山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁13刑终383号 抗诉机关机关山东省兰陵县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王中欣（绰号小五），男，1966年1月10日出生于山东省兰陵县，汉族，农民，文盲，住兰陵县经济开发区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年6月25日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。 辩护人姜玉清，山东晨浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王庆文（乳名向征），男，1989年4月12日出生于山东省兰陵县，汉族，农民，高中文化，住兰陵县经济开发区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年6月25日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。 辩护人李振江，山东晨浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王建（乳名小明），男，1990年4月25日出生于山东省兰陵县，汉族，初中文化，住兰陵县经济开发区。2015年5月至2018年1月，2018年1月至2019年6月，2018年2月至2019年6月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年6月25日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。 辩护人田春，山东晨浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曹广娟，女，1965年5月24日出生于山东省兰陵县，汉族，农民，文盲，住兰陵县经济开发区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年7月2日被刑事拘留，同年8月2日被取保候审。 辩护人李继贺，山东晨浩律师事务所律师。 原审被告人王庆虎（乳名向阳），男，1983年2月5日出生于山东省兰陵县，汉族，农民，初中文化，住兰陵县经济开发区。2014年10月31日因犯故意毁坏财物罪被判处罚金人民币43000元。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年6月25日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。 原审被告人王庆飞（乳名向飞），男，1983年5月20日出生于山东省兰陵县，汉族，农民，初中文化，住兰陵县经济开发区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年6月25日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。 原审被告人王庆举（乳名计划），男，1977年3月5日出生于山东省兰陵县，汉族，初中文化，住兰陵县经济开发区。2008年4月至2015年5月，2009年1月至2015年6月。2004年2月27日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年。2016年9月30日因犯非法转让土地使用权罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币100000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年6月25日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。 原审被告人王庆民（乳名文化），男，1980年10月22日出生于山东省兰陵县，汉族，农民，小学文化，住兰陵县经济开发区。2019年1月18日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年6月25日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。 原审被告人王中华，男，1953年4月15日出生于山东省兰陵县，汉族，农民，文盲，住兰陵县经济开发区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年7月24日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。 原审附带民事诉讼原告人王某1，男，1968年7月22日出生，汉族，居民，住兰陵县经济开发区。 原审附带民事诉讼原告人王某2，男，1987年12月1日出生，汉族，居民，住兰陵县经济开发区。 山东省兰陵县人民法院审理兰陵县人民检察院指控原审被告人王中欣犯寻衅滋事罪、诬告陷害罪、职务侵占罪，原审被告人王庆虎犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，原审被告人王庆举犯寻衅滋事罪、职务侵占罪、故意毁坏财物罪，原审被告人王庆飞、王庆文、王建、王庆民、王中华、曹文娟犯寻衅滋事罪一案，于2020年1月23日作出（2019）鲁1324刑初1213号刑事附带民事判决。原审公诉机关提出抗诉，原审被告人王中欣、王庆文、王建、曹文娟不服，提出上诉。本案审理期间，山东省临沂市人民检察院撤回抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2003年至2019年，被告人王中欣、王庆虎、王庆飞、王庆文、王庆举、王建在兰陵县经济开发区等处多次随意殴打他人致4人轻微伤、2人轻伤，强拿硬要他人财物10000元，任意损毁他人财物1394元，故意伤害致1人轻伤，故意损毁他人财物43257元，诬告陷害致1人被公安机关立案侦查，非法占有村集体财物218625元，利用家族势力，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会生活秩序，在当地造成较为恶劣的社会影响，应认定为恶势力犯罪。 一、寻衅滋事的事实 2003年12月至2019年4月，被告人王中欣、王庆虎、王庆飞、王庆文、王庆举、王建、王庆民、王中华、曹广娟在兰陵县经济开发区等处，多次随意殴打他人、强拿硬要他人财物、任意损毁他人财物，构成寻衅滋事罪四起、寻衅滋事违法行为二起，具体分述如下： 第一起（公诉机关指控的寻衅滋事罪第一起），2003年12月，被告人王中欣、王庆虎、王庆民、王庆飞、王中华因与村民尹某1等人之间的家族矛盾，持铁叉、木棍等至仓谷屯村桃花源饭店，对饭店进行打砸，将在饭店内就餐的尹某1刺伤；随后，又在该村道路上与尹某1一家发生打斗，将尹某1、尹某2刺伤。 第二起（公诉机关指控的寻衅滋事罪第四起），2014年7月10日，被告人王庆举、王中欣、王庆虎、王庆飞、王庆文与王某5（另案处理）因怀疑王庆民被公安机关抓捕与村民尹某5有关，遂至尹某5家门前滋事，与尹某5、尹某3、尹某4等人发生冲突，并将尹某3、尹某4打伤。经鉴定，尹某3、尹某4的损伤均构成轻微伤。次日，王中欣、王庆虎、王庆文、王中华等人雇佣挖掘机将尹某5家田地中种植的玉米毁坏。经鉴定，损失价值1394元。 第三起（公诉机关指控的寻衅滋事罪第五起），2014年7月20日，被告人王庆举与王某5（另案处理）在仓谷屯村委会办公室内，无故殴打村民王某3。经鉴定，王某3的损伤构成轻微伤。 第四起（公诉机关指控的寻衅滋事罪第六起），2015年10月5日，被告人王庆举、王庆虎、王建与王某5（另案处理）在村民王中永家附近，无故殴打村民王某1。经鉴定，王某1的损伤构成轻微伤。 第五起（公诉机关指控的寻衅滋事罪第七起），2019年4月29日，被告人王中欣、王庆飞、王庆文、王建、曹广娟等人因对王某1、王某2测量核实王中欣家在该村河沿承包土地的面积不满，与王某1、王某2发生争执，并将王某1、王某2打伤。经鉴定，王某1、王某2的损伤均构成轻伤二级。 另查明，被害人王某1受伤后住院治疗20天，被害人王某2受伤后住院治疗8天。被害人王某1的经济损失：医疗费12975.16元、误工费11918.5元（108.35元／天×110天）、护理费5417.5元（108.35元／天×50天）、伙食补助费600元（30元／天×20天）、营养费1500元（30元／天×50天）、交通费200元、鉴定费780元，合计33391.16元。被害人王某2经济损失：医疗费4513.91元、误工费5417.5元（108.35元／天×50天）、护理费2708.75元（108.35元／天×25天）、伙食补助费240元（30元／天×8天）、营养费750元（30元／天×25天）、交通费80元、鉴定费780元，合计14490.16元。 第六起（公诉机关指控的敲诈勒索罪），2017年底，因冯某在××村××花园小区施工，被告人王建强拿硬要冯某价值10000元的购物卡。 二、诬告陷害的事实 在审理查明的第五起寻衅滋事罪中，被告人王中欣持石块将自己的左手拇指砸伤，捏造被王某2伤害致轻伤二级的事实，意图使王某2受到刑事追究，致使王某2被公安机关立案侦查并被采取取保候审的强制措施 三、故意伤害的事实（公诉机关指控的寻衅滋事罪第二起） 2004年2月12日9时许，被告人王庆虎持枪驾车欲至苍山县人民法院看望参加庭审的被告人王庆举，在县城海天宾馆门口，被王庆举案被害人一方的董某等人驾车堵截，王庆虎持枪将董某打伤后逃跑。经鉴定，董某的损伤构成轻伤。 另查明，被告人王庆虎与被害人达成调解并取得谅解。 四、故意毁坏财物的事实（公诉机关指控的寻衅滋事罪第三起） 2013年11月4日凌晨，被告人王庆举在旧村改造过程中，未经村民尹某4同意，指使被告人王庆虎（该起事实已判刑）等人使用挖掘机将尹某4四间瓦房推倒，造成房屋及屋内外物品损坏，价值共计43257元；并殴打尹某4妻子季某、儿媳刘香。 另查明，被告人王庆虎赔偿被害人损失并取得谅解。 五、职务侵占的事实 2014年，被告人王中欣、王庆举利用王庆举担任仓谷屯村党支部书记的职务便利，王中欣强占村集体2.65亩土地进行耕种。后在征地补偿过程中，被告人王庆举利用职务上的便利，将该2.65亩土地以被告人王中欣的名义上报，致使征地补偿款218652元被被告人王中欣占为己有。 原判认定上述事实的证据有：被害人尹某1、尹某3、王某3、冯某等人的陈述，证人王某4、尹某5、郭某、王某5等人的证言，鉴定意见，书证，被告人在侦查阶段的供述等。 原审法院认为，被告人王中欣随意殴打他人，致二人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣；捏造事实诬告陷害他人，企图使他人受到刑事追究，情节严重；利用职务便利，与他人侵占村集体资产，数额较大；其行为分别侵犯了正常的社会秩序，侵犯了他人人身权利和司法机关的正常活动，侵犯了村集体财产所有权，分别构成寻衅滋事罪、诬告陷害罪、职务侵占罪。被告人王庆虎随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣；持枪故意伤害他人，致一人轻伤二级；其行为侵犯了正常的社会秩序，侵犯了他人的身体健康权，分别构成寻衅滋事罪、故意伤害罪。被告人王庆飞随意殴打他人，致二人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣，其行为侵犯了正常的社会秩序，构成寻衅滋事罪。被告人王庆文随意殴打他人，致二人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣，其行为侵犯了正常的社会秩序，构成寻衅滋事罪。被告人王庆举随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣；故意毁坏他人财物，数额较大；利用职务便利，与他人侵占村集体资产，数额较大；其行为分别侵犯了正常的社会秩序，侵犯了他人财产所有权，侵犯了村集体财产所有权，分别构成寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪、职务侵占罪。被告人王建随意殴打他人，致二人轻伤，强拿硬要他人财物，情节恶劣，其行为侵犯了正常的社会秩序，构成寻衅滋事罪。被告人王庆民持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为侵犯了正常的社会秩序，构成寻衅滋事罪。被告人王中华持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为侵犯了正常的社会秩序，构成寻衅滋事罪。被告人曹广娟与被告王中欣等人随意殴打辱骂他人，情节恶劣，其行为侵犯了正常的社会秩序，构成寻衅滋事罪。对以上被告人依法均应予以惩处。被告人王庆举、王中欣、王庆虎一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人共同故意犯罪，应按照共同犯罪的规定处罚。被告人王庆民在缓刑考验期限内，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人王中欣、王建的违法所得，应当责令退赔。被告人王庆举、王中华、曹广娟当庭自愿认罪。被告人王庆虎在故意伤害罪中，赔偿被害人损失并取得谅解。被告人王庆举在故意毁坏财物罪中，同案犯王庆虎赔偿被害人损失并取得谅解。被告人王中欣、王庆虎、王庆文、王建、曹广娟的犯罪行为对附带民事诉讼原告人王某1、王某2造成的经济损失应予以赔偿，附带民事诉讼原告人的合理请求应予以支持，其他诉讼请求予以驳回。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百四十三条、第二百七十一条、第二百七十五条、第二百九十三条第一、三款、第二十五条第一款、第三十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十九条、第七十七条、第八十八条、第八十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条之规定，作出如下判决：一、撤销本院（2018）鲁1324刑初393号刑事判决中对被告人王庆民犯故意伤害罪中宣告缓刑二年的部分。二、被告人王中欣犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月，犯诬告陷害罪，判处有期徒刑一年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年。被告人王庆虎犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月。被告人王庆飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月。被告人王庆文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年十个月。被告人王庆举犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，犯故意毁坏财物罪，判处罚金人民币43000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币43000元。被告人王建犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。被告人王庆民犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，与原判有期徒刑一年六个月数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月。被告人王中华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。被告人曹广娟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。三、被告人王中欣违法所得218625元、被告人王建违法所得10000元，责令退赔被害人。四、被告人王中欣、王庆飞、王庆文、王建、曹广娟共同赔偿附带民事诉讼原告人王某1各项经济损失33391.16元、王某2各项经济损失14490.16元。上述款项于判决生效后十日内一次性付清。五、驳回附带民事诉讼原告人王某1、王某2的其他诉讼请求。 宣判送达后，山东省兰陵县人民检察院提出抗诉，原审被告人王中欣、王庆文、王建、曹广娟不服，提出上诉。 抗诉机关提出以下抗诉意见：1.对王庆举量刑畸轻。2.认定被告人王建不构成职务侵占罪，被告人王庆举、王中欣的职务侵占数额为21.8625万元系认定事实错误。临沂市人民检察院经审查决定撤回抗诉。 上诉人王中欣提出如下上诉理由：1.不构成恶势力犯罪。2.寻衅滋事第一起距离现场200多米，没有参与打架，且已过追诉时效；第二起没有参与2014年7月10日滋事行为；第五起部分事实认定不清，两个轻伤二级后果关联性存疑，王某2的伤情不是我们造成的。2.认定我构成诬告陷害罪、职务侵占罪，事实不清，证据不足。其辩护人认为，本案不能认定为恶势力，对寻衅滋事罪及诬告陷害罪的辩护意见同上诉人王中欣的上诉意见。 上诉人王庆文提出如下上诉理由：1.2014年7月10日下午没有参与在尹某5门前殴打尹某3、尹某4的事件；2.2019年4月29日下午发生的事件，我没有与他人对王某1、王某2殴打的合意和行为。不应对此承担刑事责任和民事赔偿责任。3.不应认定我恶势力。其辩护人另提出如下辩护意见：王庆文不应被认定为恶势力成员，其并没有和家族的其他成员经常纠结在一起滋事生非。 上诉人王建提出如下上诉理由：1.我不构成恶势力。2.第六起寻衅滋事，事实不清、证据不足，我是为要回自己已经支付的垫付款。3.第五起寻衅滋事，我不存在随意殴打他人的故意，没有共同犯罪的行为。我和王某1都在村委工作，不应该支持其误工费。4.一审量刑畸重。其辩护人另提出如下辩护意见：一审法院认定王建为恶势力成员没有事实和法律依据。 上诉人曹广娟提出如下上诉理由：1.一审认定其构成寻衅滋事罪，属事实不清，且量刑过重。本案矛盾系王某1和王某2引发，其没有动手打人，只是在家人被打时辱骂对方。2.根据刑法可以对其从轻、减轻或免予刑事处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。 经二审审理查明的事实和适用的证据与一审判决一致。 本院认为，上诉人王中欣随意殴打他人，致二人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣；捏造事实诬告陷害他人，企图使他人受到刑事追究，情节严重；利用职务便利，与他人侵占村集体资产，数额较大；其行为侵犯了正常的社会秩序，侵犯了他人人身权利和司法机关的正常活动，侵犯了村集体财产所有权，分别构成寻衅滋事罪、诬告陷害罪、职务侵占罪。 上诉人王庆文随意殴打他人，致二人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣，其行为侵犯了正常的社会秩序，构成寻衅滋事罪。 上诉人王建随意殴打他人，致二人轻伤，强拿硬要他人财物，情节恶劣，其行为侵犯了正常的社会秩序，构成寻衅滋事罪。 上诉人曹广娟与上诉人王中欣等人随意殴打辱骂他人，情节恶劣，其行为侵犯了正常的社会秩序，构成寻衅滋事罪。 原审被告人王庆虎随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣；持枪故意伤害他人，致一人轻伤二级；其行为侵犯了正常的社会秩序，侵犯了他人的身体健康权，分别构成寻衅滋事罪、故意伤害罪。 原审被告人王庆飞随意殴打他人，致二人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣，其行为侵犯了正常的社会秩序，构成寻衅滋事罪。 原审被告人王庆举随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣；故意毁坏他人财物，数额较大；利用职务便利，与他人侵占村集体资产，数额较大；其行为分别侵犯了正常的社会秩序，侵犯了他人财产所有权和村集体财产所有权，分别构成寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪、职务侵占罪。 原审被告人王庆民、王中华持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为侵犯了正常的社会秩序，分别构成寻衅滋事罪。 上诉人王中欣，原审被告人王庆举、王庆虎犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人、原审被告人共同故意犯罪，应按照共同犯罪的规定处罚。原审被告人王庆民在缓刑考验期限内，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，数罪并罚。上诉人王中欣、王建的违法所得，应当责令退赔。原审被告人王庆虎在故意伤害罪中，赔偿被害人损失并取得谅解。上述情节在量刑时均予以体现。 上诉人王中欣、王庆文、王建、曹广娟及原审被告人王庆虎的犯罪行为对原审附带民事诉讼原告人王某1、王某2造成的经济损失应予以赔偿，原审附带民事诉讼原告人的合理请求应予以支持，其他诉讼请求予以驳回。 关于各上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下： 1．关于恶势力犯罪团伙的认定问题。 上诉人王中欣、王庆文、王建及其辩护人均提出本案不属于恶势力犯罪的上诉理由及辩护意见，原审判决已作正确评判，本院不再重复评价。各上诉人及辩护人所提相关上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 2．关于上诉人王中欣所提“寻衅滋事第一起我距离现场200多米，没有参与打架，且已过追诉时效”的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见。经查，被害人尹某1陈述及王中欣、王中华供述均证实王中欣参与了该起犯罪，且能够认定上诉人王中欣及原审被告人王庆虎、王庆民、王庆飞、王中华持械随意打砸财物、殴打他人。案发后被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不予立案，不受追诉时效的限制。上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 3．关于上诉人王中欣、上诉人王庆文及其辩护人所提未参与2014年7月10日滋事行为的上诉理由和辩护意见。经查，被害人尹某3、尹某4陈述与证人季某、尹某1证言及被告人王庆举供述相互印证，能够证实上诉人王中欣、王庆文参与实施了2014年7月10日随意殴打他人致二人轻微伤的事实。上述上诉理由及辩护意见与事实不符，不予采纳。 4．关于部分上诉人及其辩护人针对原审认定的第五起事实所提上诉理由及辩护意见，经查，被害人王某2、王某1的陈述，证人赵某、马某、郭某的证言，被告人王中欣、王庆文、王建的供述相互印证，均能证实四上诉人因日常生活中的偶发纠纷，借故生非，与他人发生争执，随意殴打他人致二人轻伤二级的事实。各上诉人及辩护人所提相关上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 5．关于上诉人王中欣所提“一审法院认定我构成诬告陷害罪、职务侵占罪，事实不清，证据不足”的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经审理认为，原审判决已作正确评判，本院不再重复评价。该上诉理由不能成立，不予采纳。 6.关于上诉人王建所提“第六起寻衅滋事，事实不清、证据不足，我是为要回自己已经支付的垫付款”的上诉理由。经查，根据被害人陈述、证人证言及被告人供述，能够证实被告人王建无合法根据与理由，强拿硬要他人财物，情节严重，已构成寻衅滋事罪。该上诉理由不能成立，不予采纳。 7．关于部分上诉人及其辩护人所提个别罪名量刑过重的问题，经审理认为，原审判决已充分考虑了上诉人在犯罪中所起作用及全部量刑情节，量刑适当。各上诉人及辩护人所提相关上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，临沂市人民检察院撤回抗诉符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准予临沂市人民检察院撤回抗诉； 二、驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴清林 审判员  赵树才 审判员  张恩廷 二〇二〇年十一月十七日 书记员  吴梦凡