上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9386号上诉人（原审被告）：上海澜畅文化发展有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区芳春路******。法定代表人：严正华，董事长。委托诉讼代理人：李昌靖，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏清，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘东华，男，1973年7月17日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：范文成，上海市昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：周春芳，上海市昆仑律师事务所律师。上诉人上海澜畅文化发展有限公司（以下简称澜畅公司）因与被上诉人刘东华其他合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初2489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。澜畅公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘东华的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定涉案羽毛球馆实际没有建造完成，仅建设到地基阶段，也没有实际经营，系事实认定错误。澜畅公司与刘东华签订《项目投资协议》后，澜畅公司履行了相应的义务。当《项目投资协议》无法履行时，双方又签署了《合作协议》，该协议系《项目投资协议》的延续和承继，一审法院仅对《项目投资协议》进行审理，系割裂了双方投资合作的整体性。2.本案系投资纠纷并非建设工程施工合同及工程质量纠纷，故不应对羽毛球馆的造价进行鉴定。3.《项目投资协议》涉及足球场项目，应对该项目进行审计，才能反映项目的盈亏。被上诉人刘东华辩称：涉案羽毛球馆没有实际建设完成，仅做了地基，也未实际经营过。经向相关部门了解该土地不可能实际建设场馆，上诉人澜畅公司也从未申请过建设许可证，故双方签订《项目投资协议》的合同目的不能实现，应当解除协议并返还刘东华相应的投资款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回澜畅公司的上诉请求，维持原判。刘东华向一审法院起诉请求：1、判令解除其与澜畅公司于2014年3月1日签订的《项目投资协议》；2、判令澜畅公司退还刘东华投资款100万元。一审法院认定如下事实：2014年3月1日，刘东华与澜畅公司签订《项目投资协议》，双方约定：1、刘东华将向澜畅公司所拥有的XX园(浦东新区XX路XX号)内羽毛球馆改建项目投入投资款共计100万元，该投资款占上海澜畅文化发展有限公司所拥有的XX园内羽毛球馆改建项目股权的25%的项目投资比例，刘东华享有同等比例的项目收益。3、双方合作期限为9年，自2014年1月1日至2022年12月31日。4、刘东华享有本协议合作事项的收益权、剩余财产分配权、增资优先认购权等全部财产权利，双方同意每年一月份对上年度收益确认后进行分配。6、澜畅公司不就此合作事项向刘东华收取任何报酬或劳务费用。2014年5月7日，刘东华将100万元投资款转账给澜畅公司。澜畅公司也实际开展了羽毛球馆的建设施工的初步工作，但没有取得相关的规划许可。2015年5月12日，刘东华（乙方）与澜畅公司（甲方）签订了《合作协议》。约定，1.1甲方在浦东新区XX路XX号XX园内建设羽毛球场馆，因球馆建设需在规土等相关部门进行许可申报，考虑申报需要一定的时间，为充分利用场地，甲乙达成协议，在甲方申报期间，由乙方免费为甲方在现有球馆地基上搭建不小于一片标准篮球场大小的移动板房或大棚，作为举办羽毛球（可兼用于篮球）活动使用，除大棚外如有空余可建设室外篮球及足球场；以上合作除政府或土地权属方（XX集团）另有要求、申报获得许可情况外，甲方承诺乙方为唯一合作方。1.2场地建成后，场租及物业费由甲方承担，场地服务人员及水电等日常费用等由乙方承担；甲方获得每年总收入（包括且不限于场地租金、赛事活动、广告等）的30%作为分成所得，如年分成费不足40万元，按40万元计算。1.3如甲方羽毛球相关建筑规划许可申报成功，可以继续羽毛球馆建设，则场地由甲方继续建设，乙方应于甲方通知后15个工作日内将场地交付甲方，现有临时设施由乙方负责在交付前移除，否则由甲方自行处置；如乙方移交场地时经营不足一年且乙方已浇筑的地坪可继续使用，甲方同意给予乙方一次性地坪建设费用补偿。1.4乙方同意该项目经营使用甲方提供的信息管理系统，并以甲方名义共同经营。1.5甲方以该场地现状于2015年5月15日交付乙方使用，乙方承诺在接受场地后即可开始施工，如乙方在2月内不能建成并投入使用，则本协议自动作废。特殊情况下，经双方协商，可延后一个月至2015年8月15日全部建成并投入使用。1.6甲、乙双方同意，乙方应于本合同签订之日起5个工作日内，以转账等合理的方式向甲方支付定金10万元，并以每6个月为一个支付期分期向甲方支付相应分成费用：每一支付期满后的五个工作日内，以转账等合理的方式向甲方支付相应分成费用，甲方收款后应出具发票给予乙方。关于《合作协议》的履行，刘东华认为《合作协议》与《项目投资协议》是不同的协议，主张另案处理《合作协议》的纠纷。另查明，2014年1月1日，澜畅公司与案外人上海A有限公司（后来名称改为上海B有限公司，以下简称B公司）签订了租赁合同，约定B公司将浦东新区XX路XX号XX园内场地出租给澜畅公司，租赁期间为4年（自2014年1月1日起至2017年12月31日止），给予澜畅公司项目建设的时间为2014年1月1日至2014年4月30日。澜畅公司每年给B公司的保底租金为206,000元（包括场地租金现金10万元；物业管理费6,000元，乙方经营状况改善后需向B公司酌情增加相应的物业费；场馆健身卡20张，价值10万元）。2014年1月1日至2014年4月30日为免租期，2014年5月1日至2014年12月31日止租金及物业管理费总计139,333.33元（包括基本租金及物业管理费89,333.33元；健身卡10张，价值5万元）。之后，每2年递增10%租金。每年租赁房屋及场地总收入扣除所有成本后的利润，B公司获得30%（如实际分成金额不足当年保底租金额的，则按保底租金计提）。之后，B公司与澜畅公司签订补充协议。言明：原来约定的保底租金206,000元每年，包括场地租金10万元每年，物业管理费6,000元每年，场馆健身卡20张每年（价值10万元每年）。双方协商，保底租金调整为181,000元每年，包括场地现金175,000元每年，物业管理费6,000元每年，无场馆健身卡。场地租金每2年递增10%。即2014年1月1日起至2015年12月31日止，每年场地租金175,000元；自2016年1月1日起至2017年12月31日止，每年场地租金195,000元。此外，B公司与澜畅公司签订临时房屋租赁协议。约定B公司将30平方米的房屋临时出租给澜畅公司，租期2014年5月8日至2014年10月7日，约定每月租金1,000元，签订合同后5日内，澜畅公司向B公司一次性支付租金5,000元。一审审理中，刘东华主张建设羽毛球馆费用仅10万元左右，澜畅公司主张建设羽毛球馆的建设费用达到了300万元左右。双方主张建造的费用差距极大，且澜畅公司就大部分支出也未能提供发票及银行转账凭证佐证。刘东华申请对羽毛球馆的造价进行鉴定。法院委托了万隆建设工程咨询集团有限公司（以下简称万隆公司）对羽毛球球馆工程造价进行鉴定。万隆公司出具的鉴定意见书载明，由于标的物现场已经拆除，本案造价鉴定仅根据澜畅公司提供的图纸、照片、施工合同等资料进行计价。最终改造工程款价款如何认定，由法院裁定。本次鉴定费用68,000元，已经由刘东华垫付3,000元，由澜畅公司垫付65,000元。鉴定单位认为，工程造价为1,165,836元。其中，绿化移植的直接费57,072元；钢结构的直接费325,695元（参照设计图纸，钢结构已经完成的情况计算）；税前补差部分计算了设计费70,400元，扣除了钢材回收费80,586元。针对上述鉴定意见，鉴定人员表示，现场看不出绿化移植的痕迹，是根据澜畅公司陈述以及澜畅公司提供的案外人出具的承诺书测算的（上海C有限公司在承诺书中称澜畅公司委托其移植了21棵香樟树），实际是否移植由法院判定；现场看不到地基部分是否已经施工完毕，但照片可以看出有地基的痕迹；有钢结构的现场照片，但不清楚现场是否按照设计图纸将钢结构施工完毕了，鉴定报告是按照钢结构施工完毕计算；如果仅仅根据照片计算，钢结构比现在鉴定报告数量少，具体少多少无法测算。一审庭审中，关于投资羽毛球馆项目除了建造费用，澜畅公司主张还包括其他支出，包括每年21万元的租金，每年18万元的员工工资，每年8万元的公司运营费用，每年23,500元的物业费。刘东华对澜畅公司的主张不予认可，刘东华认为租金加物业费也就8到10万元一年，且最多也只能算一年，项目2015年就停了，从来没有运营过，之后双方另行签订了《合作协议》，在原来的场地上开展了新的项目，新项目的纠纷应当另案处理，员工工资、运营费等与本案无关。一审法院认为，刘东华和澜畅公司于2014年3月1日签订的项目投资协议，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。合同签订至今已有数年，建设羽毛球馆至今未获得规土等相关部门的许可，羽毛球馆实际没有建造完成，仅建设到地基阶段，羽毛球馆实际没有经营过。合同约定的目的已经无法实现，刘东华要求解除项目投资协议，一审法院予以支持。2015年5月12日签订的《合作协议》约定的投资内容、出资金额、利润分配方式均不同于《项目投资协议》。2015年5月之后，双方就履行《合作协议》产生的争议，刘东华主张另案处理，并无不当。《项目投资协议》没有约定产生损失的承担比例，但约定了刘东华出资比例为25%（刘东华出资100万元，双方共出资400万元），盈利也按照25%享受。因此，一审法院认为，相关损失刘东华也应当按照25%的比例承担。投资建造羽毛球馆的相关费用资料，澜畅公司起诉前从未向刘东华披露过，刘东华不予认可。澜畅公司在一审中提交了建造羽毛球馆的相关费用凭证。其中，澜畅公司与浙江D有限公司上海分公司之间的工程款1,095,500元有银行转账凭证佐证，但主张的其他建造费用支出，均未提供银行转账佐证，也未提供发票等规范的财务凭证。因为现场已经拆除，鉴定单位根据澜畅公司提供的材料进行了鉴定，鉴定意见认为工程造价为1,165,836元。现场看不出绿化移植的痕迹，鉴定人员无法判断是否实际进行了绿化移植。澜畅公司仅提供案外人一份承诺书，主张进行了21棵香樟树进行了移植，该证据缺乏其他证据印证。一审法院认为，澜畅公司主张进行过绿化移植缺乏依据，相关绿化移植的费用应当予以扣除。施工现场照片虽有钢结构存在，但澜畅公司现有证据不足以证明钢结构部分已经完成，也要酌情扣除部分费用。结合鉴定意见及扣除部分费用，考虑到可能存在支付给施工单位之外的零星费用（如水电费用）等因素，在澜畅公司现有证据的基础上，一审法院酌情认定建造羽毛球馆费用为110万元。根据《合作协议》约定，2015年5月15日场地按当时现状交给刘东华，开始履行的是《合作协议》，就《项目投资协议》的损失，仅应计算到2015年5月14日。2014年1月1日的租赁合同载明，2014年1月1日至2014年4月30日为免租期，2014年5月1日至2014年12月31日止租金及物业管理费总计139,333.33元。全年的租金及物业费为206,000元。经过换算可知，前四个月的租金及物业费均是免收的。之后，澜畅公司与B公司签订了租赁合同的补充协议。根据补充协议的约定，2014年1月1日起至2015年12月31日止，每年的租金及物业费调整为181,000元每年（其中物业管理费6,000元每年）。再加上租赁临时用房的租金5,000元。扣除前四个月的免租期，截至2015年5月14日，总共需要承担租金及物业费为192,942元。《项目投资协议》约定，澜畅公司不就此合作事项向刘东华收取任何报酬或劳务费用。况且，羽毛球馆实际没有经营过，不存在运营费用、人工工资。澜畅公司主张存在其他投资支出，缺乏证据佐证，一审法院难以采信。刘东华总共投资100万元，需要承担25%的损失，澜畅公司应当退还刘东华的金额为676,764.50元（即100万元-110万元×25%-192,942元×25%）。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除刘东华与澜畅公司于2014年3月1日签订的《项目投资协议》；二、澜畅公司应于判决生效之日起十日内退还刘东华676,764.50元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中双方的争议焦点在于，被上诉人刘东华主张解除双方《项目投资协议》并要求上诉人澜畅公司返还投资款是否有事实和法律依据。本院评析如下：上诉人澜畅公司主张涉案《项目投资协议》签订后，因建设羽毛球场馆所需规划部门的许可未能获得同意而无法建设，后其与被上诉人刘东华另行签订在该场地上建设足球场的《合作协议》，故《项目投资协议》与《合作协议》系双方投资合作的整体，两者所涉羽毛球场馆建设与足球场建设的费用应一并处理。本院认为，从《项目投资协议》的约定来看，刘东华投资100万元的目的系建设羽毛球场馆，并依据其25%的投资比例获得项目收益。从《合作协议》的约定来看，该协议系双方在羽毛球场馆的规划许可尚需等待审批的情况下对该场地另行合作的约定。其中关于投资内容、出资金额、利润分配的方式与《项目投资协议》的约定均发生了实质性变化。现刘东华已就双方《合作协议》的履行另行提起诉讼，故澜畅公司关于应在本案中对《合作协议》《项目投资协议》一并审理的主张，本院不予采纳。鉴于上诉人澜畅公司确认《项目投资协议》所涉羽毛球场馆的建设至今无法获得规划部门的许可，其一审提供的证据亦不能完全证明其在羽毛球场馆建设上的支出，故一审法院就羽毛球场馆的建设造价依据被上诉人刘东华的申请委托鉴定，并无不当。澜畅公司关于应对羽毛球场馆和足球场地一并鉴定的主张，于法无据，本院亦不予采纳。如前所述，被上诉人刘东华与上诉人澜畅公司签订涉案《项目投资协议》的目的是建设羽毛球场馆并获得相应比例的项目收益。现羽毛球场馆无法获得规划许可，亦未实际完成建造，更没有实际经营，故刘东华签订《项目投资协议》的目的显然无法实现。一审法院判决解除该《项目投资协议》并依据建设支出等确定澜畅公司应当返还刘东华的投资款金额，并无不当。综上所述，上诉人澜畅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,567元，由上诉人上海澜畅文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 清审判员 桂 佳审判员 王 峥二〇二〇年十一月十六日书记员 张子贝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……