重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5703号上诉人(原审被告)：重庆美邦农生物技术有限公司，住所地重庆市荣昌区工业园区梧桐东路，统一社会信用代码91500226MA5UNKM38K。法定代表人：郑刚，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：贺志敏，重庆宇东律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡春凤，重庆宇东律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：重庆浙佳钢结构有限公司，住所地重庆市荣昌区昌州街道昌州大道东段**，统一社会信用代码91500226759259798D。法定代表人：朱伯军，总经理。委托诉讼代理人：徐海，重庆川伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈运，重庆川伟律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：重庆同润建设工程（集团）有限公司，，住所地重庆市荣昌区昌元街道广场路**10-1（**）统一社会信用代码915002262038920963。法定代表人：张朝君，董事长。上诉人重庆美邦农生物技术有限公司(以下简称美邦农公司)因与被上诉人重庆浙佳钢结构有限公司（以下简称浙佳公司）、被上诉人重庆同润建设工程（集团）有限公司（以下简称同润公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院(2020)渝0153民初917号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。美邦农公司上诉请求：撤销原判，并依法改判；一审、二审案件受理费由浙佳公司、同润公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定美邦农公司将新型兽药、动物营养及宠物饲料生产项目发包给浙佳公司错误，一审法院未认定涉案工程钢结构部分由同润公司发包给浙佳公司错误。1.2018年12月7日，美邦农公司和浙佳公司签订的《建设工程施工合同》因浙佳公司没有相关资质而无效，且该合同没有实际履行。随后，美邦农公司与有土建资质的同润公司签订了《建设工程施工合同》，该合同包含了钢结构工程部分，该合同合法有效并予以了备案。所以实际履行的是美邦农公司与同润公司之间的《建设工程施工合同》。2.同润公司承建的涉案工程范围包含了框架和钢结构，工程竣工验收备案都是同润公司，浙佳公司称其实际施工，其工程量结算应当与同润公司进行，美邦农公司并未与浙佳公司建立直接的合同关系。3.美邦农公司与同润公司就涉案公司进行了结算，并约定由美邦农公司向同润公司支付工程款，同润公司按照合同的约定对钢结构进行质保和维修。二、一审法院适用法律错误，混淆了美邦农公司和同润公司的法律关系。一审判决混淆了实际施工人和承包人的区别，浙佳公司对涉案工程进行施工是源于同润公司的分包，一审法院错误认定美邦农公司和浙佳公司存在承包关系，一审法院变相否定了美邦农公司和同润公司的施工承包合同，忽略了建设工程需要施工许可证的行政法律强制性规定。浙佳公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。同润公司二审未作答辩。浙佳公司向一审法院提出诉讼请求：1.美邦农公司支付浙佳公司工程款320000元，并按照合同总价的1%向浙佳公司支付违约金16000元；2.浙佳公司在320000元范围内对新型兽药、动物营养及宠物饲料生产项目工程的拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；3.该案诉讼费由美邦农公司负担。该案审理过程中，浙佳公司自愿撤回违约金16000元的诉讼请求。一审经审理查明：浙佳公司系依法成立的有限责任公司，具有钢结构工程专业承包贰级资质。2017年12月7日，浙佳公司作为承包人（乙方），被告作为发包人（甲方），双方签订《建设工程施工合同》，合同约定美邦农公司将其位于重庆市荣昌区工业园区的新型兽药、动物营养及宠物饲料生产项目中的中药粉碎车间/兽药车间、饲料添加剂车间的钢结构工程发包给原告施工。合同第一部分协议书载明：“......五、合同价款（包工包料价，市场钢材上调下浮甲方均不负责），1、工程单方承包总造价为1600000元，其中钢结构部分发票为70%，建安票为30%。一、支付方式，1、钢结构部分，签订合同发包方三天内支付承包方钢结构工程预付款250000元......5、钢结构单项初步验收合格后，7天之内支付15%工程进度款，即240000元，剩余5%为质量保证金即80000元，满一年后7天之内付清”；合同第三部分专用条款载明：“......12.1、本合同价款采用固定价格合同方式确定，（1）、采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：不采用；风险费用的计算方法：不采用；风险范围以外合同价款调整方法：不采用......”。合同附件《房屋建筑工程质量保修书》载明：“......二、质量保修期，质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、钢结构工程为壹年......五、质量保修金的返还，发包人在质量保修期满后7天内，将剩余保修金和利息返还承包人......”。美邦农公司分别于2017年12月8日、2018年8月13日通过银行转账向浙佳公司支付工程款250000元、230000元，美邦农公司通过第三人同润公司向浙佳公司支付工程款800000元。2019年8月23日，新型兽药、动物营养及宠物饲料生产项目工业厂房建筑工程竣工验收合格。2020年3月25日，美邦农公司作出《告知书》，载明：“浙佳公司，根据你公司与美邦农公司签订的《建设工程施工合同》规定：1、按合同规定房顶需采用0.6mm760型屋面彩钢板，但你公司私自改变使用材料，造成我公司厂房大面积漏水，我公司多次通知你公司前来更换，但你公司一直不予理睬，现已造成我公司设备损坏和原辅料包装损失。2、厂房的多处钢平开门，焊接处经常脱落，具有严重的安全隐患，我公司也多次通知你公司前来修复，但你公司迟迟没解决实际问题。3、厂房墙板，你公司加工过程中造成墙板大面积压痕瑕疵，而且在安装过程中，连接处缝隙很大，及墙板变形，造成暴雨时，雨水往厂房里渗漏，也是多次通知你公司处理，但现在仍没有处理好。4、房顶保温棉厚不足75mm。根据以上情况及合同规定，现我公司证实告知并通知你公司：1、按合同规定更换房顶材料为0.6mm760型屋顶彩钢板及保温棉；2、请及时加固钢平开门，解除安全隐患；3、处理好墙面板不足之处，以防再漏水。如果你公司接到告知书5日内不来维修更换，根据合同规定我公司有权委托其他人员更换及维修，由此产生的费用和损失由你公司承担”。随后，浙佳公司收到该《告知书》。一审庭审中，美邦农公司陈述《告知书》是按第三人同润公司的要求向浙佳公司转发的，美邦农公司直接向浙佳公司支付的480000元工程款是受同润公司的委托支付的。浙佳公司对此未予以认可，浙佳公司认为《告知书》是美邦农公司依据双方签订的合同向浙佳公司发出的，480000元工程款也是基于合同支付的。浙佳公司及第三人同润公司均认可双方未就本案工程签订有分包合同，美邦农公司认为本案工程系第三人同润公司分包给浙佳公司，但第三人同润公司及浙佳公司均未对此予以认可。浙佳公司认为本案工程初步验收合格时间为2019年4月4日，为此向一审法院举示为了《会议签到表》复印件，该复印件载明为合意议题为预验收，会议时间为2019年4月4日。美邦农公司对该《会议签到表》复印件真实性不予认可。一审另查明：2017年12月8日，美邦农公司作为发包人，第三人作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定美邦农公司将其位于重庆市荣昌区工业园区的新型兽药、动物营养及宠物饲料生产项目工程发包给第三人同润公司施工，并约定合同固定包干价为4160000元，合同约定的第三人同润公司的承包范围中包含了浙佳公司、美邦农公司合同中的承包范围。2018年4月18日，涉案工程取得《建筑工程施工许可证》，载明施工单位为第三人同润公司。2020年4月25日，美邦农公司与第三人同润公司签订《美邦农公司新型兽药、动物营养及宠物饲料生产项目工程竣工结算书（钢结构部分）》，载明：“一、结算工程款1600000元；二、审定金额1600000元；三、已付工程款1280000元，其中2017年12月8日付款250000元、2018年4月19日付款600000元、2018年5月21日付款200000元、2018年8月13日付款230000元，其中25万元和23万由同润公司委托美邦农公司代转给浙佳公司朱伯军；四、结算应付金额320000元，其中工程尾款240000元、质保金80000元，质保金自2019年8月24日起计算，满一年后根据约定条件支付；五、结算中的其他问题及约定，1、由于钢机构未按照合同中约定的0.6mm760型屋面彩钢板施工......在2020年5月30日之前由同润公司负责更换屋面彩钢板及保温棉，更换好后双方验收后才付24万元，若逾期未按要求更换，美邦农公司有权拒绝付24万，由此造成的损失由同润公司承担；2、在保修期内墙面严重变形、漏水,大门屡次倒塌，同润公司应及时维修，否则美邦农公司有权自行请人维修，费用在质保金中扣除”。一审庭审中，浙佳公司对该结算书不认可，认为钢结构部分工程的合同相对人是浙佳公司与美邦农公司，并非美邦农公司与第三人同润公司。一审再查明：新型兽药、动物营养及宠物饲料生产项目工业厂房建筑工程包括实验中心土建工程、饲料中药粉碎车间/兽药车间及饲料添加剂车间按施工图所示土建工程及钢结构工程，本案浙佳公司所承包工程为饲料中药粉碎车间/兽药车间及饲料添加剂车间按施工图所示的钢结构工程。一审法院认为，本案争议焦点之一在于浙佳公司、美邦农公司及第三人同润公司在涉案工程中的关系及浙佳公司、美邦农公司之间签订的《建设工程施工合同》是否已实际履行，对此，根据本案审理情况，一审法院认为浙佳公司、美邦农公司存在建设工程施工合同关系，双方所签订的《建设工程施工合同》已实际履行。具体理由如下：首先，浙佳公司、美邦农公司签订有《建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示；其次，美邦农公司向浙佳公司支付工程款以及向浙佳公司发出的《告知书》，可以证实该合同原告已实际履行；再次，虽然美邦农公司及第三人同润公司签订的合同中约定的施工范围包含浙佳公司、美邦农公司之间签订合同所约定的施工范围，但仅凭此并不能当然表示浙佳公司、美邦农公司之间签订的合同已解除或未履行，浙佳公司、美邦农公司之间签订的合同的效力也并不影响合同的实际履行；最后，第三人同润公司与浙佳公司均陈述双方未就本案工程签订分包合同，第三人同润公司与浙佳公司也均未认可双方存在建设工程分包合同关系。浙佳公司、美邦农公司签订的《建设工程施工合同》的效力，一审法院认为根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包......不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。另外《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条规定“存在下列情形之一的，属于违法发包......(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包单位或专业承包单位的”，上述法律规定对肢解发包作了禁止性规定，按照《建工工程分类标准》、《建筑工程施工质量验收统一标准》的相关规定，单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物，建筑工程包括地基基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程、建筑装饰装修工程等共计10个分部工程，本案浙佳公司承包的钢结构工程属于主体结构工程中的分项工程，美邦农公司将该分项工程单独发包属于肢解发包，违反了法律强制性规定，故浙佳公司、美邦农公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。该案中，虽然浙佳公司、美邦农公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，但工程已经竣工验收合格，浙佳公司请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。合同约定本案工程为固定价合同，故本案工程款为1600000元，已付工程款1280000元，美邦农公司尚欠工程款320000元，其中质保金80000元，参照合同约定初步验收合格后，美邦农公司应在7天内支付240000元工程款，质保期为竣工验收之日起计算一年，质保金退还日期为质保期挤满后7天之内支付，本案中浙佳公司举示的证据不足以证实其施工部分的竣工验收时间，一审法院以整个工程竣工验收之日即2019年8月23日作为浙佳公司工程竣工验收之日，至今质保期尚未届满。综上，美邦农公司应支付浙佳公司的工程款为240000元（工程总造价1600000元-已付工程款1280000元-质保金80000元）。按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“承包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，本案中，美邦农公司系涉案工程的建设单位，参照合同约定，美邦农公司应当在钢结构单项初步验收合格后，7天内支付240000元工程款，涉案工程于2019年8月23日竣工验收合格，美邦农公司应当在2019年8月30日前支付该240000元工程款，至浙佳公司提起本案诉讼已超过6个月期限，故一审法院对浙佳公司主张的优先受偿权不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十四条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、重庆美邦农生物技术有限公司于本判决生效后十日内支付重庆浙佳钢结构有限公司工程款240000元。二、驳回重庆浙佳钢结构有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3170元，由重庆美邦农生物技术有限公司负担2450元，重庆浙佳钢结构有限公司负担720元。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，美邦农公司上诉认为其与浙佳公司的《建设工程施工合同》并未实际履行，美邦农公司的合同相对方系同润公司，对此评析如下：一、美邦农公司并不否认其与浙佳公司曾签订《建设工程施工合同》，只是因浙佳公司缺乏相关资质，该《建设工程施工合同》并未实际履行。美邦农公司在庭审中也认可浙佳公司实际对涉案工程进行了施工，只是认为浙佳公司施工涉案工程来源于同润公司的分包而非美邦农公司与浙佳公司的签订的《建设工程施工合同》。二、同润公司与浙佳公司在庭审中均陈述双方未就本案工程签订分包合同，同润公司与浙佳公司在庭审中也均未认可双方存在建设工程分包合同关系。三、2020年3月25日，美邦农公司向浙佳公司发出《告知书》，该《告知书》载明，“浙佳公司，根据你公司与美邦农公司签订的《建设工程施工合同》规定…”可以证实美邦农公司知晓其实际履行的系与浙佳公司之间的《建设工程施工合同》，且合同相对方系浙佳公司。故美邦农公司上诉认为其与浙佳公司的《建设工程施工合同》并未实际履行，美邦农公司的合同相对方系同润公司的上诉理由不能成立，一审法院认定美邦农公司与浙佳公司直接建立了无效的建设工程合同关系正确，且涉案工程已竣工验收合格，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条支持浙佳公司的主张符合法律规定。综上，美邦农公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6340元，由重庆美邦农生物技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二〇年十一月十二日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟