山东省青岛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁02刑终488号 抗诉机关青岛市即墨区人民检察院。 原审被告人丁某某，男，汉族，1973年11月12日出生于黑龙江省尚志市，文盲，个体经营，户籍地山东省青岛市即墨区。2014年5月27日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。因涉嫌犯故意伤害罪于2020年4月13日被监视居住，同年6月24日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。 辩护人孙绍兵、付正豪，山东齐岳律师事务所律师。 青岛市即墨区人民法院审理青岛市即墨区人民检察院指控原审被告人丁某某犯故意伤害罪一案，于2020年6月29日作出（2020）鲁0282刑初261号刑事判决，以故意伤害罪判处原审被告人丁某某有期徒刑六个月。宣判后，青岛市即墨区人民检察院以原审判决违反诉讼程序，且适用法律错误为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭审理了本案。青岛市人民检察院指派检察员张晓俊、检察官助理褚亚男出庭履行职务，原审被告人丁某某及其辩护人孙绍兵到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2018年3月24日10时许，被告人丁某某在青岛市即墨区大信镇小金家村因被害人赵某欠钱不还，用巴掌打赵某头颈部，用脚踢赵某左侧腰部，致赵某左侧第9-12肋骨骨折。经法医鉴定，赵某之损伤属轻伤二级。丁某某于2018年7月18日赔偿赵某人民币11万元，取得赵某谅解。2020年4月13日被告人丁某某自动投案，如实供述自己的罪行。 原审判决认定上述事实，有经原审法院庭审质证并确认的下列证据证实：受案登记表、发破案经过、到案经过、认罪认罚从宽制度告知书、认罪认罚具结书、刑事判决书、谅解书及收条、户籍信息等书证，证人李某的证言，被害人赵某的陈述，被告人供述，鉴定意见，辨认笔录及照片等。 原审法院认为，被告人丁某某故意伤害他人身体,致一人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。丁某某系累犯，应从重处罚并不得假释。丁某某系自首，认罪认罚，赔偿被害人并取得谅解，对其从轻处罚。丁某某被指定居所监视居住应折抵刑期，监视居住二日折抵刑期一日。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条第一款、第八十一条第二款、第六十七条第一款、第四十七条之规定，以故意伤害罪，判处被告人丁某某有期徒刑六个月（刑期自2020年6月24日起至2020年11月17日止）。 青岛市即墨区人民检察院的抗诉意见是： 1.青岛市即墨区人民法院庭审前向侦查机关调取了关于被告人丁某某监视居住证据“情况说明”一份，但未经庭审出示并质证，直接作为定案的依据认定被告人丁某某系被采取指定居所监视居住，在判决时予以折抵刑期，严重违反法律规定的诉讼程序。 2.青岛市公安局即墨分局对被告人丁某某采取的是监视居住强制措施，实际执行也是在其固定住处执行。青岛市公安局即墨分局于2020年6月24日向即墨区人民法院出具关于丁某某监视居住情况说明，证明丁某某不是指定居所监视居住，在监视居住决定书上误写为指定居所监视居住，系文书填写错误。原审法院已经查明丁某某实际执行的并非指定居所监视居住强制措施，但认定丁某某被采取指定居所监视居住强制措施并折抵刑期（指定居所监视居住二日折抵一日，刑期自2020年6月24日起至2020年11月17日止），系适用法律错误。 山东省青岛市人民检察院支持抗诉意见是： 1.原审法院自行调取了由公安机关出具的《关于丁某某监视居住的情况说明》，该情况说明证明了公安机关在《监视居住决定书》中所写的“指定居所监视居住”系文书填写错误，原审被告人丁某某实际被执行的是监视居住。该份证据未经庭审出示、质证等法庭调查程序，未通知检察人员查阅，属于违反法律规定的诉讼程序。 2.原审法院在发现公安机关的《监视居住决定书》中“指定居所监视居住”可能存在笔误的情况下，仍依据《监视居住决定书》直接认定丁某某被采取的是指定居所监视居住强制措施，并在计算刑期时予以折抵，属于法律适用错误，导致对原审被告人丁某某实际执行的刑期不当。 原审被告人丁某某辩称，其投案后公安人员称对其指定居所监视居住，监视居住二日折抵刑期一日，并对其工厂考察后，让其在厂房里被监视居住。其辩护人的辩护意见是：1.青岛市公安局即墨分局出具的《监视居住决定书》载明“指定居所监视居住”，说明侦查机关对被告人丁某某采取的是指定居所监视居住强制措施。《监视居住决定书》中指定的居所为“山东省即墨市南泉镇后埠头村46号乙”，该地址为丁某某的户籍地，而非居住地，其经常居住地为青岛市城阳区文阳路309号26号楼1单元1102户，丁某某在即墨区无固定居所，侦查机关对丁某某指定居所监视居住符合法定条件。2.即墨区公安分局大信派出所出具的《关于丁某某监视居住情况说明》不足以对抗即墨区公安分局出具的《监视居住决定书》，该情况说明不具有证明效力。3.抗诉机关认为原审法院对大信派出所出具的“情况说明”没有经过法庭质证即作为定案依据，系程序违法的抗诉意见不成立，该情况说明应当由公诉机关向法庭举证。原审判决适用法律正确，审判程序合法，应当驳回抗诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 另查明，青岛市公安局即墨分局大信派出所于2020年6月24日、7月3日分别出具《关于丁某某监视居住情况说明》，主要内容是即墨分局对丁某某办理的是监视居住，不是指定居所监视居住，丁某某的监视居住是在其固定住所执行的，在《监视居住决定书》上误写为指定居所监视居住，属文书填写错误。青岛市公安局即墨分局于同年10月15日出具《关于丁某某监视居住情况说明》，主要内容是即墨分局对丁某某决定并实际执行的强制措施是监视居住，执行地点为丁某某在青岛市即墨区青沙路经营的符合居住条件的青岛龙江钢结构有限公司，《监视居住决定书》中所填写的执行方式及执行地点均系文书填写错误。 以上证据均经二审开庭质证。 关于抗诉机关所提原审法院向侦查机关调取的《关于丁某某监视居住的情况说明》未经庭审质证，直接作为定案依据认定被告人丁某某被采取指定居所监视居住，严重违反法律规定的诉讼程序的抗诉意见以及青岛市人民检察院所提原审法院未将该情况说明进行法庭质证，未通知检察人员查阅，属于违反法律规定的诉讼程序的支持抗诉意见，经查，原审法院未将调取的该情况说明通知即墨区人民检察院查阅不当，但原审判决并未将该情况说明在判决中作为证据使用，也未将该情况说明作为定案依据，不存在将未经质证的证据作为定案依据的情形，不属于严重程序违法，该抗诉意见不当，不予采纳。关于抗诉机关及青岛市人民检察院所提原审判决认定被告人丁某某被采取的是指定居所监视居住强制措施并对其折抵刑期，系适用法律错误的抗诉及支持抗诉意见，经查，虽然青岛市公安局即墨分局于2020年4月13日出具的《监视居住决定书》中执行方式写明对犯罪嫌疑人丁某某是“指定居所监视居住”，执行地点为“山东省即墨市南泉镇后埠头村46号乙”，但根据青岛市公安局即墨分局于2020年10月15日出具的情况说明，丁某某实际是在即墨区大信镇青沙路其经营的符合居住条件的青岛龙江钢结构有限公司被执行的监视居住，《监视居住决定书》中写明的执行方式及执行地点均系文书填写错误。被告人丁某某亦认可公安人员是在其经营的公司对其执行的监视居住，仅辩称有公安人员对其说过二日折抵一日，但无公安人员对此予以证实。本院认为，应根据实际查明的情况认定原审被告人丁某某被公安机关采取的强制措施是监视居住而非指定居所监视居住，在计算刑期时不能按照指定居所监视居住的期限折抵刑期。原审判决对丁某某按照指定居所监视居住折抵刑期系适用法律错误，应予纠正。抗诉机关及青岛市人民检察院的该项抗诉及支持抗诉意见正确，予以采纳。原审被告人丁某某及其辩护人所提丁某某系被公安机关采取的指定居所监视居住强制措施，原审判决对丁某某按照指定居所监视居住的期限折抵刑期适用法律正确的辩解、辩护意见不成立，不予采纳。 综上，本院认为，原审判决认定原审被告人丁某某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但对丁某某按照指定居所监视居住的期限折抵刑期适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第四十七之规定，判决如下： 一、维持青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282刑初261号刑事判决对被告人丁某某的定罪量刑，即“被告人丁某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月”。 二、撤销青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282刑初261号刑事判决对被告人丁某某刑期执行的起止日期，即“自2020年6月24日起至2020年11月17日止”。 三、原审被告人丁某某刑期执行的起止日期为2020年6月24日起至2020年12月23日止。 本判决为终审判决。 审判长 马 新 审判员 丛日新 审判员 张晓昆 二〇二〇年十一月二日 法官助理 李玫 书记员徐希胜