湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1600号上诉人（原审原告）:徐彩凤，女，生于1977年1月16日，土家族，户籍所在地湖北省咸丰县，现住浙江省金华永康市，委托诉讼代理人：颜华兵，湖北闳辩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:冉春红，男，生于1975年1月18日，土家族，住湖北省咸丰县，原审第三人：冉兰香，男，生于1947年2月17日，土家族，住湖北省咸丰县，原审第三人：刘月珍，女，生于1950年1月5日，汉族，住湖北省咸丰县，被上诉人冉春红及原审第三人冉兰香、刘月珍共同委托诉讼代理人：陈春友，咸丰县楚蜀法律服务所法律工作者。原审第三人冉兰香、刘月珍共同委托诉讼代理人：冉琼玲，女，生于1971年3月4日，土家族，住湖北省咸丰县丁寨乡曲江街五路**，公民身份号码4228271971********，系原审第三人冉兰香、刘月珍之女。上诉人徐彩凤与被上诉人冉春红及原审第三人冉兰香、刘月珍分家析产纠纷一案，湖北省咸丰县人民法院作出（2019）鄂2826民初1032号民事判决，徐彩凤不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2019）鄂28民终2477号民事裁定，将本案撤销原判，发回重审。湖北省咸丰县人民法院重审后，作出（2020）鄂2826民初625号民事判决，徐彩凤仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐彩凤上诉请求：1.撤销湖北省咸丰县人民法院（2020）鄂2826民初625号民事判决；2.改判支持上诉人原审诉讼请求并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决对部分事实认定错误。1.一审判决认定上诉人、被上诉人婚后未与第三人分家属于认定事实错误。事实上，上诉人、被上诉人在生育女儿冉某1（大约2006年初）即与第三人分家生活，且对田土、房屋等主要生产、生活资料进行了分割。2007年，上诉人外出打工后，被上诉人为了抚养小孩，同时照顾年老的父母，日常生活又与第三人一起，但这并不能说明双方没有分家。而且，从被上诉人在（2019）鄂2826民初1032号案件庭审笔录第13页陈述“从2007年，原告外出务工，与我父母住在一起，照顾小孩”中可以推理出上诉人、被上诉人婚后与第三人分家的事实。一审判决在上诉人、被上诉人婚后与第三人分家与否认定上采用推测的方法，有悖“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，且与客观事实不符。2.一审判决将夫妻共同财产认定为家庭共同财产进行分割，有失公正。上诉人与被上诉人于××××年××月××日登记结婚，2006年初，上诉人、被上诉人与第三人分家，有坪坝营镇甲马池村村委会的证明可证实。2010年农历3月，上诉人与被上诉人共同修建争议的房屋，同年农历10月竣工，上诉人与原审第三人刘月珍素来不和，在涉案房屋修建过程中，被上诉人从未给上诉人说过原审第三人有出资的情况。即使被上诉人的父母在修建争议房屋时有出资、出力，这也是一种无偿帮工关系或赠与关系，系另一法律关系，被上诉人父母的无偿帮工行为或赠与行为与其他人的无偿帮工行为或赠与行为在法律上并没有区别，如被上诉人父母的无偿帮工行为或赠与行为可以被认定为合伙行为进而对争议房屋享有所有权，同理其他人的同样行为也可以这样认定。会让社会徒增很多社会矛盾。另外，整个房屋修建成本约十二、三万，上诉人汇款四万，上诉人外出务工时家有几万元存款，一审判决不知从何处推理出第三人有出资。综上所述，争议房屋在上诉人与被上诉人婚姻关系存续期间修建，依法应当认定为夫妻共同财产，被上诉人父母的行为是无偿帮工行为或赠与行为。一审法院认定事实错误，请求二审法院改判，支持上诉人的上诉请求。冉春红二审答辩称，湖北省咸丰县人民法院的（2018）鄂2826民初1631号民事判决书已经生效，该判决书已经明确涉案房屋是父母共同居住建造的，属于家庭共同财产，上诉人没有在判决生效的15日之内提起上诉，超过上诉日期。此外，冉春红代理人陈述答辩意见，1.（2020）鄂2826民初625号民事判决书事实清楚，认定无误，适用法律正确。本案的基本事实是2010年农历3月被上诉人冉春红和第三人冉兰香、刘月珍共同出资出力和向冉琼玲借款修建了本案争议的房屋，2010年农历10月，房屋主体竣工，2012年3月至2014年9月之间被上诉人及原审第三人对该房屋二楼进行装修，2014年11月搬进居住，共计人民币（装修及主体）约为22万元，其中不包含第三人和被上诉人的劳力费用，2019年7月该争议房屋评估为427300元，2018年9月湖北省咸丰县人民法院作出（2018）鄂2826民初1631号民事判决书，判决上诉人徐彩凤至判决生效之日起向小孩冉某3每月支付抚养费500元，支付至冉某3年满18岁至。截至目前上诉人未履行抚养义务。2.本案共同财产分割原则，本案争议的家庭共有财产应当由本案当事人共同分割。3.上诉人徐彩凤认为本案第三人冉兰香、刘月珍出资出力共建房屋的事实系无偿帮工或赠与关系，其认为与本案实际不符，无事实和法律依据。综上，根据《中华人民共和国民法总则》及最高院关于执行民法总则的若干意见和民诉法等相关规定，为维护被上诉人和原审第三人的合法权益，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。冉兰香、刘月珍二审述称，与冉春红代理人陈述的答辩意见一致。徐彩凤向一审法院起诉请求：依法分割徐彩凤与冉春红夫妻存续期间的共同财产砖混结构三层楼房一栋（或冉春红折价补偿徐彩凤）。一审法院认定事实：徐彩凤与冉春红原系夫妻关系，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育儿子冉某2，××××年××月××日生育女儿冉某3。2010年,徐彩凤、冉春红与其父母冉兰香、刘月珍共同出资在甲马池村一组修建房屋一栋三层，同年农历10月，房屋主体竣工，后对该房屋第二层进行装修，2014年，冉春红与其子冉某2旷冉某3韵以及父母冉兰香、刘月珍共五人已搬入该房居住至今。在此期间，徐彩凤在外务工，其将务工收入约40000元寄回家用于家庭建房等支出。2015年6月25日，徐彩凤向法院起诉要求与冉春红离婚，一审法院于同年7月30日作出（2015）鄂咸丰民初字第00661号判决书，判决不准徐彩凤与冉春红离婚。同年，徐彩凤又外出到浙江金华务工，双方开始分居生活，也没有联系。2018年7月16日，冉春红向法院起诉要求与徐彩凤离婚，一审法院于2018年9月26日作出（2018）鄂2826民初1631号判决书，判决准予徐彩凤与冉春红离婚，小冉某3韵由冉春红直接抚养并随其生活，徐彩凤每月支付抚养费500元冉某3韵年满十八周岁止，定于每年12月31日前支付当年抚养费。对财产分割问题未作处理，但已明确认定2010年，原被告与第三人共同在位咸丰××组组冉家院子修建砖混结构三层楼房一栋的事实(即案涉房屋)。2018年12月12日，徐彩凤遂诉至一审法院要求对该案涉房屋进行分割。一审法院在审理过程中，认定涉案房屋系家庭共有财产，需析产后予以分割，并依法追加冉兰香，刘月珍为第三人参加诉讼。经徐彩凤申请，一审法院委托湖北玖誉房地产评估有限公司对该房屋估价，2019年7月24日，该公司做出湖北玖誉恩房估司字（2019）第019号估价报告，估价结果为房地产总价427300元，产生评估费4200元。2019年9月11日，咸丰县人民法院作出（2019）鄂2826民初1032号民事判决书，判决冉春红、冉兰香、刘月珍在判决生效之日起三十日内向徐彩凤支付人民币106825元；驳回徐彩凤的其他诉讼请求。徐彩凤不服该判决，向恩施州中级人民法院提起上诉。2019年12月13日，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出（2019）鄂28民终2477号民事裁定书，裁定撤销湖北省咸丰县人民法院（2019）鄂2826民初1032号民事判决；本案发回湖北省咸丰县人民法院重审。一审法院认为，本案的争议焦点有三个:一、冉春红与冉兰香、刘月珍是否分家；二、争议房屋的性质系夫妻共同财产还是家庭共有财产；三、第三人冉兰香、刘月珍是否可以作为房屋共有人参与分配，如何进行分配。一、冉春红与冉兰香、刘月珍是否分家。分家是指一个大家庭分成若干小家庭，并将原生家庭共有财产进行分割的法律行为。第三人冉兰香、刘月珍一直与冉春红一起居住，从庭审原、被告提交的证据及法庭调取的证据均只能证明冉春红与冉兰香、刘月珍已经分户，无法证明其是否分家。同时，双方当事人都没有提供证据证明对原生家庭共有财产进行了分割，且第三人冉兰香、刘月珍一直与冉春红在一起共同生活，分户的目的是依据农村一户一宅基地政策，多争取一块宅基地便于建房。故冉春红与冉兰香、刘月珍没有分家。二、争议房屋的性质系夫妻共同财产还是家庭共有财产。分家析产的前提是存在家庭财产的共有。家庭财产是否存在共有关系，一是有无共同的生产经营活动；二是家庭自身的结构。本案中虽然当事人对房屋共有无明确约定，但第三人冉兰香、刘月珍一直与其儿子冉春红生活居住，其生产经营收入及储蓄也是用于家庭共同生活。徐彩凤在（2018）鄂2826民初1631号离婚纠纷案的开庭笔录中陈述“双方无婚前财产，建房期间往家里寄了大约40000元。”冉春红于2010年开始建房，所建房屋一栋三层，鉴于冉春红一直在当地打零工，无固定收入，综合考虑当地建房（一栋三层）所需成本，冉春红与徐彩凤二人独立出资修建房屋的概率较低，其中不乏有第三人冉兰香、刘月珍的投入，按照当地的民风习俗，父母与子女共同生活期间，与子女共同出资修建房屋符合常理。且有甲马池村一组李桂林、叶建华等30位村民的证明及咸丰县坪坝营镇甲马池村村民委员会证明与（2018）鄂2826民初1631号生效民事判决书所认定的事实“2010年，双方与冉春红的父母共同在位咸丰××组组冉家院子修建砖混结构三层楼房一栋。”相互印证案涉房屋系家庭共有财产。故案涉争议房屋的性质系家庭共有财产。三、第三人冉兰香、刘月珍是否可以作为房屋共有人参与分配，如何进行分配。《中华人民共和国物权法》第一百零三条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第九十条规定：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。”本案中，冉兰香、刘月珍与徐彩凤、冉春红共同出资修建房屋，其对该房屋应为共同共有，可以参与争议房产的分配。徐彩凤与冉春红婚后一直与冉兰香、刘月珍一起共同生活，虽然未对家庭财产共有形式进行约定，但法律亦同时规定在分割时应考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况，徐彩凤与冉春红婚后至争议房屋修建之前，除建房期间往家里寄了40000元左右外，长年在外务工，极少回家，小冉某2旷冉某3韵也一直由冉春红及其祖父母冉兰香、刘月珍抚养长大。徐彩凤未提供证据证实其对家庭财产的贡献较其他家庭成员占绝对优势，考虑到冉兰香、刘月珍已过古稀之年更需要在生活上予以照顾，为避免其与其他家庭成员之间因居于一檐之下而再次引发矛盾，案涉房屋由冉春红、冉兰香、刘月珍所有，由冉春红、冉兰香、刘月珍给予徐彩凤经济补偿更利于当事人之间的矛盾化解及日后生活的安宁。另考虑到徐彩凤离婚后独自在外生活，无稳定住所，在房屋评估价427300元的基础上予以平均分割，由冉春红、冉兰香、刘月珍向徐彩凤支付（427300元÷4人）=106825元。关于冉春红、冉兰香、刘月珍辩称修建该房屋时尚有44150元借款未还，应一并予以清偿的理由，因其未提供充分证据予以证实债务的存在，不予支持。对其辩称徐彩凤应冉某3韵支付的抚养费应当在徐彩凤分得的财产中予以扣除的理由，因徐彩凤应冉某3韵支付的抚养费履行期限并未全部届满，且已过履行期限的抚养费当事人可通过执行程序予以解决，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九十五条、第九十九条、第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款的规定，判决：一、冉春红、冉兰香、刘月珍在判决生效之日起三十日内向徐彩凤支付人民币106825元。二、驳回徐彩凤的其他诉讼请求。案件受理费1600元，徐彩凤负担1200元，冉春红、冉兰香、刘月珍负担400元。评估费4200元由冉春红、冉兰香、刘月珍负担3150元，徐彩凤负担1050元。二审期间，当事人均未向本院提交证据。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人徐彩凤、被上诉人冉春红与原审第三人冉兰香、刘月珍共同修建涉案房屋的案件事实，湖北省咸丰县人民法院（2018）鄂2826民初1631号生效民事判决已予确认，徐彩凤对此虽提出异议，但并未提交足以推翻该认定的相反证据。冉兰香、刘月珍虽已与徐彩凤、冉春红分户，但实际上并未分开生活居住，仍一直与冉春红一起共同生活居住，并共同修建涉案房屋，因此，一审法院认为涉案房屋为家庭共同财产，根据房屋评估价值平均分割并无不当，本院予以维持。综上所述，徐彩凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2436.50元，由徐彩凤承担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  覃恩洲审判员  张特立二〇二〇年十一月二十五日书记员  黄绮煊