广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0902民初4840号 原告：广西玉林制药集团有限责任公司，住所地：广西玉林市玉州区城站路**，统一社会信用代码：9145090020042086XF。 法定代表人：高海恩，董事。 委托诉讼代理人：樊飞利，该公司员工。 委托诉讼代理人：党育群，该公司员工。 被告：董永辉，男，1988年3月29日出生，汉族，住河北省鹿泉市。 委托诉讼代理人：钱宗辉，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋利娜，广西广合律师事务所实习律师。 原告广西玉林制药集团有限责任公司与被告董永辉劳动合同纠纷一案，本院于2020年8月19日立案受理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广西玉林制药集团有限责任公司向本院提出诉讼请求：判决原告无须支付被告经济赔偿金77353.4元及2019年8月的工资3500元。事实与理由：玉林市劳动争议仲裁委员会所作的玉劳人仲字第【2020】第67号裁决的第一、二项裁决内容：原告不认同，理由如下：一、被告的行为严重违反原告的规章制度，原告依据制度解除与董永辉的劳动关系事实清楚、证据确凿，程序符合法律规定，具有相应的事实和法律依据。原告的规章制度对解除合同的情形进行过详细描述。规章制度的制定满足合法性和合理性的要求。根据2020年7月13日玉林市公安局经济犯罪侦查支队出具的《情况说明》足以证明被告提供的虚假流向导致原告向商业单位支付的促销费用与实际不符。原告已经将《玉林制药员工行为与奖惩管理》制度向被告公示，被告知晓其内容，该制度对被告具有约束力。被告应当遵守该规定以及2017年4月25日被告签署的《合规承诺书》、《2018年岗位管理责任书》、《2019年度岗位管理责任书》中关于“不弄虚作假、不提供虚假商业流向、提供虚假营销数据等行为套取营销费用的约定”。被告的行为违背了其所作出的《合规承诺书》，严重违反《玉林制药员工行为与奖惩管理制度》，还涉嫌职务侵占给原告造成了重大的损失。因此原告在2019年8月30日依据《玉林制药员工行为与奖惩管理》制度规定解除劳动关系，具有绝对的因果关系。 二、在被告违纪造成了原告的巨额损失的情况下。原告依据规则制度规定扣除其未发工资3500元，是合理合法的。被告非法侵占的款项数额高达数十万元，后期将经过公安机关继续侦查到底。其2019年8月的工资3500元在扣减被告应当承担的社保、公积金、工会经费后的剩余款之后必须抵扣被告非法侵占的款项。原告在2019年8月31日原告已经向其发出处罚通报并公示在办公OA界面。被告知悉后至起诉之日的5月13日期间长迗9个月始终没有给到单位任何否定性的回应和正常申诉，应该视为同意和认可。综上所述，仲裁裁决确实维护了原告的部分合法权益，驳回了被告仲裁阶段部分请求。遗憾的是裁决的第一、二项不妥当，为维护法律的正确实施，维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求法院判如所请。 被告董永辉辩称，一、原告解除与被告的劳动关系没有事实和法律依据，系违法解除。第一，被告不存在《解除劳动合同通知书》中载明的事实，理由如下：1．原告没有证据证明被告私自收受集团学术二部河北地区人员以及OTC部人员费用60208元。原告用于证明此项事实的证据仅是学术二部闫继永与被告的微信支付交易明细，该交易明细不能证明款项的具体性质，亦不能证明被告系私自收取费用，更不能证明系被告以渠道维护等名义向学术二部闫继永索要费用。在费用的数额上，微信支付交易明细涉及款项共计34508元，与原告所称被告收取闫继永费用35508元不符。关于被告收取OTC人员吕亚芳24700元费用，原告根本没有任何证据能够证明。 另外，在原告提供的公司审计部门作出的专项审计报告中，据以认定被告私自收取费用的相关附件证据材料，原告公司亦无法提供；2．被告没有提供虚假流向，更没有配合或串通相关人员虚构基层医疗终端及连锁购进量。首先，原告提供的两组对比流向来源不明，其所称的真实流向仅是公司自行加盖公章形成，并没有该证据来源于公安机关调取的相关证明，其所称的真实流向的真实性无法确定，不能以此作为真假流向的对比。另外，从被告在原告公司担任的职务上来看，被告作为分销经理，负责的是河北地区一级经销商向二级经销商的分销工作，与二级经销商到终端客户的销售工作无关，而原告提供的流向为二级经销商到终端客户的流向，该环节的具体销售流向是由OTC专员或者其他人员负责，被告并不负责该环节的销售流向工作，更不制作该环节的流向，也没有证据证明被告与销售人员串篡通改虚假流向。实际上，二级经销商到终端客户的流向是由二级经销商根据自己的销售情况自行制作并提供给被告，再由被告提交给上级时宇鹏，时宇鹏汇总后再提交给公司，如流向存在虚假，原告并没有证实是哪个环节虚假。其次，依据原告当庭提交的《2019.7.24与河北保定分销专员董永辉面谈记录》，该记录明确记载了被告对虚假流向事情不知情，该记录仅能证明被告对于商业公司返利费用和二级商业私自外流药品等问题监管不严，与原告解除与被告的劳动关系的原因无关。公安机关的《情况说明》不能作为认定被告存在提供虚假流向的事实。到目前为止，没有证据证明公安机关对被告涉嫌的犯罪进行立案。公安机关仅提供了《情况说明》，但《情况说明》中的真假流向等相关内容均没有公安机关的相应证据予以证明，被告涉嫌犯罪的相关事实没有进行进一步的调查、确认，亦没有经过法院审判确定，被告到目前为止没有被追究刑事责任，不能以《情况说明》作为认定被告存在违法事实的证据，或以此作为原告与被告劳动关系的法定解除依据。另外，公安机关调查的仅是虚假流向问题，并不涉及被告是否私自收取学术二部人员及OTC人员费用的事实。原告将该事实作为解除劳动关系的理由之一，在原告没有证据证明的情况下，亦构成违法解除劳动关系。公安机关对流向问题是否继续查且无论结果如何，均不影响本案的事实认定和判决，无须以刑事案件的侦查、审判结果作为审理本案的依据；3．原告没有证据证明因被告提供虚假流向造成了公司的财产损失。被告已经按照原告公司的要求将公司支付给被告的促销费用兑付给二级商业公司，不存在侵占公司财产的事实。第二、原告公司的《员工行为与奖惩管理》对被告不发生法律约束力。该规章制度没有经过民主程序制定，原告公司并没有关于该理制度经过职工代表大会或者全体职工讨论、与工会或者职工代表平等协商确定的相关证据，仅凭公司工会出具的文件不能证明规章制度的制定经过了讨论、平等协商的民主制定程序。且该管理制度的实施时间为2019年8月31日，在解除劳动关系之后实施。被告在职期间并不知晓该规章制度，原告公司虽然在2019年1月1日与被告签订的劳动合同中约定了该规章制度作为劳动合同的附件，但原告公司并未将其作为附件出示给被告，这也印证了该规章制度在2019年8月31日之前并未真正实施。二、原告公司尚欠被告2019年8月工资3500元未支付。原告并没有证据证明在工资中已经扣除了社会保险费、住房公积金和工会费，亦没有证据证明因被告的行为造成了原告公司的财产损失，需在被告的工资中抵扣赔偿。三、原、被告之间的劳动关系从2011年3月4日建立，被告已经提交了原告公司自2011年4月开始发放工资的银行流水，能够证明原、被告之间的劳动关系从2011年3月开始建立。综上，依据劳动合同法的相关规定，用人单位解除与劳动者之间的劳动关系，必须程序合法，具有解除劳动关系所依据的全部事实和解除劳动关系所依据的规章制度或法律规定，本案中，原告没有证据证明被告存在解除劳动合同通知书中所列的全部相关事实，其依据的规章制度对被告不发生法律效力，不能作为解除劳动关系的依据。另外，因解除劳动合同通知书中列明原告解除劳动关系的依据为《员工行为与奖惩管理》，所以仅能以被告是否违反《员工行为与奖惩管理》或法律规定作为是否系合法解除的依据。原告以《合规承诺书》或者《岗位管理责任书》作为解除劳动关系的依据，无论是否成立，因原告没有以此作为解除劳动关系的依据，均应当认定为违法解除。综上所述，原告的主张，没有事实和法律依据。 经审理查明，被告董永辉自2011年3月4日起到原告公司工作，担任公司河北分销部业务经理职务，工作地点为河北省石家庄市。双方共签订两份固定期限劳动合同，第一份合同期限为自2016年1月1日起至2018年12月31日止，该合同期满后双方续订第二份期限为自2019年1月1日起至2021年12月31日止的合同。2019年8月30日原告公司人力资源管理中心作出《解除劳动合同通知书》载明“董永辉先生：根据公司调查核实，你在职期间私自收受集团学术二部河北地区人员以及0TC部人员费用约60208元，配合虚构基层医疗终端及连锁购进量，并且通过提供虚假流向方式向公司核销促销费用及获得销售奖金，造成了公司财产损失。上述行为已严重违反了公司《员工行为与奖惩管理》等制度的规定且已涉嫌职务侵占犯罪。因此公司决定自本通知书发出之日起与你解除劳动关系，要求你在一周内将收受的学术二部及OTC部人员费用退回公司账户，积极配合公司调查退还全部侵占款项，公司视情况保留进一步追究法律责任的权利。”同日，原告通过邮政特快专递的方式将《通知书》邮寄送达给被告。该专递于2019年9月2日送达被告。被告于2020年5月13日向玉林市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1．请求裁决原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金284400元；2．请求裁决原告支付自2019年1月1日起至9月30日止未订立书面劳动合同的二倍工资差额91515.41元；3．要求原告支付2019年8月和9月的基本工资共计7000元；4．要求原告支付2018年度超额年终奖11000元。玉林市劳动争议仲裁委员会受理被告的申请后于2020年7月9日向玉林市公安局经济犯罪侦查支队发出《协助调查函》，2020年7月13日玉林市公安局经济犯罪侦查支队向玉林市劳动争议仲裁委员会出具《情况说明》，《情况说明》内容为：2019年8月，我支队接到广西玉林制药集团有限责任公司报案称：其员工董永辉等人违反营销流向数据管理规定，通过向报案人提供虚假流向核销费用、虚增业绩套取奖金，涉嫌职务侵占，要求我单位查处。根据广西玉林制药集团有限责任公司提供的相关管理制度、专项审计调查报告等证据材料，我支队受理该案件并对该案件进行初查。通过调取河北保定向河北冀北医药物流有限公司、保定市久展医药销售有限公司、保定中汇达医药贸易有限公司等商业公司调取其向商业终端销售广西玉林制药集团有限责任公司产品的商业流向，经办案民警联同康臣药业集团审计人员对上述商业公司提供的商业流向与董永辉向广西玉林制药集团有限责任公司提供的商业流向数据进行审计核算，发现董永辉提供的数据与商业公司提供的流向数据严重不符，经侦支队初步认定董永辉有职务侵占嫌疑。由于受新冠××疫情影响，经侦支队暂缓对本案的调查。原告对其主张被告提供虚假流向侵占数额高达数十万的事实，提供《董永辉提供“保定市久展医药销售有限公司”流向明细对比分析表》、《保定市久展医药销售有限公司提取流向》、《董永辉提供“保定市中诚汇达医药贸易有限公司”流向明细对比分析表》、《保定市中诚汇达医药易有限公司提取流向》，被告认为均系原告单方制作的单方证据对真实性、合法性、关联性均不予确认。原告提供《微信支付交易明细证明》显示在2019年1月1日至7月22日期间闫继永向被告转账9次，转账金额共计34508元。原告另提供《2019年7月27日与河北分销经理时宇鹏面谈记录》和《2019年7月27日与河北OTC经理史峰面谈记录》欲证明被告存在提供虚假商业流向、收受集团学术二部河北地区人员以及0TC部人员费用的情况，被告以时宇鹏、史峰未出庭作证为由对上述面谈记录的真实性不予认可。原告庭审中提供与被告2019年7月24日的面谈记录，用于证明上述其主张的事实。经核查，被告在该记录下写“本人未和医药公司合作，不知流向事情”后签字。被告对该记录质证认为：真实性无异议，合法性有异议，关联性有异议；理由是该份面谈记录确实是被告签字，但面谈记录是在石家庄宾馆内是原告审计人员和律师胁迫被告签字，该份面谈记录不能证明被告存在解除劳动关系的相应事实即私自收受闫继永的费用；该面谈记录中，被告在签字的左边同时写明了“本人未和医药公司合作，不知流向事情”，可以证明原告所谓的虚假流向事情与被告无关；关于其他内容也仅能证实由于被告存在管理的失职等一些问题，但不能证明被告提供了相应的虚假流向；且在出现问题后，被告也已经做了相应的补救措施，所以该证据不能证明被告存在具以解除劳动关系的事实。 另查明，被告的工资由基本工资和年度奖金构成。2018年9月至12月期间被告月工资（基本工资）为3240元，2019年1月起被告月基本工资为3500元，由原告通过银行转账的方式按月支付，年度奖金按年度发放。商业单位将原告的药品销售到终端的药店和医疗机构后，原告根据被告提供的销售流向将支付给商业单位的促销费用转账至被告银行账户，再由被告将该笔促销费用转账支付给商业单位，原告根据被告提供的销售流向确定其完成的销售额，根据销售额完成情况核算出被告当年的年度奖金。原告分别在2019年1月和2月共计支付2018年年度奖金40926.58元给被告。原告未发放2019年8月的基本工资3500元给被告，未从该月基本工资中为被告代扣社会保险费、住房公积金和工会费。 玉林市劳动人事争议仲裁委员会对本案劳动合同纠纷作出的玉劳人仲字［2020］第67号仲裁裁决书认为：原告解除与被告的劳动合同，依据不足，属于违法解除，应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金及发放2019年8月的基本工资3500元，另查实原、被告之间有书面劳动合同而且被告对主张的2018年度超额年终11000元提供证据不能证明，被告其他仲裁请求不予支持。遂作出裁决：原告一次性支付违法解除劳动合同赔偿金77353.4元、2019年8月的基本工资3500元给被告，驳回被告董永辉的其他仲裁请求。仲裁后，原告不服仲裁在法定期限内向本院提起诉讼，被告没有向本院提起诉讼。 审理中，本院于2020年10月29日向玉林市公安局经济犯罪侦查支队发出调查函，函询是否决定对董永辉进行立案侦查，玉林市公安局经济犯罪侦查支队函复称“2019年8月，我支队接到广西玉林制药集团有限责任公司报案称：其员工董永辉等人违反营销流向数据管理规定，通过向报案人提供虚假流向核销费用、虚增业绩套取奖金，涉嫌职务侵占，要求我单位查处。我支队受理该案件并进行了初查，目前暂未立案侦查。”并附调查数据光盘。对本院调取的材料，原告质证后书面质证意见称：对真实性、合法性及关联性均予认可，能证实被告向原告公司提供了商业流向数据为虚假数据。被告质证后书面质证意见称：对本院调查材料真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，理由是经侦支队对原告的报案未进行正式立案侦查，调取的商业流向数据仅是初查的结果，是否真实没有认定，不能作为本案中真假商业流向的对比材料，而且经侦支队并没有调取医药公司提供给被告的流向。 再查明，被告确认原告公司在2019年1月1日与被告签订的劳动合同中约定了《员工行为与奖惩管理》作为劳动合同的附件。《员工行为与奖惩管理》公示时间为2017年8月29日，实施时间为2017年9月1日生效开始试运行，2018年1月1日正式运行。《员工行为与奖惩管理》其中7.19条约定“有以下行为之一者，予以即时解除合同并不给与任何经济补偿金，若造成公司经济损失的，应作出赔偿：…7.19.27侵占或骗取公司财产超过人民币1000元；7.19.28向公司提供虚假的票据、证明、文件、材料或采取其他欺骗性行为欺骗公司的；…” 本院认为，原告以被告“在职期间私自收受集团学术二部河北地区人员以及0TC部人员费用约60208元，配合虚构基层医疗终端及连锁购进量，并且通过提供虚假流向方式向公司核销促销费用及获得销售奖金，造成了公司财产损失。上述行为已严重违反了公司《员工行为与奖惩管理》等制度的规定且已涉嫌职务侵占犯罪”为由解除与被告的劳动合同，对此原告提供了《董永辉提供“保定市久展医药销售有限公司”流向明细对比分析表》、《保定市久展医药销售有限公司提取流向》、《董永辉提供“保定市中诚汇达医药贸易有限公司”流向明细对比分析表》、《保定市中诚汇达医药易有限公司提取流向》作为审核依据以及《2019年7月27日与河北分销经理时宇鹏面谈记录》和《2019年7月27日与河北OTC经理史峰面谈记录》。而董永辉在2019年1月1日至7月22日期间接受闫继永的微信转账9次，转账金额共计34508元，董永辉不能说明转账用途。玉林市公安局经济犯罪侦查支队向玉林市劳动争议仲裁委员会出具《情况说明》中所述“根据广西玉林制药集团有限责任公司提供的相关管理制度、专项审计调查报告等证据材料，我支队受理该案件并对该案件进行初查。通过调取河北保定向河北冀北医药物流有限公司、保定市久展医药销售有限公司、保定中汇达医药贸易有限公司等商业公司调取其向商业终端销售广西玉林制药集团有限责任公司产品的商业流向，经办案民警联同康臣药业集团审计人员对上述商业公司提供的商业流向与董永辉向广西玉林制药集团有限责任公司提供的商业流向数据进行审计核算，发现董永辉提供的数据与商业公司提供的流向数据严重不符”的内容以及本院向玉林市公安局经济犯罪侦查支队调取的材料。根据上述证据，本院确认被告存在提供虚假商业流向欺骗公司的行为，严重违反原告公司《员工行为与奖惩管理》的相关规定，依照《中华人民共和国劳动合同》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”的规定，属于员工有过失被辞退。根据《中华人民共和国劳动合同》第四十六条的规定，原告解除与被告的劳动合同而且不予经济补偿未违反法律规定。玉林市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决原告支付违法解除劳动合同的赔偿金77354.4元给被告不当。因此，原告诉讼请求判决不予支付经济赔偿金的请求，本院予以支持。但原告未发放被告2019年8月的工资3500元，原告的理由是被告非法侵占款项数额高达数十万元，该月工资已抵扣。对此，本院认为工资应依照《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”的规定发放不得克扣，如原告认为被告侵占其财产则应另行启用相关程序追缴，这是两个不同法律关系，而且原告对侵占数额尚待查实，原告自己表述侵占数额亦为一个大约数而已，原告在未将侵占数额查实之前就用被告的工资抵扣不当，原告应将尚欠2019年8月份工资3500元支付给被告。 被告认为原告公司的《员工行为与奖惩管理》对被告不发生法律约束力，该规章制度违反程序，且该管理制度的实施时间为2019年8月31日，在解除劳动关系之后实施，原告公司并未将其作为附件出示给被告。本院认为，被告已确认原告公司在2019年1月1日与被告签订的劳动合同中约定了《员工行为与奖惩管理》作为劳动合同的附件，因此，被告此主张本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条的规定，判决如下： 一、原告广西玉林制药集团有限责任公司不须支付解除劳动合同的赔偿金77353.4元给被告董永辉； 二、原告广西玉林制药集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付2019年8月的基本工资3500元给被告董永辉。 上述判决，义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本案受理费10元，减半收取计5元，由原告广西玉林制药集团有限责任公司负担2元，由被告董永辉负担3元。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审判员  杨胜琪 二〇二〇年十一月十六日 书记员  陈蕴睿