山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3228号上诉人（原审原告）：刘锁运，男，1977年9月19日出生，汉族，住河北省新乐市。委托诉讼代理人：陈军志，河北锦泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱宾，男，1990年5月5日出生，汉族，住枣庄市薛城区。被上诉人（原审第三人）：王**，男，1963年9月24日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。上诉人刘锁运因与被上诉人朱宾、王**买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初2567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘锁运上诉请求：1、撤销一审判决，改判二被上诉人共同返还货款240686.43元并赔偿利息损失(利息自2018年10月4日开始计算至货款还清止)；2、二被上诉人承担一、二审诉讼费、保全费、保险费。事实与理由：一审认定被上诉人朱宾系被上诉人王**雇员无证据与事实支持。一、被上诉人王**自称是被上诉人朱宾所打收条上所说的“翁山景区内石子厂”经营者并无证据支持。石子厂是开山取石将岩石粉碎成小石子，而依据我国法律规定，山川的所有权为国家或者集体。第三人并未提供承包合同，不能仅凭二被上诉人单方陈述认定被上诉人王**为涉案石子厂的经营者。二、二被上诉人提供的其两人与上诉人的通话录音中所述被上诉人朱宾是被上诉人王**雇员，均是二被上诉人单方陈述，上诉人并未认可。二被上诉人的转账记录并非仅仅只能是雇员代收货款后向雇主交款，也可能是被上诉人朱宾向被上诉人王**购买石子后再向上诉人转售。因此，转账记录与通话录音并不能相互印证证明被上诉人朱宾是被上诉人王**的雇员。三、被上诉人王**与上诉人的通话录音中承诺还款，是属于债务承担行为，应与被上诉人朱宾共同承担还款责任。综上所述，被上诉人朱宾并非被上诉人王**的雇员，被上诉人朱宾与上诉人签订买卖合同也并非被上诉人朱宾在履行工作职责，被上诉人朱宾是买卖合同的一方当事人，其应承担还款责任；被上诉人王**也应基于其承诺承担还款责任。因此，上诉人上诉至枣庄市中级人民法院，请求法院改判如所请。补充上诉意见：即便朱宾是王**的雇员，依据合同法第403条，上诉人选择朱宾作为买卖合同相对人符合法律规定，且王**多次表示愿意承担该债务，王**也应承担还款责任。朱宾辩称，朱宾系受王**雇佣的销售人员，其与刘锁运实施的行为均是经过王**授意的职务行为，所产生的相应后果也应全部由王**承担。朱宾自2018年6月前后即受到王**的雇佣，作为销售人员为王**及其合伙人承包的昔阳瓮山景区销售石子，双方口头商议朱宾的薪酬采用“销售提成”的形式计算，销售价格随行就市，按业务销售量每吨2至3元标准计算提成。销售汇款先由朱宾代王**收取，再由朱宾按照比例扣除属于自己的销售提成后将剩余全部货款通过银行转账或者微信转账等方式支付给王**。从朱宾提交的转账记录能够看出，朱宾通常在收到货款后尽快将货款在扣除自己的销售提成后转账支付给王**，有时仅相隔几分钟或几小时。在一审庭审中，朱宾与王**对双方之间的雇佣关系均当庭认可，且结合朱宾于2018年8月23日收到刘锁运支付的30万元货款，次日即将279000元转账支付给王**，王**在收到货款后组织生产向刘锁运供应石子的事实，完全能够与朱宾及王**的陈述相印证。因此一审判决认定王**与朱宾系雇佣关系，朱宾系履行职务的行为是正确的。朱宾虽然向刘锁运出具了收条，但并非是朱宾的个人行为，而是经过王**授意的职务行为。其行为相应后果应当由王**承担。二、王**系与刘锁运成立买卖合同的相对人，也是向刘锁运退还货款的真正责任人。王**作为朱宾的雇主才是与刘锁运成立买卖合同的真正相对人。在刘锁运因其个人原因一直拖延甚至拒绝拉石子，最终导致该合同目的无法实现的情况下，王**虽无需向刘锁运承担违约责任，但应将相应货款退还刘锁运。一审庭审时，王**不仅承认上述事实，并且愿意向刘锁运退还相应货款，而刘锁运也多次就履行买卖合同或退还货款之事与王**进行沟通。王**在一审中对于上述事实的认可以及对于其系昔阳瓮山景区承包人之一的事实的认可，均属于对其不利事实的自认，可信度较高。因此，一审判决对上述事实的认定应是正确的。三、刘锁运对于王**系朱宾的雇主，朱宾系从事职务行为的事实系知情的。在一审中，朱宾提交了多份录音，其中在6月16日的录音中，当刘锁运称呼朱宾“朱总”时，朱宾明确告知刘锁运其就是个打工的，在同一份录音中，刘锁运多次提到“货我肯定想办法拉，你看给王总说一下，先给我解决一部分。我给他打电话打不通，也不知道他什么意思”，“好吧好吧，王总现在怎么不接电话”，“行，我再给他打一个吧，看看怎么处理这事”。其所称的“王总”就是王**。加之，刘锁运曾亲自到瓮山景区拉过石子，因此能够说明刘锁运对于朱宾与王**之间的雇佣关系是明确知情的，且其多次与王**就此事进行沟通，其对于谁是买卖合同的相对人以及谁是应向其退还货款责任人是非常清楚的，尤其是在一审已查清事实的情况下，其不诉讼真正的责任人，而是再次对朱宾提起上诉，明显是对诉讼资源的浪费。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回刘锁运的上诉，维持原判。王**辩称，我与上诉人多次沟通，来买石子付了款，我就要给加工，业务员朱宾收了钱打给了我，我收了钱安排了生产，生产出石子，我通知朱宾让对方来拉石子，但是对方因为价格说不赚钱，其每吨赚10-15元还嫌不赚钱，因此其未来拉石子。后来听说石子厂要取缔，我多次打电话让对方来拉石子，对方不来拉。石子厂是我和其他5人共同合伙经营的，由于我年龄较大，合伙人一致推荐我为生产经营的负责人。因为政府关闭石子厂，现在无法再拉石子，合伙人损失200余万元，经合伙人协商同意8月份先给上诉人一部分钱，其余部分定个还款计划，但上诉人不同意。现在我找合伙人，合伙也不同意了。上诉人也有责任，因为我多次催促其来拉石子，他不来拉。刘锁运向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即支付所欠货款240,686.43元及利息（从2018年10月4日起至还清货款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月23日，原告刘锁运通过农行向被告朱宾62×××38号银行卡转款30万元。同日，被告朱宾向原告刘锁运出具收条一张，该收条载明：今收到新乐刘锁运交来石子款30万元整，用于购买朱宾在昔阳瓮山景区内石子厂石子，价格按:1-2cm执行32元/吨，0.5-lcm执行23元/吨，此价格在2018年8月23日-2018年10月10日内维持不变，超出此期限双方协商重新定价。如果刘锁运一方出现问题不能拉石子时，不能拉完30万元石子，前期石子按现金价格(1-2cm执行38元/吨，0.5-1cm执行27元/吨)结算，尾款三日内退清。2018年8月24日，被告朱宾通过工商银行向第三人王**转账279,000元。收到款后，王**即开始组织生产，并向原告供应石子。后因原告的供货方施工工程马上结束不再需要石子，且不支付货款，原告停止从石子厂拉运石子。2018年11月14日，双方合意解除买卖关系，经双方电话沟通、对账，确认原告拉了(0.5-1cm执行27元/吨)的635.97吨，拉了(1-2cm执行38元/吨)1,109.01吨,石子款总计为59,313.57元，尚欠240,686.43元石子款未退还。后，原告刘锁运、被告朱宾及第三人王**就剩余石子款的处理问题有过多次沟通。原告刘锁运向朱宾要款时，被告朱宾认为其只是打工的，要求原告向第三人王**要款，并多次建议原告拉石子抵货款，但因该石子的价格与其本地相差较大，原告拒绝拉运石子抵货款。原告刘锁运向第三人王**催要货款时，曾协商分次支付，但均未实际履行。另查明，经昔阳县行政部门核实，皋落镇瓮山旅游区由杨赵河瓮山旅游开发公司经营管理，实际控制人为史怀明，系昔阳县皋落镇东沟村副书记。在昔阳县瓮山景区内的沟谷中的两个无名石子加工厂，架设有石灰石粉碎设备，在未取得相关部门许可文件前擅自开工，被认定为“散乱污”企业。上述两个无名石子厂即为王**等人所合伙承包经营的石子厂，第三人王**为实际经营管理人，被告朱宾为王**等人承包经营石子厂期间聘任的业务员。2018年5月，昔阳县国土局作出罚款8,000元(昔国土管资矿罚字[2018]11号)的行政处罚决定。皋落镇政府对其下达了严禁外运石料和治超督办通知。2018年11月15日，该县国土、环保、电力部门对该企业按照“两断三清”进行处置，断水、断电、清原料、清设备、清场地，并对相关责任人进行了追责处理。一审法院认为，朱宾提交的其与刘锁运的通话录音、王**与刘锁运的通话录音、朱宾与王**的转账记录，结合刘锁运提供的收条、刘锁运与朱宾的银行转账记录、记账单及电话录音，以及被告朱宾的辩解、第三人王**的述称能够相互印证，能够证实朱宾是王**负责生产经营的石子厂所聘请的业务员，朱宾出售石子给原告并出具收条的行为应当属于职务行为，因此涉案买卖合同法律关系的合同相对方应当是王**负责生产经营的石子厂与刘锁运，又因石子厂没有字号，该民事行为的民事责任应当由负责生产经营的王**承担，因此本案买卖合同的当事人为原告和第三人王**，被告朱宾不是买卖合同的相对方。经一审法院释明，原告刘锁运不同意追加王**为本案被告，并拒绝要求王**承担返还货款的责任。因此，原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第二条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告刘锁运的诉讼请求。案件受理费4,910元，减半收取2,455元，及保全申请费1,820元均由原告刘锁运负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，朱宾虽以自己的名义向刘锁运出具了本案2018年8月23日的收条，但通过对一审中朱宾提供的其与王**的转账记录、朱宾与刘锁运的通话录音、王**与刘锁运的通话录音及王**的陈述等证据综合分析，能够认定朱宾是王**负责生产经营的石子厂所聘请的业务员，朱宾在本案中的行为应当属于职务行为，其并非本案买卖合同的相对方。刘锁运要求朱宾承担返还本案货款的责任，无事实和法律依据,一审判决不予支持，并无不当。朱宾与王**之间系雇员与雇主之间的雇佣关系，并非委托代理关系，因此，本案不适用合同法第四百零三条关于委托合同的法律规定。刘锁运在一审中未要求王**承担还款责任，其在二审中要求王**承担共同还款责任的上诉主张超出一审的诉讼请求。现各方当事人无法对此进行调解达成一致意见，刘锁运要求王**承担返还责任的上诉主张本院不予支持，其可另行主张权利。综上所述，上诉人刘锁运的上诉请求及理由均不能成立，不应予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4910元，由上诉人刘锁运负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年十一月十七日书记员  高文娜