山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁16民终3916号 上诉人（原审原告）：刘申连，男，1952年6月22日出生，汉族，住山东省惠民县。 委托诉讼代理人：贾增和，山东齐英律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：惠民县公安局，住所地：山东省惠民县糖坊街**。 法定代表人：崔树生，局长。 委托诉讼代理人：赵伟，山东兵圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨卫华，山东兵圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：惠民县保安服务公司，，住所地：山东省惠民县糖坊街** 法定代表人：董永华，经理。 委托诉讼代理人：赵伟，山东兵圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨卫华，山东兵圣律师事务所律师。 上诉人刘申连因与被上诉人惠民县公安局、惠民县保安服务公司养老保险待遇纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院(2020)鲁1621民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘申连上诉请求：1.撤销山东省惠民县人民法院（2020）鲁1621民初801号民事判决第一项、第二项；二、依法改判：确认解除刘申连与惠民县公安局劳动关系；惠民县公安局支付刘申连经济补偿金28500元；惠民县公安局赔偿刘申连未交养老保险待遇损失234000元（以1500元为标准，计算13年）或由惠民县公安局按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。惠民县保安服务公司应承担连带赔偿责任；三、一、二审案件受理费由惠民县公安局、惠民县保安服务公司承担。事实与理由：一、刘申连与惠民县公安局存在事实劳动关系，其与惠民县公安局解除劳动关系的时间应为2019年10月20日。一审法院认定刘申连与惠民县公安局在2015年9月30日解除劳动关系适用法律错误。刘申连于2019年12月10日申请劳动仲裁，因此不超过法定仲裁时效。1.刘申连自2001年3月份至2019年10月20日一直在惠民县公安局交警大队二中队从事厨师工作，其工作岗位一直未发生变化，因此其解除劳动关系的时间应为2019年10月21日。2.在2001年3月至2015年10月31日期间，惠民县公安局与刘申连已经建立了事实劳动关系,但用人单位惠民县公安局一直不与刘申连签订劳动合同。2015年10月31日前，惠民县公安局未与刘申连协商解除劳动关系、也未向其支付经济补偿情形下，要求刘申连与惠民县保安服务公司签订《惠民县保安服务公司保安员协议书》（协议有效期自2015年10月1日至2016年9月30日止），以派遣用工形式继续在原工作地点、工作岗位从事厨师工作。该协议书虽然载明聘用刘申连为惠民县保安服务公司保安员，但刘申连未从事保安员工作，一直在惠民县公安局交警大队二中队从事厨师工作，其工作岗位与签订该协议书前未发生任何变化。在协议到期后，刘申连与惠民县保安服务公司未续签协议书，一直在惠民县公安局交警大队二中队从事厨师工作至2019年10月20日。3.国家企业信用信息公示系统查询，惠民县保安服务公司注册资本为100万元。根据一审查明，惠民县保安服务公司与刘申连在2015年10月31日签订《协议书》时，已满63周岁，显然不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳务派遣用工要件，而且签订协议的有效期为一年。惠民县公安局以属于商业秘密为由，未提供与惠民县保安服务公司存在劳务派遣协议的证据。惠民县保安服务公司未为刘申连缴纳社会保险。《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条，经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元。第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。因此，惠民县保安服务公司与惠民县公安局、刘申连之间不符合法律规定的劳务派遣要件，因此刘申连与惠民县保安服务公司签订的协议书应属无效协议。4.惠民县公安局不与刘申连签订劳动合同，在已经与刘申连形成事实劳动关系后，要求劳动者刘申连与惠民县保安服务公司签订协议，以劳务派遣员工身份在其原岗位工作，属于典型的"逆向劳务派遣"、虚假派遣，意在规避用工单位的主体责任，侵害了劳动者合法权益，应为无效。根据《山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》[(2009)鲁法民一字第6号]第三(三)条：关于逆向派遣的效力问题。对于逆向派遣的合法性和非法性之间的界限问题，目前尚无明确的法律规定。因该问题涉及面广、社会影响大，在案件审理中不宜涉及其效力的问题．应当从确认用工主体的责任方面进行审理。惠民县公安局作为刘申连的用工主体，应当承担为其缴纳社会保险的责任。5.一审法院认定刘申连与惠民县公安局在2001年3月至2015年9月30日存在事实劳动关系。但认为2015年10月1日起被惠民县保安服务公司聘为保安员，并被安排至惠民县公安局继续从事厨师工作，以此确定，在2015年9月30日刘申连与惠民县公安劳动关系自然解除属于法律适用错误。劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发〔1995〕309号）第26条规定，劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。根据劳动法的规定，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以双方协商解除。劳动合同的解除，只对未履行的部分发生效力，不涉及已履行的部分。惠民县公安局与刘申连在2015年10月31日（刘申连与惠民县保安服务公司签订协议书之日）前，双方均未提出解除劳动合同。一审法院认定2015年9月30日刘申连与惠民县公安劳动关系自然解除的认定无法律依据。2015年10月31日至2019年10月20日，刘申连的服务对象仍然是惠民县公安局、工作岗位仍是厨师、工作地点仍然是惠民县公安局交警大队二中队。直至2019年10月20日，惠民县交警大队二中队口头辞退刘申连，属于惠民县公安局单方解除劳动关系。综上，刘申连与惠民县公安局存在事实劳动关系，惠民县保安服务公司与惠民县公安局劳务派遣属于逆向劳务派遣，该派遣行为无效。刘申连在惠民县公安局工作年限应为自2001年3月2019年10月20日，因此刘申连申请仲裁不超一年仲裁时效。二、刘申连向惠民县人力资源和社会保障局电话咨询录音证明，不能补缴社会保险，只能要求单位给予赔偿。因此符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释[三]》第一条规定，惠民县公安局应当承担赔偿损失的责任，因未为刘申连缴纳社会保险，应当支付经济补偿金。惠民县保安服务公司因违法劳务派遣应承担连带责任。请二审法院查清事实，依法改判。 惠民县公安局、惠民县保安服务公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果得当，请求二审法院依法予以维持。 刘申连向一审法院起诉请求：1.确认解除刘申连与惠民县公安局、惠民县保安服务公司劳动关系；2.判决惠民县公安局、惠民县保安服务公司支付经济补偿金28500元；3.判决惠民县公安局、惠民县保安服务公司赔偿未交养老保险待遇损失234000元或由惠民县公安局、惠民县保安服务公司按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。 一审法院认定事实：刘申连于2001年3月入职惠民县公安局交通警察大队二中队从事厨师工作。2015年10月31日，刘申连与惠民县保安服务公司签订《惠民县保安服务公司保安员协议书》，约定：惠民县保安服务公司（甲方）经审核同意聘用刘申连（乙方）同志为惠民县保安服务公司保安员；本协议有效期自2015年10月1起至2016年9月30日止；在协议有效期内，不得随意中止协议，协议期满后，经甲乙双方同意可以续签或延续协议；实习期满后，实行月工资制，满勤者月基本工资800元。刘申连与惠民县保安服务公司签订协议后，被惠民县保安服务公司继续派遣至惠民县公安局交警大队二中队处工作，工作岗位依然是厨师，其工资由惠民县保安服务公司每月向其支付800元，由惠民县公安局每月向其支付补贴400元。刘申连与惠民县保安服务公司签订的协议书到期后，双方未续签合同，刘申连仍继续在惠民县公安局交警大队二中队处工作。2019年10月份，刘申连离开工作岗位。2019年12月10日，刘申连向惠民县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年12月13日，惠民县劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）惠劳人仲案字第359号决定书，决定：对刘申连的仲裁申请，不符合受理条件，决定不予受理。刘申连不服该决定，诉至一审法院。 一审法院认为，刘申连自2001年3月份至2015年9月30日，一直在惠民县公安局从事厨师工作，受惠民县公安局管理，惠民县公安局支付工资属实，双方虽未签订书面劳动合同，但可以确认在此期间刘申连与惠民县公安局双方存在事实劳动关系。刘申连自2015年10月1日起被惠民县保安服务公司聘用为保安员，并被安排至惠民县公安局处继续从事厨师工作，为此，刘申连与惠民县公安局之间的劳动关系已于2015年9月30日自然解除。根据相关规定，刘申连于2012年6月份已达到退休年龄，因未缴纳养老保险无法享受养老保险待遇，故此时就应知道自己的权利被侵害，但其既未向惠民县公安局申请办理退休手续、享受退休待遇，亦未在一年法定期限内申请劳动仲裁，而是于2019年12月10日申请仲裁，早已超过仲裁时效。退一步讲，即使刘申连在达到法定退休年龄后仍不知道其权利被侵害，但在2015年10月31日其与惠民县保安服务公司签订聘用合同时，也应该知道其工作服务的对象发生了变化，但其依然未在法定期限内申请劳动仲裁，故对刘申连请求惠民县公安局支付其经济补偿金并赔偿未交养老保险待遇损失的诉讼请求，不予支持。刘申连与惠民县保安服务公司签订《协议书》时，已经年满63周岁，已达退休年龄，故双方所签的协议书应为聘用合同，双方之间的工作关系应为劳务关系，而非劳动关系，为此，惠民县保安服务公司亦不承担向刘申连支付经济补偿金及赔偿损失的责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条之规定，判决：一、确认刘申连与惠民县公安局之间于2001年3月份至2015年9月30日期间存在事实劳动关系，并已于2015年9月30日解除劳动关系；二、驳回刘申连的其他诉讼请求。案件受理费10元，由刘申连负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为上诉人要求两被上诉人连带支付经济补偿金以及养老保险待遇损失的诉求应否予以支持。上诉人主张，自2001年3月份至2019年10月20日其一直在惠民县公安局交警大队二中队从事厨师工作，虽未签订劳动合同，但与被上诉人惠民县公安局已建立事实劳动关系，被上诉人惠民县公安局应当向其支付经济补偿金及因未缴纳养老保险并无法补缴导致的损失，惠民县保安服务公司对此承担连带责任。根据审理查明，2001年3月至2015年9月30日，尽管上诉人与被上诉人惠民县公安局未签订书面劳动合同，但在此期间双方已建立事实上的劳动关系。上诉人与被上诉人惠民县保安服务公司签订《惠民县保安服务公司保安员协议书》的行为表明其与上诉人惠民县公安局的劳动关系已事实上解除，上诉人签订上述协议时已满63周岁，故其与被上诉人惠民县保安服务公司之间的建立的系劳务关系而非劳动关系，一审法院对上述事实的认定正确，本院予以支持。2016年9月30日上述协议书到期之后，上诉人虽未与被上诉人惠民县保安服务公司续签合同，但其工作岗位、工作内容及工资发放情况均与协议期间的情形一致，因此，2016年10月1日至2019年10月20日，上诉人与被上诉人惠民县保安服务公司之间存在事实上的劳务关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，上诉人向被上诉人惠民县公安局主张经济补偿金及未缴纳养老保险待遇损失的诉请已过仲裁时效，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，因上诉人与被上诉人惠民县保安服务有限公司建立的是劳务关系，上诉人要求被上诉人惠民县保安服务有限公司承担经济补偿金及未缴纳养老保险待遇损失的诉请于法无据，因此，对上诉人的上述主张，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘申连负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张秀峰 审 判 员 吴金魁 审 判 员 王 琳 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 刘德霞 书 记 员 盛 美