山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2328号上诉人（原审原告）：李景棠，男，1961年3月29日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：孙艳（系李景棠之妻），住威海市文登区。委托诉讼代理人：苗瀚予，山东荣威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海市立第三医院，住所地威海经济技术开发区齐鲁大道**。法定代表人：杜山鹏，院长。委托诉讼代理人：柏杨，男，系该单位员工。委托诉讼代理人：张秀军，山东润洲律师事务所律师。上诉人李景棠因与被上诉人威海市立第三医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2020）鲁1092民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李景棠上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持李景棠的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审案件受理费由威海市立第三医院承担。事实和理由：1.李景棠在一审法院未委托第三次鉴定是因法官明确告知法院已经委托了两次鉴定，无法再委托第三次鉴定，并称根据现有的证据即可尽快作出判决，因此导致法官询问是否申请其他鉴定，李景棠答复不申请鉴定。一审法院程序违法，剥夺了李景棠的举证权、辩论权，应当改判或依法发回重审。2.根据李景棠提交的证据足以证明威海市立第三医院诊疗行为存在过错，过错与损害后果之间存在因果关系。根据李景棠提交的录音录像，主治医生明确承认将李景棠的眼睛治坏了，没有剥切手术的设备等事实。在李景棠完成了初步的举证责任后，对过错程度的举证责任应转移给威海市立第三医院，威海市立第三医院应承担全部赔偿责任。3.李景棠于2019年6月事发后即到医调委调解，调解不成后提起诉讼，原审法院一直在诉前调解阶段没有正式立案，诉前调解委托的鉴定被退回后也一直不通知李景棠，导致浪费了大量的时间。本案于2020年3月正式立案，2020年6月才作出一审判决，距离事发已足足一年的时间，李景棠现在双目失明，李景棠的妻子因此事检查出乳腺癌，需要赔偿款用于支付医药费，在此期间李景棠夫妻均没有收入，无法保障基本生活。威海市立第三医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。李景棠向一审法院起诉请求：威海市立第三医院赔偿李景棠医疗费22846.14元、误工费38927元、住院伙食补助费7900元、护理费14444元、交通费1000元、精神损害抚慰金100000元、残疾生活补助金953010元（31767元/年×30年）、被扶养人生活费495960元（24798元/年×20年）、后续治疗费（以实际发生为准），共计1634087.14元。一审法院认定事实：2019年1月10日，李景棠到威海市立第三医院治疗，经诊断为青光眼，共产生医疗费3464.08元，其中李景棠支付1712.92元、报销1991.65元。2019年3月16日，李景棠到威海市立第三医院治疗，经诊断为右眼青光眼急性发作、右眼新生血管性青光眼、双眼糖尿病视网膜病变、颈椎病、2型糖尿病、高血压2级等，于2019年3月25日行右眼青光眼小梁切除+可调缝线术，2019年3月30日行右眼滤泡破裂修补术，且在住院期间会同心内科、呼吸内分泌科多次会诊，住院中后期双方就住院期间出现的问题及处理存有争议，未有进一步诊治，后李景棠于2019年6月3日出院，当日的病历记录为：右眼视力0.08，左眼视力0.12，右眼切口对合好，无渗漏，角膜光泽，前方常深，虑过泡扁平，虹膜周切口通畅，瞳孔后粘连，晶体前囊少量色素沉着，眼底窥视不清，左眼底散在片状出血、渗出、增殖。眼压：右眼：19mmHg，左眼：17mmHg。患者诉咳嗽，请呼吸内科浑身，主任医师会诊后诊断为：慢性咳嗽，建议复查肺CT、肺通气功能检查，如无阳性发现可给予抗过敏治疗（患者自备）。已告知患者会诊结果，遵上述医嘱执行。肺CT示右侧胸膜局限性增厚，肺通气功能检查未见明显异常，已告知患者检查结果。患者要求今日出院，副主任医师医嘱：准予今日出院，建议到上级医院诊治双眼糖尿病视网膜病变，每日按摩眼球三次，每日复查眼压、视力、滤过泡、眼底情况，如不适随时就诊。该次住院共79天，产生医疗费21602.62元，李景棠自负9340.16元、报销13716.7元，但费用未结算。现李景棠认为威海市立第三医院的诊疗行为对其生活、工作等均造成极大伤害等，故而将其诉至法院，要求赔偿。经诉前调解鉴定程序，一审法院委托济宁医学院鉴定中心、青岛正源司法鉴定所进行鉴定，该两鉴定机构均以“鉴定要求超过本机构技术条件或者鉴定能力”退回鉴定，一审庭审中，双方亦未申请司法鉴定。另查，经残疾人联合会确认李景棠构成视力一级伤残，其主张的被扶养人系其妻孙艳（1962年1月31日出生）。上述事实有李景棠、威海市立第三医院陈述、病历等在案为凭，双方有争议的是：1、威海市立第三医院诊疗行为是否存有错过；2、李景棠合理损失项目及金额。故李景棠向一审法院提交如下证据：录音三段、录像四段，为李景棠或其家人与主治医生刘发的对话，形成于不同时间内，其中主治医生有“你把人家眼睛做坏了，想办法该怎么补救就怎么补救，但是没有这个事”、“没有剥切手术的设备”、“青光眼不能让你瞎”、“眼底出血、身体上火、出血等和这个（病情）有没有关系”、“医疗技术走不通”、“（砸了车）的事故没有处理好，导致上火血压升高”、“感冒”、“××”等之类的描述。经质证，威海市立第三医院认为：1、李景棠应当出示上述证据的原始载体，以反映全面过程；2、视听资料中的工作人员，并不是威海市立第三医院的法定代表人，无权对该事项表态；3、涉及到专业问题应由专业技术鉴定机构提供专业鉴定意见。通过当事人举证、质证，结合无争议事实，一审法院对争议事实分析、认定如下：李景棠提交上述证据的目的是证实其目前身体状况系因威海市立第三医院诊疗行为导致，但一方面诊疗行为属于专业的医疗行为，诊疗行为是否存有过错、过错是否导致伤害后果等专业问题，应由有资质的鉴定机构依法医鉴定程序进行判断；另一方面视听证据中，威海市立第三医院工作人员并没有明确说明李景棠目前身体状况是由其诊疗行为导致的，有暗示、推脱之嫌，且为单方说法，故不能据此确定威海市立第三医院诊疗行为与李景棠目前身体状况之间的因果关系。一审法院认为，双方当事人对李景棠到威海市立第三医院处诊治且形成医疗关系的事实没有争议，故本案需查明的焦点问题是威海市立第三医院治疗行为是否有过错。医疗行为是一种民事行为，医患关系是一种民事法律关系，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。换言之，在医疗侵权案件中，涉及四个要件——侵权行为、威海市立第三医院方过错、医疗行为与损害结果之间的因果关系及损害后果。患者应承担初步举证责任，包括：医患之间存在医疗关系的基本事实、有损害后果的客观存在、医疗机构在诊疗过程中存在过错，损害结果与医疗机构的诊疗行为有关。就本案而言，医疗关系的基本事实已经确定，李景棠能否获赔的基础是医疗机构是否存在过错，过错是否导致损害后果的发生。就目前李景棠提交法庭的证据看，不足以推断李景棠确因威海市立第三医院的诊疗行为引致伤害的结果，亦无法确定伤害的后果，即李景棠目前身体尤其是眼部状况如何、是否构成伤残、伤残等级等。李景棠主张威海市立第三医院诊疗行为存在过错并要求赔偿的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回李景棠要求威海市立第三医院赔偿损失的诉讼请求。案件受理费9753元，由李景棠负担。本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。李景棠提交以下证据：证据一、录像光盘两张，录音光盘一张。其中四段录音是李景棠与一审法官之间的录音，拟证实一审法官在与李景棠沟通时，明确告知法院已经组织了两次鉴定，无法再委托第三次鉴定，没有告知李景棠不再委托鉴定的法律后果。另外四段录音及录像是李景棠与威海市立第三医院医生之间的谈话内容，拟证实威海市立第三医院医生自认在诊疗行为的当中存在过错、住院病历与医师的自述不符，故病历存在伪造、篡改的现象。证据二、李景棠自威海市立第三医院处调取的住院病历以及在威海市卫生局干预下要求威海市立第三医院提供的住院病历各一份，拟证实两份病历明显的不同，属于篡改伪造病历，病历上记载的李景棠私自外出，不配合治疗、拒绝沟通等不属实。威海市立第三医院质证认为，对证据一的真实性、合法性及关联性均有异议，首先，涉及到专业问题应由专业技术鉴定机构提供专业鉴定意见；其次，录音录像中的工作人员并非威海市立第三医院的法定代表人，无权对该事项表态；最后双方当事人在和解过程中作出妥协认可的事实，不得在后续诉讼中作为对其不利的证据，故李景棠提交的威海市立第三医院医生的录音录像不能成为威海市立第三医院认可侵权行为的证据。对证据二的真实性没有异议，对证明内容有异议，根据国家相关规定，患者申请复印病历，对于上级医师查房记录、病程记录、死亡病例讨论记录等病历原则上不提供给患者。二审中，李景棠向本院申请对威海市立第三医院的诊疗行为是否存在医疗过错及过错与李景棠的损害结果是否有因果关系进行鉴定。本院依法委托北京明正司法鉴定中心、北京博大司法鉴定所进行鉴定，该两鉴定机构均以当事人对鉴定材料不认可为由决定不予受理。李景棠另向本院申请对李景棠的伤残等级、误工时间、护理人数及天数、护理依赖程度、后续治疗费进行司法鉴定。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案审理程序是否合法；二、威海市立第三医院治疗行为是否存在过错。对于争议焦点一，本案审理程序是否合法。李景棠主张一审法院未明确告知其不再申请鉴定的法律后果，故一审程序违法应发回重审。本院认为，对自身伤情进行鉴定是李景堂提起诉讼请求所依法应当承担的举证责任，并非一审诉讼的必需程序，李景堂作为成年人应当对举证不能的法律后果予以知晓，一审法院在多次委托鉴定未果的情况下，因故未能鉴定，无论是否告知李景堂举证不能的后果，都不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的“严重违反法定程序”而应当发回重审的情形。同时，二审中，李景棠已向本院申请对威海市立第三医院的诊疗行为是否存在医疗过错及过错与李景棠的损害结果是否有因果关系进行鉴定后，本院依法先后委托北京明正司法鉴定中心、北京博大司法鉴定所两鉴定机构进行鉴定，保障了李景棠的诉讼权利，故对李景堂的该上诉理由，本院不予支持。对于争议焦点二，李景堂应当承担证实威海市立第三医院治疗行为存在过错之举证责任。首先，李景棠提交的其与威海市立第三医院工作人员对话录音录像是否构成自认的问题。本院认为，从李景棠与威海市立第三医院工作人员对话的情境来看，系双方进行沟通协商的过程，并非双方对侵权事实及过错责任分担进行确定的语境，威海市立第三医院工作人员由此作出一些让步性陈述不能简单的认定为对自身诊疗行为存在过错之事实的自认，在没有其他证据佐证的情况下，是否存在医疗过错应当通过专业知识进行评判。其次，威海市立第三医院是否存在篡改、伪造病历的事实。李景棠向本院提交了两份病历，其中一份为李景棠自行复印、一份为威海市卫生局干预下要求威海市立第三医院提供，李景棠主张因二份病历不一致，进而认为威海市立第三医院存在篡改、伪造病历的情形。经本院核对，该二份病历不同之处在于后者比前者多包含了“病程笔录、病情评估表、医院沟通记录单”等病历，二份病历重复部分并无记录不一致之处。此外，根据国务院关于医疗机构病历管理的相关规定，医疗机构可以为申请人复印或者复制的病历资料并未含上述“病程笔录、病情评估表、医院沟通记录单”，因此李景棠自行申请复印的病历不全面，该部分未重合之病历资料不能作为认定威海市立第三医院存在篡改、伪造病历的依据。李景棠另主张病历中关于“患者拒绝沟通”及“视力”的记载与事实不符，但未提交反驳证据证明。据上，本案现有证据不足以证明威海市立第三医院存在篡改、伪造病历的情形，李景棠该上诉理由不能成立。最后，本案经一审多次委托鉴定机构进行鉴定，均予以退回，而在二审审理过程中，本院为了查明事实仍然再次尝试通过鉴定的方式确定相关事实，但仍然因故无法鉴定，就目前证据而言，李景棠提交的证据不足以确定威海市立第三医院的诊疗行为存在过错，应当承担举证不能的法律后果。因此，对李景棠要求对伤残等级等进行司法鉴定的申请，已无必要，故不予准许。综上，李景棠要求威海市立第三医院对其损失承担赔偿责任，证据不足，本院不予支持。综上所述，李景棠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9753元，由李景棠负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 涛审判员 于大海审判员 张丽萍二〇二〇年十一月二十一日法官助理郎冰书记员江嘉鑫