重庆市第一中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)渝01行终819号 上诉人（一审原告）重庆安治建设工程有限公司，住所地重庆市渝**金童路******40-4，统一社会信用代码9150000007233056XB。 法定代表人唐永顺，该公司负责人。 委托代理人邱燕。 被上诉人（一审被告）重庆市大足区住房和城乡建设委员会，住所，住所地重庆市大足区棠香街道二环南路**社会信用代码11500111MB1689620E。 法定代表人陈川，主任。 委托代理人陈圣伦，重庆伦吉律师事务所律师。 委托代理人陈宇烽，重庆伦吉律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人）陕西金琥涂装工程有限公司，住所地西，住所地西安市高新区雁塔科技产业园科技路**华奥大厦******信用代码91610113556959428Q。 法定代表人高红莉，该公司执行董事。 委托代理人赵治国，陕西西虢律师事务所律师。 上诉人重庆安治建设工程有限公司（简称安治公司）诉被上诉人重庆市大足区住房和城乡建设委员会（简称大足住建委）建设工程行政处罚一案，安治公司不服重庆市大足区人民法院（2020）渝0111行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 一审法院经审理查明以下事实：2017年3月26日，安治公司（甲方）与陕西金琥涂装工程有限公司（简称金琥公司）（乙方）签订了《装饰装修工程股东合作协议》，约定：双方以安治公司承接重庆绿地装修项目为合作投资项目，双方均认可项目（安治公司与重庆绿地开发商签订的装修合同）的全部商务条件，甲方委派李某平（公民身份号码：5113241977××××××××），乙方委派崔某斌（公民身份号码：6103271990××××××××），分别代表甲乙双方行使监督管理权利，不在项目上领取工资……。协议签订后，金琥公司于同年5月8日对涉案绿地·海棠湾二期高层及洋房（60-62号楼）公共部位装修项目进场施工，同年8月2日竣工。2017年12月12日，重庆绿地远林房地产开发有限公司（简称绿地远林公司）与安治公司签订了《绿地·海棠湾二期高层及洋房公共部位装饰工程施工合同》，约定：绿地远林公司将“绿地·海棠湾二期高层及洋房（60-62、63-66号楼）公共部位”的装修工程发包给安治公司施工，工程合同价款为1183039.05元。同时查明，在绿地·海棠湾二期高层及洋房60-62号楼装修工程施工的过程中，项目经理及施工作业人员均系金琥公司工作人员，安治公司未参与项目管理、技术指导及施工活动。2019年7月8日，金琥公司向重庆市住房和城乡建设委员会举报，绿地远林公司与安治公司在绿地·海棠湾装饰装修工程项目中存在违法转包行为，要求予以查处。重庆市住房和城乡建设委员会接到群众举报后，于同年7月30日转交大足住建委查处。大足住建委接到该转办函后，于同年9月21日立案调查。经调查，大足住建委确认安治公司将绿地·海棠湾二期高层及洋房（60-62号楼）公共部位装修工程转包给金琥公司施工，其行为已经构成违法转包。鉴于安治公司系初次违法且危害后果轻微，大足住建委于2019年10月9日经集体研究决定，在自由裁量权范围内按工程合同价款0.8%予以处罚。同年10月16日，大足住建委向安治公司送达了《行政处罚告知书》，告知其存在的违法事实，拟将对其作出行政处罚的理由及依据，并告知其享有陈述、申辩权。安治公司收到该处罚告知书后，当即表示无意见，未提出陈述和申辩。同年11月12日，大足住建委作出了（渝足）建罚［2019］第1-23号《行政处罚决定书》，主要内容：安治公司将承建重庆市大足区绿地·海棠湾二期高层及洋房（60-62号楼）公共部位装修工程进行转包，违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条之规定。根据《建设工程质量管理条例》第六十二条之规定，作出如下处罚决定：处工程价款0.8%的罚款，即1183039.05元×0.8%＝9464.31元，并于当日向安治公司进行了送达。安治公司收到该《行政处罚决定书》后不服，于2020年1月6日向重庆市大足区人民法院提起行政诉讼，要求判决予以撤销。 一审法院认为，根据《重庆市建筑管理条例》第三条第二款之规定，区县（自治县）建设行政主管部门，按照管理权限，对本行政区域内的建筑活动实施统一监督管理。大足住建委作为建设行政主管部门，有权对辖区内违法建筑活动进行查处。该案的争议焦点是：大足住建委作出的（渝足）建罚[2019]第1-23号行政处罚决定是否合法。《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）第二十五条第三款规定，施工单位不得转包或者违法分包工程。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号，简称《办法》）第八条第一款第六项规定，承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外。该案中，绿地远林公司将“绿地·海棠湾二期高层及洋房（60-62、63-66号楼）公共部位”的装饰工程发包给安治公司，安治公司系该项目施工单位。安治公司承包该项目后，与金琥公司就涉案建设项目签订了《装饰装修工程股东合作协议》，该协议已经认定为合伙型联营，且该裁定已发生法律效力。但从庭审查明的情况看，涉案建设项目施工过程中，项目经理及施工作业人员均系金琥公司工作人员，安治公司虽然委派李某平驻该项目，但李某平既不是该项目负责人，也不是质量、技术、安全管理负责人，未对该项目施工活动进行组织、管理和技术指导，因此，安治公司实质并未参与案涉建设项目的施工活动，金琥公司为该项目实际施工单位。安治公司与金琥公司签订《装饰装修工程股东合作协议》，实质上是安治公司通过采取合伙联营的方式，直接将其承包的全部工程转给金琥公司施工，其行为违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款之规定，属于《办法》第八条第一款第六项规定违法转包的情形，大足住建委作出该处罚决定认定事实清楚，证据充分。安治公司认为其与金琥公司签订的合作协议已经生效法律文书认定为合伙联营，不属于转包，不应受到处罚。该院认为，安治公司与金琥公司合伙联营是根据双方当事人意思自治，建立在平等民事主体间的民事法律关系，只要不违反效力性强制规范，双方当事人按照合同约定承担相应的民事责任；而安治公司与金琥公司签订的合作协议违反了《建设工程质量管理条例》的禁止性规定，其侵犯的客体是建设行政主管部门对建设活动的监督管理秩序，安治公司应对该违法行为承担相应的行政责任。安治公司混淆其应当承担的民事、行政责任，认为其不应受到行政处罚的理由不能成立，该院不予支持。《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。安治公司将涉案建设项目转包给金琥公司施工，其行为已经构成违法转包，应当处以工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款。《重庆市城乡建设行政处罚裁量基准（试行）》（建市规[2019]1号）明确规定，对初次违法且危害后果轻微，主动消除或减轻违法行为、危害后果的违法分包行为从轻处罚。鉴于安治公司对涉案建设项目转包系初次违法行为，且危害后果轻微，大足住建委经集体讨论，在自由裁量权范围内决定对安治公司予以从轻处罚，按工程合同价款的0.8%处以罚款，即罚款1183039.05×0.8%=9464.31元，大足住建委作出该行政处罚适用法律正确，处罚适当。大足住建委接到转办函后，依法履行了立案、调查。经调查，确认安治公司存在违法行为后，依法告知安治公司存在违法转包行为，拟将对其作出行政处罚的理由及依据，且告知其享有陈述、申辩权。安治公司未提出陈述、申辩，明确表示无意见后，大足住建委在法定期限内作出该处罚决定，并将处罚决定送达给被处罚人安治公司。大足住建委作出该处罚决定符合法定程序。综上，安治公司要求撤销大足住建委作出的被诉行政处罚决定理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回安治公司的诉讼请求，案件受理费50元，由安治公司负担。 安治公司不服一审判决，向本院提起上诉称：第一，上诉人与金琥公司之间系合法的合伙联营法律关系，且经重庆市大足区人民法院、重庆市第一中级人民法院两级法院作出生效裁定认定；第二，一审法院认定项目经理及施工作业人员均系金琥公司人员证据不足；第三，一审法院认定安治公司实质并未参与案涉建设项目的施工活动，与事实不符；最后，区分安治公司与金琥公司签订的联营合作协议是合作还是工程转包，主要依据应该是双方合同中约定的内容。综上，请求撤销一审判决和（渝足）建罚[2019]第1-23号《行政处罚决定书》。 大足住建委收到上诉状副本后，未向本院提交书面答辩状。 金琥公司收到上诉状副本后，未向本院提交书面答辩状。 大足住建委在法定举证期间内向一审法院提交并当庭举示的证据如下： 1.《关于转请核查重庆安治建设工程有限公司转包行为的函》； 2.《违法转包工程的实名举报信》； 3.金琥公司营业执照； 4.授权委托书； 5.委托代理人身份证复印件； 6.EMS快递单； 7.询问笔录（邱燕）； 8.询问笔录（周某）； 9.《劳动合同书》（邱燕、周某）； 10.《绿地·海棠湾二期高层及洋房公共部位装饰工程施工合同》； 11.安治公司营业执照复印件； 12.（2019）渝0111民初1482号《重庆市大足区人民法院民事裁定书》； 13.（2019）渝01民终9040号《重庆市第一中级人民法院民事裁定书》； 14.立案审批表； 15.调查终结报告； 16.行政处罚审批表； 17.2019年专题研究建筑执法案件处罚汇总表； 18.《行政处罚事先告知书》及送达回证； 19.《行政处罚决定书》及送达回证； 20.《重庆市大足区住房和城乡建设委员会履行行政处罚催告书》； 法律依据如下： 1.《建设工程质量管理条例》； 2.《重庆市城乡建委行政处罚裁量基准（试行）》（渝建发（2011）83号）。 安治公司在法定举证期间内向一审法院提交并当庭举示的证据：《装饰装修工程股东投资合作协议》；法律依据：《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号）第四十三条。 金琥公司在法定举证期间内向一审法院提交并当庭举示的证据如下： 1.绿地海棠湾60-62号楼公共电梯间主材样品封样清单； 2.移交单； 3.再审申请书； 4.《重庆市高级人民法院民事申请再审案件受理通知书》。 法律依据如下： 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）。 经庭审质证，一审法院对上述证据认定如下：大足住建委提供的1-18项证据与该案具有关联性，真实、合法，且能够达到证明目的，该院对此予以采信；第19项证据不属于该案审查范围，该院对此不予确认。安治公司提供的证据与该案具有关联性，真实、合法，该院对此予以采信；金琥公司提供的1-2项证据与该案具有关联性，真实、合法，该院对此予以采信；第3-4项证据与该案不具有关联性，该院对此不予确认。大足住建委及金琥公司提供的法律依据合法、有效，该案应予适用和参照；安治公司提供的法律依据与该案不具有关联性，该案不予参照。 当事人向一审法院提交的证据和依据已依法随案移送本院。经审查，本院对上述证据认证如下：被上诉人大足住建委举示的证据1-19项，具有关联性、合法性、真实性，依法予以确认，但不能达到认定安治公司存在转包行为的目的；第20项证据与本案不具有关联性，依法不予确认。对上诉人安治公司举示的证据1、2，具有关联性、合法性、真实性，依法予以确认。对被上诉人金琥公司举示的证据1-4，与本案不具有关联性，依法不予确认。对一审法院认定的“在绿地·海棠湾二期高层及洋房60-62号楼装修工程施工的过程中，项目经理及施工作业人员均系金琥公司工作人员，安治公司未参与项目管理、技术指导及施工活动”这一事实因缺乏证据支持，本院依法不予认可。除此之外，本院认定的其他事实与一审法院认定的事实无异。 本院认为，本案的争议焦点是：被诉（渝足）建罚[2019]第1-23号《行政处罚决定书》是否合法，即被上诉人大足住建委认定安治公司将其承建的重庆市大足区绿地·海棠湾二期高层及洋房（60-62号楼）公共部位装修工程转包给金琥公司这一事实是否清楚，证据是否充分。本案中，被上诉人大足住建委举示的证实这一转包关系成立的主要证据为：询问邱燕和周斗的询问笔录；（2019）渝0111民初1482号《民事裁定书》和（2019）渝01民终9040号《民事裁定书》。经审查，两份询问笔录中被询问人均陈述：金琥公司与安治公司属于签订了合作投资协议的合伙关系……，两公司根据合作协议都派驻了管理人员对该工程进行施工管理，安治公司项目部负责人李某平主要侧重负责财务、建设单位对接、结算等事务，金琥公司项目部负责人崔某斌侧重负责施工现场管理，二人均是该工程的施工现场管理人员，都在岗履职参与了施工。生效民事裁定书亦认定金琥公司与安治公司之间形成的是合伙型联营关系，而非建设工程合同关系。故被上诉人大足住建委据此认定安治公司将案涉工程转包给金琥公司属于主要证据不足，其根据《建设工程质量管理条例》第二十五条和第六十二条的规定对上诉人安治公司作出罚款的行政处罚属于适用法律、法规错误。 综上所述，一审判决认定事实和适用法律、法规错误。上诉人的上诉理由成立，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销重庆市大足区人民法院作出的（2020）渝0111行初3号行政判决； 二、撤销被上诉人重庆市大足区住房和城乡建设委员会于2019年11月12日作出的（渝足）建罚[2019]第1-23号《行政处罚决定书》。 本案一、二审案件受理费合计100元，由被上诉人重庆市大足区住房和城乡建设委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 英 审判员 刘晓瑛 审判员 赵 一 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 冯斐菲