四川省巴中市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川19民终1077号 上诉人（原审被告）：内江市东兴建筑工程有限公司，住所地四川省内江市东兴区平桥路**。 法定代表人：李德强，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王建国，男，1963年2月25日出生，汉族，大学文化，住四川省内江市东兴区。 被上诉人（原审原告）：代军，男，1964年10月21日出生，汉族，高中文化，居民，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：杨明亮，巴中市巴州区科技园法律服务所法律工作者。 原审被告：四川省巴中市川北房地产开发有限公司，，住所地四川省巴中市巴州区江北大街** 法定代表人：熊光忠，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：温建兵，男，1963年4月17日出生，汉族，大专文化，住四川省巴中市巴州区。 原审被告：杨春喜，男，1975年3月28日出生，汉族，住四川省巴中市恩阳区。 上诉人内江市东兴建筑工程有限公司（以下简称：东兴建筑公司）因与被上诉人代军及原审被告四川省巴中市川北房地产开发有限公司（以下简称：川北房地产公司）、杨春喜建设工程合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院作出的（2018）川1902民初4120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东兴建筑公司上诉请求：1.撤销四川省巴中市巴州区人民法院作出的（2018）川1902民初4120号民事判决，并改判驳回代军诉讼请求或移送公安机关处理；2.判决由代军承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审判决认定东兴建筑公司与代军签订《建筑劳务（扩大式）分包协议》（以下简称：分包协议），属于事实认定错误。东兴建筑公司从未与代军签订任何合同，分包协议系杨春喜个人未经东兴建筑公司同意冒用东兴建筑公司名义擅自与代军签订的无效协议，该分包协议上加盖的“内江市东兴区建筑工程有限公司巴中南屏苑项目技术资料专用章”不具有对外签订合同、收取款项的权能，该技术资料专用章仅“专用”于收发技术资料、通知开工等技术类使用，且东兴建筑公司从未授权杨春喜代理东兴建筑公司签订合同的权利，东兴建筑公司被代军起诉后才得知该分包协议。而东兴建筑公司通过真实意思表示与川北房地产公司签订的《建设工程施工合同》及与案外人重庆坤鑫建筑劳务有限公司签订的《劳务建筑（扩大式）分包协议》均加盖的系东兴建筑公司公章，且东兴建筑公司与案外人重庆坤鑫建筑劳务有限公司签订的《劳务建筑（扩大式）分包协议》中约定的施工工程与杨春喜和代军签订的分包协议中约定的施工工程系同一工程，而案外人重庆坤鑫建筑劳务有限公司系具有施工资质的专业公司，代军系不具备施工资质的自然人，东兴建筑公司已将涉案工程分包给案外人重庆坤鑫建筑劳务有限公司，不可能再违法将同一工程分包给不具有施工资质的代军。二、一审认定东兴建筑公司收到代军保证金98万元属认定事实错误。东兴建筑公司从未收到代军支付的任何款项，代军也未按照分包协议约定将保证金100万元转入川北房地产公司账户，代军向杨春喜个人转款98万元明显不符合分包协议约定，东兴建筑公司也从未授权杨春喜代理东兴建筑公司收取款项的权利，且代军在一审中提供杨春喜个人向其借款30万元的借条，无法排除该98万元也系代军与杨春喜个人之间的债务，故代军提供的向杨春喜个人转款98万元的转账凭证与本案无关，东兴建筑公司不应承担向代军退还该98万元的责任。三、代军与杨春喜签订的《建筑劳务（扩大式）分包协议》不仅无效，也未实际履行。代军从未按照约定交纳保证金，东兴建筑公司或川北房地产公司从未通知过代军进场施工，另代军也未提供证据证明其租用或购买了机器设备，也未证明在项目上使用或购买机器设备，其提供的证据也不能证明组织人员进场施工，一审中，代军也对已完成的施工费及停工损失申请司法鉴定，但因代军提供的资料不足，无法形成鉴定意见，导致鉴定不能，故该分包协议不仅无效，也未实际履行，东兴建筑公司与代军无任何法律关系，不应承担退还保证金98万元的责任。四、本案杨春喜与相关人员涉嫌合同诈骗，应当移送公安机关侦查处理。东兴建筑公司与重庆坤鑫建筑劳务有限公司签订《劳务建筑（扩大式）分包协议》后，为了该工程内部技术使用方便，故东兴建筑公司申请刻了一枚“内江市东兴建筑工程有限公司巴中南屏苑项目部技术资料专用章”交于杨春喜，该章明确系内部资料“专用”章，而杨春喜明知东兴建筑公司已将该工程分包给了具有施工资质的重庆坤鑫建筑劳务有限公司后，私自与代军等签订分包协议，也明知分包协议无法履行的情况下，采用科技手段书写收据，意图侵占100万元所谓的“保证金”。杨春喜及相关人员的行为涉嫌合同诈骗，根据先刑后民的原则，本案应当移交公安机关先行处理。综上所述，东兴建筑公司认为一审认定事实错误。为维护东兴建筑公司的合法权益，现依法向贵院提起上诉，请求依法撤销一审判决，并支持东兴建筑公司的上诉请求。 代军辩称，1.一审认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判；2.东兴建筑公司上诉的事实及理由不成立，没有证据证明杨春喜涉嫌违法犯罪，杨春喜的行为是东兴建筑公司内部管理不严，所造成的后果应由东兴建筑公司承担；3.东兴建筑公司授权杨春喜对外签订的合同，其结果对东兴建筑公司具有约束力，一审认定签订合同的真实性是符合事实的；4.一审判决东兴建筑公司退还代军98万元保证金的事实是真实、客观、合法的，根据东兴建筑公司与川北房地产公司签订的合同来看，东兴建筑公司应向川北房地产公司缴纳200万元保证金，代军根据东兴建筑公司的委托代理人的指示，支付保证金98万元，东兴建筑公司的委托代理人杨春喜收款后立即向东兴建筑公司转款50万元，其行为具有连续性，其后果应由东兴建筑公司承担，故一审判决并无不当；5.根据代军与川北房地产公司在一审庭审举证看，代军对该工程在签订合同后进行了建筑施工的前期施工作业，其造价川北房地产公司也已阐述是鉴定为477825元，因该款涉及材料费，故代军只认可30%的人工费，故代军在一审中不敢领取全部费用。 川北房地产公司辩称，一审判决正确。 杨春喜未答辩。 代军向一审法院起诉请求：1.确认代军与东兴建筑公司于2015年12月19日签订的《建筑劳务扩大式分包协议》无效；2.判决由东兴建筑公司退还保证金100万元并按月息3%承担相应的利息及违约金；3.判决川北房地产公司对代军所交的工程保证金100万元及利息承担连带清偿责任；4.判令东兴建筑公司、川北房地产公司赔偿人员、机械设施设备进场损失费871310元；5.本案案件受理费由东兴建筑公司承担。 一审法院认定事实：2015年12月7日，东兴建筑公司与川北房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定将南屏苑二期1号、2号楼及地下停车库建设工程承包给东兴建筑公司。合同约定，东兴建筑公司应当向川北房地产公司缴纳200万元保证金。东兴建筑公司依约向川北房地产公司缴纳了200万元保证金。2015年12月19日，代军与内江东兴建筑公司签订了《建筑劳务（扩大式）分包协议》，合同约定：代军承包东兴建筑公司承建的巴中市南坝区“南屏苑”，合同项目中的塔吊、施工电梯、木工、木板、木方、高墙螺旋、铁钉、卡据等劳务项目;代军应向东兴建筑公司指定的川北房地产公司；进场时间一周内，东兴建筑公司还不通知代军进场，和迟迟不能开工超过30日，代军有权解除合同，退还保证金，并支付违约金30万元，并承担保证金总额的3%承担月利息等内容。甲方加盖了东兴建筑公司巴中南屏苑项目部技术资料专用章，杨春喜以委托代理人的名义签字，乙方代军签名。合同签订之后，代军按照杨春喜的要求于2015年12月23日，向杨春喜转款98万元。代军称当天还向杨春喜支付了2万元，杨春喜出具100万元保证金的收条，并加盖东兴建筑公司巴中南屏苑项目部技术专用章。川北房地产公司提供银行回单，载明杨春喜于2015年12月23日向东兴建筑公司转款50万元，东兴建筑公司于当天向川北房地产公司转账100万元。川北房产公司出具收据，收到东兴建筑公司履约保证金100万元。东兴建筑公司于2015年12月8日，出具授权委托书，委托杨春喜为公司的授权代理人，负责南屏苑二期1号、2号楼及地下停车库项目人员组织及施工事宜。委托有效期截止2016年1月7日止。东兴建筑公司称杨春喜仅是承建案涉项目的介绍人，并非项目负责人。川北房产公司在未办理施工许可证的情况下，于2015年12月7日，出具“进场开工通知单”一份，通知东兴建筑公司进场施工，东兴建筑公司称未收到开工通知，也未实际开工。代军在合同签订后对案涉项目进行了前期的部分施工，实际施工了抗滑桩、活动板房搭建、场地平整、工地道路的硬化，工地周边临边防护等工程，后因川北房地产公司的原因导致工程停工未继续施工。川北房地产公司认可代军已完工程部分，称因东兴建筑公司长期不与川北房产公司办理结算，遂单方根据定额标准作出结算，确认工程造价为4777825元。东兴建筑公司表示对此不知情也不认可，系川北房地产公司与代军所发生的合同关系。代军在首次开庭时提出异议，认为代军还产生人工和停工损失，代军依法向一审提出申请委托鉴定，一审法院委托四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司进行鉴定，但因代军未提供鉴定资料导致不能形成鉴定意见。一审再次开庭时，代军认可川北房地产公司的结算意见，但认为代军仅作劳务占30%，施工材料是杨春喜提供的，代军不主张。川北房地产公司同意直接支付代军，但要求将材料款一并支付代军，由代军向材料的欠款人直接支付，代军不予确认。东兴建筑公司辩称代军向杨春喜转账支付98万元，以及代军诉称向杨春喜另借款30万元均系代军与杨春喜个人之间的借贷关系，不是缴纳保证金。案涉项目中，东兴建筑公司向川北房地产公司缴纳的两百万元保证金系代军和重庆坤鑫建筑劳务有限公司缴纳，并提供了四川省巴中市巴州区人民法院作出的（2016）川1902民初2265号、（2017）川1902民初2826号民事判决书。前述两份判决书查明钟泽辉向杨春喜支付100万元保证金，重庆坤鑫建筑劳务有限公司向东兴建筑公司缴纳100万元保证金，前述两案件均判决由东兴建筑公司退还保证金等内容。 一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。东兴建筑公司与川北房地产公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，依法认定有效。东兴建筑公司出具委托书，委托杨春喜代表东兴建筑公司参与案涉项目的人员组织和施工管理，因此杨春喜在案涉项目的管理行为系履行授权行为，其行为后果应当由东兴建筑公司承担。代军与杨春喜签订《劳务分包合同》，虽然加盖的印章为技术专用章并非合同印章，但是杨春喜是以委托代理人员的身份签字，同时杨春喜的签约事项为实施施工管理和人员组织，与实际的委托事项相符，故杨春喜与代军所签订的合同以及应合同所产生的相应法律行为后果均应当由东兴建筑公司承担。代军系自然人，不具备建设工程施工合同的主体资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”之规定，故，代军与东兴建筑公司签订的《建筑劳务（扩大式）分包协议》应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。代军因合同所缴纳的保证金应当予以退还，因合同所产生的损失依法根据过错程度主张损害赔偿。一是关于保证金及其利息的问题。代军诉称缴纳保证金100万元给杨春喜。代军与东兴建筑公司签订的劳务分包合同虽然约定保证金直接缴纳给川北房地产公司，但是代军支付给东兴建筑公司的委托代理人杨春喜，在付款的当天杨春喜又向东兴建筑公司转款50万元的证据足以认定代军缴纳保证金系东兴建筑公司收取，故应当由东兴建筑公司承担返还责任。代军实际缴纳保证金的金额双方发生争议。代军诉称缴纳100万元，但代军提交仅提交了98万元的转款依据，同时代军提供的收据不能证明代军缴纳保证金的具体金额，代军诉称现金缴纳2万元无证据证实，一审依法认定代军缴纳保证金的金额为98万元。代军主张资金利息。虽然代军与东兴建筑公司所签订的《劳务分包合同》无效，其约定的违约金计算方式无效。鉴于本案代军缴纳保证金后实际发生了资金占用费损失，东兴建筑公司应当承担资金占用费损失。本案酌定按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算资金利息，自代军缴纳保证金之日起计算至本判决确定的给付之日。二是代军主张已完成的施工费用和停工损失。代军已完成的施工部分，川北房地产公司确认代军的施工事实及内容。因代军向一审提出委托鉴定申请，后因代军的鉴定资料不足导致不能形成鉴定意见，代军应当承担举证不能的法律后果。审理中，川北房地产公司作出单方结算，代军虽然对此无异议，但是代军施工的部分仅为劳务，川北房地产公司结算包括材料费。代军辩称劳务费应当为结算金额的30%，但川北房地产公司予以否认。因此双方对代军施工劳务金额没有形成一致。代军主张停工损失及已完工程劳务费的证据不足，依法不予支持。川北房地产公司与代军未形成合同关系，代军主张川北房地产公司承担法律责任的诉请依法不予支持。据此判决：一、确认代军与内江市东兴建筑工程有限公司于2015年12月19日签订的《建筑劳务扩大式分包协议》无效；二、由内江市东兴建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向代军退还保证金98万元及资金利息（资金利息的计算方式，以98万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2015年12月23日起计算至本判决确定的本金给付之日止）；三、驳回代军的其他诉讼请求。 经二审审理查明：内江市东兴建筑工程有限公司（甲方）与重庆坤鑫建筑劳务有限公司（乙方）于2015年12月17日签订建筑劳务（扩大式）分包协议，约定：一、工程名称：巴中市南坝“南屏苑”，四、工程范围：本工程施工图纸A、B栋及车库包含的土建工程面积约5.3万平方米。六、开竣工日期：2016年3月8日至2017年4月8日。...2、劳务公司向甲方缴纳100万元保证金等内容。甲方委托代理人杨春喜签字，东兴建筑公司加盖公章，乙方重庆坤鑫建筑劳务有限公司加盖公章。内江市东兴建筑工程有限公司（甲方）与钟泽辉（乙方）于2016年1月10日签订《建筑劳务（扩大式）分包协议》，约定：一、工程名称：巴中市南坝“南屏苑”，四、工程范围：本工程施工图纸A、B栋及车库包含的土建工程面积约5万平方米。六、开竣工日期：2016年3月8日至2017年4月8日。...2、劳务公司向甲方缴纳100万元保证金等内容。甲方委托代理人杨春喜签字，加盖内江市东兴建筑工程有限公司巴中南屏苑项目部技术资料专用章，乙方钟泽辉签字。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，本院在审理过程中，发现本案涉嫌经济犯罪，本院已于2020年11月4日向四川省巴中市公安局移送相关材料，四川省巴中市公安局于2020年11月5日受案。综上，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院作出的（2018）川1902民初4120号民事判决； 二、驳回代军的起诉。 一审案件受理费20300元，退还代军；上诉人内江市东兴建筑工程有限公司预交的二审案件受理费20300元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇二〇年十一月十九日 法官助理  马茂春 书 记 员  樊 玲