广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0105民初16974号原告：曾加斌，男，1978年2月13日出生，汉族，住广东省广州市海珠区，委托代理人：冀丹伟，系广东格林律师事务所律师。被告：广州市广缘装饰设计工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区会展南五路******。法定代表人：陈思育。被告：苏朝晖，男，1979年9月15日出生，汉族，住广东省广州市番禺区，被告广州市广缘装饰设计工程有限公司及苏朝晖的共同委托代理人：吴志辉、邹山营，均为广东开耀律师事务所律师。被告：凌禄根，男，1938年7月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区，被告：祁月琴，女，1980年4月14日出生，汉族，住内蒙古自治区，被告凌禄根、祁月琴的共同委托代理人：凌东，男，1967年9月28日出生，汉族，住广东省广州市白云区，系凌禄根的儿子、祁月琴的丈夫。被告：陈思育，男，1956年8月28日出生，汉族，住广东省茂名市电白区，被告：苏玉珊，女，1980年3月21日出生，汉族，住广东省阳西县，原告曾加斌诉被告广州市广缘装饰设计工程有限公司（以下简称广缘公司）、苏朝晖、凌禄根、祁月琴、陈思育、苏玉珊发起人责任纠纷一案，本院于2020年4月28日立案受理。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员曹子彦独任审理，于2020年10月12日公开开庭进行了审理。原告曾加斌及其委托代理人冀丹伟，被告广缘公司的法定代表人陈思育，苏朝晖，以及广源公司、苏朝晖共同委托代理人吴志辉，被告凌禄根、祁月琴的共同委托代理人凌东，被告陈思育均到庭参加了诉讼。被告苏玉珊经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告曾加斌诉称，2017年9月28日，原告与被告苏朝晖、祁月琴、苏玉珊、陈思育签订《广东致境建设科技股份公司章程》，约定五人作为股东，拟设立广东致境建设科技股份公司，其中苏朝晖持股比例为23.34%，出资金额为25万元；祁月琴持股比例为23.33%，出资金额为25万元；苏玉珊持股比例为23.33%，出资金额为25万元；陈思育持股比例为15%，出资方式是技术入股；原告持股比例为15%，出资金额为22万元，以上出资金额应于2017年12月30日前缴足。该公司拟开展建筑工程、园林绿化工程等业务。原告按照苏朝晖的要求，将投资款15万元转入广缘公司的账户，将5万元转入凌禄根的账户；剩余两万元原告按照苏朝晖的要求购买材料。祁月琴是代凌东持股，凌东实际控制凌禄根的银行账户，原告将5万元投资款转到凌禄根名下账户，但实际控制人为凌东，由凌东支配。广缘公司的账户实际是苏朝晖控制，账户中的款项由苏朝晖支配。苏朝晖是广缘公司的实际控制人，凌东和原告均为广缘公司的员工。现原告及其他人的投资款到账后，目标公司广东致境建设科技股份公司至今未设立，亦未开展任何运营项目。但发起人苏朝晖拒绝返还原告的投资款；原告为了收回投资款及资金占用损失，维护自身合法权益，故提起本案诉讼，请求判令：一、苏朝晖向原告返还投资款17万元及利息，本息合计197825.1元（利息暂计至2020年4月24日）；自2020年4月25日起的利息，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的标准，计算至款项实际清偿之日；二、祁月琴向原告返还投资款5万元及利息，本息合计58183.85元（利息暂计至2020年4月24日），自2020年4月25日起的利息，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的标准，计算至款项实际清偿之日；本案诉讼费、保全费由苏朝辉和祁月琴负担。被告广缘公司、苏朝晖共同辩称，苏朝晖、曾加斌等五人于2017年9月28日签订《广东致境建设科技股份有限公司章程》，章程约定了各自的出资金额及占股比例。此后各方按约定的投资额完成了相关的投资，在成立致境公司之前实际已经开展了相关经营性业务，并承担接了装修工程。五方合作的项目挂靠在广缘公司名下，即对外以广缘公司名义签合同、代收款项、招聘员工，并且借用广缘公司的银行账号进行资金的收支管理。因此，章程中约定的广东致境建设科技股份有限公司虽未成立，但各方按章程约定的方式己实际投资并开展经营活动，各方实际存在合作经营的法律关系。即便公司未成立，无论各方参照合伙经营的法律规定，还是公司法规定的发起人的责任，均应按章程约定的投资及相应比例承担经营的盈亏风险。各方合作的项目因未能达到赢利目的，曾加斌自2018年3月开始消极对待工作，不参与股东会、不继续投资、不落实由其负责的项目管理。后因合作商追索工程款，工人追索工资等，苏朝晖不得不负责项目收尾工作，后期其个人在投资25万元之外还垫付了75000元用于支付合作项目的各项费用，曾加斌对于该项亏损应按其权益比例承担责任，苏朝晖此损失保留向曾加斌追偿的权利。对于各方在成立公司前开展的经营性活动，曾加斌实际参与了项目经营，包括参与了装修项目现场管理人员招聘与辞退管理、财务监督、资金安排、经营场所租赁等，其对项目经营的亏损十分了解。但在合作项目经营发生严重亏损时曾加斌不继续履行投资、不参与股东会、不配合财务结算。曾加斌对项目亏损负有严重的过错责任，且其在合作期间以支付材料款为由预借款项10.5万元，至今未提供任何结算合同、单据或支付证明，经其他股东多次催告不办理财结算，存在侵占合作资金的嫌疑，苏朝晖对曾加斌的过错及涉嫌侵占行为保留追究法律责任的权利。苏朝晖作为广缘公司股东，同时为五方合作项目的投资人之一，经全体股东同意对该广缘公司的账户资金进行收付管理，因此其管理账户支付行为属于正常履行职务。且广缘公司账目十分清晰，支付均有详情备注，资金使用情况亦及时在股东群进行公示，合作期内未有股东提出异议。因此苏朝晖对曾加斌的投资不负有返还义务。而对项目经营亏损，各股东应遵从共同投资，共担分险的合作原则。本案各方合作经营的账目清晰（含广缘公司账目及祁月琴账户），可完整反映项目资金余额不足，经营亏损的情形。如合作股东认为账目支出存在不实情形，则涉及资金使用及侵占问题，与本案诉争并非相同的法律关系，应另寻诉讼解决。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告凌禄根辩称，凌禄根的账号只是提供给原、被告使用，通过这个账号支付原材料款项，并不存在任何借贷或者欠款情形。曾加斌主张的公司几个股东地位一致，凌禄根不承担相应责任。被告祁月琴辩称，根据股东的合作协议书，祁月琴应出资25万元。2018年1月4日，祁月琴的股金已经超额到账并已部分使用，而当时其余三位股东的股金均未到位。2018年1月16日，曾加斌在股东群里答应资金会在当晚到位。次日早晨，曾加斌将5万元支付至凌禄根账户内，股东群里确认曾加斌股金到账。凌禄根收到该5万元后立即将该5万元转至祁月琴的账户内（该账户是四位股东确认用于支付项目材料款及员工工资款的账户）。其后，祁月琴用该账户支付合作产生的各项费用，任何支出均是各股东提出确认，小额支出由股东直接确认付款。因此曾加斌主张的5万元是自己自愿以入股股金的方式通过凌禄根转至祁月琴的账户内，用于支付供应商货款和员工工资等，曾加斌都知情、参与并确认。祁月琴的入股股金最先到位，且替祁月琴执行的人也最后坚持在项目岗位上，已做到尽善尽美。涉案5万元是曾加斌支付的股金，不是曾加斌与祁月琴有任何借钱或者其他经济关系。在整个工程执行了一半左右时工程缺钱，祁月琴问朋友借了10万元注入工程，这点四个股东都有确认，而且是有利息的。那么曾加斌应该负担大概25000元的借款，其至今也没有归还这25000元，另两位股东也没有归还。综上，曾加斌起诉祁月琴的行为非常不当、无理且粗暴，希望法院根据事实作出正确判决。被告陈思育辩称，原被告是借用广缘公司的名义来经营，具体情况其本人不清楚。被告苏玉珊没有发表答辩意见，亦未提交证据。经审理查明：曾加斌、苏朝晖、祁月琴、苏玉珊、陈思育于2017年9月28日签订《广东致境建设科技股份公司章程》，约定该五人发起设立广东致境建设科技股份公司（以下简称致境公司）。该章程注明致境公司投资总额97万元，注册资本为3000万元；公司经营范围包括建筑工程、市政公用工程、园林绿化工程、装饰装修工程、地基、地基与基础工程及道路照明工程、钢结构工程、电子智能化工程、道路工程、桥梁工程、水利工程、水电工程、房屋投资及租赁等；上述五人为致境公司股东；发起人认购股份数额、比例、出资方式和出资金额为：苏朝晖占公司股份总数的23.34%，出资方式货币，出资金额25万元，于2017年12月30日前缴足；祁月琴占公司股份总数的23.33%，出资方式货币，出资金额25万元，于2017年12月30日前缴足；苏玉珊占公司股份总数的23.33%，出资方式货币，出资金额25万元，于2017年12月30日前缴足；曾加斌占公司股份总数的15%，出资方式货币，出资金额22万元，于2017年12月30日前缴足；陈思育占公司股份总数的15%，出资方式是技术入股；陈思育、苏朝晖原持有广缘公司的股份不变。曾加斌于2017年9月19日向广缘公司转账支付50000元，于2017年10月16日向广缘公司转账支付49999元，于2018年1月9日向广缘公司转账支付49999元。曾加斌于2018年1月17日向凌禄根转账支付50000元，凌禄根收到该50000元即将该款项转至祁月琴在招商银行开户的尾号为8711的账户（以下简称8711账户）内。曾加斌据此主张其已依约支付了出资款，但致境公司至今未成立，故要求苏朝晖、祁月琴退还出资款。众被告辩称致境公司虽未正式设立，但五名股东实际已以挂靠广缘公司的形式开展经营活动。广缘公司和苏朝晖提供微信群聊天记录拟证明五名股东的经营情况。该聊天记录显示群成员为曾加斌、苏朝晖、凌东（祁月琴）、王念生（苏玉珊）、陈思育，该群于2017年9月时的名称为“装修施工交流”，自2017年12月起改为“公司股东群”。该聊天记录载明：1.2017年9月19日凌东发送了《最新装饰公司全套管理规章及制度》《文档-装修公司管理制度》并表示“参考一下别人的东西”，对此曾加斌表示认可。2.2017年9月25日苏朝晖表示其面试了业务经理，觉得不错，问大家意见，对此曾加斌、王念生均表示同意。3.2018年1月4日凌东表示“至于。致境公司。既然定下来大家合伙的基础是这个公司。那就尽快启动。如果沿用广缘。就要做公司转让协商及股东变更。”“这些都要提上议程”“不过。当务之急。要股金先到位。要不然影响公司运作。”4.2018年1月6日至2018年1月8日期间，各方讨论用哪个账号经营问题，最终决定由凌东开设私人账号。苏朝晖于2018年1月7日表示“我的看法是：大家的资金由东哥、王总、曾总一起参与管理，我很放心，我就安心联系项目。为什么考虑资金不进入广缘公司的招行账户：1.私人账户网银操作更方便，可以及时安排汇款。2.我可以做到真正不参与资金管理。”5.2018年1月8日至2019年1月9日期间，凌东表示其已开好私人账户，即上述8711账户；苏朝晖表示其已向“公司账户”汇款7万元和10万元，公司余款193970.28元，预留4万元作春节后开工启动资金，其余153970.28元全部转至上述账户；凌东表示该账户收到153970.28元，减去（已支付的）61498.02元，剩余92472.26元，不到十万元，“这几天还要不锈钢。铝合金。石材。等等加一起基本上要用完”“工资要等王总。曾总。入进来才行”。6.2018年1月10日，苏朝晖表示“曾总的款到账49824元”，王念生表示自己已转5万元；曾加斌表示应向供应商支付14000元，对此苏朝晖要求凌东尽量在今天付款。7.2018年1月11日，凌东陈述若干支出情况，曾加斌表示“心在滴血”，并询问每笔支出是否均有确认；凌东表示可提供全部付款单，每一笔支出其都有核对；曾加斌则表示“我只知道转钱像流水，还是没明白”。8.2018年1月28日，曾加斌表示“祈福咖啡厅电工人工要7万多”“总共30多万的工程”“水电报价多少”“咖啡厅叫小娟统计用了多少钱了”；其后凌东表示曾加斌的账会尽快理清楚然后做账，苏朝晖表示“大家自己都可以上公司招行网银查账。我的所有单据都是可以任何人去查”。9.2018年2月3日，苏朝晖称公司计划开除梁某，对此曾加斌和凌东表示同意；2018年2月4日，凌东表示其和苏朝晖拟因“甲方开业”而送红包3888元，对此王念生和曾加斌表示同意。10.2018年2月5日，苏朝晖称其第二天一早去梧州，询问曾加斌是否有时间一同前往梧州，对此曾加斌表示去不了，“我去也不知道签哪些”；2018年2月8日，曾加斌称“梧州款没到账，别急着付款，放在口袋多一分钟也是一分钟”“应该是增加项目，电该拉早就拉好了”“40万基本不够花，悠着点”；2018年2月10日，曾加斌陈述梧州宿舍的水电费、房租等支出情形。11.2018年2月6日之后，聊天内容主要为各方管理工程事宜；凌东、苏朝晖表示公司已无资金支付租金及工人工资，多次联系曾加斌未果等。广缘公司和苏朝晖提供若干合同，主张曾加斌、苏朝晖、凌东、苏玉珊、陈思育以广缘公司名义承接工程。广缘公司和苏朝晖提供若干招牌，主张该五名股东已实际经营工程项目，且五名股东在工地所戴的安全帽上注明“广缘装饰致境建设”。广缘公司和苏朝晖提供租房合同，显示曾加斌于2017年12月8日以广缘公司代理人名义承租房屋，主张该房屋是五名股东经营工程使用。广缘公司和苏朝晖提供若干费用报销单，显示曾加斌对办公室租金、管理费等支出予以审核。广缘公司和苏朝晖提供广缘公司的银行账户交易明细，主张广缘公司收到各股东支付的款项后已用于各股东经营的工程项目及各股东工资。该交易明细显示广缘公司于2017年10月31日向曾加斌支付1万元并备注“南海和兴曾总材料备料款”，2017年11月6日向曾加斌支付1.5万元并备注“南海和兴工地材料款（第二笔）”，2017年11月8日向曾加斌支付1万元并备注“南海和兴工地材料款”，2017年11月9日向曾加斌支付1.5万元并备注“南海和兴工地材料款”，2017年11月11日向曾加斌支付5000元并备注“曾总十月工资”、向苏朝晖支付5000元并备注“十月工资”、向凌东支付5000元并备注“凌总十月工资”、向陈思育支付5000元并备注“陈总十月工资”、向王念生支付5000元并备注“王总十月工资”，2017年11月23日向曾加斌支付5000元并备注“南海和兴材料备用款”，2017年11月30日向曾加斌支付1万元并备注“祈福咖啡厅材料备用金”，2017年12月8日向曾加斌支付2万元并备注“梧州公园一号备用金”，2017年12月12日向曾加斌、凌东、陈思育、王念生、苏朝晖各支付5000元并备注“工资”，2018年2月25日向曾加斌支付5000元并备注“梧州工地材料专款备用金”，2018年3月9日向曾加斌支付5000元并备注“公司梧州和祈福工程资金专用”。凌禄根、祁月琴提供8711账户的交易明细，主张该账户即为五名股东在微信群中协商设立用于经营工程项目的账户。该账户显示广缘公司于2018年1月9日向8711账户转入10万元并备注为“苏朝晖的入股新公司资金”，广缘公司于2018年1月10日向8711账户转入49824元并备注“曾总（曾加斌）的刷卡资金”；8711账户于2018年1月11日向曾加斌转账支付6300元、向苏朝晖转账5500元、向凌禄根转账支付6500元、向陈思育支付6500元、向王念生转账支付8300元，2018年1月21日向曾加斌转账支付500元并备注“曾总要付定金”。曾加斌表示，其参与广缘公司各个项目是因为其是广缘公司的员工，其在广缘公司处领取工资并参加劳动是非常正常的情况。曾加斌表示其于2017年9月入职广缘公司，工作至2018年3月离职，双方是通过口头协商一致解除劳动关系，但其未能提供入职及离职的相关证据；曾加斌确认其并非广缘公司的股东或隐名股东。曾加斌据此认为广缘公司和苏朝晖提供的微信群聊天记录显示的微信群为广缘公司管理层的微信群，各方在群聊中确认开设的8711账户属于广缘公司的账户。众被告否认曾加斌与广缘公司曾存在劳动关系。庭审中，曾加斌表示确认曾加斌、苏朝晖、祁月琴、苏玉珊、陈思育五人为拟成立的致境公司的发起人，在致境公司未成立前五人之间属于合伙关系。经法庭释明，曾加斌明确表示其在本案中主张苏朝晖、祁月琴退回的款项并非合伙资产而是投资款，其是认为因致境公司至今未成立已构成根本违约，所以主张该两人返还投资款。另查，原告在本案审理过程中向本院申请财产保全。本院于2020年7月24日作出（2020）粤0105民初16974号之一民事裁定书，裁定对广缘公司、苏朝晖价值共197825.1元；凌禄根、祁月琴价值共58183.85元的财产进行保全。本院认为：根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”的规定，曾加斌、苏朝晖、祁月琴、苏玉珊、陈思育为设立致境公司而签署章程、认购出资并履行公司设立职责，故该五人应为拟成立的致境公司的发起人。在致境公司未成立前，该五人应属为成立致境公司而形成的合伙。若上述五人合伙的目的仅是为了成立致境公司，认为应在致境公司成立后才正式经营致境公司，则该五人为成立致境公司而支付的出资款、投资款应当仅用于支付设立致境公司的相应支出。从广缘公司和苏朝晖提供的微信群聊天记录及合同可见，该五人（其中祁月琴由凌东代理、苏玉珊由王念生代理）亦实际为致境公司承租办公场地、聘请员工。但根据微信群聊天记录及合同、照片等证据，可见该五人还实际承接了若干工程经营。在微信群聊天记录中可见，曾加斌及其余四人均确认支付了相应的出资款，曾加斌多次提出相应工程管理、工程款支付、工程成本控制等的意见。即曾加斌是明晰并确认各发起人支付的投资款、出资款不但实际用于承租场地支付租金等费用、聘请员工支付员工工资，还已用于承接工程经营并支付相应的工程成本。因此，应当认定该五人合伙的目的除了设立致境公司外，还包括在致境公司成立前承接工程经营。如前所述，根据微信群聊天记录，可见该五人合伙已实际着手实施设立致境公司及承接工程经营的合伙事宜。而且，曾加斌对五人投入的投资款、出资款已用于为达成“设立致境公司”目的而进行的承租办公场地、聘请员工，且投资款、出资款还已用于为达成“承接工程经营”目的而支付工程成本是明知并确认的。故在该五人合伙已实际运营的情况下，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”的规定，该五人支付的投资款、出资款已应转为合伙财产。同理，该五人承接工程经营所获得的收益，亦应认定为合伙财产。在曾加斌支付的投资款已转为合伙财产的情况下，曾加斌明确表示本案并非要求返还合伙财产而是主张返还投资款，该请求与事实不符，应予以驳回。曾加斌以致境公司至今未成立、已构成根本违约为由主张退还投资款。但该五人已实际实施了设立致境公司及承接工程经营的合伙事宜，符合该五人合伙的合伙目的。对于该五人合伙而言，致境公司成立是该五人合伙的最终目标之一，而并非合伙目的，合伙目的应是“实施设立公司行为”而不是“公司设立成功”。故曾加斌主张构成根本违约与事实不符。其次，曾加斌未举证证明该五人约定致境公司未成立即构成违约，致境公司未能成立仅能认定为其合伙的最终目标未能实现，而不应认定违反合伙约定。而《广东致境建设科技股份公司章程》是针对致境公司的合同约定，而并非五人合伙的约定。故曾加斌该主张亦缺乏合同依据及法律依据。因此曾加斌在本案的诉讼请求亦缺乏依据，应予驳回。曾加斌表示其在微信群中参与工程管理，是履行其作为广缘公司员工的职责，对此众被告均予以否认。根据众被告的陈述，结合微信群聊天记录内容，特别是曾加斌等人合照的照片中显示其所戴的安全帽上显示为“广缘装饰致境建设”，可见众被告主张上述五人合伙挂靠广缘公司、以广缘公司名义承接工程经营具有相当的合理性和可信度，应予采信。曾加斌自称其并非广缘公司的股东或隐名股东，则其即使为职业经理人，其亦应受广缘公司股东会、董事会的指示工作，而非直接参与广缘公司股东讨论。曾加斌未能进一步举证证明其与广缘公司之间的劳动关系，特别是劳动关系的建立、解除，以及其接受广缘公司管理、工作上的指示等方面的证据，应承担举证不能的不利后果。曾加斌又未能对其在微信群名为“公司股东群”中充分参与各项经营活动、其戴“广缘装饰致境建设”安全帽拍照等事实作出合理解释，因此本院对曾加斌该意见不予采纳，认定曾加斌履行的是五人合伙的职责而非广缘公司的职责。退一步而言，即使曾加斌与广缘公司确实存在劳动关系，则曾加斌直接向广缘公司支付15万元、通过凌禄根向广缘公司股东微信群中一致同意设立的8711账户支付5万元，即其明晰其支付的20万元均支付至广缘公司处。即使曾加斌支付该20万元的初衷是为了投资设立致境公司，但其已明知并同意广缘公司将该款项用于承租经营场地、聘请员工发放工资、承接工程并支出工程成本，可见曾加斌是确认并同意该20万元已转为用于广缘公司的经营。而鉴于曾加斌在本案中并未主张广缘公司承担责任，则曾加斌与广缘公司就该20万元产生何种法律关系，并非本案审理范畴，曾加斌可另循法律途径主张权利。现曾加斌一方面认为其与广缘公司存在劳动关系，另一方面却主张苏朝晖、祁月琴返还其向广缘公司支付并同意用于广缘公司经营的20万元，该请求明显缺乏依据，应予以驳回。综上，曾加斌在本案的诉讼请求缺乏事实与法律依据。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告曾加斌的全部诉讼请求。本案受理费5140元、财产保全费2020元均由原告曾加斌负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  曹子彦二〇二〇年十一月十九日书记员  杨晓燕