黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑1004民初799号 原告：夏传海，男，1969年9月6日出生，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。 委托诉讼代理人：赵哲，黑龙江东禹律师事务所律师。 被告：牡丹江市英华房地产开发有限公司，住所地牡丹江市爱民区中华路****。 法定代表人：宋睿，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘振海，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘天宇，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 原告夏传海与被告牡丹江市英华房地产开发有限公司（以下简称英华公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2020年9月2日立案后，依法适用简易程序，分别于2020年9月22日、11月6日、11月10日公开开庭进行了审理。原告夏传海及其委托诉讼代理人赵哲、被告英华公司的法定代理人宋睿及其委托诉讼代理人刘振海、刘天宇，证人李某、证人田某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 夏传海向本院提出诉讼请求：1、请求确认原、被告签订的X铭苑优先认购权协议有效；2、要求被告履行合同，交付房屋；3．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年5月7日原告夏传海与被告英华公司签订X铭苑优先认购权协议，协议约定夏传海购买英华公司开发建设的X铭苑X号楼001号门市，经多方确认，达成共识，夏传海以抹帐方式向英华公司支付950400元的优先认购金，英华公司向夏传海出具认购金收据一张，事后经夏传海多次要求交付房屋，英华公司以各种理由推托至今，拒不履行交房义务，故夏传海诉至法院，请求如上。 英华公司辩称，1.不同意原告主张的多方抹账情况，原、被告签订优先权认购协议应视为双务合同，合同约定签订当日原告向被告给付合同款项，但时至今日并未向被告或被告的证人田某转账任何款项；2.对于协议是否效不发表任何意见，由法庭依职权决定；3.因原告未支付合同款项，所以不同意履行合同、交付房屋。 本案争议焦点为：一、原、被告之间签订的X名苑优先认购权协议是否合法有效；二、原、被告之间是何种法律关系，是否存在债权、债务关系；三、原告的各项诉讼请求是否有事实及法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告举示的证据五中的（2015）爱商初字第105号民事判决书及2015年8月4日的庭审笔录复印件各一份（均盖有牡丹江市爱民区人民法院档案室专用章）无异议，原、被告对本院依职权调取的不动产查档证明、建设工程规划许可证复印件、施工许可证复印件、建设用地规划许可证复印件、商品房预售许可证复印件各一份（均盖有牡丹江市爱民区人民法院档案室专用章）无异议，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告举示证据一、证人李某出庭作证，证人证明夏传海购房款的来源于夏传海、李某与宁安市山市水泥厂的熟料款，宁安市山市水泥厂的法定代表人王某向夏传海提供诉争房屋，抵顶欠付地熟料款及X铭苑优先认购权协议书签订的过程。本院认为，该证人虽与夏传海系合伙关系，但该证人证言结合各方当事人举示的相关证据及当庭陈述，能够证明证人李某与夏传海合伙向宁安市山市水泥厂提供水泥熟料，因宁安市山市水泥厂欠付李某、夏传海熟料款，宁安市山市水泥厂的王X通过证人田某向李某、夏传海提供X铭苑X号楼001门市抵顶水泥熟料款980000元，2015年5月7日在英华公司的办公室签订X铭苑优先认购权协议，英华公司出具收据，宋睿将收据中“抵押”二字划掉，证人李某认可由夏传海主张诉争房屋权利的事实，本院对此予以确认。 证据二、欠款抵押合同复印件一份，原材料入库单复印件一份、欠据复印件一份（均与原件核对无异）。本院认为，该组证据与原件核对无异，该组证据结合原告举示的证据四、证据五能够证实2014年李某、夏传海向宁安市山市水泥厂供应水泥熟料，2014年6月30日宁安市山市水泥厂收到5624.35吨水泥，每吨390元，合计2193496.50元，2014年7月10日宁安市山市水泥厂自愿用8000吨水泥提货凭证作为抵押物，担保1483490元熟料款在2014年10月末偿还。2015年1月19日宁安市山市水泥厂出具欠据，金额为81928.00元，上款系2014年熟料款的事实，对此本院予以确认。 证据三、优先认购权协议复印件一份、收据复印件一份（均与原件核对无异）、录音整理资料及光碟各两份。本院认为，优先认购权协议、收据与原件核对无异，有原、被告签名盖章，故本院对优先认购权协议、收据的形式要件予以确认。该组证据能够证实夏传海与英华公司于2015年5月7日签订优先认购权协议，夏传海通过多方以房抵账的形式购买英华公司开发的X铭苑X号楼001号门市房，面积105.60平方米，总价950400元，英华公司出具了收据，由法定代表人宋睿签字并加盖英华公司的公章的事实。录音整理资料及光盘的通话内容结合田某的部分证言能够证实英华公司欠田某水泥款679290元，英华公司提供诉争房屋抵顶欠付田某的债务，证人田某用诉争房屋替王某抵项王某欠夏传海、李某的债务、夏传海与英华公司签订X铭苑优先认购权协议的事实，对此本院予以确认。 证据四、黑龙江省农垦中级法院（2019）黑81刑终64号判决书、黑龙江省牡丹江农垦法院的刑事公诉庭审笔录五页以及欠款抵押合同复印件各一份（均来源于黑龙江省牡丹江农垦法院）。本院认为，该组证据来源合法，与本案具有关联性，故本院对该组证据的形式要件予以确认。该组证据结合原告举示的证人李某的证言和原告举示证据二、证人田某自认只向王某提供诉争房屋的证言及证据五中（2015）爱商初字第105号民事判决书能够证实田某用诉争房屋替王某抵项欠他人债务，王某在2019年4月11日在庭审笔录中陈述其曾经用一套房产（诉争房屋）价值人民币980000元顶抵欠款，王某还欠李某、夏传海530000元水泥款，王某欠李某、夏传海的水泥熟料款及诉争房屋抵顶没有认定在诈骗罪里王某的事实，对此本院予以确认。 证据五、王某给田某出具的欠条复印件一份（盖有牡丹江市爱民区人民法院档案室专用章）。该份证据能够来源合法，结合田某的证人证言能够证实在夏传海与英华公司签订优先认购权协议后，2015年5月8日王某针对诉争房屋向证人田某出具欠条一份，欠条写明今欠田某人民币玖拾伍万元另肆佰元正（X铭苑门市房一户）的事实，对此本院予以确认。 2.英华房产公司申请证人田某出庭作证，证人证明王某欠田某水泥熟料款和碎石款，田某向王某提供诉争房屋是作为李某向田某出借300000元的抵押，2015年5月8日欠条中所指向的房屋为诉争房屋，2013年田某向英华公司供应水泥，英华公司欠田某670000多元的水泥款，英华向田某提供诉争房屋作为借款抵押。王某让田某领着夏传海、李某看的房子。本院认为，田某的证人证言仅能证实田某与王某、英华公司存在水泥供应关系，英华公司、王某均欠付田某水泥款，房源是由田某向王某提供，由田某领着夏传海、李某看房，田某虽本案在庭审中陈述诉争房屋系其向李某借款的抵押物，但此陈述与（2015）爱商初字第105号民事判决书及2015年8月4日的庭审笔录中查明的诉争房屋系英华公司欠田某款项，英华公司顶给田某的诉争房屋，田某用诉争房屋替王某抵顶欠王某与他人产生的债务，王某向田某出具950400元的欠条的事实不相符，且英华公司亦未提供相反证据足以推翻该事实，故本院对田某的陈述诉争房屋系英华公司提供给田某用于其向李某借款300000元的抵押物的证言不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 证人李某与原告夏传海合伙关系，二人向宁安市山市水泥厂供应水泥熟料，2014年7月10日宁安市山市水泥厂向李某、夏传海出具欠款抵押合同，宁安市山市水泥厂欠原告夏传海、证人李某水泥熟料款1483490元，宁安市山市水泥厂自愿用8000吨水泥提货凭证作为抵押物，担保1483490元熟料款在2014年10月末偿还。该欠款抵押合同由夏传海、李某签字，并加盖宁安市山市水泥厂公章，由宁安市山市水泥厂的法定代表人王某签字。欠款抵顶合同签认后夏传海、李某继续向宁安市山市水泥厂供应水泥熟料，2015年1月19日宁安市山市水泥厂出具欠据，金额为81928.00元，上款系2014年熟料款。 证人田某自2013年起向被告英华公司供应水泥，2014年11月2日英华公司的法定代表人宋睿向证人田某出具欠条，欠条内容为“水泥款人民币陆拾柒万玖仟贰佰玖拾无整￥679290元，X铭苑3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#，欠款人牡丹江市英华房地产宋睿”。 2015年5月7日证人田某领着原告夏传海和证人李某查看X铭苑X号楼001号门市房的情况，并到英华公司办公室。同日，原告夏传海与被告英华房产公司签订了协议编号【X】的X铭苑优先认购权协议，约定原告夏传海购买X铭苑X号楼001号房、建筑面积105.60平方米、单价 9000元/平方米、总价款950400元。X铭苑优先认购权协议第三条约定，本协议第一条约定面积是现阶段依初步图纸的预测面积，不作为最终确定的面积，最终以实测面积为准，面积发生变化，双方均同意只执行多退不补的约定，不执行其他政策的规定；第四条约定英华公司具备预售许可条件后，双方依法律规定签订以本合同条件为基础的正式购房合同，夏传海为按揭贷款客户应依照购房合同条款办理相关的手续。夏传海向英华公司交付的本协议第一条、第二条款项（不含利息）在签订购房合同时作为房款的一部分。英华房产公司向原告夏传海开具对应的房款收据。收据上曾记载“抵押”字样，但“抵押”二字被划掉，划掉处由宋睿签字。 2015年5月8日王某向田某出具欠条一份，记载“今欠田某人民币玖拾伍万另肆佰元整（X铭苑门市房一户）王某”。2015年6月24日田某向本院提起诉讼，2015年8月4日田某在庭审过程中自认其两次向王某借款，其中 950400是门市房，王某欠别人的钱用田某的门市房顶账，开发商欠田某的钱，顶给田某的，王某又顶给别人了，所以在2015年5月8日出具了欠条。房子是X铭苑小区内，100多平方米的门市，英华公司顶给田某950000元，后来又给王某顶出去了。2015年8月14日本院作出（2015）爱商初字第195号民事判决书，该判决书中认定田某利用位于牡丹江市X街X路的X铭苑门市（100多平方米）替王某抵顶欠他人的债务，王某于2015年5月8日向田某出具欠条，被告王某于该判决生效后十日内给付田某欠款1550400元（此款包括950400元）。田某在本案2020年9月22日出庭作证时，认可仅向王某提供X铭苑X号楼001号房（门市），无其他房屋。王某在2019年4月11日（2019）黑81刑终64号案件开庭时，陈述用一套房产价值人民币980000元抵顶欠款，王某还欠夏传海、李某530000元。针对诉争房屋王某的抵顶行为未作为诈骗罪的予以认定。 另查，证人李某同意原告夏传海在本案中向英华公司行使诉讼权利，X铭苑优先认购协议所涉房屋系在建工程，尚未交付给本案原告。英华房产公司于本案诉前已取得商品房预售许可证。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。本案中，原告夏传海与被告英华房产公司签订协议编号【X】X铭苑优先认购权协议，有原告夏传海的签字，盖有被告英华房产公司的公章，有法定代表人宋睿的签名，无证据证实该协议存在违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗的情形，应认定双方签订的《X铭苑优先认购权协议》合法有效。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的，合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。”英华房产公司在本案诉前已取得涉案房屋的预售许可证，不符合上述法律规定导致合同无效的情形。夏传海是否实际交付购房款亦非合同无效的抗辩理由，故本院对英华房产公司提出的合同无效的抗辩理由不予支持。英华房产公司虽称签订X铭苑优先认购权协议不是其真实意思表示，其与夏传海签订X铭苑优先认购权协议，是用诉争的房屋作为证人田某向李某300000元借款担保，在英华公司向夏传海出具收据虽记载抵押字样，但“抵押”字样已被划掉，划掉处由英华公司的法定代表人宋睿签字，且英华公司亦未举示证据证实抵押字样系由他人划掉的证据。其二，田某的本案庭审中虽陈述诉争房屋系英华公司提供给其作为向李某借款300000元的抵押物，但此陈述与田某在2015年8月4日庭审中陈述因英华公司欠付田某950000元，田某从英华公司顶回的诉争房屋，田某用诉争房屋替王某抵顶欠他人债务，但英华公司、田某未提供相反证据，不足以推翻已生效的（2015）爱商初字第195号民事判决书认定的事实，故本院对英华公司称诉争房屋为借款抵押物的抗辩意见亦不予支持。 一般来讲，房屋认购权协议的性质应属于商品房买卖合同的预约合同，其与商品房买卖合同系预约与本约的关系。认购权协议签订后，当事人负有在约定时间内按照认购协议协商的条件与对方签订商品房买卖合同的义务。根据法律规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同。本案中，在原、被告签订的X铭苑优先认购权中，双方并未所购买商品房交付的时间，约定面积是现阶段依初步图纸的预测面积，不作为最终确定的面积，最终以实测面积为准，面积发生变化，双方均同意只执行多退不补的约定，不执行其他政策的规定；英华公司具备预售许可条件后，双方依法律规定签订以本合同条件为基础的正式购房合同，夏传海为按揭贷款客户应依照购房合同条款办理相关的手续。夏传海向英华公司交付的本协议第一条、第二条款项（不含利息）在签订购房合同时作为房款的一部分。X铭苑优先认购权中的上述内容缺少商品房买卖合同的主要内容，故原、被告签订的X铭苑优先认购权不能视为双方签订的商品房买卖合同。在被告取得商品房预售许可后，直到法庭辩论终结前，双方仍未签订商品房买卖合同，且诉争房屋属于在建房屋，亦不具备交付条件，故本院对原告夏传海要求履行合同，交付诉争房屋的诉讼请求不予支持。 综上所述，本院对原告主张确认原、被告签订的协议编号0870的X铭苑优先认购权协议有效的诉讼请求予以支持，对于原告夏传海的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条第一款、第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项、第二款的规定，判决如下： 一、原告夏传海与被告牡丹江市英华房地产开发有限公司于2015年5月7日签订的编号为X（X铭苑X号楼001号房）的X铭苑优先认购权协议有效。 二、驳回原告夏传海的其他诉讼请求。 案件受理费13304.00元，减半收取计6652.00元，由被告牡丹江市英华房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审判员 汪 淯 二〇二〇年十一月三十日 书记员 李稳桥