河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4991号 上诉人（原审被告）：河北远望房地产开发有限公司，住所地石家庄长安区胜利北街。统一社会信用代码：91130100567390505M。 法定代表人：刘庆昌，总经理。 委托诉讼代理人：张继红，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：江苏富来利电气有限公司石家庄分公司，住所地石家庄市新华区杜北乡西营工业区。统一社会信用代码：91130105067025480E。 负责人：蒋祥斌，该公司经理。 委托诉讼代理人：甄志宏，河北泰通律师事务所律师。 上诉人河北远望房地产开发有限公司（以下简称河北远望公司）因与被上诉人江苏富来利电气有限公司石家庄分公司（以下简称江苏富来利公司）建设工程施工合同纠纷一案，河北省定州市人民法院于2018年7月3日作出（2017）冀0682民初4646号民事判决，河北远望公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月26日作出（2018）冀06民终6328号民事裁定，发回重审。河北省定州市人民法院于2020年7月7日作出（2019）冀0682民初132号民事判决，河北远望公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北远望公司上诉请求：l、依法撤销（2109）冀0682民初132号民事判决书，改判上诉人向被上诉人支付工程款1,357,484.42元（不服一审多判部分为：413,335.45元）；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：l、对于隐蔽工程，被上诉人没有按照《建筑工程施工质量验收统一标准》3.0.6第5项规定要求验收，严重损害了上诉人合法权益。由于隐蔽工程的特殊性，住房城乡建设部在《建筑工程施工质量验收统一标准》3.0.6第5项，对隐蔽工程施工质量验收，作了特别规定“隐蔽工程在隐蔽前由施工单位通知监理单位进行验收，并形成验收文件，验收合格后方可继续施工”。本案中，被上诉人施工涉及的隐蔽工程共有5项（详见附表），合计金额为1,420,700元。被上诉人因种种原因，最终不得已自己施工，而被上诉人专业是干电器的，既没有专业技术，也没有专业管理人员，给上诉人造成了巨大的经济损失和恶劣的社会影响。上述隐蔽工程均不合格，上诉人只得重新返工，返工的费用比施工的费用都大。2、鉴于被上诉人违约在先，且给上诉人造成的实际损失，依照法律规定，隐蔽工程没有进行验收合格后而擅自施工的，应由其承担责任。因此，被上诉人应承担隐蔽工程1,420,700元价款。3、上诉人应支付被上诉人工程款2,878,184.42元-1,420,700元（隐蔽工程）=1,457,484.42元，扣除已支付的10万元，等于1,357,484.42元。 江苏富来利公司辩称，一、对于上诉人所述隐蔽工程问题。首先，《定州市天和园小区室外附属工程施工合同》第五条第三项约定：甲乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续。甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予以承认……。所以关于隐蔽工程的验收，双方已有约定，且已按约定履行。被上诉人在原审法院已提交“项目隐蔽工程验收单”，验收单中均记载建设单位、施工单位、工程名称、分部项内容，均验收合格，有河北远望公司的工程负责人徐某签字。2018年中院开庭中，河北远望房地产公司刘庆昌把证人徐某带到法庭，证人徐某在法庭上说，他签字的工程数量、质量、都符合要求、合格。但是价格上他无权定价，这是公司定的价格。他所说的都是事实。我愿承担法律责任，并在庭上签字，请贵院查看上次中院开庭档案。其次，《建筑法》第三十一条规定：实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。第三十三条规定：实施建筑工程监理前，建设单位应当将委托的工程监理单位、监理的内容及监理权限，书面通知被监理的建筑施工企业。请问上诉人委托了那个监理单位，对工程进行监理？又在何时书面通知被上诉人的？显然没有，既然上诉人没有依法委托监理单位，就没有资格要求被上诉人按照《建筑工程施工质量验收统一标准》3.0.6第5项规定执行。况且，工程于2016年竣工后，上诉人就进行了占有使用。所以，上诉人认为的隐蔽工程合计1420700元，应在工程款2878184.42元扣除于法无据。二、上诉人称被上诉人因种种原因，最终不得已自己施工，且不专业，没有专业管理人员等等，实属狡辩。定州市天和园小区外附属工程施工合同是由被上诉人和上诉人签署。丁飞正是负责该项目的专业人员，这一点上诉人是知道的，工程签证及工程量确认单等等均有丁飞的签字。三、上诉人称被上诉人违约在先，更是在违背事实。施工工程未完工的情况下，上诉人又于2017年6月12日将部分合同内的项目发包给了河北瑞城建筑工程公司。显然是上诉人构成了根本违约。而且，由于上诉人的根本违约，给被上诉人造成了严重的经济损失。本案中，上诉人故意歪曲事实，占用司法资源，来达到拖延支付被上诉人的工程款的真正目的。被上诉人于2017年工程完工后，多次向上诉人所要工程款无果，被上诉人不得不四处筹款给工人发资。无奈，于2017年10月30日起诉至定州市人民法院，要求判令上诉人支付工程款，时至今日，已3年之久。2020年7月16日领取定州市人民法院的判决后，固然知道原审法院判决部分错误，但考虑到时间太久，深感诉累，便没再提起上诉。然而，上诉人视事实与法律于不顾，滥用司法资源，再次拖延。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，被上诉人请求二审法院依法驳回其上诉，维持原审判决，维护被上诉人的合法权益。 江苏富来利公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除合同，被告承担违约责任，并支付原告工程款2,778,184.42元；2、判令被告支付自2017年6月12日起至还款之日的工程价款利息，先行支付至起诉之日的工程价款利息46,243.5元。 一审法院认定事实：2016年3月15日原告江苏富来利公司与被告河北远望公司签订了《定州市天和园小区室外附属工程施工合同》，合同约定：“第一条：工程概况。1、工程名称：天和园小区室外附属工程。2、工程地点：定州市天和园社区。3、承包方式：包工包料。4、承包范围：小区内所有室外管网等。5、工期：2016年4月7日进场；2016年6月15日竣工。6、工程质量：合格。7、合同价款：叁佰玖拾万元整（附报价清单，含税价）。第二条：甲方工作。1、开工前7天向乙方提供经确认的施工图或做法说明2份，并向乙方进行现场交底，同时向乙方提供施工所需的水、电及临时设施。……。第三条：乙方工作。1、参加甲方组织的施工图或做法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划交甲方审定，……。第四条：工期约定。．．．．．．。第五条：工程质量及验收的约定。1、本工程以施工图纸、做法说明、设计变更、验收规范作为质量评定验收标准。．．．．．．。第六条：工程价款及结算的约定。1、经双方商定本合同价款采用固定单价形式。工程项目、工作量按实际发生据实结算，如增加清单外工作量，合同约定以外的工作量参照河北省市场信息价报价。2、在工程完工后二个月内甲方付给乙方总工程款（含变更、增加内容款项）的50%-70%，再顺延二个月内付至总工程款的95%。留5%作为工程质保金。工程质保金一年到期后一周内一次性付清给乙方。第七条：违约责任。1、由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方支付乙方2000元。甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的合同价的千分之一支付滞纳金。2、由于乙方原因，预期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方2000元违约金。甲方要求提前竣工，除支付赶工措施费用，每提前一天，甲方支付乙方1000元作为奖励。．．．．．．。第八条：其他约定。．．．．．．。第九条：附件。1、施工图或做法说明。2、工程项目清单报价。3、设计变更签证。4、工程所需主要材料确认一览表。第十条：其他。1、本合同的附件为本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力。．．．．．．。甲方：河北远望房地产开发有限公司（章）刘庆昌（签字）。乙方：江苏富来利电器有限公司石家庄分公司（章）蒋祥斌、丁飞（签字）”。建设工程预算书预计工程量计价3542088.44元。单位工程费汇总表计3899130.96元，包括劳动保险费3.5%（123973.09元），企业基本费3.1%（109804.74元）。签订合同后，原告江苏富来利公司进场施工，其工程量及价款为：2016-4-001，围墙基础增加高度计28.03立方米，单价580元／立方米，合款16258.56元。2016-4-002，场地平整，工程量22750平方米，单价0.7元／平方米，合款15925元。2016-4-003，φ20ＰＶＣ围墙预埋，工程量700米，合款3000元。2016-4-004，小区周界围墙，工程量508米，单价550元／米，合款279400元（单价每米580元，因没有刷内外涂料，每米扣除30元）。2016-4-005，小区内雨污排水管：塑料管ＵＰＶＣφ500，工程量300米，单价600元／米，合款180000元；塑料管ＵＰＶＣφ400，工程量300米，单价500元／米，合款150000元；塑料管ＵＰＶＣφ300，工程量360米，单价350元／米，合款126000元；塑料管ＵＰＶＣφ200，工程量1500米，单价300元／米，合款450000元；计合款906000元。2016-4-006，室外消防：阀门9个，单价1077.58元，合款9698.22元；管道刷油，工程量900平方米，25元／平方米，合款22500元；消防栓7个，单价11000元，合款77000元；镀锌钢管ＤＮ100，（挖土、接管、防腐、回填）工程量550米，单价240元／米，合款132000元。计合款241198.22元。2016-4-007，小区内上水管道：塑料管ＰＰ-Ｒ110，工程量245米，单价180元／米，合款44100元；塑料管ＰＰ-Ｒ75，工程量110米，单价130元／米，合款14300元；塑料管ＰＰ-Ｒ50，工程量180米，单价110元／米，合款19800元；计合款78200元。2016-4-008，雨污水井及检查井（挖土、混凝土垫层、砖砌井壁、回填、水泥钢圈井盖），工程量195座，单价1500元／座，合款292500元。2016-4-009，砖砼结构、非环保型整体化粪池：6＃化粪池40立方米，工程量2座，单价40000元／座，合款80000元；7＃化粪池50立方米，工程量1座，单价50000元／座，合款50000元；计合款130000元。2016-4-010，含泵房、消防泵2台消防水池（180立方米）：工程量1座，单价180000元／座，合款180000元。上述工程量工程签证由建设单位徐某签字。2016-4-011，室外土方：工程量3067.4立方米，单价14元／立方米，合款42943.6元。2017-5-001，水泥混凝土路面：工程量4188立方米，单价120元／立方米，合款502560元。2017-5-002，塑料管ＵＰＶＣφ400，工程量24米，单价500元／米，合款12000元。上述工程量工程签证由建设单位刘超签字。上述工程量共计合款2699985.38元。劳动保险费2699985.38元×3.5%＝94499.49元。企业基本费2699985.38元×3.1%＝83699.55元。总计2878184.42元。合同约定竣工日期为2016年6月15日，后延期一个月，但原告仍未按合同约定完成全部施工内容。诉讼中原告称一部分施工内容没有提供图纸，还有一部分没有报价，没有按合同约定进行清场，导致部分施工无法履行，未向法院提供证据。2017年6月12日被告河北远望公司与河北瑞城建筑工程公司签订了天和园社区住宅楼遗留工程施工合同，河北瑞城建筑工程公司承包方式为包工包料，承包内容为：本项目为二次复工，原施工遗留工程土建、给水、排水、采暖、强电、弱电、防水、绿化、暖气、辅道及路灯等施工图纸中的工作内容及甲方后续增加的工作内容。被告诉讼中称上述施工单位系原告介绍，原告不予认可，被告未提供证据。 一审法院认为，原告要求解除双方《签订定州市天和园小区室外附属工程施工合同》，被告已与他人重新签订施工合同并同意解除，原告要求解除施工合同的主张予以支持。在诉讼中，被告申请对涉案工程已完成工程量、工程质量及价格进行鉴定，因涉及隐蔽工程无法进行鉴定，故对被告的申请不予准许。在合同履行过程中，原告完成的工程量合款2,878,184.42元，有被告人员签证及建设工程预算书分部分项工程量清单与计价表的综合单价予以佐证，予以认可。但因原告违约在先，原告方未依约完全履行，为最大限度保护双方当事人的合法权益，故酌定被告按原告完成工程量价款的65%支付为宜，即支付给原告1,870,819.87元。原告称被告已支付100,000元，原告要求从被告应支付工程款中扣除的主张予以支持。原告要求被告支付2017年6月12日起至还款之日的工程价款利息，因原告未按合同约定日期竣工，约定工程未完工，原告违约在先，故原告主张被告支付利息的请求不予支持。诉讼中，原告称一部分施工内容没有提供图纸，还有一部分没有报价，被告没有按合同约定进行清场，导致部分施工无法履行，未提出证据予以证实，该主张不予支持。被告称原告施工期间未按要求和规范施工以及偷工减料施工以及与其他施工单位签订施工合同，该施工单位系原告介绍，没有出示证据予以证实，不予采信。由于原告未按合同约定日期完工，构成违约，被告答辩称应赔偿损失900,000元，但不提起反诉，保留另行起诉的权利，本案不予处理。关于被告方刘庆昌2017年1月24日给付原告方蒋祥斌100,000元，原告自愿从工程款中扣除，不违反法律规定，予以支持。至于该款项的性质原告称是支付的工程款，被告主张因刘庆昌与蒋祥斌之间有资金往来，是刘庆昌偿还蒋祥斌欠款，双方虽提交了证据，但均不能证明其主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条的规定，判决：一、解除原、被告双方签订的签订定州市天和园小区室外附属工程施工合同。二、被告河北远望房地产开发有限公司给付原告江苏富来利电气有限公司石家庄分公司工程款1,770,819.87元，于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,395元，由被告负担18,085.5元，原告负担5,909.5元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明事实与原审查明事实一致。 本院认为，因涉及隐蔽工程，致被上诉人江苏富来利公司完成的工程量无法进行鉴定，一审根据上诉人河北远望公司人员的签证结合建设工程预算书分部分项工程量清单与计价表的综合单价，认定在双方合同履行过程中，被上诉人江苏富来利公司完成的工程量合款2878184.42元，并无不妥。上诉人主张隐蔽工程没有按规定验收，隐蔽工程不合格。被上诉人不予认可，称隐蔽工程的验收已按双方约定履行，项目隐蔽工程验收单有上诉人的负责人徐某签字，均验收合格。经查阅一审卷宗“项目隐蔽工程验收单”上确实有建设单位徐某验收合格的签字。但考虑上诉人重新返工的实际情况，被上诉人亦未依约完全履行合同，一审为最大限度保护双方当事人的合法权益，酌定上诉人按被上诉人完成工程量价款的65%支付，较为公平合理，对此本院不再予以调整。 综上所述，上诉人河北远望房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7，500.1元，由上诉人河北远望房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈道忠 审判员  黄俊学 审判员  于纪芳 二〇二〇年十一月十二日 书记员  王路瑶