杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0105民初8915号 原告（反诉被告）浙江龙舜建设集团有限公司，住所地杭州市拱墅区康中路********。统一社会信用代码：913301001461279525。 法定代表人孟林海。 诉讼代表人国皓律师（杭州）事务所，系浙江龙舜建设集团有限公司管理人。 委托代理人张丽平、孙朱桐，国皓律师（杭州）事务所律师，特别授权。 被告（反诉原告）杭州长圣投资有限公司，住所，住所地杭州市江干区笕丁支路**社会信用代码：91330100679854693G。 法定代表人钱小强。 委托代理人丁守明，上海市润华律师事务所律师，特别授权。 第三人沈国清，男，汉族，1969年7月16日出生，住杭州市江干区。 委托代理人史慧锋，北京京师（杭州）律师事务所律师，特别授权。 原告浙江龙舜建设集团有限公司诉被告杭州长圣投资有限公司对外追收债权纠纷一案，本院于2019年9月23日立案受理，本院依法适用普通程序审理。被告杭州长圣投资有限公司在提交答辩状期间向本院提起反诉，本院一并予以审理，于2019年12月20日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）浙江龙舜建设集团有限公司（以下统称“原告”）委托代理人张丽平，被告（反诉原告）杭州长圣投资有限公司（以下统称“被告”）委托代理人丁守明到庭参加诉讼。因沈国清与本案处理有利害关系，本院通知沈国清为本案第三人到庭参加诉讼。本院于2020年10月29日再次公开开庭进行了审理，原告委托代理人孙朱桐，被告委托代理人丁守明，第三人委托代理人史慧锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，被告与原告于2011年1月18日签订《建设工程施工合同》，约定：原告承包建设被告开发建设的位于杭州市××村的杭州长圣投资有限公司商业综合用房工程（以下简称“长圣商业用房工程”），合同价款为170502232元。2011年12月6日，原告与被告签订《建设工程施工（总包）补充协议书》，合同价款为12000万元。长圣商业用房工程的合同造价共计290502232元。该工程自2014年6月开始停工至今。2018年8月27日，管理人向被告出具《通知书》，告知被告原告被裁定进入破产清算程序等事实，并通知被告其与原告签订的《建设工程施工合同》及相关的补充协议等已于2018年7月22日解除，要求其在收到《通知书》5个工作日内与管理人办理长圣商业用房工程已完工程的决算审计事务。被告收函后，管理人与被告就案涉工程决算审计等事项多次进行沟通联系，后被告与原告共同委托第三方造价审计机构浙江耀信工程咨询有限公司（以下简称“耀信公司”）对原告在长圣商业用房工程的已完工工程量的工程价款进行造价审计。2019年5月22日，耀信公司出具浙耀基审（2019）第451号《关于杭州长圣投资有限公司商业综合用房工程造价鉴定报告》，鉴定确认原告施工的长圣商业用房工程的已完工工程量的造价为109938808元。被告就长圣商业用房工程已付工程款89045465.25元（扣除被告补偿原告的停工损失3500000元）。现被告尚欠原告应付未付工程款20893342.75元。2019年5月31日，管理人向被告出具《答复函》，要求被告提供其与原告之间就案涉工程的工程款支付明细、付款凭证、银行流水等财务资料进行对账，并尽快向管理人支付应付的工程款。被告收函后，也没有任何回复与沟通，也没有支付其应付工程款。原告分别于2011年1月28日、4月28日向被告各开具了一张支票，支票金额均为5000000元，合计10000000元，用途均为保证金。2011年5月18日，被告出具一张《浙江省统一收款收据》确认收到原告于2011年4月28日支付的5000000元保证金。2019年6月27日，被告向管理人提交一份《告知函》，确认被告尚有原告的保证金10000000元未退还。诉讼请求：1、判决被告立即向原告支付工程款20993342.75元及逾期付款利息（自2019年5月31日起至全部款项实际付清之日止，按人民银行同期贷款利率计算，暂计算至起诉之日2019年8月26日止为217669.33元）；2、判决确认原告对长圣商业用房工程折价或拍卖的价款在上述欠付工程款20993342.75元及逾期付款利息的范围内享有优先受偿权；3、判决被告立即向原告退还保证金10000000元及逾期利息（自2019年5月31日起至全部款项实际付清之日止，按人民银行同期贷款利率计算，暂计算至起诉之日2019年8月26日止为103684.93元）；4、本案诉讼费用由被告承担。 被告本诉答辩及反诉诉称，2011年1月18日，被告与原告签订《建设工程施工合同》及附件。上述合同签订前后，被告按照约定办理好与项目建设相关的土地建设、规划许可、施工许可等文件，并将施工场地按约定移交原告，原告及施工监理方在2011年3月5日向被告出具开工报告，正式开始施工。2011年12月6日，原被告签订《建设工程施工（总包）补充协议书》，对合同部分内容进行了变更。《补充协议》签订不久，被告因原股东未及时支付原告的工程进度款，2012年2月，原告开始停工。2012年5月，被告原股东引进新的投资方，经新投资方出面与原告协商，双方在2017年7月15日签订《建设工程施工（总包）补充协议二》。补充协议二签署后，原告即复工，但因原告管理不善，现场负责人马更生收取被告工程款后不用于支付施工班组工资和材料款。致项目建设未按期竣工。原告另行指派项目经理接手后，施工基本恢复正常。2013年12月底，原告将5幢单体建筑的土建部分施工至结顶，申报的工程进度款约11000千万余元，被告则按月支付进度款，至2014年1月，被告共计支付给原告工程进度款8917万元。但2014年春节后的后续施工中，原告施工人员只是零星到场，原告先以停工要挟被告多付进度款，被告不同意超额支付后，原告再要求先付款后施工，被告不予理会，要求原告守约，但原告则在3月底再次停工至今。原告未按期竣工并再次停工，导致被告原股东浙江**圣实业有限公司对长睦股份经济合作社的违约，其后引发被告与其他关系人的诉讼。其中，与本案反诉相关的诉讼如下：1、2014年6月4日，江干区人民法院作出（2014）杭江民初字第730号民事调解书，原告欠沈国清土方工程款272万元、利息65万元、违约金10万元、诉讼费17956.5元，原告同意由被告直接向沈国清支付，该款项从原告的施工保证金中扣除（3487956.5元）。2、2015年2月16日，原告以支付民工工资为由上访，在丁桥镇政府的要求下，被告出面借款150万元，由镇政府出面代原告支付民工工资。3、2015年10月-2019年7月，被告代原告支付水电费211245.7元。2018年8月中旬，被告收到管理人向被告发出的两份《限期履行债务通知书》。2018年8月21日，被告复函给管理人，因原告承建的土建项目工程结顶未验收，整体工程尚未竣工并通过验收，双方未就已经完成的工程量进行结算。原告财务记载被告欠其124600元及尚欠其1000万元，与事实不符。复函请管理人明确与被告的总包合同是否继续履行，如不能继续履行，望就解除总包合同尽快达成一致，尽快办理施工资料及现场交接手续，便于被告另寻合格施工主体承接后续工程。2018年9月3日，管理人向被告发出《通知书》，告知被告合同于2018年7月22日解除，收到通知书之日起五个工作日内办理已完工程的决算审计事务。2018年9月7日，被告向管理人人发出《请审核或者确认浙江同益咨询有限公司就龙舜公司承包的我司商业综合用房已完工程的〈工程造价咨询报告书〉并尽快完成工程现场清理，或者办理现场及施工文件移交的函》，内容：1、《工程造价咨询报告书》初稿结论是：完成造价为104899440元；2、损失申报：至2018年7月22日解除日，原告延误延期共1663天（2013年9月1日至2018年7月22日），应付延期罚款17444776.87元，后续未完成工程给被告增加支出约1000万元；3、望原告尽快移交项目现场。2018年10月22日，管理人向被告发出关于《工程造价咨询报告书》的意见，认为漏项部分工程与清单部分误差约3000万元，建议共同委托有资质的第三方进行造价审计。2018年11月23日，原被告经协商决定共同委托耀信公司对原告已完成工程进行造价审计。2019年5月5日，耀信公司出具《工程造价咨询报告书》，原告已完成的工程量造价为109938808元。2019年5月28日，被告发给原告《请即办理现场移交的函》，要求原告清理现场垃圾，将现场移交给被告等。2019年5月31日，管理人回复被告，不同意清理和移交现场。2019年6月25日，被告向原告发出《告知函》，告知原告至合同解除时，原告未按期竣工应承担的违约责任及被告已经支付的工程款足以抵销未付工程款，原告不移交现场，扩大了被告的损失，强烈督促原告移交现场及施工资料。2019年6月27日，被告收到原告的回复，不认可被告的意思表示，并告知原告已向法院起诉。2019年7月23日、8月30日，被告向原告发出《清理现场告知函》、《告知函》，告知被告将邀请第三方进行现场清理及第三方清理最低投标价为1435818.79元。2019年9月2日，原告回函，再次明确不承担现场垃圾清理。鉴于原告竣工逾期至今已经达2154天，（计算至2019年7月25日），按日万分之一计算，违约罚款金额达23680819.24元，违约罚款足以抵销原告的工程余款及保证金。现原告因破产解除合同，特别工程造价确定后，原告仍然继续无理拖延清理现场及资料移交，至被告损失不断扩大。反诉诉讼请求：1、判令原告立即向被告移交长睦商业综合体项目已经完成的工程的全部施工图纸和资料；2、确认被告对原告的债权与原告对被告的债权抵销（工程款抵销：1、2014年1月至2019年7月，停工期间代付的水电费516019.19元，2、2015年春节期间被告借款150万元用于支付民工工资，3、现场清理费用1435818.79元，4、工期延误违约赔偿金，计算至2019年12月20日29320680.09元；保证金抵销：江干法院民事调解书确定的3387956.5元）。 原告反诉辩称，反诉第二项主张的事实不认可。停工是被告投资方资金链断裂，导致支付工程款进度跟不上而停工，这个事实在相关政府组织协调下，当时被告为了继续施工赔偿了原告350万元停工损失费。赔偿后，原告继续施工，施工到一定程度以后，还是出现进度款没有支付完成，后来就停工停掉了。竣工逾期至今的停工违约罚款金额不符合客观事实，不符合合同约定，停工是被告造成的，即使有违约责任，也应该由原告追究被告的违约责任。对于被告主张抵销方面，违约赔偿金，2018年8月原告发函，被告确认收到后要求解除合同，根据《企业破产法》18条规定，管理人明确告知合同解除，被告予以认可，即使所谓的停工违约赔偿也应算至通知收到之时；停工的原因和责任是被告，原告不应承担违约责任；水电费，停工实际是2014年6月份，即使由总包方承担，也应该算至2018年8月份，水电费中包含临时接电费、现场管理终端费，临时接电费在竣工后是可以退还的，都不应该由原告承担；借款150万支付民工工资无异议；现场清理费，实际是在被告发了清理告知函，管理人回函，现场有原告人管理的，没有什么可以清理的，明确表示不同意的。保证金抵销方面，被告没有按照调解书支付，个别清偿损害全体债权人利益，抵销不符合法律规定。 第三人述称，2014年6月4日，第三人诉原告、被告建设工程有限公司施工合同纠纷一案，案号为（2014）杭江民初第730号。案件审理过程中，三方达成一致，江干区人民法院作出民事调解书。调解协议生效后，第三人向江干区人民法院申请执行，但至今未执行到任何款项。本案中原告的诉请中涉及保证金返还问题，而根据上述调解书确认，本案涉及保证金中的4744144.03元（包括2015年1月1日计算至2020年8月18日的迟延履行期间的加倍利息），应当由被告直接支付给第三人，被告具有依法抵销该债务的权利，原告无权主张。 原告为证明其主张的事实，向本院提交以下证据： 1、（2018）浙01破申11号民事裁定书、（2018）浙民辖108号批复、（2018）浙0105破4号决定书，证明原告被法院裁定受理破产清算和指定管辖的事实； 2、建设工程施工合同、协议书、专用条款， 3、建设工程施工（总包）补充协议书，证据2-3共同证明原被告就长圣商业用房工程签订建设工程施工合同，并对工程价款支付、竣工结算等做了明确约定的事实； 4、建设工程施工（总包）补充协议书二，证明原被告明确约定由被告补偿原告工程停工损失350万元等事实，证明被告应当支付原告钢筋除锈的人工费10万元； 5、通知书及EMS面单，证明管理人告知被告原告被裁定进入破产清算程序，通知被告其与原告签订的《建设工程施工合同》及相关的补充协议等已于2018年7月22日解除，并要求其在期限内与管理人办理长圣商业用房工程已完工程的决算审计事务等事实； 6、关于杭州长圣投资有限公司商业综合用房工程造价鉴定报告，证明长圣商业用房工程的审定造价等事实； 7、答复函及EMS面单，证明管理人要求被告就长圣商业用房工程进行对账并向管理人支付应付工程款的事实； 8、转账支票存根，证明原告于2011年1月28日、4月28日向被告支付1000万元的保证金的事实； 9、浙江省统一收款收据， 10、告知函，证明被告收到原告保证金1000万元的事实。 被告为证明其主张的事实，向本院提交以下证据： 1、建设工程施工合同， 2、建设工程施工（总包）补充协议书， 3、建设工程施工（总包）补充协议书二， 4、开工报告，证据1-4共同证明原被告之间存在总承包合同关系及承包工程范围、总工期（770天）、原告开工时间为2011年3月5日、土建工程竣工时间为2013年7月30日、延期竣工承担违约责任的方式为按工程决算总额的日0.01%进行罚款等； 5、被告支付给原告工程款《付款明细表》， 6、被告支付原告工程款《付款凭证》，证据5-6共同证明原告在2014年1月1前已经支付给原告的工程进度款总额为8917万元，间接证明被告超额支付应付原告75%的进度款； 7、（2014）杭江民初字第730号《民事调解书》，证明被告有扣除保证金相应金额款项义务，即直接代原告履行向第三方沈国清支付工程款义务； 8、被告给丁兰街道办事处《关于暂借部分资金支付民工工资的报告》， 9、原告给被告《关于暂借部分资金支付民工工资的报告》， 10、龙海劳务公司给江干劳动大队《承诺书》， 11、民工公司清单、银行付民工流水单、银行代发业务协议书， 12、被告代付水电费明细，证据8-12共同证明被告在2015年原告停工后又代原告支付150万元民工工资及水费211245.7元； 13、（2018）龙舜建设破管字第16-56号和第16-57号《限期履行债务通知书》， 14、《杭州长圣投资有限公司关于限期履行债务复函》， 15、通知书， 16、请审核或者确认浙江同益咨询有限公司就龙舜公司承包的我司商业综合用房工程已完工程的《工程造价咨询报告书》并尽快完成工程现场清理，或者办理现场及施工文件移交的函， 17、原告对《工程造价咨询报告书》的意见， 18、再次请求管理人督促破产债务人尽快完成工程现场清理或者办理现场及施工文件移交的函， 19、答复函，证据13-19共同证明原告进入破产程序后，原告确认合同解除及双方为工程款结算和双方债权债务金额存在争议，同时证明被告多次要求原告尽快移交现场及施工资料的事实； 20、建设工程造价咨询合同， 21、工程造价咨询报告书，证据20-21共同证明原告完成施工的现状及实际工程造价为109938808元，间接证明原告至今未完工且工程处于停工状态； 22、请即办理现场移交的函， 23、答复函， 24、告知函， 25、答复函，证据22-25共同证明原告在造价报告出来后仍然不同意确认被告债权及承担清理现场及移交施工资料责任； 26、清理现场告知函，证明现场清理垃圾需要委托第三方进行清理； 27、告知函，证明委托第三方的最低中标价是1435818.79元； 28、项目开标记录，证明是有三家投标垃圾清理项目； 29、答复函，证明原告对我方委托第三方清理垃圾这事是不知情的，不参与的，原告自己跟我们回函说他们没有清理垃圾的义务和责任。 第三人就其述称的事实，未向本院提交证据。 原、被告提交的证据经庭审质证，各方质证意见如下：一、原告提交的证据：（一）被告的质证意见，对证据的真实性均无异议，证据4证明目的有异议，没有看到认可10万元的依据，如果有的话，应该在工程进度款中一并结算过了；证据7的证明目的有异议，关于工程款的问题，被告有发函给原告过，其他证据的证明目的也没有异议。（二）第三人的质证意见：证据8无异议，其他证据与第三人无关。二、被告提交的证据：（一）原告的质证意见，证据1、2、3三性无异议；证据4，没有原件，三性无法确认；证据5是明细表，不属于证据；证据6，经双方核对确定的被告已支付总进度款89045465.25元；证据7三性无异议，证明目的有异议，被告并未履行该调解书项下的义务，不能因此扣除原告应收的工程款；证据8、9、10、11，均无原件，三性均不确认；证据12，明细跟发票联都对应的，但对其中3张有异议，关联性有异议，2015年11月27日64000元,2015年11月27日2500元，临时接电费和现场管理终端费与原告无关，其中还有2016年1月4日24818元这张目前是复印件，即使是原件对关联性也有异议，上面的项目名称是施工变拆除及移位工程，跟我司无关，收款是杭州知秋电气工程有限公司，跟我们无关；停工以后的水电费不应由我司承担；证据13-25，三性均无异议；证据26-27，真实性无异议，合法性和关联性有异议，清理垃圾不是原告应承担的义务和责任，与本案也没有关联性；证据28，是被告单方制作的，与原告无关；证据29，三性无异议。（二）第三人的质证意见：证据7无异议，其他证据与第三人无关。 原被告提交的证据的证明效力，本院确认如下：原告提交的证据：被告对证据的真实性均无异议，予以确认。被告提交的证据：原告对证据1-3、7、13-27、29的三性或真实性无异议，予以确认；证据4不符合证据要件形式，不予确认；证据5系被告单方陈述，不属于证据，不予确认；证据6结合其他证据及当事人陈述予以综合认定；证据8-11不符合证据形式，不予确认；证据12符合证据要件形式，予以确认；证据28涉及案外人，无法确认。上述确认的有效证据待证的事实，结合查明的事实，予以综合认定。 根据上述有效证据及当事人陈述，本院确认以下事实： 2011年1月18日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定：原告承包建设由被告发包的位于杭州市××村的杭州长圣投资有限公司商业综合用房工程（建筑面积111011平方米，以下简称“案涉工程”）；工程为建筑、安装、装修、消防等；合同工期680天（拟定2011年2月20日至2012年12月30日，实际以开工报告为准）；合同价款采用固定价格为170502232元；因承包人的原因工程不能按合同约定工期竣工，每延误一天，承包人应按合同价款的0.02%向发包人支付违约金等。当日，原告向被告交纳了保证金500万元，2011年4月28日原告再向被告交纳了保证金500万元。合同签订后，原告进行了施工。2011年12月6日，原被告签订《建设工程施工（总包）补充协议书》，约定：本工程中标价（暂定）12000万元，实际合同价以双方核对后的结果为准；合同签订后原告提供总工程进度计划表，经工程部和监理认可后，被告同意支付第一次工程款600万元，第二次支付必须工程量核对后支付并按每月完成工程量75%支付工程款，工程竣工验收合格后并经同意备案后10天内付至合同总价80%，经造价审核认定后10天内付到95%，余5%作为质量保修金二年整无息一次性返还；原告按总工期770天按期竣工（竣工时间为2013年4月31日），每延期一天按承包工程造价0.03%进行罚款等。因被告拖延支付工程进度款，原告停工。后双方签订《建设工程施工（总包）补充协议书二》，约定：在复工后，如被告未按合同及时支付进度款，引起的损失和工期延误由被告进行赔偿和工期顺延，原告如未按工期完成该工程，每延期一天按工程决算总额的0.01%进行罚款；若原告超出2013年8月30日竣工，每延期一天按工程决算总额的0.01%进行罚款；被告分期补偿原告停工损失350万元，第一期补偿款于2012年7月18日前支付150万元，待项目结顶后被告再支付200万元，双方确定该350万元补偿款为项目停工至2012年7月20日前所有因停工等事项造成原告的全部损失；被告除应当于2012年7月18日之前一次性支付原告150万元补偿款外，还应一次性支付原告暂定工程款1500万元，后续工程款支付按原协议执行；现有所做的钢筋工程除锈工作，由原告处理，被告一次性补贴人工费10万元整等。被告于2012年7月18日向原告支付了上述协议约定的150万元补偿款和1500万元工程进度款，原告予以了复工。后，原告于2014年6月停工至今。至2014年1月，被告就案涉工程已向原告支付工程进度款89045465.25元。被告于2014年1月20日向原告支付《建设工程施工（总包）补充协议书二》中约定剩余的停工损失200万元。另，原告向被告借款150万元用于支付民工工资；被告自2014年至2019年7月期间为原告垫付了水电费用。 杭州市中级人民法院于2018年5月22日受理了杭州恒基混凝土有限公司对原告的破产清算申请。本院于2018年6月20日出具（2018）浙0105破4号决定书，指定国浩律师（杭州）事务所担任原告管理人。管理人向被告发《限期履行债务通知书》，催讨拖欠的工程款。被告回函认为原告在土建结构结顶（未验收）后自行停工至今，未通过验收也未进行结算，且代原告支付（2018）杭江民初字第730号民事调解书确定的债务、民工工资及法院协助执行通知书冻结划扣款项，并要求完成原告已完成的工程量进行审计及要求原告移交施工资料和项目现场等。2018年8月27日，原告破产管理人向被告发出《通知书》，通知被告双方合同于2018年7月22日解除，对案涉工程进行审计、决算等。被告于2018年9月7日回函，要求至合同2018年7月22日解除日，原告延误工期应支付罚款及后续未完成工程增加支出约1000万元等，并要求尽快移交项目现场。 后原被告共同委托浙江耀信工程咨询有限公司（以下简称“耀信公司”）对案涉工程原告已完成的工程造价进行审计。2019年5月22日，耀信公司出具浙耀基审（2019）第451号《关于杭州长圣投资有限公司商业综合用房工程造价鉴定报告》，鉴定确认原告施工的案涉工程的已完成的工程量的造价为109938808元。 另查明，因原告拖欠第三人工程款，第三人向杭州市江干区人民法院提起诉讼。经法院支持调解，第三人、原告、被告达成调解协议，江干区人民法院出具（2018）杭江民初字第730号民事调解书，确定：一、原告支付第三人工程款2720000元，利息650000元，诉讼费17956.5元，于2014年12月31日之前付清，若原告未能按期支付上述款项，则第三人有权就上述全部未付款另加违约金100000元一并申请强制执行；二、原告同意由被告直接向第三人支付上述款项，从被告应返还原告的保证金中扣除等。调解生效后，因原、被告未履行调解书确定的给付义务，第三人向江干区人民法院申请强制执行。至目前，被告未向第三人支付调解书决定的相应款项。第三人也未向原告破产管理人申报债权。 本院认为，原被告双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工（总包）补充协议书》、《建设工程施工（总包）补充协议书二》系依法有效的合同，对双方当事人具有拘束力。案涉工程未施工完毕，即原被告双方合同未履行完毕。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”人民法院于2018年5月22日受理了对原告的破产清算申请，原告破产管理人通知被告双方合同于2018年7月22日解除，符合法律规定，且被告并不持有异议，故本院确定原被告双方就案涉工程施工的相关合同于该日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。案涉工程在施工过程中曾因被告拖延支付工程款造成停工，后双方签订协议书，就2012年7月20日前停工损失补偿了原告，后原告继续施工。2014年6月原告再次停工，根据审计确定原告已完成的工程量，被告已经支付至原告已完成工程的81%工程款，已经超过《建设工程施工（总包）补充协议书》约定的按每月完成工程量75%支付工程款。原告无证据证明是由于被告拖延支付工程款而造成停工的事实，也无证据证明因被告其他原因造成停工及工期顺延等事实，原告应承担举证不能后果，即停工相应违约责任应由原告承担。 根据原被告双方共同委托审计的结论，原告实际已完成的工程量为109938808元。原被告双方确认被告已经支付工程进度款89045465.25元（不含停工补偿350万元），尚有工程款20893342.8元未支付。另，根据《建设工程施工（总包）补充协议书二》中约定，被告尚应支付给原告补贴人工费10万元。原告交纳的保证金1000万元被告尚未退还。 由于原告擅自停工，造成案涉工程逾期竣工，《建设工程施工（总包）补充协议书二》约定“案涉工程2013年8月30日竣工，每延期一天按工程决算总额的0.01%进行罚款”，故原告应承担延期违约金（罚款）。《企业破产法》第四十六条规定“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”违约金应从2013年8月31日起计算至2018年5月22日止，为18975438.26元（109938808元×1726天×0.01%）。原告对被告代付民工工资150万元无异议，予以确认。原被告双方核对，2015年9月前被告代付水电费277049.01元予以确认，2015年9月后至2019年7月期间被告代付水电费认可147652.18元，只是对2015年12月临时接电费和现场管理终端费合计66500元、2016年1月付施工变拆迁及移位工程款24818元不予认可。临时接电费和现场管理终端费66500元，被告因案涉工程实际支出，原告无事实依据予以反驳，即使今后竣工后可退还，原告也可自行向相关部门申请退还；对原告该抗辩意见不予采信；施工变拆迁及移位工程款24818元，因被告提交的证据不符合证据要件形式，故不予认定；本院确认被告代原告垫付水电费合计491201.19元。 原被告双方互负债务，《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”由于原告破产清算被人民法院受理，抵销应依照《企业破产法》相关规定处理。《企业破产法》第四十条规定“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”即可抵销的应是在破产申请受理前发生的债务。因双方合同解除，原告已破产清算，案涉工程竣工验收不确定性，被告对工程款支付、保证金退还并不持异议（只是主张抵销），故被告应支付原告工程款（含补贴人工费）20993342.8元、退还保证金1000万元。依照上述法律规定，被告可在工程款中抵销的有:1、违约金18975438.26元；2、原告借款150万元；3、水电费，部分水电费发生在原告破产清算之后合同解除之前，因双方合同尚未解除，仍处在履行状态，该部分应可以抵销，原告对此并无异议；至于双方各合同解除后至2019年7月期间水电费，因原告尚未移交案涉工程及待对案涉工程已完工程量审计，相应水电费产生带有共益债务性质，故本院确认水电费491201.19元可在本案中抵销。抵销后，被告尚应支付给原告工程款26703.3元。江干法院民事调解书中确认了被告应在退还原告保证金中向第三人支付2720000元，利息650000元，诉讼费17956.5元，合计3387956.5元的义务，该义务是由生效的法律文书确定，故原告的该部分债权在当时已转移，故被告在那时即返还原告的保证金应减去上述款项，至于原告在该调解书中应承担的违约金、利息等不属于被告保证金退还范围，第三人针对该部分债权应向破产管理人申报债权。故本院确认被告退还原告保证金数额为6612043.5元。至于被告主张抵销现场清理费用1435818.79元缺乏证据证明已经实际产生，即使发生也在合同解除之后，《企业破产法》第五十三条规定：“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”故也不应在本案中抵销，被告待实际发生后可另行向破产管理人申报债权。原告主张逾期付款利息，因被告无违约事实，且双方对退还款项数额存在争议，故本院不予支持。原告是否享有建设工程价款优先受偿权问题。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同工纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”即承包人行使建设工程价款优先受偿权应以发包人违约、建设工程质量合格为条件。本案中，无证据证明被告未按照约定支付价款，且案涉工程由于原告原因未竣工、未验收合格，原告主张建设工程价款优先受偿权也缺乏事实和法律基础。故本院不予支持。被告明确要求原告移交施工图纸。原告作为承包人，在合同解除后应当向被告移交施工图纸，原告无证据证明已向被告移交了施工图纸，原告在庭审中明确表示无法移交，故在本案中不再作出相应交付判决；原告无法移交施工图纸由此给被告造成的损失的，被告可另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第九十九条、《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第四十条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、杭州长圣投资有限公司于本判决生效后十日内支付浙江龙舜建设集团有限公司工程款26703.3元、保证金6612043.5元，合计6638746.8元。 二、驳回浙江龙舜建设集团有限公司其他诉讼请求。 三、驳回杭州长圣投资有限公司其他反诉诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费146578元，由浙江龙舜建设集团有限公司负担110000元，杭州长圣投资有限公司负担36578元；反诉案件受理费73289元，由杭州长圣投资有限公司负担18000元，浙江龙舜建设集团有限公司负担55289元。 杭州长圣投资有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院申请退诉讼费；浙江龙舜建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于杭州市中级人民法院。 审 判 长 于 雷 人民陪审员 武 蓓 人民陪审员 陈秀良 二〇二〇年十一月十九日 法官 助理 何红莲 代书 记员 张惠莹