山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3750号 上诉人（原审原告）：宋述强，男，1974年12月17日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：司建彬,山东柳泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张世文，山东正大至诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东国宏建工有限公司。住所地：山东省桓台县兴桓路**。 法定代表人：孙元国，执行董事。 委托诉讼代理人：郭兴隆,上海市建纬（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许祝锋，上海市建纬（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡勤正，男，1965年12月16日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：刘方军，男，1966年10月12日出生，汉族，现住山东省桓台县。 上诉人宋述强、山东国宏建工有限公司（以下简称“国宏建工”）因与被上诉人胡勤正、刘方军民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初6741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋述强的委托诉讼代理人司建彬、张世文，上诉人国宏建工的委托诉讼代理人郭兴隆、许祝锋，被上诉人胡勤正到庭参加诉讼。被上诉人刘方军经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋述强上诉请求：1、撤销原判第一项，改判被上诉人国宏建工偿还上诉人宋述强借款本金4711603元及截至2015年3月31日利息740486元。2、依法撤销原判第二项，改判国宏建工偿还宋述强利息3452034元(以4711603元为基数，自2015年4月1日至2018年4月4日，按年利率17.4%计算)。3、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，截至上诉人起诉之日被上诉人尚欠借款本金应为4711603元。首先，一审中上诉人宋述强共提交了14笔支付借款的银行转账记录，转账金额合计6814500元，且上诉人也提交了相应的借款借据，但一审判决仅对其中3413500元认定为借款，显然是认定事实错误；其次，被上诉人国宏建工向淄博仲裁委员会提交的胡勤正的情况说明中，胡勤正自述因活力生物产业园工程向宋述强借款金额700万元，结合被上诉人国宏建工向一审法院提交的桓台县少海派出所报案证明，其中载明胡勤正私刻其印章向上诉人借款1000余万元，被上诉人国宏建工、胡勤正自认的借款数额都大于一审判决认定的借款金额；再者，上诉人向被上诉人支付借款不仅有银行转账，还有现金交付借款的情况，一审判决并未对现金交付借款部分予以认定，也是背离案件事实的。综上，上诉人所提交的证据足以证实与被上诉人存在借款合意，且借款已实际支付给被上诉人，一审判决认定国宏建工向上诉人宋述强借款3413500元属于认定事实错误，请贵院依法审查予以改判。 针对宋述强的上诉，国宏建工答辩称：原审判决认定胡勤正借款数额正确。宋述强一审提交的大部分借据没有转款凭证，不能认定宋述强实际向胡勤正支付借款；不论是胡勤正出具的说明还是国宏公司报案陈述，均不是胡勤正借款的准确数字，可以看出宋述强主张向胡勤正交付现金并无证据证明，故请求驳回其上诉请求。 国宏建工上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回宋述强对上诉人的诉讼请求，胡勤正承担还款责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、国宏建工从未向宋述强借款，不应承担还款责任。原审认定胡勤正的借款行为应系代表国宏建工履行职务的行为，应由国宏建工承担还款责任错误。1、根据《民法通则》第38条规定，只有法定代表人才能代表公司法人实施民事法律行为。而胡勤正并非国宏建工的法定代表人，也从未在国宏建工任职，其行为与国宏建工之间不存在代表关系。2、原审已经查明，涉案借据加盖的国宏建工的公章均系伪造，而且宋述强在公安机关询问笔录中亦称国宏建工对其用国宏公司的名义向宋述强借钱不认可。3、国宏公司从未授权胡勤正对外借款，双方不存在代理关系。国宏公司仅授权宋述强办理施工合同签订及1-3号中试车间、办公楼工程款事宜，并无委托借款权限；且胡勤正向宋述强借款时间在前，该委托书出具时间2014年6月19日在后，对借款行为不发生效力；该委托书是国宏建工出具给该工程业主淄博活力生物科技有限公司的，并非出具给宋述强，该委托书与本案不具有关联性及证明力。根据《合同法》第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。因此，胡勤正作为借款人应承担还款责任。4、胡勤正与国宏建工是借用资质关系，胡勤正是案涉工程的实际施工人和实际投资人，其将所借款项用于涉案工程并取得投资收益，自应由其偿还借款。而且，债权为相对权并无追及效力，原审以借款用于工程为由判决国宏建工还款，系适用法律错误。5、本案不构成表见代理。构成表见代理至少应具备两个要件：一是具有足以使相对人相信行为人有代理权的外观事实，而且该外观事实应在签订合同时已经具备，并成为相对人决定是否签订合同的重要参考；二是相对人善意且无过失。本案不具备上述成立表见代理的要件事实：(1)宋述强出借款项时，并未取得国宏建工委托胡勤正借款的书面授权。(2)国宏建工2014年6月19日对胡勤正出具委托书并不是委托其对外借款、且在借款日期之后、亦不是向宋述强出具，不能作为宋述强出借款项时的参考。(3)宋述强将借款支付给与案涉工程无任何关系的淄博天杰装饰工程有限公司，具有重大过失；而胡勤正所还款项273.97万元中，有246.37万元均是通过淄博天杰装饰工程有限公司的账户进行还款。上述出借、偿还借款的行为，不能证明胡勤正的行为与国宏建工有任何代理权外观的表象，反而证明宋述强连一般第三人的注意义务都未尽到，属于重大过失。(4)根据一审法院向淄博市公安局张店分局调取的公安机关对胡勤正的询问笔录，宋述强分别在2012年、2013年向胡勤正介绍工程并收取好处费，其明知胡勤正与国宏建工是借用资质关系，并无代理权的外观。(5)自胡勤正2013年起借款至宋述强2018年6月8日提起本案前，宋述强从未向国宏建工主张过权利，足以证明宋述强也明知国宏建工并非借款人。二、原审判决胡勤正不承担还款责任错误。胡勤正借用国宏建工的施工资质、经营手续进行经营，系自己在经营，收益也归自己，而且因自己的行为导致借款债务产生，应由其自负债务。国宏建工即使承担责任，也仅仅承担信赖利益责任，即在收取胡勤正管理费的范围内承担补充清偿责任。三、原判认定还款数额存在错误。胡勤正还款并未明确记载为偿还利息，原判按照36%年利率计算付息还本，将胡勤正所还款项优先按36%年利率偿还利息错误。在所还款项不能认定为偿还利息的情况下，应按最高合法年利率24%计付利息及冲抵本金。经调整，截至2015年5月31日，胡勤正欠付本金为904143元，利息为189940元；自2015年4月1日至2018年4月4日的利息为473687元。综上所述，一审法院认定事实与适用法律均有错误，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回宋述强对国宏建工的诉讼请求。 针对国宏建工的上诉，宋述强答辩称：国宏建工的上诉请求不成立。第一、关于借款主体，结合借款经办人胡勤正借款时的身份，以及涉案借款的用途、涉案借款的去向、借款形式，均加盖国宏公司公章等形式，以及胡勤正一、二审的陈述，均能够证明涉案借款系国宏建工所借。宋述强在一审判决胡勤正不承担责任后，并没有提起对胡勤正的上诉，同意胡勤正的答辩意见。关于还款数额以及借款数额等问题同宋述强的上诉状所述，具体为宋述强上诉的数字，计算方法是依据宋述强与出借款项时的所有款项交付记录作为出借款项数额，充抵已经还款部分数额，并且还款部分是先冲抵借款利息，后冲抵借款本金，按照该方法计算出的数字是上诉请求的第一项，结合双方约定的利息标准。综上，国宏建工上诉请求不成立，请予以驳回。 针对宋述强和国宏建工的上诉，胡勤正共同答辩称：1、我不应该承担还款责任。一审判决已经说明情况，很多判决书以及重审均认定我是职务行为，因为借款是发给工人工资的，我不是个人使用，由承包人刘方军负责发放。在淄博市公安局张店分局的询问笔录中有记载，刘方军自己也承认，有收款收据为证。2、认定数额不准确。2015年4月1日，我与宋述强签订的还款协议中认定的所有利息就是按同期银行贷款利息的四倍支付，具体借款数额是是以甲方给乙方开具的借款借据为准，不应该按36%及24%的年利率计算。我有原始单据及借款人的自己亲笔写的数额，只是没签字，借款人宋述强不签字，可以鉴定。我可以提交原始单据，这个单据就是真实反映我借宋述强钱的所有记录，所有日期。 原审原告向一审法院起诉请求：1、依法判决被告立即归还原告截止2015年12月15日的借款本金6115500元，利息2415000元；2、依法判决被告向原告支付自2015年12月16日至2018年4月4日的利息损失2448880元（以6115500元为基数，按同期银行贷款利率的4倍计算，即年17.4%）；3、依法判决被告向原告支付自2018年4月5日至实际清偿之日止期间的利息损失（以6115500元为基数，按同期银行贷款利率的4倍计算即年17.4%）；4、本案诉讼费用由被告承担。庭审中原告明确要求国宏建工、胡勤正、刘方军承担共同还款责任。 一审法院认定事实：2013年2月18日，国宏建工与发包人淄博活力生物科技有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，工程名称为淄博活力生物1-3#中试车间、工业产品展览馆及办公楼工程。胡勤正系该建设项目的负责人。2013年至2014年期间，胡勤正以国宏建工名义，以涉案项目工程用款为由多次向宋述强借款，并出具了借据。其中，2013年12月17日借款30万元，还款日期为2014年1月17日。同日，宋述强通过淄博汇贸机电设备销售有限公司账户向淄博天杰装饰工程有限公司账户转款286500元；2014年1月23日借款200万元，还款日期为2014年2月21日。同日，宋述强通过淄博汇贸机电设备销售有限公司工商银行体坛支行账户转入到胡勤正账户100万元、通过淄博润杰汽车用品有限公司账户转入胡勤正账户72万元，借据上加盖了国宏建工公章；2014年1月29日借款40万元，还款日期为2014年2月28日。同日，宋述强通过淄博汇贸机电设备销售有限公司账户向胡勤正账户转款36万元；2014年6月18日借款100万元，还款日期为2014年6月28日。同日，宋述强通过淄博润杰汽车用品有限公司账户向胡勤正账户转款100万元；2014年8月12日借款5万元，还款日期为2015年8月11日。同日，宋述强通过淄博润杰汽车用品有限公司账户向胡勤正账户转款47000元。胡勤正于2014年1月20向宋述强账户还款76000元、2014年2月18日通过淄博天杰装饰工程有限公司账户向淄博汇贸机电设备销售有限公司账户还款63700元、2014年6月12日通过淄博天杰装饰工程有限公司账户向淄博汇贸机电设备销售有限公司账户还款235万元、2014年6月13日通过淄博天杰装饰工程有限公司账户向淄博润杰汽车用品有限公司账户还款5万元、2014年7月14日向宋述强账户还款20万元。2014年6月19日国宏建工向胡勤正出具法人授权委托书二份，权限分别为全权办理淄博活力生物科技有限公司施工合同签订及1-3号中试车间、办公楼工程款事宜，职务为项目负责人。2015年4月1日胡勤政以国宏建工名义（甲方）与宋述强（乙方）签订还款协议一份，约定由甲方承建的淄博活力生物科技有限公司办公楼、展览馆，1#、3#中试车间工程项目在施工过程中，由于甲方自身资金短缺无法正常施工。为了能继续完成该项目，甲方向乙方借款用于支付该项目建设中所发生的材料款、人工费等费用。借款利息以同期银行贷款利息的4倍支付，具体借款数额以甲方给乙方开具的借据为准……经办人处胡勤正签字捺印。2016年12月6日淄博仲裁委员会依据淄博活力生物科技有限公司的仲裁申请以及与国宏建工签订的建设工程施工合同中的仲裁条款受理了因建设工程款产生的纠纷案件，并于2018年3月5日作出了[2016]淄仲裁字第666号裁决书，认为“对于涉案工程项目施工方代表胡勤正、王**安、刘方军是否代表国宏公司履行其职务行为的问题。通过双方提供的庭审证据证实涉案工程由胡勤正联系以国宏公司名义承接涉案工程，以挂靠形式承包该工程项目，与国宏公司签订经营承包合同、出具授权委托书，胡勤正又以国宏公司名义与刘方军签订建安工程内部承包合同，以内部承包经营名义转包了涉案工程，施工过程中聘用王**安为施工方项目经理，负责工程施工，参与施工管理。该事实过程及法律关系从施工过程中由双方签署形成的协议书、收到条、拨付款计划、工程款支付明细、会议纪要以及胡勤正、王**安签字的收款收据中均能查证属实，对此，应当认定胡勤正、刘方军、王**安与涉案工程施工相关联的工作是代表国宏公司的职务行为。”2018年8月8日，国宏建工向桓台县公安局报案称：胡勤正自2014年以来，私刻、伪造了其公司印章向宋述强借款1000余万元。（2018）鲁0303民初4352号案件中一审法院依据国宏建工的申请，对宋述强提交借据上的公章进行鉴定，日照浩德司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：借据上的“山东国宏建工有限公司”印文与国宏建工备案公章印文不是同一枚印章盖印形成。2019年5月28日宋述强向淄博市公安局张店分局报案称2013年12月份至2015年，其被胡勤正以国宏建工的名义并伪造山东国宏建工有限公司印章，以承包工程需要资金周转为由，诈骗其6115500元。2019年8月1日，公安机关作出不予立案通知书，认为没有犯罪事实，不予立案。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、本案借贷关系的主体认定；2、本案借还金额的认定。1、本案借贷关系的主体认定。从借款发生时胡勤正的身份来看，国宏建工承建了淄博活力生物1-3#中试车间、工业产品展览馆及办公楼工程，胡勤正系该建设项目的负责人，与该工程项目有关的建设、交易行为，胡勤正有权代表国宏建工作出；从借款的用途上看，借款发生在涉案工程承建过程中，胡勤政提交的证据可以证明所借款项用于国宏建工承建的涉案工程中；从借据的形式上看，胡勤正在部分借据上加盖了国宏建工的公章或者注明借款人为国宏建工，虽该公章与国宏建工备案公章不一致，但宋述强作为一般的借款当事人无法识别公章的真假，且国宏建工亦无证据证实宋述强与胡勤正之间存在恶意串通或者所借款项未用于涉案工程的情形。综上，胡勤正的借款行为应认定系代表国宏建工履行职务的行为，应由国宏建工承担还款责任。故对宋述强要求胡勤正、刘方军承担共同还款责任的诉求，无事实和法律依据，依法不予支持。对国宏建工提出的不应由其承担还款责任的辩称理由，依法不予采信。2、本案借还金额的认定。《中华人民共和国合同法》第二百条：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。宋述强分别于2013年12月17日、2014年1月23日、2014年1月29日、2014年6月18日、2014年8月12日向胡勤正或其认可的账号转款286500元、172万元、36万元、100万元、47000元，以上共计3413500元。胡勤正于2014年1月20日还款76000元、2014年2月18日还款63700元、2014年6月12日还款235万元、2014年6月13日还款5万元、2014年7月14日还款20万元，且胡勤正自认双方约定的借款利率超过年利率36%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效的规定，按照已还款项冲抵先到期债权，已经支付的利息按年利率36%计算，先付息后付本，多付利息折抵本金的计算方法，国宏建工尚欠宋述强2014年6月18日的借款本金979823.58元、2014年8月12日的借款本金47000元，以上共计1026823.58元及截至2015年3月31日利息174679.32元（以979823.58元为基数，自2014年7月15日起，以47000元为基数，自2014年8月12日起，均按年利率24%计算）；根据宋述强提交的还款协议的约定自2015年4月1日起国宏建工应当按照年利率17.4%支付利息，故国宏建工应当支付宋述强利息544812.9元（以1026823.58元为基数，自2015年4月1日起至2018年4月4日）及至实际给付之日的利息。宋述强主张的借款本金超出部分，无有效支付凭证，依法不予支持。对宋述强主张的利息超出部分，于法无据，依法亦不予支持。宋述强系通过淄博润杰汽车用品有限公司、淄博汇贸机电设备销售有限公司账户出借涉案部分款项，胡勤正向上述二公司的转款应认定为还款，故对宋述强提出其并非收款人，不予认可还款的理由，依法不予采信。刘方军未到庭参加诉讼，视为放弃自己诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、山东国宏建工有限公司于本判决生效之日起十日内偿还宋述强借款本金1026823.58元及截至2015年3月31日利息174679.32元（以979823.58元为基数，自2014年7月15日起，以47000元为基数，自2014年8月12日起，均按年利率24%计算）；二、山东国宏建工有限公司于本判决生效之日起十日内偿还宋述强利息544812.9元（以1026823.58元为基数，自2015年4月1日起至2018年4月4日，按年利率17.4%计算）及利息（以1028735.9元为基数，自2018年4月5日起至实际给付之日，按年利率17.4%计算）；三、驳回宋述强的其他诉讼请求。案件受理费87676元，保全费5000元，由宋述强负担67082元，山东国宏建工有限公司负担25594元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于原审认定的借款数额及利息计算标准是否正确的问题。上诉人宋述强主张涉案借款金额应为6814500元，而非原审认定的3413500元。但依据双方提供的转账明细，上诉人宋述强向胡勤正及其指定账户转款的金额与原审认定的金额一致，原审以双方的转账金额认定借款数额，并无不当。关于扣除利息的标准，结合被上诉人胡勤正出具的借条及其在原审中的自认，确认双方约定的借款利率超过年利率36%，依照相关法律规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，按照已还款项冲抵先到期债权，已经支付的利息按年利率36%计算。原审按照先付息后付本，多付利息折抵本金的计算方法，扣除相关利息计算应付本金，亦无不当。 关于上诉人国宏建工应否承担本案还款责任的问题。因涉案工程的施工合同系胡勤正以上诉人国宏建工名义与发包人淄博活力生物科技有限公司签订，胡勤正系涉案工程的项目负责人，其以上诉人国宏建工名义向上诉人宋述强借款，在公安机关的询问笔录中，被上诉人胡勤正及刘方军等均陈述该借款均用于涉案工程建设及为工人发工资。与涉案工程相关的多份生效判决均认定被上诉人胡勤正在涉案工程中系代表上诉人国宏建工的职务行为，故原审认定上诉人国宏建工对涉案借款承担还款责任，并无不当。 综上所述，宋述强、山东国宏建工有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费82422元，由上诉人宋述强负担61905元、上诉人山东国宏建工有限公司负担20517元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  马士军 审 判 员  翟雪利 二〇二〇年十一月十一日 代理书记员  黄圣楠