上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8379号上诉人（原审被告）：中智上海经济技术合作有限公司，住所地上海市徐汇区衡山路****。法定代表人：王晓梅，总经理。委托诉讼代理人：夏雪，女，中智上海经济技术合作有限公司工作人员。上诉人（原审被告）：中机中联工程有限公司上海分公司，营业场所上海市青浦区华纺路69号3幢3层E区356室。负责人：吴倩，总经理。委托诉讼代理人：胡吉，女，中机中联工程有限公司上海分公司工作人员。委托诉讼代理人：唐梦，上海市光大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯雷，男，1982年3月9日生，汉族，户籍地黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：黄依璠，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人中智上海经济技术合作有限公司（以下简称中智公司）、上诉人中机中联工程有限公司上海分公司（以下简称中机上海分公司）与被上诉人冯雷劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初3574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中智公司上诉请求撤销一审判决，改判支持其公司在一审中提出的诉讼请求。主要事实与理由：一、被上诉人冯雷因严重违反上诉人中机上海分公司的规章制度，故其公司解除双方劳动合同依法有据，无须支付赔偿金。二、其公司与冯雷约定的月工资标准为税前7,300元，且其公司仅负有代发工资义务，故冯雷2018年12月与2019年1月的工资不存在差额，其公司亦无须承担连带责任。三、冯雷已休完2018年度法定年休假，其公司无须支付折算工资。四、“黄腾峡项目”与其公司无关，其公司无须承担支付提成的连带责任。上诉人中机上海分公司上诉请求撤销一审判决第四、五、六项，改判驳回被上诉人冯雷于一审中提出的要求其分公司支付2018年12月1日至2019年1月17日期间工资差额以及“黄腾峡项目”提成奖金的诉讼请求。主要事实与理由：一、其分公司的规章制度已通过“OA系统”向冯雷公示，对其适用。二、预支的效益工资不能认定为冯雷的固定收入，一审法院仅凭录音片段认定冯雷月工资为15,000元，系对该录音的断章取义。三、劳动合同的解除应采用书面形式。即便认定其分公司的负责人于2019年1月17日有过退回冯雷的口头表达，因其并非书面形式，故不能认定冯雷于该日被退回，而应结合在案证据及冯雷的自述，认定冯雷于2019年1月31日被退回。四、被上诉人中智公司没有义务向冯雷说明其严重违反规章制度的全部情形。故只要冯雷确系严重违反，无论解除通知中完整罗列与否，中智公司均可合法解除双方劳动合同。五、根据其分公司规章制度，员工请事假，先由年休假抵充，故冯雷2018年度无未休年休假。六、其公司已在冯雷2018年7月至2019年1月期间效益工资中支付了冯雷的“黄腾峡项目”提成奖金。被上诉人冯雷不接受两上诉人的上诉请求，辩称：一、其实际月工资为15,000元；二、从其离开被上诉人中机上海分公司最后提交的休假单中，该分公司确认其于2018年剩余4天未休年休假；三、其于2019年1月17日被告知退回，两上诉人主张其于该日之后旷工并无依据；四、“黄腾峡项目”的提成奖金，中机上海分公司许诺支付；五、上诉人中智公司系用人单位，应对用工单位的未尽义务承担连带责任。上诉人中智公司与上诉人中机上海分公司均认可彼此的上诉请求。冯雷向一审法院起诉，请求判令：1.中智公司支付违法解除劳动合同赔偿金30,000元，中机上海分公司承担连带责任；2.中智公司支付2018年12月工资差额9,080元，中机上海分公司承担连带责任；3.中智公司支付2018年度、2019年度未休年休假折算工资8,276元，中机上海分公司承担连带责任；4.中机上海分公司支付2018年5月的项目提成9,124元，中智公司承担连带责任；5.中智公司支付2019年1月1日至2019年1月17日期间工资差额6,623元，中机上海分公司承担连带责任。一审法院认定事实：冯雷与中智公司签订期限从2018年7月2日至2020年7月1日止的《劳动合同》，约定冯雷被派遣至中机上海分公司工作，担任设计岗位。劳动合同第4.1条约定，冯雷月工资为7,300元，如甲方（中智公司）向乙方（冯雷）支付的费用超过本合同约定的工资数额的，除甲乙双方另有约定外，超过部分为甲方代用工单位发放的，用工单位按法律法规规定或乙方与用工单位约定承担费用，甲方对该超出部分的金额不承担直接法律责任。2019年1月13日，冯雷通过微信向中机上海分公司负责人发送了2019年1月14日至同月16日期间病假单。2019年1月14日，中机上海分公司人事胡吉向冯雷发送电子邮件称：“冯雷：截止到2019年1月14日，你已连续旷工二天，按照公司相关规章制度规定，员工连续旷工三天，视作自动离职。双方劳动关系将自动解除，届时你可以随时来公司办理离职手续。对于病假的批准，员工必须按照公司相关的规章制度履行请假手续，并提供专业医疗机构开具的病休证明及完备的就诊记录原件。如因员工请假方式不符合公司规定，又无故不到岗的，视为员工旷工行为。员工连续旷工三天，视作自动离职。双方劳动关系将自动解除，届时你可以随时来公司办理离职手续。”2019年2月14日，中智公司以快递方式向冯雷送达了落款为2019年2月11日的《通知》，载明：“冯雷先生：我公司收到用工单位中机中联工程有限公司上海分公司的书面通知，要求与您提前解除聘用关系，解除理由：无故连续旷工10天。根据法律法规规定及我公司与您劳动合同的相关约定，我公司与您的劳动合同将于2019年1月31日解除，麻烦配合用工单位及我司做好相关离职交接工作。”冯雷在中机上海分公司最后工作至2019年1月17日。2019年4月24日，冯雷就案涉争议向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。经仲裁，裁决：1.中智公司支付冯雷违法解除劳动合同赔偿金26,797.90元，中机上海分公司承担连带责任；2.中智公司支付冯雷2018年12月1日至2018年12月31日的工资差额9,020.95元，中机上海分公司承担连带责任；3.中智公司支付冯雷2018年7月2日至2018年12月31日未休年休假折算工资6,161.44元，中机上海分公司承担连带责任；4.中智公司支付冯雷2019年1月1日至2019年1月17日的工资差额3,137.23元，中机上海分公司承担连带责任；5.中机上海分公司支付冯雷“黄腾峡施工图项目”提成9,123.84元，中智公司承担连带责任；对冯雷的其余请求不予支持。两公司均不服，向上海市第一中级人民法院申请撤销裁决，本院于2019年9月27日作出（2019）沪01民特548号民事裁定书，裁定撤销上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会浦劳人仲（2019）办字第5217号仲裁裁决的申请。为此，冯雷提起诉讼。一审中，1.冯雷认为中智公司提供的证据《劳务派遣合同》，与其无关；经审查，中机上海分公司对该证据无异议，因该合同系两公司之间签订，一审法院对该证据的真实性予以确认。冯雷对中智公司提供的证据2019年1月29日中机上海分公司人事发给中智公司员工的电子邮件、2019年2月11日中智公司员工与中机上海分公司人事往来电子邮件，真实性不予认可；经审查，因中机上海分公司对上述电子邮件无异议，且系两公司之间往来的电子邮件，一审法院对该证据的真实性予以确认。冯雷对中智公司提供的证据工会回函的真实性、合法性、关联性均不予认可；经审查，因中智公司已履行了告知工会义务，故一审法院对该证据予以确认。冯雷对中智公司提供的证据2018年7月至2019年1月冯雷的工资单，冯雷认可该工资单上实发数额与冯雷银行流水数额一致，但对工资的组成不予认可；经审查，因中机上海分公司对该证据的真实性无异议，故对该证据予以确认。冯雷对中机上海分公司提供的证据《关于上海分公司员工管理办法》及该公司公告栏张贴的该管理办法的照片，其表示从未看到过，不予认可；经审查，因中机上海分公司未提供依据证明已告知冯雷相关规章制度通过公告栏方式公布，故对上述证据不予确认。冯雷对中机上海分公司提供的证据吴某、蒋某出具的《情况说明》，因属证人证言，证人未出庭作证，不予认可；经审查，因冯雷的异议成立，采信冯雷的质证意见。冯雷对中机上海分公司提供的证据2019年1月冯雷的考勤记录，因不符合证据形式，不予认可；经审查，因中机上海分公司不再提供完整的考勤记录，冯雷的异议成立，故采信冯雷的质证意见。冯雷对中机上海分公司提供的证据《2017年绩效考核与分配办法》节选及公司OA系统公文公告页，虽然中机上海分公司当庭演示的公司OA系统中有上述文件，但中机上海分公司并未告知需在网上阅读该文件，冯雷亦不知如何检索该文件，故不予认可；经审查，因中机上海分公司未提供依据证明已告知冯雷相关规章制度需在OA系统上阅看，故冯雷的异议成立，采信冯雷的质证意见。冯雷对中机上海分公司提供的证据2018年7月2日至2019年1月31日冯雷的考勤记录，因不符合证据形式，不予认可；经审查，因冯雷的异议成立，采信冯雷的质证意见。冯雷对中机上海分公司提供的证据《中机中联工程有限公司关于执行的有关规定》、《中机中联工程有限公司职位与薪酬管理办法》（中机中联人[2018]4号）、《中机中联工程有限公司员工劳动合同管理办法》（中机中联人[2017]9号）及上述文件和《2017年绩效考核与分配办法》的时间戳视频光盘，虽然中机上海分公司当庭演示的公司OA系统中有上述文件，但中机上海分公司并未告知需在网上阅读该文件，冯雷亦不知如何检索该文件，故不予认可；经审查，因中机上海分公司未提供依据证明已告知冯雷相关规章制度需在OA系统上阅看，故冯雷的异议成立，采信冯雷的质证意见。冯雷对中机上海分公司提供的证据《集体劳动合同》及报送《集体劳动合同》备案书，其表示从未看到过，不予认可；经审查，因中机上海分公司未提供该证据原件，故不予确认。同时，冯雷表示2019年1月10日中机上海分公司负责人吴倩找冯雷谈话中其明确要辞退冯雷，或者要求冯雷提交辞职报告，并表示让冯雷另外找工作，还希望冯雷明天不要来上班，在当天责令冯雷交出了公司门卡。2019年1月13日冯雷通过微信向中机上海分公司负责人发送了2019年1月14日至1月16日的病假单，告知其需休病假3天。2019年1月17日冯雷去上班，与中机上海分公司负责人谈话，该谈话录音显示“吴倩：我不知道你来干嘛的呀……。冯雷：那你，就是说我已经被辞退了是吧。吴倩：是啊，单位已经做出了这个反应……吴倩：简单一点就是说，这个月社保也帮你交掉了，然后，按公司的制度你已经被解聘了，但是这个月的社保我还是帮你交掉了，然后呢工资呢一千多，没有绩效工资，我觉得不管你接不接受都是这个结果，从朋友的角度来讲希望你好好找工作，其他的没有什么了”，因此，冯雷认为中机上海分公司在2019年1月17日解除了与冯雷的用工关系，从此日起冯雷未再到中机上海分公司上班。之后，冯雷与中智公司电话联系，中智公司告知冯雷在家等通知。2019年2月14日，冯雷收到中智公司发出的解除劳动合同通知书，告知冯雷双方劳动合同于2019年1月31日解除。但冯雷认为中机上海分公司在2019年1月17日已告知辞退冯雷，故冯雷与中智公司的解除劳动合同的日期应为2019年1月17日。根据2019年1月10日冯雷与中机上海分公司负责人吴倩的谈话录音内容“……冯雷：我开始来之前那段时间是找人都找不到，然后呢，你答应我15,000我过来的对不对，你如果不答应我15,000我也不会过来对不对，是不是这情况对吧。吴倩：是这情况。冯雷：那所以你每个月就至少应该给我15,000的工资对不对。吴倩：对啊……”来看，中机上海分公司确认冯雷的月工资为15,000元。冯雷另表示其月工资为15,000元，但在计算2018年12月份工资时参照了2018年11月份税后工资12,180.25元标准，而2018年11月税前工资为14,395元，实际低于冯雷月工资标准，且中智公司发放冯雷2018年12月份工资税后3,100.50元明显低于冯雷应得的工资。关于冯雷主张的2019年1月1日至2019年1月17日的工资差额，冯雷认为按其月工资标准15,000元折算，该期间的税前工资应为8,966元，扣除已发放的税后工资2,343元，该期间的工资差额为6,623元。冯雷又表示其2018年度未休年休假为4天，期间冯雷请3.5天事假，但中机上海分公司已扣事假工资，且当时未明确冲抵年休假。另冯雷不再要求中智公司支付2019年度未休年休假工资，中机上海分公司对此无需承担连带责任。关于冯雷向中机上海分公司主张的黄腾峡项目提成奖金，冯雷是在2018年5月承接该项目，于2018年6月完成工作，2019年1月11日中机上海分公司负责人向冯雷发出的微信内容“2018年全年产值计算”，确认冯雷负责的该项目产值33,792元，乘以0.27为提奖比例，但中机上海分公司至今未支付该提成。2.中智公司表示2019年1月29日中机上海分公司向中智公司发出电子邮件，明确截止至2019年1月29日冯雷已经无故旷工10天，中机上海分公司提出即日起终止与冯雷的劳动关系。直到2019年2月11日中机上海分公司再次发出电子邮件，明确冯雷在中机上海分公司处的离职时间是2019年1月31日。中智公司在2019年2月11日接到中机上海分公司的电子邮件后，于2019年2月13日向冯雷发出解除劳动合同通知书，以冯雷无故连续旷工10天，根据法律法规规定及中智公司与冯雷劳动合同的相关约定，中智公司与冯雷于2019年1月31日解除劳动合同。中智公司认为与冯雷解除劳动合同的日期为2019年1月31日，且当时中机上海分公司退回冯雷的理由就是旷工，无其他理由。同时，中智公司认为，根据与冯雷的劳动合同约定，冯雷月工资为7,300元，并约定“如甲方（即中智公司）向乙方（即冯雷）支付的费用超过本合同约定的工资数额的，除甲乙双方另有约定外，超过部分为甲方代用工单位发放的，用工单位按法律法规规定或乙方与用工单位约定承担费用，甲方对该超出部分的金额不承担直接法律责任”，因此，实际发放冯雷月工资超过7,300元的与中智公司无关，应由中机上海分公司承担相应的责任。中智公司另表示发放冯雷2018年12月份、2019年1月份的工资系根据中机上海分公司确定的数额，至于少发工资的原因中机上海分公司并未告知中智公司。另冯雷2018年度确实可享受4天年休假，但具体休假情况应以中机上海分公司及冯雷陈述为准。3.双方确认的2019年1月17日冯雷与中机上海分公司员工蒋某的谈话录音内容“冯雷：那个我给你的那些病假单、发票你确定给胡吉了吗？蒋某：我放在他桌上了，找不着了吗？冯雷：他说找不到了……”反映，冯雷已将病假单原件交给中机上海分公司，因此，对上述病假单予以确认。中机上海分公司表示在2019年1月10日公司负责人吴倩与冯雷的谈话中，吴倩曾表示对冯雷要作出开除及希望冯雷不要来上班等言语，但中机上海分公司并未确认已解除双方劳动关系。2019年1月17日冯雷来上班时，其与吴倩的谈话中，吴倩又有同样的表述，从谈话内容“……吴倩：你明天来上班好了，就这样，没事了吧。冯雷：就这个。吴倩：你对公司忠诚度这么高，这么想来上班那你就来吧……。吴倩：要不要来上班，要来上班就早上九点到下午五点钟，好吧……。冯雷：不是，你刚才说了又是什么解聘，又是什么……忽然一下子。吴倩：你要是特别想来上班，忠诚度特别高的话，也可以在这儿……”来看，双方始终处于协商沟通过程中，中机上海分公司并未明确表示辞退冯雷。但从2019年1月18日起冯雷未再至中机上海分公司上班，且至2019年1月29日冯雷仍未到中机上海分公司上班，至此冯雷已连续旷工10天，故中机上海分公司在2019年1月29日向中智公司发出电子邮件，明确告知其截止至2019年1月29日冯雷已经无故旷工10天，中机上海分公司提出即日起终止与冯雷的劳动关系。2019年2月11日中机上海分公司再次向中智公司发出电子邮件，明确冯雷在中机上海分公司处的离职时间是2019年1月31日。由于中机上海分公司无法联系到冯雷，故当时未将中机上海分公司已于2019年1月31日将其退回中智公司通知到冯雷。另外，中机上海分公司将冯雷退回的其他原因系冯雷在2018年11月29日殴打同事，致该同事受伤，当时考虑到冯雷非上海户籍，作开除将会导致其断缴社保对其不利，故未作开除处理，但该情节亦作为退回其的理由。另中机上海分公司表示冯雷月工资为7,300元，超过该数额发放的部分是中机上海分公司发放的效益工资，而效益工资系中机上海分公司采取预发制，系发放下月或再下月的效益工资，至年终统一结算。2018年7月至11月已发放了冯雷效益工资，2018年12月统一结算后扣除原预发的效益工资，故该月发放冯雷工资税前4,750元，税后3,100.50元；2019年1月发放冯雷工资税前3,992.50元，税后3,100.50元。中机上海分公司表示冯雷2018年可享受年休假4天，但其请3.5天事假，根据《中机中联工程有限公司职位与薪酬管理办法》规定，若有年休假应先休年假，再休事假，故冯雷的年休假与事假已冲抵；另冯雷旷工行为也已冲抵了年休假。另中机上海分公司确认冯雷参与了黄腾峡项目，至2018年10月完成，但中机上海分公司处并无固定发放单项项目提成，而是通过效益工资的方式发放奖励。一审法院认为：根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中,冯雷与两公司就违纪行为是否存在及解除劳动合同何时解除等存在争议，各方已上述陈述了自己的观点，本处不再赘述。对此，一审法院认为，首先，从2019年1月10日冯雷与中机上海分公司负责人吴倩的谈话录音中反映，中机上海分公司表示将对冯雷作出开除处理，或者由冯雷提出辞职，双方为此发生争议。但当天在中机上海分公司的要求下冯雷将公司门卡交还，双方就用工关系是否解除并未最终明确。2019年1月17日，冯雷至该公司上班。当天，冯雷与该公司负责人吴倩的谈话录音中反映，双方就用工关系解除事宜进行了交涉，虽然中机上海分公司表示双方就用工关系的解除进行协商，且当时要求冯雷“要来上班”就遵守上班时间，并未明确表示立即解除双方用工关系。但在双方谈话最后阶段中中机上海分公司负责人表示：“吴倩：简单一点就是说，这个月社保也帮你交掉了，然后，按公司的制度你已经被解聘了，但是这个月的社保我还是帮你交掉了，然后呢工资呢一千多，没有绩效工资，我觉得不管你接不接受都是这个结果，从朋友的角度来讲希望你好好找工作，其他的没有什么了”。从该负责人的表述“你已经被解聘”说明当时已与冯雷解除了用工关系，中机上海分公司再认为冯雷从2019年1月18日起连续10天未到公司上班属旷工，显然与事实不符，该公司认定冯雷上述旷工行为属严重违纪，不予采信。中机上海分公司以冯雷上述违纪行为于2019年1月29日将冯雷退回用人单位中智公司后，中智公司未经审查冯雷的违纪行为，就以冯雷在用工单位的违纪行为而解除了与冯雷的劳动合同，显然不符合事实，亦有违法律规定，故确认中智公司违法解除了与冯雷的劳动合同。其次，关于冯雷与中智公司何时解除劳动合同的问题。一审法院认为，已在上述确认中机上海分公司于2019年1月17日与冯雷解除了用工关系，但冯雷主张该日已与中智公司解除了劳动合同。因冯雷的用人单位为中智公司，冯雷的劳动合同解除应由中智公司行使，从查明的相关事实反映，中智公司于2019年2月14日才送达冯雷解除劳动合同通知，而解除劳动合同日期应以用人单位送达通知的日期为准，因此，确认冯雷与中智公司解除劳动合同的日期为2019年2月14日，对中智公司主张双方劳动合同解除日期为2019年1月31日，不予采纳。关于中智公司应支付冯雷违法解除劳动合同赔偿金的计算基数，由于冯雷与两公司就冯雷的月工资标准存在争议，根据冯雷与中智公司签订的劳动合同约定，冯雷月工资标准为7,300元；但在2019年1月10日冯雷与用工单位中机上海分公司负责人谈话中冯雷主张其月工资为15,000元，该负责人对此作出肯定的答复。因此，一审确认冯雷实际的月工资标准为15,000元，计算违法解除劳动合同赔偿金的基数应按该工资标准，根据冯雷在中智公司的工作年限，冯雷要求中智公司支付违法解除劳动合同的赔偿金30,000元，予以支持。对冯雷要求中机上海分公司对此承担连带责任的诉讼请求，因不符合法律规定，不予支持。关于冯雷要求中智公司支付2018年12月工资差额的问题。审理中，冯雷认为其月工资为15,000元，但在计算2018年12月份工资时参照了2018年11月份税后工资12,180.25元标准，而该月税前工资为14,395元，实际低于冯雷月工资标准，且中智公司发放冯雷2018年12月份工资税后3,100.50元明显低于冯雷应得的工资，故要求中智公司支付该月工资税后9,080元。中智公司则表示发放冯雷2018年12月份工资系根据中机上海分公司确定的数额，至于少发工资原因，中机上海分公司未告知中智公司。中机上海分公司则表示冯雷月工资为7,300元，超过该数额发放的部分是效益工资；而效益工资采取预发制，系发放下月或再下月的效益工资，至年终统一结算；在2018年7月至同年11月期间已发放了冯雷的效益工资，在2018年12月统一结算后扣除原预发的效益工资，故该月发放冯雷工资税前4,750元，税后3,100.50元。一审法院认为，根据冯雷与中智公司签订的《劳动合同》第4.1条约定，冯雷月工资为7,300元，如甲方（中智公司）向乙方（冯雷）支付的费用超过合同约定的工资数额的，除甲乙双方另有约定外，超过部分为甲方代用工单位发放的，用工单位按法律法规规定或乙方与用工单位约定承担费用；并根据确认的冯雷月工资标准15,000元，现冯雷主张2018年12月份工资按14,395元标准计算，并无不当。由于冯雷主张该月工资的差额按税后数额计算，为便于计算，按冯雷税前工资数额计算工资差额。现中智公司发放冯雷2018年12月份税前工资4,750元，该公司应按双方约定的冯雷月工资7,300元标准支付冯雷该月工资差额2,550元。对冯雷要求中机上海分公司对此承担连带责任的诉讼请求，因不符合法律规定，不予支持。根据冯雷与中智公司的劳动合同约定，及中机上海分公司确认的超过7,300元发放的部分是该公司发放冯雷的效益工资，虽然中机上海分公司提出不予发放2018年12月效益工资，并提供相关规章制度证明，但未提供充足证据证明已告知冯雷该工资性质属效益工资，冯雷对此亦予以否认，故对中机上海分公司该主张难以采信，该超过部分工资应视为中机上海分公司另外给予冯雷的报酬。为此，本案确认超过冯雷与中智公司约定的月工资7,300元的部分应由中机上海分公司支付冯雷2018年12月1日至12月31日的该部分工资差额7,095元，按照相关法律规定，确认中智公司对此应承担连带责任。关于冯雷要求中智公司支付2019年1月1日至2019年1月17日的工资差额问题。审理中，冯雷表示该期间月工资标准按15,000元进行折算后的税前工资应为8,966元，扣除已发放的税后工资2,343元，该期间的工资差额为6,623元。两公司不予认可。对此，一审法院认为，为便于工资计算，一审法院均按冯雷税前工资计算。根据冯雷月工资标准，上述期间冯雷税前工资为8,966元，中智公司应按冯雷月工资7,300元标准支付，但该期间冯雷1月14日、15日、16日系病假，应按病假工资标准计算。经计算，中智公司应支付冯雷上述期间税前工资3,779.21元，现已支付冯雷税前工资3,992.50元，故中智公司无需再支付冯雷上述期间的工资差额。对冯雷要求中机上海分公司对此承担连带责任的诉讼请求，不予支持。关于中机上海分公司支付冯雷该期间的工资差额，同确认冯雷2018年12月份工资差额的理由，该期间冯雷1月14日、15日、16日系病假，应按病假工资标准计算。经计算，中机上海分公司应支付冯雷2019年1月1日至2019年1月17日的工资差额税前3,986.29元，但应扣除中智公司已支付冯雷的税前工资3,992.50元与其应支付的冯雷税前3,779.21元的差额213.29元，确认中机上海分公司实际应支付冯雷2019年1月1日至2019年1月17日的工资差额税前3,773元。按照相关法律规定，确认中智公司对此应承担连带责任。关于冯雷要求中智公司支付2018年度、2019年度未休年休假折算工资的问题。一审中，冯雷表示其2018年度未休年休假4天，期间冯雷请3.5天事假，但中机上海分公司已扣事假工资，而且当时未明确冲抵年休假。中智公司表示冯雷2018年度确实可享受4天年休假，但具体休假情况以中机上海分公司及冯雷陈述为准。中机上海分公司表示冯雷2018年可享受年休假4天，但其请3.5天事假，根据《中机中联工程有限公司职位与薪酬管理办法》规定，若有年休假应先休年假，再休事假，故冯雷的年休假与事假已冲抵，另冯雷旷工行为也已冲抵了年休假。对此，一审法院认为，冯雷与两公司均确认冯雷2018年度可享受4天年休假，但中机上海分公司提出的年休假冲抵事假的相关规章制度在本案中未予确认，故对该主张不予采纳。在各方确认冯雷在2018年度可休年休假的情况下，冯雷2018年度可享受年休假4天并无不当，现两公司并未提供充足证据证明冯雷已休该4天年休假，且在上述已确认中智公司违法解除与冯雷的劳动合同，故确认中智公司应按冯雷月工资15,000元标准支付其2018年度4天未休年休假工资5,517元。对冯雷要求中机上海分公司对此承担连带责任的诉讼请求，因不符合法律规定，不予支持。关于冯雷要求中机上海分公司支付黄腾峡项目提成奖金的问题。审理中，冯雷表示其2018年5月承接该项目，在2018年6月完成工作，2019年1月11日中机上海分公司负责人向冯雷发出的微信内容“2018年全年产值计算”确认冯雷负责的该项目产值33,792元，乘以0.27为提奖比例，但该公司至今未支付上述提成。中机上海分公司认为冯雷参与了黄腾峡项目，至2018年10月完成，但中机上海分公司处并无固定发放单项项目提成，而是通过效益工资的方式发放奖励。对此，一审法院认为，双方均确认冯雷参与了黄腾峡项目，且根据2019年1月11日中机上海分公司负责人与冯雷的微信内容反映，该负责人在2019年1月11日仍确认冯雷在该项目中的提成比例，说明中机上海分公司认可冯雷在该项目可获得相关的提成奖金，中机上海分公司主张冯雷不应享受该项目提成奖金并未提供相关的依据证明，对此不予采信。故一审法院确认中机上海分公司应支付冯雷黄腾峡项目提成奖金9,123.84元。冯雷要求中智公司对此承担连带责任的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条的规定，一审法院于2020年5月29日判决：一、中智上海经济技术合作有限公司于判决生效之日起十日内支付冯雷违法解除劳动合同的赔偿金30,000元；二、中智上海经济技术合作有限公司于判决生效之日起十日内支付冯雷2018年12月1日至2018年12月31日期间工资差额税前2,550元；三、中智上海经济技术合作有限公司于判决生效之日起十日内支付冯雷2018年度未休年休假工资5,517元；四、中机中联工程有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付冯雷黄腾峡项目提成奖金9,123.84元，中智上海经济技术合作有限公司承担连带责任；五、中机中联工程有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付冯雷2018年12月1日至2018年12月31日期间的工资差额税前7,095元，中智上海经济技术合作有限公司承担连带责任；六、中机中联工程有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付冯雷2019年1月1日至2019年1月17日的工资差额税前3,773元，中智上海经济技术合作有限公司承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，上诉人中智公司与被上诉人冯雷未补充提交新证据。上诉人中机上海分公司补充提交如下证据：一、其分公司人事胡吉与冯雷的QQ聊天记录截图，欲以证明其分公司曾明确告知冯雷关于“OA系统”的登录方法；二、“OA系统”中规章制度公示情况的“时间戳”视频；三、《中机中联工程有限公司关于执行的有关规定》，欲以证明员工给他人人身、财产造成损伤的行为，属于可解除的严重违纪行为；四、冯雷同事吴某就医凭证，欲以证明冯雷于工作时间在办公场所内殴打同事。中智公司对上述证据不予认可，表示与其公司无关。冯雷对上述证据真实性不予认可。经查，上述证据一、二，系电子证据与视频资料，在冯雷不予认可的情况下，中机上海分公司未提供原始数据或对原始数据进行证据固定，本院不予采信；上述证据三、四，与本案处理无直接关联，本院不予审查。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审中，上诉人中机上海分公司表示，其分公司将被上诉人冯雷退回时，告知上诉人中智公司退回理由包括旷工与打架；中智公司表示，其公司告知冯雷的解除理由系旷工。本院认为，本案争议焦点为：一、解除理由的认定；二、工资标准的核定；三、“黄腾峡项目”提成奖金发放情况；四、2018年度年休假的使用情况。关于争议焦点一，解除权系形成权，口头或书面作出的意思表示到达相对方即发生效力，故对解除理由的认定，应以上诉人中智公司或上诉人中机上海分公司第一次明确告知被上诉人冯雷的理由为核。根据查明事实，中机上海分公司于2019年1月17日向冯雷明确表达了“解聘”的意思表示，解除了双方之间用工关系，但未告知具体理由；中智公司于2019年2月14日向冯雷送达的《通知》中告知的解除具体理由为旷工，故对解除行为合法与否的认定，应审查旷工情形是否成立。中机上海分公司之后所补充的打架等情形，无论成立与否，不在审核之列，不影响对解除行为合法与否的认定。关于争议焦点二，中机上海分公司虽主张月工资7,300元之外，多余款项系预支的效益工资，但未提供充分证据证明该种发放方式曾与冯雷进行明确约定或向其明确公示。上述主张较之冯雷所提供的录音证据所反映的工资标准不具盖然性，本院难以采纳。由此，本院赞同一审法院就冯雷月工资15,000元的认定。关于争议焦点三，就“黄腾峡项目”提成奖金，根据冯雷提供的微信对话记录，上述款项系中机上海分公司单独确认的款项，该分公司主张在冯雷2018年7月至2019年1月期间效益工资中予以发放，但未提供证据予以佐证，本院不予采纳。关于争议焦点四，中机上海分公司未提供充分证据证明其分公司已向冯雷公示有关事假抵扣年休假的规章制度，故相关主张，本院不予采纳，认定冯雷于2018年度仍存4天的未休年休假。关于本案的其他争执，一审法院已详尽阐述并予认定，本院均予认同，不再赘述。综上所述，上诉人中智公司、上诉人中机上海分公司的上诉请求，均缺乏依据，本院难以支持；一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中智上海经济技术合作有限公司、上诉人中机中联工程有限公司上海分公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  顾颖二〇二〇年十一月十一日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……