贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2288号上诉人（原审原告）：余霞，女，1980年10月15日生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：王友杏，贵州八辩律师事务所律师，执业证号：15202201210238034。委托诉讼代理人：陈芙蓉，贵州八辩律师事务所实习律师，证号：23081905220344。上诉人（原审被告）：红果燕鹏家电家私城，经营场所：贵州省六盘水市经济开发区胜境大道旁（亦资街道办），统一社会信用代码：92520223MA6FPL910L。经营者：胡文鹏。上诉人（原审被告）：胡文鹏，男，1974年4月1号生，回族，住贵州省盘州市。上诉人余霞与上诉人红果燕鹏家电家私城（以下简称“燕鹏家电家私城”）、胡文鹏房屋租赁合同纠纷一案，上诉人不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初3355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余霞的委托诉讼代理人王友杏、陈芙蓉、上诉人红果燕鹏家电家私城的经营者胡文鹏、上诉人胡文鹏依法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余霞上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人余霞一审的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由燕鹏家电家私城、胡文鹏承担。事实与理由：第一，一审判决认定事实不清。2020年1月以来，新冠疫情爆发导致生产经营活动遭到一定程度的影响，但本案中，燕鹏家电家私城、胡文鹏承租涉案商铺后又向他人转租，商铺实际使用人为次承租人。即便商铺因疫情的原因不能正常营业，实际受到影响的是次承租人，而非燕鹏家电家私城、胡文鹏，且其未提供任何表明因新冠疫情而遭受影响或产生损失的证据。因此，一审判决认定新冠疫情属于不可抗力，并以此为由减少二个月的租金，属于认定事实不清。第二，一审判决适用法律错误。首先，上诉人与燕鹏家电家私城、胡文鹏在《商铺委托经营管理合同》中已就租金的支付方式和期限进行了明确约定，燕鹏家电家私城、胡文鹏应于2019年11月25日至30日向上诉人支付2020年的租金，逾期支付租金的每月按照当年租金总额的2%支付滞纳金，超过一天按照一个月计算。前述约定系当事人的意思自治范畴，未违反法律的强制性规定，法院依法应予确认。并且，鑫源商贸城业主共计约110户，总面积约为5000余平方米，其中燕鹏家电家私城、胡文鹏已经实际向大部分业主支付了2020年的租金，现向人民法院起诉的未得到租金的业主有63户，若按一审判决的逻辑则明显减轻了燕鹏家电家私城、胡文鹏的违约成本，一审判决以“公平原则”作为裁判理由，明显适用法律错误。其次，燕鹏家电家私城、胡文鹏应于2019年11月25日至30日支付2020年的租金，因其未按时支付已构成违约，而新冠疫情于2020年1月爆发，不能以此作为减少其支付租金责任的理由。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”的规定，一审判决既然认定迟延履行后发生不可抗力的不能免除其责任，又以所谓的公平原则减少二个月的租金，存在严重的逻辑矛盾，且与现行法律规定不符。燕鹏家电家私城及胡文鹏的答辩意见与其上诉意见一致。燕鹏家电家私城、胡文鹏上诉请求：1、改判驳回余霞一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由余霞承担。事实与理由：第一，案涉《商铺委托经营管理合同》实为委托合同而非租赁合同，一审判决认定事实不清。其一，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，双方订立合同的目的是将商铺租赁给案外人（小商户）使用，本案燕鹏家电家私城、胡文鹏并非商铺的承租人，实际承租人为案外人（小商户），余霞也并非商铺出租人，其领取租金仅系燕鹏家电家私城、胡文鹏履行涉案《商铺委托经营管理合同》的合同行为，故并不能仅根据合同中存在“租金”约定而认定双方成立租赁合同关系。其二，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。从合同内容看，余霞付作为委托人，燕鹏家电家私城、胡文鹏作为受托人，双方就委托内容、权限、期限、各自的收益方式、权利义务及违约责任等委托事务作出详尽的约定，双方的意思表示明确，符合委托合同的构成要件。其三，即便涉案《商铺委托经营管理合同》中存在相关“租金”字样的约定，但从该协议整体理解，该条款约定的“租金”的性质并非余霞理解的燕鹏家电家私城、胡文鹏租赁其商铺而支付的租金，而是燕鹏家电家私城、胡文鹏作为委托合同的受托方，基于其某种利益同意支付给委托方的利润标准，该约定并不违反法律法规的强制性规定，且实践中大量存在该种类型的合同，如委托理财等合同，该类合同并不因为作为受托方的理财投资公司收取委托方的资金而认定为借款合同，故燕鹏家电家私城、胡文鹏并非是余霞理解的承租人。第二，基于案涉合同为委托合同，合同双方均有任意解除权，合同亦明确约定了解除条款；燕鹏家电家私城、胡文鹏一审答辩时要求解除合同，法院并未就是否解除进行审理。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”的规定，因本案合同性质属委托合同，按照上述法律规定，燕鹏家电家私城、胡文鹏具有任意解除权。同时，《商铺委托经营管理合同》第9.2条明确约定“在本合同有效期限内，因法定不可抗拒或政府政策因素使本合同无法继续履行，或因其他不可预知的因素导致商场需重建，本合同自动解除，互不追究违约责任”，故本案燕鹏家电家私城、胡文鹏亦具有约定解除权。故燕鹏家电家私城、胡文鹏不论从法律规定或合同约定，均具有解除合同的权利。第三，本案合同即使被认定为租赁合同，一审判决在认定××属于不可抗力且对本案租赁合同实际履行造成重大影响的情况下，仅判决减免2个月租金属认定事实不清，应发回重审或者改判驳回被上诉人诉讼请求。自2020年1月以来，案涉所有商铺因××影响出现商场全部暂停营业、大面积撤离的情况，给上诉人带来巨大影响，入不敷出，损失惨重。同时，参照《盘州市行政事业单位减免中小企业和个体工商户房屋租金实施细则》第三条“行政事业单位出租的经营性房屋2020年2、3月租金全部减免，4、5、6、7月租金减半。”的规定，一审法院应参照上述规定对案涉租金进行减免，但一审判决仅对案涉商铺减免2个月租金，于情于理不符。因疫情影响，案涉商铺共计150余家，几乎给燕鹏家电家私城、胡文鹏带来灭顶之灾，一审判决不顾燕鹏家电家私城、胡文鹏存在的实际困难，不积极响应党中央、贵州省、盘州市各级政府帮扶个体工商户的号召，作出上述判决属事实不清。第四，一审系列案件主审法官禁止燕鹏家电家私城、胡文鹏提出反诉，按照《商铺委托经营管理合同》第9.2条的约定解除该合同，导致接下来无法履行合同，严重影响了燕鹏家电家私城、胡文鹏在本案中的诉讼权利。因燕鹏家电家私城、胡文鹏无法承受未来预期产生的高额“租金”及每年“租金”递增的比例，故请求依照《商铺委托经营管理合同》第9.2条出现不可抗力的约定解除该合同，但一审法官要求燕鹏家电家私城、胡文鹏改反诉状为答辩状，导致燕鹏家电家私城、胡文鹏在一审中提出反诉的权利丧失，严重侵犯了其的合法权益。第五，合同履行期间发生疫情，商场空置、停业、房租剧降等情势变更，燕鹏家电家私城、胡文鹏有权解除合同。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。案涉《商铺委托经营管理合同》履行期间发生了××疫情、商场停业、空置、房租剧降（现租赁出去的商场较上年度降低了40%左右的租金），该疫情属于缔约时不能预见的重大变化，如维持合同发生当时的效力，其履行是显失公平的，当事人一方可向人民法院诉讼解除合同符合法律的公平原则也符合合同法的立法精神，但上诉人在一审当中因法官原因丧失了该权利。余霞答辩称，第一，涉案《商铺委托经营管理合同》对于双方之间的权利义务已有明确约定，且对于租金的内容进行了明确的表述，故该合同应定性为房屋租赁合同，一审判决据此认定的事实及定性并无不当。第二，由于燕鹏家电家私城、胡文鹏与余霞签订合同的付款期限为2019年11月25日-30日期间支付2020年的租金，但是其未按照合同的约定按期支付，已经构成迟延履行，因此燕鹏家电家私城、胡文鹏以不可抗力减少租金的理由不能成立。第三，燕鹏家电家私城、胡文鹏将涉案商铺承租后又转租给次承租人，即便新冠疫情爆发，实际不能正常经营的人应该是次承租人，在次承租人未以不可抗力为由要求减租的情况下燕鹏家电家私城、胡文鹏不能以不可抗力为由主张涉案的租金减免。第四，结合本案的实际，燕鹏家电家私城、胡文鹏不具有法定的合同解除事由，即便新冠疫情被认定为不可抗力的事件，但是该事件的存在是短暂的，本案合同履行的期限为10年，新冠疫情爆发导致不能正常经营的时间不到2个月，故以不可抗力作为解除合同的理由不能成立。第五，燕鹏家电家私城、胡文鹏所有辩解的理由应当认定为商业风险，其在签订合同时应当明知，其自愿承担相应风险，故以情势变更为由要求解除合同的理由不能成立。退一步来说。若燕鹏家电家私城、胡文鹏因履行合同产生巨额利润的情形下，其收益也不可能归出租人共享。综上请求二审法院依法判决。余霞向一审法院提出诉讼请求：1．依法判决被告红果燕鹏家电家私城、胡文鹏支付原告2020年的租金28233.47元；2．依法判决被告红果燕鹏家电家私城、胡文鹏支付原告滞纳金2823.35元（滞纳金从2019年12月2日起算至2020年4月30日止）。从2020年5月21日起至2020年租金清偿之日止期间的滞纳金，以28233.47元为基数按月2%的标准计付；3．本案诉讼费用、保全申请费、保全保险费等费用全部由被告红果燕鹏家电家私城、胡文鹏承担。一审法院认定事实：2017年7月8日，原告余霞作为甲方，被告红果燕鹏家电家私城作为乙方，签订《商铺委托经营管理合同》。合同约定原告余霞将位于盘州市平方米）出租给二被告经营管理。合同第三条约定：经营管理期限从2018年1月1日起至2027年12月31日止，共计10年。第五条商铺年租金约定，被告红果燕鹏家电家私城（乙方）承诺向原告余霞（甲方）支付的租金收益按年增长3.5%计算，其中2020年的租金具体数额为561.86元／平方米；付款方式约定为：“租金一年一付，付款日期为前一年的11月25日至11月30日内付清下一年的租金。乙方逾期未按时支付甲方租金，每月按当年租金总额的2%向甲方支付滞纳金。（超过一天按一个月计算）”。第七条乙方的权利义务约定有：“在委托经营管理期间，乙方对鑫源商贸城享有自主决定经营方式的权利，可以将该商铺出租，也可以自营，并独立承担由此产生的经济及法律责任，甲方不得干涉乙方所有的合法经营活动”。第八条合同的违约责任约定：“本合同生效后，甲乙双方未经协商一致，任意一方不得随意解除合同，如违约，违约方须承担因此造成的全部直接或间接经济损失”“乙方拖欠应支付给甲方的铺面租金超过约定支付期限累计两个月以上，甲方有权单方解除合同，乙方按当年商铺租金的2倍向甲方交纳滞纳金”。第九条合同的解除与终止约定，“在本合同有效期内，因法定不可抗拒或政府政策因素使本合同无法继续履行，或因其他不可预知的因素导致商场需重建，本合同自动解除，互不追究违约责任”。根据约定，原告余霞向被告红果燕鹏家电家私城提供了商铺，2020年该商铺的年租金按561.86元／平方米计算，共计28233.47元，二被告至今未向原告支付。另查明，被告胡文鹏系红果燕鹏家电家私城的经营者，类型属个体工商户。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、原被告之间是委托关系还是租赁关系；2、被告提出的免责事由是否成立；3、原告相关诉讼请求能否得到支持。关于第一个焦点问题，双方约定的合同名称虽为“商铺委托经营管理合同”，且其他合同条文中也多处提到“委托”，但从合同的实际权利义务约定来看，如第五条商铺年租金约定，被告红果燕鹏家电家私城承诺向原告余霞支付的租金收益按年增长3.5%计算，第七条乙方的权利义务约定：“在委托经营管理期间，乙方对鑫源商贸城享有自主决定经营方式的权利，可以将该商铺出租，也可以自营，并独立承担由此产生的经济及法律责任，甲方不得干涉乙方所有的合法经营活动”等条款，该合同名为委托，实为租赁，即由原告余霞将自己的商铺租给被告红果燕鹏家电家私城和胡文鹏，被告红果燕鹏家电家私城和胡文鹏再转租给其他承租人，且从合同签订后的履行情况看，被告也依约向原告支付了相应租金。故被告红果燕鹏家电家私城和胡文鹏称双方系委托关系的证据不足，理由不能成立。关于第二个焦点问题，依照合同约定，被告应于2019年11月25日至30日向原告支付2020年的租金，但被告未按时支付，已构成违约，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”，原告主张的的租金，被告迟延履行后才发生××疫情，不能免除被告的责任。关于第三个焦点问题，如前所述，被告迟延履行后才发生××疫情，被告支付租金的责任不能完全免除，但2020年以来，全国范围内爆发××疫情，本案中，××疫情属于不可抗力，对相关生产生活造成了严重影响，综合考量××疫情对盘州地区、租赁行业所造成的影响等实际，根据公平原则，酌情对原告主张的租金减少2个月，支持23527.89元［28233.47元-（28233.47元／年÷12月×2月）］；原告主张的滞纳金，经查，合同约定逾期未按时支付租金，每月按当年租金总额的2%支付，超过一天按一个月计算，结合本案疫情实际，对疫情发生前2个月的滞纳金1129.34元（28233.47元／年×2%×2月）予以支持，其余不予支持。被告要求免除责任的相关辩解意见，部分予以采纳。本案中，租赁合同相对方（乙方）虽为红果燕鹏家电家私城，但被告胡文鹏系家私城的实际经营者，系个体工商户，家私城的相关给付义务，应由被告红果燕鹏家电家私城和胡文鹏承担。综上，被告红果燕鹏家电家私城和胡文鹏应支付原告余霞2020年租金及滞纳金共计24657.23元。依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第二百二十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告红果燕鹏家电家私城和胡文鹏于本判决发生法律效力后十日内一次性支付原告余霞2020年租金23527.89元、滞纳金1129.34元，共计24657.23元；二、驳回原告余霞的其他诉讼请求。案件受理费288元，由原告余霞负担59元，被告红果燕鹏家电家私城和胡文鹏负担229元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点是：1、案涉的《商铺委托经营管理合同》的性质如何认定？2、燕鹏家电家私城、胡文鹏是否应当承担支付租金及滞纳金的责任；一审酌情减少租金、滞纳金是否恰当？3、一审审理程序是否合法？本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理．．．．．．．”的规定，人民法院审理二审民事案件围绕上诉人的上诉请求进行，并对上诉请求所依据的事实和法律进行审查。关于案涉的《商铺委托经营管理合同》的性质如何认定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第三百九十六条的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同；委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，在委托合同关系中，受托人系按照委托人的指示处理委托事务，并由委托人最终承担受托人从事民事行为的后果。本案中，余霞与红果燕鹏家电家私城、胡文鹏虽签订的是《商铺委托经营管理合同》，但从合同约定的内容及各方当事人所享有的权利和义务分析，燕鹏家电家私城、胡文鹏对于案涉商铺有完全的经营自主权，案涉合同的性质更符合租赁合同的法律特征。故一审认定案涉《商铺委托经营管理合同》系租赁合同并无不当。关于燕鹏家电家私城、胡文鹏是否应当承担支付租金及滞纳金的责任；一审酌情减少租金、滞纳金是否恰当的问题。案涉《商铺委托经营管理合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行义务。根据合同约定，次年的租金应在上一年的11月25日至11月30日付清，由于燕鹏家电家私城、胡文鹏在2019年11月25日至11月30日未支付2020年度租金，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”的规定，2020年初突然爆发的××疫情属不可抗力，但不能免除燕鹏家电家私城、胡文鹏承担支付租金的责任。因其欠付的是2020年度的租金，一审参照《最高人民法院关于依法妥善审理涉××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第六条第二款“承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同。”的规定，综合突如其来的××疫情对盘州地区租赁行业的严重影响并结合案涉合同实际履行的情况，酌情对燕鹏家电家私城、胡文鹏应缴纳的租金及滞纳金予以减免并无不当。关于一审审理程序是否合法的问题。燕鹏家电家私城、胡文鹏认为一审禁止其提出解除《商铺委托经营管理合同》的反诉请求，导致其诉讼权利的丧失。经过对本案的审查，根据一审庭审笔录的记载，查明燕鹏家电家私城、胡文鹏一审时虽有要求解除合同的陈述，但经依法释明后其表示解除合同只是一种抗辩，并未提起反诉；同时，燕鹏家电家私城、胡文鹏在上诉时也未将解除合同作为诉讼请求向人民法院提出。根据“不告不理”的原则，由于燕鹏家电家私城、胡文鹏并未提出解除合同的诉请，一审未解除案涉《商铺委托经营管理合同》并无不当。红果燕鹏家电家私城、胡文鹏的该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人余霞、红果燕鹏家电家私城、胡文鹏的上诉请求均不成立，不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人余霞交纳的二审案件受理费416元，由上诉人余霞负担；上诉人红果燕鹏家电家私城、胡文鹏交纳的二审案件受理费416元，由上诉人红果燕鹏家电家私城、胡文鹏负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  敖 江二〇二〇年十一月二十六日法官助理潘妍书记员刘恋