山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12600号上诉人（原审被告）：华电淄博热电有限公司，住所地淄博市。法定代表人：刘永，董事长。委托诉讼代理人：李瑞华，山东致公律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔卿枝，男，系该公司职工。被上诉人（原审原告）：田洪俊，男，1962年2月24日出生，汉族，住山东省莱芜市。被上诉人（原审原告）：亓瑞珅，男，1984年1月20日出生，汉族，住山东省淄博市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：王俊明，山东敬天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东国基电力工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘浩，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：尉帅，山东鲁蔚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锦龙，山东鲁蔚律师事务所实习律师。上诉人华电淄博热电有限公司（以下简称华电淄博公司）因与被上诉人亓瑞坤、田洪俊、山东国基电力工程有限公司（以下简称国基电力公司）健康权纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初2225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。华电淄博公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后依法改判华电淄博公司不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由亓瑞坤、田洪俊、国基电力公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定“亓万军与国基电力公司系劳务关系”与事实不符，亓万军与国基电力公司之间是劳动关系。劳务关系的主体双方具有平等性，没有隶属性，但根据国基电力公司的投标文件和亓万军培训考试试卷的内容，可以确定国基电力公司与亓万军之间并不是平等主体，国基电力公司处于管理劳动者的地位，而亓万军则应遵守国基电力公司制定的各项规章制度，双方形成了领导与被领导的隶属关系，所以双方应属于受《劳动法》《劳动合同法》调整的劳动关系。庭审时华电淄博公司提交了亓万军与国基电力公司之间劳动关系的证据，一审法院无视客观事实，作出该错误认定，应予纠正。2.一审法院认定“华电淄博公司的员工系直接侵权人”与事实不符，华电淄博公司作为定作人不负责施工现场的安全管理。根据华电淄博公司的招标要求、国基电力公司的投标承诺以及双方合同的约定，国基电力公司作为承揽方，其应对现场作业的安全性负全部责任，国基电力公司应该安排专人进行现场施工安全管理，其工作人员是不是在安全范围内也应由国基电力公司负责，一审法院认定“华电淄博公司员工未严格落实安全措施，对当时的施工现场状况未加核实”，无限扩大了华电淄博公司作为定作人的义务，使华电淄博公司承担了本不应承担的现场安全管理责任。国基电力公司没有尽到现场安全管理义务，且其员工孙伟违章指挥、亓万军违章作业，该事故的发生是国基电力公司未尽义务及其员工的不当行为导致，因此相应的责任应由国基电力公司自行承担，华电淄博公司作为定作人不应承担赔偿责任。一审法院将华电淄博公司的员工认定为直接侵权人，有违华电淄博公司对外进行公开招标承揽的初衷，也违反了承揽法律关系立法的本意。二、一审法院适用法律错误鉴于华电淄博公司与国基电力公司之间属于承揽关系，华电淄博公司不存在选任过失，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第十条规定，华电淄博公司作为定作人不应承担赔偿责任。一审法院认定适用该解释第十一条的规定属于适用法律错误。另外，鉴于亓万军与国基电力公司之间属于劳动关系，所以亓万军不应向华电淄博公司主张赔偿责任。劳动关系员工受伤应受《工伤保险条例》的调整，雇佣关系才应适用《赔偿解释》的规定。根据《赔偿解释》第十一条第三款的规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用雇主、雇员以及第三人侵权的规定，亓万军工作过程中受到的事故伤害属于工伤，应按《工伤保险条例》的相关规定向国基电力公司主张工伤保险待遇。一审法院错误的认定了国基电力公司与亓万军之间的关系，因此导致适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。亓瑞珅、田洪俊辩称，一审认定事实清楚，判决华电淄博公司仅承担40%的赔偿责任，让受害人自己承担30%的责任，已经极大地照顾了华电淄博公司。国基电力公司与亓万军之间系劳务关系，并非劳动关系，对此国基电力公司与亓万军陈述一致，双方无劳动合同，也不属于事实劳动关系，一审认定双方系劳务关系正确，事故是因华电淄博公司工作人员突然开启皮带而发生，所以认定华电淄博公司工作人员系直接侵权人是准确的，华电淄博公司应就其工作人员职务行为致人损害的后果承担民事赔偿责任，至于华电淄博公司与国基电力公司的安全负责约定不能对抗合同之外的第三人，所以华电淄博公司以此主张其不承担民事责任理由不能成立。一审适用法律正确，亓万军因受伤后长期不能行动导致脑血管病变抢救无效去世，就亓瑞珅、田洪俊的其他损失将另行向华电淄博公司及其他利害关系人主张，因此亓瑞珅、田洪俊认可一审判决，请求二审法院维持原判。亓瑞珅、田洪俊向一审法院起诉请求：1.判令国基电力公司、华电淄博公司赔偿亓瑞珅、田洪俊后续治疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计40万元；2.诉讼费用由国基电力公司、华电淄博公司负担。一审法院认定事实：2017年12月25日，华电淄博公司（发包方）与国基电力公司（承包方）通过招投标方式签订《#3-6机组燃料煤场周边道路及系统区域高空管道卫生清理项目承揽工程施工合同》，约定由国基电力公司承揽由华电淄博公司发包的#3-6机组燃料煤场周边道路及系统区域高空管道卫生清理项目，承揽方式为包工，自带设备。亓万军与国基电力公司系劳务关系，2018年1月1日，亓万军由国基电力公司派至华电淄博公司卫生清理项目处从事投落煤筒工作，亓万军通过了华电淄博公司发承包工程2018年燃料分场部分附属工作承揽合同安全培训考试，成绩为95分，并签订安全生产责任书。2018年5月20日13时，亓万军在涉案工程的工地安装挡煤皮时，因华电淄博公司员工突然启动皮带，导致站立在皮带上的亓万军身受重伤。同日，亓万军因感染性休克及多处骨折、外伤等，被送入淄博市中心医院治疗，住院9天，2018年5月29日出院；2018年5月29日转入千佛山医院，住院98天，于2018年9月4日出院；2018年10月15日入院千佛山医院，住院35天，于2018年11月19日出院；2019年1月16日入院千佛山医院，住院15天，于2019年1月31日出院；2019年3月6日入院千佛山医院，住院6天，于2019年3月12日出院。2019年5月16日，山东鲁中司法鉴定所出具司法鉴定意见书，载明：2019年4月17日，经中国人寿保险股份有限公司淄博市高新技术产业开发区支公司（以下简称人寿保险淄博高新区公司）委托，对亓万军进行伤残等级评定，经检查、检验，被鉴定人亓万军致残程度为八级伤残。国基电力公司与华电淄博公司均对该鉴定意见书予以认可。亓万军为该鉴定支出1000元。人寿保险淄博高新区公司向被保险人国基电力公司支付理赔金55,400元，投保单位国基电力公司在保险金领取声明书上盖章予以确认。事故发生后，国基电力公司支付了亓万军的医疗费用共计640,260.16元，亓万军及华电淄博公司对此无异议。亓瑞坤于2018年8月15日出具收到国基电力公司支付亓万军、高静5月份工资4200元的收条、于2018年10月20日出具收到国基电力公司支付亓万军、高静6-7月份工资8400元的收条、于2019年1月10日出具收到国基电力公司支付亓万军、高静8-9月份工资8400元的收条。另，国基电力公司主张其于2019年3月14日、2019年5月5日通过李丹的账户向亓万军分别支付8400元、4200元。国基电力公司主张上述费用系支付给亓万军的误工费、护理费等费用，亓万军对此不予认可，认为该33,600元款项中的50%系高静的工资。另，国基电力公司提交了一份摁有亓万军手印的说明一份，载明：“2018年5月20日下午1点，集控室用对讲机通知我1点30分斗轮机变工况，我按时到达斗轮机现场，一点半斗轮机开始变工况，孙伟叫我拔斗轮机销子，于是我站在皮带上干拔销子工作，突然皮带启动，造成我重伤。你是否知道是严禁站在皮带上工作的，知道，在变工况是不允许开皮带，而且，开皮带时我也没有听到铃声。我认为皮带不开，站在皮带上是安全的。”亓万军对该说明无异议。对亓万军主张的各项损失，一审法院认定如下：一、误工费。亓万军主张按2019年城镇居民人均可支配收入每年42,329元，自事故发生之日2018年5月20日起算至鉴定之日2019年5月16日，按一年主张误工费42,329元。国基电力公司认为其支付的33,600元已包含误工费。亓万军认可其中的一半系国基电力公司向其支付的误工费，同意在本案中予以扣除。华电淄博公司认为其不应承担责任。关于其误工时间，根据其2019年3月6日至2019年3月12日的千佛山医院住院病案中对出院记录的记载：“出院诊断：1.下肢深静脉血栓形成腔静脉滤器置入术后2.多发外伤术后出院医嘱：1.注意休息；2.继续口服抗凝、改善微循环等药物治疗。3.定期复查（3个月），如有异常，及时复诊”。一审法院认为，误工时间计算至司法鉴定之日2019年5月16日并无不当，亓万军因本次受伤确系造成一定的经济收入损失，两公司对其计算标准未提异议，故一审法院参照2019年城镇人均可支配收入42,329元的标准计算，确定亓万军的误工费为41,865元（42,329元/365天×361天）。扣除亓万军认可的已发放工资16,800元，故本案中亓万军的误工费应为25,065元。二、护理费。亓万军主张按2019年城镇居民人均可支配收入每年42,329元，自事故发生之日2018年5月20日起算至鉴定之日2019年5月16日，按一年主张误工费42,329元。国基电力公司认为其向高静发放的工资即为护理费应予扣除。亓万军不认可国基电力公司向高静发放的工资为护理费。华电淄博公司认为其不应承担责任。一审法院认为，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理费劳务报酬标准计算。亓万军因本次事故受伤，确需人员护理，但其未提交护理期间、护理人数及护理费用的相应证据，故一审法院参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准每日100元计算，酌定护理期为其受伤后至最后一次出院（2019年3月12日）即290天，1人护理，确定亓万军的护理费为29,000元（100元/人·290天×1人）。因国基电力公司向高静发放的为工资，高静系其员工，无法认定该工资系向亓万军支付的护理费，故对其要求扣除的主张，一审法院不予采纳。综上，一审法院确定亓万军的护理费为29,000元。三、住院伙食补助费。亓万军主张其住院300天，按照每天100元计算，住院伙食补助费为30,000元。一审法院认为，亓万军五次住院累计天数为163天，按照每天100元计算，一审法院认定其住院伙食补助费为16,300元。四、交通费。亓万军主张其支出交通费5000元。考虑到亓万军往返医院的距离及多次往返医院必然产生交通费用的实际情况，一审法院酌定其交通费为3000元。五、鉴定费。亓万军为鉴定支出1000元。该费用系为查清事故损失所支出的必要费用，且已实际支出，故一审法院认定鉴定费1000元。六、伤残赔偿金。亓万军主张按照司法鉴定意见其伤残等级为8级，参照2019年城镇居民人均可支配收入42,329元，42,329元×20年×伤残系数30%=253,974元，故其主张伤残赔偿金253,974元。一审法院认为，亓万军按山东省2019年城镇居民人均可支配收入主张伤残赔偿金并无不妥，故一审法院确定亓万军的伤残赔偿金为253,974元。八、精神损害抚慰金。亓万军主张精神损害抚慰金30,000元。一审法院认为，考虑亓万军因本次事故受伤致残确系会带来一定的精神痛苦，一审法院酌定支持精神损害抚慰金3000元。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护，侵害他人身体造成损害的，应当赔偿医疗费等因此造成的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，亓万军在雇佣活动中遭受第三人侵权导致受伤，依法应享有获得赔偿的权利，其作为受害雇员既可以向国基电力公司主张雇主赔偿责任，也可以向侵权第三人华电淄博公司主张侵权赔偿责任，国基电力公司承担责任后可向华电淄博公司追偿，故亓万军有权在本案中同时起诉国基电力公司和华电淄博公司。本案的争议焦点系亓万军、国基电力公司、华电淄博公司在本案中是否应承担责任及各自责任分担。本案中，国基电力公司系承包方，华电淄博公司系发包方，亓万军系向国基电力公司提供劳务的劳动者。诉讼中，华电淄博公司提交《询问笔录》，证明2018年5月20日下午，因将需要从煤场取煤为机组上煤进行变工况操作，但现场巡检发现#4皮带导料槽挡煤皮子漏煤，故斗轮机司机孙伟违规让亓万军帮忙拔下斗轮堆料机尾车皮带上部挡煤板固定插销以放下挡煤板以开启#4皮带查看缺陷情况，于是亓万军翻越护栏，站在#4皮带上方斗轮堆取料机尾车皮带上部挡煤板位置。华电淄博公司员工刘宏称其已在开启皮带前进行开启皮带警告电铃三次的警示，每次响了16秒，中间各间隔了5秒，在开启皮带前以对讲机方式收到斗轮机司机孙伟答复“变工况作业完成可以开启皮带”，皮带值班员陈守红答复“可以开启皮带”的情况下进行了皮带的开启，致使违章站立在禁止站立的皮带上的亓万军落下，导致涉案损害结果的发生。亓万军对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为本案事故发生的直接原因并非亓万军及国基电力公司的违章操作，而是亓万军正在皮带上操作，华电淄博公司突然送电，导致事故发生。国基电力公司认为华电淄博公司两名工作人员的询问笔录，实际上是华电淄博公司的自述，不能作为证据予以认定。一审法院认为，首先，关于亓万军是否应承担责任问题，亓万军经安全培训且培训合格，且自认知晓不应站立在皮带上，其应预见到违规站立在皮带上的后果，其对自身安全未尽到必要的注意义务，对自身损害的发生存在过错，应承担相应的责任。其次，关于国基电力公司是否应承担责任问题，国基电力公司与亓万军系劳务关系，亓万军受其管理，国基电力公司在现场工作管理中对于亓万军违规站立在皮带上操作的行为未加制止，存在安全管理上的过程，其亦应承担责任。最后，关于华电淄博公司是否应承担责任问题，华电淄博公司抗辩称其与国基电力公司系承揽关系，其不存在选任、指示过失，一审法院认为，其通过招投标方式将#3-6机组燃料煤场周边道路及系统区域高空管道卫生清理项目发包给国基电力公司，即其不存在选任过错。但在实际施工过程中，华电淄博公司员工未严格落实安全措施，对当时的施工现场状况未加核实，即通电运行造成本次事故的发生，存在过错。本案中，华电淄博公司的员工系直接侵权人，其员工的职务行为应由华电淄博公司承担。故华电淄博公司应对亓万军的损害结果承担责任。华电淄博公司提交的询问笔录系其单方作出，未有其他证据予以佐证，无法认定其已尽到安全注意义务，故对其不承担责任的抗辩，一审法院不予采纳。综上，因国基电力公司、华电淄博公司对亓万军损害后果的发生均存在过错，应对亓万军的损害承担与其过错相适应的赔偿责任。亓万军对其自身安全未尽到必要的注意义务，对自身损害的发生亦存在过错，故按照过失相抵原则可以减轻侵害人华电淄博公司、国基电力公司的民事责任。综合本案实际情况，确定亓万军对其自身损害承担30%的民事责任，华电淄博公司对亓万军的损害承担40%的赔偿责任，国基电力公司对亓万军的损害承担30%的赔偿责任，国基电力公司作为雇主对华电淄博公司承担的40%赔偿责任负有不真正连带赔偿责任，国基电力公司给付后可就该部分向华电淄博公司行使追偿权。精神损害抚慰金由国基电力公司、华电淄博公司各承担1500元。国基电力公司主张的其垫付医疗费用640,260.16元，本案中已告知其另案主张权利，本案中不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、山东国基电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付亓万军误工费7519.5元（25,065元*30%）；二、山东国基电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付亓万军护理费8700元（29,000元*30%）；三、山东国基电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付亓万军住院伙食补助费4890元（16,300元*30%）；四、山东国基电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付亓万军交通费900元（3000元*30%）；五、山东国基电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付亓万军鉴定费300元（1000元*30%）；六、山东国基电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付亓万军伤残赔偿金76,192.2元（253,974元*30%）；七、山东国基电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付亓万军精神损害抚慰金1500元；八、华电淄博热电有限公司于本判决生效之日起十日内给付亓万军误工费10,026元（25,065元*40%）；九、华电淄博热电有限公司于本判决生效之日起十日内给付亓万军护理费11,600元（29,000元*40%）；十、华电淄博热电有限公司于本判决生效之日起十日内给付亓万军住院伙食补助费6520元（16,300元*40%）；十一、一、华电淄博热电有限公司于本判决生效之日起十日内给付亓万军交通费1200元（3000元*40%）；十二、华电淄博热电有限公司于本判决生效之日起十日内给付亓万军鉴定费400元（1000元*40%）；十三、华电淄博热电有限公司于本判决生效之日起十日内给付亓万军伤残赔偿金101,589.6元（253,974元*40%）；十四、华电淄博热电有限公司于本判决生效之日起十日内给付亓万军精神损害抚慰金1500元；十五、山东国基电力工程有限公司对华电淄博热电有限公司承担的上述赔偿责任负有连带赔偿责任（不真正连带责任），山东国基电力工程有限公司给付后可就该部分向华电淄博热电有限公司行使追偿权；十六、驳回亓万军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计3650元，由亓万军负担1022元，山东国基电力工程有限公司负担1150元，华电淄博热电有限公司负担1478元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。田洪俊、亓瑞珅提交证据如下：证据一、死亡证明一份，来源于北大医疗淄博医院，拟证明：亓万军于2020年7月28日死亡；证据二、村委开具的证明一份，拟证明：亓万军父母已经去世，亓万军的配偶田洪俊、儿子亓瑞珅为继承人。证据三、亓万军和田洪俊的结婚证一份，拟证明：双方系夫妻关系。华电淄博公司质证称，对于上述三份证据的真实性和证明内容无异议。国基电力公司质证称，对于上述三份证据的真实性和证明内容无异议。本院认为，田洪俊、亓瑞珅提交的证据具有真实性，可以证实亓万军已经死亡，田洪俊、亓瑞珅为亓万军的法定继承人。一审认定事实属实，本院予以确认。另查明，亓万军于2020年7月28日因丘脑出血在北大医疗淄博医院去世，其继承人为田洪俊、亓瑞珅。本院认为，本案的争议焦点是华电淄博公司应否对田洪俊、亓瑞珅的损失承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，亓万军由国基电力公司派至华电淄博公司卫生清理项目处从事投落煤筒工作，一审法院结合亓万军的工资发放情况、工作安排等因素认定国基电力公司与亓万军之间系雇佣关系，并无不当。亓万军在涉案工地安装挡煤皮时，因华电淄博公司的员工在未确保人员安全的情况下突然启动皮带，站立在皮带上的亓万军因此而受伤。现亓万军分别向雇主国基电力公司和侵权人华电淄博公司主张权利。本院认为，华电淄博公司的员工在工作过程中，在未确保安全的情况下送电，导致亓万军受伤，该员工的职务行为产生的后果应由华电淄博公司承担，一审法院根据华电淄博公司、国基电力公司及亓万军的过错程度，酌定华电淄博公司承担30%责任，并无不当。综上所述，华电淄博热电有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2957元，由上诉人华电淄博热电有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 赵玉兰二〇二〇年十一月二十五日法官助理 高 超书 记 员 耿 铭