山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11209号 上诉人（原审原告）：港中旅（青岛）海泉湾有限公司，住所地青岛市即墨区鹤山路东端海泉湾度假区。 法定代表人：冯刚，董事长。 委托诉讼代理人：姜福海，山东慧勤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘洪斌，男，1974年3月21日出生，汉族，住烟台市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：刘秀君，山东元衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘冉，山东元衡律师事务所律师。 上诉人港中旅（青岛）海泉湾有限公司（以下简称港中旅公司）因与上诉人刘洪斌劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 港中旅公司上诉请求：撤销一审判决，改判港中旅公司不支付刘洪斌2013年6月13日至2019年8月10日违法解除劳动合同赔偿金116143.69元；不支付刘洪斌2017年到2019年未休带薪年休假工资4929.18元；不支付刘洪斌2017年8月至2019年9月防暑降温费840元；并判决驳回刘洪斌的诉讼请求，诉讼费用由刘洪斌承担。事实与理由：港中旅公司依据劳动合同约定以刘洪斌严重违反劳规章制度(员工手册)与其解除劳动合同，依法无需要支付经济补偿金或赔偿金。1，《员工手册》中规定的规章制度合法有效。在双方签订的劳动合同第三十三条明确规定：《员工手册》是劳动合同的附件，是劳动合同不可分割的组成部分。且刘洪斌已经签收了《员工手册》，该《员工手册》当中规定的规章制度属于双方劳动合同的内容，且该内容不存在违反法律和行政法规的情形，属于合法有效的。申请应当严格遵守，港中旅公司有权依据该内容与其解除劳动合同。2，刘洪斌违反用人单位规章制度的证据充分，应当认定解除劳动合同合法。港中旅公司并不是仅仅依据职工的联名投诉，而是安排工作人员进行了调查核实后作出的认定，详见“关于联名投诉刘洪滨事件访谈汇总”。港中旅公司作为一个隶属中央的大型核心骨干国有企业、中央派驻香港的三家国有企业之一香港中旅集团有限公司下的直属企业，履行了国家在港的许多政治和经济任务，自知肩负着重大的社会责任。对于员工违反规章制度进行相应处罚，一向秉持着尊重事实、严格遵守法委的原则，对每一个涉嫌违纪、违章的员工都是在认真负责的进行调查的基础上进行处罚，且在处罚均给其陈述理由和辩解的机会。而本案刘洪斌多次违反规章制度，被其近50名下属联名举报(刘洪斌提交的电话录音恰恰证明了举报信的真实性，应当认定)，即便如此，港中旅公司也没有偏听偏信，还进行了详细的走访调查，最终确认了多数属实，在调查中对没有证据证明的举报内容均进行了明确说明(详见《关于联名投诉刘洪滨事件访谈汇总》)，由不少于两名参加调查核实的工作人员进行签名。针对一个企业，并不是公安机关，并非专业的执法机关，以执法机关的标准要求港中旅公司的收集和保存证据并不合理。针对这样一个劳动纠纷，港中旅公司认为，港中旅公司提交的证据足以证实刘洪斌来重违反规章制度的事实，刘洪斌无权要求经济赔偿金。二，刘洪斌每年都依法享受年休假。2018年的年休假刘洪斌分别于2018年7月、8月、10月、11月、12月分期休完并支付了相应的工资(详见工资表)，刘洪斌再行主张无事实依据。且2017年的年假已经超过时效，港中旅公司一审中已经提出过诉讼时效的主张。一审法院不应当再支持其年假工资。三，港中旅公司每年都依法支付防暑降温费。详见2018年6月-9月工资表。且2017年以前的已经超过时效，港中旅公司一审中已经提出过诉讼时效的主张。一审法院不应当再支持其防暑降温费的诉讼请求。另外，港中旅公司于2019年1月和2月支付是十三薪，不是当月的工资，不是12个月的工资，一审判决不应当将其作为计算12个月平均工资的基数进行计算，请求二审法院纠正。 刘洪斌答辩称：不认可港中旅公司上诉意见。 刘洪斌上诉请求：1.撤销一审判决，改判：1、判令港中旅公司向刘洪斌支付违法解除劳动合同经济赔偿金223571元(自2013.6一2019.8)；2、判令港中旅公司向刘洪斌支付未休带薪年休假工资52414元(自2013.6一2019.8)；3、判令港中旅公司向刘洪斌支付拖欠的工资及25%的赔偿费用合计190000元(2018.12一2019.8)；4、判令港中旅公司向刘洪斌支付防暑降温费1120元(自2013.6—2019.8)；5、判令港中旅公司向刘洪斌支付2018年年终奖、过节费、安全奖、奖金等合计43400元；6、判令港中旅公司向刘洪斌支付失业金待遇损失24066元(自2013.6—2019.8)；7、本案诉讼费用全部由港中旅公司承担。事实和理由：一、刘洪斌提交的在港中旅公司处每天上班拍摄的照片和与公司总经理侯仲海以及人力资源总监韩成虎的录音证据能够明确地证明刘洪斌每天到港中旅公司处上班出勤。刘洪斌提交的照片是每天上班时拍摄的照片，目的就是为了防备公司否认上班的事实，提前固定证据，提交的四份录音(2019年2月18日、4月25日、7月4日、8月13日)也证实了港中旅公司认可刘洪斌一直出勤，并一直向公司主张工资问题，一直要求恢复原来的职务。既然停职降薪错误就应当进行恢复，一审法院对这些证据视而不见，回避不提。一审法院提出了刘洪斌是未“提供实际劳动”这一错误的说法。刘洪斌认为要么是不提供劳动，要么是提供劳动，何来“实际提供劳动”的说法?刘洪斌正常到公司上班了，在被解除劳动合同前一直未离开单位，但工作量多少应当提供什么样的劳动，工作职责与分工是什么，是公司安排的事务，公司违法对刘洪斌进行停职，刘洪斌上班后怎么开展工作?这不是刘洪斌的过错，责任完全在港中旅公司，公司违法了，就要承担法律责任，就得补发工资。刘洪斌被停职是港中旅公司下属的酒店分公司通知的，并不是港中旅公司通知的。酒店分公司停职降薪，但港中旅公司的总经理和人事总监并不认可，刘洪斌的劳动关系隶属于港中旅公司，刘洪斌在港中旅公司提供劳动，每天出勤，港中旅公司不应该支付工资吗?刘洪斌被排挤的真实的原因是港中旅公司将酒店交由第三方洲际酒店管理公司管理，第三方洲际酒店管理公司为了全面控制酒店的经营管理权对原港中旅公司未转签劳动合同到酒店分公司的119名员工进行打击报复，刘洪斌是无、为。一、21000行不行？赶紧回原形，行，没事，我还固定期限劳动合同，不会接受任何转签，其就捏造48人举报信对刘洪斌进行诬陷，目的就是把刘洪斌赶出酒店，掌控酒店管理权。一审法院计算解合前十二个月平均工资明显错误。一审法院在计算解合前十二个月工资时共列举了2018年8月发放的25214.82元，9月发放的10296.95元，10月份发放的13023.05元，11月份发放的9810.95元，12月发放的12665.48元，2019年1月发放的6421.12元，2018年8月-2019年5月的公积金缴纳部分每月990元，2018年8月-2019年5月的社保个人部分1274.83元，以及纳税部分4454.87元，还有两笔1337元。刘洪斌认为有明显错误，理由如下：第一，细数上述工资，共计8笔，刘洪斌认为应当计算12笔工资的平均工资，而不是8笔。此外，港中旅公司在庭审中称一直向刘洪斌发放待岗工资1337元至合同解除，但被社保、公积金等个人部分扣除，实发工资为负数。但刘洪斌认为港中旅公司单方停职降薪不具有合法性，在计算解合前12个月工资时应按照补足后的基数进行计算，一审法院的计算方法和标准严重侵害了刘洪斌的合法权益。第二，刘洪斌的社会保险开始缴纳至2019年5月，后刘洪斌申请仲裁索要失业金待遇后，港中旅公司自欺欺人的补交了2个月(6月、7月)社保，在计算平均工资时，一审法院只计算到2019年5月，不符合案件事实。三、2018年终奖、过节费、安全奖、奖金已有港中旅公司提交的证据证明，一审法院未认可此事实。刘洪斌虽对上述证据不予认可，但该港中旅公司提交的该证据已经很明确的证实了“13薪、年终奖、奖金”等报酬确实存在，港中旅公司应当举证2年内的有法律效力的工资表，其提供的单方制作的工资表也与刘洪斌提交的银行流水不一致，足以证明刘洪斌存在其他奖金等待遇，港中旅公司应承担举证不能的法律后果，其应当向刘洪斌支付2018年的上述待遇，一审法院认为刘洪斌应举证证明上述待遇的约定，刘洪斌认为其分配举证责任错误。四、关于未休带薪年休假工资和防暑降温费问题，一审法院定案观点错误。 《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”根据上述规定，带薪年休假工资应按年度安排，年休假折算情况只存在于用人单位与职工解除或者终止劳动合同时。但一审法院的观点机械的认为用人单位需对2年内的工资表进行举证，2017年的年休假工资就应从2017年8月10日计算，并进行了折算，该种计算方法明显违背了上述法律规定，是明显错误的观点。一审法院的这种计算方法也违背了条例关于安排年休假的方式，错误的推断2017年年休假按月休息，依照法律规定，用人单位应当举证证明2017年全部的年休假已经安排或已发年假工资，否则就应当支付全年的待遇。五、关于失业保险待遇的问题，一审法院未查明基本事实。2019年5月份社保就停了，6、7月的社保当时根本没交。一直到2019年8月2日，刘洪斌忍无可忍到劳动监察部门投诉社保和工资问题，却在2019年8月10日，刘洪斌突然收到港中旅公司的解合通知，但该通知载明的解除合同的时间为7月24日，开始刘洪斌很纳闷，为何8月10日寄来的通知，解除合同时间为7月24日，后来想明白了，港中旅公司2019年5月份就无故违法停止为刘洪斌缴纳社保，港中旅公司将解合时间提前是为了推卸和逃避导致申请人无法办理失业金的责任。更加可笑的是，刘洪斌申请仲裁后，港中旅公司默默地为刘洪斌补交了2019年6月和7月的社保，但刘洪斌早已因停保无法享受失业保险待遇，刘洪斌在一审过程中多次强调社保开始缴纳至2019年5月，解聘通知在2019年8月10日收到，刘洪斌已超过了办理失业金的60天的时限。但一审法院就不在判决书中记载，却认为是刘洪斌不办手续，令人费解。 港中旅公司答辩称：不认可刘洪斌上诉意见。 港中旅公司向原审法院提出诉讼请求，请求依法判令：1、港中旅公司不向刘洪斌支付2012年6月26日至2019年7月24日违法解除劳动合同赔偿金71646.89元；2、港中旅公司不向刘洪斌支付2019年未休带薪年休假工资3516.72元。 刘洪斌向原审法院提出诉讼请求，请求判令：1、确认港中旅公司、刘洪斌于2012年6月26日至2019年8月10日期间存在劳动关系；2、港中旅公司支付刘洪斌2018年12月13日至2019年8月10日期间工资123050元；3、港中旅公司支付刘洪斌在职期间休息日233小时加班费30000元；4、港中旅公司支付刘洪斌2018年端午节、国庆节过节费600元及2018年年终奖、第十三个月奖金27976元；5、港中旅公司支付刘洪斌2019年元旦、春节、五一劳动节、端午节过节费1400元；6、港中旅公司支付刘洪斌2019年6月至8月防暑降温费420元；7、港中旅公司支付刘洪斌2018年、2019年未休带薪年休假工资39000元；8、港中旅公司支付刘洪斌违法解除劳动合同赔偿金21万元；9、诉讼费用由港中旅公司承担。 原审法院开庭审理查明，刘洪斌2012年6月26日到港中旅公司处从事管理工作，双方签订书面劳动合同，最后一次劳动合同自2017年5月1日起双方签订无固定期限劳动合同。刘洪斌的社会保险自2012年7月缴纳至2019年5月。该合同第三十三条约定“《员工手册》、《劳动合同管理规定》及本公司的各项规章制度为本劳动合同的附件，是本劳动合同不可分割的组成部分”。2014年6月10日刘洪斌在员工手册第十八章个人承诺中签字，承诺已收到公司发给的员工手册，已认真阅读和完全理解本手册下列各章节的内容，在职期间遵照执行。 刘洪斌的工资港中旅公司通过银行转账的形式发放至2018年12月，2018年8月应发工资11268.2元（9056.59+849+516.32+129.08+19.36+697.85）、2018年9月应发工资11678元、10月应发工资15589.59元、11月应发工资11138元、12月应发工资6152.59元。港中旅公司称因刘洪斌自2018年12月12日起没有实际工作，港中旅公司自2019年1月起按照应发工资1337元给刘洪斌发放生活费，但该部分款项全部承担了刘洪斌社会保险费和公积金个人应负担部分，多余部分款项为港中旅公司替刘洪斌垫付，刘洪斌应当返还港中旅公司。根据双方陈述及提交的证据，2019年1月-7月港中旅公司为刘洪斌每月缴纳社会保险个人负担部分为每月1147.21元，2019年1月至5月公积金个人负担部分为每月849元。 港中旅公司称其于2018年12月11日通过电子邮件通知刘洪斌自2018年12月12日起停止在青岛海泉湾皇冠假日酒店餐饮厨房的工作。刘洪斌称没有收到相关邮件，港中旅公司所称邮箱也并非刘洪斌的电子邮箱。 2019年8月10日刘洪斌收到港中旅公司邮寄解除劳动合同通知书，该通知书载明“由于您严重违反公司规章制度，严重失职等行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，经公司研究决定，自2019年7月24日起与您解除劳动合同。请于2019年7月26日前至人力资源部办理劳动合同解除手续。” 关于带薪年休假，刘洪斌称2018年11月至12月休假15天，但这是休2017年的年休假。 仲裁时，港中旅公司为证明与刘洪斌解除劳动合同系合法解除，向仲裁委员会提交：关于西厨师长刘洪斌工作说明一份，员工违纪通知单两份、违纪惩戒表一份、微信聊天记录一宗、2018年8月24日至9月13日会议纪要各一份，证明刘洪斌多次违纪，分别为迟到、不服从工作安排，试图殴打上级，分别收到口头警告、书面警告、最后警告，但刘洪斌违纪行为一次比一次严重，最终港中旅公司依据员工手册第13.3.2条之7.8规定与其解除劳动合同，所依据的事实行为试图进行人身攻击。刘洪斌质证称关于西厨师长刘洪斌工作说明一份事实不存在不予认可，属于港中旅公司单方制作，员工违纪通知单两份不予认可，没有事实存在，且没有刘洪斌签字，属于港中旅公司单方制作，违纪惩戒表一份不予认可，没有刘洪斌签字系刘洪斌单方制作，微信聊天记录一宗系港中旅公司单方制作不予认可，2018年8月24日及9月13日会议纪要各一份，没有刘洪斌签字不予认可，属于港中旅公司单方制作，9月13日会议纪要系复印件，真实性不予认可，系港中旅公司单方制作，没有任何人签字。 庭审中，港中旅公司向原审法院提交：1、考勤表及作息时间表各一份，证明刘洪斌连续三天迟到超过30分钟，视为旷工三天，依据劳动合同约定结合员工手册，刘洪斌解除劳动合同合法。2、2018年6月至8月工资表及2018年双薪和绩效明细表，证明高温补贴已经支付，13薪（年终奖）已经发放。3、员工手册第5.4.1、5.4.2和13.4条内容，证明港中旅公司与其解除劳动合同符合员工手册规定。4、职工缴费明细，证明2019年7月前为刘洪斌缴纳社保情况。刘洪斌质证意见为：对证据1真实性有异议，证明事项不认可，刘洪斌并不存在迟到等行为。港中旅公司提交该证据恰证明刘洪斌在2018年12月1日和2018年12月8日-9日，均存在加班事实，也能证明刘洪斌在职期间工作日出勤为9小时，也存在加班。港中旅公司并未足额支付刘洪斌在职期间加班费，应予以补发。对证据2的真实性有异议，证明事项不予认可，6-8月工资表并未经过刘洪斌确认，且港中旅公司也从未告知工资中包含防暑降温费。该费用应予以补发。根据刘洪斌以往的工资支付记录，2012年-2017年均向刘洪斌发放了过节费、13薪及年终奖，足以证明港中旅公司存在奖金福利等发放管理制度，且刘洪斌对该费用的发放抱有期待。绩效和双薪明细表恰证明刘洪斌应当享有年终奖、13薪，但港中旅公司核算的数额低于往年数额，港中旅公司应当按照往年记录予以补发。对证据3真实性无异议，证明事项不予认可，港中旅公司解除劳动合同应当就刘洪斌存在违纪行为举证，港中旅公司依据规章制度解除合同，应当就该规章制度已经履行民主程序举证，该规章不能直接适用刘洪斌，港中旅公司解除劳动合同违法。对证据4真实性有异议，但刘洪斌认可港中旅公司为刘洪斌缴纳6/7月份社保，每月1138元。 刘洪斌向原审法院提交如下证据：第一组证据：证明双方在2012年6月26日起至2019年8月10日期间存在劳动关系，并自2017年5月1日起双方已建立无固定期限劳动合同关系。证据1、《劳动合同》2份，证明事项：1、双方在2012年6月26日起至2019年8月10日期间存在劳动关系；2、2017年4月7日，双方续签了自2017年5月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定港中旅公司在刘洪斌处从事管理岗位工作，刘洪斌根据其制定的工资体系及相关制度支付港中旅公司工资，并为其提供各种津贴、补贴等，足以证明刘洪斌已建立薪酬、福利等相关管理制度。第二组证据：证明1、2012年至2017年期间，刘洪斌均向港中旅公司支付了过节费、年终奖及十三薪，且通过第一组证据已证明刘洪斌建立了薪酬福利管理制度，因此刘洪斌应当依法依规支付港中旅公司2018、2019年过节费、年终奖及十三薪；2、港中旅公司在解除劳动合同前12个月平均工资应发数额为12014.25元，港中旅公司在2018年月平均工资应发数额为12507.03元；3、刘洪斌尚未支付港中旅公司2018年12月13日起至2019年8月10日期间工资，依法应予补发。证据2-1、中国银行交易流水明细清单、交通银行个人客户交易清单各1份，证明事项：1、刘洪斌通过其对公账户以银行转账形式支付港中旅公司工资、过节费、年终奖及十三薪等。其中，工资的支付周期为当月支付上一月工资。2、2012年至2017年期间，刘洪斌每年向港中旅公司支付过节费、年终奖及十三薪（详见《2012年-2018年过节费、十三薪、年终奖发放情况汇总》），该证据与第一组证据相互印证，共同证明刘洪斌已建立薪酬、福利待遇等相关管理制度。须特别强调，刘洪斌在仲裁笔录第10页称“刘洪斌所述不是每年每人都有，根据自身经营经济效益及职工工作表现综合考虑给予发放”，足以证明刘洪斌已向其他员工发放了过节费、年终奖及十三薪，因此刘洪斌应当对不支付港中旅公司前述费用或者港中旅公司不符合领取条件等进行合理性说明，否则依法应予支付。证据2-2、青岛市职工社会保险参保证明、青岛市住房公积金管理中心职工住房公积金查询单、税收完税证明各1份，证明事项：1、刘洪斌为港中旅公司缴纳了2012年7月至2019年7月期间社会保险。其中，2018年1月至12月期间港中旅公司每月社保个人承担额为664.76元，2019年1月至5月期间每月社保个人承担额为1147.21元。2、刘洪斌为港中旅公司缴纳了2012年7月至2019年5月期间住房公积金。其中，2018年1月至6月期间港中旅公司每月住房公积金个人缴存额为716元，2018年7月至2019年5月期间港中旅公司每月住房公积金个人缴存额为849元。3、刘洪斌按月为港中旅公司代扣代缴个人所得税。其中，2018年8月个税缴纳额为697.85元，2018年9月个税缴纳额为306.42元，2018年10月个税缴纳额为782.48元，2018年11月个税缴纳额为167.52元。4、港中旅公司解除劳动合同前12个月（2018年8月至2019年7月）平均工资应发数额为12014.25元，港中旅公司2018年月平均工资应发数额为12507.03元。证据2-3、港中旅公司在工作场所拍摄的照片1宗，证明事项：2018年12月13日至2019年8月10日期间，港中旅公司每日均按照刘洪斌的考勤管理规定，按时到岗出勤，并接受刘洪斌的劳动用工管理。因此，刘洪斌依法应当支付港中旅公司在此期间工资。第三组证据：证明港中旅公司在职期间休息日加班223小时，刘洪斌依法应当支付港中旅公司休息日加班费。证据3-1、《加班管理台账》打印件1份，证明事项：经刘洪斌处工作人员统计，港中旅公司在刘洪斌处尚存在休息日加班223小时，经核算其加班费金额为16747.92元，刘洪斌依法应予支付。证据3-2、《员工违纪通知单》2份，《港中旅（青岛）海泉湾有限公司2018年12月工资表》照片打印件1份，证明事项：刘洪斌在仲裁阶段提交的《员工违纪通知单》已载明：刘洪斌存在考勤统计系统；港中旅公司的每日工作时间由行政副总厨进行排班安排；港中旅公司在2018年12月1日、8日、9日均存在休息日加班的情况，但刘洪斌所提交的港中旅公司2018年12月工资表中未体现加班费，足以证明刘洪斌未足额支付港中旅公司在职期间加班费。须特别强调，刘洪斌在仲裁笔录第9页称“刘洪斌有加班的话，加班费已经支付”，足以证明刘洪斌认可了港中旅公司在职期间存在加班的事实，结合上述证据表明刘洪斌未足额支付港中旅公司加班费。根据最高院司法解释规定，在港中旅公司已提交证据证明存在加班事实的情况下，刘洪斌有义务提交其掌握管理的证据证明港中旅公司加班时长，否则应承担举证不能的不利后果。第四组证据：证明刘洪斌违法解除与港中旅公司的劳动合同关系，依法应当支付违法解除劳动合同赔偿金。证据4、《解除劳动合同通知书》及EMS快递单各1份、快递签收记录1份，证明事项：2019年8月10日，刘洪斌单方面解除与港中旅公司的劳动合同关系，属违法解除，依法应当支付港中旅公司违法解除劳动合同赔偿金。证据5、2019年5月7日刘洪斌拍摄和2018年12月14日刘洪斌同事所拍视频光盘一份，证明港中旅公司未经刘洪斌允许，擅自撬开刘洪斌办公室清空物品，剥夺了刘洪斌劳动条件，致使刘洪斌未能继续到原岗位进行工作，但此期间刘洪斌仍然按照港中旅公司规定按时出勤，并按照港中旅公司临时性工作安排进行劳动，应认定刘洪斌在此期间向港中旅公司提供了劳动。港中旅公司质证意见为：对第一组证据真实性无异议，但不能证明双方劳动关系至2019年8月10日。对证据2-1、2-2真实性无法确定，请法庭依职权认定。证据2-3的照片仅能证明刘洪斌去过公司，不能证明刘洪斌实际提供劳动，照片的内容没有任何一张体现他在工作。对证据3-1真实性不予认可，来源不详。港中旅公司安排职工加班能补休的已经补休，不能补休的已经支付加班费，在港中旅公司提交工资表已经体现。对3-2通知单的真实性无异议，证明事项不予认可。结合港中旅公司提交的微信记录，港中旅公司通知刘洪斌对其违纪行为进行说明理由，证明港中旅公司对其进行违纪处理是充分的考虑了员工的切身利益。刘洪斌在港中旅公司处的原工作岗位是酒店的厨师，采用轮班制以确保全天24小时有人，每人每天工作八小时，每周工作五天进行轮班，12月1日和12月9日是周六、周日轮到刘洪斌班，但12月3日和12月6日刘洪斌是休息的。这一周每天早上6点到岗、15点下班，中间午休一个小时，没有超过八小时，无需支付加班费。港中旅公司有权采用安排补休的方式处理日常出现的加班加点而无需支付加班费。对第四组证据真实性无异议，不认可证明内容。对证据5真实性无异议，不认可证明内容。该证据证明最晚2018年12月14日刘洪斌已经知道其不能在原岗位工作了，因此港中旅公司通过电子邮件通知其停止工作刘洪斌不可能不知道，其主张自己一直在工作与事实不符。 2019年10月9日，刘洪斌向仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1、确认与港中旅公司2012年6月至2019年8月期间存在劳动关系；2、支付2018年12月至2019年8月工资123050元；3、支付在职期间休息日233小时加班费30000元；4、支付2019年6月至8月防暑降温费420元，2018年至2019年未休带薪年休假工资39000元；5、支付违法解除劳动合同赔偿金21万元；6、出具解除或者终止劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续；7、支付2018年端午节、国庆节过节费600元，2018年年终奖13988元，2018年第十三薪13988元，2019年元旦、春节、五一劳动节、端午节过节费1400元。仲裁委员会经审理，于2019年11月27日作出了青即劳人仲案字[2019]第1012号仲裁裁决，裁决：一、确认刘洪斌2012年6月至2019年7月与港中旅公司存在劳动关系；二、港中旅（青岛）公司支付刘洪斌2012年6月26日至2019年7月24日违法解除劳动合同赔偿金71646.89元；三、港中旅公司支付刘洪斌2019年未休带薪年休假工资3516.72元；四、港中旅公司为刘洪斌办理档案和社会保险关系转移手续；五、驳回刘洪斌的其他仲裁请求。双方均对该仲裁裁决不服，分别向原审法院提起诉讼，要求判如所请。 原审法院认为，根据查明的事实，及本案诉讼当事人的诉辩、陈述和证据的质证与认定，针对双方的诉讼请求，原审法院认为： 1、关于刘洪斌主张确认双方于2012年6月26日至2019年8月10日期间存在劳动关系的诉讼请求，根据原审法院查明的事实，2012年6月26日刘洪斌到港中旅公司处从事管理工作，双方签订书面劳动合同，2019年8月10日，刘洪斌收到港中旅公司邮寄的解除劳动合同通知书，港中旅公司告知刘洪斌自2019年7月24日起与其解除劳动合同。故原审法院认为，应以刘洪斌实际收到解除劳动合同通知书之日为双方劳动关系解除之日，刘洪斌主张双方自2012年6月26日至2019年8月10日期间存在劳动关系，原审法院予以支持。 2、关于港中旅公司主张不向刘洪斌支付2012年6月26日至2019年7月24日违法解除劳动合同赔偿金71646.89元的诉讼请求，根据原审法院查明的事实及双方提交的证据，2019年8月10日，刘洪斌收到港中旅公司邮寄的解除劳动合同通知书，港中旅公司告知与其解除劳动合同。港中旅公司主张其基于刘洪斌违反公司规章制度的事实与刘洪斌解除劳动合同系合法解除，应当对解除刘洪斌劳动合同的事实承担举证责任，港中旅公司提交的关于西厨师长刘洪斌工作说明，仅系单方陈述，不具有客观真实性，违纪惩戒表及员工违纪通知单未有刘洪斌签字确认，且刘洪斌对载明的违纪事实不予认可。港中旅公司提交的证据不能证明刘洪斌违纪事实的存在，原审法院对港中旅公司的意见不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。港中旅公司应当按照上述规定支付刘洪斌2012年6月26日至2019年8月10日期间违法解除劳动合同赔偿金，根据原审法院查明的事实，刘洪斌在劳动合同解除前十二个月的平均工资为5706.79元[（11268.2元+11678元+15589.59元+11138元+6152.59元+849元×5个月+1147.21元×5个月+1337元+1337元）÷12个月]，故港中旅公司应支付刘洪斌赔偿金85601.85元（5706.79元×7.5个月×2倍）。 3、关于刘洪斌主张港中旅公司支付2018年12月13日至2019年8月10日期间工资123050元的诉讼请求，根据原审法院查明的事实，刘洪斌2012年6月26日到港中旅公司处工作，刘洪斌工作期间的工资港中旅公司已经足额支付。港中旅公司称2018年12月12日通过电子邮件通知刘洪斌自2018年12月13日起结束在青岛海泉湾皇冠假日酒店客房部的工作，酒店不再负责对其工作的安排及管理，刘洪斌再未向港中旅公司提供实际劳动。港中旅公司因员工举报停止刘洪斌工作的行为属于用人单位的用工自主权，且港中旅公司已按月1337元为标准支付刘洪斌2018年12月13日至2019年8月10日期间的待岗工资。刘洪斌提交的在港中旅公司工作场所拍摄的照片及视频并不能证明刘洪斌实际提供劳动，其要求港中旅公司按照实际工作月工资标准支付2018年12月13日至2019年8月10日期间工资123050元的诉讼请求，原审法院不予支持。 4、关于港中旅公司主张不向刘洪斌支付2019年未休带薪年休假工资3516.72元的诉讼请求，刘洪斌要求港中旅公司支付2018年、2019年未休带薪年休假工资39000元，根据双方陈述，港中旅公司已安排刘洪斌2018年11月、12月休年休假共15天，刘洪斌称系安排2017年度年休假，但未提交相关证据予以证实，原审法院不予采信。2019年刘洪斌未实际提供劳动，要求港中旅公司支付带薪年休假工资，原审法院不予支持。故港中旅公司的该项诉讼请求原审法院予以支持。 5、关于刘洪斌主张港中旅公司支付2018年端午节、国庆节过节费600元及2018年年终奖、第十三个月奖金27976元及2019年元旦、春节、五一劳动节、端午节过节费1400元的诉讼请求，原审法院认为，年终奖、过节费、奖金等系用人单位对职工的激励和奖励措施，该措施不能等同于劳动报酬，刘洪斌应对双方关于年终奖、过节费、奖金的约定承担举证责任，刘洪斌未提交相关证据予以证明，要求港中旅公司支付上述待遇的诉讼请求，原审法院不予支持。 6、关于刘洪斌主张港中旅公司支付在职期间休息日233小时加班费30000元的诉讼请求，刘洪斌提交的证据不能证明其来源，不能证明刘洪斌存在加班的事实。港中旅公司庭审中提交的考勤表显示，刘洪斌2018年12月1日至12月7日工作五天，周一、周四未工作，2019年12月3日至12月9日一周工作五天，不能证明刘洪斌存在加班的事实。故刘洪斌要求港中旅公司支付加班费的诉讼请求，原审法院不予支持。 7、关于刘洪斌主张港中旅公司支付2019年6月至8月防暑降温费420元的诉讼请求，根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社[2015]45号）规定“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用企业在岗职工提供正常劳动的职工列入发放范围，职工未正常出勤的，企业亦可按其实际出勤且提供正常劳动的天数折算发放”。刘洪斌2019年6月至8月未提供实际劳动，要求港中旅公司支付防暑降温费420元的诉讼请求，原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回港中旅公司的诉讼请求；二、刘洪斌2012年6月26日至2019年8月10日期间与港中旅公司存在劳动关系；三、港中旅公司于判决生效后十日内支付刘洪斌2012年6月26日至2019年8月10日违法解除劳动合同赔偿金85601.85元；四、港中旅公司于判决生效后十五日内为刘洪斌办理档案和社会保险关系转移手续；五、驳回刘洪斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费20元（双方均预缴10元），由港中旅公司负担。 二审查明，（2018）80号文件《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知》规定，2019年青岛市最低工资为1910元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、港中旅公司应否向刘洪斌支付2018年12月至2019年8月期间工资差额；二、港中旅公司应否向刘洪斌支付违法解除劳动合同赔偿金以及赔偿金数额；三、港中旅公司应否向刘洪斌支付2018年度过节费、安全奖、年终奖；四、港中旅公司应否向刘洪斌支付2013年至2019年防暑降温费；五、失业金待遇的问题。 关于焦点一，2018年12月12日港中旅公司以邮件方式通知刘洪斌结束工作，刘洪斌未提交有效证据证明其在2018年12月13日至2019年8月10日期间向港中旅公司提供劳动的。故刘洪斌要求港中旅公司按照全额工资标准支付2018年12月至2019年8月期间的工资差额的主张不成立，本院不予支持。但港中旅公司向管延效支付的工资数额低于2019年青岛市最低工资的80%,本院予以调整为1528元，港中旅公司应向管延效支付工资差额1528元（191元*8个月）。 关于焦点二，港中旅公司以刘洪斌刘洪斌煽动职工不与港中旅公司签订劳动合同、威胁其他员工、破坏公司形象及声誉以及未经公司许可，私自使用公司的设施，并且给公司造成了损失等事由，主张刘洪斌违反纪律，依据《员工守则》规定与刘洪斌解除劳动合同。对此，本院认为，港中旅公司未提交有效证据证明刘洪斌的存在上诉违规违纪行为，故其单方解除劳动合同违法，应向刘洪斌支付违法解除劳动合同赔偿金。刘洪斌劳动合同解除前12个月的平均工资为7275.03元[（25214.82+10296.95+13023.05+9810.95+12665.48+990×5+1274.83×5+1528+1528+1911.96）÷12个月]，港中旅公司应支付刘洪斌，违法解除劳动合同合同赔偿金109125.45元（7275.03元×7.5个月×2倍）。原审对于计算赔偿金计算数额有误，本院予以纠正。 关于焦点三，刘洪斌认可2012年至2017年均收到港中旅公司发放的元旦、春节、端午节、五一劳动节、国庆节过节费及年终奖、第13个月薪水，主张港中旅公司2018年度未发放上述费用。对此，本院认为，港中旅公司提交的公司工资发放表载明上述费用均在相关月份中随工资发放，刘洪斌该项诉请无事实依据，本院不予支持。 关于焦点四，刘洪斌向港中旅公司主张支付2013年至2019年防暑降温费，未举证证明2013年至2017年港中旅公司未支付其防暑降温费，刘洪斌2019年未实际提供劳动。基于以上事实，原审按照用人单位工资表保存两年的规定，判决港中旅公司给付刘洪斌2017年8月至2018年9月的防暑降温费并无不当，本院予以确认。 关于焦点五，本院认为，用人单位延迟为劳动者办理解除劳动关系转移档案等相关手续，致使劳动者无法领取失业金的，用人单位应赔偿劳动者相当于失业金的损失。本案中，港中旅公司自2013年6月至2019年7月期间为刘洪斌缴纳社会保险，2019年8月10日刘洪斌，其向邮寄劳动合同解除通知书，并通知刘洪斌至人力资源部门办理解除劳动合同手续，刘洪斌因自身原因未办理解除劳动合同手续。基于以上事实，刘洪斌要求港中旅公司支付失业金待遇损失，无事实法律依据，本院不予支持。 综上，原审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初247号民事判决第三项、第四项 二、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初247号民事判决第一项、第五项； 三、变更山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初247号民事判决第二项为：港中旅（青岛）海泉湾有限公司于判决生效后十日内支付刘洪斌违法解除劳动合同赔偿金109125.45元； 四、港中旅（青岛）海泉湾有限公司于本判决生效后十日内向支付刘洪斌2018年12至2019年8月期间工资差额1528元； 五、驳回港中旅（青岛）海泉湾有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回刘洪斌的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。 一审案件受理费20元，由港中旅（青岛）海泉湾有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人港中旅（青岛）海泉湾有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  李 蕾 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十一月十七日 书记员  宋明旭