浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙06刑终259号 原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈丽东，男，1991年4月24日出生于浙江省诸暨市，汉族，大专文化，无业，住诸暨市。因本案于2019年7月13日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人蔡水鑫、潘明，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。 浙江省诸暨市人民法院审理浙江省诸暨市人民检察院指控被告人陈丽东犯诈骗罪一案，于2020年7月24日作出（2020）浙0681刑初207号刑事判决。宣判后，原审被告人陈丽东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月27日公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员范小云、孟柯出庭履行职务，上诉人陈丽东及其辩护人蔡水鑫、潘明到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 1.2016年至2019年期间，被告人陈丽东利用微信、陌陌等社交软件添加杨某等8名被害人后，谎称自己承包工程，假借发展恋爱关系，虚构需要资金交税、为亲人看病等事由，骗得财物共计477500余元。具体情况如下：骗得杨某16万余元，已归还73000元；骗得陈某221500元，已归还11500元；骗得李某30000元，已归还5500元；骗得蔡某30000元，已归还3000元；骗得袁某38400余元（已归还500元）及金某只（重14.918克，鉴定价格480元／克），计价值人民币7160余元；骗得陈某1117000元，已归还32000元；骗得楼某167000元，已归还68000元；骗得周某10万元。 2.2019年3月，被告人陈丽东虚构父亲做工程需要资金周转，从其老师傅某处骗得5.5万元，已归还2.5万元。 被告人陈丽东将上述钱款用于购车、赌博、还债及日常开销。 案发后，被告人陈丽东的家属已代为退赔被害人杨某、李某、蔡某、袁某（仅限骗取的钱）、傅某的全部经济损失；退赔被害人周某现金3万元，余款7万元由被告人的父母担保偿还，同时其行为取得了上述被害人的谅解。公安机关从被告人陈丽东处扣押苹果手机一部。 为认定上述事实，原判确认了相应证据。 原判认为，被告人陈丽东以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财共计人民币507500余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人陈丽东归案后能如实供述自己罪行，积极退赔部分被害人经济损失并取得谅解，且当庭自愿认罪认罚，对其予以从轻从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人陈丽东犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元；二、继续向被告人陈丽东追缴赃款人民币20.116万元并分别返还给被害人陈某1（8.5万元）、楼某（9.9万元）、陈某2（1万元）、袁某（0.716万元），不足部分责令其退赔；扣押在案的苹果手机一部，由扣押机关诸暨市公安局依法处理。 上诉人陈丽东及其辩护人提出如下意见：一、一审认定的诈骗金额部分事实有误。具体如下：1.被害人杨某处的诈骗金额计算方式应从有利于陈丽东的角度，以全部转账记录为准，为157350元，笔录中记载金额属于回忆，存在误差；2.被害人袁某与陈丽东以男女朋友相处，袁主动向陈发送多个红包，此类红包不应认定为诈骗。认定的金手镯只有发票，没有实物，发票是否系袁某所有、是否与涉案金手镯对应无法证实，价格认证以2020年7月1日而非犯罪发生时间为基准日，无法律依据；3.被害人李某处归还金额应为8500元；4.被害人楼某与陈丽东债务经法院判决后，知道陈没有清偿能力，再次向陈提供借款2.6万元用于拍卖玉石，陈是因他人逼债而未去拍卖玉石，并非欺骗，故该2.6万元不应认定为诈骗。二、陈丽东系初犯、偶犯，到案后如实供述自己罪行，家人也积极退赔被害人损失，存在可以减轻或从轻处罚的情形。综上，请求二审撤销原判，发回重审或从轻予以处罚。 浙江省绍兴市人民检察院认为： 1.原审认定的主要犯罪事实清楚，关于骗取袁某手镯的事实清楚，认定价格为7160元的依据不足，诸暨市价格监测与认证中心价格认定结论书不能作为本案的证据采信。关于其他被害人诈骗数额的认定证据确实、充分。 2.原审定罪和适用法律正确，上诉人及辩护人有关金手镯价格鉴定的基准日错误的理由成立，其余上诉理由及辩护意见不成立。理由如下：（1）原审认定骗取被害人杨某16万余元，主要依据被害人陈述、上诉人的多次供述及相关书证予以认定。（2）原审认定骗取被害人袁某38400余元及金某只，是基于上诉人以骗取他人财物为目的而与被害人结识交往，不存在正常的男女恋爱关系，部分红包属于被害人错误认识下发送，均属于诈骗所得。骗取金手镯的事实客观存在，金手镯的鉴定依据符合法律规定，但认定价格的基准日错误，故不应采纳鉴定价格7160元，但价值仍在3000元以上，不影响犯罪事实的认定，不影响量刑。（3）原审认定骗取李某的金额中已归还5500元，有李某陈述证实、微信转账记录予以印证，上诉人的辩解无其他证据证实。（4）原审认定骗取楼某的2.6万元，上诉人获取该笔钱款以非法占有为目的，存在欺诈手段，被害人损失的客观事实存在。 3.原审量刑基本适当，审判程序合法。但对于袁某的金手镯以7160元归还的依据不足。 综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明： 1.2016年至2019年期间，被告人陈丽东利用微信、陌陌等社交软件添加杨某等8名被害人后，谎称自己承包工程，假借发展恋爱关系，虚构需要资金交税、为亲人看病等事由，骗得财物共计472300余元。具体情况如下：骗得杨某16万余元，已归还73000元；骗得陈某221500元，已归还11500元；骗得李某30000元，已归还5500元；骗得蔡某30000元，已归还3000元；骗得袁某38400余元（已归还500元）及金某只（计价值人民币2000元）；骗得陈某1117000元，已归还32000元；骗得楼某167000元，已归还68000元；骗得周某10万元。 2.2019年3月，被告人陈丽东虚构父亲做工程需要资金周转，从其老师傅某处骗得5.5万元，已归还2.5万元。 被告人陈丽东将上述钱款用于购车、赌博、还债及日常开销。 案发后，被告人陈丽东的家属已代为退赔被害人杨某、李某、蔡某、袁某（欠款部分）、傅某的全部经济损失；退赔被害人周某现金3万元，余款7万元由被告人的父母担保偿还，同时其行为取得了上述被害人的谅解。公安机关从被告人陈丽东处扣押苹果手机一部。 上述事实，有经一审庭审质证、认证的被害人杨某、陈某2、李某等人的陈述，扣押清单，转账记录，银行流水，借条，对账单，汇款收据，民事裁定书、执行申请书，记账凭证，发票复印件，情况说明，常住人口信息，谅解书，归案经过及被告人陈丽东的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。 关于上诉理由及辩护意见，本院评析如下： 1.关于被害人杨某处的诈骗金额。上诉人多次供述金额为17万元、16万多，杨某多次陈述为17万元不到一点，双方陈述金额基本一致，且上诉人承认曾向杨某出具17万元的借条一张，结合杨某提供的相关书证，原审认定16万余元已按有利于上诉人就低计算。 2.关于被害人袁某处的诈骗金额。本案中，上诉人对多名被害人均采用发展情人关系的方式，隐瞒自己身份，取得被害人信任后，虚构事实向被害人骗取财物。被害人袁某亦是在该情形下，出于对上诉人充分信任的错误认识，以红包方式向上诉人支付钱财，该类红包金额计入诈骗所得并无不当；关于金手镯，上诉人亦承认系袁某所有，在未取得袁某同意的前提下，以2000元的价格予以处分。因金手镯的鉴定依据为袁某提供的照片，照片中的销售小票是否与本案金手镯相对应无法证实，且价格鉴定意见书认定的价格基准日不当，本院不予采纳，金手镯的价值以有利于上诉人的方式计算，认定为2000元。 3.关于被害人李某处的诈骗金额。李某陈述归还金额为5500元，并提供微信转账记录予以印证，上诉人所述已归还8500元无其他证据相印证，本院不予采信。 4.关于被害人楼某处的诈骗金额。上诉人所述向楼某借款2.6万元系用于拍卖玉石，但并未根据其所述采取相应行动，本院对此不予采信；楼某虽知晓上诉人的还款能力有限，但上诉人以虚构拍卖玉石的方式，营造出有能力向楼某还款的假象，骗取信任，并隐瞒将2.6万元用于其他用途的事实，逃避偿还债务，构成诈骗。辩护人在二审庭审中提供楼某出具的谅解书与证明一份，系上诉人近亲属未经法院同意自行向被害人收集，收集程序不符合法律规定，本院不作为证据采纳。 本院认为，上诉人陈丽东以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物共计人民币502300元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法追究刑事责任。原判认定事实基本清楚，定罪和适用法律正确，已综合考量上诉人的犯罪情节及悔罪表现，量刑适当。审判程序合法。上诉人及辩护人有关金手镯价值认定不当的理由成立，其余上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项之规定，判决如下： 一、维持浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681刑初207号刑事判决第一项； 二、撤销浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681刑初207号刑事判决第二项； 三、继续向上诉人陈丽东追缴赃款人民币19.6万元并分别返还给被害人陈某1（8.5万元）、楼某（9.9万元）、陈某2（1万元）、袁某（0.2万元），不足部分责令其退赔；扣押在案的苹果手机一部，由扣押机关诸暨市公安局依法处理。 本判决为终审判决。 审判长 李 莹 审判员 翟金源 审判员 郑杭波 二〇二〇年十一月三日 书记员 傅 莹