安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终3043号 上诉人（原审原告）：盛欣，男，1984年1月28日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：陈建兰，安徽正伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江大经建设集团股份有限公司，住所地浙江省临海市。 法定代表人:冯金荣,该公司副董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张骏，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：芮卫东，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。 原审第三人：芜湖市宏金尚润置业有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。 法定代表人:吴昌宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周云，男，该公司员工。 上诉人盛欣因与被上诉人浙江大经建设集团股份有限公司（以下简称大经公司）、原审第三人芜湖市宏金尚润置业有限公司（以下简称宏金公司）案外人执行异议之诉一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初7294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实及理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛欣上诉请求：撤销原判,依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：2017年元月盛欣购买涉案房屋,并交纳了定金。2017年5月15日双方完成网签协议。2017年8月1日，双方正式签订书面的《商品房买卖合同》、《买卖合同补充协议》共计支付房款2019440元后,因宏金公司无法办理产权登记手续,依约进行仲裁。仲裁生效后在申请执行过程中了解到芜湖市中级人民法院根据大经公司的申请于2017年8月22日查封了讼争房屋。上述事实说明盛欣在人民法院查封涉案房屋之前签订了合法有效的书面买卖合同,未支付剩余房款也主要是因宏金公司无法办理产证导致,收房后盛欣已经实际使用房屋,并且支付了物业费、水电费等费用多年。涉案执行标的物在签订买卖合同并完成网签时,盛欣对该房屋是否被查封并不知情。所以并不能当然推定出“查封在先,盛欣实际占有涉案房屋在后”的结论。查封作为一种保全措施,具有限制被查封人处分权的效力。该限制措施的行为效力什么时间发生，最高人民法院民二庭第五次会议纪要对此进行过系统梳理并明确:人民法院作出的查封裁定一经送达给当事人就产生法律效力,被查封的当事人其后所为的任何处分行为均构成无权处分,原则上不能产生预期的法律后果。但查封裁定生效后,并不当然具有对抗善意第三人的效力,除非已经完成了查封公示。就不动产查封的公示方法而言,原则上应当通过办理查封登记的方式进行公示,只有在不动产本身并未登记产权的情况下,才能通过张贴封条、公告等方式进行公示。因此,查封裁定生效但未完成查封公示,被查封人处分被查封财产,构成善意取得的,相对人仍可依法取得物权,从而排除对该标的物的执行,何况在一审庭审后,盛欣经与宏金公司核实,发现在合同签订时该房屋是现房,盛欣已经接受了相应的物业管理,应当视为交付。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释(2015)10号)第二十七条;“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外。”而《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释(2002)16号]规定：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该法条特别说明“在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中”,因此,本案应当优先适用该条规定。结合本案,首先,盛欣已经支付了大部分款项,并且已经实际使用;其次,本案在执行听证过程中,对于承包人是否享有工程优先受偿权并未审查,无法判定承包人是否享有优先权,同样根据该批复的第4条:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”可以推知,如果承包人未在优先权的期限内主张权利,其当然丧失了优先权,只能视为普通债权;退一步讲,即使承包人享有优先权,但是该优先权也不得对抗买受人。因此,盛欣与宏金公司签订的合同真实有效,且经过仲裁裁决,依法应当取得讼争房屋的所有权。综上本案作为案外人执行异议之诉,审查的核心问题在于提出执行异议的购房人对于案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益,根据事实及相关法律,应当认定盛欣非因主观原因不能继续付清房款,对此事实的产生并无过错,不应由其承担案涉房产被强制执行的不利后果,同时盛欣又多次表示愿意继续履行合同付清余款配合法院执行,一审法院生搬硬套法条,不分析客观情况,不利于保护盛欣作为无过错的购房合同相对人的物权期待权。因此,希望二审法院依法改判。 大经公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，盛欣的上诉请求无事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 宏金公司述称，同意盛欣的上诉意见。 盛欣向一审法院起诉请求：1、停止对位于芜湖市镜湖区宏金金色水岸14#楼1单元109、209室房屋以物抵债的执行；2、确认上述房屋归盛欣所有，并将房屋过户到盛欣名下。 一审法院认定事实：2017年8月1日，盛欣（买方）就芜湖市宏金金色水岸14#楼1单元109、209室房屋与宏金公司（卖方）签订《商品房买卖合同》，后盛欣支付部分房款。2017年10月30日,宏金公司向盛欣交付上述商铺。2019年4月18日，盛欣向芜湖市仲裁委申请仲裁，芜湖市仲裁委于2019年9月11日作出（2019）芜仲字第067号裁决书，裁决宏金公司协助办理产权证登记手续等。2019年11月，盛欣向芜湖市中级人民法院申请执行，后撤回申请。此后，盛欣向芜湖市中级人民法院提起案外人执行异议，芜湖市中级人民法院于2020年7月28日作出（2020）皖02执异48号执行裁定书：驳回案外人盛欣的异议请求。盛欣于2020年8月19日签收执行裁定书，后诉至该院。 另查明：大经公司与宏金公司建设工程施工合同纠纷一案，芜湖市中级人民法院依大经公司的申请于2017年5月26日作出（2017）皖02民初106号民事裁定，并于2017年8月22日查封了宏金公司名下位于芜湖市。 一审法院认为,根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，本案中，芜湖市中级人民法院查封在先，盛欣实际占有房屋在后，且在查封时尚未付清全部价款，不符合该条情形。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”因案涉房屋系商业用房，亦不符合该条情形。故本案并不能排除执行，对盛欣的诉请，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回盛欣的全部诉讼请求。案件受理费16147元，由盛欣负担。 二审中，盛欣为证明其上诉主张，向本院提交情况说明一份，证明：物业公司证明案涉房屋交付时间为2017年8月1日。 大经公司质证认为：该证据不属于新证据。对情况说明的三性不予认可，该说明既无单位负责人的签名也没有单位的联系方式，与法律规定的单位作为证人的证言形式要求不符合，本身形式不合法，内容自然不可信。 宏金公司质证认为，对三性予以认可，同意盛欣的证明目的。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为，盛欣是否在芜湖市中级人民法院查封案涉房屋之前即已实际占有房屋。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议能够排除执行的条件之一为在人民法院查封之前已合法占有该不动产，根据本案现有证据无法认定异议人盛欣在芜湖市中级人民法院查封之前已经实际占有案涉房屋的事实。且一审判决认定盛欣不能排除对案涉房屋的强制执行的其他理由于法有据，本院予以维持。综上，本案异议人盛欣不能排除法院对案涉房屋的执行，其上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16147元，由上诉人盛欣负担。 本判决为终审判决。 审判长 文 勇 审判员 戴玉海 审判员 蔡 俊 二〇二〇年十一月二十四日 书记员 刘玉美 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；