浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终836号 上诉人（原审原告）：宁波北仑区联房房产信息咨询服务有限公司。住所地：宁波市北仑区新碶街道恒山路********。 法定代表人：汪志浩，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑克，北京大成（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宁人，北京大成（宁波）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁波市北仑新碶房地产开发实业公司。住所地：宁。住所地：宁波市北仑区新碶街道明州路**> 法定代表人：陈金华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡志明，浙江太安律师事务所（原名浙江元甬律师事务所）律师。 上诉人（原审被告）：浙江尚升建设工程有限公司，住所地：宁波市，住所地：宁波市北仑区新碶街道长白山路****** 法定代表人：胡亚红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈际伟，浙江凡心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈奇琛，浙江凡心律师事务所律师。 上诉人宁波北仑区联房房产信息咨询服务有限公司（以下简称联房公司）因与上诉人宁波市北仑新碶房地产开发实业公司（以下简称新碶房产公司）、浙江尚升建设工程有限公司（以下简称尚升公司）合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初1117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 联房公司上诉请求，撤销一审判决第四项，即改判新碶房产公司赔偿因低价销售给联房公司造成的损失4629486元。事实与理由：一、一审认定事实存在错误。一审认为“联房公司要求新碶房产公司承担违约责任，与其当初对销售工作认可的意思表示相悖”，该认定违背联房公司初衷，联房公司当初因受欺诈而意思表示不真实。一审认定联房公司对销售工作认可，一是联房公司通过审计报告内容知悉新碶房产公司有低价销售情况，且该低价销售影响项目利润后，并未提出异议；二是联房公司在2015年3月3日《关于“惠金佳园”现存剩余房产的处置意见备忘录》（以下简称处置备忘录），有对前期销售工作“表示充分肯定和赞赏”的表述。联房公司未提出异议和盖章行为均是受欺诈后作出的不真实意思表示。理由为：1.审计报告对低价销售数量的表述与事实不符，存在重大差异，且对低价销售损失巨大情况未正当披露，导致联房公司误以为低价销售数量少，对项目利润影响不大，从而未在项目利润分配时提出低价销售异议。审计报告表述“但个别住宅、店面房和车位实际销售单价低于销售低价……”，该处“个别”应理解为个位数，不超过10户，但联房公司通过申请律师调查令才知道低价销售数量多（共312户，其中住宅103户，商铺15户，车位194户），造成损失金额巨大（13050769元，其中住宅用房损失3859792元、商铺销售损失3561696元、车位销售损失5629291元），远超联房公司根据审计报告能预知的范围。特别是在审计单位已经制作了低价销售清单，明知低价销售损失巨大的情况下，审计报告对此只字未提。2.联房公司在处置备忘录上签字的行为，与审计报告表述不客观有关，也与新碶房产公司关于销售价格不低于约定价格的欺诈性表述有关。除上述审计报告问题外，在2010年5月26日《“惠金佳园”商住楼项目开发合作开发谅解备忘录》（以下简称开发备忘录）第一条中，新碶房产公司欺诈性表述“单价不低于三方认可的销售收入估算表”，而实际情况是低价销售均发生在开发备忘录签订前，新碶房产公司在开发备忘录中上述表述，属于告知虚假情况，构成欺诈。3.联房公司此前对于低价销售的谦让行为，是有基础和条件的，即新碶房产公司的诚实。二、一审适用法律不当。在一审判决撤销两份利润分配结算协议的情况下，双方应根据合作协议重新结算，不受此前结算协议的约束，一审以先前的结算协议来约束联房公司现在的结算权利，不支持低价销售索赔主张，与《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十六条、《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第一百五十五条规定相矛盾。合同法第五十六条规定，被撤销的合同自始没有法律约束力。民法总则第一百五十五条规定，被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。在一审判决撤销两份利润分配结算协议的情况下，双方此前的结算协议没有约束力，双方应根据合作协议重新结算，不受此前结算协议的约束，因此，一审以先前的结算协议来约束联房公司现在的重新结算权利，不支持要求赔偿低价销售损失的主张，与上述规定矛盾。根据联房公司一审证据可知，低价销售造成的损失为13050769元，（从有利于新碶房产公司的角度出发，剔除了审计单位制作的低价销售清单中有争议的部分），扣除给予新碶房产公司8%的土地升值补偿和25%的税收，按照一审认定的联房公司投资比例51.41%，新碶房产公司应赔偿低价销售给联房公司造成的损失4629486元。 新碶房产公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回联房公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认为新碶房产公司在投资款，尤其是尚升公司投资款到位情况，以及土地出让金、滞纳金债务的处置，审计后销售收入等事项上，故意向联房公司隐瞒真实情况，或故意告知虚假情况，使联房公司在利润分配结算时作出了错误的意思表示，而认定新碶房产公司存在欺诈行为，撤销2015年2月9日利润分配决议（以下简称利润分配决议）和2018年9月29日结算备忘录，系认定事实错误。且对于类似事实，一审法院作出前后矛盾的事实判断。新碶房产公司不存在隐瞒真实情况或故意告知虚假情况的情形，利润分配决议和结算备忘录均系各方真实意思表示。二、2015年2月9日的利润分配决议系各方真实意思表示，合法有效，没有法律规定的可撤销法律依据和事实理由，并且已经超过合同法规定的撤销权诉讼时效，应该驳回联房公司该项诉请。2018年9月20日签订的结算备忘录的基础是案涉项目的开发事实、销售事实以及与该开发销售事实为基础的各方均无异议的审计报告、2015年2月9日三方专题会议决议、2015年3月3日关于剩余房产的处置意见备忘录、5间店面房处置协商会议、尾房处理协商会议补充纪要等，形成上述文件、协议的基础是案涉三方在平等自愿，基于客观合作的项目开发、销售，在此基础上经过会商形成资金结算备忘录，该备忘录无违法违规，未损害其他人利益。从文书形式上看，备忘录不属于合同法调整范畴，不具有民事合同法律关系上权利义务的履行性，是理解性、记录性、确认性文件，故不属于合同法调整范围，不属于可撤销文书范畴。三、一审判决认定尚升公司的投资款为2925万元错误，应认定尚升公司出资为4000万元，且可按该资金比例享有项目利润。协议书约定新碶房产公司应付尚升公司的工程款1000万元视作该公司项目投资本金，参与项目利润分配，联房公司予以确认。该协议约定，尚升公司利润占比31.67%。尚升公司4000万元投资款于2019年12月11日全部投资到位。尚升公司分别于2008年6月5日通过新碶房产公司原欠尚升公司高德公寓100万元工程款转为涉案项目投资保证金；2009年4月29日、30日银行转账1475万元、1450万元；2009年12月11日，通过结算，新碶房产公司原欠尚升公司高德公寓等项目工程余款8129211.25元，新碶房产公司不再支付该款，且尚升公司出具收款收据载明“收回工程款”，同日，尚升公司通过银行转账支付1870788.75样，合计1000万元。截止2009年12月11日，尚升公司通过转账支付和工程款转抵共计支付4025万元投资款，故于2009年12月19日退回多付的投资款25万元。四、一审判决认为，新碶房产公司出资2499.92万元，系认定错误，应认定为2626.83万元。前期投资款251.47万元的明细附在协议书之后，该附件清单对相关项目名称一一列举。各方对此无异议，对于设计费余额1459100元，首先，联房公司在协议中已经确认该款项，其次，该附件也是对新碶房产公司前期工作的认可。五、一审判决认为21686682.80元不能列入项目总支出，系认定事实错误，该款应作为项目开发成本列入项目总支出。案涉项目合作基础是新碶房产公司与国土资源局2003年4月签订的《国有土地使用权出让合同》，根据该合同，截止2008年3月12日新碶房产公司与联房公司签订协议书，新碶房产公司只支付了20%定金，拖欠土地出让款80%计95054494元，且滞纳金是每日按迟延支付款项的万分之二计算，联房公司在签订协议书时已经知晓。未交或迟延交付土地出让金不论是“未交出让金利息”还是“土地借用费”均应列入项目开发成本。案涉三方与2009年4月28日签订合作开发补充协议第三条约定，新碶房产公司400万元包干费不包括项目直接开发成本、利息等，该21686682.80元属于项目开发成本、利息等费用。联房公司在2010年5月26日确认新碶房产公司缴纳的21686682.80元为项目未交出让金利息，且没有明确表示不能接受。事实上，对于未交且要交土地滞纳金，各方在项目合作之初即2008年3月已经知晓，为使项目继续开发，新碶房产公司上属街道党工委和办事处领导通过多方努力，确保土地不没收、少支付甚至不支付滞纳金，但有关部门依规要求新碶房产公司以“未支付出让金利息”的名义缴纳21686682.80元。六、一审判决认为，3.5万元不能列入项目总支出，系认定错误，该款系设计费应列入项目总支出；七、一审判决认为，142418.50元办公费、招待费应从项目总支出中剔除，系认定错误。新碶房产公司在计算项目成本时，该费用没有单独列支。八、一审法院未将延期交房违约金1262966.01元作为项目合作开发成本，系认定错误，应将该款项作为项目开发成本。延期交房违约金发生在2014年12月31日，且在审计报告中明确载明。2015年2月9日三方签订利润分配协议，3月3日签订合作开发谅解备忘录，对此，联房公司对前期销售工作“充分肯定和赞赏”。一审对上述事实确认，并认定联房公司知晓审计报告内容，未对此提出异议。但一审对同类事实在判决前后作出了矛盾的判断。九、一审法院认定的项目总收入、项目总支出、税前利润、可分配利润等金额，存在错误。应以三方一致同意对新碶房产公司前期销售工作表示“充分肯定和赞赏”的《专项审计报告》中的相关数据为准。十、一审法院认为，补充协议附表中的“单价”为销售底价，系认定错误，该附表系“销售收入估算表”，记载价格是对案涉项目总销售收入的估算金额。新碶房产公司不存在低价销售问题，更不存在低价销售责任。事实上，新碶房产公司销售价格达到50949万余元，远高于估算表中47520万元。 尚升公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回联房公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一审法院事实认定错误。一、原审法院认为“新碶房产公司在投资款，尤其是尚升公司投资款到位情况。以及土地出让金滞纳金债务的处置、审计后销售收入等事项上，故意向原告联房公司隐瞒真实情况，或故意告知虚假情况，使原告联房公司在利润分配结算时做出了错误的意思表示，可以认定被告新碶房产公司存在欺诈行为，”该认定与事实不符，显属错误。1.联房公司在诉状中认可尚升公司投资款到位3000万元，仅认为1000万元债权转为投资款的资金未到位，且联房公司诉请中也没有要求“确认三方投资比例”的诉请，一审应只对有异议的1000万元进行审查。2.协议书约定，新碶房产公司以1000万元工程欠款视作本项目的投资本金，参与项目利润分配，各方予以确认。因此，将尚升公司在新碶房产公司处应收工程欠款1000万元视作投资本金并参与利润分配是各方签订协议时均予以认可的事实，理应将该1000万元视作尚升公司本项目的投资本金，参与利润分配。3.审计报告明确，尚升公司实际到位4000万元。联房公司未对此提出异议，反而在利润分配决议时认为项目收入、支出符合事实。二、关于投资款缴纳时间的约定。根据协议书约定，3000万元投资本金在接新碶房产公司通知半月内付到指定的银行账户。一审主观认定“如期全额到位”的“如期”为开发补充协议签订之后的半个月之内。更对尚升公司2009年12月11日支付的187.078875万元性质做了错误认定，事实上该款是1000万元工程款的补差部分。在新碶房产公司与尚升公司签订协议书之前，新碶房产公司在高德公寓、高望、新霞、仙荷等项目尚欠尚升公司大量工程款，尚升公司的部分投资本金系由新碶房产公司通过内部应收项调整结转，因此，尚升公司从未收到新碶房产公司要求缴纳投资资本金的通知，客观上新碶房产公司也无通知的可能，因为这些钱本就在新碶房产公司的账户上。项目由新碶房产公司具体运作，合作中新碶房产公司从未要求各方增加出资，项目成本中也未产生融资成本，即使新碶房产公司未将尚升公司投资本金列入项目账册，但并未出现因运作资金不足影响项目进展或增加项目融资成本等事实，对联房公司利益无任何损害。 针对新碶房产公司的上诉意见，联房公司辩称：一、关于新碶房产公司是否存在欺诈，以及是否超过除斥期间的问题。欺诈包括故意告知虚假情况和故意隐瞒真实情况。除一审认定新碶房产公司在投资款、土地滞纳金、审计后销售收入等事项上故意隐瞒真实情况或故意告知虚假情况，使联房公司作出错误意思表示，可以认定欺诈外，新碶房产公司还存在：虚构1000万元工程款；隐瞒自己1279000元投资款未到位的事实；虚构记载尚升公司975万元的投资款；隐瞒尚升公司未在三天内支付100万元投资保证金事实；将尚升公司逾期竣工产生的损失即1262966.01元，列为合作体共同成本；诉前掩饰21686682.2元土地款滞纳金的性质，告知是容积率补差款。关于是否超过除斥期间，没有证据表明联房公司在起诉前一年就已知道。对于《惠金佳园建设资金结算备忘录》，该备忘录前言部分表述，备忘录是整个项目于2018年销售完毕，新碶房产公司与联房公司就资金结算达成的纪要。具有结算协议的性质，属于法律上的可撤销范畴。二、关于一审认定尚升公司实际投资2925万元问题。协议书关于尚升公司在新碶房产公司处有1000万元债权的表述，与事实不符，不能认定，相反可以认定尚升公司、新碶房产公司共同欺诈，新碶房产公司没有替代尚升公司出资1000万元。尚升公司虽然在2009年12月11日以187.078875万元现金补充出资，但出资时间之后半年多，不符合补充协议要求。新碶房产公司称2008年6月5日尚升公司100万元工程款债权转为投资款，该100万元不能认定为尚升公司的投资款。首先，时间上严重滞后，不符合投资款到位“如期”要求。根据协议书约定，尚升公司应在三天内支付投资保证金100万元，付款时间应在2008年3月15日。其次，投资形式不符合约定，协议虽约定有1000万元债权款，但该款不包括100万元投资保证金，投资保证金应为现金。再次，以100万元债权作为投资保证金后，新碶房产公司是否实际将100万元保证金出资到位，无证据证明。第四，对一审关于该100万元不能作为尚升公司投资款的认定，尚升公司没有提出上诉，新碶房产公司非该认定的权利受损方，无权提出上诉，也有违常理。三、关于一审核减新碶房产公司127.91万元投资款是否有误。核减的127.91万中的52.91万元，不仅在签订协议书时没有发生，而且到项目清盘时也未实际发生，理应被核减。其次，另外的75万元，新碶房产公司并未提供证据证明资金是由自有资金还是合作体共有资金支付，而且时间上也滞后各方投资款到位时间半年多。四、关于一审认定21686682.80元土地款滞纳金债务不属于合作体共同债务，是否有误。首先，联房公司与新碶房产公司合作的基础是新碶房产公司在土地上的投入，即对案涉土地享有的权益，并不是土地出让合同的转让，因此，不包括土地合同中的债务。其次，项目开发成本与合作体共同成本并非同一概念。再次，21686682.80元原属合作前新碶房产公司单方债务，单方债务转为合作体共同债务，应有明确约定。五、关于一审将3.5万元认定为新碶房产公司单方债务，是否有误。该305万元审计底稿中体现在土地成本中，记载款项性质为“预收利息”，发生于合作前的2005年，新碶房产公司虽主张系设计费，但未提供证据证明。六、142418.50元办公费、招待费从合作体共同成本中剔除，是否正确。142418.50元办公费、招待费本应包括在400万元包干费中，新碶房产公司在400万元包干费中之外另行列支，应予剔除。七、关于一审将1262966.01元逾期交房违约金损失认定为非合作体共同成本事宜。联房公司认为，新碶房产公司无权就此提出上诉意见，1262966.01元逾期交房违约金是尚升公司逾期竣工造成，由尚升公司单方承担，非合作体共同成本。事先联房公司并不知道逾期交房的原因和责任，客观上难以提出异议。新碶房产公司擅自将尚升公司逾期竣工造成的单方损失列入合作体共同成本，有违诚实，也与其主张的保护集体资产相悖。八、关于应以审计报告确定利润分配还是以查明的事实分配利润。一审根据查明的出资到位情况按实调整利润分配比例，并根据查明的合作体收入、合作体共同成本，确定投资三方的可分配利润，是正确的。且审计报告作为证据，应经法庭查证属实之后才能作为定案根据，现有证据证明审计报告关于尚升公司975万元的投资款记载与事实不符，且因新碶房产公司在合作之初、合作过程和结算时，存在欺诈行为，法院有权撤销因欺诈而签订的结算协议，并根据查明的事实重新确定利润分配。九、关于一审对销售底价和低价销售的认定是否有误。联房公司认为，《“惠金佳园”项目合作开发补充协议》第五条表述明确，约定价格是底价，该《补充协议》附表47520万元系预估销售收入，是根据销售底价和可售面积预估的最低销售收入，不能理解为销售目标。 针对尚升公司的上诉意见，联房公司辩称：一，关于2008年3月12日《协议书》中尚升公司在新碶房产公司处有1000万元工程款债权的表述，是否属实。联房公司认为，2008年3月12日《协议书》关于尚升公司在新碶房产公司有1000万元工程款债权的表述，与事实不符，相反可以认定尚升公司、新碶房产公司共同虚构1000万元债权，构成共同欺诈。虽然协议表述尚升公司在新碶房产公司有1000万元工程款债权，但在联房公司对该债权是否存在提出异议的情况下，尚升公司、新碶房产公司均未提交证据证明在2008年3月12日合同签订时确有1000万元债权，有相反证据证明并没有1000万元债权的存在。在协议签订之后的2009年12月11日，工程债权结算只有8129211.25元，尚升公司上诉也称2009年12月11日有187.078875万元现金补差。根据新碶房产公司一审中提交的证据四，联房公司主张尚升公司100万元投资保证金和1000万元工程款债权均未“如期全额到位”，实际出资只有2925万元，并要求按2925万元调整尚升公司的出资比例。一审法院根据联房公司诉讼中新的异议对尚升公司实际出资情况进行全面审查并据实作出认定，并无不当，尚升公司关于一审法院审查范围超越联房公司异议范围的意见，不能成立。二、假使2008年3月12日尚升公司在新碶房产公司处确有1000万元工程款债权，那么该1000万元工程款债权转变为投资款后，也应由新碶房产公司替代出资到位才符合当初吸收社会资本的背景和目的。在工程债权不足1000万元的情况下，尚升公司现金补款的行为也印证尚升公司认可该1000万元应出资到位。新碶房产公司关于该1000万元出资到位的内部记账行为，说明新碶房产公司也认可该1000万元应出资到位。三、关于该1000万元工程款债权转变为投资款后，是否已实际出资到位，一审法院认定该1000万元未出资到位，是否正确。联房公司认为，该1000万元未“如期全额到位”，一审不认定该1000万元为投资款，符合2009年4月28日尚升公司、新碶房产公司、联房公司三方《“惠金佳园”项目合作开发补充协议》第八条的约定，是正确的。该条约定，投资款如期全额到位，按原协议规定的利润分配比例，如有一方未到位，重新计算利润分配比例。审计报告中关于尚升公司4000万元投资款的记载，联房公司认为，虽有记账凭证号，但没有出资时间和出资形式，单从审计报告表面难以发现错误，联房公司未提出异议也属合理。一审新碶房产公司提交的证据四证明，审计报告关于尚升公司有一笔975万元的出资，实际不存在，属于错误记载，新碶房产公司、尚升公司对此无异议，但诉前新碶房产公司、尚升公司均隐瞒没有975万元投资款的情况，有违诚信。尚升公司要求根据2008年3月12日《协议书》，将该1000万元工程款债权作为投资款参与分配，当时联房公司同意该1000万元债权作为尚升公司投资参与分配的前提是出于对另两方的信任及债权客观存在，且由新碶房产公司出资到位，但在案证据显示，该1000万元工程债权并不存在，尚升公司、新碶房产公司共同虚假陈述，该二人不能基于欺诈行为而获利，且事后该1000万元也未如期全额到位，因此，尚升公司根据协议书要求将1000万元工程债权作为投资款，参与分配，有违诚信原则，对联房公司不公平。 针对联房公司的上诉意见，新碶房产公司辩称，一、案涉项目房产销售不存在“销售底价”，《“惠金佳园”项目合作开发补充协议》的附表是案涉项目的整体“销售收入估算表”。《补充协议》第五条没有提及任何销售内容的单价，且表述目的是对案涉项目销售总收入价款的估算。二、新碶房产公司不存在低价销售，且所售价款已经三方确认，且对相关销售价款进行审计后，三方再次进行书面确认，也未提出异议。 针对尚升公司的上诉意见，新碶房产公司辩称：新碶房产公司认可尚升公司对案涉项目出资4000万元，并应按照4000万元的投资款分享相应的项目利润。三方在最早的合作协议中明确约定：对于尚升公司4000万元的投资款实际向新碶房产公司支付3000万元即可，并可按照4000万元的投资资本金参与和享有项目利润分配。在项目经营期间，尚升公司对2008年2月8日《协议书》中的1000万元工程款转为投资款，且可按照4000万元的投资资本金参与和享有项目利润分配，均没有提出任何异议。2015年1月20日出具的《审计报告》也再次明确载明尚升公司应投资4000万元，实际到位4000万元，项目利润也是按照4000万元投资比例进行分享，符合合作协议和三方在整个开发过程中的原则。 尚升公司辩称，总体答辩意见与新碶房产公司的答辩意见一致。 联房公司以新碶房产公司隐瞒重要事实，实施欺诈行为，签订结算协议构成重大误解为由，请求判令：1.撤销联房公司与新碶房产公司、尚升公司于2015年2月9日签订的《“惠金佳园”建设项目投资各方关于利润分配问题的决议》；2.撤销联房公司与新碶房产公司于2018年9月20日签订的《惠金佳园建设项目资金结算备忘录》；3.要求新碶房产公司支付惠金佳园项目合作开发利润分配款10279200元，并从2018年9月20日起支付利息；4.判决新碶房产公司承担本案财产保全费5000元；5.新碶房产公司赔偿低价销售给联房公司造成的损失4629486元。 一审法院认定事实：联房公司原名“宁波北仑区联房投资咨询有限公司”，于2019年1月16日变更为现名称。尚升公司原名“宁波市北仑第二建筑工程有限公司”，于2011年9月8日变更为现名称。 2003年，新碶房产公司通过投标，取得了位于宁波市北仑区××路××路××号地块的土地使用权。宁波市国土资源局经济技术开发区分局与被告新碶房产公司在《国有土地使用权出让合同》中约定：乙方（即新碶房产公司）应支付土地使用权出让金118818117元、土地增值税及国家规定的土地税费，乙方应在合同签订之日支付出让金总额的20%，计23763623元，余款应在乙方开工前，但最迟必须在签订土地出让合同之日起6个月内付清，乙方未按时付清款项，自滞纳之日起每日按迟延支付款项的万分之二向出让人缴纳滞纳金。合同签订后，新碶房产公司缴纳了20%出让金，但由于资金不足，未按规定支付剩余出让金，也未开工建设。 后联房公司愿出资与新碶房产公司共同开发“惠金佳园”商住楼项目，双方于2008年3月12日签订《协议书》一份，约定：甲方（即新碶房产公司，下同）将位于××路××松花江路以东20-01地块，与乙方（即联房公司，下同）共同投资开发商业及住宅用房；甲方将已付的土地出让金2376.36万元和前期项目投资款251.47万元共计2627.83万元作为投资资本金，乙方出资6000万元，用于支付项目的土地出让金及前期费用；甲方应付尚升公司的工程欠款1000万元视作该公司在本项目上的投资资本金，参与项目利润分配，原欠款由甲方归还，与本项目无涉；甲方、乙方及尚升公司为本项目开发投资商，总投资资本金为12627.83万元，各方利润分配比例为新碶房产公司20.81%、联房公司47.52%、尚升公司31.67%；甲方首付的20%土地出让金的利息（2003年5月18日-2007年12月31日）874.38万元有投资各方共同承担，甲方可在项目结算前提取该项资金；开发项目直接成本外的费用由甲方一次性包干，总费用400万元，列入开发成本，超过部分由甲方自理；项目实行独立核算，所有涉及“惠金佳园”开发建设及销售的成本费用均应列入项目成本；甲方是项目土地获取的法定代表，考虑目前土地升值因素，乙方同意在项目结算后的税前利润中先提取8%给甲方作为土地升值的补偿款，项目无利润产生时，甲方不作提取；按照有利共享、有险共担的原则，项目产生的利润，投资各方按本协议约定的利润分配比例参与利润分配，按投资比例承担亏损风险；项目的投资资本金及销售收入必须专款专用，甲方除支付项目相关费用外不得挪作他用；项目开发期间甲方应每季度向乙方报送项目经营成本报表，甲方每月向乙方报送楼盘销售报表；项目的开发成本、销售收入应在投资各方中保持公开、透明，待项目结束后由除甲方外的投资方共同指定咨询机构进行审计；项目由甲方负责开发经营并承担相应的责任，涉及项目的工程技术、销售策划、周边关系等都由甲方负责并解决，乙方仅作为投资商，但甲方应取得投资方信任，等等。 同日，新碶房产公司与尚升公司签订《协议书》一份，约定：新碶房产公司将位于××路××松花江路以东20-01的地块，与尚升公司共同投资开发商业及住宅用房；新碶房产公司将已付的土地出让金2376.36万和前期项目投资款251.47万元共计2627.83万元作为投资资本金，尚升公司投资额为3000万元，用于支付项目的土地出让金及前期费用，尚升公司接甲方通知后半月内付入指定的银行账户；尚升公司应预付投资资本金100万元；新碶房产公司应付尚升公司的工程欠款1000万元视作本项目的投资资本金，参与本项目的利润分配；本项目的开发商为新碶房产公司、尚升公司和联房公司，总投资资本金为12627.83万元。其余约定与新碶房产公司与联房公司所签协议基本一致。 合同签订后，联房公司于同年3月14日给付新碶房产公司投资保证金100万元，于2009年5月4日给付5380万元，于2009年5月12日给付260万元，合计5740万元。尚升公司于2009年4月29日通过银行转账方式给付新碶房产公司投资款1475万元，于次日通过银行转账方式给付投资款1450万元。2009年12月11日，尚升公司给付新碶房产公司1870788.75元。2011年9月至2012年10月，新碶房产公司陆续返还联房公司投资资本金5740万元，“返还”尚升公司投资资本金4000万元。 2009年4月28日，新碶房产公司与联房公司作为甲乙两方签订《“惠金佳园”项目合作开发补充协议》，约定：甲方提取首付出让金的利息874.34万元进入本项目成本，甲方按税前利润先提取8%作为土地升值补偿款；确定400万元项目包干费用范围：本项目的直接开发成本、利息、销售费用和营业税金及附加以外的所有费用，但必须凭合法凭证按实报销；甲方按规定的销售价格作为销售底价（见附表），低于销售底价时须经共同协商，否则低于销售底价部分从甲方可分利润中抵扣；投资各方在确保投资款如期全额到位的情况下，按原协议规定的比例分配利润，但如有一方投资款未到位，未到位的这部分投资款所对应的利润分配比例归投资各方共同所有，重新计算利润分配比例。该协议附表为《销售收入估算表》，包含住宅用房（含多层及阁楼、小高层及阁楼）、店面营业房和地下车库的单价和总房款。该协议签订后，尚升公司在协议上盖章确认。 2010年1月15日，新碶房产公司与尚升公司签订《建设工程施工合同》，约定：新碶房产公司将惠金佳园工程发包给尚升公司，资金来源为自筹，开工日期2010年2月1日，竣工日期2011年8月31日，合同价款85911565元，无预付款，工程开工后，每月经总监理工程师签证，发包人确认支付合同内完成工程量价款的80%，工程竣工验收合格30天内付款至合同价90%，决算审计后15天内付款至合同价96%，余款4%留作保修金。 2010年4月22日，新碶房产公司向宁波经济技术开发区财政局征地拆迁资金专户缴纳1890万元，往来款票据显示为“惠金佳园未交出让金利息”。同月29日，新碶房产公司又缴纳2786682.8元，往来款票据显示为“暂收款”。二笔款项合计21686682.80元，后由宁波经济技术开发区财政局统一出具结算票据。 2010年5月26日，为减少合作过程中的猜忌、化解和防止可能发生的矛盾，联房公司与新碶房产公司、尚升公司进行磋商，形成《“惠金佳园”商住楼项目开发合作开发谅解备忘录》（以下简称谅解备忘录），主要载明以下内容：1.惠金佳园项目共有住宅624套、店面商铺×套、地下车位291个，、地下车位291个宅、约10间店面房，单价不低于三方认可的“销售收入估算表”，合计暂收订房款9200万元。三方对此予以认可，并约定在甲方领取商品房预售许可证之前不再接收预订购，领取售房许可证开盘售房时，甲方以书面形式向乙方、丙方（即被告尚升公司）通报，且销售价不低于销售收入，乙方和丙方认为有必要调整销售价格时，可以向甲方提出书面建议；2.甲方为本项目的发包方，丙方施工方，甲乙两方同意在本项目施工合同备案后，将招标书、投标书、中标书和总承包合同等涉及合作投资各方重大利益的法律性文件及项目预算书复制一套，送乙方备案，甲方同意今后为本项目对外签订各方利益的单项工程项目发包合同时，征求其他两方意见；3.甲方对预收订房款的资金去向，向合作各方作如下说明：支付土地出让金余额1000万元，支付土地出让金利息2168万元，支付工程开工、竣工保证金1200万元，向丙方预付工程施工材料款1000万元，塘渣回填、水电配套、售楼处建造、广告模型制作等项目运作经营费用约500万元，以上合计5800万元，预订房款余额约3300万元；4.已支付给国土资源部门的土地出让金利息2168万元，因投资合作各方在合作之前不清楚应当支付，合作后虽经甲方努力仍不能免缴或少缴，故对该部分资金如何进入项目总成本问题，乙方认为应当结合合作之初已对甲方出面取得的项目土地使用权做了溢价（升值）处理的实际情况进行综合考虑，积极争取最佳处理办法和各方都可以接受的结果；5.为便于本投资项目开发过程中重大问题及时沟通、协商和处置，甲、乙、丙三方以后每季度召开一次例会，由甲方召集或通知，例会应当形成书面文件资料，由各方法定代表人签字；三方同意乙方指派两名工作人员到销售处和工程施工现场，监督售房工作，了解工程造价、质量和施工进度等。 新碶房产公司于2010年6月28日取得建筑工程施工许可证，项目于同年7月2日开工。新碶房产公司于同年11月8日取得建设工程规划许可证，于2011年4月6日取得预售许可证。 2012年11月，惠金佳园项目交付使用。 2014年，新碶房产公司委托宁波东海会计师事务所对惠金佳园项目在2003年5月1日至2014年12月31日期间的收入、支出及利润进行审计。2015年1月20日，该事务所出具《关于“惠金佳园”项目收入、支出及利润的专项审计报告》（以下简称审计报告），载明： 1.关于投资款情况。惠金佳园项目投资款实际到位12367.83万元，其中新碶房产公司到位2627.83万元，占21.25%，联房公司到位5740万元，占46.41%，尚升公司到位4000万元，占32.34%。投资资本金已于2011年和2012年返还，其中返还联房公司5740万元，返还尚升公司4000万元。 2.关于项目收入情况。考虑尚未销售部分的预计收入等因素，项目预计总收入为508098840.04元，截至2014年12月31日账目已确认收入490386159.04元。 3.项目支出情况。考虑预计要发生的成本费用等因素后，项目利润预计总支出430579221.53元，截至2014年12月31日，账目已确认支出429889556.04元，其中项目总成本合计382358134.74元，总税金合计32932032.88元，项目销售费用合计592622.41元，项目包干费用4000000元，未按时交房支付的违约金1262966.01元，已抵销收到的交房违约金收入，首付土地出让金利息8743800元。 4.项目利润及分配情况。考虑未销售部分的预收入和相应的预计成本费用等因素后，项目利润为77519618.51元。提取土地升值补偿款和企业所得税后，项目可分配利润预计53488536.77元。根据投资资本金的实际到位比例，联房公司可分配利润2482.40万元，尚升公司可分配利润1729.82万元，新碶房产公司可分配利润1136.63万元。截至2014年12月31日，账面已确认的项目利润合计60496603元，根据账面已确认的项目利润计算的可分配利润为41742656.07元。根据投资资本金到位比例，联房公司可分配账面已实现的项目利润1937.28万元，尚升公司可分配账面已实现的项目利润1349.28万元，新碶房产公司可分配账面已实现的项目利润887.03万元。截至2014年12月31日，联房公司已分得利润1500万元，尚可分配437.28万元，尚升公司已分得利润1000万元，尚可分配349.96万元，新碶房产公司尚可分得利润887.03万元。 5.其他事项说明。由于惠金佳园项目开发产品尚未全部销售完毕，项目总的收入、支出和利润只能以账面实际发生金额加上预计发生金额为准，其中预计发生项目以新碶房产公司提供的相关资料为依据，报告期后所发生的项目实际收入或支出如与预计部分不符，应以实际金额作调整。依据2009年4月28日开发补充协议第五条规定“三方确认项目的销售底价，低于销售底价时需经共同协商”。经审计，惠金佳园项目总体销售均价未低于约定的销售底价，但个别住宅、店面房和车位实际销售单价低于销售底价，特别是车位价格，据被审计单位反映系组合销售原因，该事项的调整将影响整个项目的利润，建议投资各方协商确定。 2015年2月9日，三方召开专题会议，签署了《“惠金佳园”建设项目投资各方关于利润分配问题的决议》（以下简称利润分配决议），协议载明：三方一致同意审计报告，认为其所列项目收入、支出是符合事实的，同意对剩余房产销售所得利润按照分配比例进行分配，如果本项目获得政府有关部门税费返还的，也按上述比例进行分配。 2018年9月20日，联房公司与新碶房产公司签订《惠金佳园建设项目资金结算备忘录》（以下简称结算备忘录），载明：惠金佳园项目已于2018年7月销售完毕。根据审计报告以及审计后发生的销售利润，经与联房公司协商，联房公司可分配8232.7万元（包括投资款和利润），该资金现已分配到位；各方本着对新碶房产公司的充分信任，认为尾款分配问题无须另行委托审计，如有关部门今后要求审计的，新碶房产公司可自行提交审计，投资方不持异议；分配余额3.4588万元作为后续后备资金，经投资方协商不再分配，该项目所缴税费的复印件由新碶房产公司提供给各投资方，以备财税审核。 2018年12月26日，联房公司致函新碶房产公司，要求其对以下情况作出说明并提供相关凭证：新碶房产公司是否将前期项目投资款251.47万元全部或部分列入合作项目的开发成本？向政府部门支付的2168万元是容积率补差费用还是土地款滞纳金或利息？要求提供惠金佳园项目土地价款144107243.31元的支付凭证复印件。新碶房产公司收件后未予答复。2019年1月30日，北京大成（宁波）律师事务所接受联房公司委托致函新碶房产公司，要求其在五个工作日内对以下情况作出说明：251.47万元前期费用是否已列入项目合作开发成本，2168万元是容积率补差费还是土地款滞纳金（利息），尚升公司投资款4000万元是否全部到位。新碶房产公司收件后未回复。 一审法院认为，双方争议焦点主要有以下几个，根据双方举证、质证情况，该院分析认定如下： 一、联房公司是否可以撤销利润分配决议和结算备忘录？联房公司主张，新碶房产公司存在隐瞒项目收入、将单方债务列入合作成本以及隐瞒投资款未到位等行为，已构成欺诈，应当撤销相关协议。 新碶房产公司辩称，联房公司派驻两名工作人员分别对涉案房屋销售和工程造价等进行了现场监督，监督期间未对新碶房产公司的施工和销售行为提出异议，联房公司也是在了解实际情况的前提下自愿签署了相关协议，新碶房产公司没有欺诈、胁迫和乘人之危，联房公司也不存在重大误解和显示公平，故联房公司无权要求撤销相关协议。此外，利润分配决议和结算备忘录是三方对事实的记录和确认，不是法律意义上可以撤销的合同，且联房公司要求撤销2015年2月9日签订的利润分配决议已过诉讼时效。 尚升公司辩称，相关协议已经签署，联房公司不能出尔反尔。 该院认为，三方签订的利润分配决议以及联房公司与新碶房产公司签订的结算备忘录，是各方对合作项目进行结算后达成的协议，是履行合作协议的延续，通过确定利润分配金额进而明确双方的权利义务，具有结算协议性质，在各方当事人签字确认后生效。根据法律规定，如果一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同，受损害方可以请求人民法院撤销。因此，联房公司要求撤销协议的诉讼请求能否被支持，要看新碶房产公司在结算过程中是否存在欺诈行为。如果新碶房产公司存在欺诈，并导致联房公司在违背真实意思的情况下订立了上述协议，则协议可以撤销。至于联房公司关于撤销的诉请是否超过诉讼时效，该院认为，根据法律规定，具有撤销权的当事人在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭，可见撤销权不是从协议签订之日开始计算权利行使期间，而是从权利人知道或者应当知道算起。本案中，三方签订利润分配决议的时间是2015年2月，该决议的主要内容是三方对审计报告表示认可，同意按照审计结果来分配利润。但审计报告仅呈现了审计结果，并未呈现相关的明细及凭证，仅凭该份审计报告联房公司无法获知项目收入、支出等具体情况，无从知晓新碶房产公司是否故意隐瞒了真实情况或告知了虚假信息，因此不能从联房公司收到审计报告或者签订利润分配协议之日开始计算行使撤销权的除斥期间。新碶房产公司也无证据证明在联房公司起诉一年以前即知道或者应当知道撤销事由，因此，联房公司起诉要求撤销相关协议未超过法律规定的除斥期间。至于相关协议应否撤销，将在下文详述。 二、投资款问题 ㈠尚升公司投资款到位问题。 联房公司认为，尚升公司应缴投资额为4000万元，但其仅通过转账方式给付2925万元投资款，对新碶房产公司、尚升公司主张的其余几笔投资款有异议：1.2008年6月5日，尚升公司在高德公寓项目中对被告新碶房产公司享有的工程款债权100万元转化为投资款保证金；2.2009年12月11日，尚升公司在高德公寓项目中对新碶房产公司享有的工程款债权8129211.25元转化为投资款；3.2009年12月11日，尚升公司通过转账方式支付投资款1870788.75元；4.尚升公司的投资款1000万元无须另行支付，可以以新碶房产公司原欠尚升公司的工程欠款抵作投资款。联房公司认为：尚升公司上述投资款发生的时间明显滞后，也没有证据证明新碶房产公司已代尚升公司将100万元投资保证金和其他两笔投资款出资到位，且新碶房产公司是集体企业，无权给予尚升公司1000万元的干股，1000万元应出资到位，否则起不到投资的作用。1870788.75元投资款虽有出资凭证，但该款到位时间远远晚于联房公司投资款到位时间，也晚于尚升公司其他两笔投资款转账时间，未达到开发补充协议中约定的“如期全额到位”的要求，不能计入投资款，应重新计算投资比例。 新碶房产公司、尚升公司对尚升公司按约应缴投资额为4000万元无异议，但认为4000万元已全部到位。 经审理，该院认为：首先，该院对尚升公司于2009年4月底通过银行转账方式给付的投资款2925万元予以确认。这两笔款项新碶房产公司均提供了电子转账凭证，可以据此认定尚升公司已投资到位，联房公司对此也无异议； 其次“如期全额到位”是确定投资款到位情况的标准。三方于2009年4月28日签订的开发补充协议中约定，投资各方在确保投资款“如期全额到位”的情况下，按原协议规定的比例分配利润，如有一方投资款未到位，未到位的这部分投资款所对应的利润分配比例归投资各方共同所有，并重新计算利润分配比例。开发补充协议签订后，尚升公司随即支付投资款2925万元，联房公司亦于5月中上旬全部出资到位。2008年新碶房产公司与联房公司签订的《协议书》，以及新碶房产公司与尚升公司签订的《协议书》，均约定了投资方应在接到新碶房产公司通知后半月内将投资款付入指定账户。因此，开发补充协议中约定的投资款“如期全额到位”中的“如期”，根据合作协议以及联房公司和尚升公司部分投资款到位的时间，应推定为开发补充协议签订之后的半个月之内，而尚升公司支付1870788.75元的时间是2009年12月11日，彼时距投资款到位期限届满已过半年之久，该笔投资款难以视为如期到位，按照开发补充协议的约定，该款不能计入投资款，不能计算利润分配比例； 再次，尚升公司投资款1000万元确须实际到位。无论是联房公司与新碶房产公司签订的《协议书》，还是新碶房产公司与尚升公司签订的《协议书》，均约定了尚升公司将其对新碶房产公司享有的1000万元工程款债权作为投资，该1000万元属于尚升公司4000万元总投资款的一部分。该债权是涉讼合作项目以外的工程款债权，与合作项目无关，尚升公司依据协议可以以该债权出资，并享受该1000万的投资收益，因此新碶房产公司作为债务人应将1000万元实际投入到合作项目中。如果新碶房产公司既无须偿还该笔债务，也不必将相应的资金注入合作项目，相当于新碶房产公司被免除掉了1000万元债务，而尚升公司则凭借该1000万元在三方投资中获取投资收益，这对联房公司显然是不公平的，也不符合三方关于尚升公司投资额为4000万元的约定。因此，尚升公司虽然不必自己投入1000万元，但是新碶房产公司应替代尚升公司将1000万元出资到位，才符合合作协议约定，符合公平交易原则。事实上，新碶房产公司没有替尚升公司将这1000万元出资到位，按照开发补充协议的约定，要重新确定利润分配比例； 最后，100万元投资保证金和8129211.25元债权不能认定为已实际出资。新碶房产公司仅提供了尚升公司就上述两笔投资款出具的《收款收据》，没有实际支付凭证，新碶房产公司主张该两笔投资款是尚升公司以其对新碶房产公司享有的债权出资。该院认为，这两笔款项不能被认定为投资款的理由与前述1000万元一致，新碶房产公司应将债权对应的款项实际汇入合作项目，尚升公司的债权才能转化为投资款，而新碶房产公司始终未能提供证据证明其已将相应款项放入合作项目账户，故不能认定为投资到位。因此，尚升公司投资款应认定为2925万元。 ㈡新碶房产公司投资款问题。 联房公司认为，合作前127.91万元设计费未实际发生，所以新碶房产公司实际到位的投资款应减少127.91万元，即实际到位的投资款应为2499.92万元，并非2627.83万元。新碶房产公司认为，147.91万元在2008年2月8日当时是客观存在的，新碶房产公司于2003年8月23日支付了20万元，于2009年12月18日支付了75万元，共支付了95万元，余款52.91万元未支付，但已作为项目利润分配给合作各方。新碶房产公司提供《建设工程设计合同（一）》一份、付款支票存根二份及宁波新城建筑设计有限公司开具的发票二份，用以证明支付设计费的事实。联房公司对证据的真实性无异议，但认为75万元设计费支付于合作之后。 经审查，新碶房产公司与案外人宁波新城建筑设计有限公司于2003年10月20日签订设计合同一份，约定由宁波新城建筑设计有限公司承担惠金花园的工程设计，暂估价135.91万元，最终按实际建筑面积计付，此外发包人提供方案咨询费12万元，费用分期支付，合同签订后三日内付20%定金，方案通过后三日内付30%，全套施工图提交后三日内余款结清。后新碶房产公司于2003年8月22日支付设计费20万元，于2009年12月18日支付75万元。由此可见，虽然新碶房产公司将设计费147.91万元列为前期项目投资清单，但实际上新碶房产公司在三方合作之前仅支付了20万元设计费，余款在合作前未支付，其在三方合作后支付的设计费75万元，也未能证明资金来源于自有资金而非合作项目资金，因此新碶房产公司前期项目投资款清单中的设计费应为20万元，余款127.91万元当时并未发生，不能视为已投入资金，因此不能计算为投资款。根据三方在开发补充协议中的约定，只有在投资各方投资款如期全额到位的情况下，才能按原协议规定的比例分配利润，如有投资款未到位情况，则要重新计算利润分配比例，故最终分配比例应按实际投资额计算。现联房公司出资5740万元，新碶房产公司实际出资2499.92万元，尚升公司出资2925万元，合计11164.92万元，三方利润分配比例应为：联房公司51.41%，新碶房产公司22.39%，尚升公司26.20%。 三、项目支出问题 ㈠21686682.80元土地款滞纳金是属于新碶房产公司的单方债务，还是应列入项目总支出？ 联房公司主张，21686682.80元的土地款滞纳金属于新碶房产公司的单方债务，应从项目总支出中剔除，理由是：这是因新碶房产公司在合作前未及时缴纳土地款而产生的额外债务，不是合作期间产生的债务，合作协议也没有约定该笔债务由合作体承担。三方在合作时，考虑到土地升值，约定应由新碶房产公司支付的土地款利息874万元由合作体承担，并在分配前提取8%给新碶房产公司的上级单位，如果当初新碶房产公司提出该笔债务由合作体承担的话，联房公司不可能同意上述二项补偿。此外，新碶房产公司一直对该笔债务进行掩饰，其在起诉前面对联房公司的质疑一直坚持该笔支出是容积率补差款，在联房公司要求其出示证据后，才改称土地款利息，这也说明该笔债务应属于新碶房产公司的单方债务，否则其没必要掩饰。 新碶房产公司认为，21686682.80元是惠金佳园项目未交土地出让金的利息，应当列入项目开发成本，理由是：三方在补充协议中约定，400万元项目包干费不包括项目直接开发成本、利息等，故出让金利息应列为项目开发成本，且联房公司至迟在2010年5月26日就已经知道并确认合作项目未交出让金利息。 该院认为：首先，21686682.80元债务的性质实为土地出让金滞纳金，是《国有土地使用权出让合同》项下债务。联房公司主张是土地出让滞纳金，对方主张是未交出让金的利息，虽名称不同，但双方对该款与被告新碶房产公司签订的《国有土地使用权出让合同》有关无异议，亦对该款系因未及时缴纳土地出让金而发生无异议，结合《国有土地使用权出让合同》的约定，及新碶房产公司合作前仅缴纳20%出让金的事实，该款本质上是土地出让金滞纳金。基于合同相对性，该土地出让金滞纳金属于被告新碶房产公司因违约而产生的债务。该合同项下标的物此后由三方合作开发，新碶房产公司是以其前期投入作为合作出资，而不是将国有土地使用权出让合同的权利义务整体转让，所以另外两方并不当然继受该合同项下债务，即该合同项下债务不能当然归属于合作体，不能当然列入合作项目总支出。 其次，新碶房产公司将土地出让金滞纳金列入项目总成本，未经联房公司同意。根据谅解备忘录第三项、第四项内容可知四点信息，一是新碶房产公司已用预收订房款支付了“土地出让金利息2168万元”，二是三方在合作前不清楚应支付土地出让金利息，三是联房公司对该款如何进入项目总成本问题提出质疑，认为在合作之初已对新碶房产公司取得的土地使用权作了溢价处理，四是新碶房产公司对“土地出让金利息”应当积极争取最佳处理办法和各方都可以接受的结果。在谅解备忘录签订之后，无证据表明三方对此又有协商并达成一致。可见，联房公司对土地出让金滞纳金由合作体承担早已提出异议，但此后一直未能如谅解备忘录中所写，出现各方都能接受的处理方案。在审计报告中，也未能显示该笔土地出让金滞纳金作为合作总成本由三方共同承担，但实际上该款已列入开发总成本，由三方共同承担。 再次，如果土地出让金滞纳金进入项目总成本，无疑改变了三方的合作基础，打破三方订立《协议书》时的利益平衡。《国有土地使用权出让合同》是三方合作开发房地产的基础，可以推定联房公司在合作之前即已了解合同内容。该份合同约定，土地使用权出让金总额为118818117元，乙方应在签订合同之日支付20%定金，80%土地出让金至迟在合同签订之日起六个月内付清，否则按每日万分之二缴纳滞纳金，超过6个月，甲方有权解除合同，已缴纳的定金不予退还，并可要求违约赔偿。虽然该份合同没有落款日期，但根据附件“宗地图”可以推定签订日期在2003年4月或者之后，而三方合作协议签订于2008年3月，此时据土地出让已近5年之久，甲方既未征收滞纳金，也未收回土地，如按合同约定缴纳滞纳金，明显是一项巨额负担，但三方在合作协议中对此只字未提。结合此后谅解备忘录的内容，可以推定联房公司及新碶房产公司在签订合作协议时，轻信滞纳金免除的可能性很大。正是基于此，三方在约定按投资比例分配利润的同时，还约定新碶房产公司支付的20%土地出让金的利息874.38万元也由投资各方共同承担，且在项目结算后的税前利润中先提取8%给新碶房产公司作为土地升值补偿。根据该份合同，联房公司也有理由相信土地成本为118818117元，三方签订合作协议时，在118818117元土地成本价的基础上了给予新碶房产公司8%溢价补偿，也是在土地出让金118818117元的基础上确定了总投资资本金为126278300元。如果将滞纳金列为项目支出，则土地成本增加了，改变了合作基础，对比合作之初给予新碶房产公司的土地溢价和利息共担，利益显然失衡。新碶房产公司辩称，如果滞纳金由其单独负担，其当初还不如选择不合作开发，这种预设与常理不符。新碶房产公司在与甲方签订国有土地使用权出让合同时后，至三方合作前，拖欠土地出让款已近五年，如不引进投资合作开发，按照合同约定，延期付款超过六个月的，甲方有权解除合同，已缴纳的定金2376万元不予退还，并可要求违约赔偿。可见，即便滞纳金由新碶房产公司承担，合作开发也强于土地被收回、定金被罚没。综上，根据滞纳金的形成时间、来源，联房公司主张的土地出让金滞纳金不能列入项目总支出的主张，该院予以支持。 ㈡35000元怎么回事？联房公司提供审计底稿一份，用以证明计入土地成本的14407243.31元中，有35000元没有来源凭证，并认为该笔费用不能计入项目成本。新碶房产公司认为，这35000元是项目开发所需的设计费，应当作为项目成本。 经审查，联房公司提供的审计底稿页面合计金额为144107243.31元，与审计报告第3页中“土地价款144107243.31元”吻合，说明该审计底稿是关于土地价款，页面合计金额有以下几项组成：2003年23763623元、2005年35000元、2009年98619037.51元、2010年2900元及2011年21686682.80元，35000元一项标注的是“预收利息”。新碶房产公司虽辩称该款是设计费支出，但未能提供证据，且该项支出发生于2005年，彼时三方尚未合作，新碶房产公司主张该款计入项目总成本的抗辩意见，该院不予采纳。 ㈢142418.50元办公费、招待费是否应从项目总支出中剔除？联房公司主张，合作协议约定了400万元包干费，办公费和招待费应属于包干费范围之内的费用，不能再重复计算。联房公司提供《扣除项目及成本结转审计工作底稿》及《开发间接费用审计工作底稿》各一份，用以证明办公费和招待费在400万元包干费之外重复计入开发成本。新碶房产公司辩称，该笔办公费、招待费实际已包括在400万元包干费用中，没有证据显示该费用列入了项目总支出。 该院认为：首先，根据2008年3月12日协议，开发项目直接成本外的费用实行包干，包干总费用确定为400万元，列入开发成本，超过部分由甲方即新碶房产公司自理。根据合作开发补充协议，三方已明确400万元包干费是指直接开发成本、利息、销售费用和营业税金及附加以外的所有费用。由上述合同约定可知，办公费和招待费应属于400万元包干费范围之内，不能再重复列入项目支出，双方对此也无争议；其次，142418.50元办公费、招待费到底有没有列入开发成本？联房公司主张，经其向审计人员了解，《扣除项目及成本结转审计工作底稿》中的合计金额减去了本页“利息支出”项501580.23元、“相关税金”项1478056.95元，以及《开发间接费用审计工作底稿》中的“管理人员工资”3585685.96元，再加减本页工作底稿“开发间接费用”项中的手写金额，即减去25000元，加上428475元，即为审计报告中“项目开发成本”项的382358134.74元。经审查，联房公司提供的《开发间接费用审计工作底稿》显示，该页底稿中包含的项目名称为管理人员工资、职工福利费、业务宣传费广告费、售楼处费用模型、办公费招待费等共10项，合计6508678.19元。联房公司提供的《扣除项目及成本结转审计工作底稿》中显示，该表合计金额为387519982.87元，而审计报告中的“项目开发成本”一项“账面已发生金额”为382358134.74元，差额为5161848.13元，说明该张工作底稿中的合计金额在确定之后又有变动，减去了某些项目费用之后，成为最终审计报告中的“项目开发成本”。按联房公司主张进行核算,387519982.87-501580.23-1478056.95-3585685.96-25000+428475=382358134.74元，与审计报告中“项目开发成本”一项中的“账面已发生金额”一致，说明联房公司主张的审计过程与实际相符，即《开发间接费用审计工作底稿》中除了“管理人员工资”一项没有计入项目开发成本以外，其余项目均已计入项目开发成本，包括“办公费、招待费”142418.5元。因此，142418.5元应从项目总支出中剔除。 ㈣土地增值税是否为3466333.17元？联房公司主张，项目总支出中包括土地增值税3466333.17元，但新碶房产公司未提供证据证明有该笔税费发生，《土地增值税清算鉴证报告》证明涉讼项目应交土地增值税为0，说明未发生土地增值税。联房公司提供宁波中瑞税务师事务所于2014年5月15日出具的《土地增值税清算鉴证报告》一份，用以证明应缴土地增值税为0。新碶房产公司亦提交《土地增值税清算鉴证报告》一份，用以证明已缴土地增值税税额为9517458.80元，应退土地增值税税额7228879.90元。审理过程中，几经诉辩，最后双方确认惠金佳园项目实际缴纳土地增值税的金额为3394955.42元，比审计金额少了71377.75元。新碶房产公司辩称71377.75元已作为后期利润按照实际投资比例进行了分配，联房公司对此不认可，认为如果已经进行了分配，则其实际获得的收益应比审计结果多。 经审查，审计报告中，土地增值税一项“账面已发生金额”为2884124.83元，“预计发生金额”为582208.34元，总金额3466333.17元，比双方确认的已缴纳土地增值税少了71377.75元，即审计报告所列项目总支出中应减少71377.75元，才符合土地增值税的实际支出情况。 ㈤延期交房违约金1262966.01元是否应当从项目总支出中剔除？联房公司认为，新碶房产公司因逾期交房向购房者支付的违约金1262966.01元不属于合作体债务，应从项目总支出中剔除。联房公司提供违约金名册一份，用以证明该名册显示逾期交房违约金总计873539元，而审计报告显示逾期交房违约金为1262966.01元，二者不相符。新碶房产公司认为，违约金名册上的金额只是已支付违约金的一部分，最终应以审计报告为准，根据合作协议约定，新碶房产公司承担开发经营责任，支付违约金的责任不应由新碶房产公司单独承担。 该院认为：关于金额问题。审计报告中“未按时交房违约金”为1262966.01元，而作为审计底稿的《惠金佳园住宅违约金名册》显示违约金合计873539元，与审计金额不符，新碶房产公司虽辩称违约金名册中的支付清单仅为一部分，但未能提供证据证明还有其他支付发生，无法证明审计结果在违约金支付一项与事实相符。 关于违约金承担问题。联房公司与新碶房产公司之间在2008年3月12日协议书中约定：“项目由甲方负责开发经营并承担相应的责任。为体现权利与义务的一致性，涉及项目的工程技术、销售策划、周边关系等都有甲方负责并解决，乙方仅作为投资商……”。合作项目由联房公司对外销售，承担合同义务，联房公司向购房者支付违约金是其承担商品房买卖合同违约责任的行为，基于合作三方共享收益、共担风险的合作原则，违约金原本也属于合作开发的成本，由合作方共同承担。但本案的特殊情况有二，一是新碶房产公司的逾期交房是因为建设工程逾期交付，逾期交房的违约责任最终应由承包方尚升公司承担，新碶房产公司有责任依据建设工程合同追究其建筑工程逾期交付的违约责任，二是项目的承包方尚升公司同时也是合作一方，因此新碶房产公司享有在分配利润时扣除违约金或者赔偿款的便利，以减少纠纷处理成本，但新碶房产公司并未向尚升公司追讨违约赔偿，而是将违约金计入项目支出，导致有部分违约金将由联房公司承担，违背了公平原则。鉴于上述两点特殊性，联房公司主张违约金不能作为合作体债务列入项目支出的意见，该院予以采纳。新碶房产公司虽辩称已有50万元在工程款结算时扣除，但无证据证明。综上，项目总支出应确定为407380776.47元，即在审计报告基础上减少23198445.06元。 四、项目收入 ㈠审计报告期后销售所得。联房公司认为，审计报告计算的项目收入截至2014年12月31日，当时尚有部分房屋未售出，审计单位对尚未售出的房产按照预计发生金额进行了估算，该预计金额低于实际售价，所以项目收入应以实际售价为准。联房公司提供了审计报告底稿16页，用以证明当账目确认项目收入为490386159.04元时，尚有2592.78平方米的面积未出售，其中包括未售住宅1609.07平方米、未售商业用房695.63平方米和未售汽车位288.08平方米，以上未售面积后来实现收入20671600元（11731040元+8010560元+930000元），比审计报告中的预估收入17712681元多了2958919元，即有2958919元的后期销售收入被被告新碶房产公司隐瞒。应联房公司要求，新碶房产公司提供了38份《商品房买卖合同》。新碶房产公司则认为，审计后销售金额为19406540元，比审计报告中预计发生的金额多1693859元，但审计后取得的销售收入已经按比例分配给联房公司。联房公司对审计后实际取得的房产销售收入比审计报告预估的多1693859元这一情况予以认可，但认为多于审计报告的收入并没有进行分配。 各方对审计后房产销售收入比审计报告中的预估收入多1693859元无异议，该院予以认定。新碶房产公司辩称多余收入已分配给联房公司。经审查，审计报告显示，联房公司可分配项目利润为2482.4万元，三方在2018年9月20日结算备忘录中确认，“联房公司共可分配8232.7万元（包括投资款和利润），该资金已全部汇入联房投资公司”，可知，联房公司已取得利润2492.7万元（8232.7万元-5470万元），比审计报告中联房公司可分配利润多10.3万元。如果按照诉前三方确认的分配比例，联房公司应按46.41%享有投资收益，即1693859元应按46.41%的比例分配给联房公司，这个金额远远超过10.3万元，新碶房产公司也未能提供证据证明在2018年资金结算备忘录之后有向联房公司分配利润，故新碶房产公司关于1693859元已按比例全部分配给联房公司的抗辩意见，该院不予采纳。 根据上述项目收入、项目支出的认定情况，项目可分配利润应在审计报告的基础上进行调整，确定为70664226.57元，具体见下表： 审计结果（元） 增减情况（元） 调整后金额（元） 项目总收入 508098840.04 +1693859 509792699.04 项目总支出 430579221.53 -23198445.06 407380776.47 其中 项目开发成本 381147112.74 -21686682.8 142418.50 35000 359283011.44 土地增值税 3466333.17 -71377.75 3394955.42 未按时交房违约金 1262966.01 -1262966.01 0 税前利润 77519618.51 +24892304.06 102411922.57 土地升值补偿 6201569.48 +1991384.32 8192953.81 企业所得税 17829512.26 +5725229.94 23554742.19 可分配利润 53488536.77 +17175689.8 70664226.57 注：可分配利润=税前利润-土地升值补偿-企业所得税，其中，税前利润=项目总收入-项目总支出，土地升值补偿=税前利润×8%，企业所得税=（税前利润-土地升值补偿）×25%。 五、关于低于底价销售。联房公司主张：新碶房产公司在取得预售许可证之前低于双方确定的底价违规销售，造成项目利润大幅下降，构成违约，应承担赔偿责任。从有利于新碶房产公司出发，剔除带阁楼的住宅，新碶房产公司低于底价销售造成的损失为13050769元，其中住宅用房损失3859792元、商铺销售损失3561696元、车位销售损失5629291元，新碶房产公司应承担4629486元（13050769元×92%×75%×51.41%）的赔偿损失。联房公司提供低于底价销售清单7份。 新碶房产公司认为：审计报告的底稿中不存在低于底价销售清单，补充协议附表中的“单价”指的是销售均价，而不是销售底价，附表本身也仅是一个估算表，而且最后实现销售收入57000多万元，高于当时的估算，因此没有违约，无须承担赔偿责任。新碶房产公司提供《关于“惠金佳园”现存剩余房产的处置意见备忘录》、《惠金佳园价格清册》及《惠金佳园开发建设项目尾房处理协商会议纪要》、《惠金佳园建设项目尾房处理协商会议补充纪要》，用以证明联房公司对被告新碶房产公司的前期销售工作是肯定的，并同意执行促销措施，5套尾房的处理也是经三方一致同意的。联房公司对新碶房产公司提供的上述证据的真实性无异议，但认为与本案争议焦点无关，联房公司主张新碶房产公司在审计之前的销售中存在违约，而新碶房产公司提供的上述证据针对的是审计之后的销售行为。新碶房产公司还提供《证明》三份，用以证明车位售价还是5万元，是业主为减少税费，要求将地下车位价格按18000元签订合同，余款32000元归入住宅合同金额。联房公司认为：证人应出庭接受质询，新碶房产公司举证程序不符合规定。至于证明力，以叶法良出具的证明为例，根据《低于估价销售清单》，新碶房产公司不仅向其出售的车位价格低于底价，住宅价格也低于底价，难以证明车位低于底价是因为把价格转移到住宅价格上；陈琦敏也不在低于底价销售名单中，其证明没有关联性。 经审查，补充协议第五条约定：“甲方按规定的销售价格作为本项目的销售底价（见附件），低于销售底价时需经共同协商，否则低于销售底价部分从甲方可分利润中抵扣。”附表名为“销售收入估算表”，其上列明销售内容、建筑面积、单价和总房款，其中多层住宅单价5200元，阁楼1200元，小高层5200元，阁楼1000元，店面营业房11300元，地下车库50000，地下车库50000元底是联房公司主张的销售底价，还是新碶房产公司辩称的销售均价，该院认为，该“单价”应认定为销售底价，而非均价，理由有二：一是从协议约定与附表的文意对照来看，协议第五条行文中的“销售底价”只能对应附表中的“单价”，说明附表中的单价就是协议第五条所指的销售底价；二是从补充协议签订的背景上看，联房公司有限制新碶房产公司权利以防其损害己方利益的意图，销售底价是在销售之前确定的，新碶房产公司如能按约定底价对外销售房产，联房公司就能实现对其销售行为进行约束的目的。如果附表中的“单价”指的是销售均价的话，那么只能等全部房产销售完毕后才能确定均价是否超过了双方约定，彼时已经很难起到约束销售行为的作用，因此新碶房产公司关于“单价”是销售均价的说法也与常理不符。 新碶房产公司提供的三份《证明》，属于证人证言，而证人应出庭作证，接受质询，联房公司对该组证据提出的质证意见该院予以采纳，对该组证据不予采信。 至于新碶房产公司提供的《关于“惠金佳园”现存剩余房产的处置意见备忘录》，经审查，该院认为：审计报告出具的时间是2015年1月20日，审计报告第六项“其他事项说明”涉及了低于底价销售问题，报告中载明“……经审计，惠金佳园项目总体销售均价未低于约定的销售底价，但个别住宅、店面房和车位实际销售单价低于销售底价，特别是车位价格，据被审计单位反映系组合销售原因。该事项的调整将影响整个项目的利润，建议投资各方协商确定。”审计报告出具之后，涉讼三方于2015年2月9日召开了碰头会，签订了利润分配决议，该决议显示当时联房公司已知悉审计报告内容。同年3月3日三方又签订了《关于“惠金佳园”现存剩余房产的处置意见备忘录》，该备忘录也是2月9日三方碰头会的成果，其上载明联房公司对新碶房产公司到目前为止的前期销售工作表示“充分肯定和赞赏”。而由此可见，联房公司在知悉审计报告内容，知悉新碶房产公司有低于底价销售的情况，且该情况的调整将影响整个项目利润之后，未对此提出异议，又表达了对前期销售情况表示肯定，表明其接受了低于底价销售的结果，已就低于底价销售与新碶房产公司达成和解。因此，虽然前期销售中新碶房产公司未取得联房公司同意低于底价销售的行为，违反了此前约定，但审计报告对此披露后，联房公司对情况已经了解，并未表示异议，联房公司现要求新碶房产公司承担违约责任，与其当初对销售工作认可的意思表示相违背，本院难以支持。 综上，该院认为：新碶房产公司在投资款，尤其是尚升公司投资款到位情况，以及土地出让金滞纳金债务的处置、审计后销售收入等事项上，故意向联房公司隐瞒真实情况，或故意告知虚假情况，使联房公司在利润分配结算时做出了错误的意思表示，可以认定新碶房产公司存在欺诈行为，联房公司要求撤销利润分配决议，以及结算备忘录的诉讼请求，符合法律规定的撤销条件，该院予以支持；联房公司要求新碶房产公司支付惠金佳园项目合作开发利润分配款13157521元，并要求从2018年9月20日其按同期银行贷款基准利率赔偿利息损失，根据已查明的事实，项目可分配利润为70664226.57元，按照重新确定的分配比例，联房公司应按照51.41%享有可分配利润，联房公司应获得的项目利润为36328478.88元，已获得项目利润24927000元（82327000元-57400000元），新碶房产公司尚应向其分配11401478.88元，联房公司该项诉请部分支持，新碶房产公司未能按照实际情况向联房公司分配利润，造成联房公司利息损失，联房公司要求新碶房产公司自2018年9月20日起赔偿利息损失的诉讼请求，该院予以支持，计算标准应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；联房公司要求新碶房产公司赔偿低价销售造成的损失4629486元的诉讼请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十八条之规定，一审法院于2020年1月16日作出判决：一、撤销联房公司与新碶房产公司、尚升公司于2015年2月9日签订的《“惠金佳园”建设项目投资各方关于利润分配问题的决议》；二、撤销联房公司与被新碶房产公司于2018年9月20日签订的《惠金佳园建设项目资金结算备忘录》；三、新碶房产公司应给付联房公司利润11401478.88元，并赔偿该款自2018年9月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；四、驳回联房公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费128522元，保全费5000元，合计133522元，由联房公司承担38313元，由新碶房产公司承担95209元。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、关于资金结算备忘录是否可撤销及诉讼时效问题；二、关于新碶房产公司的投资款认定问题；三、关于尚升公司实际的出资款问题；四、关于21686683.80元滞纳金是否应作为项目的支出问题；五、关于新碶房产公司142418.50元的办公费、招待费问题；六、关于3.5万元的设计费问题；七、关于延期交房违约金问题；八、联房公司所称存在低价销售损失，新碶房产公司对该损失是否应当承担赔偿责任。 关于争议焦点一，首先，资金结算备忘录系合作方对合作项目进行结算达成一致意见的协议，具有合同性质，故属于可撤销范围；其次，撤销权的计算时点是以当事人知道或者应当知道撤销事由之日起计，而并非从协议签订之日开始计算权利行使期间；再次，按照协议约定尚升公司投资款中有1000万元系以债权形式出资，因此，尚升公司对该1000万元无须实际出资，但新碶房产公司作为债务人负有将该1000万元债权对应的款项实际投入到涉案工程中之义务，否则与约定的尚升公司出资4000万元之约定不符。同时，对于债权人、债务人之外的联房公司而言，亦不公平。而事实上，新碶房产公司并未将应代尚升公司出资的1000万元出资到位，亦未对此在结算时进行说明，符合合同撤销之要件，故一审判决撤销利润分配决议和资金结算备忘录并无不当。 关于争议焦点二，新碶房产公司与联房公司、新碶房产公司与尚升公司签订的《协议书》中均约定新碶房产公司以已付的土地出让金2376.36万和前期项目投资款251.47万元，共计2627.83万元作为投资资本金。作为前期项目投资款中的设计费是三方确认的结果，是否已实际支付属于新碶房产公司与案外人设计方之间的问题，原本并不影响三方之后的合作开发。但新碶房产公司称未付的52.91万元设计费已作为项目利润进行分配，所以设计费与三方合作发生关联，而该辩称同时说明52.91万元设计费并未实际产生。另一笔75万元的设计费支付时间为2009年12月18日，发生在三方合作之后，该款项是以合作项目资金支付还是以新碶房产公司自有资金支付，新碶房产公司作为项目开发经营负责方，并未对此作出合理说明，故一审对该两笔设计费共计127.91万元予以扣减，并无不当。 关于争议焦点三，尚升公司4千万元出资款中有1000万元系以其对新碶房产公司的债权出资，三方对此均予以认可。因此，根据约定，该1000万元并不需要尚升公司实际出资到位，而应由新碶房产公司实际投入到工程中去。根据一审查明情况，该1000万元债权对应款项实际并未用于工程，在此情况下，径行按照审计报告认定已经出资到位，显然对于联房公司而言并不公平，亦与事实不符。至于尚升公司另行支付的187.078875万元差额款，与约定的1000万元系债权不符，且现有证据亦不能证明该款已经用于案涉工程。故一审认定尚升公司出资款为2925万元并无不当。 关于争议焦点四，本院认为，该21686683.80元滞纳金应作为项目的总支出。理由如下：第一、根据协议书约定，各方合作即因新碶房产公司取得案涉土地使用权后资金不足所致，对因未全部付清土地出让金而产生的滞纳金的存在各方在合作之初，理应已经知晓。第二、根据2010年5月26日开发谅解备忘录第四条：“已支付给国土资源部门的土地出让金利息2168万元，因投资合作各方在合作之前不清楚应当支付，合作后虽经新碶房产公司努力仍不能免缴或少缴，故对该部分资金如何进入项目总成本问题，联房公司认为应当结合合作之初已对新碶房产公司出面取得的项目土地使用权做了溢价（升值）处理的实际情况进行综合考虑，积极争取最佳处理办法和各方都可以接受的结果”。该条款一方面可印证各方合作之初已知晓滞纳金的存在，但认为可以通过其他方式达到免缴或少缴目的，最终因该目的未能实现，故而产生争议。另一方面也说明各方对该2168万元费用支出，在2010年5月即已经知道。第三、在2015年1月的审计报告中已将21686683.80元列入项目总支出。该笔款项虽未以明细单的形式出现在审计报告中，但该款当初即是使用合作项目资金进行支付，进入项目总支出显然是可预见行为和正常之举。根据2018年9月20日资金结算备忘录可知，结算是基于审计以及审计后的销售利润，并经与联房公司核对协商所确定，故联房公司签订的结算备忘录应是其对该滞纳金作为共同开支的认可。结算备忘录的撤销并不影响联房公司同意该费用作为总开支的意思表示。第四，假若将该笔滞纳金记作新碶房产公司单方债务，新碶房产公司实际支出将再增加21686683.80元，其总支出将达到46685883.80元，扣减其所获土地增值收入及可分配利润后，其将面临亏损（首付土地出让金利息补差系对其资金先期出资的补偿），而新碶房产公司、尚升公司却获得巨额收益，显然亦不公平。 关于争议焦点五，首先，合作协议约定包干费为400万元，办公费和招待费属于包干费范围内的费用，该类费用不应再计入项目开发成本。其次，《扣除项目及成本结转审计工作底稿》中合计金额为387519982.87元，审计报告中的“项目开发成本”为382358134.74元，差额为扣减“利息支出”501580.23元、扣减“相关税金”1478056.95元、扣减《开发间接费用审计工作底稿》中的“管理人员工资”3585685.96元、减去转审计工作底稿25000元并加上428475元，其中并未将142418.50元的办公费、招待费进行扣减，也就是说这笔费用计入了项目开发成本，因此，一审将该费用从成本中扣减并无不当。 关于争议焦点六，新碶房产公司称案涉3.5万元为设计费，但审计底稿显示3.5万元发生在2005年，对应项目为“预收利息”，新碶房产公司辩称与证据不符，故该3.5万元不应再计作项目成本。 关于争议焦点七，本案属于合作开发，违约金应属于合作开发成本，由合作方共同承担。一审为减少诉累，考虑到承建方为尚升公司，且并无证据证明存在违约金的扣款，因此，将违约金1262966.01元的延期交房违约金从项目总支中予以扣减。但根据二审庭审各方陈述，本案确有因工期延期罚款的事宜存在，故不宜在本案中将1262966.01元的延期交房违约金一并处理，应计入开发总支出。至于具体的分担问题，各方可另行理直。 关于争议焦点八，新碶房产公司与联房公司2009年4月28日签订的合作开发补充协议约定了项目销售价格底价，但补充协议签订之时项目并未开工，因此，该价格应为预估价格。而在项目审计之后，联房公司在获悉审计报告内容，知晓销售中存在部分低价销售情况后，其并未提出异议，而是表达了对销售工作的肯定，故一审对于联房公司要求新碶房产公司承担低价销售损失未予支持，并无不当。 综上，本案滞纳金21686683.80元、延期交房违约金1262966.01元应作为项目的总支出。将上述费用入账，在审计报告的基础上进行调整后，项目可分配利润确定为54828968.89元。项目收入、项目支出、项目可分配利润等费用具体见下表： 审计结果（元） 增减情况（元） 调整后金额（元） 项目总收入 508098840.04 +1693859 509792699.04 项目总支出 430579221.53 -248796.25 430330425.28 其中部分调整项目 项目开发成本 381147112.74 -142418.50 35000 380969694.24 土地增值税 3466333.17 -71377.75 3394955.42 税前利润 77519618.51 +1942655.25 79462273.76 土地升值补偿 6201569.48 +155412.42 6356981.90 企业所得税 17829512.26 +446810.71 18276322.97 可分配利润 53488536.77 +1340432.12 54828968.89 注：可分配利润=税前利润-土地升值补偿-企业所得税，其中，税前利润=项目总收入-项目总支出，土地升值补偿=税前利润×8%，企业所得税=（税前利润-土地升值补偿）×25%。 惠金佳园项目到位资金为：新碶房产公司出资2499.92万元，联房公司出资5740万元、尚升公司出资2925万元，三方实际出资总额为11164.92万元；利润分配比例：因涉及联房公司诉请的利润分配，故以各方出资占比为依据，联房公司可分利润为51.41%；联房公司可得利润为28187572.91元（54828968.89×51.41%），扣减已经获得的利润24927000元，新碶房产公司尚应再向其支付3260572.91元。 综上，新碶房产公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初1117号民事判决第一项、第二项，即撤销宁波北仑区联房房产信息咨询服务有限公司与宁波市北仑新碶房地产开发实业公司、浙江尚升建设工程有限公司于2015年2月9日签订的《“惠金佳园”建设项目投资各方关于利润分配问题的决议》；撤销宁波北仑区联房房产信息咨询服务有限公司与宁波市北仑新碶房地产开发实业公司于2018年9月20日签订的《惠金佳园建设项目资金结算备忘录》； 二、变更宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初1117号民事判决第三项为宁波市北仑新碶房地产开发实业公司应给付宁波北仑区联房房产信息咨询服务有限公司利润3260572.91元，并赔偿该款自2018年9月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失； 三、驳回宁波北仑区联房房产信息咨询服务有限公司其他诉讼请求。 本案案件受理费128522元，保全费5000元，合计133522元，由宁波北仑区联房房产信息咨询服务有限公司承担95637元，由宁波市北仑新碶房地产开发实业公司承担37885元。二审案件受理费216175元，由宁波北仑区联房房产信息咨询服务有限公司负担43836元，宁波市北仑新碶房地产开发实业公司承担90539元，浙江尚升建设工程有限公司负担81800元。 本判决为终审判决。 审判长  杜海平 审判员  叶剑萍 审判员  刘晓丽 二〇二〇年十一月九日 书记员  王沂丞