贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6998号上诉人（原审原告）：崔芳，女，1971年8月20日生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：李军，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兖矿贵州能化有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路**世纪金源商务中心**楼。法定代表人：姚秀通，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊佳，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹晓松，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。上诉人崔芳因与被上诉人兖矿贵州能化有限公司（以下简称能化公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2020年6月15日作出（2019）黔0115民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人崔芳及其委托诉讼代理人李军、被上诉人能化公司的委托诉讼代理人邹晓松、樊佳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人崔芳上诉请求：1、请求维持原判第二项；2、撤销原判第一项、第三项，并改判支持上诉人一审的第一项至第七项诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实严重错误，审判程序严重违法。1、原判认定崔芳与能化公司之间劳动关系的解除主要原因是崔芳被追究刑事责任系认定事实错误，经济补偿金以劳动者无过错为发放前提，系适用法律错误。能化公司没有按照法律规定及时足额支付崔芳的劳动报酬，没有缴纳社会保险费，崔芳依法享有随时解除双方劳动关系的权利，现崔芳通过劳动仲裁的方式通知能化公司解除劳动关系，属合法解除；2、崔芳已提供充分证据证明能化公司员工享有驻外补贴、住房补贴、医疗帐户返还等各项福利待遇，崔芳不仅没有享受到前述福利待遇，相反其收因能化公司违法指派到其他参股公司工作而锐减，能化公司依法应当按照同工同酬的标准补足崔芳应得的劳动报酬和福利待遇；3、能化公司自2008年2月与崔芳建立劳动关系以来，一直违法未与崔芳签订劳动合同，更没有依法与崔芳签订无固定劳动期限合同，且能化公司的违法行为一直持续、稳定的存续，能化公司依法应当支付崔芳未签订劳动合同的二倍工资183333元和未签订无固定期限劳动合同的二倍工资783790元，原判决对此适用法律严重错误。被上诉人能化公司辩称，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。1、2009年6月至2012年2月、3月至2015年12月期间，崔芳的劳动接受单位及实际受益单位是贵州鑫铜博电子有限公司及贵州东圣恒泰矿业投资管理有限公司，这两家公司已向崔芳支付了劳动报酬，故能化公司无须支付该期间崔芳的劳动报酬，也无须支付该期间上诉人崔芳所述的工资、医疗帐户返还、驻外补贴、住房补贴、采暖补偿等项款，崔芳前述请求违反诚实信用及按劳分配的基本原则，不应支持；2、崔芳要求支付未签订劳动合同及未签订无固定期限劳动合同双倍工资的两项请求均已超过一年的仲裁时效，依法不应当支持，且崔芳要求支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求未经过仲裁前置程序，不应当在本案中审理；3、根据《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条的规定，缴纳公积金争议不属于人民法院受理劳动争议的范围；4、自崔芳被羁押到双方劳动关系解除之日，即2015年12月28日至2018年9月8日期间，双方劳动关系因崔芳贪污犯罪一直处于中止履行状态，在该期间崔芳未向能化公司提供任何劳动，故能化公司无须向崔芳支付工资、缴纳社保等；5、双方劳动关系中止履行及解除的根本原因均是崔芳在领取高额工资的同时贪污犯罪导致，现崔芳却对其贪污行为导致的后果不服要求能化公司支付157万余元，如其请求得以支持，无异于在鼓励犯罪。原告崔芳向一审法院起诉请求：1、依法判决被告能化公司补发拖欠原告2009年6月至12月同工同酬的工资368,830元、2012年3月至2015年12月同工同酬的工资101,047元，合计人民币469,877元；2、依法判决被告能化公司补发2015年医疗账户返还5,204.63元、2012年7月至2015年12月驻外补贴45,700元、2012年2月至2015年12月住房补贴49,294.7元、2012年至2015年采暖补贴4,400元，合计人民币104,599.33元；3、依法判决被告能化公司支付未签订劳动合同双倍工资共11个月183,333元；4、依法确认解除原告与被告能化公司的劳动合同关系，并判决被告支付原告经济补偿金361,750元；5、依法判决被告支付自2010年6月起因未签订无固定期限劳动合同期间二倍的工资783,790元；6、判决被告能化公司支付2017年10月至2018年4月期间怠于解除劳动合同生活补助费21,840元；7、判决被告为原告补缴自2015年6月至12月的住房公积金11,314.56元；8、判决被告能化公司为原告办理职工档案转移手续；9、诉讼费由被告承担。庭审中，原告崔芳明确第三项诉请的期间为2015年1月至11月，明确第四项诉请要求确认劳动合同在2018年8月10日解除，明确第五项诉请中的期间为2010年6月至2018年8月；变更第七项诉请为“判决被告为原告补缴自2015年7月至2018年8月的住房公积金，以公积金中心核算为准。”一审法院认定事实：原告崔芳原为兖矿集团有限公司员工，2008年2月15日调入能化公司工作。2009年8月16日，能化公司向鑫铜博公司发函，推荐崔芳到鑫铜博公司担任财务部门负责人，并载明薪酬待遇按照鑫铜博公司规定执行。2009年9月9日，鑫铜博公司将崔芳等高级管理人员的薪资降低20%。2010年1月1日，鑫铜博公司正式任命崔芳为财务部部长。被告能化公司称自2009年9月起，鑫铜博公司向崔芳发放了工资，庭审中，被告提交了2012年3月至2015年11月期间鑫铜博公司工资发放记录和银行流水，以证实鑫铜博公司向崔芳发放了工资，原告崔芳予以认可。2012年2月28日，能化公司向东圣恒泰公司发函，推荐崔芳到东圣恒泰公司担任财务机构负责人。庭审中，被告能化公司提供了东圣恒泰公司2012年3月至2015年10月期间的工资发放表和银行流水证实东圣恒泰公司在此期间向崔芳发放工资情况。原告崔芳对领取了上述工资无异议，认为上述工资发放记录或银行流水与其本人提供的银行流水能够对应，但并不包含应当自被告处领取的福利待遇。期间能化公司曾于2013年5月9日出具了一份证明，称曾芳为其正式职工。2015年12月28日，原告崔芳因涉嫌贪污罪被刑事拘留。2017年9月7日，山东省济宁市中级人民法院做出终审判决，认定崔芳构成贪污罪，崔芳被判处有期徒刑一年零九个月。后崔芳已于2017年9月27日刑满释放。2018年8月10日，崔芳向贵阳市观山湖区劳动从事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，能化公司、鑫铜博公司、东圣恒泰公司作为被申请人，在申请书中，崔芳提出要求解除与能化公司之间的劳动关系并向其支付经济补偿金361,750元的请求，同时本案中崔芳的其余诉讼请求亦在仲裁申请中一并提出，后经该仲裁委员会审理，于2019年1月9日作出（2018）观劳人仲裁字第401-1号裁决书，驳回了崔芳的仲裁请求。崔芳遂以前述事实及理由诉至法院。2019年3月4日，能化公司人事部向能化公司工会出具告知书，载明根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）向的规定，自2017年9月8日解除其与崔芳之间的劳动合同。同日，工会回复同意解除。2019年3月5日，能化公司向崔芳发送《解除劳动合同通知书》，决定自2017年9月8日起与崔芳解除劳动关系，崔芳已收到该通知。庭审中，原告崔芳法院提交了电脑屏幕照片一份、社会保险缴费明细表一份、银行流水二份以证明其社会保险仅缴纳至2015年11月。被告能化公司对屏幕照片真实性不予认可，其认为上述证据并未显示与被告有关信息，达不到崔芳的证明目的。一审法院认为，原告崔芳原为兖矿集团职工，于2008年2月15日调到被告能化公司工作，原、被告对双方存在劳动合同关系并无异议，双方也均同意解除劳动合同，但能化公司认为双方劳动合同自2017年9月8日解除，而崔芳则认为能化公司在2019年3月4日单方制作的告知书追溯到2017年9月8日发生的行为不能成立，且其并未收到解除合同的通知，双方劳动关系解除系在其向劳动仲裁部门申请仲裁时即2018年8月10日才通知解除，则双方争议的焦点主要在于原、被告之间解除劳动关系的时间到底是何时，对此，法院意见如下：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”的规定，若劳动者解除劳动合同，需提前三十日告知用人单位，虽然崔芳没有直接向用人单位能化公司发出专门的要求解除劳动合同的通知，但其于2018年8月10日以申请劳动仲裁的方式在仲裁申请中明确提出要求与被告能化公司解除劳动关系，而能化公司亦收到该申请书并参与了该次劳动仲裁的审理，则从此时起被告能化公司事实上已经知晓了崔芳要求与其解除劳动关系的意思表示，则从2018年9月10日起，双方劳动关系已经解除，崔芳诉请确认的劳动关系解除时间与法院查明不符，此项诉请，法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（六）被依法追究刑事责任的。”之规定，原告崔芳被追究刑事责任，被告能化公司虽然有单方解除双方签订的劳动合同的权利，但并不表示劳动者被追究刑事责任后必然导致劳动关系终止，若能化公司依据该规定行使合同解除权，还需根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第五十条的规定履行通知等相关义务。在本案立案受理之后，通化公司方履行了通知等相关义务，则在其履行该义务之前，原、被告之间的劳动合同并未解除，其通知中将双方解除合同的日期追溯到崔芳确定被追究刑事责任之日，无事实及法律依据，此外，前文已述，崔芳于2018年8月10日以申请劳动仲裁方式通知被告要求解除双方劳动关系，法院亦确认双方劳动关系自2018年9月10日解除，则被告能化公司辩称双方劳动关系于2017年9月8日解除同样与法院查明事实不符，此项意见，法院不予采信。经济补偿金，是指在劳动者无过错的情况下，用人单位解除和劳动者的劳动合同时，依照法律规定按照一定标准向劳动者支付的补偿，本案中，双方劳动合同关系的解除的主要原因在于原告崔芳被追究刑事责任，故其要求被告能化公司向其支付补偿金的请求法院不予支持。2009年9月至2015年12月期间，原告崔芳在鑫铜博公司、东圣恒泰公司执行委派任务，其在这两家公司长期从事财务工作，并且担任一定职务，崔芳与鑫铜博公司、东圣恒泰之间并非劳务派遣关系。原告自2009年9月起便未向能化公司提供劳动，而是由作为劳动接受单位的鑫铜博公司于2009年9月起至2015年11月期间向崔芳支付了报酬，同时东圣恒泰公司也于2012年3月至2015年10月期间向崔芳支付了报酬，崔芳再行要求能化公司按照同工同酬的标准支付工资并要求给付驻外补贴、住房补贴、采暖补贴、医疗账户返还等，违反了诚实信用以及按劳分配的基本原则，故此两项诉请，法院不予支持。原告崔芳要求被告能化公司支付2015年1月至2015年11月期间未签订书面劳动合同期间二倍工资783,790元，对此法院认为，正如原告崔芳所述，其与能化公司劳动关系存续超过十年，并非仅于2015年1月至2015年11月期间才存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”之规定，双方权利、义务有据可循，故原告崔芳的该项诉请无法律依据，法院不予支持。关于原告崔芳要求被告能化公司支付2017年10月至2018年4月期间怠于解除劳动合同生活补偿费21,840元的诉请，原告在刑满释放后确未向被告提供劳动，但被告能化公司也未及时解除双方劳动关系，在2017年10月至2018年4月期间，原、被告之间仍然存在劳动关系，则被告能化公司作为用人单位至少应向崔芳支付最低生活保障费用,此项诉请，法院参照2018年度贵阳市城市低保平均标准673元/月标准，酌情支持4,038元。对于崔芳要求能化公司为其办理职工档案转移手续的诉请，符合法律规定，法院对此予以支持。原告要求被告补缴公积金的诉求，不属于劳动争议案件的受案范围，故该请求法院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十七条、第三十九条第六项、第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”、第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告兖矿贵州能化有限公司于本判决生效之日起三日内，支付原告崔芳2017年10月至2018年4月期间生活费4,038元；二、被告兖矿贵州能化有限公司于本判决生效之日起十五日内，为原告崔芳办理其职工档案转移手续；三、驳回原告崔芳的其余诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元（原告预交5元），由被告兖矿贵州能化有限公司承担。本院二审期间，上诉人崔芳向本院提交新证据：贵阳市中级人民法院（2019）黔民特40号民事裁定书，拟证明双方的劳动关系解除时间为2018年9月10日，对于解除劳动合同之前的社保被上诉人应当为上诉人补缴；本案是因为被上诉人没有为上诉人缴纳社保、支付报酬才主动提出解除劳动关系。被上诉人能化公司质证认为对证据真实性认可，对第一个证明目的解除劳动关系的时间认可，对第二个证明目的不认可。从崔芳被羁押之日起至双方劳动解除关系之日即是2015年12月28日-2018年9月10日，双方属于中止履行的状态，崔芳在此期间从未向我方提供任何劳动，我方故无需支付崔芳工资和缴纳社保等款项，再此情况下，我方不存在拖欠崔芳劳动报酬的情况，崔芳解除的理由不成立。双方解除劳动合同的最终原因是因为崔芳贪污犯罪的原因导致，且我方为国有独资企业，如支持崔芳请求将导致国有资产流失，鼓励犯罪。二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，关于经济补偿金的问题，崔芳因刑事案件被羁押后，双方劳动关系处于中止状态，关于此后到双方劳动关系解除的期间兖矿贵州能化有限公司是否应当给崔芳缴纳社保的问题，根据贵州省劳动和社会保障厅《关于完善企业职工基本养老保险制度有关问题的处理意见》（黔劳社厅发【2006】26号）四、关于参保人员受到刑事处罚后的养老保险问题“（一）参保人员被判处拘役及以上刑罚或劳动教养期间，停止缴纳养老保险费，不计算缴费年限，但个人帐户予以保留，个人帐户储存额继续计息。在服刑及劳动教养期间已缴纳了养老保险费的，由社会保险经办机构分别退还企业和个人。参保人员被判处拘役及以刑罚或劳动教养之前的实际缴费年限和刑满释放后的实际缴费年限合并计算。参保人员被判处拘役及以上刑罚或劳动教养前的连续工龄和视同缴费年限按照国家有关工龄计算的规定处理。”的规定，崔芳在被判处刑罚期间停止缴纳养老保险费，不计算缴费年限，故兖矿贵州能化有限公司不负有缴纳社会保险的义务。但在崔芳出狱后，兖矿贵州能化有限公司一直未解除与崔芳的劳动关系，直到崔芳向仲裁委提出仲裁申请，该期间双方劳动关系并未解除。关于是否应当给崔芳缴纳社保的问题双方当事人存在争议，崔芳认为应当缴纳，兖矿贵州能化有限公司认为崔芳未提供劳动不应当缴纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”、第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，崔芳出狱后兖矿贵州能化有限公司未及时解除劳动关系，导致劳动关系处于中止状态，但并无法律规定该阶段不需为劳动者缴纳社保，且崔芳在仲裁时就以未交纳社会保险提出解除劳动合同理由成立，故兖矿贵州能化有限公司应当向崔芳支付经济补偿金。由于双方于2018年9月10日劳动关系解除，此前12个月崔芳未提供劳动，其工资按照贵州省最低工资标准1680元/月计算，按照崔芳从2008年2月15日到兖矿贵州能化有限公司工作至2015年12月28日共7年零10个月，2017年9月7日崔芳被释放后至双2018年9月10日方劳动关系解除共1年时间，合计8年零10个月（按9年计算），故兖矿贵州能化有限公司应当向崔芳支付经济补偿金1680元×9年=15120元。上诉人崔芳的该项上诉理由成立，对其该其上诉请求本院予以支持。关于能化公司按照同工同酬的标准支付工资并要求给付驻外补贴、住房补贴、采暖补贴、医疗账户返还的问题，2009年9月至2015年12月期间，崔芳在鑫铜博公司、东圣恒泰公司执行委派任务，其在这两家公司长期从事财务工作，并且担任一定职务，崔芳与鑫铜博公司、东圣恒泰之间并非劳务派遣关系。崔芳自2009年9月起便未向能化公司提供劳动，而是由作为劳动接受单位的鑫铜博公司于2009年9月起至2015年11月期间向崔芳支付了报酬，同时东圣恒泰公司也于2012年3月至2015年10月期间向崔芳支付了报酬，崔芳再行要求能化公司按照同工同酬的标准支付工资并要求给付驻外补贴、住房补贴、采暖补贴、医疗账户返还等，违反了诚实信用以及按劳分配的基本原则，故此两项诉请，本院不予支持。关于崔芳要求能化公司支付2015年1月至2015年11月期间未签订书面劳动合同期间二倍工资783,790元的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，由于该诉讼请求未经仲裁程序审查，本院不予审理。关于崔芳要求能化公司支付未签订劳动合同二倍工资183333元的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，能化公司在仲裁程序及一、二审程序均提出时效抗辩，而崔芳、能化公司系于2008年2月15日建立劳动关系，应当于2008年3月15日签订书面劳动合同，崔芳提出二倍工资请求的时间已经超过一年的仲裁时效，一审法院对该请求不予支持，于法有据。关于崔芳要求被告能化公司支付2017年10月至2018年4月期间怠于解除劳动合同生活补偿费21,840元的问题，崔芳在刑满释放后确未向能化公司提供劳动，但能化公司也未及时解除双方劳动关系，在2017年10月至2018年4月期间，崔芳、能化公司之间仍然存在劳动关系，则能化公司作为用人单位至少应向崔芳支付最低生活保障费用,一审法院参照2018年度贵阳市城市低保平均标准673元/月标准，酌情支持4,038元，符合法律规定。关于崔芳要求被告补缴公积金的诉求，不属于劳动争议案件的受案范围，对该请求亦不予支持。综上，上诉人崔芳的部份上诉理由成立，对其部份上诉请求本院予以支持。综上所述，原判认定事实部份不清，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初944号民事判决第一项、第二项，即“一、被告兖矿贵州能化有限公司于本判决生效之日起三日内，支付原告崔芳2017年10月至2018年4月期间生活费4,038元；二、被告兖矿贵州能化有限公司于本判决生效之日起十五日内，为原告崔芳办理其职工档案转移手续”；二、撤销贵州省贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初944号民事判决第三项；三、兖矿贵州能化有限公司于本判决生效之日起三日内，支付崔芳经济补偿金15120元；四、驳回崔芳的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元（崔芳预交5元），由兖矿贵州能化有限公司承担；二审案件受理费10元，由上诉人崔芳负担5元，兖矿贵州能化有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 李 蓉审判员 唐有临审判员 李婷婷二〇二〇年十一月二日书记员 林 源