湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民终2250号上诉人（原审原告、再审申诉人）：刘图强，男，1966年10月9日出生，住武冈市。委托诉讼代理人：邓勇桦，湖南恒银律师事务所。被上诉人（原审原告、再审被申诉人）：王细兰，女，1965年2月19日出生，住武冈市。委托诉讼代理人：李迪军，男，汉族，住湖南省武冈市。（系王细兰之夫）委托诉讼代理人：张展柱，武冈市武强法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、再审被告）：刘正华，男，1962年2月17日出生，住武冈市。被上诉人（原审被告、再审被告）：刘桂英，女，1958年9月28日出生，住武冈市。上诉人刘图强因与被上诉人王细兰、刘正华、刘桂英保证合同纠纷一案，不服武冈市人民法院（2016）湘0581民初1083号民事判决，向邵阳市人民检察院申诉，邵阳市人民检察院向邵阳市中级人民法院提出抗诉，邵阳市中级人民法院作出（2020）湘05民抗字第一号民事裁定书，指令武冈市人民法院再审。经再审，武冈市人民法院作出（2020）湘0581民再1号民事判决，刘图强不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘图强上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审或改判由刘正华、刘桂英偿还借款本金50万元，驳回王细兰对刘图强的诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案借款合同无效。王细兰事先明知是企业以法定代表人个人名义向社会借款，规避法律强制性规定，应认定主合同无效。2、本案应该判决刘正华、刘桂英承担还款责任，并且借款是用于武冈市华旺油业公司的生产经营，可以追加该公司为实际借款人共同承担责任。原审认定抵押物系违章建筑，即使违章建筑属违法，但其建造者仍享有一定的处分、收益、使用权，也可通过一定程序转化为合法建筑。所以抵押有效，应先实现物的担保，剩下部分由上诉人承担。如果抵押无效也应该确认抵押双方过错后减轻或免除上诉人的责任。3、相关刑事判决已经判决刘正华、刘桂英承担退还本案借款，并且在刑事案件审理中制定了《华旺油业公司生产自救债务化解计划》上述债务由华旺公司承担，可以视为刘正华、刘桂英与王细兰对涉案借款达成重大变更，且没有征得上诉人刘图强同意，应免除上诉人的保证责任。4、刑事判决已经确定只偿还本金，一审判决程序不当，事实认定、适用法律错误。王细兰辩称，借款合同是双方真实意思表示，合法有效。借款发生时上诉人刘图强介绍并自愿担保，不存在主合同的变更没有通知担保人的情形，本案不构成重复起诉。担保人应该承担担保责任。刘正华、刘桂英没有答辩。王细兰向一审法院起诉请求：请求依法判决：1、由被告刘图强承担担保责任，偿还原告借款本金50万元，利息13万元（2015年5月16日至2016年6月16日期间的利息，按月利率2分计息）。2、由被告承担本案诉讼费。原审法院再审认定事实：2014年，经刘图强介绍，刘正华与王细兰的丈夫李迪军认识。2014年11月，由刘图强担保，刘正华、刘桂英向王细兰借款500000元，用于武冈市华旺油业有限公司的经营。约定借期6个月，月利率2分。之后刘正华按月支付利息。2015年5月16日借款到期后，因刘正华不能退还借款本金，便重新立了借据，借款本金仍为500000元，约定借款期限为一年，月息3分，按月付息，如逾期不还加百分之五十的利息。刘图强提供担保。但此后本息未付。至2016年6月16日，欠本金500000元，按月息百分之二计算，利息为130000元。刘正华、刘桂英因犯非法吸收公众存款罪受到刑事追究。刘正华、刘桂英向王细兰的借款500000元，在刑事判决中作为犯罪事实认定。另查明，刘正华、刘桂英2015年5月16日重新立借据时，双方约定以华旺油业靠湾头桥1、2、3号门面做抵，但未办理抵押登记。并查明。2012年8月14日武冈市公路管理局作出处罚决定书，认定抵押物在公路控制区修建，违反相关法律法规，责令武冈市华旺油业有限公司自行拆除，并处40000元罚款。原审法院再审认为：本案系保证合同纠纷。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告……”。本案被申诉人王细兰在原审中仅起诉保证人刘图强，符合法律规定，原审未追加借款人刘正华、刘桂英为被告，不违反法律规定。刘正华、刘桂英向王细兰借款500000元，双方虽约定以华旺油业靠湾头桥1、2、3号门面做抵押，但未办理抵押登记，且该抵押物被武冈市公路管理局认定为违法建筑。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；……。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十八条规定“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”本案武冈市华旺油业有限公司以靠湾头桥1、2、3号门面做抵押，该抵押物未经过抵押登记，且系违法违章建筑，故抵押无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任……。”申诉人刘图强自愿在借条上签字担保，因没有约定担保方式，应视为连带担保责任。刘图强系具有完全民事行为能力的当事人，其在借条上作为担保人签字应知悉该行为的法律后果，该担保合同合法有效。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”借款人刘正华、刘桂英的行为构成犯罪，2016年8月25日湖南省武冈市人民法院（2016）湘0581刑初51号生效刑事判决书判决的第（六）项“被告人刘正华、刘桂英、刘惠勇、刘惠雄、刘桂艳退还各被害人的借款”，被告刘正华、刘桂英退还了被害人借款即免除担保人承担还款义务，王细兰的借款无论是得到借款人的偿还或是得到担保人偿还即不得向另一方主张权利，两个生效判决由不同主体偿还同一笔债务的情形并不矛盾。武冈市人民法院审理的（2016）湘0581民初1083号民事判决,认定事实、适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确。为此，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条、第四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决：维持武冈市人民法院（2016）湘0581民初1083号民事判决。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系保证合同纠纷，争议的焦点是：（一）刘图强是否应承担担保责任？（二）王细兰的起诉是否构成重复起诉？法院受理是否正确？一、关于刘图强是否应承担担保责任的问题。本案刘正华、刘桂英向王细兰借款，刘正华、刘桂英出具了借条，款项已经交付，双方的借贷关系合法有效，应受法律保护。刘图强上诉提出王细兰的丈夫是金融机构管理人员，应该知晓企业以法定代表人个人名义向社会借款，是规避法律强制性规定，应认定借款合同无效的理由没有事实依据。本案不属于因主合同无效导致担保合同无效的情形。刘图强上诉提出本案有抵押物担保的情形，应由刘正华、刘桂英承担还款责任，并承担导致抵押有效或者无效的相应责任，同时要追加武冈市华旺油业公司作为实际借款人共同承担责任。因本案系个人借款，武冈市华旺油业有限公司不是借款合同的当事人，追加该公司为共同被告不符合合同相对性原则，该上诉理由不能成立。涉案借款虽约定以华旺油业的相关门面作抵押，但没有办理抵押登记，而且该门面建筑被相关部门认定为违法建筑。原审判决以涉案抵押物未经过抵押登记，且系违法违章建筑，认定抵押无效，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十八条规定的情形。该解释第三十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保，物的担保被确认无效或者被撤销，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任……。本案刘图强自愿担保，但没有约定担保方式，应视为连带担保责任，该担保合同合法有效。因刘图强并非抵押合同的一方当事人，故导致抵押担保无效的过错与刘图强没有关联性，其提出应减轻或者免除刘图强责任的上诉理由亦不能成立。（二）关于本案是否构成重复起诉，法院能否受理的问题。案涉借款人刘正华、刘桂英的行为虽被法院判决认定构成犯罪，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同不不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。故本案王细兰即使在相关刑事判决中被认定为受害人，应该得到被告人的退赔，但只要在没有完全得到偿还的情况下，不影响其通过民事诉讼向借款人主张权利。故本案王细兰并不构成重复起诉，法院受理该案并无不当。涉案借款有利息约定，合法的民间借贷法律关系应予保护，与刑事判决确定的退赔认定是两个不同的法律关系，二者并不矛盾，其上诉提出利息不应支持的理由亦不能成立。综上所述，刘图强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10000元，由刘图强负担。本判决为终审判决。审 判 长 李铁英审 判 员 宁少军审 判 员 何 芳二〇二〇年十一月二十七日法官助理 曾 维书 记 员 唐佳丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……