浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0110民初11433号 原告：汪茂生，男，1972年3月1日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托代理人：张新生，安徽龙鼎律师事务所律师。 被告：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道望江北路****。 法定代表人：杜忠潭，董事长。 委托代理人：张艳杰、刘静静，浙江学富律师事务所律师。 原告汪茂生与被告广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）劳动争议纠纷一案，原告汪茂生于2020年8月10日诉来本院，案号（2020）浙0110民初11433号。本院在审理中发现，被告广厦公司亦因不服杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出的浙杭余杭劳人仲案〔2019〕1375号仲裁裁决向本院提起诉讼，案号（2020）浙0110民初11837号。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，本院决定（2020）浙0110民初11837号与（2020）浙0110民初11433号案件并案审理。先起诉的一方当事人为原告，后起诉的一方当事人为被告，对双方的诉讼请求一并作出裁决。本院依法适用简易程序，由审判员高亚飞独任审判。本院于2020年9月17日公开开庭进行了审理。原告汪茂生及其委托代理人张新生，被告广厦公司的委托代理人张艳杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汪茂生起诉称：2017年10月22日，原告在被告承建的广厦建设天韵苑区Ｂ项目7＃楼一层从事夹层粉刷作业时摔伤。后分别被送往杭州市余杭区××人民医院、邵逸夫医院住院治疗375天，被诊断为胸椎骨折。2017年12月4日，原告的受伤被杭州市余杭区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年4月20日，经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力2级，生活自理程度大部分护理依赖。由于被告未能依照有关规定落实原告的工伤保险待遇，给原告带来极大的伤害。原告于2019年12月9日向余杭区劳动仲裁委员会提出仲裁。该委员会于2020年7月21日作出（2019）第1375号仲裁裁决书。原告不服，故提起诉讼，诉讼请求为：一、请求判令解除原、被告劳动关系，解除时间是2020年5月19日；二、请求判令被告支付原告一次性工伤保险待遇789390元、住院伙食补助费18750元、前期医疗费29141元、后续治疗费60万元、交通费5000元；三、请求判令被告支付原告未签劳动合同双倍工资69300元（11个月＊30天／月＊210元／天）；四、请求判令被告为原告补缴自2017年5月至2020年5月的基本养老保险费、基本医疗保险费。审理中，原告撤回要求被告支付前期医疗费29141元的诉请。 为证明上述事实，原告汪茂生向本院提交了如下证据： 1、身份证复印件，用以证明原告主体适格。 2、企业信息打印件，用以证明被告主体适格。 3、工伤认定书，用以证明原告构成工伤，被告是用人单位。 4、劳动能力鉴定书，用以证明原告劳动能力等级为2级，大部分依赖护理。 5、出院记录，用以证明住院治疗375天。 6、诊断证明，用以证明后续治疗每5年一次，每次10万元，根据浙江省平均寿命77周岁计算，总计需60万元。 7、收据，用以证明原告向被告交付医疗费发票计467610元（3万多元是残疾器具的费用，包含在医疗费中），但被告仅支付438469元，尚应支付医疗费29141元。 8、交通费票据，用以证明花费交通费5000元。 9、工友证明，工友身份证复印件，用以证明原告平均工资为210元每天。 10、（2019）第1375号仲裁裁决书，用以证明本案经过仲裁前置。 被告广厦公司辩称并起诉称：原告要求确认双方劳动关系于2020年5月19日解除无异议。一次性工伤保险待遇金额没有异议，但是原告要求被告赔付该项款项是没有依据的，被告为原告办理了工伤参保手续，原告有权按照工伤保险条例工伤保险待遇标准享受待遇的，被告没有向其赔付的义务。住院伙食补助费标准过高，根据浙江省工伤保险条例规定，按照当地最低工资35%进行确定，原告住院375天，金额应得8793.75元，超过部分应当驳回。对于原告主张的前期医疗费，原告没有提供医疗费票据，原告在本案诉讼之前向被告提交了金额为467610元的凭证但是有效的票据金额为427668.77元，剩余的39941.46元为无效的票据，对于无效的票据，被告已经举证说明。被告向原告付款的金额，超过了原告提交的合法有效的金额，原告再要求就差额部分要求被告支付是没有依据的。交通费，本案中原告没有提供医疗机构出具证明经相关机构认定的证明材料，因此该项诉讼缺乏依据应当予以驳回。后续治疗费以及未签劳动合同双倍工资69300元，未经劳动仲裁前置程序，系新增的诉讼请求，不应当处理。后续60万元医疗费也没有实际发生，也不存在不签订劳动合同的情形。关于补缴基本养老保险费、基本医疗保险费的问题，原告是工地的农民工，人员流动性大，受伤前原告没有办理社会保险参保，不具备补缴社保的操作性。被告已经支付金额438469.51元，原告对该金额也是认可的，但是原告提供的合法票据仅有427668.77元，住院医疗费中含有2万多元的护理费，但是被告在劳动仲裁（2019）第779号案件中已经支付了停工留薪期工资和护理费122000元，其中一半费用就是住院护理费，原告已经全额支付了护理费，原告不能重复报销该部分的护理费。被告多支付的金额31417.74元，应当在最终赔偿款中抵扣。2013年9月，被告施工总承包浙江天都实业有限公司发包的广厦天都城天韵苑Ｂ区1＃-9＃楼、开闭所、集中地下室建安工程（后浙江雍竺实业有限公司受让该项目，以下简称“该工程”），建筑面积225648.98平方米，工程造价503815813元。2013年9月13日，被告为该工程向杭州市余杭区社会保险办公室办理工伤保险参保登记手续，缴纳工伤保险费。该工程于2013年10月1日开工，于2018年5月25日竣工，于2018年6月28日竣工验收备案。2017年10月22日，原告受雇于被告，在从事该工程7＃楼一层夹层粉刷作业时摔伤，先后被送至杭州市余杭区××大学××附属邵逸夫医院治疗累计375天。2017年12月4日，原告所受伤害经杭州市余杭区人力资源和社会保障局认定为工伤［余人社工伤认定（2017）第2846号］。2019年4月20日，原告经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力2级，生活自理程度大部分护理依赖。2017年10月至2018年11月，被告先后为原告垫付各项费用共计438469.51元（原告向被告提交的部分票据无效）。2019年11月11日，原、被告在杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会主持调解下，自愿达成调解协议，被告同意支付原告停工留薪期工资、住院护理费共计122000元，于2019年11月21日前一次性支付。被告已按约定时间向原告支付该款项。根据人社部等4部门《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）规定，建筑施工企业及其建设项目应当依法参加工伤保险；针对建筑行业特点，对不能按用人单位参保，建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，应在项目所在地，按项目参保工伤保险，一次性缴纳工伤保险费；工伤保险覆盖项目使用的所有职工；工伤保险期限从参保之日起，至项目办理竣工合格验收手续之日终止。《浙江省人力资源和社会保障厅关于按项目参保工伤保险待遇支付问题的函》（浙人社函［2018］148号）明确规定：工伤保险关系是一种权利与义务对等的关系，参保对象履行参保义务同时享有工伤保障权利。判断参保对象是否履行参保义务的核心要件是其是否已缴纳工伤保险费，参保对象缴纳了工伤保险费，其与工伤保险之间的契约关系就已成立。建筑业按项目参保是一种有别于按用人单位参保的特殊方式。按项目方式参保，即使未按规定申报职工增减名单，其工伤保险费也已在办理开工参保手续时一次性缴纳，即已履行参保缴费义务，该两种参保方式有本质区别。未落实动态实名制管理的要求，是工作上的瑕疵，这种瑕疵不贬损其得到工伤保障的权利。本案中，原告所受工伤伤害发生于保险期限内，且原告属于参保建设工程项目使用的农民工，原告有权依照《工伤保险条例》规定项目及标准，享受从工伤保险基金支付其一次性工伤保险待遇、住院伙食补助费等待遇，其应向有关社会保险经办机构申请工伤保险待遇赔付。原告该部分工伤保险待遇请求不属于劳动仲裁及人民法院受理范围。被告无需支付被告住院伙食补助费8793.75元、一次性工伤保险待遇789390元（共计798183.75元）。另，原告并非被告相对固定的职工，属工地农民工，人员流动性较大，受伤前并未办理社会保险参保手续（仅交纳工地险），为其补缴2017年5月至2020年5月的基本养老保险费、基本医疗保险费不具备可操作性。故广厦公司诉至法院，诉讼请求：一、判令广厦公司无需支付汪茂生住院伙食补助费8793.75元、一次性工伤保险待遇789390元（共计798183.75元）；二、判令广厦公司无需为汪茂生向社会保险经办机构补缴2017年5月至2020年5月的基本养老保险费、基本医疗保险费；三、本案案件受理费由汪茂生负担。 为证明上述事实，被告广厦公司向本院提交如下证据： 1、认定工伤决定书，用以证明2017年12月4日，原告所受伤害经杭州市余杭区人力资源和社会保障局认定为工伤。 2、杭州市职工工伤与职业病鉴定结论书，用以证明2019年4月20日，原告经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力2级，生活自理程度大部分护理依赖。 3、浙江省医疗住院收费票据、浙江省医疗门诊收费票据，用以证明原告受伤后先后在余杭区第一人民医院及邵逸夫医院门诊、住院治疗（7次住院医疗费426216.81元，其中包含护理费20617元；门诊医疗费1451.96元）。 4、浙江省医疗门诊收费票据、增值税普通发票、收据、零售药店药品销售清单，用以证明被告向原告提交的部分票据无效（5张金额273.96元的陶传会就诊医疗门诊收费票据；5张金额251元的收据，1张金额280元的安徽省化学药品制剂购买发票；3张金额254.5元的联零售药品销售清单；5张金额38424元医疗器械发票联；2张金额458元的住宿费发票。以上无效票据金额总计39941.46元）。 5、领（付）款凭证、工商银行电子回单、浙商银行客户电子回单、收条、中国农业银行消费凭证、借条、护理费收据，用以证明2017年10月24日至2018年11月期间，原告先后为被告垫付费用共计438469.51元。大部分款项支付给原告堂哥汪茂山，再由其支付给原告。 6、浙杭余杭劳人仲案（2019）779号仲裁调解书，用以证明2019年11月11日，原、被告达成调解协议，被告同意支付原告停工留薪期工资、住院护理费共计122000元，且被告已向原告付清该款。 7、浙杭余杭劳人仲案（2019）1375号仲裁裁决书、仲裁文书送达说明，用以证明本案已经劳动争议仲裁前置程序。 8、余杭区建设工程项目工伤保险参保（变更）登记，用以证明2013年9月13日，被告为天韵苑B区1#-9#楼、开闭所、集中地下室工程项目向杭州市余杭区社会保险办公室办理工伤保险参保登记手续，缴纳工伤保险费。 被告广厦公司对原告汪茂生提交的证据质证如下：证据1-2，系原告、被告身份材料，不发表意见。证据3-5，无异议。证据6，真实性无异议，证明目的有异议，电机植入术原告已经在2018年做完了2次电机植入术，不能证明原告在未来的年限里面需要发生共计60万元的医疗费。证据7，真实性无异议，但是对收据载明的原告向被告提供的凭据的合法性、关联性不予认可，被告的证据可以证明部分凭证的无效性。证据8，关联性有异议，和本案无关，原告在离开统筹处到外地治疗产生医疗费的话，没有医疗机构和社保机构同意材料，不属于工伤保险条例支付的范畴。原告提供的相当一部分交通费产生时间都是原告受伤住院期间，实际花费人不是原告，还有一部分票据交通工具乘坐人不是原告和必要的陪护人员，还有一部分是2019年产生的，也没有相应的门诊病历和交通时间相印证。证据9，属于言辞证据，证明人有签名捺印但是没有备注时间，证人也没有出庭接受法庭质询，不符合民诉法关于证人证言的要求。证人和原告系工友关系，作出对原告有利的证言，没有其他证据印证。证据10，无异议。 原告汪茂生对被告广厦公司提交的证据质证如下：证据1-8，真实性无异议，但证据3当中的住院治疗和门诊费用包含的护理费2万多元，是医院收取的医护费用和工伤保险条例规定的生活不能自理的费用由用人单位负责的费用是两个费用，因此在被告证据（2019）第779号调解书中被告支付的护理费和证据3当中的护理费不重复，不存在多付的情况。证据4，该组票据有部分不是正规发票，但是所有费用都是与原告受伤治疗而相关所产生的医疗费、用药费。医疗机械的发票基本上是轮椅的费用，与原告伤情相互印证是必须发生的费用，保险条例也规定医疗器械也是赔偿之一。证据5，与原告交付给被告467610的票据相比，被告尚欠29141元未予支付。证据8，原告不在参保名单中，无法通过保险基金理赔，应当由被告承担赔付责任，不能将被告的失误强加给原告。 对原告汪茂生、被告广厦公司提交的证据，本院认证如下：汪茂生提交的证据1、2，系当事人的身份信息，本院予以确认。汪茂生提交的证据3-5、10，广厦公司提交的证据1-3、6、7，当事人均无异议，本院予以确认。汪茂生提交的证据6、7，广厦公司提交的证据4、5、8，当事人对真实性无异议，本院对真实性予以确认，作为认定本案相关事实的依据。汪茂生提交的证据8，形式真实性予以确认。汪茂生提交的证据9，系证人证言，证人未出庭作证，本院不予确认。 根据上述证据及当事人陈述，经本院查明的案件事实如下： 汪茂生系广厦公司的员工，广厦公司未为汪茂生参加及缴纳养老、医疗保险。2017年10月22日，汪茂生在广厦公司承建的天韵苑Ｂ区项目部7＃楼一层从事夹层粉刷作业时摔伤，先后至杭州市余杭区××大学××附属邵逸夫医院住院治疗累计375天。2017年12月4日，汪茂生所受之伤经杭州市余杭区人力资源和社会保障局认定为工伤［余人社工伤认定（2017）第2846号］。2019年4月2日，经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定汪茂生劳动能力2级，生活自理程度大部分护理依赖。 2019年，汪茂生以广厦公司为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认汪茂生保留劳动关系、退出工作岗位；广厦公司支付汪茂生一次性伤残补助金157500元、住院伙食补助费18750元、医疗费2500元、营养费18750元、残疾辅助器具费37924元、交通费5000元合计240424元；广厦公司按月支付汪茂生伤残津贴5355元/月、生活护理费2196.60元；广厦公司为汪茂生补缴2017年5月开始的养老、医疗保险费。仲裁庭审中，汪茂生变更仲裁请求为：确认汪茂生与广厦公司劳动关系于2020年5月19日解除；广厦公司支付汪茂生一次性工伤长期待遇855386元、住院伙食补助费18750元、医疗费2500元、交通费5000元；广厦公司为汪茂生补缴2017年5月至2020年5月的养老、医疗保险费。2020年7月21日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲案（2019）1375号仲裁裁决，裁决：确认汪茂生与广厦公司的劳动关系于2020年5月19日解除；广厦公司支付汪茂生住院伙食补助费8793.75元、一次性工伤保险待遇789390元；广厦公司为汪茂生向社会保险经办机构补缴2017年5月至2020年5月的基本养老保险费、基本医疗保险费，汪茂生应承担个人负担部分，并提供相关材料协助广厦公司办理补缴手续（具体标准以经办机构核算为准）；驳回汪茂生的其他仲裁请求。汪茂生、广厦公司均不服，诉至法院，请求上判。 另查明，广厦公司为其承建的天韵苑B区1#-9#楼项目进行工伤保险参保登记。庭审中，广厦公司和汪茂生均确认汪茂生现无法享受工伤保险基金赔付。广厦公司对确认汪茂生与广厦公司的劳动关系于2020年5月19日解除无异议；对汪茂生的住院伙食补助费8793.75元、一次性工伤保险待遇789390元的金额无异议，但认为应当由工伤保险基金支付。 2019年11月11日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲案（2019）779号仲裁调解书，广厦公司同意支付汪茂生停工留薪期工资、住院护理费共计122000元。 本院认为：庭审中，汪茂生、广厦公司均确认双方之间的劳动关系于2020年5月19日解除，本院予以确认。《浙江省工伤保险条例》第二十四条规定，工伤职工住院进行治疗或者康复期间的伙食补助费，按照当地最低工资百分之三十五的标准，根据住院期间的实际天数计算确定。经医疗机构出具证明，报市、县社会保险经办机构同意，工伤职工到本市、县以外地区进行治疗或者康复的，其所需的交通、食宿费，按照当地机关单位一般工作人员差旅费标准执行。汪茂生受伤住院治疗375天，汪茂生应当享受的住院伙食费待遇应为8793.75元。汪茂生未提供其工伤治疗经医疗机构出具证明，报经办机构同意，到统筹地区以外就医的相关证明材料，故汪茂生要求享受交通费5000元的请求，本院不予支持。关于汪茂生主张的一次性工伤保险待遇789390元，广厦公司对该金额无异议，本院予以确认。关于汪茂生主张的后续治疗费60万元，本院认为该请求未经过仲裁前置且未实际发生，同时按照《关于调整杭州市建设工程项目农民工工伤保险待遇明细表的通知》（杭人社发〔2011〕304号）中的杭州市建设工程项目农民工工伤保险待遇明细表载明一次性享受的工伤保险长期待遇包括一次性伤残补助金、生活护理费、后期的医疗费和辅助器具费等，故对此请求，本院不予支持。庭审中，广厦公司与汪茂生均确认现汪茂生实际无法享受工伤保险基金赔付。故汪茂生有权要求广厦公司支付住院伙食补助费8793.75元、一次性工伤保险待遇789390元。广厦公司抗辩称应当扣除已支付的部分费用。本院认为，广厦公司已支付给汪茂生的费用并不涉及住院伙食补助费和一次性工伤保险待遇，故对其抗辩不予支持。广厦公司抗辩称上述费用应当由工伤保险基金支付，但庭审中广厦公司也确认汪茂生现实际无法享受工伤保险基金赔付，故对该抗辩本院不予支持。汪茂生要求广厦公司支付未签订劳动合同双倍工资未经过仲裁前置，本案不予处理。用人单位和劳动者在建立劳动关系后必须依法参加社会保险。对于汪茂生的入职时间，系由用人单位掌握管理的有关证据，应当由广厦公司提供，广厦公司在庭审中未提交证据证明汪茂生的入职时间，应承担不利后果，本院对汪茂生主张的于2017年5月4日入职予以采信。结合双方劳动关系解除时间，汪茂生要求广厦公司为其补缴2017年5月至2020年5月的养老、医疗保险的请求，本院予以支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条第四款，《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第三十四条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、确认原告汪茂生与被告广厦建设集团有限责任公司之间的劳动关系于2020年5月19日解除。 二、被告广厦建设集团有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告汪茂生住院伙食补助费8793.75元、一次性工伤保险待遇789390元，以上共计798183.75元。 三、被告广厦建设集团有限责任公司应于本判决生效之日起十日内为原告汪茂生向社会保险经办机构补缴2017年5月至2020年5月的基本养老保险费、基本医疗保险费。原告汪茂生应承担个人负担部分，并提供相关材料协助被告广厦建设集团有限责任公司办理补缴手续。（具体标准以经办机构核算为准） 四、驳回原告汪茂生的其他诉讼请求。 五、驳回被告广厦建设集团有限责任公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 （2020）浙0110民初11433号案件受理费5元，由原告汪茂生负担；（2020）浙0110民初11837号案件受理费5元，由被告广厦建设集团有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  高亚飞 二〇二〇年十一月十六日 书记员  陶奕宸