云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1302号上诉人（原审原告、反诉被告）：呈贡莲林花卉经营部，经营场所云南省昆明市呈贡区斗南街道办事处斗南盆景花卉生态园****，统一社会信用代码92530121MA6MQ30E2K。经营者：王国莲，女，1976年8月13日生，汉族，住云南省昭通市巧家县。委托诉讼代理人：张小虎，云南长宜律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：昆明鸣洲园林绿化工程有限公司，住所昆明市西山区碧鸡镇西华村委会红联村民小组，统一社会信用代码91530100790299405T。法定代表人：田兴华，系公司执行董事。被上诉人（原审被告）：吴剑春，男，1970年1月24日生，汉族，住云南省昆明市西山区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李姣，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：白宛灵，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人呈贡莲林花卉经营部（以下简称莲林经营部）因与被上诉人昆明鸣洲园林绿化工程有限公司（以下简称鸣洲公司）、吴剑春建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2020）云2901民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莲林经营部上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求，驳回被上诉人一审的反诉请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.当事人签订的施工协议无效，上诉人无需支付管理费；2.本案工程涉及合同外和合同内两个结算，被上诉人应当支付的工程价款为合同外和合同内两个结算的价款；3.上诉人和被上诉人已经对工程价款进行结算，工程价款已经有了确定的数额，双方应当就结算价款进行支付；4.就第三方施工的问题，无证据证明第三方施工，且第三方施工与本案无关，属于另外的法律关系；5.被上诉人应当返还质保金。鸣洲公司、吴剑春共同辩称，关于管理费，被上诉人并未请求上诉人支付管理费，双方签订的施工协议中已经明确约定了上诉人完成的工程款应当按照发包人和被上诉人结算款项的70%进行结算，因此上诉人主张的管理费并非是被上诉人的请求，而是参照合同约定结算的方式；关于合同内外结算价款的问题，上诉人未提交证据证明其完成了案涉工程的施工，根据法院查明的事实，上诉人在未完工的情况下无故退场，上诉人退场后，案外人杨宏伟进场对质量问题返工返修，并对未完成部分进行施工，被上诉人与发包人的结算材料能够证明，与发包人进行结算时，发包人已经认可上诉人的退场行为以及案外人进场施工；关于结算的问题，上诉人并未与被上诉人进行结算，上诉人也未提供证据证明其主张；关于案外人施工的问题，案外人杨宏伟和鸣洲公司签订了施工协议，杨宏伟按照施工协议完成施工，发包人对此认可，一审判决不存在错误；关于质保金，被上诉人没有扣除质保金。本案应驳回上诉，维持原判。莲林经营部向一审法院起诉请求：1.判令鸣洲公司支付大理苍海高尔夫样板区景观工程价款4627873.7元（一审庭审中变更为4871906.5元，包含了5%的质保金269026元）；2.判令鸣洲公司支付自2015年9月14日起至款项付清之日止的资金占用费（以4871906.5元为基数，按照年利率6%计算）；3.判令吴剑春对上述款项承担连带付款责任；4.判令鸣洲公司、吴剑春承担本案诉讼费用。鸣洲公司向一审法院反诉请求：1.判令莲林经营部返还超付的工程款400861.85元；2.判令莲林经营部支付拖延工期的违约金315861.50元【一审庭审中变更为判令莲林经营部支付擅自停工造成的损失315861.50元（以2068961.78元为基数，按照银行同期贷款利率，自2015年9月15日起暂计算至2018年11月13日）】；3.判令莲林经营部支付至实际返还期间的超付工程款的资金占用费（按照银行同期贷款利率4.35%，自2018年2月28日起暂计算至2018年11月13日资金占用费12496.87元）；上述款项合计729220.22元；4.判令莲林经营部承担反诉的全部费用。一审法院认定案件事实：莲林经营部系个体工商户，鸣洲公司原系自然人独资有限责任公司，股东为吴剑春。2018年11月2日，鸣洲公司对投资人进行变更登记，股东为吴剑春、田兴华。2015年，鸣洲公司向大理苍海高尔夫度假村有限公司承包了大理苍海高尔夫样板区景观绿化工程施工，工程内容为大理苍海高尔夫一期别墅样板区室内外铺装、苗木种植、景观、灯光照明、蝴蝶钢构、一期别墅入口大门、样板园沥青道路等所有工程，合同暂定价4000000元。2015年6月26日，鸣洲公司（甲方）、莲林经营部（乙方）签订了《工程施工协议》，约定鸣洲公司将大理苍海高尔夫样板区景观绿化工程全部转包给莲林经营部施工，工程施工面积约7000平方米，工程款暂定为4000000元，工程决算价按实际工程量决算。甲方根据工程建设单位实际审定的工程决算价扣除30%作为管理费，剩余部分为乙方工程结算价；工程付款方式为工程施工中根据乙方付款计划经甲方确认，由甲方支付至乙方指定账户，甲方确保工程竣工前累计支付工程款2000000元，剩余尾款工程竣工六个月支付工程款至95%，剩余工程款5%为工程质保金，工程竣工两年后支付；工程施工期限为75日历天，即2015年6月30日至9月14日。由于乙方原因造成的未按时完工，每超期一天，罚款10000元；大理苍海高尔夫样板区景观绿化工程由建设方与甲方签订正式施工合同，工程质保参照该施工合同条款执行；双方还对其他相关事宜进行了约定。合同签订后，莲林经营部组织施工人员于2015年6月30日开始进场施工。施工过程中，发包人增加合同外工程。2018年5月27日，案涉工程已竣工验收。2018年7月16日，发包人与鸣洲公司完成结算审核，确定工程价款共为5380529.04元，其中合同内工程款为3829680.25元，合同外工程款为1550848.79元。双方一致认可发包人就案涉工程的工程款已向鸣洲公司支付完毕。另查明莲林经营部在施工过程中未按期完工，已完成的工程存在质量问题，后被鸣洲公司清场退出施工，莲林经营部退场后，鸣洲公司安排案外人杨宏伟进场对莲林经营部未完成的工程部分继续施工，对质量不合格的部分进行返工修复。此外，案涉工程的钢结构部分包含在鸣洲公司的承包工程范围内，该钢结构部分实际施工方是安宁华成钢结构制作有限公司，并非是莲林经营部进行施工。根据发包人与鸣洲公司做出的“大理苍海高尔夫样板区景观绿化工程结算表”记载：1.鸣洲公司于大理苍海高尔夫度假村有限公司结算金额为5380529.04元；2.安宁华成钢结构制作有限公司钢结构部分施工结算金额为625226.16元；3.杨宏伟新建部分结算金额为818217.58元；4.杨宏伟返工部分结算金额为293121.81元；5.王国莲应得款项2029804.78元。对当事人有争议的事实认定为：莲林经营部已完成案涉工程施工的工程款数额为2029804.78元，鸣洲公司向莲林经营部支付工程款为2310840元，鸣洲公司超付工程款281035.22元（2310840元-2029804.78元）。一审法院认为，鸣洲公司将全部工程转包给不具有施工资质的莲林经营部施工，违反了法律的强制性规定，双方签订的《工程施工协议》无效。鸣洲公司已超付工程款281035.22元，现莲林经营部主张由鸣洲公司支付工程款4871906.5元（包括5%的质保金）无事实依据，对莲林经营部提出的本诉诉讼请求不予支持。鸣洲公司要求莲林经营部返还超付工程款的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。鸣洲公司主张由莲林经营部支付超付工程款的资金占用费，因双方对工程款未进行结算，故对鸣洲公司的该项主张不予支持。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案《工程施工协议》无效，合同约定的违约条款无效，鸣洲公司未举证证明其损失，故鸣洲公司主张莲林经营部支付拖延工期的经济损失，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）呈贡莲林花卉经营部的全部本诉请求；二、由原告（反诉被告）呈贡莲林花卉经营部在判决书发生法律效力之日起十日内返还被告（反诉原告）昆明鸣洲园林绿化工程有限公司超付工程款281035.22元；三、驳回被告（反诉原告）昆明鸣洲园林绿化工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费44191元，由呈贡莲林花卉经营部承担，反诉案件受理费11092元，减半收取5546元，由昆明鸣洲园林绿化工程有限公司承担2695元，呈贡莲林花卉经营部承担2851元。二审中，双方当事人均未提交新证据。鸣洲公司在上诉过程中主张其在一审程序中并未陈述大理苍海高尔夫度假村有限公司已付清工程款，经核实一审庭审笔录，鸣洲公司的陈述为“苍海高尔夫度假村有限公司只支付了484万元”，对上述事实，本院予以更正。关于莲林经营部应得工程款的数额，本院在下文论述；本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是如何计算莲林经营部应得的工程款数额。鸣洲公司与莲林经营部签订的《工程施工协议》无效，莲林经营部在未完成施工的情况下退场，案外人进场返工修复并完成了后续施工，案涉工程现已经发包人验收合格，莲林经营部请求支付工程价款，应当在扣减返工费用以及后续施工工程款后，参照约定予以支持。根据在案证据，案涉工程结算总价为5380529.04元，案外人返工费用及后续施工工程款共计1736565.55元（杨宏伟返工费用293121.81元+杨宏伟后续施工结算金额818217.58元+安宁华成钢结构制作有限公司钢结构部分施工结算金额625226.16元），扣减后剩余3643963.49元，参照双方约定的工程结算方式，莲林经营部应得工程款为2550774.44元（3643963.49元×70%），莲林经营部自认已收到2310840元，据此，鸣洲公司尚欠工程款数额应为239934.44元（2550774.44元-2310840元）；一审对此认定错误，本院予以纠正。鸣洲公司应当支付欠付的工程款并支付利息，莲林经营部主张的资金占用费实为利息，应当予以支持，但利率确定为6%不当，本院据实予以确定，关于利息起算日期，因双方未进行结算，鸣洲公司应从起诉之日（2018年8月28日）支付利息。鸣洲公司称其已超付工程款，与查明的案件事实不符，不应得到支持；莲林经营部主张由吴剑春承担连带责任，该主张没有法律依据，本院不予支持。关于莲林经营部的上诉理由，因在计算莲林经营部应得工程款时，并未扣减5%的质保金，其上诉理由不成立；关于管理费，莲林经营部主张不参照转包协议计算工程款的理由无法律依据，主张鸣洲公司应当将案涉工程（包括合同内以及合同外增加部分）的全部工程款支付给莲林经营部的理由无事实依据，本院不予支持。综上所述，莲林经营部的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省大理市人民法院（2020）云2901民初91号民事判决；二、昆明鸣洲园林绿化工程有限公司在判决生效后十日内支付呈贡莲林花卉经营部工程款239934.44元，并支付利息（利息以239934.44元为基数，自2018年8月28日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回呈贡莲林花卉经营部的其他诉讼请求；四、驳回昆明鸣洲园林绿化工程有限公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费44191元，由呈贡莲林花卉经营部负担41900元，昆明鸣洲园林绿化工程有限公司负担2291元；一审反诉案件受理费减半收取5546元，由昆明鸣洲园林绿化工程有限公司负担。二审案件受理费47870元，由呈贡莲林花卉经营部负担45641元，昆明鸣洲园林绿化工程有限公司负担2229元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二〇年十一月二日法官助理刘国放书记员杨泽