江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2802号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏中通房地产开发有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区江山大道**。法定代表人：单忠来，该公司董事长。委托诉讼代理人：张永旭，江苏相诚律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：宿迁曼隆电梯有限公司，，住所地江苏省宿迁市宿豫区金融财富中心****法定代表人：王绪梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁淮保，江苏怀容律师事务所律师。原审被告：曹胜堂，男，1971年3月14日出生，住江苏省沭阳县。上诉人江苏中通房地产开发有限公司（以下简称中通公司）、宿迁曼隆电梯有限公司（以下简称曼隆公司）及原审被告曹胜堂承揽合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初6646号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中通公司上诉请求，撤销一审判决，改判曼隆公司支付违约金20万元及驳回曼隆公司的全部反诉请求。一、二审诉讼费由曼隆公司负担。事实与理由：1.本案合同解除的原因及过错在曼隆公司，是曼隆公司怠于采购、拖延发货导致，其行为导致中通公司产生损失，应当予以赔偿。2.在履行涉案合同过程中，曼隆公司对中通公司的付款时间及金额并未提出异议，且得到曼隆公司的认可，中通公司付款的数额和时间并不影响曼隆公司采购涉案电梯。中通公司并不存在违约，不应向曼隆公司赔偿3万元，且3万元的收条与本案无关，真实性亦存疑。曼隆公司二审答辩称，本案合同未能履行的过错在于中通公司。首先，中通公司未按照合同约定的时间和金额支付合同款项。其次，中通公司承诺在电梯安装前将现场相关事项整改到位，经曼隆公司多次催促，中通公司并未整改，亦未以任何形式通知曼隆公司现场已经达到施工条件。中通公司的行为导致涉案承揽合同不能履行。最后，曼隆公司尽最大的善意和诚意始终协商履行涉案合同，但中通公司在协商的同时提起涉案诉讼要求解除合同，并在法院判决之前与他人签订并采购、安装了涉案电梯，主观上存在恶意违约的情形。曹胜堂二审答辩称，涉案合同第九条明确约定合同的变更和解除需要双方同意并签署书面意见方为有效，中通公司单方解除合同不符合合同约定。一审对工作联系单、确认单及整改通知单等证据的认证存在欠缺。关于电梯的安装事项，应当通知专业的人员到庭进行说明，以便正确认定案件事实。其他意见同曼隆公司意见。曼隆公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回中通公司的一审全部诉讼请求，支持曼隆公司一审全部反诉请求。一、二审诉讼费由中通公司负担。事实与理由：1.本案合同未能履行的过错在于中通公司。中通公司既未按照合同约定的时间和金额支付合同款项，又未履行其承诺的将电梯安装前将现场相关事项整改到位等事项，中通公司的行为导致涉案承揽合同不能履行。2.涉案电梯属于专用设备，设备的运输、存放及安装需要专用的设备和人员，在中通公司未将整改事项整改完毕的情况下，电梯就无法运送至电梯口，安装亦无法进行。电梯进场和安装虽然有先后顺序，但应在工期允许的情况下连续不间断的施工作业，但中通公司在曼隆公司告知其整改事项未完成就进场安装电梯的相关风险后，中通公司不愿承担风险，故曼隆公司才未将电梯进场。3.曼隆公司一审已经提交足够的证据证明因中通公司违约解除合同导致曼隆公司产生经济损失约719800元，上述损失主要包括曼隆公司赔偿给电梯生产厂家、电梯安装公司的违约损失以及合同履行产生的预期利润受益。上述损失有《电梯设备销售合同》、《电梯安装委托合同》等予以证明，一审判决未予支持，有失公正。中通公司二审答辩称，曼隆公司的上诉请求不能成立。1.中通公司的付款足够曼隆公司支付采购的电梯款，未发货的原因是曼隆公司未将中通公司支付的款项支付给生产厂家，导致合同迟迟无法履行。2.涉案双方合同明确约定现场包括电梯井道相关的土建条件符合安装电梯设备的所有技术要求，曼隆公司应当及时发货。3.依据合同条款的约定，曼隆公司应当先发货后安装，并不存在曼隆公司所陈述的发货和安装必须同时进行，涉案合同亦约定了曼隆公司自行负责现场设备保管的义务。4.工作联系单只是对下一阶段施工过程的提前联系和准备，中通公司负责人在整改联系单中明确写明根据现场情况确定施工时间，而不是确定发货时间，并不能将发货和施工混为一谈。5.曼隆公司在7月和9月分别无条件承诺发货到位，但曼隆公司未履约，实际情况是曼隆公司未将中通公司支付的电梯款支付给电梯生产厂家。6.合同第九条约定的是协议解除合同的前置条件，而中通公司行使的是法定的违约解除权，且中通公司解除涉案合同和另行采购电梯是为了防止和减少损失。曹胜堂二审答辩意见，同意曼隆公司的上诉意见。通过曼隆公司一审提供的照片可以看出，现场土建并不符合施工要求，曼隆公司提出的整改要求是基于国家规范要求，并不是曼隆公司的特别要求。中通公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除中通公司与曼隆公司之间的电梯承包合同，曼隆公司返还1720000元及违约金（以1720000元为基数，自2019年6月28日起按万分之五/天至付清为止），曹胜堂对上述债务承担连带责任；2.曼隆公司、曹胜堂承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，中通公司在第一项诉讼请求中增加保全保险费3760元和律师费50000元。曼隆公司向一审法院提出反诉请求：中通公司赔偿曼隆公司损失719800元并承担本案反诉费。一审法院经审理查明：曼隆公司成立于2011年9月26日，2019年11月4日公司住所地由宿迁经济开发区发展大道西侧（商务中心808、809室）变更为宿迁市宿豫区金融财富中心A座17A02号；2019年11月12日，曼隆公司股东由曹胜堂、曹某变更为曹胜堂、曹某、王绪梅；同日，法定代表人由曹胜堂变更为王绪梅。2019年5月31日，中通公司（甲方）与曼隆公司（乙方）签订电梯系统承包合同一份，约定：就中通.名仕嘉园III-3期电梯系统工程，甲方承包给乙方施工，工程地址为宿迁市宿豫区江山大道80号，工程内容为电梯系统设备购置、安装调试、保证验收合格。本工程合同总价为202.44万元，采购品牌为西继迅达，电梯类型为消防、医疗电梯，额定载重1000kg，6台，设备单价13.34万元，安装单价4万元，合价104.04万元；电梯类型为客梯，额定载重1000kg，6台，设备单价12.50万元，安装单价3.90万元，合价98.40万元。付款方式：本合同签订后，甲方向乙方支付合同总价约65%的款项即132万元，设备发货前，甲方向乙方支付合同总价约20%的款项即40万元，本工程竣工、调试结束且工程资料齐全、经主管部门验收合格准许投入使用且乙方正式移交甲方后，付至合同总价的95%，余款5%作为保修金，待保修期满无质量问题后七日内一次付清（保修金不计息）；每次付款时，乙方需提供符合规定的增值税专用发票。乙方保证提供的电梯系统是迅达公司自己生产的全新的、并完全符合国家、江苏省、宿迁市相关的规范、标准和本工程施工图设计规定的质量、规格和性能要求。工期为自甲方付款次日起七十个日历天止，乙方完成现场施工并具备验收条件。乙方自行负责现场材料、设备的保管，材料及主要设备到场提供主产品出厂检验报告、合格证和装箱单；本合同签订前土建工程已完成，乙方已派员前往安装现场进行了土建勘测，确认包括电梯井道在内的土建条件完全符合本合同设备安装技术要求，乙方不再向甲方提出满足设备安装条件的额外费用要求。中通公司在现场具备施工条件后及时通知乙方进场施工。乙方不履行合同，返还甲方已支付工程款，并解除合同；未征得甲方书面同意，乙方逾期交货或延期完成系统安装，应向甲方偿付违约金，每逾期1天，按合同总价的万分之五偿付违约金，违约金总额最多不超过合同金额的百分之五。乙方未违约，甲方中途提出解除合同，预付款不退，甲方并赔偿给乙方造成的损失；未征得乙方书面同意，甲方迟延付款，每迟延1天，按迟延部分价款的万分之五向乙方偿付违约金，违约金最多不超过合同金额百分之五。本合同未尽事宜，双方可签订补充协议，有关协议及双方认可的来往电报、传真、会议纪要等均为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。中通公司签订合同的经手人为芦延龄，曼隆公司签订合同的经手人为曹胜堂。2019年6月3日，中通公司向曼隆公司转账支付电梯款60万元。2019年6月4日，迅达公司出具收据载明：今收到曼隆公司支付中通.名仕嘉园项目合同总价35%的预付款，剩余合同总价65%的提货款应在提货前20个工作日内付清;同日，曼隆公司支付了40万元。2019年6月5日，曼隆公司（甲方）与迅达公司（乙方）签订电（扶）梯设备销售合同，约定：根据甲方工程要求，由乙方按以下型号和参数以及甲方在配置参数表中的选定内容为甲方制作电梯（具体配置参数详见附件一），电梯编号001-006，型号S5000，载重1050kg，设备费单价12.26万元，安装调试费单价0.3万元，数量6台，总价小计75.36万元；电梯编号007-012，型号S5000，载重825kg，设备费单价11.65万元，安装调试费单价0.3万元，数量6台，总价小计71.7万元。合计147.06万元。设备含税价，安装调试价含3%的税，开具增值税发票。在本合同签订之日起7个工作日内甲方向乙方支付本合同总价的30%作为定金（其中超出合同总价20%的部分则为预付款），直接付至本合同乙方指定的账户，甲方逾期给付的，则合同交付期予以顺延，价格另行协商，若合同履行，则定金抵作本合同的货款；甲方应在本合同交货期15个工作日前将本合同总价的70%直接付给本合同乙方指定账户，乙方在收到该款后15个工作日内予以发货，若甲方超过此项规定的应付款日30个工作日内未付清款项的，则视作甲方单方废止合同，甲方已付定金不再退回，乙方有权另行处理。梯号L1-L12，交付日期2019年6月30日。本合约签订后，甲方应提供正确的土建施工图以便乙方绘制电梯土建布置图，生产周期为乙方收到甲方确认所有技术条款（包括土建布置图、规格参数表）之日起60工作日，若定金交付日迟于图纸确认日期，生产周期则从定金交付之日起重新计算。因甲方原因推迟提货或延期代办运输时间超过双方约定的发货日期40天的，甲方应向乙方支付每台电扶梯50元/天的仓储保管费。本合同约定的设备在甲方未全部付清货款之前，产权归乙方所有。此项目由赛奥公司负责安装、质保期内的维保工作，本合同产品的质量保证期为乙方发货之日起的18个月内，但其中使用期不超过12个月。乙方逾期交货或甲方逾期付款或逾期提货的，违约方应按逾期部分电（扶）梯设备万分之四/天的比例向另一方支付逾期滞纳金，但违约金总额不得超过本合同总价的30%。曼隆公司（甲方）与迅达公司（乙方）还签署了一份没有署名日期的电（扶）梯设备运输合同，约定上述合同中的电梯运费总额为2.46万元（含税），在乙方工厂所在地交货，运输费由甲方承担，乙方负责运输到工地。甲方应在本合同交货期15个工作日前将本合同总价的100%支付至乙方指定账户。2019年6月4日，曼隆公司（委托方、甲方）与赛奥公司（安装方、乙方）签订电梯安装委托合同，约定：上述涉案电梯安装费总额为332400元。合同签订3日内甲方向乙方支付合同总额的20%作为合同生效款及开工款；每批安装设备安装至电梯导轨完成后3日内甲方向乙方支付安装设备相应金额的40%款项给乙方；每批安装设备安装至电梯机械及电气完成后3日内甲方向乙方支付安装设备相应金额的20%款项给乙方；电梯设备安装工作全部完成后，配合工厂调试完成，在设备报检时乙方可以申请验收款项，甲方在3日内向乙方支付款项，设备全部验收合格并取得合格证后，甲方付清余下安装款项。本合同确定开工日期为2019年6月28日，到货日期为2019年6月30日，安装总工期为42个日历天，所有电梯设备必须具备验收条件；电梯设备报验及验收、取证工作应在20个日历天完成。乙方在合同生效后为了确保顺利开工，应主动到现场进行前期检查，以确定施工条件是否符合，同时向土建方确定土建交付日期，该事项必须有书面确认件；若非乙方原因影响土建移交、正常施工作业的情况，乙方应及时书面通知甲方到场参与协调。因甲方不能按合同约定时间付款或因非乙方原因不能按时开工的，乙方不退回甲方已支付的合同生效金，并向乙方一次性赔偿误工费、差旅费等费用7万元，乙方不得以任何理由再向甲方进行其他索赔要求。若因甲方或非乙方原因导致施工不能正常进行时，甲方应补偿乙方（在施工人员）损失每天300元/人，直至现场具备正常施工之日止，如因此而终止合同的，甲方应一次性赔偿乙方15万元费用。同日，赛奥公司向曼隆公司出具收条，载明：今收到曼隆公司电梯支付的中通名仕嘉园电梯安装款（第一期合同定金）53000元。2019年6月3日，曼隆公司向中通公司的芦延龄发送微信，微信上有一份显示为曹胜堂6月2日签字的土建配合工作联系单，载明：1-6#楼机房门位置与机房抬高处干涉、通道不畅通，需根据国标要求整改，建议将机房门设在楼面，井道后墙处，两梯共用机房；机房承重台及孔洞有预留，但不完全，需根据我司井道布置图，重新调整，预留到位，承重台需预埋钢板；左梯825kg电梯不下地下室，地下室留，地下室留有孔洞需回填封堵；地下室及底坑有水净，并做防水处理；1-4#楼井道为框架结构，门头梁非通梁，无法固定门头装置，需要整改；5#楼左梯825kg电梯左侧墙体为框架结构，其余为全混，左侧墙中间一档圈梁，高度……，不符合固定膨胀螺丝要求，需要整改。2019年6月4日，曹胜堂通过微信将迅达公司当日出具的收据发送给中通公司的芦延龄。2019年6月18日，曹胜堂通过微信向芦延龄发送一份名称为“名仕嘉园1-5#楼，共10台.dwg”的文件和名称为“名仕嘉园6#楼C.dwg”的文件；文件内容已经无法打开，曼隆公司、曹胜堂称该内容反映了电梯厂家迅达公司要求将涉案电梯由1000kg变更为825kg，并非曼隆公司单方行为。2019年6月26日，曹胜堂在2019年5月31日的合同的付款方式处手写注明：已付29%，发货前支付56%，安装调试检测好付清。2019年6月27日，中通公司向曼隆公司转账112万元电梯款。2019年7月4日，中通公司人员朱华东与曹胜堂短信沟通，朱华东询问：曹总，怎么不接电话，我这边很着急，你说过两天内给我厂里的货单，说话一定要算数，请不要让我们失望。曹胜堂回复在上海陪同处理招商事宜。2019年7月5日，曹胜堂再次回复：这两天我就回宿迁，十五到二十天货准时到现场。2019年7月6日，赛奥公司向曼隆公司出具收条一张，载明：今收到曼隆公司支付中通名仕嘉园电梯安装项目赔偿金（第一笔）30000元。2019年7月9日，曹胜堂向中通公司芦延龄发送微信，一份文件标题为“名仕嘉园1-5#楼，共10台.dwg”的文件，并要求“请盖章后发给我”；芦延龄回复：“好的”。2019年7月15日，曹胜堂到需要安装电梯的现场勘查，拍摄一张电梯机房的照片，认为中通公司未整改安装孔，出具电梯安装工程现场工作联系单，提出涉案6幢楼机房和井道存在一些共性问题如下：电梯机房预留洞口偏差需重新开凿；机房门进口高度不达标，电梯曳引机梁预埋钢板未预埋，机房门窗未装，防水、防盗没保障；井道支架梁太窄，应整改为≥200mm双层钢筋，基本保证厅门口面从上至下垂直控制在2cm内，多出部分应提前打样，井道墙壁有钢筋、异物需清理，所有电梯口窗户未装完整，防水没保障，底坑杂物、积水严重。中通公司相关负责人员史某等在联系单上签字，并注明：根据现场情况确定安装时间。2019年7月18日，曹胜堂再次发出电梯安装工程现场工作联系单，再次指出了上述同样的问题，中通公司相关负责人员史某等在联系单上签字，并注明：根据现场情况确定安装时间。该联系单还注明：如果因为以上问题没解决而产生的误工、安全事故均由责任方承担。2019年7月30日，曹胜堂向芦延龄发送一组电梯井道等现场的照片，显示现场有杂物、积水等。曹胜堂微信称：昨天到现场手机掉水里了！只要现场具备条件，工厂的货20天就能到现场，天气又高温，货到了后续问题很多！2019年8月7日，曹胜堂拍摄了井道照片，照片显示井道内有杂物未清理。2019年8月8日，曹胜堂又向芦延龄发送电梯井道现场照片一组，显示有杂物等，曹胜堂在微信中称：今早上我爬到右楼发现一点没动！如果这种情况下发货，将会造成大量人工浪费和设备看管问题。2019年9月6日，曹胜堂拍摄了照片一组，显示井道内有杂物未清理，并称安装孔未好、钢板未安装。2019年10月29日，曹胜堂拍摄了一组照片，显示电梯机房门口、井道等有杂物等未清理。另查明：2019年9月18日，中通公司已经准备了起诉状并于2019年9月20日准备了保全申请书。2019年9月25日，本院立案受理中通公司的诉前保全申请，冻结了曼隆公司银行账户，中通公司为财产保全支出保全保险费3760元，诉前保全费5000元。中通公司与江苏承匠律师事务所签订委托代理协议，约定：律师代理费为返还款项的3%即5万元（争议标的200余万元）加违约金的30%，签订合同时支付5万元，违约金的30%在执行到位时支付。江苏承匠律师事务所于2019年9月20日已经开具了面额为50000元的代理费发票。再查明：2020年5月29日，经本院现场勘验，发现中通公司已经将电梯安装完毕，厂家仍为迅达公司；曼隆公司提供的微信照片中的现场环境已经改变。一审法院认为，因双方一致明确解除合同，故对中通公司要求解除涉案合同的主张，应予以支持。根据双方诉辩主张以及质证意见，一审法院归纳本案的争议焦点为：1.导致涉案合同事实上已经解除的原因是什么，是曼隆公司拖延发货的违约行为所致还是中通公司未清理现场、专用设施未安装到位导致不具备安装条件的违约行为以及未按约付款的违约行为所致。2.在合同解除的情况下，中通公司要求曼隆公司返还已付电梯款1720000元并支付违约金以及支付保全担保费3760元、律师代理费50000元有无依据。3.若曼隆公司应向中通公司承担责任，曹胜堂应否对曼隆公司的债务承担连带清偿责任。4.若能够认定系中通公司的违约行为导致合同解除，曼隆公司主张已付货款1720000元不予退还并要求中通公司赔偿损失719800元有无依据。关于第一个争议焦点，一审法院认为，合同法第六十条明确规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同义务包括主合同义务和附随义务，若附随义务不足以妨碍主合同义务的履行，不能以对方不履行附随义务为由拒绝履行主合同义务。（1）本案中，中通公司与曼隆公司均是商事企业，应按照合同和市场规则理性、善意地处理所涉商业活动，商事主体应对自身不规范、不理性的行为承担法律风险。因涉案合同已经明确了“本合同签订前土建工程已完成，乙方已派员前往安装现场进行了土建勘测，确认包括电梯井道在内的土建条件完全符合本合同设备安装技术要求”，且中通公司分别于2019年6月3日、6月27日向曼隆公司支付货款60万元和112万元，基本达到合同约定的约85%付款（差额为740元），另外合同还明确了“在现场具备施工条件后及时通知乙方进场施工”，故电梯的进场和安装虽同属电梯系统承包合同，但二者本身是可分的并可按顺序履行。曹胜堂于2019年6月26日在合同上重新标注了付款进度等事宜，说明合同仍可继续履行，双方应以最大善意促使合同的继续履行。（2）根据2019年7月15日、7月18日的工作联系单中通公司存在未能做好预埋钢板等，但其系安装方面事宜，曼隆公司并未提供充分证据证明作为安装单位的赛奥公司提出该要求，故不能迟延电梯进场，何况曼隆公司已经收到约85%的款项，其不按与迅达公司约定付款的话，迅达公司会拒绝发货，甚至可在70%的款项未付的一定期限内终止合同，基于此，不宜将后来电梯未发货的责任归责于中通公司。另外，电梯安装现场的垃圾清理属于附随义务，并不能以此拒绝履行主合同义务。（3）因合同约定签订后，“甲方向乙方支付合同总价约65%”，结合合同对进度款的约定，中通公司第一笔付款并未达到约定，系2019年6月27日才达到约85%的比例，虽然曹胜堂在合同上对付款进度进行了重新标注，但可以认定中通公司确实存在迟延付款的情形，该情形也将导致曼隆公司无法按与迅达公司约定的期限付款并交货以及按与赛奥公司的约定期限进行安装。因此，中通公司并未按约定期限支付足额进度款，客观上会使曼隆公司无法及时履行与迅达公司、赛奥公司的合同，而在中通公司已经支付到约85%款项时，曼隆公司并未及时向迅达公司支付合同约定的剩余款项，以修复与迅达公司合同履行上的差异，并积极促使涉案电梯系统承包合同的履行，中通公司前期存在违约行为，曼隆公司后期存在违约行为，双方对于合同的解除均有过错，中通公司的前期过错并未导致合同根本解除，而曼隆公司后期的违约行为系导致合同解除的根本原因。关于第二个和第四个争议焦点，一审法院认为，因中通公司与曼隆公司在合同履行中均有过错，且中通公司前期延期付款在先，故对中通公司主张的违约金，综合全案情形，不予支持。因中通公司延期付款，导致曼隆公司前期未及时向迅达公司付款以便发货，进而影响赛奥公司的安装，2019年7月6日赛奥公司收取曼隆公司3万元赔偿款符合实际情况，故对曼隆公司主张的损失中的赔偿款3万元，予以支持。曼隆公司主张的其他损失，因其并未提供证据证明迅达公司、奥赛公司拒绝返还等，无法确定法定损失已经实际发生，且其与曼隆公司在收到172万元款项后未及时支付以促使合同继续履行直接相关，若支付了电梯款，后续合同当时完全可以继续履行，故对曼隆公司的其他损失不予支持。因合同解除，故曼隆公司应返还电梯款172万元。中通公司主张的律师费问题，因合同并未约定，应不予支持。中通公司主张的保全担保费，根据本案具体情形，本院酌情支持3500元。关于第三个争议焦点，一审法院认为，中通公司并无证据证明曹胜堂存在未实际出资或与曼隆公司存在人格混同等情形，其要求曹胜堂承担连带清偿责任，没有法律依据，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七、第二百五十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、解除中通公司与曼隆公司于2019年5月31日签订的电梯系统承包合同；二、曼隆公司应于判决发生法律效力之日起7内向中通公司返还电梯款172万元并支付保全担保费3500元；三、驳回中通公司的其他诉讼请求；四、中通公司应于判决发生法律效力之日起7内向曼隆公司支付赔偿款3万元；五、驳回曼隆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21484元，诉前保全费5000元，合计26484元，由中通公司负担4484元，曼隆公司负担22000元；反诉费减半收取5499元，由曼隆公司负担5100元，由中通公司负担399元。曼隆公司对一审法院查明的如下事实有异议：1.一审判决对部分工作联系单的内容描述不够具体和全面。2.对曼隆公司为履行涉案电梯安装合同向赛奥公司支付合同定金53000元的事实未能认定。中通公司对一审法院查明的如下事实有异议：1.对于2019年6月3日的微信载明的工作联系单的真实性中通公司的是不予认可的。2.对2019年7月15日、2019年7月30日的照片的真实性有异议。曹胜堂对一审法院查明的如下事实有异议：1.2019年6月18日微信载明的文件是可以打开的，当庭已经展示。2.对照片内容的描述欠缺，没有描述照片前后对比的情况。除中通公司、曼隆公司、曹胜堂对一审法院经审理查明的事实部分有异议外，对各方当事人无异议的事实部分，本院依法予以确认。本院二审期间，曹胜堂向本院提供截图两份，证明中通公司现场条件不符合电梯施工要求。中通公司对曹胜堂二审提供的两份截图的真实性无法确认，且不能达到曹胜堂的证明目的，因为，涉案合同明确约定土建符合电梯的安装条件。曼隆公司对曹胜堂二审提供两份截图的真实性无异议，该证据能够证实现场的情况不符合电梯的施工条件，现场需要整改是客观事实。因中通公司对曹胜堂二审提供的两份截图的真实性无法确认，且该份证据的来源并未得到中通公司的确认认可，故对上述证据的真实性依法不予确认。本院二审期间，中通公司、曼隆公司均未提供新证据。本案二审争议焦点：导致涉案合同未能履行的根本原因在于中通公司还是曼隆公司，涉案合同未能履行的责任应如何划分。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，致涉案合同未能履行的根本原因在于曼隆公司。理由是：1.曼隆公司主张涉案合同未能履行的根本原因在于中通公司未能将现场整改到位并符合电梯的安装条件。从查明的案件事实来看，电梯的发货和安装并非是不可分割的两个阶段，且涉案合同中并未约定中通公司现将现场整改符合安装条件后，曼隆公司才将电梯发货至施工现场。因将涉案电梯发货是曼隆公司主要的合同义务之一，也是涉案电梯安装的前提条件。中通公司多次催促曼隆公司将涉案电梯发货至中通公司工地，曼隆公司时任法定代表人曹胜堂亦承诺在2019年7月下旬将涉案电梯发货至中通公司工地。但曼隆公司始终未将涉案电梯发货至中通公司工地，该行为直接的后果是导致涉案合同不能履行。因此，曼隆公司在未将电梯及时发送至中通公司施工工地的情况下，以中通公司未能将现场整改到位并符合电梯的安装条件为由，主张中通公司构成根本违约无事实和法律依据。另外，涉案合同明确约定曼隆公司已派员前往安装现场进行了土建勘测，确认包括电梯井道在内的土建条件完全符合涉案合同设备安装技术要求，虽然曼隆公司诉讼中否认该合同条款约定的真实情况，但其并未提供充分的证据予以证实。即便中通公司施工现场存在不符合电梯安装的客观情况，在曼隆公司履行完发货的合同义务后，其完全能够依据合同约定向中通公司主张迟延安装等导致的相关损失，相反，施工现场是否存在不符合电梯安装的客观情况不是其不履行发货合同义务的理由。2.从中通公司付款的情况来看，截止2019年6月27日，中通公司向曼隆公司支付的货款数额为172万元，支付的货款符合曼隆公司时任法定代表人曹胜堂在涉案合同中手写注明的发货前货款的支付比例，支付的数额亦超过了曼隆公司向电梯的生产厂家迅达公司采购涉案电梯的合同总额，曼隆公司应在收到货款后及时安排厂家发货。但从查明的事实来看，曼隆公司只向迅达公司支付40万元，远未达到曼隆公司与迅达公司合同约定的交货条件。因此，中通公司提出的曼隆公司未发货的原因是其未向迅达公司支付货款，而非中通公司施工工地是否需要整改的解释具有合理性。故曼隆公司怠于履行合同交货义务，是导致涉案合同未能履行的根本原因。3.中通公司在履行合同约定的付款义务时存在迟延和未足额支付的违约行为，虽然其在2019年6月27日付款的数额达到了合同约定的发货前付合同总价85%的数额并得到曼隆公司时任法定代表人曹胜堂的确认，但其延期和未足额付款的行为客观存在，一审法院以中通公司与曼隆公司在合同履行中均有过错，且中通公司前期延期付款在先，判决驳回中通公司主张违约金的诉讼请求并无不当。因中通公司延期付款，影响赛奥公司的安装，按照曼隆公司和赛奥公司的安装合同，赛奥公司收取曼隆公司3万元赔偿款实际发生且符合实际情况，故一审法院支持曼隆公司主张的损失中的赔偿款3万元，符合客观实际，并兼顾双方合同利益的平衡，本院依法予以支持。对于曼隆公司提出的其他损失，因涉案合同未能顺利履行的根本原因在于曼隆公司，曼隆公司的违约行为直接导致了相关合同未得到履行，故一审法院驳回曼隆公司主张的其他损失请求并无不当。因合同解除，故曼隆公司应返还电梯款172万元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。中通公司、曼隆公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31733元，由江苏中通房地产开发有限公司负担4750元，宿迁曼隆电梯有限公司负担26983元。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  仲召虎审判员  吴雪林二〇二〇年十一月九日书记员  潘为芳