四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终2689号 上诉人（一审原告）：刘仕义，男，汉族，1950年9月11日出生，住四川省绵阳经济技术开发区。 委托诉讼代理人：杨胜梅，四川博思律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：唐步武，男，汉族，1970年1月15日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：王童，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘明慧，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：四川孟林建筑工程有限公司，住所：四川省绵阳市经开区机场路（文武村）。 法定代表人：贺小勇，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨文龙，男，汉族，1982年2月4日出生，住四川省绵阳市涪城区。 一审第三人：杨积贵，男，汉族，1970年11月20日出生，住四川省绵阳市涪城区。 一审第三人：涂绵强，男，汉族，1989年7月13日出生，住四川省三台县。 上诉人刘仕义因与被上诉人唐步武、四川孟林建筑工程有限公司（简称孟林建筑公司），一审第三人杨积贵、涂绵强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省绵阳经济技术开发区人民法院(2020）川0793民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘仕义上诉请求：1.改判唐步武、孟林建筑公司赔偿刘仕义113567.84元；2.唐步武、孟林建筑公司承担本案全部诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决认定刘仕义的误工费按照60元/天计算的标准偏低，应当按照80元/天计算，并且误工时间应当计算至鉴定意见出具的前一天，共计538天，刘仕义的误工费应当为538天×80元/天=43040元；2.刘仕义的工作内容是协助挖机安放燃气管道，挖机师傅在作业过程中未仔细观察周围情况，将刘仕义碾伤，该事故过错全在挖机司机一方，刘仕义不存在任何过错，不应当承担10%的责任。 刘仕义向一审法院起诉请求：1.判决唐步武、孟林建筑公司连带赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等共计162777.2元；2.本案诉讼费用由唐步武、孟林建筑公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月5日，发包人孟林建筑公司（甲方）与承包人唐步武（乙方）签订《劳务施工协议书》，双方就“三台芦溪至涪城新皂输气管道安装”工程施工及有关事项达成协议，合同对工程工期、价格、工程款支付等进行约定。 2018年12月13日，刘仕义受唐步武雇佣，在位于塘汛镇中心村的孟林经鑫燃气主管道工程进行施工时，右脚被现场施工挖土机碾伤。同日，刘仕义被送往绵阳市骨科医院进行治疗，后于2018年12月20日出院；出院医嘱：继续住院治疗，必要时再次清创。在绵阳市骨科医院办理出院后，同日刘仕义即进入绵阳市人民医院治疗，2019年3月22日出院，出院诊断：1.右小腿及右足皮肤撕脱伤术后；2.右胫后动脉挫伤；3.右腓浅神经，胫后神经挫伤；4.右跟腱挫伤；5.右足舟骨骨折；6.右足第1趾远节骨折；7.右跟骨结节骨折；出院医嘱：休息3月，继续回当地医院换药治疗，门诊随访。 2019年5月14日，刘仕义自行委托绵阳维益司法鉴定中心对其伤残等级及误工、护理及营养期限进行鉴定，产生鉴定费及复印费1908元。2019年5月28日，鉴定中心出具鉴定意见：1.刘仕义身体致残程度为八级伤残；2.误工时限150日、护理时限92天、营养时限92天。 2020年4月20日，刘仕义诉来一审法院，要求唐步武、孟林建筑公司进行赔偿。在案件审理过程中，因唐步武对刘仕义存在异议，共同选定四川民生法医学司法鉴定所对刘仕义进行伤残等级评定，此次鉴定费用为1500元，由唐步武支付。2020年6月4日，该所出具鉴定意见为：1.被鉴定人刘仕义损伤评定为二处九级伤残及一处十级伤残。 另查明，造成事故发生的挖土机系第三人杨积贵所有，事发时由其聘请的驾驶员涂绵强进行操作。 还查明，刘仕义生于1950年9月11日，户籍所在地四川省绵阳经济技术开发区，系失地农民，并于2016年5月开始领取养老保险。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.刘仕义的伤残赔偿金计算标准问题；2.本案第三人是否应当承担赔偿责任；3.承担损害赔偿责任划分问题。 关于刘仕义的伤残赔偿金标准问题。刘仕义主张按照城镇标准计算，唐步武认为其应按照农村标准进行赔偿。一审法院认为，现有证据能够证实刘仕义为失地农民，已于2016年实际领取个人养老保险金，其伤残赔偿金应当按照城镇标准进行计算。 关于本案第三人杨积贵、涂绵强是否应当承担赔偿责任的问题。因刘仕义接受唐步武雇佣，从事天然气管道铺设工作过程中发生意外，属于从事雇佣活动中遭受人身损害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，刘仕义有权请求唐步武承担赔偿责任，唐步武可在承担责任后根据损害发生情况向第三人进行追偿。 关于承担损害赔偿责任划分问题。刘仕义在劳动中受伤致残，雇主应当为雇员的劳务活动提供必要的安全保障条件，唐步武未尽到安全保障义务应承担本次事故的主要责任（酌定承担90%），刘仕义劳务活动时应注意自身的安全避免自身受伤，因自身疏忽大意过失造成损害的发生，应承担本次事故的次要责任（酌定承担10%）；孟林建筑公司将事发工程发包给没有资质的个人唐步武承建，依照《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，孟林建筑公司与唐步武应当对刘仕义的损失承担连带赔偿责任。 对刘仕义受伤赔偿项目，依法进行调整并确定为：1.医疗费55880.21元；2.护理费100元/天×99天=9900元；3.住院伙食补助费20元/天×99天=1980元；4.营养费20元/天×99天=1980元；5.误工费60元/天×165天=9900元；6.伤残赔偿金99785.04元（36154元/年×12×0.23）；7.精神损害抚慰金4600元；8.交通费500元；9.鉴定费：3408元（第一次1908元+第二次1500元）；总计187933.25元。孟林建筑公司与唐步武按90%、刘仕义按10%责任分摊，即刘仕义自行承担18793.32元，孟林建筑公司与唐步武承担169139.93元，扣除唐步武垫支款85125.41元（28000+55625.41+1500），唐步武还应当赔偿刘仕义84014.52元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，遂判决：一、由被告唐步武于本判决生效后十日内一次性赔偿原告刘仕义各项损失共计84014.52元；二、由被告四川孟林建筑工程有限公司对第一项给付内容承担连带赔偿责任；三、驳回原告刘仕义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3550元，减半收取计1775元，由原告刘仕义负担177.5元，被告唐步武、四川孟林建筑工程有限公司负担1597.5元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明的一致。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，刘仕义在受伤时已属于依法应当享受养老保险待遇的人员，其既未提交其受伤之前存在长期稳定的务工收入的证据，也未提交其因受伤减少收入的证据，故刘仕义应承担举证不能的不利后果，其主张80元/天的误工费用，本院不予支持。在案件审理中申请重新鉴定伤残等级的，误工时间应当计算至首次定残前一日，刘仕义首次鉴定日期为2019年5月28日，故一审法院认定误工天数为165天，并无不当。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，一审法院结合本案情况，酌定刘仕义在本事故中承担10%的责任，并无不当。 综上所述，刘仕义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费539元，由上诉人刘仕义承担。 本判决为终审判决 审 判 长  李 俊 审 判 员  谭 红 审 判 员  马翰霖 二〇二〇年十一月六日 法官助理  刘宁飞 书 记 员  苏 玥