江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终2057号上诉人（原审原告）：金秀玲，女，汉族，住所地上海市徐汇区。委托诉讼代理人：张天涯，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：赵静，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄燕，女，汉族，住所地靖江市。被上诉人（原审被告）：戴佳，男，汉族，住所地靖江市。被上诉人（原审被告）：郑德胜，男，汉族，住所地南京市建邺区。委托诉讼代理人：姚树彦，江苏圣典律师事务所律师。上诉人金秀玲因与被上诉人黄燕、戴佳、郑德胜为借款合同纠纷一案，不服靖江市人民法院（2019）苏1282民初6244号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金秀玲上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院将案涉借款合同定性为场外配资合同，进而认定借款合同无效，认定事实错误。案涉借款合同签订时并无法律禁止自然人出借款项给他人用以炒股，本案上诉人并非2019年11月《全国民商事审判工作会议纪要》中的所要约束的“配资方”，上诉人本身的特性决定了本案并非一个典型的“场外配资合同”，不宜认定为无效。二、一审法院认定上诉人作为配资方是案涉合同无效的主要过错方，需自行承担50%的资金亏损损失，属认定事实错误，适用法律不当。上诉人主观上无签署无效合同的故意，客观上也非以配资为业，对于案涉合同无效并无过错，不应分担合同无效的损失。而被上诉人为证券从业人员，通地各种渠道募集资金，操纵股市，为案涉合同无效的真正过错方，且上诉人的资金损失是由被上诉人操作股票造成，被上诉人为过错方，与上诉人无关。一审法院判决上诉人承担50%的资金损失，不符合上述会议纪要的相关规定。三、案涉合同的无效不影响被上诉人向上诉人作出的损失承担承诺的效力，一审法院判决上诉人与被上诉人分担损失，与事实不符。损失发生后，被上诉人与上诉人已就损失的承担进行了协商确定，该确定不受借款合同无效的影响。上诉人与被上诉人郑德胜之间并无借款合同关系，一审法院以合同无效的责任比例确定郑德胜的还款责任显属适用法律错误。四、一审判决上诉人承担本金一半的损失，违反了公平原则，也是对被上诉人违法行为的纵容。五、案涉借款合同虽非上诉人与黄燕面签，但黄燕提供了身份证、银行卡等信息，款项也是通过黄燕的银行账户进行操作，应视黄燕对戴佳概括性授权，其应当承担相应的赔偿责任。被上诉人黄燕答辩称：借款合同不是我签字的，整个事件我完全不知情，我也没有参与，我不应当承担责任。被上诉人戴佳答辩称：一、借款合同是我冒充黄燕的名义签署的，黄燕并不知情，所以黄燕不应当承担责任。二、关于出具给金秀玲的承诺书，是金秀玲到靖江找我，我与郑德胜沟通确定去郑德胜的公司后，郑德胜让我先写给金秀玲，然后再由郑德胜补与给金秀玲，把我出具的这份作废，有了这个前提我才写给金秀玲的。三、关于利息，金秀玲的行为是场外配资，且之前经常做，对风险应该知道。四、根据郑德胜出具给我的相关字据，应由郑德胜承担全部责任。被上诉人郑德胜辩称：一、案涉借款合同应认定为场外配资合同，配资方就是上诉人。因我未在案涉合同上签字，故上诉人资金损失与我无关。二、关于还款计划，我认为实际上是附条件的债务加入。金秀玲一审诉讼请求：1.判令黄燕、戴佳、郑德胜偿还借款本金740022.5元及利息191140.26元（利息按照月息1%，暂计至2019年8月26日）；2.判令黄燕、戴佳、郑德胜支付自2019年8月27日起至欠款还清之日的利息（以本次起诉偿还的借款本金金额为基数，按月息1%计算）；3.判令黄燕、戴佳、郑德胜承担案件全部诉讼费用及保全费用。本案审理中，金秀玲对利息部分的诉讼请求变更为：2018年1月11日至推行同业拆借中心贷款市场报价利率前的利息按当时人民银行同期贷款利率进行计算，之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。一审法院审理查明：2018年1月10日，金秀玲（甲方、出借方）与黄燕（乙方、借入方）签订借款合同一份，合同约定金秀玲向黄燕出借人民币450万元用于证券投资，甲方将出借资金全额于2018年1月11日前存入以下甲方指定银行账户，并在如下证券公司营业部开户(以下称“股票账户”)。甲方确保以下银行账户和股票账户的合法性，并保证两个账户均不存在任何法律纠纷，否则甲方将赔偿给乙方因此造成的所有损失。甲方指定收保证金银行账户户名:金秀玲;开户行:交通银行上海市西支行营业部；账号:62×××34；开户营业部:华泰证券靖江人民中路证券营业部；账户姓名:徐祥根;证券账号:66×××51。甲方将出借资金全额存入甲方指定的银行账户后，乙方提供自有资金人民币玖拾万元(￥900000元)作为甲方借款的保证金，在保证金到账当日甲方负责将甲方出借资金和借款人保证金(以下称“资金总额”)全部转入股票账户。按本协议约定买卖上海或深圳证券交易所交易的股票。合同同时约定借款利息为月利率1%，借款期限3个月，自2018年1月11日起至2018年4月10日止；合同第八条约定在本协议执行期间如遇到股票账户总市值，低于平仓线时，甲方可以卖出股票账户全部股票。协议第七条警戒线与平仓线的第二点约定，当股票账户总市值低于490万元（此为平仓线），甲方可以立即卖出股票账户内的股票。合同签订后，金秀玲按约将合同约定的450万元转入指定的股票账户交由戴佳、郑德胜进行证券投资。郑德胜收到借款后，分别购买了济民制药101900股及延华智能259200股。2018年2月5日，郑德胜所购买的两只股票全部跌停，且延华智能自2018年2月5日起连续跌停，济民制药则连续跌停两天后自2018年2月7日起停牌。戴佳遂于2018年2月6日、2018年2月9日两次向金秀玲出具承诺，承诺偿还金秀玲借款本金并支付相应的利息。2018年3月15日，郑德胜向金秀玲出具承诺及还款计划书各1份，承诺承担金秀玲损失（延华智能按照7.59元/股，济民制药以复牌后实际亏损计算）。2018年5月7日济民制药复牌，但复牌当日跌停，金秀玲未能卖出持有的股票，2018年5月8日，金秀玲以开盘价10.33元/股卖出济民制药（2019年8月29日，华泰证券股份有限公司上海普陀区江宁路证券营业部出具的对账单载明，2018年5月8日，客户名称金秀玲，证券账号内济民制药成交均价为10.33元）。至此，济民制药按照10.33元/股（101900股）卖出计算，延华智能按照7.59元/股（259200股）卖出计算，共计3019955元，金秀玲出借的450万元共计亏损1480045元。郑德胜在2018年3月15日出具还款计划书后并未按计划书约定向金秀玲还款。2019年2月25日，郑德胜再次向金秀玲出具一份还款计划书。然此后，经金秀玲多次催要，黄燕、戴佳、郑德胜均未还款。郑德胜至今共计仅给付金秀玲159241.94元。本次诉讼金秀玲以考虑到黄燕、戴佳、郑德胜的支付能力为由，暂请求黄燕、戴佳、郑德胜支付50%的借款本金740022.5元及计算至2019年8月26日前的全部欠款利息，并保留其余债权的追索权利。一审法院认为，根据我国法律规定，为买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。通常情况下，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。故除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，应认定为无效合同。股票配资合同的性质是借款合同，本案中，金秀玲并非依法取得融资融券资格的证券公司，故其从事需国家特许经营的融资业务所订立的借款合同应为无效合同。对于合同无效后的民事责任承担问题，根据我国合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。场外配资公司或个人所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。场外配资的配资方在没有股票配资资质且不可能获得资质的情况下，从事配资业务，与用资人签订配资合同，实际上从事的是非法活动，是合同无效的主要过错方。基于配资方式主要过错方的判断，场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，依法不予支持。对于配资方邀请用资人支付资金占用期间法定孳息的请求，这类合同从本质上来说仍然是民事案件，应当按照无效合同的一般规则处理，对于支付法定孳息的请求依法应予支持。故本案金秀玲主张对资金占用期间的法定孳息按照银行同期贷款利率以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算，不违反法律规定，依法予以支持。关于配资方损失，根据法律规定，应当根据配资方和用资人各自过错程度来确定。通常情况下，配资方是场外配资合同无效的主要过错方，但这并不意味着用资人没有过错。用资人的过错在于追求高额收益，在不符合融资要求的情况下而追求更高杠杆的配资比例，其与场外配资方签订合同，也表明愿意承担更高的亏损风险。本案中用资人一方的戴佳为证券公司工作人员，相比金秀玲作为年龄较大，年届七十岁的普通自然人来说，戴佳应对相关法律规定及场外融资风险有更专业的认识和把握，金秀玲基于对戴佳华泰证券公司工作人员这一特殊身份的信任，将自有资金出借给用资人戴佳、郑德胜使用，本案中用资人本身亦有不可推卸的过错。从金秀玲的角度来说，在之前的审判实务中各地法院对场外配资合同的效力的观点并不一致，让金秀玲对本案双方签订的借款合同效力的预判存在一定的影响，而根据戴佳陈述其作为证券公司工作人员的同时，本身主动从事为他人寻求配资、用资的活动，亦存在较大的过错，故在本案中，该院对配资方、用资方的过错程度按各半承担予以认定。郑德胜作为实际用资人应与实际借款人戴佳对金秀玲的损失承担共同赔偿责任。关于本案配资方的损失，在股票实际发生亏损时，双方已就损失的承担进行了协商确定，虽然借款合同无效，但并不影响双方就合同相关损失承担的真实意思表示，根据戴佳、郑德胜出具的承诺，能够确认双方对延华智能按照7.59元/股（259200股）、济民制药按照复牌后立即出售后的实际价格10.33元/股（101900股）计算，实际亏损金额为1480045元。对于该损失金额由金秀玲与戴佳、郑德胜各半承担，扣减本案中已给付金秀玲的损失159241.94元，戴佳、郑德胜尚需赔偿金秀玲本金损失580780.56元。关于资金占用期间的孳息计算，其中2018年1月11日至2018年2月13日按本金450万元，同年2月14日至2018年5月8日扣除延华智能股票售出金额1967328元后，以剩余金额2532672元为基数，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算孳息为43344.35元（17943.75元+25400.6元=43344.35元）；同年5月9日起以580780.56元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算孳息至2019年8月19日为32772.96元，之后至实际款项付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于本案中黄燕应否承担责任的问题，金秀玲签订借款合同时未与黄燕面签，亦不及时联系黄燕提出异议，金秀玲作为合同签订的一方，对于合同另一方的身份核实负有审慎的义务，同时戴佳明确陈述其并未告知黄燕关于本案借款合同的相关情况，其利用工作之便更改黄燕的账户设置，导致黄燕无法获知账户资金变动情况，对黄燕提出的签名非其本人签名，金秀玲明确表示即使笔迹明显不一致也不申请鉴定，故对金秀玲主张黄燕承担责任所依据的证据不足，依法不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、戴佳、郑德胜于判决生效后10日内赔偿金秀玲本金损失580780.56元及资金占用期间的孳息损失（计算至2019年8月19日为76117.31元，之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际款项付清之日止）；二、驳回金秀玲其他诉讼请求。本案受理费13112元，财产保全费5000元，合计18112元，分别由金秀玲负担5334元，戴佳、郑德胜负担12778元（此款金秀玲已预交，戴佳、郑德胜在履行判决义务时一并向一审法院缴纳，金秀玲承担的部分金秀玲可于判决生效后15日内向该院申请退还）。二审中，当事人均未有新的证据提交。经审理，本院对一审法院查明的事实予以认定。本案二审争议焦点是：一、本案当事人间的法律关系性质及其效力；二、金秀玲所受损失如何依法分担。本院认为，证券市场的信用交易属国家统一监管的范围,而场外配资业务,不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模,也会冲击资本市场的交易秩序。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的主要业务之一,依法属于国家特许经营的金融业务,未经批准,任何单位和个人不得非法从事配资业务。本案中,金秀玲与戴佳按一定比例将资金放入金秀玲名下证券帐户,金秀玲将证券帐户交易密码告知戴佳,由戴佳使用该证券帐户操作股票买卖,金秀玲享有固定收益。该行为其实质系金秀玲将资金出借给戴佳进行股票交易,并赚取利息收入的行为,本质上属于只有证券公司才能开展的融资活动。金秀玲作为不具备从事融资融券业务资格的主体从事融资活动,不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制,也加剧了市场的非理性波动。因此,金秀玲与戴佳签订的借款合同其性质属于场外配资合同，应为无效。案涉配资合同虽借款人为黄燕，但黄燕否认合同为其本人所签，金秀玲承认未与黄燕本人面签，亦未要求对签名的真实性进行鉴定，且戴佳庭审中陈述系其让他人代签，黄燕不知道这个事情，应认定戴佳的行为构成无权代理。因黄燕对戴佳的无权代理行为未予追认，依照合同法第四十八条第一款的规定，戴佳的无权代理行为对黄燕不发生效力，由行为人戴佳承担责任。金秀玲要求黄燕承担民事责任不符合法律规定，依法不能得到支持。因案涉配资合同无效，其无效的后果及于金秀玲和戴佳二人，戴佳应当返还金秀玲的配资，本次诉讼金秀玲以考虑到戴佳、郑德胜的支付能力为由，暂请求其支付50%的借款本金740022.50元及其利息。对本金740022.50元，因未超出戴佳应当承担的范围，故应予支持。金秀玲要求戴佳依照合同约定支付利息，因约定无效，该请求无法律依据，依法不能得到支持。郑德胜为用资人，因其未参与配资合同的签订，其用资行为与金秀玲、戴佳二人无共同的意思联络。但是，戴佳在取得金秀玲的股票账户和资金账户后，交给郑德胜操作买卖股票，郑德胜在分享收益的同时也应承担亏损的风险，郑德胜的行为是金秀玲资金损失的直接因素，鉴于此种情况郑德胜向金秀玲出具承诺书、还款计划，愿意承担金秀玲股票账户的亏损，其意思表示真实，因无其他无效因素，且与配资合同无主从关系，郑德胜出具承诺书、还款计划构成债务加入，其应当与戴佳共同承担返还责任。综上，一审法院认定合同性质及其效力均为正确，但在合同无效后的民事责任承担上有不当之处，本院对此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销靖江市人民法院（2019）苏1282民初6244号民事判决；二、戴佳、郑德胜于本判决生效后十日内偿还金秀玲740022.50元；三、驳回金秀玲的其余诉讼请求。一审案件受理费13112元，财产保全费5000元，合计18112元，由戴佳、郑德胜共同负担16200元，金秀玲负担1912元。二审案件受理费13112元，由戴佳、郑德胜负担11200元，金秀玲负担1912元。戴佳、郑德胜应负担部分，一、二审法院分别退还给金秀玲，戴佳、郑德胜于判决生效后七日内分别向一、二审法院缴纳。本判决为终审判决。审判长  冒金山审判员  俞爱宏审判员  陈霄燕二〇二〇年十一月十七日书记员  徐莉昀