广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终3222号上诉人（原审原告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区*****。法定代表人：何永安，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴清清，广东本华律师事务所律师。委托诉讼代理人：江权飞，广东本华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张辉亮，男，1972年3月10日出生，汉族，住湖北省郧县***************，公民身份号码：422************910。原审第三人：鲁炳飞，男，1977年3月1日出生，汉族，住河南省邓州市***********，公民身份号码：412************91X。委托诉讼代理人：何军，广东引力律师事务所律师。上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司因与被上诉人张辉亮、原审第三人鲁炳飞确认劳动关系纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2020）粤1882民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司上诉请求：1.撤销（2020）1882民初116号民事判决，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，将两个合法的法律关系认定为两个不合法的法律关系。1、上诉人与鲁炳飞之间是机械租赁关系，是一个合法的法律关系。一审中，上诉人提交电话录音、查询汇款明细、《现场情况说明》予以证明，并且，鲁炳飞在庭审中对双方之间的关系也当庭予以确认。鲁炳飞向上诉人出租推土机一台，按月收取租金；不再使用该推土机时，双方之间的关系即解除。一审中被上诉人及鲁炳飞皆未提交任何证据证明上诉人与鲁炳飞之间存在分包关系，一审判决对存在分包关系这一事实的认定，没有证据支持，属于事实认定错误。2、被上诉人与鲁炳飞之间是劳务关系，是一个完全合法的法律关系。被上诉人受鲁炳飞雇佣，其工作内容为操作鲁炳飞出租的推土机。被上诉人的招用、请假、更换工作地点、解雇均由鲁炳飞决定。劳务报酬由鲁炳飞与被上诉人约定并支付，上诉人对其二人之间劳务报酬的计算及支付情况不知情。但一审判决认为，被上诉人与上诉人之间是事实劳动关系，是一个不具有合法形式要件的法律关系，一审判决扭曲了客观事实，确实存在错误。二、一审判决适用法律错误，将用工主体责任完全等同于存在劳动关系。1、用工主体责任的承担有条件要求。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本规定中，用工主体责任的承担必须具备两个条件：（1）建筑施工、矿山企业等用人单位存在将工程（业务）违法发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的行为；（2）劳动者是由不具备用工主体资格的组织或自然人招用的。在本案中上诉人与鲁炳飞之间是机械租赁关系，不是违法分包关系；同时，一审判决对于被上诉人是否由鲁炳飞雇佣也未能查明，全文对雇佣关系这一事实没有认定，本案不具备适用“用工主体责任”的条件。2、用工主体责任不等于存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，是出于对劳动者的保护，针对发包人违法发包，而又无法认定劳动关系的情况下，确定由违法转包人对劳动者承担用工主体责任，但承担用工主体责任并非就能确认双方存在劳动关系。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外……”。一审判决以本条还有“但社会保险行政部门已认定工伤的除外”，但被上诉人并没有提交已经被认定为工伤的任何证据，本案明显不属于例外的情况。所以，依据本条规定，无论上诉人与鲁炳飞之间是租赁关系还是分包关系，都不能直接认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。再有，无论是最高人民法院的《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条的规定，还是最高人民法院所发布的“对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条作出进一步释明的答复”，以及“最高人民法院关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案的答复”，均明确了对于此类案件的审判尺度，即对于实际施工人招用的劳动者请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。3、一审判决认定劳社部2005《通知》的效力级别比粤高法2012《纪要》的法律效力高，没有法律依据。劳社部2005《通知》的效力级别属于一般性规范文件，粤高法2012《纪要》也属于一般性规范文件，效力位阶相同。参照同一位阶规则的适用原则，应当从新，故本案应当优先适用粤高法2012《纪要》，一审判决法律适用存在错误，请求二审予以纠正。被上诉人张辉亮未到庭，但提交了书面答辩意见：一、上诉人先后出具的“证人证言”及“现场情况问明书”均系为了逃避其应负的法律责任而在关键词句上作不实陈述或伪证。二、上诉人恶意拖欠被其重伤致残的被上诉人等农民工劳动工资、劳动报酬。三、“承诺书”上日期（10月21日）即为上诉人交付加盖印章的“现场情况说明书”日期，该“说明书”还是在连州市劳动监察执法大队及十四经理部安全部多次介入督办的情况下，拖沓交付给受害人。从上诉人最初出具的“证人证言”至交付盖章的“现场情况说明书”长达一月有余，足以证明上诉人主观之恶意刁难、阻挠被上诉人维护自己的合法权益。四、上诉人单方提出3至5万元赔偿，遭拒绝后即否认与被上诉人存在事实劳动关系。原审第三人鲁炳飞述称，一审判决认定事实清楚，证据充分，法律适用正确，处理公正，应予维持。事实和理由：一、上诉人强调的租赁关系，实质上是名为租赁实为为转嫁风险、拆分工程量进行的违法施工分包。上诉人明显是变相通过租赁鲁炳飞推土机的形式，通过鲁炳飞招聘张辉亮、支付给张辉亮工资，从而达到违法施工分包、规避劳动用工风险的非法目的。而一审中已经查明，张辉亮从事的工作完全是上诉人的业务范围，其规章制度适用于张辉亮，张辉亮受上诉人的劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动等。张辉亮与上诉人对该事实上劳动关系双方自始至终清楚、明确，上诉人应当依法承担本案劳动用工方面的法律责任。二、连州市人力资源和社会保障局受理了张辉亮的工伤认定申请。本案是对适用法律方面、需要正确适用法律才能作出判断的争议，由劳动仲裁部门或人民法院裁判予以确认，然后根据劳动关系的裁决作出是否认定工伤的决定，一审判决认定事实劳动关系，是上诉人承担用工主体资格具体法律体现，符合法律规定，没有矛盾和冲突。三、关于法律适用方面。1、《全国民事审判工作会议纪要》和（法办【2011】42号）第五十九条规定的是劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。这里的发包人是指建设单位，不是施工单位、被答辩人，该规定不适用于本案。至于2014年最高人民法院关于对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复是否扩大了对《全国民事审判工作会议纪要》第59条的解释，在此不论。但其显然是一般规定，并未否定因工伤依法追究违法发包方承担用工主体责任的特殊权利规定。2、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（[2005]12号）是对违法分包有明确的责任承担特别法律规定，同时参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第（四）款的规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，本案因工伤认定需要确定用工的责任主体，而提起的事实劳动关系确认应当依法适用该通知的规定。3、2018年7月18日《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发[2018]2号）第十四条进一步明确规定“建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包或劳务分包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用人单位资格的组织或者自然人，社会保险行政部门认定建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包单位承担工伤保险责任，建设单位、施工总承包单位或者具有用人主体资格的专业分包单位以其与劳动者不存在劳动关系为由抗辩的，不予支持。劳动依据工伤认定结论主张停工留薪期工资的，应予支持”。故2012年7月23日的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第13条自然废止。4、上诉人是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（[2005]12号）第四条规定的特定主体。5、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》是规范性文件，裁判文书可以依法依照适用。粤高法[2012]284号《座谈会纪要》不是部门规范性文件，只是根据具体不同案情、在审判实践中起指导和参考作用。本案适用有关劳动关系特别规定的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条完全正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：依法判决贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司与张辉亮之间不存在劳动关系，判决本案的诉讼费由张辉亮承担。一审法院认定事实：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司承接到案外人中交第四航务工程局有限公司广连高速公路总承包项目十四经理部四工区（连州市*****）路基、涵洞工程专业分包工程。因建设施工需要于2018年7月22日贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司与鲁炳飞达成口头协议约定：由鲁炳飞提供机械设备（SD160型号推土机一台）、组织操作人员；贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司统一安排食宿、施工工作等、每月支付包括机械使用及工人工资等费用25000元。入场施工至2018年9月27日鲁炳飞雇请案外人杨某为其推土机操作员。2018年9月28日起推土机操作员由杨某调整为张辉亮，月基本工资6500元由鲁炳飞支付，超过工作时间的加班工资为每小时30元由贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司支付。2018年12月8日、2019年1月30日贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司员工苏某经手分别支付给张辉亮加班费240元和1140元、990元。2019年3月3日、3月4日贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司安排张辉亮等机械司机在搅拌站旁边的路基植树，每人每天200元的劳动报酬。2019年8月20日9时30分许张辉亮操作的推土机及贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司另有两台挖土机在工地施工作业，张辉亮刚刚从其操作的推土机下来去找贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司施工管理员苏某明询问有关施工事宜时，被贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司在高处挖土施工挖出并滚落的石头砸伤右臂。张辉亮受伤倒地，当日被送至连州市**边镇医院、连州市人民医院医治，贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司支付了张辉亮在连州市人民医院产生的医疗费7172.88元，贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司施工管理员钟某并在该医院医疗费票据收费金额处批注“报工伤”的字样。张辉亮因伤势严重于2019年8月26日转到武警广东处总队医院医治，贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司支付了医疗费36277.70元，病历上的家属姓名及关系处填写有“钟某（老板）”字样，并留有钟某的联系电话138*****494。事故发生当日起鲁炳飞将推土机操作员调整为闫某，继续施工至推土工程项目结束。2019年9月27日，张辉亮为获取贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司单位的具体名称便于今后的索赔处理，与贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司签订一份“现场情况说明书”。该情况说明的主要内容是：因生产需要于2018年7月22日租赁鲁炳飞推土机一台，……；2018年9月28日起鲁炳飞调整该机械操作人员为张辉亮，负责该推土机的现场操作施工、日常维护维修和保管，以及机械、人身安全等工作，张辉亮的劳动报酬也由鲁炳飞负责支付；2019年6月11日至2019年6月16日张辉亮向鲁炳飞请假，休假期间鲁炳飞安排闫某顶替张辉亮的全面工作，……。之后张辉亮提起劳动仲裁申请，2019年12月9日连州市劳动人事争议仲裁委员会作出连劳人促案字[2019]96号仲裁裁决张辉亮与贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司存在事实劳动关系。贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司对裁决不服，向一审法院提起诉讼，并申请证人苏某出庭作证。苏某（男，1982年10月26日出生，广东省从化市人，住广东省从化市***************）曾在贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司务工，出庭证明贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司租用鲁炳飞的推土机。张辉亮则申请法院调取贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司为张辉亮等人购买工伤保险情况，经一审法院到经办工伤保险的相关单位调查核实没有贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司在2018年9月至2019年8月期间的缴纳建筑业工伤保险费记录。一审法院认为，贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司因承接到案外人中交第四航务工程局有限公司承包的广连高速十四标段的路基、涵洞工程，与鲁炳飞口头约定之后将该工程项目的推土工作分包给鲁炳飞完成，由鲁炳飞提供机械设备和组织操作人员，贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司统一安排食宿、施工工作、每月支付包括机械使用及工人工资等费用25000元。2018年9月28日起至2019年8月20日发生事故时止鲁炳飞雇请张辉亮为推土机操作员，虽每月基本工资6500元也由鲁炳飞从贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司支付的25000元费用中支付，但因鲁炳飞是自然人，不具有用工资格。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定，应由贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司承担用工主体责任，即认定张辉亮与贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司存在事实上的劳动关系。事实上贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司对鲁炳飞雇请的推土机司机也是认可的：张辉亮超出工作时间的加班工资每小时30元由贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司支付，如2018年12月8日、2019年1月30日贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司分别支付张辉亮加班费240元和1140元、990元；2019年3月3日至4日贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司安排张辉亮等机械司机到搅拌站旁边的路基植树，每人每天给予200元的劳动报酬；张辉亮受伤的医疗费贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司已经支付，并批注“报工伤”、在武警广东省总队出具的病历的家属姓名及关系栏填写“钟某（老板）”字样。张辉亮辩称请求确认与贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司存在劳动关系，有事实和法律依据，予以支持。关于贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司诉称与鲁炳飞系机械租赁关系的问题。贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司与鲁炳飞没有签订书面协议，现就机械租赁或分包关系问题产生分歧。在事故发生后贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司与张辉亮签订的现场情况说明书中是有关于“因生产需要于2018年7月22日租赁鲁炳飞推土机一台”的约定，鲁炳飞也没有否认贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司租用其推土机，但贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司租用鲁炳飞的推土机其性质还是将推土工程项目分包给鲁炳飞（包机械、包机械操作员）。因鲁炳飞系不具有用工资质的自然人，为确保劳动者的权益也就有了“由具有用工具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司诉称与鲁炳飞是机械租赁关系、与张辉亮不存在劳动关系的理由不成立，不予支持。关于贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司诉称本案的法律适用问题。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条还有“但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持”的规定。此外，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的法律效力应高于《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》，本案应适用前者。贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司该诉请理由也不成立，不予支持。另，张辉亮有客观原因不能出庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上所述，一审法院遂依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2020年6月2日作出（2020）粤1882民初116号民事判决：一、确认张辉亮与贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司存在事实劳动关系；二、驳回贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元，由贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担（已预交5元）。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院认为，本案系确认劳动关系纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审案件的审理，应围绕当事人的上诉请求进行。根据当事人诉辩意见，本案争议的焦点问题是：上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司与被上诉人张辉亮之间是否存在劳动关系。本案中，上诉人主张其与原审第三人之间属租赁关系，原审第三人则认为其与上诉人属违法分包关系。而根据双方认可的事实，推土机操作员由原审第三人招聘，上诉人每月支付包括机械使用及工人工资等费用25000元给原审第三人，操作员的工资由原审第三人支付，操作员的替换亦由原审第三人决定。一审判决对上诉人与原审第三人之间的关系分析，属确认了原审第三人是实际用工主体，只是不具有用工资质，原审第三人未对该认定提出异议。无论上诉人与原审第三人之间是租赁关系还是分包关系，一审判决适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系均属适用法律错误。承担用工主体责任并不等于存在劳动关系，根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社〔2013〕34号）第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”的规定，具备用工主体资格的承包单位只对不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者承担工伤保险责任，不承担除此之外的用工主体责任。而《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的“用工主体责任”仅指工伤保险责任，不承担除此之外的用工主体责任，一审据此确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系错误，本院予以纠正。至于被上诉人是否应认定为工伤、上诉人是否应对被上诉人承担工伤保险责任，不是本案审理的范围，当事人可按法律规定向有关部门主张。综上所述，上诉人上诉认为其与被上诉人不存在劳动关系的理由成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省连州市人民法院（2020）粤1882民初116号民事判决；二、确认上诉人贵州建工集团第四建筑有限责任公司与被上诉人张辉亮不存在劳动关系。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由被上诉人张辉亮负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄春明审 判 员 房 晔审 判 员 王 凯二〇二〇年十一月二十四日法官助理 钟子晴书 记 员 何 叶附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。