山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11368号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广东和秀新材料有限公司，住所地广东省东莞市大岭山镇顺发路**之二。 法定代表人：陈国辉，总经理。 委托诉讼代理人：于海涛，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王淑君，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛玄华涂料有限公司，，住所地山东省青岛市城阳区流亭街道赵红路南侧 法定代表人：宫田修平，董事长。 委托诉讼代理人：姜松炎，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。 上诉人广东和秀新材料有限公司（以下简称广东和秀公司）与被上诉人青岛玄华涂料有限公司（以下简称青岛玄华公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初3686号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人广东和秀公司的委托诉讼代理人于海涛、王淑君，被上诉人青岛玄华公司的委托诉讼代理人姜松炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广东和秀公司提出上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。二、本案上诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人提供的证人证言足以证明已将产品质量问题通知被上诉人。2017年4月，上诉人发现质量问题后将该问题反馈给被上诉人，且被上诉人即刻派其管理层渡边部长和证人陈某到上诉人处处理质量问题，证人的差旅费报销单足以证明该事实，因而上诉人已经履行通知义务。一审法院僵硬适用双方合同约定，属于认定事实错误。二、一审法院对证人所述“八桶货物因质量问题退回实验所用的说法不能成立”的认定错误，上诉人通知被上诉人产品存在质量问题后，其派人前往处理，退回货物是被上诉人勘察确认存在质量问题后的要求。该两种产品批号不能仅根据被上诉人单方记载的销售传票标记进行认定。一审法院认定被上诉人产品如果存在质量问题，应当多批次抽检，不能因退回同批次货物认定存在质量问题，该认定错误。三、一审认定自2017年4月，被上诉人产品出现质量问题后，上诉人仍向其购买此类货物，该事实认定错误。2017年4月6日后，上诉人没有采购出现问题的货物，且此后采购数量骤然下降，从而能够佐证被上诉人的产品存在质量问题。四、双方一直沟通协商，并非一审法院认定的在第三方公司扣款半年后才向其主张质量问题。2017年4月上诉人第一时间通知被上诉人，2017年7月25日，向其邮寄了质量问题赔偿申请书，2018年5月25日，再次通过邮箱向其发送过期油漆处理通知，可以证明上诉人一直在与被上诉人协商沟通赔偿事宜。五、上诉人申请鉴定，一审法院以鉴定窗口期已过为由不予准许，是认定事实错误。首先上诉人自行委托鉴定，符合规定。上诉人申请对油漆中所含挥发性有害有机物质进行鉴定，并不是在法庭辩论终结后提出，而是在2020年4月7日开庭当日提出，并在4月9日提交书面申请，且上诉人要求鉴定的内容为挥发性有害有机物质含量，随着时间推移，挥发性有害物质含量应当低于国家标准。时隔两年后，被上诉人交付的货物中有机化合物含量仍然超过标准，进一步证明其在交付产品是不合格的。补充理由：协议第2条约定被上诉人单方决定是否对产品质量问题进行共同鉴定。因此一审法院以上诉人未按合同约定进行鉴定来认定上诉人就产品质量存在问题未充分证明，系认定错误。被上诉人到上诉人处进行现场察看并取样化验后至今未就产品化验结果答复上诉人，按照常理如果被上诉人经其自行化验后如产品不存在质量问题，被上诉人早就应答复。其至今未答复，证明被上诉人明知产品存在质量问题，才迟迟未告知。证人证言也证明了被上诉人自知其产品存在质量问题的事实。 青岛玄华公司答辩称，一审判决正确。上诉人并非直接使用被上诉人提供的油漆，而需要配比后使用，同时施工的过程中还存在其他诸多因素，因此，出现质量问题并不能确定是油漆的质量问题直接导致。上诉人没有按照合同约定的方式处理质量异议，也没有在产品保质期内进行鉴定，现产品已过保质期，无法鉴定，上诉人无法证明货物存在质量问题。上诉人自行委托的检测报告中并没有载明样品的生产地单位，且发货明细中并不存在“CLF-61-60NC”面漆，检测机构检测的样品也不是单一上述样品，而是与稀释剂混合后的产品，其混合比例均会对检测结果产生影响，不能证明是被上诉人提供的产品存在质量异议。证人证言存在疑点，其提交的出差清算书中并没有到过京宇家具，其所证明的另一家广东迈丹尼公司正与被上诉人另有纠纷，且并未提出质量异议并全额付款，证人证言不足信。补充：1、上诉人所称合同第二条约定与合同本身的约定不符。合同约定是经鉴定后如果存在质量问题，那么双方协商损失赔偿问题，而不是由被上诉人决定是否鉴定。2、目前并没有证据证明被上诉人进行过鉴定，上诉人对于产品存在质量问题纯属猜测。 青岛玄华公司向一审法院起诉请求：1.要求广东和秀公司支付所欠货款共计708806.5元；2.要求广东和秀公司按合同约定赔偿未付货款逾期每日千分之三的违约金；3.包括但不限于案件受理费等诉讼相关发生的一切费用。诉讼过程中，青岛玄华公司变更第2项诉讼请求为：要求广东和秀公司（以708806.5元为基数，自2017年8月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算；自2019年8月20日至实际清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算）支付逾期付款利息。 广东和秀公司向一审法院反诉请求：1.判令青岛玄华公司向广东和秀公司承担违约损害赔偿责任损失暂计1290740元（其中仓库租金损失暂计至2019年7月）；2.青岛玄华公司立即将质量问题产品全部召回；3.依法判令青岛玄华公司承担律师费100000元；4.本诉及反诉诉讼费由青岛玄华公司承担。 一审法院认定的事实： 经审理查明，青岛玄华公司（甲方）与东莞市漆彩涂料贸易有限公司（乙方、以下简称东莞漆彩公司）签订《区域总代理销售合同》，乙方购买并代理销售甲方生产的木器用油漆。第一条，产品价格：甲方根据工序、品质、数量、交货期及运输费用的乙方实际情况，决定产品价格，并以《报价单》形式传真或电子邮件发送给乙方。第二条，产品质量技术方面：第一款，甲方保证供给乙方的产品达到出厂标准，乙方须按照甲方的涂装工序施工。第二款，如乙方在产品保质期内认为产品有质量问题，应当自发现质量问题之日起三日内书面通知甲方。甲方可根据需要派专人和乙方共同鉴定，若经鉴定认定为涂料产品有质量问题，由此造成的损失由双方协商解决。第三款，甲方提供必要的技术售后服务。根据工作需要，定期或不定期去乙方的客户处进行产品质量跟踪或技术指导。第四款，乙方有义务及时向甲方在产品制造技术、质量、交货期管理等方面的改进提出意见或建议。第三条，订货及运输方式、运费：第一款，乙方必须在希望到货日的十五日之前把下月或具体的需用品种以《订货单》的形式用传真或电子邮件发给甲方。该《订货单》送达甲方后，甲方将本次订货的价格、发货期等信息以《订货确认单》的方式发送给乙方以供确认。乙方需签字并回传以示确认。第四条，付款方式及期限：第一款，甲方供货给乙方，双方采用月结方式结算汇款。每月的1日-31日为一结算单位。甲方于每月月初将《付款请求书》发送发动传真或电子邮件至乙方处共乙方确认，乙方需确认后签字盖章回传给甲方，以供甲方开具发票。第二款，甲方将前月乙方所用本产品的发票于月初开出，采用邮寄或直接送抵等方法送至乙方。乙方收到发票后于每月月末前将前月货款汇至甲方账户（如10月份的货款在11月30日前付清）。第五条，法律责任：第一款，甲乙双方任何一方违反本合同约定的，都应赔偿对方相应的损失。第六条，代理销售内容、区域及销售要求：第一款，甲方授予乙方针对广东地区家居行业客户的总代理销售权，及甲方委托的其他行业客户或其他地区客户的代理销售权。第七条，其他约定事项:第五款，本合同有效期为2016年11月1日起至2017年12月31日止。 2017年1月20日、2月24日、4月23日、28日、5月6日6月16日、23日，东莞漆彩公司向青岛玄华公司发出七份订单。嗣后，青岛玄华公司分别向东莞漆彩公司发送了报价单，报价单报价有效期均为30日。青岛玄华公司通过荣庆物流向东莞漆彩公司发送了货物，截止至2017年7月,东莞漆彩公司尚欠708806.5元货款未支付。至2017年7月31日，青岛玄华公司给东莞漆彩公司开具全部发票。2017年11月，青岛玄华公司向东莞漆彩公司发送了付款请求书。2018年6月8日，东莞漆彩公司名称变更为广东和秀公司。2019年4月9日，广东和秀公司申请对交付的货物进行质量鉴定。 一审法院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。案涉青岛玄华公司与东莞漆彩公司公司（已变更为和秀公司）签订的《区域总代理销售合同》系双方的真实意思表示,且内容不违反法律及行政法规的强制性规定,应为合法有效,双方均应依约履行。对于青岛玄华公司要求广东和秀公司支付货款708806.5元的主张，予以支持。对于青岛玄华公司要求广东和秀公司（以708806.5元为基数，自2017年8月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算；自2019年8月20日至实际清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算。）支付逾期付款利息的主张，根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。广东和秀公司未按约定支付货款，违反了合同的规定，已经构成违约，应承担责任，青岛玄华公司请求判令广东和秀公司支逾期付款期间利息的主张，实为要求赔偿逾期付款损失，酌情予以支持。对于广东和秀公司提出的质量问题，广东和秀公司未提交充分证据证明，亦未按双方合同约定适时加以鉴定，对该答辩意见，不予采纳。对于广东和秀公司要求青岛玄华公司承担违约损害赔偿损失、律师费并召回全部产品的反诉主张，不予支持。法庭辩论终结后，广东和秀公司申请鉴定案涉货物质量，案涉货物已过保质期，该申请欲证事实已过鉴定窗口期，且与双方合同约定不符，对该项申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条规定，判决：一、广东和秀新材料有限公司于本判决生效后十日内支付青岛玄华涂料有限公司货款人民币708806.5元，并赔偿逾期付款损失（以708806.5元为基数，自2017年8月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算；自2019年8月20日至实际清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算。）。二、驳回广东和秀新材料有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10888元、反诉费8658元，由广东和秀新材料有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明： 一、一审庭审期间，被上诉人原工作人员陈某作为证人到庭，陈某称2017年4月份其在被上诉人公司任职期间，上诉人向被上诉人反映购买的油漆出现质量问题，证人与被上诉人公司销售部长前往上诉人处了解情况。在上诉人的客户处看到大量家具退货，被上诉人意识到是油漆出现问题，并要求上诉人寄回同生产批号出现问题的油漆五组。被上诉人测试后发现存在“油漆塌陷”的问题，且根据测试发现油漆粘度上升很大，说明出现变质。2017年5月，上诉人的另一客户发现油漆有颗粒，2017年7月8月，上诉人也曾向证人反映其他油漆出现质量问题。 二、青岛市环境保护局城阳分局于2017年5月4日作出行政处罚决定书，认定被上诉人单位从事生产含挥发性有机废气的油漆制造活动未在密闭空间中进行。 三、2018年1月21日、5月25日，上诉人向被上诉人工作人员崔丙杰发送邮件，提出质量异议并要求退货、赔偿损失。其中，上诉人发送的赔偿申请书中要求被上诉人赔偿金额为76.5万元。本案中，上诉人主张除上述赔偿外，还有仓储租赁费、危化品处理费、律师费等共计1223520元。 四、上诉人在一审期间提交逾期客户之间的《扣款函》等证据，用以证明因油漆质量问题给客户造成的损失。上诉人提供了仓库租金统计表，用以证明存放油漆产生的费用。被上诉人对上述证据的真实性均不认可。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点问题为：1.被上诉人提供的油漆是否存在质量问题；2.被上诉人是否有权主张货款；3.上诉人的反诉请求是否应得到支持。 焦点1，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张被上诉人提供的货物存在质量问题，就该主张，上诉人提交了证人陈某的证言，证人系被上诉人的工作人员且亲身经历双方因质量问题协商的过程，对于该证人证言的真实性，本院予以确认。根据陈某的证言可以证明2017年4月期间，上诉人曾就产品质量问题向被上诉人提出异议，被上诉人也到上诉人以及上诉人的客户处现场勘验并取回部分油漆进行检测，根据证人陈述，被上诉人在检测期间发现油漆存在质量问题。该证言比较客观、直接地证明了质量异议客观存在。同时，结合上诉人自行委托进行的有害物质限量检测、青岛市环保部门的处罚决定以及上诉人发给被上诉人工作人员的电子邮件等证据，本院认为，上诉人就其质量异议的主张已提交了充分证据予以证明，被上诉人并未提交反驳的证据，可以认定被上诉人提供的货物存在质量问题。 焦点2，作为产品生产及销售方，被上诉人应当保证其产品符合质量标准，这既是合同约定也是合同法的规定。根据上述焦点1的认定，被上诉人在履行合同期间，其提供的货物存在质量问题。上诉人提出该质量问题后，被上诉人派员前往处理并取回部分样品用于检验，被上诉人应将检验后的结果客观、及时的反馈给上诉人以便于双方进一步磋商解决问题，而被上诉人怠于履行该义务，在上诉人以电子邮件方式催促并提出索赔的情况下，仍未予以答复也没有提出切实解决方案，在此情形下，上诉人基于前期出现的质量问题而未对剩余货物进行销售、使用，并无不当。被上诉人应对剩余货物最终过期无法使用的后果承担责任。本案中，被上诉人要求上诉人支付全部货款的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 焦点3，上诉人主张的质量问题本院予以支持，上诉人作为买方有权基于违约责任要求减少货款、赔偿损失。对于损失问题，虽然上诉人提交了案外人索赔函，但案外人未出庭接受质询，且上诉人提交的支付赔偿金的证据不足，无法确定上诉人损失的数额。且上诉人在本案中对于剩余货物的数量以及过期货物的处置等问题，均未提交充分证据予以证实，本院对其反诉请求不予支持。上诉人可另行寻求救济。 综上，广东和秀公司的上诉理由部分成立，予以支持。原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初3686号民事判决； 二、驳回青岛玄华涂料有限公司的诉讼请求； 三、驳回广东和秀新材料有限公司的反诉请求及其他上诉请求。 一审案件受理费10888元，由青岛玄华涂料有限公司负担。一审反诉案件受理费8658元，由广东和秀新材料有限公司负担。二审案件受理费19546元，由青岛玄华涂料有限公司负担10888元，由广东和秀新材料有限公司负担8658元。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 李燕 书记员隋欣孜