四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终1339号 上诉人（原审原告）：段方环，女，1974年11月10日出生，汉族，住四川省乐山市金口河区。 委托诉讼代理人：黄治忠，乐山市金口河区法律援助中心法律援助人员。 被上诉人（原审被告）：峨边县纳佰仕劳务派遣有限公司，住所地：四川省乐山市峨边彝族自治县沙坪镇东风西路****。 法定代表人：陈子高，总经理。 委托诉讼代理人：杜鹏英，四川得助（峨边）律师事务所律师。 上诉人段方环因与被上诉人峨边县纳佰仕劳务派遣有限公司（以下简称纳佰仕劳务公司）劳动争议一案，不服四川省乐山市金口河区人民法院（2020）川1113民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 段方环上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.判决确认段方环与纳佰仕劳务公司自2018年5月1日起至2020年5月31日期间存在劳动关系；3.判决纳佰仕劳务公司向段方环补发节假日加班工资9,103元；4.判决纳佰仕劳务公司向段方环补发延长工作时间加班工资78,493.79元；5.判决纳佰仕劳务公司向段方环支付违法解除劳动合同赔偿金10,000元。 事实和理由：一、一审违法采信证据，认定事实错误。（一）段方环在一审提交了六组证据，足以证明段方环主张的案件事实，一审不仅没有全面采信段方环的证据，甚至错列证据名称、遗漏或者不采信段方环的重要证据，错误表述案件事实。（二）纳佰仕劳务公司以“工作严重失职给甲方造成重大经济损失”为由解除与段方环的劳动合同，应承担举证责任。一审判决在纳佰仕劳务公司没有任何实质性证据的情况下，错误认定案件事实。一审采信纳佰仕劳务公司提交的一页护理人员值班记录，却不采信段方环提交的十五页护理人员值班记录显失公平，对纳佰仕劳务公司骗取段方环签名的名为“解除劳动合同协议书”实为解除劳动合同通知书的证据错误采信。（三）段方环坚持上班工作到2020年5月31日上午9时交班，应当依法确认双方自2018年5月1日起至2020年5月31日期间存在劳动关系。 二、一审认定段方环的工作岗位属于较为特殊的行业，工作性质不具备连续性工作的特征，且提供的证据不足以证明节假日加班和延长工作时间加班，缺乏事实和法律依据。首先，企业因生产特点需要实行其他工作和休息办法必须经劳动行政部门批准，未经批准任何企业不得实行除法定工时制度以外的其他工作和休息办法。第二，段方环所在护理员岗位从每天早上7时到晚上20时30分都安排了具体工作，之后每隔2小时还要巡视一次房间，每天连续工作十四小时以上，其余十小时值班时间每隔2小时要巡视房间一次，足以证明段方环每天实际工作时间远超法定八小时。第三，“连续性工作”是相对的，绝对连续工作八小时的行业是根本不存在的，一审认定护理员工作不具备连续性工作特征错误。第四，纳佰仕劳务公司提交的值班室照片来看，不能证明其为段方环提供了休息场所。 三、一审认定段方环在工作中不尽心尽责，疏忽大意给用人单位造成重大损失，没有事实和法律依据。事发时段方环在洗衣房查看衣服清洗情况，听到伍述容老人呻吟声才发现其摔倒在进入洗衣房的门口内，事前段方环并没有发现伍述容老人从七楼卧室上到八楼洗衣房。段方环也无权限制伍述容老人的行走自由。乐山市金口河区养老服务中心八楼平台进入洗衣房的落差有三十厘米，这种不合规范的入口通道，才是伍述容老人摔伤的根本原因。纳佰仕劳务公司与案外人签订的和解协议载明伍述容老人是意外摔伤，而纳佰仕劳务公司自愿支付的是补助金而不是赔偿金。一审认定段方环疏忽大意给用人单位造成重大损失错误。 段方环在2020年5月30日签收纳佰仕劳务公司的《用工辞退通知书》。2020年5月31日上午，在交接班时又欺骗段方环在其留存材料上签字。该份名为“解除劳动合同协议书”的内容与《用工辞退通知书》的内容完全一致，签收回执也表明段方环于2020年5月30日签收了《解除劳动合同通知书》。可见，段方环从无与纳佰仕劳务公司协商签订“解除劳动合同协议书”的意思表示。 四、一审适用法律错误。首先，《乐山市金口河区养老服务中心劳动合同书》第七条虽然约定了“乙方岗位执行综合计算工时工作制”，但事后纳佰仕劳务公司一直没有报经劳动行政部门批准实行，应当依法认定该条款无效。第二，一审混淆了综合计算工时工作制与不定时工作制的区别。即使纳佰仕劳务公司报经劳动行政部门批准按综合计算工时工作制，也应该计算工作时间，如果实际工作时间超过工作时间也应依法认定为加班时间，并支付加班工资。 五、一审判决判非所请，第一项判决超出了段方环的诉讼请求。 纳佰仕劳务公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 段方环向一审法院起诉请求：1.判决确认段方环与纳佰仕劳务公司自2018年5月1日起至2020年5月31日期间存在劳动关系；2.判决纳佰仕劳务公司向段方环加发一个月工资2,000元；3.判决纳佰仕劳务公司向段方环补发未休年休假工资4,138元；4.判决纳佰仕劳务公司向段方环补发节假日加班工资9,103元；5.判决纳佰仕劳务公司向段方环补发延长工作时间加班工资75,621元(庭审变更为78,493.79元)；6.判决纳佰仕劳务公司向段方环支付违约解除劳动合同赔偿金10,000元（其中包括经济补偿金5,000元）。 一审法院认定事实：段方环与纳佰仕劳务公司于2018年5月1日签订了书面劳动合同。段方环的工作岗位是护理。段方环试用期为3个月，试用期间工资为每月1,800元，试用期满后月工资为2,000元。工作连续时间为2018年5月1日至2020年5月30日，2年零1个月。2019年9月5日，段方环在护理岗位履职，当日段方环在护理人员值班记录上记载：值班时间：2019.9.5，值班人员段方环，负责区域：不能自理人员。时间：19：40。地点**，人员：伍述容,处理过程：“我到8楼洗衣房给她拿洗在洗衣机里的衣服，她在后面跟着，劝她不要上去她不听，一路跟在后面摔倒了，我及时通知了代奉琼，她又联系院领导及她的儿子，把她送去医院检查”。伍述容被诊断为大腿骨折，转乐山市人民医院住院治疗，出院后伍述容及其家属与纳佰仕劳务公司达成和解协议，由纳佰仕劳务公司赔偿伍述容医疗费、护理费、交通费等各项费用70,000元。2020年5月31日，段方环与纳佰仕劳务公司签订解除劳动合同书，双方签字按印。纳佰仕劳务公司依据双方签订的《劳动合同书》第十六条第三款第四项：因工作严重失职给甲方造成重大经济损失为由。从2020年5月31日起终止对乙方用工，解除段方环的劳动合同。 另查明，段方环于2020年6月5日向金口河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，金口河区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月22日作出金劳人件案〔2020〕29仲裁裁决书，裁决内容为：一、申请人与被申请人2018年5月1日至2020年5月30日存在劳动关系。二、被申请人向申请人支付未休年休假工资差额919.54元（大写：玖佰壹拾玖元伍角肆分）。三、驳回申请人的其他仲裁请求。段方环不服金劳人件案〔2020〕29仲裁裁决书诉法至一审法院。 一审法院认为，一、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中，段方环与纳佰仕劳务公司于2018年5月1日签订了乐山市金口河区养老服务中心劳动合同书，根据段方环提交的劳动合同书足以证明段方环与纳佰仕劳务公司从2018年5月1日建立劳动关系，且根据纳佰仕劳务公司提交的解除劳动合同协议书可知，段方环与纳佰仕劳务公司之间解除劳动合同的时间是2020年5月31日，故该院认为，段方环与纳佰仕劳务公司于2018年5月1日至2020年5月31日存在劳动关系。 二、《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，段方环被辞退的情形不符合《劳动合同法》第四十条的规定，故段方环要求纳佰仕劳务公司加发一个月工资2,000元的请求，依法不予支持。 三、《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休得年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，段方环累计工作的时间是2年零1个月，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，段方环的年休假应为5天，纳佰仕劳务公司未安排段方环休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，纳佰仕劳务公司应向段方环支付未休年休假工资差额1,379.31元（2,000/月÷21.75天/月×5天×300%），段方环该项请求符合法律规定的部分，依法予以支持。 四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，段方环的工作岗位是护理，服务对象是老年人，属于较为特殊的行业，段方环上班期间完成日常工作任务后可以休息，且纳佰仕劳务公司为段方环提供了休息场所，其工作性质不具备连续性工作的特征，且段方环提供的护理人员值班记录上也显示为值班记录，不足以证明其节假日加班和延长工作时间加班的主张，故段方环要求纳佰仕劳务公司补发节假日加班工资9,103元和延长工作时间加班工资78,493.79元的请求，依法不予支持; 五、《劳动合同法》第三十九条第三项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的。本案中，段方环在2019年9月5日履职过程中明知道80岁高龄的伍述容跟随其上楼，只是简单叫伍述容别上来，并未将老人扶送回卧室等待，或帮助扶送上楼，而是任由伍述容老人继续独自一人爬上楼，为此导致老人摔倒骨折，伍述容的损伤虽然是自己摔倒，但作为专职护理员的段方环在工作中存在不尽心不尽责的情形。段方环的疏忽大意行为给用人单位造成重大损失。段方环为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。段方环与纳佰仕劳务公司于2020年5月31日签订解除劳动合同协议书中载明：纳佰仕劳务公司解除与段方环之间劳动合同的理由是段方环工作失职给纳佰仕劳务公司造成重大损失，且段方环也在该协议上签字。故根据《劳动合同法》第三十九条第三项的规定，纳佰仕劳务公司可以解除与段方环之间的劳动合同，故段方环要求纳佰仕劳务公司支付违法解除劳动合同赔偿金10,000元的请求，本院依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第三项、第四十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、段方环与纳佰仕劳务公司在2018年5月1日至2020年5月30日存在劳动关系，段方环与纳佰仕劳务公司之间的劳动关系从2020年5月31日起解除;二、纳佰仕劳务公司于本判决生效之日起十日内支付段方环未休年休假工资差额1,379.31元;三、驳回段方环的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取5元,由段方环承担。 二审中，纳佰仕劳务公司未提交新证据。段方环提交了照片四页，拟证明洗衣房到平台的台阶是不符合规范的，伍述容摔伤与段方环无关，段方环没有责任。纳佰仕劳务公司质证认为，对照片的真实性无法确认，照片内没有标志可以核对。即使照片是真实的，也不能达到段方环的证明目的，伍述容是一个不能完全自理的老人，段方环作为护理人员，在此情况下更应该注意老人的安全。 本院认证：段方环提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 本院对一审查明的“工作连续时间为2018年5月1日至2020年5月30日，2年零1个月”更正为“工作时间为2018年5月1日至2020年5月31日，2年零1个月”。 另查明：2020年5月30日，纳佰仕劳务公司向段方环发出《用工辞退通知书》一份，载明：根据《劳动合同法》及甲、乙双方签订的“劳动合同书”第十六条第三点第4项：因工作严重失职给甲方造成重大经济损失。经甲方研究决定：一、甲方决定自2020年5月31日起，终止对乙方用工，解除与你所签订的劳动合同。二、双方按双方签订的“劳动合同书”和甲方其他有关规定，在乙方离职前办好乙方的工作移交及其他离职相关手续。段方环在签收回执上签名。2020年5月31日，段方环与纳佰仕劳务公司共同签订了《解除劳动合同协议书》一份，载明：根据《劳动合同法》及甲、乙双方签订的“劳动合同书”第十六条第三点第4项：因工作严重失职给甲方造成重大经济损失。经甲方研究决定：一、甲方决定自2020年5月31日起，终止对乙方用工，解除与你所签订的劳动合同。二、双方按双方签订的“劳动合同书”和甲方其他有关规定，在乙方离职前办好乙方的工作移交及其他离职相关手续。三、本协议书一式两份，甲乙双方各执一份。段方环于2020年5月31日早上9时交班，后未再至纳佰仕劳务公司处工作。 二审审理中，本院询问纳佰仕劳务公司能否提交考勤表，纳佰仕劳务公司称考勤表系电子数据，已经被覆盖，无法提供。 本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，双方当事人对一审判决第二项均未提出异议，本院予以确认。本案争议焦点为：1.段方环与纳佰仕劳务公司劳动关系存续时间如何确定？2.纳佰仕劳务公司是否违法解除与段方环的劳动合同，应否支付段方环违法解除劳动合同赔偿金10,000元？3.段方环主张加班工资、节假日加班工资的请求能否成立？ 争议焦点1，段方环工作至2020年5月31日，一审在本院认为中亦认定了段方环与纳佰仕劳务公司于2018年5月1日至2020年5月31日存在劳动关系，故对于段方环上诉要求确认与纳佰仕劳务公司自2018年5月1日起至2020年5月31日期间存在劳动关系，本院予以支持。 争议焦点2，关于是否违法解除劳动合同的问题。纳佰仕劳务公司于2020年5月30日向段方环发放了辞退通知后，段方环仍工作至2020年5月31日，双方又于2020年5月31日签订了解除劳动合同协议书，应当视为双方协商一致解除了合同。故段方环主张纳佰仕劳务公司系违法解除劳动合同应当支付赔偿金的上诉请求不能成立。段方环一审诉讼请求中表述赔偿金10,000元包括经济补偿金5,000元，但赔偿金和经济补偿金系不同的法律概念，其不存在包含关系，该两项请求亦无法同时主张，且段方环在仲裁时亦未主张经济补偿金，故对于经济补偿金不属于本案审理范围。 争议焦点3，关于加班工资的问题。双方均认可未按合同约定的综合计算工时制履行，是否加班应以实际履行情况确定。段方环的工作岗位是护理，其提供的护理人员值班记录上也显示为值班记录，段方环上班期间完成日常工作任务后可以休息，可以正常的食用三餐，纳佰仕劳务公司也为段方环提供了休息场所，其工作性质不具备连续性工作的特征，不足以证明其延长工作时间加班的主张，故段方环要求支付延长工作时间加班工资的上诉请求，本院不予支持。 关于节假日加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”双方均认可段方环上一天班休一天，根据上班时间情况来看，段方环应该存在节假日加班的情况。纳佰仕劳务公司作为用人单位，应当持有段方环的考勤记录表可以核对段方环的上班情况，但纳佰仕劳务公司以记录被覆盖为由，表示不能提供前述证据，应当属于用人单位掌握加班事实存在的证据而不能提供，应由用人单位承担不利后果。故对段方环主张的节假日加班工资，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”纳佰仕劳务公司应补足段方环的节假日加班工资差额为2,023元（2,000/月÷21.75天/月×11天×200%）。 综上所述，段方环的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省乐山市金口河区人民法院（2020）川1113民初351号民事判决第二项“峨边县纳佰仕劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内支付段方环未休年休假工资差额1,379.31元”； 二、撤销四川省乐山市金口河区人民法院（2020）川1113民初351号民事判决第一、三项，即“一、段方环与峨边县纳佰仕劳务派遣有限公司在2018年5月1日至2020年5月30日存在劳动关系，段方环与峨边县纳佰仕劳务派遣有限公司之间的劳动关系从2020年5月31日起解除;三、驳回段方环的其他诉讼请求”； 三、段方环与峨边县纳佰仕劳务派遣有限公司在2018年5月1日至2020年5月31日存在劳动关系； 四、峨边县纳佰仕劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内支付段方环节假日加班工资差额2,023元； 五、驳回段方环的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由峨边县纳佰仕劳务派遣有限公司负担。二审案件受理费10元，由峨边县纳佰仕劳务派遣有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴维维 审 判 员 聂佳丽 审 判 员 张图亮 二〇二〇年十一月十一日 法官助理 荆 勤 书 记 员 沈晓琴 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 《职工带薪年休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。