江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3145号上诉人（原审被告）：路铁，男，1985年11月5日出生，住江苏省宿迁市沭阳县。委托诉讼代理人：孙兆辉，江苏德沛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍俊涛，男，1962年8月10日出生，住江苏省宿迁市沭阳县。委托诉讼代理人：张小兵，江苏瀛扬律师事务所律师。上诉人路铁因与被上诉人鲍俊涛建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初3171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。路铁上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审认定基本事实不清。第一，路铁与鲍俊涛之间确实存在承揽合同关系，但路铁已经将大部分报酬支付，仅尚欠6000元。2013年8月10日出具的48000元条据系在工程烂尾后，路铁为了索要工程款，出具了多张条据让工人去闹事，目的是追索工程款，而并非是劳务费结算。第二，涉案工程已经烂尾，现场仍保存当初烂尾的现状，对于鲍俊涛所做的工程保留完好，并且经鉴定可以精确计算其完成的平方数，其施工的工程价款非常清楚，只要通过鉴定即可确定。第三，鲍俊涛陈述前后矛盾，其虚假陈述应当接受法律制裁。二、一审程序严重违法。第一，路铁在庭审中一直要求鲍俊涛本人出庭，法庭也责令其出庭，但鲍俊涛无正当理由拒不到庭，也没有向法庭如实陈述案情，应当承担不利后果；第二，路铁为了证明本案事实，申请鲍俊涛同等位阶的施工人出庭，用以证明当初打假条据系为了去政府闹给开发商施加压力的情况，对此法庭应当准许。第三，为了证明鲍俊涛所做的工程量，对工程结算存在争议的情况下，法庭应当准许路铁的鉴定申请。被上诉人鲍俊涛二审辩称：1.双方之间依据协议书及路铁与付德林签订的协议载明施工面积为5200平方米，依据单价18元每平方米可以推断出总价约为93600元。因为工程烂尾路铁出具67000元欠条（不包含6000元焊接费）。2.原审程序符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。鲍俊涛向一审法院起诉请求：路铁支付鲍俊涛工人工资84000元及利息（自2013年9月4日起按年利率6%计算至实际给付之日止）。一审经审理查明：路铁承建河北省张家口市西豪丽景两幢商铺楼，将其中的水电项目以清包方式承包给鲍俊涛施工，双方于2012年10月22日签订协议书，约定单价每平方米18元，按每层实际面积计算；确保每月每人的工人工资，水电安装结束后，一次性结清余款。2013年5月16日，经过结算，路铁向鲍俊涛出具条据一张，载明“西豪丽景商住楼水电工人工资壹万（该处字迹看不清）仟元正，在5月17日5时结钱。路铁，5月16日”。2013年8月19日，路铁又向鲍俊涛出具欠条一张，载明“西豪丽景A区商业楼1#2#楼，工人工资陆仟元正（￥6000）焊接费，路铁，2013.8.10”。同日，路铁还向鲍俊涛出具欠条一张，载明“西豪丽景A区商业楼1#2#楼工人工资肆万捌仟元正（￥48000）（水电工），路铁，2013.8.10”。2013年9月，路铁向鲍俊涛付款18000元，由鲍俊涛向路铁出具收条一张；2014年2月1日，路铁又向鲍俊涛付款2000元，由鲍俊涛向路铁出具收条一张。另路铁在2019年春节向鲍俊涛付款1000元。一审另查明：2013年9月2日，路铁向鲍俊涛出具借条一张，载明“今借到鲍俊涛人民币壹万贰仟元正（￥12000），路铁，2013.9.2”。本案一审争议焦点为：案涉48000元的欠条是否是鲍俊涛施工部分的款项结算？一审法院认为，根据路铁、鲍俊涛签订的协议书，可以证明路铁将案涉水电工程以清包方式承包给鲍俊涛，双方间形成承揽合同关系。该承揽合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。鲍俊涛按照合同约定进行水电项目施工，路铁应当按照约定向鲍俊涛支付报酬。路铁对于鲍俊涛提供的2013年5月16日的条据及2013年8月10日欠条无异议，认可系因为案涉工程向鲍俊涛出具，一审法院对该两张条据载明的款项予以确认。2013年5月16日欠条上载明的款项数额无法辨认，鲍俊涛主张系19000元，路铁主张系14000元。鲍俊涛在接收该条据时未进行审核，现亦无其他证据证明该条据载明的具体数额，应自行承担不利后果，一审法院按照路铁认可的14000元予以认定。对于2013年9月2日的借条，鲍俊涛明确陈述系借款，与本案不属于同一法律关系，路铁亦不同意在本案中一并处理，经一审法院释明，鲍俊涛亦同意就该款项另外起诉，本案中不予处理。对于2013年8月10日48000元欠条，路铁辩称并非系欠鲍俊涛案涉工程款项，而是因为工程烂尾，承建商未向路铁支付工程款，为了给承建商施加压力，由路铁向各个工种的承包人出具欠条，让工人找路铁的上一级发包方付德林索要工程款。路铁作为完全民事行为能力人，应明确知晓向他人出具欠条所应承担的法律后果，其在向鲍俊涛出具欠条后，截至鲍俊涛提起本案诉讼，均未采取措施防范风险的发生，不符合常理。路铁针对该辩解未提供充分证据予以证明，其申请证人出庭作证，但该事实仅凭证人证言不足以证明，故一审法院对其证人出庭作证申请未予准许。路铁申请对鲍俊涛施工部分的工程量进行鉴定，因双方已经进行了结算，并由路铁出具欠条，故对于路铁该鉴定申请，一审法院不予准许。另外，根据路铁提供的收条及鲍俊涛自认的2019年春节收到1000元，那么路铁在出具欠条之后共向鲍俊涛付款21000元，按照路铁答辩时称的目前仅欠鲍俊涛6000元，其在结算时应欠鲍俊涛27000元。但根据本案查明的事实，2013年5月16日及2013年8月10日的条据款项共计20000元，即使按照鲍俊涛主张的2013年5月16日条据上载明的金额为19000元，该两项合计也仅为25000元，与路铁辩称的事实不相吻合。故可以进一步印证该48000元欠条真实性。综上，根据路铁向鲍俊涛出具的条据，可以证明经过结算，截至2013年8月10日，路铁共欠鲍俊涛报酬68000元。后路铁向鲍俊涛付款21000元，尚欠47000元。合同约定水电安装结束后一次性付清余款，但因为工程烂尾，无法继续施工，故路铁应当在向鲍俊涛出具欠条时付清款项。鲍俊涛现要求路铁支付欠款并自2013年9月4日起按年利率6%支付利息，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。鲍俊涛主张的报酬中未扣除路铁已付20000元，一审法院根据查明的事实对鲍俊涛的主张予以调整。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、路铁于判决发生法律效力之日起十日内向鲍俊涛给付报酬款47000元及逾期付款利息（利息以47000元为基数，自2013年9月4日起至实际付清款之日止，按年利率6%计算）；二、驳回鲍俊涛的其他诉讼请求。案件受理费2025元，减半收取1013元（已由鲍俊涛预交），由鲍俊涛负担525元，由路铁负担488元。二审中，上诉人路铁为支持其上诉请求，申请证人余某、吴某到庭作证。证人余某证言主要内容为:我只是当时工地出材料的，到工地上有八九年了，一开工就在了，路铁在承包工地的，我的工资北京当地人结算的，跟路铁没有关系，我认识鲍俊涛，他是做水电工的，认识吴某，他是做瓦工的；做工程中没有生活费可以找路铁支，当时工地做到第二层的时候因为天太冷，我就回家了，现在工程烂尾了；浇顶的时候鲍俊涛下水电管，48000元的条子我不知道，我没回去，我走的时候他们都在。证人吴某证言主要内容为：我与双方当事人都是一起做工程认识的，路铁是我老板；路铁现在不欠我工程款，我一开始奠基时候就去的，应该是六月份，鲍俊涛到工地比我们晚去，我做整个主体的劳务分包，材料都是路铁提供的，鲍俊涛做水电，工程没有做完，现在还烂尾在那里，工程烂尾应该是2014年，之后就一直烂尾在那里没有动；烂尾的时候，出现集体去政府闹事的情况，工人去闹的，闹事的时候拿路铁打的西豪丽景主体工程的欠条，给我、钢筋工、水电工都打了条子，现在条子都撕了。这个条子不是对我们的结算款，就是怕工人拿不到钱的，所以才打这个条子让我们去要钱的；对于整体工程，路铁跟我结算过，我们做劳务工的，平时发放生活费，十天八天领一次，每次领2000-3000元，鲍俊涛有时和我们一起领钱，有时分开去；我的工程款有20多万，2012年六月份进场的。鲍俊涛比我们晚一个月，打条子是2013年6月份和7月份之间打的，具体时间记不清了，打过条子去闹事的；我平时领取生活费出具收条给路铁，有时打有时没打，工程款20万因工程都没做完，最后结了不到10万，工程现在主体三层齐了，其他什么都没做，水电工程做了40%左右，楼一共三幢，每栋三层。对此，路铁质证称：对证人证言的三性认可，能证明48000元条据出具时的特殊情况，该48000元系工程烂尾后路铁及工人为索要工程款出具，让工人去闹事，目的是给开发商施加压力，并非是劳务结算。且证人吴某是与鲍俊涛一起的工人，都系涉案工程劳务分包商，其对工程进度、工程款结算以及领取相关生活费情况都比较清楚，结合证人余某证言，能反映出当时的客观情况及鲍俊涛和吴某都系工地上的工人，能证明该工程水电部分仅做了40%左右。鲍俊涛质证称：对证人证言三性不予认可，余某与路铁没有经济往来，对事情不知情，证人提到鲍俊涛进场时间是六月份，与事实不符，实际是10月22日才签订水电分包协议，证明进场时间是十月份，而不是六月份；吴某证明打条子时间是六七月份，而实际上打条子时间是八月份，也是不符的；吴某说的3栋楼与事实也不符，达不到证明目的。本院认证意见为：证人余某、吴某证言，鲍俊涛不认可其真实性、合法性、关联型。本院对证人余某、吴某证言不予采信。关于一审查明事实，双方当事人均无异议，二审予以确认。本案二审争议焦点为：1.路铁出具的48000元欠条应否纳入双方工程款结算。2.一审程序是否违法。关于第一争议焦点。本院认为，路铁将涉案水电劳务分包给鲍俊涛施工，鲍俊涛也进行了水电劳务施工，故路铁应向鲍俊涛支付工程款。鲍俊涛持有路铁出具的内容为“今欠到西豪丽景A区商业楼1#2#楼工人工资肆万捌仟元正（48000）水电工，路铁，2013.8.10”，根据该欠条内容，应认定路铁认可欠付鲍俊涛工程款48000元，故鲍俊涛主张路铁向其出具48000元欠条有事实依据，本院予以支持。因是路铁向鲍俊涛出具的欠条，故应纳入路铁与鲍俊涛的工程款结算。路铁上诉称，48000元欠条出具系因施工工程烂尾，承建商未向路铁支付工程款，路铁为了给承建商施加压力，而由路铁向各个工种的承包人出具欠条，以便让工人找路铁的上一级发包方付德林索要工程款，因此该欠条出具并非表明路铁欠付鲍俊涛案涉工程款项。因路铁具有完全民事行为能力，且从事工程承包，其应知晓向分包人出具欠条应承担的法律后果，而其在向鲍俊涛出具欠条后，直至本案诉讼，路铁均未采取适当措施防范风险的发生；且路铁本案中提供的证据也不能证明其关于对该48000元欠条形成主张，故路铁该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于第二争议焦点。本院认为，路铁主张一审程序违法，理由是未同意其鉴定申请及未准许其申请的证人到庭作证。对此本院认为，首先路铁已经通过出具欠条的方式对欠付鲍俊涛工程款进行确认，故一审法院未予准许路铁关于对鲍俊涛施工工程款鉴定请求正确；其次路铁出具48000元工程款欠条，该欠条系书证，而其申请的证人所作的证言只是证人证言，仅凭证人证言不足以否认欠条内容，故一审法院未予准许路铁申请的证人到庭作证并无不当。据此，路铁主张一审程序违法缺乏依据，本院对路铁该上诉主张不予支持。综上所述，上诉人路铁的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2025元，由上诉人路铁负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇二〇年十一月三十日书记员  沈飞耀