北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5546号上诉人（原审第三人）：江苏双沟酒业股份有限公司，住所地江苏省泗洪县。法定代表人：陈太清，总经理。委托诉讼代理人：王自强，北京德宝律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳中乐，北京智勇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西西凤酒股份有限公司，住所地陕西省宝鸡市凤翔县。法定代表人：张正，董事长。委托诉讼代理人：司马刚，北京大成（西安）律师事务所律师。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王倩，国家知识产权局审查员。上诉人江苏双沟酒业股份有限公司（简称双沟酒业公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初8280号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年11月12日，上诉人双沟酒业公司的委托诉讼代理人王自强、岳中乐，被上诉人陕西西凤酒股份有限公司（简称西凤酒公司）的委托诉讼代理人司马刚在线接受了本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：西凤酒公司。2．注册号：16309392。3．申请日期：2015年2月4日。4．专用期限至：2026年3月27日。5．标志：“西凤牡丹”6．核定使用商品（第33类）：果酒（含酒精）；汽酒；烈酒（饮料）；烧酒；白酒；葡萄酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；酒精饮料原汁；酒精饮料（啤酒除外）；预先混合的酒精饮料（以啤酒为主的除外）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：双沟酒业公司。2．注册号：118615。3．申请日期：1979年10月31日。4．专用期限至：2023年2月28日。5．标志：6．核定使用商品（第33类）：酒。（二）引证商标二1．注册人：双沟酒业公司。2．注册号：7120938。3．申请日期：2008年12月19日。4．专用期限至：2021年12月13日。5．标志：“牡丹”。6．核定使用商品（第33类）：酒（饮料）；葡萄酒；食用酒精；酒精饮料（啤酒除外）；含水果的酒精饮料；含酒精果子饮料；果酒（含酒精）；开胃酒；白兰地；威士忌酒。三、被诉裁定：商评字［2018］第102828号《关于第16309392号“西凤牡丹”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年6月14日。被诉裁定认定：诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）裁定：诉争商标予以无效宣告。四、其他事实陕西省西凤酒厂于1987年4月20日获准注册第284524号“西凤酒XIFENGJIU及图”（指定颜色）商标（简称第284524号商标，图样详见附件），核定使用在第33类的“酒”商品上。该商标专用期限至2027年4月19日，现注册人为西凤酒公司。陕西省西凤酒厂于1959年10月1日获准注册第32347号“西凤酒XIFENGJIU及图”商标（简称第32347号商标，图样详见附件），于1981年获准注册第130889号“西凤酒XIFENGJIU及图”商标（简称第130889号商标，图样详见附件）。在商标评审阶段，双沟酒业公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1．诉争商标与各引证商标档案信息；2．双沟酒业公司及其部分产品获奖材料；3．双沟酒业公司产品销售网络分布图复印件；4．2009年-2011年缴税证明；5．质量认证证书；6．双沟酒业公司商标注册证、核准证明等资料；7．1953年双沟酒厂的商品流通水缴款书、1953年至今“双沟”系列产品的部分销售发票；8．江苏省著名商标证书；9．双沟酒业公司子公司情况说明及与其他公司关系证明；10．相关报刊荣誉报道摘页；11．“牡丹”产品照片、检验报告以及“牡丹”系列商标档案信息；12．相关异议裁定书；13．双沟酒业公司在陕西省的分公司介绍。西凤酒公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1．“西凤酒”部分荣誉证书；2．诉争商标的宣传、使用证据；3．实物照片；4．相关决定书。在原审诉讼阶段，西凤酒公司向原审法院提交了西凤酒部分荣誉和奖项、西凤酒商标注册证书、检验报告及销售合同、西凤酒经销合同、相关决定书、商标图样对比等证据。双沟酒业公司向原审法院提交了相关异议决定书、裁定书、判决书复印件等证据。在西凤酒公司提交的2007年以来的检验报告和2005年以来的经销合同中，均以“西凤牡丹酒”指代相关商品。北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标一、二虽均包含文字“牡丹”，但是考虑到西凤酒公司自1986年即申请注册第284524号商标，该商标系以口含牡丹花的凤凰鸟为主要识别部分，在案证据亦可证明至迟于2007年至诉争商标申请日期间，西凤酒公司在生产经营中以第284524号商标中图形的含义“西凤牡丹”指代相关商品。虽然引证商标一于1979年获准注册，时间较早，但西凤酒公司在先的第284524号商标亦注册于1987年，其虽未续展但与第284524号商标标志基本相同的第32347号商标和第130889号商标分别注册于1959年、1981年。考虑到诉争商标系将“西凤”与“牡丹”一并使用，其使用方式并未超出在先的第284524号商标、第32347号商标和第130889号商标的含义，且在诉争商标申请日以前的宣传使用中，以文字“西凤牡丹”指代西凤酒公司第284524号商标中图形部分已经大量使用并具有一定知名度，故诉争商标与引证商标一、二使用在同一种或类似商品上不会造成相关公众的混淆误认，分别未构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指的情形。被诉决定认定错误，予以纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。双沟酒业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其上诉理由为：一、原审法院主观扩大了西凤酒公司的诉讼请求，西凤酒公司在商标评审阶段、原审诉讼阶段均未提出诉争商标可以指代第284524号商标的图形部分的诉讼理由，更未提出诉争商标系第284524号商标的权利延伸；二、诉争商标完整包含引证商标一、二的汉字“牡丹”，在含义上亦无法区分，分别构成近似商标；三、商标的延续应该具有完整性，不存在在后商标延续在先商标的部分标志，商标延续要求前后商标标志相同或近似，能使相关公众认为系同一商标，且要求在先商标具有一定的知名度，诉争商标不能作为在先商标的延续。西凤酒公司、国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，且有诉争商标及各引证商标档案、被诉裁定、商标评审阶段及原审诉讼阶段当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，西凤酒公司在商标评审阶段提交的证据显示：“西凤酒”荣誉证据并未显示汉字“牡丹”；实物照片、宣传图片均为自制证据，未显示形成时间；仅有一份经销合同，签订时间为2017年，在后附的价格体系表中有“西凤牡丹酒”商品，仅有两份发票，开票时间为2017年5月16日、2017年10月19日，公司名称虽与经销合同公司名称对应，但商品并不对应。另查二，双沟酒业公司在商标评审阶段提交的证据显示：2000年12月，“牡丹”牌大曲酒被授予“江苏省重点保护产品”；2001年8月，“牡丹”系列酒被评为“2001年质检合格好产品”；“双沟牡丹”商品荣获“江苏省质量信得过产品证书”，有效期为2003年1月至2004年12月；2003年9月18日，“牡丹”品牌白酒系列荣获“南京市推荐名牌酒称号”；2006年12月、2008年12月，“牡丹牌曲酒”被授予“江苏名牌产品证书”。另查三，西凤酒公司在原审诉讼阶段提交的证据显示，2000年、2007年至2017年的检验报告中产品名称为“西凤牡丹酒”，商标为“西凤”；2005年至2017年的经销合同的商品包括“西凤牡丹酒”；部分证据的证明事实为“原告从1959年注册西凤酒商标开始以及后来1987年注册的西凤酒商标，其商标均是由凤凰、牡丹花和西凤酒纹样组成，后来由于时间的推移，产品不断的演变和升级，最终在上世纪九十年代由牡丹花的纹样升级为汉字牡丹，西凤牡丹酒由此诞生”。在西凤酒公司提交的起诉状中也有类似文字表述。另查四，原审判决显示的引证商标一图样有误，本院对此予以纠正。另查五，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有双沟酒业公司、西凤酒公司在原审诉讼阶段及二审诉讼阶段提交的证据、起诉状及相关文件予以佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为诉争商标的注册是否违反2014年商标法第三十条的规定。依据西凤酒公司在原审诉讼阶段提交的起诉状和部分证据的待证事实内容，可以认定西凤酒公司在原审诉讼阶段，提出了诉争商标来源于第284524号商标的图形部分的诉讼理由。原审判决对此予以评述并未超出西凤酒公司起诉的理由，程序合法，并无不当。原审判决并未评述诉争商标系第284524号商标的延伸注册。双沟酒业公司关于原审判决对此予以评述，程序违法的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。各方当事人在二审诉讼阶段对原审判决关于诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品分别构成同一种或类似商品的认定未再争议，本院经审查予以确认。本案中，诉争商标标志由汉字“西凤牡丹”构成。引证商标一标志由汉字“牡丹牌”及花图形构成，图形与文字相呼应，“牡丹”系显著识别部分；引证商标二标志由汉字“牡丹”构成。诉争商标的标志构成完整包含引证商标一的显著识别部分以及引证商标二标志构成，虽有其他构成要素，但并未形成明显可区分的含义。在案证据可以证明，在诉争商标申请日前，双沟酒业公司的“牡丹”商标在酒类商品上经宣传使用，具有一定的知名度。诉争商标与引证商标一、二若同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，容易导致对商品来源产生混淆、误认。西凤酒公司虽在先有第284524号商标等商标，但并未显示汉字“西凤牡丹”，商标专用权是相互独立的，亦不能由上述商标的图形当然推导出其申请注册“西凤牡丹”具有正当性。西凤酒公司提交的证据中多数证据与诉争商标无关，部分合同虽显示“西凤牡丹酒”，但仅有两张发票，且检验报告中显示商品为“西凤牡丹酒”，明确载明商标为“西凤”，可知“西凤牡丹酒”仅是西凤酒公司“西凤”品牌系列型号产品的一种。故在案证据不足以证明诉争商标经宣传使用，具有一定的知名度，进而可与引证商标一、二相区分。对于同行业经营者，申请注册商标时应最大限度划清商业标志之间的边界，后申请者对先申请者应主动避让。根据在案证据，引证商标一、二于诉争商标申请日前已使用并具有一定的知名度。西凤酒公司对此应为知晓，在其已有“西凤”注册商标的情况下，不应将与引证商标一、二较为相近的“西凤牡丹”单独申请注册，增加市场主体和相关消费者的识别成本与负担，进而导致对商品的混淆误认。故诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决对此认定错误，双沟酒业公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，故应予撤销。双沟酒业公司的主要上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初8280号行政判决书；二、驳回陕西西凤酒股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由陕西西凤酒股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由陕西西凤酒股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年十一月二十五日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪