广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7277号上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市加艳实业有限公司。住所地：广东省东莞市*****************。法定代表人：何艳，经理。委托诉讼代理人：石旭，广东汉章律师事务所律师。委托诉讼代理人：文成玉，广东汉章律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海程芃国际贸易有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区加太路****楼西部****。法定代表人：刘洪，执行董事。委托诉讼代理人：李球兰，广东华商律师事务所律师。上诉人东莞市加艳实业有限公司（以下简称加艳实业公司）因与被上诉人上海程芃国际贸易有限公司（以下简称程芃贸易公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2020)粤1973民初4917号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。加艳实业公司上诉请求：1.改判一审判决第一项，将设备尾款10000元和不良产品金额8400元从货款中扣除；2.撤销一审判决第三项，改判支持加艳实业公司的一审反诉请求；3.本案一审、二审诉讼费用由程芃贸易公司承担。上诉理由：一审判决部分事实认定不清、适用法律错误，导致判决结果错误。一、一审适用法律错误，致使设备尾款10000元未从货款中扣除，理应予以纠正。本案中，尽管设备尾款10000元是案涉交易之前纪蕰哲以“翔阳工业株式会社”名义购买，虽然该设备尾款的债务人非程芃贸易公司，但程芃贸易公司在其后已经明确做出了承担此设备尾款的承诺,属于债务加入型的债务承担，该设备尾款的处理意见各方是统一的，即设备尾款应从货款中扣除。二、一审适用法律错误，致使不良产品金额8400元未从货款中扣除，理应予以纠正。本案中，加艳实业公司主张不良产品金额8400元应当从货款中扣除，为此提供了两个方面的证据：一个方面是关于是否存在不良产品的事实，加艳实业公司举证标准已达到高度盖然性标准，假如不存在不良问题，那么程芃贸易公司的代理人纪蕰哲和员工郭翠也不可能多次催促加艳实业公司统计不良产品金额；另一方面，由于案涉产品不仅数量多而且重量大，不宜搬动，所以加艳实业公司提交了案涉不良产品的照片，该照片显示不良数量为10卷，根据单价足以计算出不良产品的金额。三、一审认定事实不清和适用法律错误，导致作出驳回加艳实业公司反诉请求的错误判决，请予以纠正并支持加艳实业公司的反诉请求。首先，从合同成立的法律规定角度，《合作协议》是依法成立的。程芃贸易公司委托加艳实业公司开拓市场，加艳实业公司根据市场行情向程芃贸易公司发出的《合作协议》和订单属于要约，程芃贸易公司的代理人纪蕰哲回复的“OK”属于承诺，该承诺通过微信方式发送到达加艳实业公司时合同成立。其次，从合同构成要素的法律规定角度，《合作协议》是依法成立的。加艳实业公司主张双方合作模式是以《合作协议》为框架协议和基础再结合订单，该《合作协议》约定了合同主体、标的、单价、履行方式和违约责任，但是没有约定数量，而订单约定了合同标的、数量、履行日期，但是没有约定单价，如果没有订单的情况下《合作协议》客观上不具有履行力，因为无法确定标的数量；如果没有《合作协议》的情况下订单也客观上不具有履行力，因为无法确定标的单价；无论是缺少数量或者是缺少单价的情况下，均不足以构成合同的构成要素。本案除了《合作协议》，案涉证据无法显示程芃贸易公司在2019年8月19日交货前双方对标的单价有过任何协商一致，如果从主观上切割掉《合作协议》，案涉交易是严重违背生活经验和商业交易常识的，因为连最基本的产品单价也无法确定。再次，从事实履行的法律规定角度，《合作协议》是依法成立的。案涉交易已然发生，且案涉交易货物交付前能够确定单价的依据仅有《合作协议》，案涉交易能够确定产品单位的唯一依据只能是《合作协议》，虽然《合作协议》未签字或盖章，但程芃贸易公司已履行了交付货物义务，加艳实业公司亦接受，故应当认定《合作协议》依法成立。最后，程芃贸易公司违反《合作协议》约定，应当承担约定标准的违约责任。加艳实业公司在《合作协议》中提出“长期合作”、“每月至少100吨”和“供方不得以任何理由断货及其违约责任”，然而程芃贸易公司仅交付了第一批货物，对于2019年8月27日订单的第二批货物拒绝交货，后程芃贸易公司在2019年11月7日向加艳实业公司承认抢客户的事实，故加艳实业公司有权要求程芃贸易公司承担违约责任。程芃贸易公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。程芃贸易公司向一审法院起诉请求：1.加艳实业公司支付程芃贸易公司货款184926元及逾期付款利息（以拖欠程芃贸易公司货款184926元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍从2019年9月7日起算至加艳实业公司付清所有货款之日止）；2.本案诉讼费由加艳实业公司承担。加艳实业公司向一审法院反诉请求：1.解除2019年7月29日达成的《合作协议》；2.程芃贸易公司向加艳实业公司支付违约损失728000元（26吨/柜×4柜×7000元/吨）；3.本案的诉讼费用由程芃贸易公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、加艳实业公司于判决发生法律效力之日起五日内支付程芃贸易公司货款164926元及迟延支付利息（以164926元为本金，从2019年9月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍支付至实际清偿之日止）；二、驳回程芃贸易公司的其他诉讼请求；三、驳回加艳实业公司的全部反诉请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费2041元（已预交），由程芃贸易公司负担221元，加艳实业公司负担1820元。反诉受理费5540元（已预交），由加艳实业公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院(2020)粤1973民初4917号民事判决书。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，根据加艳实业公司的上诉意见，二审争议焦点为：一、案涉《合作协议》是否成立；二、案涉设备尾款10000元应否扣除；三、案涉不良产品金额8400元应否扣除。一、关于案涉《合作协议》是否成立的问题。加艳实业公司主张案涉《合作协议》是依法成立的，程芃贸易公司未履行协议的义务应当承担违约责任。经查，加艳实业公司员工何加菊曾向“纪总”发送《合作协议》，但“纪总”并未进行确认，何加菊于第二天又向“纪总”发送订单的产品信息，“纪总”回复“OK”。另外，何加菊发送《合作协议》后还有其他交谈，有其他内容的聊天记录，而对方回复“OK”应当系对订单进行回复，并非对《合作协议》的确认。因此，加艳实业公司主张程芃贸易公司按《合作协议》履行合同义务并据此要求程芃贸易公司承担违约责任，缺乏依据，一审法院不予支持，并无不当。另外，案涉《合作协议》尚未成立，故不存在解除与否的问题。二、关于案涉设备尾款10000元应否扣除的问题。加艳实业公司主张案涉设备尾款10000元应从货款中扣除，理由是程芃贸易公司明确做出了承担此设备尾款的承诺,属于债务加入型的债务承担。经查，案涉设备尾款10000元是“翔阳工业株式会社”在案涉交易前拖欠的，属于三角债，在各方对付款事项有争议，而且加艳实业公司未能提供充分证据证明程芃贸易公司承诺承担此款。因此，一审认为该设备尾款不宜在本案中一并处理，由加艳实业公司另案主张，并无不当。三、关于案涉不良产品金额8400元应否扣除的问题。加艳实业公司主张案涉不良产品金额8400元应从货款中扣除，理由是其举证已达到高度盖然性标准。经查，从本案双方的聊天记录可以看出，双方就部分货物存在质量问题曾经进行过协商，程芃贸易公司亦同意让加艳实业公司自行统计不良产品扣减该部分货款，但加艳实业公司仅提供产品照片不足以证明不良产品的金额，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院仅支持扣减杂费20000元，并无不当。综上所述，加艳实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11264元（已预交），由东莞市加艳实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  邓晓畅审判员  李远伦二〇二〇年十一月二日书记员  谭震聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。