辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6430号上诉人（原审被告）：大连甲乙软件有限公司，住所地大连高新技术产业园区礼贤街******。法定代表人：朴林哲，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：包秀智，男，1991年12月24日生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人大连甲乙软件有限公司（以下简称甲乙公司）因与被上诉人包秀智劳动争议纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。甲乙公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法承认上诉人与被上诉人只是普通兼职关系，费用按工作量计算，并每月结清一次，兼职从2019年8月13日开始。（已支付2500元，未支付1600元）。3.要求被上诉人赔偿上诉人未交接手续造成的损失费2万元。后经本院释明，甲乙公司变更上诉请求为：1.撤销原审判决；2.依法改判驳回上诉人全部诉讼请求。事实及理由：1.上诉人与被上诉人只是兼职劳务关系，劳务报酬已经支付给被上诉人2500元，余款1600元未支付。2.双方解除劳动合同后，被上诉人请求留下来学习。双方商议，留下来学习期间没有工资也不收费，以本人曾经参与项目的后期维护工作进行冲抵。如果他病情好转，有他能做的其他项目可以考虑让他兼职做一下，报酬根据工作量进行支付，被上诉人同意。2019年3月初至3月中旬，公司贸促会项目进入验收收尾阶段，由于被上诉人曾经参与过该项目，决定让他做一些轻量级的工作，主要是客户联络，只是按约定本月没有工资以此冲抵学费。此后，由于客户多次投诉他工作不力，就没有再安排工作任务。2019年4月份至2019年7月份上诉人没有给被上诉人安排任何工作，他不按正常作息上班，偶尔来公司待一会就走，自己有时会跟同事和客户联络，都是些无关紧要的聊天记录，公司并没有给他安排任何工作。2019年8月份，他身体好转，并明确表示可以参与一些工作，8月13日开始就让他做一下土地局的项目的测试工作，并口头商定根据工作量给予劳务报酬1000元左右。9月11日支付8月份劳务报酬现金1500元（8月13日开始参与土地局项目测试）。2019年10月10日，根据业务完成情况给他支付9月份劳务报酬1000元。11月还想结算一下10月份报酬，但已经联系不上。3.工作周报，工作记录，均为文件固定格式，从公司离职的任何人都可以随意填写，而且即使离职的人也会经常因为项目问题进行联络。从被上诉人提供的工作周报的时间来看，缺失近4个多月（6月、7月、9月、10月，合计18周），有内容的周报大量存在重复内容和明显是复制上周的行为，4--6月份无工作案件，也出现工作周报，说明是编造工作内容。2019年8月份被上诉人承担兼职工作以后只有8月份提供了工作周报，9--11月无工作周报，不符合公司对一个正式员工的要求，是非全日制工作的兼职行为，他本人这期间也并没有来公司，大部分时间都是在家，所以公司对他的工作周报的要求并不严格，与正式员工的要求天壤之别，只要完成阶段性工作即可，这也正是兼职工作与正式工作的不同之处。4.被上诉人提交的两份中国移动的通话记录有许多不一致的地方，特别是与公司经理朴林哲的通话记录在原始单中根本没有，而在另一标注单中出现多次，经理的电话是133××******从未变过，也从未用任何电话给被上诉人打过电话，平时联络工作基本上QQ聊天为主，由此可见被上诉人对通话记录做过删减，做了虚假标注。记录的通话时间显示是从2019年8月份开始增多，2019年8月至11月份期间正好是他兼职工作的时间，与公司同事联络较多。至于6--7月份有几单电话记录不能证明其正常工作。3--7月没有通话记录也充分说明此期间他只是养病，学习，并没有为公司工作。与被上诉人同公司同事赵小龙大量的通话记录中可知，被上诉人大部分时间不在公司，这也充分说明被上诉人没有全日制上班打卡考勤。5.公司经理朴林哲与被上诉人的QQ聊天记录，时间是从2019年8月7日至11月20日止是真实的，4--7月朴林哲经理并没与被上诉人有过工作上的联络，与公司同事赵小龙、赵姐、贸促会的孙义等均是从8月开始频繁出现聊天，这些充分说明在此期间被上诉人并没有为上诉人工作。6.被上诉人只是为上诉人做兼职工作，应以双方商定的800--1000元为计算依据。7.判断员工是否为公司工作，除了出勤、工资、劳动合同等这些有法可依的证据外，对于无合同的事实劳动关系及劳务关系的认定，很重要的一点是看被上诉人的工作是不是有公司法定代表人委派的及正式下发的书面要求，而不能单凭一些工作记录及与工作相关的聊天记录进行认定。本案中，只在2019年8月13日起公司总经理开始接收被上诉人的工作报告和指示，其工作时间应以此时计算。包秀智辩称，不同意上诉人的上诉意见，原审判决正确，请求二审法院依法维持原审判决。包秀智向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付原告2019年3月1日至2019年10月15日工资21000元。一审法院认定事实：2018年12月1日，原告与被告签订《劳动合同书》，约定期限自2018年12月1日至2021年11月30日，试用期为2018年12月1日起至2019年1月31日；原告从事软件开发工作，工资标准为3000元/月，试用期工资为2400元/月。2019年2月28日，原、被告签订《解除劳动合同协议》。原告提交的证据显示原告在签订该协议后亦在为被告工作，但被告未向原告支付期间的劳动报酬。2019年12月18日，原告向大连高新技术产业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2019年12月18日作出大高劳仲不字（2019）第308号不予受理申请通知书。原告不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是：原告与被告在2019年3月1日至2019年10月15日期间是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原被告双方是否存在劳动关系，应结合劳动关系的本质属性和特征进行认定。原告提交的证据显示虽然双方签订了解除劳动合同的协议，但是原告仍然在继续为被告工作，且仍然受被告的管理，故双方之间存在事实劳动关系。被告关于双方不存在事实劳动关系的答辩意见与事实不符，且未提供相反的证据予以证明，故对该项答辩意见不予采纳。用人单位应当按照约定或者国家规定，及时足额向劳动者支付劳动报酬。依照双方之前的合同约定，原告每月工资3000元，故被告应当按照该标准向原告支付劳动报酬，原告的主张合法有据，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告甲乙公司于判决生效之日起十日内支付原告包秀智2019年3月1日至2019年10月15日劳动报酬21000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债利息。案件受理费10元，由被告甲乙公司负担。本院经审理查明，被上诉人包秀智认可在2019年3月以后收到甲乙公司支付的800元人民币。以上事实有庭审笔录为证，本院予以确认。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点是，甲乙公司是否应当向被上诉人包秀智支付工资21000元。甲乙公司提交的解除劳动证明书能够证明双方于2019年2月28日解除了劳动合同关系。但被上诉人包秀智提交的证据能够证明其在解除劳动证明书记载时间之后，仍在甲乙公司工作，接受甲乙公司的管理，从事的工作系甲乙公司的业务组成部分，原审法院据此判令甲乙公司按原劳动合同约定月工资3000元计算2019年3月至2019年10月15日期间的劳动报酬并无不当。本院予以确认。关于上诉人甲乙公司主张其双方约定包秀智要求在单位实习，且双方约定劳动报酬顶实习费，甲乙公司已实际支付劳动报酬2500元一节，上诉人在二审中提交了四组证据用以证明包秀智系主动要求实习，且工作不认真，能力差。本院认为，以上证据不足以证明其举证意见及上诉意见。对以上证据本院不予采信。因其未能提交有效的证据证明以上事实，且被上诉人仅认可收到800元，对其他事实均不予认可。故本院对上诉人主张实习及劳动报酬的约定均不予采信，但对包秀智认可收到的800元应当在其主张的劳动报酬中扣除。即上诉人甲乙公司应当支付的劳动报酬为20200元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、变更大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初16号民事判决为“大连甲乙软件有限公司于本判决生效之日起十日内支付包秀智2019年3月1日至2019年10月15日劳动报酬20200元”；二、驳回包秀智其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被告大连甲乙软件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  林荣峰二〇二〇年十一月二十六日书记员  杜玉洁