天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3262号上诉人（原审原告）：翟奕超，男，1990年5月9日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：赵文，天津荣峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张华，男，1974年1月27日出生，汉族，住天津市东丽区。被上诉人（原审被告）：张林松，男，1969年4月28日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：关琳，天津天章律师事务所律师。上诉人翟奕超因与被上诉人张华、张林松民间借贷纠纷一案，不服天津市河东区人民法院作出的(2020)津0102民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翟奕超上诉请求：撤销一审判决，改判支持张华、张林松共同返还上诉人的借款和利息全部诉讼请求。事实和理由：根据借款合同等证据，张华、张林松系共同向上诉人借款，并共同用于经营。张林松辩称，不同意上诉人的上诉请求，张林松在借款合同上签字时，出借人等处为空白，且张华认可是其自己借款，并单独承担还款责任。张华未到庭亦未提供答辩意见。翟奕超向一审法院起诉请求：1.判令张华、张林松按照约定将借款340000元还给翟奕超；2.判令张华、张林松在还款时按合同约定每延迟1日还款则向甲方支付借款本金万分之五的违约金；3.判令张华、张林松支付诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险费。一审法院查明，2019年9月24日，翟奕超作为出借人（甲方）、张华、张林松作为借款人（乙方）签订《借款合同》一份，内容为：“乙方因经营二手车买卖业务向甲方申请借款，经双方协商一致，特订立本合同，以便共同遵守。第一条借款用途：用于乙方经营二手车买卖业务的资金周转需要，乙方购买车辆信息：品牌：奔驰，车型：Ｅ200Ｌ，颜色：黑，车架号：ＬＥ4ＺＧ4ＤＢ9ＨＬ022329，注册日期：2017年3月24日……第二条借款金额：借款金额为人民币340000元，甲方于2019年9月24日支付给乙方。乙方指定收款账户信息如下：银行账号为:×××79；开户行名称:农业银行空港物流加工区支行；收款账户姓名:张华。第三条借款期限和借款利率：借款期限90天，自2019年9月24日起至2019年12月22日止。乙方每30天付息，并在借款期限届满后次日内需一次性向甲方偿还全部借款本息……借款利率为日万分之五，90天利息合计15300元，利息分3次支付，于2019年10月23日前乙方向甲方支付利息5100元，于2019年11月23日前乙方向甲方支付利息5100元，于2019年12月22日前乙方向甲方支付利息5100元……第四条保证金：乙方在收到甲方转入的借款后，乙方应向甲方支付借款金额的1.5%，即5100元作为保证金，若乙方未支付或延期支付利息，甲方有权扣除相应的保证金冲抵利息及违约金……第六条违约责任：……3、乙方如果未能按期归还借款本金，甲方有权立即解除合同，乙方除应承担继续归还借款并支付利息的义务外，每迟延一日乙方应向甲方支付借款本金千分之一的违约金……”。同日，翟奕超自其名下工商银行账号为6217********账户转账至张华名下农业银行账号为×××79账户340000元。一审庭审中，翟奕超表示张华于2019年9月24日自其名下农业银行账号为×××79账户通过转账方式给付翟奕超5100元系张华就上述借款支付的保证金，2019年10月23日张华自其名下农业银行账号为×××79账户转账至翟奕超名下工商银行账号为6217********账户5100元及2019年11月22日自其名下农业银行账号为×××79账户转账至翟奕超名下工商银行账号为6217********账户5100元系就本案涉诉借款支付的利息。经询，翟奕超自认近两年内其还存在向6-7个案外人有偿出借借款的情况。一审法院认为，关于本案诉争借款合同的效力问题，翟奕超自认近两年内存在向6-7个案外人有偿出借借款的情况，可以认定翟奕超的放贷行为具有营业性。张华、张林松与翟奕超签订的《借款合同》明确约定了利息标准，且翟奕超自认张华已实际给付部分利息，此外该借据中亦约定了逾期还款的违约金标准，可以认定翟奕超以营利为目的出借款项。综上，翟奕超未依法取得放贷资格，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的行为，可以认定构成职业放贷行为，翟奕超与张华、张林松之间因职业放贷行为形成的《借款合同》无效。合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还，张华作为款项的实际收款人应向翟奕超返还因《借款合同》取得的款项340000元及占用资金期间的利息损失。鉴于翟奕超自认张华就涉案借款于2019年9月24日已给付保证金5100元，故该部分款项应自张华应返还的款项本金中扣除。至于翟奕超自认张华已给付的利息10200元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，张华给付翟奕超的款项应首先支付其应支付的利息损失，其余部分应视为偿还的本金。本院按照上述资金往来情况及上述法律规定计算，截至2019年11月22日，即张华最后一次给付利息之日张华尚欠翟奕超借款本金共计327114元。因此，张华自2019年11月22日起计算至全部清偿之日止，应以327114元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准向翟奕超支付利息损失。至于张华答辩所述其与翟奕超及其相关人员存在多笔资金往来的意见，现张华提交的证据不能证明其主张的相关资金往来与本案有关，故一审法院对于张华的此一答辩意见不予采纳。关于翟奕超要求支付违约金的诉讼请求，因如前所述理由，张华、张林松与翟奕超签订的借款合同无效，故一审法院对于翟奕超的此项诉讼请求不予支持。关于翟奕超要求支付诉讼财产保全责任保险费的诉讼请求，法律依据不足，一审法院不予支持。关于翟奕超要求张林松承担还款责任的诉讼请求，因如前所述理由，张华、张林松与翟奕超签订的借款合同无效，且张林松并非实际收款人，翟奕超亦未提供证据证实张林松系涉诉款项的实际用款人，故一审法院对于翟奕超的此项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：“一、张华于本判决生效之日起十五日内返还翟奕超327114元及利息损失（以327114元为基数，自2019年11月22日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）；二、驳回翟奕超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元，减半收取计3200元，由翟奕超负担121元，由张华负担3079元；保全费2220元，由翟奕超负担84元，由张华负担2136元。”本院二审期间，上诉人提供的证据有：张华、张林松与案外人卢春生、庞磊的微信聊天记录，以及天津华阳二手车经纪有限公司的营业执照。以证实张华、张林松二人系共同借款用于二手车经营。张林松对上述证据的证明内容不予认可。本院认为上述证据的真实性虽应予认定，但并不能充分证实张华、张林松共同从事二手车经营。一审法院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，一审法院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人虽与张华、张林松签订《借款合同》并出借了款项，但其在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷，应认定为职业放贷人，所签订的《借款合同》应属无效，故张华、张林松作为共同在借款人处签字的借款人，应当共同承担返还借款并支付资金占用费的责任。关于张林松称其在借款合同的签字人处签字时，该合同部分内容空缺问题，因缺乏事实依据，本院不予认定。关于张林松主张张华系实际借款人和用款人问题，因二人共同向上诉人借款后如何使用系二人之间的内部问题，双方可另行解决。综上所述，上诉人二审期间提供了新的证据，其上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市河东区人民法院(2020)津0102民初841号民事判决；二、被上诉人张华、张林松于本判决生效之日起十五日内返还上诉人翟奕超327114元及利息损失（以327114元为基数，自2019年11月22日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）；三、驳回上诉人翟奕超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3200元，由上诉人翟奕超负担121元，由被上诉人张华、张林松负担3079元。保全费2220元，由上诉人翟奕超负担84元，由被上诉人张华、张林松负担2136元；二审案件受理费6206元，由被上诉人张林松负担。本判决为终审判决。审判长  夏维娜审判员  刘爱民审判员  房利甲二〇二〇年十一月二十日法官助理曹丽霞书记员姬诚心