上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8537号上诉人(原审原告)：上海祥利人力资源有限公司，注册地上海市嘉定区。法定代表人：金利明，执行董事。委托诉讼代理人：高律，国浩律师(上海)事务所律师。委托诉讼代理人：方诗龙，国浩律师(上海)事务所律师。上诉人(原审被告)：汪全红，男，1980年2月1日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市。委托诉讼代理人：宋洁，江苏凡创律师事务所律师。委托诉讼代理人：马乾，江苏凡创律师事务所实习律师。原审第三人：中国铁路上海局集团有限公司上海房建公寓段。负责人：傅强，段长。委托诉讼代理人：李洁，女。委托诉讼代理人：姜燕红，女。上诉人上海祥利人力资源有限公司(以下简称“祥利公司”)因与上诉人汪全红，原审第三人中国铁路上海局集团有限公司上海房建公寓段(以下简称“中铁上海房建公寓段”)劳动合同纠纷一案，均不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初9806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。上诉人祥利公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1．中铁上海房建公寓段调岗、薪酬相应变化的行为均在祥利公司与汪全红的《劳务合同》约定范围内，亦符合祥利公司和中铁上海房建公寓段的《劳务协议书》的约定，祥利公司和中铁上海房建公寓段均没有就调岗、调薪行为同汪全红协商的法定义务，因此不存在《劳动合同法》第四十条关于违法解除之规定适用的基础。2．一审法院计算劳动赔偿金错误。即便要适用违法解除赔偿金，一审法院应认定2005年11月起祥利公司和汪全红才建立劳动关系，也即汪全红在祥利公司处的工作年限应为14年，但一审法院的工作年限自2002年10月起算，为17年，劳动赔偿金计算错误，应予纠正。上诉人汪全红上诉请求：1．依法改判祥利公司向汪全红支付违法解除劳动合同赔偿金234，178.75元；2．依法改判祥利公司向汪全红支付拖欠2019年9月1日至2019年10月31日的工资10，366.77元，以及加付拖欠工资100％的赔偿金10，366.77元；3．依法改判中铁上海房建公寓段对上述债务承担连带责任。事实和理由：1．在劳动争议纠纷中，当事人起诉的，仲裁裁决不发生法律效力，一审法院应遵守“全面审理”的基本原则，依照审判的程序重新审查证据，认定事实，作出裁判。本案一审法院认为汪全红未起诉，视为认可仲裁结果，因此不允许汪全红对仲裁认定错误的事实提异议，更不允许汪全红提出独立的请求，有违“全面审理”的原则，剥夺了汪全红的程序和实体权利；2．一审法院查明的事实存在错误，一审法院关于工作年限的认定、对汪全红工资金额的认定均存在错误；3．一审法院适用法律错误。针对支付拖欠工资、违法解除劳动合同的事实，中铁上海房建公寓段作为实际用工单位，且存在违法退回劳动者的行为，因此中铁上海房建公寓段应与祥利公司承担连带责任。原审第三人中铁上海房建公寓段述称，同意祥利公司的上诉请求，不同意汪全红的上诉请求。祥利公司向一审法院起诉，要求判令：1．祥利公司无须支付汪全红2019年9月1日至2019年10月25日期间工资6，963.91元；2．祥利公司无须支付汪全红违法解除劳动合同赔偿金198，760.77元。一审法院认定事实如下：汪全红自2002年10月起在庐峰公寓从事采购工作。2002年10月至2005年11月期间，上海铁路局为汪全红缴纳外来从业人员综合保险。2005年11月起，祥利公司、汪全红建立劳动关系，汪全红被派遣至原上海铁路红厦实业有限公司(上海铁路红厦实业有限公司与上海房产建筑段于2019年3月23日合并为中铁上海房建公寓段)，并继续在庐峰公寓工作，担任餐饮组班组长。双方末份劳动合同期限自2019年1月1日起至2020年12月31日止。2019年9月起，庐峰公寓停止对外业务，改为上海铁路局单身职工宿舍。2019年10月23日，因汪全红及中铁上海房建公寓段对调岗事宜未协商一致，汪全红未根据中铁上海房建公寓段的安排至新岗位红厦食堂报到，中铁上海房建公寓段以汪全红旷工为由将汪全红退回祥利公司处。2019年10月25日，祥利公司以汪全红连续旷工达15天以上，已违反用人单位的规章制度为由，决定自2019年10月31日起解除双方的劳动关系，工资支付至2019年8月31日。一审法院另查，2019年11月14日，汪全红向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求祥利公司和中铁上海房建公寓段：1．支付违法解除劳动合同赔偿金198，760.77元；2．支付2019年9月1日至2019年10月31日的工资8，757.60元及加付应付工资金额100％赔偿金8，757.60元。该仲裁委于2020年2月27日作出静劳人仲(2019)办字第3622号裁决：一、祥利公司支付汪全红2019年9月1日至2019年10月25期间工资6，963.91元；二、祥利公司支付汪全红违法解除劳动合同赔偿金198，760.77元；三、汪全红的其余请求不予支持。祥利公司不服该裁决，诉至一审法院。一审法院审理中，关于调岗，祥利公司提供了《上海房建公寓段关于报送取消庐峰公寓经营业务改作单身宿舍实施方案的函》、微信截图、2019年8月30日召开调岗会议的照片及当天祥利公司、中铁上海房建公寓段与汪全红的谈话录音、文字整理稿、上海站泄污工2019年年收入统计等证据，称根据中国铁路上海局集团有限公司的要求，庐峰公寓自2019年7月1日起取消餐饮、客房、会议等接待业务，改为单身宿舍，祥利公司在调岗名单内。中铁上海房建公寓段根据政策变化关闭庐峰公寓餐饮部是客观情况导致，属于岗位自然取消，之后也与汪全红就调岗进行协商并提供了三个岗位供汪全红选择，其中泄污工的工资相较于汪全红的原岗位更高，但汪全红对提供的三个岗位均不表态，也不到中铁上海房建公寓段安排的新岗位报到。中铁上海房建公寓段称，2019年7月30日，中铁上海房建公寓段已口头通知庐峰公寓停办餐饮、客房等对外经营业务，等待进一步通知。之后中铁上海房建公寓段带员工至上海站泄污班新实地考察，汪全红虽然没有去，但中铁上海房建公寓段也征询了汪全红的意见。2019年8月30日，中铁上海房建公寓段正式通知汪全红庐峰公寓餐厅关闭，并提供三个岗位以供选择(上海站动车组泄污班、红厦食堂餐饮组及南翔动车所公寓食堂餐饮组)，汪全红表示要考虑，但始终未予回复。2019年9月2日，中铁上海房建公寓段通知汪全红至红厦食堂上班，实际待遇虽比原岗位下调750元，但距离庐峰公寓很近，且仍可以提供庐峰公寓一个铺位给汪全红，汪全红每月仅需交40元左右，包一顿午餐(调岗前是包吃包住)。后因汪全红迟迟不表态也不到新岗位报到，中铁上海房建公寓段遂于2019年10月23日将汪全红退回祥利公司处。在协商过程中，汪全红没有提出要求在某个具体岗位工作，态度始终模棱两可。中铁上海房建公寓段将汪全红安排至红厦食堂也是考虑到汪全红具备餐饮方面的工作经历，但由于汪全红未取得相关的上岗证和操作证，适合汪全红的岗位非常有限。汪全红对会议照片、谈话录音的真实性认可，对《上海房建公寓段关于报送取消庐峰公寓经营业务改作单身宿舍实施方案的函》、微信截图、上海站泄污工2019年年收入统计的真实性均不予认可。汪全红称，庐峰公寓改为单身宿舍不属于企业生产发生严重困难等客观事由，仅是用工单位单方面的经营调整行为。汪全红确认2019年7月30日在庐峰饭店有过一次谈话，但当天祥利公司只是介绍岗位，并非协商调岗。2019年8月30日的谈话中，中铁上海房建公寓段提供的三个岗位均属于降职降薪，其中泄污岗位汪全红之前没有做过，该工种既苦又脏，中铁上海房建公寓段明确告知炊厨岗位待遇比原岗位低1，000元，且未提及吃住的具体条件，直接告知汪全红不再包吃包住。对此，汪全红提供了2019年9月17日祥利公司、汪全红、中铁上海房建公寓段的谈话录音及文字稿，证明中铁上海房建公寓段在调岗时大幅降低汪全红的工资待遇，汪全红不同意调岗安排，祥利公司及中铁上海房建公寓段表示若不去新岗位报到将按旷工开除。祥利公司及中铁上海房建公寓段对谈话录音的真实性无异议，称降薪1，000元只是一个笼统的说法，实际是由于汪全红原先的班组长岗位取消，导致相应的750元的补贴取消，且汪全红的工资待遇已高于其他派遣人员。关于旷工，祥利公司提交了《上海铁路局奖惩办法》、陈思磊的情况说明、红厦食堂2019年9月、10月的考勤表、有祥利公司签字的《员工守则》，证明根据中铁上海房建公寓段处相关的规章制度，连续旷工达15天及以上，或一年内累计旷工达到30天及以上的，应给予开除处分，并依法解除劳动合同。汪全红2019年9月3日起未至新岗位红厦食堂报到，中铁上海房建公寓段于2019年10月23日以旷工为由将汪全红退回祥利公司。根据《员工守则》第五条的规定，派遣员工在派遣期间，应自觉遵守用工单位的一切《规章制度》，该单位的《规章制度》与《员工守则》具有同样的效力。汪全红对上述证据的真实性均不予认可，认为《上海铁路局奖惩办法》系铁路局内部规章制度，汪全红既未收到也不知晓，汪全红系派遣员工，该制度不适用于汪全红，且《员工守则》未经民主程序，对汪全红没有约束力。汪全红确认2019年9月起未到红厦食堂工作，因双方还未协商一致，所以汪全红的考勤仍应在原工作岗位。中铁上海房建公寓段对祥利公司提供的证据的真实性均无异议，并称庐峰公寓在2019年8月底已正式关闭，不再对外营业。既然已没有业务，汪全红也无工作内容可言。对2019年9月起汪全红是否仍在庐峰公寓，中铁上海房建公寓段并不清楚。一审法院认为，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，祥利公司作出的解除劳动合同决定合法与否，取决于中铁上海房建公寓段的调岗决定是否具有合理性、合法性以及汪全红未到新岗位报到的行为能否认定为旷工。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，汪全红对庐峰公寓改为单身职工宿舍，不再对外经营以及汪全红原岗位被取消的事实不持异议，双方争议点在于岗位取消是属于客观情况发生变化还是用工单位单方的经营调整行为。法院认为，客观情况发生变化通常包括企业迁移、改制、部门撤并、经营方向或经营战略重大调整等。庐峰饭店停止对外经营改为单身宿舍，从而导致汪全红的岗位被取消，系中铁上海房建公寓段的上级主管部门对中铁上海房建公寓段的经营方向作出重大调整，属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，且达到了“致使劳动合同无法履行”的程度，故对祥利公司的意见法院予以采信。根据《劳动合同法》第四十条第三项的立法精神，在发生了致使原劳动合同无法履行的客观情况后，用人单位与劳动者协商变更原劳动合同的义务，这是用人单位的一项法定义务。本案中，中铁上海房建公寓段虽向汪全红提供了三个岗位供选择，但泄污岗与原岗位工种不同，而炊厨岗位的工资实际低于原岗位，且汪全红不再享受包吃包住的待遇。尽管中铁上海房建公寓段称汪全红只需每月支付40元仍可提供住宿并提供午餐，但中铁上海房建公寓段并无证据证明已向汪全红告知这一情况。由此，汪全红以新岗位待遇低于原岗为由不接受调岗安排亦合乎情理。中铁上海房建公寓段单方通知汪全红至新岗位报到，违背了诚实磋商的基本原则。因中铁上海房建公寓段的调岗安排缺乏合理性，由此造成汪全红未至新岗位报到，责任不在汪全红。故中铁上海房建公寓段以汪全红2019年9月2日至2019年10月25日期间旷工为由，将汪全红退回，祥利公司据此作出解除劳动合同的决定，缺乏依据，系违法解除。祥利公司应向汪全红支付2019年9月1日至2019年10月25日期间工资以及违法解除劳动合同赔偿金。鉴于祥利公司对仲裁裁决的金额均不持异议，法院予以确认。一审法院判决：一、祥利公司应于判决生效之日起十日内支付汪全红2019年9月1日至2019年10月25日期间的工资6，963.91元；二、祥利公司应于判决生效之日起十日内支付汪全红违法解除劳动合同赔偿金198，760.77元。二审中，当事人均无新证据提交。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院审理中，汪全红寄交书面申请，申请撤回上诉。本院认为，对于中铁上海房建公寓段调整岗位是否合理，不应只依照劳动合同的宽泛约定进行审查，而应按照劳动者实际履职的工作岗位进行审查。依照法院查明的事实，因中铁上海房建公寓段业务范围的调整，需对汪全红的岗位进行调整。但中铁上海房建公寓段提供的三个工作岗位在工作内容、性质、待遇上与汪全红原工作岗位不同，整体有所下降，汪全红不同意调岗安排具有合理性。祥利公司以旷工为由解除合同系违法解除，一审法院判令其向汪全红支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。关于计算期间，祥利公司主张与汪全红自2005年起建立劳动关系缺乏依据，且与中铁上海房建公寓段的陈述相悖，对该上诉理由，本院不予采信。本院审理中，汪全红申请撤回上诉，系其对自身权利的处分，于法不悖，本院予以准许。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海祥利人力资源有限公司和汪全红共同负担。本判决为终审判决。审 判 员 王晓梅二〇二〇年十一月九日法官助理 高 勇书 记 员 李佳纯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……