山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1330号上诉人（原审被告）：刘明卿，女，1971年5月15日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审原告）：徐子峰，男，1971年8月22日出生，汉族，居民，住日照市。原审被告：徐现华，男，1975年8月30日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。上诉人刘明卿因与被上诉人徐子峰、原审被告徐现华案外人执行异议之诉一案，不服山东省日照经济技术开发区人民法院(2016)鲁1191民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。刘明卿上诉请求：撤销一审判决，依法改判本案账户内存款归上诉人刘明卿所有；一、二审诉讼费均由被上诉人徐子峰承担。事实和理由：1.一审法院以本案中所有交易收款人均为徐现华为由，认定本案账户内存款应属徐现华所有无法律依据，一审无视刘明卿所持有11份证据的合法性，属于适用法律错误，涉嫌枉法裁判。2.徐子峰未提供证据证实其主张，更没有其他证据能证明刘明卿与徐现华的交易往来。一审时徐现华未到庭参加庭审，一审法院认定徐子峰有对该款执行的权利属于认定错误。账户户内货币的占有与所有高度一致，只要货币合法转入即属于法律规定的交付行为，所有权自交付起发生转移。刘明卿在一审中已经提交能证明卡内存款归自己的相关证据，一审法院未采纳就认定案外人刘明卿就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益显然错误，违反了《民诉解释》第312条判决不得执行该执行标的相关规定。3.一审法院对本案主要事实自身概念模糊。（1）对双方有争议的徐现华的银行卡现在真正持有者没有查清。（2）对双方有争议的邮寄快件有无盖章自身概念模糊（快件无需盖章，查看专递条码）。（3）对刘明卿出具的11份证据没有对徐子峰说明其真实性、有效性及合法性，造成徐子峰无理取闹现象。4.一审法院在判决书第7页第11行“审判长”、第14行“二○一八年四月八日”的表述错误，无法维护法律文书的严肃性。也就是说，2018年4月8日开庭并草率作出判决书，为什么故意拖延、不告知不送达此判决书？审判长系无审判资格的人。5.刘明卿诉求的是请求法院判令应当按照银行账户记载的情况确认资金的归属。而一审法院判决结果却是本案账户内存款应属于徐现华所有，徐子峰有对该款执行的权利。也就是说，本案账户户内自2015年10月17日开始使用至2016年4月1日冻结之间产生的转账10余万元也应该从刘明卿的个人账户中扣划了。6.本案是一个普通程序案，对徐现华公告5个多月（超时限），至2018年4月8日期间的25个月（超时限），草率结案。7.一审法官无法官资格，不懂法律程序，玩忽职守，办事拖沓，消极怠工，故意拖延案件，不作为已构成事实。三、一审适用法律错误，审判长无法官资格导致案件事实认定错误，判决理由错误，适用法律错误。综上，徐子峰存在明显的“零”事实证据，无理取闹不予制止。一审法院不采纳有效的11份事实证据，推翻（2016）鲁1191执异10号裁定。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护刘明卿的合法权益，请二审法院依法改判。徐子峰辩称，上诉人没有销售保健产品的资质，所以其提供的交易证据是不成立的，法律不予保护。上诉人提供的产品生产厂家没有生产资质，所以厂家的交易不受法律保护。物权法明确规定货币作为动产的一种，具有特殊的属性，就是占有即所有。物权法明确规定，银行卡里的钱归持卡人所有，任何人不得以任何理由非法占有。上诉人出具书面证言以证明证人往徐现华卡里打过款，这只能证明他们之间有过打款行为的发生，不能因为打过一次或者几次款，徐现华卡里的钱就归打款人或者上诉人所有。上诉人出具了他从徐现华卡里转到他自己账户上的证据，这个证据只能证明他和徐现华之间有过转账行为存在，不会因为转过一次或者几次打款，就说明徐现华卡里的钱归上诉人所有。上诉人出具的手机转款信息不能证明徐现华卡里的钱归上诉人所有。该案于2018年在一审法院作出判决，现在是2020年，已经过了时效，请求对该案予以撤销。上诉人主张被上诉人承认钱是上诉人的错误。徐子峰向一审法院起诉请求：1.判令许可执行被执行款29167.88元；2.判令由对方当事人承担本案诉讼费用。一审庭审过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。徐子峰没有证据提交。刘明卿提交了如下证据：1.证据一涉案农行卡绑定的手机号153××××****收发短信进行缴费单据一张。证实涉案农行卡绑定的手机号使用人为刘明卿。2.证据二该手机号码绑定的95599短信提示明细一份。证明涉案农行卡交易短信提示均显示在153××××****手机短信中。3.证据三涉案农行卡打印的银行交易明细5份。证实涉案农行卡执行异议中涉及的5笔款项共计29167.88元，均系从刘明卿相应的客户支付的5笔货款，其中郭建聪于2016年3月29日汇入货款12940元；李先利于2016年3月1日汇入300元；汪秋萍于2016年3月29日汇入货款12680元；2016年3月27日15时另一客户通过支付宝向刘明卿支付货款3000元；2016年3月23日56分2客户分别向支付货款100元。5.证据五证人汪秋萍出具的证明及将证明邮寄给刘明卿的中国邮政清单各一份。证明汪秋萍于2016年3月29日向刘明卿购买蓝莓酵素12瓶，共计货款12680元，收款的农行卡号尾号为49×××72，持卡人姓名为徐现华。6.证据六证人郭建聪出具的证明一份及郭建聪将证明邮寄给刘明卿的中通快递清单各一份。证实2016年3月29日郭建聪向刘明卿购买产品灸系列项目，共计货款12940元，该款汇到尾号为49×××72徐现华名下农行卡内。7.证据七证人李先利出具的证明一份及李先利将证明邮寄给刘明卿的顺风速运清单各一份。证实2016年3月1日李先利向刘明卿购买中国灸产品，共计货款300元，该款汇到尾号为49×××72。以上3笔款项在证据一绑定短信信息中均有体现，且上述3笔款项均包含在徐子峰申请执行扣划的款项中，上述3份证据可以证实执行的款项系刘明卿所有，与徐现华无关。8.证据八中国农业银行95599就涉案农行卡绑定的手机号发生的短信信息复印件一份。证实涉案的3月27日的3000元款项，3月23日发生的100元款项、3月29日发生的12940款项以及12680元款项均向绑定的刘明卿手机发送相应信息，证实上述款项和刘明卿有关联性。9.证据九刘明卿的客户向涉案农行卡转款后，就转款的信息向刘明卿发送相应截图复印件一份。证明该截图所显示的款项归刘明卿所有。10.证据十刘明卿代理企业的相关资质及授权委托证明一份。证明刘明卿代理武汉康宏创业科技有限公司好乃乌系列产品、武汉国灸科技开发有限公司中国灸产品、及青岛蓝莓之酵生物科技有限公司的青岛蓝莓酵素产品。11.证据十一转账明细一宗。证实刘明卿从徐现华的涉案银行卡转账到其的银行卡十万余元。徐子峰的质证意见为，对刘明卿提交的证据的真实性、合法性均有异议，徐子峰要求证人出庭作证，核实证人的身份的真实性。对快递单要求刘明卿提交原件，且没有快递公司的印章，不能证明其真实性；对手机号只能证实款项的来款的及时性，不证实款项系手机号所有人所有。要求刘明卿提交其使用徐现华银行卡的授权证明，证明为什么使用徐现华的卡而不使用自己的卡。刘明卿提交的证据只能证明客户和徐现华有这些业务，不能证明这些款项是刘明卿的。徐子峰认为，刘明卿提交的武汉康宏创业科技有限公司的卫生许可证、组织机构代码都过期了，对刘明卿的授权也过期了，湖北食药监的函是复印件，国灸公司也没有药物生产及销售范围，销售单据没有证据效力。徐子峰认为，转账不能证明徐现华的卡的钱就是刘明卿的，只能证实他们有资金往来。一审法院认定事实：徐子峰与案外人陈占美、黄伟华、于团业及徐现华签订借款合同，并经山东省日照市德信公证处作出(2015)日德信证经字第1169号具有强制执行效力的债权文书公证书。借款到期后，案外人陈占美、黄伟华、于团业及徐现华不能按期还款，徐子峰向一审法院申请强制执行，执行案号为(2016)鲁1191执147号。在执行过程中，徐子峰冻结了徐现华农行卡账户内款项29167.88元，刘明卿向一审法院提出书面异议。一审法院受理后，依法进行审查，刘明卿系武汉康宏科技有限公司产品和武汉国灸科技开发有限公司中国灸系列产品代理商。刘明卿于2016年3月27日-29日开始使用徐现华的农行卡(62×××72)进帐交易五笔共计款项29167.88元，分别为2016年3月23日14时19分、56分农行帐户完成转支交易余额447.88元、100元；同月27日15时支付宝付交易金额3000元；3月29日10时20分、16时15分分别完成超级网银交易金额12940元、12680元，以上款项的农业银行客服电话号码均是153××******，移动公司交款单证明该号码系异议人刘明卿使用。一审法院于2016年5月27日作出(2016)鲁1191执异10号裁定，刘明卿异议成立。徐子峰不服该异议，遂向一审法院提出执行异议之诉。一审法院认为，对于被执行人徐现华与案外人刘明卿借用账户的协议，应当按照银行账户记载的情况确认资金的归属。《中华人民共和国物权法》第二十三条规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”货币作为一种特殊动产，其本身存在无法辨别的困难，同时又是一种价值符号。被执行人银行账户行使货币流通的一种方式，在银行账户内发挥其流通功能的情形下，账户内货币的占有与所有高度一致，只要货币合法转入即属于法律规定的交付行为，所有权自交付起发生转移。本案中，所有交易收款人均为持卡人徐现华，案外人刘明卿就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。因此，本案账户内存款应属于徐现华所有，徐子峰有对该款执行的权利。综上所述，徐子峰要求对被执行款许可执行的请求，于法有据，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用本院二审期间，上诉人提交于团业的证明一份，用于证实徐子峰的借款担保人于团业等人已经偿还完毕，不应再执行涉案争议的款项。被上诉人质证称，对该证据有异议，通过执行总计从一审法院支取十六万余元，并非上诉人所述从担保人那支取十六万余元，因此该证据不真实。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人对徐现华银行账户内的存款是否享有足以排除执行的权利。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”之规定,上诉人刘明卿请求停止对涉案徐现华银行账户内的存款的强制执行，应就其享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。本案中，刘明卿向一审法院提交的若干份证人证言，因证人均未出庭接受质询，故其提交的证明材料不符合证据规定，不能作为认定本案事实的依据。刘明卿提交的交易明细等证据并不足以证实涉案账户内的存款归其所有，且本案一二审期间刘明卿亦未提交其他证据证明其对涉案款项享有足以排除强制执行的民事权益，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院准许徐子峰对涉案款项的执行并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费529元，由上诉人刘明卿负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十一月九日法官助理刘敏书记员辛娜