浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙02民终3736号上诉人（原审被告）：曾小鹏，男，1989年5月30日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。上诉人（原审被告）：上海赤明房地产开发有限公司。住所地：上海市奉贤区庄行镇大叶公路**第****。法定代表人：张新秀，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾小鹏，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：程智军，男，1982年5月8日出生，汉族，住浙江省松阳县。委托诉讼代理人：方姣，浙江前湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱宏伟，浙江前湾律师事务所律师。上诉人曾小鹏、上海赤明房地产开发有限公司（以下简称赤明公司）因与被上诉人程智军合同纠纷一案，不服慈溪市人民法院（2020）浙0282民初6033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。曾小鹏、赤明公司上诉请求：撤销原一审支付程智军佣金35600元及违约金的判决。依法改判需扣除之前所付款5000元，程智军向赤明公司提供等额发票，或扣留20%金额7120元个人所得税款。撤销原一审支付程智军佣金22500元及违约金判决。一审法院判决认定事实错误，导致适用法律错误。一、借条金额35600元已支付了一部分，且无违约责任。程智军出具的借条上并未提及购房、佣金等有关字样，只写了因个人原因曾小鹏才在上面签字。另外当时已经声明需要该资金收到后才能支付相应款项。故没有向程智军出具的借条上面标明的附件收据。曾小鹏在2019年12月4日向程智军说明未取得佣金的情况，并再次强调并不属于曾小鹏垫付佣金需要等待结佣。当日以个人形式向程智军预支3000元进行安抚，先前也向程智军支付2000元，说明了不会垫付佣金。该佣金在2020年1月13日进入公司账户，取得款项后曾小鹏无法与程智军取得有效联系沟通，致使后期资金无法支付，不存在过错违约责任。公司向个人支付款项需要正规税务流程，程智军向赤明公司提供等额发票，或扣留20%金额7120元个人所得税款。二、借条金额2750元不具效力，无违约责任。借条金额2750元由于签名盖章时核对时间、金额，曾小鹏当天就表示有异议，因此没有签字盖章。不能视为公司佣金转化，只能作为没真实借款的无效借条。即使视为公司佣金转化，也要收到相关资金。曾小鹏从一开始到一审账户冻结都没有收到过该款。之前同样也没向程智军提供借条上面标明的附件收据。需在重新验证借条原件签名真实及有效性。经曾小鹏一年多以来向开发商全力追讨下，在一审公司账户冻结后2020年7月6日收到该笔款项，可主动上报由法院支配其归属比例。程智军辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。程智军向一审法院起诉请求：1.曾小鹏返还程智军借款35600元，并支付该款自2019年10月9日起至款项清偿日止、按月利率2%计算的违约金；2.曾小鹏返还程智军借款22500元，并支付该款自2019年10月1日起至款项清偿日止、按月利率2%计算的违约金；3.赤明公司对第一项款项承担连带保证责任；4.本案诉讼费由曾小鹏、赤明公司承担。一审法院认定事实：曾小鹏从事房产中介、分销业务，经其介绍，程智军于2019年6月28日购买了融创的房产。同年6月30日，程智军又介绍其哥哥郑志军通过曾小鹏购买了碧桂园的房产。在促成交易的过程中，曾小鹏承诺将每套房子其可从开发商处获得的佣金补贴给程智军，并在支付购房定金的当天以借条的形式对佣金进行了确认：一、2019年6月28日的借条，借款35600元，借款期限自2019年6月28日起至2019年10月8日止，若违约则按月利率2%计算违约金。曾小鹏在借款人处签名，并在担保人处加盖了赤明公司的印章；二、2019年6月30日的借条，借款27500元，借款期限自2019年6月30日起至2019年9月30日止，若违约则按月利率2%计算违约金。曾小鹏在借款人处签名。2019年6月30日，曾小鹏支付程智军2000元，同年12月4日经程智军催讨又支付3000元。之后，程智军多次向曾小鹏催讨未果。另查明，曾小鹏系赤明公司的股东，持股比例为90%，并担任公司监事。一审法院认为，曾小鹏为促成房产交易而向程智军承诺补贴佣金，并为此出具了借条，将相应佣金转化为了借款，双方之间因补贴佣金而形成的合同合法有效。曾小鹏应当按照合同约定全面履行自己的义务，否则应当承担相应的违约责任。现程智军要求曾小鹏支付佣金及违约金的诉请，合理合法，该院予以支持。赤明公司作为保证人，未约定保证方式，应当按照连带责任保证承担保证责任。曾小鹏作为赤明公司的股东和监事，代表赤明公司在借条上盖章，程智军有理由相信曾小鹏能够代表赤明公司，即曾小鹏在涉案法律关系中的身份具有双重属性，既代表个人又能代表公司，故程智军在保证期间内向曾小鹏催讨涉案款项，可以认定为同时向赤明公司主张了权利，保证期间已转为诉讼时效。关于借款与佣金无关的抗辩明显不成立，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、曾小鹏支付程智军佣金35600元，并支付该款自2019年10月9日起至款项清偿日止、按月利率2%计算的违约金；二、曾小鹏支付程智军佣金22500元，并支付该款自2019年10月1日起至款项清偿日止、按月利率2%计算的违约金；上述第一、二项款项于判决生效之日起十日内履行；三、赤明公司对上述第一项款项承担连带保证责任，并在承担保证责任后有权向曾小鹏追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费1253元，减半收取计626.50元，财产保全费700元，合计1326.50元，由曾小鹏、赤明公司共同负担，于判决生效后七日内交纳法院。二审中，程智军未向本院提供新的证据。曾小鹏、赤明公司向本院提供了以下证据：1.借条35600元对应该交易房屋计佣价格，拟证明借条相关佣金金额35600元是由购房总价佣金2.5%得来的（去除开增值税票成本）。2.2019年6月30日借条对应该交易房屋计佣价格，拟证明借条相关返佣金额协商是由购房总价佣金2.5%返还（去除开增值税票成本）借条对应该金额不对。经质证，程智军认为，证据1、2不属于新证据，曾小鹏陈述的理由也不构成证据规则和民诉法规定的理由。这两组证据也是曾小鹏自己单方制作、单方理解的，不应采纳。本院认为，上述证据不属于二审中新证据，不能证明待证事实，本院不予认定。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，曾小鹏从事房产中介、分销业务，在促成房产交易过程中，曾小鹏向程智军承诺补贴佣金，并向程智军出具了借条。涉案借条系当事人真实意思表示，合法有效，各方均应按约履行。曾小鹏理应支付相关款项，赤明公司作为保证人，未约定保证方式，应承担连带责任。前一份借条有担保人，后一份借条无担保人，故曾小鹏给付的款项优先抵充缺乏担保的债务。曾小鹏未按约履行义务，应承担相应的违约责任。曾小鹏、赤明公司的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予支持。综上，曾小鹏、赤明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1253元，由上诉人曾小鹏、上海赤明房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张宏亮二〇二〇年十一月十三日书记员  鲁 超