浙江省高级人民法院行 政 判 决 书(2020)浙行终1583号上诉人（原审原告）金红明，男，1972年9月27日出生，汉族，住浙江省。委托代理人张波，北京京平律师事务所律师。委托代理人陈江波，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宁波国家高新技术产业开发区管理委员会，住所地浙江省宁波市广贤路**。法定代表人黄利琴，主任。委托代理人孙世忠。委托代理人施周，浙江和义观达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宁波市人民政府，住，住所地浙江省宁波市鄞州区宁穿路**/div>法定代表人裘东耀，市长。委托代理人吕宪廷。委托代理人毛莹。被上诉人（原审被第三人）宁波国家高新区房屋征收管理服务中心（原宁波国家高新区房屋征收管理办公室），住所地浙，住所地浙江省宁波市广贤路**v>法定代表人沈善良，主任。委托代理人董立峰。委托代理人冯咪咪，浙江和义观达律师事务所律师。金红明诉宁波国家高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新区管委会）、宁波市人民政府（以下简称宁波市政府）、宁波国家高新区房屋征收管理服务中心（以下简称原高新区征收办）房屋行政裁决及行政复议一案，浙江省宁波市中级人民法院于2020年6月19日作出（2019）浙02行初271号行政判决。金红明不服，向本院提出上诉。本院于2020年9月3日立案受理后依法组成合议庭，并于2020年10月15日进行调查询问。上诉人金红明的委托代理人张波，被上诉人高新区管委会的委托店里人孙世忠、施周，被上诉人宁波市政府的委托代理人吕宪廷，被上诉人原高新区征收办的委托代理人董立峰、冯咪咪参加调查。本案经阅卷审查，现已审理终结。原审法院经审理认定，涉案贵驷街道东钱村华家沈家等自然村集体所有土地拆迁项目地块经浙江省人民政府批准征收，并发布了征收土地公告。2018年7月23日，高新区国土分局作出甬高拆听字（2018）第1号《拆迁听证公告》，告知拆迁红线范围内的被拆迁人及利害关系人对《贵驷街道东钱村华家沈家等自然村集体所有土地房屋拆迁实施方案》（以下简称《拆迁实施方案》）有要求听证的权利。同月25日，高新区国土分局在其网站上发布《宁波市国土资源局高新区分局关于公开选取拆迁补偿评估（含测量）单位公告》。2018年8月3日，高新区国土分局组织相关人员在××街道××村村委××室举行了听证。同日，经拆迁人及被拆迁人代表从报名的评估机构中随机产生信德公司为涉案项目的评估机构。2018年8月28日，高新区管委会审核高新区征管办报请的《贵驷街道东钱村华家沈家章家盘油车胡家等自然村集体所有土地房屋拆迁实施方案》《贵驷街道东钱村华家沈家章家盘油车胡家等自然村集体所有土地房屋拆迁实施细则》（以下简称《实施细则》）及相关申报材料后，同意涉案房屋拆迁实施方案和实施细则。2018年8月30日，高新区国土分局发布甬高征拆字（2018）第1号《征收集体所有土地房屋拆迁公告》（以下简称《拆迁公告》），公布了项目名称、拆迁人、拆迁范围、补偿安置的方式和标准、搬迁期限及救济途径等事项。金永康、金红明户的被拆迁房屋位于贵驷街道东钱村沈家，根据镇土私字［2011］第639号批文，金永康合计用地面积120平方米。经测量的实际房屋建筑面积为394.17平方米。经宅基地审批备案后，金永康可审批宅基地面积120平方米，结合镇土私字［2011］第639号批文、测绘报告，高新区国土分局确认合法建筑面积为265.56平方米。2018年9月5日，信德公司对涉案被拆迁房屋评估后出具了《宁波市集体土地上房屋征收住宅用房征收评估分户报告》。2018年11月16日，高新区征管办将被拆迁房屋评估结果进行公示，并公示了金永康户被拆迁房屋合法建筑面积及可补偿安置面积分别为265.56平方米、250平方米。高新区征管办因与金永康就涉案被拆迁房屋安置补偿事宜达不成协议，于2019年6月18日向高新区管委会提出拆迁裁决申请。高新区管委会受理申请后，于2019年6月21日向金永康发送了《房屋拆迁裁决答辩通知书》。2019年7月17日，高新区管委会作出被诉拆迁裁决，并送达金永康。金永康不服向宁波市政府申请行政复议。宁波市政府于2019年9月4日收到金永康的复议申请，并于同月9日予以受理。2019年10月25日，宁波市政府作出被诉复议决定，并送达给金永康和高新区管委会。原审法院认为，《宁波国家高新技术产业开发区条例?》第五条第一款第七项规定，高新区管委会在其管理区域内行使市人民政府授予的相关市级经济管理权限和相当于县级的社会行政管理职能，负责区域内社会治安综合治理、城市管理、民政、文化、教育、体育、卫生、计划生育等社会行政管理事务。根据宁波市政府的会议纪要等明确，贵驷街道由高新区管委会进行管理，并根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》（以下简称《拆迁条例》）第九条第一款和第十六条第一款的规定，高新区管委会具有作出被诉拆迁裁决的法定职责。《中华人民共和国行政复议法》第十五条第一款第一项规定，对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议。据此，宁波市政府具有作出被诉复议决定的法定职责。2018年8月23日，高新区管委会审核高新区征管办提交的征收土地批准文件、规划红线图、房屋拆迁实施方案、拆迁安置补偿资金、安置房源落实证明等资料后作出同意涉案房屋拆迁实施方案和实施细则行为，该行为不具有明显重大违法情形，已成立生效。在其未被具有法定职权的机关依法定程序撤销前，可以作为被诉拆迁裁决的前置行为依据。《实施细则》第二十条第一款规定，拆迁房屋需要价格评估的，土地行政管理部门应当将拆迁补偿评估项目向社会进行公告，由具有法定资格的房地产评估机构在规定期限内报名，并在拆迁人和被拆迁人代表的公开监督下从符合条件的房地产评估机构中随机产生一家评估机构，由拆迁人与评估机构签订委托评估协议；评估所需费用由拆迁人承担。一般评估机构的选择应当是在房屋拆迁公告发布之后，涉案项目于2018年7月25日发布公开选取评估机构公告，于2018年8月3日即在拆迁人和被拆迁人代表的监督下随机选择产生信德公司作为评估机构程序上虽有不当，但涉案评估机构选定符合评估机构的选定规则，故对当事人权益不产生实质性影响。《实施细则》第七条规定，被拆迁住房的安置人口按被拆迁人家庭具有常住可享受宅基地人员且实际居住的人口确定。对集体土地上房屋进行征收，既涉及对房屋所有权的征收，又涉及对宅基地使用权的征收，根据现行的法律规定，只有本农村集体经济组织成员才有资格取得本集体经济组织的宅基地使用权。因此，安置人口应以具有本农村集体经济组织成员资格为基础。《拆迁条例》中关于安置人口具有常住户口且实际居住条件的理解，也应当是以具有本农村集体经济组织成员资格为前提。金红明的妻子陈纳德虽将户口迁入贵驷街道东钱村，但其系非农户口，不享受村民有关待遇，即不具有社员资格，故高新区管委会未将陈纳德计入安置人口，并无不当。《拆迁条例》第二十三条规定，被拆迁房屋的可补偿安置面积，按照被拆迁人提供的合法的集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件记载的建筑面积计算，集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件未记载房屋建筑面积的，按照土地、规划等行政管理部门依法认定的建筑面积计算可补偿安置面积。根据镇土私字[2011]第639号批文和实际测绘结果，金永康户在2011年审批宅基地时保留房屋为①⑤，应拆未拆房屋为②③，新建房屋为④，审批用地面积为120平方米。新建房屋④审批时为2层楼房7.51*4*2=60.08平方米，但建造时超审批建造为3层楼房7.51*7.15*3=153.37平方米。后经宅基地审批备案，明确合法用地面积120平方米。又根据《实施细则》第四条第四项的规定，结合宅基地审批备案表，高新国土分局将①④认定为合法建筑面积，用足120平方米的用地面积认定合法建筑面积为265.56平方米、可安置面积为250平方米，经过公示，金永康当时并未提出异议，该认定符合规定，且有利于金永康户，予以认可。另，金红明认为其与金永康应分户安置的主张，不符合《宁波市镇海区农村宅基地管理办法》第十三条、《关于〈宁波市镇海区农村宅基地管理办法〉的补充意见》第四条以及《宁波国家高新区贵驷街道农村宅基地管理暂行办法》第三条等关于分户的规定，对其主张，应不予支持。《实施细则》第二十八条第一款规定：“《条例》第三十条第（三）项、第三十一条规定的商品住宅平均价格采用拆迁公告上月市、县（市）和镇海区、北仑区、鄞州区价格、土地、房产行政管理部门测定公布的被拆迁房屋所在地段与安置用房同类房屋等级的商品住宅的平均价格。”本案拆迁公告发布之日为2018年8月30日，商品房平均价格参照2018年7月20日发布的《关于测定公布2018年6月份商品住宅平均价格的通知》确定，符合规定。评估时点虽早于拆迁公告作出的时间2日，但并不影响最终的评估价格。对此，被诉复议决定已予以指正，予以确认。信德公司具有法定的评估资质并经法定程序选定为涉案房屋拆迁项目的评估机构，其作出的被拆迁房屋评估分户报告针对实测房屋建筑面积，既包含了合法建筑面积，又包含了违法建筑面积。原高新区征管办将评估结果和合法建筑面积、可安置补偿面积一并予以公示，并结合评估分户报告内容认定金永康户合法建筑面积房屋补偿价格为147803元，向高新区管委会提出裁决申请，高新区管委会将裁决申请书与评估分户报告一并送达给金永康户，并告知其可提出异议，金永康户未提出异议。金红明等在与原高新区征管办协商过程中提出要求分户安置，对其他事项亦未提出异议。在本案审理过程中，高新区管委会向该院提供了信德公司出具的被拆迁房屋补偿价格为147803元的情况说明，鉴于该价格与被诉拆迁裁决内容记载一致，且在前述程序中已给予金永康户陈述、申辩机会，其未提出异议，故该院对该补偿价格具有依据的事实予以认可，但对原高新区征管办和信德公司未针对合法建筑面积重新出具评估报告的做法予以批评指正。根据《拆迁条例》第三十五条规定，调产安置的需要临时过渡的，由拆迁人提供过渡用房或临时过渡补贴费，被拆迁人有权选择过渡方式，拆迁人不得强迫或拒绝。为被拆迁人提供调产安置的房屋为期房的，需要提供过渡用房或过渡费供被拆迁人选择。被诉拆迁裁决向金永康提供临时安置费，且高新区管委会在本案审理过程中对被诉拆迁裁决的过渡方式作出补充说明，确定可提供临时过渡用房，充分保障了金永康过渡时期过渡方式的合法权益。因与金永康就涉案房屋拆迁补偿安置事宜达不成协议，2019年6月18日，原高新区征管办向高新区管委会提出拆迁裁决申请；高新区管委会受理了拆迁裁决申请后，于同月21日向金永康送达了行政裁决答辩通知。2019年7月17日，高新区管委会作出了被诉拆迁裁决。被诉拆迁裁决作出的程序符合《实施细则》第十三条第二款的规定。宁波市政府在复议程序中依法履行了受理、决定、送达等职责，并对评估机构选定程序中存在的瑕疵予以了指正，符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定。综上，被诉拆迁裁决及被诉复议决定认定基本事实清楚，适用法律、法规正确，程序基本合法。金红明要求撤销被诉拆迁裁决及被诉复议决定的理由不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告金红明的诉讼请求。案件受理费50元，由原告金红明负担。金红明上诉称：一、原审以不合法证据作为定案依据违法。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条、第六十一条的规定，被上诉人在原审法院的要求下，提交的11份证据系在复议程序中未向复议机关提交的证据，但原审仍作为认定行政行为合法的依据,显然违法。二、原审认定“高新区管委会具有作出拆迁裁决的法定职权”错误。高新区管委会补充提交的三个证据《中共宁波市委宁波市政府关于建设宁波新材料科技城的决定》《宁波市政府专题会议纪要》《贵驷街道委托管理备忘录》，不能证明其具有作出裁决的职权。三、涉案拆迁裁决不具有合法前提基础，原审对该部分事实认定错误。1.缺少合法有效征收批准文件。2.拆迁听证公告程序违法。3.拆迁裁决依据的《拆迁实施方案》《实施细则》不具有合法性。4.土地行政主管部门未履行调查、确认和征地补登记手续。5.高新区管委会提交的证据无法证明涉案拆迁地块补偿安置资金足额到位、专户储存。6.安置房位置及手续均不明确，违反先安置后拆迁的原则。四、评估机构选定不合法。被上诉人提交的评估选择公告、确认书中载明的评估机构是否符合条件不得而知。拆迁人和被拆迁人代表身份不明。评估机构选择程序违法。五、涉案拆迁裁决遗漏认定陈纳德30平方的安置面积。陈纳德于2005年迁入东钱村沈家组并成为其家庭成员，虽然陈纳德是非农户口，但是因婚姻迁移，且没有享受过住房优惠政策,根据《实施细则》第十条的规定，可以享受30平方米的安置面积。六、合法面积事实认定错误。1.合法建筑面积不是依法认定，而是通过计算得到的。2.因遗漏认定陈纳德的安置面积，致使认定合法面积错误。3.认定结论没有向其送达。七、评估报告不合法。1.评估时点错误。2.违反《宁波市拆迁集体所有土地房屋价格评估办法》第十一条第(一)项的规定。3.分户评估报告没有估价师签字，未告知申请复核权利。4.评估价值严重降低老百姓生产生活水平。八、涉案拆迁裁决认定事实不清的情形。1.裁决书第四页第1段“其中合法房屋评估价共计147803元”认定事实不清。2.货币认定的事实不清。3.产权调换认定的事实不清。4.剥夺了其迁建安置的选择权。5.其没有在签约奖励期限内签约的责任不应由其承担。6.拆迁申请材料不合法,没有提交裁决申请人法定代表人的身份证明。九、拆迁裁决的证据也是行政复议的主要证据，宁波市政府根据违法证据作出的复议决定违法。综上，请求撤销原审判决，依法改判。高新区管委会答辩称：一、关于补充证据，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条的规定。二、其具有作出行政裁决的职权，主要依据有《专题会议纪要》《宁波市高新技术产业开发区条例》《拆迁条例》等规定。三、上诉人的第三点上诉理由不能成立。四、评估机构的选定合法有效。五、陈纳德30平方米的安置面积不能成立。六、上诉人合法建筑面积的认定正确。七、评估报告合法有效。八、被诉拆迁裁决书认定事实清楚。九、宁波市政府作出的行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。宁波市政府答辩称：一、其作出行政复议决定主体适格。二、其作出的行政复议决定程序合法。其于2019年9月4日收到行政复议申请书，于2019年9月9日受理，次日通过EMS邮政快递向上诉人寄送受理通知书、向高新区管委会寄送答复通知书及行政复议申请书副本。其于2019年10月25日作出被诉行政复议决定并送达，程序合法。三、其作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确。第一、贵驷街道原属宁波市镇海区下辖行政区划，因高新区新材料科技城建设需要，贵驷街道社会事务由镇海区政府整体委托高新区管委会行使。根据《拆迁条例》第十六条等规定，高新区管委会依法具有作出房屋拆迁裁决的法定职权。拆迁人根据征地批文、规划红线图等相关材料，依照《拆迁条例》第九条等规定拟定《拆迁实施方案》，经高新区国土分局依法听证后报高新区管委会批准，并由高新区国土分局发布拆迁公告,符合《拆迁条例》第十一条的规定。故高新区管委会批准的《拆迁实施方案》未被依法变更前，可以作为涉案房屋拆迁补偿安置的裁决依据。第二、高新区管委会作出的房屋拆迁裁决，认定事实清楚，适用依据正确，补偿安置内容适当。第三、高新区管委会作出裁决书程序合法。第四、根据《宁波市拆迁集体所有土地房屋价格评估办法》第九条的规定，本案中拆迁公告发布之日为2018年8月30日，评估时点为2018年8月28日,不符合规定,存在瑕疵。鉴于该瑕疵客观上不影响评估结果，其在决定书中已予以指正。综上，请求驳回上诉维持原判。原高新区征收办未提交书面答辩材料。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间当事人均未提交新的证据材料。经审理，对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的主要问题是，被诉房屋拆迁行政裁决及行政复议决定是否合法。一、关于法定职权。《宁波国家高新技术产业开发区条例?》第五条第一款第七项规定，高新区管委会在其管理区域内行使市人民政府授予的相关市级经济管理权限和相当于县级的社会行政管理职能，负责区域内社会治安综合治理、城市管理、民政、文化、教育、体育、卫生、计划生育等社会行政管理事务。此外，宁波市政府2015年4月1日的《专题会议纪要》亦明确贵驷街道的社会事务划归高新区管委会行使。《实施细则》第四条规定，宁波经济技术开发区、大榭开发区、高新技术产业园区管理委员会按照县级人民政府的权限履行《拆迁条例》和本细则规定的有关职责，做好本区域内的集体所有土地房屋拆迁管理工作。故高新区管委会具有作出批准涉案拆迁实施方案和被诉房屋拆迁争议裁决的法定职责。二、关于裁决的依据。（1）下级部门是否依法办理征收公告并不影响浙江省人民政府浙土字A[2018]-0067《浙江省建设用地审批意见书》合法性，金红明就此所提上诉理由，不能成立。（2）高新区管委会提供的甬高拆听（2018）第1号《拆迁听证公告》和《拆迁公告》《拆迁实施方案》的张贴图片、送达回证、听证会签到表及照片、拆迁听证笔录等证据能够证明实施方案的草案、拆迁公告、听证程序均合法有效。（3）高新区管委会提交的《关于下送宁波国家高新区（新材料科技城）2018年土地开发与城建项目预算的通知》《浙江农村合作金融机构分户明细对帐单》与高新区财政局2018年6月28日出具的《补偿资金落实证明》等能够证明补偿资金落实情况。高新区管委会提供的浙土字A[2018]-0067《浙江省建设用地审批意见书》《关于高新区映荷佳苑（暂名）地块项目立项）地块项目立项的批复》能证明安置房已于2016年6月14日立项拆迁地块补偿安置资金及安置地块未落实，与事实不符，不能成立。三、关于评估。（1）土地管理部门发布了公开选取评估机构公告，并在拆迁人和被拆迁人代表人的监督下随机选取评估机构，符合《实施细则》第二十条第一款的规定。（2）涉案项目在发布《拆迁公告》前的2018年7月25日发布公开选取评估机构公告，并于同年8月3日在拆迁人和被拆迁人代表的监督下随机选择信德公司作为评估机构，程序上虽有不当，但符合评估机构的选定规则和程序。鉴于对当事人权益不产生实质性影响，原审法院作指正处理并无不当。（3）本案发布《征收集体所有土地房屋拆迁公告》的日期为2018年8月30日，评估报告的评估时点为同年8月28日，不符合《宁波市拆迁集体所有土地房屋价格评估办法》第九条的规定。但涉案房屋价格系参照《关于测定公布2018年6月份商品住宅平均价格的通知》以月为单位确定，故评估时点早于拆迁公告作出的时间二天，并不影响最终的评估价格。（4）《实施细则》第二十八条规定：“《条例》第三十条第（三）项、第三十一条规定的商品住宅平均价格采用拆迁公告上月市、县（市）和镇海区、北仑区、鄞州区价格、土地、房产行政管理部门测定公布的被拆迁房屋所在地段与安置用房同类房屋等级的商品住宅的平均价格”。本案高新国土分局于2018年8月发布拆迁公告，故涉案房屋平均价格参照上月20日公布的《关于测定公布2018年6月份商品住宅平均价格的通知》确定符合《拆迁条例》规定。四、关于电梯公摊面积。安置用房电梯公摊面积补助需在安置房屋交付后结算，本案安置房尚未抽签、结算，并不存在事实认定错误问题。五、关于迁建安置的选择权。根据《实施细则》第十七条规定，被拆迁人可选择调产安置或货币安置，也可以选择混合安置。迁建安置并非上述实施细则规定的安置方式，且贵驷属于宁波城区，不具备迁建安置条件，被诉拆迁裁决未提供迁建安置并无不当，金红明称剥夺了其迁建安置的选择权的上诉理由不能成立。六、关于补充证据。为查明案件事实，高新区管委会根据原审法院的要求，在法庭审理过程中补充了证据，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条的规定。《浙江省农村合作金融机构分户明细对帐表》系被上诉人根据法院要求提供安置资金专户方面的情况而在庭审后去银行打印，故对帐单形成时间在庭审后符合客观情况，金红明就此所提异议不能成立。七、关于被征收房屋的合法面积。本案中，被诉拆迁裁决认定，根据镇土私字[2011]第639号批文，金永康合计用地面积120平方米。经测量的房屋实际建筑面积为394.17平方米。经宅基地审批备案后，金永康可审批宅基地面积120平方米，结合镇土私字[2011]第639号批文、信德公司出具的测绘报告，确认合法建筑面积为265.56平方米，符合《拆迁条例》第二十三条的规定。金红明主张，其持有的304号、826号集体土地使用权证记载的用地面积为139.16平方米。但从在案证据看，金红明户于2010年8月4日重新申请了宅基地建房，其农村私人建房用地呈报表记载：89.96平方米保留，翻建30.04平方米，拆除49.21平方米。因此，金红明该主张依据不足，不能成立。根据《实施细则》第四条第四项的规定，结合宅基地审批备案表，高新国土分局用足120平方米的用地面积认定合法建筑面积为265.56平方米、可安置面积为250平方米，经过公示，且有利于金红明户，并无不当。八、关于陈纳德的安置权益。金红明主张，陈纳德于2005年迁入东钱村沈家组并成为其家庭成员，虽然陈纳德是非农户口,但系因婚姻迁移，且未享受过住房优惠政策,根据《实施细则》第十条规定，可以获得30平方米的安置面积。经查，从《实施细则》第十条规定看，陈纳德如果符合属于在册人员以及没有享受过住宅优惠政策的条件，可以享受30平方米的安置面积，但是该户最高安置面积不得超过低限安置面积标准。根据《实施细则》第八条规定，被拆迁户可安置面积最高不超过建筑面积250平方米。本案中，金红明户已经获得安置面积250平方米，故是否给予陈纳德30平方米的安置面积，对该户的安置面积不产生实际影响。九、关于行政复议决定。宁波市政府在复议程序中依法履行了受理、决定、送达等职责，并对评估机构选定程序中存在的瑕疵予以了指正，符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定。综上，金红明提出的上诉理由依据不足，不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人金红明负担。本判决为终审判决。审判长  楼缙东审判员  唐维琳审判员  周进海二〇二〇年十一月十一日书记员  潘 莉