山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12324号 上诉人（原审原告）：徐洪英，女，1954年12月26日出生，汉族，户籍地黑龙江省宝清县。 委托诉讼代理人：赵永，山东青凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘政，山东青凯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谈宏彩，女，1970年2月5日出生，汉族，住胶州市。 被上诉人（原审被告）：董晓，男，1990年3月24日出生，汉族，住胶州市。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：郭瑜瑜，山东海康律师事务所律师。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：柳燕，山东海康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王秀芬，女，1945年6月11日出生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：董晓（王秀芬之孙），住胶州市。 上诉人徐洪英因与被上诉人谈宏彩、董晓、王秀芬生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初8517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人徐洪英的委托诉讼代理人赵永，被上诉人谈宏彩、董晓的共同委托诉讼代理人郭瑜瑜，被上诉人王秀芬的委托诉讼代理人董晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐洪英上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人承担全部赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与董孝进发生争执并非土地补偿款纠纷引起，而是董孝进未经上诉人及子女同意为自建厂房强占耕地引起，过错在于董孝进，上诉人没有过错，一审判决上诉人自担责任错误。董孝进的行为造成上诉人轻伤二级，构成十级伤残，依法应支持上诉人的精神损害抚慰金。上诉人作为老年人，身体受损需要长期休养，应支持上诉人主张的营养费。 谈宏彩、董晓、王秀芬辩称，董孝进不存在强占耕地的行为，上诉人主动挑起本案事端，董孝进也不存在殴打上诉人的行为，上诉人对事情的发生及损害结果应承担主要责任，无权主张精神抚慰金及营养费。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 徐洪英向一审法院起诉请求：谈宏彩、董晓、王秀芬承担医疗费27760.1元、伤残赔偿金86388.9元、护理费18464元、营养费1000元、交通费500元、住院伙食补助费1900元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金2000元，以上共计140013元；谈宏彩、董晓、王秀芬承担一切诉讼费用。事实和理由：2017年3月8日8时许，董孝进在胶州市马店社区瑞祥花园北侧施工工地处因琐事与徐洪英发生纠纷，董孝进推搡徐洪英身体致徐洪英倒地受伤。徐洪英受伤后，于2017年3月9日前往胶州民安医院治疗，同日转院至胶州市人民医院入院治疗，经门诊诊断为：腰2椎体压缩性骨折、腰椎骨质增生，遂住院治疗，共住院7天，后徐洪英于2016年3月16日到青岛市立医院住院治疗，门诊诊断为：腰椎退行性变、L2椎体压缩性骨折，共住院12天，徐洪英治疗期间花费医疗费27760.1元。2017年4月18日，经胶州市公安局刑事科学技术室法医鉴定徐洪英损伤构成轻伤二级。胶州市公安局遂于2017年4月26日对徐洪英故意伤害案刑事立案。后因董孝进死亡，胶州市人民检察院于2018年9月29日作出胶检公刑不诉【2018】20号不起诉决定书。综上所述，董孝进的侵权行为给徐洪英的身体造成了巨大的伤害。 一审法院认定事实：2017年3月8日8时许，徐洪英因与董孝进存在土地补偿款纠纷到胶州市马店社区瑞祥花园北侧董孝进施工工地处阻挠施工，董孝进在使徐洪英离开施工地点的过程中存在推搡徐洪英身体的行为，徐洪英后退，后倒地导致腰部受伤。上述事件发生后，胶州市公安局以涉嫌故意伤害罪对董孝进立案侦查，并于2018年3月5日移送胶州市人民检察院审查起诉，董孝进在审查起诉阶段因病死亡，胶州市人民检察院于2018年9月29日作出不起诉决定书（胶检公刑不诉【2018】20号），决定书载明，董孝进实施了刑法第二百三十四条规定的故意伤害行为，鉴于董孝进在审查起诉阶段因病死亡，决定对董孝进不起诉。徐洪英于受伤后第二天入胶州市民安医院门诊治疗，后入胶州市人民医院住院治疗7天，诊断为腰椎压缩性骨折，花费医疗费4083.38元，后又入青岛市立医院东院区住院治疗12天，诊断为脊柱压缩性骨折，花费医疗费23676.73元，上述医疗费共计27760.11元。徐洪英通过其在新华人寿保险股份有限公司烟台中心支公司投保的保险理赔医疗费5000元、住院津贴570元。2019年3月28日，法院委托潍坊盛泰司法鉴定所对徐洪英的伤残等级、护理人数及期限、诊断项目及所用药品的必要性及合理性进行法医学鉴定，鉴定机构于2019年4月25日出具的司法鉴定意见书的鉴定意见为：1.徐洪英之伤构成十级伤残；2.护理期限为60日，护理人数建议住院2人，出院后1人；3.审阅病历及住院病人费用清单，未发现不合理诊断项目，不合理用药（与外伤无关）共计134.94元。徐洪英为此支出鉴定费2000元、谈宏彩和董晓支出鉴定费1350元。另查明，董孝进第一顺序继承人包括：母亲王秀芬、配偶谈宏彩、儿子董晓。关于董孝进的遗产，谈宏彩和董晓称，董孝进名下有一辆2010年购买的丰田卡罗拉汽车一辆，此外无其他财产，但二人要求依法继承董孝进的所有遗产；徐洪英称据其所知董孝进有农村房屋一处（有无房产证不清楚）、厂房一处（在董孝进成立的公司名下）。本案审理过程中，董孝进父亲董凤林去世，徐洪英自愿撤回对董凤林的起诉。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。综观本案事情发生的起因、经过和结果，徐洪英在双方存在土地补偿款纠纷的情况下未采取合理合法的方式解决问题，而是采取到董孝进施工工地处阻挠施工的方式索要补偿费，是本案侵权行为发生的起因，对此徐洪英存在重要过错，应当对损害后果的发生承担相应的责任；而董孝进在徐洪英阻挠施工时未控制情绪，采取适当方式劝离作为长辈的徐洪英，而是与徐洪英发生肢体冲突，最终导致徐洪英倒地受伤这一损害结果的发生，其应当对徐洪英所受伤害承担主要责任，综合以上情况，本院认为以徐洪英承担40%的责任，董孝进承担60%的责任为宜。关于谈宏彩和董晓抗辩的徐洪英受伤与董孝进的推搡行为不存在因果关系的意见，虽然监控视频无关于徐洪英倒地的画面，但考虑监控视频的局限性，结合公安机关对当事人及其他目击者所做询问笔录中的陈述，徐洪英自事发第二天开始所做的三次询问笔录中均陈述其存在倒地的事实，且第三次笔录中陈述其事发当天买过膏药，该陈述与张娟在笔录中的陈述相吻合，而王信训及高思全在第二次询问笔录中均称看到过徐洪英在事发现场坐在地上的情形，而谈宏彩和董晓并未举证徐洪英自事发至第二天住院期间存在可能导致其腰部严重损伤的重大事件，故法院认为董孝进的推搡行为导致徐洪英倒地的事实具有高度盖然性，且检察机关也认为董孝进存在刑法意义上的故意伤害行为，因此对谈宏彩和董晓关于因果关系的抗辩意见法院不予采纳。关于徐洪英主张的各项损失：1.医疗费27760.1元应扣除其已通过保险理赔的5000元及不合理用药134.94元才是其因侵权造成的医疗费实际损失，故法院支持医疗费22625元；2.住院伙食补助费1900元符合法律规定，但应扣除保险理赔获得的住院津贴570元，法院支持1330元；3.护理费根据鉴定报告的护理时间，按照护理行业平均收入酌定7900元（100元/天×19天×2+100元/天×41天）；4.伤残赔偿金按上一年度青岛市城镇居民人均可支配收入标准结合徐洪英伤残等级，法院支持81307元（50817×16年×10%）；5.精神损害抚慰金因徐洪英伤残等级较低且自身存在过错，法院不予支持；6.交通费徐洪英未提交证据，根据住院天数法院酌情支持190元;7.鉴定费2000元已实际支出，法院予以支持。以上各项损失共计115352元，按照责任比例,徐洪英应自行承担46141元,董孝进应赔偿69211元。因侵权人董孝进已经死亡，根据《中华人民共和国继承法》第十条和第三十三条的规定，王秀芬、谈宏彩、董晓作为董孝进第一顺序继承人应在继承遗产的范围内履行本案的赔付义务。因董孝进父亲董凤林在本案审理过程中去世，徐洪英自愿撤回对董凤林的起诉，法院予以准许。王秀芬经法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，依法可以缺席判决。判决：一、谈宏彩、董晓、王秀芬于判决生效之日起十日内在继承董孝进遗产的范围内赔偿徐洪英经济损失69211元；二、驳回徐洪英的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。本案的争议焦点问题为一审判决确定的责任比例是否适当以及应否支持上诉人的精神损害抚慰金、营养费。经查，徐洪英与董孝进因土地占用问题发生矛盾，徐洪英未能通过合法途径解决问题，而是到正在施工的工地与董孝进发生争执进而产生肢体接触，导致徐洪英受伤，一审综合考虑本案的起因、发生经过等事实，认定上诉人徐洪英对引发本案负有一定过错，自担40%责任并无不当，本院予以维持，上诉人要求被上诉人承担全部责任的主张本院不予支持。因上诉人存在过错，且伤残等级较低，一审对其要求赔偿精神损害抚慰金的主张不予支持符合法律规定，本院予以维持。上诉人并未提供医嘱等证据证实其需要支出营养费，对其要求赔偿营养费的诉求本院不予支持。 综上，徐洪英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1029元，由上诉人徐洪英负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛珍平 审判员  杨海东 审判员  袁金宏 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 王小梅 书记员王倩 书记员贾晓颖