山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11474号 上诉人（原审被告）：辉南县金池林蛙养殖专业合作社，住所地吉林省辉南县抚民镇清顶子村大兴屯。 法定代表人：李公夫，社长。 委托诉讼代理人：李刚，男，汉族，1983年2月22日出生，系该合作社工作人员。 委托诉讼代理人：吴玉军，吉林便民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵世华，男，汉族，1976年1月12日出生，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：刘丽（赵世华之妻），女，汉族，1978年11月20日生，住山东省青岛市市**。 上诉人辉南县金池林蛙养殖专业合作社（以下简称金池林蛙养殖合作社）因与被上诉人赵世华买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初962号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金池林蛙养殖合作社的委托诉讼代理人李刚、吴玉军，被上诉人赵世华的委托诉讼代理人刘丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金池林蛙养殖合作社提出上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由赵世华承担。事实与理由：一、本案的管辖权存在问题。上诉人与被上诉人在“林蛙苗买卖合同”第十三条约定合同纠纷解决方式为双方协商不成，可向买卖双方所在地人民法院起诉，被上诉人向山东省青岛市市南区人民法院提起诉讼，上诉人对管辖权提出了异议，合同管辖权的约定不明，应由合同履行地人民法院管辖，即应当由合同约定的履行地吉林省辉南县人民法院管辖，但上诉人的管辖权异议经过一、二审法院审查被驳回。本案一审法院管辖是根据“买方所在地”，但被上诉人并未提供其在一审法院管辖范围内居住的证明，既没有身份证，也没有暂住证或居住证明，仅凭被上诉人的陈述而由市南法院管辖，且市南区是市区，不可能养殖林蛙，一审法院不具有管辖权。二、现有证据不能证明上诉人交付货物短缺。上诉人分三次向被上诉人发货，第一次是40斤林蛙苗45箱、30斤林蛙苗1箱，合计1830斤；第二次是45箱林蛙苗，每箱40斤，合计1800斤；第三次是229筐，每筐8斤，合计1832斤，总计5462斤。合同约定2500公斤，即5000斤，上诉人发货比合同约定数量多是为了给被上诉人补齐死蛙。被上诉人提供的证据不能证明上诉人交付货物短缺。上诉人后期履行中都将前期死蛙补齐，不存在林蛙短缺情况。本合同是分期多次履行，如果上诉人第一次交付林蛙苗短缺，则被上诉人不可能给付货款，不可能继续履行。双方合同约定交货地是吉林辉南县，上诉人在辉南县将货物交付运输即履行交货义务，水产品在运输过程中“掉秤”正常，一审上诉人已提交实验视频证明，这也是将交货地点约定在辉南县的原因。上诉人在下一次发货时都会补齐上次的死蛙，被上诉人没有证据证明货物短缺，且被上诉人在合同履行完毕将近两年的时间起诉不合常理。三、一审法院判令返还货款没有依据。退一步讲，合同并非履行不能的合同，即便上诉人交付林蛙数量不足，亦应继续履行合同，补齐林蛙，并非返还货款。对于最后一批林蛙苗的发货时间改为2018年4月12日是因为被上诉人要求最后一批林蛙苗和合同外另行购买的林蛙卵团一同发货，属于双方对合同履行期限的变更，上诉人不应承担违约责任。退一步讲，即便上诉人迟延发货，也只有11天，按被上诉人提供的微信视频资料2018年4月12日发货产品的金额为80400元，上诉人应当承担违约金也只有442.20元（80400×0.05%×11天）。综上，请求驳回被上诉人的诉讼请求。 赵世华辩称，一、关于上诉人提出的案件管辖问题。本案中上诉人在一审开庭前已经就管辖权问题提出异议，经一、二审裁定驳回上诉人的管辖权异议请求，案件进入实体审理后，上诉人无权再就本案管辖权提出异议，二审期间提出异议无法律依据，不能成立。二、关于发货数量问题。被上诉人在一审提交的微信聊天记录，其中对交货数量和核对数量均有清晰说明，上诉人在一审中均予以认可。根据证据规则，负有履行义务的一方就合同是否履行承担举证责任，即上诉人应就按照合同数量要求提供符合标准的货物2500公斤、符合一年生林蛙、80%以上为母蛙，负有举证证明责任，但其在一审中并未提供任何证据证明该事实，仅提供单方实验视频，与本案无关，上诉人的上诉理由中将履行义务的举证责任分配给被上诉人不符合法律规定。至于上诉人主张如果第一批数量不足，则被上诉人可以不付款亦无法律依据。因合同约定的付款义务在被上诉人，被上诉人按照合同约定支付款项是履行合同义务，与是否存在质量、数量瑕疵无关。至于被上诉人在买卖合同交易后多久提起诉讼，是被上诉人的权利，只要在法律规定的期间内提出即可。三、被上诉人的诉讼请求是返还部分款项、赔偿损失，而不是要求上诉人继续履行合同，一审判决依据本案事实及被上诉人的诉讼请求判决符合法律规定。四、被上诉人没有通知上诉人变更发货时间，一审判决依据货款和对应的数量计算违约金，符合合同约定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 赵世华向一审法院提出诉讼请求：1.判决金池林蛙养殖合作社返还货款40664元、运费6000元、违约金1595元，合计45259元。2.本案的诉讼费等费用由金池林蛙养殖合作社承担。 一审法院认定如下事实：一、2017年12月27日，金池林蛙养殖合作社作为卖方与买方赵世华签订《林蛙苗买卖合同》，约定，1.赵世华从金池林蛙养殖合作社处购买林蛙幼苗2500公斤，规格和型号为一年生林蛙，单价116元，总额29万元，并备注80%以上母蛙。2.交货地点为吉林辉南县，包装费包含在合同价款之中。3.运输方式为汽运，卖家保证98%以上运输过程中的成活率，低于98%部分的运输死亡由卖家承担。4.买方一次性转账支付5万定金，尾款待买方提货时一次付清，卖方收到货款后将货物准备妥当，等待买方提货，并向买方提供相应的税票。交货期为2018年2月1日至2018年4月1日之间。5.对质量如有异议，买方有权根据双方认可的国家认可检测机构（第三方）所出具的检测结果向卖方索赔。6.如卖方迟延交货，按迟延交货产品金额每天0.05%支付买方违约金（不可抗力因素除外）。合同落款位置载明卖方的代理人为李刚。 二、赵世华、金池林蛙养殖合作社均确认在前述合同的履行过程中，双方另行约定赵世华从金池林蛙养殖合作社处购买林蛙卵团5000团，价款3万元。 三、赵世华多次向李刚转款，时间与金额如下：2017年11月12日，10000元；2017年12月27日，40000元；2018年3月18日95000元；2018年3月30日，50000元，2018年4月12日，125000元。以上共计320000元。 四、赵世华与李刚的聊天记录显示： 2018年3月20日，赵世华收到第一批蛙苗后，对其中4箱蛙苗以及死蛙进行称重，并将称重的照片或视频通过微信发给李刚。该日上午8时37分，赵世华发微信称：“第一箱19.2第二箱20点六四，第三箱21.21，第四箱20.22，平均每箱20.285，泡沫加沙网毛重1.98。净重每箱18.03，这样总共46箱，有一箱30斤，1652.7斤。”对此，李刚回复称，“重量差的有点太多，正常这样带水法，不可能掉分量。”该日下午16时16分，赵世华发微信称：“第一箱30.52，第二箱23.7，第三箱29.7，三箱毛重总共167.84斤，泡沫箱3.5斤，这样总共164.34。（死蛙）”李刚回复，“按你秤的，每箱子36.7斤，你再算算，去掉死亡，1678.1-164.34=1513.86。”赵世华回复：“好的，我一会算。” 2020年3月31日，赵世华收到第二批蛙苗后，通过微信向李刚发送了称重的部分照片以及蛙苗照片，并称，“死的不少，后面的更多。”2020年4月1日，赵世华向李刚发送了称重死蛙苗的视频。并于当晚20时33分发微信称：“第一箱20.78，第二箱20.72，第三箱20.68，第四箱20.62，第五箱20.82。平均20.724公斤去皮1.84公斤，每箱重量37.768斤，总共45箱1699.56斤，死蛙，第一箱25.66，第二箱19.8，第三箱20.6，死亡总数66.06公斤，每箱皮重0.56公斤，这样死亡蛙总数128.76斤。1699.56-128.76=1570.8斤。这样第一次发过来1513.86斤，第二次发过来1570.8斤，两次总共3084.66斤，还欠1915.34斤。”对此，李刚要求赵世华用砝码校正一下自己的称，拍个照片，并称“这样发货，发多少亏多少，（砝码）卖称的地方都有。” 2020年4月12日，李刚向赵世华发出了第三批蛙苗及蛙卵后，通过微信称，“你的称没有校准，地面也不平，称出来的不准，我给谁发货没有说差称的。”2018年4月13日上午6时57分，李刚微信称：“赵总，小蛙229框，一筐8斤，干发掉秤15%以内属于正常，管死亡不管掉秤。蛙卵58袋，一袋100团。”赵世华回复称：“李经理压掉秤15%，没有这个道理。” 2018年4月15日，赵世华向李刚发微信称，“……这样第一次发过来1513.86斤，第二次发来1570.8斤，第三次两次总共1524.58斤，三次总共发来4609.24斤，这样还欠390.76斤。” 同日，赵世华发微信称：“你不说蛙卵每箱100团卵，每团1000粒以上吗，结果呢？我数了一下一箱连50团都没有，而且大小差的很多。我买的是5500团，你实际也就发了两三千团。” 庭审中，金池林蛙养殖合作社对第一次、第二次死蛙数量均无异议，并称自己在第二次、第三次发货时，根据死蛙的重量进行了补足。 五、庭审中，金池林蛙养殖合作社先是确认三次发货的重量分别是1830斤、1502.34斤、1832斤。而后又称，第一次发货46箱，其中45箱净重40斤，1箱净重30斤，共计1830斤。第二次发货45箱，每箱净重33.5斤，共1507.50斤；第三次，发货229筐，每筐8斤，共1832斤。 六、赵世华支付了上述蛙苗及卵团的运输费用。 七、赵世华及金池林蛙养殖合作社在庭审中均确认最后一次交货时间为2018年4月12日。 双方当事人有异议的证据，一审法院认定如下： 一、赵世华申请其工作人员王玉杰作为证人出庭，以说明微信聊天记录中称重照片、视频的来源。王玉杰出庭作证称，自己是赵世华养殖林蛙基地的负责人。金池林蛙养殖合作社发了货后，自己在现场，根据赵世华的指示安排工人进行称重，自己负责照相，具体称重的数量不清楚了。认可都是小蛙，没有大蛙。每次都有死蛙，前两次比较多，后一次比较少。司机三次都要了运费，前两次是直接和赵世华电话沟通，最后一次通过自己向司机支付了运费3000元左右。赵世华对证人证言的真实性无异议。金池林蛙养殖合作社对证人证言的真实性有异议，认为其与赵世华存在利害关系，证明力较弱，而且其证言仅能证明存在死蛙的问题，不能证明存在重量短缺的问题。一审法院认为，王玉杰虽然系赵世华的工作人员，但其出庭的陈述与一审法院查明的事实能够相互印证，故一审法院对其证言的真实性予以认可。 二、金池林蛙养殖合作社提交视频资料一宗，共计视频6个，以证明其在发货前已经通过视频将林蛙的品质、数量、重量告知了赵世华，赵世华未提出任何异议，表明其已经对合同标的物进行了验收。一审法院当庭播放了上述视频，其中4个视频中仅能体现金池林蛙养殖合作社装箱时的情况，并无称重的具体情况。另外两个视频是李刚所做的实验，用来证明活体运输水产品掉秤15%是正常现象以及林蛙卵团破碎前和破碎后重量、数量相同，只是在视觉上变少。赵世华认为上述证据与本案无关，不予质证。一审法院认为，上述证据无法体现金池林蛙养殖合作社在发货之前将林蛙称重的视频发给了赵世华，其所作的实验亦无法作为本案定案的依据，故对上述证据一审法院不予采信。 一审法院认为，本案的争议焦点如下： 第一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。故赵世华主张蛙苗存在重量短缺、母蛙数量不足80%，卵团存在数量不足的问题，应当由其负有举证责任予以证明。 （一）对于母蛙数量不足80%、卵团数量不足的问题，赵世华未能提供任何证据予以证明，故一审法院对其依据卵团数量不足提出要求金池林蛙养殖合作社返还卵团货款18000元的诉讼请求不予支持。 （二）关于蛙苗是否存在重量短缺的问题。 第一次发货的蛙苗重量，根据双方的聊天记录，金池林蛙养殖合作社的实际负责人李刚在微信中明确称，“按你秤的，每箱子36.7斤，你再算算，去掉死亡，1678.1-164.34=1513.86。”对于这个重量，赵世华在2020年4月15日发出的微信中也予以了确认，故一审法院确认第一次发货的蛙苗重量为1678.1斤，其中死蛙重量164.34斤。金池林蛙养殖合作社在庭审中称第一次发货的重量为1830斤无证据证明，一审法院不予采信。 第二次发货的蛙苗重量，赵世华在微信中称蛙苗重量为1699.56斤，减掉死蛙128.76斤，实际收到蛙苗的重量为1570.8斤。金池林蛙养殖合作社在庭审中对第二次发货的蛙苗重量进行了两次不一致的陈述，其中第二次陈述中确认其发出的重量为1507.50斤。第三次发货的蛙苗重量，赵世华在微信中称收到的蛙苗重量是1524.58斤，但金池林蛙养殖合作社对此并未确认，仅称干发掉秤15%以内属于正常。金池林蛙养殖合作社在庭审中主张发货的重量为1832斤。 对于第二、三次发货的重量问题，双方当事人存在争议，对此赵世华作为原告，应对其主张负有举证责任。赵世华提供的证据为其与金池林蛙养殖合作社负责人李刚的聊天记录，但上述聊天记录中均不能体现李刚对赵世华主张的重量进行了确认。故一审法院认为赵世华提交的证据不足以证明其所主张的第二、三次收到的蛙苗的重量。但是根据金池林蛙养殖合作社在庭审中的陈述，其第二次、第三次发货的蛙苗重量为3339.5斤，加上其在微信中认可的第一次发货的蛙苗重量1678.1斤，总计发货重量应为5017.6斤。庭审中金池林蛙养殖合作社认可赵世华所主张的前两次发货过程中的死蛙重量为293.1斤，并主张自己已经按照上述数量进行了补足。 虽然赵世华提供的证据尚不足以证明蛙苗存在重量短缺的问题，但根据金池林蛙养殖合作社的上述陈述，赵世华收到的活蛙苗重量应为4724.5斤。对于金池林蛙养殖合作社在庭审中陈述的于己不利的事实，赵世华无需举证证明。故一审法院认定赵世华收到的活蛙苗重量为4724.5斤，即2362.25公斤。根据双方合同的约定，金池林蛙养殖合作社提供的蛙苗重量应为2500公斤，赵世华已经按照合同的约定给付了足额的价款，故对于短缺的蛙苗所对应的价款，赵世华有权要求金池林蛙养殖合作社予以返还，即金池林蛙养殖合作社应返还赵世华合同价款15979【（2500-2362.25）×116】元。另外，对于金池林蛙养殖合作社提出的根据合同约定其仅保证98%的成活率的主张，一审法院认为上述主张与其在庭审中关于自己已将前次死蛙的重量在下次发货时进行补足的陈述相互矛盾，故对金池林蛙养殖合作社的上述主张一审法院不予采信。 第二，关于运输费用的承担问题,《林蛙苗买卖合同》中明确约定交货地点为吉林辉南县，故林蛙苗运输至赵世华所在地产生的运费应当由其本人承担。至于赵世华主张后两次运输是由于金池林蛙养殖合作社没有一次性发货所导致，故产生的额外费用应由金池林蛙养殖合作社承担，但其提交的聊天记录中，在最后一次发货前，赵世华从未对金池林蛙养殖合作社分多次发货提出异议，也无双方对多次发货所产生的运输费如何承担进行合意的内容，故一审法院对赵世华的上述主张不予采信。 第三，关于延期履行违约金的问题。根据《林蛙苗买卖合同》的约定，金池林蛙养殖合作社的最晚交货时间为2018年4月1日，庭审中，双方均认可最后一批蛙苗的交货时间为2018年4月12日，虽然金池林蛙养殖合作社庭审中辩称延期发货是双方对合同履行期限进行了变更，但并无证据予以证明。故一审法院认定金池林蛙养殖合作社最后一次交货构成迟延交货，根据金池林蛙养殖合作社在庭审中自认的发货重量1832斤，迟延交货产品的价款金额应为106256元，故金池林蛙养殖合作社应向赵世华支付迟延履行违约金584.4元（106256元×0.05%×11天）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十五条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：一、辉南县金池林蛙养殖专业合作社于判决生效之日起十日内返还赵世华货款15979元；二、辉南县金池林蛙养殖专业合作社于判决生效之日起十日内支付赵世华迟延交货违约金584.4元；三、驳回赵世华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费931元，由辉南县金池林蛙养殖专业合作社负担341元，余款由赵世华自行负担。 本院二审期间，各方均未提交新证据。 二审庭审中被上诉人赵世华当庭出示了身份证，上诉人对赵世华的身份信息显示其户籍所在地在山东省青岛市市**无异议。 上诉人主张合同约定的交货地点是吉林辉南县，由被上诉人提货，上诉人在吉林辉南县将林蛙交给被上诉人的承运司机即完成交货，被上诉人的承运司机对林蛙的数量及状态进行验收，上诉人将发装货的视频发给被上诉人，运输过程中重量减少的风险不应由上诉人承担。 一审期间被上诉人提交2018年4月13日赵世华与金池林蛙养殖合作社工作人员李刚的微信聊天记录，显示：“赵世华：“蛙到了，蝌蚪的车电话发给我”。李刚：“好的，186××××3342”。 另查明，二审庭审中赵世华明确表示不同意继续履行合同，不同意由金池林蛙养殖合作社补齐林蛙。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:一、管辖问题；二、交付货物数量问题。 首先，关于管辖问题，本院认为，双方合同明确约定纠纷发生后双方协商不成，可以向买卖双方所在地人民法院起诉，故赵世华作为合同买受主体一方向其户籍所在地人民法院即本案一审法院提起诉讼，有相应的合同依据。且金池林蛙养殖合作社的管辖异议亦已经一、二审审查予以驳回，本案进行实体审理，上诉人在二审中对此仍提出异议不能成立，本院不予支持。 其次，关于交货数量问题。上诉人主张合同约定交货地点为吉林辉南县，其将货物交付被上诉人的承运司机即完成交货，运输过程中重量减少的风险不应由其承担。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案系买卖合同纠纷，金池林蛙养殖合作社作为卖方，对其向买方交付符合合同约定的林蛙负有举证证明责任，但上诉人并未提交其将足额林蛙交付承运司机，由承运司机签收的有效证据，亦并未提交其将发装车视频发送给被上诉人的证据，其一审提交的视频亦并未体现称重的具体情况，均无法证明其向承运司机交付货物的具体重量，对于上诉人主张的运输过程中重量减少双方亦未在合同中作出约定，故一审法院依据双方之间的微信聊天记录及庭审陈述，认定金池林蛙养殖合作社交货总重量，并按照被上诉人的诉讼请求判令上诉人返还未交货部分的货款并无不当，本院依法予以确认。至于违约金的计算，因上诉人并无证据证明双方就最后一批货物交货时间进行变更达成合意，一审法院根据最后一批发货数量为1832斤以及合同约定的迟延交货违约金计算方式计算的违约金并无不当，本院依法予以确认。 综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费931元，由上诉人辉南县金池林蛙养殖专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 张宁 书记员刘欣瑜