湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1943号上诉人（原审原告）：长沙胜昔源生物科技有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区环保中路**长沙国际企业中心****。法定代表人：周俊伦，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤陈梦吟，湖南中楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐万清，男，1980年9月5日出生，汉族，居民，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：周恭敬，湖南中思律师事务所律师。上诉人长沙胜昔源生物科技有限公司（以下简称胜昔源生物公司）因与被上诉人徐万清合同纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2020）湘0722民初1776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胜昔源生物公司上诉请求：1、请求一审判决；2、请求支持胜昔源生物公司的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由徐万清承担。事实和理由：2017年5月1日，双方签订《胜昔源控股（盈润萬家）健康方式推广站股份合作协议》，约定双方在内蒙古包头市东河区红星市场开展合作《健康方式推广站》，由胜昔源生物公司出资，徐万清全权负责经营管理，双方各自按50%的比例承担店面亏损。2017年间，胜昔源生物公司向门店共投资213229.86元，截至2017年底，店面经营期间收入为11876元，总亏损201353.86元，徐万清应承担100676.93元。合作结束后，徐万清将店内硬件设备（价值34200元，其损耗15020元）发还给昔源生物公司，并偿还7574元的损失，因此其还应承担73922.93元的损失。就其应承担的损失部分，经昔源生物公司多次催要，徐万清拒不承担相应责任。请求判如所请。徐万清辩称，1、徐万清不应当承担胜昔源生物公司的损失。因为双方之间不是合作合伙关系，而是劳动合同关系，徐万清是胜昔源生物公司的员工。在一审庭审中，胜昔源生物公司提交了徐万清的员工入职申请表以及领取工资报酬的单据，能够证明双方存在劳动关系。2、徐万清在做店长一职期间，均是听从胜昔源生物公司的安排及指示办事，门店的经营状况都是由胜昔源生物公司控制，徐万清按照要求将门店内的物品全部邮寄给胜昔源生物公司。3、徐万清没有与胜昔源生物公司约定亏损按照50%的比例承担。双方虽签订了合作协议，但该协议并未生效及履行。综上，请求法院驳回胜昔源生物公司全部诉求。昔源生物公司向一审法院提出诉讼请求：徐万清偿还胜昔源生物公司73922.93元。一审法院认定事实，2017年5月1日，胜昔源生物公司与徐万清签订《胜昔源控股（盈润萬家）健康方式推广站股份合作协议》，双方约定在内蒙古包头市东河区红星市场开展合作《健康方式推广站》，胜昔源生物公司负责全部出资，占净利润的50%；如出现亏损双方按照股份比例承担。2017年6月5日，徐万清注册成立了包头市润万清医疗器械有限责任公司，注册资本30000元，该公司系自然人独资。门店开业后，徐万清雇请4名工作人员进行经营，工资由胜昔源生物公司发放。门店的硬件设施、机器由胜昔源生物公司邮寄提供，2017年12月2日在徐万清离开门店后，徐万清将门店内所有的物品邮寄回公司。2017年6月、7月、8月，胜昔源生物公司分别向徐万清发放工资1131.67元、1740.16元、1846.61元。至今，双方未进行结算。一审法院认为，本案的主要争议焦点系胜昔源生物公司与徐万清之间是否形成合伙关系。徐万清辩称双方之间并非合伙关系而是形成劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位达成建立劳动关系的合意，劳动者为用人单位提供劳动并且该劳动成为用人单位业务活动的组成部分，用人单位支付报酬而形成的管理与被管理的经济社会关系。而合伙关系的双方系共同经营，风险共担，利益共享。本案中，双方签订了合作协议，约定了利润分配及损失分担，可见双方并无建立劳动关系的合意，双方实际是以徐万清的经营管理能力投资进行合作，共享利益。故胜昔源生物公司与徐万清之间形成合伙关系。但胜昔源生物公司未能举证证明该项目的实际亏损情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故对胜昔源生物公司要求徐万清承担亏损的诉讼请求，不予支持。判决：驳回胜昔源生物公司的诉讼请求。案件受理费1648元，减半收取824元，由胜昔源生物公司负担。本院二审期间，胜昔源生物公司围绕其上诉请求提交证据共6组，经审查，其提交的第1组证据（即《胜昔源控股（盈润萬家）健康方式推广站股份合作协议》）、第4组证据（即包头红星市场店资金说明、报销单）、第5组证据（即借条），均在一审法院提交并经双方质证，故不作为二审新的证据予以质证。第2组证据（即《劳动合同书》、《社保证明》），拟证明谭梦为该公司员工的事实；第3组证据（即《〈盈润萬家〉健康**活方式直通车分部股份合作协议》、红星市场店2017年6月份工资表、2017年6月生活费、2017年8月工资单），拟证明曾文星、莫爽为徐万清与胜昔源生物公司合作店铺员工，杨兵为胜昔源生物公司盈润万家项目总负责人的事实；第6组证据（即中国农业银行网上电子回单、银行卡交易明细清单），拟证明2017年6月至2017年12月29日，胜昔源生物公司向双方合作店铺共投资85357.67元的事实。本院组织双方进行了证据交换与质证。徐万清质证认为：第2组证据与本案不具有关联性，该组证据系其与谭梦之间的劳动合同；第5组证据，与本案不具有关联性；第6组证据，对真实性持异议。本院对此认证如下：第2、3、6组证据，符合有效的合法性、真实性、关联性特征，予以采信，但是否能达到其待证目的，本院将在“本院认为”中予以阐述。本院经审理查明，原判认定的事实属实，予以确认。另查明：2017年5月27日，徐万清填写了职位申请表（此表系胜昔源生物公司向一审法院提交），载明：申请职位店长。徐万清在“声明”栏中载明：保证所提供资料属实，否则视为对公司的欺诈行为，自愿接受公司调职、调薪或辞退处理。本院认为，《最高人民法院民事案件案由规定》所规定的案由“合伙协议纠纷”所涉合伙协议，是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。个人合伙最主要的法律特征之一为合伙人须均为自然人。而本案中，胜昔源生物公司系有限责任公司属营利法人，双方协议不符合个人合伙的法律特征，因此，一审判决确定本案案由为“合伙协议纠纷”不当，应予纠正。虽从双方实际合同履行内容看，包含了劳动合同履行相关内容，符合劳动合同关系的部分法律特征，但因劳动合同关系成立与否的确认，须以劳动仲裁前置为前提条件，人民法院不宜直接确认双方是否存在劳动合同关系，故不应依徐万清的抗辩直接确认本案案由为“劳动争议纠纷”。双方因履行《胜昔源控股（盈润萬家）健康方式推广站股份合作协议》产生纠纷，系因合同履行产生的纠纷，故确定本案案由为合同纠纷。结合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：关于徐万清是否应偿还胜昔源生物公司73922.93元的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。经审查，胜昔源生物公司未能充分举证证明所涉项目的实际亏损情况，已提交的证据不足以证明其事实主张，胜昔源生物公司依法应承担举证不能的不利法律后果。其上诉所持“徐万清应承担73922.93元的损失”的理由，经查不能成立，本院不予支持。另，修改后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已于2020年5月1日起实施，一审法院仍适用修改前规定的第二条予以判决，属适用法律不当，本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定予以纠正并处理。综上所述，胜昔源生物公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵但本院予以了纠正，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1648元，由长沙胜昔源生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 浚审判员 朱梅安审判员 詹险峰二〇二〇年十一月十一日书记员 曾 群附：相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。