贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6928号上诉人（原审被告）：熊江，男，1974年10月17日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：杨青松，贵州好时律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代玉梅，女，1974年1月18日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：赵鹏，赫章县律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权代理）：陈敏，赫章县律师事务所实习律师。上诉人熊江因与被上诉人代玉梅合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初2669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人熊江上诉请求：撤销一审判决，一、二审诉讼费由代玉梅负担。事实和理由：1、一审判决认定事实和适用法律错误，熊江和代玉梅签订的《协议书》有效，不应当解除。1、熊江在履行协议过程中不存在违约行为，一审庭审中代玉梅已经自认在熊江交付的房屋内养鸡，代玉梅已经实际使用案涉房屋。3、熊江与代玉梅签订的《协议书》不存在履行不能的情形，熊江的意见应当按照一审法庭辩论终结前陈述的意见或者最后陈述的意见为准，不能以熊江同意代玉梅的鉴定申请推定熊江拒绝履行协议。被上诉人代玉梅辩称，一审认定事实清楚，熊江的上诉纯属无理取闹，浪费国家司法资源。代玉梅向一审法院提起本案诉讼时，是要求熊江履行协议，是因为熊江明确表示不再履行协议并表示愿意赔偿代玉梅的相关损失，代玉梅才将本案诉讼请求变更为要求熊江赔偿损失，熊江上诉称不应解除协议，其陈述反复，对其说过的话极不负责。本案鉴定时，熊江承认其修路造成代玉梅的房屋、猪圈及水池受损，且明确要求只对房屋、猪圈及水池的价值进行鉴定，愿意赔偿代玉梅的财产损失。熊江的上诉理由无任何事实依据，请求二审驳回上诉，维持原判。代玉梅向一审法院起诉请求：1、判令熊江向代玉梅支付违约金5万元；2、判令熊江向代玉梅支付3间房屋、28间猪圈和3个水池的受损费用135,200元；3、评估费12,800元和本案诉讼费由熊江负担。一审法院认定事实：2017年，熊江承包纳雍县厍东关乡大坡村一组大丫口至大丫口脚组的通组公路修建，施工过程中导致代玉梅住房后面的泥土垮塌，危及代玉梅住房及圈舍等。2017年12月28日，经纳雍县厍东关乡人民调解委员会主持原、熊江调解，双方达成协议，该协议主要约定如下：1、由熊江在通组路分进代玉梅家住房路口处新建住房，住房宽5米包边，长12米包边，共三间（在修建过程中，熊江先用压路机碾压过，铺上片石，再打15公分水泥板，然后按照原危房形状砌砖）；2、熊江定于2018年1月18日前交付新房给代玉梅使用，代玉梅的危房拆除，由代玉梅自行处理，若不拆除，因此造成的一切安全事故由代玉梅负责；3、漏的水池由熊江负责维修，若在三个月内都未维修好，熊江就负责为代玉梅新建一个同样水池；4、代玉梅的28个圈及3个水池，乙方负责在5年内无事，若出现垮塌造成代玉梅的圈及水池成为危建，由熊江照样新建28个圈及3个水池；5、协议自签订之日起生效，以后若哪方违约，由违约方支付对方5万元违约金。上述协议签订后，熊江在通组路分进代玉梅家住房路口处新建了房屋，因新建房屋与代玉梅原住房的高度相差一块砖，代玉梅拒绝接收新建房屋，熊江进行整改后，代玉梅仍拒绝接收新建房。因代玉梅与熊江未能就接收新建房一事达成一致，对协议中指向的漏水水池熊江亦未进行维修。本案受理时，代玉梅诉讼请求为：判令熊江履行原熊江双方于2017年12月18日签订的《协议书》，具体内容为：判令熊江为代玉梅翻修3间住房及重新选址照样新修28个猪圈及3个水池。一审法院向熊江送达起诉状副本后，2019年7月9日，熊江明确表示因代玉梅拒绝接收新建房，故不愿继续履行《协议书》。一审法院向代玉梅告知熊江意见后，2019年7月15日，代玉梅向一审法院提交变更诉讼请求申请书，将其诉讼请求变更为：1、判令熊江支付代玉梅违约金5万元；2、判令熊江支付代玉梅3间住房翻修费用、28间猪圈及三个水池的价值暂计2万元（待鉴定后据实计算）。同日，代玉梅向一审法院提交鉴定申请书，申请对其3间住房、28个猪圈及3个水池的受损原因、是否存在安全隐患及价值进行鉴定评估。2019年7月22日，一审法院通知熊江对鉴定评估机构进行选择，熊江表示代玉梅的3间住房、28个猪圈和3个水池受损的原因是其修路行为导致，故不需要对受损原因进行鉴定，同意对是否存在安全隐患进行鉴定，同意对价值进行评估，并同意鉴定评估机构由法院指定。2019年8月6日，一审法院主持双方对鉴定评估事宜交换意见，熊江再次认可其修路行为是造成代玉梅的3间住房、28个猪圈和3个水池受损的直接原因且均存在安全隐患，故只需对受损财物的价值进行评估，愿意以评估结论进行赔偿。经一审法院委托贵州昊远评估有限公司对代玉梅3间住房、28个猪圈及3个水池的市场价值进行评估，2020年1月2日，该中心出具黔昊远资评字【2020】第010号《资产评估报告书》，评估意见为代玉梅的3间住房、28个猪圈和3个水池评估价值为135,200元。代玉梅支付评估费12,800元。诉讼过程中，代玉梅向一审法院提出补充意见，要求解除合同。以上事实，有代玉梅与熊江诉辩、《协议书》、评估报告及发票、询问笔录、鉴定评估意见交换笔录等证据在案证实，上述证据已经一审法院审查，予以采信。本案一审争议焦点为：1、代玉梅与熊江签订的《协议书》是否应解除？2、如《协议书》解除后，代玉梅损失如何确定？3、代玉梅主张的违约金是否得到支持？一审法院认为，关于代玉梅与熊江签订的《协议书》是否应解除的问题。首先，代玉梅依照《协议书》修建了新建房后，熊江拒绝接收，即双方在履行《协议书》过程中产生争议导致合同客观上不能继续履行。其次，诉讼过程中，熊江明确表示不愿意再继续履行《协议书》内容并同意对代玉梅损失进行赔偿，代玉梅亦变更了诉求并愿意解除合同。最后，根据《协议书》确定的合同内容性质，熊江主观上不愿继续履行后，法院不宜通过强制执行来实现合同目的。综上，代玉梅与熊江签订的《协议书》应予以解除。关于《协议书》解除后，代玉梅损失如何确定的问题。诉讼过程中，熊江明确表示不履行《协议书》后，愿意以评估结论对代玉梅的损失进行赔偿，结合贵州昊远评估有限公司出具黔昊远资评字【2020】第010号《资产评估报告书》评估意见，对代玉梅请求熊江赔偿损失135,200元，一审法院予以支持。关于《协议书》解除后，代玉梅主张的违约金是否支持的问题。合同解除后导致合同权利义务归于消灭，由此导致的法律责任表现方式是恢复原状、赔偿损失等，并不表现为支付违约金。因此，在《协议书》已解除、代玉梅所受损失已得到熊江赔偿进行填补的情形下，代玉梅再次要求熊江承担违约金的诉求，一审法院不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第六项、第十九条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、解除代玉梅与熊江于2017年12月18日签订的《协议书》；二、熊江于本判决生效之日起15日内向代玉梅赔偿财产损失费人民币135,200元；三、驳回代玉梅的其他诉讼请求。案件受理费4,004元，适用简易程序审理减半收取2,002元，评估费12,800元，以上共计14,802元，由代玉梅负担540元，熊江负担14,262元。二审中，代玉梅提交了照片一组，拟证明熊江未按照合同约定为代玉梅修建房屋，代玉梅因熊江修路受损的猪圈将要垮塌了。熊江质证意见：照片是真实的，但不清楚房屋照片是代玉梅自己拆除的还是房屋本身的现场，猪圈照片中应该是代玉梅猪圈的位置，但熊江好久没有去看了。本院审查认为，熊江对代玉梅提交的照片的真实性无异议，该照片能够客观反映案涉房屋、猪圈的状况，与本案待证基本事实相关，本院予以认定。二审经审理查明：熊江自认其修路行为造成代玉梅的房屋、猪圈及水池存在安全隐患。其余事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：案涉《协议书》应否解除。本案中，代玉梅向一审法院提交的民事起诉状载明的诉讼请求是要求熊江履行《协议书》为其28间猪圈和3个水池，熊江在一审法院向其送达代玉梅的民事起诉状时（2019年7月9日）制作的笔录中，明确表示不愿意再按照《协议书》约定为代玉梅新修28个猪圈和3个水池。一审法院将熊江的意见反馈给代玉梅后，代玉梅将其诉讼请求变更为请求解除《协议书》，并请求判令熊江支付违约金并支付代玉梅3间房屋、28间猪圈和3个水池的损失费用。代玉梅于2019年7月15日就其受损的3间房屋、28间猪圈和3个水池的损失费用向一审法院提交评估申请书后，一审法院于2019年7月22日、2019年8月6日询问熊江的意见，熊江在一审法院两次询问时制作的笔录中均明确表示同意对代玉梅3间房屋、28间猪圈和3个水池的价值损失进行评估。一审法院于2019年10月16日再次询问熊江，熊江再次明确“因二人的协议履行下去，我想多一事不如少一事，评估代玉梅的房屋等建筑，价值多少我就赔多少”。因熊江未举证证明其已按照《协议书》约定向代玉梅交付了新修的3间房屋，且熊江在一审诉讼期间多次表示不愿再按照《协议书》履行自己的义务，同意代玉梅就其受损的3间房屋、28间猪圈和3个水池损失的评估申请，并同意按照评估意见赔偿代玉梅损失，一审法院根据代玉梅变更的诉讼请求，判决解除《协议书》，并判决熊江按照评估意见赔偿代玉梅财产损失费135,200元符合法律规定。熊江上诉称其愿意按照《协议书》履行义务，《协议书》不应解除的理由，与其在一审中所作的陈述矛盾，有违诉讼诚信，本院不予采纳。综上上诉，熊江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,004元，由上诉人熊江负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇二〇年十一月九日书记员  蔡 旭