贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔03刑终393号原公诉机关贵州省桐梓县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱某荣，男，1968年6月28日生于贵州省桐梓县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省桐梓县，住桐梓县。因本案于2019年5月31日被桐梓县公安局刑事拘留，2019年6月13日被逮捕，2019年12月11日经桐梓县人民检察院决定取保候审，2020年8月13日经桐梓县人民法院决定逮捕。现羁押于桐梓县看守所。指定辩护人廖方圆，贵州文熙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）付某浩，男，1988年1月1日生于贵州省桐梓县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地贵州省桐梓县，住桐梓县。2010年8月9日因犯介绍卖淫罪被贵州省遵义市中级人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，2011年11月19日刑满释放。因本案于2019年5月8日被桐梓县公安局刑事拘留，2019年6月13日被逮捕，2019年12月3日经桐梓县人民检察院决定取保候审，2020年8月13日经桐梓县人民法院决定逮捕。现羁押于桐梓县看守所。指定辩护人陈石，贵州乾锋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱某，男，1987年8月11日生于贵州省桐梓县，汉族，初中文化，无业，住贵州省桐梓县。2012年6月25日因犯抢劫罪、贩卖毒品罪被贵州省桐梓县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元，2017年8月1日减刑释放。因本案于2019年5月8日被桐梓县公安局刑事拘留，2019年6月13日被逮捕。现羁押于桐梓县看守所。指定辩护人谢琳，贵州降龙律师事务所律师。原审被告人黎某庆，男，1986年8月28日生于贵州省桐梓县，汉族，初中文化，无业，住贵州省桐梓县。2005年8月31日因犯盗窃罪被贵州省桐梓县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千五百元。2012年4月14日因犯贩卖毒品罪被桐梓县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，2014年6月29日减刑释放。因本案于2019年5月8日被桐梓县公安局刑事拘留，2019年6月13日被逮捕，2020年5月7日经桐梓县人民法院决定取保候审。原审被告人成某芳，女，1973年3月3日生于贵州省桐梓县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省桐梓县，住桐梓县。因本案于2019年6月26日被桐梓县公安局刑事拘留，2019年7月18日被逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。原审被告人杨樟锟，男，1975年3月21日生于贵州省桐梓县，汉族，小学文化，无业，住贵州省桐梓县。2010年3月10日因犯贩卖毒品罪被贵州省桐梓县人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产，剥夺政治权利二年，2016年1月26日因其右眼患结膜包块（乳头状瘤）疾病经贵州省监狱管理局决定暂予监外执行。因本案于2019年6月2日被桐梓县公安局决定监视居住，2020年3月10日经桐梓县人民法院决定取保候审。贵州省桐梓县人民法院审理桐梓县人民检察院指控原审被告人朱某荣、付某浩、朱某、黎某庆、成某芳、杨樟锟犯开设赌场罪一案，于2020年8月21日作出（2020）黔0322刑初61号刑事判决。原审被告人朱某荣、付某浩、朱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由、讯问上诉人、听取辩护人意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2016年3月至2018年初，被告人朱某荣、成某芳在桐梓县城内开设流动赌场，二人分工合作，并约定由被告人朱某荣占赌场内抽头渔利的百分之八十，被告人成某芳占抽头渔利的百分之二十，被告人成某芳还在赌场内“放水”（放高利贷）。被告人朱某荣、成某芳将流动赌场开在桐梓县金黔嘉华酒店包房、南都花园原南都商务会所包房、正华酒店后雕刻时光茶楼包房、彩阳酒店包房、海校街道军招茶楼包房等地，流动赌场主要以打“三丁拐”麻将和“八大二”进行赌博。期间，因有赌徒被公安机关查获，流动赌场曾关闭一月。被告人朱某荣、成某芳共在流动赌场内抽头渔利人民币八十万余元。2018年2月至2019年3月，被告人付某浩与另一付姓男子（在逃）在桐梓县城内开设流动赌场，赌场开设在桐梓县，赌场内主要以打“三丁拐”麻将和“八大二”形式进行赌博，二人在流动赌场抽头渔利至少人民币四十八万元，被告人付某浩分得人民币十五万元。2019年3月至2019年5月期间，被告人朱某、杨樟锟以及另一付姓男子（在逃）在桐梓县城内开设流动赌场抽头渔利，流动赌场主要开设在桐梓县被告人杨樟锟家等地，赌场以打德州扑克方式进行赌博。被告人黎某庆明知被告人朱某等人开设赌场抽头渔利而在赌场内帮忙抽头、放水、安排生活等。期间，被告人朱某、杨樟锟、另一付姓男子（在逃）在流动赌场内抽头渔利人民币十五万元，被告人朱某分得人民币三万元，被告人杨樟锟分得人民币一万元，被告人黎某庆非法获利人民币三千元。被告人付某浩到案后，向公安机关举报他人犯罪，并提供犯罪线索，经公安机关查证属实，已决定立案侦查。被告人朱某荣向公诉机关桐梓县人民检察院上交违法所得人民币十二万元，被告人付某浩向公诉机关桐梓县人民检察院上交违法所得人民币十五万元。被告人杨樟锟因犯贩卖毒品罪于2010年3月10日被本院判处有期徒刑十五年，没收个人全部财产，剥夺政治权利二年，刑期自2009年10月26日起至2024年10月25日止。在执行中，经贵州省遵义市中级人民法院两次裁定减刑后刑期自2009年10月26日起至2022年2月25日止。2016年1月26日，被告人杨樟锟因右眼患结膜包块（乳头状瘤），贵州省监狱管理局决定对其暂予监外执行。原判基于上述事实及相关证据，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第二十六条第一款、第三款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条的规定之规定，判决：一、被告人朱某荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人付某浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人朱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元。四、被告人黎某庆犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。五、被告人成某芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。六、被告人杨樟锟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；撤销贵州省遵义市中级人民法院（2013）遵刑执字第618号、（2015）遵刑执字第645号刑事裁定书对被告人杨樟锟的减刑裁定，前判贩卖毒品罪尚未执行的有期徒刑五年四个月二十三天，并处没收个人全部财产，剥夺政治权利二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处没收个人全部财产，剥夺政治权利二年。七、对被告人朱某荣已上交的违法所得人民币十二万元、被告人付某浩已上交的违法所得人民币十五万元，予以没收，由收款机关上缴国库。八、继续向被告人朱某荣追缴违法所得人民币五十二万元、向被告人成某芳追缴违法所得人民币十六万元、向被告人朱某追缴违法所得人民币三万元、向被告人杨樟锟追缴违法所得人民币一万元、向被告人黎某庆追缴违法所得人民币三千元，合计人民币七十二万三千元，上缴国库。宣判后，上诉人朱某荣以“无文化知识，法律意识淡薄，初犯，自首，认罪认罚，积极退赃，不是主犯，一审量刑过重，建议判处缓刑。赌场的一部分抽头渔利也被成某芳用于赌场开支，实际获利不多，一审向其追缴大部份违法所得不当”为由提起上诉。上诉人付某浩以“认罪认罚，积极上交违法所得，从犯，有立功情节，一审量刑过重”为由提起上诉。上诉人朱某以“不是主犯，组织人员、分配获利主要是付鹏溪等人，自己不应就全部赌场的所有犯罪承担责任，只应就参与的犯罪承担责任；被扣押的现金中有一万一千元是用于偿还银行贷款的资金，应当退还；非法获利只有三万元，且是债务，主观恶性小；具有坦白情节；家庭困难；一审量刑过重”为由提起上诉。二审审理查明的事实与一审一致。认定前述事实，有经一审庭审举证、质证，查证属实，并已在一审判决中叙明的相关证据予以证明。二审中，各上诉人及辩护人没有提供新的证据，本院对一审认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人朱某荣、付某浩、朱某、原审被告人成某芳、杨樟锟为牟取非法利益，为他人提供赌博场所和赌博工具，设定赌博方式，抽头渔利，行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪；原审被告人黎某庆明知朱某、杨樟锟开设赌场牟取非法利益，在赌场提供帮助，与朱某、杨樟锟成立开设赌场罪的共犯。在朱某荣与成某芳共同开设赌场案中，朱某荣提起犯意，提供赌博场所、邀约参赌人员和提供服务，并获得百分之八十的赌场渔利，在赌场中起主要作用，是主犯，上诉人朱某荣所持“系从犯”的上诉理由不能成立。对于上诉人朱某荣所持“赌场的一部分抽头渔利也被成某芳用于赌场开支，实际获利不多，一审向其追缴大部份违法所得不当”的上诉理由。经查，朱某荣、成某芳供述及赌客证言证明，在朱某荣和成某芳共同开设的赌场中，朱某荣提取抽头的百分之八十，剩余的百分之二十归成某芳，故朱某荣获取了大部分违法所得，对于违法所得用途，不影响对其性质的认定。故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人朱某荣所持“无文化知识，法律意识淡薄，认罪认罚，是初犯，具有自首情节，积极退赃，一审量刑过重，请求适用缓刑”的上诉理由。经查：首先，朱某荣虽有认罪认罚情节，但根据现查明的事实，其开设赌场时间长，涉案赌资、赌注及非法获利巨大，不符合宣告缓刑的犯罪情节较轻的要件，故公诉机关建议适用缓刑的量刑建议明显不当，因公诉机关未调整量刑建议，原审依法作出判决符合法律规定。其次，无文化知识、法律意识淡薄、家庭困难，不是法定、酌定从轻处罚情节。最后，原判根据朱某荣具有的认罪认罚、自首、部分退赃和初犯情节，已予从轻处罚，所处刑罚符合法律规定，并无不当。综上，此上诉理由不能成立，本院不予采纳。在上诉人付某浩与他人共同开设赌场案中，付某浩参与共谋，提供赌博场所，邀约赌客，获取巨额非法利益，与他人地位作用相当，不予区分主从，其所持“是从犯”的上诉理由不能成立。对于上诉人付某浩所持“认罪认罚，积极上交违法所得，有立功情节，一审量刑过重”的上诉理由。经查：首先，付某浩虽有认罪认罚情节，但根据现查明的事实，其开设赌场时间长，涉案赌资、赌注及非法获利巨大，不符合宣告缓刑的犯罪情节较轻的要件，故公诉机关建议适用缓刑的量刑建议明显不当，因公诉机关未调整量刑建议，原审依法作出判决符合法律规定。其次，原判在量刑时已充分考量其认罪认罚、立功和上交违法所得情节，结合其犯罪事实、性质和前科情节，所处刑罚符合法律规定，并无不当，故此上诉理由本院不予采纳。对于上诉人朱某所持“不是主犯，组织人员、分配获利主要是付鹏溪等人，自己不应就全部赌场的所有犯罪承担责任，只应就参与的犯罪承担责任”的上诉理由。经查，根据在卷同案被告人杨樟锟、黎某庆及上诉人朱某供述，参与赌博人员证言，在朱某参与的开设赌场案中，朱某参与共谋，提供赌博场所，邀约参赌人员，并享受较大比例的违法所得分配，地位、作用突出，应认定主犯，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人朱某所持“被扣押的现金中有一万一千元是用于偿还银行贷款的资金，应当退还”的上诉理由。经查，朱某和黎某庆供述相互印证，足以证明公安机关在抓获朱某时在其身上查获的42500元现金系其赌资，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人朱某所持“非法获利只有三万元，且是债务，主观恶性小；具有坦白情节；家庭困难；一审量刑过重”的上诉理由。经查，原判根据朱某的犯罪事实、性质、非法获利、累犯及坦白等情节，所处刑罚符合法律规定，并无不当，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。另本院审查发现一审法院计算上诉人朱某荣、付某浩的刑期起止错误，在此予以纠正：上诉人朱某荣的刑期应自2020年8月13日起至2022年8月1日止；上诉人付某浩的刑期应自2020年8月13日起至2021年7月17日止。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，程序合法，依法予以确认。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 轶审判员 何兆秋审判员 王万建二〇二〇年十一月二日书记员 彭世强