江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1830号上诉人（原审原告）：九江季季红房产经纪有限公司，住所地：九江市浔阳区庐峰东路**信华城市花园****，统一社会信用代码：913604035761166559。法定代表人：孔兴琴，该公司经理。委托诉讼代理人：任吉杰，九江浔阳区浔城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：肖理连，女，1986年12月20日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。上诉人九江季季红房产经纪有限公司（以下简称“季季红公司”）因与被上诉人肖理连劳动争议一案，不服九江市濂溪区人民法院（2020）赣0402民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因各方当事人没有提出新的事实、证据、理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。季季红公司上诉请求：请求二审法院依法撤销九江市濂溪区人民法院（2020）赣0402民初1326号民事判决，改判上诉人无需向被上诉人肖理连支付二倍工资差额22,023元，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、其与被上诉人之间存在劳务关系，被上诉人在上诉人处提供劳务期间，上诉人按时给被上诉人发放报酬，并无拖欠情形，也未违反法律规定的情形；2、双方之间共计存在5个半月劳务关系，即使是一审认定双方之间存在劳动合同关系，也应按照被上诉人入职之日起超过一个月开始计算双倍工资，而一审未扣减一个月，多计算了一个月双倍工资。肖理连辩称，其与上诉人之间存在事实劳动关系，双方没有签订书面劳动合同。根据相关法律规定，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，因此上诉人的上诉请求不能成立。季季红公司向一审法院起诉请求：1、请求判令原告与被告之间仅存在劳务关系；2、请求判决原告无需向被告支付双倍工资差额19,983.5元；3、一审诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告肖理连自2019年8月31日起在原告季季红公司上班，双方并未签订书面劳动合同。原告季季红公司自2019年10月10日通过公司财务人员虞斯的个人账户向被告肖理连发放基本工资及绩效，双方口头约定，被告肖理连工资不固定，每月工资根据实际效益发放。原告季季红公司通过公司财务人员虞斯的个人账户向被告肖理连分别于2019年10月10日发放工资2,279元、于2019年11月10日发放2,050元、于2019年12月10日发放2,000元、于2019年12月31日发放2,724元、于2020年1月10日发放2,685元、于2020年1月23日发放10,285元。2020年2月16日原告季季红公司通知公司全体员工正式上班，但被告肖理连因为个人原因未到岗，之后被告肖理连不再去原告处上班。原、被告双方事实劳动关系自2020年2月16日起终止，至此被告肖理连共在原告处上班5个月零16天，共计发放工资22,023元，月平均工资为4,004.18元。被告肖理连在原告处尚有押金1,000元未退还。后被告肖理连因相关劳动争议事项向九江市濂溪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，九江市濂溪区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月10日作出濂劳人仲案字（2020）第36号仲裁裁决书，该裁决书裁决如下：一、被申请人九江季季红房产经纪有限公司支付申请人肖理连未签订劳动合同的双倍工资差额19,983.5元；二、确认申请人与被申请人处于2019年8月31日至2020年2月16日之间双方存在劳动关系；三、被申请人九江季季红房产经纪有限公司支付申请人肖理连佣金10,112.4元；四、驳回申请人要求被申请人支付开通58同城端口报销50%的请求；五、被申请人九江季季红房产经纪有限公司支付申请人肖理连在工资中扣除的1,000元。原告季季红公司不服濂劳人仲案字（2020）第36号仲裁裁决书中第一项及第二项裁决结果，遂向法院提起诉讼。一审另查明，被告肖理连向一审法院提交2020年2月29日由账户名为“sally”向其转账两笔分别为1,807元及475元，共计2,282元。一审法院认为，原告是经合法登记的用人单位，具备法律规定的用人主体资格。被告肖理连于2019年8月31日到原告处工作，双方虽未签订书面劳动合同，但被告肖理连工作受原告管理，工资由原告发放，事实劳动关系存在，双方的权利和义务受劳动法律保障。2020年2月16日原告通知全体员工上班，但被告肖理连因个人原因未到岗，之后亦未在原告处正式上班，故原、被告双方事实劳动关系于2020年2月16日终止。被告肖理连于2019年8月31日至2020年2月16日在原告处工作，原、被告双方在此期间存在劳动关系，法院依法予以确认。原告第一项诉请认为与被告之间仅存劳务关系，没有事实和法律依据，法院依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被告肖理连自2019年8月31日至2020年2月16日在原告处工作，原、被告双方并未签订书面劳动合同，故原告应向被告支付二倍的工资。被告肖理连向法院提交2020年2月29日由账户名为“sally”向其转账两笔分别为1,807元及475元，共计2,282元；但无法证明“sally”系原告公司财务人员，原告亦不认可“sally”的转账行为系公司行为，故由“sally”向被告肖理连转账共计2,282元，不应认定为被告肖理连的工资收入。被告肖理连共在原告处上班5个月零16天，原告共计发放工资22,023元，被告肖理连月平均工资应认定为4,004.18元。原告还应补发被告肖理连未签订劳动合同的双倍工资差额22,023元。九江市濂溪区劳动人事争议仲裁委员会出具的濂劳人仲案字（2020）第36号仲裁裁决书的第一项仲裁裁决认定有误，法院依法不予支持。法院依法认定原告季季红公司应支付被告肖理连未签订劳动合同的双倍工资差额22,023元。故原告的第二项诉请，没有事实和法律依据，法院依法亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、确认原告九江季季红房产经纪有限公司与被告肖理连之间于2019年8月31日至2020年2月16日之间双方存在劳动关系；二、原告九江季季红房产经纪有限公司于判决生效之日起五日内一次性向被告肖理连支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额22,023元；三、驳回原告九江季季红房产经纪有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由原告九江季季红房产经纪有限公司承担。本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明：被上诉人肖理连自2019年8月31日至2020年2月16日在上诉人季季红公司工作共计6个月零16天，上诉人未发放被上诉人第一个月工资。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被上诉人肖理连自2019年8月31日至2020年2月16日在上诉人季季红公司工作共计6个月零16天，上诉人自用工之日即2019年8月31日起与被上诉人建立劳动关系。除第一个月未发放工资外，上诉人共计向被上诉人支付工资22,023元，被上诉人月平均工资应认定为4,004.18元。因上诉人自用工之日起超过一个月不满一年未与被上诉人签订书面劳动合同，上诉人应向被上诉人每月支付二倍的工资，除去上诉人已向被上诉人支付的22,023元工资外，上诉人还应向被上诉人支付工资22,023元。综上所述，上诉人季季红公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人九江季季红房产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周卫辉审判员  高 猛审判员  郑敏红二〇二〇年十一月十八日法官助理吴谦书记员黄清华