山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5460号上诉人（原审被告）：莱阳市成纲花岗岩总厂，住所地莱阳市吕格庄镇西马开发区。法定代表人：郑法成，公司经理。委托诉讼代理人：高云峰，山东梨城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史建新，男，汉族，1960年11月19日出生，住莱西市。委托诉讼代理人：孙同江，山东元德律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕忠宾，莱阳团旺法律服务所法律服务工作者。原审第三人：郑法成，男，1963年1月22日出生，住莱阳市。原审第三人：于娟波，女，1961年2月16日出生，汉族，住莱阳市。以上二原审第三人共同委托诉讼代理人：高云峰，山东梨城律师事务所律师。上诉人莱阳市成纲花岗岩总厂（以下简称莱阳花岗岩厂）因与被上诉人史建新、原审第三人郑法成、于娟波劳动争议一案，不服莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初7415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。莱阳花岗岩厂上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判莱阳花岗岩厂与史建新之间不存在劳动关系，一、二审诉讼费由史建新承担。事实与理由：一审认定莱阳花岗岩厂与郑法成存在劳动关系事实不清、证据不足。莱阳花岗岩厂并不实际存在，不应当被列为适格的诉讼主体，该厂2000年2月18日成立，营业期限至2004年2月17日止，现查询不到该个体工商户存在，史建新主张2015年11月29日到莱阳花岗岩厂工作与该单位没有任何事实关联；一审认定史建新在莱阳花岗岩厂工作和开始事实严重不符，证据不足，莱阳花岗岩厂已停止经营，不可能再与史建新形成劳动关系。史建新一审提供的三份证据均不能证实双方存在劳动关系；一审没有查明史建新受伤的原因是劳动工伤、雇佣受伤或私自进入场地受伤，冒然适用劳动关系判定案件，适用法律错误；一审程序违法，没有审查将郑法成、于娟波列为第三人的合法性。一审没有将起诉状、开庭传票送达给各当事人就安排开庭，剥夺当事人的诉讼权利。史建新辩称，请求依法维持原判，驳回莱阳花岗岩厂的上诉请求。事实与理由：莱阳市成纲花岗岩总厂一直存在并没有注销，在厂里发生事故时由郑法成负责经营，事故发生后史建新医疗费由郑法成支付，莱阳花岗岩厂给史建新缴纳了两份工伤意外伤害保险，该保险在中国太平洋保险公司。莱阳市公安局吕格庄派出所调解协议书证实了郑法成承认孙世美是史建新的前妻，是为史建新在莱阳市成纲花岗岩总厂工作。证实了郑法成给调解书真实性的认可。郑法成发表意见，郑法成不应列为本案的第三人，因为郑法成在2015年11月29日史建新受伤时不是莱阳市成纲石材厂的负责人，原来的莱阳市成纲花岗岩总厂于2013年1月之营业手续不使用多年，所以从案件事实及法律规定来讲不应列郑法成为第三人不符合事实。另外史建新也没有任何合法有效的证据证明其是在莱阳市成纲花岗岩总厂工作期间所受的伤，史建新要求确认劳动关系的主张也不成立。于娟波发表意见，于娟波与本案没有任何联系，其他意见同郑法成的意见。史建新向一审法院诉讼请求：1、依法确认双方之间存在事实上的劳动关系；2、诉讼费用由莱阳花岗岩厂负担。一审法院认定事实：莱阳花岗岩厂是郑法成开办的个体工商户，史建新从2014年春天开始在莱阳花岗岩厂上班，双方未签订书面劳动合同。2015年11月20日史建新在莱阳花岗岩厂干活时被砸伤左小腿，伤后被送往医院治疗，史建新住院期间的医疗费14万余元由莱阳花岗岩厂支付了十万余元，另四万余元由莱阳花岗岩厂为史建新办理参加保险的保险公司支付。史建新在法定期间向工伤认定部门申请工伤认定，但认定期间莱阳花岗岩厂不予配合，不承认双方鉴存在劳动关系，史建新找第三人交涉未果。史建新于2019年9月3日向莱阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会做出不予受理通知书。史建新根据莱劳人仲案字（2019）第885号不予受理通知书附注说明，依法向法院提起诉讼，请依法判如所请。2019年9月3日，史建新申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：确认申请人（史建新）与被申请人（莱阳花岗岩厂）之间存在劳动关系。2019年3月29日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2019】第885号不予受理通知书，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围、无具体的仲裁请求和事实理由为由，决定不予受理。后史建新不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为：劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系。除用人单位与劳动者签订的劳动合同外，认定双方存在劳动关系时还可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。史建新于2014年3月到莱阳花岗岩厂工作，双方未签订书面劳动合同。2015年11月29日史建新在莱阳花岗岩厂干活时被砸伤左小腿，由此可以看出双方之间的用工关系符合劳动关系的人身隶属性、持续性、稳定性等基本特征，故应确认双方之间存在劳动关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条及其他民事法律法规之规定，判决：原告史建新与莱阳市成纲花岗岩总厂之间存在劳动关系。案件受理费5元，由莱阳市成纲花岗岩总厂负担。二审中，莱阳花岗岩厂提交证据个体工商户信息查询，用以说明该厂工伤登记的情：1.莱阳市成纲花岗岩总厂成立日期为2000年2月18日，经营期限自2000年2月18日至2004年2月17日，但在2003年1月因该名称中“总厂”不允许个体户使用，原登记的全部营业手续被工商部门收回，给予强制停业，具体是注销还是其他方式处置上诉人不清楚，从莱阳市市场监督管理局系统范围查询，莱阳市成纲花岗岩总厂查询不到，在烟台地区的系统范围查询显示该名称的属地监管工商所为栖霞市市场监督管理局翠屏监督管理所。2.2003年1月27日郑法成在原址上另行注册成立了莱阳市吕格庄成岗石材厂，这两个个体工商户没有法律上的关联。3.2014年5月26日莱阳市吕格庄成岗石材厂变更名称为莱阳市成纲石材厂，同时负责人由郑法成变更为郑中上，此后郑法成退出个体工商户不再是该工商户的负责人。4.2015年1月26日工商管理部门统一审换证，负责人、字号名称不变，新核准营业期限是2015年1月26日起。5.2015年12月17日因无力经营注销莱阳市成纲石材厂的字号。史建新质证称莱阳市成纲花岗岩总厂个体信息不能证明该厂已被注销，而且该厂仍在经营。对莱阳市成纲石材厂的个体信息与本案没有关系，经营者是郑中上。莱阳市成纲石材厂个体户注销情况该信息与我方没有关联性。莱阳花岗岩厂提交赵学南的书面证言一份，证实2015年11月29日史建新没有在涉案地点的经营工商户工作，赵学南是当时在场的人员；提交入库单8份，该入库单是赵学南在莱阳市成纲石材厂工作期间2015年的工作记账凭证，证明只要是负责技术的工作人员，都应当持有该入库单的第二联，以备核实工作量，史建新没有该入库单的第二联，证实其不是上次庭审中所讲的从事切割工作的技术工作人员；提交史玉彬工作入库累计3张，该工作入库量累计同时制作有两份，一份单位持有，一份工作人员持有，证实只要是负责技术工作人员，都应该持有同样内容的另一份工作入库累计，以备统计当年的工资，史建新没有工作入库累计，证实其不是上次庭审中所讲的从事切割工作的技术工作人员，非技术人员没有该两份材料，并且史建新因为已经将其工资领取完毕，就没有相关凭证，并且是在2015年7月就已经不在莱阳市成纲石材厂工作。史建新质证称，对赵学南的证人证言无法证实是赵学南的真实意思表示，证人应出庭接受质询。对入库单和工作入库累计的真实性没有异议，赵学南、史玉彬的这些材料与本案没有关系，不能证实待证的问题，但是从莱阳花岗岩厂主张证据的证明性中可以证实史建新在莱阳花岗岩厂及莱阳市成纲石材厂工作，史建新与处于停业中的莱阳市成纲花岗岩总厂所发生的劳动用工关系实际上是由莱阳市成纲石材厂具体承担。二审中史建新主张于2014年郑法成到史建新家邀请到莱阳花岗岩厂工作，一直工作到受伤之日。对该主张史建新没有证据证实。莱阳花岗岩厂称史建新不在该厂工作，其是在2015年4月、5月在莱阳市成纲石材厂工作到7月，因史建新工作中发生意外离开了莱阳市成纲石材厂。史建新称在莱阳花岗岩厂工作期间从事切割石材工作，接受郑法成的管理，称郑法成、孙世美、史建新的三个人的录音可证实工作情况。莱阳花岗岩厂称2015年5月至7月期间史建新在莱阳市成纲石材厂作杂工，主要是装卸，因为被上诉人的眼睛高度近视只能作杂活，不可能做切割。郑法成是领工干活的，他不是个体户的业主。对录音质证称声音嘈杂听不清具体的内容，无法确认具体录音人员听不出有关史建新干什么活的话语，也听不是史建新是如何受伤。史建新受伤时郑法成不在现场。史建新主张劳动报酬与郑法成约定，一天130元，一月一结，但因莱阳花岗岩厂没钱，工作期间向郑法成借过两次，每次3000元，2014年年底一次性结算工资，扣除平时借款后郑法成现金支付20000余元。对工资发放制度和工资发放情况没有证据证实。莱阳花岗岩厂称史建新在莱阳市成纲石材厂干临时活，总共没有一个月，并且因为其没有生活费，先要求莱阳市成纲石材厂领工干活的人员郑法成给付了款项，在2015年7月，其不干之后所支取的生活费已经超过其干活的工钱。工钱不是每天130元，是每天60元。本院认为，莱阳市成纲花岗岩总厂与莱阳市成纲石材厂均是由郑法成在同一地址注册，史建新在工作中受伤双方当事人没有异议，莱阳花岗岩厂称史建新不是在该厂工作，工作单位是莱阳市成纲石材厂。莱阳市成纲花岗岩总厂没有注销，莱阳市成纲石材厂变更的仅是负责人，郑法成在同一地址注册成立莱阳市成纲石材厂的事实并未改变。史建新在地址和经营范围相同的两个个体工商户的工作场地中受伤，其选择莱阳花岗岩厂作为用人单位并不违反法律规定。莱阳花岗岩厂对史建新主张的工作地点、时间和支付劳动报酬等并无异议，仅是以不同的个体工商户名称来主张史建新与其不存在劳动关系，即使史建新与另一个体工商户存在劳动关系，也不能证实其与莱阳花岗岩厂该不存在劳动关系，莱阳花岗岩厂的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。莱阳花岗岩厂的上诉理由不成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由莱阳市成纲花岗岩总厂负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年十一月十七日书记员 徐颖欣