北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7959号上诉人（原审被告）：胡依宁，男，1991年3月30日出生，汉族，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：孙莹，北京市大安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京汉艺国际文化传播有限责任公司，住所地北京市海淀区中关村大街****04-1063。法定代表人：韩雪岩，董事长。委托诉讼代理人：何梦，女，北京汉艺国际文化传播有限责任公司人资经理。委托诉讼代理人：党春雨，北京市科华律师事务所律师。上诉人胡依宁因与被上诉人北京汉艺国际文化传播有限责任公司（以下简称汉艺公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初52683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡依宁及其委托诉讼代理人孙莹，被上诉人汉艺公司的委托诉讼代理人何梦、党春雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡依宁上诉请求：1.撤销一审判决第一项及第三项；2.改判一审判决第二项为双方继续履行《保密及竞业限制协议》，并由汉艺公司支付胡依宁全部竞业限制补偿金96374元；3.一、二审诉讼费用由汉艺公司承担。事实与理由：汉艺公司提交的证据无法证明北京美行思远国际教育科技有限公司与汉艺公司直接存在竞争关系，且胡依宁在两家公司工作内容相差甚远，并非同类产品或业务，故胡依宁未违反《保密及竞业限制协议》，不应承担违约责任。竞业限制补偿金应当在终止或解除劳动合同后进行支付，故双方约定的竞业限制补偿金已包含在胡依宁在职期间工资中的约定无效。胡依宁在离职前签订的《提成折算汇总》中涉及的提成，汉艺公司并未支付给胡依宁，且其中涉及的学员大部分都不是胡依宁在职期间负责的学员，故胡依宁无返还义务。汉艺公司辩称，同意一审判决，不同意胡依宁的上诉请求。胡依宁入职与汉艺公司有竞争关系的公司，违反了竞业限制协议，应当承担违约责任。其公司向胡依宁预支了全部课程代课奖金，胡依宁应当返还超额部分。胡依宁第二项上诉请求中涉及新的请求，不在本案的审理范围之内。汉艺公司向一审法院起诉请求：1.胡依宁支付其公司违反竞业限制违约金200000元；2.胡依宁继续履行《保密及竞业限制协议》；3.胡依宁返还其公司代课奖金16086.38元；4.胡依宁承担本案诉讼费。一审法院认定事实：胡依宁于2016年10月31日入职汉艺公司，任职教学部视传学部学部长。双方签订了期限自2017年10月31日至2020年10月30日的劳动合同，胡依宁入职后月基本工资为10000元，自2018年8月起涨为13500元，另有浮动的绩效工资，依据汉艺公司提举的工资表显示，2018年3月至2018年12月期间3月、5月、8月、11月胡依宁绩效工资各为14621.6元、22520.71元、11023.88元、585元，其余月份均为0。胡依宁仅认可收到了实发数额，但表示不清楚构成。胡依宁于2018年12月因个人原因离职，双方劳动关系于当月解除。双方针对以下情况各执一词。一、竞业限制情况。2016年11月4日汉艺公司（甲方）与胡依宁（乙方）签订了《保密及竞业限制协议》，第3.1.1条载明“乙方承诺并保证严格保守本合同项下甲方之商业秘密，……”。第4.2条载明“乙方承诺并保证：在其任职期内，或无论何种原因离开甲方企业两年内，无论在何地域，除非获得甲方书面许可，将不会直接或间接实施下列行为：……4.2.3单独组建、参与组建或受雇于与甲方生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他公司或企业或组织，经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务。”第6.2条载明“乙方每违反每一项保密或竞业限制义务，除需立即改正外，并需向甲方支付违约金人民币贰拾万元整。违约金不足以弥补甲方损失的，不足部分仍应赔偿。”胡依宁表示其在汉艺公司并非高管人员，故并非竞业限制的适用主体，双方间签订的《保密及竞业限制协议》应属无效。汉艺公司则表示胡依宁任职教学部视传学部学部长，能够接触并掌握其公司的教学资源、教学渠道、运作方式、教学成果等商业秘密，故双方间签订《保密及竞业限制协议》约定胡依宁对其公司商业秘密负有保密义务。2018年12月13日汉艺公司为胡依宁出具的《离职证明》载明“兹证明胡依宁于2016年10月31日入职，在我公司任职于教学部门，担任视传学部学部长一职，2018年12月13日其因个人原因申请离职，现已与我公司解除劳动关系，双方无任何未尽劳动争议及纠纷”。双方均确认胡依宁于2019年1月4日入职北京美行思远国际教育科技有限公司（以下简称美行公司），汉艺公司主张美行公司与其公司系竞争企业，均从事艺术留学培训业务，为申请国外艺术院校的学生辅导制作作品集，胡依宁入职美行公司违反了竞业限制义务，故应向其公司支付违约金。汉艺公司就此提举了以下证据：1.（2019）京信德内民证字第00798号公证书。显示2019年2月18日汉艺公司委托代理人向北京市信德公证处申请对手机微信中的相关内容进行证据保全。载明“美行思远”微信公众号的账号主体为美行公司，刊载文章落款处显示“美行思远。专注艺术留学作品集培训”。胡依宁认可该证据真实性。2.美行思远网站截图。显示“网址为公司）始创于2009年，总部位于北京市朝阳区国贸CBD，主营业务包含国际艺术教育、国际音乐教育、……1、艺术留学作品集培训。美行思远建立了一整套完善的艺术留学作品集培训体系，1对1授课+设计工作坊模式教学，聚集全兼职海归艺术导师2000+，帮助近5000名学生申请到皇艺、罗德岛、帕森斯、中央圣马丁等在内的世界艺术名校。……”胡依宁认可该证据真实性。3.汉艺公司宣传资料。显示“……艺术教育部主要负责高端艺术教育咨询业务并向国际顶级名校输送人才。（1）提供高端艺术&设计作品集授课服务；（2）提供高端艺术&设计留学咨询服务；（3）提供国际化项目制艺术&设计课程。……产品特点：……专业性：只聚焦于艺术教育领域，以深度垂直的专业属性为路径。……”胡依宁不认可该证据真实性。胡依宁表示汉艺公司与美行公司之间不存在竞争关系，只是经营范围有交叉，均是留学相关培训机构，但留学培训的范围很广，不清楚两家公司业务是否有重合。胡依宁表示其在汉艺公司担任视传学部学部长，工作内容包括：1.教学授课；2.学部教师管理；3.课程研发（少）；4.文章撰写（少）；而其在美行公司担任留学后服务专员，工作内容包括：1.联系海外设计师、艺术家进行讲座。2.联络国内美术馆、画廊、面向学生开展作品展览。3.对接学员于收藏夹进行艺术品交易；4.联络国外公司，给学员提供实习服务；5.提供海外学生求助咨询服务。胡依宁表示其已从美行公司离职，就此提举了《离职证明》，载明“兹证明胡依宁，自2019年1月4日至2019年4月10日在我单位担任留学后服务专员一职，因个人原因提出离职，现与我公司正式解除劳动关系，并且双方无任何法律纠纷。”下方显示加盖美行公司公章，2019年4月10日。汉艺公司表示无法核实该证据真实性，并表示其公司提出争议后胡依宁才离职，如果胡依宁认为没有违反竞业禁止协议，为何要离职。针对竞业限制补偿金的支付情况。汉艺公司表示先后通过银行转账、支付宝转账、邮政汇款方式向胡依宁支付竞业限制补偿金，但未支付成功，因胡依宁注销银行账号，支付宝退款后拉黑、拒收邮政汇款。汉艺公司提举的网上银行截图显示，2019年2月20日汉艺公司向胡依宁账户转账支付6140.32元，附言为“2018.12.15-2019.1.31竞业限制补偿金”，交易状态为“对不起，由于您的卡片状态异常，交易支付未成功执行”；支付宝交易记录显示2019年2月20日向“鈢水灶明(*依宁)”转账6140.32元，转账备注“即付胡依宁20**年12月15日至2019年1月31日竞业限制补偿金。由于您银行卡状态异常，故由此代付”，同日“鈢水灶明”退回转账6140.32元；邮政汇款收据显示2019年3月15日向胡依宁汇款10190.32元，附言为“2018.12.15-2019.2.28竞业限制补偿金”。对于上述证据，胡依宁表示无法核实或不认可，表示其银行卡已注销，其并未收到汉艺公司支付的竞业限制补偿金。二、代课奖金情况。汉艺公司主张其公司代课奖金执行预先全额支付，需要相应教师从学生缴费之日起指导学生，直至学生所有教学进度完成为止，若未完成，则应向公司返还未完成部分的预付代课奖金。汉艺公司就此提举了以下证据：1.《胡依宁提成折算汇总》表。显示包括发放季度、序号、学生姓名、月份、学部、专业、项目、到账金额、主带老师、提成、完成进度、折返绩效、备注列。其中，主带老师一列中均载明为胡依宁，提成一列中数额不等，完成进度一列中分别为100%、80%、60%、25%、20%、15%、10%、或没有进度，折返绩效一列中，折返绩效数额的计算方式为提成×未完成的进度，备注一列中分别载明为完成、继续主带、或后/全转至他人，其中备注为完成及继续主带的对应折返绩效均为0，转至他人的需要折返绩效。表格下方显示“提成折返部分将从兼职教学课时费中抵销”，下方显示胡依宁签字字样，2018.12.16。胡依宁认可其签字的真实性，但表示不签字就办不了离职，并表示该表中载明的部分学员并非其学员，汉艺公司也不可能向其发放这些学员相关的提成，另表示其中两名学员在其离职前已退学。汉艺公司则主张系与胡依宁一一核对学员的情况后，其才签字确认，并表示胡依宁提及的两名学员退学的情况并不存在，其公司也未退费，而由其他老师完成教学。2.《教学提成核算表》、工资表。其中教学提成核算表中载明胡依宁的奖金由“学部长季度管理奖金”与“创意教师新增学员季度奖金”构成，两项之和与工资表中的绩效工资相互对应，工资表后方显示有胡依宁的签字字样。胡依宁仅认可工资表中其签字的真实性，但表示不知道绩效工资的构成，汉艺公司工资发的很混乱。汉艺公司表示胡依宁作为学部长，对于工资的明细是非常清楚的。3.《胡依宁折返绩效兼职抵扣折算表》。显示总折返绩效金额16086.375元，兼职课时费统计对学生郭某某、向某某的授课课时分别为1.81、0.62，兼职费用共计729元，兼职费用折抵后需折返绩效金额为15357.375元，汉艺公司要求胡依宁返还15357.38元。胡依宁不认可该证据真实性。双方均确认胡依宁离职后为汉艺公司从事兼职教学工作，双方签订的兼职聘用合同显示约定每课时费用为300元。胡依宁主张其离职后带了一整个月的兼职学员，四到七个学员，具体数字不清楚，兼职课时费用其估算为半个多月的全职工资，其主张9000元，应从中抵扣。汉艺公司则表示胡依宁兼职所带的两个学员反馈称约不到其，其告知学员已不再是汉艺公司的老师。汉艺公司另表示兼职授课包括线上与线下两种方式，线上教学时需要把上课时长及学生确认的截图，发送给教务老师，线下教学时需要填写纸质的课时单，学生与老师签字后交给其公司，其公司据以统计兼职课时。胡依宁则表示其兼职授课均为线上方式，也向汉艺公司微信报备。经法院释明，胡依宁表示其无法举证证明兼职课时的相关情况，因其更换了手机，微信记录都没有了。双方均确认汉艺公司后向胡依宁发送了解除兼职合同的通知，胡依宁不再从事兼职工作。胡依宁主张其工资构成中包括的是新增学员业绩额的奖金（签约即有，与代课无关）以及管理奖金，并就其主张提举了：1.《员工岗位职责确认说明书（专业讲师岗）》（2017年度）。显示奖金奖励中包括：季度绩效考核奖金、年底双薪、年资奖励、年终分红。胡依宁表示奖金类别中不包括代课奖金。汉艺公司认可该证据的真实性，但表示该说明书系针对2017年，而双方争议的返还奖金系针对2018年。2.《2018年教学部奖金核算管理办法》。其中第九条第3项载明：“创意教师新增学员季度奖金=部门季度业绩奖金*45%/部门季度招生业绩额*个人本季度新增学员对应业绩额。注：部门季度业绩是否达标，不影响此项个人奖金的发放。”第十六条载明：“出现教学问题导致退费的学生，其主带老师在产生退费当月的薪资中，应扣除该学生以往已计提的相应部分奖金；其所属学部在产生退费当季的业绩额中，应扣除该学生以往已计提的相应部分业绩。”第十七条载明“出现学生学习途中更换主带老师的，该学生业绩额所对应的学员季度奖金，按更换前后的主带老师平均分配的方式发放。”汉艺公司认可该证据的真实性，表示其于本案中主张的代课奖金是公司内部的常用口语称谓，实际即为“创意教师新增学员季度奖金”。汉艺公司以要求胡依宁支付违约金、继续履行《保密及竞业限制协议》、返还代课奖金为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2019]第6890号裁决书，裁决驳回了汉艺公司的全部仲裁请求。汉艺公司不服该裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，关于竞业限制一节。第一，胡依宁是否属于负有保密义务的人员之列？《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”该法第二十四条第一款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、、地域期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”胡依宁在汉艺公司任职教学部视传学部学部长，其工作内容包括教学授课、教学管理，课程研发等，掌握有汉艺公司的客户名单、教学资源、市场策略等商业秘密，双方约定胡依宁负有保密义务并无不当，故胡依宁属于竞业限制人员之列，双方间签订的《保密及竞业限制协议》中关于胡依宁离职后两年内负有竞业限制义务、以及如违反竞业限制义务应当支付违约金的约定，具备法律效力。汉艺公司要求胡依宁继续履行《保密及竞业限制协议》的请求并无不当，法院予以支持。第二，胡依宁是否违反了竞业限制义务？依据现有证据可见，汉艺公司与美行公司均面向学员开展艺术留学的培训业务，属于从事同类业务的有竞争关系的企业。故胡依宁离职后入职美行公司，违反了与汉艺公司约定的竞业限制义务，应当向汉艺公司支付违反竞业限制义务违约金。第三，竞业限制违约金的数额是否约定过高？综合考虑到胡依宁在汉艺公司的任职情况、胡依宁的违约情形及给汉艺公司造成的损失，秉承双方权利义务应趋于对等的公平原则、诚实信用原则，法院采纳胡依宁对于违约金数额约定过高的主张，并酌情予以调整，认定胡依宁应当向汉艺公司支付违反竞业限制义务违约金50000元。汉艺公司虽在2018年12月13日出具的离职证明中载明“双方无任何未尽劳动争议及纠纷”，但彼时胡依宁尚未出现违反离职后竞业限制义务的情形，故据此不足以证明汉艺公司在知晓对方违约的情况下放弃主张相应权利。关于返还代课奖金一节。胡依宁在汉艺公司从事教学授课工作，其于2018年12月16日签字确认的提成折算汇总表中载明，截至其离职时尚未完成全部授课进程的学员，转由其他老师名下，胡依宁需折返未完成进度对应的绩效工资。上述操作方式，符合胡依宁提举的、汉艺公司认可真实性的《2018年教学部奖金核算管理办法》中第十七条载明的“学生学习途中更换主带老师”情形下的奖金分配方式。胡依宁虽主张如不签字即无法办理离职手续，但未能就其签字时存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，故作为完全民事行为能力人，理应知悉并须承担签字行为所产生的相应法律后果。现汉艺公司提举的证据可以证明，上述汇总表中载明的绩效奖金，与创意教师新增学员季度奖金的核算方式一致，且已向胡依宁实际发放，故本院采纳汉艺公司所持代课奖金即为创意教师新增学员季度奖金的口头称谓的主张。鉴于汇总表中载明的折返绩效中，胡依宁在离职时确未完成全部课程进度，故折返绩效情形并未违反法律法规的相关规定，胡依宁签字予以确认，故应向汉艺公司返还。双方确认胡依宁离职之后的兼职费用应从中折抵，本院对此不持异议。汉艺公司举证显示胡依宁所带两名学员的兼职费用共计729元，胡依宁虽不予认可并主张应抵扣兼职费用9000元，但经法院释明后，表示无法就其提供更多兼职劳动并向汉艺公司反馈兼职成果的情形提举证据，应承担举证不能的法律后果，故法院采纳汉艺公司的主张，认定从胡依宁应返还汉艺公司的代课奖金（创意教师新增学员季度奖金）中，抵扣汉艺公司应支付给胡依宁的兼职费用729元。经核算，胡依宁还应向汉艺公司返还代课奖金（创意教师新增学员季度奖金）15357.38元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、胡依宁于判决生效之日起十日内向北京汉艺国际文化传播有限责任公司支付违反竞业限制违约金50000元；二、胡依宁与北京汉艺国际文化传播有限责任公司继续履行《保密及竞业限制协议》；三、胡依宁于判决生效之日起十日内向北京汉艺国际文化传播有限责任公司返还代课奖金（创意教师新增学员季度奖金）15357.38元；四、驳回北京汉艺国际文化传播有限责任公司的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有二，一是胡依宁是否违反了竞业限制义务，二是胡依宁应否返还代课奖金。关于焦点一。首先，胡依宁作为汉艺公司教学部视传学部学部长，其工作内容包括教学授课、教学管理，课程研发等，掌握有汉艺公司的客户名单、教学资源、市场策略等商业秘密，属于法律规定的负有保密义务的人员，故在与汉艺公司签订了《保密及竞业限制协议》的情况下，胡依宁负有相应的竞业限制义务。其次，胡依宁在竞业限制期内入职美行公司，从现有证据可见，汉艺公司与美行公司均面向学员开展艺术留学的培训业务，属于从事同类业务的有竞争关系的企业。胡依宁主张汉艺公司与美行公司不存在竞争关系，但其提交的证据不足以证明其主张，故本院对其主张不予采信。胡依宁违反了与汉艺公司约定的竞业限制义务，汉艺公司依约要求胡依宁支付违反竞业限制义务违约金并继续履行《保密及竞业限制协议》于法有据。一审判决胡依宁向汉艺公司支付违约金、继续履行《保密及竞业限制协议》处理正确，本院予以维持。胡依宁要求汉艺公司支付竞业限制补偿金的请求未经仲裁前置程序，本院不予处理。关于焦点二。根据胡依宁签字确认的提成折算汇总表、胡依宁提交并经汉艺公司认可的《2018年教学部奖金核算管理办法》等证据可知，胡依宁离职时尚未完成全部授课进程的学员，转由其他老师名下，胡依宁需折返未完成进度对应的绩效工资。根据汉艺公司提交的、有胡依宁签字的工资表以及提成核算表，可以认定汉艺公司实际向胡依宁发放了相应绩效工资，且该绩效工资即为汉艺公司主张的代课奖金，胡依宁现主张汉艺公司未向其发放绩效工资缺乏依据。综上，在汉艺公司实际已经支付了代课奖金，胡依宁亦签字确认应当折返的情况下，胡依宁主张不应当返还的上诉请求不能成立，一审认定胡依宁还应向汉艺公司返还代课奖金（创意教师新增学员季度奖金）15357.38元处理正确，本院予以维持。综上所述，胡依宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由胡依宁负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘佳洁审 判 员 赵 斌审 判 员 刘 芳二〇二〇年十一月二十四日法官助理 甄乾龙书 记 员 孙 雪