浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2348号 上诉人（原审原告）：新昌县广城房地产有限公司，住所地新昌县七星街道孝行路**（星河景苑**），统一社会信用代码91330624586275385J。 法定代表人：徐林朝，执行董事。 委托诉讼代理人：童强，上海赢火虫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州泰城建设有限公司，住，住所地杭州市拱墅区湖州街********一社会信用代码91330104730928257F。 法定代表人：吴成明，总经理。 委托诉讼代理人：吴法仁，新昌县城关法律服务所法律工作者。 上诉人新昌县广城房地产有限公司因与被上诉人杭州泰城建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2020）浙0624民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人新昌县广城房地产有限公司的委托诉讼代理人童强，被上诉人杭州泰城建设有限公司的法定代表人吴成明及该公司委托诉讼代理人吴法仁到庭参加诉讼。审理过程中，双方当事人申请庭外和解一个月，但未能达成调解协议。本案现已审理终结。 新昌县广城房地产有限公司上诉请求：对一审判决进行改判，支持上诉人的一审诉讼请求，本案上诉费、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人作为建设工程施工合同中的施工人，交付施工资料是被上诉人承担的法定义务，并且不能以任何理由留置施工资料。取得竣工验收备案表是商品房验收合格及交付的先决条件，正是由于被上诉人拒绝向上诉人交付相关工程技术资料，导致案涉工程无法及时向建设主管部门备案，未取得竣工验收备案表，上诉人无法及时向购房业主交付房屋。已有27户购房业主经法定程序要求上诉人支付逾期交房违约金、逾期过户违约金，并已进入执行程序。因此，被上诉人的行为与上诉人的损失存在直接因果关系。2.一审法院以上诉人因被上诉人延迟的损失尚未实际产生为由驳回了上诉人的诉请，但上诉人应向购房业主赔偿的金额已由生效仲裁裁决确认且已进入司法执行程序，该金额为已经发生并且确定的金额。另外，绍兴市中级人民法院因上诉人无能力向商品房买受人支付赔偿，对上诉人采取司法限制措施，并且对上诉人的法定代表人徐林朝实施过二次司法拘留，共计30天。被上诉人的违约行为已经给上诉人造成实际损失。3.上诉人已经与50户购房业主签订和解协议，按照协议支付现金808967元，地下车棚也，地下车棚也已交付该**购房业主使用诉人逾期交房的赔偿。 杭州泰城建设有限公司辩称，1.上诉人不存在实际损失，被上诉人依法不应承担其所谓的但未发生的损失，一审法院的判决正确无误。根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，损害赔偿具有补偿性，主要目的在于弥补或者填补债权人因违约行为所遭受的损害后果。因此，债务人所要承担的损害赔偿，应当以债权人实际发生的支出性损失为基础，上诉人仅依据其预期损失来主张，既不符合法律规定也不符合立法本意。具体到本案，上诉人至今未按照已生效的仲裁裁决书内容向购房业主支付违约金与承担仲裁费用，其所称“损失”尚未实际发生，被上诉人向上诉人赔偿经济损失的基础尚不存在。此外，上诉人向被上诉人主张的债权也应严格审查，不可一概予以肯定。本案中，购房业主与上诉人之间、上诉人与被上诉人之间是两种不同的法律关系，分别为房屋买卖合同、建设工程施工合同，基于不同合同产生的权利义务具有相对性，不可混为一谈。上诉人向购房业主承担的违约金与被上诉人应当向上诉人承担的损害赔偿，两者虽有关联，但被上诉人应当承担的赔偿不等于上诉人向购房业主承担的违约金损失。若司法裁判支持上诉人的诉请，则意味着以后可以凭借尚未实际履行的裁判直接将履行义务转嫁给其他第三人，这不仅违反合同相对性，也违反了法律规定与人民法院司法裁判的严肃性和强制性。再则，损失是否实际发生也关系到其他第三方的合法权益，在上诉人未向第三方实际承担违约责任的情形下，其先行向被上诉人主张，无法确保上诉人一定会将该笔款项支付给第三方，必将损害最终债权人的合法权益。2.退一步说，即便被上诉人承担起上诉人应向购房业主承担的违约金损失，该损失也只能计算到上诉人实际使用工程之日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，上诉人与购房业主签订的《商品房买卖合同》中约定的违约金计算标准为“超出约定日期交房三个月之内的违约金标准为万分之一，三个月以上为万分之三”。但对上诉人与被上诉人而言，被上诉人需承担的损失应基于双方建设施工合同的约定。上诉人于2014年11月25日通知购房业主在当年11月26日至28日交房，也即上诉人至少在2014年11月28日占有使用了工程，形成了事实上的竣工。因此，因被上诉人的原因导致工程延期时间未超过三个月，应以该日期为准计算被上诉人应承担的损失赔偿责任。3.上诉人提交的和解协议的签订时间为2020年8月18日，晚于一审判决时间，被上诉人有异议。2015年诉讼中，有8户业主得到了相应的赔偿，但其中3户也包括在和解协议中，属重复计算。地下车棚折价。地下车棚折价金额也不合理。 新昌县广城房地产有限公司向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告经济损失3504454.50元，并以6100380元为基数按每日万分之三支付自2016年2月3日起至2016年6月14日的违约金；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告新昌县广城房地产有限公司开发“星海湾锦苑”住宅楼工程，经邀请招标确定被告杭州泰城建设有限公司为中标人，双方于2012年7月27日签订《建设工程施工合同》并向建管部门进行了备案。合同约定星海湾锦苑1#楼、2#楼，由被告包工包料承包施工，工程2012年7月30日开工，2013年3月29日竣工，工期总日历天数364天，合同价款807.50万元等。2012年8月1日，原、被告另行签订《工程承建协议书》，约定工程承包范围为土建及水电安装工程共2幢（1#、2#及地下室），层数为6+1层，建筑面积约为6500㎡；合同造价暂定650万元，最终以结算为准；合同总工期为240天（按日历天），从原告开具开工报告后开始计算，如果超出约定时间由被告每天支付2000元的罚款；被告须在房屋竣工验收后30个日历天内完成有关工程档案资料备案，工程竣工后向原告递交竣工验收报告及完整的结算资料等。2012年8月16日，涉案工程正式开工。2014年11月25日，原告出具收条确认收到涉案工程1#、2#住宅楼的所有钥匙，并在2014年11月25日版《今日新昌》刊登《星海湾锦苑交房公告》，通知业主2014年11月26日至11月28日前往办理交房入伙手续。 2015年8月13日，原告要求被告提供竣工验收资料、配合办理工程竣工验收备案手续，并承担逾期竣工违约金、赔偿损失诉诸一审法院。原告在该案中关于违约金与损失赔偿的诉讼请求为：要求被告按每天2000元支付自2013年4月16日至工程实际竣工日止的逾期竣工违约金109万元；按每日4642.4元赔偿自2014年9月1日至2014年11月30日的经济损失418916元；按每日13927.3元赔偿自2014年12月1日至工程竣工验收完成日的经济损失。该院经审理认定，原、被告签订《建设工程施工合同》后，又另行签订了备忘录与《工程承建协议书》，双方间应以备案的《建设工程施工合同》作为双方权利义务确定及工程款结算的依据；案涉工程2012年8月16日开工，工期364天，应于2013年8月14日前完成施工；原告2014年11月25日出具收条确认收到涉案工程1#、2#住宅楼的所有钥匙，并在2014年11月25日版《今日新昌》刊登《星海湾锦苑交房公告》通知业主在2014年11月26日-11月28日前往办理入伙手续，即涉案工程虽未竣工验收，但发包人已实际使用,故工程竣工日期为2014年11月28日，被告工期迟延471天（2013年8月15日至2014年11月28日）；原、被告间备案的《建设工程施工合同》仅约定了承包人违约应承担违约责任，赔偿因违约给发包人造成的损失，故原告要求按照2000元/天支付逾期竣工违约金的诉请依据缺乏；被告逾期竣工给原告造成最直接的影响主要体现在原告不能依据商品房买卖合同约定向购房户如期交房，应依约承担的违约责任，对于原告因信赖建设工程施工合同履行而签订的连环合同即与购房户签订的商品房买卖合同可作为确定损失的参照，该案中原告因无法按期交房已经实际向购房业主支付的逾期交房违约金52194.4元由被告承担，其他依据商品房买卖合同约定的逾期交房违约金尚未实际支付部分损失，该部分损失是否产生及金额尚不确定暂无法处理，可待实际发生后由原告另行主张。因此作出（2015）绍新民初字第905号民事判决，判令被告在十日内向原告提交完整的“星海湾锦苑”1#、2#号楼土建及水电安装工程竣工资料及竣工验收报告、配合办理相应的竣工验收备案手续；赔偿原告经济损失52194.4元，其他诉请不予支持。原告不服判决上诉，绍兴市中级人民法院经审理作出（2015）浙绍民终字第2126号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2015年9月2日，星海湾锦苑1幢151号、1幢362号、2幢331号、2幢141号、1幢131号、1幢141号、2幢211号、2幢332号购房业主向绍兴市仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告承担逾期交房违约金，仲裁委2016年2月分别作出（2015）绍仲字第298、299、300、301、302、303、304、305仲裁裁决，限令原告支付该八户购房业主截至2016年2月2日的逾期交房违约金，及此后至实际交房日止以购房款为基数按每日0.03﹪计算的违约金，仲裁费用由原告承担。2017年2月，绍兴市仲裁委根据购房业主潘锋等的申请，作出（2016）绍仲字第221、222、223、224、225、226、227、228、237、238、239、240、241、242、243、244、245、246、247号仲裁裁决书，裁决原告分别支付潘锋等业主逾期交房、逾期办证违约金，并承担仲裁费用。上述裁决生效后，原告至今未履行相应支付义务。 2017年5月，本案被告以原告欠付工程为由向一审法院提起诉讼，该院同年12月作出（2017）浙0624民初2304号民事判决，判决原告限期支付被告欠付的工程款3480930.95元，但原告亦未履行工程款给付义务。 一审法院认为，本案原告因被告履行《建设工程施工合同》逾期，诉请被告赔偿由此给其造成的迟延向购房业主交房而产生的违约金损失，对此已由该院（2015）绍新民初字第905号、绍兴市中级人民法院（2015）浙绍民终字第2126号审理并判决。根据该判决，被告因工程逾期竣工产生的违约责任的承担方式为赔偿原告无法按期交房而向购房业主承担的违约金，但原告应当在承担违约责任后，才可向被告追偿，对于依据商品房买卖合同约定的迟延交房尚未实际支付部分违约损失，原告应待实际发生后再行主张。本案中，原告提交的仲裁裁决虽证实其需向购房业主承担违约金，但直至本案庭审结束仍不能证明其已实际支付，原告因被告迟延履行的损失尚未产生，故现诉请被告赔偿，该院依法难以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。一审案件受理费34836元，依法减半收取17418元，由原告负担（已缴）。 二审中，上诉人新昌县广城房地产有限公司向本院提交以下证据：1.和解协议50份，证明上诉人与购房业主在新昌县七星街道办事处主持下达成和解协议，上诉人将地下车棚抵债给50户业主，并向每户业主额外支付金额不等的赔偿金；2.赔偿明细表、银行转账凭证及情况说明等一组，证明上诉人按和解协议约定支付808967元。被上诉人杭州泰城建设有限公司经质证，对证据1的真实性无异议，对协议中将地下车棚作价2981896元有异议，没有计算依据，缺乏合理性；协议是二审期间提供的；其中三份协议是重复计算。对证据2中的赔偿明细表真实性无异议，但认为维修基金、水电费、补偿费等项目不属于延期交房的违约金范围；对转账凭证、情况说明的关联性有异议，款项不应由朱宗燕支付。 二审中，被上诉人杭州泰城建设有限公司向本院提交以下证据：3.收条3份，证明盛新锋、张技超及丁灿源、刘海英三户已经在（2015）绍新民初905号案中得到赔偿，上诉人重复计算违约金。上诉人新昌县广城房地产有限公司经质证，对证据3的真实性无异议，因被上诉人未将竣工资料交付给上诉人，导致上诉人无法竣工验收和交房，上诉人在2014年11月26日确实对部分业主进行了部分赔付；根据新昌县人民政府2016年6月3日形成的会议纪要，案涉工程竣工在2016年6月3日之后，即2014年11月26日至2016年6月3日期间的逾期交房违约金不包含在内，故不存在重复赔偿的问题。 本院审查认为，上诉人已提交证据1、2的原件，本院对真实性予以确认，结合两证据可以认定上诉人与案涉工程的购房户于2020年8月18日签订和解协议，并按约支付了赔偿金。上诉人对证据3的真实性无异议，本院对真实性予以确认，但不能达到被上诉人的证明目的。 本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2020年8月18日，上诉人新昌县广城房地产有限公司分别与潘峰等“星海湾锦苑”50户购房业主签订和解协议，约定由上诉人向50户业主合计赔偿808967元，并将地下车棚作价2981896元抵债给该50户购房业主共同所有；上诉人履行上述义务后，50户购房业主放弃上诉人其他应当赔偿给其的全部款项，相互之间不再有任何债权债务纠纷。协议签订后，上诉人委托朱宗燕将相应赔偿款转账至业主方指定账号。二审庭审中，上诉人陈述地下车棚过户手续已在办理之中。 本院认为，本案二审中的争议焦点在于上诉人新昌县广城房地产有限公司要求被上诉人杭州泰城建设有限公司赔偿经济损失是否有相应的事实及法律依据。 根据（2015）绍新民初字第905号、（2015）浙绍民终字第2126号生效民事判决认定，案涉“星海湾锦苑”工程的竣工日期为2014年11月28日，被上诉人延误工期471天（2013年8月15日至2014年11月28日），且逾期竣工的责任在于被上诉人，应当赔偿因其违约给上诉人造成的损失；上诉人因信赖建设工程施工合同履行而签订的连环合同即与购房业主签订的商品房买卖合同可以作为确定损失的参照。上诉人据此提起本案诉讼，要求被上诉人赔偿经济损失，理由正当。 至于经济损失如何确定的问题。上诉人主张，27户购房业主已向绍兴仲裁委申请仲裁，并依据生效仲裁裁决申请法院执行，其损失已经确定；二审期间又提交其与50户购房业主签订的和解协议，进一步证明其损失存在且确定。被上诉人则主张，上诉人未履行生效仲裁裁决，不能证明其损失已实际发生；和解协议约定的金额，特别是地下车棚作价金额缺乏依据。本院认为，首先，如前所述，案涉工程的竣工日期为2014年11月28日，而上诉人与购房业主约定的房屋交付期限为2014年8月30日前，故2014年8月31日-2014年11月28日期间的逾期交房结果与被上诉人延误工期存在必然的因果关系。其次，根据前述生效民事判决、2016年3月14日星海湾锦苑竣工验收协调会议纪要、2016年5月17日新昌县人民政府专题会议纪要及双方当事人庭审陈述，被上诉人未向上诉人交付竣工资料的事实清楚，而竣工验收合格并取得竣工验收备案证明系商品房交付的必备条件之一。现案涉工程直至2016年6月14日才通过竣工验收备案，被上诉人对工程竣工后的逾期交房也应承担相应过错责任。再次，根据上诉人二审中提交的证据，其已就逾期交房、逾期办证所产生的违约责任与50户购房业主达成和解协议并履行，可以认定上诉人基于商品房买卖合同需要向购房业主承担的违约责任已经确定，被上诉人因违约需要向上诉人赔偿的经济损失亦可相应确定。虽然上诉人起诉时是以其中27户的仲裁裁决为据提出金额主张，但和解协议约定金额并未超过仲裁裁决书确定的金额，且诉讼基础并未改变，为免讼累，本院予以一并处理。综合上述分析，结合被上诉人在不同时期的违约责任，以及上诉人未提交其将地下车棚作价2981896元的充分依据之实际情况，本院酌情确定被上诉人向上诉人赔偿经济损失2500000元。 综上所述，因出现了新的证据，新昌县广城房地产有限公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，并据此对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省新昌县人民法院（2020）浙0624民初661号民事判决； 二、杭州泰城建设有限公司应支付新昌县广城房地产有限公司经济损失2500000元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕； 三、驳回新昌县广城房地产有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34836元，依法减半收取17418元，由新昌县广城房地产有限公司负担4999元，杭州泰城建设有限公司负担12419元。二审案件受理费34836元，由新昌县广城房地产有限公司负担9998元，由杭州泰城建设有限公司负担24838元。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二〇年十一月十八日 书记员 张青炀