北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10646号上诉人（原审原告）：陈恩红，男，1970年9月28日出生。委托诉讼代理人：李霞，北京市京师（聊城）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京远东恒景工程咨询有限公司，住所地北京市朝阳区拂林路****2-S8。法定代表人：杨丕，经理。委托诉讼代理人：郑留贵，男，该公司员工。委托诉讼代理人：贾严，北京市京都律师事务所律师。原审第三人：北京中电星辉装饰工程有限公司，，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街****2228法定代表人：赵景权。上诉人陈恩红因与被上诉人北京远东恒景工程咨询有限公司（以下简称远东恒景公司）、原审第三人北京中电星辉装饰工程有限公司（以下简称中电星辉公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初9008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈恩红上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈恩红的诉讼请求。事实和理由：一、根据《工程变更洽商记录》和陈恩红二审提供的证人证言等证据，足以证明样板间系陈恩红施工，该部分鉴定造价为37374.6元。样板间要单独搭建，方案确定后才可以用，所以之前的样板间才要拆除，不存在重复计费的问题。二、一审判决未查明投标报价清单中未报价部分事实。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第41条，总价金额与单价汇总金额不一致的，以单价金额计算结果为准。部分项目未报价的原因是描述不清晰，不同的品牌工艺价差很大，所以无法精确报价，只能等最后结算。三、一审判决未查明墙面墙纸施工事实。整个墙面和墙纸张贴均由陈恩红施工完成，应按照双方约定价格支付工程款，一审判决酌定支付，应予改判。四、一审判决未查明施工工资事实，乙方给甲方增派人员费用应当由远东恒景公司另行负担，不应被计算在综合单价人工费中。五、一审法院认定夜间施工费、税金部分事实不清。标书原件应当由远东恒景公司保管，应当由远东恒景公司出示原件，否则承担举证不能后果。六、一审判决未查明陈恩红为远东恒景公司垫付的198186元款项，事实不清。七、施工合同被认定无效，远东恒景公司是否已经支付工程款，与剩余部分工程款是否应当支付利息没有关联。远东恒景公司辩称，同意一审判决，不同意陈恩红的上诉请求及理由。一、关于样板间重复施工问题，陈恩红没有证据证明进行过样板间的施工，并且又拆除了，从而形成了重复施工；二、关于未报价的部分，陈恩红的报价清单中可以看出其在投标时没有填写报价，根据《2013工程量清单计价规范》6.2.7条，投标人在投标报价清单中没有填报价格的项目就应视为费用已包含在其他标价项目中；三、关于墙面壁纸，现有证据可以证明陈恩红完成了墙面刮腻子，其他工作不是由陈恩红施工，远东恒景公司已提交证据证明壁纸的供应和安装是案外人完成的；四、关于施工工资情况，陈恩红的证据无法证明施工现场的人员具体是谁以及工资多少，也不能证明远东恒景公司曾经同意增派人员及愿意负担这些人员的工资，这些管理人员的工资已经包含在综合单价中，不应该另外计取；五、关于夜间施工费和税金的问题，根据远东恒景公司提交的招标文件，可以显示综合单价中包含了夜间施工费，不应该另行计取，陈恩红也没有证据证明施工现场发生过夜间施工，税金也应该由陈恩红自行负担；六、陈恩红没有提交证据证明曾经在施工过程中远东恒景公司要求其垫付过19万元的款项，陈恩红提交的纸条列明的费用都是请客送礼的费用，不属于涉案工程的费用，与本案也没有关系。中电星辉公司未陈述意见。陈恩红向一审法院起诉请求：1.远东恒景公司向陈恩红支付剩余工程款150万元；2.远东恒景公司向陈恩红支付逾期付款利息（以150万元为基数，按照每年10%的标准计算自2016年4月1日至2020年6月22日止）。一审法院认定事实：2015年8月左右，远东恒景公司就位于北京市东城区的×广场×座×层平面局部改造工程劳务分包工程向数家特定主体发送了招标文件。远东恒景公司收到了投标单位为中电星辉公司，投标人为陈恩红的投标价格书，其中装饰分部分项工程总额为1060112.9元，强电工程为294627.13元，给排水为86901.24元，投标报价合计为1441641.27元。其中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中，方钢龙骨、金属装饰线、紫铜收边线等项目，仅列明了工程量，未填写报价。远东恒景公司确认中电星辉公司中标后，陈恩红于2015年8月15日开始进场施工。2015年11月12日、17日，远东恒景公司向陈恩红分别支付涉案工程劳务费50万元、60万元。竣工后，陈恩红向远东恒景公司提交了竣工结算文件，远东恒景公司审核金额为1544582元。庭审中，远东恒景公司、陈恩红均提交招标文件打印件，均未加盖对方公章，内容有所不同，但均无法证明系原始文件。陈恩红主张其与远东恒景公司之间存在多个交易习惯，但均未提交证据予以证明。此外，2016年6月28日，陈恩红向远东恒景公司法定代表人借款70万元，用于涉案工程。至庭审结束时，陈恩红已偿还其中50万元。根据陈恩红的申请，法院委托北京中威正平工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该公司出具的中威正平（2019）鉴字第（1023）号鉴定报告书，鉴定意见为确定部分工程造价金额为1619902.32元，争议部分工程造价金额700544.35元。争议部分包括：涉及样板间同一部位有重复施工但无书面资料部分的工程造价金额为37374.6元；投标报价清单中未报价或者未包含项目工程造价为196182.5元，双方对墙面壁纸具体实施方案存在争议部分工程量为1259.93平方米，综合单价135元，合价170090.55元；陈恩红主张的涉及双方提供招标文件不一致部分工程造价296896.7元。另，陈恩红支付了鉴定费用2.8万元。经质证，对于确定部分工程造价，陈恩红认为：1.墙顶面乳胶漆部分未计价88140元；2.由于业主要求的矿棉板吊顶厚度增加，采购成本增加48元/㎡，双方口头协商施工成本调至228元/㎡；部分施工项目的数量偏少。远东恒景公司认为鉴定意见多个子目的工程量计算有误或不能提供计算明细无法核对，认为多计算了97928.8389元。关于争议部分工程造价：1.陈恩红主张现场重复施工但无书面资料的样板间施工一项，认为因现场条件所限，只能搭建样板间而不是采用部分施工的方式供业主方审核，业主同意该样板间方案后必须拆除重新进行施工，故产生了样板间施工费用，应当计入总价。远东恒景公司认可陈恩红对样板间进行了施工，但认为样板间一旦装修完毕，取得业主及远东恒景公司的认可后，直接保留作为工程成果即可，不需要拆除，亦不因重复计费。2.投标报价清单中未报价或者未包含项目一项，陈恩红主张其在投标时未报价是考虑到远东恒景公司出具的投标清单中项目特征描述不清楚，报价依据不强，但不应影响结算报价计入。远东恒景公司认为根据《建设工程工程量清单计价规范》（以下简称计价规范）规定，招标工程量清单与计价表中列明的所有需要填写单价和合价的项目，投标人均应填写且只允许有一个报价。未填写单价和合价的项目，可视为此项费用已包含在已标价工程量清单中其他项目的单价和合价之中。当竣工结算时，此项目不得重新组价予以调整，而陈恩红并未对方钢龙骨、金属装饰线、紫铜收边线这三个项目进行报价，因此不应进行计价。3.墙面墙纸部分，陈恩红主张因壁纸供应单位粘贴的面层不合格从而由陈恩红重新施工，单价应按照143元/㎡计算，工程造价应为170090.55元。墙纸裱糊的子目特征描述为刮防水腻子、刷基膜、B7-01壁纸面层。陈恩红仅完成了刮防水腻子的施工，而刷基膜和BZ-01壁纸面层的供货和施工并非陈恩红所做，而是由北京微视创想管理咨询有限公司完成的，应仅将刮防水腻子的工程款计入造价。4.陈恩红主张招标文件不一致部分：（1）关于远东恒景公司项目部派出管理人员费用，陈恩红主张应业主方要求，远东恒景公司在项目上成立项目部，由魏彦春担任项目经理，并要求陈恩红增派技术总工、生产经理、技术工长各一人，工资到时结算。陈恩红派出的3名技术人员日夜工作，远东恒景公司的人员在家休息，但魏彦春仅签字确认同意支付两人工资，但实际并未支付，且鉴定结果标准过低。为证明该主张，陈恩红提交打印文件“五矿广场16层装修措施及管理费”，内容包括乙方给甲方项目增派人员，写明三名技术人员及费用，其中工长及安全员1人的工资被划掉。此处有魏彦春于2017年5月10日的手写“现场确有两个人员在现场工作（管理）”字样。下方有措施费、夜间施工费、增值税及公司管理费等内容。远东恒景公司认为陈恩红没有证据证明曾给涉案工程另增派人员，其次根据计价规范，综合单价中均已包含人工费和企业管理费，不应当再计取技术总工和生产经理的费用。（2）夜间施工增加费，陈恩红称远东恒景公司的招标文件系伪造，项目确系每晚18时至早6时间进行夜间施工，其投标时未明确是否为夜间施工，而其之前在该项目均为白天施工，故投标清单内单价不包含夜间施工费；远东恒景公司认为招标文件已明确规定夜间施工费已包含在综合单价内，且陈恩红投标报价清单已明确注明“《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》”字样，且在历次开庭中其均未提起此事，故不应计入工程总价。（3）税金，陈恩红主张应当计入造价。远东恒景公司主张按照劳务工程分包交易管理，劳务人报价包含税金，营改增之前税金属于价内税，应由销售者承担，且双方在历次结算和开庭中，陈恩红均未提起税金，故不应再另行计取税金。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的相关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中电星辉公司经本院合法传唤，未到庭应诉，应视为其放弃了答辩和质证的权利。不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程，建设工程合同无效。根据当事人陈述、投标文件内容、合同履行及付款情况，应当认定陈恩红以中电星辉公司的名义向远东恒景公司投标，故二者之间的建设工程施工合同无效，但陈恩红作为实际施工人已完成合同约定义务，相关义务人应向陈恩红支付工程价款。当事人对自己的主张，应当提供证据。关于鉴定报告中确定部分工程造价金额，法院予以采纳。陈恩红主张应当支付争议部分造价，1.涉样板间部分，陈恩红的证据不足以证明有重复施工的必要或远东恒景公司同意负担相应费用，故法院不予支持。2.投标报价清单中未报价部分，陈恩红对招标文件中明确要求报价的项目即未报结，也未注明另行结算，且双方就此也未达成一致意见，故应当视为此项费用已包含在已标价工程量清单中其他项目的单价和合价之中。3.墙面墙纸一项，陈恩红的证据不足以证明其主张，而远东恒景公司认可陈恩红实施了刮防水腻子的工序，故对于远东恒景公司应向陈恩红支付墙面墙纸造价，法院予以酌定。4.工资的部分，陈恩红的证据可以证明在现场有两个人员从事管理工作，但不足以证明远东恒景公司同意负担此两人的工资费用，其次综合单价中均应当已包含人工费。即使在陈恩红承担劳务分包之外，有工作人员替远东恒景公司管理建设工程，那么两者之间也不是建设工程施工合同关系。5.夜间施工费、税金，双方当事人所提交的招标文件不同，且均无法证明系原始文本，而陈恩红作为负有举证责任一方，应当承担举证不能的责任，且陈恩红系自然人主体，故该项法院不予采纳。关于利息一项，鉴于建设工程施工合同无效，考虑到远东恒景公司已向陈恩红支付部分工程款，当事人对于合同无效的过错程度等，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2020年7月判决：一、北京远东恒景工程咨询有限公司于判决生效后十五日内支付陈恩红工程款585000元；二、驳回陈恩红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈恩红申请证人陈某1、陈某2、洪某出庭作证。陈某1作证称，其是陈恩红的工人，上班时间为晚六点到早六点；其负责墙面施工，墙面刮腻子，贴基膜是由其施工；因厂家贴的壁纸甲方不满意，找其重新贴，陈某2给了其一万元修壁纸费用，重新贴壁纸的部分约占总工程量50%；厂家贴壁纸时刷基膜是厂家刷的；不清楚样板间是不是拆除了。陈恩红称，壁纸由厂家来贴，陈恩红的工作范围只包括刮腻子和刷基膜，维修壁纸的钱是魏彦春给了陈某2、陈某2给了证人陈某1。远东恒景公司质证称，证人证言属于逾期提交的证据；陈某1自述参与了样板间的施工但是不清楚是否拆除，可以证明陈恩红没有证据证明对样板间重复施工；壁纸由厂家贴，清单子目贴壁纸有三步，陈某1做的是刮腻子，刷基膜和壁纸面层是由厂家做的，陈某1只是返工，其证言只是证明刮腻子由陈恩红完成，刷基膜和壁纸面层与陈恩红无关；不认可陈某1所述的上下班时间；其他事实无法核实。陈某2作证称，其与陈恩红系兄弟关系，替远东恒景公司的魏彦春管理项目，当时魏彦春让其把项目管好亏不了其，但至今未支付工资；项目是夜间施工，白天不让施工；样板间看了之后得拆了重新做；壁纸厂家做了甲方不满意，由陈某1重新做的，魏彦春给其一万元由其给了陈某1；刮腻子、刷基膜是陈某1做的；陈恩红给远东恒景公司增派的人员中算陈某2和洪某的工资；其工资应由远东恒景公司的魏彦春支付，但是应该算在陈恩红的工程款里，其跟陈恩红要。陈恩红认可证人证言，称如远东恒景公司将陈某2工资结算给其后其会支付给陈某2。远东恒景公司质证不认可证人证言，认为证人与陈恩红有利害关系，证人证言不能单独作为认定事实的依据；陈某2的证言可以证明用工关系是发生在陈某2和陈恩红之间，并不是远东恒景公司聘用陈某2为项目经理；如果陈某2和远东恒景公司之间建立了管理人员的聘用关系的话，也与本案建设工程施工合同纠纷无关；陈某2陈述的工作时间不符合常理；陈某2的表述不能证明壁纸厂家只是来做贴壁纸，刷基膜和贴壁纸应该都由厂家完成。洪某作证称，其与陈恩红是一个村的，经陈恩红介绍去魏彦春工地做生产经理，魏彦春让其给他管工地，职务是夜间安全生产，魏彦春说是把工地管好了以后不会亏待其；其是给远东恒景公司干活，认为其工资应该魏彦春开；工作时间是晚六点到早六点，白天还要开会。陈恩红认可证人证言。远东恒景公司质证不认可洪某是远东恒景公司的管理人员，其主张的费用也不应该属于本案的审理范围。本院补充查明：远东恒景公司、陈恩红提供的招投标文件中《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》第28项子目名称为“墙纸裱糊”，子目特征描述为“1.刮防水腻子2.刷基膜3.BZ-01壁纸面层（暂估价RMB150元/㎡）”，综合单价为135元。陈恩红主张，其施工范围仅为刮防水腻子和刷基膜，不包含贴壁纸，因此应按照综合单价135元支付相应工程款，一审判决以其未贴壁纸为由酌定支付工程款存在错误。远东恒景公司则主张子目特征描述第3项“BZ-01壁纸面层”应指贴壁纸包含在陈恩红施工范围中，而实际壁纸系由厂家安装，因此不应支付相应部分工程款。一审中，远东恒景公司、陈恩红均提交招标文件打印件，其中招标表格内容存在差异，其中“工程量清单报价”一栏，远东恒景公司提供材料载明“综合单价包括：人工费、机械费、辅助材料费、主要材料2%以内的损耗、临时设施费、安全文明施工费、临时设施费、环境保护费、夜间施工费、二次搬运费、已完工程及设施保护费、垂直运输费、超高施工增加费、图纸深化费、脚手架搭拆费、工地范围内的膳宿费、施工临时水电费、现场工人的保险。（出现缺漏项的投标，缺漏的项目视为包含在其它工程清单项目中，结算时不予支付。）”而陈恩红提交版本，在同一位置内容为“综合单价包括：人工费、机械费、辅助材料费、主要材料2%以内的损耗、临时设施费、安全文明施工费、临时设施费、环境保护费、二次搬运费、已完工程及设备保护费、垂直运输费、超高施工增加费、图纸深化费、脚手架搭拆费、工地范围内的膳宿费、施工临时水电费、现场工人的保险。”一审中，陈恩红提交《工程变更洽商记录》数份，其中编号00-00-C2-002记载“原墙面墙纸及样板间壁纸拆除”、00-00-C2-003记载“样板间完成做保洁及后期清理保洁”、00-00-C2-004记载“样板间家具搬运组装、拆装”、00-00-C2-006记载“样板间铺装木地板”等内容。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为陈恩红请求的各争议项工程款是否应予支持。依次认定如下：一、样板间部分。陈恩红、远东恒景公司均认可样板间系陈恩红施工，争议在于样板间是否拆除后重新进行了施工，即样板间是否应当另外计取工程款。陈恩红提供的《工程变更洽商记录》载明的涉及样板间施工的内容，仅能反映存在样板间施工，但无法反映样板间在施工后又拆除。证人虽作证证明样板间被拆除，但是证人与陈恩红存在利害关系，相关证人证言不应单独作为认定案件事实的依据。故陈恩红未能提供充分证据证明样板间部分存在重复施工，对于其主张该部分工程款，本院不予支持。二、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中未报价部分。根据双方招投标文件，案涉未报价项目均已在项目清单计价表中明确列明，且各项目单价金额与汇总金额并不存在计算错误，因此不符合陈恩红所称的“总价金额与单价汇总金额不一致的，以单价金额计算结果为准”的情况。陈恩红作为投标方就相关项目既未填写报价，亦未与对方约定另行结算，应当视为未报价项目费用已包含在已报价工程量清单其他项目中。其主张就未报价项目计取工程款，依据不足，本院不予支持。三、墙纸裱糊部分。根据在案证据，案涉工程墙纸系由厂家安装，并非由陈恩红施工。尽管陈恩红主张墙纸存在修理返工，但亦认可返工费用已经由远东恒景公司直接支付施工人员。双方争议焦点在于墙纸安装是否属于陈恩红的施工范围，即墙纸安装部分工程款是否应当在项目工程款中进行扣减。依据项目清单计价表，“墙纸裱糊”子目特征描述中包含“3.BZ-01壁纸面层（暂估价RMB150元/㎡）”内容，应当推定为壁纸安装属于陈恩红投标的施工范围。因此，由于项目清单计价表中“墙纸裱糊”子目约定的施工内容实际并非完全由陈恩红施工，一审判决依据陈恩红实际施工内容酌定工程款数额，并无不当，本院不持异议。四、管理人员工资。陈恩红提交的证据不足以证明远东恒景公司同意负担此二人的工资费用，且证人陈述亦显示双方从未就相关人员的工资标准达成明确约定。同时，即便相关人员系经陈恩红介绍与远东恒景公司成立劳动用工关系，亦不属于本案建设工程施工合同纠纷审理范围。对其该项诉讼请求，本院不予支持。五、夜间施工费、税金。双方各自提交的招标文件中，关于夜间施工费是否已经包含在综合单价中的约定截然相反，且难以确认原件。陈恩红亦未提供夜间施工费、税金应当单独另行计取费用的其他事实依据。陈恩红作为主张权利一方，应承担举证不能的不利后果。故对该项诉讼请求，本院不予支持。六，关于利息。根据本案查明事实，案涉工程完工后陈恩红向远东恒景公司提交了竣工结算文件，远东恒景公司亦进行了审核，但因陈恩红对审核金额存在异议，双方并未完成结算。一审判决另考虑远东恒景公司付款情况及双方各自对合同无效的过错责任等因素，对陈恩红主张的利息请求未予支持，并无不当，本院不持异议。综上，陈恩红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12950元，由陈恩红负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 妍审 判 员  刘丽杰审 判 员  王 佳二〇二〇年十一月三十日法官助理  王继玉书 记 员  李 丽