四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民再426号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：董军，男，1974年2月22日出生，汉族，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：向前，四川衡平律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川新科汇农业投资开发有限公司，住所地四川省绵阳市盐亭县云溪镇梓江路**。 法定代表人：何云，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蒲泽兴，四川锐泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：佟坤，四川锐泰律师事务所实习律师。 二审被上诉人（一审被告）：郑州市正岩建设集团有限公司，住所地河南省郑州市**兴华南街**。 法定代表人：王俊岭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：史想，河南仟方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨宁，河南仟方律师事务所实习律师。 再审申请人董军因与被申请人四川新科汇农业投资开发有限公司（以下简称新科汇公司）及二审被上诉人郑州市正岩建设集团有限公司（以下简称正岩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民终2852号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年8月7日作出（2020）川民申1762号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人董军及其委托诉讼代理人向前，被申请人新科汇公司的法定代表人何云及委托诉讼代理人蒲泽兴，二审被上诉人正岩公司的委托诉讼代理人史想、杨宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董军再审请求：（一）撤销四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民终2852号民事判决；（二）改判新科汇公司支付剩余工程款1898900.28元及资金占用利息（利息以1898900.28元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2014年12月19日起计算至实际付清之日止）；（三）改判新科汇公司退还履约保证金100000元及资金占用利息（利息以100000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2014年12月19日起计算至实际退还之日止）；（四）本案一、二审及再审诉讼费用由新科汇公司承担。庭审中，董军变更第二项诉请为判令新科汇公司支付剩余工程款1694001.8元及资金占用利息（利息以1694001.8元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2014年12月19日起计算至实际付清之日止）。事实和理由：（一）原审认定董军系案涉工程的实际施工人，且董军实际缴纳了履约保证金并按约完成施工，新科汇公司也向董军支付了部分工程款，却以正岩公司印章不符为由认定案涉《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）和《履约保证金合同》（以下简称保证金合同）不成立，错误。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十七条规定，上述合同成立，相关权利义务应由董军享有、承担。（二）原审驳回董军诉请的理由错误。1.原审认定董军未证明施工范围和工程量系举证责任分配不当。2014年5月，董军完成全部施工内容后交给新科汇公司开展水电、消防等后续施工，2014年6月15日，案涉工程竣工并实际使用。案涉施工合同对工程范围、工程量和包干总价均有明确约定，董军无需举证。新科汇公司在诉讼中对工程范围和工程量提出异议，既超过诉讼时效期限且须举证证明。2.案涉施工合同为固定总价合同，增量工程价款也经鉴定确定，因此案涉工程的造价确定，原审以双方未结算工程价款为由驳回董军诉请，错误。3.因案涉工程报建手续不齐，正岩公司于2014年初终止与董军的挂靠关系，董军便根据新科汇公司的推荐挂靠四川荣慧建筑工程有限公司（以下简称荣慧公司）、四川梓珂建设工程有限公司（以下简称梓珂公司），并以上述公司名义于2014年12月4日向新科汇公司提交《分项竣工验收申请报告》、于2015年1月22日移交竣工资料；2017年7月，新科汇公司在补办案涉工程建设手续时在《竣工验收报告》中将施工单位变更为四川省安泰建设有限责任公司（以下简称安泰公司），并将验收时间提前至2014年6月15日。上述公司仅是为办理手续填写的名义施工人，均不改变董军系实际施工人的事实。原审以董军与上述公司、上述公司之间关系不清为由否认董军已提出竣工验收申请、移交竣工资料的事实，错误。4.根据案涉施工合同第11.7条约定，董军2014年12月4日提出竣工验收申请后第11个工作日起视为案涉工程竣工验收合格。同时，没有完成施工备案和竣工验收不等于工程质量不合格。新科汇公司实际已组织相关单位、在当地政府质检部门参与下对案涉工程进行了分项和综合验收，结论为合格，只因报建手续不齐全、未通过施工图图审，未形成书面验收报告、无法办理竣工验收备案，该责任应由新科汇公司承担。二审认定钢结构不同于普通土建工程、安全要求高没有科学依据，且无证据证明案涉工程危害社会公共安全利益。董军依法获得工程款、履约保证金也与此无因果关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同司法解释）第一条、第二条、第十三条、第十四条规定，案涉施工合同虽无效，但董军作为实际施工人的诉请均应得到支持。（三）二审对尚欠工程款不做审查认定，系遗漏诉讼请求。案涉工程基础部分施工不在董军承包范围内，该部分工程款不应扣除；栏杆部分应按董军自认金额扣除；厕所部分项目包含在原设计中，造价应扣除。 新科汇公司辩称，（一）董军并非借用正岩公司资质签订案涉合同，而是私刻该公司印章且未得到事后追认，新科汇公司在诉讼前不知情，也未向董军推荐过荣慧公司、梓珂公司。（二）案涉工程至今未办理竣工验收手续，约定的退还履约保证金的条件不成就。（三）施工图包括基础工程，案涉施工合同也未排除该施工内容，其中隐蔽工程和中间验收的约定也证明基础工程款包含在包干价内。合同约定发包方派驻的工程师和现场代表为李庆及其职权范围，因此未经其签字的《技术、经济签证核定单》不能作为计算增加工程量的依据。（四）建筑工程需经竣工验收备案是法律规定，但案涉工程施工单位不确定，依法无法办理竣工验收手续，二审法院考虑社会公共安全、钢结构的特殊性等因素正确。（五）董军自认案涉施工合同无效，而建设工程施工合同司法解释第二条赋予承包人主张工程款的权利，而非实际施工人，董军的诉请缺乏法律依据，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序得当，应予维持。请求驳回董军的再审请求。 正岩公司述称，董军的再审请求不涉及正岩公司。正岩公司未承建案涉工程，也未收取管理费、工程款；案涉合同加盖的印章也不是正岩公司印章，案涉纠纷与正岩公司无关。 一审法院认定事实：2015年3月23日郑州市工商行政管理局专业分局核准郑州市正岩建设有限公司名称变更为郑州市正岩建设集团有限公司。董军陈述，董军借正岩公司名义作为承包方（乙方）与新科汇公司作为发包方（甲方）于2013年5月31日签订施工合同，合同主要约定：一、工程名称：分子生物花卉研究中心。工程地点：四川省盐亭县新农乡鳌鱼村。工程内容：经图审合格的施工图、说明文件等所包含的全部内容。建设规模：建筑面积1877.64㎡，结构类型：钢结构，檐口高度：（按施工图），建筑总高：（按施工图）；二、承包范围：施工图所示范围、说明文件；三、合同工期：具备施工条件场地暂按86天，自甲方发出的开工通知中载明的开工日期起算。开工日期：2013年6月1日。竣工日期：2013年8月25日；四、质量标准：工程质量标准：达到国家现行有关施工质量验收规范标准。1.乙方对建筑工程的施工安装质量和其所提供的材料、制作的构件质量负责。2.乙方必须严格按经图审合格的施工图纸、说明文件和国家有关规范、规程、标准的要求制作施工。3.乙方应按建筑工程质量验收规范对分项、分部工程质量进行评定。钢结构工程主构件安装完工时，应通知甲方或监理及相关单位进行中间结构验收。建筑工程完工时，应通知甲方或监理及相关单位进行竣工验收。4.建筑工程保修期为一年。在质保期内，如有工程质量问题乙方应给予及时维修；五、合同形式：本合同采用总价包干合同，中标价即为合同包干价（合同内容不包括水电、消防、通风工程的设备、材料及人工），调整事项执行合同专用条款约定；六、签约合同价：中标价为人民币432万元；七、隐蔽工程和中间验收……承包人必须确保隐蔽工程的质量，隐蔽工程在隐蔽或中间验收前48小时经施工单位自检合格，以书面形式通知监理或业主现场验收，在确认合格并在工程验收证书上签字后，承包人方能进行下道工序施工……承包方承包范围内分部分项工程全部验收合格即达到本合同建筑工程约定的竣工条件。在承包方向甲方提出竣工验收申请后，甲方应积极组织验收；在承包方提出申请10个工作日后若甲方未组织验收，从承包方提出申请第11个工作日起视为本合同建筑工程竣工验收合格；八、合同价款与支付：本合同价款采用总承包合同方式确定。本工程合同总价、价格和造价依据按照本工程招标文件和投标文件的规定执行。设计变更、由于地质构造原因引起的超过定额之外的隐蔽工程以及非承包人原因造成的工程量增减须按建设方审定认可的设计变更通知单，按投标时类似工程价格执行，即变更价=（经审核后变更工程量）×（中标时的单价）。无类似工程时按四川省2009建筑工程定额计价标准和部分材料调差的规定下浮30%办理增减结算；九、竣工结算结算方式：工程竣工验收合格，承包人按合同约定条款编制竣工结算，按照审定且经承包人签证认可的竣工结算总额（已计算工期奖惩）扣减累计进度款、质量保修金后，10日内支付（留工程质保金5%除外）；十、违约、索赔和争议……发包方违约责任：工程未验收，发包人提前使用或擅自动用，由此发生的质量或其他问题，由责任方承担责任。新科汇公司在发包人处盖章，衡洪海在法定代表人或其委托代理人处签字，正岩公司在承包人处盖章，董军在法定代表人或其委托代理人处签字捺印，该合同落款时间为2013年5月31日。同日，还签订了保证金合同，合同主要载明:一、鉴于甲方与乙方于成都签署了盐亭分子生物花卉研究中心建筑工程承包合同，乙方在对建设工程承包合同条款已做明确了解的情况下，为保证其在建设工程施工合同中承诺的履约义务得到切实履行，愿意按本合同约定向甲方提供履约保证金；二、保证范围为乙方未按建设工程承包合同约定履行义务，包括但不限于因乙方原因不能按约定竣工日期竣工、工程质量达不到标准时应向甲方支付的违约金或赔偿的损失；三、保证金额：乙方应当按照中标合同总金额2.32%，金额：大写人民币壹拾万元作为履约保证金交付给甲方，此笔履约保证金在本合同签约后，乙方即以现金方式转入甲方指定账户；四、保证方式为履约保证金可无条件并不可撤销地等额抵销乙方因建设工程施工合同应向甲方支付的违约金或损失赔偿额；五、保证期间自本合同生效之日起至建设工程竣工验收合格后7日内。保证期满乙方如约履行建设工程施工合同的，由甲方直接将履约保证金（无息）划回乙方账户；六、争议的解决本合同适用中华人民共和国有关法律，在本合同履行中，如发生争议、纠纷，有关各方首先应协商解决；协商无法解决时，双方同意在项目建设工程所在地人民法院提起诉讼；七、生效条件：本合同自双方的法定代表人或其授权代理人签字、加盖公章并乙方交付履约保证金之日起生效。新科汇公司在甲方处盖章，衡洪海在甲方法定代表人或授权代理人处签字，正岩公司在乙方处盖章，董军在乙方法定代表人或授权代理人处签字捺印，合同落款时间为2013年5月31日。 正岩公司主张施工合同、保证金合同中加盖的正岩公司印章系伪造，不是该公司真实印章，并向一审法院申请对上述合同中加盖的正岩公司印文的真实性进行鉴定，一审法院依法予以准许。西南政法大学司法鉴定中心采用观察法、内容核对法、测量法、图像比较法对检材与样本进行比较检验，于2019年1月2日出具西政司法鉴定中心[2018]鉴字第5898号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.落款日期为“2013年5月31日”的《建设工程施工合同》末页上的“郑州市正岩建设有限公司”红色印文与送检的样本印文不是同一枚印章盖印形成；2.落款日期为“2013.531”的《履约保证金合同》上的“郑州市正岩建设有限公司”红色印文与送检的样本印文不是同一枚印章盖印形成。 截止到一审立案之日，新科汇公司向董军支付了工程款共计人民币3106300元。董军与新科汇公司对施工合同外增加的项目及工程造价持有异议，董军向一审法院申请对涉案工程合同范围内增加工程量、合同范围外增加的景观大门、广告牌等进行工程造价鉴定，一审法院予以准许。四川省力久工程造价咨询有限责任公司于2018年12月24日出具川力久2018（229）号盐亭县分子生物花卉研究中心造价鉴定意见书，鉴定结论：经计算，该工程造价为532465元。其中含以下费用：1.签证中增加厕所砌砖和抹灰项目是原设计都包含的项目，其造价为42163.2元。（见清单编号自编001、自编002）；2.其余对签证有争议的部分为基础土石方回填，踏勘现场时施工单位口述其施工范围为正负零以上钢结构工程，钢结构基础在进场时已经完成，土石方开挖回填均不在约定范围。但合同约定的施工范围为“施工图所示范围、说明文件”。故土石方存在争议，该部分请法院裁定。其工程造价为55975元。其他说明：施工单位提出“景观大门按照图纸进行油漆施工后，按照甲方要求再次做金属氟碳漆，故需要再次对氟碳漆施工增加造价”。由于没有提供相关资料，意见稿中不含该部分工程造价。新科汇公司在庭审中表示认可董军作为涉案工程的实际施工人，但对施工合同内增加工程的实际施工人存有异议。董军在庭审中提供的11份签证核定单上的施工单位为荣慧公司。董军在庭审中出具《分项竣工验收申请报告》一份，证明董军以荣慧公司名义于2014年12月4日向新科汇公司、四川飞红工程管理咨询有限公司提交该申请报告，载明：“我司承接贵单位的盐亭县嫘祖农耕文化艺术博览基地-分子生物花卉研究中心工程钢结构分项工程及玻璃幕墙分项工程，该工程于2014年10月30日已施工完毕，经我方自查达到分项工程竣工验收标准，自评合格，特申请分项工程竣工验收。”荣慧公司在该申请报告中加盖印章。2015年1月22日四川慧达建筑工程有限公司分别将钢结构、玻璃幕墙分项工程的分包单位资格报审表、建筑工程隐蔽检验记录、主要原材及配件出厂证明及试验单目录等原件资料移交给新科汇公司。但董军没有向原审法院提供充分、合法的证据证明董军与荣慧公司、梓珂公司的法律关系及荣慧公司、梓珂公司与新科汇公司之间的法律关系。 一审法院认为，本案中董军以正岩公司名义与新科汇公司签订施工合同、保证金合同，经鉴定，上述合同中加盖的“郑州市正岩建设有限公司”红色印文与送检的样本印文不是同一枚印章盖印形成，且董军在庭审中没有提出其他证据证明正岩公司曾使用过加盖在上述合同中的印章，同时正岩公司主张其并未承建案涉项目。加盖真实印章可以产生合同成立的效果。合同上盖章的意义在于证明该合同的内容是印章持有人的真实意思表示，此时合同上加盖印章的印文具有证据的作用；加盖真实印章的合同，其权利、义务应由该当事人承受。案涉施工合同、保证金合同中加盖的不是正岩公司的真实印章，该两份合同不能代表正岩公司的真实意思表示，因此该两份合同不成立，正岩公司不需要享有和承担该合同项下的权利、义务。董军作为涉案工程的实际施工人，在庭审中没有提供充分、合法的证据证明其具体施工的工程项目范围及工程量，以及其与荣慧公司、梓珂公司的法律关系及荣慧公司、梓珂公司与新科汇公司之间的法律关系。故应认定案涉工程未竣工验收。董军也未举证证明涉案工程已交付使用，双方当事人也未对涉案工程价款进行结算，故对董军要求新科汇公司立即支付剩余工程款、履约保证金及资金利息的诉讼请求，不予支持。 一审法院判决：驳回董军的诉讼请求。一审案件受理费25026元，减半收取计12513元，由董军负担。 董军不服一审判决，上诉请求：（一）撤销四川省盐亭县人民法院（2018）川0723民初2108号民事判决并依法改判；（二）一、二审诉讼费用由新科汇公司、正岩公司承担。 二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 二审法院认为，根据一、二审查明的事实，董军以正岩公司名义与新科汇公司签订的施工合同、保证金合同上加盖的并非正岩公司真实印章，董军并未提交其与正岩公司存在挂靠或者内部承包等法律关系的任何证据，正岩公司也明确否认其承建了案涉工程，同时也拒绝对该二份合同予以追认。据此，正岩公司并非本案工程的法定施工单位，董军要求正岩公司承担责任的请求不能成立。同时，本案工程目前没有具有相应承建资质的施工单位，暂时无法完成案涉工程应当完成的施工备案和竣工验收。虽然董军认为依据新科汇公司已在实际使用案涉工程的客观事实，即应当视为验收合格。但对未经验收合格的工程，即使新科汇公司擅自使用，也应当属于违法使用，且案涉工程系钢结构宴会厅，不同于普通的土建工程，安全要求本身就很高，因违法使用导致的安全后果应当由新科汇公司自行承担。基于社会公共安全利益，对董军的该主张不予采纳。虽然董军作为实际施工人，其为完成案涉工程投入了相应人力、物力，但董军作为个人不具有相应施工资质，待案涉工程完善施工备案和竣工验收合格后，董军可参照合同约定再主张相应工程价款。关于尚欠董军的工程款金额，不作审查认定。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25026元，由董军负担。 本院再审中，董军和新科汇公司都提交了新证据，正岩公司表示均与其无关。董军提交了证人石某出具的情况说明和身份证复印件、竣工验收备案资料复印件。石某本人出庭作证并接受了询问，证实：我于2017年2月入职绵阳润泰建筑工程有限责任公司（法定代表人何云），被公司副总闫涌泉安排编制案涉工程的竣工资料。2017年6月，董军将两套过程资料和检测报告原件交给我，资料上加盖有荣慧公司鲜章。我在办公室加盖了新科汇公司的章，和闫涌泉一起去总包单位安泰公司盖章，监理、设计等单位的章是闫涌泉去办理的。资料编制好后就移交了两套原件给闫涌泉去办理竣工，但没有移交手续。2017年7月底我复印了一套完整的竣工资料交给董军，并于2020年在资料上签字确认。我于2017年8月离职，钢结构工程资料是我做的。我不清楚新科汇公司和润泰公司之间的关系。上述证据拟证明董军已完成施工，工程质量已通过检测、验收。其中，竣工验收备案资料复印件在原审中已提交，现在提交的复印件上添加了石某签名和“资料由石某编制”“情况属实”等内容，董军认可上述内容是2020年5月5日让石某补签的。新科汇公司认为石某先陈述按工作程序要求复印签字，后又陈述是补签备注内容和名字，前后矛盾且证人既无资料原件，也不能提供资料移交清单，其证言不可信；该组证据不是新证据且不符合证据三性。同时，新科汇公司提交了反证：石某领款单和转账凭证，拟证明石某在新科汇公司工作的时间为2017年2月17日至2017年6月15日，因此其称在2017年7月底复印资料交给董军系虚假证言。董军认为上述反证系复印件，不具有真实性且不能达到新科汇公司的证明目的。本院认为，无证据佐证石某的身份和其证言内容；在无原件比对的情况下，石某时隔几年后的签字不能证明董军提交的竣工验收备案资料复印件与原件相符且具有真实性，因此对董军所举证据不予采信。新科汇公司的反证系复印件，亦不予采信。 董军的另一组新证据是四川省绵阳市国证公证处于2020年5月29日出具的（2020）川绵国内证字第0671号公证书，对网页截图过程和结果进行公证，拟证明案涉项目已由新科汇公司使用多年。新科汇公司认可公证书的真实性，但主张案涉工程是由政府临时调用，并非新科汇公司正常使用，不能据此认定案涉工程验收合格；该证据不是新证据，也不能达到董军的证明目的。该证据能够证明案涉工程被使用的情况，真实合法，本院予以采信。 新科汇公司还提交了新证据施工图纸，拟证明案涉工程施工图已经四川九一之建筑工程咨询有限公司审核并加盖了审查专用章；图纸上载明的设计单位是四川国鼎建筑设计有限公司，不是董军提交的竣工验收备案资料复印件中的设计单位。董军认为上述施工图纸无自己签字，无法确认真实性；施工中实际使用的是白图，未经审查，已经消化了。本院认为无证据证明上述施工图纸与董军实际使用的图纸是否一致，故该份证据不能达到新科汇公司的证明目的，不予采信。 根据原审证据和当事人再审中的陈述，本院再审查明：（一）案涉施工合同的专用条款第4.1条发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前提供施工图纸2套。第5条发包人派驻的工程师姓名：李庆，职务：经理，职权：负责本工程的监督管理，督促检查监理单位和施工单位严格执行工程质量标准、严格按施工图设计施工，审核施工方案和施工措施，并参与组织工程质量中间验收、隐蔽工程验收工作。发包方派驻的现场代表：李庆。发包方派驻的工程师根据现场需要按实际调整，并提前通知承包方。第7.1条发包人按约定的时间和要求完成以下工作：（1）图纸会审和设计交底时间：施工前7天。第11条隐蔽工程和中间验收11.1双方约定隐蔽工程和中间验收部位：基槽开挖、基槽砼浇灌、回填等所有隐蔽工程及部位。11.2承包人必须确保隐蔽工程的质量，隐蔽工程在隐蔽或中间验收前48小时经施工单位自检合格，以书面形式通知监理或业主现场验收，在确认合格并在工程验收证书上签字后，承包人方能进行下道工序施工。11.3发包人或监理人员24小时内不能及时参加验收，承包人可以自行检查验收，做好隐蔽工程验收记录……11.7承包方承包范围内分部分项工程全部验收合格即达到本合同建筑工程约定的竣工条件。在承包方向甲方提出竣工验收申请后，甲方应积极组织验收；在承包方提出申请10个工作日后若甲方未组织验收，从承包方提出申请第11个工作日起视为本合同建筑工程竣工验收合格。第15.2.1条双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程进度款支付：钢结构主体工程材料全部送到盐亭鳌鱼村施工现场，发包人支付已到场材料定价款的50%作为工程进度款。钢结构主体工程安装完成，并经质监部门、监理单位、甲方等验收合格，发包人支付到钢结构主体工程造价的70%。建筑工程竣工验收合格后，发包方支付到建筑工程造价的85%。结算完成，资料存档案馆后，发包方支付到建筑工程造价的95%。留5%的质量保证金。竣工验收日期后一年发包方支付此项款项。第17.1条工程设计变更必须经设计人签字、盖章，发包人盖章后承包人方可实施……第18.1条承包人提供竣工图的约定：本合同所有工程按设计全部施工完毕，并经竣工验收合格后10天内提供给发包人完整书面竣工资料一式四套。第19.2条中间交工工程（单位或单项工程）的范围和竣工时间：按照工程施工计划安排进行；单位工程竣工，由施工单位自检合格，并准备竣工验收资料报验后，监理工程师和业主可以进行初验，但不予以结算。本合同工程全部按设计施工完成，经竣工验收，工程合格、资料合格后，方能办理工程竣工结算。第27.5.1条新增工程量界定原则：凡招标文件（含图纸、文字、表格等）所划定（确定、指定、圈定）范围以外的工程内容、工程量在本合同中约定为新增工程量。 （二）新科汇公司于2017年6月23日取得四川盐亭嫘祖农耕文化艺术博览基地分子生物花卉研究中心项目的建设用地规划许可证，于2017年7月25日取得该项目的建设工程规划许可证；至今尚未取得施工许可证。 （三）2013年10月17日《分子生物花卉研究中心工程量清单》有手写内容：“工程量已核。主体结构已完成验收，工程款请公司审核决定。工程部：张波2013年10.17日”“钢结构主体工程已完成并验收，清单中2、3项应根据领导确定价格计算。大门已焊接完毕，其余各项根据施工单位报价单及合同执行。工程部：王静2013年10.17日”。 案涉《技术、经济签证核定单》中建设单位现场代表处有张波签名。 董军于2014年12月4日以荣慧公司名义向新科汇公司和四川飞红工程管理咨询有限公司提交的《分项竣工验收申请报告》上有“张元柳2014.12.4”签字内容。2015年1月22日有两份《资料清单》，一份的工程内容为钢结构，移交单位荣慧公司，移交人包太平，接受单位新科汇公司，接受人衡俊；另一份的工程内容为玻璃幕墙，移交单位梓珂公司，移交人包太平，接受单位新科汇公司，接受人衡俊。移交内容包括分包单位资格报审表、建筑工程隐蔽检验记录、主要原材及配件出厂证明及试验单目录、子分部工程质量验收报告等资料。 董军称张波是项目现场负责人、王静是总工、张元柳是新科汇公司副总、衡俊是新科汇公司现场最高技术负责人。新科汇公司认可张元柳的身份和签字，辩称张波、衡俊仅是项目部雇请的临时人员，对其签字的效力不予认可；新科汇公司不认可王静的身份。但2013年10月17日的《会议纪要》显示的参会单位和人员有：新科汇公司王静、张波、张元柳等，正岩公司包太平，会议内容记载“c.分子生物花卉研究中心现钢结构主体已施工完毕”，该纪要加盖有新科汇公司工程项目质量管理专用章。 （四）董军自认未做栏杆、应扣工程款22152.8元。新科汇公司在原审中提交栏杆安装合同、现场收方单、结算单、转款凭证等主张应扣除栏杆工程款222165元。 本院再审对一、二审查明的其他事实予以确认。 本院再审认为，根据再审阶段的诉辩意见，本案争议焦点为：案涉施工合同的效力；剩余工程款的支付条件是否成就及剩余工程款的金额；履约保证金的退还条件是否成就。 （一）案涉施工合同是董军以正岩公司名义与新科汇公司签订，但董军自认与正岩公司终止了挂靠关系，原审也已查明正岩公司与董军、案涉合同及案涉工程均无关，董军系无资质的实际施工人。根据建设工程施工合同司法解释第一条规定，案涉施工合同无效。 （二）董军主张自己已于2014年12月4日提交《分项竣工验收申请报告》，根据案涉施工合同第11.7条“承包方承包范围内分部分项工程全部验收合格即达到本合同建筑工程约定的竣工条件。在承包方向甲方提出竣工验收申请后，甲方应积极组织验收；在承包方提出申请10个工作日后若甲方未组织验收，从承包方提出申请第11个工作日起视为本合同建筑工程竣工验收合格。”约定和建设工程施工合同司法解释第二条、第十三条、第十四条规定，其有权取得剩余工程价款。本院认为，首先，因案涉施工合同无效，双方不受上述约定的约束。其次，案涉工程实际未能办理竣工验收的原因，董军称系因施工图未过审，新科汇则主张系因施工单位不明，但双方均未举证证明。客观分析，本案特殊之处在于董军借用名义和资质的正岩公司、荣慧公司、梓珂公司均与案涉工程无法律关系。董军自认正岩公司不同意以其名义承建；荣慧公司、梓珂公司虽在申请报告、资料清单上挂名，但董军明确表示二公司与自己无关、也未与新科汇公司签订合同。董军称安泰公司是案涉工程的施工单位，但仅能提供竣工验收备案资料复印件予以证明，但该证据不能采信，也无其他证据证明安泰公司与案涉工程、与董军、荣慧公司、梓珂公司的关系，因此该诉称不能成立。现案涉工程的施工单位无法确定，质量保障责任主体不明，而此情况会造成案涉工程无法验收、无法办理施工许可证。董军称新科汇公司安排荣慧公司、梓珂公司挂名，不利后果应由新科汇公司承担，但并未举证证明，新科汇公司也不予认可。本院认为，建设工程须由具有资质的建筑施工企业承揽系法律强制性规定，董军应明知。董军在正岩公司已退出、与荣慧公司和梓珂公司关系不明的情况下就使用上述公司名义，严重违法，对造成施工单位不明的结果负有责任。新科汇公司对施工单位变更未提出异议，也未要求完善手续，也负有责任。同时，案涉工程于2014年就已实际建成，于2017年才取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，此时办理报建手续确存在实际使用的施工图无法满足2017年标准和要求的可能，从而造成竣工验收不能，新科汇公司对此负有不可推卸的责任。但董军明知案涉工程无“三证”的违法情况，仍施工修建，也应当承担由此产生的风险。综上，董军和新科汇公司对于案涉工程无法办理竣工验收都有过错和责任，均应承担不利后果。最后，建设工程施工合同司法解释第十四条规定的是如何确定实际竣工日期，与竣工验收合格不是同一概念，不能直接将该条规定作为认定工程竣工验收合格的依据。因案涉工程系无施工许可证、无施工单位承担质量瑕疵担保和保修责任的特殊工程，在无专业认定的情况下，司法机关不宜根据使用情况直接推定该工程已经竣工验收。董军还称案涉工程实际已经验收合格，但因报建手续不齐、施工图未获图审，相关验收单位未出具书面验收报告。因董军未提供证据证明，本院无法认定案涉工程已实际验收合格的事实存在。综上，剩余工程款的支付条件和履约保证金的退还条件尚未成就，董军的诉请目前无法得到支持。但董军作为实际施工人，待案涉工程完善手续、验收合格后有权依法主张相应工程款，工程款金额届时再予确定。 综上，董军的再审请求不能成立，原审处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下： 维持四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民终2852号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长  贾 欢 审 判 员  郭 伟 审 判 员  吉家涛 二〇二〇年十一月二日 法官助理  邱 婷 书 记 员  黄梦奇