山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终6417号上诉人（原审被告）：宿伟涛，男，1979年4月22日出生，汉族，住莱州市。上诉人（原审被告）：陈治海，男，1969年1月15日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：仲泉锦，山东罡义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘玉林，女，1966年1月13日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：王晓光，山东一天律师事务所律师。上诉人宿伟涛、陈治海因与被上诉人刘玉林身体权、健康权纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2020）鲁0683民初3749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宿伟涛上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人要求上诉人宿伟涛承担赔偿责任的诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。1、本案中被上诉人提供的视频证据足以证实上诉人宿伟涛与被上诉人的倒地受伤的后果之间没有直接的因果关系。在庭审质证被上诉人提供的现场视频时，上诉人宿伟涛与被上诉人、上诉人陈治海均都清楚的辨认出各自在视频中的位置，视频显示被上诉人倒地时，上诉人陈治海有明显的腿部起跳动作，在陈治海起跳时被上诉人突然倒地，被上诉人倒地后陈治海的腿有一个明显下落的过程，且当时上诉人宿伟涛距离被上诉人约3米远，刘玉林也当庭承认其倒地时与宿伟涛没有肢体接触，其承认系陈治海将其踢伤，据此可以认定被上诉人的伤非上诉人宿伟涛导致，因此被上诉人由此而产生的费用和损失均不应由上诉人宿伟涛承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十条之规定：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任。在本案中经过质证现场视频，及各方在庭审中所做的陈述均表示被上诉人的损害后果非上诉人宿伟涛所造成的。故被上诉人的损失不应由上诉人宿伟涛承担。2、原审法院依据陈治海与上诉人宿伟涛达成的调解协议作出判决是错误的。原审判决所依据的陈治海与上诉人宿伟涛达成的调解协议其内容并非上诉人宿伟涛的真实意思表示，因当时报警后，莱州市公安局平里店派出所在现场调解时，各方在调取监控时，因监控屏幕针对阳光导致屏幕无法辨认具体谁打的谁，最后经派出所的民警一再劝说，其让上诉人宿伟涛与陈治海调解结案，当时上诉人宿伟涛误认为被上诉人倒地有可能是上诉人宿伟涛与上诉人陈治海共同导致，故在没有认真核实案件事发实情的情况下，本着息事宁人的善意想法与陈治海签订了上述调解协议，但本案经庭审播放视频时，上诉人宿伟涛方才清楚的看到自己并没有与被上诉人有任何的肢体接触，且二者距离甚远，且原审时被上诉人亦明确表示其伤系上诉人陈治海踢伤所致，非上诉人宿伟涛所致。故本案被上诉人的伤非上诉人宿伟涛所致，且上诉人宿伟涛在庭审时也已向法庭提出与陈治海所签调解协议是在不确定是谁伤到被上诉人的情况下所签，亦并非是上诉人宿伟涛的真实意思表示，视频资料清楚的证实了被上诉人的伤系陈治海所致，故被上诉人的全部损失应由陈治海个人承担，与上诉人宿伟涛无关。被上诉人自己在庭审时也确指认系陈治海将其踢倒致其受伤，这是被上诉人自认的事实，其证明力更胜于其他证据，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十条之规定，本案有明确的侵权实施人即陈治海，故被上诉人的全部损失均应由陈治海承担，与上诉人宿伟涛无关。陈治海上诉请求：撤销一审判决，予以改判或发回重审；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审中，被上诉人刘玉林提供了事情发生经过的监控视频。该视频在慢放的状态下，明显可以看到上诉人陈治海与被上诉人刘玉林无肢体接触，且刘玉林倒地时，其与上诉人陈治海之间还有其他人相隔，上诉人陈治海无任何致使刘玉林摔倒的行为，其倒地致伤与上诉人陈治海并无关系。一审法院仅凭“上诉人起跳时，刘玉林突然倒地”的推理来认定刘玉林的倒地系上诉人陈治海所致，缺少事实依据，明显不当。二、被上诉人刘玉林在一审中提交的烟台华正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》系其单方委托鉴定机构进行的鉴定程序，上诉人陈治海在庭审中对该报告提出了异议，并向法庭申请重新鉴定，但是法庭未做出回复，且对于重新鉴定的申请未记录在案。关于《司法鉴定意见书》中作为鉴定依据的CT报告单在刘玉林提交的莱州市人民医院住院病案中缺失，无法核实其真实性，上诉人陈治海当庭要求刘玉林将缺失的重要证据提交，但一审法庭并未对此作出处理，而是直接以存疑的鉴定报告作为裁判的依据，该种做法有失公允，且程序违法。三、一审判决中按照存疑的鉴定意见书判决上诉人陈治海与宿伟涛承担固定物取出费用实属不当，该费用并未实际发生，无法确定其具体数额，且在鉴定意见书中亦有“按实际合理支出审查认定”的结论，故关于刘玉林后期治疗费用应在其后期实际发生后另行主张。四、护理人员刘菊林系农村居民，1955年出生，已达到法定被扶养年龄，其经济来源为子女的赡养及国家发放的生活补助，并无工作及其他经济收入。刘菊林护理刘玉林并未致使其经济收入减少，所以关于护理费用的判决没有事实和法律依据。五、一审法院关于上诉人陈治海与上诉人宿伟涛赔偿刘玉林的责任比例的判决有失公允，明显不当。上诉人陈治海与上诉人宿伟涛在莱州市公安局平里店派出所达成的调解协议，系为了解决纠纷而做的让步，并非当事人双方对争议事实的认可。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或当事人均同意的除外。根据上述规定，当事人为达成调解协议或者和解协议而认可的事实，均不应在此后的相关诉讼中作为对其不利的证据，否则，将有违鼓励当事人和解的目的。本案中，上诉人陈治海与被上诉人宿伟涛为解决纠纷而约定的责任比例，是为了将该案件处理完毕而做出的妥协，且其在签订协议时，刘玉林的损失并未确定，当时三方认为刘玉林的损失仅为5000元，且上诉人陈治海经常将自己种植的大姜卖于刘玉林，双方私交较好，故上诉人陈治海愿意承担80%的赔偿责任，但在刘玉林治疗完毕后，其损失增加了几十倍，若还按当时为解决纠纷而约定的比例承担赔偿责任，于上诉人陈治海明显不公，一审判决显示公平，于法无据。六、一审判决对于上诉人陈治海与被上诉人宿伟涛赔偿数额的计算方式错误。正确的计算方式应系：应赔偿数额×判决确定的赔偿义务人各自的责任比例-判决确定的赔偿义务人各自垫付的数额=判决确定的赔偿义务人各自应赔偿数额。而一审判决的计算方式错误，明显不当，该错误的计算方式对于前期垫付数额多的一方确有不公，于法无据。庭审中上诉人陈治海补充上诉理由：经上诉人到莱州市社会保险部门查询得知，被上诉人刘玉林及其姐姐刘菊林均系退休职工每月都有固定的退休待遇，所以被上诉人在一审中主张的误工费、护理费并无法律依据,应予驳回。被上诉人刘玉林辩称，一审法院判决正确，事实清楚,证据充分，上诉人的上述无事实及法律依据。根据被上诉人提交的视频资料以及庭审过程中的双方答辩，可以认定上诉人陈治海与被上诉人刘玉林受伤之间存在因果关系，宿伟涛虽然没有直接伤害行为，其与陈治海发生冲突，致被上诉人受伤，因此其因应当承担共同侵权责任，其二人在公安的协议合法有效，依法应当作为有效证据对本案有证据效力。对于上诉人主张的二次手术费用根据最高人民法院人身损害赔偿的司法解释第十九条对于可能发生的二次手术费用可以一并判决。对于刚才上诉人主张的退休工资是系被上诉人自行购买的，并不影响被上诉人依法获得误工费以及护理人员的护理费权利。刘玉林向一审法院起诉请求：依法判令二被告赔偿原告医疗费26,570.6元，伤残赔偿金84,718元，误工费22,253.4元，护理费12,363元，住院伙食补助720元，鉴定费2860元，精神抚慰金5000元，固定物取出费8000元，合计赔偿142,485元，本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2018年10月1日7时20分左右，陈治海与宿伟涛二人在平里店镇吕村大姜市场因排队洗姜发生争执进而发生厮打，后刘玉林在上前拉仗过程中倒地受伤，原告伤后住院治疗，经司法鉴定构成10级伤残。事发后，莱州市公安局平里店派出所出警进行了现场调解，达成调解协议。原告围绕其诉讼请求向法院提交了如下证据。庭审中，法院依法调取莱州市公安局平里店派出所作的110处警现场情况登记表一份，法院当庭向原、被告双方进行了出示，并由双方发表质证意见。该表现场情况一栏中载明：2018年10月1日7时20分左右，陈治海与宿伟涛二人在平里店吕村大姜市场因排队洗姜发生口角进而双方发生厮打，在此期间刘玉林上前拉仗被摔倒在地受伤。经调解，陈治海与宿伟涛达成调解协议如下：1、陈治海与宿伟涛互不追究对方打仗的法律责任；2、对于刘玉林受伤后花费的检查费、医疗费、护理费、误工费等一切费用，由陈治海承担总费用的80%，宿伟涛承担总费用的20%，并且陈治海当场垫付4000元人民币，宿伟涛当场垫付1000元人民币，由大姜厂张某作见证人，事后凭刘玉林住院检查单据按比例多退少补；3、此事一次性调解，事后双方互不追究。经质证，原告对证据的真实性无异议。陈治海对该证据的真实性无异议，但认为该调解结果存在重大误解，也显失公平，被告也是被别人误导，当时在双方厮打过程中根本不知道原告是如何倒地的。当时在签订该协议的时候，因为二被告都知道原告的医药费花费不多，在这个前提下才签订的和解协议。故被告当庭申请依法撤销该协议，并根据事发经过和录像证据，重新确定责任。宿伟涛对该证据的真实性亦无异议。关于该调解协议，被告称当时派出所来了让我们先协商，协商不成再去派出所，开始协商不成，开车走到姜厂北门，陈治海说算了，就打了协议了。对于双方当事人有争议的证据，一审法院认定如下。二被告对原告所提交的平里店派出所出具的出警证明、事发现场监控视频、住院病例、门诊病历、住院单据、用药明细、司法鉴定意见书及鉴定费单据、罗家村委会出具的证明及护理人的身份证复印件的真实性均无异议，原、被告双方对平里店镇派出作的110处警现场情况登记表的真实性均无异议，法院对上述证据予以确认。关于事发现场的监控视频，经当庭播放，原告认为，二被告打起来后，他们的家属都在右面，陈治海在原告左面往前冲，原告去拉被告，被告一起跳，就被其右腿的膝盖顶在左肋骨上，把原告顶倒在地。同时，原告承认其倒地时与宿伟涛没有肢体接触，但认为与其也有关系，因为是二被告在厮打过程中致原告受伤。陈治海认为，原告两次当庭陈述完全不一致，根据播放的事发现场监控视频可以看出，原告与被告自始至终没有发生过肢体接触。事发时被告在车后边，根本不知道原告在哪里。原告作为大姜市场收姜的，负有管理秩序的责任，原告有义务给二被告拉仗，不能把责任全推到被告身上。宿伟涛认为，视频反复看了多次了，具体谁把原告推倒的已经很清楚了，所以说被告没有责任，谁推倒的谁负责。一审法院认为，事发现场的监控视频因为拍摄距离、角度及现场人员混杂等原因比较模糊，无法完全辨认清楚原告具体是如何倒地的。但可以确认陈治海的腿在当时有一个明显起跳的动作，被告起跳时，原告突然倒地，原告倒地后，陈治海的腿有一个明显下落的过程，这也与原告当庭陈述、原告住院病历中载明的主要诊断为右股骨颈骨折、左胸肋骨骨折及司法鉴定意见书中鉴定意见部分认定被鉴定人刘玉林被人推倒摔伤右髋部，符合伤残十级（X级）的鉴定结论相符合。法院认定，二被告对原告提交的医疗费单据的真实性无异议，法院确认原告花费医疗费为26,570.6元。原告称住院期间由其姐妹刘菊林护理，并因此主张护理费12,350元，因护理人刘菊林系农村居民，故法院按照2019年度山东省农村居民人均消费支出计算护理费为：12,309元/365天*150天（司法鉴定意见书中建议一人护理150日）=5058.49元。关于误工费，因原告是农村居民身份，原告的误工费应计算为17,775元/365天*270天（司法鉴定意见书中建议误工时间270日）=13,148.63元。关于原告所主张的固定物取出费用8000元，因该费用为原告后续治疗必要花费的费用，法院根据原告提交的司法鉴定意见书，对原告该部分的主张予以支持。对于原告主张的精神抚慰金5000元审法院依据《山东高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第85条之规定，酌定该部分赔偿费用为1000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费等相关费用。本案中，二被告因排队洗姜发生口角进而发生厮打，在此期间原告上前拉仗受伤倒地。法院根据事发现场的监控视频、莱州市公安局平里店派出所作的110处警现场情况登记表及原、被告双方的当庭陈述能够认定原告是在二被告打仗时上前拉仗而受伤的事实，故二被告应对由此给原告造成的经济损失承担赔偿责任。庭审中，二被告均否认事发时致原告受伤的事实，均不认可平里店派出所对其二人所作的调解协议的内容。一审法院认为，该调解协议中二被告对于原告事后所花费用的承担作了约定，该协议是二被告的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，双方均应按约履行，并按照陈治海承担原告损失的80%，宿伟涛承担20%的比例确定。故法院确认原告的损失为：医疗费26,570.6元，护理费5058.49元，住院伙食补助费为720.00元，误工费13,148.63元，后续固定费取出费8000元，残疾赔偿金为84,658元，精神抚慰金1000元，鉴定费为2860元，扣除二被告已先行给付原告的共计20,000元（其中事发时陈治海垫付19,000元，宿伟涛垫付1000元），上述费用合计122,015.72元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《山东高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第八十五条之规定，一审法院于2020年9月11日判决：一、被告陈治海于判决生效后十日内赔偿原告刘玉林因人身伤害造成的损失共计97,612.58元；二、被告宿伟涛于判决生效后十日内赔偿原告刘玉林因人身伤害造成的损失共计24,403.14元。案件受理费1212元，减半收取606元，由原告负担86.7元，被告陈治海负担415.44元，被告宿伟涛负担103.86元。二审中，上诉人陈治海提交莱州市大姜市场管理人员即二上诉人在莱州市公安局达成调解协议中的见证人张某的身份证复印件、证人证言及视频光盘各一份，证实上诉人陈治海与上诉人宿伟涛在莱州市公安局平里店派出所签署协议时对被上诉人刘玉林的病情情况并不知情，双方是基于解决矛盾而做出的妥协，所以签署的调解协议。关于被上诉人刘玉林及其护理人刘菊林的退休证明，上诉人陈治海方无法到有关部门调取请求法院依法调取。经质证，被上诉人称张某的证言不是新证据，在一审开庭过程中上诉人陈治海曾向法院提交过张某的书面证言材料，并经过质证，被上诉人在一审开庭过程中就对证言不认可并提出质证意见，因张某没有到庭接受法庭的质询，因此一审法庭不予采纳。现在上诉人再次提交，代理人认为此证据不应该作为新证据再次举证，不应当作为对本案有证明效力的证明采信。庭审中，上诉人陈治海主张一审判决计算赔偿数额的方式错误，应该将赔偿的数额按二上诉人应承担的责任比例确分计算完后再扣除各自垫付的费用，而不是一审法院先将二上诉人垫付的费用一并扣除之后再按各自应承担的责任比例确认各自赔偿的数额。对上诉人陈治海的该主张，上诉人宿伟涛及被上诉人均予以认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人陈治海与上诉人宿伟涛因琐事发生争执进而产生肢体冲突，被上诉人刘玉林在上前拉仗的过程中倒地受伤，后因伤住院治疗，被上诉人就其伤情及误工、护理等相关事项申请鉴定，经烟台华正司法鉴定所鉴定构成十级伤残。事发后，莱州市公安局平里店派出所出警进行了现场调解并达成调解协议。该部分事实清楚，有莱州市公安局平里店派出所出具的处警现场情况登记表、事发现场监控视频、调解协议、被上诉人的住院凭证及费用单据、烟台华正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书等证据，足以证实。公民的身体权、健康权受法律保护，侵犯他人合法权益并造成损失的，依法应承担赔偿责任，且二上诉人已就赔偿被上诉人损失约定了责任承担比例并签署了调解协议，该协议系双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，具有民事法律行为的合法性、有效性，被上诉人要求二上诉人赔偿其因伤产生的合理损失，于法有据，一审判决据此认定二上诉人的赔偿比例，依据充分。现上诉人陈治海与上诉人宿伟涛均上诉主张被上诉人所受伤与自己无关，不应承担赔偿责任，对此未提供证据证实被上诉人受伤系自伤、他伤或其他原因所致，根据本案被上诉人给二上诉人拉架的事实，应认定被上诉人倒地受伤与二上诉人有因果关系，对二上诉人的该主张本院不予采纳。上诉人陈治海二审中提交的证人证言及视频证据被上诉人不认可，且该证据不能证实其签订涉案调解协议时非真实意思表示，上诉人陈治海据此并以其签订调解协议时不清楚被上诉人实际产生的损失为由，主张该调解协议不能作为认定其责任承担比例的依据，理由不当；上诉人宿伟涛主张涉案调解协议非其真实意思表示，亦未举证证实，对二上诉人的该主张，本院不予支持。上诉人陈治海对本案烟台华正司法鉴定所出具的司法鉴定意见不认可，但未提交确实充分的证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，也不能提交确实充分的证据推翻涉案鉴定意见或是举证证明涉案鉴定意见有严重违反程序的情况存在，故对上诉人陈治海要求重新鉴定的主张，本院不予支持，对烟台华正司法鉴定所出具的鉴定意见，本院予以采信。上诉人陈治海主张一审判决认定被上诉人的护理费不合理，亦未提供予以反驳的证据，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”根据被上诉人提交的烟台华正司法鉴定所司法鉴定意见书，被上诉人主张的固定物取出费用8000元为后续治疗必要花费的费用，被上诉人在本案中要求二上诉人承担该项费用，依法应予支持。上诉人陈治海以该费用未实际发生为由主张其不应承担该笔费用的赔偿责任，于法无据，本院不予支持。上诉人陈治海上诉主张一审判决计算其与上诉人宿伟涛赔偿数额的方式不妥，对其该主张上诉人宿伟涛及被上诉人均予以认可。本院经审查认为，一审关于赔偿数额的计算方式确有不妥，本院对此予以纠正。故上诉人陈治海赔偿的数额应变更为94612.58元（142015.72元×80%－19000元），宿伟涛赔偿的数额应变更为27403.14元（142015.72元×20%－1000元）。综上所述，上诉人陈治海的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人宿伟涛的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省莱州市人民法院（2020）鲁0683民初3749号民事判决；二、上诉人陈治海于本判决生效后十日内赔偿被上诉人刘玉林因人身伤害造成的损失共计94612.58元；三、上诉人宿伟涛于本判决生效后十日内赔偿被上诉人刘玉林因人身伤害造成的损失共计27403.14元；四、驳回被上诉人刘玉林的其他诉讼请求。一审案件受理费1212元，减半收取606元；二审案件受理费1622.08元。由被上诉人刘玉林负担86.7元，上诉人陈治海负担1627.44元，上诉人宿伟涛负担513.94元。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  尹鹏亮审判员  王天松二〇二〇年十一月十七日书记员  王亚男