安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖13民终3114号 上诉人（原审原告）：蚌埠市永顺建筑劳务有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道北侧龙湖超市**（含夹层），统一社会信用代码91340300568965753E。 法定代表人：杨金喜，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：姜涛，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省路网交通建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区湖光路创新产业基地****，统一社会信用代码913401007608422359。 法定代表人：刘义富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：左杭生，北京中银（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓青，北京中银（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人蚌埠市永顺建筑劳务有限公司（以下简称永顺公司）因与被上诉人安徽省路网交通建设集团股份有限公司（以下简称路网公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2019）皖1323民初3898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实和理由，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 永顺公司上诉请求：撤销原判，改判路网公司支付工程款1979189.59元及相应利息375703.68元;本案一审、二审诉讼费用由路网公司承担。事实与理由:一、案涉工程量及工程款己经多次、多方明确。1、永顺公司向路网公司递交的共13期《结算支付审批表》已经明确案涉工程款总额为16586796.63元，路网公司也是以这个数额为基数，按合同约定将工程款付至80%，此表中路网公司相关部门及项目经理业己签字认可。2、2016年12月20日，路网公司聘请的天健会计师事务所在对案涉工程进行内部审计后向永顺公司发出《往来款询证函》中询证尚欠永顺公司3179189.58元，永顺公司予以确认。3、2018年12月18日，双方在进行工程尾款协商时，路网公司在会议纪要中明确同意以3179189.58元为基础进行结算。二、合同中以业主结算审计为支付工程款为无效条款。1、“以业主结算审计”作为支付工程款的条件设置使永顺公司实现工程款完全取决于项目业主是否积极促进政府部门进行审计，其实质是将路网公司履行给付工程款的义务和风险转嫁给永顺公司，剥夺了永顺公司按照施工合同的约定合法地主张工程款的权利。在案涉合同签订时，路网公司利用其优势地位提供格式化合同，损害合同对方的合法权益，应当认定本条款无效。2、2017年6月5日，全国人大法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》指出，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。本复函虽然不构成司法解释且仅是对地方立法中存在的问题予以纠正，但总体上上是对以“审计为结算依据”的规定是持否定意见。3、根据最高院公报案例(重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷再审案(2012)民提字第205号)的裁判规则，在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。本案中双方之间的函询和会议纪要可以视为对工程结算款的确认，应当予以结算。三、付款条件己成就，路网公司应当付款。1、案涉工程于2016年8月通过交工验收，永顺公司完成了合同约定的全部建设内容，且案涉公路当年年底即通车使用，项目业主和路网公司未就永顺公司施工范围内工程提出修理和修复。2、即使路网公司认为项目业主未经审计不能付款，但案涉项目已经使用三年，永顺公司已经提交了全部施工资料，对没有完成审计不存在任何过错，在审计结论长期无法形成的特殊情况下，对永顺公司明显有失公允。路网公司自己也自行聘请专业机构进行审计，审计结果可以直接作为付款依据。 路网公司辩称，一、双方在《劳务合作协议书》第1.4条款中已就工程价款的结算与支付作出明确约定，并分别就工程价款支付、工程量的确认做出了详细约定，双方应当按照约定履行，一审法院判决符合合同约定。1、双方至今未就永顺公司施工完毕的工程进行结算，案涉的“S303泗水路灵璧至宿城段改建工程”的业主方灵璧县交通局，也未对该工程进行结算审计，永顺公司所施工的工程价款尚不明确，路网公司暂不具有支付条件。双方在《合作协议书》第1.4.2条中约定，涉案工程款的支付分中期支付和终期支付，中期支付是按照每月完成的工程量进行相应比例支付，终期支付是在交工验收结束后并经业主结算审计后15日内支付审定工程量对应的乙方结算款的95%。但该工程交工验收后因工程建设过程中存在设计变更，涉及金额较大，其中一项变更所涉金额为563万，业主方审核需要经过相关程序，故业主方的结算审计至今未结束，工程量及工程决算价款均未明确，故双方之间的结算及付款的条件尚不具备。2、永顺公司已施工的工程量尚不确定，所涉的工程价款也无法确定，故双方之间未办理最终结算。双方在《劳务合作协议书》第1.4.3条中约定，永顺公司完成的工程量需要经路网公司确认，路网公司确认工程量是以业主方的结算数量为准，从涉案工程业主方至今未完成结算审计的结果来看，路网公司未与业主方完成工程量的确认，故双方也无法完成涉案工程量的确认，双方之间的结算及付款的条件尚不具备。二、双方之间并未就工程价款进行确认，涉案的工程价款不明确。1、永顺公司认为应以其在施工过程中向路网公司提交的中期支付申请表所载明的数额结算工程价款的观点显然是错误的。建筑工程价款支付一般分为工程进度款支付和工程竣工决算款支付，工程进度款是在工程施工过程中按照施工方所完成的工程形象进度所对应的工程价款进行比例支付，其本质上是为了使建筑安装企业在施工中耗用的资金及时得到补偿，减轻施工企业的资金压力，其计算的工程量是估算出来的工程量，并不准确，最终的工程价款是需要合同双方在工程竣工后进行结算，故中期进度款不属于双方对工程价款的最终结算。2、路网公司的往来款征询函不是双方就工程价款进行结算确认的依据。首先，从往来款征询函的内容来看，该份往来款征询函在2016年财务审计阶段路网公司制作的函件，其目的是财务审计所用。因在审计时，双方对于工程款尚未结算，之前路网公司在财务中将中期计量款列入应付款类目，账面上记载的数字只能记载为路网公司之前申报的计量工程款总额，并非双方确认的最终结算工程款。事实上双方在《劳务合作协议书》中已明确双方的最终结算款是在案涉工程竣工验收后并经业主审计后确定。2016年12月份，案涉工尚未完成程竣工验收和业主审计程序，双方无法最终结算，路网公司财务账目记载的数值不能代表双方对于工程款的结算合意，事实上双方在2018年12月18日的会议纪要中已确认涉案工程价款未最终结算。其次，在往来款征询函中间位置，明确注明“本函仅为复核账目所用，并非催款结算。”显然，该往来函不是双方对于工程款的计算凭据，不能代表案涉工程真实的工程价款。3、双方在会议纪要中并未确定涉案工程价款的最终结算数额。从会议纪要的内容来看，双方在2018年12月18日就案涉工程款的最终结算尚未完成，双方在会议纪要中就结算的时间和如何支付达成了合意，同意路网公司于2019年元月15日前支付120万元，其余费用以双方最终决算为准，如路网公司未按期支付该120万元，则同意崔李全按照当前主张的金额3179189.58元向法院提起诉讼。上述内容足以证明，双方均同意对案涉工程进行结算，并未认可路网公司之前申报的中期计量工程款数额16586796.63元，在路网公司于2019年1月15日支付120万元工程款后，永顺公司即不能按照3179189.58元向路网公司主张剩余工程价款。因此永顺公司以之前申报的中期计量工程款数额16586796.63元为最终的工程结算价款既不符合合同约定，也不符合双方之间达成的合意。综上，永顺公司的上诉无事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。 永顺公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令路网公司立即向永顺公司支付工程款本金1979189.58元；二、判令路网公司立即向永顺公司支付拖欠工程款本金（包括但不限于第一项诉请本金）的利息暂计375703,68元；三、判决永顺公司在上述工程款本金范围内，就案涉工程折价、拍卖或变卖的价款享有优先受偿权；四、判令路网公司承担诉讼费、保全费、公告费。 一审法院审理查明：2013年10月，双方签订《Ｓ303泗永路灵璧至基土方工程劳务合作协议书》，路网公司将上述工程中的Ｋ60＋976581~Ｋ74＋240段路基土方工程分包给永顺公司施工，约定，工程价款支付：工程价款支付，采取月进度款中期支付，工程竣工验收合格后进行最终结算支付；经甲方审核确认并扣除各种代扣税费和应扣款项后支付已完合格工程结算款的55%，整个项目交工验收结束后支付至交工结算款的80%，业主结算审计结束后15日内支付至审定工程量对应的乙方结算款的95%，余款中5%作为保证金；质量保证金：本项目的质量缺陷责任期为工程竣工验收后两年，质量保证金比例按乙方当月计量费用的5%预留，由甲方负责在乙方的月支付报表中扣取，在质量缺陷责任期未发生任何质量问题或者发生的质量问题已按要求进行整改，保修期满15日内在扣除应由乙方承担的保修费用后不计利息一次付清；税费：工程营业税及其附加以及地方政府规定应缴纳的费用由甲方以实际支付的进度款为基数代扣代缴（代扣代缴费率为5.5%）；并约定了合同其他事项。合同签订后，永顺公司即组织人员进行施工，2016年4月工程完工，同年8月通过交工验收。2016年12月，路网公司致函永顺公司，称：路网公司聘请的天健会计事务所安徽分所正在对本公司截止2016年10月31日财务报表进行审计，按照审计准则和资产评估要求，应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项。下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明；如有不符，请在“信息不符”处列明不符项目。如存在与本公司有关的未列入本函的其他项目，也请在“信息不符”处列出这些项目的金额及详细资料。1、本公司与公司的往来账项列示如下：截止日期：2016年10月31日；欠贵公司：3179189.58元；永顺公司在“信息证明无误”处签章，及经办人崔李全签名。2018年12月18日，双方就案涉路段路基土方工程款事宜召开会议，并达成以下共识：1、双方核算工作立即开始，崔李全积极提供全部材料，路网集团承诺于2019年元月31日前完成最终结算。该结算以双方实际发生的工程量为依据，路网集团负责办理；2、由于最终结算尚未完成，目前以崔李全前期发送律师函主张的金额为基础进行商谈。约定路网集团于2019年元月15日之前先行支付工程款120万元，其余费用以双方最终结算为准，于2019年6月30日前分批支付。若路网集团未能按约定支付前期120万元，同意崔李全按当前主张金额3179189.58元向法院提起诉讼。落款处有与会人员签名。2019年元月15日，路网公司按会议纪要约定给付永顺公司工程款120万元。永顺公司已向路网公司提供1700余万元建筑业统一发票，案涉工程正在审计中。 一审法院认为：永顺公司与路网公司签订的《Ｓ303泗永路灵璧至基土方工程劳务合作协议书》，是双方真实意思的表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效；双方均应依约履行。永顺公司已按合同约定完成施工，路网公司也支付了部分工程款，2018年12月18日，双方对余下工程款的支付进行商讨，并达成共识，即：1、双方核算工作立即开始，崔李全积极提供全部材料，路网集团承诺于2019年元月31日前完成最终结算。该结算以双方实际发生的工程量为依据，路网集团负责办理；2、由于最终结算尚未完成，目前以崔李全前期发送律师函主张的金额为基础进行商谈。约定路网集团于2019年元月15日之前先行支付工程款120万元，其余费用以双方最终结算为准，于2019年6月30日前分批支付。若路网集团未能按约定支付前期120万元，同意崔李全按当前主张金额3179189.58元向法院提起诉讼。该共识是双方真实意思表示，应作为双方结算工程尾款的意向，该共识中对工程量、工程款的意见，原则上以实际发生的工程量为依据，及以最终结算为准；另外一种情况是双方约定在2019年元月15日前先行支付永顺公司工程款120万元，如路网公司未能按约定支付前期120万元，同意崔李全按当前主张金额3179189.58元向法院提起诉讼，鉴于路网公司已于2019年元月15日按会议纪要约定给付了永顺公司工程款120万元，因此，该项意见因完成承诺而归于消灭；案涉工程已交由审计部门进行审计，永顺公司与路网公司可以以审计部门审计意见为最终决算，或者自行结算，或者委托第三方评估；综上，案涉工程款尚未进行最终结算，故永顺公司的诉求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回永顺公司的诉讼请求。一审案件受理费25567元，由永顺公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，永顺公司与路网公司签订《Ｓ303泗永路灵璧至基土方工程劳务合作协议书》，路网公司将Ｓ303泗永路灵璧至基土方工程中的Ｋ60＋976581~Ｋ74＋240段路基土方工程分包给永顺公司施工，永顺公司已按合同约定完成施工，路网公司也支付了部分工程款。2018年12月18日，双方就案涉路段路基土方工程款事宜召开会议，并达成共识，路网公司按双方达成的共识于2019年元月15日支付给永顺公司工程款120万元，乘余工程款应以双方结算为准，现双方并没有结算，永顺公司要求路网公司支付工程款本金1979189.58元证据不足，一审判决驳回永顺公司的诉讼请求并无不当。永顺公司、路网公司签订的《Ｓ303泗永路灵璧至基土方工程劳务合作协议书》约定，工程价款支付：工程价款支付，采取月进度款中期支付，工程竣工验收合格后进行最终结算支付；经甲方审核确认并扣除各种代扣税费和应扣款项后支付已完合格工程结算款的55%，整个项目交工验收结束后支付至交工结算款的80%，业主结算审计结束后15日内支付至审定工程量对应的乙方结算款的95%，余款中5%作为保证金。从该约定可以看出业主是否审计只是限制工程款的给付时间，并不是以业主审计结果作为工程款的结算依据，因此双方在《合作协议》中约定工程款给付时间，是双方真实意思表示，并不存在违法情形，永顺公司上诉认为合同中约定以业主结算审计结束后为支付工程款的条件无效的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，永顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25567元，由上诉人蚌埠市永顺建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  姚 强 审判员  朱珊珊 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。