四川省达州市通川区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1702刑初293号 公诉机关四川省达州市通川区人民检察院。 被告人吴某某，男，1979年11月5日出生，汉族，初中文化，个体经商，出生地广东省汕头市潮**，户籍所在地广东省汕头市潮**。2016年9月8日因犯非法经营罪被汕头市潮南区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。2020年7月7日因吸毒被汕头市公安局潮阳分局行政拘留。2020年7月9日被抓获，次日因涉嫌犯非法经营罪被达州市公安局通川区分局刑事拘留，2020年8月7日被执行逮捕。现羁押于达州市看守所。 辩护人熊国进，四川博立信律师事务所律师。 辩护人张铁韬，四川铁韬律师事务所律师。 四川省达州市通川区人民检察院以通川检二部刑诉（2020）192号起诉书指控被告人吴某某犯非法经营罪，于2020年10月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。四川省达州市通川区人民检察院指派检察员吕德胜出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人张铁韬到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2020年10月，达州人徐某、柏某（均已判刑）商议一起从事假烟的销售，随后徐某联系广东的假烟销售商被告人吴某某购买假烟，吴某某又联系四川平昌至广东潮阳的客运班车川Ｙ1××××驾驶员王某、张某（均已判刑），承诺每箱支付120元到150元运输费作为报酬，要求王某、张某利用客运班车将假烟运输到达州的高速路口交给徐某，并从徐某处收取烟款存入吴某某指定的银行账户，王某、张某表示同意，随后吴某某给张某一张专门联系达州假烟卖家的电话卡17728442640.2019年1月4日早上，徐某联系被告人吴某某购买的2万元假烟通过张某、王某驾驶的川Ｙ1××××长途客车从广东潮阳运输到达州，张某随即使用专用电话17728442640给达州买家徐某联系要求在达州市通川区达巴高速东岳高速出口接货。上午9时30分许徐某与柏某驾驶川ＳＴ××××小型面包车到达东岳高速出口接货，徐某在支付张某1.5万元购烟款（下欠0.5万元烟款）后，现场与张某交接假烟时被公安机关和烟草专卖局抓获，现场查获假烟共计11个旅行箱，经清点旅行箱内有芙蓉王53条、盖中华343条、软玉溪147条、云烟（紫云）5条，共计548条假烟，从张某处查获徐某交付的本次部分购烟款14100元。随后公安机关从柏某的家中和川ＳＲ××××车上查获芙蓉王50条、盖中华45条、共计95条假烟。按照四川省烟草专卖局烟草销售价格计算，现场查获的假烟共计价值26.170元。 2018年11月至12月间，徐某、柏某先后4次联系广东上家被告人吴某某购买假烟，吴某某又联系张某和王某通过客运班车帮忙运输假烟，每次假烟从广东运输到达州后，张某都电话通知徐某、柏某到达州高速路口交接假烟，同时代吴某某从徐某处收取购烟款，当客运班车回到平昌后张某再通过银行柜员机向吴某某提供的2个银行卡账户存入购烟款，共计55000元。同时查明，每次假烟运输费系张某、王某二人平分。 为证实上述指控事实，公诉机关当庭举证了相关证据。据此认为，被告人吴某某伙同他人违反国家规定，跨省非法贩卖国家专卖的烟草制品价值7.5万元，情节严重，其行为应构成非法经营罪。被告人吴某某自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处罚。提请本院依法判处。 被告人吴某某对指控的事实及罪名均无异议。其辩护人的主要辩护意见是：被告人吴某某认罪认罚，已退赃，可以从轻处罚；在现场查获的假烟没有流入市场。同意公诉机关的量刑建议。 经审理查明，2020年10月，徐某、柏某（均已判刑）商议一起销售假烟，随后徐某联系被告人吴某某购买假烟，被告人吴某某又联系四川平昌至广东潮阳的客运班车川Ｙ1××××驾驶员王某、张某（均已判刑），让王某、张某利用客运班车将假烟运输到达州的高速路口交给徐某，并从徐某处收取烟款存入被告人吴某某指定的银行账户。2018年11月至12月期间，被告人吴某某先后四次向徐某、柏某销售假烟，共计55000元。 2019年1月4日早上，徐某再次联系被告人吴某某购买的2万元假烟通过张某、王某驾驶的川Ｙ1××××长途客车从广东潮阳运输到达州。上午9时30分许，徐某与柏某驾驶川ＳＴ××××小型面包车到达东岳高速出口接货，徐某在支付张某购烟款后，现场与张某交接假烟时被公安机关和烟草专卖局查获，现场查获芙蓉王53条、盖中华343条、软玉溪147条、云烟（紫云）5条，共计548条假烟。从张某处查获徐某支付的本次部分购烟款14100元。随后公安机关从柏某的家中和川ＳＲ××××车上查获芙蓉王50条、盖中华45条，共计95条假烟。 2020年7月7日,被告人吴某某因吸食毒品被汕头市公安局潮阳分局处以行政拘留十五日。2020年7月9日，被告人吴某某被公安人员抓获归案。 公诉机关建议判处被告人吴某某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4万元。被告人吴某某表示认罪认罚并已签字具结。 上述事实，被告人吴某某在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、抓获经过、证人徐某、柏某、张某、王某、聂某、苏某、程某、任某、李某、岳某、赵某、廖某、卫某、李在波、罗某的证言、辨认笔录、现场查获照片、手机提取照片、扣押决定书及清单、调取证据通知书及通话详单、鉴定意见书、在销卷烟目录通知、现场查获假烟品种及数量及市场价格、烟草专卖许可查询结果、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、刑事判决书、认罪认罚具结书、被告人吴某某的供述及其户籍信息等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人吴某某违反国家规定，未经许可经营烟草，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴某某归案后如实供述其罪行，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人吴某某主动退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人吴某某有犯罪前科，可以酌定从重处罚。根据被告人吴某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月9日起至2022年1月8日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 二、对被告人吴某某退缴的违法所得2万元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  莫洪芹 人民陪审员  李友渠 人民陪审员  常 梅 二〇二〇年十一月五日 书 记 员  江晓霞 附：相关法条： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。