上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8875号上诉人(原审原告、反诉被告)：上海施耐德日盛机械(集团)有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：杨康弟，执行董事。委托诉讼代理人：张某，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪鸣，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：天马日盛(上海)机械设备有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：SANTOSMARTINI，董事长。委托诉讼代理人：任玉伟，上海市汇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昊，上海市汇盛律师事务所律师。上诉人上海施耐德日盛机械(集团)有限公司因与被上诉人天马日盛(上海)机械设备有限公司其他合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初4297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海施耐德日盛机械(集团)有限公司上诉请求：1、请求撤销上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初4297号民事判决；2、请求依法改判支持上海施耐德日盛机械(集团)有限公司的全部一审诉讼请求，依法驳回天马日盛(上海)机械设备有限公司的全部反诉请求；3、请求判令天马日盛(上海)机械设备有限公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：上海施耐德日盛机械(集团)有限公司认为一审判决认定事实和适用法律错误，应当依法改判。第一点，一审法院忽视了本案的特殊交易背景，并未对本案的关键事实作出认定，对天马日盛(上海)机械设备有限公司与其外方大股东的关系也并未作出准确的认定。天马日盛(上海)机械设备有限公司是中外合资企业，董事会是其最高的权力机关，自公司设立之日起，天马日盛(上海)机械设备有限公司就一直由外方大股东控制，外方大股东通过董事会将自己的意志上升为公司的意志，因此天马日盛(上海)机械设备有限公司与外方大股东的意志是完全一致的，并非是一审法院所认定的是两个独立的主体。本案特殊的交易背景是外方大股东为了完全控制公司，利用其控股地位与天马日盛(上海)机械设备有限公司一起要求上海施耐德日盛机械(集团)有限公司不经评估以优惠的价格将41％的股权让渡给外方大股东，并以天马日盛(上海)机械设备有限公司年销售额2％的佣金作为上述要求的对价，同时上海施耐德日盛机械(集团)有限公司放弃作为天马日盛(上海)机械设备有限公司股东的经营管理权、决策权等全部股东权利。《代理协议》签订前一天，天马日盛(上海)机械设备有限公司董事会决议，《代理协议》第四条中基于代理协议的特殊背景，以及《代理协议》第三条中所写的补偿乙方，均充分证明了上述特殊的交易背景。特殊的交易背景是本案定案的关键事实，但是一审法院并未作出认定。第二点，一审法院并未准确认定本案的实质性法律关系。《代理协议》虽然名为代理，但是当事人之间真实的意思表示是股权转让交易行为的对价补偿关系。根据民法总则以及即将施行的民法典第146条的规定，表面的意思表示与隐藏的真实意思表示不一致的，按照真实的意思表示处理。当事人之间股权转让交易行为的对价补偿约定，并不违反法律法规的规定，我国法律也并不禁止公司为股东去承担债务或提供担保。最高法院的多个判例，均依法确认了当事人约定的公司为股东债务承担责任的合同的效力，更何况本案外方大股东持股92％，与天马日盛(上海)机械设备有限公司完全是利益共同体，天马日盛(上海)机械设备有限公司为其外方大股东承担债务，更不存在无效的问题。但是一审法院并未从当事人之间的真实意思出发，仍然基于表层的代理关系，以上海施耐德日盛机械(集团)有限公司未完成代理销售行为，协议第三条约定违反等价有偿以及公平原则为由，认定协议第三条是保底条款无效，显然是不能成立的。第三点，一审法院认定《代理协议》第三条无效的理由缺乏事实和法律依据不能成立。一审法院以股东滥用股东权利损害天马日盛(上海)机械设备有限公司利益，进而损害公司债权人利益为由认定《代理协议》无效，属于事实认定和法律适用错误。首先上海施耐德日盛机械(集团)有限公司是仅持股8％的小股东，几乎没有任何权利，不符合滥用股东权利的主体要件。其次，《代理协议》的约定也并没有损害天马日盛(上海)机械设备有限公司的利益，协议第三条是天马日盛(上海)机械设备有限公司及其全体股东协商一致后对公司治理以及自身利益所作出的一个特殊约定，公司替大股东履行对价支付业务也并不违反法律规定。根本不存在上海施耐德日盛机械(集团)有限公司滥用股东权利，损害公司利益的可能。再者，天马日盛(上海)机械设备有限公司也并无任何证据证明《代理协议》存在逃避公司债务，严重损害公司债权人的情形，也并没有任何债权人要求天马日盛(上海)机械设备有限公司清偿债务或对债务提供相应的担保，所以协议第三条的约定也并不存在损害天马日盛(上海)机械设备有限公司债权人权益的情况。更何况我国司法解释明确规定，具有违反法律、行政法规中强制性效力性规定的合同才无效，公司法第20条也并不是一个强制性的效力规定。另外一审法院以股东抽逃出资为由认定《代理协议》无效也属严重的事实认定和适用法律错误。抽逃出资是公司在成立之后，股东未经合法程序取回其出资资产，导致公司资本减少，损害公司利益的行为。但2011年上海施耐德日盛机械(集团)有限公司与天马日盛(上海)机械设备有限公司大股东之间的股权转让是正常、自愿、合法的股权交易行为，天马日盛(上海)机械设备有限公司自愿为外方大股东支付股权转让的部分对价，自愿替大股东偿还债务，并不违反任何法律法规的规定，公司资本也并没有任何的减少，根本不构成抽逃出资。第四点，天马日盛(上海)机械设备有限公司自身作为合同的签订主体一方，在已经按照协议连续两年自愿支付佣金，且在长达七八年的时间内均没有提起任何效力异议的前提下，却以自己签订的协议违法为由主张协议无效，是典型的借无效之名毁约的行为，有违禁止反言、诚信原则以及公平原则。综上，上海施耐德日盛机械(集团)有限公司认为一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上海施耐德日盛机械(集团)有限公司的全部诉讼请求，驳回天马日盛(上海)机械设备有限公司的全部反诉请求。天马日盛(上海)机械设备有限公司辩称，请求法院驳回上海施耐德日盛机械(集团)有限公司的全部上诉请求。第一、本案有一个关键事实，2011年8月5日签订《代理协议》的时候，上海施耐德日盛机械(集团)有限公司持有公司49％的股权，外方持有51％的股权，仅仅具有一个非常微弱的相对优势的投票权，而涉案的股权转换是在2011年10月，也就是在本案协议签订后三个月之后才完成的。而本案中是在8月4日，大家双方讨论了股权转让的董事会决议，在8月5日紧急签署了本案协议。按照上海施耐德日盛机械(集团)有限公司的说法，它是在股权转让协议签订之前就讨论了股权转让协议应当给予的一个特殊补偿，但这一特殊补偿未在协议中体现。而在股权转让协议中关于股权对价是确定无疑的，而且上海施耐德日盛机械(集团)有限公司也完全收到了。关于本案协议是属于股权转让特别补偿的说法，没有任何书面证据或者情况能够证明。第二、即便存在这个特殊的协议，也违反了法律规定，因为股权转让的支付义务是天马日盛(上海)机械设备有限公司的大股东而不是天马日盛(上海)机械设备有限公司。这两个公司是完全独立的公司。第三、天马日盛(上海)机械设备有限公司从2011年到至今一直都没有利润。在这种情况下，再满足上海施耐德日盛机械(集团)有限公司与天马日盛(上海)机械设备有限公司大股东之间的股权交易条件下的特别补偿，是对股东权利的滥用，也损害了天马日盛(上海)机械设备有限公司外部债权人以及国家、集体的利益。第四、上海施耐德日盛机械(集团)有限公司在此前的庭审中也多次当庭确认过，上海施耐德日盛机械(集团)有限公司从来没有为本案的产品销售或者推销作出过任何的努力和投入，只是根据天马日盛(上海)机械设备有限公司每年完成的总营业额，按照固定的比例，收取中介费或者佣金。本案协议实质是一个无风险、无劳动、无对价、直接从天马日盛(上海)机械设备有限公司持续拿钱的协议，这样的协议必定产生一个后果，就是可以使股东通过这样的无风险协议获得抽逃注册资本金的实际效果。第五、本案中的情况跟股东担保完全不同。企业承担了担保责任之后，是可以向被担保人进行追偿和索要的；本案中没有这样的情况。故一审法院判决正确，请求二审法院维持一审判决。上海施耐德日盛机械(集团)有限公司向一审法院起诉请求：1、天马日盛(上海)机械设备有限公司向上海施耐德日盛机械(集团)有限公司支付2015年度佣金323，219.90元；(一审审理中，上海施耐德日盛机械(集团)有限公司将佣金金额调整为99，263.43元)；2、天马日盛(上海)机械设备有限公司向上海施耐德日盛机械(集团)有限公司赔偿上述佣金自2016年1月1日起计算至实际付清之日按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息损失。天马日盛(上海)机械设备有限公司向一审法院反诉请求：1、确认涉案《代理协议》第三条佣金条款无效；2、上海施耐德日盛机械(集团)有限公司向天马日盛(上海)机械设备有限公司退还2012年度佣金202，124.12元。一审法院认定事实：1、天马日盛(上海)机械设备有限公司成立于2009年8月28日，性质为有限责任公司(中外合资)，目前股东为上海施耐德日盛机械(集团)有限公司及外方股东。2011年8月4日，天马日盛(上海)机械设备有限公司召开董事会并形成董事会决议，内容包括：同意上海施耐德日盛机械(集团)有限公司将其持有的41％股权转让给外方股东，转让后，上海施耐德日盛机械(集团)有限公司持股8％，外方股东持股92％。2011年9月，上海施耐德日盛机械(集团)有限公司与外方股东签订股权转让协议，约定天马日盛(上海)机械设备有限公司注册资本为20万欧元，上海施耐德日盛机械(集团)有限公司将其持有的天马日盛(上海)机械设备有限公司41％股权作价10万欧元转让给外方股东。2011年10月，上海市宝山区人民政府作出关于天马日盛(上海)机械设备有限公司股权转让的批复，同意上海施耐德日盛机械(集团)有限公司将其持有的天马日盛(上海)机械设备有限公司41％股权转让给外方股东。11月，天马日盛(上海)机械设备有限公司完成股权变更登记手续。一审法院审理中，上海施耐德日盛机械(集团)有限公司确认收到了上述10万欧元。2、2011年8月5日，上海施耐德日盛机械(集团)有限公司(乙方)与天马日盛(上海)机械设备有限公司(甲方)签订《代理协议》，主要内容包括：一、定义，本协议中所称“产品”系指由甲方制造并以其商标销售的空气压缩机设备及其部件和随时经双方以书面同意的其他商品，本协议中所称“地区”，系指中国范围内。……三、佣金，不论乙方有无完成推销，甲方保证每年按照其销售额的2％作为支付给乙方的保底佣金，以补偿乙方。四、基于本代理协议的特殊背景，有效期自2011年8月5日起至甲方中外合资经营企业资格终止之日。3、2013年4月25日，上海施耐德日盛机械(集团)有限公司向天马日盛(上海)机械设备有限公司开具了金额为202，124.12元的上海增值税普通发票。4月28日，天马日盛(上海)机械设备有限公司将2012年度的佣金202，124.12元支付给了上海施耐德日盛机械(集团)有限公司。4、根据天马日盛(上海)机械设备有限公司2013年度报告记载，天马日盛(上海)机械设备有限公司2013年度营业总收入为17，662，849.39元。2014年7月28日，上海施耐德日盛机械(集团)有限公司将涉案2013年度佣金债权转让给了上海通普科技发展有限公司(以下简称通普公司)。2014年11月20日，天马日盛(上海)机械设备有限公司与通普公司达成《债务结清协议书》，协议天马日盛(上海)机械设备有限公司支付通普公司317，931元结清债权，如未按约付款，双方按照353，256.98元及利息进行结算。2014年11月26日，天马日盛(上海)机械设备有限公司支付了上述317，931元。5、2016年5月20日，上海施耐德日盛机械(集团)有限公司将2014年度佣金债权转让给了通普公司。天马日盛(上海)机械设备有限公司2015年度营业总收入为4，963，171.48元。6、一审审理中，上海施耐德日盛机械(集团)有限公司称：天马日盛(上海)机械设备有限公司的外方股东与天马日盛(上海)机械设备有限公司一起要求上海施耐德日盛机械(集团)有限公司不经评估以优惠价格将上海施耐德日盛机械(集团)有限公司持有的天马日盛(上海)机械设备有限公司41％股权转让给外方股东，同时上海施耐德日盛机械(集团)有限公司放弃分红权、决策权、经营管理权等各项股东权利。在此情况下，天马日盛(上海)机械设备有限公司同意以年销售额的2％作为佣金向上海施耐德日盛机械(集团)有限公司补偿，故形成了涉案《代理协议》，该《代理协议》第三条所约定的佣金实际系前述股权转让对价的一部分。一审法院审理后认为：本案中上海施耐德日盛机械(集团)有限公司与天马日盛(上海)机械设备有限公司双方就涉案《代理协议》第三条的效力产生争议，上海施耐德日盛机械(集团)有限公司主张有效，天马日盛(上海)机械设备有限公司应按照该条款的约定向上海施耐德日盛机械(集团)有限公司支付佣金，而天马日盛(上海)机械设备有限公司则认为上海施耐德日盛机械(集团)有限公司滥用股东地位侵害公司其他股东及债权人利益，涉案《代理协议》第三条应当无效。结合一审庭审查明的事实，一审法院可认定涉案《代理协议》第三条无效，理由在于：其一，上海施耐德日盛机械(集团)有限公司称其将天马日盛(上海)机械设备有限公司41％股权以优惠价格转让给外方股东，为补偿上海施耐德日盛机械(集团)有限公司，则上海施耐德日盛机械(集团)有限公司与天马日盛(上海)机械设备有限公司签订了涉案《代理协议》，由天马日盛(上海)机械设备有限公司向上海施耐德日盛机械(集团)有限公司支付保底佣金，故上海施耐德日盛机械(集团)有限公司认为涉案《代理协议》第三条约定的佣金系上海施耐德日盛机械(集团)有限公司与外方股东间股权转让对价的一部分。但从合同的相对性来看，既然股权转让协议发生在上海施耐德日盛机械(集团)有限公司与外方股东之间，即使需要补偿，也应由外方股东进行补偿，而不应由天马日盛(上海)机械设备有限公司补偿，毕竟外方股东与天马日盛(上海)机械设备有限公司系两个相互独立的主体。其二，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。天马日盛(上海)机械设备有限公司的股东为上海施耐德日盛机械(集团)有限公司与外方股东，如涉案《代理协议》第三条所涉佣金确系上海施耐德日盛机械(集团)有限公司与外方股东间股权转让对价的补偿，则上海施耐德日盛机械(集团)有限公司与外方股东均存在利用涉案《代理协议》损害天马日盛(上海)机械设备有限公司利益的行为，进而损害了天马日盛(上海)机械设备有限公司债权人的利益。其三，公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，从涉案《代理协议》第三条的约定来看，不论上海施耐德日盛机械(集团)有限公司有无完成推销，天马日盛(上海)机械设备有限公司每年应将其销售额的2％作为保底佣金支付给上海施耐德日盛机械(集团)有限公司。一方面，上海施耐德日盛机械(集团)有限公司并无证据证明其完成过代理销售行为，上海施耐德日盛机械(集团)有限公司与天马日盛(上海)机械设备有限公司间的权利义务明显不对等，天马日盛(上海)机械设备有限公司未享受任何权利而每年必须按照其销售额的2％向上海施耐德日盛机械(集团)有限公司支付佣金，违反等价有偿及公平原则；另一方面，如将该保底佣金作为上海施耐德日盛机械(集团)有限公司与外方股东间股权转让对价的补偿，在上海施耐德日盛机械(集团)有限公司或外方股东未履行对等义务的情况下，天马日盛(上海)机械设备有限公司每年向其股东进行支付佣金，则可认定上海施耐德日盛机械(集团)有限公司与外方股东利用股权转让事宜抽逃出资，明显违反了法律规定。综上，涉案《代理协议》第三条应属无效。那么，上海施耐德日盛机械(集团)有限公司基于涉案《代理协议》第三条的约定要求天马日盛(上海)机械设备有限公司支付2015年度佣金并赔偿利息损失的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故天马日盛(上海)机械设备有限公司要求上海施耐德日盛机械(集团)有限公司返还2012年度佣金202，124.12元的诉讼请求，一审法院应予支持。一审法院判决：一、确认天马日盛(上海)机械设备有限公司与上海施耐德日盛机械(集团)有限公司于2011年8月5日签订的《代理协议》第三条无效；二、上海施耐德日盛机械(集团)有限公司退还天马日盛(上海)机械设备有限公司202，124.12元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回上海施耐德日盛机械(集团)有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费6，610元，反诉受理费2，159元，均由上海施耐德日盛机械(集团)有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上海施耐德日盛机械(集团)有限公司与天马日盛(上海)机械设备有限公司之间签订的《代理协议》第三条是否有效的问题。上海施耐德日盛机械(集团)有限公司在本院审理中，一再强调其股权转让的特殊性，但终其庭审，其并没有列举本次股权转让与其他的股权转让不同之处，故其陈述本院不予采信。何况，任何民商事法律行为均应在法律框架下实行，除法律有明确规定的情形外，均不存在例外，故即使上海施耐德日盛机械(集团)有限公司所主张的特殊情形存在，也不为法律所容。具体的理由，一审法院陈述倍详，本院在此不再予以赘述。故一审法院判决并无不当，本院予以确认。综上所述，上海施耐德日盛机械(集团)有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8，769元，由上海施耐德日盛机械(集团)有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高中伟审 判 员 杨怡鸣审 判 员 王 曦二〇二〇年十一月三十日法官助理 薛 谦书 记 员 吴是佳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……