山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3675号 上诉人（原审原告）：程国明，男，1968年8月10日出生，汉族，住山东省惠民县。 委托诉讼代理人：范拓，惠民皂户李法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘建忠，男，1958年1月24日出生，汉族，住山东省惠民县。 被上诉人（原审被告）：张玉海，男，1969年4月25日出生，汉族，住山东省惠民县。 上诉人程国明因与被上诉人刘建忠、张玉海案外人执行异议之诉一案，不服山东省惠民县人民法院(2020)鲁1621民初2232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 程国明上诉请求：1.请求滨州市中级人民法院依法撤销（2020）鲁1621民初2232号判决，发回重审或依法改判；2.一、二审一切诉讼费用由被告承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。一、本案上诉人程国明与被上诉人张玉海存在多年的借贷关系，后被上诉人张玉海在无力偿还借款的情形下答应将于××镇××路××街房（产权证号为：6××2）以以房抵债的形式抵给了原告，由于当时没法办理产权证抵押手续，双方于2014年11月12日，张玉海及妻子季玉红与原告签订了以房抵债协议书。后上诉人交于自己的弟弟程国富代替自己出租该商品房。二、本案中上诉人对涉案房屋已经实际占有并使用多年，这在一审案件中提交的桑落墅镇桑落墅社区村民委员会、桑落墅镇人民政府出具的证明及租赁合同均可以证明。且在法院查封之前就已经实际占有。惠民县人民法院于2015年6月17日作出（2015）惠民初字第1492号民事裁定书之时，上诉人根据就没有收到该裁定书，上诉人是在无意之间听他人说到自己的房屋被挂在网上拍卖，所以才于2020年4月22日向惠民县人民法院提出书面异议。三、由于涉案房屋的土地性质有问题，虽然说第一次能办理房屋的产权证书，但是其后却无法再次办理过户登记等产权的转移。在一审判决书中也可以看出，经审判人员到不动产登记处进行查询，无此土地证证号。上诉人认为该情形符合（四）非因买受人自身原因未办理过户登记的情形。四、2016年12月28日，最高法院发布了第72号指导案例，对以房抵债案件的处理思路再次发声。笔者结合该指导案例及案例所依据的最高法院（2015）民一终字第180号民事判决书。五、如果当事人在债务履行期间或债务届满后达成一致意见，明确约定了欠款数额，以房屋转让作为清偿债务的基础，实质上就是同意终止原借款合同关系，将借款作为购房款，形成新的房屋买卖合同关系。这也就是指导案例所阐释的“借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的”。此时，应当认定为房屋买卖合同关系。六、借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。七、民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案中上诉人程国明与被上诉人张玉海双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期后被上诉人张玉海难以清偿债务时，通过将其所有的商品房出售给债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。当事人所签订的协议，形式上一般都是“以房抵债协议”或“房屋买卖合同”，但是应当根据当事人之间的基础法律关系、约定内容、限定条件等协议内容探寻当事人的真实意思。综上所述，法院查封的是上诉人的合法财产，查封错误，请依法撤销执行裁定，并解除对涉案房屋的查封措施，为了维护原告的合法权益，依据民法、合同法及相关法律现具状贵院，望贵院查清事实，依法裁判。 刘建忠辩称：涉案房产以前曾被银行申请查封过，在张玉海偿还贷款以后又申请对涉案房产进行解封，解封以后我又申请查封，张玉海和程国明商量以房抵债是在银行查封之前还是之后，不知道这个时间，需要张玉海说明该房是在哪个时间被银行查封的。在惠民法院进行执行程序后，一审法院的高法官多次找我们调解，张玉海没有说过房子抵给程国明，其他债权人也申请查封该房产，他们都能证明张玉海没有说以房抵债的事。另外一个债权人是张玉海的亲叔伯哥，程国明去找过这个债权人张玉生，程国明说拿出2万元或3万元给张玉生，让张玉生撤诉。张玉生和程国明说我撤诉不管事，给的太少，说还有我，既然房子抵给程国明，程国明为什么替张玉海向张玉生还款。一审执行法官多次找过张玉海和程国明，让他们举证以房抵债的事，但是他们没有提供证据，一审法院高法官就按照程序拍卖了。 张玉海辩称，我在惠民县工商银行用涉案房产抵押贷款100万元，我的公司在2012年10月份倒闭，工商银行的贷款还不上，由程国明给我还上的，具体偿还时间记不清了，程国明给我偿还后把抵押手续全部要来，要来以后谈的房子的事情。君邦担保公司抢了我两辆车，分别是奥迪、帕萨特，程国明替和我向担保公司交了41.8万元，担保公司给开了个收到证据。一审法院的执行法官去大桑找我，我说这个房子不是我的了，抵押给程国明了，我直接领着法官去了程国明的办公室，并把此事和法官讲清楚了，法官说让程国明举证，程国明说我的房子举什么证，后来看见房子进行拍卖了，程国明才提交的证据。一审法官高法官只找过我一次，我和刘建忠也只见过一次面。我购买的土地是惠民县××镇××村，当时大桑联村书记张玉民给出具了证明。 程国明向一审法院起诉请求：1.排除执行张玉海位于桑落墅镇永莘路北侧沿房（产权证号为：6××2）。2.一切诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：（2015）惠民初字第1492号刘建忠与张玉海民间借贷纠纷一案，本院于2015年6月17日作出（2015）惠民初字第1492号民事裁定书，首次查封被告张玉海所有的位于惠民县××镇××路××街房（产权证号为6××2），2015年12月3日作出（2015）惠民初字第1492号民事判决书，判令张玉海偿还刘建忠借款本金100000元及利息。刘建忠与张玉海民间借贷纠纷一案在执行过程中，本案原告程国明提出执行异议，要求依法解除对张玉海位于××镇××路××街房（产权证号为6××2）的查封，本院于2020年5月25日作出（2020）鲁1621执异6号之一执行裁定书，驳回程国明的执行异议。2020年6月27日，程国明提起本案诉讼。程国明称，张玉海累计向其借款200余万元，因无力偿还借款，双方于2014年11月12日签订《以房抵债协议书》，内容为“一、乙方（程国明）通过银行转账、支付现金等方式多次替甲方（张玉海、季玉红）偿还外债，共计231.8万元；二、甲方现无力偿还乙方债务，同意将位于××镇××街××路××楼房××栋××方。该楼房上下二层共有楼房20间。三、本协议签订之日起甲方将楼房交付给乙方，所有权归乙方所有。现因甲方无处居住，乙方同意将该楼房中的东四间出租给甲方暂时居住，每年租金4000元。四、本协议签订之日，双方的债权债务结清，别无其他纠纷。”庭审中，程国明提交为张玉海转账的银行流水明细（1785000元）、山东君邦担保有限公司出具的收到条（418000元），欲证明张玉海欠原告程国明2203000元。被告张玉海对程国明提交的证据无异议，并向法庭说明，其欠程国明的欠款不止2203000元，程国明还代其偿还了工商银行和农业银行的贷款共计150万元。案件审理过程中，原告程国明提交桑落墅镇桑落墅社区村民委员会提交的说明、桑落墅镇人民政府提交的说明（关于涉案房屋的抵顶和占有情况），用于证明涉案房屋被告张玉海已经抵给原告程国明等情况，该院认为，机关单位出具的证明应当与其职责等相适应，本案桑落墅镇桑落墅社区村民委员会、桑落墅镇人民政府出具的证明超出其职责范围，对其证明的内容不予确认。 另查明，关于涉案房屋的产权证书（产权证号为6××2），该产权证书上注明土地状况为“地号惠国用2005第**，土地使用权取得方式为出让，土地使用年限为2005-8-26至2044-12-26”。被告张玉海称该土地证是为办理房屋所有权证而伪造。经审判人员到不动产登记处进行查询，无此土地证证号。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。依照该规定，在原告程国明就涉案房屋未能办理过户登记的情况下，只有同时符合以上四个条件，才能依法排除执行。本案中，首先原告程国明提交的转账流水，只能证明程国明（或其妻子季先英）与张玉海有资金往来，但不能证明双方是何种法律关系。其次，一审法院于2015年6月17日作出（2015）惠民初字第1492号民事裁定书首次查封涉案房屋，在首次查封时未有案外人提出异议，原告程国明未能证明其在人民法院查封之前已合法占有该不动产。因此，原告程国明要求排除执行张玉海位于桑落墅镇永莘路北侧沿房（产权证号为：6××2）的诉讼请求，不予支持。据此，惠民县人民法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告程国明的诉讼请求。案件受理费2300元（实际收取1150元），减半收取1150元，由原告程国明负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，2010年3月12日，程国明通过账户转账200000元、200000元、100000元三笔共计500000元。2010年9月23日，程国明通过账户转账50000元。2010年9月28日，程国明通过账户转账35000元。2012年1月6日，程国明通过妻子季先英账户转账1000000元。2012年3月13日，程国明通过账户转账100000元。2012年9月20日，程国明通过妻子季先英账户转账100000元。程国明与季先英夫妻两人共计给张玉海转账1785000元。张玉海认可以上收到的转账是向程国明的借款。2014年10月9日，山东君邦担保有限公司出具收到条一张，证明程国明代张玉海还欠款418000元的事实。2018年8月1日，程国明的弟弟程国富与刘强签订房屋租赁合同，将涉案房屋中的上下12间租赁给刘强使用。 本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人程国明对于涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。该规定第二十四条明确了案外人要求排除执行异议的审查范围。第二十八条规定了不动产买受人的物权期待权能够排除执行的充分条件。第二十八条系依据第二十四条规定对合法、真实且能排除执行的物权期待权的认定标准。系对登记在任何被执行人名下的所有不动产适用，属对不动产物权期待权排除执行的一般性认定标准规定。根据本案查明事实，涉案房屋被惠民县人民法院于2015年12月3日查封前，程国明与张玉海夫妇于2014年11月12日签订《以房抵债协议书》，将涉案房产以房抵债抵顶债务230余万元给了程国明，目的在于消灭程国明对张玉海的债权。程国明于协议书签订后，便实际占有使用该房屋，由其弟弟程国富对外租赁，并签订租赁合同，收取租赁费用。应认定程国明已合法占有涉案房屋。通过程国明提交的转账明细以及代张玉海还款的相关证据，能够证明程国明与张玉海之间存在真实的到期债权关系，张玉海以房抵债是双方的真实意思表示。协商过程中因牵扯村里的土地问题，村委负责人张玉民也参与了协商，桑落墅镇桑落墅社区村民委员会以及桑落墅镇人民政府出具的关于涉案房屋的抵顶和占有情况说明足以证实。协议书的签订及房款支付方式均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方约定以房抵债及以抵账方式完成房屋交易中给付全部房款的行为应受法律保护。应当认定合法有效。涉案房屋未能办理过户登记系张玉海自身的原因所致，张玉海用虚假的土地证办理的房产登记导致不能办理过户手续，程国明对此亦无过错。纵观本案事实，本院应认定程国明系合法取得案涉房屋并实际占有。因此本案程国明对涉案房屋享有合法的民事权益，要求排除执行的诉请符合《执行异议和复议案件规定》第二十八条规定的条件，可以适用该条排除执行。程国明占有使用涉案房屋后，因张玉海无处居住，程国明将其中四间出租给张玉海使用，收取适当的租赁费用，目的是为了放水养鱼，而不是杀鸡取卵，符合人道主义原则。并不因此影响《以房抵债协议书》的效力。 综上所述，在一审法院查封案涉房屋之前，程国明与张玉海签订了合法有效的以房抵债协议，以抵账方式完成了房屋交易中给付全部房款的义务，并对涉案房屋实施了管理和支配，未能办理不动产过户登记并非由于程国明过错所致。且综合现有在案证据，未发现程国明与张玉海就以房抵债的民事行为存在规避执行或逃避债务、侵害债权人权益的情形，应确认程国明对案涉房屋享有物权期待权，该权益足以排除强制执行，程国明关于不得执行案涉房屋的上诉请求应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销山东省惠民县人民法院(2020)鲁1621民初2232号民事判决； 二、不得执行惠民县桑落墅镇永莘路北侧产权证号为6××2的沿街房。 一审案件受理费2300元，减半收取1150元，二审案件受理费2300元，均由被上诉人张玉海负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐顺江 审判员  吴金魁 审判员  王 琳 二〇二〇年十一月九日 书记员  王亭亭