青海省湟源县人民法院   民事判决书   （2019）青0123民初378号   原告：青海百汇房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91630123074571092Q。住所地：青海省湟源县城关镇国光村**。   法定代表人：高新建，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：王红妍、王晶，青海勤云律师事务所律师。   被告：江苏新晟建设集团有限公司，统一社会信用代码：9132092369545039XK。住。住所地：阜宁经济开发区花园居委会**/div>   法定代表人：沈恒山，该公司董事长。   委托诉讼代理人：彭飞，男，汉族，江苏新晟建设集团有限公司青海分公司负责人。   原告青海百汇房地产开发有限公司与被告江苏新晟建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案后，因需以另一案审理结果为依据，本案于2019年4月2日裁定中止。2020年10月21日，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告青海百汇房地产开发有限公司（以下简称青海百汇公司）委托诉讼代理人王红妍、王晶，被告江苏新晟建设集团有限公司（以下简称江苏新晟公司）委托诉讼代理人彭飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   青海百汇公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告对其施工的湟源县国际花园4#、5#、9#、10#、11#、12#楼外墙保温和石材等按照合同赔偿因此给原告造成的经济损失4800000元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年6月27日，原告青海百汇公司和被告江苏新晟公司签订《建设工程施工合同》，由被告承建湟源县国际花园4#、5#、9#、10#、11#、12#楼，工程承包范围为除电梯和壁挂炉（合同第一条第6项）施工图纸所示的所有内容，工程形式为固定总价49042938.28元，协议签订后，原被告双方按照各自的权利和义务履行。后经原告检查施工建筑，发现被告在施工过程中未按照图纸施工，在没有经过监理单位和发包人同意的情况下，将原图纸设计的外墙大理石材料和保温材料擅自更换；被告拒绝配合原告进行专项验收，反而向原告索要未结工程款，造成原告无法对建设施工工程按合同约定进行验收结算，从而产生不能按期交付住户房屋等一些不必要的其他经济损失，且后期原告需按照图纸进行更换大理石材料以及保温材料将造成经济损失。被告未按照图纸约定的材料进行施工的行为属于偷工减料，其行为违反《建筑法》相关规定，故向法院提起诉讼。   江苏新晟公司辩称，从程序上应当依法裁定驳回原告的起诉。2019年1月9日青海省西宁市中级人民法院受理了江苏新晟公司和青海百汇公司的建设工程施工合同纠纷一案，并作出了判决。青海百汇公司不服上诉于青海省高级人民法院，现已作出判决。就同一事实及相同法律关系已经青海省西宁市中级人民法院及青海省高级人民法院经过了审理，后青海百汇公司又就同一事实及法律关系起诉至湟源县人民法院，应当不予受理；2、实体上，原告对自己提出的诉求无事实和法律依据，应当依法裁定驳回原告的诉求。2018年8月31日经设计单位及监理单位对4#、5#、9#、10#、11#、12#外墙保温具体工程验收均为合格，2020年8月28日经工程验收对4#、5#、9#、10#、11#、12#均验收合格。原告不能在验收合格的情况下没有证据请求被告承担责任；原告擅自使用工程视为竣工，且主体及分项工程已验收合格。故应当驳回原告的诉讼请求。   青海百汇公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：1.《建设工程施工合同》，拟证实2016年6月27日原被告签订了建设工程施工合同，施工范围为湟源县国际花园4#、5#、9#、10#、11#、12#建设项目，承包要求被告按照施工图纸所示所有内容（不含电梯和壁挂炉）进行施工的事实；2.（2019）青民终144号青海省高级人民法院民事判决书，拟证实青海省高级人民法院在该判决中判处江苏新晟公司在判决生效三十日内交付竣工验收资料并协助办理竣工验收手续。判决生效后，江苏新晟公司未按照判项交付验收资料。本案中主要的证据材料在江苏新晟公司处，应当由江苏新晟公司向法庭提交材料的事实；3.设计施工图纸，拟证实案涉4、5号楼1-2层设计为“热固性改性聚苯板”，厚度为70毫米，燃烧性能等级为A级；3-8层设计为“石墨聚苯板”，厚度为70毫米，燃烧性能等级为第一级；外墙贴面砖为灰褐色仿石面砖的事实；4.《湟源国际花园4、5号楼商铺外立面预算总价》，拟证实湟源国际花园4、5号楼外立面保温层拆除并重新按照设计图纸施工预算总价为1181910.29元，湟源国际花园商铺外力面面砖按照设计图纸施工预算造价为154287.33元的事实。   经庭审质证，江苏新晟公司质证意见如下：对《建设工程施工合同》真实性合法性无异议，对证明方向有异议，与原告待证事实无关；对（2019）青民终144号青海省高级人民法院民事判决书生效法律文书无异议；对设计图纸真实性不持异议，对其证明方向不予认可；对《湟源国际花园4、5号楼商铺外立面预算总价》证明方向持有异议，原被告签订的是固定价，预算价格推翻了合同总价。   江苏新晟公司为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据：1.（2019）青民终144号青海省高级人民法院民事判决书，拟证实本案原告已于2017年11月21日擅自使用了未经竣工验收的湟源国际花园小区4#、5#、9#、10#、11#、12#楼，原告擅自使用涉案工程后又以部分质量不符合约定起诉的，人民法院不应当支持，因此原告的诉求无法律依据的事实；2.2017年5月16日由勘查单位、涉及单位、监理单位、施工单位参加对湟源国际花园4#、5#、9#、10#、11#、12#楼主体、基础部分工程量验收记录，拟证实对上述工程进行验收时结论均为合格的事实；3.2018年8月31日湟源国际花园4#、5#、9#、10#、11#、12#楼节能验收签到表及验收记录，拟证实2018年8月31日经设计单位、监理单位对湟源国际花园4#、5#、9#、10#、11#、12#楼工程节能（包括外墙）分部质量进行验收，结论均为合格的事实；4.2020年8月28日湟源国际花园4#、5#、9#、10#、11#、12#楼竣工验收签到表及验收记录，拟证实2020年8月28日，由施工单位、设计单位、监理单位、勘查单位、建设单位对湟源国际花园4#、5#、9#、10#、11#、12#楼进行整体工程质量验收，结论为合格的事实；5.《建设工程施工合同》，拟证实按照合同约定，江苏新晟公司不存在未按图纸施工的事实；6.《材料变更情况说明》、《表B.0.6工程材料、构配件、设备报审表》，拟证实原告在对湟源国际花园4、5号楼施工过程中不存在未按照图纸施工的事实；7.《表B.0.6工程材料、构配件、设备报审表》，拟证实江苏新晟公司在湟源国际花园9、10、11、12号楼施工过程中，不存在未按图施工的事实；8.《签到册》、《地基验槽记录》、《地基验槽会议纪要》，拟证实《材料变更情况说明》中签字人张延德系青海百汇公司驻湟源国际花园工地的代表及《材料变更情况说明》中加盖的印章与该份证据中印章一致的事实。   青海百汇公司质证意见为：对（2019）青民终144号青海省高级人民法院民事判决书真实性不持异议，对被告证明方向有异议；对2017年5月16日验收资料、2018年8月31日验收资料、2020年8月28日验收资料关联性均持异议，不予认可；《建设工程施工合同》真实性无异议，对其证明方向有异议；对《材料变更情况说明》、《表B.0.6工程材料、构配件、设备报审表》、《表B.0.6工程材料、构配件、设备报审表》真实性无异议，对其证明方向有异议；对《签到册》、《地基验槽记录》、《地基验槽会议纪要》真实性、合法性不持异议，对关联性存在异议。   本院经江苏新晟公司申请从湟源县住房与建设局调取的《竣工验收监督记录》，拟证实案涉工程不存在质量问题，且已验收合格的事实。   经质证，青海百汇公司质证意见为：对该证据真实性不持异议，对证明方向不予认可；江苏新晟公司对该份证据无异议。   对双方无争议的证据《建设工程施工合同》、（2019）青民终144号民事判决书，本院予以认定并在卷佐证；对有争议的证据认定如下：对原告提交的设计施工图纸、《湟源国际花园4、5号楼商铺外立面预算总价》，因与本案待证事实无关，故本院不予采信；对被告提交的2017年5月16日主体、基础部分工程量验收记录，与本案待证事实无关，本院不予采信；对2018年8月31日节能验收签到表及验收记录，因表中“注2”处明确“主体结构、节能分部工程的验收应由施工、设计单位项目负责人和总监理工程师参加并签字”，该表为节能分部工程质量验收记录，表中施工单位、设计单位、建立单位均签章并签字，故对该验收记录本院予以采信；2020年8月28日竣工验收签到表及验收记录，该表系对全体工程质量的验收，该表中“参加验收单位”处，建设单位处无印章或负责人签字，但结合调取的证据《竣工验收监督记录》，能够证实五方参与质量验收并验收合格的事实，故本院对该份证据予以采信；《材料变更情况说明》中“证明人”处的签字人无法确认其身份及权限，故对该份证据本院不予采信；《表B.0.6工程材料、构配件、设备报审表》、《表B.0.6工程材料、构配件、设备报审表》、《签到册》、《地基验槽记录》、《地基验槽会议纪要》与本案待证事实无关，本院不予采信。   经审理查明，本院认定事实如下：2016年6月27日，青海百汇公司与江苏新晟公司签订《建设工程施工合同》，由江苏新晟公司承建青海百汇公司开发的位于湟源县城市××区项目4、5、9、10、11、12号楼的建设项目，工程承包范围为施工图纸所示的所有内容（不含电梯、壁挂炉），承包方式为包工包料，工程期限为2016年6月30日至2017年6月29日止。2017年12月21日，青海百汇公司已对上述工程进行了使用，2020年8月28日，该工程已在质监部门（湟源县质检站）、施工单位（江苏新晟公司）、设计单位（青海省建筑勘察设计研究院有限公司）、监理单位（宜昌宏业项目管理有限公司青海分公司）、勘察单位（青海工程勘察院）、建设单位（青海百汇公司）参加下进行了验收。后青海百汇公司认为江苏新晟公司未按照图纸设计进行施工，江苏新晟公司认为双方已完成竣工交付及验收，不存在未按图纸施工的情况，双方产生争议，故诉至本院。   本院认为，本案案涉工程与（2019）青民终144号青海省高级人民法院民事判决书中认定的工程系同一工程，故根据已生效裁判文书认定，案涉工程湟源县城市棚户区改造纳隆口河以西片区（湟源国际花园）项目4、5、9、10、11、12号楼的建设项目已于2017年12月21日由青海百汇公司擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，青海百汇公司擅自使用案涉工程的情况下，转移占有之日为工程竣工日期，即该工程于2017年12月21日竣工并交付。2020年8月28日，该工程已在质监部门（湟源县质检站）、施工单位（江苏新晟公司）、设计单位（青海省建筑勘察设计研究院有限公司）、监理单位（宜昌宏业项目管理有限公司青海分公司）、勘察单位（青海工程勘察院）、建设单位（青海百汇公司）参加下进行了验收，验收结论中只表述为案涉工程中4、5号楼节能变更资料抓紧落实，但并未提出对变更部分需要做更换的整改措施，验收结论也均为合格，故该工程已完成竣工验收交付，并无鉴定必要，故本院对原告提请的对案涉工程节能材料变更费用进行鉴定的申请不予准许。该工程在青海百汇公司擅自使用并已完成了竣工验收且合格的情况下，本案原告主张权利的基础事实已不存在，故对原告青海百汇公司请求被告江苏新晟公司赔偿经济损失4800000元的诉求不予支持。本案原被告系另一案（已由青海省西宁市中级人民法院一审、青海省高级人民法院二审）的相反诉讼地位当事人。青海省西宁市中级人民法院于2019年1月9日立案，于2019年3月7日开庭审理，青海百汇公司在青海省西宁市中级人民法院提起反诉诉求时只提起部分，并于2019年1月16日向本院递交起诉状另行起诉，将同一事实下的诉讼请求拆分至两个法院进行审理，至后期本案审理需以青海省西宁市中级人民法院审理基础为依据，造成了司法资源的浪费及当事人的诉累，违背诚信诉讼之原则。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：   驳回原告青海百汇房地产开发有限公司的全部诉讼请求。   案件受理费22600元，由青海百汇房地产开发有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。   审判员 扈宏武     二〇二〇年十一月十六日   书记员 田慧燕   附：本案引用法律条文原文   本案引用法律条文原文   《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。   法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：   （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；   （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；   （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。   《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。   当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。   《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。   《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。