上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10603号上诉人（原审被告）：上海群势广告有限公司，住所地上海市徐汇区复兴西路******。法定代表人：徐俊，董事长。委托诉讼代理人：叶志豪，上海原本律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄缤乐，上海原本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州探索文化传媒有限公司，住所地，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道建业路**华创大厦****iv>法定代表人：李聪，经理。委托诉讼代理人：黄一伟，上海市名旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：池永伟，上海市公源律师事务所律师。上诉人上海群势广告有限公司（以下简称群势公司）因与被上诉人杭州探索文化传媒有限公司（以下简称探索公司）广告合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初20583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人群势公司的委托诉讼代理人叶志豪、黄缤乐，被上诉人探索公司的委托诉讼代理人池永伟、黄一伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。群势公司上诉请求：撤销原审判决第一项，发回重审或依法改判驳回探索公司一审全部诉讼请求。事实与理由：1、群势公司要求探索公司执行的是特定品牌互联网智能电视机屏广告投放，应以探索公司在特定品牌互联网智能电视上投放的开机屏广告曝光量符合订单约定为前提条件。关于案涉广告曝光量不足的事实，探索公司负有举证责任。在群势公司提出相反证据证明探索公司投放广告的曝光量存在不实的情况下，应由探索公司进一步举证证明曝光量。群势公司在发现探索公司提供的广告投放曝光量数据存在问题后已第一时间提出异议，一审法院加重群势公司的验收义务无任何依据。2、鉴于探索公司存在违约事实，双方已通过邮件往来确认了包括“漏一赔二”违约责任条款在内的全部合同权利义务，一审法院仅以合同未打印盖章为由认定双方不存在违约条款的书面约定，属于法律适用错误。探索公司辩称，不同意群势公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1、探索公司提供的广告服务符合双方合同约定。深圳市A有限公司（以下简称A公司）与本案无关，五大品牌中的创维集团下设两家公司，群势公司在订单中并未指定要A公司播放，故A公司的声明不能说明群势公司没有在合同约定的智能电视上播放广告。合同约定群势公司付款的前提是群势公司提供第三方独立检测，前五笔订单探索公司已经根据该第三方检测向群势公司请款并取得了支付，说明探索公司的履行已经通过了群势公司的验收。且合同并未约定以曝光量作为服务合同的验收标准，现群势公司提出向厂商核实播放量的方法系其单方计算，探索公司不予同意。关于举证责任的问题，实际交易过程中第三方检测数据是群势公司提供的，在此前提下群势公司要求探索公司举证播放量不足即举证倒置，是不符合常理和法理的。一审中，探索公司举证了广告播放的展示等资料，在此情况下，群势公司仍认为该广告投放量为0，故该举证责任不应由探索公司承担。2、因原合同到期后双方未签订新的合同，群势公司所主张的“漏一赔二”违约条款并未成立，群势公司认为双方通过电子邮件方式已对此达成合意，缺乏事实和法律依据。探索公司一审诉讼请求：1.判令群势公司支付广告费5,089,681元；2.请求撤销双方于2018年6月22日签订的《2018年0TT特殊资源奖励备忘录（一）》（以下简称《备忘录》）中的关于折扣金额约定；3.判令群势公司赔偿公证费损失2,500元；4.判令群势公司承担诉讼费用。一审审理中，探索公司对第1项诉讼请求作如下解释：剩余未付广告费5,089,681元=双方2018年业务总额9,073,904.17元-群势公司已付款3,530,528元-按9,073,904.17元的95折计算的折扣453,695.20元。一审认定事实如下：一、有关合同签订、备忘录签订事实1、《网络广告发布框架合同》（2017年度）2017年，群势公司（甲方）与探索公司（乙方）签订《网络广告发布框架合同》（以下简称框架合同），约定甲方委托乙方发布移动媒体广告；2.1在合同有效期内，如甲方需要委托乙方在乙方移动媒体上发布相应广告时，应事先签署本合同第2.2条规定的相应《网络广告发布合同》或者《广告投放排期计划》，每期甲方广告的具体发布形式、位置、期限、价格、折扣、付款时间等均以双方签字并盖章确认的《网络广告发布合同》或者《广告投放排期计划》为准，《网络广告发布合同》和《广告投放排期计划》系本合同不可分割的组成部分，对于因《网络广告发布合同》和《广告投放排期计划》而产生的或与之相关的任何争议均应按照本合同所规定的争议解决方式与本合同合并解决；2.2甲方负责与客户沟通，制订和调整广告投放计划，及广告投放物料的提供，在客户确认相应广告投放计划后，具体的《网络广告发布合同》或者《广告投放排期计划》将由甲方中任何一家公司（或其各地的分公司）直接与乙方签订，除《网络广告发布合同》或者《广告投放排期计划》中另有明确约定的事项外，其余事宜均以本合同规定为准，乙方应当安排专人负责广告投放项目的执行与跟踪，及时处理广告投放项目过程中发生的问题，确保广告按约顺利投放；5.1本合同项下的广告费均按照每波计划甲方书面确认的乙方报价执行，并在相应《网络广告发布合同》或者《广告投放排期计划》中明确每期甲方网络广告的具体实际需支付金额；5.2乙方须确保在同等条件下，甲方应有权享有最优惠的折扣价及广告费赠送比例……；5.4双方在此确认，除非双方在具体的《网络广告发布合同》或者《广告投放排期计划》中另有约定，否则每一《网络广告发布合同》或者《广告投放排期计划》下的广告费应按照如下原则支付：甲方需要在乙方将甲方每期广告按约发布结束并提供本合同第6条所规定的相应监测报告，且经甲方验收合格并收到甲方客户支付的媒体投放费用后30个工作日内通知乙方开票金额，并在90个工作日内支付乙方相应金额的广告费，乙方应当在甲方每期广告的要求的开票时间内开具合法有效的广告业务专用发票提供给甲方，该发票系乙方要求甲方付款前必须提供的付款支持文件之一；6.1对于乙方为甲方发布的广告，原则上乙方应按照甲方要求提供对于广告投放情况的监测报告，此外，甲方将另行委托独立第三方使用专门软件对乙方为甲方发布的广告进行监测，在该独立第三方实际对甲方广告进行了监测的情况下，如双方对广告投放情况有争议，则除非另有合法确切的证据，否则应以该独立第三方有关广告投放情况的监测结果为准；11.1除非本合同另有特殊规定，否则如甲方的部分或全部广告未能按相应《网络广告发布合同》或者《广告投放排期计划》所规定的期限、位置以及数量进行发布，甲方有权要求乙方在乙方移动媒体上同等位置为甲方发布价值相当于未正常发布的甲方广告2倍的广告作为补偿，上述补偿广告的发布时间、发布位置等由甲方指定，但若甲方认为没有必要继续发布广告的，甲方有权要求乙方退还相应的款项，同时乙方应向甲方赔偿未正常发布的广告时间的2倍价值的违约金；14.1本合同有效期限为2017年1月1日至2017年12月31日；等等。双方在上述合同有效期届满后未续签或重新订立其他合同。2、《备忘录》群势公司与探索公司通过微信对《备忘录》签订事宜进行沟通。2018年6月22日，群势公司向探索公司发送《2017年9-12月OTT特殊资源折扣备忘录memo》，请探索公司盖章。同日，探索公司盖章后回传给群势公司，内容为：2017年9-12月OTT特殊资源折扣备忘录；为了促进双方更好地开展2018年各项业务合作，经协商，探索公司确认2017年9-12月OTT项目特殊资源折扣1,164,300元，折扣比例为百分之九十五（即零点五折），即Xaxis每投放100,000元，可抵扣折扣95,000元。上述折扣可以在Xaxis2018年1月1日至12月31日投放款中直接扣除。如未使用完毕，我司同意延期3个月。2018年6月25日，群势公司向探索公司发送系争《备忘录》，请探索公司盖章。同日，探索公司盖章后回传给群势公司。《备忘录》内容为：2018年OTT特殊资源奖励备忘录（一）；为了促进双方更好地开展2018年各项业务合作，经协商，探索公司确认2018年OTT项目特殊资源折扣1,164,300元，折扣比例为百分之九十五（即零点五折），即群势公司每投放100,000元，可抵扣折扣95,000元。上述折扣可以在群势公司2018年1月1日至12月31日投放款中直接扣除。如未使用完毕，我司同意延期3个月。一审审理中，探索公司主张，《备忘录》关于95折的约定显失公平，故申请撤销关于折扣金额约定。为提起本案诉讼，探索公司将上述双方有关《备忘录》的往来微信记录进行公证，由此产生公证费损失2,500元。群势公司主张，《备忘录》经过双方反复协商，且有明确示例确认折扣比例，实质折扣就是最高不超出1,164,300元的0.5折，该条款不存在可撤销事由。二、2018年度双方下单情况及争议订单2018年度，群势公司向探索公司共计下达12次广告订单，其中包括群势公司已付款订单5份，但群势公司在审理中主张该5份订单中涉及创维智能电视渠道的广告量均属于非正常播放，且实际播放总量中亦存在不足。另7份订单，群势公司认为其在扣除前5份订单漏播量、违约金以及奖励金后，也已经付清。具体情况如下：（一）5份群势公司已经付款的订单审理中，双方确认群势公司已经付清下列5份订单项下款项，但群势公司主张该5份订单中存在未正常发布广告的情况：1.订单号为2018010707（XX超市二期）订单2018年1月9日，群势公司通过S邮箱向探索公司发送邮件，对“XXOTTcampaign锁量”等事项提出要求，确认媒介类型为Adtime，媒介为OTT，位置为Pre-roll、Bootsscreen，预估总浏览量11,784,999，总净价560,330元；等等。2018年4月13日，探索公司与群势公司签订订单号为2018010707的广告订单，约定：创建方为Q、电邮：XX＠groupm.com；总下单金额为560,329.94元；产品为XX；广告活动名称为“Y18ALDICNYOTT_0115-0131”;第三方广告监测系统为NONE；开始-结束为2018年1月15日-2018年1月31日；按月下单金额为2018年1月560,329.94元；广告形式为Adnetwork(OTT)(ADNETOTT)(IT)_Mobile_(1×1)_M；单价为65元、38元，目标4,166,666、7,618,333，购买价格为270,833.29元及289,496.65元，费用来源为已下单；等等。2018年6月4日，探索公司向XX＠groupm.com发邮件，该邮件附件包括2018010707订单、2018010707数据（TVmonitor监测数据）、2018010707广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年1月15日-2018年1月31日。2.订单号为2018010933（XX）订单2017年12月29日，群势公司通过M邮箱向探索公司发送邮件，对“XXXC60OTT开屏”等事项提出要求，要求探索公司确认排期、锁量、价格等，确认名称为Adnetwork(OTT)，频道为PleaseseeMR，开始日期为2018年1月5日，结束日期为2018年1月25日；预估总曝光数14,286,000；等等。2018年3月23日，探索公司与群势公司签订订单号为2018010933的广告订单，约定：创建方为Q、电邮：XX＠groupm.com；总下单金额为685,728元；产品为XC60；广告活动名称为“TheNewXC60LaunchCampaign-XaxisOTT”;第三方广告监测系统为NONE；开始-结束为2018年1月5日-2018年1月25日；按月下单金额为2018年1月685,728元；名称为Adnetwork(OTT)；预估总曝光14,286,000；等等。2018年5月30日，探索公司向XX＠groupm.com发邮件，该邮件附件包括2018010933订单、2018010933数据（TVmonitor监测数据）、2018010933广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年1月5日-2018年1月25日。3.订单号为2018011128（XX）订单2017年12月26日至12月28日期间，群势公司通过M邮箱与探索公司进行邮件沟通，群势公司对“XX-开机”广告事项提出要求，双方协商价格、物料、排期等，确认媒体类型为Video，网站名称为AdtimeOTT，类型为开机视频，位置为开机屏广告，总金额为439,824元；EstimatedImpression为14,280,000；下方备注：……AlltrafficsofOTTfrompoolofpublishersincluding[海信，创维，TCL，康佳，长虹]……；等等。2018年3月26日，探索公司与群势公司签订订单号为2018011128的广告订单，约定：创建方为Q、电邮：XX＠groupm.com；总下单金额为439,824元；产品为XX；广告活动名称为“XX2017.12-2018.2OTTCampaign-Jan”;第三方广告监测系统为NONE；开始-结束为2018年1月1日-2018年1月28日；按月下单金额为2018年1月439,824元；广告形式为Adnetwork(OTT)(ADNETOTT)(IT)_开机屏广告_(1×1)_V；目标为14,280,000；费用来源为已下单；等等。2018年5月30日，探索公司向XX＠groupm.com发邮件，该邮件附件包括2018011128订单、2018011128数据（Adtime监测数据）、2018011128广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年1月1日-2018年1月28日。4.订单号为2018020257（XX二期）订单2018年1月18日至1月29日期间，群势公司通过R邮箱与探索公司进行邮件沟通，群势公司对“BootScreenSupersonicQ1”广告事项提出要求，群势公司提出海信，创维，康佳为天猫尾帧，TCL，长虹为京东尾帧；确认网站为AdtimeOTT，广告形式为15sBootScreenAds；预估总曝光数4,091,000；总金额为1,963,680元；下方备注：……SmartTVincludes海信，创维，TCL，康佳，长虹……；等等。2018年3月23日，探索公司与群势公司签订订单号为2018020257的广告订单，约定：创建方为Q、电邮：XX＠groupm.com；总下单金额为1,963,680元；产品为XX；广告活动名称为“SupersonicQ1OTTOpening”;第三方广告监测系统为NONE；开始-结束为2018年2月1日-2018年3月14日；按月下单金额为2018年2月1,309,120元、2018年3月654,560元；总下单金额为1,963,680元；广告形式为Adnetwork(OTT)(ADNETOTT)(IT)_Please_see_MR_(1×1)_D；目标4,000,000；费用来源为已下单；等等。2018年5月30日，探索公司向XX＠groupm.com发邮件，该邮件附件包括2018020257订单、2018020257数据（Adtime监测数据）、2018020257广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年2月1日-2018年3月14日。5.订单号为2018031441（XX四期）订单2018年4月9日，探索公司与群势公司签订订单号为2018031441的广告订单，约定：创建方为Q、电邮：XX＠groupm.com；总下单金额为739,675.20元；产品为XX；广告活动名称为“XXsupersonicQ1additionalOTTOpening”;第三方广告监测系统为NONE；开始-结束为2018年4月18日-2018年4月30日；按月下单金额为2018年4月739,675.20元；广告形式为Adnetwork(OTT)(ADNETOTT)(IT)_Please_see_MR_(1×1)_D；目标14,009,000；费用来源为已下单；等等。2018年4月11日至4月16日期间，群势公司通过R邮箱与探索公司进行邮件沟通，群势公司对“XXQ2”广告事项提出要求，包括素材、代码等；确认城市为北京、上海、重庆等多地，形式为BootScreen；预估总曝光数14,009,000；等等。2018年9月20日，探索公司向XX＠groupm.com发邮件，该邮件附件包括2018031441订单、2018031441数据（Adtime监测数据）、2018031441广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年4月18日-2018年4月30日，地区包括上海、北京，地区包括上海（二）7份未足额付款订单一审审理中，双方对于下列7份订单总金额予以认可，但群势公司主张由于第1-5份订单存在争议，扣除未正常发布金额及相应违约金后，对于下列7份订单群势公司仅需支付3,530,528元，该款群势公司已经付清。6.订单号为2018011231（XX超市三期）订单2018年1月9日至1月10日期间，群势公司通过S、M邮箱与探索公司进行邮件沟通，提出“XX”项目的监测代码、素材、上线时间等要求，并确定平台为OTT，位置为Pre-roll，单价为65元，预估总浏览量10,262,000，总价为667,030元；等等。2018年4月13日，探索公司与群势公司签订订单号为2018011231的广告订单，约定：创建方为Q、电邮：XX＠groupm.com；总下单金额为总价为667,030元；产品为XX广告；活动名称为“Y18ALDICNYOTT_0115-0131-PART2”;第三方广告监测系统为NONE；开始-结束为2018年1月15日-2018年1月31日；按月下单金额为2018年1月667,030元；广告形式为Adnetwork(OTT)(ADNETOTT)(IT)_Mobile_(1×1)_M及OpenScreen(1×1)（手机广告）；单价为65元，目标10,262,000，购买价格667,030元，费用来源为已下单；等等。2018年5月30日，探索公司向XX＠groupm.com发邮件，该邮件附件包括2018011231订单、2018011231数据（TVmonitor监测数据）、2018011231广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年1月15日-2018年1月31日。7.订单号为2018010926（XX）广告订单2017年12月20日至12月28日期间，群势公司通过M邮箱与探索公司进行邮件沟通，就“XXQ1OTT&Preroll”项目的素材、排期、价格、监测等进行沟通。2017年12月28日，群势公司提及客户要求ByPublisher监测，需要看ByTier的量，投放媒体占比为BAT50%，MangoTV25%，华数和CIBN25%；等等。2017年12月29日，群势公司确认最终排期及代码，约定频道为IQIYI、Youku、Tencent、MangoTV、华数、CIBN，预估总曝光数38,814,000；总价为2,030,000元。2018年4月3日，探索公司与群势公司签订订单号为2018010926的广告订单，约定：创建方为Q、电邮：XX＠groupm.com；总下单金额为2,030,000元；广告活动名称为“2018Q1SupersonicPDB(OTT)”;第三方广告监测系统为NONE；开始-结束为2018年1月1日-2018年3月25日；每月下单金额为2018年1月749,166.67元、2月676,666.57元、3月604,166.66元；广告形式为Adnetwork(OTT)(ADNETOTT)(IT)_Please_see_MR_(1×1)_D；单价为52.30元，目标38,814,000，购买价格2,030,000元，费用来源为已下单；等等。2018年9月17日，探索公司向XX＠groupm.com发邮件，该邮件附件包括2018010926订单、2018010926数据（AdMonitor广告投放数据）、2018010926广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年1月1日-2018年4月5日。8.订单号为2018030117（日立）订单2018年1月24日，群势公司通过R邮箱向探索公司发送邮件，主题为【OTT锁量】HitachiOTT开机3月Brief，要求探索公司安排锁量；等等，附件确认Web为XaxisOTT，媒体为SmartTV_BootScreen；位置为BJ、SHA、GZ，价格分别为88,800元、44,448元、44,544元，预估总曝光为3,704,000；总价为177,792元。2018年3月24日，探索公司与群势公司签订订单号为2018030117的广告订单，约定：创建方为Q、电邮：XX＠groupm.com；总下单金额177,792元；产品为群邑日本-日立；广告活动名称为“日立3月两会OTT”;第三方广告监测系统为NONE；开始-结束为2018年3月1日-2018年3月11日；按月下单金额为2018年3月177,792元；广告形式为Adnetwork(OTT)(ADNETOTT)(IT)_Please_see_MR_(1×1)_D；单价为48元，目标为1,850,000、926,000、928,000购买价格88,800、44,448元、44,544元，费用来源为已下单；等等。2018年5月30日，探索公司向XX＠groupm.com发邮件，该邮件附件包括2018030117订单、2018030117数据（探索传媒Adtime广告投放数据）、2018030117广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年3月1日-2018年3月11日。9.订单号为2018031444（XX风行+XX）订单。2018年3月15日至3月20日，群势公司通过R邮箱与探索公司进行邮件沟通，内容包括OTT开机代码、排期、素材等，确认Web为XaxisOTT，媒体为SmartTV；位置为Anhui、Beijing、Fujian、Guangdong、Guangxi、Henan、Heilongjiang、Hubei、Hunan、Jilin、Jiangsu、Jiangxi、Liaoning、Shandong、Shan`xi（陕西）、Shanghai、Sichuan、Tianjin、Yunnan、Zhejiang、Chongqing，预估总曝光数3,797,485；总价为704,345元。2018年8月7日，探索公司与群势公司签订订单号为2018031444的广告订单，约定：创建方为J、电邮：XX＠groupm.com；总下单金额704,345.03元；产品为XX；广告活动名称为“XXFCQ2OTT开机”;第三方广告监测系统为NONE；开始-结束为2018年3月20日-2018年3月31日；2018年3月下单金额为704,345.03元；广告形式为Adnetwork(OTT)(ADNETOTT)(IT)_Please_see_MR_(1×1)_D；单价为165元，购买总价为704,345元，目标为3,797,485；等等。2018年8月30日，探索公司向XX＠groupm.com发邮件，该邮件附件包括2018031444订单、2018031444数据（探索传媒Adtime广告投放数据）、2018031444广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年3月20日-2018年3月31日。10.订单号为2018031749（XX航空）订单2018年3月9日至3月19日期间，群势公司通过R、S邮箱与探索公司进行邮件沟通，沟通素材、代码、报价等，确认网站为Adtime、设备为OTT、频道分别为开屏与剪贴、地域定向为Bejing+Shanghai，价格分别为312,250元、417,000元，预估总曝光数6,245,000、8,340,000；总价729,250元。2018年4月12日，探索公司与群势公司签订订单号为2018031749的广告订单，约定：创建方为Q、电邮：XX＠groupm.com；总下单金额729,250元；产品：XX航空；广告活动名称为“LH2018AttitudeCampaignSpotPlan_OTT”;第三方广告监测系统为NONE；开始-结束为2018年3月19日-2018年4月30日；按月下单金额为2018年3月220,470.93元、2018年4月508,779.07元；广告形式为(China_Publisher)_Adnetwork(OTT)(ADNETOTT)(IT)_Please_see_MR_(1×1)_D；单价为50元，目标为6,245,000、8,340,000，购买价格分别为312,250元、417,000元；费用来源为已下单；等等。2018年9月17日，探索公司向XX＠groupm.com发邮件，该邮件附件包括2018031749订单、2018031749数据（探索传媒Adtime广告投放数据）、2018031749广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年3月20日-2018年4月30日。11.订单号为2018020155（XX）订单2018年1月2日至1月31日期间，群势公司通过Q邮箱与探索公司进行邮件沟通，对XXCNY项目提出要求，包括测试页、素材、物料、排期、监测代码等，最终确认网站为Xaxisimpact（Mobile）-Adtime，频道为MobileApps，广告形式为开屏、全屏以及大尺寸banner，广告链接指向为Mobilelandingpage，价格为201,250元，预估总曝光数11,500,000。2018年4月2日，探索公司与群势公司签订订单号为2018020155的广告订单，约定：创建方为Q、电邮：XX＠groupm.com；总下单金额为201,250元；产品：XX；广告活动名称为“2018UNIQLOCNYCampaign-Xaxis”;第三方广告监测系统为NONE；开始-结束为2018年2月2日-2018年2月4日；按月下单金额为2018年2月201,250元；广告形式为Adnetwork(MO)(ADNETMO)(MO)_Please_see_MR_(1×1)_D；单价为17.50元，目标11,500,000，购买价格为201,250元；等等。2018年5月30日，探索公司向XX＠groupm.com发邮件，该邮件附件包括2018020155订单、2018020155数据（探索传媒Adtime广告投放数据）、2018020155广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年2月2日-2018年2月4日。12.订单号为2018042041（XX五一节）订单。2018年4月17日至4月26日期间，群势公司通过Q邮箱与探索公司进行邮件沟通，包括劳动节出行类App投放需求、App列表、价格、投放量等，最终确认网站为Xaxisimpact（Mobile）-Adtime，频道为MobileOpenScreen，广告链接指向为Mobilelandingpage，价格为175,000元，预估曝光量10,000,000。2018年6月22日，探索公司与群势公司签订订单号为2018042041的广告订单，约定：创建方为J、电邮：XX＠groupm.com；总下单金额为175,000元；产品：XX；广告活动名称为“2018UNIQLO五一节CampaignXaxisImpact”;第三方广告监测系统为ADMASTER；开始-结束为2018年4月26日-2018年5月1日；按月下单金额为2018年4月145,833.33元、2018年5月29,166.67元；广告形式为(China_Publisher)_Adnetwork(MO)(ADNETMO)(MO)_出行类_apps_(1×1)_D；单价为17.50元，目标10,000,000，购买价格为175,000元；费用来源为已下单；等等。2018年9月20日，探索公司向XX＠groupm.com发邮件，该邮件附件包括2018042041订单、2018042041数据（探索传媒Adtime广告投放数据）、2018042041广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年4月26日-2018年5月1日。三、订单完成后双方沟通情况2018年9月17日，探索公司向S邮箱发送邮件，要求核对1-6月投放明细（包括订单1-8、订单10-12），金额共计8,369,559.14元。同日，群势公司R向探索公司回复称，在上述11份订单中，尚有4份订单未结卡，请探索公司回传订单、结案给j，订单号分别为2018010926、2018031749、2018031441、2018042041（订单5、7、10、12），其他订单号均显示已结卡。探索公司分别于同日以及2018年9月20日发送了前述订单的订单、数据、截图，具体情况同前文查实之订单详情。2018年9月20日，探索公司向群势公司R、S邮箱发送邮件，标注前述4个未结卡订单已经回传订单，要求群势公司支付8,369,559.14元。2018年10月31日至2019年1月16日期间，探索公司与群势公司进行大量邮件沟通，群势公司对于XX、XX、XX、XX项目中创维智能电视的投放量提出异议，认为A公司独家负责创维智能电视渠道广告，探索公司未在A公司处下单，投放量为0；探索公司主张其通过Z公司投放广告，Z公司系深圳B有限公司（以下简称B公司）全资子公司，具有投放创维智能电视广告的权限，并称前述4个项目都达到投放总量，执行期间群势公司并未提出任何异议。2019年1月16日，群势公司确认其不认可Z公司的下单渠道，要求探索公司漏一赔二进行赔偿，其他项目会正常付款。最终，双方就争议部分未达成一致意见。2019年1月31日，群势公司向探索公司发送确认函，确认对探索公司的应付款为7,614,212元，未正常发布广告探索公司应负担2倍价值违约金计2,919,384元，群势公司根据《备忘录》可抵扣奖励1,164,300元，群势公司在应付款中扣除违约金、奖励金，将向探索公司付款3,530,528元。附件为群势2018年探索公司投放量及应付款总表，投放总量包括12个项目，金额合计7,614,212元，列明未正常发布广告为订单号2018010707、2018010933、2018011128、2018020257、2018031441（订单1、2、3、4、5），未正常发布总金额1,459,692元，违约金2,919,384元；等等。审理中，群势公司主张附件列明的投放量中，尚有部分也属于未正常发布广告。2019年2月11日，探索公司发出回函，对前述确认函所指减少项不予认可，要求群势公司支付广告款共计9,073,904元。2019年2月18日，群势公司R向探索公司发送邮件称，开票总金额7,909,604.17元。同日，探索公司发邮件称2018年总金额为9,073,904.17元，请群势公司明确差额1,164,300元是什么费用。之后，R回复称，1,164,300元是订单号2018010707及2018010933上产生的抵扣金额，探索公司与群势公司之前签订过抵扣memo。2019年2月21日，探索公司向群势公司送达金额为7,909,604.17元的广告费发票。2019年2月26日，群势公司对发票金额提出异议，提出将退回发票，请群势公司重开发票，金额为3,530,528.03元。随后，群势公司向探索公司付款3,530,528元。一审另查明，群势公司确认Q是群势公司员工。四、双方主要争议事项一审审理中，群势公司主张第1-5份订单中存在未正常投放的情况：该5份订单广告均应通过智能电视投放，但其在酷开系统（创维智能电视）渠道实际投放量均为0，XX、XX、沃尔沃订单在欢网（TCL、长虹智能电视）渠道投放量亦为0，实际曝光量之和也低于订单约定的曝光量，该5份订单中未正常投放总金额为1,665,566.65元，由此产生“漏一赔二”违约金达3,331,133.31元。探索公司对群势公司关于漏播的主张不予认可，探索公司认为根据双方约定，播放终端为智能终端，群势公司将智能终端解释为智能电视系其单方解释；根据双方合作惯例，其一直采用相同渠道播放广告，群势公司此前从未提出任何异议且之前合作款项都已经结清，因此本案中不存在未正常投放的情况；实际投放中，探索公司都是通过智能电视渠道投放广告的，实际结算时探索公司已经提交了第三方监测报告，群势公司不应当向电视厂商核实数据。一审法院认为，根据法律规定，当事人对合同的效力可以约定附期限。附终止期限的合同，自期限届满时失效。本案中，双方提交的2017年度《网络广告发布框架合同》的有效期为2017年1月1日至2017年12月31日。本案双方确定争议的广告发布期以及订单签订日期均发生于2018年度，此时，该合同已经失效。双方之间亦未就“漏一赔二”的违约责任进行其他书面约定，现群势公司辩称探索公司应负违约责任并抵销应付款，无事实依据，不予采信。关于《备忘录》的效力，探索公司主张《备忘录》有关折扣金额的约定显失公平，因此申请撤销相关条款。法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。因此，法律有关显失公平的判断标准在于民事法律行为成立时，即《备忘录》签订时是否存在前述情形。本案中，双方于2018年6月22日至2018年6月25日期间通过往来微信拟定并签署《备忘录》，《备忘录》内容上不仅明确约定了折扣比例，更对具体折抵比例进行示例说明，期间，探索公司及其经办人员并未处于危困状态或缺乏判断能力。此外，探索公司对于双方适用该折扣的前提是业务量达两千万元的主张并未提交任何证据；双方在以往合同中，亦确认群势公司有权享有最优惠的折扣价；实际履行中，双方业务量达900余万元，按1,164,300元作为折扣，亦在合理范围内。因此，法院认为，上述约定并未违反公平原则，探索公司要求撤销《备忘录》关于折扣金额的约定，无事实及法律依据，法院不予支持。《备忘录》合法有效，双方应当依据《备忘录》约定抵扣相应款项。本案双方未就涉诉费用负担进行约定，探索公司就《备忘录》公证产生的公证费损失非诉讼必要费用，其要求群势公司负担该款，无事实及法律依据，不予支持。根据在案证据，双方就本案纠纷涉及12份订单，存在争议为第1-5份订单，该5份订单广告发布期在2018年1月至2018年4月期间，双方在广告发布前先沟通具体要求，于2018年3月至4月期间签署订单，探索公司于2018年5月至6月期间向群势公司订单创建方邮箱发送了第1-4份订单的结案报告，于2018年9月20日根据群势公司要求向群势公司指定的邮箱发送了第5份订单的结案报告。本案中，群势公司以该5份订单项下探索公司存在违约情况，而主张在第6-12份订单中扣除金额。因此，本案争议焦点为：群势公司是否有权扣减第1-5份订单项下款项。一审法院分述如下：第一，关于群势公司辩称创维智能电视渠道投放量为0。一审法院认为，首先，就发布渠道而言，群势公司作为定作方，并未事先对发布渠道进行明确限定，从未指定必须通过A公司发布广告，现以此为由主张探索公司违约，并无事实依据。其次，就交易惯例而言，探索公司在本案诉争业务之前的多次与群势公司的合作过程中，均采用相同方式投播广告，群势公司均予确认，由此可以推定双方已经形成交易习惯。探索公司在群势公司未明确限定发布渠道的情况下，按照交易习惯履行合同，并无不当。再则，就验收工作成果而言，鉴于广告发布的时效性，探索公司系以发布广告的形式交付工作成果，群势公司理应及时验收。对于确认广告是否未在创维智能电视渠道发布，验收方式简便、操作简易，只需要在广告期间内查看创维智能电视是否播放了广告即可，如确实不存在任何播放量，群势公司足以在跨度长达数十天至数月不等的广告期发现，现群势公司从未在广告期内提出异议，反而直至广告播放期满后数月探索公司催款时才提出异议，违背常理。综上，一审法院对群势公司相关辩称不予采信。第二，关于群势公司辩称广告总量不足。一审法院认为，承揽人向定作人交付工作成果后，定作人应当及时验收工作成果。本案中，双方未对验收方式进行约定。群势公司作为专业广告公司，其对广告量的确认理应具备一定的监测手段和能力。根据双方在2017年合同的约定，原则上探索公司提供监测报告，但群势公司将另行委托独立第三方使用专门软件进行监测，在双方对广告投放情况有争议的情况下，除非另有合法确切的证据，否则应以该独立第三方有关广告投放情况的监测结果为准。本案中，探索公司已经提交了监测报告，而群势公司在收到报告以及广告播放结束6-9个月之内均从未提出异议，其虽于事后数月质疑，但根据查明的事实，探索公司并未委托独立第三方进行监测，并无法提供可供参考的监测结果。审理中，群势公司又辩称监测机构缺乏监测手段无法进行准确监测，但是，其提交的厂商数据并非来源于专业的第三方监测机构，该数据未经探索公司认可，无法作为双方约定或按通常交易惯例可行的验收方式，难以作为判断广告总量的依据。因此，一审法院对该辩称亦难以采信。综上，一审法院认为，探索公司已经按约履行第1-5份订单，群势公司未在合理验收期间内验收工作成果，应当视为工作成果已经通过验收。群势公司关于该5份订单存在异议而要求扣减广告费的辩称，无事实依据，法院不予采信。至于第6-12份未付款订单，其中第7份订单系针对视频播放平台的广告，第11、12份订单针对手机应用软件的广告，一审审理中，群势公司并未对该3份订单提出异议。而其余4份订单，即第6、8、9、10份订单的投放情况与前述1-5份订单类似，广告发布期在2018年1月至2018年4月期间，本案双方于2018年3月至8月期间签署订单，探索公司于2018年5月至8月期间向群势公司订单创建方邮箱发送第6、8、9份订单的结案报告，于2018年9月向群势公司指定邮箱发送第10份订单的结案报告。该4份订单同样因群势公司未在合理期间内验收工作成果，应当视为已经通过验收。群势公司理应支付该7份订单项下广告费。因双方2018年度系争12份订单产生业务总额9,073,904.17元，根据《备忘录》约定，群势公司可以扣除特殊资源折扣1,164,300元，因此，群势公司应付广告费为7,909,604.17元，但群势公司仅支付广告费3,530,528元，还余4,379,076.17元未付，已经构成违约。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、群势公司应于判决生效之日起十日内支付探索公司广告费4,379,076.17元；二、驳回探索公司其余诉讼请求。一审案件受理费47,445元，由探索公司负担5,612元，由群势公司负担41,833元。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中二审争议焦点在于：1、探索公司对于涉案订单的广告投放服务是否符合约定；2、群势公司主张应按照“漏一赔二”的规则在广告费中扣减违约金是否成立。关于争议焦点一，关于探索公司履行合同是否符合约定的问题。群势公司上诉认为，根据特定品牌互联网智能电视厂商提供的广告播放数据，探索公司对案涉广告在特定品牌智能电视机上的广告播放存在曝光量不足的事实。对涉案广告的曝光量符合订单的约定，探索公司负有相应举证责任。对此本院认为，首先，根据系争2017版框架合同的约定，群势公司委托探索公司发布广告时，每期广告的具体发布形式、位置、期限、价格、折扣、付款时间等均以双方签字并盖章确认的网络广告发布合同或者广告投放排期为准。框架合同第5.4条所约定付款流程为：甲方（群势公司）需要在乙方（探索公司）将甲方每期广告按约发布结束并提供本合同第6条所规定的相应监测报告，且经甲方验收合格并收到甲方客户支付的媒体投放费用后30个工作日内通知乙方开票金额，并在90个工作日内支付乙方相应金额的广告费，乙方应当在甲方每期广告的要求的开票时间内开具合法有效的广告业务专用发票提供给甲方，该发票系乙方要求甲方付款前必须提供的付款支持文件之一。对于具体的验收标准，合同第6.1条约定，对于乙方为甲方发布的广告，原则上乙方应按照甲方要求提供广告投放情况的监测报告，此外，甲方将另行委托独立第三方使用专门软件对乙方为甲方发布的广告进行监测，在该独立第三方实际对甲方广告进行了监测的情况下，如双方对广告投放情况有争议，则除非另有合法确切的证据，否则应以该独立第三方有关广告投放情况的监测结果为准。由此可见，双方对于合同约定的付款结算前提及验收标准均为独立第三方的专门软件监测，故群势公司现主张以智能电视厂商反馈的广告发布数量作为探索公司是否按约履行的验收标准及结算依据，与上述合同约定并不相符。其次，涉案十二笔广告订单的其中五笔订单，群势公司已经全额支付了广告服务费用，现又以曝光量不足为由要求在其后未支付的七笔广告订单结算金额中予以扣除，与上述合同约定的付款流程亦不相符。再次，群势公司主张，系争框架合同已经到期，之后双方在往来邮件已就验收及结算达成了新的合同条款，对此探索公司予以否认，一审法院认为双方在往来邮件中并未达成合意，故本案涉案广告订单参照适用双方2017年所签订的框架合同中验收及付款的条款，本院予以认同。综上，群势公司以涉案广告曝光量不足主张探索公司提供的服务不符合约定，缺乏事实和法律依据。关于争议焦点二，群势公司主张应按照“漏一赔二”的规则在广告费中扣减违约金的问题。群势公司主张按照“漏一赔二”的计算依据为其在涉案智能电视厂商处核实得到的广告播放数量，群势公司主张在双方结算的十二笔订单金额中扣除该数量两倍的广告费用。对此本院认为，首先，根据目前群势公司的举证，尚无法认定探索公司在该十二笔订单中存在漏播的事实，故群势公司要求适用“漏一赔二”的合同条款，缺乏前提。其次，根据合同约定的付款流程，群势公司在付款前应当就该笔订单验收合格并收到甲方客户支付的媒体投放费用后再通知探索公司开票。根据一审认定的事实，该十二笔订单中的前五笔双方已经结清，后七笔的广告金额双方亦予以认可，故一审判决的金额并无不当。群势公司要求扣减广告费用的上诉理由，因其未能证实探索公司存在违约事实，故本院亦不予采纳。综上所述，群势公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41,833元，由上诉人上海群势广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  胡 瑜审判员  胡玉凌二〇二〇年十一月十六日书记员  刘 洁附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。