新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新4322民初657号   原告：刘建军，男，1971年7月出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：周湖，新疆克兰律师事务所。   被告：马道华，男，1965年8月出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区塔城地区额敏县。   被告：第九师顺翔工程机械服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城地区额敏县朝阳区阿格勒克西街**。   法定代表人：张永保，该公司经理。   原告刘建军与被告马道华、第九师顺翔工程机械服务有限公司（以下简称顺翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘建军及其委托诉讼代理人周湖与被告马道华、被告顺翔公司的法定代表人张永保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘建军向本院提出诉讼请求：1．被告马道华、顺翔公司向原告刘建军支付工程款800,835.71元、违约金240,250.71元，合计1,041,086.42元；2．二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年8月，原告刘建军承包被告马道华、顺翔公司在中铁二十一局阿富准铁路项目中的桩基施工工程。工程完工后，原告与被告马道华经结算签订《还款协议》，双方确定原告施工工程总价款为1,926,400元，被告已付工程款570,000元，扣除施工期间原告使用油料款156,126.79元，被告尚欠原告工程款1,200,273.21元。被告于2019年5月5日前支付原告工程款60万元，余款600,273.21元于2019年12月31日前付清，若被告未按期支付尾款600,273.21元，承担30％违约金。《还款协议》签订后，被告支付工程款399,437.5元，尚欠工程款800,835.71元至今未付。   马道华辩称，其与刘建军为合作施工关系，被告马道华承包案外人若羌县华隆商贸有限公司（以下简称华隆公司）的部分工程，施工中需要打桩机作业，遂与刘建军进行合作。工程款尚未收回，无力还款。原告主张的违约金过高，不符合法律规定，请求驳回原告关于违约金的诉讼请求。   顺翔公司辩称，其与刘建军无合同关系，不符合合同相对性原则，被告主体错误，依法应予驳回。顺翔公司仅与华隆公司存在机械租赁关系，签订了租赁合同，工程施工完工后已支付全部款项，均有发票凭据证明，原告的请求无事实依据，请求驳回原告诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据本院认定如下：   原告提交以下证据：1．原告与马道华签订的《还款协议》，证明刘建军与马道华核算后确认欠付原告工程款1,200,273.21元，双方约定马道华于2019年5月5日前支付工程款60万元，余款600,273.21元于2019年12月31日前付清，若未按期支付尾款，承担30％违约金；2．刘建军在新疆天山农村商业银行的交易明细，证明被告支付399,437.5元，至今尚欠款800,835.71元；3．富蕴县人民法院执行裁定书、诉讼保全责任保险单、保险费发票，证明原告申请保全及保险花费费用4,164.35元。   被告马道华对以上证据真实性无异议。被告顺翔公司不认可以上证据，认为其与本案无关。本院认证意见：以上证据与本案事实具有关联性，本院予以确认。   被告马道华提交华隆公司给刘建军的转账记录、桩基队的验工计价表，证明交给原告施工的工程未收取管理费。原告对转账记录的真实性无异议，对验工计价表不认可。被告顺翔公司认为以上证据与其无关。本院认证意见：被告马道华认可原告主张的欠款事实及金额，该组证据与本案不具关联性，本院不予确认。   被告顺翔公司提交其与华隆公司签订的《机械设备、车辆租赁合同》及付款发票，证明顺翔公司与华隆公司存在机械租赁关系，与刘建军、马道华无关。原告对发票的真实性无异议，对关联性不认可。对《机械设备、车辆租赁合同》不认可。被告马道华对其无异议。本院认证意见：该组证据为顺翔公司与案外人华隆公司订立的租赁合同，与原告施工的桩基工程不具关联性，本院不予确认。   本院认定案件事实如下：马道华将桩基工程分包给刘建军施工。2019年4月4日，被告刘建军与原告签订《还款协议》，写明原告在中铁二十一局阿富准铁路项目部一工区马道华施工队进行桩基施工，扣减相关费用后被告马道华欠付原告工程款1,200,273.21元，被告马道华于2019年5月5日前支付原告60万元，于2019年12月31日前支付原告600,273.21元。若逾期未还款，以欠付款项金额为基数按照银行同期利息四倍支付利息。如12月31日未付清600,273.21元，马道华支付600,273.21元的30%作为违约金。   本院认为，本案争议焦点有：1．原告与被告马道华之间为分包合同关系还是合伙关系；2．原告主张被告马道华支付欠款及违约金应否支持；3．原告要求顺翔公司承担付款责任是否应予支持。   一、原告与被告马道华之间为分包合同关系还是合伙关系。个人合伙，是指两人以上的公民按约各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的行为或组织形式。本案中，被告马道华主张双方为合伙关系，但其向原告出具《还款协议》不符合合伙形式。原告庭审中称案涉工程为向马道华承包而来，综合全案，本院认定双方为分包合同关系。   二、原告主张被告马道华支付欠款及违约金应否支持。原告与被告马道华之间成立分包合同关系，从事工程建设活动的勘察人、设计人和施工人，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建设工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建设活动。承包人在将工程分包时，应当审查分包人是否具备承包该部分工程建设的资质条件。本案中，被告马道华将工程分包给不具有资质的原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，原告与被告马道华之间的桩基工程承包施工合同系无效合同。庭审中被告马道华亦未对案涉工程质量提出异议，其与原告订立《还款协议》应当视为对原告施工工程已验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本院对原告要求被告马道华支付800,835.71元的诉讼请求予以支持。关于原告主张的违约金问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”对于合同无效的法律后果，双方均具有过错，故原告主张违约金，本院不予支持。   三、原告要求顺翔公司承担付款责任是否应予支持。原告主张顺翔公司应承担连带清偿责任，根据合同相对性原则，与原告存在合同关系的是马道华，而非顺翔公司，原告亦未提交证据证明顺翔公司与案涉工程有关，故原告要求顺翔公司承担连带清偿责任的主张无法律依据，本院不予支持。   依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：   一、被告马道华于本判决生效之日起十五日给付原告刘建军工程款800,835.71元；   二、驳回原告刘建军其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费7,085元，由被告马道华负担5,904元，由原告刘建军负担1,181元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院。   审  判  员   卢瑶瑶   二 〇 二 〇 年 十 一 月 十 八 日   书  记  员   王 爽