河南省平顶山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫04刑终376号抗诉机关河南省平顶山市湛河区人民检察院。上诉人（原审被告人）司彦涛，男，1978年2月25日出生，住河南省禹州市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年11月7日被刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕。现羁押于河南省舞钢市看守所。指定辩护人祁晓锋，河南前行律师事务所律师。上诉人（原审被告人）贾某国，男，住河南省鲁山县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年11月5日被刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕。现羁押于河南省舞钢市看守所。辩护人宋建超，河南超正律师事务所律师。原审被告人贾某，男，住河南省鲁山县。因犯流氓罪于1985年5月5日被鲁山县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年11月5日被刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕。现羁押于河南省舞钢市看守所。原审被告人姜某宾，男，住河南省禹州市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年11月5日被刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕。现羁押于河南省舞钢市看守所。指定辩护人谢灿灿，河南前行律师事务所律师。原审被告人朱某路，男，住河南省禹州市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年11月5日被刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕。2020年11月4日被平顶山市湛河区人民法院取保候审。现羁押于河南省舞钢市看守所。原审被告人陈某莲，女，住河南省鲁山县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年11月5日被刑事拘留，同年12月11日经平顶山市湛河区人民检察院不批准逮捕，同日被取保候审。2020年2月11日被平顶山市湛河区人民检察院取保候审；同年5月7日被平顶山市湛河区人民法院取保候审。原审被告人贾某1，女，住河南省鲁山县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年11月5日被刑事拘留，同年12月11日经平顶山市湛河区人民检察院不批准逮捕，同日被取保候审。2020年2月11日被平顶山市湛河区人民检察院取保候审；同年5月7日被平顶山市湛河区人民法院取保候审。河南省平顶山市湛河区人民法院审理湛河区人民检察院指控原审被告人司彦涛、贾某国、贾某、姜某宾、朱某路、陈某莲、贾某1犯非法经营罪一案，于2020年7月29日作出（2020）豫0411刑初65号刑事判决。一审宣判后，原审被告人司彦涛、贾某国提出上诉，平顶山市湛河区人民检察院以一审认定事实错误，适用刑罚不当为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员张丽、李培政出庭履行职务，原审被告人司彦涛及其辩护人祁晓锋、贾某国及其辩护人宋建超、贾某、姜某宾及其辩护人谢灿灿、朱某路、陈某莲、贾某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省平顶山市湛河区人民法院经审理查明：2019年7、8月份，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无经营许可证的情况下，被告人司彦涛一方与被告人贾某国、贾某、张某（另案处理）一方预谋合伙加工卷烟后销售谋利。双方约定共同出资，将来所得利益由司彦涛一方分成50%，贾某、贾某国、张某共同分成50%。其中，贾某国、张某各出资8万元，贾某出资2万元并提供其羊场作为制烟窝点，司彦涛负责购买原材料、制烟机并销售卷烟。2019年9月，司彦涛将购买的烟机运至羊场并找人安装调试完成，后司彦涛一方找来被告人姜某宾和朱某路，贾某国一方找来被告人陈某莲和贾某1。2019年10月30日，该制烟窝点开始正常运转，其中姜某宾作为技术工，负责烟机在生产过程中的运行维护，每斤提成2元好处费；朱某路负责上烟丝，贾某1和陈某莲（贾某妻子）负责把生产好的烟条装箱封箱，后过磅人员将每日生产的斤数记录在一个三联式账本上，司彦涛拉烟条时撕走两联，窝点留存一联用于对账。司彦涛每晚将生产烟条拉走并按每斤16元的价格予以销售。2019年11月4日该窝点被查获，现场扣押账本一册，制烟机一台，散支红旗渠卷烟约26万支，滤嘴棒32件，盘纸153盘、烟丝1100公斤及其他制烟原料若干。截止案发，司彦涛获利18,000余元，后给贾某10,000余元，四名工人未获利。经河南省烟草质量监督检测站鉴定，涉案卷烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟。经国家烟草质量监督检验中心鉴定，该卷烟机、滤嘴接装机均为伪劣烟草专用机械。经鲁山县价格认证中心价格认定，涉案物品价值42万余元，其中仿卷接机价值人民币260,000元（该机器实际购买价格为45,000元）、常规醋纤滤嘴棒价值人民币36,960元、烟丝价值人民币89,265元、盘纸价值人民币36,033.03元。本案已售散支烟为3199斤，未销售的散支烟为445斤，按16元/斤的实际销售价格计算，上述卷烟价值人民币58,304元。综上，各被告人的非法经营数额为265,562.03元。上述事实，有相关书证，证人张某、贾某证言，被告人司彦涛、贾某、贾某国、姜某宾、朱某路、陈某莲、贾某1供述，勘验、辨认笔录，鉴定、检验报告等证据在卷予以证实。根据上述事实和证据，河南省平顶山市湛河区人民法院认为，被告人司彦涛、贾某国、贾某、姜某宾、朱某路、陈某莲、贾某1违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控七名被告人所犯罪名均成立。被告人贾某国、贾某、姜某宾、朱某路、陈某莲、贾某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人司彦涛、贾某国、贾某、姜某宾、朱某路、陈某莲、贾某1自愿认罪认罚，可依法从宽处罚。被告人司彦涛犯罪后自动到案，如实供述所犯罪行，系自首，可依法从轻处罚。关于本案仿卷接机的价值认定问题，经查，司彦涛主动投案后在公安机关的多次稳定供述、当庭的陈述均称其用45,000元购买了二手的旧仿卷接机，其供述又能够与贾某、贾某国关于仿卷接机新旧程度、购买零部件多次维修调试的供述相互印证，故仿卷接机的购买价格宜认定为45,000元。关于七被告人是否构成自首的问题，经查，司彦涛如实供述了其与贾某国等人共同犯罪的全部事实，虽然其不能供述烟机和辅料的购买来源及散支烟销售去向，但提供了具体的地址，作出了合理的解释，其行为可以认定为自首；本案系鲁山县烟草局等单位根据相关线索，与公安机关联合执法，贾某国、贾某、姜某宾、朱某路、贾某1、陈某莲是在被行政执法机关发现违法行为并进行调查后，认为六被告人涉嫌犯罪，根据行政执法移送制度将案件移送至公安机关，故六被告人不属于自动投案，不应认定为自首。综上，根据被告人司彦涛、贾某国、贾某、姜某宾、朱某路、陈某莲、贾某1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人司彦涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；二、被告人贾某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人贾某国犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人姜某宾犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；五、被告人朱某路犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；六、被告人陈某莲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；七、被告人贾某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；八、对被告人司彦涛、贾某违法所得人民币一万八千元依法予以追缴，上缴国库；九、扣押在案的烟草专用机械、卷烟辅料、烟草制品予以没收，由扣押单位依法处理；十、本案作案工具五菱牌（豫Ｄ×××**）车一辆，依法予以没收，上缴国库。河南省平顶山市湛河区人民检察院提出抗诉意见称，1.原审判决对仿卷接机的价格认定有误；2.司彦涛在签署认罪认罚具结书后提起上诉，原判对其从轻处罚的前提不复存在，应当依法对其重新裁判；3.原审判决对姜某宾量刑明显不当。河南省平顶山市人民检察院出庭检察员发表出庭意见称，1.一审判决对仿卷接机的价格认定系认定事实错误；2.被告人司彦涛以量刑重为由提出上诉，违背了认罪认罚具结书适用规定，应依法对其重新裁判；3.一审判决不采纳检察机关对被告人姜某宾的量刑建议明显不当，未按规定阐明理由和依据；4.贾某国的上诉理由一审已充分考虑，应对其维持原判。上诉人（原审被告人）司彦涛提出上诉意见称，1.起诉书指控其犯罪数额为48万余元，量刑建议五至六年，原审判决认定犯罪数额最终为26万余元，故原判仍量刑五年较重；2.司彦涛具有自首、初犯、犯罪行为持续时间短、社会危害性小等从轻处罚情节，望对其判处三年以下有期徒刑。上诉人（原审被告人）司彦涛的辩护人提出辩护意见称，1.“烟草专用机械”不属于本案经营对象，其价格不应计入非法经营数额；2.一审公诉机关指控司彦涛不构成自首，且非法经营数额48万余元，在此基础上的量刑建议是五年至六年，一审判决最终认定司彦涛构成自首，且非法经营数额26万余元，司彦涛认为在一审认定事实发生重大变化的前提下仍采纳公诉机关的量刑建议，未充分体现自首依法可从轻、减轻处罚的规定，故司彦涛的上诉并不违背认罪认罚原则；3.建议法庭考虑司彦涛自首、认罪认罚、无前科、非法经营时间短、获利少等情节，对其从轻、减轻处罚。上诉人（原审被告人）贾某国提出上诉意见称，其行为应构成生产伪劣产品罪，贾某国系初犯、从犯，无前科，社会危害性小、涉案金额小、认罪态度好，原判量刑过重。上诉人（原审被告人）贾某国的辩护人提出辩护意见称，1.贾某国构成自首；2.涉案机器设备的价格应认定为4.5万；3.鲁山县价格认证中心的价格认定与事实不符，且未附价格认证人员岗位资格证书，未表述价格认定方法，不应作为定案依据；4.一审判决认定的事实与公诉机关指控的事实发生了重大变化，但量刑仍采纳量刑建议的三年刑期过重；5.贾某国具有从犯、偶犯、社会危害性小、认罪悔罪等从轻或减轻量刑情节，望对其减轻处罚并适用缓刑。原审被告人姜某宾提出辩护意见称，其跟其他工人仅是分工不同，其作用较小，原判量刑适当，望对其维持原判。原审被告人姜某宾的辩护人提出辩护意见称，1.姜某宾在本案中未起到关键性作用，其工作性质与其他工人一样，每斤提成2元的好处费属于计件发放工资的一种方式，不能认定其区别于其他工人的特殊性；2.姜某宾具有坦白、认罪认罚、无前科、主观恶性小、从犯等从轻、减轻处罚情节，望二审法院予以充分考虑。原审被告人贾某、朱某路、陈某莲、贾某1均对原审判决认定的事实和证据无异议，认为原判对其个人量刑适当。经二审审理查明的证据与原审相同，原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）司彦涛、贾某国、原审被告人贾某、姜某宾、朱某路、陈某莲、贾某1违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人贾某国、贾某、姜某宾、朱某路、陈某莲、贾某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人司彦涛犯罪后自动到案，如实供述所犯罪行，系自首，可依法从轻处罚。针对抗诉机关的抗诉意见、各上诉人的上诉及辩护意见，根据本案的事实和证据，依照相关法律规定，本院综合分析评判如下：（一）关于本案罪名的认定问题经查，根据最高人民法院、最高人民检察院关于《办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，故原审被告人司彦涛、贾某国等人的行为均构成非法经营罪。（二）鲁山县价格认证中心的价格认定结论书是否违法的问题经查，根据国家发展和改革委员会价格认证中心发改价证综（2016）38号文件，明确了价格认定机构在开展价格认定工作中不需要提供相关证明，故本案价格认定结论书并不违法。（三）关于本案犯罪数额及仿卷接机的价格认定问题经查，根据最高人民法院、最高人民检察院关于《办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条（以下简称两高司法解释）之规定，非法经营数额的计算包括卷烟、烟叶、烟丝、卷烟辅料、烟草专用机械等的价格总和。本案中，鲁山县价格认证中心依照河南省烟草专卖局出具的价格证明，认定常规醋纤滤嘴棒价值人民币36960元、烟丝价值人民币89265元、盘纸价值人民币36033.03元。而散支烟的价值根据两高司法解释的规定，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。本案已售散支烟为3199斤，未销售的散支烟为445斤，按16元/斤的实际销售价格计算，卷烟价值人民币58304元。本案争议的焦点在于烟草专用机械价格的认定。抗诉机关的意见认为在案烟机的价格应当认定为26万元，原审法院认为烟机价格为4.5万元。本院认为，本案中仅有司彦涛供述其从他人处花费4.5万元购买了一台烟机，而无其他任何证据予以印证，故4.5万元的烟机价格无法证实，在无法查清购买价格的前提下，按照两高司法解释的规定，“非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算”。河南省烟草专卖局出具的价格证明，证实涉案的卷烟机、滤嘴接装机等烟草机械，在价格目录中无对应型号，因此，上述完整机械设备参照价格目录中的最低价值机型价格为26万元。虽然涉案烟草专用机械系破旧机器，但该类机器是以其具备相应功能来认定的，其新旧程度不影响其能够制造假烟的功能，故不宜按照新旧程度进行折价计算。综上，河南省烟草专卖局虽未出具烟草专用机械的平均价格，但从有利于被告人角度出发，本院认为涉案烟机价格应认定为26万元，故本案非法经营数额共计480562.03元，原审判决认定事实有误，抗诉机关的该抗诉意见成立。（四）关于司彦涛上诉是否违背了认罪认罚从宽处理，应当重新量刑的问题经查，司彦涛签订认罪认罚具结书的前提是公诉机关指控其非法经营数额48万余元，量刑建议是五至六年。原审判决根据其审理查明的事实，认定司彦涛非法经营数额为26万余元，且构成自首，在原判认定事实与公诉机关指控事实发生变化的条件下，司彦涛认为原判对其量刑较重，从而提出上诉，并不能否定其在公诉机关签订认罪认罚具结书时的真诚认罪悔罪态度。但鉴于经二审审理后，认定司彦涛非法经营的犯罪数额由26万余元增加至48万余元，且该类犯罪不仅危害了国家烟草专卖制度，亦侵犯了他人的商标权等知识产权，故综合考量其本人的犯罪事实、性质、社会危害性以及在共同犯罪中的地位、作用等因素，原判对其量刑不当，依法应予改判。（五）关于贾某国的量刑问题经查，本案系举报人举报，在省烟草专卖局的统一调配指挥下，许昌市烟草专卖局、平顶山市烟草专卖局、平顶山市公安局、鲁山县烟草专卖局联合行动，在鲁山县梁洼镇半坡杨村现场抓获了制造假烟的贾某、贾某国、姜某宾、朱某路、陈某莲、贾某1，故贾某国等人并不存在投案的主动性，依法不能认定构成自首。故贾某国及其辩护人提出的上诉及辩护意见不能成立，原审判决对其量刑适当，依法应予维持。（六）关于姜某宾的量刑问题经查，根据司彦涛、姜某宾、朱某路等人的供述，能够证实姜某宾在制作假烟时主要负责开关、调试、修理烟机，朱某路负责铲烟丝，其与朱某路的工作性质相比具有一定的技术性；且姜某宾、贾某等人供述，均证实生产一斤烟给姜某宾两元钱的提成，而朱某路、陈某莲、贾某1是按照一天200至300元取得的工资，故姜某宾在生产假烟过程中的作用与朱某路等人不同，其量刑应与朱某路等人有所区别，原审判决对其量刑不当，依法应予改判。抗诉机关的该抗诉意见成立。综上，原审判决适用法律正确，在案证据确实、充分，审判程序合法，但认定各原审被告人非法经营的数额有误，且对司彦涛、姜某宾的量刑不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411刑初65号刑事判决书中第二、三、五、六、七、八、九、十项；二、撤销河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411刑初65号刑事判决书中第一、四项；三、上诉人（原审被告人）司彦涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币25000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月7日起至2025年5月6日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）四、原审被告人姜某宾犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月5日起至2021年5月4日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）本判决为终审判决。审判长  张文钦审判员  王俊奇审判员  李 倩二〇二〇年十一月十日法官助理朱至元书记员黄央央附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条第二款对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。