湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终879号上诉人（原审被告）：张于茂，男，生于1972年12月26日，汉族，住湖北省沙洋县。委托诉讼代理人：汪华军，荆门市东宝区龙泉法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：湖北昌昊居建筑有限公司，住所地湖北省荆门市东宝区金虾路**，统一社会信用代码914208005737060007。法定代表人：张于松，董事长。委托诉讼代理人：贺云，湖北双燕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛永平，男，生于1964年5月17日，汉族，住湖北省荆门市东宝区。委托诉讼代理人：王斌，湖北兴联律师事务所律师。上诉人张于茂、湖北昌昊居建筑有限公司（以下简称昌昊居公司）因与被上诉人牛永平民间借贷纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院作出的（2020）鄂0802民初1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月14日、10月22日对当事人进行了询问，上诉人张于茂的委托诉讼代理人汪华军、昌昊居公司的委托诉讼代理人贺云，被上诉人牛永平及其委托诉讼代理人王斌出庭接受询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。张于茂上诉请求：1.撤销荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初1号民事判决，改判张于茂偿还牛永平借款149035.4元；2.本案一审、二审诉讼费由牛永平承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决认定牛永平出借金额为820.2万元错误，牛永平起诉状主张出借5笔金额为459万元。一审法院补充认定的361.2万元中300万元不存在，该300万元借条为复印件。另外2笔61.2万元，不在本案审理范围，牛永平可另行主张权利。2.本案判决结果错误。牛永平在庭审中陈述上述300万元已经清偿，一审判决昌昊居公司对该款项承担还款责任不当。昌昊居公司上诉请求：1.撤销荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初1号民事判决，改判昌昊居公司不承担对牛永平的还款责任；2.本案一审、二审诉讼费由牛永平承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。2013年7月10日300万元借条为复印件，张于茂、昌昊居公司均不认可，且该300万元系牛永平和牛永恒之间的个人经济往来。2.本案判决结果错误。牛永平在庭审中多次陈述2013年5月20日的300万元（2013年7月10日300万元借条复印件）已清偿，昌昊居公司不应承担该300万元的还款责任。就张于茂、昌昊居公司的上诉，牛永平答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.一审判决没有按照2015年3月20日牛永平与张于茂签订的《借款协议》认定本案借款本息数额，而是根据双方在不同时间点发生的借、还款数额来确认的出借款项本息金额。2.2013年5月20日的300万元包含在出借款总额中。该借条由时任昌昊居公司法定代表人张于茂签名并加盖了昌昊居公司的印章，张于茂在庭审中认可借条上的签名为其本人所签，借条虽为复印件但能够印证曾经发生借款的客观事实（详见2019年6月4日开庭笔录第6页、2019年6月21日开庭笔录第8页）。3.一审证据证实张于茂借款后有365万元转入了昌昊居公司，有500余万元转入了昌昊居公司出纳王玲个人账户，该账户上的这部分资金均用于了昌昊居公司的经营活动。4.2015年5月8日之前，张于茂担任昌昊居公司法定代表人，案涉借款均发生在张于茂担任昌昊居公司法定代表人期间，牛永平有理由相信张于茂的所有借款行为均系职务行为、法人行为。5.2015年3月20日《借款协议》及2018年12月14日的《承诺书》，能够印证张于茂借款用于了昌昊居公司经营活动。牛永平向一审法院起诉请求：判令张于茂、昌昊居公司共同偿还借款本金640万元及利息140.8万元（以640万元为基数，按照年利率6%自2015年3月20日计算至2018年11月10日，此后的利息按该标准计算至清偿之日止）。一审法院认定，张于茂多次向牛永平借款。牛永平于2013年2月4日向张于茂转账130万元、2013年7月10日转账6万元、2013年10月19日代为偿还150万元、2014年1月2日转账78万元、2014年4月22日转账95万元。2015年3月20日，牛永平与张于茂签订借款协议，内容为：“乙方（张于茂）因工程需要周转资金，特向甲方（牛永平）借款640万元，乙方承诺于2015年10月1日前予以还清。此款项若逾期不归还，则乙方应向甲方支付该借款合同约定的借款数额30%的违约金。本协议一式二份，双方各执一份，甲乙双方之间的所有经济往来均以此协议为准，其他条据作废”。2013年6月4日至2015年11月20日，张于茂通过其本人及委托他人共向牛永平及其妻子魏琳偿还550万元（分别为2013年6月4日张于茂向牛永平转款20万元，2013年10月15日张于茂向魏琳转款28万元，2013年10月15日秦尊志代张于茂向魏琳转款50万元，2013年11月8日张于茂向魏琳转款159万元，2013年11月11日张于茂向牛永平转款10万元，2013年12月3日张于茂向魏琳转款14万元，2014年3月11日王玲代张于茂向牛永平转款25万元，2014年4月5日张于茂向牛永平转款10万元，2014年5月12日张于茂向魏琳转款20万元，2014年7月9日刘志军代张于茂向魏琳转款20万元，2014年7月24日刘志军代张于茂向牛永平转款5万元，2015年2月15日荆门九衢路桥工程有限公司代张于茂向牛永平转款150万元，2015年2月16日荆门九衢路桥工程有限公司代张于茂向牛永平转款20万元，2015年10月27日杨承源代张于茂向牛永平转款4万元，2015年11月20日杨承源代张于茂向牛永平转款10万元，2017年1月21日牛永平出具收条收到张于茂还款5万元）。以上事实有牛永平与张于茂于2015年3月20日签订的《借款协议》，牛永平工商银行转款凭证，牛永平建设银行转款凭证、情况说明及张于茂在原一审、二审庭审中的陈述，张于茂通过其本人及他人向牛永平、魏琳还款的转款凭证、收条予以佐证。2013年5月20日，牛永平根据张于茂指示向牛永恒转账300万元，2013年7月10日，张于茂向牛永平出具借条一份，内容为“今借到牛永平现金叁佰万元整（另外双方约定每两个月付牛永平手续费贰拾肆万元整，目前已付一个月手续费壹拾贰万元整）”，借款人处有张于茂本人签名及昌昊居公司名称并加盖有该公司印章，借条还载明“担保人：牛永恒。2013年7月10日”。2014年1月21日、2014年5月21日，牛永平分别向张于茂出借41.2万元、20万元。另查明，张于茂于2015年5月8日前担任昌昊居公司法定代表人。在担任昌昊居公司法定代表人期间，张于茂个人与昌昊居公司之间发生过频繁经济往来，其中2013年5月13日，张于茂向昌昊居公司转款50万元，2014年2月17日，张于茂向昌昊居公司转款265万元，2014年2月24日，张于茂向昌昊居公司转款50万元，以上共计365万元。一审法院认为，关于本案借款本息如何认定的问题。对于牛永平、张于茂、昌昊居公司双方均无争议的459万元借款（2013年2月4日130万元、2013年7月10日6万元、2013年10月19日150万元、2014年1月2日78万元、2014年4月22日95万元），一审法院予以确认。2013年5月20日根据张于茂指示向牛永恒账户转款的300万元，及2014年1月21日的41.2万元、2014年5月21日的20万元，共计361.2万元，一审法院在前文中也予以确认。张于茂本人及委托他人共向牛永平偿还550万元，双方当事人无异议，一审法院亦予以确认。但双方在欠款数额上产生争议，牛永平主张实际出借1020.2万元，应按照还款协议中约定的640万元确定欠款数额，张于茂认为实际出借459万元，借款协议中的640万元存在高额利息重复计算的情形。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和”，本案中，张于茂在庭审中陈述，每次借款的利率最低为月利率4%，多的时候达5%至8%，从张于茂2013年7月10日出具的300万元的借条中约定的手续费来看，实际利率折合为年利率48%，牛永平虽主张约定的利率均为年利率24%，但其并未提交证据推翻2013年7月10日借条中约定的利率，加之双方借款活动发生在2013年至2015年间，此期间正值民间借贷市场活跃期，普遍存在着高额利息重复计算的交易习惯，一审法院可以推定本案双方的借款活动确实存在高额利息以及利息计入本金重复计算利息的情形。鉴于上述情形，计算本案借款本息总额不能超过以所有出借的款项及以这些款项为基数按照年利率24%计算的利息之和。经核算，2013年2月4日牛永平出借本金130万元，计算至2013年5月20日，利息为90608元（130万元×24%/365天×106天），牛永平出借本金300万元，此时本金430万元（130万元+300万元），计算至2013年6月4日，利息为133018元（430万元×24%/365天×15天+90608元），张于茂偿还20万元，优先偿还利息后尚余66982元，扣减本金后本金尚余4233018元，计算至2013年7月10日，利息为100200元（4233018元×24%/365天×36天），牛永平出借6万元，此时本金为4293018元（4233018元+6万元），计算至2013年10月15日，利息为374012元（4293018元×24%/365天×97天+100200元），张于茂偿还78万元，优先偿还利息后尚余405988元，扣减本金后本金尚余3887030元，计算至2013年10月19日，利息为10223元（3887030元×24%/365天×4天），牛永平出借150万元，此时本金为5387030元（3887030元+150万元），计算至2013年11月8日，利息为81066元（5387030元×24%/365天×20天+10223元），张于茂偿还159万元，优先偿还利息后尚余150894元，扣减本金后本金尚余3878096元，计算至2013年11月11日，利息为7649元（3878096元×24%/365天×3天），张于茂偿还10万元，优先偿还利息后尚余92351元，扣减本金后本金尚余3785745元，计算至2013年12月3日，利息为54763元（3785745元×24%/365天×22天），张于茂偿还14万元，优先偿还利息后尚余85237元，扣减本金后本金尚余3700508元，计算至2014年1月2日，利息为72996元（3700508元×24%/365天×30天），牛永平出借78万元，此时本金为4480508元（3700508元+78万元），计算至2014年1月21日，利息为128971元（4480508元×24%/365×19天+72996元），牛永平出借41.2万元，此时本金为4892508元（4480508元+41.2万元），计算至2014年3月11日，利息为286603元（4892508元×24%/365天×49天+128971元），张于茂偿还25万元，优先偿还利息后利息尚余36603元，本金仍为4892508元，计算至2014年4月5日，利息为117027元（4892508元×24%/365天×25天+36603元），张于茂偿还10万元，优先偿还利息后尚余17027元，本金仍为4892508元，计算至2014年4月22日，利息为71715元（4892508元×24%/365天×17天+17027元），牛永平又出借95万元，此时本金为5842508元（4892508+95万元），计算至2014年5月12日，利息为148547元（5842508元×24%/365天×20天+71715元），张于茂偿还20万元，优先偿还利息后尚余51453元，扣减本金后本金尚余5791055元，计算至2014年5月21日，利息为34270元（5791055元×24%/365天×9天），牛永平又出借20万元，此时本金为5991055元，计算至2015年3月20日，利息为1227885元（5991055元×24%/365天×303天+34270元），张于茂此期间共偿还195万元，优先偿还利息后尚余722115元，扣减本金后本金尚余5268940元。还款协议中约定的欠款640万元，超出了上述计算标准，欠付本金应为5268940元。对于此后的利息，双方约定2015年10月1日前还清，但未约定利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率的，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。则以5268940元为基数，自2015年10月2日计算至2015年10月27日的利息为22519元（5268940元×6%/365天×26天），张于茂偿还4万元，扣减利息后尚余17481元应抵扣本金，则本金尚欠5251459元。计算至2015年11月20日，利息为19854元（5251459元×6%/365天×23天），张于茂偿还10万元，扣减利息后尚余80146元应抵扣本金，则本金尚欠5171313元，计算至2017年1月21日，利息为363833元（5171313元×6%/365天×428天），张于茂偿还5万元，扣减利息后利息尚余313833元，本金仍为5171313元，此后的利息按年利率6%从2017年1月22日计算至清偿之日止。关于昌昊居公司是否承担共同还款责任的问题。一审法院已确认2013年5月20日的300万元借款，因其包含在牛永平出借给张于茂的借款总额中，虽牛永平庭审中陈述此300万元已清偿，但本案系综合计算双方的借贷往来，且双方未提交证据证明所偿还的款项系偿还哪笔借款，也不能证明该300万元的偿还情况，该300万元借款发生于张于茂担任昌昊居公司法定代表人期间，并加盖了昌昊居公司印章，是公司真实的借款意思表示，故对该300万元昌昊居公司应与张于茂共同承担还款责任。对于应共同偿还的利息，截至2017年1月21日，全部欠款的利息为313833元，按照比例计算，上述300万元利息应为182061元（300万元/5171313元×313833元），此后的利息按照年利率6%计算至清偿之日止。牛永平主张昌昊居公司应与张于茂共同偿还还款协议约定的640万元，但该还款协议并未加盖昌昊居公司的印章，无法认定昌昊居公司与张于茂有共同借款的合意，且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十三条第二款规定，“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，牛永平提交的证据不能证明全部借款实际用于公司的生产经营，故对牛永平主张昌昊居公司应对全部借款承担还款责任的诉请，一审法院不予支持。除昌昊居公司应与张于茂共同偿还的300万元外，张于茂个人应偿还剩余本金2171313元，及截至2017年1月21日的剩余利息131772元（313833元-182061元），此后的利息按照年利率6%计算至清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张于茂、湖北昌昊居建筑有限公司于判决生效之日起十日内共同偿还原告牛永平借款3000000元，并支付利息（截至2017年1月21日的利息为182061元，2017年1月22日以后的利息以3000000元为基数按年利率6%计算至清偿之日止）；二、被告张于茂于判决生效之日起十日内偿还原告牛永平借款2171313元并支付利息（截至2017年1月21日的利息为131772元，2017年1月22日以后的利息以2171313元为基数按年利率6%计算至清偿之日止）；三、驳回原告牛永平的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66456元，由原告牛永平负担19770元，被告张于茂、湖北昌昊居建筑有限公司负担27083元，被告张于茂负担19603元。二审中，各方当事人补充提交证据如下：1.张于茂补充提交证据复印件一份，2020年10月13日案号为（2020）鄂08民终880号庭审笔录，拟证明牛永平案件中提交的300万元的借条复印件不真实，开庭笔录第6页中牛永恒描述的借条形成过程与牛永平描述不相符。张于茂和昌昊居公司均未收到该300万元。在张于茂与牛永恒的另案诉讼中，牛永恒在2020年10月13日之前没有陈述该300万元交付给张于茂或者昌昊居公司以及代偿他人借款。2.昌昊居公司提交的证据一即张于茂补充提交的证据，拟证明昌昊居公司没有收到300万元借款；牛永平提交的300万元借款凭证为复印件，张于茂与牛永平之间所涉300万元借款无充分证据证实；牛永恒在2020年10月13日的开庭笔录中陈述的借款过程和代偿情况与牛永平所述互相矛盾。证据二，记账凭证、收据、财务账目复印件（8笔共11张），拟证明张于茂和昌昊居公司之间的财务账目不混同。牛永平对张于茂、昌昊居公司提交的证据一质证称，1.对该庭审笔录的合法性无异议，对双方当事人陈述的真实性有异议，双方当事人均未如实陈述。人民法院应当结合其他证据来认定本案300万元借款是否真实存在；牛永恒在该笔录中的陈述对本案而言相当于证人证言，其没有到本案出庭作证，在没有其他证据佐证的情况下，其陈述不能作为认定本案借款的依据。2.对昌昊居公司证据二的合法性、真实性、证明目的均有异议。⑴该证据不是新证据，本案经过多次开庭审理，昌昊居公司并没有提交该公司的财务账目，在牛永平提出张于茂向昌昊居公司有巨额转账后，昌昊居公司才提交该份证据，有伪造证据的嫌疑。⑵该组财务记账凭证不能证明张于茂与昌昊居公司存在借贷关系，记账凭证不能真实反应资金往来的关系，昌昊居公司并没有提供本案借款期间的全部财务报表，不能从财务报表中反映该公司的应收应付财务账目。况且，张于茂本人并未提供昌昊居公司向其出具的借条，昌昊居公司向张于茂的转账数额远远低于张于茂向该公司的转账数额。经审核，双方当事人对上述证据一的真实性无异议，二审对该证据予以采纳。昌昊居公司提交的证据二中，记账凭证表明，昌昊居公司与张于茂之间存在现金及转款往来，记载凭证内容与银行回单用途不符，银行回单除了2014年2月20日昌昊居公司向张于茂转款20万元用途为还款外，其他转款用途为转账存入、往来款，仅凭证据二不能证明昌昊居公司与张于茂之间是借贷关系且不存在财务混同，故对昌昊居公司证据二的证明内容不予采信。3.牛永平补充提交如下证据：证据一，昌昊居公司建设银行企业活期明细信息、王玲中国银行交易流水明细清单复印件（4份）。拟证明1.2013年5月13日至2014年2月24日期间，张于茂共向昌昊居公司转账365万元；2.王玲将个人账户用于昌昊居公司的经营活动。证据二，借条、借款协议书、银行业务凭证复印件。拟证明牛永恒曾为张于茂、昌昊居公司向他人借款提供担保。张于茂质证称，1.张于茂向昌昊居公司转账365万元系张于茂与昌昊居公司之间的借还款关系，除了这365万元之外还有其他几笔，昌昊居公司财务有明确的财务记录，备注这些款项属于借款和还款。在张于茂与牛永恒的另案中昌昊居公司向法院提交了财务账本作为证据。这是昌昊居公司与张于茂之间的借还款关系。不能说明张于茂的借款用于了昌昊居公司的生产经营。王玲的情况其不清楚，不能随便发表意见。2.证据二与本案没有关联。昌昊居公司质证称，张于茂与昌昊居公司的365万元的借还款有昌昊居公司明确的财务登记，并且在牛永恒与昌昊居公司的民间借贷纠纷，开庭时已经提交了365万元的财务记账凭证。昌昊居公司与张于茂之间的财产不存在混同，并且没有任何证据证明牛永平的借款用于了昌昊居公司的生产经营。故此，昌昊居公司不承担连带还款责任。至于牛永平提供的借款合同上的担保等相关证据与本案没有关系，不予质证。经审核，张于茂与昌昊居公司对证据一的真实性未提出异议，二审对牛永平提交的证据一予以采纳。证据二，为张于茂向他人借款出具的借条、借款协议等，与案涉借款没有关联，不予采纳。二审中，各方当事人关于事实争议主要有以下方面：（一）牛永平是否向昌昊居公司履行了300万元的出借义务牛永平主张，牛永平向昌昊居公司履行了300万元的出借义务。1.2013年7月10日昌昊居公司向牛永平出具的借条，张于茂认可该借条的签名系本人所签。2.2015年3月20日牛永平与张于茂双方签订的借款协议约定，之前的借贷凭证均不再作为主张债权的合法依据；3.2019年8月22日，张于茂在牛永恒案件中二审第一次开庭时，答辩认可欠牛永平640万元。昌昊居公司称，公司没收到牛永平的300万元借款，牛永平未提交向昌昊居公司转账的凭证，昌昊居公司没有在300万元借条上加盖公章，借条纯属虚构。牛永平在一审庭审时认可300万元已经偿还。张于茂称，牛永平没有向昌昊居公司出借款项。经审核，1.张于茂、昌昊居公司对一审判决认定张于茂于2015年5月8日前担任昌昊居公司法定代表人无异议；2.张于茂在2015年3月20日的借款协议上签名确认内容为“乙方（张于茂）因工程需要周转资金，特向甲方（牛永平）借款640万元，乙方承诺于2015年10月1日前予以还清。此款项若逾期不归还，则乙方应向甲方支付该借款合同约定的借款数额30%的违约金。本协议一式二份，双方各执一份，甲乙双方之间的所有经济往来均以此协议为准，其他条据作废”。该借款协议上，张于茂一未对其法定代表人身份和自然人身份作区分说明；二没有证据证明张于茂就工程周转资金在借款时已明确告知牛永平不是昌昊居公司工程项目所用；三未说明借贷结算不包含2013年7月10日借条载明的300万元借款。故此，1.2013年7月10日300万元借条，在2015年3月20日牛永平与张于茂签订借款协议时作废。2.该借条复印件载明的300万元与2013年5月20日牛永平向牛永恒转款300万元转账凭证相对应。3.牛永恒为该300万元借款的担保人。4.牛永恒在与张于茂另案纠纷中，牛永恒为张于茂借款担保人。5.银行流水及转款凭证表明，案涉借贷款项，除上述300万元以外，还存在多笔款项转账系与借款相对人以外的他人账户往来的情形。综上，能够判断牛永恒受张于茂委托为该笔借款的收款人与证据借条复印件和转款凭证相互印证，该300万元借款属于本案当事人之间的经济往来。张于茂、昌昊居公司在本案诉讼中称借条纯属虚构，又称昌昊居公司没有收到该笔款项及牛永平未履行出借义务，还称牛永平自认该300万元已经偿还，牛永平以张于茂、昌昊居公司陈述自相矛盾而不予认可。由于张于茂、昌昊居公司的证据不能证明该300万元借条为虚构，加之张于茂在签署借款协议时，未说明双方之间的经济往来及作废的条据中不包含该300万元，故张于茂、昌昊居公司的该项上诉理由不能成立，亦不予支持。（二）牛永平是否出借了820.2万元款项张于茂称，一审认定牛永平实际出借金额为820.2万元错误。牛永平在起诉状中明确出借款项5笔459万元。一审补充认定361.2万元，其中300万元不存在，另外两笔61.2万元真实存在，但不在本案审理范围，牛永平可另行主张。牛永平称，1.一审没有依2015年5月20日牛永平与张于茂签订的《借款协议》内容来认定本息数额。2.2013年5月20日的300万元借款和另外两笔61.2万元包含在牛永平出借给张于茂的借款总额中。经审核，1.一审法院认定各方当事人之间借贷款项发生时间为2013年2月4日至2015年3月20日间，金额为820.2万元，有银行流水及转款凭证证实。借条原件在双方当事人于2015年3月20日签订《借款协议》时作废。2.借款361.2万元包含在820.2万元出借款总额中。3.张于茂没有证据证明双方结算时，不包含该361.2万元借款。其称61.2万元应由牛永平另行主张权利的上诉理由与《借款协议》约定相悖，亦不予支持。一审法院依证据认定本案中牛永平出借金额为820.2万元并无不当。据一审证据及各方当事人陈述，二审查明，2013年6月4日至2015年11月20日，张于茂通过其本人及委托他人共向牛永平及其妻子魏琳偿还545万元。其中，2014年3月11日，王玲代张于茂向牛永平转款20万元。二审查明的其他事实与一审查明的案件事实一致，对一审判决认定的其他案件事实予以确认。二审认为，本案争议焦点在于：张于茂、昌昊居公司应否承担本案的还款责任及还款数额。（一）关于本金本案中，牛永平与张于茂之间的借款、还款时间长、交易频繁，现存原件借据仅为2015年3月20日《借款协议》，据该协议内容，原始条据作废，双方之间的所有经济往来均以此协议为准。《借款协议》载明的借款640万元中，借款本金为459万元（2013年2月4日130万元、2013年7月10日6万元、2013年10月19日150万元、2014年1月2日78万元、2014年4月22日95万元），利息为181万元，还款届满期限为2015年10月1日。各方当事人对案涉借款本金为459万元无异议，本院予以确认。由于张于茂与牛永平对张于茂归还给牛永平的545万元还款中，哪些是偿还哪笔借款本金、利息无法确定。在张于茂、牛永平均认可《借款协议》借款640万元中包含本金、利息的前提下，双方对所还款项哪些是偿还本金、哪些是支付利息，也无法确定。张于茂主张借款协议是高息结转而来，不能依据借款协议来认定未还款的数额。本院认为，⑴双方对利息的约定陈述不一致，且张于茂未能明确结算前其已偿还本案借款的本金、利息数额分别是多少。⑵《借款协议》是双方经过结算后自愿签名确认，现张于茂又主张出具的数额过多，在其自身都无法明确多出的数额所对应的具体借贷关系的情形下，应以《借款协议》及牛永平起诉主张本金数额为准。⑶张于茂作为一个完全民事行为能力人和昌昊居公司的法定代表人，应明知其签订《借款协议》的法律后果。其在自愿签订《借款协议》后，依法应承担相应的法律责任。（二）关于利息本案中，2015年3月20日《借款协议》中640万元的组成，除了未偿还的借款本金459万元外，余下的181万元为利息。1.张于茂、昌昊居公司称该利息计算高于法律规定的利率标准。2.牛永平称约定利率为24%。3.牛永平起诉主张2015年3月20日起至清偿之日止的利息利率为年利率6%。4.《借款协议》中，就640万元未约定借期内利息，仅约定了逾期违约金为借款数额30%。5.《借款协议》约定的还款日为2015年10月1日前。故此，本案中应以借款本金459万元的出借时间按年利率24%起算利息至2015年3月20日即《借款协议》签订之日，利息共计163.24万元〔2013年2月4日130万元，利息66.25万元（130×24%÷365×775天）；2013年7月10日6万元，利息2.44万元（6×24%÷365×619天）；2013年10月19日150万元，利息51.09万元（150×24%÷365×518天）；2014年1月2日78万元，利息22.72万元（78×24%÷365×443天）；2014年4月22日95万元，利息20.74万元（95×24%÷365×332天）〕。6.虽然张于茂在结算后签订640万元《借款协议》时，未约定利息，但约定了逾期还款违约金为借款数额30%。故张于茂在2015年10月2日后至2017年1月21日分三笔向牛永平还款19万元期间，应以借款本金459万元为基数，从2015年10月2日起算至2017年1月21日止的利息中予以扣减。由于一审法院对此间的利息按年利率6%计算，牛永平未提出上诉，故二审按此年利率计算此间利息为36.07万元。其中本金为300万元的利息计23.57万元，本金为159万元的利息12.5万元〔①以本金300万元为基数，2015.10.2-2015.10.27.利息1.28万元（300×6%÷365×26天）；2015.10.28-2015.11.20.按365天利息1.18万元（300×6%÷365×24天）；2015.11.21-2017.1.21.利息21.11万元（300×6%÷365×428天）。②以本金159万元为基数，2015.10.2-2015.10.27.利息0.68万元（159×6%÷365×26天）；2015.10.28-2015.11.20.利息0.63万元（159×6%÷365×24天）；2015.11.21-2017.1.21.利息11.19万元（159×6%÷365×428天）〕。（三）张于茂、昌昊居公司应否承担本案的还款责任及还款数额《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，张于茂在担任昌昊居公司法定代表人期间，以个人名义向包括牛永平在内的多名债权人大量借款，且张于茂与昌昊居公司之间有大额资金往来，张于茂对外借款后，有365万元的资金进入昌昊居公司账户，张于茂有安排昌昊居公司出纳王玲通过个人账户转款用于偿还张于茂个人借款、支付税金、退还土地保证金等，故对张于茂、昌昊居公司提出的所借牛永平款项未用于昌昊居公司生产经营的抗辩主张，不予支持。张于茂、昌昊居公司还抗辩牛永平持有的加盖昌昊居公司印章的借条系复印件为虚构及300万元借款已经偿还，昌昊居公司不应承担案涉借款的还款责任的理由与上述规定相悖，本院不予支持。综上，牛永平的借款进入张于茂个人账户的时间、金额，与张于茂将部分款项转入公司的时间、金额虽无一一对应关系，但货币属于种类物，借款进入张于茂个人账户后即与账户中存款余额混同，张于茂享有支配权，其个人及公司均涉及复杂的经济关系，其使用货币的可变性较强，所以不能从时间和金额的一一对应关系来考量其使用借款参与公司经营的情形。本案借款还款期间及张于茂担任昌昊居公司法定代表人期间，张于茂与昌昊居公司之间发生多笔经济往来，其中张于茂共向昌昊居公司转款365万元，用于了昌昊居公司的生产经营，昌昊居公司应对张于茂在该365万元转款范围内对牛永平借款及该借款产生的利息承担共同偿还责任。由于牛永平对一审法院判决张于茂、昌昊居公司共同偿还其借款300万元及利息未提出上诉，故二审对一审判决第一项“张于茂、昌昊居公司共同偿还牛永平借款本金300万元及利息（从2015年10月2日起至2017年1月21日的利息182061元，2017年1月22日以后的利息以300万元为基数按年利率6%计算至清偿之日止）”不作变更。余下借款本金159万元、利息181.1039万元〔1.以本金459万元为基数，按年利率24%，从每笔借款出借日起算至2015年3月20日利息为163.24万元；2.以本金300万元为基数，按年利率6%，从2015年10月2日起至2017年1月21日止的利息为23.57万元，扣减一审判项此间利息数额182061元，余下利息为53639元；3.以本金159万元为基数，按年利率6%，从2015年10月2日起至2017年1月21日的利息为12.5万元；4.2017年1月22日以后的利息以本金159万元为基数按年利率6%计算至清偿之日止〕。张于茂于2015年3月20日签订《借款协议》后还款19万元，应从尚欠利息181.1039万元中予以扣减，故张于茂个人还应对余下借款本金159万元及利息162.1039万元承担偿还责任。由于牛永平对一审法院判决张于茂偿还其借款217.1313万元及利息未提出上诉，故二审对张于茂偿还牛永平借款本金及利息在一审判决判项数额230.3085万元（217.1313万元加截至2017年1月21日利息131772元）不作变更更为公允，故张于茂应承担偿还牛永平借款本金159万元和利息71.3085万元，但2017年1月22日以后的利息应以159万元为基数按年利率6%计算至清偿之日止。综上所述，上诉人张于茂、昌昊居公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审认定事实部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初1号民事判决第一项，即“被告张于茂、湖北昌昊居建筑有限公司于判决生效之日起十日内共同偿还原告牛永平借款3000000元，并支付利息（截至2017年1月21日的利息为182061元，2017年1月22日以后的利息以3000000元为基数按年利率6%计算至清偿之日止）”；二、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初1号民事判决第二项、第三项；三、张于茂于判决生效后十日内偿还牛永平借款本金159万元，支付利息71.3085万元，2017年1月22日以后的利息以159万元为基数按年利率6%计算至清偿之日止；四、驳回牛永平其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费66456元，由牛永平负担19770元，张于茂、湖北昌昊居建筑有限公司负担27083元，张于茂负担19603元。二审案件受理费77740元，由张于茂负担46940元，湖北昌昊居建筑有限公司负担30800元。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  熊 蓓二〇二〇年十一月十六日法官助理郭庆雪书记员陈婷婷