广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终1203号 上诉人（原审原告）：林清华，男，1972年11月26日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：梁恩，上海汉盛（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丽丽，上海汉盛（南宁）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司。住所:广西防城港市港口区仙人湾小区****西。统一社会信用代码：91450600799725239U。 法定代表人：李忠飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐忠涛，该公司员工。 上诉人林清华因与被上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司（以下简称腾飞龙公司）商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林清华上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第三项；2.改判被上诉人支付上诉人违约金407 -2- 868.5元；3.改判被上诉人交付房屋30日内，为上诉人办理不动产登记产权证；4.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违反不告不理原则。本案双方对商品房买卖合同约定的违约金均无异议，被上诉人在一审庭审中并未提出违约金过高，且相关举证责任应由被上诉人承担。一审法院主动判定违约金过高并进行调整，违反有关法律和司法解释的规定。二、商品房买卖合同约定交房时间为2014年，涉案房屋未达到交付条件，被上诉人多次向上诉人虚假邮寄交房通知书。上诉人在6年时间未实际占用房屋，且多次从外地来到防城港产生实际损失。根据情势变更原则，被上诉人在交房的同时，应向不动产登记机构提交有关登记资料办理不动产登记产权证书。 腾飞龙公司辩称，一、上诉人提出的诉讼请求是支付逾期交房违约金，一审法院也是针对该项诉讼请求进行法庭调查及审理，至于逾期交房违约金数额，不仅需要依据合同约定，还应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，最后作出裁决，上诉人因为一审法院没有支持其请求的违约金数额，就断章取义认为一审法院违反不告不理原则，实属理解法律错误。事实上，上诉人在没有履行全部付款义务的情况下，自2014年7月无故离职后失联，在涉案房屋符合交房条件，经被上诉人多次按照合同约定通知却始终没有到场收房，违约方应是上诉人。二、上诉人请求在交房时办理不动产登记产权证，背离合同意思自治原则。本案中，上诉人尚未履行全部付款义务，一味要求被上诉人完全履行，要求一审法院支持其全部诉讼请求，实属违背公平公正，且本案不存在需要适用情势变更的相关法律事实。三、涉案房屋符合交房条件是客观事实，可以通过行政机构查询证明，被上诉人因为涉案房屋符合交房条件后数次联系上诉人尽快履行付款义务，上诉人也是因为知道涉案房屋 -3- 符合交房条件才提起诉讼，这属于双方都认可的无需被上诉人举证证明的客观事实。一审法院以被上诉人没有提交满足交房条件的证据，认定被上诉人没有履行通知上诉人交房事实，明显错误。 林清华向一审法院起诉请求：一、判令腾飞龙公司向林清华实际交付腾飞广场3号楼805号房，并在交房后30日内，由腾飞龙公司办理涉案房屋相关权属登记和产权证，林清华协助办理；二、判令腾飞龙公司向林清华支付逾期交房违约金（按每日239.5元计付，自2014年11月30日至2019年7月30日为407868.5元，以后另计至实际交付房屋为止）；三、本案诉讼费由腾飞龙公司承担。 一审法院认定事实：2013年9月6日，林清华（买受人）与腾飞龙公司（出卖人）签订一份《商品房买卖合同》，约定腾飞龙公司将位于防城港市港口区出卖给林清华，总价款为479085元，付款方式为按揭贷款。双方交房期限为2014年11月30日，逾期交房违约金按日房款万分之五计算。合同约定出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。合同签订后，林清华依约办理了按揭贷款手续，银行也如期将足额款项打到腾飞龙公司账户。然而腾飞龙公司一直没有交付房屋。至今腾飞龙公司仍未履行交房义务。 一审法院认为，当事人签订的《商品房买卖合同》不存在违反法律、法规的效力性规定，属合法有效，双方均应按照合同规定的履行义务。本案中林清华已经按照合同约定支付完全部房款，完成了其相应的义务。而腾飞龙公司应当按照合同约定的时间交付符合交房条件的房屋给林清华。虽然腾飞龙公司于2018年5月23日向林清华发送短信通知交房，但由于未提供房屋满足交房条件的证据，因此不能证明其通知交房的效力，应承担相应的举证不利的法律后果。因此腾飞龙公司未按合 -4- 同约定履行交房义务，则应按照合同约定应当最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金，即腾飞龙公司应当按合同约定以林清华已付全部房款479085元为基数，从逾期交房之日起按日万分之五的标准计付违约金给林清华至实际交房之日止。虽然腾飞龙公司未主张调整违约金，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”的规定，该院按照已付总房款的30%酌定支持逾期交房违约金143725.5元。而林清华主张办理权属登记的诉讼请求，由于双方在合同中约定了在商品房交付使用后360日办理权属登记，因此腾飞龙公司至今尚未交付商品房，腾飞龙公司应当履行的权属登记期限尚未逾期，因此对林清华该项诉讼请求，该院不予支持。 对于腾飞龙公司提出林清华尚欠新港酒店的借款，该院认为该借款属于林清华与案外人的民间借贷关系，即使存在着有效债权转让也不能排除、延迟履行腾飞龙公司的交房义务，因此对于腾飞龙公司的抗辩，该院不予支持。民间借贷关系的诉求，权利当事人应当另行主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、腾飞龙 -5- 公司在本判决生效之日起十日内向林清华支付违约金143725.5元；二、腾飞龙公司本判决生效之日起三十日内向林清华交付符合合同约定交房标准的位于防城港市港口区；三、驳回林清华的其他诉讼请求。案件受理费7518.03元，减半收取3759.01元，由林清华2434.4元，由广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担1324.61元。 本案二审期间，双方当事人均无新证据向法院提交且对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。 另查明，本院于2020年11月4日向被上诉人腾飞龙公司释明：被上诉人以其不构成违约为由进行免责抗辩而未主张调整违约金，法院若不支持其免责抗辩，其是否需要主张调整违约金，被上诉人主张涉案合同约定违约金过高，请求法院依法予以调整。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.本案逾期交房违约金是否应该进行调整；2.被上诉人是否应在交付涉案房屋30日内为上诉人办理不动产登记产权证。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审判决对《商品房买卖合同》的效力认定正确，本院予以维持。双方当事人对一审判决第二项均无异议，本院予以维持。 关于焦点1的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”本 -6- 案上诉人以被上诉人逾期交房违约为由主张支付违约金，被上诉人以其不构成违约为由进行免责抗辩。一审法院未就是否需要主张调整违约金进行释明直接调整违约金，程序上有所不当，应予纠正。本院经向被上诉人释明法院若不支持其免责抗辩是否需要主张调整违约金，被上诉人主张涉案合同约定违约金过高，请求法院依法予以调整。本院认为，上诉人未举证证明被上诉人因逾期交房而给其造成的实际经济损失数额，本案无法以实际损失为标准衡量双方约定的违约金是否过高。结合涉案合同履行情况、当事人的过错程度、被上诉人逾期交房期限以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审判决对双方约定的逾期交房违约金调整即按已付总房款的30%酌情确定为143725.5元尚属合理，本院予以维持。 关于焦点2的问题。本院认为，根据《商品房买卖合同》第十五条的约定，出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。本案被上诉人至今未向上诉人交付符合合同约定交房标准的商品房，现上诉人以情势变更为由请求被上诉人交付涉案商品房30日内为其办理不动产登记产权证，实质是单方请求变更合同履行条款，于法无据，一审判决不予支持并无不妥，本院亦予以维持。 综上所述，上诉人林清华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7518.03元（上诉人林清华已预交），由上诉人林清华负担。 -7- 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮审判员刘帅武 审 判 员 栾   彩   云 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 郭凯金书记员阳秋艳