安徽省淮北市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖06刑终164号 原公诉机关淮北市相山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）韩艳峰，男，汉族，1987年7月12日出生于河北省任丘市，本科文化，山东期王投资有限公司实际负责人，户籍地河北省任丘市，住山东省济南市历下区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月22日被淮北市公安局相山分局决定刑事拘留，同日被济南市公安局历下区分局抓获，次日被淮北市公安局相山分局执行刑事拘留，2019年2月28日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 辩护人王林，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 辩护人张东站，山东泉舜律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈拓澜，男，汉族，1989年5月15日出生于四川省资中县，本科文化，山东期王投资有限公司实际负责人，户籍地四川省资中县，住山东省济南市历城区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月1日被淮北市公安局相山分局决定刑事拘留，同年4月13日主动到济南市公安局市中区分局投案，同年4月22日被淮北市公安局相山分局执行刑事拘留，2019年5月10日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 辩护人段炼，安徽年代律师事务所律师。 辩护人程家伟，安徽程家伟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郭东旭，男，汉族，1984年7月28日出生于山东省东明县，本科文化，山东期王投资有限公司员工，户籍地山东省东明县，住山东省济南市天桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月22日被淮北市公安局相山分局决定刑事拘留，同日被济南市公安局历下区分局抓获，同年1月23日被淮北市公安局相山分局执行刑事拘留，2019年2月28日经淮北市相山区人民检察院以涉嫌犯非法经营罪批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 辩护人陈光，安徽众星合律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）戚兆龙，男，汉族，1994年7月17日出生于山东省蒙阴县，本科文化，山东期王投资有限公司员工，户籍地山东省蒙阴县，住山东省济南市历下区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月22日被淮北市公安局相山分局决定刑事拘留，同日被济南市公安局历下区分局抓获，同年1月23日被淮北市公安局相山分局执行刑事拘留，2019年2月28日经淮北市相山区人民检察院以涉嫌犯非法经营罪批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 辩护人代根军，安徽众星合律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡向耀，女，汉族，1996年7月12日出生于山东省乐陵市，大专文化，山东期王投资有限公司员工，户籍地山东省乐陵市，住山东省济南市历下区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月22日被淮北市公安局相山分局决定刑事拘留，同日被济南市公安局历下区分局抓获，同年1月23日被淮北市公安局相山分局执行刑事拘留，2019年2月28日被该局以涉嫌犯非法经营罪取保候审，同年12月6日被本院决定取保候审，由乐陵市公安局胡家派出所执行取保候审，同年12月30日被淮北市相山区人民法院决定逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。2020年10月21日被本院取保候审。 辩护人赵照，安徽安港律师事务所律师。 原审被告人谭杰，男，汉族，1987年1月11日出生于山东省历下区，中专文化，山东期王投资有限公司员工，户籍地山东省济南市历下区，住所地山东省济南市历城区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月22日被淮北市公安局相山分局决定刑事拘留，同日被济南市公安局历下区分局抓获，同年1月23日被淮北市公安局相山分局执行刑事拘留，2019年2月28日经淮北市相山区人民检察院以涉嫌犯非法经营罪批准逮捕，同日被淮北市公安局相山分局执行逮捕。2020年7月21日被淮北市相山区人民法院决定监视居住，由济南市公安局历下区分局执行监视居住。 安徽省淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人韩艳峰、陈拓澜、郭东旭、戚兆龙、谭杰、胡向耀犯非法经营罪一案，于2020年6月30日作出（2019）皖0603刑初492号刑事判决。韩艳峰、陈拓澜、郭东旭、戚兆龙、胡向耀不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月26日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员张志强出庭履行职务，上诉人韩艳峰及其辩护人王林、张东站，上诉人陈拓澜及其辩护人程家伟、段炼，上诉人郭东旭及其辩护人陈光、上诉人戚兆龙及其辩护人代根军，上诉人胡向耀及其辩护人赵照到庭参加诉讼。原审被告人谭杰所犯罪行，经阅卷、讯问原审被告人，听取淮北市人民检察院的意见，认为事实清楚，予以书面审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：被告人韩艳峰等人于2015年11月2日注册成立山东期王投资管理有限公司（以下简称山东期王公司），后以赵冬名义于2018年7月16日成立财达期货有限公司济南营业部（以下简称财达期货济南营业部），其中财达期货济南营业部于2018年7月26日取得经营证券期货业务许可证。经营期间，员工招聘和日常事务管理由韩艳峰负责，韩艳峰等人除为客户在平台开户进行正常自由交易外，还针对部分客户开展配资业务，即按照客户投资金额1至10倍在客户子账户内进行配资，并收取高于正规平台的手续费、交易费，同时按月息一分左右收取配资额利息，陈拓澜提供部分配资。为进行期货经营，被告人陈拓澜联系上海沣一科技公司、厦门蓝象网络科技公司购买麒麟资管系统和知富平台软件，麒麟资管系统具有分户功能和风控功能，知富平台软件对接真实大盘，客户通过上述软件在子账户内进行期货交易。 韩艳峰等人招募张新磊（已判决）等人开展业务，其中张新磊担任业务经理，负责与业务员发展的客户对接，指导客户在投资平台投资；被告人郭东旭担任讲师，负责分析期货行情，向业务员推送期货专业知识和相关信息；尹胜德、邱月锋、张占中、曾智勇、王景瑞、郑海泉、胡良财（上述七人均已判决）及被告人戚兆龙、谭杰、胡向耀均为公司业务员，负责发展客户进行期货交易等。张会庆（已判决）为韩艳峰发展客户，并收取提成。客户每买进或者卖出一次，公司会按照本金加配资的总额收取手续费，手续费和利息均可调整，客户的资金进出需通过公司操作，客户出资之际不能将公司的配资提出。 被告人韩艳峰等人为发展业务，要求业务员在网上加入投资期货群，招揽客户到公司的微信群，安排人员扮演讲师角色进行期货分析，其他业务员配合喊单、发专业话术、发虚假盈利图、烘托气氛等，引导客户做配资业务，通过赚取配资业务手续费和利息等方式非法牟利。配资客户在公司的出入金账户为陈拓澜、于兰花等人的名下开具的账户。 韩艳峰等人按公司获利比例分成，其他业务员的收入为工资或手续费提成，即交易所扣除手续费后剩余的30%的配资手续费提成、配资利息的20%、交易所扣除手续费后剩下的30%的开户手续费提成。截至2018年7月25日，被告人韩艳峰、陈拓澜、戚兆龙等人发展客户进行配资期货交易,客户存入资金约610万余元。韩艳峰等人开展期货经营业务期间共计造成客户损失约310万余元。 郭东旭于2016年11月加入该公司，2018年2月至案发，月工资1万元；戚兆龙于2017年10月底加入该公司，获利约5.56万元；谭杰于2017年6月加入该公司，获利约6.26万元；胡向耀于2017年10月加入该公司。案涉经营期间，韩艳峰、陈拓澜共计获利约70余万元。 另查明，2019年4月13日，陈拓澜在家人陪同下到公安机关主动投案，并如实供述了主要犯罪事实。案发前，被告人陈拓澜退还吴亚林损失30万元。案件审理期间，被告人胡向耀赔偿张家荣损失1万元，张家荣对胡向耀的行为表示谅解；张帅帅收到被告人韩艳峰家人的退赔款13万元。 上述事实，有相关书证、银行账户明细、汇款统计、微信交易记录截图、证人证言、同案犯的供述、被告人韩艳峰、陈拓澜、郭东旭、戚兆龙、谭杰、胡向耀的供述等证据证实。 原审法院认为：被告人韩艳峰等人在未经国家主管部门批准的情况下，为赚取利润利用自营平台经营期货业务，扰乱市场经济秩序；被告人陈拓澜负责购买软件、出资等事宜；被告人郭东旭、戚兆龙、谭杰、胡向耀明知韩艳峰等人从事违法犯罪活动，仍在韩艳峰等人的安排下从事非法经营活动，其行为均已构成非法经营罪，且系情节特别严重。 关于涉案数额的认定，韩艳峰等人设立山东期王公司，在未取得期货经营资质的情况下，招聘业务员开展期货业务，后财达期货公司济南营业部于2018年7月26日取得经营证券期货业务许可证。涉案数额应为涉案单位取得期货经营业务许可证之前投资人的投资数额。案涉行为人非法经营的期间计算至2018年7月25日，此期间，韩艳峰等人共计收取投资人“投资款”610余万元，涉案数额应以此认定。 被告人韩艳峰设立公司，负责公司的经营等事宜，系主犯；被告人陈拓澜负责购买软件、出资等事宜，亦系主犯；被告人郭东旭、戚兆龙、谭杰、胡向耀明知韩艳峰等人从事违法犯罪活动，仍在韩艳峰等人的安排下从事非法经营活动，起次要或辅助作用，均系从犯，根据各被告人的作用及情节对四被告人依法予以减轻处罚。 被告人韩艳峰归案后能如实供述部分犯罪事实，庭审时自愿认罪，且其能退赔投资人部分损失，予以从轻处罚。被告人陈拓澜在案发后能主动归案，并能如实供述案涉的大部分犯罪数额，属自首，且其能退赔投资人部分损失，予以从轻处罚。被告人郭东旭、戚兆龙、谭杰、胡向耀归案后对案涉事实作出了不同程度的供述，按照各自供述的部分予以不同程度的从轻处罚。被告人胡向耀能退赔投资人的损失，取得投资人的谅解，予以从轻处罚。被告人的违法所得依法应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：1、被告人韩艳峰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百五十万元；2、被告人陈拓澜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百二十万元；3、被告人郭东旭犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币四万元；4、被告人戚兆龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万八千元；5、被告人谭杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；6、被告人胡向耀犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；7、被告人的违法所得予以追缴。 韩艳峰上诉提出：原判将投资人的投资款等同于非法经营金额，认定其行为属于情节特别严重，对其判处罚金一百五十万元，均没有事实和法律依据，量刑过重，罚金过高。二审期间，其表示认罪认罚。 其辩护人提出基本相同的辩护意见。 陈拓澜上诉提出：原判认定事实不清，认定本案属于情节特别严重缺乏法律依据，其在本案中系从犯，具有自首情节，认罪态度较好，其没有给投资者造成巨大经济损失，社会危害性较小，原判量刑过重，罚金过高。二审期间，其表示认罪认罚。 其辩护人提出基本相同的辩护意见。 郭东旭上诉提出：原判对涉案金额认定有误，应认定期王公司收取高于期货公司标准的手续费及利息为非法经营数额。二审期间，其表示认罪认罚。 其辩护人提出：郭东旭系从犯，具有坦白、自愿认罪认罚等情节，原判量刑过重。 戚兆龙上诉提出：其未参与韩艳峰及陈拓澜私下所做的业务。二审期间，其表示认罪认罚。 其辩护人提出：戚兆龙归案后如实供述犯罪事实，在本案中系底层业务员，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，原判量刑偏重。 胡向耀上诉提出：原判量刑过重。二审期间，其表示认罪认罚。 其辩护人提出基本相同的辩护意见。 出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，足以证实上诉人、原审被告人未经批准经营期货业务，扰乱正常的市场经济秩序，原判定罪准确，量刑适当，鉴于二审期间，各上诉人认罪认罚并签署认罪认罚具结书，请二审法院对该情节予以考虑，采纳量刑建议。 经审理查明，原判认定上诉人韩艳峰、陈拓澜、郭东旭、戚兆龙、胡向耀、原审被告人谭杰犯非法经营罪的事实，有经一审庭审举证、质证的相关书证、微信交易记录、证人证言、同案犯的供述、上诉人韩艳峰、陈拓澜、郭东旭、戚兆龙、胡向耀、原审被告人谭杰的供述等证据证实，本院予以确认。 另查明，二审期间，上诉人韩艳峰、陈拓澜、郭东旭、戚兆龙、胡向耀自愿认罪认罚并签署认罪认罚具结书。 本院认为：上诉人韩艳峰等人未经国家主管部门批准，为赚取利润利用自营平台经营期货业务，扰乱市场经济秩序；上诉人陈拓澜负责购买软件、出资等事宜；上诉人郭东旭、戚兆龙、胡向耀、原审被告人谭杰明知韩艳峰等人从事违法犯罪活动，仍在韩艳峰等人的安排下从事非法经营活动，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。韩艳峰等人设立山东期王公司，在未取得期货经营资质的情况下，招聘业务员开展期货业务，后财达期货公司济南营业部于2018年7月26日取得经营证券期货业务许可证。涉案数额应为涉案单位取得期货经营业务许可证之前投资人的投资数额，在此期间，韩艳峰等人共计收取投资人“投资款”610余万元，涉案数额应以此认定。在共同犯罪中，韩艳峰设立公司，负责公司的经营等事宜，陈拓澜负责购买软件、出资等事宜，均系主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚，郭东旭、戚兆龙、谭杰、胡向耀起次要或辅助作用，均系从犯，依法减轻处罚。 韩艳峰归案后能如实供述部分犯罪事实，庭审时自愿认罪，且其能退赔投资人部分损失，予以从轻处罚。陈拓澜在案发后能主动归案，并能如实供述案涉的大部分犯罪数额，属自首，且其退赔投资人部分损失，予以从轻处罚。郭东旭、戚兆龙、谭杰、胡向耀归案后对案涉事实作出了不同程度的供述，可按其各自供述的部分予以从轻处罚。胡向耀能退赔投资人的损失，取得谅解，可从轻处罚。鉴于五上诉人于二审期间认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，可依法从宽处理，对淮北市人民检察院的量刑建议，本院予以采纳。违法所得应依法追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持淮北市相山区人民法院（2019）皖0603刑初492号刑事判决的第五项、第七项，即被告人谭杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；被告人的违法所得予以追缴。 二、撤销淮北市相山区人民法院（2019）皖0603刑初492号刑事判决的第一、二、三、四、六项，即被告人韩艳峰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百五十万元；被告人陈拓澜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百二十万元；被告人郭东旭犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币四万元；被告人戚兆龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万八千元；被告人胡向耀犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元； 三、上诉人（原审被告人）韩艳峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百二十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月22日起至2024年7月21日止。罚金已缴纳人民币六十万元，剩余部分自判决生效之日起一次性缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）陈拓澜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币九十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月22日起至2024年4月12日止。罚金已缴纳人民币四十五万元，剩余部分自判决生效之日起一次性缴纳。） 五、上诉人（原审被告人）郭东旭犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月22日起至2021年7月21日止。罚金已缴纳。） 六、上诉人（原审被告人）戚兆龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万八千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月22日起至2020年11月21日止。罚金已缴纳。） 七、上诉人（原审被告人）胡向耀犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万五千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月30日起至2020年10月21日止。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  郑海鸥 审判员  张 琦 审判员  朱 磊 二〇二〇年十一月十七日 法官助理王莹莹 书记员李梦 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；