湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘10刑终611号 原公诉机关湖南省安仁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖朝发（绰号“老肖”），男，1978年12月22日出生于湖南省安仁县，汉族，小学文化，务农，住湖南省安仁县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年3月31日被安仁县公安局抓获归案，同年4月1日被安仁县公安局刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于湖南省安仁县看守所。 辩护人李晨钟，湖南辰辉律师事务所律师。 湖南省安仁县人民法院审理湖南省安仁县人民检察院指控原审被告人肖朝发犯贩卖毒品罪一案，于二〇二〇年九月十日作出（2020）湘1028刑初75号刑事判决。原审被告人肖朝发不服，提出上诉。湖南省安仁县人民法院于2020年10月27日将案卷移送本院，本院同日受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人肖朝发，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定，被告人肖朝发2019年8月至2020年2月期间，多次贩卖毒品给张某、段某、肖某、阳某，违法所得人民币8000元。具体犯罪事实如下： 一、贩卖毒品给张某四次的事实 2019年9月期间，被告人肖朝发贩卖毒品给下线人员张某四次，交易时预付几百元不等的毒资，先赊账拿货，后通过微信转账的形式把余款付清。有两次在肖朝发的家里交易，有两次是肖朝发送货至安仁县安平镇与张某当面交易，双方交易毒资共计5200元。2019年9月12日、15日、20日、21日，张某分别转账1600元、1600元、1000元、1000元给肖朝发。 上述事实，有下列证据经一审庭审举证、质证并经查证属实的证据予以证明： 1、微信转账记录截图证明：2019年9月12日14时8分、9月15日19时25分、9月20日11时12分、9月21日14时04分，张某分别微信转账1600元、1600元、1000元、1000元给肖朝发使用的“我发财888肖先生”账号。 2、通话记录证明：肖朝发使用的手机号152××××1348与张某的手机号155××××8149之间，于2019年9月7日至8日有三次通话记录。 3、证人张某的证言证明：张某与肖朝发一起吸食毒品，后来没钱吸食毒品，张某就有了以贩养吸的想法。张某以前到凡某、‘毛老倌’那里买过毒品，这两个人被抓后，就到肖朝发那里买毒品了。2019年8月份左右，张某每次找肖朝发拿货，都是先电话联系，张某再租车到肖朝发家里，先试货再拿毒品。2019年9月份，张某到肖朝发那里买过几次，一次是买了六个冰毒，一个260元，总共1500多元钱，张某先给了肖朝发几百元钱现金，后来把冰毒放在家里卖出，收了一些钱回来，再用微信把剩下的钱转给肖朝发。还有一次张某买了八个冰毒，一个290元，总共2000多元，每次都是用微信转账。还有两次是肖朝发经过安平镇的时候，给张某带了两三个冰毒。 4、证人谭某的证言证明：从2019年下半年起至肖朝发被抓获前，肖朝发多次找谭某购买毒品冰毒和麻古，每次购买一克或二克的样子，通常都是肖朝发先电话联系谭某确认有毒品后，约好后谭某从家里把打包好的冰毒在禾市乡通往谭某家里的水泥路上拿给肖朝发，肖朝发付钱给谭某。肖朝发从谭某这里购买冰毒很频繁。每隔一两天肖朝发就会找谭某购买一次，每次购买的冰毒为一克或二克。 5、湖南省安仁县人民法院（2019）湘1028刑初129号刑事判决书证明：张某因犯贩卖毒品罪，于2019年12月17日被判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元。 6、辨认记录证明：张某辨认出肖朝发就是多次贩卖毒品给自己的人。 7、提取笔录、检查笔录证明：公安民警在见证人的见证下，在张某使用的ＯＰＰＯ手机（号码155××××8149）上进入微信钱包转账界面，发现张某与吸毒人员大量的转账记录，办案人员用拍照的方式将张某与肖朝发之间的转账记录进行证据固定，并提取打印附卷。 8、被告人肖朝发辩解称不认识张某，与张某之间没有任何毒品交易。 二、贩卖毒品给段某七次的事实 2019年8月至2019年10月期间，吸毒人员段某共七次以电话或微信的方式联系被告人肖朝发购买毒品，交易地点均在肖朝发家里，双方交易毒资共计2000元。其中，2019年8月12日下午，肖朝发卖给段某一小包冰毒，收到段某微信转账毒资200元。9月12日晚上，肖朝发卖给段某一小包冰毒，收到段某微信转账毒资200元。9月16日上午，肖朝发卖给段某一小包冰毒，收到段某微信转账毒资300元。10月4日上午，肖朝发卖给段某一小包冰毒，收到段某以微信转账毒资300元。当日下午，肖朝发又卖给段某一小包冰毒，收到段某微信转账毒资200元。10月5日上午，肖朝发卖给段某一小包冰毒，收到段某微信转账毒资200元。当日下午，肖朝发又卖给段某一小包冰毒，收到段某微信转账毒资600元。 上述事实，有下列证据经一审庭审举证、质证并经查证属实的证据予以证明： 1、微信聊天及转账记录截图、微信账单分析、微信支付明细表证明：2019年8月12日17时53分、9月12日22时42分、9月16日10时36分、10月4日9时19分、20时27分、10月5日9时27分、14时20分，段某分别微信转账200元、200元、300元、300元、200元、200元、600元给肖朝发，共计2000元。 2、湖南省安仁县人民法院（2020）湘1028刑初2号刑事判决书证明：2019年10月5日，段某在肖朝发处购买200元冰毒后，与罗某在段某的家里客厅间吸食了毒品。 3、证人段某的证言及辨认笔录证明：段某去肖朝发、谭某处购买毒品都是先打电话或者微信给他们，然后再去禾市拿货，拿到东西后，段某都是微信现场支付。2019年10月份，段某和罗某吸食的毒品都是在谭某、肖朝发那里买的。段某与肖朝发之间的七次微信转账就是七次买毒的钱，双方其他没有经济往来。同年8月12日下午，段某的朋友“和尚”要段某帮忙搞200元的“包子”（指毒品），段某打电话给肖朝发，确定有货后，“和尚”通过微信转账200元给段某，段某去肖朝发的家里交易后用微信转账200元给肖朝发。回来后，段某把这200元钱的冰毒交给“和尚”。9月12日晚上，段某和罗某在一起时，段某打电话给肖朝发要200元钱的东西，肖朝发叫去他家里。这一次段某和罗某一起去的肖朝发家，交易完成后，段某用微信转账200元给肖朝发。9月16日上午，段某的朋友“矮古”要段某帮忙搞300元的毒品，段某打电话给肖朝发确定有货后，“矮古”通过微信转账了300元给段某，段某去肖朝发的家里交易后微信转账300元。后段某把冰毒交给“矮古”。10月4日上午，段某和罗某在一起时，段某打电话给肖朝发，问肖朝发有没有东西，肖朝发答应了并叫段某去他家里。双方交易后段某用微信转账300元给肖朝发。10月4日晚上，段某和罗某又打电话给肖朝发要200元钱的东西，后肖朝发把冰毒给段某，段某微信转账200元给肖朝发。这一次罗某微信转账100元给段某。10月5日上午，段某和罗某想购买毒品冰毒来吸食，后段某在电话里向肖朝发购买200元钱东西，肖朝发叫段某去安仁县禾市乡肖朝发家拿，肖朝发从身上的烟盒里拿出一包用透明塑料袋封装的冰毒给段某，段某微信转账200元给他。买到冰毒后，段某和罗某将这200元钱冰毒吸食完了。10月5日下午，罗某提议买1克冰毒吸食，段某打电话向肖朝发求购，肖朝发说要一个足包子600元，肖朝发叫段某去他家里。确定买得到冰毒后，罗某通过微信转账600元给段某，然后段某独自开车来到肖朝发家，肖朝发拿出一包用透明塑料袋封装的冰毒给段某，段某微信转账600元给肖朝发。在段某的家里和车上，段某和罗某分多次共同将这600元钱的冰毒吸食完了。段某辨认出肖朝发就是多次贩卖毒品给自己的人。 4、证人罗某的证言及辨认笔录证明：2019年10月份，罗某和段某吸食的毒品都是从禾市那两个人（指谭某和肖朝发）那里买的。其中有一次是罗某与段某一起去肖朝发家里拿的毒品。罗某辨认出肖朝发。 5、检查笔录证明：2019年10月10日，安仁县公安局承坪派出所民警检查段某的手机时，发现段某的通讯录中存有肖朝发的手机号152××××1348，有通话记录。检查段某微信通讯录时，存有备注名为“老表”的联系人，微信号×××22，昵称为“心疼自己”。该微信号系肖朝发使用。检查段某微信零钱交易记录时，发现段某与肖朝发有七次微信转账记录。 6、被告人肖朝发的供述与辩解证明：肖朝发于2019年8月12日下午贩卖200元冰毒给段某一次。段某其余六次微信转账1800元，是肖朝发向段某的借款。 三、贩卖毒品给肖某二次的事实 2019年9月20日左右的一天下午，吸毒人员肖某打电话联系被告人肖朝发购买毒品。肖朝发在其家中卖给肖某一小包冰毒，收到肖某支付的毒资现金200元。9月25日晚上，肖某又打电话联系肖朝发购买毒品，肖朝发在其家中卖给肖某一小包冰毒，收到肖某支付的毒资现金200元。 上述事实，有下列证据经一审庭审举证、质证并经查证属实的证据予以证明： 1、证人肖某的证言及辨认笔录证明：肖某从2019年8月份开始吸食毒品，一般每隔一周一次，有时候三四天一次，到目前为止在禾市那个人那里购买毒品多次。9月20日左右一天下午，肖某打电话给禾市那个人问有没有冰毒，对方说有并让肖某过去。肖某到禾市那个人家里前坪，那个人出来后从身上拿出一小包冰毒递给肖某，肖某给了对方200元钱现金后就走了。9月25日晚上，肖某打电话给禾市那个人，说要去他家里拿200元钱的冰毒。后肖某开车到禾市乡那个人家前坪，那个人从身上拿出一小包用透明塑料袋封装的冰毒递给肖某，肖某接过冰毒后给了对方200元钱现金。回到家后，肖某将这200元钱的冰毒吸食完。肖某不知那个人的真实姓名，那个人40岁左右，中等身材，平头，手机号码是152××××1348。肖某辨认出肖朝发就是2019年9月25日以及近两个月多次向其贩卖毒品的那个人 2、证人张某、段某的证言证明：肖朝发使用的手机号为152××××1348，与张某的手机号155××××8149之间有通话记录。 3、尿样检测报告书证明：肖某尿液经甲基苯丙胺类毒品筛选试验，结果呈阳性。 4、被告人肖朝发辩解称不认识肖某，与肖某之间没有任何毒品交易。 四、贩卖毒品给阳某一次的事实 2020年2月10日20时许，吸毒人员阳某联系被告人肖朝发购买冰毒，并用微信支付毒资400元。后肖朝发安排一名年轻男子（身份不详）将一小包冰毒送到阳某位于安仁县××镇××村××组的家门口交给阳某。3月31日21时许，安仁县公安局民警在肖朝发家中将其抓获归案，并扣押肖朝发红色ＯＰＰＯ手机一部。 上述事实，有下列证据经一审庭审举证、质证并经查证属实的证据予以证明： 1、尿样检测报告书证明：阳某的尿液经甲基苯丙胺、氯胺酮类毒品筛选试验，结果呈阳性。 2、微信聊天记录、转账记录截图证明：阳某通过自己的微信号“欧阳后均哥”于2020年2月10日20时07分转账400元给肖朝发的微信号“心疼自己”，同日20时14分收取肖朝发400元。 3、证人阳某的证言证明：2020年2月份的一天晚上，阳某联系肖朝发有没有“东西”（指毒品），肖朝发说要问别人后，肖朝发告诉阳某“东西”涨价了，要400元钱一个“包子”，于是阳某通过微信发了400元给肖朝发，肖朝发说等会有人送东西到阳某家里。大约等了一个小时，一名陌生年轻男子骑着一辆男式摩托车到阳某家门口，将一包外面用卫生纸包裹、里面用透明塑料袋包装的“东西”给阳某。阳某手机里存有肖朝发的手机号三个，分别是152××××1348、156××××1884、158××××0065。 4、证人谭某的证言证明：2020年2月10日晚上，肖朝发打电话给谭某问有没有冰毒，谭某问他要多少，他说要2克冰毒，后谭某拿着两包冰毒到河边水泥路上的垃圾桶附近，和肖朝发见面，肖朝发是骑男式摩托车来的。谭某把两包用透明塑料袋包装的冰毒给肖朝发，肖朝发微信付给谭某800元。 5、被告人肖朝发的供述与辩解证明：阳某微信转账400元给肖朝发，肖朝发微信转账800元给谭某是事实，因为肖朝发当天晚上没有货，是带阳某一起去谭某家里拿的毒品，不是肖朝发派人送的货。 认定本案的其他证据有： 1、接报案登记表、立案决定书证明：2019年10月29日，安仁县公安局民警在办案中发现肖朝发有贩卖毒品嫌疑，同日立案侦查。 2、户籍材料证明：被告人肖朝发的基本身份情况，作案时已达完全刑事责任年龄。 3、抓获经过证明：2020年3月31日21时许，安仁县公安局禁毒大队民警在安仁县××镇××村××组肖朝发家，将肖朝发抓获归案。 4、扣押决定书、扣押清单证明：公安机关于2020年3月31日扣押了肖朝发红色ＯＰＰＯ手机一部，内置号码卡158××××0065、156××××1884。 5、现场提取笔录、尿液检测报告证明：2020年3月31日，肖朝发的尿液经甲基安非他明筛选试验检测，结果呈阳性。 原审法院认为，被告人肖朝发违反国家毒品监管法规，明知是毒品冰毒，仍多次贩卖给多人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。结合被告人肖朝发的认罪态度，十四次贩卖毒品给四人的社会危害程度，毒品交易资金达8000余元，拒不退赃，没有悔罪表现等情节，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第四十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，遂判决：一、被告人肖朝发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人肖朝发继续退缴违法所得人民币8000元，予以没收；三、扣押在案的被告人肖朝发OPPO手机一部，依法予以没收，上缴国库。 上诉人肖朝发上诉及其辩护人提出：1、关于贩卖毒品给张某的事实。该事实未查获毒品实物，无毒品来源，肖朝发称微信转账是向张某的借款，故认定该笔事实证据不足；2、关于贩毒毒品给段某的事实。肖朝发只认可其中一次，其余六次均不认可，微信转账系肖朝发向段某的借款。该事实无查获毒品实物，无毒品来源，认定其余六次贩毒事实证据不足。3、关于贩毒毒品给肖某的事实。肖朝发对该事实予以否认，且未查获毒品实物、无毒品交易记录和毒品来源，仅有肖某的供述，认定该笔事实证据不足；4、关于贩卖毒品给阳某的事实。结合阳某、谭某的证言及肖朝发的供述，400元毒品不是肖朝发所有，肖朝发无偿为阳某代购400元毒品，不构成犯罪；综上，鉴于仅能认定肖朝发贩卖给段某一次毒品200元的事实，其余事实均不成立，请求撤销原判，对肖朝发从轻处罚。 经审理查明，本院认定的事实与湖南省安仁县人民法院认定的事实基本一致。湖南省安仁县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在二审审理期间，上诉人肖朝发及其辩护人均未提交新的证据，本院对原判认定的事实及证据予以确认。 本院认为，上诉人肖朝发违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖毒品冰毒给多人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。 关于上诉人及其辩护人提出“原判认定肖朝发贩卖毒品给张某、段某、肖某的事实证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查，肖朝发四次贩卖毒品给张某的事实有张某的证言及辨认笔录、微信转账记录、通话记录等证据予以证实；肖朝发七次贩卖毒品给段某的事实有段某的证言及辨认笔录、罗某的证言、微信转账记录、通话记录等证据予以证实；肖朝发二次贩卖毒品给肖某的事实有肖某的证言及辨认笔录、罗某的证言、微信转账记录、通话记录等证据予以证实，足以认定，肖朝发辩解称转账往来系双方之间的借款等与事实不符，应当贩卖毒品罪追究其刑事责任。故该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出“其贩卖毒品给阳某未牟利，不构成，原判量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，肖朝发对其以出售为目的将毒品卖给阳某的这个基本事实是供认的，根据相关法律规定，贩卖毒品无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。肖朝发的行为已造成毒品的非法流通，危害了不特定人的身体健康，侵犯了国家对毒品的管理制度，产生一定的社会危害性，故肖朝发是否牟利不影响对其定罪处罚。原判结合上诉人肖朝发贩卖毒品的事实、性质，未退赃、对指控的大部分犯罪事实均予以否认等情节及对于社会的危害程度，对肖朝发在法定量刑幅度内的量刑并无不当，故该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 淳 审判员 李敦先 审判员 王 薇 二〇二〇年十一月十一日 书记员 彭雅玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。