重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终7025号上诉人（原审被告）：夏英财，男，1966年3月6日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：刘梅桂，重庆华代律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗祥举，男，1979年1月15日出生，汉族，住重庆市綦江区。被上诉人（原审被告）：重庆市綦江区扶欢镇文化服务中心，住所地重庆市綦江区。法定代表人：秦茂前，该单位站长。委托诉讼代理人：李劲松，重庆言实律师事务所律师。上诉人夏英财因与被上诉人罗祥举、重庆市綦江区扶欢镇综合文化服务中心（以下简称“扶欢文化服务中心”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2019)渝0110民初8813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人夏英财及其委托诉讼代理人刘梅桂，被上诉人罗祥举，扶欢文化服务中心的委托诉讼代理人李劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏英财上诉请求：一、撤销（2019）渝0110民初8813号民事判决；二、重新确定原审原告罗祥举的赔偿数额；三、改判由扶欢文化服务中心承担赔偿责任。事实和理由：一、原审法院判决认定事实错误。夏英财应扶欢文化服务中心的邀约帮忙找人完成室内外墙等基础设施修复工作，并没有说明是发包给夏英财。双方通过口头约定按12元/平方米的价格计算材料费和人工费，另约定日工资不低于300元/天，原扶欢文化站站长赵久康的意思为其寻找另外3个工友，双方并没有明确表示是扶欢文化服务中心发包给夏英财，仅凭扶欢文化服务中心的辩解即确定双方系承揽关系缺乏事实认定依据。夏英财、罗祥举四人与扶欢文化服务中心的劳动模式符合劳务关系特征，应认定为劳务分包关系。二、原审法院赔偿金额计算错误。一审确定罗祥举的配偶张洪丧失劳动能力，其依据是綦江区东溪镇大安村村委会的证明，确定张洪属精神二级残疾，不能独立生活。对个人能力鉴定需向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请鉴定。张洪是否属于精神二级残疾，应当由鉴定机构鉴定或医院证明，因此在没有经过专业机构鉴定即确认张洪完全丧失劳动能力以及无其他收入来源的情况下，计算赔偿金额依据不足。三、原审法院认定法律关系不准确，适用法律错误，要求夏英财承担赔偿费用于法不公，本案的一审被告应当是扶欢文化服务中心，应当由扶欢文化服务中心承担赔偿责任。扶欢文化服务中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。扶欢文化服务中心将工程发包给夏英财，夏英财雇请罗祥举做工，因罗祥举没有采取安全措施导致受伤，其赔偿责任应当由夏英财承担。罗祥举辩称，一审判决其承担30%的责任不当，罗祥举妻子确定有精神病，有残疾证，生活不能自理，一审认定夏英财承担责任罗祥举认可，但其认为扶欢文化服务中心应当承担大部分赔偿责任。罗祥举向一审法院起诉请求：要求扶欢文化服务中心及夏英财赔偿原告医疗费60,568.37元、续医费27,800元、住院伙食补助费2520元、营养费1000元、护理费5040元、误工费24,424元、残疾赔偿金27,562元、被扶养人生活费54,694.96元（含父母、妻子、子女的被扶养人生活费）、精神损害抚慰金6000元、交通住宿费1000元、鉴定费3,318.3元，共计213,927.63元；2、本案诉讼费用由扶欢文化服务中心、夏英财承担。一审法院认定事实如下：扶欢文化服务中心的举办单位为重庆市綦江区扶欢镇人民政府，系全额拨款的事业单位法人，主要为丰富群众的文化体育生活提供服务。罗祥举、夏英财为当地的粉刷匠，夏英财同时经营一家出售涂料、乳胶漆的店。2018年9月7日，原扶欢文化站之法定代表人赵久康就扶欢文化服务中心院墙及房屋内外的修补事宜与夏英财进行磋商，双方测算后口头商定维修工程的材料由夏英财提供，并由夏英财组织人员进行施工，完工后按12元∕平方米结算材料费和人工费。当日夏英财电话联系罗祥举到扶欢文化服务中心做工，并告知罗祥举工资为300元∕天。2018年9月8日起，罗祥举、夏英财及案外人杨青林等人自带施工材料及工具到扶欢文化服务中心进行施工，工作时间不固定，遇雨天则休息，工天主要由夏英财负责记录。2018年9月20日，罗祥举照常到扶欢文化服务中心做工，当天罗祥举未戴安全帽，未系安全绳。上午9时许，当罗祥举爬上约4米高的门亭屋顶，踩在门亭顶上往下粉刷门亭顶边缘时，不慎踩滑坠落到地面受伤。罗祥举受伤后被送往綦江区中医院住院治疗，在该院住院34天后出院，诊断为高处坠落伤：1.轻型颅脑损伤；2.下颌骨开放性骨折；3.下颌挫裂伤；4.牙龈挫裂伤；5.左肺上叶和右肺挫伤；6.左侧第5、6肋骨骨折；7.右侧耻骨上、下支骨折；8.全身多处软组织擦挫伤；9.67冠折、2牙震荡、6残根。出院医嘱为：1.建议休息3月；2.出院后1月、2月、3月复查胸部、骨盆CR；3.口腔科随访治疗牙齿缺损；4.出院9天后五官科取除口腔牵引钉和橡皮圈，五官科随访下颌骨骨折内固定术后后期情况；5.不适门诊随访。2018年11月4日，罗祥举再次到綦江区中医院住院治疗，行牵引钉取出操作，共住院6天后出院，诊断为：1.陈旧性下颌骨骨折；2.675冠折；3.2牙震荡；4.6残根；5.2牙松动；6.右侧耻骨上、下支骨折；7.左侧第5、6肋骨骨折。出院医嘱为：1.清淡饮食，注意口腔卫生；2.口腔科随访和治疗牙齿；3.定期复查胸片CR；4.如有不适，及时就诊。罗祥举第一次住院产生住院费53,189.13元，第二次住院产生住院费3,339.58元。此后又因多次复查产生门诊费合计3,475.16元。前述医疗费共60,003.87元，由案外人杨青林垫付7000元，夏英财垫付19,000元（其中10,000元系夏英财向扶欢镇人民政府借支后垫付），罗祥举自行支付475.16元，其余33,528.71元系由扶欢镇人民政府垫付。此外，夏英财支付了2000元生活费给罗祥举。一审审理中，经罗祥举申请，一审法院委托重庆法正司法鉴定所对罗祥举的伤残等级、续医费、误工时限进行鉴定，该所于2019年12月4日作出鉴定意见：1.罗祥举目前张口受限Ⅰ度障碍评定为十级伤残；2.罗祥举后期需行2拔除及765123567烤瓷冠修复，所需费用参照目前重庆市三甲医院收费标准测算约需11,000元，后期烤瓷冠更换费用需10,800元（1200元/单位烤瓷牙*9），一般每8-10年更换一次，罗祥举后期下颌骨内固定取出费用约需人民币6000元；3.罗祥举自受伤之日起，误工时限以120日评定为宜。罗祥举因鉴定产生鉴定费2350元，鉴定检查费968.3元，合计3,318.3元。罗祥举系农村户籍，罗祥举的父亲罗国华于1946年2月24日出生，母亲潘银秀于1951年1月28日出生，罗国华、潘银秀共有3个子女，二人每人每月可领取100元养老补助。罗祥举与妻子张洪于2006年12月25日生育女儿罗圣杰，2012年9月23日生育儿子罗钒航。罗祥举的妻子张洪（1986年10月27日出生）为二级精神残疾人。罗祥举主张张洪无劳动能力，需要其扶养，对此罗祥举提供了綦江区东溪镇大安村村委会的证明，证明载明“兹有綦江区东溪镇大安村6组张洪，女，身份证号码5002221986********，精神二级残疾，本人不能独立生活，长期需丈夫罗祥举照顾生活，情况属实，特此证明”。扶欢文化服务中心质证认为村委会不能证明张洪的生活自理能力。夏英财对该证明未提出异议，并陈述“据我了解（张洪）煮饭这些都不行，偶尔还要乱跑，我也遇到过两次（张洪）煮饭煮到一半就脑袋短路了，然后就去做其他事情了”。一审审理中，罗祥举未提供证据证明其受伤前三年的收入情况，罗祥举要求按建筑行业的标准计算其误工费损失，扶欢文化服务中心、夏英财表示同意。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，扶欢文化服务中心将文化服务中心院墙及房屋内外的修补事宜交给夏英财组织人员施工，并由夏英财提供材料，完工后按方量结算报酬，双方属于承揽合同关系。夏英财为完成承揽工作，雇请罗祥举做工，工资300元/天，双方为雇佣关系。故罗祥举提供劳务的对象为夏英财，而非扶欢文化服务中心。罗祥举在提供劳务过程中受伤，夏英财作为接受劳务的一方，未能提供相应的施工安全保障，是罗祥举受伤的主要原因，应当承担赔偿责任。罗祥举作为一名有相应工作经验的粉刷匠，在施工过程中未戴安全帽，亦未使用安全绳等防护工具，未尽到对自身安全应有的注意义务，对事故及损害的发生也有一定的过错，应减轻侵权人的责任。罗祥举及夏英财未提供证据证明扶欢文化服务中心对本次事故的发生存在过错，故扶欢文化服务中心不承担责任。一审法院根据罗祥举及夏英财的过错程度及在本次事故中的原因力情况，酌情确定由夏英财承担70%的赔偿责任，其余30%由罗祥举自行承担。对于罗祥举的损失，一审法院结合罗祥举的请求及相关证据，先对罗祥举因本次受伤产生的全部损失进行确定，然后根据扶欢文化服务中心、夏英财的垫付情况进行抵扣。具体为：1.医疗费60,003.87元.2.续医费，罗祥举后期需行牙齿拔除及烤瓷冠修复，且烤瓷冠需8-10年更换一次，此外罗祥举后期还需取出下颌骨内固定，根据鉴定意见，罗祥举主张27,800元续医费合理，一审法院予以支持。3.住院伙食补助费，罗祥举两次住院共40天，住院伙食补助费按60元/天计算，金额为2400元。4.营养费，结合罗祥举的伤情及医院的医嘱，一审法院酌情确定营养费500元。5.护理费，罗祥举住院40天，护理费一审法院酌情确定为120元/天，金额为4800元。6.误工费，罗祥举受伤后因治疗休养而存在误工损失是客观的，误工时限一审法院综合罗祥举的伤情及医嘱情况，采信鉴定意见，确定为120日，误工费标准参照重庆市上一年度城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资57,389元/年计算，金额为18,867.62元（57,389元÷365天×120天）。7.残疾赔偿金，罗祥举为农村户籍，故残疾赔偿金应根据罗祥举的伤残等级情况，按重庆市上一年度农村居民人均纯收入标准计算，罗祥举主张27,562元未超过依法计算的金额，一审法院予以确认。8.被扶养人生活费，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。罗祥举的父母罗国华、潘银秀均已超过60周岁，子女罗圣杰、罗钒航均未成年，都需要罗祥举的扶养，是罗祥举的被扶养人。罗祥举的妻子张洪属二级精神残疾人，当地村委会亦证实其不能独立生活，需要罗祥举的照顾，结合夏英财的陈述，一审法院认定张洪亦属罗祥举的被扶养人，扶养人数为1人。由于张洪自身需人扶养，无法对子女罗圣杰、罗钒航尽扶养义务，故罗圣杰、罗钒航的扶养人均为1人。罗祥举为农村户籍，罗国华、潘银秀、罗圣杰、罗钒航、张洪的被扶养人生活费应根据罗祥举丧失劳动能力程度，按重庆市上一年度农村居民人均年生活消费支出标准13,112元计算，但罗国华、潘银秀应扣除每年每人领取的养老金，且5人需扶养的年限从罗祥举受伤后误工期满次日起算较为合理，依次为8年、13年、6年、12年、20年。故罗国华的被扶养人生活费为3,176.53元〔（13,112元—1200元）×10%÷3人×8年〕；潘银秀的被扶养人生活费为5,161.87元〔（13,112元—1200元）×10%÷3人×13年〕；罗圣杰的被扶养人生活费为7,867.2元（13,112元×10%×6年）；罗钒航的被扶养人生活费为15,734.4元（13,112元×10%×12年）；张洪的被扶养人生活费为26,224元（13,112元×10%×20年）。5人合计58,164元，罗祥举主张54,694.96元被扶养人生活费未超过依法计算的金额，一审法院予以支持，此费计入残疾赔偿金。9.精神损害抚慰金，罗祥举因本次受伤身体留下十级伤残，罗祥举因此精神遭受重大痛苦是客观的，一审法院酌情主张精神抚慰金3000元。10.交通住宿费，罗祥举及其陪护人员因治疗、鉴定损失交通费及住宿是客观的，结合罗祥举的伤情及治疗鉴定的情况，一审法院酌情主张交通住宿费800元。11.鉴定费用3,318.3元。前述损失共计203,746.75元，由夏英财承担142,622.73元（203,746.75元×70%），扣除夏英财已支付的医疗费19,000元及生活费2000元，夏英财还应赔偿罗祥举121,622.73元。关于案外人杨青林、扶欢镇人民政府为罗祥举垫付的医疗费，以及夏英财向扶欢镇人民政府借支的10,000元，因与本案不属于同一法律关系，本案中不予处理，相关当事人可另行协商或诉讼解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“一、被告夏英财于本判决生效后10日内赔偿原告罗祥举损失121,622.73元；二、驳回原告罗祥举的其余诉讼请求。案件受理费2732元，由被告夏英财负担，限被告夏英财于本判决生效后立即向一审法院交纳。”二审中，上诉人夏英财为证明自己的主张申请证人赵元德出庭作证，拟证明包括自己在内的四个人为扶欢文化服务中心提供劳务。赵元德向法庭陈述：自己在扶欢做棉絮生意有二十几年，夏英财介绍自己到扶欢文化服务中心做工，自己是做杂工，每天工钱180元。夏英财说做完一起到扶欢文化服务中心支拿钱，现场有一个扶欢文化服务中心的工作人员安排工作。夏英财认为赵元德的证言能够证明包括自己在内的四个人均是替扶欢文化服务中心工作，与扶欢文化服务中心形成劳务关系。扶欢文化服务中心认为，赵元德的证言恰恰证明赵元德是夏英财叫他到工地去做工，扶欢文化服务中心的工作人员只是对工程进行监督，不能达到夏英财的证明目的。本院认为，首先，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。根据已生效的（2019）渝0110民初5064号民事判决确认的基本事实：2018年9月7日，原扶欢文化站的法定代表人赵久康就文化站院墙及房屋内外的修补事宜与夏英财进行磋商，双方测算后口头商定维修工程的材料由夏英财提供，并由夏英财组织人员进行施工，完工后按12元∕平方米结算材料费和人工费。夏英财称自己仅是开涂料店的，与扶欢文化服务中心虽约定12元/平方米，但其中5元为材料钱，7元为工钱，每个天工按300元一天计算，不到300元由扶欢文化服务中心补足。扶欢文化服务中心对此予以否认。二审中夏英财申请的证人赵元德所证的证言仅仅能证明夏英财让其到扶欢文化服务中心做杂工，每天工钱180元，并不能证明其与扶欢文化服务中心形成劳务关系，夏英财要求扶欢文化服务中心承担罗祥举的赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。其次，根据罗祥举举示的残疾证和綦江区东溪镇大安村村委会的证明，其配偶张洪精神二级残疾，无劳动能力。夏英财虽对此有异议，经本院释明，明确表示对张洪的精神残疾和劳动能力不申请司法鉴定，故一审法院根据前述证据主张的被扶养生活并无不当，本院予以维持。综上所述，夏英财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（—）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2732元，由上诉人夏英财负担。本判决为终审判决。审 判 长 周海燕审 判 员 秦 敏审 判 员 苏致礼二〇二〇年十一月六日法官助理 宋 扬书 记 员 李云蝶