北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12697号上诉人（原审被告）：北京十二年教育科技股份有限公司，住所地北京市顺义区天竺镇天竺家园********。法定代表人：于斌，董事长。委托诉讼代理人：牛林凤，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丽丽，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京宇达房地产开发有限公司，住所地，住所地北京市朝阳区豆各庄乡东马各庄村东iv>法定代表人：赵万贵，执行董事。委托诉讼代理人：李世亮，北京市高润律师事务所律师。上诉人北京十二年教育科技股份有限公司（以下简称十二年教育公司）因与被上诉人北京宇达房地产开发有限公司（以下简称宇达公司）合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初7278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员鲁南独任审理，于2020年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人十二年教育公司之法定代表人于斌及其委托诉讼代理人牛林凤、赵丽丽，被上诉人宇达公司之委托诉讼代理人李世亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。十二年教育公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判驳回宇达公司的全部诉讼请求或发回重审：二、一、二审诉讼费由宇达公司承担。事实与理由：一、一审法院确认双方以签订三份《咨询服务协议》的形式借款1155万元属事实认定错误。1.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。第十六条规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。第十九条规定：人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形之一的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、、地点源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。故判断当事人之间是否为借款合同关系，应结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素判断。本案中双方均为法人，一审庭审中，双方亦认可在签署《咨询服务协议》前，双方不认识，没有过任何合作，没有关联。两家根本不认识的企业，见面即借款高达1155万元，且不签署借款合同，没有任何利息、还款的约定，不合情理。2.一审中，宇达公司的诉讼请求第二项为“依法判令十二年教育公司向宇达公司返还咨询服务费人民币共计1155万元”，很明确的，宇达公司认为1155万元为咨询服务费，亦未主张双方之间存在借款合同关系，一审法院仅仅依据《说明》中引用了《发起设立公司合作合同之补充协议》（以下简称《补充协议》）中的一句话便认定1155万元为借款，未免太过于片面。首先，宇达公司起诉状中（起诉状第二页第13行-第15行：同时，得知十二年教育公司与李某并未实际签署上述《说明》中所提及的《补充协议》，以明确双方之间关于上述1155万元的民间借贷法律关系）及一审庭审中宇达公司明确陈述《补充协议》未签署，十二年教育公司亦未认可《补充协议》的成立，一审法院也认定《补充协议》不存在；其次，《说明》中的印鉴为合同专用章，顾名思义合同专用章仅仅是用以签署合同，确认合同关系的印鉴，持有印鉴的代表人仅有签署合同的权限，该说明的出具明显超出了代表人的权限，不能构成表见代理，宇达公司未提交十二年教育公司授权代表人出具《说明》的合法授权时，该《说明》不得对抗十二年教育公司。“借款”一词仅在《说明》中体现，且引用的是《补充协议》内容，目前对于《补充协议》未成立，双方及一审法院均不持异议，一审法院引用自己否认成立的《补充协议》中的一个词语确认1155万元为“借款”实属自相矛盾。综上所述，无论是从法律规定，还是情理分析，十二年教育公司都不可能与宇达公司成立借款合同关系，更不存在返还一说。二、一审法院认定十二年教育公司与宇达公司不存在真实的咨询服务合同关系，双方属于通谋的虚伪意思表示，属于无效，属适用法律错误。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百四十六条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。本案中双方不存在《合同法》第五十二条的情形，即便《咨询服务协议》系虚假意思表示，也仅仅是该民事法律行为无效，《咨询服务协议》隐藏的民事法律行为即十二年教育公司与李某签署的《发起设立公司合作合同》（以下简称《合作合同》）。教育公司认为应当依据《民法总则》第一百四十六条的规定，按照《合作合同》的法律关系处理。三、一审法院认为因十二年教育公司未提交充足证据认定该1155万元与李某及《合作合同》有关联性，属适用法律错误。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。首先，宇达公司提交的第一项证据即十二年教育公司与李某签署的《合作合同》，用以证明本案发生的背景，源于十二年教育公司与李某之间的合作事项；其次，宇达公司起诉状亦陈述“但鉴于李某先生因个人身份根本无法按照十二年教育公司需求予以操作和办理，且鉴于李某先生与宇达公司的特殊关联关系，便通过宇达公司根据十二年教育公司的上述需求而予以协助操作和办理”，均可以看出，宇达公司自认本案支付主体应为李某，宇达公司仅仅是协助李某操作和办理，支付1155万元的背景就是《合作合同》。根据法律规定，对于宇达公司自认的事实，十二年教育公司无需举证证明，一审法院却判定十二年教育公司承担举证不能的法律后果，明显适用法律错误。四、宇达公司作为接受委托付款方，无权向十二年教育公司主张权益，十二年教育公司已按《合作合同》约定履行合同义务，不应返还1155万元。本案宇达公司与本案没有直接利害关系，宇达公司只是接受李某委托，代为付款的身份。合同签署后，十二年教育公司即组建团队履行《合作合同》义务，李某应当按照协议约定支付运营资金给十二年教育公司。因李某个人原因，即宇达公司起诉状第二段陈述“但鉴于李某先生因个人身份根本无法按照十二年教育公司需求予以操作和办理，且鉴于李某先生与本案宇达公司的特殊关联关系，便通过宇达公司根据十二年教育公司的上述需求而予以协助操作和办理”，故其指定宇达公司支付该部分款项。《咨询服务协议》并非虚假协议，只是李某为履行《合作合同》而提出的不同表现形式，即便该种表现形式不符合法律规定，1155万元也不应该退还给宇达公司，因为宇达公司只是接受委托代为付款的身份，1155万元的付款依据是《合作合同》，是脱离《咨询服务协议》的。综上所述，十二年教育公司已严格按照与李某签署的《合作合同》履行合同义务，耗费大量资金、精力。签署《咨询服务协议》，支付1155万元仅仅是李某在履行《合作合同》中的投资义务，在整体合同关系中，宇达公司只是接受委托代为付款的地位。现十二年教育公司履行合同义务后，李某无视合同的约定，单方要求解除合作合同，退还投资款，同时又通过被委托人即宇达公司起诉的方式将款项要回，无疑是使十二年教育公司面临履行合同义务，承担高额运营费用后，又要向李某和宇达公司双方退还的局面，使得遵守约定的十二年教育公司的合法权益无法保证。故十二年教育公司认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，严重损害了十二年教育公司的合法权益。宇达公司辩称，十二年教育公司的上诉理由不成立。宇达公司向一审法院起诉请求：1.依法确认宇达公司、十二年教育公司双方于2018年9月21日签署的《咨询服务协议》（合同编号为HT2018092501、HT2018092601、HT2018092602）无效并判令予以解除；2.依法判令十二年教育公司向宇达公司返还咨询服务费人民币共计1155万元；3.判令十二年教育公司承担案件受理费。一审诉讼中，宇达公司明确第一项诉讼请求为，要求解除上述三份协议，如法院认定上述协议无效，则要求十二年教育公司返还1155万元。一审法院认定事实：2018年9月14日，十二年教育公司（甲方）与李某（乙方）签订《合作合同》，约定：为极大推动乙方投资生产的泉水叮咚品牌下饮用水等产品的市场营销进程和营销额，甲乙双方经友好协商，决定本着平等互利、诚实信用的合作原则，共同依照香港特别行政区相关法律，以及中华人民共和国《合同法》和《公司法》等法律法规的规定，在香港及内地设立专项营销合作公司。现甲乙双方就合作过程中的原则性具体相关事项达成共识，并签署本合同书，以资信守履行。第一条设立公司。1.甲乙双方共同作为发起人股东，在香港特别行政区先行共同设立一家有限公司（以下简称“香港公司”，具体公司名称届时以香港工商登记管理机构核准登记名称为准），其中甲方持有股权33%，乙方持有股权67%；该香港公司应设立董事局，由甲方指派两人出任董事，乙方指派三人出任董事，并由乙方本人出任董事局主席。另外，该香港公司所需注册费用均由乙方先行垫付并计入乙方本合同项下投资总金额，以及计入该香港公司筹建费用成本。2.甲乙双方通过上述香港公司在内地设立一家独资专项营销有限公司（以下简称“内地公司”，具体公司名称届时以内地工商管理部门核准登记名称为准），作为对外专项营销乙方投资生产的泉水叮咚品牌下饮用水等产品的实体运营平台。该内地公司注册资本金暂定为100万元人民币，并设立董事会，仍由甲方指派两人出任董事，由乙方指派三人出任董事，并由乙方指派董事出任内地公司法定代表人兼董事长。但甲乙双方指派董事应与在上述香港公司内乙方指派董事为同一人选。第二条投资资金。1.甲乙双方商定，由乙方负责投资上述香港公司和内地公司两家企业的营运资金总金额最高限额预计为人民币3500万元（含公司设立费用和注册资本金等），该笔投资款额实际投入的基本条件和进度安排如下：1.1在香港公司和内地公司全部设立完毕，并符合对外开展经营条件，且甲方提交整体（含中长期）和近期（即一年期）开拓市场营销方案、销售计划和预计目标，以及第一期两千五百万元人民币投资预算费用计划和实现目标，并经董事会（局）审定和同意后，乙方负责投资第一期款额人民币2500万元至香港公司或内地公司银行账户。1.2在香港公司和内地公司实现了董事会（局）审定的第一期两千五百万元人民币投资营销目标的基础上，甲方提交第二期一千万元人民币投资预算费用计划和实现目标，并经董事会（局）审定和同意后，乙方负责投资第二期款额人民币1000万元至香港公司或内地公司银行账户。1.3甲乙双方特别约定，在以下本合同约定或法定情形下，乙方有权决定停止继续投资资金：1.3.1董事会（局）决议认定甲方提交的营销方案或投资预算费用计划和实现目标等方案等不具备可实施性或不会产生显著成效而未予通过；或者每期阶段实施完毕后认定实施效果不佳而不予通过新一期投资预算费用计划和实现目标方案；1.3.2香港公司及其内地公司未实际完成每一期投资预算费用计划和实现既定销售目标；1.3.3香港公司或内地公司产生对外债务而无法在当期投资资金范围内予以解决或处置完毕；1.3.4合作双方协商一致终止合作或解除本合同；1.3.5合作双方中任何一方发生民事主体资格丧失（包括营业执照吊销）、破产等重大情势变更；1.3.6发生法定事由及其不可抗力事件，导致本合同无法继续履行。2.甲方在运营上述两家公司过程中有避免产生不必要债务或诉讼纠纷的义务。如果一旦产生，乙方应尽最大限度（除追加投资资金方式外）配合甲方做好相关处置工作。3.甲乙双方共同盈利后，香港公司和内地公司如需追加投资资金，届时由甲乙双方另行协商确定，并经董事会（局）审定和同意后，甲乙双方负责按照董事会决议审定和同意内容执行。第三条股权及其利润分配比例。1.甲方作为香港公司的股东因负责香港公司和内地公司的营销策略、方案的制定与提供，以及实际整体经营管理操作等而持有香港公司33%股权，并依本合同约定享有香港公司和内地公司合并经营利润的49%的分配权益；乙方作为香港公司的股东以现金出资和负责提供给香港公司和内地公司最高限额不超过3500万元人民币的运营资金而持有香港公司67%股权，但依本合同约定享有香港公司和内地公司合并经营利润的51%的分配权益。2.甲乙双方商定，甲方依据本条1款约定所享有的上述香港公司和内地公司合并经营利润49%的分配权益比例中（上述香港公司和内地公司合并经营利润）的29%的分配权益比例应按照本合同约定归属于：2.1其中的10%的分配权益归属于香港公司和内地公司高层管理团队；2.2其中的8%的分配权益归属于外部资源团队；2.3其中的11%的分配权益归属于香港公司和内地公司销售人员团队。2.4届时，由董事会（局）根据审定的甲方提交的实际发生的分配方案等作出经营利润分配方案决议，由甲方依法予以办理。若甲乙双方中任何一方反悔而不执行董事会（局）决议，导致未将本合同项下应分配给他人的经营利润权益依法分配给相关人员，则应视为违约，根据本合同约定承担相应违约责任。第四条公司管理机构和权限。1.甲乙双方商定，香港公司和内地公司均设立董事会（局）作为最高权力机构，依照香港相关法律规定及其《中华人共和国公司法》相关规定行使董事会（局）权力，并代为行使股东会权力。董事会（局）负责审定事项（包括代为行使股东会权力）必须达到三分之二（含本数）以上董事同意方可形成决议。1.1香港公司董事局主席由乙方本人担任，与内地公司董事会董事长均为同一人，乙方自行指派三人出任董事，甲方指派两人出任董事。1.2内地公司董事会董事长由乙方本人担任，乙方自行指派三人出任董事，甲方指派两人出任董事。但甲乙双方指派的香港公司和内地公司董事人选均应保持一致，今后的任免亦应保持撤换人选一致。2.甲乙双方商定，香港公司和内地公司均设立总裁全面负责日常经营管理；设立财务经理负责日常财务管理，并监督总裁财务执行状况。2.1香港公司和内地公司的总裁均为同一人选，由甲方指派，董事会（局）履行聘任法定手续；香港公司和内地公司经理应为同一人选，由乙方指派，董事后务会（局）履行聘任法定手续。2.2香港公司和内地公司的其它高级管理人员均由总裁提名，董事会（局）或公司人力资源部门履行聘任法定手续。3.甲乙双方共同约定，甲方指派的总裁必须在尊重、维护和服从董事会（局）或股东会法定权利和决议的前提下，享有以下全面管理权限：3.1拥有对公司的日常经营管理权。3.2拥有对公司的人事管理权、人员配置、薪酬管理、绩效考核及奖惩权。但总裁自身和财务总监（或经理）的人事管理、酬薪管理、绩效考核及奖惩管理除外，由董事会（局）负责。3.4拥有对公司的行政管理权。3.5拥有对公司的项目业务管理权。3.6在董事会（局）审定的财务预算范围内，拥有对公司资金“一支笔”的审批管理权。若超出财务预算范围的，应由董事会（局）审核和决策管理。3.7拥有对公司的组织架构建立、调整等组织管理权。但董事会（局）和经理不再组织管理权限范围内。3.8拥有对公司的重大投融资项目建议权和制定权。但相关审核权和决策权力应归属于董事会（局）。3.9拥有对公司的现有及未来引进的项目业务的统筹、经营和战略建议权、制定权，以及日常管理权。但项目业务的统筹、经营和战略决策权应归属于董事会（局）。3.10拥有对公司的年度投资计划及经营计划的建议权和制定参与权。但相关审核权和决策权应归属于董事会（局）。4.乙方负责根据甲方的意见制作香港公司和内地公司营销产品设计、文案设计、包装设计等。乙方对于香港公司和内地公司的日常管理、人事管理、行政管理、项目业务管理、组织机构管理等具有监督权、建议权，以及对于相关重大事项提请董事会（局）审核和决策的权利。第五条公司前期费用、办公场地和出资额的缴付。1.甲乙双方同意，原本应由香港公司和内地公司承担的因设立公司产生的全部费用、初期组建运营团队和公司运营的费用等均可由乙方先行予以垫付。但乙方垫付费用均应视同乙方本合同项下投资金额中的一部分，应依照香港特别行政区和内地的会计管理制度规定合理列入相关公司经营成本。2.乙方同意将北京东方梅地亚置业有限公司（以下简称置业公司）以优惠租金价格向内地公司出租位于中国北京市朝阳区光华路4号院的办公房间，作为内地公司经营、办公场地使用。具体租赁事宜和条件以相关租赁合同约定内容为准。3.香港公司和内地公司出资额的实际缴付按照公司章程的规定执行。第六条本合同终止和公司清算。1.甲乙双方共同商定，出现以下约定情形或法定事由，甲乙双方均有权单方提出解除本合同，或终止履行本合同，并要求按照本合同约定原则对香港公司和内地公司进行清算及善后处理。1.1香港公司和内地公司董事会（局）无法一致通过甲方提供的专项营销方案、实施计划和销售目标；1.2香港公司和内地公司未能完成当期投资费用计划和实现预定目标，董事会（局）不再一致同意乙方继续投入任何资金，且未一致同意实施新一期投资费用计划和实现目标方案等；1.3香港公司和内地公司产生亏损或债务而不能自行消化、解决，而极大可能占用乙方新一期投资资金，严重影响到新一期投资资金的使用用途和经济效益；或由于亏损或债务导致乙方极大可能追加本合同约定最高限额投资资金以外的投资资金；1.4甲方指派的总裁和总裁组建的营销团队经营管理不得力，营销效益不佳且未实现董事会（局）审定方案，而又无新的指派人员予以更换；1.5乙方由于自身原因无力继续向香港公司和内地公司投入本合同约定最高限额投资资金；或乙方无论任何原因而不同意继续追加超过本合同约定最高限额投资资金以外的投资资金；1.6甲乙双方中任何一方出现严重违约行为且拒绝纠正，导致本合同无法继续履行。或香港公司和内地公司无法正常经营；1.7出现法定事由或不可抗力事件而导致本合同无法继续履行，且香港公司和内地公司无法继续正常经营。2.本合同解除或终止履行后，甲乙双方共同按照以下程序对香港公司和内地公司进行清算和善后处理：2.1若香港公司和内地公司出现乙方投资资金最高限额范围内的亏损，则由乙方承担亏损后果，甲方应配合乙方完成相关工作并与乙方协商相关事宜。2.2若香港公司和内地公司出现乙方投资资金最高限额范围外的亏损，则由甲方承担相应赔偿责任，乙方应积极配合甲方做好相关工作。2.3若香港公司和内地公司产生盈利，则由甲乙双方按照本合同第三条第1款约定的利润分配比例进行公司清算后的分配。3.甲乙双方中任何一方向对方发出终止或解除本合同书面通知后，对方若有异议，则应自接到书面通知之日起15日内书面表示异议或提起诉讼，否则，必须在接到书面通知之日起30日内无条件配合通知方按照本条约定内容和书面通知内容对公司进行清算、股权变更及其他善后处理。第七条保密事项。1.甲乙双方商定，应共同对本合同项下合作事项、合同内容、甲方提交营销策略和方案，以及营销目标等商业信息保守秘密，不得向无关人员披露。2.甲乙双方承诺，对于在合作期间所了解的合作方自身商业秘密，特别是乙方投资饮用水产品的生产工艺、配方、技术、成本、渠道等商业信息，以及相关知识产权等信息保守秘密，不得擅自向无关人员，特别是同业竞争企业人员等予以披露。第八条禁止同业竞争。1.甲方在与乙方合作期间，未经乙方同意，不得与其他第三人就同类产品市场营销进行同类合作；不得将提交给乙方的营销策略和方案提交给第三人使用；不得自营同类产品市场营销，或参与同类产品的企业和市场竞争对手的营销活动，或提供策划方案、咨询给与香港公司和内地公司经营同类产品的企业和市场竞争对手。2.甲方与乙方合作终止两年内，不得针对原香港公司和内地公司的营销产品和市场销售经营活动从事任何不利的活动或举措，发表任何不利言论等。第九条违约责任。1.本合同生效后，甲乙双方应严格履行本合同约定的义务。任何一方（在本条中以下称“违约方”）不履行或不完全或不适当履行其在本合同项下的义务，或其在本合同中的陈述与保证被证明为不真实、不准确或有重大遗漏或误导，即构成违约，在这种情况下，本合同另一方（在本条中以下称“守约方”）有权独自决定采取以下一种或多种救济措施。1.暂时停止履行其在本合同项下的义务，待违约方将违约情势消除后恢复履行。2.如果违约方的违约行为严重影响了守约方签署本合同的商业目的而且无法弥补，或者虽然可以弥补但违约方未能在合理的时间内予以弥补，则守约方有权向违约方发出书面通知单方面解除本合同，该解除通知自发出之日起生效。3.要求违约方赔偿其所有的经济损失，包括但不限于因本合同发生的所有成本和费用，以及预期经济损失。第十条法律适用及争议解决。1.本合同的签订、履行、终止、解释均适用中华人民共和国大陆地区法律。2.凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，由甲乙双方友好协商解决，协商不成的，共同向内地公司注册地有管辖权的法院提起诉讼解决。第十一条本合同的签署、生效与变更。1.本合同自甲乙双方签字、盖章之日起生效，且甲乙双方须保证以实现本合同目的促使以下条件能够全部实现：1）甲方就本合同中在香港设立公司事宜，经过公司内部董事会、股东大会决议通过，取得有效授权；2）取得中国大陆相关政府主管部门对境外投资所需的全部审批或备案。2.有下列情形之一时，本合同将予以变更或终止：1）甲乙双方协商一致；2）因不可抗力致使本合同无法履行的；3）法律规定的其他终止事由。第十二条其他事项。除本合同签署双方一致书面同意或法律另有规定外，本合同任何一方的权利和义务不得转让。2.本合同未约定但相关法律有明确规定的内容，按照相关法律规定执行；本合同未约定且相关法律也未有明确规定的内容属于未尽事宜，可由本合同签署双方一致书面同意达成补充协议。经签署双方书面同意达成的补充协议作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。3.本合同签署双方履行本合同过程中相互发送的函件、通知等信息，应按照本协议文首所载通讯信息进行送达。本合同所列明的地址也作为法院、仲裁机构司法文书的送达地址。任何一方变更前述通讯信息均应及时书面通知另一方，否则另一方仍有权视变更前通讯信息为有效，由此引发的法律后果由变更方承担。4.本合同一式陆份，甲乙双方各执叁份，每份具有同等的法律效力。2018年8月24日，泉水叮咚健康有限公司（以下简称泉水公司）在香港注册成立。2018年10月12日，泉水叮咚康健饮品（北京）有限公司（以下简称泉水北京公司）在北京注册成立，法定代表人为果玉梅，股东为泉水公司，注册资本100万元人民币。机构地址：北京市朝阳区光华路4号院3号楼22层2212室。2018年9月21日，宇达公司与十二年教育公司签订了三份《咨询服务协议》（合同编号为HT2018092501、HT2018092601、HT2018092602），委托期限为自2018年9月1日起至2018年11月30日或2018年12月31日止，咨询服务费分别为400万元、400万元和355万元，合计1155万元人民币。并于当日完成付款。十二年教育公司向宇达公司出具了《说明》一份，内容为：“李某先生暨北京宇达房地产开发有限公司：2018年9月21日我公司与李某先生签订了《补充协议》。现我公司与李某先生委托的汇款第三方北京宇达房地产开发有限公司签订了三份咨询服务协议（具体合同编号为：HT2018092501、HT2018092601、HT2018092602），此三份咨询服务协议属于前述签订的《补充协议》中第一条所约定的“我公司出于自身对该笔借款金额的财务处理需要，自愿主动向乙方指定并委托第三方汇款人出具“咨询费”名目之等额增值税专用票据和相对应的咨询合同或协议等法律文件”条款中列明的咨询合同或协议，并不需要签署该三份咨询服务协议的甲乙双方实际予以履行。特此说明。”2020年3月31日，宇达公司向十二年教育公司及其法定代表人发出律师函，要求宇达公司全额返还咨询服务费或就上述三份虚假咨询服务协议解除及其全额返还咨询服务费等善后事宜与宇达公司另行达成相关协议。十二年教育公司认为宇达公司依据《合作合同》支付的1155万元支付主体应为李某，为专项营销泉水叮咚品牌下饮用水等产品，十二年教育公司已经带领团队工作，多种形式进行推广等，费用已经由十二年教育公司支付。一审诉讼中，针对《说明》中提及的《补充协议》，宇达公司表示没有签署，十二年教育公司表示：不清楚，公司没有见到。一审诉讼中，经一审法院释明，宇达公司要求解除的三份协议，如法院认定无效，宇达公司要求返还1155万元。一审法院认为：依照我国《民法总则》第一百四十六条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。宇达公司与十二年教育公司之间签订了三份《咨询服务协议》，又不要求协议实际履行，双方之间不存在真实的咨询服务合同关系，双方属于通谋的虚伪意思表示，应属无效。对于宇达公司确实向十二年教育公司支付1155万元的问题。十二年教育公司认为该款为案外人李某按照《合作合同》支付的运营资金，支付的主体是李某，宇达公司不能要求返还。一审法院对此分析如下：首先，双方均提交了《合作合同》，按照上述协议约定，合同的签约双方为十二年教育公司（甲方）和李某（乙方），甲乙双方共同设立香港公司，甲方持有33%股权、乙方持有67%股权，注册费用乙方先行垫付，再由香港公司设立内地公司，注册资本暂定100万元人民币。香港公司和内地公司两家公司的营运资金总净额3500万元，均列明了投入期限和付款到香港公司或内地公司银行账户。虽3500万元的33%，即为1155万元，但该1155万元不能得出是香港公司33%的股权的结论。十二年教育公司主张该1155万元是李某按照《合作合同》的投资款项，应当提交其与李某之间变更付款条件、期限以及变更付款公司的证据，但十二年教育公司就此没有提交任何证据。其次，就十二年教育公司出具的说明问题。按文意，该说明明确了以下几点：1.说明针对李某和宇达公司。2.十二年教育公司与李某之间签订有补充协议。3.1155万元为借款。4.1155万元为李某委托宇达公司支付。5.宇达公司与十二年教育公司签订了三份《咨询服务协议》。6.三份《咨询服务协议》无须履行。上述第2、3、4的内容与补充协议密切相关，即是1155万是按照补充协议内容进行。十二年教育公司作为说明的提供者，补充协议的一方，应当向法院举证证明该补充协议是存在的。而其不能对此举证，一审法院不能认定李某与十二年教育公司之间存在补充协议，该2、3、4的内容除可以认定为借款外，其他内容均不能确定。十二年教育公司亦不能提供李某委托宇达公司借款的证据，一审法院确认十二年教育公司以与宇达公司签订三份《咨询服务协议》的形式借款1155万元。最后，基于上述理由，十二年教育公司在未提交充足证据的情况下，应当承担举证不能的后果，向宇达公司返还1155万元。据此，一审法院于2020年8月判决如下：一、十二年教育公司于判决生效后三十日内返还宇达公司一千一百五十五万元；二、驳回宇达公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，十二年教育公司向本院提交下列证据：证据1.李某出具的《致函》，用以证明宇达公司仅仅是接受李某委托，以“指定付款人”的身份向十二年教育公司支付款项。该《致函》由李某于2020年2月21日向十二年教育公司出具，主要内容为：“根据本人与贵司签署的《合作合同》及其《补充协议》的明确约定，贵司至今尚未将向我本人所借借款本金全额汇至《合作合同》和《补充协议》中指定的“内地公司”即泉水北京公司的银行账户，已经构成严重违约。另鉴于贵司履行上述《合作合同》和《补充协议》的实际状况，特别是签署合作合同的目的和设立合作公司的经营指标均未实现，造成我本人的前期投资已经出现损失，且将面临更大经济损失，故我本人已经于2019年年底和2010年年初（此处应为笔误，应为2020年）向贵司提出了关于终止履行上述《合作合同》及其清算香港和内地合作公司的要求，且贵司近期予以书面回复表示同意，列明了相关清算计划安排，现我本人在此书面督促贵司于接到本函件之日起5日内，先行将贵司向我本人所借借款本金余额（约800万元）一次性汇至泉水北京公司银行账户，或一次性退还至我本人指定付款单位宇达公司银行账户及其我本人均可（以下略）”。证据2.泉水北京公司的《声明》，用以证明1155万元为李某支付给十二年教育公司的股权款。该声明由泉水北京公司向十二年教育公司出具，主要内容为：“李某先生委托第三方宇达公司汇款给你方1155万元，该笔投资款为李某先生与你方签署的《合作合同》中你方对我司的投资款而非实际需要履行培训咨询的服务费，我司要求你方按照李某先生的指示：由你方与第三方宇达公司签署咨询服务协议之名完成对我司的投资，且确定该笔款项为以咨询费的名义汇入你方指定银行账户，但该笔款项实为你方对我司的投资款（备注：该投资款是李某先生支付你方的股权费用：即因你方负责香港公司和内地公司营销策略、方案的制定与提供，以及实际整体经营管理操作等而持有的香港公司33%股权的费用，具体详见你方与李某先生签署的《合作合同》的约定。根据你方与李某先生之约定：你方与李某先生应于香港公司成功设立后按照各自对香港公司的持股比例同时履行出资义务。”证据3.泉水北京公司的《回复》，用以证明根据协商内容，李某资金未到位之前，项目产生的业务、宣传、推广等费用由十二年教育公司承担。证据4.公证书（微信记录），用以证明李某明确表示1155万元将从九台集团支付。在十二年教育公司与李某于2018年9月20日的微信记录显示，十二年教育公司：“李主席您好，关于3500万，百分之33，就是1155万元的走一下账目的事情，明天可以安排付款吗，然后十二年公司收到款后可以即可转出到我们的泉水叮咚健康公司。”，李某：“可以”，十二年教育公司：“主席好，还有个问题，这笔钱是从九台集团打过来吗？”，李某：“是的”。证据5.公证书（网页公司简介），用以证明宇达公司即九台集团企业。根据网络查询结果，当在多个网站搜索宇达公司时，页面均在宇达公司下方显示有九台集团简介。证据6.工商查询档案，用以证明李某是宇达公司的历史股东、法定代表人，有实际控制宇达公司的历史背景。证据7.《发起设立公司合作备忘录》，用以证明李某与十二年教育公司就《合作合同》的履行进一步确认，李某同意将案外人置业公司所属的办公区域租赁给《合作合同》中的内地公司。证据8.《写字间租赁合同》，用以证明内地公司实际经营过程中确实承租了置业公司所属办公区域。证据9.营业执照，用以证明置业公司和宇达公司的法定代表人为同一人。宇达公司对于十二年教育公司提交的上述证据的真实性均予认可，证明目的均不认可。另，经本院询问，宇达公司称十二年教育公司与李某有一个发起设立公司的协议，是十二年教育公司向李某借款，李某将宇达公司介绍给十二年教育公司，帮十二年教育公司走账；支付款项是基于李某介绍，因为李某个人无法完成支付款项，基于对李某的信任和关联关系，帮助李某完成这个事项；宇达公司与教育公司并不相识，转款之前也没有法律关系。本院询问为何涉案1155万元直接支付给十二年教育公司，十二年教育公司称系因33%的股权是登记在十二年教育公司名下，即便是要出资的话，款项也应当是从十二年教育公司的名下来进行出资。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案案情及双方当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为：一、涉案三份《咨询服务协议》的效力；二、十二年教育公司应否向宇达公司返还1155万元。关于争议焦点一，依照《民法总则》第一百四十六条第一款的规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。本案中，根据已查明的事实和在案证据，宇达公司与十二年教育公司虽然签订了三份《咨询服务协议》，但十二年公司既不要求协议实际履行，双方之间也不存在真实的咨询服务事实和意思表示，双方并未形成真实的咨询服务合同关系，故双方属于通谋虚伪的意思表示，依照上述法律规定，涉案三份《咨询服务协议》应属无效，一审法院对此认定正确。关于争议焦点二，首先，根据《合作合同》的约定，李某与十二年教育公司合作共同设立泉水公司，十二年教育公司持股33%，而后通过泉水公司设立泉水北京公司，总投入资金3500万元，由李某负责；后泉水公司和泉水北京公司成立。宇达公司支付给十二年教育公司的1155万元，与十二年教育公司所持33%股权比例在总投入资金3500万元中对应数额相符。其次，根据十二年教育公司与李某的微信记录，该1155万元对应3500万元总投资款的33%，涉及走账事项，十二年教育公司收到款项后即转至双方所设立的公司。根据网页搜索结果，同时结合李某曾为宇达公司股东和法定代表人的事实，宇达公司即为李某微信中所述的九台集团企业具有高度可能性。且泉水北京公司出具的《声明》中亦载明李某委托宇达公司付款之事实，故由此可以证明李某委托宇达公司向十二年教育公司付款之事实。再次，根据《合作合同》第五条的约定，原本应由泉水公司和泉水北京公司承担的因设立公司产生的全部费用、初期组建运营团队和公司运营的费用等均可由李某先行予以垫付；但李某垫付费用均应视同李某该合同项下投资金额中的一部分，应依照香港特别行政区和内地的会计管理制度规定合理列入相关公司经营成本。在泉水北京公司出具的《声明》中，明确载明李某委托宇达公司汇款给十二年教育公司1155万元、以咨询服务费名义支付的1155万元实为《合作合同》项下的投资款、该投资款系李某支付给十二年教育公司的股权费用、十二年教育公司在泉水公司设立后应按照对泉水公司的持股比例履行出资义务等内容。另，在李某出具的《致函》中，亦显示出借方为李某，指定付款单位为宇达公司。根据上述证据，已足以证明涉案1155万元并非借款，而是《合作合同》项下的投资款项，合同关系发生于李某与十二年教育公司之间；宇达公司仅为李某委托的付款方，与十二年教育公司之间并无合同关系。最后，根据宇达公司的主张，在宇达公司与十二年教育公司不存在历史关系的情况下，仅是出于对李某的信任即向十二年教育公司支付1155万元，极不合常理，本院对此不予采信。基于本院前述认定，宇达公司仅为李某委托的付款方，所支付的款项系属《合作合同》项下的投资款项，宇达公司与十二年教育公司之间并无合同关系，故宇达公司关于要求十二年教育公司返还1155万元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。基于本案二审新出现的证据，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，对于十二年教育公司的上诉请求，本院予以支持。基于本案二审出现的新的证据，一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初7278号民事判决；二、驳回北京宇达房地产开发有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费45550元，由北京宇达房地产开发有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费91100元，由北京宇达房地产开发有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  鲁 南二〇二〇年十一月二十六日法官助理  温 迪法官助理  李圆圆