浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3608号 上诉人（原审原告）：朱静衡，女，1979年2月26日出生，汉族，住浙江省新昌县。 委托诉讼代理人：王相良，浙江法帜律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：绍兴万丰融资担保有限公司，住所地绍兴市越城区迪荡新城昆仑商务中心******。 法定代表人：俞章新。 委托诉讼代理人：林成杰，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪元，浙江天册（宁波）律师事务所实习律师。 上诉人朱静衡因与上诉人绍兴万丰融资担保有限公司（以下简称万丰公司）劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初4275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。上诉人朱静衡及其委托诉讼代理人王相良、上诉人万丰公司的委托诉讼代理人林成杰、纪元到庭应询。本案现已审理终结。 朱静衡上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、改判被上诉人支付上诉人2019年7月至2020年5月期间未与上诉人签订无固定期限劳动合同应支付的二倍工资差额59415.84元；三、改判被上诉人支付上诉人劳动报酬(业务费用)100143.25元；四、维持一审判决书第一、二项。事实和理由：一、一审法院证据采信认定错误。1、一审判决对上诉人提供的证据6工资表(2020年1-4月份)以“不足以证明被告存在克扣原告工资的事实”为由，对该证据不予以认定，是错误的。2、一审判决对被上诉人提供的证据4-8予以采信，是错误的。(1)该组证据未经告知程序，不符合《劳动合同法》的规定。(2)该组证据未经过民主程序，证据本身不合法，应当以此为由从证据体系中直接排除。上诉人对被上诉人的规章制度民主程序存在异议，且规章制度本身存在不合理不合法，也未履行告知程序，因此，上述规定的但书部分不适用本案。(3)该组证据5-8关联性有问题，从关联性的角度来看，也应当从证据体系中排除。被上诉人所提供的制度，生效于2018年4月1日，而本案相关事实却发生于2015年前。3、一审判决对被上诉人提供的证据9-11已认定责任项目风险扣款明细表、项目审批表、损失项目的涉案法律文书予以采信，是错误的。二、一审法院以《劳动合同法》第14条规定推定视为签订无固定期限劳动合同为由，不支持上诉人未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉讼请求，属于适用法律错误。1、无论是已签订两次劳动合同，还是连续工作届满十年，被上诉人均应当与上诉人签订无固定期限劳动合同，因此，一审判决关于朱静衡有权主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的观点是正确的。2、一审法院推定视为已签订无固定期限劳动合同，属于适用法律错误。一审判决认为“本案中，被告于2015年3月30日起未与原告签订无固定期限的劳动合同，故自2015年3月30日起满一年之后即2016年3月30日起，可以视为双方已订立无固定期限劳动合同”，是错误的。一审法院推定无固定期限劳动合同的时间是2016年3月30日，而这一时间已有固定期限劳动合同的存在，故无法以“不与劳动者订立书面劳动合同”据此推定已签订无固定期限劳动合同。三、一审法院以被上诉人规章制度本身的规定，即《担保项目风险评审制度》第8.1条规定的赔偿责任为由，不支持属于上诉人工资一部分的业务费用，是适用法律错误。1、上诉人关于业务费用的诉讼请求，其主张有证据证明，对该业务费的金额100143.25元，一审中双方均无异议。2、一审法院以被上诉人规章制度本身的规定，即《担保项目风险评审制度》第8.1条规定的赔偿责任为由，不支持上诉人的业务费用，是错误的。(1)如上所述，被上诉人的规章制度，未履行告知程序，未经过民主程序。(2)被上诉人业务有严格的审核流程，难以证明相关风险是由员工个人造成。上诉人作为员工个人也无法左右项目是否提供担保，甚至无法决定一个项目是否由上诉人作为主办客户经理及是否进行前期的尽职调查。因此，从被上诉人工作流程来看，要求员工个人承担风险责任保证金缺乏合理性。(3)退一步来讲，既然法院采信了证据七担保业务费管理制度，按该制度被上诉人也应当向上诉人支付业务费用。担保业务费管理制度中：第31.12.条规定：“风险池管理，风险池金额=解保项目担保业务收入*1.2%。即各项目解保的次月计提担保业务收入1.2%进风险池，个人风险池满5万元以上部分，当年年终发放一半，逐年类推；超出10万元以上部分全部发放给个人。”根据此规定，即使适用该制度，因为上诉人自2015年调岗到风险控制部门后没有再做业务，则上诉人名下的业务费用最早在2012年最晚在2015年应该就“个人风险池满5万元以上部分，当年年终发放一半，逐年类推”开始逐年发放给上诉人了。(4)退一步来讲，既然法院采信了证据六担保项目风险评审制度，按该制度被上诉人也应当向上诉人支付业务费用。担保项目风险评审制度中：第8.1.5条规定，“担保业务人员勤勉尽职，但由于政策变化、自然灾害等客观原因造成损失的，不予追究相关人员的责任。”第8.1.6条规定：“担保业务相关人员如玩忽职守、营私舞弊，造成公司损失的，需承担赔偿责任。”根据此规定，即使适用该制度，上诉人在尽调和项目申报当时有还款能力，后因各种原因导致客观情况发生变化，导致客户无还款能力，非上诉人故意或重大过错造成，根据上述规定应当属于免责范围，同时，因为被上诉人没有提供证据证明上诉人存在玩忽职守营私舞弊的情形，依该规定也不应当承担赔偿责任。 万丰公司答辩称，本案双方已签订书面劳动合同，无需支付双倍工资差额，且该诉请已超过仲裁时效。风险金已抵扣，亦已超过仲裁时效。 万丰公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：在双方订立的多份劳动合同中，对于劳动保护、劳动条件的约定都是甲方(上诉人)应按照国家有关劳动保护、职业健康、职业危害防护等规定为乙方(被上诉人)提供符合规定的劳动保护设施、劳动防护用品及其他劳动保护条件。也即劳动合同中约定的“劳动保护、劳动条件”主要是指劳动安全卫生条件。本案中，被上诉人不存在未提供该约定的条件的事实是显而易见的。即便对“按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”做更广义的理解，突破合同中就“劳动保护、劳动条件”一节的约定，结合劳动合同的全部要素来理解，上诉人也不存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的情形。本案当中，被上诉人一直在上诉人公司上班，上诉人从未有过不让其上班或停止支付劳动报酬、停止社保或公积金的行为，其基于劳动合同关系享受的休息休假、福利、工资待遇、社会保险等关键性劳动条件未发生改变。至于原审判决认为的上诉人要求被上诉人移交工作，以及在其后未安排其他工作内容，在被上诉人提供的录音中上诉人明确表示要给被上诉人另行安排工作。被上诉人在移交工作后至去新岗位工作之间，虽然没有具体的工作任务，但并不缺少基本的劳动资料和劳动对象，也未因调岗受到上诉人刻意的孤立或有辱人格尊严。更为关键的是，在此期间的工资、福利待遇也未因待岗而降低。此外，上诉人认为，被上诉人所提供的证据(包括录音证据在内)均体现双方在就劳动关系解除事宜进行协商，而非由于上诉人的根本违约行为导致被上诉人无法继续提供劳动，而不得不提出解除劳动合同。上诉人的法定代表人在录音中曾明确地表示过“我的观点是补偿几个月，这是有先例的，你同意就同意，不同意到时再说”，包括第一份录音18分钟之后公司副总高继忠一直在做协商调和的工作，被上诉人本人自己也在录音中说“我年后也是有打算的，我并不是没有辞职行动，我也在找”，所以双方一直在就劳动关系的解除进行真诚地协商，上诉人不具有通过不提供劳动保护或者劳动条件逼迫被上诉人离职的恶意。 朱静衡答辩称，万丰公司不提供工作机会，单方解除合同，应支付经济补偿金。 朱静衡向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付未足额支付的工资报酬1811.31元；二、判令被告向原告支付未休年休假工资3703.52元；三、判令被告向原告支付经济补偿金77371.93元；四、判令被告向原告支付2019年7月至2020年5月期间未与原告签订无固定期限劳动合同应支付的二倍工资差额59415.84元；五、判令被告向原告支付赔偿金70924.27元；六、判令被告向原告及时足额支付5月份工资4139.16元；七、判令被告向原告支付应支付未支付的劳动报酬（业务费用）100143.25元；八、判令被告向原告办理离职手续、提供离职证明；九、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告朱静衡于2009年7月6日入职被告万丰公司工作，从事担保业务相关工作。双方分别于2009年7月20日、2012年8月1日、2015年2月28日签订劳动合同各1份，对双方权利义务进行了约定。2018年3月27日，原、被告签订《劳动合同续订书》1份，载明：经甲乙双方协商一致，同意续订2015年3月28日签订的劳动合同。续订劳动合同期限为：自2018年3月30日至2021年3月29日止。2020年4月，被告向原告提出解除劳动合同关系，并要求原告移交工作，原告遂于2020年5月6日向被告移交相关工作资料，此后被告未为原告安排其他工作。2020年5月27日，原告向被告发送《被迫解除劳动合同关系通知函》1份，以被告未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件及未及时足额支付劳动报酬为由，要求解除双方之间的劳动合同关系，并主张经济补偿金、克扣工资及办理离职手续。此后，原告于2020年6月1日向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委未予受理，为此原告诉至该院。 另查明，被告单位《担保项目风险评审制度》、《担保业务费管理制度》分别对担保业务奖惩措施、业务管理费分配原则、风险池管理等内容进行了规定。 一审法院认为，原告朱静衡于2009年7月起与被告万丰公司存在劳动合同关系，对该节事实双方均无异议，该院予以认定。原、被告应当按照合同约定及法律规定履行义务并行使权利。关于原告主张的未付足额工资报酬，据庭审查明，因原告的工资报酬中包含了绩效工资部分，每月实际发放的金额存在一定的差异，被告提供的工资单、工资审批清单与实际发放的工资金额可以相互印证，且被告对原告工资金额构成解释合理，该院予以认定。根据上述证据，被告向原告发放的2020年2月至4月的工资并不存在未足额发放的情况，故对原告该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告主张的未休年休假工资，根据原告参加工作的时间，原告可以享受年休假的时间为15天。又根据原告与被告解除劳动合同的时间折算，原告于2020年可享受年休假的时间为6天。根据被告单位关于春节放假及相关工作安排，其中1月22日、23日、31日、2月1日作为年休假，此后由于春节期间疫情影响，延长春节假期至2月2日，被告又发布疫情期间员工考勤管理的通知，被告单位于2020年2月10日复工。庭审中，原告自认其于2020年2月18日起在家办公，在此之前并未到被告单位上班。故该院认为原告在2020年1月22日、23日、2月11日至17日（其中2月15日、16日为周末）期间均在家休息，休息总天数已超过原告可享受年休假天数，故对原告主张的年休假工资，该院不再支持。关于原告主张的经济补偿金，根据原告提供的电话录音和微信聊天记录可知，被告于2020年4月向原告提出要求解除劳动合同，要求原告先去找工作，同时要求原告于2020年5月6日移交工作资料，此后亦未为原告安排其他工作，虽然被告未明确作出解除与原告劳动合同的决定，但被告的上述行为变相地迫使原告离职，违反了《劳动合同法》第三十八条关于未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件之规定，原告有权以此解除劳动合同并依据《劳动合同法》第四十六条之规定主张相应的经济补偿金。根据原告提供的工资卡银行进出账单，经计算原告解除劳动合同前十二个月的平均工资为5607.16元（包含每月300元餐补），又根据原告在被告单位工作时间，该院确认被告应支付给原告经济补偿金61678.76元，对原告主张合理部分，该院予以支持。关于原告主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，根据《劳动合同法》第十四条第二款之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，原、被告已于2009年7月20日、2012年8月1日连续签订固定期限劳动合同，且原告不存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的情形，被告应当与原告续订无固定期限劳动合同。虽然原、被告于2015年2月28日又签订了《劳动合同》1份，约定双方续订劳动合同期限为2015年3月30日至2018年3月29日，但根据上述法律规定，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位均应当与其订立无固定期限劳动合同。在无证据证明系原告提出要求签订固定期限劳动合同的情况下，被告与原告再次签订固定期限的《劳动合同》的行为仍违反上述法律规定，原告有权主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。但是，根据《劳动合同法》第十四条之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，被告于2015年3月30日起未与原告签订无固定期限的劳动合同，故自2015年3月30日起满一年之后即2016年3月30日起，可以视为双方已订立无固定期限劳动合同，现原告主张被告支付2019年7月至2020年5月期间被告未与原告签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，不符合法律规定，该院不予支持。关于原告主张的经济赔偿金，本案中，原告以被告违反法律规定要求解除与被告之间的劳动合同，并以此主张经济补偿金。现原告又以被告违法解除与原告之间的劳动合同主张经济赔偿金，不符合《劳动合同法》之规定。同时，原告主张《劳动合同法》第八十五条计算赔偿金，应以劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付差额部分，用人单位逾期不支付为前提，本案中被告不存在上述情形，故对原告该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告要求被告支付5月份工资的诉讼请求，因诉讼中被告已向原告支付了5月份工资且金额合理，故该院不再支持。关于原告要求被告支付业务费用的诉讼请求，根据被告单位《担保业务费管理制度》第3.2.1条规定，担保业务费以当前财务确认担保收入的6%为基数，其中：当期担保业务费提取比率为40%，解保时提取比率为40%，另20%在项目解保时进入风险池。第3.2.12条规定，风险池金额=解保项目担保业务收入×1.2%。即各项目解保的次月计提担保业务收入1.2%进风险池，个人风险池满5万元以上部分，当年年终发放一半，逐年类推；超过10万以上部分全部发放给个人。诉讼中，原告确认已收到担保业务费中的80%，现原告主张剩余20%担保业务费100143.25元即个人风险池中风险金的余额，被告对该金额没有异议。又根据单位《担保项目风险评审制度》第8.1条规定：对评审委员会审议通过的项目产生损失的，主办人和辅办人应当承担赔偿责任，具体赔偿额度为：主办人按实际损失额的1%，辅办人为主办业务人员的三分之一……如项目处理最终造成损失的，损失赔偿额首先以责任人的个人风险金补偿，不足部分以预扣款补偿，如仍不足，责任人应在结案后一个月内补足。由此可知个人风险池中的风险金余额与担保项目损失相关联。根据被告提供的原告所办理的担保业务项目审批表，结合上述规定，可知因原告办理的担保项目应承担的损失赔偿额已高于原告个人风险池中风险金的余额，被告无需再向原告支付该部分款项，故对原告该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告要求被告办理离职手续、提供离职证明的诉讼请求，符合《劳动合同法》第五十条之规定，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告万丰公司应于判决生效之日起十日内向原告朱静衡支付经济补偿金61678.76元；二、被告万丰公司应于判决生效之日起十日内为原告朱静衡办理离职手续，并出具离职证明；三、驳回原告朱静衡的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告万丰公司负担，于判决生效之日起七日内向该院付清。 二审中，朱静衡向本院提交绍兴万丰融资担保有限公司应收代偿余额明细表一份，证明万丰公司实际代偿的金额应以该表为准。万丰公司质证对真实性无异议，但认为该表仅反映应收代偿余额的一部分。本院对该证据的真实性予以认定，但认为该表不能反映完整情况。万丰公司未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，劳动者符合与用人单位签订无固定期限劳动合同条件，但其自愿与用人单位签订了固定期限劳动合同的，劳动者要求用人单位支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求的，人民法院不予支持。本案双方分别于2009年7月20日、2012年8月1日、2015年2月28日签订劳动合同，依照法律规定，朱静衡当时符合签订无固定期限劳动合同的条件。但根据双方签订的《劳动合同续订书》，双方协商一致，同意续订固定期限劳动合同，因此本案不符合《劳动合同法》所规定的未与符合条件的劳动者签订无固定期限劳动合同应支付双倍工资差额的法定情形，一审未予支持朱静衡的该诉请，并无不当。根据本案录音光盘、微信聊天截图、工作交接清单等证据，可以证明系万丰公司要求朱静衡移交工作，并提出解除劳动合同。但万丰公司未能提供证据证明其系依据法律规定享有劳动合同解除权而提出解除劳动关系，本案双方就解除劳动合同进行过协商，但并未达成一致意见，故根据《劳动合同法》规定，朱静衡要求万丰公司支付经济补偿金，一审支持其诉请，有相应事实及法律依据。本案中朱静衡所主张的担保业务费100143.25元，其性质实为个人风险池中的风险金，不同于其一般担保业务费。根据《担保业务费管理制度》可知，该风险金系从担保收入中根据规定比例和要求计提，万丰公司根据《担保项目风险评审制度》等规定以此对业务人员进行激励，上述规章制度系用人单位自主经营决定范围，本案并无证据可以证明前述规章制度无效或对公司员工不具有约束力。根据该规章制度，本案朱静衡的个人风险池中的风险金，因其经办业务存在损失，已经抵扣完毕，现朱静衡再主张要求支付该笔风险金，依据不足，一审不予支持并无不当。 综上，朱静衡、万丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由朱静衡、绍兴万丰融资担保有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 张百元 审判员 傅芝兰 二〇二〇年十一月十三日 书记员 陶钿钿