湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1408号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘永，男，1974年8月29日出生，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：曹斌，湖南定胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路**。法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘永，男，1974年8月29日出生，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：刘清。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李修成，男，1972年3月25日出生，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：王志斌，湖南楚为律师事务所律师。上诉人刘永、湖南省第三工程有限公司因与被上诉人李修成建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2019）湘1321民初5385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘永、湖南省第三工程有限公司上诉请求：撤销（2019）湘1321民初5385号民事判决，发回双峰县人民法院重审。事实和理由：一、程序违法，导致判决结果错误。原审不委托司法鉴定机构对工程量进行司法鉴定，违法采信财政评审结论作为上诉人与被上诉人工程的结算依据；遗漏当事人，上诉人是双峰县公安局业务用房项目的施工承包人，被上诉人是窗户安装的实际施工人，因此本项目业主双峰县公安局应作为本案当事人参与诉讼；被上诉人诉请“二被告迅速返还原告工程款997993元”，而原审判决要求两上诉人支付工程款1042993.12元，明显超过了诉讼请求；本案涉嫌恶意串通损害国家利益的犯罪线索，人民法院依法应当将线索和有关材料移交纪检监察部门。二、事实认定错误，无证据证明。原审未查明延误工期的事实，财政评审验收无任何证据支持。三、适用法律错误。原审以财政评审结论为依据判决上诉人支付工程款违背法律规定，且上诉人与被上诉人至今未就工程款形成有效的结算，原审判决上诉人支付利息无事实及法律依据。李修成辩称，原判正确，适用法律适当，应当依法驳回。1、案涉工程总价为366万多元，是经过财政评审，各方确认的。经过核算还有104.299万元没有进行支付，原审认定有事实和法律依据。2、工程款没有及时支付，应当按照合同约定，按每日万分之三的利率支付利息。3、司法鉴定请求的实际内容是对工程量的确认，但是工程量已经经过业主方确认没有异议。4、追加当事人的问题，本案应当是针对上诉人与被上诉人之间的合同关系，追加当事人应当在一审中提出。5、超审的问题，数字差距是因为数字上的计算错误。6、本案不存在涉嫌犯罪的情况。7、原审中对于年份的问题是有错误的，双方订立合同的时间的2014年11月6日。第二次订立合同的时间是2015年5月13日。订立合同后我方当事人就组织进行施工，原审判决上写明是2016年进场是错误的，我方当事人应当是在2015年2月进场的。8、我方当事人是否有延误工程的问题，安装窗户必须经过墙面的装饰才能进行玻璃最后的安装，而全部的工程并没有完成，直到2015年10月份才安装玻璃完毕，所以本案不存在延期的问题。9、现有证据并不能证明是由于我方当事人玻璃的安装导致费用增加。10、合同约定依照财政评审中心的结论作为结算的依据。11、双方合同约定依照每日万分之三支付利息，公安局没有将款项交付给被上诉方，应当由上诉方与业主方进行协商。李修成向一审法院起诉请求：1、二被告迅速返还原告工程款997993元；2、二被告就未支付的工程款按日利率万分之三支付自2019年2月1日起至执行完毕之日止的利息；3、二被告承担本案诉讼费。刘永向一审法院反诉请求：1、反诉被告李修成赔偿因延误工期、适用不合格材料给反诉原告造成的架管、塔吊租金、财务成本、罚金和协调费用等各项损失110万元；2、反诉被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明的事实：被告湖南省第三工程有限公司系双峰县公安局业务用房建设项目的承建方，被告刘永系该项目的实际承包人；2014年11月6日，原告李修成与被告刘永签订了双峰县公安局铝合金门窗制作和安装承包合同书，分包了该项目的窗户分项工程，合同约定：“……第五条付款方式乙方材料、人员、机械进场后，甲方按该工程总造价支付20%的价款；乙方将窗框全部完成后，甲方再支付总造价的20%价款；乙方全部竣工时，甲方再支付总造价的30%价款；该工程竣工验收后，甲方再支付总造价的25%价款，剩余的5%作为保证金，待交房使用六个月后全部付清余款。……第八条工期本项目总工期为90天（日历天）；自甲方下达全面施工指令单起90天内完成全部铝合金门窗安装施工，如每超期一天，则按300元/日罚款。在履约过程中，根据变更设计所影响的工期或甲方责任、不可抗力等因素所延误的工期，经甲方签证认可后调整，以此确定竣工日期。……第十二条违约责任...（二）甲方需严格按本合同约定的时间向乙方支付工程款，否则每延误一天应偿付未付工程款的万分之三作为滞纳金，按日累计。……”；2015年2月13日，双方签订了双峰县公安局业务用房办公大楼窗户施工承包合同，合同约定：“……四、工程计价方式：按照业主单位及财政评审中心最终评定价格作为结算依据，本分项工程评审的总金额按7.8%上缴给甲方项目部作为管理费，税金及公司管理费均由乙方（即李修成）负责，窗户按实际完成的工程量由项目部出示结算单方可付款。”2016年2月22日，原告李修成即组织施工，至2016年4月铝合金门窗框架即安装完毕，窗户玻璃（因施工要求）到2016年10月底安装完毕。2016年10月，公安局组织原告与被告三公司及财政评审对窗户分包项目进行了验收，2019年2月1日，双峰县公安局业务用房决算经双峰县审计局验收审计结算完毕。经双峰县审计局审计验收，双峰县公安局窗户变更工程的总造价为3663453.32元；被告三公司、刘永向原告支付了180.5万元，扣除合同约定应当由原告李修成支付的管理费、税金和公司管理费之后，被告尚欠部分工程款没有支付给原告，原告因催讨无果，遂向本院起诉，并提出前述诉讼请求；在审理过程中，被告刘永向本院提起反诉，要求原告李修成赔偿因延误工期、适用不合格材料给反诉原告造成的架管、塔吊租金、财务成本、罚金和协调费用等各项损失110万元。一审法院认为，原告李修成在被告湖南省第三工程有限公司承包的双峰县公安局项目建设工程中分包了铝合金门窗工程，双方签订了合同，该合同是双方的真实意思表示，是合法有效的；被告刘永提出其中一份合同上的签字不是其本人所签，但未向本院提交证据，也未在规定时间内提交鉴定申请，故此一主张，本院不予采信；其中“窗户施工承包合同”第四条约定，按照业主单位及财政评审中心最终评定价格作为结算依据，原告向本院提交了双峰县审计局关于铝合金门窗项目的审计结论和结算书，且在工程完工之后，原、被告之间并没有进行另外的结算，故对被告提出审计结论不能作为结算依据的主张，本院不予支持，该审计结论可以作为定案依据；根据双方合同的约定，“本分项工程评审的总金额按7.8%上缴给甲方项目部作为管理费”，其他管理费和税金双方没有约定，其他管理费原告自愿承担3%，被告没有提交其他证据予以反驳，故本院认可3%；审计结论认定的税率为3.397%，原告自愿承担6%，本院予以认可；在审理过程中，被告刘永提出原告的实际施工面积与审计结论评定的施工面积不同，应当重新对原告的施工面积进行丈量，应付给原告的工程款只能按照实际施工面积计算；本院认为，在工程完工之后，双峰县公安局组织了原告与被告三公司及财政评审进行了验收，该验收数据可以作为定案依据，对被告刘永提出的重新测量申请，本院不予准许，二被告应当按照审计结论认定的工程款向原告支付款项。被告刘永主张其已经向原告李修成支付工程款230.5万元，并提交了170.5万元的领据，其中一张80万元的领据系刘永从公安局领取，虽然上面标注了“窗户50万元”，但因没有原告李修成的签字，本院不予认定，该50万元应予核减；另有60万元系公安局王降龙代付，原告李修成认可，本院予以认定；综上，只能认定被告已向原告支付工程款180.5万元。本案中铝合金门窗项目的总工程款3663453.32元，核减被告已经支付的180.5万元，核减3%的公司管理费109903.6元、7.8%的项目部管理费285749.4元和6%的税金219807.2元，被告尚应支付原告工程款1242993.12元；在审理过程中，原告表示愿意放弃20万元的工程款，本院予以准许。故被告三公司、刘永尚应支付原告李修成工程款1042993.12元；双峰县公安局办公用房在2016年就已交付使用，双峰县审计局在2019年2月1日对双峰县公安局业务、保安用房建设工程作出了结算审计结论，故对原告要求被告从2019年2月1日开始支付逾期利息（实为违约金）的诉讼请求，本院予以支持。反诉原告刘永提出因反诉被告李修成延误工期，给反诉原告造成架管、塔吊租金、财务成本、罚金和协调费用等各项损失110万元，并向本院提交了塔吊租赁合同、塔吊司机工资领条、建材租赁合同、项目部工资发放表等证据，本院认为，反诉被告在约定的施工期限内完成了铝合金窗户的框架安装，玻璃安装的延误与施工工序有关，反诉原告所提交的证据不足以证明是由于反诉被告方的施工延误所造成的损失，故对反诉原告的此一主张，本院不予支持；反诉原告提出因反诉被告所使用的材料不符合环保要求，导致反诉原告被环保部门罚款十万元，但未在规定时间内向本院提交证据予以证明，故对此一主张，本院也不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、被告湖南省第三工程有限公司、刘永在本判决生效之日起十日内支付原告李修成工程款1042993.12元，并按日利率万分之三支付从2019年2月1日起至执行完毕之日止的违约金；二、驳回反诉原告刘永的全部诉讼请求。案件受理费13800元，反诉费14700元，财产保全费5000元，由被告湖南省第三工程有限公司、刘永负担。在二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。经审理，对于一审法院所查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、是否应以财政评审作为案涉工程结算依据？2、原审是否程序违法？3、原判日利率万分之三的违约金是否合理？关于焦点1：2015年2月13日，以湖南省第三工程有限公司双峰县公安局项目部为发包方、李修成为承包方签订了《双峰县公安局业务用房办公大楼窗户施工承包合同》，合同第四条约定：“工程计价方式：按照业主单位及财政评审中心最终评定价格作为结算依据。”在司法实践中，政府投资的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理；但发包人故意迟延提交审计或妨碍审计条件成就，以及行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或无正当理由超出合同约定的审计期限三个月，仍未作出审计结论、评审意见的，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，应当准许。本案中，双峰县审计局于2019年2月1日作出结算审计结论，确定案涉工程铝合金门窗总价为3663453.32元，此审计结论符合合同约定及法律规定，应作为双方结算依据。上诉人刘永、湖南省第三工程有限公司上诉提出应进行司法鉴定、原判违法采信审计结论的主张缺乏依据，本院对此不予采纳。关于焦点2：双峰县公安局并非与李修成签订合同的相对方，不是必要的诉讼参与人，无需追加为本案当事人；案涉工程量经过双峰县审计局审计评审，刘永不能提供案涉违法犯罪线索，不符合向纪检、监察机关移送的条件；李修成起诉工程款为997993元，但一审判决支付工程款1042993.12元，违反民法规定的当事人处分原则，该判决结果不当，本院应予纠正。关于焦点3：2014年11月6日双方签订的合同第十二条约定：“违约责任……（二）甲方需严格按本合同约定的时间向乙方支付工程款，否则每延误一天应偿付未付工程款的万分之三作为滞纳金，按日累计。”该约定不违反法律规定。涉案工程已于2016年交付使用，原审法院判决上诉人从2019年2月1日即作出审计结论之日起才开始起算，有关违约金符合有关法律规定，上诉人提出原审判决支付利息无法律依据的主张不能成立，本院对此不予支持。综上所述，上诉人刘永、湖南省第三工程有限公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳；原判认定基本事实清楚，但对本案的处理不当，本院依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省双峰县人民法院（2019）湘1321民初5385号民事判决第二项，撤销该判决第一项及诉讼费负担部分；二、上诉人刘永、湖南省第三工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付被上诉人李修成工程款997993元，并按日利率万分之三支付从2019年2月1日起至执行完毕之日止的违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，反诉费14700元，财产保全费5000元，二审案件受理费15558元，共计49058元，由上诉人刘永、湖南省第三工程有限公司负担47000元，由被上诉人李修成负担2058元。本判决为终审判决。审判长  童赞辉审判员  邓永新审判员  谭 芳二〇二〇年十一月十八日书记员  佘月琴附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。