浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙09民终444号上诉人（原审被告）：宁波合赢钢结构工程有限公司，住浙江省宁波市海曙区丽园南路****（5-3-6）室。法定代表人：张保卫，执行董事兼经理。被上诉人（原审原告）：杜自武，男，1986年12月16日出生，汉族，住河南省叶县。上诉人宁波合赢钢结构工程有限公司（以下简称合赢公司）因与被上诉人杜自武劳务合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2020）浙0902民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。合赢公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由杜自武负担。事实与理由：一、一审认定双方之间存在劳动关系错误。该公司与案外人杜自文存在承揽关系，杜自武由杜自文招用并进行管理，不接受该公司管理，也不适用该公司各项规章制度；杜自武报酬由案外人杜自文发放；社保也由另外的舟山市金艺船舶工程有限公司（以下简称金艺公司）缴纳。因此，杜自武所谓的报酬与该公司无涉。二、该公司于2019年8月底已经向案外人杜自文支付了10万余元工程承包款，所有款项已与杜自文结清，无再次向杜自武支付工资的义务。三、杜自武提交的工资发放单系该公司与金艺公司之间结算需要而制作，与现场施工人的工资发放无关联。杜自武辩称，1.合赢公司与案外人杜自文之间并非承揽关系，两者也不存在工程转承包关系。其与一并到场做活的劳动者包括杜自文都是由合赢公司雇佣做点工，2019年6月份为该公司付出了劳动，理应获得相应报酬。2.工伤保险由金艺公司缴纳是两个公司之间的约定，不影响其向合赢公司追索报酬。3.报酬实行押一付一，该公司于2019年8月支付10万余元款项在欠条中已清晰载明系2019年5月份报酬，6月份报酬合赢公司并未支付。综上，应驳回上诉，维持原判。杜自武向一审法院起诉请求：判令合赢公司立即向其支付2019年6月的工资7200元。一审法院认定事实：2019年9月19日，杜自武向舟山市定海区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求该委裁决合赢公司向其支付2019年6月的工资7200元。舟山市定海区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月25日作出浙舟定海劳人仲案（2019）279号仲裁裁决书，裁决驳回其仲裁请求。其对仲裁裁决不服，诉至法院。上述事实有浙舟定海劳人仲案（2019）279号仲裁裁决书、送达回证等证据在卷佐证。一审对双方争议的事实查明如下：1.双方是否存在劳动关系；2.杜自武的工资或报酬的数额。就争议焦点1，杜自武依据工资欠条、工资发放单、工伤保险缴纳记录、协议书等主张其与合赢公司存在劳动关系。合赢公司依据杜自武提交的工资欠条主张其与杜自武存在承揽合同关系。经审查，首先，根据杜自武及另案杜自文、杜自武、刘里里的陈述，可以认定杜自武为合赢公司工作的事实。其次，合赢公司系具备合法用工主体资格的单位。第三，杜自武、合赢公司虽然对该公司提供的2019年5月、2019年6月的考勤表中杜自武实际出勤时间有争议，但是根据该表可以认定该公司有对杜自武进行考勤管理的事实。合赢公司认可杜自武提供的工资发放单系其制作，但主张该工资发放单系其用于与金艺公司结算工程款，并非确认双方劳动关系或杜自武2019年6月的工资数额。合赢公司的主张缺乏其他证据佐证，法院不予采信。在工资发放单系合赢公司制作的情况下，法院据此认定合赢公司认可应向杜自武支付相应工资的事实。根据上述事实，应当可以认定双方存在劳动关系。合赢公司主张，根据杜自武提供的工资欠条，2019年5月份的报酬其是向杜自文一人出具欠条、支付款项，故其与杜自文系承揽关系，与杜自武无任何关系。合赢公司的主张缺乏其他证据佐证，法院不予采信。况且，根据法院对双方制作的询问笔录，杜自武工作过程中所用工具并非自备，而是由合赢公司或该公司的发包单位提供，明显不符合承揽关系的特征。另，杜自武提交的工伤保险缴纳记录虽显示金艺公司同一时期为杜自武缴纳工伤保险的事实，但该事实不足以推翻双方存在劳动关系的事实，或证实双方存在承揽合同关系的事实。协议书仅涉及杜自武与田春勇或宁波连财钢结构有限公司就杜自武2019年7月、8月工资所进行的结算，不能作为认定杜自武与合赢公司劳动关系或承揽关系的证据。综上，法院认定双方存在劳动关系。就争议焦点2，杜自武依据工资发放单主张其2019年6月份的工资为7200元。合赢公司主张，即使应向杜自武支付工资，工资亦应以合赢公司提供的考勤表中记载的101.50小时作为杜自武的出勤时间，以每9小时折合1天、每天240元至260元的标准计算。经审查，合赢公司关于杜自武提供的工资发放单的意见及主张同争议焦点1，同理法院对其主张不予采信。杜自武认为合赢公司提供的考勤表系合赢公司单方制作，故不认可。合赢公司主张考勤表系金艺公司制作、客观真实，但该主张缺乏依据，法院不予采信。法院认为，在工资发放单系合赢公司自行制作的情况下，应采纳作为认定杜自武2019年6月份工资的依据。据此，法院认定杜自武2019年6月的工资为7200元。一审法院认为，双方存在劳动关系，杜自武在2019年6月份向合赢公司提供了劳动，合赢公司应向其支付当月的工资7200元，现合赢公司未支付，故杜自武有权要求合赢公司承担支付责任。退一步讲，即使合赢公司是将部分船舶修造工程分包给杜自文，则根据杜自武及另案杜自文、白金科、刘里里的陈述，杜自武、白金科、刘里里也是由杜自文招用后为合赢公司提供劳动。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条的规定，即“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，杜自武亦有权要求合赢公司向其支付工资7200元。因此，法院对杜自武的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第二款、第九十一条第一项之规定，判决：合赢公司于本判决生效之日起三日内向杜自武支付工资7200元。二审查明的事实与一审查明的基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，1.张保卫于2019年8月6日向杜自文出具的欠条中载明“5月份总工资105650元”。2.一审庭审中法官发问工资发放表上面的签字是谁签的，合赢公司法定代表人张保卫回答都是由其所签。3.杜自武在二审询问中陈述，其并未与合赢公司签订书面劳动合同，故不予主张确认双方之间成立劳动关系，只需合赢公司支付其6月份应得报酬7200元即可。本院认为，根据诉辩意见，案件争议焦点有二：一、杜自武与合赢公司之间是何法律关系；二、合赢公司是否应支付杜自武6月份报酬7200元。关于争议焦点一。合赢公司主张案涉工程由案外人杜自文承揽，杜自武系由杜自文雇佣并管理，与该公司无涉。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼举证规则，合赢公司应对此提供证据加以证实。根据《中华人民共和国合同法》的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力等劳动要素物化为工作成果后交付定作人,定作人给付报酬的合同，具有承揽人相对独立地开展工作，不受定作人指示、管理，工作成果蕴含一定的技术能力等特征。本案中，首先，合赢公司除自述外，未提供与案外人杜自文之间达成过关于承揽的相关协议。其次，从两审中当事人陈述可知，杜自武根据合赢公司指示，每天在约定的工作时间到指定的工作地点、利用该公司提供的劳动工具、按照该公司安排的工作进度参与工作，在相对短时期内集中完成该公司特定的工作内容。第三，合赢公司制作的工资发放表显示，杜自武报酬并非根据最终劳动成果的交付情况计取，而是以工时和工种计算。从上述劳动特征分析，合赢公司与杜自武之间符合劳务（雇佣）关系的特征，该公司关于与案外人杜自文之间成立承揽关系的主张难以成立。至于杜自武与合赢公司是否构成劳动关系一节，通过上文分析可以看出，双方之间更多地是体现杜自武提供劳务，合赢公司支付报酬的平等财产关系，呈现出临时性、一次性的用工形式，这与劳动关系要求的人身依附性和双方追求稳定性、持续性的用工特点不相符合；工伤保险由另外的金艺公司缴纳一节同样反映出双方之间关系不够紧密；况且，杜自武在二审中也明确陈述不要求确认劳动关系，因此，一审认定劳动关系依据不足，本院依法予以纠正，本案案由变更为劳务合同纠纷。关于争议焦点二。因杜自武与合赢公司之间存在劳务关系，杜自武付出劳务后，该公司理应支付相应劳务报酬。合赢公司虽主张其在2019年8月份向案外人杜自文支付的10万余元已包含了讼争报酬，但记载该款项的欠条载明的是“5月份总工资”；该公司又主张工资发放表系因与金艺公司结算需要而制作，与实际做工人员及其报酬无关，但囿于该主张无其他证据佐证，而表格中签字皆由该公司法人所签，杜自武亦认可该工资发放表所载报酬情况，故本院确认合赢公司关于杜自武6月份劳务报酬以该表记载为准。在合赢公司无证据证明已对讼争劳务报酬付清的情况下，该公司理应予以支付。综上所述，合赢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，虽适用法律有所不当，但实体结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宁波合赢钢结构工程有限公司负担。审 判 长 陈立东审 判 员 褚 炅审 判 员 方 燕二〇二〇年十一月九日法官助理 牟 聪代书记员 毛 赟