河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民初28号原告：中建二局第四建筑工程有限公司。住所地：天津经济技术开发区洞庭路**新天地科技大厦**。法定代表人：马立功，该公司董事长。委托诉讼代理人：李冰，北京德恒（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王治刚，北京德恒（天津）律师事务所律师。被告：陈家沟太极拳发展有限公司。住。住所地：河南省焦作市温县陈家沟旅游路西侧**/div>法定代表人：毋新安，该公司经理。原告中建二局第四建筑工程有限公司（以下简称中建二局四公司）与被告陈家沟太极拳发展有限公司（以下简称陈家沟公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人李冰、王治刚到庭参加诉讼，被告陈家沟公司经公告合法传唤未到庭，本案现已依法缺席审理终结。中建二局四公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》、《补充条款》、《合同补充协议》；2、判令被告立即支付工程款105577108元，并按中国人民银行同期贷款利率计算至生效法律文书确定的给付之日止的逾期付款利息（暂计至2019年4月1日，利息为29978096.4元）；3、判令被告赔偿原告损失2000000元；以上2、3项合计为137555204.4元；4、判令原告就“太极文化国际旅游养生基地”工程折价或拍卖的价款在工程款105577108元范围内优先受偿。5、案件受理费由被告承担。事实和理由：2010年7月，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告发包的“太极文化国际旅游养生基地”工程项目，工期为2010年7月25日至2011年7月25日，合同价款采用可调方式确定，暂估160000000元。同时，双方签订《补充条款》，对人工、材料、设备的价格确定方式进行详细约定，并约定以《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》作为决算依据；2010年9月至12月底每月支付100万元工程款，主体封顶后支付工程总产值的50％工程款，主体封顶后每月支付当月工程量产值50％进的度款，工程完工具备验收条件时支付到工程实际产值的80％，工程竣工验收合格后3个月内办理竣工结算，工程结算后半年内支付到工程结算金额的95％，剩余5％为质保金，质保金在工程竣工两年内返还，每年返回保修金总额的50％。之后原被告双方签署《合同补充协议》，约定被告组织招标定价的分包工程项目，需由原告签订分包合同并支付工程款的，被告在招标定价的基础上，另加10％综合费率发包给原告（含税），作为结算造价；被告与分包方直接签订分包合同的，则被告需向原告支付工程招标合同总额3％的总包管理费。2013年7月12日，涉案工程竣工并交付被告使用。按照合同约定，被告应在2013年10月12日前与原告完成结算，但其却拖延结算至今，并以拖延结算的方式拒绝支付剩余工程款及工期延长期内原告的人财物损失，其行为已经构成根本违约。现原告为维护自身的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定起诉。陈家沟公司未进行辩称。本院经审理查明：2010年7月陈家沟公司与中建二局四公司签订《建设工程施工合同》，约定工程内容：比赛场馆、快捷酒店、交流中心和商业用房，开工日期2010年7月25日，竣工日期为2011年7月25日。合同价款1.6亿元。双方对工程价款结算采用可调价。之后双方又签订《补充条款》、《合同补充协议》，对材料、人工费、进度款支付方式以及甲方分包项目配合费等事项进行了详细约定。该工程2010年10月开工，实际施工过程中建筑的有演武厅、两个四合院、宾馆（酒店）、别墅和临街门面房（商铺）。通过现场勘查，演武厅和两个四合院以及酒店已经投入使用，临街门面房部分装修投入使用，别墅的主体框架已建成。中建二局四公司庭审时称2014年7月退场，之后称该工程2013年7月交付陈家沟公司后就退场了。中建二局四公司与陈家沟公司就涉案工程价款没有结算，在本案诉讼过程中，中建二局四公司对涉案工程造价申请鉴定，本院委托鉴定机构进行鉴定。中兴豫建设管理有限公司于2020年8月31日出具鉴定意见书，涉案工程造价确定性意见费用为122588120.97元，选择性意见费用5742518.86元。中建二局四公司支付鉴定费110万元。原告自认收到陈家沟公司支付工程款82959536.68元。另查明，涉案工程取得建设工程规划许可证，中建二局四公司承包该工程时未进行招投标。上述事实有当事人陈述、鉴定意见书、双方签订的工程合同以及补充协议、庭审笔录等证据相印证。本院认为，一、关于合同效力。涉案工程取得了工程规划许可证，双方签订的《建设工程施工合同》以及相关补充协议是双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应为有效合同。该工程虽未进行招投标，工程项目涉及社会公共利益、公众安全，当时属于必须招投标项目。该项目工程属于民营投资的工程项目，2018年6月1日实施的《必须招标的工程项目规定》中未将民营投资的比赛场馆、宾馆、商品住宅项目纳入必须招标范围，但该规定同时要求“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准”。2018年6月6日国家发改委颁布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围”中不包含涉案几类工程项目。本案工程依据当时签订合同时的相关法律法规属于应当招标的工程，该工程合同未经招投标程序而签订，但该行为的方式已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益。参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，从保护市场交易的安全稳定和诚实原则考虑，涉案《建设工程施工合同》及补充协议现应认定有效。二、涉案工程合同应否解除。双方签订的合同已经履行绝大部分内容，演武厅、酒店和四合院已经投入使用，只有临街商铺以及别墅剩余工程未完工。中建二局四公司退场时双方未就剩余工程达成协议，即双方对合同继续履行还是解除、终止未协商一致即退场。本案诉讼中合议庭多次与陈家沟公司原工作人员联系，没有人员出面，中建二局四公司退场多年，涉案工程合同事实上已经不再履行。故本案的《建设工程施工合同》、《补充条款》、《合同补充协议》应从中建二局四公司起诉之日起解除。三、关于工程款的认定。涉案工程经过鉴定机构鉴定，确定性工程价款为122588120.97元，本院予以认定。对于选择性费用5742518.86元，也就是不确定性费用，因中建二局四公司未提供相关资料证明该工程争议项系其施工（该部分金额5732062.58元）；夜间施工措施费和冬雨季施工措施费的费用10456.28元也没有相关资料证明。故该两项费用因被告未到庭核实，暂不予支持，待中建二局四公司有充足证据后，可另行主张。故剩余工程款39628584.29元（122588120.97元-82959536.68元），陈家沟公司应予支付。中建二局四公司退场时，部分工程已经投入使用，双方合同现已解除，陈家沟公司应从中建二局四公司起诉之日起支付工程款利息。四、中建二局四公司要求赔偿损失，主要有管理费、材料周转费、未按时支付工程进度款等，其未提供相关证据证明，本院不予支持。五、关于优先受偿权。发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付，发包人不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。由于涉案工程未最终竣工验收，中建二局四公司退场时双方没有办理移交手续，工程价款也没有结算，故中建二局四公司行使优先受偿权的起算时间应从工程价款确定（鉴定机构作出鉴定意见书）之日起起算，未超过六个月的行使期限，其应在被告欠付工程款范围内享受优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条之规定，判决如下：一、解除原告中建二局第四建筑工程有限公司与被告陈家沟太极拳发展有限公司签订的《建设工程施工合同》、《补充条款》、《合同补充协议》；二、被告陈家沟太极拳发展有限公司于本判决生效后十五日内向原告中建二局第四建筑工程有限公司支付工程款39628584.29元及利息（利息以39628584.29元为基数从2019年4月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、原告中建二局第四建筑工程有限公司在被告陈家沟太极拳发展有限公司工程欠款39628584.29元范围内就其承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿;四、驳回原告中建二局第四建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费729576.02元，财产保全费5000元，鉴定费1100000元，由原告中建二局第四建筑工程有限公司承担1069390.84元，被告陈家沟太极拳发展有限公司承担765185.18元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长  王春娥审判员  李百福审判员  蒋瑞芳二〇二〇年十一月九日书记员  李琪媛