贵州省遵义市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黔03行终345号上诉人（一审原告）:习水县豪城足疗养生会所一分店，住所地：习水县东皇街道四坪社区乌江南路**。统一社会信用代码：92520330MA6GU0727A。经营者：王滔，男，1989年9月9日出生，汉族，贵州省习水县人，户籍地习水县。委托代理人：罗深圳，贵州黔北律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:遵义市人力资源和社会保障局，，住所地：遵义市汇川区广州路**统一社会信用代码：11520300560919015T。法定代表人：王长林，局长。委托代理人：张应开。被上诉人（一审被告）：遵义市人民政府，住所，住所地：遵义市新蒲新区府前路建投大厦社会信用代码：115203000095002207。法定代表人：黄伟，市长。委托代理人：王滢钦，贵州惟翰律师事务所律师。一审第三人：王**，女，1983年2月18日出生，汉族，贵州省习水县人，住习水县。委托代理人：王代芬，重庆大祥律师事务所律师。上诉人习水县豪城足疗养生会所一分店（以下简称“豪城足疗会所”）因与被上诉人遵义市人力资源和社会保障局（以下简称“遵义市人社局”）、遵义市人民政府及一审第三人王**工伤认定及行政复议纠纷一案，不服贵州省播州区人民法院（2020）黔0321行初172号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。2019年3月15日，遵义市人社局作出遵市人社工认字〔2019〕80082号《认定工伤决定书》，该决定书载明：王**系豪城足疗会所职工，于2018年6月23日在驾驶电动车上班途中发生交通事故而受伤，经西南医科大学附属中医医院诊断为：“1、右骨骨踝骨折；2、右大腿脱套伤；3、右大腿血肿；4、右膝关节前交叉韧带损伤；5、右腓骨小头骨折；6、右腓骨总神经损伤”。符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，属于工伤认定范围”之规定，予以认定为工伤。上诉人不服该认定工伤决定，向遵义市人民政府申请行政复议，遵义市人民政府于2019年9月20日作出遵府行复〔2019〕228号《行政复议决定书》，维持遵义市人社局作出的遵市人社工认字〔2019〕80082号《认定工伤决定书》。一审法院查明，原告豪城足疗会所于2018年3月9日依法登记成立，性质属个体工商户，经营者王滔，第三人王**系原告豪城足疗会所员工。王**于2018年3月在原告豪城足疗会所从事技师工作，上班时间为晚上20：00。2018年6月23日19时33分，王**驾驶其无牌（小海豚）电动车从其住处往工作地址即习水县东皇街道四坪社区方向行驶过程中，在习水县东皇街道办事处矿中路同泽时代广场路段发生交通事故。2018年7月5日，习水县公安交通警察大队对该事故作出第520330120180000035号《道路交通事故认定书》，认定驾驶人王**承担本次事故的次要责任。第三人王**受伤当天经习水县人民医院初步诊断为：1、右侧股骨外侧踝骨折；2、右大腿皮肤剥脱伤并血肿形成；3、多处软组织损伤。后经西南医科大学附属中医医院于2018年6月25日诊断为：1、右骨骨踝骨折；2、右大腿脱套伤；3、右大腿血肿；4、右膝关节前交叉韧带损伤；5、右腓骨小头骨折；6、右腓骨总神经损伤。2018年11月22日，第三人王**向遵义市人社局提出工伤认定申请，向遵义市人社局提供了身份证复印件、习水县人民医院疾病诊断证明书、住院病历、西南医科大学附属中医医院出院记录、工资表、单位出具的证明、习水县公安交通警察大队道路事故认定书。被告遵义市人社局当日受理后，于2018年11月26日出具《工伤认定举证通知书》，并于2018年12月12日向原告送达。2019年3月15日，被告遵义市人社局经调查后作出遵市人社工认字〔2019〕80082号《认定工伤决定书》，认定第三人王**驾驶电动车在上班途中发生交通事故受伤属工伤。原告对此决定不服，向被告遵义市人民政府申请行政复议，遵义市人民政府于2019年8月15日立案受理后，依法向原告、被告遵义市人社局及第三人送达原告法定手续。被告遵义市人社局依法提交相关证据材料并作出答复书，被告遵义市人民政府依法审查有关证据后，于2019年9月20日作出遵府行复〔2019〕228号《行政复议决定书》，维持遵义市人社局作出的《认定工伤决定书》。庭审中，原告豪城足疗会所陈述其在被告遵义市人社局认定工伤程序过程中，向被告遵义市人社局提供有其第三组证据，被告遵义市人社局在本案中未提供，被告遵义市人事局当庭陈述并提交原告于2018年12月23日的《工伤认定答复书》，并称原告在工伤认定程序中只提供了《工伤认定答复书》，未提交其庭审中提交的其他证据，对此被告遵义市人民政府提交在复议程序期间原告提交的《行政复议申请材料清单》予以印证，该清单中没有庭审中原告提供的第三组证据名称及内容。一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，是对行政机关作出的行政行为合法性进行审查。该规定具体包括行政行为认定事实证据是否确凿，适用法律法规是否正确，是否符合法定程序。一、关于被告遵义市人社局对第三人王**作出的认定工伤决定事实是否证据确凿和适用法律法规是否正确问题。其中焦点是第三人与原告之间是否存在劳动关系及第三人是否在上班途中受伤。本院认为，根据第三人王**陈述、原告豪城足疗会所注册登记的《企业信用信息》、被告提供的原告豪城足疗会所的4月、6月工资表及向第三人王**出具的证明材料足以确认，（1）原告豪城足疗会所经依法成立，其具备用工主体资格，第三人王**是原告豪城足疗会所员工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，被告遵义市人社局认定第三人与原告之间存在事实劳动关系有其事实根据和法律依据。根据第三人王**的上班时间（晚上八点）及工作性质、第三人住所地与原告所在地之间的路线距离、习水县公安局交通警察大队的事故责任认定书、第三人受伤后的医院诊断治疗病案资料等证据足以确认，第三人王**是在合理时间内、合理路线的上班途中发生道路交通事故受伤且在该事故中承担次要责任。且原告豪城足疗会所在被告遵义市人社局向其送达《工伤认定举证通知书》后，在被告认定第三人工伤认定程序中没有提供相反的证据证明第三人不是在上班途中受伤。根据《工伤认定办法》第十七条关于“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”之规定，原告豪城足疗会所认为第三人王**不属于工伤，应当在工伤认定程序中提供合法有效的证据证明第三人不是在上班途中等不应当认定为工伤的有关证据材料，但原告没有提供合法有效证据证明其主张，应当依法承担其举证不能的法律后果。故被告遵义市人社局认定第三人在原告豪城足疗会所工作期间，在上班途中发生交通事故受伤且承担次要责任，证据确凿、充分。综前所述，被告遵义市人社局作出遵市人社工认字〔2019〕80082号《认定工伤决定书》认定事实，证据确凿、充分，其根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项关于“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故的伤害的，属于工伤认定范围”之规定，作出遵市人社工认字〔2019〕80082号《认定工伤决定书》，适用法律法规正确。二、关于被告遵义市人社局对第三人作出的工伤认定决定是否符合法定程序问题。根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）关于“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”的指导意见，被告遵义市人社局根据本案具体事实具有在工伤认定程序中认定原告与第三人之间是否存在劳动关系的职权。第三人因工受伤后依法向被告遵义市人社局提出工伤认定申请，被告遵义市人社局依法受理后，并向原告送达了《工伤认定举证通知书》，在查明有关事实后，依法作出遵市人社工认字〔2019〕80082号《认定工伤决定书》并送达，符合法定程序。但本案中，遵义市人社局于2018年11月22日受理第三人王**的工伤认定申请后，在2019年3月15日作出遵市人社工认字〔2019〕80082号《认定工伤决定书》，同时于2019年4月18日向第三人王**直接送达，2019年6月10日向原告直接送达。根据《工伤认定办法》第十八条关于“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》”的规定，和第二十二条第一款“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构”之规定，被告遵义市人社局作出及送达其作出的《认定工伤决定书》超过人力资源和社会保障部规定的期限。办案期限的设定，是依法行政的要求，立法目的是要求行政机关及时办理案件，提高办案效率，是一种监督机制。本案被告作出对第三人王**的工伤认定有其事实和法律依据，其超出办案期限仍作出工伤认定决定，是对原告依法应当承担责任未能及时处理的补救行为。违反办案期限不足以否定工伤认定决定的效力，但却存在程序瑕疵，该程序瑕疵根本上对原告权利不产生实际影响。如果该程序瑕疵被认定无效或者撤销，此不利于行政法律秩序的维护，形成被动的行政不作为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条第（一）项关于“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第（二）项规定的‘程序轻微违法’：（一）处理期限轻微违法；”的规定，和《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项关于“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”的规定，被告遵义市人社局作出工伤认定决定超过办案期限，属于轻微的程序违法。故原告豪城足疗会所要求撤销被告遵义市人社局作出的遵市人社工认字〔2019〕80082号《认定工伤决定书》，理由不成立，于法无据，本院不予采纳。三、关于被告遵义市人民政府的复议决定是否合法问题。本院认为，遵义市人民政府于2019年8月15日立案受理后，依法向原告、被告遵义市人社局及第三人送达原告法定手续。被告遵义市人社局依法提交相关证据材料并作出答复书，被告遵义市人民政府依法审查原告证据资料后，于2019年9月20日作出遵府行复〔2019〕228号《行政复议决定书》，维持遵义市人社局作出的《认定工伤决定书》，程序合法。遵义市人民政府作出的复议决定对被告遵义市人社局作出及送达的工伤认定决定书超过办案期限已进行指正并正确评价属于“轻微程序违法”，并无不当，其作出维持行政复议决定，复议结果正确，本院应当予以维持，原告豪城足疗会所要求撤销被告遵义市人民政府作出的遵府行复〔2019〕228号《行政复议决定书》理由不成立，于法无据，本院不予支持。综上所述，被告遵义市人社局作出的遵市人社工认字〔2019〕80082号《认定工伤决定书》认定事实证据确凿，适用法律法规正确，程序存在轻微违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条、第七十四第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第（一）项之规定，判决如下：一、驳回原告习水县豪城足疗养生会所一分店要求撤销被告遵义市人社局作出的遵市人社工认字〔2019〕80082号《认定工伤决定书》的诉讼请求。二、驳回原告习水县豪城足疗养生会所一分店要求撤销被告遵义市人民政府作出的遵府行复〔2019〕228号《行政复议决定书》的诉讼请求。三、确认被告遵义市人力资源和社会保障局作出的遵市人社工认字〔2019〕80082号《认定工伤决定书》程序“轻微违法”。案件受理费50.00元，由被告遵义市人力资源和社会保障局承担。一审宣判后，原告豪城足疗会所不服一审判决，向本院提起上诉。豪城足疗会所上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.依法改判撤销遵义市人力资源和社会保障局作出的遵市人社工认字〔2019〕80082号《认定工伤决定书》和遵义市人民政府作出的遵府行复〔2019〕228号《行政复议决定书》。3.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与一审第三人之间存在劳动关系不当。1.本案中，王**在习水县豪城足疗养生会所一分店从事技师工作，双方之间并未就工作事宜达成订立劳动合同的合意，而是双方约定按每个钟(即每服务一名顾客)按比例进行分配，未约定劳动报酬，双方之间不存在身份上的从属和依附关系，故双方之间不存在劳动关系，是合作关系。2.上诉人向一审第三人出具的《证明》、工资表不能作为认定劳动关系的依据。一审第三人因交通事故受伤，为了获得侵权方的赔偿，要求上诉人为其出具上班和收入的证据，上诉人因法律意识不强，纯粹从帮忙的角度为一审第三人出具了上班证明。3.上诉人为第三人提供的“工资表”不是法律意义上的工资。上诉人与一审第三人按比例进行分配，不符合工资发放的基本要素，且技师收入不固定。二、工伤认定部门未履行全面调查的义务，程序严重违法。上诉人已经履行了举证责任，但工伤认定部门没有对工作时间、劳动关系是否存在、是否请假等案件存疑的问题进行全面调查，仅仅凭原审第三人的陈述就确定案件事实，明显不当。三、一审法院认为上诉人在复议阶段未向复议机关提供证人证言和签到表即认为在工伤认定期间上诉人未提供该组证据明显不当。首先，上诉人在工伤认定期间提供了答复书和证人证言签到表(点名册)，而工伤认定部门并没有向上诉人交付材料清单确认表，这是工伤认定部门应当提供而未提供，故其应当承担上诉人未提供的举证责任;其次，工伤认定部门对上诉人在工伤认定期间提供的证据在复议、诉讼阶段均未提供，而是在庭审过程中因法庭责令才提供的情形来看，工伤认定部门没有将全案证据进行提交，而是有针对性的提交证据，本身存在违法行为，由此可知其作出工伤认定的公正性存疑;第三，上诉人在申请行政复议时，客观上对工伤认定部门公正性的信任认为工伤认定部门按照法律规定应当对上诉人和一审第三人在工伤认定期间提供的证据全案移送，故对已在工伤认定期间提交的证据不再重复提交符合常理，而在诉讼过程中通过阅卷才知工伤认定部门在复议阶段和诉讼阶段均未提供上诉人已提交的证据，所以向法庭进行补充。被上诉人遵义市人社局答辩称，与一审答辩意见一致。被上诉人遵义市政府答辩称，一、答辩人作出行政复议决定符合法定程序。二、答辩人依法维持遵义市人力资源和社会保障局作出的遵市人社工认字[2019]80082号《认定工伤决定书》，事实清楚，适用法律、法规正确。(一)根据相关证据可示，一审第三人王**与被答辩人之间存在劳动关系属实。据查，一审第三人在被答辩人处从事技师工作，受该会所管理，一审第三人提供劳动，被答辩人定期向一审第三人发放工资，一审第三人在上下班期间发生交通事故受伤，符合《工伤保险条例》第十四条等相关法律法规关于工伤认定之规定。遵义市人力资源和社会保障局依据一审第三人王**的申请和上述法律法规之规定，认定其为工伤，事实清楚，适用法律正确。(二)本案中，虽然遵义市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》超期，且存在一定的延迟送达情况，但答辩人认为，上述情况虽然程序上存在一定的瑕疵，但对被答辩人的实际权利并不会带来实质性影响，程序的轻微违法，并不必然就导致《认定工伤决定书》无效。遵义市人力资源和社会保障局在处理本案所涉工伤认定申请的过程中依法对全案进行了全面调查，事实清楚、证据确实充分，答辩人依法予以维持并无不当。一审第三人述称，认定有劳动关系的三个要素，我们都符合。1.工资表能够证明王**在上诉人处上班，工资由上诉人发放。2.证明和工资表并没有标明用途是用于交通事故责任纠纷环节。3.工作时间的问题，王**受伤和上班的时间吻合，结合一审认定的事实，受伤的地点距离上诉人是符合的，应当认定为是正常工作的上班时间和上班路途。本案一审的证据已随案移送本院（一审卷宗）。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：遵义市人社局作出的遵市人社工认字〔2019〕80082号《认定工伤决定书》及遵义市人民政府作出的遵府行复〔2019〕228号《行政复议决定书》是否合法。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”。本案中，综合一审第三人王**陈述、上诉人注册登记的《企业信用信息》、被上诉人的4月、6月工资表及上诉人向一审第三人王**出具的证明材料足以确认王**与上诉人之间存在劳动关系，王**系上诉人的职工。王**的上班时间为晚上八点，工作性质为技师，结合王**住所地与上诉人所在地之间的路线距离、受伤的时间、地点、地点及第三人受伤后的医院诊断治疗病案资料确认王**系在上班途中发生的交通事故。另外，习水县公安局交通警察大队的事故责任认定书中认定王**承担事故的次要责任。因此，遵义市人社局作出的案涉《认定工伤决定书》证据确凿，适用法律正确。但是，根据《工伤认定办法》第十八条“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》”及第二十二条第一款“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构”之规定，遵义市人社局于2018年11月22日受理第三人王**的工伤认定申请后，在2019年3月15日作出遵市人社工认字〔2019〕80082号《认定工伤决定书》，同时于2019年4月18日向第三人王**直接送达，2019年6月10日向上诉人直接送达。遵义市人社局作出及送达其作出的《认定工伤决定书》超过法定期限。但是，此系程序轻微违法，上诉人实体权益未因此受损。因此，一审判决确认被告遵义市人社局作出的案涉《认定工伤决定书》程序违法并无不当。遵义市人民政府立案受理上诉人的复议申请后，依法送达法定手续，在法定期限内做出案涉《行政复议决定书》，但是，根据第二十八条第一款第三项“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。”之规定，鉴于遵义市人社局作出及送达的工伤认定决定书超过办案期限，且该超期并未对上诉人产生实际影响，遵义市人民政府应作出确认违法的复议决定书，案涉《行政复议决定书》适用法律错误。又因案涉《认定工伤决定书》应被确认违法，案涉《行政复议决定书》已无存在必要，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，应判决撤销。另外，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定对于程序轻微违法的应判决确认违法，一审法院判决程序“轻微违法”不当，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）、（二）项及第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321行初172号行政判决；二、确认遵义市人社局作出的遵市人社工认字〔2019〕80082号《认定工伤决定书》违法；三、撤销遵义市人民政府作出的遵府行复〔2019〕228号《行政复议决定书》。一、二审案件受理费各50元，共100元由被上诉人遵义市人力资源和社会保障局、遵义市人民政府共同负担。本判决为终审判决。审判长  唐永群审判员  方 兵审判员  冯再军二〇二〇年十一月十八日法官助理张萍萍书记员张华丽