贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1833号上诉人（原审原告）：杨永超，男，1968年7月15日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审被告）：贵州博宏实业有限责任公司冷料厂，住所地：贵州省六盘水市钟山区水钢巴西北路**，统一社会信用代码91520200MA6GGXY81C。负责人：刘谦，系该公司经理。特别授权委托代理人：孟圣坤，男，1986年11月18日生，住贵州省水城县。特别授权委托代理人：汪依水，女，1977年2月18日生，住贵州省六盘水市钟山区。上诉人杨永超因与被上诉人贵州博宏实业有限责任公司冷料厂（以下简称“博宏实业公司”）劳动争议一案，不服六盘水市钟山区人民法院(2019)黔0201民初5249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。杨永超上诉请求：1、撤销一审法院(2019)黔0201民初5249号判决；2、判决被上诉人向上诉人支付2012年6月至2020年7月的误工费工资，每月3800元以及各种补助费用，共计372062元，以及之后按照每月3800元支付上诉人误工费工资。3、判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人延误上诉人手术治疗，其严重违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，侵犯了上诉人的合法权利，应该赔偿上诉人的误工费工资。2010年7月28日贵阳医学院附属医院诊断为寰枢关节半脱位，出院日期为2010年8月13日。2010年2月26日至2010年5月18日至2010年7月28日至今延误手术。由于被上诉人延误拖延上诉人治疗，存在过错，上诉人不能承担手术带来的风险。因此需要被上诉人法定代表人在手术风险同意书上签字。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予撤销，请二审法院依法改判。宏博实业公司辩称：一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。被上诉人按照法定程序办理工伤治疗、工伤申请、工伤认定、伤残等级鉴定等相关事宜，及时保障了上诉人工伤合法权益。上诉人按照《工伤保险条例》第三十六条第一款规定向社会保险部门申请并审核通过后，及时为上诉人办理了一次性伤残补助金共计27802.3元，上诉人于2014年10月29日领取。上诉人认为其应该按照2011年1月1日起施行的新《工伤保险条例》规定的16个月的本人工资进行发放。但修订前后的《工伤保险条例》第三十六条第一款均明确六级伤残为16个月的本人工资。且上诉人认为其获取的一次性伤残补助金额存在差异，应当向社保机构进行申诉和主张权利，不应该向被上诉人主张。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款规定被上诉人多次反复联系上诉人，但上诉人一直拒绝返厂，拒绝被上诉人为其安排的工作岗位。2018年12月20日，上诉人就安排的工作事情明确表示胜任不了清闲工作岗位。被上诉人已将上诉人的伤残补助金提存，只是因为上诉人拒绝领取。上诉人发生工伤后，被上诉人始终保留与上诉人劳动关系，一直为上诉人缴纳相关养老保险金。二、上诉人的诉讼请求缺乏基本事实依据和法律依据。根据《关于若干问题的意见》第七条、《贵州省工伤保险业务规程》第九十五条规定，上诉人应当向医疗机构、经办机构依法提出申请、经诊断、核准后方可到协议机构就医。上诉人无权选择就诊医院，也不应向答辩人主张该请求。上诉人主张工资及各种补助费共计372062元，无事实法律依据。上诉人2010年2月26日发生工伤治疗出院后，被上诉人一直联系其返厂工作。但上诉人从未理会，上诉人一直未向被上诉人提供任何劳动，不需要支付工资，且被上诉人每月工资3800元也没有任何依据。综上所述，被上诉人已经履行了自身义务，请依法驳回上诉人全部诉讼请求。杨永超向一审法院提出诉讼请求,l：请求被告安排原告到贵阳医学院附属医院外科住院治疗，住院治疗期间如果牵连动手术风险，要由被告法定代表人（主要负责人）给原告签动手术风险的协议，签完协议后并到贵州省六盘水市公证处公证；2、请求被告支付原告从2012年6月份到2019年9月份的100％全额工资，以及各种补助费用，共计334062元。以后每月不能少于3800元钱，支付原告工资。一审法院认定事实：被告贵州博宏实业有限责任公司冷料厂与原告杨永超于2008年1月21日签订无固定期限劳动合同。2010年2月26日，原告在工作中受伤，随即被送往水城钢铁（集团）有限责任公司总医院住院治疗，于2010年3月18日出院，实际住院20天。2010年5月14日水城钢铁（集团）有限责任公司总医院建议原告转上级医院进一步检查明确诊断，2010年5月14日原告同意转院治疗，2010年5月17日单位同意转院治疗。2010年5月18日社保经办机构同意原告转院治疗。2010年7月28日原告到贵阳医学院附属医院住院治疗，于2010年8月13日出院。原告所受伤害于2010年4月12日经六盘水市人力资源和社会保障局认定为工伤，于2011年5月4日经六盘水市劳动能力鉴定委员会评定为伤残六级，无生活自理障碍。后原告不服向贵州省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委员会于2011年12月13日作出最终鉴定结论为伤残六级。原、被告双方一直保持劳动关系，但原告未实际提供劳动。现原告因与被告发生纠纷，故向六盘水市劳动人事争议委员会申请仲裁，该委于2019年11月27日作出黔六市劳人仲案字[2019]第337号仲裁裁决书，原告不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，原告杨永超与被告贵州博宏实业有限责任公司冷料厂之间因存在劳动关系、原告因工伤发生的劳动争议，应当适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》等相关法律。本案中，原告请求被告安排原告到贵阳医学院附属医院外科住院治疗，住院治疗期间如果牵连动手术风险，要由被告法定代表人（主要负责人）给原告签动手术风险的协议，签完协议后并到贵州省六盘水市公证处公证的诉请，首先，原告提交的证据未证明其目前因工伤需要继续治疗；其次，如原告需要继续治疗，要求由被告法定代表人或主要负责人给原告签动手术风险的协议无法律依据，亦不符合医疗机构的管理规定，故因原告的诉请没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对原告请求被告支付原告从2012年6月份到2019年9月份的100％全额工资，以后每月不能少于3800元，支付原告工资的诉请，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，劳动者因工致残，保留与用人单位劳动关系的，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为本人工资的60%。本案中，原告明确表示其诉请的并非伤残津贴，而是全额工资，原告的诉请无法律依据，不予支持。原告就伤残津贴可另行主张权利。对原告请求的各种补助费用，其中，治疗期间的伙食补助费根据《工伤保险条例》（2004年实施）第二十九条的规定，计算为777元[30元/天×70%×（20天+17天）]，予以支持。对到贵阳就医产生的交通费和食宿费，因原告未提交证据证明实际产生的具体金额，本院不予支持。对原告个人支付的407元治疗费，根据《工伤保险条例》（2004年实施）第二十九条的规定，予以支持。对住院期间的护理费2000元的诉请，根据《工伤保险条例》（2004年实施）第三十一条的规定，被告未安排人护理原告，原告主张的金额未超过法律规定，予以支持。综上，依照《工伤保险条例》（2004年实施）第二十九条、第三十一条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告贵州博宏实业有限责任公司冷料厂于本判决生效之日起十日内向原告杨永超支付住院期间伙食补助费777元、住院期间护理费2000元、医疗费407元；如被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告杨永超的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告贵州博宏实业有限责任公司冷料厂负担（原告已自愿预交，被告连同上述款项一并返还给原告）。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：1、疾病证明书：证明上诉人目前需要治疗；2、《影像科-CT-诊断报告单》，证明上诉人寰枢关节半脱位；3、《残疾人证》，证明上诉人为肢体残疾四级。被上诉人质证意见：对第一份证据不予认可，与本案没有关联性，如果上诉人确需进行治疗，应当按照法定程序向医疗保险机构进行申请确认其疾病证明书上所载的需要治疗的疾病属于其工伤造成的疾病所需进行的后续治疗。对第二份证据不予认可，在该份证据没有看到任何有效签字和印章，并且与本案没有关联性，如果上诉人确需进行治疗，应当按照法定程序向医疗保险机构进行申请确认其疾病证明书上所载的需要治疗的疾病属于其工伤造成的疾病所需进行的后续治疗。对第三份证据不予认可，该组证据所显示残疾等级为四级与上诉人本身所提供的六盘水市劳动能力鉴定委员会鉴定结论评定为六级不一致，被上诉人不明白上诉人所办理的残疾证是依据什么资料办理，这份残疾证与本案没有关联性。对以上证据的分析认定：1、疾病证明书，因上诉人二审明确表示放弃继续治疗的诉讼请求，不予采信；2、《影像科-CT-诊断报告单》，因上诉人因工致伤的事实已有伤残鉴定作为证明，不予采信；3、《残疾人证》，因残疾人证所载明的残疾等级不能作为伤残等级依据，不予采信。二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人是否应该支付上诉人从2012年6月到2020年7月的误工费工资372026元及之后每月支付上诉人工资3800元。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”本案中，上诉人杨永超因工受伤致伤残六级，应该按照《工伤保险条例》的相关规定处理，对于其按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》要求的误工费工资372026元，本院不予支持。其次，根据《工伤保险条例》第三十六条第二款“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”的规定，上诉人杨永超因工受伤达六级伤残后，应保留和被上诉人的劳动关系，由于上诉人杨永超明确表示不能胜任被上诉人安排的工作，视为被上诉人难以安排其工作，因此应由被上诉人按月发给上诉人伤残津贴，上诉人杨永超要求被上诉人每月支付工资的上诉请求不符合法律法规的规定，本院不予支持。综上所述，杨永超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨永超负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  何与芹二〇二〇年十一月九日法官助理潘妍书记员黄鑫