浙江省舟山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙09民终570号上诉人（原审原告）：马东兴，男，1978年9月9日出生，汉族，住安徽省临泉县，现住浙江省杭州市余杭区。委托诉讼代理人：吴刚，杭州市上城区小营法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐曲平，男，1961年6月4日出生，汉族，住浙江省宁波市江**。被上诉人（原审被告）：王海琴，女，1965年3月13日出生，汉族，住浙江省宁波市江**。被上诉人（原审被告）：韦全刚，男，1977年10月12日出生，汉族，住安徽省临泉县。被上诉人（原审被告）：金海智造股份有限公司，住所地浙江省岱山县长涂镇金海大道**。法定代表人：舒芬，总经理。委托诉讼代理人：孙杰，男，1986年10月1日出生。委托诉讼代理人：张志刚，男，1995年11月18日出生。上诉人马东兴因与被上诉人徐曲平、王海琴、韦全刚、金海智造股份有限公司（以下简称金海公司）劳动争议一案，不服浙江省岱山县人民法院（2019）浙0921民初1146号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马东兴上诉请求：撤销一审裁定，发回重审或改判支持的其一审诉讼请求；一、二审案件受理费、公告费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审认定事实不清。上诉人于2010年12月15日入职舟山鑫瑞船舶工程有限公司（以下简称鑫瑞公司），口头约定月工资3500元，加班另算，先行试用，合格转正持证上岗，后上诉人由鑫瑞公司安排至内部分包工程给韦全刚的作业组处工作（用工单位为金海公司），在劳动关系存续期间，鑫瑞公司未交纳社会保险，未依法签订劳动合同，未发放防暑降温的高温费、高温津贴等费用，未安排年休假并未支付年休假报酬，加班工资未支付。2011年12月29日上诉人在工作时不慎掉下跌倒，后经岱山县人力资源和社会保障局认定系工伤。2013年10月上诉人曾申请仲裁要求按照伤残七级标准支付相应费用，浙江省岱山县劳动争议仲裁委员会于2013年11月29日作出仲裁调解书，但该调解书与事实不符，存在严重错误，上诉人依法委托安徽天地司法鉴定所进行鉴定，该所分别于2014年6月22日、2017年8月20日、2017年9月21日出具三份司法鉴定意见书，该三份司法鉴定意见书主要内容为上诉人构成工伤事故四级，需要部分护理依赖，上诉人完全丧失劳动能力，后续医疗费以其治疗过程中所需费用的实际支付额为准，若参照就诊医院的估价人民币为10000元等内容，上诉人支付了鉴定费。后上诉人就上述事项向被上诉人主张，并报告了岱山县人力资源与社会保障局等部门。现鑫瑞公司已注销，徐曲平、王海琴系鑫瑞公司的股东及清算人，徐曲平、王海琴在清算时未履行法定清算职责，韦全刚系鑫瑞公司存在期间的个人承包经营者，金海公司系用工单位，故均应承担连带责任。上诉人提交的证据已证实上述事实，一审未予认定是错误的。且，上诉人已邮寄《劳动争议仲裁申请书》及证据材料等给浙江省岱山县劳动争议仲裁委员会，该仲裁委员会已签收，但并未在7日内立案，45日内审理裁决，属逾期未作处理，上诉人已履行了法定前置程序，依法向法院提起诉讼。2.一审适用法律错误。适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称劳动争议司法解释三）第十一条的前提为调解书必须合法有效，但浙江省岱山县劳动争议仲裁委员会出具的岱劳仲案字（2013）第332号仲裁调解书是错误的，上诉人已依法请求该仲裁委员会自行撤销仲裁调解书。上诉人以其因工伤事故造成工伤伤残程度四级、人体损伤致残程度五级等事实要求法院直接依法裁判，不应适用劳动争议司法解释三第十一条。3.一审裁定上诉人公告费260元自负是错误的，损害上诉人的合法权益。金海公司辩称，其与鑫瑞公司系承揽合同关系，并非劳务派遣关系。关于马东兴所主张的第一项至第五项诉讼请求，根据岱劳仲字（2013）第332号仲裁调解书所载，马东兴是在2011年2月25日与鑫瑞公司建立劳动关系，2013年11月29日解除，故暂认为该劳动关系期限为2011年2月25日至2013年11月29日。劳动争议申请仲裁的时效为一年，在2013年11月30日至2014年11月29日期间，马东兴未主张工资、年终奖、年休假工资及高温费等费用，现已超过时效。关于马东兴所主张的社会保险费，社会保险费的交纳由社会保险经办机构负责，应当通过行政途径解决。关于马东兴的第七项诉请，劳动能力鉴定属于行政纠纷，马东兴认为伤残情况发生变化，应当提起劳动能力复查鉴定，通过行政途径解决。且根据仲裁调解书及所附的庭审笔录载明，2013年11月29日，鑫瑞公司与马东兴已就一次性伤残补助金、医疗费、交通费、住宿费、停工留薪期间等工伤补贴达成合意，双方不存在其他争议；根据浙江省舟山市定海区人民法院（以下简称定海法院）作出的（2014）舟定民初字第729号民事判决书（以下简称729号民事判决书）所述，马东兴的伤残等级为六级，马东兴在治疗过程中发生过医疗事故，其伤情加重部分为医疗事故与其个人后期护理不当等多方面原因导致，不能归责于工伤；关于马东兴所主张的误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等民事赔偿部分，该部分费用不属于工伤赔偿范畴，关于马东兴主张的复印费、通讯费、邮寄费等赔偿要求无法律依据，均应予以驳回。即使鑫瑞公司应当履行赔偿义务，然鑫瑞公司已于2016年按照法定程序清算、注销，马东兴在2014年就已经知道其伤情加重，但在此期间并未及时申报债权，马东兴应自行承担相应不利后果。徐曲平辩称，其一直认为该劳动争议已经结束。王海琴辩称，其对于该劳动争议不清楚。马东兴向一审法院起诉请求：1.鑫瑞公司支付2011年1月15日起至2019年3月12日止未签订劳动合同的二倍工资共计686000元。2.鑫瑞公司支付2011年12月29日至2019年3月12日止的工资302750元及加付25%的赔偿费用75687.50元。3.鑫瑞公司支付2011年12月16日至2018年12月16日的年终奖21000元及加付25%的赔偿费用5250元；4.鑫瑞公司支付应休而未休的年休假工资19310.34元及加付25%的赔偿费用4827.59元。5.鑫瑞公司支付高温费9600元及加付25%的赔偿费用2400元。6.鑫瑞公司补缴自2010年12月15日起至裁决生效之日止的各项社会保险费用，若无法为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇（暂定2019年3月12日的标准1807.52元／月，21690.24元／年）计算15年的各项社会保险费用325353.60元，则赔偿损失为4154231.80元。7.鑫瑞公司支付工伤四级伤残的相关待遇：具体为保留劳动关系，退出工作岗位，支付医疗费63311.68元及加付的25%的赔偿费用15828元、住院伙食补助费2900元、生活护理费69468.72元、营养费4500元、交通食宿费用21132.50元、一次性伤残补助金106923.25元、按月支付21年的伤残津贴962308.62元、法医能力鉴定费280元、需大部分护理依赖护理费2370641.20元、辅助器具费1800元、需要继续行截肢医疗费10000元、假肢配置费用计算至75岁费用共计为288000元；一并民事赔偿其损失，具体为误工费122202元、护理费69471元、残疾赔偿金550080元、被扶养人生活费306498.40元、司法鉴定费12600元、精神损害抚慰金50000元、打字复印费1411.70元、交通费21132.50元、住宿费12878.60元、通讯费100元、邮寄费900元。8.徐曲平、王海琴、韦全刚、金海公司对上述1-7项诉请承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：鑫瑞公司的股东系徐曲平、王海琴，2016年5月6日鑫瑞公司召开股东会，经100%表决权的股东通过了股东会决议，决定解散鑫瑞公司，并决定成立由徐曲平、王海琴组成的清算组。2016年5月11日，鑫瑞公司在舟山日报刊登清算报告。2016年6月28日，出具清算报告，该清算报告载明债务已清缴。同日，徐曲平、王海琴作为鑫瑞公司的股东在主要内容为“公司清算组于2016年6月28日出具的清算报告经公司股东审议确认，报告内容不含虚假，如有虚假，股东愿承担一切法律责任”的股东会决议上签字。2016年6月29日鑫瑞公司注销。马东兴曾为鑫瑞公司的员工，2011年12月29日，马东兴在工作时受伤，被送往岱山县××人民医院进行救治，后转至舟山医院门诊治疗，门诊诊断为“左肩袖挫伤”。2012年2月1日起，舟山医院将马东兴收住入院，入院诊断为“左侧肩袖损伤”。入院后，舟山医院为马东兴进行相关检查，于2月8日在全麻下行左肩关节镜清理、关节盂唇成形术、肩峰成形术、肩峰修补术，术后予以头孢西丁针2.0每天两次静滴抗感染及改善微循环、营养神经等治疗。2012年2月21日，马东兴出院，出院诊断为“左侧肩袖损伤、左侧肩峰撞击症、左侧肩关节盂唇损伤”。出院时医嘱：1、注意休息，继续行左肩关节功能锻炼，避免过度负重提重物。2、有不适及时就诊，每2周一次骨科门诊随访。2012年3月6日至7月13日，马东兴继续在舟山医院处门诊治疗7次。治疗中，马东兴诉及术后左肩关节疼痛仍较明显、左肩活动受限等。2012年4月5日至2013年12月31日，马东兴曾到复旦大学附属华山医院门诊。2012年11月29日至2013年5月9日，马东兴到浙江大学医学院附属第一医院门诊9次及住院治疗（住院时间为2013年1月8日至2013年1月15日）。该院于2013年1月11日为马东兴行左肩袖破裂修补＋肩峰成形＋关节清理术。其中，2013年5月9日门诊病历显示诊断为肩袖损伤（右），肱二头肌肌腱炎。2013年8月10日，浙江大学医学院附属第一医院为马东兴开具入院申请单，其中该入院申请单中注明为左肱二头肌肌腱炎。2016年5月11日，马东兴再至浙江大学医学院附属第一医院门诊，诊断为肱二头肌长头肌腱炎，肩袖损伤，神经损伤。2016年5月16日，马东兴至安徽省阜阳市人民医院就诊。2017年7月24日，马东兴至山东省寿光市人民医院就诊。截至2013年8月10日，马东兴提供的医疗费发票的总金额为63801.31元（包括马东兴于2013年1月12日购买骨科外固定支架支付的800元）。2012年11月6日，马东兴提出工伤认定申请，2013年1月6日，浙江省岱山县人力资源和社会保障局认定马东兴受到的事故伤害系工伤，2013年7月31日，浙江省舟山市劳动能力鉴定委员会确认马东兴的工伤致残程度为七级。马东兴遂于2013年10月21日向浙江省岱山县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求用人单位鑫瑞公司支付一次性伤残补助金45500元、一次性工伤医疗补助金33405.83元、一次性伤残就业补助金33405.83元、医疗费63311.68元、交通住宿费21132.50元、停工留薪期工资77000元、护理费2196.54元、住院伙食补助费600元、经济补偿金8750元、继续治疗费30000元。在马东兴提交的仲裁申请书中，马东兴自认其是于2011年2月25日进入鑫瑞公司处工作。后该委予以受理，并于2013年11月12日开庭进行了审理。该案于2013年11月29日达成调解协议，并于同日出具了岱劳仲案字（2013）第332号仲裁调解书。该仲裁调解书载明：一、被申请人同意支付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、交通住宿费、停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费、经济补偿金、继续治疗费共计185000元。二、被申请人同意于2013年12月31日前将上述款项一次性支付给申请人。三、双方解除劳动关系，无其他争议。同日，鑫瑞公司收到了该仲裁调解书，马东兴自认也于同日收到仲裁调解书。后马东兴向浙江省岱山县人民法院申请强制执行，2018年6月13日，该案执行完毕并结案，在该案的结案通知书中载明：“申请人马东兴与被执行人舟山鑫瑞船舶工程有限公司劳动争议仲裁纠纷一案，本案申请执行标的；为130500元（原为185000元，后经裁定更改为130500元），申请费2675元，我院在执行中已执行了133175元（包括申请费2675元），该案已执行完毕。”2014年8月24日，马东兴向定海法院起诉舟山医院，以舟山医院在为其治疗因2011年12月29日事故造成伤情进行治疗时存在过错为由，要求舟山医院赔偿其造成损失的30%，共计396113.21元，具体损失包括医疗费59940.69元、住院伙食补助费1400元（28天×50元）、营养费9000元（180天×50元）、住院护理费3605.48元（浙江省农林牧渔业2014年度职工平均工资47000元÷365天×28天）、误工费152073.97元（47000元÷365天×1181天）、交通费12499.90元、住宿费4594元、残疾赔偿金403930元（浙江省2014年度职工平均工资40393元×20年×50%）、护理依赖费用470000元（47000元×20年×50%）。精神损害抚慰金50000元、鉴定费11000元，要求舟山医院全额赔偿。2015年6月26日，定海法院作出729号民事判决书，该判决书认为舟山医院因肩袖修补手术不完全，及术后对马东兴早期功能锻炼指导不够，存在一定过错，应对马东兴的损害承担相应的赔偿责任，判决舟山医院赔偿马东兴各项损失共计236042元，并驳回了马东兴的其他诉讼请求。该729号民事判决书对以下事实进行了查明：马东兴与舟山医院于2011年11月9日共同委托了舟山市医学会进行医疗事故技术鉴定，该鉴定机构于2012年11月9日作出了鉴定，认为：1.患者外伤后左肩关节痛、活动受限1月余，结合体格检查及MRI等，医方诊断“左肩袖损伤”明确。经保守治疗无效后，有手术指征，选择关节镜手术方法正确，手术操作符合规范。2.患者目前存在的症状、体征与患者未按医嘱要求进行适当功能锻炼有关，与医方的医疗行为无因果关系。综上分析，本病例不属于医疗事故。2013年5月29日，马东兴与舟山医院共同委托浙江省医学会对是否构成医疗事故再次进行鉴定。2013年9月13日，该鉴定机构作出鉴定意见如下：本例医方根据患者病史、查体及相关检查，诊断“左侧肩袖损伤”正确，经保守治疗无效后，第一次手术（医方）指征明确，手术方式选择合理，术中术后可能出现的意外和风险已告知并签字确认，术中操作未见违规，出院带药、康复指导及注意事项、建议复诊时间等符合医疗规范。患者目前肩背部疼痛、活动受限及局部压痛系肩关节粘连症状，与多种因素有关（外伤严重程度、康复治疗及主动配合等），与医方诊疗行为无因果关系，也无法认定与外院第二次手术有无因果关系。综上，医方在对患者的诊疗过程中不存在医疗过失。本病例不属于医疗事故。后马东兴曾通过安徽鸣理律师事务所分两次委托安徽天地司法鉴定所对“马东兴的伤残程度、人身伤害赔偿‘三期’、护理依赖程度和后续医疗费”进行鉴定。马东兴为此支付了鉴定费2400元。2014年6月22日，该所作出鉴定意见，认为：被鉴定人因高处坠落致左肩关节损伤，目前左肩、肘关节无功能，左腕关节功能丧失70%，左手功能丧失42%以上，其伤残程度应评定为工伤事故四级；人身伤害赔偿“三期”分别为休息医疗期限30周、护理期限19周、营养期限16周；被鉴定人需部分护理依赖；后续医疗费应以其治疗过程中所需费用的实际支付额为准，若参照就诊医院的估价约为100000元。2016年3月6日至2017年4月14日期间，马东兴多次向浙江省劳动能力鉴定委员会、舟山市劳动能力鉴定委员会寄送要求复查鉴定伤残等级申请书等相关材料。一审另查明，金海公司与鑫瑞公司于2011年签订了《17.6万吨散货船船体制造劳务工程承揽合同》，该合同主要就金海公司委托鑫瑞公司承揽176KBC船体制造工程项目相关事项进行了约定。马东兴的工作证上注明鑫瑞公司马东兴，左上角标注有金海重工的标识。姓名为马东兴的焊工上岗证上加盖有金海重工股份有限公司人力资源部的公章。马东兴所有的企业从业人员安全培训合格证中加盖有金海重工股份有限公司安全保卫部的公章。韦全刚系鑫瑞公司员工。2017年7月18日，安徽天地司法鉴定所受理了马东兴依照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》对马东兴人身损害伤残等级、劳动能力和护理依赖程度进行评定；依照《事故伤害损失工作日标准》对马东兴事故伤害损失工作日进行评定；依照《人身损害司法鉴定操作指南》之[人身伤害休息、护理及营养期限可参考性意见]对马东兴事故伤害护理期限进行评定。2017年8月20日，该所出具司法鉴定意见书一份，该意见书在鉴定意见处载明：被鉴定人马东兴因高处坠落致左肩袖损伤，遗留左上肢全瘫的伤残程度应评定为工伤事故四级；马东兴完全丧失劳动能力；人身伤害损失工作日为4500日；护理期限为415日；马东兴需大部分护理依赖。马东兴支付鉴定费3000元。2017年9月8日，马东兴委托安徽天地司法鉴定所对其依照《人体损伤致残程度分级》、《人体损伤程度鉴定标准》、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》、《人身损害护理依赖程度评定》、《安徽省医疗服务价格》、《安徽省职工工伤辅助器具可配置项目和年度定额标准的通知》等对马东兴人体损伤致残程度；损伤程度；人身损害误工期、护理期、营养期；护理依赖程度；截肢术医疗费用和残疾辅助器具配置费用进行评定。2017年9月21日，该所出具鉴定意见书一份，载明：“被鉴定人马东兴因高处坠落致左肩袖损伤，遗留左上肢全瘫的人体损伤致残程度为5级；人体损伤程度为重伤二级；人身损害之误工期730日、护理期415日、营养期415日。若行截肢术，术后误工期为150日、护理期为60日、营养期为90日；马东兴需大部分护理依赖；截肢医疗费10000.0元；假肢配置费用8000.0元／年，至75周岁。”马东兴支付鉴定费3600元。2018年3月16日、2018年8月17日，马东兴分两次向岱山县人力资源和社会保障局寄送《有关权利主张的通知书暨请求书》、《申诉书》。2018年8月17日，马东兴分别向岱山县人力资源和社会保障局、舟山市人力资源和社会保障局、岱山县劳动人事争议仲裁委员会（院）、浙江省劳动人事争议仲裁委员会（院）寄送《请依法监督并责令重新审理岱劳仲案字（2013）第332号〈岱山县劳动争议仲裁委员会仲裁调解书〉案件的申诉书》。马东兴自认鑫瑞公司曾向其支付岱劳仲案字（2013）第332号仲裁调解书项下赔偿款37000元。一审法院认为，鑫瑞公司在马东兴起诉前就已被注销，且徐曲平、王海琴在落款日期为2016年6月28日主要内容为“鑫瑞公司于2016年6月28日出具的清算报告经股东审议，报告内容不含虚假，如有虚假，股东愿意承担一切法律责任”的股东会决议上签字承诺，故马东兴对鑫瑞公司的起诉应予以驳回。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条规定，“调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。”故案涉岱劳仲案字（2013）第332号仲裁调解书已经发生法律效力，且根据岱劳仲案字（2013）第332号仲裁调解书的第三项内容，“双方解除劳动关系，无其他争议”，现马东兴对已发生法律效力的仲裁调解书不服，认为该仲裁调解书与事实不符，存在严重错误，诉至法院提出多项诉讼请求，根据劳动争议司法解释三第十一条之规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。马东兴的多项诉请虽内容不尽相同，但仍基于之前的劳动关系。关于马东兴的第七项诉讼请求中要求给予民事赔偿，根据已查明的事实，马东兴系是在工作中受伤，且马东兴也未提交证据证明其受伤系是第三人侵权行为所致，且马东兴的工伤赔偿也已在岱劳仲案字（2013）第332号仲裁调解书予以调解，并已执行完毕，也应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回马东兴的起诉。案件受理费10元，退还给马东兴。公告费260元，由马东兴负担。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案涉及企业法人解散注销情形下如何确定当事人，即民事诉讼主体资格问题。《中华人民共和国民法总则》第六十八条规定，法人解散并依法完成清算、注销登记的，法人终止。法人终止，即法人自注销时起民事主体资格消灭。法人终止后，其民事权利和行为能力随之消灭。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第六十四条规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。根据查明的事实，2016年6月29日鑫瑞公司经清算后注销，因此本案不应再以该企业法人为当事人，一审已以徐曲平、王海琴为当事人参加诉讼的同时，仍将鑫瑞公司列为当事人欠妥，本院予以纠正。关于一审驳回马东兴的起诉是否正确。因岱劳仲案字（2013）第332号仲裁调解书已经发生法律效力，该调解书产生的法律后果是确定了双方当事人之间相关的权利义务。法院在处理马东兴与鑫瑞公司之间劳动争议时亦受该调解书的约束。因此，一审法院鉴于该调解书的第三项已载明“双方解除劳动关系，无其他争议。”而马东兴又未提供证据证明该调解书已被撤销，认定双方已解决了劳动关系存续期间的所有争议，继而裁定驳回马东兴的起诉是符合法律规定的。另，一审按裁定结果确定由马东兴负担公告费也并无不当。综上所述，马东兴的上诉请求不成立，一审裁定认定事实清楚，法律适用基本正确（除民事诉讼主体资格认定上存在瑕疵外），但裁定结果正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十四条，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈 吉审 判 员  张秀梅审 判 员  方 燕二〇二〇年十一月九日法官助理  王丽民代书记员  毛 赟