陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2247号上诉人（原审被告）：赵建，男，汉族，1968年2月18日出生。被上诉人（原审原告）：榆林市皇家内务物业服务有限责任公司。法定代表人：张爱英，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王艳，系该公司员工。委托诉讼代理人：殷曼丽，陕西驼城律师事务所律师。原审被告：榆林市高新区潮庭健身游泳东环路会所。法定代表人：杜永丰，系该公司经营者。上诉人赵建因与被上诉人榆林市皇家内务物业服务有限责任公司物业服务合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初10616号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了听证，上诉人赵建到庭参加了听证，被上诉人榆林市皇家内务物业服务有限责任公司的委托诉讼代理人王艳、殷曼丽到庭参加了听证，原审被告榆林市高新区潮庭健身游泳东环路会所的法定代表人杜永丰到庭参加了听证。本案现已审理终结。上诉人赵建提出上诉请求：1、请求依法撤销榆林市榆阳区人民法院作出的（2019）陕0802民初10616号一审民事判决；2、请求依法判令由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院基于上诉人与被上诉人的《物业管理与服务合同》、《物业管理和服务合同》（以下简称《合同》）的内容，判令上诉人对应的物业管理和服务费及逾期违约金进行足额支付，但一审判决法院忽视了被上诉人对于《合同》存在严重违约行为和榆林市塞维利亚小区业主委员会通知业主拒绝交费的通知事实，其判决排除了被上诉人一方的责任和上诉人拒绝交纳物业费的其他事实存在，明显有损于上诉人一方的合法权益。上诉人赵建自2018年2月26日之后再未交纳物业费系被上诉人履行物业服务合同不适当、违约在先，答辩人属行使先履行抗辩权以维护自己的权益。在一审判决中并未将被上诉人违规、超额收取的物业水费16708.5元、电费88168.56元等共计人民币104877.06元在物业费中予以核减。被上诉人未按《合同》约定履行服务,在一审诉讼过程中,上诉人一方曾向一审法院阐述过相关事实理由,但一审法院对此置之不理,并判令上诉人按照《合同》约定的金额足额支付相关费用,对此,上诉人不能接受。一审法院判决上诉人支付相关的物业费及违约金,有失法律之公平,正义。实际上榆林市高新区潮庭健身游泳东环路会所是物业费用的实际使用者，上诉人认为应当把榆林市高新区潮庭健身游泳东环路会所当做主体加入进来。该上诉状是潮庭真正的老板请律师写的，然后交到上诉人手里，上诉人就是照着读，其本人只是被雇佣的，每个月赚3000元工资。综上,上诉人认为:一审判决并未考虑被上诉人存在的违约的行为，忽视了被上诉人在本次物业纠纷中应负的责任，此判决显失公平，应予以纠正。被上诉人榆林市皇家内务物业服务有限责任公司答辩意见：一、被上诉人不存在服务不到位的情形,被上诉人根据物业服务合同的约定为广大业主提供了相应的物业服务,所以上诉人赵建和物业使用人潮庭健身会所均有交纳物业费的义务。一审中被上诉人已经向法庭提供了被上诉人在日常服务中为广大业主和上诉人提供物业服务时的照片。上诉人以业主委员会的停费通知作为拒交物业费的理由,不能成立。对于塞维利亚小区业主委员会与被上诉人之间合同是否继续履行的问题,已经榆阳区人民法院和榆林市中级人民法院两审终审,最终作出了业委会解聘通知无效的判决,即物业服务合同继续履行。故,上诉人赵建以业主委员会的各种通知为借口来拒交物业费,其主张是不能成立的。三、上诉人主张水、电费超收及退费等事宣,更是与本案无关。首先,被上诉人在一审的诉讼请求中没有请求水电费事项。其次,《物业管理和服务合同中》虽然约定电费、水费按照商业使用标准收取,电费0.77元/度,水费为6.54元/吨,特行水17.5元/吨,但合同中明确规定“另计量加收损耗”,就是所谓的公摊费。虽然2019年9月1日实施的新的《陕西物业管理服务收费管理办法》规定,物业服务企业不得再在物业服务费之外另行计算公摊费,但是在2019年9月1日之前是存在公摊费用的,而且当时老的《收费管理办法》也是允许公摊费存在的。另外,上诉人在一审中并未如期提交书面反诉状,更没有交纳反诉费用,因此,该水电费事项不在本案的审理范围。综上所述,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,被答辩人的上诉请求不应得到支持,请二审法院依法维持原判,驳回上诉。原审被告榆林市高新区潮庭健身游泳东环路会所答辩称：潮庭会所是实际所有人，但是原审被告认为被上诉人管理不到位，应当少收点钱。原审原告榆林市皇家内务物业服务有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令二被告向原告交纳物业费164740元，逾期违约金32948元，共计197688元；2、诉讼费由二被告承担。一审法院查明以下事实：2016年12月25日，榆林市塞维利亚小区业主委员会与原告签订了《物业管理和服务合同》，约定由原告对榆林开发区塞维利亚小区进行物业管理并签订了物业管理和服务合同。该合同约定小区商铺的物业管理服务费为3.6元/㎡.月。庭审中原告自认从2016年1月1日之后的商铺物业管理费单价实际按3元/月/平方米收取。合同还约定了其他内容。2017年6月26日，作为承租方的被告赵建与出租方榆林市华瑞房地产开发有限公司签订了《房屋租赁合同》，约定由被告赵建租赁位于塞维利亚商住小区67号商铺，双方约定由被告赵建承租涉案房屋，即塞维利亚商住小区67号商铺（负一层建筑面积1317.18平方米，二层建筑面积1352.43平方米，一层建筑面积205.24平方米，共计面积2874.85平方米）。合同约定租赁期限为8年，即从2017年8月1日至2025年7月31日。合同中还约定：“本合同签订后，租赁物由乙方（赵建）管理、维护和承担相关费用，由乙方与物业公司进行沟通、协商，按规定承担物业费、水费、电费、暖气费、天然气费等费用，若因租赁物对外承担了费用或造成第三人损害的，一切责任由乙方承担”。合同还约定了其他内容。被告赵建在租赁期间，经营的榆林市高新区潮庭健身游泳会所，在注销后，继续在该涉案房屋上经营榆林市高新区潮庭健身游泳东环路会所至今。从2018年2月26日至2019年9月30日的物业费共计164728元（2874.85平方米×3元/月/平方米×19个月3天），经原告催要，均未缴纳。一审法院认为，榆林市塞维利亚小区业主委员会与原告签订了《物业管理和服务合同》、榆林市华瑞房地产开发有限责任公司与被告赵建签订了《租赁合同》，均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，对塞维利亚小区业主均具有约束力。根据《物业管理条例》第41条规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。”被告赵建作为涉案房屋的承租人及实际使用人，在接受了原告提供物业管理服务的同时，理应按照合同约定履行缴纳物业管理费的义务。且庭审中，被告对于拖欠原告从2018年2月26日之后的物业费的事实无异议。原告诉请由被告赵建向原告交纳物业费164740元的诉讼请求，经审查，被告赵建共拖欠原告从2018年2月26日起至2019年9月30日止的物业费为164728元，应当支付，超出部分即12元的物业费（164740元-164728元），无必要的事实依据，本院依法不予支持。原告诉请由被赵建告支付逾期违约金32948元。本院根据原告的实际损失，兼顾合同的履行情况，及当事人的过错程度、预期利益等综合因素，结合公平原则、诚实信用原则，调整为所欠费用164728元的10%即16473元。原告诉请由被告榆林市高新区潮庭健身游泳东环路会所对以上物业费、滞纳金承担缴纳义务，无相应的事实和法律依据，本院依法不予支持；被告辩称榆林市高新区潮庭健身游泳东环路会所不应承担缴纳物业费的观点，本院依法予以采纳。庭审中，被告赵建提出应当由原告退还被告违规、超额收取的物业水费16708.5元、电费88168.56元等共计人民币104877.06元的反诉，因不符合本案反诉条件，本案不予审理，应另行诉讼。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具有应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第七条、《最高人民法院关于适用的解释》九十条之规定判决：（一）、本判决生效后十日内，由被告赵建支付原告榆林市皇家内务物业服务有限责任公司物业费164728元及违约金16473元，共计181201元。（二）、驳回原告榆林市皇家内务物业服务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2120元，由原告榆林市皇家内务物业公司负担210元，由被告赵建负担1910元。二审时，当事人均未提交新证据。经审理，二审查明事实与原审一致，对原审查明事实予以认定。本院认为，双方当事人对拖欠物业费无争议，上诉人迟迟不予交纳，已经构成违约，其依约应当承担继续履行及支付违约金的责任。对于继续支付拖欠的物业费，原审依据合同约定及房产实际面积计算认定正确，应予维持；对于违约金，因被上诉人方请求过高，原审酌情认定适当、合法，应予维持。上诉人认为被上诉人提供物业服务违约的理由，因其只是陈述、并没有充分的证据支持，该理由不能成立，依法不予支持；上诉人认为被上诉人超收了物业水电费的理由，因该请求原审认为不属于同一法律关系，不符合反诉条件，没有合并审理、并明确应当另行诉讼，故该理由不能成立，依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉主张不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3920元，由上诉人赵建负担。本判决为终审判决。审判长  冯佑贤审判员  魏 霞审判员  张彩莲二〇二〇年十一月十七日书记员  李文涛