河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3969号上诉人（原审被告）：刘霞，女，1977年12月1日出生，汉族，住河南省罗山县。上诉人（原审被告）：汪鸿，男，1973年11月3日出生，汉族，住河南省罗山县，与刘霞系夫妻。上述上诉人委托诉讼代理人：袁芳兵，河南保城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南息县农村商业银行股份有限公司。住所地：河南省信阳市息县北大街**。法定代表人：杨斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：程钢，河南程钢律师事务所律师。上诉人刘霞、汪鸿因与被上诉人河南息县农村商业银行股份有限公司（以下简称息县农商行）金融借款合同纠纷一案，不服息县人民法院（2020）豫1528民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘霞、汪鸿的委托诉讼代理人袁芳兵、被上诉人息县农商行的委托诉讼代理人程钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘霞、汪鸿上诉请求：1.撤销（2020）豫1528民初895号民事判决书，发回重审或者依法改判；2.本案一、二审诉讼法由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，二审应当发回重审或者依法改判。具体理由如下：1.一审法院对上诉人提交的追加案外人徐东海为被告的证据不进行质证，程序违法。2020年4月29日，上诉人向一审法院提交汪鸿与被上诉人的经理万真在2019年10月25日的“通话录音”，在该份录音中，万真明确地告知汪鸿，徐东海提供了担保。但是，一审法院并没有对该份证据组织双方质证。根据《民事诉讼法》第六十四条“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”之规定，一审法院程序违法。2.一审法院应当责令被上诉人提交贷款担保的全部相关证据及房屋评估报告原件而不履行法定职责，程序违法。一审庭审中，原告提交证据“抵押清单”（标注页码为-118-，说明该份证据至少有118页），被告申请法院要求原告提供包括“抵押清单”在内的所有评估贷款材料，法院没有任何答复。同时，被告也申请要求与原告出示房屋评估报告原件，结果也没有下文。《民事诉讼法》第七十条规定，书证应当提交原件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第一百一十二条规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。第七十五条，有证据证明一方当事人无正当理由不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。根据上述法律规定，一审法院不作为，程序违法。退一步讲，也为将来的追偿提供法律依据。3.本案遗漏了当事人徐东海，应当追加徐东海为本案的被告承担连带责任。上诉人与被上诉人是通过徐东海介绍认识，之前，彼此不了解。被上诉人为了促成贷款，花费了近一个星期的时间，才让刘霞在借款合同上签字。案涉借款，其实是“借新还旧”，实际用款人是徐东海。2014年，徐东海以刘霞的名义向被上诉人借款2700万元，汪鸿和徐东海为该笔借款共同提供担保（“个人信贷业务申请书”上“申请原因及用途”及“个人借款合同”中的借款用途、还款来源、受托支付等内容都是徐东海填写）。在“通话录音”中可知，徐东海也为该笔借款提供了担保，是保证还是抵押及担保顺位不明确；从汪鸿出具的“承诺书”来看，汪鸿提供一般保证。原告有选择被告的权利，但是《民法典》第四百零九条【抵押权人放弃抵押权或抵押权顺位的法律后果】规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。为了保障上诉人的合法权益，应当追加徐东海为被告。4.为了查明案件事实，一审法院应当查明陈春林账户是谁提供的，受托支付单上陈春林账户是谁填写上去的，款到了陈春林账户后，这2300万元到了什么地方，因为上诉人确实没有收到这2300万元，仅仅是在空白的受托支付单上签字，也没有参与转款，查明这2300万元的去向才能还上诉人清白，还原事情的真实面貌，这2300万元不是小数字，人民法院应该查明。从转账记录来看，被上诉人将借款2300万元转到刘霞账户之后，又秒转到“陈春林”的账户，刘霞并没有实际收到借款。庭后上诉人查实，“陈春林”是浉河区董家河乡一位地地道道的农民，现仍在江苏打工，并不是高官显贵，至于被上诉人为什么会将2300万元转入“陈春林”在信阳市××桥区农联社的账户，无人知晓。自当初贷款至庭审之前，整个时间段，上诉人根本就不认识“陈春林”，连他是男是女都不清楚。谁将这2300万元转入陈春林账户的不清，转入陈春林账户后款到了什么地方不清楚，在受托支付单上陈春林这个账户谁填写的不清楚，但有一点是可以肯定的，上诉人没有提供陈春林这个账户，受托支付单上陈春林这个账户也不是上诉人填写的。这2300万元转到什么地方上诉人不清楚。所有这一切都是不清楚的，这么大的标的，款项的发放是被上诉人的主要义务，如果受托支付单上陈春林的账户是上诉人提供的，那上诉人没有话说，受托支付单上陈春林账户是手写填上的，不是打印的，款到了陈春林账户，又到了什么地方，不可能是个迷，这一切都不是上诉人操作的。不把这些事实查清，本案就存在事实不清，存在重大问题。“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”真正在上诉人身上得到体现，人民法院应查清受托支付单上陈春林账户是谁写的，2300万元到陈春林账户后又转给了谁，上诉人是真没有收到这2300万元。综述所述，一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。二审应当发回重审或者依法改判。息县农商行辩称：1.被上诉人也希望多一些人进来承担责任，汪鸿作为借款人配偶共同承担还款义务，对于徐东海的情况我们整个材料中没有涉及到他，即使有通话录音那个说法，担保合同也应当是书面的，农商行也想追加徐东海为被告，但是没有材料能够支持；2.受托支付是刘霞自己填写的，我们接受了贷款的申请贷款抵押报告所以进行审批后发放了，贷款确实发放了，我们是按照受托支付指定的去操作的，不是被上诉人能掌控的，应当是刘霞掌控的。综上，上诉人理由不能成立，请求维持原判。息县农商行向一审法院起诉请求：1.判令被告刘霞偿还原告借款2300万元及利息和罚息；2.律师费、诉讼费及原告实现债权的其他费用由被告承担；3.依法判决原告实现抵押权；4.被告汪鸿对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年11月9日，被告刘霞与息县农村信用合作联社签订《个人借款合同》。合同约定：被告刘霞向原告息县农商行借款2300万元，月利率9.3‰，期限为36个月，自2016年12月14日至2019年11月9日，逾期贷款罚息按原借款利率基础上加收50%；债务本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用均由刘霞承担。被告汪鸿签订《借款人配偶承诺书》，承诺与刘霞共同承担该笔贷款的偿还义务。同时，被告刘霞签订《抵押合同》，约定被告刘霞以其名下位于信阳市南湾湖风景区二号桥村二组南湖学村一号住宅楼1至3层房屋（房权证号：信房权证信阳市字第**）为上述借款提供抵押担保，担保范围为债务本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。合同签订后，原告息县农商行于2016年12月14日通过委托支付向被告刘霞发放2300万元贷款。因被告刘霞、汪鸿没有按时偿还本息，原告息县农商行现起诉来院。2020年4月30日，被告刘霞向本院申请对“1、2016年12月14日客户提款申请书（受托支付）中‘刘霞’签名及指纹；2、2016年12月14日委托划款、扣款协议书中‘刘霞’签名及指纹”进行司法鉴定，以证实是否系刘霞本人签名及本人指纹。后本院依法委托江西求实司法鉴定中心对被告刘霞申请鉴定事项予以鉴定。2020年7月2日，江西求实司法鉴定中心出具赣求司[2020]痕鉴字0608号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、无法确定签订时间2016年12月14日的《委托划款、扣款协议书》中，法定代表人或授权委托人（签章）：‘刘霞’签名上留有红色手印是否为刘霞本人手指捺印所留；2、2016年12月14日《客户提款申请书（受托支付）》中，借款人（法人代表）：‘刘霞’签名上留有红色手印是刘霞本人的右手食指捺印所留”。2020年7月3日，江西求实司法鉴定中心出具赣求司[2020]痕鉴字0609号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、2016年12月14日的《委托划款、扣款协议书》法定代表人或授权委托人（签章）处‘刘霞’签名是刘霞所写；2、2016年12月14日《客户提款申请书（受托支付）》借款人（法人代表）处‘刘霞’签名是刘霞所写”。被告刘霞支付鉴定费用6300元。另查明，息县农商行向其代理律师支付律师费410229元。上述事实，有《个人借款合同》、《借款人配偶承诺书》、《抵押合同》及司法鉴定意见书等证据证明，足以认定。一审法院认为，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。依法成立并生效的合同对双方均具有约束力，双方均应按照合同约定履行各自的义务。息县农商行与刘霞、汪鸿在平等自愿、协商一致的基础上签订的个人借款合同及抵押合同合法有效，刘霞在借款后应按合同约定及时归还借款本息，逾期不还款应承担违约责任。按双方约定从2016年12月14日起至2019年11月9日的利息按月利率9.3‰计算，从2019年11月10日起在月利率9.3‰基础上加50%罚息，即按月利率13.95‰计算利息。刘霞辩称《委托划款、扣款协议书》、《客户提款申请书（受托支付）》中“刘霞”的签名不是其本人签名，其不知委托支付发放2300万元贷款一事，未收到2300万元贷款。根据江西求实司法鉴定中心出具赣求司[2020]痕鉴字0608号司法鉴定意见书鉴定意见：2016年12月14日的《委托划款、扣款协议书》法定代表人或授权委托人（签章）处‘刘霞’签名系刘霞本人所写。故对刘霞的该辩解意见，本院不予采信。被告汪鸿辩称通过其与客户经理万真的通话录音可知，徐东海系担保人，应追加徐东海为本案被告，与汪鸿共同承担担保责任；因徐东海并非本案合同相对人，汪鸿仅凭其与万真通话录音追加徐东海为本案被告缺乏依据，故本院对被告汪鸿的该辩称意见不予采信。二被告如认为与他人存在利害关系，可另案主张。刘霞签订《抵押合同》约定以其名下位于信阳市南湾湖风景区二号桥村二组南湖学村一号住宅楼1至3层房屋（房权证号：信房房权证信阳市字第**）上述债务提供担保，并已办理抵押登记，对息县农商行要求对上述房产优先受偿的主张，本院依法予以支持。汪鸿与刘霞系夫妻关系，且汪鸿签订《借款人配偶承诺书》，承诺与刘霞共同承担该笔借款的偿还义务，表明汪鸿对该笔贷款知情且认可，自愿承担相应的还款责任，该笔贷款应属于夫妻共同债务，汪鸿负有与刘霞共同偿还该笔贷款本息的义务。对刘霞辩称不认可双方签订合同及没有收到2300万元贷款的意见，本院不予采信。对外委托鉴定事项均由本院专门人员负责，依法遵守相关技术规范和程序规定，刘霞关于本院对外委托鉴定程序违法的辩解意见无证据支持，不予采信。河南息县农村商业银行股份有限公司因诉讼向其代理律师支付410229元律师费，息县农商行按合同约定主张被告承担410229元律师费，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告刘霞、汪鸿于判决生效之日起三十日内清偿原告河南息县农村商业银行股份有限公司贷款2300万元及利息（从2016年12月14日起至2019年11月9日的利息按月利率9.3‰计算，从2019年11月10日起在月利率9.3‰基础上加50%罚息，即按月利率13.95‰计算利息至款还清时止，已偿还利息应予扣除）；二、被告刘霞、汪鸿于判决生效之日起三十日内清偿原告河南息县农村商业银行股份有限公司律师费410229元；三、原告河南息县农村商业银行股份有限公司在本判决第一、二项确定的还款数额范围内对《抵押合同》中的抵押物享有优先受偿权；四、驳回原告河南息县农村商业银行股份有限公司的其它诉讼请求。本案受理费156800元，鉴定费6300元，由被告刘霞、汪鸿负担。本案二审中，上诉人刘霞、汪鸿提交2019年10月25日汪鸿与息县农商行的经理万真的通话录音记录、息县农商行的交易记录、陈春林身份证复印件以及上诉人在信阳阳光警务执法公开系统查询的“案件2020.08.12信阳市德龙小额贷款有限公司汪鸿等人高利转贷案立案”的查询记录，意在证实息县农商行经理认可案外人徐东海对本案的债务提供了担保、案涉2300万元转到了案外人陈春林的账户、从陈春林的账户转到了徐东海的账户，而陈春林并不认识汪鸿与刘霞。息县农商行质证认为，通话录音的内容转换为文字可以看出是随口一问，并不以通话内容为准，担保没有书面的，仅以口头说的是不能成立的，确实没有徐东海作为担保的材料，银行的交易流水也不否认2300万元已经按照合同的约定实际发放，陈春林的身份信息没有身份证原件，关于上诉人在执法公开系统的查询记录与本案是否有关不清楚，息县农商行与徐东海的关系是贷款以后的另一种关系，所以不认可一审程序违法和遗漏当事人的主张。本院另对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，金融借款合同，是指办理贷款业务的金融机构作为贷款人一方，向借款人提供贷款，借款人到期返还借款并支付利息的合同。根据查明的案件事实和双方当事人的举证、陈述，结合诉辩双方的上诉理由和答辩意见，本案双方当事人争议的焦点为：1.一审审理程序是否合法；2.原判是否遗漏诉讼当事人；3.本案受托支付是否刘霞的真实意思。第一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据。结合本案，汪鸿与万真的通话录音形成于2019年10月25日，并非2020年4月28日一审庭审后出现的新证据。汪鸿在一审庭审中未当庭出示该录音并交由对方当事人质证，而是在庭审结束后提交。该录音未经过当庭质证，一审法院未将其作为认定本案事实的根据，程序上并无不当。此外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住、住所地等基本情况要调查收集的证据名称或者内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者无其他调查收集必要的，人民法院不予准许。本案中，刘霞、汪鸿于一审庭审之后提交调查取证的申请，一审法院有权对该申请是否在举证期限内提出以及所涉证据有无调查必要进行审查。刘霞、汪鸿认为一审法院未准许其申请事项即程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。第二，关于本案是否遗漏诉讼当事人的问题。本案为金融借款合同纠纷，案涉《个人借款合同》、《抵押合同》均系息县农商行与刘霞签订，借款人汪鸿作为刘霞配偶签订了《借款人配偶承诺书》，承诺知晓房屋抵押并愿意共同承担还款义务。息县农商行依据上述合同及承诺书的约定向刘霞与汪鸿主张权利，并无不当。刘霞、汪鸿上诉认为徐东海为案涉借款的担保人，应当追加为本案当事人，因汪鸿举证的其与案外人万真的录音为传来证据，并无其他证据相互印证，且息县农商行对徐东海为案涉借款担保人并不认可。因此，上诉人刘霞、汪鸿关于本案遗漏诉讼当事人徐东海的上诉理由亦不能成立，本院不予采信。第三，关于受托支付是否刘霞的真实意思问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。依据《委托划款、扣款协议书》、《客户提款申请书（受托支付）》约定，刘霞授权息县农商行（原息县农村信用合作联社）将其在该行的贷款资金2300万元转入陈春林账户。现刘霞、汪鸿上诉认为，案涉2300万元在进入刘霞账户当天即转入案外人陈春林的账户，并非是由刘霞委托支付，刘霞应当对该主张承担举证责任。本案一审中，刘霞、汪鸿对《委托划款、扣款协议书》、《客户提款申请书（受托支付）》的真实性提出异议，之后，由一审法院委托，江西求实司法鉴定中心经过笔迹鉴定出具司法鉴定意见书，认为《委托划款、扣款协议书》、《客户提款申请书（受托支付）》中“刘霞”的签名均系刘霞本人所写。因此，一审法院采信《委托划款、扣款协议书》、《客户提款申请书（受托支付）》，认定息县农商行受托支付是依据刘霞本人的真实意思表示完成，并无不当，上诉人刘霞、汪鸿应当按照合同约定履行还款义务。综上所述，刘霞、汪鸿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费156800元，由刘霞、汪鸿负担。本判决为终审判决。审判长  邰本海审判员  徐 宏审判员  胡晓峰二〇二〇年十一月二日法官助理吕天雯书记员罗逍