云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云03刑终424号原公诉机关云南省富源县人民检察院。上诉人（原审被告人）张俊，男，汉族，1989年8月19日出生，初中文化，农民，住曲靖市麒麟区。曾因犯抢劫罪、盗窃罪（系未成年人犯罪），于2008年3月17日被曲靖市麒麟区人民法院判处有期徒刑14年，并处罚金人民币25000元，2016年1月28日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年10月29日被民警抓获，次日被富源县公安局刑事拘留，2019年11月29日被逮捕。现羁押于富源县看守所。上诉人（原审被告人）鲍成勇，男，汉族，1975年7月13日出生，初中文化，农民，住曲靖市麒麟区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年10月29日被民警抓获，次日被富源县公安局刑事拘留，2019年11月29日被逮捕。现羁押于富源县看守所。辩护人王玉华，云南昌迪律师事务所律师。云南省富源县人民法院审理富源县人民检察院指控被告人张俊、鲍成勇犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月7日作出（2020）云0325刑初66号刑事判决。宣判后被告人张俊、鲍成勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，并讯问了上诉人，审阅了辩护人的书面辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审审理查明，2019年10月25日，被告人鲍成勇通过微信转账人民币600元给被告人张俊购买甲基苯丙胺20颗。2019年10月26日，鲍成勇通过微信转账三次共计15000元给张俊购买甲基苯丙胺约1000颗，后将毒品小马贩卖给孙某、马某吸食。2019年10月29日10时许，鲍成勇在曲靖市麒麟区的家中被民警抓获，并当场从其家中搜出张某贩卖给鲍成勇的毒品可疑物84.7克，经鉴定为甲基苯丙胺。2019年10月29日16时4分许，在鲍成勇的积极配合下，张俊在麒麟区门口被民警抓获归案。原审判决认为，被告人张俊、鲍成勇违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品仍向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。应依法予以惩处。被告人鲍成勇积极配合公安机关提供重要线索，从而得以侦破其他重大案件，其行为构成重大立功，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第六十八条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币5万元。二、被告人鲍成勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币3万元。三、查获的毒品甲基苯丙胺84.7克依法予以没收。毒品吸食工具锡皮纸、马壶、吸管依法予以没收。宣判后，原审被告人张俊、鲍成勇均上诉。上诉人张俊的上诉理由是：同案犯鲍成勇家中搜出的毒品84.7克作为我的量刑证据存在不当，量刑偏重。根据孙某的证言证实他于2019年7月就开始找鲍成勇购买毒品小马，说明鲍成勇在认识我之前就存有小马，在鲍成勇家搜出的毒品84.7克也可能是他以前留下的，不能仅凭鲍成勇说是我卖给他的，就对我判刑十五年。我没有贩卖毒品给鲍成勇，仅一次600元的小马也是鲍成勇叫我去找他朋友拿的。我与鲍成勇存在微信转账和语音通话，但不能证实是购买毒品，也可以是正常人情往来。请求对鲍成勇家搜出的84.7克毒品小马进行指纹和跟我有关的鉴定，来证实毒品与我有关。上诉人鲍成勇的上诉理由是：1、一审法院认定鲍成勇贩卖毒品罪证据不足，定性不准确，应以非法持有毒品罪判处。我长期吸毒，向张俊购得的毒品84.7克用于自己吸食，并非贩卖，证人孙某、马某证实他们向鲍成勇购买的毒品只是少量几颗，没有直接证据证明鲍成勇贩卖的毒品数量是84.7克。2、鲍成勇到案后积极认罪悔罪，并有重大立功，具有法定减轻、从轻处罚情节，一审判决量刑过重。上诉人鲍成勇的辩护人的辩护意见是：一审判决认定鲍成勇犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，定性错误，量刑过重，请依法改判。理由：1、鲍成勇向张俊付款15000元购买小马1000颗是事实，但是认定鲍成勇将毒品贩卖给吸毒人员孙某、马某的事实不清，证据不足，仅有该二人的证言说曾经给鲍成勇购买过毒品，没有实际交易记录，不足以认定鲍成勇构成贩卖毒品罪。2、鲍成勇购买毒品的目的在于自己吸食，根据其本人交代和尿检证明均能证实鲍成勇吸毒并已成瘾，其从张俊处购买的毒品除自己和别人吸食小部分外其余全部被公安机关缴获，没有证据证是鲍成勇实施了贩卖毒品的犯罪行为，其构成非法持有毒品罪。2、鲍成勇具有重大立功表现，系初犯，归案后如实供述自己罪行，应减轻处罚。经二审审理查明，2019年10月25日，被告人鲍成勇通过微信转账人民币600元给被告人张俊购买毒品小马20颗。2019年10月26日，鲍成勇通过微信转账三次共计15000元给被告人张俊购买毒品小马1000颗，并以每颗30元左右的价格贩卖给孙某、马某吸食。2019年10月29日10时许，被告人鲍成勇在曲靖市麒麟区的家中被民警抓获，并当场从其家中搜出张俊贩卖给鲍成勇的毒品可疑物84.7克，经鉴定检出甲基苯丙胺。2019年10月29日16时4分许，民警在被告人鲍成勇的积极配合下，在曲靖市麒麟区门口将被告人张俊抓获。上述事实有经一审庭审法庭调查质证、认证的受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，二被告人的户口证明及张某前科犯罪刑事判决书、释放证明书，抓获经过、情况说明，搜查证、搜查笔录及照片，称量笔录及照片，取样笔录及照片检查笔录，理化检验报告、ＤＮＡ鉴定书及鉴定意见通知书，手机提取笔录及照片，扣押决定书及清单，电子数据提取笔录、视频资料，提取血样笔录及照片，移交毒品入库清单，证人孙某、马某的证言，辨认笔录及照片，被告人鲍成勇、张俊的供述及辩解等证据予以证实，足以认定。本院认为，上诉人张俊、鲍成勇违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人鲍成勇积极协助公安机关抓获同案被告人张俊，具有重大立功表现，依法可对其减轻处罚。关于上诉人张俊提出其没有贩卖毒品给鲍成勇，以在鲍成勇家中搜出的毒品84.7克认定为其贩卖毒品数量的证据不足的意见，经查，原审被告人鲍成勇供述毒品的来源与鲍成勇和张俊之间微信转账、聊天记录、通话记录能够相互印证并形成证据锁链，证实张俊向鲍成勇贩卖毒品小马1000颗，故该上诉意见不予支持。关于上诉人张俊提出其收到鲍成勇15000元是正常人情往来的意见，经查，鲍成勇供述中明确否认向张俊借款，张俊和鲍成勇均供述二人是2019年10月才刚认识，对于该不合常理的借款张俊未能作合理解释，故该上诉意见不予采纳。关于上诉人鲍成勇及其辩护人提出认定鲍成勇贩卖毒品罪证据不足，其购买毒品是用于自己吸食，应以非法持有毒品罪定性的意见，经查，鲍成勇亦供述向孙某、马某提供毒品吸食，但否认收过钱，证人孙某、马某二人均证实向鲍成勇以每颗30元左右价格购买毒品，其证言客观真实，均能够证实鲍成勇购买毒品后向他人贩卖的事实，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内”，故被告人鲍成勇构成贩卖毒品罪，贩卖毒品数量应当以本案查获毒品数量84.7克计算，量刑时考虑其吸食毒品的情节酌情从轻处理，上诉人及辩护人的该上诉意见不予支持。关于上诉人鲍成勇及其辩护人提出其具有重大立功表现，归案后具有认罪悔罪表现的意见，一审法院对此均作了认定，并在量刑时予以减轻处罚，故该上诉意见和辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  殷艳玲审判员  熊华东审判员  李云桥二〇二〇年十一月九日书记员  宋红波