山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2682号上诉人（原审原告）：于江东，男，1971年11月13日出生，汉族，住。上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司威海市火炬高技术产业开发区分公司，住所地威海火炬高技术产业开发区火炬路**。法定代表人：裴明武，总经理。委托诉讼代理人：顾伟，该公司职工。委托诉讼代理人：田艳梅，山东晓鸣律师事务所律师。上诉人于江东因与上诉人中国联合网络通信有限公司威海市火炬高技术产业开发区分公司（以下简称联通高区分公司）侵权责任纠纷一案，均不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初2783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于江东上诉请求：撤销一审判决，支持于江东的诉讼请求。1.联通高区分公司与于江东所签两份协议，均有明确的合同期限，一份为一年期限，一份失效期为2018年7月31日，但联通高区分公司采用格式化条例，对两份协议增设了附加条款“一年到期后如双方无异议自动续期”，利用模糊续期概念，使合同期限无法有效实施，一审法院认定合法错误。依据最高法院关于适用《中华人民共和国合同法》中关于霸王条款的司法解释，合同中一方利用格式化文本，条款中有明显不利于另一方的条款，该条款无效的规定。于江东认为对消费者不公平不合理，主张无效，应予支持；2.联通高区分公司在庭审中提供虚假证据隐瞒真相，构陷预计安东卫月，一审法院对该行为不予惩罚，反而认定于江东在自身使用过程中未履行缴费义务属于事实认定错误；3.本案中，联通高区分公司根据双方协议，从于江东名下的账户中恶意扣除费用，但一审以于建东不能证实话费系本人存入而不予认定案涉账户系于江东私人账户的事实，继而不予认定侵权金额错误；4.于江东在使用案涉手机号的30个月的时间内，从未欠费，也从未停机（因双方约定了3个月的延时服务）。直至到双方约定的服务期限到期后，于江东再未使用该手机号码，但联通高区分公司恶意克扣剩余话费，并将于江东列入和名单，使于江东的金钱、信用和名誉受损，联通高区分公司应当赔偿损失；5.一审认定部分收费缺乏合理依据并判令返还，也应按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，判令联通高区分公司三倍赔偿于江东的损失；6.一审法院对证据未予质证，违反法定程序；7.一审判决认定单方面的续约合理有效，但对联通高区分公司的违约避而不谈，明显错误。联通高区分公司辩称：1.公司不存在强迫缴费机私自扣话费的情形，一审法院就此认定正确；2.双方之间签订的协议不存在霸王条款和模糊条款；3.90天的延长服务期不仅是双方约定，且与法律规定一致，不属于格式条款。4.原审程序合法公正。综上，双方之间纠纷产生的主要原因系于江东自身未按照双方约定履行缴费义务，联通高区分公司并不存在明显不当行为，请求依法驳回于江东的全部诉讼请求。联通高区分公司上诉请求：依法撤销原审判决第一项，并驳回于江东全部诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、对原审判决认定的以下事实予以认可：1、于江东存在未按约定连续30个月正常使用手机并缴费136元的严重违约行为，但其仍获取了联通高区分公司赠送的手机。2、联通高区分公司并不存在于江东主张的私扣话费、多收取其2018年7月至12月套餐话费680元等行为。3、于江东作为完全民事行为能力人，在使用手机过程中多次因欠费停机，其应在合理期限内将手机报停以避免给联通高区分公司造成损失，但于江东未履行该义务，其主张的强迫消费与事实不符。4、双方此次纠纷产生主要系因于江东自身在使用手机过程中未依照约定履行缴费义务所致，联通高区分公司并不存在明显不当行为。基于上述事实可知，在对于江东提供电信服务过程中，公司没有强迫缴费及私自扣除话费的情形，本案系于江东违约引起的纠纷，责任应由于江东承担。二、原审法院对90日的延长服务期的事实认定错误，适用法律不当。1、《中华人民共和国电信条例》对于用户欠费后90日的延长服务期有明确规定，而且还赋予了电信业务的经营者与电信用户双方约定电信费用的期限、方式的权利。而本案是完全依据《电信条例》中90日延长服务期的规定，并没有特别约定，因此该条款不属于格式条款。2、不仅是相应法律规定及双方协议约定，根据众所周知的手机号使用常识也可知，正常手机号不会因为欠费停机马上被销号，补缴话费后仍会处于开机状态正常使用，且对即使达到欠费停机条件的用户，也不是立即停止全部服务，而是逐步减少其服务项目，这本身就是明确提醒电信客户所使用手机号码已欠费即将停机。因此，即使因为案件涉及时间较久，公司不易提供已提醒的证明，从众所周知的实际操作中也可知，不仅通过限制服务进行停机提醒，而且对于即将欠费停机用户，均是提前有电话提醒的。3、于江东对手机欠费停机的后果清楚，因其违约造成的损失，其应当全部承担。2017年在涉案手机号停机2个月后，于江东又自行补缴了8月之前的欠费开通了手机继续使用。因此其对于手机欠费会停机，但补缴话费后仍可开机继续使用，继续产生话费是明知的。由此可见，原审判决认定联通高区分公司未提醒于江东手机欠费会停机，及将90日延长服务期作为格式条款处理明显不当。于江东辩称，答辩意见同上诉意见。于江东向一审法院起诉请求：1、联通高区分公司退还于江东2018年7月至11月套餐费136元*5月=680元；2、联通高区分公司退还于江东2018年12月至2019年2月套餐费、叠加套餐包、违约金408.91元；3、联通高区分公司支付于江东三倍赔偿金（408.91+680）*3=3266.73元；4、联通高区分公司支付于江东精神损害抚慰金2000元。一审法院认定事实：2016年1月22日，于江东委托其同事张晓东代理其在联通高区分公司处办理了4G全国套餐-136元套餐业务和担保送华为P8青春版手机业务。双方签订的入网服务协议显示：于江东使用联通高区分公司提供的资费套餐方案，套餐有效期为一年，套餐到期后，双方如无争议，有效期逐年自动顺延，于江东在有效期到期后可办理变更套餐等业务；后付费用户每月2-25日为支付上月费用缴费期限，用户应按时缴纳通信费用，未在约定期限内缴纳通信费用的，每日加收所欠费用的3‰作为违约金，并有权暂停服务；欠费停机后3个月内交清欠费和违约金后，除用户明确提出不开通或已销号外，应在24小时内回复服务；连续欠费停机90天以上，联通高区分公司有权予以销号处理；对于前述情形，联通高区分公司保留追缴欠费、违约金及向征信机构提供用户欠费信息的权利，也可用通知单、委托第三方等形式追缴欠费；如用户申请办理挂失停机业务，按月收取套餐费；针对4G用户，联通高区分公司有权根据用户所选产品类型等给予信用等级评估，B级用户信用额度为所选套餐2.5倍，在账期内可以使用套餐金额2.5倍透支金额，如在缴费期到期前透支额度达到套餐值2.5倍即停机，未达到套餐值2.5倍则按正常缴费期付费；用户欠费停机后3个月仍未交清通信费用和违约金的，联通高区分公司有权单方解除协议，收回号码或账号并终止服务，保留追究违约责任的权利；入网协议并对双方其他权利义务进行了约定。4G优惠活动业务协议显示：担保业务由于江东工作单位提供担保，保证使用136元档套餐至少30个月可以免费获赠华为P8青春版手机一部；协议期内套餐变更须不低于入网协议中约定的套餐；协议期内出现欠费停机、未绑定使用本协议中所购买通讯卡和4G移动终端（机卡分离）、销户等行为，构成违约，联通高区分公司有权取消优惠并做停机处理。协议并对双方其他权利义务进行了约定。张晓东代于江东签字确认的业务受理单中业务须知载明：若超过信用额度或未及时缴费而引起的欠费，服务号码将被暂停使用。协议签订后，联通高区分公司给于江东办理了号码为185××××****、月资费136元的手机套餐并赠送了华为P8手机一部，于江东正常使用该手机号码至2017年5月，于2017年5月18日通过网络增开了10元流量包业务，月资费变更为146元。2017年9月、10月份，该手机号码因欠费被停机2个月，未产生话费。此期间，于江东自动缴费开机继续使用至2018年7月开始欠费。2018年9月14日，因欠费金额超过协议约定的资费套餐136元的2.5倍而再次停机，2018年10月和11月未产生话费。此期间，于江东使用手机号码按月缴纳话费108元。2019年10月21日（原审误写为2018年12月25日，下同），于江东因需要办理其他联通业务，发现自己被列入黑名单，被要求缴清2018年12月至2019年3月三个月欠费354元和违约金54.01元共计408.01元后予以办理，抵扣预存款余额58.91元后，于江东实际缴费350元。一审庭审中，于江东称其所使用电话号码并非参与单位集体套餐，而是由其个人参与联通高区分公司优惠业务活动后将电话号码告知单位，30个月套餐期限内话费由单位补贴，30个月期限届满后由联通高区分公司从于江东账户内扣除，但未提供证据证实除了2019年10月21日缴费350元以外的其他费用系其本人缴纳。一审诉讼过程中，联通高区分公司未提供证据证实2017年5月18日开通10元流量包确系于江东本人所为，亦未提供证据证实其以合理方式通知于江东其所使用手机号码已欠费即将停机并产生违约金等后果。一审法院认为，依法成立的合同对双方均具有约束力，双方均应当依照合同约定行使权利，履行义务。于江东参与其所在单位团体套餐活动而享受联通高区分公司提供的月资费136元、连续30个月担保赠送手机活动，且其亦认可其委托同时张晓东代理其签署的入网服务协议、业务受理单等相关文件，依法应承担张晓东代理签署相关文件的法律后果，按照张晓东签订的相关文书履行自己的义务。于江东作为手机用户，按时足额缴纳手机话费以确保手机能够正常使用系其应履行的义务。但从于江东使用手机的实际情况来看，其并未按照约定连续30个月按时足额缴费导致该手机曾在2017年因欠费被停机，且联通高区分公司并未收取于江东停机期间2017年9月、10月份应支付套餐资费136元/月。于江东存在未连续30个月正常使用手机并缴费136元的严重违约行为但其仍获取了联通高区分公司赠送的手机，且在其缴纳欠付费用后，联通高区分公司仍按约定给于江东提供服务至2018年7月，于江东再次欠费并于2018年9月14日因欠费达到双方约定的月资费2.5倍的情况下停机，且联通高区分公司未收取停机期间月套餐费用，故联通高区分公司并不存在于江东主张的私扣话费、多收取其2018年7月至12月套餐话费680元等行为。虽然双方签订的协议中约定了90日的延长服务期，但鉴于该协议系联通高区分公司提供的格式合同，联通高区分公司作为手机业务提供商，在本案诉讼过程中未提供证据证实其履行了以合理方式提醒消费者其所使用手机号码已欠费即将停机并产生违约金等后果，提醒其可以办理销号以减少损失等义务，同时在办理业务时也未以显著方式提醒于江东注意该延长期，而于江东手机2018年9月14日停机后未继续使用，未享受联通高区分公司提供的服务，联通高区分公司因于江东需使用其他业务而要求于江东必须交清2018年12月至2019年2月延长期间费用，缺乏合理依据，本院不予支持。同时，于江东作为完全民事行为能力人，在使用手机过程中多次因欠费停机，其应在合理期限内将手机报停以避免给联通高区分公司造成损失，但于江东亦未履行该义务，其主张的联通高区分公司强迫消费与事实不符，且鉴于于江东系参与所在单位团体业务活动而享受相应活动待遇，其未提供证据证实2018年12月25日该次缴费350元以外的其他费用均系其本人缴纳，其无权要求联通高区分公司将该部分费用退还给其，仅有权要求联通高区分公司退还费用仅限于其本人缴纳的350元。因双方此次纠纷产生主要系因于江东自身在使用手机过程中未依照约定履行缴费义务所致，并不存在明显不当行为，于江东已为解决此事付出大量精力、物力为由要求联通高区分公司支付精神赔偿金于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、中国联合网络通信有限公司威海市火炬高技术产业开发区分公司于判决生效后十日内退还于江东电话费350元；二、驳回于江东其他诉讼请求。案件受理费25元，于江东负担20元，中国联合网络通信有限公司威海市火炬高技术产业开发区分公司负担5元。本院二审期间，联通高区分公司提交信息查询资料一宗，系2017年5月份以来于江东手机号的业务流水，拟证实从2017年11月开始于江东在履行双方协议期间均处于欠费半停机，停机、缴费开机这样一个循环的交费方式。于江东质证认为，该证据为虚假的，因为2017年的6月7月仍然写的是停机欠费，而实际情况是，联通高区分公司已承认于江东2017年6月、7月是已经缴费，之后的证据应推定也是篡改的。联通高区分公司对此解释为，该业务流水只有业务状态发生变化才有记录，如果一直保持某种状态则没有记录。关于于江东所主张的“黑名单”的影响范围，联通高区分公司陈述仅系公司内部的记载，不对外公开，只对办理联通公司业务会有一定影响，且不是黑名单，只是有一个欠费标记而已。二审调查中，经本院询问，于江东拒绝回答话费缴费的来源。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，于江东因参与其所单位团体套餐活动，委托同事张晓东与联通高区分公司签订服务协议，享受联通高区分公司提供的月资费为136元、连续30个月使用免费获赠手机活动。关于双方协议中所约定的90日的延长服务期是否系霸王条款的问题，根据《中华人民共和国电信条例》的规定，90天的延长服务期并不违反法律规定，不属于霸王条款。但于江东于2018年9月14日停机后再未继续使用案涉手机号码，未享受联通公司提供的服务，因此联通高区分公司要求于江东支付延长期间的费用缺乏事实和法律依据，依法不应支持，其因此扣除的于江东缴纳的350元资费应予返还。在未经法院确认是否应支付之前，联通高区分公司的上述扣费是基于双方协议的约定，因此不属于乱扣话费的情形，于江东主张三倍返还话费没有法律依据，本院不予支持。关于于江东所主张的精神损害抚慰金，因于江东有欠费记载，因此影响其在联通公司其他业务的办理，其所主张的“黑名单”影响其信誉，其为本次纠纷耗费精力，影响身体，并要求赔偿精神损失没有事实依据，本院不予支持。综上所述，于江东、中国联合网络通信有限公司威海市火炬高技术产业开发区分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人于江东、中国联合网络通信有限公司威海市火炬高技术产业开发区分公司各负担50元。本判决为终审判决。审判长  张丽萍审判员  于大海审判员  郭林涛二〇二〇年十一月十四日法官助理孟佳宁书记员丁真真