山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11949号 上诉人（原审被告）：青岛建邦壹嘉连锁酒店有限公司，住所地青岛市即墨区通济街道办事处黄河一路与嵩山三路交叉口东侧。 法定代表人：秦建丽，经理。 委托诉讼代理人：沈子强，山东求是和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王洪磊，山东求是和信律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈建军，男，1965年1月9日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：栾国涛，山东海政律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：秦建丽，女，1970年4月11日出生，汉族，住山东省昌乐县。 上诉人青岛建邦壹嘉连锁酒店有限公司（以下简称建邦公司）因与被上诉人陈建军、秦建丽民间借贷纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初4704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人建邦公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销即墨区人民法院(2019)鲁0282民初4704号民事判决书第二项，依法改判上诉人不承担连带清偿责任；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、秦建丽的签字未经股东会授权属于个人行为，而且行为无效，原审法院认定秦建丽签字是职务行为进而判决上诉人对债务承担连带责任属于认定事实错误。(一)原审判决认定秦建丽签字“视为履行职务行为”明显错误，根据日常交易习惯，如果秦建丽是履行职务行为，陈建军应当要求秦建丽在承诺中加盖单位公章，本案中显然未盖章，这也印证了秦建丽的行为是其个人行为，应该由其个人承担后果。(二)原审判决未对秦建丽签字的效力问题进行认定，导致案件结果错误。即便秦建丽签字属于履行职务行为，原审法院也应当主动审查该职务行为的效力。根据《公司法》第16条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”本案中秦建丽系上诉人股东，根据法律规定，上诉人如果为秦建丽提供担保的，必须经上诉人公司股东会决议，否则担保行为无效。秦建丽在上诉人公司只占有49%的股份，上诉人公司股东刘云江占有51%的股份，秦建丽擅自在自己个人借条上作出由公司提供担保的表示并未经公司大股东刘云江同意，故其行为违反了公司法强制性规定，损害了公司利益及公司大股东的利益，系无效行为，上诉人不应承担任何责任。(三)秦建丽与陈建军恶意串通侵犯公司利益，其行为本身无效，原审法院对此未予以查明。本案中，上诉人公司公章等手续都在潍坊保管，目的就是防止秦建丽与其他人恶意串通侵犯公司的利益。陈建军也明知秦建丽作出的担保意思表示不可能得到上诉人公司的认可，不可能加盖公章。故本案系陈建军与秦建丽恶意串通侵犯公司利益，其行为本身无效。二、原审法院未对款项的交付及用途进行审查，属于认定事实有误。本案涉案金额达90万元，根据法律规定，法院应当对款项的交付进行审查。根据2017年5月11日借条的描述，涉案金额中60万元存在刷卡形成的借款的情况，对此原审法院未予以登明。秦建丽个人虽然声称款项用于上诉人公司租金支付，但这仅是秦建丽单方的陈述，原审法院未审查资金的流向及用途。事实上，本案中的借款公司完全不知情，款项没有用于公司的经营，相关资金没有进公司账户，公司不应承担任何责任。三、陈建军未提供任何证据证明其审查过上诉人为其提供担保的相关股东会决议，应承担举证不能的不利后果，原审法院适用法律错误。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知(法(2019)254号)第17条规定：法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”第18条规定：为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东(大)会决议，未经股东(大)会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定。本案中陈建军未提供任何的证据证明其审查过上诉人公司关于为其提供担保的股东会决议，根据上述规定，应属于担保无效，上诉人不应承担担保责任。四、原审法院对担保方式认定本身有误，适用法律错误。前文已述，秦建丽擅自作出担保的行为无效。假设担保成立，原审判决认定的担保方式有误。《担保法》第十七条规定#当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”秦建丽的担保承诺中记载：现承诺于2017年12月31日前将借款全额还清。青岛建邦壹嘉连锁酒店有限公司提供担保。”通过承诺内容可以看出，上诉人公司是在秦建丽2017年12月31日不能还款的情况下才承担责任，该保证本身属于一般保证的范畴，原审法院认定为连带责任保证有误。综上所述，请求贵院依法查明事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人陈建军辩称，一、股东会决议不应成为被答辩人对外拒绝承担保证责任的保护伞，《公司法》第十六条的规定属于管理性规定，而非效力性规定，不能依该规定认定担保无效。首先，秦建丽在出具借条及还款担保承诺时担任被答辩人的法定代表人，而且还是被答辩人的股东。包括在一审诉讼期间秦建丽仍然担任被答辩人的法定代表人及股东，秦建丽在还款担保承诺担保公司青岛建邦壹嘉连锁酒店有限公司下面签字处签署名字属于典型的法定代表人代表公司签字，根据《民法总则》第六十一条第二款："法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受"之规定，秦建丽在被答辩人名称下面签字属于以法人名义从事民事活动，因此法律后果应由被答辩人承担。其次，关于担保行为效力的认定应当依据《合同法》第五十二条规定，而上述规定中"（五）违反法律、行政法规的强制性规定"提到的强制性根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十四条解释的强制性应当指效力性强制性规定，《公司法》第十六条规定的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人损害公司或债权人的利益，属于典型的内部控制程序，是公司内部管理性规定，不能以此约束交易相对人。而目前法律、行政法规没有明确关于违反《公司法》第十六条对外提供担保无效的相关规定，因此是否有股东会决议并不是担保行为有效无效的判断依据，也不应作为被答辩人拒绝承担保证责任的保护伞。再次，被答辩人称答辩人与秦建丽相互串通更是无稽之谈，更没有任何证据。秦建丽经营被答辩人时周转困难，没钱交租金，求答辩人借给她钱，帮助秦建丽及被答辩人度过难关后，被答辩人为拒绝承担担保责任编造该理由纯属过河拆桥。二、被上诉人上诉请求并未对担保金额提出异议，只是不应承担担保责任，因此其第二项理由关于款项交付不应审理。一审法院审理时对涉案款项交付非常慎重，要求答辩人提交了转账记录，包括刷信用卡的记录，而且还特地找秦建丽到庭详细了解款项交付情况，秦建丽在一审法院调查时也明确收到款项，收到的款项直接用于了支付被答辩人租金。三、被答辩人称未审查股东会决议，应承担举证不能的后果没有法律依据。根据答辩人在第一条中陈述的理由：被答辩人是否有股东会决议并不是其拒绝承担保证责任的依据及尚无相关规律、行政法规规定股东会决议是担保行为有效无效的判断依据，因此答辩人是否审查股东会决议，被答辩人也应承担担保责任。另外，答辩人也非法律专业人员，也不知道担保需要股东会决议，只是觉得秦建丽借钱用于被答辩人支付房租，既然如此被答辩人也应承担责任，所以要求被答辩人承担保证责任，当日秦建丽也没有带公章，秦建丽说她是被答辩人股东及法定代表人，她代表被答辩人签字就可以了，所以答辩人也就没有再要求盖章，答辩人根本不知道被答辩人称的秦建丽与其他股东及公章在潍坊保管等事情，退一步讲，股东之间纠纷及公章保管也属于被答辩人内部管理，与答辩人无关，因此答辩人对没有盖章没有过错。四、被答辩人应当承担连带责任保证。还款担保承诺明确约定还款期限为2017年12月31日，逾期月息2分，且陈建军可以直接代收被答辩人营业收入，这明显属于连带责任保证，即到期后答辩人可以直接向被答辩人要求还款，收取被答辩人营业收入偿还借款。退一步讲，即便担保方式没有约定或约定不明，根据《担保法》第十九条："当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任"之规定，被答辩人应当承担连带责任保证。 被上诉人秦建丽未作答辩。 陈建军向一审法院提出诉讼请求：1.判令秦建丽偿还借款900000元及以900000元为基数自2018年1月1日起至实际给付之日止按照年利率24%计算的利息；2.判令秦建丽支付律师代理费55100元；3.建邦公司对上述款项承担连带清偿责任；4.诉讼费用由秦建丽、建邦公司承担。 一审法院认定事实：2017年5月11日，秦建丽向陈建军出具一份内容为“今收到陈建军人民币玖拾万元正（￥900000.00）（注明支票30万人民币打卡60万合刷卡）秦建丽2017.5.11号”的借条，并出具一份汇款60万元的明细。2017年12月5日，秦建丽出具一份还款担保承诺，主要载明:“我于2017年5月11日向陈建军借款玖拾万元，现承诺于2017年12月31日前将借款全额还清，否则自愿承担从2017年12月31日起算，按月息贰分的利息支付陈建军。青岛建邦壹嘉连锁酒店有限公司提供担保，担保期限二年。借款人及公司自愿承担因借款纠纷引发诉讼出借方产生的诉讼费、律师代理费等费用。”秦建丽在承诺人处签字，并在担保公司青岛建邦壹嘉连锁酒店有限公司处签字。秦建丽在还款担保承诺下方书写“截止到2017.12.31号前利息已清”。在诉讼过程中，秦建丽到法庭做调查笔录一份，其称：借款属实，该笔借款用于支付青岛建邦壹嘉连锁酒店有限公司的租金。 一审法院认为，本案是民间借贷纠纷。秦建丽从陈建军处借款，并出具借条及还款担保承诺，双方之间的借贷关系成立，秦建丽应当履行还款义务。陈建军主张律师代理费由秦建丽负担，符合双方约定及法律规定，一审法院予以支持。故对陈建军主张秦建丽偿还借款900000元及以900000元为基数自2018年1月1日起至实际给付之日止按照年利率24%计算利息（含律师代理费）的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。秦建丽作为建邦公司的法定代表人，其在还款担保承诺中担保公司青岛建邦壹嘉连锁酒店有限公司处签字应视为职务行为，建邦公司应对涉案借款本息承担连带清偿责任。关于建邦公司的抗辩主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，判决如下：一、秦建丽于本判决生效后十日内偿还陈建军借款900000元及以900000元为基数自2018年1月1日起至实际给付之日止按照年利率24%计算的利息（含律师代理费）。二、青岛建邦壹嘉连锁酒店有限公司对上述第一项款项承担连带清偿责任。三、驳回陈建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13351元，由秦建丽、建邦公司负担。 二审中，上诉人提交上诉人公司企业信息公示报告一份，证明事项：2017年12月15日秦建丽未经公司盖章向被上诉人陈建军作出担保的意思表示之时，秦建丽占公司49%股份，刘云江占51%。目前秦建丽已经完全退出公司的经营及股权，目前公司由刘云江及其担任法定代表人的公司担任股东。被上诉人质证称，对真实性没有异议，2017年12月15日秦建丽签字时不仅是公司股东且是法定代表人。 本院认为，本案争议的焦点为：建邦公司是否应就本案债务承担担保责任。建邦公司在本案中是否承担连带保证责任,要确认其与债权人陈建军签订的担保协议是否有效。《中华人民共和国公司法》第16条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;……”依据该规定公司对外提供担保需经公司决议授权后方为有效。本案中,秦建丽作为建邦公司的法定代表人,未经公司授权擅自以公司名义为他人提供担保的行为构成越权代表。《中华人民共和国合同法》第50条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”。对于法定代表人越权代表对外签订担保协议是否有效还要结合上述规定来判断缔约时相对人是否为善意。相对人是否为善意最重要的标志,就是看其在缔约时是否尽到审慎义务即是否从形式上审查了担保公司对担保事项形成的决议,作为债权人在享有担保物权的同时也要依法尽到审慎义务,否则,无法认定其为善意。结合到本案中来,陈建军无证据证实其对建邦公司同意为其债权进行担保的决议做了形式上的审查,即使陈建军不知道秦建丽是越权代表,但是其缔约时未依法尽到审慎义务,存在过错,其行为不能认定为善意。并且在承若书中并未加盖公司印章，秦建丽当时作为公司法定代表人不符常理。因此,秦建丽的越权代表行为无效,建邦公司与陈建军之间的担保协议无效，建邦公司无需就本案债务承担担保责任。 综上，原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初4704号民事判决第一项； 二、撤销青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初4704号民事判决第二、三项； 三、驳回陈建军对青岛建邦壹嘉连锁酒店有限公司的诉讼请求； 四、驳回陈建军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13351元，由秦建丽负担。二审案件受理费13351元，由陈建军负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 钟霄 书记员姜青秀