湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2323号上诉人(原审被告)：曹楚良，男，1971年4月19日出生，汉族，团风县人，住团风县。上诉人(原审被告)：赵丹艺，女，1973年9月22日出生，汉族，团风县人，住团风县。系曹楚良配偶。共同委托诉讼代理人：曾毅，湖北典恒律师事务所律师，代理权限为特别授权。共同委托诉讼代理人：张晓晓，湖北典恒律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：夏金波，男，1958年12月29日出生，汉族，团风县人，住团风县。委托诉讼代理人：夏芬，系夏金波女儿。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：舒先勇，系夏金波女婿，代理权限为特别授权。上诉人曹楚良、赵丹艺因与被上诉人夏金波民间借贷纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院（2020）鄂1121民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹楚良、赵丹艺上诉请求：1、撤销原判，改判驳回夏金波的诉讼请求，并由其承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。曹楚良、赵丹艺并未收到借款；夏金波也没有提交证据证实其交付了5万元、2万元0.4万元、0.6万元、1万元的借款本金，也未对利息约定进行举证；夏金波对交付本金陈述前后不一致，其真实性不应得到认可，且借款过程明显不符合常理，在第一年到期未还款后，还继续凑成整数追加借款，其该说法是为了拼凑19万元而编造的；一审认定的录音证据系复制件，无法与原件核对，内容也无法反映借款支付情况。二、一审判决适用法律错误。视频资料应当提供原件，一审仅根据“U盘”就认定该证据的真实性，并将其作为认定案件事实的依据明显违反了证据规定；夏金波对存在借款事实承担举证责任，一审将举证责任分配给上诉人明显错误。三、本案程序错误。夏金波否认当天支付了19万元，法院应当驳回其起诉，一审法院对另外一个事实进行审理，程序明显错误。综上，一审判决在没有借条、没有一笔银行流水，仅凭当事人陈述的情况下，支持了夏金波的诉讼请求，违反了证据规则及民事诉讼法的相关规定，请求二审支持曹楚良、赵丹艺的上诉请求。夏金波答辩称，1、借条中记载的借款不是出具借条当日一次性支付的，是从2014年之后分多次多笔结算借给曹楚良的。本人系农村人，因年岁较大，不懂第三方支付，借款均是以现金交付，款项也是本人从其他人处借来的现金，再转借给曹楚良，这一点在我方向曹楚良讨要借款的电话录音中已承认。本人与曹楚良有生意往来有十年之久，双方基于对彼此的信任，才出借款项，每年借钱给他，是因为曹楚良与赵丹艺夫妻每年到期无法偿还借款时，均主动到本人家里说明情况，以此博得本人的信任。而借款中还包含了生意往来中的部分货款，双方约定了利息。借给他的每一笔钱，在交付之后，进行结算约定还款期限及利息。本案所涉的借条虽包含了利息，但利息合理合法。因双方关系好，每次结算还款时，再出借一部分钱，凑成整数也很正常，本人年纪大，表述不清很正常，一审法院也查明了事实。2、一审时录音资料已提交，一审法官询问是否需要播放录音资料，遭到上诉人拒绝。现二审中我方提交录音的原始载体（手机）以及根据录音整理出来的录音资料，录音资料清楚显示借款事实。对方如对录音有异议，可申请鉴定。3、对于民间借贷，转账记录并非唯一要求，录音资料证明了对方对借款的事实及数额予以确认。偷录音作为证据属于合法有效。根据民间交易习惯，借款情况清楚，出具借条，借贷关系成立。4、大额借款并不一定要有银行流水，本人一直使用老年手机，没有微信，不能说没有银行流水就认定为虚假诉讼。曹楚良、赵丹艺一直拒不到庭，还要求我方起诉，对方让我方保全的房产已被多人保全。对方无故不到庭接受我方和法庭的质询，应承担举证不能的法律后果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，责任划分得当，请求二审予以维持。夏金波向一审法院起诉请求：1、判令曹楚良、赵丹艺偿还借款19万元及利息3.8万元，合计22.8万元；2、判令曹楚良、赵丹艺承担逾期利息（利息按年利率20％，自2020年3月15日起算至实际清偿之日止）；3、由曹楚良、赵丹艺承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年，因赵丹艺弟弟赵伟做生意需要资金周转，曹楚良、赵丹艺以自己的名义向夏金波借款5万元，约定年利率20%，借期一年。2015年3月15日，因曹楚良、赵丹艺未按期偿还借款本息共计6万元，夏金波又出借借款本金2万元，曹楚良、赵丹艺出具借款金额为8万元的借条、约定借期一年、年利息为16000元。2016年3月15日，因曹楚良、赵丹艺未按期偿还借款本息共计96000元，夏金波又出借借款本金4000元，曹楚良、赵丹艺出具借款金额为10万元的借条、约定借期一年、年利息为20000元。2017年3月15日，因曹楚良、赵丹艺未按期偿还借款本息共计120000元，又出具借款金额为12万元的借条、约定借期一年、年利息为24000元。2018年3月15日，因曹楚良、赵丹艺未按期偿还借款本息共计144000元，夏金波又出借借款本金6000元，出具借款金额为15万元的借条、约定借期一年、年利息为30000元。2019年3月15日，因曹楚良、赵丹艺未按期偿还借款本息共计180000元，其又向夏金波赊购价值10000元的货物，一并出具借款金额为19万元的借条、约定借期一年、年利率20%，该借条载明“今借到夏金波身份证号人民币壹拾玖万元正190000.00元正年利息38000.00元正于2020年3月15日还清利息和本金共计人民币228000.00元正大写贰拾贰万捌仟元正、借款人曹楚良、赵丹艺、电话153××******、借款日期2019年3月15日”，曹楚良、赵丹艺并在借条上捺印。截至起诉时，曹楚良、赵丹艺均未偿还借款本息。另外查明，赵丹艺系曹楚良配偶。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。夏金波现仅依据债权凭证主张民间借贷关系成立，综合考虑双方之间发生借款关系的原因系赵丹艺的弟弟赵伟因经营需要资金周转而由曹楚良、赵丹艺向夏金波借款、夏金波出借借款本金5万元符合其经济实力、双方之间一直有生意往来等因素，一审法院认为2014年夏金波实际交付5万元借款本金的行为属实，双方之间的借款事实清楚，债权、债务关系明确。曹楚良、赵丹艺现抗辩称借款未实际支付，应当由其作出合理的说明并承担举证责任，其仅就落款时间为2019年3月15日的借条抗辩称出具借条的当天未实际支付19万元借款本金，一审法院综合庭审查明的事实认为该抗辩理由不成立，曹楚良、赵丹艺应承担举证不能的责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”之规定，对夏金波将前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证并约定年利率为20％的行为，一审法院予以认可。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”之规定，夏金波分别于2014年向曹楚良、赵丹艺出借款本金5万元、2015年3月15日出借款本金2万元、2016年3月15日出借款本金4000元、2018年3月15日出借款本金6000元、2019年3月15日赊购价值10000元的货物并计入借款本金，按照上述法律规定，夏金波向曹楚良、赵丹艺出具的借款本金共计5＋2＋0.4＋0.6＋1=9万元，借期内的利息分别为5×24％×6＝7.2万元、2×24％×5=2.4万元、0.4×24％×4=0.384万元、0.6×24％×2=0.288万元、1×24％×1=0.24万元，借期内利息共计10.512万元。综上，夏金波在整个借款期间的借款本息为借款本金9万元加上借款利息10.512万元为19.512万元。夏金波主张超过的部分，一审法院不予支持。对于夏金波要求承担逾期利息的诉请，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：曹楚良、赵丹艺于判决生效之日起十日内清偿夏金波算至2020年3月15日的借款本息195120元及逾期利息（逾期利息计算方式：以借款本金90000元为基数，按年利率20％从2020年3月16日起计算至借款本息还清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4720元，减半收取计2360元，由夏金波负担340元，曹楚良、赵丹艺负担2020元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。夏金波提交两份电话录音及其整理资料（1、舒先勇OPPO手机177××××1615的手机与赵伟130××××****通话过程中的录音；2、夏芬的vivo手机139××××****向曹楚良现场催讨债务时的对话录音；均出示原始载体，当庭播放）。拟证明曹楚良、赵丹艺借款的事实及确认的借款数额。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曹楚良、赵丹艺发表质证意见：一、对两份录音的真实性、合法性、关联性均不予认可：1、真实性无法确认是否为原始载体，电子产品里的内容都是可以复制、发送的；2、合法性是否在私密情况下录音、是否征得别人同意、是否侵害了别人的合法权益均无法确定，故对其合法性不予认可；3、对录音的关联性不予认可，第一份录音是舒先勇与赵伟的通话录音，这两人均不是本案的借款双方；第二份录音是夏芬与其母亲的录音，这两人也不是本案当事人。二、该两份录音证据在一审中已经提交复制件，二审中再次提交不属于新证据，一审对录音复制件进行采信，且一审没有提交录音整理的文字资料，二审再次提交所谓的原始载体及文字资料属于多此一举。三、录音也听不清楚。本院认为，夏金波在一审中已提交该两份录音，但其未提交两份电话录音的原始载体及录音整理资料，其在二审中补充提交，本院予以准许。经当庭播放，结合其录音整理资料，能够听清录音内容，曹楚良在录音中多次承诺三个月内偿还借款，亦说到此借款是他借的，给赵伟用的；赵伟的录音中也承认其姐夫向夏金波借款给其用的事实，并愿意还款。该两份录音内容能够相互印证借款的事实，本院对该证据予以采信。曹楚良、赵丹艺虽予以否认，但未提供证据予以证实其反驳观点，本院对其抗辩意见不予采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，曹楚良、赵丹艺认为虽然出具了借条，但借款并没有交付，故本案争议焦点为夏金波出借款项的事实是否发生。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。根据上述规定，在曹楚良、赵丹艺否认借款发生的情况下，本院结合以下相关事实和因素，综合认定借贷事实已发生，其理由为：一是曹楚良、赵丹艺出具了借条；二是两份录音资料当中，赵伟承认其姐姐赵丹艺、姐夫曹楚良向夏金波借款的事实，赵伟的录音能够反映本案借款已发生并愿意还款；对曹楚良的录音反映，曹楚良自始至终承认借款，并多次承诺三个月内偿还借款，其从未提出没有借过款，两份录音能够相互印证借款事实的发生；三是根据夏金波的陈述，第一次借款本金是现金5万元，数额不是特别大，以后每次凑整的数额也不是很大，经过每年换借条以及凑成整数的陈述，结合老年人做生意用现金的习惯，以及其开店具备出借的经济能力，其陈述出借资金的事实及经过较为可信；四是其最后出具的借条金额与其陈述多次换手续的数额能够相吻合。综合上述事实，能够认定本案借款事实已发生。对于多次出借本金金额，一审已认定清楚，在此不赘述。曹楚良、赵丹艺认为借款没有发生，其不能作出合理解释，亦与其录音中承认借款并愿意还款的内容相悖，其该上诉理由不成立，本院不予支持。对于其提出一审中夏金波未提供录音原始载体，录音中声音不清晰，不能确认是曹楚良以及案外人赵伟的声音等理由，经二审质证播放，结合夏金波整理的书面材料，能够听清录音内容，曹楚良、赵丹艺对录音予以否认，但未提供证据予以证实，亦未申请录音鉴定，也没有证据反映该录音过程中侵害了赵伟、曹楚良的人身权益，对其该上诉理由，本院亦不予支持。夏金波在一审诉状中确实陈述19万元是出具借条当日出借，但其在一审庭审中已明确19万元不是当天出借，是2014年出借5万元，此后经过多次换条据，并补齐为整数出借的。一审法院查明实际发生借款本金数额，并未违反相关规定，曹楚良、赵丹艺认为一审程序错误的上诉理由无法律依据，本院不予支持。综上所述，曹楚良、赵丹艺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4720元，由曹楚良、赵丹艺负担。本判决为终审判决。审判长  倪志勇审判员  饶桂芳审判员  宋顺国二〇二〇年十一月三十日书记员  杨 丽