湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10884号上诉人（原审原告）：刘某，女，1979年3月9日出生，汉族。委托诉讼代理人：马军明，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南和翔置业有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道云栖路**艾邦科技产业园****。法定代表人：喻菊红，系执行董事。委托诉讼代理人：彭友信，湖南联合创业律师事务所律师。上诉人刘某因与上诉人湖南和翔置业有限公司（以下简称和翔公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初1435号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1.依法撤销长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初1435号民事判决，并支持刘某一审诉讼请求；2.上诉费用由和翔公司承担。事实与理由：一、原审判决关于刘某的工资标准金额的事实认定错误，刘某与和翔公司众多员工一样都是采取年薪制计算报酬且分两部分进行发放，即刘某的工资报酬是年薪10万元每年，每月发放6000元，年底一次性发放剩余2.8万元。《工资支付暂行规定》第三条规定：“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”及第四条之规定：“工资支付主要包括：工资支付项目、工资支付水平、工资支付形式、工资支付对象、工资支付时间以及特殊情况下的工资支付。”结合本案中刘某提供的2014年10月入职时起至2019年7月止的个人银行流水工资单及统计表可清晰得知，刘某工作的这近5年期间每个月按时发放的工资金额是5985元，而剩余年薪的发放也是每年年初时按时发放了前一年度的剩余年薪［即2015年2月3日发放了2014年剩余年薪5833元（因入职时间是2014年10月），2016年2月4日发放了2015年度剩余年薪2.8万元，2018年度的剩余年薪2.8万元至今未发］。和翔公司是按月加剩余部分次年初统一发放的方式向员工发放年薪待遇，年薪均固定不变，故此刘某的工资待遇即为年薪10万元每年。对此，有关证据均对此形成了印证，和翔公司2019年2月2日由财务部门制作的付款申请表中清晰记载申请付款的内容为发放员工2018年年薪剩余部分1062512.68元，同时其附后的2018年工资年终部分明细表更是详细记载了每个员工的入职时间、出勤月数、标准年薪、实际应发年薪、全年已发年薪及实发年终部分等数据，且在表抬头已明确为“2018年工资年终部分明细表”，都十分清晰明确刘某及公司其余员工的工作均是按年薪进行计算，分月支付加年底部分统一发放的方式进行给付。而且和翔公司总经理兼项目总承包人陈某、财务人员范某等人的情况说明、证词也与上述事实完全吻合，故此刘某的工资标准为年薪10万元每年。原审判决对刘某工资待遇为10万元每年的年薪事实认定错误。原审判决以2018年2月和翔公司向刘某支付2017年度的2.8万元汇款单中注明“报销”来否定刘某的工资待遇不是10万元每年的事实，是完全错误的。因为这笔汇款是被告公司财务在汇款时填写，是其工作人员自行填写，且被上诉人和翔公司没有提供任何与此对应的报销费用凭据或公司内部报销审批单据来佐证，不能仅凭两个字来判断这笔钱的性质。恰恰相反，结合和翔公司在2014年10月入职后至2019年8月期间，和翔公司对于2014年度、2015年度、2016年度剩余年薪的发放都是固定金额不变，都是2.8万元，与此笔款相互印证。而且，结合本案中项目总负责人陈某、财务人员范某等人证词以及和翔公司的《湖南和翔置业有限公司“洋湖国际创富中心”项目部2018年工资年终部分明细表》、湖南和翔置业有限公司“洋湖国际创富中心”项目部付款申请表等材料可清晰得知，2018年2月和翔公司发放的这笔2.8万元即为2017年度刘某的剩余未发年薪。二、和翔公司拖欠刘某的2018年年薪剩余部分2.8万元及2019年1-8月份未发部分工资共计49696元应予以发放。依据前面关于刘某年薪工资的阐述可知，截至2019年8月和翔公司开除刘某之日止，和翔公司没有足额发放刘某工资。从《湖南和翔置业有限公司“洋湖国际创富中心”项目部2018年工资年终部分明细表》、湖南和翔置业有限公司“洋湖国际创富中心”项目部付款申请表及刘某的工资银行流水单可知，和翔公司拖欠了刘某2018年年薪剩余部分2.8万元未发，以及2019年1-8月份年薪剩余部分金额21696元未发，共计拖欠49696元未发。依据《劳动合同法》第三十条之规定:“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”故此和翔公司在开除刘某时应将其拖欠的未发工资足额发放给刘某。三、原审关于和翔公司应支付违法解除劳动合同赔偿金的数额认定错误，和翔公司应向刘某支付违法解除劳动合同赔偿金83333.33元。我国《劳动合同法》第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”而第四十七条之规定是:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”及第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第十七条规定支付赔偿金。”因此，基于前面的分析清晰可知，刘某的工资为年薪10万元，应按此工资标准计算其赔偿金。本案争议之发生系和翔公司违法解除劳动合同所引发，且其违法解除劳动合同的事实、证据及法律依据均充分、确凿，故此和翔公司应按照法律规定向刘某支付违法解除劳动合同的赔偿金83333.33元（10万元／年÷12个月×5个月×2倍＝83333.33元）。综上，原审判决由于对刘某工资待遇认定错误，导致各项赔偿计算错误而进行错判。刘某的工资待遇应为年薪10万元，应以此为基数计算和翔公司应付工资、应付赔偿金，原审对此认定错误，应予以撤销。和翔公司辩称，一审判决违反法定程序，遗漏当事人总承包人陈某。一审判决认定基本事实不清，当事人的资格及权利义务认定不清，与刘某合同的解除符合《劳动合同法》第三十九条第一款第四项之规定。请求二审法院依法改判，支持和翔公司的诉讼请求，或将本案发回重审。和翔公司的其他答辩意见与其上诉意见一致。和翔公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘某全部诉讼请求、仲裁请求，或发回重审；2.刘某承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、根据相关司法解释，劳动者在用人单位与其他主体的承包经营期间，与用人单位发生劳动争议的，应当将承包人追加为当事人。陈某在承包经营期间拥有用人自主权，刘某接受总承包人的指示，对总承包人负责，在刘某的劳动关系中，总承包人才是适格的用人主体。二、刘某工作严重失职，给和翔公司造成重大损害，和翔公司依法有权解除双方劳动关系，不需要支付经济补偿或赔偿金。1.刘某在公司的招商运营部担任“签约按揭”主管一职，主要工作是办理房屋销售合同签约、网签、按揭手续等，而刘某从2019年8月6日开始拒不办理网签工作，工作严重失职。当下和翔公司已被5家单位分别起诉到法院，诉讼请求的金额有41021109元，因刘某拒不办理网签按揭工作，导致公司销售收入不能及时回笼造成重大损害。三、刘某存在双重劳动关系，其主要工作是在正心公司工作，对完成和翔公司的工作任务造成严重影响，经公司提出拒不改正，公司依法有权解除双方劳动关系，不需要支付经济补偿或赔偿金。刘某提供的书面证据中明确：没有总承包人陈某的签字拒不办理网签；事实上，陈某是湖南正心投资管理公司（以下简称“正心公司”）法定代表人、执行董事兼总经理，刘某同时担任正心公司的财务负责人，其社保也是由正心公司购买的，刘某本人报考2018年全国硕士研究生招生考试时填报的工作单位也是正心公司，很显然刘某同时在两家公司任职。四、刘某拒不返还公司资料，给公司造成重大损失，拒不办理工作交接。刘某2019年8月27日晚上7:28至7:45伙同一名成年男性，支开和翔公司保安从公司窃走一箱四大袋的资料（有监控记录的证据），其中包括74户购房备案及预告登记资料原件、公司网签Ｕ盾、公司借款合同、抵押合同、营业执照、财务资料等。刘某的前述行为不仅是违反规章制度，属于违法犯罪行为，公司于事发后立即向当地派出所报案，公司已向长沙市公安局岳分局含浦派出所报案，将依法追究刘某的法律责任，维护公司合法权益。据此，根据《劳动合同法》第三十九条、第五十条之规定：和翔公司依法有权解除双方劳动关系，并不需要支付经济补偿或赔偿金。基于上述事实，公司依据《劳动合同法》第三十九条、第五十条的规定，依法有权解除与刘某的劳动关系并不需要支付经济补偿或赔偿金。原判决没有事实和法律依据，请求法院依法作出公正判决，支持和翔公司的诉讼请求。刘某辩称，第一，本案不存在遗漏当事人的情形。本案属于劳动争议，是员工与用人单位之间的纠纷，本案的用人单位是和翔公司，刘某是和翔公司员工，有和翔公司提交的证据为证。陈某只是与和翔公司存在项目合作关系，是和翔公司认定的项目负责人，是和翔公司的高管，与本案劳动争议无关，不应当就本案劳动争议承担责任。第二，仲裁及一审都认定和翔公司系违法解除劳动关系，应当承担相应的责任。刘某有证据证实，刘某在被开除前正常履职，受和翔公司高管陈某的管理。第三，本案一审认定的刘某的月平均工资与实际不符，刘某的月平均工资为一万元。其他答辩意见与上诉意见一致。刘某向一审法院起诉请求：1、判令和翔公司补发拖欠刘某2018年、2019年的工资金额49696元（详见《申请事项》说明）；2、判令和翔公司向刘某支付违法解除劳动合同的赔偿金83333.33元；3、判令和翔公司向刘某支付违反劳动合同法的规定不与刘某签订无固定期限劳动合同的工资差额66666.67元；4、判令和翔公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：刘某于2014年10月进入和翔公司处工作，从事签约按揭工作。2016年1月1日，刘某（乙方）与和翔公司（甲方）签订《员工劳动合同》，该合同第一条约定：“聘用期限：以签订合同之日起到所聘岗位任务终结时终止”；第三条约定：“甲乙双方同意按不定时工作制，每一工作日没有固定的上下班时间限制的方式确定乙方的工作时间”；第七条约定：“乙方基本工资依据职位和岗位等级标准支付，正式录用后每月基本工资为人民币2715元，试用期工资为正式录用后工资的80％；每年依据工作表现调整，但不低于国家所规定的最低工资标准”；第八条约定:“甲方根据公司的经营效益和乙方的个人表现和业绩发放奖金，奖金的数额没有明确的规定，具体根据甲方效益和乙方绩效来确定。此部分奖励的应纳税部分由乙方自行承担”等。2019年8月14日，和翔公司向刘某发送《通知》一份，该通知载明“在劳动合同履行过程中，公司发现你屡次不遵守公司规章制度：工作时间外出不报备、不服从公司工作安排。从2019年8月6日至今无理由拒不履行工作职能，对公司造成经济损失，现通知你立即恢复正常工作，如不执行，公司将对你进行开除处理”等内容。2019年8月20日，和翔公司向刘某发出《开除通知书》，通知刘某因其拒不恢复正常工作，双方劳动关系解除。刘某在和翔公司处工作至2019年8月20日。刘某在争议发生前12个月的月平均工资为5941.25元，工资发放至2019年7月。因双方就解除劳动关系事宜协商未果，刘某向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求和翔公司支付：一、2018年、2019年的工资49696元；二、违法解除劳动合同的赔偿金；三、未签订无固定期限劳动合同的工资差额66666.67元；四、失业保险金的损失6320元。2019年11月29日，长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会做出岳劳人仲案字（2019）191号《仲裁裁决书》，裁决由和翔公司支付刘某赔偿金29750元，对刘某的其他仲裁请求不予支持。双方对该裁决结果均不服，双方均诉至一审法院。另查明：1、刘某自2014年11月份开始在湖南正心投资管理有限公司名下购买了基本医疗保险、失业保险、工伤保险、企业基本养老保险、生育保险，和翔公司未在刘某工作期间为其购买社会保险。2、2015年4月22日，和翔公司（发包人）、案外人陈某（承包人）与湖南正心投资管理有限公司（担保人）签订《“洋湖国际创富中心”项目开发、销售等工作的总承包合同》约定由陈某全面负责总承包“洋湖国际创富中心”地块项目开发、销售及管理工作。刘某在前述项目负责按揭、签约工作。2019年8月21日，因收到和翔公司发出的《开除通知书》，陈小华向陈某发出《联系函》要求陈某给予回复。同日，陈某在《联系函》下方签字称：“因公司与本人承包之间的问题导致该事件的发生，责不在你，网签工作在本人审核后请你继续照常办理，以避免不必要的矛盾，并加快推进工作，和翔公司单方面的行为你无须理会”。2019年8月27日晚，刘某曾到涉案项目办公室，根据和翔公司提供的监控显示，刘某与同行人员带走部分物品，但无法查实物品的具体内容。3、因不服涉案仲裁裁决，和翔公司亦诉至一审法院，案号为（2020）湘0104民初1486号。一审法院认为，本案争议的焦点如下：一、刘某的工资应如何计算，和翔公司是否拖欠刘某的工资。刘某主张其工资为含年终奖金共计年薪100000元，和翔公司辩称根据合同约定刘某的基本工资为2715元，年终奖金是根据公司当年的效益来计算，因2018年公司效益不好所有员工都没发放年终奖金。一审法院认为，双方在劳动合同约定刘某的工资构成为2715元的基本工资加绩效奖励，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”，刘某主张的年终奖金属于福利待遇，当和翔公司在遭遇企业经营困难等影响企业经济效益的情况下，可自主决定是否发放该奖金。另，刘某主张2018年2月发放了2017年的年终奖金2.8万元，但其提交的银行流水中该款项备注的附言为“报销”，无法证实该款项为应计入工资的年薪收入。故对刘某主张和翔公司支付2018年年终奖金及2019年1至7月年薪剩余工资的诉请，一审法院不予支持。刘某在和翔公司处工作至2019年8月20日，因和翔公司仅支付了刘某截至2019年7月的工资，结合刘某离职前12月的月均工资，故和翔公司应向刘某支付2019年8月的工资3824.25元（5941.25元／月÷21.75天／月×14天）。二、和翔公司是否应支付刘某违法解除劳动关系的赔偿金。双方之间已订立书面劳动合同,合同履行期限尚未届满。2019年8月20日，和翔公司以刘某拒不恢复正常工作为由，解除了与刘某之间的劳动合同。因和翔公司将包含刘某工作职能范围在内的“洋湖国际创富中心”的开发、销售等工作承包给案外人陈某，刘某在履职中需要陈某签名确认，陈某出庭作证的证言及《联系函》的内容亦佐证刘某在未得到陈某的签字同意的情况下无法正常履职。和翔公司认为刘某拒不履行工作职能并解除劳动合同，并未提供充足证据证实存在符合解除劳动合同的情形。和翔公司另主张刘某有盗窃公司资料等行为，但未提供充足证据予以证实，且和翔公司自述的发生前述事件的时间系在劳动关系解除后，对和翔公司该抗辩意见一审法院不予采纳。故和翔公司应当向刘某支付违法解除劳动合同的赔偿金。结合刘某的工作年限及年均工资，和翔公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金应为59412.5元（5941.25元／月×5个月×2），故一审法院对刘某主张和翔公司支付违法解除劳动合同赔偿金83333.33元的诉求部分予以支持。三、和翔公司是否应当支付刘某未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资。刘某自2014年10月开始在和翔公司处工作，至2016年1月1日双方签订了书面劳动合同，且争议发生时尚在合同约定的合同期限内。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。刘某在此后与和翔公司另行签订固定期限合同，不违反法律规定，故刘某与和翔公司之间应以2016年1月1日签订的固定期限劳动合同确认其劳动关系，故对刘某要求和翔公司支付未签订无固定期限劳动合同工资差额66666.67元的请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第四十七条、第八十七条规定，判决：一、湖南和翔置业有限公司在本判决生效之日起七日内向刘某支付2019年8月份未付工资3824.25元；二、湖南和翔置业有限公司在本判决生效之日起七日内向刘某支付违法解除劳动合同赔偿金59412.5元；三、驳回刘某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由湖南和翔置业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均向本院提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以认定并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院将结合其他案件事实及证据对上述证据进行综合认定。本院二审期间查明，2019年8月20日，和翔公司向刘某发出《开除通知书》载明：“公司于2019年8月14日，下达了通知要求你遵守公司规章制度，履行工作职能，但是你拒绝恢复正常工作，使公司的销售工作及资金回笼停滞，给公司造成巨大的经济损失，严重违反劳动纪律和公司规章制度。按公司规章制度，从今日起与你解除劳动关系。……”。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否遗漏当事人陈某；二、刘某的月平均工资标准。三、和翔公司是否构成违法解除劳动合同及是否应当支付赔偿金；四、和翔公司是否应当向刘某支付未签无固定期限劳动合同的工资差额；关于焦点一。案涉《员工劳动合同》相对方为刘某与和翔公司，双方根据《员工劳动合同》的约定享受权利并履行义务，故本案适格的当事人为刘某与和翔公司。陈某仅根据与和翔公司签订的《“洋湖国际创富中心”项目开发、销售等工作的总承包合同》全面负责总承包“洋湖国际创富中心”地块项目开发、销售及管理工作，故本院对和翔公司的本案遗漏当事人陈某的上诉理由不予支持。关于焦点二。刘某、和翔公司在双方签订的《员工劳动合同》第七条和第八条约定刘某的工资构成为2715元的基本工资加绩效奖励，并非刘某主张的年薪10万元。刘某提交的2018年2月银行流水中的2.8万元款项备注的附言为“报销”，无法证实该款项为应计入工资的年薪收入，刘某亦无其他充分证据证实其年薪为10万元，故一审法院对刘某离职前12个月的月均工资进行认定并对尚欠工资进行判处并无不当。关于焦点三。和翔公司虽在双方劳动关系存续期间以刘某严重违反劳动纪律和公司规章制度为由解除与刘某之间的劳动合同，但未提供充分证据证实刘某在劳动合同解除前存在严重违反劳动纪律和公司规章制度的情形，即使刘某存在违反工作纪律的情形，和翔公司也未能举证证实存在告知刘某或经过其学习的规章制度，故一审法院关于双方劳动关系解除的性质及赔偿金的认定并无不当，本院予以维持。关于焦点四。当事人双方已于2016年1月1日签订了《员工劳动合同》，该合同第一条约定“聘用期限为签订合同之日起到所聘岗位任务终结时终止”，本案争议发生时尚在合同约定的合同期限内，故刘某要求和翔公司支付未签订无固定期限劳动合同工资差额无事实和法律依据，一审法院判处并无不当，本院予以维持。综上所述，刘某、和翔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南和翔置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二〇年十一月九日法官助理尹华东书记员蒋懿附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。