山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6047号上诉人（原审被告）：秦某某，男，1972年11月14日出生，汉族，某公司法定代表人，住山西省太原市。被上诉人（原审原告）：山西纳海永基房地产开发有限公司，住所地山西省太原市万柏林区西线街**。法定代表人：王洪海，总经理。上诉人秦某某因与被上诉人山西纳海永基房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初3863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦某某上诉请求：1、依法撤销太原市万柏林区人民法院作出的（2020）晋0109号民初3863号民事判决书，改判发回重审。2、本案诉讼费由山西纳海永基房地产开发有限公司承担。事实和理由：一、原判决在本院审理认定事实中存在前后矛盾，存在2个错误。比如：在判决书“本院经审理认定事实如下”最后提到“2017年该项目所建楼房被拆除后，土地另行出售。至起诉前该项目仅取得国有土地使用证（地号：并政地国用（2012）第00105号、00106号），未取得商品房预售许可证明”的认定事实前后矛盾，存在2个错误。第一个错误是“2017年该项目所建楼房被拆除后，土地另行出售。至起诉前该项目仅取得国有土地使用证”的认定事实前后矛盾，认定是错的，理由是：既然已经认定山西纳海永基房地产开发有限公司于2017年将项目所属的土地出售，也就可以证明该项目在2017年之后就没有土地证了，接下来怎么能够认定“至起诉前该项目仅取得国有土地使用证”？请搞清楚“至起诉前”的时间是山西纳海永基房地产开发有限公司于2020年9月23日起诉秦志云的时间，这样的认定难道不是前后矛盾吗？请山西纳海永基房地产开发有限公司拿出能够证明其现在取得国有土地使用证的证据来？山西纳海永基房地产开发有限公司以前取得过国有土地使用证不能证明现在也取得，所以正确的认定事实应该是“至起诉前该项目没有取得国有土地使用证”。第二个错误是“未取得商品房预售许可证明”的认定不成立，理由是：依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条：商品房预售应当符合下列条件：一已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；二持有建设工程规划许可证；三提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；四向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。因此可以说明西线精典项目只有具备《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定的前三项条件才有可能取得商品房预售许可证明，由于西线精典项目在2017年出售土地之后就没有土地证了，所以就不具备取得商品房预售许可证明的首要条件，1、2、3项都没有就能跑到第4项？逻辑混乱，如果山西纳海永基房地产开发有限公司先拿不出项目所属的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证，就没有道理认定西线精典项目“未取得商品房预售许可证明”的说辞成立。二、原判决在“本院认为”中认定《西线精典房屋认购协议书》为商品房买卖合同没有依据事实认定，认定存在错误。比如：在判决书“本院认为”提到《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。山西纳海永基房地产开发有限公司、秦志云签订的《西线精典房屋认购协议书》的内容及履行符合前述法律规定，应当认定为商品房买卖合同”的认为没有事实依据，认定错误。理由是：山西纳海永基房地产开发有限公司于2017年将该项目所建楼房被拆除土地另行出售第三方导致西线精典项目现在（2017年至今）已经连土地证都没有了，一个现在连土地证都没有更别谈有在建房屋空中楼阁的《西线精典房屋认购协议书》不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”以及《商品房销售管理办法》第十六条“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本情况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”中的第二项“商品房基本情况”现在完全虚假、第五项“交付使用日期”没有、第八项“公共配套建筑的产权归属”没有，所以也不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定。依据一个现在落不了地的《西线精典房屋认购协议书》已经不能被认定为商品房买卖合同；反过来说，如果要认定《西线精典房屋认购协议书》是商品房买卖合同的话，那么请把现在的西线精典项目的土地证拿出来看看，西线精典项目现在正在开发建设的房屋又在哪里？三、原判决在“本院认为”中支持山西纳海永基房地产开发有限公司要求《西线精典房屋认购协议书》无效的主张没有依据事实，存在避重就轻、拉偏架之嫌。比如：在判决书“本院认为”提到“《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，案涉买卖合同因山西纳海永基房地产开发有限公司未取得商品房预售许可证明，故对于山西纳海永基房地产开发有限公司要求确认房屋认购协议书无效的主张，法院予以支持”错误。理由为：根据解读《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”由此规定可以说明山西纳海永基房地产开发有限公司在没有取得商品房预售许可证明的情况下与秦志云先签订购房协议书后法律还是鼓励开发商积极办理商品房预售许可证明，最大限度支持和保护当事双方最后达成商品房买卖。但是在本案中山西纳海永基房地产开发有限公司非但不积极履行《西线精典房屋认购协议书》约定的义务办理房地产开发的各项事宜，反而私自违约将西线精典项目已取得的土地卖掉，致使秦志云至今未能得到房屋，给秦志云造成巨大财产损失，所以在本案中山西纳海永基房地产开发有限公司是过错方，秦志云是受害方。山西纳海永基房地产开发有限公司这种违背社会诚实守信、主观恶意破坏契约精神的行为太原市万柏林区人民法院不应该助纣为虐！所以无论是从社会道德层面还是法律层面（上诉理由第一条的第二个错误已提到）都不应该支持山西纳海永基房地产开发有限公司所诉因未取得商品房预售许可证明而主张《西线精典房屋认购协议书》无效的无理要求。否则这样是公正司法吗？能维护社会的公平正义吗？四、原判决在“本院认为”中认为秦志云也存在过错没有事实依据，认为只返还秦志云购房款本金和利息的认为有失公平。比如：在判决书“本院认为”提到“《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，秦山西纳海永基房地产开发有限公司应当返还秦志云支付的购房款73456元，并向秦志云支付相应利息，结合案涉认购协议所涉人员的总体处理情况及已经生效判决的裁判结果，综合认定利息按照中国人民银行同期定期存款利率，自2009年4月7日起计算至给付之日止”。理由为：根据解读《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，由此规定可以从法律层面证明秦志云在山西纳海永基房地产开发有限公司没有取得商品房预售许可证明的情况下与山西纳海永基房地产开发有限公司签订购房协议书的行为不存在过错，而有过错的是单方面私自违约将项目土地出售的山西纳海永基房地产开发有限公司，所以有过错的山西纳海永基房地产开发有限公司应该赔偿秦志云因此所受到的损失，而不能以“结合案涉认购协议所涉人员的总体处理情况及已经生效判决的裁判结果，综合认定利息按照中国人民银行同期定期存款利率”为理由来认定只返还秦志云购房款本金和利息，如果以前案涉认购协议所涉人员的总体处理情况和已经生效判决的裁判结果是错的，秦志云为什么要承受因别人错误导致的后果？综上所述，由于太原市万柏林区人民法院的认定事实前后矛盾，认定事实存在错误，以及二审法院没有依据事实客观公正的认为，可想而知最后的判决结果怎么可能公正？秦志云不承认太原市万柏林区人民法院对于此案的判决，秦志云是太原市智云电器研发有限公司的法定代表人，之所以苦等11年也要这套房，而没有拿钱再在太原其他地方置办房产，是因为秦志云把买房子的钱都投入到了公司研发洗发机器人，（可以到太原市万柏林区科技局了解一下）现在洗发机器人产品马上就要上市销售，眼看公司就能给太原市上交税费助力太原经济的发展了可是太原的法治环境却不支持在太原脚踏实地搞新产品研发的创业者有个栖身之所，如果事与愿违，秦志云也找不到再在太原留下来的理由！请二审法院支持秦志云的全部上诉请求，依法改判。山西纳海永基房地产开发有限公司辩称，山西纳海永基房地产开发有限公司认为原审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。涉案房屋所在的项目并未取得预售许可证，案涉合同是无效合同，原审认定是正确的。涉案房屋所在的项目至今没有取得预售许可证，将来也不太可能取得预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证与买受人订立商品房预售合同应当认定为无效”的规定，案涉的认购协议书应当是无效合同。秦志云所提的项目房屋拆除及土地另行出售的相关事宜，在万柏林区人民政府的要求和指引下均已经完成，且具体细节在区政府形成的文件里有体现。因涉及人数较多，为保持处理结果的一致性，由山西纳海永基房地产开发有限公司自行处理，认购协议书均为只退本金，联席会议也明确协议是不受保护的，确定了只是退本金的方案。山西纳海永基房地产开发有限公司作为原告起诉的多起案件，均通过太原市万柏林区人民法院或者是由二审中级人民法院以判决或者调解的方式确定了退本金及按照定期存款利息来支付若干的利息，大部分已经履行完毕。而经政府处理的，均是只退本金。根据最高人民法院关于统一法律适用，加强类案检索的指导意见和同案同判的精神，为实现法律效果和社会效果的统一，请求人民法院维持关于只退本金和存款利息的一审判决。山西纳海永基房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、确认山西纳海永基房地产开发有限公司与秦志云于2009年4月7日签订的《西线精典房屋认购协议书》无效；2、判令山西纳海永基房地产开发有限公司返还秦志云交纳的购房款本金73456元；3、本案的诉讼费用由秦志云承担。一审法院认定事实：2009年山西纳海永基房地产开发有限公司开发建设本案争议的楼盘项目，2009年4月7日，山西纳海永基房地产开发有限公司、秦志云签订了《西线精典房屋认购协议书》一份，协议约定秦志云向山西纳海永基房地产开发有限公司购买位于太原市万柏林区西线街1号西线精典项目第2号楼1单元1层6号房屋一套，建筑面积101.44m?、单价2400元/m?、总价款243456元，秦志云采用按揭贷款方式支付房款，买受人于签订之日付53456元，于2009年5月1日前付2万元，余款17万元办理银行贷款，合同中双方未约定房屋交付日期。秦志云于2009年3月19日支付购房定金1000元，签约之日支付首付购房款52456元，2009年4月22日支付按揭首付款20000元，山西纳海永基房地产开发有限公司均向秦志云出具了上述款项的收据，上述金额共计73456元。2012年山西纳海永基房地产开发有限公司因资金等原因停工，2017年该项目所建楼房被拆除后，土地另行出售。至起诉前该项目仅取得国有土地使用证（地号：并政地国用(2012)第00105号、00106号），未取得商品房预售许可证明。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认同、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。山西纳海永基房地产开发有限公司、秦志云签订的《西线经典房屋认购协议书》的内容及履行符合前述法律规定，应当认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。案涉买卖合同因山西纳海永基房地产开发有限公司未取得商品预售许可证明，应认定为无效，故对于山西纳海永基房地产开发有限公司要求确认房屋认购协议书无效的主张，法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，山西纳海永基房地产开发有限公司应当返还秦志云支付的购房款73456元，并向秦志云支付相应利息，结合案涉认购协议所涉人员的总体处理情况及已经生效判决的裁判结果，综合认定利息按照中国人民银行同期定期存款利率，自2009年4月7日起计算至给付之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、原告山西纳海永基房地产开发有限公司与被告秦志云于2009年4月7日签订的《西线精典房屋认购协议书》无效；二、原告山西纳海永基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告秦志云购房款73456元，并向被告秦志云支付利息（以73456元为基数，按照中国人民银行同期定期存款利率自2009年4月7日起计算至给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费818元，由山西纳海永基房地产开发有限公司负担。”本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，秦志云对原判“经审理认定事实”中“至起诉前该项目仅取得国有土地使用证”提出异议，主张涉案工程项目在2012年取得过土地使用证，到2017年该土地使用证被转让后至起诉前也就没有土地使用证了。对原判“经审理认定事实”其他部分无异议。山西纳海永基房地产开发有限公司对原判“经审理认定事实”均无异议。对秦志云提出的上述异议主张，本院认为，秦志云主张涉案工程项目土地使用证在2012年取得并在2017年转让后至起诉前再没有了，与原判“经审理认定事实”中“确认至起诉前该项目仅取得国有土地使用证”的事实并不矛盾，本院对该异议主张，不予支持。秦志云对原判“经审理认定事实”其他部分无异议，山西纳海永基房地产开发有限公司对原判“经审理认定事实”无异议，故本院对原判“经审理认定事实”均予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，因案涉房屋所在项目在本案起诉前未取得商品房预售许可证，故秦志云与山西纳海永基房地产开发有限公司签订的《西线精典房屋认购协议书》为无效合同，一审认定并无不当，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，山西纳海永基房地产开发有限公司在没有取得商品房预售许可证的情况下出售涉案房屋，秦志云在没有审查涉案房屋是否取得商品房预售证的情况下，与山西纳海永基房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，违反法律强制性规定，造成《西线精典房屋认购协议书》无效，原判据此认定秦志云与山西纳海永基房地产开发有限公司均有过错并无不当，故原判根据本案实际情况要求山西纳海永基房地产开发有限公司除应退还秦志云购房本金73456元外，还应支付秦志云以73456元购房款为基数按照中国人民银行同期定期存款利率自2009年4月7日起计算至给付之日止的利息亦无不当，秦志云的上诉主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，秦志云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1636元，由上诉人秦志云负担。本判决为终审判决。审判长 刘 光审判员 米青山审判员 关文静 二O二O年十一月十六日书记员 郭 璨