贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6132号上诉人（原审被告）：罗显方，男，汉族，1974年8月7日出生，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：施登俊，贵州元璋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王怀亮，男，汉族，1964年11月17日出生，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：唐晓刚，贵州恒文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈启礼，男，汉族，1957年2月8日出生，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：陈明刚，重庆嘉兵律师事务所律师。上诉人罗显方与被上诉人王怀亮、陈启礼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。罗显方上诉请求：请求依法撤销原判，改判上诉人不承担责任。事实和理由：上诉人与陈启礼达成口头协议并非承揽合同，二人口头协议内容为陈启礼开工人工资，每天220元或230元，陈启礼提供材料将屋顶上的原土瓦片（陶瓦）换成琉璃瓦（瓷瓦），上诉人只是为陈启礼介绍了王怀亮等人，工资是由他们双方直接议定并算支付，上诉人不参与他们之间的协商结算；王怀亮直接为陈启礼提供劳务务工，二人之间形成雇佣关系。原判认定事实不清，适用法律错误。王怀亮二审辩称，我是罗显方的雇员，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。陈启礼二审辩称，我只是将取瓦的工作发包给罗显方，王怀亮认可是罗显方的工人。王怀亮向一审法院起诉请求：请求人民法院判令二被告连带赔偿原告王怀亮医疗费78774.27元、残疾赔偿金82569.6元、护理费8559元、营养费2700元、误工费31342元、住院伙食补助费5500元、后续医疗费10000元、鉴定费1900元、交通费2000元、被扶养人生活费25682.4元、精神抚慰金5000元，总计254027.27元。二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告罗显方具有村镇建筑工匠资格证书。原告王怀亮长期为被告罗显方提供劳务务工。2019年8月13日早上，原告王怀亮、罗正刚等三人为被告陈启礼家修缮房屋，原告王怀亮不慎从所修缮的房屋上摔下受伤。原告随即被送往湄潭县人民医院住院治疗，被告陈启礼垫付了人民币28221.4元，经湄潭县人民医院诊断为：右锁骨中远段1/3段骨折、右肩部软组织损伤、右颞叶脑挫裂伤、右枕叶脑挫裂伤、双侧颞部硬膜外出血、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折并颅、右侧颞部头皮撕脱伤、右侧多发肋骨骨折、右肺挫伤、右侧胸腔积液，原告王怀亮在湄潭县人民医院住院治疗44天后出院。2019年10月20日，原告因脑出血后遗症、右侧锁骨骨折内固定术后并感染，在永乐镇卫生院住院治疗11天，于2019年10月31日出院。原告在湄潭县人民医院、永乐卫生院等处治疗，共花费医疗费合计83774.27元。原告委托鉴定，遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所于2020年3月16日出具的鉴定结论：原告所受伤，颅脑损伤十级、胸部损伤十级，误工期评定为180日、护理期评定为60日、营养期评定为90日、后续医疗费用为8000元至10000元。原告花去鉴定费1900元。上述事实，双方无争议，原审法院予以确认。被告罗显方否认承包被告陈启礼房屋修缮，经庭审查明，被告罗显方与被告陈启礼达成口头协议：被告陈启礼开工人工资，每天220元或230元，被告陈启礼自行提供材料修缮房屋。被告罗显方电话通知原告做工，原告戴安全帽骑摩托车去做工，施工时没有戴安全帽。一审法院认为，被告陈启礼与被告罗显方所达成的房屋修缮协议，实质是承揽合同，被告陈启礼是定作人，被告罗显方是承揽人，被告罗显方否认承包被告陈启礼的房屋修缮，无事实依据，至于被告罗显方从中是否获利，以及获利大小，不应影响承揽合同的成立，对被告罗显方的该抗辩理由不予采信。被告罗显方具有村镇建筑工匠资格，有资格承揽村镇房屋修缮，被告陈启礼与被告罗显方所达成的修缮房屋协议合法有效，予以确认。原告请求被告陈启礼承担赔偿责任，就承揽合同的权利义务问题，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，被告陈启礼所选任的承揽人具有承揽资质，符合法律规定，被告陈启礼在本案中无选任过错，被告陈启礼不应承担赔偿责任，对原告的该项请求不予支持，应予驳回。至于被告陈启礼所垫付的费用，因发生事故时情况紧急，救人为重，被告作为房主积极垫付医疗费用的行为是履行社会公德，应予倡导，对被告陈启礼请求保留另行主张垫付费用的请求应予支持。被告罗显方作为承揽人，接受原告王怀亮提供劳务做工，原告王怀亮与被告罗显方之间形成个人之间劳务关系，对二者之间的责任承担，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定确定。被告罗显方作为承揽人应当提供安全生产保障义务，原告作为提供劳务者应尽到基本的安全注意义务，原告长期与被告罗显方合作，应当知晓在房屋上作业的注意事项而未尽到注意义务，原告自身存在一定过错，应当承担一定责任；原告戴安全帽骑摩托车去做工，施工时却没有戴安全帽，原告在施工时未戴安全帽的行为，导致了损害后果的扩大，就扩大部分的损失，应由原告自行承担。综合本案过错程度、损害后果分析，就本案责任的划分，以原告自行承担40%、被告罗显方60%责任为宜。关于被告陈启礼抗辩称原告王怀亮第二次在永乐镇医院治有无因果关系问题，永乐镇卫生院的住院病历已清楚载明原告是因脑出血后遗症、右侧锁骨骨折内固定术后并感染入院治疗，是受伤后续治疗，与本案具有直接因果关系，对该治疗费用应予肯定。针对原告的损害后果，根据原告的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定对赔偿范围予以确定，对赔偿标准，参照《贵州省交通事故损害赔偿数据》的规定计算。原告主张医疗费78774.27元，实际发生医疗费为83774.27元，原告的该项请求小于实际发生额，此系原告对自己权利的处分，不宜干涉，予以确认；原告主张残疾赔偿金82569.6元，根据上述标准，应为75688.8元，原告主张的其余部分，不予支持；原告主张护理费8559元，根据上述标准，应为7176元，原告主张的其余部分，不予支持；原告主张的营养费2700元，是按每天30元为标准计算，符合客观情况，予以采纳；原告主张误工费31342元，根据上述标准，应为30906元，原告主张的其余部分，不予支持；原告主张住院伙食补助费5500元，符合上述规定，予以支持；原告主张后续医疗费10000元，根据鉴定结论，酌情确定为9000元；原告主张鉴定费1900元，符合客观实际，予以采纳；原告主张交通费2000元，根据本案客观情况，酌情确定1000元。原告主张其妻子因病需承担扶养责任，原告对其主张未充分举证证明，不予支持。原告主张精神抚慰金5000元，根据本案侵权事实、损害后果、过错程度考量，酌情确定为3000元。根据上述，原告王怀亮的损失为215645.07元，应由被告罗显方承担129387.04元（215645.07元×60%）。据此，依照《中华人民共和国侵权法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、被告罗显方在本判决生效后二十日内赔偿原告王怀亮各项损失共计人民币129387.04元；二、驳回原告王怀亮其余诉讼请求。案件受理费1480.00元，依法减半收取740.00元，原告王怀亮负担296.00元，被告罗显方负担444.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。本院认为，罗显方提交的湄潭县黄家坝街道梭米孔村民委员会工作人员石志强、陈普联出具的《情况说明》性质属于证人证言，但二人未到庭接受询问，且该证据不属于因客观原因不能提交的新证据，亦不能达到证明罗显方不是责任主体的目的；提交的陈普联《工作记录》复印件，不符合证据三性，且该证据不属于因客观原因不能提交的新证据，亦不能达到证明罗显方不是责任主体的目的。故本院对上述证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，罗显方在二审中陈述，“给陈启礼做工的三个工人是我介绍来的，工人工资是陈启礼和我谈的，工人和陈启礼之前是否直接谈，我不清楚，我和陈启礼谈的工人工资是以220元／天或230／天结算；工资标准是由我来制定的”。陈启礼在一审中陈述，“我和罗显方约好完工后，我向罗显方结账，因为我不清楚哪些工人发220元还是230元”。王怀亮在一二审中陈述，“我是罗显方的长期工人，我帮罗显方做工十多年了；是罗显方打电话通知我去做活儿的；我的工资是和罗显方结算”。证人罗某在一审中证词，“我是罗显方打电话喊我去给陈启礼家做工的，我是做杂工的，工资一般是一百多一天，我的工资是问罗显方要”。证人犹国刚在一审中证词，“罗显方是我的老板，我一直给他做活路，很多年了，是雇佣关系；我是罗显方打电话喊去陈启礼做工的，当时是老板支付工资”。证人黄某在一审中证词，“我和陈启礼是邻居，罗显方在给我修房子，我听到罗显方的工人谈论说陈启礼的房子没有做得好，我也听到陈启礼和罗显方也谈过陈启礼的房子包给罗显方做，但当时谈的是做点天，陈启礼不干”。证人田某在一审中证词，“陈启礼家大儿子盖房顶是陈启礼包给我做的，陈启礼想整他自己的房顶，这时罗显方在给陈启礼邻居黄某家修房子，在修建过程中，罗显方的工人就议论我们给陈启礼家大儿子的房顶整得不好，要遭返工，这种情况下，陈启礼就不愿意将房顶包给我做，于是陈启礼就把他自己的房顶包给了罗显方”。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：罗显方、王怀亮、陈启礼在本案中构成何种法律关系。关于争议焦点，首先，在承揽合同中，承揽人以自己的设备、技术和劳动独立地为定作人完成一定的工作，并交付成果。定作人所注重的，是承揽人的人力、技术设备等劳动条件。本案中，成功更换房屋屋顶瓦片有赖于工匠的技术和经验，该工作需要一定的技术含量，工匠手艺对工作成果有决定性作用，而工作成果的质量，又决定着定作人的特殊物质利益能够得到保障的程度。从证人田某、黄某的证言可知，陈启礼选择罗显方而没有选择田某更换屋顶瓦片并非仅基于工人提供劳务而是基于对罗显方人力、技术等劳动条件的信赖作出的选择。其次，罗显方虽主张其系给陈启礼介绍工人做工，但王怀亮等三人的报酬实则由罗显方与陈启礼商定，王怀亮等三人亦表示未直接与陈启礼商谈报酬且报酬是由罗显方发放，说明罗显方对报酬支付方式、金额和工人的选择具有决定权，罗显方对工人实际形成管理关系。故，原审认定陈启礼与罗显方系承揽关系、罗显方与王怀亮系个人之间劳务关系并无不当。综上所述，罗显方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1480元，由罗显方负担。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  蔡一雷审判员  唐 妍二〇二〇年十一月二十五日法官助理潘晓书记员王娇