江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2971号 上诉人（原审原告）：吴有芳，男，1975年7月10日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：熊美珍，江西滕王阁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南昌县冈上镇兴农村民委员会，住所地：江西省南昌市南昌县冈上镇兴农街。 法定代表人：杨林，该村村民委员会主任。 委托诉讼代理人：章元晶，北京市京师（南昌）律师事务所律师。 上诉人吴有芳因与被上诉人南昌县冈上镇兴农村民委员会（以下简称兴农村委会）承揽合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的证据及事实，通过阅卷、询问当事人等方式对本案进行不开庭审理。本案现已审理终结。 吴有芳上诉请求：1.请求二审法院改判增加赔偿136750元；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：（一）被上诉人兴农村委会于2019年2月21日至3月2日向上诉人承租挖掘机，双方之间建立租赁关系，事实清楚。2019年2月21日，兴农村委会接到政府任务，要平掉高铁旁五百米内的坟墓，临时租用上诉人吴有芳的挖掘机“平坟”。双方口头约定，每小时费用220元，该款项包括挖掘机油料、设备损耗及工钱等。2019年2月21日起，上诉人吴有芳听从兴农村委会的指挥，将挖掘机开到兴农村委会指定的东村、提供开车技术进行“平坟”。被上诉人租用的是上诉人的挖掘机，为便于挖掘机的操作使用，又雇请上诉人进行挖掘机的驾驶操作。即使下雨天无法操作挖掘“平坟”在家休息、被上诉人也依照双方口头约定按每小时220元、一天8小时1760元给付上诉人挖掘机停工期间费用。可见，双方之间建立的是租赁关系。对于该事实，在挖掘机被烧毁后，上诉人找到兴农村委会村委书记、主任等协商赔偿事宜，被上诉人也出具了《临时租用证明》予以证实双方之间是租用关系。（二）被上诉人作为承租人，依法应当对上诉人的挖掘机承担保管义务、对挖掘机被损毁承担全部赔偿责任。本案中，被上诉人作为挖掘机的承租人，全程对挖掘机进行控制、上诉人全程必须听从被上诉人的指挥。被上诉人说把挖掘机开到兴农村东村李家“平坟”，上诉人就把挖掘机开到东村李家；被上诉人说李家村民有人闹事不让“平坟”、叫上诉人把挖掘机开到东村罗家、上诉人就必须听从被上诉人指挥将挖掘机开到罗家。挖掘机被被上诉人租用、全程进行控制及指挥。上诉人在本案中仅是听从指挥、提供开车技术，服从被上诉人的安排。2019年2月21日起，上诉人一直听从被上诉人的指挥及安排，白天听从被上诉人的指挥在兴农村进行“平坟”，下班时听从被上诉人的指挥将挖掘机停在施工的现场。“平坟”在老百姓心目中确实都比较抵触，大部分老百姓都不愿意接受。2月21日刚开始在兴农村李家“平坟”时，李家的村民就闹事，不让“平坟”。后来兴农村委会干部做了工作，才在兴农村委会干部的指导、陪同下到东村黄家先平坟。为此，被上诉人为了便于指挥、控制挖掘机在“平坟”现场进行“平坟”，避免挖掘机在进出“平坟”现场被村民闹事阻挠，故叫上诉人将挖掘机停在“平坟”现场，结果挖掘机在3月2日深夜至3月3日凌晨之间被烧毁。本案中，被上诉人作为承租人，应当对挖掘机的安全负保管义务；并且，被上诉人指挥不当，明知在“平坟”时有村民闹事，却还叫上诉人将挖掘机停在“平坟”现场。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”上诉人将完好的挖掘机交给被上诉人、开到被上诉人指定的“平坟”现场进行“平坟”；被上诉人应当对涉案租赁物挖掘机完好的返还给上诉人，对未能保管好而被烧毁的挖掘机、应当尽到赔偿责任。一审中上诉人提供评估鉴定报告予以证明损失的挖掘机价值156750元，依法应当由被上诉人进行全额赔偿。现一审只判决被上诉人赔偿2万元，不足以弥补全部损失，故上诉请求二审依法改判增加赔偿136750元。 兴农村委会辩称，（一）本案案由并非租赁合同纠纷而系承揽合同纠纷。从在案证据来看，只有吴有芳提交的兴农村委会出具的证明显示双方成立的是租赁合同关系，但从这份证明出具的时间来看，是在挖机被烧毁之后出具的证明；从证明材料的形成过程来看，是吴有芳及其委托的律师要求兴农村委会写明双方属于租赁合同的，并非兴农村委会的真实意愿；从证明材料的目的来看，兴农村委会是为了帮助吴有芳获得国家维稳资金，而不是为了帮助吴有芳向兴农村委会起诉。因此，该证明材料不足以证实双方之间属于租赁关系。退一步讲，即使吴有芳主张该证明材料具有证据资格与充足的证明力，由于证明材料中明确了“下班回家村一律不负责挖机安全，均由本人负责”，因此吴有芳要求兴农村委会承担保管责任也缺乏事实和法律依据。从本案来看，吴有芳以其专业设备与专业技术，为兴农村委会提供专门的服务，并根据完成的实际工作成果而不是其付出的劳动时间领取报酬，应当注意，承揽合同并不排斥按工作时间支付费用，参见（2019）最高法民申560号民事裁定书。同时，吴有芳在工作过程中并未受到兴农村委会的监督和指挥，其工作具有独立性，因此兴农村委会与吴有芳成立的应当是承揽合同而非租赁合同。（二）一审法院事实认定清楚，兴农村委会对于吴有芳的财物既没有管理义务，更无保管的可能。退一步讲，无论兴农村委会与吴有芳之间形成的是何种法律关系，吴有芳的挖机钥匙一直控制在自己手中，兴农村委会从未拿过钥匙，更没有要求其交付钥匙，兴农村委会不可能对挖机进行任何形式的控制，更无法对挖机进行保管，因此兴农村委会对于吴有芳所有的挖机的并无保管义务。同时，吴有芳在一审时自认，事发当天其工作完后自行将挖机停在旁边，而不是其所说的根据兴农村委会的要求从其他地点开到事发地点进行停放，因此兴农村委会对于吴有芳所有的挖机的并无保管责任。（三）涉案挖机系被第三人故意损毁，吴有芳可向实际侵权人主张侵权责任，若判决兴农村委会承担法律责任，吴有芳又向实际侵权人主张权利的，将导致不当得利，且兴农村委会也不应当为故意侵权人分担部分责任。 吴有芳向一审法院起诉请求：1.请求判决兴农村委会赔偿吴有芳因出租挖掘机造成的损失156750元及3个月停业损失19800元；2.诉讼费、鉴定费、律师费由兴农村委会承担。 一审法院认定事实：2019年2月21日至3月2日兴农村委会租用吴有芳挖掘机在兴农村从事“平整公路沿线有碍风景的棺坟土堆及墓碑”，双方约定，兴农村委会租用吴有芳挖掘机，按每小时220元支付报酬，该报酬中包括挖掘机油料、设备损耗及工钱等，2019年3月3日凌晨，吴有芳来到工作地点，发现停放在田地的挖掘机被烧毁，挖掘机损失经评估为156750元，吴有芳多次找到兴农村委会协商挖掘机被烧毁的损失赔偿，兴农村委会于2019年7月24日出具一份临时租用证明，该证明注明施工时间由村委会负责挖掘机安全，下班回家村委会不负责挖掘机安全，由吴有芳负责。吴有芳于2020年2月13日领取了30000元维稳资金并承诺不再进行任何形式的信访。2020年4月13日吴有芳起诉要求兴农村委会赔偿挖掘机损失156750元及3个月停业损失19800元。庭审中，兴农村委会不同意赔偿。 一审法院认为，兴农村委会租用吴有芳挖掘机工作，按每小时给付报酬，兴农村委会辩称是承揽合同，承揽合同是提供劳动成果收取一定的劳动报酬，本案兴农村委会给付吴有芳的劳动报酬是按时收取，处于不确定状态，且兴农村委会出具的“临时租用证明”中注明租用吴有芳挖掘机，故吴有芳与兴农村委会之间应认定为租赁合同关系；吴有芳虽领取了30000元的维稳资金，只是承诺不再信访，但不影响吴有芳提起民事诉讼；吴有芳挖掘机在租赁期间被烧毁，兴农村委会虽无过错，根据民法通则规定，兴农村委会应承担相应补偿责任，根据本案实际酌定补偿20000元。吴有芳要求兴农村委会支付停业损失于法无据，不予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、南昌县冈上镇兴农村民委员会于本判决发生法律效力之日起十日内支付吴有芳20000元；二、驳回吴有芳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3831元，减半收取1916元，由吴有芳承担1600元，由南昌县冈上镇兴农村民委员会承担316元。 本院二审期间，双方方当事人未提交证据。本院二审查明的事实与一审认定事实一致，对此，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案的法律关系为租赁合同还是承揽合同；2.兴农村委会是否应当对吴有芳挖掘机毁坏的损失承担赔偿或补偿责任。 关于租赁合同还是承揽合同的问题。根据《合同法》第二百一十二条及第二百五十一条第一款的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。对比二者定义可知，租赁合同与承揽合同的主要区别在于租赁合同需要转移租赁物的使用权，承揽合同是定作人利用承揽人的设备、技术、劳力完成工作成果。本案中，兴农村委会与吴有芳约定使用吴有芳挖掘机，按每小时220元支付报酬，该报酬中包括挖掘机油料、设备损耗及工钱等。从报酬的组成及计酬方式看，报酬包括挖掘机油料、设备损耗及工钱，不仅仅是使用挖掘机的对价，还包括了工钱等劳力成本，与租金相比，该报酬的约定更具有承揽合同报酬的性质，在无法确定总时间计算出实际工作成果对价情况下按时计算报酬并不影响承揽合同法律关系的认定；从挖掘机的实际控制情况看，挖掘机的钥匙并未交付给兴农村委会，挖掘机由吴有芳操作、使用，兴农村委会并未对该挖掘机进行占有和控制，兴农村委会为保证工作成果符合要求并确定计酬时间，派人进行现场管理属于合同履行过程中必要的监督检验，符合承揽合同的性质；从合同目的上看，兴农村委会利用吴有芳的设备、技术、劳力完成平坟的工作成果，而不是取得挖掘机的使用权。综上，吴有芳与兴农村委会的真实法律关系为承揽合同而非租赁合同，一审认定双方构成租赁合同法律关系不当，本院予以纠正，并将本案案由更改为承揽合同纠纷。兴农村委会出具的“临时租用证明”中虽注明租用吴有芳挖掘机，因该证明在合同终止后出具的，且该证明书“租用”的表述并不必然等同于租赁合同法律关系的“租用”，双方的真实法律关系仍应按双方对应的主要权利义务来认定，故该证明书“租用”的表述不影响本案双方承揽合同关系的认定。 关于兴农村委会的赔偿责任问题。因双方并未约定由兴农村委会保管该挖掘机，吴有芳作为承揽合同的承揽人以及涉案挖掘机的所有权人、实际控制人，应当由其对使用的设备承担保管义务，作为定作人的兴农村委会对该挖掘机并无法律上或约定的保管义务，故吴有芳要求兴农村委会赔偿其挖掘机损毁损失，于法无据。一审判决根据兴农村委会为该挖掘机的受益人，基于双方对该损失均无过错以及公平原则，酌定兴农村委会补偿吴有芳20000元并无不妥。 综上所述，吴有芳的上诉请求不能成立，一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《中华人民共和国合同法》第五条、第二百五十一条、第二百六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3831元，由上诉人吴有芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  周治国 审判员  魏日华 审判员  胡 伟 二〇二〇年十一月十八日 书记员  胡亚涛