江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏01民终5232号上诉人（原审原告）：杨莹，女，1963年11月22日出生，汉族，住浙江省临安市。委托诉讼代理人：李军民，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京天德叁号投资管理中心（有限合伙），住所地江苏省南京市建邺区奥体大街**新城科技大厦****。执行事务合伙人：天德基金管理有限公司。被上诉人（原审被告）：天德资产管理有限公司，住，住所地江苏省南京市建邺区奥体大街**新城科技大厦****/div>法定代表人：杨亮，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：江苏鼎利实业有限公司，住所地，住所地江苏省南京市秦淮区中山南路**南京中心**iv>法定代表人：柴学荣。被上诉人（原审被告）：鼎利集团有限公司，住所地北京市朝，住所地北京市朝阳区金台西路******2005div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：柴学荣。被上诉人（原审被告）：柴学荣，女，1984年9月21日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。上诉人杨莹因与被上诉人南京天德叁号投资管理中心（有限合伙）（以下简称天德叁号管理中心）、天德资产管理有限公司（以下简称天德资产公司）、江苏鼎利实业有限公司（以下简称鼎利实业公司）、鼎利集团有限公司（以下简称鼎利集团公司）、柴学荣合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初9027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨莹上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持杨莹的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：天德叁号中兴牧业投资基金并未备案登记，天德资产公司也未备案，该基金实际上并未真实成立，所以不可能清算。本案实质是借贷关系，杨莹投入到天德叁号基金的资金被柴学荣及其实际控制的鼎利实业公司、鼎利集团公司使用，故柴学荣、鼎利实业公司、鼎利集团公司才会出具承诺函和质押担保协议。因此，被上诉人应当依法返还款项。被上诉人天德叁号管理中心、天德资产公司、鼎利实业公司、鼎利集团公司、柴学荣二审中未发表答辩意见。杨莹向一审法院起诉请求：1.天德叁号管理中心支付投资基金本金100万元及按年化收益9.5%计算至2018年9月20日未支付的收益3万元；2.天德叁号管理中心支付逾期利息（以103万元为基数，按年利率6%自2018年9月21日起计算至实际还清之日止，暂计至2018年10月31日为6941.92元）；3.天德资产公司、鼎利实业公司、鼎利集团公司、柴学荣对上述债务承担连带清偿责任；4.天德叁号管理中心、天德资产公司、鼎利实业公司、鼎利集团公司、柴学荣承担律师费32200元；5.本案诉讼费用由天德叁号管理中心、天德资产公司、鼎利实业公司、鼎利集团公司、柴学荣承担。一审法院查明：2016年5月，天德叁号管理中心（甲方1）、天德资产公司（甲方2）与杨莹（乙方）签订《天德叁号中兴牧业投资基金投资协议暨南京天德叁号投资管理中心（有限合伙）合伙协议》一份，基金管理人为天德资产公司。该协议风险揭示书中约定，基金管理人保证在募集资金前已在中国基金业协会登记为私募基金管理人，不保证基金财产一定盈利，也不保证最低收益，募集资金主要用于投资黑河中兴牧业有限公司（以下简称中兴牧业公司），用于公司在新三板挂牌前补充流动资金。该合伙协议第一条约定，本协议根据《合伙企业法》及相关法律、行政法规、规章的规定签订。第三条约定，乙方自签署本协议后成为本有限合伙企业的合伙人。第四条约定，合伙企业名称为天德叁号管理中心，合伙目的系投资中兴牧业公司，合伙企业营业执照登记的合伙期限为无限期，基金投资期限为12个月，自全部有限合伙人实缴出资全部到位之日起算，普通合伙人根据项目投资需要可决定延长本有限合伙企业投资期限，但最多可延长一次，每次以一年为限，投资期结束为退出期，除本协议另行规定外，退出期（包括在投资期内）收回的资金不再进行新的投资，且执行事务合伙人应尽力在退出期将合伙企业的投资全部变现，如果合伙企业最终未选择转股或转股不成功，合伙企业对中兴牧业公司的贷款将以债权形式到期退出，投资期限自全部有限合伙人实缴出资到位之日起至2017年5月30日。第五条约定，募集规模为6000万元，最终以募集完成的金额为准，普通合伙人认缴出资为6万元。第六条约定，天德资产公司作为普通合伙人、执行事务合伙人，全权负责项目的选择、投资与退出等核心业务，按照本协议的约定，享有合伙利益的分配权，对本有限合伙企业的债务承担无限连带责任，有限合伙人享有合伙利益的分配权，本有限合伙企业解散清算时，按其出资额参与本有限合伙企业剩余财产的分配，对有限合伙企业的债务以其出资额为限承担有限责任。第十一条约定，本合伙企业的分配原则是“一项目一清”，合伙企业取得的某一个项目投资收入在扣除相关税费、合伙费用及其他费用后的可分配部分，称为项目可分配收入，项目可分配收入一般不再用于项目投资，应按下列原则和顺序进行分配，项目可分配收入首先在所有合伙人之间按各自实缴出资比例分配，直至所有合伙人在该项目的实际投资成本已经完全弥补，如有剩余，合伙人实缴出资大于等于100万元小于300万元的该合伙人收益为实缴出资×9.5%×持有本有限合伙企业份额的天数/365，如剩余的项目可分配收入不足以完全支付各合伙人全部收益的，则各合伙人按照比例分配剩余的项目可分配收入，项目可分配收入的具体分配时间和方式由执行事务合伙人决定，本有限合伙企业的亏损由合伙人按照认缴比例共同分担，有限合伙人以其出资额为限承担责任，普通合伙人对本有限合伙企业的债务承担无限责任。2016年6月17日，杨莹向天德叁号管理中心汇款100万元。2016年7月6日，天德资产公司向杨莹出具《份额确认书》，确认：2016年6月22日，杨莹认/申购的资金金额为100万元，份额份数为100万份。2018年8月30日，鼎利集团公司、柴学荣向杨莹出具《承诺函》，承诺内容为：杨莹认购的天德叁号私募基金100万元，产品已经到期，鼎利集团公司承担兑付义务及法人柴学荣承担连带担保，到2018年9月27日前付清剩余本金及利息。2018年9月20日，鼎利实业公司（质押人、甲方）与杨莹（质押权人、乙方）签订《股权质押担保协议》一份，约定：乙方曾于2016年6月17日认购了天德叁号（中兴牧业）投资基金100万元，期限24个月，年化收益9.5%，该产品已于2018年6月18日到期，截至目前，天德叁号管理中心已向乙方支付20万元，剩余本息共计103万元尚未支付，鼎利实业公司同意用其持有的徐州铜山农村商业银行股份有限公司70万股股权质押给乙方，为天德叁号管理中心所欠杨莹的100万元债务提供连带责任担保，如天德叁号管理中心在本协议签订后40日内未能向乙方清偿债务，乙方有权通过处置质押物，无论抵押物能否清偿乙方债务，甲方须与鼎利财富管理有限公司承担连带清偿责任，甲方须在本协议签署生效后及时到工商部门做股权质押登记，如因乙方之外的原因导致股权质押登记未能完成的，甲方应对鼎利财富管理有限公司所欠乙方的债务承担无限连带清偿责任，并按应付金额日万分之五的标准支付违约金。一审另查明，2018年10月31日，杨莹与北京炜衡（杭州）律师事务所签订《委托代理合同》一份，委托北京炜衡（杭州）律师事务所代理其与天德叁号管理中心一案，约定的律师服务费为32200元。2018年11月5日，北京炜衡（杭州）律师事务所向杨莹开具金额为32200元的律师服务费发票。一审还查明，天德叁号管理中心合伙人为天德基金管理有限公司、天德资产公司，执行事务合伙人为天德基金管理有限公司。天德资产公司股东为徐飞、尹欢。鼎利实业公司股东为柴学荣、鼎利集团公司。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。杨莹与天德叁号管理中心、天德资产公司签订的《天德叁号中兴牧业投资基金投资协议暨南京天德叁号投资管理中心（有限合伙）合伙协议》系各方真实意思表示，且内容不违反法律、法规的禁止性规定，应认定合法有效。合同当事人均应按协议约定履行各自义务。根据案涉协议第十一条约定，合伙企业取得的某一个项目投资收入在扣除相关税费、合伙费用及其他费用后的可分配部分，按照各自实缴出资比例进行分配，如在实际投资成本完全弥补后，对剩余财产再根据实缴出资乘以一定收益系数按照实缴出资比例进行分配。本案中，杨莹主张天德叁号管理中心向其分配投资收益，应提交天德叁号管理中心已从投资企业取回收益，且已依法进行清算、分配的证据，否则应承担举证不能的不利后果。因杨莹未能举证证明鼎利集团公司、柴学荣、鼎利实业公司是否有权对天德叁号（中兴牧业）投资基金到期及收益情况作出认定。故鼎利集团公司、柴学荣、鼎利实业公司在《承诺函》、《股权质押担保协议》中对案涉基金的陈述对天德叁号管理中心及天德资产公司没有约束力，亦不能作为天德叁号管理中心应向杨莹分配投资收益的依据。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，作出判决：驳回杨莹的诉讼请求。一审案件受理费14422元、保全费5000元、公告费600元，合计20022元，由杨莹负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，2016年6月期间，天德叁号管理中心账户先后收到荣华、颜思迈、南淑聪、杨根莲、许丹妤、杜万兴、杨莹、陈斌、雷涛等人认购“天德叁号”投资款约2000余万元。该账户在2016年6月期间仅向中兴牧业公司支付投资款200万元，其余款项大多经由天德资产公司账户汇至鼎利集团公司。本院再查明，天德叁号管理中心合伙人为天德基金管理有限公司（以下简称天德基金公司）和天德资产公司，持股比例各占50%。天德基金公司股东为天德资产公司和张捷，持股比例分别为95%和5%。天德资产公司于2014年11月20日成立，股东为沈婷、柴学荣；2017年2月，天德资产公司股东变更为鼎利集团公司、林柏均；2017年5月19日，天德资产公司股东变更为尹欢、徐飞，股东持股比例分别为99%和1%。鼎利集团公司的股东为柴学荣和郭萍，持股比例分别为95%和5%。鼎利实业公司的股东为鼎利集团公司和柴学荣，持股比例分别为90%和10%。经关联案件查询，南京市秦淮区人民法院有多起被告为天德公司、鼎利集团公司、柴学荣、鼎利实业公司和鼎利财富管理有限公司的合同纠纷案件，均涉及私募基金到期未兑付情形。南京市秦淮区人民法院查明鼎利系、天德系等关联利益体发行了“南京鼎立陆号投资管理中信”“天德资产-天熠1号”“天德资产中润1号”“鼎利财富金融股权”“天德资产-中兴物业”“布鲁克斯-天银基金”等一系列产品，向不特定的社会公众集资，未兑付。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，天德资产公司与天德叁号管理中心以发行私募基金为手段，向不特定的社会公众募集资金。资金募集完成后，天德资产公司与天德叁号管理中心违反合同的约定，未将募集的资金用于投向标的公司，而是将大部分募集资金转移至鼎利集团公司，造成投资者损失，涉嫌非法集资犯罪，本案应当裁定驳回起诉，移送公安机关处理。如公安机关不予立案或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成犯罪，杨莹有权另行提起诉讼。综上，本院依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初9027号民事判决；二、驳回杨莹的起诉。一审案件受理费14422元，退还杨莹；保全费5000元、公告费600元，合计5600元，由杨莹负担；上诉人杨莹预交的二审案件受理费14422元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  黄伟峰审判员  王瑞煊审判员  陈海波二〇二〇年十一月二十五日法官助理李喆书记员尹琪