广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8972号上诉人（原审原告）：杨海泳，男，汉族，1980年10月27日出生，住广西灵山县**************，公民身份号码为452************118。委托诉讼代理人：肖金炫，广东名道律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨娟，广东名道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市华柯五金制品有限公司。住所地：广东省东莞市********************。统一社会信用代码：91441900MA4UQ4WE2M。法定代表人：柯细娥，执行董事。委托诉讼代理人：濮庆，广东融关律师事务所律师。上诉人杨海泳因与上诉人东莞市华柯五金制品有限公司（以下简称华柯公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初3370号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨海泳向一审法院提起诉讼，请求：1.华柯公司向杨海泳支付门诊医疗费227元；2.华柯公司向杨海泳支付一次性伤残补助金40424.4元、一次性工伤医疗补助金8983.2元、一次性伤残就业补助金35932.8元；3.华柯公司向杨海泳支付住院期间伙食补助费差额3280元、护理费差额12918.74元、停工留薪期工资差额5991.99元、劳动能力鉴定和检查费434元、后续取固费用12000元；4.华柯公司向杨海泳支付经济补偿金3197.7元；5.本案诉讼费由华柯公司负担。华柯公司一审诉讼请求：1.确认杨海泳与华柯公司于2019年5月份解除劳动关系及终结双方工伤保险关系；2.华柯公司无需向杨海泳支付门诊医疗费227元、一次性伤残补助金28492.2元、一次性工伤医疗补助金6331.6元、一次性伤残就业补助金25326.4元、住院期间伙食补助费差额3280元、护理费差额12918.74元、停工留薪期工资差额5820.79元、经济补偿金3197.7元、劳动能力鉴定费和检查费434元；3.杨海泳负担本案全部诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十三条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认杨海泳与华柯公司之间的劳动关系于2019年8月1日解除；二、华柯公司于判决发生法律效力之日起三日内向杨海泳支付解除劳动关系的经济补偿金3197.7元；三、华柯公司于判决发生法律效力之日起三日内向杨海泳支付一次性伤残补助金28492.2元、一次性工伤医疗补助金6331.6元、一次性伤残就业补助金25326.4元；四、华柯公司于判决发生法律效力之日起三日内向杨海泳支付门诊医疗费227元、停工留薪期工资差额5820.79元、住院伙食费差额3280元、护理费差额6350元鉴定检查费434元；五、驳回杨海泳的其他诉讼请求；六、驳回华柯公司的全部诉讼请求。案件受理费20元、保全费1011元，由杨海泳负担10元，华柯公司负担1021元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初3370号民事判决。杨海泳不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）杨海泳经查明工资标准低于2018年广东城镇非私营单位在岗人员月平均工资的60%，即4491.6元，故计发工伤待遇标准应以4491.6元为标准计算。（二）杨海泳第二次取固手术费有医生医嘱证明，属于必然发生的费用，华柯公司依法也应向杨海泳支付。综上，上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判华柯公司向杨海泳支付一次性伤残补助金40424.4元、一次性工伤医疗补助金8983.2元、一次性伤残就业补助金35932.8元；2.撤销一审判决第五项，改判华柯公司向杨海泳支付第二次取固手术费12000元；3.案件诉讼费、保全费由华柯公司负担。华柯公司向本院提起上诉称，（一）华柯公司已在杨海泳入职时就为其买了商业保险，杨海泳在商业保险已经赔付的范围内不能再向华柯公司主张赔偿，该保险赔款足以覆盖杨海泳的工伤赔付，但因为杨海泳不予配合，因此应当自行承担一切不利后果。（二）杨海泳无权要求任何经济补偿，因为杨海泳在2019年4月11日已自动离职，且华柯公司没有为杨海泳买社会保险是因为杨海泳为了能从华柯公司处多领到现金而自行要求华柯公司不要为其买社保。另，华柯公司坚持应按杨海泳从入职时的工资计算平均工资，即杨海泳平均工资仅为2905元。（三）华柯公司已经按杨海泳要求支付过陪护费用，且杨海泳的工伤鉴定仅是初步鉴定，故相关陪护天数及陪护费用没有最终确定，华柯公司不需要向杨海泳支付护理费。（四）杨海泳住院期间也对其本身有的内痔、腰三横突综合征进行了治疗，医疗费用中明显是用于治疗非骨折的马应龙膏、胃肠减压、导尿、引流管冲洗、针对胸部及腰部的治疗均应予以去除。综上，上诉请求：撤销一审判决第一至四项、第六项，改判支持华柯公司的一审全部诉讼请求；2.杨海泳负担本案全部诉讼费用。华柯公司、杨海泳均未在法定期限内向本院提交书面答辩状。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人杨海泳、华柯公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为:一、双方解除劳动关系的时间；二、华柯公司是否应支付杨海泳解除劳动关系的经济补偿金；三、工伤待遇计算标准。焦点一，杨海泳2018年12月受伤入院，2019年4月11日出院，出院医嘱休息两个月，即至2019年6月11日杨海泳仍在停工留薪期内。华柯公司主张杨海泳于2019年4月11日自动离职，本院不予采信。一审认定双方劳动关系于2019年8月1日解除，本院予以维持。焦点二，华柯公司为其员工参保的团体意外伤害保险系商业保险，不能代替工伤保险，其未依法为杨海泳参加工伤保险，违反了法定义务，杨海泳据此提出解除双方劳动关系并要求华柯公司支付解除劳动关系的经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项及第四十六条第一项的规定。焦点三，劳动仲裁庭审中双方均确认杨海泳工伤前月平均工资是3165.8元，一审判决以此标准核算各项工伤待遇并无不当，本院予以维持。双方当事人关于杨海泳工伤前月平均工资的上诉意见，本院不予采纳。另，一审判决处理医疗费、停工留薪期工资差额、住院伙食费、护理费、鉴定检查费正确，本院不再赘述。为劳动者购买工伤保险时用人单位的法定义务，华柯公司以已为杨海泳购买商业保险为由，抗辩无需承担案涉工伤待遇赔偿，缺乏依据，本院不予支持。杨海泳诉请的二次手术费用，可待实际发生时另行主张。综上，上诉人杨海泳、华柯公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由杨海泳、东莞市华柯五金制品有限公司各负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  王 聪审判员  邹 越二〇二〇年十一月二日书记员  郭惠球附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。