山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁16民终3616号 上诉人(原审原告）：山东翔盛融资担保有限公司，住所地滨州市滨城区黄河四路渤海十八路中银大厦**。 法定代表人：马荷艳，经理。 委托诉讼代理人：邱先圣，山东云舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁军娜，山东云舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李长军，男，1966年10月20日生，汉族，居民，住博兴县。 被上诉人（原审被告）：于爱芳，女，1970年12月11日生，汉族，居民，住博兴县。 被上诉人（原审被告）：王德兰，女，1964年5月23日生，汉族，居民，住博兴县。 被上诉人（原审被告）：魏东福，男，1963年6月1日生，汉族，居民，住博兴县。 以上两被上诉人委托诉讼代理人：魏丙芝，系王德兰、魏东福之女，女，1984年5月2日生，汉族，居民，住博兴县。 被上诉人（原审被告）：安俊峰，男，1981年12月12日生，汉族，居民，现在河北省鹿泉监狱服刑。 被上诉人（原审被告）：魏丙芝，女，1984年5月2日生，汉族，居民，住博兴县。 被上诉人（原审被告）：王学光，男，1976年3月13日生，汉族，居民，住博兴县。 被上诉人（原审被告）：王桂华，女，1975年12月19日生，汉族，居民，住博兴县。 被上诉人（原审被告）：山东省博兴县冰岛制冷设备厂，住所地滨州市博兴县幸福镇王桥村。 法定代表人：王学光，经理。 被上诉人（原审被告）：山东省博兴县先锋物流有限公司，住所地滨州市博兴县曹王镇朱官村南。 法定代表人：安俊峰，经理。 上诉人山东翔盛融资担保有限公司（以下简称翔盛公司）因与被上诉人李长军、于爱芳、王德兰、魏东福、安俊峰、魏丙芝、王学光、王桂华、山东省博兴县冰岛制冷设备厂（以下简称冰岛设备厂）、山东省博兴县先锋物流有限公司（以下简称先锋物流公司）追偿权纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 翔盛公司上诉请求：1.依法撤销山东省滨州经济技术开发区人民法院作出的（2019）鲁1691民初1105号民事判决并依法改判；2.一、二审案件受理费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定王德兰、魏东福、王学光、王桂华、冰岛设备厂、先锋物流公司不承担保证责任系事实认定及法律适用错误。债权人在保证期间内向部分连带共同保证人主张权利的行为，其法律效力应及于其他保证期间尚未届满的连带共同保证人，债权人向部分连带共同保证人主张权利所产生的开始计算保证合同诉讼时效的法律后果，应当对其他连带共同保证人同样发生效力。上诉人向保证人魏丙芝进行催收，效力应及于其他连带保证人，上诉人要求魏丙芝承担保证责任之日起，各保证人开始计算保证合同的诉讼时效。魏丙芝在催收后承诺会归还代偿款项并分别于2017年4月28日、7月5日、9月30日及2018年11月1日进行了还款，诉讼时效多次中断并于2018年11月1日重新计算，上诉人在起诉时并未超过诉讼时效。二、涉案履约金依约归上诉人所有，不应在上诉人主张的款项中扣除。根据履约金协议的约定，履约金数额为17400元，若按时还本付息，上诉人全额退还履约金，如违约，借款逾期超10天，丧失50%履约金的请求权；借款逾期超20天，丧失全部履约金的请求权。被上诉人已然超过协议约定的天数，丧失了对该履约金的请求权，不应在上诉人主张的偿还款项中抵消或扣除。三、上诉人通过《山东法制报》进行催收能够产生诉讼时效的中断。《民法总则》第一百九十五条第一项规定，权利人向义务人提出履行请求时，诉讼时效期间重新计算。公告催收债务的方式并非法律明确禁止的债权人主张权利的方式，法律亦未明确规定一种主张权利的方式必须以另一种主张权利方式的行使为前提，故上诉人通过报纸发布催收公告的方式催收债务能够产生向各债务人主张权利的法律后果。综上，原审判决认定事实、适用法律均有错误，请求贵院查清事实，支持上诉人的上诉请求。 王德兰、魏东福、魏丙芝辩称，我们不同意上诉人的观点。因为第一次仲裁庭起诉的时候，我们请了律师，律师进行了答辩，答辩的内容王德兰、魏东福、王桂华、王学光、冰岛设备厂、先锋物流公司已经不需要给车提供担保了，超出了期限，但是仲裁庭不让复印，法院可以去调取，王德兰、魏东福、王桂华、王学光、冰岛设备厂、先锋物流公司已经超出担保期限。因为现在安俊峰的情况，我自己上班带着孩子两个老人都有脑血栓，我是想先让上诉人把车追回来，剩下的我再想办法。当时李长军和于爱芳没有能力去银行贷款，是上诉人方说让找一个白户，其他的上诉人去操作，当时李长军伪造了一份银行流水记录，他们找的关系才把钱贷下来。李长军也没有偿还能力，我们并不是不还，但是现在事实情况摆在这里，我们是想协商处理。 李长军、于爱芳、安俊峰、王学光、王桂华、冰岛设备厂、先锋物流公司均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 翔盛公司向一审法院起诉请求：1.判令被告李长军、于爱芳偿还原告代偿款368433.87元及违约金371183.19元，并以368433.87元为基数，自2019年8月31日起至实际给付之日止按年利率24%支付违约金；2.被告王德兰、魏东福、安俊峰、魏丙芝、王学光、王桂华、冰岛设备厂、先锋物流公司对上述款项承担连带清偿责任；3.诉讼费、保全费等费用由各被告承担。 一审法院认定事实：2012年6月11日，李长军与中国银行签订《个人消费类汽车贷款合同》，借款58万元，借款期限为36个月，用于购车，被告李长军以涉案贷款所购车辆向中国银行提供抵押担保，由原告山东翔盛担保有限公司（以下简称翔盛担保公司）提供连带责任保证。2012年6月11日，被告李长军与原告签订《委托保证合同》，双方约定原告为被告李长军在中国银行58万元汽车消费贷款提供担保服务，被告李长军以车辆抵押、自然人保证及缴存保证金的方式向原告提供反担保。如李长军还款逾期，且由翔盛担保公司代为偿还，翔盛担保公司有权要求李长军偿还全部借款本金及利息，且应按代偿本息总额每日1‰支付违约金；有权要求支取被告李长军缴存的履约金用于偿还原告代偿的本息及相关费用，有权处置被告李长军的抵押物并将处置所得价款用于偿还代偿的本息及相关费用，被告李长军放弃对抵押物处置的抗辩权。同日，李长军的配偶于爱芳向翔盛担保公司出具《夫妻偿款责任书》，同意并认可上述《委托保证合同》，对上述债务承担共同还款责任。同日，被告王德兰、魏东福、安俊峰、魏丙芝、王学光、王桂华与翔盛担保公司签订《保证反担保合同》，对翔盛担保公司对李长军享有的债权提供保证反担保；保证范围为贷款本息、损失及各项费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主债务履行期届满之日起两年。被告王德兰、魏东福、安俊峰、魏丙芝、王学光、王桂华签订《反担保保证人承诺书》，均承诺如果李长军不能按照约定还款，将无条件承担该借款的连带清偿责任。同日，被告李长军与翔盛担保公司签订《履约金协议》，李长军向翔盛担保公司缴纳履约金17400元。同日，翔盛担保公司与被告先锋物流公司、冰岛设备厂分别签订《保证反担保合同（一）》，均约定对翔盛担保公司对李长军享有的债权提供保证反担保；保证范围为贷款本息、损失及各项费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为李长军对翔盛担保公司负清偿或给付义务之日起两年。中国银行依约发放了58万元贷款，李长军未按期还本付息。李长军向翔盛担保公司缴纳了履约金17400元。自2013年7月16日至2015年6月29日，翔盛担保公司为李长军代偿368433.87元。被告魏丙芝分别于2017年4月28日、7月5日、9月30日及2018年11月1日偿还翔盛担保公司500元、1000元、1000元、400元。截止2018年11月1日，被告李长军尚欠原告代偿款365533.87元。被告翔盛公司在2017年7月3日的《山东法制报》上向涉案被告进行了公告催收，其落款日期为2017年6月29日。2018年10月24日，原告向被告李长军、于爱芳及魏丙芝进行了催收。另查明，2016年1月29日，翔盛担保公司更名为翔盛公司。 一审法院认为，本案所涉贷款合同、委托保证合同及保证反担保合同均系当事人之间真实意思的表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。翔盛担保公司更名为翔盛公司，因此，本案原告主体适格。翔盛公司依约代李长军偿还中国银行贷款368433.87元，李长军未偿还翔盛公司代偿款，构成违约。截止2018年11月1日，被告李长军尚欠原告代偿款365533.87元。原告主张自最后代偿之日即2015年6月29日起至实际支付之日止，按照年利率24%的标准支付违约金，该利率低于合同中关于违约金为代偿本息总额每日1‰的计算标准，不违反法律规定，予以支持。截至2018年11月1日，李长军欠付违约金金额为300150.79元（368433.87元×24%÷360天×1222天）。《委托保证合同约定》，原告有权要求支取被告李长军缴存的履约金用于偿还原告代偿的本息及相关费用，但未约定抵充顺序，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，应按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵充，故本案中17400元的履约金应抵充违约金，即截至2018年11月1日，李长军欠付违约金金额为282750.79元。被告于爱芳作为李长军的配偶，向原告承诺对上述债务承担共同还款责任，故被告于爱芳对被告李长军所负的上述债务，承担共同还款责任。根据《保证反担保合同》及《保证反担保合同（一）》的约定，保证期间系主债务履行期届满之日或李长军对翔盛担保公司负清偿或给付义务之日起两年，原告翔盛公司最后一笔代偿款偿还时间为2015年6月29日，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十五条的规定，以日、月、年计算的期间从次日起计算，本案保证期间应为2015年6月30日至2017年6月29日。原告提供的催收视频光盘可以证实其在保证期间多次向被告魏丙芝催收，且魏丙芝在庭审中认可其及其委托人安俊峰继续承担对上述债务的保证责任。故被告安俊峰、魏丙芝应当按照合同约定在保证范围内向原告承担连带清偿责任。最高人民法院《对的答复》（〔2002〕民二他字第32号）中明确，债权人向保证人主张权利的方式可以公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）；根据《最高院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百三十八条规定，公告送达发出公告日期以最后张贴或刊登的日期为准。本案中，原告催收公告的刊登日期为2017年7月3日，该日期超出了各保证反担保合同约定的保证期间。原告并未提供证据证明其在保证期间内对被告王德兰、魏东福、王学光、王桂华、冰岛设备厂、先锋物流公司主张过权利。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。故原告关于要求被告王德兰、魏东福、王学光、王桂华、冰岛设备厂、先锋物流公司对上述债务承担连带清偿责任的主张，不予支持。综上，原告翔盛公司的诉讼请求部分成立，依法予以支持。被告李长军、于爱芳、王学光、王桂华、冰岛设备厂、先锋物流公司经合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为对其答辩权、质证权的放弃，不影响本案的正常审理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告李长军、于爱芳于本判决生效之日起十日内向原告山东翔盛融资担保有限公司归还代偿款365533.87元及违约金（截至2018年11月1日违约金合计282750.79元及自2018年11月2日至实际清偿之日的违约金，以代偿款365533.87元为基数，按照年利率24%计算）；二、被告安俊峰、魏丙芝对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告山东翔盛融资担保有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11196元，由被告李长军、于爱芳、安俊峰、魏丙芝负担。 二审期间，当事人未提交证据且对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审期间争议的焦点问题为，上诉人翔盛公司在保证期间内向保证人之一魏丙芝主张权利的行为，能否及于其他连带保证人。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定，“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”及《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》规定，“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”可以推定在共同保证人之间的内部法律关系中，基于公平原则，连带共同保证的保证人承担保证责任后，有权要求其他保证人承担应当承担的份额，而不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。法律规定“保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务”的目的在于保证债权人债权的实现。由于任一保证人都有义务承担全部担保责任，所以在保证期间，债权人向任一保证人主张保证权力都意味着其向其他承担连带保证责任的共同保证人主张了保证权力。本案一审时已经认定，翔盛公司在保证期间内多次向保证人魏丙芝主张保证权力，该行为具有涉他性，可以及于所有承担连带保证的共同保证人，所以，一审法院认定翔盛公司未在保证期间内向王德兰、魏东福、王学光、王桂华、冰岛设备厂、先锋物流公司主张过权力，继而免除了上述保证人的保证责任不当，应予纠正。 关于上诉人翔盛公司上诉主张涉案履约金应归上诉人所有，不应在其主张的款项中予以扣除的问题。在2012年6月11日李长军与翔盛公司签订的《委托保证合同》中已经约定，如李长军还款逾期，翔盛公司有权要求支取李长军缴存的履约金用于偿还翔盛公司代偿的本息及相关费用。一审法院据此认定涉案履约金已抵充李长军欠付的违约金，并无不当。上诉人翔盛公司该项上诉主张，理由及证据不充分，不予支持。 综上所述，上诉人翔盛公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款、《中华人民共和国担保法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省滨州经济技术开发区人民法院作出的（2019）鲁1691民初1105号民事判决第一项； 二、变更山东省滨州经济技术开发区人民法院作出的（2019）鲁1691民初1105号民事判决第二项为：安俊峰、魏丙芝、王德兰、魏东福、王学光、王桂华、山东省博兴县冰岛制冷设备厂、山东省博兴县先锋物流有限公司对上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回上诉人山东翔盛融资担保有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费11196元由被上诉人李长军、于爱芳、安俊峰、魏丙芝、王德兰、魏东福、王学光、王桂华、山东省博兴县冰岛制冷设备厂、山东省博兴县先锋物流有限公司负担；二审案件受理费11196元，由李长军、于爱芳、安俊峰、魏丙芝、王德兰、魏东福、王学光、王桂华、山东省博兴县冰岛制冷设备厂、山东省博兴县先锋物流有限公司负担10000元，由山东翔盛融资担保有限公司负担1196元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵慧莲 审 判 员 黄跃江 审 判 员 张 珊 二〇二〇年十一月十日 法官助理 张鲁奇 书 记 员 崔玮琦