宁夏回族自治区固原市原州区人民法院行政裁定书（2020）宁0402行初76号原告：刘某1，宁夏彭阳县人，住固原市。委托诉讼代理人刘某2，天津四方君汇（河西）律师事务所律师，特别授权代理。被告：彭阳县住房和城乡建设局。法定代表人王某。委托诉讼代理人杨某1。特别授权代理。委托诉讼代理人海某，宁夏茹河律师事务所律师。特别授权代理。第三人：杨某2，住彭阳县。原告刘某1诉被告彭阳县住房和城乡建设局不履行法定职责一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。原告刘某1诉称，1.请求判决被告不履行法定职责的行为违法；2.请求判决被告履行法定职责，拆除杨某2位于××县的违法建设（房屋、院墙及其他构筑物）、附着物；3.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告于2020年5月10日通过中国邮政标准快递（EMS）向被告邮寄（邮件号码1161864709178）“关于履行拆除违法建筑职责的申请书”，请求被告履行法定职责，拆除杨某2位于××县的违法建设。被告法定代表人于2020年5月11日签收邮件。对于原告的请求，被告至今没有答复，也没有履行法定职责。杨某2违法建设侵占岭儿队至余沟村、赵沟村道路，侵占原告出行道路，严重影响原告家人出行。杨某2违法建设在彭阳县县城规划区，根据《彭阳县住房和城乡建设局职能配置-内设机构》的规定，属于县城规划行政主管部门，即被告（2018年政府机构改革彭阳县城市管理综合执法局与被告合并）管理。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《彭阳县城乡建设和环境保护局行政职权清单》第183项“行政强制”“违法建设拆除”（或《彭阳县城市管理局综合执法局行政职权清单》第176项“行政强制”“违法建设拆除”）的规定，被告应当履行法定职责、行使行政强制执法权、拆除杨某2违法建设。现被告拒不履行法定职责，请贵院依法判决被告不履行法定职责的行为违法，并责令被告履行法定职责，维护原告出行权利，维护法律尊严及社会公平正义。被告彭阳县住房和城乡建设局辩称，答辩人与被答辩人因不履行法定职责一案，答辩如下。被答辩人诉称的白阳镇姚河村村民杨某2所建的建筑物在彭阳县城市管理局于2016年12月27日发布的《关于严厉禁止违法建设的通告》之前修建的，并不在该通告发布之后所建，因此，答辩人按照该文件不予查处，符合该文件精神。2016年12月27日，彭阳县城市管理局通过“彭阳城管”官网发布了《关于严厉禁止违法建设的通告》，明确告知彭阳县城市管理局于2016年12月27日对彭阳县城市规划区内各类建筑物（包括各类房屋）、构筑物（包括菜棚、圈舍）等进行了航拍、取证备案，航拍之后未经县城规划行政主管部门的许可擅自新建的任何建筑物，均属违法建设。也就是说，只要是2016年12月27日之后未经行政主管部门批准的新建建筑物一律按照违法建设予以查处，对于之前的建筑物，由于类似情况多、牵扯面广，是否按照违法建设查处暂未考虑。案涉杨某2所建建筑物，经答辩人指派工作人员于2020年5月份进行航拍（2016年12月27日的航拍图）对比，并未发现有新建的建筑物，故按照《关于严厉禁止违法建设的通告》文件不予查处，并给被答辩人明确予以说明。至于杨某2所建建筑是否影响被答辩人的道路出行，被答辩人完全可以通过民事诉讼维权。同一行政案件，既申请复议，又提起行政诉讼，不符合法律规定。被答辩人于7月14日提起行政诉讼之前，于7月10日向彭阳县人民政府申请复议，在县人民政府未作出复议决定之前，不能向人民法院起诉。《中华人民共和国行政复议法》第十六条规定：公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。综上，答辩人认为被答辩人提出答辩人不履行法定职责对杨某2建筑物予以查处，是不能成立的，答辩人按照《关于严厉禁止违法建设的通告》文件只对2016年12月27日之后的建筑物予以查处，由于杨某2的建筑物并不在查处的时间范围内，故答辩人不予查处是符合该文件精神的，况且，被答辩人在申请复议的同时又提起诉讼，不符合法律规定，请你院依法判决驳回被答辩人的起诉为盼。第三人杨某2陈述，第三人建房行为符合先批后建，建新拆旧、一户一宅的规定，不存在违建行为。院子的围墙是历史和习惯形成，第三人也未有扩建行为。若被告仅因原告的个人请求就拆除第三人的围墙，显然违背合理行政原则。原告之父刘效俊曾就第三人为被告在彭阳县人民法院提起过相邻损害防免关系纠纷诉讼，人民法院作出判决认定第三人并未占用原告家及村民的通行道路。原路面宽度为3.5米。2020年4月，彭阳县白阳镇人民政府发布公告对村道岭儿段改扩建，设计在原有路面基础上加宽为4.1米。新修路肩、排洪沟附属设施建设，实际宽度为5.1米，现已投入使用，足以证明第三人围墙不存在强占路面现象。综上，请求人民法院作出公正判决。经审理查明，原告刘某1之父刘效俊曾于2016年2月17日向彭阳县人民法院提起相邻损害防免关系诉讼，以第三人杨某2从2011年至2015年先后四次向外扩建房屋及院墙，侵占了原告及家人的通行道路。请求拆除第三人杨某2扩建的房屋及院墙。彭阳县人民法院经审理，作出（2016）宁0425民初383号民事判决书，认定第三人杨某2虽向外移动过院墙，但是并没有占用原告及村民的出行道路，故驳回了刘效俊的诉讼请求。刘效俊不服该判决，向固原市中级人民法院提出上诉。固原市中级人民法院经审理，作出（2016）宁04民终558号民事判决书，驳回了刘效俊的上诉，维持原判。2020年5月10日，原告刘某1通过中国邮政向被告邮寄“关于履行拆除违法建筑职责的申请书”，被告彭阳县城市管理局收到该邮件后，于5月15日派人前往第三人刘效俊家现场查看，并制作了现场检查笔录。经过与2016年12月17日城市规划区航拍图和2020年航拍图对比，确定第三人杨某2家并无新建违章建筑。2020年5月12日，原告刘某1通过彭阳县人民政府网站互动交流平台，向县长信箱发送信件一份，请求彭阳县人民政府县长督促彭阳县城市管理综合执法局履行法定职责，拆除杨某2家的违法建筑。2020年6月2日，彭阳县住房和城乡建设居通过县长信箱回复申请人刘某1，“在2016年12月27日彭阳县城市管理局通过“彭阳城管”发布了《关于严厉禁止违法建设的通告》，在通告中明确告知：彭阳县城市管理局于2016年12月17日对彭阳县城市规划区内的各类建筑物（包括各类房屋）构筑物（包括菜棚、圈舍）等进行了航拍，取证备案，航拍之后未经县城规划行政主管部门的许可擅自新建的任何建筑物和构筑物，均属违法建设。接到投诉后，我局指派监察大队执法人员现场实地查看并经过与2016年12月17日城市规划区航拍图和2020年5月份航拍图的对比，发现在这期间杨某2家并无新建违章建筑。”原告对该答复不予认可，于2020年7月10日向彭阳县人民政府提起行政复议，要求确认彭阳县住房和城乡建设局不履行法定职责的行为违法，并责令彭阳县住房和城乡建设局履行法定职责，拆除杨某2家的违法建设。本院认为，原告刘某1之父刘效俊曾就相邻关系纠纷对本案第三人杨某2提起民事诉讼。人民法院经过审理，作出的生效法律文书已经确认了杨某2修建院落围墙并无占用刘效俊家庭出行道路。因此，第三人杨某2院落内的房屋是否属于违法建设，与原告刘某1或其家人，并无事实上和法律上的利害关系。对于违法建设，原告刘某1作为个人可以向彭阳县住房和城乡建设局进行举报，且彭阳县住房和城乡建设局对其的举报认真对待，实地查看，并对其予以答复。原告刘某1虽对该答复不服，但是就行政诉讼而言，原告刘某1因欠缺必要的利害关系要件，其并不具有原告诉讼主体资格。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款之规定，裁定如下：驳回原告刘某1的起诉。案件受理费50元，原告刘某1不预缴纳。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于固原市中级人民法院。审判长 周 勇人民陪审员 兰 娟人民陪审员 柳夏衡二〇二〇年十一月十七日书记员 陈晓花