湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2253号上诉人(原审原告)：赵智，男委托诉讼代理人：杨玉英（赵智之妻），女委托诉讼代理人：李福荣，湖南云天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵毅，男被上诉人（原审被告）：赵艳华，女上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵建华，男，1966年3月7日出生，汉族，住广东省深圳市福田区莲花北新莲大厦**。被上诉人（原审被告）：赵建华，男被上诉人（原审被告）：赵伟华，男上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：何国荣，湖南金浯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付义清，女被上诉人（原审被告）：赵春燕，女上诉人赵智因与被上诉人赵毅、赵建华、赵伟华、赵艳华、付义清、赵春燕继承纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2019）湘0426民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵智上诉请求：撤销原判，改判确认湖南省祁东县归阳镇太平街225号房屋（以下简称案涉房屋）50%的产权归赵智所有，本案一、二案件诉讼费用由六被上诉人负担。事实和理由：赵智不清楚黄莲芝于1987年7月20日立下代书遗嘱一事，且该代书遗嘱不具备遗嘱的法定要件，不产生相应的法律后果。案涉房屋原属于赵智父母在世时的祖业，当地政府于1987年8月28日颁发的《房屋所有权证》已明确其应属于黄莲芝与赵智四兄弟共同共有。赵毅擅自于1991年10月1日将案涉房屋的国有土地使用权登记在其个人名下违法。后当地政府将案涉房屋纳入棚户区改造范围统一拆除后原地原样建设，赵智已经投入了建房款10万余元，案涉房屋对应的土地使用权和重建权尚在，并不存在灭失的情形，且赵智作为长兄已尽其所能帮助母亲抚养大了三个弟弟，其有权诉请对案涉房屋享有50%的份额。赵毅、赵建华、赵伟华、赵艳华辩称，案涉房屋原属于黄莲芝夫妇所有，黄莲芝于1987年7月20日立下的代书遗嘱合法有效。案涉房屋在2017年7月被洪水冲成危房，并于2018年7月因棚户区改造已被当地政府统一拆除，土地使用权相应由政府处置，按规定给予安置或补偿。因赵智诉请确权的案涉房屋已经灭失，一审法院向赵智释明，告知其可变更诉讼请求，赵智仍诉请要求确认案涉房屋50%的产权归其所有，原审由此驳回赵智的该项请求，于法有据，请求驳回上诉，维持原判。付义清、赵春燕未到庭接受询问，其提交书面意见称，原审认定事实清楚，判决于法有据，请求驳回上诉，维持原判。赵智向一审法院起诉请求：1.确认案涉房屋50%的产权归赵智所有；2.判令赵毅向赵智返还收取的案涉房屋租金1万元。一审法院认定事实：本案案涉房屋原系赵宋、黄莲芝夫妇所有。赵智、赵仁（诉讼中去世）、赵勇（诉讼前已去世）、赵毅系赵宋、黄莲芝夫妇生育的四个小孩。赵仁与付义清夫妇生育了小孩赵春燕（赵仁去世后，付义清、赵艳华书面表明参与本案诉讼），赵勇生育有小孩赵伟华、赵艳华、赵建华。赵宋于1951年去世，其继承人就其遗产未进行继承分割。1987年7月20日下午5时许，黄莲芝因年高患病，在当地城建站、居委会负责人和左邻右舍及部分亲戚等人员的见证下，由赵国宝作记录立下代书遗嘱，表明其应占的房产份额由赵毅继承。1987年8月28日，黄莲芝将案涉房屋所有权登记为黄莲芝与赵智、赵仁、赵勇、赵毅（义）共同共有，所有权证为祁房私字第040125号。1989年1月，黄莲芝去世，案涉房屋一直由赵毅一家居住。1991年10月1日，赵毅（义）将案涉房屋的国有土地使用权登记在其个人名下，国有土地使用证号为国用（祁）字第165236号。2010年11月2日，赵毅与案外人何建平、曹根元签订《协议书》，将案涉房屋以以房换房的方式转让给何建平、曹根元开发。协议签订后，赵智与赵毅等人就案涉房屋处理多次进行了协商。2011年11月，赵仁给赵智写信表示：“关于房产问题，我同赵毅、赵建华已商定将来出售时，让智哥分得一半，我们三人分一半。”2012年5月30日，赵仁给赵智写信表示：“房子问题只有智哥有资格说了算，也只有智哥有资格占有较多的所有权。据赵毅说签约快三年了，现在房子还原封未动，请哥走访长沙市懂司法的人士，回归阳申明楠楠（赵建华）所签的协议是非法的，原房子所有权绝不属于楠楠。”2012年7月13日，赵毅向赵智夫妻书面申明，案涉房屋系祖产，是四兄弟共有的财产，房产证及地产证登记在赵毅个人名下明显是错误的，案涉房屋如何分割赵智四兄弟从来没有协商过。2012年7月26日，赵毅向赵智夫妻写信协商如何就案涉房屋与开发商毁约。赵仁向政府部门写信表明（没有落款时间）：“2009年赵勇（已故）的儿子赵建华、赵毅未与赵智、赵仁商量，擅自与房屋开发商签约，规定拆了旧房重盖新楼后，将楼房底层一间房归赵建华与赵毅，其余都属开发商所有”“废除赵建华、赵毅与房屋开发商的签约，将目前尚未动工的旧房归还给我们四兄弟。”2012年7月，赵仁给赵毅、赵建华写信表示：“关于老祖宗留下来的遗产（破旧房子）我个人认为大部分应归智哥与赵义。”2012年7月，赵仁给赵智写信表示：“母亲不只一次对我与赵勇交代，要把老祖宗留下来的破旧房给赵毅，记得曾宴请邻居（包括吕家玉）要他们代写遗嘱，我签过字”“我个人的意见，将来不管怎样，应让智哥得一半。”2013年4月3日，赵文明出具证明，赵毅与何建平（开发商）所签订的老街赵精华隔壁门面装修合同作废。2017年7月，案涉房屋被洪水冲坏变成危房，并于2018年7月因棚户区改造被政府拆除，所得补偿款项现由赵毅占有。一审法院认为，因本案讼争标的物已经灭失，该院于2020年1月16日书面向赵智释明，告知其可申请变更诉讼请求，但赵智坚持按原诉讼请求处理。诉讼标的物的灭失，导致赵智的诉讼请求无法实现。而且，案涉房屋原已登记为黄莲芝与赵智、赵仁、赵勇、赵毅（义）共同共有，黄莲芝去世后，按照遗嘱，其应占案涉房屋份额由赵毅继承，因此，本案不存在法定继承的法律事实，应为共有物之分割。由于案涉房屋已经灭失，当事人可就房屋遗留的包括房屋租金在内的物质利益依法予以分割。因此，赵智坚持以继承纠纷提起诉讼，要求确认其拥有案涉房屋50%的产权，该院不予支持；赵智认为，自黄莲芝去世后，案涉房屋一直由赵毅占有使用，赵毅出租案涉房屋所得租金并未分配，但赵智未提供证据证明赵毅出租案涉房屋所得租金的具体数额，而赵毅辩称，其偶尔出租案涉房屋所得租金已全部用于案涉房屋的修缮，在赵智没有证据证明其按份应得多少租金时，其要求赵毅给付案涉房屋租金1万元，缺乏事实依据，该院不予支持。综上所述，赵智的诉讼请求因标的物已经灭失和举证不能而无法实现，因此，对赵智的诉请，该院不予支持。付义清、赵春燕经传票传唤，未到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条、第二十九条、第三十条、第九十三条、第九十五条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回赵智的全部诉讼请求。案件受理费2500元，由赵智负担。本院二审期间，赵智提交了以下证据：证据1.关于太平街改造的收款收据，拟证明政府旧房改造补偿的3万元中有1.5万元属于赵智，赵智另出资了9万元，共计出资了10.5万元用于重建新房；证据2.三个邻居出具的证明，拟证明案涉房屋的原状情况；证据3.赵智与赵毅的电话录音，拟证明黄莲芝于1987年登记案涉房屋产权情况，根据该登记，赵智至少应占有案涉房屋1/5份额，赵毅在1991年把案涉房屋登记在其个人名下，但一直表示同意在产权证上添加赵智的名字。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，赵智提交的证据1只涉及重建新房的出资情况，与本案不具有关联性，不予采信；证据2因出具证明的证明人未到庭接受质询，不符合证明的形式要件，不予采信；证据3鉴于案涉房屋已不存在且无替代物，不予认定。经审理查明，二审询问中，双方均认可当地政府拆除案涉房屋后给予了经济补偿款3万元，未再补偿安置房，而是由相关当事人出资在案涉房屋原址上重建三层半的新房屋，新房屋总出资额至今未确定；赵智陈述其按建房进度已出资10.5万元左右，赵毅等人陈述其按建房进度已出资25万元左右。另查明，赵智明确其在一审诉请确权的房屋是指未拆除之前的案涉房屋，并非针对政府拆除案涉房屋重建的新房屋。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系继承纠纷。继承纠纷中对于遗产的分割，应以继承人主张分割时该遗产确实存在或遗产灭失后已有相应替代物为前提。赵智在二审询问中已明确本案确权对象是指位于湖南省祁东县归阳镇太平街225号的案涉房屋，而非政府拆除案涉房屋后重建的新房屋。本案中，案涉房屋因棚户区改造已被当地政府拆除，当地政府除给予3万元的经济补偿款外并未再补偿其他房屋，而是由本案相关当事人出资重建新房屋，相关当事人亦陈述其已实际出资了一定数额款项用于重建新房屋，重建后的新房屋不属于案涉房屋被拆除后形成的替代物，赵智诉请分割的标的物即案涉房屋或替代物均不存在，赵智请求对案涉房屋确权已无实际意义。原审鉴于赵智在本案要求分割的标的物已不存在的实情，向赵智释明其变更诉讼请求，赵智仍坚持原请求，原审据此判令驳回赵智要求对案涉房屋确权的请求，于法有据。对于重建后的新房屋份额的确定，相关当事人协商不成可另循法律途径解决。综上所述，赵智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人赵智负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二〇年十一月二十三日法官助理  许建中书 记 员  陈 浅