四川省苍溪县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0824民初3182号 原告：罗开刚，男，汉族，1972年8月2日出生，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：李建，苍溪县东青法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 被告：四川龙申建设有限公司，住所地广元市利州区东坝办事苴国路东段北侧东城国际******。 法定代表人：何通知，董事长。 委托诉讼代理人：杨国城，广元市利州区河西法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 原告罗开刚与被告四川龙申建设有限公司确定劳动关系纠纷一案，本院于2020年10月12日受理后，依法适用简易程序，于2020年10月28日公开开庭进行了审理。原告罗开刚的委托诉讼代理人李建，被告四川龙申建设有限公司委托诉讼代理人杨国城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗开刚诉称，1、请求人民法院依法确认原告与被告之间事实劳动关系成立；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2020年4月29日，原告到被告承建的苍溪县中农供销城工地工作，工种是木工，工资每月10000元至11000元左右。2020年7月1日下午4:30分许，原告在被告承建的苍溪县中农供销城工地19号3段3层拆模时，不慎从钢管架上坠落至地受伤，受伤后由工地安全员李廷强、木工组长何某、工友张某用李廷强的小车把原告送往苍溪县中医院进行救治，住院治疗31天，2020年8月1日出院。该院诊断为:1、肝脏挫伤伴血肿;2、右侧7、10、11肋骨折;3、腹腔及右侧胸腔少量积液。出院后原告与被告协商向劳动部门申请工伤认定未果。后原告于2020年8月19日向苍溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原告与被告之间存在事实劳动关系。2020年9月20日苍溪县劳动人事争议仲裁委员会作出苍劳人仲案［2020］111号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求事项。原告认为:苍溪县劳动人事争议仲裁委员会对本案证据认定存在主观意断和认定不清，适用法律错误，理由是:被告辩称中农供销城的劳务由本项目的业主直接发包给了北京德隆汇鑫建筑劳务有限公司，但被告没有提交任何证据予以证明，被告纯属推卸责任。而苍溪县劳动人事争议仲裁委员会主观推断原告与北京德隆汇鑫建筑劳务有限公司存在劳动关系的可能性较大，纯属认定事实错误，根据相关法律规定被告对自己提出的主张无任何证据予以佐证的，应由被告承担举证不力的后果，故原、被告之间存在事实劳动关系。原告提交了银行流水，证明了原告的工资是由被告以银行转账的方式发放的，从而证明原、被告之间存在事实劳动关系，而苍溪县劳动人事争议仲裁委员会主观推断“被告作为该项目的总承包企业，具有依法承担兑现农民工劳动报酬的责任，该份证据不能达到证明，当事人双方存在劳动关系的目的”，以上认定纯属认定事实不清，适用法律错误。非常简单的一个道理，原告给谁干活，谁就应该给原告发工资，谁发工资，谁就是用人单位。苍溪县劳动人事争议仲裁委员会认定被告是该项目工程的总承包企业，那被告就更应该非常清楚的知道该工程的劳务总包方是谁，更加应该提供证据予以佐证自己的抗辩观点，有证据而拒不提供的，也应由被告承担举证不力的后果。同时，原告有新的证据予以证明原、被告之间存在事实劳动关系。 综上，原告在被告工地工作时受伤，原、被告之间形成了事实劳动关系，为了维护原、被告的合法权益，原告特向贵院提起诉讼，请求贵院依法确认原、被告之间存在事实劳动关系。 原告向本院提供如下证据： 第一组：身份证复印件、被告工商登记信息、张某、何某证明一份。证明原被告主体适格，罗开刚受伤时间、地点，以及受伤经过。 第二组：中国银行交易流水明细清单4份，证明2020年9月3号四川龙申建设有限公司发放被告工资9041.11元，2020年9月3日四川龙申建设有限公司发放张某工资10456元，2020年9月3日四川龙申建设有限公司发放何某工资78000元。2020年9月3日四川龙申建设有限公司发放邓某工资10456元，证明本案原告与被告存在劳动关系。 被告的质证意见是:第一组证据，证人证言属于打印件，提前打好的，真实性，合法性有异议。仲裁时证人已证明了相应事实，真实性合法性有异议。第二组证据，罗开刚、张某、邓某的工资都是一万元左右（详见流水单），而何某的工资是78000元，银行流水反映了何某与其他三人都不是一个标准，而原告又称他们是同工同酬的，现无法解释现在这么大的差距。 被告辩称，首先，苍溪中农供销城项目业主将本项目总包给了答辩人，又将本项目的劳务总承包给了北京德隆汇鑫建筑劳务有限公司（以下简称劳务公司），劳务公司将木工发包给了何某（这一事实从被答辩人由何某雇请，工资由何某确定，医疗费由何某垫付可以知道）,何某招用被答辩人从事木工工作，在苍劳人仲案［2020］111号仲裁案件开庭审理过程中，被答辩人申请出庭的证人何某、张某在庭审作证中，对这一事实进行了证明。另外仲裁庭审中被答辩人的证人何某，证实北京德隆汇鑫建筑劳务有限公司给证人的劳务单价是33元／ｍ2，而证人张某证实了，何某给他们工人的劳务单价是28元／ｍ2，何某属于小包工头在整个过程中存在劳务利润，何某又是从北京德隆汇鑫建筑劳务有限公司处分包的，这一事实证明了与被答辩人发生关系的，其实是属于北京德隆汇鑫建筑劳务有限公司，而非答辩人。其次，答辩人作为本项目的总包单位，兑现农民工劳动报酬属法律规定责任，总包单位代发工资也是建筑行业的惯例，是保障民工工资支付的途径，因此不能因答辩人代为发放了被答辩人的劳动报酬，就证明被答辩人就是答辩人雇请的员工。综上:请求依法驳回被答辩人罗开刚对答辩人的诉讼请求。 被告向本院提供以下证据： 1、被告主体信息证明，证明主体资格适格； 2.仲裁裁决书，证明原告是何某喊来上班的，工资标准也是他确定的，证实证人在仲裁时证人何某是北京德龙汇鑫公司招聘的，原告是何某招的。 原告的质证意见是：1.仲裁裁决书，何某找到张某说有公司承包工地，到了工地后没有签订用工合同，我们也不清楚实际承包人是谁，我们只知道是被告方承包了这些工程项目。2.何某的工资包括班、组长等人的工资都是由被告方发放的。被告未提供证据证明劳务是北京汇鑫公司承包的，所以就说是被告承包给何某的，何某又是由北京汇鑫公司招聘的，但是何某不具有用工主体资格，所以被告方也应承担原告受伤的相关责任。对证人证言无异议。 本院的认证意见是，原、被告所提供的证据符合证据三性本院予以确认。 本院根据本案的有效证据和庭审记录认定如下案件事实： 2020年4月29日，经自然人何某的要约，罗开刚到苍溪县中农供销城工地作木工。工作内容由何某安排，工作报酬与何某进行约定，实行计件制，报酬未按月支付，原告罗开刚平时需用钱向何某借取。2020年7月1日16时30分，原告罗开刚在该工地19号3段3层拆模时不慎从钢管架上坠落受伤，随后被送至苍溪县中医院入院治疗，治疗费用由何某垫付。 同时查明，被告承建的中农供销城工地因拖欠农民工工资，经苍溪县的调查处理，该工地农民工工资得以兑现，通过银行转账方式进行了支付，原告罗开刚为9041元，同时工地的张某为10456元，邓明均为10456元，何某为78000元。 还查明原告罗开刚等人在进入中农供销城工地时并不知道谁在承建，后因苍溪县在介入调查处理时，才得知承建商是被告公司。原、被告因劳动关系发生争议2020年9月20日罗开刚申请仲裁，仲裁委作出苍劳人仲案（2020）111号仲裁裁决书，驳回了罗开刚的仲裁请求事项。 本院认为，原告到被告承建的工地做木时，是受何某的要约到的工地，报酬待遇也是与何某进行的商谈，工作内容也是何某进行的安排，费用借支也是在何某处借取。原告受伤治疗也是何某先行进行的费用垫付。但何某并不是被告公司职工而且何某的工资待遇比其他人高了七、八倍之多，可以看出何某是木工班组的一个小包工头。他是一个不具有用工主体的自然人。现原告仅凭其在被告承建的工地干活，其报酬系在苍溪县介入后经调查处理而由被告向相关农民工包括原告发放了工资待遇而就主张其与被告之间具有事实劳动关系，其请求缺乏法律和事实依据，其请求本院不予支持，参照原劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条之规定，判决如下： 原告罗开刚与被告四川龙申建设有限公司之间不具有劳动关系。 案件受理费减半收取5元，由原告罗开刚负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广元市中级人民法院。 审判员  邓君国 二〇二〇年十一月九日 书记员  王鹏宇