吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终766号   上诉人（一审被告）：吉林青旅建设工程有限公司，住所：长春市二道区英俊乡长江村东环城路**。   法定代表人：杨世忠，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：王亮，吉林华盟律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：付梅花，女，1966年9月19日生，汉族，原吉林省青旅信息咨询服务有限公司业务员，住吉，住吉林省白山市div>   被上诉人（一审原告）：张翠艳，女，1962年9月7日生，汉族，无职业，住吉，住吉林省白山市div>   委托诉讼代理人：张延利（张翠艳之弟），男，1970年5月1日生，汉族，无职业，住吉，住吉林省白山市div>   上诉人吉林青旅建设工程有限公司（以下简称青旅工程公司）、上诉人付梅花因与被上诉人张翠艳保证合同纠纷一案，不服吉林省白山市江源区人民法院（2020）吉0605民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   青旅工程公司上诉请求：撤销白山市江源区人民法院作出的(2020）吉0605民初454号民事判决书，驳回被上诉人张翠艳的诉讼请求；判令诉讼费用由张翠艳承担。事实及理由：一、一审法院程序违法。1、一审法院审理范围超出一审诉讼请求，程序严重违法。张翠艳在起诉状中的诉讼请求是要求付梅花承担保证责任，但一审法院在判决书中却判令上诉人青旅工程公司承担给付责任。并且在追加上诉人青旅工程公司为本案一审被告时，也未向上诉人青旅工程公司送达变更增加诉讼请求申请书，张翠艳也未提出变更增加诉讼请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条“当事人增加、变更诉讼请求或提出反诉的，人民法院应当根据具体情况重新确定举证期限。”张翠艳一审当庭变更诉讼请求，一审法院未向上诉人青旅工程公司送达变更诉讼请求申请书，也未就变更增加诉讼请求给予上诉人青旅工程公司举证期限。因此，一审法院审判程序及审理范围违法。2、一审案件管辖错误。一审法院判令上诉人青旅工程公司承担给付责任，但上，但上诉人青旅工程公司的住所地为长春市二道区法院应将该案件移送长春市二道区人民法院管辖。二、一审判决书认定事实错误。1、上诉人青旅工程公司与被上诉人张翠艳从未签订过所谓的《借款合同》，张翠艳也未将任何款项交付至上诉人青旅工程公司单位。一审法院认定的借款关系成立的依据仅是张翠艳提供的一份借款合同，但该合同是否为原件以及该合同的真实性都无法确认。同时，一审判决认定“借款合同到期后，因青旅工程公司没有履行给付张翠艳借款本金及利息的义务，付梅花应承担保证责任”（见判决书第6页）。上诉人青旅工程公司认为，根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条“出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。张翠艳有义务举证证明其借款给上诉人青旅工程公司的事实及过程，而张翠艳没有证据证实将所谓借款50000元给付至上诉人青旅工程公司，没有任何转款凭证及其他证据予以证实该借款的真实存在。一审法院认定案件事实证据不足。三、一审法院应当裁定驳回诉讼请求，并将该案件相关材料移送白山市江源区公安局或长春市经开区公安分局。一审判决书中涉及的吉林青旅信息咨询服务有限公司已经涉嫌非法吸收公众存款罪。2020年3月24日，白山市江源区公安局已经将吉林青旅信息咨询服务有限公司江源分公司列为涉嫌非法吸收公众存款罪，并公开发布了《通告》。根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或检查机关。”因此，一审法院就该案件继续审理是错误的。综上，一审法院案件审理程序违法，认定事实错误，张翠艳也没有证据证实借款关系的真实存在。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。   张翠艳辩称，应驳回上诉，维持原判，由青旅工程公司、付梅花共同承担张翠艳的本金、利息、保全费。   付梅花辩称，青旅工程公司属于债务人。实体项目在长春市××区，盖的是住宅公寓和商品楼，是吉林省招商引资的政府项目，是有省领导剪彩，报纸宣传的。所以，我们为了响应号召，促进政府项目，出借给青旅工程公司建设。如果没有实体项目和政府的倡导，我们是不会出借的。借款合同我们都有，并且公司出的无限担保合同。青旅工程公司是债务人，借钱必须还给我们。当时，我是业务员，张翠艳是我的客户，我们是中介平台。因为，是政府项目，我是信用担保，不是能力担保。   付梅花上诉请求：撤销江源区人民法院（2020)吉0605民初454号民事判决，改判上诉人付梅花对被上诉人张翠艳承担一般保证责任；一审、二审诉讼费由被上诉人张翠艳承担。事实与理由：一、原审法院认定事实和适用法律错误。个人担保协议约定的如合同到期未能按约履约，应为不能按约履约，该保证方式应为一般保证。合同到期未能按约履约应当是债务人客观上的履约不能，而不是债务人主观偿还意愿层面上的不履行。个人担保协议的双方均认为债务人有履约能力，被上诉人张翠艳出借款项是希望从债务人处取得较高的利息回报，确信债务人的资金和资产实力能够按约履约。被上诉人张翠艳明知上诉人付梅花只是公司业务人员，只要是上诉人付梅花发展举荐的客户均签订个人担保协议，并不对上诉人付梅花保证担保抱有信心，最多是承担一下补充责任而已。因此，结合借款协议和个人担保协议的真实意思，个人担保协议的保证方式为一般保证，而不是连带责任保证。二、青旅工程公司已涉嫌向不特定对象非法吸收存款，既涉嫌犯罪又违反商业银行法，其主合同确定无效，那么。作为担保合同的从合同也无效。目前，全省法院对类似案件的做法是停止民事案件的受理，引导受害人到所辖公安机关登记，待追回资金和财产时按比例返还给受害人。综上，请二审法院查明案件事实，正确适用法律、法规和司法解释，改判上诉人付梅花的保证方式为一般保证方式。   张翠艳辩称，付梅花是业务员，让张翠艳投资。请求法院维持原判。   青旅工程公司辩称，青旅工程公司并不是本案借款合同的主体。张翠艳未向青旅工程公司出借任何款项，未与青旅工程公司签订任何合同。   张翠艳向一审法院提出诉讼请求：判决付梅花承担保证责任，支付张翠艳借款本金50000元及利息(其中，2万元利息从2018年10月19日起，按照年利率9%计算，要求计算至实际支付之日；剩余3万元利息从2018年10月23日起，按照年利率9%计算，要求计算至实际支付之日)。第二次开庭变更诉讼请求为：判决青旅工程公司和付梅花共同承担张翠艳借款的本金和利息。其中，2万元从2018年10月19日按照年利率9%计算，2018年10月23日3万元，按照9%年利率计算至实际支付之日。事实和理由：张翠艳分别于2018年10月19日和2018年10月23日与青旅工程公司签订借款合同，分别约定张翠艳向其出借2万元与3万元。合同签订后，张翠艳依约交付了约定款项。付梅花于2018年10月19日与张翠艳签订了个人担保协议。约定如借款合同未能按约履行，由付梅花向张翠艳支付借款合同约定的本金及利息。现借款合同已经到期，借款人未能按约履行，张翠艳多次找到付梅花要求其承担保证责任，付梅花拒不承担，故起诉至法院。   一审法院认定事实：2018年10月19日，张翠艳（以下称甲方）与吉林省青旅信息咨询服务有限公司（以下称乙方）签订咨询与服务协议（协议编号201800016810）一份：约定：“甲方按照以下方式，实现个人的出借需求：甲方对乙方推荐的借款人进行选择并决定是否出借。如果决定出借，甲方须通过当面签署、传真签署、扫描签署或授权签署等方式直接与借款人签署借款合同，并有义务按照借款合同的约定及时提供出借款项给借款人。出借款项的支付方式为委托扣划。”同日，张翠艳（以下简称甲方）与青旅工程公司（以下简称乙方）签订借款合同（协议编号201800016810）一份，双方约定：“甲方向乙方提供借款20000元。借款期限为12个月，自2018年10月19日至2019年10月19日止，年利率为9%；期限届满时结清本息。”同日，张翠艳（甲方）与付梅花（乙方）签订个人担保协议一份，约定：“鉴于甲方与吉林省青旅信息咨询服务有限公司签订的咨询与服务协议及与青旅建设管理有限公司签订的借款合同（编号201800016810，201800020209），额度：伍万元￥50000.00元如到期合同未能按约履约，乙方承诺支付甲方合同约定的本金及利息，此担保协议仅限此合同（编号201800016810201800020209）有效，特此担保”。2018年10月23日，张翠艳又与吉林省青旅信息咨询服务有限公司和青旅工程公司签订了借款30000元，借款期限为12个月（自2018年10月23日至2019年10月23日止）的咨询与服务协议（协议编201800020209）和借款合同（协议编号201800020209），该两份合同其余内容与2018年10月19日签订的合同内容完全相同。合同签订后，张翠艳于2018年10月19日向青旅工程公司支付2万元，于2018年10月23日向青旅工程公司支付3万元。两份借款合同到期后，青旅工程公司未偿还张翠艳借款及利息。   张翠艳向白山市江源区人民法院申请诉讼保全，白山市江源区人民法院依法作出（2020）吉0605民初454号民事裁定书，裁定冻结付梅花的6万元存款。   另查明，张翠艳于2019年11月5日起诉付梅花要求付梅花承担保证责任（以下简称第一次起诉），白山市江源区人民法院于2019年11月14日以“青旅工程公司作为借款人是本案必要的共同诉讼参加人，应作为本案的共同被告参加诉讼，张翠艳仅起诉付梅花，缺少诉讼主体”为由，裁定“驳回张翠艳的起诉”。2019年11月26日，张翠艳起诉青旅工程公司、吉林省青旅信息咨询服务有限公司及付梅花（以下简称第二次起诉），因张翠艳在起诉后无法提供吉林青旅建设工程有限公司和吉林省青旅信息咨询服务有限公司的准确送达地址，再次被白山市江源区人民法院驳回起诉。   关于本案是否构成重复起诉的问题。张翠艳本次起诉付梅花承担保证责任，后又申请追加青旅工程公司作为被告参加诉讼，提供了准确的送达地址，法院将追加被告参加诉讼通知及其他诉讼文书送达给青旅工程公司。张翠艳第一次起诉仅起诉付梅花一人，且要求付梅花承担保证责任。张翠艳第二次起诉青旅工程公司、吉林省青旅信息咨询服务有限公司及付梅花被驳回起诉的原因是无法提供另二被告的准确送达地址。本次张翠艳起诉的是青旅工程公司和付梅花，诉讼请求为青旅工程公司和付梅花共同承担张翠艳借款的本金和利息，且提供了青旅工程公司的准确送达地址，法院将相关诉讼文书送达给了青旅工程公司，故张翠艳本次起诉与前两次起诉不构成重复起诉，对付梅花辩称张翠艳本次起诉与张翠艳2019年11月5日的起诉构成重复起诉的答辩意见法院不予采纳。   一审法院认为，青旅工程公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自行放弃相关诉讼权利，应承担不利的法律后果。张翠艳与青旅工程公司签订的借款合同，付梅花与张翠艳签订的个人担保协议，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规等强制性规定为有效协议。张翠艳履行了支付借款5万元的义务后，青旅工程公司应按借款合同约定履行给付张翠艳借款本金及利息的义务。借款合同到期后，因青旅工程公司没有履行给付张翠艳借款本金及利息的义务，付梅花应承担保证责任。付梅花在担保协议中承诺：“到期未能按约履约”意思表述不清，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，依法认定付梅花的担保行为属于连带保证责任，应承担偿还青旅工程公司向张翠艳借款50000元及利息的连带保证责任。付梅花辩称张翠艳的钱汇给青旅工程公司，双方是自愿，现在公司正在处理这个事情，现在不应该向付梅花要钱的主张因没有法律依据，法院不予支持。综上所述，青旅工程公司应承担偿还张翠艳借款本金50000元及约定利息的责任。付梅花应对上述借款本息承担连带责任。张翠艳要求青旅工程公司、付梅花共同承担借款50000元及利息的请求，有事实及法律依据，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：“一、吉林青旅建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付张翠艳借款50000元及利息，其中20000元利息从2018年10月19日起按照年利率的9%给付利息至借款20000元付清时止，30000元利息从2018年10月23日起按照年利率的9%给付利息至借款30000元付清时止；二、付梅花对上述借款本金及利息承担连带责任。案件受理费减半收取525元、诉讼保全费620元，由吉林青旅建设工程有限公司、付梅花负担。”   本院二审时，青旅工程公司提交白山市江源区公安局2020年3月24日发布的《关于征集吉林省青旅信息咨询服务有限公司江源分公司涉嫌非法吸收公众存款案证据的通告》，证明张翠艳借款是与信息咨询公司发生业务往来，该公司已涉及刑事案件，与青旅工程公司无关。   张翠艳称，其涉及的借款，江源区公安局已立案。江源区公安局告知其先上法院，通过正常法律程序追回该款。   付梅花质证意见，对该证据不认可，其也到江源区公安局报过案，公安局说政府项目钱回来的可能大，案件正在处理，公司有还款能力。   对二审当事人争议的事实，本院认为，本案借款合同是张翠艳与青旅工程公司之间所签订，合同的权利义务人是张翠艳和青旅工程公司双方。虽然，该合同张翠艳是通过吉林省青旅信息咨询服务有限公司推荐与青旅工程公司而签订，但张翠艳已按照合同约定向青旅工程公司履行了义务。本案系张翠艳与青旅工程公司及付梅花因借款合同、保证合同法律关系而发生的纠纷，吉林省青旅信息咨询服务有限公司是否涉嫌非法吸收公众存款，不影响本案审理。各方当事人未提交其他新证据。   本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，根据当事人所举证据，可以认定张翠艳是通过吉林省青旅信息咨询服务有限公司推荐与青旅工程公司签订了借款合同。按照合同约定，张翠艳（付梅花办理）已于2018年10月19日和2018年10月23日通过中国银行股份有限公司白山江源支行分两次将张翠艳银行卡中50000元付给了青旅工程公司。青旅工程公司没有举出反驳证据否定该事实，其上诉主张一审法院认定事实错误没有证据支持，理由不能成立。一审时，张翠艳已变更诉讼请求，主张由青旅工程公司和付梅花共同承担张翠艳借款本息的给付责任，青旅工程公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃了相关诉讼权利，一审审判程序符合法律规定。一审时，青旅工程公司收到一审法院追加其为本案共同被告的通知书后，未提出管辖权异议，应视为已放弃该权利，其关于一审案件管辖错误的主张不能成立。张翠艳已向公安机关报案，不影响公安机关征集吉林省青旅信息咨询服务有限公司江源区分公司涉嫌非法吸收公众存款案件的证据。张翠艳是与青旅工程公司签订的借款合同，并将借款按约定支付给青旅工程公司，吉林省青旅信息咨询服务有限公司是否涉嫌非法吸收公众存款不影响青旅工程公司和担保人付梅花履行合同义务。青旅工程公司是借款合同的借款人，已收到张翠艳的借款，应按照合同约定履行。付梅花与张翠艳签订了担保合同，双方在担保协议中虽未明确约定付梅花承担是一般保证责任还是连带保证责任，但根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”一审法院判决付梅花承担连带保证责任，并无不当。   综上，上诉人青旅工程公司、上诉人付梅花的上诉理由均不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2100元，由上诉人吉林青旅建设工程有限公司、付梅花各负担1050元。   本判决为终审判决。   审判长 綦家通   审判员 朱济生   审判员 林 梅     二〇二〇年十一月二十四日   法官助理 何姗姗   书记员 刘思辰