宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终277号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨某1，出生于宁夏回族自治区同心县，公民身份号码×××，户籍所在地宁夏回族自治区同心县。2010年11月23日，因犯强奸罪、强迫卖淫罪被同心县人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一千元，2018年5月10日刑满释放。2018年7月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被银川市公安局滨河新区分局刑事拘留，2018年8月21日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人李某1，宁夏兴业律师事务所律师。 原审被告人马某1，出生于宁夏回族自治区同心县，公民身份号码×××。2018年7月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被银川市公安局滨河新区分局刑事拘留，2018年8月21日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人王某，银川市法律援助中心律师。 宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人杨某1、马某1犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年7月15日作出（2018）宁0104刑初1059号刑事判决。原审被告人杨某1、马某1不服，提出上诉。本院于2019年10月21日作出（2019）宁01刑终275号刑事裁定，以原审判决认定事实不清为由，裁定撤销原判，发回宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院重新审判。宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院于2020年10月14日作出（2019）宁0104刑初1073号刑事判决。原审被告人杨某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨某1及原审被告人马某1，听取各辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年7月，被告人杨某1通过电话联系其曾经服刑期间认识的杨某2，双方协商毒品交易事项后，被告人杨某1将此事告诉被告人马某1，由被告人马某1联系购买毒品。2018年7月24日17时许，被告人杨某1、马某1携带购买来的18小包毒品，驾驶×××号白色起亚K5轿车从吴忠市至灵武市中兴街学仁宾馆。在学仁宾馆310室内，被告人杨某1、马某1以700元每克的价格向杨某2贩卖毒品时，被民警当场抓获，民警在现场搜查并扣押毒品疑似物18小包、黑色电子秤一台、毒资4900元。经称重，扣押的18小包毒品净重10.19克。经鉴定，扣押的18小包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。案发后，公安机关从被告人马某1处扣押车号为×××的白色起亚K5轿车一辆（系案外人李某2所有）。被告人杨某1、马某1归案后如实供述了其主要犯罪事实。 上述事实，有公诉机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实2018年7月19日，银川市公安局滨河新区分局在工作中获取线索，同心县有名男子叫杨某1已经联系好出售毒品的货主，准备五到十个冰毒或海洛因意欲出售，每克冰毒的价格定在750元，并且杨某1与毒品货主已经联系好，正在积极筹备毒品进行交易。银川市公安局滨河新区分局于同日决定对该案立案侦查的事实； 2.常住人口详细信息，证实被告人杨某1、马某1案发时均系成年人，具有完全刑事责任能力的事实； 3.到案经过，证实2018年7月24日17时许，银川市公安局滨河新区分局得到线索在灵武市中兴街学仁宾馆310室有人正在进行毒品交易，后到达现场将正在毒品交易的被告人杨某1、马某1抓获并当场缴获毒品疑似物，随即将杨某1、马某1二人传唤至银川市公安局滨河新区分局接受调查的事实； 4.被告人马某1、杨某1的通话记录、证人杨某2的通话记录，证实2018年7月1日2时38分至2018年7月24日12时06分，被告人马某1电话号码132××××××与被告人杨某1电话号码136××××××通话四次；2018年7月1日10时22分至2018年7月31日19时52分，被告人杨某1电话号码136××××××与证人杨某2电话号码152××××××电话通话八次，第一次为2018年7月18日20时24分50秒，杨某1主叫，通话时长231秒，最后一次为2018年7月24日17时04分21秒，杨某1主叫，通话时长42秒的事实； 5.搜查证、搜查笔录、搜查现场照片，证实2018年7月24日，公安机关依法对灵武市学仁宾馆310房间以及被告人马某1、杨某1的人身进行搜查。民警首先给马某1出示了搜查证，宣布对灵武市中兴街学仁宾馆310房间进行搜查，该房间系被告人杨某1、马某1等人交易毒品的场所，系一室一卫结构。进门后依次为卫生间、宾馆房间卧室，在该卧室电脑桌地下地毯上，发现透明塑料袋包装冰毒疑似物2袋；卧室床尾，发现透明塑料袋包装冰毒疑似物1袋：卧室床位里侧，发现透明塑料袋包装冰毒疑似物1袋，卧室床侧面，发现红双喜牌香烟盒1个，香烟盒内未见物品；卧室床侧面，发现兰州牌香烟盒1个，打开香烟盒，内装透明塑料袋包装冰毒疑似物12袋；床尾靠窗户处，发现床头柜1个，床头柜上发现百元面值现金4900元整、黑色电子秤1个，电子秤上放有透明塑料袋包装冰毒疑似物2袋；床尾对面电脑桌上，发现南京炫赫门香烟1盒、黄鹤楼香烟1盒，打开香烟盒未见可疑物品。其余之处经搜查未见可疑物品。为确认马某1的身上是否还藏有毒品，民警当场对马某1的人身进行了搜查，经搜查，马某1随身携带起亚车钥匙一把，灰色OPPO手机1部，未发现马某1随身携带有其他物品；为确认杨某1的身上是否还藏有毒品，民警当场对杨某1的人身进行了搜查，经搜查，杨某1随身携带红色VIVOX21手机一部，现金21元，未发现杨某1随身携带有其他物品。 6.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、指认现场照片及车辆照片，证实2018年7月25日，银川市公安局滨河新区分局从杨某2处扣押冰毒疑似物12袋（编号为1-12号）及兰州牌香烟盒1个，证人杨某2在扣押决定书及扣押清单上签字确认；从被告人杨某1处扣押冰毒疑似物6袋（编号为13-18号）、毒资4900元、黑色电子秤一台、红双喜牌烟盒1个，杨某1拒绝签字；从被告人马某1处扣押车号为×××的白色起亚K5轿车一辆；被告人马某1、杨某1对犯罪现场及扣押物品进行了指认； 7.称重笔录、称重照片，证实2018年7月25日，在被告人杨某1、马某1在场的情况下，公安机关对从犯罪现场扣押的18小包毒品疑似物进行编号（1-18号）并称重，经称重：1号毛重0.52克，净重0.34克；2号毛重0.63克，净重0.46克；3号毛重0.80克，净重0.62克；4号毛重0.70克，净重0.54克；5号毛重0.88克，净重0.69克；6号毛重0.74克，净重0.58克；7号毛重1.09克，净重0.87克；8号毛重0.92克，净重0.76克；9号毛重0.60克，净重0.44克；10号毛重0.63克，净重0.44克；11号毛重0.76克，净重0.62克；12号毛重0.68克，净重0.52克；13号毛重0.74克，净重0.57克；14号毛重0.72克，净重0.48克；15号毛重0.73克，净重0.56克；16号毛重0.72克，净重0.58克；17号毛重0.71克，净重0.55克；18号毛重0.73克，净重0.57克，1-18号毒品疑似物毛重共计13.3克，净重共计10.19克。被告人马某1在称重笔录和称重照片上签字，表示无异议；被告人杨某1在称重照片上签字，表示无异议，拒绝在称重笔录上签字，表示所称重的18小袋毒品疑似物属于马某1； 8.鉴定聘请书、银川市公安局物证鉴定所银公（物）鉴（理化）字（2018）914号、959号检验报告、鉴定意见通知书、银川市公安局滨河新区分局出具的情况说明,证实2018年8月1日，银川市公安局滨河新区公安分局刑侦大队将从杨某1、马某1处查获的毒品疑似物18包，抽取16包送检（编号为1号、2号、4号、5号、7号、8号、9号、10号、11号、12号、13号、14号、15号、16号、17号、18号），经鉴定，在送检的16包检材中均检出甲基苯丙胺成分；2018年8月15日，银川市公安局滨河新区公安分局刑侦大队将从杨某1、马某1处查获的毒品疑似物2包送检（编号为3号、6号），经鉴定，在送检的2包检材中均检出甲基苯丙胺成分。鉴定意见均已告知被告人马某1、杨某1，二被告人均表示无异议。该案毒品成分的检测出现两份鉴定意见，是因为银川市公安局滨河新区公安分局将从抓获现场卧室侧面搜取的兰州牌烟盒内装的12袋冰毒疑似物全部送银川市公安局物证鉴定所鉴定时，该所工作人员根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品提取、扣押、称量、取样、和送检程序若干问题的规定》第二十五条第一款第（一）项“10个以上包装且少于100个包装的，应当随机抽取其中的10个包装送检”之规定，随机抽取了其中10袋冰毒疑似物进行鉴定。鉴定结论出来后，该局提请银川市兴庆区人民检察院逮捕时，检察院要求对未鉴定的2袋冰毒疑似物进行毒品鉴定，后该局又将未鉴定的2袋冰毒疑似物送银川市公安局物证鉴定所进行了毒品鉴定； 9.鉴定聘请书、法庭科学DNA检验鉴定书、鉴定意见通知书，证实2018年8月1日，银川市公安局滨河新区公安分局将现场提取的18包编号为1-18的透明晶体包装袋上的擦拭物及被告人杨某1、马某1的血样送检，将银川市公安局物证鉴定所鉴定，送检编号为3号床尾处兰州烟盒内透明晶体包装袋上的表面粘取物检出混合DNA分型，包含被告人马某1的DNA分型；送检的编号为1、2、4、5、6、7、9、10、11、12、13、14、15、16、17号透明晶体包装袋表面粘取物均检出混合DNA分型，无法比对；送检的编号8、18号透明晶体包装袋表面粘取物未检出DNA分型，无法比对； 10.鉴定聘请书、检定证书、常熟市天地量仪器有限责任公司出具的电子天平检定记录表，证实2019年1月29日、2月19日，宁夏计量质量检验检测研究院对称重毒品的电子天平（型号LT502，出厂编号0047824）及砝码进行鉴定，天平的示值误差为0.1，在最大允许误差正负0.5的范围内；偏载误差为负0.1，在最大允许误差正负0.5的范围内；重复性为0.1，在最大允许误差0.5的范围内；砝码的标称质量折算质量修正值为2.3，在最大允许误差2.5的范围内；2020年1月19日，公安机关从常熟市天量仪器有限公司调取了该公司出厂的型号LT502，出厂编号0047824电子天平的检定记录表，记录表载明天平的检定日期为2017年1月12日，有效期至2018年10月，各项指标均检定合格； 11.证人杨某2的证言及辨认笔录，证实2018年7月20日13时许，杨某1（联系方式136××××××）给杨某2打电话说他朋友马某1手里有十几个（十几克）货（指毒品冰毒），让杨某2帮忙处理掉。杨某2和杨某1约定好于2018年7月24日在灵武市中兴街学仁宾馆里以每克700元的价格交易，后杨某2向银川市公安局滨河新区分局检举揭发，滨河新区公安分局安排了公安人员马某2和杨某2在学仁宾馆310房间内等杨某1。7月24日下午16时许，杨某2与马某2、杨某1、马某1到达灵武市中兴街学仁宾馆，杨某2当时身上没有装冰毒，杨某1从身上掏出一个红双喜烟盒，里面一共装了19个小包（毒品冰毒），又从身上掏出一个烟盒大小的秤。马某1过来从床旁边的柜子上拿了一小包冰毒，给杨某2说这一小包是样品，让杨某2看一下货色（冰毒的好坏）怎么样。杨某2当时就接了过来，看了一下说没有必要，我信任你们，杨某2就从身上拿出来了一个兰州牌烟盒，随手就将这一小包冰毒放进烟盒里面并将烟盒交给了马某2。之后，杨某2就对马某2说让他将钱拿出来，马某2从身上拿出来一摞钱交给杨某2，数了一下是5000元（面值100元的），杨某2给杨某1、马某1说现在身上的钱不多，让杨某1、马某1先给称7克冰毒，随手杨某2就从5000元里面抽走了100元钱，将剩下的4900元放到床旁边的柜子上，杨某1就拿起钱来数，马某1就在床旁边给杨某2称冰毒。7克冰毒称好交给杨某2后，杨某2和马某2就将这7克冰毒装到了杨某2之前拿出来的兰州香烟盒子里面了。装好后马某1就将床旁边柜子上的钱拿起来数，杨某1还在称剩下的冰毒。杨某2就给马某2说让他出去取钱，将剩下的冰毒一起买了，马某2走到310门口时，马某1将钱扔到床旁边的柜子上，跟在马某2后面往出走，刚走到门口，公安人员就从外面冲进来了。经辨认，杨某2从第一组模板中辨认出5号就是卖给其毒品的马某1，从第二组模板中辨认出7号就是卖给其毒品的杨某1的事实； 12.证人马某2的证言，证实马某2系银川市公安局滨河新区分局工作的协警。2018年7月24日16时，马某2接到银川市公安局滨河新区分局刑警大队指示，让马某2跟着一名叫杨某2的男子在灵武市中兴街与贩卖毒品的杨某1、马某1（两人的姓名是事后得知）接头，注意观察被告人的情况，及时将情况向外围人员报告，适时进行抓捕。当日下午17时许，马某1驾驶×××白色轿车拉着杨某1到灵武市中兴街学仁宾馆对面，马某1将车停好后，杨某2带着马某2等人一起来到灵武市中兴街学仁宾馆310室，进房后杨某2将房间的一个床头柜搬到两张床的中间（靠近电视机），杨某1在靠近窗户的位置坐下后，杨某1从自己口袋里拿出一个绿白相见的“红双喜”烟盒，从烟盒里面往床头柜倒出来大约十几个白色小袋子，小袋子里面装的全是白色冰毒疑似物，之后马某1当着杨某1、杨某2还有马某2的面用手将这些冰毒的小袋子数了一下，大约是十八九个，杨某2对他们说：“过程我们要走一下”，接着杨某1又从口袋掏出一个白色盒子，里面装有一个小电子秤，他把电子秤拿出来放在床头柜上，就准备称这些装有毒品疑似物的小袋子，杨某2从桌子上拿了一个装有冰毒疑似物的小袋子装到了一个黑色兰州牌烟盒内，杨某2说：“这一个是你给我补的皮”，接着杨某2对马某2说：“钱呢”，马某2就将身上的五千元人民币拿出来交给了杨某2，杨某2当着杨某1、马某1的面把钱数了一下，一共是五千元人民币，杨某2抽了一张一百元面值的钱装在自己的口袋里，剩下的四千九百元放在床头柜上后说：“说的是一克东西七百元，那你们给我称七克”，之后杨某1就把电子秤放好，马某1就往电子秤上放了十二个装有冰毒疑似物的小袋子，接着杨某2就把称好的十二个装有冰毒的小袋子装到了黑色兰州牌烟盒内，这时马某1就把柜子上的四千九百元数了一下，数完钱后，马某1给杨某1说：“我拿钱先下楼，在车上等你们，后面的事情你们去闹就行了”，马某2在前面刚把310房间的门打开后，数名便衣警察冲进来将马某2一行四人全部控制，随后两名便衣警察将其佯装带离。杨某2从身上拿出来黑色兰州烟盒的时候，烟盒里面没有包装好的冰毒，杨某2也没有从黑色兰州烟盒里拿出两小包冰毒疑似物与杨某1带来的毒品疑似物进行比对的事实； 13.证人李某2的证言及违法犯罪记录查询情况说明，证实2018年7月23日下午四五点钟，马某1和一个小伙子到其酒吧，说问李某2借车去趟银川，具体干什么不知道，李某2问马某1为什么不开自己的车，马成龙说李某2的车有ETC,因为是朋友，李某2就将自己的车牌号为×××号车辆借给了马某1。后来李某2一直给马某1打电话打不通，过了一个多月才知道马某1因贩卖毒品被公安机关抓获了。李某2没有因为贩卖毒品罪被立案侦查或判刑。 14.被告人杨某1的供述及其辨认笔录，证实2018年7月份，杨某1通过之前坐牢的人介绍认识了杨某2，杨某2告诉杨某1他在灵武市开了一家阳光道足浴店。7月份的一天，杨某2给杨某1打电话问杨某1认不认识卖毒品的，杨某2说他足浴店里需要毒品，杨某1说现在不认识，但是可以帮忙打听一下。几天后，杨某1和马某1吃饭的过程中，马某1说他最近没钱了，准备上云南去，现在也是靠卖几个包子生存。杨某1听说后就对马某1讲了灵武这边有人要购买毒品，马某1说可以。杨某1就给杨某2打电话说毒品杨某1已经联系好了，让杨某2和马某1联系，杨某1将手机交给了马某1，马某1就直接和杨某2打电话去了。马某1回来后，杨某1问马某1联系的怎么样，马某1说已经谈好了，就等着哪天走灵武。2018年7月24日，杨某2给杨某1打电话说让其和马某1下午五点多到灵武，杨某1就给马某1说了，马某1说让杨某1陪其一起去，杨某1就答应了。马某1开着一辆白色的起亚K5轿车将杨某1接到同心新区的一个廉租房，马某1从橱柜里面拿出来一个报纸包着的东西，报纸打开后，杨某1就看见报纸里面包裹着一些用白色透明小包装袋装着的白色粉末状东西，应该就是冰毒。马某1将这些小包装袋冰毒用一个红双喜的烟盒子装上交给杨某1，二人就开上车往灵武走。到了灵武市阳光道足浴会所门口，正好看见杨某2和一个身材较胖的男子在那站着，这名男子说他叫“超子”。杨某2就带着他们去了杨某2居住的宾馆310房间，进了房间后杨某2对着“超子”说让他把钱拿出来，“超子”拿出来后杨某2将钱点了一遍，一共是4900元。杨某1就将身上装的那个红双喜烟盒子拿了出来，将烟盒里面的冰毒倒在了宾馆的床头柜上面，杨某2对马某1说，“兄弟，按照你之前说的，一克700元，这是4900元”，马某1没吭声。杨某2又对杨某1说：“兄弟，不是我不信你，我们把该走的程序走一下，称一下”。马某1就从身上拿出来一个电子秤，四个人就开始称冰毒，正在称冰毒的时候，警察就冲进来将四个人抓住了，当时杨某1、马某1带来的冰毒，还有杨某2、“超子”拿出来的现金都在宾馆的床头柜上放着，警察连人带冰毒全部控制了。杨某1、马某1从同心县一共拿来十八个小袋装的冰毒，每个小袋里面的克数大概是0.7克左右，这个数字是在房间里面当场称重的结果。经被告人杨某1辨认，其在第一组模板中辨认出4号就是购买毒品的男子杨某2；其在第二组模板中辨认出8号就是经其介绍和杨某2交易毒品的男子马某1的事实； 15.被告人马某1的供述及辨认笔录，证实大约一周前，马某1开车从银川回同心，路过吴忠拉上了杨某1。在路上杨某1悄悄对马某1说他灵武有个朋友，以前和他在关马湖监狱一起过服刑，让马某1给联系一下有没有毒品，马某1当时没有吭声。之后几天，马某1联系上一名外号叫大牛的卖毒品的，杨某1说让马某1先垫上，等他把货出了再把钱给马某1。马某1找到大牛后给大牛说钱先短几天，他说没有事，让马某1先拿走。第二天大牛给马某1发彩信，告诉马某1冰毒在什么地方让去取，马某1取上冰毒后去找杨某1，杨某1说让把冰毒先放到马某1的住处。大牛一共给马某1拿了18包冰毒，约定600元一克，当时说的要十几克冰毒。2018年7月23日，杨某1给马某1说他朋友要冰毒呢，马某1说你自己看着弄，杨某1说让马某1把杨某1送到灵武。7月24日下午2点多，二人到马某1的住处从衣柜里把那18包冰毒拿出来，杨某1把冰毒装在一个红双喜烟盒中放在他牛仔裤口袋里，二人就开着马某1借来的车往灵武走。5点多二人到了灵武见到了杨某1的朋友和另外一个胖子，四人进到宾馆310房间后，杨某1的朋友把房间里的床头柜搬到电视机跟前，杨某1靠窗户那边坐着，马某1在靠门这边床拐上坐着，那个胖子在杨某1朋友后边站着。杨某1从口袋里把装有冰毒的红双喜烟盒掏了出来，放在了床头柜上。杨某1的朋友问那个胖子钱呢，胖子把钱拿出来给杨某1的朋友数了一下，共数了4900元，数钱的过程中，杨某1在用电子秤称毒品，杨某1的朋友说每克700元，杨某1就用秤称了7克左右，一共十一、二个小包，杨某1的朋友就用自己的兰州烟盒把这十一、二包冰毒装了进去。杨某1给马某1使眼色让拿上钱先走，马某1准备去拿钱抬头看到那个胖子走到了门口，马某1感觉不对劲就没有拿钱，马某1就给杨某1说让他们自己弄去，马某1刚一开门就被民警推进了房子，就被民警抓了。经辨认，在第一组模板中，被告人马某1辨认出3号男子就是杨某1；在第二组模板中，被告人马某1辨认出8号（马某2）就是7月24日在学仁宾馆310房间内购买毒品的男子的事实。 原判认为，被告人杨某1、马某1明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖、运输，数量为10.19克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控罪名成立，对被告人杨某1、马某1应予刑事处罚。在共同犯罪中，二被告人作用均等，不宜划分主从犯，对被告人杨某1提出的其系从犯的辩解意见，不予采纳。关于被告人杨某1及其辩护人，被告人马某1及其辩护人均提出的二被告人的行为不构成运输毒品罪的辩解及辩护意见。经查，被告人杨某1、马某1的供述能够相互印证，证实二被告人驾驶车辆携带涉案毒品从吴忠至灵武并予以贩卖的事实，二被告人实施了运输、贩卖两个行为，刑法第347条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”系选择性罪名，行为人实施几个行为，就所实施的行为并列定罪，不实行数罪并罚，故二被告人应构成贩卖、运输毒品罪，对二被告人及其辩护人的上述辩解及辩护意见，均不予采纳。关于被告人杨某1、马某1均提出的其贩卖毒品的数量是7克以及二被告人的辩护人提出的被告人贩卖毒品应为16小包，而非起诉书指控的18小包的相应辩解意见及辩护意见。经查，证人杨某2的证言证实，被告人杨某1从身上掏出一个红双喜烟盒，里面一共装了19个小包（毒品冰毒）；证人马某2的证言证实，马某1当着杨某1、杨某2还有马某2的面用手将这些冰毒的小袋子数了一下，大约是十八、九个，杨某2从身上拿出来黑色兰州烟盒的时候，烟盒里面没有包装好的冰毒，杨某2也没有从黑色兰州烟盒里拿出两小包冰毒疑似物与杨某1带来的毒品疑似物进行比对；被告人杨某1于2018年7月24日在公安机关的第一份供述证实，杨某1、马某1从同心县一共拿来18个小袋装的冰毒，每个小袋里面的克数大概是0.7克左右；被告人马某1于2018年7月25日在公安机关的供述证实，7月24日下午2点多，杨某1、马某1到马某1的住处从衣柜里把那18包冰毒拿出来，杨某1把冰毒装在一个红双喜烟盒中放在他牛仔裤口袋里，杨某1、马某1就开着马某1借来的车往灵武走；结合公诉机关出示的搜查笔录、搜查现场照片、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、称重笔录、称重照片，能够相互印证并形成完整证据链，证实二被告人贩卖毒品的数量为18小包，净重10.19克的事实，故对二被告人及其辩护人提出的相应辩解及辩护意见，不予采纳。关于二被告人提出的其向杨某2以4900元的价格出售了7克甲基苯丙胺，剩余未交易部分毒品应定性为非法持有毒品罪的辩解意见，以及二被告人的辩护人提出的剩余未交易部分毒品应认定为犯罪未遂的辩护意见。经查，被告人杨某1、马某1系因贩卖毒品被公安机关抓获，从杨某1、马某1处查获的剩余毒品应当认定为其贩卖的毒品，故对于二被告人及其辩护人相应的辩解及辩护意见，均不予采纳。关于二被告人的辩护人均提出的本案存在犯意引诱，对二被告人应从轻处罚的辩护意见。经查，公诉机关提供的被告人杨某1与证人杨某2的通话记录显示，在2018年7月1日至7月31日之间，被告人杨某1与杨某2通话八次，且均为杨某1主叫，结合证人杨某2的证言，可以证实是被告人杨某1主动联系杨某2贩卖毒品事宜，故本案不存在犯意引诱，只是特情人员的介入，阻止了毒品流入社会，故对二被告人的辩护人提出的该辩解意见，不予采纳。关于被告人马某1的辩护人提出的本案毒品称量、取样等程序违反相关规定，不应作为人民法院判决依据的辩护意见。经查，公诉机关提交的宁夏计量质量检验检测研究院检定证书、常熟市天地量仪器有限责任公司出具的电子天平检定记录表，能够证实涉案称量毒品的衡器使用时已经过法定计量检定机构检验合格并在有效期内；公诉机关提交的搜查证、搜查笔录、搜查现场照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、称重笔录、称重照片，能够证实公安机关取证程序合法，内容客观，相关提取、扣押、称量、取样和送检程序符合法律规定；且本案不存在上述两高一部《规定》中列举的公安机关应当委托鉴定机构对查获毒品进行含量鉴定的情形，故对被告人马某1的辩护人提出的相应辩护意见，不予采纳。关于被告人杨某1提出的其有立功情节的辩解意见。经查，公诉机关提交的证人李某2的证言及违法犯罪记录查询情况说明，证实李某2没有因为贩卖毒品被立案侦查或判刑，故对被告人杨某1的该辩解意见，不予采纳。被告人杨某1、马某1归案后如实供述了其主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。公安机关从被告人杨某1处扣押黑色电子秤一台，系其供犯罪所用的本人财物，依法应予以没收；公安机关从被告人马某1处扣押的车牌号为×××的白色起亚K5轿车一辆，虽然由被告人马某1驾驶运输涉案毒品，但是因该车系案外人李某2所有，不是二被告人本人的财物，故由公安机关依法发还车辆所有人。为了维护社会秩序，保障国家对毒品的管理制度和他人的身体健康不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨某1犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。二、被告人马某1犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。三、从被告人杨某1处扣押的黑色电子秤一台，由公安机关予以没收；从被告人马某1处扣押的车号为×××的白色起亚K5轿车一辆，由公安机关依法发还。 上诉人杨某1的上诉理由：一、本案系特情杨某2介入，主动联系其，存在犯意引诱。二、其只是受指使、雇佣的居间介绍人，起次要或辅助作用。三、本案交易的毒品既遂是7克，剩余未交易的毒品属于犯罪未遂。四、涉案毒品应当作含量鉴定。五、本案调取通话记录、微信聊天记录不全面，公安机关没有提交执法记录仪，其检举了马某1的上线，而调查结果只是一份询问笔录，与其的检举内容不符。 辩护人的辩护意见，上诉人杨某1系从犯，具有坦白情节，本案有特情介入存在犯意引诱，恳请依法对上诉人杨某1从轻处罚。 原审被告人马某1辩护人的辩护意见：一、本案整个犯罪行为既有运输又有贩卖行为，根据吸收犯的理论，原审被告人马某1的运输行为已经被贩卖行为吸收，其的行为只构成贩卖毒品罪。二、本案的称量器未经相关机构检定其的准确性和有效性，称量的毒品数量不能作为定案依据。三、原审被告人马某1具有坦白情节，始终认罪认罚，无前科，属于初犯，主观恶性不大，本案系特情介入，毒品未流入社会造成实际危害，应对原审被告人马某1从轻处罚。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审一致。 本院认为，上诉人杨某1、原审被告人马某1贩卖、运输毒品甲基苯丙胺10.19克，二人的行为均已构成贩卖、运输毒品罪，应依法惩处。关于上诉人杨某1及其辩护人提出本案存在犯意引诱，杨某1系受指使、雇佣的居间介绍人，起次要或辅助作用的上诉理由和辩护意见。经查，无证据证实本案存在犯意引诱,上诉人杨某1与原审被告人马某1在共同犯罪中所起作用相当，不宜划分主从犯，该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人杨某1提出本案交易的毒品既遂是7克，剩余未交易的毒品属于犯罪未遂的上诉理由。经查，上诉人杨某1携带毒品予以交易时被公安机关抓获，从杨某1处查获的剩余毒品应当认定为其贩卖的毒品数量，属于犯罪既遂，该上诉理由不予采纳。关于上诉人杨某1提出涉案毒品应当作含量鉴定的上诉理由。经查，本案查获的毒品已作定性鉴定，根据法律规定本案查获的毒品不属于应当进行含量鉴定的情形，该上诉理由不予采纳。关于上诉人杨某1提出其检举了马某1的上线，而调查结果只是一份询问笔录，与其的检举内容不符的上诉理由。经查，上诉人杨某1的检举并未查实，该上诉理由不予采纳。关于原审被告人马某1的辩护人提出原审被告人马某1的运输行为已经被贩卖行为吸收，其的行为只构成贩卖毒品罪的辩护意见。经查，原审被告人马某1存在两个并列的犯罪行为，即运输毒品和贩卖毒品行为，不属于刑法上的吸收犯，应按贩卖、运输毒品罪定罪处罚，该辩护意见不予采纳。关于上诉人杨某1、原审被告人马某1的辩护人提出杨某1、马某1有坦白情节，应依法对二人从轻处罚的辩护意见。经查，原审判决已认定杨某1、马某1具有坦白情节，并已对二人从轻处罚，该辩护意见不予采纳。关于原审被告人马某1的辩护人提出的其他辩护意见，因无事实和法律依据，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 刚 审判员 徐玉芳 审判员 宋名一 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 李 硕 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。