湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘02民终1776号 上诉人（原审原告）：谭军奇，男，汉族，1971年1月15日出生，住湖南省沅江市。 委托诉讼代理人周一君，湖南御辩律师事务所律师，代理权限：一般代理。 委托诉讼代理人李笑，湖南御辩律师事务所律师，代理权限：一般代理。 被上诉人（原审被告）：株洲佳安房地产开发有限公司，住所地在株洲市荷塘区石宋路**，统一社会信用代码：9143020079910132XM。 法定代表人：彭肃钦。 委托诉讼代理人文铁军，湖南中兴律师事务所律师,代理权限:特别授权,即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，签收法律文书等。 被上诉人（原审被告）：彭亮彤，男，汉族，1968年10月25日出生，户籍地湖南省沅江市，现住株洲市芦淞区。 委托诉讼代理人王剑东,湖南卓进律师事务所律师,代理权限:特别授权,即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，签收法律文书等。 上诉人谭军奇因与被上诉人株洲佳安房地产开发有限公司、彭亮彤合伙协议纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院作出的（2020）湘0202民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谭军奇上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉请的第一项和第三项，即：1、由法院主持对合伙开发佳安茗苑房地产项目期间的盈亏情况进行清算，2、依清算结果在合伙项目盈利的情况下向原告支付分红。事实和理由：一、原判决认定“株洲佳安房地产开发有限公司于2015年关闭了办公室，办公场地迁至小区物业处，公司未注销，……”与事实不符，佳安公司自2015年关闭办公室之后，没有办公场所，佳安公司印章由实际控制人彭亮彤把持；二、原判不同意上诉人请求对合伙项目清算的理由是错误的。1.该房地产项目开发已经完成；2.合伙项目存在仲裁和诉讼，不构成不能进行财务清算的理由；3.原判决实际上剥夺了上诉人和佳安茗苑项目其他投资人另行起诉要求进行清算的权利和要求项目分红的权利；4.原审法院没有同意上诉人提出的鉴定申请，没有正当理由。 株洲佳安房地产开发有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。 彭亮彤答辩称，一审事实清楚，上诉人的上诉理由不成立，应当维持原判。 谭军奇一审诉讼请求:1、由法院主持对合伙开发佳安茗苑房地产项目期间的盈亏情况进行清算，2、判决清算完毕之后依照协议约定由两被告返还原告投资本金20万元，3、依清算结果在合伙项目盈利的情况下向原告支付分红。 一审法院认定事实：被告株洲佳安房地产开发有限公司系自然人独资的有限责任公司。2010年7月7日该公司法定代表人由汤碧安变更为彭亮彤，股东由汤碧安、汤帅忠、杜利红变更为彭亮彤。现公司的法定代表人登记为彭肃钦。2010年6月29日，原告谭军奇通过妻子欧阳杏友在中国农业银行股份有限公司株洲芦淞支行的个人账户向被告彭亮彤的个人账户付款20万元。2010年7月15日，原告与被告佳安房地产公司、彭亮彤签订《株洲佳安房地产开发有限公司佳安茗苑项目投资承诺协议书》，协议约定：“……为明确保障各投资人在佳安茗苑项目中的权益分配，同时有利于公司建立科学、高效的管理层架构，株洲佳安房地产开发有限公司以及本项目的总牵头人彭亮彤先生共同做出如下承诺：①、谭军奇在佳安茗苑房地产投资的20万元人民币，从2010年7月15日起，按年回报率24%由株洲佳安房地产开发有限公司及董事长彭亮彤承担还本和兑换回报的责任。具体还本和兑现回报率的时间以佳安茗苑房地产项目开发完成并进行项目总决算完毕后兑付；②、在佳安茗苑项目总决算完毕前，投资人中途不得撤回投资；③、佳安茗苑项目总投资规模为21位投资人共同投资2100万元人民币……各投资人在佳安茗苑房地产投资的20万元人民币按总投资规模中的所占比例继续享有对于剩余利润分配的分红权。”原告在该协议的投资人签字处签名，被告佳安房地产、彭亮彤分别在承诺人签字处盖章、签名。2011年7月4日，原告、被告彭亮彤及其他合伙人签字形成《株洲佳安公司佳安茗苑项目股东会决议》，决议决定：“……2、董事长彭亮彤基于和株洲市汇宇房地产开发有限公司及刘平的原聘用关系的前提向全体股东作出的24%的回报率承诺，从即日起失效，全体股东的各自投资款严格按照企业经营运作模式，采取风险共担、利润共享的投资原则进行。” 原、被告签订《投资承诺协议书》时，被告出具了《收款收据》和《股权凭证》，写明：原告持有公司佳安茗苑项目内部股金20万元整，按照董事长彭亮彤签发的《佳安茗苑项目投资承诺协议书》内容，将享有投资人应得的权益。2010年7月15日至今二被告既未向原告支付过分红款也未支付利息。2019年原告向本院提起诉讼，请求判决两被告向原告返还借款本金及利息。2019年11月13日，本院作出（2019）湘0202民初2823号民事判决书，因不符合协议约定，判决驳回原告的诉讼请求。2020年4月2日，蔡建雄、谭军奇、邓建军、谢文龙、张红光、朱为兵、刘铁军在株洲晚报发布《通知》并向两被告寄送《通知》，通知两被告于2020年4月8日上午10点到株洲市荷塘区××路××社区××楼与各投资人进行总决算，同时提供佳安茗苑项目全部财产账簿作总决算之用。株洲佳安房地产开发有限公司于2015年关闭了办公室，办公场地迁至小区物业处，公司未注销，佳安茗苑项目至今未决算。 另查明，因被告公司未能及时为购房业主办理不动产权属证书，自2016年至2020年4月已有23户业主提交仲裁，仲裁庭亦作出裁决书，裁决被告公司需办理权属证并承担违约责任，赔偿违约金；2020年7月，株洲市中级人民法院向被告公司下达了《报告财产令》、《执行通知书》。2019年9月9日，株洲市公安局荷塘分局作出株荷公（月）立字〔2019〕1995号《立案决定书》，决定对佳安房产公司挪用资金案立案侦查。2019年10月10日，国家税务总局株洲市荷塘区税务局第二税务所向株洲佳安房地产开发有限公司下达限期缴纳税款通知的〔2019〕10357号《税务事项通知书》。2019年10月11日，国家税务总局株洲市荷塘区税务局第二税务所向株洲佳安房地产开发有限公司下达行政强制执行适用的株荷二所税强催〔2019〕10159号《催告书》，请在限期内缴清2012年1月1日至2015年12月31日止欠的税金2601693.01元。但被告至今未能出示缴清的凭据。2019年9月12日，株洲市公安局荷塘分局作出株荷公（月）拘字〔2019〕0378号《拘留证》，对犯罪嫌疑人彭亮彤执行拘留。2019年10月18日，株洲市公安局荷塘分局作出株荷公（月）捕字〔2019〕0386号《逮捕证》，对涉嫌挪用资金的彭亮彤执行逮捕。2019年11月28日，株洲市公安局荷塘分局作出株荷公（月）变通字〔2019〕0022号《变更强制措施通知书》，对彭亮彤变更强制措施为取保候审。被告公司所售房屋大部分是按揭，由于疫情影响，已有部分购房户不能按时支付购房贷款，遭银行起诉还钱，要求公司承担连带责任。2020年3月12日，株洲市天元区人民法院受理了上海浦东发展银行股份有限公司株洲支行诉张鲲、严芳、株洲佳安房地产开发有限公司金融借款合同一案，天元区法院于2020年7月13日作出（2020）湘0211民初587号民事判决书，判决株洲佳安房地产开发有限公司对张鲲、严芳向上海浦东发展银行股份有限公司株洲支行偿还借款本金140363.23元及逾期利息1274.3元（利息计算至全部清偿之日）、支付律师费4249元承担连带清偿责任。 一审法院认为，本案原告与被告签订《株洲佳安房地产开发有限公司佳安茗苑项目投资承诺协议书》及原告与被告彭亮彤等形成《株洲佳安公司佳安茗苑项目股东会决议》并签字是当事人真实意思表示，未违反国家法律的强制性规定，合法、有效，对双方有约束力，双方应当按照约定履行义务。原、被告于2010年7月15日签订的《株洲佳安房地产开发有限公司佳安茗苑项目投资承诺协议书》约定：“谭军奇在佳安茗苑房地产投资的20万元人民币，从2010年7月15日起，按年回报率24%由株洲佳安房地产开发有限公司及董事长彭亮彤承担还本和兑换回报的责任。具体还本和兑现回报率的时间以佳安茗苑房地产项目开发完成并进行项目总决算完毕后兑付，在佳安茗苑项目总决算完毕前，投资人中途不得撤回投资。”该约定表明原告享有的附条件的还本付息的请求权，所附的佳安茗苑房地产项目开发完成并进行项目总决算完毕”条件成就，原告即享有请求被告还本付息的权利；原、被告于2011年7月4日签订的《株洲佳安公司佳安茗苑项目股东会决议》约定：“董事长彭亮彤基于和株洲市汇宇房地产开发有限公司及刘平的原聘用关系的前提向全体股东作出的24%的回报率承诺，从即日起失效，全体股东的各自投资款严格按照企业经营运作模式，采取风险共担、利润共享的投资原则进行。”该约定表明原被告对前协议中的“还本付息”约定更改为“投资款严格按照企业经营运作模式，采取风险共担、利润共享”的投资模式，投资款成为企业项目的运作资金，并在项目运作结束后共享利润及共担亏损。 本案中，原告以被告株洲佳安房地产开发有限公司及其法定代表人彭亮彤为被告，以未合伙清算为理由，请求由法院主持对合伙开发佳安茗苑房地产项目期间的盈亏情况进行清算并返还投资款、支付分红，经审理查明，株洲佳安房地产开发有限公司的佳安茗苑项目因未办理权属证书已有23户业主提交仲裁，项目的违约责任仲裁已经完毕，尚有多户业主正在申请仲裁程序中；被告彭亮彤涉嫌挪用维修基金的问题公安机关正处于侦查阶段；《个人购房担保借款合同》项下的担保责任正在产生，二被告亦在忙于应对，开支正在产生，盈亏尚未确定。以上事实的产生不能视为项目运作的结束，原告作为公司项目的投资人，在公司项目业务尚未结束的前提下，提出清算并返还投资款、支付分红与前述约定不符，本院不予支持。综上，原告认为合伙项目销售完成并具备结算条件，因项目完成销售并不意味着合伙项目结束运作、最终决算条件成就，在合伙项目正在产生亏损、承担责任之际，原告诉请进行清算、返还投资款，有违双方约定的“风险共担”之约，被告提出异议，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回原告谭军奇的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，保全费2070元，合计4220元，由原告谭军奇承担。 二审中，上诉人向本院提交了被上诉人株洲佳安房地产开发有限公司的企业信用信息及《关于对株洲佳安房地产开发有限公司无正当理由已自行连续停业六个月以上的行政处罚》，拟证明被上诉人株洲佳安房地产开发有限公司已被吊销营业执照，依据《合伙企业法》第85、86条之规定，依法被吊销营业执照的合伙企业应当解散并进行清算。被上诉人质证称：对该处罚决定不知情。本院对上诉人提交的证据的真实性、合法性予以认定，能否实现其证明目的将结合本案其它证据予以综合认定。对一审查明的事实予以认定。 本院认为，本案系合伙协议纠纷。双方二审争议焦点为：上诉人主张由法院主持对合伙开发的佳安茗苑房地产项目进行清算，并依清算结果在合伙项目盈利的情况下向上诉人支付分红的请求能否得到支持？现分析如下： 上诉人主张的合伙清算实际系要求被上诉人按照双方签订的《投资承诺协议书》履行返还投资款，支付项目分红义务，上诉人与被上诉人之间的合伙清算关系系合伙项目的内部债权债务关系。内部债权债务关系的清理须以株洲佳安房地产开发有限公司及佳安茗苑项目的外部债权债务关系清理为前提，一方面项目收支情况的固定需待外部债权债务关系清理方能确定，另一方面有利于保护业主等案外债权人的合法权益。故一审驳回上诉人的清算诉请本院予以支持。上诉人可待相关影响清算事宜终结后，另行主张权利，亦可股东协议自行清算。 综上，上诉人谭军奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人谭军奇负担。 本判决为终审判决。 审判长  祁湘清 审判员  彭德华 审判员  肖 晶 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  梁 琨