山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终6169号上诉人（原审原告）：重庆扬升建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝**双凤桥街道桃源大道**附**龙港·红树林**-1-8。法定代表人：舒天铭，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：于杨，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：马洪亮，山东明朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建七局安装工程有限公司，住所，住所地郑州市金水区北环路**div>法定代表人：肖俊生，董事长。委托诉讼代理人：吴官涛，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：王浩，男，系该公司员工。上诉人重庆扬升建筑劳务有限公司（以下简称扬升公司）因与被上诉人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局）建设工程施工合同纠纷一案，不服牟平区人民法院(2019）鲁0612民初3578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，本案现已审理终结。扬升公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判中建七局支付扬升公司养老保障金414297元；2．本案一审、二审诉讼费用由中建七局承担。事实和理由：1.一审法院对养老保障金的定性错误。养老保障金系建设部门根据工程造价按比例代收，使得原本造价结算中应计取的“社会保险费”通过政策的形式代收，其本质系一种规费，系工程造价的一部分。根据《山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》，2018年12月31日，全省停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度。新开工项目的“社会保险费”由建设单位按照定额费率直接向施工企业支付。“社会保险费”应当足额计取，不得作为竞争性费用。涉案项目开工建设时，根据政策，项目建设单位应向建设部门按照工程造价相应比例缴纳费用，故而在造价结算取费时建设单位未将社会保险费计取。如该部分养老保障金不给付于实际施工的企业，那么将导致实际施工企业所获工程价款缺少必须进行取费的社会保险费类的规费。养老保障金制度的设立，是为了防止建设单位拖欠工程价款中的必要费用，切实保障施工企业的利益。如果仅因是否具有养老保障手册来认定该款项是否给付，本质上系违背了设立该项制度的初衷，损害了施工企业的利益。2.一审既已认定中建七局将涉案项目分包于扬升公司，那么即便中建七局在形式上领取了养老保障金，鉴于扬升公司为涉案项目实际施工企业，也应按照扬升公司施工工程量给付给扬升公司。根据《山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅关于落实鲁政发【2016】10号文件进一步做好建筑企业养老保障金管理工作的通知》第(三)条，“2016年5月1日之后新开工的项目，按以下规定进行拨付。本省建筑企业按承担工程实收建筑企业养老保障金的90%拨付；省外建筑企业按承担工程实收建筑企业养老保障金的50%拨付。总承包企业依法实行专业分包、施工劳务分包的建筑工程，总承包企业领取养老保障金后，根据各自承担实际工程量按比例予以分配，并在分包企业《管理手册》登记注明。”尽管涉案项目开工早于2016年5月1日，但中建七局实际领取养老保障金时间较晚，并且也是按照该规定中的50%拨付比例领取，那么对于养老保障金的分配及使用也应适用该规定。即，中建七局作为总承包企业在形式上领取养老保障金后，不能将领取款项据为己有，而是应当按照实际施工情况支付给实际施工企业,又因涉案项目系由扬升公司实际施工，那么应将该款项支付给扬升公司。中建七局辩称，一审法院认定事实及适用法律正确，驳回扬升公司的上诉请求。1.一审法院认定的养老保障金的性质没有错误，其拨付行为也仅仅是国家的鼓励政策，根据工程造价计提只是计算的标准，而非该部分款项的性质。2.关于养老保障金，山东省有明确的规定，领取单位必须要有经审核通过的管理手册，有严格的资格条件审查，扬升公司没有管理手册，不具备领取的条件，且扬升公司也未就其是否应得养老保障金拨付款及应得比例提供事实依据。扬升公司向一审法院起诉请求：1.判令中建七局返还养老保障金1604611元。2.判令中建七局退还工程应急储备金（风险金）574114元，并支付自2010年9月20日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。3.本案诉讼费由中建七局承担。一审法院认定事实：扬升公司向本院提交了一份《建筑工程劳务分包合同》、《安全责任书》及《补充协议》，主张其从中建七局承包了涉案云海香都1-6#楼施工图以内的土建、安装全部内容工程。该份劳务分包合同的发包方为中建七局（甲方），承包方为扬升公司（乙方），约定工程名称为云海香都1-6#楼，合同总承包价暂定为12000万元，并在合同中约定“在甲方付款时预留工程总价1.5%的应急储备金”。《补充协议》的内容为：“发包方：中建七局安装工程有限公司（以下简称甲方）承包方：重庆扬升建筑劳务有限公司（以下简称乙方）甲乙双方就2008年8月20日签订的《建筑工程劳务分包合同》，本着互惠互利的原则，经协商就相关条款明确如下：一、乙方进行云海香都1-6#楼施工的前提必须是完全接受甲方同业主签订的所有合同及补充协议。二、工程进度款的支付数量及时间执行甲方同业主签订的《补充协议》及《顶房协议》。……落款甲方处加盖了‘中建七局安装工程有限公司合同专用章（2）’，甲方代表处有李小键签字。中建七局对该组证据的真实性不予认可，其承认与扬升公司之间存在劳务分包关系，但主张没有与扬升公司签订书面劳务分包合同，上面所加盖的印章非其公司合法印章，其公司也未授权李小键与扬升公司签订任何的施工协议，而根据其公司相关管理规定授权对外签订任何合同都需要经过公司审批，而其公司没有任何的审批记录。扬升公司向本院提交了涉案楼的单位工程质量竣工验收记录复印件，以此主张涉案工程已于2010年9月20日验收合格，并早已投入使用，中建七局应当返还收取的应急储备金（风险金），同时扬升公司亦提交了收条一份，主张涉案工程中建七局已收到竣工验收资料。该收条的内容为：“今收到御景观城1-4#、7-10#；云海香都1-6#；桃源一品8-14#；东海城1#、4#、7#竣工验收资料”，落款处有“中建七局安装工程有限公司”印章及“吕冬伟”签字，时间为2015年7月15日。中建七局对收条的真实性不予认可，主张四个项目分别是不同时期，不可能同时提交，不符合常理，其加盖的中建七局安装工程有限公司印章非其公司印章，其公司也没有授权吕冬伟去接收项目资料，其也未收到上述工程竣工验收资料，其向本院申请，对扬升公司提交的证据中凡加盖有“中建七局安装工程有限公司”的印章进行鉴定。中建七局认可涉案工程已经竣工验收完毕，大约于2010年年底验收，但具体时间不清楚。一审法院依法到住建部门调取了涉案工程的竣工验收资料，竣工验收记录中载明竣工日期为2010年9月20日，均加盖有“中建七局安装工程有限公司”印章。中建七局主张该组证据非其公司向住建部门提交的，从内容上看，只能说明该项目的完工日期，且涉案项目中没有扬升公司，其不能证明扬升公司与其公司之间就风险金部分达到了退还的条件，另扬升公司并未就施工项目向其公司提交完整的竣工验收资料，项目的整体情况并不能免除扬升公司的义务，且扬升公司曾向其公司主张就劳务用工部分有款项未向农民工支付，该项目仍然存在引发诉讼纠纷的可能性，不能达到退还风险金的条件。针对应急储备金（风险金），扬升公司明确，包括风险金464114元、合同保证金100000元、外经证押金10000元，向一审法院提交了记账凭证、收款收据或转账凭证予以证实。该组证据中记账凭证为扬升公司单方制作，转账凭证系扬升公司的代表人或分公司与中建七局之间往来款项，收款收据中有8张原件，其余均为复印件。其中风险金464114元对应的证据，中建七局对8张收款收据原件的真实性予以认可，数额为354390元，其主张该数额系其烟台分公司向公司总部缴纳的风险金，但没有直接从扬升公司处收取，对其余收款收据复印件不予认可。其余收款收据复印件证据中均对应有中建七局向扬升公司分公司汇款凭证。对此，扬升公司解释称：在该项目中所交纳风险金系通过扣款的形式完成，即中建七局在向扬升公司转工程款时，从应付工程款中扣减风险金及管理费后，再转付款项给扬升公司，而其提交该组证据中的记账凭证列明的总数系总的工程款，而转账凭证中的数额系实际转付的工程款数额，差额就是扣减的管理费和风险金，对应的该管理费和风险金中建七局均出具了收款收据，当时向中建七局索要原件，未给，仅给了复印件。中建七局对扬升公司解释中所述的从应付款中扣减管理费、风险金这种付款模式予以认可，其亦承认扬升公司庭审提交的汇款单中数额已经扣减了风险金。一审法院要求中建七局限期内将扬升公司提交的汇款凭证中所应扣减的风险金的数额及对应的凭证提交法庭，中建七局未予提交。合同保证金100000元对应证据为两组记账凭证和汇款凭证。汇款凭证为扬升公司分公司向中建七局汇款1900000元，而后中建七局向扬升公司分公司汇款1664990元。记账凭证载明差额为合同保证金100000元、风险押金等。外经证押金10000元对应证据为一份记账凭证、一份由“唐鹏飞”汇款给中建七局的凭证（该凭证中注明合同履约保证金，唐鹏飞即为合同中扬升公司方签字人员）。扬升公司解释称外经证押金是指中建七局出具的外经证由其持有在当地税务部门缴费使用，在持有中建七局外经证期间需要交付押金，而在与中建七局会计进行对账的时候，该上述证据中的费用备注为外经证押金。中建七局对扬升公司提交的所有汇款凭证均未给予明确的回复意见。另中建七局主张扬升公司尚欠管理费543900元，要求与本案中扬升公司主张的应急储备金予以抵顶，扬升公司不予认可。关于养老保障金。涉案养老保障金为建设单位按相关标准向住建部门缴纳，事后按相关程序依据相关标准向施工企业支付的款项。扬升公司主张中建七局已领取养老保障金1604611元，但向本院提交了一份中建七局领取414297元款项的单据。经中建七局自行核实，其承认领取了涉案养老保障金414297元。经一审法院到住建部门调查落实，调取了中建七局领取涉案云海香都1-6#楼养老保障金的相关资料，该资料包括《山东省建筑企业劳动保险金预售联系单》、《山东省建筑企业劳动保险金拨付审批表》、济南市建筑企业养老保障金管理办公室出具的《关于中建七局安装工程有限公司建筑企业养老保障金拨付比例的证明》、《授权委托书》，其中《关于中建七局安装工程有限公司建筑企业养老保障金拨付比例的证明》载明核定中建七局安装工程有限公司拨付比例为50%，其山东省建筑企业养老保障金管理手册编号为鲁AW190***；《山东省建筑企业劳动保险金预售联系单》、《山东省建筑企业劳动保险金拨付审批表》中显示云海香都楼项目领取金额为424197元。双方对该证据均无异议。双方对于养老保障金的领取对象存在争议。扬升公司主张其为实际施工企业，应按规定获得养老保障金。中建七局主张扬升公司没有养老保障金管理手册，不具备领取养老保障金的资格条件。根据《山东省建筑企业养老保障金财务管理办法》的规定，本办法所称建筑企业养老保障金，是指在建筑工程费用定额中，按照省政府鲁政发【1995】101号及鲁政办发【1995】77号文件规定，由建设主管部门按建安工程造价的2.6%向建设单位统一提取的，用于建筑企业职工养老保障的专项资金。建筑企业养老保障金的拨补范围是：经建筑业主管部门核定资质，财务制度健全，并办理《山东省建筑施工企业养老保障金管理手册》的施工企业。每季末，施工企业按照《山东省建筑施工企业养老保障金管理手册》核定的拨付等级和标准及工程进度，向当地建筑企业养老保障金管理机构提出申请，由当地建筑企业养老保障金管理机构审查汇总后填写“山东省建筑企业养老保障金用款申请表”报送同级财政部门。一审庭审中，扬升公司认可其没有山东省建筑施工企业养老保障金管理手册，但其主张养老保障金系山东省的特殊政策，将原本应该在工程造价中取费的社会保险费用以政策的形式由建设单位预缴，住建部门拨付，尽管在形式上中建七局领取了涉案项目的养老保障金，但该部分费用实际上作为工程造价的一部分应当给付实际施工企业。扬升公司主张自工程竣工验收之日起即2010年9月20日计算应急储备金（风险金）的利息损失至实际给付之日。一审法院认为，关于养老保障金，根据规定，明确要求养老保障金拨付给经建筑业主管部门核定资质，财务制度健全，并办理《山东省建筑施工企业养老保障金管理手册》的施工企业。本案中所涉养老保障金比例系按照中建七局所持的养老保障金管理手册中的拨付等级50%拨付给中建七局的。而一审庭审中，扬升公司明确其没有《山东省建筑施工企业养老保障金管理手册》，现索要中建七局按其养老保障金管理手册拨付等级比例已领取的养老保障金，于法无据。另扬升公司主张该养老保障金系原本应该在工程造价中取费的社会保险费用，但其未能提供合法有效证据证实其与中建七局之间的结算情况，即无法证实已领取工程款中是否已经剔除以养老保障金形式对应的社会保险费，故扬升公司主张的养老保障金，证据不足，不予支持。关于工程应急储备金（风险金）。扬升公司向本院提交的记账凭证、收款收据、转账凭证予以证实。中建七局对其中的收款收据原件予以认可，一审法院予以确认。扬升公司提交的其他收款收据虽为复印件，但每组收款收据基本均对应有双方之间的汇款凭证，而对于风险金的缴纳，双方亦均认可系从应付工程款中扣减风险金及管理费后，再转付款项这一模式，中建七局亦认可扬升公司提交的汇款单据中的数额已经扣减了风险金，这与扬升公司提交的证据能够相互印证。中建七局虽对其余复印件的收款收据不予认可，但在限期内，中建七局未将扬升公司提交的汇款凭证中扣减风险金的数额及对应的凭证提交法院，其应承担不利的法律后果，故对扬升公司提交证据证实的风险金数额予以认可，核算风险金数额为448114元（其中2009年10月25日一笔16000元无任何单据，予以扣除）。关于应急储备金（风险金）中的合同保证金100000元。扬升公司提交了两组记账凭证和汇款凭证。汇款凭证为扬升公司分公司向中建七局汇款1900000元，而后中建七局向扬升公司分公司汇款1664990元。记账凭证载明差额为合同保证金100000元、风险押金等。中建七局对该汇款凭证中的差额亦未给予明确的意见，故对扬升公司主张的该合同保证金100000元予以认可。关于应急储备金（风险金）中的外经证押金10000元，扬升公司提交了一份记账凭证、一份由“唐鹏飞”汇款给中建七局的凭证（该凭证中注明合同履约保证金，唐鹏飞即为合同中扬升公司方签字人员）。对该组证据中载明的内容扬升公司作出了解释，但中建七局亦未对该汇款凭证给予明确意见，故对扬升公司主张的该外经证押金10000元予以认可。一审庭审中，中建七局虽对扬升公司提交的合同、补充协议、工程竣工相关资料真实性不予认可，对印章提出异议，但一审法院从住建部门调取的养老保障金、工程竣工验收资料中均加盖有中建七局的印章，且中建七局认可领取了养老保障金，亦认可与扬升公司之间存在劳务分包关系，依据从住建部门调取的涉案工程竣工验收资料认定涉案工程竣工日期为2010年9月20日，对中建七局以印章真伪的抗辩理由不予采信，对中建七局申请鉴定印章真伪不予支持。从风险金、合同保证金、外经证押金的性质看，自涉案工程竣工之日，中建七局理应退还扬升公司上述费用。现扬升公司要求中建七局退还工程应急储备金558114元（包括风险金448114元、合同保证金100000元、外经证押金10000元），并自2010年9月20日起支付逾期付款利息，理由正当，予以支持。根据规定，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，自此贷款利息的基本标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，一审法院认定扬升公司主张的利息自2010年9月20日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率标准计算；自2019年8月20日至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。中建七局主张以扬升公司欠付的管理费抵顶应急储备金，扬升公司不予认可。对于中建七局所述的管理费，其可凭有效证据另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中建七局安装工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付重庆扬升建筑劳务有限公司工程应急储备金558114元，并以558114元为基数，自2010年9月20日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息；自2019年8月20日至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付利息。二、驳回重庆扬升建筑劳务有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37066元，减半收取18533元，由重庆扬升建筑劳务有限公司负担13649元，由中建七局安装工程有限公司负担4884元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。扬升公司提交两份分别由烟台天陆新造价财务咨询有限公司及烟台市中大工程造价有限公司出具的工程造价咨询报告，其中烟台天陆新造价财务咨询有限公司出具的是云海香都项目1-3号楼及地下车库工程结算的审核报告，烟台市中大工程造价有限公司出具的是云海香都项目4-6号楼工程结算报告原件。该两份报告均加盖了烟台云海置业有限责任公司及中建七局的公章，根据该两份涉案项目的结算报告，在涉案项目工程结算时没有计取社会保障费（社会保险费），而只计取了税金，证明在涉案工程造价审计时，没有包含该部分规费，而根据养老保障金的政策，其实质对应的应当为工程造价中的规费（社会保障费或者社会保险费）。养老保障金在形式上是由建设单位按照工程造价的比例向建设主管部门预交，虽然在形式上中建七局领取了该部分款项，但是中建七局在涉案项目中没有进行实际施工也没有任何投入，而是将涉案项目全部转包给扬升公司进行实际施工，并且扬升公司已经完成了涉案的全部工程项目。而根据扬升公司与中建七局之间的合同补充协议约定，对于工程款的结算是执行中建七局与建设单位之间的结算进度时间及数量，因为本案的工程造价审计中没有计取该部分规费，必然使得扬升公司的工程造价部分缺少该部分工程成本，在中建七局已经领取了养老保障金的情况下，应当按照相关的政策规定及扬升公司实际施工的工程内容将养老保障金支付给扬升公司。经质证，中建七局称，对该两份报告真实性均有异议，上面所加盖的印章并非中建七局的合法印章，施工单位处签名均非中建七局公司人员，但退一步讲总包单位与建设单位之间的结算，与本案分包单位与总包单位之间的结算没有关联性，扬升公司作为分包单位应得的款项已经领取完毕，中建七局没有欠付扬升公司任何款项，扬升公司主张的双方结算依照总承包单位与建设单位之间的结算进行，没有事实依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：扬升公司提交的两份工程结算报告系烟台云海置业有限责任公司与中建七局与之间的结算，与本案扬升公司和中建七局之间的结算没有关联性，本院不予采信。中建七局主张双方对扬升公司施工的造价没有进行过结算，扬升公司主张其与中建七局有过对账，但没有确定中建七局应付工程款总额。扬升公司对其主张的进行过对账没有证据证明。本院查明的其他事实与一审判决认定的一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是中建七局应否支付扬升公司涉案工程的养老保障金414297元。涉案工程于2010年9月20日竣工验收，扬升公司未能提供证据证实双方的结算情况，不能证实其领取的工程款中已经剔除养老保障金对应的社会保险费。扬升公司上诉所主张的关于建筑企业养老保障金的相关规定的施行时间均在涉案工程竣工验收之后，中建七局领取涉案工程的建筑企业养老保障金符合当时的法律规定。扬升公司认可其没有取得《山东省建筑施工企业养老保障金管理手册》，现主张要求中建七局支付涉案工程的养老保障金414297元，证据不足，一审法院不予支持并无不当。综上，上诉人扬升公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7514元，由上诉人重庆扬升建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十一月二十六日书记员 齐婉彤