青海省海东市平安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青0203民初828号 原告黑龙江省龙顺建工集团有限公司青海分公司。 负责人：林某。 委托诉讼代理人：李某1，青海河湟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许某，青海河湟律师事务所律师。 被告韩某，男。 黑龙江省龙顺建工集团有限公司青海分公司与韩某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月28日立案受理后，公开开庭进行了审理。于2019年11月8日作出（2019）青0221民初487号民事判决书。原告不服判决提出上诉。海东市中级人民法院审理后作出（2020）青02民终57号之一民事裁定书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黑龙江省龙顺建工集团有限公司青海分公司委托诉讼代理人李某1、许某，被告韩某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黑龙江省龙顺建工集团有限公司青海分公司向本院提出诉讼请求：1。判令原被告之间签订的《工程协议书》无效；2。被告返还多领取的工程款107882元，变更为130597.48元；3。被告赔偿原告的经济损失549109元。案件诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年4月19日，原告将总承包的湟家花园三期商住楼15号楼、18号楼、19号楼、20号楼、住宅水电预埋件及安装工程承包给被告，并由原告的项目负责人李某2与被告签订了《工程协议书》.协议约定了工程内容、价款、质量要求等，并对索赔事项作了明确约定。双方协议签订后，原告按照工程施工进度及时支付了工程款，但被告却未按照协议约定完工，按照合同约定的工程量计算，案涉工程标的1098219元，但被告仅完成了工程量854046元，剩余工程至今未完,严重影响了整体工程进度，但原告已经支付被告工程款985900元,超付工程款达130597.48元。由于被告未按期完工，且施工质量存在严重问题，导致原告无法按期竣工验收，已经对发包方形成违约。经原告多次催促，被告始终不复工，给原告造成了重大经济损失。鉴于被告无施工资质，双方签订的《工程协议书》无效，在被告施工的工程未验收的情况下，原告要求确认合同无效。故诉至法院。 韩某辩称，与原审答辩一致“第一，原告主体资格不适格。被告未与原告订立《工程协议书》，被告的合同相对人是李某2而非原告。第二，被告与案外人李某2订立的《工程协议书》应为无效合同，案外人李某2对该合同内容进行了篡改，且工程单价在合同无效的情形下，承包人可以请求按原合同价款结算，也可以申请按工程定额对工程单价进行鉴定。第三，被告在履行合同中没有过错，未延误工期，案外人李某2支付民工工资和材料款，民工也由李某2管理。第四，青海省规划设计研究院有限公司作出的鉴定书的鉴定结论超出了委托鉴定范围，鉴定机构依据合同约定的单价对工程总价作出的鉴定不合法，遗漏了被告完成的工程，且鉴定程序不合法。综上，请求驳回原告起诉。”补充意见，整个消防工程我做完了，消防工程是独立工程，我自己垫了工程款40多万。主体不成立，我是与李某2签的合同。而且我本身没有资质。我只能算是农民工代表，这几年我一分钱没赚，都是在往里垫钱。我干的活给对方也没造成损失，李某2当时篡改了合同，之后鉴定是李某2自己做的，原审法院也不承认。 原告为支持其诉讼主张，向法庭提交如下证据：证据一、《工程协议书》，证明原告负责人李某2代表原告与被告签订协议书的事实。协议约定了工程范围、造价、质量、付款方式等事项。证据二、已付款凭据证明已付款985900元（2017年收据3份及证明一份，证实被告收到工程款合计金额400000元，工资已发清的事实；收条2份及承诺书，证实2018年韩某收到工程款分别为17000元和133000元，合计支付工资150000元。工资已结清；收条7份，证实支付韩某工程款435900元：其中4月份50000，6月份50000元，7月份130000元，24000元，9月份60000元、100000元，10月份21900元）。证据三、鉴定意见书一份，证明已完工程总额855302.52元。超付工程款130597.48元。证据四、视屏、短信、通话记录资料一份，证明被告未按照合同约定施工，原告督促其施工未果后通知解除合同的事实。证据五、青海省海东市中级人民法院第二次审理庭审笔录“被告认可原告给的钱对着，由我签字的我都认”,证明原告给的钱被告均认可，共计985900元。 被告质证意见：证据一真实性没有异议，但是合法性有异议，协议书明确甲方为李某2，乙方是韩某，甲方为自然人，而不是原告。该协议本身是无效的。作为主体不是原告。证据二中对2018年12月5日的收条有异议，该收据是平安区劳动监察大队打印后让被告签的，只能证明原告或李某2支付了133000元给民工发放工资，被告签字确认的事实，不能证明合同的签约方是原告。对其他收条的真实性没有异议。证据三对该鉴定书我也提出了书面的意见。法院委托进行了鉴定，对价格没有进行委托鉴定。该鉴定在缺少图纸的情况下，在缺少被告确认的情况下作出程序是有问题的，建议法庭不予采纳。证据四，在签订合同的过程中录像，甲方签署人是李某2，而不是原告，李某2在签署合同时也没有标明其为原告代理人或代表人，该证据不能证明原告具有合法的主体资格，另外三份视屏能显示工资是李某2直接发放给民工，被告只是签字确认而已。对于短信的真实性没有异议。证据五是我说的。 被告为支持其辩解，提交证据如下：证据一、《工程协议书》，证明签约甲方李某2，乙方韩某，内容与原告一样，唯一不同的是工程范围第三项中的“不”改成了“及”，本案原告主体不适格。证据二、证人证言四份，证明民工工资主要是李某2发放的事实。证据三、案列一份，证明建设工程施工合同无效的情况下作为承包人有选择权。证据四、收条一组证明被告向民工实际垫付工资410000元。被告只收到李某2的100000元，而被告超付了310000元。证据五、证明一份，证明消防安装的单价，造价56万元。 原告质证意见：证据一没有异议，证明方向不认可，两份协议是一致的，只是指印按的地方不一样，是双方协商一致签订的。工程是原告总包的，证据二真实性及证明方向均不予认可，应当以书面证据为准，在民工工资问题上，监督其发放工资没有问题。证据三与本案无关。证据四是被告单方作出的，不予认可，证明方向也不予认可。证据五与本案无关联，且不具有对案涉工程的价款的证明。 本院出示的青海省规划设计研究院有限公司司法鉴定意见答复。 原告质证意见：无异议，答复意见客观，证明鉴定意见合法。被告质证意见：鉴定存在违规、不合理的情况。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，经庭审质证，对证据认证如下：原告证据：证据一《工程协议书》的真实性被告无异议，本院予以确认。关于被告提出原告主体问题，李某2系原告办公室主任，与被告签订的合同，得到公司追认和认可，其签订合同的行为为职务行为，其行为产生的后果由原告承担，为此本案原告主体适格，予以确认。证据二被告对其中2018年12月5日的收条有异议，认为民工工资133000元是李某2发放，其只是签字确认，但案涉工程是被告承包施工的，李某2作为甲方（原告方）直接发放被告应当支付的案涉民工工资，并无不当。其异议不予采纳，对该组证据予以确认。证据三鉴定意见书，被告提出异议并经鉴定机构答复后，其于2019年6月3日提出鉴定申请。但由于被告未能提交相关鉴定材料及交纳鉴定费，鉴定机构于6月12日作出2019青规划造价鉴字09号终止鉴定告知书，告知本院终止此次鉴定工作。且双方对鉴定机构和鉴定人员的鉴定资质均无异议，被告提出鉴定程序违法，但未出示相应的证据加以证明。本院认为鉴定机构作出的鉴定意见，程序合法，内容真实，有效，予以确认。证据四、证据五的真实性被告无异议，本院予以确认。被告证据：证据一《工程协议书》的真实性原告无异议，本院予以确认。对被告证明方向不予认可，该协议与原告提供的协议内容一致。证据二，对其真实性无异议，予以确认，证明李某2作为原告代表负责并监督发放了民工工资事实。但对被告证明方向不予认可。证据三与本案无关，不能作为本案定案依据使用，不予认可。证据四系被告单方行为，本院不予认可。 青海省规划设计研究院有限公司司法鉴定意见答复，真实、客观予以确认。 本院经审理认定事实如下：2017年4月19日，原告将总承包的湟家花园三期商住楼15号楼、18号楼、19号楼、20号楼，住宅水电预埋件及安装工程转包给被告，并由原告项目负责人李某2（甲方）与韩某（乙方）签订了《工程协议书》。合同约定，工程范围：1.强电预埋及安装、弱电预埋给排水流动；2.室内给水。排水预埋及安装；3.消防预埋及安装（不含消防穿线）。工程造价：1.多层水电，每平方25元；2.小高层水电，每平方36元；3.按建筑面积为标准计算工程量。地暖价格另议（保温除外）；4.临水电及辅材与乙方无关。工程质量：必须按照甲方图纸的规范要求施工。保证达到甲方的验收标准工程合格。付款方式：乙方按照合同约定，由甲方按照工程量付给乙方，经甲方验收合格后，扣留3%作为质保金，剩余工程款一次性付支付，质保期一年内无质量问题质保金方可退还。不含税金等进行了约定，并约定了索赔事项，即甲方验收前如因乙方原因不能正常施工或停工，甲方不支付乙方任何费用并按工程水电总造价50%对乙方进行索赔。合同签订后，原告按照工程施工进度已支付被告工程款为985900元，但被告却未按照合同约定完工，为此双方发生纠纷，原告遂诉来法院。本案在审过程中，原告于2019年3月28日向本院提出对案涉工程量及造价申请鉴定。青海省规划设计研究院有限公司经现场勘验，并对鉴定材料经原被告核对、确认后，于2019年6月10日对被申请人韩某施工的工程量及造价作出青规划院造价鉴定（2019）第12号鉴定意见书，鉴定意见：被申请人韩某施工的工程量及造价鉴定价格为人民币捌拾伍万伍仟叁佰零贰元伍角贰分（￥：855302.52元）。其中包含落水管篦子制作安装费价格513.35元；已完工程项目施工方自购辅材等价格89433.47元。同年6月3日，被告向本院提出对案涉工程外墙装饰干挂花岗岩、外墙干挂花岗岩檐口造型及并接线条面积、外墙节能保温施工面积及单价，外墙雨水管安装工程量及单价鉴定申请，由于被告未能向鉴定机构提交相关鉴定材料及交纳鉴定费，青海省规划设计研究院有限公司于6月12日作出2019青规划造价鉴字09号终止鉴定告知书，告知终止此次鉴定工作。2019年7月15日被告以鉴定单价确定不合法；工程量的确认不合理；鉴定程序不合法提出书面意见。签订机构于2019年7月20日对被告提出的异议书面答复：法院将《工程协议书》移交我单位，我单位亦在现场勘验中，将鉴定材料让双方当事人进行了核对、确认并由双方当事人确认了已完工程项目及未完工程项目。鉴定期间，应韩某申请亦启动了按现行市场价进行鉴定的委托工作，由于韩某未按要求及规定提供相关鉴定材料及预缴纳鉴定费，导致鉴定工作终止；《鉴定意见书》（初稿）出局后，针对其提出的异议内容，鉴定人亦进行了复核。若“人民法院审理后有变化，我单位则依据委托方要求进行补充鉴定”。庭审中被告未能提供鉴定机构鉴定违法的证据。 上述事实有当事人的陈述及本院确认的证据予以证实。 本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原、被告签订《工程协议书》属实，但被告不具备建筑施工资质，依照法律规定承包人未取得建筑施工企业资质签订的建筑工程施工合同应认定无效。虽然该合同系李某2与被告所签订，但李某2系案涉项目负责人，且得到原告认可，故原告主体适格。被告的辩解理由不能成立。原告提供的收条等证据证实已向被告支付工程款985900元，上述证据均有被告签字确认。关于原告提出的2018年12月5日被告给原告出具的收到工程款133000元收条问题，因案涉工程是其承包施工的，李某2作为原告方将应付工程款直接发放案涉民工工资并由被告签收确认，并无不当。其异议不能成立，不予采纳。青海省规划设计研究院有限公司作出鉴定意见，原被告对该鉴定机构及鉴定人的资质均予以认可，且鉴定人员根据原被告签订的《工程协议书》，案涉已完工程项目和未完成工程项目进行了现场勘验及原被告对鉴定材料核对、确认后所作出的鉴定意见程序合法，鉴定内容客观、真实，关联，其证明效力本院已予以了确认。因此，被告应当返还多领取的工程款130597.48元。被告认为鉴定机构的鉴定依据和鉴定程序违法，但未提供相应的证据予以证明，故其辩解理由不能成立，本院不予采纳。原告主张被告赔偿经济损失549109元的诉讼请求，虽然合同有赔偿的约定，但建设工程施工合同无效后，当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，但原告未向法庭提供充足的证据证实其主张。 综上所述，原告主张《工程协议书》无效的诉讼请求，本院予以支持。原告主张被告返还多领取的工程款130597.48元的请求，事实清楚，证据充分，本院依法予以支持。原告主张被告赔偿经济损失549109元的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十二条、《最高人民法院》第一条第（一）项、《最高人民法院》第三条第一款、《最高人民法院》第二条规定，判决如下： 一、原告黑龙江省龙顺建工集团有限公司青海分公司与被告韩某签订的《工程协议书》无效。 二、被告韩某于本判决生效后十日内退还原告黑龙江省龙顺建工集团有限公司青海分公司超领工程款130597.48元。 三、驳回原告黑龙江省龙顺建工集团有限公司青海分公司的其他请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10370元，由被告韩某承担2466元（判决生效后十日内付清），原告黑龙江省龙顺建工集团有限公司青海分公司负担7904元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海东市中级人民法院。 审判长 胡 军 审判员 魏廷君 审判员 唐永红 二〇二〇年十一月十七日 书记员 韩春燕