广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)粤13民终7957号上诉人（原审原告)：刘兴祥，女，汉族，1953年12月13日生，地址：重庆市江津市*********，身份证号码：510************244。委托诉讼代理人：吴梦凯，广东合典律师事务所律师。上诉人（原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司惠州市博罗支公司（以下简称平安保险博罗支公司）。住所地：博罗县*******沙地地段新怡•美丽家园3号楼1-2层18、19商铺。负责人：肖万扬，经理。原审被告：黄展希，男，汉族，1997年05月14日生，住博罗县************，身份证号：441************033。原审被告：徐照发，男，汉族，1970年07月23日生，住博罗县******委会低田小组，身份证号：442************611。委托诉讼代理人：刘德能，广东商盾律师事务所律师。上诉人刘兴祥、上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州市博罗支公司因与被上诉人黄展希、被上诉人徐照发机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院(2020)粤1322民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭,书面进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘兴祥请求:1、依法改判护理费20400元，精神抚慰金15000元；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原告出院的出院记录上明确写明住院期间留陪护两人，上诉人因本次事故构成两个十级伤残，全身多处受伤，两人护理与原告伤情符合，护理费应计算2人。二、原告因本次事故构成两个十级伤残，应支持上诉人精神抚慰金15000元。至少应支持11000元。上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州市博罗支公司请求:1、依法撤销一审判决，改判上诉人不承担商业险赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人肇事逃逸，符合商业险免赔情形，肇事逃逸属于法律禁止性规定，且保险公司已将保险条款送达被上诉人徐照发，一审认定不当，影响恶劣。被上诉人黄展希、被上诉人徐照发经本院合法送达，未向本院提交书面答辩意见，不影响本案审理。原审原告刘兴祥向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同赔偿原告251192元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、2019年6月28日4时44分，被告黄展希驾驶粤L*****号车行至博罗县*******万源地产门前路段，与行人刘兴祥发生碰撞，造成刘兴祥受伤及车辆损坏的交通事故。事故发生后，被告黄展希弃车逃逸。本次事故经博罗县公安局交通警察大队处理，作出441322（2019）第LYB036号《道路交通事故认定书》，认定被告黄展希负事故全部责任，原告不负事故责任。2、被告徐照发系粤L*****号车的所有人，为该车在被告平安保险博罗支公司投保了交强险、赔偿限额为100万元的第三者商业险，含不计免赔。被告黄展希系借用被告徐照发的涉案车辆使用发生本事故。3、原告受伤后，在博罗县人民医院住院治疗68天（从2019年6月28日至9月4日），产生住院医疗费89831.12元、门诊医疗费102元、依医嘱在医院外购药品的费用是16300元，合计106233.12元，由被告平安保险博罗支公司支付了1万元，被告黄展希支付90426.13元。剩余5806.99元，由原告支付。原告出院后，经鉴定为二个十级伤残；后续治疗费是28000元。共发生鉴定费3350元。原告为居民户口，并多年在博罗县**住生活。4、被告平安保险博罗支公司在被告徐照发投保后，没有向被告徐照发送达保险条款，在本案也没有向本院提交商业保险条款。被告平安保险博罗支公司在本案也不能证明就商业险的免责条款，已向涉案车辆的投保人被告徐照发履行告知说明义务。以上事实，有原告提交的原被告身份证、被告驾驶证、身份证，涉案车辆的行驶证、保险单、《诊断证明书》、医疗费发票和费用清单、《道路交通事故认定书》、鉴定报告及发票等证据证明。一审法院认为：本院认为本案是机动车交通事故责任纠纷，双方当事人对事故责任认定的结果均无异议，应根据事故责任大小承担相应的民事赔偿责任。在本事故中，被告黄展希在发生事故后弃车逃逸而负事故全部责任，原告不负事故责任，被告平安保险博罗支公司为涉案车辆的保险人，根据侵权责任法第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条的规定，被告平安保险博罗支公司应在涉案车辆投保的机动车第三者交强险、商业险赔偿限额内依法对原告的损失进行赔偿。关于本案争议的问题，本院明释如下：一、关于被告平安保险博罗支公司在第三者商业险内是否承担赔偿责任问题。首先、被告平安保险博罗支公司没有向被告徐照发送达保险条款，也不能证明就商业险的免责条款已向投保人履行告知说明义务。其次、即使被告徐照发收到被告平安保险博罗支公司的保险单，并支付保费，也仅表明被告徐照发愿意订立该保险合同，保险合同对被告徐照发有效。但不能因此认定投保人徐照发认可保险人已经向其履行了保险免责条款的说明告知义务。因为保险人是否向投保人履行了告知义务，是个事实问题。故对被告平安保险博罗支公司的抗辩，本院予以驳回。根据保险法第十七条的规定，被告平安保险博罗支公司在第三者商业险内对原告应承担赔偿责任。二、关于原告请求的伤残赔偿金问题。因原告在城镇生活多年，其主张的伤残赔偿金可按城镇标准对待，计算15年。三、关于原告请求的营养费、交通费问题。本院根据法律规定、赔偿实际损失原则另行确定。四、关于医院外购买药品的费用问题。原告为辅助住院治疗，根据医嘱需要院外购买药品，并提交发票证明，故本院予以支持。五、关于精神抚慰金问题。本院根据当事人在事故中的过错及当地的生活水平和司法实践另行酌定。六、关于护理费、后续治疗费问题。虽然医嘱有要求原告在“住院期间留陪2人”，但结合原告的伤情，客观上无需2人护理。故本案原告主张的护理费，宜按1人的标准计算；医嘱对后续治疗费只是一个估算值，本院按鉴定机构的意见进行认定。综上所述，原告要求诉赔的各项费用，依法可参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，计算如下：1、伤残赔偿金69408.9元：42066元/年×15年×11%；2、精神损害抚慰金8000元；3、交通费1000元；4、鉴定费3350元；5、护理费10200元：150元/天×68天；6、营养费600元；7、伙食费6800元：100元/天×68天；8、医疗费134233.12元：106233.12元+28000元。以上各项合计233592.02元。对于原告超出上述计算标准的请求，本院予以驳回。上述款项第1-5项，合计91958.9元，由被告平安保险博罗支公司在涉案车辆粤L*****号车投保的交强险伤残赔偿限额内赔偿给原告；第6-8项，合计141633.12元，扣除被告平安保险博罗支公司支付的10000元、被告黄展希支付90426.13元，剩余41206.99元，由被告平安保险博罗支公司在涉案车辆粤L*****号车投保的商业第三者责任险赔偿限额内赔偿给原告。被告黄展希赔偿原告的90426.13元，由其依法另向被告平安保险博罗支公司申请理赔。综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一项，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司惠州市博罗支公司应在本判决发生法律效力之日起10日内，在交强险赔偿原告刘兴祥91958.9元、在商业险赔偿原告41206.99元。二、驳回原告刘兴祥的其他诉讼请求。如被告未履行本判决确定的给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1658元（原告已预交），由原告负担358元，被告黄展希负担800元、被告中国平安财产保险股份有限公司惠州市博罗支公司负担500元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，一、本案事故造成上诉人刘兴祥住院治疗68天，医嘱住院期间留陪2人，一审认定留陪护1人不当，本院予以纠正，上诉人的护理费应计算为150元/天×2人×68天=20400元；二、本案事故造成上诉人刘兴祥两个十级伤残，精神抚慰金应计算为11000元，一审认定不当，本院一并予以纠正。三、依据《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第十条的规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被告保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案当中，没有证据显示上诉人对免责条款作出了提示，因此一审判决上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州市博罗支公司承担商业险赔偿责任正确，本院予以维持。四、经本院核算，本案总损失为246792.02元，该款先由上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州市博罗支公司在交强险限额赔偿上诉人刘兴祥120000元，扣除上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州市博罗支公司已赔付的10000元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州市博罗支公司还需赔偿上诉人刘兴祥110000元。余下126792.02元，扣除被上诉人黄展希垫付的90426.13元后，上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州市博罗支公司仍需在商业险限额内赔偿上诉人刘兴祥36365.89元。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州市博罗支公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；上诉人刘兴祥的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省博罗县人民法院(2020)粤1322民初887号民事判决第二项；二、变更广东省博罗县人民法院(2020)粤1322民初887号民事判决第一项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州市博罗支公司应在本判决发生法律效力之日起10日内，在交强险限额内赔偿上诉人刘兴祥110000元、在商业险限额内赔偿上诉人刘兴祥36365.89元。本案一审受理费1658元，由上诉人刘兴祥负担358元，被上诉人黄展希负担800元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州市博罗支公司负担500元。二审受理费830元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州市博罗支公司负担。上诉人刘兴祥预交的诉讼费，予以退还685元。本判决为终审判决。审 判 长  邹 戈审 判 员  沈 巍审 判 员  张佳誉二〇二〇年十一月十六日法官助理  韦翠玲书 记 员  肖静雅