重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6070号上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆福希建材有限公司，住所地重庆市合川区双凤镇车山村五社，统一社会信用代码91500117574846451W。法定代表人：陈明兰，董事长。委托诉讼代理人：刘鸣，男，1956年7月17日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：陈语，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西安龙凯机械厂，住所地西安市户县草堂镇工业区，统一社会信用代码916101256686695727。负责人：王斌昌，厂长。委托诉讼代理人：孙坤，陕西韶通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓丽，陕西韶通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王斌昌，男，1971年2月10日出生，汉族，住陕西省西安市户县。被上诉人（原审被告）：李小妮，女，1973年12月10日出生，汉族，住陕西省西安市户县。上诉人重庆福希建材有限公司（以下简称福希公司）、西安龙凯机械厂因与被上诉人王斌昌、李小妮承揽合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初8464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人福希公司的委托诉讼代理人刘鸣、陈语，上诉人西安龙凯机械厂厂长王斌昌及该厂的委托诉讼代理人孙坤、张晓丽，被上诉人王斌昌、李小妮到庭参加调查询问。本案现已审理终结。福希公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依照西安龙凯机械厂、王斌昌、李小妮实际使用窑车时间，按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息，依法改判；2.判决王斌昌、李小妮对西安龙凯机械厂的债务承担共同清偿责任；3.本案一、二审诉讼费用由西安龙凯机械厂、王斌昌、李小妮承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。第一，一审判决认定交付的窑车与实际情况不符，经福希公司现场核查，西安龙凯机械厂实际初步完成组装的窑车只有两台。一审法院未现场勘验，仅采信西安龙凯机械厂单方说辞和未确认三性的证据就做出其完成25台窑车组装和龙腾设备安装的认定，认定事实错误。第二，一审判决错误计算西安龙凯机械厂损失。西安龙凯机械厂在一审庭审中陈述，2015年7月在福希公司现场窑车成品2台（完成组装90%），其他窑车材料（型钢、角铁焊接件）并没有组装。然而一审判决以25台成品窑车款计算，导致福希公司多损失了20多万元。第三，西安龙凯机械厂交付的窑车材料、重量、质量均没有合法证据证明。另外，一审庭审中，双方就龙腾设备是否安装完成进行了质证，一审判决认定双方已经按照合同完成龙腾设备安装，于法无据；2.一审判决适用法律错误，一审判决结果导致西安龙凯机械厂获益而福希公司利益受损，由于一审法院认定事实错误，导致解除承揽合同结算成本与事实不符，也违背《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定的民商事审判的诚信公平原则。西安龙凯机械厂辩称：1.一审判决认定交付的窑车为25台与实际情况相符，一审判决第二项并无错误。第一，该数目是根据双方合同、采购原材料证明、发货清单、施工现场照片及三名证人等证据认定的，并无不妥。第二，西安龙凯机械厂将窑车运送到福希公司工地后，福希公司因自身原因不予卸货、过磅入库，现其声称无法确定数量，福希公司具有过错，应承担不利后果；2.一审判决第二项要求福希公司赔偿西安龙凯机械厂经济损失558200元，并无偏袒。实际上，西安龙凯机械厂花费人工费、工作人员因安装设备两地往返多次并滞留所花费用及材料费等成本，经济损失远大于此；3.关于交付窑车的质量与重量，第一，西安龙凯机械厂交付的窑车由采购原材料证明，且福希公司还直接向钢材供应商付款过，时隔几年提出质量问题难以自圆其说。第二，窑车重量有发货清单、证人及视频资料为证。第三，西安龙凯机械厂将窑车送到现场后，福希公司因自身原因未作检验，应自行承担后果。第四，关于龙腾设备安装及费用，有合同明确约定，还有三名证人证明；4.一审判决法律适用并无不当，福希公司实际并没有损失，而46台窑车已经做好，一审判决未予认定，西安龙凯机械厂损失巨大，这是因福希公司的原因造成。福希公司如认为其有损失，西安龙凯机械厂目前仍可以履行合同；5.福希公司第二项上诉请求因其在一审中未提及，无权在二审中提出；6.福希公司诉求已经过诉讼时效。其律师出具律师函时已经经过诉讼时效，且没有授权或福希公司公章，系假证；7.未交付的46台窑车已经制作完成，西安龙凯机械厂坚决要求履行合同。如福希公司因自身原因不能继续履行合同，我方申请对46台窑车的损失进行评估，由福希公司应赔偿所造成的损失。王斌昌辩称，案涉所有钢材全是定制的。我的答辩意见与西安龙凯机械厂一致。李小妮辩称，我的行为属于职务行为，不是个人行为。我的答辩意见与西安龙凯机械厂一致。西安龙凯机械厂上诉请求：1.依法维持一审判决第一、二、三项；2.依法改判一审判决第四项为：判令福希公司赔偿西安龙凯机械厂扣押工具损失150000元、安装皮带费用25000元、窑车折旧损失576727元、仓库损失167140元；3.本案一、二审诉讼费用及其他费用（鉴定费等）由福希公司承担。事实与理由：1.一审判决认定扣押工具损失150000元、安装皮带费用25000元没有举示相关证据不予支持不妥。第一，合同签订后，一直未达到安装条件，西安龙凯机械厂为按约履行合同，主动垫资采购所需钢材、将窑车组件加工完成只等进场安装，但福希公司直到2014年10月才将二期基础施工完成，2015年2月13日仅仅提取了部分加工件，仍无法达到安装条件，对此，合川区人民法院（2017）渝0117民初70号判决和沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初5347号民事判决书均已查明。第二，西安龙凯机械厂一直与福希公司沟通付款及安装事宜，但一直未顺利安装。2015年7月23日福希公司刘化出具延期安装说明，计划延期至8月15日前安装窑车，此后西安龙凯机械厂多次沟通安装事宜均无回应。后西安龙凯机械厂得知福希公司主要负责人被采取刑事强制措施，该厂停止生产，西安龙凯机械厂送去安装的窑车、组件、设备、安装工具都被查封。西安龙凯机械厂为保存已经加工好的相关设备材料已经损失仓库管理费16万余元。一审中西安龙凯机械厂已经举示现场照片，而一审法院认定没有证据，认定不妥；2.西安龙凯机械厂还有材料损失、窑车折旧损失、仓库损失等，一审判决没有涉及；3.双方2014年6月20日签订合同，福希公司2019年10月起诉，已过诉讼时效。福希公司辩称：第一，案涉合同已经解除，在西安龙凯机械厂收到福希公司律师函之日起三个月内未提出任何书面意见，也未向法院起诉，其异议期已经届满。第二，合同解除的情形下，西安龙凯机械厂在应诉期间提起反诉，一审判决实际也未予以主张其请求，法律依据就是西安龙凯机械厂未在三个月内提出异议。第三，西安龙凯机械厂陈述的安装费25000元、扣押工具损失15万元，在一审中未出具任何证据，不应得到支持。第四，西安龙凯机械厂在二审中提出的窑车损失、仓库损失，在一审中未举证，也未提出任何诉讼请求，因此不应纳入本案审理。王斌昌辩称，我同意西安龙凯机械厂的上诉请求。李小妮辩称，我同意西安龙凯机械厂的上诉请求。福希公司向一审法院起诉请求：1.请求解除其与西安龙凯机械厂签订的《窑车焊接、组装加工承揽合同》；2.判令西安龙凯机械厂退还其窑车款916585.51元，并承担违约金431697元；3.由西安龙凯机械厂承担案件诉讼费。西安龙凯机械厂反诉请求：1.判令福希公司继续履行合同和支付剩余款项572400.49元；2.判令福希公司支付西安龙凯机械厂合同之外的加工设备平台及安装皮带机的加工、安装费25000元；3.判令福希公司赔偿西安龙凯机械厂被扣押工具的损失150000元。一审法院认定事实如下：2014年6月20日，福希公司作为甲方与西安龙凯机械厂作为乙方签订《窑车焊接、组装加工承揽合同》，该合同第一条产品名称、数量及承包工作范围为“甲方将窑炉生产二线所需71台窑车，包工、包料发包给乙方承揽制作。乙方将部件组合焊接后自行运输至甲方现场，按甲方提供图纸完成窑车的焊接、组装、工作。甲方现场负责吊装卸货；甲方提供大梁四件修改，其余配件由乙方准备；乙方将货负责运输到甲方工厂。”第二条合同价格为“窑车焊接、组装加工材料及劳务费为：20328元/台，71台窑车共计1438990元整（大写：人民币壹佰肆拾叁万捌仟玖佰玖拾元正，不含税金）。该价款为包干价，包括所有劳务费及材料费，在承揽范围没有变更的情况下，乙方不得因任何原因要求增加。（定作所需材料见窑车采购钢材明细表。）另：安装龙腾设备费用共计5万元（大写：人民币伍万元正）”第三条交货期限为“1.2014年6月20日，乙方进场准备；2.2014年8月10日前在甲方生产基地加工完现场焊接制作，保证全部能正常使用，并经甲方验收合格；（如因甲方原因影响配合，完工时间顺延）乙方超过以上约定期限未按期完成定作任务并交付使用的，应向甲方承担违约责任，违约金的计算方式为每迟延交付一天按2000元计算。”第四条技术标准、质量要求为“……5．轮盘由甲方根据乙方进场组合，按时提供给乙方安装焊接……11．乙方运到甲方现场的所有钢材及配件由甲方库房过磅验收入库，便于核对总重量。”第六条结算方式为“1．合同签订后五日内支付50万元；2．合同签订后一个月内付材料款438990元，付人工费10万元；3.8月30日付10万元；4．窑车验收合格的情况下，9月26日前支付20万元；5.2014年12月31日前付清余款10万元；6．发票开的方式：乙方采购钢材，直接开甲方单位名称，差额的部分开设备租赁及安装发票，税款由甲方承担；7.2014年12月31日前付清龙腾设备安装费5万元。”第七条违约责任为“1．乙方迟延交货达到三十日的或所交货物质量不符合合同约定的，甲方有权解除合同，并要求乙方退还已付价款及赔偿损失，损失计算方式为本合同约定合同总价款的30%；2．甲方延迟付款的，应向乙方承担违约责任，违约金的计算方式为以应付而未付部分价款为基数，按银行同期贷款利率计算。”第八条其他约定事项为“……6．安装包干费一次性付伍万元给乙方……”合同签订后，福希公司于2014年7月1日向陕西英杰物资有限公司支付货款109957.18元，同日，又向陕西汇华物资有限公司支付货款106632.33元。福希公司于2014年8月4日向李小妮在中国农业银行62×××64账号付款300000元，于2015年4月2日向李小妮的上述账号付款200000元，于2015年4月15日向李小妮的上述账号付款200000元，综上，福希公司共计已向西安龙凯机械厂支付窑车款916589.51元。西安龙凯机械厂分别于2014年6月24日、2014年6月25日、2014年7月10日向陕西英杰物资有限公司订购共计价值606480.38元的钢材材料，于2014年6月24日向陕西汇华物资有限公司购买价值106632.33元的钢材材料。由于福希公司资金困难未按合同约定向西安龙凯机械厂付清应付的货款，且福希公司场地基础不符合安装条件，导致西安龙凯机械厂无法进场安装窑车。2015年4月，经双方协商，西安龙凯机械厂于2015年4月3日和4月15日分别将加工生产的轮梁、顶车梁、槽钢、角钢等25辆窑车的组装配件发送至福希公司施工现场，并派员前去安装窑车，但因福希公司未按合同约定提供组装窑车所需轴承等原因而无法完成安装。2015年7月23日，福希公司副总经理（施工现场负责人）刘化向西安龙凯机械厂派去其现场安装窑车的工人出具说明，载明“我公司因资金周转问题，计划在8月15日前安装窑车，请谅解。”该约定到期后，福希公司仍未提供组装窑车所需轴承，也未通知西安龙凯机械厂派员安装窑车。2015年8月26日，福希公司实际负责人刘鸣因涉嫌非法吸收公众存款罪被重庆市合川区公安局刑事拘留，福希公司副总经理刘化及相关同案人员亦相继被司法机关采取强制措施，福希公司全部厂房及设备亦被司法机关查封，至今尚未解除查封。2019年6月6日，重庆坤源律师事务所向西安龙凯机械厂邮寄律师函，称其受福希公司委托，函告西安龙凯机械厂根据双方签订的合同约定，因其延期交货达到三十日，福希公司有权解除合同，通知西安龙凯机械厂解除双方签订的《窑车焊接、组装加工承揽合同》，并要求西安龙凯机械厂返还已支付的窑车款916589.51元及支付违约金1438990X30%=431697元。因西安龙凯机械厂未同意，福希公司遂起诉来院，诉请如前。另查明，西安龙凯机械厂已按照双方合同约定完成安装龙腾设备的义务。在诉讼过程中，福希公司申请财产保全，法院作出（2019）渝0117民初（8464）号之一民事裁定书对保全申请人重庆福希建材有限公司的诉讼保全申请予以准许。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。合同当事人应当按照合同约定履行自己的义务。根据福希公司与西安龙凯机械厂签订的《窑车焊接、组装加工承揽合同》，已证明福希公司与西安龙凯机械厂系合同的相对方，属于该合同的当事人，王斌昌、李小妮未与福希公司建立买卖合同关系，不应属于合同相对方，故法院对福希公司要求王斌昌、李小妮承担民事责任的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”本案中，福希公司与西安龙凯机械厂签订合同后，由于福希公司资金困难，首先违约未按合同约定支付足额价款和未能按合同约定提供组装材料，造成西安龙凯机械厂在完成25台窑车组装件的生产后无法按照约定履行安装义务，特别是福希公司的实际负责人及相关人员被司法机关相继追究刑事责任后，福希公司的全部厂房及设备已被司法机关查封，至今尚未解除查封，致使合同目的完全不能实现，故福希公司、西安龙凯机械厂双方符合合同解除的法定条件，可以解除合同。法院对福希公司要求西安龙凯机械厂退还已付窑车款的请求予以支持，但造成不能履行合同义务的主要原因在于福希公司违约及其相关人员涉嫌刑事犯罪所致，故法院对福希公司要求西安龙凯机械厂支付违约金的请求不予主张。合同解除后，福希公司应依法赔偿西安龙凯机械厂实际产生的损失。关于西安龙凯机械厂损失的认定，根据双方签订的合同，窑车焊接、组装加工材料及劳务费为：20328元/台。西安龙凯机械厂举示了其采购原材料和发送25台窑车到福希公司现场的相关依据，法院主张西安龙凯机械厂的实际损失为：1．窑车款25台X203**元/台=508200元；2．龙腾设备安装费50000元；合计为：558200元。关于西安龙凯机械厂反诉要求福希公司支付附加安装设备平台及皮带机加工安装费25000元以及要求福希公司赔偿被扣押工具损失150000元的诉讼请求，由于西安龙凯机械厂并未举示相关证据予以证明，法院依法不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条、第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、由西安龙凯机械厂在判决生效后五日内退还福希公司所支付的窑车款916589.51元。二、由福希公司在判决生效后五日内赔偿西安龙凯机械厂经济损失558200元。上列一、二项品迭后，还应由西安龙凯机械厂在判决生效后五日内退还福希公司所支付358389.51元。三、驳回福希公司的其他诉讼请求。四、驳回西安龙凯机械厂的其他反诉请求。案件受理费16934.54元，反诉费16934.54元，保全费5000元，合计38869.08元，由福希公司负担31095.26元，西安龙凯机械厂负担7773.82元。二审审理中，西安龙凯机械厂向本院举示了以下证据：新华保险合同原件，拟证明西安龙凯机械厂为李小妮、赵军龙、余俊杰购买了2014年的团体意外伤害保险，三人系该机械厂的工作人员。福希公司对该证据真实性无异议，但认为李小妮和西安龙凯机械厂存在职务行为和个人行为的混同。王斌昌和李小妮认为该证据属实。本院认为，西安龙凯机械厂举示上述证据的证明目的已包含在一审查明事实中，不属于新证据，本院不予采信。本院二审查明，西安龙凯机械厂系个人独资企业，投资人为王斌昌，西安龙凯机械厂设立登记审核表载明，该厂的出资方式为：1.以个人财产出资；2.以家庭共有财产作为个人出资。二审审理中，福希公司陈述，案涉合同履行中，该公司曾催告西安龙凯机械厂履行合同，但福希公司并未举示证据证明；福希公于司2015年7月23日之后要求过西安龙凯机械厂继续完成工作，但该公司没有证据证明。本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审认定西安龙凯机械厂已交付窑车损失、龙腾设备安装费是否有误；2.王斌昌、李小妮是否应对西安龙凯机械厂的债务承担连带清偿责任；3.西安龙凯机械厂在本案二审中主张的损失是否应当支持。针对第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定做人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，福希公司是定做人，西安龙凯机械厂是承揽人，福希公司委托律师事务所向西安龙凯机械厂发出解除合同的律师函，案涉合同自西安龙凯机械厂收到律师函时已解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，当事人可以要求赔偿损失。故福希公司于合同解除后请求返还部分窑车款，并未超过诉讼时效，应予支持；对于西安龙凯机械厂已经履行的部分，根据一审查明事实，该厂已向福希公司交付25台窑车，并完成龙腾设备安装，一审据此抵扣福希公司已付货款，并无不当。福希公司上诉认为交付窑车与实际不符，只安装了两台，其他窑车材料并未安装，按25台窑车成品计价损失不当，龙腾设备是否安装无法确定。本院认为，根据查明事实，造成案涉合同无法履行的原因在于福希公司，福希公司刘化出具的说明也表明系福希公司要求延期安装窑车，而福希公司被司法机关查封且至今未解封，福希公司也未举证证明其曾催告西安龙凯机械厂及时履行合同，由此可见福希公司系违约方，造成已交付窑车不能组装成品的责任应当由福希公司承担，本案应当视为西安龙凯机械厂已经完成对已交付窑车的安装；且西安龙凯机械厂已举示证人证言及其他证据证明其已实际交付25台窑车并组织人员前去福希公司安装并完成龙腾设备安装，本院确信上述证据证明的待证事实具有高度可能性，上述事实应当认定存在，福希公司应当赔偿西安龙凯机械厂相应实际产生的损失。虽然福希公司依法享有解除权，但造成案涉合同不能履行的原因归责于福希公司，该公司也并未举示证据证明西安龙凯机械厂有违约行为，故其在二审中主张的资金占用损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，《个人独资企业法》第十八条规定：“个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任”。第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人其他财产予以清偿”。本案中，西安龙凯机械厂系个人独资企业，投资人为王斌昌，出资形式为个人财产、家庭共有财产，故当西安龙凯机械厂的财产不足以清偿案涉债务时，案涉债务应当由王斌昌个人财产和其家庭共有财产予以清偿。但福希公司并未举示证据证明西安龙凯机械厂的财产不足以清偿案涉债务，故该公司请求王斌昌及李小妮对案涉债务承担连带清偿责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，案涉合同已经福希公司告知西安龙凯机械厂解除，且福希公司在一审中已起诉解除案涉合同，西安龙凯机械厂应当知道其请求继续履行合同的主张不应得到支持但仍然反诉主张继续履行合同和支付剩余价款，相应的法律后果应当由西安龙凯机械厂承担。西安龙凯机械厂在二审中主张的安装皮带加工费没有事实依据；福希公司厂房至今仍处于查封状态，故西安龙凯机械厂的主张的扣押工具损失15万元也缺乏事实依据；西安龙凯机械厂主张赔偿窑车折旧损失576727元、仓库损失167140元，系基于合同解除的诉讼请求，属于在二审中变更其诉讼请求，于法无据，该厂可以另诉主张。故西安龙凯机械厂上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，福希公司、西安龙凯机械厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10318.6元，由重庆福希建材有限公司负担6675.8元，西安龙凯机械厂负担3642.8元。本判决为终审判决。审 判 长 余彦龙审 判 员 张 毅审 判 员 彭海波二〇二〇年十一月二十日法官助理 刘玲玲书 记 员 黄山山