湖南省岳阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0621民初2128号 原告：谭雯，女，1990年8月10日出生，湖南省岳阳市人，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 被告：湖南策星文化传媒有限责任公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区巴陵中路**九盛家居博览中心**，统一社会信用代码91430602MA4R4DDD5N。 法定代表人：刘兵锋，总经理。 委托诉讼代理人：吴伟，男，1987年7月15日出生，汉族，湖南省临湘市人，住湖南省临湘市。 原告谭雯与被告湖南策星文化传媒有限责任公司（以下简称策星文化）劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谭雯、被告策星文化的委托诉讼代理人吴伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 谭雯向本院提出诉讼请求：一、要求被告支付原告2020年7月份剩余保底工资2957.3元（被告已在2020年8月25日支付原告1042.7元）；二、要求被告支付0.5个月保底工资2000元整作为解除劳动关系的经济补偿；三、要求被告支付一个月工资4000元整作为代通知金；四、要求被告补缴原告3月份至7月份社保或补偿原告3月份至7月份社保单位缴纳部分费用共计4282.06元；五、要求作废合同中第五款第五条或按竞业限制补偿原告2020年8月至2022年8月的竞业补偿金；六、要求被告承担诉讼及开庭产生的所有费用。事实与理由：原告于2020年3月8日入职“湖南策星文化传媒有限责任公司”，工作内容为:原告在被告开设的场地提供直播服务。入职一个月后，被告与原告签署了合同及合同附属页“主播工资结构”，在薪资结构书中明确写到，原告每月保底工资4000元。但在2020年7月18日，被告提出要与原告变更薪资结构，由于变更后的协议使原告利益受损，所以原告拒绝签署变更后协议，要求继续按原合同为被告公司服务，但该商议结果被被告拒绝，且明确表示，如果7月24日不签署变更协议，那么7月25日就将被辞退。自7月18日被告提出变更协议起，原告多次与被告沟通，但都被被告驳回，在商议无果的情况下原告提出，要求被告支付2020年7月份的保底工资4000元，原告在7月31日正常离职并与被告解除劳动关系，后续不与被告发生任何法律纠纷，但此要求同样被被告驳回，理由是:在薪资结构书中提出，原告在离职当月，公司仅支付提成，不支付保底工资，而在原告签署的新资结构书中，并未提出这一条。原告将此信息告知被告后，被告又以原告7月份工作不满25个有效天为由，拒绝支付7月份保底工资4000元，并且在与原告微信及面谈中明确表示，如果原告不签署变更协议，将不会让原告将7月份剩下的工作日做完，也就是故意不让原告做满25个有效天。在入职签署合同时，被告并未明确告知原告只签署一份合同，在当时签署份合同后，该合同原件被被告持有，现被告以合同丢失为由，拒绝提供合同原件。在合同第五款第五条表示，“协议期内及协议期满，因其他因素已协商解除本协议的，自解除协议五年内不得以其他任何经纪人符号，工会名义及个人形式出现在各大社交网站上”，此条款涉及到竞业限制，竞业协议期限只有两年，该条款没有法律依据支撑，且自2020年7月份被告将原告辞退后，并未对原告进行竞业限制的经济补偿，现请求将此条款作废或被告补偿原告2020年8月至2022年8月份的经济补偿。被告在合同中提出，该合同为经纪合同而非劳动合同，但现在却以劳动合同条例辞退原告，拒不支付7月份保底工资和任何经济补偿。因此原告十分不满，于2020年7月22日向岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求被告支付原告7月份保底工资及无故被辞退的经济补偿等，岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2020年9月14日做出岳楼劳人仲【2020】第65号裁决书。原告认为，岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误，理由如下：岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员驳回原告要求被告支付2020年7月份的剩余保底工资2957.3元(被告已在2020年8月25日支付原告1042.7元)，理由是被告已支付给原告7月份工资。根据双方签订的薪资结构书中明确表示，原告每月保底工资为4000元，但被告仅支付给原告1042.7元，理由是原告工作不满25天，不予支付原告保底工资，仅发放当月提成。但是不满25天的原因是被告辞退原告没有提前30天告知，而是在7月21日下班后直接将原告辞退导致的。二、岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员驳回原告要求被告支付一个月保底工资4000元作为代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员根据原告3至7月份的平均工资，裁定被告支付原告0.5个月经济补偿计1365.45元。原告于3月8日入职被告公司，该月未上够25个有效天，故被告按100/天支付给原告该月工资。关于3月份工资，原告在当时已提出异议，但被告告知，其他直播行业都是这样发放，因原告想认真做这份工作，所以接受了被告给出的工资。且在当月，因原告初入该行业，被网络诈骗骗取640元，该640元从原告3月份工资扣除，故原告3月份仅有1360元工资。7月份是由于原告无故被辞退导致被告以工作不满25天为由仅发放给原告1042.元。基于以上理由，不同意岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员按照3至7月份实际发放的平均工资来裁定赔偿金额。基于以上事实，岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员没有查明本案事实，裁决显失公正，现请求人民法院依法判决，支持原告的诉讼请求。 策星文化辩称：一、谭雯与策星文化签订的协议中已明确约定，4000元保底工资需要达到上满25天班每天6小时的时间要求才能发放，原告7月份上班时间只有17天，未达到协议约定25天班，不应发放7月份的保底工资4000元；二、谭雯的第二项诉讼请求是否有法律依据，请法院根据劳动法依法判决；三、4000元是保底工资并不是底薪，不能以4000元作为月工资进行计算，且我们也不应支付代通知金；四、原告入职时我们就跟原告说过，我们这个行业是不缴纳社保的，如果原告非要公司缴纳社保，原告将个人部分的社保费用拿来给我们，我们可去帮原告代缴社保；五、关于竞业限制的问题，如果法律有补偿的规定，那么我们可以取消对谭雯的竞业限制；六、诉讼费和其他费用不应该由我们承担。 谭雯围绕诉讼请求向本院提供了五组证据，第一组证据主播工资结构，证明原告每月的保底工资为4000元；第二组证据策星主播入职须知及员工辞退通知书，证明被告要求变更薪资结构，触犯了原告的利益，原告拒绝签订该协议，被告将原告进行辞退；第三组证据聊天记录，证明原告服从公司安排并且没有在公司混日子，被告是因为原告不肯签署协议才要将原告辞退的；第四组证据工资发放明细，证明每月工资是4000元，扣除税后是3760元；五、主播培训及经纪合同，证明被告公司有竞业限制。策星文化质证认为：对第一组证据的证明目的不予认可，保底工资是有要求的，每月需上25天班，每天需直播6小时，达到数量上的要求才有保底工资；对原告的第二组证据不予认可，辞退原告的原因是原告不符合公司的用人标准，原告在公司上班时一直让公司亏损，且不服从公司安排；对原告提供的第三组证据不予认可，公司还有其他员工没有签订该协议，我们没有对其进行辞退，辞退原告的原因是因为原告不合格；对原告提供的第四组证据不予认可，三月份的工资就不是按照4000元一月发放的，因为原告提成太低，公司按照100元一天给原告结算的。其他月份达到25天每天6小时的时长要求，公司就按照保底工资发放了，七月份原告没有达到25天每天6小时时长；对原告提供的第五组，如果法律规定有竞业补偿的话，公司就不限制原告。本院认为，谭雯提供的五组证据并不能证明其与策星文化之间存在劳动关系，不能达到其要求策星文化支付工资等诉讼请求的目的。策星文化未向法院提供证据。 根据本院采信的证据，结合庭审情况，本院对本案事实认定如下：策星文化成立于2020年2月，经营范围包括网上新闻服务、网络游戏服务、网络音乐服务、网上电影服务、网上图片服务、网上动漫服务、网上读物服务、网上视频服务和网络表演经营活动（依法须经批准的项目，经相关部分批准后方可开展经营活动）。2020年3月8日开始，谭雯在策星文化提供的场地进行网络直播。2020年4月5日，策星文化与谭雯签订《主播培训及经纪合同》，主要内容包括：“甲方为乙方提供全方位的视频主播辅导课程培训让乙方能够独立在甲方提供的互联网各大社交平台从事线上主播线下商务及公关等活动。乙方聘请甲方担任其唯一经纪人，依据《中华人民共和国合同法》及相关的法律、法规，遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则，甲乙双方友好协商自愿达成以下协议：一、合作方式：1、乙方在甲方提供的互联网各大社交平台通过视频与声音传播展示自我，从事线上主播(包括但不限于唱歌、互动游戏、语音或文字交流、户外旅游本地直播、户外旅游异地直播、秀场直播、电影电视剧、广告及商业代言和宣传的演出和拍摄)，与用户或者粉丝互动等行为获得用户或者粉丝虚拟礼物。2、甲方通过培训让乙方独立在互联网各大社交平台进行户外包括但不限于外旅游本地直播、户外旅游异地直播、秀场直播等方式使乙方根据各网站分成规则以及甲方的内部的分成规则获取相应的报酬。……二、合同期限：2020年4月5日起至2023年4月4日止。三、合作的薪酬分配及计算方式：……2、按照各视频网站的规则，由甲方以公会的名义领取乙方所应获得的报酬，再按照一定的比例扣除经纪费后支付给乙方。因为各视频网站报酬规则不相同，具体报酬考虑各网站报酬规则及税点后酌定。3、甲方每月底按月向乙方支付上一个月的报酬。(应各网站结算时间不同，乙方应准予甲方进行适当延期，因平台未及时打款到账经纪公司不予垫付，待平台打款后，经纪公司及时发放)。4、甲乙双方按以下方式计算劳务报酬：(1)、线上主播:详见合同附件待遇表；(2)、线下商务活动、影视剧、广告代言及其他:根据乙方的专业能力及甲方与第三方签约时的报价去扣除甲方的一切开支(包括不限于住宿费、交通费、化妆费、服装费等费用)及一定比例经纪费后支付给乙方。……”2020年4月8日，谭雯与策星文化继续就合同附件待遇表签订了《主播工资结构》，主要内容为：“全职主播保底4000元，保底要求当月达成180个小时和25天有效天，每天不低于6小时为一个有效天公会兑换提成，1万以下65%，1万以上70%，2万以上75%，3万以上80%，若工资未达到，公司给予每月保底4000元（180小时和25个有效天）。第一个月薪入职主播无法满足25天有效天的，可以选择拿礼物兑换后的公会比例提成结算，或者看情况申请降低保底……”2020年7月底，策星文化以酷狗直播平台政策变更为由，要求与谭雯变更主播工资结构，双方未达成一致。7月21日，策星文化向谭雯下发《员工辞退通知书》，并结算了7月份的直播收入1042.7元，后谭雯再未通过策星文化在第三方的直播平台上进行网络直播。其后，谭雯向岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，申请事项为：1、要求策星文化支付2020年7月份保底工资4000元；2、要求策星文化支付一个月保底工资和一个月代通知金共8000元；3、要求策星文化补缴谭雯2020年3月至7月的社保；4、要求策星文化将双方签订的合同给予一份给谭雯；5、要求策星文化承担劳动仲裁产生的所有费用。岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出岳楼劳人仲字【2020】第65号仲裁裁决书，裁决内容为：“1、被申请人支付申请人半个月经济补偿1365.45元；2、驳回申请人其他请求事项。”现谭雯不服该仲裁裁决，向本院提出起诉。另查明，谭雯在2020年3月至6月税后的直播收入情况依次为：1360元、3760元、3731.8元、3760元。 本院认为，根据原告谭雯的诉求内容，本案应在劳动争议纠纷的范围内进行审理，有关劳动争议纠纷的案件，先要确认双方之间是否存在劳动关系。关于谭雯与策星文化之间是否存在劳动关系的问题，首先，从管理方式上看，劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。本案中，虽然谭雯通过策星文化在第三方直播平台上注册并从事网络直播活动，双方合作协议对谭雯的月直播天数及直播时长作出了约定，但谭雯的直播内容、直播时间段并不固定，谭雯可根据自己的情况，在保证直播时长的前提下，自行安排时间，自行确定直播内容，这些均应理解为谭雯基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非策星文化对谭雯实施了具有人身隶属性的劳动管理行为。其次，从收入分配上看，因劳动合同的履行而产生的劳动报酬，具有分配性质，体现按劳分配的原则，不完全和不直接随市场供求情况变动，其支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付。本案中，谭雯的直播收入虽由策星文化支付，但主要是谭雯通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，打赏数额的多少与主播的个人能力水平相关，与策星文化的管理无关，主播越受欢迎其收入越高，策星文化仅是按照其与直播平台和谭雯之间的约定比例进行收益分配，策星文化无法掌控和决定谭雯的收入金额，故策星文化基于合作协议向谭雯支付的直播收入亦不是劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。综上，谭雯与策星文化之间不具有劳动关系性质的经济、人身依附性，故谭雯基于劳动关系提起的各项诉讼请求，本院不予支持。关于劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书效力的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》法释【2001】14号第十七条的规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，故岳楼劳人仲字【2020】第65号岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书不发生法律效力。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第十六条第一款的规定，判决如下： 驳回原告谭雯的全部诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告谭雯负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提供副本，向岳阳市中级人民法院预交上诉费后，上诉于岳阳市中级人民法院。 审判员  甘娟 二〇二〇年十一月九日 书记员  吴桥 附相关法条： 《中华人民共和国劳动法》 第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。 第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。