四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终1035号 上诉人（原审被告）：四川鸿通春天物业服务有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易实验区成都高新区吉泰五路********。 法定代表人：张宏，执行董事。 委托诉讼代理人：李海江（公司员工），男，1993年11月4日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。 委托诉讼代理人：降红梅，四川川商律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑锡斌，男，1970年1月1日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：李继，四川吉辰律师事务所律师。 上诉人四川鸿通春天物业服务有限公司（以下简称鸿通公司）因与被上诉人郑锡斌劳动争议一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月6日对本案进行了询问。上诉人鸿通公司的委托诉讼代理人李海江、降红梅；被上诉人郑锡斌及其委托诉讼代理人李继到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 鸿通公司上诉请求是：1、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1933号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人2020年1月1日至3月9日工资；不支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、郑锡斌于2019年8月30日非因工伤（意外骨折）进入眉山市人民医院接受治疗，2019年9月12日出院且医院开具证明：建议休息3个月。因此上诉人根据医院开具的证明给予被上诉人3个月的医疗期，被上诉人应当在2019年12月12日返岗。但被上诉人在2019年12月13日并未返岗，也未履行请假手续。2、被上诉人的医疗期已于2019年12月12日结束，上诉人已发放被上诉人病假期工资到2019年12月31日，由于被上诉人此后没有到公司办理任何请假手续，被上诉人一直处于无故旷工状态，被上诉人于2020年1月1日起并未向上诉人提供任何劳动，故上诉人不应支付被上诉人2020年1月1日起至2020年3月9日工资。3、被上诉人于2019年12月12日医疗结束后并未到上诉人处上班，也未履行请假手续，双方的劳动合同自2019年12月31日处于事实解除状态。由于被上诉人无故旷工，上诉人于2020年3月9日向被上诉人发出《解除劳动合同通知书》符合法律规定。4、上诉人与被上诉人于2017年5月15日签订的劳动合同第二十三条第三款第二项明确载明一方严重违反劳动纪律或公司规章制度的，公司随时可以解除劳动合同，郑锡斌在签订本合同前已经熟悉公司员工手册及管理手册。被上诉人旷工时间远超过上诉人的制度规定，因此上诉人有权解除劳动合同。 郑锡斌答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。2、在一审中上诉人向法院提交了照片及通话录音能够证明被上诉人受伤后按上诉人要求回到公司进行处理，而上诉人回复被上诉人回家等待。3、被上诉人没有违反劳动法律法规规定的任何一条，因此上诉人解除与被上诉人的劳动合同属于违法解除。3、一审中，上诉人并未提供上诉人所诉的鸿通公司的规章制度及制定过程，因此上诉人无效的规章制度不能对被上诉人形成约束。 原审原告郑锡斌在一审中的诉讼请求是：1、判决鸿通公司补发郑锡斌工资：补发2020年1月至2020年3月9日期间的工资10800元（2018年平均工资3600元）；补发2019年9月1日至2019年12月31日住院期间4个月低于正常工资部分7240元（正常工资3600元，所发基本工资为1790元）。2、判决鸿通公司支付郑锡斌违法解除劳动合同的双倍经济补偿金43200元（即6个月×2=12个月工资）。3、判决鸿通公司支付郑锡斌双倍工资118800元（郑锡斌2017年6月17日起连续第三次和鸿通公司签订固定期限劳动合同，因应该签订无固定期限合同而未签，需支付双倍工资，应补发118800元、2017年6月17日至2020年3月9日，共计33个月）。 一审判决认定的事实：郑锡斌于2014年5月到鸿通公司上班，从事秩序维护员工作，并于2014年6月16日与鸿通公司签订《劳动合同书》。合同主要约定，合同期限为1年，自2014年6月17日起至2015年6月16日止，从事秩序维护员岗位工作，郑锡斌基础工资为1500元/月，其他各项补贴、津贴、加班等以工资表载明的为准。郑锡按约定在鸿通公司处工作满一年后，双方再次签订了《劳动合同书》，郑锡斌仍为秩序维护员，合同期限仍为一年，至2016年6月16日止。核发郑锡斌基础工资为1200元/月，其他各项补贴、津贴、加班等以工资表载明的为准。工作一年期限后，双方未续订劳动合同，郑锡斌仍在鸿通公司处从事原岗位工作。2017年5月15日，郑锡斌与鸿通公司续订了《劳动合同书》，仍为固定期限，自2017年5月15日起至2020年6月30日止。郑锡斌岗位实行工作制为综合计算工时制。 2019年8月30日，郑锡斌在下班途中受伤，造成左侧股骨转子间粉碎性骨折、右侧多发肋骨骨折后到眉山市人民医院就医，于2019年9月12日出院，眉山市人民医院出具住院病人出院病情证明书，出院医嘱及建议：建议休息3月，出院后1月、2月、3月、6月及1年定期复查。鸿通公司眉山分公司根据郑锡斌的病假休息时间满后于2019年12月13日通过邮件向郑锡斌发出《医疗期满通知书》，通知郑锡斌于2019年12月16日之前到鸿通公司办理相关返岗手续，若未按时报到，公司将按相关规定进行处理。但郑锡斌未收到该通知。之后，鸿通公司要求郑锡斌2020年1月1日上班。郑锡斌于2019年12月31日到单位协商，因郑锡斌脚伤未痊愈，鸿通公司工作人员让其回家等待。2020年1月13日，鸿通公司通过邮件向郑锡斌发出《办理离职手续通知函》，告知郑锡斌因非公受伤医疗期满时不能返岗，通知其于2020年1月9日办理停薪留职手续，但其至今未办理任何手续，根据公司《考勤制度》“连续旷工3个工作日，公司立即解除其劳动关系且不给予任何经济补偿”条款，自2020年1月13日起公司与郑锡斌的劳动关系解除，请郑锡斌于2020年1月16日之前到公司办理完毕离职交接手续，逾期未办理视为自动离职。郑锡斌收到的该通知函系未加盖单位印章的函件。2020年1月16日，郑锡斌再次到鸿通公司协商，鸿通公司要郑锡斌辞职，郑锡斌未同意。鸿通公司又向郑锡斌发出了《通知函》，该通知函告知郑锡斌于2020年1月16日起鸿通公司与郑锡斌劳动关系自动解除。该《通知函》仍未加盖公司印章。郑锡斌于2020年1月18日到眉山市人民医院复查，眉山市人民医院开具证明：治疗建议休息一个月，但郑锡斌未向鸿通公司提供过该休息证明的依据。2020年3月9日，鸿通公司向郑锡斌发出《解除劳动合同通知函》，内容为：“公司自2020年1月9日起通知郑锡斌前来办理停薪留职或其他人事手续，但之后一直未办理。2020年1月13日发函：若1月16日前仍未办理，根据《公司考勤制度》‘连续旷工3个工作日，公司立即解除其劳动关系且不给予任何经济补偿’条款，与你解除劳动合同。现正式通知你，劳动合同自我们2020年1月13日向你发函之日解除，相关合同义务随即终止。”。郑锡斌于2020年3月23日向眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求鸿通公司补发郑锡斌2020年1月至2020年3月9日期间工资10800元（2018年平均工资3600元），补发2019年9月1日至2019年12月31日住院4个月低于正常工资部分7240元（基本工资1790元）；裁决鸿通公司支付郑锡斌违法解除劳动合同的双倍经济补偿金43200元（即6个月×2=12个月工资）；2017年6月17日连续第三次和郑锡斌签订固定期限合同，应该签订无固定期限合同而未签，应支付双倍工资118800元（2017年6月17日至2019年3月9日共计33个月）。眉山市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月11日作出眉劳人仲案【2020】117号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人2020年1月1日至2020年1月13日的工资1729.30元（2893.26元/月÷21.75天×13天）；2、驳回申请人的其他仲裁请求。以上第1项费用合计人民币1729.30元（大写：壹仟柒佰贰拾玖元叁角），由被申请人鸿通公司在本仲裁裁决书生效后的十五日内一次性全额支付给被申请人郑锡斌。郑锡斌不服该仲裁裁决，遂起诉。 另查，鸿通公司于2018年8月9日变更企业名称，四川鸿通春天物业服务有限公司眉山分公司是鸿通公司的分支机构。 一审判决认为，双方对劳动合同的起始时间无争议，即从订立第一份合同起的时间开始。争议点为解除合同的时间与订立合同书的次数、基本工资与赔偿双倍工资。一审法院认为，首先，关于合同订立的次数问题，郑锡斌提供了三份与鸿通公司签订的劳动合同书，签订方式为一年一签，第三份为签订三年劳动合同。分别从2014年6月17日至2015年6月16日；从2015年6月17日至2016年6月16日；从2017年5月15日至2020年6月30日，该合同均加盖了鸿通公司印章与郑锡斌签名，期间的2016年6月17日至2017年5月14日虽无合同，但郑锡斌仍在工作，仍履行的是原合同。而鸿通公司提供的与郑锡斌签订的劳动合同书有两份，分别从2014年5月15日至2017年5月14日；从2017年5月15日至2020年6月30日。两份合同的时间是相互衔接持续的。该证据虽有郑锡斌签名，但不能否认郑锡斌的合同。郑锡斌提出鸿通公司于2019年让郑锡斌所补签第一份合同，只是在最后一页签字。因郑锡斌所提供的三份合同更具客观、真实，故确认郑锡斌提供的三次签订的劳动合同。其次，关于双方解除劳动合同的时间。一审判决认为鸿通公司于2020年3月9日向郑锡斌发出解除劳动合同通知函，函件上虽然载明劳动合同自2020年1月13日发函之日起解除，但是鸿通公司在2020年1月13日的函中未加盖鸿通公司的印章，鸿通公司提供2020年1月13日通知郑锡斌解除劳动合同的证据不充分，不予采纳。郑锡斌认可双方的劳动关系于2020年3月9日解除，予以确认。关于郑锡斌要求鸿通公司补发2020年1月至2020年3月9日期间的工资10800元，郑锡斌提供了从2018年9月至2019年11月的工资，以证明郑锡斌平均工资为3600元，鸿通公司在仲裁期间提供了郑锡斌2019年全年工资转账记录，仲裁委认定郑锡斌离开单位前12个月的平均工资为2893.26元/月，予以确认。故鸿通公司应支付郑锡斌2020年1月1日至2020年3月9日的工资，按照2893.26元/月÷21.75天×68天=9045.6元。 关于郑锡斌要求鸿通公司补发2019年9月1日至2019年12月31日住院期间4个月低于正常工资部分7240元。鸿通公司提供了2019年9月1日至2019年12月31日转账支付郑锡斌工资的记录，分别支付2340.88元、1790.88元、1790.88元、1790.88元。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条之规定，鸿通公司支付郑锡斌在医疗期的工资并未低于眉山市最低工资标准的80%即1320元，故郑锡斌的该项请求不予支持。 关于鸿通公司解除与郑锡斌的劳动关系是否符合法律规定，从郑锡斌入职鸿通公司后，鸿通公司对职工的考勤及请休假管理制度手册是否告知或送达，连续旷工3个工作日是否解除劳动合同，鸿通公司无证据予以证实在工作过程中告知过郑锡斌。鸿通公司以此为由解除双方之间的劳动关系不符合劳动合同法的规定。现郑锡斌以解除劳动合同为由要求鸿通公司支付赔偿金予以支持。 对于郑锡斌请求鸿通公司支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金43200元。根据《中华人民共和国劳动合同法》八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”第四十七条规定：“经济补偿金按在劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”一审判决认为郑锡斌自2014年6月17日至2020年3月9日工作以6年计算，即2893.26元/月×6×2=34719.12元。郑锡斌的该项请求符合法律规定，应予支持。 对于郑锡斌要求鸿通公司支付未签订无固定劳动合同的双倍工资118800元的诉讼请求，一审判决对郑锡斌提出的三份劳动合同予以认可，2017年5月15日起鸿通公司应当与郑锡斌签订无固定期限劳动合同而未签订。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条规定，自应当签订无固定期限劳动合同之日起，鸿通公司应当支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。鸿通公司主张郑锡斌的请求已经超过诉讼时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期限为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，郑锡斌与鸿通公司第三次签订的劳动合同是固定期限劳动合同，合同期限至2020年6月30日止。根据法律规定，连续订立二次固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。只要劳动者愿意订立固定期限的，单位也同意的话，双方可以订立固定期限的劳动合同。只要双方同意，则后续的合同期限可随意订立，这在法律上没有限制。事实上双方在第三次签订了固定期限的劳动合同，该约定并不违反法律规定。郑锡斌请求按双倍工资支付未签订劳动合同的33个月差额工资请求不符合相关法律规定，依法不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决： 一、被告四川鸿通春天物业服务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告郑锡斌2020年1月至2020年3月9日期间的工资9045.6元、违法解除劳动合同的赔偿金34719.12元，合计43764.72元。二、驳回原告郑锡斌其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由鸿通公司负担。 二审中，上诉人鸿通公司围绕上诉请求提供了新证据。本院组织双方进行了举证和质证。 鸿通公司提交一份考勤记录，拟证明2019年8月30日起郑锡斌未向鸿通公司提供劳动服务。郑锡斌的质证意见为：对该证据的真实性予以认可，但该证据不属于新证据。郑锡斌是否旷工不应以考勤记录来认定，而应以郑锡斌提供与鸿通公司管理人员的录音来认定。 本院认为，因双方当事人对考勤记录的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。但该证据是否采信应结合全案证据进行综合认定。 二审经审理查明，郑锡斌于2020年3月23日向眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求鸿通公司补发郑锡斌2020年1月至2020年3月9日期间工资10800元（2018年平均工资3600元）；补发2019年9月1日至2019年12月31日住院4个月低于正常工资部分7240元（基本工资1790元）；裁决鸿通公司支付郑锡斌违法解除劳动合同的双倍经济补偿金43200元（即6个月×2=12个月工资）；2017年6月17日连续第三次和郑锡斌签订固定期限合同，应该签订无固定期限合同而未签，应支付双倍工资118800元（2017年6月17日至2020年3月9日共计33个月）。2020年5月11日，眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会作出眉东劳人仲案【2020】117号仲裁裁决书。 二审经审理查明的其余事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，二审中双方当事人争议的焦点为:郑锡斌请求鸿通公司支付2020年1月1日至2020年3月9日工资以及请求鸿通公司支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金是否应予支持？ 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的……”、第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的……”的规定，劳动者患病或者非因工负伤在医疗期内，用人单位不得解除与劳动者的劳动关系。本案中，郑锡斌于2019年8月30日非因工受伤住院，于2019年9月12日出院，出院医嘱载明休息3月。因此郑锡斌出院后的三个月也属于郑锡斌的医疗期，在此期间，鸿通公司不能解除与郑锡斌的劳动关系，若郑锡斌因受伤不能从事原工作岗位，则应由鸿通公司另行安排郑锡斌工作岗位。事实上，郑锡斌医疗期满后于2019年12月31日到鸿通公司协商处理工作事宜，鸿通公司不仅没有给郑锡斌安排工作岗位，反而通知郑锡斌回家等待，因此，郑锡斌在家等待期间应视为郑锡斌在岗上班。故郑锡斌要求鸿通公司支付2020年1月1日至2020年3月9日工资并无不妥。至于鸿通公司主张其在郑锡斌医疗期满后曾于2019年12月13日、2020年1月13日、2020年1月16日向郑锡斌发出的《医疗期满通知书》、《办理离职手续通知函》、《通知函》，要求郑锡斌办理返岗报道和办理离职，因2019年12月13日的《医疗期满通知书》鸿通公司并未举证证明其向郑锡斌进行了送达，故应由鸿通公司承担举证不能的法律后果。同时由于2020年1月13日、2020年1月16日《办理离职手续通知函》、《通知函》虽郑锡斌收到，但该《办理离职手续通知函》、《通知函》上并未加盖鸿通公司印章，故对该证据本院亦不予采信。 对于鸿通公司是否应支付郑锡斌赔偿金问题。本院认为，支付赔偿金的前提是用人单位违法解除劳动合同。本案中，虽郑锡斌医疗期满后未到鸿通公司返岗上班，但郑锡斌未返岗上班的原因是由于鸿通公司工作人员通知让其回家等待，因此郑锡斌在家等待期间不属于无故旷工。同时，鸿通公司也未提供证据证明其公司的《公司考勤制度》制定符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工你表平等协商确定。”的规定，鸿通公司也未提供证据证明《公司考勤制度》进行了公示或者告知了劳动者，故鸿通公司于2020年3月9日以郑锡斌连续旷工3个工作日为由解除与郑锡斌的劳动关系不符合法律规定。郑锡斌依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定请求鸿通公司支付因鸿通公司违法解除劳动关系的双倍赔偿金应予支持。 综上，上诉人鸿通公司的上诉理由不能成立，其请求应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川鸿通春天物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 陈晓梅 审判员 覃 棱 二〇二〇年十一月十七日 书记员 余 娟