云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)云07民终757号 上诉人（原审被告）：彭雅琪，女，1994年2月6日出生，汉族，住华坪县。 委托诉讼代理人（一般代理）：江国源，男，1993年3月26日出生，汉族，住华坪县。 上诉人（原审被告）：江国源，男，1993年3月26日出生，汉族，住华坪县。 被上诉人（原审原告）：毛芹，女，1983年9月5日出生，汉族，住丽江市玉龙纳西族自治县。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨丽，云南瑞彪律师事务所律师。 原审被告：李文鹏，男，1993年7月17日出生，汉族，住华坪县。 原审第三人：崔兴建，男，1989年12月8日出生，汉族，住华坪县。 上诉人彭雅琪、江国源因与被上诉人毛芹、原审被告李文鹏、原审第三人崔兴建退伙纠纷一案，不服云南省华坪县人民法院（2020）云0723民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人彭雅琪的诉讼代理人即上诉人江国源、被上诉人毛芹及其诉讼代理人杨丽到庭参加诉讼。原审被告李文鹏及原审第三人崔兴建经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人彭雅琪与江国源上诉请求：1.依法撤销一审判决，重新作出公正、合理的判决；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清，作出错误判决。被上诉人并没有实际出资12万的事实。庭审中上诉人认可被上诉人出资8万元的事实，对被上诉人出资12万元的事实完全不认可；而且庭审中被上诉人无任何证据证实自己实际出资12万的事实。 二、一审判决结果违背了公平公正原则，没有考虑酒吧的实际情况，不符合酒吧的经营状况。上诉人是酒吧的实际管理人员，付出了比任何人都多的心血和汗水。被上诉人一直在丽江，对酒吧并没有实际管理。庭审中当事人都认可共同出资经营了“约吧”，从经营至今，酒吧有过盈利状态，但现在因各种原因酒吧处于亏损现状；被上诉人就要撤资，而且按照41%的份额撤资，这与酒吧现状完全不相符。如果酒吧今转让出去只能转到15-18万左右，而且是全店转让。按照一审判决上诉人要退还被上诉人108655.75元的出资款，就按照全店18万来估算，上诉人最后还剩下什么呢？而且从6月1日至今，酒吧一直是亏损，这些亏损又应该由谁来承担呢？一审法院认为本案案由应为退伙纠纷，退伙就应当按照现在实际的情况来计算，盈利、亏损都应该是入伙每一个人应该承担的责任，不然违背了《中华人民共和国合伙企业法》第一条的规定。 三、一审判决模棱两可，完全没有解决被上诉人要求解除《入股协议》的诉求；判决后被上诉人依然是“约吧”的合伙人。这样的判决让上诉人赔钱不说，还没有解决实际问题，又给当事人增加了新的问题。 四、本案追加上诉人江国源为被告，但并没重新开庭审理，程序上存在瑕疵。 五、上诉人江国源在2020年5月27日，以3万元的市场价格转让了本案被告李文鹏在“约吧”的18%入股份额，李文鹏的入伙出资是5万元。如果本案判决生效，在结合今酒吧的亏损状态，上诉人江国源将是最大的受害人。 六、一审判决完全不符合同等对等原则。根据一审判决的依据及基础上，上诉人彭雅琪是不是也可以要求将自己41%的份额退给被上诉人，在承担亏损状态下，请求被上诉人支付108655.75元。上诉人江国源是不是也可以要求将自己18%的份额退给被上诉人，在承担亏损状态下，请求被上诉人支付5万元全额的退火出资款呢？ 综上，一审法院事实认定不清，适用法律不当，作出错误判决。请求二审法院依法撤销原审判决，重新作出公正、 合理的判决，维护上诉人的合法权益 被上诉人毛芹答辩称：请求依法维持一审判决，并判决一审、二审诉讼费由被答辩人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被答辩人上诉称答辩人没有实际出资与证据不符，与其当庭陈述自相矛盾。一审中，证据第7组支付宝及微信转账记录截图可以证明，答辩人在合伙期间共计支付给彭雅琪179060元用于合伙事务。酒吧购买了冷柜、空调、制冰机等酒吧设备共计25882元也是答辩人所支付。被答辩人对于证据以及证明内容均没有异议。上述出资已经大于12万，足以证明答辩人在酒吧元的投资大于12万。彭雅琪在一审中是认可的，双方对总账本彭雅琪与毛芹最终确认各自投资12万元、李文鹏投资5万元、总投资29万元。账本每一页都照片发送答微信记录聊天群，各个股东均进行了确认。 二、一审判决实体以及程序均合法，上诉人的上诉仅仅是为了拖延时间，在二审期间编造酒吧亏损的材料，最终让答辩人退不到一分钱。彭雅琪每月都领取了5000元的工资，此工资在华坪县已经高于同行，毛芹曾在酒吧上前后时间共计不少于3个月的班，不曾拿过工资，不存在只有彭雅琪对酒吧付出了心血，毛芹一直免费为酒吧做每日现金日记账，次日记账是彭雅琪提供所有支出及收入。彭雅琪称毛芹酒吧亏损了就要撤资，毛芹不予认可，因一审中提交了证据第三组对账单证明，“约吧”从2019年10月至2020年4月系统营业收入，系统显示六个月的总销售额为400586.66元。收银系统数据与彭雅琪提供的现金日记账相差较大，彭雅琪在几个月内就少报59229.66元。是双方缺乏信任，没有合作的基础，所以才要求双方解除合作关系。彭雅琪称2020年6月1日至今酒吧一直亏损，一审中，从其提交的6月1日至7月9日的收入支出账单，其账单有很大问题，一审中法院7月9日通知彭雅琪于7月10日下午3点之前让双方把账目对清楚提交法院，然而彭雅琪于7月10日下午14点55分才把此单子通过微信报给毛芹，很多没有单据，只剩余5分钟时间，毛芹没有时间对此账单核实。一般酒吧进入正轨收入支出都有相应的比例，然而账单中收入为15678元而支出为46240元，是不符合常理的。彭雅琪所谓亏损期间，由她自己记账出账收钱，足以证明她所提供的收入支出不具备真实性。以前酒吧都是盈利，现在一诉讼，彭雅琪却说亏损，明显是在做虚假陈述。很明显，被答辩人从诉讼开始一直坚持不关门继续营业,已经赚取了很大的利益，却不如实分红，还说每天都在亏损，虚构债务，让答辩人承担债务，再次侵害了答辩人的合法利益。答辩人每个月编造几万元的债务，等二审结束，就告知答辩人已经全部亏损，其目的是显而易见的。一审法院也以认定双方因分歧较大，合伙经营的人合基础已经不存在，答辩人可以退股的判决维护了答辩人的合法权益，请求二审予以维持。 原审被告李文鹏与原审第三人崔兴建未提交书面答辩意见。 被上诉人毛芹向一审法院起诉请求：1.解除原告与二被告于2019年5月5日签订的《入股协议》；2.二被告退还原告入股资金160000元；3.案件受理费由二被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求第2项为二被告退还原告入股资金120000元。 一审法院认定事实：2019年5月5日，毛芹、彭雅琪、崔兴建、李文鹏签订《入股协议》载明：毛芹、彭雅琪、崔兴建各出资80000元，各占出资总额27.52%，李文鹏出资50000元，占出资总额的17.44%。毛芹、彭雅琪、崔兴建、李文鹏合伙经营位于中心镇兴隆社区银河金座一楼122号“约吧”酒吧。毛芹负责记录约吧总账目，彭雅琪负责收取现金及日记账。合伙人逐步出资，非一次性出资。崔兴建在约吧开业之前共计出资50000元，2019年6月5日至6月8日，崔兴建退股并收到退股资金53000元。2020年5月27日，李文鹏与江国源签订股份转让协议，约定：李文鹏将约吧18%股份出资额50000元以30000元价款转让给江国源，之后约吧任何事宜与李文鹏无关。同日，李文鹏向江国源出具收条1张，载明：收到江国源约吧转让18%股份款30000元。另查明，约吧于2019年10月25日办理了营业执照。2019年7月6日，约吧记账群统计投资总额为：彭雅琪、毛芹各120000元、李文鹏50000元。2019年10月13日，约吧股东进行分红如下：彭雅琪、毛芹各24000元、李文鹏10000元。2020年5月21日约吧再次结算后分红如下：彭雅琪、毛芹各32800元、李文鹏14400元。2020年7月10日，毛芹及彭雅琪对约吧2020年6月1日至2020年7月9日的收入及支出进行对账：总收入18571.19元，总支出46240.09元，亏损27668.9元。江国源对上述对账结果予以认可。彭雅琪与江国源系夫妻关系。 一审法院认为，双方争议的焦点是：原告毛芹与被告彭雅琪、李文鹏于2019年5月5日签订的《入股协议》是否应当解除？被告彭雅琪、李文鹏是否应当退还原告毛芹入股资金120000元？本案立案案由是合同纠纷，但是综合当事人提交的证据及庭审查明的事实，本案案由应为退伙纠纷。在合伙企业存续期间，发生合伙人难以继续参加合伙的事由，合伙人可以退伙。基于朋友关系的个人合伙具有高度的人合性。合伙人退伙，其他合伙人应当与该合伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。本案中，原告毛芹与被告彭雅琪、李文鹏及第三人崔兴建合伙经营约吧酒吧，第三人崔兴建经过原告毛芹及被告彭雅琪同意后退伙，之后，被告李文鹏将股份转让给被告江国源，目前约吧的合伙人占股如下：被告彭雅琪、原告毛芹各出资120000元、占股41%，被告江国源受让被告李文鹏出资50000元，占股18%。因原告毛芹长期生活在丽江，与被告彭雅琪因账目管理发生较大分歧，合伙经营的人合基础已经不存在，原告毛芹可以退伙，被告彭雅琪、江国源应当退还原告毛芹对约吧的出资款120000元，但是应当按照持股比例扣除2020年6月1日至2020年7月9日的亏损11344.25元（27668.9元×41%），故被告彭雅琪、江国源应当退还原告毛芹出资款108655.75元。原告请求解除2019年5月5日签订的退股协议，不符合关于退股纠纷的法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条（三）项、第五十一条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由被告彭雅琪、江国源在本判决发生法律效力后十日内退还原告毛芹出资款108655.75元；二、驳回原告毛芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预交案件受理费1750元，应收案件受理费1350元，由被告彭雅琪、江国源负担，退还原告毛芹预交的案件受理费400元。 本院二审期间，上诉人江国源提交了以下证据：1.《证明》三份，拟证明酒吧员工贺**一直在酒吧趁我们不在的时候做小动作，送客人酒水等。贺**和其他一位的《证明》拟证明我们的收入和支出都是正确的，我们没有做假账。2.支付宝截图，拟证明我们确实付过1987元的那笔，毛芹说我们做假账是不成立的。他们是相互之间还信用卡，不是酒吧的收支。经质证，被上诉人毛芹对上诉人提交的证据的三性均不予认可。 被上诉人毛芹向本院提交了以下证据：1.微信记录截屏，2.微信聊天记录截屏、彭雅琪手写6月1日-7月9日收支清单，3.微信聊天截屏（当时彭发了四张图片在群里，当天有人去消费，共计消费是218，但彭雅琪报账只报了78元证明彭雅琪做假账，）、约吧收款截图；4.微信聊天截屏、约吧收款截图；5.微信聊天截屏；6.微信聊天截屏、现金日记账、味源商贸销售清单，7.员工申明及证明。以上证据拟证明双方没有信任的基础，双方无法继续合伙经营具体表现。经质证，上诉人江国源对被上诉人毛芹提交的证据1，认为当时是因为毛芹和李文鹏不准彭雅琪开门，但事实是她同意开门了，对截图是没有意见的。对证据2的内容也没有意见，对证据3、4，认为确实是约吧实时收款，但后面的两张需要说明的是彭雅琪还在做手工卖，收款码用的是同一个，所以不能证明有收款记录就是酒吧收入。对证据5，内容真实性不认可。认为员工贺**的手机是经常拿给毛芹的。对证据6的真实性无异议，但认为不能证明被上诉人的证明内容。对证据7，真实性合法性不予认可。认为写给毛芹的和写给自己的内容相互矛盾。 本院审查认为，上诉人江国源提交的证据1《证明》三份属证人证言，相关证人未出庭作证，对其三性不予采信。对证据2的真实性予以采信，但不能证明上诉人江国源的证明目的。被上诉人毛芹提交的证据，因上诉人江国源对证据1、2、3、4、6的真实性无异议，但认为证据3、4不能证明被上诉人的证明目的。本院对被上诉人毛芹提交的证据1、2、3、4、6的真实性予以采信。对被上诉人提交的证据5，不能证明其证明目的，对证据7，系证人证言，相关证人未出庭作证，对该证据本院不予采信。 经二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，2019年5月5日，毛芹、彭雅琪、崔兴建、李文鹏签订《入股协议》载明：毛芹、彭雅琪、崔兴建各出资80000元，各占出资总额27.52%，李文鹏出资50000元，占出资总额的17.44%。合伙经营位于中心镇兴隆社区银河金座一楼122号“约吧”酒吧。毛芹负责记录约吧总账目，彭雅琪负责收取现金及日记账。合伙人逐步出资，非一次性出资。2019年7月6日，约吧记账群统计投资总额为：彭雅琪、毛芹各120000元、李文鹏50000元。2019年10月13日，约吧股东进行分红：彭雅琪、毛芹各24000元、李文鹏10000元。2020年5月21日约吧再次结算后分红：彭雅琪、毛芹各32800元、李文鹏14400元。之后，李文鹏于2020年5月27日将股份转让给上诉人江国源，目前约吧的合伙人占股为：彭雅琪与毛芹各出资120000元、各占股41%，江国源受让李文鹏出资50000元，占股18%。2020年7月10日，毛芹及彭雅琪对约吧2020年6月1日至2020年7月9日的收入及支出进行对账：总收入18571.19元，总支出46240.09元，亏损27668.9元。江国源对上述对账结果予以认可。现合伙人毛芹以发生难以继续参加合伙的情形为由，要求退伙，且对合伙期间的债权债务与其他合伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行了结算，符合法律规定，本院予以支持。上诉人提出的一审判决认定事实不清，被上诉人并没有实际出资12万元等主张与查明事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人江国源提出的一审判决程序违法，本案中一审法院追加江国源为被告后，并未重新开庭审理便作出判决的主张，经二审查明，一审法院追加江国源为一审被告后，已向其本人询问是否有新证据提交，上诉人江国源也向一审法院提交了证据，并对其他当事人提交的证据发表了质证意见，不存在一审判决程序严重违法的情形。 综上所述，上诉人彭雅琪与江国源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由上诉人彭雅琪与江国源负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡强胜 审判员  张培贵 审判员  普丽仙 二〇二〇年十一月六日 书记员  陈旭燕