河北省安新县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀0632民初1496号 原告：张世彬，男，1969年11月17日出生，汉族，职工，住安新县。 委托诉讼代理人：陈刚，河北红安律师事务所律师。 被告：杨建虎，男，1972年4月1日出生，汉族，住容城县。 委托诉讼代理人：魏新霜，河北佳篷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海霞，北京市浩东律师事务所律师。 原告张世彬与被告杨建虎农村建房施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张世彬及委托诉讼代理人陈刚、被告杨建虎及委托诉讼代理人魏新霜、张海霞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诉讼过程中，被告杨建虎提出了反诉，后又撤回反诉。 原告向本院提出诉请：1、判令被告返还原告建房款524,927.52元，并以建房款为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%给付自起诉之日至建房款付清之日止的利息。2、诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2016年11月9日，原告与被告签订建房协议书，约定由原告提供设计图纸，被告以包工包料的形式在安新县为原告承建5层框架结构楼房，总建筑面积1511.25平方米，每平方米造价850元，价款合计1284562.5元。双方另行口头约定地下室总价120000元。在 2 实际建房过程中，因政策原因2017年2月27日被告陆续撤离施工现场，未在继续履行合同，楼房没有完工，未竣工验收，亦未投入使用。截至2017年3月22日，原告共计给付被告1,230,000元建房款。被告未按合同约定完成全部工程量，仅建成5层的框架，没有完成砌筑墙体、抹灰、铺设地面、安装门窗等工程项目。因大部分建设项目未完成，原告多次找被告要求退还多支付的工程款，被告一再推诿搪塞，拒不退还。原告就被告所建工程由安新县恒佳建筑工程有限公司进行估算，目前未完成的工程量总价699,490.02元，原告多支付给被告工程款524,927.52元。不仅如此，原告在施工中使用的建筑材料不合格，楼房不符合设计要求，施工质量不符合国家标准，存在安全隐患，原告应减少支付工程价款。为维护原告的合法权益，特诉至法院，望依法裁判。 被告杨建虎辩称，1、2016年11月，答辩人与被答辩人签订建房协议书，答辩人以包工包料的形式为被答辩人承建框架楼房，主体面积为1,511.25平方米，每平米造价850元；楼梯、檐雨棚、电梯219.9每平方米，每平方米价格为850元；口头约定建造地下室，地下室面积为302.25平方米，价格每平方米850元；因冬季施工及原材料价格上涨，答辩人多支出费用29,355元，后因政策原因，答辩人未完成全部工程量，未完成工程量包括铺设地板砖、安装门窗、砌筑墙体2、3、4、5楼层，墙抹灰2、3、4、5楼层。 2、安新县恒佳公司的公估报告系被答辩人单方委托，不能作为证据。 3、被答辩人主张我方的施工材料不合格、施工质量不符合国家标准，没有相应的质检报告，其主张不应予以支持。 3 诉讼中被告杨建虎向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人赔偿、支付反诉人各项损失及费用共计594,926.75元，并按同期银行贷款利率4.35%给付自起诉日起至付清之日止的利息。2、反诉诉讼费用由被反诉人承担。 事实和理由：2016年11月9日，反诉人与被反诉人签订建房协议书，约定由被反诉人提供设计图纸，反诉人以包工包料的形式在安新县，总建筑面积1511.25平方米，每平方米造价850元，价款合计1284562.5元。双方另约定地下室每平方米850元，共建设302.25平方米，即地下室价款总计256912.5元。后因政策原因，合同无法继续履行。综上，合同履行过程中，因原料价格上涨、冬季施工附加费；楼梯、沿雨棚、电梯等土建工程费用；地下室工程费、后期装修等情况致使增加了大量费用。除主体工程（一至五层）的工程款外，被反诉人应向反诉人支付费用594926.75元。根据双方签订的协议书第十一条、第十二条之约定，被反诉人应赔偿反诉人为建造本工程造成的损失及增加的费用，反诉人为维护其合法权益，特诉至贵院，望依法裁判。 原告张世彬对此辩称，在反诉原告未完成约定义务之前，无权要求我方给付工程款，按照合同法六十七条规定，在建筑施工合同中，承包人应先履行建筑的义务，发包人后履行给付工程款的义务，而且应当是承包人对建设的工程进行垫资，在本案中，我方已按照协议约定给付了工程款，而且多给付了工程款，建设工程所需资金完全是我方承担，反诉人应当在完成建筑工程之后，在要求给付工程款，因其大部分工程尚未进行施工，故无权要求我方给付其主张的工程款。 4 按照反诉原告主张的款项和答辩人已经支付的价款，合计价款已达到1,824,926.75元，已经远远超出了双方约定的固定承包价，反诉人主张的工程款中，大部分工程没有施工，反诉主张依据不存在。反诉原告应该就其主张提供工程结算报告进行主张，否则应承担不利后果。 反诉原告主张没有事实依据，对于地下室，地下室系在原有地基的基础上增加了墙体高度，不应按照主建筑物的标准计算工程款，双方口头约定地下室的固定价格为12万元。反诉被告向反诉人主张的该费用中，已经包含该地下室的价格。反诉原告无权就地下室部分向我方进行主张。双方协议书中约定，不含地下室，由反诉原告建设1.25米高的地基，在施工过程中，反诉原告对反诉被告称，建设地下室增加不了多少成本，由反诉被告负责拉砖，反诉原告仅收取人工费用，在反诉原告主张下，建了地下室，双方对地下室的建筑价格进行了口头约定，按照建筑工程建筑面积规范及双方约定，上述建筑部分属于建筑主体范围之内，已经包含在建筑单价850元内，不应再单独核算。 关于电梯等施工费用，属于室内电梯，双方已经计算在单价内，反诉原告无权主张。 对于冬季施工费，因订立合同在2016年11月，在签订合同时，双方已经知晓，必然要进行冬季施工，所约定的工程款中，已包含一般条件下的冬季施工费用，只有在遇到极端恶劣的天气下，工程需要特殊防护，所需费用才由双方进行议定。在实际施工过程中，反诉原告未对建筑物进行防寒处理或采取相应措施，故不存在冬季施工费问题。最后，关于反诉原告主张原材料上涨导致多支出费用的问题，在协议签订后，原告支付了30%的预付金，由反诉人用于购买施工所需要的原材料，如 5 因反诉人怠于履行相关责任，未及时购买原材料，所增加的部分，应由其自行承担。实际施工过程中，反诉人也未因原材料价格上涨增加成本，而且也未向我方提出调整承包价的要求，反诉人要求增加相关费用，没有任何依据。因反诉原告施工未完工，故不能要求我方给付工程款，要求驳回其诉讼请求。 被告杨建虎于2020年11月22日向本院申请，要求撤回反诉。本院认为被告杨建虎的申请，符合法律规定，准许其撤回反诉。 本诉原告张世彬提交了下列证据： 1、原、被告签订的（有双方签字）协议书一份，共4页，证明双方订立施工合同的事实、施工的价款、部分施工工程内容。 2、原告给被告的付款凭证10张，总金额是1,200,000元，2017年3月22日最后一笔付款，被告未给原告出示凭证。 3、工程施工图纸一份。 4、安新县恒佳建筑工程公司出具的估算报告一份，结论为：根据工程总价是1,404,562.5元，未完工699,490.02元，已付工程款1,230,000元，甲方多付工程款524,927.52元，证明被告未施工部分的工程造价是原告主张的数额。 5、原、被告签订协议书时的通话录音两段，其中一段证明了双方签订合同之前，就有关建设内容进行了明确，涉及了地下室建设，被告承诺了保1米，就是承诺其中的1米高度不涉及工钱，而且水、暖、电都包含在工程量里面。第二段录音证明了原告通过银行转账了30,000元，要求被告出具凭证，被告也认可。 6、申请证人张世清作证，张世清称“我是原告的弟弟，被告是通过工程的事认识的。从去年开始，被告开始给我哥哥盖 6 房，证明工程当中，都是先给款，后干活。开始的时候，我哥说没有地下室，被告说弄地下室方便干活。后来我劝我哥，说我出一部分钱，弄地下室。后来和杨建虎商量，说地下室加12万，我们就不管了。在地基刚弄的时候在南六村旺富饭店商量的地下室固定价格，原、被告在场，旁听人员也在场，还有一个电工姓刘的在场。当时商量的是，在总工程款的基础上加120000元，我们就不管了。”证明原、被告双方对地下室固定价格商定是120000元。 被告杨建虎质证称，对证据1，对前两页认可，对第3页中的工程做法认可，对第4页的说明，原告修改的部分不认可，1至5层的层高，不认可。对于其他的都认可。对付款凭证真实性认可，原告共付款120万元。10张收据认可。对施工图纸，与涉案工程不存在关联性，涉案工程主体的建筑面积是1,511.25平方米，且该涉案工程为框架结构，原告出示的图纸与本案没有关联性。 对于估算报告，原告没有提供相应资质，我方不认可，该报告并未显示委托人情况，也未就其计算过程等相关报告显示的内容提供相关法律依据，被告对此估算报告不予认可，客观性、关联性、真实性均不认可。 第一段录音是我和原告的录音，1米指的地梁上面有1米的基础，原来是砖混基础，后面改的框架基础，这1米的基础就没有了，现在是垒了3米高，录音的时候还没有签合同。对于第二段录音，我是承认的，这3万是做地下室防水回填土给付的我们，原告不给钱，也没法做。这3万元不在合同价款内，是专门用来做地下室防水回填土的。 证人说的都不属实，1、签合同之日起给30%，是分两次给的，我开槽以后给的，2、证人说的12万也不属实，开始说的 7 梁基础，有地下室之后改的伐板基础，包含打桩，地下室的造价，主体完工我说的是15万，我没有说12万全部弄完。地下室回填土，建筑物四周沟边，需要填土。原告说12万，我不同意，是原告单方说的。 被告杨建虎提交了下列证据： 1、协议书一份（仅有甲方张世彬签字），该协议书能够证明涉案建筑物基本建造情况，并对价格、付款方式、付款期限和条件进行了明确约定。 2、照片4张，证明涉案建筑物的状况。 3、冬季施工，我方购买毛毡，花费2,185元的票据。 4、购买钢筋混凝土的部分票据24张，证实原材料差价每吨存在40元，C35是每立方米370元，合同约定混凝土的等级强度是C30，实际施工用的是2、3、4、5层用的是C35水泥。 证据3、4被告在庭审后将原件取回，在本院多次通知其提交复印件备案后，其拒不提交。 原告张世彬质证称，对证据1协议书前2页认可，对第3页不认可，我们双方签字的更改了楼层层高，双方都已认可。实际反诉原告所建设的层高，也与我方提供的协议书中修改的层高相符。对照片4张没意见，该照片也证明了所诉原告所建设的建筑大部分没有完成施工，只是2、3、4、5层建造了一个框架。对冬季施工采购毛毡送货单，真实性不认可，送货单上未注明时间、收货单位、收货人。据我方了解，反诉原告当时承建多处建筑，不仅仅是我方一处建筑。不能证实该毛毡与本案有关，用于我方建设。对24张送货单，我方认为与我方无关，并没有标准混凝土的价格，也不能证明是用于本案施工的工程，按照双方协议书约定，只有在极端或者恶劣天气下施工，才需增加费用，增加费用需要我方同意。我方支付的工程 8 款中，已包含反诉原告基础建材所需费用。对于反诉原告，未按合同约定擅自更该水泥标号，即便费用有所增加，也应由其自行增加，因未经我方同意。 诉讼过程中，被告杨建虎申请对涉案楼房中地下室面积及造价、地下室防水面积及造价、楼梯面积、沿雨棚面积及造价、电梯面积、室内填充墙及抹灰面积、冬季施工商砼强度等级增加的费用进行鉴定，经本院委托，河北恒辉工程造价咨询有限公司作出恒辉基价鉴[2020]第164号鉴定意见书，鉴定结果为：地下室造价为102,430.58元、地下室防水造价为5,390.18元、楼梯、沿雨棚为17,821.46元，电梯面积15平方米，室内填充墙面积440.12平方米，室内填充墙抹灰面积880.24平方米。冬季施工混凝土增加费用，建议可按增加20%/立方考虑。 被告对该鉴定意见有异议，当庭不作为证据出示。 经原告张世彬申请涉案楼房实际完成工程价款、未完成工程价款与总工程价款的系数进行工程造价鉴定，经本院委托，河北恒辉工程造价咨询有限公司作出恒辉基价鉴[2020]第173号鉴定意见书，鉴定结果为：工程总造价金额为1,292,425.23元，实际完成工程价款约占总价款的61%（即785,989.75元），未完成价款约占总价款的39%（即506,435.48元）。原告张世彬作为证据当庭出示。 被告杨建虎对此提出重新鉴定申请，认为鉴定意见书认定的事实与客观事实不符，鉴定结论依据不足，缺乏完整性，不具备严谨性、科学性，申请重新委托北京市范围内有资质的鉴定机构重新对涉房屋已经实际完工的工程量的总造价进行鉴定。 9 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，经审理认定事实如下：2016年11月9日，原告张世彬作为甲方与被告杨建虎作为乙方签订建房协议书，约定由原告张世彬提供设计图纸，被告杨建虎为张世彬在安新县，总建筑面积为1511.25平方米。承包形式为，甲方建房由乙方以包工包料的形式承建，每平方米定价为850元。付款方式为，自甲乙双方签订协议之日起，甲方应付给乙方30%的预付金，用于备料；地基完工前，甲方付给乙方10%；一层动工前付款10%；二层动工前付款10%；三层动工前付款5%；四层动工前付款5%；五层动工前付款5%；砌外填充墙前付款10%；里外墙抹灰付款5%；地板铺设前付5%；电工程付款5%。甲方负责水、电等供应，甲方负责回填土及回填土的一切费用。综合楼内建单间、卫生间、厨房不在乙方承建项目内，甲方如需，乙方收取人工费、材料费。乙方承建项目只限于土建工程，防水工程不在乙方承建之内。如果在施工期间遇恶劣天气，冬天商品灰涨价（即冬季施工费），工程需要防护，所需费用由甲方负责。如政府干预造成施工无法进行，所造成的经济损失由甲方负责承担。如市场上建材大涨价，甲乙双方协商承包价可重新商议。楼梯沿雨棚、电梯等土建工程，乙方按面积收取人工费、材料费，每平方米同房价850元。协议所附工程做法中有关混凝土等级（强度）的约定为，顶板、梁柱、梯、基础伐板均为Ｃ30。 后甲乙双方又另行约定增加该综合楼的地下室建设，甲方张世彬主张双方商定价款为增加120,000元，乙方杨建虎主张商定价款增加150,000元。 原、被告签订协议后，原告张世彬自2016年11月9日至2017年3月22日，陆续给付被告杨建虎工程款1,230,000元。 10 被告杨建虎2016年11月9日进场施工，至2017年2月27日，因其他原因撤离施工场地。 被告杨建虎不具备与协议工程相应的施工资质。 诉讼过程中，被告杨建虎申请对涉案楼房中地下室面积及造价、地下室防水面积及造价、楼梯面积、沿雨棚面积及造价、电梯面积、室内填充墙及抹灰面积、冬季施工商砼强度等级增加的费用进行鉴定。本院委托河北恒辉工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司作出恒辉基价鉴[2020]第164号鉴定意见书，鉴定结果为：地下室造价为102,430.58元；地下室防水造价为5,390.18元；楼梯、沿雨棚为17,821.46元；电梯面积15平方米；室内填充墙面积440.12平方米；室内填充墙抹灰面积880.24平方米；冬季施工混凝土增加费用，建议可按增加20%/立方考虑。 经原告张世彬申请涉案楼房实际完成工程价款、未完成工程价款与总工程价款的系数进行工程造价鉴定。本院委托河北恒辉工程造价咨询有限公司对此进行鉴定，该公司作出恒辉基价鉴[2020]第173号鉴定意见书，鉴定结果为：工程总造价金额为1,292,425.23元，实际完成工程价款约占总价款的61%即785,989.75元，未完成价款约占总价款的39%即506,435.48元。 本院认为，原告提交的协议书有双方签字，被告认可的第1、2页中有修改，且与实际工程情况相符，第3、4页的修改中与已完成的工程相对应的情况相同，应系双方真实意思的表示，对其内容予以采信。被告提交的协议书除修改部分外与原告提交相同，但仅有甲方张世彬签字，不能证实系双方合意的结果，不能对抗原告提交的有双方签字的协议书的效力。故对其内容不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同 11 纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条 规定， 建设工程施工合 同 具有下列情形之一的，应当根据 合同法 第五十二条第（五） 项 的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......被告未取得其与原告所签订的协议书所涉承建五层楼房的建筑施工企业资质，违反法律强制性效力规定，故该协议书属于无效合同。《中华人民共和国合同法》 第五十八条 规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”。被告无合法资质，且原告明知被告无承建该工程的资质，在此情况下双方签订该合同，均存在过错，应当各自承担相应的责任。因该工程已建造完成部分而产生的支出由原告自行承担，被告应当将原告已预付工程款中未实际支出的部分返还原告。 该协议虽为无效，但其中双方（甲方为张世彬，乙方为杨建虎。）对各事项的约定，系双方真实意思表示。协议对建房的描述为，甲方建房地上五层为综合楼，框架结构，由乙方以包工包料的形式承建，每平方米定价为850元。该约定的含义明显，即在对工程无增加、无特殊约定的情况下，工程的总价款为总建筑面积乘以每平方米850元的单价，计算得出的价款为总工程价款。在此种情况下依《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T5035－2013国家标准3.0.19规定，“建筑物的室内楼梯、电梯井、提物井、管道井、通风排气竖井、烟道，应并入建筑物的自然层计算建筑面积。有顶盖的采光井应按一层计算面积。”上述所涉项目不应再单独计算。 关于地下室，双方签订的协议书中不含地下室，且双方均陈述地下室为单独增加，但双方对地下室的造价陈述不一。恒 12 辉基价鉴[2020]第164号鉴定意见书被告虽在庭审中未当庭作为证据提交，但系经其申请，本院依法委托具有合法资质的鉴定机构所作出的，形式合法，内容真实，与本案具有关联性，依法予以采信。该意见书中鉴定结果为：地下室造价为102,430.58元；地下室防水造价为5,390.18元；以上两项共计107,820.68元。据此，本院依法认定增加的地下室造价为107,820.76元。 该鉴定意见书系经被告申请，本院依法委托具有司法鉴定资质的机构依法定程序作出的鉴定意见书，庭前已就鉴定的初稿向原、被告征求意见，被告在本院规定的期间内未提出异议，且正式鉴定意见书庭前已向双方送达。故对该鉴定意见书，予以采信。 关于回填土，该项支出双方协议中虽约定由原告承担，但回填土在鉴定中已明确了造价，已计算在已完成量中，故不再单独对此进行计算。 关于被告主张因冬季施工增加的商砼及毛毡费用，双方在协议中约定，如果在施工期间遇恶劣天气，冬天商品灰涨价（即冬季施工费），工程需要防护，所需费用由甲方负责。双方签订协议时间为2016年11月份，双方应对冬季施工已充分考虑，被告未证实有因遇恶劣天气及出现物价大涨的情况，而与原告协商需增加款项的情形，且原告已向被告支付了1,230,000元，被告亦认可，说明原告在施工过程中及时支付了款项，不存在拖付的情况。综上，被告主张该项费用，无法律及事实依据，不予支持。 原告已给付被告工程款1,230,000元，有原告提交的付款凭证及电话录音证实，且双方陈述一致，予以确认。恒辉基价鉴[2020]第173号鉴定意见书，鉴定工程总造价金额为 13 1,292,425.23元，实际完成工程价款约占总价款的61%即785,989.75元。原告已预付被告工程款1230,000元，冲减在合同约定范围内已实际完成的的工程价款785,989.75元，尚有预付工程款444,010.25元未支出，因地下室双方均认可系在合同范围外另行增加的，增加的地下室造价经恒辉基价鉴[2020]第164号鉴定意见书鉴定为107,820.76元。故应在444,010.25元减除，被告实际应返还原告预付款336,189.49元。对于原告张世彬诉讼请求超出部分，不予支持。 恒辉基价鉴[2020]第173号鉴定意见书，系经原告申请，本院依法委托具有司法鉴定资质的机构依法定程序作出的鉴定意见书，庭前已就两个鉴定的初稿向原、被告征求意见，被告在本院规定的期间内未提出异议，正式鉴定意见书庭前已向双方送达。被告对该鉴定意见书提出异议，认为只有鉴定结论没有鉴定依据，事实和规范依据。对此，鉴定机构已补充了详细计算清单、鉴定编制依据，并向双方送达。该意见书形式合法，内容真实，与本案具有关联性，予以确认。且被告未提交证据证明该鉴定结论存在确需重新鉴定的情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二十七条 规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”据此，对其要求重新鉴定的申请，不予准许。其申请本院通知有专门知识的人出庭，其当庭申请，不符合法律规定，不予准许。 14 被告杨建虎认为施工图纸，与涉案工程不存在关联性，涉案工程主体的建筑面积是1,511.25平方米，且该涉案工程为框架结构，原告出示的图纸与本案没有关联性。但双方签字的协议中约定的是框架结构，工程价款亦是依框架结构作出的约定，现已对工程的实际完成量已作鉴定评估，与该图纸可以相互印证，且被告在反诉中也承认，由原告提供图纸，仅在建造过程中做了修改，由砖混改了框架。故对该图纸予以采信。对被告杨建虎的质证意见，不予采信。 关于利息，原、被告签订的协议书无效，原、被告均有过错，因此造成的损失各自承担。原告要求被告自起诉之日至工程款返还付清之日按中国人民银行同期贷款利率4.35%给付利息的请求，无法律依据，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、 第五十六条 、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二十七条 ，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告杨建虎返还原告张世彬预付款336,189.49元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。 二、驳回原告张世彬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费9,049元，由被告杨建虎负担6,342元，由原告张世彬负担2,707元。 15 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北雄安新区中级人民法院。 审 判 长  李卫东 审 判 员  孟雁同 人民陪审员  白建军 二〇二〇年十一月三十日 书 记 员  夏章庆 任梓赫