辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终3298号上诉人（原审原告）：张欢，女，1959年6月10日出生，汉族，退休，现住营口市站**。委托诉讼代理人：王长余，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢庆超，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高佩生，男，1969年8月23日出生，汉族，无业，住辽宁省大石桥市。上诉人张欢与上诉人高佩生因合伙协议纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2018）辽0881民初1866号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张欢及其委托诉讼代理人王长余、卢庆超，上诉人高佩生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张欢上诉请求：1．请求撤销盖州市人民法院作出的（2020）辽0881民初1866号民事判决，依法将本案改判或发回重审；2．—审、二审诉讼费用由被上诉人高佩生承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决被上诉人赔偿上诉人经济损失179600元明显不当。1．首先上诉人认可一审法院按照政府补偿标准赔偿按88只猪，每只1200元计算的损失105600元的判决；上诉人同时认可一审法院认定的被上诉人在合同履行期间未向上诉人交付30只猪的事实，但一审法院计算方式明显依据有误，上诉人认为应当按照《“藏香猪”养殖、销售合作协议》（以下简称“协议”）第四条违约责任第1款约定，按照30只猪为基数，1800元/只核算，应承担赔偿上诉人损失54000元违约责任。2．协议中约定上诉人交付被上诉人成年种公猪三只（纯种藏香猪两只，杂交藏香猪一只）、成品种母猪四只（北京黑猪一只、杜洛克三只）系双方明确约定。结合上诉人与被上诉人之间2018年6月4日电话录音，被上诉人自认已将大白、长白、杜洛克和北京黑猪售卖，根据协议约定上诉人与被上诉人合作期间上诉人保留所有权，被上诉人未经所有权人上诉人认可，擅自处分7只种猪的行为构成无权处分，造成上诉人的损失被上诉人应当返还或赔偿，上诉人认为应按照协议第四条违约责任第1款约定，被上诉人擅自处分成年种猪，应按照种猪6000元/只核算，承担赔偿上诉人损失42000元。3．—审法院审理认定被上诉人宰杀、销售猪的数量为70只明显不当。根据辽宁省营口市中级人民法院（2020）辽08民终105号民事裁定书意见，上诉人已提供藏香猪种猪产仔的依据，证明了藏香猪种猪每年可两次繁殖，平均每胎成活4头，其余长白、大白、杜洛克、北京黑猪每年可两次繁殖，平均每胎成活10头。双方签署的协议为藏香猪养殖、销售合作协议，可以认定是以自有种猪繁殖为手段，以合作销售赚取利润为目的的合作，一审法院罔顾事实，仅认定两年70只明显不当。上诉人已提供新证据证明被上诉人出栏的依据为每年80-100头，应认定合同履行2年期间被上诉人私自宰杀、销售的数量为160-200头，依据协议第四条违约责任第2款约定赔偿金500元/只核算，故此项应赔偿上诉人损失80000-100000元。4．依据辽宁省营口市中级人民法院（2020）辽08民终105号民事裁定书中提出应就2018年捕杀303头藏香猪的种类和数量进行核实，但一审法院在审理过程中并未核实，导致上诉人利益严重受损。协议第四条第2款明确约定被上诉人不得收买及销售，303只猪是被上诉人另行购买还是种猪繁殖而来的事实应予查清。如种猪繁殖而来，在上诉人保留种猪所有权的情况下，应当就政府补偿标准合理分配于上诉人和被上诉人。如另行购买，被上诉人应承担赔偿金500元/只的违约责任，上诉人认为应按照303-88=215头为基数，赔偿金500元/只核算，故此项应赔偿上诉人损失107500元。5．—审法院认定上诉人未提供证据证明被上诉人拒绝上诉人收购年猪，对其陈述意见不予采信明显不当。上诉人已经提供与被上诉人于2019年2月3日通话记录，上诉人两次提到与被上诉人合作，收猪时候被上诉人不让其收，被上诉人均未否认，另其弟回应称被上诉人办事不地道．．．充分证明了被上诉人拒绝上诉人收购事实清楚。按照协议第三条第4款约定，被上诉人应就其养殖的纯种藏香猪15元/斤，杂交藏香猪8元/斤售卖给上诉人，藏香猪单斤售卖单价50元左右，2年期间因被上诉人未按照协议约定履行义务给上诉人造成的损失巨大。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足。请求二审法院查清事实，予以改判，或裁定撤销原判决，将该案发回重审。高佩生辩称，一、答辩人在历次庭审中从没有认可过电话录音中的88头猪。上诉人的录音具有诱导性，答辩人的“啊”是疑问语气，另外盖州动物检验检疫扑杀藏香猪才55头，88头种猪是怎么来的。二、同意对25头断奶仔猪和5头育肥猪1200元/头的判决，不同意盖州法院88头和25头分别赔付。三、张欢自从交接后，基本没怎么来猪场，没有售卖一头猪仔，没有领走一头断奶仔猪和育肥猪，都是答辩人饲养的，增加成本。四、上诉人认为应繁殖的猪仔数量与事实不符，因为没有形成良性循环模式，猪没有自然繁殖。五、对于303头猪，答辩人认为不重要，重要的是藏香猪一共才55头，按上诉人繁殖论断数量倒推，那么初期就几头猪，答辩人每年给上诉人10头，给付到期初数量截止，没等两年育肥猪遇到疫情被扑杀，合同终止，返还5头。多余的与上诉人没有关系。六、对于上诉人称答辩人私自收养和销售不认同。仅凭答辩人朋友圈转发图无法证明。上诉人高佩生上诉请求：一、撤销盖州市人民法院（2020）辽0881民初1866号民事判决，查清事实，审议双方争议的内容是否属实、有效，依法改判。二、涉诉一、二审费用全部由被上诉人张欢承担。上诉理由：一、原审判案所采纳的事实依据不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年6月27日修正）第六十三条规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。2016年2月，由于被上诉人藏香猪养殖出现困难，匆忙和上诉人达成一、由上诉人山地散养藏香猪约定，把藏香猪送到山上散放养殖，双方没有统计出一个准确的数字，被上诉人在山场简单停留交代后双方草签一个空白协议就离开了。该协议没有填写数字，各执一份，上诉人认可并忠实履行空白协议的内容，辛勤词养至“非洲猪瘟”疫情突发。被上诉人曾事后私自非法涂改填写协议数字，有悖于道德和法理。协议双方明确约定了上诉人只需每年返还被上诉人10头断奶仔猪或合同终止前一次性给付，直至归还完被上诉人最初提供猪仔总数为止，另加两头育肥猪的义务来完成协议。在“非洲猪瘟”疫情到来之前原告一直在认真履行协议。由于上诉人猪场原为一处山场范围很大，沟壑丛林众多，藏香猪野性十足，只有上诉人夫妻二人管理猪群，经过很长时间，才归圈词养，丢失伤亡屡有发生，被上诉人自从送猪到山场后很少联系，最终也没有到猪场清点数量，直到因为“非洲猪瘟”疫情政府强制捕杀55头。按照双方约定，猪仔死亡与新生均不属于协议标的，亦不属于被上诉人所有，故臆测推断均为无视协议约定，属无理取闹。两年前送猪到山场上诉人与被上诉人没有清点出准确数字（空白协议没填出实际数量为证），两年后以录音中提及88头数字确定时点存在疑点。更何况上诉人对被上诉人是不是88头猪的回答，只是“啊”一声，“啊”本是一个语气词，在汉语中语义有惊讶、感叹、恐惧、肯定等多个意思。二、因“非洲猪瘟”依据《国务院办公厅关于做好非洲猪瘟等动物疫病防控工作的通知》按照农村部督导组和省市要求启动应急响应机制，采取封锁、扑杀、无害化处理、消毒等处置措施，对全部病死和扑杀猪进行无害化处理。猪场全部猪只被盖州动检扑杀。依据《民法通则》第153条、《合同法》第117条规定，此属于不可抗力，虽然双方没有在协议中列出，但应依法对上诉人免责，协议应视为自动终止，请求法院予以支持。三、被上诉人质疑上诉人违约销售的说明：按照合约，为了确保种群质量，上诉人不得私自收买及销售。上诉人山场非常大，有多个圈舍，除了饲养与被上诉人合作少部分藏香猪和杂交藏香猪以外，大部分是他人的黑猪养殖，根本是不同的圈舍，而且微信朋友圈的图片多是一些宣传性质的发布，微信里照片根本是转发他人售猪照片。上诉人没有收买没有销售，不存在违约。事实上合作以来，被上诉人从未收走一头猪，本来一年就可以出栏的藏香猪库存积压，给上诉人造成养殖浪费，赶上疫情捕杀更是损失惨重，使上诉人经济陷入窘境，债台高筑，基本生活都成问题。四、猪瘟疫情发生后财政补偿产生纠纷的说明：财政部、农业农村部将非洲猪瘟纳入强制扑杀补助范围，确定扑杀补助标准为1200元/头。依据盖州动检扑杀的55头藏香猪记录、以及协议中应每年提供两头育肥猪和10头断奶仔猪的约定，因为被上诉人一直没有领取，上诉人认可补偿给被上诉人：待定期初送猪总数×1200+2×2.5×1200=补偿金额。五、对于诉讼费用，应由被上诉人承担。考虑对方很少联系，疫情发生后上诉人及时电话告知详情。对方不仅不能理解甚至曲解上诉人对话内容、罔顾协议内容和上诉人辛苦履约的事实，采用类似鸡生蛋蛋生鸡的逻辑，无视法律，过度索赔，浪费公共资源，挑衅法律的尊严。上诉人要求改判，故对承担案件受理费3892元的判决不予认同。被上诉人一再发起诉讼，误导盖州法院执行财产保全。诉讼财产保全，是在民事诉讼中，人民法院为保证将来的判决能得以实现，根据当事人的申请，或者人民法院依职权决定，对当事人争议的有关财务采取临时性强制措施的制度。1、盖州动检部门的宰杀补偿是针对上诉人高佩生一人的政府补偿行为，没有任何争议；2、该补偿款项保全与否不影响法院的任何判决。由于财产保全，致使上诉人的政府补偿不能及时弥补养殖亏空，使得上诉人在猪场血本无归的基础上冒着生命危险带病外出打工维持基本生活、清偿养殖场的债务。所以，对于盖州法院的判决，由上诉人高佩生承担的保全费用4520元，不予认同。综上所述，原审判决认定事实错误，请上级人民法院本着实事求是，有错必纠的办案原则，重新审理，依法判决。张欢辩称，合同是正常签订的，当时考虑到生猪运输途中可能有死亡，因此没有在协议中第二项中填上具体数字，等到生猪运输到指定地点按照实际数量清点后，再在协议上填写数字，另外高佩生所说的和张欢无联系是不存在的，张欢将巨额财产交给高佩生后，除非是张欢不要这笔钱了不然不会不与高佩生联系，因此，高佩生的说法不符合客观实际，事实上是高佩生得到这批生猪后，尽量躲避张欢主动提出的联系，正如高佩生弟弟所说，其兄办事不地道。双方在电话中通话录音，联系前后内容，高佩生的回答分明是对张欢意见及主张的肯定和认可，不是无内容的语气词；关于非洲猪瘟扑杀生猪问题，高佩生不通知张欢显然想独吞政府巨额补偿款；张欢依据养殖销售合作协议将自己的88只种猪和育肥猪及大量抛光粉、稻糠（粉和糠赠送）交给高佩生，希望高佩生能履行协议，但在长达两年半时间中，张欢一头猪也没收回，高佩生没交给张欢一头猪，所有交付的88只种猪和育肥猪及其后期的繁殖成果，全部被对方当事人高佩生占有和处分，使张欢合法权益受到侵犯。张欢一审法院起诉请求：1．确认合作协议有效，并终止合同；2．判决被告给付原告经济损失及违约金计729600元；3．判决诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年2月2日，张欢与高佩生签订了《“藏香猪”养殖、销售合作协议》，张欢为甲方，高佩生为乙方。双方约定，双方以诚信为本，在自愿、友好的前提下，本着平等互利、共同发展的原则合作。甲方提供猪，乙方提供场地。庭审中，张欢与高佩生分别提供了一份合同，但双方提供的合同内容有所不同。张欢提供的合同主要内容有：一、甲方有种猪56只，育肥猪32只：1、成年种公猪三只，其中纯种藏香猪两只，杂交藏香猪一只；2、成年种母猪53只，其中纯种藏香猪42只，北京黑猪一只，杜洛克三只，二元猪7只；3、藏香猪育肥猪，体重达十斤以上的18只，体重达四十斤以上的14只。三、合作方式：1、甲方培育的种公、母猪及育肥猪共计91只，免费提供给乙方使用，但是甲方保留其生猪数量上的所有权。2、甲方负责指导猪的繁育技术。3、乙方负责猪的养殖及养殖所发生的一切费用，并且建立登记管理制度。4、甲方收购乙方养殖的纯种藏香猪活体（年猪），收购价15元/斤，杂交藏香猪活体（年猪），收购起价8元/斤（价格随着市场价格上浮）。四、关于违约：1、本合同合作方式的第一条中规定的甲方免费为乙方提供的所有猪只，乙方每年归还甲方十只断奶仔猪，到合同终止前乙方须将甲方免费提供的猪只全部归还给甲方（断奶小猪即可），否则视为违约，乙方需赔偿甲方的按照种猪6000元/只，育肥猪1800元/只计算。（每年归还十只断奶仔猪）。2、为了确保种群质量，乙方必须严格按照甲方要求繁育养殖，不得私自收买及销售，否则甲方向乙方收缴赔偿金500元/只。3、乙方每年免费送给甲方两只育肥猪，其中一只纯种藏香猪和一只杂交藏香猪。在高佩生提供的合同中，合同的第一条、第三条中小写数字部分为空白，其他条款内容与张欢提供的合同内容一致。张欢承认小写数字部分是于2018年6月4日由其自行填写的。对于小写数字部分，高佩生不予认可。合同签订后，张欢实际提供给高佩生88只猪，高佩生即开始繁育养殖。在养殖过程中高佩生将成品猪自行宰杀、销售，没有按合同约定每年归还张欢十只断奶仔猪及两只育肥猪。2018年10月，由于猪瘟，高佩生养殖的猪死亡5只（仔猪），另外存栏的303只猪被政府捕杀，其中肥猪55只（系藏香猪），仔猪248只（品种不详），每只补偿1200元，共补偿363，600元。本案在审理过程中，根据张欢的申请，本院于2019年1月10日作出（2019）辽0881民初442号民事裁定书。一审法院认为，张欢与高佩生签订的《藏香猪养殖、销售合作协议》合法有效，依法应予保护。合同签订后，双方均应按合同履行。关于张欢提供的猪的数量问题，双方在签订合同时没有填写，张欢承认有关数字是于2018年6月4日自行填写的，而高佩生不予认可，故关于猪的总数量是多少以及详细品种是什么，无法确认。在张欢提供的电话录音中，高佩生承认88只猪已繁殖到100多只，故应认定张欢提供的猪具体数量为88只，但品种不详。张欢诉称高佩生拒绝其收购年猪，但没有提供相关证据予以证明，故对其陈述意见不予采信。高佩生没有按合同约定每年归还张欢10只断奶仔猪，其行为显系违约，应承担违约责任。在合同履行期间，高佩生应归还张欢断奶仔猪25只，按每只1200元计算，高佩生应赔偿张欢经济损失30，000元。高佩生私自宰杀、销售养殖猪，其行为显系违约，应承担违约责任。但张欢未能提供高佩生自行宰杀、销售猪的数量的准确数据，综合本案案情，应认定高佩生宰杀、销售猪的数量为70只，按每只500元计算，高佩生应赔偿张欢违约金35，000元。高佩生没有按合同约定每年免费向张欢提供两只育肥猪，其行为显系不妥。在合同履行期间，高佩生应向张欢提供育肥猪5只，按每只1800元计算，高佩生应给付张欢9000元。本案中，因猪瘟高佩生养殖的猪被政府捕杀，属于不可抗力，合同已无法履行。按合同约定，到合同终止时高佩生应将张欢免费提供的猪全部归还，由于猪已被政府捕杀，故高佩生应按政府补偿标准赔偿张欢相应损失，按88只猪，每只1200元计算，高佩生应赔偿张欢经济损失105，600元。高佩生应赔偿张欢全部经济损失合计为179，600元。关于张欢要求高佩生赔偿繁育种猪损失363，877元的诉讼请求，张欢提供的证据无法证明该损失的真实存在，高佩生不予认可，并且该损失是在双方没有合作之前发生的，故张欢的该项诉讼请求理由不成立，不予支持。关于张欢要求高佩生赔偿合作后的经济损失11，327元的诉讼请求，张欢提供的证据无法证明该损失的真实存在，且高佩生不予认可，故张欢的该项诉讼请求理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十七条规定，判决如下：一、被告高佩生于判决生效后10日内赔偿原告张欢经济损失179，600元；二、驳回原告张欢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审相一致。本院认为，张欢与高佩生签订的《藏香猪养殖、销售合作协议》合法有效，依法应予保护。合同签订后，双方均应按合同履行。关于张欢提供的猪的数量问题，双方在签订合同时没有填写，张欢承认有关数字是于2018年6月4日自行填写的，而高佩生不予认可，故关于猪的总数量是多少以及详细品种是什么，无法确认。在张欢提供的电话录音中，高佩生承认88只猪已繁殖到100多只，故原审认定张欢提供的猪具体数量为88只并无不当。关于张欢上诉称高佩生应归还张欢断奶仔猪25只，应按每只1800元计算问题，双方签订的合同中并无约定断奶仔猪价格，原审法院按照政府补偿标准1200元/只计算断奶仔猪损失并无不当。关于张欢称高佩生私自宰杀、销售养殖猪数量为160头—200头，但上诉人提供的高佩生朋友圈截图不足以证明其主张，在张欢未能提供高佩生自行宰杀、销售猪的数量的准确数据的情况下，原审法院综合本案案情，认定高佩生宰杀、销售猪的数量为70只，按每只500元计算，判决高佩生赔偿张欢违约金35，000元并无不当。关于高佩生上诉称不同意承担案件受理费及保全费问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方承担，故对高佩生该项请求本院不予支持。综上所述，上诉人张欢及高佩生的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7784元，由上诉人张欢负担3892元（张欢已预交），由上诉人高佩生负担3892元（已免收）。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二〇年十一月十七日法官助理朱庆圆书记员高洋