山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10908号 上诉人（原审被告）：青岛鸿欣美家建筑装修装饰工程有限公司，住所地莱西市团岛东路**。 法定代表人：张瑞，公司总经理。 委托诉讼代理人：张显志，山东嘉悦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郎某1，男，1968年6月6日出生，汉族，现住莱西市。 委托诉讼代理人：陈书山，山东中青律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李某某，男，1971年8月20日出生，汉族，现住莱西市。 原审第三人：郎某2，男，1978年1月11日出生，汉族，农民，现住莱西市。 上诉人青岛鸿欣美家建筑装修装饰工程有限公司（以下简称“鸿欣公司”）因与被上诉人郎某1、李某某及原审第三人郎某2提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初8076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿欣公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.依法驳回郎某1对上诉人的全部诉讼请求；3.被上诉人负担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。第一、李某某从上诉人处承揽了京艺美发店的贴防护、门头喷漆工程，上诉人提供装饰用漆，李某某利用自己的喷漆设备以及相应的辅助工具（如铁马凳等）完成该项工作，上诉人支付给李某某报酬7000元，二者之间属于典型的承揽合同关系。第二、郎某1在起诉书中自认其是受雇于李某某提供劳务，郎某1与李某某之间存在雇佣关系。第三、郎某2与李某某之间也是雇佣关系。第四、郎某1受伤后，舍近求远地去莱西市中医医院就诊，明显违背常理。郎某1工作的地点距离莱西市人民医院不足500米的距离，且郎某1受伤的具体经过没有任何证据予以证实，因郎某1、郎某2受雇于李某某，具有利害关系，李某某、郎某1、郎某2三人的陈述应予以排除，不予采纳。二、一审法院适用法律不当。第一、潍坊盛泰司法鉴定所的鉴定意见程序违法。郎某1向一审法院提出申请鉴定时，并未组织双方当事人协商确定鉴定机构及鉴定人，而是直接指定，程序严重违法。第二、鉴定意见书所依据的鉴定材料明显与事实不符。首先，2019年5月28日的x线片无片号代码，且未在一审庭审中提交并质证，其次，郎某1之伤三次诊断结论完全不一致，骨折、骨裂、粉碎性骨折，时间跨度近一年时间，其受伤成因无证据证实，反而证实，郎某1之伤并非在受雇于李某某承揽的京艺美发店装修工作时所致。再次，郎某1在诉状中称，其为治伤花费大量费用，但经一审庭审质证证实，其治伤花费仅仅是642元，明显是夸大其词，结合鉴定意见书的损伤程度，粉碎性骨折已相当严重，按医学常规，应立即住院进行手术治疗，但郎某1既未住院治疗也极少服用药。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律不当。 郎某1辩称，一审法院判决事实清楚，开庭和鉴定程序合法，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。 李某某、郎某2均辩称，同意一审判决。 郎某1向一审法院起诉请求：1.判令李某某、鸿欣公司赔偿其因伤所造成的经济损失10000元；2.诉讼费由李某某、鸿欣公司负担。提起诉讼后，郎某1根据司法鉴定的意见申请变更诉讼请求：医疗费1370元、误工费54000元、护理费11340元、交通费2000元、住院伙食补助费100元、营养费3000元、残疾赔偿金108968元、后续治疗费5000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2080元，合计192858元。事实和理由：2019年5月28日，郎某1在李某某承接的装修装饰工程中不慎受伤，导致右脚右跟骨骨折。伤后入院治疗，造成了经济损失。郎某1要求李某某予以赔偿，李某某表示郎某1受雇于鸿欣公司，依法应当由鸿欣公司赔偿。 一审法院认定事实：鸿欣公司承揽了位于莱西市豪帝商城的“京艺美发店”的“贴防护”、“门头喷漆”工程。2019年5月28日，李某某与郎某2、郎某1等人开始分头具体施工。当日上午8时30分许，郎某1站在离地面高约1.20米的铁马凳上喷漆，在喷漆过程中，不慎摔落地面受伤。郎某1伤后，即被送往莱西市中医医院检查治疗，支付门诊医疗费55元。当日住院治疗。入院诊断：跟骨骨折。当日自动出院，住院1天，支付住院医疗费407.81元。出院诊断同入院诊断。出院医嘱：接受骨科专科治疗。2019年6月30日，郎某1回该医院检查，支付门诊医疗费180元。郎某1之伤，经其申请，由法院委托潍坊盛泰司法鉴定所进行相关鉴定。2020年3月23日，该司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.郎某1之伤构成十级伤残；2.误工时间为180日；3.护理期限为60日，营养期限为60日。为此，郎某1支付了鉴定费2080元。原、被告双方协商赔偿未果，郎某1具状一审法院；诉讼中，为查明案件的相关事实，一审法院追加郎某2为第三人。一审法院认为，依据所查明的以上事实，结合原、被告双方的诉辩主张及第三人的陈述，应当认定郎某1在为鸿欣公司所承揽的“门头喷漆”工程从事雇佣活动中不慎受伤的事实。鸿欣公司作为接受郎某1提供劳务的一方，对郎某1遭受的人身损害，依法应当承担侵权责任，赔偿其因伤所造成的经济损失。但是，郎某1在从事雇佣活动中未能尽到安全注意义务，特别是其站在离地面仅有1.20米高的铁马凳上摔落地面受伤，致使构成十级伤残，自身存在一定过错。考虑本案案情，酌情以鸿欣公司承担60%的责任、郎某1承担40%的责任为宜。郎某1主张的医疗费1370元，计算有误，应当计算为642.81元（门诊医疗费55元+住院医疗费407.81元+门诊医疗费180元）。郎某1主张的误工费54000元（300元/天×司法鉴定误工时间180天），虽然李某某、鸿欣公司均未提出异议，但其标准过高，可按郎某1自述其每天工资280元计算，郎某1的误工费应当计算为50400元（280元/天×180天）。郎某1主张的护理费11340元（189元/天×司法鉴定护理期限60天）、住院伙食补助费100元（100元/天×住院1天）、营养费3000元（50元/天×60天）、残疾赔偿金108968元（54484元×20年×10%），因李某某、鸿欣公司均未提出异议，并且符合法律规定的赔偿范围和标准，予以确认。郎某1主张的交通费2000元，因其未能提供就医或者转院治疗实际发生费用的正式票据，不予支持。郎某1主张的精神损害抚慰金5000元，数额过高，考虑其伤情，且赔偿义务人鸿欣公司属于法人单位，酌情支持2000元。郎某1主张的后续治疗费5000元，一审法院不予确认，可待实际发生后另行主张权利。综上所述，郎某1因伤所造成的经济损失医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金合计174450.81元，应当由鸿欣公司赔偿104670.49元（174450.81元×60%）；郎某1的精神损害抚慰金2000元，应当由鸿欣公司予以赔偿。李某某辩称其未雇佣郎某1，依法不应承担赔偿责任，一审法院对该意见予以采信；但对其辩称郎某2雇佣郎某1的主张不予支持。一审法院认为，综合本案郎某1所提交的相关证据，尚不确实、充分，加之当事人的陈述，不足以证实由李某某雇佣郎某2、郎某1从事雇佣活动的事实；郎某2与郎某1系亲属关系，对其当庭所陈述的对郎某1有利的事实不予采信。鸿欣公司辩称其与李某某系承揽关系的意见，因未提供相关的证据予以证实，不予采纳。本案认定郎某1系在为鸿欣公司提供劳务中遭受人身损害的事实；对于鸿欣公司与李某某之间的法律关系以及李某某、郎某2、郎某1之间的法律关系，因证据不足，不予确认。判决：一、被告青岛鸿欣美家建筑装修装饰工程有限公司赔偿原告郎某1经济损失104670.49元；二、被告青岛鸿欣美家建筑装修装饰工程有限公司赔偿原告郎某1精神损害抚慰金2000元；三、驳回原告郎某1对被告李某某的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交证据一2020年6月12日我方与李某某谈话视频一份，证明郎某1受伤不是在李某某雇佣期间，而是在自家受伤，同时证明李某某在承揽了喷油漆工作后又雇佣郎某1、郎某2从事劳务。证据二我方与李某某的微信聊天记录，证明从2019年开始上诉人与李某某开始长期承揽关系。证据三证人证言三份，证明上诉人与李某某有长期承揽关系。证据四每次承揽结算的单据。郎某1质证称，对四组证据的真实性均不予认可，证明事项与本案无关。李某某质证称，证据一、二、三均与本案无关，证据四中有其签字的真实性予以认可，但与本案无关。郎某2质证意见同郎某1。本院认为，因李某某对证据一、二的真实性不持异议，但对证明事项不予认可，故本院对该两组证据真实性予以确认，对证明事项不予确认；证据三、四均不能证明与本案有关，故本院对该两组证据不予确认。 本院对一审判决查明认定的相关事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点问题是，一审判决确认鸿欣公司承担赔偿责任及采信涉案司法鉴定意见是否正确。关于责任主体。鸿欣公司在一审庭审中明确认可郎某1确实是在其工地受伤，故对其认为郎某1不是工作时所伤的主张，本院不予支持。根据一、二审庭审查明，可以认定郎某1系在从事京艺美发店装修工作中遭受人身损害的事实。鸿欣公司认可其从京艺美发店承揽了涉案装修工程，并主张其将该工程发包给李某某施工，李某某系雇主应承担相应赔偿责任。但鸿欣公司提交的证据均不能证明其与李某某之间系承揽关系，故一审判决确认鸿欣公司承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于涉案司法鉴定意见。鸿欣公司虽主张涉案司法鉴定程序违法、鉴定材料明显与事实不符，但均未提交证据予以证明。本院认为，涉案司法鉴定系一审法院依法委托，鉴定机构及其鉴定人员具备相应的鉴定资质，所作鉴定程序合法，依据充分，结论符合客观实际，一审判决采信该鉴定意见并无不当，本院予以维持。 综上所述，青岛鸿欣美家建筑装修装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4157元，由上诉人青岛鸿欣美家建筑装修装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张好栋 审判员  衣 洁 审判员  范黎强 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 宋籽仪 书记员王媛媛