湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2161号上诉人（原审原告）：李翔。委托诉讼代理人：雷险峰，嘉禾县东塔法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：李恩平。委托诉讼代理人：雷波，嘉禾县光大法律服务所法律工作者。原审第三人：湖南金泰华成置业有限公司，住所地湖南省嘉禾县珠泉镇晋屏大道南端。法定代表人：吴志雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘四平，男，该公司法律顾问。上诉人李翔，上诉人李恩平因与原审第三人湖南金泰华成置业有限公司（以下简称金泰华成公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖南省嘉禾县人民法院（2020）湘1024民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李翔上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判李恩平支付李翔维修费13928.5元的基础上增加支付27857元维修费及资金占用期间利息4719.44元的基础上增加支付占用期间利息9438.88元，共增加支付给李翔37295.88元；3.本案一、二审诉讼费用由李恩平承担。事实与理由：一、一审判决认定部分事实错误。李翔在一审判决中提供了嘉禾县住房城乡建设局出具金泰华成公司二期21栋工程检验批材料质量完全都合格的依据。并且李恩平在2015年7月14日起诉李志雄后又追加王水保为共同被告的合同纠纷一案起诉状诉称：“李翔（又将金泰华成公司工程21栋）以包工不包料的形式发包给李恩平，李志雄、王水保则承包李恩平该施工工程中的外墙施工。由于李志雄、王水保在外墙施工过程中‘偷工减量’，造成外墙渗水的质量问题，导致李翔在结算李恩平的施工工程款时，以外墙体渗水赔偿为由，减扣李恩平工程款人民币41785.50元”和（2015）嘉民二初字第271号民事判决书中法院确认如下案件事实：第4页第11-13行。“合同签订后，李恩平以每平方米34元，包工不包料的方式，将其承包的外墙贴瓷砖工程发包给李志雄、王水保施工，双方未签订施工合同”。从以上李恩平的起诉状中的“自认”及法院生效判决文书的确认事实和李翔提供金泰华成公司21栋建设工程材料质量合格，本案事实完全是证据确凿，李恩平应完全承担金泰华成公司21栋工程外墙漏水质量缺陷导致维修费损失。一审判决李翔应承担21栋外墙漏水质量缺陷导致维修损失，李翔承担2/3，李恩平承担1/3过错责任错误。二、一审判决适用法律错误。1.合同法第五十七条：“合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，李翔与李恩平签订的《建筑工程施工协议》出明确约定：如有质量问题出现，甲方（李翔）通知乙方（李恩平）在三天内一定派人维修完工，超过三天甲方有权请人维修，所需费用从保修金抵扣。从《协议》约定可认定，金泰华成公司21栋外墙漏水质量缺陷导致的维修损失应依法完全由李恩平承担，一审判决适用法律错误。2.一审判决中李翔举出了金泰华成公司提供的21栋外墙渗水维修款为41785.50元的本证时，李恩平却没有提出任何的反证依据，又不申请对外墙漏水的原因作司法鉴定。一审判决要求李翔也需申请对外墙漏水的原因作司法鉴定是举证责任的主体错误，适用法律错误。综上，请求支持上诉请求。李恩平辩称：李翔上诉的请求及事实理由不能成立，理应驳回。1.李翔上诉认为其在一审判决中提供了嘉禾县住房城乡建设局出具的21栋工程检验，批材料质量全都合格的依据，是不充分的、且其证据效力不能排除整个建设过程中施工时均进行合格的检验，只是小部分的建设工程量施工进行了检验，也无证据证明出现渗水质量问题地方就是经过检测合格的材料，更何况不排除地质下沉等方面引起开裂渗水。2.李翔上诉认为李恩平曾经向王水保、李志雄起诉就是“自认”显然不符合情理和法理，李恩平采取相应的诉讼方式排除自己不承担责任完全不是自认，而是维护自身的权利，更何况通过多年来的不断的维权其原判决书均已被湖南省郴州市中级人民法院裁定指定一审法院再审而改判。3.湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民终3736号民事判决书认定“但外墙渗水原因未经过鉴定，无法证实是李翔提供的材料问题，还是李恩平施工问题造成的渗水，且李翔提供维修费的清单是金泰华城自行作的，不是维修施工方提交的，也无付款依据……。其次李翔所提供的维修结算明细单是虚假的，一是与其在省高院所提供22栋维修单相仿；二是李翔在多次的审理过程一直没有提供21栋维修结算明细单原件；三是李恩平在省高院自行提供（2016）湘10民终88号民事判决书也是认定“渗水的原因多种”；四是虽然金泰华成公司提供了维修发票，但与41785.5元结算单不吻合，也没有金泰华成公司扣除嘉禾县建筑工程公司的41785.5元的依据，同时也没有提供嘉禾县建筑公司扣除李翔的41785.5元的工程款的充分证据。只有《维修结算单》且该结算单又有问题，也没有经过嘉禾县建筑工程公司、李翔、李恩平三方认可签字，李翔应承担举证不能的责任。同时其《维修结算单》是不客观和真实的，也是单一的证据无法形成证据链，不符合证据三性，不能作为判定的依据，也不能作为抵扣李恩平应得的工程款的依据。更何况在李翔不服湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民终3736号民事判决向湖南省高院申请再审时而提出同样的请求和同样的证据时，均被湖南省高院（2020）湘民申312号民事裁定书裁定驳回了其再审请求。4.李翔上诉所提出的“甲方（李翔）通知乙方（李恩平）在三天内一是派人维修完工，至今超过三天甲方有权请人维修，所需费用从保修金抵扣”。可是李翔既没有提供通知李恩平维修的证据，也没有提供李恩平在接到李翔的通知后拒不维修的证据，且李翔自认为即使维修了也是从保修金中抵扣，同时李翔自行聘请了李柏先维修，其维修后质量不合格也是由李翔自行承担。同时金泰华成公司也没有做防水设计，出现了李翔提供的因建筑材料不合格导致的后果，显然李恩平是不能承担责任的。三、按照谁举张谁举证的原则，李翔认为李恩平的施工出现质量问题，必须由其承担举责任，其因为在本案中一审法院已经释明了李翔要进行鉴定，李翔拒绝鉴定，显然其判决结论应当与李恩平曾经起诉实际施工方李志雄，王水保的二审判决结果一致，即湖南省郴州市中级人民法院（2016）湘10民终88号民事判决书驳回李恩平的诉讼请求是一致的，因为同案应当同判，而非同案不同判，且本案与该民事判决书的事实是相互联系的同一事实，（即金泰华成公司发包给嘉禾县建筑公司，嘉禾县建筑公司发给李翔，李翔发包给李恩平，李恩平发包给李志雄、王水保，因此李恩平起诉李志雄、王水保需要进行鉴定，故李翔起诉李恩平，也应由李翔举证而进行鉴定。）而不能随意的适用自由裁量权。李恩平上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李翔的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费和保全费用由李翔承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.一审判决认定因21栋出现外墙漏水工程质量问题，金泰华成公司多次要求李翔维修，李翔多次要求李恩平负责维修，均协商未果，无证据证实，显然该事实无法成立，其次李翔已自行聘请了李柏先等人维修，已自认其维修渗水的责任自负。李恩平所做的工程已经被验收，且交付使用，其渗水是因金泰华成公司没有对所建房屋进行防水设计和施工所造成的后果，李恩平已按施工图进行施工不存在任何过错和责任，其施工图不进行防水设计施工，无可避免渗水的形成。更何况回所有高层房屋建筑均有防水设计与施工是必须的。显然作为包工的李恩平是不能承担渗水维修的，且目前没有任何证据渗水是由李恩平施工过错所为。2.一审判决认定，2013年11月20日，金泰华成公司与封期华签订《金泰华城房屋渗水补充协议》工程维修完毕后，金泰华成公司与封期华进行了结算，支付了外墙维修费用41785.5元……，李翔垫付了该维修费41785.5元，与客观事实不符。一是李翔没有提供合法有效的证据予以证实，其所提供封期华所领取第三人的维修票据价值达十万余元，并不与41785.5元的维修数额相吻合。二是其所提供21栋外墙维修单嘉禾县建筑工程公司未加盖公章，法人代表也未签字认可，李翔与李恩平均不知，也未确认，尤其是李翔在湖南省高院申请再审时提供的证据是22栋外墙维修结算，其项目名称数额略有改动，其造价并非41785.5元，而是42628元，显而易见41785.5的维修单是另行按22栋维修单明细修改制作而成，足以证明其之前所提供41785.5元21栋外墙维修是虚假的，21栋外墙根本没有维修，而真正维修的是22栋外墙，而22栋外墙却是李平生的施工并非李恩平。特别是金泰华成公司与封期华所签订的合同的维修范围无法确定与维修单的41785.5吻合，而且金泰华成公司至今没有提供出扣减了李翔承包款41785.5元的财务凭证和财务报表明细等有效凭据。故一审判决确认41785.5元外墙维修是21栋的外墙维修款错误。3.一审判决认为李恩平在2015年11月28日就该维修款41785.5元向一审法院起诉，李恩平在该案中已自认该维修款金额，本案中又予以否认，故对李恩平的主张不支持，明显不符合实际。41785.5元维修款数额来源于一审法院（2014）嘉民二初字第31号判决，该判决已被湖南省郴州市中级人民法院于2019年1月21日作出的（2018）湘10民事裁定书撤销并指令再审，李恩平虽然于2015年11月28日就该维修款41785.5元起诉王水保、李志雄，是因为李恩平不认可，不愿承担该责任的技术性处理，行使法理上的维权措施，以案件判决结果否定其错误的认定和判决。且李恩平不服还进行上诉维权，其判决不成立是因为没有鉴定而致，但本案中的原告李翔，仍然未申请鉴定却予以支持其维修数额，显然与之前李恩平起诉的判决结果且已生效的判决自相矛盾，同时更进一步证实李恩平根本就没有认可，也并非自认。4.一审判决确认李恩平承担1/3的过错责任，没有依据，一是41785.5元的数额不存在是虚假的，是22栋的维修项目款。二是金泰华成公司对21栋的防水没有设计，也未在施工图标识防水施工，造成渗水不应由李恩平承担。三是李恩平包工不包料，做的是工，其工价低无法对防水进行返工和维修施工，且又没有增加防水的工价。四是李翔事后已做防水，已自认其渗水质量问题自行承担。五是2015年11月28日，一审法院作出（2015）嘉民二初字第271号民事判决书及湖南省郴州市中级人民法院作出的终审判决，可以推定李翔的诉请不应得到支持，也就是一审法院释明李翔必须申请司法鉴定，而李翔却放弃鉴定，其责任后果与一审法院（2015）嘉民初字第271号民事判决书及终审判决书的判决结果同等，现一审判决书确认41785.5的维修费并由李恩平承担1/3的责任属于同案不同判。5.一审判决确认垫付维修费用利息以年利率6%从2014年10月9日起算至起诉之日止错误，从本案初审判决、申诉、再审判决，李恩平一直在主张权利，且得到了法院的撤销，改判的判决结果。李翔一直没有主张权利进行起诉维权，现在起诉显然不存在计算利息。二、一审判决有失公平与公正。判决李恩平支付维修费13928.5元及利息4719.44元显失公正的，理应改判。综上，请求支持上诉请求。李翔辩称：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应当驳回李恩平的上诉请求，李恩平作为金泰华成公司21栋实际的承建人，对房屋的质量有维修的义务，但是在本案中李恩平没有尽自己的义务，金泰华成公司请人进行维修的费用应当由实际承建人自行承担，但是维修费是由李翔垫付的，金泰华成公司已从工程款中扣除，李翔要求李恩平将垫付的维修款支付给李翔合法合理；二、维修款金额的问题，维修款是金泰华成公司请的维修员一起结算的，结算的明细但在一审中已经提供，结算为金泰华成公司与维修房屋方，根据合同相对性原则，并不要求李恩平或李翔签字，金额是确定的，也没有争议，在一审中李翔已提供李翔垫付21栋维修款的证明，证明金泰华成公司已经收到了李翔垫付维修费用；三、维修费用数额在李恩平诉李志雄、王水保的纠纷案中，李恩平也认可该笔维修款的金额，并且在诉讼中承认造成漏水的原因是因为施工人员的偷工减料造成的，本案事实清楚，请求依法驳回李恩平的上诉请求。针对李翔、李恩平的上诉，金泰华成公司述称，一审判决对所涉案21栋的维修费数额及支付方式的认定事实清楚，请求予以维持对此的认定，至于李恩平与李翔谁来承担维修费是双方内部之间的事，与金泰华成公司无关。金泰华成公司早已与承包方嘉禾县建筑公司结算，所有的工程款已经支付完毕，金泰华成公司不是本案的责任人。李翔向一审法院起诉请求：1.依法判决李恩平给付李翔垫付的外墙维修费用41785.50元及利息；2.本案诉讼费用概由李恩平承担。一审法院认定事实：2010年9月，金泰华成公司将其开发的二期21栋、22栋住宅楼发包给嘉禾建筑公司，双方签订了《建筑工程施工合同》，将6524.47平方米的住宅楼以3900000元的价格发包给嘉禾建筑公司施工。尔后，嘉禾建筑公司与李翔签订了一份《工程项目目标管理责任合同书》，由李翔按工程总价的1%缴纳给嘉禾建筑公司管理费39000元。实际上，嘉禾建筑公司已将工程的施工转包给李翔。同年9月15日，李翔又将21栋、22栋以130.8元/平方米价格转包给了李恩平，并由彭文军代表李翔（甲方）与李恩平（乙方）签订一份《建筑工程施工协议》，该合同约定，乙方负责承包做工，但不包括材料，乙方自备建筑工程机械设备，竹木、模板、脚手架、砌刀、灰桶等工具，乙方用钢管制作脚手架、安全通道，由乙方负责，……合同签订后。因李恩平不能组织相应施工队伍进行施工。李恩平实际只承包了21栋，工程完工后，嘉禾建筑公司与金泰华成公司进行了结算。后因21栋出现外墙漏水工程质量问题，金泰华成公司多次要求李翔负责维修，李翔多次要求李恩平负责维修，均协商未果。2013年11月20日，金泰华成公司与封期华签订《金泰华成房屋渗水补充协议》，工程维修完毕后，金泰华成公司与封期华进行了结算，支付了外墙维修费41785.5元。金泰华成公司多次向李翔催要维修费后，由李翔垫付了该维修费41785.5元，扣减金泰华成公司应付李翔的工程款。李翔垫付维修费后，多次向李恩平催要，李恩平未予支付，双方遂诉至法院。李翔于2020年7月2日向一审法院申请财产保全，请求冻结李恩平已向一审法院申请的执行款及银行存款58000元。一审法院于2020年7月2日作出（2020）湘1024民初826号民事裁定：冻结被申请人李恩平在58000元范围内的银行存款。另查明，2015年7月14日，李恩平向一审法院起诉李志雄、王水保及金泰华成公司，要求李志雄、王水保支付其被扣的质量工程款41785.5元，一审法院于2015年11月28日作出（2015）嘉民二初字第271号民事判决：驳回原告李恩平要求被告李志雄、王水保支付被扣质量工程款41785.5元的诉讼请求。后李恩平上诉至湖南省郴州市中级人民法院，湖南省郴州市中级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。李恩平与嘉禾建筑公司、李翔、金泰华成公司及彭文军建设工程施工合同纠纷一案，于2014年3月4日诉至一审法院，一审法院于2014年4月19日作出（2014）嘉民二初字第31号民事判决，已发生法律效力。李恩平不服，于2016年9月6日向一审法院申请再审，一审法院于2017年10月31日作出（2016）湘1024民申2号民事裁定，驳回再审申请人李恩平的再审申请。李恩平仍不服，向湖南省郴州市中级人民法院申诉，湖南省郴州市中级人民法院于2019年1月21日作出（2018）湘10民申15号民事裁定，指令一审法院再审本案，一审法院再审后作出（2019）湘1024民再2号民事判决，李恩平不服，向湖南省郴州市中级人民法院提起上诉。2019年12月13日，湖南省郴州市中级人民法院作出（2019）湘10民终3736号民事判决：一、撤销湖南省嘉禾县人民法院再审后作出（2019）湘1024民再2号民事判决；二、限被上诉人李翔于本判决生效之日起十日内向上诉人李恩平支付工程款68726.2元；三、驳回上诉人李恩平的其他诉讼请求。在诉讼中，李翔、李恩平对外墙漏水原因未在规定期限内提交鉴定申请书。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议的焦点是李恩平承建的21栋因外墙漏水工程质量问题造成的外墙维修费是多少并由谁支付。《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”。本案中，金泰华成公司将21栋工程发包给嘉禾建筑公司承包，嘉禾建筑公司将该工程转让给李翔承包，李翔又将该工程转让给李恩平承包。李翔和李恩平均无建设工程劳务作业法定资质，故嘉禾建筑公司与李翔签订的《工程项目目标管理责任合同书》和由彭文军代表李翔与李恩平签订的《建筑工程施工协议》均违反法律和行政法规的强制性规定，均属无效合同。李恩平承建的21栋工程经金泰华成公司与嘉禾建筑公司结算，已验收合格，对21栋建设工程外墙漏水质量缺陷，因双方均未申请对外墙漏水的原因作司法鉴定，故无法确认是李翔提供的材料问题还是李恩平施工问题造成的渗水，同时双方均无相关建筑资质，故双方对工程外墙漏水质量缺陷均有过错，应当承担相应的过错责任，综合本案具体情况，李翔从嘉禾建筑公司处承包该工程，又将该工程包工不包料转包给不具备劳务作业法定资质的李恩平承建，故对工程外墙漏水质量缺陷导致维修费损失，李翔应承担主要过错责任，李恩平应承担次要过错责任，以李翔承担2/3、李恩平承担1/3过错责任为宜。对维修费损失的确定，因双方均怠于对外墙漏水的工程质量缺陷维修，金泰华成公司安排他人维修并无不当，其中维修21栋外墙漏水产生的费用，有《金泰华成房屋渗水补充协议》、外墙维修结算单及21栋、22栋外墙维修款付款证明，予以佐证，足以确认。李恩平提出李翔与李恩平均未在上述证据签字认可，且李恩平不知情，结算单是金泰华成公司自行制作，第一承包人嘉禾建筑公司未盖章确认及李恩平未施工完毕等理由，因而不认可维修费的主张，因双方均怠于履行维修义务，且李恩平在2015年11月28日就该维修款41785.5元向一审法院起诉，其在该案中已自认该维修款金额，本案中又予以否认，故对李恩平的主张，不予支持。对于李翔主张的李恩平应给付其垫付维修费用利息，符合法律规定，予以支持，垫付维修费用利息以年利率6%从2014年10月9日起算至起诉之日止。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、由被告李恩平在本判决生效后十五日内支付原告李翔维修费13928.5元及资金占用期间利息4719.44元，共计18647.94元；二、驳回原告李翔的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费422元，保全费600元，合计1022元。由原告李翔负担682元，由被告李恩平负担340元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为一审判决对金泰华成公司二期工程21栋外墙维修款的认定是否正确以及责任划分是否合理。本案中，李翔从嘉禾建筑公司处承包金泰华成公司的二期工程21栋后又以包工不包料的形式转包给李恩平承建。李翔在一审中提交的金泰华成公司与案外人封期华的《金泰华成房屋渗水补充协议》、《21栋外墙维修结算单》、金泰华成公司支付封期华工程款的转账凭证、金泰华成公司出具的李翔付款证明，足以证实金泰华成公司因21栋外墙出现漏水的质量问题安排案外人封期华进行维修，并支付维修费41785.5元，后金泰华成公司扣除李翔工程款41785.5元抵付上述维修费的事实，一审判决认定21栋外墙维修款为41785.5元正确，李恩平上诉认为21栋外墙未进行维修且结算单系伪造的，但未提交相反的证据足以推翻李翔所提交证据证明的上述事实，该上诉理由依据不足，本院不予支持。关于责任的划分。李翔以包工不包料的形式将涉案21栋工程转包给不具备劳务作业法定资质的李恩平承建，经一审法院询问李翔和李恩平，双方均明确表示不申请对外墙漏水的原因作司法鉴定，一审法院综合考虑李翔和李恩平各自在工程承包建设中的过错，酌情确定李翔承担三分之二的责任，李恩平承担三分之一的责任并无不当。李翔上诉要求李恩平承担全部责任以及李恩平上诉要求不承担责任的理由，均不能成立。综上所述，李翔、李恩平的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费998.4元，由上诉人李翔负担732.4元，上诉人李恩平负担266元。本判决为终审判决。审判长  谢末钢审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇二〇年十一月十六日法官助理黄晓宇书记员陈峰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。