新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终2272号 上诉人（原审原告）：罗世金，男，1970年7月17日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：江卫治，新疆施安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚莲琼，女，1974年3月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人（原审被告）：龙伟荣，男，1972年1月2日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：牛卫东，新疆赛德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨亮，新疆赛德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆泰坤建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区公园北街**。 法定代表人：张俊模，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨成春，男，1976年3月19日出生，汉族，新疆泰坤建筑安装工程有限公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人罗世金、龙伟荣因与被上诉人新疆泰坤建筑安装工程有限公司（以下简称泰坤建安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初10060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗世金上诉请求：依法撤销一审民事判决第二、第五、第六项，发回重审或改判龙伟荣、泰坤建安公司赔偿误工费39,240元、护理费4,435.86元、伤残赔偿金58,975.2元、鉴定费800元。事实和理由：罗世金经人介绍前往泰坤建安公司承建的达坂城区新能源学校教学楼施工项目工作，2019年4月28日在切割模板时右手受伤，随后被工地的工作人员送医治疗，并由龙伟荣支付了住院期间的医疗费及工资。一审法院判令罗世金承担部分责任，对此罗世金不持异议，但是一审法院对误工费、护理费、伤残赔偿金的计算存在错误。一审判决书中写明按2018年城镇居民标准计算伤残赔偿金，但是在具体计算时却采用城乡居民标准21,500元，实际针对在城镇连续居住一年以上居民应按城镇居民标准32,764元进行计算。龙伟荣、泰坤建安公司应当支付住院期间的误工费。罗世金在2019年6月14日收到的是4月期间的劳务费9,200元，不是罗世金住院期间的劳务费，而住院期间17天的误工费还没有支付。在庭审中罗世金、龙伟荣均认可罗世金每日的工资为400元，故误工费应当按每日400元计算，或者在折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日，即每月的计薪天数应为21.75天，同理护理费也计算错误。 龙伟荣辩称，一审判决认定的伤残赔偿金、护理费、误工费标准是正确的，罗世金出院，一审法院认定医嘱全休时间是3个月，罗世金2019年6月13日与7月14日两次去门诊复查并非因前面受伤导致的，而是由于罗世金在手指受伤的情况下没有按照医嘱要求，又继续带领工人复工，才导致手部的二次受伤，门诊医生出具了医嘱确认再休息2个月。罗世金受伤是因违反木工工作要求造成的，罗世金是长期从事木工工作的人员，在现场明确告知木工制作必须在一层木工房制作，但罗世金违反此操作规程导致受伤，该责任与龙伟荣无关，请求驳回罗世金的全部上诉请求。 泰坤建安公司辩称，罗世金提出的上诉理由不属实，泰坤建安公司不予认可。 龙伟荣上诉请求：1．撤销一审民事判决第一、二、三、四、五、六、七项，依法改判驳回罗世金的上诉请求。事实和理由：1．罗世金受伤系其自身过错所致，龙伟荣没有过错不应承担赔偿责任。泰坤建安公司出示安全整改通知，证实在龙伟荣分包工作中，已就罗世金班组存在的包括“所有的材料制作必须在木工制作棚完成，木工和电锯坚决不允许抬到楼面上锯材料，电锯必须支撑牢固”等安全隐患向罗世金班组发出过现场整改通知。罗世金作为专业木工，电锯必须固定牢固后方可作业是其行业规范要求。本案中，在“安全整改通知”明确规定“所有的材料制作必须在木工制作棚完成”的情况下，在未经过龙伟荣同意的情况下擅自将电锯抬到三楼楼面木模板上锯材料，因木模板有弹性，导致电锯固定不稳，锯材料时电锯出现强烈震动移位致伤的事故发生。罗世金系因违反施工现场木质材料制作安全规程导致自身受损，其自行将电锯搬离木工制作棚，架到三楼楼面木模板制模现场直接锯材料属客观上制造了损害发生的危险状况，该损害后果是由罗世金主观原因所造成的。龙伟荣作为雇主在龙伟荣受伤前17天即对施工现场制定了明确具体的安全整改措施，龙伟荣没有过错，罗世金应自行承担全部责任。 罗世金辩称，龙伟荣承揽施工项目，却没有施工相关资质，龙伟荣在一审庭审中没有出具相关的现场告知和注意事项，龙伟荣应当对罗世金的损伤承担责任。 泰坤建安公司辩称，泰坤建安公司认可龙伟荣的上诉请求。 罗世金向一审法院起诉请求：1．依法判令龙伟荣、泰坤建安公司支付医疗费296.5元、住院伙食补贴2,040元、营养费1,020元、误工费43,600元、护理费5,236.85元、交通费1,120元、伤残赔偿金65,528元、精神损害抚慰金5,000元；2．请求依法判令龙伟荣、泰坤建安公司支付律师代理费5,000元。 一审法院认定事实：泰坤建安公司承建位于乌鲁木齐市达坂城区达坂城新能源职业技术学院综合服务楼和实训楼工程，并将该工程中涉及的模板施工、制作安装、材料倒运等部分以劳务分包的形式承包给龙伟荣。2019年3月，龙伟荣因工地需要找到罗世金，双方经口头协商，龙伟荣同意按照罗世金出勤天数每天支付劳务费400元。2019年3月30日，罗世金前往龙伟荣承包的工地受雇工作。2019年4月28日，罗世金在工作中受伤，并被送至新疆维吾尔自治区第二济困医院入院治疗。2019年5月14日，罗世金出院，并诊断为：1．右手食指开放性骨折并骨缺损；2．右手食指屈肌腱完全断裂并缺损；3．右手中指伸肌腱断裂；4．右手拇指远节指骨远端撕脱性骨折；5．右手多指皮肤软组织挫裂伤。出院医嘱：全休壹月；注意休息，避免过度负重活动及剧烈运动。罗世金住院费由龙伟荣支付。2019年6月14日和7月13日，罗世金门诊复查时，新疆维吾尔自治区第二济困医院又出具疾病诊断证明，建议再分别全休各壹月。期间，罗世金支付门诊医疗费共计296.5元。庭审中，泰坤建安公司提供安全整改通知书，证实龙伟荣在分包工作中，就其班组存在的包括“木工电锯坚决不允许抬到楼面上据材料，电锯必须支撑牢固”等安全隐患向龙伟荣班组发出整改通知，龙伟荣对此予以认可。乌鲁木齐市水磨沟区振安街道办事处振安街南社区向一审法院出具证明，证实罗世金自2018年5月在其辖区居住。新疆华世丹药业有限公司出具收入证明，证实罗世金妻子姚莲琼系该公司职工，月工资为6,700元；自2019年4月29日至2019年5月14日，姚莲琼因在家照顾丈夫请假16天。审理中，罗世金申请对其伤情予以伤残等级鉴定，一审法院依法委托新疆美愿双语司法鉴定所鉴定。2019年12月17日，该鉴定机构出具司法鉴定意见书，鉴定意见为，被鉴定人罗世金右手损伤评定为10级伤残。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”通过本案审理可以认定，龙伟荣为泰坤建安公司承建项目模板劳务工程的承包人，罗世金系龙伟荣雇佣人员，罗世金与龙伟荣之间存在劳务雇佣关系。龙伟荣对罗世金为其提供劳务过程中存在的安全隐患再未整改和排除的情况下，致使罗世金受伤，龙伟荣作为雇主理应承担主要赔偿责任。罗世金作为雇员，在劳动的过程中缺乏安全意识，未尽到注意义务，其自身具有过错，一审法院酌情减轻龙伟荣10％的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案系事故系安全生产事故，泰坤建安公司系事发建设工程承包人，应当知道龙伟荣作为个人没有接受劳务分包的相应资质，对于罗世金损失，泰坤建安公司应当与龙伟荣承担连带赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等必要费用，赔偿义务人应当予以赔偿。具体确认如下：（一）医疗费。罗世金主张296.5元门诊医疗费系因伤花费的事实存在，对此一审法院予以确认。（二）误工费。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。罗世金提交的出院证及疾病诊断证明书可以证实罗世金因伤误工时间为三个月零17天（其中住院17天，出院医嘱全休三月）。罗世金在起诉时认可其住院期间的劳务费已由龙伟荣支付。因罗世金无固定收入，不能举证证明其最近三年的平均收入状况，其误工费应参照新疆维吾尔自治区2018年度在岗职工平均工资标准76,709元计算三个月。（三）住院伙食补助费。罗世金因伤住院17天，住院伙食补助费一审法院参照新疆维吾尔自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准120元每天予以确认。（四）交通费。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院实际发生的费用计算。依据罗世金伤情结合其住址与就医地点的距离，罗世金就医的次数，对于罗世金该项损失，一审法院酌情按照500元予以确认。（五）营养费。营养费是受害人在身体受到伤害后需要通过营养品等特殊补品，辅助治疗的情况下，责任方应当赔偿的费用，需要根据受伤害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。罗世金未提交医嘱或者其他证据证明其因伤情恢复，需要加强营养，亦未提交任何证据证明其该项损失实际存在，故对于罗世金该项主张，一审依法不予支持。（六）护理费。护理费需要根据受伤害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。罗世金提交其妻子请假陪护的证明及伤情住院治疗的证据，罗世金主张护理费的诉讼请求，一审法院予以支持，但应按照其妻子实际护理16天的护理天数，按照其收入情况计算护理费。（七）伤残赔偿金。残疾赔偿金是根据受害人伤情情况及鉴定意见确定。本案罗世金经司法鉴定确定为10级伤残，应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准（21,500元）按20年的10％计算，即43,000元（21,500元×20年×10％）。（八）精神损害抚慰金。鉴于罗世金伤残达10级，给罗世金及其家人造成一定精神伤害和生活影响，按照一审法院确定的过错比例，龙伟荣、泰坤建安公司应承担精神抚慰金4,000元。（九）律师费。律师费系当事人寻求司法服务自主支出的费用，不是诉讼必然产生的费用。因此，罗世金要求承担律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、龙伟荣赔偿罗世金医疗费266.85元（296.5元×90％）；二、龙伟荣赔偿罗世金误工费17,259.52元（76,709元÷12月×3月×90％）；三、龙伟荣赔偿罗世金住院伙食补助费1,836元（17天×120元×90％）；四、龙伟荣赔偿罗世金交通费450元（500元×90％）；五、龙伟荣赔偿罗世金护理费3,216元（6,700元÷30天×16天×90％）；六、龙伟荣赔偿罗世金伤残赔偿金38,700元（21,500元×20年×10％×90％）；七、龙伟荣赔偿罗世金精神损害抚慰金4,000元；八、驳回罗世金其他诉讼请求；九、新疆泰坤建筑安装工程有限公司在龙伟荣承担责任的范围内承担连带赔偿责任。 二审中，龙伟荣提供照片17张，证明涉案工地在罗世金受伤之前日常会进行安全教育，包括公司对工组及工人进行现场教育，建设单位及甲方施工单位安全教育座谈会，社区民警开展安全教育座谈会，证明涉案工地安全教育是常抓落实的，所在工地工人都知道各自岗位的安全责任和安全规定；2019年4月4日责令停工通知书，证明在罗世金受伤之前，安监部门已经发现现场安全隐患，在这个情况下罗世金擅自将电锯抬到三楼楼面木模板上锯材料，导致受伤，所以罗世金受伤和龙伟荣没有关系。罗世金质证意见，该照片没有时间，没办法确定是对安全生产的教育，这上面也没有罗世金本人，一审期间没有出示这份证据；对2019年4月4日责令停工通知书，上面没有公章，真实性不予认可。泰坤建安公司对该组证据予以确认。泰坤建安公司提供照片一张，证明在现场工棚里面有安全生产规定。罗世金质证意见，对照片的真实性无法确认，该份证据并不能说明设备不能搬移，作为雇主应当为员工佩戴防护罩等措施，不能说明设备不能搬移这个问题。龙伟荣质证意见，该证据上日期显示是4月8日，可以看出有相关安全生产规定，认可这份证据。龙伟荣提交证人孙新龙出庭作证，证明现场钢筋、木制作有指定的场所，施工过程中安全教育都一直在进行。罗世金质证意见，对证人证言的真实性、关联性、合法性均不认可，他们之间有利害关系，三级安全教育具体内容是什么，也可能是说其他问题的，证人证言是传来证据，不应当作为认定依据。泰坤建安公司对该证人证言予以认可。本院认为，因该组照片、证人证言缺乏与本案的关联性，本院不予采信；因2019年4月4日责令停工通知书没有相关单位的盖章，对其真实性本院不予采信。 本院认为，关于龙伟荣提出的上诉请求问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案经审理查明，龙伟荣为泰坤建安公司承建项目模板劳务工程的承包人，罗世金系龙伟荣雇佣人员，罗世金与龙伟荣之间存在劳务雇佣关系。在本案事故发生前，施工现场已发现存在安全隐患，龙伟荣对施工现场存在的安全隐患没有及时进行整改与改进，之后发生了罗世金在工作中受伤的事故，龙伟荣作为雇主应承担该事故的主要赔偿责任。一审法院酌情减轻龙伟荣10％的赔偿责任，并无不妥，本院予以维持。关于龙伟荣所提到的已进行安全教育的问题。本院认为，无论是否进行了安全教育，对施工现场的管理职责均不能缺失，龙伟荣的该上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于罗世金要求支付住院期间17天的误工费的上诉请求。经查明，罗世金在起诉状中明确写明龙伟荣支付了住院期间的医疗费及工资，故罗世金现要求支付住院期间17天的误工费没有相应的事实依据，依法不能成立，本院不予采信。关于罗世金认为应按其每天工资400元计算误工费的上诉请求。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因罗世金无固定收入，不能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照新疆维吾尔自治区2018年度在岗职工平均工资标准76,709元计算误工费并无不当，本院予以维持。关于罗世金上诉称折算日工资时不应剔除国家规定的11天法定节假日即每月记薪天数应按21.75天计算的上诉理由。根据前述规定误工费系参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，故应按整月天数进行计算，罗世金的该上诉理由没有依据，本院不予采信，同理罗世金对护理费提出的上诉请求依法不能成立，本院亦不予支持。 关于罗世金对伤残赔偿金提出的上诉请求。一审法院按照受诉法院所在地上一年度城乡居民人均可支配收入标准21,500元计算残疾赔偿金属于适用标准错误，本院予以纠正，应当按受诉法院所在地上一年度城镇居民家庭年人均可支配收入32,764元的标准按20年的10％计算，残疾赔偿金为58,975.2元（32,764元×20年×10％×90％）。 综上，龙伟荣的上诉请求不能成立，本院不予支持。罗世金的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初10060号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项、第九项即：一、龙伟荣赔偿罗世金医疗费266.85元（296.5元×90％）；二、龙伟荣赔偿罗世金误工费17,259.52元（76,709元÷12月×3月×90％）；三、龙伟荣赔偿罗世金住院伙食补助费1,836元（17天×120元×90％）；四、龙伟荣赔偿罗世金交通费450元（500元×90％）；五、龙伟荣赔偿罗世金护理费3,216元（6,700元÷30天×16天×90％）；七、龙伟荣赔偿罗世金精神损害抚慰金4,000元；八、驳回罗世金其他诉讼请求；九、新疆泰坤建筑安装工程有限公司在龙伟荣承担责任的范围内承担连带赔偿责任； 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初10060号民事判决第六项即：“六、龙伟荣赔偿罗世金伤残赔偿金38,700元（21,500元×20年×10％×90％）；”为龙伟荣赔偿罗世金伤残赔偿金58,975.2元（32,764元×20年×10％×90％）。 上述龙伟荣、泰坤建安公司应赔偿罗世金款项为86,003.57元，于本判决书生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2,876.83元（罗世金已预交），由龙伟荣、泰坤建安公司负担1,920.28元，罗世金负担956.55元；鉴定费800元（罗世金已预交），由龙伟荣、泰坤建安公司负担。罗世金预交二审案件受理费906.87元，由龙伟荣、泰坤建安公司负担415.26元，罗世金负担491.61元。龙伟荣预交二审案件受理费1,443.21元，由龙伟荣负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 波 审判员 陆 洋 审判员 柳 燕 二〇二〇年十一月二十八日 书记员 王圆圆