山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终621号 上诉人（原审原告）市南区鲜苑海鲜肥牛自助火锅店，住所地青岛市市**江西路**。 经营者赵中兴，男，汉族，1989年7月28日出生，户籍地江苏省赣榆县。 被上诉人（原审被告）青岛市市南区综合行政执法局，，住所地青岛市市**宁夏路****** 法定代表人肖辉，局长。 委托代理人张翠英，山东汉通律师事务所律师。 委托代理人王鹏飞，山东汉通律师事务所律师。 上诉人市南区鲜苑海鲜肥牛自助火锅店因诉被上诉人青岛市市南区综合行政执法局行政处罚一案，不服青岛市市南区人民法院于2020年6月30日作出的（2020）鲁0202行初54号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审经审理查明，2019年9月10日，被告对原告作出南罚综法决字【2019】第70165号行政处罚决定书，认定原告在市南区江西路97号商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层新建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目，该行为违反《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款之规定，对原告处罚“予以关闭，罚款人民币壹万元整”。原告不服，诉至法院。 原审法院认为，《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条规定“……禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。……”本案中，原告虽然合法取得相关工商、食药等手续，但其经营场所明显违反上述法律的强制性规定，亦违背其在办理工商登记时所作“住所（经营场所）承诺书”。故被告作出行政处罚决定所认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，法院依法不予支持。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下驳回原告市南区鲜苑海鲜肥牛自助火锅店的诉讼请求。案件受理费人民币五十元，由原告负担。 上诉人市南区鲜苑海鲜肥牛自助火锅店不服原审判决，上诉称，一、上诉人已经取得青岛市市南区市场监督管理局颁发的营业执照、青岛市市南区食品药品监督管理局颁发的食品经营许可证，并报备了建设项目环境影响登记，可以证明上诉人系合格合法的餐饮经营者。在上诉人申请行政许可的过程中，相关部门并未对上诉人在青岛市市南区江西路97号经营餐饮服务提出任何异议，证明上诉人在其住所地经营餐饮服务并未违反法律规定。二、被上诉人不应对上诉人进行行政处罚。被上诉人依据《大气污染防治法》第八十一条第二款的规定对上诉人进行行政处罚，与前期工商行政部门审核通过相悖，自相矛盾。大气污染防治法作为一部环境保护方面的特别法，对包括经营者在内的公民、法人、其他组织以及行政机关当然具有普遍的约束力。行政机关许可上诉人在其住所地经营餐饮服务可以证明，上诉人经营场所的选址未违反《大气污染防治法》的规定，此时被上诉人不应对上诉人进行行政处罚;或者行政机关进行行政许可时未将《大气污染防治法》列入审查范围，此种情况属于行政机关的失职行为，其造成的后果不应由上诉人承担。另外，破损的公共烟道已由青岛浮山所实业集团有限公司更换修缮完毕，不属于“拒不改正违法行为”的情况。因而，无论从哪种情况考虑，被上诉人均不应对上诉人进行行政处罚。三、上诉人经营的自助火锅店，并非传统意义上的餐饮业，与家庭厨房内的做饭无异，并非属于被上诉人所作出处罚决定所适用的法律、法规规定，及处罚对象。上诉人的小店对刺激消费内需、繁荣市场、安置就业以及提高人民生活质量有重要作用。常态化疫情防控背景下，现有的经济政策对行政机关柔性执法提出了更高的要求，不能只是一味的责令关闭、罚款。请求二审法院依法撤销原审判决，撤销被上诉人作出的行政处罚决定中关于一万元罚款的内容，并责令相关部门给上诉人妥善安置合法经营场所，让上诉人正常搬迁，合法经营。 被上诉人青岛市市南区综合行政执法局答辩称，一、原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应依法予以维持。关于上诉人强调的证照、承诺书、《建设项目环境影响登记表》问题，被上诉人再次重申：营业执照属于行政许可证件，是市场监督部门核准经营者依法在其经营场所开展经营活动的一种行政许可。食品经营许可证是法律规定的食品经营者在一个经营场所从事食品经营活动必备许可证件。建设项目环境影响登记表备案并不具备行政许可效力，不存在主管部门的审查环节，只能证明环保部门收到了上诉人提交的登记表。上诉人违反《中华人民共和国大气污染防治法》的强制性规定实施经营活动，依法应予处罚，与其是否取得许可证件、完成建设项目备案无关。上诉人自行填报环境登记表向环保部门备案的行为并不代表其实际经营活动符合法律规定要求，也不等同于已获得环保部门批准认可，更不能免除其实施违法行为后所应承担的法律责任。根据上诉人的《住所（经营场所承诺书）》可以看出，上诉人在开办餐饮企业前，已经自行作出相应承诺，并签字确认，在禁设区开办餐饮业，明显违反了自行作出的承诺。同样在上诉人的《建设项目环境影响登记表》中可以看出，主要环境影响仅填报“废水”，承诺如存在弄虚作假、隐瞒欺骗自担全部责任，并签字确认，亦明显违反了自行作出的承诺。此外，市场监督管理部门给上诉人颁发证照行为本身不会对上诉人造成经济损失，造成上诉人主张所谓的损失是由于上诉人未按照之前承诺的经营业态从事所谓餐饮服务，其实际未对其所申请的经营场所的合法性作出有效承诺。《中华人民共和国大气污染防治法》立法目的是保护和改善环境，该法作为一部环境保护方面的特别法，对包括经营者在内的公民、法人、其他组织以及行政机关当然具有普遍约束力。作为经营者要保证食品安全、保证其房屋性质、专门设施、结构和所处楼层、油烟排放、包括消防安全等均符合有关法律要求，故住所申报承诺不代表违法行为免责。关于上诉人主张的应首先联合工商行政部门撤销营业执照的主张，于法无据。综上所述，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。二、上诉人混淆了信赖利益保护、住所申报承诺制、加强事中事后监管之间的关系。本案中上诉人实际未对其所申请的经营场所的合法性作出有效承诺，亦不存在受法律保护的信赖利益，而且关于其证照撤销问题，与本案无关，和本案涉及的违法事实不是同一法律关系，不影响本案违法事实的认定。青岛市环保部门对《青岛市餐饮服务业环境污染防治监督管理办法》的政策解读中明确指出：“加强事中事后监管是规范餐饮服务业的关键，……注意新老有别，妥善化解矛盾”。上诉人开业时间为2016年《中华人民共和国大气污染防治法》实施以后，亦不属于“新老有别”。综上所述，上诉人的请求于法无据，应当依法予以驳回。 双方当事人原审时提交的证据均已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见并据此确认原审法院认定的事实成立。 本院认为，根据双方当事人诉辩意见及本案开庭审理情况，本案的争议焦点为：一、涉案行政处罚决定认定事实是否清楚。二、涉案行政处罚决定适用法律是否正确。 第一，关于涉案行政处罚决定认定事实是否清楚的问题。本案中，根据被上诉人在原审中提交的证据2取证照片、询问笔录及听证笔录内容显示，上诉人主营自助火锅，经营场所是在本市市**江西路**商住综合楼内，与居民层相邻，上诉人对此也无异议。在听证程序中，上诉人也自认其为“高空排放”，并表示“根据《中华人民共和国大气污染防治法》来说我们确实是违法的”。同时，《中华人民共和国大气污染防治法》于2016年1月1日开始施行，上诉人于2017年开始经营，上诉人经营者赵中兴于2018年4月18日填写的《建设项目环境影响登记表》中所载上诉人建设项目性质为“新建”，故被上诉人认定上诉人存在在商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层新建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的行为，认定事实清楚，证据确实充分。 第二，关于涉案行政处罚决定适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款规定：“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。”第一百一十八条第二款规定：“违反本法规定，在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正；拒不改正的，予以关闭，并处一万元以上十万元以下的罚款。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”根据上述规定可知，禁止在商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建油烟、异味、废气的餐饮服务项目，若违反该规定，由相应职权部门责令改正，拒不改正的，予以关闭并处一万元以上十万元以下的罚款。2017年8月24日，青岛市市南区人民政府办公室也印发了青南政发[2017]31号《关于印发市南区商事主体住所（经营场所）禁设区域目录的通知》，该通知附件“市南区商事主体住所（经营场所）禁设区域目录”第20项餐饮业也规定了禁止在商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建油烟、异味、废气的餐饮服务项目，并将该区域设置为禁设区域。 本案中，上诉人主营自助火锅，在市南区江西路97号商住综合楼内与居住层相邻，并新建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目，违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款的规定，经被上诉人作出《责令限期改正通知书》后，上诉人未在规定的期限内改正，经过听证程序，被上诉人向上诉人作出予以关闭并处罚款一万元的行政处罚决定，符合《中华人民共和国大气污染防治法》第一百一十八条第二款的规定。关于上诉人认为相关职权部门已经为上诉人颁发营业执照、食品经营许可证，说明上诉人的经营是合法的，被上诉人作出的涉案行政处罚决定是违法的主张。本院认为，相关职权部门为上诉人颁发相关证照的行为，与涉案行政处罚行为非同一行政法律关系，上诉人在经营过程中，相关职权部门通过事中、事后监管，发现上诉人存在违反法律禁止性规定的行为，可以依据法律规定进行行政处罚。同时，《青岛市商事主体住所（经营场所）登记管理办法》（2016年8月1日起施行，有效期至2021年7月31日）第一条规定：“为放宽商事主体准入条件，简化住所（经营场所）登记手续，降低创业成本，强化事中、事后监管，根据《中华人民共和国物权法》……等法律法规和规定，结合我市实际，制定本办法”。第五条规定：“实行住所（经营场所）申报承诺制，承诺应就产权权属、使用功能及法定用途做出符合事实和规定的承诺，申请人凭住所（经营场所）承诺书申请登记。申请人对承诺内容的真实性和合法性负责，登记机关不再审查其产权权属、使用功能及法定用途。”本案中，上诉人签订了住所（经营场所）承诺书，承诺对其申请登记（备案）的住所（经营场所）已依法取得使用权，该住所（经营场所）不属于非法建筑……不在政府设定的《禁设区目录》内……，若违反承诺，自愿接受审批、监管部门的处罚，直至吊销（撤销）许可证或营业执照，并承担不履行以上承诺所产生的一切法律后果。因上诉人涉案经营场所属于餐饮业禁设区域，故上诉人的上述承诺也不具有真实性，上诉人也应承担不利法律后果。综上，上诉人关于颁发证照就证明上诉人经营行为合法的主张不能成立，本院不予支持。上诉人对被上诉人的涉案行政处罚程序无异议，经审查，本院确认涉案行政处罚程序合法。 综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人市南区鲜苑海鲜肥牛自助火锅店承担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  蒋金龙 审判员  林 桦 二〇二〇年十一月六日 法官助理 管筱笛 书记员赵洪峰 书记员李丹