浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3951号 上诉人（原审被告）：杭州之江环境服务有限公司。住所地杭州市江干区景芳****。 法定代表人：孙晓明，该公司总经理。 委托代理人：孙建萍，浙江博方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：项云建，男，1962年3月20日出生，汉族，住址杭州市江干区。 委托代理人：项文婷，女，1987年1月27日出生，汉族，系项云建女儿。 委托代理人：孙行政，江苏宏夏律师事务所律师。 上诉人杭州之江环境服务有限公司（以下简称之江公司）因与被上诉人项云建劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初10773号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年5月7日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员睢晓鹏适用普通程序独任审理，于2020年10月9日公开开庭进行了审理。之江公司的法定代表人孙晓明、委托代理人孙建萍、项云建及其委托代理人项文婷、孙行政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：项云建于2009年2月26日入职杭州明豪清洁服务有限公司（以下简称明豪公司）从事机修工作，双方先后签订了3份劳动合同，期限分别为2009年2月26日—2011年2月25日、2011年2月26日—2016年2月25日、2016年2月26日—2021年2月25日。2017年12月1日，项云建与之江公司签订劳动合同，期限为2017年12月1日—2021年2月25日，项云建从事机械修理（电焊工）工作。 明豪公司的股东为杭州市江干区市容环卫汽车场、杭州市江干区采荷环境卫生管理所，至今存续。之江公司原企业名称为杭州百净清洁服务有限公司，于2017年10月变更为现企业名称，股东为杭州市江干区凯旋环境卫生管理所、杭州市江干区闸弄口环境卫生管理所。杭州市江干区城管局2017年11月16日发布的工作信息中称，将凯旋环卫所、采荷环卫所、闸弄口环卫所和环卫汽车场4个单位合署办公组建江干区城市环境服务中心（筹），将三所一场4个单位下属的百净、江环、嘉昊、明豪公司合并成之江公司。 2019年5月30日下午，项云建与同事陈官军因打开水发生争执，项云建右足被开水严重烫伤、左眼部受伤。2019年7月3日，之江公司通知项云建解除劳动合同，理由为项云建2019年5月30日的行为已严重违反之江公司规章制度—《员工（共性）绩效考核细则》第3.6条及劳动合同约定。解除劳动合同前之江公司已通知之江公司工会委员会。 之江公司于2017年12月经职工代表大会讨论、表决制订了《绩效考核管理办法》，《绩效考核管理办法》附件一《绩效考核共性细则》第3.6条内容包括：工作时间内打架斗殴、喝酒肇事妨害工作生产秩序的，视作严重违反公司规章制度，予以解聘辞退。2018年8月，之江公司对包括项云建在内的部分员工进行了规章制度的培训。 劳动合同解除前项云建月均工资为4776元。 项云建申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：一、要求之江公司支付违法解除劳动合同赔偿金102354元；二、要求之江公司支付医疗费及误工费5500元。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月17日作出浙杭江干劳人仲案（2019）901号仲裁裁决（以下简称901号仲裁裁决）如下：驳回项云建的仲裁请求。该仲裁裁决认定的事实包括：2019年5月30日下午2点半左右，项云建与陈官军在公司开水间因打开水发生争议，进而发生打架斗殴。 另查明，之江公司于2019年7月3日通知陈官军解除劳动合同。陈官军申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：要求之江公司支付违法解除劳动合同赔偿金107325元。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月17日作出浙杭江干劳人仲案（2019）877号仲裁裁决（以下简称877号仲裁裁决）如下：驳回陈官军的仲裁请求。该仲裁裁决已生效。该仲裁裁决认定的事实包括：2019年5月30日下午2点半左右，陈官军与项云建在公司开水间因打开水发生争议，进而发生打架斗殴，陈官军和项云建都被彼此打伤，后被其他同事劝开。 项云建的诉讼请求为：1、判令之江公司支付违法解除劳动合同赔偿金108128.09元。2、判令之江公司支付医疗费及误工费5500元。 原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。之江公司以项云建与陈官军打架斗殴为由，根据其公司规章制度—《绩效考核共性细则》第3.6条的规定解除与项云建的劳动合同。之江公司的上述规章制度规定明确且经民主程序制订，但对打架斗殴的事实项云建不予认可。 关于打架斗殴的事实，之江公司提交了877号仲裁裁决以证明。原审法院认为，877号仲裁裁决与901号仲裁裁决涉及同一事件，申请人为同一事件的当事人，同期进行仲裁，均认定了项云建与陈官军打架斗殴的事实。虽然877号仲裁裁决因陈官军没有起诉已经生效，但901号仲裁裁决并未生效，就901号仲裁裁决认定的事实原审法院仍需进行审查，不能以877号仲裁裁决认定的事实来证明2起案件共同的事实。 在本案审理中，之江公司没有提交可以证明项云建与陈官军打架斗殴事实的证据，经查877号、901号仲裁裁决，之江公司在2起仲裁案件中也未提交相关证据。打架斗殴的双方应均有伤害对方的故意与行为，本案审理中仅能认定项云建与陈官军因打开水发生争执，项云建右足被开水严重烫伤、左眼部受伤的事实，不能认定项云建有伤害陈官军的故意与行为，之江公司主张项云建与陈官军打架斗殴依据不足。此外，之江公司的规章制度虽有工作时间内打架斗殴妨害工作生产秩序的予以解聘辞退的规定，但亦应考虑打架斗殴双方的过错程度，项云建右足被开水严重烫伤，其受伤后即使对陈官军有一定的攻击行为亦应区别于一般的打架斗殴行为，之江公司一概解除劳动合同缺乏合理性。综上，原审法院认为，之江公司解除与项云建的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，项云建有权要求之江公司支付违法解除劳动合同赔偿金。 对于赔偿金的计算年限双方存在争议。原审法院认为，之江公司主张项云建是从明豪公司辞职后进入其公司工作的并无证据证明。虽然明豪公司现仍存续，项云建主张明豪公司被整合并入之江公司并不符合法律上公司合并的概念，但从杭州市江干区城管局发布的工作信息来看，明豪公司的业务、人员确已于2017年11月并入之江公司。项云建与明豪公司签订的最后1份劳动合同的期限为2016年2月26日—2021年2月25日，项云建与之江公司签订的劳动合同的期限为2017年12月1日—2021年2月25日，二者截止时间完全一致，之江公司实际上承继了前1份劳动合同中明豪公司的用人单位地位。因此2017年12月项云建从明豪公司转至之江公司工作，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，项云建有权要求把在明豪公司的工作年限合并计算为之江公司的工作年限。 项云建于2009年2月26日入职明豪公司，于2019年7月3日被之江公司解除劳动合同，工作年限已满10年不满10年半，因此赔偿金应按21个月工资计算，为100296元。 项云建未进行工伤认定，其要求之江公司支付医疗费、误工费的诉讼请求，本案中不予处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、之江公司向项云建支付违法解除劳动合同赔偿金100296元，于判决生效后十日内付清。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回项云建其他诉讼请求。 案件受理费5元，由之江公司负担。 宣判后，之江公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院事实认定和法律适用错误，项云建打架斗殴的事实已经生效法律文书确认，之江公司解除其与被上诉人的劳动合同系合法解除。之江公司因项云建与案外人陈官军上班期间打架斗殴严重违反公司规定，分别与双方解除劳动合同关系。上述打架斗殴的事实已经浙杭江干劳人仲案（2019）877号裁决书确认：“本委认定事实如下：2019年5月30日下午2点半左右，申请人（案外人陈官军）与同事项云建在公司开水间因打开水发生争执，进而发生打架斗殴。申请人和同事项云建都被彼此打伤，后被其他同事劝开。因申请人上班时间和同事发生打架斗殴，严重违反《杭州之江环境服务有限公司员工（共性）绩效考核细则》第3项6款之规定，故被申请人2019年6月17日在通知公司工会并征得同意意见后，于2019年7月3日向申请人发出关于解除劳动合同的通知，双方解除劳动合同关系。2019年7月3日九堡派出所出警协调申请人与项云建打架斗殴医疗费及误工费事宜。”而一审法院认定：生效裁决虽与本案涉及同一事件、同—当事人但不能以877号仲裁裁决认定的事实来证明2起案件共同的事实。打架斗殴双方应均有伤害对方的故意与行为，本案中仅能认定项云建与案外人陈官军因打开水发生争执，项云建右足被开水严重烫伤、左眼部受伤的事实，不能认定项云建有伤害陈官军的故意与行为，之江公司主张项云建与陈官军打架斗殴依据不足。根据《民事诉讼证据的若干规定》第九条：“下列事实，当事人无需举证明证……（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”。该条款规定为法律推定，即根据法律的规定从某一事实而推定另一事实存在的一种证明规则，免除当事人对推定事实的举证责任。本案中，项云建与陈官军打架斗殴的事实已经生效法律文书确认，属于免证事实。项云建无证据推翻上述事实，一审法院仍认定之江公司主张项云建与陈官军打架斗殴依据不足，显然认定事实有误，举证责任分配违反法律规定。打架斗殴是行为人以伤害他人身体为主观故意，利用肢体或工具直接施加于受害人身体且即时发生作用力的行为。殴打是行为而非结果，殴打结果包括一般疼痛、轻微伤、轻伤、重伤、死亡等。本案中，项云建与案外人陈官军打架斗殴，双方均有受伤，只是受伤程度不同，一审法院以受伤轻重认定互殴双方的过错程度及行为主观故意显然不当。一审法院不顾生效法律文书确定的事实，以受伤程度认定互殴双方过错程度，事实认定错误，举证责任分配违反了《民事诉讼证据的若干规定》，恳请二审法院予以纠正。二、之江公司绩效考核管理办法制定程序合法，内容合理，之江公司解除其与项云建的劳动合同合法合理。一审法院认为之江公司虽有工作时间内打架斗殴妨害工作秩序予以解聘辞退的规定，但应考虑打架斗殴双方的过错程度，项云建右足被开水严重烫伤，其受伤后即使对陈官军有一定的攻击行为亦应区别于一般的打架斗殴行为，之江公司一概解除劳动合同缺乏合理性。之江公司制定的《杭州之江环境服务有限公司绩效考核管理办法》系经过公司首届职工代表大会表决通过，且之江公司也已组织包括项云建在内的单位员工学习，项云建对公司相关考核制度系明知，之江公司解除其与项云建的劳动合同合法合理，一审法院在没有证据的情况下认定项云建对陈官军的攻击行为为受伤后的行为且进一步认定之江公司与项云建解除劳动合同缺乏合理性显然不当，恳请二审法院予以纠正。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回项云建的全部诉讼请求，并由项云建承担本案一、二审诉讼费用。 项云建答辩称：以一审答辩意见为准。 二审举证期限内，项云建未向本院提交属于二审程序的新的证据。之江公司向本院提交如下证据材料： 庭审笔录，拟证明：2019年5月30日案外人与项云建打架，属于公司规定的斗殴行为。 项云建质证称：形式真实性认可，合法性由法院审查，项云建并未殴打案外人，且仲裁和一审当中，之江公司没有提交任何证据，证明项云建有打架斗殴的事实，对于之江公司提交的该份证据的证明目的，不予认可。 本院认为，对上述证据的真实性予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：2019年5月30日下午2点半左右，陈官军与项云建在公司开水间因打水发生争议，进而发生打架斗殴，陈官军和项云建被彼此打伤，后被其他同事劝开。该节事实已经生效的仲裁裁决所认定，在无反证推翻该节事实的情况下，应作为本案的定案依据，至于仲裁裁决作出该节事实认定有无依据，本案无权予以审查。项云建与陈官军打架斗殴的行为已经违反了之江公司的规章制度，之江公司可对其进行相应的处罚，但处罚应与其违反规章制度的情形相符合。现之江公司以其严重违反公司的规章制度第3.6条的规定为由解除劳动合同，查之江公司《绩效考核共性细则》第3.6条规定：工作时间内打架斗殴、喝酒肇事妨害生产秩序的，视作严重违反公司规章制度，予以解聘辞退。该制度经职工代表大会讨论、表决，且之江公司也已经组织包括项云建在内的部分员工进行了规章制度的培训。该规章制度符合法定程序，项云建应予遵守。该条文规定，打架斗殴妨害生产秩序的可与之解除劳动合同，但在本案中对于陈官军与项云建打架斗殴的原因，之江公司并未举证证明在与项云建解除劳动合同之时，已经进行了调查并得出结论，其亦同时未举证证明陈官军与项云建打架斗殴的事实对生产秩序造成的妨害程度，故本院认为其解除构成违法解除，应当支付经济赔偿金。 综上，之江公司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州之江环境服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年十一月五日 书记员  姚丽萍