北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7044号上诉人（原审被告）：北京海淀花园饭店，住所地北京市海淀区花园东路**。法定代表人：蒋志平，董事长。委托诉讼代理人：袁双红，北京祺祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明，男，北京海淀花园饭店副总经理。被上诉人（原审原告）：北京嘉源新宇投资顾问有限公司，，住所地北京市海淀区阜成路**院**楼****法定代表人：单丽，董事长。委托诉讼代理人：崔万明，北京市方舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静宇，男，北京嘉源新宇投资顾问有限公司员工。上诉人北京海淀花园饭店（以下简称花园饭店）因与被上诉人北京嘉源新宇投资顾问有限公司（以下简称嘉源新宇公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初31069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人花园饭店之委托诉讼代理人袁双红、张明与被上诉人嘉源新宇公司之委托诉讼代理人崔万明、张静宇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。花园饭店上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回嘉源新宇公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、关于案涉8号楼一至二层餐厅是否属于双方合资经营的范围。首先，根据《合资经营协议》的约定，双方合资经营的范围是8号楼苑盛园公司金钻花园娱乐总会，而不是整个8号楼，金钻花园娱乐总会的经营面积是不包括一二层餐厅的。其次，2006年和2008年签署的两份承包经营协议，实际是房屋租赁协议，花园饭店收取的承包费实际是房屋租金，但这并不表示一至二层餐厅属于双方合资经营的范围，合资经营期间，双方均没有参加餐厅的经营，金钻花园项目账目上也没有关于一至二层餐厅经营情况的记载，双方也没有对餐厅项目进行过利润分配。再者，针对联营体所占用的经营场所，在双方另行签订的租赁合同中，并不包括一至二层餐厅，餐厅显然不属于联营范围。最后，如果认定一至二层餐厅属于联营范围，嘉源新宇公司应当将一至二层餐厅所对应的租金支付给花园饭店，但是嘉源新宇公司从未向花园饭店支付一至二层餐厅的租金，花园饭店也从未向嘉源新宇公司主张过租金。二、关于内部装修及设备设施投资残值的认定。首先，8号楼一至二层餐厅不属于双方合资经营的范围，不属于金钻花园项目的资产，不应纳入评估范围，一至二层餐厅的装修残值不属于金钻花园资产的残值，不能作为双方清算的依据。其次，电梯和全部隐蔽工程是整个8号楼的公用设施，在双方当时签订联营合同时并未作为投资标的进行作价。联营合同约定的“不含房屋有权在内的现有内部装修及设备设施”作价800万元，不应包括电梯和全部隐蔽工程，相应的残值也不应清退。再者，评估报告使用的评估方法不符合法律规定，评估报告确定装修的成新率过高，不具有合理性，且评估报告存在虚高计价的问题。三、关于合资经营期间金钻花园项目经营情况的认定。首先，关于一至二层餐厅收益，一审判决将一至二层餐厅所在房屋的租金与关联收益作为金钻范围项目的收益予以核算，明显错误；一审判决认为审计报告将8号楼一至二层餐厅在联营期间的租金收益共计38572985元均调整为金钻花园项目的营业收入，符合双方《合资经营协议》的约定，无事实依据，且该认定内容中的一至二层餐厅的租金收益的金额存在错误，不是38752985元，而是740万元，该处应系笔误；一审判决仅按2808万元确认联营项目应支付的租金成本，剩余租金部分由联营项目享有没有依据。其次，关于100万元借款，按一审判决认定的剩余50万元借款作为联营项目负债，即50万元与报销款不直接冲抵，金钻花园项目欠嘉源新宇公司50万元借款，同时，嘉源新宇公司从金钻花园项目处已领取的用以冲抵100万元借款的报销款也应当向金钻花园项目返还，该款项应作为金钻花园项目的应收款项，而花园饭店代金钻花园项目偿还的508800元属于金钻花园项目对花园饭店的债务，金钻花园项目应向花园饭店返还该款项。再者，关于附表七所列各项费用，附表七的费用实际是金钻花园项目交付给花园饭店的房租，该部分费用对应的票据均有嘉源新宇公司原法定代表人张静宇的签字，是嘉源新宇公司的真实意思表示，不能以票据不合规为由予以否定，不应在金钻花园项目的支出中调减该部分费用。嘉源新宇公司辩称：其公司同意一审判决，不同意花园饭店的上诉请求和理由。嘉源新宇公司向一审法院起诉请求：1.花园饭店支付嘉源新宇公司利润22495781.19元；2.花园饭店支付嘉源新宇公司房屋装修及设备款4801077.6元；3.花园饭店返还嘉源新宇公司承包费用275000元；4.花园饭店承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、《合资经营协议》及其派生协议的签署及争议解决情况（一）关于《合资经营协议》2005年11月26日，花园饭店（甲方）与嘉源新宇公司（乙方）签订《合资经营协议》一份，该协议约定：甲乙双方就共同投资经营北京海淀区花园东路30号花园饭店院内8号楼，苑盛园公司（金钻花园娱乐总会）事宜，达成一致，特订立本协议。合资经营形式为甲乙双方共同经营苑盛园公司经营范围其中的娱乐项目（金钻花园娱乐总会）；甲乙双方以各自对金钻花园娱乐总会的投资额所占的比例，采取利益共享，风险共担的原则操作。合资经营期限为10年，自2005年11月26日至2015年11月25日。投资总数与利润分成为乙方确认甲方对苑盛园公司（金钻花园娱乐总会）的投资总数为800万元；甲乙双方确定对金钻花园娱乐总会的经营分成比例为甲方以不含房屋所有权在内的现有内部装修及设备设施作为投资，除乙方购买的部分外，甲方占出资总额的45%，乙方出资440万元，购买现有内部装修及设备设施中的部分，占投资总额的55%；甲乙双方在合资经营期间，如遇到装修更新及设备设施改造情况，甲乙双方应按合资经营项目各自出资所占比例，进行投资施工；甲乙双方合资经营使用的房屋，所有权归甲方所有，合资双方使用的房屋，须与房屋所有权人另行签署租赁、承包合同；甲乙双方任何一方如向第三人转让其全部或部分出资额，须经另一方同意，否则不能转让，在双方同意转让的情况下，一方转让其全部或部分出资额时，另一方有优先购买权。甲方责任为负责办理经营娱乐场所的商标注册，文化娱乐项目的年审工作，负责更换卫生许可证等事宜；监督日常的经营管理，出面协调政府主管部门在治安、消防、卫生等方面的监督检查工作；协助本经营部门委托办理的其它事宜。乙方责任为按约定时限提供经营资金；委派专人每周参加甲方的经理办公会并汇报日常需要协调的工作；组织招聘本经营部门的管理人员、服务员，同时按有关规定进行业务培训。税务、财务、审计、利润分配的约定为甲乙双方就合资经营项目，按国家有关法律和条例规定缴纳各项税费；合资经营项目的会计年度，从每年1月1日起至12月31日止，一切记账凭证、单据、报表、账簿均按财务规定执行；财务审计工作，每年一次，并将结果报告董事会；年度财务报表及利润分配方案，由财务人员在每年第一季度提交董事会审查，关于利润分配，可为每6个月预分配一次，年终进行总结算。合资经营事项解散时，双方应根据《公司法》的规定成立清算组，对该经营项目进行清算，清算结束后，清算组应当制作清算报告，报出资双方股东或者有关评估机构予以确认，清算后的财产，应根据各方投资比例进行分配，至此，合资经营终止。上述协议签订后，花园饭店与嘉源新宇公司共同开展经营活动，并在8号楼六层之上加盖第七层。经询，双方均认可合资经营的范围为苑盛园公司经营范围中的娱乐项目即金钻花园项目，并为金钻花园项目建立独立财务账目进行记账，该财务账目为苑盛园公司2号账。合资经营期满后，双方未按上述协议进行清算。（二）关于派生协议及争议解决情况经核实，花园饭店（甲方）与嘉源新宇公司（乙方）在合资经营期间基于上述《合作经营协议》曾签署了多份协议，包括《2006年承包经营协议书》《金钻花园娱乐总会2008年承包经营协议书》（以下简称《2008承包经营协议书》）、《房屋租赁合同》及《确认书》。《2006年承包经营协议书》及《2008年承包经营协议书》均记载：花园饭店院内8号楼地下一层、地上六层、地上**积为6500平方米，现在国家商标局预名注册的“金钻花园娱乐总会”（KTV歌厅），以乙方承包经营的形式，由甲方收取承包费，全年总金额为460万元。两份协议书的有效期均为一年。《房屋租赁合同》记载：甲方同意将位于花园饭店院内8号楼地下一层（1005平方米），地上一层，地上**大厅方米），三至七层（3585平方米），以租赁方式出租给乙方使用，租赁期限10年，自2005年11月26日至2015年11月25日；租赁期满本合同自行解除，甲方有权收回该标的物，具体事项按《合资经营协议》解决处理，续租事宜另议；年租金为312万元，月租金26万元；自本合同签订之日起，乙方须以每天上交的方式向甲方交纳租金，并于每月底前结清当月租金。该合同文本记载签订时间为2005年11月26日。庭审中，双方当事人均认可该合同为补签，嘉源新宇公司表示补签时间在2011年10月，花园饭店则表示补签时间在2011年12月。《确认书》记载：双方同意自2012年至2015年开始每个年度向花园饭店支付合作费50万元。花园饭店原法定代表人侯志海和嘉源新宇公司原法定代表人张静宇均在协议上签名并加盖本单位印章。关于上述派生协议的实际履行情况，诉讼中，双方当事人均认可花园饭店以“租金”的形式每日从金钻花园项目经营流水中扣取1万元左右款项，用以支付金钻花园项目的承包费、租金。另查明，《确认书》载明的合作费仅在2012年度以上述形式实际收取了50万元。2015年，嘉源新宇公司与花园饭店就上述协议确定的承包费、租金、合作费是否构成《合作经营协议》的保底收益条款等问题发生纠纷互诉至法院，法院于2015年3月23日作出02849号民事判决书，判决结果为：1.嘉源新宇公司与花园饭店于2008年1月1日签订的《2008年承包经营协议书》中关于花园饭店全年收取460万元承包费的条款无效；2.嘉源新宇公司与花园饭店于2011年12月28日签订的《确认书》无效；3.驳回嘉源新宇公司的诉讼请求；4.驳回花园饭店的反诉请求。花园饭店不服该判决结果，向北京市第一中级人民法院提起上诉，北京市第一中级人民法院于2015年8月21日作出4050号民事判决书，判决结果为：1.维持北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第02849号民事判决第二、三、四项；2.撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第02849号民事判决第一项。双方当事人均认可4050号民事判决书为生效判决。关于《2006年承包经营协议书》《2008年承包经营协议书》及《房屋租赁合同》的性质，4050号民事判决书认为：虽然两份承包经营协议书和《房屋租赁合同》是由花园饭店和嘉源新宇公司签订，但其是基于《合资经营协议》而签署，合同所涉及的内容是金钻KTV项目所使用的房屋的承包、租赁问题，且实际履行过程中亦是从金钻KTV项目支出房屋费用，由花园饭店开具房费收据，嘉源新宇公司对上述费用标准及收取情况知晓，在长达9年有余的合资经营合同履行过程中并未提出异议，表明两份承包经营协议书和《房屋租赁合同》是花园饭店、嘉源新宇公司因履行《合资经营协议》而签订，花园饭店从金钻KTV收取费用是基于《合资经营协议》关于房屋使用权另行签署租赁、承包合同的约定，在双方对房屋使用问题已经明确约定情况下，花园饭店收取房费的行为，是履行联营体与房屋所有权人的租赁合同，不构成联营合同保底收益条款。关于《确认书》的性质，4050号民事判决书认为：《合资经营协议》没有关于《确认书》内容的任何约定，《确认书》本身亦没有对合作费用的性质进行约定，花园饭店作为《确认书》款项的实际收取方，未能提供有效证据证明其收取《确认书》所涉款项的合理原因，应承担举证不能的不利后果，花园饭店依据与嘉源新宇公司的约定从金钻KTV账户收取该笔费用，具有收取固定收益的性质。4050号民事判决同时确认花园饭店认可嘉源新宇公司向花园饭店支付的上述租金金额为312万元/年，嘉源新宇公司亦认可花园饭店系以房租形式从金钻花园项目经营流水中扣除312万元/年的固定收益。2016年，花园饭店将嘉源新宇公司诉至法院，要求嘉源新宇公司按照上述《房屋租赁合同》的约定，腾退租赁房屋并给付截止到2015年11月25日拖欠的租金2467000元及自2015年11月26日起至实际全部腾退租赁房屋之日止的占用使用费。法院于2016年3月2日作出946号民事判决书，判决结果为：1.嘉源新宇公司于判决生效后十日内将其租赁的位于北京市海淀区花园东路三十号花园饭店院内八号楼地下一层（面积为一千零五平方米）、地上一层、地上**大厅百四十平方米）、三至七层（面积为三千五百八十五平方米）的房屋全部腾空，交还给花园饭店使用；2.嘉源新宇公司于判决生效后十日内给付花园饭店拖欠的房屋租金人民币二百四十六万七千元，并按每日八千五百四十七元的标准给付海淀花园自二〇一五年十二月二日起至实际腾退全部租赁房屋之日止的房屋租金。嘉源新宇公司不服该判决结果，向北京市第一中级人民法院提起上诉，北京市第一中级人民法院于2016年4月27日作出3029号民事判决书，判决结果为：驳回上诉，维持原判。3029号民事判决书同时载明：“关于嘉源新宇公司主张其并非诉争房屋的实际使用人，法院认为，根据双方签订的《合资经营协议》约定，合资双方使用的房屋须与房屋所有权人签署租赁合同。故本案争议房屋租赁合同系嘉源新宇公司按该约定签订的。且根据生效判决认定，花园饭店在《合资经营协议》及《房屋租赁合同》中身份存在重合，但这并不影响花园饭店作为房屋所有权人主张合同到期后的相应权利，嘉源新宇公司的主张另行解决。”经核实，上述判决生效后，花园饭店申请强制执行，并于2016年由法院将上述房屋内物品强制清退，花园饭店收回房屋。（三）关于双方合资经营的金钻花园项目的具体范围之争议庭审中，双方当事人对金钻花园项目的具体范围存在争议。嘉源新宇公司认为，合资经营的范围为8号楼整体，理由为《合资经营协议》明确约定双方共同投资经营北京海淀区花园东路30号花园饭店院内8号楼，两份承包经营协议书约定的承包范围也均为花园饭店院内8号楼地下一层、地上六层、地上**积为6500平方米。对此，花园饭店不予认可，认为《合资经营协议》明确约定“合资双方使用的房屋，须与房屋所有权人另行签署租赁、承包合同”，因此具体范围应以双方签订的落款日期为2005年11月26日的《房屋租赁合同》约定的地下一层（1005平方米），地上一层，地上**大厅方米），三至七层（3585平方米）为准，不包括8号楼一至二层餐厅。经查，2005年12月6日，苑盛园公司（甲方）与江南一派公司（乙方）签订《花园饭店8号楼餐厅租赁合同》一份，该合同约定主要内容有：甲方出租房屋地点为花园饭店8号楼一至二层餐厅；本合同有效期为10年，自2005年12月6日至2015年12月5日止；年租金为148万元，当乙方承租经营满5年后甲乙双方可以根据市场价格水平波动和经营情况在原年租金的基础上进行调整，后5年总增长比例不超过2%。同日，双方就上述租赁合同签订《租赁合同补充协议》一份，约定开始计算并收取租金的日期确定为2006年2月15日，乙方同意以135万元的价格受让甲方（不含房屋所有权）出租给乙方建筑物内的可移动设施以及装饰装修物件。2009年12月6日，花园饭店（甲方）与伊尹公司（乙方）就花园饭店8号楼一、二层餐厅租赁事宜签订《租赁合同》一份，该合同约定主要内容有：甲方将花园饭店院内8号楼一至二层餐厅租赁给乙方使用，该租赁标的物的建筑面积为1450平方米（不含一层前面大厅）；租赁期限为6年，自2009年12月6日起至2015年12月5日止。租金以人民币结算，年租金为148万元。同日，花园饭店就上述租赁合同的变更情况出具《说明》一份，该说明载明：苑盛园公司与江南一派公司于2005年12月6日签订的《花园饭店8号楼餐厅（一至二层）租赁合同》，因承租方公司名称及法定代表人已做调整变更，故出租方产权单位也相应调整；为向承租方提供房屋所有权属证明，经两家协商一致同意，并于2009年12月6日按调整后的实际情况重新签订《租赁合同》，在双方法定代表人签字盖章生效后，以上原合同同时废止。经核实，上述二份租赁合同所涉及的租金收益在2006年至2010年均计入金钻花园项目财务账目后，以每日从金钻花园项目经营流水中扣取1万元左右“租金”的形式转入花园饭店财务账目，2011年之后，直接计入花园饭店财务账目。庭审中，花园饭店表示2010年之前的租金收益系由苑盛园公司代花园饭店收取，上述租金收益均与嘉源新宇公司和金钻花园项目无关，不应作为联营体累计收入；对此，嘉源新宇公司不予认可，认为8号楼一至二层餐厅在双方合资经营范围内，相应租金收益理应由金钻花园项目收取。关于《租赁合同补充协议》的履行情况，花园饭店表示，该部分费用已经收取并计入金钻花园项目财务账目，但实际与嘉源新宇公司和金钻花园项目无关，不应作为联营体累计收入，由于金钻花园项目进行局部装修改造需要资金，因此嘉源新宇公司将该费用作为其向花园饭店的借款，并最终用于金钻花园项目的局部装修改造。花园饭店就该部分反驳意见，并未提供证据予以佐证。二、关于内部装修及设备设施投资残值的评估情况诉讼中，双方当事人对上述《合资经营协议》约定的内部装修及设备设施投资残值存在争议，法院依据嘉源新宇公司申请，在对双方当事人进行询问的基础上，依法委托北京京评价格评估有限公司（以下简称京评公司）对苑盛园公司（金钻花园娱乐总会）房屋内部装修及设备残值（评估基准日即2016年8月4日被评估对象的现值）进行了评估，京评公司于2019年7月17日出具京评（涉）字2019第2020号价格评估报告书，评估结论为：经运用成本法评估，评估对象于评估基准日的评估结论为（取整）8729232.00元。其中：地下一层：地下****装修5803385电梯工程151837.92元：室外工程562463.28元；广告牌工程52695.02元：一层、二层餐厅隐蔽工程446970.00元；地下一层至；地下****除去**蔽工程1711881.00元（隐蔽工程即不可移动资产中央空调工程、消防系统工程、给排水工程、强弱电工程）。该评估报告还记载，8号楼地下一层面积为1005㎡，地上一层大厅，地上**大厅540㎡积为3585㎡，经与现场勘验记录所载尺寸进行核算，上述面积总和为5130㎡，一层、二层餐厅的不可移动资产中央空调工程、消防系统工程、排水工程、强弱电工程等面积的确认，评估机构依据现场勘验记录所记载面积1268㎡进行计算。庭审中，嘉源新宇公司对上述评估结论予以认可。花园饭店表示不认可评估结论的全部内容，主要理由为：评估机构的确定不符合法定程序；评估报告的签署人李某不具有价格评估资格；一至二层餐厅不属于合资经营范围，相应结果应予扣除；电梯工程、室外工程、广告牌工程、全部隐蔽工程均不属于联营体资产，相应结果应予扣除；评估报告确定的装修成新率过高，不具有合理性；评估报告存在违背市场行情、虚高计价的问题；评估报告仅使用成本法进行评估，不符合法律规定。花园饭店同时申请评估人员出庭作证，评估人员于2020年5月8日出庭围绕上述价格评估报告书对各方当事人及法院提出的问题进行了答复。另查，嘉源新宇公司为申请上述评估程序预交鉴定费用共计202337元，花园饭店为申请评估人员出庭作证预交鉴定人员出庭费用1000元。三、联营体经营状况审计情况诉讼中，法院依据嘉源新宇公司申请，在对双方当事人进行询问的基础上，依法委托北京高商万达会计师事务所有限公司（以下简称高商万达会计师事务所）对金钻花园项目从2005年11月26日至2015年11月25日期间的财务经营状况进行了审计。审计过程中，因双方当事人均认可合资经营期间花园饭店每日从金钻花园项目经营流水中收取1万元左右款项，故对花园饭店该部分账目亦一并进行审计。高商万达会计师事务所于2019年11月12日出具高商司法鉴字[2019]106号司法鉴定意见书，鉴定意见为：嘉源新宇公与花园饭店自2005年11月26日至2015年11月25日期间合资经营金钻花园的财务经营状况如下：经营期间累计收入113203002.98元；经营期间累计支出73292357.81元；经营期间累计结余39910645.17元（其中：嘉源新宇公司应分得利润2950854.84元；花园饭店应分得利润17959790.33元）；经营期间累计利润分配849853.97元，实际已支付827406.66元（其中：嘉源新宇公司455073.65元；花园饭店372333.01元）；金钻花园往来挂账应付嘉源新宇公司l012346.02元，应收花园饭店42151139.77元，应付花园饭店2063356.65元；经营期间未分配利润39060791.20元，考虑往来挂账后，嘉源新宇公司实际应分得利润22495781.19元，花园饭店实际应分得利润-22510427.09元。该鉴定报告对合作期间的财务经营状况具体记载如下：1.鉴定期间金钻花园的收入情况金钻花园鉴定期间账面累计收入74630017.98元，其中：主营业务收入74598277.11元，营业外收入31740.87元（详见附表一）。另鉴定期间花园饭店以收取嘉源新宇公司房屋租金及伊尹公司餐厅租金的名义截留金钻花园项目收入38572985.00元，该部分收入未计入金钻花园项目账中，其中：31172985.00元为嘉源新宇公司的房屋租金，740万元元为伊尹公司的餐厅租金；该部分收入鉴定时将调入含税营业收入中，同时调增应收花园饭店38572985.00元。调整后金钻花园鉴定期间累计收入113203002.98元，其中：主营业务收入113171262.11元，营业外收入31740.87元（详见附表二）。2.鉴定期间金钻花园的支出情况金钻花园鉴定期间账面累计支出73817257.22元，其中：主营业务成本27934050.99元、税金及附加8221866.04元、销售费用32110032.34元、管理费用4829440.97元、财务费用316118.35元、所得税费用405748.53元（详见附表三）。另金钻花园经营期间应调增支出3053255.36元，调减支出3578154.77元。详情如下：（1）涉案赔偿支出共l998735.00元，上述款项全部由花园饭店代缴，该部分款项鉴定时调入支出中，同时调增应付花园饭店l998735.00元。（2）金钻花园经营期间与职工劳动争议支出共54520.36元，上述款项由花园饭店代缴，该部分款项鉴定时调入支出中，同时调增应付花园饭店54520.36元。（3）金钻花园其他应付款-嘉源新宇公司挂账直接冲减费用100万元，金钻花园分别于2006年9月、11月收到嘉源新宇公司借款各50万元，合计100万元，2011年7-11月冲减销售费用-维修费540908.20元、销售费用-服务用品459091.80元，冲减后其他应付款-嘉源新宇公司挂账余额为0；经鉴定，该笔挂账属于借款不应直接冲减费用，该部分款项鉴定时调入支出中，同时调增应付嘉源新宇公司100万元。（4）金钻花园经营期间列支成本费用部分票据不合规应调减支出3578154.77元，详情如下：①金钻花园经营期间向花园饭店以不合规收据支付水电费、维修费等各类费用2199279.63元（详见附表六），该部分款项鉴定时从支出中调出，同时调增应收花园饭店2199279.63元；②金钻花园经营期间向花园饭店使用其他单位票据虚列餐费、办公费等各类成本费用支出1378875.14元（详见附表七），该部分款项鉴定时从支出中调出，同时调增应收花园饭店1378875.14元。调整后金钻花园鉴定期间累计支出73292357.81元，其中：主营业务成本29576782.55元、税金及附加8221866.04元、销售费用30252910.27元、管理费用4434807.71元、财务费用316118.35元，营业外支出84124.36元、所得税费用405748.53元（详见附表四）。3.鉴定期间金钻花园调整后经营结余与分配情况调整后金钻花园鉴定期间累计收入113203002.98元，累计支出73292357.81元，累计经营结余39910645.17元（详见附表八）。按照《合资经营协议》约定的利润分配比例，嘉源新宇公司应分得利润21950854.84元，花园饭店应分得利润17959790.33元。经营期间利润分配849853.97元，其中：已支付827406.66元，未支付22447.31元（详见附表九），经营期间未分配利润39060791.20元，考虑往来挂账后，嘉源新宇公司实际应分得利润22495781.19元，花园饭店实际应分得利润-22510427.09元。经询，双方当事人对于上述鉴定结论所列各项账目的具体数额均无异议。嘉源新宇公司对上述鉴定结论予以认可。花园饭店认为鉴定结论存在鉴定缺项、遗漏计算金钻花园项目经营成本、鉴定依据不足、认定事实错误等问题，不能作为判决依据。具体理由为：1.司法鉴定意见仅对花园饭店投资金钻花园项目的账面情况进行审计，未对嘉源新宇公司投资金钻花园项目的账面情况进行审计，司法鉴定意见审计内容不完整，存在缺项，据此得出的鉴定结论也是片面的、不完整的。2.司法鉴定意见以花园饭店收取了金钻花园项目2006年至2014年（合计9年）的房屋租金31172985元为由，认为应将该租金计入金钻花园项目的营业收入，同时调增应收花园饭店，该项鉴定意见存在遗漏计算金钻花园经营成本的错误，应在现有鉴定结论的基础上，调增“金钻花园累计支出”、调减“应收花园饭店”。3.司法鉴定意见以花园饭店收取了伊尹公司2011年至2015年（合计5年）租金740万元为由，认为该笔租金属于金钻花园项目的营业收入，同时调增应收花园饭店740万元，该认定存在错误，应在现有鉴定结论的基础上，调减“金钻花园累计收入”、调减“应收花园饭店”。4.司法鉴定意见认为金钻花园项目收到的嘉源新宇公司的100万元借款，不应直接用100万元的维修费和服务用品费进行冲减，应将该部分款项（即维修费、服务用品费）调入金钻花园项目的支出中，同时调增应付嘉源新宇公司100万元，该认定存在错误。5.司法鉴定意见认为附表六当中的水费、电费、电话费、维修费等各类费用，票据不合规应调减支出2199279.63元，该项鉴定意见没有事实和法律依据，属于错误认定；上述费用的收据均有嘉源新宇公司法定代表人的签字认可，证明各项费用均是嘉源新宇公司的真实意思表示，该笔费用的支出真实存在，应就附表六所示的2199279.63元调增“金钻花园累计支出”，调减“应收花园饭店”。6.司法鉴定意见认为附表七当中的餐费、办公费等各类成本费，属于其他单位票据虚列，应从支出中调减1378875.14元，同时应收花园饭店1378875.14元，该项鉴定意见存在错误，附表七发票均有嘉源新宇公司法定代表人的签字认可，证明该部分款项是嘉源新宇公司的真实意思表示，经花园饭店核实，该部分费用是金钻花园项目应付花园饭店的房租，应调增“金钻花园累计支出”，调减“应收花园饭店”。花园饭店同时申请审计人员出庭作证，审计人员于2020年5月8日出庭围绕上述司法鉴定意见书对各方当事人及法院提出的问题进行了答复。关于金钻花园项目向嘉源新宇公司的借款问题，经核实，2015年，嘉源新宇公司将苑盛园公司诉至法院，主张苑盛园公司于2006年10月向嘉源新宇公司借款50万元未偿还，并要求苑盛园公司履行还款义务。法院于2017年7月11日作出38293号民事判决书，判决结果为：苑盛园公司于判决生效后十日内偿还嘉源新宇公司借款本金50万元。上述判决作出后，双方当事人均未上诉。该案件进入执行程序后，2019年3月27日，经双方协商，同意上述案件相应案款共计508800元与946号民事判决书判决金额2467000元进行折抵，折抵后，本案执行完毕。庭审中，嘉源新宇公司表示该案所涉及50万元借款即为上述司法鉴定意见书中“鉴定期间金钻花园的支出情况”一节所涉及的“金钻花园其他应付款-嘉源新宇公司挂账直接冲减费用1000000.00元”内容，因嘉源新宇公司在起诉时仅找到其中50万元的收据，故仅就50万元部分起诉。关于司法鉴定意见书附表六所列项目，诉讼中，嘉源新宇公司仅认可水费、电费、电话费、维修费为合资经营过程中实际支出的费用，其余事项均属虚构支出或不合理支出。花园饭店表示，该部分费用均为真实发生的经营费用。关于司法鉴定意见书附表七所列项目，诉讼中，嘉源新宇公司认为所列项目均为不合理支出或虚拟支出，款项转入花园饭店账目违反财务制度。花园饭店表示，该部分费用系收取金钻花园项目的房屋租金。另查，嘉源新宇公司为申请上述审计程序预交鉴定费用共计60万元，花园饭店为申请审计人员出庭作证预交鉴定人员出庭费用5000元。再查，合资经营期间，张静宇系嘉源新宇公司法定代表人，侯志海系花园饭店法定代表人。一审法院认为：嘉源新宇公司与花园饭店之间基于《合资经营协议》对双方共同出资、共同经营、共担风险、共享盈利的约定，就金钻花园项目成立合法有效的联营合同关系，联营期限届满后，联营双方应当按照联营合同约定，对金钻花园项目进行清算并按照投资比例清退投资、分配利润。结合嘉源新宇公司的诉讼主张及花园饭店的答辩意见，本案的争议焦点为：一、8号楼一至二层餐厅是否系双方合资经营的金钻花园项目的具体范畴；二、“内部装修及设备设施投资”残值如何认定；三、合资经营期间金钻花园项目经营情况如何认定。一、8号楼一至二层餐厅是否系双方合资经营的金钻花园项目的具体范畴法院认为，首先，嘉源新宇公司与花园饭店签订的《合资经营协议》是双方联营合同关系的基础，有关合资经营的范围、期限、投资数额、利润分成等事项，应以该合同约定内容为准。从该合同“双方就共同投资经营北京海淀区花园东路30号花园饭店院内8号楼，苑盛园公司（金钻花园娱乐总会）事宜，达成一致，……合资经营形式为甲乙双方共同投资经营苑盛园公司经营范围中的娱乐项目（金钻花园娱乐总会）”的约定来看，双方对于共同投资经营的金钻花园项目的经营场所已经形成一致意思表示，即为“北京海淀区花园东路30号花园饭店院内8号楼”，在双方没有明确将一至二层做出除外安排的情况下，该合同约定内容并不存在理解上的歧义。其次，双方在联营期间签署的两份承包经营协议书均明确记载“花园饭店院内8号楼地下—层、地上六层，总、地上**6500平方米，现在国家商标局预名注册的‘金钻花园娱乐总会’（KTV歌厅）”，该内容足以说明一至二层餐厅均属于“金钻娱乐总会”即金钻花园项目的经营场所，花园饭店作为8号楼的产权人、苑盛园公司的投资人以及联营合同的一方当事人，对于该事实理应知晓，如需做出除外安排，在签署联营合同时未进行特殊说明显然有悖常理。再次，合同的变更需要双方当事人协商一致并予以明确约定，《房屋租赁合同》并无联营双方协商一致变更《合资经营协议》关于合资经营项目范畴的明确约定，其性质上仅系《合资经营协议》的派生协议，并不构成对《合资经营协议》的变更，不能作为认定金钻花园项目具体范畴的主要依据。最后，从联营期间双方对8号楼一至二层的安排来看，双方签署《合资经营协议》之后，即以苑盛园公司名义将一至二层对外出租给江南一派公司，并将相应租金及关联收益计入金钻花园财务账目，即便在2009年底花园饭店以其单方名义将8号楼一至二层出租给伊尹公司的情况下，2010年相应租金收益仍计入金钻花园项目，亦能说明金钻花园项目对8号楼一至二层实际享有支配和收益的权利。基于上述理由，法院依法认定8号楼一至二层属于双方合资经营的金钻花园项目的范畴，花园饭店就该项争议焦点的相关辩称理由，缺乏事实及法律依据，法院不予采信。二、“内部装修及设备设施投资”残值如何认定法院认为，《合资经营协议》明确约定双方“以不含房屋所有权在内的现有内部装修及设备设施”作为投资，嘉源新宇公司出资440万元，购买内部装修及设备设施中的部分，占投资总额的55%，花园饭店以除乙方购买部分外的内部装修及设备设施作为投资，占出资总额的45%。因此，8号楼现有内部装修及设备设施作为双方联营的投资，应当在联营结束后按照投资比例予以清退。因双方对投资价值无法达成一致，法院依据嘉源新宇公司的申请，在对双方当事人充分询问的基础上委托评估机构对“内部装修及设备设施”残值进行评估，符合法定程序，相应评估结论应当作为认定事实的依据。需要指出的是，因评估结论系在双方对投资范围存在争议的情况下作出的，对于该结论的具体项目是否应属双方投资范围、是否应按投资比例予以清退，由法院结合已经查明的事实及嘉源新宇公司的诉讼主张、花园饭店的答辩意见依法作出如下认定：关于装修部分，因8号楼一至二层属于双方联营范畴，因此8号楼整体包括地下一层至地上七层内部装修理应属于双方联营投资的“内部装修”，相应残值应按投资比例予以清退。关于电梯工程及全部隐蔽工程，法院认为，一方面，电梯工程、隐蔽工程均属于建筑物发挥正常功能不可缺少的设施，亦是双方联营项目得以正常运行的基础；另一方面，双方在联营过程中，均由联营项目出资对电梯工程、隐蔽工程进行必要维修、维护，亦能说明电梯工程及隐蔽工程属于双方联营投资的“设备设施”，因此有关电梯工程、全部隐蔽工程的残值，亦应按照投资比例予以清退。关于室外工程及广告牌工程，因双方联营投资的内容明确限定为“内部装修及设备设施”，上述内容显然不属于该投资范畴，故相应残值亦不应按照投资比例予以清退。基于上述理由，将评估结论中的室外工程及广告牌工程扣除后，联营期限届满后，双方共同投资的“内部装修及设备设施”残值应为8114074元，因花园饭店通过租赁合同纠纷将联营项目房屋收回，相应“内部装修及设备设施”在联营结束后已实际由花园饭店一方进行支配和处置，因此花园饭店应当按照嘉源新宇公司的出资比例对其投资价值进行返还。故法院对嘉源新宇公司要求花园饭店支付“内部装修及设备设施”价款的诉讼请求，予以支持，具体支付金额按上述标准确定残值金额考虑投资比例予以确认，即为4462740.7元，超出部分，法院不予支持。三、合资经营期间金钻花园项目经营情况如何认定法院认为，嘉源新宇公司及花园饭店，作为联营合同当事人，在联营期限届满后，应当按照联营合同的约定，对联营项目进行清算，经清算清偿债务扣除成本后仍有剩余的，对盈余部分按联营合同约定的投资比例进行分配。因双方在联营期限届满后未对金钻花园项目进行清算，法院依据嘉源新宇公司的申请，在对双方当事人充分询问的基础上委托审计机构对金钻花园项目的经营状况进行审计，符合法定程序，相应审计结论应当作为联营项目清算的依据。因审计结论系在双方对投资范围存在争议的情况下作出的，故对于该结论具体项目的性质及其处理由法院结合已经查明的事实及嘉源新宇公司的诉讼主张、花园饭店的答辩意见依法作出如下认定：关于8号楼一至二层餐厅收益，因为8号楼一至二层系双方联营的金钻花园项目范畴，在联营期间，该区域对外出租的租金及关联收益理应作为金钻花园项目的收益予以核算，花园饭店虽为8号楼的产权人，在联营期间亦无权单方对该餐厅的对外出租及租金收取事宜做出安排，更无权将联营项目范围内的财产收益计入己方收入。因此，审计报告将8号楼一至二层餐厅在联营期间的租金收益共计38572985元均调整为金钻花园项目的营业收入，既符合双方《合资经营协议》的约定，亦尊重了合资经营期间实际的经营状况，其审计结论并无不当。但是4050号民事判决书已就两份承包经营协议书及《房屋租赁合同》的性质做出阐释，认为“两份承包经营协议书和《房屋租赁合同》是花园饭店、嘉源新宇公司因履行《合资经营协议》而签订，花园饭店从金钻KTV收取费用是基于《合资经营协议》关于房屋使用权另行签署租赁、承包合同的约定，在双方对房屋使用问题已经明确约定情况下，花园饭店收取房费的行为，是履行联营体与房屋所有权人的租赁合同，不构成联营合同保底收益条款”，结合双方在联营期间花园饭店以每日从金钻花园项目经营流水中扣取1万元左右“租金”的形式实际接收上述费用的事实，能够认定双方对联营项目需要向房屋产权人支付租金成本的事实并不存在争议。需要指出的是，虽然上述承包、租赁合同均由联营双方签订，从约定内容看履行一方为嘉源新宇公司，但结合4050号民事判决书对相应合同性质的认定及费用的实际履行情况，可以认定该成本属于联营项目的成本，理应由联营体支付并由联营双方根据实际出资比例分摊。至于该成本具体数额，法院认为，4050号民事判决书对两份承包经营协议书及《房屋租赁合同》的性质均予以确认，而两份承包经营协议书与《房屋租赁合同》在时间上存在重合，在金额上亦不尽相同，庭审中，双方当事人亦均未对实际履行的具体金额做出明确说明，因此，对于该部分成本，法院按照双方在4050号民事判决中均认可的312万元/年的金额予以确认。另外，因3029号民事判决书对2015年的租金成本的金额、支付主体已经作出确认，且该案件并未实际履行完毕，故对于2015年的该项成本，法院不在本案中重复核算，嘉源新宇公司就2015年租金成本的分担问题可依据《合资经营协议》约定另案予以主张。按照上述标准进行核算，法院对联营期间联营项目应支付的租金成本（不含2015年）按照2808万元予以确认。关于金钻花园项目向嘉源新宇公司的100万元借款，法院认为，审计报告认定其属于借款不应直接冲减费用，与38293号民事判决书确认的其中50万元借款未予偿还的事实具有一致性，故该部分审计结果并无不当。但因双方在38293号民事案件及其执行案件当中均已达成一致，同意相应案款共计508800元与946号民事判决书判决金额进行折抵，而946号民事判决书接收案款一方为花园饭店，故该50万元借款及相应费用共计508800元应认定为由花园饭店代为履行，相应金额应作为联营项目成本由花园饭店与嘉源新宇公司依据出资比例进行分担；对于剩余50万元借款，因花园饭店并未提供充分证据证明已经实际偿还完毕，应作为联营项目负债，按照审计报告结果依据出资比例予以分担。关于附表六所列各项费用，虽相应票据不符合财务审计制度，但嘉源新宇公司对其中水费、电费、电话费、维修费的实际发生情况予以认可，而其他票据亦有嘉源新宇公司原法定代表人签字确认，同时凭证附件对具体支付内容做出了详细说明，因此，附表六费用应属双方联营期间联营项目的实际成本支出，应当依据审计报告确定的相应金额由联营双方按照实际出资比例予以分担。关于附表七所列各项费用，虽相应票据不符合财务审计制度，但亦有嘉源新宇公司原法定代表人签字确认，庭审中，花园饭店亦明确认可该部分费用系用于交纳金钻花园项目的租金费用，因此，法院将该部分费用依据审计报告确定的金额，结合联营期间联营项目实际支付的租金成本一并予以考虑。关于4050号民事判决确认无效的《确认书》，因花园饭店明确表示仅在2012年以每日从金钻花园项目经营流水中扣取1万元左右“租金”的形式与其他租金费用一并实际收取50万元，而有关租金费用的财务账目均已在审计报告中予以体现，因此，嘉源新宇公司无需再重复主张。综合上述情形，依据审计报告确定的各项数额，对联营期间金钻花园项目的收入、成本重新进行核算，考虑已经分配利润情况后，花园饭店应向嘉源新宇公司返还的联营项目收益应为5348023.28元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，第《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、北京海淀花园饭店于判决生效之日起十日内返还北京嘉源新宇投资顾问有限公司投资金额4462740.7元；二、北京海淀花园饭店于判决生效之日起十日内返还北京嘉源新宇投资顾问有限公司联营项目收益5348023.28元；三、驳回北京嘉源新宇投资顾问有限公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经查：1.花园饭店于一审期间认可其将包括装修、电梯、中央空调、消防设施在内的可移动设备及不可移动设备等一共作价800万出资与嘉源新宇公司共同经营。2.一审判决载明“审计报告将8号楼一至二层餐厅在联营期间的租金收益共计38572985元均调整为金钻花园项目的营业收入”，该援引有误，38572985元应更正为740万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。上述事实，有一审期间当事人陈述及司法鉴定意见书等在案佐证。本院认为：根据双方诉辩主张，就本案二审争议焦点分析如下：一、关于8号楼一至二层餐厅是否系双方合资经营的金钻花园项目的范围。本院认为8号楼一至二层餐厅属于双方合资经营的金钻花园项目的范围，理由如下：首先，从双方的约定看，双方签订的《合资经营协议》的约定，双方对共同投资经营的金钻花园项目的经营场所一致认定为“北京海淀花园东路30号花园饭店院内8号楼，苑盛园公司（金钻花园娱乐总会）事宜，达成一致……”，在地址范围上未将一至二层餐厅作出除外的特别约定。另，联营期间签署的两份承包经营协议书中关于“金钻花园娱乐总会”的经营场所的说明亦包括“花园饭店院内8号楼地下一层、地上六层”，、地上**”层餐厅作出除外安排。而花园饭店以其与嘉源新宇公司另行签订的《房屋租赁合同》中不包括一至二层餐厅为由主张一至二层餐厅不属于联营范围，但该协议并非联营双方的基础合同，在双方均未明确约定变更《合资经营协议》的内容的情况下，该协议不能作为认定金钻花园项目具体范围的主要依据。其次，从实际联营安排来看，一至二层餐厅的所有权人系花园饭店，而2015年12月6日签订的《花园饭店8号楼餐厅租赁合同》系以苑盛园公司名义将一至二层对外出租给江南一派公司，后花园饭店于2009年以其单方名义将一至二层出租给伊尹公司，而截至2010年，相应租金及关联收益收入均计算进金钻花园项目财务账目，由此可见，金钻花园项目对一至二层餐厅实际享有支配和收益的权利。故本院对花园饭店上诉主张8号楼一至二层餐厅不属于联营范围不予采纳。二、关于“内部装修及设备设施投资”的残值认定。关于装修部分，如前所述，基于8号楼一至二层餐厅均为联营范围，故8号楼整体内部装修均属于双方联营投资的“内部装修”，相应残值应按投资比例予以清退。关于电梯和全部隐蔽工程，花园饭店上诉主张联营合同中并未将电梯和全部隐蔽工程作为投资标的作价，但电梯和隐蔽工程均系建筑物发挥正常功能的必要设施和运行基础，且联营过程中均由联营项目出资对电梯和隐蔽工程进行必要维修维护。另，花园饭店于一审期间亦认可其将包括装修、电梯、中央空调、消防设施在内的可移动设备及不可移动设备等一共作价800万出资与嘉源新宇公司共同经营。因此，关于电梯和隐蔽工程的残值亦应按投资比例予以清退。花园饭店对评估报告的评估方法和评估结论持有异议，但本院认为法院依法委托评估机构对“内部装修及设备设施”残值进行评估，符合法定程序，相应评估结论应当作为认定事实的依据。三、关于合资经营期间金钻花园项目经营情况的认定关于租金收益及成本。如前所述，基于8号楼一至二层餐厅均为联营范围，故该区域对外出租的租金及关联收益理应作为金钻花园项目的收益予以核算。在花园饭店另主张即使一至二层餐厅部分属于联营范围，嘉源新宇公司亦应将一至二层餐厅所对应的租金支付给花园饭店，但嘉源新宇公司与花园饭店之间并无租赁合同对该租赁关系作出约定，且如照此约定，则产生嘉源新宇公司对一至二层餐厅部分仅有投资而不享有任何收益的后果，有失常理。故审计报告将8号楼一至二层餐厅在联营期间的租金及关联收益均调整为金钻花园项目的营业收入并无不当。一审法院按照双方在405号民事判决中均认可的312万元/年的金额确认花园饭店和嘉源新宇公司之间租赁合同所涉租金，并认定嘉源新宇公司可就2015年租金成本的分担问题另案予以主张，不损害双方当事人权利，一审法院对联营项目的租金成本认定并无不当。关于100万元借款。相关审计机构已对该款项作出相应认定，花园饭店上诉主张系对审计报告的结论提出异议，于法无据，本院对此不予采纳。关于附表七所列各项费用。花园饭店认可该部分费用系用于缴纳金钻花园项目的租金费用，一审法院依据审计报告确定的该部分费用金额并结合联营期间联营项目实际支付的租金成本一并予以考虑。花园饭店的此项上诉主张无事实依据，本院不予采纳。综上所述，花园饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。评估费用202337元、审计费用600000元，二项共计802337元（北京嘉源新宇投资顾问有限公司均已预交），由北京嘉源新宇投资顾问有限公司负担441285元，已交纳；由北京海花园饭店负担361052元（于本判决生效之日起七日内交纳）。评估人员出庭费用1000元、审计人员出庭费用5000元，二项共计6000元（北京海淀花园饭店均已预交），由北京嘉源新宇投资顾问有限公司负担3300元（于本判决生效之日起七日内交纳）；由北京海淀花园饭店负担2700元（已交纳）。二审案件受理费80475元，由北京海淀花园饭店负担。本判决为终审判决。审 判 长 王丽蕊审 判 员 吴博文审 判 员 刘佳洁二〇二〇年十一月二十五日法官助理 邾映映书 记 员 王婧琦