河北省邢台市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀05刑终192号 原公诉机关河北省沙河市人民检察院。 上诉人（原审被告人）侯小亮（曾用名侯亮），男，1981年10月19日出生于河北省沙河市，汉族，大专文化，中共党员，住沙河市，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月26日被抓获并被临时羁押，同年6月12日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于沙河市看守所。 辩护人刘沙，河北十力律师事务所律师。 辩护人刘畅，河北十力律师事务所实习律师。 河北省沙河市人民法院审理河北省沙河市人民检察院指控原审被告人侯小亮犯诈骗罪一案，于2020年1月15日作出（2019）冀0582刑初178号刑事判决。原审被告人侯小亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因新型冠状病毒肺炎疫情原因，于2020年7月8日裁定本案中止审理，同年10月30日恢复审理。本院开庭审理了本案，河北省邢台市人民检察院指派检察员刘利斌出庭履行职务，原审被告人侯小亮及其辩护人刘沙、刘畅到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年5月2日，被告人侯小亮经刘某介绍认识了被害人王某，侯小亮谎称往邯郸馆陶金隅搅拌站供应沙石等原材料，让王某一起投资，先后骗取王某投入资金75万元。同时，被告人侯小亮经刘某、石某1等人介绍可从许某石子厂赊欠沙、石子用以上货。2019年5月5日至5月15日，被告人侯小亮从许某处赊欠70.4235万元的沙、石子，让马某等人直接拉走，用以抵顶其个人债务。2019年5月26日，被告人侯小亮在Ｚ166列车上被拉萨公安乘警抓获。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书等书证，证明本案受理、立案及被告人侯小亮被采取强制措施情况。 2.被害人王某陈述证明，2019年5月2日，其通过刘某介绍认识侯小亮，侯小亮自称往邯郸馆陶金隅搅拌站供应原材料，原材料上够150万元结算一次，利润是一吨5元，问其有无合作意向，现急需用钱上货，每人拿75万元一起干，保证每月五六万元利润，侯小亮还让会计石某2给其发了一份供货合同，让其放心。其于当日通过朋友张某账号给侯小亮转账20万元。2019年5月4日，侯小亮带其到家石子厂，称要拉石子，其给侯小亮转账25万元。2019年5月5日，侯小亮以交预付款为由，让其给户名是许某的账户转款30万元。之后其多次联系侯小亮何时返钱，侯小亮以各种理由推拖，后失去联系。其得知刘某等人找到侯小亮后，便赶去问侯小亮钱款去向，侯小亮称用于偿还了个人债务，还说去自首，但半路侯小亮又跑掉。其便报了警。其被侯小亮骗了75万元。 3.被害人许某陈述证明，其在沙河市下郑村村北经营一家石料厂，刘某介绍侯小亮到石料厂拉石子。2019年5月5日，侯小亮通过王某给其转款30万元，基本上还清了之前的欠款。2019年5月5日到5月15日，侯小亮又从其处赊账拉沙、石子合计70.4235万元。 4.证人刘某证言证明，2019年4月16日，侯小亮告诉其往邯郸馆陶金隅搅拌站上货，想找人合作，问能否找个人一起干。2019年5月2日，其将王某介绍给侯小亮。侯小亮告诉王某往金隅馆陶搅拌站上货，让王某投资75万元，每上够150万元结算一次，每次利润15万元，两人各分一半，侯小亮的会计石某2负责结算。王某表示同意，当日给侯小亮转账20万元。其和石某1还介绍侯小亮可从许某处赊账拉石子。5月15日，王某告诉其联系不上侯小亮，让帮忙寻找。后其和曹某、王某等人找到侯小亮，侯小亮称往邯郸馆陶金隅搅拌站上货是假的，王某的钱用以偿还了个人债务，从许某处拉的货也抵账了，并称要去自首，但在半路上又跑了。其几人便报了警。 5.证人石某1证言证明，其通过刘某介绍认识的侯小亮，其与王某系同学关系。2019年5月2日，侯小亮、王某在刘某处商谈如何合作做生意，往邯郸馆陶金隅搅拌站送石子，让其帮忙联系找石子，其便联系了许某。2019年5月23日，王某告知其被侯小亮骗了，往馆陶上料的事情都是假的，已报了警。几天后，许某告诉其侯小亮一直没有给钱，共计欠沙、石子款70.4325万元。 6.证人马某证言，证明其系邯郸馆陶金隅搅拌站的供货商，曾从侯小亮处购买人工砂往搅拌站上货，期间侯小亮也曾向其借款70万元。2019年5月6日，侯小亮给其转账2万元。2019年5月初，侯小亮让其到沙河市个石料厂拉了20多万元的石子用于顶账。5月17日左右的一天，沙河的王某给其联系，其才知道侯小亮拿着其跟金隅搅拌站的供货合同欺骗王某。邯郸馆陶金隅搅拌站跟侯小亮没有关系，侯小亮没有往搅拌站上过货。 7.证人石某2证言证明，其不是侯小亮的会计，只是帮忙记过账。2019年4月份，侯小亮欠多人债务无力清偿。2019年5月份，侯小亮经刘某介绍认识了王某，侯小亮谎称往邯郸馆陶金隅搅拌站供货沙、石料，并让其给王某微信发过一个沙石购销合同，以取得王某的信任。侯小亮骗取王某75万元，其中让王某直接给许某转账30万元。侯小亮在收到王某的钱后，随即用于偿还个人债务，即偿还梁某22万元、马某2万元、胡广峰2.2万、刘英奇3万多元,偿还贷款公司7万元，给他妻子岳晓梅转款约3万元，给其转款1万元。侯小亮还用王某的钱从许某石子厂拉石料卖给张磊等人。 8.证人张某证言证明，其系王某朋友。2019年5月2日，王某让其给侯小亮转账20万元。 9.证人梁某证言及银行转款明细、借条等证明，其系邯郸馆陶金隅搅拌站供货商。2017年5月19日，其开始从侯小亮处购买石子，并向侯小亮支付了预付款140万元，但至今石子没有拉够，其找侯小亮退钱，侯小亮一直说没钱。2019年5月份侯小亮还其22万元，即5月2日给其转账10万元，5月5日给其转账一笔4万元、一笔6万元，5月11日通过微信给其转账2万元。 10.证人苗某证言证明，其系邯郸馆陶金隅搅拌站供应主管。其公司对于供应商实行统一招标，供货主要是沙和石子，上够150万元的货结80%的款。马某、张春海、梁某是公司的供应商。公司没有与侯小亮合作过，侯小亮也没有上过货。 11.辨认笔录及照片证明，王某、马某、刘某分别对侯小亮等人予以指认、确认。 12.调取证据通知书及调取证据清单、侯小亮62×××73中国农业银行卡账户查询、交易明细、网上银行电子回单证明，被告人侯小亮与王某等人银行账户交易情况，其中2019年5月2日，侯小亮收到张某网银转账20万元，5月4日收到王某转账25万元，5月5日王某给许某网银转账30万元,及侯小亮银行账户内款项去向情况。 13.沙河市接受证据材料清单及侯小亮拉货明细证明，2019年5月5日至5月15日，被告人侯小亮从许某处拉石子、沙合计价款70.4235万元。 14.民事诉状、借条、原审法院（2019）冀0582财保37号民事裁定书、（2019）冀0582民初1900号民事裁定书等书证证明，王某诉被告人侯小亮民间借贷纠纷一案，王某申请诉前财产保全，原审法院于2019年5月20日裁定查封被告人侯小亮所有的位于沙河市沙河市糖烟酒家属院北栋2单元102号房产一处。2019年9月12日，原审法院以被告人侯小亮虚构事实向王某借款涉嫌诈骗为由驳回王某起诉。 15.抓获证明、临时羁押证明、收押证明证明，2019年5月26日，被告人侯小亮在Ｚ166列车上被拉萨公安乘警抓获。2019年5月26日至6月10日，被告人侯小亮被羁押在拉萨市堆龙德庆区看守所。 16.户籍证明信，证明被告人侯小亮的相关身份情况。 17.被告人侯小亮供述证明，其经刘某介绍认识了王某、石某1。其和邯郸馆陶金隅搅拌站没有合作关系，但其向王某谎称往该搅拌站上沙石料，上够150万元结算，需要找人一起投资，为了取得王某信任，其让石某2给王某微信上发过一个虚假的金隅搅拌站供货合同，同时其经石某1联系许某供应沙子并可以赊欠货款，王某同意合作，当日便给其农业银行账户转款20万元。几天后王某又给其转款25万元。其收到钱后用于偿还梁某等人的欠款。其带王某到许某的石子厂对账，发现欠许某石子款,遂让王某直接给许某账户转款30万元归还欠款。之后其又从许某石子厂赊账采购70多万元的沙石，让马某等人直接拉走用以抵顶其个人债务。 本案上述证据能够相互印证。 对于被告人侯小亮辩护人提出侦查机关在被害人王某未报案前调查取证违反法律程序，取得的相关证据不能作为定案根据的辩护意见，评判如下：在本案庭前会议中，被告人侯小亮辩护人亦提出该问题，公诉机关针对证据收集的合法性作出说明，并当庭提交了沙河市公安局刑事警察大队刘石岗中队情况说明，2019年5月22日，王某和刘某到该队提供侯小亮诈骗案件线索，当日该队对相关人员进行了询问、辨认等，5月23日录入案件系统。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十一条的规定，对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查，可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等措施。沙河市公安局刑事警察大队刘石岗中队的调查取证并无不当。对被告人侯小亮辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。 对于公诉机关指控的2016年10月起，被告人侯小亮以往邯郸馆陶金隅搅拌站上料投资一起做生意为由骗取被害人马某160万余元的指控，经查，被告人侯小亮供述其从马某处借款,被害人马某陈述证明其系邯郸馆陶金隅搅拌站供货商，从被告人侯小亮处购买沙石等用以上货，但至今沙石未拉够，期间侯小亮也曾向其借款，其当庭亦认可没有跟被告人侯小亮一起投资合作。公诉机关该项指控证据不足，不予认定。对被告人侯小亮辩护人提出的该项指控不能成立的辩护意见，予以采纳。 对于公诉机关指控的2018年8月起，被告人侯小亮以邯郸馆陶金隅搅拌站上料投资一起做生意为由骗取被害人曹某50万余元的指控，经查，被告人侯小亮供述证明其因资金紧张向曹某借款，并出具了借据。在案除被害人曹某陈述外，无其他证据证明被告人侯小亮骗取其钱财。公诉机关该项指控证据不足，不予认定。对被告人侯小亮辩护人提出的该项指控不能成立的辩护意见，予以采纳。 对于被告人侯小亮及其辩护人提出的被告人侯小亮与王某系民间借贷关系的辩解、辩护意见，经查，被害人王某陈述证明被告人侯小亮以一起投资往邯郸馆陶金隅搅拌站上货为由骗取其75万元，与证人刘某、石某1、石某2证言证明的事实相一致，且有证人马某、梁某、苗某、许某、张某证言及银行账户交易明细等证据相印证，能够证实被告人侯小亮虚构事实，骗取被害人王某75万元用以偿还个人债务的事实。另，被害人王某曾以民间借贷纠纷向原审法院起诉被告人侯小亮，但原审法院以被告人侯小亮虚构事实借款涉嫌诈骗为由，裁定驳回了王某的起诉，此并不影响对被告人侯小亮行为性质的认定。对被告人侯小亮及其辩护人的上述辩解、辩护意见，不予采纳。 对于被告人侯小亮及其辩护人提出被告人侯小亮从许某石料厂赊账采购石料，系民事经济纠纷的辩解、辩护意见，经查，被告人侯小亮供述证明其经石某1等人介绍从许某石料厂赊账采购石子、沙，直接让马某等人拉走抵顶其个人债务，并没有用于搅拌站上货，与被害人许某陈述、证人刘某、石某1、马某证言及拉货明细相印证，能够证明被告人侯小亮虚构上货事实，直接以物抵债，非法占有目的明确。对被告人侯小亮及其辩护人的上述辩解、辩护意见，不予采纳。 原审法院认为，被告人侯小亮以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物数额特别巨大，其行为侵犯了公私财物的所有权，已构成诈骗罪。沙河市人民检察院指控被告人侯小亮犯诈骗罪，部分事实清楚，证据确实充分，罪名成立，原审法院予以支持。对于被告人侯小亮及其辩护人提出的不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，不予采纳。被告人侯小亮诈骗被害人的财物应予退赔。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第六十二条的规定，判决：一、被告人侯小亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。二、责令被告人侯小亮退赔被害人王某人民币75万元、被害人许某人民币70.4235万元。 原审被告人侯小亮的上诉意见和辩护人的辩护意见为：1、侦查机关在被害人王某未报案前先入为主调查取证，系利用职权插手民事经济纠纷，办案程序违法。原审法院对非法证据未进行排除，且认定侦查机关调查取证程序合法，明显不当。2、原判认定侯小亮构成诈骗罪，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。3、在原审庭前会议申请调取侦查机关扣押的上诉人侯小亮的手机，原审法院未予调取。 河北省邢台市人民检察院出庭意见为：原审被告人侯小亮以非法占用为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，事实清楚，证据确实充分，侯小亮的行为构成诈骗罪，且不具有从轻从宽情节，建议维持原判。 经审理查明：2019年5月2日，上诉人（原审被告人）侯小亮经刘某介绍认识了被害人王某，侯小亮谎称往邯郸馆陶金隅搅拌站供应沙石等原材料，让王某一起投资，先后骗取王某投入资金75万元。2019年5月26日，上诉人（原审被告人）侯小亮在Ｚ166列车上被拉萨公安乘警抓获。 上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的被害人王某陈述，证人刘某、石某1、马某、石某2、张某、苗某证言，调取证据清单、侯小亮银行卡账户查询、交易明细、网上银行电子回单，辨认笔录及照片，原审被告人侯小亮在侦查机关的供述，抓获证明、临时羁押证明、收押证明等证据予以证明。 二审审理中，检察机关提交了并经当庭质证、认证的下列证据： 1、沙河市公安局从刘某手机中提取的刘某和王某、侯小亮的谈话视频及整理文字证明，侯小亮承诺将王某投资的钱往邯郸馆陶金隅搅拌站等供应沙石等原材料，侯小亮并没有向上述搅拌站供应材料，投资的钱用于偿还其之前其他欠款了。 2、侯小亮供述、刘某、曹某证言，证明内容与原审法院认定的证据一致。 3、侯小亮手机中微信聊天记录。 关于原判认定的原审被告人侯小亮诈骗王某75万元的事实，有上述证据予以证明，且上述证据间能够相互印证，足以认定，故上诉人侯小亮及其辩护人称上述事实不清、证据不足的意见，不予采纳。邢台市人民检察院的相关意见，予以采纳。 对于上诉人侯小亮及其辩护人提出侦查机关在被害人王某未报案前先入为主调查取证，系利用职权插手民事经济纠纷，办案程序违法。原审法院对非法证据未进行排除，且认定侦查机关调查取证程序合法，明显不当的辩解、辩护意见，经查：在原审庭前会议中，原公诉机关针对证据收集的合法性作出说明，并当庭提交了沙河市公安局刑事警察大队刘石岗中队情况说明，2019年5月22日，王某和刘某到该队提供侯小亮诈骗案件线索，当日该队对相关人员进行了询问、辨认等，5月23日录入案件系统。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十一条的规定，对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查，可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等措施。沙河市公安局刑事警察大队刘石岗中队的调查取证并无不当。对原审被告人侯小亮及其辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。 关于原判认定原审被告人侯小亮诈骗许某70.4235万元的事实，经查，2019年5月5日至同年5月15日，侯小亮经刘某介绍在许某出赊欠沙石款，之前用王某的投资款还了30万元，现有证据不能证明侯小亮有虚构事实、隐瞒真相的事实，并且至同年5月26日因王某报案被抓获，时间较短，现有证据不能证明侯小亮有非法占用他人财物的故意和骗取他人财物的事实，故该起事实不应认定为诈骗罪，侯小亮拖欠许某沙石款可以通过民事诉讼解决。上诉人侯小亮及其辩护人称该起事实不构成诈骗罪的辩护辩解意见，予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）侯小亮以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物75万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。关于上诉人侯小亮及其辩护人称在原审庭前会议申请调取侦查机关扣押的上诉人侯小亮的手机，原审法院未予调取的意见，侯小亮的手机二审期间侦查机关对手机内聊天记录进行提取，但并不能影响对原审被告人侯小亮实施诈骗行为的定性，上诉人侯小亮及其辩护人称侯小亮的行为不构成诈骗罪的意见，不予采纳。河北省邢台市人民检察院的相关意见，予以采纳。上诉人（原审被告人）侯小亮诈骗被害人的财物应予退赔。根据原审被告人侯小亮实施的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定,判决如下： 一、撤销河北省沙河市人民法院（2019）冀0582刑初178号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）侯小亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月26日起至2030年5月25日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）。 三、责令上诉人（原审被告人）侯小亮退赔被害人王某人民币75万元。 本判决为终审判决。 审判长  王佳培 审判员  刘朝晖 审判员  马瑞平 二〇二〇年十一月二日 书记员  李少艳