辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10818号上诉人（原审被告）：杜青岭，男，1977年10月1日生，汉族，住沈阳市铁**。委托诉讼代理人：张俊东，系辽宁腾达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳丰华物业管理有限公司，住所地沈阳市铁**贵和街**。法定代表人：张远，系该公司经理。委托代理人：何东旭，系北京隆安（沈阳）律师事务所律师。上诉人杜青岭与被上诉人沈阳丰华物业管理有限公司（以下简称丰华物业公司）承揽合同纠纷一案，沈阳市铁西区人民法院于2019年6月11日作出（2019）辽0106民初355号民事判决，杜青岭不服该判决提出上诉，本院于2019年12月9日作出（2019）辽01民终10534号民事裁定，撤销该判决，将本案发回重审。重审后，一审法院于2020年7月9日作出（2020）辽0106民初3711号民事判决，杜青岭不服该判决再次提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜青岭上诉请求:1.请求依法撤销一审判决，查清事实后，依法改判驳回被上诉人原审全部诉求。2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定的事实不清，证据不足，作出的判决结果错误；1、原审法院酌情认定上诉人赔偿数额为6万缺乏事实及法律依据；原审法院已在判决中认定被上诉人与案外人沈阳正通敖舒特制冷工程有限公司在上诉人未参与的情况下，另案与案外人沈阳正通敖舒特制冷工程有限公司达成了赔偿12万元的赔偿协议，而该赔偿协议并没有第三方司法评估鉴定程序。为此，结果本身就缺乏准确性，而原审法院既然认定该赔偿数额不宜作为本案赔偿责任的依据标准，那么，最终法院酌情认定赔偿数额为6万元的事实及法律依据何在?2、原审法院并没有对原、被告双方的具体责任比例进行划分，而认定损害结果未双重侵权叠加所致，但基于全案上诉人的根本没有任何责任，被上诉人才是承担主要责任的主体；通过原审庭审及证人证言显示，被上诉人除存在选任过失外，还应承担管理责任，通过庭审查明，该小区的下水堵塞已发生多日，被上诉人没有采取任何停水、通知等措施，更没有及时找疏通人员进行处理，而是堵塞了一天之久。在期限内，楼上的住户仍然继续使用，下水排水。造成拥堵更加严重。而上诉人在疏通时已向被上诉人的工作人员提出了，合理建议，但被上诉人仍然坚持自己的方案进行疏通。为此，被上诉人也应对其定做指示承担赔偿责任。3、本案中侵权责任主体，还应包括除案外人沈阳正通敖舒特制冷工程有限公司之外全部楼上住户，被上诉人遗漏了侵权人。原审法院认定为叠加侵权认定是正确的，但叠加侵权人认定错误，楼上的住户应为叠加侵权人，为共同侵权主体。被上诉人在接到案外人沈阳正通敖舒特制冷工程有限公司通知后，楼上住户仍然继续排水，堵塞本身就是因为楼上住户排水所致，再加之没有采取任何停止侵害的措施，造成了损害结果更加严重。另外，楼上住户有私自改管线的情况，将卫生间与厨房管辖互换，致使日常的厨房排水管线变成了卫生间的排污管。这样也是造成堵塞的根本原因。为此，上诉人认为原审诉讼遗漏了其他共同侵权人。二、没有任何证据显示堵头掉落系上诉人疏通造成的，原审法院认定上诉人为侵权人，属认定事实错误；本案在上诉人来之前已经有多个疏通人员进行了疏通，在该位置的疏通已经有很多人进行。上诉人来了之后，虽提出了不同的方案与建议，但被上诉人也没有采纳。在疏通是堵头是否掉落，是否因上诉人疏通行为所导致，是否与其他疏通人的疏通行为有关均不确定，而且上诉人在楼上疏通，该堵头是否为人为打开放水，上诉人根本不知情，故，原审法院将上诉人认定为侵权人，于法无据。三、被上诉人至今都没有收取疏通费用，上诉人将本是住户的侵权责任，全部将责任转嫁到了上诉人身上。而原审法院在没有涉案物品损失价值鉴定、在没有叠加侵权之后上诉人所涉行为的司法鉴定的情况下，所作判决有失公允。四、通过案件受理费承担比例看出，原审法院认定的责任为同等责任，原审法院一边表述不采纳12万的赔偿协议作为依据使用，一边又已同等责任的比例，裁判认定上诉人承担6万元的损失赔偿责任，前后矛盾。五、上诉人认定本案在裁判之前须明确如下几个大前提：第一、损害赔偿的数额，本案中根本无法确定数额，参考另案的赔偿请求，没有任何价值，请求不等于能够得到法院的支持；第二、侵权人的认定，本案中除上诉人之外，还有诸多侵权人没有纳入其中，被上诉人、楼上住户，案外人沈阳正通敖舒特制冷工程有限公司、之前的疏通人员都是侵权人；第三、上诉人所应承担的赔偿损失额，本案中根本无法确定。在上述大前提无法明确的情况下，原审法院本可以证据规则，原告举证不能，判决驳回其全部诉求。综上，上诉人认为原审法院认定的事实不清、证据不足，适用法律错误，审判程序违法，判决结果错误。请求二审法院重新审理此案，查清事实后，支持上诉人的全部诉求。丰华物业公司辩称：同意一审判决，请求维持原判。法院充分考虑到责任配比，也考虑到我们选任的过失，但是我们毕竟实际造成了12万余元的损失并且已经实际支付，现在数额没有全面弥补我们损失，但是我们尊重一审判决。至于上诉人所称原审事实不清证据不足，没有证据显示损失造成是由上诉人原因的上诉理由，我们认为，原一审判决已经核实清楚并且本案经过发回重审，上诉人多次在庭审中表示了实际造成损失和维修的过程，基本还原当时的现场状况，漏水是由上诉人不慎疏通管道过程造成的堵头掉落发水，事实清楚，请求二审法院维持原判。丰华物业公司向一审法院起诉请求：1.要求判令被告赔偿原告12万元；2.本案的诉讼费用由被告承担；3.一审诉讼费3500元被告承担，该费用也属于由于被告过错造成原告实际损失的数额。一审法院认定事实：原告系为沈阳市铁西区北二东路的“鑫丰国际”小区提供物业服务的企业。2017年1月，案外人沈阳正通敖舒特制冷工程有限公司发现其租用的鑫丰国际小区24-2号1门的网点房屋二楼楼梯处棚顶墙壁渗水，遂向原告报修，原告排查后确认是上下水管堵塞所致。2017年1月1日，原告找来被告对该管道进行维修，被告从三楼业主家由上至下对下水管道进行疏通的过程中，因操作不慎使位于24-2号1门房屋室内一楼至二楼缓步台处的上下水管立杠上的死堵脱落，污水溢出，导致该房屋顶棚脱落、室内物品受损。后沈阳正通敖舒特制冷工程有限公司于2017年2月13日来一审法院提起诉讼，要求原告公司赔偿损失，同月18日其对室内清理后重新进行了装修。一审法院2018年1月16日作出（2017）辽0106民初1229号民事判决，判决原告公司赔偿沈阳正通敖舒特制冷工程有限公司的房屋装修损失2万元、租赁损失78657元、经营损失61338元，承担案件受理费3500元。原告公司不服提出上诉，沈阳市中级人民法院2018年4月8日裁定撤销一审法院一审判决，发回重审。一审法院在重审过程对双方进行调解，双方达成原告向沈阳正通敖舒特制冷工程有限公司赔偿各项损失合计12万元的协议。其后原告于2018年8月2日履行协议给付了上述款项。原告认为损失系被告不当行为造成，故又来一审法院提起诉讼，要求被告承担赔偿责任。另查，被告2011年5月22日因交通事故致脑挫裂伤，经沈阳精神中心鉴定其脑外伤致精神障碍，为九级伤残。一审法院确认的上述事实，有原、被告陈述笔录、原告提供的一审法院（2017）辽0106民初1229号民事判决书、沈阳市中级人民法院（2019）辽01民终2160号民事裁定书、一审法院（2018）辽0106民初3691号民事调解书、收款说明、建设银行客户回单、收条、被告提供的沈阳医学院法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书等证据在卷为凭，这些证据已经庭审质证和一审法院审查，可以采信。一审法院认为，被告按原告的要求对沈阳正通敖舒特制冷工程有限公司租用的房屋堵塞的上下水管进行疏通维修，在其完成工作后原告公司给其相应报酬，双方形成承揽合同关系。被告在履行合同过程中因操作不慎致上下水管堵头脱落引发跑水造成室内物品受损，被告的行为与物品受损有因果关系，因此被告应负相应的违约责任。被告抗辩其系按原告要求进行操作，且对维修方案提出异议原告不听劝阻故不应承担赔偿责任的主张因未提供证据证明，一审法院不予采纳。关于原告所主张的赔偿款的数额的确定。原告主张的赔偿款来自于沈阳正通敖舒特制冷工程有限公司的财产损失，该公司在发水事故发生后诉至一审法院，诉讼过程中自行对受损物品进行了修复，因此一审法院无法通过司法鉴定评估程序确定其财产损失数额，但因其损失客观存在，故一审法院参照该公司提供的装修合同及支付装修费的收据、营业纳税情况等酌情认定其直接和间接损失的数额并作出相应判决。在该案被二审发回重审后，双方经一审法院调解又自愿达成了赔偿12万元的协议，由于协议是在本案被告未参与的情况下达成，而本案争议的损失是原上下水管道堵塞溢水和被告的行为叠加形成的结果，被告只应对其行为造成的后果负责，故不宜按原告与受害人成达的赔偿协议确定的数额作为裁决被告承担违约赔偿责任的依据标准。沈阳正通敖舒特制冷工程有限公司的实际财产损失其实包括两部分，一部分为在被告对上下水管道进行疏通工作前漏水已造成的顶棚、墙面和室内物品损失、经营性损失，一部分为被告操作不慎所致缓步台处上下水管道堵头脱落后发水造成的墙面和室内物品加重的损失。无论哪部分损失目前均已无法通过司法鉴定评估程序予以确定。被告系接受原告定作要求而进行的工作，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定,“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”原告公司作为定作人通过小招贴找来被告，被告以实际不存在的沈阳顺达管道疏通公司名义揽活，原告对被告未尽到其是否具备相关资质的审核义务的情况下将维修工作交予被告，在选任上的过失是明显的。基于以上各方面分析考虑，一审法院酌情确定被告的赔偿数额为6万元。原告在（2017）辽0106民初1229号案件中被判决承担的3500元诉讼费亦与被告行为有因果关联，故亦应酌情承担部分。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一之规定，判决：一、被告杜青岭于本判决生效后七日内给付原告沈阳丰华物业管理有限公司赔偿款6万元；二、被告杜青岭于本判决生效后七日内给付原告沈阳丰华物业管理有限公司（2017）辽0106民初1229号案件受理费1750元。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由原、被告各负担1350元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于杜青岭与丰华物业公司间合同关系性质认定。本案中，丰华物业公司委托杜青岭对沈阳正通敖舒特制冷工程有限公司租用房屋堵塞的上下水管进行疏通维修，由杜青岭以自有设备、技术和劳力完成维修工作，交付工作成果，由丰华物业公司支付相应报酬，双方形成承揽合同关系，具体为修理合同关系，由杜青岭对丰华物业公司指定的不动产进行修缮。杜青岭主张与丰华物业公司间形成劳务合同关系不能成立。根据《合同法》第一百二十一条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案为丰华物业公司基于物业服务合同已向业主进行赔偿，依修缮合同关系向杜青岭提起的违约赔偿诉讼。本案焦点为对违约赔偿责任和损失标准如何进行确定。从上水管疏通维修的修缮合同属性，杜青岭作为承揽人负有安全维修的义务，按照操作规程进行维修，对维修过程中的各种风险进行预判和评估，保证安全维修。而杜青岭在维修操作中对现场检查和风险评估不到位，对下水管堵头脱落，污水排出造成业主财产损失，存在重大过失。针对本案为对高层下水管道的疏通维修，丰华物业公司选任杜青岭，并派有人员在现场参与，对杜青岭实施的维修方案和措施可能发生的风险提示不到位，对事故发生也存在一定过失和责任。丰华物业公司在实际向业主承担赔偿责任后，有权请求杜青岭承担相应违约责任。一审据此减轻了杜青岭的违约赔偿责任，并无不当。对于本案维修过程中发生事故给业主造成的损失应按照实际损失进行确定，而不应按照丰华物业公司与业主达成的赔偿数额进行确定。结合业主起诉请求丰华物业公司赔偿案件经一审判决后，丰华物业公司提出上诉，本院发回重审裁定已释明核实相关事实和必要追加杜青岭参加该诉讼，而丰华物业公司在未对损失进行评估，未通知杜青岭参与的情况下，自行与业主达成赔偿协议并赔付，该该赔偿协议所确定的赔偿数额不能作为丰华物业公司请求杜青岭承担违约赔偿责任的赔偿标准。综合本案违约责任的确定和以上情况，针对事故损失已无法通过司法鉴定评估，考虑前期漏水叠加因素和事故给业主造成的直接经济损失，包括重新装修损失、租赁费损失，参考业主在另案中针对重新装修事实提供的房屋租赁合同、装修合同及支付装修费等证据，对一审行使裁量权判决杜青岭赔偿丰华物业公司6万元数额，本院二审不予调整。综上所述，对一审判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人杜青岭负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 赵春玲审判员 朱闻天二〇二〇年十一月二十五日法官助理谢日恒书记员徐嘉彤