山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终656号 上诉人（原审原告）青岛中涛汽车销售服务有限公司，住所地青岛市城阳区重庆北路****。 法定代表人尹国会，该公司总经理。 委托代理人刘坚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托代理人苑广英，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市城阳区市场监督管理局，住，住所地青岛市城阳区江城路**/div> 法定代表人王志刚，局长。 出庭负责人李忠诚，该局副局长。 委托代理人王民，该局工作人员。 委托代理人刘杰，该局工作人员。 上诉人青岛中涛汽车销售服务有限公司因诉被上诉人青岛市城阳区市场监督管理局食品行政处罚一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214行初38号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月16日在本院第27审判庭公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人刘坚、苑广英，被上诉人出庭负责人李忠诚及委托代理人王民、刘杰，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院查明，2019年8月16日，被告两名执法人员对位于青岛市城阳区重庆北路167号的原告中涛汽车销售公司的经营场所进行现场检查并制作现场笔录、拍摄照片。笔录显示：原告内有公司餐厅一处，面积约90平方米，内有工作人员1名，现场正从事食品经营活动，在厨房加工间炒菜。餐厅就餐区域为三排长条餐桌、若干板凳，供企业工作人员就餐。现场检查发现食品原材料及馒头一箱。被告执法人员现场要求原告提供食品经营许可证件，原告现场无法提供合法有效的《食品经营许可证》。被告执法人员对原告涉嫌未经许可加工食品的工具进行了扣押（详见扣押清单）。原告职工刘苏月作为见证人签字。被告同时作出《实施行政强制措施决定书》，以原告涉嫌未经许可从事食品经营活动为由，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百一十条之规定，决定对有关设施实施行政强制措施，期限为30日。该决定书直接送达给原告。同日，被告经审批对原告涉嫌未经许可经营食品案予以立案。8月20日，刘苏月作为原告委托代理人到被告处接受询问，询问笔录内容显示：原告公司食堂从2018年10月份开始使用；只提供中午一顿饭；公司15名员工都可以在食堂就餐，但每天在那吃饭的，我（指刘苏月）觉得也就7、8个人；员工去食堂就餐是不收费的；食堂里只有一个大姐负责加工饭菜；我们一直不知道公司内部的食堂，既不对外、也不收钱，还需要办理证件（指《食品经营许可证》）。8月22日，刘苏月再次接受询问，称无法确定采购原材料花费多少钱，没有采购原材料的账单及票据；员工到食堂吃饭不花钱，没有利润。8月30日，被告作出《行政处罚听证告知书》并向原告送达。原告认为其为方便职工而提供免费午餐，并非经营食品，不应受到行政处罚，因此向被告提出听证申请。被告按相关规定向原告送达了听证通知。2019年9月11日，被告作出《延长行政强制措施期限决定书》，决定将行政强制措施的期限延长至2019年10月14日。该决定书直接送达给原告。被告于2019年9月29日组织了听证。2019年10月11日，被告作出青城市监处字［2019］131号《行政处罚决定书》，并于10月16日直接送达给原告。 原审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告食堂为员工提供免费午餐是否应当办理《食品经营许可证》；二、被告作出的行政处罚裁量是否适当。 关于焦点一。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”《食品经营许可管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可。”根据上述规定，国家对从事餐饮服务实行许可制度，旨在规范食品经营许可活动，保障食品安全。无论从事餐饮服务是否以盈利为目的，都应当依法取得食品经营许可。本案中，原告食堂自2018年10月份开始为公司员工提供免费午餐，未办理食品经营许可证，违法经营食品货值金额无法计算，原告的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条的规定，被告认定原告构成未经许可经营食品违法行为，并依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定对原告进行处罚，认定事实清楚，适用法律正确。原告所提的免费提供午餐不属于经营销售行为而无需办理食品经营许可的理由，依法不能成立。 关于焦点二。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。被告根据原告违法经营食品货值金额无法计算的事实，结合原告积极配合调查，如实陈述违法事实，且就餐人数较少、危害后果较小等情节，在罚款的自由裁量幅度内，依法从轻作出罚款50000元的行政处罚，裁量适当，法院予以支持。 综上，被告经立案、调查、听证告知、组织听证等法定程序，对原告作出的行政处罚决定，认定事实清楚、主要证据确凿、程序合法、适用法律正确、裁量适当。原告的主张无事实与法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人青岛中涛汽车销售服务有限公司不服原审判决，上诉称，一、被上诉人适用法律错误。上诉人为单位职工免费提供午餐的行为，非食品生产经营行为，不符合《中华人民共和国食品安全法》规定的必须办理食品生产经营许可证条件。经营行为有两个构成要素：一是行为的内容是提供商品或者服务；二是行为的目的是为了营利，即提供商品或者服务的目的是为了赚取利润。这两个要件是缺一不可的。虽然提供了商品或者服务，但不是以营利为目的的，构不成经营行为。原告中午给本单位职工提供一顿午餐，不收取任何费用，原告公司从中无任何盈利，其行为不是食品生产经营行为。被上诉人适用《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定对上诉人进行处罚，是对该条款的错误理解。二、一方面上诉人无法办理被上诉人称的《食品经营许可证》，另一方面被上诉人还要强行处罚，上诉人进退两难。上诉人在被上诉人送达处罚通知之前，根本不知免费提供中午午餐尚需办理《食品经营许可证》，因此在下达处罚通知前立即派人前往到城阳区行政服务中心前去办理。但去过两次均被告知：上诉人不符合条件，无法办理食品经营许可证。第一次行政大厅工作人员告知上诉人营业执照上经营范围没有食品经营不符合办理条件；第二次行政大厅人员告诉上诉人办理食品经营许可证的吃饭人数须在五十人以上，上诉人的七八个人远远不够。被上诉人即不给上诉人办理食品经营许可证，却又要处罚上诉人，是违法行政，根本不符合党中央扶持中小企业给企业减的政策。上诉人将追根问底。三、上诉人无违法经营所得数额，被上诉人行为违反《行政处罚法》。退一步，即使上诉人为七八个职工免费提供午餐违法，但上诉人无违法经营获利数额，无任何违法经营数额，不应当进行处罚。再退一步，即使上诉人在不知情的情况下提供免费午餐违法，被上诉人通过检查理应责令上诉人进行改正，上诉人不改正，再进行处罚，但被上诉人直接进行处罚。因此，被上诉人的行为违反了《行政处罚法》的立法愿意及第二十七条的规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”被上诉人没收了上诉人的铁锅、菜板、不锈钢盆、菜刀各一个，在没有货值金额的情况下，主观认定货值金额壹万元以下并直接适用壹万元以下的标准进行处罚，属于错误适用自由裁量权。没有货值金额和货值金额一万元以下明显是两个概念，没有货值金额并不等同于可以适用最低标准进行处罚。上诉人给单位职工提供一顿干净放心的午餐，不收取任何费用，纯属于对职工的福利，没有造成任何危害，也没有其他不良社会影响，按照《行政处罚法》的规定，对上诉人的行为不应予以行政处罚。四、被上诉人的处罚行为严重影响了上诉人的生产经营。按照被上诉人的处罚，上诉人必须办理食品经营许可证。上诉人又达不到办理条件，中午无法给职工提供午餐，只好不做饭，上诉人的职工只好叫外卖或者吃方便面或者干脆挨饿，严重影响了上诉人正常的生产经营。综上，望二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求 被上诉人青岛市城阳区市场监督管理局辩称，一、《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定以及《食品经营许可管理办法》第二条第一款均规定，在中华人民共和国境内从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可。被上诉人提交的证据已经证明上诉人单位食堂被查处时未办理食品经营许可证且实际从事食品经营活动的事实。在调查过程中，上诉人对未办理食品经营许可证的事实也予以认可。依据《餐饮服务许可管理办法》（卫生部令70号）第二条第二款规定，“餐饮服务实行许可制度，餐饮服务提供者应当取得餐饮服务许可证，并依法承担餐饮服务的食品安全责任。”第三十九条规定，“本办法下列用语的含义：餐饮服务提供者的业态，指各种餐饮服务服务经营形态，包括餐馆、快餐店、小吃店、饮品店、食堂等。”上诉人为企业内部职工集中就餐经营食堂，未取得食品经营许可证，违反了上述法律规定，依法应当对其进行处罚。二、《食品经营许可管理办法》第四十五条规定，未取得食品经营许可从事食品经营活动的，由县级以上地方食品药品监督管理部门依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定给予处罚。《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则（试行）》第十二条规定第五项规定，鉴于上诉人积极配合调查，如实陈述违法事实，且就餐人数较少，危害后果较小，可以依法从轻处罚。由于上诉人提供不出食堂使用的原材料台账，在无法核定货值金额的情况下，被上诉人作出没收现场查获的工具并按照最低法定处罚标准五万元的被诉行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确 关于原审法院审判程序问题，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 上诉人在原审未提交证据，被上诉人在原审提交的证据均经庭审质证，并移送本院。经审查，本院确认原审法院查明的事实成立。 本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款、《食品经营许可管理办法》（国家食药监管总局令第17号）第二条第一款、《餐饮服务许可管理办法》（卫生部令70号）第二条第二款和第三十九条的规定，在中华人民共和国境内，从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可。餐饮服务提供者包括单位食堂。本案中，上诉人在公司内设配备有餐桌椅约90平方米的餐厅一处，并设有厨房用于加工饭菜，以供公司员工免费就餐，应为企业内部职工集中就餐经营食堂行为。上诉人未依法取得《食品经营许可证》而从事餐饮服务活动，违反了上述规定。被上诉人依法对其进行处罚并无不当。上诉人主张免费提供午餐不属于经营行为而无需办理食品经营许可的理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定，“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或……，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；……。”由于上诉人积极配合调查，如实陈述违法事实，且就餐人数较少、危害后果较小，被上诉人依法作出以最低罚款额度五万元并没收现场制作工具的行政处罚决定，适用法律正确，裁量适当。上诉人主张被上诉人适用法律错误不能成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛中涛汽车销售服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  蒋金龙 审判员  林 桦 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 管筱笛 书记员赵洪峰 书记员张淑杰