内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2020）内03民终289号上诉人（原审被告）：陈舜德，男，汉族，1967年8月25日出生，住乌海市。委托诉讼代理人：杨华，内蒙古济海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白二雄，男，汉族，1978年6月13日出生，个体户，住乌海市。委托诉讼代理人：郝元，内蒙古法兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔飞虎，男，汉族，1967年12月29日出生，住乌海市。委托诉讼代理人：郭新瑞，乌海市海勃湾区新华法律服务所法律工作者。上诉人陈舜德因与被上诉人白二雄、乔飞虎合伙协议纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院作出的（2018）内0302民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈舜德委托诉讼代理人杨华，被上诉人白二雄及委托诉讼代理人郝元，被上诉人乔飞虎及委托诉讼代理人郭新瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈舜德上诉请求：1.撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判驳回被上诉人白二雄的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案三人合伙联营项目于2013年12月24日结束，由于白二雄和乔飞虎故意弄虚作假以虚列开支等方式加大对共同联营项目开支以侵吞财产，导致共同联营事务没有清算。2015年白二雄和乔飞虎同谋后，以白二雄为原告，将乔飞虎和陈舜德列为被告向海勃湾区人民法院提起诉讼。此案经审理，陈舜德提出双方联营事务至今没有清算，在此情况下，白二雄申请对联营事务的经营情况进行司法鉴定。而鉴定报告作出没有依据事实和会计审计规则审计，鉴定人员没有会计师资格。据此陈舜德申请重新鉴定，因被上诉人无法提供和满足审计鉴定的资料，重新鉴定被退回。据此（2015）乌勃民一初字第00600号民事裁定驳回白二雄的起诉，后中院对此案发回重审。一审认定事实不清，被上诉人无法提供客观真实有效的财务凭证。一审迎合白二雄的诉讼愿望，对联营分配盈余没有进行清算径行作出判决。一审应当对管理资金使用的银行卡号资金流向进行调查。一审对于白二雄的借款证据，一审视而不见。一审违反审理程序，将乔飞虎、陈舜德列为被告主体不当，以合伙纠纷为案由，却抛弃清算作出判决。一审适用法律不当，借合伙之名作出有悖合伙盈余分配的与合伙必须清算的基本法律。被上诉人白二雄辩称，一审认定准确，应予维持。一审认定事实清楚，当事人属于松散型的个人合伙关系，三方合伙项目于2013年12月24日全部完工。白二雄认可一审认定陈舜德恶意占有合伙款项的事实。一审同时确认本案三方当事人在合伙期间多次分配合伙利润。因此确定该合伙项目盈利，并据此按照合伙协议约定的比例对现有合伙财产进行分配是正确的。清算结果并不是分割合伙资产的前置程序。对于合伙经营的实际收入和支付等事实难以全面查清，只有合伙收入清楚，合伙现有财产明确或部分明确，可以就查清的部分先行判决。如果一律以账目不清或未经清算为由不予处理，就会导致合伙纠纷始终处于无法解决的状态。事实上，合伙账目清楚，合伙盈余情况陈舜德也完全清楚，只是上诉人不愿意认可，陈舜德一方面找各种理由否定其姐姐陈美瑞所做的会计账目及会计报表和鉴定意见，另一方面占有合伙资金拒绝给合伙人分配，其目的显而易见。关于借款的事实不能成立，上诉人提供的复印件不符合证据规则，上诉人也不能提供借款实际履行的证据。陈舜德所提在合伙经营期间所有现金收入由乔飞虎、白二雄管理与客观事实不符。一审将乔飞虎、陈舜德列为共同被告正确，并不违反法定程序。一审适用民法通则作为依据无不当。被上诉人乔飞虎辩称，一审判决事实清楚，应予维持。白二雄向一审法院起诉请求：1.判令终止白二雄与陈舜德、乔飞虎的合伙关系；2.判令陈舜德、乔飞虎向白二雄立即支付应当分配的合伙利润18687878.47元，其中现金10613505.37元、债权6559142.1元，后变更请求数额为17981925.3元，其中现金14737973.2元，债权3243952.1元；3.陈舜德、乔飞虎承担诉讼费。一审法院认定事实：白二雄以乙方名义与乔飞虎以甲方名义、陈舜德以丙方名义于2010年11月10日签订“露天矿联营采剥工程合同”，约定三人对××区段的土、石、煤方的采剥、装运及煤种销售进行联合经营，在采剥联营范围内丙方共付给甲乙两方联营总价款58500000元，三方股东每人各占该项目总股权的33.33%，在生产经营过程中，所有的管理人员（财务、销售等），由三方共同分配，所有生产过程中的相关事宜须经三方同意后方可实施，生产过程中所产生的一切费用由甲乙丙三方平均承担。三方并约定如出现纠纷，协商不成可起诉至海勃湾区人民法院，该合同自三方签字之日起生效，至该工程完工之日终止。后三人各指派财务人员，同时白二雄委派白雄、乔飞虎委派王飞荣，与陈舜德对合伙事务进行管理。期间，白二雄与陈舜德、乔飞虎多次分配采剥利润，2014年8月16日，三人又各分配100万元。2014年1月26日，陈舜德的财务人员王小英从美方公司收到款项计1530万元，2014年2月24日，王小英又从美方公司收到款项330万元，2014年4月30日，从隆源公司收到款项200万元，2014年5月26日从海立公司收到款项500万元，2014年7月15日，收到美方公司款项200万元，2014年11月3日收到美方公司款项160万元，2014年11月25日，收到旺力源公司款项50万元，2015年2月7日收到旺力源公司款项50万元，合计3020万元，王小英交付给陈舜德。2014年1月18日，陈舜德保管合伙款项汇票14张，金额计1505万元。2014年11月19日，陈舜德从乌海市新骆驼山煤矿有限责任公司支取款项200万元。自2014年3月29日始，会计凭证载明乔飞虎与陈舜德、乔飞虎合伙支出包括上述2014年8月16日三人各分配100万元在内计12824299元。另查明，截止2018年12月16日，白二雄与陈舜德、乔飞虎对乌海市万方精洗煤有限责任公司有债权921208元，此债权以白二雄名义记账；截止2018年8月30日，内蒙古美方鼎兴煤业有限公司以内蒙古棋丰煤业有限公司名义记账负债11560143元，分别于2018年9月30日给付5555553元，2018年10月20日给付3890000元，2018年10月22日给付900000元，以上付款均是王小英收款，交付陈舜德；至2018年12月7日，尚有1214590元煤款未付；截止2014年11月19日，乌海市新骆驼山煤矿有限责任公司以陈舜德名义记账负债7597031元未付。一审法院认为，白二雄与陈舜德、乔飞虎签订“露天矿联营采剥工程合同”，约定共同分担费用，属合伙关系，双方均认可。白二雄主张终止白二雄与陈舜德、乔飞虎的合伙关系，陈述双方至2013年12月24日已完工，陈舜德、乔飞虎无异议，且依据双方签订“露天矿联营采剥工程合同”约定该合同自三方签字之日起生效，至该工程完工之日终止，符合终止情形。白二雄与陈舜德、乔飞虎之间的合伙，系自然人的合伙关系，除了资金的合伙外，还具有人合的特性，即合伙对象的选择，对部分事务包括资金在内可以协商处分。白二雄主张陈舜德、乔飞虎支付应当分配的合伙利润17981925.3元，其中现金14737973.2元，债权3243952.1元。白二雄在原一审中就合伙期间的盈亏状况申请司法鉴定，乌海市诚信会计师事务所有限责任公司出具乌诚会审字（2015）09号审计报告，陈舜德辩称审计依据的财务凭证不完整真实，且委托选定鉴定机构不符合规定，对鉴定意见不认可，后未能再进行。在本次重审期间，白二雄称因陈舜德不配合无法再进行鉴定，要求对陈舜德在合伙事务完成之后领取的款项及债权予以分配。白二雄与陈舜德、乔飞虎之间的合伙，没有成立相应的合伙企业或公司，且双方的合伙具有上述人合特性，财务管理不能按税务部门的要求运行，但白二雄提交的财务凭证，陈舜德、乔飞虎没有否认其中票据的真实性，因此也能反映双方合伙的资金管理情况。双方对2013年12月24日合伙事务完成均无异议，双方在此之前多次分配合伙利润，之后也进行分配。利润的分配必须以盈利为前提条件，故据此应认定双方合伙是盈利的。白二雄提交的2014年1月18日陈舜德签名的“库存银行承兑汇票明细”，金额计1505万元，陈舜德认可由其保管并兑付；白二雄提交的2014年1月26日、2月24日、4月30日、5月26日、7月15日、11月3日、11月25日和2015年2月7日的10张收款收据，金额计3020万元，收款人栏签名为王小英，开庭审理后经与王小英调查，王小英陈述该10张收款收据均为其收款出具，款项交付陈舜德，陈舜德对此认可；白二雄陈述陈舜德从内蒙古美方鼎兴煤业有限公司自2018年9月30日领取计10345553元，2014年11月19日从乌海市新骆驼山煤矿有限责任公司支取款项200万元，申请法院调取相关证据，陈舜德无异议；白二雄主张于2014年9月收取刘平合伙煤底出售款1375670元，开庭后提交有刘平署名的证明一份，陈舜德对此不认可，白二雄既未申请刘平到庭作证，也未有其他证据，对此不予采信。白二雄主张合伙债权并提交证明，陈舜德对上述事实查明的债权数额无异议。白二雄向陈舜德、乔飞虎主张的上述款项，其中收取的款项均在陈舜德处，白二雄和陈舜德未有证据证明乔飞虎也占有合伙收取款项，故应由陈舜德予以给付。白二雄主张的债权，尚未实现，应确定占有份额。上述收取的款项均是在双方认可合伙事务完成之后发生，陈舜德辩称合伙经营过程中，部分经营支出与收入不符，部分收据未入账，在原一审及本次重审期间提交乔友的银行卡流水及部分收据，白二雄和乔飞虎对此有异议。经审查，陈舜德提交的上述证据，均是在双方合伙经营期间发生，且双方对合伙支出在协议中进行了约定，对是否为合伙支出应由双方确认，双方可据此进行。上述陈舜德收取的款项，总计57595553元，属合伙款项，陈舜德未有证据证明用于合伙事务支出。白二雄提交财务凭证载明自2014年3月29日始，包括2014年8月16日三人各分配100万元在内支出计12824299元，应从陈舜德占有合伙款项中核减，剩余款项44771254元应按协议约定予以分配，白二雄应分取14923751.33元。现白二雄诉讼要求分配14737973.2元，在此限额内，系白二雄对自己民事权利的处分，应允许；对于合伙债权，原告按协议约定占有33.33%的份额。根据《民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”、第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”之规定，判决：一、陈舜德给付白二雄合伙利润分配款14737973.2元，陈舜德应于判决生效之日起十日内履行完毕；二、白二雄与陈舜德、乔飞虎合伙的债权（上述查明部分确认的对乌海市万方精洗煤有限责任公司、内蒙古美方鼎兴煤业有限公司、乌海市新骆驼山煤矿有限责任公司债权），白二雄占有33.33%的份额；三、驳回白二雄对乔飞虎的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈舜德提交证据传票、起诉状复印件一份，证明目的：乔飞虎依据本案一审判决结果向海勃湾区人民法院提起诉讼，以陈舜德、白二雄为被告，要求分配与本案一审判决给白二雄同样数额的款项，证明目的：乔飞虎与白二雄存在利害关系，双方在本案诉讼中，故意将主体设置为乔飞虎与陈舜德为共同被告，乔飞虎再依据诉讼结果另行诉讼，二人存在恶意串通。经质证，被上诉人白二雄对证据真实性认可，对证明目的不认可，认为不能证实恶意串通，乔飞虎本身有权利要求分割合伙财产。被上诉人乔飞虎认可证据真实性，不认可恶意串通，认为证据与本案无关，法律没有规定乔飞虎不能依据该案起诉，对证明目的不认可。经审查证据，本院对证据的真实性予以认可。二审认定的事实与一审认定的事实一致,本院予以确认。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案三位当事人签订“露天矿联营采剥工程合同”展开合伙事务，截止2013年12月24日工程完工而合伙终止。本案上诉人陈舜德认为分配利润应以清算为前提，其同时认为被上诉人在合伙期间以虚列开支等方式侵吞合伙财产，对被上诉人所提供账目真实性存在异议，但在诉讼过程中，其提供证据不足以充分证实其主张，而因双方最终无法提供重新鉴定所要求的鉴定资料，导致关于合伙事务的鉴定最终无法进行，而关于合伙结束后收回及保有的现金及债权，一审已进行详细查证，事实清晰，故一审对该部分资产进行分配并无不当，同时也避免了大量资产长期处于悬而未决状态，故对上诉人该意见不予采纳。关于本案的诉讼主体问题，因乔飞虎同为合伙中必要成员，白二雄起诉其及陈舜德以分配合伙利润并无不当，故对上诉人陈舜德的上诉意见不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110227.84元，由上诉人陈舜德负担。本判决为终审判决。审判长 张清艳审判员 张新峰审判员 魏 婕 二〇二〇年十一月十日书记员 高慧雪