吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1338号 上诉人（原审被告、反诉原告）:孙菲，女，1972年2月10日生，汉族，个体，现住山东省曲阜市。 委托诉讼代理人甄磊，曲阜石门山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）:李亚英，女，1960年6月10日出生，汉族，无业，现住镇赉县。 委托诉讼代理人:苏礼，镇赉县镇赉镇法律服务所法律工作者。 原审被告:青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司，住所山东青岛市胶州市九龙街道办事处九赵路**。 法定代表人邬伟康，公司经理。 上诉人孙菲因与被上诉人李亚英、原审被告青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司合伙协议纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2019）吉0821民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙菲的委托诉讼代理人甄磊，被上诉人李亚英及委托诉讼代理人苏礼到庭参加诉讼，青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。 孙菲上诉请求:1、判令撤销镇赉县人民法院于2020年8月24日做出的（2019）吉0821民初2350号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定事实存在严重错误，双方间协议已履行，不应判决返还投资款。青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司与镇赉县吉龙商厦订立《莱恩王国乐园协议》同日签订《莱恩王国游乐场合作补充协议》，其合意系镇赉县吉龙商厦20万投资款用于设备生产成本，青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司在未全额收到镇赉县吉龙商厦20万元投资款时，已全面履行了设备生产。镇赉县吉龙商厦承诺将用于合作的场地二楼、三楼打通，承诺提供场地符合消防需求均未实现。镇赉县吉龙商厦已向上诉人支付5万元，明确清楚负有向青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司付款20万元投资款作为设备款的义务。但镇赉县吉龙商厦至今未履行付款义务、未全面履行协议约定义务，致使双方间协议无法履行。造成青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司专项生产的各类设备无法另行使用、产生巨大的经济损失及可得利益损失，是致使双方间合作无法继续的根本原因。（2019）吉0821民初2350号案件一审认定青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司与镇赉县吉龙商厦订立《莱恩王国乐园协议》未履行、青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司与被上诉人间协议未履行明显存在严重的错误。被上诉人投资款系用于《莱恩王国乐园协议》中的设备款项，《莱恩王国乐园协议》中所使用的设备已全面生产，是青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司与被上诉人间合同履行的客观事实，被上诉人投资款已全面用于设备生产。故一审法院查明事实不应认定符合法定解除条件、更不应适用《合同法》第九十七条之规定，不应判决返还被上诉人投资款。二、上诉人不应承担连带责任，一审法院判决无依据。上诉人虽为原审被告青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司股东，但被上诉人系与原审被告青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司订立协议，投资款收取也系上诉人作为青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司股东做出的职务行为。不应以此事实判令上诉人承担连带责任，该判决内容无法律依据。综上所述，本案一审认定事实存在明显错误，青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司与被上诉人间协议已履行，不应判决返还被上诉人投资款，判决上诉人承担连带责任无法律依据。故恳请二审法院查明后依法改判或将本案发回重审。 李亚英辩称，上诉人的上诉理由不成立。一审判决正确，应依法维持。下面有三点理由，第一，吉龙商厦与孙菲、青岛莱恩乐园签订的合伙合同是与李亚英签订合同协议的基础，2018年6月15日孙菲、莱恩王国乐园与镇赉县吉龙商厦签订了莱恩乐园合伙协议。按照合伙协议的约定，吉龙商厦出场地1000平方米，出资200,000元，莱恩乐园孙菲负责乐园的生产设备，负责经营。二者的利润分成为各50%，合同签订后吉龙商厦的法定代表人韩树信到消防部门，办理开业手续。当时需要两个，一是资金一千多元，第二，现场需要有设备，但是当时没有设备的情况下有图片也可以给办。但是由于双方1000元，没人出，这1000元办证，谁也不拿，所以，合同协议陷于僵局，孙菲当时的态度没有资金，非常简单答复就是，没有钱现在看就是说这份合同吉龙商厦与孙菲签订的合同是一纸空文，到现在也没看到一个生产乐园的设备，按照责任的分工。孙菲负责设备，生产设备、负责经营。办证1000元应由孙菲支付，孙菲没钱不支付费用是造成合同不能履行的根本原因，孙菲行为违约。第二、李亚英与莱恩王国乐园和孙菲签订的合同。合同签订的时间也是2018年6月15日，这个合同应该是有以下这么四点内容，第一点,这个合同的是谁和谁签订的，李亚英是和莱恩乐园公司、包括孙菲签订的。要按合同来主次这个合同，应该是一个辅助合同，这个合同签订是李亚英投资200,000元，经营性的投资200,000元，李亚英的利润分成是孙菲50%的1/5，合同签订后，李亚英两次通过银行给孙菲汇款10万元。款汇后,另外100,000元没有给，因为吉隆商厦和孙菲签订的合同，已经是一纸空文，不能成就的情况下李亚英就投资100,000元，投资100,000元后，就和孙菲作了商量。我不再投资了，我就投资100,000元，孙菲表示同意。并变更了利润分成的比例。李亚英由孙菲获得50%利润的1/5改为10%了。孙菲当时也是表示同意的，在一审笔录里头也有体现。而且这份协议书当中，已经明确表示。李亚英的投资期满后投资200,000元全部退还。第三点，二被告应该承担连带责任，从合同主体看，2018年6月15日。莱恩乐园与李亚英签订的合同，有公司的名章，有孙菲的签字。从合同主体看，是两个被告，另一方当事人是李亚英，从合同主体上看他应该承担，一审判决是正确的，应该承担连带责任。第二点就是说承担连带责任的第二点，就是这个乐园法人邬伟康、孙菲与邬伟康都是股东。他们俩的比例是三七开。从这一点看，一审判决孙菲给付李亚英投资款100,000元，莱恩公司承担连带责任是正确的。 青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司未作答辩。 李亚英向一审法院起诉请求判令二被告返还投资款10万元，并自2018年8月15日起按年利率24％给付利息至还清时止。 孙菲向一审法院提出诉讼请求:要求李亚英赔偿损失20万元。 一审法院认定事实如下:李亚英与青岛装饰设备公司签订《莱恩王国游乐场合作协议》，约定李亚英将在原吉龙儿童乐园的合同期内投资在乐园里人民币贰拾万元（20万元），同时享甲方（青岛装饰设备公司）在乐园所得利润的百分之二十，并享有甲方在商厦所签合同期内的权利和义务。……如李亚英方面原因提前终止协议则所投入的全部资金不予退还。协议签订后，李亚英分别于2018年7月16日、2018年8月15日向孙菲汇款共计10万元。另，2018年6月15日，另案当事人韩树信与青岛装饰设备公司签订《莱恩王国乐园协议》及《莱恩王国游乐场合作补充协议》，作为甲方和乙方计划在镇赉县吉龙商厦合作经营儿童游乐场项目。同时，韩树信提供镇赉县原吉龙商厦二楼三楼1000平方米左右面积和现金20万元作为入股，同时享有莱恩王国乐园营业所得润的百分之五十分成。并提供商场的有关设备、设施，负责商场的统一物业管理等。青岛装饰设备公司负责游乐场的整体设备设施，其经营商品设备设施管理，必须提供合法有效的经营证件……不得经营任何性质的假冒伪劣商品。协议亦约定销售利润甲乙双方各得50%。但协议中未约定合作项目亏损后双方应如何分担，亦未约定如游乐场无法合作对于双方投入应如何分担。青岛装饰设备公司法定代表人为邬伟康，亦是公司股东之一，另一股东为孙菲，占股70%，孙菲代表青岛装饰设备公司与韩树信签订上述协议。 一审法院认为，本案争议焦点：青岛装饰设备公司、孙菲是否应返还李亚英投资款10万元并支付利息；李亚英是否应赔偿孙菲损失，损失数额如何确定。 一审法院认为，李亚英与青岛装饰设备公司签订《莱恩王国乐场合作协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按上述协议履行各自义务。协议约定，李亚英在原吉龙儿童乐园的合同期内投资到乐园里人民币20万元，同时享有莱恩王国乐园营业所得利润的百分之二十。但自签订协议至起诉之日，双方合作开发的儿童游乐场项目未实际实施，李亚英仅实际投入投资款10万元。现李亚英要求青岛装饰设备公司及孙菲返还投资款，而孙菲亦提出反诉要求李亚英赔偿其损失，诉争双方用实际行为表明不再继续履行上述协议内容。故该协议符合解除条件，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，青岛装饰设备有限公司应将李亚英为合作经营游乐场的投资款10万元予以返还。关于李亚英主张的利息，双方是基于合作经营游乐场项目产生的经济往来，故在协议存续期间李亚英无法律与事实依据主张利息。但青岛装饰设备公司应自李亚英起诉之日起，按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付占用资金的法定孳息。孙菲系青岛装饰设备公司的股东之一，占股70％，李亚英的投资款亦是由其收取。其自称为经营游乐场所生产的设备由其进行保管，故孙菲应与青岛装饰设备公司对给付投资款及法定孳息承担连带给付责任。孙菲提起反诉要求李亚英赔偿20万元，因其未在原审法院指定期限内缴纳反诉费，视为孙菲撤回反诉请求。至于青岛装饰设备公司及孙菲对其在合作经营游乐场项目履行过程中是否有损失及损失大小的责任分担可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下:一、青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司应于判决生效之日起五日内返还李亚英投资款10万元，并自2019年11月1日起按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、孙菲与青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司对上述给付义务互负连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司、孙菲负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人申请张永付出庭作证。上诉人质证后，无异议。被上诉人质证后，认为一、证人证言不具有真实性。二、证人与孙菲是老板与雇工的关系，证言存在利益关系证言不真实。三、证人说生产的是塑料件，木板淘气堡这些零部件没有任何证据支持。证人证言不能作为证据使用。评议认为，证据不具有客观性，不予采信。上诉人出示吉龙商厦与经侦大队刘海龙录音光盘一份及根据录音光盘整理的文字资料一份，证明上诉人与镇赉吉龙商厦的合作，已履行了设备生产的义务，上诉人与镇赉合同确已履行。被上诉人质证后，认为该证据与本案没有关联。这份证据是说孙菲要调取在镇赉县公安局的询问笔录，公安机关的回答是，要求已申请法院让法院来调取，那么作为孙菲是上诉人，你可以按照公安机关的告知去办理去调取这些证据。所以这份材料与本案没有关联性，不能作为证据使用。评议认为，证据不具有关联性，不予采信。 二审认定的事实与一审一致。 本院认为，2018年6月15日，青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司与案外人镇赉县吉龙商厦签订《莱恩王国乐园协议》及《莱恩王国游乐场合作补充协议》。同日，青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司又与李亚英签订《莱恩王国游乐场合作协议》，孙菲在该合作协议上签名并盖有青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司的公章，因孙菲系青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司的股东，故其在《莱恩王国游乐场合作协议》上的签名及收取李亚英投资款的行为系孙菲的职务行为，因此，故孙菲不应承担返还李亚英投资款的义务。另,在一审判决送达后,在法定期限内,青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司没有提起上诉,故对孙菲在上诉状中的事实和理由部分第一项不予审理。 综上所述，孙菲的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省镇赉县人民法院（2019）吉0821民初2350号民事判决第一项，即青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司应于判决生效之日起五日内返还李亚英投资款10万元，并自2019年11月1日起按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息； 二、撤销吉林省镇赉县人民法院（2019）吉0821民初2350号民事判决第二项，即孙菲与青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司对上述给付义务互负连带责任； 三、驳回李亚英的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费4600元，由青岛莱恩王国乐园景观装饰设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李光宇 审判员  常宗仁 审判员  杨剑虹 二〇二〇年十一月三十日 书记员  李 妍