广东省高州市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0981刑初345号公诉机关广东省高州市人民检察院。被告人陈某某，男，1989年10月14日出生，公民身份号码：450************436,汉族，初中文化，务工，广西壮族自治区钦州市人，住广西钦州市钦北区***************。因本案于2020年7月22日被抓获，2020年7月23日被刑事拘留，2020年8月3日被逮捕。现羁押于高州市看守所。辩护人杨南光，广西桂信律师事务所律师。辩护人潘丽红，广东粤茂律师事务所律师。被告人李某某，男，1986年1月27日出生，公民身份号码：450************43X,汉族，初中文化，务工，广西壮族自治区钦州市人，住广西钦州市钦北区************。因本案于2020年4月29日被抓获，2020年4月30日被刑事拘留，2020年6月5日被逮捕。现羁押于高州市看守所。辩护人陆党，广西桂信律师事务所律师。辩护人金彩华，广东公勤律师事务所律师。高州市人民检察院以高州检二部刑诉〔2020〕Z41号起诉书指控被告人陈某某、李某某犯非法经营罪，于2020年9月7日向本院提起公诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。高州市人民检察院指派检察员李剑华出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人杨南光、潘丽红，被告人李某某及其辩护人陆党、金彩华等到庭参加诉讼。现已审理终结。高州市人民检察院指控：2020年4月29日，被告人陈某某、李某某在明知他人是非法经营，没有烟草专卖品准运证的情况下，在广西壮族自治区利用车牌号为桂N*****小汽车运输卷烟前往广东省销售。当日*7时许，两被告人驾驶车牌号为桂N*****小汽车途径广东省信宜市207国道池洞路段，被在该路段踩点布控的茂名市、高州市两级烟草局及两级公安机关等相关部门组成的联合行动小组当场查获，陈某某逃脱后于2020年7月22日被抓获。经鉴定，陈某某、李某某运输的卷烟价值为人民币288000元（币种，下同）。为指控上述犯罪事实，公诉机关向本院提供了物证、书证、被告人供述、鉴定意见、勘验笔录等证据。高州市人民检察院认为，被告人陈某某、李某某无视国家法律，在明知他人是非法经营的情况下，帮助他人运输卷烟，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，提请本院依法判处被告人陈某某有期徒刑二年二个月，李某某有期徒刑二年的刑罚。被告人陈某某辩解称：对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，请求法庭对其从轻处罚。辩护人辩护称：1、对公诉机关指控被告人犯非法经营罪的定性无异议；2、被告人属犯罪未遂，是从犯，自愿认罪认罚，具有悔罪表现，且涉案烟草未流入市场，社会危害性较小；3、被告人是初犯、偶犯，主观恶性不大；4、查扣的烟草属伪劣产品，不存在价值；5、查扣的车辆不属于作案工具，不应予以没收。综上，请求法庭对被告人从轻或减轻处罚，判处有期徒刑一年六个月，适用缓刑。被告人李某某辩解称：对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，请求法庭对其从轻处罚。辩护人辩护称：1、对公诉机关指控被告人犯非法经营罪的定性无异议；2、被告人属犯罪未遂，是从犯，自愿认罪认罚，具有悔罪表现，且涉案烟草未流入市场，社会危害性较小；3、被告人是初犯、偶犯，没有获利，主观恶性不大；4、查扣的烟草属伪劣产品，不存在价值，价格鉴定结论不客观。综上，请求法庭对被告人从轻或减轻处罚，判处有期徒刑一年六个月以下，适用缓刑。经审理查明：2020年4月29日，被告人陈某某、李某某在明知他人是非法经营，没有烟草专卖品准运证的情况下，在广西壮族自治区利用车牌号为桂N*****小汽车运输卷烟前往广东省销售。当日17时许，两被告人驾驶车牌号为桂N*****小汽车途径广东省信宜市207国道池洞路段，被在该路段踩点布控的茂名市、高州市两级烟草局及两级公安机关等相关部门组成的联合行动小组当场查获，查扣了芙蓉王、利群（软长嘴）等五个品牌卷烟1050条，车牌号为桂N*****小汽车1辆、黑色对讲机1台、白色笔记本1本。陈某某当场逃脱，后于2020年7月22日被公安机关抓获归案。经鉴定，陈某某、李某某运输的卷烟价值为28.8万元。上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据证实：一、物证、书证1.指定管辖决定书、移送案件通知书、立案决定书、抓获、破案经过：证实2020年4月29日，茂名市、高州市两级烟草局及两级公安机关等相关部门组成的联合行动小组在广东省信宜市207国道池洞路段将被告人李某某抓获归案。高州市公安局于2020年4月30日对本案进行立案侦查。2020年7月22日，公安机关将被告人陈某某抓获归案。2.公安云搜索查询人员电子档案：证实被告人陈某某生于1989年10月14日，公民身份号码：450************436；被告人李某某生于1986年1月27日，公民身份号码：450************43X；均符合一般犯罪主体构成要件。3.信宜市烟草专卖局案件移送材料中的检查（勘验）笔录、联合执法组在现场拍摄的证据照片、抽样取证物品清单等：证实联合行动小组于2020年4月29日17时15分在茂名市信宜市207国道池洞二小对出路段查获车牌号为桂N*****小汽车1辆，在车上查获香烟：芙蓉王（硬）50条、利群（新版）650条、双喜（硬经典1906）50条、利群（软长嘴）100条、中华（软）200条，合计5个品牌1050条，还抓获被告人李某某。对涉案卷烟进行抽样取证后由高州市烟草专卖局对抽样检验剩余卷烟暂时进行保管。4.监控照片：证实涉案车牌号为桂N*****小汽车在车头隧道往茂名方向隧道出口行使。5.嫌疑人违法犯罪记录查询登记表：证实被告人陈某某、李某某无犯罪前科。二、被告人供述和辩解1.被告人陈某某的供述和辩解：我非法经营香烟。2020年4月28日，我朋友“牛六”叫他帮忙运输一车走私香烟到广东珠三角，“牛六”让我和他朋友“锦哥”在钦州西高速路口附近那里。29日10时多，我和李某某到钦州西高速出口附近等“牛六”。“牛六”开一辆白色猎豹桂N*****（车主是我父亲陈同壹，在3月份该车放在那蒙镇上出租）和我们交接。在车上放有我们的报酬及油费、路费等（2千多元），一台对讲机，一台工作手机。“牛六”说有几辆车一起，我们这辆车是最后一辆，到时走的路线及交接货有对讲机及工作手机联系。我这辆车在对讲机的指挥下在信宜下高速，在池垌高速路入口的国道边当场被截获。我是司机，见势不好就逃跑了。后来我听说车上的李某某被抓，车辆、货物被扣押了。我不清楚这辆车装载多少香烟以及品牌，该车后排座位已拆开用来装香烟了。我不清楚当时有几辆车一起走，“牛六”说我这辆车是最后一辆。我不知道这些烟的老板是谁，也不清楚这次非法运输卷烟的组织人是谁。“牛六”是我去年在酒场认识的，听口音是我们镇上的人，但不知道他的具体姓名，住址等。车上的私烟没有运输许可证，没有烟草的专卖许可证。我只是认识李某某，不清楚其他的车辆有多少人，装有多少卷烟。我没有外号“大傻”，但不知李某某是否叫我“大傻”。我和李某某运载这次卷烟。我看到他们有对讲机等，这些香烟来历不明，我意识到可能是违法犯罪的行为。我没钱用了，在疫情期间没有工作做，所以答应走一趟赚点外快。2.被告人李某某的供述和辩解：2020年4月28日，在深圳和我一起打工的老乡“大傻”对我说，他明天拉烟酒，让我跟车，一次500元。“大傻”告诉我从广西接货物然后从信宜上高速，运到广州黄埔区。我在家里没事做就答应了。“大傻”在今天凌晨叫人开车搭我们三个跟车的人(彼此不认识)到岑溪东高速路口，交代我们在那里等，到时有人来接我们。中午12时许，三台（猎豹、大众、现代）满载烟的车辆来到，分别先后接走我们三个跟车的人，每个人上一辆车，我上的车是一辆白色猎豹桂N*****。开车的人刚好是我认识的人，我平时都叫他“二弟”。“二弟”说这次装的烟大约有20箱，每箱大约有40至50条烟。我们每辆车都有一个对讲机，车之间间隔2、3公里，方便照应通知，但在信宜池垌高速路入口的国道边当场被截获扣押了。我这辆车排在第三，前面一辆去到广东省高州市泗水了，另一辆我不知道了。我不知道这些烟是谁的，也不清楚车上的烟从哪里来。我们车上的私烟没有运输许可证，也没有烟草的专卖许可证。我在这次非法运输香烟中主要负责跟着车，回来时可以帮司机开车。司机拉这些香烟到广州出售是有提成的。我知道这样运输私烟是违法犯罪的，因为我看到他们有对讲机，而且互相间隔几公里来互相照应以及在包茂高速岑溪东出发却要绕到信宜上广州，我就知道这些香烟来历不正当了。因为我没钱用了，想赚些钱，所以跟着做。被扣押的烟有芙蓉王、利群、双喜（1906）、中华等品牌的香烟，经清点，芙蓉王（硬）50条，利群（软长嘴）100条，双喜（硬经典1906）50条，利群（新版）650条，中华（软），合计共1050条。我所在的这辆车是一辆猎豹汽车，车牌是桂N*****，中途没有换过车牌。和我一起开车运烟上广州的是“二弟”，他已经弃车逃跑了。我知道出发时共有三辆车，每台车都是满载有私烟。我听司机的口气我们车上运载的私烟是从境外偷运进来广西的，然后集中起来再运往广州、深圳。三、鉴定意见国宏评估字[2020]第（006）号《价格评估结论书》：证实经鉴定，联合执法组查扣车牌号为桂N*****小汽车上的涉案卷烟价格为28.8万元。四、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1.辨认笔录：证实被告人李某某辨认出介绍其运输卷烟的“大傻”是被告人陈某某；被告人陈某某辨认出和其一起运输卷烟的是李某某。2.指认照片：证实被告人李某某指认被查扣的车辆、卷烟；指认其非法运输卷烟的车牌号为桂N*****小汽车。被告人陈某某在庭审中通过其辩护人向本院提交以下证据：1.车辆租赁合同书：欲证实车牌号为桂N*****小汽车的所有人是陈同壹，该车已出租给钦州市钦北区那蒙镇恒达汽车租赁服务部。2.陈某某的户籍资料及残疾人证：欲证实陈同壹是陈某某的父亲；陈某某儿子陈潮光是听力残疾人。公诉机关提交的上述证据，内容客观真实，证据来源合法，与本案有关联性，能相互印证经审理查明的事实，可以作为认定事实的依据，本院予以确认。针对控辩双方的意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：一、关于公诉机关提供的价格鉴定是否采信的问题经查，本案中，联合执法组当场查获涉案卷烟后取样移送鉴定机构进行鉴定，鉴定程序合法，且被告人亦没有提出异议。故此，公诉机关提供的价格鉴定意见，本院予以采纳。被告人陈某某、李某某的辩护人所提涉案价格鉴定不应采纳的意见，理据不足，本院不予采纳。二、关于被告人的行为是否构成犯罪既遂的问题经查，行为人实施非法经营的行为，属行为犯，即行为人一旦实施行为即构成犯罪既遂。据此，两被告人驾驶车辆非法运输卷烟被联合执法组当场查获，其行为已经构成非法经营罪的犯罪既遂，至于被告人是否完成卷烟交易，并不影响被告人犯罪行为的既遂。被告人陈某某、李某某的辩护人所提被告人的行为属犯罪未遂的意见，理由不成立，本院不予采纳。三、关于本案被告人的犯罪情节问题经查，被告人陈某某、李某某到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关建议判处被告人陈某某有期徒刑二年二个月，被告人李某某有期徒刑二年的意见，量刑适当，本院予以采纳。被告人陈某某、李某某的辩护人所提判处两被告人有期徒刑一年六个月，理据不足，本院不予采纳。被告人陈某某、李某某的辩护人所提对两被告人适用缓刑的意见。经查，被告人陈某某、李某某非法运输卷烟涉案数额超过二十五万元，属情节特别严重，其行为不符合适用缓刑的条件。被告人陈某某、李某某的辩护人所提的该点辩护意见，理据不足，本院不予采纳。四、关于本案查扣物品的处理问题1.经查，被告人违法所得的一切财物，应予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。故此，对扣押的卷烟1050条，黑色对讲机1台、白色笔记本1本，依法应予以没收。2.被告人陈某某的辩护人提出不应没收车牌号为桂N*****小汽车的意见。经查，被告人陈某某驾驶经改装的车牌号为桂N*****小汽车1辆运输卷烟，属作案工具，被告人陈某某租赁该车辆使用，并不影响其用于非法用途，故此，依法应予没收，上缴国库。本院认为，被告人陈某某、李某某无视国家法律，在明知他人非法经营烟草的情况下，未经许可帮助他人运输卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予以刑罚。公诉机关指控被告人陈某某、李某某的犯罪事实属实，罪名成立，本院予以认定。在共同犯罪中，被告人陈某某、李某某起辅助作用，是从犯。对于从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人陈某某、李某某的辩护人所提被告人属从犯的意见，经查属实，本院予以采纳。公诉机关建议判处被告人陈某某有期徒刑二年二个月，被告人李某某有期徒刑二年的意见，量刑适当，本院予以采纳。对扣押的卷烟1050条、车牌号为桂N*****小汽车1辆、黑色对讲机1台、白色笔记本1本，依法应予以没收。被告人及其辩护人所提的意见，经查属实、可以成立，本院予以采纳；经查不能成立，本院不予采纳。前已阐述理由，不再赘言。综上所述，根据被告人陈某某的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币九千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2020年7月22日起至2022年9月21日止；所判罚金限于本判决生效后第二日起十日内向本院缴纳。）二、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2020年4月29日起至2022年4月28日止；所判罚金限于本判决生效后第二日起十日内向本院缴纳。）三、对查扣的卷烟1050条、白色笔记本1本，予以没收、销毁。（上述物品由扣押机关执行。）三、对查扣的车牌号为桂N*****小汽车1辆、黑色对讲机1台，予以没收，上缴国库。（上述物品由扣押机关执行。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  张裕胜人民陪审员  吕桂豪人民陪审员  黄冠群二〇二〇年十一月三十日书 记 员  林山青李观令附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。