上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8438号上诉人(原审原告)：云南益众养老服务有限公司上海分公司，营业场所上海市静安区。负责人：张泽红。委托诉讼代理人：杨照述，云南意衡(绥江)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：钱靖，男，1985年10月31日出生，汉族，住上海市虹口区。上诉人云南益众养老服务有限公司上海分公司(以下简称“云南益众上海分公司”)与被上诉人钱靖因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初26313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南益众上海分公司提起上诉，请求撤销原判，依法改判云南益众上海分公司无需向钱靖支付经济补偿金人民币(以下币种均为人民币)4400元、工资及差额工资15，856.2元、双倍工资11，733.33元。事实和理由：1、就双倍工资一节，2019年12月16日，公司书面通知钱靖签订劳动合同，但因钱靖不愿意购买社保，希望将此费用直接支付，故而未签订劳动合同。兼之，钱靖系上海分公司的分管经理，负责劳动合同签订的相关事宜，故未能订立书面劳动合同系钱靖自身原因造成，公司不应支付此间双倍工资。2、绩效考核一节，钱靖所主张之工资差额部分，实系公司扣除了相关需考核方能领取的部分工资。根据云南益众上海分公司与钱靖的约定，钱靖的收入中，部分需通过绩效考核，该约定符合《中华人民共和国劳动法》第四十七条之规定，现实生活中，亦比比皆是，一审法院未予采信，属事实认定错误。3、就工资一节，钱靖于2020年1月20日放假后就已主动离职，亦未提供相关劳动，故，现其主张的2020年2月1日至2月29日的工资及2020年3月5日至3月6日的工资不应予以支付。4、相关经济补偿金一节，本案劳动关系的解除系因钱靖未与公司协商和告知，便自行离职，违反了《中华人民共和国劳动法》第三十一条“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”，第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”之规定。同时，由于钱靖管理不善，导致公司一度出现混乱，带来严重负面影响，云南益众上海分公司正准备相关证据资料，向钱靖索赔。5、2020年2月1日至2月29日为疫情期间，仲裁委和一审法院未考虑新冠疫情给中小企业带来的冲击和影响，径行裁判，显失公平。综上，原判事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法予以改判。钱靖辩称，公司所称不实，如果公司能提供钱靖于2020年1月20日与公司任何一个高层的通话记录抑或微信往来，表明钱靖有离职意向，钱靖甘愿承担此间民事责任。其余事项，坚持一审中的意见，钱靖认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。云南益众上海分公司向一审法院提出诉讼请求：要求判令云南益众上海分公司无需支付钱靖1、解除劳动合同经济补偿金4400元；2、2020年3月5日至3月6日工资808元；3、2020年2月1日至2020年2月29日工资8800元；4、2019年12月1日至2019年12月31日工资差额939元；5、2020年1月1日至2020年1月31日工资差额5308元；6、2019年12月14日至2020年1月23日未签订劳动合同的二倍工资差额11，733.33元；7、2020年3月5日至3月6日未签订劳动合同的二倍工资差额809.20元。一审法院经审理认定事实如下：对于当事人没有争议的事实，法院予以确认。钱靖于2019年11月14日入职云南益众上海分公司，担任副总经理，双方口头约定月工资8800元。公司于2020年1月20日起放春节国定假期，后因新冠肺炎疫情，云南益众上海分公司未复工复产。2020年3月5日，云南益众上海分公司通知钱靖到公司，3月5日、6日钱靖均在公司，2020年3月7日起，钱靖未上班。云南益众上海分公司于2019年12月16日发放钱靖11月的工资4853元、2020年1月16日发放12月的工资8970元、2020年3月18日发放1月的工资3580元。云南益众上海分公司确认，扣除钱靖2019年12月绩效工资939元、2020年1月绩效工资5308元。2020年3月30日，钱靖向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求云南益众上海分公司支付钱靖1、2019年12月14日至2020年3月6日未签订劳动合同二倍工资差额22，000元；2、2019年11月14日至2020年3月6日的休息日加班工资8080元；3、2019年12月1日至2019年12月31日的工资差额939元；4、2020年1月1日至2020年1月31日的工资差额5308元；5、2020年2月1日至2020年2月29日的工资8800元；6、2020年3月5日及2020年3月6日的工资808元；7、解除劳动合同经济补偿金4400元；8、报销2019年11月20日活动带客户去唱歌包房费和零食费共500元；9、报销2019年11月24日至2019年12月8日期间去崇明的油费500元、过路费500元。上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月22日依法作出静劳人仲(2020)办字第431号裁决书，裁决一、云南益众上海分公司支付钱靖解除劳动合同经济补偿4400元；二、云南益众上海分公司支付钱靖2020年3月5日及2020年3月6日的工资808元；三、云南益众上海分公司支付钱靖2020年2月1日至2020年2月29日的工资8800元；四、云南益众上海分公司支付钱靖2019年12月1日至2019年12月31日的工资差额939元；五、云南益众上海分公司支付钱靖2020年1月1日至2020年1月31日的工资差额5308元；六、云南益众上海分公司支付钱靖2019年12月14日至2020年1月23日未签订劳动合同的二倍工资差额11，733.33元；七、云南益众上海分公司支付钱靖2020年3月5日至2020年3月6日未签订劳动合同的二倍工资差额809.20元；八、对钱靖的其他请求不予支持。云南益众上海分公司不服仲裁委的裁决结果，在法定期限内提起诉讼。本案审理中，云南益众上海分公司对仲裁委裁决的第一至第七项主文中涉及所有金额的计算方法及计算结果均认可，但云南益众上海分公司不同意支付。一审法院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案争议焦点，1、双方未签订劳动合同的责任认定；2、劳动合同的解除时间；3、关于绩效工资的约定。对于争议焦点，法院分析如下：1、云南益众上海分公司以钱靖拒绝签订劳动合同为由，不同意承担未签订劳动合同的责任。对此，法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。云南益众上海分公司提供单位人事黄光芬出具的书面说明书，证明钱靖拒绝签订劳动合同的事实，钱靖否认证人证词。因黄光芬在仲裁委审理时作为公司的委托代理人，且黄光芬系公司的管理人员，在云南益众上海分公司未能提供其他证据相印证的前提下，黄光芬的证词不具备法律效力，因此，双方未签订劳动合同的责任应认定系云南益众上海分公司过错造成，当支付钱靖未签订劳动合同的二倍工资；2、关于劳动合同的解除时间，双方均未提供证据证明劳动关系的解除时间，然云南益众上海分公司陈述，钱靖在放假期间提出离职，双方劳动合同在2020年1月20日解除，钱靖否认向云南益众上海分公司提出离职，公司亦未向法院提供合法有效的证据予以佐证。根据本案查明事实，云南益众上海分公司通知钱靖于2020年3月5日到公司，钱靖3月5日、6日均在公司，钱靖自2020年3月7日起未再到公司上班，应认定双方的劳动合同于2020年3月7日经双方协商解除。因双方均无证据证明钱靖的离职原因，该举证不能的后果应当由公司承担，云南益众上海分公司应当支付钱靖解除劳动合同经济补偿金；3、关于绩效工资的认定，云南益众上海分公司确认扣除钱靖2019年12月工资939元、2020年1月工资5308元，云南益众上海分公司以钱靖未完成业绩为由扣除上述绩效工资，钱靖否认双方关于绩效工资的约定，云南益众上海分公司亦未提供证据证明钱靖的工资由基本工资和绩效工资组成，云南益众上海分公司应当将扣除的工资支付给钱靖。综上所述，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。对于云南益众上海分公司的诉讼请求，法院分析如下：1、因双方均无证据证明钱靖的离职原因，根据法律规定，在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系。因公司未提供证据证明钱靖提出离职申请，云南益众上海分公司应向劳动者支付劳动合同解除的经济补偿金。钱靖要求公司支付解除劳动合同经济补偿4400元的请求，于法有据，法院予以支持；2、春节国定假期后，受疫情影响，云南益众上海分公司全面停工停产，但根据相关规定，云南益众上海分公司应当支付钱靖一个工资支付周期的工资，现钱靖要求云南益众上海分公司支付2020年2月1日至2月29日的工资8800元，尚属合理，法院予以采信；3、云南益众上海分公司确认2020年3月5日、6日钱靖在公司，在双方劳动合同关系未明确解除前，应视钱靖复工复产，云南益众上海分公司应当支付钱靖该期间的工资；4、云南益众上海分公司未提供有效证据证明扣除钱靖2019年12月工资939元、2020年1月工资5308元的依据，钱靖要求云南益众上海分公司支付2019年12月、2020年1月的工资差额于法有据，法院予以支持；5、法院认定双方未签劳动合同的责任系云南益众上海分公司过错造成，云南益众上海分公司应当支付钱靖未签订劳动合同的二倍工资。双方对仲裁委裁决的未签订劳动合同的工资差额及计算的时间均认可，云南益众上海分公司应当按照双方确认的数额支付钱靖2019年12月14日至2020年1月23日未签订劳动合同的二倍工资差额11，733.33元、2020年3月5日至2020年3月6日未签订劳动合同的二倍工资差额809.20元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、云南益众养老服务有限公司上海分公司应自本判决生效之日起七日内支付钱靖解除劳动合同经济补偿金4400元；二、云南益众养老服务有限公司上海分公司应自本判决生效之日起七日内支付钱靖2020年3月5日及2020年3月6日的工资808元；三、云南益众养老服务有限公司上海分公司应自本判决生效之日起七日内支付钱靖2020年2月1日至2020年2月29日的工资8800元；四、云南益众养老服务有限公司上海分公司应自本判决生效之日起七日内支付钱靖2019年12月1日至2019年12月31日的工资差额939元；五、云南益众养老服务有限公司上海分公司应自本判决生效之日起七日内支付钱靖2020年1月1日至2020年1月31日的工资差额5308元；六、云南益众养老服务有限公司上海分公司应自本判决生效之日起七日内支付钱靖2019年12月14日至2020年1月23日未签订劳动合同的二倍工资差额11，733.33元；七、云南益众养老服务有限公司上海分公司应自本判决生效之日起七日内支付钱靖2020年3月5日至2020年3月6日未签订劳动合同的二倍工资差额809.20元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由云南益众养老服务有限公司上海分公司负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院认为，用人单位对劳动者的用工管理具有主动性，最易掌握和持有劳动关系解除的依据，在劳动者提出解除劳动合同的情形下应该保留相应的证据加以证明，云南益众上海分公司称钱靖在2020年1月20日放假后就已主动离职，没有告知任何理由，则公司应当要求钱靖递交书面的辞职申请，并就此留痕以防范可能发生的争议。然，云南益众上海分公司未提供任何证据，钱靖亦对此予以否认。经查，一审中，公司陈述2020年3月5日方通知钱靖交还钥匙，5日、6日双方办理交接，3月7日钱靖不再上班，按照双方实际履行，一审法院据此认定双方劳动关系于该日解除并无不当，本院予以认可。鉴于双方对于离职的原因各执一词，但均未提供相应证据予以佐证，现钱靖要求经济补偿金，可视为其同意双方劳动关系协商一致解除，本院予以准许，云南益众上海分公司理当支付钱靖经济补偿金。至于双倍工资一节，劳动合同履行强调书面化，劳动者实际为用人单位工作的，双方间应签订书面劳动合同明确各自权利义务。但对于未签订劳动合同是否需要支付双倍工资，应考虑用人单位是否履行诚实磋商以及是否存在劳动者拒绝订立的情况。本案中，云南益众上海分公司未能举证其已交付劳动合同于钱靖，亦未就其所称因钱靖不愿缴纳社保而拒签合同一节予以证明，故应承担未签劳动合同双倍工资之责。相关仲裁及一审已充分考虑疫情等原因，免除疫情至云南益众上海分公司复工期间，公司需承担的双倍之责，符合公平合理原则，本院一并予以维持。同理，云南益众上海分公司主张钱靖所得包括需绩效考核部分，因双方未签订书面的劳动合同，对于报酬约定不明，公司亦未能提供相关书面考核的规章制度，此间责任亦由公司自行承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。云南益众上海分公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人云南益众养老服务有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄皓审 判 员 陈樱审 判 员 姜婷二〇二〇年十一月十日法官助理 张曦书 记 员 孙洁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……