湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1489号上诉人（原审被告）：曾汝文，男，1957年12月24日出生，汉族，住新化县。委托诉讼代理人：吴有华，新化县天骄法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：袁勇，男，1970年2月26日出生，汉族，住新化县。原审被告：谢宏伟，男，1964年9月9日出生，汉族，住新化县。上诉人曾汝文因与被上诉人袁勇及原审被告谢宏伟合同纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初1644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾汝文及其委托诉讼代理人吴有华，被上诉人袁勇及原审被告谢宏伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾汝文上诉请求：一、撤销新化县人民法院（2020）湘1322民初1644号民事判决书，依法改判驳回一审原告袁勇的全部诉讼请求，或者发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、曾汝文与袁勇、谢宏伟于2014年11月初决定合伙承包贵州省从江县××村村通通信工程，三人共同商议，每人出资2万元，各占三分之一股份，但袁勇、谢宏伟都说暂时没有钱，要求上诉人垫付全部股金及前期开支费用，同时确定由上诉人负责财务工作。然后三人一起去冷水江市购买了一台二手小车，上诉人支付了购车费及过户费用共计29000元，开始了承包工程的各项工作。2014年11月9日上诉人要求袁勇出具了一张2万元股金借条，并由谢宏伟担保，因为上诉人对谢宏伟比较信任，就没有同样要求谢宏伟也出具一张2万元股金借据。承包工程施工时，由上诉人与袁勇各带一支施工队伍进行现场施工，为方便生活，两支队伍分别做饭，为此，袁勇支付了一部分生活开支费用，其垫付费用由袁勇自己记账，但其他重大合伙开支都是由上诉人一人垫付，至上诉人退伙时止，谢宏伟没有垫付合伙费用。2015年3月15日，上诉人要求退伙，谢宏伟同意并对上诉人垫付费用进行了结算，确定上诉人垫付购车费用除外的开支为94191元，加上购车费用29000元总共垫付费用123191元（包含三人的股金6万元在内）。2015年3月15日，上诉人提出退伙时，还没有任何收入，上诉人自愿亏损已投入的2万元股金，其余垫付费用103191元，除了留出给袁勇和谢宏伟垫付的股金4万元之外，谢宏伟退回了上诉人63000元，约定合伙承包工程的利润与亏损均与上诉人无关。退伙时，谢宏伟与袁勇打了电话，袁勇同意上诉人亏损2万元退伙。一审时，袁勇和谢宏伟对上述事实其实都是认可的，只是他们故意说上诉人垫付的开支94191元中包含了购车费29000元在内，而94191元开支费用的结算依据是谢宏伟提供给法庭的结算依据，上面清楚地列明了各项开支项目及金额，并无购车费用一项，一审判决认定上诉人只垫付了94191元，系事实认定错误。二、上诉人共计垫付费用123191元，只退回了上诉人63000元，很明显60000元股金没有退回。退伙时上诉人对自己投入的2万元股金自愿全部亏损，没有要求退还，至于上诉人为袁勇、谢宏伟垫付的股金属于借贷关系，理应由借款人承担偿还责任。袁勇的股金2万元在合伙事务中属于投资，不能因为其偿还了借款就可以要求合伙人退回股金，再者，上诉人先于袁勇退伙，而且是在投资全部亏损的前提下退伙。一审已经查明，后期合伙事务由谢宏伟一人完成，那么，袁勇的股金只能与谢宏伟结算盈亏再确定是否应当由谢宏伟退回。被上诉人袁勇是否为合伙事务开支21324元，因为上诉人曾汝文中途退出合伙，未参与合伙事务的最后结算，即使属实，因该垫付费用属于合伙事务的开支，也应当由后期合伙人进行合伙结算后决定，一审判决由上诉人部分承担是错误的。被上诉人袁勇辩称：曾汝文与谢宏伟于2014年11月初合伙承包贵州省从江县××村村通通信工程，袁勇受雇为他们两人带队施工，曾汝文与谢宏伟共同承诺按7000元／月支付袁勇工资，施工过程中，曾汝文担心袁勇做事不认真，硬拉袁勇入股，袁勇没有钱入股，曾汝文答应借钱入股，要袁勇出具2万元借条作为入股金，谢宏伟作为担保人在借条上签字担保。2020年2月，该笔借款已在（2020）湘13民终260号民事判决后执行到位。施工过程中，袁勇与曾汝文各带一支施工队伍施工，两人相互监督管理，袁勇带队工作3个多月，为工程垫付生活费及其他开支合计21324元。2015年2月1日，袁勇、曾汝文把工程上所有开支相互签字认可。当时曾汝文在工程上所有袁勇签字的开支只有32685元。2015年3月15日曾汝文一再要求退股，谢宏伟只好同意，约定由谢宏伟一次性退回曾汝文63000元，2015年8月底前支付。退股时，曾汝文、谢宏伟没有通知袁勇到场参与核算退伙，曾汝文退伙后，袁勇也未参与后来合伙事务，全由谢宏伟一人完成。在一审中，谢宏伟提交了一张由曾汝文为工程开支和垫付资金亲手写的没任何附件的草纸，总计94191元，而曾汝文说开支了123191元，是没有任何法律依据的。所以一审判决认定事实基本清楚，处理正确。袁勇为曾汝文、谢宏伟工作的工资21000元，一审法院未予认定，虽与客观实际不符，但为了息事宁人，且只要能按一审判决支付到位便不再上诉。原审被告谢宏伟述称：1、当初合伙的时候是上诉人非要谢宏伟参与，让谢宏伟技术入股，可以在家坐镇指挥，事实上当时并没有谈到钱。2、退股时候的开支单94191元，包括上诉人购车款在内的所有开支。3、开支单及付民工工资有许多水分，所以在商讨之后决定以63000元退股，63000元是除去水分之后的开支，并不是因为上诉人有所亏损。袁勇向一审法院起诉请求：一、由两被告连带退回原告入股资金2万元整；二、两被告连带支付原告为完成合伙工程项目而垫付的资金21324元；三、两被告连带支付原告为完成合伙事务的工资款21000元（7000元／月×3个月）；四、本案诉讼费用由被告支付。一审法院认定事实：1、2014年，被告曾汝文与被告谢宏伟合伙承包在贵州省从江县××村通信工程，期间，被告曾汝文要求原告袁勇合伙入股该项工程，原告表示同意，并向被告曾汝文借款2万元作为入股资金。2014年11月9日，原告出具借条一张，写明：“借条今借到人民币贰万元整（20000.00元）2014年11月9日借款人：袁勇春节前还。担保人：谢宏伟14.11.9于春节前无归还，由担保人负责归还”。被告曾汝文将原告借款的2万元投入到该项通信工程的开支。被告谢宏伟与贵州远庭通信有限公司签订合同。原告与两被告没有签订书面合伙协议。被告谢宏伟出具退股协议，内容为：2014年贵州从江县移动村通信工程，现曾汝文退股，由谢宏伟一次性现借曾汝文陆万叁仟元整（63000元），在2015年8月底前支付立据人：谢宏伟2015.3.15。在被告曾汝文退股前，原告、被告曾汝文各带一个施工队，被告谢宏伟负责全盘。在被告曾汝文退股前，被告曾汝文管自己施工队的开支，原告管自己施工队的开支，被告曾汝文与原告互相监督。被告曾汝文退股结算时，被告曾汝文与被告谢宏伟均没有约请原告参与。在被告曾汝文退股后，原告未再参与合伙事务，该承包工程实为被告谢宏伟完成。2、被告曾汝文曾向法院提起民间借贷纠纷诉讼，请求判令由谢宏伟、袁勇偿还曾汝文借款本金2万元，法院于2019年11月29日作出（2019）湘1322民初2238号民事判决书，判决由袁勇、谢宏伟偿还曾汝文借款本金2万元。袁勇、谢宏伟不服上述判决，提起上诉，湖南省娄底市中级人民法院于2020年3月26日作出（2020）湘13民终260号民事判决书，认定：被告谢宏伟出具的退股协议书中未载明退给被告曾汝文的63000元包含了原告的2万元；原告参与了涉案工程的合伙事务；并判决驳回上诉，维持原判。3、承包该工程，原告与被告谢宏伟、被告曾汝文各投资了2万元。原告入股的2万元系向被告谢宏伟的借款，被告谢宏伟入股的2万元系被告曾汝文垫付。在施工过程中，原告垫付了21324元，该21324元非借款；根据被告谢宏伟提交的与被告曾汝文退股结算时的结算清单证明被告曾汝文开支了94191元（入股2万元＋垫付开支74191元）。4、被告谢宏伟陈述自己在该工程总开支为307250.95元（谢个人开支32938.5元＋曾汝文退股前民工工资113922元＋退股后民工工资61050元＋曾退股后生活费等开支23702元＋退股后其他开支12647元＋曾汝文退股金63000元），公司共支付了221153.64元，亏损86099.31元。被告曾汝文对被告谢宏伟的开支不予认可，被告谢宏伟也未提交原件对该结算单予以核对。5、被告曾汝文没有提交证据证明购车的费用，也没有提交证据购车费用是自己的开支，同时，被告曾汝文在第四次庭审中认可原告入股的2万元钱用于买车，被告谢宏伟在第四次庭审中也认可原告入股的钱用于买车等开支。被告曾汝文在庭审中认为自己的开支共129191元（94191元＋自己买车的开支35000元），一审法院不予采信。被告曾汝文退股结算时亲自书写的自己开支94191元，是对自己退股结算时开支的认可，故被告曾汝文退股前的总开支为94191元。6、原告为完成合伙工程项目而垫付的资金21324元，且两被告均认可该21324元非借款，故该21324元系合伙债务。因两被告退股结算时，没有约请同样是合伙人的原告参与结算，也没有将原告入股的资金2万元及垫付的开支21324元一起结算（①被告曾汝文认为结算时没有包括原告入股的资金，被告谢宏伟认为结算时包括原告入股的2万元；但被告曾汝文认为原告的股金用于买车，被告谢宏伟也认可原告的股金用于买车等；且被告谢宏伟提交的结算单中没有包括购车开支费用，故两被告结算时没有包括原告入股的2万元；②两被告均认为结算时没有包括原告垫付的资金21324元）。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》53条规定：合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。所以被告曾汝文中途退股，两被告仍应对原告入股资金及垫付的开支亏损额合理分担。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》47条规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。……。被告曾汝文退伙时对合伙经营的亏损额，是按照实际的盈余亏损分配比例66.89%（63000元（被告曾汝文退股资金）÷94191元（被告曾汝文结算开支）承担；被告曾汝文退股后，原告实际上没有再承担合伙事务，后续工程由被告谢宏伟一人独自完成。故两被告应按被告曾汝文退伙时实际的盈余亏损分配比例对原告合伙经营的亏损额承担，即两被告应退给原告27633元【（股金2万元＋垫付开支21314元）×（63000元／94191元）】；原告与被告曾汝文与被告谢宏伟各投资2万元，故被告曾汝文与被告谢宏伟各应退原告13816.5元（27633元÷2人）。7、（2020）湘13民终260号民事判决书认定原告参与了涉案工程的合伙事务，《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款规定：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。被告曾汝文不同意给原告开工资，且原告没有提交被告曾汝文同意给原告开工资的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，对于原告主张两被告连带支付原告为完成合伙事务工资款21000元的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院认为，本案是合伙协议纠纷，因两被告退股结算时，没有约请原告参与结算，也没有将原告入股资金及垫付的开支一起结算，根据本案的实际情况，两被告应各退回原告投资股金及垫付的开支13816.5元。原告未提交被告曾汝文同意给原告开工资的证据，因此对于原告主张两被告连带支付原告工资款21000元的诉讼请求，一审法院不予支持。基此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第一款、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第52条、第53条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告曾汝文与被告谢宏伟在本判决生效之日起十日内各退还原告袁勇股金及垫付的开支13816.5元；二、驳回原告袁勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1360元，因适用简易程序减半收取680元，由原告袁勇负担380元，由被告曾汝文负担150元，谢宏伟负担150元。本院二审期间，上诉人曾汝文提交了一份调查笔录、机动车查询结果，拟证明曾汝文、谢宏伟、袁勇三人系合伙关系，曾汝文垫付了29000元资金购买车辆用于包工程。被上诉人袁勇质证认为，对该证据真实性予以认可，当时的确陪同购车，但是对于是谁付钱并不知情。原审被告谢宏伟质证认为，这份证据不能达到曾汝文的证明目的，谢宏伟和曾汝文前期退股的时候所有开支包括购车款在内是九万余元，只是没有单独写明，不可能有开支未写出来。本院认为，该证据与本案具有关联性，对该证据的证明力将结合全案其他证据进行综合评定。经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。本院认为，本案争议的焦点有：一、曾汝文前期垫付的购车款是否包含在94191元内；二、曾汝文是否应对袁勇的入股资金及垫付开支承担责任。针对焦点一，购车费用确已发生，但曾汝文在一审诉讼过程均未提及该购车费用未纳入退伙结算范围，且其前后主张的购车费用不一致（一审主张的是35000元，二审期间主张29000元），如确未纳入退伙结算范围，则其行为明显不符合常理。因此，一审判决以曾汝文与谢宏伟的退伙结算单为依据确认曾汝文的全部开支为94191元并无不妥，在没有足够证据推翻该结算单的情况下，对于曾汝文上诉提出还有购车费用没有纳入结算的主张，本院不予支持。针对焦点二，曾汝文要求退伙并不违反相关法律规定，但是依照有关法律规定，合伙人对合伙期间的债务应承担连带责任,因此，已经退伙的合伙人仍应对退伙前发生的债务承担责任。本案中虽然曾汝文已退伙，但其仍应对合伙期间袁勇投入的股金及垫付的资金承担相应责任，一审判决其与谢宏伟按比例承担责任亦无不妥，曾汝文上诉认为不应承担偿还责任的主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，曾汝文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费145元，由上诉人曾汝文负担。本判决为终审判决。审判长  童赞辉审判员  魏正宇审判员  谭 芳二〇二〇年十一月九日法官助理岳潜书记员易楚瑾附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。