安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9004号 上诉人（原审原告）：安徽金智物业管理有限公司,住所地安徽省合肥市庐阳区长丰路**警泰苑小区****，统一社会信用代码91340824590174288P。 法定代表人:孙庆东，总经理。 委托诉讼代理人：陆海涛，安徽至达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨天祥，安徽至达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:卢德志,男,1970年12月13日出生,汉族,住安徽省安庆市潜山县。 委托诉讼代理人：陈晨，安徽世邦律师事务所律师。 上诉人安徽金智物业管理有限公司（以下简称金智物业公司）与卢德志劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初5415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 金智物业公司上诉请求：1.依法撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初5415号民事判决，依法改判支持一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由卢德志承担。事实和理由：1.卢德志因其工作期间及其不负责任出现员工集体罢工及业主投诉,致使项目环境持续恶化并利用职务便利侵占公司财物。2.一审认定事实错误,金智物业公司提交多项证据证明卢德志侵占财物,足以证明卢德志徇私舞弊,谋取私利,侵占公司财物,造成公司重大损失。3.根据双方于2016年8月10日签订的劳动合同第三条第2项约定，金智物业公司的工作调动权进行了明确,金智物业公司有调动职工岗位的权利。因岗位变动或工作地点的调整，卢德志薪酬应根据“易岗易薪”的原则协商确定。金智物业公司有惩戒性调动的权利,卢德志在职期间有严重违纪违约行为,公司可以降职降薪,且原合同已到期终止,所作出的决定是合法、合理的,未滥用单方调职命令权,金智物业公司的决定有相应的事实基础。3.卢德志在2019年9月1日起未在金智物业公司或项目上提供正常的劳动,实际处于旷工状态,其不到新单位报告,应视为自动离职,根据《安徽省工资支付规定》第十四条规定,金智物业公司可以不支付工资,其不到新的项目工作的行为应系违法离职,其经济补偿金亦不应支持。 卢德志辩称，1.原审法院查明的事实正确。2.金智物业公司提交的劳动合同并非真实的劳动合同，如果该合同是真实的，卢德志完全可以向金智物业公司再主张未续签劳动合同的双倍工资。3.金智物业公司不管是依据2016年8月10日签订的劳动合同，还是依据我方提供的2015年10月10日签订的劳动合同而做出的调岗降薪的通知，都属于违法的。两份合同中对调岗降薪均只是作出原则性的框架性的约定，具体的事项还需要经双方一致协商。4.关于被金智物业公司作出调岗降薪的理由是卢德志是因为业主反映卢德志不作为与业主发生冲突，该通知作出的时间是2019年10月份，与金智物业公司所述的是因为卢德志侵占公司财产的理由和事实发生的时间都不相吻合。我方认为金智物业作出的调岗降薪的依据，跟其后的主张是没有关联性的。5.金智物业一直强调卢德志有侵占公司财产，造成公司财产重大损失的事实，均没有足够的证据予以证明。 卢德志上诉请求：1.依法撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初5415号民事判决，发回重审或依法改判双方解除劳动关系时间为2019年11月21日，金智物业公司应支付卢德志经济补偿金22707元（5046元/天×4.5个月）、10-11月工资1924元（1550元/月÷21.75×27天）；2.本案诉讼费用由金智物业公司承担。事实和理由：1.一审法院确认解除劳动关系的时间是2019年10月16日,认定错误,解除劳动关系的时间应是2019年11月21日。2019年10月16日是卢德志在接收到金智物业公司违法调岗降薪要通知后的第二天,卢德志在这一天并没有提出辞职,反而要求金智物业公司继续履行原合同,卢德志没有解除劳动合同的意思表示,金智物业公司在这一天也没有发出解除劳动关系的书面通知,双方的劳动关系并未解除。卢德志2019年11月21日向潜山市人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁,要求解除劳动关系,因此此时双方才解除劳动关系。2.关于经济补偿金数额。一审法院认为双方建立劳动关系的时间是2015年10月10日,解除劳动关系的时间是2019年10月16日,那么卢德志提供劳动的时间是4年6天,根据《劳动合同法》第47条的规定，金智物业公司应支付卢德志4.5个月的工资标准,而一审法院却按照4个月的工资标准计算的,显然错误。3.关于10-11月份工资。虽然卢德志自2019年10月16日之后在未向金智物业公司提供劳动,但系金智物业公司不合理调岗降薪所致,且金智物业公司也没有解除与卢德志之间的劳动关系,因此在2019年10月17日至2019年11月21日这段时间,金智物业公司应支付卢德志基本的生活保障,即按照最低工资标准支付卢德志工资,2019年10月16日之后的工作日为12日,11月工作日为15日,所以11月份工资应为：1550元/月÷21.75×27天=1924元。 金智物业公司辩称，从2019年的9月1日起，卢德志并未在金智物业或项目上提供正常劳动，实际处于旷工状态，也不到新单位报告，应视为他自动离职。我们在一审的时候提供了考勤表，整个9月份他是没有考勤的，应该视为自动离职，不应该支付他经济补偿金。 金智物业公司向原审法院起诉请求：1.请求判决卢德志系严重违反法律规定,且系自动离职;2.请求判决金智物业公司无须支付卢德志2019年9月至11月的工资4655元;3.请求判决金智物业公司无须支付卢德志经济补偿金22707元;4.由卢德志承担本案的诉讼费用。 原审法院认定事实：2015年10月10日，安徽金智物业管理有限公司铜陵分公司（甲方）与卢德志（乙方）签订了《劳动合同》,约定合同期限为五年，自2015年10月10日起至2020年10月9日止；甲方安排乙方在东城花园管理处客服部门从事客服主管工作，甲方根据公司经营需要及乙方的实际工作能力和表现，可调动乙方工作岗位，乙方应予以服从；乙方基本工资为4900元/月，由甲方于次月15日前以人民币形式支付给乙方上月工资；甲方采取变岗变薪的原则，不同的岗位不同的薪资，如乙方因岗位的变动或工作地点的调整，甲方将根据新岗位的工资标准支付乙方工资等。卢德志提供的银行交易明细单及社会保险缴费记录载明，自2015年10月起，卢德志的工资及社会保险费均由金智物业公司支付及代缴；卢德志自2018年10月至2019年9月的平均工资为5046元/月。2019年10月14日，金智物业公司向卢德志出具《员工调动通知单》，相关内容为：“现因汴北安置区项目员工、业主打电话至公司反映我公司安排项目经理卢德志不作为，意见很大，并与卢德志发生矛盾。现公司考虑公司名誉及项目经理与业主关系的恶化，现决定将卢德志调离汴北项目。经过公司领导批准，您的工作由汴北安置区项目经理岗位，调动到潜山市潜水湾项目的保安主管岗位。请您于2019年10月17日前至潜山市潜水湾项目报到，工资调至2000元/月，希望您能继续努力工作，尽快适应新的岗位，取得新的成绩，早日回归项目经理岗位。如不按期报到，公司将视你为自动解除劳动关系。”卢德志收到该通知单后，于次日向金智物业公司出具《告知书》，内容为：“公司未经本人同意，调动本人工作岗位，将本人工资待遇由4900元/月调至2000元/月，本人不能接受，请公司继续履行原合同。”该《告知书》由金智物业公司人事部汪俊签字确认。之后卢德志未再到金智物业公司上班。卢德志于2019年11月21日申请劳动仲裁，合肥市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月4日作出〔2019〕合劳人仲案字2872号仲裁裁决书。 关于双方争议的卢德志与金智物业公司建立劳动关系的时间起点问题。卢德志主张其自2007年6月起在安徽省金桥劳务派遣有限公司上班，自2013年2月起在安徽金智控股集团有限公司上班，上述两个公司的法定代表人郭兴兵曾经承诺其自2007年6月起的工龄并入后成立的金智物业公司。为此，卢德志提供了上述两个公司及金智物业公司的工商登记信息以及“安徽金智控股集团工作十年以上老员工纪念章”，以证明安徽省金桥劳务派遣有限公司、安徽金智控股集团有限公司与金智物业公司系关联企业，其在上述公司工作已有十年以上。鉴于上述公司在法律上属于独立的法人，卢德志要求将其在安徽省金桥劳务派遣有限公司、安徽金智控股集团有限公司的工作年限并入金智物业公司，无法律依据，本院不予支持。庭审时，金智物业公司提供了2016年8月10日的《劳动合同》一份，证明其与卢德志于2016年8月10日建立劳动关系，且根据该合同第三条第二项约定，其有权调整卢德志的工作岗位和工作地点，调整后的劳动报酬根据“薪随岗转”、“易岗易薪”的原则协商确定。卢德志对该《劳动合同》的真实性不予认可，并于劳动仲裁阶段申请对其在该合同上签名的真实性进行笔迹鉴定。根据卢德志提供的〔2019〕合劳人仲案字2872号仲裁庭审笔录记载，金智物业公司对卢德志提供的2015年10月10日《劳动合同》的真实性不持异议，而2016年8月10日《劳动合同》约定的合同期限（2016年8月10日至2019年8月9日）与2015年10月10日《劳动合同》的合同期限存在冲突，且卢德志对后一份合同其签名的真实性不予认可，鉴于上述情况，本院按双方均认可的2015年10月10日《劳动合同》的约定，确认双方劳动关系于2015年10月10日建立。2015年10月10日的《劳动合同》虽由金智物业公司的铜陵分公司与卢德志签订，但该合同的实际履行主体为金智物业公司，故与卢德志存在劳动关系的主体为金智物业公司。 关于双方争议的卢德志是否存在严重违反金智物业公司劳动纪律，侵占公司财物，造成公司重大损失问题。金智物业公司所提供的证据复印件不足以证明卢德志存在侵占公司财物的行为，例如其提供的《物业项目成本借支流程》，该证据仅能证明卢德志于2019年5月21日向金智物业公司合肥分公司申请借支10000元用于退还10户业主装修保证金，但该证据不足以证明卢德志在收到金智物业公司借支款10000元后，并未向10户业主退还而由卢德志实际侵占。再如，金智物业公司提供的若干份《天然气安装登记表》，该表系由金智物业公司自行制作，达不到卢德志收取业主燃气入户安装费的证明目的，且其提供的《工作汇报》签字栏内的签字明显系由同一个人所签，故该院对金智物业公司提供的上述证据复印件不予确认。另外，根据金智物业公司2019年10月14日《员工调动通知单》的内容，金智物业公司对卢德志进行调岗降薪的理由为“业主反映卢德志不作为，并与卢德志发生矛盾”，而非卢德志侵占公司财产。再者，经金智物业公司法定代表人报案后，金智物业公司至今未提供公安机关已对卢德志进行立案侦查的证据。结合上述事实，金智物业公司主张卢德志严重违反劳动纪律，侵占公司财物，造成公司重大损失的证据不足，该院不予采信。 原审法院认为：卢德志与金智物业公司之间存在劳动关系，双方受劳动法、劳动合同法等相关法律、法规的保护与调整。金智物业公司于2019年10月14日通知卢德志调岗降薪，卢德志于次日告知金智物业公司其不能接受，并自10月16日起未再到公司上班，该院确认双方劳动关系于2019年10月16日解除。卢德志2019年9月份满勤，金智物业公司仅支付卢德志9月份工资3714.35元，少支付1000元，应予以补齐。关于卢德志2019年10月份工资，10月1日至7日系法定假日，工资依法应正常支付，10月8日至15日期间，卢德志于本案庭审时陈述其正常去公司上班，但人事部门一直不安排其岗位，故其未参加公司考勤。鉴于金智物业公司于10月14日调整卢德志岗位的客观事实，该院采信卢德志的主张，并确认金智物业公司应按劳动法第五十一条规定支付卢德志10月份工资3248元(5046元/月÷21.75×14天)。关于经济补偿金，双方虽在2015年10月10日的《劳动合同》中约定甲方可根据公司经营需要及乙方的实际工作能力和表现调动乙方工作岗位，并采取变岗变薪原则，但劳动合同的签订或变更应是双方当事人意思表示一致的体现，金智物业公司在未征得卢德志同意的情况下，擅自决定调整卢德志工作岗位并大幅度降低其工资，卢德志有权予以拒绝，由此导致双方劳动关系的解除，责任在于金智物业公司，卢德志据此可根据劳动合同法第三十八条第一款第一、二项规定，要求金智物业公司支付经济补偿金。卢德志在金智物业公司工作四年，根据劳动合同法第四十六条第一项、第四十七条第一款规定，金智物业公司应支付卢德志经济补偿金20184元(5046元/月×4个月)。如前所述，金智物业公司称卢德志在职期间严重违反公司劳动纪律，侵占公司财物，造成公司重大损失，因无事实依据，故其关于公司有惩戒性调动卢德志岗位权利的主张不能成立。卢德志在仲裁阶段所主张的要求金智物业公司办理档案和社会保险关系转移手续的请求，符合法律规定，该院予以支持。卢德志在仲裁阶段所主张的经济赔偿金等请求，仲裁委未予支持，卢德志未起诉，该院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第一、二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1.确认安徽金智物业管理有限公司与卢德志之间的劳动关系于2019年10月16日解除；2.安徽金智物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付卢德志2019年9月份和10月份工资合计4248元；3.安徽金智物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付卢德志经济补偿金20184元；4.安徽金智物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内为卢德志办理档案和社会保险关系转移手续；5.驳回安徽金智物业管理有限公司的其他诉讼请求。 二审期间，金智物业公司向本院申请调查令调取了宿州市公安局高新技术产业开发区分局高新派出所作出的卢德志涉嫌诈骗一案所有调查询问笔录的材料，证明卢德志侵占金智物业资产的证据充分，事实确凿，已涉嫌职务侵占，仅因金额不够刑事立案标准对其刑事部分未予以追究。卢德志侵占资产严重违反基本的职业道德，金智物业公司按照劳动合同以及卢德志的工作表现，调岗符合法律规定。卢德志质证意见：对证据的关联性及证明目的有异议。金智物业公司调动卢德志工作的原因与金智物业公司提出的侵占公司财务没有关联性，不能以此证明金智物业公司调岗降薪的合法性。卢德志是否构成职务侵占并没有经过法院的审理定案，调取的询问笔录仅为口供，没有其他证据予以佐证。询问笔录反映的事实发生在2018年，而金智物业公司作出调岗通知是在2019年10月，超出了处罚性措施的合理期限。 对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于双方解除劳动关系时间及经济补偿金问题。本案中，金智物业公司于2019年10月14日通知卢德志调岗降薪，卢德志不认可，并于2019年10月16日后未再至金智物业公司上班。因此从现有证据可以看出自2019年10月16日后，双方既无履行劳动合同的合意，也无实际履行劳动合同的行为，故一审法院确认双方解除劳动关系时间为2019年10月16日并无不当。金智物业公司主张因卢德志存在侵占公司财物、工作不负责等行为而依据劳动合同对其进行调岗调薪合法、合理，故卢德志是因个人原因离职，金智物业公司不应支付经济补偿金，本院认为，首先，金智物业公司员工调动通知单上载明的调岗原因是卢德志不作为、业主对其意见很大，并与其发生矛盾，并非金智物业公司所称卢德志涉嫌职务侵占，故宿州市公安局高新技术产业开发区分局高新派出所作出的卢德志涉嫌诈骗一案所有调查询问笔录材料与本案无关，本院不予认定。其次，金智物业公司也无证据证明卢德志存在不作为、业主对其意见很大，并与其发生矛盾等情况，卢德志有权对上述调岗降薪提出异议。因金智物业公司存在未与卢德志协议一致，擅自决定调岗及降薪的行为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的第一款第一、二项的规定，一审认定金智物业公司向卢德志支付经济补偿金并无不当。金智物业公司与卢德志建立劳动关系的时间是2015年10月10日,解除劳动关系的时间是2019年10月16日,卢德志在金智物业公司工作时间为4年6天,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，金智物业公司应支付卢德志4.5个月的工资，即22707元（5046元/月×4.5个月）。 关于卢德志9、10、11月工资问题。双方解除劳动关系时间为2019年10月16日，卢德志9月满勤，10月8日至15日因金智物业公司一直未安排卢德志工作岗位，故其未能参加公司考勤。综上，一审认定金智物业公司支付卢德志9月至10月合计工资4248元并无不当。 综上，金智物业公司上诉请求不成立，卢德志的上诉请求部分成立。一审判决部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初5415号民事判决第一、二、四项； 二、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初5415号民事判决第三、五项； 三、安徽金智物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向卢德志支付经济补偿金为22707元； 四、驳回安徽金智物业管理有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由安徽金智物业管理有限公司负担。二审案件受理费20元，免予收取。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二〇年十一月三十日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。