广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2728号 上诉人（一审被告）：谢梦诗，女，1987年3月21日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：李志泉，广西中陆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕德辉，广西典圣律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：李遇初，男，1953年3月15日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：姚国，广西桂金剑律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：玉林隆邦房地产开发有限责任公司，住所地广西陆川县温泉中路**，统一社会信用号码：91450922687788438R。 法定代表人：李启文。 上诉人谢梦诗因与被上诉人李遇初、玉林隆邦房地产开发有限责任公司（以下简称隆邦公司）民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初2154民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢梦诗上诉请求：1.撤销玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初2154号民事判决，依法改判驳回李遇初的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判严重违反法定程序，且认定事实不清，证据不足，适用法律不当，判决上诉人偿还借款本息明显不公，从而损害上诉人的合法权益。 -2- 一、原审严重违反法定程序。上诉人经多方查询证实，被上诉人李遇初是玉州区法院的法官，曾任该院办公室主任，退休后任隆邦公司法务，其起诉谢梦诗，因与主审法官（审判长）是同一法院同事关系，依据《民事诉讼法》第四十四条第一款第（三）项、最高人民法浣《关于适用民事诉讼法的解释》第四十三条第（六）规定，法官与李遇初有其他关系，可能影案件公正审理，应当自行回避。但主审法官未自行回避，也未告知其与李遇初的同事关系，以致谢梦诗因不知情，未能依法申请合议庭成员回避。所以，主审法官审理本案，无公则有私，导致程序严重违法，有损审判公正。审判人员明知有回避情形，未自行回避属于违规，应当依法追究法律责任。据此，盼请二审依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）规定，裁定撤销原判决，将本案发回重审。又因李遇初是玉州区人民法院的退休法官，为确保审判公正，应依法易地审理，本案应由二审裁定（指定）其他基层法院进行重审。二、原判认定事实错误，被上诉人不是负有还款义务的被告主体。依据事实，李遇初从玉州区法院退休后，到隆邦公司任法务工作，上诉人任该公司会计，为同事关系。隆邦公司因成立前期经营不佳导致资金困难，欠有员工工资未清，也缺乏运作资金。因此，隆邦公司管理人朱袭坚于2011年12月9日提出向李遇初借款5万元用于支付公司费用，李遇初表示同意。又因该公司欠债太多，资金进账即被扣划，公司财务要求将5万元转入上诉人账户，此笔借款用于支付公司费用，由上诉人以隆邦公司经办人的身份立写借条。为此，上诉人按李遇初与隆邦公司约定写借条，文曰：“今借到李遇初人民币伍万元（¥50000元）。经双方约定，借款月利息4%，由公司财务偿还本金和利息。借款人为玉林隆邦房地产开发有限责任公司，谢梦诗，身份证号码：,经办人：谢梦诗，2011年12月9日”。虽然李遇初将借条中的“由公司财务偿还本金和利息。借款人为玉 -3- 林隆邦房地产开发有限责任公司，谢梦诗，身份证号码：”内容涂掉，但被涂文字可以复原，足以证明上诉人以经办人身份为隆邦公司借款写借条，李遇初接收借条无异议，是对借条全部内容的认可。依据《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”的规定，5万元资金虽转入上诉人账户，但借款人、用款人均为隆邦公司，应当认定是该公司的法人债务，并非上诉人的个人债务，上诉人不是本案的被告。对于以上事实，原隆邦公司法定代表人高胜林于2020年9月10曰提供的书面证言，与借条记载的“由公司财务偿还本金和利息”相互印证，原审足以认定隆邦公司是借款人。被李遇初将上诉人作为被告起诉，与《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件不符，原审应裁定驳回李遇初对谢梦诗的起诉，判决借款人隆邦公司偿还李遇初的借款本息。所以，原审认定事实有误，必然作出错误判决。三、李遇初涂改借条内容，目的在误导法院错误认定债务人。原判认定：谢梦诗收到李遇初50000元，有银行转账记录、《借条》等证据为凭，事实清楚，予以认定。认定理由是借条上只有谢梦诗签名，没有隆邦公司签字盖章认可。其实，原判的认定断章取义、有失客观公正的错误认定：1、认定借条效力应当注重内容的完整性、连接性、关联性，本案5万元借款约定月利率4%，且转入谢梦诗账户属实，但被涂掉的内容证明谢梦诗是隆邦公司经办人，而不是借款人，借款“经办人”与“借款人”是两个完全不同的概念，当然不能混为一谈。“经办人”通常为单位或者企业法人借款，属于履职行为，不是债务人；而“借款人”通常是资金使用人，应依法认定为债务人，判决承担借款本息清偿责任。2、上诉人是隆邦公司经办人，书写借条所产生的是法人债务，且借条明确载明“由公司财务偿还本金和利息”，又得到李遇初的认可，隆邦公司法定代表人高胜林事后予以追认，不论该公司是否盖章，对其均具法律约束力。依据《合同法》第四十九条、第五十一条规定，上诉人作为 -4- 隆邦公司会计，向李遇初借款是履职行为，对隆邦公司具有表见代理权，所写借条对该公司有效。假设上诉人当初未取得代理权，但经隆邦公司法定代表人事后追认，借款行为对该公司则具有法律约束力。原审认定隆邦公司不是债务人，明显是事实不清，证据不足的错误认定。3、被上诉人是深明法度之人，涂改借条内容是别有用心，另有所图，要达到其不可告人之目的。本来，诚信诉讼是当事人应遵循的基本准则，保持证据完整性，是证据持有人的法定义务，当事人不得出于个人私欲，擅自涂改、剪切、删除证据内容。因为保持证据的完整性，是法官客观公正认定证据效力的前提。李遇初涂改借条内容，事关借款主体和还款责任的重要组成部分，该内容的存在明显对李遇初不利，必须全部涂改灭失，对其有利内容则予保留。涂改借条的要害，在于误导法院将隆邦公司法人债务作为上诉人的个人债务处理。如所涂改内容可有可无，或者与事实无关，李遇初就不会铤而走险做出如此出格之举。原判对李遇初涂改证据的行为不加评判，也不予以谴责和严令禁止，实是一种偏袒，以致作出了错误判决。四、原审适用法律错误，作出的判决显失公正，盼请二审依法改判。原判对本案不但程序违法，且在查明谢梦诗是借款经办人，借条又明确约定由隆邦公司财务偿还本金和利息的事实后，置李遇初涂改借条的违法行为于不顾，依据《合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款规定，判决上诉人返还5万元借款本息给李遇初，人为免除借款人隆邦公司的还款义务，属于适用法律不当，实体判决确有错误，从而损害上诉人的合法权益，对此明显不公的判决，上诉人理所当然无法服判息讼。为此，上诉人依法提起上诉，请求二审依法撤销原判，改判驳回李遇初对上诉人的诉讼请求，让上诉人能感受到二审法院的公平正义。 李遇初辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉请求，维持原判。 隆邦公司辩称：一、谢梦诗、李遇初在2011年之时为答辩人员工，谢梦诗 -5- 是公司会计，李遇初是公司法务，他们是同事关系。当时答辩人的法定代表人是高胜林，公司管理负责人是朱袭坚，答辩人认为该借条有涂改属无效借条。二、答辩人公司成立初期，资金周转困难，经费难以保障，工资无法按时发放。为保障公司运转，管理负责人朱袭坚提出向员工李遇初借5万元作公司费用，约定月利率4%，由谢梦诗以经办人写借条，载明由公司财务偿还本金和利息，5万元借款转入谢梦诗账户。三、2020年9月10日，答辩人原法定代表人高胜林在“证明”上签字，证明其事后知道谢梦诗于2011年向李遇初借款5万元作为公司经费，高胜林证实是公司债务，而不是谢梦诗的个人债务。由于李启文是从2016年9月起任公司法定代表人，丘培炎也在同一时期通过购买股权才取得隆邦公司股东资格，他们对2011年发生的借款事项不清楚。既然高胜林作为股东书面认可该借贷债务，法院应当判决高胜林对本案李遇初的5万元借款本息承担偿还责任，相信二审会对本案作出公正处理。 李遇初向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决谢梦诗归还借款本金50000元和利息（利息计算办法：以50000元为基数，从2011年12月9日起按年利率24%计至付清本金之日止，其中至起诉时利息约90000元）给李遇初。2.本案诉讼费由谢梦诗承担。 一审法院认定事实：李遇初与谢梦诗原来同是隆邦公司同事，李遇初任公司法务，谢梦诗任公司会计。2011年12月9日，谢梦诗向李遇初借款50000元，李遇初通过农业银行转账50000元给谢梦诗。谢梦诗写《借条》给李遇初，内容：“今借到李遇初人民币伍万元（¥50000元）。经双方约定，借款月利息4%,由公司财务偿还本金和利息。借款人为玉林隆邦房地产开发有限责任公司，谢梦诗，身份证号码：,经办人：谢梦诗，2011年12月9日”。2020年1月9日，李遇初以谢梦诗为被告向该院提起诉讼，李遇初起诉时对《借条》中的“由公司财务偿还本金和利息。借款人为隆邦公司，谢梦诗，身份证号码：,”内容作了涂掉。诉讼期间，该院依谢 -6- 梦诗的申请，追加隆邦公司为被告，共同参加诉讼。 一审法院认为，谢梦诗收到李遇初50000元，有银行转账记录、《借条》等证据为凭，事实清楚，予以认定。该笔款借款主体是谢梦诗，还是隆邦公司，是本案的关健问题。首先，《借条》上只有谢梦诗签名，没有隆邦公司签字盖章认可；其次，李遇初把款转到谢梦诗账户，并不是转到隆邦公司；第三，隆邦公司没有委托谢梦诗向李遇初借款，谢梦诗收到李遇初款项，也没有把款交给隆邦公司。综上，本案的借款主体是谢梦诗，谢梦诗在本案中是适格的诉讼主体。由谁返还借款问题，《借条》虽约定由公司偿还本金和利息，这只是李遇初和谢梦诗之间的约定，没有经隆邦公司同意，对隆邦公司没有约束力。据此，涉案债务由谢梦诗承担偿还责任，隆邦公司不承担还款责任。借款约定按月利率4%计算过高，李遇初请求按月利率2%计算利息，符合相关规定，予以支持。李遇初涂掉了《借条》部分内容，行为不对，但没有影响该院对事实的认定。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项的规定，判决：一、谢梦诗返还借款本金50000元给李遇初；二、谢梦诗支付借款利息给李遇初（利息计算方法：以50000元为基数，自2011年12月9日起按月利率2%计算利息至还清债务之日止）。案件受理费3100元，由谢梦诗负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求进行了举证。谢梦诗提交证据如下：高胜林出具的《证明》，证明涉案借款50000元是经隆邦公司决定由会计谢梦诗跟李遇初办理借款手续，借款月利率按照4%计算，经办人是谢梦诗，用于公司支出，此款为公司债务而非谢梦诗个人债务。隆邦公司提交证据如下：证据1.《营业执照》；证据2.法定代表人身份证明书；证据3.法定代表人李启文的身份证号码，证据1.2.3均证明隆邦公司的主体资格。李遇初未提交新证据。 经本院组织质证，李遇初的质证意见为：1.对谢梦诗提交的证据真实、合法 -7- 、关联性均无异议，但证明属证人证言，证人未出庭作证，不符合证据规则的规定，不能作为证据使用，且与事实不符，涉案借款系李遇初出于信任才借给谢梦诗的。2.对隆邦公司提交的证据真实性无异议，对关联性有异议，涉案借款是借给谢梦诗的，她如何使用不清楚。谢梦诗对隆邦公司提交的证据质证意见为：无异议。隆邦公司未发表质证意见。 对上述证据，本院认定如下：1.谢梦诗提交的证据属证人证言，因证人未出庭作证，不能作为认定本案事实的依据；2.隆邦公司提交的证据真实，来源合法，与本案具有关联性，予以认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审除认定“2011年12月9日，谢梦诗向李遇初借款50000元”的事实有误外，其他查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，李遇初提交的涉案《借条》系谢梦诗亲笔书写，并签写“经办人：谢梦诗”字样。隆邦公司在二审中答辩自认在公司成立初期，资金周转困难，经费难以保障，工资无法按时发放，为保障公司运转，管理负责人朱袭坚提出向李遇初借款50000元用作公司经费，约定月利率4%，由谢梦诗以经办人名义写借条，载明由公司财务偿还本金和利息，50000元借款转入谢梦诗账户。公司原法定代表人兼股东高胜林证明该笔借款属公司债务，而不是谢梦诗的个人债务，应由高胜林对本案债务承担偿还责任。 本院认为，关于本案是否存在程序违法的问题。谢梦诗上诉主张因李遇初为一审法院退休法官，一审法院应自行回避审理本案，为确保公正审判应移送易地审理，一审法院未回避导致程序严重违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款第（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的规定，李遇初虽为一审法院退休人员，但并不能因此认为一审法院的审判人员即与本案有利害关系或与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正审理的情形，一审法院对本案进行审理并不存在程序违法。故 -8- 谢梦诗的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于谢梦诗应否承担涉案债务的问题。李遇初据以起诉请求谢梦诗归还其借款本金50000元及利息的主要证据为2011年12月9日谢梦诗立写的《借条》，该借条载明：“今借到李遇初人民币伍万元（¥50000元）。经双方约定借款月利息4%。由公司财务偿还本金和利息。借款人：玉林市隆邦房地产开发有限责任公司，谢梦诗，身份证号：。经办人：谢梦诗2011年12月9日”等内容。但李遇初向一审法院起诉时在未经谢梦诗本人同意或许可的情况下，擅自将上述借条中“由公司财务偿还本金和利息。借款人：玉林市隆邦房地产开发有限责任公司，谢梦诗，身份证号：。”这部分内容进行涂抹，致使涉案借条载明的内容变为“今借到李遇初人民币伍万元（¥50000元）。经双方约定借款月利息4%。经办人：谢梦诗2011年12月9日”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”的规定，本案中，李遇初以经其涂抹掉部分内容的《借条》提起本案诉讼，隐瞒案件事实，未保持证据的完整性，违反了合同法的诚实信用原则及前述证据规定。该被涂抹掉部分内容的《借条》，给审理认定案件事实造成重大影响，致使法院无法还原案件本身的事实真相，其法律后果是严重的。结合本案证据，虽然涉案50000元李遇初已实际汇入谢梦诗的个人银行账户，谢梦诗对此并未否认，但谢梦诗在立写原始《借条》中已明确载明由公司财务偿还本金和利息，借款人为隆邦公司，其为借款经办人，李遇初当时对此并无异议。即使李遇初涂抹掉借条中的部分内容，但原始《借条》与隆邦公司答辩自认的事实以及被李遇初涂抹过的“借条”已形成完整的证据链，共同证明谢梦诗仅为涉案借款的经办人非实际借款人，与谢梦诗上诉主张的事实相吻合，至此，谢梦诗无须承担本案债务。李遇初未能提供充分证据证明谢梦诗是本案实际借款人，故其诉讼请求谢 -9- 梦诗归还其借款本金50000元及利息的证据不足，理由不能成立，其应承担举证不能的法律后果。至此，谢梦诗上诉主张其不是本案实际借款人、李遇初涂抹证据导致法院错误认定债务人的理由成立，本院予以支持。一审法院认定“李遇初涂抹掉《借条》部分内容，行为不对，但没有影响本案对事实的认定”的事实错误，缺乏证据和事实依据，实体处理错误，本院予以纠正。据此，对李遇初的诉讼请求应予驳回。 综上所述，上诉人谢梦诗的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初2154号民事判决； 二、驳回被上诉人李遇初的诉讼请求。 本案一审案件受理费3100元；二审案件受理费3100元（上诉人已预交），合计6200元，全部由被上诉人李遇初负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 梅 审判员 雪丽峰 审判员 郑燕冰 -10- 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 张丽娜