文书内容重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0103民初3329号原告：黄宗明，男，1963年3月6日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：温晓峰，北京大成（重庆）律师事务所律师。被告：重庆临江门医院管理有限公司，住所地重庆市渝中区临江门**第**，统一社会信用代码91500103MA5UF7R492。法定代表人：陈育明，总经理。委托诉讼代理人：潘之龙，重庆商坤律师事务所律师。原告黄宗明与被告重庆临江门医院管理有限公司（以下简称临江门医院管理公司）劳动合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用简易程序公开开庭审理本案。原告黄宗明及其委托诉讼代理人温晓峰，被告临江门医院管理公司的委托诉讼代理人潘之龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄宗明向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金36636元(6106元×3倍×2倍=36636元)。事实和理由：原、被告于2019年3月28日签订了名为《合作协议书》的劳动合同，约定了原告出任被告下属重庆临江门医院业务总监和心脑血管中心独立总监，每月工资6万元，其中业务总监工资1万元，独立总监工资5万元。原告享有每月6天休假和其他法定节假日休假，合同期为10年等内容。合同特别约定，合作期间如单方面撕毁合同，违约方必须赔偿对方100万元。合同签订后，原告于2019年4月12日开始在重庆临江门医院工作，切实履行了自己的职责。2019年11月1日，被告向原告送达《合同解除通知函》，以医院连续多月亏损为由，解除了与原告签订的劳动合同，侵犯了原告的合法权益。同时，原告在合同履行期间按照约定应有39天休息日及6天法定假日（劳动节、中秋节、端午节各1天，国庆节3天），但被告尚有27天休息日未安排原告休息，法定休假日原告也未曾享有，仍在岗工作，但被告拒不向原告支付加班工资，侵犯了原告的合法权益。原告主张被告支付违约金100万元的法律依据为《劳动法》第19条，提出本案诉讼请求的基础法律关系为劳动关系。原告经仲裁后诉至法院，要求处理。被告临江门医院管理公司辩称，1、双方签订的合同系合作协议，根据合同约定及实际履行情况，双方形成的系合作合同法律关系而非劳动关系，双方因履行合作协议的纠纷不属于劳动争议，原告对被告的解除行为如有异议，应当提起确认之诉。（1）根据合同约定的内容及原告在声明中的自述，双方均系合作的意思表示，并没有劳动法意义上对用人单位和劳动者权利义务的约定。特别是双方当事人关于利润分配的约定，是同医院整体效益挂钩，而非同劳动者个人绩效挂钩，显然该部分内容不能归属于劳动关系的范畴。（2）在合同实际履行过程中，原告与被告主体平等，并不受到被告的约束。原告并不需要按时上下班，按照规章制度考勤打卡。且原告可以多点执业，在其他医疗机构进行诊疗活动。（3）合同约定原告提供医疗技术、病患来源、相关医疗资源和人脉完成心脑血管专科医院建设，原告提供的不是单纯的劳动力这一生产要素，而是结合了其他生产要素包括病患资源之后形成的劳动产品，与劳务关系更为接近。在实际履行过程中，原告带来过两位医生，但因各自原因提前离开，导致医疗团队一直未能达标。（4）从原告自我宣称的学历、经历及以往的与其他医院合作情况来看，原告不具有与一家一级综合医院签订劳动合同的可能性。原告自称教授、博士生导师，并且出任过多家二甲、三甲医院的院长职务，其怎么可能会与一家一级民办综合医院签订劳动合同呢？相反，根据其以往的执行经历及其自述，其要么参股医疗机构，要么与其他医疗机构合作，合作经营获取更大的利润显然更符合原告一贯行为和真实意思表示。（5）合作关系与劳动关系的最大区别在于合作关系的双方是平等的、独立的，而劳动关系中由于用人单位掌握着生产要素、劳动条件等优势资源，劳动者主要通过提供劳动力来获得相应的报酬，双方之间具有身份上的隶属性和经济上的依附性，存在着管理与被管理的关系。显然，在本案中，被告作为一家民办一级综合医院即社区医院，与掌握着病患资源、医疗团队资源并自称为专家、教授、博士生导师的原告相比，并不具有优势地位。2、被告因合作期间医院亏损，解除合同及时止损，符合双方约定。（1）原被告双方在合作期间，因连续出现亏损，解除合同的条件以成就，被告按照约定解除合同，符合双方约定。（2）原告知晓医院亏损的事实。首先按照合同约定，被告应当每月分配利润给原告，但是合作期间，被告未分配，原告也未提出异议；其次，被告解除合同后，原告提出了异议，其仅仅对解除的时间有异议，并未就原告解除合同的原因提出任何异议。（3）对合同中约定的“合作第一年，如医院经营出现问题或医院无法盈利”中的第一年应当理解为第一年内，而非原告理解的第一年满。原因如下：首先，被告医院系民办营利性医院，被告的一切商业行为均为了获取经济利益。其次，原告签订涉案协议并非为了6万元的报酬，更多的是为了利润的20%分成。因此，这条约定的双方解除权，理解为第一年内更符合双方的真实意思和一般商业逻辑。3、原告故意捏造学历和职务，涉嫌商业欺诈，其并不具备获取高额报酬的资历。4、若合作协议认定为劳动合同，违约金条款无效。（1）我国劳动合同法只规定了劳动者违反服务期约定以及竞业限制约定的两种情形时，才可以约定违约金。另外，劳动合同法也明确规定了用人单位单方解除劳动合同应承担的法律责任。劳动合同中约定任何一方提前解除合同支付违约金条款，不属于我国劳动合同法规定的上述两种情形，应为无效条款。（2）假若涉案合同为劳动合同，那么双方特别条款约定的第一条“合作期间如单方撕毁合同，违约方必须声明并赔偿对方100万元”不但限制了一方的自由择业权也限制了另一方的自主经营权，且该条款为不可分条款，若为劳动合同的条款应当整体无效。5、双方约定的违约金过高。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2019年3月28日，临江门医院管理公司（协议中称甲方）与黄宗明（协议中称乙方）签订《合同协议书》，约定：一、经甲乙双方充分讨论协商确定：1、建立合作同盟关系，共同经营重庆临江门医院。2、乙方作为临江门医院（业务总监）负责重点学科：心脑血管学科建设，质量、安全、核心技术带头人。3、如重庆临江门医院心脑血管专科经营成功，甲乙双方可一道收购、托管、合作其它医疗机构，主要经营方向为心脑血管学科，乙方可共同出资20-30%股权或相对控股51%以上。二、乙方出任重庆临江门医院业务总监，每月固定费用1万元，心脑血管中心任独立总监，每月劳务工资5万元。心脑血管学科进行全程成本核算，每月去除成本后，按纯利润甲乙双方按8:2分成，其20%利润由乙方全权处理，作为心脑血管专科的专家及医护人员的奖金分配。甲方每月准时发放，如推迟应及时说明，两个月内不兑现，乙方有权依规依法办理。三、乙方享有重庆临江门医院董事、业务总监话语权，与董事长、其它董事执行院长一道完成医院品牌、品质、赢利有力建设，参加重庆临江门医院董事会、高管、医院所有正式、非正式会议。四、按劳动法乙方每月享有6天休息，其它国家法定节假日休息同样享有，乙方每日全身心投入到工作中去，假期可根据工作情况妥善安排统一休假，与执行院长或甲方通报。五、乙方全国连锁医院重症合作诊疗中心，可利用休息时间诊疗，其费用乙方承担，其医疗纠纷发生赔偿均由乙方承担，乙方积极动员连锁医院重症病人，特殊病例及全国各地固定客户重症病人转入重庆临江门医院诊治。六、参加国家级学术会议或进行学术讲座，以重庆临江门医院专家身份推广，其费用算公差报销。对外宣传及市场策划，以吸纳国家级专家、院士，其它国内有影响的三甲医院医疗机构，做强做大一切有利于重庆临江门医院赢利之目的，均以自身医院为依托。七、乙方作为心脑血管专科负责人，应确保医疗护理服务质量及安全，监管专科医疗操作，合理合法并赢利，包括医疗护士组必须配合，有现场罚款处置权，如出现医疗纠纷，乙方自愿承担30%。八、本合同协议10年（2019年4月1日至2029年3月31日），协议到期，双方应提前一年协商签约。双方特别约定：1、合作期间如单方面撕毁合同，违约方必须声明并赔偿对方100万元；2、合作第一年，如因医院经营问题或医院无法盈利，致使双方无法继续合作，合作双方有权单方面解除合同，且不承担任何违约责任及赔偿。九、双方医院股权特别约定：双方合作期间，甲方股权转出5%的股份给乙方由甲方代持，双方约定：1、双方约定合作满一年后，临江门医院经营成功，双方满意，甲方应正式转让由甲方代持乙方5%股权，暂时由甲方代持，在医院成本回收后或在双方合作满三年后，同时具备一个条件，转让的股权5%工商登记给乙方。双方约定临江门医院成本回收后，乙方按5%股权参与分红，同时享有股东权益。2、双方约定因乙方单方面终止合作，乙方所持股权无条件自动归甲方所有。3、双方约定合作期间乙方所持股权不得以任何形式向第三方进行股权出售、股权转让、股权抵押等。4、双方约定除以上三项股权约定条件外，如涉及其他股权问题另行协商。十、如遇不可抗拒的因素，致使双方不能继续合作，合同自动失效。十一、一期工程基础设备附清单，房屋维修到位，力争4月10日启动。十二、其它未尽事宜双方协商解决，此协议双方签订为准。2019年11月1日，临江门医院管理公司向黄宗明发出《合同解除通知函》，载明：“黄宗明先生：根据您与我司于2019年3月28日签订的《合作协议书》，由贵我双方建立合作同盟关系，共同经营重庆临江门医院。现因医院连续多月亏损，我司决定提前终止《合同协议书》，不再继续履行前述合同。根据《合同协议书》第八条特别条款第二项的约定：“合作第一年，如因医院经营问题或医院无法盈利，致使双方无法继续合作，合作双方有权单方面解除合同，且不承担任何违约责任及赔偿”。因此，我司特就解除《合同协议书》事宜向您发出本通知，请您在接到本通知5日内，联系我司医院工作人员处理《合同协议书》解除后的交接事宜。”黄宗明于同日收到并签署意见如下：“收到甲方关于合同协议书函（合同解除通知函），乙方认为合同未到一年，此函距合同执行期间仅6月，按合同法未到期，故属甲方单方撕毁合同，应承担合同协议书法律所规定的所有责任。”2019年11月12日，黄宗明向临江门医院管理公司发出《关于甲乙双方合同纠纷乙方声明》，该声明的主要内容为：一、甲乙双方签订协议合作经营重庆临江门医院大内科及心脑血管重点学科是经过双方慎重考虑后签订的，特别是甲方董事长及医院院长对乙方在武汉亚洲心脏病医院、仙桃市阳光医院等数家连锁医院的经营情况的考察后决定的。双方确定合作协议为10年，合作第一年满12个月，到期后双方可全面评估合作事宜，双方都有权利解除合作关系，目前仅合作半年，甲方单方解除合同关系，乙方声明甲方单方解除合同，违反合同法，故应按合同赔偿乙方损失100万元。二、乙方在4月12日按约履职后，乙方主要经营的原武汉亚洲心脏病医院、仙桃市阳光医院、江苏省连云港协和等医院到10月30日止，共计损失2000余万元，乙方月收入20万元得不到保障，同时丧失上述3家医院股权收入300余万元，故甲方必须赔偿500万元。三、甲方拖欠乙方2019年4月12日至2020年3月31日期间工资426000元。综上，甲方应自收到声明后3日内赔偿乙方损失费共计6426000元。2019年12月5日，黄宗明以临江门医院管理公司为被申请人向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人向其支付违法解除劳动违约金100万元；2、被申请人向其支付违法解除劳动合同的赔偿金36636元。2019年12月16日，该委以本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形，出具了编号为2019-1811号《证明》，黄宗明乃以本案请求诉至法院，要求处理。审理中，双方一致确认临江门医院管理公司每月向黄宗明支付1万元固定费用和5万元劳务报酬，共计6万元。审理中，黄宗明陈述其作为高级管理人员，参与了医院的经营管理，包括大小会议和义诊，不接受打卡考勤，在工作时间需要对专科的整体质量负责，所以全程都在单位。由黄宗明诊疗的心脑血管病人所发生的医疗纠纷和赔偿，黄宗明自愿赔付30%。本院认为，针对原告的诉讼请求，本案的争议焦点为：原、被告是否存在劳动关系及被告是否应当支付赔偿金。对此，本院评析如下：关于原、被告是否存在劳动关系及被告是否应支付赔偿金的问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、监督和指挥下提供由用人单位支付劳动报酬的职业劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的本质特征是劳动者与用人单位之间具有紧密的人身上和财产上的从属性。本案中，根据查明的事实，原、被告不存在劳动关系，理由如下：一是原、被告没有建立劳动合同关系的合意。双方签订的《合同协议书》第一条就明确双方建立合作同盟关系，共同经营重庆临江门医院。在收到被告的解除通知后，原告也声称被告违反的是合同法，且在《关于甲乙双方合同纠纷乙方声明》中，原告也声称被告的解除行为违反合同法。在庭审中，原告也确认被告每月支付的6万元报酬中，其中1万元为固定费用，5万元为劳务报酬。因此，双方没有建立劳动合同关系的合意。二是原、被告不具备紧密的人身上和财产上的从属关系。根据查明的事实，原告不接受被告的考勤；原告负责的心脑血管中心在去除成本后，被告与原告按照纯利润8:2分成；在出现医疗事故后，原告应当承担30%的赔偿责任；在重庆临江门医院经营成功后，原、被告可一道收购、托管、合作其它医疗机构，原告可共同出资20-30%股权或相对控股51%以上；原告可利用休息时间在全国各地连锁医院开展诊疗，费用由原告负担，出现医疗纠纷亦由原告承担，原告积极动员连锁医院的病人转入被告处。因此，基于上述事实，原、被告在人身上和财产上的从属性较弱。综上，原、被告没有建立劳动合同关系的合意，不具备劳动关系的本质特征，对原告提出的原被告存在劳动关系的主张，本院不予采纳。因原、被告不存在劳动关系，原告要求被告支付违法解除劳动合同关系赔偿金36636元的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），判决如下：驳回原告黄宗明的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告黄宗明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员  林 敏二〇二〇年十一月十六日法官助理  彭小强书 记 员  韩元荣