贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终8614号上诉人（原审被告）：七冶土木建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区长山路**。法定代表人：刘红浪，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈蕾，贵州商同律师事务所律师。委托诉讼代理人：石磊，贵州商同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州开烨工程劳务有限公司，，住所地贵州省贵阳市观山湖区贵阳国际会议展览中心**第**（E）****法定代表人：田望均，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓霞，重庆海力律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵辉，重庆海力律师事务所律师。原审被告：吴小阳，男，1960年4月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人七冶土木建筑工程有限责任公司（以下简称“七冶土木公司”）因与被上诉人贵州开烨工程劳务有限公司（以下简称“开烨劳务公司”）、原审被告吴小阳建设工程合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院(2019）黔0121民初3960号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。七冶土木公司上诉请求：1、撤销原判第二项，确认上诉人对吴小阳的债务不承担连带清偿责任，同时依法改判驳回被上诉人起诉；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、本案应适用先刑后民原则，依法驳回被上诉人的起诉。吴小阳在上诉人不知情的情况下伪造项目部私章私自签署《劳务承包合同》、《退保证金协议》、《收条》，骗取被上诉人巨额保证金，且拒不退还保证金的行为已涉嫌诈骗罪和伪造公司印章罪，应按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条、第十一条的规定，在查明刑事案件事实的基础上，再明确民事案件责任的承担主体。2、一审法院认定事实不清。本案中的三份关键证据《劳务承包合同》、《退保证金协议》、《收条》加盖的印章均被鉴定为伪造，且被上诉人提交的保证金具体金额的证据混乱。吴小阳与被上诉人签订合同具有诈骗罪的主观故意，根据上诉人与开阳安大硅矿（吴小阳）签订的《建设工程联营协议书》第十条可知，安大硅矿项目部的印章由乙方（上诉人）派员管理，甲方（安大硅矿）有需要时乙方管理人员及时配合完成，其中吴小阳仅为安大硅矿的法定代表人，并非项目部成员。在项目运行过程中上诉人发现吴小阳有利用上诉人名义骗财的嫌疑，上诉人将印章收回，并积极与吴小阳核对处理了项目部对外签订的合同，当时吴小阳未对上诉人提出案涉协议。3、法律规定承担连带责任前提首先是法定，其次为约定，最后为侵权，本案中上诉人无法定义务，也未与被上诉人进行约定，更无侵权情形，因此一审法院判令上诉人承担连带责任无法律依据。开烨劳务公司答辩称：先刑后民与事实不符，上诉人与原审被告签订了合作协议，此后原审被告以上诉人名义与被上诉人签订合同，原审被告行为构成表见代理，被上诉人有理由相信原审被告代表上诉人签订涉案合同且原审被告并未盗用上诉人公章。对于先刑后民应该是针对公安已经立案的情况，本案上诉人没有任何依据证明原审被告因涉案项目被追究刑事责任，因此上诉人主张应该先刑后民无任何依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所以请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。原审被告吴小阳未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩意见。开烨劳务公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告退还原告支付的保证金125万元；2、判令二被告从2015年10月18日起至付清时止，按2500元/日支付违约金；3、本案诉讼费用由二被告共同承担。一审法院认定事实，2013年6月9日，被告七冶土木公司（乙方）与被告吴小阳投资设立的个人独资企业开阳安大硅矿（甲方）签订《建设工程联营协议书》，约定双方联合经营开阳安大硅矿土石方工程，甲方按工程总造价的1.5%向乙方支付工程管理费，在工程施工履约中发生的一切费用均由甲方承担，甲方以乙方名义组建七冶土木公司开阳安大硅矿工程项目部，财务管理工作由甲方负责，并接受乙方的监督和管理，乙方提供财务专用章一枚，财务专用章由乙方派财务人员管理，项目部的印章由乙方派员管理，甲方需用印章时乙方管理人员应及时配合完成，该工程所有的工程款必须进入乙方在工程所在地建立的工程项目部专用账户，同时乙方派驻一名项目经理、一名工程质量安全管理员、一名主管财务人员，三人的工作报酬由甲方负责。2013年10月24日被告出具《关于成立七冶土木公司开阳安大硅矿工程项目管理部的通知》红头文件成立前述项目管理部。2015年2月17日，开阳安大硅矿及吴小阳以前述项目部名义（甲方）与开烨劳务公司（乙方）签订《劳务承包施工合同》，由乙方承包甲方开阳安大硅矿三号堆料整体工程，约定原告承包该工程并交纳200万元履约保证金，在签订合同后即交30万元，进场3天内再交70万元，进场开工20天内继续交纳余下的100万元，乙方交付的保证金甲方从第一次支付工程进度款开始返还，共分4期（即支付4次工程进度款）每期平均返还，合同上加盖“七冶土木公司开阳安大硅矿工程项目管理部”印章，并注明了甲方的开户银行和账号（账号为52×××23）。合同签订次日即2015年2月18日，原告用“黄艳”银行卡向户名为七冶土木公司开阳安大硅矿工程项目管理部、账号为52×××23账户转款25万元。2015年6月19日，吴小阳向原告出具收条一份，载明“今收到开烨劳务公司交来开阳三期整体工程定金770000元（柒拾柒万元整）。吴小阳，2015、6、19”，并加盖前述项目部印章。此后工程并未开工，甲方也没有退还乙方保证金。2015年10月11日，开阳安大硅矿及吴小阳以前述项目部名义（甲方）与七冶土木公司（乙方）达成一致意见并签订《退保证金协议》，约定由甲方于2015年10月27日前分两次退还乙方所交保证金及定金共计125万元，同时约定如未能按约退款，按日付违约金2500元，但甲方至今仍未按协议支付。原告先后于2018年6月和2019年4月向一审法院起诉，后均撤诉，2019年10月，原告再一次次提起诉讼，其诉请如前。同时查明：经贵州警察学院司法鉴定中心2018年10月29日和2019年8月16日分别出具鉴定意见，原告提供的2015年2月17日的《劳务承包施工合同》、2015年10月11日的《退保证金协议》上所盖的“七冶土木公司开阳安大硅矿工程项目管理部”印章与原被告双方一致同意选择作为样本的2014年12月3日吴小阳与张如胜签订的《内部劳务承包施工合同》上“七冶土木公司开阳安大硅矿工程项目管理部”的印章不是出自同一枚印章和原告提供的2015年6月19日吴小阳出具的收条上所盖的“七冶土木公司开阳安大硅矿工程项目管理部”印章与原被告双方一致同意选择作为样本的2014年9月23日吴小阳与聂建华签订的《内部劳务承包施工合同》上“七冶土木公司开阳安大硅矿工程项目管理部”的印章不是出自同一枚印章。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，开阳安大硅矿及被告吴小阳以七冶土木公司开阳安大硅矿工程项目管理部的名义同原告签订的《劳务承包施工合同》和《退保证金协议》是双方的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应恪守。被告吴小阳作为个人独资企业开阳安大硅矿的投资人，应对开阳安大硅矿的债务承担无限责任，故对原告请求被告吴小阳退还涉案保证金，一审法院予以支持。本案争议的焦点：一、退还保证金的金额是多少。被告七冶土木公司以原告举证中交付的金额不能凑足125万元为由抗辩本案保证金数目不清，并非原告起诉的125万元，对此，一审法院认为，案涉《退保证金协议》既是双方对退保证金期限达成的合意，同时也是对双方支付和收取多少保证金进行的结算，从双方签订《劳务承包施工合同》次日起至签订《退保证金协议》之前，在此期间原告通过多种方式向被告支付了保证金，故保证金的金额应以《退保证金协议》中约定的125万元为准，对被告七冶土木公司的抗辩理由一审法院不予采纳。二、被告七冶土木公司在本案中是否承担责任。被告七冶土木公司与吴小阳及其开阳安大硅矿签订《建设工程联营协议书》后，成立了七冶土木公司开阳安大硅矿工程项目管理部并雕刻项目管理部印章交吴小阳使用，设立了专用账户，进行了工程施工，在施工现场悬挂有“七冶土木公司开阳安大硅矿工程项目管理部”牌匾，原告有理由相信该工程由被告七冶土木公司承建。因七冶土木公司与吴小阳及开阳安大硅矿之间的确存在工程建设联营合作的事实，即使经鉴定原告提供的2015年2月17日的《劳务承包施工合同》、2015年6月19日吴小阳出具的收条及2015年10月11日的《退保证金协议》的印章与七冶土木公司掌握的印章不一致，也不能因被告七冶土木公司自身管理不善而对抗原告，被告七冶土木公司应对吴小阳的债务承担连带清偿责任，故对原告主张被告七冶土木公司退还案涉保证金，一审法院予以支持。被告七冶土木公司于2015年2月18日收到了本案原告汇入其账户的25万元保证金，其辩称该款是原告替吴小阳归还七冶土木公司的款项，但未提供证据予以证实，一审法院不予采信。三、原告主张的违约金从2015年10月18日起按日2500元支付至付清之日止是否合理。对此，一审法院认为，虽双方在《退保证金协议》中对违约金支付进行了约定，但庭审中原告未提供被告延期未付给其造成损失的证据，被告七冶土木公司主张原告请求的违约金过高的意见一审法院予以采纳，一审法院参照金融部门的贷款利率标准、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，违约金以125万元保证金为基数，按年利率7.125%计算较为适宜，超出部分不予支持，故违约金计算为，以保证金125万元基数，按年利率7.125%计息，时间从2015年10月18日起至保证金全部付清之日止。综上，对原告诉讼请求中成立的部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九第一款，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告吴小阳于本判决生效之日起三十日内返还原告贵州开烨工程劳务有限公司保证金125万元及支付违约金（该违约金以125万元为基数，按年利率7.125%计息，从2015年10月18日起计算至保证金全部付清之日止）；二、被告七冶土木建筑工程有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告贵州开烨工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16050元，公告费260元，共计16310元，由原告贵州开烨工程劳务有限公司负担4310元，由被告吴小阳、七冶土木建筑工程有限责任公司负担12000元。本院法院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院法院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：2015年6月11日吴小阳和案外人张如胜签订的《七冶土木工程公司开阳贵大砖矿工程承包施工合同退出协议》（复印件）一份，拟证明涉案工程是由张如胜实际施工，被上诉人和原审被告签订合同的时候，张如胜已经在现场施工，2015年6月上诉人才与张如胜签订退场协议。该证据原件已经提交给云岩区人民法院。被上诉人质证意见如下：因证据为复印件所以对其真实性不予认可。同时该退出协议签订时间为2015年6月11日，在上诉人与被上诉人签订合同之后，因此达不到上诉人的证明目的。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明，2015年8月31日吴小阳以案涉项目部名义与案外人刘学康签订劳务承包合同，刘学康交纳保证金后并未实际施工，也未退还保证金。刘学康以本案上诉人和吴小阳为被告向白云区人民法院提起诉讼，白云区人民法院审理过程中对刘学康提供的收条和劳务承包合同上的项目部印章进行鉴定，鉴定结论为“与比对样本印章非同一枚印章”。白云区人民法院做出（2017）黔0113民初927号民事判决书，认定吴小阳退还刘学康保证金30万元，同时七冶土木公司承担连带责任。七冶土木公司不服提起上诉，二审本院做出（2018）黔01民终4479号民事判决予以维持。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人主张吴小阳伪造项目部印章骗取保证金涉嫌犯罪，以此为由认为本案应先刑后民。对此本院认为首先从本案证据来看，吴小阳是否伪造印章并没有充分证据证实；其次案外人刘学康在2017年就以吴小阳和上诉人为被告提起退还保证金诉讼，该案经过一、二审法院审理，最终判决吴小阳和上诉人退还案外人刘学康保证金30万元。从2018年7月本院做出（2018）黔01民终4479号生效判决至今，上诉人从未就吴小阳伪造印章一事向公安机关进行过报案。故本院认为上诉人称本案应先刑后民的主张不能成立，对该主张本院不予支持。关于上诉人是否承担连带责任的问题，上诉人与吴小阳签订《建设工程联营协议书》，此后双方成立案涉项目部，吴小阳以项目部名义与被上诉人签订劳务合同并收取保证金。现在上诉人没有提交证据证明上述联营协议已经解除，也未提交证据证明其与吴小阳之间办理了印章交接手续，且七冶公司未注销案涉项目部管理的银行账户。基于以上事实，被上诉人有理由相信吴小阳的行为系职务行为，上诉人应当承担退还案涉保证金的责任。关于退还保证金金额问题，被上诉人主张的125万元保证金，虽然只有25万元系通过银行转账至案涉项目设立的银行账户，但剩余部分金额根据被上诉人提交的银行卡交易明细、鲜继波情况说明、收条等证据，可以证实余款通过吴小阳指定其他账户或现金交纳，并且2015年10月11日吴小阳以项目部名义与被上诉人签订的《退保证金协议》也载明交纳保证金为125万元，分两期退还，故前述证据能够形成证据锁链证明吴小阳收取保证金125万元的事实。吴小阳一审中无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利，且吴小阳对一审判决亦未提起上诉，视为其服从一审判决。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16050元，由七冶土木建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年十一月二十日书记员  曹 然