新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终915号 上诉人（原审被告）：中国人民解放军新疆军区房地产管理局奎屯房地产管理处（原名称：中国人民解放军新疆军区农业新技术试验培训基地），住所地奎屯市博乐街**。 代表人：韩伟斌，该管理处处长。 委托诉讼代理人：孙新丽，新疆翰兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘庭华，男，1967年7月31日出生，住第八师一四三团。 被上诉人（原审原告）：李玉英（刘庭华之妻），女，1971年2月24日出生，住第八师一四三团。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：朱春燕，新疆明强律师事务所律师。 上诉人中国人民解放军新疆军区房地产管理局奎屯房地产管理处（以下简称房管处）因与被上诉人刘庭华、李玉英财产损害赔偿纠纷一案，不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初6248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人房管处的委托诉讼代理人孙新丽、被上诉人刘庭华及其委托诉讼代理人朱春燕、被上诉人李玉英的委托诉讼代理人朱春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人房管处上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，导致错误判决。1.被上诉人起诉认为在2018年6月5日上诉人在自己种植的玉米地喷洒除草剂导致其种植的棉花受损的事实不存在，上诉人当天并未喷洒除草剂。一审法院在没有任何证据的情况下认定2018年6月3日至7日上诉人喷洒除草剂推定上诉人给被上诉人造成损害显然无事实和法律依据；2.被上诉人依据新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心司法鉴定意见作为起诉上诉人的依据，但该鉴定意见存在程序和事实错误，不应当作为本案依据。（1）鉴定程序违法。委托方是被上诉人单方委托，并且现场调查时上诉人未参加，也未邀请相关具有公信力的单位工作人员参加，显然不符合程序规定；（2）鉴定事实部分。第一，关于田间调查，除另案郭振军外，另案赵永成、杨素琴、陈桂芝均表述“所涉地块土壤状况以及种植模式、施底肥情况与郭振军地相同”，相同的土壤、施肥，但每亩尿素和磷酸二氢钾施肥量可以相差一半；第二，关于风向，2018年6月5日是西北风，涉案地块均在上诉人东北角，风吹不到东北方向；第三，关于被鉴定地块危害。鉴定意见中“杨素琴的两地块中间相隔一块玉米地，两地块均与定意见郭振军地东西平行，位于郭振军东边”可以看出杨素琴棉花地与郭振军棉花地中间相隔一块玉米地；“陈桂芝、刘庭华两家地相邻，位于杨素琴的两块棉花的北面，仅一渠之隔，渠上种有林带起到屏障作用，棉花药害症状相比郭振军地杨素琴地稍轻一些”，鉴定意见中的分析说明“通过被鉴定地棉花药害发生情况的田间勘验调查，可以看出所涉棉花发生药害与遭受化学除草剂危害相关，药害危害症状与相邻玉米地的茼麻、灰黎等阔叶杂草经化学除草剂除草后的表现症状相同。其症状为苯氧乙酸类激素型传导除草剂药害症状。此类药在植物体内残留时间可达85-106天，降解慢。棉花对这类农药极其敏感，易造成药害”。鉴定意见中的“相邻玉米地”究竟指哪一块地，郭振军的棉花地西南和正西都是上诉人的棉花地，中间都种着小麦和防护林，所谓的“相邻玉米地”究竟指的是上诉人的西南还是正西方向的玉米地，还是郭振军与杨素琴中间的玉米地，并且玉米地和被上诉人鉴定抽验时是否在“相邻玉米地”进行抽样检验。如果上诉人是在2018年6月5日喷洒的除草剂，在同年6月22日现场抽验时（此类药残留时间可达85-106天），完全可以在打除草剂的玉米地进行检验，但鉴定意见却未陈述，鉴定机构未做该项工作，故鉴定意见结论不符合事实；（3）上诉人玉米地与郭振军的地中间相隔100米左右的小麦地和部分防护林，若按照鉴定意见表述隔离带有屏障作用，那么郭振军的地与上诉人的玉米地相隔那么远，怎会全部受到损失。杨素琴和郭振军中间相隔玉米地，而两家棉花全部受到损失，一审法院未查清事实，认定上诉人有过错违背事实；（4）赵永成的棉花地在郭振军地的北偏东，在杨素琴的地北面，从西往东依次为赵永成、陈桂芝、刘庭华，刘庭华的棉花地在杨素琴地的东北角，上诉人的玉米地在被上诉人刘庭华地的东南角，中间相隔275亩的小麦及郭振军和杨素琴100多亩地反而受害严重，一审法院未查清原因；（5）损失计算与事实不符。鉴定意见计算损失以新疆生产建设兵团前三年棉花平均籽棉产量396.7公斤/亩、塔城地区沙湾县前三年棉花平均籽棉产量375.4公斤/亩分别对被上诉人和杨素琴采用不同计算损失的标准错误。同样地界、相互毗邻的土地、同样土壤状况以及种植模式、施底肥情况，却出现不同计算损失的标准有悖常理。鉴定意见对损失计算方法缺乏科学依据，损失确定只需要通常产量与实际产量进行对比就可以。现在损失已经发生，与当年年底的实际产量相比就可以确定真实数额，无需鉴定。且损失发生是单一因素或多因素造成，在此前提未确定情况下仅通过鉴定人员陈述预估损失发生原因无科学依据。棉花产量测产是有一套科学方法，并非通过预估确定。二、一审法院适用法律错误，导致错误判决。本案是一般侵权案件，需要侵权行为、损害后果、过错和因果关系四要素。被上诉人在一审中除了鉴定意见书外未提供其他证据。上诉人认为侵权事实是否存在不应当由司法鉴定中心确定，应当是人民法院根据案件当事人举证认定，因此，上诉人至今不认可本案侵权事实存在。且被上诉人不能举证上诉人在2018年6月5日实施喷洒除草剂的事实，被上诉人用鉴定意见作为依据起诉上诉人有加害行为。但通过上述事实分析，既不能确定上诉人的玉米地喷洒除草剂导致被上诉人棉花受损，亦不能确定被上诉人棉花受损和上诉人的关系，且侵权行为举证责任在被上诉人，司法鉴定中心无该项职能。三、一审程序错误，导致错误判决。被上诉人刘庭华一审作为原告起诉时遗漏了必要当事人，应当撤诉，或一审法院驳回起诉；上诉人一审中提出该程序问题，一审法院未采纳，违反法律规定。 被上诉人刘庭华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人喷洒除草剂的侵权行为是导致被上诉人棉花受损的根本原因，喷洒除草剂与棉花受损有法律上的因果关系，且有生效的（2018）新4223民初1695号民事判决，（2019）新42民终598号民事判决在卷佐证；2.新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心的鉴定意见程序合法、事实清楚，结论客观真实，作为本案依据正确合法。（1）鉴定程序合法。被上诉人委托鉴定机构后，鉴定机构做鉴定前分别通知了上诉人与被上诉人、一四三团农业科、一四三团20连，被上诉人、一四三团农业科科长黄永红、一四三团20连书记周广东前往现场及沙湾县乌兰乌苏镇的司法所工作人员等全程参与鉴定；（2）鉴定事实客观真实。新疆生产建设兵团各连队棉花种植采用的是农机作业服务，在连队统一指导下由机车在同一时间段种植施肥，土壤、、地力、地质较为一致3.上诉人喷洒的除草剂即使在没有风力的作用下，其自身具有较强的挥发性、飘移性，在有风力的气象条件下随风飘移的距离则会更远。上诉人使用化学除草剂是禁止在种植有棉花等阔叶类农作物周边喷洒使用，作为专业农业种植单位应知晓该常识，上诉人喷洒除草剂是本次损害发生的根本原因；4.上诉人对鉴定意见提出异议，在（2019）新42民终598号案件中，人民法院通知鉴定人员出庭就鉴定意见进行说明，鉴定人员就异议部分进行了解释说明，完全可以确定被上诉人棉花受损原因就是上诉人喷洒除草剂所致。 被上诉人李玉英答辩意见与被上诉人刘庭华一致。 刘庭华、李玉英向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失98861.60元、补救损失7000元、鉴定费2920元（20元×146亩），合计108781.60元；2.由被告承担本案的鉴定费、诉讼费等费用。 一审法院认定事实：2018年6月3日至7日期间，被告在其种植的玉米地喷施化学药剂。在此期间，风向以西风、西北风为主。几日后，被告玉米地附近东面及东北方向的几块棉花地里棉花出现不同程度的叶片发黄萎缩，新生叶片扭曲不平呈“鸡爪型”等症状，包括沙湾县乌兰乌苏镇苏家庄村的王新山、段绪成、段绪林、张兴军、杨素琴等5户所种植棉花地，及第八师一四三团20连的刘庭华、赵永成、陈桂芝、刘庭华等4户所种植棉花地，总计9块棉花地。受损种植户经询问技术人员，认为其所受损害可能系被告在玉米地喷洒除草剂不当所致。 苏家庄村的种植户随即向村委会、乌兰乌苏镇政府反映。20连的种植户随即向所在连队、团场反映。经乌兰乌苏镇政府协调，被告为苏家庄村受害棉花地喷施了碧护等用于缓解除草剂药害的药剂，但未为20连受害棉花地喷施上述药剂。 2018年6月15日，王新山、段绪成、段绪林、张兴军等4人共同委托新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心对其所种植棉花发生药害的原因及损失进行了鉴定。鉴定时在场人员包括驻苏家庄村工作对队第一书记、副队长、村长、书记及当事人，被告所种植棉花地所在基地负责人李不学经通知未到现场。2018年6月19日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，认为王新山、段绪成、段绪林、张兴军等四户种植的棉花，发生药害的原因与受化学除草剂药害相关。其受害症状与相邻玉米地里的茼麻、灰黎等阔叶杂草经化学除草剂除草后的表现症状相同。在该鉴定意见书中的鉴定过程中记载：“所涉棉花地与基地玉米地仅相隔一个毛渠”。 2018年6月26日，郭振军、赵永成、陈桂芝、刘庭华、杨素琴等5人亦委托新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心对其种植的棉花发生药害的原因及损失进行司法鉴定。鉴定时，在场人员包括一四三团农业科工作人员，20连书记等，被告玉米地所在基地负责人李不学经通知仍未到场。经鉴定，5人种植的棉花发生药害的原因与受化学除草剂药害相关。其受害症状与相邻玉米地里的茼麻、灰黎等阔叶杂草经化学除草剂除草后的表现症状相同。由此造成的损失为：郭振军棉花受药害面积84亩（鉴定面积84亩），损失金额165614.30元；赵永成棉花受药害面积14亩（鉴定面积75亩），损失金额5914.80元；陈桂芝棉花受药害面积58亩（鉴定面积67亩），损失金额41826.10元；刘庭华棉花受药害面积146亩（鉴定面积173亩），损失金额98861.60元；杨素琴棉花受药害面积15.60亩（鉴定面积15.60亩），损失金额29105.50元。鉴定费按照受损面积20元/亩收取。 2018年6月27日，乌兰乌苏镇人民政府、沙湾县人民政府有关职能部门就苏家庄村受害种植户的损失召开协调会，苏家庄村受害种植户与被告均同意通过司法途径解决纠纷。 2018年7月11日，杨素琴向沙湾县人民法院提起诉讼。该案诉讼过程中，被告申请对苏家庄村4户所做鉴定进行重新鉴定。但该院审查后认为，其提出重新鉴定时已在事发后近5个多月，不存在重新鉴定的条件和可能，故对其重新鉴定申请未予准许。 2018年12月13日，沙湾县人民法院作出（2018）新4223民初1695号民事判决，认定杨素琴等人所种植棉花产生药害系被告喷施化学除草剂所致，判决被告赔偿杨素琴损失29922.90元。被告不服该判决上诉至塔城地区中级人民法院（以下简称塔城中院）。二审过程中，被告申请鉴定人员对鉴定意见进行说明。鉴定人员就其异议均作了解答，并明确经过现场调查可以确定被告种植的玉米地一定打过阔叶杂草除草剂，事发当时是打除草剂和除虫剂的季节，现实中也存在除草剂和除虫剂同时喷施的操作方法。塔城中院要求被告在二审中提供事发当年其喷施除草剂具体时间的证据，但被告未能提供。2020年5月11日，塔城中院作出（2019）新42民终598号民事判决，驳回被告的上诉，维持原判。 另查明：事发当年，刘庭华与妻子李玉英共同在20连承包耕种棉花地173亩。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告在自己玉米地喷施化学除草剂时，未尽必要的注意义务，导致除草剂飘散到他人棉花地中，造成包括原告在内的多人财产损失，应当承担相应的赔偿义务。至于被告所辩称的其并未喷施化学除草剂的意见，因其喷施化学除草剂的事实已被人民法院生效裁判文书所确认，且被告并未提交相反的足以推翻该事实的证据，故该院对被告的抗辩意见不予采信。 对原告的具体损失，该院分析认定如下：1.减产损失，根据司法鉴定意见，原告的减产损失为98861.60元；2.喷施缓解药害药品的费用，本案中，原告所举证据虽不足以证实该项费用的具体数额，但考虑事发后，作为受害人积极采取措施减轻损害属于常理，且无论该措施是否有效，其积极采取自救措施的行为均值得鼓励，故该院根据实际情况，将该项费用酌定为4000元；3.司法鉴定费，该项费用系原告诉讼所花费的合理费用，故该院对该项费用亦予以支持，具体数额为2920元（20元/亩×146亩）。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项、第一百一十五条第一款规定，判决： 一、被告中国人民解放军新疆军区房地产管理局奎屯房地产管理处于判决生效之日起十日内赔偿原告刘庭华、李玉英减产损失98861.60元、补救损失费用4000元、司法鉴定费2920元，合计105781.60元； 二、驳回原告刘庭华、李玉英的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2476元（原告已预交），由被告中国人民解放军新疆军区房地产管理局奎屯房地产管理负担，与前款同期一并给付原告刘庭华、李玉英。 上诉人对一审法院认定1.“2018年6月3日至7日期间”的事实有异议，认为该时间与被上诉人起诉状中的时间不符，应当是2018年6月5日；2.“认为其所受损害可能系被告在玉米地喷洒除草剂不当所致”的事实有异议，认为该事实不存在；3.“其受害症状与相邻玉米地里的茼麻、灰黎等阔叶杂草经化学除草剂除草后的表现症状相同”的事实有异议，认为相邻玉米地应当准确表述清楚所属者，文中表述的相邻玉米地不准确；4.“并明确经过现场调查可以确定被告种植的玉米地一定打过阔叶杂草除草剂”的事实有异议，认为该段不应摘入原审判决书中。此外，一审法院认定“及第八师一四三团20连的刘庭华、赵永成、陈桂芝、刘庭华等4户所种植棉花地，总计9块棉花地”、“鉴定时在场人员包括驻苏家庄村工作对第一书记、副队长、村长、书记及当事人，被告所种植棉花地所在基地负责人李不学经通知未到现场”存在错误，本院应纠正为“及第八师一四三团20连的郭振军、赵永成、陈桂芝、刘庭华等4户所种植棉花地，总计9块棉花地”、“鉴定时在场人员包括驻苏家庄村工作对第一书记、副队长、村长主任、书记及当事人，被告种植玉米地所在基地负责人李不学经通知未到现场”。当事人对一审认定的其余事实未提出异议，本院依法予以确认。二审中，被上诉人提交（2020）新40民申177号民事裁定书，证明上诉人对生效的（2018）新4223民初1695号民事判决、（2019）新42民终598号民事判决进行申诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院裁定驳回。经质证，上诉人对该证据的真实性、合法性无异议，关联性不认可，认为该证据与本案无关，证据证实在上诉人与被上诉人种植地之间有其他玉米地。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人赔偿被上诉人各项损失有无法律依据；二、一审法院审理程序是否违法。 关于焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项规定：“下列事实，当事人无须举证证明：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”；该条第二款规定：“前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”。上诉人认为其没有在2018年6月5日给其种植的玉米地喷洒除草剂，其与被上诉人的棉花财产损失之间没有因果关系，其没有侵权行为，不应承担赔偿责任。本院认为，生效裁判已确认上诉人在2018年6月3日至7日喷洒阔叶除草剂时，正值刮风期间，上诉人应当预见喷洒阔叶除草剂对其相邻地块的种植物会产生一定影响，其未能尽到应尽的注意义务，其行为存在过错，应当承担侵权责任。二审中，上诉人亦未提交相反的足以推翻该事实的证据，故对上诉人主张其行为与被上诉人的棉花受损之间无因果关系的上诉理由，本院不予采纳。关于鉴定意见，上诉人认为新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心出具的鉴定意见不能作为被上诉人主张赔偿的依据。本院认为，新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心出具的鉴定意见是鉴定人运用专门的知识、经验和技能进行分析、鉴别后作出的结论性意见，且鉴定程序合法,本院应予确认。且在（2019）新42民终598号案中，新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心的鉴定人员就上诉人提出的异议出庭进行了说明，并明确经过现场调查确定上诉人给其种植的玉米地喷施过阔叶杂草除草剂。本案中上诉人再次对鉴定程序和鉴定结论提出异议，否认其给自己的玉米地喷施过除草剂，但仍未提交证据证实。故原判决认定上诉人承担赔偿责任并无不当。上诉人的上诉理由不能成立。 关于焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请理由不成立的,裁定驳回;申请理由成立的,书面通知被追加的当事人参加诉讼。”在必要共同诉讼中,共同原告或者被告均应参加诉讼,其参加诉讼的方式,既可基于当事人的申请,也可由法院依职权追加。据此,一审法院依职权追加被上诉人李玉英为本案原告,并无不当。上诉人此项上诉理由于法无据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2416元，由上诉人中国人民解放军新疆军区房地产管理局奎屯房地产管理处负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘巧贞 审 判 员 范军鸿 审 判 员 杨书钢 二〇二〇年十一月十九日 法官助理 禹 文 书 记 员 矫 旭