重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2246号上诉人（原审被告）：重庆市紫欣通信科技有限公司万州分公司，住所地重庆市万州区太白路**中庆财贸广场**第**C10、C11、C12、C19、C20、C21，统一社会信用代码91500101MA5YPYGH75。法定代表人：何特豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘永泽，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅徐，女，1991年8月21日出生，汉族，住重庆市渝**。被上诉人（原审原告）：谭言亮，男，1987年8月7日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：何云东，重庆凯豪律师事务所律师。上诉人重庆市紫欣通信科技有限公司万州分公司（以下简称：紫欣通信万州分公司）因与被上诉人谭言亮劳动争议纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初6413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。紫欣通信万州分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谭言亮的诉讼请求，一、二审案件受理费由谭言亮承担。事实和理由：1.2019年9月30日，上诉人向被上诉人送达的《解除劳动合同通知》载明离职原因系被上诉人严重违反公司制度流程，给公司造成重大经济和名誉损失，不配合公司安排和调查，连续旷工三天以上。对于谭言亮的过错行为，用人单位有用工自主权和管理权，将谭言亮调离原工作岗位具有合理性，而且调岗是暂时的，调查结果出来后如果没有问题可以回到原岗位，也没有降低工资待遇。因谭言亮拒绝调岗，才将工作地点调整到开州，但其仍然拒绝，才又提出到总部学习；2.即使谭言亮不同意用人单位的决定，也应该继续到公司上班或通过其他方式解决，而不应当旷工；3.删除打卡指纹锁不是造成被上诉人旷工的理由，不能考勤不影响被上诉人到工作地点上班，被上诉人旷工后，上诉人一直催促被上诉人返回工作岗位，但被上诉人告知要请病假却不提交请假证明、不履行规定的请假手续，行为已经构成旷工，属于严重违反单位规章制度，上诉人可以依法解除劳动劳动关系。综上，上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系，属于合法解除，不应支付旷工期间的工资和失业保险损失。谭言亮辩称，1.谭言亮未严重违法制度流程，给公司造成重大经济和名誉损失。公司没有规定非本人不能办理碎屏险事宜，上诉人替王某购买碎屏险并申请使用行为未违反公司操作流程，公司也没有举示相应的制度证据；2.上诉人基于用工自主权的单方调岗前提是生产经营需要，本案中，上诉人调岗是对前述行为的处罚，而非生产经营需要，此外双方在劳动合同中明确约定协商一致才能调岗、变更工作地点，据此，上诉人的单方调岗、变更工作地点的行为不具有合法性；3.9月24日，上诉人的法定代表人即向被上诉人口头表示不缴纳罚款就走人，次日万州门店就删除了打卡指纹，并要求被上诉人到开州门店上班，或者去总部学习，明确告知不到总部或开州考勤即为旷工，上诉人的上述行为没有协商之意，在法定代表人已经口头解除劳动合同的情况下，上诉人明知被上诉人不能离开万州的特殊情况，就通过后面的变更工作地点等行为达到不支付经济补偿金的目的，被上诉人认为已被口头解除劳动合同，且指纹被删除的情况下，不到岗上班不属于旷工。综上，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉、维持原判。谭言亮向一审法院提起诉讼请求：1、请求判令紫欣通信万州分公司一次性支付谭言亮违法解除劳动合同赔偿金15584元；2、请求判决紫欣通信万州分公司一次性支付谭言亮失业保险待遇26400元；3、判决紫欣通信万州分公司一次性支付谭言亮2019年9月工资2000元并返还2018年9月至2019年9月被扣除的业绩年薪1000元；一审法院认定事实：谭言亮(乙方)于2018年3月14日应聘至紫欣通信万州分公司（甲方）处担任工程师，双方签订《劳动合同书》，合同约定：合同期限自2018年3月14日起至2018年12月31日止，工作内容为工程师，工作地点在万州区，经双方协商同意，可以变更工作地点和工作岗位。合同到期后，双方续签了劳动合同，期限至2019年12月31日。紫欣通信万州分公司规章制度规定，连续旷工三日和月累计旷工五日，视为自离，除不计考勤外，扣罚当月工资。谭言亮的工资由底薪、当月绩效和年业绩年薪构成，业绩年薪每年年底发放应发的50%，次年4月底发放余下金额。谭言亮在2019年6月以前的底薪为1540元，6月以后的底薪为1820元，紫欣通信万州分公司足额支付谭言亮2019年8月及以前的工资，紫欣通信万州分公司向谭言亮预支2019年9月工资1500元，扣除社保个人承担部分的350元，另支付了497.76元。2019年1月28日谭言亮代王某在门店购买手机，同时购买手机碎屏险，2019年2月2日谭言亮又代王某申请使用了手机碎屏险。2019年6月26日华为办事处平台专员胡忠源查询门店业务真实性时，怀疑谭言亮使用该手机碎屏险时有违规操作，紫欣通信万州分公司要求谭言亮接受调查，并要求谭言亮在调查期间不得登陆公司的办公系统。紫欣通信万州分公司以谭言亮严重违反公司的规章制度为由，将谭言亮工作岗位调整为引导服务工作并要求谭言亮学习公告流程，谭言亮不同意引导服务工作和培训后再上岗，紫欣通信万州分公司将谭言亮工作地点调整为开州门店，并要求谭言亮在9月25日办好工作交接后于9月26日到开州门店报到或者到重庆总部学习，并将谭言亮在万州店的考勤指纹锁删除。9月26日至9月29日，谭言亮未按紫欣通信万州分公司要求到开州门店或重庆报到，也未在万州门店打卡上班，紫欣通信万州分公司于2019年9月30日以谭言亮严重违反公司制度流程，给公司造成重大经济损失和名誉损失，不配合公司安排和调查，连续旷工三天及以上为由，解除了与谭言亮的劳动关系。另查明，谭言亮2018年9月至12月代扣个人社保每月371元/月。2019年1月至7月代扣个人社保每月390元/月，2019年8月代扣个人社保69元，2019年9月代扣个人社保350元。2019年1月扣发业绩年金288.59元、2月扣发213.50元、3月扣发322.54元、4月扣发198.67元、6月扣发222.49元、7月扣发201.37元、8月扣发281.87元。重庆市紫欣通信科技有限公司万州分公司在2019年9月，给谭言亮计算的工资表载明：底薪1577元，提成965元，当月绩效770.04元，应发2347.37元，代扣个人社保350元，应发1998.76元，预支1500元，扣除旷工546元，实发48.24元。离职前12个月谭言亮实发平均工资为3263.32元/月。离职前12个月谭言亮平均工资为3764.32元/月。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务；双方协商一致的，可以变更劳动合同约定的内容；用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应支付赔偿金。本案中，紫欣通信万州分公司未能举示证据证明谭言亮严重违反公司规章制度，紫欣通信万州分公司将谭言亮的工作岗位由合同约定的工程师变更为大厅引导服务工作，谭言亮不服从该工作安排后，紫欣通信万州分公司将谭言亮工作地点由合同约定的万州区门店变更为开州门店，谭言亮提出自己家里有老人需要照顾而不同意调整工作地点的情况下，紫欣通信万州分公司将谭言亮在万州门店的打卡指纹锁删除，致使谭言亮无法打卡上班，紫欣通信万州分公司未与谭言亮协商一致，且无正当理由单方面变更劳动合同内容的行为不具有合理性；因紫欣通信万州分公司原因致使谭言亮无法到原岗位上班，紫欣通信万州分公司于2019年9月30日以谭言亮在2019年9月26日至9月29日连续旷工三天及以上为由，解除与谭言亮的劳动关系，系违法解除，紫欣通信万州分公司应支付谭言亮的应得工资并予以赔偿。具体计算如下：紫欣通信万州分公司应支付谭言亮违法解除赔偿金15057.28元(3764.32元/月×2个月×2倍)；谭言亮9月系重庆市紫欣通信科技有限公司万州分公司删除其指纹无法履行劳动合同，不能认定为故意旷工的行为，故其底薪应当为1820元，旷工罚款应当予以返还，重庆市紫欣通信科技有限公司万州分公司实际已经支付谭言亮2019年9月工资546元，还应当支付谭言亮9月工资194.04元。谭言亮2019年1至9月扣发的业绩年薪为1729.03元，因重庆市紫欣通信科技有限公司万州分公司系违法解除，故应当全额予以发放给谭言亮，谭言亮主张支付其1000元业绩年薪，系对其权利的处分，一审法院予以确认。因紫欣通信万州分公司违法解除与谭言亮的劳动关系，且未及时办理解除劳动关系证明并报社会保险经办机构备案，致使谭言亮无法领取失业保险待遇，应由紫欣通信万州分公司支付谭言亮失业保险待遇4320元（1440元/月×3个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第八十七条规定，判决：一、重庆市紫欣通信科技有限公司万州分公司于本判决生效后十日内支付谭言亮违法解除劳动合同赔偿金15057.28元，2019年9月工资194.04元，2019年业绩年薪1000元，失业保险待遇4320元；二、驳回谭言亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市紫欣通信科技有限公司万州分公司负担。二审中，被上诉人谭言亮举示其与紫欣通信万州分公司梅徐经理的微信聊天记录截屏，拟证明上诉人9月24日通知被上诉人不用上班后，人事部反复强调要求被上诉人服从公司安排，胁迫被上诉人辞职，没有协商之意。紫欣通信万州分公司质证认为，对该证据的真实性认可，但认为聊天记录不能证明公司让被上诉人不用上班，其内容与上诉人的上诉理由一致，故该证据不能达到被上诉人的证明目的。结合双方的质证意见，对谭言亮二审举示的此份证据的真实性本院予以确认。二审查明的其他案件事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：紫欣通信万州分公司于2019年9月30日解除与谭言亮的劳动合同是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。紫欣通信万州分公司解除其与谭言亮的劳动合同理由有三，一是严重违反公司制度流程，不配合公司调查，给公司造成重大经济损失和名誉损失；二是不配合公司安排；三是连续旷工三日及以上。经本院审查，上述三个理由均不能成立，理由如下：首先，对于紫欣通信万州分公司能否以谭言亮严重违反公司制度流程为由解除劳动合同的问题。人民法院依法保障用人单位合法的用工自主权和管理权，但用人单位也应当严格执行《劳动法》第四条关于“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有的劳动权利和履行劳动义务”之规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。若谭言亮确有过错行为，不配合公司调查，并给公司造成重大经济损失和名誉损失，公司可依据合法公示的规章制度对谭言亮进行相应处理。因紫欣通信万州分公司未举示证据证明存在通过民主程序制定并向谭言亮公示的制度流程，其以谭言亮严重违反公司制度流程为由解除劳动合同不具有合法性。其次，对于紫欣通信万州分公司能否以谭言亮不配合公司安排为由解除劳动合同的问题。双方在劳动合同中明确约定，谭言亮的工作内容是工程师，工作地点在万州区，经双方协商同意，可以变更工作地点和工作岗位。紫欣通信万州分公司以谭言亮严重违反制度流程为由，先后调整工作岗位、工作地点。在谭言亮明确表示其爷爷刚做完心脏搭桥手术无人照顾不能离开万州工作的情况下，紫欣通信万州分公司告知谭言亮“要么去开州上班，要么到总部报到，如果未在开州或总部出勤，将按照旷工处理”，并以删除打卡指纹的方式，拒绝提供劳动条件，强迫谭言亮离开万州到总部学习或到开州工作，违反劳动合同关于协商一致才能变更工作地点的约定。据此，紫欣通信万州分公司以谭言亮不配合公司安排为由解除劳动合同也不具有合法性。最后，对于紫欣通信万州分公司能否以谭言亮连续旷工三日及以上为由解除劳动合同的问题。紫欣通信万州分公司规定，员工请﹤3天病假的，应当凭县（区）级以上医院休假证明申请并提前1天填写《请假单》，报经店长/主管经理批准后，将单据提交人事部；员工请≥3天病假的，除上述流程外，还需公司总经理审批。如果单从谭言亮的请假流程来看，其未提交县（区）级以上医院休假证明申请并提前1天填写《请假单》，未经店长/主管经理批准即不到岗上班，确实违反公司请假规定涉嫌旷工。但是，对于用人单位能否以劳动者不到岗上班即为旷工的理由解除劳动合同，不能仅从劳动者不到岗上班的行为本身进行判断，还需要结合员工不到岗上班的原因及主观过错进行综合考量。本案中，因谭言亮不服从公司单方调岗决定，紫欣通信万州分公司以删除打卡指纹的方式，拒绝提供劳动条件，强迫谭言亮离开万州到总部学习或开州工作，并明确表示未在总部或开州考勤即为旷工。在此情况下，谭言亮表示生病需要请假检查，但公司在谭言亮刚递交假条就以未提交医院休假证明为由不予批准的行为，明显不具有合理性。故此，谭言亮不到岗上班系公司单方强行变更工作地点、拒绝提供劳动条件所致，其主观上没有明显过错，紫欣通信万州分公司以其不到岗上班即为旷工的理由解除劳动合同亦不具有合法性。综上所述，上诉人紫欣通信万州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市紫欣通信科技有限公司万州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李迪云审 判 员 何 洪审 判 员 刘丽苹二〇二〇年十一月九日法官助理 石同全书 记 员 向彦霖