文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1173号上诉人（原审原告）：石世华，男,1956年1月7日出生,户籍所在地湖南省涟源市。委托诉讼代理人：易爱军，湖南金州律师事务所律师。上诉人(原审被告)：湖南润坤置业有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区杉山镇泉福村反坳二组。法定代表人：易健成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋兴南，湖南晨晖律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湖南省第四工程有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区东大路675号。法定代表人：吴顺利，该公司董事长。委托诉讼代理人：周宁，男，汉族，1989年5月18日出生，户籍所在地湖南省常宁市，该公司法律顾问。上诉人石世华、湖南润坤置业有限公司因与被上诉人湖南省第四工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。石世华上诉请求：一、撤销娄星区人民法院（2019）湘1302民初2633号民事判决并依法改判；二、一、二审诉讼费用及其他相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对案涉工程款项认定事实错误，应增加两项合计人民币708652元。1、一审不予认定非厨卫楼面JS涂膜防水造价人民币176690.27元的事实错误。该项金额是经上诉人及原审两被告选定、一审法院指定委托的鉴定机构作出的鉴定结论，已经是按最低的价格予以核定的，如果按一审认定的双方没有提供相关的资料和数据，那鉴定机构怎么能得出鉴定结果，并且鉴定机构还组织了三方到达工地现场进行确认才作出的结论，其结论应该是公正客观的，请二审依法予以认定。2、一审不予认定原审被告湖南润坤置业有限公司支付保证金利息人民币531962元的事实也属认定事实错误。一审并没有查清事实，上诉人不但提交了项目部出具的收据，也有娄星区政府组织棚改办、湖南润坤置业有限公司、上诉人三方进行协调后达成的协议，三方均在协议上签字盖章，协议对保证金利息予以了明确，完全可以作为认定事实的依据。一审庭审调查中，原审被告湖南润坤置业有限公司承认收取了上诉人保证金，对其签字盖章约定利息的协议没有异议，完全达到了证据规则对于证据证明目的的要求，而一审法院以上诉人没有提交相应的支付凭证，湖南润坤置业有限公司有异议不予支持为由不予认定原审被告湖南润坤置业有限公司应支付保证金利息人民币531962元，完全不顾客观事实，损害上诉人的合法权益，请二审依法予以认定。二、一审判决认定事实错误，原审被告湖南省第四工程有限公司在本案中应对欠付工程款承担连带清偿责任。一审法院认定湖南省第四工程有限公司未参与工程的实际施工，未获得案涉工程的工程款，没有将工程转包或违法分包，因此其不应承担责任的认定是错误的。本案中，湖南省第四工程有限公司通过公开的招投标，中标案涉工程后，2015年1月13日润坤置业有限公司将其工程发包给湖南省第四工程有限公司，湖南省第四工程有限公司承包后又将部分工程分包给不具备相应资质的上诉人，案涉工程的基础、主体等在内的劳务作业部分均是由上诉人施工完成的，上诉人虽没有与湖南省第四工程有限公司直接签订合同，但不是上诉人的责任，上诉人多次要求补签合同，湖南省第四工程有限公司均以各种理由推脱，但该公司一直允许并督促上诉人施工，在一审提交的证据及法庭调查中可得知，湖南省第四工程有限公司在案涉工程现场成立了项目部，对上诉人的施工作业一直是采取默认和许可的态度，从来没有提出过异议或不允许施工，两者的关系为合同的实际履行方，上诉人的每一项工程计量及每一笔工程款的支付都需得到湖南省第四工程有限公司项目部负责人签字及盖章认可，湖南省第四工程有限公司签字盖章的“合同项目付款申请程表、工程计量申请表、工作联系单”及原审被告润坤置业有限公司提交审计标注承包人为湖南省第四工程有限公司的施工图纸都提交给了一审法院，从这些证据来看，上诉人是本案的实际施工人毋庸置疑。同时一审法院也认定了上诉人与原审被告润坤置业有限公司签订的合同无效，意味着湖南省第四工程有限公司与上诉人之间才是真正的合同相对人。依据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，湖南省第四工程有限公司是适格的诉讼主体，且是上诉人作为实际施工人的合同相对方，一审判决也认定了上诉人与湖南润坤置业有限公司的合同无效，上诉人不具备相应的施工资质条件，但湖南省第四工程有限公司却默认并督促施工，尽管没有直接签订合同，但构成事实合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”故上诉人与湖南省第四工程有限公司之间的合同成立，湖南省第四工程有限公司属于违法分包，其应依法直接承担清偿责任。2、本案存在同法院同案不同判，娄星区法院曾作出（2017）湘1302民初2955号判决，该案案情、案涉地、案涉工程、案涉诉求和本案一模一样，并且该案上诉，娄底市中级人民法院（2018）湘13民终1536号判决维持一审湖南省第四工程有限公司对欠付工程款承担连带清偿责任。湖南润坤置业有限公司上诉请求：1、从一审判决第一项的工程款数额中核减2392162.88元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人石世华承担。事实和理由：一、《福源小区5＃、13＃、16＃、19＃栋建设工程司法鉴定报告》不合法，不能作为认定本案事实的依据。1、《福源小区5＃、13＃、16＃、19＃栋建设工程司法鉴定报告》上鉴定人谭某仅加盖了执业印章，没有签名，违反了《注册造价工程师管理办法》第十八条“注册造价工程师应当在本人承担的工程造价成果文件上签字并盖章”的规定，《司法鉴定报告》不合法。2、《司法鉴定报告》上鉴定人谭某的执业印章在鉴定报告作出前已经到期失效，鉴定人谭某不具备建设工程造价鉴定资格。根据《注册造价工程师管理办法》第三十四条“违反本办法规定，未经注册而以注册造价工程师的名义从事工程造价活动的，所签署的工程造价成果文件无效”的规定，《司法鉴定报告》无效。3、《司法鉴定报告》未附鉴定机构和鉴定人的资质、资格证书，违反了《建设工程造价鉴定规范》第6.2.1的规定，不能证明鉴定机构和鉴定人具有从事工程造价鉴定的资质和资格。4、本案鉴定范围包括土建工程、安装工程，鉴定人谭某是土建方面的注册造价工程师，只能从事土建方面的工程造价鉴定，不能从事安装方面的工程造价鉴定，《司法鉴定报告》因谭某不具有安装方面的工程造价鉴定资格而无效。5、《司法鉴定报告》上只有一个鉴定人，违反了《建设工程造价鉴定规范》第3.4.3“鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定”的规定，《司法鉴定报告》不合法。6、现场勘查未经委托人娄星区人民法院同意且委托人未派人参加，违反了《建设工程造价鉴定规范》第34.6.2“鉴定人认为根据鉴定工作需要进行现场勘验时，鉴定机构应提请委托人同意并由委托人组织现场勘验”的规定，作为鉴定依据的现场勘查不合法。7、非厨卫楼面ＪＳ涂膜防水未提供相关资料和具体数据，鉴定机构按楼面面积的40%估算涂膜防水层的造价，没有依据，不符合专业技术规则。综上，上诉人认为，《福源小区5＃、13＃、16＃、19＃栋建设工程司法鉴定报告》不合法，不能作为认定本案事实的依据，一审判决采信该司法鉴定报告属于证据采信错误，一审判决根据该司法鉴定报告认定案涉工程的价款为17530525.13元属于事实认定错误。二、一审判决对上诉人提供的整改进度罚款8000元及刘公庆修补工资分摊等73154.2元仅认定了4000元，属于事实认定错误。被上诉人承包完成的工程存在严重的质量问题，上诉人多次通知被上诉人维修，但被上诉人不来维修。所以，上诉人找第三人进行维修，并向第三人支付了维修费用。对此，上诉人在一审中提供了一些证据，二审中将进一步补充提供证据。上诉人认为，整改进度罚款8000元及刘公庆修补工资分摊等73154.2元应全部认定，一审判决仅认定了4000元是错误的。三、一审判决对合同约定的材料发票的税金没有扣除，属于事实认定错误。上诉人与被上诉人签订的《工程施工承包意向协议书》第七条第3款约定“承包人须向发包人提供合同金额45%的材料发票凭证”。根据湖南兴诚工程咨询有限公司提供的《福源小区一期多层第三次审核结果汇总表》，被上诉人所承包工程的总价款为16045801.5元，根据合同约定，石世华应提供材料发票的金额为7220610.7元（16045801.5元×45%），但石世华至今没有向湖南润坤置业有限公司提供任何材料发票，按照材料发票13%的税率计算，材料发票的税金为938679.4元，该款项应当从被上诉人的工程款中扣除。综上所述，被上诉人所承包工程的总价款为16045801.5元，上诉人已支付工程款12871898.63元（含已付工程款6.94%的管理费和税金），未付工程款应扣除的税金为220268.86元【（16045801.5元-12871898.63元）×6.94%】，应扣除的材料发票的税金为938679.4元，上诉人欠付的工程款为2014954.64元（16045801.5元-12871898.63元-220268.86元-938679.4元）。一审判决判令上诉人向被上诉人支付工程款4407117.52元是错误的，应从中核减2392162.88元。湖南润坤置业有限公司针对石世华的上诉辩称：1、司法鉴定报告不合法，不能作为本案的依据。2、非厨卫楼面JS防水不应当计算工程量和工程价款，(1)设计图纸没有这方面的要求，(2)被上诉人没有要求，(3)石世华没有提供依据，(4)鉴定机构是按照百分之四十估算的，估算也没有任何依据。3、关于保证金的利息，不应当计算，是石世华没有提供支付保证金的凭证，其提供的收据也是棚户项目部出具的，不是上诉人湖南润坤置业有限公司出具的，答复意见中明确的利息标准有前提条件，条件就是石世华必须向湖南润坤置业有限公司提供全套的合格的竣工验收资料，但其没有提供，所以根据答复意见的最后一条的规定，该答复意见也是应当作废的。石世华针对湖南润坤置业有限公司的上诉辩称：本案的工程量及工程款在一审中的争议，经过三方协商并经过第三方机构作出鉴定报告，该鉴定结论应当是客观公正的，上诉人的上诉理由没有依据。关于第三部分的税金，在一审中说明了税金及管理费有明确约定，且材料都是湖南润坤置业有限公司让上诉人采购，一审也认定可以在未付的工程款中扣付税金及管理费。湖南省第四工程有限公司辩称：一审法院认定的事实清楚，适用法律准确，被答辩人石世华认为四公司在本案中应对欠付工程款承担连带清偿责任没有任何事实、合同和法律依据，请求贵院依法维持原审判决。一、石世华从始至终明知自己与湖南润坤置业有限公司直接建立了建设工程施工法律关系，并依照其与湖南润坤置业有限公司签订的《工程施工承包意向协议书》的约定履行相关权利与义务，而石世华与四公司没有任何合同关系，石世华只能向建设单位湖南润坤置业有限公司主张权利。第一，石世华于2013年5月10日直接向湖南润坤置业有限公司而不是向四公司缴纳施工报名费200万元，石世华在庭审中予以认可；第二，石世华作为承包方、湖南润坤置业有限公司作为发包方，于2013年7月1日直接签订《工程施工承包意向协议书》；第三，在《工程施工承包意向协议书》履行过程中，湖南润坤置业有限公司直接向石世华支付工程款，且双方直接办理结算，以上事实已经在一审法庭调查中予以查明。第四，被答辩人石世华在上诉状中认为四公司将涉案项目分包给了被答辩人石世华，并与四公司建立了事实上的合同关系，但却没有任何有效证据证明，请求贵院依法不予采纳。第五，《工程施工承包意向协议书》虽然违背了法律法规的强制性规定而无效，但并不能因此否认石世华与湖南润坤置业有限公司之间的合同关系。因此，石世华作为涉案项目的承包人，其从始至终对自己与建设单位湖南润坤置业有限公司直接建立建设工程施工合同法律关系这一事实是明知的，涉案项目的权利与义务也是在石世华和湖南润坤置业有限公司之间发生，四公司并非《工程施工承包意向协议书》的订立和履行主体，依据合同相对原则，石世华要求四公司承担连带责任没有事实和合同依据。二、四公司虽然是娄星区恩口煤矿棚户区改造项目福源小区工程一标段项目的中标单位，但并未进场施工，签订的《湖南省建设工程施工合同》并未履行，依法不应当承担向石世华支付工程款及利息的法律责任。四公司与湖南润坤置业有限公司签订总承包合同的时间为2015年1月13日，而此时，石世华早已于2013年7月1日直接与湖南润坤置业有限公司签订了《工程施工承包意向协议书》，并早已进场施工，有些楼栋已经完成主体施工，四公司进场查看实际情况后，已完成工程与未完成工程难以进行区分，湖南润坤置业有限公司也无法移交施工场地，四公司据此决定对该项目不再进场施工，四公司就该项目没有支付过任何材料款、人工工资、机械租赁费，因此，签订的《湖南省建设工程施工合同》并未履行，四公司并非真正意义上的“总承包人”，依法不应当承担总承包人的义务。三、四公司并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的转包人、违法分包人，石世华将四公司作为被告起诉并要求四公司承担支付工程款及利息的责任没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本条款中的转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。违法分包是指：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的行为，或者建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；或者施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；或者分包单位将其承包的建设工程再分包的。四公司虽系娄星区恩口煤矿棚户区改造项目福源小区工程一标段项目的中标单位，系项目的总承包单位，但四公司并未将涉案项目转包或肢解后分包给包括石世华在内的第三人，也并未与石世华或湖南润坤置业有限公司签订任何楼栋的分包合同，因此，四公司并非司法解释一第二十六条规定的转包人、违法分包人，石世华将四公司作为被告起诉并要求四公司承担支付工程款及利息的责任也就失去了法律依据。四、司法实践中，最高人民法院等法院主流观点认为总承包人对没有合同关系的实际施工人并不承担连带责任。本案中，四公司虽已中标，是项目的总承包人，但是，四公司从未与石世华有订立合同的意思表示，与石世华没有合同关系，实际施工人石世华无权依据《解释》第二十六条规定向总包人主张工程款的连带责任。五、本案与李展成诉胡谷平、肖楚斌、四公司、湖南润坤置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案【（2018）湘13民终1536号】及李明雨诉四公司、湖南润坤置业有限公司等建设工程施工合同纠纷一案【（2017）湘1302民初1705号】有本质的区别。并不存在被答辩人所称的“同案不同判”的情形，相反，本案一审法院依据最新查明的案件事实作出了完全正确的判决。石世华向一审法院起诉请求：1、两被告向原告连带支付工程款及利息576万元；2、两被告承担本案诉讼费用。一审法院查明的事实：2013年7月6日，被告湖南润坤置业有限公司（乙方）与娄底市娄星城乡建设投资开发有限公司棚户区改造指挥部（甲方）签订《娄星区恩口煤矿棚户区改造项目福源小区一期工程联合建设合同书》，约定双方联合建设娄星区恩口煤矿棚户区改造项目福源小区一期工程，并对项目概况、联合建设方式、权利义务等进行了约定。2014年7月1日，原告（承包方乙方）与被告湖南润坤置业有限公司（发包方甲方）签订《工程施工承包意向协议书》，约定：发包方将恩口煤炭棚户区改造项目福源小区工程施工发包给原告；工程名称：福源小区多层5#、9#、13#、16#、19#栋；承包范围：本工程设计施工图纸范围内土建工程（桩基除外）、安装工程，其中门窗及栏杆工程、消防工程发包方另行发包；承包方式：包工包料；合同价款：工资标准按2006年《湖南省相关消耗量定额》计算的人工、土建及安装为60元／工日，装修为65元／工日，定额外点工120元／工日；工程款支付：主体完成至第二层楼面支付该部分造价的80%，完成至第四层楼面支付已完部分造价80%，屋面完成后支付已完部分造价80%。装修：完成四层支付该部分造价80%，全部完成支付该部分造价80%。工程全部竣工，累计支付至工程总价款的85%。竣工验收资料交付完毕并办理完工程结算后，经监理公司、发包人签署审核意见后三个月内，可办理除工程质量保证金以外的余款支付手续。扣留5%作为质保金，按国家规定的质保期限无息退还。合同签订后，原告依约进场施工。原告于2017年6月完成全部工程，并交付被告使用，但双方未进行结算。经对账，原告与被告湖南润坤置业有限公司对已支付工程款10212100元，代扣材料款2578644.43元，合计12790744.43元（含被告湖南润坤置业有限公司代扣代缴的税金等在内）无异议；原告对被告湖南润坤置业有限公司提供的整改进度罚款8000元及刘公庆修补工资分摊等73154.2元凭证，仅认可刘公庆修补工资分摊等4000元，对其他凭证均持有异议。经原告申请，一审法院依法委托湖南龙兴项目管理咨询有限公司对原告完成的本案所涉工程造价进行司法鉴定。2020年1月15日，湖南龙兴项目管理咨询有限公司出具了《福源小区5#、13#、16#、19#栋建设工程司法鉴定报告》，鉴定意见为经鉴定，原告方（石世华）施工完成的福源小区5#、13#、16#、19#栋建设工程含税总造价为17971760.23元（人民币大写：壹仟柒佰玖拾柒万壹仟柒佰陆拾元贰角叁分），其中原、被告双方未提出异议部分的造价为16642185.33元，因《承包协议书》约定不明尚存争议的项目造价如下：住宅工程质量通病防治之外门窗塞缝费75535.10元；非厨、卫楼面JS涂膜防水造价176690.27元；承包协议约定的工资单价低于施工期最低人工工资标准，按与《承包协议书》中同等工资水平调整人工费为866375.05元（若按施工期最低工资标准调整人工费则为614719.83元）；砖混结构房屋中内粉刷层铺设耐碱网格布造价204190.65元；模板回库维修费用6783.83元；以上争议项目合计含税造价1329574.90元。另查明，原告石世华不具有相应的施工资质。2014年8月21日，被告湖南润坤置业有限公司对娄星区恩口煤矿棚户区改造项目福源小区工程施工（一标段）进行第二次招标，被告湖南省第四工程有限公司为第一中标候选人。2015年1月13日，被告湖南润坤置业有限公司与被告湖南省第四工程有限公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定被告湖南润坤置业有限公司将娄星区恩口煤矿棚户区改造工程福源小区一标段工程发包给被告湖南省第四工程有限公司施工。合同签订后，被告湖南省第四工程有限公司并未进场施工。原告的工程款全部由被告湖南润坤置业有限公司直接支付或代扣。一审法院认为，原告不具有相应的施工资质，原告与被告湖南润坤置业有限公司签订的《工程施工承包意向协议书》无效。虽然该协议书无效，但本案所涉工程早已完工，并已交付使用，被告湖南润坤置业有限公司应当按约定支付工程款。关于本案所涉工程的工程款为多少的问题，虽然被告对一审法院委托湖南龙兴项目管理咨询有限公司作出的《福源小区5#、13#、16#、19#栋建设工程司法鉴定报告》持有异议，但该委托鉴定程序合法，客观真实，一审法院认为本案所涉工程的工程款应根据湖南龙兴项目管理咨询有限公司作出的《福源小区5#、13#、16#、19#栋建设工程司法鉴定报告》进行认定。一审法院对湖南龙兴项目管理咨询有限公司出具的鉴定意见中原告完成的双方未提出异议部分的工程造价16642185.33元予以认定，对该意见中因《承包协议书》约定不明尚存争议的项目造价认定如下：1、关于住宅工程质量通病防治之外门窗塞缝费75535.10元的认定，被告湖南润坤置业有限公司认为双方已经另行结算并支付了费用，但提供的记账凭证、领据只能显示原告领取了门窗塞缝费8400元，故核减已支付的门窗塞缝费8400元后，一审法院对尚欠的67135.10元门窗塞缝费予以认定；2、关于非厨、卫楼面JS涂膜防水造价176690.27元的认定，因双方未提供该项目的相关资料和具体数据，一审法院对鉴定机构估算的该造价176690.27元不予认定；3、对承包协议约定的工资单价低于施工期最低人工工资标准，按与《承包协议书》中同等工资水平调整人工费为866375.05元（若按施工期最低工资标准调整人工费则为614719.83元）的认定，《关于发布2014年湖南省建设工程人工工资单价的通知》第二条第三款规定，发包单位与承包单位签订施工承包合同时，其工资单价不得低于发布的当地最低工资单价。已签订的施工合同，其工资单价低于施工期发布的当地最低工资单价时，发包单位与承包单位应另行协商签订补充协议予以调整。本案中，原告与被告湖南润坤置业有限公司签订的《工程施工承包意向协议书》中约定的工资单价低于施工期发布的当地最低工资单价。虽然原告与被告湖南润坤置业有限公司未就该调整工资单价事项协商一致，但一审法院认为上述通知中规定的最低工资单价具有强制性，同时，本案所涉工程绝大部分在上述通知发布后施工完成的，故应按施工期最低工资标准调整人工费。鉴定意见中按施工期最低工资标准计算人工费调整金额为614719.83元，其中无争议部分人工费调整金额为589600元，外门窗塞缝人工费调整金额为10152.25元，楼面JS涂膜防水人工费调整金额为4489.60元，砖混结构内粉刷层耐碱网格布人工费调整金额为10477.98元，因一审法院对有争议的非厨、卫楼面JS涂膜防水造价不予认定，故楼面JS涂膜防水人工费调整金额4489.60元应从人工费调整金额中予以核减，一审法院对承包协议约定的工资单价低于施工期最低人工工资标准，按施工期最低工资标准调整人工费为614719.83元中的610230.23元予以认定；4、关于砖混结构房屋中内粉刷层铺设耐碱网格布造价204190.65元的认定，鉴定机构经现场勘查，本工程所有内墙面粉刷层均敷设有耐碱网格布，虽然被告认为砖混结构房屋部分未指令施工方敷设网格布，但被告在施工现场派有监管人员，原告敷设网格布时未予以拒绝或阻止，应视为被告对原告敷设网格布的行为予以认可，故一审法院对该争议造价204190.65元予以认定；5、关于模板回库维修费用6783.83元的认定，虽然该费用在《承包协议书》中未予明确，但施工过程中确实产生了该费用，故一审法院认为应对该费用予以认定。综上，原告施工的本案所涉工程的所有工程款为17530525.13元。关于本案所涉工程的已付工程款为多少的问题，一审法院对原告与被告湖南润坤置业有限公司经核对无异议的12790744.43元予以认定。被告湖南润坤置业有限公司列支的整改进度罚款8000元及刘公庆修补工资分摊等73154.2元，一审法院对原告认可的刘公庆修补工资分摊等4000元予以认定，其他列支款项因被告湖南润坤置业有限公司未提供原告出具的收据，也未提供向原告支付款项的凭证及相应的列支依据等证据予以佐证，一审法院不予认定。综上，被告湖南润坤置业有限公司向原告支付工程款合计12794744.43元。关于《工程施工承包意向协议书》约定的管理费、税金、质保金是否应当在工程款中扣除的问题，《工程施工承包意向协议书》约定向总承包单位上交合同价款1.2%的管理费，税金5.74%由总承包单位代扣代缴，扣留5%作为质保金，按国家规定的质保期限无息退还。原告同意继续在未付工程款中扣除6.94%的管理费及税金，故一审法院认为在未付的工程款中可继续扣除6.94%的管理费及税金，即扣除328663.18元。关于质保金是否应当扣除的问题，《工程施工承包意向协议书》约定的质保期限不是很明确，被告湖南润坤置业有限公司在未经竣工验收情况下使用本案所涉工程近三年之久，故一审法院认为原告有权要求被告湖南润坤置业有限公司支付全部工程款。关于原告要求被告湖南润坤置业有限公司支付保证金利息的问题，原告仅向一审法院提交了两张娄星区恩口煤矿棚户区改造项目部出具的收据复印件，未提供相应的支付凭证，被告湖南润坤置业有限公司对此提出异议，故一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。关于被告湖南省第四工程有限公司是否需要承担责任的问题，首先，被告湖南省第四工程有限公司未参与案涉工程实际施工，也未获得案涉工程的工程款；其次，被告湖南省第四工程有限公司中标前，原告与被告湖南润坤置业有限公司已经签订了施工协议，并已进场施工，原告的所有工程款均由被告湖南润坤置业有限公司支付。原告与被告湖南省第四工程有限公司之间并没有直接的合同关系，被告湖南省第四工程有限公司中标后，没有将工程转包或违法分包，故被告湖南省第四工程有限公司在本案中不应承担责任。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，判决：一、被告湖南润坤置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告石世华支付工程款4407117.52元。二、驳回原告石世华的其他诉讼请求。案件受理费52120元，鉴定费170000元，合计222120元，由被告湖南润坤置业有限公司承担169949.47元，余款由原告石世华自行承担。在二审审理中，石世华为支持其上诉主张，向本院提交了关于部分保证金的支付凭证，证明石世华向湖南润坤置业有限公司支付了保证金的事实。湖南润坤置业有限公司质证认为，对该证据的真实性有异议。该证据中收款人是金辉置业有限公司，不是本案的上诉人。且该证据上所有的金额只有一百来万，不能达到其证明目的。湖南省第四工程有限公司质证认为，该证据正好证明被上诉人与石世华没有关系，也不是对第四公司进行支付。湖南省第四工程有限公司为支持其辩解主张，向本院提交了如下证据：第一组：1、最高人民法院（2016）最高法民申3339号《民事裁定书》；2、浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第487号《民事裁定书》，浙江省高级人民法院（2015）浙民终字第1212号《民事裁定书》；3、山东省济宁市中级人民法院（2019）鲁08民终2823号民事判决书。证明司法实践中，最高人民法院等法院主流观点为总承包人对没有合同关系的实际施工人并不承担连带责任。四公司在本案中虽然是中标单位，系总承包单位，但是，对没有合同关系的原告石世华不承担连带责任。第二组：1、胡谷平与湖南润坤置业有限公司签订的《工程施工承包意向协议书》；2、；（2017）湘1302民初2955号民事判决书；3、（2018）湘1302民终1536号民事判决书。证明：1、（2017）湘1302民初2955号民事判决书中所认定的“被告湖南省第四工程有限公司虽未与原告直接签订合同，但其将承包的部分工程分包给不具备相应资质条件的胡谷平、肖楚斌，属违法分包”不是案件的事实。2、四公司到湖南润坤置业有限公司搜集了新的证据《工程施工承包意向协议书》足以证明：被告四公司并没有将其承包的部分工程分包给不具备相应资质条件的胡谷平、肖楚斌，而是由建设单位即湖南润坤置业有限公司直接发包给胡谷平，被告四公司并不是违法分包人，当然也不应当适用司法解释一第二十六条第一款的规定。第三组：1、石世华与湖南润坤置业有限公司签订的《工程施工承包意向协议书》；2、（2017）湘1302民初1705号民事判决书。证明：1、（2017）湘1302民初1705号民事判决书认定的“被告湖南省第四工程有限公司承包了娄星区恩口煤矿棚户区改造福源小区工程项目部分工程的施工后，该公司将其中的5#、9#、13#、16#、19#栋的主体工程转包给被告康其连、梁均辉、梁青”不是案件的事实。2、被告四公司并没有将5#、9#、13#、16#、19#主体工程转包给被告康其连、梁均辉、梁青，而是由被告湖南润坤置业有限公司将涉案项目5#、9#、13#、16#、19#直接发包给石世华，石世华将该工程转包给被告康其连、梁均辉、梁青，2015年6月12日、2016年2月25日，康其连、梁均辉、梁青与原告李明雨先后签订两份《内粉刷协议》，将5#、9#、13#、16#、19#栋的内粉刷劳务作业部分分包给原告李明雨施工。第四组：江苏省盐城市大丰区人民法院（2017）苏0982民初4516号判决书。证明在建设单位明知实际施工人挂靠在总承包单位名下，使用被告单位的建筑资质实际承包涉案工程，作为被挂靠人总承包单位，未参与工程的实际施工，也未获得工程款的情况下，实际施工人要求总承包单位承担责任，法院不予支持。石世华质证认为，第三组证据中石世华与湖南润坤置业有限公司签订的《工程施工承包意向协议书》，上诉人石世华在一审已经提交，对三性没有异议。胡谷平的承包意向书的真实性无法核实，也没有胡谷平本人的认可，对该证据的三性都有异议。石世华已经施工之后四公司才中标，及在每一次工程完成之后，都是有四公司的管理人员进行签字才发放相关的款项的。所以四公司提供的证据不能达到其证明目的。湖南润坤置业有限公司质证认为，四公司提供的裁判文书都不能作为证据。对胡谷平的意向承包协议书的真实性没有异议，一审没有查清该事实的原因就是因为一审中没有提交该协议书。湖南润坤置业有限公司没有提交新的证据。根据民事证据规则，结合本案事实，本院认为石世华提交的关于部分保证金的支付凭证真实合法，与本案具有关联性，本院予以采信；湖南省第四工程有限公司提交的四组证据，第一组和第四组均为其他法院的裁判文书，与本案事实无关联性，不能认定为本案证据，第三组证据已于一审提交，不属于二审新证据，第二组证据胡谷平与湖南润坤置业有限公司签订的《工程施工承包意向协议书》以及有关裁判文书与本案不具有关联性，本院不予采信。经审理，对于一审法院所查明的事实予以确认。另查明：2013年5月10日开具的NO8003084收据内容为：“今收到石世华交来娄星区恩口煤矿棚户区改造工程预交施工报名费壹佰万元”。2013年5月28日开具的NO8003088收据内容为：“今收到石世华交来娄星区恩口煤矿棚户区改造工程预交施工报名费壹佰万元”。上述两张收据均加盖“娄星区恩口煤矿棚户区改造项目部财务专用章”，湖南润坤置业有限公司财务人员谢春桂分别在“经手人”和“出纳”栏处签名。2017年7月25日湖南润坤置业有限公司出具的《关于福源小区第一标段（多层）有关问题的答复意见》第一条关于履约保证金退还问题约定：“（一）湖南润坤置业有限公司在栋号石世华交付全套合格竣工资料后15天内支付剩余的保证金退还50%，三十日内全部清退到位。（二）保证金利息计算方法：栋号交款日到进场开工日减三个月此时间段按年利率10%计算，进场保证金按合同约定应退还而未退延期利息按年利率5%计算，至2017年2月22日止。”该意见由湖南润坤置业有限公司署名并加盖公司印章，公司负责人易健成、梁孟秋、罗志勇签名，棚改办副书记吴金连作为棚改办领导签名，石世华作为栋号承包人亦签名。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、工程款的总价款及欠付工程款的金额分别是多少？2、一审以司法鉴定结论作为认定本案依据是否合法？3、保证金利息如何计算？4、湖南省第四工程有限公司是否应当承担相应的法律责任？关于焦点1：本案案涉工程于2017年6月竣工并已交付使用，2017年7月、9月，石世华请第三方分别就5#、13#、16#、19#栋工程编制了4份《工程结算书》，结算总价为19208104.19元，但发包人、承包人等并未签字，因此应该认定石世华与湖南润坤置业有限公司及湖南省第四工程有限公司并未办理结算。石世华及湖南润坤置业有限公司对已支付的工程款12790744.43元无异议。对于工程总价，石世华申请司法鉴定，经一审法院委托湖南龙兴项目管理咨询有限公司作出《福源小区5#、13#、16#、19#栋建设工程司法鉴定报告》。根据该报告，石世华施工完成的建设工程含税总造价为17971760.23元，其中原、被告双方未提出异议部分的造价为16642185.33元，因《承包协议书》约定不明，尚存争议的项目造价包括非厨、卫楼面JS涂膜防水造价176690.27元等合计含税造价1329574.90元。一审法院经过审查认定案涉工程款总额为17530525.13元，对于鉴定意见中关于非厨卫楼面JS涂膜防水造价176690.27元没有认定，并且核减了楼面JS涂膜防水人工费调整金额4489.60元，从而认定已支付工程款为12794744.43元。石世华上诉提出对非厨卫楼面JS涂膜防水造价176690.27元应予认定。对此，本院认为在《工程施工承包意向协议书》附件二中有SBS改性沥青防水的项目，石世华实施了该防水作业项目，鉴定机构亦与上诉人石世华、上诉人湖南润坤置业有限公司三方人员进行了现场勘查，上诉人湖南润坤置业有限公司对石世华的施工行为并不否认，而鉴定机构在鉴定时只按楼面面积的40%予以计算造价176690.27元，因此对该工程价款应当予以认定。关于上诉人湖南润坤置业有限公司认为一审对其合同中的税金没有扣除的问题，经查，一审法院认可了6.94%的管理费及税金，在已支付的工程款中包含了被告湖南润坤置业有限公司代扣代缴的税金等，对于未付的工程款中确定继续扣除6.94%的管理费及税金，即扣除328663.18元，并无不当，故本院对于上诉人湖南润坤置业有限公司关于税金未扣除及应从中核减2392162.88元的上诉意见不予支持。综上，本院确认已支付工程款为：12794744.43元；案涉工程总价款金额为：17530525.13元+176690.27元+4489.60元=17711705元；欠付工程款的金额为：17711705元-12794744.43元-（17711705元-12794744.43元）×6.94%=4575723.51元。关于焦点2：湖南龙兴项目管理咨询有限公司做出的《福源小区5＃、13＃、16＃、19＃栋建设工程司法鉴定报告》是由上诉人石世华申请并由一审法院委托具有相应资质的专业鉴定机构鉴定的，上诉人湖南润坤置业有限公司在一审中对于鉴定造价为16642185.33元的项目并无异议，对于其它双方存在争议由人民法院酌定的项目虽有异议，但并未申请重新鉴定。对于湖南润坤置业有限公司上诉提出鉴定人谭某仅加盖了执业印章，没有签名，且其资质到期失效等理由否认该司法鉴定报告效力的问题，本院认为鉴定人谭某在一审中出庭，对其资质的有效期限及签名问题作出了合理解释，该司法鉴定报告是以湖南龙兴项目管理咨询有限公司的名义出具的，虽然该报告在鉴定人签名的问题上确实存在瑕疵，但并不影响该司法鉴定报告的客观真实性和效力。故对上诉人湖南润坤置业有限公司上诉提出该司法鉴定报告不应作为认定本案事实的依据的主张，本院不予采纳。关于焦点3：经查，上诉人石世华于2013年5月10日及2013年5月28日向娄星区恩口煤矿棚户区改造项目部预交报名费（保证金）共计200万元，由娄星区恩口煤矿棚户区改造项目部出具2张收据，湖南润坤置业有限公司财务人员谢春桂均予签名，收据客观真实。2017年7月25日由娄星区棚改办吴金连签名、湖南润坤置业有限公司负责人易健成、梁孟秋、罗志勇签名盖章及上诉人石世华签名的关于福源小区第一标段有关问题的答复意见，约定了保证金退还及利息计算方式。应是三方真实意思表示，并不违反法律规定。上诉人湖南润坤置业有限公司作为案涉项目的建设方，并没有提交相应证据证明不应支付利息或已支付了保证金利息，故上诉人石世华依据该答复意见的相关条款主张相应利息，本院应予适当支持。对于上诉人石世华交纳保证金200万元的利息，自缴款日期起按10%的年利率起算，进场开工日期为2014年7月26日，减除3个月，利息计算截止日期为2014年4月26日。具体计算如下：2013年5月10日交纳的100万元，至2014年4月26日，共计352天：100万元×352/365×10%=96438元。2013年5月28日交纳的100万元，至2014年4月26日，共计334天：100万元×334/365×10%=91507元。以上两项合计利息为187945元。对于进场保证金按合同约定应退还而未退还期间的利息，因合同约定不明且上诉人石世华未能提交应退还而未退还的金额及日期等确切证据，故本院不予计算。关于焦点4：2014年7月1日，石世华与湖南润坤置业有限公司就案涉工程签订《工程施工承包意向协议书》，随后进场施工。因石世华不具有相关资质，且未经招投标程序，2014年8月21日，湖南润坤置业有限公司对案涉工程进行第二次招标，湖南省第四工程有限公司为第一中标候选人。2015年1月13日，湖南润坤置业有限公司与湖南省第四工程有限公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定湖南润坤置业有限公司将案涉工程发包给湖南省第四工程有限公司施工，虽然湖南省第四工程有限公司在案涉工程现场成立了项目部，且在石世华提交的《合同项目付款申报表》、《工程计量申报表》《主体工程检测申请表》盖章，但石世华并没有与湖南省第四工程有限公司签订书面分包合同，相关的工程进度款亦是由湖南润坤置业有限公司直接向石世华支付，湖南省第四工程有限公司并不存在向石世华代为支付或转付工程价款的情形，亦未向石世华收取管理费用，故石世华仍为湖南润坤置业有限公司的实际施工人，湖南润坤置业有限公司对所欠石世华的工程价款应承担清偿责任，而湖南省第四工程有限公司对此依法不应承担清偿责任。综上所述，上诉人石世华的上诉理由部分成立，本院予以采纳；湖南润坤置业有限公司的上诉主张均不能成立，应予驳回。原判认定部分事实错误，对本案处理不当，本院应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初2633号民事判决；二、上诉人湖南润坤置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人石世华支付工程款4575723.51元；三、上诉人湖南润坤置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人石世华支付保证金利息187945元；四、驳回上诉人石世华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52120元，鉴定费170000元，二审案件受理费78057元，合计300177元，由上诉人湖南润坤置业有限公司负担290000元，由上诉人石世华负担10177元。本判决为终审判决。审判长  童赞辉审判员  邓永新审判员  谭 芳二〇二〇年十一月十八日书记员佘月琴附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。