陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终12554号 上诉人（原审原告）：银广厦集团有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市高新区。负责人：陈镇文，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐锐，陕西平镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：石养卫，陕西平镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陕西城光实业有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：杨兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨涛，陕西轩朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：高囡，陕西轩朗律师事务所律师。上诉人银广厦集团有限公司西安分公司（以下简称：银广厦公司）与被上诉人陕西城光实业有限公司（以下简称：城光公司）劳务合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初4407号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月1日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。银广厦公司上诉请求：1、请求法院依法撤销(2019)陕0116民初4407号民事判决书，发回重审或者改判支持其诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由城光公司承担。事实与理由：一、一审认定银广厦公司在城光公司停工及离场后未经城光公司同意擅自另找其他劳务公司继续施工，事后又将所产生的费用直接在城光公司劳务费用中扣除缺乏合同依据及法律依据属于事实认定不清。本案中，城光公司2017年7月底基本撤离现场，两栋楼只有6名砌体人员，根本无法满足工期要求。在上诉人银广厦公司与建设单位多次联系城光公司未果的情况下，银广厦公司为了防止损失的继续扩大，经总包单位，建设方，施工方，监理方一致同意将城光公司未完成工程交由他人施工。事实上，城光公司不履行合同义务进行劳务施工，银广厦公司依照法律规定依法履行防止损失扩大的减损义务，在总包单位，建设方，施工方，监理方一致同意的情况下找人另行施工不需要城光公司同意，所产生的费用属于银广厦公司履行减损义务的支出，应当在工程款总额中扣除。二、一审认定银广厦公司与城光公司签订的劳务合同是法院依职权解除属于事实认定不清。银广厦公司作为合同的守约方，不存在违约行为。劳务合同第十九条第2项明确约定因一方违约导致合同无法履行，另一方可以解除合同。银广厦公司依照合同约定行使约定解除权，合同解除的后果也是基于银广厦公司的解除请求，法院无权依职权解除合同。三、一审依据合同法九十四条第四款，合同法司法解释(二)第二十六条判决合同解除属于适用法律错误。本案合同解除是基于银广厦公司依照合同约定依法行使约定解除权的法律后果，法院不得依职权解除合同。四、一审依据民诉法解释第九十、九十一条判决驳回银广厦公司一审诉请属于适用法律错误。合同法119条明确规定:当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。银广厦公司作为合同守约方，在违约方城光公司拒不履行合同义务的情况下，经总包单位，建设方，施工方，监理方一致同意的情况下另行找人完成城光公司未完工程属于依法履行减损义务，要求城光公司承担为其防止损失扩大而支出的费用具有正当性，合理合法。综上，银广厦公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，为维护银广厦公司的合法利益，惩治城光公司恶意违约的不法行为，请求法院依法支持银广厦公司上诉请求!城光公司辩称：客观上双方签订的《主体劳务分包合同》已无法履行，法院可以依职权解除合同，银广厦公司诉称其依约解除合同没有依据；2.案涉工程双方没有最终决算，且银广厦公司至今仍拖欠城光公司劳务费120余万元未付，故，银广厦公司要求城光公司返还劳务费10万元并无事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，银广厦公司的上诉请求无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回，维持一审判决。银广厦公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除银广厦公司与城光公司之间的劳务分包合同；2、请求判令城光公司返还银广厦公司超付的劳务费100000元；3、本案的诉讼费由城光公司承担。一审法院查明：2015年11月18日，银广厦公司作为甲方、城光公司作为乙方，双方签订《主体劳务分包合同》一份，双方约定将银广厦公司承揽的XX城XX社区XX段XX#、1-9#主楼及部分地下车库、垃圾转运站等项目的劳务分包给被告城光公司，合同总价款约为10163059.00元（最终按实际完成面积结算）。该《主体劳务分包合同》对于工程概况、劳务分包合同单价及总金额、工期、工程质量标准等诸多事项均予以约定。合同签订后，城光公司即按约施工。期间，银广厦公司陆续向城光公司支付劳务费9176278元。自2017年7月起，城光公司认为银广厦公司拖延付款违约，遂减少工人施工，双方产生矛盾。2018年2月初，银广厦公司、城光公司又因劳务费支付产生矛盾，城光公司即单方撤离工地，不再施工。2018年2月13日，城光公司通过劳动监察部门向工程发包方西安市XX城乡建设开发有限公司借支300000元。现银广厦公司以其超付工程款为由诉至该院。另查明：“1、根据银广厦公司单方提供的结算单显示：城光公司工程量确认单的结算价款为10034215元（内含银广厦公司另找他人施工劳务费826791元）。2、根据城光公司所述，银广厦公司将其他劳务公司遗留的项目交由城光公司施工，对此增加的费用尚未计算；同时城光公司对于银广厦公司支付的他人施工劳务费826791元不予认可。”。一审法院认为：银广厦公司、城光公司自愿签订《主体劳务分包合同》，该合同内容并不违反相关法律规定，应属合法有效，银广厦公司、城光公司理应按约履行。合同履行过程中，银广厦公司、城光公司因支付工程款发生争议，并最终导致城光公司单方离场不再施工，双方合同目的已无法实现。现银广厦公司诉请要求解除合同，鉴于银广厦公司已另找他人完成施工，城光公司亦无继续履行合同的必要，故该院根据本案实际情形，依法确定银广厦公司、城光公司之间的《主体劳务分包合同》自银广厦公司起诉之日（2019年2月13日）解除。银广厦公司在城光公司停工及离场后，未经城光公司同意擅自另找其他劳务公司继续施工，银广厦公司事后又将所产生的该部分劳务费用直接由城光公司的劳务费用中予以扣除，缺乏合同依据及法律依据，该院不予采纳，银广厦公司对此费用可与城光公司另行协商或者诉讼。根据银广厦公司提供的结算单显示，城光公司工程量确认单的结算价款为10034215元（内含银广厦公司另找他人施工劳务费826791元），鉴于他人施工劳务费826791元被告城光公司尚有异议，且该院对银广厦公司将该部分费用直接扣除的计算方式不予采纳，故银广厦公司、城光公司之间的工程款总额尚无法确定，进而导致银广厦公司超付款项268854元之事实亦无法认定，现银广厦公司诉请要求城光公司退还超付部分工程款100000元，事实依据不足，该院依法予以驳回。至于城光公司辩称银广厦公司先期违约并不享有合同解除权故而合同不应解除一节，该院基于本案实际情形依职权解除双方之间的合同，与银广厦公司违约并无关联，故对城光公司该辩称，该院不予采纳。遂根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、银广厦公司与城光公司2015年11月18日签订的《主体劳务分包合同》于2019年2月13日解除。二、驳回银广厦公司要求城光公司退还其超付劳务费100000元之诉讼请求。本案诉讼费2300元，银广厦公司已预交，由银广厦公司自行承担。本院经审理查明：二审中，银广厦公司对一审法院判决解除涉案合同无异议，但称法院无权依职权解除涉案合同，认为解除结果应系银广厦公司以城光公司构成根本违约请求解除所致。银广厦公司与城光公司均认可双方就涉案施工并未达成结算。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。本院认为：本案争议的主要焦点问题为：一、银广厦公司主张城光公司返还超付劳务费10万元依据是否充分问题；二、一审法院依职权解除涉案合同依据是否充分问题。一、关于银广厦公司主张城光公司返还超付劳务费10万元依据是否充分问题。结合查明事实，银广厦公司与城光公司均认可双方就涉案施工并未达成结算，在涉案施工总价款并未确定的情况下，银广厦公司主张其向城光公司多支付了10万元工程款，显然事实依据不足。银广厦公司还主张应将城光公司离场后其另找他人施工的劳务费直接在城光公司劳务费用中扣减，法律及事实依据不足，一审据此未予支持正确，本院依法应予维持。故银广厦公司要求城光公司返还超付劳务费10万元依据不足，本院依法不予支持。二、关于一审法院依职权解除涉案合同依据是否充分问题。银广厦公司称其依据城光公司构成根本违约向法院请求解除涉案合同，而法院无权依职权解除涉案合同。结合查明事实，银广厦公司并未提交有效证据证明城光公司存在根本违约情形，一审遂依据涉案合同已无法继续履行的客观情况，依职权判决解除涉案合同并无不妥，本院依法予以维持。综上，银广厦公司上诉称一审认定事实不清、适用法律错误等上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由银广厦集团有限公司西安分公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年十一月二十日  书 记 员  张   叶   1