四川省成都市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）川01执复552号 复议申请人（被执行人）：成都信皇商贸有限公司，住所地成都市新都区新都街道马超东路**********。 法定代表人：徐志明，董事长。 复议申请人（被执行人）：徐志明，男，1963年3月1日出生，汉族，住眉山市东坡区。 复议申请人（被执行人）：资阳市朗宇建筑劳务有限公司，住所地资阳市，住所地资阳市雁江区凤园路**四海大道国际社区****门市 法定代表人：谌建宇，执行董事。 申请执行人：四川天府银行股份有限公司成都新都支行，住所地成都市新都区马，住所地成都市新都区马超西路**v style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 负责人：谭小华，行长。 复议申请人成都信皇商贸有限公司（以下简称信皇公司）、徐志明、资阳市朗宇建筑劳务有限公司（以下简称朗宇公司）不服成都市新都区人民法院（2020）川0114执异167号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 成都市新都区人民法院审查查明事实除与成都市蜀都公证处查明一致外，另查明以下事实：1.《（人民币资金）流动资金借款合同》第五条第二款约定，该合同项下的借款按日计息，日利率＝年利率/360；第十三条约定，双方约定还本付息方式为按月结息，结息日为每月的20日；第二十五条约定出现第二十三条至第二十四条任一情形的，乙方有权采取下述一项或几项救济措施......（三）有权要求甲方支付贷款总额10%的违约金。（四）......2.行使担保权利；......。2.2016年1月19日，成都市蜀都公证处对信皇公司进行询问，询问笔录载明被询问人表示借款期限从2016年1月15日起至2018年1月15日止，如不履行还款义务按公证赋强约定愿意接受依法强制执行，并表示对债权人申请依法出具执行证书对合同履行进行核实有关内容和方式有明确约定“如果债权人因债务人违约向公证处申请出具执行证书，公证处可以电话或信函方式向担保人核实担保责任的承担情况。如果担保人对债务及担保责任履行情况有异议的，担保人必须以书面方式向公证处提出异议并负责就异议事实举证。担保人未提出异议或有异议但不能举证充分证明异议成立的，公证处可应债权人的申请出具执行证书。”，并确定了债务人的联系电话和信函寄送地址等相关内容。2016年1月19日，成都市蜀都公证处对徐志明、朗宇公司进行询问，被询问人表示保证期间主合同约定到期一次性付清借款本金为借款期限届满之日起两年；约定分期还清本金为最后一笔债务的履行期限届满之日起两年，并对联系电话、寄送地址进行确定。3.《最高额保证合同》第二条约定“保证人自愿为债务人自2016年1月15日起至2019年1月15日止，债权人处办理约定的各类业务，实际形成的债务的最高余额折合人民币（大写）叁佰肆拾捌万元整提供保证担保。上述期间系指借款发生时间。......”；第四条约定“保证范围：保证人担保的范围包括债务人依主合同与债权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等债权人实现债权的一切费用。”；第六条约定“保证人的保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年”；第八条约定“债务人提供了物的担保的，保证人愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任。”。4.《（人民币资金）流动资金借款合同》第六条第二款约定“甲方不按合同约定按期归还借款的，乙方有权对逾期部分从逾期之日起按逾期时本借款执行利率上浮百分之伍拾计收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，罚息利率自基准利率调整之日起相应上调。”。5.2020年2月13日，成都市蜀都公证处按照相关合同所载明的信皇公司、徐志明、朗宇公司的地址及联系电话向其邮寄送达了《债务履行情况核实函》，快递物流信息显示均已签收。后徐志明及朗宇公司的法定代表人谌建宇提出异议，针对该异议，成都市蜀都公证处于2020年3月27日按原地址邮寄送达了回复函，均显示退回妥投。 成都市新都区人民法院审查认为，一、关于程序问题。1.信皇公司、徐志明、朗宇公司以成都市蜀都公证处未按照《公证程序规则》第五十六条的规定主持调解为由主张程序错误。该院认为，调解须遵循当事人双方自愿的原则，在成都市蜀都公证处出具执行证书过程中无证据表明四川天府银行股份有限公司成都新都支行（以下简称天府银行新都支行）愿意接受调解，且并无规定体现出调解属于出具执行证书的前置程序；2.根据该院查明的事实，成都市蜀都公证处邮寄送达核实函及回复函的地址均为相关合同载明的地址，且在公证处的相关询问笔录中，各当事人均对该地址进行了确定，故成都市蜀都公证处按照当事人确定的地址进行送达且在核实函均签收的情形下，再次按此地址邮寄送达回复函，可视为公证处已送达；3.关于信皇公司、徐志明、朗宇公司提出成都市蜀都公证处未核实其提出的异议。根据该院查明的事实，成都市蜀都公证处在出具执行证书过程中，于2020年2月13日向信皇公司、徐志明、朗宇公司寄送了《债务履行情况核实函》核实履行情况，信皇公司、徐志明、朗宇公司在上述核实函要求的期限内提出了异议，对于其提出的异议，成都市蜀都公证处作出了《回复函》并按约定地址进行了送达。综上，成都市蜀都公证处在出具执行证书过程中通过寄送核实函征询了债务人的意见，并通过寄送回复函的方式对信皇公司、徐志明、朗宇公司的异议予以回应。 二、对于信皇公司、徐志明、朗宇公司以成都市蜀都公证处违反《公证程序规则》第三十九条的规定认为债务履行有争议，不应出具执行证书的异议。本院认为，首先，该三十九条的规定内容为赋予债权文书强制执行效力进行公证的条件，并非公证处出具执行证书的条件；其次，根据《公证程序规则》第五十五条第一款“债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。”之规定，本案中，信皇公司、徐志明、朗宇公司未按约定履行经公证的具有强制执行效力的债权文书中的义务，天府银行新都支行于2020年1月21日向成都市蜀都公证处申请对具有强制执行效力的《公司客户额度授信合同》、《（人民币资金）流动资金借款合同》《最高额保证合同》出具执行证书，成都市蜀都公证处根据天府银行新都支行的申请出具执行证书符合上述规定。 三、关于执行证书中执行标的的确定。异议人认为执行证书存在错误不应根据其内容予以执行。该院认为，1.将罚息和违约金合计金额限于未清偿贷款本金金额的24%/年，未侵犯信皇公司、徐志明、朗宇公司的合法权益；2.利率标准在《（人民币资金）流动资金借款合同》第五条第二款已有明确约定，确定日利率＝年利率/360，故利息计算标准根据合同约定无误；3.对于罚息利率，《（人民币资金）流动资金借款合同》第六条第二款有明确约定，系在贷款基准利率上调时，罚息利率方相应上调，故罚息计算标准无误。 四、对于变更抵押物，该院认为，根据《最高额保证合同》第八条的约定，是否先通过抵押物实现债权及抵押物的更换并不影响朗宇公司承担保证责任。 五、关于保证期间。天府银行新都支行于2020年1月3日向徐志明、朗宇公司寄送《还款通知书》，要求陈志明、朗宇公司承担保证责任。案涉借款期限为2016年1月19日至2018年1月19日，保证合同约定保证人的保证期间为主合同约定的债务人履行期限届满之日起二年，2016年1月19日蜀都公证处对异议人的询问中异议人向公证机构明确表示保证期间约定分期还清本金的为最后一笔债务的履行期限届满之日起两年，天府银行新都支行并没有宣布贷款提前到期，故天府银行新都支行于2020年1月3日向徐志明、朗宇公司寄送《还款通知书》主张担保责任，在约定保证期间内，徐志明、朗宇公司不履行保证责任，《最高额保证合同》系经公证具有强制执行效力的债权文书，天府银行新都支行有权申请出具执行证书。 六、关于执行期间。双方合同贷款实际到期日为2018年1月20日，天府银行新都支行于该日之后两年内申请执行证书并未超过申请执行期间，同时债权人向公证机构申请出具执行证书的，申请执行时效自债权人提出申请之日起中断，故异议人认为已过执行时效，该院不予支持。 七、对于信皇公司、徐志明、朗宇公司提出的《（人民币资金）流动资金借款合同》的约定不符合相关法律法规的规定不应予以执行问题。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条规定，“有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书：（一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的；（三）公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的；（四）公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的；（五）其他严重违反法定公证程序的情形。被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，人民法院应当告知其依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼”，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条规定“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。债务人提起诉讼，不影响人民法院对公证债权文书的执行。债务人提供充分、有效的担保，请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许；债权人提供充分、有效的担保，请求继续执行的，应当继续执行”。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》司法解释出台后，确立了债务人对公证债权文书程序错误与实体错误的区别救济制度，若属于公证程序错误的，则债务人有权向执行法院申请不予执行公证债权文书；若属于公证实体错误的，则债务人应向执行法院诉请不予执行公证债权文书。故债务人虽然均要求执行法院不予执行公证债权文书，但公证程序错误适用直接“申请”，公证实体错误适用“诉讼请求”，救济方法不同。异议人提出的《（人民币资金）流动资金借款合同》的约定不符合相关法律法规的规定异议，不属于执行异议审查范围，就此异议人应当另行提起诉讼解决。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款之规定，裁定：驳回成都信皇商贸有限公司、徐志明、资阳市朗宇建筑劳务有限公司的异议请求。 成都信皇商贸有限公司、徐志明、资阳市朗宇建筑劳务有限公司复议所称事实及理由与异议所称事实及理由基本一致。 本院审查查明事实与成都市新都区人民法院审查查明事实一致。 本院审查认为，调解不属于出具执行证书的法定前置程序；执行证书关于本金、利息、罚息等的计算符合法律规定并无错误；案涉借款合同履行届满时间为2018年1月20日，天府银行新都支行于2020年1月21日申请出具执行证书并未超过两年的申请执行期间，且构成执行时效中断，随后天府银行新都支行在本年内向人民法院申请强制执行，符合执行时效的法律规定；案涉保证合同约定的保证期间为主合同债务履行期限届满之日起二年，案涉借款合同履行届满时间为2018年1月20日，故天府银行新都支行于2020年1月3日向徐志明、朗宇公司寄送《还款通知书》主张担保责任，并未超过保证期间。综上，成都市新都区人民法院裁定正确，信皇公司、徐志明、朗宇公司的复议理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一项之规定，裁定如下： 驳回成都信皇商贸有限公司、徐志明、资阳市朗宇建筑劳务有限公司的复议申请，维持成都市新都区人民法院（2020）川0114执异167号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 杨 锐 审判员 张 争 审判员 夏小璐 二〇二〇年十一月十一日 书记员 唐国峰