山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终1270号上诉人（原审被告、并案原告）：沁水县嘉诚汽车销售服务有限公司，住所地沁水县嘉峰镇武安村，统一社会信用代码×××。法定代表人：张志峰，该公司经理。被上诉人（原审原告、并案被告）：张沁，女，1988年3月29日生，汉族，沁水县胡底乡梁坪村人，阳城泓泽源经贸有限公司职工，住沁水县嘉峰镇嘉峰村，公民身份号码×××。上诉人沁水县嘉诚汽车销售服务有限公司（以下简称嘉诚汽车销售公司）因与被上诉人张沁劳动争议一案，不服山西省沁水县人民法院（2020）晋0521民初689、706号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年10月28日受理案件后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人嘉诚汽车销售公司的法定代表人张志峰、被上诉人张沁到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人嘉诚汽车销售公司上诉请求：上诉人沁水县嘉诚汽车销售服务有限公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法判决双方之间不存在事实劳动关系；二、上诉人不应支付被上诉人未签订劳动合同的双倍工资剩余部分5619.85元、加班工资2166.66元、经济补偿金868.25元，共计8654.76元；三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人系侯娇娜雇佣从事收银工作，侯娇娜已向其支付劳务费，且被上诉人从事业务非销售汽车，不是上诉人业务组成部分，被上诉人也不能举证证明双方之间存在事实劳动关系；2.因双方之间不成立劳动关系，上诉人不应支付未签订劳动合同的双倍工资剩余部分5619.85元、加班工资2166.66元、经济补偿金868.25元，共计8654.76元。被上诉人张沁答辩：双方之间是事实劳动合同，上诉人应当支付相关费用。请求驳回上诉，维持原判。原告（被告）张沁向本院提出诉讼请求：1.判令被告（原告）支付2019年6月26日至2019年10月31日未支付工资差额部分4312元；2.判令被告（原告）支付未签订劳动合同双倍工资差额9780元；3.判令被告（原告）支付八小时之外的加班工资9514元及周六、周日、法定节假日加班工资8300元；4.判令被告（原告）支付经济补偿金1500元。被告（原告）嘉诚公司向本院提出诉讼请求：1.判令双方之间不存在事实劳动关系；2.判决其公司不向原告（被告）支付未签订劳动合同双倍工资剩余部分5655元；3.本案诉讼费由原告（被告）承担。一审法院查明事实：2019年6月26日，原告（被告）到被告（原告）处工作，负责前台记账，双方口头约定：前三个月原告（被告）月工资为2000元，三个月后加提成，每月休息2天。双方未签订书面劳动合同，被告（原告）未给原告（被告）缴纳社会保险。2019年6月，原告（被告）的上班时间为上午8点至下午6点半，中午12点至下午3点休息；2019年7月至10月，原告（被告）的上班时间为上午7点半至下午6点半或上午8点至下午7点半，中午12点至下午3点与其他员工轮流休息，中午轮流上班时中午、晚上分别有1个小时、半个小时的吃饭时间。2019年10月18日左右，原告（被告）向被告（原告）提出离职申请，同年10月31日原告（被告）离职。后原告（被告）向沁水县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.确认双方2019年6月26日至2019年10月31日期间存在事实劳动关系；2.被告（原告）支付其2019年6月26日至2019年10月31日期间未支付工资4312元；3.因未签订劳动合同，被告（原告）支付其2019年6月26日至2019年10月31日双倍工资剩余部分9780元；4.被告（原告）支付其每天超过八小时加班373小时的加班工资9514元，周六、周日加班22天及中秋节、国庆节法定节假日加班工资8300元；5.被告（原告）支付其经济补偿金1500元；6.被告（原告）为其补缴2019年6月26日至2019年10月31日期间的工伤、医疗、大病医疗、养老保险。2020年6月30日，沁水县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、双方之间存在事实劳动关系；二、被告（原告）支付原告（被告）2019年6月26日至2019年10月31日期间因未签订劳动合同的双倍工资剩余部分5655元；三、被告（原告）为原告（被告）缴纳2019年6月26日至2019年10月31日期间的工伤保险、医疗保险、养老保险的单位应缴部分；四、对原告（被告）的其它仲裁请求不予支持。双方均不服该仲裁裁决，提起本案之诉。一审另查明，原告（被告）2019年6至10月的上班天数分别为：6.5天、26天、28天、27.5天、24天，工资分别为：433元、1724元、2000元、1820元、1402元，其中6至8月的工资由侯娇娜转账支付，9至10月工资由被告（原告）公司账户转账支付。2019年7至10月原告（被告）的加班时间分别为：26小时、28小时、26小时、24小时。2019年中秋节和国庆节法定节假日，原告（被告）加班2.5天。一审法院认为，本案当事人争议的主要焦点为：1.双方之间是否存在事实劳动关系；2.被告（原告）是否应当支付原告（被告）未支付工资剩余部分、未签订劳动合同双倍工资剩余部分、加班工资、经济补偿金及数额。1.关于双方之间是否存在事实劳动关系的问题。被告（原告）称原告（被告）系侯娇娜个人雇佣，在嘉诚汽修厂工作，与其公司不存在事实劳动关系。本院认为，被告（原告）嘉诚汽修厂与被告（原告）的住所地在同一地方，被告（原告）提交的证据不能证明原告（被告）系为嘉诚汽修厂工作，且侯娇娜雇佣原告（被告）是为公司服务，并非服务于其个人，结合被告（原告）为原告（被告）发放工资情况，本院认定原告（被告）系在被告（原告）处工作。本案双方均具备符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，原告（被告）工作期间由被告（原告）进行管理和考勤，被告（原告）按月向原告（被告）支付劳动报酬，原告（被告）从事的前台记账工作是被告（原告）业务的组成部分，根据《劳动和社会保障部》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，双方之间形成事实劳动关系。2.关于被告（原告）是否应当支付原告（被告）未支付工资剩余部分、未签订劳动合同双倍工资剩余部分、加班工资、经济补偿金及数额的问题。（1）关于未支付工资剩余部分的问题。原告（被告）主张，因双方未签订劳动合同，不存在试用期，其他人每个月是1000元提成，故其工资应按每月3000元计算。一审法院认为，双方虽然约定了三个月后加提成，但就支付提成的条件及标准未明确约定，原告的上述主张缺乏事实依据，故不予支持。（2）关于未签订劳动合同双倍工资剩余部分的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。本案原告（被告）自2019年6月26日入职后，被告（原告）应当与其签订劳动合同，现双方未签订书面劳动合同，故被告（原告）应当支付原告（被告）2019年7月26日至2019年10月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额5619.85元（1724元÷26天×6天＋2000元＋1820元＋1402元）。（3）关于加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日；第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案原告（被告）上班期间每月仅休息2天，休息日加班8天，延长工作时间104小时，法定节假日加班2.5天，根据上述规定，被告（原告）在支付了原告（被告）一倍的工资外，还应当向原告（被告）支付加班工资2166.66元（2000元÷30天×8天+2000元÷30天÷8小时×104小时×1.5倍+2000元÷30天×2.5天×2倍）。（4）关于经济补偿金的问题。原告（被告）作为被告（原告）的员工，依法享有劳动法规定的各项权利。被告（原告）未给原告（被告）缴纳社会保险，原告（被告）离职后要求被告（原告）支付经济补偿金的诉讼请求符合法律规定，一审予以支持。原告（被告）在被告（原告）处工作4个多月，考虑到原告（被告）2019年6月份仅上班6.5天，经济补偿金按其2019年7月至10月的月平均工资1736.5元计算较为合理，故被告（原告）应当支付原告（被告）经济补偿金868.25元。一审判决：一、2019年6月26日至2019年10月31日期间，原告（被告）张沁与被告（原告）沁水县嘉诚汽车销售服务有限公司之间存在事实劳动关系；二、被告（原告）沁水县嘉诚汽车销售服务有限公司于本判决生效后立即支付原告（被告）张沁未签订劳动合同双倍工资剩余部分5619.85元、加班工资2166.66元、经济补偿金868.25元，共计8654.76元；三、驳回原告（被告）张沁和被告（原告）沁水县嘉诚汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由被告（原告）沁水县嘉诚汽车销售服务有限公司负担。经审理，二审查明的事实同一审查明的事实基本一致。二审中，上诉人主张其存有被上诉人在汽修厂出单的证据，可证实被上诉人系在汽修厂工作。被上诉人辩称，其认可在汽修厂出过单据，但二个公司是在一起的，岗位主要是在上诉人处做前台，工资由上诉人账户发放。上诉人提供其制作的考勤表，证明发放的工资包括加班费以及被上诉人的考勤情况。被上诉人质证意见为：不认可包括加班费，只是约定了工资。本院认证意见为：上诉人提供的考勤表是其但单方制作，被上诉人予以否认，该证据不能证明其事实主张。本案双方争议焦点为：1.双方之间是否存在劳动关系；2.一审确定上诉人支付被上诉人各项费用是否适当。关于焦点1，上诉人与案涉汽修厂的住所地及法定代表人相同，且上诉人称均发布过招聘信息，结合上诉人向被上诉人发放工资的事实，一审依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定，确认双方形成事实劳动关系，符合法律规定。上诉人在二审中提供的相应证据，不足以证明其所主张被上诉人与汽修厂存在劳动关系，与其无劳动关系的事实主张。关于焦点2。一审在认定双方存在事实劳动关系后，按照法律规定，确定上诉人支付被上诉人的各项费用适当，本院予以确认。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，上诉人沁水县嘉诚汽车销售服务有限公司已预交，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽 二〇二〇年十一月二十五日法官助理 王云峰书 记 员 鲍桂林