河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14570号上诉人(原审原告)：中国建设银行股份有限公司河南省分行，住所地郑州市花园路**，统一社会信用代码：9141000086995250X4。代表人：石永拴。委托诉讼代理人：叶献玲，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：史亚丽，该行员工。被上诉人(原审被告)：刘鸿鹏，男，汉族，1987年7月1日出生，住河南省新乡市获嘉县。被上诉人(原审被告)：新郑市森华房地产开发有限责任公司，，住所地河南省郑州市新郑市洧水路中段北侧炎黄广场东侧），统一社会信用代码：9141018456102853XB。法定代表人：李青显。委托诉讼代理人：李若楠，该公司员工。上诉人中国建设银行股份有限公司河南省分行（以下简称“建行河南分行”）因与被上诉人刘鸿鹏、新郑市森华房地产开发有限责任公司（以下简称“森华公司”）金融借款合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初15473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人建行河南分行委托诉讼代理人叶献玲，被上诉人森华公司委托诉讼代理人李若男到庭参加诉讼。被上诉人刘鸿鹏经本院合法传唤无正当理由未到庭参见诉讼。本案现已审理终结。建行河南分行上诉请求：1、请求依法撤销郑州市金水区人民法院做出的(2020)豫0105民初15473号民事判决第三项，发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由建行河南分行与刘鸿鹏承担。事实和理由：1、刘鸿鹏因购买森华公司在新郑市××镇开发的房产向上诉人申请贷款830000元，并于2016年1月26日签订了《个人住房（商业用房）借款合同》。为确保前述借款合同的履行，刘鸿鹏自愿将所购房屋抵押给建行河南分行，并于2016年1月30日签订了《新郑市预购商品房抵押合同》。新郑市房管局向建设银行发放了新郑市预购商品房抵押登记证明，证明号：1607002532，该抵押登记证明载明了抵押权人、抵押人、房屋座落位置、面积等内容。2、2016年2月2日，上诉人按照借款合同的约定将贷款830000元支付到刘鸿鹏指定的收款账户。刘鸿鹏未按照借款合同的约定履行还款义务，森华公司作为保证人亦未履行保证义务，因此被上诉人的行为已构成违约，侵犯了建行河南分行的合法权益。3、建行河南分行根据借款合同、抵押合同的约定及《物权法》的有关规定，要求对本案抵押房产享有优先受偿权是有事实和法律依据的，一审判决认定建行河南分行对涉案房产不享有优先受偿权是错误的。综上所述，建行河南分行对本案抵押房产享有优先受偿权，一审判决认定事实错误，请求法院撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判，维护建行河南分行的合法权益。森华公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。刘鸿鹏未到庭参加诉讼，未作答辩。建行河南分行向一审法院起诉请求：1、依法判令刘鸿鹏偿还建行河南分行贷款本金774876.01元、利息10946.45元、利息罚息109.01元、本金罚息43.09元、提前还款违约金771.14元，共计786745.70元（暂计至2020年6月15日，此后的借款本息按照合同约定的标准计算至被告全部清偿完毕之日，以建行河南分行信息管理系统的数据为准）；2、依法判决建行河南分行对刘鸿鹏为上述债务所设定的抵押房屋变卖或者拍卖所得价款享有优先受偿权；3、依法判令森华公司对上述债务承担连带保证责任；4、本案诉讼费等建行河南分行为实现债权支出的费用由刘鸿鹏与森华公司承担。一审法院认定事实：1、2016年1月14日，森华公司（出卖人）与刘鸿鹏（××）签订《商品房买卖合同》（合同编号：16001299323）一份，主要约定：出卖人以出让方式取得位于龙湖××××路北侧翰林府邸、编号为6-G15-2的地块的土地使用权，出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，现定名翰林府邸；××购买的商品房为该项目中的龙湖××××路北侧翰林府邸7幢1单元8层801号房；出卖人与××约定计算该商品房价款的方式为按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米10370.91元，总金额1199188元，其中369188元以现金支付方式付款，其中830000元以商业贷款方式付款等内容。2016年1月26日，建行河南分行（贷款人）与刘鸿鹏（借款人、抵押人）签订《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：410783808-2012-20161073131）一份，主要约定：借款人将借款用于购置售房人森华公司出售的坐落龙湖××××路北侧翰林府邸7号楼1单元8层801号的商品住房一套；借款本金830000元；贷款期限360个月，即自2016年1月26日起至2046年1月26日止；贷款利率为月利率，执行浮动利率，在基准利率水平上不上浮或下调，利率调整日为于下一年的1月1日调整；借款人未在本合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息的，构成借款逾期，逾期罚息利率为在本合同所执行贷款利率水平上上浮50％；贷款人将款项一次性划入本合同约定的森华公司账户；还（扣）款时间为每期期末日（每月月末日）之前10天，借款人采用委托扣款方式、等额本息还款方法；本合同项下担保方式为抵押加最高额保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止；抵押财产清单记载抵押物名称所购房产，房屋买卖合同（契约）编号：16001299323，抵押物处所龙湖××××路北侧翰林府邸7号楼1单元8层801号，抵押物的评估价值1199188元；本合同违约金为本合同项下主债权金额的0.1％计收；借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，构成违约，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，有权向借款人收取违约金，对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按照合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利；贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等），由借款人承担等内容。2、2016年1月4日，中国建设银行股份有限公司郑州铁路支行（乙方、债权人）与森华公司（甲方、保证人）签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》一份，合同主要约定：为保障乙方债权的实现，甲方自愿为乙方与债务人所形成的一系列债权提供最高额保证；本合同所称的“债务人”为因购置坐落于龙湖××××路北侧“翰林府邸”项目所属之住房或商业用房房产而与乙方发生借贷关系的全部债务人；本最高额保证所担保债权是指自2016年1月4日至2019年1月4日期间因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、杂费等）、乙方为实现债权与担保权而产生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；本合同约定的最高额保证项下担保责任的最高限额为人民币贰亿元整；保证方式为连带责任保证；保证期间按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自乙方与债务人签订单笔借款合同之日起至借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止；如果主合同项下债务到期或者乙方根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，甲方应在保证范围内立即承担连带保证责任；甲方应在本合同生效之日起两个银行工作日内在乙方处开立专项保证金账户，甲方应按乙方对每个债务人贷款发放金额的3％逐笔分次存入保证金账户，甲方保证保证金账户的资金余额不低于乙方对债务人贷款本金金额的3％；双方确认：本最高额保证合同从属于建行河南分行合同第一条所述各相关债务人的主合同（借款合同），乙方根据本合同享有的权利，建行河南分行均享有和行使等内容。3、2016年1月30日，刘鸿鹏（抵押人、××、甲方）与建行河南分行（抵押权人、贷款人、乙方）签订《新郑市预购商品房抵押合同》一份，主要约定：为确保借款合同（2016年房贷字第410783808-2012-20161073131号）的履行，甲方自愿将所购商品房抵押，乙方同意接受甲方所购商品房抵押；本合同所对应的借款合同项下的借款数额830000元，债务人履行债务的期限自2016年1月26日至2046年1月26日；甲方已与森华公司签订合同编号为16001299323的《商品买卖合同》，已经房地产管理部门备案，并取得《房屋预告登记证明》，该商品房状况如下：房屋座落新郑市××镇龙泊南路北侧翰林府邸7号楼1单元8层801号；本次商品房抵押所担保的范围包括：主债权项下的金额及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；甲方在债务履行连续3个月或累计6个月未能按约归还借款的，乙方有权依法定程序处分上述商品房并可要求提前结清上述借款；债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押房产折价或者以拍卖、变卖该抵押房产所得的价款优先受偿等内容。新郑市预购商品房抵押登记证明（证明号1607002532）主要记载：登记编号2016010745，抵押权人建行河南分行，抵押人（××）刘鸿鹏，开发商森华公司，房屋坐落龙湖××××路北侧翰林府邸7号楼1单元8层801，商品房买卖合同号16001299323，履债期限自2016年1月26日至2046年1月26日，权利价值83万元；填发日期2016年2月1日等内容。4、2016年2月2日，建行河南分行根据上述《个人住房（商业用房）借款合同》，向刘鸿鹏指定账户支付借款本金830000元，刘鸿鹏未按合同约定按时足额偿还借款本息。建行河南分行提交的中国建设银行个人贷款对账单及贷款结清试算截屏显示，截止2020年8月20日，刘鸿鹏尚欠建行河南分行借款本金774876.01元、利息17757.24元、本金罚息111.18元、利息罚息283.86元及提前还款违约金768.62元。一审法院认为：合同应当履行。建行河南分行与刘鸿鹏签订的《个人住房（商业用房）借款合同》及《新郑市预购商品房抵押合同》、中国建设银行股份有限公司郑州铁路支行与森华公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。建行河南分行依约履行了发放贷款的义务，刘鸿鹏未按合同约定按期足额履行还款义务，有《个人住房（商业用房）借款合同》及个人贷款支付凭证、中国建设银行个人贷款对账单为凭，足以认定。对建行河南分行要求被告偿还借款本金、利息、罚息及违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。建行河南分行主张利息、罚息及违约金未超过年利率24％的部分按合同约定计算，超过年利率24％的部分，一审法院不予支持。森华公司为上述债务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向刘鸿鹏追偿。建行河南分行主张对抵押房产变卖或拍卖所得价款享有优先授偿权，因涉案抵押房产尚未办理正式抵押物登记，故对建行河南分行的该项诉讼请求，一审法院不予支持。刘鸿鹏经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响根据现有证据及查明的事实作出裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1、刘鸿鹏于判决生效后十日内向建行河南分行偿还借款本金774876.01元、利息17757.24元、本金罚息111.18元、利息罚息283.86元及提前还款违约金768.62元（利息、罚息、违约金暂计算至2020年8月20日，自2020年8月21日至借款本息全部清偿完毕之日止的利息、罚息及违约金按照《个人住房（商业用房）借款合同》约定计算，以年利率24％为限）；2、森华公司对判决第一项确定刘鸿鹏的债务向建行河南分行承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向刘鸿鹏追偿；3、驳回建行河南分行的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5834元、保全费4454元，由刘鸿鹏、森华公司共同负担。二审中当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，刘鸿鹏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响本院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。刘鸿鹏因贷款购买案涉房产，而以该案涉房产为担保与建行河南分行签订《新郑市预购商品房抵押合同》，但抵押合同签订后，双方并未办理正式抵押登记，依据《物权法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”以及第四十二条“……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，……”之规定，建行河南分行与刘鸿鹏签订的《新郑市预购商品房抵押合同》因未办理正式抵押登记而未生效。因此，一审法院不予支持建行河南分行对案涉房产予以折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求并无不当。关于建行河南分行上诉所称其与刘鸿鹏已办理了《郑州市预购商品房抵押登记证明》，因而享有对抵押物的优先受偿权，本院认为，抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此，建行河南分行作为案涉房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗第三人对案涉房产的处分，但并非对案涉房产享有现实的抵押权，亦不享有对案涉房屋协议折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿的权利。因此，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。建行河南分行的上诉主张缺乏充分事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，建行河南分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5834.00元，由中国建设银行股份有限公司河南省分行负担。本判决为终审判决。审判员 成 锴二〇二〇年十一月九日书记员 程金豹