浙江省苍南县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0327民初3449号原告：谢作海，男，1983年8月26日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：林军，浙江瓯南律师事务所律师。被告：温州润和装饰工程有限公司，统一社会信用代码91330327344114327T，住所地苍南县灵溪镇仁英路中驰御景园**202商铺。法定代表人：张仕炮。委托诉讼代理人：陈晓雯，浙江法之剑律师事务所律师。被告：黄家成，男，1978年10月29日出生，汉族，住浙江省苍南县。原告谢作海与被告温州润和装饰工程有限公司、黄家成提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月23日立案后，依法适用简易程序进行审理。诉讼过程中，原告谢作海向本院申请以工伤标准对伤残等级、停工留薪期以及内固定拆除术的后续治疗费进行司法鉴定，本院依法予以准许。2020年9月29日，被告温州润和装饰工程有限公司向本院申请追加浙江致源建设有限公司作为被告参与诉讼，本院于2020年9月30日裁定驳回原告该申请，理由于说理部分阐述。2020年9月29日，本院公开开庭对本案进行了审理，原告谢作海及其委托诉讼代理人林军、被告温州润和装饰工程有限公司（以下简称润和公司）法定代表人张仕炮及润和公司委托诉讼代理人陈晓雯到庭参加诉讼，被告黄家成经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。司法鉴定意见出具后，原告谢作海向本院提出诉讼请求：1.判令两被告参照工伤保险待遇赔偿原告医疗费32716.21元、一次性伤残补助金即九个月本人工资54058.5元、一次性工伤医疗补助金24026元（2019年度浙江省职工月平均工资72078元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金24026元（2019年度浙江省职工月平均工资72078元/月×4个月）、停工留薪期工资42045.5元、护理费4146.95元（72078元/365天×住院21天）、住院伙食补助费630元（住院21天×30元）、交通费及住宿费800元、后续治疗费8000元，扣除已付20000元，合计170449.16元。2.本案诉讼费包括鉴定费2600元由被告承担。事实与理由：被告温州润和装饰工程有限公司中标承建苍南县体育馆钢结构工程，被告温州润和装饰工程有限公司中标后将该工程项目转包给自然人黄家成，后被告黄家成招聘原告至该项目工地进行作业。2019年9月25日，原告在施工时与黄家成一人一边站在4米高的脚手架上搭工字钢，工字钢在往上起吊过程中，因黄家成那边没固定好，工字钢吊到一半失去平衡，导致工字钢从半空中掉下来砸到原告，使原告从4米高的脚手架上摔下来。事故发生后，原告被送至苍南县中医院救治，共住院治疗十几天。本次事故造成原告身体多处软组织受伤、右脚根粉碎性骨折。后原告于2019年12月18日向苍南县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局作出不予受理决定书。原告认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项及《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发【2013】34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。综上，原告诉至法院。被告温州润和装饰工程有限公司辩称，1.润和公司被告主体不适格。2019年9月18日，浙江致源建设有限公司与张仕炮签订《内部承包合同》，将涉案装修工程分包给张仕炮。2019年9月20日，张仕炮将装修工程中的钢结构工程分包给黄家成。故涉案工程与润和公司无关，润和公司庭前亦申请追加浙江致源建设有限公司为本案被告。2.若法院认为润和公司被告主体适格，润和公司也不应承担责任。原告系受黄家成雇佣，由黄家成支付其工资，润和公司未聘请原告劳务，也不认识原告，劳动仲裁机构也认定原告和润和公司不存在劳动关系，且本案系提供劳务者受害责任纠纷，应由雇主承担责任。同时，黄家成在《工程协议书》中承诺，对于黄家成雇佣的人员在工作中出现安全事故的，由黄家成负责赔偿，故本案原告受伤，应由黄家成直接赔偿。另原告在工作过程中，未佩戴安全帽、穿拖鞋，违反了安全生产最基本的防护要求，本身存在过错，根据《侵权责任法》的相关规定，原告应对自己的过错也承担一部分责任。3.若法院认定润和公司需要承担赔偿责任，那润和公司也只是作为发包方承担连带责任，本案赔偿主体仍是黄家成。4.对于鉴定报告，对伤残等级鉴定适用的是《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》标准，而停工留薪期适用的是《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，适用的规定涉及两个法律关系，故该鉴定意见不应采纳。5.原告诉请的赔偿项目及金额，存在不合理之处，且应当扣减被告已经赔偿的2万元。（1）原告月工资仅4000元，其主张的一次性伤残补偿金和停工留薪期工资金额过高。（2）原告主张护理费过高，应当按照浙江省上一年度居民服务、修理和其他服务业收入48377元标准计算，且医疗费中也包含了护理费。（3）原告主张的交通费没有发票证明，主张费用过高。（4）后续治疗费及后续治疗过程中的误工费均应当在实际治疗后再主张。（5）对原告主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金无异议。（6）鉴定费由原告自行负担。原告谢作海向本院提供了下列证据材料：1.原告身份证，证明原告主体资格。2.企业登记信息，3.被告身份信息，证据2-3证明两被告主体资格。4.《工伤认定申请不予受理决定书》，证明劳动部门对工伤不予受理的事实。5.《工程施工协议》复印件，证明润和公司将涉案工程违法转包给黄家成的事实。6.微信聊天记录，证明黄家成招聘原告施工的事实。7.工友证言，证明原告在工地受伤的事实。8.病历、检查报告，9.医疗费发票，10.住院费汇总清单，证明8-10证明原告受伤及医疗费支出情况。11.《鉴定意见书》、鉴定费发票，证明原告伤残等级、停工留薪期及后续治疗费、鉴定费支出情况。补充提供12.仲裁裁决书，证明涉案工程是润和公司发包给黄家成的，黄家成雇佣原告劳务的事实。被告温州润和装饰工程有限公司向本院提供《内部承包合同》，证明装修工程是致源公司转包给张仕炮个人，与润和公司无关。被告黄家成在本院指定的期限内未提供证据材料。当事人提供的上述证据，经庭审出示质证，被告黄家成无正当理由不到庭，视为放弃质证的权利。被告润和公司对原告的证据1、3、4三性无异议；对原告的证据2真实性无异议，但认为润和公司不是本案适格主体；对原告的证据5，被告代理人认为真实性无法核实，但润和公司法定代表人张仕炮于庭审中自认该协议是其亲笔签署；对原告的证据6、7，均认为真实性无法核实，润和公司对其不知情；对原告的证据8、9、10，润和公司除认为住院费用已经包含期间护理费外，对其余内容三性均无异议，另被告黄家成虽未到庭，但庭前因将该部分证据提交鉴定，其质证对该部分证据真实性均无异议；对原告的证据11，对《鉴定意见书》真实性无异议，但认为适用了两个不同的标准鉴定，其鉴定意见不应被采纳，对鉴定发票要求真实性由法院核实，认为鉴定费应由原告负担；对原告的证据12真实性无异议，但否认润和公司将涉案工程转包给黄家成。对于被告润和公司提供的《内部承包合同》，原告对其真实性有异议，认为致源公司不是本案适格被告。结合当事人的质证意见，当事人对真实性无异议的证据即原告的证据1-4、8-10、12，本院对其证明力均予以确认，其能够证明本案相关事实。本院认为，原告的证据5虽系复印件，但润和公司法定代表人自认其签署过该协议，故本院对其真实性予以确认，进而对其证明力予以认定。原告的证据6、7，真实性无法核实，故本院对其证明力不予确认。原告的证据11，对鉴定机构关于原告工残等级、后续治疗费的鉴定意见，被告未提供证据推翻其合理性，本院对该鉴定意见予以采纳，对于停工留薪期，本院将综合酌定，本院对鉴定费发票证明力予以确认。本院认为，被告润和公司提供的《内部承包合同》与本案不具关联性，本院不作认证。根据本院认定的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：润和公司成立于2015年6月26日，法定代表人张仕炮，经营范围系装修设计、施工等。润和公司中标苍南县体育馆相关装修工程后，于2019年9月20日，将其中的苍南县体育馆体检中心钢结构工程分包给黄家成施工，双方签订《工程施工协议》。后黄家成雇佣原告劳务。2019年9月25日，原告在劳务过程中从脚手架上坠落，外伤致右跟部、膝部及头部疼痛。当日，原告前往苍南县中医院门诊治疗，当天住院继续治疗，西医初步诊断为右跟骨粉碎性骨折、右髌骨粉碎性骨折、右侧颞骨外耳道前壁处骨折、全身多处软组织挫伤，2019年10月2日，原告行“右跟骨粉碎性骨折切复内固定+植骨术”，2019年10月10日，原告出院，合计住院15日，出院西医诊断为右跟骨粉碎性骨折、右髌骨粉碎性骨折、右侧颞骨外耳道前壁处骨折、全身多处软组织挫伤，出院医嘱门诊随访、建议休息三个月等。后原告门诊复查。2019年11月2日，原告于苍南县中医院住院治疗，西医初步诊断系右跟骨粉碎性骨折术后创口感染、右髌骨粉碎性骨折、右侧颞骨外耳道前壁处骨折、全身多处软组织挫伤，2019年11月6日，原告出院，合计住院4天，出院西医诊断为右跟骨粉碎性骨折术后创口感染、右髌骨粉碎性骨折、右侧颞骨外耳道前壁处骨折、全身多处软组织挫伤，出院医嘱门诊随访、定期复查……避免右下肢负重贰个月、建议休息贰个月、壹年半后待骨折端骨性愈合后行内固定拆除术……出院后原告门诊复查。上述医疗期间，产生住院、门诊医疗费合计32541.76元，被告已赔偿20000元。2019年12月18日，原告向苍南县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以原告与润和公司劳动关系不成立为由，于2020年5月11日作出《工伤认定申请不予受理决定书》。2020年3月9日，原告向苍南县劳动人事争议仲裁委员会申请确认原告和润和公司存在劳动关系，该委于2020年4月17日裁决驳回仲裁请求，该裁定书中载明“被申请人（润和公司）辩称：苍南县体育馆项目是被申请人从中标单位承包后交给黄家成做的，申请人是黄家成雇佣的，被申请人并不认识申请人，也没有与申请人签订劳动合同”。2020年9月14日，温州天正司法鉴定所作出鉴定意见，评定原告致残等级为九级、误工期限为210日（包含内固定取出术后误工期限）、后续治疗费约8000元。鉴定费用2600元。另查明，2019年浙江省全社会在岗职工年平均工资72078元。2019年浙江省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资48377元。2019年浙江省建筑业在岗职工年平均工资58219元。本院认为，一、关于本案法律关系及案由。润和公司将涉案钢结构工程分包给黄家成，黄家成雇佣原告劳务，事实清楚，有双方签订的《工程施工协议》和仲裁裁决书中润和公司辩称的内容为凭，故润和公司与黄家成形成建设工程分包合同关系，故润和公司以浙江致源建设有限公司为具有用工主体资格的发包单位为由申请追加其为本案被告，本院裁定予以驳回；黄家成将相关事务交由原告完成，并支付报酬，双方形成雇佣关系。现原告请求润和公司和黄家成承担赔偿责任，其主张内容为用工主体责任及工伤保险待遇赔偿，应当适用《工伤保险条例》，故本案案由应为工伤保险待遇纠纷，本院现予以纠正。二、关于责任承担形式问题。根据人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见（人社部发[2013]34号）》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定“用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。虽上述规定中部分措辞为“用人单位”、“劳动者”，但此处的“用人单位”、“劳动者”不同于劳动法意义上的用人单位，而应理解为拟制的用人单位和劳动者，其与提供劳务一方除了承担工伤保险责任之外，并不存在劳动法意义上的其他权利义务关系。故具备用工主体资格的发包人或者转包人应当承担工伤保险责任，并不以其与劳务者之间存在劳动关系为前提。本案中，润和公司将涉案钢结构工程违法分包给自然人黄家成，黄家成雇佣原告进行劳务，后原告于劳务过程中受伤致残，故润和公司应当承担用工主体的工伤赔偿责任，因黄家成违法招工给原告造成损害，故黄家成应当承担连带赔偿责任。三、关于原告损害赔偿的项目及金额，本院依法确认如下：1.医疗费32541.76元。2.一次性伤残补助金，原告伤残等级为九级，该补助金应为9个月的本人工资，因原、被告均未举证原告的工资情况，本院结合原告受伤前从事的行业，参照2019年浙江省建筑业在岗职工年平均工资58219元计算，确定为43664.25元。3.一次性工伤医疗补助金，确定为24026元。4.一次性伤残就业补助金，确定为24026元。5.停工留薪期工资，鉴定机构虽参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》评定误工期限为210日，本院结合出院医嘱、后续仍需行内固定取出术的事实及原告受伤后参与劳动情况，本院酌定停工留薪期为210日，参照2019年浙江省建筑业在岗职工年平均工资58219元计算，确定停工留薪期工资为33495.86元。6.护理费，原告住院19日，参照2019年浙江省全社会在岗职工年平均工资72078元计算，确定住院期间护理费为3752元，被告主张住院期间护理费已包含在住院医疗费用中，因被告未举证证明原告住院期间雇佣了护工且该护工工资包含在住院医疗费中，故本院对被告的该答辩意见不予采纳。原告主张护理期限21日，虽3日为住院期间外，但结合原告出院医嘱，本院支持该3日的护理期，但参照2019年浙江省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资48377元计算，确定住院期间外的护理费为397.62元，合计4149.62元。7.住院伙食补助费，原告住院19日，根据原告每日30元的主张，确定为570元。8.交通费，结合原告门诊、住院天数，酌定为500元，至于住宿费，因原告未到统筹地区以外就医，本院不予审查。9.后续治疗费，根据鉴定意见，及原告后续仍需行内固定取出术的事实，确定为8000元。10.鉴定费，确定为2600元。综上，润和公司、黄家成应参照工伤赔偿标准连带赔偿原告合计173573.49元，因被告已赔偿20000元，应予以扣减，故两被告还需赔偿原告153573.49元。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《关于执行若干问题的意见（人社部发[2013]34号）》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、温州润和装饰工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿谢作海各项损失合计153573.49元；二、黄家成对上述债务承担连带责任；三、驳回谢作海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取计5元，由温州润和装饰工程有限公司、黄家成共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审判员  董小美二〇二〇年十一月十二日书记员  陈 瑾相关法律条文链接：《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《关于执行若干问题的意见（人社部发[2013]34号）》七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。