贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1638号 上诉人（原审原告）：中鸿国际建工集团有限公司，住所地四川省仁寿县文林镇仁寿大道。 法定代表人：代慧，该公司总经理。 委托诉讼代理人：雷桂英，贵州乾锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王曼，贵州乾锦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖调洪，男，1965年3月28日出生，汉族，个体户，住贵州省天柱县。 委托诉讼代理人：刘基，贵州懿村律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘志平，贵州懿村律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区瑞金北路**中国华融大厦**。 负责人：王辉，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：刘柳，贵州黔翰律师事务所律师。 上诉人中鸿国际建工集团有限公司（以下简称中鸿公司）因与被上诉人肖调洪、中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称保险公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中鸿公司委托诉讼代理人雷桂英、王曼，被上诉人肖调洪委托诉讼代理人刘志平、被上诉人保险公司委托诉讼代理人刘柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，或将案件发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人的一审诉讼请求合法有据，理应得到全面支持。首先，一审法院依肖调洪申请，裁定冻结上诉人银行账户内的9099397.26元存款后，2019年4月19日肖调洪以建设工程施工合同纠纷向该院提起诉讼，该院在审理过程中，发现肖调洪主张的基础法律关系不明，经该院释明后，肖调洪仍坚持以建设工程施工合同纠纷主张权利，后被该院驳回起诉。肖调洪经法院释明后，仍然坚持诉讼被驳回起诉，说明其主观上存在故意，属于恶意诉讼。肖调洪在起诉被裁定驳回后，仍然坚持上诉，后又自愿撤回上诉，肖调洪故意提起错误诉讼以此来拖延案件的审理时间，目的是通过保全迫使上诉人妥协以获取非法利益，主观上明显存在恶意。其次，2020年3月5日，肖调洪又一次向一审法院申请诉前保全，请求冻结上诉人在交通××××路支行的银行存款8750117.23元。2020年4月8日，肖调洪再次作为原告，以建设工程施工合同纠纷为案由，将上诉人再次诉至一审法院。说明肖调洪在此前的诉讼中，没有尽到谨慎审查义务就申请冻结上诉人银行存款900余万元，具有重大过失，存在过错。再次，一审判决在未审查肖调洪申请冻结上诉人900多万元银行存款是否明显超额，保全行为是否合理等事实的情况下，就直接认定肖调洪不存在侵权行为，不构成保全错误，显然是错误的。二、一审判决采信证据不公、程序违法，直接导致其判决结果错误。一审判决以上诉人中国农业银行四川省仁寿县支行的账户在2019年1月至2020年3月长期留有大量的资金为由，认定上诉人不会因900余万元的现金被冻结而需要对外发生借款，从而否定上诉人对外借款产生损失的合理性明显错误。首先，该银行账户明细一审法院并未对此进行质证，就将其作为认定案件事实的依据，程序存在违法。其次，上诉人作为一家大型的建筑企业，资金往来频繁，900余万元的现金存款被冻结11.5个月无法动用，损失客观存在，上诉人据此请求赔偿损失，应当予以支持。一审判决仅以上诉人银行账户有存款，不需要对外发生借款为由，认定上诉人主张的损失不合理，实属采信证据不公。综上所述，肖调洪滥用诉讼权利，主观态度明显具有恶意，其侵权行为与上诉人造成的经济损失之间具有因果关系，符合侵权四要件的规定。保险公司为肖调洪提供了保证担保，其应当对肖调洪前述侵权行为给上诉人造成的经济损失承担连带赔偿责任。 肖调洪辩称，1.上诉人与肖调洪间存在施工合同纠纷，肖调洪享有请求其支付工程款的基础权利，肖调洪行使诉前财产保全措施于法有据，且客观上没有重大过失或过错，主观也无恶意，肖调洪依法行使诉权，不构成保全错误，更不用赔偿上诉人损失。2.上诉人上诉所称肖调洪主观上存在故意，恶意诉讼，申请财产保全没有尽谨慎审查义务，给其企业生存造成威胁、造成损失等理由与事实严重不符。3.本案的审理受另案审判结果影响，上诉人的主张事实不清、证据不足，也无法判定肖调洪申请诉前财产保全措施属于恶意行为。 保险公司当庭辩称，1.肖调洪的起诉虽被法院驳回了起诉，但并未否认其实体权利，原因在于当事人与法院对法律关系有不同的理解，不能就此认为肖调洪主张权利时存在主观恶意，肖调洪申请保全的目的是保证其实现债权，上诉人认为其恶意拖延案件审理与实际不符。2.一审中上诉人提供了其银行账号的明细清单，其账户有大量现金，留存金额始终处于较高的数额，上诉人称其资金运行困难与事实不符。上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。 中鸿公司向一审法院起诉请求：1.判令肖调洪赔偿中鸿公司因其申请保全错误造成的自2019年4月3日起至2020年3月6日期间的损失2,092,861.37元（9,099,397.26×2%/月×11.5个月），并以2,092,861.37元为基数，自2020年3月17日起按月利率2%支付利息至款项付清之日止；2.保险公司对肖调洪应承担的前述赔偿义务承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由肖调洪、保险公司承担。 一审法院认定事实：2019年4月1日，肖调洪作为申请人，向该院申请诉前财产保全，请求对被申请人中鸿公司在交通××××路支行开设的账户12×××06上的存款9099397.26元予以冻结，并提供保险公司出具的保单（编号1211203900654354424）及《保函》作担保。2019年4月3日，该院作出（2019）黔0602执保66号《执行裁定书》，裁定冻结中鸿公司上述银行账户内存款9099397.26元，冻结期为一年。2019年4月19日，肖调洪作为原告，以建设工程施工合同纠纷，将案外人王荣辉、贵州华丰农业投资有限公司、铜仁市锦江投资有限公司、中鸿公司作为被告诉至该院，请求：“根据定额据实结算工程款，判令被告给付工程款8411305元及利息1099397.26元（按照年息24%从2018年8月28日暂计至2019年3月25日，支付至工程款结清之日止），共计9510702.26元；2、诉讼费、鉴定费、保全费、保全保单费由被告承担”。该院在审理过程中发现肖调洪向该案被告所主张的请求权涉及合伙关系、挂靠关系、建设工程施工合同等数种不同性质的民事法律关系，经释明后，因肖调洪仍坚持以建设工程施工合同纠纷向该案被告主张权利，该院于2019年11月6日作出（2019）黔0602民初1621号民事裁定书，裁定驳回肖调洪的起诉。肖调洪不服该裁定，向铜仁市中级人民法院提出上诉。2020年1月15日，肖调洪申请撤回上诉，铜仁市中级人民法院于2020年2月21日作出（2020）黔06民终113号民事裁定书，裁定准许肖调洪撤回上诉。2020年3月10日，该院作出（2019）黔0602执保66号之一《执行裁定书》，载明：现因申请人肖调洪诉讼请求被驳回，申请人肖调洪向本院提交解除财产保全的申请，裁定解除对被申请人中鸿公司在交通××××路支行开设的账户12×××06存款9099397.26元的冻结；本裁定立即执行。 2019年7月17日，中鸿公司与案外人中昆公司签订《借款合同》，约定：乙方（原告中鸿公司）承诺本借款的用途用于填补借款人因案件被执行、冻结后的公司资金周转，并通过甲方（中昆公司）账户（账号：51×××88）转入乙方公司的账户（账号：22×××34）；未经甲方书面同意，乙方不得改变借款用途；本合同项下的借款金额为9099397.26元，借款利率为月利率2%；借款期限为12个月，从2019年7月17日至2020年7月16日（具体起止时间以借条日期为准）；乙方未按约定向甲方归还借款本息的，除乙方就未偿还部分按月利率2%支付利息外，还应向甲方支付未偿还借款金额20%的违约金。该借款合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。合同签订当日，中昆公司向中鸿公司的银行账户（账号：22×××34）转入9099397.26元。2019年11月11日、2020年3月2日，中鸿公司两次向中昆公司账户转入借款利息727951.78元。 庭审中，为查明案件事实，该院要求中鸿公司提交其在中国农业银行四川省仁寿县支行2019年1月至2020年3月的银行流水。庭审后，中鸿公司如期提交了该期间的银行流水。该期间的银行流水显示：中鸿公司账号为22×××34的银行账户资金往来频繁，该账户上长期留有大量资金；截至2019年4月3日（即诉前财产保全裁定作出之日），该账户余额为********.63元，至其向案外人中昆公司借款前，该公司账户余额为8724655.76元；2019年7月17日，中昆公司向该账户转入9099397.26元，附言“借款”；同日，该账户有三笔转账收入，分别为11340915.69元、6008621.60元、1539153.34元；截至2019年7月17日，该公司账户累计余额36271271.70元；2019年7月至2020年3月，该账户月底最低余额为772万余元，最高达4705万余元。 一审法院另查明，2018年2月28日，肖调洪与案外人王荣辉签订《工程施工项目合作协议书》，明确双方为共同承包建设铜仁市碧江区瓦屋乡旅游接待中心（一期）工程及相关配套工程项目的施工（具体内容以甲方与业主方签订的施工合同载明内容为准）达成协议，约定：工程项目名称为铜仁市碧江区瓦屋乡旅游接待中心（一期），工程总价约8,600万元（具体以竣工结算后实际完成工程量为准）；甲方（王荣辉）以工程项目作股，股份占比50%；乙方（肖调洪）投资现金100万元，股份占比50%；本项目100万元以内的日常管理费用及项目前期启动资金由乙方负责；超出100万元后的所需资金由甲乙双方共同筹措；业主所支付的工程款，应优先支付工人工资及材料款，不得挪作他用；投资款和项目启动金应放在专用账户上，并且专款专用；该项目的财务管理由甲乙双方共同负责，会计日常工作由乙方负责，出纳日常工作由甲方负责。该协议还对双方的其他权利和义务进行了约定。 一审法院还查明，2020年3月5日，肖调洪向该院提出申请，请求对中鸿公司、贵州华丰农业投资开发有限公司名下银行存款8750117.23元予以保全，并以在中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司购买的诉讼保全责任保险提供担保。该院于2020年3月10日作出（2020）黔0602执保71号《执行裁定书》，裁定冻结被申请人中鸿公司在交通××××路支行开设的账户12×××06的银行存款8750117.23元；冻结期限为一年。2020年4月8日，肖调洪作为原告，以建设工程施工合同纠纷，将中鸿公司、贵州华丰农业投资开发有限公司诉至该院，该案正在审理过程中。 一审法院认为，关于肖调洪在（2019）黔0602民初1621号案中是否存在申请诉前财产保全错误的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第一款、第三款“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全”之规定，肖调洪于2019年4月1日向提出诉前财产保全申请，并由保险公司以出具保单保函的方式提供了担保，该院经审查后作出了相应的保全裁定并采取了冻结中鸿公司银行账户存款9,099,397.26元的保全措施，且肖调洪于2019年4月19日以建设工程施工合同纠纷将中鸿公司等人诉至该院，提出要求中鸿公司在内的该案被告给付工程款及利息共计9,510,702.26元的诉讼请求，该诉前保全金额也未超过其诉讼标的额；且本案为申请诉前财产保全损害责任纠纷，应适用一般侵权责任过错归责原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，认定财产保全申请人“申请有错误”，必须以申请人存在过错为前提；若申请人主观上不存在过错，则不应承担侵权责任。判断财产保全申请人是否存在过错，不能简单地以保全金额与诉讼请求是否得到人民法院支持作为唯一的判断标准，否则就会限制了保全申请人依法所享有的权利，对保全申请人来说就会过于苛刻。中鸿公司提交的证据不足以证明肖调洪存在主观上的过错，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，中鸿公司应对此承担举证不能的不利后果。故，对中鸿公司主张肖调洪存在保全错误的观点，不予采纳；肖调洪申请诉前财产保全的行为系行使法律规定的权利，符合法律规定，不构成保全错误。 关于中鸿公司提出因诉前财产保全导致其对外借款产生损失的主张。根据中鸿公司提交的其在中国农业银行四川省仁寿县支行账户从2019年1月至2020年3月的银行流水信息显示，该公司的该银行账户长期留有大量资金，多则4,000万余元，少则700万余元；且在中鸿公司向案外人中昆公司借款的当天（即2019年7月17日），该公司账户另有三笔共计1,887万余元的工程款项入账，当日账户余额为36,271,271.70元。因此，中鸿公司称其因资金被保全，导致资金周转困难需要对外借款缺乏合理性；且即便需要借款，该笔900万余元的借款中鸿公司也早已有能力还清。故，对中鸿公司称其因肖调洪的诉前财产保全导致资金周转困难，因而对外借款产生损失的主张，不予支持。 综上所述，对中鸿公司要求肖调洪赔偿其因申请保全错误造成的损失，并由保险公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回中鸿国际建工集团有限公司的诉讼请求。案件受理费已减半收取计11,771元，由中鸿国际建工集团有限公司负担。 二审中，当事人提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人中鸿公司提交了以下证据：1.承诺书，项目告知书，王荣辉、邓昱飞、肖调洪、陈术平的身份证复印件。拟证明肖调洪与另外3位案外人系挂靠中鸿公司承建工程项目，肖调洪自愿承担涉及项目引发的事件，产生的责任造成中鸿公司的损失均由肖调洪承担的事实，肖调洪自己起诉自己属恶意诉讼及保全。肖调洪质证认为，对该组证据的真实性予以认定，但与本案无关联性，达不到证明目的。相反证明肖调洪是项目的实际施工人，有权请求中鸿公司支付工程款，不存在自己告自己的行为，更不存在恶意诉讼；保险公司的质证意见与肖调洪一致。2.2019年4月3日至2020年3月10日间中鸿公司部分银行账户被冻结明细及相应的民事裁定书、执行裁定书，2018年7月6日至2019年7月17日间中鸿公司部分银行账户被冻结明细及相应的民事裁定书、执行裁定书。拟证明中鸿公司银行账户在肖调洪起诉前后，被法院冻结的存款达8,377万元，说明中鸿公司银行账户虽有存在，但不能使用，肖调洪冻结中鸿公司银行账户900多万，造成中鸿公司经营困难，需向案外人借款的紧迫性及必要性，给中鸿公司造成了巨大的经济损失。肖调洪质证认为，该组证据与本案没有关联性，中鸿公司存款被冻结8,377万元，只能说明中鸿公司经营管理不善，并不能说明肖调洪申请诉前财产保全错误；保险公司的质证意见与肖调洪一致。本院认为，当事双方对中鸿公司提交的第1组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以认定；中鸿公司提交的第2组证据与本案无关联，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”；第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。故，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。本案中，肖调洪向一审法院申请诉前财产保全，以中鸿公司等为被告、建设工程施工合同纠纷为由向一审法院起诉，一审法院以其主张的请求涉及数种不同性质的法律关系，经释明后仍不变更，驳回其起诉。该裁判结果系因肖调洪对法律关系的分析判断与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，且肖调洪已再次以中鸿公司等为被告，向一审法院提起诉讼，该案亦正在审理中，故不能简单地以肖调洪的起诉被驳回即认为其具有主观上故意或重大过失的过错。综上，中鸿公司的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，一审判决驳回中鸿公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上，中鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23,542元，由上诉人中鸿国际建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金勇 审判员  张 全 审判员  芦化莉 二〇二〇年十一月九日 法官助理翁寿炳 书记员刘鹏