浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终8329号 上诉人（原审爱多特公司）：浙江爱多特大健康科技有限公司，住所地浙江省杭州市上城区江城路****，统一社会信用代码91330102MA2CCG9Y6R。 法定代表人：蒋寅，总经理。 委托诉讼代理人：郝碧佳,浙江光彩律师事务所律师。 被上诉人（原审马蔓）：马蔓，女，1991年9月10日出生，汉族，住甘肃省靖远县。 委托诉讼代理人：翁雅倩,浙江仁策律师事务所律师。 上诉人浙江爱多特大健康科技有限公司（以下简称爱多特公司）因与被上诉人马蔓劳动合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2020）浙0102民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员李骏适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：马蔓于2018年6月25日入职爱多特公司，双方签有劳动合同，期限自2018年6月25日至2021年6月24日，岗位为人力行政专员。劳动合同约定试用期满工资为6500元/月。2020年2月13日，爱多特公司发布《关于裁撤公司HR等事项的决定通知》，载明“鉴于疫情影响，打乱了公司原定经营计划，为优化人员结构和控制运营成本，确保实现提质增效的改革目标，公司决定裁撤HR部门，将原有HR相关职能及人员并入其他相关业务部门”等内容。2月14日，爱多特公司负责人与马蔓就岗位调整进行沟通，此后双方就离职补偿进行协商，但未达成一致意见。2月17日，爱多特公司法定代表人告知马蔓解除劳动合同。当晚，爱多特公司员工告知马蔓“明天正常上班，再谈谈工作之事”，但马蔓此后未再上班。 另查明，2019年2月至2020年1月，马蔓实发工资100661.47元。根据爱多特公司提交的工资清单，扣除社保和公积金共计7400元，加上扣除的税额等，应发工资与马蔓主张的112050元/年相符。马蔓于2019年11月16日双休日8时至21时加班，爱多特公司负责人审批同意。 再查明，马蔓因与爱多特公司的劳动争议纠纷向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.爱多特公司支付违法解除劳动合同赔偿金37516元；2.爱多特公司支付代通知金9379元；3.爱多特公司支付2020年2月1日至17日工资4267.5元；4.爱多特公司支付2019年11月16日加班工资1218.24元。该委于2020年4月29日作出浙杭上城劳人仲案（2020)57号仲裁裁决书，裁决如下：一、爱多特公司支付解除劳动合同代通知金9379元；二、爱多特公司支付加班工资896.55元；三、驳回马蔓其他仲裁请求。现马蔓对仲裁裁决不服，为之成诉。 庭审中，双方确认仲裁裁决作出后，爱多特公司已经支付马蔓代通知金9379元、加班工资896.55元。 马蔓的诉讼请求为：1.爱多特公司支付马蔓违法解除劳动合同赔偿金37516元；2.爱多特公司支付违法解除劳动合同代通知金9379元；3.爱多特公司支付2019年11月16日的加班工资1218.24元。 原审法院认为：根据马蔓与爱多特公司双方的诉辩意见，本案争议焦点为爱多特公司是否构成违法解除劳动合同。爱多特公司辩称《解除劳动合同通知书》并未盖章也未书面送达马蔓，其未正式向马蔓提出解除，爱多特公司要求马蔓上班但马蔓并未返岗，属于旷工。原审法院认为，爱多特公司就离职补偿与马蔓进行协商，后法定代表人向马蔓发送《解除劳动合同通知书》，具有明确解除劳动合同的意思表示。但爱多特公司因疫情影响调整部门及人员结构，系客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行，经协商，双方未就变更劳动合同内容达成一致意见，故爱多特公司向马蔓提出解除劳动合同属于非过错性解除。经释明，马蔓同意将赔偿金的诉讼请求变更为经济补偿金，根据马蔓的工作年限及劳动合同解除前十二个月的平均工资，爱多特公司应支付马蔓经济补偿金为18675元（112050元/12个月*2)。关于马蔓主张的加班工资，应以职工所在岗位（职位）对应的标准工资为基数，标准工资难以确定的，劳动合同有约定的按劳动合同约定的工资为基数。本案中，双方劳动合同约定了月劳动报酬为6500元，故加班工资应以6500元/月基数计算。马蔓认可仲裁认定的12小时加班时间，故爱多特公司应支付马蔓加班工资896.55元，该金额爱多特公司已经支付；马蔓主张的代通知金，爱多特公司亦已履行，原审法院对马蔓的相关主张不再支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2020年7月24日判决：一、爱多特公司于判决生效之日起10日内支付马蔓经济补偿金18675元；二、驳回马蔓其余诉讼请求。若爱多特公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费10元，减半收取5元，由爱多特公司负担。 宣判后，爱多特公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定“被告就离职补充与原告进行协商，后法定代表人向马蔓发送《解除劳动合同通知书》，具有明确解除劳动合同的意思表示”，该认定与事实不符理由如下：1、根据《劳动合同法》第二条第一款的规定，订立劳动合同需要主体符合法律规定，爱多特公司的法定代表人向马蔓发送的《解除劳动合同通知书》没有爱多特公司的签字或盖章，不能代表爱多特公司要求解除与马蔓之间的劳动合同关系；2、根据当庭马蔓提交的微信聊天记录可以看到“法定代表人在第二天就要求马蔓继续来公司上班”，并没有解除与马蔓之间劳动合同的意思表示。之后公司的负责人通过微信和邮件方式通知马蔓来公司上班，但马蔓一直没有来，公司没有明确解除劳动合同的意思表示。而是马蔓想要从公司获得不当的赔偿而不来公司上班。二、一审法院判决要求爱多特公司向马蔓支付经济补偿金，该判决适用法律存在错误，理由如下：1、根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）第十条“劳动者以用人单位违法解除或终止劳动合同为由要求用人单位支付赔偿金，经审理认为理由不成立，但解除或终止劳动合同符合用人单位应当支付经济补偿的情形，能否直接裁决或者判决用人单位向劳动者支付经济补偿？答：仲裁委员会和法院在审理中可以告知劳动者赔偿金和经济补偿的区别，询问如对赔偿金的请求不能支持，是否要求用人单位支付赔偿金的，不能径行裁判由用人单位支付经济补偿”的规定，马蔓在上城区劳动仲裁委员会的时候已经十分明确其要求爱多特公司支付经济赔偿金而非经济补偿金。2、马蔓在一审庭审结束后，其补缴的证据当中“以上金额为马蔓被违法解除劳动合同关系签……”，可以表示马蔓在一审之后依然坚持要求主张经济赔偿金的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，在证据交换的过程中，马蔓已经将之前一审庭审的变更进行再次变更，并且法院应当以马蔓最后一次变更为准。3、如果法院支持马蔓的请求，将会导致大量的案件劳动者在仲裁坚持赔偿金，而在诉讼阶段变更为补偿金，浪费了司法资源。上述《解答》第十条是为了给没有经过仲裁而直接进入诉讼的劳动者的救济机会，而不是给马蔓在仲裁阶段已经明确要求支付经济赔偿金的劳动者。三、退一步说，即使要支付经济补偿金和代通知金，一审法院认定的经济补偿金和代通知金存在计算错误。理由如下：1、关于代通知金金额，仲裁委的仲裁裁决书对于爱多特公司是一裁终局的裁定，爱多特公司按照法律规定应当履行，但是不能因为爱多特公司履行该裁决书的内容，就认定代通知金的数额为9379元，根据劳动合同内容显示，马蔓的工资为6500元，而不是马蔓陈述的112050元。2、关于经济补偿金金额，一审法院认定马蔓从2019年2月至2020年1月份缴纳的个税总金额为3988.53元，而根据《中华人民共和国个人所得税法》的规定，公民个人每年有6万元免税额度，在0到36000元之间的扣税率为3%，在36000元到144000元之间扣税率为10%，即使马蔓的年薪为112050元，其需要缴纳的个税为2685元，因此一审法院计算经济补偿金存在错误。综上，爱多特公司的上诉请求为：1、撤销原审判决，改判驳回马蔓的原审诉讼请求；2、诉讼费用由马蔓承担。 针对爱多特公司的上诉，马蔓发表答辩意见称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回爱多特公司的上诉请求，维持原判。二、针对根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）第十条，该条规定旨在减少争议双方的诉累，保护司法资源，保障公平裁判，避免在用人单位解除劳动关系行为切实发生时，劳动者因解除行为违法未能得到支持的情况下，对经济补偿金另案起诉或者说丧失诉权，从而导致司法资源的浪费或者实际结果的不公平。同时，该条规定明确仲裁院、法院均具有询问的职权并未明确禁止法院行使该职权的特定情形。一审法院依职权对马蔓作出的相关询问，符合相关法律规定以及程序性的要求没有任何纰漏。 二审中，双方当事人均未提交二审新证据。 根据双方当事人的陈述，结合原审中双方提交的证据材料，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，案涉《解除劳动合同通知书》系爱多特公司法定代表人发送给马蔓，即使没有公司盖章，也同样可以代表爱多特公司。爱多特公司此后虽要求马蔓继续上班，但不能改变其已向马蔓提出解除合同的事实。庭审中，爱多特公司主张其有权解除劳动合同的依据为因疫情影响，导致爱多特公司经营不佳，故决定裁撤HR部门，该系劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，在爱多特公司与马蔓就变更劳动岗位协商不成的情况下，爱多特公司有权解除劳动合同。本院认为，即使爱多特公司的上述解除理由成立，依据《劳动合同法》第四十条和第四十六条的规定，马蔓亦有权要求爱多特公司支付相应的经济补偿金和代通知金。关于工资数额，爱多特公司认可的实发工资、社保和公积金数额、爱多特公司提交的工资单，可以与马蔓提交的《薪酬确认单》相互印证，原审法院按照马蔓主张的数额确定应发工资，并无不当。爱多特公司主张一审法院税额计算错误，但未就其主张提供相应的证据证明，本院难以支持。综上，爱多特公司的上诉理由均不能成立。此外，疫情原因虽对企业的经营造成一定的影响，但并未导致爱多特公司与马蔓劳动关系客观基础丧失，鉴于马蔓没有提起上诉且对一审判决表示认可，本院对一审判决予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浙江爱多特大健康科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  李 骏 二〇二〇年十一月六日 法官助理  徐森燕 书 记 员  戚依宜