广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1161号上诉人(原审原告)：蕉岭县德然燃气实业有限公司，住所地：广东省蕉岭县******。法定代表人：夏春香，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈思玮，广东客中梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘文虎，男，汉族，1982年2月23日出生，住所地：广东省蕉岭县******。上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司因与被上诉人刘文虎劳动争议纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2020）粤1427民初572号民事判决，向本院提起上诉。上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司的委托诉讼代理人陈思玮，被上诉人刘文虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司上诉请求：1、撤销广东省蕉岭县人民法院（2020）粤1427民初572号民事判决；2、改判上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金61984.44元；3、改判上诉人无需向被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额32903元；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审忽视被上诉人2020年3月1日至2020年3月18日出勤不出工的旷工行为，认定上诉人违法解除劳动合同，系认定事实不清，导致判决有误。1、旷工一般是指：除有不可抗力因素影响，无法办理请假手续情况外，劳动者不按规定办理请假手续，又不按时上、下班。被上诉人的旷工行为有以下证据予以证实：①根据上诉人一审提交被上诉人打卡不出工的照片可以证实，被上诉人在收到上诉人于2020年3月1日发出的《通知》后，未向公司办理请假手续的情况下，拒绝提供劳动，在公司进行静坐，名为维权，实为旷工。②根据被上诉人2020年3月3日向上诉人发出的《维权声明》，被上诉人明确称“我们暂不能服从公司安排新的工作内容”，其于2020年3月间不服从公司工作安排，连续旷工的行为亦由此可证。2、被上诉人在收到2020年3月1日《通知》后，在未办理请假手续的情况下，一直未履行工作职责，经上诉人多次委派公司管理层与被上诉人进行协调，告知其不履行工作任务的相应后果，但被上诉人均不予理睬，坚持出勤不出工，被上诉人的行为已经构成连续旷工，严重违反了劳动纪律及作为劳动者的职业道德，上诉人根据《蕉岭县钦依液化天然气有限公司规章制度》第五条第二项第七点、第九点，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第（二）款及《中华人民共和国劳动法》第二十五条解除劳动合同，符合法律规定，一审认定事实，适用法律错误，导致判决有误。二、加班费不应纳入违法解除赔偿金的计算基数，一审适用法律错误，导致违法解除赔偿金计算有误。1、从原劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知第十一条“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”及《关于贯彻若干问题的意见》第55条“劳动法第四十四条中的‘劳动者正常工作时间工资’是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资。”经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。在计算经济赔偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”该条并没有规定这里的月工资包括加班工资在内。《广东省工资支付条例》规范的是企业工资支付的行为，国家统计局的文件《关于工资总额组成的规定》涉及的是统计口径的规定，均非确定经济补偿标准的依据，因此，作为经济补偿金直接二倍得出的经济赔偿金更不能将加班费计入其中，一审法院依据有关规定认为经济赔偿金的月工资应包括加班工资在内，系适用法律错误。三、上诉人与被上诉人的劳动合同已经法定情形相应延续，无需另行签订书面劳动合同，一审认定事实错误、适用法律错误。1、2012年2月23日双方签订的书面劳动合同期满后，被上诉人仍在上诉人处工作，双方一直均未有异议，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。同时，根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条规定，有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。据此，上诉人与被上诉人的劳动合同关系已经法定情形相应延续，并不存在未签订书面劳动合同的情形。2、本案中，被上诉人已经与上诉人签订过书面劳动合同，双方的权利义务已经有明确的约定，且自动续期后都未对劳动合同再进行变更，故无须上诉人与被上诉人再次签字确认，重新再行订立书面劳动合同，被上诉人更不能以此为由向用人单位主张未订立书面劳动合同的二倍工资。3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。二倍工资的支付条件，仅限于用人单位未与劳动者初次订立书面劳动合同，使双方权利义务处于不确定的状态，该条用工之日起是指劳动关系建立之日，即是首次建立用工合同，并不包括续签劳动合同。被上诉人刘文虎答辩称:首先，上诉人制定的公司规章制度不合法、无效，不能作为解除劳动合同的依据，一审认定事实清楚、适用法律正确。1、上诉人制定的《蕉岭县钦依液化天然气有限公司规章制度》未经过职工代表大会或者全体职工讨论程序通过，且在上诉人在其上诉状中已承认此情况。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，无论上诉人的规章制度内容本身是否合法合理，都因为制定程序违法而无效。既然规章制度自始无效，那么就无从谈及劳动者认为规章制度不适当而应当向用人单位提出的问题。被上诉人认为一审法院对上诉人的规章制度不具有相应约束效力，不能作为解除劳动合同依据的认定，事实清楚，适用法律正确。2、既然规章制度自始无效，那么就不涉及对双方劳动合同权利义务的变更问题，上诉人认为双方劳动合同权利义务已经实质性变更的说法，纯属无稽之谈。一、上诉人属违法解除劳动合同，需支付违法解除劳动合同赔偿金。1、根据上述分析，既然一审认定上诉人规章制度自始无效，上诉人认为被上诉人严重违反规章制度的情况便不存在，上诉人擅自解除与被上诉人的劳动合同属违法解除，需支付违法解除劳动合同赔偿金。2、被上诉人在上诉人处工作期间，一直恪守工作职责，从未有过严重失职行为，如果上诉人认为被上诉人存在拒不履行工作职责的严重失职行为应提供证据予以证明。3、被上诉人不存在随意休假和违反劳动纪律及管理制度的行为。根据双方的仲裁庭审记录，确定被上诉人未有违反劳动纪律的情况。之后的一审庭审中，上诉人虽有异议，但未提出相反证据证明。二、加班费应该纳入违法解除劳动合同赔偿金的计算基数，一审适用法律正确。一审法院认为《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，同时，根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由“计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资”六个部分组成，加班工资属于货币性收入，理应计算入经济补偿的月工资中，被上诉人认为一审法院的认定是合理的，适用的法律是正确的。上诉人需向被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额51869.58元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”，“用工之日”应是没有签订劳动合同的第一日用工，不仅包括初次订立劳动合同用工的情形，也应包括劳动合同期满继续用工的情形。劳动合同期满后的用工是一种重新用工行为，劳动合同法中的用工之日应包括合同到期后的重新用工行为，双方当事人应在一个月内续签书面劳动合同，续签合同等同于首次签订合同，适用二倍工资罚则。《中华人民共和国劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。显然，劳动合同法的立意十分明确，劳动关系存续期间，必须订立书面劳动合同。所以，原劳动合同到期后，劳动者仍在用人单位工作的，双方劳动关系仍然存续，用人单位就应当及时与劳动者续签劳动合同。“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”应理解为在劳动关系存续期间订立的所有书面劳动合同，包括首次订立和续签的情况，如果仅狭义理解为首次订立劳动合同，则会产生用人单位只要和劳动者订立过一次劳动合同，就可不再承担未签订劳动合同的法律后果，有悖《中华人民共和国劳动合同法》关于必须签订劳动合同的立法本意。根据新法优于旧法的法律适用原则，上述劳动争议司法解释和原劳动部“视为续订劳动合同”的意见因与劳动合同法的相关规定不一致，应当适用劳动合同法的相关规定，即用人单位应当签订劳动合同。原劳动合同到期后，劳动者仍在用人单位工作，应当在合理期限内续签书面劳动合同，同时应适用二倍工资的规定，并给予用人单位和劳动者签订书面劳动合同的一个月宽限期。也即：原劳动合同到期后，劳动者仍在该用人单位工作的，双方当事人应当在一个月内订立书面劳动合同。因用人单位原因超过一个月未续签书面劳动合同的，用人单位应向劳动者支付未订立书面劳动合同期间的二倍工资。这样，既符合劳动合同的立法本意，也未影响双方当事人平等协商续签劳动合同的权利。《广东高院关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会》第十四条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资，二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资。劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。”综上所述，被上诉人认为上诉人的上诉请求及理由无任何事实与法律依据，应当予以驳回。一审原告蕉岭县德然燃气实业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令无须支付违法解除劳动合同赔偿金61984.44元；2判令无须支付未签订书面劳动合同二倍工资差额51869.58元；3、判令无须支付2018年年度法定休假日加班工资和休息日加班工资20343.11元；以上合计134197.13元；3、本案诉讼费用由刘文虎承担。一审法院认定事实：被告于2014年2月23日入职原告处，于2014年2月22日签订从2014年2月23日起至2019年2月22日止合同期限为五年的《劳动合同书》。劳动合同到期后，原、被告未再续签，但是被告仍在原告处工作。被告的工种为安装工，从事户外天然气管道安装工作。被告每月工资不固定，工资构成为基本工资、工龄工资、超勤工资、话费补贴等。原告为被告办理和缴纳了社会保险。被告每月出勤天数不固定，原告通过打卡机对被告的出勤情况进行考勤。2020年3月1日，原告作出《通知》，为规范经营管理，依法依规确保安全生产，决定从2020年3月1日开始聘请有上岗证书的相关专业人员从事管网敷设、入户安装的工作，将被告等原安装班所属人员的工作岗位调整为普工，主要从事公司天然气地下网敷设的挖沟、复原及其他配套等公司应承担的工作。3月3日，被告与其他同事共同向原告发出《维权声明》，认为《通知》中的工作内容与劳动合同签订时的工作岗位不相符，原告无权在没有经过股东会讨论的前提下变更被告的职务、降低被告的工资待遇，所以被告暂不能服从原告安排的新的工作内容。原告则于3月18日向被告发出《辞退通知书》，认为被告在进行开会调解、部门领导多次释导后仍不服从原告的工作安排，为此以被告严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度为由，终止与被告的劳动关系，要求被告在接到《辞退通知书》后，到原告处办理离职手续。被告从3月19日开始未到原告处上班。被告在原告处的工作年限6年零23天。2020年3月23日，被告向蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委员会”）提起仲裁申请，仲裁请求为：1、原告支付2018年6-10月的高温津贴差额250元；2、原告支付2018、2020年度的未休年休假工资分别为2583.45元；3、原告支付2018年度、2019年11月、12月的休息日加班工资31740.95元；4、原告支付2018年度、2020年1月的法定休假日加班工资5139.31元；5、原告支付2019年度的年终奖3105元；6、原告支付2019年度的入户安装业绩奖2329.55元；7、原告支付2020年2月工资差额1695元；8、原告支付2020年3月工资3105元；9、原告支付违法解除劳动合同赔偿金85260元；10、原告支付未签订劳动合同双倍工资差额61260元，以上合计196468.26元。经仲裁委员会认定：被告2019、2020年度正常工作时间月平均工资为3005元、3105元；2019年3月-2020年1月法定休假日加班工资、休息日加班工资、超时加班工资为2652.07元、17491.8元、146元；2019年度年终奖、安装业绩奖为3105元、2329.55元。仲裁委员会于2020年5月12日作出蕉劳人仲案字［2020]19号仲裁裁决书，裁决结果为：1、原告支付被告2018、2020年度的未休年休假工资1621.15元……；8、原告支付被告2018年法定休假日加班工资和休息日加班工资20343.11元；9、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金61984.44元；10、原告支付被告未签订书面劳动合同二倍工资差额51869.58元；11、驳回被告的其他诉讼请求。原告不服该份仲裁裁决书中的第8-10项内容，遂于2020年5月28日诉至一审法院，提出上述请求。为查明案件事实，一审法院向蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会调取蕉劳人仲案字[2020]19号案卷的庭审笔录。上列事实，有经过庭审质证的证据、庭审笔录以及一审法院向仲裁委调取的蕉劳人仲案字[2020]19号案卷庭审笔录予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。对双方的争议焦点作如下分析和处理意见：一、原告是否需要向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。首先，原、被告签订的《劳动合同》合法有效，双方应当遵守履行。原、被告协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。虽然合同中约定原告可结合工作实际，对被告的岗位和工种作合理调整，但是原告不得据此任意变更被告的工作岗位，原告应当提供变更被告工作岗位的合理依据。2020年3月1日，原告通知被告将其工作岗位调整为普工，被告对此通知不服，可见原、被告双方对劳动合同约定内容的变更并未协商一致。其次，在被告对调岗《通知》提出异议发出《维权声明》后，原告以被告不服从管理为由解除双方的劳动合同，此行为已经属于违法解除劳动合同。因被告也未要求继续履行劳动合同，所以原、被告双方的劳动合同于2020年3月18日被原告违法解除。综上，原告需要向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。二、关于被告在劳动合同解除前十二个月的平均工资应如何计算的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。同时，根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由“计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资”六个部分组成，加班工资属于货币性收入，理应计算入经济补偿的月工资中；被告在劳动合同解除前十二个月的平均工资组成部分为：正常工作时间月平均工资+法定休假日加班工资+休息日加班工资+超时工资+年终奖+安装业绩奖，即（3005元/月×10个月+3105元/月×2个月+2652.07元+17491.8元+146元+3105元+2329.55元）÷12个月=5165.37元。被告在原告处的工作年限为6年零23天，即经济补偿按照被告在仲裁时请求的6个月计算，所以被告应向原告支付的违法解除劳动合同赔偿金应为5165.37元/月×6个月×2倍=61984.44元。原告认为经济补偿金不应包含加班工资等的主张，一审法院不予采纳。三、原告是否需要向被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。被告自2012年2月23日入职原告处，双方曾签订一份期限从2012年2月23日起至2019年2月22日止的《劳动合同书》，合同期满后，原、被告未再续签合同，但是被告仍在原告处工作至2020年3月。首先，原告主张未签订书面劳动合同系因被告拒绝签订所致，但是对该主张原告并未提交证据证明。其次，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。被告仍在原告处工作的行为，仅是代表原、被告之间的劳动关系仍然存在，这不能认定为原、被告已经续订了书面劳动合同，同时也不能免除原告未与被告签订书面劳动合同的法律责任。所以，原告需要向被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。四、关于二倍工资的计算基数问题。二倍工资作为对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的民事制裁，在法律性质上属于惩罚性赔偿金，并非劳动者获取利益的途径，二倍工资的基数应为劳动者每月的实领工资，而非应发工资。二倍工资期限自被告用工之日起满一个月的次日止满一年止，即2019年3月23日至2020年2月22日。被告2019年3月23日至3月31日的实领工资为3031元÷31天×9天=880元；2019年4月-2020年1月每月实领工资为1785元、3368元、3501元、3107元、3263元、3263元、3769元、2952元、2328元、2594元；2020年2月1日至22日的实领工资为2093元。所以原告需要向被告支付2019年3月23日至2020年2月22日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额：880元+1785元+3368元+3501元+3107元+3263元+3263元+3769元+2952元+2328元+2594元+2093元=32903元。五、原告是否需要向被告支付2018年法定休假日加班工资和休息日加班工资20343.11元。根据蕉劳人仲案字[2020]19号仲裁裁决书显示，仲裁委员会未支持被告2018年1月-3月的法定休假日加班工资和休息日加班工资，仲裁裁决书的第八项应为“被申请人支付申请人2018年度4月-12月的法定休假日加班工资和休息日加班工资”，一审法院对此予以调整。根据原告提供的2018年4月-12月钦依液化天然气有限公司工资表可见，被告当月出勤若有超时、超勤的情况，原告已经向其发放了相应的工资，且被告也在2018年4月-12月的工资签领表中进行了签名确认。被告仅是对原告发放工资数额有异议，原告并不存在克扣、拖欠被告2018年4月-12月的法定休假日加班工资和休息日加班工资的情形。所以被告应当在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁，但是被告在领取了2018年4月-12月的工资时未提出异议，直至在2020年3月才就此申请劳动仲裁，故其主张已经超过诉讼时效，所以原告无需向被告支付2018年4月-12月的法定休假日加班工资和休息日加班工资20343.11元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告蕉岭县德然燃气实业有限公司需要向被告刘文虎支付违法解除劳动合同赔偿金61984.44元；二、原告蕉岭县德然燃气实业有限公司需要向被告刘文虎支付未签订书面劳动合同二倍工资差额32903元；三、原告蕉岭县德然燃气实业有限公司不需要向被告刘文虎支付2018年4月-12月的法定休假日加班工资和休息日加班工资20343.11元。以上款项合计94887.44元，应在判决生效之日起十五日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5元，由原告蕉岭县德然燃气实业有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司没有提交证据证明本案所涉规章制度已经民主议定程序，上诉人以该规章制度为依据解除与被上诉人刘文虎的劳动合同属违法解除劳动合同，被上诉人刘文虎主张的违法解除劳动合同赔偿金应予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，计算经济补偿的月工资包括计时工资、奖金等货币性收入。据此，加班费属于被上诉人的货币性收入，上诉人认为加班费不应计入补偿金基数的上诉人主张不予支持。被上诉人在合同期满后仍在上诉人处工作，仅是代表双方之间劳动关系仍然存在，不能据此认定双方已续约了书面劳动合同，不能免除上诉人未签订书面劳动合同的法律责任。据此，上诉人认为其无需支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额的上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司预交），由上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 罗锡芳审 判 员 孔宁清二〇二〇年十一月九日法官助理 邱泳婷书 记 员 幸静容