江西省芦溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0323民初102号 原告（反诉被告）：陈冬萍，男，1966年9月14日出生，汉族，江西省芦溪县人，住江西省萍乡市芦溪县。 委托诉讼代理人：吴成财，萍乡市芦溪县正大法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：林浩建，萍乡市芦溪县正大法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：查克俊，男，1952年9月27日出生，汉族，江西省芦溪县人，住江西省萍乡市芦溪县。 被告（反诉原告）：查志达，男，1981年6月22日出生，汉族，江西省芦溪县人，住江西省萍乡市芦溪县，系被告查克俊之子。 两被告的共同委托诉讼代理人：李强勇，江西振武律师事务所律师。 原告陈冬萍与被告查克俊、查志达建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年4月2日、2020年11月10日进行了公开开庭审理。原告陈冬萍及其委托诉讼代理人吴成财，被告查克俊、查志达的委托诉讼代理人李强勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈冬萍向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告向原告支付工程款463529.55元；2、案件受理费由被告承担。事实和理由：2018年11月，原告通过朋友陈浩林认识查克俊，后查克俊就建房事宜与原告达成书面协议。原告筹集资金，组织民工于2018年11月28日正式施工。2019年2月1日完成基础工程后，查克俊的儿子查志达与原告重新签订了《建房（全包）包工包料建筑工程合同》。合同签订后，在施工过程中因建筑材料涨价，原告与被告于2019年7月28日达成终止《建房（全包）包工包料建筑工程合同》合意。合同终止后，原告所做工程总量为663529.55元，原告将结算书交给被告确认，被告拒绝签字。施工过程中，被告仅向原告支付200000元工程款，剩余工程款463529.55元一直未予支付。被告的行为严重损害了原告的合法权益，原告为维护自己的权益，特诉至法院，请求法院判如所请。 被告查克俊、查志达辩称，1、查志达与陈冬萍签订的《建房（全包）包工包料合同》系闭口合同（即不因任何外界因素而改变查志达应支付的金额），双方已经确定了工程的总造价为891970元。陈冬萍在做完房屋第一层建设后，因建筑材料涨价，陈冬萍要求整个工程的造价应进行涨价调整，双方对于价格调整达不成一致意见，陈冬萍遂拒绝履行建设施工义务，自愿解除合同。后续相应的工程非陈冬萍所做，因此查志达无需向陈冬萍支付任何费用。2、涉案工程建设过程中，陈冬萍曾多次出现未按图纸施工、停止施工，施工质量不达标出现漏水等情况，我方追究陈冬萍的违约责任。3、查克俊系查志达的父亲，其有时候代理查志达办理相关事务，不是本案当事人，与本案不具备关联性，不应承担任何责任。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 反诉原告查克俊、查志达向本院提出反诉请求：1、判令陈冬萍将其所做的不符合工程质量的部分返工至达标，相应的费用由陈冬萍自行负担；2、判令陈冬萍向查克俊、查志达支付赔偿金267591元（总价款891970×30%）；3、判令陈冬萍承担本案全部诉讼费用。事实和理由：查志达欲在老山下建设一栋别墅，经陈浩林介绍，于2019年2月1日与陈冬萍签订《建房（全包）包工包料建筑工程合同》，约定由陈冬萍承建查志达的别墅；若因为陈冬萍的原因造成工程质量未达到合同约定标准，查志达有权要求陈冬萍返工直至工程质量达到合同约定标准，并由陈冬萍承担由此增加的费用和（或）延误的工期；如陈冬萍未按照查志达提供图纸施工造成查志达的损失一切由陈冬萍承担总造价20%的赔偿；陈冬萍必须做到房屋不得有下沉、墙体和承重梁开裂、楼面以及屋面漏水一系列现象，否则承担总造价10%的赔偿等。合同签订后，陈冬萍进行了施工，但因其施工质量未达到合同约定标准，其施工部分漏水处达九处之多，查志达要求陈冬萍进行返工维修，但陈冬萍拒绝返工，同时陈冬萍未按照查志达提供的图纸进行施工，给涉案工程带来了巨大的安全隐患。因部分施工材料涨价，陈冬萍要求整个工程总造价需进行变更，并以停止施工进行威胁。双方多次协商未果，无奈只得解除合同。合同解除后，查志达只能另找他人进行施工，并已支付大量工程款，预计工程款将大大超出原、被告之间约定的工程总价款，查志达将保留追究陈冬萍承担相应赔偿责任的权利。陈冬萍的行为构成违约，给查志达造成了巨大经济损失，带来了巨大的安全隐患，侵犯了查志达的合法权益，特提起反诉，请求法院支持我方的反诉请求。 反诉被告陈冬萍辩称，1、陈冬萍所做工程不存在质量问题；2、2020年3月24日查克俊视频资料可以证实因查志达与陈冬萍之间关系搞僵了，才导致查志达不支付工程款，查克俊承诺按工程量支付工程款；3、2019年7月28日，查志达通过微信提出要求终止履行建房施工合同，期间未提出工程存在质量问题和不按图纸施工等原因，并答应房子竣工时支付工程款；4、查志达提出终止合同时，要求陈冬萍撤离工地上的材料和设备，如果工程有质量问题，查志达不会承诺支付工程款，查志达现在提出工程存在质量问题，显然是借故推脱；5、2019年7月28日，陈冬萍与查志达协商一致终止履行合同，协商一致终止合同内容没有反映工程存在质量问题和赔偿金。请求法院驳回反诉原告的反诉请求。 当事人围绕着诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 1、原告提交的第二组证据：微信聊天记录截图2份，以证明从2018年11月29日起，查克俊与陈冬萍多次就建房事宜进行协商并要求签订建房合同，未签订合同时就要求陈冬萍进场施工，陈冬萍在2019年2月1日前已进场施工，从基础工程起已做到第二层楼面。被告对该组证据无异议，查志达与陈冬萍就建房事宜签订合同，陈冬萍也施工到了二层楼面，但认为查克俊是查志达的代理人，不是本案当事人。被告对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以认定。 2、原告提交的第三组证据：图纸1份，以证明被告建房面积及施工情况。被告对图纸除手写部分外均无异议，认为这只是整套图纸中的一张，该份图纸也反映原告未按图纸施工。因被告对图纸除手写部分外均无异议，本院对图纸的真实性予以认定。 3、原告提交的第四组证据：第一份建房（全包）包工包料合同照片1份，以证明2018年12月15日查克俊以查志达的名义与原告就建房事宜签订了书面合同。被告认为该组证据不是原件，不予质证，并且即使前面签订了合同，但双方均未保留，只能以现有的合同为准。因该组证据系复印件，被告对该组证据不认可，原告未提交其他证据予以佐证，故本院对该组证据不予认定。 4、原告提交的第五组证据：钢筋用量明细表15张、钢筋配料单31张，以证明陈冬萍为被告建房用去钢筋明细情况。被告对该组证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为该组证据未指明与涉案工程有关，且没有与被告及监理任何人签名，所以该组证据不能作为定案依据且涉案工程是确定工程价款合同，只能按照合同约定计算工程价款。由于钢筋用量明细表的制作主体、来源依据不明确，被告对此不予认可，本院对该组证据不予认定。 5、原告提交的第六组证据：工程结算书1份，以证明陈冬萍为被告建房的工程量是619324.43元。被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该结算书并未指明系涉案工程的结算书，涉案工程系确定承包价合同，不能按定额结算，此外，结算书应当由有资质的预结算员作出并加盖资质章，陈冬萍没有建筑工程施工承包资质，按照法律规定除非工程竣工验收合格否则不能结算并支付工程价款。因工程结算书没有编制人、复核人的签字盖章和造价人员签字盖执业章，工程结算书的来源及计算依据不明，且被告对该份结算书不认可，故本院对该组证据不予认定。 6、原告提交的第七组证据：建房（全包）包工包料合同1份，以证明2019年2月1日陈冬萍与查志达签订合同，本案陈冬萍与查志达、查克俊分别签订了两份合同，被告提出查克俊是查志达的代理人，但陈冬萍与查克俊签订合同时并没有相应的代理手续。被告对建房（全包）包工包料合同没有异议，对证明目的有异议，认为本案不存在两份合同，且该份合同能够证实涉案工程是固定价款合同并且约定了如果陈冬萍未按照图纸施工应承担工程总造价20%的赔偿，有漏水等质量问题应承担总造价10%的赔偿，另外，因陈冬萍没有建筑施工承包资质，故这份合同无效。因被告对该组证据的真实性无异议，该份合同上有陈冬萍、查志达的签字及捺印，本院对该组证据的真实性予以认定。 7、原告提交的第八组证据：短信记录2份，以证明查志达向陈冬萍提出终止建房（全包）包工包料合同，要求陈冬萍于2019年7月31日前撤离施工现场，将材料及设备拖走；承诺陈冬萍结算好建房的工程量后再付款，未对陈冬萍所做工程的质量及未按图纸施工提出异议，且陈冬萍未按图纸施工是征得查克俊、查志达的同意认可的。被告对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据仅部分聊天记录，不够全面，根据短信的内容推断先前原、被告有一个协商的过程，该组证据仅能反映原告违约提出增加工程款，被告不同意，原告要解除合同，对于工程结算以及撤离现场这是解除合同的后果；该组证据不能证实被告认可原告的施工质量及未按照图纸施工，最多证实原告的工程从表面上看比较好看。由于被告对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以认定。 8、原告提交的第十组证据：光盘1张，以证明陈冬萍施工的工程当时不存在质量问题，原、被告协商一致终止合同时被告同意竣工后支付工程款；2020年3月24日，原告找到了查克俊，查克俊表示本案纠纷就是双方关系搞僵了，不付钱，还答应算多少付多少。被告对光盘里的视频录音内容无异议，但认为该组证据不能反映工程不存在质量问题，查克俊是未经查志达授权就本案的处理发表意见，即使有授权也是私下的调解意见，在法庭上只能依法处理。因被告对该组证据的内容无异议，本院对该组证据的真实性予以认定。 9、被告提交的第一组证据：建房（全包）包工包料合同复印件1份，以证明合同约定涉案工程总价款为891970元；若工程的质量不达标，原告需要返工至达标，相应的费用自行承担；若原告未按图纸施工，需向被告赔偿总价款20%赔偿金；若出现漏水情况，原告需向被告赔偿总价款10%赔偿金。原告认为该组证据系复印件，对其不予认可，不能达到被告的证明目的。该组证据虽系复印件，但与原告提交的建房（全包）包工包料合同内容一致，故本院对该组证据的真实性予以认定。 10、被告提交的第二组证据：录音1份、录像1份、照片18张、图纸1套，以证明原告未完全完成涉案工程，原告系自愿解除合同，原告施工的工程共计九处漏水，且未按照被告提供的图纸进行施工。被告对图纸予以认可，对录音录像、照片不认可。因录音、录像、照片的制作来源、制作人不明，本院对其真实性不予认定，但对图纸的真实性予以认定。 11、被告申请证人刘某、谢某出庭作证，以证明陈冬萍所做工程存在漏水质量问题，陈冬萍未按照图纸施工。陈冬萍认为在降雨的情况下房屋有一处漏水是因为被告没有安装落水管导致，其所做工程没有质量问题，未按图纸施工是经过被告同意。 12、2020年4月8日原告申请司法鉴定，2020年10月14日，萍乡市建经达建筑工程造价咨询有限公司作出萍建经达司法鉴定［2020］第02号工程造价司法鉴定报告。原告对于该份鉴定报告的计算方式无异议，但认为下浮幅度过大。被告认为该份鉴定报告认定的工程造价过高，已超出了双方的约定，也没有考虑被告提出的建筑质量问题（漏水、未按图纸施工），应当相应的扣减工程价款，此外，如税金、保险费、企业管理费等不应计费的项目也计费了。本院认为萍乡市建经达建筑工程造价咨询有限公司是经原、被告双方通过法定程序选出的司法鉴定机构，具有相应的鉴定资质，在鉴定过程中亦无违法违规行为，本院对该份鉴定报告予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年，被告查志达计划在芦溪县老山下修建房屋，通过陈浩林介绍认识原告陈冬萍，双方就建房屋事宜进行协商，因查志达在外，其父亲查克俊代理查志达与陈冬萍商洽房屋建设的前期工作，陈冬萍于2018年11月28日组织民工进场施工。2019年2月1日，陈冬萍与查志达正式签订《建房（全包）包工包料合同》，约定查志达将其位于老山下的房屋以全包的方式发包给陈冬萍承建，工程承包范围为从基脚到该房屋封顶及附加协议一览表（陈冬萍、查志达在供应材料设备一览表在外墙瓷砖、琉璃瓦、落水、化粪池备注处划勾捺印）；合同工期为2018年11月28日至2019年5月30日；签约合同单价为920元／平方米，合同结算形式为按图纸面积计算（飘檐，斜形、圆形等各种造型屋面、封顶或艺术设计，概不计算面积），合计面积为865.9平方米，补差价架空层楼面总计366.7平方米×260＝95342元，工程总造价891970元；付款方式为分三次付款：建筑完成架空层上第一层楼面，支付200000元；建筑主体整体完工，支付总金额的90%；验收完工后1年付清即总金额的10%。工程总质量：1、工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求。有关工程质量的特殊标准或要求由合同当事人在专用合同条款中约定；2、因陈冬萍原因造成工程质量未达到合同约定标准的，查志达有权要求陈冬萍返工直至工程质量达到合同约定的标准为止，并由陈冬萍承担由此增加的费用和（或）延误的工期；3、如未按照查志达提供图纸施工造成查志达的损失一切由陈冬萍承担总造价20%的赔偿。承诺及质量要求：1、查志达承诺按照谈好的付款方式付款；2、陈冬萍承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；3、陈冬萍必须做到房屋不得有下沉、墙体和承重梁开裂、楼面及房屋漏水等一系列现象；4、除法律规定或合同另有约定外，未经查志达同意，陈冬萍不得将查志达提供的图纸、文件以及声明需要保密的资料信息等商业秘密泄露给第三方；5、如上述承诺双方未达到约定应承担总造价10%的赔偿。工程质保期为3年。在施工的工程中，查志达陆续向陈冬萍支付了工程款共计200000元。后来，因建筑材料涨价，陈冬萍向查志达提出增加工程款，查志达拒绝后，双方协商解除《建房（全包）包工包料合同》。2019年7月28日，查志达通过手机短信告知陈冬萍其同意终止合同，让陈冬萍将所做工程量制作结算单后交由查志达给专业人员审核，在房子竣工验收合格后支付工程款给陈冬萍，并要求陈冬萍在三日内将工地上的设备、材料撤走。2019年8月16日，陈冬萍请人对其所做工程进行结算，工程造价为619324.43元。查志达认为陈冬萍所做工程存在漏水等质量问题，且在施工过程中陈冬萍未按照图纸施工，拒绝向陈冬萍支付工程款。2019年9月4日，陈冬萍与查克俊就房屋工程结算问题引发纠纷，查克俊向萍乡市公安局武功山分局万龙山派出所报警。经派出所民警协调，双方差距过大，陈冬萍遂诉至本院。2020年4月8日，陈冬萍向本院申请对其所完成的工程量（土方、基础、地楼面、一二层楼面）及应结算价款进行司法鉴定。原、被告经摇号选定萍乡市建经达建筑工程造价咨询有限公司对上述情况进行司法鉴定，陈冬萍支付了鉴定费23100元。2020年4月9日，查志达向本院申请对涉案房屋工程的质量是否合格及符合合同约定进行鉴定。原、被告经摇号选定广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行司法鉴定，2020年4月24日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司来函，请本院协调当事人补充涉案工程已完成主体工程的总建筑面积信息资料。本院于2020年4月24日向被告送达限期补充材料通知书，通知被告在收到通知书后五日内将相关资料提交到本院。2020年5月7日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司向本院发出受理鉴定回复函。同年5月11日，本院向被告送达交纳鉴定费用的通知书。2020年5月27日，查志达向本院申请撤回对陈冬萍承包查志达位于江西省萍乡市芦溪县老山下房屋工程质量是否合格及符合合同约定进行司法鉴定的申请。2020年10月14日，萍乡市建经达建筑工程造价咨询有限公司作出萍建经达司法鉴定［2020］第02号工程造价司法鉴定报告，陈冬萍完成的工作量造价鉴定金额为461819.08元。另查明，陈冬萍无建筑施工企业资质。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性的原则，合同仅约束合同的缔约双方。本案中查克俊作为查志达的父亲代理查志达与陈冬萍沟通商洽建设房屋的前期工作，后查志达与陈冬萍就建设房屋签订了《建房（全包）包工包料合同》，查克俊不是合同的缔约方，陈冬萍要求查克俊承担支付工程款的诉请，无事实、法律依据，本院不予支持。因陈冬萍无建筑施工企业资质，其与查志达签订的《建房（全包）包工包料合同》因违反相关法律法规，该份合同无效。查志达在与陈冬萍签订《建房（全包）包工包料合同》时，明知陈冬萍系个人建筑，没有建筑施工企业的资质，对于《建房（全包）包工包料合同》无效亦存在过错。本案中，陈冬萍已完成房屋的一二层建筑施工，后查志达与陈冬萍协商终止《建房（全包）包工包料合同》，陈冬萍撤出施工工地，查志达聘请其他人员对后续工程进行施工。现双方签订的合同无效，工程款应按实际造价进行结算。根据萍乡市建经达建筑工程造价咨询有限公司作出萍建经达司法鉴定［2020］第02号工程造价司法鉴定报告，陈冬萍完成的工作量造价鉴定金额为461819.08元，扣除查志达已向陈冬萍支付的200000元工程款，查志达还应向陈冬萍支付261819.08元工程款。 关于本案被告提出陈冬萍施工的工程存在漏水等质量问题及未按图纸施工，要求陈冬萍将其所做的不符合工程质量的部分返工至达标，相应的费用由陈冬萍自行负担并赔偿267591元的反诉请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告对陈冬萍所做工程存在质量问题及未按图纸施工负有举证责任。关于陈冬萍是否应当承担部分未按图纸施工的责任，陈冬萍提出未按图纸施工是经过被告的同意认可的，证人谢某作为施工监理，在陈冬萍施工过程中对更改图纸施工未提出异议，且从查志达与陈冬萍的短信、微信记录来看双方亦未对更改图纸施工提出异议，视为对陈冬萍未按图纸施工的默认。关于陈冬萍所做工程是否存在质量问题，被告提交的录音、录像、照片、图纸及申请证人出庭作证，不足以证实陈冬萍所做工程存在质量问题。而且在审理过程中，被告向本院申请对陈冬萍所做工程的质量进行司法鉴定，其后又向本院撤回司法鉴定的申请，被告对此应承担对举证不能的后果，故被告的反诉请求，缺乏事实依据，无充足证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）查志达于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）陈冬萍支付剩余工程款261819.08元。 二、驳回原告（反诉被告）陈冬萍的其他诉讼请求。 三、驳回被告（反诉原告）查志达、查克俊的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8253元，由原告陈冬萍负担3026元，被告查志达负担5227元；反诉费5314元，由被告查志达负担；司法鉴定费23100元，由原告陈冬萍负担11550元，被告查志达负担11550元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。 审 判 长 蔡 文 人民陪审员 罗 丹 人民陪审员 文丽萍 二〇二〇年十一月二十六日 代书 记员 王婕莹