云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1377号上诉人（原审被告）：漾濞景漾置业有限公司，住所地云南省大理白族自治州漾濞彝族自治县苍山西镇光明村鸡茨坪社**，统一社会信用代码91532922MA6K7HKG97。法定代表人：李俊宏，董事长。委托诉讼代理人：王青松，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨保全，男，1968年4月16日生，白族，住云南省大理市。委托诉讼代理人：杨立高，云南海月律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：熊峰，云南海月律师事务所律师，特别授权代理。上诉人漾濞景漾置业有限公司（以下简称“景漾公司”）因与被上诉人杨保全建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省漾濞彝族自治县人民法院(2019)云2922民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。景漾公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回杨保全的全部诉讼请求；三、改判由杨保全承担一审鉴定费及一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、景漾公司应支付的工程款已全部付清，831.31平方米主体工程并非杨保全施工范围。本案双方当事人未签订书面合同，若景漾公司故意“耍赖”，也不会在拖欠农民工工资一案答辩状中主动承认双方订有口头合同，并“自认”了约定的工程量和价款，否则杨保全根本无法证明其与景漾公司间具有施工合同，更无法证明工程量是多少。正是景漾公司基于查清事实，让人民法院主持公道，才在答辩状中如实作了陈述。一审法院也正是基于景漾公司在已经撤诉案件答辩状中的陈述，才能够认定杨保全与景漾公司具有施工合同关系。此外，另案答辩状的内容能否成为证据，为何答辩状中景漾公司对831.31平方米房屋主体工程不属于杨保全施工范围的陈述不被采纳，而合同工程量却被采纳，恳请二审法院予以甄别。二、一审组织鉴定机构对工程量以及工程价款进行鉴定错误。双方当事人对“景漾别院”酒店项目6栋房屋主体和一个游泳池的工程量没有异议的，景漾公司一是对房屋主体项目中831.31平方米的施工主体有异议，认为不是杨保全所施工；另一个争议点为房屋主体工程单价是每平方米420元还是430元，游泳池单价是每平方米420元还是515元。鉴定机构通过鉴定既不能明确争议的831.31平方米是否系杨保全所建，亦不能甄别口头协议的单价是420元、430元还是515元。因此，此鉴定意见无法解决本案争议。三、一审法院仅以景漾公司提交的证据系庭后提交，且杨保全拒绝质证为由，对景漾公司提供的关键证据不予采纳，造成事实认定不清。景漾公司一审提交的《形象进度表》系“景漾别院”酒店项目6栋房屋主体工程的实际施工人卢必陈亲手所写，该证据记载“2017年4月7日，‘景漾别院’酒店项目房屋主体建筑工程已全部完工：施工建筑面积预算为1750平方米，暂结算单价为420元每平方米，合计金额为735000元。”该证据详细记载了房屋主体工程施工完毕的时间、工程量、单价以及工程总金额，一审法院仅以证据系庭后提交，杨保全拒绝质证为由就简单、粗暴的不予质证、不予采纳，实属错误。景漾公司认为，根据双方约定，游泳池建筑面积为291.27平方米，且并未单独约定结算单价，应按照420元每平方米进行结算，合计金额为122333.4元。房屋主体工程款合计金额为735000元。项目工程结算金额共计857333.4元。景漾公司已向杨保全支付工程款共计800000元，另杨保全于2016年11月8日向景漾公司借款200000元，于11月14日还款100000元，尚余100000元至今未归还。即使按照一审判决进行抵扣，杨保全尚须归还42666.6元借款给景漾公司。杨保全答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判，案件受理费由景漾公司承担。一、一审法院受理杨保全的鉴定申请不违反法律规定，且鉴定意见合理、合法。一审中，景漾公司对杨保全主张的工程量及工程造价均不予认可，且双方未签订书面合同，工程量及工程造价无法确定，在此情况下，杨保全向一审法院申请司法鉴定，对案涉工程的工程量及工程造价进行评估，一审法院组织双方选择鉴定机构，双方共同确认由大理建峰工程造价咨询公司进行鉴定，程序合法，鉴定结论客观公正，应作为本案定案的依据。二、景漾公司要求杨保全退还多支付的工程款（借款）42666.6元无事实及法律依据。一审认定的工程款总额1178161元系根据《鉴定意见》中的工程量及工程造价计算而来，景漾公司所谓的857333.4元工程款没有事实和法律依据，纯属景漾公司的一面之词。三、关于6栋房屋小青瓦屋面工程是否属于杨保全施工范围的问题。一审中，双方对工程总量2475.25㎡无异议，但景漾公司坚持认为6栋房屋的瓦屋面系杨保全的施工范围，最终瓦屋面的施工并非杨保全完成，应在2478.25㎡的工程量中扣除。但经过鉴定得知，6栋房屋不包含瓦屋面的建筑面积为2427.84㎡，与双方认可的工程量相差无几，根据正常的逻辑，如果瓦屋面的施工由杨保全完成，则6栋房屋的工程建筑面积远不止2427.84㎡，但双方对建筑总面积确予以认可，则景漾公司的“831.31㎡瓦屋面建筑面积应当由被上诉人施工而被上诉人未进行施工”的说辞与其自认的事实前后矛盾。因此，6栋房屋的瓦屋面施工本就不包含在杨保全的施工范围内，也就不存在扣减的问题。四、《形象进度表》的证据形式不合法，无法作为定案依据。景漾公司在其提交的上诉状中明确认可6栋房屋和1个游泳池的实际施工人是杨保全，此后又提出“实际施工人卢必陈”，显然自相矛盾。《形象进度表》记载的是预算面积、暂定单价，并非实际面积和实际单价，且未经杨保全确认。因此，该份证据形式要件不合法，一审法院未采纳该证据完全正确。杨保全向一审法院起诉请求：一、依法判令被告向原告支付工程款314357.50元；二、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告于2016年9月6日注册成立。2016年9月下旬，被告投资建设位于漾濞彝族自治县苍山西镇光明村鸡茨坪社3号的“景漾别院”酒店项目。原被告经口头协商约定：被告将“景漾别院”项目中6栋房屋主体和一个游泳池的建设施工工程承包给原告，承包方式为包工不包料，不包含瓦屋面、散水、排水沟、化粪池的施工。尔后原告进场至2017年3月对案涉6栋房屋主体及游泳池进行施工，“景漾别院”酒店项目于2018年初投入使用（营业）。在施工期间及完工后，被告（通过工作人员李瑞雪的账户）分别于2016年12月27日、2017年1月23日、3月7日、4月8日、4月23日、7月17日、9月7日、2018年2月13日向原告支付工程进度款100000元、250000元、50000元、100000元、50000元、50000元、100000元、100000元。合计8次支付工程款800000元。另查明，在施工期间，原告于2016年11月8日以向洱源县第二建筑建材公司的名义向被告借款200000元（被告通过杨丽芬账户转款给原告），11月14日原告归还被告借款100000元（原告将款转回杨丽芬账户），余款100000元，原告仍以向洱源县第二建筑建材公司的名义向被告出具借条。2017年3月原告施工结束后，双方对案涉工程一直未进行结算。且双方对工程范围、原告完成工程量、工程单价产生争议，原告以自己统计核算的被告应付工程款向被告索要未果，遂向一审法院提起诉讼。本案审理期间，一审法院根据原告的申请委托大理建峰工程造价咨询有限公司对案涉原告完成的工程量、造价进行鉴定。鉴定机构于2020年7月出具鉴定意见：一、6栋房屋建筑总面积为2427.84㎡，不包含材料款的工程款为1324955.88元（含安全文明施工费49312.92元、规费120920.7元）；分别为：1栋鉴定平米造价为：497.51元/㎡，鉴定面积：292.28㎡；2栋鉴定平米造价为：491.75元/㎡，鉴定面积：573.44㎡；3栋鉴定平米造价为：518.04元/㎡，鉴定面积：443.85㎡；4栋鉴定平米造价为：518.04元/㎡，鉴定面积：443.85㎡；5栋鉴定平米造价为：656.04元/㎡，鉴定面积：439.66㎡；6栋鉴定平米造价为：638.23元/㎡，鉴定面积：234.76㎡；二、水池（游泳池）鉴定平米造价为：471.34元/㎡，鉴定面积：284.70㎡；不包含材料款的工程款为134191.2元（含安全文明施工费4619.17元、规费12158.12元）。一审法院认为，一、《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第十五条第一款规定建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。本案原被告虽然没有签订书面建设工程施工合同，但根据在案证据，可以证明被告将“景漾别院”酒店项目建设工程发包给原告施工，原告履行施工义务，被告履行支付部分工程款义务的事实，故原被告之间的建筑施工合同成立。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定的。《建筑法》第二十二条规定建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。本案案涉“景漾别院”酒店项目属经营性酒店，从保证项目的安全性考虑，被告没有将“景漾别院”酒店项目建设工程直接发包给具有相应资质条件的承包单位，而是直接发包给原告个人组织施工。被告的发包行为违反了上述《建筑法》关于发包的禁止性规定。故原被告之间的建筑工程施工合同（口头）无效。二、关于案涉原告完成6栋房屋及游泳池施工工程量及工程造价如何确定的问题。由于原被告双方没有签订书面协议，双方对原告完成的工程量及工程单价发生争议，原告认为根据口头约定，按被告绘制提交的图纸并严格按照图纸施工，施工结束后对房屋进行测量得出工程建筑面积为2475.25㎡（不包含瓦屋面、散水、排水沟、化粪池的施工），单价为430元/㎡，工程款为1064357.50元；游泳池建筑面积为291.27㎡，单价为515元/㎡，工程款为150000元；上述两项工程款合计1214357.50元；被告则认为房屋主体建筑面积共为2475.25㎡，但其中的顶层面积831.31㎡不是原告完成，应当予以扣除，原告实际完成房屋主体面积为1643.94㎡。游泳池建筑面积291.27㎡（此部分双方没有争议），双方约定工程造价均为420元/㎡，不是515元/㎡。针对上述争议，原告申请司法鉴定也是必要的。根据司法鉴定意见书表明：首先，原告完成6栋房屋的工程量（不含被告提供的建筑材料及6栋房屋小青瓦屋面工程、散水、排水沟、化粪池的施工工程）为建筑总面积为2427.84㎡，工程造价为1324955.88元（含安全文明施工费49312.92元、规费120920.7元），即便扣除施工费49312.92元和规费120920.7元，余款为1154722.26元，也高于原告的6栋房屋诉请的工程款1064357.5元〔6栋房屋主体面积为2475.25㎡（未包含盖瓦），单价为430元/㎡〕，鉴于此情况，一审法院结合原告陈述的口头约定单价情况及被告对鉴定意见书的意见综合考虑，关于原告完成的工程量及造价，一审法院以鉴定意见书确定的建筑总面积为2427.84㎡为准，单价以原告诉请的430元/㎡为准进行核算，确定工程款为1043971.20元。其次，关于游泳池面积，虽然双方在庭审中确认的是291.27㎡，但鉴定的工程量为284.70㎡，鉴定造价为471.34元/㎡，故一审法院以鉴定的工程量及单价为准，确定游泳池的工程款为134190.50元。上述房屋及游泳池合计款项为1178161.70元。三、关于在施工期间，原告于2016年11月8日向被告借款200000元（被告通过杨丽芬账户转款给原告），11月14日原告归还被告借款100000元（原告将款转回杨丽芬账户），余款100000元，原告仍以向洱源县第二建筑建材公司的名义向被告出具借条。这一借贷关系如何处理的问题。此关系本应属于民间借贷关系，理应另案处理，但在被告答辩中认可，该笔借款属于被告出借给原告用于“景漾别院”酒店项目，且有将此借款抵扣工程款的意思表示，只不过认为被告借款金额两次为300000元，原告只归还了100000元，抵扣金额应为200000元。根据在案证据只能证明被告出借给原告的借款为200000元，且已归还100000元，尚未归还100000元的事实。鉴于上述情况，因该借款与原告承包施工被告项目有关联，且原被告均有抵扣意思表示，为减少诉累，一审法院将在本案中一并处理，原告未归还的借款100000元，在被告应付的工程款中予以抵扣。四、《合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因案涉口头建设施工合同被认定无效。该案本应按无效合同处理。但就本案而言，原告作为承包人已组织人员施工投入了劳务、使用机械设备等费用已融入物化到工程中，相互返还已不可能，故只能按原告完成的工程量进行核算的工程款由被告向原告进行支付的方式处理。经过核算原告完成的工程（6栋房屋及游泳池）款为1178161.70元，扣除被告已支付工程款800000元，及抵扣原告尚未归还被告借款100000元后，被告尚欠原告工程款278161.70元，此款被告应该向原告支付。五、关于原告申请鉴定所支付给鉴定机构的鉴定费28000元如何承担的问题。由于双方没有签订书面合同、导致双方对工程量、工程单价等内容发生分歧，进而申请司法鉴定，对此双方均有责任，由此产生的鉴定费，应由双方分担，一审法院确定各自承担50%。引起本纠纷，双方也均有责任。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告漾濞景漾置业有限公司于本判决生效之日起10日内向原告杨保全支付工程款278161.70元及鉴定费14000元，合计292161.70元；二、驳回原告杨保全的其他诉讼请求。本案案件受理费6016元，减半收取计3008元，由原告杨保全负担1504元，被告漾濞景漾置业有限公司负担1504元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于景漾公司一审提交的“形象进度表”是否应当采纳的问题。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。景漾公司一审提交“形象进度表”时已超出一审的举证期限，且该证据杨保全未签字确认，对杨保全不具有法律约束力，不能证实景漾公司所主张的事实，一审法院对该证据不予采纳正确。关于本案是否应当启动鉴定程序的问题。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。本案中，双方当事人对杨保全完成的工程量及相应单价存在争议，且在案证据不能证实双方当事人各自的主张，对该专门性问题，一审法院根据杨保全的申请启动鉴定程序符合法律规定，并无不当。关于本案工程款如何认定的问题。本案中，杨保全主张其完成的房屋主体工程量为2475.25㎡，景漾公司认为杨保全完成的房屋主体工程量仅为1643.94㎡，经鉴定，不包含景漾公司主张的不由杨保全施工的瓦屋面工程、散水、排水沟、化粪池的房屋主体工程量为2427.84㎡，一审以此认定杨保全完成的房屋主体工程量正确，而鉴定意见中，房屋主体工程单价最低为491.75元/㎡，高于杨保全所主张的单价430元/㎡，一审以杨保全主张的单价计算房屋主体工程款符合本案实际，不违反法律规定，本院予以确认。至于游泳池的工程量双方本无异议，对此可不进行鉴定，现鉴定出的游泳池工程量为284.7㎡，小于双方认可的游泳池工程量，鉴定出的游泳池工程单价为471.34元/㎡，亦低于杨保全主张的游泳池工程单价515元/㎡，一审以鉴定意见中的游泳池工程量及单价计算本案游泳池工程款，并未损害景漾公司的利益，杨保全亦未就此提出上诉，对此本院亦予确认。因此，一审认定的景漾公司应向杨保全支付的工程总价款为1178161.7元正确，扣除景漾公司已支付的80万元，并抵销借款10万元后，还应支付278161.7元，一审对此判决正确，本院予以维持。因本案双方当事人未签订书面合同对本案争议的工程量、工程价款等进行约定，亦未就已完成的工程进行结算，则为解决双方争议而启动的鉴定程序所产生的鉴定费，应由双方共同承担，一审判决由景漾公司承担一半的鉴定费14000元恰当，本院予以维持。综上所述，景漾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5682元，由漾濞景漾置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二〇年十一月二十六日法官助理屈艳祥书记员吴杨旸