山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终673号   上诉人（原审原告）：秦某，住长治市潞州区。   被上诉人（原审被告）：沁源县农业农村局。   法定代表人：王某，主任。   委托诉讼代理人：霍某，山西圣寿律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：莫某，女，1983年7月27日出生，住长治市潞州区解放东街淮北新苑小区**楼****，系沁源县农业农村局职工。   委托诉讼代理人：张某，山西宁丰律师事务所律师。   上诉人秦某因与被上诉人沁源县农业农村局、莫某著作权、侵权纠纷一案，不服山西省长治市中级人民法院（2019）晋04民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人秦某、被上诉人沁源县农业委员会的委托诉讼代理人霍某、被上诉人莫某及其委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   秦某上诉请求：1.请求二审法院依法查明案件事实，撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中诉讼请求；2.案件的一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。   事实与理由：1.一审判决未认定沁源县农业农村局构成侵权不仅是事实的认定错误，也是对法律的使用错误。首先，2018年，长治市总工会举办的“五小”竞赛活动，上诉人享有著作权的作品是以被上诉人沁源县农业委员会的名义参赛的，申报材料上面盖有沁源县农业局工会委员会的公章，完成单位是沁源县农业委员会，被上诉人莫某是项目带头人。如果按照一审判决认定沁源县农委不知情，那么单位的公章是如何盖上的，是莫某盗用单位印章吗如果沁源县农委不知情，莫某是如何成为项目带头人的所以一审判决认定沁源县农委不知情，明显与本案存在的农委盖章的申报材料是矛盾的，这种认定完全是违背客观事实的错误认定。其次，在2018年长治市总工会举办的“五小”竞赛活动中，被上诉人沁源县农委参赛的所谓作品一共有三个，上诉人的作品只是其中之一，三个作品全部盖公章进行申报。沁源县农委是对三个作品参赛均不知情还是有选择性的对上诉人的作品参赛单独不知情答案是非常明显的，沁源县农委是完全知情的，一审判决仅从沁源县农委的单方陈述，而回避本案的关键客观证据认定沁源县农委不知情完全是错误的。   一审判决适用《著作权法》第十六条认为莫某并非完成工作任务是错误的，沁源县农委参加2018年长治市总工会举办的“五小”竞赛活动是以单位项目申报的，而且确定项目带头人为莫某，整个申报材料表明，参加2018年长治市总工会举办的“五小”竞赛活动是沁源县农委的工作任务，莫某作为项目带头人就是在完成沁源县农委安排的工作任务。   《著作权法》第十六条解决的是职务作品的问题，而本案根本不涉及职务作品，职务作品首先是单位工作人员自己创造，本案所涉作品是莫某直接盗用、剽窃的，本案实际是莫某在完成工作任务时，根本没有自行创造，而是直接盗用上诉人的作品作为工作成果，沁源县农委未尽到审查义务，以该成果作为自己的优秀成果项目直接申报，莫某与沁源县农委构成共同侵权。   所以一审判决未认定沁源县农委构成侵权不仅是事实的认定错误，也是对法律的使用错误。   2.一审判决莫某赔偿上诉人3000元，明显与本案的事实不符。申报材料中第二部分的创新成果技术资料显示，涉案标识在长治的主干道上具有配置，在浙江省文明办、山西交警总队等城市不同形式应用。在“五小”竞赛优秀成果简介中表述在太原及安徽等处也已经以不同形式形成应用，这说明涉案作品己经通过被上诉人在积极使用。上诉人在推广和应用自己的作品时，在长治市公安局交警支队2017年使用时，得到的使用费为7.45万元。浙江省、安徽、太原等城市均比长治的体量大，使用量应该更大，所以我方主张40万的经济损失并没有超过合理范围。   本案的侵权情节是十分严重的，造成的影响是十分恶劣的，本案发生在长治市总工会举办的“五小”竞赛活动中，是国家机关举办的旨在推进创新驱动、引领经济社会高质量发展的重要活动。但是被上诉人作为国家机关以及国家工作人员却弄虚作假，盗用上诉人的作品参加竞赛，致使被错评为二等奖，致使作为党政报刊的长治日报在2019年1月7日进行错误刊登公示。这明显是在欺骗社会、欺骗群众，严重影响了“五小”竞赛活动中在社会上的重要性和影响力，同时也损坏了国家机关的公信力和形象，这些都是被上诉人的行为造成的，3000元的赔偿款是在人为降低被上诉人的违法成本，同时也可能适得其反，放纵被上诉人侵权行为。   3.一审判决上诉人承担部分诉讼费有失公允。上诉人是合法的著作权人，本案是因被上诉人共同侵权引起的，被上诉人是侵权人，上诉人的被侵权人，而且一审判决也确定上诉人的著作权确实被侵犯，诉讼费应当由侵权人以及败诉方承担。上诉人的权利被侵犯，上诉人为了维护自己的合法权益，通过国家司法诉讼救济途径维护权益，但是还要承担诉讼费，不仅仅增加了上诉人的诉讼负担，更严重的是减轻了侵权人的诉讼负担，明显不利于保护知识产权，明显有失公允。   被上诉人沁源县农业农村局答辩称，经原审法院审查，明确莫某的行为并非为完成工作任务，也并未利用单位的物质技术条件，参赛作品的署名是莫某，属个人行为，与答辩人无关。且答辩人无任何过错，因此答辩人不是侵权的主体，也没有民事侵权行为则答辩人不存在承担民事侵权责任的问题。被答辩人也未在一审中提供答辩人有对莫某参赛知情且有过错的证据，因此原审法院判决驳回被答辩人要求答辩人赔偿的诉讼请求，事实清楚、证据确实充分，适用法律正确且程序合法。   莫某答辩称，莫某没有在太原和浙江等地推广，上诉人主张的40万元，是上诉人本人将自己的推广成果移花接木到被上诉人莫某身上，没有事实依据，也没有证据支持。   原告秦某向一审法院起诉请求：1.判决被告立即停止侵犯原告著作权的行为，并在《长治日报》上刊登赔礼道歉的声明；2.判令被告赔偿原告经济损失40万元；3.本案诉讼费用由被告承担；4.将本案中存在的刑事犯罪线索依法移交公安部门处理。   原审法院查明，原告秦某经过长期构思，创作出了“让”系列标识，分别为“谦让（让斑马线）”、“礼让”、“避让”标识，2016年11月29日，秦某将“谦让（让斑马线）”标识在国家版权局进行了登记，作品类型为：美术作品，登记号为：国作登字-2016-F-00334530；2013年5月7日，秦某将“避让”标识在国家版权局进行了登记；2015年2月3日，秦某将“礼让”标识在国家版权局进行了登记，作品类型为：美术作品，登记号为：国作登字-2015-F-00175648。以上作品均获得国家版权局作品登记证书。2017年，秦某以负责人的身份参与长治市总工会举办的2017年度全市“五小”竞赛，获得优秀成果三等奖。   2018年，莫某以项目带头人的身份参与长治市总工会举办的“五小”竞赛活动，参选内容包括“让”标识。2019年1月7日长治日报第三版对“长治市总工会拟表彰2018年度职工五小竞赛项目成果”进行了公示，公示结果中，“沁源县农委莫某作为项目带头人，项目名称：让字标识”拟表彰为二等奖。之后，因原告秦某与莫某之间发生矛盾，莫某并未实际取得该奖金。   原告秦某与被告莫某的丈夫牛鹏系旧相识，双方对于“让”字标识的推广问题曾有过沟通交流。   2019年4月27日，沁源县农业委员会更名为沁源县农业农村局。   原审法院认为，标识作品是以造型简单、意义明确的图形起到提示、警醒作用的美术作品，这些作品的出现是文明创新的一个影子，也是社会进步的一种体现。根据《中华人民共和国著作权法》第三条规定的内容，著作权法保护的作品类型包括美术作品。本案中秦某以作者身份将“谦让（让斑马线）”、“礼让”、“避让”标识向国家版权局进行了登记，并取得登记证书，原告秦某享有以上全部作品的著作权。被告莫某未经原告秦某同意以“让”字标识参加长治市总工会2018年度职工五小竞赛的行为，属于侵犯原告秦某著作权的行为，被告莫某应当立即停止侵权并公开赔礼道歉。   关于原告秦某所主张的因被告侵权造成的经济损失的数额，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”在本案中，首先，原告秦某并未提供其实际损失的相关证据；其次，对于被告莫某是否实际获利的问题，原告认为在被告莫某参赛的成果简介中有“该标识在太原、安徽等处也已以不同形式形成应用”的描述，以此认为被告莫某因侵权行为有获利，该院认为，莫某是否获利还应结合该标识在其他城市是否实际真正应用的证据，以及其他城市使用标识是否付费的票据综合进行认定，因此对原告秦某认为被告莫某实际获利的事实不予认可；最后，因原告秦某的该作品主要用于公益宣传，目的是告知行人过马路走斑马线，倡议司机朋友车让行人，从而形成良好的交通秩序，又因原告秦某曾经与被告莫某的丈夫牛鹏曾经对该标识的推广、应用及参赛等事有过交流，且截至目前，莫某并未因该标识获得任何奖励或奖金的事实，该院综合全案的事实、结合本案的经济水平，考虑到被告的侵权行为的过错程度酌定本案因被告莫某的侵权造成原告秦某的损失为3000元。   关于被告沁源县农委是否应当承担责任的问题。被告莫某参赛资料中莫某的工作单位为沁源县农委、项目完成单位为沁源县农委。但庭审中被告沁源县农委称其对于被告莫某盖章参赛以及参赛使用什么作品事项毫不知情。依据《中华人民共和国著作权法》第十六条的内容，本案中，被告莫某的行为并非为完成工作任务，也并未利用单位的物质技术条件，原告也并未提供被告沁源农委有对莫某参赛知情且有过错的证据，因此，对原告要求被告沁源县农委承担责任的诉讼请求予以驳回。   综上，依照《中华人民共和国著作权法》第一条、第二条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告莫某停止使用登记号为：国作登字-2016-F-00334530“谦让”标识，并公开向原告秦某道歉；二、被告莫某于本判决生效后十日内赔偿原告秦某经济损失3000元；三、驳回原告秦某的其他诉讼请求。   二审中上诉人向法庭提供了三份新证据，证据一：沁源县人民政府网站公开的包括秦某的“让”字标识在内的两个二等奖，还有一个三等奖是2019年5月2日报道的。证据二：序号61，环保型生物质燃烧炉，相关侵权的文书，被上诉人也是莫某与沁源县农业农村局，证明沁源县农业农村局是知情的。证据三：沁源县人民政府2018年获得的荣誉第一页中提到“中国创翼”创业创新大赛全国总决赛三等奖，结合一审提交的“五小”竞赛优秀成果项目带头人简介，可以证明沁源县农业农村局从头到尾是知情的。沁源县农业农村局质证意见为，上诉人提交的证据应当在一审中提出，二审提交的新证据不应采纳。莫某质证意见为，我没有推广使用，一分钱也没有获利。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点为：一、沁源县农业农村局是否侵害了上诉人的著作权；二、一审判令的赔偿数额是否适当。   关于焦点一，本院认为，2018年长治市总工会举办的“五小”竞赛活动，是以各企事业单位的名义参赛，各单位人员如有项目要以单位的名义参赛，如没有项目就不用参赛，这并不是长治市总工会给各企事业单位下达的工作任务，即莫某并不是为完成单位工作任务而进行参赛。奖金是发给项目带头人（个人），并不是发给单位，这意味着个人在参赛项目中起决定性作用，单位只是起到一个组织作用。莫某以沁源县农业农村局的名义参赛，申报材料上盖有沁源县农业农村局的的公章，这只能说明沁源县农业农村局对莫某有作品要参赛一事是知情的，但以此并不能证明单位对莫某使用的是他人作品一事是知情的，即沁源县农业农村局对莫某侵权一事不存在过错，故沁源县农业农村局没有侵害上诉人的著作权。   关于焦点二，本院认为，上诉人并未提供证据证明莫某利用该作品进行了谋利，上诉人也未提供证据证明其受到的实际损失，原审法院酌情判令赔偿3000元，并无不妥。上诉人依据2017年自己在长治市公安局交警支队推广和应用该标识时得到7.45万元的使用费，而基于以上事实主张40万元的赔偿缺乏合理性。   综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费7300元，按一审判决执行；二审案件受理费7255元，由上诉人秦某负担。   本判决为终审判决。   审判长 宋 霞   审判员 张 烁   审判员 文 劼     二〇二〇年十一月十二日   法官助理 雷杨华   书记员 王宇飞