辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终3495号上诉人（原审原告）：张松，男，1978年11月20日出生，汉族，现住大连市中山区。委托诉讼代理人：张惠家（系张松父亲），男，1948年11月19日出生，汉族，现住营口市站**。被上诉人（原审被告）：李维，男，1971年11月3日出生，汉族，现住营口市站**。上诉人张松因与被上诉人李维民间借贷纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张松上诉请求：1、撤销辽宁省营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初1791号民事判决，不服一审判决，发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一条，李维因经营炒股资金紧张，向张松借款用于资金周转。这一事实确实存在。第二条，李维向张松2015年4月15日借款捌拾陆万七千二百九十元，小写867290元,用来往来借款，利息1分5,借款时候付利息，不借款时不付，按天计算，实际用款是在2015年4月17日李维借款40万，扣1分5利息6000元，实际打款394,000元，2015年6月26日李维向张松借款一十九万六，小写196,000。实际在2015年2月24日李维账面监控人曹某，电话138××******，已当面向李维，张惠家发告通知，李维炒股账面已亏损527716.22元，李维至今没有理会，并私自更改银行卡和U盾密码，曹某可以出庭指正书面证言。我叫全彦成，电话号码186××******,李维向张惠家借款八十多万，在并让我监督股票账户亏损，现亏损527716.22元。现有证据一份，并负法律一切责任，因为张惠家叫我监管账户，可以当庭作证。股票账户亏损和利息是2016年2月24日，因李维私自改变密码，改变U盾及账户密码，停止了交易。借款时用股票U盾和银行卡作为抵押（因李维更改密码）无法使用，现已证实。第三条，请求法庭指正被上诉人提交营口信达证券李维个人炒股记录一目了然看清全部事实。第四条，如查不清楚事实可移交公安机关处理。综上，上诉人强烈要求二审能够履行监督下级法院的职能，纠正一审法院上述错误做法！李维辩称，1.上诉人借款一事纯属诬告。2.上诉人诉求867290不成，又捏造另外两笔借款，且数目与本案无关。3.原告称其证人曹某在2015年2月24日就电告我股票账户亏损，我至今没有理会，又何来2015年4月17日和2015年6月26日又向我发放借款。4.全彦成称2016年2月24日我私自改变密码，但之后仍有四笔款项转给张云秀，张云秀是张松的姨母。张松向一审法院起诉请求：1、请求判令被告偿还原告借款867,290.00元。2、判令被告支付原告借款利息。3、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：被告李维系原告张松及其父亲开办的营口汇海投资有限公司的雇员，2015年4月15日由本案原告张松账户（账号41×××96）转账存入李维账户（卡号62×××28）867290.00元，交易渠道为“主机使用批量交易”。同日，全部转入证券账户用于新股申购（共九支）。其中,运达科技500股申购成功,用去10,850.00元,剩余856,440.00元,于4月17日退回证券账户。2015年4月18、19日为周六、周日休市,4月20日早8点49分,剩余的856,440.00元全部由证券转入被告的建设银行卡（卡号62×××28）。随即9点54分,张云华（大连信诚投资有限公司法人全彦丞的母亲，原告张松的三姨）转账支取856,439.00元，加手续费1元,共计856,440.00元,全数从被告的建设银行卡转入张云华账户（账号62×××12）中。原告就该笔867290.00元的转账与被告间无借据、收据、欠条等债权凭证。另查，被告李维账户（卡号62×××28）2012年以来大部分交易为银行与证券之间的交易，且在2014年6月至2017年2月间大部分交易与本案原告所诉（标的为867290.00元）的交易流程类似，交易额几十万到几百万不等，且交易对方账户显示的“转账存入”和“转账支取”的户名中多次出现张松、姜龙、孙晓东、张云华、全彦丞、李新宇等人。原告在庭审中确认姜龙系原告张松同学、张云华系原告张松三姨、全彦丞系张松表弟；查询工商登记信息显示，全彦丞系大连信诚投资有限公司法定代表人，张松为该公司经理且持股70%，孙晓东、李新宇在此期间为该公司监事。再查，2020年4月3日，营口市公安局站前区公安分局建丰派出所报警情况登记表及执法记录仪显示及原告代理人张惠家庭审确认，被告李维的建设银行卡（卡号62×××28）、U盾及交易密码在发生本案所涉的转款时至今一直在原告处，且原告称被告在该笔转款的七八个月后修改了密码，使其无法操作，但原告未提供修改密码的相关证据。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，原告张松仅依据银行的转账凭证提起本案诉讼，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，本案被告李维抗辩称：对其名下涉案账户收到张松的867290元转账记录无异议，但该笔转账及之前一年多和之后的所有转账及其他交易都并非其本人操作，而是其将该卡借予原告由原告控制，原告用于其所在的大连诚信投资有限公司打新股所用，以上所有交易均与被告无关。原告在庭审中确认该银行卡及U盾、交易密码在原告向被告转账的同时，被告就交给原告，并称目的是为了抵押担保该笔转账。但从被告李维提供的银行及证券调取的交易记录中可以看出，该笔转账在2015年4月15日存入后，经股票账户于4月20日（5日后）又转回该银行账户，且于同日由张云华通过转账支取。此外，从2014年以来的交易记录中可以看到，该账户中大多数存入或支取等交易行为的交易对手均为原告的同学、亲属或其实际控股公司的高级管理人员和身边工作人员，而交易方式亦同本案诉争的该笔交易极为相似，尤其是2015年3月11日（即本案案涉转款的1个月前），同样是本案原告张松向被告李维的该账户转账存入二百余万元（2175365.00元），经股票账户于3月16日（5日后）又转回该银行账户，并同样于同日由张云华通过转账支取，可以说与本案的交易路径完全相同。以此可知，该账户由原告实际控制并使用具有高度的可能性。此外，本案为大额资金转款，而被告未向原告出具任何书面凭证，对还款期限和利息等亦无任何书面约定，有违常理。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”因此，原告张松向被告名下的银行卡转账这一单一的事实，不能排除被告依据该卡的交易明细及原告实际控制该卡的事实所提出的抗辩理由存在的可能，故在被告不予认可该笔借款的情况下，原告仍需就借贷关系的成立承担进一步的举证证明责任。至此，本案在原告张松未能就其与被告李维之间成立借贷关系的主张进一步举证的情况下，原告张松应承担举证不能的不利后果，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下:驳回原告张松的诉讼请求。案件受理费12473元由原告承担。二审审理过程中，上诉人提供招商银行的转账凭证五张。证明2014年8月26日，李维向张松借款20万，当时是和张松约定这笔借款为临时借款，所以没有收费用。20万借款在2014年9月3日李维和张松重新约定把这20万转为李维股票账户的借款费用另外交。2014年的4月20日，李维向张松借款4万，这钱没有进入股票账户，是张松招商银行直接转账4万转给李维营口银行62240012001290845的卡里。2015年4月9日李维向我借款6万，由李维在当时有340000元借款到了续费日按照1.5%应付费5100元，在送达当天借款6万元，按照1.5%计算的费用900元，合计是6000元。所以扣借款费用和税费以后，当天张松在招商银行汇款54000元给李维营口银行624012001290845的卡里。2015年4月17日，李维向张松借款40万，按照1.5%收费6000元，实际给李维银行汇款是394000。李维营口银行卡完全在本人控制中和张松没有关系。由于李维赔借款炒股期间也使用了李维的证券户打新股，所以在2015年的4月14日，梁芳招商银行汇款给李维的1899100元也是用于打新股。2015年4月15日张松汇款给李维建行867290元是用来打新股，但是也是预备借给李维的。当李维借款实际发生时直接扣除费用转给他，所以在2015年4月17日李维借款40万元时，是从梁芳打新股的资金里直接出借394000元给李维营口银行的。2015年6月26日李维向张松借款20万元，是指用于个人炒股，借款2%扣除费，扣除4000元费用后，张松直接转款给李维116000元到他的账户。被上诉人质证，我只能确定现在我有明细的卡。对建行尾号3028的卡的转账是真实的，其他的我也不太清楚。证明目的不认可。转款不是借给我的。一审时我提交了三十三笔钱是怎么来的怎么出去的，都是张松公司用于打新股在我的账户上走的资金。他们也确实借过我钱，但是借钱都有手续，借据。流水中哪笔是借我的我也没法辨认，因为好多笔而且很多年了。我与张松之间每一笔借款都有借据，我还钱的时候再把借据抽出来。我借了多少笔我记不住了，可能有上百笔，那时候往来太多了。而且我的1970的那张卡上我可以回去补充一下那张卡上的交易记录，那里头有我的钱让他们张惠家和张松的账户上转钱的记录。因为有的时候钱是他从招商行借给我的，然后我从农业银行又还给他的。本院认为，从上述证据的内容上看，仅能证明从上诉人名下的银行账户曾向被上诉人名下的银行账户多次汇款，不能单独证明上诉人与被上诉人之间就案涉款项成立借贷关系。本院认为，上诉人依据其曾向被上诉人名下银行账户转账867290.00元的转账凭证提起民间借贷诉讼，被上诉人抗辩主张案涉银行卡由上诉人实际控制，案涉款项并非借款，而是上诉人用于打新股所用并提供相应证据予以证明。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，上诉人仍应就双方之间成立借贷关系举证证明。因上诉人向被上诉人名下的银行卡转账这单一事实，不能排除被上诉人依据该卡的交易明细及上诉人实际控制该卡的事实所提出的抗辩理由存在的可能，而上诉人未能进一步举证证明上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，故原审判决上诉人应承担举证不能的不利后果，驳回上诉人诉讼请求并无不当。二审期间，上诉人提供银行交易明细预证明案涉款项性质为借款。经审查，上诉人与被上诉人多年间存在多笔经济往来，往来款项存在不同用途。诉讼中，上诉人亦主张案涉款项是用来打新股，但亦是预备借给被上诉人的，被上诉人认可该款项是用来打新股，但是上诉人公司所用，否认其借款，上诉人二审提供的证据从内容上看仅能证明从上诉人名下的银行账户曾向被上诉人名下的银行账户多次汇款，不能单独证明案涉款项性质为借款，故因上诉人依然未能提供充分证据证明双方之间就案涉款项达成了借款意思，双方间成立借贷关系，故上诉人的上诉请求本院不予支持。综上，张松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12473元，由上诉人张松负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二〇年十一月二十六日法官助理冯帆书记员苏嘉诺