云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）云29刑终282号原公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人洱源县人民检察院。上诉人（原审被告人）卢大钊，男，汉族，1990年3月3日出生，云南省洱源县人，初中文化，农民，住洱源县。因本案于2019年4月2日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于洱源县看守所。上诉人（原审被告人）卢利元，男，汉族，1967年3月30日出生，云南省洱源县人，高中文化，农民，住洱源县。因本案于2019年4月2日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于洱源县看守所。上诉人（原审被告人）杨发根，男，白族，1991年1月28日出生，云南省云龙县人，初中文化，农民，住洱源县。曾犯抢夺罪于2010年11月10日被昆明市西山区人民法院判处有期徒刑八个月，2011年4月8日刑满释放。因本案于2019年4月2日被洱源县公安局刑事拘留，同年5月8日被逮捕。因患严重疾病于2019年12月12日被洱源县人民法院取保候审，经洱源县人民法院决定于2020年1月20日被执行逮捕。现羁押于洱源县看守所。洱源县人民法院审理洱源县人民检察院指控原审被告人卢大钊、卢利元、杨发根犯非法采矿罪，被告人卢大钊、卢利元犯非法经营罪暨附带民事公益诉讼起诉人洱源县人民检察院提起附带民事诉讼一案，于2020年8月29日作出（2019）云2930刑初189号刑事附带民事判决。宣判后，卢大钊、卢利元、杨发根不服判决提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：一、被告人卢大钊、卢利元和杨发根非法采矿的犯罪事实2014年5、6月，梁焕堂、李文斌将其位于洱源县三营镇永胜村委会菜园村东山脚华祥建筑材料有限公司的菜园砂场西边的打砂场，包括打砂台、装载机和场地四五亩，以460000元的价格转让给卢大钊家；2014年9月8日，卢利元与张育昌签订协议，兑换了张育昌家的农田5亩；2014年底，卢大钊家又兑换了卢海寿家的承包地2.5亩左右，以150000元的价格购买了卢海涛家的2.5亩左右的土地的永久使用权；还租用了褚映先家的地。后卢大钊家擅自改变土地用途经营砂石场，从2015年起在换购及租用的土地上大量偷采砂石，随着非法开采范围的不断扩大，又于2016年2月22日，由卢大钊与赵云峰签订协议，赵云峰将其打砂场、打砂设备和车辆以及砂田以938000元的价格转让给卢大钊。卢大钊家在偷采砂石的过程中，不断向周边扩大砂场范围。卢大钊家换购地之前当地虽有人偷挖砂石，但卢大钊砂场范围内的山包还在，卢大钊家换购的地上还种着庄稼，卢大钊家将换购的地及其周边的山包挖平后再往下挖，挖出了一个大土坑，大理华祥建筑材料有限公司清场清运期间清运出来堆放在卢大钊家砂石场上的350000方至400000方的砂石两堆就是堆放在这个大土坑中。卢大钊家的砂石场采取家庭式的经营模式，砂场的利润属全家共有；卢大钊、卢利元共同策划砂场的运营、发展，卢大钊对外联系业务，卢利元管理砂场，杨发根在砂场上驾驶机械采砂并协助卢利元管理砂场。卢大钊家将偷采出来的泥土、石头卖给他人填方，偷采出来的砂石既卖砂石毛料，也加工水洗砂出售。洱源县关停洱海流域的采石、采砂、采矿等非煤矿山企业后，卢大钊于2018年4月10日与董小亭签订场地租赁协议，以每年／亩4000元的价格租用董小亭的约12亩土地用于加工、堆放砂石，将在三营镇菜园村砂石场上偷采的砂石运到大理市上关镇马甲邑村所租用的场地上加工，由杨发根负责管理，直至案发。卢大钊、卢利元和杨发根因非法开采砂石，分别于2016年6月3日、2017年3月1日和2018年3月21日被洱源县国土资源局给予行政处罚，前两次行政处罚的对象为卢大钊，后一次为卢大钊的母亲何某，何某被处罚是因卢大钊家在砂场上用挖机偷采砂石于2017年12月28日被查获；三次行政处罚的违法所得10000元、罚款56000元已缴清。经昆明地信科技咨询服务有限公司根据现状测得，卢大钊家的砂石场开挖面积52030.58ｍ2，含范围内面积20229.59ｍ2（向下挖深5米计算），总挖方量为295446.7ｍ3。经洱源县价格认证中心认证，卢大钊等人非法采矿案中开采的砂石毛料在2015年1月1日至2019年3月31日的认证价格为14609987元。根据昆明地信科技咨询服务有限公司编制的土地复垦方案报告书，卢大钊家的采砂场复垦费用总计1001200元，洱源县自然资源局支出了土地复垦方案编制费用100000元。案发后，洱源县公安局扣押了登记在卢大钊名下的云Ｌ×××**小型越野客车，并冻结了卢大钊在洱源农商行三营支行的存款142774元，洱源县公安局的冻结期限届满后，本院于2020年6月30日对卢大钊在洱源农商行三营支行的存款142774元进行冻结。另查明，卢大钊家在非法采砂过程中与当地村民卢海涛、梁汝堂和卢银美发生争执，并将其打伤，其中梁汝堂的损伤程度达轻伤二级。二、被告人卢大钊、卢利元非法经营的犯罪事实被告人卢大钊家在非法采砂过程中，还在自家的砂场上安装了一个长5米，直径1.8米的柴油罐储存柴油，由卢利元负责管理。卢大钊2015年7月至2016年8月、2017年11月16日向中石化洱源分公司三营加油站购买了300多吨柴油，柴油价格比当天的市场价格每升普遍低1元左右，总价格为1800000余元；2017年11月以后，卢大钊安排人用油桶在洱源境内的中石化洱源分公司的加油站购买柴油。2017年11月之前，卢大钊家购买的柴油大部分供自家的机械、车辆使用。2017年12月至2019年3月，卢利元向大理华祥建筑材料有限公司清场清运期间帮卢大钊运输砂石驾驶员，以及大理华祥建筑材料有限公司清场清运结束后帮卢大钊家将砂石从卢大钊家的菜园村砂场上运输到大理市上关镇的车辆驾驶员杜星、张继宵、孙志唐、杨中凡、乔露堂、施俊昌、赵正峰、胡德彬、杨荣华、刘灿明、胡方亮、吴金全、卢克松、郭鹏飞、罗炳林、赵桂雄、徐宇杰、王永达、卢雄然、唐银中、陈灿梁、李钊鹏和李丽红提供柴油，总价格共计625244元。卢利元向上述驾驶员提供柴油每升低于市场零售价0.1元至0.2元，柴油的费用从驾驶员的运费中扣除。经大理州质量技术监督综合检测中心对从卢大钊家砂场上的柴油罐中提取的车用柴油样品进行检验，所检项目符合GB19147-2016《车用柴油》（VI）要求，其中闪点（闭口）检测/检验值70℃。原审法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款、第一百三十条、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十二条之规定，作出判决：一、被告人卢大钊犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金300000元（含在洱源县国土资源局缴纳的罚款56000元）；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金50000元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金350000元（含在洱源县国土资源局缴纳的罚款56000元）；二、被告人卢利元犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金300000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金50000元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金350000元；三、被告人杨发根犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元；四、扣押在案的物品（详见第5组证据），云Ｌ×××**小型越野客车（包括行驶证和车钥匙）一辆、手机三部予以没收；其他物品予以没收，作证据保存。冻结在案的违法所得142774元予以没收；五、判令被告人卢大钊、卢利元和杨发根于判决生效之日起一个月内共同赔偿恢复土地原状所需费用、编制土地复垦方案报告书的编制费用共计1101200元，且互负连带赔偿责任。上诉人卢大钊对原判认定其行为构成非法采矿罪无异议，但提出原判认定非法开采砂石的方量及所开采砂石的价值过高，原判对其量刑过重，也导致原判认定附带民事公益诉讼部分的赔偿数额过高；其不存在非法经营柴油的行为，不构成非法经营罪。上诉人卢利元对原判认定其行为构成非法采矿罪无异议，但提出原判认定非法开采砂石的方量及所开采砂石的价值过高，导致原判对其量刑过重；其对原判认定其行为构成非法经营罪无异议，但提出原判量刑过重的意见。上诉人杨发根对原判认定其行为构成非法采矿罪无异议，但认为其属于从犯，原判对其量刑过重。经审理查明，原判决认定2014年5月至年末，卢大钊、卢利元（二人系父子关系）将他人的打砂场、农田、承包地等分别以购买、兑换、租用等方式转为己用。此后，卢大钊等人擅自改变土地用途经营砂石场，在其换购及租用的区域非法开采砂石，且在非法开采过程中再次收购他人的打砂场及打砂场设备等用于非法开采所用。卢大钊户的砂石场采取家庭式的经营模式，砂场的利润属全家共有；卢大钊、卢利元共同策划砂场的运营、发展，卢大钊对外联系业务，卢利元管理砂场，杨发根（卢利元的女婿）在砂场上驾驶机械采砂并协助卢利元管理砂场。卢大钊等人将偷采出来的泥土、石头卖给他人填方，偷采出来的砂石既卖砂石毛料，也加工水洗砂出售。洱源县关停洱海流域的采石、采砂、采矿等非煤矿山企业后，卢大钊又将偷采的砂石运至大理市上关镇马甲邑村所租用的地上加工牟利，由杨发根负责管理直至案发。卢大钊等人因非法开采砂石，先后三次被洱源县国土资源局给予行政处罚。经相关机构鉴定和洱源县价格认证中心认证，卢大钊等人的砂石场开挖面积52030.58m2，含范围内面积20229.59m2（向下挖深5米计算），总挖方量为295446.7m3；前述非法开采砂石毛料认证价格为14609987元；卢大钊等人的采砂场复垦费用总计1001200元，洱源县自然资源局支出了土地复垦方案编制费用100000元。卢大钊等人在非法采沙过程中，卢大钊将向中石化洱源分公司三营加油站购买的总价180余万元的300多吨柴油存储于其在沙场上安装的柴油罐中，此后还安排人员用油桶向该公司采买柴油。前述柴油部分提供给其自家机械、车辆使用外，还提供给为卢大钊运输砂石的车辆驾驶员杜星等人使用，总计625244元；卢大钊、卢利元向前述驾驶员所提供的柴油价格每升低于市场零售价0.1元至0.2元不等，柴油的费用从驾驶员的运费中扣除的事实清楚。原判决还对扣押卢大钊名下车辆，冻结其银行存款情况以及卢大钊户在非法采沙过程中与当地村民发生争执，并打伤村民的情况进行了认定。认定上述事实，有经一审举证、质证，查证属实的受/立案文书、到案经过、现场勘验笔录、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述和辩解等证据在案证明，足以认定。本院对一审认定的事实和采信的证据予以确认。本院认为，上诉人卢大钊、卢利元、杨发根违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿并出售牟利，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪；卢大钊、卢利元在非法采矿过程中违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，对前述上诉人均应依法惩处。在非法采矿犯罪中，卢大钊、卢利元对砂场经营、管理起主要作用，是主犯；杨发根实际非法开采砂石，协助管理砂石场及管理砂石加工、销售点，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。在非法经营犯罪中，卢大钊、卢利元互有分工，地位作用相当，不区分主从犯。杨发根曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯本罪，是累犯，依法应从重处罚。卢大钊、卢利元一人犯数罪，应数罪并罚。原审法院根据卢大钊、卢利元、杨发根犯罪的事实和情节所作定罪正确，判处适当，对扣押、冻结财物处置妥当。因卢大钊、卢利元、杨发根非法采矿犯罪行为对国土资源造成严重破坏，原判决认定三上诉人共同赔偿恢复土地原状费用及相关费用事实清楚，于法有据，附带民事公益诉讼部分判处妥当。关于卢大钊、卢利元所提原判认定二人非法开采砂石的方量及所开采砂石的价值过高，导致量刑过重，以及卢大钊所提原判认定附带民事公益诉讼部分的赔偿数额过高的上诉意见。经查，对卢大钊、卢利元、杨发根结伙非法开采砂石的方量及所开采砂石的价值，在案有相关机构出具的违法采沙土方测量报告及洱源县价格认证中心作出的价格认定结论书予以证明，相关认定和认证属有权机构作出，且与在案其他证据能印证，对前述认定结论和认证结论应予采信；原判据此并根据卢大钊、卢利元所具有的其他量刑情节所作判处适当；原判对附带民事公益诉讼部分的赔偿数额认定有相应的土地复垦方案报告书及相关编制费用发票在案支持，所作判处妥当。综上，卢大钊、卢利元所提前述上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于卢大钊所提不存在非法经营柴油行为，不构成非法经营罪，以及卢利元所提对非法经营行为量刑过重的上诉意见。经查，在案有卢大钊、卢利元的供述及二人采买、提供柴油给他人的相关记录、证人证言及鉴定意见等证据相互印证二人在非法采矿过程中违反国家规定，未经许可从事柴油经营活动，情节严重，均已构成非法经营罪；二人在非法经营犯罪过程中地位作用相当，原判对二人所作量刑适当。故，二人所提前述上诉意见不能成立，本院不予采纳.关于杨发根所提在非法采矿犯罪中属从犯，原判对其量刑过重的上诉意见。经查，原判已认定其在非法采矿犯罪中属从犯，并对其从轻处罚，但其属累犯，依法应从重处罚，原判对其量刑时已充分考虑其所具有的量刑情节，对其所作量刑适当。故，本院对该上诉意见不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当；附带民事公益诉讼赔偿判处妥当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 何 晶 平审判员 杨 友 椿审判员 张 寿 清二〇二〇年十一月十九日书记员 诸葛云锋