江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1501号上诉人（原审原告）：聂雄飞，男，1982年9月15日出生，汉族，住江西省九江市德安县。委托诉讼代理人：曾宪静，江西博阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗称，北京金台（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊春山，男，1976年2月24日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。被上诉人（原审被告）：熊耀文，男，1972年8月11日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。被上诉人（原审被告）：九江市柴桑区第二建筑工程有限公司，住所地：江西省九江市柴桑区庐山西路**，统一社会信用代码：913604211594616507。法定代表人：罗明亮。原审被告：熊翼，男，1987年9月2日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。上诉人聂雄飞因与被上诉人熊春山、熊耀文、九江市柴桑区第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）、原审被告熊翼合同纠纷一案，不服江西省九江市柴桑区人民法院（2020）赣0421民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人聂雄飞及其委托代理人曾宪静、罗称，被上诉人熊春山、熊耀文、二建公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人聂雄飞上诉理请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判被上诉人在一审判决的数额上增加82,500元；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误，致使工程款计算错误。上诉人聂雄飞与被上诉人熊春山、熊耀文、原审被告熊翼签订《平整土地合同》，双方约定按照U型槽的工程造价进行施工，但后期标书设计全部按照T型槽进行设计施工，且上诉人亦是按照T型槽进行了施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准计算工程价款。现上诉人主张按30元/米计算T型槽与U型槽的差价，项目工作量合计1529米，被上诉人应补齐差价45,870元。2、一审法院按13%的标准扣税款39,683元错误，应按1%的标准扣税款3,053元，多扣税款36,630元应由被上诉人支付给上诉人。被上诉人熊春山、熊耀文答辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求二审予以维持。被上诉人二建公司答辩称，熊春山、熊耀文是挂靠在其名下从事工程建设，其只收取管理费，对于双方的工程不清楚。原审原告聂雄飞向一审法院起诉请求：1．依法判令被告熊翼、被告熊春山、被告熊耀文支付柴桑区马回岭镇排山村37号、39号、45号、47号土地开发项目工程款229,366元；2．被告二建公司对上述工程款承担连带清偿责任；3．本案诉讼费及律师费由被告方承担。一审法院认定事实：2018年5月13日，原告聂雄飞作为乙方，被告熊翼、被告熊春山、被告熊耀文作为甲方，双方签订了一份平整土地合同，其内容为：“为了搞好排山村梅家山等山的土地平整工作，甲、乙双方协商如下：一、甲方按1,800元/亩（60亩标按比例调动），1,800元/亩按400米以内U型槽和400米石料路含在其内；二、U型槽超出400米以外，另按50元一米，石料路超出400米，按30元一米，由甲方另付给乙方，两项400米以内均含在1,800元/亩里面，甲方不需要另付款给乙方；三、付款方式：施工过程中，甲方付给乙方40％费用，结账后全部付清；四、乙方施工过程中，应提供油、材料发票，以给甲方抵税用；五、U型槽石料路超出部分，甲方待乙方做完后付清该部分款项；六、乙方应负责土管局等部门验收合格，否则不合格由乙方返工，直至合格为止；七、施工过程中，一切安全事故乙方自己负责，与甲方无关；八、未尽事宜，甲、乙双方协商解决”。该合同签订后，原告聂雄飞按照约定对九江市柴桑区马回岭镇排山村37号、39号、45号、47号土地开发项目进行土地平整。工程竣工后，被告熊春山、熊耀文共向原告聂雄飞支付了13.6万元工程款。2018年12月24日九江市柴桑区人民政府发布《关于对城门乡白畈村06号等96个土地开发项目新增耕地面积验收的批复》（柴府字【2018】142号），载明“你们报来的关于对城门乡白畈村06号等96个土地开发项目的验收请示已收悉，区政府组织相关部门对该项目进行了竣工验收，认为该96个项目新增耕地符合土地开发验收的条件和规定。附件：城门乡白畈村06号等96个土地开发项目新增耕地面积验收批复汇总表”。城门乡白畈村06号等96个土地开发项目新增耕地面积验收批复汇总表载明“2017年柴桑区马回岭镇排山村37号土地开发项目实际建设规模38.30亩、2017年柴桑区马回岭镇排山村39号土地开发项目实际建设规模23.76亩、2017年柴桑区马回岭镇排山村45号土地开发项目实际建设规模28.64亩、2018年柴桑区马回岭镇排山村47号土地开发项目实际建设规模39.72亩”。2018年12月，九江市柴桑区马回岭镇人民政府作为业主单位、九江务实建设监理有限公司作为监理单位、被告二建公司作为施工单位，三方出具四份工程款结算证书（承包【2018】结算），其中2017年柴桑区马回岭镇排山村37号土地开发项目工程款结算证书载明“新建T40农沟429米、新增3米生产路208米、新建2米生产路321米”，2017年柴桑区马回岭镇排山村39号土地开发项目工程款结算证书载明“新建T40农沟471米、新增3米田间道355米、新建2米生产路87米”，2017年柴桑区马回岭镇排山村45号土地开发项目工程款结算证书载明“新建T40农沟257米、新增3米田间道392米”，2018年柴桑区马回岭镇排山村47号土地开发项目工程款结算证书载明“新建T40农沟372米、新建2米生产路757米”。平整土地合同签订后，原告聂雄飞并未按平整土地合同第四条约定提供发票给被告熊春山、被告熊耀文抵税。另查明，被告熊翼和被告熊春山、被告熊耀文一起签订平整土地合同后就没有和被告熊春山、被告熊耀文合伙，实际是由被告熊春山、被告熊耀文组成合伙。被告熊春山、被告熊耀文挂靠在被告二建公司名下。一审法院审理认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，本案中被告熊春山、被告熊耀文挂靠在被告二建公司名下，借用被告二建公司的资质，将承包的土地开发项目转包给原告聂雄飞，违反法律法规的强制性规定，故认定双方签订的平整土地合同无效。但因九江市柴桑区人民政府组织相关部门对该项目进行了竣工验收，认为符合土地开发验收的条件和规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故被告熊春山、被告熊耀文应参照平整土地合同相关约定向原告聂雄飞支付工程价款。对于原告提出的T型槽与U型槽差价为30元/米，被告应补差价30元/米的请求，因原告未提交证据予以证明，被告熊春山、被告熊耀文也未予承认，故对原告的该项请求不予支持；对于原告提出要求被告支付工程外大小挖机农用车铺黄土款13,500元的请求，因原告未提交证据予以证明，被告熊春山、被告熊耀文也未予承认，故对原告的该项请求不予支持。对于被告熊春山、被告熊耀文提出的应按新增耕地面积而不应按新增建设面积计算工程款的意见，因双方签订的平整土地合同约定按1,800元/亩计算工程款，这其中包含400米U型槽和400米石料路，因此工程价款应按新增建设面积而不应按新增耕地面积计算，故对被告的该项意见不予采信；对于被告熊春山、被告熊耀文提出四个标段应按U型槽超出1600米、路超出1600米的部分计算超出部分价款的意见，因双方签订的平整土地合同约定60亩标按比例调动，因此超出部分价款应实际按比例进行计算，故对被告熊春山、被告熊耀文的该项意见不予采信。根据以上分析和平整土地合同第一条、第二条约定，确定2017年柴桑区马回岭镇排山村37号土地开发项目工程价款为85,836元【1,800元/亩×38.3亩＋（429米U型槽-38.3亩/60亩×400米）×50元/米＋＋529米路-38.3亩/60亩×400米）×30元/米】，2017年柴桑区马回岭镇排山村39号土地开发项目工程价款为66,906元【1,800元/亩×23.76亩＋＋471米U型槽-23.76亩/60亩×400米）×50元/米+＋442米路-23.76亩/60亩×400米）×30元/米】，2017年柴桑区马回岭镇排山村45号土地开发项目工程价款为60,890元【1,800元/亩×28.64亩+＋257米U型槽-28.64亩/60亩×400米）×50元/米+＋392米路-28.64亩/60亩×400米）×30元/米】，2018年柴桑区马回岭镇排山村47号土地开发项目工程价款为91,622元【1,800元/亩×39.72亩+＋372米U型槽-39.72亩/60亩×400米）×50元/米+＋757米路-39.72亩/60亩×400米）×30元/米】，故本案工程总价款为305,254元（85,836元+66,906元+60,890元+91,622元）。因双方签订的平整土地合同第四条约定“乙方施工过程中，应提供油、材料发票，以给甲方抵税用”，但原告在施工过程中并未提供发票，故应从工程总价款中扣除税款。因原告庭审中陈述税一般在13点左右，故原审酌定按13%扣税款即39,683元（305,254元×13%），又因被告熊春山、被告熊耀文共向原告支付了136,000元工程款，故被告熊春山、被告熊耀文尚欠原告工程款129,571元（305,254元-39,683元-136,000元）。因被告熊春山、被告熊耀文挂靠在被告二建公司名下，故被告二建公司应对被告熊春山、被告熊耀文上述所欠工程款承担连带责任。因被告熊翼和被告熊春山、被告熊耀文一起签订平整土地合同后就没有和被告熊春山、被告熊耀文合伙，实际是由被告熊春山、被告熊耀文组成合伙，故被告熊翼不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告熊春山、被告熊耀文于本判决生效之日起十五日内向原告聂雄飞支付所欠工程款129,571元；二、被告九江市柴桑区第二建筑工程有限公司对被告熊春山、被告熊耀文上述所欠工程款承担连带责任；三、驳回原告聂雄飞的其他诉讼请求。案件受理费4,741元，减半收取计2,370.5元，由原告聂雄飞负担925元，由被告熊春山、熊耀文负担1445.5元。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案中被上诉人熊春山、熊耀文挂靠在被上诉人二建公司名下，借用二建公司的资质，将承包的土地开发项目转包给上诉人聂雄飞，违反法律法规的强制性规定，双方签订的平整土地合同无效。但因九江市柴桑区人民政府组织相关部门对该项目进行了竣工验收，认为符合土地开发验收的条件和规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故被上诉人熊春山、熊耀文应参照平整土地合同相关约定向上诉人聂雄飞支付工程价款。上诉人聂雄飞提出按合同约定外的价款补充工程款的上诉理由，但其并未提交证据证明双方在涉案合同外对工程款项进行补充约定，故对其要求补充工程价款差价45870元的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人聂雄飞要求只承担1%的抵扣税款问题，双方在合同中约定由上诉人提供油、材料发票以给被上诉人抵税用，但该抵税仅为二建公司抵部分税点，虽上诉人在一审中陈述该税最高在13点左右，但该税款并非由上诉人全部承担，故一审按13%扣税款比例过高，本院将其调整为6%，即扣税款18315元（305254元×6%），多扣税款21368元（39683元-18,315元）与所欠工程款由被上诉人熊春山、熊耀文一并向上诉人支付，故上诉人在一审判决的基础上还应增加支付工程款项21368元，共计支付工程款150939元。综上，上诉人的上诉请求部分成立。一审认定事实清楚，法律适用正确，但上诉人承担的税款酌定比例过高，予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省九江市柴桑区人民法院（2020）赣0421民初310号民事判决第二项，即“被告九江市柴桑区第二建筑工程有限公司对被告熊春山、熊耀文上述所欠工程款承担连带责任”；二、撤销江西省九江市柴桑区人民法院（2020）赣0421民初310号民事判决第一项、第三项，即“一、被告熊春山、被告熊耀文于本判决生效之日起十五日内向原告聂雄飞支付所欠工程款129571元；三、驳回原告聂雄飞的其他诉讼请求”；三、被上诉人熊春山、被上诉人熊耀文判决生效之日起十五日内向上诉人聂雄飞支付所欠工程款150939元；四、驳回上诉人聂雄飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,741元，减半收取2,370.5元，二审案件受理费1,863元，共计4,233.5元，由上诉人聂雄飞负担1,233.5元，被上诉人熊春山、熊耀文负担3,000元。本判决为终审判决。审判长  沈双武审判员  朱 力审判员  施龙西二〇二〇年十一月二十五日法官助理段晓娟书记员戴坤利