湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终293号原公诉机关宜昌市伍家岗区人民检察院。上诉人(原审被告人)徐金芳，女，1973年11月9日出生，土家族，系北京德为本国际企业管理有限公司宜昌分公司会计，住湖北省五峰土家族自治县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2019年1月17日被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年2月22日经宜昌市伍家岗区人民检察院批准逮捕，同日由宜昌市公安局伍家岗区分局执行。2020年8月16日由一审法院决定取保候审。原审被告人徐金炜，女，1976年8月7日出生，土家族，系北京德为本国际企业管理有限公司宜昌分公司负责人，住湖北省五峰土家族自治县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月2日被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年12月6日经宜昌市伍家岗区人民检察院批准逮捕，次日由宜昌市公安局伍家岗区分局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。宜昌市伍家岗区人民法院审理宜昌市伍家岗区人民检察院以宜伍检刑诉[2019]308号起诉书，指控被告人徐金炜、徐金芳犯非法吸收公众存款一案，于2020年9月17日作出（2020）鄂0503刑初307号刑事判决。一审宣判后，被告人徐金芳不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。一审审理查明,2014年7月1日，被告人徐金炜通过北京德为本国际企业管理有限公司（以下简称北京德为本公司）的授权，作为该公司在湖北省宜昌地区的代理人，全权代理北京德为本公司的“德福旅居”项目的经营业务。2014年10月21日，徐金炜登记注册了北京德为本国际企业管理有限公司宜昌分公司（以下简称德为本宜昌分公司），作为北京德为本公司的分支机构，公司经营范围：企业管理咨询；旅游信息咨询；旅游资源开发；体育运动项目经营；会议及展览服务；汽车租赁；教育咨询；销售日用品；组织文化艺术交流活动；投资咨询、投资管理。德为本宜昌分公司在宜昌市伍家岗区沿江大道特168-5号设立门店对外营业，由徐金炜作为公司负责人，被告人徐金芳负责公司财务。德为本宜昌分公司于2014年10月开业后，徐金炜负责公司全面工作，徐金芳负责管理公司账目。其经营业务的运作模式为：通过发传单、组织产品推介会等形式以北京德为本公司名义对外宣传，对以各种形式邀约来的社会群众推介“德福旅居”、“德福融投”、“乐信时空股份”、“德福一卡通”项目，并承诺在一定期限内以利息分红、股权、提供旅游等方式给付回报，向不特定社会公众吸收资金。2014年10月至2016年11月期间，徐金炜、徐金芳通过上述方式非法吸收128名社会公众投资款项11879200元，并全部转款至北京德为本公司账户及布存银、余某个人账户，由北京德为本公司负责向投资人兑付。截至2016年11月，德为本宜昌分公司已偿还投资人本息302550元，仍有11576650元未予兑付。一审另查明，根据宜昌长江会计师事务有限公司出具的审计报告中载明，2014年至2016年期间，徐金炜的个人账户中陆续收到布存银、余某个人账户中的回款共计2159844.15元，并疑似向罗某、胡某、贺某等20余人发放薪酬共计1535215.78元，但公安机关未进一步查实。一审同时查明，2016年8月2日，被告人徐金芳自行来到公安机关将德为本宜昌分公司的相关情况进行了说明。同年8月5日被告人徐金炜作为德为本宜昌分公司负责人，自行来到公安机关将公司的相关情况进行了说明，并提供了公司经营方面的相关材料及报案材料。2018年11月2日，公安机关决定对本案立案侦查，同日公安机关传唤被告人徐金炜到案接受询问，徐金炜自行到达指定地点，到案后如实供述了基本犯罪事实。2019年1月17日，公安机关传唤被告人徐金芳到案接受询问，徐金芳自行到达指定地点，到案后如实供述了基本犯罪事实。上述犯罪事实，有下列证据证实:1.受案登记表、融资协议、转款凭条等书证；2.证人万秀荣、耿某、姚某等人的证言；3.宜昌长江会计师事务有限公司出具的审计报告；4.被告人徐金炜、徐金芳的供述和辩解。原判认为，被告人徐金炜、徐金芳违反国家金融管理制度，未经金融主管机关批准非法吸收公众存款11879200元，扰乱国家金融秩序，数额巨大。被告人徐金炜系单位犯罪中直接负责的主管人员，被告人徐金芳系单位犯罪中的直接责任人员，二被告人的行为均已构成了非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人徐金炜负责公司全面工作，徐金芳负责管理公司账目，受安排参与了非法吸收公众存款活动，但对吸收的资金均无支配决定权，作用相对较小，应根据二被告人在犯罪中所处的地位和所起的作用大小，分别确定其刑罚。被告人徐金炜、徐金芳在2016年期间就已主动到公安机关将公司涉案的相关情况进行了说明，并提供了公司经营方面的相关材料及报案材料，在2018年11月公安机关决定立案侦查后，二人在接到公安机关传唤后，均自行赶至公安机关，到案后均如实供述了基本犯罪事实，符合法律对自首的相关规定，可以认定为自首。被告人给投资人造成的经济损失，应予追缴退赔。徐金炜、徐金芳非法吸收公众存款的款项均转至北京德为本公司账户及布存银、余某个人账户，故北京德为本公司账户及布存银、余某为本案涉案款项的实际占有人，应承担向投资人退赔的责任；另根据审计报告证实，徐金炜的个人账户实际收到回款金额为2159844.15元，但因其中有1535215.78元为疑似发放员工薪酬，不能认定为被告人徐金炜、徐金芳实际占有，故被告人徐金炜、徐金芳应在624628.37元（2159844.15元-1535215.78元）的范围对投资人承担连带退赔责任。综上，一审判决如下：一、被告人徐金炜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人徐金芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十万元。三、对北京德为本国际企业管理有限公司、布存银、余某违法所得继续予以追缴，退还各投资人；追缴财产不足以清偿投资人损失的，责令北京德为本国际企业管理有限公司、布存银、余某继续向投资人退赔；被告人徐金炜、徐金芳在624628.37元的范围内对投资人承担连带退赔责任。被告人徐金芳不服一审判决，向本院提起上诉称，德为本宜昌分公司所收取的款项全部交到了公司总部，没有留下一分钱；徐金芳开始也不知道这是犯罪行为，不知道会对客户造成损失；徐金芳自己也是受害者，自己还投入了58800元资金，在公司只是受领导支配的办事人员，每月只有3000元工资，没有在公司提存和分红。原判认定的事实属实，本院予以确认。本院认为,被告人徐金炜、徐金芳违反国家金融管理制度，扰乱国家金融秩序，未经金融主管机关批准非法吸收公众存款，数额巨大，二被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪；二被告人主动到公安机关如实供述基本犯罪事实，可以认定为自首；二被告人给投资人造成的经济损失，应予追缴退赔,其中北京德为本公司及布存银、余某实际占有的款项，应承担向投资人退赔的责任。北京德为本公司已返回给徐金炜、徐金芳的部分款项，应由徐金炜、徐金芳向投资人承担连带退赔责任。综上，徐金炜、徐金芳二被告人应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚，上诉人徐金芳所称吸收的款项均已上交到北京德为本公司以及不知道是犯罪行为、自己也是受害者等上诉理由，均不能否定这一罪名的成立，其上诉理由本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第二款、第三十一条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴遵玉审判员  韩用交审判员  霍 磊二〇二〇年十一月十三日书记员  周玉杰