江苏省南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0113民初4118号原告：曲锦（反诉被告），男，1981年10月24日生，满族，户籍地辽宁省鞍山市岫岩满族自治县，现住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：王丽，北京市东卫（南京）律师事务所律师。被告（反诉原告）：段思亮，男，1987年9月1日生，汉族，户籍地安徽省蒙城县，现住江苏省南京市栖霞区。被告：南京旭亮装饰工程有限公司，统一社会信用代码913201130758534899，住所地江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道万兴路******。法定代表人：段思亮。以上两被告共同委托诉讼代理人：蒋璇，北京市浩天信和（南京）律师事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：邓帆，北京市浩天信和（南京）律师事务所实习律师。原告（反诉被告）曲锦与被告（反诉原告）段思亮、被告南京旭亮装饰工程有限公司（以下简称装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年7月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）曲锦及其委托诉讼代理人王丽，被告（反诉原告）段思亮暨被告装饰公司的法定代表人及两被告的共同委托诉讼代理人蒋璇、邓帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曲锦向本院提出诉讼请求：1.判决两被告连带支付原告截止起诉时的医疗费19953元、误工费9900元、住院伙食补助费1000元、营养费600元、护理费2550元、交通费1000元合计34502.7元；2、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：原告系外地来宁务工人员，被告段思亮系被告装饰公司的法定代表人，装饰公司雇佣原告在南京市鼓楼区爱邦商业楼做拆除施工，原告是段思亮喊来工作的。2020年6月3日上午9时许，原告根据段思亮要求进行施工，在施工过程中被电锯锯伤，导致原告右手开放性损伤，右拇长短伸肌腱断裂、右桡神经浅支断裂、右手第一掌骨基底部骨折、右手背皮肤软组织撕裂。为此原告住院15天，出院后仍需后续治疗。原告认为，庭审中段思亮承认系其喊原告进行案涉工作，根据两人聊天记录也可以看出系段思亮雇佣原告工作，原告进行案涉工作接受段思亮的指示、管理和监督，原告对工作安排没有自主选择权，原告提供的是单纯的劳动力以完成段思亮指定的工作，所以原告与段思亮之间系雇佣关系；装饰公司在庭审中认可其指示段思亮工作，故装饰公司也是雇主，因此主张两被告承担连带赔偿责任。原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。被告段思亮、装饰公司共同辩称，段思亮系装饰公司法定代表人，段思亮主体身份不适格。装饰公司与原告之间为承揽关系而非雇佣关系，理由是：装饰公司与原告之间不存在控制、支配和从属关系，本案承揽工作内容是原告按照装饰公司的要求完成爱邦商业楼的特定区域拆除墙面工作，并交付工作成果，原告具有一定的自主性，其提供劳务原则上不受装饰公司的指挥、监督、控制及支配，并未与装饰公司建立起以劳动保护、劳动福利等为核心内容的雇佣劳动关系；原告进行拆除施工的工具由原告自带，报酬的支付方式为一次性结算，按照原告提供的工作成果来计算报酬，并非按照一定期限计算；被告提供的相关证据足够证明原告有自有团队，专门在外承揽相关工作，已发展成为独立业务；因此，从双方交易习惯、工作性质、控制程度、工作工具、技能要求、工作时间、报酬方式，均可证明原告与装饰公司之间系承揽关系，段思亮指示工作是基于其为装饰公司的法定代表人身份。原告身为完全民事行为能力人，长年专业从事该工作，本次受伤系其未尽合理的注意义务、使用工具不当造成，装饰公司不存在指示方面或选任方面的过失。因此，请求驳回原告诉讼请求。反诉原告段思亮提出如下反诉请求：曲锦向段思亮返还所垫付的医疗费6261.94元。事实与理由：段思亮已为曲锦垫付医疗费6261.94元，段思亮是基于其是装饰公司的法定代表人的身份垫付费用的，故要求曲锦向段思亮返还，至于段思亮与装饰公司之间内部处理再说。反诉被告曲锦辩称，原告与两被告系雇佣关系，段思亮也是系雇主，其垫付的医疗费6261.94元系其承担雇主责任，故曲锦无需返还，可以在本诉中予以抵销。被告装饰公司同意反诉原告段思亮的反诉请求及意见。本院经审理认定事实如下：双方当事人没有争议的事实如下，本院予以确认：段思亮系被告装饰公司的法定代表人，该公司股东为段思亮和另1个自然人，该公司的经营范围为室内外装饰工程等。2020年6月3日上午9时许，应段思亮邀请，曲锦携另1人自带工具，在本市鼓楼区爱邦商业楼一楼大厅，进行拆除墙面及柱子的面板施工，施工过程中曲锦的右手被其自己携带的电锯锯伤。段思亮即将曲锦送至中国人民解放军东部战区空军医院治疗，于当日住院治疗至6月18日出院，出院诊断为右手开放性损伤：1.右拇长、短伸肌腱断裂；2.右桡神经浅支断裂；3.右头静脉断裂；4.右手第1掌骨基底部骨折；5.右手背皮肤软组织撕裂。出院医嘱：每两周复查1次，根据复查情况决定下一步治疗方案，休息14天，不适随诊。原告在该医院住院期间支付护理费2550元。6月29日曲锦至该医院复诊，病历记载：予以活血化瘀、祛疤、营养神经及对症治疗，每两周复查1次，休息14天。9月3日曲锦至该医院复诊，病历记载：建议住院行肌腱松解术，予以活血化瘀、祛疤治疗，每两周复查1次，休息14天。原告在受伤后至提起本案诉讼前共花费医疗费19953元，其中段思亮支付6261.94元。段思亮、装饰公司就主张的与曲锦之间法律关系，举证如下：1.曲锦与段思亮之间的微信聊天记录截屏打印件3页，聊天时间自6月2日上午8：24至6月4日上午7：19；2.曲锦微信名片信息，记载曲锦的微信昵称为A丁家庄拆除切割装修房屋出租托管；3.曲锦在其微信朋友圈所发微信内容及在抖音账号所发视频内容截屏打印件，曲锦在微信朋友圈介绍其工作内容、经营活动，基本都是房屋中介的房屋信息，还有拆除小房子、开工的相关视频；抖音账户视频截图中曲锦自己标注受人之托、忠人之事，所发视频截图上显示开工，背景所显示的装饰公司不是同1家公司；上述证据证明曲锦以自有工具和设备完成案涉工作，其有自有的工作团队，不受被告控制及支配，其承揽工作已经发展成为独立的业务或者经营活动，与多家装修公司有合作，兼从事房屋中介业务。经质证，曲锦表示：对上述证据真实性无异议，证据证明曲锦对工作安排没有自主选择权，是否工作、何时工作、工作时需要哪些工具都有段思亮支配，接受段思亮的管理、支配；曲锦的微信昵称只是证明原告具有拆除、切割装修房屋等技能，可以从事此类雇佣活动；该组证据不能证明曲锦有自己的工作团队，并发展成独立的业务或经营活动；曲锦自带部分工具，系从事此类雇佣活动的惯例，其自带工具不能认定为双方之间为承揽关系；曲锦发布房屋中介信息与本案没有关联性，曲锦之前在丁家庄租过四五套房子，现在不怎么做了，但每天都在帮助朋友发这些朋友圈信息，租成功了会给200至300元提成；开工视频是老板要求发的，其帮助老板做宣传，拆除小房子视频中拆除活是别人干的；该组无法证明双方之间系承揽关系。段思亮、装饰公司还提供王某甲、连某甲、尚某的书面证人证言，证明曲锦不受段思亮、装饰公司控制及支配，具有独立性，双方未建立起以劳动保护、劳动福利等为核心内容的雇佣劳动关系，应属承揽关系。经质证，曲锦表示：对证词真实性、合法性、关联性均不认可，该3名证人均非案涉当事人，不了解案件情况及事情发生经过，证人证言均与本案所涉事项无关，无法证明双方之间系承揽关系。庭审中，原被告一致陈述：就案涉拆除事项，段思亮及装饰公司均未与曲锦签订书面合同，段思亮于事发后向曲锦支付报酬3200元，其中600元为曲锦及另1个干活人的两个人当天干活的报酬，剩余的2600元是曲锦以前干活的报酬；两人认识有10年时间，从认识到现在合作有10几次了，每次都不签订合同，报酬根据多少个工，按每个工的单价算钱。段思亮及装饰公司陈述：曲锦受伤时拆除面板系是装饰公司与爱邦商业楼物业管理公司之间的装修业务，因涉及金额只有几千元，故双方未签订书面合同；段思亮当时与曲锦口头谈了拆除工钱，是两个工一天900元至1000元，曲锦和另1个干活的老头只做了两个小时，故给了曲锦600元报酬；曲锦一直在丁家庄从事这方面工作，至少与20家公司有过合作，他有很多工人，也很杂，根据活的大小来喊人，十个八个都不一定。曲锦陈述：其在丁家庄干活已经有7年多了，一直没有领取营业执照，之前有六至八家装修公司给其活干，现在只有4家装修公司偶尔给其活干，其接到的活有两家是4个人干，去年都是3个人干；其干活报酬一般都是干完算账，正常一个工1天300元，其给其他干活的人每人每天300元，多余钱吃饭；段思亮给的当天报酬600元，其与一起干活的老头一人一半，平时其和1个老头、1个老太共同干活，3个人相互介绍业务，谁有活就一起干。庭审中，曲锦对主张的各项费用说明如下：误工费按300元/天*33天（6月3日至起诉前），因为曲锦的治疗还在继续中，其自身困难无法承担医药费，故先行主张部分损失，误工费暂计算至7月10日；住院伙食补助费按住院15天主张1000元；营养费按40元/天*15天计算；护理费根据提供的票据主张2550元。对此段思亮、装饰公司表示：误工费曲锦未提交其受伤前的平均工资，误工期限与其提交的医院建议休息天数不符故也不予认可；住院伙食补助费认可每天20至30元标准；营养费不予认可，因为在医院治疗材料中未看到医嘱加强营养；护理费有发票无异议，交通费没有提供票据故不予认可。审理中，因原被告就赔偿数额意见不一，致调解未果。本院认为，雇佣关系与承揽关系本质区别在于双方之间人身依附关系不同。承揽人在完成工作中具有独立性，与定作人不存在控制、监督和管理关系；而雇主与雇员之间则具有特定的人身关系，雇员受雇主支配，须听从雇主的指挥并在其监督下为雇主提供劳务。承揽人完成的工作可能是劳务型的施工业务，如装修和建设工程中的单纯劳务包清工，即一方以自有工具、设备完成分包或转包的劳务施工业务，在此情况下，双方之间关系是承揽还是雇佣，关键审查双方之间是否存在控制、监督和管理关系。本案中，虽然曲锦为被告方提供的是劳务型施工工作，但根据双方当事人一致陈述，双方之间就装修业务多次合作，曲锦在与被告方合作同时还与多家装修公司合作；双方之间合作事项具有临时性、短期性和单一性，曲锦每次工作报酬按所实际发生的劳务施工工时和每个工的单价结算，且曲锦每次进行劳务施工时还携带其他人和自备施工工具，报酬由曲锦与被告方结算，曲锦拿到报酬后再分配给其他施工人员。由上可见，曲锦进行装修施工与被告方之间构成承揽关系，而非雇佣关系。本案中，曲锦在进行拆除施工作业过程中，被自己携带的电锯锯伤右手，其自身未尽到应有的安全注意义务，对造成的损害后果负有明显过错，应自负相应的责任。曲锦不具备相应的施工和经营资质，段思亮聘请无资质人员进行相应施工，存在选任过错，对造成曲锦的损害后果依法应承担相应的民事责任。因此，本院认定双方各承担50%的责任。装饰公司的经营范围为室内外装饰工程等，段思亮是该公司法定代表人，案涉装修业务应当是装饰公司而非段思亮从他人处承包，段思亮邀请曲锦施工、商谈及支付报酬，系代表装饰公司进行的职务行为。我国《民法总则》第六十二条规定，法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。因此，本案中造成曲锦右手受伤所产生的损失，依法应当由装饰公司承担相应的赔偿责任。关于曲锦主张的各项损失，本院经依法审查认定如下：曲锦受伤后已住院治疗15天，结合医院诊断的曲锦伤情和医嘱，以及其治疗尚未结束还要继续手术治疗，参照公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中相应意见，本院认定曲锦在本案中主张的误工期、营养期低于其伤情实际所需的期限；曲锦主张的误工费按每天300元计算符合其受伤前实际收入水平，主张的营养费按每天30元计算合理，主张的住院伙食补助费本院确定按每天30元计算；双方对曲锦主张的医疗费数额和护理费数额无异议，本院予以确认；曲锦主张交通费500元但没有提供交通费票据，段思亮、装饰公司以此表示不予认可，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费应当以正式票据为凭，故曲锦主张的交通费依据不足，本院不予支持。因此，本院认定曲锦的损失为误工费9900元、营养费为450元、住院伙食补助费为450元、护理费为2550元，与医疗费19953元，合计33303元，由装饰公司赔偿50%即16651.5元。关于段思亮提出的反诉请求，如上所述，其系装饰公司的法定代表人，其因在公司经营活动过程中发生曲锦受伤为曲锦垫付医疗费6261.94元，其也自认是基于装饰公司的法定代表人的身份垫付，故应当认定其为曲锦垫付医疗费的行为系代表装饰公司履行的职务行为，所垫付款项应当从装饰公司赔偿曲锦的款项中予以扣减。段思亮主张曲锦向其返还，段思亮与装饰公司之间再行内部处理的意见，不仅欠缺合理，且与法不符。因此，本院对段思亮提出的反诉请求不予支持，在扣减段思亮垫付的6261.94元后，装饰公司还应赔偿曲锦10389.56元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本诉被告南京旭亮装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿本诉原告曲锦医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费计10389.56元；二、驳回本诉原告曲锦主张的其它诉讼请求；三、驳回反诉原告段思亮主张的诉讼请求如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费400元，减半收取200元，反诉案件受理费25元，分别由本诉被告南京旭亮装饰工程有限公司负担200元、本诉原告段思亮负担25元；南京旭亮装饰工程有限公司负担的200元于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期不缴本院将依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员  程前葆二〇二〇年十一月九日书记员  邓甜甜