河北省承德县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0821民初2941号 原告：河南嘉强建筑集团有限公司，住所地郑州经济技术开发区航海东路第九大街正商经开广场**楼****。 法定代表人：黄军伟，职务，董事长。 委托诉讼代理人：姬运席，该公司员工。 委托诉讼代理人：姜文韬，河北山庄（北京）律师事务所律师。 被告：蒋国平，男，1966年7月2日出生，汉族，农民，住江苏省金坛市。 被告：康俊亮，男，1968年2月23日出生，汉族，个体，住河北省三河市。 原告河南嘉强建筑集团有限公司与被告蒋国平、康俊亮建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河南嘉强建筑集团有限公司委托诉讼代理人姬运席、姜文韬、被告蒋国平、康俊亮到庭参加诉讼，原告河南嘉强建筑集团有限公司法定代表人黄军伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告河南嘉强建筑集团有限公司向本院提出诉讼请求:1、请求判决二被告共同给付原告垫付的塔吊款等各种款项总计为409529.00元（其中塔吊租赁费27万元、项目部扣材料款11167.00元、曹广林工资7500.00元、夏凤银工伤赔偿款40500.00元、豆腐款1682.00元、超量部分的工程款78680.00元，总计为409529.00元）;二、由被告承担诉讼费等费用。事实和理由：2018年4月8日，原告与康俊亮签订《隧道洞口骨架护坡及栅栏工程劳务合同》，由康俊亮承包位于承德县的京沈京冀客专Ｖ标段第三工区隧道洞口骨架护坡及栅栏工程，合同约定了有关施工的各项内容，2018年5月23日，双方又签订补充协议。康俊亮承包工程后又转包给蒋国平由其施工，期间原告先后为其垫付塔吊租赁费27万元、项目部扣材料款11167.00元、代为支付曹广林工资7500.00元、夏凤银工伤赔偿款40500.00元、豆腐款1682.00元，合计为330849.00元，另外,按照合同及补充协议的约定，对超出原合同约定的工程量部分即骨架护坡等总计为281立方单价400.00元即112400.00元，应为原告70%即112400.00元×70%＝78680.00元，上述合计总数为409529.00元应由被告给付原告。为此，原告诉至法院，望依法判决，支持原告的请求。 被告蒋国平辩称，我不认可原告的起诉。首先我不具备承包大型机械的能力，因为我和康俊亮是纯劳务关系，我不承担塔吊的任何费用,原告所述的超额部分因合同上写的很清楚，是按实际工程量结算，谁做谁得这个钱。豆腐款是我和商家的买卖关系，与本工程没有任何关系，我没签字委托原告付这个款。曹广林的工资款所出的证据是毁坏的，并且不是我所写的。施工材料的丢失与我无关，因为原告有门卫和值班人员，第一次开庭已经说明了这个问题，没有我的签字我不认可。夏凤银的工伤事故劳动法规定在工地出事就应该由转包方承担，也就是由原告承担，工人施工现场必须由公司缴纳保险和意外险，这是国家规定的，并且原告和夏凤银签订的赔偿事宜，本人不清楚，也没有我的签字。 被告康俊亮辩称，塔吊这是我交的钱，我交了284000.00元，交了后又给我开的收据,曹广林工资我不清楚，豆腐款我更不知道，夏凤银工伤这事本身没有我任何的事，按我与原告的劳务合同的约定这事和我没关系，当时和夏凤银进行调解的时候，我从中还给调解来，我是一个证明人，丢失材料这事，原告有看门的门卫，和我没关系，超量这部分有个补充协议，比如当时约定是2100.00元，合同约定的多，我们感觉达不到2100.00元，所以我们写的补充协议，给我确认的工程量就是我所得的钱。 本院经审理认定事实如下：2019年11月26日被告蒋国平作为原告以本案原告河南嘉强建筑集团有限公司、本案被告康俊亮作为被告向本院提起民事诉讼，案号为（2019）冀0821民初4301号，现本院（2019）冀0821民初4301号民事判决已生效，该4301号民事判决查明：“被告河南嘉强建筑集团有限公司承包了位于京沈京冀客专V标段第三工区张孙龙沟进口洞门、南平台子出口洞门、鸡冠山出口的京沈京冀客专V标段第三工区隧道洞口骨架护坡及栅栏的工程。被告（甲方）河南嘉强建筑集团有限公司承包到该工程后，将该工程转包给被告（乙方）康俊亮，双方于2018年4月8日签订《隧道洞口骨架护坡及栅栏工程劳务合同》，合同对项目概况、合同范围、合同价款、税费的负担、双方的权利义务、施工辅助设施、材料供应、施工设备等进行了约定，合同底部，被告河南嘉强建筑集团有限公司项目负责人姬运席在甲方处签字，并盖有被告河南嘉强建筑集团有限公司公章，被告康俊亮在乙方处签字。2018年5月23日，被告河南嘉强建筑集团有限公司与被告康俊亮签订《隧道洞口骨架护坡及栅栏工程劳务合同补充协议》，协议内容为：经协商，因合同混凝土的设计量与实际发生的混凝土量不相符，差额部分特此协商如下:设计量减去实际发生量，剩下的部分按百分之三十补偿给乙方，回填土六菱形砖按两万五结账。产生奖金给予乙方所属。注：补充协议与合同同时有效。姬运席在甲方处签字，并盖有河南嘉强建筑集团有限公司公章，被告康俊亮在乙方处签字。被告康俊亮承包该工程后，又将该工程转包给原告蒋国平，双方未签订书面施工合同，口头约定工程结算按二被告签订的合同计算。被告康俊亮给原告出具《建设工程施工委托书》，内容为：为确保京沈高铁河北省承德县孟家院护坡骨架工程的顺利进行，现将该工程的具体施工任务全权委托蒋国平带队施工，名为该工程的实际施工人，具体委托事项如下：一、按图施工，确保质量，如工程经验收不合格其损失均由蒋国平全权负责。如在2018年9月30日前不能交付，按工程总款万分之三承担违约金。二、文明施工，安全第一，工程数量具体按实际工程量计算，合同价不变。三、施工费用包括工程款均由委托人负责与甲方结算，与受托人无关。被告康俊亮在委托人处签字，签字时间为2018年4月12日。原告蒋国平立即组织人员进行施工，按双方约定完成骨架护坡2130m³、挡墙基础258m³、贴坡混凝土113m³、截水天沟103m³、防护栅栏471.5米,上述工程约定单价每立方米400.00元，回填土25000.00元，合计工程款1255200.00元。被告河南嘉强建筑集团有限公司已为原告支付挖土机费7300.00元，代原告支付工人工资489972.00元，代原告支付工人医疗费19723.35元，原告蒋国平借取施工费30176.00元，经本院生效的（2019）冀0821民初3380号民事调解书确认，二被告连带给付原告工人工资210815.00元。已付款合计757986.35元，应在工程款中扣除，尚欠497213.65元未付。该工程已交付使用，未验收，京沈高铁承德至沈阳段于2018年12月29日正式开通运营”。本院（2019）冀0821民初4301号民事判决认为：“本案中，通过双方当事人的诉辩陈述以及本院依法审查确认的证据，虽然原告蒋国平与被告康俊亮相互之间未签订书面施工合同，但被告河南嘉强建筑集团有限公司承包京沈京冀客专V标段第三工区隧道洞口骨架护坡及栅栏的工程后，又将该工程转包给被告康俊亮，被告康俊亮承包工程后又转包给原告蒋国平的事实，有双方当事人的陈述，二被告承认二被告之间是承包关系，亦有《隧道洞口骨架护坡及栅栏工程劳务合同》、被告康俊亮给原告蒋国平出具的《建筑工程施工委托书》予以证实，事实清楚，证据充分，本院对原告系实际施工人且原、被告之间逐级非法转包事实予以确认。被告河南嘉强建筑集团有限公司辩称该工程不合格，但认可工程已交付使用，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。对于该辩称，本院不予支持。关于原告已完成的工程量及工程款：原告诉请的已完成工程量中的骨架护坡2130m³、挡墙基础258m³、贴坡混凝土113m³、截水天沟103m³、防护栅栏471.5米,二被告对于该工程量及单价每立方米400.00元予以认可，本院予以确认，回填土25000.00元，有二被告补充协议予以确定，本院予以认可。原告工程款合计：1255200.00元[（2130+258+113+103+471.5）×400+25000）]。原告主张的增加工程量9m³、合同外用工合计183天，每工日280.00元，鸡冠山防水、材料倒运来回60公里，又增加589立方米，价格每立方米400.00元，被告河南嘉强建筑集团有限公司不认可，且不在合同约定范围内，原告提交的水电三局工程量结算单中虽记载了防水和人工等项目部认量在计算还有除里9方。但原告提交的现有证据无法证实其实际施工量，原告可在实际测算后，另行向义务人主张权利。关于已付工程款数额：被告河南嘉强建筑集团有限公司提交的已付工程款证据中，原告不认可被告河南嘉强建筑集团有限公司垫付塔吊租赁费270000.00元，本院经审查认为，该证据无原告签字，被告无其他证据证实塔吊用在原告施工的工地，该证据本院不予采信，该款不予在工程款中扣除；原告不认可被告河南嘉强建筑集团有限公司垫付挖土机7300.00元，认为不是本人签字，原告未提出笔迹鉴定，对于其辩解理由，本院不予认可，该款应在工程款中扣除；原告不认可被告河南嘉强建筑集团有限公司提交的曹广林领取工资条，因该证据破损，无法核实具体数额，对于该证据本院不予采信，该款不予在工程款中扣除。原告不认可被告河南嘉强建筑集团有限公司提交的2018年6月15日，结清工资46957.00元的条，辩称其不知道此事，本院经审查认为，该条有原告蒋国平本人签字，其辩解理由本院不予采信，该款应在工程款中扣除。原告不认可被告河南嘉强建筑集团有限公司提交的为夏凤银支付的医疗费19723.35元中的5000.00元，辩称由其支付，但未提交证据予以证实，对于原告该辩解理由，本院不予采信，垫付医疗费19723.35元，应在工程款中扣除。被告河南嘉强建筑集团有限公司提交的丢失周转材料、工具捐款清单（共计11623.05元），原告不认可，本院经审查认为，该证据由被告单方制作，无法核实其真实性，该证据本院不予采信，该款不予在工程款中扣除。被告河南嘉强建筑集团有限公司提交的其他已付工程款证据，原告予以认可，本院予以确认。有鉴于此，被告河南嘉强建筑集团有限公司已付工程款757986.35元(30176+7300+189972+19723.35+210815+300000)。对尚欠原告工程款497213.65元（1255200-757986.35）未付的事实，本院予以确认。对于工程款给付责任的承担问题，根据法律规定，禁止承包人将其承包工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止承包人将其承包的工程再分包。实际施工人向转包人，违法分包人主张权利的，人民法院应予支持。本案中，被告河南嘉强建筑集团有限公司、被告康俊亮分别逐级转包涉案工程的行为，在性质上属于非法转包行为，其逐级转包行为应属无效。该工程虽未验收，但已交付使用，被告康俊亮作为合同相对方，本应承担给付工程款并承担逾期利息的义务，但原告在庭审中变更诉讼请求，不要求被告康俊亮承担给付责任，原告该主张，本院不予支持，被告康俊亮应承担给付工程款并承担逾期利息的义务。被告河南嘉强建筑集团有限公司虽然具有施工资质，但其将所承包的工程转包给不具备施工资质的康俊亮个人的行为已构成非法转包或分包，被告河南嘉强建筑集团有限公司对工程款的给付承担连带给付责任。原告诉请的误工车旅费，无证据证实，本院不予支持。为维护双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告康俊亮于本判决生效后十日内给付原告蒋国平工程款497213.65元及利息（利息起止日期自2018年12月29日起至工程款全部付清之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告河南嘉强建筑集团有限公司对上述款项的给付承担连带给付责任；三、驳回原告蒋国平其他诉讼请求”。本案中，原告河南嘉强建筑集团有限公司于2020年9月21日向本院提起诉讼，请求被告康俊亮、被告蒋国平共同给付原告垫付的塔吊款等各种款项总计为409529.00元（其中塔吊租赁费27万元、夏凤银工伤赔偿款40500.00元、豆腐款1682.00元、超量部分的工程款78680.00元，总计为409529.00元）。 认定上述事实的证据有：（2019）冀0821民初4301号民事判决书及原、被告陈述。 本院认为，对于原、被告之间的法律关系，本院生效的（2019）冀0821民初4301号民事判决已予以认定，即“原告河南嘉强建筑集团有限公司承包京沈京冀客专V标段第三工区隧道洞口骨架护坡及栅栏的工程后，又将该工程转包给被告康俊亮，被告康俊亮承包工程后又转包给被告蒋国平，蒋国平为实际施工人”。本案中，原告请求被告给付垫付的塔吊租赁费27万，并提供了承德市天明建材租赁有限公司与蒋国平签订的协议书、天明公司的朴雨芳收取姬运席给付塔吊租赁费的收条及天明公司的证明、中国水利水电第三工程局有限公司第四分局京沈客专项目部的证明及微信聊天截图作为证据，但本院认为，承德市天明建材租赁有限公司与蒋国平签订的协议书未明确反映出27万塔吊租赁费一事，天明公司的朴雨芳的收条也未反映出是收取的蒋国平或康俊亮的租赁塔吊的租赁费，朴雨芳也未出庭作证，虽然天明公司证明说蒋国平租赁其公司塔吊租赁费有27万是姬运席给付，但康俊亮也出示了承德市鑫鑫机械设备租赁有限公司出具的收到康俊亮给付塔吊284000.00元的证据来反驳，并且租赁费27万元是如何计算出来的原告也没有提供证据，且二被告对原告垫付一事也不予认可，所以本院认为根据现有证据，本院无法认定原告为被告垫付了租赁费27万元。对于原告主张的垫付项目部扣材料款11167.00元，原告提供的京沈客专项目部的证明是原告使用材料，原告退场清算及领用材料均是原告单方制作，且被告对原告垫付事实不予认可，本院无法认定原告为被告垫付项目部扣材料款11167.00元。对于原告主张垫付曹广林工资7500.00元，由于证据破损，本院无法核实其真实性，且被告对此不予认可，本院无法认定原告为被告垫付曹广林工资7500.00元。对于原告主张垫付夏凤银工伤赔偿款40500.00元，虽然康俊亮对该事实认可，且京沈客专项目部已在应给付原告工程款中扣除此款，但原告未能提供夏凤银收到此款的证据，所以本院对原告该主张不予支持。对于原告主张垫付豆腐款1682.00元，虽然豆腐款有蒋国平出具欠条，有京沈客专项目部出具的扣应付原告工程款的证明，但原告未能提供卖豆腐人收到豆腐款的证据，所以本院对原告该主张不予支持。对原告主张超量部分的工程款78680.00元，根据姬运席与康俊亮签订的补充协议，双方未约定70%归原告所有，所以本院对原告该主张不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告不能提供充分的证据证明自己主张，所以应驳回原告的诉讼请求。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告河南嘉强建筑集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费减半收取3721.47元，由原告河南嘉强建筑集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审判员  刘书兰 二〇二〇年十一月十九日 书记员  雒李淼