山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁14民终3203号 上诉人（原审原告）：刘树东，男，1968年9月24日出生，汉族，住德州市德城区。 委托诉讼代理人：张书强，乐陵焕达法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：周洪涛，男，1983年5月28日出生，汉族，住德州市庆云县。 委托诉讼代理人：李成道，河北衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祁志勇，河北衡泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：周瑞民，男，1963年4月20日出生，汉族，住德州市庆云县城区。 委托诉讼代理人：李成道，河北衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祁志勇，河北衡泰律师事务所律师。 原审被告：贾孟杰，女，1996年6月24日出生，汉族，住德州市庆云县。 上诉人刘树东因与上诉人周洪涛、周瑞民及原审被告贾孟杰合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘树东上诉请求：1.依法撤销庆云县人民法院（2020）鲁1423民初129号民事判决书第二项，在该判决第一项的基础上再增加86980元；2.一、二审诉讼费由周瑞民、周洪涛负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。周瑞民、周洪涛实际支付给刘树东款项1905373元，而一审判决认定支付给刘树东1992353元，相差86980元，即少判了86980元。2.一审判决举证责任分配错误。周瑞民、周洪涛付给刘树东多少钱，应由周瑞民、周洪涛举证，但一审法院却将该举证责任分配给刘树东。第一次开庭时，由于事情隔的时间太长，刘树东记混乱了，故把940000元说成1026980元。至于实际付了多少，应以周瑞民、周洪涛的付款凭证为准，周瑞民、周洪涛提供不出付款凭证，属于举证不能，应认定其未支付。但一审让刘树东举证，且以刘树东两次庭审所述不一致为由，判决驳回刘树东的诉讼请求错误。综上，一审判决认定事实有误，举证责任分配错误。 周瑞民、周洪涛共同辩称，答辩意见同上诉状，另补充：刘树东所称的86980元是庆云万邦农用药业有限公司（以下简称万邦公司）已经给付给刘树东的，一审法院对该笔款项的认定没有问题，且刘树东在起诉状及一审第一次庭审中都对该数额进行了自认，请求二审法院驳回刘树东的上诉请求。 周瑞民、周洪涛上诉请求：1.依法撤销庆云县人民法院（2020）鲁1423民初129号民事判决书，改判驳回刘树东的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费等全部由刘树东承担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，证据严重匮乏、适用法律明显错误，判决结果对周瑞民、周洪涛明显不公。一、从事实上讲，本案刘树东借用周瑞民、周洪涛的万邦公司资质承揽了案涉业务，鉴于双方之间存在亲戚关系，因此双方没有签订任何的书面合同。但是通过一审开庭可以看出，双方对刘树东借用资质产生税费、管理费及资金往来等是有过约定的，对此，在案涉项目完成后，刘树东于2016年12月5日经过与周瑞民、周洪涛核对相关账目及费用后，给万邦公司出具了说明。这是双方真实意思表示，且不违背法律任何禁止性规定，刘树东对此也没有提出异议，但一审法院无视双方曾经的对账事实，擅自将双方所有的包括案涉合同之前的转账记录都进行简单的加减，判决周瑞民、周洪涛承担不该有的责任，属于主观臆断，判决结果严重侵犯周瑞民、周洪涛的合法权益。刘树东以万邦公司名义与德州市园林管理局在2015年8月17日签订《政府采购合同》（合同编号：ZZJC-HT-15050-23）后，2016年5月9日又以万邦公司的名义与德州市园林管理局以协议的方式确定了最终的结算价格2442353.58元，2016年12月5日，刘树东与万邦公司对账结算后向万邦公司出具证明，证实截止到该日刘树东取走793189元现金之后，双方之间的债权债务只剩下50万元作为风险保证金，并同意两年后无息付清。也就是说，该50万元是双方最后确定的数额，一审法院在刘树东没有相反证据推翻的情况下，无权对该证明性质给予推定和反驳。更何况刘树东提供的录音等证据，包括其在起诉状中一直明确自认，周瑞民、周洪涛应当返还其欠款金额50万元，而且直到一审判决，刘树东也都没有对起诉状的事实和理由部分的内容进行任何修改。另外，一审法院对于刘树东在2016年12月5日出具的证明认定明显违背常理。试想，如果不是对账结果，为什么刘树东在出具该证明之后的两年内没有主张过任何钱款？按照一审法院的逻辑，除了该50万元风险保证金之外还有其他钱款，那刘树东对于其他钱款为什么在那两年中及起诉后的第一次庭审中都只字未提？一直以来都说的50万元，如果不是一审法院在审理过程中程序错误一直纠正，刘树东也不会在辩论结束后，又增加诉讼请求，完全推翻了自己的诉讼及之前庭审陈述内容。因此，一审法院错误认定与客观情况不符，导致判决结果错误。总之，本案无论是客观事实还是通过证据证实的法律事实都非常清楚地证明，至2016年12月5日双方往来账目核对完毕，双方确定的最终欠款数额为50万元，此后没有产生新的债权债务，这与刘树东多次多处以及诉状中所称50万元相符，与周瑞民、周洪涛提供的证据一致，该证明应是认定本案的主要证据，可一审法院无视该证据的存在，主观错误推定，导致一审判决错误，望二审法院查明后给予纠正。二、通过在案证据可以看出，在确定数额50万元基础上，扣减周瑞民、周洪涛一方在2016年12月5日之后给付刘树东的款项以及管理费等，同时扣除刘树东采取非法手段将应当返还给万邦公司而被其取走的履约保证金，万邦公司至此已不再欠刘树东任何款项。1.在2016年12月5日之后，周瑞民、周洪涛先后给刘树东两笔款项，一是万邦公司于2017年1月4日转给刘树东122184元，二是周洪涛的妻子范宁宁于2019年5月28日转给刘树东50000元，两笔共计172184元。2.除上述转款之外，刘树东自认的管理费为297000元（一审判决书第6页倒数第3行），应当予以扣除。3.2015年8月17日，万邦公司向山东中咨建成招标有限公司德州分公司支付的248900元履约保证金，刘树东自认万邦公司又将该笔款项打给了自己（一审判决书第6页倒数第6行至倒数第5行），同时刘树东又在山东中咨建成招标有限公司德州分公司处自行取走了该履约保证金（一审判决书第10页第10-12行），刘树东获得两笔款项共计497800元。上述款项均应在50万元中予以扣减，扣减完之后，刘树东的50万元已经不复存在。三、从法律角度讲，单就本案中刘树东所提297000元到底是什么性质，刘树东作为当事人自己都说不清楚，可一审法院在无任何证据的情况下，就主观臆断，认定为投标费和税款，实属草率。刘树东在自己举证时称2015年7月6日的27000元为投标费，2016年4月5日的270000元为税费，共计297000元，其在对周瑞民、周洪涛提交的证据进行质证时，称297000元为管理费，对于这两笔钱的性质，刘树东作为当事人自己都不能说清楚，一审法院就擅自揣测为投标费和税费（一审判决第7页倒数第6行至倒数第1行，第8页第1行至第2行），明显偏袒刘树东。按照一审法院的说法，如果27000元为投标费，那么投标费应该是支付给招投标公司的，在没有任何证据证实招投标公司将该笔费用返还给万邦公司的情况下，一审法院就认定万邦公司应当向刘树东返还，没有任何根据。一审法院仅凭发票开具时间和转账时间就推测270000元为税费，明显过于牵强。如果真是税费的话，那么必然会涉及税率和开票金额，该27万元是多少开票金额计算出来的？按照什么样的税率计算出来？无论是一审法院还是刘树东都没能说清楚，根据开票金额2442353.5元，无论是按照哪个税率都计算不出27万。四、从程序上讲，一审法院在审理本案中，存在诸多违背法律程序的问题，可一审法院却简单地以笔误等回复周瑞民、周洪涛。根据本案案情，双方当事人就案件事实争议巨大，案情复杂，故本案不应由一名审判人员适用简易程序独任审判。可本案原审判人员不知何故，在明知双方存在巨大争议的情况下，仍然独任审理。后在周瑞民、周洪涛就本案存在诸多问题向其提出，请求纠正的情况下，审判人员在经过两次开庭后，才将案件转为普通程序，并经过一次庭审后就草率判决。另外，在庭审中，审判人员对刘树东明显的违法行为不予制止，（比如在原始诉状及增加诉讼请求的诉状中将周瑞民、周洪涛信息两次均填写错误，也就是说刘树东的起诉实际上应属被告不明确）相反以笔误为由继续开庭，严重影响了庭审的公正性。再者，周瑞民、周洪涛向一审法院申请调取证据，一审法院不予调取，也影响了案件的公正判决。五、从法律适用方面讲，即便万邦公司真的还有未向刘树东支付的款项，那么，刘树东也不具有向万邦公司追讨的合法基础；一审法院判决周瑞民、周洪涛向刘树东承担偿还责任没有依据。1.根据《农药管理条例》第二十四条的规定，我国实行农药经营许可制度，未取得农药经营许可证者不准许进行用药经营，刘树东在未取得经营资质的情况下进行农药经营，其行为本身就不具有合法性。根据《农药管理条例》第四十七条的规定“禁止伪造、变造、转让、出租、出借农药登记证、农药生产许可证、农药经营许可证等许可证明文件”，刘树东使用万邦公司的资质行为是国家明令禁止的行为，基于此所取得的任何收入都不具备合法前提。也就是即便万邦公司尚有未向刘树东支付的款项，那么一审法院也不能支持刘树东取得违法收入，更何况万邦公司根本没有拖欠其任何款项。2.无论是《中华人民共和国公司法》还是相关的司法解释，对于公司清算注销时保护的都是合法债权，刘树东的所谓债权如前所述根本不具备合法基础，不受法律保护。是否通知刘树东都不能要求周瑞民、周洪涛承担责任。3.一审判决错误适用了《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，该条内容为“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。”根据该条第一款第二部分的规定，债权人即便是没有接到通知，那么也应当在公告之日起四十五日内向清算组申报债权，否则，债权人无权向清算组主张任何权利，本案中，万邦公司清算时依法进行了公告，刘树东应当在公告之日起45日内向清算组申报债权，其怠于申报债权，应当由其自己承担不利后果。一审法院认为必须书面通知，否则应当承担责任，是对《中华人民共和国公司法》第一百八十五条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条和第十九条的错误理解与适用。综上所述，一审法院认定事实错误、证据匮乏，适用法律错误，应当依法纠正。 刘树东辩称，周瑞民、周洪涛所述50万元是双方最后确定的数额不是事实。因为双方没有进行核算确定，货款总数是2442353.58元减去周瑞民、周洪涛已经给付刘树东所有的款项就是其应给付的货款。该款项并非从50万元保证金中减去，应当从总货款中减去。关于2015年7月6日转给万邦公司的投标费及2016年4月5日的税款刘树东已经说明。本案事实清楚，总货款减去已经支付的就是欠付的。请求二审法院查清事实后驳回周瑞民、周洪涛的上诉请求。 对于刘树东、周瑞民、周洪涛的上诉及答辩，贾孟杰述称，对双方之间的具体事宜均不知情。 刘树东向一审法院起诉请求：1.判令周瑞民、周洪涛、贾孟杰返还不当得利款500000元，并赔偿其逾期利息（以500000元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至偿还本金为止），庭审中经一审法院释明，刘树东将法律关系由不当得利变更为合同关系；2.诉讼费由周瑞民、周洪涛、贾孟杰承担。2020年6月1日刘树东变更诉讼请求为737438.79元，庭审中又变更为687439.37元，要求自起诉之日起，以687439.37元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至偿还完本金为止。 一审法院认定事实：万邦公司的工商登记资料显示，万邦公司成立于2014年3月19日，其股东为周洪涛、周瑞民。周洪涛在万邦公司处担任法定代表人，认缴出资101万元，认缴出资比例为10.1%，周瑞民认缴出资比例900万元，认缴出资比例为89.9%。万邦公司的工商登记信息未显示贾孟杰持股或任职。刘树东借用万邦公司的资质进行投标，双方约定中标价格的6%作为借用资质的费用。2015年8月17日刘树东以万邦公司的名义与德州市园林管理局签订政府采购合同，合同总价款为2489076.84元。合同履行过程中，由于部分农药备齐时间较晚，错过最佳时机，德州市园林局与万邦公司达成协议，不予接收此部分货物，此货款46723.26元从总货款中减除，最终结算价格为2442353.58元，该货款德州市园林局已经与万邦公司全部结算完毕。刘树东与万邦公司交易情况如下：一、德州市园林局汇到万邦公司账户总货款为2442353.58元；二、刘树东2015年7月6日转给万邦公司投标费用27000元；三、刘树东2015年8月17日转给万邦公司履约保证金248900元（已由中咨建成招标有限公司返还刘树东）；四、刘树东2016年4月5日转给万邦公司税款270000元；五、万邦公司支付刘树东的款项为：2016年12月5日万邦公司支付793,189元；2017年1月4日万邦公司银行转账122184元；2019年5月28日周洪涛妻子范宁宁银行转账50000元；六、2016年12月5日刘树东出具证明，载明“今收到庆云万邦农用药业有限公司现金793189元，50万元作为风险保证金，自签订本证明之日起，两年后无息付清，如有任何异议，通过双方友好协商解决，我自愿放弃一切诉讼权利。特此证明”。关于万邦公司代刘树东向德州金农支付的货款：刘树东在第一次庭审中主张万邦公司支付1026980元，在第三次庭审中主张万邦支付940000元，剩余86980元系刘树东支付。关于万邦公司应给付刘树东的款项：刘树东在第一次庭审中主张：总货款2442353.58元-2016年12月5日793189元-2017年1月4日122184元-2019年5月28日范宁宁付50000元-万邦公司支付德州金农的货款1026980元=450000元。第一次庭审后刘树东增加诉讼请求237438.79元。第三次庭审中刘树东主张：总货款2442353.58元+投标费用27000元+税款270000元（此款项为税款，因农用物资免税，该款需退回）-2016年12月5日支付793189元-2017年1月4日支付122184元-万邦公司支付给德州金农款项940000元-2019年5月28日范宁宁支付的50000元-管理费146541.21元=687439.37元。周洪涛、周瑞民主张，2016年12月5日的证明是刘树东与万邦公司之间所有的债权债务的一个确认，尚有50万元，约定两年后无息付清。之后周洪涛、周瑞民于2017年1月4日给付刘树东122184元，于2019年5月28日给付刘树东50000元，应当转回万邦公司的履约保证金248900元，经过周洪涛、周瑞民核实，已经被刘树东取走，现在还剩78916元。另查明，万邦公司于2017年3月27日成立清算小组，由周瑞民、贾孟杰二人组成，负责公司债权债务清算工作，2017年4月28日公司在联合日报发布申报债权公告，2017年9月14日形成清算报告，2017年9月14日股东会决议，决定注销公司，并向工商部门申请注销登记，2017年9月18日公司注销。 一审法院认为，刘树东借用万邦公司资质投标、签订并履行合同，万邦公司收取刘树东中标价款的6%作为管理费，双方形成合同关系，同时本案也牵扯万邦公司的清算及注销，本案案由应为合同纠纷及清算责任纠纷。双方均应按合同约定行使己方权利、履行己方义务。根据庭审查明的情况，结合双方的合同性质及目的，刘树东履行合同的货款及其转给周洪涛、周瑞民的投标费用，万邦公司应返还刘树东。刘树东转给万邦公司的税款，因农用物资免税，万邦公司应予返还。刘树东转给万邦公司的履约保证金，已经由中咨建成招标有限公司返还刘树东，无须万邦公司返还。关于万邦公司代刘树东向德州金农支付的货款，刘树东在第一次庭审中主张万邦公司支付1026980元，在第三次庭审中主张万邦支付940000元，剩余86980元系刘树东支付，与第一次庭审中的主张及德州金农的法定代表人王广强的陈述均有矛盾，在没有证据的情况下，以刘树东第一次庭审中主张的1026980元为准。根据合同约定，刘树东应按合同约定给付万邦公司的管理费是总货款2489076.84元的6%，即149344.61元。综上，万邦公司还应支付刘树东的货款、投标费、税款等款项共计2442353.58+27000+270000-793189-122184-50000-1026980-149344.61=597655.97元。 2016年12月5日刘树东出具的证明载明“今收到庆云万邦农用药业有限公司现金793189元，50万元作为风险保证金，自签订本证明之日起，两年后无息付清”，仅表明余款中50万元作为风险保证金，两年后无息付清，并没有对以前所有款项进行结算的意思表示，故对万邦公司给付刘树东的款项应以上述查明的款项为准。刘树东要求支付利息，因50万元的风险保证金已超过两年期限，故一审法院认定万邦公司应给付刘树东597655.97元，并支付以597655.97元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自起诉之日即2020年1月6日起至实际付清之日止的利息。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第二款规定，公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。万邦公司于2017年9月18日注销，周瑞民、周洪涛作为公司股东，均未实缴出资，刘树东作为公司的债权人要求股东周洪涛和周瑞民承担连带清偿责任符合法律规定，一审法院予以准许。 《中华人民共和国公司法》第一百八十五条规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条规定，有限公司公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，周瑞民、周洪涛作为作为公司股东，对刘树东享有的债权是知道或应当知道的，但未将万邦公司解散清算的事实书面通知刘树东，致使债权人利益受损，应当对刘树东的债权承担连带赔偿责任。 根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，有限责任公司自行组织清算组进行清算时，公司清算组由股东组成。因此，有限责任公司的清算组应由公司股东组成。本案中贾孟杰并非万邦公司股东，不具备万邦公司清算组成员资格，其受万邦公司委派参加清算组工作，从事相关清算活动，应视为受万邦公司委托而进行，所产生之法律后果应由委托人万邦公司承担。刘树东要求贾孟杰承担连带清偿责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十五条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、第十九条、第二十二条第二款规定，判决：一、周洪涛、周瑞民于判决生效之日起五日内连带偿还刘树东货款、投标费、税款等款项共计597655.97元，并支付以597655.97元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自起诉之日即2020年1月6日起至实际付清之日止的利息；二、驳回刘树东的其它诉讼请求。案件受理费11174元，刘树东负担2118元，周瑞民、周洪涛共同负担9056元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，关于刘树东上诉请求的86980元万邦公司是否已经支付的问题。一审法院对德州市金农生态农业有限公司的调查中，该公司认可收到万邦公司款项1026980元。刘树东在一审第一次庭审中亦自认万邦公司支付1026980元包含争议的86980元。现刘树东主张86980元系其自行支付德州市金农生态农业有限公司，对该主张刘树东负有举证义务，其未提供证据予以证明，本院对刘树东的上诉请求不予支持。 关于周洪涛、周瑞民应否偿还刘树东款项597655.97元的问题。第一，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第十一条“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司结算清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，清算组通知债权人应区分已知债权人和未知债权人。对于已知的债权人必须直接书面通知，不能用公告方式替代。2017年万邦公司清算时，周洪涛、周瑞民作为清算组成员对涉案债务的存在系明知，对于已知债权人刘树东不当履行通知义务，一审法院认定周洪涛、周瑞民应当承担赔偿责任正确。第二，周洪涛、周瑞民主张刘树东借用万邦公司资质进行农药经营的行为非法，不应支持刘树东的违法收入。刘树东、万邦公司的行为是否违反《农药管理条例》规定，属于行政管理范畴，本案对此不予审查。第三，2016年12月5日刘树东出具的证明，周洪涛、周瑞民主张该条系双方对债权债务进行对账后具有结算性质的单据。但该证明中明确50万元的性质系风险保证金，并约定两年后予以付清，即两年期间是保证期间不需还款，该条并未注明结算字样，周洪涛、周瑞民的主张与文义不符。且2017年1月4日，万邦公司支付给刘树东款项122184元，该支付行为与证明条中两年后无息付清的约定矛盾，故该证明条并非结算条，万邦公司实际欠付刘树东的款项金额应超过50万元的风险保证金金额。关于248900元的履约保证金，一审中刘树东提交的证据可以证明2015年8月17日刘树东向万邦公司转账248900元，该款由刘树东自行取走与涉案欠款的计算无关。关于27000元、270000元应否返还的问题。二审中周洪涛认可27000元系投标费用、270000元系开具发票的费用。周洪涛、周瑞民未能举证投标费用已经实际支付招标单位，在刘树东支付万邦公司管理费的情况下，周洪涛、周瑞民对于万邦公司收取270000元作为开票费用的依据不足，一审法院按照双方打款情况对欠款金额的计算并无不当，本院予以确认。周洪涛、周瑞民主张的程序问题不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条的情形，本院对此不予审查。 综上所述，刘树东、周洪涛、周瑞民的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13775元，由上诉人周洪涛、周瑞民负担11800元，上诉人刘树东负担1975元。 本判决为终审判决。 审判长 王 芳 审判员 高红梅 审判员 宋珊珊 二〇二〇年十一月十七日 法官助理王一琪 书记员陈世悦