山东省滨州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁16民终3619号 上诉人（原审被告）：山东金诺尔建材科技有限公司，住所地：山东省博兴县曹王镇东鲁村。 法定代表人：宋道臣，该公司经理。 委托诉讼代理人：见康，山东莫同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高春明，山东莫同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东东方新兴厨房设备有限责任公司，住所地：山东省博兴县曹王镇东鲁开发区。 法定代表人：王冬梅，该公司经理。 委托诉讼代理人：张新村，山东兴博律师事务所律师。 原审第三人：山东省博兴县恒源化工有限公司，住所地：山东省博兴县曹王镇工业园。 法定代表人：鲍京辉，该公司经理。 上诉人山东金诺尔建材科技有限公司（以下简称金诺尔公司）因与被上诉人山东东方新兴厨房设备有限责任公司（以下简称新兴公司）、原审第三人山东省博兴县恒源化工有限公司（以下简称恒源公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初2269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金诺尔公司上诉请求：1。撤销山东省博兴县人民法院作出的(2019)鲁1625民初2269号判决，依法改判；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实及适用法律错误，博兴县人民法院于2016年4月22日作出的（2014）博民初字第68号公告不具有保全效力。（一）本案的事实为：1.①2014年1月6日，被上诉人新兴公司因与第三人恒源公司担保追偿权纠纷一案向法院立案起诉并申请财产保全；②2014年1月8日博兴县人民法院依据（2014）博商民初字68—1号裁定书对恒源公司采取了保全措施，并于当日送达了前述裁定书和查封清单；③2016年4月22日，博兴县人民法院依据（2014）博商民初字68—1号裁定书作出（2014）博民初字第68号公告，公告内容为“本院依据（2014）博商民初字68—1号民事裁定书，查封被告山东省博兴县恒源化工有限公司所有的办公室27间、传达室2间、车库3间、东屋3间、仓库16间、车间24间、锅炉房2间、配电室2间、院落1处。查封期间，禁止任何人对查封的财产转移、隐匿、毁损、买卖、租赁、抵押、典当、赠与等行为，有关部分不得办理财产转移手续。违者，其行为一律无效，本院将依法追究其法律责任，特此公告”。④2016年6月29日，博兴县人民法院对该案作出（2014）博商初字第68号判决书，判令恒源公司、刘立军返还被上诉人新兴公司代偿款123万元；⑤2017年6月20日，被上诉人新兴公司对本案申请强制执行。2.①2016年9月27日，上诉人金诺尔公司因与恒源公司担保追偿纠纷向博兴县人民法院立案起诉并申请财产保全，同日法院作出（2016）鲁1625民初第1908裁定书对恒源公司采取了保全措施；②2016年11月7日，博兴县人民法院作出（2016）鲁1625民初第1908判决书，判令恒源公司偿还金诺尔公司代偿款2458689.62元及利息1000686.68元；③2017年1月17日，金诺尔公司依法申请强制执行，在执行过程中，法院对查封的恒源公司的财产予以拍卖，2017年7月28日，买受人刘某在网络司法拍卖平台以1303546元价格成交。（二）如何认定（2014）博商民初字68—1号裁定书的查封期限和（2014）博民初字第68号的公告内容及法律效力至关重要。第一，原审法院对(2014）博商民初字68—1号裁定书的查封期限认定错误。该裁定书没有记载查封期限，即便按照当时法律规定的最长查封期限两年计算，被上诉人对查封物的保全效力截止到2016年1月8日既已消灭，之后对案涉保全标的不享有查封效力。第二，根据我国法律、法规对保全及执行的规定，人民法院查封、扣押、冻结财产权都应作出裁定并制作协助执行通知书，在送达后发生法律效力。然在(2014）博商民初字68号案件中，被上诉人未重新申请查封或续封，人民法院也没有依职权作出任何续封或另行查封的裁定书和协执文书，原审法院以2016年4月22日作出的公告具有续行查封效力为由判决被上诉人对拍卖款享有优先受偿权系明显错误，缺乏依据。二、被上诉人在（2014）博商初字第68号案件中已受偿100万元，原审认定其对上诉人的执行款享有优先受偿权明显违法。原审法院作出的（2019）鲁1625执异10号裁定已查明，在（2014）博民初字第68号中被上诉人经与案外人李某协调已收回担保款100万元。为证实该100万元与（2014）博民初字第68号案件无关联，被上诉人在一审中申请李某出庭作证，拟证实李某支付给被上诉人的100万元系偿还的其他款项，但证人李某的证言恰好反映出之所以向被上诉人支付100万元，是因被上诉人在（2014）博商初字第68号案件中的保全措施为李某购买恒源化工工厂造成了阻碍，为协调解封，向被上诉人支付100万元。至此，被上诉人起诉第三人的（2014）博民初字第68号案件已回款100万元，而案件标的额仅为123万元，大部分担保款项已追偿完毕，而上诉人起诉案件涉及标的额350余万元，一审法院在未充分考虑各方利益情况，错误认定案件事实，有失公允，属明显违法。综上，一审判决事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 新兴公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立。一、博兴县人民法院于2016年4月22日进行的公告续封合法有效，理由如下：1.该保全续封是依据被上诉人新兴公司的口头申请作出的续封，并且此时上诉人尚未起诉，并没有采取保全措施。2.上诉人的轮候查封是2016年10月27日作出的，根据最高人民法院的司法解释及相关案例，轮候查封不属于正式查封，不具有正式查封的法律效力。3.不论被上诉人的2016年4月22日的续封是依据被上诉人的口头申请作出，还是人民法院依职权作出，无论续封是否存在瑕疵，被上诉人均无过错。二、李福明和王**商定，只要李福明给王**240万元才能够解封。2016年9月26日，李福明转账给王**的100万元款项，系李福明代第三人恒源公司支付给王**的，王**替第三人恒源公司偿还曹王农村信用社100万元代偿款（王**尚未起诉），而非博兴县人民法院（2014）博商初字第68号民事案件的执行款项。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 恒源公司未作陈述。 新兴公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决博兴县人民法院（2017）鲁1625执80号案件在网络司法拍卖平台中的1303546元拍卖价款由新兴公司优先受偿；2.诉讼费由金诺尔公司承担。 一审法院认定事实：2014年1月6日，博兴法院受理原告东方新兴公司诉恒源化工、刘立军追偿权纠纷一案，经原告东方公司申请，博兴法院作出（2014）博商初字第68-1号民事裁定书，2014年1月8日依法采取了财产保全措施，查封了第三人恒源化工的房屋建筑物、构筑物，并于当日向刘立军本人送达了财产保全裁定书及查封清单。后，博兴法院于2016年4月22又依据该裁定对原查封的财产进行了公告查封。2016年6月29日，博兴法院作出（2014）博商初字第68号判决书，判决恒源化工、刘立军偿还原告东方新兴公司代偿款1230000元，原告东方新兴公司于2017年6月20日申请强制执行。2016年9月27日，博兴法院受理金诺尔公司诉恒源化工追偿权纠纷一案，经金诺尔公司申请，博兴法院作出（2016）鲁1625民初第1908号民事裁定书，对恒源化工采取了轮候查封措施，查封了第三人恒源化工的房屋建筑物、构筑物，博兴法院分别于2016年9月27日、2016年9月28日、2016年10月27日进行公告。2016年11月7日，博兴法院作出（2016）鲁1625民初1908号判决书，判决恒源化工偿还金诺尔公司代偿款2458689.62元及利息1000686.68元，金诺尔公司于2017年1月17日依法申请强制执行。2017年7月27日至2017年7月28日，第三人恒源化工的房屋建筑物、构筑物在博兴县人民法院“淘宝网”司法拍卖网络平台上参加拍卖，被买受人刘展云以1303546.8元竞买成交。原告东方新兴公司认为金诺尔公司的（2016）鲁1625民初第1908号案件属于轮候查封，不产生正式查封的效力，拍卖款项应由原告优先受偿，故向博兴法院提出对（2017）鲁1625执80号执行裁定书的执行异议申请，2019年7月19日博兴法院作出（2019）鲁1625执异10号裁定书，驳回原告东方新兴公司的异议请求，为此原告向法院提起执行异议之诉。另，本案证人李某与刘立军商谈以总价750万的价格买下恒源化工，但当时恒源化工被东方新兴公司查封，李福明便与东方新兴公司的法人王**商谈以240万元的价格解封恒源化工，后李福明先将100万元转给东方新兴公司，剩余140万元写了欠条。后李福明得知恒源化工又因其他案件被查封，便不再履行140万元的借条，并将100万的债权也转让了。恒源化工也未解封。 一审法院认为，本案争议焦点为：山东省博兴县人民法院2016年4月22日的公告是否有续封效力？根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百八十七条“人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的期限。人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。”的规定，本案中，新兴公司于2014年1月8日申请查封恒源公司的房屋建筑物、构筑物，查封标的物为不动产，最长查封期限为三年，故查封期限为自2014年1月8日-2017年1月7日，2016年4月22日山东省博兴县人民法院依据（2014）博商初字第68-1号民事裁定书作出的公告系人民法院在查封期限届满前依职权作出的续行查封行为，合法有效，故查封期限为自2016年4月22日-2019年4月21日；金诺尔公司分别于2016年9月27日、2016年9月28日、2016年10月27日公告送达保全裁定书，日期均在2016年4月22日之后，新兴公司于2017年6月20日申请强制执行，在财产保全期限内，故新兴公司应对查封财产享有优先受偿权。综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、第四百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：山东省博兴县人民法院（2017）鲁1625执80号案件在网络司法拍卖平台中的1303546元拍卖价款，由新兴公司优先受偿。案件受理费16532元，由金诺尔公司负担。 本院认为，案外人执行异议之诉是案外人对执行标的主张自己的实体权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条规定，“有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：（一）认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；（二）认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；（三）认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；（四）认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的；（五）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。”本案中，新兴公司在一审的诉讼请求及所依据的事实与理由均表明，其作为查封债权人对执行行为提出异议，并非是对涉案执行标的主张自己的实体权利。新兴公司的诉请不属于案外人执行异议之诉的审理范畴。故，本案诉讼不符合提起案外人执行异议之诉的法定条件，也不属于法律规定的案外人执行异议之诉的审理范围，一审法院予以受理于法无据，应予纠正。 另，新兴公司系依据博兴县人民法院（2019）鲁1625执异10号执行裁定提出执行异议之诉，该裁定告知“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”该裁定对于当事人的权利救济途径告知错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自实收到书面异议之日起十五日内审查。理由成立的，裁定撤销或改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”本案新兴公司选择提起执行异议之诉并非其自身选择救济权利途径错误，在此情形下应赋予新兴公司进行救济的权利，新兴公司可以在本裁定送达之日起之日起十日内向本院申请复议。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初2269号民事判决； 二、驳回山东东方新兴厨房设备有限责任公司的起诉。 一审案件受理费16532元，退还山东东方新兴厨房设备有限责任公司；二审案件受理费16532元，退还山东金诺尔建材科技有限公司。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 唐顺江 审 判 员 吴金魁 审 判 员 王 琳 二〇二〇年十一月九日 法官助理 刘德霞 书 记 员 盛 美