吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1280号 上诉人(原审原告)：王秀娟，女，1970年9月19日生，汉族,无职业,现住吉林省长春市绿园区。 委托诉讼代理人:王秀云，女,1969年7月2日生,汉族,无职业,现住长春市绿园区。（姐妹关系) 委托诉讼代理人:姜秋泉，吉林行远律师事务所律师。 上诉人(原审被告）:镇赉县佳合商品混凝土制造有限公司，住所地吉林省镇赉县正阳南街西长青路**36段**。 法定代表人:栾闯,该公司经理。 委托诉讼代理人:李云峰，吉林镜鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人:马俊驰,吉林镜鉴律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告):吉林白城地建建筑工程股份有限公司，住所地，住所地吉林省白城市中兴西大路**iv> 法定代表人:刘忠民，该公司经理。 委托诉讼代理人:李恒,男，汉族,1984年4月29日生，该公司职员。 被上诉人(原审被告)：镇赉县鹤鸣扶贫项目建设有限公司,住所地吉,住所地吉林省镇赉县嫩江西路**v> 法定代表人:雷义，该公司经理。 委托诉讼代理人:崔莹，吉林高军律师事务所律。 上诉人王秀娟、镇赉县佳合商品混凝土制造有限公司（以下简称佳合公司）因与被上诉人吉林白城地建建筑工程股份有限公司（以下简称地建公司）、镇赉县鹤鸣扶贫项目建设有限公司（以下简称鹤鸣公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2020）吉0821民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王秀娟及委托诉讼代理人王秀云、姜秋泉，上诉人佳合公司委托诉讼代理人李云峰、马俊驰，被上诉人地建公司委托诉讼代理人李恒，被上诉人鹤鸣公司委托诉讼代理人崔莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王秀娟上诉请求：1、撤销镇赉县法院（2020）吉0821民初963号民事判决，改判鹤鸣公司给付原告工程款522587元。2、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：三十一标段中标单位是地建公司，路长20.7公里，原告施工完成10.35公里（鹤鸣公司委托的咨询报告中有所体现），该路段咨询总工程造价10,451,751元，工程质保金5%即522,587元。此款应给付原告，理由如下:一、原告作为实际施工人，虽然只完成一半施工，但另一半施工人已获取了全部工程款，鹤鸣公司剩余未发放的工程款是原告财产保全的部分。二、该涉案道路工程于2017年11月30日全部竣工并交付使用，至今已近3年，早已超过规定的质量保证时间,期间发包方从未因道路质量问题提出过异议。2017年镇赉县鹤鸣扶贫项目修路工程共计40多个标段，除原告涉及的案涉工程以外的所有工程的质保金均已拨付完毕，一审法院认定“质量保证金未到返还期限”的理由不能成立。 佳合公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判决驳回一审原告的诉讼请求。事实和理由：一、佳合公司与王秀娟之间的工程合同只能约束佳合公司与王秀娟，佳合公司与王秀娟之间因此合同引发的权利义务纠纷属返还材料保证金纠纷，与工程款无关。首先，佳合公司不是工程施工合同主体，虽然一审法院“查明”“地建公司将此;地建公司将此标段中的10公里转包给佳合公司包给王秀娟”，但在法庭调查阶段没有一份证据证明这一说法。其次，佳合公司与王秀娟之间签订的“工程合同”已被两审法院确认为无效合同。第三，王秀娟基于本案同一事实在第一次起诉庭审时一再表述：原告（王秀娟）与第三人（佳合公司）之间不是工程转包关系，而是材料买卖关系。因此，其无权要求上诉人给付工程款，在多次庭审中，上诉人始终坚持供应到施工现场的材料均是在履行与中标单位的买卖合同，与王秀娟无关。一审法院错误地判决上诉人给付王秀娟工程款1,111,824.00元于法无据。虽然王秀娟在此期间因佳合公司的原因参与了工程，但因在施工期间王秀娟仅支付给7万元人工费，整个工程并无其它投资，在此前提下认定王秀娟是实际施工人并判决支付1,111,824.00元工程款显失公平。二、工程的全部投资都是由地建公司完成，王秀娟是否参与工程没影响地建公司正常施工。31标段施工中所有的中标、实际施工、验收、申请拨款、缴纳税金、开具发票等手续均由地建公司完成，地建公司共投，地建公司共投资390万元与工程没影响地建公司正常施工；三、一审法院关于工程款的计算方法错误。一审法院用工程总造价（410,000元X10.35公里）一材料款（3,231,676元-预付材料保证金500,000元）一工人工资（400,000元）=应付王秀娟工程款（1,111,824元）。算式当中的3,231,676元材料款是上诉人供应给地建公司的，不应计算在王秀娟头上；王秀娟预付给上诉人的材料保证金并没有按每个标段500,000元计算，保证金没有转换成材料款。四、王秀娟不是完成全部工程的实际施工人。31标段全长20.7公里，中标价格是10,841,411.00万元，施工过程中，地建公司将其，地建公司将其中的10给个人李春清，另外的10.35公里由地建公司自己投资完成。地建公司在施。地建公司在施工中各项投入高达约400余万元到施工场地原材料全部都是在履行与地建公司的材料买卖合同，且佳合公司与地建公司之间还签有31标段材料确认单，足以说明31标段的施工完全由地建公司完成。一审法院判决上诉人给付王秀娟工程款1,111,824元违反了权利义务对等原则及公平原则。五、佳合公司未为王秀娟提供3,231,676元的材料。一审法院根据28标段的材料单价及上诉人与地建公司之间的材料买卖价格推算出“佳合公司为其提供的材料款应为3,231,676元”于法无据。六、王秀娟交付给佳合公司的150万元是材料保证金而非材料款。一审法院认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。 王秀娟辩称，王秀娟作为该涉案工程的实际施工人,已经被生效的白城市中级人民法院民事裁判书确认。因此,上诉人佳合公司认为王秀娟不是该涉案工程的实际施工人的理由不能成立。其他意见同上诉状提出的意见。 佳合公司辩称，王秀娟不是实际施工人,其仅支付人工费7万元,却要求索要远远高出其对等的工程款与事实不符。该工程整体工程由地建公司完成，只有地建公司才有权索要工程款。该工程虽然是佳合公司与王秀娟之间签订了工程合同，但因为王秀娟并没有进入实际施工。佳合公司同意与王秀娟之间单独就王秀娟支付的250万元材料保证金进行结算，与地建公司及鹤鸣公司无关。王秀娟不应该将佳合公司、地建公司列为、地建公司列为本案的被告诉状提出的意见。 鹤鸣公司辩称，针对王秀娟和佳合公司上诉合并答辩，王秀娟不具备实际施工人的条件，地建公司才是，地建公司才是实际施工人付95%的工程款，留5%的质保金,也就是承包人履约保证金,该保证金不仅仅属于欠付工程款,同时具有质押担保的性质，需要扣除不合格工程修复费用，才能返还给中标单位地建公司，目前不具备支付条件。并且根据建筑工程司法解释二第八条,我单位只对承包方有返还义务,对其它单位个人没有义务返还。对佳合公司我单位认为，佳合公司与上诉人王秀娟之间存在材料供应关系，并不存在工程转包关系。 地建公司辩称，针对王秀娟上诉答辩，同佳合公司意见一致。针对佳合公司上诉答辩，同鹤鸣公司意见一致。 王秀娟向一审法院起诉请求：1．判令佳合公司给付原告工程款1,533,916元及利息；2．判令地建公司承担连带给付责任；3．判令鹤鸣公司在未支付工程款的范围内承担给付责任；4．诉讼费由佳合公司、地建公司承担、地建公司承担 一审法院认定事实：2017年3月24日，镇赉县贫困村农村基础设施扶贫建设项目（二期）三十一标段修路工程由鹤鸣公司对外发包，地建公司中标，地建公司中标设工程施工合同一份，约定：1．工程名称为镇赉县贫困村农村基础设施扶贫建设项目（二期）；2．工程地点为镇赉县嘎什根乡乌兰吐村、农科村；3．工程内容为道路建设，规模以竣工验收后实际完成工程量为准。计划开工日期为2017年4月12日，竣工日期为2017年10月30日。工程总日历天数201天。工程质量符合国家现行工程质量验收规范标准的合格工程标准。工程价款10,841,411元（竣工验收后按工程量据实结算价款）。合同签订后，地建公司将此，地建公司将此标段中的10公里转包给佳合公司包给原告王秀娟。佳合公司与王秀娟签订了五个标段的工程合同一份，本案的标段是其中的一段。约定工程名称：农村扶贫工程；工程地点及范围、内容：大官村8.7公里（自设搅拌站＋商混），嘎什根10公里（商混），哈吐气6.7公里（自设搅拌站），包立村6.7公里（自设搅拌站），哈拉村6.7公里，合计38.8公里。工程单价410,000元／公里，工程总造价15,908,000万元。承包方式：乙方王秀娟预付甲方佳合公司1500,000元工程材料保证金，工程所需原材料（基础垫层混砂，混凝土硬化面）由甲方采购，由乙方承担阶段材料费用。工期为进场后60天。本工程必须达到验收合格标准。还约定了工程结算及付款方式。合同签订后，王秀娟交付2500,000元材料保证金，即每个标段为500,000元。王秀娟进场负责接料、现场维护等工作，施工用的水泥、沙子由佳合公司的栾闯提供，该费用不在清工之内，按工程合同约定而由王秀娟承担。在实际施工过程中，原告王秀娟完成了该标段（三十一标段）中的10.35公里道路工程。该道路工程竣工后，镇赉县嘎什根乡人民政府负责人张洪志、十家子村委会（农科村委会）负责人韩宝祥、乌兰吐村委会负责人咸丰及现场监理张春林对涉案道路工程经过自检验收确认，现该道路已经投入使用。在工程施工过程中及工程竣工验收后，地建公司和佳，地建公司和佳合公司先后支付工人工资400该标段尚有5％的工程质量保证金鹤鸣公司未返还给地建公司。 原审法院经审理认为，双方争议的焦点问题是：一、王秀娟是否是涉案工程的实际施工人？二、王秀娟主张的工程款的数额及利息是否符合法律规定？三、地建公司及鹤鸣公司是否应承担民事责任？ 针对以上焦点问题，原、被告均向法庭提供了相关证据，其中原告提供了下列证据：镇赉县贫困村农村基础设施扶贫建设项目（二期，三十一标段）发标、中标信息一份（复印件）、工程合同一份（复印件）、付款凭证七份（复印件）、施工合同协议书及收款凭证、转账记录一份（复印件）、证明材料一份（复印件）、收款凭证一份（复印件）、镇赉县人民法院（2018）吉0821民初1175号民事裁定书及白城市中级人民法院（2019）吉08民终162号民事裁定书各一份（复印件）、材料供应确认单二份（复印件）、镇赉县人民法院（2019）吉0821民初872号民事判决书一份（复印件）、白城市中级人民法院（2019）吉08民终1224号民事判决书一份（复印件）、吉林省高级人民法院（2020）吉民申1524号民事裁定书一份（复印件）、自检验收一览表三份（复印件）、收据两份（复印件）。被告佳合公司提供了下列证据：建设银行交易明细清单三份（复印件）、证人李某出庭证言、人工费收据两份（复印件）、结算协议一份（复印件）、工资表一份（复印件）。地建公司提供。地建公司提供了下列证据份（复印件）、施工合同一份（复印件）、发票三份（复印件）、完税证明九份（复印件）、工程量确认单一份（复印件）。鹤鸣公司提供了下列证据：镇赉县统筹整合使用财政涉农资金项目拨款申请单四份（复印件）、镇赉县贫困村农村基础设施扶贫建设项目（二期）结算咨询报告一份（复印件）。结合查明的事实及双方的诉辩主张，原审法院对原告的各项诉讼主张评判如下：一、王秀娟是否系实际施工人问题。本案中，鹤鸣公司对外发包，地建公司中标，地建公司中标设施工合同，即鹤鸣公司系发包人，地建公司系承，地建公司系承包人双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力。之后，地建公司又将，地建公司又将涉案路段工程中的10公里转包给不具有建设工程施工资质的佳合公司为。佳合公司在施工中再次将涉案工程转包给自然人即本案原告王秀娟，亦属违法转包行为。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”依据此规定，地建公司将其，地建公司将其承包的工程转包给不具有施工资质的佳合公司将工程转包给自然人王秀娟的行为均属无效行为。实际施工人是指在合同无效的前提下的转包或者违法分包或者借用资质的实际从事施工的违法承包人。佳合公司称地建公司是实际施工人，地建公司也称，地建公司也称自己是实际施工人，王秀娟事实上以负责接料、现场维护、支付部分清包工人的工资等形式完成了具体施工。王秀娟虽然没有与鹤鸣公司签订建设工程合同，但确系承建合同的真正相对方，因此对王秀娟是本案实际施工人的说法，原审法院予以采信。对佳合公司、地建公司及鹤、地建公司及鹤鸣公司认为地建公司是实际施工人的辩解原审法院不予采信张的工程款的数额及利息是否符合法律规定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条及该解释第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法的受理。”结合合同相对性原则，王秀娟作为实际施工人理应向与其签订合同的佳合公司主张权利。庭审中王秀娟提供了材料供应确认单，该确认单只对涉案工程所需工程量进行了确认，但未对材料价款进行约定，王秀娟主张按其承包的二十八标段的单价进行结算，而被告佳合公司认为二十八标段和涉案工程的三十一标段距离相差很远，不可能价格相同。但佳合公司辩称地建公司为实际施工人，根据地建公司提供的与佳合公司关于涉案路段的材料供应确认单，施工所需的C30价格与二十八标段相同，单价为每立方米310元，混砂为每立方米60元，河流石每立方米75元，综合本案，王秀娟施工所需的原材料价款，以地建公司提供的与佳合公司的材料供应确认单中所附单价计算较为客观。按此计算，佳合公司为其提供的材料款应为3,231,676元（其中C30为2,823,976元，混砂为379,140元，河流石为28,560元）。地建公司和佳。地建公司和佳合公司支付工人工资为400秀娟预交五个路段的材料保证金2500,000元，每个路段材料保证金500,000元，故佳合公司尚欠王秀娟工程款1,111,824元［31标段工程造价410,000元X10.35公里-（材料款3,231,676元-预付材料保证金500,000元）-工人工资400,000元，即4243500-（3231676-500000）-400000］。关于利息问题，原告王秀娟提供的证据证明涉案工程已自检验收，但自检验收一览表未注明工程验收具体时间，庭审中王秀娟称涉案工程已于2017年11月30日完成路肩培土及路面清扫并提供了相应的证据，而被告佳合公司、地建公司、鹤、地建公司清楚该路段交付使用及验收的具体时间，故原审法院应认定涉案工程交付使用的时间为清扫路面的次日即2017年12月1日。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”可判决被告佳合公司给付欠付工程款的利息，应以1,111,824元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，从2017年12月1日起计算，直至付清之日止。三、地建公司、鹤、地建公司应承担法律责任问题。本案中，原告王秀娟作为实际施工人，要求发包人即被告鹤鸣公司在未给付工程款范围内承担给付责任。原审法院认为，在建设工程存在违法分包、转包和挂靠的情形下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付的工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，王秀娟作为实际施工人有权向发包人即鹤鸣公司主张权利，但涉案工程鹤鸣公司已经拨付给地建公司95％的工程款，剩余5％为工程质量保证金，因第三十一标段全部工程并非由王秀娟一人独立完成，且该涉案工程是否应扣除因工程质量不合格的修复费用双方未予结算，故质量保证金未到返还期限，因此该工程质量保证金不应计算到欠付工程价款的范围内，故鹤鸣公司不应承担民事责任。关于地建公司，因王秀娟与地建公司并无合同关系，对王秀娟而言，其合同相对方为佳合公司，王秀娟可以向违法分包人即佳合公司主张工程款。王秀娟要求地建公司承担民事责任，缺乏法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告佳合公司于判决生效后七日内给付原告王秀娟工程款1,111,824元及利息（以1111824为基数，支付自2017年12月1日起至工程款付清时止的利息，2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告王秀娟其他诉讼请求。案件受理费9303元，保全费9520元（第一次5000元，第二次4520元），由王秀娟负担1900元，佳合公司负担16923元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。 本院认为，针对佳合公司的上诉主张，关于王秀娟是否为实际施工人问题，本案鹤鸣公司作为发包方将工程发包给地建公司，地建公司将工，地建公司将工程转包给佳合公司王秀娟签订《工程合同》将此工程转包给王秀娟，结合王秀娟按合同约定给付工程材料保证金后又接收施工材料，现场维护并对部分工人工资进行结算等情况，可以认定王秀娟为实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此原审所列诉讼主体并无不当。佳合公司与王秀娟签订《工程合同》约定了材料保证金和材料的供应条款，此材料款保证金及材料款是工程款的组成部分，一审法院以工程总造价作为基础扣减材料款和材料保证金等计算工程款并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案建设工程经竣工验收合格，王秀娟请求参照其与佳合公司之间的合同约定计算工程价款符合法律规定，应予支持。 关于王秀娟的上诉主张，王秀娟作为实际施工人有权向发包人鹤鸣公司主张权利，本案中涉案工程鹤鸣公司已经拨付给地建公司95％的工程款，剩余5％为工程质量保证金，第三十一标段全部工程非王秀娟一人独立完成，该涉案工程是否应扣除因工程质量不合格的修复费用双方未予结算，质量保证金未到返还期限，因此该工程质量保证金不应计算到欠付工程价款的范围内，故鹤鸣公司不应承担民事责任。一审法院对此判决正确。 综上所述，镇赉县佳合商品混凝土制造有限公司、王秀娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27632元，由王秀娟负担9026元，由镇赉县佳合商品混凝土制造有限公司负担18606元。 本判决为终审判决。 审判长  王东兴 审判员  陈**超 审判员  李福财 二〇二〇年十一月十二日 书记员  张 蕾