北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终2871号上诉人(原审第三人)：代淑玲，女，1974年11月10日出生。委托诉讼代理人：白雪峰，北京凯泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈军，男，1975年10月21日出生。委托诉讼代理人：唐立梅（陈军之妻）。原审被告：于树新，男，1971年3月14日出生。委托诉讼代理人：代淑玲（于树新之妻），住北京市海淀区。上诉人代淑玲因与被上诉人陈军、原审被告于树新房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初45004号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2020年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人代淑玲及其委托诉讼代理人白雪峰，被上诉人陈军及其委托诉讼代理人唐立梅，被上诉人于树新的委托诉讼代理人代淑玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。代淑玲上诉请求：撤销一审判决，驳回陈军全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.本案与（2017）京0108民初5378号案件基于同一事实和同一法律关系，陈军属重复起诉。2.根据合同约定，过户、交付房屋和收到全款应在同一天，都应该在2016年11月4日之前完成，陈军延迟支付尾款的行为也属于违约。3.法院执行庭并未将陈军支付房款的情况告知代淑玲，一审判决要求代淑玲在2019年10月18日起支付每月2500元的占有使用费，于法无据。4.于树新因被羁押而无法履行合同，属不可抗力，不应承担违约责任。陈军辩称，同意一审判决，不同意代淑玲的上诉请求和理由。于树新述称，同意代淑玲的上诉请求和理由。陈军向一审法院起诉请求：1.判令于树新向我按日支付已付房款130万元的万分之五的违约金58.5万元（从2016年11月4日主张至2019年5月4日）；2.判令于树新、代淑玲腾房，判令代淑玲支付占领房屋的房租75000元（每月2500元，自2016年11月4日双方约定交房日主张至实际腾房之日）。一审法院认定事实：于树新与代淑玲系夫妻。2016年9月4日，于树新与陈军签订《北京市存量房屋买卖合同》（经纪成交版合订本）及补充协议，约定陈军购买位于北京市海淀区201号房屋，并约定出售方应当在完成权属转移登记并收到全部房款后当日将房屋交付给买受方；合同签订之日起60日内，双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续；买受方未能在自本合同签订之日起60日内取得房屋所有权证书的，由于出售方责任，买受方有权选择解除合同或继续履行合同，买受方选择继续履行合同的，自买受方应取得房屋所有权证届满之日起，至买受方实际取得房屋所有权证之日止，出售方按日向买受方支付全部已付房款万分之五的滞纳金；房屋成交总价160万元，陈军已支付的5万元定金应视为已付房款，陈军于2016年9月8日前支付125万元，银行批贷后除约定尾款的差额部分，于过户前由陈军一次性付清。截至2016年9月7日，陈军向于树新支付购房款共计130万元。2017年1月，陈军起诉于树新、代淑玲至法院，要求于树新继续履行双方合同并将房屋过户至陈军名下。法院于2018年6月21日做出（2017）京0108民初5378号民事判决书，判决：1.陈军于判决生效后七日内向于树新支付剩余购房款30万元；2.陈军履行完毕本判决第1项的给付义务的同时，于树新协助陈军将涉案房屋过户至陈军名下，办理房屋过户登记手续的税费由陈军负担。该案中，陈军预交案件受理费19200元、保全费5000元，最终判决均由于树新负担。判决已经生效。2019年2月22日，陈军向法院自动履行专用账户汇款275800元。2019年5月22日，经法院强制执行，涉案房屋登记至陈军名下。另查，2016年10月18日，于树新因刑事犯罪被羁押服刑至今。现涉案房屋由代淑玲居住使用。庭审中，陈军明确，第一项诉讼请求所称违约金指的是逾期过户违约金。陈军另明确要求于树新个人承担逾期过户违约金，要求于树新、代淑玲共同承担腾房义务，要求代淑玲承担逾期交房的租金。另，于树新、代淑玲主张本案庭审前不清楚陈军已经支付尾款。陈军提交短信，证明曾通知代淑玲尾款支付情况。代淑玲对短信真实性无异议，对证明目的不予认可。经核对，2019年2月23日短信内容为：“又一个春节过完，请你下周把你的东西搬走，一周后我要搬东西进来。”2019年5月23日短信内容为：“请你这三至五天内把房子腾空给我，不然我只能请法院来强制执行了。还有房屋延期过户，延期腾退，你家户口一直没迁出这三项，赔偿这一块你若没有任何表示，我也只能走法律程序。”再，陈军未就所称损失提交证据。代淑玲、于树新主张违约金过高。一审法院认为，根据双方合同约定，出售方应当在完成权属转移登记并收到全部房款后当日将房屋交付给买受方。现房屋已经过户登记至陈军名下，陈军亦将合同约定尾款提交法院自动履行账户，应当视为已经履行尾款支付义务。故已经具备交房条件。陈军主张合同相对方于树新及房屋实际使用人代淑玲向其腾空、交付房屋，依据充分，法院予以支持。关于逾期过户问题，根据合同约定，合同签订之日起60日内，双方应共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续，且陈军应在过户前支付购房款130万元。陈军已经及时支付约定购房款130万元，但于树新并未依约将房屋转移登记至陈军名下。故于树新已经构成违约。由于违约的认定不适用过错原则，且于树新系因自身原因导致被羁押，故对于树新所称其因刑事犯罪被羁押，对逾期过户无过错的抗辩，法院不予采信。陈军主张违约金，依据充分，法院予以支持。但鉴于陈军未提交证据证明实际损失情况，故法院将根据合同标的对违约金数额酌情调整，确认按已付房款130万元的百分之二十，即26万元计算。关于逾期腾房问题，虽根据合同约定，于树新应当在完成权属转移登记并收到全部房款后当日将房屋交付给陈军。但陈军提交的短信并不足以证明已将支付尾款及房屋过户情况及时告知于树新或代淑玲。故法院将逾期腾房损失的起算时间调整至陈军就此出示证据之日。至于2500元的数额标准，符合当地市场租金水平，法院予以支持。另，代淑玲系于树新之妻，亦系房屋实际居住使用人，陈军主张代淑玲承担占用费用，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，一审法院判决：一、于树新于本判决生效后七日内向陈军支付逾期过户违约金二十六万元；二、于树新、代淑玲于本判决生效后七日内将北京市海淀区二〇一号房屋腾空并交付陈军；三、本判决生效后七日内，代淑玲按每月二千五百元的标准，向陈军支付自二〇一九年十月十八日起至实际腾房之日止的房屋使用费；四、驳回陈军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明：1.（2017）京0108刑初605号判决经审理查明，2014年3月至7月之间，于树新持光大银行信用卡在海淀区等地透支消费，经发卡银行多次催收后，超过三个月仍有本金共计257471.4元未归还。经被害单位报案，于树新于2016年10月18日经电话传唤到案。该案认定，于树新构成信用卡诈骗罪，判处有期徒刑5年。该判决已经发生法律效力。2.（2017）京0108民初5378号案件中，陈军的诉讼请求是要求于树新继续履行合同，将涉案房屋过户至其名下。法院审理后认为，于树新与陈军签署的《北京市存量房屋买卖合同》以及补充协议为有效合同。该判决已经发生法律效力。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，陈军的诉讼请求与其在（2017）京0108民初5378号案件中的诉讼请求并不相同，不构成重复起诉。生效的（2017）京0108民初5378号案件已经认定于树新与陈军签署的《北京市存量房屋买卖合同》以及补充协议为有效合同，双方应按照合同约定履行各自义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。于树新的透支行为发生在2014年3月，2016年10月18日被羁押。2014年3月之后，银行已经多次催缴，于树新应当知道其可能承担刑事责任。此时于树新完全可以通过不与他人签订房屋买卖合同的形式避免自己违约。代淑玲辩称于树新被羁押构成不可抗力，于法无据，应不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。1.根据合同约定，合同签订之日起60日内，双方应共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。陈军已经及时支付约定购房款130万元，但于树新并未依约将房屋转移登记至陈军名下，构成违约。2.代淑玲虽主张陈军未按照合同约定支付剩余房款，但于树新已经被羁押而预期违约，陈军通过诉讼的方式向法院交纳房款不应被认定为违约。3.鉴于陈军未提交证据证明实际损失情况，一审法院确定的26万元违约金，兼顾了违约金的补偿性和惩罚性，本院不再变更。关于逾期腾房问题。1.根据合同约定，于树新应当在完成权属转移登记并收到全部房款后当日将房屋交付给陈军。一审法院将逾期腾房损失的起算时间调整至陈军在法庭出示交款证据之日，未侵犯代淑玲的利益。2.一审法院确定的2500元的数额标准，符合当地市场租金水平，本院不再变更。综上所述，代淑玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10400元，由代淑玲负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  范 磊审 判 员  辛 荣审 判 员  朱文君二〇二〇年十一月二十四日法官助理  王志栋书 记 员  刘芳芳