贵州省遵义市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黔03行终346号上诉人（一审原告）绥阳县龙泉谷休闲山庄，住所地：绥阳县旺草镇萝柏村。统一社会信用代码：91520323347046278J。投资人杨洪，经理。委托代理人汤君平，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）绥阳县综合行政执法局。住所地：绥阳县洋川镇解放南路**。统一社会信用代码：11520323MB1826090K。法定代表人高联友，局长。委托代理人高志刚，副局长。委托代理人凤婵。被上诉人（一审被告）绥阳县人民政府。。地址：绥阳县南部新区组织机构代码：00952006-1。法定代表人刘兆武，县长。委托代理人徐兴怀。上诉人绥阳县龙泉谷休闲山庄（以下简称“龙泉谷山庄”）因与被上诉人绥阳县综合行政执法局（以下简称“绥阳县执法局”）、被上诉人绥阳县人民政府（以下简称“绥阳县政府”）作行政处罚决定及行政复议一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321行初128号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审经审理查明：原告龙泉谷山庄位于绥阳县旺草镇萝柏村（小地名：鱼田河），系绥阳县旺草镇人民政府招商引资旅游投资项目。2014年9月4日，龙泉谷山庄经依法注册登记取得《营业执照》，类型属个人独资企业，投资人是杨洪。同年9月5日，绥阳县发展和改革局作出绥发改投资备〔2014〕86号《关于绥阳县龙泉谷山庄项目备案的通知》。该项目于2014年3月开始动工，2014年10月完工，2015年正式投入运营，但该山庄至今未取得用地审批手续。2019年7月，经遵义市方明测绘有限公司实地勘测，龙泉谷山庄宗地面积为1642.28平方米，其中：建筑占地面积421.52平方米，建筑物总面积487.42平方米。经绥阳县自然资源局提供的绥阳县土地利用规划图（2006—2020)和土地利用现状图（局部）体现，该宗地符合土地利用总体规划。原告龙泉谷山庄项目的土地来源是绥阳县旺草镇人民政府为S207省道改扩建工程征收的弃土场，S207省道修建完工后，旺草镇人民政府将废弃的弃土场作为招商引资“龙泉谷山庄”项目建设用地，以租赁的形式交由原告龙泉谷山庄使用，其余临时性用地由旺草镇萝柏村村委会以荒沟荒滩治理的形式租赁给原告龙泉谷山庄使用。2019年8月16日，绥阳县水务局以龙泉谷山庄涉及在沿河岸修建建筑物及在河道堤坝上搭建板桥，涉嫌违法建筑，将违法线索移送被告绥阳县执法局，9月12日，被告绥阳县执法局依法立案开展调查，被告绥阳县执法局在查清有关案件事实基础上作出调查报告并进行集体讨论。10月16日，被告绥阳县执法局向原告依法送达《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》，依法告知了原告处罚的事实、理由及依据、拟处罚决定，同时告知原告享有的陈述申辩权利，10月17日，原告提出听证申请，当日被告绥阳县执法局向原告送达听证通知书。10月25日，被告依法举行了听证后于10月28日制作听证报告，10月29日经集体讨论，于11月4日作出绥综执行处字〔2019〕01-2（034）号《行政处罚决定书》。原告龙泉谷山庄不服绥阳县执法局作出的前述行政处罚决定，向绥阳县政府申请行政复议，绥阳县政府于2019年11月13日依法后依法进行审查，于2020年1月3日作出绥府行复决字[2019]14号《行政复议决定书》，维持绥阳县执法局作出的绥综执行处字〔2019〕01-2（034）号《行政处罚决定书》。原告不服向人民法院提起诉讼，请求：1.撤销绥阳县执法局作出的绥综执行处字〔2019〕01-2（034）号《行政处罚决定书》；2.撤销绥阳县政府作出绥府行复决字[2019]14号《行政复议决定书》；3.确认绥阳县执法局的强制拆除原告建筑物的行为违法；4.诉讼费由二被告承担。诉讼过程中，对原告龙泉谷山庄提出的第三个诉讼请求，要求确认绥阳县执法局的强制拆除原告建筑物的行为违法，根据本案案情，本院依法向原告释明：原告第一、第二个诉讼请求与第三个诉讼请求属于两个不同的行政行为，根据“一行为一诉讼，一诉讼一案件”的行政审判原则，要求原告就两个不同的行政行为分别提起诉讼，对此，原告选择本案第一、第二个诉讼请求进行审理，第三个诉讼请求另案诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案是对行政行为合法性进行审查。具体包括认定事实是否证据确凿，适用法律法规是否正确，是否符合法定程序。一、关于被告绥阳县执法局对原告作出的行政处罚认定事实证据是否确凿和适用法律法规是否正确问题。原告龙泉谷山庄于2014年3月开始动工，2014年10月完工，2015年正式投入运营，宗地面积为1642.28平方米，其中：建筑占地面积421.52平方米，建筑物总面积487.42平方米。该山庄符合绥阳县土地利用总体规划，但至今未取得用地审批手续。前述事实有绥阳县龙泉谷山庄投资人杨洪调查询问笔录、遵义市方明测绘有限公司提供的宗地图、绥阳县执法局《关于认定绥阳县旺草镇萝柏龙泉谷山庄旅游开发项目是否符合土地利用总体规划的函》和绥阳县自然资源局《关于认定是否符合土地利用总体规划的复函》、绥阳县自然资源局提供的土地利用总体规划图（2006-2020年）和土地利用现状图（局部）、龙泉谷山庄现场图片、绥阳县旺草镇萝柏村证明材料等材料证实，足以认定，且至今原告也不能提供其取得土地使用权的合法审批手续。原告龙泉谷山庄的土地来源其中部分是绥阳县旺草镇人民政府为S207省道改扩建工程征收的弃土场，另一部分是临时性用地，由旺草镇萝柏村村委会以荒沟荒滩治理的形式租赁给龙泉谷山庄使用。但原告龙泉谷山庄使用土地不管是使用S207省道改扩建工程征收的弃土场，还是租赁的临时性用地，都应当依法办理用地审批手续。根据土地管理法第四十三条第一款关于“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”的规定，和第四十四条第一款关于“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”的规定，原告性质属于具有经营性质的个体工商户，不属于乡镇企业和村民建设住宅或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设，故原告使用集体土地修建建筑物、构筑物未依法办理农用地转用审批手续，属于违法行为。被告根据原告的违法事实，依照第七十六条第一款关于“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，对原告作出责令改正违法行为并予以处罚，责令退还非法占用的土地；没收在非法占用的1642.28平方米土地上新建的建筑总面积487.42平方米的建筑物。适用法律正确，且处罚时已考虑相关因素，对原告从轻处罚，量罚适当。二、关于被告绥阳县执法局作出的绥综执行处字〔2019〕01-2（034）号《行政处罚决定书》是否符合法定程序问题。2019年8月16日，绥阳县水务局以龙泉谷山庄涉及在沿河岸修建建筑物及在河道堤坝上搭建板桥，涉嫌违法建筑，将违法线索移送被告绥阳县执法局，被告绥阳县执法局依法立案开展调查，被告绥阳县执法局在查清有关案件事实基础上作出调查报告并进行集体讨论。被告绥阳县执法局向原告依法送达《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》，依法告知了原告处罚的事实、理由及依据、拟处罚决定，同时告知原告享有的陈述申辩权利，原告提出听证申请，被告绥阳县执法局向原告送达听证通知书。被告依法举行了听证后制作听证报告，经集体讨论，依法作出绥综执行处字〔2019〕01-2（034）号《行政处罚决定书》，符合法定程序。三、关于绥阳县政府的复议决定问题。原告不服绥阳县执法局作出的绥综执行处字〔2019〕01-2（034）号《行政处罚决定书》，依法向被告绥阳县政府申请行政复议。被告绥阳县政府受理后，被告绥阳县执法局依法提交了行政复议答复书并提供了相关证据，被告绥阳县政府依法审查，认为被告绥阳县执法局作出的绥综执行处字〔2019〕01-2（034）号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合法定程序，处罚适当，并根据行政复议法第二十八条第一款第（一）项关于“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；”的规定，作出绥府行复决字〔2019〕14号《行政复议决定书》，维持被告绥阳县执法局作出的绥综执行处字〔2019〕01-2（034）号《行政处罚决定书》，本院依法予以支持。综上所述，依照中华人民共和国行政诉讼法第六十九条规定，判决：驳回原告绥阳县龙泉谷休闲山庄的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告绥阳县龙泉谷休闲山庄负担。龙泉谷山庄不服一审判决，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，并依法改判撤销绥阳县执法局作出的绥综执行处字（2019）01-2（034）号《行政处罚决定书》和绥阳县政府作出的绥府行复决字（2019）14号《行政复议决定书》；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由：1.从绥水函［2019］34号文件、执法局大队长莫明亮、执法局副局长高志刚签字时间先后情况看，被上诉人绥阳县执法局在立案程序上存在违法行为。2.绥阳执法局在调查处理案件过程中存在问题。测绘报告无测绘员、绘图员、检查员的签字，没有测绘人员、测绘公司是否具备测绘资质、测绘是否有见证人的证明材料。因此，方明公司制作的测绘报告程序不合法，不能作为定案依据。3.从调查报告、自然资源局的回函及土地利用现状图来看，绥阳县执法局在还未收到水务局来函之前，就已经向自然资源局去函了解上诉人龙泉谷休闲山庄的土地问题。调查报告无调查人员的签名；集体讨论记录记载的参加人员与实际签字人员数量不一致，该记录不合法；案件核查表记载的终结日期在负责人曾居群签核审意见日期之前，在还未调查终结时，被上诉人已经提前给上诉人的行为进行了定性。以上可印证绥阳县执法局的立案程序不合法、案件的调查过程也不合法。4.在涉案土地的性质尚未查清的前提下，被上诉人作出的行政处罚没有事实和法律依据。被上诉人适用《土地管理法》第七十六条和《土地管理法实施条例》第四十二条规定对上诉人作出行政处罚，适用法律错误。首先，《土地管理法》第七十六条和《土地管理法实施条例》第四十二条是对罚款作出的规定，并无没收土地上建筑物的规定。其次，上诉人占用的土地经过了村委会同意、与旺草镇政府达成了投资合作协议（协议约定相应的建设手续由旺草镇政府办理）、上诉人取得了县发展改革局、县环保局、县国土资源局等行政主管部门的同意。因此，上诉人不是未经批准非法占地。再次，上诉人仅仅只是尚未办理建设工程规划许可证。根据《城乡规划法》第六十四条的规定，上诉人的行为尚能采取补救措施，被上诉人执法局在未履行该条规定的前置补正措施、消除影响，直接对上诉人作出没收建筑物的行政处罚，没有法律依据。最后，根据国务院发布的国发（2014）10号《全面推进依法行政实施纲要》和基于合理、合法行政以及信赖保护的行政法基本原则，上诉人并没有非法占用土地，并得到了相关主管部门的同意，同时又能采取补正措施，消除影响。所以，被上诉人绥阳县执法局作出的处罚决定没有事实基础，适用法律错误，应当予以撤销。被上诉人绥阳县执法局答辩称，1.上诉人未经用地批准、非法占地修建绥阳县龙泉谷休闲山庄项目违法事实清楚、证据充分，答辩人作出绥综执行处字〔2019〕01-2（034）号《行政处罚决定书》程序合法、适用法律正确，处罚适当。2.上诉人就测绘报告、自然资源局回函、调查报告、集体讨论记录、案件核审表提出存在的问题均不成立。3.案涉土地性质是集体农业用地，至今未办理农用地转用手续，未取得用地审批。答辩人依法进行立案调查，根据查明事实对上诉人作出绥综执行处字〔2019〕01-2（034）号《行政处罚决定书》符合法律规定。请求依法维持一审判决。被上诉人绥阳县政府在法定期限内未提交书面答辩意见。各方当事人向一审法院提交的证据已随卷移送本院。经审查，本院确认一审法院查明的案件事实。本院认为，根据《土地管理法》（自1999年1月1日施行）第四十三条第一款“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”、第四十四条第一款关于“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”的规定，上诉人龙泉谷山庄性质属于具有经营性质的个体工商户，不属于乡镇企业和村民建设住宅或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设，应依法办理土地审批手续，上诉人未依法办理农用地转用审批手续，属于违法行为。被上诉人根据上诉人的违法事实，依照《土地管理法》（自1999年1月1日施行）第七十六条第一款关于“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款……”的规定，对上诉人作出责令改正违法行为并予以处罚，责令退还非法占用的土地；没收在非法占用的1642.28平方米土地上新建的建筑总面积487.42平方米的建筑物。适用法律正确，量罚适当。被上诉人绥阳县执法局就绥阳县水务局移送的上诉人违法线索依法立案调查，在查清有关案件事实基础上作出调查报告并进行集体讨论。绥阳县执法局向上诉人依法送达《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》，保障了上诉人的陈述申辩权，经上诉人申请，绥阳县执法局依法举行了听证后制作听证报告，经集体讨论，依法作出绥综执行处字〔2019〕01-2（034）号《行政处罚决定书》，符合法定程序。被上诉人绥阳县政府受理复议申请后，经依法审查，认为绥阳县执法局作出的绥综执行处字〔2019〕01-2（034）号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合法定程序，处罚适当，并根据行政复议法第二十八条第一款第（一）项的规定，作出绥府行复决字〔2019〕14号《行政复议决定书》并依法送达，程序合法。综上，绥阳县执法局作出的绥综执行处字〔2019〕01-2（034）号《行政处罚决定书》，事实清楚，证据充分；绥阳县政府作出的绥府行复决字〔2019〕14号《行政复议决定书》，事实清楚，程序合法。一审判决驳回上诉人的诉讼请求事实清楚，适用法律正确，并无不当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人绥阳县龙泉谷休闲山庄负担。本判决为终审判决。审判长  黎光勇审判员  方 兵审判员  吴梦吟二〇二〇年十一月十八日法官助理瞿胜黎书记员张枝茂