湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1119号上诉人（原审被告）：广东开平建安集团有限公司，住所地广东省开平市长沙幕桥西路金都花园金都****。法定代表人：甄冬长，该公司经理。委托诉讼代理人：王胜男，湖南睿知度律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁婧怡，湖南睿知度律师事务所律师。上诉人（原审被告）：聂细华，男，1966年10月8日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：谭凌，男，1966年11月20日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。系上诉人聂细华的亲戚。上诉人（原审被告）：禹少初，男，1957年2月27日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。被上诉人（原审原告）：刘新乾，男，1969年9月9月出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：刘友朋，涟源市六亩塘法律服务所法律工作者。原审被告：吴建桂，女，1962年12月9日出生，汉族，住湖南省涟源市。原审被告：周付春，男，1975年1月6日出生，汉族，住涟源市。上诉人广东开平建安集团有限公司、聂细华、禹少初因与被上诉人刘新乾、原审被告吴建桂、周付春建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初2045号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人广东开平建安集团有限公司上诉请求：1、撤销娄星区人民法院（2019）湘1302民初2045号民事判决，改判驳回被上诉人刘新乾的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定事实错误，仅凭《大同沁园1-2栋劳务清包费结算初审意见》认定被上诉人的实际施工建筑面积为38758㎡，并以此作为工程款计算依据，且不考虑项目优化后对本案中劳务清包项目实际工程量已大幅度减少的客观事实，严重与客观事实不符。二、本案涉及建设工程施工领域的专业性问题，为查明案件事实，原审法院未依法组织进行鉴定，导致查明事实不清，认定工程款金额的依据不足，程序违法，上诉人请求二审法院依法委托鉴定机构对实际施工量及工程造价依法进行鉴定或将本案发回重审后再由原审法院组织进行鉴定。上诉人聂细华上诉请求：1、撤销娄星区人民法院（2019）湘1302民初2045号民事判决书第三项，改判上诉人无需对工程款承担任何赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定事实错误，上诉人仅为《劳务清包合同》的在场见证人，并非该合同的担保人，不应在主债务人不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任。二、案涉《劳务清包合同》系无效合同，被上诉人主张的担保法律关系无效，被上诉人自身对合同无效明显存在过错，原审法院不考虑被上诉人的自身过错，判决上诉人承担赔偿责任，明显不公。上诉人禹少初上诉请求：1、撤销娄星区人民法院（2019）湘1302民初2045号民事判决书第三项，改判上诉人无需对工程款承担任何赔偿责任；2、撤销娄星区××房款已折抵工程款的认定，改判被上诉人退还金益紫檀6栋404房或支付房款72万元给上诉人；3、本案一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定事实错误，上诉人在本案《劳务清包合同》担保人处签字的行为是广东开平建安集团有限公司项目部负责人的职务行为，并非个人作为该合同担保人的意思表示，原审法院认定上诉人为该合同的担保人承担赔偿责任属于认定事实不清、判决错误。二、上诉人与被上诉人并未就金益紫檀6栋404房达成折抵工程款的协议，到目前为止被上诉人也未向上诉人支付任何购房款，应当将该房屋退还给上诉人，上诉人并非本案债务人，原审法院把上诉人的应收房屋款当作本案工程款的付款认定，明显缺乏事实和法律依据，侵犯了上诉人的个人利益。三、案涉《劳务清包合同》系无效合同，被上诉人主张的担保法律关系也无效，该主合同无效，且被上诉人自身对合同无效明显存在过错，原审法院不考虑被上诉人的自身过错，让上诉人无辜承担赔偿责任和个人财产损失，判决明显错误和不公正。被上诉人刘新乾辩称，（1）刘新乾与周付春、吴建桂签署的劳务清包合同有效性的问题，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条之规定：采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。在本案中刘新乾虽不满足劳务清包合同中的主体资格，但实际上一直在履行该合同的主要义务，完成了大同沁园1#2#栋项目的施工建设，且广东开平公司、大同房地产开发公司、禹少初、吴建桂分批次支付了13970000元工程款给原告刘新乾，足见发包方对承包方的施工表示接受，该劳务清包合同合法有效，故作为担保人的禹少初和聂细华应负有连带清偿责任。（2）广东开平公司被告主体资格是否适格的问题，首先在劳务清包合同中发包方是广东开平建安集团有限公司大同沁园1#2#栋项目部，该项目部是广东开平公司成立的，本质上隶属于广东开平公司，且大同房地产开发有限公司与广东开平公司签订的合同中明确约定：广东开平公司为娄底大同沁园整个项目的承建单位，现该项目部不复存在，理应由广东开平公司承担还款责任。（3）广东开平公司提出由于设计图纸变更和施工做法优化核减致使工程款减少的问题，我方并不认可，实际上图纸优化后，刘新乾才与吴建桂以及广东开平公司签订劳务清包合同，在此期间，刘新乾一直是按照优化后的图纸进行施工的，且在2015年12月5日大同沁园1#2#栋劳务清包费结算初审意见中就明确提出：该初审意见是基于清包方完成1#2#栋清包合同内的全部工作量、具备交房条件、完成竣工验收为前提的，也正是按照优化后的图纸施工后，五被告仍拖欠工程款本息合计1194931.3元，所以图纸优化与支付剩余工程款无直接因果关系。（4）合同外增加的工程量由两部分产生，一是因为原项目负责人周付春的失联导致的停工（由2014年9月5日—2014年9月16月）共计63441元。二是来源于工程签证的金额，这两项费用在2015年12月5日签署的初审意见中有明确提及，且也是客观真实存在。原审被告吴建桂述称，周付春与我表弟合伙建房，在南苑上和的时候欠了我200万元，后来周付春在大同沁园承包工程时，就说明这200万元是我入股的款项。周付春跑了之后就要我当法人代表。开平公司给了我一百多万元的法人卡，我全部支付给了刘新乾，之后1035万元的工程款我都直接打给了刘新乾。一百万元的保证金的问题，我支付了30多万元的保证金给刘新乾，我也拿了家里的30万元给刘新乾支付保证金。刘新乾向一审法院起诉请求：1、被告开平公司、吴建桂、周付春立即偿还原告工程款本息1194941.30元，以后产生的利息计算至实际清偿之日止（工程款本金1068104元按中国人民银行同期贷款年利率4.75%从2016年8月1日计息至2019年4月1日）；2、开平公司、吴建桂、周付春立即偿还合同外增加的工程量费用本息共计342294.90元，以后产生的利息计算至实际清偿之日止（其中包括标准层以下增加工程量工资88495元，停工12天损失63441元以及标准层以上增加工程量费用154026元，本金共计305962元。本金305962元按中国人民银行同期贷款年利率4.75%从2016年8月1日计息至2019年4月1日）；3、被告聂细华、禹少初对工程款本息1194941.30元、合同外增加的工程量本息342294.90元及以后产生的利息承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由五被告承担。一审法院查明的事实：2014年3月20日，被告开平公司向被告禹少初出具授权委托书，委托禹少初以该公司名义洽谈、签署、补正湖南省大同房地产开发有限公司（以下简称大同公司）大同沁园项目部施工承包合同。2014年3月26日，禹少初代理开平公司与大同公司签订了由该公司承包大同公司大同沁园商住楼项目的合同。此后，禹少初亦代理开平公司与被告周付春签订《广东开平建安集团有限公司栋号管理协议》，约定周付春自愿担任开平公司总包的大同沁园小区工程第1#、2#栋及西南转角三层商业裙楼栋号责任人，按栋号独立核算，照章纳税，确保上交，自负盈亏，自主分配，合同还对项目栋号承包责任人的基本条件、项目资金管理、双方职责等进行了约定。2014年3月26日，周付春（为甲方）与原告刘新乾（为乙方）签订《劳务清包合同》，约定：甲方将大同沁园工程（1#、2#栋）采用清包的方式发包给乙方，承包单价为386元/平方米大包干（不含税金）；承包方式，采用包工不包料的形式，含周转材料，施工所需的机械设备、套筒扒手、步步紧、对拉螺杆等零星材料及施工中所用的工具及辅材、专业设备、安全网、电缆线、挑架工宇钢、槽钢等配电箱及配件；承包范围，乙方按图纸从地下室桩头以上，基础柱、承台、基础梁，到屋顶等所有土建工程室内外一次装饰工程、水电安装工程及明沟、散水、化粪池；履约保证金，乙方向甲方交纳履约保证金100万元，完成地下室返回30%，完成16楼面返回30%，主体封顶返回40%。合同还对其他事项进行了约定。合同签订当日，刘新乾按约交纳履约保证金100万元给周付春。此后，刘新乾亦按约组织入场施工。2014年9月，因周付春失联，开平公司解除了与周付春的栋号管理协议，并与吴建桂签订了新的栋号管理协议，刘新乾继续在工地施工。2015年8月26日，吴建桂（为甲方）与刘新乾（为乙方）签订了《劳务清包合同》，约定：甲方将大同沁园工程（1#、2#栋）采用清包的方式发包给乙方，承包单价按建筑面积每平方米386元大包干（面积以甲方与开发商的工程结算面积为准，不含税金）；工程承包方式，采用包工不包料的形式，乙方包施工作业，包模板，竹挑板，架管扣件等所有周转材料，和工艺性消耗辅材，包塔吊，施工电梯等所有机械设备，包安全文明施工，包质量，但不包括建筑主材和钢筋直接套件，止水钢板材料和止水螺杆；工程承包范围，1#2#栋甲方总合同范围内（四层至屋顶）的所有土建，水电安装；付款方式：1、从4层开始，每完成十层主体结构（至第10层顶板完工），甲方按总包价格的50%（199元/平米）付给乙方进度款；......分户验收以后，付至95%，竣工验收以后一个月办理结算，甲方付给乙方总包价款的97%,剩余3%作保修金。保修金一年以后退一半，两年期满时全部付完。2、结算方式：按甲方与开发商的结算面积为准，合同范围以外变更增加的工程，甲方下达派工单，大工按150元/天计算，也可以采用任务单价包干的形式下达零星任务。3、甲方主施工合同中开发商给施工方的配合费（如垂直运输、架子临时用水用电、卫生等），甲方按建筑面积2元/㎡分配给乙方，乙方必须配合好其它专业施工单位的施工配合工作；该费用在结算时一次性补给。履约保证金交纳和返回，甲方将大同沁园1、2栋发包给乙方，乙方向原栋号承包人周付春缴纳的履约保证金100万元，已由甲方和建设方（大同公司）按如下进度节点返还：完成地下室返回保证金30万元，完成16层楼面返回保证金30万元，主体封顶返回保证金40万元。该履约保证金的承担，由乙方在结算时与建设方和周付春协商。合同还对其他事项进行了约定。吴建桂、刘新乾分别在合同落款处甲方、乙方处签名，担保人签字处有被告禹少初的签名，被告聂细华（时任大同公司总经理）在禹少初签名下方签名并注明时间2015年8月31日，在禹少初、聂细华的签名处还加盖了广东开平建安集团有限公司大同沁园1标段项目部(以下简称开平公司大同沁园1标段项目部）的公章印鉴。2015年12月5日，开平公司大同沁园项目部出具《大同沁园1#-2#栋劳务清包费结算初审意见》（以下简称《初审意见》），内容为：鉴于1#-2#栋原栋号负责人周付春一度失联不能履职，周付春与本公司大同沁园项目部签订的栋号管理协议被解除时约定中间结算到商业层（共3层）和地下室结算阶段；标准住宅层由吴建桂和本公司大同沁园项目部签订了新的栋号管理协议；但1#-2#栋劳务清包人刘新乾一直没有改变，该栋号前后负责人分别与刘新乾签订劳务合同的清包单价均为386元/㎡。目前1#-2#栋施工任务基本完成，根据劳务清包人刘新乾报送的结算书和1#-2#栋目前主要管理人员不能履职的实际情况，经与建设方商量，对1#-2#栋清包负责人刘新乾报送的结算书初审意见如下：一、初步认可的结算金额：1、根据1#-2#栋栋号负责人和本公司项目部委托造价公司计算的1#-2#栋送审的建筑面积合计为：38758㎡，按劳务负责人刘新乾先后与周付春、吴建桂签署劳务清包合同价款计算的合同总清包费：38758㎡x386元/㎡=14960588元；2、施工配合费分配计算：根据与栋号负责人、清包人协商，建设方与本公司施工总合同中的施工配合费2元给清包方：38758㎡x2元/㎡=77516元；本次初审确认1#-2#栋的清包劳务费总价为（以上两项合计）:14960588＋77516=15038104（元）。如建设方的结算审计建筑面积与本公司项目部送审的建筑面积有区别，建筑面积以甲方的审计结果为准调整结算。二、本次初审未认可的内容：1、对刘新乾报送的结算书中的设计变更和清包合同范围以外的零星工程，请清包方与栋号施工员、栋号负责人根据工程量签证和现场实际情况确认以后补充计算人工费；2、结算书中提出的误工费另行协调。本次初审意见基于清包方完成1#-2#栋清包合同内的全部工作量、具备交房条件、完成竣工验收为前提。三、其他：为了有效保证民工工资发放，在建设方（大同房地产开发有限公司）拨付1#-2#栋进度款时，本公司大同沁园项目部同意与栋号负责人协调，优先将清包劳务工资拨付给清包负责人刘新乾。另，刘新乾完成了部分新增工程量，技术经济签证单上加盖了广东开平建安集团有限公司娄底大同沁园项目部（以下简称开平公司大同沁园项目部）、湖南省大同房地产开发有限公司大同沁园项目部（以下简称大同公司大同沁园项目部）、监理部门印鉴，且大同公司大同沁园项目部确认了情况属实、同意按主合同约定结算及具体数额的有123897元。刘新乾完成劳务工程的过程中，开平公司未支付工程款给周付春，包括周付春承包期间的工程款均直接支付给吴建桂。2014年10月29日至2015年7月7日，刘新乾向吴建桂出具《领据》共计领取1135万元，其中2014年10月29日、2015年2月5日、5月8日小计100万元的领款用途为退大同沁园1、2号栋履约保证金，其余1035万元的领款用途为劳务工资进度款；另开平公司大同沁园1标段项目部付给刘新乾工程款190万元；2015年10月27日，刘新乾向开平公司大同沁园1标段项目部出具100万元的《借据》支取了100万元，借款用途为抵大同沁园1、2栋工程款（清包工资）；另刘新乾在金益紫檀小区购置住房1套，系该小区开发商欠禹少初的工程款抵扣购房款，刘新乾于2016年10月20日出具72万元的《领据》，领款用途为大同沁园1、2栋工程款民工工资（该款抵金益紫檀6栋404房款），禹少初在“主管人批准”栏内签名。上述1497万元，其中1397万元系支付工程款，另100万元系退还保证金。再查明，禹少初不是开平公司大同沁园1标段项目部的负责人，周付春、吴建桂均不是开平公司职工。一审法院认为，本案争议焦点为：一、《劳务清包合同》的效力；二、刘新乾已完成工程量的工程款数额及已付工程款数额；三、承担本案工程款支付责任的主体；四、禹少初的行为是否系职务行为及是否应承担责任；五、聂细华是否提供了担保及是否应承担责任。关于争议焦点一，《劳务清包合同》的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案中，原告刘新乾系个人，不具有劳务作业法定资质，故本案《劳务清包合同》无效。关于争议焦点二，刘新乾已完成工程量的工程款数额及已付工程款数额。（一）刘新乾已完成工程量的工程款数额。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，双方的合同虽无效，但该劳务工程已完工，且被告开平公司提供了其与大同公司结算大同沁园1#、2#栋总工程款《工程结算核准书》，因此本案工程已竣工验收，现刘新乾请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，本院予以支持。2、《初审意见》对刘新乾已完成工程量的工程款如何计算进行了认定，本院据此为依据进行核算。《初审意见》已初步认可刘新乾完成的工程量为建筑面积38758㎡的劳务工程，工程款为15038104元，本院予以认定。关于开平公司提出应核减建筑面积的问题。《初审意见》第一条中载明：“如建设方的结算审计建筑面积与本公司项目部送审的建筑面积有区别，建筑面积以甲方的审计结果为准调整结算”，故建筑面积可以甲方的审计结果为准调整结算，该条款中的“甲方”应指建设方大同公司。现开平公司提交了其与大同公司结算大同沁园1#、2#栋总工程款《工程结算核准书》及大同公司的证明，认为应按建筑面积38283.995㎡计算工程款，刘新乾不予认可。经审查，《工程结算核准书》仅1#、2#栋总工程款报审与审定的金额，并未附相关结算依据，仅凭大同公司的证明不能认定1#、2#栋建筑面积的审计结果为38283.995㎡，故应按建筑面积38758㎡计算本案工程款，开平公司提出核减建筑面积的答辩意见不成立，本院不予采纳。刘新乾提出增加的工程量的工程款问题。刘新乾提供了技术经济签证单、建筑材料单、照片等证据，认为应增加的工程款为305962元。开平公司认为周付春的签名有几个版本、吴建桂安排在现场的负责人易国贤的签名仅一份真实，吴建桂作为栋号负责人未认可签证单，且劳务清包不需要租赁材料，故均不予认可；吴建桂认为确实做了工程，但其没有签字，故不予认可；禹少初认为，不能作为结算依据，只是申请单，而非审核单，故不予认可；聂细华认可其余被告的意见。经审查，刘新乾仅提供照片佐证其停工损失，并无其他证据予以佐证，故本院不予认定停工及相应损失。《初审意见》第二条已明确了设计变更和清包合同范围外的零星工程，可由刘新乾与栋号施工员、负责人根据工程签证和现场实际情况确认以后补充计算人工费，误工费另行协调，故刘新乾完成了增加工程是实；签证单上，均加盖了开平公司大同沁园项目部、大同公司大同沁园项目部公章印鉴，且大同公司大同沁园项目部明确认定了情况属实、同意按主合同约定结算及具体数额的有123897元，开平公司、吴建桂对签名虽有异议，但未申请鉴定，故该部分应计入刘新乾增加完成的工程款。开平公司提出因设计图纸变更和施工做法优化后减少了劳务清包项目应核减劳务清包费用1251600.26元，并申请鉴定。刘新乾不予认可，认为图纸优化后才签订的《劳务清包合同》。经审查，开平公司未在举证期限内申请鉴定，且《初审意见》并未涉及减少劳务清包款的事项，故不予准许开平公司的鉴定申请，并不予核减劳务清包费用。开平公司称应核减领取已加工完毕钢材的加工费283648.50元，经查，刘新乾对此不予认可，钢材领用汇总表上亦无刘新乾签名认可，故不予认定。开平公司称应核减质保金445625.70元，因吴建桂与刘新乾的《劳务清包合同》约定：“竣工验收以后一个月办理结算，甲方付给乙方总包价款的97%,剩余3%作保修金。保修金一年以后退一半，两年期满时全部付完”，鉴于双方已于2015年12月5日办理结算并初审，故97%的工程款支付时间认定为2016年7月31日，因此，按合同约定质保金应于2018年7月31日付清，本案已无需核减质保金。综上，刘新乾完成的工程量的工程款为15162001元。（二）已支付刘新乾的工程款数额。1、刘新乾向吴建桂出具《领据》共计领取1135万元，其中100万元的领款用途为退大同沁园1、2号栋履约保证金，吴建桂认为保证金系周付春收取，应由周付春退还，故此笔100万元应当计入支付工程款数额。经审查，《领据》已注明用途为退保证金，且根据吴建桂与刘新乾的《劳务清包合同》关于“乙方（刘新乾）向原栋号承包人周付春缴纳的履约保证金100万元，已由甲方（吴建桂）和建设方（大同公司）按如下进度节点返还......”的约定可知，吴建桂已认可此笔100万元系退还保证金，故不应计入支付工程款的数额。2、2015年10月27日，刘新乾向开平公司大同沁园1标段项目部出具100万元的《借据》支取的100万元，因借款用途为抵大同沁园1、2栋工程款（清包工资），故可计入已支付工程款。3、刘新乾于2016年10月20日出具的72万元的《领据》，领款用途为大同沁园1、2栋工程款民工工资（该款抵金益紫檀6栋404房款），禹少初已在《领据》上签名，视为其已确认房款抵工程款，故此72万元应认定系支付工程款，禹少初提出刘新乾还应支付其房款72万元或退还位于金益紫檀小区的房屋不成立，本院不予采纳。综上，认定已支付刘新乾工程款为1397万元，则应付工程款15162001元，尚欠工程款1192001元。关于争议焦点三，承担本案工程款支付责任的主体。吴建桂与刘新乾签订了《劳务清包合同》，刘新乾完成了劳务工程及增加的工程，吴建桂应按合同约定履行付款义务，故对尚欠工程款应由吴建桂承担支付责任。吴建桂未按时付清工程款，还应承担按中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）分段支付利息损失的民事责任。周付春的栋号承包合同解除后，由吴建桂与开平公司重新订立了合同，且周付春收取的保证金由吴建桂退还，周付春承包期间的工程款亦直接付给了吴建桂，因此，视为吴建桂承继了周付春与刘新乾的《劳务清包合同》的权利义务，周付春不承担本案工程的支付义务。开平公司与吴建桂之间签订了栋号管理协议，但吴建桂非开平公司职工，故双方之间实系建设工程施工合同法律关系，开平公司违法分包，应对吴建桂欠付的工程款本息承担连带清偿责任。关于争议焦点四，禹少初的行为是否系职务行为及是否应承担责任。禹少初系开平公司大同沁园项目部负责人，而非开平公司大同沁园1标段项目部负责人，因此其在《劳务清包合同》上签名的行为不是职务行为，其系本案合同保证人。开平公司大同沁园1标段项目部在担保人处加盖印鉴，亦应认定其提供了保证，因其系开平公司下设机构，未办理工商登记，故其民事责任应由开平公司承担，鉴于开平公司已对工程款承担连带清偿责任，故不再基于其保证人身份而承担责任。本案《劳务清包合同》无效，故保证合同无效，禹少初作为项目负责人，应当明知劳务分包人应具有劳务作业法定资质，故其对保证合同无效有过错，应承担吴建桂不能支付的工程款本息的三分之一范围内的赔偿责任。关于争议焦点五，聂细华是否提供了担保及是否应承担责任。聂细华作为完全民事行为能力人，应当明知在“担保人”处签名就是案涉合同的担保人而非见证人，且其未提供证据证明其仅起到督促义务即可，而签名时间在合同签订日期之后并不影响其系保证人的认定，故其系本案合同的保证人。聂细华对本案保证合同无效亦有过错，如前所述，应与禹少初共同在吴建桂不能支付的工程款本息的三分之一范围内承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国担保法》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告吴建桂于本判决生效后十日内支付原告刘新乾工程款1192001元及利息（从2016年8月1日起以工程款737140.97元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计至2017年7月31日止，从2017年8月1日起以工程款964569.985元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计至2018年7月31日止，从2018年8月1日起以工程款1192001元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日止，从2019年8月20日起以工程款1192001元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至工程款付清之日止）；二、被告广东开平建安集团有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、被告禹少初、聂细华共同对上述第一项债务在被告吴建桂不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任；四、驳回原告刘新乾的其他诉讼请求。案件受理费18634元，保全申请费5000元，公告费260元，共计23894元，由原告刘新乾负担1500元，被告吴建桂、广东开平建安集团有限公司、禹少初、聂细华共同负担22394元。在二审审理中，上诉人禹少初为支持其上诉主张，向本院提交了如下证据：证据一、《大同沁园项目建设工程建筑工程施工承包合同》；证据二、《授权委托书》；证据三、《关于成立广东开平建安集团有限公司大同沁园项目部的决定》；证据四、《项目印章管理函》；证据五，广东开平建安集团有限公司《证明》。以上五份证据的证明目的是大同沁园只有一个项目，禹少初在担保书上的签名属于职务行为。且开平公司只设立了一个标段，不存在原审判决书上所说的一标段、二标段。被上诉人刘新乾质证认为，对上述证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，达不到相关的证明目的。禹少初应当在担保合同上签名后并附带公司的公章，才能证明其属于职务行为，但担保合同上没有盖公章，所以不属于职务行为。根据民事证据规则，本院审查认为禹少初提交的证据二已于一审提交，不属于二审新证据。对于其提交的其他四份证据，结合本案事实和其他证据予以综合认定。其余当事人在二审中均未提交新的证据。经审理，对于一审法院所查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、刘新乾已完成工程量如何确定并计算工程款数额；二、禹少初、聂细华对合同的担保是否有效及是否应承担责任。关于焦点一：2015年8月26日，吴建桂（为甲方）与刘新乾（为乙方）签订了《劳务清包合同》，第二条约定：承包单价：按建筑面积每平方米386元大包干（面积以甲方与开发商的工程结算面积为准，不含税金），2015年12月5日开平公司提交的《初审意见》虽然初步认定以建筑面积为38758㎡进行结算，但亦附有条件：“如建设方的结算审计建筑面积与本公司项目部送审的建筑面积有区别，建筑面积以甲方的审计结果为准调整结算。”在一审中，开平公司提交了其与大同公司结算大同沁园1#、2#栋总工程款《工程结算核准书》及大同公司的证明，确定建筑面积为38283.995㎡，此结算面积与上述合同约定及《初审意见》附加的说明条件相符，应予认定。一审认定建筑面积为38758㎡依据不足，应当按建筑面积38283.995㎡计算有关工程价款。按刘新乾先后与周付春、吴建桂签署的劳务清包合同中的价款计算，合同总清包费为：38283.995㎡x386元/㎡=14777622元；施工配合费：38283.995㎡x2元/㎡=76568元；以上两项合计:14777622＋76568=14854190（元）。刘新乾部分新增工程量的工程价款按一审法院确认为123897元。因已支付刘新乾工程款为1397万元，故欠付的工程款为1008087元（14854190+123897－13970000）。关于开平公司申请对工程量申请鉴定的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定:“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案中，开平公司提出鉴定申请，但《劳务清包合同》与《初审意见》对于案涉建筑面积以何种标准计算已有明确约定，申请鉴定的事项对于证明待证事实并无意义，一审不予准许鉴定申请并无不当。关于焦点二：禹少初、聂细华虽然在《劳务清包合同》担保人一处签名，但对此担保应根据签字时的情况进行处理。首先，两人均是基于其开平项目部及大同公司负责人身份而在合同上答名，并非以个人身份进行担保；其次，《劳务清包合同》无任何有关保证责任的条款，有关债务的数额亦不明确；第三，刘新乾对于其与禹少初、聂细华之间是否存在《中华人民共和国担保法》所规定的担保合意并无充足证据予以证实。因此原审判决判令禹少初、聂细华对涉案款项承担相应赔偿责任依据不足，本院应予纠正。至于禹少初提出72万元房款属于个人债权的问题，因禹少初在一审未提出反诉，且在相关领据上已签字，应视为其以该房款为项目部代付有关工程款。综上所述，聂细华的上诉理由成立，上诉人广东开平建安集团有限公司、禹少初的上诉理由部分成立，本院均予以采纳。原判决对于案涉工程价款计算有误，对本案处理不当，本院依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初2045号民事判决；二、原审被告吴建桂于本判决生效后十日内支付被上诉人刘新乾工程款1008087元及利息（从2019年8月20日起以1008087元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至工程款付清之日止）；三、上诉人广东开平建安集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回被上诉人刘新乾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18634元，保全申请费5000元，公告费260元，二审案件受理费32781元，合计56675元，由被上诉人刘新乾负担6675元，由原审被告吴建桂、上诉人广东开平建安集团有限公司共同负担50000元。本判决为终审判决。审判长  童赞辉审判员  邓永新审判员  谭 芳二〇二〇年十一月十日书记员  佘月琴附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。