山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁10民终2836号 上诉人(原审原告)：张吉军，男，汉族，1969年7月2日出生，住威海市文登区，系原文登市鑫龙工艺品厂投资人。 委托诉讼代理人：姜超，山东沛然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊平圆家用纺织品有限公司，住所地潍坊市奎文区新龙湾**楼**。 法定代表人：程萌萌，执行董事。 被上诉人（原审被告）：张永康，男，1966年5月20日出生，住威海市文登区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张天真，山东鸢都律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：崔子昊，山东鸢都律师事务所律师。 上诉人张吉军因与被上诉人张永康、潍坊平圆家用纺织品有限公司（以下简称平圆公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2014）文商初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 张吉军上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：案涉8份合同是陆续签订的，如果文登市鑫龙工艺品厂（以下简称鑫龙工艺品厂）确实存在不交货情况，被上诉人平圆公司不可能继续合作。通过一审查明的事实看，平圆公司对部分合同履行了部分付款义务，如果鑫龙工艺品厂存在重大违约行为，平圆公司不可能继续履行付款义务。综上，本案中并不存在鑫龙工艺品厂不交货或少交货的情况，鑫龙工艺品厂原审中举证证实双方的合同关系及平圆公司支付部分货款的事实，完成了初步的举证责任，而平圆公司主张其公司人员变动无法落实交货数量，上诉人认为一审法院应当要求平圆公司承担其实收货物数量的举证责任。综上，一审判决认定事实不清。 平圆公司、张永康辩称，一审判决正确，应予维持。 张吉军向一审法院起诉请求：被告立即支付拖欠原告加工费376,651.66元。 一审法院认定事实：2012年期间，原告鑫龙工艺品厂与被告平圆公司共签订订购合同或销售合同8份，虽然名为订购合同及销售合同，但合同均约定由被告平圆公司提供样品，原告负责购买原材料以及加工，产品的款式、花型及品质要严格按照被告平圆公司的确认样品操作。8份合同约定的总价款为1198674.3元。庭审中原告提供了8份合同，经质证，被告平圆公司对该合同的真实性无异议，但称由于被告平圆公司人员变动，无法落实原告交付货物的数量，应由原告举证证明其交付货物的数量。另外原告提供了中国银行存款交易明细对账单9张，证明被告平圆公司已向原告支付货款814243.9元，尚欠货款384430.4元，因起诉时原告计算有误，只起诉了376651.66元，本次诉讼不增加诉讼请求，但保留剩余款项的诉权。经质证，被告平圆公司对9张对账单的真实性没有异议，但称不能证明原告已经履行了全部合同义务。 另查明，合同履行过程中，每次发货均由被告平圆公司验货后，由原告负责送货至被告平圆公司指定的地点。原告未提供证据证实其发货的数量，也无法证实其履行了合同约定的全部义务。 原告称被告张永康系被告平圆公司的股东，但同时称不清楚其是否在原告与被告平圆公司的经济往来中获利，原告未提供证据证实被告张永康系被告平圆公司的股东。二被告称被告张永康现已不在被告平圆公司处工作。 以上事实有双方当事人的陈述、合同、银行交易明细对账单等证据在案为凭。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张被告平圆公司欠付货款376651.66元，其提供了与被告平圆公司签订的合同8份及被告付款的银行交易明细对账单9份，但以上证据仅能证明原告履行了部分合同义务，原告未提供证据证明其履行了全部合同义务，因此原告要求被告平圆公司支付货款376651.66元，证据不足，不予支持。原告未提供证据证明被告张永康系被告平圆公司的合伙人或股东，其要求被告张永康承担付款责任，理由不当，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告文登市鑫龙工艺品厂要求被告潍坊平圆家用纺织品有限公司、张永康支付加工费376651.66元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6950元，保全费2520元，由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交如下证据：证据一、被上诉人平圆公司的企业信息，证实被上诉人现仍存续，张永康系公司股东并担任经理职务；证据二、2017年1月18日和2017年1月25日张吉军与张永康的通话录音，能够体现双方对合同履行、剩余款项支付进行了协商，鑫龙工艺品厂不存在未按合同约定交货等情形，张永康作为公司经理也认可在本案一审起诉之前曾协商平圆公司支付29万元，但因上诉人不认可而达成一致意见。一审判决后，张永康又在通话录音中协商上诉人支付20万元现金，并以货物抵顶剩余部分货款，上诉人在该通话后到被上诉人处查看相关货物，认为抵顶的货物价值过低而未同意，可以证实被上诉人平圆公司主张的所谓上诉人未按时交付货物的事实不存在；证据三、证人李某、于某出具的书面证言两份，证实二位证人自2011年9月-2013年7月就职于平圆公司，经证人操作的平圆公司和鑫龙工艺品厂的合同全部完成交货，并出具了发票。 经质证，平圆公司、张永康对证据一的真实性没有异议，但认为平圆公司已经不再运营，张永康也不再从事相关工作。即使张永康为该公司工作人员，也与本案无关，其不应为承担责任的主体。对证据二的真实性平圆公司没有异议，但认为该两份录音的时间为2017年1月18日和2017年1月25日，距离一审判决时间久远，该录音内容含糊不清，无法证明与涉案合同属于同一法律事实。且在录音中张永康并未认可鑫龙工艺品厂完成了涉案承揽合同货物的交付；对证据二的真实性张永康无异议，但认为该录音证据系张吉军和张永康的谈话，无法证明鑫龙工艺品厂完成了涉案承揽合同的交付，而且鑫龙工艺品厂已经注销，该录音与本案无关，不能作为证据使用；对证据三的真实性、合法性、关联性平圆公司、张永康均有异议，认为已经超过举证期限，证人应当出庭作证，且证人证实其经手的合同完成交货，并未写明具体的合同内容。 本院经审查认为，对证据一、二，张永康、平圆公司均无异议，对该证据与本案的关联性，本院将在判决理由部分予以阐述。证据三系书面证人证言，证人未出庭接受质询，对其证言不予采信。 本院经审理查明，鑫龙工艺品厂系张吉军出资成立的个人独资企业。2019年6月5日文登英达信有限责任会计师事务所接受鑫龙工艺品厂的委托出具文会师税鉴字（2019）第123号《企业注销税务登记税款清算鉴证报告》，该报告载明鑫龙工艺品厂于2019年5月1日终止公司经营活动并进入清算程序，其中“其他应收款”账面价值49000元。2019年8月20日，鑫龙工艺品厂被注销，注销原因为决议解散。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方争议的主要焦点为平圆公司是否欠付鑫龙工艺品厂加工费，张永康对案涉加工费应否承担付款责任。本案中，鑫龙工艺品厂系张吉军出资设立立的个人独资企业，现已注销，张吉军作为出资人有权向平圆公司主张权利。张吉军对其主张**圆公司欠付加工费的事实，应负有举证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”张吉军二审提交的两份录音中张永康对张吉军陈述的欠款事实和金额并未认可，不足以证明平圆公司欠付加工费的事实。张吉军提交的两份书面证人证言，证人未出庭接受质询，不能证明证人经手的合同鑫龙工艺品厂都履行了交货义务。此外，从鑫龙工艺品厂的清算报告看，该厂注销前的“应收款”中亦不包括案涉加工费。因此，张吉军提交的现有证据不足以证明平圆公司欠付加工费376651.66元的事实。 综上所述，鑫龙工艺品厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6950元，由上诉人张吉军负担。 本判决为终审判决。 审判长  苏丽杰 审判员  马树芳 审判员  于 晶 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理肖芸芸 书记员刘亚萍