广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2797号 上诉人（原审被告）：临桂县宜禾房产开发有限公司。住所：广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇机场北路“宜禾云天”小区13#楼会所。法定代表人：郑衡春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓炎忠，该公司副总经理兼法务。 被上诉人（原审原告）：桂林芥子房产中介代理有限公司。住所：广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇世纪东路长岛********。 法定代表人：赵继远，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：苏劲松，广西淳盈律师事务所律师。 上诉人临桂县宜禾房产开发有限公司因与被上诉人桂林芥子房产中介代理有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 临桂县宜禾房产开发有限公司上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初606号民事判决；2、依法驳回被上诉人全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，导致判决错误。双方签订的销售协议是双方经协商一致，自愿签订的； -2- 签订协议前，被上诉人应当对市场有一个充分的了解，而且，被上诉人在临桂算老牌销售公司，对临桂的市场了如指掌。被上诉人未能完成销售任务，主要是其未有尽心尽力，接盘太多，把销售重心放在别的楼盘，在上诉人这边也只安排了三个人。第一阶段任务在疫情之前，销售价格是没有问题的；当然疫情发生后，有波动，但临桂政府也出台了许多相应的促销政策，比如免契税等，许多楼盘销售情形也不错。更重要的事，上诉人多次联系被上诉人，但被上诉人法定代表人却从来不到上诉人处，更别说主动与上诉人沟通了。另外，双方协议有明确约定“甲方有权内部销售或委托其他中介销售（甲方只有在乙方阶段性任务没有完成的前提下才能委托其他中介销售）”，该协议并没有约定要求上诉人与被上诉人进行协商一致后才能委托其他中介销售，只要前提条件发生，上诉人就有权收回其中任何一栋楼甚至全部楼；本案中，被上诉人事实上的确没有按协议约定完成第一阶段性销售任务，上诉人委托被上诉人销售有6#、11#、17#楼，共计有211套房，被上诉人只卖了11套房，离双方约定完成任务套数相差甚远，正因为被上诉人不能按双方协议约定完成销售任务，所以，造成上诉人不能按时支付施工方工程款，给上诉人造成重大经济损失。而且，上诉人是按协议第五条甲方责权中第7点约定执行的，上诉人向被上诉人发出了书面《告知函》，上诉人履行了法律义务，该函被上诉人也已经签收了，是被上诉人在收到该《告知函》后至今也没有找上诉人协商，上诉人根本没有违约行为。本案是被上诉人自己放弃与上诉人协商，完全是被上诉人违约，其应担承担全部责任。二、一审适用法律错误，从而作出错误的判决，损害上诉人的合法权益。一审适用《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。一审认为双方没有协商一致就直接认定上诉人违约，是错误的。本案所涉委托代理销售协议，双方有明确的约定，只要“前提条件发生”上诉人就有权“委托其他中介销售”，不需要与被上诉人协商，上诉人提前告知被上诉人已经尽责了，上诉人的行为并没有违背法律规定，因此，木案屮上诉人不存在任何违约 -3- 行为，不应承担法律责任。综上所述，双方签订的协议书是合法有效的，应受法律保护。上诉人的《告知函》内容符合协议约定，上诉人的行为没有违背法律规定，上诉人履行了应尽的法律义务。本案事实是被上诉人不按协议的约定履行义务，其完全违约，因此，依法应由被上诉人承担法律责任。 桂林芥子房产中介代理有限公司辩称，一、上诉人在履行双方合同过程中违约收回超过三分之一的销售房源，对答辩人未能完成合同约定的前三阶段累计销售任务，存在重大过错，上诉人的违约理由不成立。根据双方合同约定，本案上诉人在第一阶段虽然未完成销售任务，但只要在第三阶段（2019年12月31日前）届满前累计完成任务也同样符合合同的要求。答辩人认可上诉人在答辩人未完成任务前提下，有权内部销售或委托其他中介销售，但合同并没有约定上诉人有权收回双方约定的房源。二、上诉人诉称答辩人未对该楼盘尽力销售，与事实不符。答辩人未能完成合同任务，是因多种原因造成的。一审考虑到各种情况，作出本案一审判决，答辩人认为是公平合理的。请求二审驳回上诉，维持一审判决。 桂林芥子房产中介代理有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告退还原告保证金200万元；2．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年7月30日，原告（为乙方、受托方）与被告（为甲方、委托方）签订《宜和云天四期6#、11#、17#楼代理销售协议》一份，约定经双方友好协商，签订宜和云天四期6#、11#、17#楼的住宅代理销售事宜，具体如下：一、委托销售面积：四期6#、11#、17#楼新建可销售住宅约24300.16平方米，套数：211套；杂物间385平方米，18间；销售金额约13453万元。二、委托形式：1．四期6#、11#、17#楼销售按乙方包干形式进行销售，住宅，住宅暂定价按建筑面积均价5500元/平米进行销售销售均价甲、乙双方可根据市场行情，最后由甲方确定，并以甲方签字认可的最低一房一价表销售，乙方不得低于甲方认可的一房一价 -4- 表销售，否则差额部分由乙方补偿。住宅。住宅完成任务乙方按商品房买卖合同销售总额的6％计提代理费完成阶段任务则按5％计提代理费，车位（车库）、杂物间部分按2％计提代理费。2．代理费用包含营销代理费用、广告设计费、广告费、策划费、市场推广费、老带新费用、外拓费用、中介公司费用、泛销售、售楼部沙盘、节日装饰、茶水、售楼部的办公用品、水费、电费、电话费、水杯、复印纸、合同网签系统、网签合同纸质、看房通道布展、活动礼品采购费，商务看房车接送人员油费（按1元/公里计算支付给甲方），但不含样板房间的装修装饰费用、售楼部硬件维护、小区园林环境展示费用、电动看房车维护费、形象岗、售楼部保洁员、样板房保洁等费用。除此之外，乙方不得再向甲方收取任何费用。3．双方签订合同之日起5日内，乙方按2万元/套，211套住宅，合计422万的保证金转入甲方指定银行账户（不计息），此保证金作为乙方销售期间未完成的阶段任务套数扣罚款项（按2万元/套扣罚）。保证金退还方式：以每月最末一天为节点，已销售完成的套数，甲方结算佣金时按2万元/套退还乙方。合同终止后，其中预留5万元保证金，待乙方收齐四期所有客户的水电过户资料及办证资料后5日内甲方退还乙方。4．甲方签字后的优惠价，导致后期整体销售均价低于协定的均价，责任不在乙方。三、代理销售期限、销售任务、佣金点数及计佣方法。1．代理销售期限：2019年8月1日起至2020年7月31日止，共12个月。2．销售任务：销售总任务为住宅211套，总金额13365万元。（1）第一阶段：2019年8月1日至2019年9月30日，共2个月，销售任务为4010万元，63套，占比30％。为确保回款率，第一段回款率须达到30％。（2）第二阶段：2019年10月1日至2019年10月31日，共1个月，销售任务为3341万元，53套，占比25％，第一、二阶段累计完成116套，销售额累计7 -5- 351万元；为确保回款率，第一、二阶段回款率须达到50％。（3）第三阶段：2019年11月1日至2019年12月31日，共2个月，销售任务为4010万元，63套，占比30％。第一、二、三期累计完成179套，销售额累计11361万元；为确保回款率、第一、二、三阶段回款率须达到80％。如在2019年12月31日前未能完成任务，甲方与乙方按第七条解除合同，则不存在第四、五阶段销售。（4）第四阶段：2020年1月1日至2020年3月31日，共3个月，销售任务为1069万元，17套，占比80％，第一、二、三、四期累计完成196套，销售额累计12430万元：为确保回款率，第一、二、三、四阶段回款率须达到90％。（5）第五阶段：2020年4月1日至2020年7月31日，共4个月，销售任务为939万元，15套，占比7％，第一、二、三、四、五期累计完成211套，销售额累计13365万元；为确保回款率，第一、二、三、四、五阶段回款率须达到99％。3．佣金系数：①车位（车库）、杂物间部分2％。②住宅如甲方自售或委托其他中介销售，乙方按2000元/套计佣；但销售额计入乙方的销售任务。③车位（车库）、杂物间如甲方自售，乙方不计佣金。甲方自行办理有关手续。计佣金方法：佣金＝销售合同金额（扣除售高5：5已结部分）×佣金点数＋售高5：5结佣。如推出买房送车位或杂物间等的销售政策，车位不计入住宅总销售额，在结算时将车位总额按约定的标准扣减出来另行计算住宅销售总额。车位的销售按杂物间协议的结算佣金标准2％进行结算。5．佣金点数说明：（1）如乙方完成阶段节点中的销售任务或超额完成均按 -6- 6％兑现佣金点数；如在阶段节点中不能达到销售任务中约定的任务套数及回款率的其中任意一项均视为未能完成销售任务，（如因开发商原因或银行额度及贷款政策调整原因导致无法正常回款的，不视为乙方责任，销售金额计入款率），则按5％计算出佣金点数结算代理费，未完成阶段任务套数的，每套按2万元扣除保证金。（2）如乙方在第三阶段累计完成了179套，并累计三个阶段回款率达到了80％，则视乙方第一、二、三阶段累计完成销售任务，第一、二、三阶段均按6％结佣，且第一、二、三阶段因未能完成阶段任务套数所扣罚的保证金在下一次结算时退还乙方。6．销售阶段销售完成标准的计算均以签订《商品房买卖合同》中的房款总额为准，但每阶段销售期内的认购单均可按认购日期延期15天作为签订合同期，如延期超过15天未签订合同，则该销售不纳入该销售期完成总额中。每天签订的销售认购协议一式三份其中一份需当天或最迟第二天12点前交至甲方销售专员处，每阶段最后一天24点前需将当阶段所有未转签合同的销售认购协议交至甲方销售专员处，如未交则该认购单不计入当阶段销售。后期任何原因退房的不作为销售任务，销售金额需从销售总额中扣除。四、费用结算。1．结佣条件：甲方以收到单套销售合同价的回款比例结佣，并且该房屋已在临桂区不动产登记中心办理完所有预告抵押手续。例：某结算节点中，单套销售合同价回款比例为20％，则甲方按此套房销售合同价的20％结佣给乙方，以此类推。2．甲方每1个月与乙方结算一次佣金。（若未达到一个任务阶段节点的，则佣金点数暂按5％结算佣金，达到一个任务阶段节点后，视乙方任务完成的情况，按合同中第三条的第5点约定条款进行多退少补）。乙方应在甲方每次付款前开具增值税专用发票。五、甲方责权：1．有权对乙方的销售行为进行监督、指导、提出整改通知，对违反合同约定进行处罚。2．指派专人负责与乙方对接，做好相关协调工作。3．维护好广告，树立形象，做好售楼部清洁保卫工作。4．负责备案，并将备案合同分配至公 -7- 司各部门、预告抵押登记办理、以及办理该项目的商品房预售所需的全部文件。5．对乙方提出的合理化建议，及时审核签发相关文件。6．及时办理乙方达到结佣条件的结佣审核，办理支付款项。7．甲方有权内部销售或委托其他中介销售（甲方只有在乙方阶段性任务没完成的前提下才能委托其他中介销售）。8．甲方有权根据市场变化对销售价格进行调整，乙方按调整后签批的价格结合销售合同价结佣。9．甲方配合乙方的销售，甲方负责审核签订正式购房合同前的草签合同工作，杜绝不会出现“一房两卖”的失误。10．甲方负责配合乙方对接银行、公积金政策及协调客户贷款中的问题。11．配合乙方合理安排看房车。12．甲方需提供购房流程中领导签字确认的相关文件（合同模板、交房标准、合同贴图、补充协议等）。13．客户定购后单方面违约的（由乙方提出书说明，甲方审核后及时）发书面函、房屋另售告知书。六、乙方责权：1．乙方须为本项目配备足够的营销人员，不得少于置业顾问3名，销售经理1名，销售主管1名，销售策划1名（兼职），除了策划外以上人员要求全职且在岗率不低于22天每月。每月5日前向甲方递交上月销售月报（包括客户来访来电清单、成交渠道分析）、当月的营销计划，每2个月提供一份市场调查报告（详实调查周边10个楼盘）。当天如有成交，应发信息或微信告知甲方，并在签订认购协议第二天12点前交甲方留存。2．乙方应在客户销售、定购或签订合同过程中，认真详实的跟客户做好解释工作，不得夸大事实，虚假宣传，胡乱承诺客户，否则将承担因此给甲方造成的实际及名誉损失。客户定购房屋后退定的，由乙方负责洽谈，甲方仅收定金或违约金50％，超出部分归乙方所有，低于50％部分除甲方签认外，由乙方补偿。甲方单方给予客户退款的，乙方不同意退款的，双方确认签字，乙方有权分不退定金或违约金的50％，前提条件是：乙方做好退房客户洽谈工作，不得影响（干扰）售楼部及办公室正常上班秩序。3．乙方须协助甲方追踪客户回款，包括借款及贷款，协调客户全过程直到交房时的服务及跟踪。如客户因任何原因退房的，提成已与乙方结算，甲方有权在下一次结款中相应扣 -8- 除已结算给乙方的代理费。4．乙方推广宣传必须符合甲方事实，由乙方推广不实等原因导致甲方名义受损及其他一切损失由乙方负责，并赔偿甲方相关损失。5．乙方需每月5日前向甲方递交当月的营销计划，甲方有权监督乙方开展的所有销售工作，乙方向甲方提供甲方所需要有关销售的一切真实数据，并对每位进场的顾客如实做入场登记。9．严禁乙方私自收取房款、定金、预约、意向金、等其他费用金，如乙方私自收取造成损失，由乙方负责承担责任，甲方与乙方终止合同，情节严重移送司法机关处理。10．乙方向客户收取电商费，中方不参与、不干涉，但乙方须跟客户做好解释工作，若因此造成的一切纠纷、法律责任及经济损失由乙方全权负责。11．由于乙方私自承诺顾客或工作失误造成的损失，乙方全权负责，甲方有权先行垫付后从乙方代理费中扣除。12．乙方恶意做假套用销售政策，欺骗甲方，甲方有权对乙方进行欺骗额双倍的罚款。13．乙方全权负责协助客户办理公证书事宜，包括借款公证书、预告抵押公证书、及其他政策变动需要办理的公证书，从速跟进办理进度，并把已办理好的公证书及时交予甲方。14．乙方负责销售现场的销控管理，如与客户签订的认购协议，出现一房两卖现象，由此造成的损失，由乙方全权负责赔偿。15．乙方负责审核客户贷款资料、督促客户查实征信。因乙方审核不严，造成客户不能贷款，由乙方负责协调处理。给甲方造成损失的，由乙方承担。由于银行政策在客户购房后改变的乙方（举证甲方核实后）乙方免责。16．乙方负责合同审核、报审、签订等工作，承担因自身过失给甲方造成的损失。17．确保资料收集率，合同签订后2个月内客户水电报装所需资料（按甲方发函签字清单）收集率达到100％，完毕交与甲方，因甲方原因导致遗失则由甲方自行找客户收集或委托乙方妆集，按200元/户支付报酬。七、解除合同约定。达到合同解除条件的，乙方在收到解除合同通知书五日内将全部应移交的销售资料文件（含所有进场数据、外拓数据所得电话、电话来访资源、认购书、成交数据、销售合同、销售政策记录文件、培训资料、销售说辞、市场推广计划、文案设计、活动方案、推广渠道资源、活 -9- 动公司资源、广告公司资源、老带新信息、顾客借款、分期付款、领房信息、顾客客户问题汇总表、办理按揭、公积金贷款、存档等所有资料纸质版及电子版）无条件移交甲方并退场，移交完成后三天内结清乙方达到结佣条件的销售佣金，甲方不给予乙方任何补偿。八、本合同一式贰份，双方各执壹份，甲、乙双方签字并加盖公章后生效。 上述协议签订后，原告即进入被告开发的宜和云天楼盘进行四期6#、11#、17#楼的代理销售。2019年8月6日，原告以汇款方式向被告支付了保证金200万元。2019年8月13日，被告以微信方式向原告的法定代表人赵继远发出《催告函》一份，通知：1．请务必于2019年8月16日前将222万元保证金入我司指定账户。2．若在上述期限内贵公司仍然拒不按时转款，我司将于2019年8月17日起按4％佣金系数结算四期6#、11#、17#的佣金。3．违约责任及因此造成的经济损失，由贵公司承担。原告的法定代表人赵继远收到该微信即《催告函》后，表示好的收到谢谢了。之后，原告继续在被告开发的宜和云天楼盘进行四期6#、11#、17#楼的代理销售，也采取了许多措施进行了大量的销售活动，但因桂林市临桂区房产市场原因，销售效果并不理想。2019年10月1日，被告向原告发出《告知函》一份，内容为：经双方友好协商，于2019年7月30日签订宜和云天四期6#、1l#、17#楼代理销售协议。协议中约定贵公司应于第一阶段2019年8月1日至2019年9月30日前完成销售任务4010万元，住宅，住宅**率须达到30％。截止2019年9月30日，贵公司只销售了5套，未达到协议约定任务，已违约。为此，依据《宜和云天四期6#、11#、17#楼代理销售协议》中的第五条第7点约定：7．甲方有权内部销售或委托其他中介销售（甲方只有在乙方阶段性任务没有完成的前提下才能委托其他中介销售）。经我司领导商议决定：从2019年10月1日起收回贵公司17#楼销售代理权（17#1-2-2、17#1-3-2、17#1-6- -10- 2，3户客户已定房源除外）。如贵公司继续销售17#楼剩余房源，因此造成的经济损失，由贵公司承担，且我司有权解除合同并追究法律责任。特此函告。之后，被告收回了17#楼的销售代理权，但原告仍继续在被告开发的宜和云天楼盘进行代理销售，期间采取的分销措施也未使其销售效果得到改善。 2020年1月1日，被告向原告发出一份《解除协议通知函》，内容为：经双方友好协商，于2019年7月30日签订宜和云天四期6#、11#、17#楼代理销售协议。协议中约定贵公司应于第一、二、三阶段2019年8月1日至2019年12月31日前累计须完成销售任务住宅179套。但截止2019年12月31日，贵公司累计只销售了11套（其中1套因贵公司收取客户薛友恩团购费起纠纷，客户未来办理银行按揭手续），未达到协议约定的销售任务，已违约。且在代理期间因贵公司销售团队案场销售缺乏经验、团队内部管理的问题，引起整个销售团队出现不团结、混乱等现象，导致在客户签订认购协议、交房款、签合同等等过程中存在诸多问题；每日应报的销量信息经常出现漏报、错报；且近期贵司将销售重心放在秀兰郡府项目，对我司销售案场人员安排仅为3人，销售经理1人且为机动岗位，导致近两个月出现25日客户接待量为0，11月成交量仅为3套，12月无成交。贵司在代理期间也多次出现违约：1．未按代理协议约定交纳足额保证金；2.10月期间，应贵司要求，同意以贵司方案对9#楼与10#楼间安全通道广告安装宣传，截止12月31日贵司未按约定制作安装；3．应协议约定，目前我司已将贵司代理的6#楼样板间装修完毕，但贵司未按协议的约定对该楼栋的样板间看房通道进行装修。为此，依据《宜和云天四期6#、11#、17#楼代理销售协议》中的第三条第2点（3）中约定：（3）第三阶段：2019年11月1日至2019年12月31日，共2个月，销售任务4010万元，63套，占比30％。第一、二、三期累计完成179套，销售额累计11361万元，为确保回款率，第一、二、三阶段回款率须达到80％。如在2019年 -11- 12月31日前未能完成任务，甲方与乙方解除合同，则不存在第四、五阶段销售。综合以上因素考虑，自2020年1月1日起解除与贵司的代理协议，并要求贵司自收到该通知5日内，将全部应移交的销售资料文件无条件移交给我司有关人员及处理好客户薛友恩、李宝林与贵司的纠纷并退场。上述协议自该通知函送达之日即解除。特此函告。之后，原、被告就双方之间纠纷未能协商一致，原告遂于2020年3月2日诉至该院，请求：1．依法判令被告退还原告保证金200万元；2．本案诉讼费用由被告承担。本案庭审中，原、被告双方确认涉案《宜禾云天四期6#、11#、17#代理销售协议》于2020年1月1日予以解除；原告认为是被告单方解除的，被告认为是按照协议约定，原告违约，被告单方解除合同。对于原告退场时间，原告认为是2020年1月1日离场的，被告认为2020年1月1日原告并没有真正离场，原告是在申请本案诉前保全即2020年1月16日离场的，因为当时还有工作人员在场内。同时，原、被告双方确认到解除合同之日，原告销售了11套房屋；涉案的200万保证金，被告未退还给原告。 本案中查明，原、被告签订的涉案《宜禾云天四期6#、11#、17#代理销售协议》中约定的宜禾云天四期6#、11#、17#可销售住宅约为24300.16平方米，套数为211套；杂物间385平方 米 。 间 。 其 中 # 套 房 屋 。 预 售 房 屋 备 案 价 的 销 售 底 价 为 0元／㎡-9453元／㎡之间，销售均价（不含复式楼）为5569元／㎡，含复式楼均价为5686元／㎡；11#51套房屋，预售房屋备案价的销售底价为5302元／㎡-12150元／㎡之间，销售均价（不含复式楼）为5404元／㎡，含复式楼均价为5551元／㎡；17#68套房屋，预售房屋备案价的销售底价为5302元／㎡-15392元／㎡之间，销售均价（不含复式楼）为 5465元／㎡，含复式楼均价为5577元／㎡。同期，被告给其他中介公司代理的宜禾云天四期10#楼的预售房屋 -12- 备案价的销售底价为5279元／㎡-9459元／㎡之间，销售均价（不含复式楼）为5515元／㎡，含复式楼均价为5679元／㎡。 综合本案诉辩双方的意见，该院归纳本案争议的焦点为：1．涉案《宜禾云天四期6#、11#、17#代理销售协议》的效力问题；2．原告就本案提起的诉请是否有依据，应否予以支持的问题。 一审法院认为，本案属商品房委托代理销售合同纠纷。原告与被告于2019年7月30日签订的《宜禾云天四期6#、11#、17#代理销售协议》，是双方当事人在平等自愿的基础上签订的，系当事人的真实意思表示，未违反国家有关法律、法规的强制性规定，应合法有效，受法律保护，各方当事人应当按合同约定履行各自义务。本案中，原、被告双方确认涉案《宜禾云天四期6#、11#、17#代理销售协议》于2020年1月1日予以解除，该院对该事实予以确认。关于原告诉请被告退还保证金200万元是否有依据，应否予以支持的问题。涉案《宜和云天四期6#、11#、17#楼代理销售协议》中第二条第3点约定“双方签订合同之日起5日内，乙方按2万元/套，211套住宅，合计422万的保证金转入甲方指定银行账户（不计息），此保证金作为乙方销售期间未完成的阶段任务套数扣罚款项（按2万元/套扣罚）”。经查，原告于2019年8月6日以汇款方式向被告支付了保证金200万元。本案中，原、被告对该金额不持异议，该院予以确认。从本案查明可知，在履行涉案代理销售协议过程中，原告确实存在未能按涉案代理销售协议第三条第2点中即“（1）第一阶段：2019年8月1日至2019年9月30日，共2个月，销售任务为4010万元，63套，占比30％。为确保回款率，第一段回款率须达到30％。（2）第二阶段：2019年10月1日至2019年10月31日，共1个月，销售任务为3341万元，53套，占比25％，第一、二阶段累计完成116套，销售额累计7 -13- 351万元；为确保回款率，第一、二阶段回款率须达到50％。（3）第三阶段：2019年11月1日至2019年12月31日，共2个月，销售任务为4010万元，63套，占比30％。第一、二、三期累计完成179套，销售额累计11361万元；为确保回款率、第一、二、三阶段回款率须达到80％。如在2019年12月31日前未能完成任务，甲方与乙方按第七条解除合同，则不存在第四、五阶段销售”的约定予以完成销售任务，其存在有违约的情形，这主要是由于原告在签订涉案代理销售协议时对桂林市临桂区房产市场销售研判不够准确，在履行涉案代理销售协议过程中采取的销售措施虽有但却力度不够，且未能及时与被告协商调整房价，以及市场变化等原因所致。同时，被告亦存在发现原告未能完成销售第一阶段任务即“第一阶段：2019年8月1日至2019年9月30日，共2个月，销售任务为4010万元，63套，占比30％。为确保回款率，第一段回款率须达到30％。”完成销售任务时，未能采取积极的态度与原告沟通并分析市场变化形势，也未及时调整房价以适应市场并促使涉案代理销售协议的合同目的予以实现，上述情况亦是造成被告开发的宜和云天四期房屋销售不畅的原因之一。另外，被告于2019年10月1日向原告发出《告知函》，收回了原告对宜禾云天四期17#楼的销售代理权（17#1-2-2、17#1-3-2、17#1-6-2，3户客户已定房源除外），从而进一步加重了原告履行涉案代理销售协议义务的难度。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。虽然涉案代理销售协议第五条甲方责权中第7点约定“甲方有权内部销售或委托其他中介销售（甲方只有在乙方阶段性任务没完成的前提下才能委托其他中介销售）”，但依上述法律规定，被告应与原告协商一致才可以变更涉案代理销售协 -14- 议的内容，故，该院认为被告亦存在有违约行为。综合全案来看，对于涉案房屋销售不畅以及涉案代理销售协议合同目的无法实现，该院认为原、被告双方均有责任，应各自承担相应责任。鉴于原、被告在本案中均有违约情形及责任，兼顾涉案代理销售协议已解除的实际情况，该院根据公平原则，并考虑平衡双方当事人利益等因素，酌定由被告退还一半保证金即100万元给原告。至于原告诉请超出该院审核的保证金部分，无事实和法律依据，不予支持。而被告抗辩原告违约在先，未能完成销售任务，200万元履约保证金不予退还，其理由部分成立，该院部分采纳。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告临桂县宜禾房产开发有限公司应退还保证金100万元给原告桂林芥子房产中介代理有限公司；二、驳回原告桂林芥子房产中介代理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22800元，诉讼保全费5000元，合计27800元（原告已预交）。由原告桂林芥子房产中介代理有限公司负担17800元，被告临桂县宜禾房产开发有限公司负担10000元。 当事人对一审查明的事实没有异议，二审期间亦没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方签订的代理销售协议约定销售的住宅套数为211套，但在协议约定的时间内，被上诉人实际只销售了11套，离双方约定完成的任务套数相差甚远。在协议中也明确约定在被上诉人阶段性任务没有完成的情况下，上诉人可以内部销售或委托其他中介销售，因此，上诉人在被上诉人没有依照协议约定完成阶段性销售任务的情况下，收回17#楼中除客户已定房源外的其他房屋的销售代理权符合协议的约定。在代理销售协议中也明确约定“未完成阶段任务套数的，每套按2万元扣除保证金”。但从被上诉人未能完成销售任务的原因看，也与双方签订协议后。 -15- 当地楼市价格下跌，双方未能根据市场变化情况及时调整房屋销售价格等因素有关，因此，上诉人的行为虽符合协议约定，但在上诉人没有相应的证据证明因被上诉人违约行为所造成的损失数额的情况下，一审根据公平原则，综合考量本案双方当事人的利益，酌定由上诉人退还被上诉人一半的保证金亦符合本案的实际情况。 综上所述，上诉人临桂县宜禾房产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人临桂县宜禾房产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  陆建华 审 判 员  唐 勇 二〇二〇年十一月九日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  朱银燕 -16-