河南省漯河市郾城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1103刑初174号公诉机关河南省漯河市郾城区人民检察院。被告人郭睿，男，1983年10月7日出生，汉族，大学本科，中共党员，漯河市联通郾城营销中心客户经理，户籍地漯河市郾城区，现住漯河市郾城区。因涉嫌非法经营，于2018年8月9日被漯河市公安局沙北分局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪，于2018年8月20日被漯河市公安局沙北分局取保候审，2019年8月19日被漯河市公安局沙北分局监视居住。2020年2月18日被郾城区人民检察院取保候审。2020年8月6日被本院取保候审。辩护人时胜涛，河南恩达律师事务所律师。辩护人李晗，河南恩达律师事务所实习律师。漯河市郾城区人民检察院以漯郾检一部刑诉〔2020〕124号起诉书指控被告人郭睿犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。漯河市郾城区人民检察院指派检察员窦勇涛、代理检察员张莉莉出庭支持公诉。被告人郭睿及其辩护人时胜涛、李晗（实习）到庭参加诉讼。现已审理终结。漯河市郾城区人民检察院指控：2016年6月至2018年4月，被告人郭睿通过周某(已判决)经营的厦门市瞻世电子商务有限公司为其定制“爱乐付”APP。在未获得中国人民银行颁发的《支付业务许可证》的情况下，被告人郭睿对外宣传推广“爱乐付”APP，利用该APP为他人提供资金结算和信用卡套现业务。经鉴定，爱乐付钱包的注册商户数3594人，实名人数2493人，已开通1846人，实际消费人数1284人;爱乐付钱包的商户收款总额(已付款)176963073.05元，商户结算总额(已结算)182032692.18元;爱乐付钱包平台(分润、升级)的订单总额221864770.86元、收入总额879601.82元、净收入总额56421.44元。对上述犯罪事实，公诉机关当庭宣读出示了书证:被告人郭睿身份信息、到案经过、无前科情况说明、OEM合作合同、聚合支付软件授权使用合作合同、扣押物品、文件清单、中国人民银行漯河市中心支行关于郭睿是否擅自从事支付业务行为作出行政认定的函、刑事判决书等;证人杨某1、尹某、周某、张某、连某、杨某2应聪聪等证言;被告人郭睿供述;鉴定意见:福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书。公诉机关认为被告人郭睿违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项之规定，犯罪事实清楚证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人郭睿系自首，应根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定处罚。被告人郭睿系从犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定处罚。被告人郭睿自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。被告人郭睿对起诉书指控的事实和罪名无异议。辩护人针对公诉机关的指控提出以下辩护意见，1、现有证据不足以证实被告人郭睿主观上明知涉案厦门公司的云支付APP不具有中国人民银行的《支付业务许可证》，郭睿没有非法经营罪的主观故意，其本身也是受到厦门市瞻世电子商务有限公司的诱导，误认为厦门公司为其提供的“爱乐付”APP具有国家有关主管部门批准，客观上只是代理推广业务，不对平台具备管理能力，郭睿在本案中主客观不具有统一性，不具备非法经营罪的构成要件。2、起诉书中指控郭睿未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务并认定情节特别严重是不正确的。对于鉴定意见书中的商户结算总额221864770.86元，不应计算为郭睿非法经营数额；3、本案中被告人郭睿获利仅一万余元，况且还没有扣除其为运营成本支出71000元，起诉书指控净收入56421.44元错误。4、量刑方面，辩护人认为郭睿存在法定、酌定减轻、免除刑事处罚的情节，综合本案情况，建议对郭睿免除刑事处罚。经审理查明，2016年6月至2018年4月，被告人郭睿通过周某(已判决)经营的厦门市瞻世电子商务有限公司为其定制“爱乐付”APP。在未获得中国人民银行颁发的《支付业务许可证》的情况下，被告人郭睿对外宣传推广“爱乐付”APP，利用该APP为他人提供资金结算和信用卡套现业务。经鉴定，爱乐付钱包的注册商户数3594人，实名人数2493人，已开通1846人，实际消费人数1284人;爱乐付钱包的商户收款总额(已付款)176963073.05元，商户结算总额(已结算)182032692.18元;爱乐付钱包平台(分润、升级)的订单总额221864770.86元、收入总额879601.82元、净收入总额56421.44元。另查明，被告人郭睿已退出全部违法所得56421.44元，其中向漯河市公安局沙北分局上交违法所得54546.4元，向漯河市郾城区人民检察院上交违法所得1875.04元。2020年7月1日，漯河市郾城区司法局出具（2020）漯郾司评字72号调查评估意见书，认定被告人郭睿具备适用社区矫正条件。上述事实有以下证据予以证实：一、物证扣押物品，“爱乐付”宣传卡片十张。二、书证1、被告人郭睿户籍信息，与起诉书指控一致。2、关于郭睿党组织关系的说明经查郭睿系漯河联通郾城营销中心党支部党员。3、关于郭睿工作单位的说明，经查，郭睿系漯河郾城营销中心客户经理。4、散页，证实2018年8月9日被告人郭睿经办案民警电话通知到案。5、前科情况说明，经查询郭睿无违法犯罪记录。6、OEM合作合同郭睿与厦门市瞻世电子商务有限公司签订的合作合同。聚合支付软件授权使用合作合同，郭睿与厦门市云创聚众信息技术有限公司签订的合作合同。证实郭睿经营的“爱乐付”APP的技术来源。7、扣押物品、文件清单，现金54546.4元，郭睿退出赃款的情况，该笔款项现存于漯河市公安局沙北分局。郭睿退出1875.04元赃款现暂存于郾城区人民检察院账户。8、关于对郭睿是否擅自从事支付业务行为作出行政认定的函2019.6.3。中国人民银行漯河市中心支行关于郭睿是否擅自从事支付业务行为作出行政认定的函2019.6.4。以上证据证实郭睿未取得《支付业务许可证》擅自从事支付业务。9、福建省厦门市集美区人民法院刑事判决书，厦门市瞻世电子商务有限公司法定代表人周某、百事易电子商务公司法定代表人张凉凉及公司主管尹某等人因犯非法经营罪，于2019年8月15日被厦门市集美区人民法院依法判处刑罚。10、光盘一张，证实郭睿使用中国银行卡的交易情况。三、证人证言1、证人杨某1证言，证实杨某1注册成为“爱乐付”会员以后，推广了几十名会员，成为高级合伙人，分润收入三万余元，并通过虚拟交易在“爱乐付”刷信用卡套现三十余万元。2、证人尹某证言，证实“爱乐付”是由厦门云创聚众信息技术有限公司授权开发的移动支付APP。3、证人周某证言，证实周某实际控制的福建百事易电子商务有限公司和厦门瞻世电子商务有限公司，发展了170多个“0”单客户，公司为客户提供技术，客户缴纳年费3.6万元到4.2万元不等。公司聚合支付没有经过人民银行的许可，公司和“0”单客户通过收付款业务收取手续费。4、证人张某证言，证实2016年7月郭睿向张某介绍了“爱乐付”APP，郭睿陈该APP费率低可刷卡套现和收付款，张某通过该APP套现一百多万元。5、证人连某证言，证实应聪聪向连某推荐爱乐付APP，并称费率低可套现，连某通过“爱乐付”刷卡套现3458486.8元。6、证人杨某2证言，证实郭睿向杨某2推荐爱乐付，郭睿帮杨某2注册成为会员，并告知其可以刷卡套现，杨某2用爱乐付提现几次。7、证人应聪聪证言，证实郭睿向应聪聪推荐爱乐付，称其可以用于收付款，并且发展会员有分润收入，应聪聪注册后成为高级合伙人，推荐给11人使用，并通过爱乐付刷信用卡套现十七八万元。8、证人闫某证言，证实应聪聪向闫某推荐了爱乐付称其可用于客户结算和刷卡套现，闫某注册后，使用该APP进行收付款。四、被告人供述和辩解被告人郭睿供述，证实2016年6月份，郭睿代理百事易公司“云付”移动支付APP业务，郭睿将该APP推荐给他人使用，主要用于资金结算也可进行信用卡套现，郭睿为爱乐付的合伙人，下面有员工、店长、老板、代理商分层，等级越高费率越低，发展会员可以提升等级，高等级可以赚取费率差。五、鉴定意见福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书，爱乐付钱包的注册商户数3594人，实名人数2493人，已开通1846人，实际消费人数1284人；爱乐付的商户收款总额（已付款）176963073.05元，商户结算总额（已结算）182032692.18元；爱乐付钱包平台（分润、升级）的订单总额221864770.86元、收入总额879601.82元、净收入总额56421.44元。以上证据均经庭审质证、认证，查证属实，各证据之间能够相互印证一致，且证据来源合法，足以认定。本院认为，非法经营罪是指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的违法犯罪行为。本案中，被告人郭睿未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人郭睿在案发后主动到案，并如实供述，应当认定为自首，可以从轻或减轻处罚，且系从犯。被告人郭睿在审查起诉阶段自愿认罪认罚，并自愿签署《认罪认罚具结书》，当庭认罪悔罪，可以从宽处理。案发后，被告人郭睿已全部退赃，可以从轻处罚。另，根据漯河市郾城区司法局出具的调查评估意见书显示，被告人郭睿具备社区矫正条件，故公诉机关的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。辩护人辩称被告人郭睿不构成非法经营罪的辩护意见，与庭审查明事实不符，本院不予采信。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，量刑时予以综合考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第六十七条、第二十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告人郭睿犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币50000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）二、追缴被告人郭睿违法所得56421.44元（已追缴），由扣押机关依法予以没收，并上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  李炎钊审 判 员  高 琳人民陪审员  田俊超二〇二〇年十一月十六日书 记 员  张 浩