广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21668号上诉人（原审被告）：洪记友，男，汉族，1981年4月22日出生，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：汤俊斌，广东政邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒙文杲，广东政邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄冠文，男，汉族，1985年1月8日出生，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：谢祺祥，广东英盟律师事务所律师。原审第三人：黄杰文，男，汉族，1983年7月13日出生，住广东省广州市花都区。上诉人洪记友因与被上诉人黄冠文、原审第三人黄杰文合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初2165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人洪记友及其委托诉讼代理人汤俊斌、蒙文杲，被上诉人黄冠文委托诉讼代理人谢祺祥，原审第三人黄杰文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。洪记友上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，改判洪记友无需向黄冠文支付2017年10月至2018年8月合伙收益52800元；2.一、二审诉讼费用由黄冠文承担。事实与理由：（一）与洪记友发生合伙关系的相对方是黄杰文而非黄冠文。退一步讲，即使合伙人认定为黄冠文，洪记友与黄冠文合伙关系已于2017年10月份解除，洪记友无需向黄冠文支付2017年10月至2018年8月期间的合伙收益。本案中，由于洪记友与黄冠文于2016年9月20日合伙购买涉案挖掘机，其中洪记友出资70%即110000元，黄冠文出资30%即45000元，随后，挖掘机由黄冠文控制放置于阳江工地进行施工，但黄冠文一直隐瞒合伙收益，且一直未有任何收益分给洪记友。由于黄冠文违约行为，洪记友于2017年10月份拖走挖掘机并告知黄冠文解除双方合伙关系，事实上，在2017年10月后黄冠文也无以合伙名义对外进行经营收取利润。（二）退一步说，无论合伙于何时解除，涉案挖掘机产生利润应当按洪记友70%，黄冠文30%分配。洪记友与黄冠文无任何约定或证据证明关于本案挖掘机收益按各自50%分配，应当按双方出资比例即洪记友70%、黄冠文30%分配。一审法院没有查清可分配的合伙金额。洪记友确认一审委托评估机构评估所得的收入金额，但该金额没有扣除油费、人工等必要的成本支出，非合伙的净利润。黄冠文答辩称，同意一审判决。双方合伙关系应当在本案判决生效之日解除。双方虽然没有关于利润分配的直接约定，但是洪记友在一审开庭时明确双方是按照五五比例进行分成。评估报告所确定的金额是以利润为标准进行的评估，已经扣除了成本支出。黄杰文陈述称，与洪记友合伙的是黄冠文，我只是代为管理。其他意见与黄冠文的答辩意见一致。黄冠文向一审法院起诉请求:1.解除黄冠文与洪记友经营PC100-5的小松牌挖泥机的合伙关系；2.洪记友赔偿黄冠文购买发掘机的损失45000元；3.洪记友向黄冠文赔偿2017年10月8日至2020年1月9日期间占用挖掘机的损失131856元（263712/2）并承担鉴定费5000元；4.诉讼费用由洪记友承担。一审认定的事实：2016年9月20日，黄冠文与案外人霍雪刚签订《挖泥机有偿转让合同》，由黄冠文以155000元的价格从案外人霍雪刚处购买型号:pc100-5、机号：31368小松牌挖掘机一台。诉讼中，黄冠文、洪记友确认挖泥机购买价格为155000元，由黄冠文出资45000元、洪记友出资110000元。双方口头约定合伙经营，利润分配按五五分成，挖掘机价值按黄冠文30%、洪记友70%分配。黄冠文主张挖掘机被运往阳江后开始经营，洪记友于2017年10月擅自将挖掘机运走。洪记友主张其与黄冠文已于2017年10月口头取消合作关系，而2016年9月20日至2017年10月1日的经济收益黄冠文没有分配。其已于2018年8月21日以105000元的价格出售了挖掘机。诉讼中，黄冠文申请对涉案小松牌pc100-5旧履带式挖掘机自2017年10月8日至委托鉴定日期间的租金损失按同期市场租赁价格进行评估，一审法院依法委托广州市华盟价格事务所有限公司进行评估，该公司于2020年3月17日作出《报告书》，载明标的月租金单价为9600元，租金损失总价＝月租金单价×时间段。洪记友对《报告书》提出异议，广州市华盟价格事务所有限公司于2020年4月27日针对洪记友的异议予以函复。另查明，黄冠文垫付了评估费5000元。一审法院认为，黄冠文主张其与洪记友于2016年9月20日合伙购买挖掘机，口头约定合伙经营，利润按黄冠文50%、洪记友50%分配，挖掘机价值按黄冠文30%、洪记友70%分配的事实，有《挖泥机有偿转让合同》及双方庭审陈述、质证意见为证，一审法院予以采纳。根据双方庭审陈述，黄冠文主张洪记友于2017年10月擅自运走挖掘机，而洪记友辩称双方于2017年10月口头取消合伙关系，其后于2018年8月出售挖掘机，一审法院对黄冠文主张的事实予以采纳，洪记友主张双方口头取消合作，未提交证据证明，一审法院不予采纳。洪记友主张其于2018年8月已以105000元价格出售挖掘机，提交了《挖掘转让协议书》以及当时的收款记录为证，一审法院予以采纳。洪记友擅自运走挖掘机并出售挖掘机致合伙目的无法实现，黄冠文主张解除双方就挖掘机经营形成的合伙关系，合理合法，一审法院予以采纳。对于2016年9月至2017年10月期间的合伙经营收益，双方提交的证据均不足以查明有无利润、利润多少，双方可自行核实后另行主张权利。对于该挖掘机变卖所得价款按双方确认的分配比例由黄冠文占30%即31500元，应由洪记友向黄冠文支付。对于2017年10月至2018年8月期间的挖掘机经营收益价值，双方无法达成一致意见，黄冠文主张以同类型挖掘机同期租金收益为计算经营收益依据，一审法院予以采纳。《报告书》对于标的月租金单价的评估结论科学、合理，一审法院予以采纳。据此月租金单价计算2017年10月至2018年8月期间的挖掘机经营收益价值为105600元。该收益按双方确认的分配比例由黄冠文占50%即52800元，应由洪记友向黄冠文支付。对于评估费，一审法院酌定按黄冠文50%、洪记友50%各自承担，因该评估费已由黄冠文垫付，洪记友应承担的部分2500元，由其向黄冠文支付。为此，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》第55条的规定作出判决如下：一、解除黄冠文与洪记友就小松牌pc100-5旧履带式挖掘机的合伙关系；二、洪记友于判决发生法律效力之日起十日内向黄冠文支付变卖合伙财产价款31500元；三、洪记友于判决发生法律效力之日起十日内向黄冠文支付2017年10月至2018年8月期间合伙收益52800元；四、洪记友于判决发生法律效力之日起十日内向黄冠文支付评估费2500元；五、驳回黄冠文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4780元，由黄冠文负担2390元、洪记友负担2390元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明如下事实：一、洪记友一审期间对于评估报告提出书面异议，主要内容包括：1.涉案合伙协议不应适用租金损失标准确定可分配合伙财产金额，应当采用利润标准；2.合伙关系属于长期关系，应当以“年”为单位，不应采用“月”为单位；3.月租金应当明确不含油费、人工等其他直接间接费用。洪记友之前在工地做过挖掘机司机，对挖掘机的支出情况较为了解，上述费用应当扣减。4.报告中没有考虑折旧和维修保养费等问题。针对洪记友的异议申请，广州市华盟价格事务所有限公司出具书面回复意见：1.本次评估系按照委托要求对于涉案型号挖掘机按同期市场租赁价格进行评估；2.承租方根据不同需要，可以采取不同的租赁方式，月租更加适合案涉标的实际情况；3.结论书已经明确月租单价不包含油费等其他直接间接费用；4.折旧和维修保养费不再本案委托评估事项范围内。二、洪记友二审明确表示，其对于一审委托评估的月租金单价金额予以认可，并同意合伙收入参照该标准计算，但是应当扣除该期间的必要成本支出。对于2017年10月-2018年8月期间洪记友实际使用挖掘机的收支情况，洪记友表示其仅对外出租了两个月，其他时间都是放在停车场，实际经营2个月的净利润约2万余元。本院要求洪记友提交上述合伙期间内的支出证明，其表示无法提交也无法确认净利润在收益金额中占比份额。同时洪记友表示，对于成本支出应当通过评估方式确定，且启动该程序的义务人是黄冠文。本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：洪记友应当向黄冠文支付的2017年10月-2018年8月期间的合伙利润如何确定？本院分析认定如下：第一，涉案各方并无签订书面合伙协议。洪记友称与其建立合伙关系的相对方为黄杰文，但并无提交充分证据予以证实。黄杰文作为本案第三人参加诉讼，对此明确予以否认。而从涉案挖掘机款项来源、《挖掘机有偿转让合同》缔约主体来看，均是黄冠文直接参与。一审法院认定黄冠文是涉案合伙关系的当事人并无不当，本院予以确认。第二，洪记友并无证据证实其与黄冠文在2017年10月已就合伙关系的解除以及相关合伙财产的分割达成合意。黄冠文以起诉方式请求解除双方合伙关系，并无不当。双方对于合伙利润以及亏损如何分担的约定，亦无书面文件。但鉴于洪记友在一审开庭时明确陈述按照五五比例进行分配，其二审推翻原陈述意见，并无充分证据予以支持，本院对此不予采信。第三，一审法院确认可分配合伙利润金额所依据的评估报告，确实存在仅以评估所得的月租金单价（不含油费等其他直接间接费用）作为计算标准的问题。但是该评估是在黄冠文未实际参与挖掘机实际经营故无法就可分配利润金额进行举证基础上的被动举措。洪记友作为争议合伙期间内挖掘机的实际控制人，其主张应当扣减相关的成本支出，应当由其提交证据证实真实的支出金额，且其也具备该举证能力。退一步讲，即使洪记友确因客观原因无法提交，则对于成本支出的评估申请也应当由其提出。洪记友在一、二审均是以该举证责任应当由黄冠文承担为由不予申请，应当自行承担举证不能的法律后果。此外，洪记友在二审期间自认经营期内挖掘机的月净利润收入约为1万元/月，与一审评估结论基本吻合。综合以上因素，一审法院以评估的月租金收入作为计算可分配合伙利润的基础，并无明显不当，本院予以维持。双方在2017年10月之前的合伙利润纠纷本案二审不作审查，洪记友可另循法律途径解决。综上所述，洪记友上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1120元，由上诉人洪记友负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 易超前二〇二〇年十一月十日书记员 林燕贞梁惠康