山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3656号 上诉人（原审被告）：山东地神农牧科技股份有限公司，住所地：无棣县工业园星湖三路东首。 法定代表人：李宝峰，董事长。 委托诉讼代理人：王景军，山东棣洲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：无棣恒通公路工程有限公司，住所地：无棣县中心大街北侧。 法定代表人：吴书国，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王玉国，山东海心律师事务所律师。 上诉人山东地神农牧科技股份有限公司（以下简称地神公司）因与被上诉人无棣恒通公路工程有限公司（以下简称恒通公司）对外追收债权纠纷一案，不服无棣县人民法院（2020）鲁1623民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人地神公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉求；2.一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人未能向法庭提供原始的上诉人的借据，根据“谁主张谁举证的原则”被上诉人应承担举证不能的责任，被上诉人未能向法庭提供其与上诉人之间存在借贷关系的相关证据，被上诉人的诉求依法不能成立。2.被上诉人一审中未能提供汇款的相关证据，不能够证实被上诉人向上诉人履行了发放借款的事实，更说明了被上诉人的诉求不能成立。在一审中，仅有上诉人提交了银行汇单，证明吴书国与李宝峰个人发生过款项往来关系，是宝顺发建材有限公司向李宝峰的妻子苏爱省的账户汇过款，这说明了被上诉人在一审的主张依法不能成立，同时被上诉人也未能提供宝顺发建材有限公司与被上诉人之间的关系，被上诉人的诉求不能成立。3.在没有上诉人与被上诉人之间原始借据和汇款证据的情况下,无法认定被上诉人与上诉人之间存在借款关系，一审法院的判决是错误的。在一审中被上诉人对此并没有提供原始的借据及汇款记录，一审法院判决没有依据。同时根据案件中所谓的借据，其内容也是显示是向“吴书国”个人借款，与本案没有关联性，更加证实了被上诉人的诉求没有事实依据，无证据证明其主张。4.通上诉人核实关联账户，上诉人及其关联公司山东浩展农牧科技有限公司向被上诉人及其关联公司山东滨州弥山化纤绳网有限公司（实际控制人均为吴书国）汇款70万元，如果认定上诉人借款那么该70万元款项应予抵销。5.吴书国个人与李宝峰之间的款项往来，双方之间并没有约定利息，而一审法院认定上诉人借被上诉人款后按照年利率6%支付资金占用其间的利息是错误的。在庭审中，被上诉人并没有提供原始的借据，更谈不上约定还款期限，故此其利息不应予以支持，依据最高院关于民间借贷的司法解释第25条规定借贷双方没有约定利息，出借人主张支付期内利息的，人民法院不予支持。故此一审判决支持被上诉人的利息主张是错误的，同时李宝峰和上诉人代偿款项是基于吴书国与被上诉人未能清偿向常怀田的借款而代偿，代偿款项系李宝峰与上诉人高息借款偿还常怀田的借款，李宝峰及上诉人主张按照吴书国、被上诉人原借款合同的利息计算代偿款项利息并不违背法律的规定，一审法院应予支持。6.上诉人及其关联公司为被上诉人在银行的贷款5090万元提供了担保，现银行已经向上诉人及其关联公司主张权利，对由于被上诉人的借款行为给上诉人造成5090万元的债务和损失，对此上诉人主张以该债权抵销被上诉人主张的债权，被上诉人应向上诉人清偿款项，一审法院应予支持。同时上诉人所主张的将来求偿权即刻就变为现实的债权（银行已经催收），在被上诉人欠上诉人5000多万款项的情况下，不仅被上诉人不向上诉人偿付款项承担责任，反而由上诉人向被上诉人偿付款项，显失公平。 被上诉人恒通公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持，上诉人的上诉理由不能成立。理由如下：1.一审中被上诉人提交了借款收据、银行转账记录原件、借款条的复印件、吴书国的调查笔录以及上诉人向被上诉人所提交的异议书和异议及抵消通知书中的自认，综合证明了被上诉人向上诉人借款的事实，一审对借款事实的认定并无不当。2.一审判决对利息的判定是逾期利息的认定，而非借期内的认定，上诉人的上诉理由错误。3.虽然上诉人对被上诉人的关联公司山东滨州弥山化纤绳网有限公司存在担保，上诉人的关联公司山东浩展农牧有限公司对被上诉人存在担保，但是各关联公司与上诉人和被上诉人属于不同的法律主体，不能以关联公司的相关权利进行抵消，更何况相关的担保责任并未实际承担。至于上诉人所提到的70万元还款，被上诉人无法确认其真实性，同时上诉人在诉状中明确认可是向山东滨州弥山化纤绳网有限公司进行的支付，与上诉人没有关系。 恒通公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告偿还借款1247440.38元并支付自2019年12月12日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：吴书国系恒通公司的法定代表人，李宝峰、苏爱省均为地神公司的股东，且李宝峰系地神公司的法定代表人。恒通公司通过无棣宝顺发建材有限公司（以下简称宝顺发公司）于2016年12月24日向苏爱省名下账户内汇入1300000元；于2016年12月26日向苏爱省名下账户内汇入300000元；于2017年2月9日向苏爱省名下账户内汇入280000元，共计1880000元。李宝峰、苏爱省向吴书国出具借款条一张，内容为：“借款条，今借到吴书国人民币（大写）贰佰万元，（小写）2000000元。借款事由周转资金。借款日期2017年至2017年12月26日。借款人李宝峰、苏爱省。”恒通公司通过宝顺发公司于2017年10月16日向苏爱省名下账户内汇入2501532元，李宝峰、苏爱省向吴书国出具借款条一张，内容为：“借款条，今借到吴书国人民币（大写）叁佰万元，（小写）3000000元。借款事由周转资金。借款日期2017年至2018年4月10日。借款人李宝峰、苏爱省。” 常怀田诉吴书国、恒通公司、李宝峰、地神公司、杨志强、无棣龙港农业开发有限公司（以下简称龙港公司）民间借贷纠纷一案，无棣县人民法院审理后于2018年11月16日作出（2018）鲁1623民初4171号民事判决，判令：1、吴书国、恒通公司给付常怀田借款2944000元及逾期利息（以2944000元为基数，自2018年3月12日起至实际给付之日止，按月息2分计算，扣除已给付的逾期利息200000元）；2、李宝峰、地神公司、龙港公司对上述借款承担连带保证责任；3、李宝峰、地神公司、龙港公司承担保证责任后，有权向吴书国、恒通公司追偿。案件受理费15400元，由常怀田负担308元，吴书国、恒通公司、李宝峰、地神公司、龙港公司负担15092元。判决生效后，截至2019年4月2日，李宝峰、地神公司共向常怀田偿还债务3448000元。 2019年9月9日，无棣县人民法院作出（2019）鲁1623破5号民事裁定书，裁定受理恒通公司的破产清算；作出（2019）鲁1623破5号之一决定书，指定相关人员组成清算组作为恒通公司管理人。2019年10月21日，恒通公司管理人作出（2019）恒通破管字第013号《债务催收通知书》，并向地神公司邮寄送达。地神公司于2019年10月26日向恒通公司管理人提交《异议及抵销通知书》，通知书中认可收到款项4381532元，但要求将该债权与地神公司代替恒通公司向常怀田偿还的借款本息3748000元及将来求偿权54900000元相抵销。2019年12月6日，恒通公司管理人作出（2019）恒通破管字第52号《抵销及债务清偿通知书》，并向地神公司邮寄送达，限其于收到通知书起七日内向管理人偿还抵销后借款1247440.38元，地神公司于2019年12月7日签收。后地神公司于2019年12月11日向恒通公司管理人提交《异议书》，内容与《异议及抵销通知书》内容基本一致。恒通公司遂提起本案诉讼。 一审法院认为，虽然李宝峰、苏爱省向吴书国出具了借款条，与借款条相对应的是宝顺发公司分数次向苏爱省名下账户内汇入了款项共计4381532元，但是地神公司认可收到了该款项，恒通公司与宝顺发公司的实际控制人均为吴书国，吴书国认可宝顺发公司没有会计账目，所有账目都是在恒通公司记账，本案实际出借人为恒通公司。因此，本案所涉借贷关系的出借人为恒通公司，借款人为地神公司，地神公司辩称的本案借款系发生在吴书国与李宝峰之间的理由，缺乏事实依据，依法不予采信。 第一张借款条约定还款期限截至2017年12月26日；第二张借款条约定还款期限截至2018年4月10日，两张借款条均未约定借期内利率，也未约定逾期利率，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，恒通公司主张地神公司自逾期还款之日起至恒通公司破产申请受理之日止按照年利率6%支付资金占用期间的利息，符合法律规定，应予支持。第一张借款条涉及款项1880000元，自2017年12月27日起至2019年9月9日止利息计算为191914.52元（1880000元×6%÷365天×621天）；第二张借款条涉及款项2501532元，自2018年4月11日起至2019年9月9日止利息计算为212184.74元（2501532元×6%÷365天×516天）。本息合计4785631.26元，地神公司应予偿付恒通公司。 基于（2018）鲁1623民初4171号民事判决书，截至2019年4月2日，地神公司作为担保人代替恒通公司共向常怀田偿还借款本息3448000元，判决书所确认的债务归于消灭，原借款合同中约定的逾期利息等事项对当事人失去效力。地神公司偿还上述债务后，取得对恒通公司的追偿权，双方形成新的债权债务关系，按照《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，地神公司可就该债权向恒通公司主张抵销。新的债权债务关系形成后，地神公司未与恒通公司就该债务约定利息，地神公司主张仍按（2018）鲁1623民初**民事判决中涉及的借款合同约定利率计算利息，已无事实依据。但基于公平原则，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项和《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，地神，地神公司主张的利息可自代为还款之日即2019年4月2日起至恒通公司破产申请受理之日止按照年利率6%计算90120.33元（3448000元×6%÷365天×159天），本息合计3538120.33元，应从地神公司对恒通公司所负债务中予以抵销。 地神公司主张其与山东浩展农牧科技有限公司共为恒通公司担保借款5490万元，取得对恒通公司的将来求偿权，应予抵销，但未提供证据证实，依法不予支持。 综上，地神，地神公司欠付恒通公司借款本息共计4785631元，地神，地神公司作为担保人代替恒通公司偿还债务取得追偿权对恒通公司的债权本息共计3538120.33元。相互抵销后，地神，地神公司仍欠恒通公司借款1247510元，恒通公司要求地神公司偿付的数额1247440.38元低于实际欠付数额，并未损害地神公司的利益，地神，地神公司应当按照恒通公司管理人出具的《抵销及债务清偿通知书》所确定的还款日期偿还借款。地神公司逾期还款公司主张自逾期还款之日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，符合法律规定，依法予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第十七条、第四十条、第四十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定判决：被告山东地神农牧科技股份有限公司于本判决生效后十日内偿还原告无棣恒通公路工程有限公司借款1247440.38元及利息（自2019年12月15日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16026元，减半收取8013元，由被告山东地神农牧科技股份有限公司负担。 二审中，上诉人地神公司提交证据一、惠民县人民法院应诉通知书两份及山东惠民农村商业银行股份有限公司民事起诉状两份。拟证实：上诉人为被上诉人提供的两笔担保贷款已被提起诉讼，两笔金额均为11787060元，山东滨州弥山化纤绳网有限公司的实际控制人为吴书国，被上诉人的实际控制人也是吴书国，上诉人为被上诉人关联公司担保造成的损失依法应予以抵消。证据二、银行账户交易明细回单四张。拟证实：上诉人已向被上诉人支付了70万元，其中第一笔是2018年2月9日由上诉人直接汇给被上诉人10万元，第二笔是2018年1月23日由上诉人向山东滨州弥山化纤绳网有限公司汇款20万元，第三笔是由上诉人付给山东滨州弥山化纤绳网有限公司10万元，第四笔是通过山东浩展农牧有限公司汇给宝顺发公司的30万元。证据三、无棣县人民法院（2019）鲁1623破5号之十号民事裁定书，拟证明：被上诉人已经终结破产程序，被上诉人无权主张涉案款项。经质证，被上诉人对证据一真实性无异议，但对证明事项有异议。上诉人被起诉是因为上诉人对山东滨州弥山化纤绳网有限公司进行担保，而被上诉人与山东滨州弥山化纤绳网有限公司虽然实际控制人都是吴书国，但是两公司属于不同的法律主体，而且也未合并破产。上诉人也未实际承担保证责任，所以上诉人无权向被上诉人行使抵消权。对证据二真实性和关联性均有异议，在破产程序中上诉人已经就相关的事实提出过异议。不论该证据是否真实，证据中记载的还款是对其他公司款项的支付，不能证明与本案有关联性。对证据三真实性无异议，根据破产法第122条、123条的规定，破产程序的终结不影响未结的诉讼和仲裁，以及此后发现财产也可追加分配。 本院认为，上诉人地神公司提交的证据一其内容为上诉人向山东滨州弥山化纤绳网有限公司提供担保而被山东惠民农村商业银行股份有限公司提起诉讼的文书，与本案被上诉人恒通公司无关联，本院不予采纳。证据二的银行交易明细并未加盖金融机构的印章，本院对其真实性不予认定。证据三系生效的法律文书，本院对其真实性予以认定，但上诉人提交该证据的证明事项与法律规定相违背，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.被上诉人恒通公司一审主张的债权是否有证据证实；2.一审判决确定的利息是否正确；3.地神公司主张另有70万元汇款及其向恒通公司银行贷款提供担保造成的债务和损失应在本案中抵消是否成立；4.地神公司主张恒通公司破产程序终结后无权主张权利是否成立。 关于焦点1，本院认为，恒通公司一审提交的借款条、银行转账记录均能够证实恒通公司通过宝顺发公司账户于2016年12月24日向苏爱省账户汇入1300000元；于2016年12月26日向苏爱省账户汇入300000元；于2017年2月9日向苏爱省名下账户内汇入280000元，于2017年10月16日向苏爱省账户汇入2501532元的事实，上述借款共计4381532元。同时，2019年10月26日、2019年12月11日地神公司分别向恒通公司出具的《异议及抵销通知书》《异议书》中均明确认可借款本金为4381532元，因此，一审判决认定地神公司欠恒通公司借款本金4381532元证据充分，本院予以维持。 关于焦点2，本院认为，涉案两张借款条中均约定了还款期限，但未约定借款期内及逾期利率，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定:“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”一审法院依据上述法律规定，判决地神公司支付恒通公司按照该标准计算的逾期利息并无不当，本院予以维持。地神。地神公司作为担保人代替恒通公司共向案外人常怀田偿还借款本息3448000元项与恒通公司主张的涉案借款予以抵消，地神，地神公司主张仍按（2018）鲁1623民初**民事判决所涉借款合同约定利率计算利息无事实及法律依据判决依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定及《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，判决地神公司主张的利息可自代为还款之日即2019年4月2日起至恒通公司破产申请受理之日止按照年利率6%计算公平合理，本院予以维持。 关于焦点3，本院认为，被上诉人恒通公司于2020年4月3日向上诉人地神公司主张涉案权利，2020年9月30日，无棣县人民法院裁定恒通公司破产程序终结，根据《中华人民共和国破产法》第一百二十二条、一百二十三条的规定，管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者冲裁未决情况的除外。破产程序终结之日起二年内，发现有该法规定应当追回的财产的可按照破产财产分配方案追加分配。因此，上诉人主张被上诉人破产程序终结后无权主张涉案债权有违上述法律规定，本院不予支持。 关于焦点4，上诉人地神公司主张有70万元款项应予抵消但未能提交有效证据予以证实，本院对其该项主张不予支持。上诉人主张因给被上诉人的关联公司提供担保造成的债务损失应在本案中予以抵消，本院认为，地神公司提，地神公司提交的证据中借款人为山东滨州弥山化纤绳网有限公司而非恒通公司并未有生效判决作出认定，其主张在本案中予以抵消缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人地神公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16026元，由上诉人山东地神农牧科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 景晨光 审 判 员 吴 琦 审 判 员 邵佳宁 二〇二〇年十一月二十八日 法官助理 宋蕾蕾 书 记 员 王 哲