广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21718号上诉人（原审被告）：杨**华，男，1978年3月24日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：隆崇东，广东金山石律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈凌云，系杨**华的妻子。被上诉人（原审原告）：杨玉宝，男，1961年5月15日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：吴雅琴，广东德能律师事务所律师。上诉人杨**华因与被上诉人杨玉宝合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初9924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人杨**华的委托诉讼代理人隆崇东、陈凌云，被上诉人杨玉宝及其委托诉讼代理人吴雅琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨**华上诉请求:裁定撤销一审判决，发回一审法院重审。事实与理由：一审判决认定的基本事实不清，遗漏了必须参与本案诉讼的当事人——广州汉成装饰设计工程有限公司（以下简称汉成公司）。（一）本案一审期间，杨**华提出了自己不是适格被告的答辩意见；一审法院在审查杨**华提供的《建筑装饰工程内部承包合同》以及《工程队结算单》时亦“考虑到汉成公司系一人公司”。可见，依据《中华人民共和国公司法》的相关规定，汉成公司虽然系一人公司且杨**华是该司的唯一股东、实际控制人，但这丝毫不影响汉成公司的法人人格，在杨**华与杨玉宝的合伙纠纷中，汉成公司是必须共同诉讼的当事人，缺少汉成公司的参与，本案无法查清事实、分清责任。（二）在没有汉成公司参与的情况下，一审法院认定杨**华与杨玉宝的合伙收入为2130879.14元缺乏基本的事实依据。因为杨**华与杨玉宝在《工程承包合伙协议》中约定的共同承包项目只有三个，即“翔顺新成花园3层02户型装修、翔顺凌丰新天地销售中心、新成花园销售部二层”；而业主发包给汉成公司的工程项目却有五个，除了杨**华与杨玉宝在《工程承包合伙协议》中约定的项目以外，还有“翔顺凌丰新天地销售中心夹层装饰工程”和“翔顺凌丰新天地销售中心空调采购安装合同”，这两个项目所涉及的工程款411633.63元。杨**华在一审时曾多次强调并提供了确凿的证据，证明杨玉宝主张的2130879.14元合伙收入，其实是业主向汉成公司支付的全部工程款，而并非杨**华与杨玉宝的合伙收入。一审法院不通知汉成公司参与本案诉讼，不审核汉成公司与杨**华和杨玉宝之间的权利义务关系，就认为杨玉宝的主张可信、杨**华的主张不可信，这种水中花、镜中月的主观臆断，不仅缺乏基本的事实依据，也违背了《中华人民共和国公司法》对一人有限责任公司的特别规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”；第一百七十条第（三）项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”；第（四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”的相关规定，恳请二审法院依法支持杨**华的上诉请求。杨玉宝辩称，（一）本案是合伙纠纷，合伙体双方是杨玉宝和杨**华，汉成公司不是必须参加诉讼的当事人，一审法院查明事实清楚，应当予以维持。（二）杨**华颠倒事实，在一审及本案二审案中均以各种无理理由拒绝支付欠款，企图逃避法定义务。根据双方签订的《工程承包合伙协议》，合伙体承包的案涉工程总共分为三部分，分别为（1）翔顺新成花园3层02户型装修；（2）翔顺凌丰新天地销售中心；（3）新成花园售楼部二层装修。后由于翔顺公司内部合同价格审判原因，所以杨**华才将翔顺凌丰新天地销售中心部分拆分为“翔顺凌丰新天地销售中心装饰工程、翔顺凌丰新探底销售中心夹层装饰工程、翔顺凌丰新天地销售中心空调采购及安装工程”（以下简称销售中心工程、夹层工程、空调采购工程）三部分。双方签订的《工程承包协议》及汉成公司与翔顺公司签订的销售中心工程、夹层工程、空调采购工程的签订时间已能印证上述事实。《工程承包合伙协议》签订时间在前，汉成公司与翔顺公司签订销售中心工程、夹层工程、空调采购工程合同签订时间在后。双方签订了合伙协议后，因为发包方原因才将其中一个项目拆分为三个项目。本案一审中，杨**华也并未对案涉工程承包范围提出过任何异议。且杨**华通过微信方式向杨玉宝发送的结算单也包含了销售中心工程、夹层工程、空调采购工程。综上，请求二审法院查明事实，作出公正判决。杨玉宝向一审法院起诉请求：1.依法判令杨**华向杨玉宝支付工程利润款人民币349847.10元。2.依法判令杨**华承担本案的全部诉讼费用及诉讼保全费用。一审法院查明事实：一、涉案工程的承包、结算及付款情况。2018年8月8日，杨玉宝（乙方）与杨**华（甲方）签订《工程承包合伙协议》，约定共同承包翔顺新成花园3层02户型装修、翔顺凌丰新天地销售中心新成花园销售部二层装修工程项目事宜。协议约定：1、甲、乙双方承包项目，对外以杨**华名义出现；盈亏均按比例承担、分配。2、合伙投资额暂定为20万元，双方各占50%投资比例。3、合伙期间的财务由甲，乙双方共同管理，含伙项目的—切财务收入，支出均需经甲、乙双方签字同意方可执行。每月最后日为结帐日，支出在取得凭证的当月记账，支出取得凭证后超过二个月不记账的支出个人自负，杜绝不必要的开支;4、杨**华方负责保管现金及现金账。后涉案工程完工。经结算，项目方广东翔顺房地产有限公司实际向汉成公司支付2130879.14元。杨**华对上述付款事实及金额没有异议，但认为款项是支付给汉成公司的，并非合伙体收入。且工程竣工后，保质期为两年，项目方仍扣押了3%的质保金没有给汉成公司，汉成公司无法与合伙体结算，无法确定合伙体有无可分配利润。二、涉案工程的成本。2019年5月3日，杨**华通过个人微信向杨玉宝发送一份名为《杨**华支出明细》的PDF文件，该文件包含新兴翔顺及长隆项目的开支成本情况。具体到新兴翔顺项目,该文件包含如下内容：1、单据凭证清单部分；2、微信、支付宝支付部分；3、手机银行支付部分；4、公账转出部分；5、现金支付部分。经剔除杨玉宝与杨**华合伙的另一长隆项目的支出部分，上述款项支付总金额为1965447.10元。杨玉宝对其中529780元的支出不予认可，认为涉案工程的成本金额应为1435667.10元。杨**华于第二次庭审期间向一审法院提交《建筑装饰工程内部承包合同》、《工程队结算单》、《劳务施工合同》、《劳务结算书》、《合伙结算单》等证据，拟证明合伙总支出1831207.04元，合伙结余为-151392.19元。杨玉宝认为杨**华之前发送的涉案项目结算明细发生在双方没有发生纠纷之前，可信度较高，应采信此前发送的结算单。三、合伙体的出资情况。杨**华认为杨玉宝未履行出资义务，工程施工的实际工资均是由其支付。杨玉宝主张其按合同约定垫付了购买原材料费用及人工费用，并参与了整个工程的管理。实际上，双方均没有按照《工程承包合伙协议》第5条约定将出资款打入共管账户，真正情况是双方共同垫资支付人工及材料费用，收到发包方支付的工程款后，杨**华再将成本费用支付给杨玉宝。案涉的包括出资款在内的款项均掌握在杨**华手中。四、本案其他情况汉成公司系成立于2008年2月28日的一家有限责任公司，公司经营范围为建筑工程后期装饰、装修和清理等。法定代表人陈凌云，唯一股东为杨**华。一审法院认为：杨玉宝与杨**华签订的《工程承包合伙协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该协议已明确约定杨**华与杨玉宝之间系合伙关系，且双方亦对存在合伙关系不予否认，一审法院对此予以认定。对于合伙体的相关情况一审法院分析如下：一、涉案合伙的收入。涉案工程已经完工，项目方广东翔顺房地产有限公司实际向汉成公司支付2130879.14元，杨**华亦对上述付款事实不予否认。其虽抗辩款项是支付给汉成公司的，并非合伙体收入，汉成公司尚未与合伙体结算，且尚有3%质保金未退还，无法确定合伙收入。第二次开庭期间，杨**华提交《建筑装饰工程内部承包合同》、《工程队结算单》一份，并主张翔顺公司支付的工程款扣除管理费159815.94、增值税65331.35元、其他费用支付225917元，剩余可支配的工程款为1679814.85元，故合伙体的收入应为1679814.85元。但杨**华未提交证据证明双方就汉成公司与合伙体之间结算应扣除相应的管理费等费用进行过明确约定。同时，考虑到汉成公司系一人公司，杨**华作为汉成公司的唯一股东及实际控制人，能否及时与合伙体进行结算掌握在杨**华手中，且《工程队结算单》亦系由汉成公司与杨**华签订，在杨玉宝不予确认且无其他证据予以佐证的情况下，其真实性无法考证。质保金是否退还对合伙体的结算并无影响，故一审法院对杨**华提交的《建筑装饰工程内部承包合同》、《工程队结算单》不予采信。对其关于合伙体收入的抗辩主张不予采纳，并依法认定合伙体收入为2130879.14元。二、涉案合伙的成本。杨**华在2019年5月3日通过微信发送给杨玉宝的《杨**华支出明细》文件显示涉案新兴翔顺项目总支出数额为1965447.10元，杨玉宝对其中529780元的支出不予认可，认为涉案工程的成本应为1435667.10元。杨**华则在二次庭审时提交了《劳务施工合同》、《劳务结算书》、《合伙结算单》、《新兴翔顺支出明细表》等证据，主张合伙总支出1831207.04元，合伙结余为-151392.19元。一审法院认为，杨**华在2019年5月3日发送的《杨**华支出明细》，已经对合伙体总支出进行了详细的列明，杨玉宝仅对其中部分支出有异议，根据《工程承包合伙协议》的约定，合伙期间的财务由甲，乙双方共同管理，含伙项目涉及的—切财务收入，支出均需经甲、乙双方签字同意方可执行。因杨**华掌握合伙体的财务往来情况，其在其他合伙人对合伙支出有异议的情况下，应承担相应的举证证明责任。现杨**华并未提交证据证明上述支出的实际发生且应计入合伙体的支出，杨**华于二次庭审期间提交的《劳务施工合同》、《劳务结算书》、《合伙结算单》、《新兴翔顺支出明细表》等证据均未经另一合伙人杨玉宝确认，且提交时间为双方发生纠纷后，从证据的形成时间上来看，《劳务施工合同》形成于双方纠纷发生前，但在第一次庭审时，杨**华并未提交。综上，杨**华于2019年5月3日提交《杨**华支出明细》证明力与可信度明显要高于前述《劳务施工合同》等证据，故一审法院对于杨**华提交的《劳务施工合同》、《劳务结算书》、《合伙结算单》、《新兴翔顺支出明细表》等证据不予采信，依法采纳杨玉宝关于合伙成本支出的异议，认定合伙支出为1435667.10元。三、涉案合伙的出资比例《工程承包合伙协议》已约定杨**华与杨玉宝各按50%比例出资，杨**华主张杨玉宝未履行出资义务，合伙体由杨**华一人出资，对此，杨玉宝已作出合理解释，其主张的杨玉宝系以垫资支付人工及材料费的方式进行出资，杨**华收取部分工程款后，向其转账返还垫付的相应费用，杨**华提交的银行转账记录亦能基本印证前述事实。且如果杨玉宝未履行出资义务，杨**华将合伙期间产生成本支出明细发送给其，亦不符合常理。故一审法院对杨**华关于杨玉宝未履行出资义务的抗辩主张不予支持。依法认定杨**华、杨玉宝各占合伙体50%投资比例。四、涉案合伙的盈利及分配。综上，涉案合伙的盈利金额为695212.04元（实际收入2130879.14元-成本1435667.10元）。由于杨**华、杨玉宝各占合伙体50%份额，故其应得的分配利润为347606.02元（695212.04元×50%）。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、第三十二条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2020年5月20日判决：一、杨**华于判决发生法律效力之日起十日内向杨玉宝支付合伙利润347606.02元；二、驳回杨玉宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6548元，由杨玉宝负担42元，由杨**华负担6506元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。杨**华提交了如下证据：1.翔顺新成花园销售中心二层装修改造工程施工合同，签订日期2018年9月26日；2.翔顺凌丰新天地销售中心装饰工程施工合同，签订日期2018年9月5日；3.翔顺新成花园15#302样板房装饰工程施工合同，签订日期2018年8月5日；4.翔顺凌丰新天地销售中心夹层装饰工程施工合同，签订日期2018年9月12日；5.翔顺凌丰新天地销售中心空调采购及安装合同，签订日期2018年9月12日。上述证据拟证实一审法院认定事实不清，遗漏诉讼当事人。杨玉宝质证意见如下：1.这五份证据都不是新证据，杨**华在一审时就提交过证据3，所以在一审时都是可以获取的。2.双方之间合伙协议范围与杨**华提交的五份合伙协议范围一致，只是把翔顺新天地的合同拆分成证据1.4.5，拆分原因是合同价格过高根据发包方的要求拆分的。3.本案一审组织两次庭审，杨**华当时没有提过异议，二审提出没有事实和法律依据。杨**华发给杨玉宝的结算单实际上也是包含这五个项目的。杨玉宝提交了如下证据：微信聊天记录，拟证实双方合伙的范围即为杨**华二审提及的五份合同。杨**华质证意见如下：不认可，因为翔顺凌丰新天地销售中心夹层装饰工程施工合同和翔顺凌丰新天地销售中心空调采购及安装合同并非与杨玉宝合伙与汉成公司签订。庭审中，本院要求杨**华的委托诉讼代理人陈凌云，即汉成公司法定代表人回答上述五个工程中是否涉及拆分的情况，杨**华的委托诉讼代理人明确表示因未追加汉成公司为当事人，其拒绝回答，在法庭释明后其再次表示不回答上述问题并清楚相应法律后果。二审查明：杨**华表示其在一审中表示其有出资是其因为汉成公司出钱就是其本人出钱。另查明，（2019）粤0114民初10185号判决书杨玉宝与杨**华合伙协议纠纷一案中，杨**华主张其应该案双方共同承包广州长隆东区新宿舍B1、B2栋装修工程项目的支出中包含了部分在本案中主张的支出。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方的诉辩意见，本案主要争议焦点为：一审程序是否恰当；杨**华是否应向杨玉宝支付案涉合伙项目的利润，若应支付，金额是多少。关于争议焦点一。首先，本案为合伙协议纠纷，案涉《工程承包合伙协议》为杨**华和杨玉宝之间签订。汉成公司并非合伙体的当事人。其次，合伙协议约定的内容是以汉成公司名义对外承接案涉合同，双方在协议中明确了合伙的项目为翔顺新成花园3层02户型装修、翔顺凌丰新天地销售中心、新成花园售楼部二层装修工程项目事宜，但一审中杨**华并未提出抗辩称其与汉成公司还有翔顺凌丰新天地销售中心夹层装饰工程和翔顺凌丰新天地销售中心空调采购及安装合同两个工程并非合伙体的工程，其在二审中才提出上述抗辩与常理不符。再次，根据杨**华发送给杨玉宝的微信聊天记录显示的《工程队结算单》的翔顺收入中已明确记载新成样板房、新天地销售中心、新成售楼部二层、新天地销售中心空调采购等项目，杨**华对为何将上述结算情况发给杨玉宝未作出合理解释。最后，杨**华妻子陈凌云作为其委托诉讼代理人，同时作为汉成公司的法定代表人，在法院向其询问汉成公司与翔顺公司承包合同是否存在拆分时，其理应清楚上述情况并如实回答，但以汉成公司并非案件当事人为由拒绝回答，其理应承担相应的法律后果。综上，结合杨玉宝与杨**华的微信聊天记录，本院确认上述翔顺凌丰新天地销售中心夹层装饰工程和翔顺凌丰新天地销售中心空调采购及安装合同均为杨玉宝与杨**华因案涉《工程承包合伙协议》所履行的工程项目，且汉成公司是否参加本案诉讼并不影响本案事实的查明，一审法院程序并无不当。关于争议焦点二。首先，关于案涉合伙的收入。杨**华认为应以汉成公司与杨**华出具的《合伙结算单》为准，但杨玉宝并不认可，杨**华并未举证证实工程确有存在实际支付管理费等费用，故本院对其主张的案涉合伙的收入不予认可，且杨**华是汉成公司的唯一股东，汉成公司系一人公司，结合杨**华的陈述，其将汉成公司的出资认为是其自己出资，足以证实汉成公司是其实际控制，杨**华已其与汉成公司签订的《合伙结算单》予以主张依据不足，本院不予支持。其次，关于案涉合伙的成本。根据《工程承包合伙协议》的约定，合伙期间的财务由甲乙双方共同管理，且约定杨**华负责保管现金及现金账。对于杨**华在一审第二次庭审时提交的《劳务施工合同》《劳务结算书》《合伙结算单》《新兴翔顺支出明细表》等，杨玉宝并不确认，且与杨**华在起诉前发给杨玉宝的工程成本记载并不一致，杨**华并未提交证据证明上述支出的实际发生且应计入合伙体的支出，且杨**华主张的部分金额是其在另案中已确认为其因另外工程所产生的支出。故一审法院认定合伙成本支出为1435667.10元正确，本院予以确认。综上，一审法院根据《工程承包合伙协议》认定的出资比例和双方的陈述确认杨**华、杨玉宝的出资比例，并以此计算出杨玉宝应的分配利润为347606.02元正确，本院予以维持。综上所述，杨**华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6514.1元，由杨**华负担。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 陈珊彬审判员 崔利平二〇二〇年十一月二十六日书记员 黄怡斐林杭