湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘10刑终587号 抗诉机关（原公诉机关）湖南省郴州市苏仙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）尚光风，男，1967年3月8日出生于湖南省张家界市永定区，土家族，高中文化，经商，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年10月30日被郴州市森林公安局苏仙分局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。 辩护人朱泽民，湖南源阳律师事务所律师。 湖南省郴州市苏仙区人民法院审理湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控原审被告人尚光风犯非法经营罪一案，于二○二○年九月二十二日作出（2020）湘1003刑初197号刑事判决。湖南省郴州市苏仙区人民检察院认为原审法院无法定理由和依据未采纳量刑建议，判决确有错误，向本院提起抗诉。原审被告人尚光风认为原判量刑过重，追缴违法所得不当，对原审判决不服，向本院提起上诉。湖南省郴州市苏仙区人民法院于2020年10月21日将案卷移送本院，本院同日受理后，依法组成合议庭，于同年11月24日公开开庭对本案进行了审理，郴州市人民检察院指派检察员许智睿出庭履行职务，上诉人尚光风及其辩护人朱泽民均到庭参加诉讼。在审理期间，湖南省郴州市人民检察院调阅案卷28天依法不计入审限。现已审理终结。 原审法院认定，2012年，被告人尚光风取得了《湖南省野生动植物及其产品经营许可证》，经营范围为人工养殖和来源合法的省重点保护野生动物及其产品。2012年至2018年8月30日期间经营范围未变。2018年8月30日年检换证时，其经营范围变更为人工繁育的王锦蛇，2019年9月19日年检换证，经营范围为人工繁育的王锦蛇。2017年初至2019年10月，尚光风及其妻张某（另案处理）共同经营有重要生态、科学、社会价值的国家保护野生动物（以下简称三有野生动物），尚光风主要负责联系收购和出售，张某主要负责货款的收付、管理。2018年8月31日至2019年10月30日期间，尚光风、张某超出经营范围，向某某帮等人收购无合法来源证明的竹鼠、白面猪、田鼠、果子狸、大王蛇等三有野生动物，之后销售给向某1、向某2（均另案处理）。经查实，尚光风和张某销售给向某1、向某2三有野生动物的货款金额达1677036元，获利12万元。尚光风到案后，如实供述了上述事实，张某退缴10万元至公安机关。 上述事实有经庭审质证、确认的案件交办函、立案决定书、抓获经过，扣押决定书、扣押物品文件清单，查获野生动物补充清单，张家界市永定区林业局野生动植物保护站于2020年1月9日出具的情况说明及相关人工繁育许可证、经营许可证等；于2019年11月3日出具的情况说明、湖南省狩猎队员资格培训考试合格证及狩猎证人员某、湖南省野生动植物及其产品经营许可证；于2019年11月2日出具的证明、湖南省陆生野生动物及其产品运输证明。张家界荷花国际机场提供的尚光风运输野生动物的相关资料，个体工商户登记基本信息，尚光风、张某、田某某银行账户交易流水，认罪书、湖南省非税收一般缴款书、变卖书，现场照片，张家界永定区司法局［2020］张定矫正估字85号调查评估意见书，现场勘验笔录、搜查笔录，湖南省野生动物专家湘野动专鉴［2019］动鉴字第162号鉴定意见书，提取笔录，辨认笔录，摘抄笔录，证人向某1、向某2、尚某、黄某、陈某1、宋某、孙某、向某3、骆某、庹某、陈某2、彭某、刘某、熊某、符某、林某、张某的证言，户籍资料，被告人尚光风的供述等证据予以证实，足以认定。 原审法院认为，被告人尚光风违反国家规定，伙同他人未经许可非法经营非国家重点保护野生动物，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪，应予依法惩处。在共同犯罪过程中，尚光风起主要作用，系主犯。尚光风到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可以对其从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，遂判决：一、被告人尚光风犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十四万元；二、继续追缴被告人尚光风违法所得120,000元，予以没收，上缴国库；三、侦查机关依法变卖的非国家重点保护野生动物款64,206元，予以没收，上缴国库。 湖南省郴州市苏仙区人民检察院抗诉及郴州市人民检察院出庭提出的意见：1.上诉人尚光风超出许可范围销售三有野生动物，涉案金额达1,677,036元，其法定量刑幅度为五年以下有期徒刑或者拘役。湖南省郴州市苏仙区人民检察院根据其具有坦白、主动退赃、主观恶性小、自愿认罪认罚并签署了认罪认罚具结书等法定、酌定情节以及司法部门社区矫正调查评估意见，建议判处其一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金，适用缓刑，符合法律规定，量刑适当。2.尚光风在审查起诉阶段和法院审理阶段均表示认罪认罚，一审法院经过庭审，查明尚光风的自愿认罪认罚未违背其真实意愿，且尚光风未当庭否认指控的犯罪事实，一审法院在认定其构成非法经营罪的情况下，未说明郴州市苏仙区人民检察院量刑建议不当的理由和依据，未采纳郴州市苏仙区人民检察院提出的量刑建议，对其判处有期徒刑三年六个月，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款之规定。 上诉人尚光风提出的上诉理由：原判量刑过重，且认定的违法所得数额不当，导致判决结果错误，请求二审法院改判缓刑。其辩护人提出的辩护意见：1.尚光风主观恶性小，归案后能如实供述犯罪事实，主动退赃，自愿认罪认罚，原判量刑过重。2.尚光风向一审陈述获利为销售金额的百分之五，获利12万元，但尚光风陈述的12万元利润包括有证经营项目在内的所有收入，并不是单指超范围经营的获利，原判认定违法所得为12万元，明显与事实不符；3.一审法院未采纳公诉机关的量刑建议，明显不当。 经审理查明，本院认定的事实与原判认定的事实一致。原判在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在二审审理期间，湖南省郴州市人民检察院、上诉人尚光风及辩护人均未提交新的证据，本院对原判认定的事实及证据予以确认。 本院认为，上诉人尚光风违反国家规定，伙同他人未经许可非法经营非国家重点保护野生动物，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。在共同犯罪过程中，尚光风起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。尚光风到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以对其从轻处罚。 关于郴州市苏仙区人民检察院抗诉及郴州市人民检察院出庭提出“尚光风具有坦白、主动退赃、主观恶性小、自愿认罪认罚并签署了认罪认罚具结书等法定、酌定情节以及司法部门社区矫正调查评估意见，建议判处其一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金，适用缓刑”的抗诉意见及出庭意见。经查，尚光风非法经营的数额为1677036元，获利12万元，已达到情节严重的标准，原判结合尚光风的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，对尚光风判处有期徒刑三年六个月并处相应附加刑及追缴涉案财物的量刑符合法律规定。故该抗诉意见及出庭意见均不成立，本院不予支持。上诉人尚光风及其辩护人提出的“原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见亦不成立，本院不予采纳。 关于郴州市苏仙区人民检察院抗诉及郴州市人民检察院出庭提出“尚光风在审查起诉阶段和法院审理阶段均表示认罪认罚，一审法院经过庭审，查明尚光风的自愿认罪认罚未违背其真实意愿，且尚光风未当庭否认指控的犯罪事实，一审法院在认定其构成非法经营罪的情况下，未说明郴州市苏仙区人民检察院量刑建议不当的理由和依据，未采纳郴州市苏仙区人民检察院提出的量刑建议，对其判处有期徒刑三年六个月，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款之规定”的抗诉意见及出庭意见。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款之规定，人民法院经审理认为量刑建议明显不当，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍明显不当的，人民法院应当依法作出判决。原审法院经审理，发现原公诉机关提出的量刑建议明显不当，建议原公诉机关与尚光风重新进行量刑协商，调整量刑建议，并于2020年8月30日书面告知原公诉机关，在原公诉机关未予调整的情况下，原审法院依法作出判决符合相关法律规定，程序并无不当，故该抗诉意见及出庭意见均不成立，本院不予支持。上诉人尚光风的辩护人提出的“一审法院未采纳公诉机关的量刑建议，明显不当”的相应辩护意见亦不成立，本院不予采纳。 关于上诉人尚光风及其辩护人均提出“原判追缴其违法所得12万元错误”的上诉理由及辩护意见。经查，尚光风当庭陈述其非法经营获利12万元，原判据此追缴其违法所得12万元并无不当，尚光风及其辩护人在二审期间提出该12万元存在合法利润，但未提供任何证据佐证该事实，其辩解与事实不符，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定上诉人尚光风非法经营的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回抗诉和上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  彭艳飞 审判员  李敦先 审判员  王 薇 二〇二〇年十一月三十日 书记员  彭雅玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。