四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川10民终619号 上诉人（原审原告）：汪勇，男，汉族，1970年2月13日出生，住所四川省内江市市中区。 委托诉讼代理人：谢吉才，四川英中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川鑫进机械制造有限公司，住所四川省内江市市中区白马镇司马桥工业园区景观路**，统一社会信用代码91511000709006717N。 法定代表人：李樑。 委托诉讼代理人：盛平，男，公司员工。 委托诉讼代理人：陈俊忠，男，公司员工。 上诉人汪勇因与被上诉人四川鑫进机械制造有限公司（以下简称鑫进公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院(2020)川1002民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判鑫进公司支付拖欠工资56,772.73元,支付失业保险待遇损失34,848元,支付经济补偿金28,050元、退还保证金3,000元；一、二审诉讼费由鑫进公司承担。事实和理由：1.一审认定鑫进公司不拖欠工资是错误的。拖欠工资中：举证证明的说明为20,647.73元，2020年1月1日至2020年3月16日为3,125元，最低工资不足部分3,300元；2.一审法院举证责任分配错误，导致认定事实不清；3.计算经济补偿金错误，应当从入职之日起计算；4.判决不支付失业保险损失也是错误的。请二审法院查明事实，依法纠正一审错误判决，改判支持全部上诉请求。 鑫进公司辩称：关于拖欠工资的问题，汪勇每月的工资明细表载明，工资构成为工资+养老、医疗保险报销额。2015年4月以前，每月都足额领到应发的工资和养老、医疗保险补贴。2015年以后因国家政策调整，公司生产经营极度困难，经常资金入不敷出，面对如此严峻形势，公司作出如下决定，一是资金紧缺时，为保证生产正常运行，保员工就业，先保工资发放，凡上岗员工工作量不足时每月均发800元保底工资（实际发放的是1,000元），有余力时再补发养老、医疗保险补贴。2015年4月至2020年3月，应发汪勇工资为53,844.04元，实发53,844.04元，应发养老、医疗保险补贴35,228.43元，欠发养老、医疗保险补贴26,122.31元，但是养老、医疗保险补贴不属于工资。二是实行弹性工作制，有订单时电话通知员工到岗位工作，没有订单时员工自行安排，无须到公司考勤，汪勇2016年-2020年3月共计51个月当中有14个月全月未上班，2016年-2017年实作工资为10,637.61元，2018年-2019年共上班33天。为什么只给汪勇发放工资53,844.04元，是因为汪勇没有上班，每月至少发放1,000元工资。汪勇没有按照国家规定及劳动合同约定提供正常劳动的前提下，公司没有按国家最低工资支付的义务。因此，公司没有拖欠工资。关于社会保险缴纳的问题，2013年开始公司面临购买设备土地建厂的问题，资金量比较大，公司请示劳动局局长，公司全额参加保险统筹有困难，和劳动局商量后同意公司先缴纳工伤保险，后再进行其他参保，考虑到员工的利益，公司决定不参保，但养老保险按照60%的档次补贴给员工，医疗保险补贴70%，每月发放给员工，2012年以后简化程序，随工资发放。2015年国家规定统一参保，同时考虑部分员工未参保，退休后会遇到困难，因此为了解除员工的后顾之忧，于是公司决定2015年1月9日召开员工大会，征求员工意见是否统一参保，员工都不同意统一参保，员工担心公司困难无法按时缴纳保险金，另外统一参保可能涉及员工要补交保费，因此考虑到员工的情绪公司未统一参保。从公司角度上来看，公司不存在过错，从客观上来看，公司应承担的医疗养老保险补贴是发放给员工，后因经营困难拖欠汪勇26,122.31元，但员工以个人名义参加了社保，从员工来看不存在损失。省高院川高法民一（2016）1号文件第8条第2款规定，汪勇在解除劳动合同前没有告知鑫进公司要求统一参缴社会保险，法院不应支持汪勇请求。综上，公司不欠汪勇工资。这次劳动合同的解除，不属于支付经济补偿的情形。再根据最高院关于处理疫情期间民事纠纷的通知，疫情期间劳动者以用人单位拖欠工资未缴纳社会保险为由解除劳动关系主张经济补偿的，人民法院不应支持。因此，鑫进公司不应支付汪勇解除合同的经济补偿。根据经济补偿法律规定实行的时效问题，汪勇的经济补偿应当从2008年1月1日起算，最多也就是12个月。关于失业保险待遇的问题，由于国家政策不允许单独参缴失业保险，2015年员工不同意统一参保，如果当年不是汪勇坚决反对统一参保，那么公司统一参保后，汪勇今天失业后就可以去社保局领取失业待遇，因此就不存在损失。退一步讲，失业待遇，也不能一次性支付，法律规定只能按月支付失业待遇，失业保险条例19条规定，员工重新就业的，应停止享受失业保险待遇，如果一次性付清就可能有部分损失没有实际发生，这对公司是不公平的。所以即使支付也应当是按月支付。门诊医疗补助没有法律依据，公司不应支付。汪勇的行为违背了中央齐心协力战胜病毒共克时艰的精神，诉讼费应当由其承担。鑫进公司相信法院会按照中央的精神作出合理判决。 汪勇向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付拖欠的工资56,772元；2.判决被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿28,050元；3.判决被告向原告赔偿失业保险待遇损失34,848元，其中失业金31,680元，失业门诊医疗补助金3,168元；4.退还保证金3,000元；5.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2003年5月22日起，原告在被告公司从事车工工作，当日，原告向被告缴纳3,000元质保金，被告向原告出具收款单，并加盖被告公司财务专用章。2006年2月3日，被告针对聘用合同的签订和养老保险问题召开董事会，并形成会议记录，其中关于保险问题，董事会评议决定给适龄人员（不含退休和托管人员）报销60%档的60%养老保险，每年以12月的在册人数定，由员工自己去买保险，公司凭保险单的复印件按比例报销。2006-2009年，被告分别向原告支付养老保险企业支付金额1,140元、2,143元、1,535元、1,803元。2011年3月1日，原告（作为乙方）与被告（作为甲方）签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期限为无固定期限，自2011年3月1日起至甲乙双方约定的劳动合同终止条件出现止；具体工作内容和要求为滚齿工；甲方对乙方实行工时工资制；甲方应以货币形式每月至少支付乙方一次工资，不得克扣和无故拖欠乙方工资；甲乙双方必须执行国家和地方政府有关社会保险和福利的规定；乙方解除劳动合同，应当提前三十日或按合同约定的提前通知期，以书面形式通知甲方，乙方不按此规定执行，甲方可以不发放乙方最后一个月工资，但有下列情形之一，乙方可以随时通知甲方解除劳动合同：1.在试用期内的，2.甲方以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，3.甲方未按劳动合同的约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，4.用人单位支付的工资低于当地最低工资标准或者集体合同约定的工资标准的，5.用人单位克扣、无故拖欠职工工资或者拒不支付、不足额支付职工加班加点工资的；合同还对劳动保护和劳动条件、劳动纪律、劳动合同的变更、双方违约责任等进行了约定。同日，双方签订《劳动合同书补充约定》，约定：在有工时人员由于公司任务不足或非本操作设备责任停产造成月工资收入不足八百元的，在服从公司安排其他工作的前提下，补足月工资八百元，若不服从公司其他工作安排，则按内江市基本生活费标准发给基本生活费一百九十元。如果全月无任务，公司无其他工作安排，公司按内江市最低工资标准发放基本工资六百五十元；公司未以单位统一办理社会保险之前，按60%的缴纳基数的60%予以补贴；公司搬迁后，以单位统一办理社会保险，按社保局规定执行；补充条款还对节假日工资标准等进行了约定。2015年1月19日，被告就统一参保等事项召开员工大会并向员工征求意见。被告分别于2015年4月29日、5月28日、7月1日、8月31日、9月30日、11月17日、12月3日和21日、2016年2月3日和5日，通过银行转账的方式向原告支付款项3,237.82元、1,251.12元、1,241.12元、800元、469.32元、941.7元、469.32元、2,195.92元、1,209.32元、800元，款项用途载明为工资。2020年3月14日，原告通过邮寄的方式向被告发出《解除劳动关系通知书》，通知书上载明“本人汪勇……自2003年5月22日受聘到你公司从事车工工作，月平均工资1650元。因你公司违法拖欠2015年工资10000元、2016年15000元、2017年18000元、2018年18000元、2019年15000元，2020年5000元。共计81000元，你公司未再为我缴纳社会养保险及失业保险……本人自2020年3月16日起终止与你公司的劳动关系。请你公司依法支付所拖欠我的工资、经济补偿金和失业待遇损失和门诊医疗补助，退还质保金3000元及利息2250元（2014年起至2020年3月止）”。2020年3月16日，被告签收该通知书。2020年3月31日，被告向原告出具《说明》一份，确认被告欠原告2015-2019年工资、社保、医保共计22,941.92元。被告在该份说明落款处加盖公章。庭审中，原、被告均认可双方劳动关系于2020年3月16日解除，均认可2019年3月16日至2020年3月16日期间原告的工资以1,650元/月为标准计算。另查明，2020年3月16日，汪勇以鑫进公司作为被申请人向内江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鑫进公司支付拖欠的工资81,000元及解除劳动合同的经济补偿金28,050元，并赔偿失业金损失32,256元、失业门诊医疗补助金3,225.6元，退还质保金3,000元。内江市劳动人事争议仲裁委员会2020年4月20日的庭审笔录中，作为申请人的汪勇陈述有生产任务不饱和的情况，在家待命，有活随叫随到。内江市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月28日作出内劳人仲案（2020）42号仲裁裁决书，裁决鑫进公司支付汪勇解除劳动合同经济补偿金20,650元并退还质保金3,000元，驳回汪勇的其他仲裁请求。汪勇委托诉讼代理人谢吉才于2020年4月28日签收该裁决书。汪勇不服该裁决，于2020年4月30日以鑫进公司为被告向该院提起诉讼。以上事实，有原告提交的原告身份证复印件、被告内资企业登记基本情况表，《收款单》，《劳动合同书》、《劳动合同书补充约定》，《解除劳动关系通知书》、快递寄送单及邮件快件查询单，《说明》，内劳人仲案（2020）42号仲裁裁决书及送达回执；被告提交的2006年2月3日的董事会会议记录、养老保险缴费情况统计表、银行流水交易清单、内江市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录等有效证据及双方当事人陈述在案为凭。 一审法院认为:原告自2003年5月22日起在被告公司从事车工工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，原告与被告自2003年5月22日起形成劳动关系，应受法律保护。2011年3月1日，原、被告签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为无固定期限，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同”之规定，原、被告于2011年3月1日起形成固定期限劳动关系，符合法律规定，该院予以确认。原告于2020年3月14日通过邮寄的方式向被告发出《解除劳动关系通知书》，载明于2020年3月16日起终止与被告的劳动关系，庭审中，原、被告均认可双方劳动关系于2020年3月16日解除，案涉《劳动合同书》约定，经双方协商一致，劳动合同可以解除，原、被告协商解除劳动关系的行为符合合同约定，该院依法予以确认。关于原告主张的欠付工资的问题，根据谁主张谁举证的原则，由劳动者对其主张用人单位欠付其工资的事实承担举证责任。本案中，首先，原告主张按照相关法律规定，社保缴费劳动者承担工资的8%，医保缴费劳动者承担工资的2%，故被告于2020年3月31日出具的《说明》中载明的被告欠付其2015年-2019年工资、社保、医保共计22,941.92元中的90%即20,647.73元应为被告欠付其的工资，原告并未提交充分证据予以证明上述《说明》中工资、养老补贴、医疗补贴各自的具体金额，故原告主张被告出具的《说明》中载明的金额的90%为被告欠付原告的工资，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。其次，原告主张自2015年9月至2020年3月16日期间，被告均是按照每月800元的标准计算基本工资，这不符合内江市最低工资标准，应当按照不同期间的最低工资标准补差额。该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条第二款“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”、《最低工资规定》第三条“本规定所称的最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。本规定所称正常劳动，是指劳动者依法签订的劳动合同约定，在法定时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动”规定，用人单位支付劳动者最低工资的前提是劳动者依法依约提供正常的劳动，本案中，原告在内江市劳动人事争议仲裁委员会庭审中认可其与被告劳动关系存续期间有因生产任务不饱和在家待命的情形，即原告认可其并未在与被告劳动关系存续期间提供正常劳动，且原告未提供其他充分证据证明其在与被告劳动关系存续期间提供了正常的劳动，故原告提出要求被告支付最低工资差额的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。综上，原告未举证证明2003年5月22日至2020年3月16日期间被告欠付其工资及金额，故原告提出的要求被告支付拖欠的工资56,772元诉讼请求，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。 关于原告主张的经济补偿金问题。首先，关于原告是否有权主张经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”规定，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位应尽的法定义务。本案中，原、被告于2003年5月22日起形成劳动关系，被告至今未为原告办理社会保险，虽然原、被告签订的《劳动合同书补充约定》约定在公司未以单位统一办理社会保险前按相应的比例将公司应缴纳的金额以补贴的形式随工资发放给原告，但该约定违反了法律强制性规定，应属无效约定，被告不能免除为原告办理社会保险手续的法定义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者按照本法第三十八条规定解除劳动合同的”规定，用人单位未依法为劳动者办理社会保险，劳动者有权依此解除劳动合同，并要求用人单位按照法律规定的标准向其支付经济补偿。本案中，被告自2003年5月22日起未为原告办理社会保险，原告于2020年3月14日向被告发出《解除劳动关系通知书》确认双方的劳动关系于2020年3月16日解除，该项主张合法有据，原告有权以被告未在劳动关系存续期间为其办理社会保险为由解除双方的劳动关系，并要求被告支付经济补偿。其次，关于经济补偿金数额的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、二款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”、第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，国务院于1992年5月18日颁布的《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》第十二条“在下列情况下，企业可以解除劳动合同”、第十五条“在下列情况下，劳动合同制工人可以解除劳动合同：（一）经国家有关部门确认，劳动安全、卫生条件恶劣，严重危害工人身体健康的；（二）企业不能按照劳动合同规定支付劳动报酬的；（三）经企业同意，自费考入中等专业以上学校学习的；（四）企业不履行劳动合同，或者违反国家政策、法规，侵害工人合法权益的”、第二十三条“劳动合同制工人因合同期满或属于第十二条（二）项和第十五条规定情况，解除劳动合同书时，企业应当按照其在本企业工作年限，每满一年发给相当于本人标准工资一个月的生活补助费；但是最多不超过十二个月的本人标准工资”规定，该规定已于2001年10月16日废止，原、被告双方的劳动关系形成于2003年5月22日，故不能适用《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》的有关规定，现行《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，原告无权要求被告向其支付2003年5月22日至2017年12月31日期间的经济补偿金。2008年1月1日至2020年3月16日原、被告双方解除劳动关系期间的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按实际工作的月数计算平均工资”规定，此期间的经济补偿金应当以内江市2019年3月16日至2020年3月16日期间的最低工资标准计算，原、被告在庭审中均认可以1,650元/月的标准计算此期间的工资标准，故对于2008年1月1日至2020年3月16日原、被告双方解除劳动关系期间的经济补偿金，应当以1,650元/月*12.5个月=20,625元，原告主张超过的部分，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。被告辩称提出的在未给原告办理社会保险的问题上其不存在主观过错，且将医疗和养老保险费以补贴的形式发放给原告，故原告不存在损失的抗辩主张，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。 关于原告主张的失业保险待遇损失的问题，参照《失业保险条例》第十四条第二项“具备下列条件的失业人员，可以享受失业保险待遇：（二）非本人意愿中断就业的”、第十五条第一项“失业人员在领取失业保险待遇期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的”之规定，本案中，原告于2020年3月14日向被告提出解除劳动合同关系，原、被告均认可双方劳动合同关系于2020年3月16日已解除。之后，原告于2020年3月19日重新到被告处工作，双方于2020年3月19日重新形成劳动合同关系，原告属重新就业，故根据上述规定，原告无权向被告要求支付失业保险待遇，原告请求要求被告赔偿失业保险待遇损失34,848元，其中失业金31,680元，失业门诊医疗补助金3,168元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。 关于质保金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”规定，本案中被告收取原告质保金3,000元于法无据，应予退还，故原告提出的要求被告退还质保金3,000元的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。 一审法院判决：一、被告四川鑫进机械制造有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告汪勇经济补偿金20,625元；二、被告四川鑫进机械制造有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告汪勇质保金3,000元；三、驳回原告汪勇的其他诉讼请求。 二审中当事人均未提交新证据，汪勇对一审裁判退还保证金的处理无异议，故该事项不再作为上诉内容。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为鑫进公司是否拖欠汪勇工资56,772.73元，及支付汪勇经济补偿金的金额及是否应当支付失业保险待遇损失。 1.汪勇向内江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求的拖欠工资为81,000元，内劳人仲案（2020）42号仲裁裁决书未予支持。汪勇向一审法院提起诉讼后又变更诉讼请求为56,772元。诉讼中，鑫进公司提供了2015年至2020年汪勇工资发放情况，其向汪勇出具的说明内容虽为“欠发工资、养老、医保”，但是实为欠发的养老、医疗保险补贴，该部分并不属于工资，故汪勇主张说明中所载金额的90%为拖欠工资的上诉理由不能成立。2015年9月至2020年3月16日期间，因生产任务不饱和，一审判决对汪勇要求支付最低工资差额不予支持的处理并无不当。因此，汪勇要求鑫进公司支付拖欠工资56,772.73元的请求不能成立； 2.本案中，汪勇于2020年3月14日以鑫进公司未依法为其缴纳社会保险、拖欠工资等为由提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，鑫进公司应当向汪勇支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款及第九十八条规定，汪勇自2003年5月22日起在鑫进公司工作，于2020年3月16日与鑫进公司解除劳动合同，鑫进公司应当支付的经济补偿金应从2008年1月1日起开始计算，每满一年支付一个月工资的经济补偿，不满六个月的支付半个月工资的经济补偿，一审法院认定鑫进公司应当向汪勇支付12.5个月的经济补偿金符合法律规定，并无不当。汪勇上诉认为应自2003年5月22日起计算经济补偿金的上诉理由亦不能成立； 3.双方劳动合同关系于2020年3月16日解除，汪勇于2020年3月19日又重新到鑫进公司工作，故一审法院认为汪勇属重新就业，认定汪勇要求赔偿失业保险待遇损失34,848元的诉讼请求缺乏事实与法律依据，判决不予支持的处理并无不当。 综上所述，汪勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由汪勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何  骏 审 判 员 裘 南 晶 审 判 员 易 小 峰 二〇二〇年十一月六日 法官助理 夏  欣 书 记 员 王  洁 书 记 员 周杨静寒