广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5586号上诉人（原审被告）：中山市长江兆业地产开发有限公司，住所地广东省中山市石岐区**********，统一社会信用代码914***********139J。法定代表人：甘振宏，经理。委托诉讼代理人：黄俊鹄，广东凯行律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈泳欣，广东凯行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴钢辉，男，1981年5月8日出生，汉族，住广东省中山市石岐区**************。委托诉讼代理人：朱剑晖，广东港联律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丽珠，广东港联律师事务所实习律师。上诉人中山市长江兆业地产开发有限公司（以下简称长江兆业公司）因与被上诉人吴钢辉商品房预约合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初10291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。长江兆业公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判长江兆业公司无需向吴钢辉双倍返还定金20万元；2.撤销一审判决第三项，改判长江兆业公司无需向吴钢辉赔偿损失330312元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，《星际豪庭认购书》应以长江兆业公司持有的为准。长江兆业公司持有的第一层白色联没有丝毫后期修改的字迹，未发现有“及首付付款时间”七字的字迹或者印痕；而从字迹上看，吴钢辉持有的第二层红色联“及首付付款时间”七字有明显的铅笔描边的痕迹，若修改经双方一致同意，应该会以按捺手印、盖章等方式作为对修改处的追认，而吴钢辉持有的红色联无长江兆业公司的盖章或工作人员的签字，故吴钢辉持有的第二层红色联是其后期自行添加、伪造的，目的是为了修改付款时间、免除自身逾期付款的违约责任，不得作为认定本案事实的依据；二、导致解除《星际豪庭认购书》的责任在吴钢辉，应由吴钢辉承担违约责任。长江兆业公司已按认购书的约定将相关的网签文件通过电子邮件的形式发送至中山市住建局，但吴钢辉未如约支付首期房款构成违约，长江兆业公司有权收回物业另行出售且无需另行通知吴钢辉；三、一审判决适用法律错误，判令长江兆业公司承担巨额赔偿显失公平。本案系商品房预约合同纠纷，涉案认购书只是为订立本约做准备，即使认定长江兆业公司违约，吴钢辉造成的损失也仅仅是不能签订本约合同，不存在可得利益的间接损失，长江兆业公司所承担的应为缔约过失责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”该解释并未规定定金罚则与预期利益损失可以并用，且无论是预约合同还是本约合同，均应当遵循民法的公平原则，双倍返还定金足以弥补吴钢辉的损失。故一审判决判令长江兆业公司双倍返还定金的同时承担赔偿责任显失公平；四、吴钢辉对其诉求的提出有审慎的义务，相应的评估费用应按赔偿比例承担，不应由长江兆业公司全额承担。吴钢辉辩称，一、涉案房屋由长江兆业公司的员工代理销售，在双方提交的认购书不一致的情况下，长江兆业公司应当提交其持有的另一联或者由其向代理方调取后提交。而长江兆业公司在一审法院释明法律后果后仍未提交认购书其他两联，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条的规定确认吴钢辉持有的认购书的真实性符合法律规定，长江兆业公司向吴钢辉发出的《解除＜星际豪庭认购书＞告知书》亦印证吴钢辉所持认购书才是双方真实意思表示；二、涉案认购书对本约标的物、对价等作出了明确的约定，已经具备买卖合同的全部要件，长江兆业公司在可以办理网签且经吴钢辉书面催告签约后，怠于履行合同义务，明显构成违约，一审判决认定长江兆业公司构成违约理据充分；三、依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及第二十九条的规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，且《最高人民法院印发＜关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见＞的通知》（法发［2009］40号）第10条也认可损失包含可得利益。本案中，当事人对本约的期待利益已经固化，长江兆业公司的违约行为导致吴钢辉的期待利益落空，约定的违约责任明显不足以弥补守约方的信赖利益损失，故一审判决认定长江兆业公司应另行赔偿吴钢辉损失依据充分；四、一审判决判令长江兆业公司承担的溢价损失系在长江兆业公司违约的基础上酌情确定，评估费由长江兆业公司承担合理合法；综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。吴钢辉向一审法院起诉请求：1.解除吴钢辉与长江兆业公司签订的《星际豪庭认购书》；2.长江兆业公司向吴钢辉双倍返还定金20万元；3.长江兆业公司向吴钢辉赔偿涉案合同约定房价与当前房屋评估房价的差额；4.长江兆业公司承担律师费17000元、诉讼保全担保费3040元。一审法院认定事实：2017年2月23日，吴钢辉与长江兆业公司签订《星际豪庭认购书》（编号：0100361），该认购书为长江兆业公司制作的格式合同，约定：吴钢辉向长江兆业公司认购中山市石岐区*************，建筑面积为237.49平方米，认购楼价为3419840元；付款方式为银行按揭，定金10万元须于签署本认购书时或之前付清，首期房款689840元（含定金）须于2017年5月30日或之前付清，剩余房款273万元须于2017年5月30日或之前办理银行按揭手续；认购方须于2017年5月30日前携带本认购书、首期房价款、身份证等资料到星际豪庭售楼部签署《中山市商品房买卖合同》；认购方按约定付清房价款及办证税费时，出售方约于2017年6月30日前将该物业交付认购方使用；认购方未按指定日期按时足额支付任何一期楼价即视为违约，认购方以已付定金全额向出售方支付违约金，同时出售方将该物业收回另行出售且无需通知认购方；本认购书一式四份，出售方执两份，认购方执一份，代理方执一份；此外还约定了其他内容。同日，双方还签订两份《星际豪庭认购书》（编号：0100362、0100363），约定：吴钢辉向长江兆业公司认购中山市石岐区*************A170、A171号车位，每个车位价款为19万元，认购方于2017年5月30日或之前一次性支付车位全部价款；其余条款与前述认购书一致，另该两份认购书分别手写注明“此车位为3幢103房的附带车位，在3幢103房签约之日需付清车位全款19万元，并完成签约手续”。上述三份认购书中出售方一栏加盖了长江兆业公司的销售项目印章，售楼代表一栏由陈某签字。上述认购书签订后，吴钢辉于2017年2月23日、2月25日分别向长江兆业公司支付定金5万元，共10万元。2017年4月25日，长江兆业公司就吴钢辉所购房产向市住建局指定的电子邮箱提交网签预约申请。2017年9月15日，长江兆业公司向吴钢辉发出《解除〈星际豪庭认购书〉告知书》，内容为：2017年2月23日双方签订《星际豪庭认购书》，因房地产政策变化，至今未能签订正式合同；现由于本公司需对经营作出重大调整，公司总部经研究且综合考虑现时的房地产政策以及无法进行网签的实际情况，为了避免给阁下造成不必要的损失，公司决定自即日起解除双方签订的《星际豪庭认购书》，并向阁下返还已付款项，请自收到本告知书之日起一个星期内办理退款手续。吴钢辉收到该告知书后，分别于2017年9月30日、10月23日向长江兆业公司书面表示不同意解除《星际豪庭认购书》，要求继续履行合同。2018年11月13日，吴钢辉向长江兆业公司发出书面声明，内容为：其近日收到市住建局通知，其所购买的星际豪庭3幢103房已开通网签，安排在2018年11月10日至11月19日签约，其可随时配合签约工作，请长江兆业公司尽快安排签约时间并及时通知其。因长江兆业公司未予理会，吴钢辉于2019年4月17日诉至一审法院，主张前述实体权利。诉讼中，长江兆业公司于2019年6月6日向吴钢辉发出《解除〈星际豪庭认购书〉通知书》，以吴钢辉至今未向长江兆业公司足额支付首期房款已构成违约为由解除双方签订的《星际豪庭认购书》，已收取定金10万元作为违约金不予退还。一审庭审中，长江兆业公司提交了其所持有的《星际豪庭认购书》（编号：0100361），该认购书为第一联原件，格式条款以下第17条手写注明“今日下定金5万元，于2017年3月6日前补齐定金10万元，此价已扣除附带车位A170、A171车位款，此两个车位另行支付，签约手续以住建局开通网签的2天内完成”等。而吴钢辉所持有的该认购书为第二联原件，第17条的内容在原基础上手写加插了复写的文字“及首付付款时间”，即该手写条款后半部分变更为“签约手续及首付付款时间以住建局开通网签的2天内完成”。吴钢辉表示该认购书的签订过程如下：吴钢辉与长江兆业公司的业务员确认相关的交易条件后，全部由长江兆业公司填写认购书内容；当认购书交给吴钢辉时，其发现第17条遗漏了经双方口头确认的“首付付款时间在开通网签的2天内完成”的内容，故其当场要求加入“及首付付款时间”以符合双方的真实意思；长江兆业公司业务员声称如需加上该内容，需要在长江兆业公司盖章人员见证下才能处理，因此该业务员将认购书带入吴钢辉无法进入的长江兆业公司办公室，在认购书上加上“及首付付款时间”后交给吴钢辉；结合交易惯例及开发商的一般做法，无论是合同的起草权还是合同的约定，均是由开发商主导，购买人无法改变，因此吴钢辉充分信赖写在吴钢辉持有的第二联与长江兆业公司持有的第一联是一致的。另外，吴钢辉表示因认购书添加的内容是业务员拿到办公室书写的，其不能肯定与原内容是否由同一人书写，故其不申请笔迹鉴定，并要求长江兆业公司提交该认购书的第三、四联原件。长江兆业公司表示：吴钢辉所持有的认购书上“及首付付款时间”是吴钢辉自行添加、伪造的，并未经长江兆业公司同意；认购书第三联在长江兆业公司的销售代理方深圳卓凡骐地产顾问有限公司处，但该司拒绝配合长江兆业公司调取该证据；涉案房产的销售均系由长江兆业公司财务人员陈某个人所操作，陈某也正因为销售提成问题与长江兆业公司产生劳务纠纷诉讼，认购书第四联已被陈某盗取，故无法提供，不排除陈某为获取不法利益私下篡改认购书的可能。另外，吴钢辉表示：市住建局因新政策出台于2017年3月26日起暂缓办理网签申请，其在2017年9月收到长江兆业公司的《解除〈星际豪庭认购书〉告知书》后，同年11月其曾亲自前往市住建局查询相关情况，市住建局答复称长江兆业公司已递交网签申请，系统中标注为“异常”，但也是在轮候处理中；2018年11月其再向市住建局咨询时，该局称符合单价可以网签了，但长江兆业公司一直没有通知其办理网签手续。长江兆业公司确认自2017年3月26日起市住建局暂缓办理网签申请，但未举证网签恢复时间，且认为即使恢复网签，吴钢辉未按时支付首期款也已构成违约。诉讼中，一审法院依吴钢辉的申请，委托广东中正信德资产评估与土地房地产估价有限公司对星际豪庭3幢103房及A170、A171号车位在吴钢辉起诉之日即2019年4月17日的市场价值进行评估。该评估机构于2020年3月20日作出中信房鉴字[2020]第0001号房地产估价报告，估价结果为三宗房地产在上述价值时点的评估总价值为5451400元。吴钢辉对该评估结果予以认可，长江兆业公司认为评估价值偏高、脱离市场实际。另查，吴钢辉委托广东港联律师事务所代理本案诉讼事务，双方签订《委托代理合同》，约定：代理期限至本案二审诉讼阶段终结，第一期律师费7000元于本合同签订之日起3日内支付，第二期律师费10000元于生效判决确定或通过和解实现网签或对方赔偿预期合理利益损失之日起3日内支付。合同签订后，吴钢辉向该律师所支付了律师费7000元，余款尚未支付。另外，吴钢辉向一审法院申请诉讼保全措施，并由担保人阳光财产保险股份有限公司深圳市分公司出具保函以其财产提供担保，吴钢辉为此支付了诉讼财产保全责任保险费3040元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”因涉案《星际豪庭认购书》未完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的形式要件，故该认购书性质为预约合同，本案为商品房预约合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、吴钢辉与长江兆业公司持有的《星际豪庭认购书》（编号：0100361）手写条款不一致，如何认定二者的效力；二、长江兆业公司是否构成违约；三、如长江兆业公司违约，责任该如何承担。对此，一审法院分析如下。关于焦点一。《星际豪庭认购书》中明确载明该认购书一式四份，吴钢辉与代理方各执一份，长江兆业公司执有两份。现吴钢辉提交的认购书第二联与长江兆业公司所提交的认购书第一联手写条款不一致，长江兆业公司应提交其持有的另一份认购书，或由其向与其存在密切业务联系的代理方调取后提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”的规定，现长江兆业公司未举证证实确实存在无法提交认购书第三、四联的客观情况，故应认定吴钢辉所持有的认购书条款的真实性。另外，从2017年9月长江兆业公司向吴钢辉发出的《解除〈星际豪庭认购书〉告知书》内容也可以看出，双方未进行网签的原因并非在于吴钢辉未在2017年5月30日前支付首期房款，而是因房地产政策变化，由此可以进一步印证吴钢辉所提交认购书中的手写条款更符合双方真实的意思表示。因此，一审法院对双方约定在市住建局开通网签2天内签订《中山市商品房买卖合同》并支付首期房款的事实予以认定，对长江兆业公司主张吴钢辉未在2017年5月30日前支付首期房款构成违约的抗辩意见，不予采纳。关于焦点二。吴钢辉经向市住建局咨询涉案房产已符合网签条件，并于2018年11月书面催告长江兆业公司进行签约，长江兆业公司对此不置可否，且在吴钢辉起诉后才以其未按时支付首期房款为由主张解除认购书。长江兆业公司作为具有专业行业知识的商品房出售方，对于房地产政策的变化相对于购房者有更深入的了解，在网签操作中处于主导地位。长江兆业公司在收到吴钢辉的催告后，未对网签已恢复的事实提出异议，也未向一审法院提交证据证实仍然存在不能网签的情况，故认定长江兆业公司在开通网签后怠于履行签订《中山市商品房买卖合同》的义务，其行为已构成违约，应承担违约责任。关于焦点三。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”关于吴钢辉主张的诉讼请求，一审法院认定如下：1.吴钢辉主张解除涉案的《星际豪庭认购书》，长江兆业公司对此无异议，故予以支持。2.关于吴钢辉主张双倍返还定金20万元，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”因长江兆业公司行为已构成违约，吴钢辉该诉求符合定金罚则，予以支持。3.关于吴钢辉主张赔偿房产溢价损失，一审法院认为，预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，即建立一个新的合同关系，若未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会。而本约合同的履行，则是完成交易之行为，能够直接产生经济利益，这种利益就是合同的履行利益，其中包含可得利益。因此，在违约责任方面，预约合同与本约合同关于损失的赔偿范围存在差别，预约合同的损害赔偿应以信赖利益为限。本案中，一方面，预约合同已经对本约标的物、对价等作出明确的约定，当事人对本约的期待利益已经固化。吴钢辉多次要求长江兆业公司履行认购书签署商品房买卖合同，长江兆业公司在网签恢复后因房价上涨而拒绝履行，使吴钢辉购买涉案房产的期待利益落空。而由于时间的关系，吴钢辉亦丧失了与他人订立同类本约合同的机会，从而导致机会损失变为现实损失。现预约合同约定的定金等违约责任明显不足以弥补守约方的信赖利益损失，吴钢辉主张另行赔偿损失，予以支持。另一方面，在吴钢辉仅支付10万元定金的情况下，要求长江兆业公司全额赔偿当前房屋评估房价与合同约定房价的差额1651560元（5451400元-3419840元-190000元×2），将造成双方当事人之间的利益失衡。另外，虽双方无法证实网签恢复时间，但因网签暂缓时间较长，该期间所对应的房产溢价损失也并非长江兆业公司所造成。一审法院从诚实信用、公平原则出发，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等实际情况，酌定长江兆业公司向吴钢辉赔偿房产溢价损失的20%即330312元（1651560元×20%），对吴钢辉主张所超出的部分，予以驳回。4.关于律师费、诉讼保全担保费，因认购书中并未对此明确约定，且上述费用亦非实现债权所必然产生的费用，故吴钢辉该诉讼请求理据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除吴钢辉与长江兆业公司签订的三份《星际豪庭认购书》（编号：0100361、0100362、0100363）；二、长江兆业公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向吴钢辉双倍返还定金20万元；三、长江兆业公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向吴钢辉赔偿损失330312元；四、驳回吴钢辉其他的诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21644元（吴钢辉已预交38959元，因其减少诉求数额一审法院予以退还17315元），诉讼保全费5000元，合计26644元，由吴钢辉负担19095元，长江兆业公司负担7549元；评估鉴定费用16130元（吴钢辉已预交），由长江兆业公司负担。长江兆业公司应于一审判决生效之日起七日内直接向吴钢辉返还上述费用共23679元。二审期间，当事人均未提交新证据。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。二审另查明，《星际豪庭认购书》第4条违约责任中约定：“认购方违约，若定金不足赔偿出售方因此而造成的经济损失，认购方还应予以赔偿，对此认购方并无异议。”中山市不动产登记资料查询结果反映涉案星际豪庭3幢103房权利人为长江兆业公司，登记时间为2016年5月27日。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于《星际豪庭认购书》手写条款应以何方持有的为准问题。在长江兆业公司与吴钢辉向一审法院提交的认购书手写条款不一致的情况下，长江兆业公司未提交按照认购书约定应由其持有的另一份认购书或与其有业务联系的代理方持有的认购书予以证实吴钢辉持有的认购书中手写条款部分内容系吴钢辉自行添加，故一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条的规定，认定吴钢辉所持有的认购书中手写条款的真实性，于法有据，本院予以维持。本院认为,吴钢辉与长江兆业公司签署的《星际豪庭认购书》已包括商品房基本状况、商品房总价款、付款方式、付款时间、物业交付时间、违约责任等商品房买卖合同的主要内容，且吴钢辉已按约定支付了定金10万元，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”之规定，上述认购书应当认定为商品房买卖合同。故本案系商品房买卖合同纠纷。双方当事人对于一审判决判令解除双方签订的涉案三份认购书不持异议，本院予以维持。本案的争议焦点是违约责任的认定以及违约责任的承担问题。首先，关于违约责任的认定，涉案认购书是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的相关规定，合法有效，双方均应如约履行自身义务。如上所述，涉案认购书的手写条款应以吴钢辉持有的为准，即双方约定签约手续及首付付款时间以住建局开通网签的2天内完成为准；吴钢辉在得知涉案房产已开通网签后书面催告长江兆业公司安排签约，长江兆业公司未对涉案房产已开通网签提出异议，亦未举证证实涉案房产存在不能网签的情形，结合长江兆业公司于2017年9月15日向吴钢辉发出的《解除＜星际豪庭认购书＞告知书》以及吴钢辉先后两次书面回复要求继续履行合同的内容，足以证实认购书未实际履行并非因吴钢辉逾期支付首期购房款，而是因长江兆业公司怠于履行网签的合同义务，故一审判决认定长江兆业公司在涉案房产符合网签条件后怠于履行合同义务，已构成违约，理据充分，本院予以维持。其次，对于违约责任的承担，认购书中约定若定金不足赔偿因认购方违约给出售方而造成的经济损失，认购方还应予以赔偿；该内容系长江兆业公司提供的认购书中的格式条款，仅约定认购方违约责任的承担显然有失公平，故该规定应同样适用于出售方违约的情形。同时，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”之规定，长江兆业公司未如约履行合同，给吴钢辉造成了期待利益损失，一审判决酌定长江兆业公司向吴钢辉赔偿涉案房屋溢价损失的20%并判令评估费由长江兆业公司公司承担，并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人长江兆业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9103元（上诉人中山市长江兆业地产开发有限公司已预交），由上诉人中山市长江兆业地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 胡怡静审判员 张 荣二〇二〇年十一月十八日书记员 林烨颖