湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘08民终706号上诉人（原审原告）：张家界市永定区开旺建筑器材租赁部。经营场所：湖南省张家界市永定区官黎坪办事处黄金塔居委会门面。经营者：罗开万。委托诉讼代理人：杨永进，张家界市永定区子午法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司慈利分公司。住所地：湖南省慈利县零阳镇零溪村**。负责人：周靖航，系该分公司经理。委托诉讼代理人：马勇，男，1967年9月21日出生。上诉人张家界市永定区开旺建筑器材租赁部（以下简称“开旺租赁部”）与浙江省东阳第三建筑工程有限公司慈利分公司（以下简称“东阳三建慈利分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖南省慈利县人民法院（2019）湘0821民初2332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张家界市永定区开旺建筑器材租赁部的委托诉讼代理人杨永进、浙江省东阳第三建筑工程有限公司慈利分公司的委托诉讼代理人马勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开旺租赁部上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由东阳三建慈利分公司负担。事实和理由：1.一审认定双方签订的《建设工程外墙脚手架施工承包合同》无效，无法律依据。2.双方签订的《建设工程外墙脚手架施工承包合同》系有效合同，故开旺租赁部主张的违约金应予支持；同时，一审认定对超期租金开旺租赁部承担20%责任无事实和法律依据，造成超期使用完全是东阳三建慈利分公司自身原因所致，与开旺租赁部无任何关系，双方对超期租金已进行结算，应视为东阳三建慈利分公司对超期租金的认可。3.一审认定开旺租赁部主张的税金98700元，而仅支付47475.72元税金与事实不符。4.根据《建设工程外墙脚手架施工承包合同》约定，东阳三建慈利分公司理应承担开旺租赁部的诉讼代理费用，开旺租赁部的诉讼代理费用是客观存在的，该费用可以按开旺租赁部与其委托诉讼代理人的约定标准支付，也可由法院根据《湖南省代理费收费标准》进行判决。5.开旺租赁部已全部履行了合同义务，东阳三建慈利分公司理应按约定的标准和双方所结算的金额全额支付其租金和超期租金。东阳三建慈利分公司辩称，开旺租赁部不具有脚手架建设施工资质，故双方签订的《建设工程外墙脚手架施工承包合同》无效，此外，开旺租赁部还应提供施工人员操作资质，且开旺租赁部实质不具备劳务资质；合同无效，则该合同中关于超期使用脚手架的违约金条款亦不应支持，且由其承担超期租金80%的责任不合理；开旺租赁部在一审中并无税金的诉讼请求，且开旺租赁部应提交合法合规的施工发票而不是租赁发票；开旺租赁部的诉讼代理费并未实际发生，一审不予支持正确；其他答辩意见结合其上诉理由。东阳三建慈利分公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。事实与理由：1.一审判决对开旺租赁部未起诉的请求即请求支付开旺租赁部垫付税款的事项进行裁判，超越了审理范围。2.一审判决事实认定不清，责任划分错误。一审充分确认了开旺租赁部无资质，双方的合同归于无效。东阳三建慈利分公司的证据也足以证明因开旺租赁部缺乏基本的施工能力而导致被处罚及被要求整改。因此，正因为开旺租赁部无资质和能力，导致工程超期，而无效合同中“以上超过合同使用期限使用脚手架，按所超面积×天数×0.1元/平方米租金计算”本就属于违约加价条款，应与无效合同一同无效，且即使按照原租金计付也应由开旺租赁部承担主要责任。故应减除“超期租金的加价部分”，按正常租金计算实际租用时间，然后由开旺租赁部承担主要责任。此外，案涉合同为脚手架施工合同，合同约定的外脚手架价格包含了搭设脚手架的人工费和钢管扣件等器材的租赁费，但未作细分，而“按所超面积×天数×0.1元/平方米租金计算”中的平分米租金是多少无法计算，该约定不明确，不能计算出超期费用。3.一审诉讼费分担不合理。4.开旺租赁部属非法经营，不能出具合规发票，因此应扣减应税税金由上诉人缴纳。开旺租赁部辩称，在其上诉理由的基础上补充意见如下：其在一审中有关于税金的诉讼请求，且东阳三建慈利分公司在一审中对税金及发票予以认可；即便合同无效，也不影响双方据实结算工程款，且对超期使用部分的工程款双方已经结算；东阳三建慈利分公司的证据不足以证明开旺租赁对脚手架的超期使用存在过错；开旺租赁部一审中已经提交证据证明施工操作人员具有相应资质；诉讼费用的负担是一审法院依法划分的结果。开旺租赁部向一审法院起诉请求：1、判决被告支付下欠原告工程款77万元、超期使用脚手架费用1782051.5元、违约金400000元，共计2952051.5元；2、判令被告赔偿原告因诉讼支付的代理费180000元；3、诉讼费及其他实际支出费用由被告负担。一审法院认定事实：原告张家界市永定区开旺建筑器材租赁部工商登记类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围为建筑器材租赁服务。2017年被告将其承建的慈利县碧桂园一期工程（东区）项目的脚手架工程以包工包料的形式发包给原告，原告于2017年11月8日开始进场施工。2018年7月25日，原、被告补签了《建设工程外墙脚手架施工承包合同》，合同约定：“工程计算方法：根据业主与甲方结算中确定的建筑面积结算。承包方式：包工人、包材料。承包内容：1、提供外脚手架等所需材料；2、提供承重支模架所需所有材料；3、提供塔吊在楼层周转所需的卸料平台及其安装拆除；4、外脚手架安装拆除作业……。工期按每栋计算：脚手架开始搭设时期为每栋实际搭设日期为准，承重支模架总工期为6个月，外脚手架为9个月。计价：1、外脚手架在合同工期内按56元/平米（结算），总工程建筑面积预计6万平方米；2、超过合同期限使用的脚手架，内架按建筑面积×（超期）天数×0.1元/平方米租金计算，3、超过合同期限使用的脚手架，外架按建筑面积×（超期）天数×0.1元/平方米租金计算；……本合同的履行中，若发生争议，甲乙双方协商解决，协商失败时，提请工程所在地人民法院诉讼解决，任何一方为实现债权所支出的费用包括鉴定费、律师费、资金占用利息等与本合同有关的一切费用均由败诉方承担。”双方还对其他权利、义务进行了约定。2018年7月21日，双方还签订了补充协议，约定：乙方不开具所有税票，如果甲方需要税票，乙方可代为办理且费用由甲方承担。在双方签订书面合同前，从2017年11月18日起，原告即开始对慈利县碧桂园一期（东区）六栋房屋开始陆续进场施工，2018年12月31日六栋主楼外架已全部完成，被告工作人员舒志杰、徐忠诚等于2019年1月3日在《劳务（分包）班组形象进度申请表》签名确认。2019年6月16日，所有脚手架全部拆除完毕，为此，被告工作人员愈厉平、舒志杰在各楼栋开始拆除外架的两份证明上签名确认。2019年7月2日，被告工作人员愈厉平、舒志杰再次在《劳务（分包）班组超期申请表》上签字确认。《劳务（分包）班组超期申请表》列明了从14栋到19栋每栋楼的建筑面积、内架使用的期限、钢管超期的天数及超期使用的租金、外架使用的期限、钢管超期的天数及超期使用的租金，该申请表还列明钢管超期总金额为1763531.5元，另补人工工资18520元，合计总费用1782051.5元。愈厉平、舒志杰分别在该申请表签名，并注明：参照合同，以预算员核实为准。但庭审中，被告未提交预算员核实的相关证据。2019年8月26日，原告提交了《碧桂园一期东区外架工程款》，列明建筑面积66980.96㎡，工程款3750933.76元，派工单补工18520元，首层二次搭拆80298.75元，代开税金98700元。被告的预算员翟倩楠在该文件上签字，并注明“建筑面积属实”。被告的项目经理周晓忠也在该文件上签名，并注明“工程量以翟倩楠核实的为准，已付工程款以郑皇核实为准，税金一事本人不予认可，以后参照合同或补充协议为准，派工单补工、首层二次搭拆情况属实。”2019年9月，原告又对部分商铺进行了二次搭设，计各种费用7500元，周晓忠于2019年11月4日对该笔费用签字确认。本案合同履行中，被告陆续给原告支付工程款318万元，后来被告没有给原告付清工程尾款及钢管超期租金，原告遂诉至一审法院。一审法院认为，根据《建筑企业资质标准》等相关法律规定，承包脚手架搭设工程需要模板脚手架专业承包资质，原告工商登记的经营范围为建筑器材租赁服务而非建设施工，原告未取得模板脚手架专业承包资质承包脚手架施工工程，违反相关法律、行政法规的强制性规定，原、被告双方签订的《建设工程外墙脚手架施工承包合同》应归于无效。因合同无效，双方无约可守，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案合同虽然无效，但合同已全部履行完毕，且脚手架已全部拆除，被告虽提供了部分证据证明原告在施工过程中存在部分瑕疵，但不能举证证明原告完成的工程属不合格工程，故原告请求参照已实际履行的《建设工程外墙脚手架施工承包合同》结算工程款符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张的合同期内工程款，原、被告共同确认总价款为3750933.76元，派工单补工费用为18520元，首层二次搭拆费为80298.75元，商铺二次搭拆费用为7500元，以上共计3857252.51元，被告已付工程款318万元，尚欠677252.51元。根据法律规定，对于该项工程款参照合同约定，被告应给原告全额支付。关于税金，被告主张应由原告自行承担且《补充协议》因未加盖被告公司公章，对被告没有约束力。一审法院认为，《建设工程外墙脚手架施工承包合同》和《补充协议》的被告方（甲方）均由同一人签名，原告有理由相信签名人具有签订合同的权限，故《建设工程外墙脚手架施工承包合同》及《补充协议》对原、被告双方均有约束力。双方的《补充协议》对税金负担的约定，不影响国家税款的征收，对国家税收没有造成损害，不影响原、被告间合同的效力，故原告主张参照合同约定要求被告支付垫付的税金，符合法律规定，一审法院予以支持。但原告主张的税金为98700元，而其提交的证据证明原告仅支付税金47475.72元，超出部分没有提供证据佐证，对超出部分本院不予支持。关于超期使用钢管租金，被告对原告拆除内架、外架的时间及超期使用内外架钢管的期限虽声称“以预算员核实为准”，但在法庭辩论终结前没有提供其预算员核实的相关证据，故原告主张的超期期限（天数）本院予以确认，参照双方就超期租金约定的计价标准，超期钢管租金确认为1763531.5元。原告在超期申请表中主张的人工工资18520元，在合同期内工程款中已经计入，且合同关于超期租金条款没有支付人工工资的约定，不应重复计算。对于超期租金，被告辩称超期原因是原告自己造成的，应由原告自行承担。但被告在庭审过程中提供的证据只能证明原告施工过程中存在瑕疵，对被告整个工程进度产生一定的影响，但从被告提供的证据看，原告的行为只能认定为影响被告工程进度的次要原因之一。由于原、被告双方均不能举证证明原告的瑕疵行为对被告工程进度的影响力大小，本院酌定原告对超期租金承担20％的责任，被告对超期租金承担80％的责任，即1763531.5元×80%=1410825.2元。关于原告主张的委托诉讼代理费，在原、被告签订的合同中对该事项有约定，应参照执行。但原告未提交诉讼代理委托合同，也没有提交收费收据等证据证明该项损失的客观存在，没有完成举证义务，应承担不利的法律后果，故对原告要求支付代理费18万元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款，《建设工程质量管理条例》第二十五条，《安全生产许可证条例》第二条，《建筑业企业资质标准》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司慈利分公司于本判决生效之日起15日内支付原告张家界市永定区开旺建筑器材租赁部合同期限内工程款677252.51元，支付超期使用脚手架钢管租金1410825.2元，支付垫付的税款47475.72元，共计2135553.43元；二、驳回原告张家界市永定区开旺建筑器材租赁部其他诉讼请求。案件受理费33303.88元，由原告张家界市永定区开旺建筑器材租赁部负担6000元，被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司慈利分公司负担27303.88元。二审期间，开旺租赁部向本院提交了委托代理合同一份，拟证明本案产生诉讼代理费用18万元，本院组织双方当事人进行了质证，本院经审查认为，在没有其他证据佐证的情况下，该证据并不足以证明开旺租赁部因本案实际发生的诉讼代理费用，本院不予采纳。东阳三建慈利分公司未向本院提交新证据。对一审认定的事实，开旺租赁部、东阳三建慈利分公司均未提出异议，本院二审予以确认。本院认为，双方当事人对合同期限内工程款没有异议，对一审关于合同期限内工程款的判决，本院予以认可。本案二审的争议焦点是：1、双方签订的《建设工程外墙脚手架施工承包合同》效力如何；2、超期使用脚手架钢管的租金如何确定；3、脚手架钢管超期使用租金如何承担；4、一审对税费、委托诉讼代理费的处理是否恰当。关于案涉《建设工程外墙脚手架施工承包合同》的效力问题。开旺租赁部的经营范围为建筑器材租赁服务，不包括脚手架工程的安装、施工等项目，而承包脚手架工程的安装、施工须具备模板脚手架专业承包资质，故上述合同因开旺租赁部不具备相应的施工资质而归于无效。因合同无效，双方约定的违约金条款亦无合同约束力，故一审对开旺租赁部主张的违约金不予支持并无不当。关于超期使用脚手架钢管的租金确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”本案中，双方签订的合同虽然无效，但案涉脚手架工程已经完工，对超期使用脚手架钢管的租金计算可参考合同的约定，该合同就超期使用脚手架钢管租金计算的约定并非违约金条款，且东阳三建慈利分公司在列明超期钢管金额的《劳务（分包）班组超期申请表》签名并注明“参照合同”，故东阳三建慈利分公司主张不应参照该条款确定超期使用租金的理由不成立，本院不予支持。一审确认超期钢管租金为1763531.5元并无不当，本院予以认可。关于脚手架钢管超期使用租金的承担问题。东阳三建慈利分公司主张超期使用的原因在于开旺租赁部，主要应该由开旺租赁部承担该租金损失，但东阳三建慈利分公司所提交的可采信的证据只能证明开旺租赁部施工中存在瑕疵，开旺租赁部的施工行为并非不合格，不是导致整个工程进度延期的主要原因。东阳三建慈利分公司的该主张不成立，本院不予支持。开旺租赁部的施工中存在瑕疵，理应对超期使用脚手架钢管的租金损失承担相应的责任。一审对脚手架钢管超期使用租金承担比例的裁量并无不当，本院予以认可。关于一审对税费、委托诉讼代理费的处理问题。其一，开旺租赁部在一审中的诉讼请求之一即请求判决东阳三建慈利分公司支付“诉讼费及其他实际支出费用”，一审对税费的裁判并未超过开旺租赁部的诉讼请求，程序合法。开旺租赁部提交的证据仅能证明其实际支付税金47475.72元，故只应对其实际支出税费予以支持。因双方就税费的负担已明确约定，开旺租赁部出具的是租赁发票而非建筑工程或施工劳务发票，并不影响本案中税费分担的实体处理。东阳三建慈利分公司的相应主张不成立，不予支持。其二，开旺租赁部请求东阳三建慈利分公司支付其委托诉讼代理费，但未提交证据证明该项主张，一审不予支持该请求并无不当。此外，根据《诉讼费用交纳办法》有关规定，一审对双方诉讼费用负担的决定稍有不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人张家界市永定区开旺建筑器材租赁部、浙江省东阳第三建筑工程有限公司慈利分公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费31856.41元，由上诉人张家界市永定区开旺建筑器材租赁部负担7971.98元，由上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司慈利分公司负担23884.43元。二审案件受理费31856.41元，由上诉人张家界市永定区开旺建筑器材租赁部负担15928.20元，由上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司慈利分公司负担15928.21元。本判决为终审判决。审判长  刘利利审判员  肖昌全审判员  杨 芳二〇二〇年十一月二十五日法官助理涂玲芳书记员龚蕊附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。