黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民再5号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张鹏飞，男，1966年7月3日出生，汉族，水果行业个体业主，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：董长霞，黑龙江董长霞律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：钟培兰，女，1963年7月20日出生，汉族，水果行业个体业主，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李宝森，男，1967年11月12日出生，汉族，水果行业个体业主，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张阿囡，女，1986年3月13日出生，汉族，水果行业个体业主，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张志，男，1964年10月20日出生，汉族，水果行业个体业主，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：邓兆友，男，1971年8月25日出生，汉族，水果行业个体业主，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘玉波，男，1971年1月6日出生，汉族，水果行业个体，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：由继来，男，1968年1月11日出生，汉族，水果行业个体，住辽宁省盖州市。七被申请人共同委托诉讼代理人：毕振东，黑龙江雪原律师事务所律师。再审申请人张鹏飞因与被申请人钟培兰、李宝森、张阿囡、张志、邓兆友、刘玉波、由继来（以下简称钟培兰等七人）合伙协议纠纷一案，不服本院（2018）黑03民终1052号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院于2019年11月18日作出（2019）黑民申3520号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张鹏飞的委托诉讼代理人董长霞，钟培兰等七人的委托诉讼代理人毕振东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张鹏飞申请再审称，请求：1.撤销本院（2018）黑03民终1052号民事判决及鸡冠区人民法院（2018）黑0302民初1401号民事判决；2.依法驳回钟培兰等七人的诉讼请求；3.由钟培兰等七人承担诉讼费用。事实与理由：1.一、二审认定的案件事实缺乏证据证明。2017年8月初，张鹏飞与钟培兰等七人在与鸡西市鑫华经贸有限公司（以下简称鑫华公司）签订的租赁合同未到期的情况下，协商退出鑫华公司市场合伙经营原鸡西市果品公司，全体合伙人约定每人先拿15万元。2017年9月7日，钟培兰等七人告知张鹏飞需从鸡西市绿信蔬菜副食品有限公司（以下简称绿信公司）处租赁原鸡西市果品公司的全部库房、地下窖、恒温库等资产，全体合伙人都同意，分别与绿信公司签订了协议，全体合伙人签订了合伙经营协议书。后张鹏飞在查看租赁资产时发现绿信公司要交付的不是全部资产，表示不接受，但钟培兰等七人同意继续租赁。钟培兰等七人提出租赁鸡西市果品公司前一排其他人所有的门市房作为履行合伙协议的补充，张鹏飞只能分配到70平方米的营业面积，表示不同意租赁，但钟培兰等七人同意，在多次协商无果的情况下，张鹏飞于2017年9月15日书面通知其他合伙人退出合伙经营，此时绿信公司的资产尚未交付，张鹏飞亦未接收前排门市房；2.原审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款规定，依据合同性质不能继续履行的，法院不应强制履行。原审判决适用《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定，认为合伙人退伙违约强制合伙人必须履行合伙协议错误，违背了基于人身关系而产生的合伙协议不能强制履行的立法本意。原审判决已认定张鹏飞的行为没有给其他合伙人造成损失，却判决赔偿每位合伙人5万元没有法律依据；3.一、二审判决超出钟培兰等七人的诉讼请求。钟培兰等七人在一审中明确表示如张鹏飞继续履行合伙人义务，只要求补齐合伙出资款，经营条件随便挑选，不要求给付违约金，该表示应为变更诉讼请求，原审法院既判决继续履行合同，又判决支付违约金，超出了钟培兰等七人诉讼请求。钟培兰等七人辩称，张鹏飞再审请求缺乏证据证明。张鹏飞与钟培兰等七人合伙经营鸡西市果品公司资产发展果品市场，双方签订了资产租赁协议、合伙经营协议，但因张鹏飞无故终止合同影响整个经营的规划及市场经营规模，给钟培兰等七人造成了很大的影响，应由其承担违约责任，违约责任体现在应由八位合伙人负担的损失因张鹏飞的违约行为造成由钟培兰等七人负担。另外，不存在当庭变更诉讼请求的情形，一审中虽然有这样的一问一答也仅是处于调解的层面。综上，请求维持两审判决。钟培兰等七人向一审法院起诉请求：1.判令张鹏飞继续履行2017年9月7日签订的合伙经营协议书，承担三年履行合同应负担的费用427，850元，同时承担违约金84万元（按照合同约定七个人共计420万元的20%），以上两项合计1，267，850元；2.由张鹏飞承担诉讼费用。一审法院认定事实：张鹏飞与钟培兰等七人为了巩固在鸡西地区水果批发市场中的实力和地位，于2017年8月商议合伙经营水果批发事宜，并对合伙经营的资金投入进行协商运作。2017年8月17日，张鹏飞通过中国邮政储蓄银行沈阳市东贸路营业所向钟培兰汇款5万元，张鹏飞让另一合伙人刘玉波垫付10万元，后由张鹏飞偿还。2017年9月7日，鸡西市果品公司与绿信公司签订资产租赁合同，租赁内容是果品公司院内全部库房、地下窖、恒温库。当日，绿信公司与作为鸡西市果品公司经营业户（具有营业执照业户）的八位合伙人签订协议书，协议中约定在征得鸡西市果品公司同意后将绿信公司从鸡西市果品公司租赁的资产交由八位合伙人经营管理，绿信公司欠鸡西市果品公司的12万元由八位合伙人支付。2017年9月7日，钟培兰等七人与张鹏飞签订《合伙经营协议书》，双方约定共同出资经营绿信公司租赁的鸡西市果品公司资产，自主经营果蔬批发业务。经营期限自2017年9月7日起至2020年12月31日止。每位合伙人在协议签订时等额出资20万元，如出资额不足时，由全体合伙人决定后续资金的增加数额。至合伙协议签订时，钟培兰等7人每人出资20万元，张鹏飞出资15万元。2017年9月15日，张鹏飞向钟培兰等7人发出通知书，以“由于仅能提供给我一个门市房（面积约70平方米），该门市房远远不能满足我日常到货量（水果）的储存、管理和经营，我决定退出合伙经营”为由，退出合伙。另查，八位合伙人均自主经营、自负盈亏。合伙投资的款项用于向鸡西市果品公司支付租赁费、临街10户门市房租金、对所租资产进行必要的修缮及养护、支付所雇佣的更夫、卫生员、地下库管理员工资及合伙管理人邓兆友、张志的工资。鸡西市果品公司门前临鸡冠区兴国路的10个门市房由合伙人租赁用于经营水果批发，10个门市房中有2户属张志所有、1户属李宝森所有，均由合伙人用投资款租赁。一审法院认为，钟培兰等七人与张鹏飞签订的合伙经营协议系双方当事人真实意思表示，且协议内容未违反法律规定，故该协议合法有效，应当受到法律保护，双方当事人应当按协议确定的内容全面履行合同，故张鹏飞应当继续履行合伙协议，并应当向其他合伙人补足其未交纳的合伙资金5万元。张鹏飞在合伙协议签订后并未在约定的地点进行经营，即未在钟培兰等七人的管理下从事水果批发业务，故钟培兰等七人要求其交纳相关管理费用的请求不予支持。因钟培兰等七人至起诉时未向鸡西市果品公司支付第二个承包期内的租赁费及临街10户门市房租金，所以对钟培兰等七人向张鹏飞主张交纳未实际发生费用的诉讼请求，亦不应予支持。又因全体合伙人系自行决定经营内容及自负盈亏，张鹏飞的违约行为在实际上并不能亦未对各合伙人造成经营上的损失，且协议中并未约定张鹏飞应负担除20万元合伙资金以外的其他费用。本案中，张鹏飞虽未履行协议却投入合伙资金15万元供合伙人使用，亦不是根本违约。故钟培兰等七人要求张鹏飞承担84万元的违约金数额明显过高。但因张鹏飞在向合伙人发出解除合伙通知后加入鑫华公司从事水果批发业务，此行为不但违反合伙约定，且对全体合伙人在情感上造成重大伤害，违反了有约必守的合同精神，故综合本案的具体情况，酌情考量，张鹏飞向钟培兰等七人各赔偿违约金5万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，一审法院于2018年10月17日作出（2018）黑0302民初1401号民事判决：一、张鹏飞于2018年10月20日起继续履行2017年9月7日签订的《合伙经营协议书》；并于10月22日前补交合伙资金5万元；二、张鹏飞于判决生效后七日内向钟培兰等七人各支付违约金5万元，共计35万元。张鹏飞不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回钟培兰等七人的诉讼请求；2.钟培兰等七人承担一、二审诉讼费用。本院二审认定事实：张鹏飞自述其与钟培兰等七人分别与绿信公司签订租赁合同，且八位合伙人彼此之间互为甲方、乙方签订《合伙经营协议书》，但合同约定内容基本一致。张鹏飞（甲方）与钟培兰等七位合伙人（乙方）于2017年9月7日签订《合伙经营协议书》，协议约定第二条：合伙投资期限为三年（自2017年9月7日起至2020年12月31日止）；第三条第一款：甲、乙双方以现金方式出资，暂定每人等额出资人民币20万元，不足时，由全体合伙人决定后续资金的增加数额；第五条第二款退伙事项约定：①需有正当理由方可退伙；②合伙亏损时不得退伙；③退伙需提前三个月书面通知其他合伙人并经全体合伙人同意；④未经合伙人同意而自行退伙给合伙人造成损失的，应进行赔偿；第六条禁止行为以及违约责任：1.未经全体合伙人同意，禁止合伙人经营与合伙投资竞争的业务。2.禁止合伙人再加入其他果蔬批发业务投资。3.如合伙人违反上述行为，其全部投资款不予退还，同时赔偿因此给合伙人造成的经济损失。4.一方违约，按投资额的三倍赔偿每位合伙人经济损失。诉讼中张鹏飞与钟培兰等七人均认可案涉《合伙经营协议书》为有效协议。其余事实与一审查明的事实一致。本院二审认为，本案的争议焦点是：一、原审判决继续履行合同是否正确；二、原审法院认定违约金数额是否合理。关于争议焦点一、原审判决继续履行合同是否正确问题。张鹏飞（甲方）与其余七位合伙人（乙方）于2017年9月7日签订《合伙经营协议书》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，且诉讼中张鹏飞与钟培兰等七人均认可上述协议为有效协议，本院对此予以确认。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。此外，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。本案中《合伙经营协议书》第五条已对退伙事宜作出明确约定，退伙需提前三个月书面通知其他合伙人并经全体合伙人同意。张鹏飞虽发出解除通知，但未经全体合伙人同意，视为合同解除的约定条件尚未成就，故《合伙经营协议书》尚未解除，同时《合伙经营协议书》约定履行期限为三年，自2017年9月7日起至2020年12月31日止，且每人等额出资20万元。现合同履行期限尚未届满，原审法院判决继续履行合同并补交合伙资金5万元并无不当；关于争议焦点二、原审法院认定违约金数额是否合理问题。《合伙经营协议书》第五条约定，未经合伙人同意而自行退伙给合伙人造成损失的，应进行赔偿。同时第六条禁止行为相关约定，禁止合伙人再加入其他果蔬批发业务投资，如合伙人违反上述行为，其全部投资款不予退还，同时赔偿因此给合伙人造成的经济损失。本案中，原本八位合伙人共同分担绿信公司租赁费，现张鹏飞单方表示退伙，本应由八人分担的费用将会变成由七人分担，势必对其余合伙人造成损失，原审法院结合本案实际情况认定张鹏飞向其余合伙人各支付违约金5万元，且钟培兰等七人均表示认可该数额，原审判决并无不当，张鹏飞虽有异议但未提交有效证据予以证实，其上诉理由不能成立。综上所述，张鹏飞的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。判决驳回上诉，维持原判。再审中张鹏飞、钟培兰等七人均未提交新证据，故本院再审查明的案件事实与一、二审一致。本院再审认为，本案争议焦点是：1.张鹏飞退伙行为是否成立、钟培兰等七人诉求张鹏飞继续履行合伙协议并承担违约责任应否支持；2.张鹏飞应否向钟培兰等七人承担责任、承担何种责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙原因、理由以及双方当事人的过错情况，确定其应当承担的赔偿责任。”张鹏飞与钟培兰等七人签订的合伙协议中第五条第二款对退伙事项约定：“①需有正当理由方可退伙；②合伙亏损时不得退伙；③退伙需提前三个月书面通知其他合伙人并经全体合伙人同意；④未经合伙人同意而自行退伙给合伙人造成损失的，应进行赔偿”，张鹏飞因经营面积不足在合伙经营未开始前书面通知钟培兰等七人退出合伙，符合双方约定的退伙条件，故张鹏飞退伙行为成立。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”合伙合同是基于人身信任关系的合同，具有严格的人身属性，属于法律规定的不适于强制履行的情形，故一、二审判决合伙合同继续履行并判决张鹏飞给付钟培兰等七人每人5万元违约金错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2018）黑03民终1052号民事判决及鸡西市鸡冠区人民法院（2018）黑0302民初1401号民事判决；二、驳回一审原告钟培兰、李宝森、张阿囡、张志、邓兆友、刘玉波、由继来的诉讼请求。一、二审案件受理费各19200元，合计38400元，由钟培兰、李宝森、张阿囡、张志、邓兆友、刘玉波、由继来负担。本判决为终审判决。审判长 郭 瑛审判员 周德艳审判员 吴淑霞二〇二〇年十一月十八日书记员 陈锴霖书记员 曹力双