四川省达州市通川区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1702刑初129号 公诉机关四川省达州市通川区人民检察院。 被告人张金杵，男，1991年2月7日出生，汉族，初中文化，无业，出生地福建省平和县，户籍所在地福建省平和县，住四川省成都市新都区。2019年7月26日被抓获，2019年7月27日因涉嫌犯非法经营罪被达州市公安局通川区分局刑事拘留，2019年8月30日被执行逮捕。现羁押于达州市看守所。 指定辩护人吴辉兵，四川法之缘律师事务所律师。 被告人何某，女，1978年6月25日出生，汉族，高中文化，无业，出生地四川省巴中市，户籍所在地四川省达州市通川区，现住达州市达川区。2009年7月6日因犯盗窃罪被开江县人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币14560元。2019年7月26日被抓获，2019年7月27日因涉嫌犯非法经营罪被达州市公安局通川区分局刑事拘留，2019年8月23日被达州市公安局通川区分局监视居住，2020年4月26日被本院决定取保候审。 辩护人刘昌华、欧成联，四川法尊律师事务所律师。 被告人黄某2，曾用名“黄永银”，男，1974年9月5日出生，汉族，初中文化，无业，出生地四川省大竹县，户籍所在地四川省大竹县，现住大竹县。2019年10月9日因涉嫌犯非法经营罪被达州市公安局通川区分局刑事拘留，2019年10月24日被执行逮捕。现羁押于达州市看守所。 指定辩护人唐超、赵清庭，四川法之缘律师事务所律师。 被告人罗诗昆，男，1981年5月1日出生，汉族，高中文化，个体户，出生地四川省大竹县，户籍所在地四川省大竹县，现住大竹县。2020年7月25日被抓获，2019年7月26日因涉嫌犯非法经营罪被达州市公安局通川区分局刑事拘留，2019年8月30日被执行逮捕。现羁押于达州市看守所。 辩护人田文茂，四川星源律师事务所律师。 被告人黄某1，女，1971年7月12日出生，公民身份高吗513029197107124941，汉族，个体户，出生地四川省大竹县，户籍所在地四川省大竹县。2019年9月25日因涉嫌犯非法经营罪被达州市公安局通川区分局刑事拘留，2019年10月24日被执行逮捕，2020年4月24日被达州市通川区人民检察院决定取保候审，2020年5月13日被本院决定取保候审。 指定辩护人赵刚印，四川法之缘律师事务所律师。 四川省达州市通川区人民检察院以通川检二部刑诉（2020）114号起诉书指控被告人张金杵、何某、黄某2、罗诗昆、黄某1犯非法经营罪，于2020年4月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。四川省达州市通川区人民检察院指派检察员白玉、吕德胜出庭支持公诉，被告人张金杵、何某、黄某2、罗诗昆、黄某1及辩护人吴辉兵、欧成联、唐超、赵清廷、田文茂、赵刚印均到庭参加诉讼。本案于2020年6月1日裁定中止审理，于2020年10月23日裁定恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年左右,被告人张金杵通过从广东等地购入卷烟后再销售到四川各地的方式从中获取利益。被告人张金杵与被告人何某（张金杵的妻子）共同租住在成都市新都区大丰镇××路××号××期××栋××单元××楼××号,2019年7月,该二人又租用同小区4栋1单元21楼5号房间用于存放购入的假烟,张金杵从上家处购买卷烟后一般先存放于其租住地,待联系到买家后,在租房内对卷烟进行分包装,然后再运出销售。被告人何某在明知张金杵无烟草专卖许可证且销售假烟的情况下,仍帮助张金杵运送卷烟、给买家快递发货、向上家支付货款等，协助张金杵完成卷烟交易。 1.2019年7月24日，被告人张金杵通过货运物流从成都向四川省大竹县运送一批58件的卷烟销售给被告人黄某2。张金杵跟随由王某1驾驶的川Ａ8××××货车一同前往负责押运，被告人黄某2、罗诗昆驾驶川ＳＣ××××小轿车在大竹县杨家镇高速收费站外进行接应。到达大竹县庙坝镇后，由黄某2、罗诗昆驾驶货车到达庙坝镇跃进村**杨某住所，二人将车上的卷烟卸下，搬运到杨某的房屋内存放。在返回大竹县城后，黄某2以现金方式支付张金杵58件卷烟货款17.4万元。 2019年4月左右，被告人黄某2以1.8万元的价格从被告人张金杵处购买了6件卷烟后存放在杨某的房屋内。 2019年7月25日，公安机关联合烟草部门在大竹县庙××镇××村××组杨某房屋内查获红塔山、玉溪、紫云烟、双喜品牌卷烟共64件，3200条，同时在该房屋内抓获了被告人罗诗昆。经四川省烟草质量监督检测站对涉案被查获卷烟进行检验，认定涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。根据国家烟草专卖局涉案卷烟价格管理规定，被查获假烟的零售价为34.6万元。被告人张金杵、何某于2019年7月26日在成都被公安机关抓获，被告人黄某2于2019年10月9日归案。 2.2018年至2019年期间，被告人黄某1多次从被告人张金杵处购买玉溪、双喜等品牌假烟，并在其经营的大竹县“翠儿烟草”门市内进行销售。黄某1从张金杵处购入假烟金额8万余元，至案发，所有假烟均已售出。经查，黄某1未经烟草专卖行政主管部门许可，系使用他人烟草专卖许可证经营。黄某1于2019年9月25日归案。 3.2019年，被告人张金杵向在四川省渠县火车站经营“渠县旅馆”的文某销售假烟。案发后，公安机关从文某处查获未售出的玉溪、紫云烟、黄鹤楼、中华、利群等品牌假烟共1047包，价格约为1.8万余元。 被告人张金杵分别于2019年7月9日、7月18日、7月20日从他人处购进卷烟共57件，与被告人何某一同搬运并存放在其二人位于成都的租房内，后销往四川各地。 为证实上述指控事实，公诉机关当庭举证了相关证据。据此认为，被告人张金杵、何某、黄某2、罗诗昆、黄某1违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品、扰乱市场秩序，张金杵、何某情节特别严重，被告人黄某2、罗诗昆、黄某1情节严重，其行为均应构成非法经营罪。被告人何某、黄某2、罗诗昆、黄某1归案后能如实供述其罪行，认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人张金杵认罪认罚，可以从轻处罚。被告人何某、罗诗昆在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。建议判处被告人张金杵有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；判处被告人何某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元；判处被告人黄某2有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3万元；判处被告人罗诗昆有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币1万元；判处被告人黄某1有期徒刑七个月，并处罚金人民币2万元。提请本院依法判处。 被告人张金杵、何某、黄某2、罗诗昆、黄某1对指控的事实及罪名均无异议。 被告人张金杵的辩护人的主要辩护意见是：被告人张金杵如实供述犯罪事实，并认罪；其系初犯；7月24日销售的这批假烟未流入社会。请求对其从轻处罚。 被告人何某的辩护人的主要辩护意见是：被告人何某的行为应认定为情节严重，其仅对其参与的非法经营行为承担责任；其如实供述犯罪事实，认罪认罚，系从犯，建议对其适用减轻处罚，并适用缓刑。 被告人黄某2的辩护人的主要辩护意见是：其具有坦白、自愿认罪情节，可以从轻处罚；其购买香烟并存储，但没有销售。 被告人罗诗昆的辩护人的主要辩护意见是：其仅帮助黄某2藏匿转移卷烟，系从犯；归案后如实供述其罪行，当庭认罪；希望判处缓刑，不应当判处罚金刑。 被告人黄某1的辩护人的主要辩护意见是：已签署认罪认罚具结书，请求采纳公诉机关的量刑建议。 经审理查明，2018年左右,被告人张金杵通过从广东等地购入卷烟后再销售到四川各地的方式从中获取利益。被告人张金杵与被告人何某共同租住在成都市新都区大丰镇××路××号××期××栋××单元××楼××号。2019年7月,该二人又租用同小区4栋1单元21楼5号房间用于存放购入的假烟。被告人张金杵从上家处购买卷烟后一般先存放于此,待联系到买家后,在租房内对卷烟进行分包,然后再运出销售。被告人何某在明知张金杵无烟草专卖许可证且销售假烟的情况下,仍帮助张金杵运送卷烟、给下家快递发货、向上家支付货款等，协助张金杵完成卷烟交易。被告人张金杵、何某销售假烟共计获利3万元。 2019年7月24日，被告人张金杵向被告人黄某2销售58件卷烟。被告人张金杵随同王某1驾驶的川Ａ8××××货车将58件卷烟从成都运往四川省大竹县，被告人黄某2、罗诗昆驾驶川ＳＣ××××小轿车在大竹县杨家镇高速收费站外进行接应。到达大竹县庙坝镇后，由黄某2、罗诗昆驾驶货车到达庙坝镇跃进村**杨某住所，两人将车上的58件卷烟存储到杨某的房屋内。被告人黄某2以现金方式向被告人张金杵支付货款17.4万元。期间，被告人张金杵让被告人何某向司机支付假烟运费3500元。当晚，被告人张金杵给了被告人何某2万元售烟款。 2019年4月左右，被告人黄某2以1.8万元的价格从被告人张金杵处购买了6件卷烟后存放在杨某的房屋内。 2019年7月25日，公安机关联合烟草专卖局在大竹县庙××镇××村××组杨某房屋内查获红塔山、玉溪、紫云烟、双喜品牌卷烟共64件，3200条，同时在该房屋内抓获了被告人罗诗昆。经四川省烟草质量监督检测站检验，被查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 2018年8月11日至2019年7月22日期间，被告人黄某1多次从被告人张金杵处购买玉溪、双喜等品牌假烟，共计8万余元。被告人何某于2019年分两次协助被告人张金杵通过物流向黄某1寄送假烟。至案发，所有假烟均已售出。 2019年，被告人张金杵分两次向在四川省渠县火车站经营“渠县旅馆”的文某销售假烟，共计1.22万元。案发后，公安机关从文某处查获未售出的玉溪、紫云烟、黄鹤楼、中华、利群等品牌假烟共1047包。经四川省烟草质量监督检测站检验，被查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 被告人张金杵分别于2019年7月9日、7月18日、7月20日从他人处购进卷烟共50余件，与被告人何某一同搬运并存放在其二人位于成都的租房内，后销往四川各地。 2019年7月26日，被告人张金杵、何某在成都被抓获归案。2019年9月25日，被告人黄某1被抓获归案。2019年10月9日，被告人黄某2到公安机关打听同案犯罗诗昆的情况时被抓获归案。案发后，从被告人张金杵处扣押了手机、电脑、卷烟等物品；从被告人何某处扣押了手机、银行卡和现金34100元；从被告人黄某2、黄某1处分别扣押了手机一部。 被告人张金杵、何某、黄某2、罗诗昆、黄某1均表示认罪认罚并已签字具结。审理期间，被告人黄某1已退缴违法所得2万元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、到案经过、抓获说明、调取证据通知书、调取证据通知书及通话详单、扣押决定书、扣押清单、微信聊天记录截图、涉案烟草专卖品核价表、证据提取单、在销卷烟牌号目录、行政处罚决定书、辨认笔录、证人文某、杨某、王某1、王某2、曹某、唐某、黄某的证言、检验报告、电子证据检查工作记录、搜查证及搜查笔录、现场勘验笔录及照片、银行交易明细、认罪认罚具结书、被告人张金杵、何某、黄某2、罗诗昆、黄某1的供述及其户籍信息等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人张金杵、何某、黄某2、罗诗昆、黄某1违反国家规定，未经许可经营烟草，扰乱市场秩序，其中被告人张金杵、何某属于情节特别严重，被告人黄某2、罗诗昆、黄某1属于情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在被告人张金杵与何某的共同犯罪中，被告人张金杵起主要作用，系主犯；被告人何某起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。在被告人黄某2与罗诗昆的共同犯罪中，被告人黄某2起主要作用，系主犯；被告人罗诗昆起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人何某、黄某2、罗诗昆、黄某1归案后如实供述其罪行，认罪认罚，可以从宽处罚。被告人张金杵当庭认罪，已签署认罪认罚具结书，可以从轻处罚。被告人黄某1已退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人何某有犯罪前科，酌定从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。对各辩护人提出的相关辩护意见予以采纳，对其余辩护意见不予支持。根据被告人张金杵、何某、黄某2、罗诗昆、黄某1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人张金杵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月26日起至2024年7月25日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人何某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人黄某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月9日起至2021年8月8日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人罗诗昆犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币1万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月25日起至2020年11月24日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 五、被告人黄某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月25日起至2020年4月24日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 六、对被告人黄某1退缴的违法所得2万元予以没收，上缴国库；继续追缴被告人张金杵、何某的违法所得； 七、对扣押物品和现金由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  莫洪芹 人民陪审员  李忠寿 人民陪审员  朱洪玉 二〇二〇年十一月五日 书 记 员  江晓霞 附：相关法条 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。