山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11603号上诉人（原审被告）：马俊龙，男，1985年11月15日出生，汉族，住山东省冠县。委托诉讼代理人：赵雨强，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙慧芳，山东瀛岱律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：沈付平，男，1967年10月3日出生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：刘斌，山东奥盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟书光，山东奥盛律师事务所律师。原审被告：济南华海建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：李张喜，董事长。委托诉讼代理人：王**，男，1970年6月29日出生，汉族，该公司员工，住济南市。上诉人马俊龙因与被上诉人沈付平、原审被告济南华海建设集团有限公司（以下简称华海建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初6685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员陈勇独任审理。本案现已审理终结。马俊龙上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用均由沈付平承担。事实与理由：一、一审判决遗漏当事人，程序明显违法。通过一审法庭调查，可以确认涉案工程的发包人系济南中博置业有限公司，山东泓顺建筑工程有限公司系实际承包方，其应为沈付平的实际雇主。庭审后，马俊龙依法向一审法院书面申请追加济南中博置业有限公司、山东泓顺建筑工程有限公司作为被告参与诉讼，但一审法院并未予以处理，而直接作出判决。因此，一审法院程序严重违法，遗漏了案件当事人，严重侵害了马俊龙的合法权益，依法应该撤销原判，发回重审。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.沈付平在涉案工地从事搬运玻璃等工作，是经马俊龙介绍到涉案工地为山东泓顺建筑工程有限公司进行工作，沈付平与马俊龙之间并非雇佣关系。该涉案工程实际是济南中博置业有限公司与山东泓顺建筑工程有限公司签订的，马俊龙只是在该涉案工程带头干活的，是具体干活的负责人，而且泓顺公司还为马俊龙买了一定的保险，这足以证明山东泓顺建筑工程有限公司为该涉案工程真正的雇主，而马俊龙也是该工程中的一个雇员而已。2.一审法院以马俊龙垫付医药费推定马俊龙是雇主，是对事实的不尊重，马俊龙是沈付平的同事，沈付平受伤时马俊龙也在场，及时救助伤者是马俊龙义不容辞的责任和社会义务，及时筹措钱款也体现了马俊龙的助人为乐的襟怀，但不能因马俊龙的及时救助和资金支持推理出马俊龙是雇主。3.一审法院以沈付平每日工资报酬由马俊龙予以支付，推定马俊龙是雇主，未免有些草率。事实是马俊龙只是代为支付劳务费用，其真实发放工资报酬者为山东泓顺建筑工程有限公司。4.一审法院判决确认的沈付平误工费、护理费（含二次手术期间护理费）不当，沈付平在一审中并未提供马俊龙及其护理人员的身份及工作的证据，仅仅口头表述无固定工作，也未区分护理人员是农村还是城镇居民，即按照城镇居民的标准确认误工费、护理费用缺乏法律依据。5.一审认定马俊龙承担全部责任错误。沈付平在从事劳务时玩弄手机，存在重大过错，其应当承担全部责任，一审法院未考虑沈付平的重大过错，应当纠正。一审法院基于错误的事实认定，进而以《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定认定马俊龙赔偿沈付平的损失，系适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序明显违法。沈付平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华海建设公司述称，一审法院认定其与马俊龙、沈付平之间无劳务关系，其不承担相应的民事赔偿责任，事实清楚，适用法律正确。沈付平向一审法院起诉请求：1.判令马俊龙、华海建设公司赔偿沈付平医疗费35520.9元、护理费17168元、二次手术期间护理费812元、残疾赔偿金84658元、营养费4500元、住院伙食补助费2800元、误工费66000元、二次手术期间误工费4400元、交通费441元、残疾辅助器具费320元、后续治疗费24000元、精神损害抚慰金2000元、病历复印费73元、鉴定费3000元，合计245692.9元。2.诉讼费由马俊龙、华海建设公司承担。一审法院认定事实：2019年12月29日上午，沈付平在济南市市中区二环西路西侧城中村改造项目岳而村民安置房项目工地搬运玻璃时被玻璃砸伤，导致多处骨折等，受伤后，沈付平即被送往中国人民解放军联勤保障部队第960医院住院治疗，支出医疗费97121.9元，马俊龙已为沈付平垫付各项医疗费合计64320元。本案诉前调解阶段，沈付平申请对其伤残等级、误工时间（含后续）、护理时间（含后续）、营养期限、后续治疗费进行司法鉴定，山东银丰司法鉴定所接受一审法院委托后于2020年7月9日作出鲁银司鉴[2020]临鉴字第267号司法鉴定意见书，鉴定意见为沈付平之损伤构成十级伤残；伤后误工时间为10个月；伤后护理时间为4个月，住院期间2人护理、出院后1人护理；伤后需增加营养3个月；伤后治疗费用约需人民币24000元，二次手术期间需1人护理7天，误工时间为20天。沈付平因此支出鉴定费3000元。对沈付平所主张的残疾赔偿金84658元、住院伙食补助费2800元，马俊龙、华海建设公司均无异议，对于上述事实，一审法院予以确认。一、沈付平、马俊龙、华海建设公司之间存在的关系。沈付平主张，沈付平与马俊龙为雇佣关系，马俊龙于沈付平受伤前3天即2019年12月26日雇佣了沈付平，雇佣其为马俊龙在涉案工地二环西路两侧城中村改造项目岳而村民安置房项目提供劳务，双方之间没有签订书面合同。2019年12月29日上午沈付平搬运玻璃时被玻璃砸伤，证据为马俊龙替沈付平垫付了医疗费63000元，该医疗费于2019年12月29日交到济南960医院，提交住院费总发票，花费97121.9元，包含马俊龙支付的63000元。马俊龙微信转给沈付平的工资记录（截图5张）可证明沈付平与马俊龙为雇佣关系，工资每天220元，当天结算微信转账。另提交沈付平代理人刘斌与马俊龙于2020年3月5日的手机通话录音资料（录音主要内容如下：刘斌：对对对，你干工地肯定了解赔偿问题，残疾赔偿金，误工费，护理费这一些，加起来可能是十八万多，初步大体算了一下，没细算，想问问咱这边是包的谁的。马俊龙：我也是干活的，在市场找了个人这是。刘斌：嗯，我知道，你给他发工资，我看着，一天220块钱。马俊龙：你按什么算的……马俊龙：其实我也不知道，这个公司我也不了解，就在工地上干活，我也是临时工，叫我来给他们干活，然后我就找两个人。刘斌：嗯，这个公司和你没关系，是吧。马俊龙：跟我有什么关系，我也是打工的。刘斌：你干的一个什么，拉玻璃的活吗。马俊龙：就他送玻璃来，卸玻璃，在工地上倒了。刘斌：这是什么工程你也不了解是吧。马俊龙：我不知道，我是干活的，说白了我就是找人干活。刘斌：谁找的你呢，你的上边那一家是谁。马俊龙：上边那个找不着了，过年找不着了，电话联系。刘斌：也是个个人吗。马俊龙：唉，就电话联系，有找活的，我就联系人。刘斌：他是一个个人，也不是公司。马俊龙：对，你给那个谁，说说该怎样承担，大差不差的。刘斌：嗯，我知道，承担肯定不是你一个人的事，上边人都要承担责任，你要是能打听打听，是谁的工程，谁承包的，到时候赔偿都是分担责任的，如果你光找你自己的话，肯定不合适啊，我也是给你说一下，这个钱不是由你个人来出的。马俊龙：关键我找不着，大差不差商量商量我年轻就当一年两年白干算了，自认倒霉，我又不是不管了……）。华海建设公司是涉案项目的施工单位，沈付平在华海建设公司的施工工地工作，沈付平与华海建设公司没有合同关系。马俊龙称，沈付平所述不实，沈付平并非马俊龙雇佣，通过沈付平提供的录音能够证实，虽然说是微信截图有马俊龙向沈付平支付款项的记录，但马俊龙是代付，并不是马俊龙向沈付平支付劳务费用。我方对于录音证据不予认可，该录音是由沈付平代理律师与马俊龙之间的通话录音，沈付平代理人作为专业的法律从业人员，具有一定的专业知识，其利用自身的专业优势与马俊龙进行通话，并且录音，是马俊龙处于劣势地位，因此取得的录音不能作为有效证据予以采信，且沈付平代理人在采取录音的同时并未向马俊龙说明其采取了录音措施，所以我方对此不予认可，不应作为有效证据予以采信。对于医院的发票真实性无异议，对于微信聊天记录流水的情况真实性无异议，但不能证明沈付平与马俊龙之间存在雇佣关系，另外说明一点，马俊龙垫付的医疗费并不是63000元，而是64320元。提交证明一份（证明主要内容如下：沈付平因砸伤住院由马俊龙垫付陆万肆仟叁佰贰拾元64320正医药费。特此证明。证明人：沈付平，身份证：，20020.1.23）。通过证明也能证实沈付平与马俊龙之间不存在劳务关系。华海建设公司称，沈付平提交的上述证据和华海建设公司没有任何关系，并且上述证据也不能证明沈付平和华海建设公司之间存在合同或是雇佣关系，这一点沈付平刚才已经予以确认。涉案的上述工程岳而村项目我们公司是总包，不包含雨棚等一些项目，提交济南市市中区二环西路两侧城中村改造项目岳而村民安置房项目施工总承包合同补充合同（发包人：济南中博置业有限公司，承包人：华海建设公司）、雨棚工程施工合同（济南中博置业有限公司与山东泓顺建筑工程有限公司签订的），证明我公司没有承包雨棚工程。我公司不认识沈付平，和沈付平之间没有任何的合同关系，也不认识马俊龙，和马俊龙之间也没有合同关系。另提交建筑工程竣工验收报告（单位工程名称：二环西路两侧城中村改造项目岳而村民安置房项目1#、2#、3#、4#、5#楼）。沈付平对华海建设公司提交的合同及验收报告的真实性无异议，医疗费数额确实为64320元。马俊龙对华海建设公司提交的合同及验收报告的真实性无异议。其和华海建设公司没有合同关系。马俊龙在雨棚工程施工中是带头干活的，是具体干活的负责人，据了解，和其他的公司之间没有合同，但案外人泓顺公司给马俊龙买了一定的保险，具体什么保险不清楚。一审法院认为，华海建设公司提交的《济南市市中区二环西路两侧城中村改造项目岳而村民安置房项目施工总承包合同补充合同》和《济南市市中区岳而村安置房顶且雨棚工程施工合同》可以证明华海建设公司未承包雨棚等项目，且其承包项目在沈付平到工地干活前已验收。马俊龙在涉案工地从事工作与华海建设公司无关，华海建设公司与马俊龙之间也不存在劳务关系。沈付平在涉案工地二环西路两侧城中村改造项目岳而村民安置房项目从事搬运玻璃等工作，是经马俊龙联系介绍，双方虽然未签订书面合同，但是沈付平每日工资报酬均由马俊龙予以支付，根据事发后沈付平委托诉讼代理人刘斌与马俊龙的通话录音以及马俊龙在事故发生后也及时为沈付平垫付了相应的医疗费用的事实，应当认定为马俊龙雇佣沈付平，沈付平与马俊龙之间存在事实上的雇佣关系，沈付平与华海建设公司之间不存在劳务关系。二、沈付平主张的各项费用。1.沈付平主张医疗费35520.9元，沈付平于中国人民解放军联勤保障部队第960医院住院，花费97121.9元，提交平原县第一人民医院门诊收费票据1张（金额为471元）、山东省立第三医院门诊收费票据一张（金额为928元，是在做鉴定时鉴定机构要求做的），合计医疗费98520.9元，扣除马俊龙垫付的64320元，医疗费为34200.9元。提交医疗费发票两张，住院病历（960医院）一份、费用清单两份、诊断证明书一份，提交山东省立第三医院CT检查报告单一份。马俊龙对于960医院病历和发票真实性无异议；对于平原县第一人民医院的费用有异议，沈付平没有提供病历，不能证实其是因本次事故发生的费用；对于山东省立第三医院发票真实性无异议，但对费用有异议，其鉴定意见书中并没有载明当日有相关的检查结果，对该项费用的支出我方不予认可。华海建设公司认为，沈付平主张的该费用和我公司无关，我方质证意见同马俊龙的意见。对于沈付平主张的该项费用，一审法院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，沈付平提交的中国人民解放军联勤保障部队第960医院、平原县第一人民医院、山东省立第三医院门诊收费票据、住院病历、费用清单等证据能够证实其支出医疗费合计98520.9元的事实，一审法院对此予以认定。2.沈付平主张护理费17168元，依据鉴定意见，沈付平伤后护理时间为4个月，住院期间2人护理、出院后1人护理。沈付平住院合计28天，需2人护理，每人按每天116元计算；出院需92天，护理人为1人，每天按116元计算。沈付平住院期间由沈付平女儿沈旋、女婿王占两人护理，出院后由女婿王占1人护理，两护理人均无固定职业及收入，按照每天116元主张。合计护理费17168元。马俊龙认为，沈付平未能提供护理人员因护理产生误工损失的相关证据，对此项费用不应支持。华海建设公司认同马俊龙的意见，另外沈付平主张按照每天116元计算护理费，应提供相应的法律依据和事实依据。对于沈付平主张的该费用，一审法院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，沈付平经山东银丰司法鉴定所鉴定其伤后护理时间为4个月，住院期间2人护理、出院后1人护理，一审法院对此予以认定。护理人沈旋、王占无固定职业及收入，沈付平主张按照每天116元计算护理费未超过济南市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，并无不当，一审法院对其主张的该费用予以认定。3.沈付平主张二次手术期间护理费812元，依据鉴定意见，沈付平二次手术期间需1人护理7天，也是按照每天116元计算。二次手术还未做。马俊龙、华海建设公司认为，沈付平未能提供护理人员因护理产生误工损失的相关证据，对此项费用不应支持。对于沈付平主张的该费用，一审法院认为，经山东银丰司法鉴定所鉴定，沈付平二次手术期间需1人护理7天，一审法院对此予以认定。沈付平虽未做二次手术，但为减少当事人诉累，一审法院对沈付平主张的二次手术期间的护理费在本案中一并予以处理。其主张的该部分护理费812元，并无不当，一审法院予以认定。4.沈付平主张营养费4500元，依据鉴定意见，沈付平伤后营养时间为3个月，按照每天50元计算。马俊龙、华海建设公司认为，沈付平主张的该费用计算标准过高，我方认可按照每天20元计算。对于沈付平主张的该费用，一审法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。沈付平经山东银丰司法鉴定所鉴定其伤后需增加营养3个月，一审法院对此予以认定。沈付平主张按照每天50元计算该费用，并无不当，一审法院对其主张的该费用予以认定。5.沈付平主张误工费66000元，依据鉴定意见，沈付平伤后误工时间为10个月，沈付平每天工资根据马俊龙发放的220元计算，合计误工费66000元，沈付平一直在工地打工，工资不固定，有活就干。马俊龙、华海建设公司认为，沈付平主张的该费用计算标准过高，沈付平系无固定职业人员，应当按照城镇居民收入标准进行计算，而不应按照每天220元计算。误工时间过长，应当以100天为合理的误工期限。对于沈付平主张的该费用，一审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，沈付平经山东银丰司法鉴定所鉴定其伤后误工时间为10个月，一审法院对此予以认定。但因沈付平在本案中主张了残疾赔偿金，故其误工时间应计算至定残前一天即2020年7月8日共计191天。沈付平虽主张其每天工资220元，但因其陈述工资不固定，有活就干，故其主张误工费按每天220元计算，证据不足，一审法院不予支持。一审法院酌情按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算其191天的误工费为22156元。6.沈付平主张二次手术期间误工费4400元，依据鉴定意见，沈付平二次手术期间误工时间为20天，按照每天220元主张。马俊龙、华海建设公司认为，对沈付平主张的该费用意见同上述意见。对于沈付平主张的该费用，一审法院认为，沈付平虽然经山东银丰司法鉴定所鉴定其二次手术期间误工时间为20天，但因其在本案中主张了残疾赔偿金，一审法院在上文中已确定其误工时间计算至定残前一天即2020年7月8日，故其再主张二次手术期间的误工费，一审法院不予支持。7.沈付平主张交通费441元，提交火车票8张、其他交通费发票29张，系沈付平家人来往于平原与济南间进行护理及沈付平去往医院检查等支出的交通费用。马俊龙、华海建设公司对沈付平主张的该费用不予认可，根据法律规定，交通费应当是因治疗每次事故伤害所发生的费用。对于沈付平主张的该费用，一审法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据本案的实际情况，结合沈付平提交的证据，一审法院酌情确定沈付平的交通费为300元。8.沈付平主张残疾辅助器具费320元，沈付平因本次事故受伤，需购买轮椅支出的费用。提交轮椅发票一张。马俊龙、华海建设公司对该费用真实性有异议，该轮椅销售方是衡水朴树商贸有限公司，而沈付平受伤发生在济南，在河北购买该设备不符合实际，所以不应认定。对于沈付平主张的该费用，一审法院认为，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。本案中，沈付平因本次事故导致骨折，其购买轮椅用于辅助日常生活，并无不当，故一审法院对其主张的该部分费用予以认定。9.沈付平主张后续治疗费24000元，依据鉴定意见，沈付平后续治疗费约需24000元。马俊龙、华海建设公司认为，沈付平主张的鉴定的后续治疗费用过高，应当以实际发生后为准。对于沈付平主张的该费用，一审法院认为，该费用属于医疗费的范畴，是经鉴定确定必然发生的费用，故沈付平在本案中主张并无不当，一审法院对其主张的该费用予以认定。10.沈付平主张精神损害抚慰金2000元，沈付平受伤造成严重伤害，对其家人也造成了严重的精神打击，故主张精神损害抚慰金2000元。马俊龙、华海建设公司认为，沈付平主张的该费用过高，不应支持。对于沈付平主张的该费用，一审法院认为，精神损害赔偿是民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦等无形损害，要求侵权人通过财产形式的赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。侵害自然人的生命权、健康权、身体权，受害人要求精神损害抚慰金赔偿的，应当符合以下条件：（一）侵害人必须具有故意或重大过失；（二）侵害行为的方式、手段比较恶劣；（三）损害后果比较严重，不仅影响受害人自身的正常工作、生活和学习，而且造成社会和他人对其人格评价的降低。就本案而言，沈付平因本次事故受伤并构成十级伤残，对其精神造成了较为严重的损害，故被告有赔偿经济损失以对沈付平精神予以抚慰之必要，沈付平主张的该费用并无不当，一审法院对此予以认定。11.沈付平主张病历复印费73元，提交病历复印发票一张，系复印病历支出。马俊龙、华海建设公司认为，该费用并非法定的赔偿项目，不应支持。对于沈付平主张的该费用，一审法院认为，其主张的该费用无法律依据，一审法院不予认定。综上，一审法院认为，一审法院在上文中已认定马俊龙雇佣沈付平，双方之间形成劳务关系，而沈付平与华海建设公司之间不存在劳务关系，故华海建设公司不应对沈付平承担民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。沈付平系在提供劳务过程中受到损害，马俊龙并无证据证实沈付平在此过程中有过错，因此对一审法院认定的沈付平的上述损失应由马俊龙予以赔偿，马俊龙已付的64320元应从其应赔偿的款项中予以扣减。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条之规定判决：一、马俊龙赔偿沈付平医疗费98520.9元、护理费17980元（含二次手术期间护理费812元）、残疾赔偿金84658元、住院伙食补助费2800元、误工费22156元、营养费4500元、交通费300元、辅助器具费320元、后续治疗费24000元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费3000元等合计260234.9元，扣除其已付的64320元，余款195914.9元于判决生效之日起十日内付清；二、驳回沈付平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4985元，减半收取计2493元，由沈付平负担503元，马俊龙负担1990元。二审中，马俊龙向法庭提交了三份证据。证据一，EMS中国邮政速递物流回单打印件，拟证实马俊龙在一审庭审后向一审法院申请追加山东泓顺建筑工程有限公司、济南中博置业有限公司为本案被告的事实。证据二，山东泓顺建筑工程有限公司与马俊龙未签订的协议书复印件，拟证实马俊龙依法申请追加山东泓顺建筑工程有限公司作为本案被告的依据。证据三，沈旋社会保险参保证明、王占用人单位医疗保险个人缴费证明，拟证实沈付平在一审中向法庭进行了虚假陈述，沈旋及王占是有正式职业的。沈付平质证称，对证据一的真实性不予认可。对证据二的真实性不予认可，马俊龙并没有在该协议签字。对证据三的真实性不予认可，沈付平的女儿沈旋与女婿王占是实际护理人。华海建设公司质证称，对证据一的真实性无异议。对证据二的真实性和证明内容无法确认。对证据三的真实性无异议。沈付平向法庭提交了沈旋与王占的身份证复印件、结婚证原件、户口本原件，拟证实两人为沈付平的护理人。马俊龙质证称，对证据的真实性无异议，但是该证据不能证实上述二人系沈付平的实际护理人员，结合马俊龙提供的二人参保证明可以证实，沈付平在该事实上进行了虚假陈述。由于沈付平没有证据证明其产生了护理费用，对于该项请求不应支持。华海建设公司质证称，对该证据的真实性无异议，但对于其证明内容无法确认。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于责任主体。本案的争议焦点为谁是沈付平的实际雇主。本案中，沈付平在涉案工地从事搬运玻璃等工作，系经马俊龙联系介绍，马俊龙按照每日220元向沈付平支付工资。一审中，沈付平提交了其委托诉讼代理人刘斌与马俊龙的通话录音，在该录音中，马俊龙自认“肯定我有责任”、“我又不是不管了”。事故发生后，马俊龙为沈付平垫付了部分医疗费用。二审中，马俊龙虽主张其与沈付平一起受雇于山东泓顺建筑工程有限公司，均是为该公司打工，但又陈述与公司之间系按照工作量结算工资，与沈付平的工资结算方式明显存在矛盾，本院对其主张不予采信。因此，综合现有证据来看，可以认定沈付平与马俊龙之间存在事实上的雇佣关系，马俊龙上诉请求中关于追加山东泓顺建筑工程有限公司为本案当事人的主张不能成立，本院不予支持。关于责任比例。据前所述，沈付平与马俊龙之间存在雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。沈付平系在为马俊龙提供劳务过程中受到损害，马俊龙虽主张沈付平自己存在重大过错，但并未提交证据予以证实，故一审法院认定对于沈付平的损失由马俊龙承担全部赔偿责任并无不当。关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，沈付平的工资不固定，一审法院酌情按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元，计算误工费至定残前一日并无不当。关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，根据鉴定意见，沈付平伤后护理时间为4个月，住院期间2人护理，出院后1人护理，二次手术期间需1人护理7天，说明沈付平的伤情确需护理，一审法院依据鉴定意见按照每天116元计算护理费，并未超过济南市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，本院予以维持。综上所述，马俊龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4218元，由马俊龙负担。本判决为终审判决。审 判 员 陈勇二〇二〇年十一月十七日法官助理 乔斌书 记 员 李杨