广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终127号上诉人（原审原告）：李勇，男，1974年2月12日出生，汉族，住广东省高州市********，公民身份号码：440************015。被上诉人（原审被告）：高州市佳都制衣有限公司。住所地：广东省高州市金山开发区。法定代表人：涂贵瑞。委托诉讼代理人：吴利富，男，该公司员工。上诉人李勇因与被上诉人高州市佳都制衣有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2019）粤0981民初1418号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李勇上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、判决高州市佳都制衣有限公司违法解除劳动合同。劳动合同期应是从2017年3月3日至2019年3月3日；三、(一)判决高州市佳都制衣有限公司支付李勇2017年3月3日至2019年3月3日期间的带薪年休假工资3766.20元，(二)判决高州市佳都制衣有限公司支付李勇2018年9月份工资3064.64元，(三)判决高州市佳都制衣有限公司支付李勇经济赔偿金11243.17元，(四)判决高州市佳都制衣有限公司支付李勇2018年4月1日至2018年9月20日的加班工资11287.52元，(五)判决高州市佳都制衣有限公司支付李勇2018年2月的生活费933.51元和2018年10月至2019年2月的生活费5640元，(六)判决高州市佳都制衣有限公司支付李勇2019年3月至2020年4月不能领取失业保险金的损失18144元。以上六项总计：54079.04元；四、本案诉讼费由高州市佳都制衣有限公司承担。事实和理由：一、一审依据高州市佳都制衣有限公司提交法庭的但李勇没有的《通知书》及2018年9月28日李勇搬离宿舍和交还宿舍钥匙就判定是李勇自动离职，双方的劳动合同于2018年9月29日解除。这是违法的。(一)高州市佳都制衣有限公司违法的法律依据：1.一审判定合同解除没有提出法律依据。对于高州市佳都制衣有限公司的“规章制度”，李勇是不清楚的，李勇在庭审中已表明高州市佳都制衣有限公司从未进行培训或发放资料。2.高州市佳都制衣有限公司违反《劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明……。”的规定。本案中，高州市佳都制衣有限公司不出具证明就是违法。3.一审违反《民事诉讼法》第六十七条第二款“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力”的规定。对这突然冒出的《通知书》，辨别真伪的主体应是法院而不是李勇。该《通知书》就是高州市佳都制衣有限公司违法解除劳动合同的铁证。(二)高州市佳都制衣有限公司违法解除劳动合同有事实依据：1.高州市佳都制衣有限公司于2018年9月20日用强迫调岗的手段，不让李勇返岗(一审已认可)；2.高州市佳都制衣有限公司在2018年9月28日不准李勇进厂，逼迫李勇交还宿舍钥匙。如果是李勇主动离职，高州市佳都制衣有限公司就更应该出具解除合同证明；3.高州市佳都制衣有限公司不让李勇核实9月份考勤表，侵占工资；4.高州市佳都制衣有限公司断缴了李勇于2018年10月后的合同期间的社保。这也是高州市佳都制衣有限公司违法解除劳动关系的铁证；5.到了2019年6月6日庭审时，高州市佳都制衣有限公司反口说到现在合同也没有解除，所以没有出证明。这时离2019年3月3日合同到期后整整三个月了，续签的合同还在哪里?这又是高州市佳都制衣有限公司违法解除劳动合同的铁证!高州市佳都制衣有限公司一方面不出具证明，一方面断缴社保，其目的就是想不了了之的侵占李勇的工资、摆脱支付经济补偿金的法律责任!请求判定高州市佳都制衣有限公司违法解除劳动合同。劳动合同应受法律保护。合同期应是2017年3月3日至2019年3月3日。二、(一)应判决高州市佳都制衣有限公司支付李勇2017年3月3日至2019年3月3日的带薪年休假工资3766.2元(731÷365×5×125.54元×3)。一审法院已认可应判带薪年休假工资，但李勇对在职天数有争议。(二)应判决高州市佳都制衣有限公司支付李勇2018年9月工资3064.64元。[(2800元÷21.75天×23天)+(1410元÷21.75天×0.8×2)]一审依据高州市佳都制衣有限公司提交的考勤表将李勇的工时分成1日-19日、20日-28日两个阶段。期间共23天。依据劳动合同与高州市佳都制衣有限公司的实际作息时间是每周休息一天，即星期天是休息日。李勇1日至19日的出勤天数应是19-3=16天。而考勤表只出勤了11.4天。缺勤了16-11.4=4.6天去了哪?根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”李勇原岗位工资是2800元，根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”另，103.72元是高州市佳都制衣有限公司不安排工作的生活费，根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。(三)应判决高州市佳都制衣有限公司支付李勇经济赔偿金11243.17元(2733.00元×4+2018年2月生活费)。高州市佳都制衣有限公司违法解除劳动合同，依据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。(四)应判决高州市佳都制衣有限公司支付李勇2018年4月1日至2018年9月19日的加班工资11287.52元。李勇每小时的工资为2200元÷21.75÷8=12.64元，故加班工资为：平时加班266×12.64×1.5+周末加班247×12.64×2＝11287.52元。一审判定“李勇的工资已包含加班工资”，这是罔顾事实。李勇2018年4月至8月的工资条没有“加班工资”的计算项目，只有“正班工资”。根据《广东省工资支付条例》第十七条的规定，用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬；对于高州市佳都制衣有限公司不让李勇核实的9月份考勤表，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。(五)应判决高州市佳都制衣有限公司支付李勇2018年2月春节期间安排放假的生活费933.51元(1410÷21.75×80%×18天)和2018年10月至2019年3月3日劳动合同结束时，高州市佳都制衣有限公司不安排工作的生活费5640元(1410×80%×5)。小计：6573.51元。据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产……。(六)应判决高州市佳都制衣有限公司支付李勇2019年3月至2020年4月不能领取失业保险金的损失18144元(1296元×14)。一审罔顾高州市佳都制衣有限公司不出具解除劳动合同的证明的违法事实，致李勇不能办理失业登记；又欠缴2017年3月至11月及2018年10月至2019年3月两个时段的社保，致李勇在高州市佳都制衣有限公司的社保未能足额交满一年。根据《广东省失业保险条例》第四十二条规定，“用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：……(二)未如实出具终止或者解除劳动关系证明的；……(四)未按时足额缴纳失业保险费的”。综上，请求二审法院支持李勇的上诉请求。高州市佳都制衣有限公司辩称，一、李勇于2017年3月入职，入职时职位为仓管，同年4月调整为仓务员，同年10月调整为松布员，2018年8月10日又调整为镭射员，一个月培训期满不能胜任又于2018年9月10日再次调整为大烫员。为什么这么多次的调整?这并非高州市佳都制衣有限公司所乐见，因为每次调整高州市佳都制衣有限公司都要承担新上岗人员的培训费等，会造成人力资源的浪费。之所以有这么高频率的调整，皆因李勇工作不能胜任，工作偏执，但企业发展需要人才等不愿轻易放弃一个员工，所以才多次培训。李勇先前自知工作不能胜任，倒也配合公司安排、一直也都接受岗位调动。后未知何种原因，李勇从2018年9月20日起持续至同月27日共8天不请假、不到岗，但仍在公司吃、住。按厂规，无故旷工3天即视为单方解除劳动合同，高州市佳都制衣有限公司考虑从宽对待犯错员工，并未严格执行此厂规，而是书面询问李勇原因。但李勇并不回复，人力资源部经理特意到员工食堂找到李勇进行询问，且明确告知三天不请假、不到岗会被视为主动终止劳动关系。然而李勇仍持续十余天既不请假也不到岗。二、本案并非是高州市佳都制衣有限公司违法解除与李勇的劳动关系，而是李勇不服从合理调动、持续脱岗而不请假，严重违反规章制度。用人单位拥有合法行使用工自主权的权利，为了生存发展和正常生产经营需要，不可避免地需要对部分劳动者的岗位进行变动调整。高州市佳都制衣有限公司调整李勇岗位不带有任何惩罚性及歧视性，依法应认定为合理调整。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第二十二条规定“若用人单位调整劳动者岗位的行为符合生产经营需要、工资水平与原岗位基本相当、不具有侮辱性和惩罚性、不违反法律法规的，应视为用人单位合法行使用工自主权”。可见高州市佳都制衣有限公司调整李勇岗位的行为是合法合理的，李勇理应服从高州市佳都制衣有限公司的工作安排。三、对于劳动争议案件，劳动仲裁是强制前置程序，未经仲裁的，人民法院不能直接受理，只有当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。高州市佳都制衣有限公司认为，高州市劳动仲裁委的两次处理结果均仅对案件程序进行处理，尚未对案件进行实体审理。本案不符合《劳动法》第七十九条和《劳动争议调解仲裁法》第二条第二项、第三项及第五条之规定，人民法院应不予受理；已经受理的，应驳回起诉。四、对李勇的各项诉求，意见如下：1.高州市佳都制衣有限公司每年春节会统一安排年休假或本地农忙季节员工自行安排年休假。李勇所引用的《企业职工带薪年休假实施办法》第12条，是用人单位解除劳动合同，而本案是非常典型的劳动者个人主动终止劳动关系、自行离职，并不适用此条款。2.关于李勇要求支付2018年9月1日至10月9日工资的问题。李勇于2018年8月10日至该月9月9日在新岗位培训期，同年9月10日至9月20日在新调整岗位，同年9月20日起，李勇一直没有请假、没有到岗，李勇若办理离职，高州市佳都制衣有限公司将即时发放其9月1日至20日的工资。3.关于李勇要求支付加班工资。李勇每月所领工资已包括加班工资。4.关于李勇要求支付经济赔偿金。李勇已在起诉状内写明，其于9月20日至27日连续8天没有上班(且也没有请假)。所谓的什么技术岗位、普工岗位等，根本不成立，这两个岗位的职级与薪酬基本一致。依据高州市佳都制衣有限公司的规章及行业惯例，李勇清楚明白、并确实是自己主动终止劳动关系，而非高州市佳都制衣有限公司非法解除劳动合同，支付赔偿金的要求完全顾倒黑白。5.关于李勇要求支付社保、生活费、失业金。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定，是否缴纳社会保险费属于社会保险行政部门或社会保险费征收机构的处理范围，不属民事案件审查范围。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条等相关规定，失业人员领取的失业保险金，是由失业保险基金支付的，并应当符合以下条件才能领取：“(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已经进行失业登记，并有求职要求的。”李勇应就其本人已经缴纳失业保险费满一年以上进行举证，且本案是因为李勇拒不服从公司的合理调整岗位安排，其个人单方不到岗上班无故旷工，是因其本人意愿中断就业的，其也未到相关的劳动部门办理失业登记，因此，李勇要求高州市佳都制衣有限公司补偿生活费和失业金的诉求，没有任何事实根据和法律依据。综上，请求二审法院驳回李勇的上诉请求，维持一审判决。李勇向一审法院起诉请求：一、判决高州市佳都制衣有限公司口头解除劳动合同违法并确认劳动合同关系已解除；二、(一)判决高州市佳都制衣有限公司支付李勇2017年3月3日至2018年10月9日的带薪年休假工资2374.20元，(二)判决高州市佳都制衣有限公司支付李勇2018年9月1日至10月9日的工资3199.11元，(三)判决高州市佳都制衣有限公司支付李勇2018年4月1日至2018年9月21日的加班工资11986.09元，(四)判决高州市佳都制衣有限公司支付李勇经济赔偿金11071.92元。小计：28631.32元；三、判决高州市佳都制衣有限公司足额补缴李勇2017年3月至11月和2018年10月至2019年3月的社会保险金；四、(一)判决高州市佳都制衣有限公司支付李勇2018年10月至2019年3月期间的生活费6768.00元，(二)判决高州市佳都制衣有限公司支付李勇2019年4月至2019年10月9186.00元不能办理失业金的损失。小计：15954.00元；五、判决高州市佳都制衣有限公司为李勇办理档案和社会保险关系转移手续；六、本案诉讼费用由高州市佳都制衣有限公司承担。2019年6月6日，李勇变更如下请求：二、(一)由“判决高州市佳都制衣有限公司支付李勇2017年3月3日至2018年10月9日的带薪年休假工资2374.20元”变更为“判决高州市佳都制衣有限公司支付李勇2017年3月3日至2018年10月9日的带薪年休假工资2702元”，“小计：28631.32元”变更为“小计：28959.12元”。一审法院查明事实：李勇2017年3月3日入职高州市佳都制衣有限公司，双方签订《广东省劳动合同》约定：1.合同期限：2017年3月3日至2019年3月3日；2.工作内容和工作地点：工作岗位部门：布料仓，岗位为：管理技术岗位，职务：仓管员，工作地点：布料仓；高州市佳都制衣有限公司在合同期内因生产经营需要或其他原因调整李勇的工作岗位，或派李勇到本合同约定以外的地点、单位工作的，因协商一致并按变更本合同办理，双方签章确认的协议作为本合同的附件。3.工作时间：每日工作时间：8小时，每周工作5天；4.初始工资1210元，每月30日发放上月工资。合同还约定了其他事项。高州市佳都制衣有限公司的《离职管理制度》规定，连续旷工三日或全年累计超过五日者，视为自动离职。李勇最初的工作岗位为布料仓的仓管员，2017年4月7日调岗为仓务员，2017年10月11日调岗为松布员，2018年8月10日从布料仓的松布员调岗到机修部的镭射员，对以上的岗位调整，李勇均无异议。2018年9月10日高州市佳都制衣有限公司以李勇无法胜任镭射员工作，进行培训后依然无法胜任为由把李勇从机修部的镭射员岗位调整为尾部的大烫岗位。李勇认为，大烫是普通岗位，工资按件数计算，镭射员是技术岗位工资按月计，不同意调岗。交涉未果之下，李勇自2018年9月20日至2018年9月27日在厂宿舍休息而不到新岗位上班，也没有请假。2018年9月27日高州市佳都制衣有限公司方向李勇发书面通知，通知称，根据公司《员工手册》规定，连续旷工三天视为主动解除劳动关系，请及时回到岗位上班，如有疑问可直接联系公司人事部。但李勇坚持要回原岗位上班，未获回应。2018年9月28日李勇把行李搬离高州市佳都制衣有限公司宿舍并把宿舍钥匙交回给厂保安，之后离开高州市佳都制衣有限公司，再也不回到高州市佳都制衣有限公司上班，但未办理离职手续，高州市佳都制衣有限公司也没有办理解除劳动合同的手续。根据李勇、高州市佳都制衣有限公司庭审双方确认的工资条，李勇的工资由计时工资加奖励工资构成，计时工资又由正班工资及加班工资组成，自2017年9月至2018年8月的工资如下：2880.29元、2796.94元、2606.58元、3003.65元、2790.88元、1003.2元、2754.87元、3000元、3000元、3000元、3000元、2929.63元。月平均工资为2730.50元(32766.04元÷12个月)，日工资为125.54元(2730.50元/月÷21.75天)。另高州市佳都制衣有限公司提供的工资表显示：李勇2018年9月的工资为1612.8元。高州市佳都制衣有限公司为李勇建立了社保关系，工资条中自2017年12月起有代扣社保金的记录。2018年11月6日李勇向高州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。因高州市劳动人事争议仲裁委员会迟迟未作出裁决，李勇于2019年1月10日向一审法院提起诉讼。之后，2019年1月14日高州市劳动人事争议仲裁委员会作出高劳人仲案字(2018)25号《终止审理通知书》，终止审理该案。2019年3月13日一审法院以李勇请求的劳动争议事项未经仲裁为由，作出(2019)粤0981民初140号民事裁定：驳回李勇的起诉。2019年4月11日李勇以相同的事项再次向高州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。当天，高州市劳动人事争议仲裁委员会以“该案件已经受理过一次，同一案件不进行两次审理”为由，作出高劳人仲案字(2019)12号《不予受理通知书》，决定不予受理。2019年4月15日李勇向一审法院提起诉讼，请求法院支持其诉讼请求。一审法院认为，李勇自2017年3月进入高州市佳都制衣有限公司工作，双方签订了固定期限的劳动合同，建立了劳动关系。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。在合同的履行过程中，既要保障企业用工的自主权也要维护劳动者的合法权益。结合李勇的诉求及高州市佳都制衣有限公司的抗辩，一审法院对双方争议的焦点评判如下：一、李勇、高州市佳都制衣有限公司签订的劳动合同解除问题。首先双方是否已口头解除合同。李勇称2018年10月9日高州市佳都制衣有限公司的吴经理电话告知已解除与李勇的劳动合同，因而认为高州市佳都制衣有限公司口头告知解除合同违法，但对这一事实李勇未能提供证据予以证明，高州市佳都制衣有限公司也否认口头解除合同，甚至在庭审调解中表示“如果李勇不申请离职可以安排李勇到适合岗位”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李勇所主张的高州市佳都制衣有限公司口头解除合同违法，缺乏依据，一审法院不予支持。其次，劳动合同应否解除及何时解除。李勇自2018年9月20日至2018年9月27日在高州市佳都制衣有限公司单位吃、住，但不到岗位上班。高州市佳都制衣有限公司于2018年9月27日向其发出《通知书》，要求李勇回岗位上班。李勇承认领到高州市佳都制衣有限公司通知，虽否认《通知书》的内容，但未能出示证据予以反驳，因此一审法院对《通知书》予以认定。2018年9月28日李勇将自己的行李搬离高州市佳都制衣有限公司宿舍并把宿舍钥匙主动交还给高州市佳都制衣有限公司保安，虽未向高州市佳都制衣有限公司书面提出离职及提出解除合同，但实际是以行动解除了与高州市佳都制衣有限公司之间的劳动关系，应视为自动离职。结合高州市佳都制衣有限公司向李勇发出的《通知书》，一审法院认为李勇、高州市佳都制衣有限公司之间的劳动合同已于2018年9月29日起解除。二、李勇请求高州市佳都制衣有限公司支付带薪年休假工资2702元的问题。李勇认为高州市佳都制衣有限公司应支付2017年3月3日起至2019年3月止未休年休假工资2702元。根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，职工连续工作一年以上享受带薪年休假，累计已满一年不满十年的，年休假五天；累计已满十年不满二十年的，年休假十天；累计已满二十年的，年休假十五天；年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排；对职工应休未休的年休假天数，单位应当接照职工的日工资收入的300%支付年休假工资报酬。李勇自2017年3月3日入职高州市佳都制衣有限公司工作，至2018年3月3日工作累计已满一年，应当享受年休假为五天。李勇2018年3月4日至9月28日在高州市佳都制衣有限公司工作208天，年休假折算为：(208天÷365天)×5天﹦2.83天，按不足一天不计算的规定，李勇此期间的年休假为2天。合计7天。高州市佳都制衣有限公司没有证据证明已安排李勇休年休假或具有《职工带薪年休假条例》第四条规定的情形，因此高州市佳都制衣有限公司应支付李勇年休假共计7日工资收入的300%给李勇；根据李勇、高州市佳都制衣有限公司双方确认的工资签领表计算可知，李勇日工资为125.54元，应休未休年休假工资计算为：125.54元/天×7天×300%=2636.34元，李勇主张支付未休年休假工资2702元过高，对超出部分，一审法院不予支持；高州市佳都制衣有限公司抗辩不应付未休年休假工资无依据，一审法院不予采纳。三、李勇请求高州市佳都制衣有限公司支付2018年9月1日至10月9日的工资3199.11元的问题。高州市佳都制衣有限公司出具的工资表及考勤表显示，李勇2018年9月份出勤天数为11.4天，工资为1612.8元。李勇对高州市佳都制衣有限公司提供的9月份工资及考勤表有异议，但未能提供相关证据予以反驳，应承担不利的法律后果，一审法院认定李勇2018年9月1日至9月19日的工资为1612.8元。自2018年9月20日至9月27日高州市佳都制衣有限公司未到岗工作，但仍在高州市佳都制衣有限公司宿舍休息，尚未离开高州市佳都制衣有限公司，而且李勇不到岗工作的理由是因高州市佳都制衣有限公司调整岗位(对调岗的合理性下文进一步评判)与高州市佳都制衣有限公司交涉未果所致。因此李勇主张该时段的工资，一审法院予以支持；一审法院按高州市佳都制衣有限公司出具的2019年9月的工资中所确定的日正班工资64.83元(739元÷11.4天)计算8天共518.64元。合计高州市佳都制衣有限公司应支付李勇2019年9月份工资2131.44元。李勇已于2018年9月28日自动离职，因而其主张高州市佳都制衣有限公司支付2018年9月28日至2018年10月9日的工资，缺乏依据，一审法院不予支持。四、李勇主张高州市佳都制衣有限公司支付经济赔偿金11071.92元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据以上法律规定，用人单位支付赔偿金的前提条件是“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同”亦即用人单位解除劳动合同存在违法。本案李勇无证据证明高州市佳都制衣有限公司违法解除劳动合同或逼迫李勇解除合同，因此李勇要求高州市佳都制衣有限公司支付赔偿金证据不足，一审法院不予支持。关于高州市佳都制衣有限公司应否支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。在劳动关系中，用人单位应遵循诚信原则，禁止滥用权利调整劳动者工作岗位。用人单位是否滥用权利调整劳动者工作岗位判断标准主要包括：一、必要性，即确为生产经营所必要；二、合理性，即调整后的岗位为劳动者能力上所能胜任，工资待遇等劳动条件方面无不利变更；三、正当性，即岗位调动的目的是正当的，调动的结果也是社会一般观念所能接受的。本案中，根据双方于2017年3月3日签订的《劳动合同》约定李勇的工作部门为布料仓中的仓管员，采取计时工资。尽管后来岗位调整，但计时工资形式不变。本次讼争的调岗，是从技术岗位调到生产岗位，工资为计件工资，实际上对合同的主要内容作了变更。根据法律规定及双方的合同约定，高州市佳都制衣有限公司在合同期内因生产经营需要或其他原因调整李勇的工作岗位，或派李勇到本合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并按变更本合同办理，双方签章确认的协议书作为本合同的附件。因此，高州市佳都制衣有限公司安排李勇的工作岗位时应按合同约定执行，在调整工作岗位时也应与李勇协商一致，在未充分协商并与李勇达成一致意见的情况下，强行调整李勇的工作岗位显然侵害了李勇的合法权益。高州市佳都制衣有限公司没有证据证明其调整李勇的工作符合法律规定及合同的约定，其关于用人单位对本单位劳动者的具体工作岗位有权根据工作需要和人员安排的需要进行调整的主张缺乏理据，一审法院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案李勇提出解除劳动合同符合劳动合同法第三十八条的规定，高州市佳都制衣有限公司依法应向李勇支付经济补偿金。根据双方确认的签领工资表，李勇解除劳动关系前十二个月的平均工资为2730.50元/月；李勇在高州市佳都制衣有限公司工作年限为1年6个月，故李勇的经济补偿金为2730.50元/月×2个月=5461元。五、高州市佳都制衣有限公司应否为李勇办理档案和社会保险关系转移手续的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”李勇该项请求依法有据，一审法院予以支持。六、关于李勇以下请求：1.2018年4月1日至2018年9月21日加班工资11986.09元。根据李勇提供的工资表，李勇的工资已含加班工资，李勇请求无依据，一审法院不予支持。2.高州市佳都制衣有限公司足额补缴2017年3月至11月和2018年10月至2019年3月的社会保险金。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”可见要求高州市佳都制衣有限公司足额缴纳社保费不属劳动争议处理范畴，高州市佳都制衣有限公司可向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。3.判决高州市佳都制衣有限公司支付2018年10月至2019年3月6768元生活费。《广东省工资支付条例》第三十九条规定“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期(最长三十日)的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”本案并不存在以上规定的情形，李勇请求证据不足，一审法院不予支持。4.李勇请求支付2019年4月至2019年11月不能办理失业金的损失。《广东省失业保险条例》第十四条规定“同时具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金，并按规定享受其他失业保险待遇：(一)按规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行缴费义务满一年或者缴费不满一年但本人仍有领取失业保险金的期限的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)按规定已办理申请领取失业保险金手续，并有求职要求的。”李勇未能提供适合上面条件的证据，其请求高州市佳都制衣有限公司支付失业保险金，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于适用二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据李勇的上诉和高州市佳都制衣有限公司的答辩意见，本案二审的争议焦点可确定为：1.李勇请求高州市佳都制衣有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金是否应予支持；2.一审判决认定的李勇的年休假工资报酬是否正确；3.一审认定的李勇的2018年9月份的工资是否正确；4.李勇请求高州市佳都制衣有限公司支付2018年4月1日到2018年9月21日的加班工资是否应予支持；5.李勇请求高州市佳都制衣有限公司发放2018年10月至2019年2月期间的生活费是否应予支持；6.李勇请求高州市佳都制衣有限公司向其支付2019年4月至同年11月不能办理失业保险金的损失9186元是否应予支持。一、关于李勇请求高州市佳都制衣有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金是否应予支持的问题依据查明的事实，李勇于2017年3月入职高州市佳都制衣有限公司，双方签订了合同期限为2年的《广东省劳动合同》。《广东省劳动合同》约定李勇的工作部门为布料仓中的仓管员，采取计时工资及双方协商一致可以变更劳动合同等内容。签订合同后，高州市佳都制衣有限公司曾对李勇的岗位进行调整，但计时工资形式不变，且李勇也未持有异议，可认定为双方协商一致的意思表示。而本案所涉的最近一次的调岗，是从技术岗位调到生产岗位，工资为计件工资，此实际上对合同的主要内容作了变更。根据合同约定，高州市佳都制衣有限公司应与李勇协商一致并按变更合同处理，但在未与李勇充分协商并达成一致意见的情况下，高州市佳都制衣有限公司擅自调整了李勇的工作岗位，此明显不符合合同的约定。李勇在被告知调整工作岗位后，不同意调岗，于交涉未果之下，从2018年9月20日起至2018年9月27日在厂宿舍休息不到新岗位上班，也没有请假。2018年9月27日高州市佳都制衣有限公司方向李勇发出《通知书》，《通知书》称，根据公司《员工手册》规定，连续旷工三天视为主动解除劳动关系，请及时回到岗位上班，如有疑问可直接联系公司人事部。但李勇坚持要回原岗位上班，未获回应。2018年9月28日李勇将行李搬离高州市佳都制衣有限公司宿舍并把宿舍钥匙交回给厂保安，之后离开高州市佳都制衣有限公司，再也不回到高州市佳都制衣有限公司上班。由此可见，李勇是在与高州市佳都制衣有限公司对调整岗位事宜协商未果的情况下主动离职，终止劳动合同的。因此，本案并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”规定的“用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同”的情形，李勇请求高州市佳都制衣有限公司支付赔偿金，理据不充分，不予采纳。高州市佳都制衣有限公司虽无须向李勇支付赔偿金，但应向李勇支付经济补偿5461元，对此，一审判决说理充分、透彻，本院予以认可，不再赘述。二、关于一审判决认定的李勇的年休假工资报酬是否正确的问题依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，李勇于2017年3月3日入职高州市佳都制衣有限公司，至2018年3月3日工作累计已满1年，应当享受年休假为5天。李勇于2018年3月4日至同年9月28日在高州市佳都制衣有限公司工作208天，年休假折算为2.83天(208天÷365天×5天)，折算后不足1整天的部分不享受年休假，李勇在此期间的年休假为2天。合计7天。高州市佳都制衣有限公司没有证据证明其已安排李勇休年休假或具有《职工带薪年休假条例》第四条规定的不享受当年的年休假的情形，因此，高州市佳都制衣有限公司应支付李勇年休假共计7天的工资收入的300%给李勇；根据李勇、高州市佳都制衣有限公司双方确认的工资签领表计算可知，李勇日工资为125.54元，应休未休年休假工资计算为2636.34元（125.54元/天×7天×300%）。一审计得李勇的年休假工资报酬为2636.34元，处理正确，予以维持。李勇上诉认为其于2019年3月3日才离职，一审认定的在职天数不正确并导致认定年休假天数及年休假工资报酬错误，该意见欠缺事实根据，不予采纳。三、关于一审认定的李勇的2018年9月份的工资是否正确的问题高州市佳都制衣有限公司出具的工资表及考勤表显示，李勇2018年9月份出勤天数为11.4天，工资为1612.8元。李勇对高州市佳都制衣有限公司提供的9月份工资及考勤表有异议，但未能提供相关证据予以反驳，应承担不利的法律后果，一审法院认定李勇2018年9月1日至9月19日的工资为1612.8元并无不当。李勇在2018年9月20日至同年9月27日期间未到岗工作，但仍在高州市佳都制衣有限公司宿舍休息，尚未离开高州市佳都制衣有限公司，而且李勇不到岗工作的理由是因高州市佳都制衣有限公司调整岗位与高州市佳都制衣有限公司交涉未果所致。因此李勇主张该时段的工资，一审法院予以支持，并无不当。按照高州市佳都制衣有限公司出具的2019年9月的工资表中所确定的日正班工资64.83元(739元÷11.4天)，计算8天共518.64元，合计高州市佳都制衣有限公司应支付给李勇2019年9月份的工资为2131.44元（1612.8元+518.64元）。一审认定李勇2018年9月份的工资为2131.44元正确，予以维持。李勇上诉主张其在2018年9月份的工资为3064.64元，证据不足，不予支持。四、关于李勇请求高州市佳都制衣有限公司支付2018年4月1日到2018年9月21日的加班工资是否应予支持的问题根据李勇提供的工资表，李勇的工资已包含加班工资，虽然李勇认为其提供的工资表中的工资并未包含加班工资，但并未提供充分证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果，对其有关高州市佳都制衣有限公司应向其支付2018年4月1日到2018年9月21日的加班工资的请求，一审法院不予支持，并无不当，予以维持。五、关于李勇请求高州市佳都制衣有限公司发放2018年10月至2019年2月期间的生活费是否应予支持的问题《广东省工资支付条例》第三十九条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”本案并不存在以上法规规定的用人单位应向劳动者发放生活费的情形，故李勇请求高州市佳都制衣有限公司发放生活费，依据不足，一审法院不予支持，处理正确，予以维持。六、关于李勇请求高州市佳都制衣有限公司向其支付2019年4月至同年11月不能办理失业金的损失9186元是否应予支持的问题《广东省失业保险条例》第十四条规定：“同时具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金，并按规定享受其他失业保险待遇：(一)按规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行缴费义务满一年或者缴费不满一年但本人仍有领取失业保险金的期限的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)按规定已办理申请领取失业保险金手续，并有求职要求的。”本案中，李勇未能举证证明其同时符合上述三个要件且未能领取失业保险金的原因归责于高州市佳都制衣有限公司，故其请求高州市佳都制衣有限公司支付失业保险金证据不足，一审法院不予支持，处理正确，予以维持。李勇上诉请求高州市佳都制衣有限公司向其支付2019年4月至同年11月不能办理失业金的损失9186元，依据不足，不予支持。综上所述，李勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐金信审 判 员 邹辉球审 判 员 江剑兵二〇二〇年十月二十九日法官助理 徐金宝书 记 员 潘彩华