云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1307号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司富宁县支行。住所地：云南省文山州富宁县新华镇迎宾路**。负责人：杨建伟，该行行长。委托诉讼代理人：曹艳侠，云南杨柏王律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：王移山，男，1968年9月3日出生，壮族，云南省富宁县人，住云南省富宁县。上诉人中国农业银行股份有限公司富宁县支行（以下简称农行富宁县支行）因与被上诉人王移山抵押权纠纷一案，不服云南省富宁县人民法院（2020）云2628民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月26日组织双方当事人进行法庭调查和调解。上诉人农行富宁县支行的委托诉讼代理人曹艳侠，被上诉人王移山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农行富宁县支行上诉请求：依法撤销云南省富宁县人民法院（2020）云2628民初718号民事判决，并依法公正判决。事实和理由：一、一审法院以宅基地不能抵押为由，作出抵押行为无效的判决，适用法律错误，且判决超出了王移山的诉讼请求。根据《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第二条第二十一款第二项规定，我国正逐步推进农村居民住房抵押的进程。具体到本案，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第四款规定，法律并不禁止农村村民出租、出卖自己的房屋。本案中，王移山已明确表示同意债务人彭志锋用其房产进行抵押向银行贷款，债务人仅用王移山的房屋进行抵押，并未用其宅基地进行抵押。故本案以房屋产权进行抵押是王移山自愿的行为，其应承担相应义务，该抵押行为合法有效。从王移山的诉讼请求看，只是要求确认抵押权消灭，表明其承认抵押是有效的，一审判决抵押权无效，超出了王移山的诉讼请求。二、一审法院作出涂销产权证号00××40号房屋和富集用【2000】字第797号集体土地上设定的抵押权的判决，适用法律错误。三、一审王移山是请求法院判决该抵押权消灭，这是王移山已经确认合同有效的情况下提出的，一审仅以王移山的辩述为依据，则认定《个人消费担保借款合同》《借款抵押担保承诺书》《抵押登记申请表》并非其本人笔迹和手印，属事实认定错误。四、农行富宁县支行并未怠于或放弃行使主债权及抵押权的权利，一审认定事实错误。根据双方签订的《个人消费担保借款合同》第五条约定，合同并未明确表示采取保证的方式，农行富宁县支行主张的抵押权不受保证期间的限制。在农行富宁县支行与债务人的案件中，法院做出的《民事调解书》并未提出本案主债权的诉讼时效问题。根据《担保法》第五十二条和《物权法》第二百零二条的规定，抵押权不存在诉讼时效的情形。王移山辩称，首先，对于抵押人而言本案诉讼时效已过，抵押权消灭，涂销抵押权于法有据。其次，一审法院认定本案抵押权无效恰当，二审法院也可以改判抵押权有效，农行富宁县支行返还取得的财产，对王移山来说涂销抵押权或返还财产都一样，也符合法律规定。本案以集体土地与房屋（房随地走）抵押违反《物权法》第一百八十四条以及《担保法》第三十七条的规定，依法属于无效抵押，合同无效，至于合同抵押人是否是王移山亲自签名按印，对合同的无效不产生影响。第三，农行富宁县支行的行为已经严重侵害王移山的生活和切身利益，故意不作为，一直占着王移山的集体土地使用证，其与债务人达成调解，最终案件执行终结。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，农行富宁县支行的上诉理由不能成立，应予驳回上诉，维持原判。王移山向一审法院起诉请求：1.判决确认农行富宁县支行对王移山名下位于富宁县新华镇新兴社区莫勺小组的产权证号00××40号房屋和富集用【2000】字第797号集体土地建设用地的抵押权消灭；2.诉讼费由农行富宁县支行负担。一审法院认定事实：王移山与彭志锋系朋友关系，2002年12月彭志锋急需资金周转，欲向农行富宁县支行借款，于是彭志锋向王移山提出，借权利人为王移山的富集用【2000】字第797号《集体土地建设用地使用证》和《房产证》去抵押借款，但未明确说明向农行富宁县支行贷款。王移山同意后，将其位于富宁县为00003740的《房屋产权证》及富集用【2000】字第797号《集体土地建设用地使用证》交给彭志锋。2002年12月19日，彭志锋用上述产权证和使用证作为借款担保抵押，出具《借款抵押担保承诺书》，与农行富宁县支行签订《个人消费担保借款合同》一份，并填写了《文山州城镇房地产抵押登记申请审批表》，但《个人消费担保借款合同》《借款抵押担保承诺书》《文山州城镇房地产抵押登记申请审批表》均未经房屋权利人王移山到场签字，《个人消费担保借款合同》的“担保人”一栏和《借款抵押担保承诺书》的“担保承诺人”一栏的“王移山”签名均由他人代签和按手印。《个人消费担保借款合同》约定，彭志锋借款40000.00元，用途为建房，借款期限自2002年12月19日起至2007年12月19日止。关于借款担保，合同第五条约定“本借款的担保方式为抵押，保证期间为借款到期日起两年，本合同所称到期包括按借款合同约定或法律、法规规定宣布提起到期的情形。”2002年12月19日，农行富宁县支行将40000.00元贷款发放给彭志锋。彭志锋收到贷款一周后将其拿王移山的房产证抵押给农行富宁县支行贷款40000.00元的事实告知了王移山。彭志锋借款之后，未履行还款义务，经农行富宁县支行多次催促，彭志锋一直未能归还该笔借款。2016年11月28日，农行富宁县支行向富宁县人民法院起诉，要求彭志锋赔还借款本金40000.00元及截至2016年12月20日的利息99045.46元。同日，法院依法组织双方进行庭前调解，经调解达成调解协议，富宁县人民法院作出（2016）云2628民初1257号《民事调解书》送达双方，该《民事调解书》载明“彭志锋自愿于2016年12月20日前赔还中国农业银行股份有限公司富宁县支行借款本金40000.00元及截至2016年12月20日的利息59045.46元，共计99045.46元。”约定的还款期限到后，彭志锋未履行还款义务，农行富宁县支行向法院申请执行。进入执行程序后，彭志锋偿还借款20000.00元，余款未履行。由于彭志锋没有财产可供执行，法院裁定终结本次执行。一审法院认为，本案主要争议焦点为：1.抵押的效力问题；2.主债权诉讼时效届满时间的认定。关于抵押的效力问题，根据《中华人民共和国担保法》第三十七条规定：下列财产不得抵押：“（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。……。”本案中，彭志锋用于抵押的抵押物为王移山的农村自建房，其宅基地的土地性质为农民集体所有的土地使用权，该抵押行为违反了《中华人民共和国担保法》第三十七条规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”该抵押行为无效。关于主债权诉讼时效届满时间的认定，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权存续期间，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”彭志锋与农行富宁县支行签订的《个人消费担保借款合同》约定，借款期限自2002年12月19日起至2007年12月19日止。关于借款担保期间，合同第五条约定“本借款的担保方式为抵押，保证期间：借款到期日起两年，本合同所称到期包括按借款合同约定或法律、法规规定宣布提前到期的情形。”至2007年12月19日借款到期日止，债务人彭志锋未履行还款义务，本案主债权诉讼时效届满时间为2009年12月19日。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十九条规定：“抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。”2016年11月28日，农行富宁县支行向富宁县人民法院起诉，要求债务人彭志锋赔还借款本金及利息，而未对王移山行使抵押权，属于“抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权”的情形，在此情况下，农行富宁县支行关于抵押担保与债权同时存在，只要抵押权人在主债权诉讼时效期间行使抵押权，抵押权就不存在诉讼时效情形的答辩意见，缺乏事实和法律依据，依法不予采信。综上所述，王移山的诉讼请求，依法予以支持。判决：中国农业银行股份有限公司富宁县支行对王移山名下的位于富宁县新华镇新兴社区莫勺小组的产权证号00××40号房屋和富集用【2000】字第797号《集体土地建设用地使用证》的抵押权涂销。案件受理费100.00元，减半收取50.00元，由王移山负担。本案二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经征询各方当事人对一审认定法律事实的意见，王移山无异议。农行富宁县支行提出如下异议：1.对一审认定《个人消费担保借款合同》《借款抵押担保承诺书》《文山州城镇房地产抵押登记申请审批表》不是王移山的签名，是他人代签的事实有异议，认为是王移山本人的签名，且在2019年王移山也提出了诉讼，当时他否认是他签名，一审法院让做笔迹鉴定，但他拒绝；2.对一审认定彭志峰将贷款事实告知了王移山有异议，贷款发放给彭志峰是事实，但是否告知了王移山，这是他们之间的事情，农行富宁县支行不清楚。关于农行富宁县支行提出的事实异议，本院认为，首先，《文山州城镇房地产抵押登记申请审批表》《个人消费担保借款合同》《借款抵押担保承诺书》中“王移山”是否是王移山签名的事实，王移山将其土地证、房产证交给彭志峰，对于彭志峰称“王移山”的签名是其代签的，王移山事后知道后也未提出异议，视为默认，故一审认定是代签并无不当，且“王移山”的签名是不是其签的还是他人代签的并不影响该三份证据的效力；其次，对于彭志峰贷款以后是否将其拿王移山的房产证抵押给农行富宁县支行贷款40,000.00元的事实告知王移山，对此王移山认可是告知了，农行富宁县支行认为不清楚却又提出异议不当。综上，农行富宁县支行提出的事实异议不能成立，本院不予采纳。经二审审理，本院认定本案法律事实与一审认定一致，对一审认定的本案法律事实，本院予以确认。综合各方当事人诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1.本案设定的抵押是否有效；2.农行富宁县支行对王移山的抵押权主张是否超过诉讼时效，是否丧失该抵押权的保护，王移山的诉请是否应得到支持。对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：一、关于本案设定的抵押是否有效的问题。本院认为，依照《中华人民共和国担保法》第三十六条：“设定抵押时房屋与土地使用权间的关系以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。......。”第三十七条:“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权......。”的规定，本案中，债务人彭志锋因急需资金周转，向王移山借用其富集用【2000】字第797号集体土地使用证和证号为00××40号的房屋产权证去抵押借款，虽然当时没有向王移山说明是向农行富宁县支行贷款，但事后彭志峰将其用王移山的土地证、房产证做抵押向农行富宁县支行贷款的事告知了王移山，王移山没有提出异议，视为默认，说明该抵押是经过王移山同意的。根据上述法律规定，虽然王移山的富集用【2000】字第797号集体土地使用证登记的土地属于集体宅基地，不得进行抵押，但房屋是可以进行抵押的，且该抵押已经依法办理了抵押登记手续，故本案设定的抵押是有效的。一审认定抵押无效不当，应予纠正。二、关于农行富宁县支行对王移山的抵押权主张是否超过诉讼时效，是否丧失该抵押权的保护，王移山的诉请是否应得到支持。本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”第二百零二条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。”的规定，抵押权设立的目的是担保主债务的履行和债权的实现，而债权的实现除了债务人主动履行义务，更多的是依赖债权人积极主张债权。抵押权具有除斥期间，在主债权诉讼时效经过后，抵押权因除斥期间的经过而消灭。本案中，债务人彭志峰与农行富宁县支行约定的借款期限是2002年12月19日至2007年12月19日，借款到期后彭志峰未履行还款义务，故主债权的诉讼时效届满之日为2009年12月19日，在此期间农行富宁县支行未主张债权也未主张抵押权，且在2016年11月28日农行富宁县支行起诉彭志峰时，也未主张抵押权或者要求王移山承担担保责任，农行富宁县支行并与债务人彭志峰达成调解协议，彭志锋自愿于2016年12月20日前赔还农行富宁县支行借款本金40000.00元及截至2016年12月20日的利息59045.46元，共计99045.46元，说明债权人与债务人重新对主债务履行进行了约定，新的约定中对王移山是否承担担保责任以及抵押权行使问题均未主张。依据上述法律规定，农行富宁县支行应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，因其未行使，丧失了该抵押权的保护，抵押权由于其怠于行使权利而消灭。王移山请求确认农行富宁县支行对王移山名下位于富宁县新华镇新兴社区莫勺小组的产权证号00××40号房屋和富集用【2000】字第797号集体土地建设用地的抵押权消灭的诉请具有事实和法律依据，应予支持。农行富宁县支行关于其并未怠于或放弃行使主债权及抵押权的权利，抵押权不受保证期间的限制和抵押权不存在诉讼时效的情形的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，中国农业银行股份有限公司富宁县支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定抵押行为无效不当，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由中国农业银行股份有限公司富宁县支行负担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长  邹祖俊审判员  贺雯琦审判员  郭 琴二〇二〇年十一月九日书记员  伊寿芬