陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终829号 上诉人（原审被告）：西安市灞桥区城镇建设开发有限公司。住所地：陕西省西安市灞桥区。法定代表人：杨绥明，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴华，陕西锦路律师事务所律师。委托诉讼代理人：白泽一，陕西锦路律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：西安海亮房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：孔红华，该公司总经理。委托诉讼代理人：武正干，男，该公司职员。原审被告：西安大洲房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市灞桥区。法定代表人：张冰，该公司总经理。原审被告：西安市灞桥区基础设施建设投资有限公司。住所地：陕西省西安市。法定代表人：魏小宁，该公司总经理。二原审被告共同委托诉讼代理人：戴华，陕西锦路律师事务所律师。二原审被告共同委托诉讼代理人：白泽一，陕西锦路律师事务所实习律师。上诉人西安市灞桥区城镇建设开发有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人西安海亮房地产开发有限公司（以下简称海亮公司）及原审被告西安大洲房地产开发有限公司（以下简称大洲公司）、西安市灞桥区基础设施建设投资有限公司（以下简称基础设施投资公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕 01 民初 1993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人城建公司委托诉讼代理人戴华、白泽一，被上诉人海亮公司委托诉讼代理人武正干，原审被告大洲公司、基础设施投资公司共同委托诉讼代理人戴华、白泽一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城建公司上诉请求：1.将一审法院第一项判决内容“被告西安市灞桥区城镇建设开发公司向原告西安海亮房地产开发有限公司支付款项7300万元”改判为“被告西安市灞桥区城镇建设开发公司向原告西安海亮房地产开发有限公司支付款项6800万元”（上诉人仅对差额500万元不服）；2.将一审法院第二项判决改判为按照同期同档中国人民银行贷款基准利率和银行间拆借市场报价利率支付利息。事实与理由：（一）上诉人拖欠被上诉人的本金应为6800万元，不是一审法院认定的7300万元。首先，被上诉人向上诉人原已支付款项为8000万元，2018年12月29日，上诉人向被上诉人退还款项1000万元，2019年1月17日退还款项200万元，退还款项的资金用途均为偿还项目款，所以剩余本金应为6800万元。其次，一审法院将500万元违约金认定为本金性质，实为不妥。违约金与本金不属同一概念，在本案当中，合同中也没有约定将违约金并为本金。所以，上诉人认为一审法院不能将500万元违约金并在本金中，而认定上诉人尚欠本金7300万元，也不能以此作为第二项判决内容后续违约金比例的计算基数，上诉人认为截止目前拖欠被上诉人的本金应为6800万元。同时，一审法院在第二项判决内容中，计算违约金应以6800万元为基数。（二）上诉人认为一审法院支持500万元的违约金比例过高，支持千分之一的违约金比例过高，严重损害了上诉人的利益，请求二审法院降低违约金比例。首先，上诉人是政府旗下企业，在与被上诉人的合作过程中，完全是受被上诉人要求才与其签订名为合作实为委托的协议。在该协议中，上诉人仅在被上诉人与案外人西安润鑫房地产有限公司（以下简称润鑫公司）项目合作成功后收取被上诉人1%的管理费，一审法院判决违约金的金额远远超出上诉人的预期利益，严重损害了上诉人的合法权益。其次，被上诉人与案外人润鑫公司最终没有合作成功，是因为西安市城改土地政策发生变化，上诉人认为造成被上诉人没有取得项目地块的原因在于政府政策调整，上诉人不应承担违约责任。第三，本次新冠疫情在国内外全面爆发，各行各业都在艰难度日，国家为扶持企业，稳定就业，给予了一系列减免税费、延迟还贷、延迟缴纳社保等一系列促经济的政策，在这种情形下，一审法院不顾上诉人的实际情况和所处困难，给上诉人判决高额违约金，严重损害了上诉人的合法利益，所以上诉人要求二审法院对新冠疫情期间的违约金减免，减免期限至少为三个月。第四，一审法院不论是按照500万元，还是按照千分之一的标准判决违约金，违约金比例都过高，上诉人要求降低。综上，上诉人请求二审法院重新认定本金以及降低违约金比例，以维护上诉人的合法权益。海亮公司答辩称，（一）上诉人请求将一审法院判决中第一项判决内容改判为向答辩人支付款项6800万元与事实及相关合同约定严重不符。根据答辩人与上诉人2018年8月17日签订的《西安市文家村项目合作协议>及补充协议之终止协议》第一条约定,“三方一致同意自本协议签订且乙方全额退还丙方已付款项及承担违约金之日起终止原协议的所有条款。乙方（城建公司）全额退还丙方（海亮公司）已支付的款项8000万元，并向丙方（海亮公司）承担违约金500万元，合计应退还丙方（海亮公司）8500万元。”按照上述约定，截至二审开庭之日，上诉人已退还答辩人1200万元，剩余7300万元本金未退还。另外，在2019年6月18日上诉人城建公司致答辩人海亮公司《关于文家村项目合作款项退还的函》中，城建公司明确表示已归还海亮公司1200万元，剩余7300万元未及时归还。故此，一审法院判决第一项认定上诉人应向答辩人支付款项为7300万元的事实清楚明确。二、上诉人认为违约金过高，请求降低违约金比例缺乏事实与法律依据。1.《西安市文家村项目合作协议>及补充协议之终止协议》第二条明确约定，上诉人城建公司如未按约定退款，应按照“三十日内每日万分之五，超过三十日每日千分之五”的标准向海亮公司支付违约金。上述约定是合同双方真实的意思表示，并不违反国家强制法律规定，合法有效，双方理应遵守。但事实上，海亮公司在一审起诉时，已自行降低了违约金的计算标准，实际按照“三十日内每日万分之五，超过三十日每日千分之一”的违约金计算标准提起诉请。2.按照《合同法》及相关司法解释规定，上诉人如认为违约金过高，即认定违约金超过了其造成损失的百分之三十，应承担相关举证责任，否则，将承担举证不能的法律后果。事实上，按照答辩人的投资预算，如合作顺利取得涉案土地使用权，答辩人可获得大约2.8亿元的利润回报，现由于上诉人的原因，给答辩人造成了预期利润和前期投入资金无法取得的双重巨大损失。3.本案是房地产开发经营合同纠纷，而非借贷纠纷，双方对违约金的约定具有督促守约和惩罚违约的功能，因上诉人未能按约定退还相关款项，客观上导致海亮公司丧失了参与其他商业经营的机会，故不能简单比对同期同档中国人民银行贷款基准利率和银行间拆借市场报价利率来衡量违约金高低。本案的合同标的主要涉及国有土地使用权的出让使用，答辩人认为，关于违约金的计算依据，可以参考国家对国有土地使用权出让的相关法律规定，《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发[2006]100号）第七条明确规定“土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金”。三、海亮公司作为一家民营企业，在融资成本极高，融资条件极为困难的前提下，一次性向上诉人城建公司支付了8000万元的合作款项，后海亮公司因涉案地块未能按照约定如期招拍挂而被迫终止原合作协议，从而也导致海亮公司当时直接利润损失2.8亿元左右。上诉人城建公司在明明有偿还能力的前提下，拒不履行退还款项义务，拖欠款项至今已近2年之久，导致海亮公司经营极为困难，甚至引发了员工及农民工上访维权的现象，加之今年受新冠疫情影响，地产行业融资成本及难度急剧增加，海亮公司目前经营已举步维艰。答辩人认为上诉人所要承担的违约责任与其获取的高额利润相比，不过是九牛一毛。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院审理后驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。原审被告大洲公司、基础设施投资公司述称，其同上诉人城建公司意见一致。原告海亮公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告城建公司、大洲公司、基础设施投资公司立即共同支付原告海亮公司未退还款项7300万元及违约金2349.3万元（违约金标准按照30日之内每日万分之五、超过30日每日千分之一计算，暂计算至2019年7月31日，最终数额以实际退还之日为准），以上合计9649.3万元；2.本案的诉讼费用由被告城建公司、大洲公司、基础设施投资公司承担。一审法院认定事实：2017年6月16日，西安海阔房地产开发有限公司（以下简称海阔公司）与被告城建公司签订《西安市文家村项目合作协议》约定：双方就位于西安市未央区草滩街道办东部文家村，东临灞河，南邻郑西高铁，XX环XX线XX公路，北邻东风路的土地使用权进行合作，该土地使用权为城改用地，土地性质为住宅用地，面积约74.619亩。被告城建公司确保海阔公司获取目标地块，海阔公司按照385万元/亩（含土地出让金、国有建设用地使用权转让补偿费及税金）的标准向被告城建公司支付土地成交价款。海阔公司取得目标地块成交确认书后5个工作日内，按照交易总价的1%向被告城建公司支付管理费用。当天，被告城建公司与润鑫公司就涉案的土地使用权合作签订了与被告城建公司与海阔公司所签订的《西安市文家村项目合作协议》内容相似的《文家村城中村改造地块战略合作协议》，约定：润鑫公司要确保被告城建公司取得目标地块，被告城建公司按照385万元/亩的标准向润鑫公司支付转让补偿费。被告城建公司制定的项目公司取得目标地块成交确认书后5个工作日内，润鑫公司按照目标地块交易总价的1.3%向被告城建公司支付管理费用。2017年6月27日，海阔公司与原告海亮公司及被告城建公司签订《西安市文家村项目合作协议>的补充协议》，约定将《西安市文家村项目合作协议》中的甲方海阔公司的合同主体变更为原告海亮公司，合同主体完成变更后，原《西安市文家村项目合作协议》及补充协议中海阔公司的全部权利义务均由原告海亮公司进行继受。同时补充约定了原告海亮公司向被告城建公司支付国有建设用地使用权转让补偿费12000万元的时间节点，并注明涉案土地使用权的城改主体公司为被告大洲公司。当天，被告城建公司（甲方）与润鑫公司（乙方）又签订《西安市文家村项目合作协议>的补充协议》，约定原告海亮公司取得目标地块成交确认书后5个工作日内，乙方项目公司按照目标地块交易总价的1.3%向甲方支付管理费用，同时约定了被告城建公司向润鑫公司支付标的土地使用权转让补偿费的时间节点。2017年6月27日，原告海亮公司通过银行转账方式向被告城建公司支付8000万元。被告城建公司于2017年6月28日向润鑫公司转账支付1000万元，并且当天根据润鑫公司的付款委托书向被告大洲公司转账支付1000万元，2017年6月30日被告城建公司向润鑫公司转账支付1500万元，2017年7月3日被告城建公司向润鑫公司转账支付4500万元。因合同未顺利履行，2018年8月17日原告海亮公司（丙方）、被告城建公司（乙方）及海阔公司（甲方）签订《西安市文家村项目合作协议>及补充协议之终止协议》。约定由于西安市土地市场调整，该宗地块挂牌推进阻力较大，导致土地挂牌希望较小，故在三方协商的基础上，达成终止协议：一、三方确认，基于原协议约定及各方的友好协商，三方一致同意自本协议终止协议签订且乙方全额退还丙方已付款项及承担违约金之日起终止原协议的所有条款。乙方应全额退还丙方已付款项8000万元，并向丙方承担违约金500万元，合计应退还丙方8500万元。二、乙方同意在2018年9月1日前退还丙方5000万元，剩余款项在2018年9月30日前全部付清。乙方任何一笔款项未按期归还，每逾期一日应按未退还款项的万分之五向丙方承担违约责任，逾期超过三十日，乙方应按照未退还款项的千分之五向丙方承担违约责任，且丙方有权通过诉讼等途径向乙方主张违约责任。三、依据《补充协议》约定，乙方与目标地块城改公司已签订相关协议，且城改主体公司（即：西安大洲房地产开发有限责任公司）控股股东西安观山河房地产有限责任公司已将其持有的93.22%股权质押给乙方，为确保本协议履行，乙方承诺在本协议第二条所述款项（8500万元）及可能存在的违约金未全部付清之前，乙方不得将已质押的股权进行全部或部分解押，否则应按本协议第二条未退还款项总额的30%向丙方承担违约责任。……五、各方确认，乙方履行完毕本协议约定付款义务后，原协议不再需要履行，前期未履行的违约责任各方互不追究。当天，被告城建公司（甲方）与润鑫公司（乙方）也签订《文家村城中村改造地块战略合作协议>及补充协议之终止协议》，约定由于西安市土地市场调整，该宗地块挂牌推进阻力较大，导致土地挂牌希望较小，故在双方协商的基础上，达成终止协议如下：一、双方确认，基于原协议约定及双方的友好协商，双方一致同意自本协议终止协议签订且乙方全额退还甲方已付款项及承担违约金之日起终止原协议的所有条款。乙方应全额退还甲方已付款项8000万元，并向甲方承担违约金500万元，并向甲方支付管理费用80万元，合计应退还甲方8580万元。二、乙方同意在2018年9月1日前退还甲方5000万元，剩余款项在2018年9月30日前全部付清。乙方任何一笔款项未按期归还，每逾期一日应按未退还款项的万分之五向甲方承担违约责任，逾期超过三十日，乙方应按照未退还款项的千分之五向甲方承担违约责任，且甲方有权通过诉讼等途径向乙方主张违约责任。三、依据《补充协议》约定，乙方与目标地块城改公司已签订相关协议，且城改主体公司（即：西安大洲房地产开发有限责任公司）控股股东西安观山河房地产有限责任公司已将其持有的93.22%股权质押给甲方，为确保本协议履行，乙方承诺在本协议第二条所述款项（8580万元）及可能存在的违约金未全部付清之前，甲方将已质押的股权继续全部或部分质押，否则应按本协议第二条未退还款项总额的30%向甲方承担违约责任。……五、各方确认，乙方履行完毕本协议约定付款义务后，原协议不再需要履行，前期未履行的违约责任各方互不追究。《终止协议》签订后，西安观山河房地产有限公司于2018年12月28日向被告城建公司转账支付了1000万元，被告城建公司于2018年12月29日向原告海亮公司分两次共转账支付1000万元。西安观山河房地产有限公司于2019年1月17日向被告城建公司转账支付200万元，被告城建公司于当日向原告海亮公司转账支付了200万元。2019年7月19日,原告海亮公司委托北京盈科（上海）律师事务所律师向被告城建公司发送了《律师函》，要求被告城建公司按照终止协议的内容履行付款义务。2019年7月26日,被告城建公司向原告海亮公司发送《关于文家村项目合作款项退还的函》,称“我司已于7月22日收到贵司关于文家村项目退还款项的律师函，目前我司就该项目正在与其他合作方积极洽谈，已进入签订协议的实质阶段，我司确保8月10日前归还贵司全部款项，望贵司谅解”。被告大洲公司在该函件上盖章并备注为关联方。被告城建公司提供了其公司2016年至2018年的财务审计报告，显示被告城建公司与被告基础设施投资公司之间并无经济往来。一审法院审理中，原告海亮公司向一审法院提出诉讼保全申请，并提供中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司的诉讼财产保全责任保险保单作为担保，一审法院依法作出（2019）陕01民初1993号民事裁定，冻结了被告城建公司银行存款共计26872606.1元，并查封了被告城建公司名下的位于西安市灞桥区纺渭路0号（预售证号为2011101）的2幢10102号、2幢10103号、2幢10104号、2幢20101号、2幢20102号、2幢20103号、2幢20104号、2幢20105号、2幢20106号、2幢20108号、2幢20201号、2幢30101号、2幢30102号、2幢30103号、5幢10107号、5幢10108号共计16套商业用房，原告海亮公司为此支付了保全费5000元。后被告城建公司申请解除对其公司名下的位于西安市灞桥区纺渭路0号5幢10107号房屋的查封，并提供银行存款180万元提供担保，一审法院于2020年4月27日作出（2019）陕01民初1993-1号民事裁定，冻结了被告城建公司的180万元银行存款，解除查封被告城建公司名下的位于西安市灞桥区纺渭路0号5幢10107号房屋的查封。一审法院认为，原告海亮公司与被告城建公司签订《合作协议》及补充协议，就涉案的土地使用权开发进行合作，因双方的《合作协议》及补充协议无法继续履行，双方又协商一致解除了《合作协议》及补充协议，并就解除的后果签订了《终止协议》。故双方关于合作事宜存在两个阶段，第一阶段是合作协议履行阶段，第二阶段是《终止协议》的履行阶段，双方在第一阶段的履行问题已经达成一致意见，即签订的《终止协议》，双方在本案中的争议系在第二阶段，即履行《终止协议》过程中所产生的，根据双方的陈述，本案的争议焦点为：一、被告城建公司履行《终止协议》时，应向原告支付的本金数额应是多少。原告与被告城建公司签订《合作协议》后，向被告城建公司支付了8000万元，同时约定了违约责任，后因被告城建公司无法履行合同义务，双方协商解除了《合作协议》，签订了《终止协议》，约定“城建公司应全额退还原告已付款项8000万元，并向原告承担违约金500万元，合计应退还丙方8500万元”，此约定意思表示很明确，被告城建公司在《终止协议》中承诺向原告支付的款项不仅包含已收取的8000万元合作款，还包括因在《合作协议》履行过程中违约所要承担的500万元违约金，故在双方签订《终止协议》后被告城建公司应向原告支付的款项数额为8500万元。二、原告在本案中主张的违约金是否过高。双方签订的《终止协议》第二条约定，被告城建公司未按照承诺期限向原告付款的违约责任为“每逾期一日应按未退还款项的万分之五向原告承担违约责任，逾期超过三十日，被告城建公司应按照未退还款项的千分之五向原告承担违约责任”。被告城建公司作为《终止协议》的当事人，对上述约定的违约责任大小是明知的，其公司签字确认了该违约责任的计算标准，表明其公司愿意按照上述约定承担逾期付款的违约责任。双方在签订《终止协议》时约定的逾期付款超过30日的违约金计算标准为日千分之五，折合年利率182.5%，该违约金的计算标准已经严重过高，但被告城建公司仍签字认可。现原告诉请已经将逾期超过30日的违约责任计算标准从日千分之五降低至日千分之一，已经大大低于合同约定的违约金计算标准，被告认为违约金标准过高，要求法院调低违约金。但被告城建公司未提交原告海亮公司主张违约金过高的证据，且原、被告的合作内容是房地产开发，合作时间是2017年，是我市房地产市场高速发展的开始，土地使用权市场价格上涨较快，如合同顺利履行，原告海亮公司在取得涉案土地使用权的同时还可获得土地使用权市场价格上涨的增值利益。现因被告城建公司违约，导致原告海亮公司未取得涉案土地使用权，被告城建公司又不及时退还款项，客观上导致原告海亮公司丧失了参与其他商业经营的机会，原告海亮公司的损失较大，且原告海亮公司在本案主张的违约金已经大大低于双方的合同约定，故对被告城建公司要求调低违约金的请求，不予支持。三、被告城建公司应承担的违约责任。签订《终止协议》后，被告城建公司分别于2018年12月29日向原告海亮公司支付1000万元，于2019年1月21日支付200万元，共计1200万元，尚有7300万元未返回，故被告城建公司应以7300万元为基数向原告海亮公司支付违约金。因双方《终止协议》关于返还款项及违约责任系分别约定，故被告城建公司向原告海亮公司支付违约金亦分别计算为：1．以5000万元为基数，从2018年9月2日起计算至2018年10月1日，共计30日，按照日万分之五的标准计算违约金，数额为75万元。2．以3500万元为基数，从2018年10月1日起计算至2018年10月30日，共计30日，按照日万分之五的标准计算违约金，数额为52.5万元。3．以5000万元为基数，从2018年10月2日起计算至2018年10月30日，共计29日，按照日千分之一的标准计算违约金，数额为145万元。4．以8500万元为基数，从2018年10月31日起计算至2018年12月28日，共计60日，按照日千分之一的标准计算违约金，数额为510万元。5．以7500万元为基数，从2018年12月29日起计算至2019年1月20日，共计23日，按照日千分之一的标准计算违约金，数额为172.5万元。综上，截止2019年1月20日被告城建公司应向原告海亮公司支付的违约金数额为955万元，2019年1月21日之后的违约金应以7300万元为基数，按照日千分之一的标准计算。四、被告大洲公司与被告基础设施投资公司是否应承担连带责任。《终止协议》中约定的还款方为被告城建公司，2019年7月26日被告城建公司向原告海亮公司发送《关于文家村项目合作款项退还的函》，被告大洲公司虽在该退款函上盖章，但注明的是“关联方”，并无共同还款的意思表示，故原告海亮公司以被告大洲公司在该函件上盖章为由要求被告大洲公司与被告城建公司承担连带责任，无合同依据和法律依据，该理由不成立，不予采信。被告城建公司系被告基础设施投资公司的投资子公司，但根据被告城建公司的财务报告，被告城建公司与被告基础设施投资公司的财产是独立的，并无财产混同的情形，故原告海亮公司要求被告基础设施投资公司承担连带责任的请求无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一百二十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，遂判决：一、本判决生效之日起三十日内被告城建公司向原告海亮公司支付款项7300万元；二、本判决生效之日起被告城建公司向原告海亮公司支付2019年1月20日之前的违约金955万元，并以7300万元为基数，按照日千分之一的标准从2019年1月21日起支付违约金至实际付款之日止；三、驳回原告海亮公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费524265元，保全申请费5000元，原告海亮公司均已预交，由被告城建公司承担。被告城建公司于本判决生效后三十日内向原告支付。本院二审中，上诉人城建公司未提交新证据。其当庭提交了一份《调查取证申请书》，请求二审法院到西安市人民政府土地领导小组办公室，核实土地挂牌政策在2017年至2019年期间发生变化的情况，证明因为政府不可抗力导致涉案地块没有按时出让给申请人，申请人不应承担高额违约金。承办人认为，本案海亮公司提起诉讼的依据为2018年8月17日海亮公司、城建公司、海阔公司共同签订的《西安市文家村项目合作协议>及补充协议之终止协议》，请求判令城建公司退还涉案款项。上诉人城建公司所称的政府土地政策变化不可抗力等因素并不能对本案认定构成实质性影响，故对其申请不予准许。                                                                                                                                                                                                                                                                           被上诉人海亮公司提交了两组新证据。第一组：文家村项目的投资分析总表，证明目的：按照2017年5月合作时文家村项目74.618亩土地的投资预算，海亮公司当年可获得约2.7897亿元的利润。第二组：2019年6月西安楼盘网关于文家村项目周边土地成交价格信息，证明目的：证明参照2019年文家村周边项目的土地成交信息，文家村项目土地价格已较合作时上涨了近2倍。且被上诉人认为上诉人的土地没有挂牌出让不是因为政府原因，是上诉人内部的原因。城建公司质证意见：对于第一组证据形式要件和证明目的均不认可，这是被上诉人单方制作的，没有参考价值；对第二组证据形式要件和证明目的均不予认可，第一，该证据显示城改项目土地的总价是土地出让金和拆迁成本，被上诉人提供的证据所涵盖的拆迁成本很大，与本案涉案的土地没有关联性和可比性。第二，西安的房价从七千跨至两万，且因为政府政策的调整导致土地出让金增高，因为不可抗力和情势变更导致本案的涉案地块至今仍未挂牌出让。原审被告大洲公司、基础设施投资公司质证意见同上诉人的意见一致。本院对海亮公司提交的两份证据结合案情进行分析认定。本院审理期间，海亮公司申请对城建公司名下账号分别为：中国银行西安交大支行（10XXXXXXXXX）；中国银行西安西大街支行（1032 XXXXXXXXX）；西安银行纺织城支行（3810115 XXXXXXXXX）；交通银行西安兴庆南路支行（6113010350 XXXXXXXXX）；中国建设银行股份有限公司西安洪庆路支行（610017 XXXXXXXXX）；中国建设银行股份有限公司西安纺北路支行（6100 XXXXXXXXX）；中国建设银行股份有限公司西安洪庆路支行（610017 XXXXXXXXX）；中国建设银行股份有限公司西安洪庆路支行（6100179 XXXXXXXXX）；北京银行股份有限公司西安曲江文创支行（20000029 XXXXXXXXX）；中国建设银行股份有限公司西安兴庆路支行（610017 XXXXXXXXX），合计金额26872606.1元，进行续查封。本院审查认为，海亮公司的申请符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、一百零二条、一百零三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百六十二条之规定，遂裁定：继续查封西安市灞桥区城镇建设开发有限公司名下账户：中国银行西安交大支行（102 XXXXXXXXX）；中国银行西安西大街支行（103 XXXXXXXXX）；西安银行纺织城支行（3810 XXXXXXXXX）；交通银行西安兴庆南路支行（61130103 XXXXXXXXX）；中国建设银行股份有限公司西安洪庆路支行（6100 XXXXXXXXX）；中国建设银行股份有限公司西安纺北路支行（6100 XXXXXXXXXXXXXXXXXX）；中国建设银行股份有限公司西安洪庆路支行（61001 XXXXXXXXX）；中国建设银行股份有限公司西安洪庆路支行（6100 XXXXXXXXXXXXXXXXXX ）；北京银行股份有限公司西安曲江文创支行（2000002 XXXXXXXXXXXXXXXXXX ）；中国建设银行股份有限公司西安兴庆路支行（61 XXXXXXXXXXXXXXXXXX 1），合计金额26872606.1元。期限为一年。本院二审查明的基本事实与一审查明一致，予以确认。本院认为，本案的焦点问题有两个：1.上诉人应向被上诉人偿还的本金数额；2.一审判决的违约金计算基数是否正确，违约金计算比例是否过高。本院认为，上诉人应向被上诉人偿还的本金数额应为7300万元，而非上诉人主张的6800万元。首先，要根据各方当事人最终确认并参照执行的协议认定涉案应偿还本金数额。本案中，各方当事人在文家村城改项目开发过程中签订了多份协议。2017年6月16日，海阔公司与城建公司签订《西安市文家村项目合作协议》。同日，城建公司与润鑫公司签订《文家村城中村改造地块战略合作协议》。2017年6月27日，海阔公司、城建公司、海亮公司三方签订《西安市文家村项目合作协议>的补充协议》。同日，城建公司与润鑫公司签订《西安市文家村项目合作协议>的补充协议》。2018年8月17日，海阔公司、城建公司、海亮公司签订《西安市文家村项目合作协议>及补充协议之终止协议》。同日，城建公司与润鑫公司签订《文家村城中村改造地块战略合作协议>及补充协议之终止协议》。至此，各方当事人之间的合作关系终止。《终止协议》明确约定城建公司全额退还海亮公司已支付的款项8000万元，并向海亮公司承担违约金500万元，合计应退还海亮公司8500万元。故上诉人应按照上述约定向海亮公司退还8500万元。后，城建公司于2018年12月29日向海亮公司退还款项1000万元， 2019年1月17日退款200万元。扣除双方确认已经退还的1200万元，剩余应还款项数额为7300万元。其次，根据城建公司与润鑫公司2018年8月17日签订的《西安市文家村城中村改造地块战略合作协议>及补充协议之终止协议》约定,润鑫公司合计应退还城建公司8580万元中，也包含了500万元违约金。故应退还款项中包括500万元违约金是当事人协商一致的意思表示。再次，2019年6月18日，城建公司和其关联方大洲公司共同向海亮公司出具《关于文家村项目合作款项退还的函》，协商退款事宜。该函载明“基于双方于2018年8月17日签署了《西安市文家村项目合作协议>之终止协议》，双方就合作款项退还以及违约金支付事宜达成友好协商，截止目前已退还贵司1200万元，剩余7300万元未能及时归还，我司深表歉意……望贵司谅解我司难处”，由此也可以确认城建公司对其应向海亮公司退还7300万元的事实是认可的。综上，城建公司上诉主张其不应向海亮公司偿还500万元违约金的理由不能成立，一审判决城建公司向海亮公司偿还的本金数额为7300万元，并无不当。关于一审判决的违约金计算基础是否正确的问题。基于城建公司应向海亮公司偿还7300万元的事实，一审判决以7300万元作为违约金计算基础并无不当，上诉人提出违约金计算基数应当为6800万元的上诉理由，亦不能成立。关于违约金计算比例是否过高的问题，应当从法律规定和合同约定两方面进行综合认定。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的：过分高于造成的损失”。根据该条规定，城建公司主张违约金比例过高应予调整，需要承担证明责任。但一、二审中，城建公司均明确表示其没有证据证明违约金过高。而海亮公司二审提交的证据证明其可得利益及所受损失，虽然城建公司对此不予认可，但是文家村项目土地价格上涨应系客观事实。根据查明的事实，海亮公司在涉案项目履行过程中已按照协议约定支付了款项，不存在过错导致违约的情形。且本案系房地产开发经营合同纠纷，而非借贷纠纷，海亮公司与城建公司在《西安市文家村项目合作协议>及补充协议之终止协议》中对于城建公司逾期退还款项应承担的违约金的约定，具有督促守约和惩罚违约的功能。城建公司未按照协议约定履行义务退还相关款项，客观上导致海亮公司丧失参与其他商业经营的机会。故结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，城建公司应承担举证不能的法律后果，其要求调低违约金的上诉请求不能成立。从合同约定看， 2018年8月17日，海亮公司、城建公司、海阔公司签订的《西安市文家村项目合作协议>及补充协议之终止协议》第二条对违约金作出了明确约定，即 “乙方（城建公司）同意在2018年9月1日前退还丙方（海亮公司）5000万元，剩余款项在2018年9月30日前全部付清。乙方任何一笔款项未按期归还，每逾期一日应按未退还款项的万分之五向丙方承担违约责任，逾期超过三十日，乙方应按照未退还款项的千分之五向丙方承担违约责任，且丙方有权通过诉讼等途径向乙方主张违约责任。”首先，该协议是各方在平等协商、友好自愿的基础上签订的，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。城建公司作为《终止协议》的一方，其对违约责任的约定是明知的，其在《终止协议》上签字并盖章确认了违约责任的计算标准，表明其愿意按照相关约定承担违约责任。其次，根据违约条款的约定，逾期超过三十日违约金的计算标准是日千分之五，即折合年利率182.5%，已经远远超过法律规定的上限，但上诉人仍签字认可，足以证明其对违约造成的后果有清楚的预知。再次，海亮公司在起诉时已经主动降低了违约金比例，将《终止协议》约定的逾期三十日按照日千分之五计算违约金的标准降低到按照千分之一计算。而城建公司在自愿签订《终止协议》并承诺高额违约金后，其没有正当理由又未依据协议履行后续的付款义务，该行为违反了经济活动诚实守信的契约精神，应认定为其主观上具有恶意，对其调减违约金的主张，不予支持。综上，城建公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人西安市灞桥区城镇建设开发有限公司负担。本判决为终审判决。                             审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟 审 判 员   赵艳华  二○二○年十一月十九日  书 记 员   关晓佳1