四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终849号 上诉人（原审被告）：冯伟，男，1965年2月25日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 委托诉讼代理人：周超，四川卓别律师事务所律师，执业证号：15101201410522791。 被上诉人（原审被告）：攀枝花市万年长房地产开发有限公司，住所地四川省攀枝花市**人民街**，统一社会信用代码：91510400569712336R。 法定代表人：王磊，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王永胜，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号：15104200110654526。 原审原告：攀枝花市仁和区鑫亨威江鱼府，营业场所四川省攀枝花市仁和区攀枝花大道南段1265号，统一社会信用代码：92510411MA6A43GW07。 经营者：宋**宣，男，1966年11月29日出生，汉族，住重庆市江津市。 委托诉讼代理人：杨丽，攀枝花市东区法律服务所法律工作者，执业证号：32303022100009。 上诉人冯伟因与被上诉人攀枝花市万年长房地产开发有限公司（以下简称万年长公司）、原审原告攀枝花市仁和区鑫亨威江鱼府（以下简称鑫亨威江鱼府）餐饮服务合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初2258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 冯伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判由万年长公司支付鑫亨威江鱼府99640元；2.一二审诉讼费由万年长公司承担。事实和理由：1.一审时，万年长公司的原办公室主任张天荣并未到庭参加庭审，其证据不具备法律效力。冯伟曾系万年长公司的副总，具有餐饮签单权，且基于冯伟在万年长公司的身份，鑫亨威江鱼府也有理由相信冯伟履行的是职务行为，其行为也构成表见代理；2.冯伟在结算单上签署“情况属实”是作为万年长公司高管的身份确认公司发生餐饮行为是事实，并未承认过该餐饮费系冯伟自身消费产生。万年长公司接收了鑫亨威江鱼府开具的发票和餐单，也确认冯伟的行为是履行职务行为。 万年长公司辩称，万年长公司有多个副总，均无餐饮签单权，对外消费签单均由办公室主任张天荣具体负责，冯伟在结算单上签“情况属实”时已经不是万年长公司的员工，没有任何权利签字确认，冯伟的行为不是代表万年长公司履行职务行为。本案中鑫亨威江鱼府在起诉时并未将万年长公司作为被告，后面只是为了查明事实将万年长公司追加。综上，应驳回冯伟的上诉请求。 鑫亨威江鱼府述称，一审已经查明案涉债务系冯伟个人在鑫亨威江鱼府消费产生，应由冯伟个人承担支付责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 鑫亨威江鱼府向一审法院起诉请求：1.冯伟、万年长公司连带支付鑫亨威江鱼府餐费合计99640元；2.冯伟、万年长公司承担诉讼费。 一审法院认定事实，冯伟自2011年1月至2017年4月在万年长公司工作，任该公司副总经理。 大约在2015年至2016年期间，冯伟经常到鑫亨威江鱼府处用餐消费，每次均签单赊账。2018年10月24日，形成“结算单”1份，载明：万年长公司在鑫亨威江鱼府处签单消费合计99640元，是由万年长公司办公室主任张天荣每次打电话订餐，冯伟消费签字确认，现签单、餐单和发票交公司办公室财务，并经公司办公室主任张天荣、冯伟确认签收；冯伟当天在该“结算单”上签“情况属实”字样；万年长公司未签字或盖章确认。鑫亨威江鱼府、冯伟未签订书面餐饮服务合同。至今，冯伟、万年长公司均未支付上述餐费。现鑫亨威江鱼府诉至一审法院。 一审法院认为，餐饮服务合同是指餐饮服务机构和人员与消费者约定的一方提供食品（饮料），消费场所和设施，另一方支付费用的合同。鑫亨威江鱼府、冯伟虽未签订书面的“餐饮服务合同”，但冯伟在鑫亨威江鱼府处用餐消费，并形成“结算单”，可以认定双方已形成事实上的餐饮服务合同，一审法院对此予以确认；双方均应享受合同权利，履行合同义务。 一审法院认为，根据双方意见和庭审情况，本案一审争议的焦点为：冯伟在鑫亨威江鱼府处消费的行为是否属于履行万年长公司的职务行为？本案中，冯伟自称其在鑫亨威江鱼府处用餐消费的行为是履行万年长公司的职务行为，但万年长公司不予认可；另外，冯伟自2017年4月后，即未在万年长公司工作，而其却在1年半的时间之后，即2018年10月24日在结算单上签署“情况属实”的意见，此时，冯伟与万年长公司已没有任何关系，冯伟签字的行为显然属于无权处分。现冯伟在鑫亨威江鱼府处签字赊账用餐消费，未举证证实得到了万年长公司的同意或是履行职务行为，当事人对自己的主张有责任提供证据，现冯伟未提交任何证据予以证实，应承担举证不力的法律后果，且冯伟的该行为，在事后也未得到万年长公司的追认；故一审法院认定冯伟在鑫亨威江鱼府处签字赊账用餐消费的行为系其个人行为，并非履行万年长公司的职务行为，依法应承担给付餐费的责任，故一审法院对此予以支持；万年长公司在本案中不承担责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、冯伟于判决生效后十五内支付攀枝花市仁和区鑫亨威江鱼府餐费，合计99640元；二、驳回攀枝花市仁和区鑫亨威江鱼府的其他诉讼请求。 二审时，冯伟提交了一份其与鑫亨威江鱼府员工李世英的通话录音，拟证明冯伟在鑫亨威江鱼府消费时是万年长公司的办公室主任张天荣打电话订餐或事后予以认可的，鑫亨威江鱼府每次将消费后开具的发票交给万年长公司时，万年长公司都予以接收。冯伟的行为系履行职务行为。 万年长公司对该份通话录音的真实性不予认可，并提出在通话过程中冯伟采用了诱导的方式提问，双方的通话内容不能达到冯伟的证明目的。鑫亨威江鱼府质证称，经核实鑫亨威江鱼府是有一个叫李世英的员工，但不能判断通话录音中的通话对象是否是李世英，且李世英在通话过程中所说的内容能证明是冯伟在鑫亨威江鱼府进行消费。 本院认为，冯伟提交的通话录音的通话对象是否系李世英本人现不能确定，且通话内容也不能达到冯伟的证明目的，对该份证据本院不予采信。 二审审理查明事实与一审审理查明事实一致，对一审审理查明事实，本院予以确认。 本院认为，冯伟主张其在鑫亨威江鱼府用餐消费后进行签单的行为属于代表万年长公司履行职务行为，冯伟应对其主张的事实提交证据予以证明。首先，在本案一二审中，冯伟未提交书面的授权或任职文件证明其在万年长公司任职期间具有餐饮签单权；其次，冯伟在一审中申请证人刘某，拟证明冯伟具有餐饮签单权。经审查，刘楠虽在庭审中陈述冯伟具有餐饮签单权，但现无证据证明刘楠可以代表万年长公司对冯伟的职务权限进行确认；第三，冯伟提出万年长公司接受了鑫亨威江鱼府提供的餐饮发票进行税务抵扣，证明万年长公司对冯伟的行为进行了追认，但冯伟未提交证据证明，且鑫亨威江鱼府在二审中陈述，鑫亨威江鱼府是应冯伟的要求开具的发票，发票交给冯伟后不知道冯伟是否将发票交给万年长公司。同时，鑫亨威江鱼府、冯伟均陈述，2018年10月24日的“结算单”的形成地点是万年长公司办公室主任张天荣的办公室。而张天荣作为万年长公司认可的具有餐饮签单权限的人员，其既未在该份“结算单”上签字认可也未加盖公司印章，可见冯伟的行为未得到万年长公司的追认；第四，冯伟提出即使不是履行职务行为，其行为也构成表见代理的主张，因在本案中作为合同一方的鑫亨威江鱼府并未主张冯伟的行为构成表见代理，且鑫亨威江鱼府也明确其认可的合同相对人就是冯伟，故冯伟的该项主张不能成立。 综上所述，冯伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2291元，由冯伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王金涛 审 判 员 董 敏 审 判 员 蔡林玲 二〇二〇年十一月四日 法官助理 郭 成 书 记 员 罗丽娜