山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民再51号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吕继亮，男，1963年12月18日出生，汉族，农民，住山东省曹县。 委托诉讼代理人：程鲁生，山东邦治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李葆帆，山东邦治律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西北建设有限公司。住所地：陕西省西安市经开区凤城八路**长和国际******。 法定代表人：杨斌，董事长。 委托诉讼代理人：毛锋，男，1989年5月20日出生，汉族，系该公司法务部员工，住陕西省商洛市镇安县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东鱼道源生物科技有限公司。住所地。住所地：山东省冠县定远寨镇政府驻地309国道南侧iv> 法定代表人：赵建明，总经理。 委托诉讼代理人：于秀安，男，1979年9月5日出生，汉族，系该公司法务部员工，住河北省三河市燕郊开发区。 原审被告：张涛，男，1970年10月19日出生，汉族，住山东省潍坊市潍城区。 吕继亮诉西北建设有限公司（以下简称西北建设公司）、山东鱼道源生物科技有限公司（以下简称鱼道源公司）、张涛建设工程施工合同纠纷一案，山东省冠县人民法院于2018年5月21日作出（2017）鲁1525民初2896号民事判决，吕继亮不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日作出（2018）鲁15民终2240号民事判决，驳回上诉，维持原判。吕继亮不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年4月23日作出（2020）鲁民申1875号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人吕继亮及其委托诉讼代理人程鲁生、李葆帆、被申请人西北建设公司委托诉讼代理人毛锋及被申请人鱼道源公司委托诉讼代理人于秀安到庭参加诉讼，原审被告张涛经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 吕继亮申请再审称，1.请求依法撤销（2018）鲁15民终2240号民事判决；2.依法改判为被申请人西北建设公司向申请人支付工程款2643650元，鱼道源公司支付工程款1527091元，张涛在192万元范围内与西北建设公司承担连带付款责任；3.一、二审诉讼费用由被申请人负担。事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原一、二审均认定吕继亮是涉案工程的实际施工人，却以实际施工工程量存在争议、证据不足无法审计为由驳回申请人的诉讼请求，并未在已查明事实的基础上向当事人释明申请对工程造价进行鉴定。2.原一、二审对于工程量无法审计的认定是错误的。关于工程量，各方当事人在《山东鱼道源生物科技有限公司关于鱼道源与西北建设有限公司及商丘市国基建筑安装有限公司结款情况确认的会议》会议纪要第二条中，已经核算清楚。截至2016年11月4日，吕继亮已完成部分工程造价为603.99万元。后续吕继亮又继续施工的工程约为170万元，吕继亮被强制要求离场前，由冠县公证处对已完成工程进行了证据保全。结合涉案工程施工合同、施工图纸等材料，完全符合对涉案工程进行造价鉴定的条件。3.冠县人民法院（2016）鲁1525民初4818号民事调解书并未导致吕继亮请求权利的终结。首先，该调解书的内容与实际施工事实不一致，涉案工程施工过程中，吕继亮先后挂靠西北建设公司、商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称商丘国基公司）两个施工单位，上述调解书无权否定吕继亮挂靠商丘国基公司完成的工程量；其次，在该案中吕继亮是因受到了西北建设公司和鱼道源公司的欺骗才同意调解的，当时鱼道源公司已承诺将前期施工的工程量由吕继亮以商丘国基公司的名义进行结算，西北建设公司退还部分费用后退出，最终由吕继亮施工完毕后再行结算，但是该调解书出具后，鱼道源公司歪曲事实，不许吕继亮继续施工，已完成工程也不予结算。原一、二审以该调解书已终结各方权利为由驳回吕继亮的诉请，是错误的。二、对审理案件需要的主要证据，申请人因客观原因不能自行收集，书面申请法院调查收集，但原二审法院未调查收集。1.原二审中，申请人曾在2018年10月12日向法院提交了调取证据申请书，用于证明已经完成的工程量，但法院却对此置之不理。申请人已完工工程量由各方会议纪要、冠县公证处公证书等充分证据支持的情况下，原一、二审判决对该工程造价均未显示，却以证据不足、不足以认定工程量为由，驳回申请人诉讼请求。2.冠县公证处出具的证明，用于证明申请人曾向公证机关申请对已完成工程量进行公证，在公证过程中遭受到了不明人员的干扰，被迫停止。这足以说明申请人对完成工程量的证明存在难度，并受到了黑恶势力的威胁，两级法院均对此视而不见。三、原一、二审适用法律错误。1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，西北建设公司与鱼道源公司签订的施工合同是无效合同，原一二审法院均未正确适用法律予以确认。2.吕继亮并不是（2016）鲁1525民初4818号民事案件的当事人，原一、二审法院将该案调解书作为认定案件事实的依据，明显错误。即使申请人知道调解书内容，也不应受该调解书约束。综上，原一、二审认定事实错误，对涉及工程造价的基本事实未查清，适用法律错误。 被申请人西北建设公司辩称，一、原一、二审查明的事实基本属实，但对再审申请人施工的工程量以及工程款部分确实没有查清。二、西北建设公司并未截留工程款，西北建设公司收到鱼道源公司所付的工程款数额为4663810.8元。西北建设公司在该项目中向张涛支付前期工程款1921918.8元，向吕继亮支付工程款2020160元。后因吕继亮施工管理不当，造成火灾，鱼道源公司向西北建设公司提出违约以及解除合同之诉，后经调解向鱼道源公司又退还了工程款合计81万元，截至此时，西北建设公司不仅没有截留工程款，还为该项目垫付了包括管理费、税款、违约金在内的损失超过88268元，因此，西北建设公司不应再向吕继亮承担付款责任。本案所涉项目是张涛挂靠西北建设公司所承接，张涛接手后又将该项目转由徐建军施工，后因徐建军资金断裂，又将该项目转由吕继亮施工，西北建设公司在本案项目中并未实际参与施工，只是对本案工程款进行过对账。三、针对再审申请人所诉的工程款总数及施工范围的计算依据，首先，总数中应当扣除前期徐建军施工的部分；其次，对于以西北建设公司名义所签合同范围之外的、新增的施工内容与西北建设公司无关。四、调解书中关于工程款清算的条款应当是无效的，因为本案的实际施工人是徐建军和吕继亮，在没有对该二人实际施工的工程量及工程款进行清算的情况下，西北建设公司与鱼道源公司针对工程款所达成的调解协议，实际上损害了实际施工人的合法权益，所以本案应当对徐建军和吕继亮施工的工程量以及工程款予以查清、核实，在此基础上，再行计算鱼道源公司应当支付的工程款总数及应当向再审申请人支付的工程款总数。五、张涛作为本案项目的实际承接人，应到庭参加诉讼，以查清事实，并承担相应的责任。 被申请人鱼道源公司辩称，一、鱼道源公司和西北建设公司已经合法程序解除两项施工合同，达成调解内容的对价是鱼道源公司放弃对西北建设公司严重逾期违约的部分违约金，西北建设公司放弃工程量可能存在部分差额的要求，当时是在这个基础上达成的。二、鱼道源公司与吕继亮无任何书面合同和事实合同关系，吕继亮无权突破合同相对性原则，向鱼道源公司主张任何工程款。三、自2016年10月28日发生火灾后，无论是西北建设公司还是吕继亮均未再施工，所以，吕继亮要求鱼道源公司支付2016年11月4日以后的工程款无事实依据。 原审被告张涛未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 吕继亮向一审法院起诉请求：判令被告立即支付原告工程款446.99万元。 一审法院认定事实：2016年5月10日，被告鱼道源公司与被告西北建设公司分别作为合同的发包人和承包人签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》（以下简称合同一），合同约定：鱼道源公司将其位于“山东省聊城市冠县定远寨镇北京新辣道合顺渔业园区”的产业园员工宿舍、1#车间及办公楼房屋建筑和基础设施混凝土结构工程承包给西北建设公司施工，合同总金额为4599368元，承包人代表为徐建军。2016年6月12日，鱼道源公司与西北建设公司分别作为发包人和承包人又签订了《钢结构总承包合同》（以下简称合同二），约定的工程项目地点为山东省聊城市冠县定远寨镇，项目内容为1#车间及办公楼钢结构及围板工程的制作及安装，合同价款为3960000元，承包人派驻工地的项目经理也为徐建军。2016年9月2日，上述两被告又分别就上述两份合同签订了两份《补充协议》，协议内容为：双方一致同意承包人（西北建设公司）将原承包人代表（项目经理）徐建军变更为吕继亮。 2016年8月25日，西北建设公司所属的“西北建设有限公司山东分公司”与原告分别作为甲乙双方签订《合作协议》，约定将上述合同一和合同二项下的总计造价为8559368元的工程承包给原告，还约定“甲方负责前期徐建军项目部所干工程的结算及审计，不能说明去向的工程款由甲方负责向徐建军追讨。……。乙方作为大合同的实际执行人和受益人……”。 原告提交的两份《项目管理目标责任书》显示：西北建设公司和原告分别作为合同的甲乙双方约定，“甲方采取内部承包的方式将上述合同一和合同二约定的工程承包给乙方；乙方组织项目管理及工程施工作业，对所承包的项目自主经营、自负盈亏；乙方按工程总造价的1%向甲方给付承包费，在发包方向甲方支付首期工程款时由甲方一次性扣除”。该两份责任书的落款日期皆为2016年5月23日。原告主张实际的签订日期为2016年9月12日，被告西北建设公司认可的实际签订日期为2016年8月25日以后。 在原告出具的落款日期皆为2016年5月23日的两份《承诺书》记载有如下内容“我个人作出如下承诺：1）在施工期间保证一切施工都有安全措施及保障，在项目施工过程中绝不拖欠农民工工资，……。3）因实施该项目所产生的任何纠纷……，由本人吕继亮负责妥善处理并承担全部责任。……” 2016年10月31日，原告再次出具《承诺书》，载明“本人吕继亮，乃西北建设有限公司鱼道源项目部负责人，在二零一六年十月二十八日因管理不当，导致一号车间的冷库发生火灾。对于此次工地失火，本人愿意承担一切损失……” 2016年11月4日，在原告吕继亮参与并签字确认的情况下，被告鱼道源公司制作了一份《山东鱼道源生物科技有限公司会议纪要——关于鱼道源与西北建设有限公司及商丘市国基建筑安装有限公司结款情况确认的会议》，对相关工程的合同金额、已支付金额、未付金额、已完成合同金额、未完成金额作了记录。在“西北建设合约合计”一栏中，已完成合同金额为581.763457万元、已支付金额为466.38104万元。 因在上述合同履行过程中发生争议，鱼道源公司曾以西北建设公司为被告向法院提出诉讼请求：要求解除上述合同一和合同二；被告支付违约金1833768元。2017年1月11日，一审法院以（2016）鲁1525民初4818号民事调解书结案，确认了双方关于解除上述两份承包合同，双方权利义务全部终结，西北建设公司向鱼道源公司返还已收税款、误工赔偿81万元的协议。现西北建设公司已依调解协议向鱼道源公司返还了约定的81万元。调解书生效后，西北建设公司以在调解时对鱼道源公司于2016年11月4日制作的会议纪要不知情而致调解协议双方的权利义务明显不对等为由提出再审申请，聊城市中级人民法院于2017年12月18日以（2017）鲁15民申95号民事裁定书驳回了西北建设公司的再审申请。 关于（2016）鲁1525民初4818号调解书的形成过程：被告西北建设公司委托诉讼代理人述称“当时调解时，我在场，我提议让吕继亮参加4818号案件的诉讼，……但是鱼道源公司没有同意”。原告的述称是“4818号案件调解的时候我在场，达成协议后让我看的，当时调解书已经出来了，我提了两个条件，一、剩余的工程量和工程款由鱼道源公司给我结算，所以才同意解除两个总合同的协议；二、鱼道源公司也答应这个剩余的工程量由我干。他们解除合同以后，鱼道源公司人员让我清场，说和西北建设公司解除合同，将我的设备和材料均扣留。”鱼道源公司不认可原告所述的两个前提条件。 一审中，西北建设公司提交了由山东鲁中工程造价咨询有限公司于2017年8月1日出具的，载明委托人为西北建设有限公司山东分公司、截至施工时间为2016年7月25日的鱼道源公司产业园员工宿舍和1#车间及门房已完成土建项目、工程结算的《工程造价割算报告》，审定结果为结算工程造价为1357260.59元。原告对此不予认可。 原告提交了落款日期为2016年11月12日的收到条三张，拟证明西北建设有限公司山东分公司收原告141747元，将其工程转给吕继亮，双方账目结算完毕。被告西北建设公司对此不予认可。 一审法院认为，本案系未取得建筑施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行建设工程施工所引起的纠纷。涉案的合同一、合同二载明的承包人皆为西北建设公司而非原告；吕继亮因实际施工自发包人即被告鱼道源公司处获得的工程款也都是通过西北建设公司转付；根据吕继亮与西北建设公司及其下属的山东分公司签订的《合作协议》、《项目管理目标责任书》以及吕继亮出具的三份承诺书，涉案合同的实际权利义务主体及经营盈亏的承受者都是实际施工人即吕继亮。吕继亮在参与涉案工程时系承接已经开始未完成的工程这一因素虽会影响到吕继亮与原施工人工程量的结算，但不能影响上述性质的认定。在（2016）鲁1525民初4818号民事调解书已经生效的情况下，鱼道源公司因涉案合同所引起的权利义务依约已经终结。吕继亮对其主张的涉案合同一、合同二之外的增加的工程量也未能提供相应的证据予以证明，一审法院无法认定。对吕继亮要求被告鱼道源公司支付工程款的请求，一审法院不予支持。 根据上述《合作协议》、《项目管理目标责任书》以及吕继亮出具的三份承诺书，结合吕继亮对经西北建设公司山东分公司委托的工程量结算报告不予认可、吕继亮提交收到条拟证明双方账目结算完毕、内容包括有西北建设公司返还鱼道源公司81万元的调解协议系在吕继亮在场且同意的情况下所达成等诸项因素，不能认定西北建设公司因涉案合同截留了工程款。根据《中华人民民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费42560元减半收取21280元，由原告负担。 吕继亮上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由二被上诉人承担。 本院二审期间，上诉人吕继亮提交证据一，鱼道源公司在另案中提供的证据清单的证据六，证明西北建设公司未经鱼道源公司同意将鱼道源公司工程非法转包给无施工资质的个人吕继亮。证据二，西北建设公司的情况说明，证明张涛所认的西北建设公司山东分公司已被总公司所撤销，张涛与吕继亮签订的合作协议是无效的。被上诉人西北建设公司质证称，对于证据一，无论是挂靠还是转包关系都与本案处理无实质性关系。对于证据二，合作协议即便是无效上诉人也已经实际履行，意义不大。被上诉人鱼道源公司质证称，对证据一的真实性无异议，但证明所谓两者的关系与鱼道源公司无任何关系。对证据二的质证意见同证据一。 本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院二审认为，从一二审查明的情况看，涉案工程前期由徐建军实际施工，后期由上诉人吕继亮实际施工，且后期并未全部施工，又由鱼道源公司另行发包给别人。本案当事人对实际施工的工程量及款项支付存在较大争议，在（2016）鲁1525民初4818号民事调解书已经生效的情况下，鱼道源公司因涉案合同所引起的权利义务依约已经终结。在无证据推翻该调解书之前，不能改变该事实的存在。吕继亮对其主张的涉案合同一、合同二之外的增加的工程量未能提供相应的证据予以证明，二审中提交的证据亦无法证明其主张。其虽申请对涉案工程及款项支付进行审计，但因证据不足目前亦无法审计。因此，对吕继亮在本案中施工的工程量及应得工程款，法院无法认定。吕继亮作为主张权利的一方，应当对其举证不能承担相应法律后果。一审对其诉求未予支持，并无不当。其可待证据充分后，另行向义务人主张权利。综上，上诉人吕继亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42560元，由上诉人吕继亮负担。 再审中，被申请人吕继亮提交以下证据：一、2016年11月15日鱼道源公司《关于工程收尾工程量及标准、工期协调会的会议》会议纪要两份，拟证明截至2016年11月15日，吕继亮已完成涉案工程中绝大部分的工程量，只剩下该两份会议纪要中所列的部分尾工没有施工，此后至2017年3月3日，吕继亮又对尾工绝大部分施工完毕，公证处的录像资料能够显示具体施工情况。从该份证据可以看出，吕继亮同时代表西北建设公司和商丘国基公司参与该会议，证明鱼道源公司认可吕继亮实际施工人的身份，且明知吕继亮与西北建设公司是工程分包关系。二、《鱼道源公司提供未完成清单中已完成工程量清单》《鱼道源一期工程增项（变更）工程量清单》各一份，拟证明鱼道源公司提供的未完成清单与事实不符，涉案工程变更增加的工程总价款是599025.17元。 西北建设公司对上述证据的质证意见：1.对于证据一，西北建设公司并未参加实际施工，不清楚实际情况，也未参与该会议，对其真实性和证明目的无法发表意见。2.对于证据二，该两份清单均为吕继亮单方制作，没有其他各方的签字确认，对其真实性、关联性和证明目的不予认可。 鱼道源公司对上述证据的质证意见：1.对于证据一，关于第一份纪要，商丘国基公司的合同总额是115万，我们已付金额是30万，已完成合同额222273元，依据的是2016年11月4日会议纪要，由商丘国基公司代表吕继亮确认。鱼道源公司保留向商丘国基公司追究已付款和已完成工程量差额的权利。对第一份会议纪要的证明内容有异议，该份会议纪要中未完成工程量与2016年11月4日的会议纪要记载的未完成工程量是一致的。2016年11月15日的会议纪要没有量化数字；对第二份会议纪要的内容有异议，无法体现出吕继亮是继续施工的。会议纪要第3页第3行写明本月18日上报未完成工程量明细，18日上报了明细之后，与4日的会议纪要所附未完成工程量明细进行了核对，比4日的未完成工程量还要多，未完成工程量多了110余万，也就是说11月4日多记了已完成施工量110余万元，双方都核对签字了，11月4日的会议纪要中记载了火灾损失事项，但是当时没有核算出火灾损失数额，所以没有扣除这一项损失数额。2.对于证据二，清单为吕继亮单方制作，我方无法确认其制作来源和依据。鱼道源公司庭审中提供的未完成清单是由吕继亮制作提供并签字按手印，是合法有效的。涉案工程在施工过程中并未发生增项变更，变更清单为吕继亮单方制作，不具有法律效力，也不符合施工总承包合同32.2条中关于变更计价程序的约定，我方不予确认。 被申请人鱼道源公司提交以下证据：一、11月17日鱼道源一期工程未完成工程量清单，吕继亮作为西北建设公司的代表在该清单上签字，拟证明未完成工程量为3801478元。二、2016年12月3日至12月7日施工现场实时照片21页，拟证明吕继亮并未完成其清单所列的已完成工程量，西北建设公司未完成清单有遗漏，应在原未完成工程量380万元基础上再增加14万。 吕继亮对上述证据的质证意见：1.我跟西北建设公司是一期的工程，承建的是车间、办公楼、宿舍楼、门岗等建筑物，与商丘国基公司是二期的工程，承建的是路面和金刚砂。该份未完成工程量清单中涉及的工程，都是与西北建设公司所签合同相关的工程，其中有一部分是原合同约定的我未完成施工的，还有一部分是增加的工程量，双方不再签订新的施工协议，鱼道源公司直接把增加的工程量打到未完成工程量清单中，我按照清单对新增加的工程量进行施工。清单中第一页员工宿舍第三、四、五、六项都是增加的工程量，门房中的八、九、十三，车间中的五、六、十、十一、二十六，小市政中的全部工程都是新增加的。我没有核对就在清单上签字了。2.该组照片都是发生火灾后的照片，着火之后我们还继续施工，全部都恢复了。 西北建设公司对上述证据的质证意见：1.对证据一的真实性不发表意见，新增加的工作量与我公司无关。2.对证据二，西北建设公司并未实际参与涉案项目的施工，对证据二的真实性和证明目的暂时无法发表意见，已施工或未施工的工程量问题，应当以施工人撤场时各方确认的现场真实情况进行确认。 本院再审查明：西北建设公司山东分公司委托山东鲁中工程造价咨询有限公司对鱼道源公司员工宿舍、1#车间及门房已完成土建项目、工程结算进行审定，山东鲁中工程造价咨询有限公司于2017年8月1日出具了《工程造价割算报告》，截至2016年7月25日，该工程造价为1357260.59元。 吕继亮于2016年9月2日进入涉案工程施工现场开始施工。 鱼道源公司向西北建设公司支付工程款共计46638104元。西北建设公司向吕继亮支付工程款共计2020160元。吕继亮进场施工前，西北建设公司向涉案工程投入291434元用于购买钢材，该部分钢材由吕继亮后期施工使用。 鱼道源公司在原二审中提交的《鱼道源一期工程未完成工程量清单》记载，工程直接费3325005元，规费99750元，税金376723元，总计3801478元。吕继亮在该清单第三页下方签字并按手印，落款时间为11月17日。 原审中，吕继亮主张张涛为西北建设公司山东分公司的负责人。在张涛书写的《承诺书》中，张涛称其为西北建设公司山东分公司的负责人。吕继亮提交的《合作协议》加盖有西北建设有限公司山东分公司的印章，并加盖张涛个人名章。 吕继亮挂靠西北建设公司承建的是车间、办公楼、员工宿舍、门房等建筑物，后吕继亮挂靠商丘国基公司继续施工，承建的是路面和金刚砂。 再审查明的其他事实同原一、二审查明的一致。 本院再审认为，本案的争议焦点为西北建设公司、鱼道源公司和张涛应否向吕继亮支付工程款以及应支付工程款的数额。 关于鱼道源公司应否向吕继亮支付工程款的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，发包方为鱼道源公司，承包方为西北建设公司，吕继亮作为实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定以发包人鱼道源公司为被告主张权利，发包人鱼道源公司依法应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。（2016）鲁1525民初4818号鱼道源公司诉西北建设公司建设工程施工合同纠纷一案中，在实际施工人吕继亮参与并同意的情况下，双方达成调解协议，由西北建设公司向鱼道源公司支付赔偿款81万元，本案所涉建设工程施工合同的权利义务全部终结，调解协议已经人民法院生效调解书确认，也即，基于涉案合同鱼道源公司已不再欠付工程款，吕继亮请求判令鱼道源公司支付工程款的主张无事实和法律依据，原一、二审判决予以驳回并无不当。 关于西北建设公司应否向吕继亮支付工程款的问题。西北建设公司承揽涉案工程后，交由吕继亮实际施工，双方的权利义务应按照《合作协议》《项目管理目标责任书》《承诺书》的约定履行，案涉工程总价款为8559368元。关于吕继亮的未完成工程量问题，据吕继亮签字确认的《鱼道源一期工程未完成工程量清单》记载，未完成的工程量为3801478元，吕继亮对此不予认可，但未提交充分证据予以反驳，本院对3801478元的未完成工程量予以确认，则已完成工程的工程价款为8559368元-3801478元=4757890元，鱼道源公司已向西北建设公司支付4663810.8元，尚有差额94079.2元未付。鱼道源公司诉西北建设公司一案中，吕继亮在场并同意的情况下，西北建设公司在放弃工程款差额的基础上向鱼道源公司支付81万元赔偿款，因此，该工程款差额部分，各方已将其作为应向鱼道源公司支付的损失赔偿款进行了债务抵消。因此，亦可理解为西北建设公司收到了全部案涉工程已完工部分工程款4757890元，调解后向鱼道源公司支付赔偿款81万元+94079.2元=904079.2元。吕继亮在2016年5月23日向西北建设公司出具的《承诺书》中承诺“因实施该项目所产生的任何纠纷……，由本人吕继亮负责妥善处理并承担全部责任……”，按照该约定，吕继亮施工违约所造成的损失应由其本人承担，该904079.2元赔偿应在其应得工程款中扣减，即4757890元-904079.2元=3853810.8元。 涉案工程前期由徐建军施工，《合作协议》约定由西北建设公司负责徐建军项目部施工工程的结算及审计，西北建设公司委托山东鲁中工程造价咨询有限公司于2017年8月1日出具《工程造价割算报告》，对2016年7月25日前涉案工程已完成工程审定的结算工程造价为1357260.59元，2016年7月25日前吕继亮尚未进场施工，尽管吕继亮对该审计结论不认可，但其未提出证据反驳，应以该审计结论认定徐建军前期工程价款。上述前期徐建军施工的工程量价款以及吕继亮使用西北建设公司价值291434元的钢材，均应在其应得工程款中扣减，扣减后剩余2205116.21元，西北建设公司已向吕继亮支付工程款2020160元，尚欠184956.21元未付。至于西北建设公司关于其未占压工程款、目前已经超付的主张，因其与吕继亮在《合作协议》中约定由西北建设公司负责前期徐建军项目部所干工程的结算及审计，不能说明去向的工程款由西北建设公司负责向徐建军追讨，因此，西北建设公司不应以向徐建军超付导致全额工程款超付而拖欠吕继亮施工部分的工程款，原一、二审对于不能认定西北建设公司截留工程款，以及根据吕继亮提供的证据无法认定吕继亮的施工工程量为由，驳回吕继亮的诉讼请求不当，依法应予纠正。 吕继亮主张张涛为西北建设公司山东分公司的负责人，应在1920000元的范围内与西北建设公司承担连带付款责任，但未提供证据予以证明，即使吕继亮所述属实，张涛作为西北建设公司山东分公司的负责人，其在涉案工程中的行为也应认定为职务行为，由西北建设公司山东分公司承担相应的法律责任。吕继亮的该项主张无法律依据，本院依法不予支持。 经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省冠县人民法院（2017）鲁1525民初2896号民事判决及本院（2018）鲁15民终2240号民事判决中驳回吕继亮请求判令山东鱼道源生物科技有限公司和张涛支付工程款的诉讼请求； 二、撤销山东省冠县人民法院（2017）鲁1525民初2896号民事判决及本院（2018）鲁15民终2240号民事判决中驳回吕继亮请求判令西北建设有限公司支付工程款的诉讼请求； 三、改判西北建设有限公司于本判决生效后十日内向吕继亮支付工程款184956.21元。 四、驳回吕继亮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21280元，由申请人吕继亮负担20400元，被申请人西北建设有限公司负担880元；二审案件受理费42560元，由吕继亮负担1760元，西北建设有限公司负担40800元。 本判决为终审判决。 审判长  尹继阳 审判员  李中栋 审判员  于景涛 二〇二〇年十一月九日 法官助理刘婷婷 书记员王清清