辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3444号上诉人（原审原告）：刘强，男，1967年4月25日出生，汉族，个体，住海城市王石镇什司县。委托诉讼代理人：蒋运宏，辽宁海清律师事务所律师。上诉人（原审被告）：盘山县双龙吊装运输有限公司，住所地盘锦市盘山县太平镇商品一条街。法定代表人：曹利春，经理。委托诉讼代理人：李喜彬，盘锦市双台子区利民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）盘锦市鑫翔运输有限公司，住所地盘锦市盘山县。法定代表人：李强，经理。委托诉讼代理人：陈玉军，辽宁泰来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王晓凯，男，1973年11月26日出生，汉族，个体，住盘锦市双台子区。上诉人刘强与上诉人盘山县双龙吊装运输有限公司（以下简称双龙公司），原审被告盘锦市鑫翔运输有限公司（以下简称鑫翔公司）、王晓凯因运输合同纠纷一案，不服海城市人民法院(2019)辽0381民初7309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘强上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，由双龙公司给付刘强运费149200元，不服金额为32500元。2、上诉费由双龙公司承担。事实和理由：一、一审法院以刘强要求双龙公司给付94块轨道板18800元，以主张金额与王晓凯记事本数额不符，没有支持刘强诉请，刘强认为一审对此认定无事实及法律依据。纵观本案，王晓凯在刘强与双龙公司运输轨道板期间从事记帐工作，一审庭审中王晓凯出庭客观真实陈述本案的真实情况，并承认确认有94块板未记帐，本案系发回重审案件，在第一次一审期间，王晓凯已证实材料的形式在一审法院出示过自己材料，证明了有94块板未出具小票的事实，虽然最后与王晓凯提供的记事本的块数不符，但记事本的块数大于刘强主张的，庭审中刘强明确表示对于多出的块数予以放弃，因此，一审法院以刘强主张的块数与记事本不符予以驳回，属于认定事实错误。二、一审法院应当扣除刘强于2012年8月1日通过银行汇款13700元应当在运费总额中扣除，系认定事实错误，第一次一审庭审中，刘强分别向法庭出示了刘强与曹利春于2018年2月14日及2018年5月4日的电话录音，录音中刘强明确说明尚欠12.4万元未付，曹立春明确表示中途支付了2万元的事实，该份录音记录曹利春对此录音无任何异议，因此以认定刘强与曹立春之间关于运输轨道板之后只给刘强支付了2万元运费款，上诉期间及再审期间提供的转款明细无法证明13700元系给刘强转款轨道板运输款，一审期间刘强对此明确表示刘强与曹利春之间还有其他业务往来，且证人在一审庭审辩论期间到庭准备出庭作证，后法庭以案件进入辩论阶段不可以出庭，证人没有出庭作证。二审期间刘强有证人出庭作证，用于证明刘强与曹利春除了运输轨道板之外还有其他业务往来，退一步讲，即便没有证人出庭作证，证明刘强与曹利春之间还有其他业务往来，从本案现有的证据，也不应扣除运费款13700元，因此刘强的录音资料足以证明了截止在录音为节点，曹利春仅支付2万元的运费款的事实。综上，刘强认为一审法院认定事实部分错误，对94块轨道板未予以结算及扣除13700元运费款系认定事实，请二审法院综合本案全部证据，依法作出公正判决。双龙公司辩称，刘强上诉没有事实及法律依据，刘强所述运输了94块轨道板没有事实依据，王晓凯与刘强有恶意串通之嫌，完全属于虚假诉讼。鑫翔公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回刘强上诉。王晓凯辩称，刘强的上诉与我无关。双龙公司上诉请求：1、撤销一审判决，不服金额57600元；2、请求发回重审或改判。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1、双龙公司与鑫翔运输公司、王晓凯系合伙关系，当时鑫翔运输公司的负责人是李强，李强与双龙公司的法定代表人曹利春系同学关系，二人与王晓凯又系朋友关系。2011年上半年李强以鑫翔运输公司的名义与中铁十九局盘营专一2区签订《运输轨道板协议》，三人协商合伙经营该工程，并约定李强负责中铁十九局的业务，财经、决算等方面的工作，王晓凯负责工地的管理，曹利春负责运输过程中的一些工作，三人共同去海城与刘强协商，因使用双龙公司的资质，故由双龙公司的法定代表人曹利春与刘强签订了《货物运输合同》，上述事实，我们均向一审法院提供了三方在合伙期间的经营往来帐，均有鑫翔公司负责人李强、王晓凯的签字，在庭审时，王晓凯当庭承认三方系合伙关系，但称后退出合伙，但未向法庭提供退伙协议，另鑫翔公司在答辩中也承认对该公司工程由其结算，虽然现鑫翔公司的法定代表人是李军，但实际是李强承包的工程，但不能对抗债权债务的承担，上述证据足以证明三方系合伙关系，应共同承担责任。原审法院不尊重事实，也未对此进行调查核实，不论在程序方面还是在实体方面都是错误的。2、双龙公司与刘强除该运输工程外，没有任何其他合伙工程业务往来，也没有其他任何经济往来，双龙公司在刘强的要求下因加油、生活等需要费用，要求提前预支，三个合伙人商量，双龙公司用银行汇款的方式多次给刘强及妻子李世萍71300元，该款就是这笔运输款，如果是其他款请刘强提供充分证据，原审法院在刘强没有任何有效证据的情况下，只认定还刘强2012年8月1日后支付的13700元，没有事实依据，更没有法律依据。综上，原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审查清事实，依法发回重审或改判。刘强辩称，对于三人是否合伙的关系请法院依法查明事实，关于经济往来双龙公司称通过银行汇款的方式给付金额为71300元，因此支付的款项并不是给付的本次运输轨道板的费用，同时与双龙公司之间的通话记录，有一个时间点可以证明刘强上诉中所提的71300元并不是用于支付轨道板的费用，请求驳回上诉。鑫翔公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。王晓凯辩称，驳回上诉。刘强向一审法院起诉请求：要求判令双龙公司、鑫翔公司、王晓凯共同给付刘强运费款150200元及自2012年8月1日起至实际给付之日止的逾期付款违约金，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年1月22日，双龙公司与刘强签订《货物运输合同》，约定：刘强为双龙公司运输轨道板，自海城市银海锅炉公司运往盘锦市于楼街，每吨运费25元(每块轨道板200元)，当日结算运费等。合同签订后，2011年1月24日，双龙公司收取刘强运输轨道板保证金10000元。2012年8月1日，双龙公司工作人员为刘强出具收据一份，内容为“柒佰另贰块板，4月9日-4月22日拉板条收回，双龙吊运，李福成”。双龙公司给付了刘强其中运输费20000元。另双龙公司在2012年8月1日前后通过银行转账方式转给刘强或刘强妻子李世萍共71300元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。该案中，双龙公司委托刘强运输轨道板并约定运输费用计付方式，双方订立的是运输合同合法有效，双方应按照合同的约定履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，该案刘强己将承运货物轨道板运输到合同约定地点，双龙公司理应支付运输费用，现双龙公司未足额支付己构成违约，应承担继续履行的违约责任。关于刘强要求双龙运输公司给付702块板共计140400元运输费的主张，有双龙公司为刘强出具的收据及双方签订的货物运输合同等证据予以证实，故该诉请有事实及法律依据，该院予以支持，但应从该数额中扣除双龙公司经银行在2012年8月1日以后支付的13700元及另外给付刘强的20000元运输费；而双龙公司通过银行转给刘强的其他款项系发生在双龙运输公司出具收据之前，不能认定为支付给刘强的运费，如双龙公司若追索应以其他案由另行诉讼解决。关于双龙公司主张刘强在运输过程中轨道板有损坏存在违约，不应退还1万元保证金一节。因其未提供相应证据，该院不予支持，该保证金应返还给刘强。关于刘强要求双龙公司、鑫翔公司、王晓凯给付94块轨道板共计18800元及1000元尾款一节。虽王晓凯提供了记事本，但与刘强要求的板数相矛盾，故该院不予支持；关于刘强主张双龙公司、鑫翔公司、王晓凯逾期付款应付违约金一节。因货物运输合同中没有逾期付款违约责任的约定，故对该主张不予支持；关于刘强认为货物运输合同系双龙公司代表鑫翔公司及王晓凯所签订，该项目是双龙公司、鑫翔公司、王晓凯的合伙行为，要求双龙公司、鑫翔公司、王晓凯共同给付运输费的诉讼请求，根据合同的相对性，该案运输合同系由双龙公司与刘强所签订，理应由双龙公司承担合同义务，故对该节本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第一款(四)项、第一百零七条、第二百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、双龙公司于判决生效后十日内给付刘强116700元；二、驳回刘强的其他诉讼请求。如双龙公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由双龙公司承担2634元，刘强承担666元。此款刘强己垫付，双龙公司在履行判决确定的给付义务时加付2634元给刘强。二审中，当事人围绕上诉请求申请证人作证，本院组织各方当事人对证人进行了发问并发表了质证意见。刘强申请的证人是：赵汝彪、李世强。双龙公司申请的证人是：李福成。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，刘强与双龙公司签订的《货物运输合同》中托运单位为双龙公司，承运单位为刘强，合同中并未体现托运方还有鑫翔公司和王晓凯，根据合同的相对性，运输合同相对方应为双龙公司与刘强，刘强主张由双龙公司、鑫翔公司、王晓凯共同给付运费的理由，无事实及法律依据，一审认定由双龙公司给付运费正确。根据双方上诉请求、陈述的事实和理由及各方答辩意见，本案的争议焦点为，1、刘强主张还有94块轨道板应由双龙公司给付运费的依据是否充分；2、双龙公司通过银行转帐的11笔款项共计71300元是否给付刘强承运702块轨道板的运费。关于焦点一，刘强主张还有94块轨道板应由双龙公司给付运费的依据是否充分。根据双方庭审陈述，刘强与双龙公司签订运输合同后开始承运轨道板，时间应为2011年2月到4、5月间。刘强主张还有94块轨道板没有给付运费的依据是王晓凯的记事本，时间为2011年2月26日和27日，该记事本系王晓凯单方记录，刘强主张该两天94块轨道板的运费没有给付，但双龙公司予以否认，而在2011年4月份之前的运费，双龙公司陈述都是当天结清。2012年8月1日，双龙公司依据刘强运输小票，给刘强出具的收据记载了702块轨道板，如果确有94块轨道板未能统计，则刘强应让双龙公司加以记载，现其仅以王晓凯单方记载的记事本，主张尚有94块轨道板运费未付的理由，证据不足，故对刘强提出的该项上诉理由，本院不予支持。关于焦点二，双龙公司通过银行转帐的11笔款项共计71300元是否给付刘强承运702块轨道板的运费。双龙公司提供了上述11笔款项的银行转款记录，均是转给刘强或刘强妻子，刘强对于收到上述款项的事实予以认可。双龙公司主张71300元是给付刘强承运702块轨道板的运费，刘强主张是与双龙公司有其他业务双龙公司支付的运费。根据查明的事实，2012年8月1日双龙公司给刘强出具的收据记载的内容为“4月9日-4月22日拉板条收回。702个板”，从收据的内容上看，仅是对2011年4月9日至22日间刘强承运轨道板数量的确认，并非是对拖欠运费数额的确认。如果双龙公司在2012年8月1日给刘强出具的收据记载的是欠款数额，双龙公司抗辩2012年8月1日之前的付款是给付刘强承运702块轨道板运费的理由则无法成立。本院认为，双龙公司给刘强或其妻子通过银行转款的时间为2011年4月18日至2013年5月6日期间，均是发生在2011年4月9日之后，双龙公司主张是给付702块轨道板的部分运费，已经完成了举证责任。刘强虽主张收到双龙公司的71300元是与双龙公司有其他业务双龙公司给付的运费，一审期间未提供任何证据予以证明，二审期间申请了两位证人出庭作证，双龙公司对刘强申请的证人证实情况予以否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，双龙公司对刘强申请的证人证实情况不予认可，刘强又无其他证据证明其主张成立，双龙公司提供的证据的证明力大于刘强证人的证明力，故对双龙公司上诉提出71300元系给付的刘强承运702块轨道板部分运费的主张，本院予以支持。对刘强主张71300元是双龙公司给付其他业务运费的主张不予支持。同理，对于刘强上诉提出2012年8月1日之后双龙公司给付的13700元也是给付其他业务运费的主张，亦不予支持。因此，双龙公司应给付刘强的运费数额应为：140400元（702块板×200元/块）-已给付20000元-转帐71300元+退还押金10000元=59100元。综上所述，双龙公司的上诉请求中给付运费数额部分成立，予以支持，其他上诉请求不能成立，不予支持；刘强的上诉请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销海城市人民法院（2019）辽0381民初7309号民事判决；二、盘山县双龙吊装运输有限公司于本判决生效后十日内给付刘强运费59100元；三、驳回刘强的其他诉讼请求。如盘山县双龙吊装运输有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由刘强承担1804元，由盘山县双龙吊装运输有限公司承担1496元，盘山县双龙吊装运输有限公司在履行给付义务时加付此款给刘强。盘山县双龙吊装运输有限公司预交的二审案件受理费1240元，刘强预交的二审案件受理费613元，均由刘强承担，盘山县双龙吊装运输有限公司在履行给付义务时扣除此部分款项。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 许爱军审判员 张 雪二〇二〇年十一月二十五日书记员 王 娇