广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终8469号上诉人（原审原告）：林海珊，女，汉族，1984年1月26日出生,住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：陈小龙，广东深展律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐帆，广东深展律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：唐秋红，女，汉族，1987年8月10日出生，住广东省深圳市龙岗区。被上诉人（原审被告）：深圳市龙岗区龙岗街道中心幼儿园，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道紫苑街**。法定代表人：张素梅。上诉人林海珊因与被上诉人唐秋红、深圳市龙岗区龙岗街道中心幼儿园（以下简称龙岗中心幼儿园）身体权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初18445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林海珊上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实部分错误。1.被上诉人唐秋红的行为直接导致上诉人右肱骨粉碎性骨折，应负直接责任。在掰手腕游戏中，上诉人将被上诉人唐秋红的手腕掰倒后准备起身离开时，被上诉人唐秋红突然用力掰上诉人的手，导致上诉人右肱骨远端粉碎性骨折，经鉴定为十级伤残。被上诉人唐秋红在游戏过程中直接导致上诉人受伤，上诉人有权请求被上诉人唐秋红承担侵权责任。2.被上诉人龙岗中心幼儿园既是公共场所管理人，也是群众性活动的组织者，其在本次活动组织及举行过程中未能尽到安全保障义务，造成上诉人伤残，理应对上诉人的损失承担赔偿责任。根据被上诉人唐秋红提交的照片可知，上诉人与被上诉人唐秋红是在被上诉人龙岗中心幼儿园提供的指定地方及桌椅上进行掰手腕比赛，并不是双方自行找人掰手腕。被上诉人龙岗中心幼儿园在举办此次活动时，也并没有提前安排谁与谁进行掰手腕比赛，都是现场随机组队进行比赛的，即便上诉人与被上诉人唐秋红是自行配对，到被上诉人龙岗中心幼儿园提供的指定地方和桌椅进行比赛。既然被上诉人龙岗中心幼儿园对此次掰手腕比赛提供了指定的地方和桌椅，理应对所有进入该区域的人员及竞赛选手做足充分的安全保障义务。但是，根据照片显示的情况，被上诉人龙岗中心幼儿园并没有对两位母亲的掰手腕比赛提供任何安保。首先，既然指定由孩子的爸爸参加，那为何会让两位母亲进入到比赛场地？可见龙岗中心幼儿园对于参加比赛是父亲还是母亲是一种放任的态度。其次，两位母亲进入到指定的比赛地后，没有任何工作人员或裁判制止，而是放任两位母亲进行比赛，上述两点足以证明被上诉人龙岗中心幼儿园作为活动的组织者，没有尽到相应的安保责任。因此，对于损害后果的发生，被上诉人龙岗中心幼儿园存在过错，应承担全部或大部分责任。3.医药费仅计算个人缴费31746.07元，而未计算医保统筹/公医记账支付的医疗费用34961.27元是错误的。因此次侵权行为导致其支付的医疗费，无论是自费还是由医保统筹支付，均是实际损失，上诉人按国家规定参加社保并享受相应的待遇及保障并非减轻或免除侵权人侵权损害赔偿责任的法定事由。一审法院以部分医疗费已由医保统筹支付为由，认定两被上诉人无须承担该部分费用的赔偿责任，没有任何事实及法律依据。4.一审判决对误工费数额认定有误，应予以纠正，误工费应为162532元。上诉人在一审庭审结束后，按照法院的要求提交了2017年税前年收入为235722元的证据。事发后，深圳市龙岗中心医院为上诉人发放了2018年6月至2019年1月的工资、绩效奖金、岗位津贴、考核奖等共计73190元，故上诉人因本起侵权所致实际误工损失为162532元。一审判决没有将上诉人病休期间未发放的绩效工资计入损失当中，显然是不当的。上诉人误工费损失理应按照实际减少的收入计算，即235722-73190=162532元。二、一审判决适用法律错误。1.被上诉人唐秋红作为完全民事行为能力人，应当对掰手腕活动的危险性有一定认知，且因唐秋红的行为与上诉人受伤的结果有直接的因果关系，存在一定的过错，不应依据侵权责任法第二十四条规定承担补偿责任，而应承担赔偿责任。2.被上诉人龙岗中心幼儿园也不应是补偿责任，而是赔偿责任。被上诉人龙岗中心幼儿园作为亲子活动的组织者，负有安全保障义务。但本案中，龙岗中心幼儿园未对活动参与者尽到安全提示及安全保障义务，存在过错，应承担相应的赔偿责任。龙岗中心幼儿园辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、上诉人的上诉没有事实和法律依据。唐秋红未提交答辩意见。林海珊向一审法院起诉请求：一、被告唐秋红向原告林海珊支付赔偿款371327.14元；二、被告龙岗中心幼儿园对上述费用承担补充赔偿责任；三、两被告承担本案的所有诉讼费。一审法院认定事实：2018年6月15日，原告林海珊在参加被告龙岗中心幼儿园组织的“我的爸爸是超人”亲子活动中，与一起参加上述活动的被告唐秋红进行掰手腕游戏时受伤。事发后，原告林海珊当即被送至深圳市龙岗中心医院治疗，诊断为：“1、右肱骨远端骨折；2、右桡神经损伤？”住院时间为：2018年6月15日至2018年6月27日，共12天。出院医嘱为：出院后继续休息2月，术后2周切口拆线；住院期间陪护1人。2018年6月27日，原告林海珊至中山大学附属第一医院住院治疗，住院时间为：2018年6月27日至2018年7月12日，共15天。入院诊断为：1、右上臂桡神经损伤；2、右上臂正中神经损伤；3、右肱骨骨折钢板螺钉内固定术后。2018年7月15日，原告林海珊至深圳市龙岗中心医院康复科住院治疗，住院时间为2018年7月15日至2018年8月3日，共19天。2018年9月27日，原告林海珊再至深圳市龙岗中心医院康复科住院治疗，住院时间为2018年9月27日至2018年10月16日，共19天。原告林海珊在治疗期间，支出医疗费66707.37元，其中个人缴费31746.07元，医保统筹/公医记账34961.27元。2019年1月25日，经原告林海珊委托，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所经检验鉴定后出具了一份《司法鉴定意见书》，对原告林海珊涉案损害造成的伤残等级评定为十级。原告林海珊支出鉴定费1956元。两被告对上述鉴定意见予以认可。原告林海珊分别提交了1张护理费发票、1张餐饮费发票、16张定额收据、30张高速路费发票，证明原告林海珊在诊疗期间（2018年6月15日至2018年7月14日，30天）聘请护工护理支出了护理费6000元（200元/天），在中山大学附属第一医院住院治疗期间支出了餐费864.2元、陪护人员床位费160元，在中山大学附属第一医院住院治疗及复诊时支出了交通费898元。被告唐秋红对上述护理费发票不予认可，主张根据原告林海珊提交的住院病历，原告林海珊需护工护理的时间仅为12天；对其他证据的真实性予以认可，但主张原告林海珊并无确实证据证明其确需转院治疗，原告林海珊自行转院治疗所发生的费用不应得到支持。被告龙岗中心幼儿园对上述证据均不予认可，主张原告林海珊所称的护理情况及餐费支出情况或与医嘱不符或无医嘱佐证，原告林海珊住院期间也无需每天来回，具体交通费请求法庭酌定。经核查，原告林海珊提交的交通费票据其中部分系发生在其住院期间。原告林海珊提交了一份微信聊天记录及转账记录，证明被告唐秋红已确认扭伤原告林海珊手腕的事实，被告唐秋红已向原告林海珊支付医疗费11000元，其中3000元系被告唐秋红自行向医院缴纳，此费用不包括在原告林海珊已支付的医疗费中。被告唐秋红对该证据的真实性予以认可，但主张被告唐秋红虽然向原告林海珊支付上述费用，但并不能就此认定被告唐秋红认可系被告唐秋红的过错或过失导致原告林海珊受伤。经核查，被告唐秋红在该微信聊天记录中认可其在掰手腕期间致伤原告林海珊的事实，但否认系故意为之，且并未确认责任的承担问题。根据被告唐秋红提交的2018年6月15日的缴款通知单及2018年6月18日的深圳市龙岗中心医院按金交款收据，被告唐秋红自行向医院缴纳的费用3000元实际已包括在原告林海珊主张的医疗费中。原告林海珊为深圳市龙岗中心医院员工，2017年税前年收入为235722元。事发后，深圳市龙岗中心医院为原告林海珊发放了2018年6月工资4372元、2018年7月工资4439元、2018年6月夜班岗位绩效280元、2018年第二季度劳动纪律考核绩效600元、2018年8月工资4439元、2018年9月工资4439元、2018年6月绩效奖金4108元、2018年10月工资4439元、2018年11月工资4439元、2018年度计生考核奖5000元、2018年12月工资4439元、2019年1月工资4439元、201701-201901岗位津贴3000元、2018年终绩效16250元、2018年12月绩效奖金4069元、2018年年度考核奖4438元。原告林海珊病休期间未发放绩效工资。原告林海珊为深圳市城镇居民，于2014年3月14日生育一子名林某。被告唐秋红提交了活动现场照片、活动通知、游戏卡片、证人证言（王某、顾某、黄某）等证据，证明被告龙岗中心幼儿园组织了涉案亲子活动，并向小孩家长发出通知，小孩家长每参加一个活动都会由被告龙岗中心幼儿园的工作人员盖章，被告龙岗中心幼儿园在比赛现场进行安排，精心指导和监督。被告唐秋红在与原告林海珊掰手腕过程中并不存在任何违规的行为，双方均是按照学校规定的规则进行比赛。事发后，被告龙岗中心幼儿园马上安排了校医并及时拨打120急救电话进行救助。原告林海珊对上述活动现场照片、活动通知、游戏卡片的真实性予以认可，对上述证人证言不予认可，认为原告林海珊并不认识证人，证人也未出庭接受质询。被告龙岗中心幼儿园对上述活动现场照片、活动通知、游戏卡片的真实性予以认可，但认为从该照片中可以看出，原告林海珊与被告唐秋红掰手腕时身边仅有两个小孩，而对面正在进行比赛的家长中间却坐有裁判（义工），因此也说明原告林海珊与被告唐秋红系自行进行掰手腕游戏；另，该游戏卡是“我的爸爸是超人”游戏卡，也说明是邀请小孩爸爸参与，并未邀请小孩妈妈参与游戏。被告龙岗中心幼儿园提交了一份“我的爸爸是超人”活动方案及活动现场照片、捐款现场照片，证明被告龙岗中心幼儿园要求活动的参与者为全体师生和爸爸，被告龙岗中心幼儿园就该活动事先制定了相应的游戏规则，安排了管理及负责人。事发后，被告龙岗中心幼儿园的园长还至医院看望了原告林海珊，并向原告林海珊转交了老师们的捐款11050元。原告林海珊对上述证据的真实性予以认可，但认为若如被告龙岗中心幼儿园所称，涉案活动系要求爸爸参与，而被告龙岗中心幼儿园实际中不仅未对参与活动的妈妈提出警告或者禁止，而是允许及安排妈妈参与活动，正好说明被告龙岗中心幼儿园对活动现场的管理是随意且混乱的，并未对参与者的安全提供安全保障，被告龙岗中心幼儿园对此应承担过错责任。被告唐秋红对上述证据的真实性予以可，但认为虽然被告龙岗中心幼儿园是邀请孩子爸爸参与亲子活动，但事实是被告龙岗中心幼儿园也同意了孩子妈妈代替爸爸参与活动，且原告林海珊与被告唐秋红进行掰手腕游戏时，现场是有工作人员作为裁判的，被告唐秋红手机中留存的照片可以为证。被告龙岗中心幼儿园在庭审中主张：被告龙岗中心幼儿园曾口头交代、宣布：参与掰手腕游戏的家长需先在游戏卡中取得五个印章，然后找到裁判，裁判发令后才能参与游戏。原告唐秋红与被告林海珊对此不予认可，主张被告龙岗中心幼儿园并未说明需取得五个印章才能参与掰手腕游戏，实际是集满游戏卡中的五个印章即可以到总领台领取奖品。被告唐秋红主张：原告林海珊主张的医疗费中包括了治疗非涉案损伤发生的费用，具体为：2018年8月4日，皮肤科19元；2018年9月19日，内科31元。原告林海珊称，挂皮肤科是因为就诊医院称需要进行针灸治疗，原告林海珊先行去皮肤科询问其皮肤是否适合针灸；挂内科是因为康复科号满，而原告林海珊本就是该院的员工，于是康复科医生让其去急诊内科挂号，再转来处理。经核查，上述费用均由医保统筹/公医记账支付。一审法院认为，在体育运动领域，无论是专业性的体育竞技比赛还是群众性的体育活动，体育运动都具有一定的对抗性，参赛者会为了运动比赛的胜利而发挥自身最大的潜力，其争夺性、竞争性必然存在，因此体育运动都具有一定人身危险性，参赛者对此应当具有预见性。自愿参与体育运动的成员，在排除侵害方存在故意或重大过失的情形之外，对在体育运动中发生的损害结果应当自担风险。根据本案查明的事实，涉案事故发生在原告林海珊与被告唐秋红在被告龙岗中心幼儿园组织的亲子活动掰手腕比赛过程中，双方均是体育运动的参与人。原告林海珊主张被告唐秋红有违反运动规则之处，存在故意或过失的主观过错，但却对此未能提供确实的证据予以证明，对原告林海珊的这一主张不予采信。原告林海珊还主张被告龙岗中心幼儿园在活动中未尽安全保障义务，应对被告唐秋红的过错承担相应的补充责任，但对此原告林海珊也未能提供确实的证据予以证明，原告林海珊的这一主张，亦不予采信。孩子的健康成长，离不开家庭教育和学校教育，只有家校携手，共行共育，才能更好地让孩子实现和谐的全面发展。在原、被告对本案事故的发生均无过错的情况下，鉴于事故已经导致原告林海珊受伤后果，身体遭受残疾，而被告唐秋红、龙岗中心幼儿园的行为与原告林海珊的受伤之间存在一定关联，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条关于公平责任的规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。故本案可适用公平原则由被告唐秋红、龙岗中心幼儿园对原告林海珊予以一定补偿。据此，酌情确定比例为被告唐秋红20%、被告龙岗中心幼儿园20%。根据相关法律规定，并结合原告林海珊的诉讼请求，原告林海珊的损失如下：一、医疗费31746.07元。根据原告林海珊与被告唐秋红提交的相关医疗费票据，并结合原、被告的庭审陈述，确认原告林海珊因本案事故发生的医疗费共计为66707.37元，其中个人缴费31746.07元，医保统筹/公医记账34961.27元。原告林海珊主张的医疗费中已由医保统筹/公医记账先予支付的医疗费用，原告林海珊并未实际支付。原告林海珊主张该部分为其损失，依据不足，不予支持。因此，确定原告林海珊的医疗费损失为31746.07元。二、误工费43045.64元。根据原告林海珊提交的相关就诊病历、原告的出院医嘱，确认原告林海珊因本案事故造成的误工时间为91天。结合原告林海珊提交的深圳市龙岗中心医院出具的原告林海珊本案事故发生前一年（2017）的年收入情况及2018年的工资发放情况，经核算，原告林海珊的误工损失为43045.64元。三、护理费2400元。根据原告林海珊提交的相关就诊病历、原告的出院医嘱，确认原告林海珊因本案事故就诊期间的护理情况为第一次住院期间，1人护理，共计12天。结合原告林海珊提交的护理费发票，确认其因本案事故造成的护理费损失为2400元（200元/天×12天）。四、住院伙食补助费6500元。根据原告林海珊提交的相关就诊病历，确认原告林海珊因本案事故就诊的住院天数共计为65天（12天+15天+19天+19天），因此其住院伙食补助费应为6500元（100元/天×65天）。五、营养费1300元，根据原告林海珊因本案事故造成的伤情，原告林海珊主张的营养费1300元，予以确认。六、住院餐费及护理人员床位费，非法定赔偿项目，且法院也已支持原告林海珊的住院伙食补助费及护理费损失，原告林海珊主张的这一诉讼请求，不予支持。七、交通费500元，根据原告林海珊因本案事故的就诊情况，酌定500元。八、残疾赔偿金132201.84元。根据原告林海珊因本案事故造成的伤残等级情况及原告林海珊的被抚养人情况，原告林海珊主张的残疾赔偿金105876元、被抚养人生活费26325.84元，未超出法律许可，予以确认。九、精神损害抚慰金10000元。根据原告林海珊的伤残等级酌定。十、鉴定费1956元。根据原告林海珊提交的鉴定费发票确定。以上合计损失为229649.55元。根据酌定的补偿比例，扣除被告唐秋红已向原告林海珊支付的11000元，被告唐秋红应向原告林海珊支付的补偿款为34929.91元，被告龙岗中心幼儿园应向原告林海珊支付的补偿款为45929.91元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告唐秋红应于判决生效之日起向原告林海珊支付补偿款为34929.91元；二、被告深圳市龙岗区龙岗街道中心幼儿园应于判决生效之日起向原告林海珊支付补偿款为45929.91元；三、驳回原告林海珊的其他诉讼请求。案件受理费3434元（原告林海珊已预交），由原告林海珊承担2060.4元，被告唐秋红承担686.8元，被告龙岗中心幼儿园承担686.8元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案属于自甘风险情况下的责任承担问题。通常而言，自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，除非其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失；对于活动组织者的责任，则应视其是否违反安全保障义务而定。本案中，掰手腕活动具有一定的风险，林海珊作为具有完全民事行为能力的成年人，自愿参加该活动，表明其甘愿承受活动过程中的风险，其在活动过程中受伤，现有证据并未显示唐秋红对损害的发生有故意或者重大过失，故林海珊要求唐秋红承担侵权责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于龙岗中心幼儿园是否违反安全保障义务的问题，掰手腕活动虽然具有一定的风险，但并非危险性很大的活动，只要参与者尽到对自身安全的注意义务，发生伤害的可能性并不大。该活动指定由孩子的爸爸参加，系因该活动一般由男性参与，且当天的主题是父亲节亲子活动。但两位妈妈自愿参加，能够增加活动的趣味性，并不会加大参与者的危险，故龙岗中心幼儿园没有理由也没有义务制止林海珊与唐秋红自愿进行掰手腕活动——这不属于龙岗中心幼儿园安全保障义务的范围。林海珊主张龙岗中心幼儿园违反安全保障义务，理由不能成立。关于损失数额，医保统筹支付的医疗费林海珊并未实际支出，故不构成林海珊的损失，林海珊要求将医保统筹支付的医疗费计入医疗费损失，没有依据。对于误工费，林海珊的误工时间为91天，一审法院已按照林海珊本案事故发生前一年（2017）的年收入情况及2018年的工资发放情况计算误工费，并无不当，林海珊将其2017年的工资总额减去其2018年6月至2019年1月的实发工资作为误工费，计算方式错误，本院不予采纳。综上所述，上诉人林海珊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2060.4元，由上诉人林海珊负担。本判决为终审判决。审判长  曾瑞香审判员  李 飞审判员  吴 志二〇二〇年十一月十七日书记员  何明辉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。