山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1754号 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司东营中心支公司，住所地东营市东营区蒙山路**。 法定代表人：顾征海，总经理。 委托诉讼代理人：盛洋洋，男。 被上诉人（原审原告）：肖小强，女，1969年1月29日出生，汉族，现住广饶县。 委托诉讼代理人：李玉蕾，山东良远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谭娟娟，女，1991年4月1日出生，汉族，东营市东营区人，现住东营区。 上诉人阳光财产保险股份有限公司东营中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人肖小强、谭娟娟机动车交通事故责任纠纷一案，不服广饶县人民法院（2019）鲁0523民初5375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由肖小强、谭娟娟承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定保险公司按照80%承担事故责任错误。涉案事故中，肖小强驾驶的电动车符合机动车认定标准，商业险范围内应按70％的责任比例予以认定。二、肖小强未提供其护理人员营业收入减少的任何证明，一审法院对于护理费用直接按照批发和零售业标准予以认定属于事实认定不清。三、一审法院认定肖小强医药费、护理费、住院伙食补助费错误。肖小强于2019年3月15日至2019年5月28日在广饶县中医院就医期间，其用药清单中记载，该次住院均为治疗××等非事故伤情，相应地应扣除本次住院产生的医药费19232.6元、住院伙食补助费2220元、护理费11486.01元。四、依据商业三者险规定，医药费按照国家基本医疗目录承担，对于超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分保险公司不负责赔偿。一审法院未查明各类医疗费用直接全额判决，属于事实认识不清、适用法律错误。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 肖小强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 谭娟娟辩称，请求依法判决。 肖小强向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令保险公司、谭娟娟赔偿肖小强医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等共计236337.04元；2.本案诉讼费、鉴定费及其他费用由保险公司、谭娟娟承担。 一审法院认定事实：2019年2月26日7时50分许，谭娟娟驾驶鲁Ｅ1××××小型轿车沿广泰路由东向西行驶至广泰路与西外环路口处时，与沿西外环由北向南行驶的肖小强驾驶的电动三轮车发生交通事故，致肖小强受伤，车辆损坏。经广饶县公安局交通管理大队认定，谭娟娟承担事故的主要责任，肖小强承担事故的次要责任。事故发生后，肖小强到滨州医学院附属医院、广饶县中医院住院治疗共计91天并多次复查，共计支出医疗费51702.46元，期间，肖小强因医疗需要购买哈罗式颈椎矫形器一具，花费6800元。根据肖小强的申请，一审法院委托山东齐都司法鉴定所对肖小强的伤残等级等进行了鉴定，2019年7月27日，该所出具鉴定意见：被鉴定人肖小强伤残等级评定为拾级伤残；误工期限为150日；护理期限为住院期间，其中前60日2人护理，余1人护理；后续治疗费为7500元。因鉴定，肖小强支出鉴定费2860元。肖小强的财产损失经广饶县价格认证中心鉴定为3030元。另外，肖小强因本案交通事故支出拆检费200元。 肖小强至事故发生前在广饶县居住一年以上，该辖区属于城镇范畴。肖小强受伤期间由其丈夫吕建华、女儿吕聪聪护理；护理人员吕建华系广饶县广饶镇丁村建华经营户经营者，该经营户属于批发和零售业，护理人员吕聪聪系山东妙鲜派食品销售有限公司法定代表人，该公司属于批发和零售业。被扶养人吕玮琦系肖小强的儿子，出生于2001年8月1日，需要肖小强及其丈夫吕建华共同抚养。涉案车辆鲁Ｅ1××××小型轿车的车主为谭娟娟，事故发生时由谭娟娟驾驶，该车在保险公司投保一份机动车第三者责任强制保险及一份机动车第三者责任商业保险（保额50万元，投保不计免赔险），事故发生时在保险期间。事故发生后，谭娟娟为肖小强垫付赔偿款7009.50元，保险公司为肖小强垫付医疗费10000元。2018年山东省城镇居民年人均可支配收入为39549元、城镇居民年人均消费支出为24798元，批发和零售业行业平均工资为56654元。 一审法院认为：谭娟娟驾驶涉案车辆与肖小强驾驶的电动三轮车发生交通事故，致肖小强受伤、车辆损坏，谭娟娟应根据所负事故责任对肖小强的损失承担赔偿责任。因事故车辆鲁Ｅ1××××小型轿车在保险公司投保一份机动车第三者责任强制保险及一份机动车第三者责任商业保险，故首先由该公司在第三者责任强制保险限额内赔偿肖小强的损失，超出责任限额的部分，由该公司在机动车第三者责任商业保险范围内按80%的责任比例赔偿，仍有不足的，由谭娟娟按80%的责任比例赔偿。肖小强主张的住院伙食补助费2730元（30元×91天）、后续治疗费7500元、残疾赔偿金94917.60元（39549元×20年×12%）、被扶养人生活费1487.88元（24798元×1年×12%÷2人）、财产损失3030元、鉴定费2860元、拆检费200元，证据确实充分，未超出法律规定，予以支持。肖小强花费的医疗费，根据票据，数额确认定为58502.46元；肖小强主张的误工费，应按城镇标准计算，结合鉴定报告，数额确认为16253.01元（39549元÷365天×150天）；肖小强主张的护理费，按照二护理人员行业标准，并结合鉴定报告，数额确认为23437.68元【56654元÷365天×（60天×2＋31天）】；肖小强主张的交通费、精神损害抚慰金，根据本案实际情况，分别酌情确认为1500元、1500元。肖小强主张的营养费，证据不足，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十一条规定，判决：一、肖小强因本次交通事故造成的损失为：医疗费58502.46元、住院伙食补助费2730元、后续治疗费7500元、残疾赔偿金96405.48元（包含被扶养人生活费1487.88元）、误工费16253.01元、护理费23437.68元、交通费1500元、精神损害抚慰金1500元、财产损失3030元、拆检费200元，共计211058.63元，扣除阳光财产保险股份有限公司东营中心支公司已经垫付的10000元，阳光财产保险股份有限公司东营中心支公司在机动车第三者责任强制保险限额内再行承担110000元（包含精神损害抚慰金1500元），余款91058.63元，由阳光财产保险股份有限公司东营中心支公司在机动车第三者责任商业保险范围内按80%的责任比例承担72846.90元；二、肖小强因本案交通事故造成的鉴定费2860元，由谭娟娟按80%的责任比例承担2288元（谭娟娟已为肖小强垫付赔偿款7009.50元）；上述赔偿款均限于判决生效后十日内付清；三、驳回肖小强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4845元，减半收取2423元，由肖小强负担230元，由谭娟娟负担2193元。 当事人二审均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一、一审判决对事故责任比例的认定是否正确恰当；二、一审判决对护理费标准的认定是否正确；三、被上诉人在广饶县中医院住院治疗的相关费用与涉案交通事故有无因果关系，应否予以扣除；四、上诉人主张扣除非医保用药的上诉请求有无事实和法律依据。 关于焦点一。本院认为，上诉人主张肖小强驾驶的电动三轮车为机动车，但并未提交有效证据予以证实，对其该项主张，本院不予支持。涉案道路交通事故认定书载明：谭娟娟在驾驶机动车行使过程中观察不够，在通过没有交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察指挥的交叉路口未减速慢行，未让右方道路的来车先行，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十四条规定，《道路交通安全法实施条例》第五十二条第一款第二项规定，肖小强驾驶电动三轮车在道路上行驶时未确保安全、畅通的原则下通行，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条规定，谭娟娟存在三种违法行为，而肖小强只存在一种违法行为，一审法院依照涉案道路交通事故认定书，判决上诉人承担80%的责任并无不当。 关于焦点二。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。”第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”肖小强一审中提交的证据能够证实其护理人员从事批发、零售业，因其不能举证证明其平均收入情况，一审法院按照批发零售业平均工资计算护理费符合上述法律规定。 关于焦点三。本院认为，从广饶县中医院的诊断证明来看，诊断内容为：“颈椎骨折，颅脑损伤，左侧额面部皮肤裂伤，左侧肋骨骨折，右侧胸腔积液，多处软组织损伤，住院74天好转出院。”上诉人主张肖小强主要治疗与交通事故无关的疾病，与事实不符。肖小强在广饶县中医院的医疗费、护理费、住院伙食补助费不应扣除。 关于焦点四。本院认为，上诉人对其提出的主张应当提供证据予以证实，上诉人主张扣除非医保用药，但其并未举证证实非医保用药的种类和金额，应承担不利的法律后果。一审判决依照现有证据认定医疗费数额正确。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4845元，由阳光财产保险股份有限公司东营中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  崔海霞 审 判 员  王 辉 二〇二〇年十一月九日 法官助理  李 兰 书 记 员  杨玉洁