山东省滨州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁16刑终60号原公诉机关山东省博兴县人民检察院。上诉人(原审被告人)张克元，曾用名张轲源，男，1956年7月12日出生，汉族，大学文化，博兴县源通水业有限公司法定代表人、董事长，住博兴县。因涉嫌犯挪用资金罪于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于博兴县看守所。辩护人刘文庆，山东王宁律师事务所律师。博兴县人民法院审理博兴县人民检察院指控原审被告人张克元犯挪用资金罪一案，于二〇一九年十二月九日作出（2019）鲁1625刑初141号刑事判决。宣判后，原审被告人张克元不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员王某1、刘某出庭履行职务。上诉人张克元及其辩护人刘文庆到庭参加诉讼。审理期间，由于疫情原因，本院于2020年4月27日裁定本案中止审理，于2020年11月13日裁定本案恢复审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人张克元系博兴县源通水业有限公司（以下简称源通水业公司）法定代表人、董事长，自2010年12月至2017年11月份，其利用职务上的便利，多次挪用单位资金用于投资期货、投资公司、借贷给他人使用等，数额巨大，且部分超过三个月未归还，涉案金额达1045.3万元。具体犯罪事实如下：1、2009年6月份左右，被告人张克元与贾某1、王某2等人共同投资入股山东中诺药业有限公司(以下简称中诺公司)及山东正昂生物科技有限公司(以下简称正昂公司)。2010年12月至2017年11月期间，被告人张克元多次挪用公司资金投资并借贷给中诺公司及正昂公司使用，金额共计527万元。2018年9月29日和9月30日，正昂公司和中诺公司共计归还5.7万元，余款521.3万元至今未归还。2019年11月25日，源通水业公司与中诺公司、正昂公司就所借款项达成还款协议书一份，约定自签订本协议起五年内还清全部借款本息。2、2015年3月14日，被告人张克元从公司账户挪用40万元，从中拿出35万元用于给女儿张某购买青岛市市北区台柳路218号8号楼3单元1102室的房子，超过三个月未归还。3、2015年12月30日，被告人张克元从公司挪用80万元给齐某使用，用于归还齐某向方某的借款，超过三个月未归还。4、2016年6月4日，被告人张克元从公司账户挪用15万元，从中拿出14.5万元用于给女儿张某装修房子使用，超过三个月未归还。5、2016年9月6日至8日，被告人张克元利用博兴县源通水业有限公司董事长、实际控制人的职务便利，先后五笔从公司账户挪用279万元投资四川川商商品交易有限公司期货营利。6、2017年9月12日，被告人张克元从公司账户挪用10万元给齐某使用，超过三个月未归还。7、2017年3月15日，被告人张克元伙同齐某（另案处理）以博兴县源通水业有限公司的名义向李某1借款100万元，后挪用给齐某个人使用，超过三个月未还。2018年9月27日，被告人张克元被抓获归案。根据源通水业公司账目记载，截止目前被告人张克元尚欠源通水业公司51万元，中诺公司、正昂公司尚欠源通水业公司521.3万元。被告人张克元在庭审中对自己打入源通水业公司款项120万元,同意归还其挪用公司款项尚未归还部分。原审判决认定上述事实的证据有：证人孙某、王某3、司某、巩某、齐某、贾某1、王某2、满某1、辛某、张某、周某、贾某2、方某、赵某、李某1、付某、位某证言；受案登记表、立案决定书，发破案经过、到案经过，被告人户籍证明，博兴县源通水业有限公司章程、企业法人信息及企业变更情况，贾某1提供的声明一份，王某2提供的股份变更补充协议一份，博兴县源通水业有限公司2014至2017年相关记账凭证复印件、往来账，青岛市商品房预售合同、收据、银行卡刷卡POS单、不动产登记信息，张克元中国银行尾号7320账户交易明细、博兴县源通水业有限公司尾号9764公户交易明细，辛某在中信银行青岛分行开户信息及交易明细，张克元在平安银行成都高新支行开户资料及账户交易明细、四川川商商品中心后台恢复数据，李某1提供的借条一份，付某提供的银行交易明细，博兴县源通水业有限公司2010年1月至2018年9月的公章使用情况登记表一宗，任学宏中行交易明细、贾某2建设银行交易明细、李某1建行交易明细，付某、韩某、冯某、齐某、王某4中行交易明细，源通水业公司中行尾号9764的公户交易明细；被告人张克元供述等。原审法院认为，被告人张克元作为博兴县源通水业有限公司的法定代表人、董事长及实际控制人，利用其职务上的便利，挪用资金归个人使用和借贷给他人使用，超过三个月未还；挪用资金进行营利活动；数额巨大，其行为构成挪用资金罪。被告人张克元自愿认罪，并能够如实供述其主要犯罪事实，系坦白，依法可酌情从轻处罚。被告人张克元自愿将其在源通水业公司的款项赔偿其挪用行为给公司造成的经济损失，依法可酌情对其从轻处罚。鉴于被告人张克元所挪用的部分款项已由使用单位与源通水业公司达成还款协议，量刑时予以考虑。被告人张克元无犯罪前科，系初犯，依法可酌情从轻处罚。根据被告人张克元的犯罪事实及法定或酌定量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，以被告人张克元犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。剩余违法所得452.3万元继续追缴，发还被害单位。宣判后，原审被告人张克元以“一审认定张克元多次挪用源通水业公司资金共计527万元给中诺公司、正昂公司使用而构成挪用资金罪，该527万元属于民营企业之间的正常借贷行为，不应认定为挪用资金犯罪；张克元不是中诺公司、正昂公司的股东；张克元是否是中诺公司、正昂公司的股东不会影响该527万元款项的定性，不能改变该笔款项属于民间借贷的性质；该527万元虽属个人决定将单位资金借给其他单位使用的行为，但张克元没有因此谋取个人利益”为由提出上诉，请求查明事实，依法改判，减轻处罚。其辩护人提出基本内容同上的辩护意见。滨州市人民检察院的出庭意见为：全案事实清楚，证据充分，一审法院根据全案事实、证据、情节，以挪用资金罪判处张克元有期徒刑三年已是法定最低刑，张克元上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。本院认为，上诉人（原审被告人）张克元作为博兴县源通水业有限公司的法定代表人及实际控制人，利用其职务上的便利，挪用资金归个人使用和借贷给他人，超过三个月未还或进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。张克元能够如实供述其主要犯罪事实，依法可从轻处罚。张克元赔偿其挪用行为给公司造成的经济损失，可酌情从轻处罚。关于上诉人张克元及其辩护人提出“一审认定张克元多次挪用源通水业公司资金共计527万元给中诺公司、正昂公司使用而构成挪用资金罪，该527万元属于民营企业之间的正常借贷行为，不应认定为挪用资金犯罪；张克元不是中诺公司、正昂公司的股东；张克元是否是中诺公司、正昂公司的股东不会影响该527万元款项的定性，不能改变该笔款项属于民间借贷的性质；该527万元虽属个人决定将单位资金借给其他单位使用的行为，但张克元没有因此谋取个人利益”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，根据在案的股份变更补充协议及证人王某2、贾某1、齐某、满某1真等人的证言、还款协议等证据相互印证，能够证实张克元系为中诺公司的股东，其利用担任源通水业公司法定代表人的职务之便，擅自将公司累计527万元款项以公司名义出借给自己参股的中诺公司和正昂公司使用，属于挪用资金归个人使用的行为，依法构成挪用资金罪。对上述上诉理由及辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪正确，量刑并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  于国俊审判员  刘 伟审判员  张耀伟二〇二〇年十一月二十日书记员  亓 珂