河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4668号上诉人（一审本诉被告、一审反诉原告）：河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司，统一社会信用代码91410100668866381L。法定代表人：郭建勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭昶麟，该公司员工。委托诉讼代理人：肖晖，重庆舟济律师事务所律师。被上诉人（一审本诉原告、一审反诉被告）程相记，男，汉族，1965年2月16日生，住封丘县。委托诉讼代理人：郭建波、郎彦宾，河南季布律师事务所律师。上诉人河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司（以下简称“河南一建七公司”）因与被上诉人程相记建设工程分包合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初3050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南一建七公司的委托诉讼代理人郭昶麟、肖晖，被上诉人程相记及其委托诉讼代理人郭建波，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。河南一建七公司上诉请求：1、撤销周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初3050号民事判决书判决主文第一、三项；2、判令程相记返还河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司397837.81元。事实和理由：1、一审关于13#、15#、18#、19#楼按照19#乘以4，21#、22#楼乘以2以及地库的计算双方均无异议，但一审以此方式计算的结果出现错误，应予以纠正。按照上述方式，涉案工程造价低于6415059.13元。2、一审将23#裙楼计入被上诉人的诉讼请求范围，违反了不告不理的原则，程序违法，且一审认定该安装费用高达407535.05元，不符合逻辑。3、一审判决未将安全文明施工费在双方之间进行合理分配，违反公平原则。4、一审未按照双方约定的支付节点扣除质保金，明显不当。5、上诉人代程相记向案外人马世武支付的材料款50万元和向曹书丽支付的工资款208796.05元，应当从涉案款项中予以扣除。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。程相记辩称，一审认定事实清楚，证据充分，程序及判决结果正确，上诉人的上诉理由均不能成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。程相记向一审法院起诉请求：1、判令河南一建七公司向程相记支付工程款3017656.63元及利息（利息自起诉之日计算至实际付清之日止，以3017656.63元为本金，按同期银行贷款利率计）；2、诉讼费由河南一建七公司承担。一审法院认定事实：2015年10月16日，发包人金质公司与承包人河南一建七公司签订了《建设工程施工补充合同》。合同约定，河南一建七公司承接周口观澜国际三期工程（13#、15#、18#、19#、21#、22#楼及地下车库施工图设计范围内建安工程发包人分包工程除外）（见第一部分协议书第一条工程概况）本工程竣工结算以定额计价方式据实结算，工程结算最终造价以双方签字盖章为准。2015年9月2日，河南一建七公司将其承包的周口市金质房地产开发有限公司（以下简称金质公司）部分工程分包给程相记，双方签订了《水电安装施工承包合同》，合同约定：工程名称：周口金质观澜国际三期工程地点：周口市庆丰路与中原路交叉口东北角；工程概况：观澜国际三期工程包括13#、15#、18#、19#、21#、22#楼及人防地库工程水电安装工程用户各种预留洞；承包方式：包工包料（包括人工、主材及辅材）；工程款支付按照甲方与业主签订的总承包合同，按照定额预算下浮7％基础上再下浮18％（包括税金、上交公司管理费、劳务费、配合费）进行决算；节点工程款支付比例按照甲方与业主签订方施工总承包合同执行。本工程的水电安装隐蔽验收等资料由程相记负责。13#、15#、18#承包的范围为施工总承包合同范围内的所有安装工程及土建雨水管道及各种预留洞，在决算时一并计入安装工程量；承包方式为包工包料（包括人工、主材及辅材）；节点工程款支付比例按照施工总承包执行。以上水电工程于2017年12月5日竣工验收，并且河南一建七公司与金质公司就周口观澜国际三期工程办理了结算。2016年3月15日，发包人金质公司与承包人河南一建七公司签订《建设工程施工合同及补充协议书》，合同约定：承包人河南一建七公司承建周口观澜国际三期二批（20#、25#楼及地下车库）工程（见第一部分协议书第一条工程概括）合同价款双方约定高层下浮0％；地下车库下浮0％（见第一部分协议书第五条合同价款）结算以定额计价方式据实结算，工程结算最终造价以双方签字盖章为准，优惠率0％，安全生产费、文明施工费、扬尘污染费、工伤保险、税金（非营改增）足额计取（见第四部分《建设工程施工合同补充协议书》第十二条结算价款的计价原则与依据）保修期满二年后30天内，承包人递交申请报告经发包人、物业管理单位批准后，承包人应按《建设施工合同补充协议》和发包人的有关规定办理质量保修金的结算和支付事宜，本次保修金结算支付按工程质量保修金额的70％为基数核算支付；保修期满五年后30天内，承包人递交工作报告经发包人、物业管理单位批准后，承包人应按《建设施工合同补充协议》和发包人的有关规定办理质量保修金的结算和支付事宜，本次保险金结算支付按工程质量保修金额的30％为基数核算支付（见第四部分《建设工程施工合同补充协议书》第十六条工程质量保修及质量保修金的退还）。该20#楼于2018年8月29日竣工验收。其中，观澜国际三期二批20#楼及地库金质公司和河南一建七公司已经办理结算。2018年3月15日，程相记与河南一建七公司签订《水电施工承包合同》，约定：程相记分包周口金质观澜国际三期二批工程水电安装工程（包括20#、25#楼及人防地下室河南一建七公司与金质公司签订的施工总承包合同范围内所有安装内容）。承包方式为包工包料（包括人工、主材及辅材）；工程款支付按照甲方与业主签订的总承包合同付款要求支付，按甲方与业主签订决算量后下浮25％作为乙方向甲方上交的各项费用（包括税金、上交公司各种管理费、工地施工配合及项目部管理费），节点工程款支付比例按照甲方与业主签订的施工总承包合同执行。目前，观澜国际三期二批20#楼地库工程金质公司与河南一建七公司已经办理结算。河南一建七公司当庭提供了《观澜国际三期工程造价汇总表》《工程结算造价汇总表》等，对涉及程相记施工工程的部分：19#楼建筑面积3347.90㎡，造价375454.70元。22#楼建筑面积12108㎡，造价1596809.92元。地库建筑面积6452.50㎡，造价654555.37元。13#楼建筑面积6533.34㎡、15#楼建筑面积6545.85㎡、18#楼建筑面积6561.02平方米，21#楼建筑面积11775.08㎡，23#裙楼建筑面积292.63元，造价407535.05元。20#楼建筑面积5849.52㎡，造价709085.24元。13#、15#、18#、19#楼按照19#楼乘以4、21#、22#按照22#楼乘以2的方式计算。对13#、15#、18#、19#号楼按照19#楼乘以4，21#、22#按照22#楼乘以2以及地库的计算双方均无异议。对该汇总表中实际施工建筑面积以及造价也无异议。但程相记认为应该按照造价比照合同约定的下浮比例进行支付，20#楼的25％的管理费因合同无效不应支付。河南一建七公司认为支付程相记的工程款应该为造价减去安文、规费、税金的基础上按照合同约定下浮比例进行支付。程相记对河南一建七公司已经支付3858000元工程款无异议。双方存在异议的为：河南一建七公司代程相记支付马世武的500000元电线电缆款折抵工程款和支付给曹书丽作为资料员的工资208796.05元。根据庭审河南一建七公司的举证，代程相记支付马世武的电线电缆款没有证据显示经程相记的授权。支付曹书丽的工资仅有机打的付款明细，无签字及盖章。一审法院认为，无建筑施工企业资质的承包人所签的建设工程施工合同违背法律禁止性规定属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人要求请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程款利息支付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款（现为全国银行间同业拆借中心计算并公布的基础性贷款利率）利率计息。对于本案争议的工程款的支付，应参照双方约定来确定，程相记与河南一建七公司2015年9月2日签订合同支付工程款是按照定额预算下浮7％基础上再下浮18％（包括税金、上交公司管理费、劳务费、配合费）进行决算。2018年3月15日签订合同支付工程款是按照甲方与业主签订的总承包合同付款要求支付，按甲方与业主签订决算量后下浮25％作为乙方向甲方上交的各项费用（包括税金、上交公司各种管理费、工地施工配合及项目部管理费），节点工程款支付比例按照甲方与业主签订的施工总承包合同执行。根据以上合同约定，双方约定的结算工程款中应包含税金、上交公司管理费、劳务费、配合费等费用，对于程相记主张的该项诉请及计算方法合理部分予以支持，河南一建七公司辩称安文费、规费、税金应另外由程相记承担，以及按照其给金质公司优惠后的工程造价计算，与双方合同约定的结算条款不符也显示公平，一审法院不予支持，对于河南一建七公司主张从支付程相记的工程款中扣除质保金，由于双方的合同中并未约定该部分费用计入结算费用，对该意见一审法院不予采纳，如有工程质量问题，河南一建七公司可依法追偿。结合庭审中双方认可的工程造价及面积，程相记施工的观澜国际13#楼建筑面积6533.34㎡、造价计算732687.95元，15#楼建筑面积6545.85㎡、造价734090.89元，18#楼建筑面积6561.02平方米、造价735792.15元，19#号楼建筑面积3347.90㎡，造价375454.70元，21#楼建筑面积11775.08㎡、造价1552850.45元，22#楼建筑面积12108㎡，造价1596809.92元，地库建筑面积6452.50㎡，造价654555.37元，23#裙楼建筑面积292.63元，造价407535.05元。对13#、15#、18#、19#楼按照19#号楼乘以4，21#、22#按照22#楼乘以2的计算方式，以上工程造价合计为6415059.13元。按照2015年9月2日双方签订合同约定的结算方式下浮7％之后下浮18％，13#、15#、18#、19#、21#、22#楼、23#楼裙及人防地库总工程造价6415059.13元乘以下浮比例后为4892124.09元。20#楼建筑面积5849.52㎡，造价709085.24元，按照2018年3月15日双方签订合同约定的结算方式下浮25％，应为531813.93元。以上4892124.09＋531813.93=5423938.02元。减去已经支付的3858000元河南一建七公司还应支付程相记1565938.02元。对于河南一建七公司主张的曹书丽的工资和垫付马世武的500000元电线电缆款，因无其他证据佐证曹书丽为程相记施工工程从事资料员的工作且工资的实际发放情况，支付马世武的电线电缆款未经程相记授权许可（河南一建七公司可依法另案主张该500000元垫付款的权益），故对曹书丽的工资以及马世武垫付款的诉求不予支持。对双方合理的诉求及辩论意见予以采纳。综上，对程相记的部分诉请予以支持，对河南一建七公司的诉请依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司于判决生效之日起七日内支付本诉程相记工程款1565938.02元并支付工程价款利息（以1565938.02元为本金，自起诉之日计算至实际履行判决义务之日止，按全国银行间同业拆借中心计算并公布的基础性贷款利率计息）；二、驳回程相记的其他本诉请求；三、驳回河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。本诉案件受理费19173.66元，程相记承担9726.94元，河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司承担9446.72元。反诉案件受理费3634元，由河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。上诉人认为对于13#、15#、18#、19#楼的造价应按照19#楼的造价乘以4进行计算，对于21#、22#楼的造价应按照22#楼的造价乘以2进行计算，该项主张缺乏相应的依据。无论按照上诉人与被上诉人签订的合同约定，还是按照建筑工程类造价计算的普遍方式，被上诉人应得的工程款都应以其实际完成的工程量作为计算的基础。一审对此表述确有不当，但结合一审审理查明的事实及判决说理，一审对此总造价的计算仍是按照被上诉人实际完成的工程量作出的，故该项判决结果并无不妥，也符合本案的实际。上诉人认为的计算方式不能成立，本院不予支持。上诉人认为23#裙楼不应计入被上诉人的诉请，该项主张与被上诉人一审诉讼请求的内容不相符合。被上诉人对涉案工程量的计算是一个整体的计算，对涉案工程款的主张也是一个整体的概括，诉状中虽然没有作出具体的细分，但此后被上诉人在庭审过程中指出的该项内容，是明显包含在上诉人下欠其工程款的范围内的，并不存在超出其诉讼请求的情形。上诉人以此认为被上诉人没有提起该项诉请的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于23#裙楼的施工造价问题，经本院核实，一审表述的“造价407535.05元”应系笔误，经计算各项工程的具体造价，该23#裙楼的施工造价实为32817.28元，一审计算的工程总造价实际上也是按照32817.28元进行的计算，故该项判决结果也无错误。对于涉案文明施工费的承担问题，上诉人认为应当按照相应比例在上诉人与被上诉人之间进行合理分担，但上诉人在与被上诉人签订施工合同时并没有就该项问题进行约定，我国法律对此也没有规定必须由实际施工人进行承担，故上诉人要求在涉案工程款中扣减被上诉人该项费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人与被上诉人签订的施工合同为无效合同，其合同涉及的质保金及质量保修期等条款亦无效，但不等于被上诉人可以不再承担工程质保责任。被上诉人仍应按照法律、法规的规定承担质量保修责任。根据《建筑工程质量管理条例》的规定，水电类安装工程的质保期为2年，自竣工验收合格之日起计算。因涉案工程至今已竣工验收满两年，所以目前上诉人仍要求扣除被上诉人质保金的请求明显与上述规定不符，本院不予支持。关于马世武的款项问题，马世武与程相记之间的法律关系与本案不是同一法律关系，且马世武与程相记均认可双方未经结算，故马世武与程相记之间的债权债务到底是多少，目前尚未确定。河南一建七公司在上述二人未经结算、又未经程相记同意或法定程序确认的情况下，无权以其对程相记的债务擅自向马世武进行履行，该履行行为对程相记也不能产生法律上的效力，河南一建七公司可另行主张。关于曹书丽的工资问题，上诉人无充分证据证明被上诉人对曹书丽负有给付工资的义务，曹书丽亦当庭认可其是河南一建七公司的员工，故上诉人对此应当承担举证不力的法律后果。综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7268元，由上诉人河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张子亚审判员  张 杰二〇二〇年十一月二十四日法官助理石磊书记员马家欣