呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3171号上诉人(原审被告)：曹耕权，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：陈峰，慧聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢旭东，慧聪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊晓红，女，汉族，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：孙虎，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古福居房地产经纪有限公司法定代表人：范云召，该公司总经理。委托诉讼代理人：丹丹，内蒙古善建律师事务所律师。上诉人曹耕权因与被上诉人樊晓红、内蒙古福居房地产经纪有限公司（以下简称福居公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曹耕权上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第三项内容,依法改判曹耕权不承担违约金15万元；2.一、二审诉讼费由樊晓红、福居公司承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。具体理由如下：一、一审法院对三方分别签订的两份协议的签约时间、交款依据及协议性质的事实均认定错误。樊晓红首先于2019年4月4日，委托中介公司购买房屋，并签订了《诚意金认购协议》,当日向中介公司缴纳3万元诚意金和25000元中介费，委托中介公司购买上诉人的房屋，该房屋系曹耕权早已和开发商绿地集团签约购买的房屋，其双方并约定如果无法在7个工作日内通过开发商完成更改合同，则退还全部款项，双方互不承担责任。同时约定，樊晓红需要在4月9日前缴纳剩余全部首付款。认购协议签订后于2019年4月8日，樊晓红向中介公司缴纳了剩余首付款494301元，中介公司向其出具收据。之后，于2019年4月9日在有曹耕权参与下三方签订了补充协议，约定中介公司负责向开发商改合同，并在15个工作日内更改完成，如无法改合同则中介公司退还曹耕权改合同费用6万元，樊晓红直接和售楼部办理按揭。因此，樊晓红和中介公司签订的协议系委托购房协议，其缴纳的全部款项也是基于和中介公司的签订的认购协议，且在曹耕权参与签订补充协议时，樊晓红已经向中介缴纳了全部首付款，樊晓红并未依据补充协议支付过任何款项。二、一审法院对合同不能履行的原因、事实未准确查清，并刻意回避了交易标的为“期房更改合同”的现状及交易方式。本案交易标的系曹耕权已经购买的期房，曹耕权和开发商绿地集团已经签订商品房预售合同。樊晓红委托中介再购买该房屋。樊晓红事先完全知悉房屋现状，并始终按照合同更名，并按揭贷款的方式进行“一手房交易”,而并非正常的二手房交易。基于该种交易模式，无法继续履行合同进行非常规的二手房交易，合同不能履行的根本原因是，中介公司无法协调开发商进行更改合同，中介公司无法完成其合同约定的改合同义务，而并非是在二手房交易中曹耕权反悔拒不出卖房屋导致合同不能履行。曹耕权至今仍然同意继续卖房子，无论是按照一手房交易还是二手房交易均可。但是，事实上办理一手房交易即需要更改合同，网签之前长达九个月之久均无法办理更改合同，樊晓红也无法直接向售楼部办理按揭，网签后至今同样还是无法办理更名。曹耕权还同意按照二手房交易，按照合同价继续出卖房屋，但是樊晓红无法缴纳全款，也无法办理贷款。至此导致两种交易方式均不能实现、致使合同不能履行。一审法院不顾履约事实、交易模式、无法交易原因，仅仅以曹耕权已经办理了网签，所以属于违约拒不出卖房屋的情形，该认定毫无事实法律依据，网签并不是曹耕权主动单方办理，依据法律规定以及商品房预售合同的约定，买卖双方在合同签订后一个月内办理网签合同，网签的办理由开发商负责，并直接在房管局分配给开发商的电子数据、网签号码、系统内由开发商直接办理。樊晓红在购买该房屋前就知道曹耕权已经和开发商签订了合同，合同签订后在一定时间后必然会办理网签，网签是法律的规定，而并不是买卖双方任何一方的要求。而更改合同把正常的二手房交易改变成一手房交易的这种交易模式是被法律所禁止的，也是由于该原因经樊晓红的举报，中介公司由于接受委托，办理改合同交易房屋的行为违反法律法规被房管局进行了处罚，但一审法院对事实拒不认定，并刻意保护鼓励该种交易行为。三、一审法院适用法律错误。（一）将网签行为认定为曹耕权的违约行为，实属法律适用错误。网签并不是本案合同不能执行的原因，而是合同无法执行后，三方解除协议不能履行后，才办理的网签。（二）本案解除合同的原因和依据是事实、法律上的履行不能，而非违约解除合同。本案两份协议均已经达到合同约定的解除条件和情形，也符合法律规定的履行不能的解除条件。樊晓红和中介公司的诚意金认购协议中明确约定了无法完成交易的双方应当解除合同，退还诚意金互不承担法律责任。本案争议的以“直接改合同形式”进行房屋买卖的行为，在法律关系上属于合同法规定的权利义务概括转让，该情形下合同能否履行、目的能否实现，决定因素取决于原合同相对人即开发商是否同意本案买卖双方的权利义务转让行为，而并非是本案双方当事人是否同意交易。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。但是，中介公司具有完成改合同的义务即由中介公司应促使开发商同意变更合同主体，同意权利义务概括转让。曹耕权和开发商签订的房屋买卖合同尚处于履行过程中，并未履行完毕，未交付房屋，更未办理网签和不动产权证，曹耕权未取得房屋物权。上述情形下改合同交易房屋的交易目的能否实现、协议能否继续履行，关键在于原合同相对人开发商是否同意，并配合办理手续。同时，因补充协议中三方约定了，改合同的办主体及义务主体为中介公司，中介公司负责成功办理改合同相关事宜。补充协议中，各自均负有履行的义务，曹耕权需要承担6万元改合同费用，中介公司需要负责办理合同更名的，樊晓红需要向售楼部办理按揭贷款。但是，由于客观原因或者说是中介公司承诺的包改合同义务无法履行，导致补充协议无法按照约定执行下去，属于履行不能，依法应当解除。曹耕权依法提供了购房合同、收据、身份信息等材料，根据补充协议约定的内容，曹耕权没有任何违约行为，如果无法履行，应各自退还。在三方沟通的录音里，没有任何一方主张曹耕权违约，曹耕权也从未同意过支付赔偿，发生无法改合同而导致房屋交易及三方协议无法履行、无法实现各方合同目的的情况，应按照合同约定的解除条件，以及法定的解除条件即因客观履行不能、事实履行不能依法解除合同，各自返还，互不承担违约责任。（三）损失认定错误，且程序违法。樊晓红委托中介购房，并向中介公司交纳首付款后，由于合同履行不能，中介公司也多次要求给樊晓红退款，但其拒不接受。即使存在损失也仅仅是首付款的同期贷款利息，且已经支持其利息诉求，由中介公司赔偿利息损失，不存在其他损失。但一审法院在未经评估、鉴定，主观认定房价在上涨期，房价是否在上涨期或者涨幅是多少，应当经过有资质的专业机构予以认定，而不是由一审法院酌情认定。(四)涉案协议在性质上存在合同无效的情形，且过错方是中介公司。中介公司因接受樊晓红的委托购买网签房屋，更改网签合同的行为，樊晓红已经向主管部门进行了举报，中介公司被主管部门进行了处罚。因此，协议中约定的合同更名，交易上述已经签约尚未取得房屋产权证的房屋，违反了法律行政法规强制性规定，应认定合同无效。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请贵院依法纠正，依法予以支持上诉人的上诉请求。樊晓红辩称，2019年4月4日和4月9日樊晓红两次按照合同约定缴纳意向金、购房首付款及中介服务费共计549301元，并提供了所有购房资料，樊晓红完成了合同履约，从4月9日开始等着改合同，曹耕权也一直承诺其可以改。经常与樊晓红电话沟通改合同进展，直到10月份左右，曹耕权就拒绝接电话，由福居公司人员与樊晓红沟通房东需要借款20多万的事宜，樊晓红未答应。福居店长王文东表示，如果不能借款给房东，恐怕房东就不能再继续卖这个房子，曹耕权自始至终都拒绝交出房屋合同，继续履约。直到2019年11月28日，通过房管局查到曹耕权已私自做了网签。后开始协商赔偿事宜，曹耕权最后同意与中介公司一起赔偿，但中介公司不同意，所以赔偿事宜未能达成。曹耕权直到在一审的时候也说房子还能变更，但必须要樊晓红交全款。案涉房屋属于东河实验学校的学区房，出售时的卖价也是按照学区房的价格来确定的，樊晓红买房子是为了让孩子上学用的，交了50多万的首付款后，曹耕权违约不卖了，这个时候已经是2019年的下半年，樊晓红没有钱，也没有时间再选择其他的学区房，所以导致今年9月份，樊晓红的孩子被随机分派到租住房屋附近环境相对较差的村小，造成了不可估量的损失。自曹耕权违约后，不退还首付款将近一年的时间，樊晓红承担着外债压力，无法工作，期间房价也节节攀升，樊晓红原本准备的钱也已经不可能在同地段再买到同样位置的房子了，所以请求曹耕权按照一审判决结果进行赔偿。福居公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。福居公司并不是改合同的主体，双方明确在案涉房屋交易的过程当中，交易的时候都知道这个房子是没有产权登记证书的，双方是自愿交易，并且在和签订相应的合同之后，曹耕权自行寻找第三方进行更改合同，福居公司没有对合同能够更改进行过任何承诺，而实际上合同无法继续履行的原因，是因为在履行过程中，该房屋曹耕权自行进行了网签登记，导致合同无法进行更名，所以责任不在于福居公司。福居公司一直在催促双方继续履行合同，并且通过他们的聊天记录能够明确是曹耕权自行在寻找第三方更改合同。樊晓红向一审法院起诉请求：1.请求判令解除樊晓红与曹耕权、福居公司签订的《补充协议》；2.请求判令曹耕权、福居公司向樊晓红返还购房款494301元、中介费25000元及购房诚意金30000元并向樊晓红支付自2019年4月9日起至实际付清购房款、中介费及购房诚意金之日止以549301元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计收的利息，暂计算至2020年1月20日为18983元；3.请求判令曹耕权向樊晓红支付违约金339860元；4.本案诉讼费及保全费由曹耕权、福居公司承担。一审法院认定事实：2019年4月4日，樊晓红与福居公司签订《诚意金认购协议》，双方约定如下：甲方（樊晓红）于2019年4月4日对坐落在××区的房屋已作充分了解并实地看房，且对房屋现状无异议，愿意购买该房屋；甲方（樊晓红）委托乙方（内蒙古福居房地产经纪有限公司）购买该房屋的价格为1706800元，房屋产权过户相关费用和中介服务费全部由甲方承担；甲方于2019年4月4日向乙方交付认购诚意金，认购诚意金可直接冲抵购房款；若乙方没有促成上述交易，乙方应将认购诚意金如数退还甲方，双方互不承担任何法律责任。上述协议签订后，樊晓红向福居公司缴纳购房诚意金30000元。同日，樊晓红向福居公司支付中介费25000元。随后，甲方（曹耕权）与乙方（樊晓红）、丙方（福居公司）签订《补充协议》，三方约定如下：经甲乙双方友好协商，在《呼和浩特市存量房屋买卖合同》《居间服务合同》的××区房达成协议；房屋成交价格为1699300元；乙方于2019年4月9日向甲方支付定金人民币524300元，由丙方代为保管，《买卖合同》签署时，该定金则视为首付款的一部分；协议同时约定，出现甲方拒绝将该房屋出售给乙方或者擅自提高房屋交易价格、将房屋出售给第三人等情形时，甲方构成根本违约，乙方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同，甲方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于房屋总价款的20％向乙方支付违约金。2019年4月8日，樊晓红向福居公司支付购房款494301元，福居公司给樊晓红出具加盖公司公章的收据一份，收据载明代收购房款494301元，加上30000元购房诚意金，共计524301元。一审法院认为樊晓红与福居公司签订《诚意金认购协议》系双方当事人真实的意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应当按照约定履行各自的权利义务。根据《诚意金认购协议》的内容，樊晓红委托福居公司向房屋所有权人购买涉案房屋。曹耕权、樊晓红与福居公司签订《补充协议》的补充协议有效。同时，该协议约定了房屋成交价格、房屋交易事宜、双方税费承担等内容，可以认定双方构成房屋买卖合同关系。据此，涉案《补充协议》系当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。合同成立后，合同各方均应按照约定履行各自义务。根据双方当事人提交的录音证据等内容，曹耕权由于房屋已经网签表示不再履行房屋买卖合同，樊晓红也与曹耕权商议赔偿费用，上述事实表明双方均一致同意涉案房屋买卖合同不再履行，故对于樊晓红诉请的解除《补充协议》、返还购房款、中介费、购房诚意金以及利息的诉求，由于上述费用曹耕权并未实际收取，而是由福居公司收取，故上述费用，应当由福居公司承担。对于樊晓红诉请的请求判令曹耕权向樊晓红支付违约金339860元的诉求，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案房屋买卖合同经双方协商解除后，关于损失赔偿数额如何确定的问题，应当根据合同性质、履行情况、合同解除原因以及双方的过错程度等情况，综合予以衡量。第一，合同签订后，樊晓红已经按约定支付了首付款，履行了合同约定的义务。合同履行期间，正值房屋价格上涨时期，案涉房屋买卖合同的解除必然给樊晓红造成相应房屋差价损失，曹耕权亦获得了房屋增值利益。此种情况下，仅返还购房款，明显违反了公平原则；第二，双方解除房屋买卖合同的主要原因系曹耕权已经将房屋办理网签，不再履行合同。庭审中，被告曹耕权认为违约金约定过高，请求予以调整，综合分析上述合同履行情况、合同解除协议的原因和双方存在的过错程度，原审法院酌情曹耕权赔偿原告樊晓红损失150000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，判决：一、解除原告曹耕权被告樊晓红、被告内蒙古福居房地产经纪有限公司签订的《补充协议》；二、被告内蒙古福居房地产经纪有限公司于判决生效之日起十日内退还原告樊晓红中介费25000元、购房诚意金30000元以及返还代为保管的房屋首付款494301元，共计549301元以及利息损失18983元；三、被告曹耕权于判决生效之日起十日内给付原告樊晓红违约金150000元。案件受理费6441元，由被告曹耕权承担3220.5元、被告内蒙古福居房地产经纪有限公司承担3220.5元。本院二审期间，曹耕权围绕上诉请求提交了三组证据。证据一、诚意金认购协议、补充协议、商品房买卖合同；证据二、录音；证据三、呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民终1737号民事判决书、四川省高级人民法院（2017）川民再48号民事判决书判例两份。樊晓红提供了与曹耕权的微信及短信聊天记录。福居公司提供了与曹耕权的短信聊天记录。本院组织当事人进行了证据交换和质证。由于当事人提交的证据均非一审庭审后形成的新证据，本院审理上述证据后查明的事实与一审法院查明的事实一致，故本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：曹耕权是否应当向樊晓红支付违约金，违约金的数额应当如何认定。依据《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。樊晓红与福居公司于2019年4月4日签订《诚意金认购协议》，后樊晓红、曹耕权与福居公司三方于2019年4月9日签订《补充协议》，均系在平等自愿、等价有偿原则基础上签订的,其内容亦不违反法律、行政法规的禁止性规定,因此,该合同依法成立,当事人均应恪守。根据《补充协议》第四条约定，出现甲方（曹耕权）拒绝将该房屋出售给乙方（樊晓红）或者擅自提高房屋交易价格、将房屋出售给第三人等情形时，甲方构成根本违约，乙方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同，甲方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于房屋总价款的20％向乙方支付违约金。曹耕权主张本案合同无法继续履行是由于开发商绿地集团呼和浩特置业有限公司拒绝变更合同，属于客观上的履行不能，并非曹耕权违约。本院认为，其主张的事实与本案并非同一合同法律关系，不能成为拒绝履行本案合同义务的抗辩理由，且三方在《补充协议》中并未就上述情况作出单独约定。在签订该协议时，曹耕权作为房屋出卖方预见或应当预见到可能出现合同无法变更的情况，上述情况并不属于客观上的履行不能，而曹耕权签署该协议的行为视为其接受可能出现的违约风险。樊晓红提供的通话录音显示，曹耕权在将房屋办理网签之后，表示不再出卖房屋并愿意作出一定赔偿，合同不再继续履行。综上，曹耕权违反合同约定，应当按照《补充协议》第四条的约定承担违约责任。曹耕权主张更改合同系福居公司的义务并无实质性的证据，且合同并未约定福居公司在合同无法继续履行时的违约责任，故其主张不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，一审中，曹耕权认为违约金约定过高，请求予以调整，一审法院综合本案双方当事人合同履行情况、合同解除原因及双方过错程度，酌定曹耕权赔偿樊晓红损失150000元，本院认为并无不当，应予维持。综上所述，曹耕权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6441元，由上诉人曹耕权负担。本判决为终审判决。审 判 长 贾 慧 芳审 判 员 白 雪 松审 判 员 额日德尼二〇二〇年十一月十九日法官助理 王 文 京书 记 员 刘 东 升