安徽省六安市裕安区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1503民初5889号 原告：张为志，男，1965年4月27日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托代理人：梁舒婷，安徽英锐律师事务所律师。 委托代理人：段宗妍，安徽英锐律师事务所实习律师。 被告：皖西卫生职业学院附属医院，住所地六安市磨子潭路**，统一社会信用代码12341400788563975T。 法定代表人：金平，该医院院长。 委托代理人：朱家萍，安徽皋兴律师事务所律师。 被告：中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司，住所地安徽省六安市皖西大道皋城大厦附楼，统一社会信用代码913415007467808247。 负责人：王前柱，该公司总经理。 委托代理人：张国涛，该公司员工。 委托代理人：王正，安徽万世律师事务所律师。 原告张为志与被告皖西卫生职业学院附属医院（以下简称卫生学院附属医院）、中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司（以下简称平安财保六安支公司）医疗损害责任纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张为志及其委托代理人梁舒婷、被告卫生学院附属医院的委托代理人朱家萍、被告平安财保六安支公司的委托代理人张国涛、王正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张为志向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决被告赔偿原告医药费1555.86元、护理费8130元、住院伙食补助费1500元、营养费3600元、残疾赔偿金225240元、误工费11568.6元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费10090元、交通费3000元，以上合计279684.5元，要求被告按照60%的比例赔偿即167810.7元，后续治疗费用待实际发生后另行起诉;2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年12月23日原告因肛周肿物反复脱出2年余加重伴疼痛一周余入住被告一肿瘤科，入院诊断为:1、混合痔;2、直肠粘膜脱垂。入院后腹部彩超提示:胆囊结石;肝囊肿。2019年12月24日原告在全麻下行腹腔镜下胆囊切除混合痔内扎外切手术术后原告腹痛明显，被告一医务人员未能予以重视，在给予止痛及麻醉药物处理后，腹部疼痛越来越严重。2019年12月26日，被告一医务人员给予原告在全麻下行剖腹探查术士左右肝管胆肠内引流腹腔清洗引流术。术后患者一直处于低热状态，腹痛不适，乏力明显。2020年1月1日，原告转入安徽医科大学第一附属医院高新院区住院治疗，2020年1月15日，病情好转，原告又转回被告一处住院治疗。2020年2月5日原告出院。2020年6月，原告向贵院申请诉前鉴定，经人民法院委托，安徽天正司法鉴定中心于2020年8月25日做出皖天正司鉴2020法临鉴字第1368号鉴定意见书，鉴定结论为:被告医疗行为存在过错，与原告的损害后果存在同等因果关系，参与度为40%-60%;原告构成八级伤残，误工期90日、护理期60日、营养期120日;后续治疗费用以实际发生为准。据此，原告与被告协商，因无法达成一致意见，现诉至贵院，望判如所请。 被告卫生学院附属医院答辩称，一、对原告诉称与被告存在医患关系无异议；二、对被告在本案的过错及参与度被告同意按照安徽天正司法鉴定中心的结论处理，本案被告参与度为40%-60%，考虑双方的医疗服务关系，及原告本身疾病状况，被告按40%承担责任较为合理；另原告诉称的后续治疗费用不存在，鉴定报告已明确认定原告目前无必然发生的治疗费用，且原告的伤残等级已经评定，治疗已经终结；三、被告各项损失依法核定，对被告垫付的医药费13209.81元应一并予以认定处理，原告在赔偿清单中已有附注；四、答辩人已在被告二处投保医疗责任险，责任限额30万元，免赔率5%；法律费用3万元，该费用包括鉴定费、诉讼费和案件受理费，保险公司应上述责任范围内承担责任，替代原告予以赔付。综上，请求法院查明事实，依法判决。被告平安财保六安支公司答辩称，一、我司承保的险种为平安医疗责任保险，限额为每次事故赔偿30万元，享有绝对免赔额5%，应在本案赔偿中，将该免赔部分依法予以扣除；二、本案损害赔偿的责任比例问题，原告起诉主张的医疗损害责任赔偿职能为补偿性职能，即补偿在事故发生前原告应当取得的财产收益的逸失，其职能决定了原告作为损害赔偿受害人，不应因损害赔偿因此获益的情形发生，鉴定人已就六安市第二人民医院过错参与度鉴定为40%-60%，按照40%计算作为赔偿更能有效保证受害人不会因损害因此获益等情形的发生，按40%计算更符合法律规定；三、损失赔偿问题，关于医疗费，对原告在医疗过错发生前为治疗旧疾所产生的医疗费，不属于侵权行为的结果，应当在原告的赔偿请求中予以扣除或实际发生的费用中依法扣除，对住院伙食补助费，应依法扣除原告为治疗旧疾实际住院天数，应按损害发生之日为治疗因医疗过错造成损害结果而住院的相关损失；关于误工费，根据最高院关于审理人身损害赔偿司法解释，主张误工费应提供事故发生前其所从事的行业收入标准及误工损失证明，本案原告自称从事农林牧渔行业，但并未提供误工损失的证据材料，应承担举证不能的法律后果，主张误工费缺乏事实依据；精神损害抚慰金，根据相关规定，对于人民法院认定精神损害抚慰金时应充分考虑各方当事人在事故中的过错程度等综合因素再综合决定，本案二院过错行为仅有40%，原告主张15000元过高，请求法庭依法酌定；对交通费，因原告未能提供相关凭证佐证，不予认可；后续治疗费因本案原告已经申请伤残等级评定，根据其人身损害致残标准的评定原则可知，被评定人已实际治疗完毕，伤残等级为康复伤结论，原告既主张伤残等级成立，又主张还仍需要治疗的情形，二者相互矛盾，请求法庭依法驳回原告后续治疗费的诉请。综上，请法庭依法认定原告各项损失。 本院经审理认定事实如下：2019年12月23日原告因“肛周肿物反复脱出2年余加重伴疼痛一周余”入住被告卫生学院附属医院治疗，入院诊断为:1、胆囊多发结石；2.混合痔;3、直肠粘膜脱垂；4.肝囊肿。2019年12月24日，被告卫生学院附属医院为原告行“腹腔镜下胆囊切除+混合痔内扎外切术”，术后原告腹部疼痛明显。2019年12月26日，被告卫生学院附属医院为原告行“剖腹探查术+胆肠内引流术+腹腔清洗引流术”，术后原告仍感不适，原告遂于2020年1月1日，转入安徽医科大学第一附属医院高新院区住院治疗，入院诊断为：1.胆漏；2.胆囊切除术后状态。经治疗后于2020年1月15日，病情好转，原告又转回被告一处住院治疗，于2020年2月5日原告出院。2020年8月4日，原告再次因“上腹部疼痛不适伴畏寒、发热两天余”入被告卫生学院住院治疗，入院诊断为：1.胆道感染；2.胆道术后。经治疗后，于2020年8月10日出院。原告为治疗共计住院50天，除去医保报销部分，被告卫生学院附属医院为其垫付医疗费13209.81元，原告个人实际承担医疗费1555.86元。2020年6月，原告为确定被告卫生学院附属医院对其诊疗行为是否存在过错以及如存在过错，其过错行为在损害后果中的参与度、伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费向本院申请诉前鉴定，我院受理，依法委托安徽天正司法鉴定中心对上述申请事宜进行了鉴定，安徽天正司法鉴定中心于2020年8月25日做出皖天正司鉴2020法临鉴字第1368号鉴定意见书，鉴定结论为:1.六安市第二人民医院的诊疗行为存在过错，其过错与被鉴定人张为志损害后果（肝总管部分缺血坏死伴胆漏、胆汁性腹膜炎）之间存在同等因果关系，参与度建议为40%-60%。2.被鉴定人张为志因肝总管部分缺血坏死经行“肝管-空肠Roux-Y吻合”等相关治疗，构成伤残等级八级。3.被鉴定人张为志的误工期限评定为90日，护理期限评定为60日。营养期限评定为120日。4.被鉴定人张为志经行相关治疗后，审阅病史资料结合法医临床检查，现无必定发生的后续治疗费用，其后续治疗费用暂不予评定。如后续出现相关症状后，建议以实际合理发生费用为准。原告张为志为此支付鉴定费10090元。 另查，被告卫生学院附属医院原名称为六安市第二人民医院，其在被告平安财保六安支公司处投保有“平安医疗责任保险”，每次事故赔偿限额为300000元，每人赔偿限额为300000元，免责说明：本保险对每次事故绝对免赔人民币1000元或损失金额的5%，以高者为准；特别约定：……3.法律费用累计赔偿限额200000元，其中每次赔偿限额30000元。法律费用：包括事故鉴定费、查勘费、取证费、仲裁或诉讼费、案件受理费、律师费等……本案事故发生在保险期限内。 以上事实有原告身份证复印件、被告企业营业执照及企业基本信息查询单、保单、病案、医疗费发票、安徽天正司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费发票、执业医师资格证书及职业证书等证据以及原告及其委托代理人、被告委托代理人的陈述意见予以佐证，本院对此予以确认。 本院认为，本案系医疗机构在医疗活动过程中造成患者人身损害的医疗事故责任纠纷，相应的损害赔偿应当依据医疗活动中过错行为对损害后果的参与程度予以确定。根据安徽天正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，被告卫生学院附属医院在本起医疗活动中的诊疗行为存在过错，其过错与原告张为志的损害后果之间存在因果关系，参与度建议为40%-60%,因此被告卫生学院附属医院应当承担相应的损害赔偿责任，结合鉴定意见中参与度建议意见，本院酌定参与度按照50%较为公平、合理。被告卫生学院附属医院在被告平安财保六安中心支公司处投保有“平安医疗责任保险”，因此被告平安财保六安中心支公司应依据双方之间的保险合同对被告卫生学院附属医院应承担的赔偿责任承担替代性赔偿责任。仍有不足的，由卫生学院附属医院赔偿。 原告张为志因本起医疗事故所造成的损失确认如下：1、医疗费：按照一审法庭辩论终结前负担的实际数额，确认医疗费用为14765.67元（1555.86元+13209.81元=14765.67元）；2、住院伙食补助费：根据张为志住院天数，参照安徽省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，住院伙食补助费为1500元（30元/天×50天=1500元）；3、营养费：根据安徽天正司法鉴定中心鉴定意见书确定的营养期，标准参照住院伙食补助费，营养费为3600元（30元/天×120天=3600元）；4、护理费：根据安徽天正司法鉴定中心鉴定意见书确定护理期，酌情参照安徽省2019年度居民服务行业人员年平均工资计算，护理费为8130元（135.5元/天×60天＝8130元）；5、误工费：根据安徽天正司法鉴定中心鉴定意见书确定误工期，酌情参照安徽省2019年度农林牧副渔行业平均工资计算，误工费为11568.6元（128.54元/天*90日=11568.6元）；6、伤残赔偿金：225240元（37540/年*20年*30%=225240元）；7、精神损害抚慰金：本院根据原告的伤残等级酌定为15000元；8、交通费：原告未能提供相应交通费发票，本院根据张为志的住院天数、转院次数及距离，酌情支持交通费2000元；9、鉴定费：凭发票为10090元。以上损失合计为：291894.27元。原告上述损失应由被告卫生学院附属医院按照50%责任比例予以赔付，即计款为145947.14元，根据被告卫生学院附属医院与被告平安财保六安支公司之间保险合同约定，被告平安财保六安支公司每次事故每人赔偿限额300000元，且每次事故绝对免赔率为5%，因此被告平安财保六安支公司对被告卫生学院附属医院承担替代性赔偿责任的金额应为138650元（145947.14元*95%=138650元），保险不予理赔分7297.14元，应由被告卫生学院附属医院承担直接赔付责任；本案应当由卫生学院附属医院承担的诉讼费部分，根据保险合同约定，应当由平安财保六安支公司承担。本案事故发生后，被告卫生学院附属医院为原告垫付医疗费13209.81元，比除其应直接赔付的金额后，剩余5912.67元（13209.81元-7297.14元=5912.67元），原告应当于领取保险理赔款时向被告卫生学院附属医院予以返还。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第五十四条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下： 一、被告皖西卫生职业学院附属医院赔偿原告张为志各项损失7297.14元（从其垫付的费用中予以比除）； 二、被告中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司在险责任范围内赔偿原告张为志各项损失138650元。该款项应于本判决生效之日起十五日内向原告张为志支付； 三、驳回原告张为志其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3660元，减半收取1830元，由被告中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司承担。 被告皖西卫生职业学院附属医院为原告张为志垫付的费用13209.81元，比除其应承担的赔偿金额7297.14元，剩余5912.67元，原告张为志在领取保险理赔款时应予返还。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判员  潘宗宝 二〇二〇年十一月十一日 法官助理刘宝晨 书记员许冉 附相关法条： 《中华人民共和国侵权责任法》 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 《中华人民共和国保险法》 第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。 责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。 责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。 责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。