山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11483号 上诉人（原审被告）：青岛大学附属医院，住所地青岛市市**江苏路**。 法定代表人：王新生，院长。 委托诉讼代理人：滕仙山，山东瑞康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘某，男，1964年12月13日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：刘祥芸（刘某之女），住青岛市市**。 委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。 上诉人青岛大学附属医院因与被上诉人刘某医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初4487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛大学附属医院上诉请求:1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的部分诉讼请求(上诉人不服一审判决的数额为269745元，包括残疾赔偿金、误工费、住宿费及被扶养人生活费)；2.本案一、二审诉讼费合理分担。事实和理由：一、原审判决支持残疾赔偿金赔偿项目证据不足，属于认定事实不清。原审判决认为“鉴定机构在确定被告过错比例时，已经将原告自身患疾因素对其肾功能损害的影响考虑在内，…被告应当对原告化疗后的伤残等级承担赔偿责任。”该属认定事实错误，没有证据支持，鉴定意见中没有任何支持这一观点的表述。原发疾病导致的肾功损害不应由上诉人承担赔偿责任，上诉人有过错的诊疗行为仅对被上诉人肾功的进一步损害承担次要责任。根据鉴定意见，被上诉人DCF方案化疗前、化疗后均为二级伤残，因此，上诉人有过错的诊疗行为与患者的二级伤残结果之间不存在因果关系，该二级伤残结果不应当由上诉人承担赔偿责任。本例化疗后患者血肌酐值急剧升高，其主要原因是患者化疗前存在肾衰竭，因此对于“肾功的进一步损害”这一不良后果的形成，基础疾病是主要原因力，化疗是次要原因力。二、原审判决中的其他错误。1.关于住宿费，司法解释规定需要证据证明，不属于自由裁量的范畴，被上诉人并无证据证明其发生住宿费与本案存在关联性。2.关于误工费，被上诉人仅凭银行账户历史明细清单不能证明其存在误工损失。3.关于被抚养人生活费，司法解释要求被上诉人举证证明被扶养人丧失劳动能力又无其他生活来源，被上诉人的证据不足以证明这一内容。 刘某辩称，一、被答辩人称原审判决支持残疾赔偿金赔偿项目证据不足的观点是错误的，没有事实和法律依据。一审中，我方申请的鉴定事项是“被申请人的医疗行为是否具有过错，如果具有过错，该过错与申请人损害后果间是否存在因果关系，原因力大小是多少”，天津津实司法鉴定中心作出的鉴定意见书认定了被答辩人在对答辩人的诊疗过程中存在过错，与答辩人的损害后果间存在部分因果关系。鉴定意见书作出后，我方提交了一份异议书，向鉴定机构提出了几个问题，根据鉴定机构的答复函，鉴定人对我方提出的“被答辩人的过错因素在患方目前疾病状态即目前我方所诉的损害后果间原因力大小是多少？”的问题的回复是：医疗损害是答辩人肾功能损害的次要原因力。因此，鉴定书在确定因果关系参与度时已经将患者的自身疾病情况考虑进去了，如果不考虑患者自身疾病的话被答辩人得是全部责任，因为对一个肾功能检查存在异常的情况下，绝对不能使用化疗药物的，如此严重的过错应当是全部责任，鉴定书就是考虑了自身疾病因素之后才确定为次要责任，因此，原判认定被答辩人次要赔偿责任是鉴定书已经考虑了原来自身疾病的观点是正确的，被答辩人的医疗过错与答辩人目前二级伤残损害之间具有因果关系，应当对答辩人残疾赔偿金的项目进行赔偿，原审判决完全正确。二、被答辩人所称的原审判决中的其他错误并无依据。1.关于住宿费，因答辩人多次住院，日常中需要长期透析，为了便于治疗，在医院附近租了房子，还有参加鉴定产生的住宿费。该损失均系被告的过错导致的，并且我方在一审中也提交了租房合同、收据、房东身份证、付款记录截图、住宿费发票等证据来证明住宿费实际支出，一审判决结合实际情况和基本证据确定护理费的数额并非错误，被告也无相反证据推翻该判决，因此上诉理由不成立。2.关于误工费，因为被答辩人的侵权行为造成答辩人二级伤残的损害后果，并且需要长期去医院透析，多次住院，有病历佐证。根据这一事实，答辩人根本不可能再去单位工作。并且我方在一审提交的银行账户历史明细清单完全可以证明答辩人被侵权前一直在单位上班的事实，被侵权后需要长期去医院透析，无论是谁都能明白此种情况下，答辩人是不可能继续工作的，因此被答辩人称我方不能证明存在误工损失是完全错误的；此外，一审根据鉴定的误工时间并参照被上诉人的平时的银行工资转账记录内容综合认定误工费没有错误，答辩人上诉理由不成立。3.关于被扶养人生活费，我方在一审中提交了基层组织开具的证明来证明答辩人的母亲丧失劳动能力并且没有其他生活来源。首先，答辩人的母亲已经年近八十，根本不可能还有劳动能力，而且其并非退休人员，没有退休金，没有其他生活来源，平时依靠子女抚养，完全符合被扶养人的法律规定，一审法院计算被扶养人生活费完全正确，被答辩人上诉理由不成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求没有法律事实和依据，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求。 刘某向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、后续治疗费、后续护理费、精神损害抚慰金暂定10000元（具体数额待司法鉴定作出后确定）；2.诉讼费由被告承担。本案在审理过程中，原告申请变更诉讼请求如下：1.判令被告赔偿原告残疾赔偿金327254元、被扶养人生活费17633元、医疗费76052元、住院伙食补助费4800元、营养费2400元、误工费13674元、护理费16736元、交通费4000元、住宿费19350元、鉴定费17020元、精神损害抚慰金6万元，以上共计558919元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告因身体不适于2018年7月31日入住被告崂山肿瘤放疗科，诊断为鼻咽癌、高血压，随即按照被告安排8月1日进行化疗，8月3日晚上患者出现憋胀、小便不通、面部水肿等异常表现，告知值班医生但没有采取措施，4日病人症状没有任何好转迹象，告知医生仍没有引起重视，5日早上白班接班后主管医生在我们家属的反映下才不得不承认病情异常严重，发现血压异常增高，到中午病人仍旧痛苦状，下午检验科出具肾功能极危值报告，临床考虑急性肾功能衰竭并心功能不全，随后转重症监护并血液净化等治疗，9月20日出院，随后多次到被告处进行治疗，现在因被告的过错治疗，造成原告肾衰竭和心功能不全，需要定期进行血液透析等治疗，并且经常发生急性心衰和晕倒情况。原告认为，被告在诊疗过程中存在过错，尤其是化疗方法错误，治疗不规范，监护不力，抢救不当，直接造成病人出现急性肾功能衰竭并心功能不全的医源性损害后果发生，虽然经过抢救保住了生命，但是遗留的肾衰心衰病症支出巨额经济损失的同时，也让原告及其家人备受痛苦和煎熬，对此，被告应负赔偿责任。现根据《侵权责任法》等有关规定，向贵院提起诉讼，请求判令被告赔偿原告以上各项经济损失。 一审法院认定事实：2018年7月31日，刘某以“右侧颈部包块8月，进行性增大伴听力减退1月”为主诉，前往被告青岛大学附属医院处就诊，初步诊断：鼻咽恶性肿瘤、颈部淋巴结转移cT2N3MO、高血压（三级，高危），并于当日入住青岛大学附属医院，于2018年8月1日开始行第一周期DCF方案化疗，于2018年9月20日出院，出院诊断：鼻咽恶性肿瘤、慢性肾功能不全急性发作、高血压性肾病、高血压性心脏病，人工动静脉瘘形成术后。2018年10月8日，刘某以“右侧颈部包块10月，鼻咽癌放化疗后”为主诉，前往被告青岛大学附属医院处就诊，当日门诊以“鼻咽恶性肿瘤”再次入住青岛大学附属医院，于2018年11月26日出院。后原告分别于2019年1月16日至2019年1月19日、2019年2月5日至2019年2月10日、2019年4月17日至2019年4月18日、2019年5月27日至2019年6月7日在被告青岛大学附属医院处住院治疗。2018年7月31日至2019年6月7日，原告在被告处住院治疗共计120日，实际个人支付医疗费162404.81元。另查明，2019年8月至2020年3月，原告因肾功能异常进行血液透析治疗，实际个人支付门诊透析费27725.87元。本案审理过程中，经原告申请，法院依法委托天津市津实司法鉴定中心，对被告青岛大学附属医院的医疗行为是否有过错，如果具有过错，该过错与原告刘某损害后果间是否存在因果关系，原因力大小是多少进行鉴定；对刘某肾功能衰竭、心功能不全的伤残等级、定残前护理期限及人数、营养期限、误工期限、后续血液透析治疗费用进行鉴定。天津市津实司法鉴定中心于2020年3月16日向法院出具津津实（2020）临床鉴字第483号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）青岛大学附属医院在对被鉴定人刘某的诊疗过程中存在给予DCF方案化疗前在血生化检查提示肾功能异常的情况下，没有慎重使用化疗药物的过错，该过错与其肾功能进一步损害之间存在部分因果关系，过错原因力为次要原因力；（二）依据《人体损伤致残程度分级》的鉴定标准，被鉴定人刘某DCF方案化疗前、化疗后的GFR（肾小球滤过率）均达到二级伤残；心功能检查结果不构成伤残等级；（三）建议被鉴定人刘某误工期240日、护理期120日、营养期120日、护理人数1人。（四）被鉴定人刘某目前肾功能异常需要进行血液透析治疗，具体的治疗费用，以实际发生为准。天津市津实司法鉴定中心作出鉴定意见后，法院向原、被告进行了送达，原、被告在异议期内均提出书面异议，法院依法向天津市津实司法鉴定中心发出质询函，该鉴定中心对原、被告的异议已进行书面答复。原告为此支付鉴定费17020元。另查明，原告刘某于1964年12月13日出生，被扶养人王玉美于1940年9月29日出生，系刘某的母亲。五莲县洪凝街道李家坪村民委员会于2020年3月27日出具关系证明一份，载明：兹证明我村居民刘俊贤与王玉美系夫妻关系，两人一共生育有两子两女，分别为长女刘加栾、次女刘加彦、长子刘某，次子刘加林，再无其他子女。其中刘俊贤已于多年前去世，王玉美年事已高，无劳动能力，不是退休人员。 一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。该规定确定了医疗损害责任纠纷案件的归责原则为过错责任原则，即一般情况下，原告应就医疗机构的诊疗行为存在过错、损害事实、过错与损害事实之间存在因果关系进行举证证明。本案中，原、被告争议的诊疗行为经天津市津实司法鉴定中心鉴定，结论为：（一）青岛大学附属医院在对被鉴定人刘某的诊疗过程中存在给予DCF方案化疗前在血生化检查提示肾功能异常的情况下，没有慎重使用化疗药物的过错，该过错与其肾功能进一步损害之间存在部分因果关系，过错原因力为次要原因力；（二）依据《人体损伤致残程度分级》的鉴定标准，被鉴定人刘某DCF方案化疗前、化疗后的GFR（肾小球滤过率）均达到二级伤残；心功能检查结果不构成伤残等级；（三）建议被鉴定人刘某误工期240日、护理期120日、营养期120日、护理人数1人；（四）被鉴定人刘某目前肾功能异常需要进行血液透析治疗，具体的治疗费用，以实际发生为准。原、被告对该鉴定意见提出了书面异议，天津市津实司法鉴定中心依法对所提异议作出书面答复，未改变鉴定意见。天津市津实司法鉴定中心系法院依法定程序委托，鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定意见是根据医方的诊疗过程中的行为以及术后损害后果发生原因所作出的综合判断，故该鉴定意见书真实有效，法院予以采信。本案的焦点问题为被告是否应当对原告的伤残等级承担赔偿责任。鉴定结论第二项认为，依据《人体损伤致残程度分级》的鉴定标准，被鉴定人刘某DCF方案化疗前、化疗后的GFR（肾小球滤过率）均达到二级伤残。被告主张原告在化疗之前就存在二级伤残，不应对原告的伤残等级承担责任。原告主张根据《人体损伤致残程度分级》适用指南，肾功能损害的评残一般在损伤后6至8个月，肾功能的检测结果稳定至少3个月，特别注明避免将一过性的数值增高作为评定伤残等级的依据，本案原告化疗前正常上班，化疗前只检查了一次肾功能数值，其肾功能异常的疾病还没有经过任何的治疗，化疗前不具有评定伤残等级的时机，更不会存在化疗前已经构成二级伤残的法律事实和医学事实，被告对鉴定意见第二条存在理解错误。根据鉴定报告书第五项分析说明中第六条的内容，刘某在2018年7月31日的肾功能报告中显示肌酐635.00umol/L，在2018年8月1日行第一周期DCF方案化疗前已经存在肾功能衰竭表现，刘某化疗前的肾功能GFR(肾小球率过率)满足《人体损伤致残程度分级》中载明的二级伤残的标准。法院认为，刘某2018年7月31日化疗前的肾功能数值是还未对刘某肾功能异常进行治疗的单次的检测结果，尚不具有稳定性，该检测结果对于评价刘某化疗前肾功能情况具有一定的参考价值，但若以此作为评定伤残的依据有失公平。另外根据鉴定结论第一项，青岛大学附属医院在对刘某的诊疗过程中存在给予DCF方案化疗前在血生化检查提示肾功能异常的情况下，没有慎重使用化疗药物的过错，该过错与其肾功能进一步损害之间存在部分因果关系，过错原因力为次要原因力。综合鉴定报告书及鉴定机构答复函的内容，法院认为，鉴定机构在确定被告过错比例时，已经将原告自身患疾因素对其肾功能损害的影响考虑在内，法院对于原告的主张予以采纳，被告应当对原告化疗后的伤残等级承担赔偿责任。 关于本案的具体赔偿指数问题，依据原、被告提交的证据及陈述，结合鉴定意见，法院酌情认定被告青岛大学附属医院对原告的损害承担30%的赔偿责任。关于本案中赔偿的具体数额，法院依法对原告刘某的各项损失认定如下：1.医疗费，被告主张医疗费缺乏相关的发票和非青岛大学附属医院的病例予以证明不予认可，法院经审查认为，原告提交的日照市医疗保险医疗费用结算单（急诊住院）所载明的治疗医院、入院时间、出院时间与原告诉称的住院情况相一致，法院予以确认。原告在本案所诉诊疗过程中实际支付住院费162404.81元，门诊透析费27725.87元，共计190130.68元。2.住院伙食补助费，原告共住院120日，参照青岛市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按照每天100元计算，共计12000元。3.营养费，根据鉴定意见，营养期为120日，酌定按照每天50元计算，共计6000元。4.误工费，根据鉴定意见，误工期为240日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据原告提交的2015年2月14日至2018年3月11日原告名下中国工商银行账户（卡号：62×××94）借记卡账户历史明细清单，参考原告2016年至2018年的平均收入，酌定按照每月4000元计算，共计31933元（4000元÷30天×240天=31933元）。5.护理费，根据鉴定意见，护理期为120日，护理人数一人，因原告未提交证据证明护理人的收入减少情况或护理费用的支出情况，故法院对其护理费按照一般护工标准每天100元认定，共计12000元。6.交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。对于原告鉴定过程中产生的火车票费用1269.5元，被告对此无异议，法院予以认可；对于原告于就医和鉴定过程中产生的其他必要合理交通费用，结合案情，法院酌定为800元，共计2069.5元。7.住宿费，原告提交的租房合同及收据不足以证明与本案关联性，参加鉴定住宿费原告未提交证据予以证明，法院不予确认。但结合案情，原告刘某因肾功能异常，需要长期进行血液透析治疗，刘某及其陪护人员的住宿费确已实际发生，法院酌定为5000元。8.残疾赔偿金，根据鉴定意见，原告构成二级伤残。原告刘某出生于1964年12月13日，至定残之日（2020年3月16日）年满55周岁，赔偿年限为20年，根据2019年青岛市城镇居民可支配收入45452元，共计818136元（45452元/年×20年×0.9伤残系数=818136元）。9.被扶养人生活费，被扶养人为原告之母王玉美，王玉美出生于1940年9月29日，至原告定残之日（2020年3月16日）年满79周岁，抚养年限为5年,抚养义务人为四人。参照2019年青岛市城镇居民人均消费支出为35266元，共计44082.5元（35266元/年×5年÷4人=44082.5元）。10.精神损害抚慰金，被告错误的诊疗行为造成原告及其家属身心的伤痛，为补偿及抚慰受害人精神上造成的损害，法院结合被告的过错程度、侵权行为造成的损害后果以及当地平均生活水平等因素，酌定为20000元。11.后续治疗费，根据鉴定意见，后续治疗费以实际发生为准，原告可待该费用实际发生后另案主张，本案不予确认。上述各项损失共计1141351.68元，根据法院确定的30%的赔偿比例，应当由被告青岛大学附属医院赔偿原告合理损失共计356405.5元（190130.68元+12000元+6000元+31933元+12000元+2069.5元+5000元+818136元+44082.5元=1121351.68元×30%=336405.5元+20000元=356405.5元）。关于原告预交的鉴定费17020元应当由原、被告双方按责任比例承担。对于原告的诉讼请求，在此范围内的，法院予以支持，超过部分，应予驳回。 一审判决：一、被告青岛大学附属医院于判决生效后十日内赔偿原告刘某经济损失人民币356405.5元；二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点问题是：青岛大学附属医院应否赔偿刘某残疾赔偿金、误工费、住宿费及被扶养人生活费。 本案中，津津实（2020）临床鉴字第483号司法鉴定意见书系天津市津实司法鉴定中心接受一审法院委托作出，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，该鉴定意见书可以作为认定本案事实的依据。该鉴定意见书第一项鉴定意见为：青岛大学附属医院在对被鉴定人刘某的诊疗过程中存在给予DCF方案化疗前在血生化检查提示肾功能异常的情况下，没有慎重使用化疗药物的过错，该过错与其肾功能进一步损害之间存在部分因果关系，过错原因力为次要原因力。一审中，青岛大学附属医院就上述意见中提到的“肾功能进一步损害”如何理解提出异议书，天津市津实司法鉴定中心答复“被鉴定人刘家森在化疗前血生化检查血肌酐635.00umol/L（参考值31-132umol/L），证明被鉴定人已经存在严重的肾功能损害。医院给予DCF方案化疗后，被鉴定人肌酐急剧升高至1091.74umol/L，据此证实化疗对其肾功能造成进一步的损害。”综合分析上述鉴定意见书及答复内容，鉴定意见中“肾功能进一步损害”的含义较为明确，是指刘某自身疾病及青岛大学附属医院过错医疗共同产生的肾功能损害后果，一审法院认定鉴定机构在确定过错比例时已经将刘某自身患疾因素对其肾功能损害的影响考虑在内并无不当，本院予以维持。青岛大学附属医院关于其过错的诊疗行为仅对被上诉人肾功能的进一步损害承担次要责任的上诉意见与本院查明事实不符，本院不予采信；其不应承担残疾赔偿金的上诉主张无事实依据，本院不予支持。关于误工费，被上诉人一审中已提交其中国工商银行账户，一审根据该账户历史明细清单的工资收入，酌定每月400元计算误工费并无不当，本院予以确认。关于住宿费，被上诉人因肾功能异常需要长期进行血液透析治疗，本院认为其住宿费是必要合理支出，一审酌定5000元并无不当，本院予以确认。关于被抚养人生活费，被上诉人的母亲王玉美已79周岁，一审依据相关法律规定，支持其抚养费正确，本院予以确认。综上，一审判决关于住宿费、误工费、被扶养人生活费的认定，符合本案事实及相关法律规定，本院予以维持。青岛大学附属医院关于住宿费、误工费、被扶养人生活费的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人青岛大学附属医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5346元，由上诉人青岛大学附属医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 文 审判员 张立宁 审判员 毕 威 二〇二〇年十一月十一日 法官助理 包福龙 书记员肖梦琦 书记员侯钰