上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终689号原公诉机关上海市金山区人民检察院。上诉人（原审被告人）王志刚，男，1981年12月11日出生于上海市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地上海市金山区，住上海市金山区；因寻衅滋事行为于2017年8月9日被刑事拘留三十日，同年9月8日被行政拘留十五日，并处罚款人民币五百元；因本案于2019年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，现羁押于上海市金山区看守所。辩护人王军芳、刘军，上海大吉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陶雪东，男，1979年10月30日出生于上海市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍所在地上海市金山区，住上海市金山区；因犯盗窃罪于1997年11月被上海市金山区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪于2000年1月被上海市金山区人民法院判处拘役四个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；因犯敲诈勒索罪于2005年11月被浙江省嘉善县人民法院判处有期徒刑七个月；因犯信用卡诈骗罪于2010年6月被上海市金山区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；因殴打他人行为于1999年1月被上海市公安局金山分局治安罚款人民币二百元；因赌博行为于2000年7月被上海市公安局金山分局治安罚款人民币二千元；因寻衅滋事行为于2001年4月被原上海市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年；因赌博行为于2004年12月被上海市公安局金山分局治安罚款人民币一千元；因赌博行为于2007年9月被上海市公安局金山分局行政拘留十日，并处罚款人民币三千元；因赌博行为于2014年4月被上海市公安局金山分局行政拘留十五日，并处罚款人民币五百元；因本案于2019年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。辩护人杨永伟、李辉，上海市诚至信律师事务所律师。上海市金山区人民法院审理上海市金山区人民检察院起诉指控被告人王志刚犯寻衅滋事罪、被告人陶雪东犯诈骗罪一案，于2020年3月26日作出（2019）沪0116刑初1108号刑事判决。原审被告人王志刚、陶雪东不服，提出上诉。本院审理过程中，上诉人（原审被告人）王志刚申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月29日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员朱某出庭履行职务。上诉人陶雪东及其辩护人杨永伟、李辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：一、寻衅滋事行为2012年至2014年期间，被告人王志刚伙同沈某（已被判刑）等人以讨债为名，多次向彭某2、孙某1、孙某3、张某2、徐某2及其家人索要钱款，并多次至上述人员家中或单位采取滋扰、纠缠、打砸财物、带人示威、威胁还款等手段逼迫对方还款，在对方报警后，仍继续前去闹事；期间还采用在家门口喷漆写字、半夜放鞭炮、砸桌及门窗玻璃、在办公室逼迫孙某3喝烟灰水等手段给对方施压，严重影响了他人的正常工作、生活秩序，造成恶劣的社会影响。2017年8月，被告人王志刚、周某1（另处）等人在金山区XX镇XX路XX号XX店，因酒后与被害人彭某1言语发生冲突，遂伙同他人分别采用持啤酒瓶、水果刀等方式对彭某1进行殴打，致彭某1身体不同程度受伤。经鉴定，彭某1的伤势构成轻微伤。2017年8月9日，被告人王志刚因对彭某1的滋事行为被公安机关刑事拘留，同年9月8日因上述行为被上海市公安局金山分局行政拘留十五日（刑事拘留期限折抵十五日）罚款五百元，并于当日被释放。2019年6月26日，被告人王志刚被公安机关抓获，到案后仅交代了部分事实，庭审中对指控的基本事实均不持异议，并表示认罪认罚。二、诈骗行为2017年1月起，被告人陶雪东陆续借款给被害人陈某1人民币95万元（以下币种均为人民币），同时以收取砍头息、积欠利息等方式扣除实际出借款，陈某1得款64万元，并通过转账方式形成相应银行流水。后陶雪东提出让陈某1过户其房产用于抵押、抵债，并于2017年3月24日签订房屋买卖合同，当日分40万元、55万元二笔共转账95万元，陈某1实际未得款，同年4月28日再次签订买卖合同，并将合同日期倒签为2017年1月6日，当日转账30万元，陈某1实际得款20万元。2017年7月，陶雪东向上海市金山区人民法院提起民事诉讼，以四份银行转账流水（分别为：2017年1月6日25万元、3月24日40万元、55万元、4月28日30万元）主张已支付陈某1首付款150万元（合同房价200万元），要求陈某1过户房屋。经陈某1一方当庭抗辩，在法院查明基本事实并主持调解下，陶雪东同意在与陈某1债务结清的基础上，另付给陈某1共计103万元。经鉴定，涉案的房屋价值186.80万元。2019年6月26日，被告人陶雪东被公安机关抓获，到案后仅交代了部分事实，审理期间与公诉机关签署认罪认罚具结书，庭审中对指控的基本事实均不持异议，并表示认罪认罚。原审判决认定上述事实的证据有:被害人彭某1的陈述及辨认笔录，同案犯沈某的供述，证人彭某2、彭某3、张某2、张某3、陆某1、李某1、孙某1、孙某2、孟某、张某4、周某1、孙某3、孙某4、仲某、徐某1、周某2、张某5、陈某2、周某1的证言及相关辨认笔录，证人提交的部分借条、收条，相关报警记录登记表，验伤通知书及伤势照片，司法鉴定意见书，行政处罚决定书，公安机关出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、抓获经过、户籍资料，被告人王志刚的当庭供述等。被害人陈某1的陈述，证人张某1、李某2、金某、李某3、李某4、陆某2、罗某的证言，相关借条、银行交易明细、短信聊天记录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，涉案商品房的预售合同、不动产销售发票、房屋买卖居间协议、上海市不动产登记薄，民事诉状、法庭审理笔录、民事调解书、谈话笔录、代管款处理情况表、协助执行通知书，价格认定意见书，相关刑事判决书、行政处罚决定书、劳动教养决定书，公安机关出具户籍资料、抓获经过，被告人陶雪东的当庭供述等。原审法院认为，被告人王志刚伙同他人多次扰乱社会秩序，严重影响他人正常工作、生活，造成恶劣社会影响，其行为已构成寻衅滋事罪。王志刚在共同犯罪中起主要作用，是主犯。王志刚当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。陶雪东以非法占有为目的，隐瞒真实情况向人民法院提起诉讼，虚增金额60余万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。陶雪东已经着手实施犯罪，因意志以外原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。陶雪东当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条之规定，判决：一、被告人王志刚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；二、被告人陶雪东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。上诉人陶雪东对一审判决认定的犯罪事实和罪名没有异议，提出一审法院认定的诈骗数额未扣除其借给被害人的30余万元现金及利息，实际诈骗数额应为30万元左右。辩护人提出，陶雪东和陈某1均确认在涉案借款之外二人还存在现金借款并约定利息和出具借条，涉案转账流水实际涵盖二人的现金借款及利息，一审判决对犯罪数额的认定事实不清。陶雪东在民事诉讼中主动接受调解，未受意志以外的原因影响，应认定为犯罪中止。公诉人在一审开庭时当庭变更指控诈骗数额为特别巨大，未能保障陶雪东的诉讼权利，诉讼程序存在重大瑕疵。故请求二审法院予以改判或发回重审。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人陶雪东犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法,陶雪东的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和采用的证据与原审相同。针对上诉人陶雪东的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下：一、关于诈骗数额的认定。经查，上诉人陶雪东虽供称一审判决认定的诈骗数额未扣除30余万元现金借款及利息，然未能提供相关证据予以证明，陈某1亦未认可四笔涉案流水中包括其向陶雪东的现金借款。另外，陶雪东在民事调解中支付给陈某1103万元，假设二人之间还存在30余万元的现金借款，则陶雪东实际支付房价将高于合同房价，有悖常理。综上，对于陶雪东及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见本院不予采纳。二、关于上诉人陶雪东是否构成犯罪中止。根据在案证据，民事庭审笔录证明陶雪东在民事诉讼阶段主张已支付陈某1150万元，并否认双方之间系借贷关系、银行流水系虚假走账以及为制造银行流水曾让案外人张某1代为收取转账等事实，非法占有意图明显。民事诉讼中陈某1的代理人陆某2当庭抗辩，提出陶雪东虚构房屋买卖涉嫌刑事犯罪，并请求追加张某1为被告；陆某2庭后的证言也证明其上述行为使陶雪东迫于压力同意调解。因此陶雪东主观上应是认识到不能继续实施犯罪，出于心虚、害怕等心理而被迫放弃，属于因意志以外原因未得逞，应认定为犯罪未遂，对于陶雪东的辩护人所提构成犯罪中止的辩护意见本院不予采纳。三、关于上诉人陶雪东的一审诉讼权利保障问题。根据一审庭审笔录，一审开庭时公诉人在宣读起诉书阶段指出陶雪东诈骗金额应为数额特别巨大，合议庭即向陶雪东确认是否清楚公诉人更正内容，陶雪东表示清楚；辩护人亦向陶雪东确认指控数额特别巨大为50万元以上金额，陶雪东再次表示清楚；后公诉人又对指控的具体数额予以释明，陶雪东均表示清楚。因此，一审庭审中公诉人及法庭已尽到释明义务，陶雪东对起诉指控的诈骗数额已充分知晓，陶雪东及其辩护人亦未对此提出异议，故一审庭审中已经保障了陶雪东的相关诉讼权利。综上，本院认为，上诉人王志刚伙同他人多次扰乱社会秩序，严重影响他人正常工作、生活，造成恶劣社会影响，其行为已构成寻衅滋事罪。王志刚在共同犯罪中起主要作用，是主犯。王志刚当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。上诉人陶雪东以非法占有为目的，隐瞒真实情况向人民法院提起诉讼，虚增金额60余万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。陶雪东已经着手实施犯罪，因意志以外原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。王志刚撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且审判程序合法。陶雪东的相关上诉理由及辩护意见本院不予采纳。上海市人民检察院第一分院的出庭意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人王志刚撤回上诉。二、驳回上诉人陶雪东上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 震审判员 陆文奕审判员 陈 捷二〇二〇年十一月十日书记员 马扬宁附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……二、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条：上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。……