广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终6745号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳中云建设集团有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道车公庙泰然工业园****804。法定代表人：刘展鹏。委托诉讼代理人：王强，广东德纳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：于忠明，男，汉族，1989年4月15日出生，住黑龙江省肇东市。委托诉讼代理人：陈月诗，广东普罗米修（前海）律师事务所律师。原审被告：刘展鹏，男，汉族，1970年1月17日出生，住湖北省黄梅县。上诉人深圳中云建设集团有限公司（以下简称中云公司）因与被上诉人于忠明、原审被告刘展鹏装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初33048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中云公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一、中云公司已完成施工的工程款总额为1811200元，被上诉人于忠明已支付1234855元，还应支付576345元。1.在施工过程中，被上诉人频繁变更施工方案和设计图纸，大小变更有数十次之多，造成上诉人大量返工重做。但是，被上诉人却拒绝书面确认大部分因变更施工方案而增加的工程量，并故意拖延支付工程款，经上诉人多次催要，被上诉人一直不予支付。2018年3月9日，被上诉人突然通知上诉人停工退场，却拒绝对上诉人已完成的工程量进行核定和结算。2.上诉人向一审提交的《工程预算表》（已经由监理现场核定确认）、部分现场签证单显示，截止到2018年3月9日，上诉人已完成施工的工程款为1811200元，其中，被上诉人之前已支付的部分变更项目工程款为146855元，反映在《工程预算表》中已完成施工的工程款1664344.7元。未经监理确认且被上诉人有异议的部分为820352元，一审判决仅认定了其中的109225元，而对其余的工程款711127元不予认定。上述认定存在如下错误：(1)大厅制作项目“屏风隔断雕刻锈板1-2层”工程量为176.44㎡，单价1350元，工程款为238194元。一审判决以被上诉人主张实际只有3.2㎡，且监理确认此项数量为由，认定工程款为4320元。但是，上诉人提交的《工程预算表》第5页表格上方空白处，监理工程师蒋某手写注明“锈板隔断一、二层工程量176.44㎡”，按单价1350元计算，工程款应为238194元。(2)大厅制作项目“热弯玻璃制作1-2层”工程量为123.52㎡，单价1000元，工程款为123520元。一审判决以被上诉人主张10㎡，预算报价360元，且监理也确认此项数量为由，认定工程款为3600元。但是，上诉人提交的《工程预算表》第5页表格上方空白处，监理工程师蒋某有手写注明“热弯玻璃隔断一、二层总工程量123.52㎡”，按单价1000元计算，工程款应为123520元。尽管原预算报价为360元/㎡，但实际制作的成本远超过预算价，即使按原预算价计算，工程款也应为44467元，而非3600元。(3)①二楼大堂工程“窗边老船木板”，工程量为18㎡，单价420元，工程款为7560元；②“拆除老船木板和做石膏板刷乳胶漆”，工程量40㎡，单价180元，工程款为7200元；③二楼面点小吃、凉菜、饮吧工程，工程款合计50070元；④综合工程“二楼电箱增加空开”，工程款为27000元。上述工程款合计91830元。一审判决以“原预算无此项”为由，对以上91830元工程款不予认定是错误的。首先，尽管监理人员对这些项目标注为原预算无此项，但是，监理人员并未否认上诉人已完成这些工程项目。其次，按常理和逻辑判断，在没有预算且未经被上诉人同意的情况下，上诉人不可能擅自增加工程项目。(4)门头项目工程-分项目“室外门头锈板”，工程量为196㎡，单价430元，工程款为84280元。一审判决以“未有签证单，数量也不对”的监理意见为由，以原预算工程量8㎡为据，认定工程款为3440元。但是，监理所提出的未有签证单、数量不对，说明工程量是超过原预算的，实际上，室外门头锈板包括一楼和二楼两个部分，经设计师变更后又重做了该项工程，导致工程量增加了一倍，实际工程量为196㎡，工程款为84280元。(5)除以上列举的外，另有173303元工程款也未被一审判决采信，但的确是上诉人已经完成的工程量所对应的工程款。由于被上诉人在施工过程中有提出大量的项目变更要求，却拒绝向上诉人签发签证单，而且，还有一些签证单原件上诉人已交还给被上诉人，但被上诉人拒不提交，导致上诉人无法向法庭提交被上诉人已确认的完整的项目变更和增加工程量的证据。考虑到被上诉人已实际占有和使用该工程项目的情形，并考虑到被上诉人在一审中存在诸多掩盖上诉人已实际完工项目事实的情形，法庭应对被上诉人的抗辩持审慎怀疑，同时，斟酌考量上诉人的合理诉求，以维护当事人双方利益、举证能力及举证义务之间的平衡。3.上诉人提交的《工程预算表》有一项“工程管理费”，是按照直接工程费用的3%收取的，《工程预算表》核算的直接工程费用为1615869元，按3%计算即为48476元。但一审判决没有列出此项费用，事实认定错误。二、上诉人申请追加反诉被告，一审未予处理，程序违法，应予以纠正。因深圳市福田区食鱼族麻辣鱼头火锅店（以下简称食鱼族火锅店，已注销）起诉上诉人装修合同纠纷一案，上诉人依法提起了反诉。经上诉人调查，于忠明仅为食鱼族火锅店工商登记的、名义上的经营者，深圳御某餐饮娱乐管理有限公司、深圳大某餐饮管理有限公司、于某某、杨某某才是食鱼族火锅店的实际所有者和经营者。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”。应当将于忠明和深圳御某餐饮娱乐管理有限公司、深圳大某餐饮管理有限公司、于某某、杨某某列为共同反诉被告并承担连带清偿责任。三、原审被告刘展鹏无须对上诉人的债务承担连带清偿责任。上诉人为独立的法人主体，尽管刘展鹏为上诉人的唯一股东，但两者并不存在财产混同的事实，一审判决由刘展鹏承担连带清偿责任，无事实和法律依据。二审中，上诉人增加上诉请求：判决被上诉人退还履约保证金64000元。事实和理由：《食鱼族工程施工合同》约定在合同签订之日起3日内，上诉人向食鱼族火锅店支付工程总价5%即64000元的履约保证金。2017年10月31日至11月1日，上诉人的法定代表人刘展鹏向食鱼族火锅店的实际控制人于某某转账支付共计64000元。2018年2月9日，因施工工程的需要，刘展鹏向食鱼族火锅店申请工程款75000元，在食鱼族火锅店的施工现场负责人杨某要求下，刘展鹏向其出具了借据，于某某向刘展鹏转账支付了75000元。2018年8月，食鱼族火锅店因与上诉人发生装修合同纠纷诉至法院。上诉人当时认为，上诉人从食鱼族火锅店所借的75000元可以与先行支付的履约保证金64000元进行冲抵，故未在（2018）粤0304民初33048号案的反诉状中要求退还。但是，2020年3月，杨某依据刘展鹏出具的75000元借据向深圳市罗湖区人民法院起诉要求刘展鹏偿还借款，罗湖区人民法院于2020年5月做出判决，判决刘展鹏向杨某偿还该借款本金75000元及利息。上诉人特此提起补充上诉请求，请求判决于忠明偿还履约保证金64000元。于忠明辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。一、一审判决书附表4:序号6的工程。该项工程在监理有核对意见的结算单里，显示项目名称为“屏风隔断”，当时经三方认可上诉人已经完成且合格的工程量为3.2㎡，根据被上诉人在一审时提交的《装修预算表》，该项工程的单价为1350元，故一审判决认定工程款正确。二、一审判决书附表4:序号7的工程。该项工程当时在结算单里显示项目名称为“酒水间热弯玻璃制作实际定做1250元一平方”，当时经三方认可上诉人已经完成且合格的工程量为10㎡，监理手写备注单价与原预算不符，根据被上诉人在一审时提交的《装修预算表》，该项工程的单价为360元，故一审判决认定工程款正确。上诉人施工安装的热弯玻璃与图纸不符，施工质量不合格，致使后期被上诉人另外聘请第三方拆除并重新制作安装产生了额外费用20204元。三、一审判决书附表4:序号15-16、18-24、34的工程。该几项工程均未体现在《装修预算表》中，监理也确认原预算无此项不予核算，被上诉人没有就该几项工程出具签证单，不认可上诉人自述的工程量及单价，三方均未对该几项工程进行核算，故一审判决认定该几项工程不计入工程款正确。四、根据上诉人在一审提交的证据“10700元的工程预算单”可知，隔楼的施工所耗时间共八天，所需人数很少，阁楼施工也不影响其他工程继续施工，上诉人在一审时反复强调因阁楼工程造成了工期超期三个多月，完全不符合事实。五、涉案工程延期的根本原因在于上诉人施工达不到设计要求、不按设计图纸施工、施工不合格，致使已施工的工程不断翻新重做，严重拖延了工期。被上诉人装修的店铺是用于经营火锅店，具有极强的季节性。双方在施工合同中明确约定了绝对工期为50天，因上诉人的违约致使被上诉人错过了冬天及过年旺季，在不能如期开业的情况下被上诉人还承担了高额的租金、工人工资及后续聘请新的第三方翻工重做产生的二次装修费用，一审法院认定上诉人不承担违约责任有误。六、一审法院认定“一楼餐厅工程项目中的散台B区背景墙制作”工程有误。被上诉人向上诉人发送的全部施工图纸均要求背景墙制作应为浇筑墙，但截至上诉人离场时仍未完成浇筑墙的施工。一审法院在判决书表格1中支持了该项工程的工程款480元，在表格4中又进行了重复计算。七、上诉人是刘展鹏个人独资的有限公司，上诉人在对外开展业务过程中使用刘展鹏个人账户收款，两者存在财产混同，刘展鹏应对上诉人的债务承担连带清偿责任。八、有关上诉人新增的上诉请求。被上诉人确认收到了上诉人支付的履约保证金64000元。双方签订的《食鱼族工程施工合同》约定，履约保证金在本工程竣工且经被上诉人书面验收合格且上诉人妥善履行质量保修义务后，被上诉人全额无息退还。但是，涉案工程上诉人不仅在超期三个多月的情况下仍未完工，且已施工的工程存在大量与图纸不符等不合格的情况，导致大量的翻新重做，故上诉人存在违约行为，无权要求退还履约保证金。上诉人在一审反诉时并未提出要求退还履约保证金，该新增的上诉请求不应直接在二审程序处理。原审被告刘展鹏与案外人杨某的民间借贷纠纷与本案并非同一法律关系，应由双方另行解决。九、工程管理费没有合同依据，当时三方在核算时已在结算表中将该项划掉不予结算，监理蒋某在一审出庭作证时也明确该项不合理。于忠明向一审法院起诉请求：1、确认食鱼族火锅店与被告中云公司签订的《食鱼族工程施工合同》已于2018年3月30日解除；2、被告中云公司向原告返还工程款1234855元；3、被告中云公司向原告支付违约金256000元；4、被告刘展鹏对被告中云公司的上述款项承担连带清偿责任；5、两被告承担本案全部诉讼费用。中云公司反诉请求：1、食鱼族火锅店支付拖欠的装修工程款576345元，并支付逾期付款违约金（从2018年3月27日起至付清所拖欠的工程款之日止，暂计至2018年9月7日为285285元）；2、食鱼族火锅店支付违法解除合同的违约金362240元；3、食鱼族火锅店承担公证费6000元；4、食鱼族火锅店承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年10月26日，食鱼族火锅店作为甲方，被告中云公司作为乙方，双方签订了一份《食鱼族工程施工合同》，约定乙方承包甲方下属深圳市福田区食鱼族麻辣鱼头火锅东园店室内装修工程。合同第一条“工程概况”第3项约定工程施工内容以甲方书面确认的施工图纸、工程报价单为准；第4项约定承包方式为乙方全包，即乙方包工包料、包机械、包工期、包质量、包安全及文明施工等。合同第二条“工程期限”第1项约定工期于2017年10月28日开工，于2017年12月18日竣工并验收合格，共计50天；第2项约定上述工程为绝对工期，为乙方完成本工程施工、调试、通过甲方验收等所有工作所需的全部时间，由甲方原因及不可抗力因素造成工期顺延，甲方不按合同约定付款造成乙方无法正常施工且工期顺延及带来一切后果由甲方承担。合同第三条“履约保证金”第1项约定合同签订之日起3日内，乙方应向甲方支付工程总价5%即64000元的履约保证金，作为乙方妥善履行合同义务的担保；第3项约定工程竣工、经甲方验收合格且书面确认后3日内，甲方不计利息向乙方退还履约保证金余额，乙方应同时退还甲方履约保证金收据原件（如有）。合同第四条“工程价款及支付方式”第1项“工程价款”约定本合同项下的工程款为128万元，为固定包干总价，为甲方就乙方妥善履行本合同项下全部义务而应向乙方支付的全部费用，除此之外，甲方无需就本合同履行向乙方或第三方支付其他任何费用；如果工程施工产生施工变更工程量按甲方要求增减，则工程价款应做相应的增减，并以增减后确定的数额作为最终结算工程价款，工程价款增减应由双方书面确认；第2项“支付方式”约定：（1）工程开工之日起7日内支付乙方30%工程预付款即384000元，乙方需提供相应的进场材料采购清单及票据，清单费用必须与付款金额一致；（2）工程主体及给排水工程、主电路工程、防水工程完成后需向甲方提出验收通知，经甲方书面验收合格后，甲方在三日内向乙方支付至合同价款的60%即384000元；（3）在进入装修工程期40天甲方支付至合同货款的85%（含增减项目）即32万元；（4）本工程竣工完成需向甲方提出验收通知，经甲方书面验收合格后，甲方在30天内向乙方支付至合同价款的95%即128000元；（5）合同价款的5%及64000元作为质保金，在本工程竣工并经甲方验收合格且书面确认后起满一年且甲方确认乙方妥善履行质量保修义务的前提下，甲方在7日内全额无息付清。合同第九条“违约责任”第1项约定：乙方由于未按合同约定的工期竣工，或者迟延履行本合同项下任何义务的，每逾期1日，应按合同价款的千分之三向甲方支付逾期违约金；逾期超过30日的，甲方有权解除本合同。甲方根据本条第1项约定解除本合同的，乙方应立即返还甲方已经向其支付的全部款项，并向甲方支付相当于合同价款20%的违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应继续承担全部赔偿责任。《食鱼族工程施工合同》的附件一工程报价单即《深圳市食鱼族火锅餐厅工程装修预算表》记载了涉案装修工程各分项合计1281638.8元。《食鱼族工程施工合同》签订后，被告中云公司于2017年10月31日进场开工。施工过程中，食鱼族火锅店陆续向被告中云公司合计支付1234855元工程款（部分款项支付至被告中云公司的股东及法定代表人刘展鹏的账户）。2018年3月26日，食鱼族火锅店向被告中云公司发出一份《通知函》，函载“贵公司于2017年10月26日与我公司签订《食鱼族工程施工台同》，约定于2017年12月18日竣工并验收合格；但截至本函发送之日，贵司仍未完工。我司已多次口头电话催工，但贵司仍然延误工期至今。另按照双方的合同约定，贵司必须严格按照我司书面确认的施工图纸施工及提出的施工工艺要求进行，但贵司目前施工过程中确与设计图纸报价单不符，且已施工部分经检验存在严重的质量问题。因贵司未能按照双方签订的合同履行合同条款，导致我司预定的开业日期被严重推迟，为了能尽快竣工，减少我司损失，我司现正式函告如下：请贵司接到本函之日起三日内增加人手整改有质量问题的工程并全部工程竣工；2、请贵司在接到本函之日起当日派人至施工现场查看确认工程进度并做好工程进度计划；3、若贵司未在规定期限完工，我司将解除与贵司的合同，并保留追究贵司延误工期、施工质量不合格、不按照设计图纸施工等违约责任”。2018年4月8日，食鱼族火锅店又向被告中云公司发出一份《通知函》，函载：“我司于2017年10月26日同贵公司签订《食鱼族工程施工合同》，约定于2017年12月18日竣工并验收合格。期间设计方多次来施工现场对接施工图纸，贵公司对图纸理解和施工工艺都不能达到设计方要求，多处出现材料与设计要求不符，贵公司不按施工图纸施工，擅自改变施工图纸中的施工要求，对于合同中提到包干总价是以施工合同和施工图纸涵盖内容为准，多次提出不合理增加项目。我司因贵公司以低价竞标再以未报价为理由增项，增加工程款项，现在又一次再一次拖延工期，以致工程延期三个多月未竣工的多种违约行为，我司多次跟贵公司沟通推迟竣工时间但贵公司依然未能按照双方约定时间竣工，现造成我司人员储备，运营营销推广，房屋租金等多项经济损失。因贵公司的违约行为，导致我司被迫与贵公司终止装修合同，为了能尽快竣工，减少我司损失，我司现正式函告如下：责令贵公司退出工程现场并保证其他施工方可以正常接手施工”。2018年4月10日，被告中云公司从涉案工程地撤场。撤场时，被告中云公司未全部施工完毕，双方未对被告中云公司已施工部分进行验收。被告中云公司退场后，原告另找其他公司继续施工并对被告中云公司的部分施工进行了拆除重装。涉案装修工程的设计方为北京某装饰设计有限公司（以下简称某设计公司），该公司由法定代表人及设计总监金某某负责涉案装修工程的设计方案，由金某某的助手设计师耿某某负责跟进具体事宜并向金某某汇报；监理方为深圳市建力建设监理有限公司（以下简称建力监理公司），该公司指派蒋某作为涉案工程的现场监理人员。施工过程中，某设计公司分别于2017年12月13日、12月19日、12月25日三次变更设计施工图。变更内容涉及厨房出餐口位置变更、一二楼梯间墙面由白水泥墙改为浇筑墙、水磨石地砖变更、外挂楼梯变更为室内升降梯、一楼柱子改为浇筑墙、一楼厨房库房门位置变更、二楼凉菜间天花板改变、调整鱼池观赏区外部门的位置、鱼造型的变更、二楼明档区于过道交接地面高度变更、二楼明档区墙面瓷砖尺寸变小、二楼卫生间改变洗手盆和镜子的位置和数量等。2018年5月10日，建力监理公司对被告中云公司所施工的情况出具了《深圳食鱼族火锅店装修工程监理报告》：1、根据建设单位和施工单位的合同约定，该装修工程于2017年10月28日开工，于2017年12月18日竣工验收合格交付业主使用，工期合计为50天。但是在实际施工过程中施工单位施工进度严重滞后，截止至2018年3月8日工程仍未完工，只完成全部工程量的80%。在此期间，我公司和建设单位多次提醒催促施工单位，要求其采取措施弥补进度问题，可施工单位仍然延误工期至今。2、施工单位在施工期间有多个部位未严格按照施工设计图纸进行施工，经监理单位提出后一直不予改正，导致建设单位聘请的设计师多次出差修改设计图纸。3、施工的部分工程项目经检验存在严重质量问题，经监理单位指出后虽经反复返工，目前仍有部分质量问题未整改。4、经过建设单位、施工单位、监理单位多次沟通协商，施工单位一直无法解决根本问题，致使施工工期一拖再拖，未按设计图纸施工、存在严重质量问题的部位也一直未予整改。为此，建设单位和监理单位于2018年3月26日发出“通知函”，要求施工单位在接函三日内增派施工人员完成所有未完成的施工项目，同时整改有质量问题的地方。但由于施工单位未能在建设单位规定的期限内完成通知要求，在此情况下建设单位提出与施工单位正式解除施工合同。2018年4月8日，建设单位再次向施工单位发出“通知函”，要求施工单位退场。2018年4月10日，施工单位退出施工现场，并与后续接手的施工单位深圳市艺品方圆装饰设计工程有限公司完成交接。2018年3月16日，原告、被告中云公司及建力监理公司的蒋某共同对被告中云公司已完成的工程量进行丈量，在原装修预算表的基础上进行核对。原、被告在审理过程中确认完全无争议的工程项目见附表1；经监理人员确认工程量但原告在审理过程中不予认可或认可工程量但对单价有异议的工程项目见附表2；被告中云公司主张但未经监理单位确认且原告有异议的工程项目见附表3。建力监理公司的蒋某作为证人出庭作证时称，被告中云公司在施工过程中存在翻工的情况有三种原因：一是质量不合格；二是未按图纸施工；三是由于原告方要求更改。原设计方案在一楼餐厅有一个50平方米的金属框架阁楼，被告中云公司首次建好后，因城管部门认定为违建，后两次拆除两次重建。食鱼族火锅店与被告中云公司经协商确定阁楼工程的增加工程款为10700元，以现场签证单形式由原告方代表杨某签字确认。2017年12月3日，原告方代表杨某签字确认含改雨水管、拆除钢结构夹层、拆除旧墙等12项增加工程的现场签证单预算表合计72605元，但其中“钢结构拆除后上移15cm报价10000元”的项目被划掉。2017年12月7日，原告方代表杨某签字确认增加门窗工程中的铝合金封窗及窗户支架现场签证单预算表报价合计64285元，原告与被告中云公司庭审中确认双方对该项增加工程最终以实际施工工程量计价57310元结算。上述三笔已经原告方代表确认的增加工程款未计入2018年3月16日由原告、被告中云公司及建力监理公司的蒋某三方进行核对的装修预算表中，但包含在原告方已付款项中。被告还主张2018年2月2日原告方分两笔转账至被告刘展鹏账户合计89545元系墙体、楼梯间水泥浇筑、空调线等变更增加工程项目的款项，包含了阁楼增加工程款10700元及2017年12月3日的增加工程签证单预算72605元，最终双方经协商实付款为89545元。原告不同意被告的主张，原告称2018年2月2日支付的89545元是阁楼增加工程款10700元及2017年12月3日的签证单72605元扣除划掉的10000元项目后以62605元结算，除此之外剩余款项属于其他工程项目。食鱼族火锅店于2017年9月14日成立，属个体工商户，经营者为于忠明。2019年4月16日，食鱼族火锅店注销。被告中云公司为自然人独资的有限责任公司，被告刘展鹏系被告中云公司的法定代表人及唯一股东。一审法院认为，食鱼族火锅店与被告中云公司签署的《食鱼族工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。被告中云公司在履行合同中存在部分施工质量不合格、未按图纸施工的情形后翻工以致拖延了工期，而食鱼族火锅店亦存在多次变更施工设计，也是工期延长的原因之一。食鱼族火锅店发函通知被告中云公司解除合同并要求其撤场，被告中云公司于2018年4月10日撤场，双方的施工合同已于2018年4月10日被告中云公司撤场时解除。但涉案施工合同提前解除非单方原因，故原告以被告中云公司延误工期为由要求被告中云公司全部退还原告已付工程款、支付违约金，理由不成立，不予支持。对于被告中云公司已完成的工程，原告应依约支付工程款。经审查，双方无争议的工程款见附表1，合计586162.3元，予以认定；经监理确认但原告有异议的工程款见附表2，合计188322元，监理已核定确认，原告所持异议理由不成立，不予采纳，故对被告中云公司所主张的该部分工程款予以支持。未经监理确认且原告有异议的部分，即附表3所列工程项目，一审法院认定如附表4，一审法院支持的该部分工程款合计109225元。关于增项部分未计入上述三类情况的工程款，原、被告均确认阁楼工程款10700元、铝合金门窗工程款57310元，予以认定。关于2017年12月3日的增项工程签证单原合计72605元，因被告中云公司提交的该签证单中已划去“钢结构拆除后上移15cm报价10000元”的项目，原告主张该签证单实际工程款为62605元，予以采纳。综上，被告中云公司实际施工工程款应为586162.3元+188322元+109225元+10700元+57310元+62605元=1014324.3元。原告已付1234855元，超出被告中云公司实际施工应得工程款，超出部分220530.7元（1234855元-1014324.3元），被告中云公司应予以返还。被告中云公司系被告刘展鹏自然人独资的有限责任公司。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，被告刘展鹏不能举证证明被告中云公司财产独立于刘展鹏自己的财产，就应当对被告中云公司的债务承担连带清偿责任，原告请求被告刘展鹏对被告中云公司在本案中的债务承担连带清偿责任，有法律依据，予以支持。如上所述，原告及被告中云公司对涉案施工合同解除均有责任，故被告主张原告支付解除合同违约金、公证费，均不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳中云建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内向原告于忠明返还工程款220530.7元；二、被告刘展鹏对被告深圳中云建设集团有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告于忠明的其余诉讼请求；四、驳回被告深圳中云建设集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费18218元（已由原告预交），原告负担13610元，由两被告连带负担4608元；本诉案件保全费5000元（已由原告预交），由原告负担3377.35元，由两被告连带负担1622.65元；反诉案件受理费7934.4元（已由被告深圳中云建设集团有限公司预交），由被告深圳中云建设集团有限公司负担；反诉案件保全费4520元（已由被告深圳中云建设集团有限公司预交），由被告深圳中云建设集团有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：1.涉案《工程施工合同》附件《工程装修预算表》载明工程管理费3%，为37329.29元。中云公司一审提交的经监理核对的《装修预算表》印有工程管理费48476.06元，该项费用被手写划掉。建力监理公司的监理蒋某一审出庭作证时对此解释称认为该项费用不合理。2.上述《装修预算表》第五页上方空白处手写“热弯玻璃隔断一二层总工程量123.52平方米、锈板隔断一二层工程量176.44平方米”，蒋某一审庭审中确认该手写内容系其所写，也是三方核实后确认的工程量。二审中，于忠明提交了蒋某出具的情况说明，情况说明称：上述手写内容仅是监理在数量上的核对，后续三方在核查施工质量时，确认“热弯玻璃制作”及“屏风隔断、锈板隔断”的大部分工艺与图纸不符、施工不合格及超出原预算，故对质量不达标的工程量就在结算单上划掉，对合格的工程量打钩确认。本院认为，食鱼族火锅店与中云公司签订的施工合同系有效合同。对于中云公司的上诉主张，本院认定如下：1.关于原审判决附表4序号6“屏风隔断雕刻锈板1-2层”、序号7“热弯玻璃制作1-2层”工程量问题，中云公司一审提交的《装修预算表》第五页上方空白处有手写“热弯玻璃隔断一二层总工程量123.52平方米、锈板隔断一二层工程量176.44平方米”，建力监理公司的监理蒋某一审庭审中确认该手写内容系其所写，也是三方核实后确认的工程量。二审中，蒋某在于忠明提交的情况说明中称“上述手写内容仅是监理在数量上的核对，后续三方在核查施工质量时，确认‘热弯玻璃制作’及‘屏风隔断、锈板隔断’的大部分工艺与图纸不符、施工不合格及超出原预算，故对质量不达标的工程量就在结算单上划掉，对合格的工程量打钩确认。”蒋某二审中所作情况说明与其一审所作证言明显不一致，其称“对质量不达标的工程量就在结算单上划掉”，但该手写内容并未被划掉。蒋某二审所作情况说明违反了“禁止反言”的证据规则，本院采信其一审庭审中所作证言，认定该两项工程量属于监理已核定确认的工程量，相应的工程款应当予以支持。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。“屏风隔断雕刻锈板1-2层”工程款应为238194元（176.44×1350）。“热弯玻璃制作1-2层”原预算单价为360元，工程款应为44467元（123.52×360），中云公司主张单价为1000元，没有依据。减去原审法院支持的该两项工程款4320元、3600元，中云公司实际施工工程款应在一审判决计算的基础上增加274741元。2.关于原审判决附表4序号15“窗边老船木板”、序号16“拆除老船木板和做石膏板刷乳胶漆”，虽然监理标注“此两项原预算无”，但并未否定中云公司已实际施工，从常理而言，在没有预算且未经业主方同意的情况下，中云公司不可能擅自增加工程项目，故本院对该两项工程量予以认定，工程款分别为7560元、7200元，本院予以支持。3.关于原审判决附表4序号18-24“二楼面点小吃、凉菜、饮吧工程项目”和“卫生间、洗手区、清洁区工程”工程量问题，监理在《装修预算表》上对“铝合金玻璃”“推拉门”“凉菜台钢结构”等项目标注“？”，划掉了“凉菜台水磨石”这一项目；“地面铺砖改成水磨石加多75一平方”“卫生间门”“卫生间挡板”等三项均被划掉并标注“此三项原预算无”。按照监理的证言，其以预算表为参照依据进行现场核实，没有做的就划掉；数量不对的就手写更正；已经做了的就打勾；已经做了但部分不相符的就打问号。上述几项，“凉菜台水磨石”“地面铺砖改成水磨石加多75一平方”“卫生间门”“卫生间挡板”等四项均被划掉，表明未做，中云公司请求该四项工程款，没有依据。“铝合金玻璃”“推拉门”“凉菜台钢结构”等项目标注“？”，表明部分不相符，中云公司请求工程款，依据不充分，本院不予支持。4.关于原审判决附表4序号34“综合工程费用”分项目“二楼电箱增加空开”价款问题，监理将《装修预算表》上的数量的“4”修改为“3”，价款由“36000元”修改为“27000元”，表明监理已与现场进行了核对，中云公司请求该项费用27000元，本院予以支持。5.关于原审判决附表4序号2“室外门头锈板”工程量问题，监理在《装修预算表》上对该项目批注“未有签证单，数量也不对”，表明该表所列数量196㎡与实际完成的工作量不符，原审法院以原预算工程量8㎡来计算工程款，并无不当。6.关于原审判决未采信的173303元工程款，中云公司未提出充分证据证实，本院无法对此进行认定，中云公司应承担举证不能的不利后果。7.关于管理费问题，涉案《工程施工合同》附件《工程装修预算表》载明工程管理费3%，应认定为合同内容之一，本院予以支持，中云公司实际施工工程款为1330825.3元（1014324.3+274741+7560+7200+27000），则管理费应为39924.76元。中云公司应得总合同价款为1370750.06元，扣除于忠明已支付的1234855元，于忠明还应支付135895.06元。8.关于原审程序问题，中云公司申请追加深圳御某餐饮娱乐管理有限公司、深圳大某餐饮管理有限公司、于某某、杨某某为一审反诉共同被告，但其未提交充分证据证实上述主体为食鱼族火锅店的实际所有者和经营者，原审法院未予追加，并无不当。9.关于履约保证金的问题，因中云公司一审并未提出该项诉讼请求，本院对此不予处理，中云公司可另循途径解决。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初33048号民事判决；二、被上诉人于忠明应于本判决生效之日起十日内支付上诉人深圳中云建设集团有限公司工程款135895.06元；三、驳回上诉人深圳中云建设集团有限公司其他反诉请求；四、驳回被上诉人于忠明的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费18218元、保全费5000元，均由于忠明负担；反诉案件受理费7934.4元，由中云公司负担3364.4元，于忠明负担4570元；反诉保全费4520元，由于忠明负担。二审案件受理费11769元，由中云公司负担3365元，于忠明负担8404元。中云公司预交的一审反诉案件受理费、保全费、二审案件受理费均不予退还，于忠明应负担之数应于执行时迳付中云公司。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年十一月十七日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。