江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏01刑终378号抗诉机关（原公诉机关）南京市秦淮区人民检察院。原审被告人刘强，男，1992年8月28日出生于安徽省利辛县，汉族,高中文化，系淘宝店主，住南京市秦淮区。2018年10月25日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年11月24日被取保候审，2019年8月7日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。辩护人倪韶风，江苏天熙律师事务所律师。辩护人吴凡，江苏天熙律师事务所实习律师。南京市秦淮区人民法院‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‌‌‌‌‌‌‍审理南京市秦淮区人民检察院指控原审被告人刘强犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2020年2月13日作出（20‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‌‌‌‌‌‌‍19）苏0104刑初685号刑事判决，宣判后，原公诉机‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‌‌‌‌‌‌‍关提出抗诉，江苏省南京市人民‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‌‌‌‌‌‌‍检察院认为部分抗诉正确，予以支持。本院受理后，依法组成‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‌‌‌‌‌‌‍合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‌‌‌‌‌‌‍察院指派检察员杨俊武、检察官助理张婷出庭履行职务。原审被告人刘强及其辩护人倪韶风、吴凡到庭参加诉讼。现已审理终结。原公诉机关指控，2018年6月至10月间，被告人刘强从非正规渠道购入“苦瓜排油素”、“美丽魔法师”等减肥胶囊,并在其经营的“天使保健瘦身专卖”淘宝店铺公开销售,累计销售金额达人民币（以下币种相同）18万余元。其间,被告人刘强先后向居住在本市秦淮区的李某1、陈某及陆某、华某、殷某、莫某、李某2等人销售上述减肥胶囊。原公诉机关认为，被告人刘强销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。原审判决认定，2018年6月至10月间，被告人刘强从非正规渠道购入“苦瓜排油素”、“美丽魔法师”等减肥胶囊,并在其经营的“天使保健瘦身专卖”淘宝店铺公开销售。具体犯罪事实如下：一、2018年6月13日、8月15日，被告人刘强两次向陈某出售“苦瓜排油素”6盒，共计得款394.92元。二、2018年7月至9月期间，被告人刘强四次向莫某出售“苦瓜排油素”7盒，共计得款476元。三、2018年8月下旬，被告人刘强两次向李某2出售“苦瓜排油素”2盒，共计得款133.28元。四、2018年8月24日，被告人刘强向李某1出售“苦瓜排油素”3盒，得款204元。五、2018年10月6日，被告人刘强向殷某出售“苦瓜排油素”1盒，得款66.64元。六、2018年10月8日，被告人刘强向陆某出售“苦瓜排油素”4盒，得款204元。七、2018年10月8日，被告人刘强向华某出售“苦瓜排油素”1盒，得款66.64元。八、案发后，经公安机关通过微信方式调查，被告人刘强两次向郭淑君出售“苦瓜排油素”3盒，共计得款204元；四次向钟浩锋出售“苦瓜排油素”3盒、“美丽魔法师”1盒，共计得款372元。经公安机关采取电话录音的方式调查，被告人刘强向赵文兰等十余人出售“苦瓜排油素”、“美丽魔法师”，共计得款1万余元。2018年10月25日,被告人刘强被抓获归案，民警在其住处查获2瓶“美丽魔法师”减肥胶囊。经江苏中谱检测有限公司检验,李某1等人提交的“苦瓜排油素”减肥胶囊及查获的“美丽魔法师”美容型减肥胶囊中，均检出西布曲明、酚酞成分。原审判决认定的上述事实，有经原审庭审质证、认证的被告人刘强的供述和辩解，被害人李某1、殷某、陆某、华某等人的陈述，接受证据清单、物证照片、订单详情、支付记录截图、情况说明、聊天记录、检验检测报告、调取证据通知书、调取证据清单、查获经过、常住人口基本信息表、搜查证、搜查笔录、扣押清单、物证照片等证据证实。原审判决认定，被告人刘强销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品,其行为已构成销售有毒、有害食品罪。鉴于本案存在大部分交易记录未能联系购买人核实、抽样调查未予录音、未能获得被告人刘强向上家购进货物、支付货款的相应证据等情况，结合被告人刘强提出的部分辩解已经公诉机关查证属实，无法排除被告人刘强支付宝交易记录存在“刷单”情形的合理怀疑，按存疑有利于被告人的原则，就低认定犯罪数额。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以销售有毒、有害食品罪判处被告人刘强有期徒刑一年三个月，并处罚金五万元；扣押在案的“美丽魔法师”美容型减肥胶囊共计120粒，予以没收。原公诉机关抗诉提出，原审判决以未向全部购买人电话核实并录音等为由，采信刘强没有证据证实且极不合理的辩解，属于证据采信不当，导致事实认定错误，量刑畸轻，请二审法院依法纠正。江苏省南京市人民检察院部分支持抗诉并提出，已核实出有部分买家为实际购买，不存在刷单，一审认定事实有误，请二审法院依法纠正，并提交了情况说明、电话调查核实表格及录音光盘等证据，以证明有100余名买家为真实买家。原审被告人刘强及其辩护人提出，检察员出示的情况说明、电话调查核实表格及录音光盘等证据不符合法定证据规格，且被电话调查认定的真实买家还存在否认购买、忘记购买等情形，因此上述证据材料均不应采信，二审应驳回抗诉、维持原判。经审理查明，二审期间，公安机关、检察机关根据原审被告人刘强交易记录进一步电话调查核实，原审被告人刘强向石海丽等一百余人出售“苦瓜排油素”等减肥产品，共计得款1.6万余元。经审理查明的其他事实与原审判决认定的一致。本案中，原审被告人刘强销售上述减肥产品共计得款2.8万余元。认定上述事实，有经原审和二审举证、质证，本院予以确认的下列主要证据证实：1.原审被告人刘强的供述和辩解，其通过经营的“天使保健瘦身专卖”淘宝店铺，向他人销售苦瓜排油素减肥胶囊，淘宝收款捆绑其本人的支付宝账户17×××73。其实际销售的均系苦瓜排油素，数量仅有四五十盒，其余均系其找人刷单，刷单后其将刷单费等钱款通过物流快递给刷单人。美丽魔法师均系刷单，其没有实际销售。民警在家中搜出的美丽魔法师，每瓶进价120元，以168元销售，正准备给淘宝买家发货。其不清楚苦瓜排油素、美丽魔法师两款产品有无销售许可证。因其知道减肥产品对身体不好，在发快递时没有留真实的寄货地址，怕留了真实的地址后会被查处。2.被害人李某1、殷某、陆某、华某等人的陈述、接受证据清单、物证照片、订单详情、支付记录截图等证据证明，四名被害人均在“天使保健瘦身专卖”淘宝店铺购买了苦瓜排油素。3.被害人陈某的陈述、订单详情、手机截图等证据证明，其先后两次在“天使保健瘦身专卖”淘宝店铺，购买了苦瓜排油素。4.被害人莫某的陈述、订单详情、聊天记录等证据证明，莫某在“天使保健瘦身专卖店”淘宝店铺一共买过四次“苦瓜排油素”。5.被害人李某2的陈述、订单详情、聊天记录等证据证明，李某2在“天使保健瘦身专卖店”淘宝店铺购买过三次“苦瓜排油素”。6.南京市公安局秦淮分局大光路派出所出具的情况说明、订单详情、聊天记录等证据证明，民警依据刘强的支付宝交易记录，电话联系钟浩峰、郭淑君，二人均不能到派出所制作笔录，同意将购买记录通过微信发送给民警。该二人发送给民警的购买记录记载：钟浩峰向“天使保健瘦身专卖”淘宝店铺分四次购买“苦瓜排油素”3盒、美丽魔法师1盒，共计付款372元。郭淑君向“天使保健瘦身专卖”淘宝店铺两次购买“苦瓜排油素”3盒，付款204元。7.调取证据通知书、调取证据清单、支付宝注册信息及交易记录、南京市公安局秦淮分局大光路派出所出具的情况说明、被害人电话联系记录、电话录音等证据证明，案发后，民警依据调取的刘强支付宝交易记录，随机电话联系100名购买人，其中有电话录音的13人，该13人均确认系实际购买。本案审理期间，公安机关提供了冯卓等4人的电话录音，该4人亦确认系实际购买。其余87人仅有公安出具情况说明称系实际购买、记载电话联系时间，但未予录音。8.江苏省南京市人民检察院出具的情况说明和南京市公安局秦淮分局出具的情况说明、电话核实统计表格、电话调查录音等证据证明，刘强向石海丽等一百余人出售“苦瓜排油素”、“美丽魔法师”，共计得款1.9万余元。9.“天使保健瘦身专卖”淘宝店铺界面及营业执照证明等，该店铺营业执照、食品经营许可证上面所列经营者为孙晓琦，经营住所为户部街****，主经营范围为预包装食品销售，掌柜名为曲氏祛斑。10.江苏中谱检测有限公司出具的检验检测报告证明，该公司先后2次对送检的排油素及美丽魔法师进行检验，其中第1份排油素(1盒)中，西布曲明含量2.06Хl04mg/kg、酚酞含量2.58Х103mg/kg;第2份排油素(12盒)中，西布曲明含量1.02Х104mg/kg、酚酞含量7.59ХlO4mg/kg;美丽魔法师(2瓶)中，西布曲明含量7.44Х104mg/kg、酚酞含量7.76Х104mg/kg。本院认为，原审被告人刘强销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。关于电话调查形成的相关证据是否应当被采信的问题，经查，第一，本案系通过互联网针对不特定对象销售有毒有害食品，案涉1千余名买家分布全国不同省市，侦查机关共拨打1千余个电话逐一进行核实，其中100余人为真实买家，仅有8人系刷单者，其他人员因无法联系，无法排除是否为刷单者，均按有利于原审被告人原则予以扣除，而原审被告人除指认的7名刷单者之外，并不能进一步提供反映仍有刷单者的相关具体线索或者证明材料，因此，侦查机关的上述电话核实结果具有合理性；第二，本案系根据交易记录中买家手机号码进行电话核实，侦查人员向买家表明了身份并对电话核实过程进行了同步录音，并确认了真实买家身份，其核实过程具有真实性和合法性，第三，针对辩护人提出被电话调查的真实买家中仍存在称否认购买、忘记购买等情形，均按有利于原审被告人原则予以扣除，综上，能够认定100余名真实买家所对应的交易金额即为原审被告人的实际销售金额。江苏省南京市人民检察院支持的抗诉意见基本成立，本院予以采纳。原审判决认定的主要事实清楚，审判程序合法，但认定犯罪数额有误，本院予以纠正。根据原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持南京市秦淮区人民法院（20‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‌‌‌‌‌‌‍19）苏0104刑初685号刑事判决第二项，即扣押在案的“美丽魔法师”美容型减肥胶囊共计120粒，予以没收；撤销上述判决第一项，即被告人刘强犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。二、原审被告人刘强犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已扣除先行羁押的三十一天，即自2019年8月7日起至2020年12月6日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 邓 玲审判员 汪 波审判员 刘明世二〇二〇年十一月五日书记员 费熠璇