广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤03民终19919号上诉人（原审原告）：吴传荣，男，汉族，1967年2月27日出生，住浙江省桐庐县。被上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司深圳分行，住所地广东省深圳市福田区莲花街道深南大道**招商银行深圳分行大厦。主要负责人：岳鹰。被上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司深圳深圳湾支行，住所，住所地广东省深圳市南山区粤海街道中心路中建钢构大厦第****div>主要负责人：明潇。被上诉人（原审被告）：张楠，女，汉族，1985年8月7日出生，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：牛红彬，广东乐毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张肃然，广东乐毅律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘倩，女，汉族，1985年11月10日出生，住广东省深圳市福田区。被上诉人（原审被告）：左山盘，男，汉族，1963年3月29日出生，住湖南省衡阳市蒸湘区。委托诉讼代理人：骆勇生，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：李应强，广东国晖律师事务所实习律师。上诉人吴传荣因与被上诉人招商银行股份有限公司深圳分行（以下简称招行深圳分行）、招商银行股份有限公司深圳深圳湾支行（以下简称招行深圳湾支行）、张楠、刘倩、左山盘财产损害赔偿纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初11223号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。吴传荣上诉请求：撤销原裁定，指令审理。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人招行深圳分行、招行深圳湾支行、张楠、刘倩应当对上诉人的财产损失承担损害赔偿责任。（一）被上诉人张楠作为被上诉人招行深圳分行和被上诉人深圳湾支行的理财经理，利用上诉人的信任恶意欺骗上诉人，导致上诉人购买了非法基金，被上诉人刘倩在接替被上诉人张楠的工作后，明知前述情形，却对上诉人隐瞒实情，导致上诉人遭受了巨大损失，应当承担赔偿责任。上诉人妻子与被上诉人张楠结识多年，对其十分信任，多次购买其推荐的招商银行发行的理财产品。被上诉人张楠向上诉人的妻子姚某某推荐理财产品，并不告知上诉人妻子此产品并非招商银行发行或代售的，但基于多年来的信任，上诉人及其妻子一直认为其推荐的理财产品是招商银行发行的。被上诉人张楠利用上诉人的信任，特意安排上诉人的代办人到招商银行中心城支行(现为招行深圳湾支行)处办理转款业务，事先在《个人转账汇款业务凭条》填好付款人及收款人信息和转账金额，并在用途一栏中填写：吴传荣购理财产品，等上诉人的代办人来到后就直接带其到柜台办理转款手续。被上诉人张楠以此方式多次欺骗上诉人，其中2015年2月9日欺骗上诉人购买“深圳市XX股权投资基金管理有限公司”发行的理财产品17000000元，被上诉人张楠从此笔业务中就获取了高额佣金达6000000元，被上诉人张楠自知有过错，在上诉人购买该产品后，即于2015年3月提出离职申请，并将上诉人妻子姚某某的微信拉黑。2016年3月8日，姚某某向被上诉人张楠询问涉案1700万元理财产品，被上诉人张楠回复该理财产品赎回期在2017年2月份，理财产品为两年期，由此可印证涉案理财产品是由被上诉人张楠推荐和销售的。被上诉人张楠向上诉人推荐非法基金并恶意欺骗引导上诉人购买，导致上诉人遭受无法挽回的损失，应当承担损害赔偿责任。2015年4月招商银行私人银行在被上诉人张楠申请离职后，又安排另一客户经理被上诉人刘倩接替张楠职务服务于上诉人，在上诉人妻子询问理财产品情况时，并未告知在被上诉人张楠推荐下购买的1700万元理财产品的实际情况，在其整理的上诉人在招商银行理财产品清单中就包括了该1700万元理财产品，以至于上诉人一直相信该1700万理财产品是招商银行发行的，并一直处于被蒙骗中，直到2017年2月中，承诺到期的该1700万理财产品并没按时回本付息，上诉人才发现上当受骗，被上诉人刘倩的恶意欺骗行为导致了上诉人无法及时止损，被上诉人刘倩应当承担损害赔偿责任。被上诉人招行深圳分行疏于管理，纵容被上诉人张楠和被上诉人刘倩对上诉人实施欺诈行为，被上诉人张楠利用其在招商银行的工作便利，在履职期间恶意欺骗上诉人购买非法理财产品，被上诉人刘倩在接替被上诉人张楠工作后，同样对上诉人恶意营造1700万元理财产品为招商银行发行的假象，导致上诉人长期以来对被骗购买非法基金毫不知情，最终遭受重大损失。被上诉人招行深圳分行雇佣的职工在履职期间侵犯了作为客户的上诉人的合法权益，被上诉人招行深圳分行应当对上诉人遭受的财产损失承担损害赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。虽然被上诉人左山盘因非法吸收公众存款被责令退赔，但是被上诉人招行深圳分行、招行深圳湾支行、张楠、刘倩并非刑事案件的被告人，上诉人有权起诉被上诉人招行深圳分行、招行深圳湾支行、张楠、刘倩并要求承担侵权责任。因(2016)粤0303刑初1575号刑事判决并未责令被上诉人左山盘退赔，深圳市罗湖法院无法就该刑事案件中的退赔内容进行强制执行，于是上诉人在本案中对被上诉人左山盘提起民事诉讼并要求其承担损害赔偿责任。在上诉人提起本案诉讼后，罗湖区人民法院于2019年6月10日作出(2016)粤0303刑初1575号刑事裁定，裁定将被追缴的涉案财产依法退还投资人。被上诉人招行深圳分行、招行深圳湾支行、张楠、刘倩对上诉人实施了侵权行为，导致了上诉人遭受了财产损失，且侵权人存在过错，上诉人有权请求其承担损害赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”。但是本案中被上诉人招行深圳分行、招行深圳湾支行、张楠、刘倩并非刑事案件的被告人，因此不能在刑事执行程序中解决被上诉人招行深圳分行、招行深圳湾支行、张楠、刘倩的侵权责任，驳回上诉人的起诉会导致上诉人无法追究上诉人招行深圳分行、招行深圳湾支行、张楠、刘倩的侵权责任，并以此来保护上诉人自身合法权益。退一步讲，即使一审法院认为上诉人请求被上诉人招行深圳分行、招行深圳湾支行、张楠、刘倩承担损害赔偿责任于法无据，一审法院应先驳回上诉人对被上诉人左山盘的起诉后判决驳回上诉人的诉讼请求，而不是直接裁定驳回上诉人对全体被上诉人的起诉。被上诉人张楠辨称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予以维持，上诉人的上诉理由不能成立。吴传荣向一审法院起诉请求：一、判令五被告共同赔偿原告本金损失17000000元，利息损失暂计100000元（自2015年2月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计至清偿之日止）；二、由五被告共同承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：原告吴传荣系被告招行深圳湾支行及被告招行深圳分行深圳私人银行的大客户，被告张楠原系被告招行深圳分行深圳私人银行理财经理。2015年2月9日，原告吴传荣妻子姚某某（使用招商银行卡尾号6899）在被告招商银行深圳湾支行柜台办理个人转账汇款业务，向收款人深圳市XX股权投资基金管理有限公司账户（开户行：平安银行振华支行，以下简称XX基金）转账17000000元，用途备注为“吴传荣投资款”。2015年4月，被告招行深圳分行深圳私人银行在被告张楠申请离职后，安排被告刘倩接替张楠服务原告。被告左山盘原系XX基金公司法定代表人，2015年10月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被公安机关刑事拘留，同年12月3日被逮捕，深圳市罗湖区人民法院于2017年6月22日作出刑事判决，认定XX基金公司成立以来以非法吸收公众存款的违法行为为主要活动，被告左山盘犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，后于2019年6月10日作出补正裁定，裁定将追缴的涉案财产依法退还投资人。一审法院认为，原告所诉为财产损害赔偿纠纷，故原告应就构成要件事实即财产损害的侵权行为人、侵权行为、损害结果、侵权行为与损害结果之间具有因果关系、行为人具有过错承担举证责任，并在举证不能时承担不利法律后果。经查，原告在被告招行深圳湾支行柜台转账1700万元至XX基金公司用于投资，而XX基金公司法定代表人即被告左山盘因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚的事实有刑事判决书、转账凭条等证据予以证明，可予确认。原告提出被告张楠向其推荐XX基金产品并谎称系招行产品、承诺保证本金安全、从投资中获取巨额利益且存在多笔欺骗推介等主张，但其提供的微信记录等证据均不足以证明；根据原告仅有柜台转账而并无任何被告招行深圳分行、深圳湾支行向其提供的理财合同或其他理财凭证的事实，亦表明此转账交易行为与认购招行发行或代销的理财产品流程存有明显差异；被告张楠作为私人银行经理，提供跟踪客户大宗投资资金进度和及时提醒的服务，并不必然倒推出投资行为系由被告张楠推介的结果；原告主张被告刘倩存在故意欺骗的理据不足，亦难成立。原告亦未能举证证明各被告与XX基金公司、被告左山盘之间就非法吸收公众存款犯罪事实存在犯意联络、共犯行为或对犯罪事实存在重大过错。故原告据此主张被告招行深圳分行、招行深圳湾支行、张楠、刘倩应承担财产损害赔偿的请求权基础构成要件事实理据不足，诉请难以成立。关于被告左山盘的责任。刑事判决及裁定已认定被告左山盘的行为已构成非法吸收公众存款罪并判处刑罚，亦对涉案款项予以追缴并发还投资人。故原告所提财产损害责任纠纷之诉且系因非法吸收公众存款犯罪的犯罪分子占有、处置原告财产而引发。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。2013年10月21日《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》指出：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。……被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。本案原告系非法吸收公众存款犯罪刑事案件的当事人，其另行提起本案请求发还被非法占有、处置的财产，依照相关规定，应予驳回起诉。综合上述规定，除第三人取得被害人财产属于善意取得的例外情形外，刑事案件被告人非法占有、处置被害人财产的，一律均应通过刑事裁判的财产执行程序处理。综上，原告的诉请应循刑事案件财产执行程序申索，而不属民事诉讼审理范畴，所提财产损害赔偿责任之诉不符合法律规定的起诉条件，应依法予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条，《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回原告吴传荣的起诉。本院认为，上诉人主张被上诉人张楠向其推荐XX基金产品并谎称系招行产品、承诺保证本金安全、从投资中获取巨额利益及存在多笔欺骗推介，要求招行深圳分行、招行深圳湾支行、张楠、刘倩承担侵权责任，符合起诉条件。原审法院认为上诉人主张财产损害赔偿的请求权基础构成要件事实理据不足，实际上是基于实体审查得出的结果，原审法院以裁定的方式驳回起诉，处理有误。XX基金公司法定代表人左山盘已因非法吸收公众存款罪被判处刑罚，生效的刑事判决亦判令将追缴的涉案财产退还投资人，故上诉人对左山盘的起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围。但本案审理结果与左山盘存在法律上的利害关系，左山盘可作为第三人参加本案诉讼。综上所述，上诉人的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初11223号民事裁定；二、本案指令深圳市福田区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年十一月十七日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。