广东省梅州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤14刑终182号原公诉机关广东省五华县人民检察院。上诉人（原审被告人）周明煊，男,1975年8月10日出生于广东省五华县,汉族，初中文化，户籍所在地五华县*************，住五华县***********。因本案于2018年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，同年9月14日因患有严重疾病变更为取保候审。2019年8月6日经五华县人民法院决定逮捕后在逃，2019年11月18日由五华县公安局执行逮捕。现羁押于广东省五华县看守所。辩护人李晓宁，广东盛世律师事务所律师。辩护人李妮，广东盛世律师事务所律师。广东省五华县人民法院审理广东省五华县人民检察院指控原审被告人周明煊犯开设赌场罪一案，于2020年3月27日作出（2019）粤1424刑初82号刑事判决。宣判后，原审被告人周明煊不服，向本院提出上诉。本院于2020年6月9日作出（2020）粤14刑终104号刑事裁定：撤销原判，发回重审。广东省五华县人民法院另行组成合议庭进行审理，审理后于2020年9月2日作出（2020）粤1424刑初122号刑事判决。宣判后，原审被告人周明煊不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周明煊，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人周明煊以营利为目的，于2017年至2018年6月13日间，在五华县华城镇担任“六合彩”、“时时彩”赌博网站的代理并发展下级代理接受投注，共计接受投注数额达1701712元，并从中非法牟利。具体分述如下：1.2017年7月至2018年6月13日间，被告人周明煊担任“六合彩”赌博网站的代理，发展廖振华（已判决）、张美娴、廖六英(均另案处理)等人为“六合彩”赌博网站的下级代理，并接受赌民投注，累计接受投注数额达391028元。2.2017年11月至2018年6月13日期间，被告人周明煊担任“时时彩”赌博网站的代理，发展钟远声（已判决）为赌博网站的下级代理，接受赌民投注460684元；发展李伟忠(已判决)为赌博网站的会员进行赌博投注850000元。另查明，被告人周明煊到案后举报五华县横陂镇魏某昌、魏某新和水寨镇李某华涉毒品的问题。经五华县公安局查证，魏某昌涉嫌贩卖毒品的线索是五华县公安局禁毒大队民警在2019年11月8日发现的，且已于2019年11月28日在魏某昌的家中抓获归案。李某华已于2019年6月17日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留。魏某新暂未发现有贩卖毒品行为。原审判决认定上述事实，有物证、书证、证人证言、现场勘验检查辨认笔录、鉴定意见、视听资料、同案人供述、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人周明煊目无国法，以营利为目的，担任赌博网站的代理，发展下级代理和会员，接受赌民投注赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人周明煊起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人周明煊能当庭自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十九条、第二百四十一条之规定，判决如下：一、被告人周明煊犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金100000元。二、随案移交的涉案手机1部、电脑主机1台，予以没收，上缴国库。上诉人周明煊上诉提出,原判认定事实不清，证据存在严重瑕疵，能够证明有罪的证据不足，相互矛盾，无法排除合理怀疑，不足以认定其存在开设赌场的行为，请求撤销原判，在查清事实后依法改判，改判其无罪。且原判没有充分考虑其从轻、减轻的情节，量刑偏重。主要体现在:1、本案的证据不足以认定所谓的“下线”和其有代理关系，其与廖振华、张美娴、廖六英、钟远声、李伟忠等人不存在上下线的代理关系，其与他们最多只是朋友关系或者共同参与赌博的关系，不足以认定其与所谓的“六合彩”、“时时彩”赌博网站具有实质的代理关系，且无法证明存在所谓的赌博网站，也无法证明银行流水、微信投注记录与赌博网站具有关联性。其对他人赌博活动不具有组织、控制和管理能力。提供会员账号参与赌博不能与提供赌博场所行为混为一谈，即便提供赌博场所行为也应当考虑其提供的场所应当受提供者实际控制，如果提供人不能实际控制该场所，该行为也不应认定为提供赌博场所，而应认定为聚众赌博。2、本案没有证据证明微信网页上赌博下注记录、银行流水与赌博网站具有关联性，原判认定其接受投注的数额达1701712元明显错误。其与廖振华、廖六英、张美娴、钟远声、李伟忠属于朋友关系，其个人之间的转款金额在没有其他证据佐证，也没有进行司法审计、鉴定的情况下，不能简单、统一的认定为赌资，即使部分存在赌博的情况，也不能证明与赌博网站具有关联性，不能认定为赌博网站赌资，进而推定其担任赌博网站代理并接受赌民投注。原判没有明确加以区别，事实认定错误，判决不当。3、即使其构成犯罪，请求考虑以下情节予以改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑：（1）其具有立功情节及争取立功的积极表现。（2）原判认定其有“逃脱行为”错误。（3）即使其的行为构成开设赌场罪也应当认定为从犯，实际危害不大，非法获利很小，恳请在量刑时予以考量。其不是接受投注的庄家，在其上面还有多层级的上线。而且输赢与其没有关系，其最多只是在庄家接受下注的情况下提供了协助的作用。(4)其案发前一贯表现良好，没有违法犯罪前科，其是初犯、偶犯，主观恶性不大。（5）其患有严重高血压疾病，需要服药治疗，身体不适宜羁押，请求酌情对其从轻处罚。上诉人周明煊的辩护人对原判认定2017年11月至2018年6月13日期间，上诉人周明煊担任“时时彩”赌博网站的代理，发展李伟忠为赌博网站的会员进行赌博投注85万元有异议，提出五华县人民法院2019年8月26日作出的（2019）粤1424刑初48号生效刑事判决未认定李伟忠为上诉人周明煊发展的赌博网站会员，该生效判决确认的事实应为本案所采纳。上诉人周明煊供述前后不一致，周明煊与李伟忠均称双方有借贷、购房购车等资金往来，在不能完全排除其他可能的情况下，不宜将85万元认定为李伟忠作为周明煊的赌博网站会员的赌博款，该85万元应予剔除。根据同案同判、疑点利益归于被告人的原则，请求对上诉人周明煊从轻判处。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人周明煊以营利为目的，为赌博网站担任代理，发展下级代理和会员，接受赌民投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人周明煊起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人周明煊在一审庭审中能自愿认罪，予以从轻处罚。关于上诉人周明煊及其辩护人所提的辩解、辩护意见，综合评析如下：1、上诉人周明煊提出原判认定其与“六合彩”、“时时彩”赌博网站具有代理关系以及其与廖振华、张美娴、廖六英、钟远声、李伟忠等人存在上下线的代理关系证据不足。经查，上诉人周明煊为赌博网站担任代理，发展下级代理和会员，接受赌民投注的事实，有参赌人员廖振华、张美娴、廖六英、钟远声、李伟忠等人的供述、证言，上诉人周明煊发给参赌人员的赌博网站网址、验证码，辨认笔录等证据证实，与上诉人周明煊本人在侦查阶段的供述亦相吻合，上述证据间能够印证，应予认定。上诉人周明煊提出原判认定其为赌博网站担任代理，发展下级代理和会员证据不足，理由和依据不足，不予采纳。2、上诉人周明煊提出原判认定其接受投注的数额1701712元明显错误，其辩护人对原判认定上诉人周明煊担任“时时彩”赌博网站的代理，发展李伟忠为赌博网站的会员进行赌博投注85万元有异议，提出不宜将85万元认定为李伟忠作为周明煊的赌博网站会员的赌博款，该85万元应予剔除。经查，上诉人周明煊担任“六合彩”赌博网站的代理，发展廖振华、张美娴、廖六英等人为“六合彩”赌博网站的下级代理，并接受赌民投注，累计接受投注数额达391028元；上诉人周明煊担任“时时彩”赌博网站的代理，发展钟远声为赌博网站的下级代理，接受赌民投注460684元，发展李伟忠为赌博网站的会员进行赌博投注850000元，共计1701712元的事实，有参赌人员廖振华、张美娴、廖六英、钟远声、李伟忠等人的供述、证言，微信上的投注记录，银行交易记录，辨认笔录等证据证实，证据间能够印证，应予认定。上诉人周明煊提出原判认定其接受投注的数额1701712元错误，其辩护人提出原判认定李伟忠作为周明煊的赌博网站会员的赌博款85万元应予剔除的意见，理由不足，不予采纳。3、上诉人周明煊提出其具有立功情节及争取立功的积极表现。经查，上诉人周明煊在一审期间虽然向司法机关检举他人，但被检举的人员中魏某昌的犯罪线索已为司法机关所发现，李某华已由司法机关采取了强制措施，魏某新未发现有犯罪行为。故原判未认定上诉人周明煊具有立功表现并无不当。4、上诉人周明煊提出原判认定其有“逃脱行为”错误。经查，周明煊在公安侦查阶段因患有严重疾病被取保候审。在原审法院审理本案的过程中，周明煊经原审法院多次传讯不到案，后经原审法院决定逮捕后在逃，致使原审法院于2019年8月12日裁定中止本案审理。上诉人周明煊后于2019年11月18日到公安机关投案。原审法院于2019年11月28日裁定恢复审理。故原审判决在原审被告人周明煊的基本情况中表述为“经原审法院逮捕后在逃”并无不当。5、上诉人周明煊提出其是初犯属实，但上诉人周明煊为赌博网站担任代理，发展下级代理和会员，接受赌民投注，开设赌场时间较长，赌资数额累计达170多万元，社会危害性大，上诉人周明煊开设赌场情节严重，上诉人周明煊提出其行为即使构成开设赌场罪应当认定为从犯，实际危害不大的意见，理由不成立，不予采纳。上诉人周明煊的身体情况不属二审法定从轻处罚的事由。原判根据上诉人周明煊的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度和犯罪后的表现，对上诉人周明煊的量刑适当。上诉人周明煊提出原判量刑偏重，即使其构成犯罪，请求改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑；上诉人周明煊的辩护人请求对上诉人周明煊从轻判处的意见，理由不充分，不予采纳。综上所述，原审判决认定事实楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人周明煊及其辩护人的辩解、辩护意见，理由和依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘庆新审判员  范宜佳审判员  黄清波二〇二〇年十一月十一日书记员  丘素红附：法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。