河南省三门峡市湖滨区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1202民初3306号原告：三门峡市江泰商砼有限公司，住所地：三门峡市陕州区和平路南。统一社会信用代码：91411222060019424F。法定代表人：孙红立，该公司总经理。委托诉讼代理人：张燕，河南甘棠律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：武汉威泰建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市硚口区长丰街长升路****楼****。统一社会信用代码：914201042718944139。法定代表人：林小雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔殿龙，湖北殿龙律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王东伟，湖北殿龙律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告三门峡市江泰商砼有限公司（以下简称江泰公司）与被告武汉威泰建设集团有限公司（以下简称威泰公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告江泰公司的委托诉讼代理人张燕，被告威泰公司的委托诉讼代理人王东伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江泰公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告于2018年11月14日签订的《项目商品混凝土采购合同》（以下简称《采购合同》）；2.被告支付原告混凝土货款、补方运费、泵送费、超时费共计7444827.04元及违约金431799.97元（自2020年3月23日按日万分之五暂计算至2020年7月16日），自2020年7月17日至款项付清之日止的违约金由被告承担；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由:2018年11月14日,原告与被告签订了《采购合同》,约定由原告向被告承建的航科总部经济综合体项目供应商砼,每月5日为双方对账时间。通过双方签字且盖章的对账单为结算依据。货款的支付期限为“(1)正负零以上第10层浇筑完毕支付至本楼已供量70%的砼款;(2)第20层浇筑完毕支付至本楼已供量70%的砼款;(3)主体封顶后付到本楼已供量80%的砼款;(4)其余砼款自封顶之日起6个月内付清。”在乙方所有符合合同支付要求的前提下，甲方无正当理由未按约定付款,超出付款日期30天后，按应收款每日万分之五的标准向原告支付违约金,超出60天后,乙方有权解除合同,停止混凝土供应。自2017年12月20日至2019年11月14日,原告先后共向被告供应各种标号混凝士31863.57立方,价值金额为14691298.44元,同期泵送费150755.2元，补方运费773.4元,超时费用2000元。以上各项款额合计为14844827.04元。对于被告的欠款,原告多次催要,被告于2020年1月22日前分12次付款共计7400000.00元。现在实际欠原告混凝土货款为7444827.04元。被告威泰公司辩称，1.原、被告之间未办理结算，原告诉请支付货款等各项费用7444827.04元无事实及法律依据。原告提供的2017年12月20日至2019年3月14日《三门峡江泰商砼有限公司应收明细单》不能作为原被告之间的结算、付款依据。该明细单无原、被告双方签字盖章，不符合《采购合同》约定的结算方式和结算程序，合同约定砼的结算点为10层浇注完毕、20层浇注完毕、主体封顶,案涉工程未施工至20层，即10层以上砼未达到结算节点，该明细单中却包含了10层以上砼方量。2.未达到合同约定的付款条件。被告已按约支付了10层节点70％砼款，10层以上的砼款未达到合同约定的结算条件、付款提交。3.原告请求解除《采购合同》无事实和法律依据。4.被告无违约行为，依法不应承担违约责任，同时原告主张按日万分之五计算违约金，明显过高，按现行法律、司法解释之规定，违约金应按同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，原被告之间未办理结算，原告砼款未达到合同约定的付款条件，被告依约支付了740万元砼款，不存在违约行为，原告诉请无事实和法律依据，应驳回原告的全部诉讼请求。请求责令原告提交740万元增值税专用发票。本院经审理认定如下事实：2017年，威泰公司承建位于三门峡市商务中心区的陕州航科总部经济综合体工程。自2017年12月20日起，江泰公司向威泰公司提供商砼。2018年11月14日，威泰公司（甲方）与江泰公司（乙方）签订《采购合同》1份，约定：1.项目名称：航科总部经济综合体，工程地点：三门峡中心商务区（运距12公里）。2.供货范围：1#、6#、8#、9#楼主体及局部车库9#楼北至8-10#楼后浇带止。产品明细（依据采购材料填写）:商品混凝土，C15（最大粒径20mm），单价412元/立方米，数量600，合计247200元。C20（最大粒径15mm），单价432元/立方米，数量150,合计64800元。C20（最大粒径20mm），单价422元/立方米,数量200,合计84400元。C25（最大粒径20mm），单价432元/立方米,数量2929,合计1265328元。C30（最大粒径20mm），单价442元/立方米,数量10340,合计4570280元。C35（最大粒径20mm），单价457元/立方米，数量9633,合计4402281元。C40（最大粒径20mm），单价472元/立方米,数量6712,合计3168064元。C45（最大粒径20mm），单价492元/立方米,数量2001,合计984492元。C50（最大粒径20mm），单价512元/立方米,数量5035,合计2577920元。以上总计17364765元。备注：按甲方要求时间供货，数量为暂定，以实际双方签收并核实后的量为准。该价格为2018年9月18日开始执行的价格，9月17日之前C30价格为420元，下降18元调整为合同价，其他标号相应浮动。后续如有调价则暂按市场价下浮18元计（原则上不能高于市场其他商混站价格）。暂定合同总金额为17364765元，合同价款17364765元，适用税率3％和16％（每次开票价款按照65％的比例提供税率3％符合要求的增值税专票），价税合计为17364765元，其中含税1167049元。3.合同数量为暂定数量，甲方有权根据工程实际情况，增减采购量，乙方不得有异议；以上价格包括材料、包装、运输（含保险费）、税金、利润、货到工地现场（车辆可以到达地点）卸车所发生的费用等费用。以上价格不包括：冬季施工如须加早强防冻剂（冬施费），每立方增加10元；……气泵2018年11月12日之前按20元/立方米，之后按25元/立方米。现场单辆车卸车时间在两个小时内完成（从车辆到项目现场时间起算），超过30分钟按整小时计算，超每小时按100元取费。4.合同价款和结算：每月5日为双方对账时间，以验收通过双方签字且盖章的对账单为结算依据，甲方盖项目部章，乙方盖公章或授权章（财务章）。甲方确认验收人及指定收货人（均为空白）完成签署的收货凭据（包括但不仅限于过磅单据、收料单、供货小票、月度统计单或其他数量统计文件等）仅作为甲方收到乙方所供应货物的数量、型号、规格、到场时间等的证明，在双方认可的情况下可作为甲方付款的参考依据，无论该收货凭据上是否载有单价或合价或合计等涉及价款的内容，不能抵触本合同约定的价格。甲方项目经理部其他任何人员的任何形式的签字不作为合同价款变更、付款及结算的依据。5.价款支付。付款方式：银行汇款或者现金支付或承兑汇票支付（承兑汇票不得超过应付款的40%）。付款节奏：1#、6#、8#、9#楼，所有楼号以单栋楼进行结算付款，单栋楼按如下节点支付：正负零以上第10层浇注完毕支付至本楼已供量70％的砼款、第20层浇注完毕支付至本楼已供量70％的砼款，主体封顶后付到本楼已供量80％的砼款，其余砼款自封顶之日起6个月内付清（春节期间延长一个月），（乙方所有需要提供的资料齐全，质量及检测符合要求，并按要求提供发票的前提下，并持当期《对账单》进行支付），其他楼按此类推。待供货结束后，双方办理结算手续，结算过程中，乙方发票等手续办理完成，全部合格资料提交甲方的前提下，双方结算完成后，甲方支付最后一笔货款。以上支付在项目开发商资金支付给甲方到位的前提下，若甲方支付未到位，则乙方给甲方30日的支付缓冲期，并配合甲方向开发商支付要求。供需双方在资金紧张的情况下可与对方协商付款时间。特别约定：春节前须付一笔砼款，数额双方协商确定。发票开具要求及责任：在达到付款条件时，乙方应按甲方要求出具合法有效的增值税专用发票，甲方收票之日须给乙方回执，10日内付款到账；乙方开具的发票不合格，甲方有权不支付应付款项，且不承担任何违约责任。6.供货要求：交货地点为三门峡中心商务区航科总部经济综合体项目现场。运输方式由乙方负责。7.甲方工程项目，非不可抗力因素造成连续停工2个月以上时间，甲方要及时安排资金承付乙方所有款项（混凝土款、泵车款等）。8.在乙方所有符合合同支付要求的前提下，甲方无正当理由未按约定付款，超出付款日期30天后，按应收款每日万分之五的标准向乙方支付违约金，乙方以发票形式给甲方开具延期违约金的收据。超出60天后，乙方有权解除合同，停止混凝土供应。9.合同解除甲乙双方协商一致的，可以解除本供货合同。如果甲方不按照合同的约定支付合同价款超过2个月，乙方可以向甲方发出解除合同的通知。并可以向甲方提出根据迟延支付货款额，按每日万分之五支付违约金。威泰公司及委托代理人赵盼在甲方处签字盖章，江泰公司在乙方处盖章确认。2018年11月28日，因混凝土原材料价格上涨，江泰公司向各施工单位发出《调价通知》，C30调整价格为472元/立方米，并自2018年12月1日起执行，其他标号按原合同相应上调。同月30日，威泰公司项目部工作人员赵加良（系该项目部经理赵盼之父）收到该《调价通知》。2018年12月18日，威泰公司与江泰公司签订《补充协议》1份，约定：双方就三门峡市商务中心区航科城混凝土供应问题，在原合同产品价格基础上协商一致，达成如下补充内容，作为结算依据。1.2.2.7微膨胀价格，在相应标号混凝土价格基础上每立方加10元。2.2.2.8润管砂浆价格，按随车标号混凝土价格。2019年5月28日，威泰公司（甲方）与江泰公司（乙方）再次签订《补充协议》，约定：因原材料降价，在原合同基础上，经双方友好协商，对三门峡航科总部经济综合体混凝土的价格作出如下调整，以督促双方结算时共同执行。1.乙方所供混凝土，从2019年2月5日起，经双方结算按下表价格执行，原合同其他条款不变，若下次市场价格发生改变，则重新确定价格。C15，432元/立方米；C20,442元/立方米；C25,452元/立方米；C30,462元/立方米；C35,477元/立方米；C40,492元/立方米；C45,512元/立方米。C50,532元/立方米。2.以后若混凝土调价，双方及时以书面协议形式为准。2019年1月21日，江泰公司与威泰公司对2017年12月20日至2018年12月28日的应收账进行对账，并制作《江泰公司应收账明细单》1份7页，显示江泰公司共向威泰公司供应商砼1551车，方量为20072.21立方米，砼金额9055545.82元，泵送费150355.2元，补方运费321元，超时费用1450元，合计金额9207672.02元，已付款3600000元，下欠5607672.02元。威泰公司工作人员赵加良在该明细单上签字确认并加盖威泰公司陕州航科总部经济综合体工程资料专用章。赵加良另备注“我方于2018年4月16日抽查过磅，部分差额较大，希望贵方重视，协商解决上述情况。”根据该明细单显示，2018年4月16日，江泰公司向9号楼负二层供应商砼27车，分别为C50P6标号2车，方量25.28立方米，单价482元，计12184.96元，泵送费505.6元；C40标号14车，方量168.32立方米，单价432元，计72714.24元，泵送费3366.4元；C50标号11车，方量133.29立方米，单价472元，计62912.88元，泵送费2665.8元；共计326.89立方米，砼金额147812.08元，泵送费6537.8元，合计154349.88元。威泰公司于当日对上述27车商砼进行抽查，存在泵差为13.19立方米。该次抽查情况，威泰公司制作清单，并加盖威泰公司陕州航科总部经济综合体工程资料专用章，该清单显示341.36立方米，核算328.17立方米，超13.19立方米。庭审中，江泰公司称2018年4月16日的砼方量在对账时，威泰公司提出异议，江泰公司当天进行核对，对其中13.19立方米的差额已经从总货运量中扣除。2019年4月30日，江泰公司对2019年1月9日至2019年3月31日供应的商砼应收账进行对账，并制作《江泰公司应收账明细单》1份2页。其中2019年1月（包括9号楼33层，1号楼11层），砼方量1359.57立方米（均为防冻标号，其中C30防冻单价为482元），金额为671476.69元，超时费用250元，合计金额671726.69元，付款1500000元；累计金额为9879398.71元，已付款5100000元，欠款4779398.71元。2019年3月（包括1号楼16层），砼方量2815.96立方米（均为非防冻标号，但单价比2019年5月28日的《补充协议》约定标号单价增加10元），金额1366018.72元，补方费运费137.8元，超时费用300元，合计金额1366456.52元。累计金额为11245855.23元，已付款5100000元，欠款6145855.23元。威泰公司赵加良在该明细单签字并备注“砼方量准确，价格待议”。2019年11月13日，江泰公司对2019年4月1日至2019年10月23日（包括1号楼屋面、6号楼18层、8号楼15层）供应的商砼应收账进行对账，并制作《江泰公司应收账明细单》1份4页。该明细单载明：4月合计金额为1061008.45元，5月合计金额为1285298.06元，6月合计金额339640.79元，7月合计金额为369344.28元，8月合计金额为190670.74元，9月合计金额为126119.94元，10月合计金额为187191.63元。以上7个月合计金额为3559273.89元。截止2019年10月23日，累计供应方量为31731.06方，砼金额为14623723.92元（其中2019年10月23日C30标号单价为462元，C35标号单价为477元），泵送费150755.2元，补方运费773.4元，超时费2000元，合计14777252.52元，已付款7100000元，欠款7677252.52元。威泰公司赵加良在该明细单上签字并备注“砼方量准确，浪费混凝土待商议”。同时在2019年4月18日标号C35栏，单价477元，备注“由于当天路上堵车，砼车到时已超时，加水后还是凝固堵管车，浪费混凝土6立方米，且观感很差，影响质量。”2019年11月14日，江泰公司再次向威泰公司供应商砼11车（均为6号楼19层），其中C35标号6车，C30标号5车，并有威泰公司工作人员程贵安在江泰公司制作的11张发货单上签名确认方量及标号。江泰公司对该日供货制作对账明细单1份，载明：C35标号方量70.3立方米，单价517元，金额36345.10元；C30标号方量62.21立方米，单价502元，金额31229.42元，合计67574.52元。2020年1月22日，威泰公司向江泰公司支付货款300000元。后威泰公司承建的陕州航科总部经济综合体工程停工，该工程项目部经理赵盼因刑事案件被羁押。上述工程至今未复工。江泰公司于2020年7月23日具状起诉来院。截止法庭辩论终结时，上述工程的1号、9号楼主体已经封顶，6号、8号楼设计为33层，目前施工不到20层。审理中，江泰公司与威泰公司均认可威泰公司共向江泰公司支付货款数额为7400000元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”之规定，虽然2017年12月20日至2018年11月14日，双方未签订书面合同，但双方当事人对原告向被告提供商砼的事实不持异议，且双方对上述期间的商砼数量、价款及被告支付货款数额等内容进行了对账，并形成对账明细单，本院确认在《采购合同》签订之前，原、被告之间存在口头买卖合同。原告与被告于2018年11月14日签订的《采购合同》及此前的口头买卖合同，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同有效。双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据《采购合同》约定：“如果甲方不按照合同的约定支付合同价款超过2个月，乙方可以向甲方发出解除合同的通知”。由于案涉陕州航科总部经济综合体工程除1号、9号楼主体已封顶，6号、8号楼自2020年1月22日停工至今，可视为合同约定的付款节点条件已满足。由于被告未支付剩余合同价款，构成违约，且超过合同约定的付款期限两个月，则合同约定的解除条件已成就。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，原告请求解除合同，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、九十八条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。虽然合同解除，但不影响原告依据合同请求被告支付已履行部分的合同价款及承担违约责任。关于原告供应商砼的价款数额问题。根据《采购合同》约定，货款数额以对账单为结算依据。虽然原告提供的3份对账单，仅有赵加良的签字，没有加盖合同约定的项目部印章，但赵加良作为该工程项目部经理赵盼之父，不仅对商砼数量进行确认，并对部分商砼单价、货款及被告已支付的货款数额进行确认。在该工程项目部经理赵盼因涉嫌刑事案件被羁押的情况下，被告没有提供证据证明赵加良签字确认的部分存在与事实不符的情况，且赵加良在每份对账单上均备注有明确的意见。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本院确认赵加良在案涉对账明细单上的签字行为构成表见代理，应视为被告对对账明细单的确认行为。故案涉对账明细单应作为认定原告供应货款数额的依据。1.关于2019年1月21日的对账单，虽然赵加良备注“我方于2018年4月16日抽查过磅，部分差额较大，希望贵方重视，协商解决上述情况。”结合当日加盖有威泰公司陕州航科总部经济综合体工程资料专用章的抽查情况清单，核算数额在扣除13.19立方米之后为328.17立方米，而双方签署的对账单对2018年4月16日的供应数量326.89立方米，原告关于在签署对账单时已根据被告的异议对相关数量进行修正的陈述，与本院查明的事实相符，本院对该次对账单的商砼方量及价款9207672.02元予以认定。被告辩称过磅存在差额，请求从对账单扣除相应方量及价款，理由不能成立，本院不予采信。2.关于2019年4月30日的对账单，赵加良备注“砼方量准确，价格待议”。根据赵加良签署的《调价通知》及2018年12月18日的《补充协议》，C30标号调整价格为472元/立方米，其他标号按原合同相应上调。该对账单2019年1月供应的商砼均为防冻系列标号，根据合同约定每立方米增加10元，本院确认该月供应商砼的单价符合合同约定，并确认相应价款为671726.69元。2019年3月，原告供应商砼方量为2815.96立方米，但均为非防冻标号。根据2019年5月28日双方签订的《补充协议》，约定自2019年2月5日起执行该协议约定的各标号单价，而原告提供的对账单所载明单价均比该《补充协议》约定的单价高出10元，应从2019年3月份供应商砼价款1366456.52元中扣除28159.6元后，本院确认该月供应商砼价款为1338296.92元。综上，该份对账单的价款应为2010023.61元。被告对该份对账单价格部分的抗辩意见，本院予以采纳。3.关于2019年11月13日的对账单，赵加良备注“砼方量准确，浪费混凝土待商议”。结合赵加良在2019年4月18日标号C35栏备注浪费混凝土6立方米的情况，对于浪费的6立方米混凝土应由原告承担相应责任，按照当日该标号单价477元，从该份对账单的价款中扣除2862元。4.关于原告主张2019年11月14日供应的商砼价款数额，虽没有提供经被告签字认可的对账明细单进行证明，但根据原告提供的已经对账结算的由程贵安签字确认的11张收货单，可以印证被告已经接受原告当日供应的货物数量。由于双方对上述11张收货单的价款没有核算，原、被告没有提供证据证明双方自2019年5月28日之后又达成新的《补充协议》，结合2019年10月23日C30标号单价为462元，C35标号单价为477元，故本院认定原告供应该批次商砼的价款数额为：70.3×477元+62.21方×462元=62274.12元。原告主张该批次商砼价款数额为67547.52元，因证据不足，本院不予采信。综上，原告向被告供应商砼的货款总额为14777252.52元+62274.12-28159.6-2862=14808505.04元。原、被告双方均认可被告已支付原告货款数额为7400000元，被告仍应支付原告货款7408505.04元。关于原告请求被告支付违约金问题。本案被告威泰公司未及时支付货款，应承担违约责任。根据《采购合同》“如果甲方不按照合同的约定支付合同价款超过2个月，乙方可以向甲方发出解除合同的通知。并可以向甲方提出根据迟延支付货款额，按每日万分之五支付违约金。”的约定，被告应对未付货款承担违约责任。关于违约金的计算标准，原告主张按合同约定的按日万分之五计算，被告抗辩合同约定的违约金计算标准过高请求减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。由于案涉陕州航科总部经济综合体工程停工，被告超期支付货款导致合同解除，结合原、被告双方前期履行情况，本院确定违约金按日万分之三的标准计算。关于违约金的计算期限，原告主张自2020年3月23日起开始计算违约金。根据《采购合同》约定，所有楼号以单栋楼进行结算付款，第20层浇注完毕支付至本楼已供量70％的砼款，主体封顶后付到本楼已供量80％的砼款，其余砼款自封顶之日起6个月内付清（春节期间延长一个月）。截止2020年1月22日停工，被告应支付原告总货款14808505.04元的70%，即10365953.5元，但被告支付货款7400000元，占原告供应商砼总货款14808505.04元的50%，前者与后者相差达296万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任的规定，考虑到春节及新冠肺炎疫情影响等因素，被告应支付原告货款7408505.04元，其中2960000元自2020年5月23日起计算违约金，其余4448505.04元自2020年8月23日起计算违约金。被告抗辩其不构成违约，不应支付违约金的意见，理由不能成立，本院不予采纳。另外，根据《采购合同》关于暂定合同价款总金额为17364765元，其中含税1167049元；若被告违约，原告以发票形式给被告开具延期违约金的收据的约定，虽然被告抗辩要求原告提供增值税发票，未提起反诉。但根据意思自治及公平、诚实信用原则，原告应依合同约定向被告提供包含违约金数额在内的增值税发票。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十四条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、原告三门峡市江泰商砼有限公司与被告武汉威泰建设集团有限公司于2018年11月14日签订的《项目商品混凝土采购合同》自本判决生效之日起解除；二、被告武汉威泰建设集团有限公司支付原告三门峡市江泰商砼有限公司混凝土款、补方运费、泵送费、超时费共计7408505.04元并支付违约金（违约金计算标准：以2960000元为基数，自2020年5月23日起；以4448505.04元为基数，自2020年8月23日起，均按照日万分之三计算至本判决确定的给付之日止），限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付上述金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33470元（已减半收取），由原告三门峡市江泰商砼有限公司负担1470元，被告武汉威泰建设集团有限公司负担32000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审判员  郭战民二〇二〇年十一月二十八日书记员  王家宁