湖南省汨罗市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0681民初2213号原告（反诉被告）：周浩，男，汉族，1989年出生，重庆市人，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：郭佳莉，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。被告（反诉原告）：黄新军，男，汉族，1962年出生，汨罗市人，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：袁春，湖南惠风律师事务所律师。原告（反诉被告）周浩与被告黄新军（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，原告周浩向本院申请财产保全，请求冻结黄新军银行存款3857402元。本院依法采取了保全措施。本案在诉讼过程中，被告黄新军于2020年9月16日向本院提起反诉，本院于当日立案受理。本院依法适用普通程序，于2020年10月12日公开开庭对两案合并进行了审理。原告（反诉被告）周浩及其委托诉讼代理人郭佳莉与被告（反诉原告）黄新军及其委托诉讼代理人袁春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）：周浩向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告材料款人民币3857402元（具体包括梁底钢板485199元、普通钢支座及板式橡胶支座3372203元）；2、判令被告向原告支付应退未退的材料款资金成本费用（以3857402元为基数，按同期人民币贷款利率从原告起诉之日起计算至付清之日止）；3、判决被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2013年2月21日，湖南长岳高速公路建设有限公司作为发包人与中国葛洲坝集团路桥工程有限公司签订《湖南省岳阳至望城告诉公路工程第二标段施工合同》，合同约定望岳高速第二标段（含汨罗江大桥项目）由中国葛洲坝集团路桥工程有限公司施工，签约合同价为2834264455元。2014年12月10日，原告周浩与被告黄新军签订《劳务分包协议书》，将湖南岳阳至望城高速公路第2合同段汨罗江特大桥梁板预制及安装工程劳务作业发包给被告，合同约定承包范围为K55+700汨罗江特大桥的40mt梁及20m空心板预制、运输及安装运输工程。承包方式为包工、包机械设备、包辅助材料、包安全等施工形式承包。合同价定为183852851元，本协议承包方式按预制、运输、安装等工序综合单价，其中空心板单价为520元/M，T梁单价570元/M，以乙方实际完成并经甲方项目负责人确认的工程量为结算量。上述合同签订后，被告组织施工队进行施工。2015年2月6日，湖南长岳高速建设有限公司与中国葛洲坝集团路桥工程有限公司签订《湖南省岳阳至望城高速公路工程第二标段施工补偿协议二》后湖南省交通厅将长岳高速的特许经营权收回，湖南岳阳至望城高速公路第2合同段的项目施工合同中止履行。截止2017年11月3日，被告黄新军因履行本案《劳务分包协议书》项下施工任务，黄新军已经收到合同款项17158582元，被告黄新军对此事实予以确认。但该款项对应的工程包含的部分工程材料是由发包方提供的，不应该计算在工程款中支付给被告，具体为梁底钢板485199元、普通钢支座及板式橡胶支座3372203元以上金额共计3857402元需要扣除。被告（反诉原告）辩称：一、原告的诉求已在答辩人与中国葛洲坝集团路桥有限公司的建设工程施工合同纠纷一案中判决。在中国葛洲坝集团路桥有限公司上诉状中，要求在答辩人的工程款中核减钢板601吨；在中国葛洲坝集团路桥有限公司再审申请书中表述，橡胶支座钢板数量662.093吨，金额2143347元，T梁钢板数量89.289吨，金额289052元，而前述钢板均由再审申请人提供，应当就该部分款项予以核减。中国葛洲坝集团路桥有限公司与答辩人建设工程施工合同纠纷一案二审与再审均已判决，原告再次提起该诉讼，应当驳回其起诉。在答辩人与中国葛洲坝集团路桥有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，湖南湘军同仁司法鉴定所湘军咨字2018第934号，该鉴定意见书中原告所提请求普通钢支座及板式橡胶支座3372203元，并未计算在工程款中；普通钢支座及板式橡胶支座也不是原告提供。二、原告起诉是虚假诉讼，应当赔偿答辩人的经济损失。答辩人与原告的合同并未成立，生效判决书均认定答辩人与中国葛洲坝集团路桥有限公司成立事实上的违法分包关系。且原告提起诉讼的梁底钢板与普通钢支座及橡胶支座均不是原告购买。原告起诉系虚假诉讼，应赔偿答辩人的损失。三、原告起诉已过诉讼时效。被告（反诉原告）黄新军向本院提出反诉请求：1、请求判令被反诉人赔偿反诉人经济损失1011660元；2、请求判令被反诉人赔偿反诉人资金冻结损失。事实和理由：被反诉人向反诉人提起的诉讼，已由生效判决书判决。被反诉人提起诉讼的材料均不是被反诉人购买。由于被反诉人存在虚假诉讼，造成反诉人经济损失，请求法院依法判令被反诉人赔偿原告的经济损失。原告（反诉被告）周浩辩称：一、被答辩人提出的反诉主张与本诉之间不是同一法律关系，不属同一案由，不符合民诉法关于反诉构成要件的规定。本案中黄新军所主张的财产保全申请错误引起的损害赔偿之诉与本诉之间既无法律上的关联性也无事实上的关联性，不能在同一案件中审理。二、答辩人周浩不存在虚假诉讼，申请诉讼保全没有恶意，客观上没有对黄新军造成损失。2014年12月10日，原告周浩与被告黄新军签订《劳务分包协议书》，被告履行该协议项下的施工任务，共计收到合同款项17158582元，但该部分款项对应的工程包含的部分工程材料时发包方提供的，不应支付给被告，被告占有该部分多付的工程材料款没有依据。基于上述事实，周浩为保证将来判决生效后能得到顺利执行，在诉争标的范围内对黄新军的银行账户存款申请查封，系依法行使法律赋予的诉讼权利。周浩为维护自己的实体权利而依法行使诉讼权利的行为不能认定主观上存在通过申请诉讼保全损害黄新军权利的恶意，客观上也没有对黄新军造成损失。黄新军提出反诉主张周浩虚假诉讼也仅仅是其主观上的怀疑，未提交任何证据。三、被答辩人要求答辩人赔偿的损失数额没有事实和法律依据。错误财产保全赔偿的是被保全人的实际损失，且该损失的发生与申请保全人的行为有直接的因果关系。本案中被答辩人主张律师费损失与周浩申请财产保全之间没有因果关系，黄新军未提交证据证明其遭受到了任何实际损失，因此黄新军的反诉理由不能成立，应依法驳回其反诉。当事人围绕本诉和反诉的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。周浩就自己的诉讼主张，向本院提交了下列证据：证据1、劳务分包协议书；拟证明原告与被告之间存在劳务分包合同关系，原告周浩将湖南岳阳至望城高速公路第2合同段汨罗江特大桥梁板预制及安装工程劳务作业发包给被告，原告与被告实际履行合同，原告主体适格。证据2、付款凭证和证据3、付款明细，拟证明被告黄新军因履行本案《劳务分包协议书》项下工程，共计收到合同款项现金17158582元；证据4、《工程橡胶支座购货合同》（柳州东方公司）、证据5、《柳州工程橡胶支座购货合同补充协议》（柳州东方公司）、证据6、合同中期结算表、供应对账计量表、入库收货单、发票（柳州东方公司）、证据7、《工程橡胶支座购货合同》（上海紫江公司）、证据8、《工程橡胶支座购货合同补充协议》、《账户变更函》（上海紫江公司），共同拟证明湖南岳阳至望城高速公路第2合同段汨罗江特大桥梁板预制及安装工程的橡胶支座、支柱等工程材料全部由发包方提供，系发包方购买并支付的材料款。本案《劳务分包协议书》工程项下的材料款人民币357402元不是被告提供的材料，应从被告收取的工程款中扣除。证据9、岳阳市中级人民法院开庭笔录，拟证明黄新军及证人文某确认橡胶支座是发包方提供的事实。证据10、合同中期结算表、供应对账计量表、入库收货单、发票（上海紫江公司）证据11、工程（劳务）分包合同，拟证明葛洲坝公司将湖南省岳阳至望城高速公路第二合同段桥梁工程发包给博罗兆业建筑劳务公司。周浩从博罗兆业公司承包了工程后，分包给黄新军。与劳务分包协议共同证明周浩与黄新军存在劳务分包合同关系的事实。证据12、2015年12月第7期计量报表、岳望二标汨罗江大桥交接盘点明细表，拟证明被告黄新军在桥梁分公司领用材料的事实。证据13、《鉴定报告》、《岳阳市中级人民法院民事判决书》，拟证明《鉴定报告》已经将涉案材料费用计算在其中，岳阳中级人民法院依法鉴定报告判令支付给黄新军工程款金额中包含了本案起诉的材料费，该部分材料时发包方提供的，不应由黄新军取得。黄新军就自己的答辩理由向本院提交了下列证据：证据1、《鉴定报告》，拟证明涉案的支座均没有计入工程款；证据2、民事上诉状、证据3、（2019）湘06民终2176号民事判决书、证据4、民事再审申请书、证据5、（2020）湘06民再6号民事判决书，拟证明答辩人与原告的合同不成立，主体不适格，涉案材料均已在诉讼中判决。黄新军就自己的反诉主张，向本院提交了下列证据：委托代理合同，拟证明代理费金额。周浩就自己的答辩理由向本院提交了下列证据：诉讼保险保单，拟证明诉讼保全是由大地财险承保和审核。本院经过庭审调查及质证，对周浩提供的本诉证据认定如下：对证据1的真实性予以认可，合法性、关联性不予认可。对证据2、3的真实性、合法性、关联性予以认可，证据4、5、6、7、8的真实性、合法性予以认可，无法证明材料系周浩购买，关联性不予认可。对证据9、10、11、12、13真实性、合法性、关联性予以采信。对黄新军提供的本诉证据认定如下：对证据1、2、3、4、5真实性、合法性、关联性予以采信。对黄新军提供的反诉证据认定如下：对其真实性、合法性予以采信，关联性不予采信。对周浩提供的反诉证据认定如下：对其真实性、合法性、关联性予以采信。本院经审理查明事实如下：2015年6月16日，葛洲坝集团第五工程有限公司湖南岳望高速公路第二合同段项目经理部与博罗县兆业建筑劳务派遣有限公司签订《工程劳务分包合同》约定中国葛洲坝集团路桥有限公司将岳望高速第二合同段桥梁工程分包给博罗县兆业建筑劳务派遣公司，工作内容包括钢筋绑扎、支模、混凝土灌注、安装等劳务施工。2014年12月10日，甲方“浩邦桥梁分公司”与乙方黄新军签订《湖南岳阳至望城高速公路第二合同段汨罗江特大桥梁板预制及安装工程劳务分包协议书》，将岳望高速第二标段汨罗江特大桥梁板预制及安装工程劳务作业发包给乙方，周浩在甲方代表处签字，黄新军在乙方代表处签字。博罗县兆业建筑劳务派遣有限公司现已注销登记，“浩邦桥梁分公司”未进行工商登记。由于工程款存在争议，黄新军提起诉讼，该案经岳阳市屈原管理区人民法院作出一审民事判决、岳阳市中级人民法院作出二审民事判决以及（2020）湘06民再6号民事判决，最终认定“浩邦桥梁分公司”与黄新军签订的《劳务分包协议书》因合同主体不存在而不成立，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司与黄新军之间成立事实上的建设工程违法分包关系；关于工程价款，认定中国葛洲坝集团路桥工程有限公司按建设成本22508383元(含梁场建设费400000元)向黄新军支付工程价款。工程款直接费为22108383元，其中空心板中预制、安装预应力空心板中的钢板金额为196147元，T梁中钢板价格为289052元；分项工程名称预制预应力混凝土上部结构-空心板中普通钢支座及板式橡胶支座中钢板的价格为1947200元。庭审中黄新军认可其向葛洲坝公司领取梁底钢板和普通钢支座及板式橡胶支座钢板的事实。另查明，中国葛洲坝集团路桥有限公司已经履行了（2020）湘06民再6号民事判决中的给付义务。依据当事人提拱的证据及审理查明事实，本院认为本案争议焦点一、周浩是否有权要求黄新军返还材料款；焦点二、黄新军的反诉请求是否应得到支持。一、周浩是否有权要求黄新军返还材料款。生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书认定的事实，可以作为定案依据。后诉当事人要推翻人民法院已经生效的裁判文书认定的事实，应提供相应的证据。岳阳市中级人民法院已经作出（2020）湘06民再6号民事判决，且该判决已经生效，其判决书内认定的事实应予以确认。该判决中载明：“黄新军是与浩邦桥梁分公司签订《劳务分包协议书》……在《劳务分包协议书》签名的周浩是博罗县兆业建筑劳务派遣有限公司员工，因此本院认为……二审判决认定浩邦桥梁分公司与黄新军签订的《劳务分包协议书》因合同主体不存在而不成立并无不当。……二审判决认定中国葛洲坝集团路桥工程有限公司与黄新军之间成立事实上的建设工程违法分包关系并无不当，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司作为合同的相对方，黄新军向其主张支付工程款……的权利并无不当。”故而本院认为《劳务分包协议书》的合同相对方为黄新军与中国葛洲坝集团路桥有限公司的事实不需再举证证明，中国葛洲坝集团路桥有限公司也已经向黄新军支付了工程款。现周浩主张其为合同的相对方，材料由其提供给黄新军，黄新军应向其返还相关材料，缺乏证据，且根据周浩提供的《工程橡胶支座购货合同》，买卖合同的相对方也是葛洲坝集团第五工程有限公司湖南岳望高速公路第二合同段项目经理部与柳州东方工程橡胶制品有限公司、上海紫江橡胶制品有限公司，而非周浩本人。周浩并非橡胶支座及钢板的所有人，周浩也无证据证明葛洲坝公司已对其提起诉讼要求返还材料，故即便存在黄新军需要返还材料款的情况，黄新军要返还的对象也并非周浩，周浩并非《劳务分包协议书》的合同相对方，不具备请求黄新军返还材料款的基础，故对于周浩的诉讼请求本院不予支持。二、黄新军的反诉请求是否应得到支持。黄新军要求周浩赔偿资金冻结损失，反诉与本诉的诉讼请求应基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，现本诉基础为建设工程施工合同纠纷，周浩在申请财产保全时购买了相关诉讼保全保险，黄新军要求周浩赔偿其因申请诉讼保全导致资金被冻结产生的损失，存在因果关系，本院认为属于反诉范畴，可一并处理，但黄新军未提交因资金冻结产生实际损失的相关证据，本院对此不予认可。基于《劳务分包协议书》产生的建设工程施工合同纠纷经过了一审、二审、再审，现周浩又再次基于该分包协议书提起诉讼，考虑到此纠纷案情复杂、耗时长，黄新军为减少损失而产生的律师费，本院认为系为防止损失产生的必要的、适当的措施，其产生的基础同样基于该建设工程施工合同，也与本诉存在因果关系，本院认为亦可一并处理，且所请律师袁春已经参与了本案的诉讼活动，律师费应予支持。但黄新军选择风险代理并签订委托代理合同，风险代理并非其必须选择的代理方式，黄新军选择该代理方式自行扩大了其损失，故对于其基于风险代理产生的律师费1011660元本院不予认可，本院参考湖南省律师收费标准，按照标的额3857402元计算，酌情认定律师费为243444元。综上所述，本院认为周浩的诉讼请求没有法律依据，不应支持，黄新军的部分诉讼请求符合法律规定，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六款之规定判决如下：一、驳回周浩的全部诉讼请求。二、周浩支付黄新军律师费243444元，此款限在本判决生效之日起十日内支付。三、驳回黄新军的其他诉讼请求。上述金钱给付义务限在本判决生效后十日内支付至汨罗市人民法院执行款专户。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费37659元，由周浩负担，反诉费6952元，由周浩负担1390元，黄新军负担5562元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长 何 旭 光人民陪审员 卢  哲人民陪审员 罗 先 定二〇二〇年十一月十八日书 记 员 姚钟平月