湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终377号上诉人（原审原告）：汤立来，男，1968年7月7日出生，汉族，住岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：焦中文，湖南天朋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汤金波，男，1969年2月13日出生，汉族，住岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：邓虹，湖南思阳律师事务所律师。上诉人汤立来与上诉人汤金波委托合同纠纷一案，不服云溪区人民法院作出（2019）湘0603民初1020号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人汤立来上诉请求：撤销云溪区人民法院作出（2019）湘0603民初1020号民事判决，在一审判决的基础上改判增加汤金波返还汤立来的费用45万元，并判决本案一、二审费用由汤金波承担。事实与理由：一审认定汤立来认可汤金波支付转包款和其他开支860,000元，但事实上汤立来及代理人并没有认可这一事实，且一审庭审笔录上关于这一事实的备注和签名都不是本人及代理人的笔迹，实际上汤金波只开支了不到400,000元，对于其他费用，理应返还给汤立来。上诉人汤金波上诉请求：撤销云溪区人民法院作出（2019）湘0603民初1020号民事判决，改判驳回汤立来的诉讼请求，且本案全部诉讼费用由汤立来负担。事实与理由：一、一审认定事实不清、证据不足，判决错误，本案是经过重审的，事实上2015年9月2日及12月1日的两份合同是上诉人委托被上诉人签订的，而一审法院却认定为在本案中是被上诉人委托上诉人的委托关系；二、一审判决上诉人返还被上诉人汤立来585,723.78元没有任何依据，本案定性无论是合伙关系还是委托关系，上诉人与被上诉人均没有进行任何结算，对于相关费用均没有核减，并且一审既然认定为委托合同关系，根据合同相对性原则，被上诉人作为当事人应当向同兴公司主张权利，而同兴公司没有将钱交给被上诉人而是给了上诉人，可以看出上诉人才是本案的实际承包人，被上诉人只是合同代签人。原审法院认定的事实：2015年9月2日，原告与岳阳市云溪同兴建筑工程有限公司签订《湖南岳阳绿色化工产业园云溪片区2015年度开发1#块闾家组征收范围土石方工程承包合同》。2015年12月1日，原告与岳阳市云溪同兴建筑工程有限公司签订《湖南岳阳绿色化工产业园云溪片区2015年度开发汪熊组征收范围3#块土石方工程承包合同》。2015年9月20日，原告与钱桑、钱植斌签订《关于闾家组一标土方承包合同》。2015年8月28日，被告与钱植斌签订《补充协议》。2015年12月3日，原告与李**飞、吴勇等人签订《汪熊组征收范围3#土石方工程施工合同》。2015年9月20日，被告与卢跃林签订《3#标土方工程供油合同》。2015年9月22日，被告与龚和平签订《汪熊组征收范围3#土石方工程施工合同》。被告多次以自己名义在岳阳市云溪同兴建筑工程有限公司结算工程款，共领取工程款1,445,723.78元。原告认可被告已支付转包款及其他开支合计860,000元。庭审后，根据原告提供的手机号码，原审法院与案外人闾开明、谢作良、钱植斌电话联系，均称对于上述两工程中的工程款，原、被告均支付过。原告多在现场管理，被告多为支付工程款，且最后工程量的测量，原、被告同时参与。钱植斌表示先与原告签订了合同，但因为价格不妥，与原、被告同时协商后另行补充了一份协议，对原有价格重新进行了约定。原审法院认为：委托合同是指受托人以委托人的名义为委托人办理委托事务，而委托人则按约支付报酬的协议。本案中原告坚持主张被告在同兴公司领取工程款是基于其对被告的委托。根据庭审查明的事实可知，原告与岳阳市云溪同兴建筑工程有限公司签订了《湖南岳阳绿色化工产业园云溪片区2015年度开发1#块闾家组征收范围土石方工程承包合同》、《湖南岳阳绿色化工产业园云溪片区2015年度开发汪熊组征收范围3#块土石方工程承包合同》。原告与被告均参与了对上述土石方工程的现场管理、领取工程款、办理结算、支付相关转包款和油款。从证据上分析，委托关系的概率大于合伙关系。原告是两份合同的签订方，根据合同相对性，工程承包人应为汤立来。被告汤金波与其他人签订的多份分包合同，签订时间均在原告与岳阳市云溪同兴建筑工程有限公司签订承包合同之前。从证据上来看，被告提供的《补充协议》、《3#标土方工程供油合同》、《汪熊组征收范围3#土石方工程施工合同》均存在瑕疵，对被告辩称其系合同实际施工人的辩称意见，本院不予采信。被告汤金波的领款和支付行为应视为受原告的委托，是接受原告的指派领款、付款。被告总共在岳阳市云溪同兴建筑工程有限公司处领取了工程款1,445,723.78元，而原告认可被告支付转包款及其他开支860,000元，该事实对被告有利，本院予以采信。对剩余工程款585,723.78元，被告应返还给原告。原告要求被告偿还工程款的诉讼请求，本院予以部分支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零一条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经本院审判委员会讨论，判决：一、被告汤金波应于本判决生效之日起十日内返还原告汤立来585,723.78元。二、驳回原告汤立来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，上诉人汤金波提供了同兴公司、陆城镇基隆村的收款收据和情况说明，主张同兴公司向陆城镇基隆村交纳的16万元管理费是其交纳的，应予扣减，经组织双方质证，陆城镇基隆村的收款收据和情况说明中的数额不一致，且情况说明中明确该款是由同兴公司交纳的，上诉人汤金波提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。其他事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，汤立来上诉提出一审判决认定其认可汤金波支付转包款和其他开支860,000元，但事实上汤立来及代理人并没有认可这一事实，且一审庭审笔录上关于这一事实的备注和签名都不是本人及代理人的笔迹，实际上汤金波只开支了不到400,000元。经查，对于汤立来认可汤金波支付转包款和其他开支860,000元这一事实是由汤立来在一审庭审中予以认可，且庭审笔录也有汤立来签字，且汤立来并未申请对法院庭审笔录进行笔迹鉴定，故对该庭审笔录所载明的汤立来自认的事实予以认可，因此汤立来的上诉请求不能成立，应予驳回。汤金波上诉提出一审认定事实不清证据不足，事实上2015年9月2日及12月1日的两份合同是汤金波委托汤立来签订的，而一审法院却认定为在本案中是汤立来委托汤金波的委托关系，另外一审判决汤金波返还被上诉人汤立来585,723.78元没有任何依据，本案定性无论是合伙关系还是委托关系，汤金波与汤立来均没有进行任何结算，并且同兴公司没有将钱交给汤立来而是给了汤金波，因此可以看出汤金波才是本案的实际承包人，汤立来只是合同代签人。经查，上诉人汤金波为证明其主张提供了施工合同、供油合同及补充协议等证据，因为该份证据签订的时间均是在汤立来与同兴公司签订合同之前，即在同兴公司工程发包之前，这不符合常理及生活经验，因此对该份证据本院均不予采信。对于本案汤立来与汤金波之间的法律关系问题，对于是否构成合伙关系，没有证据证明，且双方均不予认可，都主张工程是自己所承接，对方只是受委托参与了工程，故双方之间不存在合伙关系。对于是否构成委托合同关系，因为汤金波也曾参与过管理、收款及支付转包款等事项，而与同兴公司多次签订合同的合同相对人是汤立来，该合同上有同兴公司单位印章。汤金波作为合同相对人以外的人，从证据上分析，其参与工程的相关事项只能是依据合同当事人的委托，因此一审认定委托关系的概率（暨民法理论上的盖然性）大于合伙关系，并依此认定双方成立委托合同关系的做法并无不当，本院予以支持。本案中，汤金波共领取了1,445,723.78元，而对于支出情况，汤立来在庭审中对汤金波曾支付了转包款及其他开支860,000元的事实予以认可，这一事实对汤金波有利，构成汤立来的自认，一审法院据此判决汤金波返还汤立来585,723.78元适当，应予支持。汤金波上诉提供了同兴公司、陆城镇基隆村的收款收据和情况说明，主张同兴公司向陆城镇基隆村交纳的16万元管理费是其交纳的，应予扣减，经组织双方质证，陆城镇基隆村的收款收据和情况说明中的数额不一致，且情况说明中明确该款是由同兴公司交纳的，上诉人汤金波提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,858元，由上诉人汤立来负担8,200元，由上诉人汤金波负担9,658元。本判决为终审判决。审判长 杨 丰审判员 万久恩审判员 卢安林二〇二〇年十一月二十八日法官助理石雷书记员邢慧