江苏省淮安经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0891民初2650号 原告：刘志鹏，男，1977年10月14日出生，汉族，住淮安市清江浦区。 委托诉讼代理人：刘冰，江苏捍华律师事务所律师。 被告：陆华，男，1962年6月15日出生，汉族，住淮安市淮海购物广场**。 委托诉讼代理人：徐长桂、王金玲，江苏司北律师事务所律师。 被告：张新生，男，1961年2月6日出生，汉族，住盐城市响水县城南新区。 被告：冷凯，男，1972年6月14日出生，汉族，住滨海县。 被告：江苏自力建设集团有限公司，统一社会信用代码：913201157986207774，住所地南京市江宁区科学园兴民南路**。 法定代表人：陶娟娟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张红玉，江苏汇泉律师事务所律师。 被告：淮安开发控股有限公司，统一社会信用代码：9132080077377346XE，，住所地淮安经济技术开发区富誉路** 法定代表人：徐铁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱晶宝，该公司员工。 委托诉讼代理人：谢清波，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。 原告刘志鹏与被告陆华、张新生、江苏自力建设集团有限公司（以下简称自力公司）、淮安开发控股有限公司（以下简称开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案受理后，依法适用简易程序于2019年9月2日公开开庭进行了审理。原告刘志鹏及其委托诉讼代理人刘冰、被告陆华的委托诉讼代理人徐长桂、被告自力公司的委托诉讼代理人张红玉、被告开发公司的委托诉讼代理人刘冬、谢清波到庭参加诉讼，被告张新生未到庭参加诉讼。后根据案件审理需要，本院根据原告申请追加冷凯为共同被告参与诉讼。案件审理过程中，本院发现有不宜适用简易程序的情形，依法裁定转为普通程序，并于2020年11月11日组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘志鹏及其委托诉讼代理人刘冰、被告陆华的委托诉讼代理人王金玲、被告冷凯、被告开发公司的委托诉讼代理人朱晶宝、谢清波到庭参加诉讼。被告张新生、自力公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘志鹏向本院提起以下诉讼请求：1、陆华、张新生支付工程款940800元及利息（自2017年4月30日起按照银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起以银行业间拆借利率计算至款项付清之日）；2、冷凯、自力公司对上述款项承担连带责任；3、开发公司在欠付工程款范围内承担给付责任。事实和理由：2012年5月16日，开发公司将张码小区工程发包给自力公司，冷凯挂靠自力公司施工并将涉案工程分包给陆华和张新生。后陆华、张新生又将涉案工程中的7#、11#、18#楼的水、电、消防工程承包给刘志鹏施工。刘志鹏按照合同约定完成施工，并于2017年4月29日与张新生等人进行了结算。2020年11月2日，陆华、张新生和刘志鹏对账确认刘志鹏收到工程款1436990元，陆华、张新生仍欠付刘志鹏940800元。冷凯挂靠自力公司施工，并将涉案工程违法分包给陆华和张新生，冷凯、自力公司应对陆华、张新生欠付刘志鹏的工程款承担连带责任。开发公司作为涉案工程的发包方，应当在欠付工程款范围内对陆华、张新生的债务承担连带责任。 被告陆华辩称：1、刘志鹏承接涉案小区部分水电工程是事实，张新生与刘志鹏签订合同，张新生是合同相对方。2、刘志鹏主张的工程欠款中有15万元保证金，欠付金额应为790800元。3、根据双方约定，陆华收到涉案工程款才负有向刘志鹏支付工程款的义务，而陆华的工程款尚未结算付清，故不应向刘志鹏支付利息。即使要支付利息，也应从双方账目对清之日计算。 被告冷凯辩称：根据合同相对性原则，陆华、张新生应当承担付款责任，冷凯没有向刘志鹏付款的义务。 被告开发公司辩称：1、开发公司将涉案工程发包给自力公司，合同履行主体也是自力公司，开发公司和刘志鹏不存在合同关系。2、刘志鹏和陆华、张新生的结算行为不能约束开发公司。3、刘志鹏没有证据证明其实际施工人身份，以及其合同相对方有破产、下落不明等情形，不具备实际施工人的请求权基础。另外，刘志鹏起诉陆华、张新生，而陆华、张新生和冷凯系合伙关系，且冷凯已对开发公司提起诉讼，故不存在代位权诉讼的基础。4、开发公司只应在欠付工程款范围内承担责任，且刘志鹏申请法院保全了开发公司的财产，故开发公司不应承担利息和诉讼费用。 经审理查明：2012年2月8日，自力公司与冷凯签订《建筑工程挂靠协议》，约定自力公司同意冷凯挂靠自力公司进行淮安市境内所有建筑工程的经营，冷凯挂靠期间以自力公司项目部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽，挂靠时间自2012年2月1日至2015年2月1日。 2012年5月16日，开发公司（发包人）和自力公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定开发公司将张码花园安置小区五期及附属配套工程（BT工程）发包给自力公司，开工日期2011年12月28日，竣工日期2013年1月31日，工程质量合格，合同价款140670583.41元，其中小高层部分70951405.47元，房屋单体工程62165288.18元、附属工程（暂估价）477万元、综合协调管理费4016117.29元；多层部分69719177.94元，房屋单体工程57642809.38元、附属工程（暂估价）813万元、综合协调管理费3946368.56元。合同专用条款第七条第（9）项工程价款的支付（按标段项目工程全部完成后开始按下列方式结算工程款）约定，小高层部分：工程竣工交付付至合同价的50%（基础完成支付合同价的10%，主体完成一半支付合同价的5%，主体封顶支付合同价的5%，房屋单体竣工验收合格支付合同价的10%，室外配套完成支付合同价的10%，竣工验收合格交付支付合同价的10%）；竣工验收合格交付之日起第十三个月付至审计价的80%，并按人民银行同期一年贷款基准利率计一年息；竣工验收合格交付之日起第二十五个月付审计价的15%，并按人民银行同期一年贷款基准利率计二年息。多层部分：工程竣工交付付至合同价的40%（基础完成支付合同价的5%，主体封顶支付合同价的5%，单体竣工验收合格、室外配套验收合格交付支付合同价的30%）；竣工验收合格交付之日起第十三个月付至审计价的70%，并按人民银行同期一年贷款基准利率计一年息；竣工验收合格交付之日起第二十五个月付审计价的25%，并按人民银行同期一年贷款基准利率计二年息。工程结算时不包含小区自来水、供电、燃气、有线电视等由甲方付款的工程费用。质保金：工程结算价款的5%做为质保金，质保期满30天内无息退还，具体退还时间及比例：质保期内工程如无质量缺陷或虽有轻微质量缺陷但已按相关规定处理完善的，竣工期满一年付最终工程总价的2%，竣工期满二年付最终工程总价的1%，竣工期满三年付最终工程总价的1%，竣工期满五年付最终工程总价的1%。 2011年12月28日，冷凯以自力公司名义与陆华签订《合同书》，约定冷凯将上述工程中9幢多层、6幢高层的土建、水电安装、门窗、防水、油漆、涂料等发包给陆华施工；承包价格以总合同审计价下浮，其中12#－17#楼、19#－22#楼下浮3%为公司管理费，7#、11#、18#楼下浮2.5%，6#、10#楼下浮1.5%，税金由陆华负责，付款依据总承包方与建设方所签订的协议中付款方式为准，扣除上交管理费，在业主支付工程款7天内支付给陆华，陆华付款时需向公司提供发票，工程结束后，建设方按合同所结算的银行利息应全部结算给陆华，除双方合同约定条款外，其他条款均按自力公司与建设方所签订大合同条款执行。该合同甲方处由冷凯签名，未加盖自力公司印章。 2012年6月14日，张新生、陆华和刘志鹏签订《劳务承包协议书（水电工班组）》，发包人为盐化工张码花园安置小区五期第二项目部（甲方）、承包人为刘志鹏（乙方）,甲方将盐化工张码花园安置小区五期甲方承建范围内的7#、11#、18#楼水、电、消防工程分项承包给刘志鹏施工。协议书约定：一、工程内容，水电工分项工程为图纸中所有涉及内容；项目部仅提供垂直运输机械；二、承包方式为包工包料……七、承包价格及付款结算方式，1、承包价格在甲方审计价格基础上下浮23%，税金由甲方缴纳，乙方须承担资料费每平方米0.5元和2‰预决算费用（按审计价）；2、付款方式与甲方付款方式相同并同步；3、一线工人平时每月发放生活费1000元（满勤工），未出满勤人员的生活费按30元/人·天发放，不足部分工资由乙方自行解决，付工程款时，已发生活费从乙方工程款中扣除。2012年6月15日，刘志鹏交纳工程保证金15万元。2014年8月8日，涉案工程通过施工单位、监理单位、建设单位、设计单位四方竣工验收。2017年4月29日，王加明和刘志鹏进行结算，并形成《东三幢水电安装结算》，主要内容为：1、审计总价289.4140万元+雨水管2.629838万元+0.0768万元+0.3808万元，合计292.5014万元；2、下浮23%，292.5014万元×77%=225.2261万元；3、扣资料费0.875万元、审计费0.578万元、核3.2939万元；4、加东三幢消防2.3万元，计222.7790万元；5、已付款1346990元（待以与财务核对为准），交保证金15万元，222.7790万元+15万元=237.7790万元；6、陈兴勇经手账未在结账之内。张新生亦在该结算单中签名。 2020年11月2日，陆华和刘志鹏形成对账记录，内容为：张新生、王加明2017年4月29日的对账现补充如下，原2017年4月29日的对账已付给刘志鹏1346990元，该部分予以确认，另有如下五笔系通过陈清永等支付给刘志鹏共90000元（支付方式见附表），双方现确认张码花园五期水电工程刘志鹏已收到工程款合计1436990元。 另查明：陆华以自力公司、开发公司、冷凯为被告向本院提起诉讼，要求冷凯、自力公司支付工程款23917247.29元及利息；开发公司在欠付自力公司工程款范围内承担付款责任。本院于2020年10月19日作出（2017）苏0891民初4629号民事判决书，判决冷凯支付陆华工程款11763901.02元及利息，自力公司对上述欠款承担连带给付责任，开发公司在欠付自力公司工程款范围内对陆华承担给付责任。该判决尚未生效。冷凯于2019年6月13日向本院提起诉讼[案号为（2019）苏0891民初2481号]，要求开发公司支付工程款24579248.35元及利息、自力公司支付截留的工程款3200555.17元及利息。该案正在审理过程中。 本院认为：一、关于合同效力问题。因陆华、张新生和刘志鹏均不具备施工资质，故双方签订的劳务承包协议书因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定而无效。但因涉案工程已经竣工验收合格，当事人可依约定进行结算。 二、关于付款主体问题。因陆华、张新生和刘志鹏签订劳务承包协议书，且张新生在2017年4月29日的《东三幢水电安装结算》中签名、陆华亦认可欠付刘志鹏工程款，故陆华和张新生应向刘志鹏支付欠付的工程款。冷凯借用自力公司资质承包涉案工程，并将涉案工程违法分包给陆华施工，违反了法律强制性规定，且冷凯在庭审中自认还欠付陆华工程款约1000万元，故冷凯、自力公司应对陆华、张新生欠付刘志鹏的款项承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因开发公司在（2019）苏0891民初2481号案件庭审中自认其欠付自力公司2000余万元，故开发公司应在欠付自力公司工程款范围内向刘志鹏承担给付责任。 三、关于欠款数额及利息问题。刘志鹏主张根据2017年4月29日的《东三幢水电安装结算》内容，其工程总价款为2227790元，加上应返还的15万元保证金，共计2377790元，减去已付款1436990元，欠付940800元。陆华对刘志鹏主张的欠款数额没有异议，但认为其中15万元系保证金，双方并没有约定利息，欠付的790800元工程款，根据双方约定的付款方式，陆华和张新生向刘志鹏的付款与总承包合同同步，而陆华至今尚未结清工程款，故不应给付利息。因陆华对刘志鹏主张的欠款数额没有异议，本院予以确认。关于利息，虽然2017年4月29日双方进行了结算，但结算单中并没有约定陆华、张新生给付工程款的时间，故刘志鹏主张从结算单形成的次日即2017年4月30日起计算利息，没有依据，本院不予支持。陆华、张新生和刘志鹏签订的《劳务承包协议书》虽然约定付款方式与甲方付款方式相同并同步，但同时约定承包价格是在甲方审计价格基础上下浮，而陆华和冷凯签订的合同书约定按照总承包方与建设方签订的协议中付款方式为准、开发公司和自力公司签订的《建设工程施工合同》约定根据工程进度，按照合同价或审计价支付相应工程款，陆华、张新生和刘志鹏签订的《劳务承包协议书》与上述两份合同约定的付款方式显然不同，故陆华抗辩刘志鹏的工程款应按照总承包合同的约定同步支付，且其至今尚未领取全部工程款，其不应给付利息的主张，本院不予采信。本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，确定陆华、张新生从刘志鹏起诉之日起支付利息。因双方对保证金如何返还没有约定，故对刘志鹏主张保证金利息，本院不予支持。 综上，张新生、自力公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告陆华和被告张新生给付原告刘志鹏工程款790800元及利息（自2019年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被告冷凯和被告江苏自力建设集团有限公司对上述款项承担连带给付责任； 二、被告陆华和被告张新生返还原告刘志鹏保证金150000元； 三、被告淮安开发控股有限公司在欠付被告江苏自力建设集团有限公司工程款范围内对原告刘志鹏承担给付责任； 四、驳回原告刘志鹏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13368元，保全费5000元，合计18368元，由原告刘志鹏负担368元，被告陆华、张新生负担18000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行淮安清江浦支行，账号：62×××85）。 审 判 长  季明丽 人民陪审员  祁 蔚 人民陪审员  王素霞 二〇二〇年十一月二十六日 法官 助理  赵红霞 书 记 员  张 斌 附：法律条文及司法解释 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。