浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5111号上诉人（原审原告）：刘理可，男，1988年10月15日出生，汉族，住安徽省灵壁璧县。委托诉讼代理人：黄达，浙江云邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瑞安市英皇娱乐有限公司，住所地浙江省瑞安市安阳街道瑞祥大道**，统一社会信用代码91330381051322755G。诉讼代表人：胡奎。委托诉讼代理人：陈周，浙江品和律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾晓雁，浙江品和律师事务所律师。上诉人刘理可因与被上诉人瑞安市英皇娱乐有限公司（以下简称英皇娱乐公司）职工破产债权确认纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院(2020)浙0381民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘理可上诉请求：1、依法改判确认上诉入对被上诉人享有职工破产债权32340元；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人间系劳务关系，缺乏事实依据。1、本案双方当事人间具备管理与被管理的从属性关系。被上诉人对上诉人实施了包括考勤、休假、惩罚、例会等一系列人事管理措施。原审法院提出的所谓“行业性质管理”也并非是既有的法律概念。2、上诉人的工作事项属于被上诉人经营业务中密不可分的重要组成部分。上诉人担任“模特队长”，模特队长负责为被上诉人招募、管理陪酒女员工。被上诉人营业收人的很大一部分来源于酒水消费。3、双方关系具有长期稳定性，不符合劳务关系的临时性特征。4、上诉人无法提供书面劳动合同、社保记录、工资发放记录等材料均是被上诉人的违法行为造成。5、双方劳动关系也可以通过此前一并审理的原告王晓敏（未上诉）的案件已查明的事实情况予以佐证。被上诉人为王晓敏缴纳三个月职工养老保险，王晓敏职务是“营销经理”，足以认定其与被上诉人间的劳动关系是稳定不变的。由此也可以证实上诉人与被上诉人间属于劳动关系。二、《欠薪情况汇总表》是被上诉人工作人员根据被上诉人财务人员提供的未发放工资表所制定，且盖有被上诉人的印章。首先，根据被上诉人的财务人员即证人何某的证言，被上诉人针对未发放的工资制作了工资册，《欠薪情况汇总表》是周伟伟根据出纳提供的未发放工资的工资册所制定，绝非上诉人自行根据自身陈述随意申报。其次，该表既然盖有被上诉人行政部印章，那么此盖章行为意思表示的真实性以及该印章的来源情况、具体用途、管理是否严格等均应当由被上诉人承担举证责任。三、被上诉人的管理人在其编制的债权表中，对上诉人的债权金额是认可的，只是将债权性质定为普通债权，可见管理人对《欠薪情况汇总表》中欠薪金额是认可的。四、本案实质是劳动纠纷，那么就应当遵循劳动争议的相关规定由被上诉人承担相应的举证责任，管理人也有义务主动调查相关证据。根据证人何某的证言，被上诉人针对未发放的工资制作了工资册，且该表已经移送公安部门。既然该工资册实际存在，那么被上诉人的管理人就有义务主动提供该工资册或向公安部门调取核实，否则就应当承担举证不利的后果。英皇娱乐公司答辩称：本案的争议主要焦点是劳动关系，还是合作关系或者是劳务关系。双方是没有签订劳动合同，没有缴纳社保。因此，管理人认定上诉人与被上诉人之间是合作关系。1、上诉人与被上诉人之间没有从属性的和职业性的特征，双方关系也是比较松散，不是通常人事意义上的管理，而是行业性质管理。2、证人证言在一审庭审时已经质证过，一审法院对证人证言不予采纳和部分采纳。3、欠薪情况汇总表系英皇娱乐公司工作人员制作，具体是谁不知道。根据上诉人等人的自行申报制作的未经公司财务人员的核对确认，也没有附有相关工资凭证，更没有制表人的签名，不足以证明双方存在劳动关系。4、关于王晓敏的社保记录。虽提供2015年7月至9月份社保记录，但是此后的长达5年时间期间，双方没有办理社保，管理人推测可能就是挂名社保，实际上是不存在劳动关系。刘理可向一审提出诉讼请求：1、依法判决确认原告对被告享有职工破产债权32340元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：被告系从事KTV服务的企业，于2015年1月7日经登记设立。2019年4月26日，一审作出（2019）浙0381破申28号民事裁定书，裁定受理申请人瑞安市国有粮食资产投资经营有限公司对被申请人英皇娱乐公司的破产清算申请，同日，作出（2019）浙0381破54号决定书，指定浙江品和律师事务所担任英皇娱乐公司管理人。2018年11月中旬，英皇娱乐公司停止营业，数十人要求英皇娱乐公司支付拖欠的工资，并向劳动监察大队投诉。其后，英皇娱乐公司工作人员向劳动监察大队提供八页加盖有英皇娱乐公司行政部印章的《欠薪情况汇总表》，其中关于原告的一栏列明“2018年9月工资为24340元、2018年10月工资为10000元，2018年11月工资为10000元，应付44340元”。原告在汇总表上签名确认。劳动监察大队替被告向原告垫付12000元。2020年1月20日，被告管理人作出《关于重新审查债权的报告》（2019）英皇破管字16号，将原告申报的职工债权32340元全部确认为普通债权。随后，原告提出异议。2020年3月20日，被告管理人作出《债权异议审核结果告知函》（2019）英皇破管字18-2号，认为原告与英皇娱乐公司是合作性质，双方是劳务关系而非劳动关系，故维持认定原告的债权为普通债权。一审另查，原告在英皇娱乐公司曾担任“模特队长”，双方未书面订立劳动合同。一审法院认为，本案争议焦点为：原、被告双方是劳动关系还是劳务关系，原告请求确认其对被告英皇公司的债权32340元，是职工债权还是普通债权。首先，本院认为，双方不构成劳动关系。理由如下：1.当事人双方没有书面签订劳动合同，原告未提供任何工资标准、工资发放记录或者必要的相关情况说明。2.如认定当事人双方客观存在事实劳动关系，则应当具备《劳动合同法》规定的从属性、职业性特征，即用人单位对劳动者实施了管理、监督职能，劳动者必须接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束。本案中，原告仅在一定期间内为被告提供员工并获取报酬。虽然被告在管理方面也有一定的考勤、奖罚制度，但这种制度并非通常人事意义上的管理，而是行业性质管理，双方当事人身份关系上的从属关系较为松散，所形成的法律关系更符合一方提供劳务，一方支付报酬的劳务关系特征。3.向劳动监察大队提交的《欠薪情况汇总表》，系被告的后勤工作人员根据原告等人的自行申报制作，未经公司财务人员的核对确认，未附有相关工资凭证，更未有制表人的签名，不足以证明双方存在劳动关系。其次，关于原告请求确认的债权32340元，是属于职工债权还是普通债权。根据上述本院对双方劳务关系的确认，不认定为工资，不属于职工债权。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘理可的诉讼请求。案件受理费609元，减半收取305元，由原告刘理可负担。在二审诉讼中，上诉人提供以下新证据：证据1，营销部模特考勤表，落款时间2018年5月11日。证据2，公司文件，证明公司对上诉人有管理考勤。证据3，王晓敏的养老保险参保证明、王晓敏的民事判决，证明被上诉人为王晓敏缴纳了社保。被上诉人质证认为，对证据1-2的真实性均不予认可，证据3与上诉人无关。本院认为，模特考勤表系陪侍人员签到表，只能证明上诉人的提成情况，不能证明劳动关系。上班制度文件，也系行业管理行规，并不能直接证明劳动关系。王晓敏的材料与上诉人无关，不能证明上诉人的待证事实。综上，对上诉人提供的证据，均不予采纳。经审核一审证据，本院对于一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人之间没有书面签订劳动合同，被上诉人未向上诉人发放基本工资报酬，上诉人也未提供其他能够证明劳动关系的证据。上诉人系通过管理其手下模特（陪侍女），通过模特（陪侍女）到被上诉人公司坐台而抽取报酬，上诉人主要工作系管理其手下陪侍女团队。上诉人与被上诉人系比较松散的关系，上诉人手下的陪侍女并非被上诉人员工，上诉人自行管理陪侍女团队。上诉人与被上诉人之间系对价的合作关系。上诉人向被上诉人提供陪侍女，被上诉人支付提成。虽然被上诉人也对上诉人有一定管理要求，但并非劳动法上的管理。综上，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费609元，由刘理可负担。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 刘伟达审判员 郑文平二〇二〇年十一月十二日书记员 董丽雅?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。