河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书(2020)豫1302民初1196号原告：张硕，男，1984年7月17日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托代理人：张付晴，河南衡祥律师事务所律师，执业证号：14113200810234203。委托代理人：田伟，河南衡祥律师事务所律师，执业证号：14113201910144754。被告：林明生，男，1957年4月28日出生，汉族，住委托代理人：金瑞强，河南梅溪律师事务所律师，执业证号：14101201010135169。第三人：张云锋，男，汉族，1979年9月5日出生，住河南省邓州市。浙江省温岭市泽国镇西湾村B区52号。委托代理人：张晓乾，河南大为律师事务所律师，执业证号：14113200410450640。原告张硕诉被告林明生，第三人张云锋建设工程施工合同纠纷一案，原告以林明生、河南紫通建筑工程有限公司（以下简称：“紫通公司”）为被告于2020年4月7日向本院提起诉讼，同日，本院予以受理，依照简易程序，向当事人送达应诉、举证通知、开庭传票后，先后进行司法鉴定相关证据，追加张云锋作为本案第三人参加诉讼的审理前准备过程，经当事人申请的庭下和解无果后，本院分别于2020年7月20日、2020年11月6日公开开庭进行了审理，原告张硕及其委托代理人张付晴，被告林明生的委托代理人金瑞强，第三人张云锋的委托代理人张晓乾及紫通公司的委托代理人苏坤（该公司只参加了第一次庭审的部分过程）到庭参加诉讼，在审理期间，原告申请撤回对紫通公司的起诉，经本院征求其他到庭当事人无异议，本院准予其申请后，紫通公司撤出后续的诉讼过程。本案现已审理终结。原告张硕诉称：2016年8月11日，被告林明生挂靠紫通司与原告张硕签订一份《如意岛整改施工协议》，王明强是林明生雇佣的项目工作人员，签协议的时候是王明强、张硕、林明生三人都在场，协议约定：由原告承接被告如意岛的整改施工，将如意岛整个二台上的鹅卵石调换，补种香蒲5万-10万株，岛上杂草及蔬菜铲平处理，协议整改价格为400000元。协议签订后，原告在施工过程中又按被告要求增加犁地、种植美人蕉等项目。2016年12月26日，原告应被告的要求对原协议约定的工程内容进行了变更，并且是协商好了变更后的价格，将香蒲变更为美人蕉，香蒲是不需要付钱的，主要是除草、清石头，增加16万元，在此情况下，张硕临时又请了几十名工人在三天之内，在2016年12月30日前，原告将变更的施工内容施工完毕，后来，得到了林明生一方以及业主方验收合格，该《如意岛工程预算明细》表上签字认可如意岛整改施工总价为560000元。施工结束后，被告向原告支付200000元，下欠360000元整改费用未支付给原告。林明生与张云锋之间不存在林明生所称的委托管理关系，已支付的20万款项，也是经林明生所支付的。施工协议虽然没有紫通公司的公章，但紫通公司是中标公司，林明生是挂靠紫通公司的。关于第三人张云锋在提交的15万元转款时间是在工程完工后，不可能是在张硕与张云锋合伙投入，与本案无关，不应当扣减。林明生与张硕签订协议以及书写预算明细，张硕与林明生是发生合同义务关系，林明生应该承担责任，张云锋作为林明生的上一层级发包方，应当承担连带责任。请求被告和第三人向原告支付欠款360000元及利息（利息自2017年1月1日至2020年4月1日利息为56160元，自立案之日起按全国银行间同业拆借贷款利率为准计算至欠款付清之日止），合计416160元，案件受理费由被告和第三人承担。原告张硕出示证据为：一、《如意岛整改施工协议》一份，以证明原被告之间，对涉及本案的工程签订的协议，协议签订的主体为林明生和张硕。（甲方为王明强，王明强是林明生的现场管理人员），以及双方的付款方式、付款办法，施工内容。二、《如意岛工程预算明细》一份，证明原被告双方对工程变更后的合计价款56万元。三、张硕与林明生的通话录音一份，以证明原告要求林明生支付剩余款项。被告说政府还没有给。四、2020年11月6日，原告拍摄的位于仲景桥东边如意岛的照片一组（三大张12幅图片），以证明合同约定的更换鹅卵石，原告已经更换，增加的美人蕉也可以看到，证明原告完成了合同约定和增加的工程的事实。被告林明生辩称：1、原告起诉缺乏事实依据。首先，林明生从未与原告张硕签订如意岛整改协议，原被告之间无合同关系，其次，原告所陈述的结算单，上边明确写明是预算明细，原告陈述的工程款56万元，并非工程结束后双方的结算单或者决算单，具体施工情况和决算情况由原告和第三人张云锋进行协商。2、该工程的发包方是南阳市城管局，承包单位是紫通公司，实际施工人是张云锋，张云锋是五标段项目部的负责人，林明生在整个五标段受雇于张云锋，林明生受张云锋委托管理该项目，处理与工程有关的纠纷，原告施工范围是五标段的一小部分。其责任应由张云锋承担。综上所述，原告起诉缺乏依据，林明生并非责任人。应依法追加张云锋为本案当事人。请依法驳回原告的诉讼请求。如意岛整改协议，经鉴定该合同林明生并未签名，鉴定费6500元，应由原告承担。被告林明生出示证据为：一、本院出具的（2020）豫1302民初2699号民事调解书一份；二、《南阳市白河中心城区段综合整治工程施工合同（一期）》一份；前述两份证据证明实际施工人是张云锋，工程的施工付款进度按照市政府的拨款进度执行。三、湖北东湖司法鉴定所于2020年9月15日出具的司法鉴定意见书和收费6500元的票据各一份，该鉴定意见为林明生的签名笔迹与供比对样本笔迹不是同一人所写。第三人张云锋辩称：1、该工程实际承包人确实为张云锋，本案所涉及的施工工程款问题张云锋愿意承担，与被告没有关系，林明生不用承担责任。王明强和林明生一样都是在工地上负责的。王明强签订的合同我认可。3、关于原告所施工的工程，实际开工是10月底，后边的预算明细，张硕保证年底完工，指的是春节前完工，所以，这份合同约定的工期产生了变动。该工程没有经过验收和结算，应该结算后来确定工程价款。林明生是不负责预决算的，这个表的计算是有错误的，合同约定是种植10万株香蒲，但是这个没有种，预算表中的第五项种植香蒲没有实施，其他项目实施了，所以应该扣除12万元。原告所主张的按预算定决算数额明显是错误的，涉案工程的预算表明显存在重复计算，12万元理应扣除。同时，张云锋在工程施工期间个人拨付给张硕15万元，至少应当记为预付工程款，在原告没有提出明确可信的抗辩理由之前，该15万元确系在工程期间支付，不存在其他的可能性。因此即使按照预算来推决算也应当扣除多算的12万元和已经支付的20万元以及预付的15万元，即应扣除47万元。4、该工程甲方的工程款并没有拨付完，张云锋作为实际施工人，已经与发包方协商了工程款，现在也已经由宛城区人民法院强制执行了。因为发包方没有向第三人付完工程款，付款条件没有达到，如果市城管局付款了，第三人将在第一时间将所欠账款付清，根据合同约定，该涉案工程的工程款还未达到支付条件，因此不存在拖欠工程款的问题，所以不应有利息问题。第三人张云锋出示证据为：一、中国民生银行转款凭证四张，以证明第三人张云锋将工程交给张硕干的事实不否认，但张云锋将工程交给原告的时候说的是合伙，转给张硕15万元，在原告张硕前期干活的时候，张云锋给原告张硕15万元。20万元是工程款，15万元是为了合伙，也可以是预付工程款。当时的目的也是为了合伙，现在看来按预支给原告张硕15万元工程款也行，两项加起来35万元。二、证人应云锦到庭作证称：涉案工程是在2015年10月开始的，管理是王明强，张硕是负责如意岛最后一个翻新的小项目，签订有合同，是40万元。在2017年过年的时候，大年初五的时候给张硕汇的款，最后汇给他20万，剩余的款项等工程款到账之后再付，到现在为止，张硕从来没有给我打电话要过工程款，而且所有签订合同之后，预算、结算、验收之类的都需要我签字的。原告说款项增加是不合理的，因为没有我的签字，而且只是一个预算明细，预算明细上写的是种植香蒲，香蒲没有种植，种植的美人蕉，但是香蒲的价款也在明细中，所以我认为这个预算是有欺骗行为的。另外，原告要求支付利息不应该存在，在付款方式上有说明，前期支付60%，后期等城管局的钱到账上之后再进行支付，所以不需要支付利息。而且我之前听张云锋说过付给张硕15万元是合作的。审理期间，本院调查张云锋时，张云锋称：该工程雇佣了林明生和王明强，认可王明强签订的合同。林明生负责去现场与财务对接，负责材料采购，王明强是现场总负责人，负责工程管理，工程核算，款项给付等工作。原被告及第三人出示的证据，经对方质证，本院认证为：原告张硕出示的四组证据，被告对第二、第三、第四组证据的真实性无异议，第三人对第四组证据的真实性无异议，本院予以采信。被告林明生对第二组《如意岛整改施工协议》证据的签名行为不予认可，经申请鉴定后，相关鉴定报告排除了被告在该证据中的签名行为，故本院对被告林明生的签名行为不予确认，但该协议中王明强的签名行为，第三人张云锋以其受雇代为行使该合同行为为由予以认可，且该合同内容相关当事人并无异议，故该《如意岛整改施工协议》对原告和第三人具有约束效力。被告林明生出示的三组证据，原告对其真实性无异议，第三人对第三组证据的真实性无异议，本院予以采信。第三人张云锋出示的两组证据，被告无异议，原告对第一组证据认为：该组证据中的三笔是在2017年，另一笔在2016年12月30日之后，而第三人陈述是为了与张硕合伙不属实，因为合同签订是在2016年，2016年12月30日的时候工程都已经完工了，因此这四笔转款与原告没有合伙关系。原告曾是张云锋的员工，张云锋还欠原告工资。这四笔款是什么，原告记不清楚了。鉴于第三人主张的合伙关系既无相关直接证据予以证明，又与本案争议法律关系无关联性，故本院对该证据不予采信；原告对第二组证据认为：证人与张云锋存在雇佣关系，存在利害关系，不应采信。另外，证人陈述的事实不真实。鉴于该证人与被告和第三人存在利害关系，且该证人证言中较多为平论性证言，其证言中能够与其他有效证据相印证的部分，本院予以采纳，其他证言内容，证明力不足，本院不予采纳。通过原被告及第三人的诉辩、证据证明，本院确认事实如下：2016年，南阳市城市管理局将其南阳市白河中心城区段综合整治工程（一期）第五标施工标段发包给紫通公司。2020年7月3日，本院出具（2020）豫1302民初2699号民事调解书，该调解书确认张云锋系前述工程的实际施工人，该工程已竣工验收合格。就前述工程的款项拨付，待南阳市财政局拨付至南阳市城市管理局后，南阳市城市管理局将所欠工程款直接拨付给张云锋，张云锋与紫通公司配合出具相关交税后票据等。2016年8月11日，王明强与原告张硕签订《如意岛整改施工协议》，第三人张云锋认可王明强系其雇佣的该工程管理人员，并认可该合同效力。该协议约定：由原告承接南阳市白河中心城区段综合整治工程（一期）第五标施工标段的如意岛整改施工，协议固定总价为40万元，工期自2016年8月11日至2016年10月12日，施工范围：1、如意岛整个二台上的鹅卵石调换，2、补种香蒲（茅痷）5万-10万株，3、岛上杂草及蔬菜铲平处理。付款方式：共同验收完成后拨付60%，甲方下次拨付工程款时付，剩余部分款项按城管局支付进度支付等。原告施工期间，经原告与被告林明生于2016年12月26日协商后，原告与被告林明生签订《如意岛工程预算明细》，约定：双方同意将原告的施工量和施工价款进行变更，其变更范围为：增加犁地费5万元、美人蕉费5万元、运费1万元、种植费5万元，连同原合同价款共计56万元。被告林明生在落款处前述签名同意，原告张硕在落款处签名并保证年底前交工。2017年春节期间，第三人张云锋认可的财务人员应云锦向原告付该工程款20万。2020年3月31日，原告以电话方式向被告林明生追要欠款时，被告林明生称：“我其中投资的60万还没有给呢”“就是这里面应该还要付给我们600万，还有600万没给我，还不算利息啊……”本院认为，本院另案审理的（2020）豫1302民初2699号民事案件中，第三人张云锋与紫通公司及南阳市城市管理局共同确认第三人张云锋系南阳市白河中心城区段综合整治工程（一期）第五标施工标段的实际施工人，现第三人张云锋认可王明强受其委托与原告张硕于2016年8月11日签订的《如意岛整改施工协议》，并自愿承受该协议约束，故该协议主体适格。该协议，双方真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，该合同效力，本院予以确认。原告主张其与被告林明生成立该合同关系，被告林明生对此予以否认，原告主张的林明生在《如意岛整改施工协议》存在的签名行为，已经司法鉴定为并非被告林明生所签。在原告与被告林明生于2016年12月26日签订的《如意岛工程预算明细》中，被告林明生认可其签名行为的同时，又主张是因为受雇于第三人张云锋而代为实施的管理行为，对此，第三人张云锋也予以认可。本院就此认为，被告林明生在对《如意岛工程预算明细》的签名行为中，属于对该合同履行内容的重大合同变更行为，足以使得原告对该变更效果形成具有与合同成立相同效力的合理信赖，原告主张其签名行为人受该协议约束，具有明显的合理性，况且，在2020年3月31日原告以电话方式向被告林明生追要欠款时，被告林明生所称的：“我其中投资的60万还没有给呢”“就是这里面应该还要付给我们600万，还有600万没给我，还不算利息啊……”等相关内容表明，林明生实质上认可其在该工程中也属于实际出资人、实际施工人的情形，故本院对原告主张的被告林明生应受该合同效力的约束予以支持。综上，原告请求被告和第三人共同向其承担工程款支付义务，理由正当，本院予以支持。本院另案审理的（2020）豫1302民初2699号民事案件中，第三人张云锋与紫通公司及南阳市城市管理局共同确认包括原告施工的《如意岛工程预算明细》范围内的南阳市白河中心城区段综合整治工程（一期）第五标施工标段工程已竣工验收合格，证明了原告已实际履行了变更后的合同义务效果和原告请求被告和第三人向其足额支付工程款的合理依据。被告和第三人对此抗辩认为，按合同约定的：“共同验收完成后拨付60%，甲方下次拨付工程款时付，剩余部分款项按城管局支付进度支付”的付款方式，目前，第三人尚未足额获得该工程款，故被告和第三人尚未达到向原告付款条件的抗辩意见，鉴于被告和第三人未出示能够证明原告受相关付款进度约束的具体证据，且该付款方式约定条件也不明确，故该项抗辩不成立，综上，原告请求被告和第三人向其给付拖欠的工程款，理由正当，本院予以支持。关于原告主张的工程款核算数额争议，本院认为，双方在该《如意岛工程预算明细》中，既有合同变更前和变更后的款项进行了具体核算，又有合同变更前和变更后的施工项目及履行标准进行了具体安排，该《如意岛工程预算明细》所确定的款项核算，明显具有确认前期原告履行合同情形及后期施工量和施工价款调整的综合性效果，并非简单的施工量增减，况且，被告已经在《如意岛工程预算明细》中确认了合同变更合同后的综合价款，故本院确认原告主张的总工程款为56万元。综上，扣减第三人已付给原告的20万元后，被告和第三人应向原告支付36万元。另外，被告主张原告应承担鉴定费6500元，符合原告主张被告的签名行为存在错误后，引起被告相应损失的实际，应由原告予以负担，由此，该项扣减费用与被告和第三人应付原告的工程款冲抵后，被告和第三人应向原告支付工程款353500元。关于第三人主张的转付给原告的15万元，属于第三人与原告合伙款项的意见，因该主张中的法律关系既无相关直接证据予以证明，且与本案争议的法律关系无关联性基础，故本院该主张不予确认，该请求本院不予合并审理。原告请求的利息，因双方约定的付款期限不明确，故本院酌定以原告起诉之日起计算利息为宜，其利息标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，结合当前计息办法，其利息计算，应以353500元为基数，自原告起诉的2020年4月7日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，计算至清偿之日止即可。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告林明生、第三人张云锋向原告张硕支付工程款353500元及利息，其利息以353500元为基数，自2020年4月7日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，计算至清偿之日止。如果被告和第三人未按判决书指定期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张硕的其他诉讼请求。案件受理费3772元（已按减半收取），由被告林明生、第三人张云锋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  叶俊凡二〇二〇年十一月十一日法官助理周佳欣书记员先坡