山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4951号上诉人（原审原告）：刘彦军，男，1971年出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：梁变兰（系刘彦军配偶），女，1971年出生，汉族，住太原市。上诉人（原审被告）：张耀清，女，1989年出生，汉族，住太原市阳曲县。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山西分公司，住所地太原市小店区南内环街**财富大厦**。负责人：史振波，总经理。委托诉讼代理人：刘杰，男，该公司员工，住太原市。被上诉人（原审被告）：马会鹏，男，1989年出生，汉族，住太原市。被上诉人（原审被告）：太原市杏花岭区市容环境卫生中心，住所地太，住所地太原市胜利街**杏花岭区政府大楼**v>法定代表人：张浩敏，主任。委托诉讼代理人：刘杰，山西瑞哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司，住所地山西，住所地山西综改示范区太原学府园区南中环街**清控创新基地******>负责人：刘燕华，总经理。委托诉讼代理人：李靖，山西泰一律师事务所律师。上诉人刘彦军、张耀清、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司因与被上诉人马会鹏、太原市杏花岭区市容环境卫生中心、中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初1651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘彦军上诉请求：一、请求依法撤销一审判决对上诉人护理费,营养费的判决;二、请求依法改判被上诉人因交通事故给上诉人造成护理费35000元（另一个护理费被上诉人四已支付）,营养费11300元,总计46300元;三、上诉费用和一审诉讼费用由被上诉人承担。上诉事实与理由：一、一审法院不支持上诉人请求的护理费不符合事实及法律规定。上诉人受伤后其妻子梁变兰就关闭自己的门面一直陪侍上诉人在医院,虽然被上诉人杏花岭区市容环境卫生中心也委派两名环卫人员护理上诉人,但两名环卫人员是上下午交替配合上诉人家属护理，并且只在上班时间内护理,下班就离开医院,所以上诉人的护理主要还是上诉人的妻子梁变兰在承担,出院后还是梁变兰承担陪侍多，单位仍按医院陪侍情况委派人员,上诉人在一审开庭时已经与被上诉人杏花岭区市容环境卫生中心核实清楚记录在卷，但一审法院没有依法判决,请求二审法院查清事实依法支持上诉人护理费用的请求。二、上诉人认为一审法院认定的营养费不符合事实。上诉人出院后医院医嘱明确写明要加强营养,因上诉人自己伤势特殊直到一审起诉时骨折处都没愈合，2020年4月30日上诉人去医院复查时医院还是要求陪侍和加强营养，所以法院只支持90日的营养费用不符合客观事实。请求二审法院查清事实依法支持上诉人的请求。张耀清辩称，同意刘彦军的上诉意见。中国平安财产保险股份有限公司山西分公司辩称，一审判决对于上诉人刘彦军的部分认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回其上诉。该公司不承担诉讼费。太原市杏花岭区市容环境卫生中心辩称，1、事故车辆在保险公司投有交强险和商业险，上诉人所涉及的营养费和护理费均系保险的承保范围，应由保险公司依法承担。2、上诉人主张护理费陈述的情况也阐明了单位基于上诉人刘彦军是单位的员工，单位为了履行单位的职责，出于照顾员工的角度，安排单位人员每天去上诉人处进行照料。对于护理费的依据由法院认定，营养费由法院酌定。马会鹏辩称，同意太原市杏花岭区市容环境卫生中心答辩意见。中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司辩称，上诉人刘彦军的上诉缺乏事实和法律依据，一审查清事实刘彦军在住院期间单位就派了两个人，出院继续照顾，其他人的护理没有实际发生，而且其也没有提交证据。一审护理费认定正确。关于营养费，一审法院认定90日，已经考虑了刘彦军的伤情，故应当依法驳回。张耀清上诉请求：一、依法改判7840.38元及789.3元,共计8629.68元不由上诉人承担。二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实部分错误:上诉人张耀清在中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投有交强险及50万的商业三者险，而被上诉人（刘彦军）的赔偿数额未超过保险限额，一审法院误判上诉人多承担7840.38元。二、上诉人承担789.3元的鉴定费复印费应由保险公司承担,依据《中华人民共和国保险法》之相关规定，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的合理费用除合同另有约定外,由保险人承担。故为维护上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。刘彦军辩称，一审法院这部分判决是正确的。中国平安财产保险股份有限公司山西分公司辩称，一审法院对该上诉人的上诉请求相关事实部分以及适用法律均正确，应当予以驳回。太原市杏花岭区市容环境卫生中心辩称，对于一审法院认定在承保范围之内的费用由保险公司承担，至于是否为承保范围请法庭依法判决。马会鹏辩称，同意太原市杏花岭区市容环境卫生中心的答辩意见。中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司辩称，按照上诉人的保额来看，是不用其个人承担的，由法院依法裁判。中国平安财产保险股份有限公司山西分公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第三项,依法改判;二、诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审法院最终认定的医疗费并未扣除上诉人前期垫付的10000元医药费,请求二审法院进行重新认定,最终予以扣除。一审法院在判决书中对上诉人前期在交强险限额内赔偿被上诉人刘彦军10000元医药费的事实已经予以认定,但是在最终认定的医疗费数额上并未予以扣减。本案中被上诉人刘彦军在一审中提交的医疗费票据数额共计64278.14元,其中包括上诉人垫付的10000元医药费票据。但是最终一审法院仅核减扣除了无医嘱的外购药1800元及被上诉人太原市杏花岭区市容环境卫生中心垫付的5397.38元,最终一审法院支持的医疗费为57080.76元。一审法院并未扣除上诉人前期垫付的10000元医药费,故上诉人对此持有异议,不予认可,请求二审法院予以重新认定,并依法予以改判。刘彦军辩称，一审法院这部分判决正确。张耀清辩称，同意上诉人的上诉意见。太原市杏花岭区市容环境卫生中心辩称，1、认可上诉人上诉请求；2、一审判决第三项认定数额错误，事先扣除保险公司垫付的10000元没有任何的事实和法律依据，扣除了环卫中心垫付的5397.38元也没有根据，环卫中心没有上诉是因为收到了上诉人的上诉状，无论是保险公司垫付的10000元，还是环卫中心垫付的5000余元，均是用于该交通事故，是属于保险公司赔付的范围，应当撤销第三项，发回重审，或者依法作出公正的判决。马会鹏辩称，同意太原市杏花岭区市容环境卫生中心的答辩意见。中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司辩称，请法院依法认定。一审法院认定事实：2019年7月17日下午14时30分许，在卧虎山路(快速)小返南街口处,被告马会鹏驾驶×××号轻型自卸货车拉乘刘彦军由南向北行驶中,与同方向被告张耀清驾驶的×××号小型轿车发生碰撞,造成两车损坏及被告马会鹏与原告刘彦军两人受伤的交通事故。山西省太原市公安局交通警察支队尖草坪一大队对该起事故作出第140108120190000121号《道路交通事故认定书》,认定:被告马会鹏与被告张耀清承担事故同等责任,原告刘彦军无责任。2019年7月17日-2019年8月9日,原告刘彦军在太钢总医院住院治疗,出院诊断:1、股骨干骨折(右);2、胫腓骨骨折(右);3、尺骨茎突骨折(右);4、踝关节骨折(左，内,外);5、皮肤裂伤(多发)。出院医嘱:1、考虑患者存在下肢深静脉血栓,故周转入院;2、入院后继续对症,抗凝治疗。2019年8月9日-2019年8月27日，原告刘彦军在太钢总医院住院治疗,出院诊断:1、股骨干骨折(右);2、胫腓骨骨折(右);3、内、外踝骨折(左);4、下肢深静脉血栓。出院医嘱:1、术后3月内患肢禁负重行走;2、术后3月内每月复查一次DR片;3、需要加强营养;4、需要加强陪护;5、需要二次手术;6、不适随诊。2019年11月9日,原告在太原长城医院外科有限公司门诊挂号复查。经山西中宇司法鉴定中心鉴定:原告刘彦军右下肢损伤构成十级伤残;其左踝损伤构成十级伤残。被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司已为原告刘彦军垫付医疗费10000元。被告太原市杏花岭区市容环境卫生中心从事发之日起到2020年4月15日派人护理原告刘彦军。被告太原市杏花岭区市容环境卫生中心已为原告刘彦军垫付医疗费5397.38元。另查明,被告马会鹏驾驶被告太原市杏花岭区市容环境卫生中心所有的车牌号为×××号轻型自卸货车在被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司投保交强险、50万元商业三者险及5万元的车上人员责任保险（乘客险)。被告张耀清驾驶的车牌号为×××号小型轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投保交强险及50万元商业三者险。该事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护，侵害公民合法权益的,就应对受害人合理的经济损失予以赔偿。山西省太原市公安局交通警察支队尖草坪一大队对该起事故作出第140108120190000121号《道路交通事故认定书》,认定:被告马会鹏与被告张耀清承担事故同等责任，原告刘彦军无责任。该责任认定并无不当，本院予以确认。本案中,被告马会鹏因执行工作任务致使原告受伤,，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款认定,该行为系职务行为，故应由用人单位承担责任,该行为后果归责于被告太原市杏花岭区市容环境卫生中心,由其对外承担责任。结合双方的过错程度分析,以被告张耀清承担事故50%的责任，被告太原市杏花岭区市容环境卫生中心承担事故50%的责任为宜.肇事车辆×××号轻型自卸货车在被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司投保交强险、50万元商业三者险及5万元的车上人员责任保险（乘客险);肇事车辆×××号小型轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投保交强险及50万元商业三者险。故对于原告诉请,应由被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在投保交强险限额内先行赔偿,不足部分由被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在投保50万元商业三者险限额内按50%责任比例赔偿,剩余不足部分由被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司在5万元的车上人员责任保险(乘客险)限额内按50%责任比例赔偿，仍有不足部分，由被告张耀清赔偿。对于原告刘彦军主张的各项损失,本院认定如下:1、原告主张伤残赔偿金68277元,根据山西省2018城镇居民人均可支配收入31035元,结合原告伤情及山西中宇司法鉴定中心鉴定意见,本院认定支持68277元;2、原告主张医疗费67275.14元,结合医院诊断报告及相关医疗票据，本院认定医疗费共计64278.14元,核减无医嘱外购药1800元以及被告太原市杏花岭区市容环境卫生中心垫付费用5397.38元,本院认定支持医疗费为57080.76元;3、原告主张误工费4193元,结合原告伤情及医院医嘱，本院认定原告误工期为180日,根据原告提供事发前个人客户交易清单中工资发放记录,本院认定支持误工费为3594元;4、原告主张护理费35000元,因原告住院期间到2020年4月25日,被告太原市杏花岭区市容环境卫生中心已为原告提供专人护理,对该项主张,本院不予支持;5、原告主张住院伙食补助费4100元,原告住院41天,每天100元，本院认定支持4100元;6、原告主张营养费11300元,结合原告伤情、医院诊断证明及医嘱，本院认定营养期为90日,每日50元,本院认定支持4500元;7、原告主张精神损害抚慰金10000元,结合山西中宇司法鉴定中心鉴定意见,原告所受损伤构成十级伤残二处,本院予以支持5500元;8、原告主张鉴定费1500元,有鉴定机构出具的鉴定费发票佐证,但该费用不属于保险理赔范围，由被告张耀清与被告太原市杏花岭区市容环境卫生中心各自负担750元;9、原告主张购物费206.2元,原告未能提供正规发票对此予以佐证,对该项主张,本院不予支持;10原告主张交通费3600元,依照法律规定,交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算,结合该案原告就诊地点、就诊天数，本院酌情支持1500元；11、原告主张复印费102.6元，有医疗机构出具发票佐证，本院认定支持78.6元，但该费用不属于保险理赔范围，由被告张耀清与被告太原市杏花岭区市容环境卫生中心各自负担39.3元。以上医疗费、住院伙食补助费、营养费共计65680.76元（已核减被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在交强险限额内赔偿原告的10000元），由被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在商业三者险限额内按50％责任比例赔偿32840.38元，由被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司在5万元的车上人员责任保险（乘客险）限额内按50％责任比例赔偿25000元，剩余不足费用7840.38元由被告张耀清予以赔偿；以上伤残赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、交通费共计78871元，由被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在交强险限额内予以赔偿。被告张耀清未到庭参加诉讼，不影响本院依据已查明的事实进行裁判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效之日起十五日内在交强险限额内赔偿原告刘彦军伤残赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、交通费共计78871元；二、被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司于本判决生效之日起十五日内在在5万元的车上人员责任保险（乘客险）限额内赔偿原告刘彦军医疗费、住院伙食补助费、营养费共计25000元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效之日起十五日内在商业三者险限额内赔偿原告刘彦军医疗费、住院伙食补助费、营养费共32840.38元；四、被告张耀清于本判决生效之日起十五日内赔偿原告刘彦军医疗费、住院伙食补助费、营养费共计7840.38元；五、被告张耀清于本判决生效之日起十五日内赔偿原告鉴定费、复印费共计789.3元；六、被告太原市杏花岭区市容环境卫生中心于本判决生效之日起十五日内赔偿原告鉴定费、复印费共计789.3元；七、驳回原告刘彦军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4383元，由原告负担1267元，被告张耀清负担1558元，被告太原市杏花岭区市容环境卫生中心负担1558元。本院二审期间，刘彦军为证明其护理费应予支持提交了王春生、王志刚出具的证明。张耀清对刘彦军的证据不认可。中国平安财产保险股份有限公司山西分公司对证据的真实性关联性证明目的均不认可，认为该证据只能证明就诊期间由太原市杏花岭区市容环境卫生中心委派两名工作人员予以协助护理，与原告的证明目的没有任何的关联性。太原市杏花岭区市容环境卫生中心对证明的内容没有异议，认为证据形式不符合法律规定。该证明可以证明在其住院之后太原市杏花岭区市容环境卫生中心指派工作人员进行了护理。对于护理费、营养费由法庭酌定判决。马会鹏质证意见与太原市杏花岭区市容环境卫生中心意见一致。中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司对证据不认可，认为不属于新证据，而且两位出具证明材料的证人也未到庭，不能实现其证明目的。刘彦军单位在其住院期间和出院后派了两名员工护理，再主张一个人的护理费无事实与法律依据。一审法院酌定90天营养费已经充分考虑了伤情和实际情况，一审判决认定合情合理合法，应予维持。本院对一审法院认定的事实予以确认。刘彦军在本院询问时陈述，其医药费的总额为97275.14元，其中包括太原钢铁（集团）有限公司总医院2019年8月9日收费票据金额71076.38元；2019年8月27日收费票据金额7500.76元；2019年11月9日太原长城外科医院有限公司复查医药费票据478元；2019年购药票据18元；2019年7月17日、7月24日、7月31日华润山西康兴源医药有限公司大药房迎新街店购药票据3张，每张金额1134元；聘请专家费13000元；原平骨科医院药费收据两张金额共计1800元。刘彦军起诉主张的医药费67275.14元是由97275.14元减去中国人民人寿保险股份有限公司山西省分公司赔付20000元及中国平安财产保险股份有限公司山西分公司垫付医疗费10000元得出。太原市杏花岭区市容环境卫生中心陈述其垫付医疗费用5397.38元，包括596元的急救费用，3726.9元的太钢医院的门诊的抢救费用，1074.48元的太钢医院的住院费用。对于垫付的1074.48元太钢医院住院费用，应包含在刘彦军所提供的住院收费票据中。本院认为，在刘彦军住院治疗和出院后，其所在单位太原市杏花岭区市容环境卫生中心派出两名职工分时间进行陪护，现有证据不能证明刘彦军需要两人同时陪护，故刘彦军主张其妻子的护理费，一审法院不予支持并无不当。对于刘彦军向本院提交的王春生、王志刚出具的证明，该证据不符合证据形式要求且王春生、王志刚也未出庭，故本院不予采信。关于营养费，一审法院结合刘彦军伤情及医院医嘱等情况，酌情确定90日营养费并无不妥。刘彦军的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司对一审法院认定的医疗费持有异议，请求重新认定。本院对一审法院认定的刘彦军主张的医药费进行审查，认为一审法院认定57080.76元缺乏事实依据。根据本案现有证据，结合当事人的陈述，本院对刘彦军主张的67275.14元医疗费重新予以认定。刘彦军主张的67275.14元医疗费，其中13000元的聘请专家的费用，没有票据，不予支持；原平骨科医院的药费1800元，没有医嘱且没有药品名称，不予支持；18元购药费用，没有医嘱佐证，不予支持。故刘彦军医疗费为52457.14元。因52457.14元中包含有太原市杏花岭区市容环境卫生中心垫付的1074.48元，应予以扣减，所以本院认定刘彦军自行支付的医疗费为51382.66元。虽然，一审法院认定的刘彦军医疗费有误，但其起诉主张数额中并不包括上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司垫付的10000元，故中国平安财产保险股份有限公司山西分公司要求予以扣减的上诉理由不能成立。综合本院认定的医疗费及一审法院认定的其他费用，刘彦军的各项费用为，医疗费51382.66元、伤残赔偿金68277元、误工费3594元、住院伙食补助费4100元、营养费4500元、精神损害抚慰金5500元、鉴定费1500元、交通费1500元、复印费78.6元。上述费用中伤残赔偿金68277元、误工费3594元、交通费1500元、精神损害抚慰金5500元，共计78871元，由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿。医疗费51382.66元、住院伙食补助费4100元、营养费4500元、鉴定费1500元，共计61482.66元。因鉴定费属于必要的、合理的费用，由保险人承担。故61482.66元应由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司、中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司分别按照50%责任比例在责任限额内承担赔偿责任。即中国平安财产保险股份有限公司山西分公司赔偿30741.33元，中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司赔偿30741.33元。复印费78.6元不属于保险理赔范围，由张耀清、太原市杏花岭区市容环境卫生中心各承担39.3元。张耀清上诉请求部分成立，本院予以支持。对于太原市杏花岭区市容环境卫生中心垫付的医疗费用5397.38元，应由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司、中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司按照责任比例予以支付。综上所述，张耀清上诉请求部分成立，本院予以支持。刘彦军、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：一、维持山西省太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初1651号民事判决第一项、第七项；二、撤销山西省太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初1651号民事判决第四项；三、变更山西省太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初1651号民事判决第二项为：中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿刘彦军30741.33元；四、变更山西省太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初1651号民事判决第三项为：中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿刘彦军30741.33元；五、变更山西省太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初1651号民事判决第五项为：张耀清于本判决生效之日起十五日内赔偿刘彦军39.3元；六、变更山西省太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初1651号民事判决第六项为：太原市杏花岭区市容环境卫生中心于本判决生效之日起十五日内赔偿刘彦军39.3元；七、驳回刘彦军的上诉请求；八、驳回中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的上诉请求；九、驳回张耀清的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。一审案件受理费减半收取4383元,由刘彦军负担1267元,张耀清负担1558元，太原市杏花岭区市容环境卫生中心负担1558元。刘彦军缴纳二审案件受理费957元，由刘彦军负担；中国平安财产保险股份有限公司山西分公司缴纳的二审案件受理费621元，由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担；张耀清缴纳的二审案件受理费50元，由张耀清负担20元，太原市杏花岭区市容环境卫生中心负担30元。本判决为终审判决。审判长 范红琴审判员 段晋文审判员 郭 强 二O二O年十一月四日书记员 陈梦薇