湖南省常德市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)湘07行终191号 上诉人(原审原告)朱传陆，男，1976年1月26日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。 委托代理人彭国军，湖南开旗律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托代理人文闻，湖南开旗律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 被上诉人(原审被告)常德市武陵区城市管理和综合执法局，住所地湖南省常德市武陵区城门口路**。 法定代表人张波，局长。 委托代理人李杨芬，该局工作人员，代理权限为特别授权代理。 委托代理人高小红，湖南半毫米律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 原审第三人武陵区阳光厨具经营部，，住所地湖南省常德市武陵区南坪街道汇金社区皂果路** 经营者谷丽红，女，1987年6月29日出生，汉族，住江西省上饶市潘阳县农科所滨田村**。 上诉人朱传陆因与被上诉人常德市武陵区城市管理和综合执法局(以下简称武陵区城管局)及原审第三人武陵区阳光厨具经营部(以下简称阳光厨具经营部)不履行城建行政处理法定职责一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院(2020)湘0703行初139号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 2020年1月21日，朱传陆向武陵区城管局提出申请，请求武陵区城管局依法拆除武陵区南坪农产品大市场干货市场(以下简称南坪干货市场)东南出口通道上搭建的违章建(构)筑物。武陵区城管局至朱传陆向法院提起诉讼时未作出处理。 原审判决认定：2019年12月，阳光厨具经营部未经相关部门批准占用南坪干货市场东南出口通道搭建构筑物，将该通道出口封闭为厨具市场门厅。朱传陆系该通道旁地号为南20-4-1-1的门面所有权人，朱传陆将其门面前的走廊封闭，并在封闭的走廊正向通道处自行开设侧门。朱传陆认为阳光厨具经营部搭建构筑物严重影响其门面的经营，遂于2020年1月21日向武陵区城管局邮寄了《拆除违章建(构)筑物申请书》，要求拆除南坪干货市场东南出口通道上搭建的违章建(构)筑物，该寄件一并附有朱传陆的房产证复印件、南坪干货市场的房地产平面图、相关建构筑物搭建前后的场景图片。次日，武陵区城管局办公室签收上述《申请书》。2020年1月21日，朱传陆亦向常德市自然资源和规划局邮寄了《确认违法违章行为并限期拆除违章建(构)筑物申请书》，要求确认阳光厨具经营部在南坪干货市场东南出口通道扩建、搭建行为违法并责令其拆除相关违章建筑。同年1月23日，武陵区城管局执法工作人员贺丽斌等3人对阳光厨具经营部扩建门头事宜进行现场检查并形成巡查日志，将巡查情况反馈给相关街道办，但未立案处理。同年2月17日，原常德市规划局执法监察支队向朱传陆作出《关于南坪农产品干货大市场违建问题的回复》，该回复载明：一、支队收到朱传陆举报后安排执法人员进行了现场勘察、查询了审批及市场产权办证等资料，核实了南坪农产品干货大市场存在违法建设问题。一是阳光厨具经营部改建时未经相关部门批准，擅自将大市场东南通道出口封闭改造为厨具市场门厅，其违法建设(新增违建)面积约110平方米；二是大市场临街门面业主(包括朱传陆)违法封闭长廊，违建(存量违建)面积83平方米，其中朱传陆违法建设面积约6.94平方米，其在门面封闭部分开侧门的行为属违法行为。二、根据《常德市人民政府关于进一步深化城市管理体制改革的意见》及《常德市城市规划区禁止违法建设行为和拆除违法建筑考核办法》文件有关规定，按照属地管理原则，市控违拆违考核办已将南坪农产品干货大市场违建问题交办武陵区人民政府依法处置。该《回复》未向武陵区城管局送达，朱传陆亦未将该《回复》提交给武陵区城管局。次日，常德市制止违法建设行为和拆除违法建筑考核领导小组办公室向武陵区人民政府出具常拆违办交[2020]2号《关于南坪农产品干货大市场违建问题的交办函》，将阳光厨具经营部擅自将大市场东南通道出口封闭改造为厨具市场门厅及大市场临街门面业主违法封闭长廊的违法建设交办武陵区人民政府依法处置。原审审理过程中，阳光厨具经营部未经批准搭建的涉案建筑物尚未经处理。 另查明，2015年1月22日，湖南省人民政府作出湘政函[2015]15号《湖南省人民政府关于在武陵区开展相对集中行政处罚权工作的批复》，授权武陵区城市管理行政执法局集中行使武陵区行政处罚权，其中包括行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚职权。2019年3月5日，中共常德市武陵区委办公室和常德市武陵区人民政府办公室下发常武办[2019]3号《关于印发的通知》，确定武陵区城市管理和行政执法局、武陵区城市工作办公室的职责以及武陵区住房和城乡建设局的市政设施运行管理有关职责、园林绿化建设维护管理职责等整合，组建武陵区城市管理和综合执法局，不再保留武陵区城市管理和行政执法局、武陵区城市工作办公室。 原审判决认为：本案争议焦点为：一、武陵区城管局是否具有查处涉案建筑物的法定职责？二、武陵区城管局是否已经及时充分完全的履行了对涉案建筑物的处理职责？ 关于焦点一，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定及湖南省人民政府湘政函[2015]15号《关于在武陵区开展相对集中行政处罚权工作的批复》授权，武陵区城管局被授权行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。同时，常德市人民政府办公室下发常政办发[2015]6号《关于印发的通知》，确定武陵区人民政府系其辖区内违法建设日常监管和违法建筑拆除工作的责任主体，武陵区人民政府应依法明确具体行政主管部门行使制止违法建设行为和拆除违法建筑的行政执法职能。武陵区人民政府办公室下发《关于印发《常德市武陵区城市管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知》，进一步明确了武陵区城管局的行政管理职能，其中包括行使辖区内城市规划管理方面的法律、法规、规章的行政处罚权。常武办[2019]3号《关于印发的通知》的相关规定，常德市武陵区城市管理和行政执法局的职责由武陵区城管局行使，故武陵区城管局具有在武陵区行政区域内行使城乡规划管理方面的行政处罚权的职权。根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定，武陵区城管局可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。且常德市武陵区人民政府还通过专题会议纪要的方式进一步明确了武陵区城管局对违法建筑的处理权限。综上，武陵区城管局具有依法查处涉案被举报建筑物的法定职责。 关于焦点二，涉案建筑物系朱传陆举报为违章建筑，尽管其在诉状中陈述阳光厨具经营部的行为违反《中华人民共和国消防法》规定，但其在原审庭审中陈述的是要求武陵区城管局履行对阳光厨具经营部违反城市规划法搭建行为进行处理的职责，故本案应就武陵区城管局对阳光厨具经营部未经相关部门批准搭建构筑物行为是否履行查处职责予以分析认定。根据相关规定，武陵区城管局对群众举报的违反规划方面法律规定的建设行为应依法查实、处理，但其接到朱传陆举报后，仅开展了一次巡查，对举报内容未查证认定，未立案，未作出实际处理，属于履职不完全。武陵区城管局辩称武陵区人民政府2017年第13次专题会议纪要明确了其职责，其已经通过上报街道的方式履行了职责，相关街道也上报给武陵区控违拆违办，武陵区控违拆违办并未向其交办案件。但该专题会议纪要第1条规范程序明确规定区拆违办交办立案的类型是在拆违、控违巡查、征拆、棚改工作中发现的疑似违章建筑需要依法拆除，本案涉案建筑物系群众举报，不属于上述交办立案的类型。武陵区城管局认为武陵区控违拆违办未交办从而不予立案的主张，不予支持。武陵区城管局系武陵区行政区域内处理违章建筑物的执法机构，按照上述专题会议纪要精神，即便在违章建筑的处理过程中，其他部门机构有参与、有出具意见、建议，都仅仅是内部意见，对外不发生效力，武陵区城管局对建筑物是否属于违章建筑、是否应当限期拆除均应依法依规自主认定，故对朱传陆的举报申请，武陵区城管局应依法审查认定、依法执法。武陵区城管局将内部职责分工作为其未完全履职的理由不符合法律规定，不予支持。涉案建筑物属于哪一类型的违章建筑、违章建筑应如何处理，是武陵区城管局行使行政职权的具体内容，司法权不宜直接干预，故对朱传陆要求责令拆除涉案建筑物的主张，不予支持。 据此，原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决：一、确认武陵区城管局对朱传陆举报阳光厨具经营部占用南坪干货市场东南出口大部分通道搭建构筑物事宜未依法查处的行为违法；二、责令武陵区城管局于本判决生效之日起90日内对阳光厨具经营部占用南坪干货市场东南出口通道扩建的建筑物依法作出处理。 上诉人朱传陆诉称：一、原审判决认为武陵区城管局应依法自主认定涉案建筑物是否属于违章建筑，属于认定事实错误。因为违章建筑的认定是常德市自然资源和规划局的法定职责，该职责而并未划转给武陵区城管局，且武陵区城管局根据授权仅有行政处罚权。在常德市自然资源和规划局对涉案建筑认定为违法建筑的情况下，原审法院仅根据武陵区人民政府第13次专题会议《关于违章建筑性认定的专题会议纪要》作出武陵区城管局对违章建筑具有自主认定权错误。二、原审判决未责令武陵区城管局履行责令阳光厨具经营部限期拆除违章建筑的法定职责，属于适用法律错误。常德市自然资源和规划局已对涉案建筑物作出属于违章建筑的认定，其也向武陵区城管局提出拆除该违章建筑的申请，而武陵区城管局收到该申请后，既未予回复，也未予处理，为此，其起诉至法院，法院应根据行政诉讼法第七十二条及行政诉讼法司法解释第九十一条的规定责令武陵区城管局履行责令阳光厨具经营部限期拆除违章建筑物的法定职责。综上，上诉至本院，请求：1、将原审判决的第二项改为“责令武陵区城管局依法履行责令阳光厨具经营部拆除南坪干货市场东南出口违章建筑的法定职责”；2、依法判决一、二审诉讼费由武陵区城管局负担。 被上诉人武陵区城管局辩称：一、原审法院认定其对建筑物是否属于违章建筑，是否应当限期拆除应依法自主认定有瑕疵。因为根据授权，武陵区城管局仅有行政处罚权，而无涉案建筑物是否属于违章建筑的职权。二、原审法院判决责令其自本本判决生效之日起90日内对涉案建筑物作出处理，属于适用法律正确。综上，请求法院依法维持原判决。 原审第三人阳光厨具经营部未向本院提出陈述意见。 各方当事人一审提交并质证的证据已随案移送本院，经审查，原审采信的证据材料可以作为认定本案事实的依据。本院经审理查明的事实与原判决认定的事实基本一致，予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第十二条第(一)、(五)项规定，被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系。”《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。”第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定及湘政函[2015]15号《湖南省人民政府关于在武陵区开展相对集中行政处罚权工作的批复》。本案中，朱传陆认为阳光厨具经营部搭建构筑物的行为严重影响了其门面的经营，遂向武陵区城管局提出拆除违章建筑物的投诉申请，武陵区城管局作为武陵区辖区内被授权行使城乡规划管理方面行政处罚权的行政机构，其有法定职责对朱传陆提出的上述申请作出相应的处理，故武陵区城管局是本案适格的被告，朱传陆是本案适格的原告。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款、第六十四条规定，武陵区城管局在收到朱传陆提出的投诉申请后，应当及时组织工作人员对涉案的建筑物进行立案受理、调查、核实、认定、处理并作出相应的决定，但武陵区城管局在收到朱传陆的投诉申请后，除了开展一次巡查外，并未履行其他相应的法定程序和作出相应的处理决定，属于未履行法定职责，故武陵区城管局对朱传陆的投诉申请应当依法进行处理。至于武陵区城管局对该建筑物如何认定、如何处理是其行使行政职权的具体内容，人民法院不宜直接判令行政机关作出相应的处罚决定，故朱传陆要求法院判令武陵区城管局责令阳光厨具经营部拆除南坪干货市场东南出口违章建筑的行为，本院不予支持。 关于朱传陆认为武陵区城管局仅有行政处罚权，而没有违章建筑认定权的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款、湘政函[2015]15号《湖南省人民政府关于在武陵区开展相对集中行政处罚权工作的批复》第二条第二款、《武陵区城市管理领域相对集中行政处罚权办法》(常武政[2017]12号)第三十九条规定，违章建筑的认定与行政处罚权是一个前后连贯的过程，法律法规在赋予行政机关处罚权的同时也赋予了该行政机关查明事实情况的权利。即使其他机关有对建筑物提出相应的建议、意见，武陵区城管局也有权对该建筑物是否属于违章建筑作出自主认定。 综上所述，朱传陆的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人朱传陆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王继春 审 判 员 唐招军 审 判 员 刘应典 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 管宏明 书 记 员 王梦璇 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。