浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3952号 上诉人（原审原告）：陈燕儿，女，1961年12月5日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：占铁明，浙江信顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周寿林，男，1975年12月29日出生，瑶族，住广西壮族自治区。 被上诉人（原审被告）：诸暨众阳混凝土有限公司，住所地浙江省诸暨市山下湖镇赐绯庙村，统一社会信用代码91330681065638187W。 法定代表人：周志红。 委托诉讼代理人：金铁权，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司诸暨支公司，住所地浙江省诸暨市浣东街道南渠路****，统一社会信用代码913306817625145343。 负责人：寿培永，经理。 委托诉讼代理人：高峰，男，系公司员工。 上诉人陈燕儿因与被上诉人周寿林、诸暨众阳混凝土有限公司（以下简称众阳公司）、中国大地财产保险股份有限公司诸暨支公司（以下简称大地保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初6933号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人陈燕儿的委托诉讼代理人占铁明、被上诉人众阳公司的委托诉讼代理人金铁权、大地保险公司的委托诉讼代理人高峰到庭应询。本案现已审理终结。 陈燕儿上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院没有根据实际情况，盲目根据鉴定意见，认为上诉人陈燕儿的肩关节存在退行性改变，进而直接认定伤残赔偿金外伤参与度为75%。上诉人在受伤前，肩关节功能正常，活动自如，本案中，也没有任何证据证明上诉人受伤前肩关节有功能障碍。最高人民法院第24号指导案例认为，交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，交通事故认定书主定上诉人陈燕儿无责，即使上诉人陈燕儿的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，上诉人不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，一审判决以伤残等级鉴定意见中将上诉人个人体质状况“损伤参与度评定为75%”为由，在计算残疾赔偿金时作相应扣减属适用法律错误，应予纠正。根据我国道路交通安全法的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。而我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便是投保机动车无责，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿。因此，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属交强险的赔偿范围，参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据。二、一审法院酌情支持误工费18000元，并没有按照上诉人的诉讼请求判决是适用法律错误。根据最高院人身损害赔偿司法解释的理解与适用第二十条规定，误工费是属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或无法完满得到的利益，它属于具体损失。上诉人陈燕儿无固定收入，至今也未满60周岁，也未举证证明其最近三年的平均收入状况，误工费应当参照上一年度职工的平均工资计算，每天182元。综上，一审法院认定事实错误，未准确适用法律，请二审法院依法改判。 众阳公司辩称，案涉车辆在大地保险公司投保，由大地保险公司承担赔偿责任。 大地保险公司辩称，一、一审法院委托有资质的鉴定机构对参与度作出了鉴定意见，应当按照鉴定意见进行计算。上诉人自身有疾病，应当考虑其参与度问题。二、关于误工费，上诉人已经超过女性55周岁的退休年龄，一审酌定150元/天比较合理。 周寿林未作答辩。 陈燕儿向一审法院起诉请求：判令被告周寿林、被告众阳公司赔偿原告医疗费等损失共计207443元，由被告大地保险公司在保险限额范围内先行赔付。诉讼过程中，原告要求住院伙食补助费按照每天50元标准计算，故诉请总金额变更为208183元。 一审法院经审理认定：2019年8月2日，被告周寿林驾驶被告众阳公司所有的车牌号为浙ＤＪ××××货车，17时23分许，途经枫桥镇枫店线交叉路口地方右转弯时，与原告陈燕儿驾驶的电动自行车发生碰撞，造成原告受伤和电动自行车损坏的道路交通事故。诸暨市公安局交通警察大队经过现场勘查和调查，于2018年8月3日依法作出第330681420190015693号道路交通事故认定书，认定被告周寿林负事故的全部责任、原告无责任。另查明，原告受伤后至诸暨市××大学××附属邵逸夫医院治疗，共计住院37天，花去医疗费30715.17元。原告之伤于2020年4月13日经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定构成十级伤残，建议给予其误工期150天、护理期60天、营养期60天，原告为此鉴定支出鉴定费3350元。诉讼过程中，经被告大地保险公司申请，该院依法委托杭州明皓司法鉴定所对原告之伤残等级等进行重新鉴定，确定原告陈燕儿之伤为人体损伤十级伤残；在其十级伤残等级中，本次交通事故的外伤参与度建议为75%左右；建议误工期150天、护理期60天、营养期60天（以上期限均含住院时间）；被告大地保险公司为此预付鉴定费4355元。原告的电动车在本次交通事故中受损，经诸暨宇信价格评估有限公司评定该车辆损失价值为1784元，原告为此支出评估费150元，另原告支出拖车费200元。又查明，原告陈燕儿居住的原诸暨市枫桥镇紫薇行政村自2006年起已合并成诸暨市枫桥镇枫一社区，系城镇区域。原告于2012年8月已领取职工退休证。原告的母亲杨一如，1925年11月29日出生，共生育有子女五个。还查明，被告周寿林驾驶的被告众阳公司所有的浙ＤＪ××××货车在被告大地保险公司投保了交强险及第三者商业责任险（保险金额为100万元），含不计免赔险，本起事故发生在保险期内。被告周寿林系被告众阳公司雇佣的驾驶员。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。公安机关交警部门认定本起交通事故中原告陈燕儿无责任、被告周寿林负事故的全部责任，符合相关道路交通安全法律法规，该院予以确认。本案事故车辆DJ2209货车已投保了交强险和商业第三者责任保险，故被告大地保险公司应在相应保险范围对原告的损失承担赔偿责任。对原告陈燕儿的合理损失，该院根据本案有效证据及原告诉请审核为：1.医疗费用30715.17元；2.住院伙食补助费1110元（30元/天×37天）；3.营养费1800元；4.护理费10920元（182元/天×60天）；5.误工费根据原告的收入、实际居住生活等情况酌情支持18000元（120元/天×150天）；6.残疾赔偿金方面，鉴于原告居住区域系城镇，以及其早已领取职工退休证等情况，其残疾赔偿金参照城镇居民赔偿标准、结合重新鉴定意见确定为90273元（60182元/年×20年×10%×75%）；被扶养人生活费计算为2813.10元（37508元/年×5年×10%×75%÷5）；合计93086.10元；7.精神损害抚慰金5000元；8.交通费1000元；9.车辆损失1984元（含拖车费200元）；10.鉴定费3500元（含车辆评估费150元）；合计167115.27元。虽被告大地保险公司辩称应扣除非医保用药，但其未提供证据证明，故该院对该辩称意见不予采信。至于原告主张的鉴定费、车辆评估费，虽被告大地保险公司辩称保险合同约定保险公司不承担鉴定费用、评估费用，但其未就此举证证明，该院确定该费用由被告大地保险公司承担。综上，上述损失该院确定均由被告大地保险公司在交强险及商业第三者责任险中予以赔付。被告周寿林经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，鉴于本案事实已查清，依法可作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告大地保险公司应赔付原告陈燕儿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、车辆损失、鉴定费等各项损失计167115.27元，款限本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告陈燕儿的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4412元，减半收取计2206元，由原告陈燕儿负担429元、被告众阳公司负担1777元。重新鉴定费4355元（已由被告大地保险公司预付），由被告大地保险公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。 本院围绕陈燕儿的上诉请求评议认为：一、关于残疾赔偿金是否应该按照损伤参与度75％计算的问题。虽然杭州明皓司法鉴定所出具鉴定意见认为陈燕儿的肩关节退变，在其十级伤残等级中，本次交通事故的外伤参与度为75%左右，但此非《中华人民共和国侵权责任法》规定的受害人过错范畴，被侵权人陈燕儿对损害的发生没有过错，不应为自身的原有疾病和体质缺陷承担高于普通人的风险，亦不能因此减轻侵权人的责任，故赔偿义务人应对受害人主张的全部残疾赔偿金承担赔偿责任。据此，本院调整残疾赔偿金为120364元，被扶养人生活费为3750.80元，合计124114.80。二、关于误工费的标准问题。陈燕儿未举证证明其存在实际减少的误工损失，原审法院考虑其收入、实际居住生活、年龄等情况，酌情确定陈燕儿误工费18000元尚属合理，本院予以照准。对陈燕儿关于其未举证证明其最近三年的平均收入状况，误工费应当参照上一年度职工的平均工资计算的主张，本院不予支持。 综上所述，陈燕儿的上诉请求部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初6933号民事判决； 二、被上诉人中国大地财产保险股份有限公司诸暨支公司应赔付上诉人陈燕儿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、车辆损失、鉴定费等各项损失计198143.97元，款限本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回上诉人陈燕儿的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4412元，依法减半收取2206元，由上诉人陈燕儿负担100元，被上诉人诸暨众阳混凝土有限公司负担2106元。重新鉴定费4355元（已由被上诉人中国大地财产保险股份有限公司诸暨支公司预付），由被上诉人中国大地财产保险股份有限公司诸暨支公司负担。二审案件受理费809元，由上诉人陈燕儿负担187元，被上诉人中国大地财产保险股份有限公司诸暨支公司负担622元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 键 审 判 员  王 瑜 审 判 员  张百元 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  娄皓宁 书 记 员  钟利玲