河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4696号上诉人（原审被告）：南阳赛凡运输服务有限公司。住所地：河南省南阳市鸭河工区行政服务中心**。统一社会代码，91411300MA46BKYE5G。法定代表，鲁子会，该公司总经理。上诉人（原审被告）：王掌印，男，汉族。1979年1月20出生。住河南省南阳市卧龙区。二上诉人共同委托诉讼代理人：高峰，河南汉景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）孔龙威，男，汉族，1990年5月5日出生，住项城市。委托诉讼代理人：张恩泽，河南豫龙律师事务律师。上诉人南阳赛凡运输服务有限公司（以下简称塞凡公司）、王掌印因与被上诉人孔龙威买卖合同纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2020）豫1681民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人塞凡公司、王掌印共同委托诉讼代理人高峰、被上诉人孔龙威及其委托诉讼代理人张恩泽到庭参加诉讼。上诉人塞凡公司、王掌印上诉请求：1.撤销项城市人民法院（2020）豫1681民初2291号判决书第二项中承担“违约金100000元”。改判为塞凡公司、王掌印不承担违约责任。2.撤销该判决书第三项，改判为王掌印不承担连带责任。3、一、二审诉讼费由孔龙威承担.事实和理由：一、一审法院认定事实错误，塞凡公司、王掌印并未违约。1、孔龙威在一审中所提证据三为聊天记录。该证据被一审法院认定是“催告行为”。但该记录是在合同履行期内进行的。依据合同法关于催告的规定，催告的立法本意是在履行期限届满后，负有履行义务一方未履行义务，合同相对方催告其应在一定期限内履行，未在一定期限内履行则应承担相应法律责任。故该聊天记录是在合同履行期内不符合催告的规定，不能认定为催告行为。2、该聊天记录时间是2020年5月14日，下面也有保证人即王掌印的回复，其意恩是改变供货时间（时间为两会结束后，具体时间没有确定）。根据合同法关于要约与承诺的规定，该记录应视为王掌印、塞凡公司与孔龙威之间对合同履行时间的变更（时间并未确定，只是大约在两会结束后）。3、在2020年6月12日，王掌印与孔龙威的聊天记录显示，孔龙威仍与王掌印联系要河沙并要走车皮（并要求长期合作）。并没有要求解除合同。4、到2020年6月20日，孔龙威才决定不要货。但此时王掌印、塞凡公司己准备向孔龙威发货并己装车。此时距孔龙威王掌印、塞凡公司己有半月之久（孔龙威于2020年6月3日在一审法院起诉塞凡公司、王掌印）。故塞凡公司、王掌印并未违约。二、一审法院适用法律错误。基于上述一审法院认定事实错误，故其适用合同法第九十四条第三款也是错误的。合同法第九十四条第三款规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。王掌印、塞凡公司并未迟延履行何来孔龙威的催告。况且，王掌印、塞凡公司因不可抗力不能在原合同约定时间供货己告知孔龙威。孔龙威对此是明知的。至于合同法第九十七条、九十八条对此案也并不适用。故一审法院适用法律错误。综上，一审法院在认定事实、适用当法律上均属错误，王掌印、塞凡公司并未违约，实际上是孔龙威违约，王掌印、塞凡公司保留追究孔龙威的违约责任权力。基于王掌印、塞凡公司与孔龙威的友谊，王掌印、塞凡公司同意解除合同返还其货款，互不追究违约责任。孔龙威辩称，孔龙威对王章印的催告时间是2020年5月25日，也就是合同到期之后。经催告以后，王章印及塞凡公司仍未履行合同义务。在两会结束后往孔龙威才提起诉讼足以说明本案塞凡公司、王掌印存在违约行为至孔龙威的合同目的不能实现，一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。孔龙威向一审法院起诉请求：1、请求解除孔龙威、王掌印、塞凡公司于2020年4月25日签订是《协议书》第三、四、五项，判令赛凡公司退还货款525763元及利息损失（从2019年8月17日起至清偿日按照年利率6％计算利息损失），违约金100000元；2、请求判令王掌印对第一项诉讼请求承担连带保证责任；3、请求判令王掌印、塞凡公司负担案件的诉讼费。一审法院认定事实：2019年7月22日至8月16日，孔龙威通过银行转账的方式转给赛凡公司1800000元货款，用于购买赛凡公司的麻古砂，截至2019年10月26日赛凡公司共计发货1274237元，剩余525763元一直没有发货给孔龙威。2020年4月25日孔龙威和赛凡公司再次签订《协议书》，双方签订有协议书，该协议书上载明：“甲方：赛凡公司，法定代表人：鲁子会；甲方履约保证人：王掌印，身份证号码：；乙方：孔龙威，身份证号：；丙方：项城市宏远建材销售有限公司，法定代表人：孔全伟，该公司总经理。经过甲、乙、丙及王掌印平等协商，根据《合同法》有关规定，自愿达成如下协议：一、解除2019年8月14日甲、丙双方签订的《水洗麻古沙销售及运输服务合同》，双方互不追究法律责任；二、甲、乙、丙三方共同确认如下事实：2019年7月22日孔华伟按照乙方的指示转给雷玉宗500000元；乙方按照雷玉宗的指示于2019年7月29日、8月12日、8月16日共计转给郑娇1300000元，上述共计1800000元的实际收款人为甲方。甲方已经向乙方发送麻古沙的价值为1274237元，剩余525763元货款尚在甲方账户内，甲方未履行发货义务；三、甲方按照每吨壹百贰拾叁元（123元／吨）的价格，把剩余525763元的麻古沙在本协议签订之日起30日内向乙方交付完毕。该价格为货物运抵项城市火车站的价格。卸车费用由乙方自行承担；四、甲方销售给乙方的货物，必须保证干净，符合行业标准。含泥量不得超过3％。若含泥量超3％，乙方有权拒绝接收到站货物，由此造成了经济损失甲方自行承担；五、货物验收：甲、乙双方在南召县××电厂铁路专用线站台对货物验收，经乙方认可后装车；六、王掌印为甲方的履约保证人，保证甲方按照本协议条款履行义务，保证范围包括乙方的现有货款525763元、乙方实现债权产生的费用及违约金等；七、违约责任：甲方违反本合同，除赔偿乙方经济损失外，还要承担100000元的违约金；乙方不得拒收符合质量要去的货物，否则承担100000元的违约金；八、争议解决：在履行本合同过程中发书争议，首先友好协商。协商不成由原告住所地人民法院管辖；九、本协议经甲、乙、丙三方签章，甲方保证人王掌印签字之日起生效；十、本协议一式四份，甲乙丙三方及王掌印各持一份，四份具有同等法律效力。任何一方对本协议内容删改，以没有删改一方持有的为正式文本。甲方塞凡公司（印章）、乙方：孔龙威、丙方项城市宏远建材销售有限公司（印章）、甲方履约保证人王掌印”。补充协议签订后，赛凡公司未履行发货义务，孔龙威于2020年5月14日催告王掌印、塞凡公司最迟于2020年5月30日发货，否则承担由此引起的法律后果。为此孔龙威诉至法院。一审法院认为，案件的焦点是孔龙威的诉请是否合法有据。《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同，（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。孔龙威与被告赛凡公司、王掌印于2020年4月25日签订买卖协议中明确约定自签订协议之日起30日内向孔龙威交付525763元的麻古沙的货物，到期后经孔龙威催告仍未交货。赛凡公司迟延履行已构成违约，致使孔龙威不能实现合同目的，故孔龙威请求解除该买卖协议中的第三、四、五项内容符合上述法律规定，法院予以支持。赛凡公司已收取的货款525763元，依法应当退还孔龙威。关于违约金问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，双方当事人约定违约金为100000元，应当从其约定，尊重双方当事人的意思自治，综合赛凡公司违约行为致使孔龙威的合同目的无法实现，故法院对孔龙威请求赛凡公司支付100000元违约金，予以支持。依据合同约定，王掌印为履约保证人，依法承担连带清偿责任。对孔龙威请求赛凡公司支付利息损失，已在违约金内涵盖，该诉请法院不予支持。王掌印、赛凡公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己权利的放弃，应由其承担不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除孔龙威与赛凡公司、王掌印于2020年4月25日签订的《买卖协议书》中第三、四、五项条款内容。二、赛凡公司于判决生效之日起十日内返还孔龙威货款525763元、并承担违约金100000元，合计625763元；三、王掌印对上述第二项负连带清偿责任。四、驳回孔龙威的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10058元，由赛凡公司、王掌印承担。本院二审期间，赛凡公司提交了孔龙威与王掌印、雷玉宗的聊天记录，证明孔龙威分别与王掌印、雷玉宗聊天的目的是要货。孔龙威与王掌印聊天的记录，说明是履行时间改变，且孔龙威不构成催告行为。6月19日聊天记录，证明双方当事人在协商购货供货如何供货。6月20日聊天记录证明孔龙威想通过雷玉宗向王掌印说不要货，并没有直接向王掌印要求解除合同，王掌印、塞凡公司并不构成违约。此时孔龙威、起诉王掌印、塞凡公司至有半月之久。雷玉宗的证人证言一份，证明在6月份双方沟通，公司同意发货的情况下，将货发到站台时，孔龙威突然不要货了。证人周某出庭作证，证明2020年6月19日王掌印让让周某备货沙子，晚上的时候把货送到站点上，6月20日给货主打电话，货主说不要货了。孔龙威质证认为，对聊天记录的真实性都没有异议，2020年5月25日晚上18点10分孔龙威给王掌印发了一个通知，是孔龙威合同到期后催告王掌印履行合同。在催告后王掌印及赛凡公司仍未履行合同义务。催告内容为：“我是孔龙威。根据合同约定，2020年5月25日之前应当将剩余525763元的货物发送发货完毕，至今没有发货。请贵公司于2020年5月30日之前发货，否则你公司将承担产生的法律后果，王掌印作为连带责任保证人，也要承担相应的法律责任。”也就是说合同到期以后，孔龙威向王掌印、塞凡公司发出了一个催告，雷玉宗是王掌印聘请的经理，180万元一部分打入了雷玉宗的个人账号，还有一部分打入了塞凡公司的财务会计，因为与赛凡公司没有合同，所以当时孔龙威把雷玉宗和郑姣，起诉至法院要求他们退还货款。在诉讼过程中雷玉宗和郑姣，说他们履行的职务行为，所以孔龙威撤诉了。撤诉又和赛凡公司及其实际控制人王掌印进行了谈判。在谈判中签订了本案涉及的一份合同，也就是说给赛凡公司和王掌印一个宽限期限，但在宽限期间内王掌印、赛凡公司仍然没有履行合同。并不是雷玉宗在证言中说的孔龙威败诉了，是经过协商以后孔龙威撤诉了。2020年6月19日，一审法院给王掌印送传票，多次和王掌印联系，王掌印不接电话，孔龙威帮助法官确定王掌印的具体位置。并未要求发货。本院另查明，孔龙威于2020年5月25日18时10分催告王掌印、赛凡公司最迟于2020年5月30日发货。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，孔龙威与赛凡公司、王掌印于2020年4月25日签订买卖协议中明确约定自签订协议之日起30日内向孔龙威交付525763元的麻古沙的货物。该合同的履行期限届满日为2020年5月24日，孔龙威于2020年5月25日18时10分催告王掌印、南阳赛凡运输服务有限公司最迟于2020年5月30日发货。孔龙威的催告行为是在合同履行期限届满后施行的，并非在合同履行期内施行的。赛凡公司在2020年5月30日仍未发货。赛凡公司未按照合同约定向孔龙威发货，经孔龙威催告后，在孔龙威给予的宽限期内仍未发货，原审判决赛凡公司承担违约责任并无不当。王掌印作为合同履约保证人，应当承担连带清偿责任。综上所述，王掌印、赛凡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由南阳赛凡运输服务有限公司、王掌印负担。本判决为终审判决。审判长  宋诗永审判员  朱雪华审判员  吕文静二〇二〇年十一月二十六日法官助理申亮亮法官助理徐鲜鲜书记员刘世博