山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10779号 上诉人（原审原告）：柳xx，女。 委托诉讼代理人：王晓东，莱西恒峰法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：青岛兴润大药房有限公司，住所地莱西市水集街道团岛路。 法定代表人：解京翰，总经理。 委托诉讼代理人：赵李娜，山东诚功（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：迟伟伟，山东诚功（城阳）律师事务所律师。 上诉人柳xx与上诉人青岛兴润大药房有限公司（以下简称兴润大药房）因追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初3018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 柳xx上诉请求：1、撤销莱西市人民法院(2020)鲁0285民初3018号民事判决书第四项判决，依法支持柳xx的上诉请求；2、判令兴润大药房依法支付未签订书面劳动合同双倍工资30800元；3、支付2017年4月至2019年12月期间加班费15500元；4、一二审诉讼费及其他费用由兴润大药房负担。其上诉的主要理由是：一审法院依法支持了柳xx的部分诉讼请求，但判决第四项驳回柳xx加班加点工资、未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，适用法律不当、认定事实不清。首先劳动者的加班加点工资根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中明确规定，因用人单位作出开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议用人单位负举证责任。司法实践中用人单位负有对劳动者主张权利之日前两年的考勤、工资支付等方面的举证义务，超过两年部分由劳动者举证。也就是说如果劳动者提出加班费主张，即使未提供有效证据，法院也可以责令用人单位提供主张权利之日前两年的相关凭证。用人单位未提供的，视为举证不能。本案事实是柳xx在其处工作每月只休息4天，每月加班加点4天，仲裁委以未提交加班加点证据为由不予支持。一审法院认为符合法律规定予以确认，适用法律有误。其次未签订书面劳动合同双倍工资，本案事实兴润大药房违法解除劳动合同，致使双方于2019年12月12日解除劳动关系。按照以上法律规定兴润大药房负有支付未签订书面无固定期限劳动合同每月支付双倍工资酌情11个月工资共计30800元的法律责任。 兴润大药房答辩称：柳xx的诉讼请求没有事实和法律依据，其上诉请求不应予以支持。 兴润大药房上诉请求：1、请求法院依法撤销(2020)鲁0285民初3018号民事判决书，依法改判判决第一、二、三项为兴润大药房无需支付相关款项或发回重审；2、柳xx依法承担一审、二审诉讼费用。其上诉的主要理由是：一审法院适用程序错误。柳xx要求兴润大药房支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求属于仲裁前置事项，未经劳动仲裁，且与本案案由不符，在一审中直接审理，属于程序错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；《中华人民共和国劳动法》第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。故，根据我国法律规定，柳xx请求兴润大药房赔偿违法解除劳动合同赔偿金必须先要经过仲裁程序，一审法院作出该项判决是违反诉讼程序的。 柳xx答辩称：一审判决第一、二、三项内容判决合法，事实清楚，适用法律准确，要求驳回兴润大药房二审诉讼请求，维持一审判决。 柳xx向一审法院起诉请求：1、兴润大药房支付柳xx违法解除劳动合同经济赔偿金18820.26元；2、兴润大药房支付柳xx2017年4月至2019年12月期间加班费15500元；3、兴润大药房支付柳xx2017年5月至7月未签订书面劳动合同二倍工资8400元；4、诉讼费用由兴润大药房承担。 一审法院认定事实：2017年4月2日，柳xx到兴润大药房处从事会计工作，双方未签订劳动合同。同年5月，兴润大药房开始为柳xx缴纳社会保险，月工资2800元。2019年12月10日，兴润大药房负责人王旭芳要求柳xx与王晓峰交接账目，同年12月11日，柳xx与王晓峰完成工作交接，次日，兴润大药房为柳xx办理解除劳动合同手续，工资发放至2019年10月。 2020年，柳xx向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求兴润大药房支付工资3800元、2017年4与2日至2019年12月11日期间加班费17856元、未休带薪年休假工资4320元、经济补偿9410.13元、取暖费1480元、2017年5月至2018年2月期间未签订劳动合同二倍工资28000元。莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年4月16日作出西劳人仲案字[2020]第99号裁决书，裁决兴润大药房支付柳xx工资3800元、未休带薪年休假工资2574.71元，驳回柳xx的其他仲裁请求。该裁决书向双方送达后，柳xx对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，柳xx到兴润大药房工作，双方存在劳动关系，事实清楚。关于违法解除劳动合同赔偿金，柳xx在劳动仲裁过程中以违法解除劳动合同为由要求兴润大药房支付经济补偿，该项诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，一审法院予以合并审理。兴润大药房与柳xx解除劳动关系，但其对此未提交相应证据证明，并据此解除双方劳动关系，不符合法律规定，系违法解除，柳xx主张兴润大药房支付违法解除劳动合同赔偿金16800元（2800元/月×3个月×2），一审法院予以支持。 关于2017年4月至2019年12月期间加班费。柳xx未提交证据证实其加班的事实，仲裁裁决未予支持，符合法律规定，一审法院予以确认。 关于2017年5月至7月未签订劳动合同二倍工资。二倍工资不属于劳动报酬范畴，具有惩罚性赔偿金的性质，劳动者主张未签订劳动合同二倍工资差额的时效期间应从最后履行期限届满之日起算。柳xx于2017年4月2日至2019年12月12日在兴润大药房工作，劳动关系存续期间双方未签订书面劳动合同，其主张劳动合同二倍工资差额的仲裁时效期间应从2019年4月2日起算，但柳xx直至2020年才申请仲裁主张权利，兴润大药房已就时效问题提出答辩意见，柳xx主张已超过仲裁时效，仲裁裁决未予支持，符合法律规定，本院予以确认。 关于工资及未休带薪年休假工资，仲裁裁决兴润大药房支付柳xx工资3800元、带薪年休假工资2574.71元，未超出法律规定范围，一审法院予以确认。 关于取暖费、经济补偿金。仲裁裁决未予支持，柳xx亦未对此提起诉讼，本院予以确认。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、青岛兴润大药房有限公司内支付柳xx违法解除劳动合同赔偿金16800元；二、青岛兴润大药房有限公司支付柳xx工资3800元；三、青岛兴润大药房有限公司支付柳xx未休带薪年休假工资2574.71元；四、驳回柳xx的其他诉讼请求。上述一、二、三项于判决生效之日起10日履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛兴润大药房有限公司负担。 二审期间，兴润大药房申请证人董某出庭作证，证人作证称：其在兴润大药房从事仓库管理工作，柳xx在单位担任会计，平时使用公章都找柳xx。柳xx在2019年12月11日不干了，具体什么情况其不清楚，工作是否交接完亦不清楚。在16、17号左右柳xx又回去过一次，具体干什么其不清楚。兴润大药房提交《社会保险费代扣代缴授权书》一份，证明：柳xx掌管着企业公章，其提供的解除劳动合同报告书等材料系其私自利用掌管企业公章的机会制作。柳xx质证称：对上述证据的真实性不认可，兴润大药房从12月份开始法定代表人已经变成解京翰，并非授权书上的王旭芳。12月11日柳xx已经将工作交接完毕，所有电脑系统密码及印章都已交回公司，公司应妥善保管，柳xx也没有任何机会接触到这些东西。 本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院认为，本案双方争议的焦点为：1、兴润大药房应否向柳xx支付违法解除劳动合同赔偿金；2、兴润大药房应否向柳xx支付加班费及未签订劳动合同双倍工资差额。 对于第一个诉争焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任”。在本案中，根据柳xx提交的加盖有兴润大药房公章的解除劳动合同报告书中的记载，兴润大药房与柳xx解除劳动合同的时间为2019年12月12日，解除原因为企业解除劳动合同。兴润大药房亦认可该解除劳动合同报告书已在网上进行了备案。依据上述规定，兴润大药房作为用人单位应当就双方解除劳动合同的原因负有举证责任。兴润大药房主张其并未主动解除与柳xx的劳动合同，解除劳动合同报告书中的公章系柳xx利用职务之便私自加盖，网上的备案也非其主动办理。对其主张兴润大药房未能提供有效证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。原审据此认定兴润大药房解除与柳xx的劳动合同系违法解除，进而判令兴润大药房向柳xx支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。柳xx在劳动仲裁阶段虽未主张违法解除劳动合同赔偿金，但其在仲裁时以违法解除劳动合同为由要求兴润大药房支付经济补偿，违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求与本案的劳动争议具有不可分性，原审对此一并予以处理，亦无不当。 对于第二个诉争焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，柳xx主张其每个月仅休息四天，兴润大药房对此不予认可。柳xx就其主张的加班事实未能提供证据予以证明，原审对其加班费的请求不予支持并无不当。至于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题，因二倍工资差额不属于劳动报酬的范畴，因此该请求仍应当受一年仲裁时效的限制，柳xx一审中主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的期间为2017年5月至7月，其在2019年12月提起仲裁，早已超过一年的仲裁时效。原审对其该项请求不予支持，亦无不当。 综上，上诉人兴润大药房与上诉人柳xx的上诉理由均不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由青岛兴润大药房有限公司与柳xx均担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 齐 新 审判员 孙向东 二〇二〇年十一月二日 书记员 王冉冉 书记员 于国英