广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1160号上诉人(原审原告)：蕉岭县德然燃气实业有限公司。住所地：蕉岭县。法定代表人：夏春香，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈思玮，广东客中梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：古志清，男，汉族，1979年6月23日出生，住所地：蕉岭县***********。上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司因与被上诉人古志清劳动争议纠纷一案，不服蕉岭县人民法院（2020）粤1427民初574号民事判决，向本院提起上诉。上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司的委托诉讼代理人陈思玮，被上诉人古志清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蕉岭县德然燃气实业有限公司上诉请求：1、撤销（2020）粤1427民初574号民事判决；2、改判上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金137211.6元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。具体理由如下：一、一审忽视被上诉人2020年3月1日至2020年3月18日出勤不出工的旷工行为，认定上诉人违法解除劳动合同，系认定事实不清，导致判决有误。1、旷工一般是指：除有不可抗力因素影响，无法办理请假手续情况外，劳动者不按规定办理请假手续，又不按时上、下班。被上诉人的旷工行为有以下证据予以证实：①根据上诉人一审提交被上诉人打卡不出工的照片可以证实，被上诉人在收到上诉人于2020年3月1日发出的《通知》后，未向公司办理请假手续的情况下，拒绝提供劳动，在公司进行静坐，名为维权，实为旷工。②根据被上诉人2020年3月3日向上诉人发出的《维权声明》，被上诉人明确称“我们暂不能服从公司安排新的工作内容”，其于2020年3月间不服从公司工作安排，连续旷工的行为亦由此可证。2、被上诉人在收到2020年3月1日《通知》后，在未办理请假手续的情况下，一直未履行工作职责，经上诉人多次委派公司管理层与被上诉人进行协调，告知其不履行工作任务的相应后果，但被上诉人均不予理睬，坚持出勤不出工，被上诉人的行为已经构成连续旷工，严重违反了劳动纪律及作为劳动者的职业道德，上诉人根据《蕉岭县钦依液化天然气有限公司规章制度》第五条第二项第七点、第九点，《劳动合同》第十九条第（二）款及《中华人民共和国劳动法》第二十五条解除劳动合同，符合法律规定，一审认定事实，适用法律错误，导致判决有误。二、加班费不应纳入违法解除赔偿金的计算基数，一审适用法律错误，导致违法解除赔偿金计算有误。1、从原劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知第十一条“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”及《关于贯彻若干问题的意见》第55条“劳动法第四十四条中的‘劳动者正常工作时间工资’是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资。”经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。在计算经济赔偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。2、《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”该条并没有规定这里的月工资包括加班工资在内。《广东省工资支付条例》规范的是企业工资支付的行为，国家统计局的文件《关于工资总额组成的规定》涉及是统计口径的规定，均非确定经济补偿标准的依据。因此，作为经济补偿金直接二倍得出的经济赔偿金更不能将加班费计入其中，一审法院依据有关规定认为经济赔偿金的月工资应包括加班工资在内，系适用法律错误。被上诉人古志清辩称:首先，上诉人制定的公司规章制度不合法、无效，不能作为解除劳动合同的依据，一审认定事实清楚、适用法律正确。1、上诉人制定的《蕉岭县钦依液化天然气有限公司规章制度》未经过职工代表大会或者全体职工讨论程序通过，且上诉人在其上诉状中已承认此情况。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，无论上诉人的规章制度内容本身是否合法合理，都因为制定程序违法而无效。既然规章制度自始无效，那么就无从谈及劳动者认为规章制度不适当而应当向用人单位提出的问题。被上诉人认为一审法院对上诉人的规章制度不具有相应约束效力，不能作为解除劳动合同依据的认定，事实清楚，适用法律正确。2、既然规章制度自始无效，那么就不涉及对双方劳动合同权利义务的变更问题，上诉人认为双方劳动合同权利义务已经实质性变更的说法，纯属无稽之谈。一、上诉人属违法解除劳动合同，需支付违法解除劳动合同赔偿金。1、根据上述分析，既然一审认定被答辩人规章制度自始无效，上诉人认为被上诉人严重违反规章制度的情况便不存在，上诉人擅自解除与被上诉人的劳动合同属违法解除，需支付违法解除劳动合同赔偿金。2、被上诉人在上诉人处工作期间，一直恪守工作职责，从未有过严重失职行为，如果上诉人认为被上诉人存在拒不履行工作职责的严重失职行为请提供证据予以证明。3、被上诉人不存在随意休假和违反劳动纪律及管理制度的行为。根据双方的仲裁庭审记录，确定被上诉人未有违反劳动纪律的情况。之后的一审庭审中，上诉人虽有异议，但未提出相反证据证明。二、加班费应该纳入违法解除劳动合同赔偿金的计算基数，一审适用法律正确。一审法院认为《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，同时，根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由“计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资”六个部分组成，加班工资属于货币性收入，理应计算入经济补偿的月工资中，被上诉人认为一审法院的认定是合理的，适用的法律是正确的。蕉岭县德然燃气实业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令无须支付违法解除劳动合同赔偿金137211.6元；2判令无须支付2018年4月-12月的法定休假日且加班工资和休息日加班工资22301.72元。以上合计159513.32元；3、本案诉讼费用由古志清承担。一审法院认定事实：古志清于2010年2月25日入职蕉岭县德然燃气实业有限公司处，于2014年1月1日签订从2014年1月1日起至2016年12月31日止合同期限为三年的《劳动合同书》，古志清的工种为安装工，职务为安装班班长，负责户外天然气管道安装工作。在该份《劳动合同书》中尾页加注一行内容为“双方同意续期至2021年12月31日止”的字样，双方当事人均在该内容处盖章、签名。古志清每月工资不固定，工资构成为基本工资、工龄工资、值班补助、带班补助等。古志清每月出勤天数不固定，蕉岭县德然燃气实业有限公司通过打卡机对古志清的出勤情况进行考勤。2020年3月1日，蕉岭县德然燃气实业有限公司作出《通知》，为规范经营管理，依法依规确保安全生产，决定从2020年3月1日开始聘请有上岗证书的相关专业人员从事管网敷设、入户安装的工作，将古志清等原安装班所属人员的工作岗位调整为普工，主要从事公司天然气地下网敷设的挖沟、复原及其他配套等公司应承担的工作。3月3日，古志清与其他同事共同向蕉岭县德然燃气实业有限公司发出《维权声明》，认为《通知》中的工作内容与劳动合同签订时的工作岗位不相符，蕉岭县德然燃气实业有限公司无权在没有经过股东会讨论的前提下变更古志清等的职务，所以古志清暂不能服从蕉岭县德然燃气实业有限公司安排的新的工作内容。蕉岭县德然燃气实业有限公司则于3月18日向古志清发出《辞退通知书》，认为古志清在进行开会调解、部门领导多次释导后仍不服从原告的工作安排，为此以古志清严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度为由，终止与古志清的劳动关系，要求古志清在接到《辞退通知书》后，到蕉岭县德然燃气实业有限公司处办理离职手续。古志清从3月19日开始未到蕉岭县德然燃气实业有限公司处上班。古志清在蕉岭县德然燃气实业有限公司处的工作年限为10年零21天。2020年3月23日，古志清向蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委员会”）提起仲裁申请，仲裁请求为：1、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2018年6-10月的高温津贴差额250元；2、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2018、2019年度的未休年休假工资5289.66元；3、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2020年度的未休年休假工资1085.52元；4、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2018年度、2019年11月至2020年1月的休息日加班工资39968.63元；5、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2018年度的法定休假日加班工资5818.62元；6、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2020年1月的法定休假日加班工资528.97元；7、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2019年度的年终奖3835元；8、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2019年度的入户安装业绩奖2329.55元；9、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2020年2月工资差额2525元；10、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2020年3月工资3935元；11、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金162100元，以上合计227665.95元。经仲裁委员会认定：古志清2019年10月之前正常工作时间月平均工资为3735元，之后为3835元；2019年3月至2020年1月超时工资为216元；2019年3月至2020年1月休息日和法定休假日加班工资为30626.4元；2019年度年终奖、安装业绩奖为3835元、2329.55元。仲裁委员会于2020年5月12日作出蕉劳人仲案字［2020]21号仲裁裁决书，裁决结果为：1、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付古志清2018、2020年度的未休年休假工资1717.24元……；8、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付古志清2018年4-12月的法定休假日加班工资和休息日加班工资22301.72元；9、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付古志清违法解除劳动合同赔偿金137211.6元；10、驳回古志清的其他仲裁请求。蕉岭县德然燃气实业有限公司不服该份仲裁裁决书中的第9、10项内容，遂于2020年5月28日诉至法院，提出上述请求。为查明案件事实，一审法院向蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会调取蕉劳人仲案字[2020]21号案卷的庭审笔录。一审法院认为：本案是劳动争议纠纷。对双方的争议焦点作如下分析和处理意见：一、原告蕉岭县德然燃气实业有限公司是否需要向被告古志清支付违法解除劳动合同赔偿金。首先，原、被告签订的《劳动合同》合法有效，双方应当遵守履行。原、被告协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。虽然合同中约定原告可结合工作实际，对被告的岗位和工种作合理调整，但是原告不得据此任意变更被告的工作岗位，原告应当提供变更被告工作岗位的合理依据。2020年3月1日，原告通知被告将其工作岗位调整为普工，被告对此通知不服，可见原、被告双方对劳动合同约定内容的变更并未协商一致。其次，在被告对调岗《通知》提出异议发出《维权声明》后，原告以被告不服从管理为由解除双方的劳动合同，此行为已经属于违法解除劳动合同。因被告也未要求继续履行劳动合同，所以原、被告双方的劳动合同于2020年3月18日被原告违法解除。综上，原告需要向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。二、关于被告在劳动合同解除前十二个月的平均工资应如何计算的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。同时，根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由“计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资”六个部分组成，加班工资属于货币性收入，理应计算入经济补偿的月工资中；被告在劳动合同解除前十二个月的平均工资组成部分为：正常工作时间月平均工资+法定休假日加班工资和休息日加班工资+超时工资+年终奖+安装业绩奖，即（3735元/月×7个月+3835元/月×5个月+30626.4元+216元+3835元+2329.55元）÷12个月=6860.58元。被告在原告处的工作年限为10年零21天，即经济补偿按照被告在仲裁时请求的10个月计算，所以被告应向原告支付的违法解除劳动合同赔偿金应为6860.58元/月×10个月×2倍=137211.6元。原告认为经济补偿金不应包含加班工资等的主张，不予采纳。三、原告是否需要向被告支付2018年4月-12月法定休假日加班工资和休息日加班工资22301.72元。根据原告提供的2018年4月-12月钦依液化天然气有限公司工资表可见，被告当月出勤若有超时、超勤的情况，原告已经向其发放了相应的工资，且被告也在2018年4月-12月的工资签领表中进行了签名确认。被告仅是对原告发放工资数额有异议，原告并不存在克扣、拖欠被告2018年4月-12月的法定休假日加班工资和休息日加班工资的情形。所以被告应当在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁，但是被告在领取了2018年4月-12月的工资时未提出异议，直至在2020年3月才就此申请劳动仲裁，故其主张已经超过诉讼时效，所以原告无需向被告支付2018年4月-12月的法定休假日加班工资和休息日加班工资22301.72元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告蕉岭县德然燃气实业有限公司需要向被告古志清支付违法解除劳动合同赔偿金137211.6元，限于判决生效之日起十五日内支付；三、原告蕉岭县德然燃气实业有限公司不需要向被告古志清支付2018年4月-12月的法定休假日加班工资和休息日加班工资22301.72元。案件受理费减半收取为5元，由原告蕉岭县德然燃气实业有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司没有提交证据证明本案所涉规章制度已经民主议定程序，该公司以该规章制度为依据解除与被上诉人古志清的劳动合同属违法解除劳动合同，被上诉人古志清主张的违法解除劳动合同赔偿金应予支持。上述规章制度未经民主议定程序，上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司以该规章制度为依据，认为工作时间已变更，被上诉人古志清的休息日和加班费应作变更的上诉主张不予支持，一审判决按劳动合同的约定计算被上诉人古志清的休息日和法定节假日加班工资并无不当，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司预交），由上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄洪远审 判 员 罗锡芳审 判 员 孔宁清二〇二〇年十一月十日法官助理 黄 可书 记 员 幸静容