上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7555号上诉人（原审原告）：上海诺基亚贝尔股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区宁桥路**。法定代表人：袁欣，董事长。委托诉讼代理人：孙琳，北京安杰（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹心蓓，北京安杰（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭春海，男，1977年8月5日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：张烨，上海勤周律师事务所律师。上诉人上海诺基亚贝尔股份有限公司（以下简称诺基亚贝尔公司）因与被上诉人谭春海劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初3573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人诺基亚贝尔公司的委托诉讼代理人孙琳、被上诉人谭春海的委托诉讼代理人张烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诺基亚贝尔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回谭春海一审中关于赔偿金差额的诉讼请求。主要事实和理由：1、谭春海离职前担任全球销售支持部门（无线网络事业部门）的售前支持岗位，其主要负责中国XX、中国XX两大客户的业务，协助销售部门出具标书、负责报价。2017年以来，无线网络的业务情况及市场遇到了巨大的变化，特别是中国XX和中国XX两大客户的服务需求大幅下降，售前支持岗位的工作量急剧萎缩。2019年6月，公司董事会作出决议，基于加速战略执行、强化客户导向、保持长期成本优势等考虑，计划进行组织架构调整，并精简相关岗位及人员。谭春海所在部门和团队仅保留1名负责总部业务的人员对接中国XX和中国XX业务服务，谭春海所任职的工作岗位、工作团队，所负责的工作内容均已不复存在，劳动合同无法继续履行。双方协商变更劳动合同未达成一致，诺基亚贝尔公司依据《劳动合同法》第四十条第(三)项解除劳动合同并通知工会，有法律依据。一审认为该情形不属于“劳动合同无法履行”，认定错误。诺基亚贝尔公司认为，谭春海离职前负责中国XX和中国XX的省市级业务条线，2019年对于两家客户的省市级业务已收归总部，省市级业务条线的分配已不存在。该团队虽仍有保留1人负责总部条线，但谭春海从未负责过中国XX和中国XX的总部业务，不存在其原工作内容仍有人负责。即使相关业务并未完全停止，仅为业务大幅缩减，对于被裁撤的人员也是客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行。这是法律赋予企业在经济形势下行时合理的自救。一审的观点会导致所有的企业只有业务完全叫停时才属于客观情况发生重大变化，这时企业自救已没有任何作用。另外谭春海亦向诺基亚贝尔公司提出过协商变更劳动合同，说明其知晓工作内容已不复存在，不可能继续履行原劳动合同。一审法院在事实认定及法律适用上存在错误及不当。2、诺基亚贝尔公司与谭春海磋商拟安排的工作是其能胜任的，福利待遇没有变更，并给予安家补贴，是合理的。3、劳动合同于2019年6月30日解除，解除前的十二个月平均工资应以2018年7月1日至2019年6月30日计算，一审以2018年6月至2019年5月计算有误。《国家统计局印发2002年劳动统计年报新增指标解释及问题解答》规定，单位为职工缴纳的补充养老保险和补充医疗保险暂不做工资总额统计，其他各种商业性保险性质为劳动报酬，因此应计入工资统计。商业保险计入谭春海的工资，则其工资超过上海市职工平均工资的三倍，赔偿金的计算年限应不超过十二个月。被上诉人谭春海辩称：客观情况发生变化是指不可抗力等原因引起的，诺基亚贝尔公司本案中所述即使属实，也属于正常商业风险，不属于客观情况发生变化。诺基亚贝尔公司所列举的事实也没有达到重大的程度。谭春海也负责中国XX的业务，劳动合同有继续履行的可能性。磋商时，诺基亚贝尔公司没有正面回应谭春海提出的问题，例如调去北京要租房等导致收入变相减少。谭春海没有拿到保险的福利，不应计入工资总额。谭春海不接受诺基亚贝尔公司的上诉请求，要求维持原判。诺基亚贝尔公司向一审法院起诉，请求判令其无需与谭春海恢复劳动关系，无需按23,894元/月标准支付谭春海自2019年7月30日至劳动关系恢复之日期间的工资。谭春海向一审法院起诉，请求诺基亚贝尔公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额475,546.77元。一审法院认定事实：谭春海原系案外人Z公司员工。2011年7月31日，该公司与上海贝尔股份有限公司（诺基亚贝尔公司的原名称）以及谭春海签订三方协议书，约定诺基亚贝尔公司与谭春海自2011年8月1日起建立无固定期限劳动合同。2019年3月5日，诺基亚贝尔公司通过电子邮件告知谭春海“基于目前的情况，即日起部门不再安排给你安排工作，原工作尽快移交，相关接手的同事会和你联系”。此后，谭春海未再从事具体工作，但仍正常至诺基亚贝尔公司上班。当月，谭春海多次向诺基亚贝尔公司提出异议，反映其他部门员工转入谭春海所在部门，挤占其所在部门岗位。诺基亚贝尔公司于2019年4月回复谭春海系“跨团队协作”。2019年6月14日，诺基亚贝尔公司向谭春海发送协商变更劳动合同内容的通知，载明“因您与公司订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行。诺基亚贝尔公司多次和谭春海就变更劳动合同内岗位变更进行沟通，为谭春海提供服务终端部门服务业务专员岗位，工作地点为北京，劳动合同其他条款不变，给予一次性工作地变更安家补贴费10,000元，新岗位报到时间为2019年6月18日”。谭春海2019年6月17日回复表示愿意协商，但对待遇提出异议。后双方多次协商未果。2019年6月28日，诺基亚贝尔公司向谭春海送达劳动合同解除通知书，载明诺基亚贝尔公司依据劳动合同法第40条第3项规定，决定于2019年6月30日解除谭春海的劳动合同。2019年7月30日，谭春海向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求诺基亚贝尔公司与谭春海恢复劳动关系、诺基亚贝尔公司按照23,894元/月标准支付自2019年7月1日至仲裁裁决生效之日止的工资等。仲裁裁决：一、诺基亚贝尔公司需与谭春海恢复劳动关系；二、诺基亚贝尔公司按23,894元/月标准支付谭春海自2019年7月30日至劳动关系恢复之日止的工资。对谭春海其余请求不予支持。诺基亚贝尔公司不服该裁决，遂起诉。另查明，1、诺基亚贝尔公司已于2019年8月支付谭春海解除劳动合同经济补偿金552,013.77元、代通金23,894.26元。2、仲裁庭审中谭春海曾表示其所在RA团队业务确实缩减。一审中，1、诺基亚贝尔公司提供NSB2019（03）董事会决议、（2020）沪徐证经字第814号公证书及相关翻译件（GSS部门2018年案件数据及2019年案件数据统计）、从原始数据中进行筛选分析的视频光盘、公司2017年度和2018年度利润表、诺基亚中国对全球销售支持部门进行组织架构调整的公告、无线设备销售支持部门变更前后的组织架构图及翻译件、售前支持专员职位说明书（JD）及翻译件、工作内容分配表（2018年8月）、工作内容分配表（2019年4月）、与谭春海相同岗位的其他几位员工与诺基亚贝尔公司签署的协商解除协议、诺基亚贝尔公司与同岗位其他员工陈某协商变更劳动合同内容的通知、诺基亚贝尔公司对同岗位其他员工陈某的处分通知、2019年3月5日主管与谭春海关于工作移交的电子邮件、2019年3月6日主管与谭春海就休假安排的电子邮件，以证明诺基亚贝尔公司与谭春海劳动合同履行所依据的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行。经质证，谭春海对董事会决议真实性不予认可；对（2020）沪徐证经字第814号公证书及相关翻译件、从原始数据中进行筛选分析的视频光盘真实性无异议，但对公证书公证的事实部分不予认可，对证明内容不予认可；对2017年度利润表真实性无异议，对2018年度利润表真实性以及关联性均不予认可；对诺基亚中国对全球销售支持部门进行组织架构调整的公告以及组织结构图真实性不予认可；对售前支持专员职位说明书（JD）及翻译件真实性无异议，但对证明内容不予认可，且谭春海的岗位为系统工程师；对工作内容分配表真实性不予认可；对谭春海相同岗位的其他几位员工与诺基亚贝尔公司签署的协商解除协议、诺基亚贝尔公司与同岗位其他员工陈某协商变更劳动合同内容的通知、诺基亚贝尔公司对同岗位其他员工陈某的处分通知真实性无异议，但对证明内容不予认可；对2019年3月5日主管与谭春海关于工作移交的电子邮件、2019年3月6日主管与谭春海就休假安排的电子邮件真实性无异议。2、谭春海提供微信群“GSSRadio”截屏、暂停谭春海工作的邮件、陕西XX业务交接邮件、GSS无线网部门对中国XX业务分工的邮件、工作协作网页截图、GSS分工文档截图、GSS中国区2019年7月新闻邮件及翻译文件，证明诺基亚贝尔公司无正当理由单方通知谭春海不再安排业务，并将原无线网部门业务交接给两位核心网部门员工（并无独立从事相关业务的能力）完成，实际上，谭春海原有的工作内容依然存在，并未发生诺基亚贝尔公司声称的因客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法继续履行的情形。经质证，诺基亚贝尔公司对上述证据真实性无异议，但对证明内容不予认可，其中高某和郭某是GSS部门下的核心网团队员工，负责核心网售前支持业务，因为这两人有无线网背景，让他们参与无线网的培训，必要时临时负责无线网售前支持工作，且这两人负责的都不是中国XX和中国XX的售前支持，也并非无线网部门的员工。3、诺基亚贝尔公司提供谭春海2018年7月至2019年6月工资明细表，证明谭春海劳动合同解除前12个月平均工资为26,650.89元，其中包括员工综合保险福利3,678.35元，该款项系公司为员工购买的商业医疗保险，金额为全部保费平均到每个员工身上的费用。经质证，谭春海对该证据真实性无异议，但认为劳动合同解除前12个月平均工资应为26,286.37元，计算期间为2018年6月至2019年5月，其中2018年6月工资为23,198.31元，另谭春海表示诺基亚贝尔公司所述的员工综合保险福利，谭春海并未收到，不应计入月平均工资之中。诺基亚贝尔公司确认谭春海2018年6月工资为23,198.31元。4、诺基亚贝尔公司表示谭春海属于GSS部门RA团队，主要负责中国XX和中国XX售前支持服务，因中国XX和中国XX售前支持业务大幅缩减，团队缩减了7名员工，双方劳动合同无法继续履行；另诺基亚贝尔公司表示中国XX和中国XX售前支持业务尚未完全停止，但业务大量缩减，已不需要那么多售前支持服务人员，现RA团队仅各保留一名负责中国XX和中国XX的售前支持人员，负责XX的售前支持人员还很多。谭春海表示其所在GSS部门RA团队业务仅是根据诺基亚贝尔公司告知才知道业务缩减，实际业务是否缩减并不清楚，谭春海在职期间主要负责中国XX和中国XX售前支持业务，但同时还负责中国XX业务。5、双方确认谭春海的工作年限应从1999年7月15日起算。一审法院认为，根据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。根据该条规定，用人单位据此解除劳动合同必须符合两个实质性条件：（1）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，并致使劳动合同无法履行；（2）用人单位与劳动者经协商未能就变更劳动合同内容达成协议。本案中。诺基亚贝尔公司主张因2019年中国XX和中国XX两家公司的销售业务大幅下降，导致中国XX和中国XX的售前支持的需求大幅下降，谭春海原来主要负责中国XX和中国XX两家运营商的售前支持服务，两个客户的变化导致业务大量缩减，故双方劳动合同无法继续履行。然从前述双方提供的证据以及陈述来看，谭春海所在GSS部门RA团队虽存在业务缩减的情形，然相关业务并未完全停止，谭春海所在部门及团队仍然存续，谭春海原工作内容仍有人负责，且诺基亚贝尔公司也表示系因业务缩减导致对售前支持服务人员的需求减少。基于此，诺基亚贝尔公司所述上述情形并不属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”之情形，故诺基亚贝尔公司据此依据劳动合同法第四十条第三项之规定解除与谭春海劳动合同缺乏依据，构成违法解除。根据规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。现基于谭春海不再要求恢复劳动关系，故诺基亚贝尔公司应依法支付违法解除劳动合同赔偿金。关于赔偿金的计算基数，双方存在争议。对此，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。基于此，因双方劳动合同系于2019年6月30日解除，故谭春海劳动合同解除前十二个月的平均工资计算期间应为2018年6月至2019年5月；至于诺基亚贝尔公司主张应将公司购买的商业医疗保险分摊至谭春海平均工资中，因缺乏依据，一审法院对此不予采纳。综上，经核算，谭春海劳动合同解除前12个月平均工资为26,286.37元。另根据规定，用人单位违法解除劳动合同，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。经核算，扣除诺基亚贝尔公司已支付的经济补偿金以及代通金，诺基亚贝尔公司还应支付谭春海违法解除劳动合同赔偿金差额475,546.77元。因双方劳动合同已于2019年6月30日解除，且之后谭春海也未为诺基亚贝尔公司提供劳动，故诺基亚贝尔公司无需按照23,894元/月标准支付谭春海自2019年7月30日至劳动关系恢复之日止的工资。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院于二○二○年四月二十八日判决：一、上海诺基亚贝尔股份有限公司于判决生效之日起十日内支付谭春海违法解除劳动合同赔偿金差额475,546.77元；二、上海诺基亚贝尔股份有限公司无需按照23,894元/月标准支付谭春海自2019年7月30日至劳动关系恢复之日止的工资。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，诺基亚贝尔公司提供以下证据：①另案中陈某提交的材料清单一份及光盘一张，以证明陈某下载分析的数据与本案一审中诺基亚贝尔公司提供的证据6和证据7关于中国XX和中国XX业务数据是一致的，是真实的；②案外人焦某的离职申请书、辞职邮件、业务分配表，以证明案外人在职期间负责中国XX总部，于2019年1月辞职，公司安排X接替，业务下降后，公司取消负责省级业务岗位，仅保留负责总部线人员。谭春海表示不清楚另案中陈某是否提供了光盘，对以上证据的真实性及关联性均不予认可。根据随后所述，以上证据均不影响本案的处理，本院不予审查。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。二审中，诺基亚贝尔公司补充第一节事实，称谭春海离职前的岗位为方案解决专员，不是系统工程师。谭春海对此不予认可，表示其岗位为劳动合同约定的系统工程师。诺基亚贝尔公司表示一审中的证据个人信息截屏可予证明。鉴于谭春海对截屏上显示的岗位名称为“SolutionSpecialist”无异议，本院对该记载予以认定。二审中，诺基亚贝尔公司还补充一节事实，称其一审中提供的2019年4月的工作内容分配表与谭春海一审中提供的GSS无线网部门对中国XX业务分工的邮件所附的相应内容一致。鉴于谭春海认可部分内容一致，本院予以认定。二审中，诺基亚贝尔公司表示，由于财务报表显示为盈利，所以不符合裁员的要求。本院认为，本案的争议焦点为，诺基亚贝尔公司解除劳动合同是否符合法律规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的条件。一审鉴于诺基亚贝尔公司主张系其因中国XX和中国XX的销售业务大幅下降导致售前支持业务大量缩减，认为本案有关情形不属于法律规定的情形判决诺基亚贝尔公司支付赔偿金并无不当。二审中诺基亚贝尔公司提供的有关证据不影响本案的处理。据上所述，双方解除前的协商是否合理，亦不影响本案的处理。一审以2018年6月至2019年5月作为劳动合同解除前十二个月平均工资的计算周期正确。国家统计局的有关文件系工资统计口径的规定，诺基亚贝尔公司依此作为计算赔偿金的工资标准，难以成立。一审未将商业保险计入谭春海工资，亦无不当。综上所述，诺基亚贝尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海诺基亚贝尔股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年十一月十七日书记员  刘 皓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……