广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18020号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州泊雅森建筑装饰有限公司（原广州泊雅普森装饰设计有限公司），住所地广东省广州市从化区江埔街从城大道**。法定代表人：鲁小菊，该公司经理。委托诉讼代理人：陈光，广东佰仕杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱世文，广东佰仕杰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张彩霞，女，汉族，1982年12月2日出生，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：张喆，广东品济律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈苑，广东品济律师事务所律师。上诉人广州泊雅森建筑装饰有限公司（以下简称泊雅森公司）因与被上诉人张彩霞装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。泊雅森公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、张彩霞向泊雅森公司支付剩余工程款175376.66元；3、张彩霞向泊雅森公司支付自2018年8月26日起至付清剩余工程款之日止的违约金（以175376.66元为本金，按每日千分之一的标准计算）；4、驳回张彩霞提出的修复费用80290.34元的反诉请求；5、张彩霞承担本案鉴定费用及受理费。二审期间，泊雅森公司变更上诉请求第三项中的违约金计算标准为每日万分之五。事实和理由：一、张彩霞向案外人王海兵支付10500元并不是案涉工程款，原审法院认定张彩霞已付工程款金额400500元是错误。双方签订的《施工合同》虽然没有约定工程款的收款方式，但是上双方在履行合同过程中一直以银行转账方式交易，收款账户为泊雅森公司账户。该支付方式是双方的交易习惯，泊雅森公司从未要求张彩霞支付现金，更无要求泊雅森公司向任何第三方支付工程款，应当认定案涉工程款的付款方式是向泊雅森公司的银行账户转账。张彩霞违反双方的交易习惯，私自向王海兵支付10500元工程款没有合理理由，存在严重过失，不构成表见代理。二、《施工合同》约定张彩霞未出具验收单而使用该装修，工程自动验收合格，张彩霞应在七日内结算完毕，工程进入保质期。案涉工程竣工后，张彩霞没有进行验收的情况下在2018年8月18日入住使用案涉房屋，依约应当在2018年8月25日前与泊雅森公司完成结算并支付工程款。但泊雅森公司向张彩霞结算协商时，张彩霞对工程结算既不确认也不提出异议，一直拖延结算和拒绝支付工程款，已严重违反合同约定。案涉合同确实存在增加工程，工程款超出合同约定的承包金额。如张彩霞认为诉前提出的结算金额无法确认，应当根据诚实信用原则赋予其的结算义务，依约提出异议、协商，而不应一味拖延。一审法院仅依据诉前的结算金额与鉴定机构出具的造价金额不一致，认定张彩霞无须承担结算义务，是对发包人逃避结算义务的纵容，严重损害了施工人的合法权益。再者，根据《施工合同》约定，工程至完成强弱电布线工程、天花工程后，应当支付工程款至40万元，但是工程竣工至今张彩霞仅支付39万元。由此可见，张彩霞长期拖延支付工程进度款，明显违反合同义务。因此，张彩霞应当承担逾期支付工程进度款、逾期结算、逾期支付工程余款的违约责任，参照《施工合同》约定，泊雅森公司有权每日按照175376.66元千分之四的标准要求张彩霞支付违约金。三、广州市装付宝公司作出《工程造价鉴定意见书》与其作出的《装饰装修工程质量鉴定意见书》矛盾，泊雅森公司不应承担全部的修复费用及鉴定费用。从一审查明情况以及广州市装付宝公司对《装饰装修工程质量鉴定意见书》回复内容可知，案涉房屋上层有其他住户，二楼漏水问题是上层建筑渗漏所致。由此可见，案涉房屋二层的漏水并不是泊雅森公司施工原因或者案涉工程原因造成的。但广州市装付宝公司作出《饰装修工程质量缺陷修复方案》、《工程造价鉴定意见书》的修复范围包含了二层，油漆、涂料、裱糊工程量共900平方米、铲除涂料面工程900平方米。案涉房屋二层出现的问题是上层住户原因造成，不应当由泊雅森公司承担修复责任。因此，本案修复费用80290.34元应该扣除二层部分，张彩霞依比例承担质量鉴定费用38600元。四、本案工程造价鉴定费用12260元应当由张彩霞承担。广东明润公司鉴定的案涉工程总造价为565376.66元，张彩霞在申请鉴定前认可的工程造价仅为413514.99元，泊雅森公司因此才申请鉴定。根据《诉讼费用交纳办法》有关规定，张彩霞应当按比例承担造价鉴定的费用。一审法院判令泊雅森公司承担全部的鉴定费用不符合鉴定费用负担规则，违反了公平合理原则。二审期间，泊雅森公司补充上诉意见：一、张彩霞的房屋没有经过竣工验收擅自使用，房屋出现的质量问题应由张彩霞承担。二、虽然双方没有就增加的工程进行结算，但在合同约定的价款范围内，张彩霞是需要按照合同承担支付工程款的义务，一审没有支持泊雅森公司要求张彩霞支付逾期违约金是错误的。三、合同约定51万元价款，张彩霞支付了39万元，还有12万元工程款应按照合同约定支付违约金，对于增加工程量对应增加的价款可以不计算违约金，但对于12万元逾期付款应当承担违约责任，合同约定的是千分之四，现泊雅森公司按照万分之五计算是合理的。张彩霞辩称，一、王海兵是泊雅森公司的员工，在从事工程时有相应的委托授权，在物业办理了进出的证件，并且实际在装修现场指挥和装修工作，因为现场的施工缺少了装修材料，其提出支付一定的工程款购买材料，符合实际需求，且基于其员工的身份，有权代收与工作及工程需要的10500元，一审法院认定具有表见代理是符合法律规定的。二、泊雅森公司没有按照合同约定，给出了巨额的结算数据，一审的审理及鉴定认定了泊雅森公司所主张的款项远远超过了应付的款项。在泊雅森公司提出的无理要求下，张彩霞无法就预知工程款进行最终结算，其责任不在于张彩霞，并且通过张彩霞支付款项的情况可见，根据合同，在结算之前应付款项为40万元，事实上张彩霞支付的款项达400500元。三、泊雅森公司没有遵守工期及装修义务的约定，在双方产生争议时，事实上泊雅森公司已经撤场，对收尾工作如垃圾清扫不再履行，且张彩霞装修房屋主要为了方便小孩读书才入住的，由于双方没有结算，在泊雅森公司离场的情况下，张彩霞自行打扫房屋入住，也是现实条件的需求。质量问题是在入住后发现的，出现的问题主要是开裂及洗手间漏水的情况，根据合同的约定，泊雅森公司有保修的义务，出现质量问题泊雅森公司应当维修，如不维修应支付维修费用。另外，鉴定公司的鉴定意见符合现场情况，泊雅森公司在上诉状中指出房屋2楼的漏水并不是施工原因造成的，张彩霞需指出的是鉴定书中的2楼漏水是洗手间漏水到一楼的，鉴定公司鉴定后认为2楼天花的漏水不属于施工原因，张彩霞有不同观点，但在一审放弃了此项天花漏水的鉴定，所以鉴定公司做出的修复范围是不包括天花漏水部分的。这是泊雅森公司对鉴定意见的一种误解。相应的，泊雅森公司需承担修复费用，也应承担因此发生的鉴定费用。三、泊雅森公司没有依据合同及事实提出符合约定和事实情况的结算数额，张彩霞在一审中提出的工程造价数额接近了鉴定意见，是张彩霞根据现场测量，根据工程量计出的，符合合同的约定。由于泊雅森公司的过错，导致工程款需要鉴定，鉴定费用应由张彩霞承担。综上所述，请求维持一审判决。泊雅森公司向一审法院起诉请求：1、张彩霞向泊雅森公司支付剩余工程款398672.95元；2、张彩霞向泊雅森公司支付自2018年8月26日起至付清剩余工程款之日止的违约金（以51万元为本金，按每日千分之四的标准计算）。张彩霞向一审法院反诉请求：泊雅森公司向张彩霞赔偿修理费用115000元。一审法院查明事实：2017年10月18日，泊雅森公司与张彩霞签订《别墅装饰工程施工合同》，约定：泊雅森公司承包张彩霞的从化雅居乐小院流溪雨华一街21号101房的室内外装饰装修工程，第一条工程内容和承包范围：所有列在附页报价单内之装修工程。第二条工程造价及承包方式：（一）工程造价：1.工程总造价为51万元；2.因设计变更而引起工程费用增减，按工程实质另行计算，不在承包金额之内，唯单价基本上按附页报价单内所示计算。（二）承包方式：按本合同第二条第一款的工程预算造价，实行总承包（包工、包料、包工期）；（二）工程结算按完工后现场实际施工数量乘以附件预算单项工程单价，得出最终结算为总造价。第三条工期：（一）从收到预付款及批准入场施工起计，工期200工作日，施工期间如遇政府相关施工规定按政府相关规定执行，工期另协商。第四条工程质量和验收：（一）工程用料须与附页报价单内相同；（二）工程完成后，泊雅森公司须通知张彩霞验收，如张彩霞没正当理由拒绝验收，七天内当该工程自动验收合格；（三）工程完工张彩霞验收合格后，张彩霞应出具验收合格单且按合同的结算方式结算完毕后，泊雅森公司交钥匙作为工程移交，工程进入保质期。张彩霞未出具验收单而使用该装修，工程自动验收合格，张彩霞应在7日内结算完毕，工程进入保质期。（四）凡已验收合格并交付使用的工程，保修期为12个月，在保修期内，如因工程质量问题发生故障，泊雅森公司应负责免费翻工修理，如属张彩霞保管使用不当引起的损坏，所发生的费用由张彩霞负责。第五条工程款支付和结算方式：1.合同签订泊雅森公司完成拆除工程后支付工程不含税总造价的30%（即150000元）作为工程预付款；2.工程至完成强弱电布线工程、天花工程后再支付工程不含税总造价的50%（即250000元）作为第一期进度款；3.工程竣工，张彩霞验收合格后七天内支付工程结算余款。第六条双方责任：（1）张彩霞须在施工前决定工程之布局及设计，搞好报建及有关手续，提供施工用水用电；（2）泊雅森公司须负责搜购一切本工程所需之材料，施工方案以附页报价单为准按图施工；（3）如任何一方在工程进行中单方面终止合约，须赔偿对方由此造成之一切经济损失，唯总赔偿金额以不超过总工程金额为限；（4）因泊雅森公司原因造成工期延误，泊雅森公司须就延误期每日按工程承包总金额的千分之四赔付给张彩霞；（5）张彩霞如不能就上述第五条“工程支付和结算方式”的时间支付工程款，张彩霞须就延误期每日按工程承包总金额的千分之四赔偿泊雅森公司；（6）张彩霞如没有按时支付工程进度款，泊雅森公司有权立即停工，到张彩霞付款止马上开工，而工期也自动顺延；（7）张彩霞如没有按合同约定支付工程款或结算款，泊雅森公司有权对张彩霞属下物业或资产进行拍卖，所得款项扣除泊雅森公司工程款后剩余退回张彩霞。第七条违约责任：由于一方的过失，造成本合同及附件不能完全履行时，由过失方承担违约责任并赔偿对方损失。如属双方的过失，在执行本合同及附件中发生争议，双方应根据实际情况，通过友好协商解决。该合同附件《装饰工程报价书》列明了涉案房屋每个区域需施工的工程项目具体内容、数量及单价等，在工程项目总计处为428829.916元，主材部分列明了瓷砖、地、地板、大理石等主要材料总计140710.4元。同时备注本报价未含税费，如需出具发票应另收取总造价9%的税费，本报价不含物业管理处所交一切费用，本工程量结算时一切按现场实际施工数量计算。泊雅森公司提交的工程款支付对账单显示：第一期款2017年11月13日支付11万元，第二期2017年12月3日支付10万元，第三期2018年2月11日支付10万元，第四期2018年6月30日支付3万元，该对账单上显示廖小冈在2018年8月18日签名，张彩霞确认廖小冈是其丈夫。泊雅森公司的委托代理人卢秋璇律师于2018年10月24日向张彩霞及廖小冈寄送《律师函》，内容为认为张彩霞方违约，并催促张彩霞在收到函件后三日内与泊雅森公司完成涉案工程结算等。双方确认张彩霞在2018年8月18日在涉案房屋举行了入伙仪式。泊雅森公司确认已经收到张彩霞支付的工程款39万元，不确认张彩霞所称的其丈夫向泊雅森公司的员工王海兵支付的10500元为涉案房屋装修的工程款。双方确认张彩霞另外支付了1万元给泊雅森公司，张彩霞认为该1万元是作为包括采购水泵及地下室采光井水池的建设，但泊雅森公司认为该1万元仅是购买水泵的费用。一审法院受理本案后，张彩霞于2019年4月26日申请对涉案房屋装修工程存在的质量问题以及因此维修而产生的费用进行鉴定，并于2019年5月19日再次明确申请事项为涉案房屋装修工程存在的质量问题、产生原因以及因此维修而产生的费用进行鉴定，一审法院经依法摇珠选定广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司（以下简称装付宝公司）对该事项进行鉴定。装付宝公司在2019年8月13日分别出具涉案房屋《装饰装修工程质量鉴定意见书》《装饰装修工程质量缺陷修复方案》《装饰装修工程造价鉴定意见书》。《装饰装修工程质量鉴定意见书》载明：三、现场勘察情况：3.1、负二层大厅造型吊顶阴角开裂多处、天花板与造型吊顶交接处开裂多处；楼梯顶及两侧抹灰层空鼓、开裂（约2㎡）。负一层大厅吊顶板裂纹多条、造型吊顶阴角开裂多处，天花板腻子层裂纹多条；楼梯两侧抹灰层空鼓、开裂（约2㎡）。一层外门厅天花板腻子层开裂多处（4个角）；过厅卫生间门口吊顶板与墙面砖交接处开裂1处（约1m）；一层大厅吊顶板裂纹多条，天花板腻子层裂纹多条。二层楼梯间天花板腻子层裂纹3条；次卧室1吊顶板裂纹2条，天花板腻子层裂纹1条；主卧室天花板腻子层裂纹多条，吊顶板裂纹多条；次卧室2天花板腻子层裂纹1条。3.2、负二层大厅及卫生间墙面瓷砖填缝所用材料与《预算清单》约定不符（约定为白水泥，实际为美缝剂）；瓷砖填缝手工粗糙、余料未清理造成污染多处。负一层客房及卫生间墙面瓷砖填缝所用材料与《预算清单》约定不符（约定为白水泥，实际为美缝剂）；瓷砖填缝手工粗糙、余料未清理造成污染多处。一层卫生间墙面瓷砖填缝所用材料与《预算清单》约定不符（约定为白水泥，实际为美缝剂）；瓷砖填缝手工粗糙、填嵌不连续、余料未清理造成污染多处。二层次卧室1、主卧室、次卧室2房间门框与墙体间缝隙的填嵌手工粗糙不顺直、不光滑，余料未清理造成污染多处。3.3、二层主卫墙身瓷砖缺损2块（400*800mm），二层楼梯间墙身瓷砖缺损5块(400*800mm)。前、后花园玻璃采光井瓷砖未进行收边处理。3.4、负一层客房吊项板孔洞未修补1个，插座面板未安装2个。3.5、二层次卧l卫生间下水管道与楼板交接处渗漏水导致一层大厅（酒柜）吊顶板发霉变色(约0.3㎡)。二层公共卫生间楼板渗漏水导致一层过厅天花板发霉变色2处（约0.4㎡）。二层主人房卫生间穿楼板管线与楼板交接处渗漏水，导致一层厨房吊顶板滴水及水源沿线管流至后花园监控线出口附近部位渗出。四、鉴定结论：4.1、第3.1项不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第6.2.7条“饰面材料表面应洁净、色泽一致，不得有翘曲、裂缝及缺损。压条应平直、宽窄一致”，第10.1.5条第4项“基层腻子应平整、坚实、牢固，无粉化、起皮和裂缝……”，第4.2.5条“抹灰层与基层之间及各抹灰层之间必须粘结牢固，抹灰层应无脱层、空鼓，面层应无爆灰和裂缝”的规定。4.2、第3.2项不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第8.3.9条“饰面砖接缝应平直、光滑，填嵌应连续、密实；宽度和深度应符合设计要求”，第5.2.15条“木门窗与墙体间缝隙的填嵌材料应符合设计要求，填嵌应饱满。寒冷地区外门窗（或门窗框）与砌体间的空隙应填充保温材料”的规定及项目文件（预算清单）的约定。4.3第3.3项不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第8.3.6条“饰面砖表面应平整、洁净、色泽一致，无裂痕和缺损”的规定。4.4、第3.4项不符合正常便用功能的需求。4.5、第3.5项不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》第4.9.8条“有防水要求的建筑地面工程的立管、套管、地、地漏处不应渗漏向应正确、无积水”；《住宅室内防水工程技术规范》第7.3.6条“防水层不得渗漏的规定。张彩霞对上述《装饰装修工程质量鉴定意见书》提出异议，认为该鉴定意见书遗漏了对张彩霞申请清单中第二项漏水部分的二楼主卧的鉴定，装付宝公司回复：因二楼主卧室天花（吊顶）漏水问题是上层建筑渗漏所致，与泊雅森公司无关联，所以不列入鉴定意见书。泊雅森公司对上述《装饰装修工程质量鉴定意见书》提出异议，认为装付宝公司没有对案涉工程存在房屋漏水问题的产生原因作出鉴定结论，装付宝公司回复：涉案房屋的渗漏水问题主要是防水工程质量缺陷导致，如泊雅森公司认为建筑结构出现问题导致漏水的，应提供有效依据。《装饰装修工程质量缺陷修复方案》载明：第2章工程修复范围，第1节主要工程质量缺陷问题：经现场查勘后工程质量缺陷主要表现并需要修复为：一、不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第6.2.7条“饰面材料表面应洁净、色泽一致，不得有翘曲、裂缝及缺损。压条应平直、宽窄一致”，第10.1.5条第4项“基层腻子应平整、坚实、牢固，无粉化、起皮和裂缝……”，第4.2.5条“抹灰层与基层之间及各抹灰层之间必须粘结牢固，抹灰层应无脱层、空鼓，面层应无爆灰和裂缝”的规定。二、不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第8.3.9条“饰面砖接缝应平直、光滑，填嵌应连续、密实；宽度和深度应符合设计要求”，第5.2.15条“木门窗与墙体间缝隙的填嵌材料应符合设计要求，填嵌应饱满。寒冷地区外门窗（或门窗框）与砌体间的空隙应填充保温材料”的规定及项目文件（预算清单）的约定。三、不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第8.3.6条“饰面砖表面应平整、洁净、色泽一致，无裂痕和缺损”的规定。四、不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》第4.9.8条“有防水要求的建筑地面工程的立管、套管、地、地漏处不应渗漏向应正确、无积水”；《住宅室内防水工程技术规范》第7.3.6条“防水层不得渗漏的规定。同时列明了每项质量问题所需要的修复方案，其中包括应做二层公共卫生间、二层主人房卫生间的防水。泊雅森公司对上述《装饰装修工程质量缺陷修复方案》提出异议，认为装付宝公司习没有对房屋漏水的产生原因进行鉴定，房屋漏水原因未明情况下，广州装付宝公司却提出拆除二层公共卫生间、二层主人房卫生间的卫生洁具和防水工程的方案。如果是房屋结构本身存在问题，径行拆除卫生洁具和防水工程不能有效修复质量问题，也会加重当事人负担。其次，根据《装饰装修工程质量鉴定意见书》图片显示，案涉工程开裂七处。但广州装付宝公司提出将全墙面及吊顶界面剂一遍、刮腻子二遍涂料重做，铲除全屋墙面及吊顶天棚面的涂料裱糊面的修复方案。《工程造价鉴定意见书》中，上述油漆、涂料、裱糊工程的工程量达900平方米、拆除工程917平方米，该工程量显然超出合理的修复范围，不必要地增加当事人成本和负担。对此装付宝公司回复：《工程造价鉴定意见书》中的油漆、涂料及裱糊的工程量是因根据现场检测后出现质量问题，涂饰工程需要进行修复，涂饰工程修复工程中因存在墙面修复后会新旧及因涂料颜色偏差问题，导致影响墙面完成的外观问题，需对全屋墙面重新涂饰综合考虑后的工程量结论；《工程造价鉴定意见书》中的拆除工程铲除涂料面工程量900平方米是对应新造墙面涂饰的工程量，因重新涂饰工程中确保工程质量及耐用程度综合专业评估后必须进行铲除原涂料面层的施工工艺工序结论，可以参照该案施工方案中的施工工艺标准；另外的拆除是属于块料面层拆除，详见该案《工程质量鉴定意见书》及《修复方案》的修复范围建议。《工程造价鉴定意见书》载明：对涉案房屋存在的上述《装饰装修工程质量鉴定意见书》中的质量问题进行修复需要的修复费用总造价为80290.34元。泊雅森公司于2019年7月22日申请对涉案房屋的室内外装修工程新增工程量及造价进行鉴定。一审法院经依法摇珠选定广东明润工程造价咨询有限公司（以下简称明润公司）对该事项进行鉴定。泊雅森公司于2019年10月11日申请对涉案房屋的合同内的工程量及造价进行鉴定，泊雅森公司与张彩霞均同意该项鉴定事项由广东明润工程造价咨询有限公司进行鉴定。2020年3月17日，明润公司出具《工程造价鉴定意见书》，载明：五、鉴定原则：1.合同内装饰装修项目：工程量按现场测量计算，单价执行合同报价书单价。负一、负二层公共卫生间、厨房天花现场勘验为铝扣板天花，参照合同已有铝扣板清单单价计取。客房2地面现场勘验为木地板，参照客房1计取地面找平造价。2.电气安装工程：工程量按现场清点、测量计算，单价执行报价书中的单价。电视布线、电话布线、电脑布线为隐蔽项目，申请人未提供目关竣工图纸资料，现场无法测量，此三项申请人主张造价合计1500元。3.增加工程：工程量按现场测量计算，报价书中有类似的项目参考报价书的报价计算，报价书中没有的项目，计价执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及广东省的工程计价依据（2010），人工、材料价格按2018年第三季度广州建设工程信息价，信息价中没有的材料按市场询价计取。4.全屋3公分不锈钢墙线作为增加项目，相应扣减等量的墙面砖面积，扣减墙面砖单价150元/㎡（含墙面砖主材单价85元/㎡、人工单价65元／㎡）。5.灯具安装项目有一个大吊灯被申请人找人安装，灯具安装扣减1000元安装费。6.合同清单中玫瑰金不锈钢现代中式雕花项目特征描述与现场不符，申请人同意作为新增项目计算，工程量按现场测量计算，单价执行增加工程计价原则。7.F-2地下室采光井挖水池、钢板面盖及水泵费项目，因未提供水泵规格、型号无法鉴定水泵费用，挖水池及钢板面盖工程量按现场测量计算，单价执行增加工程计价原则。张彩霞主张已支付此三项费用合计10000元，泊雅森公司主张已支付的10000元仅为水泵费用，不含挖水池、钢板面盖费用。鉴定只计算挖水池、水池钢板面盖造价，水泵费用因未提供规格、型号无法鉴定。也就是鉴定未含水泵费用。8.增加工程措施项目活动脚手，已扣除合同内重复部分，只计取增加工程所需活动脚手架费用。9.合同约定清单报价未含税费，鉴定造价为不含税造价。六、鉴定结果：涉案房屋室内外装修工程的造价为：1.合同内工程造价为454472.96元，其中防水处理11795.1元；2.增加工程造价（不含税）105193.36元；3.电气安装工程的电视布线、电话布线、电脑布线，泊雅森公司主张1500元，现场无法测量计算；4.F-2地下室采光井挖水池、水池钢板面盖合计鉴定造价5710.34元。此项张彩霞主张已支付的10000元费用已包含挖水池、水池钢板及水泵等全部费用，而泊雅森公司主张仅是水泵的费用。以上合计565376.66元（不含水泵费用的10000元）。张彩霞表示同意按照明润公司出具《工程造价鉴定意见书》的鉴定结果载明的合同内工程造价中防水处理11795.1元向泊雅森公司支付防水费用，按照泊雅森公司主张的合同造价1500元支付电气安装工程的电视布线、电话布线、电脑布线费用。一审法院认为，本案泊雅森公司与张彩霞之间成立装饰装修合同关系，本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，但本案案由应为装饰装修合同纠纷。明润公司、装付宝公司具有相应资质，经一审法院依法摇珠选定作为本案的鉴定机构。装付宝公司出具的涉案房屋《装饰装修工程质量鉴定意见书》《装饰装修工程质量缺陷修复方案》《工程造价鉴定意见书》，对于双方提出的相应问题进行了回应。明润公司出具的《工程造价鉴定意见书》鉴定原则合法有据，对双方争议的部分单独列出，由法院依法进行判断。该两个公司出具的相应鉴定报告一审法院予以采纳。本案还存在以下几个问题：一、泊雅森公司为张彩霞施工的涉案房屋的室内外装饰装修工程的工程款问题。1.双方合同约定的工程款结算方式问题。根据双方的合同第二条工程造价及承包方式约定：（一）工程造价：1.工程总造价为51万元；2.因设计变更而引起工程费用增减，按工程实质另行计算，不在承包金额之内，唯单价基本上按附页报价单内所示计算。（二）承包方式：按本合同第二条第一款的工程预算造价，实行总承包（包工、包料、包工期）；（二）工程结算按完工后现场实际施工数量乘以附件预算单项工程单价，得出最终结算为总造价。据此，本院认为，双方对于涉案房屋的装修工程款的结算方式应该为工程结算按完工后现场实际施工数量乘以附件预算单项工程单价，得出最终结算为总造价，并非泊雅森公司主张双方约定涉案房屋为51万元总价包干再另外加增加工程工程款的结算方式。2.张彩霞向泊雅森公司的员工王海兵支付的10500元的问题。泊雅森公司已经确认王海兵是其员工，参与涉案房屋的装修过程，王海兵收取张彩霞一方款项的行为构成对泊雅森公司的表见代理，王海兵的收款行为应视为张彩霞向泊雅森公司的付款。故一审法院认定该10500元为张彩霞向泊雅森公司支付的装修工程款。3.张彩霞向泊雅森公司支付的10000元是包含挖水池、水池钢板面盖及水泵的总费用还是仅为水泵的费用。张彩霞主张已支付的10000元费用已包含挖水池、水池钢板及水泵等全部费用，而泊雅森公司主张仅是水泵的费用。根据明润公司出具的《工程造价鉴定意见书》鉴定结果，F-2地下室采光井挖水池、水池钢板面盖合计鉴定造价5710.34元。泊雅森公司提交证据证明其为涉案房屋购买的水泵，向名为廖永东的人微信转账支付了9935元。张彩霞方提供证据证明泊雅森公司为张彩霞为涉案房屋购买的型号相近的排污泵的价格为1000元至2000元之间，但双方在一审庭审中均表示在网上无法搜索到与涉案房屋的水泵同品牌同型号的水泵价格。在双方的证据均不充分的情况下，一审法院根据高度盖然性的原则认定张彩霞向泊雅森公司支付的10000元仅是水泵的费用。明润公司出具的《工程造价鉴定意见书》载明的F-2地下室采光井挖水池、水池钢板面盖合计鉴定造价5710.34元的费用，张彩霞应向泊雅森公司支付。4.张彩霞应向泊雅森公司支付的工程款总额及剩余工程款问题。根据明润公司出具的《工程造价鉴定意见书》，该造价鉴定意见书已经包含了张彩霞及泊雅森公司合同内清单内的所有工程以及增加工程，即该意见书已经包含了泊雅森公司为张彩霞的涉案房屋所施工的所有工程的造价，且鉴定的原则是：合同内装饰装修项目工程量按现场测量计算，单价执行合同报价书单价；增加的工程工程量按现场测量计算，报价书中有类似的项目参考报价书的报价计算，报价书中没有的项目计价执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及广东省的工程计价依据（2010），人工、材料价格按2018年第三季度广州建设工程信息价，信息价中没有的材料按市场询价计取。泊雅森公司为张彩霞的涉案房屋所施工的所有工程的造价，一审法院依法计算为：合同内工程造价为454472.96元＋增加工程造价105193.36元＋F-2地下室采光井挖水池、水池钢板面盖对应的5710.34元=565376.66元。张彩霞已经向泊雅森公司支付的款项为390000元＋张彩霞一方支付给泊雅森公司员工王海兵的10500元=400500元，则张彩霞还应向泊雅森公司支付的剩余装修工程款为565376.66元-400500元=164876.66元。二、泊雅森公司为张彩霞施工的涉案房屋的室内外装饰装修工程的工程质量、修复以及修复费用问题。根据装付宝公司出具的涉案房屋《装饰装修工程质量鉴定意见书》《装饰装修工程质量缺陷修复方案》《装饰装修工程造价鉴定意见书》。《装饰装修工程质量鉴定意见书》，泊雅森公司为张彩霞施工的涉案房屋的室内外装饰装修工程确实存在多处质量问题需要修复。泊雅森公司虽然表示其愿意为张彩霞修复存在质量问题的地方，但双张彩霞已经入住涉案房屋，双方之间的合同信任基础已经不存在，张彩霞不同意再由泊雅森公司继续修复涉案装修工程，且自双方发生争议至一审法院诉讼至今，泊雅森公司也未予解决。装付宝公司出具的报告中修复方案和修复费用合理，即使泊雅森公司进行修复施工理论上也需要支付同等的费用，故一审法院对于张彩霞主张泊雅森公司向其支付装付宝公司出具的《装饰装修工程造价鉴定意见书》中载明的修复费用80290.34元由张彩霞自行寻找具有相应施工能力的单位进行修复的主张，一审法院予以支持。三、张彩霞是否构成违约以及应否向泊雅森公司支付违约金的问题。泊雅森公司为张彩霞完成了涉案房屋的装饰装修工程，有权就其完成的工程向张彩霞收取工程款。由于双方对于涉案房屋的装修工程款的结算方式为工程结算按完工后现场实际施工数量乘以附件预算单项工程单价，得出最终结算为总造价。双方在本案诉讼之前并没有完成对涉案房屋总工程款的结算，而泊雅森公司在诉讼前向张彩霞一方提出的结算方式及数额并不正确，故张彩霞无法确认应向泊雅森公司支付的剩余款项的数额，且泊雅森公司为张彩霞一方对涉案房屋进行的装修存在多处质量问题，泊雅森公司本身存在一定程度的违约，故泊雅森公司关于张彩霞因未支付剩余工程款本金以外还应向其支付违约金的主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张彩霞应于该判决发生法律效力之日起十日内向泊雅森公司支付装饰装修工程款164876.66元；二、泊雅森公司应于该判决发生法律效力之日起十日内向张彩霞支付雅居乐小院流溪雨华一街21号101别墅装饰装修工程存在质量问题所需的修复费用80290.34元；三、驳回泊雅森公司的其他诉讼请求；四、驳回张彩霞的其他反诉请求。本诉案件受理费12112元，由泊雅森公司负担8514.5元，张彩霞负担3597.5元。反诉案件受理费1300元，由泊雅森公司负担。质量鉴定费用38600元，由泊雅森公司负担并向张彩霞予以返还。工程造价鉴定费用12260元，由泊雅森公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人在二审中的诉辩意见，当事人在二审中的争议问题是张彩霞向案外人王海兵支付涉案工程款10500元是否视为向泊雅森公司支付涉案工程款、张彩霞应否向泊雅森公司支付剩余工程款的违约金及泊雅森公司应否向张彩霞支付全部的质量问题修复费用。王海兵是泊雅森公司的工作人员，参与涉案房屋装修过程，故王海兵向张彩霞收取涉案工程款10500元，张彩霞有理由相信王海兵有权代理泊雅森公司收取涉案工程款。因此，一审法院认定王海兵的收款行为构成对泊雅森公司的表见代理，依据充分，本院予以认同。故上述10500元视为张彩霞向泊雅森公司支付的涉案工程款。泊雅森公司认为上述10500元不能认定为张彩霞向其支付涉案工程款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。泊雅森公司为张彩霞完成涉案房屋装饰装修工程后，因双方约定工程价款结算按完工后现场实际施工量计算，而双方在完工后并没有完成涉案工程价款结算工作，且泊雅森公司向张彩霞提出的结算方式及数额并不正确，致使张彩霞无法确定向泊雅森公司支付剩余工程款的数额。此外，泊雅森公司完成的涉案房屋装饰装修工程存在多处质量问题，泊雅森公司本身存在违约情形。因此，一审法院综合考虑上述事实，对泊雅森公司要求张彩霞支付剩余工程款的违约金的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以认同。泊雅森公司对此提出上诉，但并无新的事实、证据或者理由，本院亦不予支持。张彩霞虽于2018年8月18日入住使用了涉案房屋，但张彩霞就涉案工程质量问题提出反诉时，涉案工程尚在质量保修期内，且在一审中经过司法鉴定，泊雅森公司完成的涉案工程存在施工质量问题，故泊雅森公司以张彩霞已经使用涉案工程为由，主张其不承担施工质量问题的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据涉案《装饰装修工程质量鉴定意见书》，张彩霞主张的二楼主卧室天花（吊顶）漏水问题并未列入该鉴定意见书，除此之外，二楼的装饰装修还存在其他的施工质量问题并列入该鉴定意见书，故泊雅森公司还应当承担该部分施工质量问题的修复费用。泊雅森公司在一审诉讼中对涉案《装饰装修工程质量缺陷修复方案》及有关修复方案的涉案《工程造价鉴定意见书》确定的修复范围及油漆、涂料、裱糊工程量提出异议，鉴定人对此作出了其异议不成立的回复。该回复的理由及依据充分，并无不当。一审法院据此不予采纳泊雅森公司的异议正确。泊雅森公司上诉仍提出该异议，并无新的事实、证据或者理由，本院亦不予采纳。因此，泊雅森公司以该异议为由，主张其不应承担全部质量问题修复费用的上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于泊雅森公司上诉提出的鉴定费用负担问题，其中：质量鉴定费用38600元，如上所述，涉案《装饰装修工程质量鉴定意见书》所列质量问题属于泊雅森公司施工责任，故一审法院决定该质量鉴定费用由泊雅森公司负担正确；工程造价鉴定费用12260元，因涉案工程造价的事实属于泊雅森公司的举证范围，且泊雅森公司主张的工程款结算方式并非双方约定的结算方式，故由此产生司法鉴定工作的责任应由泊雅森公司承担，一审法院据此决定该工程造价鉴定费用由泊雅森公司负担正确。因此，泊雅森公司提出一审鉴定费用由张彩霞负担的上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，泊雅森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5135元，由上诉人广州泊雅森建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十一月二十五日书记员  林美欣