浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终347号 原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 上诉人（原审被告人）弓琛，男，1994年8月2日出生，汉族，大学本科文化，住内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县。因本案于2018年9月10日被刑事拘留，2018年10月17日、2019年10月17日被取保候审，2020年8月6日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人张轶，北京市则度律师事务所律师。 浙江省诸暨市人民法院审理浙江省诸暨市人民检察院指控被告人余小菲、刘祯、弓琛犯诈骗罪一案，因被告人弓琛在审理期间脱逃，裁定对弓琛中止审理，归案后恢复审理，并于2020年9月8日作出（2020）浙0681刑初247号之一刑事判决。原审被告人弓琛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2016年10月，被告人余小菲（已判决）、弓琛五五出资，在浙江省诸暨市××街道××村××村××号成立了诸暨秦越网络科技有限公司，后又于2017年9月成立了诸暨卡姆网络科技有限公司，并将办公地点搬至诸暨市浣东街道上城小区1单元601室，并先后招募黄键、王博仑、何陈燕、王旭娇、金亚秀、郭秒辰、宣露琪、杨阳、陈倩、王丹晖、郦彩虹等人（均另案处理）作为审核员、催收员，开展审核、放贷、催收工作，约定获利平分。被告人弓琛负责注册、推广微信公众号，获取客户资源。被告人余小菲负责公司的日常运营、购买作案用的手机、轰炸机等设备、整理“话术”进行培训、发放工资、放款、催收等。2017年11月，被告人余小菲又发展其丈夫黄成宇（另案处理）加入“放贷”。上述人员逐步形成了以被告人余小菲、弓琛为首要分子，其余人员为骨干，成员相对固定、分工明确、配合严密的犯罪集团。 2017年6月，被告人弓琛、刘祯（已判决）五五出资，在内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区汇商广场B座8026室，先后成立内蒙古微易网络服务有限公司、深圳前采风互联网金融服务有限公司，照搬被告人余小菲、弓琛诸暨公司的模式，并先后招募张敏、康娟娟、包美霞、颉婷、杨燕霞、张宇婷、张梅雪、杨青青（均另案处理）等人作为审核员、催收员，开展审核、放贷、催收工作，约定获利平分。被告人弓琛负责注册、推广微信公众号，获取客户资源。被告人刘祯负责公司的日常运营、整理“话术”进行培训、发放工资、放款、催收等。上述人员逐步形成了以被告人弓琛、刘祯为首要分子，其余人员为骨干，成员相对固定、分工明确、配合严密的犯罪集团。 上述两个犯罪集团，在实施“套路贷”犯罪过程中，采用滋扰、威胁等“软暴力”手段催收，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪集团。具体实施的犯罪活动如下： （一）诈骗 1.被告人弓琛通过其注册、推广的微信公众号获取客户资源。被告人余小菲将客户数据整合后分配给审核员，审核员运用“话术”与客户商谈，收集客户信息，筛选有还款能力的客户，截留公民个人信息为催收做准备，在确定客户有借款资质后，通知客户添加财务即被告人余小菲微信。被告人余小菲与客户谈妥借款额度后，要求客户在借贷宝、有凭证等第三方支付平台按“借一押一”的模式或按约定的借款金额签订借条，制造虚假给付痕迹，放款时设置25％-30％的“砍头息”，约定借期7天。被告人通知被害人借款到期（往往不满七天）后，如客户还款，则除收取本金外，还收取约定外的年化利息等费用，如客户无法按时归还借款，便以“逾期费”等名义收取相关费用用于延长借款期限，不断垒高债务；若客户逾期，余小菲等人则对客户本人及相关亲友进行电话“轰炸”、发送侮辱、淫秽短信、发送棺材、花圈、淫秽ＰＳ图片等“软暴力”手段催收，要求还款、支付高额逾期费等费用，以达到非法占有他人财产的目的。如果客户觉得利息高额度低不想借钱，余小菲便要求业务员蒙骗客户称可以首期试单，积极还款可以提额降息，诱使客户借款，但客户归还借款后，若再行借款则被告人并不同意提额降息。当有的逾期客户找被告人商量只能还本金利息，能不能给消除欠条的时候，一般都会先同意，当客户把这笔钱归还之后，就找借口再让客户继续缴纳一笔逾期费才会给其消除欠条。以被告人余小菲、弓琛为首的恶势力犯罪集团，通过实施“套路贷”，累计骗取李某1、潘某、钟某等千余名被害人财物，金额达239万余元。 2.以被告人弓琛、刘祯为首的恶势力犯罪集团，照搬诸暨的“套路贷”犯罪模式，累计骗取王某3、戴某、耿某、李某3等数百名被害人财物，金额达55万余元。 （二）寻衅滋事 1.2017年11月前，被告人余小菲安排各审核员对各自审核客户中的逾期客户进行催收，2017年11月之后，安排郦彩虹专职负责催收。被告人余小菲也实施催收行为。在客户逾期的情况下，被告人余小菲等人使用电话轰炸、发送侮辱、淫秽短信、发送棺材、花圈、淫秽ＰＳ图片等“软暴力”手段，对李某1、钟某、连某、赵某、于某、夏某等多名被害人及其通某相关亲友进行滋扰、威胁，要求还款、支付高额逾期费及其他费用，严重扰乱经济、社会生活秩序。 2.2017年11月前，被告人刘祯安排公司各业务员对各自审核客户中的逾期客户进行催收，2017年11月至12月、2018年3月至6月期间，安排康娟娟专职负责催收，其余时间则由被告人刘祯负责催收。客户逾期的情况下，被告人刘祯等人使用电话轰炸、发送侮辱、淫秽短信、发送棺材、花圈、淫秽ＰＳ图片等“软暴力”手段，对张某2、陈素梅、唐思、王雯、余国强、赵金鹏等多名被害人及其通某相关亲友进行滋扰、威胁，要求还款、支付高额逾期费及罚金等费用，严重扰乱经济、社会生活秩序。 2018年9月7日，公安机关对诸暨市××街道××路××小区××幢××单元××室进行搜查，搜查到工作电脑主机13台，账本7本，工作手机19只，余小菲的苹果手机2只并均予以扣押。公安机关还查封了被告人余小菲名下的汽车1辆（浙Ｄ6××××）、弓琛名下的汽车1辆（蒙Ａ8××××）、刘祯名下汽车1辆（蒙Ａ5××××）。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人弓琛分别伙同余小菲、刘祯，分别设立公司从事“套路贷”小额贷款，招募审核员、催收员等工作人员，设置公司的管理、运作制度和操作流程规范，进行话术培训，通过诱骗客户签订虚高的借款协议、虚构或隐瞒单方设定的相关规则等等方式进行放贷，以实现其非法占有他人财物的目的。对于不能按时还款的客户，公司会依次采取电话滋扰亲友、发送侮辱性文字、淫秽P图、恶意图片等手段要挟被害人还本付息及支付其他费用。该公司成员的行为扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。因此，本案形成了分别以余小菲、弓琛和刘祯、弓琛为首要分子的较为严密和固定的，有预谋、有计划地实施“套路贷”犯罪活动的恶势力犯罪集团。被告人弓琛系该恶势力犯罪集团的首要分子，应对整个犯罪集团的全部罪行承担刑事责任。被告人弓琛伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；又多次伙同他人以威胁、滋扰等“软暴力”手段向借款人催收，其行为已构成寻衅滋事罪，部分系共同犯罪。被告人弓琛系一人犯数罪，应予并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人弓琛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年二个月，并处罚金人民币二十八万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。并罚后决定执行有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币二十八万元；二、被告人弓琛被扣押在案的用于犯罪的工作电脑予以没收，所使用的个人手机作为证据予以保存，由扣押机关依法处理；查封的车辆由查封机关依法处理；三、继续向被告人弓琛追缴违法所得并发还各被害人。不足部分责令被告人弓琛、余小菲和同案被告人共同退赔被害人补足人民币172.65万元（已扣除同案被告人退缴的人民币66.35万元）；不足部分责令被告人弓琛、刘祯和同案被告人共同退赔被害人补足人民币45.29万元（已扣除同案被告人退缴的人民币9.71万元）。 上诉人弓琛拉出：1.其与余小菲、刘祯等人的行为不属套路贷。(1)借款人对协议内容明知，自愿签订协议，未陷入错误认识；(2)“借一押一”系保障资金安全方式，无非法占有押金的目的和行为，亦未催讨约定借款金额；(3)未伪造资金流水，资金往来通过网络有迹可循；(4)未恶意制造、肆意认定违约；(5)未恶意垒高债务。2.其行为不构成诈骗罪。虽设立砍头息，但未虚构事实、隐瞒真相，放款、催收行为仅是为收回本息，无非法占有目的，不具备诈骗罪的构成要件。3.其行为不构成寻衅滋事罪。公司人员通过网络或电话方式催债，目的是催讨债务、避免损失，非肆意挑衅、滋扰他人或强拿硬要、任意占用他人财物，催讨行为停留于线上，不足以造成受恐吓的程度，不属软暴力，不符合寻衅滋事的犯罪构成，弓琛本人更是从未进行过催讨。4.弓琛在本案中所起作用不同于实际经营者余小菲和刘祯。弓琛仅出资，其行为仅停留在搭建网络平台，招揽有意向的借款人并将信息告知同案被告人，放款及催收均未参与。5.其态度积极，无逃避制裁行为。 其辩护人提出：1.本案不属套路贷犯罪。高利贷放贷过程中未虚构事实、隐瞒真相，出借人也未恶意垒高债务，恶意制造违约。借款人未真正被套路。2.本案属单纯为谋取不法经济利益的行为，不具备为非作恶、欺压百姓的特征，不属恶势力案件。3.催讨行为仅停留于线上，未造成被害人人身、精神损害，催讨未扩大范围，未扰乱社会、经济秩序，且弓琛未参与催收，弓琛不构成寻衅滋事罪。4.原判对弓琛在整个犯罪中的作用认定不当。弓琛仅履行出资义务，未参与实际运营，行为仅停留在搭建网络平台，招揽有意向的借款人并将信息告知同案被告人，虽是股东，获取了利润，但不能认定为犯罪集团的首要分子。综上，请二审法院撤销一审判决，在查明事实的基础上，作出公正裁决。 二审查明的事实与原判查明的事实一致。有经原审庭审质证、认证的被害人潘某、钟某、连某、王某1、陈某1、徐某1、周某1、聂某、姜某1、马某、陆某、秦某、周某2、郑某1、唐某、姜某2、卜某、乔某、王某2、刘某1、邵某、黄某1、武某、阿某扎、石某、杜某、赵某、于某、杨某、章某、夏某、李某1、李某2、王某3、戴某、徐某2、苏某、黄某2、郑某2、耿某、李某3、王某4、牟某、刘某2、陈某2、张某1、张某2等的陈述，同案参与人王博仑、黄键、杨阳、何陈燕、金亚秀、王旭娇、郭秒辰、陈倩、宣露琪、王丹辉、郦彩虹、黄成宇、包美霞、张梅雪、颉婷、杨青青、杨燕霞、张宇婷、张敏、康娟娟、石延滨、康娟娟的供述和辩解，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，手机证据提取笔录、电脑证据提取笔录，账本，调取证据通知书、查询结果证明，余小菲、刘祯的有凭证和借贷宝的数据，查封决定书、协助查封通知书，工资情况照片，银行账户照片、银行卡转账记录照片、微信转账记录照片、聊天记录照片，余小菲与被害人之间的微信聊天记录照片、余小菲和郦彩虹ｑｑ聊天记录，刘祯手机账号照片、聊天记录照片，工资表，抓获经过，人口信息等证据予以证实，本院予以确认。 关于上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见，评析如下： 1.关于上诉人弓琛及其辩护人提出本案不应认定为套路贷的上诉理由及辩护意见，经查：（1）同案被告人余小菲、刘祯、弓琛等人以网络借贷平台名义对外宣传，以无担保、快速放款等为诱饵吸引被害人借款，通过收取“砍头息”、“借一押一”等方式虚增借款金额，并按虚高的金额制造虚假给付痕迹。（2）被害人借款时需上传手持身份证的照片、手机通某等，在被害人未偿还虚高借款时，即采取威胁手段向被害人或被害人的关系人索要债务。综上，同案被告人余小菲、刘祯、弓琛等人在放贷过程中有虚增贷款金额、制造虚假给付痕迹的“套路”，其行为属于“套路贷”，故此上诉理由及辩护意见不成立。 2.关于上诉人弓琛提出讨债行为不应被认定为“软暴力”，不足以使他人形成恐慌，未严重危害社会，不构成寻衅滋事罪的上诉理由，经查：（1）余小菲、刘祯、弓琛等人形成的犯罪集团通过信息网络面向社会不特定公众寻找被害人，被害人受众广泛。（2）在被害人逾期还款时，余小菲、刘祯等人会通过电话轰炸等方式对被害人及被害人所上传的通某联系人员进行滋扰、纠缠。（3）余小菲、刘祯等人还会通过ＰＳ淫秽图片、配图花圈、棺材等特定含义的图片、视频等通过电信网络发送。（4）余小菲、刘祯等人的手段，使被害人产生心理恐惧、恐慌进而对被害人形成心理强制，属于《中华人民共和国刑法》第二百九十三条规定的恐吓行为，符合寻衅滋事罪的构成要件。（5）弓琛与余小菲、刘祯共同出资，分工合作，共享收益，地位相当，应共同承担责任。故上诉人弓琛及其辩护人提出的此上诉理由及辩护意见不成立。 3.关于上诉人弓琛及其辩护人提出本案各被告人仅牟取高额利息，不属于恶势力犯罪集团的上诉理由，经查：(1)余小菲、刘祯、弓琛等人共同出资成立公司，并招募多人作为审核员、催收员，经常聚集在一起，持续实施“套路贷”违法犯罪活动；(2)上述人员为牟取不法经济利益，通过电话轰炸、发送侮辱、淫秽PS图片等“软暴力”手段进行催收，具有为非作恶的特征。(3)余小菲、刘祯、弓琛等人以公司为依托组成的犯罪集团，参与人员众多，首要分子明显，重要成员固定。(4)综合考量该犯罪集团侵害对象、数量、违法犯罪次数、手段、规模、违法所得数额及对人民群众的安全感的影响，应认定该犯罪集团扰乱经济社会生活秩序，造成恶劣的社会影响。故上诉人弓琛及其辩护人提出不应认定本案属恶势力犯罪集团的上诉理由不成立。 4.关于上诉人弓琛及其辩护人均提出其未虚构事实、隐瞒真相因而不构成诈骗罪的上诉理由，经审查认为，本案中余小菲、刘祯、弓琛等人形成恶势力犯罪集团，通过收取砍头息、借一押一等方式设置“套路”形成虚假债权债务关系，非法占有目的是其行为的本质属性。余小菲、刘祯、弓琛等人虚增贷款金额，制造虚假给付痕迹，行为明显不符合民间借贷习惯，无论对方是否明知均应认定其非法占有目的。其在实施“套路贷”过程中，存在虚构事实、隐瞒真相的行为，行为性质为诈骗。故上诉人弓琛及其辩护人提出不应认定其行为构成诈骗罪的上诉理由不成立。 5.关于上诉人弓琛及其辩护人提出不应认定弓琛为首要分子的上诉理由及辩护意见，经审查认为，上诉人弓琛与余小菲、刘祯共同出资设立公司从事“套路贷”小额贷款，弓琛与余小菲、刘祯分工合作、互相配合，并共享非法所得，三人职责虽侧重点不同，但作用相当，原判认定三人均为首要分子并无不当。故上诉人弓琛及其辩护人提出不应认定弓琛为首要分子的上诉理由及辩护意见不成立。 本院认为，上诉人弓琛、原审被告人余小菲、刘祯共同出资设立公司从事“套路贷”小额贷款，招募审核员、催收员等工作人员，设置公司的管理、运作制度和操作流程规范，进行话术培训，通过诱骗客户签订虚高的借款协议、虚构或隐瞒单方设定的相关规则等方式进行放贷，以实现其非法占有他人财物的目的。对于不能按时还款的客户，公司会依次采取电话滋扰亲友、发送侮辱性文字、淫秽PS图、恶意图片等手段要挟被害人还本付息及支付其他费用。该公司成员的行为扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。因此，本案形成了分别以余小菲、弓琛和刘祯、弓琛为首要分子的组织较为严密和固定的，有预谋、有计划地实施“套路贷”犯罪活动的恶势力犯罪集团。余小菲、刘祯、弓琛均系该恶势力犯罪集团的首要分子，应对整个犯罪集团的全部罪行承担刑事责任。余小菲、刘祯、弓琛以非法占有为目的，分别伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；又分别伙同他人多次以威胁、滋扰等“软暴力”向借款人催收，其行为已构成寻衅滋事罪，依法均应当追究刑事责任，部分系共同犯罪。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。原判在量刑时，对被告人的犯罪事实、犯罪情节、社会危害性、悔罪表现、在共同犯罪中的地位作用等已予考量，量刑适当。审判程序合法。上诉人弓琛及辩护人提出上诉人不构成犯罪的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马军乐 审判员  俞湘静 审判员  袁建国 二〇二〇年十一月九日 书记员  何芳琴