湖北省襄阳市中级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书(2019)鄂06刑申14号杜晓东：关于你对湖北省南漳县人民法院（2015）鄂南漳刑初字第00172号刑事判决不服提起申诉。本院依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。你的申诉请求，1、撤销南漳县人民法院(2015)鄂南漳刑初字第00172号刑事判决。2、判决申诉人杜晓东无罪。事实和理由：一、原审定性错误,把鄢长有民事违约造成的不当得利定性为杜晓东行政渎职造成的国家损失。(一)、《南漳县国土资源局关于公开出让原县磷肥厂国有建设用地使用权的请示》(以下简称出让方案)就补偿内容实质上就是一种民事的约定,约定了绿源公司的权利(基于其承担了债权债务、安置了职工并负责搬迁安置工作,可以获得285.12万元补偿款),同时规定了义务(鄢长有及绿源公司在挂牌成交后90日内负责房屋清退、设备搬迁工作完毕,并承担职工安置工作及所有善后事务),鄢(绿源公司)口头同意并书面承诺,从而双方(县政府、绿源公司（鄢长友）意思表示达成一致。虽然缺少一纸双方签字的正式合同,但实际履行的是一种民事关系。(二)2018年1月南漳县国土资源局起诉鄢长有、绿源公司,要求其返还补偿款一案,县法院适用的是民事判决,这就充分说明此案是因民事违约而不是行政法渎职引起的。如果是行政渎职,追回补偿款应该认定具体行政渎职行为错误、行政文件无效,重新做出正确的行政行为,通过行政处罚或行政处理的方式追回补偿款,当事人不服可以提出行政诉讼。案发至今,没有任何机关和单位做出废止此出让方案的文字材料,那就说明出让方案依然合法有效。绿源公司依据合法有效文件取得补偿款是合法的。鄢长有作为绿源公司的法人代表取得补偿款是合法的,但其没有按照出让方案的规家履行义务应退出不当得利的部分补偿款,不能因为鄢长有的过错而认定国土局工作人员给国家造成了财产损失。(三)补偿款是补偿给绿源公司,而不是补偿给鄢长有个人的,其中包含有绿源公司职工利益,不能粗暴地认为除了鄢个人应得的以外全部都是不应补偿而给予补偿,给国家造成损失。申诉人作为出让方案的起草者,在文字方面还是反复斟酌了的。因为鄢办理了个人名义的房产证,所以出让方案中涉及到房产方面的受益者是鄢个人,其它经济利益方面的受益者都是绿源公司,出让方案中285.127万元是补偿给绿源公司,418万元地上房产价值和部分生产设备及地上附着物补偿款权益人是鄢长有、绿源公司,在方案中着重强调要做好职工安置和所有善后事务工作,而且在腾地承诺书中也要求鄢个人签字并盖上绿源公司公章。这样做的且的就是为了最大程度保护职工利益,不能因职工利益得不到保障而不能完成腾地工作,土地不能腾退交付就不能挂牌出让。(四)职工住宅用地也在整个挂牌出让范围内,收回职工住房划拨用地应进行补偿(国土局与鄢的民事判决中所有补偿都是按收回划拨用地的补偿标准进行补偿),因鄢长有(绿源公司)承诺负责全部搬迁并承担所有善后事宜,此补偿款先划给绿源公司,由鄢（绿源公司)再补偿到户。此款加上善后费用的数额在本案一审中为2093300元,在国土局起诉鄢长有一案中为1763080.7元,此款项依据出让方案该得,因鄢不作为该退,不能因该退就否定该得,认作给国家造成损失。(五)因为县政府没有资金对此地块进行收储,也不可能为此成立搬迁小组,所以导致国土局违规“毛地”出让。“毛地”(指存量国有土地中没有腾为净地,地上有建筑物或附着物的地块)出让存在着错综复杂的利益关系,在本案中可能有以下关系:1、挂牌出让前所有的债权债务是否已经消化;2、磷肥厂破产后职工还有新组建的公司安置,现在绿源公司卖房卖地就是彻底破产,职工如何安置;3、职工安置是否到位;4、房屋腾退产生的搬迁费用如何计算?5、房屋搬迁是实物安置,还是货币安置?6、搬迁过程中如果有个别职工提出无理要求怎么办?等等一系列问题。因为县政府没有收购资金,也不可能为了一个磷肥厂成立拆迁小组,所以这一系列的问题就打包285.12万元甩给原破产清算组长、绿源公司法人鄢长有,而他本人也表示能够胜任并完成此项工作,进而促成了“毛地”出让。鄢长有因不作为该退,是因民事违约该退,不是因行政渎职给合国家造成损失。二、原审事实不清,影响对案情的判断,忽略了罪责相当的法律原则,把所有责任都推到一个没有任何决策权的经办者身上。(一)同一法院对同一法律事实先后进行审查,得出的结论不同,说明本案一审事实并未审清。2015年12月县法院对申诉人玩忽职守案刑事判决,2018年5月县法院对国土局要求返还补偿款一案进行了民事判决,两案审查的法律事实都是挂牌出让原县磷肥厂土地同一事实。但认定结果不同。对案涉土地的收储，正常情况下,县政府拿出收储费用进行收购,拆成净地后出让。本案中因县政府没有资金收储,采取先收取出让金,从中拿出285.12万元打包处理所有腾迁及善后事务。285.12万元视同收储费用,已不是单生的权属补偿款了(还包含善后费用）,是县政府为了顺利出让取得1000万元出让金的必然经济成本,应该付出的付出了,不能说是不应补偿而给予补偿,给国家造成财产损失,(二)国土部门没有审查出职工住房的权属已属于住户自己所有,把285.12万元全部拨给了鄢长有(但本案中鄢是以绿源公司法人名义取得,而不是以个人名义),而鄢履行义务又没彻底(职工住宅区拆除不了)。鄢虽然没定成诈骗,国土部门没审查清楚权属,直接导致国有资产损失,依然构成渎职。285.12万元最初确实是以收回划拨土地使用权评估得来的,但评估结果只是个参考数字,并不是说评多少就不能增减了,协议收回划拨土地使用权是由政府与被收购者协商确定的,出让方案经县政府批准后,285.12万元已演变成收储打包费用,绿源公司则担当起收储职责。如果绿来源公司认真履行承诺书上的内容,那么权属没审查清楚就不成为问题了,因为职工住房占地权属是职工的,绿源公司不给补偿人家不会拆,甚至只有等职工安置好、拆迁好、所有善后事宜处理好,剩下的费用才是鄢个人得到的,这也是出让方案的初束,可是,那作为绿源公司的法人得到补偿款后,职工住宅区却折除不了。这时候鄢应该积极主动地与县政府(或国土局)协商,就不能完全腾退的部分折价退款,协商不成走民事诉途途径。285.12万元补偿款总额是由鄢个人权属补偿款、职工权属补偿款和善后费用三方面补偿款之和,是县政府收回此地块的合理支出,国土部门没有调查清楚和职工权属占多少,只是影响内部分配比例,并不影响补偿总额的变化,则构成读职,否则不能认定构成渎职,3、根据第二份资产买卖合同中的购买款数目493853元,和破产清算地价评估报告,就推断鄢购买的生产区土地只有6584.7平方米。两份资产买卖合同都没有标明土地面积数,磷肥厂生产区用地从现状还是85年清理档案来看远远不止6584.7平方米,为了达到尽量减少鄢应得补偿款的目的,坚持认为只有6584.7平方米,以致此地块变成只有面积数而不知位置的虚无抽像的概念。这是非常不负责任的说法。4、原审判决中认为划拨土地使用权不应补偿,只有出让、租赁的土地使用权才能补偿。把鄢6485.7平方米按出让取得的土地使用权进行评估补偿72.45万元,把租赁取得的1398.9平方米评估补偿3.36万元,合计75.79万元。认为收回全部41465.2平方米的土地使用权只需要补偿75.719万元,本案中的补偿款总额285.12万元减去75.59万元,计209.33万元,都是不应补偿而给予补偿,是给国家造成经济损失。此观点显然是错误的。收回划拨土地使用权是可以补偿的。本院认为，杜晓东在办理对原南漳县磷肥厂国有建设用地使用权并进行处置事项过程中，在进行委托评估、拟给付土地补偿费用时，对在该宗土地上的建筑物如原职工所有的家属楼及湖北绿源肥业公司占用该厂土地使用权状况未尽到调查清楚的相关职责，致使国家财产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分。杜晓东提出的申诉事实和理由不符合《刑事诉讼法》第二百五十三条规定的再审情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十七条的规定：驳回杜晓东的申诉。特此通知。二〇二〇年十一月二十日