北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10141号上诉人（原审被告）：贵州杜酱酒业股份有限公司，住所地贵州省遵义市仁怀茅台镇桂花村。法定代表人：万多，董事长。委托诉讼代理人：程薇，北京市京哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁梅，北京市京哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴京，男，1974年4月3日出生，满族，上海安然影视传媒工作室经理，住北京市西城区。委托诉讼代理人：徐朝晔，北京爱申律师事务所律师。委托诉讼代理人：李中良，北京爱申律师事务所律师。上诉人贵州杜酱酒业股份有限公司（以下简称贵州杜酱酒业公司）因与被上诉人吴京肖像权、姓名权、名誉权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初6279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。贵州杜酱酒业公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判贵州杜酱酒业公司不支付律师费、减少贵州杜酱酒业公司赔偿吴京经济损失的金额；一、二审诉讼费由吴京承担。事实和理由：一审判决部分事实认定不清，赔偿金额过高。1.有新证据证明贵州杜酱酒业公司没有侵害吴京肖像权与姓名权的主观故意和恶意。贵州杜酱酒业公司负责生产，营销交由销售团队去做，销售团队与广告公司设计了营销方案，广告公司给出的方案中使用了吴京肖像，贵州杜酱酒业公司就直接使用了该方案，公司本身没有恶意。根据营销公司与贵州杜酱酒业公司签署的吴京照片使用协议，贵州杜酱酒业公司已经取得吴京照片的使用权。为此，贵州杜酱酒业公司向广告公司支付了11万的照片使用费。2.吴京提交的公证书、抖音、快手等证据中涉及的多个账号不是贵州杜酱酒业公司注册、运营的。3.贵州杜酱酒业公司在拼多多、微信公众号、抖音和快手等网销平台上使用吴京的肖像，但并未产生较大影响。4.贵州杜酱酒业公司并未因使用吴京的肖像和姓名获得更多利润，一审判决赔偿金额严重过高。5.本案判决赔偿金额远远超过其他同类型案件判决金额。吴京辩称，同意一审判决，不同意贵州杜酱酒业公司的上诉请求和理由。吴京向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令贵州杜酱酒业公司停止生产、销售，并回收、销毁、删撤全部带有吴京姓名和肖像的产品和广告宣传品；2.贵州杜酱酒业公司在全国公开发行的报纸上向吴京公开赔礼道歉，消除影响；3.贵州杜酱酒业公司向吴京赔偿经济损失200万元、精神损害抚慰金20万元、维权成本合理开支6万元。一审法院认定事实：吴京系我国知名演员、导演。贵州杜酱酒业公司系股份有限公司，经营范围为白酒生产、销售；进出口贸易。一、根据吴京提交贵州省贵阳市国盛公证处于2019年9月20日出具的（2019）黔贵阳国盛证民字第4158号公证书记载：“……我处委派本公证员与公证员助理杨丰，于2019年9月11日14时随同申请人（指吴京）的代理人李中良来到贵阳市观山湖区中天会展城3号馆，该馆为中国（贵州）国际酒类博览会的展馆之一。在3号馆内显示为‘展位号：A3-24’的展位处，本公证员及公证员助理使用自带手机对该展位现场、宣传海报及周边环境进行了拍照、录像，拍得照片共计九张、视频一段。……”。上述照片显示：贵州杜酱酒业公司位于该馆的A3-24展位，展区正中为大幅横向展板，展板上方中间位置标有“香柔酱香香满天下”的字样，左右各有吴京肖像1张，并在展位四周立有3幅竖向展板，展板左侧为吴京巨型肖像，肖像旁边注有“国际影视巨星：吴京”的字样，肖像右侧标注“杜酱黑金酒”，该字样下方配有杜酱黑金酒外包装盒及酒瓶照片。视频显示该展位工作人员向往来观众推销该产品，往来观展人员较多。就此，吴京支付门票40元并向贵阳市国盛公证处支付公证费3000元。吴京主张第九届中国（贵州）国际酒类博览会影响力较大，并提交中国政府网对本次国际酒类博览会的新闻报道予以证明。该报道（9月12日）内容为“为期4天的第九届中国（贵州）国际酒类博览会12日在贵阳闭幕，据不完全统计，展会期间实现现场交易34.42亿元。记者从贵州酒博会成果新闻通气会上了解到，本届博览会展览总面积92000平方米，设置国际标准展位3000个，设展馆（展区）8个。共有来自45个国家和地区的2016家参展商参展，其中境外展商近1000家，包括意大利皮尔蒙特产区、维尼托产区、法国波尔多产区、加拿大安大略产区、西班牙里奥哈产区、以色列上加利利产区、智利中央山谷产区、美国加州产区、阿根廷门多萨产区等境外13个重点葡萄酒产区代表性企业。据了解，贵州酒博会期间共有21685名专业采购商参展参会，包括境外采购商978名，观展人数累计超过30万人次，展品数量共计2.1万余种。”2019年9月25日，北京爱申律师事务所受吴京委托向贵州杜酱酒业公司发出律师函，内容为：“……贵公司未经吴京先生许可而带有商业目的擅用其肖像的行为，属于侵犯其肖像权的行为，须依法承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等法律责任。本律师接受吴京先生的委托，向贵公司致送本函，敦促贵公司：1、即刻停止使用、删撤、回收、销毁所有包含吴京先生姓名和肖像的宣传品和产品；2、以吴京先生认可的方式向其诚挚致歉、消除影响；3、向吴京先生赔偿损失”。贵州杜酱酒业公司已收到该律师函，但未予理睬。二、2019年11月1日，北京市方正公证处根据吴京的申请出具（2019）京方正内民证字第12298号公证书，内容为：……本公证员、本处工作人员于晓龙监督高银玲于2019年4月4日（后补正日期为2019年10月17日）在本处签收了单号为“571623360”的韵达快递共两箱，取得了标识显示为【吴京限量版黑金酒·“京”品质杜酱黑金酒】的产品共计12件，本公证员用盖有北京市方正公证处保全专用章的封条对上述共计12件产品进行封贴。上述产品均由高银玲自行保管。由高银玲对上述产品及现场环境进行拍照，取得照片共计30张。本处工作人员于晓龙将拍摄照片送图片社进行冲洗。此证明与公证书相粘连的照片均为现场拍照所得，与实际情况相符。上述照片显示：酒瓶正面有“吴京限量版黑金酒·‘京’品质杜酱黑金酒贵州杜酱酒业股份有限公司出品”的字样，酒瓶背面有“杜酱黑金酒吴京限量版作品介绍……”的字样；产品外包装盒印有“限量京版杜酱黑金酒--吴京限量版黑金酒·‘京’品质贵州杜酱酒业股份有限公司出品”的字样，并在中间配有吴京的大幅肖像，肖像旁边注明“国际影视巨星：吴京”；产品外包装袋有“品质如‘京’杜酱黑金酒--吴京限量版黑金酒·‘京’品质贵州杜酱酒业股份有限公司出品”的字样，并在中间配有吴京的大幅肖像，肖像旁边注明“国际影视巨星：吴京”；产品外包装箱印有“杜酱黑金酒高贵‘血统’品质如‘京’贵州杜酱酒业股份有限公司出品”的字样，还配有吴京的大幅肖像，肖像旁边注明“国际影视巨星：吴京”，肖像下方印有“杜酱黑金酒--吴京限量版”。吴京为此向北京市方正公证处支付公证费1040元。三、扫描贵州杜酱酒业公司生产的杜酱黑金酒包装盒、包装袋上二维码，链接显示带有吴京肖像和姓名的杜酱黑金酒介绍图片，标明的市场价为999元。四、2020年1月8日，北京市求是公证处根据吴京的申请出具（2020）京求是内经证字第227号公证书，内容为：……本公证员与本处工作人员郑添铭于2019年9月9日在我处监督高银玲操作我处电脑打开浏览器，删除临时网页文件、删除COOKIES、通过截屏的方式进行保全操作，将所得的照片文件分别拷入word文档（共25个）后，将word文档保存至文件夹20190909-贵州杜酱，贵州阔卓-吴京中，并将文件夹20190909-贵州杜酱，贵州阔卓-吴京刻入CD光盘一式八张，分别封入证物袋。上述照片显示：贵州杜酱酒业公司在拼多多购物平台销售其生产的杜酱黑金酒时，在销售页面中使用了吴京的姓名及多幅肖像，并在页面中注明“旗舰店吴京代言杜酱黑金酒现爆款销售”。贵州杜酱酒业公司还在其微信公众号“杜酱荷花酒厂家”（微信号×××）发布标题为“杜酱黑金酒火爆招商中……”的文章，标有“高贵血统品质如‘京’每一瓶酒都是岁月的沉淀！——杜酱黑金酒”的字样，并配有多幅吴京姓名、肖像与杜酱黑金酒产品合成为一张的图片，对其生产的杜酱黑金酒进行宣传。吴京为此支付公证费1000元。五、2020年1月8日，北京市求是公证处根据吴京的申请出具（2020）京求是内经证字第228号公证书，内容为：……本公证员与本处工作人员郑添铭于2019年9月25日在我处监督高银玲操作我处电脑打开浏览器，删除临时网页文件、删除COOKIES、通过截屏的方式进行保全操作，将所得的照片文件分别拷入word文档（共14个）后，将word文档保存至文件夹20190925-杜酱酒-吴京中，并将文件夹20190925-杜酱酒-吴京刻入CD光盘一式八张，分别封入证物袋。上述照片显示：贵州杜酱酒业公司在其微信公众号“杜酱酒”（微信号×××）发布标题为“这个中秋不一样，吴京伴你过中秋”的文章，内容为“放松身心的同时，别忘记吃月饼带上杜酱黑金酒吴京与你过中秋”，并配有吴京肖像与杜酱黑金酒产品合成为一张的图片，对其生产的杜酱黑金酒进行宣传。吴京为此支付公证费1000元。六、2019年11月9日，贵州杜酱酒业公司在抖音名为“杜酱荷花酒官方账号（抖音号×××）”（粉丝量2.6万）发布的视频中显示：贵州杜酱酒业公司在安徽合肥糖酒会现场使用吴京肖像的杜酱黑金酒的宣传展板。2020年3月1日，贵州杜酱酒业公司在抖音名为“贵州杜酱酒业有限公司（抖音号1392811209）”（粉丝量2956）发布的视频中显示：在办公室摆放有吴京肖像的杜酱黑金酒。2020年3月15日，认证和名称均为“贵州杜酱酒业股份有限公司（抖音号1895919208）”（粉丝量4.2万）发布的视频中显示：使用吴京姓名和肖像的杜酱黑金酒限量“京”版图片对酱酒进行宣传。贵州杜酱酒业公司在抖音名为“杜酱酒（抖音号dym9rqr1yxkn）”（粉丝量2871）发布的多段视频中显示：贵州杜酱酒业公司使用外包装有吴京肖像的杜酱黑金酒图片对其产品进行宣传。以上，均经过可信时间戳电子证据固化保全。吴京还提交了百度百科关于吴京的网页打印件，用以证明吴京的知名度。吴京因本案产生律师费25000元，并提交北京爱申律师事务所律师开具的发票予以证明。另，本案在庭审之后，贵州杜酱酒业公司生产的印有吴京姓名和肖像的杜酱黑金酒仍在“京东”“淘宝网”上进行销售。一审法院认为，根据法律规定，公民享有肖像权、姓名权，未经本人同意，不得擅自使用公民的肖像，不得盗用、冒用他人姓名。本案中，根据法院查明的事实，贵州杜酱酒业公司未经吴京同意，在其生产的酒品及外包装上使用吴京肖像、姓名，并广为进行宣传、销售，具有明显的营利性，应当认定贵州杜酱酒业公司的行为构成对吴京肖像权、姓名权的侵害，对此应承担相应的侵权责任。本案现有证据不足以证明侵犯吴京的名誉权，且吴京未能提供其因此社会评价降低的证据，故法院对吴京关于贵州杜酱酒业公司的行为对其构成名誉侵权的主张不予支持。吴京要求停止侵权、赔礼道歉，于法有据，法院应予支持，具体赔礼道歉方式由法院考虑侵权情节、影响范围等因素确定。本案图片内容并无侮辱、贬低、丑化吴京人格的实际后果，难以认定给吴京造成严重精神损害，故吴京关于精神损害抚慰金的主张，法院不予支持。根据法律规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。本案中，吴京作为我国知名演员，其姓名、肖像具有一定的商业价值，贵州杜酱酒业公司不仅在其生产的酒品及外包装上使用吴京的姓名及肖像，并且在国际酒类博览会、网络销售平台以及微信、抖音等媒介上使用吴京的姓名及肖像，对其产品广为进行宣传、销售，侵权范围广泛，持续时间较长，足以使一般公众误认为吴京系其产品之代言人。此外，贵州杜酱酒业公司在吴京已向其发出律师函、明确指出已侵犯肖像权的情况下，仍然继续实施侵权行为，并且在本案审理过程中，侵权行为仍未停止，主观故意明显，侵权行为恶劣。吴京虽未能举证证明因贵州杜酱酒业公司的侵权行为导致其实际发生的损失金额或贵州杜酱酒业公司因此获得利益的具体金额，但法院综合考虑吴京代言的商业价值以及贵州杜酱酒业公司的上述侵权范围、侵权时间、过错程度的实际情况，法院认为吴京要求赔偿经济损失的数额并无不当，法院应予支持。吴京要求赔偿维权成本的主张具有合理性，法院予以采纳，其中公证费（含门票费）的具体金额以其提交的相关票据确定；吴京主张的律师费数额过高部分，法院不予支持。综上，一审法院判决：一、自判决生效即日起，贵州杜酱酒业股份有限公司停止销售并删除带有原告吴京姓名和肖像的产品及广告宣传品；二、判决生效之日起十五日内，贵州杜酱酒业股份有限公司在全国公开发行的报纸上连续七日刊登声明向吴京赔礼道歉（声明需经法院审核）。如逾期未履行上述义务，法院将在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，刊登费由贵州杜酱酒业股份有限公司负担；三、判决生效之日起十五日内，贵州杜酱酒业股份有限公司赔偿吴京经济损失2000000元、公证费（含门票费）6080元、律师费10000元，合计2016080元；四、驳回吴京其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，吴京提交关于补正（2019）京方正内民证字第12298号公证书中日期误写的文书。贵州杜酱酒业公司不认可补正文书中关于文字疏漏的解释。吴京提交公证书（2020）京求是内经证字第656号和部分打印资料以及京东旗舰店网页截图打印件，欲证明一审庭审后贵州杜酱酒业公司一直在销售侵权产品，并利用吴京的名字新开发了一款产品“京品质黑金酒”在京东和天猫的网络店铺中销售，网络评论数量大，实际销售量更大，贵州杜酱酒业公司非法获利巨大。其中公证书记载：“……吴京的代理人高银玲于二〇二〇年七月二十一日来到我处，称相关网站上有侵犯吴京肖像权的内容，申请将反映有关情况的相关网页予以保全……公证员……在我处监督高银玲操作我处电脑通过截屏方式进行保全操作，将所得的照片文件分别拷入word文档（共三十五个）后……保存至文件夹……并将文件夹……刻入光盘……分别封入证物袋……”。对此，贵州杜酱酒业公司提交书面质证意见，认可该公证书、打印资料、京东旗舰店网页截图打印件的真实性，不认可吴京的证明目的；认可京东、淘宝网站贵州杜酱酒业公司旗舰店商品网页与本案的关联性，否认其他网店使用含吴京肖像的照片是贵州杜酱酒业公司的行为；认为网络评论不排除是吴京购买产品后为了作为证据而进行评论的可能性，且商品评价存在人为操作影响的可能，评论数量与商品销量不构成实际的正比例关系；并称一审判决后，贵州杜酱酒业公司已经撤掉了所有含吴京肖像的宣传品。吴京提交公证书（2020）京求是内经证字第655号和京品质黑金酒，欲证明贵州杜酱酒业公司在一审庭审后在开发的新款产品中使用了吴京的姓名和肖像。其中公证书记载：“……吴京的代理人高银玲于二〇二〇年七月二十三日来到我处，称其在……京东网站‘杜酱旗舰店’购买了相关产品，申请对其接收所购货物的情况办理证据保全……公证员……于二〇一九年十二月十六日在我处监督高银玲接到……京东快递包装箱一件……高银玲在我处使用我处数码设备对上述……包装箱及内容物进行拍照，使用我处封条对包装箱加封，使用我处数码设备对上述加封后的包装箱进行拍照。将所得的照片（共二十八个）分别拷入文件夹……并将文件夹……刻入光盘……分别封入证物袋……”。对此，贵州杜酱酒业公司提交书面质证意见，认可该公证书真实性，不认可证明目的；称吴京欲证明2020年7月23日高银玲接收在贵州杜酱酒业公司京东旗舰店所购买商品的过程，但公证书的第五段第三行写明高银玲是2019年12月26日在公证处接到快递包装箱一件，认为购买时间、签收时间与客观事实不符；并称贵州杜酱酒业公司在一审判决后已经撤掉了所有含吴京肖像和姓名的宣传品。吴京提交公证书（2020）京方正内民证字第10912号及部分打印件，欲证明贵州杜酱酒业公司的侵权产品在北京、吉林、山东、河南、贵州等地仍在销售，侵权产品直销网店遍布全国，且二审过程中仍有销售。该公证书中记载：“……吴京的委托代理人高银玲……来到我处称发现相关主体侵犯其肖像权、名誉权等人格权，为举证需要，故申办购买相关产品并收货的保全证据公证……公证员在公证处监督高银玲……操作相关手机APP并使用手机自带功能进行屏幕截屏；以上操作共取得屏幕截屏一百七十一张。在本处公证员……监督下，高银玲于二〇二〇年十一月十三日在本处签收了京东快递……由高银玲对上述快递包裹进行拆封得到相关产品，本公证员用……封条对上述产品进行封贴后交由高银玲带回自行保管。本公证员对上述产品、外包装进行拍照，取得照片共计十五张……”。对此，贵州杜酱酒业公司提交书面质证意见，认可公证书真实性，不认可证明目的；称公证书记载的搜索结果能看到销售杜酱黑金酒有不同的商家，其中很多与贵州杜酱酒业公司无关，非贵州杜酱酒业公司网店销售杜酱黑金酒，使用含吴京肖像的图片不是贵州杜酱酒业公司的行为；在一审判决后，贵州杜酱酒业公司已经要求停止使用含吴京肖像和姓名的图片进行宣传。吴京还提交户外广告牌照片、杂志照片、杂志电子刊、律师函、及一审判决后贵州杜酱酒业公司业务员发布的广告及微信朋友圈、拼多多销售商的录屏资料，欲证明贵州杜酱酒业公司在户外、纸媒投放侵权广告，一审判决后仍在使用侵权物料进行广告宣传，销售侵权产品，吴京的代理人已督促其停止侵权。贵州杜酱酒业公司提交书面质证意见，认可前述证据的真实性，但不认可证明目的；否认微信朋友圈相关内容发布者为贵州杜酱酒业公司业务员；否认拼多多销售商录屏资料中涉及的商家与贵州杜酱酒业公司有关；称一审判决后已经要求公司停止使用含有吴京姓名和肖像的宣传品。贵州杜酱酒业公司提交其与案外人亿星捧月文化传播（北京）有限公司授权书复印件，亿星捧月文化传播（北京）有限公司签章的委托山东瑞鸟文化传媒有限公司使用吴京剧照推广事宜的手写书面文件复印件，及交费发票复印件，主张贵州杜酱酒业公司有权使用吴京的照片，欲证明其公司没有侵权的主观故意和恶意。吴京否认曾授权前述公司使用其照片。本院二审查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，公民享有肖像权、姓名权，未经本人同意，不得擅自使用公民的肖像，不得盗用、冒用他人姓名。根据在案证据和已查明的事实，贵州杜酱酒业公司未经权利人吴京同意，擅自在其生产的酒品及外包装上使用吴京肖像、姓名，并广为进行宣传、销售，以凭借吴京在相关市场群体中影响力和号召力直接推广其公司产品，具有营利性的明显特征，应当认定贵州杜酱酒业公司的行为构成对吴京肖像权、姓名权的侵害，对此应承担相应的侵权责任。贵州杜酱酒业公司上诉主张其没有侵权的故意和恶意，缺乏事实依据，本院不予采信。关于贵州杜酱酒业公司认为赔偿经济损失金额过高，且不同意赔偿律师费的上诉主张。根据法律规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。本案中，吴京作为我国当前具有较高知名度的演员，其姓名、肖像具有一定的商业价值。贵州杜酱酒业公司在其生产的酒品和外包装、国际酒类博览会、网络销售平台以及微信、抖音等媒介上使用吴京的姓名和肖像，将肖像搭配吴京的手写签名作为产品的广告形象，宣传、销售其公司产品，使用范围较广，持续时间较长，容易导致社会相关群体形成吴京与贵州杜酱酒业公司之间存在代言关系的误认。一般情况下，演员进行品牌产品广告代言比单纯许可商家使用肖像的市场价格更高；商家以品牌代言的方式使用演员肖像较之单纯配图使用演员肖像，需支付相对更高的对价，也更易获得市场关注，得到更多的获利机会。此外，根据在案证据和已查明的事实，在吴京已向贵州杜酱酒业公司发出律师函明确指出其侵权行为的情况下，贵州杜酱酒业公司仍继续实施侵权行为，在双方诉讼的过程中亦未停止侵权行为。可见，贵州杜酱酒业公司侵权主观故意明显，侵权情节严重。吴京虽未能举证证明因贵州杜酱酒业公司的侵权行为导致其实际发生的损失金额或贵州杜酱酒业公司因此获得利益的具体金额，但综合考虑吴京代言的商业价值以及贵州杜酱酒业公司的上述侵权范围、侵权时间、过错程度等实际情况，对吴京要求赔偿经济损失的数额，一审法院予以支持，并无不当。关于吴京主张的律师费，属于维权成本，对于其中的合理部分，一审法院予以支持，亦无不当。综上所述，贵州杜酱酒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10380元，由贵州杜酱酒业公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 云审 判 员  王 磊审 判 员  刁久豹二〇二〇年十一月三十日法官助理  孙国栋书 记 员  刘力之