广东省清远市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）粤18刑终286号 原公诉机关清远市清城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林子杰，男，1994年4月3日出生，居民身份证号码441************916，汉族，大学本科，案发前就读韩国新罗大学，户籍所在地及住址：广东省清远市清城区****************1703。因本案于2019年2月21日被刑事拘留，2019年3月29日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。 辩护人王水明、唐腾晖，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人林子杰犯非法经营罪、集资诈骗罪一案，于2020年8月25日作出（2020）粤1803刑初354号刑事判决。一审宣判后，原审被告人林子杰不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判查明： 一、非法经营罪 2018年1月份，被告人林子杰在韩国釜山留学期间认识了可兑换韩币的同学李辉等人。在2018年1月份至2019年1月份期间，被告人林子杰在未取得任何外汇买卖经营资格的情况下，通过林子杰、莫某慧、温某献、黄某迷等人的国内银行账户收取杨某欣、唐某良、高某等人的人民币，然后找到李辉等人兑换成韩币，再通过韩国银行账户转账或以现金的方式将兑换的韩币交给上述人员。经审计，被告人林子杰成功非法兑换韩币2,393,490,453.00元（折合人民币13,203,500.11元）。 二、集资诈骗罪 2018年下半年，被告人林子杰在非法兑换韩币过程中亏损严重，资金缺口极大。为了吸引更多的资金，被告人林子杰在明知资金链已经断裂、没有能力归还及兑付承诺的情况下，继续以提高兑换韩币的汇率、投资高额回报等为由，承诺一定期限内兑换成韩币或还本还息，通过微信群、朋友圈等方式公开宣传，用林子杰、莫某慧、温某献、黄某迷等人的国内银行账户收取被害人杨某欣、唐某良、高某等人的资金款项。被告人林子杰将所收取的资金部分用于偿还其他人的本金、利息或韩币，部分用于消费、购买保时捷汽车等奢侈品进行肆意挥霍。2019年1月中旬，被告人林子杰逃跑回国与被害人失去联系。经审计，截至案发被告人林子杰向杨某欣等多名不特定对象非法集资的数额合计人民币10,330,018.67元。 2019年2月20日，被告人林子杰主动到公安机关投案。 原判认定上述事实有：银行流水明细、微信及支付宝交易记录、到案经过、户籍证明；被害人杨某欣、唐某良等人的陈述；证人文某献、莫某慧等人的证言；被告人林子杰的供述与辩解；鉴定意见，勘验、辨认笔录；视听资料、电子数据等证据证实。 原判认为，被告人林子杰为了谋取非法利益，违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重；又以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为分别构成非法经营罪和集资诈骗罪，依法应当数罪并罚。被告人林子杰自动投案，并能如实供述其犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚。被告人林子杰当庭表示认罪，依法可以从宽处罚。 综上所述，根据被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人林子杰犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金十万元。合并总和刑期十二年六个月，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金十五万元（罚金应在判决生效后一个月内缴纳）二、责令被告人林子杰退赔被害人杨某欣人民币393558元；退赔被害人唐某良人民币698349元；退赔被害人高某人民币413540元；退赔被害人冯某锁人民币229376元；退赔被害人郭某昀人民币124000元；退赔被害人阿某木人民币404000元；退赔被害人许某赫人民币140000元；退赔被害人何某浩人民币239136元；退赔被害人张某超人民币2576295元；退赔被害人史某人民币35000元；退赔被害人张某翔人民币550000元；退赔被害人余某人民币40000元；退赔被害人张某丽人民币50000元；退赔被害人刘某玮人民币23000元；退赔被害人石某姣人民币100000元；退赔被害人石某轩人民币40000元；退赔被害人谢某蓉人民币30888.89元；退赔被害人张某人民币15000元；退赔被害人卢某豪人民币17000元；退赔被害人王某锐人民币10000元；退赔被害人郑某莉人民币1512615元；退赔被害人张某1人民币253591元；退赔被害人朱某甜人民币95991元；退赔被害人徐某蕾人民币77777.78元；退赔被害人李某（身份证号码410************045）人民币450000元；退赔被害人陈某芝人民币28500元；退赔被害人邹某婷人民币230000元；退赔被害人杜某博人民币140000元；退赔被害人盛某正人民币150000元；退赔被害人朱某琼人民币30000元；退赔被害人宋某屹人民币30000元；退赔被害人张某轩人民币16000元；退赔被害人李某1（身份证号码510************424）人民币50000元；退赔被害人孙某洋人民币101200元；退赔被害人马某雪人民币5694元；退赔被害人穆某莉人民币70000元；退赔被害人田某琨人民币818633元；退赔被害人黄某蒙人民币106874元；退赔被害人香某人民币10000元；退赔被害人陈某安人民币69000元。 原判宣判后，林子杰不服提出上诉：原判认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人林子杰应构成非法吸收公众存款罪。虽然上诉人的行为表现为吸收公众存款、非法买卖外汇，在形式上触犯了非法经营罪，但本质上是单纯的一罪，但整个犯罪过程完全符合非法吸收公众罪的构成要件，即非法吸收公众存款罪与非法经营罪之间形成特别法和普通法的竞合关系，应择一重罪，不应将上诉人非法吸收公众存款的行为割裂为非法经营罪和集资诈骗罪，原判是重复评价，定性错误，应以非法吸收公众罪定罪处罚。二、上诉人林子杰主观上没有非法占有的目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相的行为，没有让换汇人产生错误的认识并基于错误认识处分财产，没有挥霍财产和逃匿，不构成集资诈骗罪。三、原判主观臆测上诉人存在非法占有故意，实质上是被害人自陷风险不顾，仅有报案人陈述，没有其他证据予以佐证的资金差额（实为损失金额）认定为上诉人林子杰侵占的资金额。综上，请求二审法院以上诉人林子杰犯非法吸收公众罪定罪处罚。 其辩护人提出的辩护意见与上诉理由基本一致，另提出：上诉人林子杰的家属有能力偿还且是主动回到公安机关说明情况，其没有非法占有的目的。 经二审审理查明的事实及定案证据与原判一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。 对于上诉人林子杰及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，综合评析如下： 一、关于是否构成非法吸收公众存款罪的问题。经查，上诉人林子杰开始是违反外汇管理法规私下提高汇率非法买卖韩元，主观上是非法买卖韩元，后因2018年下半年开始出现巨额亏损，其在明知无法归还及兑付的情况下，以不合理的高息、高汇率骗取众多被害人资金，最后因资金链断裂，造成众多被害人的损失，非法占有的主观故意明显。可见，上诉人林子杰的主观犯意由非法买卖韩元谋取非法利润转变为非法占有集资资金，主观上不符合非法吸收公众存款罪的法定构成。鉴于上诉人林子杰存在犯意转化，对其行为应分别评价。故上诉人林子杰及其辩护人提出原判存在重复评价及构成非法吸收公众存款罪的上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予采纳。 二、关于是否构成集资诈骗罪的问题。经查，上诉人林子杰隐瞒无力偿还及兑付的实际情况，许以高息、高汇率为诱饵，通过朋友圈及朋友之间介绍的方式，引起不特定的被害人的投资盈利心理，获取被害人的钱财，最后导致被害人的财物损失。可见，上诉人林子杰主观上具有非法占有的故意，客观上通过隐瞒事实的手段侵犯了公私财产的所有权，其行为应构成集资诈骗罪。故上诉人林子杰及其辩护人提出不构成集资诈骗罪的上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予采纳。至于辩护人提出其有偿还能力的辩护意见，经查，上诉人林子杰集资诈骗的数额巨大，且实际上未能偿还本案被害人的款项，故辩护人提出的该项辩护意见理据不足，本院不予采纳。 三、关于本案犯罪数额的认定。经查，侦查机关委托有资质的鉴定机构对上诉人林子杰涉案的微信账户、支付宝账户及其控制、使用的银行卡账户进行会计核算，核算结果已书面送达上诉人林子杰，且有被害人等人的陈述与之相互印证，形成完整的证据链，本院予以采信。故上诉人林子杰及其辩护人提出认定侵占数额证据不足的上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予采纳。 本院认为，上诉人林子杰为了谋取非法利益，违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪；又以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪，应予以数罪并罚。上诉人林子杰自动投案，并能如实供述其犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚。上诉人林子杰当庭表示认罪，依法可以从宽处罚。 综上，原判认定上诉人林子杰犯非法经营罪、集资诈骗罪的事实清楚，但认定上诉人犯非法经营罪属情节特别严重的法律依据不足，导致量刑不当，本院予以纠正。上诉人林子杰及其辩护人提出的上诉请求理据不足，本院不予采纳。本院根据上诉人林子杰的犯罪情节，认罪态度及悔罪表现，对其重新量刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802刑初354号刑事判决第一项中对上诉人林子杰犯非法经营罪的定罪部分及犯集资诈骗罪的定罪量刑部分以及第二项即责令退赔的内容。 二、撤销广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802刑初354号刑事判决第一项中对上诉人林子杰犯非法经营罪的量刑部分以及数罪并罚决定执行的刑罚部分。 三、上诉人林子杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元。合并总和刑期十年，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即林子杰的刑期自2019年2月21日起至2028年8月20日止。罚金应在判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  王 瑶 审 判 员  罗立兵 审 判 员  何昭敏 二〇二〇年十一月十三日 法官助理  黄彦霖 书 记 员  罗振发 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判决死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍需执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。