辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽08民终3279号 上诉人（原审并案被告）：青岛四洲重工设备有限公司，住所地：青岛胶州市兰州东路**。 法定代表人：王宗荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周鲲鹏，男，1991年6月17日出生，汉族，公司员工，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：夏文川，山东海金州律师事务所律师。 被上诉人（原审并案原告）：山东省显通安装有限公司，住，住所地山东省肥城市泰安路**/div> 法定代表人：雷明涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：史衍伟，男，1986年1月12日出生，汉族，系公司员工，住山东省宁阳县。 上诉人青岛四洲重工设备有限公司因与被上诉人山东省显通安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初3092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人青岛四洲重工设备有限公司的上诉请求：一、请二审法院撤销一审判决第一项，改判上诉人支付被上诉人工程款455293.8元；（争议金额235694元）二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院以下4个基本事实认定错误，从而导致一审判决第一项应付工程款690987.8元数额认定错误，多判决235694元。1、一审判决第13页关于上诉人提供的证据13的认定错误：“此证据为上次案件原告向法庭提供的30余份。原告质证为真实性有异议，该证据没有显通公司人员签字及盖章，仅是个人和大连锡山光大建设工程有限公司签订的协议，对我公司不具有约束力。本院对该证据不予采信，理由为无原告公司公章或个人签字，无法对原告产生效力”。该证据的如此认定，直接导致了上诉人在一审法院庭审中提交的证据10，即上诉人派人到营口华能电厂施工的人员所花费的交通费、食宿费124694元在真实性一审法院予以采信的基础上，但没有得到法院支持。一审庭审中上诉人提交的协议书2份，是被上诉人在(2017)鲁0281民初5941号一案中提交的31份协议书（详见该案卷宗第96126页）中的2份，在该案卷宗第76页、77页即2018年1月30日庭审笔录（第二次）第7页、第8页中原告（即本案被上诉人）所提交的证据2。从被上诉人在该案中提交的该证据欲证明的内容来看，被上诉人认可该证据是由被上诉人与工人达成的协议；是被上诉人与工人达成的真实意思表示；协议己经履行，是合法有效的。而在本案中，被上诉人却否认其此前提供的证据、认可的事实。根据法律规定，被上诉人应该提供足以推翻该事实的证据，但显然被上诉人在本案一审中没有提供任何证据。一审法院对该事实也没有详细审查，导致对该证据认定错误，也直接导致了上诉人317400元工资不包括来回路费和吃住费用的主张没有得到一审法院支持。再者，即使是没有上诉人在一审中提交的证据13，上诉人认为一审中上诉人提交的证据10中工人到营口华能电厂帮助施工所发生的交通费和食宿费也应得到支持。根据一审中上诉人与被上诉人提供的证据足以证明，317400元是被上诉人承诺给上诉人安排的37个工人共1058个工日，每个工日300元计算的工人工资，并没有证据支持包含有交通费和食宿费。而交通费和食宿费是上诉人安排工人帮助施工实际发生的费用（对此一审法院对证据10的真实性予以了采信），该费用的发生因为被上诉人违反合同约定，拖延工期给被上诉人造成的实际损失，依法也应当由被上诉人承担。2、一审判决第16页被上诉人对（4锅炉保温施工费10000元不认可；被上诉人本案中对该保温施工费的陈述，与其在（2017鲁02**民初5941号一案中自认的事实相悖。根据该案卷宗第67页即第一次庭审笔录第13页双方的陈述可以看出，被上诉人对该10000元保温施工费系上诉人垫付是没有异议的。这一点在（2017鲁02**民初5941号民事判决书第9、10页得到了进一步证实，该判决书认定的双方有争议的垫付的费用中并没上述锅炉保温施工费10000元。本案中被上诉人对此前自认的事实及判决书认定的事实反悔却没有提供任何证据予以推翻，因此一审判决18页一审法院“因四洲公司也有工程在华能电厂施工，该笔费用是否用于显通公司的工程范围内四洲公司未提供证据，故对该部分本院不予采信。”的认定违反了此前判决书认定和被上诉人自认的客观事实。3、一审判决第16页被上诉人对（7）营口经济技术开发区东兴气体有限公司氧气乙炔费19000元不认可；一审判决18页一审法院“因四洲公司也有工程在华能电厂施工，该笔费用是否用于显通公司的工程范围内四洲公司未提供证据，故对该部分本院不予采信。”的认定不符合上诉人提供的该证据体现的事实。一审中上诉人提供的与营口经济技术开发区东兴气体有限公司签订的协议虽然没有被上诉人的签字盖章，但是该协议签订所依据的材料：1、2016年9月18日2016年11月22日计算明细上的签字人周春来；2、从2016年9月18日至11月22日氧气、乙炔销售登记簿经办人处签字人：周春来、李晶、滕广辉、赵长东、于大海、姜勇、杜伟福、杨世龙等均是被上诉人的员工，这从被上诉人在（2017鲁02**民初5941号一案中提交的证据2即31份与工人的协议中足以证实。被上诉人员工签字确认领取的氧气、乙炔当然应当理解为被上诉人用于自己的工程，这无需上诉人证明；相反，被上诉人若要证明上述氧气、乙炔用于了上诉人自己施工的工程，应提供证据予以证明。4、一审法院认定被上诉人施工了编号003的签证单部分工程，上诉人应给付该签证单金额390000-308000元=82000元与事实不符。在（2017）鲁0281民初5941号一案卷宗材料66页即庭审笔录第12页审判长询问：“辽宁营口工程签证单1.2内容己完成，签证单3未施工。对以上内容有无异议。双方均回答：无异议。”虽然在该案此后庭审及上诉一案中，被上诉人又主张进行了部分施工，但均未提供证据予以证实，上诉人也一直主张被上诉人对003号签证单未施工。结合被上诉人在该案上诉一案（2018）鲁02民终第7638号庭审笔录第7页自认的三份签证单都是在施工之前签订的这一事实，被上诉人主张就003号签证单进行了部分工程，应当承担举证义务。上诉人与施书文签订与003号签证单内容相关的工程施工合同共计金额308000元，并不能认为被上诉人就施工了签证单上载明的390000-308000元=82000元的工程。因为签证单上的金额并不是最终双方确定的价格，根据签证单和双方往来传真的约定，该金额需要签订补充协议进行确定。再者，上诉人与施书文签订的合同是经过平等协商后独立签订的，并没有经过被上诉人同意，也并非以003号签证单载明的金额为准，该金额也进一步说明了签证单上的金额是虚高的。因此，一审法院认定被上诉人就003号签证单进行了部分施工是没有事实依据和证据支持的。综上，上诉人认为一审法院上述4处事实的错误认定，导致一审判决第一项多判决上诉人应给付工程款235694元。请二审法院依法查明事实，予以改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人山东省显通安装有限公司辩称，一、上诉人要求答辩人承担青岛四洲公司30余工人的交通费、食宿费124694审法院认定事实清楚，适用法律正确。首先:青岛四洲公司提出的30余份协议，只有乙方(施工工人)、丙方(大连锡安山光大建设工程有限公司)的签字，没有甲方(山东省显通安装有限公司)的签字，因此协议对答辩人不产生任何法律效力!其次:华能营口项目施工时间为2016年，经上诉人与答辩人协商上诉人安排的37名工人，每工日资为300元包括人工费用、食宿费用、差旅等所有费用。每工日300元如单独为人工工资，显然明显高于2016年人工工资标准，违背市场行情价格!并且上诉人按照每人300元的工资标准己经在答人工程款中扣除，如不包含差旅费、食宿费，那么其在扣除工资时应向答辩人释明并且其也不可能按照每人每日300元扣除。再次:上诉人至今没有提供37人的劳动合同、37人的合法有效真实的收款凭证证据，一审法院不支付124694元费用，符合法律规定。2、上诉人要求扣除锅炉保温施工费用1000元，没有事实依据，答辩人不认可。根据双方签订的施工合同第六条第一款本工程乙方施工范围不包括绝热保温工程，该费用上诉人认可为保温施工费用，该费用不属答辩人施工范围所以其要求扣除没有事实和法律依据。3:营口经济技术开发区东兴气体有限公司氧气乙炔费19000元，上诉人要求答辩人承担没有事实和法律依据。工地用气登记簿应由施工人员、管理人员签字确认后作为结算依据，每月固定结算时，由供气单据提供月结单、双方核对无误后，供气单位开据发票后支付营口经济技术开发区东兴气体有限公司氧气乙快费1900元，青岛四洲提供的单据没有答辩人管理人员的签字、没有项目章，此费用不予认可。山东显通人员撤场后，青岛四洲继续在现场施工，此费用是否由青岛四洲用气实际发生费用。4:一审法院认定答辩人对003签证单进行了部分施工认定事实清楚。(1)、2016年1月2日，山东显通上报育岛四洲的工程款申请单内容中载明:xXzd-00エ程签证单，签证价格8万元，岛四洲公司人员审批意见:工程量还剩3/1量，并加盖项目章确认。此份工程款申请单说明，Xtqzd-003工程签证单工作内容，山东显通正在施工，并已完成2/3工程量。(2)、山东省胶州市人民法院(2017)鲁0281民初5941号民事判决书第8页，双方当事人无异议的事实是:双方认可Xtqzd-001、Xtqzd-002内容已完成，签证单Xtqzd-003部分施工。判决书是根据双方证据、证实得出的结论，判决书此条内容证明营口项目Xtqzd-003工作签证的部分工作内容由山东显通完成。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。 原审原告山东省显通安装有限公司向一审法院起诉请求：1.请求被告给付所欠原告剩余合同价款1279800元并支付利息（自起诉之日以1279800元为基数按同期银行贷款利率上浮50%计算至本息付清之日）；2.本案诉讼费用由被告承担。 原审原告青岛四洲重工设备有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告多支付的工程款及给原告造成的损失人民币1020000元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月5日，原告山东省显通安装有限公司与被告青岛四洲电力设备有限公司签订《设备改造安装合同》，原告山东省显通安装有限公司为乙方，被告青岛四洲电力设备有限公司为甲方。合同约定：一工程概况、1.工程名称：华能国际点库股份有限公司华能营口电厂一期1号锅炉干除渣改造工程；2.工程内容：华能营口电厂一期1号锅炉干除渣改造工程（仅限于1号炉范围）：包含土建工程（包含所有土建材料费用），设备、管道安装工程，电器、热控安装工程。二合同价款：合同总价款1290000元（人民币壹佰贰拾玖万元整），含3%增值税。本价款一次性包干价，今后不做调整（包干价仅限于1号炉除渣系统范围施工内容及本合同约定的工程范围），参照技术规范，但不针对技术规范，超出部分经双方协商依据山东省先行最新定额计算费用或协商后支付）。三施工工期：2016年9月1日（按照实际开工报告为准）。甲供图纸、设备和材料等满足乙方施工要求，2016年10月25日前具备运行条件。非乙方原因工期顺延。工程质量标准：按现行规范执行，满足设计要求。质量保证期为竣工验收合格后一年。五工程款支付、合同签订生效后一周内，支付合同价款的20%；主体拆除完毕支付合同价款的30%；工程进行到70%时，甲方支付合同价款的30%；工程完成后一周内经甲方及最终使用方进行验收，验收合格（使用168小时后不进行验收视为验收合格）后支付10%；同时乙方提供增值税3%的专用发票。剩余10%作为质保金，质保到期（一年内）无问题后一周付清。合同还作了其他约定。被告在甲方处盖章，原告在乙方处盖章。2016年9月25日原、被告签订XTqzd-001号工程签证单，内容为合同外增加工程量汇总，签证增加施工价款为42万元。在签证单的具体内容部分被告工作人员有改动。2016年11月2日，原、被告签订XTqzd-002号工程签证单，内容为图纸变更增加的工程量，签证增加施工价款47万元。在签证单的具体内容部分被告工作人员有改动。2016年11月3日，原、被告签订XTqzd-003号工程签证单，内容为合同外增加工程量，签证增加施工价款39万元。原告承认第三份签证只施工一部分，剩余部分由被告与案外人施书文签订二份设备改造安装合同，被告支付给施书文施工价款308000元。对于签证单001及002中更改的部分，被告提供申请对该部分进行鉴定，原审法院经营口市中级人民法院委托，辽宁金标造价咨询事务所有限公司对华能电厂改造工程1#2#签证工程进行造价，经鉴定1.华能热电技术改造工程施工中001号签证更改部分价格为15458元，2.华能热电技术改造工程施工中002号签证更改部分价格为18705元。四洲公司垫付鉴定费51500元。2016年10月26日原、被告及华能营口电厂及黑龙江火电三公司人员四方签订会议纪要，将原告承包工程中的电气部分工程交由黑龙江火电三公司施工。对该部分2019年10月12日双方达成协议，约定价格为25万元，原告收到该款后支付给黑龙江火电三公司，无需法院另行处理。四洲公司提供一份2016年11月9日显通公司发给四洲公司的传真，其部分内容为“在施工期间，由于真实开工时间是2016年9月16日，完工时间固定不变，图纸设备材料滞后，贵方安排37人进驻现场，协商是服从我方管理，按8小时一个工日，每个工日300元计算，共出勤1058个工日。此款可在增加签证中扣减。不影响大合同的实施”;“贵方提出剩余工程量完工时间及后期安排的计划，我方不予认可，且1号锅炉于11月7日（11月4日已达到点炉条件，业主方维修引风机，延迟到7号点炉）正式点炉使用。外部渣仓也已完工，只剩部分消缺事项未完，消缺部分并不影响设备正常运转使用，未完工部分是编号为XTqzd-003号签证单内容”;“请贵方避免因未支付合同内价款、签证协商价款费用，不能及时发放农民工工资、支付材料供应商等费用，农民工或供应商做出集体上访或其他行为，贵公司或业主方给予的罚款或考核，我方不予认可”。2016年10月初，双方协商由四洲公司派37人协助原告施工，每人每天300元，共计1058个工日，合计人工费317400元。四洲公司为解决上访问题对显通公司的工人工资进行了发放，共发放42人，合计金额322239.20元。另外支付给腾光辉工伤赔偿款4000元，计326239.20元，原告只认可87557.80元。四洲公司在施工过程中另外支付的款项有：（1）郝秀洪吊车费5800元，（2）营口经济技术开发区天源物资经销处材料费132000元，（3）渣土外运费30000元，（4）锅炉保温施工费10000元。（5）侯延龙房租费3000元，（6）贾忠胜餐费等60000元，（7）营口经济技术开发区东兴气体有限公司氧气乙炔费19000元，（8）住宿费5400元，（9）电费3000元。原告对吊车费5800元、材料费132000元、渣土外运费30000元认可，其余的均不认可。对于工程款数额，双方均认可被告已经给付原告645000元。四洲公司提供派往华能营口电厂37名工人的报销凭证，共为该37人报销住宿费、交通费、补贴费用124694元。提供了公司业务经理王**、刘波、马毅的报销凭证，共报销差旅费7940.80元，提供了华能营口电厂对四洲公司的罚款通知15份及考核通报五份，共罚款19900元。青岛四洲电力设备有限公司后在工商部门变更为青岛四洲重工设备有限公司。 一审法院认为，原、被告签订的《设备改造安装合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规及行政法规强制性规定，因而合法有效。双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。双方在履行上述合同过程中四洲公司给显通公司签署了三张工程签证单，该三张工程签证单是否为合同范围内的工程，能否增加工程造价是双方争议的第一个焦点。首先从工程签证的概念上看，工程签证是指施工过程中出现与合同规定的情况、条件不符的事件时，针对施工图纸，设计变更所确定的工程内容以外，施工图预算或预算定额取费中未包含，而施工过程中确须发生费用的施工内容所办理的签证。其次，从签证内容上看，签证1和签证3均为合同外增加的工程量，签证2为图纸变更增加的工程量。第三从时间上看，三份签证均发生在主合同签订之后。综上三点三张签证的内容并非合同范围内的工程，而是新增加的工程量，被告应当按照签证的内容支付工程款。主合同工程价款为129万元，签证1价款为42万元，签证2价款为47万元，签证3价款为39万元，故工程款总款为257万元。在施工过程中，四洲公司派37人现场抢工期，一个工日按300元计算，包不包含来回路费、吃住等费用是本案的第二个争议焦点问题。四洲公司提供的显通公司发的传真中只提到了每个工日按300元计算，共计1058个工日，未提到其它费用。而四洲公司提供的证据11中只有大连锡安山光大建设工程有限公司的代表人及另外一方的个人签字，没有显通公司的公章或个人签字，该证据显通公司不认可，本院对该证据无法采信。四洲公司未提供其它证据证明包括路费及吃住费用，故本院对显通公司的观点予以采信。对于四洲公司给37位工人报销的124694元、侯延龙的房租费3000元、天富旅社的住宿费5400元及贾忠富的餐费5340元（60000-54660）不予支持。在施工过程中，四洲公司给显通公司支付的费用如何认定是本案的第三个争议焦点。对于垫付的42位工人工资322239.2元及给付滕光辉的工伤赔偿款4000元计326239.20元，虽然显通公司只认87557.80元，但结合为平息工人闹事尽快赶工期的形势及四洲公司确已将工资及赔偿款支付到每个工人的情况，对于四洲公司支付的326239.20元本院予以确认。对于四洲公司所称的锅炉保温施工费10000元，氧气乙炔费19000元及电费3000元，因四洲公司也有工程在华能电厂施工，该笔费用是否用于显通公司的工程范围内四洲公司未提供证据，故对该部分本院不予采信。对于四洲公司提供的管理人员报销的差旅费用7940.80元，由于四洲公司的工程也需要人员管理，无法证明来鲅鱼圈出差是解决显通公司的问题，故对该7940.80元本院不予支持。对于四洲公司提出的罚款19900元应由显通公司承担的问题，由于罚款均对四洲公司，并非对显通公司，故对该部分本院不予确认。对于鉴定费用51500元是对签证1、2中变更的部分所进行必要的花费，变更部分价款达不成一致双方均有责任，故该费用双方各承担50%，计25750元。从总价款中应扣除的费用有（一）四洲公司已经给付显通公司的工程款645000元。（二）签证1中变更的部分15458元，签证2中变更的部分18705元、计34163元。（三）签证3中四洲公司完成的部分。签证3双方约定39万元，显通公司没有完成，由四洲公司找他人完成花费308000元，应从总工程款中扣除。（四）四洲公司垫付的人工费及工伤赔偿费326239.20元。（五）显通公司认可四洲公司垫付的吊车费5800元、材料款132000元、渣土外运费30000元、餐费54660元，计222460元。五、四洲公司37名工人的工资317400元。六、鉴定费25750元。以上六项合计1879012.20元。综上四洲公司还应支付给显通公司工程款690987.80元。关于显通公司要求自起诉之日起支付利息的诉讼请求，由于双方对签证中的变更未能达成一致，无法确定工程价款，对欠款的数额并未明确，故对该诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告青岛四洲重工设备有限公司于本判决生效后10日内给付原告山东省显通安装有限公司工程款690987.80元。二、驳回原告山东省显通安装有限公司的其它诉讼请求。三、驳回并案原告青岛四洲重工设备有限公司的诉讼请求。案件受理费30298.20元（显通公司交纳16318.20元，四洲公司交纳13980元），由原告山东省显通安装有限公司承担7628.20元，由被告青岛四洲重工设备有限公司承担22670元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案上诉主要争议焦点为上诉人四洲重工派遣37个工人给被上诉人显通公司施工，被上诉人是否应承担上诉人主张的食宿费及差旅费；被上诉人是否对003号签证单进行了施工。 对于37个工人的住宿费及差旅费问题。在被上诉人显通公司发给上诉人四洲重工的传真中只约定了每个工人每天工资为300元。对住宿费及差旅费并没有明确的约定。上诉人四洲重工主张工人的住宿费及差旅费应由被上诉人显通公司承担，应举证证明双方对此有约定，否则依据民事诉讼规则，应承担举证不能的不利后果。上诉人四洲重工现有证据，无法证明双方对工人的住宿费及差旅费有约定，上诉人主张的权利没有明确的请求权基础，其上诉主张不成立，本院不予支持。 对于被上诉人显通公司是否对003号签证单进行了施工的问题。因003号签证单上有上诉人四洲重工签证确认，所以，上诉人主张003号签证单并没有施工，应承担举证责任。上诉人主张由被上诉人承担举证责任，本院不予支持。并且一审法院按照双方签订的签证单的总额390000元扣除上诉人四洲重工自行完成的工程费用308000元，计算得被上诉人显通公司完成003号签证的工程量为82000元，方法得当，本院予以确认。上诉人该项上诉请求不成立，本院不予支持。 对于锅炉保温施工费10000元及乙炔费19000元，被上诉人显通公司自愿放弃该主张，本院予以准许。即一审判决结果应给付工程款690987.80元扣除29000元，上诉人青岛四洲重工设备有限公司应给付被上诉人山东省显通安装有限公司工程款661987.80元。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初1084号、3092号民事判决第二、三、四项； 二、变更营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初1084号、3092号民事判决第一项为上诉人青岛四洲重工设备有限公司于本判决生效后10日内给付被上诉人山东省显通安装有限公司工程款661987.80元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30298.20元（显通公司交纳16318.20元，四洲公司交纳13980元），由原告山东省显通安装有限公司承担7628.20元，由被告青岛四洲重工设备有限公司承担22670元。二审案件受理费4836元，由上诉人青岛四洲重工设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵洪骥 审判员  秦振敏 审判员  关春秋 二〇二〇年十一月十七日 法官助理那晓梅 书记员翟健含