贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8609号上诉人（原审被告）：杨敏清，女，1966年2月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：孔维武，贵州威克律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任开芹，女，1957年5月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：游成樱，贵州宏贯律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁真真，贵州宏贯律师事务所律师。上诉人杨敏清因与被上诉人任开芹合伙协议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初3398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨敏清上诉请求：1、撤销原判，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人于2009年在花溪开班花溪华艺艺术学校，2016年认识姜禾、黄宝丽二人后，三人经多次协商决定共同合伙将学校改造开办幼儿园，由姜禾和黄宝丽投入合伙资金。2016年7月，姜禾委托重庆市中色品牌营销策划有限公司贵阳分公司对幼儿园进行改造（姜禾和黄宝丽各自向装修公司打款20万）。上诉人与姜禾和黄宝丽共同开办幼儿园后，是上诉人与姜禾和黄宝丽在实际经营、管理，本案被上诉人未参与实际经营。姜禾作为合伙人因自身的原因签被上诉人名字的行为是一种借名行为，因此，被上诉人不是本案的适格主体，不具备本案的原告资格。二、本案为合伙纠纷，按照法律规定，合伙人应当共负盈亏，任何一方不得擅自退伙，对合伙期间的债权及因退伙对合伙企业造成的损失应承担连带责任。姜禾和黄宝丽退伙，导致幼儿园因缺乏资金无法继续经营，又因装修未达到质量要求多次进行返工影响了幼儿园的正常经营及经营期间的亏损，姜禾和黄宝丽应当按照法律规定对经营期间的债务承担连带责任。姜禾和黄宝丽退伙后，上诉人为维持幼儿园的经营只能到处借钱支付装修的尾款的费用和经营相关的费用，在苦撑一年后，迫于债务压力上诉人被迫将幼儿园转让还债。上诉人认为，依据民法的相关规定，其合伙人姜禾和黄宝丽应当对合伙期间的债务及因退伙而造成的幼儿园损失和债务应承担共同赔偿责任。上诉人就合伙期间的债权债务对被上诉人提起反诉，符合法律的规定，一审对上诉人的诉求当庭驳回，不仅剥夺了上诉人的正当诉权，并会因此造成司法资源的浪费。三、2017年3月上诉人与被上诉人的还款承诺并非事实，其在花溪的投资款上诉人已经按照姜禾的指示退还给了案外人张**，在一审中上诉人提交的证据足以认定合伙人为姜禾及投资款已经退还的事实。同时，被上诉人提交的《还款承诺书》不是上诉人的真实意思表示，该《还款承诺书》也不是真实的。通过一审上诉人提交的《装修合同》及姜禾本人签字的的幼儿园管理中的借账凭证等证据，足以证明投资款已经还清的事实。综上所述，上诉人认为一审中未对本案全部证据进行审理查明，判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。对此，特根据相关法律提起上诉，请求二审法院查明全部事实，依法驳回原告的诉求，并支持上诉人的反诉请求。被上诉人任开芹辩称，被上诉人系合伙关系中的合伙人，被上诉人参与了经营项目装修合同的签订，在上诉人向被上诉人出具的还款承诺书中其也是对被上诉人参与幼儿园经营的身份进行明确的确认，被上诉人退伙是符合法律规定的。并且被上诉人已经与上诉人进行了清算，因为被上诉人要求上诉人退伙费用应该得到支持，请求二审法院维持原审判决。任开芹向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告立即向原告支付欠款共计163000元；二、判令被告以163000元为基数，从2017年9月9日起，按年利率6%向原告支付资金占用费至前述款项实际清偿之日，资金占用费暂计算至2020年3月18日为25047元；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2016年7月10日，花溪明星博艺幼儿园（甲方）与重庆市中色品牌营销策划有限公司贵阳分公司（乙方）签订《幼儿园装饰装修施工合同》，约定由乙方承包甲方发包的幼儿园装饰装修工程。其中第七条工程价格及结算约定：1.工程造价570000元。2.付款方式为四期：（1）合同签订后，甲方交付乙方200000元；（2）乙方动工后第一次装饰材料进场后，甲方交付乙方200000元；（3）工程整体完成竣工验收后，甲方交付乙方尾款158600元；（4）合同期满一年后，甲方交付乙方（质保金）11400元。落款甲方处有本案原告任开芹、被告杨敏清、案外人杨楠签字及捺印，并备注乙方收款银行为中国工商银行，户名颜逍君，开户行：贵阳山林路分理处，账号：62×××86。之后，原告任开芹通过中国银行于2016年8月2日向尾号8486的账户分两次转账100000元，次日，颜逍君出具收款收据“今收到任开芹花溪幼儿园装修材料款人民币壹拾万元整”；原告于2016年7月17日向尾号8486的账户分两次转账100000元，颜逍君出具收款收据“今收到任开芹花溪幼儿园装修材料款人民币壹拾万元整”，上述总计原告向颜逍君支付200000元。对此，被告称对装修合同的客观性无异议，但合同签字并非原告本人所签，原告诉讼主体资格不适格。对于转账凭证，被告称原告未告知其，其不知情，并对收款收据三性不予认可。2017年3月18日，被告杨敏清向原告任开芹出具《还款承诺书》，载明“任开芹2016年11月退出花溪明星博艺幼儿园的经营，其所占股份总投入贰拾贰万叁仟元整（￥223000元）。本人：杨敏清承诺，从2017年4月8日——2017年9月8日逐月归还（其间每月8号前打款到任开芹中国银行公园北路支行62×××50账户中），4月——8月，每月还款金额不低于叁万元整（￥30000元），尾款于2017年9月8日前全部还清。附：如未如期归还合作款贰拾贰万叁仟元整（￥223000元），任开芹依然对该幼儿园行使经营权”，落款有被告杨敏清以“承诺人”字样，并签字及捺印。同日，被告杨敏清向案外人杨楠出具《还款协议》，载明“杨楠于2016年11月退出花溪明星博艺幼儿园的经营。投资幼儿园的剩余尾款壹拾肆万肆仟捌佰零肆（144804元），杨敏清争取2017年9月前逐月还清。（附：如未如期还清合作款，杨楠仍有权行使经营权）”，落款有被告以“还款人”字样签字。对上述两份还款承诺，被告对客观性无异议，但称内容均不是被告自己所写，签字是被告自己所签。另，原告任开芹提供其中国银行交易流水明细清单，载明被告杨敏清分别于2017年9月28日、2017年4月12日向原告转账总计60000元，以证明被告书写还款承诺书后，还款两次，尚欠163000元。对此，被告对客观性无异议，但不认可证明目的，称没有看到原告投资223000元的证据。庭审质证中，被告杨敏清提交其与案外人黄宝丽电话录音一份、装修合同一份以及清单，以证明原告并非本案合伙人。并提交《花溪明星博艺幼儿园合伙协议》一份，该协议无合伙人签字。以证明协商合伙的事实，但合伙人为姜禾、黄宝丽、杨敏清，并没有何开芹。附幼儿园经营亏损清单，证明幼儿园亏损事实。对上述证据，原告不予认可，称该组证据均为被告自行所写，达不到证明目的。一审法院认为，订立合伙协议、设立合伙企业是作为平等民事主体的合伙人之间的民事活动。民事活动始终应当体现当事人意思自治的原则，即自愿原则。首先，关于原、被告之间的合伙关系是否成立的问题。一审法院认为，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，可以认定合伙关系。现有证据表明，在对外签订装修施工合同中，案涉幼儿园方有原告签字及捺印，并由原告通过其本人银行账户向装修承包方指定账号支付装修款200000元，且有装修承包方收款收据为证。且在被告出具的《还款承诺书》中，亦明确载有“任开芹2016年11月退出花溪明星博艺幼儿园的经营”以及“任开芹依然对该幼儿园行使经营权”的字样。因既有原告为合伙项目做出实际行动，亦有被告认可原告合伙人身份的真实意思表示，故一审法院依法确认双方合伙事宜已经履行，双方之间的合伙关系成立。被告对装修合同非原告本人所签以及该笔转账不知情的抗辩，未能提供有效证据，一审法院不予采信。对于原告要求被告支付退伙费用163000元的诉请。因原、被告双方未签订书面合伙协议，亦未约定合伙期限，依据《合伙企业法》第四十六条“合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人”、第五十二条规定“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物”之规定。即退伙时财产份额的退还办法完全由合伙人意思自治决定。结合本案查明事实可知，在被告杨敏清出具的《还款承诺书》中，明确表示原告任开芹退出案涉幼儿园的经营，并明确原告所占股份总计223000元，且约定了还款期限及支付方式。由此可知，就原告的退伙及退伙结算，原、被告之间已经做出明确的意思表示，双方协商选择了承诺书中所述办法进行处理。且被告于2017年9月28日、2017年4月12日向原告转账总计60000元的行为，亦佐证了其对上述承诺书内容的认可并已经部分履行。被告抗辩原告擅自退伙及未经退伙结算的事由，因证据不足，一审法院不予采信。故，原告要求被告支付退伙费用163000元的诉请，一审法院予以支持。另，因还款承诺书中亦明确约定还款期限为2017年4月8日至2017年9月8日，现被告逾期还款，原告要求以未付金额163000元为基数，从2017年9月9日起，按年利率6%的标准计算资金占用费至付清欠款之日止的请求，一审法院亦予以支持。据此，依据《中华人民共和国合伙企业法》第五条、第四十六条、第五十二条之规定，判决：被告杨敏清于本判决生效之日起十日内，向原告任开芹支付欠款人民币163000元并支付资金占用费（资金占用费以163000元为基数，从2017年9月9日起，按年利率6%的标准计算计算至付清欠款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4060元减半收取2030元、保全费1460元，合计3490元，由被告杨敏清负担。二审中，上诉人提交姜禾与杨敏清的电话录音，拟证明幼儿园实际合伙人是黄宝丽、姜禾、杨敏清。本院组织当事人进行了质证。被上诉人质证称，姜禾不是本案当事人，没有关联性，故姜禾所述内容“小黄”不能推定是本案的关联人黄宝丽，且该份证据形成时间是2016年，不属于一审结束后形成的证据，故证据三性不予认可，这段录音听不出讲话主体是何人，无法辨别，录音形成时间是无法确定的，录音信息是否剪辑无法确定，录音内容无法证明上诉人的证明目的。上诉人申请证人班某出庭，拟证明花溪幼儿园是黄宝丽、上诉人及姜禾三人合伙经营，没有本案的被上诉人。被上诉人对证人证言质证称，证人自述是幼儿园的员工，但是上诉人没有提交任何的证据证明证人身份是幼儿园员工，即便是幼儿园员工，是领导与员工的关系，因为我方认为证人与上诉人之间存在极大的利害关系，其发表的证言存在不客观的情况。其证言称对幼儿园出资的情况不清楚，只在幼儿园见过黄宝丽和姜禾就认定该三人是合伙关系，该证言是不真实的。证言称幼儿园装修工作和黄宝丽、姜禾进行交流，但是在法官询问的时候又称对装修款和情况完全不知，这个陈述与其自述的财务身份是完全不相符合的，所以我方认为证言是前后矛盾的，故对三性均不认可，从该证言也达不到上诉人的证明目的。因上诉人在审理中认可其于2017年3月18日出具的《还款承诺书》系黄宝丽要求其出具，故本案中，姜禾、黄宝丽是否为涉案幼儿园的实际合伙人并不影响依《还款承诺书》成立的债权，上诉人提交证据及申请证人出庭待证明的事实与上诉人是否承担责任无关联性。经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，于2017年3月18日出具的涉案《还款承诺书》系上诉人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，系上诉人作出的有效承诺，且已达到被上诉人而发生法律效力。该承诺实为对涉案幼儿园的个人合伙解散后，经结算产生的债权债务的承诺，且上诉人在涉案《还款承诺书》中明确承诺向本案被上诉人履行债务。因上诉人自认其作出《还款承诺书》系在黄宝丽的指示下为之，故即使与上诉人合伙的合伙人确系案外人姜禾、黄宝丽，上诉人在黄宝丽的指示下承诺向被上诉人履行债务的行为也符合《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”规定的债权转让之情形，上诉人作出了向被上诉人履行债务的承诺，即受其承诺约束，应履行承诺的义务。上诉人称涉案《还款承诺书》不是其真实意思表示，其未在被上诉人提起本案诉讼前依法申请撤销涉案《还款承诺书》。上诉人还称姜禾、黄宝丽在与其合伙期间擅自退伙，造成其损失，上诉人陈述与其出具的《还款承诺书》内容不符，且即使上诉人主张的该事实成立，也因其出具了涉案《还款承诺书》，产生了对合伙结算的效力，应视为上诉人作出了同意合伙解散的意思表示。上诉人还称合伙人应对合伙期间的债务承担连带责任，应依法主张权利。据此，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4060元，由上诉人杨敏清负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年十一月十二日书记员 罗 艳