西藏自治区那曲市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）藏06刑终18号   原公诉机关西藏自治区比如县人民检察院。   上诉人（原审被告人）旦增益西，男，1999年4月6日出生于西藏索县，藏族，小学文化，经商，捕前住西藏比如县二号院二期一栋三单元502室。因涉嫌犯盗窃罪于2019年11月29日被刑事拘留，2020年1月4日被逮捕。现羁押于那曲市看守所。   辩护人普多，系旦增益西的父亲。   西藏自治区比如县人民法院审理西藏自治区比如县人民检察院指控原审被告人旦增益西犯盗窃罪一案，于2020年 8月6日作出（2020）藏0622刑初3号刑事判决，原审被告人旦增益西不服，提出上诉。本院于2020年9月9日立案，依法组成合议庭，经征询各方意见，对事实、证据无异议，不开庭审理了本案。2020年9月23日至10月23日，系西藏自治区那曲市人民检察院阅卷期间，不计入审理期限。现已审理终结。   原判认定：2019年11月15日左右的一天下午，被告人旦增益西送妻子上班后，回到二号院一期住宿楼一单元乘坐电梯回家，电梯到达9楼，旦增益西在901门口发现脚垫下有钥匙，遂用该钥匙打开房门，进屋盗走1串黄色项链，4颗珊瑚，9张100元面值航天纪念币，第四套人民币5元面值1张、1元3张、2角1张，1960年版面值1元1张，第五套人民币面值1元1张，编号为TH7813856的缅甸纸币500元面值1张，编号为289280的尼泊尔纸币5元1张，干部职工就餐卡1张；之后，下楼到5楼发现501房门上挂着钥匙，就用钥匙打开房门进入卧室，将黄金吊坠项链1串、黄金项链1串、心形项链吊坠1个、黄金手链1串、足金翡翠手镯1个、镶嵌珊瑚的女士戒指2枚、心形女士戒指1枚、男士手表1枚、人民币2500元和31根冬虫夏草（品相较差）盗走，并将所盗赃物藏匿。其藏匿完赃物后，再次进入二期二栋住宿楼一单元10楼10-1室，盗走1台苹果牌平板电脑和1瓶香水后逃离现场。第二天旦增益西用所盗职工饭卡先后在比如县一号院5楼干部餐厅和6楼超市消费共计人民币1587元。当天下午进入二号院一栋住宿楼二单元202室，将客厅电视柜上的1串穿有7对珊瑚和3颗玉髓的项链、28根（品相较好）的冬虫夏草、1张面值100元的旧版人民币盗走。经鉴定足金翡翠手镯估价4000元，塑料手链估价50元；天珠（材质含珊瑚、玛瑙、玉髓）24颗、黄金材质饰品计143.90克、黄金材质镶嵌宝石吊坠计83.43克、黄金材质镶嵌宝石戒指1枚计5.6克、苹果牌ipad1台，外国品牌手表1枚、不知品牌香水1瓶、优等虫草28根、次等虫草31根，根据2019年11月的市场价格计价，合计114623.26元；航天纪念币9张按实际面值兑换为900元；尼泊尔币面值5元汇率等值人民币0.27元；另，旦增益西盗窃现金人民币2500元加上其盗窃的职工饭卡中消费的1587元，盗窃金额共计123660.53元。另查明，2020年4月2日，旦增益西自愿认罪认罚并签字具结。案发后，旦增益西家属积极向被害人赔礼道歉，并取得谅解。   上述事实，有庭审质证的下列证据予以证实：一、物证：珊瑚18颗、天珠状玉髓3颗、圆形红色玉髓1颗、虫草59根、苹果牌ipad1部、复古香水1瓶、LOBINNI牌手表1块、足金翡翠手镯1个、黄色塑料手链1串、心形黄金项链吊坠1枚、黄金项链1串、女士黄金吊坠项链1串、黄金手链1串、镶嵌圆形红色塑料的女士金戒指2枚、心形女士金戒指1枚、第四套人民币面值5元1张、1元3张、2角1张、1960年版面值1元1张、第五套人民币面值1元1张、编号为TH7813856的缅甸纸币500元面值1张、编号为289280的尼泊尔5元面值纸币1张、旧版人民币100元1张；二、书证：《户籍证明信》、《接处警登记表》、《受案登记表》、《受案回执》、《立案决定书》、《到案经过》、《违法犯罪记录查询情况说明》、中国农业银行卡交易明细清单、《谅解书》、《情况说明》、职工饭卡消费记录情况、《认罪认罚具结书》、《有权机关查询回执单》、《搜查笔录》、《关于比如县“11.27”系列盗窃案涉案物品价格认定结论书》；三、证人证言：证人措姆、吴某、索某、德某的证言；四、被害人陈述：被害人范某、卓某宗、拉某、扎某、郑某的陈述；五、被告人供述和辩解；六、鉴定意见：《中国地质大学珠宝检测中心鉴定评估报告》、《鉴定报告》、《检测报告》；七、勘验、检查、辨认、提取笔录：现场勘验检查笔录、现场指认笔录、衣物指认笔录、赃物照、赃物指认笔录、证人索某的辨认笔录、提取笔录。   原审认为，被告人旦增益西以非法占有为目的，多次入户盗窃他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。辩护人提出手表和香水价格认定不符合规定，对其价格不予认可的意见，予以采纳；对其提出的旦增益西的盗窃行为应认定为一次而非多次的辩护意见，认为旦增益西先后四次进入不同的居民住宅实施盗窃，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，不采纳该辩护意见；对其提出的旦增益西于2019年11月27日被公安机关抓获，11月29日被刑事拘留，这之间的两天时间旦增益西已被限制人身自由，应当折抵刑期的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳；对其提出的旦增益西有悔罪表现，因被侦查机关抓获而耽误其退赃投案，可参照自首认定的辩护意见，结合查明的事实，其行为不符合自首的构成要件，不予采纳；对认罪悔罪情节，在量刑中已考虑；对其提出对旦增益西适用缓刑的辩护意见，认为根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，适用缓刑除要求被告人被判处拘役或者三年以下有期徒刑外，还必须同时具备犯罪情节较轻等条件，经查，旦增益西入户盗窃、数额巨大、不宜认定为“情节较轻”从而适用缓刑，故不采纳；对公诉机关提出适用缓刑的建议，亦不予采纳。旦增益西归案后，如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚，从轻处罚；其家属主动代为赔偿、道歉，取得被害人谅解，酌情从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人旦增益西犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；二、责令被告人旦增益西退赔人民币4087元，发还被害人卓某宗2500元，发还被害人扎某1587元；三、涉案赃物发还各被害人。   被告人旦增益西上诉提出，1.旦增益西于2019年11月15日下午，盗窃同一小区3户，其中两户一个单元，属于“连窃”，应当认定为一次盗窃；2.旦增益西于2019年11月27日被公安机关违法抓获，妨碍其主动投案，其多次到被害人家中想要偿还盗窃物品，已有悔罪表现，应当比照自首对其从轻、减轻处罚。3.旦增益西已作认罪认罚，量刑建议3年缓刑至3年4个月；4.结合本案事实及旦增益西的实际情况：（1）在犯罪时，未婚妻已身怀六甲，现女儿已出生，需要父亲的抚养；（2）其入室盗窃，纯属一时鬼迷心窍，经教育，已认识到错误；（3）其不具有社会危害性，适用缓刑符合法律规定。综上，建议考虑旦增益西一贯表现、认罪态度、没有造成实际损害及本案特殊性，依法撤销（2020）藏0622刑初3号刑事判决，改判旦增益西适用缓刑。其辩护人提出的辩护意见和上诉状一致。   检察机关认为原审被告人旦增益西盗窃数额123660.53元，入户盗窃、多次盗窃、退赃、认罪认罚，最终应在4年2个月至6年11个月之间量刑。原审法院量刑畸轻，旦增益西的上诉理由不能成立,按照上诉不加刑原则，建议二审法院驳回上诉，维持原判。   本院认为，一审法院未查清作为本案物证使用的圆形红色玉髓1颗、女士黄金吊坠项链1串、航天纪念币9张的来源，就作为定案依据，违反法律规定；以上物证来源未查清，导致盗窃数额无法认定。本案被害人共四户，各户被盗物品亦未查清。综上，本案基本事实不清，证据不足，一审法院应综合全案证据，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及其解释关于对证据审查的规定，进一步查明以上事实。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，裁定如下：   一、撤销西藏自治区比如县人民法院（2020）藏06刑初3号刑事判决；   二、发回西藏自治区比如县人民法院重新审判。   本裁定送达后即发生法律效力。   审  判  长   丁 春 丽   审  判  员   王 友 慈   审  判  员   索朗白玛   二○二○年十一月二十日   书  记  员   四郎旺修      1