江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1906号上诉人（原审原告）熊嘉伟，男，1983年1月16日出生，汉族，江西省湖口县人，住址湖口县。委托诉讼代理人：齐迹，江西天康律师事务所律师，执业证号：13604199410244743。被上诉人（原审被告）吴敏，男，1981年11月24日出生，汉族，江西省湖口县人，住址湖口县。委托诉讼代理人：王海春，江西开河律师事务所律师，执业证号：13604201611909343。上诉人熊嘉伟因与被上诉人吴敏买卖合同纠纷一案，不服江西省湖口县人民法院（2020）赣0429民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人熊嘉伟上诉请求：1、依法撤销湖口县人民法院(2020)赣0429民初926号民事判决，改判被上诉人退还口罩款77000元或将本案发回重审;2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人之间确系买卖合同关系而非委托代理关系。上诉人的合同义务就是按卖方要求支付货款及运费，而被上诉人的主要合同义务就是组织到合格的口罩在约定的时间内运抵南非。一审认为“原被告之间的法律关系为委托代理关系为宜”缺乏事实支撑。且被上诉人答辩状中也确认了双方之间属买卖合同关系。二、一审法院引用《中华人民共和国合同法》第一百四十四条的规定错误，路货买卖是指标的物已在运输途中，出卖人寻找买主，出卖在途的标的物，而本案合同双方约定的是“卖方自行组织货源并负责按约定时间运抵目的地，买方按约支付对价”。三、上诉人应被上诉人要求于4月19日17时29分打款一万元KN95ロ罩定金款至其指定的账户，4月20日零点18分，上诉人再次打口罩余款66000元给张斌账户。上诉人并不知道张斌是口罩厂业务员，上诉人也没有与口罩厂发生过任何联系。组织货源是此单贸易中卖方的合同义务，只要货物质量合格，从哪里购进，以什么价格购进，上诉人在所不论，上诉人只要按卖方要求支付约定的对价即可。从双方微信对话中可知，卖方当然要从该笔交易中赚取差价的，至于赚没赚，赚多少，不是本案讨论的重点。一审据此认定上诉人从口罩生产厂家采购口罩，显然是错误的。四、卖方的合同义务除了采购到合格的口罩外，还包括负责运输到买方指定的到货地。从双方约定的内容确定卖方不是代办运输而是负责运输到约定交货地点。上诉人只是按卖方要求支付货款及运费给被上诉人即可，至于被上诉人交由谁承运与物流之间如何约定，上诉人在所不论。五、案涉交易之所以失败，关键是卖方在确立买卖合同时存在重大隐瞒，对其承诺无法掌控，造成其根本性违约。从双方微信对话的背景及当时的交流目标，能够看出双方约定的货物到达南非的时间大概在4月24-25日，说被告的起算点是自货物进了飞机以后的4-5个工作日显然是错误的，飞机从香港机场到南非的到货机场时间大约是13小时左右。被上诉人承诺到货时间4-5天时，其对物流的运输情况根本不了解，更无法控，想当然承诺买方的要约。关键是他并没有直接联系到直接负责运输的承运人，而是通过熟悉的老乡转托一个叫“东哥”的做国际货运的人承运，诸如排仓、报关等流程，被上诉人完全无法掌控。他承诺的4-5个工作日到货完全是虚假的。被上诉人后来给上诉人发回两份空白的航运单，以证明其已经发货空运了，仍然在欺骗上诉人其能履行合同义务。因为早已超过到货期限，南非方面因为上诉人没按时到货而取消订单，上诉人又与被上诉人确定的承运人取得联系得知货物短时间内根本无法出关，才无奈通知被上诉人要求退货，被上诉人才通知其承运人返仓退货。事实上，承运人也是在敷衍被上诉人，其实根本就没有“2020年4月26日货物抵达香港海关”。因被上诉人无法完成交易，构成根本违约，造成上诉人合同目的无法实现，上诉人无奈解除与被上诉人的买卖合同关系，要求上诉人退回货款并主张损失赔偿，事实清楚也符合相关法律规定，应依法得到支持。被上诉人吴敏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。熊嘉伟向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告因购买口罩支付的款项77000元，并以77000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率的6%计算从2020年4月21日起支付资金占用损失至货款还清之日止；2、判令吴敏赔偿原告因向其索要口罩款而花费的交通食宿费6000元整；3、判令被告吴敏承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2020年4与13日原被告加为微信好友，沟通口罩买卖及运至南非事宜。19日双方达成一致，由被告吴敏组织一万只口罩发往南非，由被告联系物流、办理清关、报关等出口事宜。19日17时29分原告打款一万元KN95口罩定金款至被告提供的张斌账户（被告表示张斌系口罩厂业务员）；19日22时30分给被告打款30000元运输费；4月20日零点18分，原告再次打KN95口罩余款66000元给张斌账户。4月21日，被告向物流公司咨询托运事宜，物流公司答复需要先订舱才能收货并确定运费。23日物流公司揽收了口罩，并确定运费29000元待货物出关时一并支付，物流公司证明2020年04月26日货物抵达香港海关待出关期间，公司接到被告电话通知要求货物全部返仓，5月2日物流公司即将货物返仓退给被告处，被告为此支付费用758元。原被告达成口罩买卖运输等事宜后至2020年4月26日期间，双方一直在沟通货物运输等问题，原告也一再询问被告货物运输进展情况等，期间被告亦将物流的联系方式等告知了原告，原告亦与物流取得联系，至27日，原告即通知被告将货物返仓。被告在接到原告的返仓通知后即通知物流将货物返仓。5月2日物流将货物返给被告处。后原被告之间就退货退款一事未能达成一致，被告表示厂家不同意退货退款。原被告在沟通货物到达南非的时间上有个4-5天的说法，但原告认为该4-5天的起算点是自其支付定金日即19日开始起算，则到达南非时间为24-25日；被告表示起算点是自货物进了飞机以后4-5个工作日，而4月26日货物尚没有上飞机。原告并提出“口罩的质量问题及不允许个人口罩出口等问题亦或许因为政策原因等，导致货物发不出去，被告根本没能力、无法保证采购到合格口罩并在约定期限内运到原告指定地点，造成合同目的无法实现，属根本违约，应依法承担责任，被告为掩盖不能履行合同的事实不止一次欺诈原告等等”。另查明1、被告已退回运费29000元给原告；2、口罩目前在被告处。现原告以被告未在约定时间内将货物运到南非属违约为由诉至法院判如所请。一审法院认为，依据本案证据及原被告所述内容，原被告之间的法律关系为委托代理关系为宜，原告将口罩款支付至口罩厂业务员张斌账户，获得口罩所有权。被告赚取的物流费差价1000元，这1000元实为有偿受托的报酬。本案证据不能证实被告是真正的口罩卖家，其只是代理原告联系了口罩卖家，由口罩厂提供了口罩给原告，本案证据亦无法证实被告赚取了口罩差价，也无法证实被告是口罩厂员工。被告联系好口罩组织好货源后，又由原告支付运费30000元，而根据物流出具的证明，物流费需要29000元，后续的物流揽收、货物入仓、排仓、清关、报关等手续由被告代理原告办理，运输过程中的风险非被告能掌控，被告在本案承担的是一个代理原告办理各项事务的角色，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条“受托人应按照委托人的指示处理委托事务，需要变更委托人指示的，应当经委托人同意，因情况紧急，难以和委托人取得联系的，应妥善处理委托事务…”及第四百零六条规定“有偿的委托合同，因受托人过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失…”，本案被告在前期及口罩物流运输过程中与原告交流货物到达的时间等问题上存在不确定日期之嫌及对货物到达时间的不准确预判，并将自己的不准确预判的时间传达至原告，被告存在一定过错，酌其承担原告诉请金额（77000元）25%的责任计人民币19250元。原告提出的要求被告按年利率6%支付资金占用损失至货款还清之日止于法无据，本院不予支持。原告提出的其他损失，因其所提交的证据无法证实其他损失的存在，本院不予支持。原告所提交的证据亦无法证实系因口罩质量存在问题或其他原因导致货物发不出去。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条、第三百九十九条、第四百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告吴敏自本判决生效之日十日内支付原告熊嘉伟人民币19250元；二、驳回原告熊嘉伟其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费938元，由被告吴敏负担281元，原告熊嘉伟负担657元。本院在审理过程中，上诉人熊嘉伟为支持其上诉请求，向本院提交如下证据：第一组证据：四组微信往来记录，拟证明：双方买卖合同约定的内容，包括被上诉人的合同义务，因为被上诉人对运输物流的情况不明，且无法把控。其承诺的交货时间没有事实基础，到目前为止被上诉人没有任何证据证明其已采购到合格的口罩并交运物流。故被上诉人从某种意义上讲涉嫌诈骗。第二组证据：2020年9月23日在东莞市后街镇陈屋彩云路通物流我与物流余英的聊天录音(光盘)。拟证明:物流反映货物近期无法过关。余英已经和被上诉人交代过。被上诉人吴敏质证认为，第一组证据一审已经提交，不属于二审新证据。且上诉人已经到被上诉人所在地查看了所有口罩。口罩未能运输至南非，原因在于上诉人自己。因上诉人的买家约定的交货时间到期，南非买家退货从而上诉人要求被上诉人退货，代理人认为买卖合同具有相对性，我方仅需按照与上诉人约定履行合同，至于上诉人与南非客户之间的约定条款不适用于被上诉人。如上诉人认为被上诉人行为涉嫌欺诈，可移交相关部门处理，不需要走民事诉讼。对于第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。不能明确交谈对方是否是余英，录音是在什么情况下取得，是否合法，被录音人是否受到胁迫。被上诉人吴敏未向本院提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明基本一致，本院对一审法院查明的事实予以认可。本院认为，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付货款的合同。本案中，结合双方当事人向一审法院提交的微信聊天记录、转账凭证及一审庭审笔录可知，上诉人熊嘉伟作为买受人于2020年4月13日向出卖人吴敏发出要约邀请，询问是否有符合欧洲标准的型号为KN95的口罩，同年4月18日被上诉人吴敏向上诉人熊嘉伟作出要约，报价1万只口罩，货款10.7万元，运费2.9万元，上诉人熊嘉伟于4月19日作出承诺，并于当日及4月20日分别向被上诉人吴敏及其指定收款人张斌转账4万元和6.6万元。双方当事人的上述行为，显然更加符合《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于认定买卖合同的规定。一审法院关于认定双方当事人之间的行为系委托代理关系依据不足：首先，双方当事人在主观上并无委托和受托的意思表示，双方当事人在一审及本院审理过程中也已明确，一审法院应当尊重双方当事人的意思自治；其次，客观上双方当事人亦无代理行为的发生。如前所述，被上诉人吴敏已经收取或指定账户收取上诉人熊嘉伟转账定金、货款和运费。因此，被上诉人吴敏是否是真正的出卖人以及双方约定由被上诉人负责联系运输等有关事宜，并非是构成委托代理行为的必要条件，故一审法院该认定不符合《中华人民共和国合同法》第三百九十六条关于认定委托合同的规定，本院予以纠正。本院认为，当事人应当为自己的主张提供证据加以证明。本案中，上诉人熊嘉伟主张被上诉人吴敏因没有在规定的时间内将货物运送至上诉人指定地点而构成违约，应当承担违约责任，要求退款及赔偿损失，但上诉人熊嘉伟向一审法院提交的微信聊天记录并不足以证明双方明确约定了违约责任的具体内容，换言之，双方并没有书面或口头约定将货物到达时间的不确定性作为被上诉人吴敏应当承担退款及赔偿损失的事由。故上诉人该主张本院不予认可。考虑到一审法院判决后，被上诉人没有提出上诉，本院视为被上诉人认可一审法院的判决。综上所述，上诉人熊嘉伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，虽适用法律错误，但本院纠正后，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1742元，由上诉人熊嘉伟负担。本判决为终审判决。审判长  文江平审判员  顾佰成审判员  熊 涛二〇二〇年十一月三十日法官助理周君书记员陈嘉旻