广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1318号 上诉人（一审原告）：浦北县联邦木业有限公司，住所地：广西浦北县泉水工业园区。统一社会信用代码914507225898459880。 法定代表人：王启权，总经理。 委托诉讼代理人：郑科，广西桂展律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：包基运，男，1973年6月7日出生，汉族，住广西浦北县。 委托诉讼代理人：叶忠广，广西港天律师事务所律师。 上诉人浦北县联邦木业有限公司因与被上诉人包基运工伤保险待遇纠纷一案，不服浦北县人民法院（2020）桂0722民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人浦北县联邦木业有限公司的委托诉讼代理人郑科、被上诉人包基运的委托诉讼代理人叶忠广到庭参加询问。本案现已审理终结。 上诉人浦北县联邦木业有限公司上诉请求：1、撤销浦北县人民法院（2020）桂0722民初1678号民事判决第一至第五项，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认为“由于包基 运工作期间的工资是以现金方式发放，双方均未能提交相关证据予以证明包基运受伤前个人月平均工资情况……”错误。理由：1、一审期间，上诉人依法向法院提出了申请证人共四人出庭作证，全部是与被上诉人包基运一起工作的工友。经证人证实：（1）与包基运在上诉人处一起工作的人数共六人；（2）六个工人工资都是按照工作量以现金发放，且每个月每人的工资都是平均分配，即每人每月所领取的工资是一样的；（3）证实每人每月领取的工资平均两千多。2、一审庭审中，经庭审发问，被上诉人自认了其每月领取的工资待遇与证人所说一致，且每人每月工资相同的事实，构成对自己工伤前工资待遇的自认。3、上诉人一审提供了工厂日常生产记录，证实了每月生产工作数量及所应支付的工资待遇，与四个证人所陈述的工作量及每月工资待遇相吻合，经统计，六人一年共做了工作量2891.89方，每人每月平均工资应为2891.89方×60元/方÷6人÷12月=2410元。二、一审认为上诉人没有证据证明被上诉人拒不返岗的事实应承担举证不能的不利后果，应向被上诉人支付经济补偿金，该认定不当。理由：被上诉人受伤治愈后没有按期返岗，并私自到其他工厂工作，该事实在庭审证据视听资料已经得以证实。一审认为员工自动离职证据应当由上诉人承担不符合实际情况，根据我国劳动合同法的相关规定，职工离职应当向用人单位提出申请并经用人单位在合理期限内批准，而被上诉人并没有向上诉人提出过离职申请，反而私自到其他单位上班，被上诉人的行为即使不认定为旷工，也应当认定为其以自己的行为表示不再返回上诉人工厂上班，属于职工自动离职。因此，上诉人不应当支付被上诉人经济补偿金，一审认定不当。三、一审认定停工留薪期6个月时间过长。理由:根据《工伤保险条例》的立法精神，应该是在劳动者有必要暂停工作并接受治疗的期间，才能算作停工留薪期，如果劳动者能够正常劳动而不需要暂停工作，实际上是丧失了享受停工留薪期的基础和前提，不能享受停工留薪期待遇。结合被上诉人的伤情及出院记录，一审认定停工留薪期过高，尤其是被上诉人在治愈 出院后不久便到了其他公司上班，足以证实其已经丧失了享受停工留薪期的基础和前提。结合被上诉人的伤情及住院情况，上诉人认为应当酌情予以支持三个月为宜。综上，一审认定事实部分不当，请求二审法院依法查实并予以纠正，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人包基运辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，判决公正。争议主要在于对工资的问题：一、一审判决对工资认定。根据法律规定，用人单位应当对支付的工资承担举证责任，但上诉人无法举证证明被上诉人每月工资多少，结合仲裁庭审中认定每日180-200元的工资，虽然一审未采取仲裁庭的认定，但仲裁庭的认定可以作为参考依据。被上诉人一天一共上班九个小时，比一般工作时间长，所以每个月四至五千元是正常的。一审未采纳上诉人、被上诉人对于工资的陈述，被上诉人对一审判决每月的平均工资本来不认可，但最终被上诉人没有上诉，即承认了一审认定的工资标准。二、关于停工留薪工作期间不能超过六个月，被上诉人从入院到出院是在四至九月份，一共六个月，有事实根据。上诉人提出的工资问题和停工留薪的问题不成立，应当驳回上诉，维持原判。 浦北县联邦木业有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原告按工伤十级工伤保险待遇标准赔付被告各项工伤待遇61660元，其中包括①停工留薪工资7230元；②一次性伤残补助金16870元；③一次性医疗补助金21690元；④一次性伤残就业补助金16870元；⑤退还多收的伙食费1000元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：包基运于2019年1月2日与联邦木业公司签订了劳动合同，期限为2019年1月1日至2020年12月31日，工作岗位为刨板工，工资为按件计酬。2019年4月10日，包基运在工作期间，用力把桉树条推进电锯平台中 ，突然木条翘起走偏，包基运右手不慎触碰到电锯，造成右手被锯伤。包基运受伤后，被送往浦北县中医医院住院治疗56天。2019年8月12日，浦北县人力资源和社会保障局作出了浦人社工伤认字[2019]31号认定工伤决定书，认定包基运受伤属于工伤。2020年1月15日，钦州市劳动能力鉴定委员作出了《劳动能力鉴定结论通知书》（钦劳鉴伤字[2019]98号）鉴定包基运伤残等级为拾级。 另查明，包基运受伤后，联邦木业公司支付全部的医疗费以及2400元伙食费，没有支付过其他费用。同时，在包基运工作期间，联邦木业公司没有为其办理参加社会保险手续，没有依法缴纳社会保险费险。其工作期间的工资以现金的方式发放。刨木机以六人为组共同操作，包基运受伤期间，另行招聘工人代替其位置从事刨木工作直至2019年底。2019年9月，包基运到其他工厂上班。 再查明，包基运向浦北县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年6月30日，浦北县劳动人事争议仲裁委员会作出浦劳人仲字（2020）第13号仲裁裁决书裁决如下：一、联邦木业公司向包基运支付停工留薪期工资33000元；二、联邦木业公司向包基运支付一次性伤残补助金38500元；三、联邦木业公司向包基运支付一次性医疗补助金49500元；四、联邦木业公司向包基运支付一次性就业补助金38500元；五、联邦木业公司向包基运支付赔偿金11000元；六、包基运应退还多收的伙食费1000元给联邦木业公司；七、驳回包基运的其他仲裁请求。 一审法院认为，包基运工作期间发生工伤，请求用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，依法有据。包基运就职于联邦木业公司并签订《劳动合同》，双方已形成劳动关系，包基运伤愈后未归岗继续工作的行为是否属于自动离职应由联邦木业公司承担举证责任，在本案中，联邦木业公司并无证据证明其在包基运原岗位已经安排其他工人代工后，经书面通知其返岗而拒不返岗的事实，故应承担举证不能的不利后果，该院认定联邦木业公司的行为违反法律规定，应 向包基运支付经济补偿金。包基运在联邦木业公司工作期间遭受事故伤害，被认定为工伤且伤残程度为拾级的事实清楚，该院予以认定。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，包基运发生工伤时未参加工伤保险，故应由联邦木业公司承担支付包基运工伤保险待遇责任。由于包基运工作期间的工资是以现金方式发放，双方均未能提交相关证据予以证明包基运受伤前个人月平均工资情况，也不能证明包基运的工资高于统筹地区职工平均工资300%或低于统筹地区职工平均工资60%，包基运从事的林木加工，该院按包基运受伤时即2019年度广西壮族自治区农、林、牧、渔业行业在岗职工年收入48166元确定包基运的月平均工资为4013.83元（48166元/年÷12个月）。 根据《工伤保险条例》及《广西壮族自治区工伤保险条例》相关规定，该院对包基运的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤伤残就业补助金、经济补偿金、住院伙食补助费等工伤待遇项目金额认定如下： 一、停工留薪日期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇……”的规定,包基运自2019年4月10日受伤至2020年1月15日被评定为伤残等级拾级期间的时间约为9个月,但其在治愈出院后，当年9月份开始去其他工厂上班，则包基运的停工留薪期为6个月，以每月工资4013.83元为计发基数，其停工留薪期工资为24082.98元。 二、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为拾级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本 人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。同时，《广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法》（2017）第二十四条规定，职工因工致残被鉴定为拾级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因包基运未参加工伤保险，计发基数为包基运解除劳动关系前个人月平均工资，包基运于2019年9月份到其他工厂上班，因此双方已经解除了劳动关系。该院根据解除劳动关系时即2019年度广西壮族自治区农、林、牧、渔业行业在岗职工年收入48166元确定包基运的月平均工资为4013.83元。因此，一次性工伤医疗补助金标准为拾级伤残计发9个月，一次性伤残就业补助金标准为拾级伤残计发7个月。故，联邦木业公司应支付包基运一次性工伤医疗补助金为36124.47元(4013.83元/月×9个月)和一次性伤残就业补助金为28096.81元(4013.83元/月×7个月)。 三、一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为拾级伤残的，一次性伤残补助金的计发基数为包基运本人工资。则联邦木业公司应支付包基运一次性伤残补助金为28096.81元(4013.83元/月×7个月)。 四、经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定,联邦木业公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍支付包基运经济赔偿金。包基运于2019年1月1日进入该联邦木业公司工作到当年9月双方解除劳动关系，故联邦木业公司应向包基运支付经济补偿金为8027.66元（4013.83元/月×2）。 五、住院伙食补助。根据桂政法[2018]62号《广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉进一步做好工伤保险工作的通知》的规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天25元。包基运住院治疗56天，住院伙食补助费为1400元，联邦木业公司已经支付2400元，应由包基运退还1000元。 综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，第四十一条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十条，《广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、浦北县联邦木业有限公司向包基运支付停工留薪期工资24082.98元；二、浦北县联邦木业有限公司向包基运支付一次性伤残补助金28096.81元；三、浦北县联邦木业有限公司向包基运支付一次性医疗补助金36124.47元；四、浦北县联邦木业有限公司向包基运支付一次性伤残就业补助金28096.81元；五、浦北县联邦木业有限公司向包基运支付经济赔偿金8027.66元；六、包基运应退还浦北县联邦木业有限公司多支付的住院伙食费1000元。上述一至六项判决金额抵减共计为123428.73元。案件受理费10元，减半收取5元，由浦北县联邦木业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：一、被上诉人受伤前个人月平均工资如何认定；二、上诉人应否支付经济补偿金；三、停工留薪期应认定多久。 本院对本案综合评判如下： 一、关于被上诉人受伤前个人月平均工资如何认定的问题。本院认为，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工月平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》没有约定明确的工资报酬，工资按计件计算。上诉人主张其工资以现金形式发放，但是不能提供其发放工资的明细和签领凭证，其提供的计件记录稿是上诉人单方记录，形式随意且没有被上诉人签字确认，被上诉人不予认可。上诉人提供的职工证人与上诉人之间存在一定利害关系，并且证人在庭审中的陈述与证人在浦北县劳动人事争议仲裁委员会仲裁过程中陈述的工资情况存在差异，不能充分证明被上诉人在受伤前的月平均工资情况。因此，一审法院按照被上诉人受伤时即2019年度广西壮族自治区农、林、牧、渔业行业在岗职工年收入48166元确定被上诉人的月平均工资为4013.83元（48166÷12=4013.83），并无不当，本院予以维持。 二、关于上诉人应否支付经济补偿金的问题。本院认为，上诉人和被上诉人签订《劳动合同》，双方存在劳动关系，被上诉人在工作期间受伤到医院治疗。上诉人主张被上诉人伤愈后未归岗继续工作属于自动离职，上诉人应承担举证责任。本案中，被上诉人包基运受伤住院治疗后原岗位已经有其他工人代工，上诉人不能提供证据证明其通知过被上诉人返岗工作而被上诉人拒不返岗的事实，上诉人应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿金，并无不当，本院予以维持。 三、关于停工留薪期应认定多久的问题。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医 疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”一审法院综合考虑被上诉人受伤的情况、住院治疗的情况、评定伤残等级的时间、伤残等级以及其重新去其他工厂上班的情况等因素，酌定被上诉人停工留薪期为6个月，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浦北县联邦木业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李夏冰 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 杨雯民 书 记 员 班智晓