湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂民申3528号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：日海智能科技股份有限公司。住所地：广东省深圳市南山区大新路**马家龙创新大厦**1701。法定代表人：刘平，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴飞，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琪，北京大成（武汉）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江鑫金通信工程有限公司。住所。住所地：浙江省金华市婺城区人民西路****div>法定代表人：肖伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹树辰，上海市华荣律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：湖北日海通讯技术有限公司。住所地：。住所地：湖北省武汉市江夏区经济开发区藏龙岛办事处办公楼**v>法定代表人：俞政宏，该公司执行董事。再审申请人日海智能科技股份有限公司（以下简称日海公司）因与被申请人浙江鑫金通信工程有限公司（以下简称鑫金公司）及一审被告、二审被上诉人湖北日海通讯技术有限公司（以下简称湖北日海）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院(2019)鄂01民终8350号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。日海公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项、第九项的规定申请再审称：（一）原审法院未尽案由变更和诉讼请求变更的释明义务，案由变更和认定有误；原审法院严重违反法定程序，实际上剥夺日海公司针对案由变更的程序上和实体上的辩论权利。1.案由与管辖的界定是关乎程序和实体的重大问题，生效管辖裁定应得到充分尊重，原审不应随意变更；2.案由的变更应遵循正确路径和程序；3.案由选择应充分尊重当事人意思自治原则；4.法院未经释明依职权变更案由会产生负面效力；5.假定案由变更正确会产生实体悖论。（二）本案认定事实不清、证据不足，原判认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审采信鑫金公司提交的大量复印件证据有误；2.原审未能查清案涉重大事实，即日海公司和鑫金公司付款条件是否成就，包括但不限于日海公司与运营商结算情况和应收未收款项以及鑫金公司是否配合提供所有项目结算资料、验收资料和收款工作。（三）本案在疫情期发现新的证据，足以推翻原判决。（四）原审法院实体法、程序法适用错误，处理明显不当。请求依法裁定发回重审或提审改判驳回鑫金公司超过1781948.09元部分的诉讼请求；鑫金公司承担本案相应的诉讼费用。鑫金公司辩称：（一）承揽合同与建设工程施工合同本身就存在交叉，而在管辖权异议时只对案件进行形式审查，而非实体审查，管辖裁定不应限制原审法院基于实体审理后对案由的确定。案由系人民法院在审理案件过程中根据客观事实来确定的，并不需要通知当事人。案由变更并不是变更诉讼请求，根据最高人民法院司法解释的规定，案由变更亦并不需要给对方当事人答辩期。（二）鑫金公司在建成每个基站后都将结算材料交给日海公司，由其与运营商进行结算，结算资料原件都在日海公司处保存，而日海公司在原审时不提供任何证据，原审法院要求日海公司举证而其仍然不举证。鑫金公司在原审期间提供了大量的证据材料，每个基站的结算都有验收审核单、报告单、签证记录、开工通知单，这四份文件中至少有一份是原件。（三）疫情不是日海公司原审时不提交证据、晚提交证据的理由。（四）原审法院适用法律正确，也没有程序错误。请求驳回日海公司的再审申请。再审复查期间，日海公司为支持其再审申请理由，向本院提交下列新证据：第一组证据：A1.武汉东湖新技术开发区管委会《关于临时征用原日海通讯基地建设方舱临时救治隔离点公函》、A2.日海公司关于变更子公司湖北日海股权转让交易对方的公告、A3.日海公司关于转让子公司湖北日海股权的进展公告。证明目的：日海公司申请再审符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条的规定，本案依法应予再审。第二组证据：B1.湖北日海财务记账凭证17份、B2.采购合同与对账单8套、B3.付款申请书与付款回单9套。证明目的：1.案涉承揽项目的每个阶段，日海公司均积极主动就实际供货量和实际应付款与鑫金公司对账和结算，双方均同步签署采购合同和对应截止日的对账单；2.日海公司已经支付的1440万元系预付款，日海公司并未与运营商实际结算获取全部合同款项；3.日海公司通过《框架协议》之补充协议，已经将鑫金公司在合同之外额外应收增补金额1366512.73元一次性全部打包结算，该款项支付后或从预付款中抵扣完成后，日海公司不再欠付鑫金公司任何项目款；4.鑫金公司有义务配合日海公司就未收回项目款提供项目验收资料和结算资料等辅助收款工作。第三组证据：C1.日海公司与鑫金公司对账表、C2.法院执行划款凭证。证明目的：1.按照《框架协议》和补充协议约定的支付条件，日海公司对鑫金公司的项目结算总款应为16181948.09元，预付款1440万元，应付未付1781948.09元，法院执行划款2789546.58元，实际多付1007598.49元；2.鑫金公司原审中主张的项目总款和欠付金额来源于工程造价咨询报告书、结算审核书、结算定案表、送审结算表，计价依据是日海公司作为施工单位与建设单位（运营商）签署的合同和约定的结算条件、随工检查和中间验收签证记录等资料，而不是日海公司与鑫金公司的合同和约定的结算条件；3.日海公司和鑫金公司系约定承揽固定总价的基础上，就部分增补项目一次性打包结算，增加费用已经实际支付，鑫金公司不应再诉请额外任何项目费用，即便要诉请，应该以日海公司与鑫金公司之间的合同和实际发生的项目供货量作为计价依据申请造价鉴定，但日海公司认为双方存在固定总价的约定，除非定作方同意增加费用，法院不应接受鑫金公司的造价鉴定申请。经质证，鑫金公司认为：第一组证据与本案案件事实无关，即使这些证据与本案具有关联性，股权转让也只是日海公司内部行为，不能推翻原审判决。第二组证据对中日海公司已向鑫金公司支付1440万元项目款的相关记账凭证的真实性无异议，对采购合同和对账单的真实性无异议；《框架协议》的补充协议只是面积施工补差，并不是合同之外增加的款项。第三组证据中的对账表是日海公司单方制作的，制作过程我公司不清楚，但对最终的对账金额和开票金额我方认可；对法院执行划款凭证无异议；对日海公司第二组证据和第组证据的证明目的不予认可。本院认为，第一组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。第二组证据中关于日海公司已经向鑫金公司支付1440万元的相关证据，其真实性予以认可，除日海公司已支付1440万元项目款以外的其它证明目的，本院不予采信。对第三组证据中日海公司单方制作的对账表中的最终对账金额及法院执行划款凭证的真实性予以认可，但不能达到日海公司的证明目的。本院经审查认为，民事案件案由是人民法院根据当事人主张的民事法律关系的性质确定的。本案起诉之初，鑫金公司请求判令日海公司、湖北日海支付承揽货款及利息；诉讼过程中，鑫金公司变更诉讼请求为判令日海公司、湖北日海支付工程款、违约金及利息。一审法院据此将本案案由由承揽合同纠纷变更为建设工程施工合同纠纷，并无不当。原审审理期间施行有效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”一审法院在鑫金公司变更诉讼请求后，为双方当事人重新指定15天的举证期限（见2019年4月23日一审法院第二次法庭审理笔录）。日海公司关于一审法院案由变更和认定有误、剥夺日海公司相应的辩论权利的再审申请理由，不能成立。本案从浙江省金华市婺城区人民法院移送至湖北省武汉市江夏区人民法院审理，系因当事人对管辖事先有约定，而非经法院实体审理后做出的判断。故，确定管辖的生效民事裁定并不能影响当事人变更诉讼请求后人民法院对案由的变更。日海公司的该项再审申请理由，本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”；第一百零八条第一款、第二款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”按照《框架协议》的约定，鑫金公司在每个基站工程完工后，将结算资料交给日海公司，由日海公司对外与通讯运营商进行工程结算。本案中，鑫金公司向法院提交的工程结算材料多数是由鑫金公司申请法院签发调查令后取得的，上述结算材料中包含377个通信基站对应的开（竣）工报告、竣工验收交接单、随工检查和中间验收签证记录，其上有发包单位、监理单位的签章。虽然其中有部分单据系复印件，但该复印件与同一基站的其他证据原件能够相互印证。日海公司虽提出反驳，但无法提供相应的证据。根据民事诉讼证据优势原则，一、二审法院采信鑫金公司377个通信基站的竣工资料，并无不当。《框架协议》第三条约定：日海公司收到浙江铁通、浙江移动、浙江铁塔货款及鑫金公司17%的增值税发票后14个工作日内按照协定价格及金额付款给鑫金公司。据此，日海公司主张其向鑫金公司给付工程款的付款条件尚未成就。本案原审已查明，鑫金公司已超出合同约定比例向日海公司开具增值税发票。而日海公司在原审及再审复查期间，未能举证证明运营商欠付案涉377个通信基站工程款的事实。日海公司关于工程款支付条件未成就的再审申请理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回日海智能科技股份有限公司的再审申请。审判长  余惠明审判员  高 倩审判员  张 浩二〇二〇年十一月十六日书记员  万吴萌