福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1236号 上诉人（原审被告）：中城投集团第六工程局有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区。 法定代表人：周海瑞，董事长。 委托诉讼代理人：余灵燕，福建闽创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：武汉源锦建材科技有限公司，住所地湖北省武汉市青山区。 法定代表人：苑立东，总经理。 委托诉讼代理人：范圣平，福建金灶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖春燕，福建金灶律师事务所律师。 上诉人中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投六局公司）因与被上诉人武汉源锦建材科技有限公司（以下简称源锦公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中城投六局公司的委托诉讼代理人余灵燕和被上诉人源锦公司的委托诉讼代理人赖春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中城投六局公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，并依法改判。事实与理由：一、一审法院不采信上诉人主张的二期工程“双方口头约定付款方式与《砼外加剂产品购销合同》中约定的付款方式一致”是错误的。因一期工程当中双方合作愉快，故双方同意二期工程当中购买高性能膨胀剂仍按照一期工程所签订的《砼外加剂产品购销合同》约定履行，此从被上诉人于2018年2月5日向上诉人递交的《施工班组进度款申请表》当中载明的“②本期完成工程量为745,890.04元，⑥本期应付工程进度款为522,123.03元（备注：②×70%）”当中的备注可以证实，双方在二期工程当中的付款时间约定与一期工程是一致的，一审法院不予采信有误。二、对中城投六局公司主张的货款应扣除193,199元的部分，一审法院认定错误。该193,199元的工程款系被上诉人委托上诉人支付给董又华（见2018年1月29日被上诉人发给项目部的《工作联系单》），增补工程是被上诉人自己与业主单位形成的经济关系，被上诉人又将该工程转包给董又华施工，董又华施工后与被上诉人进行了结算，在结算后被上诉人委托上诉人将该款项支付给董又华，上诉人是基于存在应付货款给被上诉人的情况下，才同意代被上诉人支付该款，且上诉人也将该款支付给了董又华，故该款应当在本案当中进行抵扣，一审法院不予抵扣货款有误。三、一审法院不予抵扣因被上诉人提供的膨胀剂不合格而产生的修复费共计523,560元错误。第一、上诉人提供的《工程扣款通知书》可以证实由于被上诉人提供的膨胀剂不合格导致工程出现漏水现象，且该漏水现象经过修复仍不能满足要求，业主单位安排了第三方进行修复并将该费用从上诉人的工程款中扣除，故由于质量不合格而产生的修复费用应由被上诉人承担。第二、上诉人所施工的一期、二期工程所使用的所有膨胀剂均是向被上诉人购买的，上诉人向建设单位推销该膨胀剂时承诺使用其提供的膨胀剂的混凝土工程不会渗漏，后由建设单位发文要求上诉人向被上诉人购买其产品，上诉人不得已向被上诉人购买该膨胀剂，《砼外加剂产品购销合同》明确约定被上诉人应保证使用其供应的膨胀剂的混凝土工程不渗漏，而事实是该工程出现了多次的渗漏现象，该渗漏现象与被上诉人具有因果关系。此外二期工程施工过程中，由于本项目一期、二期已完成工程到处渗漏，建设单位及相关单位认为使用被上诉人供应的膨胀剂的混凝土不满足防水要求，有较大的质量问题，并发文要求上诉人停止使用被上诉人的膨胀剂，重新按规范要求进行防水施工（防水涂料及防水卷材），故本项目的渗漏是因被上诉人提供的膨胀剂不能完全防水造成的，该渗漏修复义务亦应由被上诉人承担。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求，改判：1．应付款项当中要抵扣已垫付的193,199元；2．被上诉人承担修复费用523,560元。 源锦公司辩称，双方没有约定二期工程如何付款，而且二期现在已经竣工验收，所以被上诉人有权要求上诉人一次性付清所有的货款。董又华工程款与本案无关，上诉人与被上诉人签订的购销合同以及结算对账单已经明确单价和面积，与总合同一致。董又华该笔工程并不在双方的合同范围内，而且被上诉人在一审的代理词中补充陈述中已经说明了上诉人提交的申请进度表被人篡改的事实。关于漏水修复费用抵扣的问题，上诉人无证据证明被上诉人存在过错、被上诉人的货物导致混凝土的漏水。上诉人无权在货款中予以抵扣该笔货款。 源锦公司向一审法院提出诉讼请求：判令中城投六局公司立即支付货款1,093,466.04元，并支付从2019年1月1日起2019年8月19日止，以1,093,466.04元为准，按同期同类贷款基准利率计算的利息，以及支付从2019年8月20日起至实际给付之日止，以1,093,466.04元为准，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 一审法院认定事实：2016年4月20日，中城投六局公司（甲方）与源锦公司（乙方）签订《砼外加剂产品购销合同》一份，合同主要约定：甲方因建设紫金山·牡丹园（D地块）地下室、承台、地板、剪刀墙、顶板、后浇带、加强带（±00以下抗渗砼）所需向乙方购买高性能膨胀剂，型号为UJOIN，承包方式为：本项目分三期，±00以下抗渗砼；（地下室基础承台、地板、剪刀墙、顶板、后浇带、加强带）及图纸要求的外墙顶板1.0㎜厚的水泥基渗透结晶型防水涂料和外侧墙的保护项目。其中一期项目一次性拆算以11万平方的数量包干，每平方20.5元（不含税）合计225.5万元，后续项目另行签订补充协议；以上单价包括供方的一切运输、生产及一切综合价格。付款方式：按每期每标段节点支付，主体封顶时支付所完成标段工程量的70%，验收合格后支付至工程量的90%，地下室验收合格起供方提供的合格产品5年内无质量问题，一个星期内付清全部工程款，具体验收时间按实际验收时间为准。供方保证本项目除沉降裂缝及不可抗拒因素之外，无漏水条件，如有出现漏水现象，应及时维修，如不及时维修，在需方发出通知的第三日起，需方有权另行请他人维修，费用直接从供方的工程款扣回。如发生争议，由项目所在地人民法院管辖。2016年8月22日，经双方核对，源锦公司完成紫金山牡丹园项目一期D地块地下室防水工程45000㎡，单价为20.5元/㎡（不含税），中城投六局公司尚欠源锦公司该项目一期D地块货款922,500元。2016年10月27日，经双方核对，源锦公司完成紫金山牡丹园项目B、C地块地下室防水工程30000㎡，单价为20.5元/㎡（不含税），中城投六局公司尚欠源锦公司该项目一期B、C地块货款615,000元。2017年5月22日，经双方核对，源锦公司完成紫金山牡丹园项目A地块地下室防水工程35000㎡，单价为20.5元/㎡（不含税），中城投六局公司尚欠源锦公司该项目一期A地块货款717,500元。中城投六局公司在该份《结算对账函》下方数据核对无误一栏加盖项目部资料专用章并注明“部分地下室外墙土方还未回填到位”。综上，中城投六局公司就紫金山牡丹园项目一期A、B、C、D地块地下室防水工程尚欠源锦公司货款共计为2,255,000元。中城投六局公司分别于2017年1月23日支付货款400,000元，于2017年2月21日支付货款530,000元，于2017年5月27日支付货款348,500元，于2017年9月30日支付货款250,000元，于2017年11月10日支付货款50,000元，以上合计支付货款1,578,500元。中城投六局公司在建设紫金山·牡丹园第二期工程施工过程中向源锦公司购买高性能膨胀剂，双方未签订书面购销合同。源锦公司的施工班组于2018年2月5日向中城投六局公司递交《施工班组进度款申请表》，该申请表载明：②本期完成工程量为745,890.04元，⑥本期应付工程进度款为522,123.03元（备注：②×70%）。中城投六局公司主张本期应付工程进度款为522,123.03元应扣193,199元，实际应付328,924元。中城投六局公司于2018年2月13日支付货款200,000元，于2019年2月2日支付货款128,924元，合计328,924元。落款时间为2018年1月29日的关于牡丹园一期别墅区地下室顶板防水事宜的工作联系单载明：根据编号牡丹园-165联系单，别墅区地下室顶板更改做法后。建设单位在原价30元/㎡的基础上增加10.5元/㎡即40.5元/㎡元给予总包，其中我司6.5元/㎡见联系单附图。现别墅区地下室顶板防水工程已经完成，其增补的6.5元/㎡工程款直接用于抵扣董又华防水班组的人工费，其部位为别墅区面积为29722.96㎡＊6.5元/㎡=193,199.24元，全部转给董又华，其多出的余款34,829.87元委托董又华转于我司。2018年2月13日，中城投六局公司向董又华转账支付166,151元。紫金山·牡丹园一期工程已于2018年12月底验收，一期工程包含A地块及B地块；紫金山·牡丹园二期工程已经完工但尚未验收。源锦公司主张中城投六局公司尚欠其货款共计1,093,466.04元经其多次催收未果成诉。 一审另查明，2018年12月26日，作为紫金山·牡丹园工程的建设单位福建省科鑫房地产开发有限公司就紫金山·牡丹园一期（A地块）向龙岩市新罗区住房和城乡建设局递交《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》，龙岩市新罗区住房和城乡建设局于2018年12月30日作出同意备案的意见。2018年12月27日，福建省科鑫房地产开发有限公司就紫金山·牡丹园一期（B地块）向龙岩市新罗区住房和城乡建设局递交《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》，龙岩市新罗区住房和城乡建设局于2018年12月30日作出同意备案的意见。2017年4月12日，“中城建第六工程局集团有限公司”名称变更为“中城投集团第六工程局有限公司”。 一审法院认为，源锦公司与中城投六局公司签订《砼外加剂产品购销合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效，双方均应依约履行。中城投六局公司未按合同约定支付款项，已构成违约，应当限期支付并承担相应的违约责任。《砼外加剂产品购销合同》约定，工程验收合格后支付工程量的90%，地下室验收合格起五年内无质量问题，一个星期内付清全部工程款。经查，案涉紫金山·牡丹园工程一期已于2018年12月底验收合格，故中城投六局公司应支付源锦公司关于紫金山·牡丹园一期工程高性能膨胀剂货款至90%，即2,029,500元【（45000㎡×20.5元/㎡+30000㎡×20.5元/㎡+35000㎡×20.5元/㎡）×90%】，扣除中城投六局公司在合同履行过程中已经支付的货款1,578,500元，中城投六局公司还应支付源锦公司货款451,000元，应限期支付。因双方约定的五年质保期尚未届满，故源锦公司要求中城投六局公司支付剩余10%的货款条件尚未成就，不予支持。源锦公司主张双方在合同履行过程中已变更付款方式，中城投六局公司对此予以否认，且源锦公司亦未提供证据予以证明，故对其上述主张，不予采信。中城投六局公司在紫金山·牡丹园二期工程的施工过程中与源锦公司达成购买紫金山·牡丹园工程一期高性能膨胀剂的合意，虽然双方未签订书面买卖合同，但双方买卖关系明确，予以认定。双方于2018年2月5日确认紫金山·牡丹园二期工程高性能膨胀剂货款共计745,890.04元，扣除中城投六局公司已经支付的货款328,924元，剩余416,966.04元尚未支付。关于紫金山·牡丹园二期工程高性能膨胀剂货款的支付时间问题。中城投六局公司主张双方口头约定付款方式与案涉《砼外加剂产品购销合同》中约定的付款方式一致，但源锦公司对此予以否认，且中城投六局公司提供的证据尚不足以证明其上述主张，故对中城投六局公司的前述主张，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，本案紫金山·牡丹园二期工程高性能膨胀剂货款支付时间应认定为没有约定，现源锦公司要求中城投六局公司支付剩余货款416,966.04元，有理，予以支持。因双方未约定逾期付款违约金，现源锦公司要求中城投六局公司支付从2019年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，同时支付从2019年8月20日起至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，未违反法律规定，予以支持。中城投六局公司主张案涉货款应扣除193,199元，因该笔193,199元涉及紫金山·牡丹园一期地下室顶板防水的增补工程，不属于案涉买卖合同项下的货款，且涉及案外人董又华，故该笔193,199元不予认定，当事人可以另行主张。中城投六局公司主张因源锦公司提供的产品不合格产生的修复费共计523,560元应予抵扣，根据案涉《砼外加剂产品购销合同》的约定“如出现漏水现象，源锦公司应及时维修，如不及时维修，在中城投六局公司发出通知的第三日起，中城投六局公司有权另请他人维修，维修费用直接从源锦公司的工程款中扣回”，但中城投六局公司未提供证据证明其在案涉工程出现漏水时有向源锦公司发出通知，亦未提供证据证明案涉工程出现漏水与源锦公司提供的产品或施工存在因果关系，同时中城投六局公司主张的维修款项部分尚未实际发生，故中城投六局公司的上述抗辩，缺乏依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、中城投六局公司应于判决生效之日起十五日内支付源锦公司货款451,000元，并支付该款从2019年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，同时支付该款从2019年8月20日起至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、中城投六局公司应于判决生效之日起十五日内支付源锦公司货款416,966.04元，并支付该款从2019年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，同时支付该款从2019年8月20日起至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回源锦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,232元，减半收取计7,616元，由源锦公司负担1,116元，由中城投六局公司负担6,500元。 本院二审期间，上诉人中城投六局公司未提交新证据。被上诉人源锦公司提供“竣工项目审查、工程质量评定”作为证据，证明案涉二期工程已经进行了竣工验收，被上诉人有权要求上诉人一次性支付二期的所有货款。上诉人中城投六局公司对该组证据的真实性无异议，对竣工事实无异议，但不认可一次性付款的主张，付款的条件要按照一期约定，扣除质保金10%。 本院经审查认为，被上诉人源锦公司二审所举证据真实合法，与本案待证事实相关联，予以采信。 对原审判决查明的事实，中城投六局公司认为原审判决遗漏查明“双方有口头约定二期供货的相关条款是按照一期工程合同约定来履行”、“上诉人向董又华转账支付166,151元是扣除14%税点以后的款项”两个事实。实际上，总的款项是193,199.24元，因为扣除了税点以后，实际转账166,151元，中城投六局公司实际上给源锦公司垫付的费用是193,199.42元。被上诉人源锦公司对原审查明事实无异议，但原审认定“牡丹园二期工程已经完工但尚未验收”，现该工程已在2020年6月12日进行了竣工验收。 经审查，牡丹园二期工程已于2020年6月12日竣工验收，本院对原审判决查明其余的事实，予以确认，中城投六局公司认为原审判决遗漏查明的事实，将在以下说理部分予以论证。 本案二审的争议焦点为：1．二期工程高性能膨胀剂付款方式如何约定？付款条件是否成就？2．董又华收取193,199元是否应予抵扣本案货款？3．上诉人主张的修复费用523,560元是否应予抵扣？对此，予以分析认定如下： 1．二期工程高性能膨胀剂付款方式如何约定？付款条件是否成就？ 本院认为，《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。可见，口头形式的合同与书面的合同一样具有法律效力，也同样受到法律保护，但是与书面合同的可见性不同，口头合同是否存在需要当事人进行举证证明确实存在该合同，如录音、录像、证人证言等相关证据相互印证。本案中，因双方当事人对二期工程高性能膨胀剂并未签订书面购销合同，上诉人中城投六局公司又无充分证据证明二期工程高性能膨胀剂的付款方式沿用原《砼外加剂产品购销合同》约定，仅凭2018年2月5日的《施工班组进度款申请表》中“＊0.7”的字样亦不足以证明上诉人的主张，一审法院对二期工程高性能膨胀剂付款条件及付款方式的认定正确，本院予以维持。 2．董又华收取193,199元是否应予抵扣本案货款？ 因源锦公司在2018年1月29日《工作联系单》中载明的联系单位为“福建省科鑫房地产开发有限公司”而非中城投六局公司，且中城投六局公司举证的转账凭证数额及付款账户名称“陈晓琼”与《工作联系单》载明的数额及主体也不相符，该组证据无法相互印证，不能证明上诉人中城投六局公司抵扣董又华收取款项193,199元的主张，本院对其该项主张不予支持。 3．上诉人主张的修复费用523,560元是否应予抵扣？ 工程修复问题及费用产生后，现有证据并未体现中城投六局公司有向源锦公司主张过质量问题及扣款事宜，而中城投六局公司一审所举证据三也仅是业主与中城投六局公司扣款、中城投六局公司修复施工的证据。由于工程修复问题的产生可能有多重原因，仅凭现有证据尚不足以认定源锦公司供货质量存在问题，《工程扣款通知单》中“该费用由膨胀剂供货单位承担”的字样亦属手写，且未经源锦公司方确认。故对于中城投六局公司要求扣除修复费用的主张，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人中城投六局公司提出的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,232元，由中城投集团第六工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 张煌忠 审 判 员 范文祥 审 判 员 张婷婷 二〇二〇年十一月二日 法官助理 张宇凯 书 记 员 郑冬明 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。