四川省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川刑终443号 原公诉机关四川省泸州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟卫，男，1988年1月25日出生于四川省叙永县，汉族，初中文化，无业，住叙永县。2018年9月15日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年10月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于叙永县看守所。 辩护人刘阳，四川辉浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）钟洪，男，1993年11月18日出生于四川省叙永县，汉族，初中文化，无业，住叙永县。2018年8月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月7日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审；同年9月15日再次因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年10月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪、诈骗罪被逮捕。现羁押于叙永县看守所。 辩护人赵勇，四川辞鉴律师事务所律师。 辩护人朱敏，四川辞鉴律师事务所律师。 四川省泸州市中级人民法院审理四川省泸州市人民检察院指控原审被告人钟卫犯贩卖毒品罪，原审被告人钟洪犯贩卖、运输毒品罪一案，于2020年8月17日作出（2019）川05刑初28号刑事判决。原审被告人钟卫、钟洪不服，分别提出上诉。本院于2020年9月27日受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。 四川省泸州市中级人民法院判决认定： 一、2018年8月下旬，被告人钟洪与杨某商议，由钟洪寻找毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）两公斤，杨某联系购毒人员，准备以每公斤10万元的价格向他人贩卖毒品。之后，钟洪便以12600元的价格网购了白色晶体状物品。同年8月30日，钟洪在叙永县取得快递单上标有“食品添加剂”名称内装有白色晶体状物品的包裹后，驾驶川Ｅ×××××东风牌汽车前往云南省镇雄县木卓镇，准备将包裹内的白色晶体状物品冒充毒品甲基苯丙胺以20万元的价格贩卖给杨某介绍的人员，在交易过程中被民警当场抓获。民警从钟洪携带的一黄色手提袋中查获三包用白色塑料袋包装的白色晶体及黄色手提袋里散落的少量白色晶体。经称量，分别净重958.86克、1021.45克、97.92克、10.23克。经云南省昭通市公安司法鉴定中心鉴定，送检的检材中均未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮、罂粟碱、吗啡、可待因、蒂巴因及那可汀成分。 二、2018年9月，被告人钟卫与住在缅甸的“老拐”达成协议，由“老拐”组织毒品海洛因邮寄至叙永县，钟卫负责领取装有毒品的包裹，并用于贩卖，贩卖所得收益由二人按比例分成。同年9月5日，钟卫在中国邮政集团公司四川省叙永县分公司领取了“老拐”从云南省镇康县南伞镇邮寄的毒品海洛因100余克。 三、2018年9月10日左右，被告人钟卫在收到“老拐”邮寄毒品包裹的信息后，将收取毒品包裹、贩卖毒品一事和收件人姓名告知被告人钟洪。为方便接收邮寄毒品的包裹，钟卫还将收件手机卡及ＶＩＶＯ牌手机一部交予钟洪使用。同年9月14日，钟洪接到快递员取件电话后，与钟卫一同驾驶川Ｅ×××××东风牌汽车前往中国邮政集团公司四川省叙永县分公司收取包裹。当钟卫将取得的包裹放置于该车尾箱准备离开时，被民警当场抓获。民警分别从川Ｅ×××××东风牌汽车尾箱内查获印有“郷巴佬”字样的纸箱和印有“山椒笋尖”字样的纸箱各一个。在两个纸箱夹层内分别查获毒品海洛因疑似物四包。经称量，分别净重175.1克、174.8克、129.9克、129.8克，共计净重609.6克。经鉴定，以上四包毒品疑似物中均检出海洛因成分，海洛因含量分别为70.31%、70.95%、70.88%、70.06%。 原判以经过庭审质证确认的受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、顺丰快递单、邮政快递包裹单、检查笔录及抓获现场照片、称量提取记录及照片、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、毒品检验鉴定报告、物证检验报告、电子证据检查工作笔录、电子物证检验报告、视听资料、证人证言、被告人供述等证据证实上述事实。 原判认为，被告人钟洪以非法占有为目的，用非毒品冒充毒品骗取财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人钟卫、钟洪将他人邮寄的毒品用于贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。钟洪一人犯数罪，应当数罪并罚。在贩卖毒品共同犯罪中，钟卫作用略大于钟洪，但并无明显悬殊，不区分主、从犯。钟洪骗取他人财物，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对其所犯诈骗罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。本案查获的毒品海洛因、川Ｅ×××××东风牌汽车、苹果牌手机、ＶＩＶＯ牌手机、钟洪用于诈骗的白色晶体状可疑物分别系违禁品或用于犯罪的本人财物，依法应当予以没收。据此判决：一、被告人钟卫犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人钟洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产人民币五万元，并处罚金人民币二万元。三、扣押在案的毒品、用于犯罪的川Ｅ×××××东风牌汽车一辆、苹果牌手机一部、ＶＩＶＯ牌手机一部、用于诈骗的白色晶体状可疑物予以没收，由扣押机关依法处置。 上诉人（原审被告人）钟卫上诉提出：1.钟卫构成贩卖毒品罪的证据不足。钟卫在侦查阶段的第二次供述是在其连续两天一夜没有睡觉、意识模糊不清的情况下，由办案人员诱供作出，且只有一名侦查人员讯问，应当作为非法证据予以排除。钟卫、钟洪的供述多次矛盾。本案没有“老拐”“春哥”的本人证言，钟卫没有让刘某联系销售100余克毒品，没有与钟洪商量购买毒品。2.钟卫应构成非法持有毒品罪。3.钟卫、钟洪均为主犯，钟卫系初犯，但二人刑期相差太大，对钟卫量刑过重。请求从轻或者减轻处罚。4.钟卫的机动车不应当认定为作案工具，且系与杜春梅的共同财产，应当予以返还。 钟卫的辩护人提出：1.钟卫构成贩卖毒品罪的证据不足。钟卫在侦查阶段第二次供述应当作为非法证据予以排除。钟洪的供述前后多次矛盾，不足以采信。能直接证明钟卫贩卖毒品100余克的证据只有刘某的证言，证人证言主观性太强，数量也不能确定。2.钟卫构成非法持有毒品罪。 上诉人（原审被告人）钟洪上诉提出：1.钟洪的行为不构成诈骗罪。钟洪受特情人员引诱出售毒品，但其并未提供毒品，而是提供的“食品添加剂”。本案特情人员不是被害人，没有人基于错误认识处分财物。对于犯意的提起仅有特情人员的证言，应按照有利于被告人原则，疑罪从无。2.钟洪不构成贩卖毒品罪。钟卫没有告知钟洪包裹内是毒品，包裹留的联系电话是钟卫的。钟洪的供述与辩解出现反复的原因是因为没有正常休息，以及侦查人员称如果不说出来，不会放了他的父亲。钟洪是在双重压力下按照侦查人员的意思作出有罪供述。侦查机关没有当着钟洪的面称量毒品，只是告知了称量结果，侵犯了钟洪合法权益。3.即使钟洪构成犯罪，因没有证据证明其有贩卖毒品的意图，钟洪构成非法持有毒品罪。4.即使钟洪构成贩卖毒品罪，应仅认定为从犯。综上，原判认定事实不清、证据不足，请求予以改判或者发回重审。其辩护人以相同的理由为其辩护。 经审理查明： 一、2018年8月下旬，上诉人（原审被告人）钟洪与杨某商议，由钟洪提供毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）两公斤，以每公斤10万元的价格贩卖给杨某联系的购毒人员。之后，钟洪便联系网购白色晶体状物品。同年8月30日，钟洪在叙永县领取了两个快递单上标注托寄物为“食品添加剂”内装有白色晶体状物品的包裹，并向快递员付款12600元。后钟洪携带该白色晶体状物品，驾驶川Ｅ×××××东风牌汽车前往云南省镇雄县木卓镇，准备以20万元的价格将白色晶体状物品冒充毒品卖给杨某介绍的人员。在交易过程中，钟洪被民警当场抓获。民警从钟洪携带的一黄色手提袋中查获三包用白色塑料袋包装的白色晶体及黄色手提袋里散落的少量白色晶体。经称量，分别净重958.86克、1021.45克、97.92克、10.23克。经云南省昭通市公安司法鉴定中心鉴定，送检的检材中均未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮、罂粟碱、吗啡、可待因、蒂巴因及那可汀成分。 上述事实，有经一审庭审质证确认的白色晶体状可疑物扣押决定书、扣押清单，白色晶体状可疑物称量提取记录、称量提取照片，白色晶体状可疑物检材中均未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮、罂粟碱、吗啡、可待因、蒂巴因及那可汀成分的毒品检验鉴定报告，通话清单，川Ｅ×××××东风牌汽车通过叙威公路Ｋ16＋850Ｍ卡口的卡口信息，顺丰快递单，本案系特情介入的情况说明，证人杨某、文某、郭某的证言及辨认笔录，原审被告人钟洪的供述等证据证实。足以认定。 二、2018年8月底前，上诉人（原审被告人）钟卫与“老拐”达成协议，由“老拐”将毒品海洛因邮寄至叙永县，由钟卫领取并贩卖。同年9月5日，钟卫在中国邮政集团公司四川省叙永县分公司领取了“老拐”从云南省镇康县南伞镇邮寄的毒品海洛因100余克。 上述事实，有经一审庭审质证确认的钟卫伙同一男子领取邮政快递包裹的视听资料及文字说明，邮政快递包裹单，电子证据检查工作笔录，电子物证检验报告、文字说明及照片，钟卫与“老拐”“春哥”的微信聊天记录，证人李某、刘某的证言及辨认笔录，原审被告人钟洪、钟卫在侦查阶段的供述等证据证实。足以认定。 三、2018年9月10日左右，上诉人（原审被告人）钟卫在收到“老拐”向叙永县邮寄毒品包裹的信息后，将收取毒品包裹、贩卖毒品一事和收件人姓名告知上诉人（原审被告人）钟洪。为方便接收毒品包裹，钟卫还将收件电话手机卡及ＶＩＶＯ牌手机一部交予钟洪使用。同年9月14日，钟洪接到快递员取件电话后，与钟卫一同驾驶川Ｅ×××××东风牌汽车前往中国邮政集团公司四川省叙永县分公司收取包裹。当钟卫将取得的包裹放置于该车尾箱准备离开时，钟卫、钟洪被民警当场抓获。民警分别从川Ｅ×××××东风牌汽车尾箱内查获印有“郷巴佬”字样的纸箱和印有“山椒笋尖”字样的纸箱各一个。在两个纸箱夹层内分别查获毒品海洛因疑似物四包，经称量分别净重175.1克、174.8克、129.9克、129.8克，共计净重609.6克。经鉴定，以上四包毒品疑似物中均检出海洛因成分，海洛因含量分别为70.31%、70.95%、70.88%、70.06%。 上述事实，有经一审庭审质证确认的从川Ｅ×××××东风牌汽车尾箱查获的四包白色粉末状毒品疑似物，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单及照片，毒品净重609.6克的称量记录、取样记录及照片，毒品海洛因成分含量分别为70.31%、70.95%、70.88%、70.06%的物证检验报告，快递员与钟洪联系取快递的通话录音，电子证据检查工作笔录，电子物证检验报告、文字说明及照片，钟卫与“老拐”“春哥”的微信聊天记录，邮政快递包裹单，川Ｅ×××××东风牌汽车车辆信息及照片，钟卫的四川省农村信用社借记卡交易记录，证人薛某、李某的证言，证人李某的辨认笔录，原审被告人钟卫、钟洪在侦查阶段的供述等证据证实。足以认定。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）钟洪以非法占有为目的，用白色晶体状非毒品冒充毒品甲基苯丙胺，准备以20万元的价格卖给他人骗取财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）钟卫、钟洪违反国家毒品管理法规，将他人邮寄的毒品海洛因用于贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。其中，钟卫贩卖毒品海洛因709.6余克，钟洪贩卖毒品海洛因609.6克。在钟卫、钟洪贩卖毒品海洛因609.6克共同犯罪中，钟卫作用略大于钟洪，但并无明显悬殊，不区分主、从犯。钟洪一人犯数罪，应当数罪并罚。钟洪已经着手实行诈骗犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 针对钟洪、钟卫的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案的事实、证据，综合评判如下： 一、关于钟卫、钟洪在侦查阶段的供述是否应当采纳的问题 经查，一审法院已告知钟卫、钟洪及其辩护人有权在开庭审理前申请排除非法证据，并同时提供相关线索或者材料，并针对钟卫的辩护人关于排除钟卫在侦查阶段的第二次供述的申请召开庭前会议，展示有关证据，听取控辩双方的意见。在一审庭审中，钟卫、钟洪及其辩护人均没有提出排除非法证据的申请。在案的提讯提解证、讯问笔录、讯问同步录音录像、健康检查表等证据证实侦查人员没有对钟卫、钟洪进行威胁、诱供、疲劳审讯，也不存在对钟卫一人讯问的情形，讯问笔录经钟卫、钟洪核对签名、捺手印确认，钟卫、钟洪在侦查阶段的供述系依法取得，应当予以采纳。 二、关于钟洪的行为是否构成诈骗罪的问题 经查，钟洪在没有甲基苯丙胺的前提下，产生诈骗犯意，从网上购买白色晶体状非毒品冒充甲基苯丙胺出售，骗取他人财物，数额巨大，其诈骗的主观意图明显，杨某及其朋友的身份并不影响钟洪犯诈骗罪的认定。钟洪已经着手实行诈骗犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂。 三、关于钟卫、钟洪是否构成贩卖毒品罪的问题 经查，查获的609.6克毒品海洛因系侦查机关当着钟卫的面，在见证人见证下称量，并对称量过程全程同步录音录像，毒品称量记录客观真实。钟卫、钟洪在侦查阶段作出贩卖毒品的有罪供述相互印证，二人以“不记得以前说过什么”等翻供，没有合理理由。刘某关于钟卫贩卖100余克毒品海洛因的时间、地点、数量、种类等细节方面与钟卫在侦查阶段的有罪供述相互印证。本案证据经一审庭审质证确认，来源合法，内容客观真实，与本案密切相关，应当予以采信。钟卫、钟洪的有罪供述相互吻合，与查获的毒品，邮政快递包裹单，钟卫的四川省农村信用合作社借记卡交易记录，称量记录及照片，物证检验报告，电子证据检查工作笔录，电子物证检验报告、文字说明及照片，钟卫与“老拐”“春哥”的微信聊天记录，钟卫伙同一男子领取邮政快递包裹的视听资料，证人李某、刘某的证言及辨认笔录等证据相印证，在案证据形成完整链条，足以证实钟卫、钟洪共同贩卖毒品海洛因609.6克，钟卫还单独贩卖毒品海洛因100余克的事实。钟卫、钟洪违反国家毒品管理法规，领取他人邮寄的毒品海洛因用于贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，而非非法持有毒品罪。 四、关于钟卫、钟洪在共同犯罪中的地位、作用，以及判处刑罚是否适当的问题 经查，钟卫将收取毒品包裹、贩卖毒品一事和收件人姓名告知钟洪，还将收件电话手机卡及VIVO牌手机一部交予钟洪使用。钟洪接到快递员取件电话后，与钟卫一同驾驶钟卫的汽车前往收取包裹。在共同犯罪中，钟卫作用略大于钟洪，但并无明显悬殊，不区分主、从犯。钟卫两次贩卖毒品海洛因共计709.6余克，钟洪贩卖毒品海洛因609.6克，毒品数量均属较大。钟卫并非初犯。钟洪还犯诈骗罪，一人犯数罪，依法应当数罪并罚。钟洪诈骗未遂的情节原判已考虑。原判根据二人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对于社会的危害程度定罪处罚，量刑并无不当。 五、关于钟卫的机动车是否应当没收的问题 经查，川Ｅ×××××东风牌汽车登记的所有权人系钟卫，钟卫将该车用于接取、运载毒品，系供犯罪所用的本人财物，原判予以没收并无不当。 综上，钟卫、钟洪的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。 原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡建宁 审判员  庄意义 审判员  周 琳 二〇二〇年十一月九日 书记员  周京菁 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；