北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5316号上诉人（原审原告）：北京同义圣商贸有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：荣秀芳，执行董事。委托诉讼代理人：高燕，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王曌伟，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京鹭润国际贸易有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：查永红。委托诉讼代理人：孙忠萍，女，1993年6月1日出生，汉族，北京鹭润国际贸易有限公司员工，住黑龙江省齐齐哈尔市克山县。上诉人北京同义圣商贸有限公司（简称同义圣公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初358号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年11月11日，上诉人同义圣公司的委托诉讼代理人高燕，原审第三人北京鹭润国际贸易有限公司（简称鹭润公司）的委托诉讼代理人孙忠萍接受了本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：鹭润公司。2．注册号：9120586。3．申请日期：2011年2月14日。4．专用期限至：2024年2月13日。5．标志：“吉拉多”。6．核定使用商品（第31类；类似群3104-3106）：活动物；贝壳类动物（活的）；活鱼；新鲜蔬菜等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：SPECIALESGILLARDEAU。2．注册号：G1040888。3．注册国注册日期：2010年4月23日。4．领土延伸保护日期：2010年5月12日。5．专用期限至：2027年6月27日。6．标志：“GILLARDEAU”。7．核定使用商品（第31类，类似群3104；3106）：活鱼；活的贝壳类动物；活牡蛎等。（二）引证商标二1．注册人：SPECIALESGILLARDEAU。2．注册号：G1083158。3．优先权申请日期：2011年2月17日。4．领土延伸保护日期：2011年5月30日。5．专用期限至：2021年5月30日。6．标志：“吉娜朵”。7．核定使用商品（第31类，类似群3104）：活鱼；活的贝壳类动物；活牡蛎等。三、被诉裁定：商评字[2019]第236501号《关于第9120586号“吉拉多”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年9月24日。被诉裁定认定：诉争商标的注册未违反2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001商标法）第二十八条、第十五条的规定。国家知识产权局裁定：诉争商标予以维持注册。四、其他事实诉争商标由温州来威拉贸易有限公司（简称来威拉公司）于2011年2月14日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请注册，于2014年2月14日经核准注册。诉争商标于2016年6月6日经商标局核准转让予温州云天楼实业有限公司，于2018年6月27日经商标局核准转让予温州市晟达海产品有限公司，于2019年4月27日经商标局核准转让予鹭润公司。同义圣公司营业执照显示其为外商投资有限公司，同义圣公司与“SPECIALESGILLARDEAU”（法国特选吉娜朵公司）签订的商标独占许可合同显示法国特选吉娜朵公司将“GILLARDEAU”“吉娜朵”商标独占性许可同义圣公司进行使用。同义圣公司作为“GILLARDEAU”“吉娜朵”商标的被许可人，以引证商标一、二利害关系人提起无效宣告请求。在商标评审阶段，同义圣公司向国家知识产权局提交了以下主要证据：1．“GILLARDEAU吉娜朵”牌生蚝产品及包装图片；2．同义圣公司签订的部分购销合同及发票；3．《消费时报》关于“GILLARDEAU吉娜朵”品牌的报道；4．“GILLARDEAU”“吉娜朵”商标注册证明；5．同义圣公司与法国特选吉娜朵公司签订的商标独占许可合同；6．引证商标被侵权记录及同义圣公司天猫投诉、假货鉴定报告及相关媒体报道；7．诉争商标原注册人来威拉公司向法国特选吉娜朵公司采购“GILLARDEAU”品牌产品的发票及翻译文本；8．鹭润公司注册商标列表。鹭润公司提交了诉争商标的宣传使用等证据。在原审诉讼阶段，同义圣公司向原审法院提交了以下主要证据：1．《关于第9120586号“吉拉多”商标无效宣告请求裁定书》、原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）函件信封；2．关于2010年10月至2011年期间来威拉公司与法国特选吉娜朵公司的交易材料公证认证件及翻译的（2020）苏宁钟山证字第904、905、906号公证书；3．关于北京亚润良品海洋商贸有限公司（简称北京亚润公司）、鹭润公司与法国特选吉娜朵公司的交易材料公证认证及翻译的（2020）苏宁钟山证字第907、908号公证书；4．关于蠔门、鹭润国际两个公众号的内容截图的（2020）苏宁钟山证字第903号公证书；5．鹭润公司、北京亚润公司企业信用报告部分（企查查）；6．商标检索清单，显示鹭润公司在第31类商品上申请注册“GRANDEUR”“吉拉多GRANDEUR”等商标，用以证明鹭润公司主观恶意明显；7．北京亚润公司销售商品与吉娜朵公司正品包装比较图一组；8．来威拉公司、北京亚润公司与法国特选吉娜朵公司交易往来的邮件截图；9．网页截图，用以证明相关公众普遍认为“吉拉多”生蚝就是“吉娜朵”生蚝；10．银行月结单；11．北京亚润公司与斯佰沙吉娜朵公司从2010年开始部分交易往来资料的法文公证认证件及中文翻译（附件资料有邮件、汇款单、订货单、发货单、法国农业部的卫生证等）；12．来威拉公司与斯佰沙吉娜朵公司从2010年起的交易往来资料的法文公证认证件及中文翻译（附件材料有邮件往来、银行月结单、发票、发货单、法国农业部的卫生证、航班确认订单）；13．北京朗译世纪信息技术有限公司营业执照；14．（2020）苏宁钟山证字第2323号公证书。北京知识产权法院认为：本案实体方面适用2001年商标法，在程序方面适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。引证商标二的优先权申请日期晚于诉争商标申请日，不能成为诉争商标注册的在先权利障碍。诉争商标与引证商标一未构成近似商标。诉争商标的注册未违反2001年商标法第二十八条的规定。同义圣公司在原审诉讼阶段主张诉争商标的原注册人系同义圣公司关联公司法国特选吉娜朵公司在我国大陆地区的经销商，但其在商标评审阶段提交的证据7关于诉争商标原注册人向法国特选吉娜朵公司采购“GILLARDEAU”品牌产品的发票及翻译文本实际对应内容为其他公司的商标注册列表，该证据尚不足以证明诉争商标原注册人与同义圣公司关联公司存在代理或代表关系。关于同义圣公司提出的其在原审诉讼阶段提交的证据可以证明诉争商标原注册人来威拉公司与法国特选吉娜朵公司存在经销关系的主张，同义圣公司在原审诉讼阶段提交的证据并非在被诉裁定作出后基于新的事实形成的证据，其在行政程序阶段未向国家知识产权局提交上述证据并非客观原因不能提交，该证据不是国家知识产权局作出被诉裁定的依据，不应作为判断被诉裁定是否合法的依据。据此，同义圣公司的相关理由不能成立，不予采纳。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回同义圣公司的诉讼请求。同义圣公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定，其上诉理由为：一、国家知识产权局未收到同义圣公司在原审诉讼阶段提交的证据，原审法院程序违法；二、同义圣公司未向国家知识产权局提交诉争商标原注册人来威拉公司与法国特选吉娜朵公司存在经销关系的证据并非主观上怠于举证，而是代理机构的过错，原审法院应予考虑；三、原审判决仅罗列同义圣公司在原审诉讼阶段提交的证据名称，完全没有审查相应的证明目的以及对应的事实内容，这些事实均影响2001年商标法第十五条、第二十八条的法律适用；四、同义圣公司在原审诉讼阶段提交的部分证据系被诉裁定作出之后基于新的事实产生，原审法院不予审查实质上剥夺了同义圣公司的举证权利；五、诉争商标与引证商标一构成近似商标；六、诉争商标的注册违反了2001年商标法第十五条的规定；七、原审法院将被诉裁定多处“吉娜朵”写成“吉娜多”解释为笔误，系包庇与纵容国家知识产权局审查员；八、同义圣公司提交的证据不被采纳，可能使吉娜朵生蚝在经销中面临与“吉拉多”生蚝共存，相关公众误认“吉拉多”即是法国“GILLARDEAU”生蚝，侵害社会公众的利益，同义圣公司的权利得不到救济，必然损害我国在国际社会中的形象。国家知识产权局、鹭润公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及各引证商标档案、被诉裁定、商标评审阶段及原审诉讼阶段各方当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，同义圣公司主张来威拉公司与法国特选吉娜朵公司存在经销关系的证据系其在原审诉讼阶段提交的证据2、8、13、14（该序号系同义圣公司向原审法院提交的证据序号，原审判决所列序号为2、8、12），并向本院提交了以下主要证据：1．原审诉讼阶段证据14的物证；2．北京山天大蓄知识产权顾问股份有限公司（简称山天大蓄公司）出具的说明、遗漏的证据材料、同义圣公司法人与山天大蓄公司承办人往来的邮件、微信记录，其中说明载明：同义圣在原审诉讼阶段提交的证据，系因代理机构工作失误，故同义圣公司在商标评审阶段未向商标评审委员会提交；遗漏的证据材料系2010年10月到2011年期间来威拉公司与法国特选吉娜朵公司的交易材料及翻译件，交易材料为域外证据，未经公证认证，翻译件为自行翻译。鹭润公司认可证据1的真实性，但不认可证明目的，不认可证据2的真实性。国家知识产权局对上述证据未发表质证意见。经向国家知识产权局核实，其确认在原审诉讼阶段已收到原审法院寄送的相关证据材料。另查，同义圣公司在原审诉讼阶段提交的证据中，证据2的交易材料显示：交易双方为法国特选吉娜朵公司及来威拉公司，商品为生蚝，商标为“GILLARDEAU”，日期在诉争商标申请日前；证据8的邮件截图中仅一份邮件时间在诉争商标申请日前，显示了“GILLARDEAU”及生蚝，其余邮件时间在诉争商标申请日之后；证据12的部分邮件、发票、发货单日期在诉争商标申请日前，显示了斯佰沙吉娜朵公司及来威拉公司，商品为生蚝，品牌为“GILLARDEAU”。以上事实，有同义圣公司在原审诉讼阶段及二审诉讼阶段提交的证据、当事人陈述及工作笔录予以佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条的规定；二、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十五条的规定。关于同义圣公司在原审诉讼阶段提交的诉争商标原注册人来威拉公司与法国特选吉娜朵公司存在经销关系的证据是否应予考虑。我国行政诉讼法虽未禁止相对人在行政诉讼中提交新证据，但举证权利应当依法行使，不得滥用。同义圣公司在行政诉讼阶段提交的证据并非在被诉裁定作出后基于新的事实形成的证据，其在行政程序阶段未向国家知识产权局提交上述证据虽解释为商标代理机构工作人员失误，但该理由并不是未能及时提交的正当理由。同义圣公司主张的因商标代理机构的原因而遗漏的证据为域外证据，未经公证认证，翻译亦系自行翻译，且与其在原审诉讼阶段提交的证据并不完全一致。原审法院未予考虑，并无不当。为实质性解决纠纷，本院从保障当事人的实体权利考虑，在当事人发表质证意见的基础上，一并予以评述。原审法院仅认为同义圣公司在原审诉讼阶段提交用以证明诉争商标原注册人与法国特选吉娜朵公司存在经销关系的新证据并非被诉裁定作出的依据，进而未予评述。根据在案事实，上述证据均系诉争商标申请日之前的证据，同义圣公司关于部分证据系被诉裁定作出之后基于新的事实产生，且原审法院不予审查实质上剥夺了其举证权利的理由缺乏依据，本院不予支持。依据二审查明的事实，国家知识产权局在原审诉讼阶段已经收到同义圣公司向原审法院提交的证据。同义圣公司关于国家知识产权局未收到同义圣公司在原审诉讼阶段提交的证据，原审法院程序违法的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。2001年商标法第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，诉争商标标志由汉字“吉拉多”构成。引证商标一标志由英文字母“GILLARDEAU”构成，尚无证据证明该英文字母具有明确含义，即使同义圣公司将其译为“吉娜朵”亦在诉争商标申请日之后。“吉拉多”亦无固定含义，在案证据不能证明在诉争商标申请日前“吉拉多”与“GILLARDEAU”已经形成了对应关系。诉争商标与引证商标一若同时使用在各自核定使用商品上，相关公众施以一般注意力时，不易导致对商品来源产生混淆、误认。故诉争商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决和被诉裁定对此认定正确，本院予以支持。2001年商标法第十五条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。同义圣公司在原审诉讼阶段提交的证据可以证明在诉争商标申请日前，诉争商标原注册人来威拉公司与法国特选吉娜朵公司有多次“GILLARDEAU”生蚝商品的交易行为，可以认定在诉争商标申请日前，来威拉公司与法国特选吉娜朵公司在“GILLARDEAU”生蚝商品上存在代表、代理关系。但在案证据不能证明两公司在“吉拉多”商标的相关商品上存在代表代理关系，且无任何证据证明法国特选吉娜朵公司在诉争商标申请日前在生蚝等商品上在先使用了“吉拉多”商标。诉争商标申请日前，“GILLARDEAU”商标已为第31类商品上的注册商标，对注册商标的保护不是2001年商标法第十五条适用要件。诉争商标现权利人鹭润公司的商标申请注册情况以及诉争商标的使用情况并非诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十五条的考量因素。故诉争商标的注册未违反2001年商标法第十五条的规定。同义圣公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。同义圣公司与鹭润公司的其他商标争议可以通过其他渠道予以解决。原审法院依据在案证据载明的内容将被诉裁定中多处“吉娜多”表述认定为笔误并予以纠正，并无不当。同义圣公司关于原审法院的上述行为系包庇与纵容国家知识产权局审查员的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。同义圣公司的其他上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故应予维持。同义圣公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京同义圣商贸有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年十一月二十五日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪