安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1700号 上诉人（原审原告）：合肥雁飞建筑劳务有限公司，住所安徽省合肥市瑶海区铜陵北路凌花苑商住楼（凌花大厦）**，统一社会信用代码91340100692800251Q(1-1)。 法定代表人：李新学，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑秀军，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李婕，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽中厦建设集团有限公司，住，住所安徽省宿州市灵璧县灵城南环路**一社会信用代码91341323786502220C（1-1）。 法定代表人：程侠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：万会昌，安徽昌淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏圣兵，安徽昌淮律师事务所律师。 上诉人合肥雁飞建筑劳务有限公司（以下简称合肥雁飞劳务公司）因与被上诉人安徽中厦建设集团有限公司（以下简称安徽中厦建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 合肥雁飞劳务公司上诉请求：1、撤销原判,依法改判安徽中厦建设公司支付合肥雁飞劳务公司工程款4470937.40元；2、本案一、二审诉讼费、保全费用由安徽中厦建设公司承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。一审以法院释明、合肥雁飞劳务公司未对工程量及工程价款申请鉴定为由驳回诉讼请求错误。安徽中厦建设公司欠付合肥雁飞劳务公司的工程价款能够通过计算得出。双方签订的《建筑工程劳务大清包合同》约定了付款方式与结算办法，本案的总价应当是单价×建筑投影面积，扣除木工、瓦工单独结算的费用、合肥雁飞劳务公司已经领取的生活费、钢筋工领取的工程款、未完工程等，就是安徽中厦建设公司应当支付的工程款，合肥雁飞劳务公司一审已经提供相应证据，一审却认定合肥雁飞劳务公司没有提供证据错误。合肥雁飞劳务公司曾经申请过鉴定且提供了相应材料清单，因安徽中厦建设公司不同意鉴定、威胁合肥雁飞劳务公司，导致合肥雁飞劳务公司没有预交鉴定费，合肥雁飞劳务公司愿意在二审继续申请工程量及工程价款的鉴定。合肥雁飞劳务公司已经履行了合同义务，案涉工程已经验收合格并交付使用。安徽中厦建设公司并未提交证据证明案涉工程是他人施工，法院亦判决钢筋工工程款由合肥雁飞劳务公司承担，合肥雁飞劳务公司下属班组在现场施工就视同是合肥雁飞劳务公司在施工，合肥雁飞劳务公司虽然同意安徽中厦建设公司与木工班组、瓦工班组单独结算，但不能否认他们是代表合肥雁飞劳务公司履行合同义务的事实；2、一审适用法律错误。本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予准许。按照该条规定，本案没有鉴定的必要；3、一审程序违法。一审在安徽中厦建设公司没有提供反驳证据的前提下，却支持其反驳请求，在举证责任的分配上明显偏袒安徽中厦建设公司，程序违法。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，因而判决错误，请求撤销原判，依法改判支持合肥雁飞劳务公司的上诉请求。 安徽中厦建设公司辩称，一审认定基本事实正确，但是认定案涉合同未解除错误。案涉工程款因合肥雁飞劳务公司没有实际完成，所以无法计算。不存在我方威胁合肥雁飞劳务公司之说，是合肥雁飞劳务公司自己放弃鉴定的。合肥雁飞劳务公司没有完成合同义务，合同已经解除，案涉工程也不是合肥雁飞劳务公司完成的，都是各个施工班组完成的。合肥雁飞劳务公司一审没有申请鉴定，应当承担相应风险。一审程序并不违法，请求维持原判。 合肥雁飞劳务公司向一审法院起诉请求：1.依法判决安徽中厦建设公司支付工程款4470937.40元及从2016年7月5日计算至2020年2月29日(暂按年利率4.75%)之间的利息，从2020年3月1日起按照LPR利率定价机制计算利息,计算至本金还清之时为止；2.诉讼费、保全费等诉讼费由安徽中厦建设公司承担。 一审法院认定事实如下：2014年5月4日，合肥雁飞劳务公司（乙方）与安徽中厦建设公司下设永安国际城项目部（甲方）签订《建设工程劳务大清包合同》，合同约定，由甲方将永安国际城D区1#～14#，E9#楼的劳务工程承包给乙方，承包方式为包工不包料，合同由安徽中厦建设公司下设永安国际城项目部盖印章，并由项目负责人张垚签名。合同签订后，合肥雁飞劳务公司将永安国际城项目工程木工项目承包给姚成中，并由安徽中厦建设公司对该木工班组结算，安徽省淮南市田家庵区人民法院（2015）田民一初字第03701号民事判决书判决安徽中厦建设公司给付姚成中木工工程款。在该案件中，合肥雁飞劳务公司于2015年12月16日出具一份《情况说明》，称安徽中厦建设公司与其解除了《建筑工程劳务大清包合同》，各班组的劳务款均由安徽中厦建设公司直接支付，与其没有任何关系，合肥雁飞劳务公司不承担任何班组的劳务费用。安徽省淮南市田家庵区人民法院（2016）皖0403民初3341号民事判决书、安徽省淮南市中级人民法院（2016）皖04民终1479号民事判决书确认：涉案工程已经竣工，安徽中厦建设公司未与合肥雁飞劳务公司进行结算，而是直接与各个班组进行结算；安徽中厦建设公司依照合同约定应当返还合肥雁飞劳务公司70万元保证金。合肥雁飞劳务公司将永安国际城项目工程钢筋制作与绑扎工程分包给沈宏怀后，合肥雁飞劳务公司对该钢筋班组进行结算并出具欠条，安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初2122号民事判决书复印件、安徽省淮南市中级人民法院（2020）皖04民终108号民事判决书判决合肥雁飞劳务公司给付沈宏怀工程款。现合肥雁飞劳务公司诉称涉案工程全部验收合格并交付使用，扣除合肥雁飞劳务公司借支费用、沈宏怀钢筋班组借款、未完工程扣款、从政府领取的款项、木工费、瓦工费，安徽中厦建设公司还应支付合肥雁飞劳务公司剩余工程款4470937.40元。安徽中厦建设公司对合肥雁飞劳务公司诉称欠款不予认可，故双方发生纠纷。 另查明，合肥雁飞劳务公司于2020年5月26日向一审法院申请财产保全，一审法院经审查作出（2020）皖0403民初1843号之一民事裁定书，裁定：立即冻结被申请人安徽中厦建设公司在宿州市的工程款4500000元，期限为一年。 一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。合肥雁飞劳务公司与安徽中厦建设公司签订了《建筑工程劳务大清包合同》，双方均具有相应资质，合同成立并生效。关于安徽中厦建设公司辩称涉案合同已解除，安徽中厦建设公司提供了合肥雁飞劳务公司于2015年12月16日在安徽省淮南市田家庵区人民法院（2015）田民一初字第03701号案件中出具的《情况说明》，以证明合肥雁飞劳务公司认可双方解除合同、合同已事实上解除，但同时，安徽中厦建设公司在（2015）田民一初字第03701号案件中抗辩双方并未解除合同，两公司之间没有办理相关解除合同事宜，合同仍然在履行。而在本案中，合肥雁飞劳务公司则相反地认为涉案合同未解除，安徽中厦建设公司提供以往案件证据中的《情况说明》欲证明合同已解除。故双方之间从未就合同解除协商一致、达成合意，不符合合同的约定解除条件，安徽中厦建设公司亦无证据证明出现合同法定解除的情形，故依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定，对本案中安徽中厦建设公司辩称涉案合同解除，不予认可。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，经法院向当事人释明后，合肥雁飞劳务公司未对工程量及工程价款申请鉴定，对向安徽中厦建设公司主张的工程款数额仅以总数额减去木工、瓦工等项目数额的计算方式得出，同时，合肥雁飞劳务公司是否按照合同约定施工完毕、履行相关义务均无证据证明，且合肥雁飞劳务公司未能提交工程结算单，安徽中厦建设公司对合肥雁飞劳务公司主张亦不予认可，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实未能提供证据证明的，应当承担不利的后果。故对合肥雁飞劳务公司主张安徽中厦建设公司支付其工程款4470937.40元及利息，依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回合肥雁飞劳务公司的诉讼请求。案件受理费42568元、保全费5000元，由合肥雁飞劳务公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、安徽中厦建设公司是否应向合肥雁飞劳务公司支付工程款，如支付，数额应如何认定。针对上诉焦点问题，本院评判如下： 关于争议焦点一，本院认为：证据采信及举证责任分配，属于实体审查范围，合肥雁飞劳务公司上诉以一审在举证责任分配上偏袒安徽中厦建设公司为由，主张程序违法无法律依据，本院依法不予支持。 关于争议焦点二，本院认为：合肥雁飞劳务公司与安徽中厦建设公司签订的《建筑工程劳务大清包合同》合法有效，但合同签订后，在双方多次的诉讼纠纷案件中，合肥雁飞劳务公司于2015年12月16日出具了一份《情况说明》，载明其与安徽中厦建设公司已经解除了案涉合同、各班组的劳务款均由安徽中厦建设公司直接支付、与合肥雁飞劳务公司没有任何关系。合肥雁飞劳务公司于2016年诉至法院，诉请安徽中厦建设公司返还保证金70万元，最终法院以涉案工程已经竣工、安徽中厦建设公司未与合肥雁飞劳务公司进行结算、而是直接与各个班组进行结算为由，判决返还70万元保证金。同时，双方均认可，案涉工程的木工班组、瓦工班组系安徽中厦建设公司与各班组单独结算。因此，双方虽然签订有《建筑工程劳务大清包合同》，但之后合同不再履行，实际是由安徽中厦建设公司直接与各班组结算，除了法院判决钢筋工班组的工程款由合肥雁飞劳务公司支付外，合肥雁飞劳务公司并未提交证据证明其在各班组施工之外，自行又对案涉工程进行了施工，故其上诉主张各班组系代表合肥雁飞劳务公司施工的理由，与客观证据及法院生效判决不符，本院依法不予采信。在案涉《建筑工程劳务大清包合同》并未完全履行的情况下，合肥雁飞劳务公司上诉主张按照合同价款减去相应费用能够得出安徽中厦建设公司应当支付的工程款，依据不足，本院依法不予支持。同理，合肥雁飞劳务公司二审申请工程造价鉴定及调取淮南市华安盛置业有限公司支付给安徽中厦建设公司的工程款，均与本案的审理结果不具有必然联系，故不予准许。案涉工程的钢筋工班组工程款1982828元，已经本院（2020）皖04民终108号民事判决书判决由合肥雁飞劳务公司承担，且安徽中厦建设公司亦认可其未与钢筋工班组进行结算，故安徽中厦建设公司应当支付该部分工程款1982828元，利息以1982828元为基数，自2016年7月5日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至款项付清之日止，合肥雁飞劳务公司此项上诉请求成立，本院依法予以支持。 综上所述，合肥雁飞劳务公司的上诉请求部分成立，一审认定基本事实清楚，但判决结果不当，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初1843号民事判决； 二、安徽中厦建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付合肥雁飞建筑劳务有限公司工程款1982828元，利息以1982828元为基数，自2016年7月5日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至款项付清之日止； 三、驳回合肥雁飞建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费42568元，由合肥雁飞建筑劳务有限公司负担23689元，安徽中厦建设集团有限公司负担18879元。保全费5000元，由安徽中厦建设集团有限公司负担；二审案件受理费42568元，由合肥雁飞建筑劳务有限公司负担23689元，安徽中厦建设集团有限公司负担18879元。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二〇年十一月三十日 书记员  倘余山 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照自己的约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百三十二条出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。 法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。 出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。