江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7794号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司肇庆中心支公司，住所地肇庆市端州三路**之一市微波局第**西侧，统一社会信用代码91441200763810415P。责任人：陈芳，该公司经理。委托诉讼代理人：章丽娜，江苏渊默律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾丽妍，该公司员工。被上诉人（原审原告）：朱怡虹，女，1995年3月25日出生，汉族，住江苏省昆山市。被上诉人（原审被告）：胡大帅，男，1985年6月24日出生，汉族，住河南省民权县。被上诉人（原审被告）：江苏品骏物流有限公司，住，住所地昆山市淀山湖镇丁家浜路****房一社会信用代码91320583346526405E。法定代表人：王幼文，该公司经理。委托诉讼代理人：朱奕明，上海汉勤律师事务所律师。上诉人中华联合财产保险股份有限公司肇庆中心支公司（以下简称联合财保肇庆公司）因与被上诉人朱怡虹、胡大帅、江苏品骏物流有限公司（以下简称品骏公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初14078号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。联合财保肇庆公司的上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，不服金额为16035.26元，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决不支持上诉人主张的绝对免赔额（率）错误。一、上诉人与被上诉人品骏公司协商一致的《品骏非机动车第三者责任保险保险协议》第三条第四款明确约定了免赔额（率）事项，协议落款处有品骏公司。相关的免赔额条款，投保人品骏公司已经明确知悉相应的免赔条款，应当产生法律效力。二、上诉人在一审审理中提供了非机动车第三者责任保险单，保险单中投保人声明部分也明确载明了本保险保单每次事故绝对免赔额（率）为10%或事故额定核定损失金额的300元，两者以高者为准。结合保险协议可以看出本次双方建立的保险合同关系系双方协商一致后形成，并非采用传统格式条款进行约定，保单及保险协议均由投保人予以确认，应当产生法律效力。三、一审法院依据上诉人提供的保险协议条款认定精神抚慰金不在保险责任范围之内，上诉人不负担本案精神抚慰金的赔偿责任，该项认定与一审法院对于免赔额（率）的认定不一致。被上诉人朱怡虹辩称，上诉人的上诉请求依据不足，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉人的诉请，维持原判。被上诉人品骏公司辩称，被上诉人认为上诉人的每次事故绝对免赔额为格式条款，免除了保险公司不赔偿责任，且未向投保人尽到提示说明义务，依法不应产生效力。本案中，上诉人仅提供了保单和保险协议，在保单和保险协议凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，并未以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示。被上诉人认为保险公司未能提供证据其对免除其责任的条款进行了提示及明确说明，因此本案中事故绝对免赔额条款不产生效力。被上诉人胡大帅未作答辩。朱怡虹向一审法院起诉请求：1.请求判令胡大帅、品骏公司、联合财保肇庆公司赔偿朱怡虹各项损失合计179456.9元；2.联合财保肇庆公司在保险范围内优先承担赔偿责任；3.本案诉讼费由胡大帅、品骏公司、联合财保肇庆公司承担。一审法院认定事实：2017年11月17日17时15分，胡大帅驾驶三轮电动自行车沿张浦镇慈城路由北向南行驶至事发路段时，撞到了同向在前步行的朱怡虹。造成朱怡虹倒地受伤的道路交通事故。后昆山市交巡警大队对本起事故做出认定，认定胡大帅负事故全部责任，朱怡虹无责任。事发后，朱怡虹于当日入昆山市第一人民医院接受治疗，后于2018年11月27日出院。2018年11月27日至2018年12月1日再次入住该院。2019年3月15日，朱怡虹委托苏州大学司法鉴定所对其伤残、误工、营养、护理时限及人数鉴定，后2019年3月25日该鉴定中心出具报告，鉴定意见为：1.被鉴定人朱怡虹此次交通事故致其左尺骨鹰嘴骨折后目前遗留左肘关节功能障碍评为十级残疾。2.本次鉴定建议其伤后90日可给予营养支持及一人护理；其误工时限掌握在伤后150日可视为合理。审理中，联合财保肇庆公司对上述伤残等级鉴定不认可，并申请重新鉴定，经一审法院准许并委托苏州市立医院司法鉴定所重新鉴定，后该所于2019年10月31日出具鉴定意见，朱怡虹伤情构成十级伤残。再查明：事发时胡大帅驾驶车辆在联合财保肇庆公司投保非机动车第三者责任保险，保险期间为2017年07月28日-2018年7月27日。保单年累计责任险额：1000万：每车年累计责任限额60万元，每车每次事故责任限额30万元，其中每车每次事故医疗费用责任限额5万元。每次事故绝对免赔额(率)为10%或事故核定损失金额的300元，两者以高者为准。品骏公司（甲方）与联合财保肇庆公司（乙方）签订的非机动车第三者责任险保险协议，在责任保险条款中第三条保险责任为在保险期间内，被保险人或其允许的合格驾驶人员在使用被保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律(不包括港澳台地区法律)应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。合同第七条为保险人不负责赔偿的损失、费用和责任中包含精神损害赔偿。该协议由双方加盖公章。另查明：胡大帅已经垫付12700元。一审法院认为，因生命、健康、身体遭受侵害的，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿相关的损失。朱怡虹因本起道路交通事故造成受伤，故胡大帅应当按照事故责任依法承担相应的赔偿责任。本起交通事故经昆山市公安局交巡警大队认定，胡大帅作为事发车辆驾驶人负事故的全部责任，朱怡虹不负事故责任，事发时胡大帅系履行职务行为，依法应由品骏公司对朱怡虹损失承担全部赔偿责任。因胡大帅驾驶的车辆在联合财保肇庆公司投保了非机动车第三者责任保险，故联合财保肇庆公司应当根据《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条的规定在该险的责任限额内先行承担赔偿责任，仍有不足部分应由品骏公司赔偿。关于联合财保肇庆公司辩称的事故绝对免赔额(率)问题，品骏公司称每次事故绝对免赔额(率)为格式条款，免除了保险公司部分赔偿责任，且未向投保人尽到提示说明义务，不认可。一审法院认为，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。本案中，联合财保肇庆公司仅提供了保单和保险协议，在保单和保险协议凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，并未以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示。一审法院认为，联合财保肇庆公司未能提供证据对免除其责任的条款进行了提示及明确说明义务，因此本案中事故绝对免赔额(率)条款不产生效力。关于本案中胡大帅垫付的款项，朱怡虹陈述直接返还胡大帅，一审法院予以确认。关于重新鉴定费用，因两次鉴定结果一致，因此重新鉴定费用由联合财保肇庆公司自行负担。关于朱怡虹的损失部分，一审法院认定如下：1.医药费：朱怡虹提供了病历、医疗费票据、用药清单等。经当庭核算，双方确认医药费总金额42289.7元。但联合财保肇庆公司认为应当扣除15%非医保用药。一审法院认为，保险公司主张的扣除非医保用药的主张，未提供充分证据，一审法院不予采信。关于医药费损失，双方已核算一致，一审法院予以确认。因此，一审法院确认朱怡虹的的医药费为42289.7元；2、住院伙食补助费：经核算，朱怡虹住院天数为14天，因此确认其住院伙食补助费为700元；3.营养费：结合鉴定结论确定的营养期限，因此一审法院确认营养费为4500元；4、护理费：结合鉴定报告中护理期限，确认朱怡虹护理费为10800元；5、误工费，审理中，双方核算确认一致认可朱怡虹误工损失7162.88元。一审法院认为，误工损失，双方已核算一致，予以确认。因此，一审法院确认朱怡虹的误工费为7162.88元；6.残疾赔偿金，朱怡虹确认主张94400元（47200*20*0.1），结合鉴定结论确定的伤残等级，一审法院确认朱怡虹伤残赔偿金为94400元；7.精神损害抚慰金：朱怡虹主张5000元。经质证，联合财保肇庆公司认为非机动车协议条款一份，证明根据保险条款约定，精神损害赔偿不属于赔偿责任，保险公司已尽到说明义务。对此，朱怡虹认为签订保险合同时联合财保肇庆公司未提示相应的免责条款，该免责条款不生效，联合财保肇庆公司应当承担精神损害赔偿的保险责任。一审法院认为，根据双方签订的保险条款，双方签订的保险条款约定了精神损害抚慰金不属于非机动车第三者责任保险的责任范围，因此，保险公司不负责赔偿。根据事故责任，应当由品骏公司赔偿；8.交通费，朱怡虹主张800元，未提供相关证据。一审法院结合其受伤及治疗等情况，依法认定交通费为500元；9.鉴定费3060元，有票据证实，一审法院予以认定。综上，一审法院依法认定朱怡虹方损失为163412.58元，扣除鉴定费用3060元、精神损失赔偿费5000元，综上，联合财保肇庆公司应当保险范围内赔偿朱怡虹共计155352.58元（163412.58元-3060元-5000元）。品骏公司应当赔偿鉴定费3060元、精神损害赔偿金5000元，合计8060元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、联合财保肇庆公司于本判决生效后十五日内赔偿朱怡虹各项损失合计155352.58元。二、品骏公司于本判决生效后十五日内赔偿朱怡虹各项损失合计8060元。三、朱怡虹于本判决生效后二十日内返还胡大帅垫付款12700元。案件受理费1298元,由品骏公司负担。二审中，上诉人联合财保肇庆公司向本院提交非机动车第三者责任保险投保单复印件、保险销售事项及保单签收确认书复印件各一份，证明其就相关免责条款向品骏公司履行了提示说明义务。朱怡虹质证称，认可上述证据的真实性。品骏公司质证称，认可上述证据的真实性，但不认可上诉人的证明目的，因为上述证据也是格式条款，上诉人就免责条款部分未向品骏公司履行充分的提示告知义务，无论是签收确认书、投保单亦或是保险条款，对免除投保人责任的条款，并未以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示。根据一审在案的《品骏非机动车第三者责任保险保险协议》，本院补充查明如下事实：该协议开头载明：“根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国保险法》等法律、法规的规定，甲乙双方就乙方为甲方提供非机动车第三者责任保险服务事宜，经协商达成一致，确立本协议”。协议附件二《中华联合财产保险股份有限公司非机动车第三者责任险条款》第九条载明：“本保险合同的每次事故责任限额由投保人与保险人协商确定，并在保险合同中载明、第十条载明：“每次事故免赔额（率）由投保人与保险人在签订保险合同时协商确定，并在保险合同中载明”。二审经审理查明的其他事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审主要争议焦点为涉案保险协议有关绝对免赔额（率）的约定是否生效。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。本院经审查认为，《品骏非机动车第三者责任保险保险协议》反映出的形式和内容不符合合同法上格式条款“重复使用”和“预先拟定”的特征，故该协议不属于格式合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。涉案保险协议系品骏公司与联合财保肇庆公司就保险服务事宜，经协商一致拟定，系双方真实意思表示,且未违反法律、法规禁止性规定,合法有效，协议约定免赔额（率）10%或300元，两者以高者为准，对合同双方具有约束力，应依约履行。对于本案伤者朱怡虹的损失以及赔偿责任比例，各方当事人均无异议，本院予以确认。因此，本院确认朱怡虹的损失为168412.58元，扣除鉴定费用3060元、精神损害抚慰金5000元，以及上诉人主张的10%的免赔率（计算为16035.26元），上诉人联合财保肇庆公司应当在保险范围内赔偿朱怡虹144317.32元，其余金额合计24095.26元由品骏公司向朱怡虹赔偿支付。综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初14078号民事判决第三项；二、变更江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初14078号民事判决第一项为中华联合财产保险股份有限公司肇庆中心支公司于本判决生效后十五日内赔偿朱怡虹各项损失合计144317.32元；三、变更江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初14078号民事判决第二项为江苏品骏物流有限公司于本判决生效后十五日内赔偿朱怡虹各项损失合计24095.26元；四、驳回朱怡虹的其他诉讼请求。赔偿义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1298元，由朱怡虹负担80元，江苏品骏物流有限公司负担1218元；二审案件受理费400元，由朱怡虹负担25元，江苏品骏物流有限公司负担375元。上述一、二审案件受理费由当事人在履行本判决时一并互相结算，法院预收的不再退还。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 员  潘 亮审 判 员  张 蕾审 判 员  顾 平二〇二〇年十一月十九日法官助理  林晨晖书 记 员  孙蕴仪