广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1873号上诉人(原审被告)：陈伟荣，男，1988年9月10日生，住广东省龙门县永汉镇**********。委托诉讼代理人：徐朝阳，广东言通律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：石胜龙，男，汉族，1996年7月4日生，住广东省南雄市古市镇古市**********。委托诉讼代理人：陈健功，广东臻华律师事务所律师。上诉人陈伟荣因与被上诉人石胜龙合同纠纷一案，不服南雄市人民法院（2020）粤0282民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈伟荣上诉请求：撤销一审判决，改判驳回石胜龙的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实和对法律关系混淆不清，适用法律不当，判决错误。一、本案中的《欠条》缺乏充分合法的基础事实。《欠条》是石胜龙打印出来后，强行要求陈伟荣签名摁印的。对此，应当从《合作协议》的具体约定条款上来判断《欠条》的真实、合法性。《欠条》中的“20000元”体现在《合作协议》中的第6条。该条第1款“合作期间，为了保障乙方有合理的权益，甲方做出承诺，保证最低的营业额为20000元(大写贰万元)，若没有达到此营业额，甲方补足。若超过，按正常结数。”明确约定每月营业额不低于20000元。第2款“甲方按每个月的15号和30号结算货款，不得逾期，否则按原货款提升20%。”明确约定货款即石胜龙采购的面粉物资结算的周期，但没有明确的金额。因为每个时段的采购量、采购情况是不同的。一审判决将这两个条款混为一谈，将20000元的营业额直接等同于货款。可见，石胜龙拟写的《欠条》完全背离了客观事实。明确约定的是20000元的营业额，被偷换成20000元货款，之后又变成了20000元欠款。《合作协议》上的20000元并不是要分给石胜龙的分成款，也不是货款，它仅仅只是营业额，更不是应当分给石胜龙的保底利润。一审判决将最低营业额错误地当作是对石胜龙的保底分红款。正是基于这一错误的认定，一审判决最终在没有充分事实依据的基础上作出了错误的判决。二、保底条款是与我国的相关法律规定严重背离的，应当认定为无效。合伙协议中的“保底条款”意为在合伙人之间签订的合伙协议中约定，一个或数个合伙人不论合伙组织是否取得盈利，都要按照一定的金额或比例从合伙企业中分得收益。在司法实践中，审判员普遍认为保底条款违反了普通合伙(有限合伙除外)组织“共同投资、共同经营、共担风险、共享盈利”的原则，因此大部分案件都会判决此条款无效。《中华人民共和国合伙企业法》第二十条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”第二十一条第一款规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于联营合同中的保底条款问题：“(一)联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的；盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。”，此《解答》是我国唯一一部生效的法律文件对“保底条款”的法律效力作出明文规定，全国各级法院受理合伙保底案件也大多参照《解答》而作出无效的判决。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”之规定，非法证据在以下三种情形下，不得作为认定案件事实依据”。(一)严重侵害他人合法权益的。(二)违反法律禁止性规定的。(三)严重违背公序良俗的。违背公序良俗的具体情形有如下几个方面：(1)违反人伦的行为；(2)违反正义观念的行为；(3)乘他人窘迫、无经验获取不当利益的行为；(4)极度限制个人自由的行为；(5)限制营业自由的行为；(6)处分生存基础财产的行为；(7)显著的射幸行为。所谓“射幸”，即“侥幸”，它的本意是碰运气的意思，是指当事人一方是否履行义务有赖于偶然事件的出现的一种合同。这种合同的效果在于订约时带有不确定性。例如保险合同是射幸合同的一种，在合同的有效期间，如发生保险标的的损失，则被保险人从保险人那里得到的赔偿金额可能远远超出其所支出的保险费，反之，如果无损失发生，则被保险人只能付出保费而无任何收入。除了国家许可的保险、彩票等之外，射幸行为都是无效的。它容易激发人们的投机心理，带来道德风险。本案中的石胜龙就是以典型的射幸行为心理来强迫陈伟荣在《欠条》上签名的。石胜龙认为，其投资了就一定要有回报，其的投资就相当于买了保险，是稳赚不赔的。有没有生意，陈伟荣都要补货款给石胜龙。一审判决完全置上述法律规定于不顾，适用法律不当，认定事实错误，导致判决结果错误。三、本案是合伙纠纷，不是买卖合同纠纷，不存在拖欠货款这一法律术语。一审法院明知本案为合伙纠纷，却在审理过程中，将“合伙纠纷”转变为了“买卖合同纠纷”，为石胜龙的请求做辩护，为错误判决做铺垫。明眼人都能看出，石胜龙以事先拟好的《欠条》人为地变更了《合作协议》的内容，如《欠条》第5至8行“由于陈伟荣没履行合作协议内的每月款20000元…未结清2018年5月15日至2018年6月30日期间的货款。现拖欠石胜龙货款20000元……”。在此，石胜龙将《合作协议》第6条第1款中的20000元营业额，与第2款中的货款混为一谈。该《欠条》与《合作协议》具体的约定之间无法形成应有的联系，无客观真实的基础事实。由石胜龙拟写的《欠条》，严重损害了陈伟荣的合伙合作经营权益，违反了法律规定的共同出资、合作经营、共享收益、共担风险的合伙原则，违背了公平、正义原则，将合伙经营的可能达到的效果直接确定为实际效果，属于显著的射幸行为。总之，一审判决认定事实和对法律关系混淆不清，适用法律不当，判决错误，请二审法院依法撤销一审判决，驳回石胜龙的诉讼请求。石胜龙口头辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。陈伟荣上诉主张的事实与真实事实不一致，包括所主张应适用的法律与本案没有关联，且未提交任何证据。请求维持一审判决。石胜龙向一审法院起诉请求：1.判令陈伟荣向石胜龙偿还欠款、违约金共计32000元及利息(自起诉日起按银行同期贷款月利率0.6%计算至还清32000元止)；2.判令陈伟荣向石胜龙支付律师费7000元；3.本案诉讼费用由陈伟荣负担。一审法院认定事实：2018年5月8日，石胜龙(乙方)与陈伟荣(甲方)签订《合作协议》，协议约定：“一、双方的关系确定为合作关系......；二、甲乙双方合作的细节如下：1.甲方免费提供乙方经营场地(不含水电费，经营场地地址：广东省惠州市永汉镇新市***内约10平方米)用于制作PIZZA、饮品等；2.乙方负责提供制作PIZZA及饮品的机器设备及团队，制作PIZZA、饮品以及团队运营费用由乙方负责，乙方需保证所制作PIZZA及饮品的质量口感；3.乙方所提供的团队上下班时间由甲方制定和调配；4.甲方负责销售及管理工作，乙方负责PIZZA及饮品等产品的制作及研发工作；5.为保障甲乙双方权益，本协议签订一年内，如甲方违约，甲方需支付乙方机器设备的折旧损失及一个月的保底营业额等费用，若乙方违约，则乙方机器设备归甲方所有，需配合甲方重新建立新的产品制作团队，并且赔付甲方一个月保底营业额等费用；6.甲乙补充协议：合作期间，为了保障乙方有合理的收益，甲方做出承诺，保证最低的营业额为20000元(大写贰万元)，若没有达到此营业额，甲方补足。若超过，按正常结数。甲方按每个月的15号和30号结算货款，不得逾期，否则按原货款提升20%。”2018年7月8日，陈伟荣向石胜龙出具《欠条》一张，《欠条》载明：“陈伟荣与石胜龙在2018年5月8日签订披萨合作协议，由于陈伟荣没有履行合作协议内的每月货款20000元人民币(贰万元整)未结清2018年5月15日至2018年6月30日期间的货款。现拖欠石胜龙货款合计20000元人民币(贰万元整)，本人(债务人)陈伟荣承诺于2018年7月30日前无条件一次性还清，若未能及时还清，本人同意违约金定为人民币20000元整(贰万元整)，债务人必须于2018年7月31日前将本金和违约金清偿完毕。债权人因为追偿此债务产生的律师费、诉讼费、仲裁费、交通费、误工费等费用或者是其他损失，由债务人负担。债务人：陈伟荣2018年7月8日”。在2018年7月24日至2018年8月15日，陈伟荣已向石胜龙还款8000元。2018年10月11日，石金龙(甲方)与广东来信律师事务所(乙方)签订《非诉法律服务委托合同》约定：甲方委托乙方办理甲方向陈伟荣催收欠款一事的律师函代书及寄出工作。同日，广东来信律师事务所就拖欠石胜龙欠款事宜向陈伟荣发出律师函，并向石金龙出具律师服务费1000元的发票。2019年7月19日，石胜龙(甲方)与广东言通律师事务所(乙方)签订《委托代理合同》约定：石胜龙因与陈伟荣纠纷一案，委托广东言通律师事务所的律师出庭代理，经双方协议，乙方接受甲方的委托，指派徐朝阳律师为甲方本纠纷案的第一审代理人，根据律师收费有关规定和双方的协商，甲方向乙方缴纳代理费方式及金额陆仟元正(￥6000)，签订合同之日付清。同日，广东言通律师事务所向石胜龙出具与陈伟荣合同欠款纠纷法律咨询顾问费6000元的发票。一审法院认为，本案系合同纠纷，根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点如下：一、石胜龙主张陈伟荣偿还欠款、违约金32000元及利息是否依法有据；二、陈伟荣应否向石胜龙支付律师费7000元。一、关于石胜龙主张陈伟荣偿还欠款、违约金32000元及利息是否依法有据的问题。本案中，石胜龙(乙方)于2018年5月8日与陈伟荣(甲方)签订《合作协议》，约定双方合作经营披萨生意，且约定为保障甲乙双方权益，本协议签订一年内，如甲方违约，甲方需支付乙方机器设备的折旧损失及一个月的保底营业额等费用，若乙方违约，则乙方机器设备归甲方所有，需配合甲方重新建立新的产品制作团队，并且赔付甲方一个月保底营业额等费用；甲乙补充协议：合作期间，为了保障乙方有合理的收益，甲方做出承诺，保证最低的营业额为20000元(大写贰万元)，若没有达到此营业额，甲方补足。2018年7月8日，陈伟荣以《欠条》形式明确陈伟荣与石胜龙在2018年5月8日签订披萨合作协议，由于陈伟荣没履行合作协议内的每月货款20000元，未结清2018年5月15日至2018年6月30日期间的货款，并就拖欠石胜龙货款合计20000元，承诺于2018年7月30日一次性还清，若未能及时还清，陈伟荣同意违约金定为20000元。结合双方签订《合作协议》中的违约条款及补充协议，约定的最低营业额20000元与《欠条》中载明的欠货款金额20000元一致，陈伟荣是以《欠条》的形式明确了其尚欠石胜龙20000元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，陈伟荣应按照《合作协议》及《欠条》的约定向石胜龙偿还20000元。关于《欠条》中载明的违约金20000元的问题，因为石胜龙与陈伟荣是合作关系，且陈伟荣主张约定的违约金过高，不符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，石胜龙在《欠条》中载明的实际损失为20000元，20000元的百分之三十为6000元，双方约定的违约金20000元属过分高于造成的损失，故该院认定陈伟荣因迟延履行而应向石胜龙支付的违约金为6000元。综上所述，陈伟荣应向石胜龙支付的款项为20000元+违约金6000元=26000元，扣减陈伟荣已支付的8000元，陈伟荣仍应向石胜龙支付26000元-8000元=18000元。至于石胜龙主张的利息问题，因双方没有约定，且石胜龙未提供相关依据，故该院不予支持。虽陈伟荣主张《欠条》是由石胜龙事先拟好，陈伟荣被迫签订及《合作协议》上的补充协议条款是由石胜龙强行添加，属无效条款，但陈伟荣未提供相应的证据予以证明，故对其主张，依据不足，该院不予支持。二、关于陈伟荣应否向石胜龙支付律师费7000元的问题。《欠条》中约定：债权人（石胜龙）因为追偿此债务产生的律师费、诉讼费、仲裁费、交通费、误工费等费用或者是其他损失，由债务人（陈伟荣）负担。且在本案中，石胜龙已委托广东言通律师事务所的徐朝阳律师作为代理人，约定代理费为6000元，有石胜龙与广东言通律师事务所签订的《委托代理合同》及广东言通律师事务所向石胜龙出具的与陈伟荣合同欠款纠纷法律咨询顾问费6000元的发票为证，故石胜龙主张的律师费6000元，该院予以支持。关于石胜龙主张的剩余1000元律师费的问题，因石胜龙提交的《非诉法律服务委托合同》及1000元发票载明的委托人均非石胜龙，即其提交的上述证据不足以证明石胜龙已实际支出此律师费1000元，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由石胜龙承担举证不能的不利法律后果，对石胜龙诉请的1000元律师费，依据不足，该院不予支持。综合上述两项，陈伟荣共应向石胜龙支付18000元+6000元=24000元。一审判决：一、陈伟荣应于判决生效之日起十日内向石胜龙支付24000元。二、驳回石胜龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费775元，由石胜龙负担299元，陈伟荣负担476元。石胜龙已预交一审案件受理费600元，该院予以退回301元，陈伟荣应向该院缴纳476元。本院查明，陈伟荣对一审判决认定事实提出异议：1、《合作协议》第六条第二款的约定“甲方按每个月的15号和30号结算货款，不得逾期，否则按原货款提升20%。”，该约定指向的货款，与第一款中表述的营业额的有区别的；2、对案涉2018年7月8日，陈伟荣向石胜龙出具“欠条”的形成补充说明，石胜龙打印好“欠条”后带人在陈伟荣的店子坐了一周，一审时石胜龙没有否认这个事情，只是说其当时在店子上班。石胜龙对一审判决认定事实无异议。但否认胁迫陈伟荣。二审庭询中，石胜龙承认案涉“欠条”由其草拟，“欠条”所指货款就是保底营业额。合伙期间，由陈伟荣负责销售，其负责生产。本院认为，本案系合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，根据本案双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一审判决是否错误。陈伟荣上诉主张，案涉“欠条”缺乏合法基础事实，且保底条款与我国相关法律规定背离。石胜龙则认为，“欠条”属于双方对合伙终止的结算。经查，从双方当事人签订的《合作协议》看，陈伟荣负责提供经营场所、销售及管理；石胜龙负责提供制作PIZZA及饮品的机器设备及团队，制作PIZZA、饮品以及团队运营费用。诉讼中，双方当事人承认，合伙期限自2018年5月15日至6月30日，因生意清淡，石胜龙将制作披萨的设备拉走。同时，石胜龙主张因为陈伟荣没有给付保底营业额导致双方合伙关系终止。同年7月8日，陈伟荣在石胜龙事先草拟好的“欠条”上签名。陈伟荣分别于同年7月24日、8月15日共向石胜龙支付8000元。从整个履约过程看，应认定“欠条”是双方当事人对解除合作协议后的清算。诉讼中，陈伟荣主张“欠条”是在石胜龙的胁迫下签名，但其并未提交相关证据予以证实，且其后亦支付了部分款项。尽管石胜龙在诉讼中承认“欠条”中陈述的货款实质为“合作协议”中所称的营业额，结合双方当事人在“合作协议”上的分工约定，由石胜龙负责提供制作PIZZA及饮品的机器设备及团队，制作PIZZA、饮品以及团队运营费用看，可以认定所谓的“货款”包括购买原材料支出、工人工资等营运成本，况且，双方合同时长一个半月，并不存在陈伟荣上诉主张的保底费用。故本院认同一审法院对此所作分析和论述，一审判决正确，本院予以维持。综上所述，陈伟荣的上诉理由不成立，本院不予采纳；一审判决事实清楚，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费775元，由陈伟荣负担。本判决为终审判决。审  判  长  韩文锋审  判  员  赖凯文审  判  员  彭志光二〇二〇年十一月十二日（代）书记员  张 燕