广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终25629号上诉人（原审原告）：刘文生，女，汉族，1969年6月1日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：郑凤丹，广东斯子朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘家德，广东斯子朗律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：叶国顺（曾用名：叶国仁），男，1972年8月12日出生，香港特别行政区居民。被上诉人（原审被告）：刘萍，女，汉族，1980年4月29日出生，身份证住址浙江省松阳县。被上诉人（原审被告）：浩浩实业（杭州）有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区红垦农场团结路**。统一社会信用代码913301095802519210。代表人：李斌。委托诉讼代理人：朱丽丽。委托诉讼代理人：张之羽。上诉人刘文生因与被上诉人叶国顺、刘萍、浩浩实业（杭州）有限公司（以下简称“浩浩公司”）民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘文生上诉请求：1.撤销（2018）粤0391民初1283号判决的第一项中关于“被告己还款的76万元应从中予以抵扣”，改判为“利息以借款本金200万元为基数，从2017年8月9日起按年利率24%计算至款项还清之日止”。2.由三被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实与理由：2017年3月9日，刘文生与三被上诉人签订《借款合同》，约定叶国顺向刘文生借款377万元，月利率3%，即每月利息为113100元，借款用途为经营，借款期限24个月，刘萍、浩浩公司对上述债务承担连带保证责任，保证期间为债务履行期限届满之日起二年。2017年3月9日至2017年7月，叶国顺先后向刘文生配偶账户汇入177万元。2017年8月4日，刘文生与叶国顺、刘萍签订《还款承诺书》再次确认借款为200万元，并约定叶国顺应于2017年8月9日至2017年12月9日偿还利息240000元（以本金200万元为基数，按月利率3%计算）。该《还款承诺书》并未体现刘文生与三被上诉人于2017年3月9日签订的《借款合同》中约定的2017年3月9日至2017年8月8日之间的利息。2017年8月至2017年12月，叶国顺先后分16笔向刘文生配偶的账户汇入76万元。根据刘文生与三被上诉人签订《借款合同》约定的利息及叶国顺的还款情况，可知截止到刘文生与三被上诉人签订2017年8月4日以200万本金的《还款承诺书》为止，叶国顺尚欠刘文生2017年3月9日至2017年8月8日以本金377万元为基数的利息565500元。因此，叶国顺提交的76万转账单中，有565500是其根据上述《借款合同》的约定支付给刘文生2017年3月9日至2017年8月8日的利息。一审法院将该76万元全部认定为叶国顺偿还刘文生2017年8月9日之后的以200万本金为基数的利息，属于事实认定错误。被上诉人叶国顺、刘萍答辩称：（2018）粤0391民初1283号民事判决书认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销。一、案涉借款不真实，一审判决认定事实不清。一审判决认定《借款合同》《还款承诺书》与《一次性还款约定》不违反法律的强制性规定，合同合法有效，但上述《借款合同》实为刘文生于2017年3月7日带领3名社会人员，通过纠缠、哄闹、跟踪等威胁手段，以软暴力胁迫叶国顺、刘萍签订的。《借款合同》相应的377万元转账记录，亦是刘文生为了伪造借款事实而转入户名为叶国顺的银行卡中。刘文生将该笔377万元的款项转入户名为叶国顺的银行卡后，又将该笔款项转入户名为龙明湾的银行卡，故案涉377万元的借款根本不存在。二、一审判决将叶国顺汇入的76万元认定为归还利息，属于认定事实不清。叶国顺于2017年8月至12月向刘文生配偶的账户上共汇款76万元。即便认为本金200万元的借款成立，叶国顺亦已向刘文生归还了借款本金76万元；即便认为该76万元是用于先归还借款利息，那么2017年8月9日至2017年12月19日之间产生的利息也已还清，剩余部分的款项应抵扣借款本金。若以年利率24%计算，2017年8月9日至2017年12月19日产生的利息为174904元，若以年利率36%计算，2017年8月9日至2017年12月19日产生的利息为262356元，无论如何均小于76万元。故一审判决认为该76万元在利息范围内，不能折抵本金，属认定事实不清。三、一审判决适用法律错误。即便本金200万元的借款成立，依据法律规定，刘文生所能主张的利息和其他费用合计亦不得超过年利率24%，故一审判决支持刘文生5万元律师费的诉请，缺乏法律依据，属适用法律错误。被上诉人浩浩公司答辩称：一、浩浩公司破产清算情况。2019年6月25日，杭州市萧山区人民法院裁定受理浩浩公司破产清算一案，并于同日指定浙江智仁律师事务所担任管理人。二、债权情况。对于本案债权，刘文生于2019年7月31日向管理人依法申报了债权金额2，790,000.00元，其中申报本金2000,000.00元，利息740,000.00元，律师费50,000.00元，管理人仍在审核过程中。三、浩浩公司无需对200万借款及利息承担担保责任。首先，《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，根据《公司法》第16条以及《合同法》第50条的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须由股东(大)会决议，未经股东(大)会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保条文有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》对上述情况也做了进一步的明确。本案的实际借款人为叶国仁（即叶国顺），也就是浩浩公司的公司股东兼实际控制人，因此符合上述为实际控制人提供关联担保的情形，而且该担保并未作出相应的股东会决议，构成越权代表。在此情况下，刘文生应当举证其曾对股东会决议进行过形式审查，否则无法证明其善意，且刘文生在一审中明确其“在律师的指引下签订借款合同”（一审判决“本案其他事实”部分），刘文生在律师指导下签订借款协议更应注意到相关法律要求对股东会决议进行审查。因此，刘文生不属于善意第三人，2017年3月9日签订的《借款合同》中担保条文应当被认定无效浩浩公司无需对其承担担保责任。一审法院未对该担保责任进行审查便认定有效，严重侵害了浩浩公司的合法权益。其次，根据刘文生提交的于2017年8月4日签订的《还款承诺书》以及自认事实可知，截至2017年8月4日刘文生确认叶国顺已归还其177万元，尚余200万元欠款并对还款利率做了相应约定，刘萍对该笔借款承担连带责任，但浩浩公司未在《还款承诺书》中盖章或进行任何意思表示，因此浩浩公司也无需对此承担担保责任。综上，基于担保行为无效，浩浩公司无需对借款、利息承担连带清偿责任，也无需承担案件受理费、诉前保全费。最后，根据《企业破产法》第四十六条之规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。即使浩浩公司需承担保证责任，其担保范围中的利息部分也只应计算至破产受理日前一天即2019年6月24日，2019年6月25日起停止计息。四、针对浩浩公司，本案应为确认之诉，而非给付之诉。根据破产法第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效规定，涉及破产企业的债权债务关系均应在破产程序中统一清偿分配，无法进行个别清偿。因此即使认定浩浩公司需承担连带清偿责任的，针对浩浩公司本案案也应变更为确认债权的确认之诉。刘文生向原审法院提出诉讼请求：1.判令叶国顺返还欠款人民币2,000,000元（币种下同）；2.判令叶国顺按月息2%支付利息至本息付清为止，暂计240,000元（利息自2017年8月9日暂计至2018年2月9日，200万元×0.02×6个月）；3.判令叶国顺支付律师费50,000元；4.判令由叶国顺支付全部诉讼费用、保全费用（包括法院收取的诉讼保全费用5000元及保全担保费）承担刘文生实现债权的全部费用；5.判令刘萍、浩浩公司对上述1至4项请求承担连带偿还责任，共计2,290,000元。原审法院查明：（一）本案民间借贷及担保法律关系成立的基本情况1.借款合同：2017年3月9日，刘文生与三被告签订《借款合同》，刘文生为出借人，叶国顺为借款人，刘萍、浩浩公司为担保人；以下第2至第9项为该合同的主要内容，其他内容略。2.借款时间：2017年3月9日；3.借款金额：377万元；4.借款利率：月利率3%；5.借款用途：经营；6.还款期限：24个月；7.逾期利率：逾期金额5%的日利率，借款人有权要求同期银行贷款日利率的4倍；8.保证责任：刘萍、浩浩公司承诺对《借款合同》项下的全部义务向刘文生承担连带保证责任；9.保证期间：债务履行期限届满之日起两年。（二）本案民间借贷履行的基本情况1.资金出借情况：2017年3月9日《借款合同》中约定的377万借款实为叶国顺此前与刘文生配偶之间的债权债务的确认，包括300万元的本金与经过减免的77万元利息。该债权系刘文生配偶转让给刘文生。2.还款情况：2017年3月9日至2017年7月，叶国顺先后向刘文生配偶账户汇入177万元。2017年8月4日，刘文生与叶国顺、刘萍签订《还款承诺书》再次确认借款为200万，分四期偿还，约定若叶国顺未按约偿还则须双倍支付所有利息、收回所有本金。2017年11月20日，刘文生与叶国顺、刘萍又签订《一次性还款约定》约定：若叶国顺在该合同规定时间内偿还了共计140万的债务，则刘文生免除叶国顺、刘萍其余的本金与利息。但若叶国顺、刘萍未按约偿还债务，则该约定失效，仍按2017年8月4日约定的《还款承诺书》支付。叶国顺、刘萍未按该合同的约定还款。2017年8月至12月，叶国顺先后向刘文生配偶账户上汇入钱款共计76万元。刘文生主张其中1万元为其他费用、5万元被退账未付款成功，以上6万元不能视为还款，但刘文生未提交证据证明。（三）本案其他事实1.三被告主张刘文生带黑社会人员胁迫其签订《借款合同》，但未提交证据证明。2.刘文生主张，叶国顺在离婚后净身出户需要创业，故向刘文生配偶多次借钱；开始多次小额的借款叶国顺均有及时归还利息，但后来300万元的借款就不还了；刘文生夫妇为方便向叶国顺追讨债务故协商由刘文生作为出借人与三被告签订《借款合同》，三被告同意；刘文生在律师的指引下签订借款合同并重新转账377万元给叶国顺，叶国顺是主动将自己银行的U盾密码告知刘文生，有微信聊天记录为证（刘文生当庭出示）。三被告代理人当庭表示对刘文生的陈述不清楚，因为与当事人告知其的情况不一致。3.刘文生为本案支出律师费5万元，诉前财产保全费5000元。原审法院认为，因叶国顺系香港特别行政区永久性居民，本案属于涉港合同纠纷。因当事人对法律适用未进行约定，依法适用最密切联系原则，以我国内地法律为本案准据法。叶国顺原向刘文生的配偶借款，后各方协议一致由刘文生作为出借人与三被告重新签订《借款合同》，刘文生与三被告先后签订的《借款合同》、《还款承诺书》与《一次性还款约定》不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，各方均应遵照执行。关于本案借款的欠款本金，由于叶国顺、刘萍并未按《一次性还款约定》约定进行还款，该约定第五条写明“如果没有在双方协调的时间归还，本协议自动失效，本人依然按照2017年8月4日双方签订的还款承诺进行支付”，因而以《还款承诺书》上确认的200万元为本案借款的欠款本金。因叶国顺、刘萍未按约定偿还借款，现刘文生起诉主张叶国顺偿还借款本金200万元，符合法律规定，本院予以支持。关于本案的借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人有权请求借款人按照约定的利率支付利息，但如果借贷双方约定的利率超过年利率36%，则超过年利率36%部分的利息应当被认定无效，借款人有权请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息”及第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有规定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”。《借款合同》中约定的36%的年利率与逾期金额5%的日利率均超过了年利率24%，现刘文生请求从2017年8月9日起按24%的年利率要求叶国顺支付利息至本息付清为止，刘文生的该主张符合上述规定。本案中，叶国顺已经归还了76万元，该款均在利息范围内，未能折抵本金，故应在叶国顺的应还利息内扣除。关于担保人的保证责任，刘萍、浩浩公司在《借款合同》中自愿承担该合同项下欠款自借款期限届满之日起二年的连带保证责任，涉案借款约定期限届满之日为2019年3月8日，刘文生于2018年1月22日起诉主张刘萍、浩浩公司对涉案借款承担连带责任，系在保证期间内请求刘萍、浩浩公司承担保证责任，刘文生的该主张符合法律规定和合同约定。刘文生为本案支出的诉前财产保全费5000元、律师费5万元系刘文生为实现债权支出的费用，三被告应予承担。综上所述，刘文生的诉讼请求成立，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十九条之规定，判决：一、叶国顺应于本判决发生法律效力之日起五日内偿还刘文生借款本金200万元及相应利息（利息以借款本金200万元为基数，从2017年8月9日起按年利率24%计算至款项还清之日止，叶国顺已还款的76万元应从中予以抵扣；）二、叶国顺应于本判决发生法律效力之日起五日内支付刘文生律师费5万元；三、刘萍、浩浩公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费25,120元，诉前保全费5000元，由叶国顺、刘萍、浩浩公司负担。原审法院已查明事实属实，本院予以确认。本院认为：因叶国顺为香港特别行政区居民，本案为涉港民间借贷纠纷，各方当事人对原审法院适用中华人民共和国内地法律审理本案均无异议，本院予以确认。上诉人刘文生上诉主张叶国顺于2017年8月至2017年12月期间向刘文生配偶所转账支付的76万元之中的565500元系叶国顺偿还2017年3月9日至2017年8月8日期间的利息，利息以377万为本金，以3%月利率计付。2017年8月4日，刘文生与叶国顺、刘萍签署《还款承诺》确定叶国顺欠刘文生200万，并作出分四期还款的安排，四期还款的本金总和200万，并按月利率3%计算利息。此系刘文生与叶国顺、刘萍就此前叶国顺欠款金额的结算与确认，双方之间应依据该《还款承诺》确认债权债务关系。叶国顺签署该《还款承诺》后归还的欠款76万元应认定为全部系偿还《还款承诺》项下的款项。况且，假使如刘文生所主张的其中565500元系偿还以377万本金为基数从2017年3月至8月以3%月利率计算的利息，那么叶国顺于2017年3月至2017年7月期间归还的177万元皆应认定为归还本金。此既与《借款合同》约定的按月付息、到期一次性归还本金的约定不符，又与刘文生以377万元为基数计算2017年3月至8月的利息自相矛盾。综上，上诉人刘文生的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币11400元，由上诉人刘文生承担。本判决为终审判决。审判长 朱    萍审判员 赵  雪  琳审判员 周    洁二〇二〇年十一月九日书记员 常金勇（兼）附相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。