安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终2261号 上诉人（原审被告）：郑庆峰，男，1977年6月19日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：薛飞，安徽天地缘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽舒怡建设集团有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇桃溪路舒怡大酒店**，统一社会信用代码913415237285068721。 法定代表人：许勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢建平，男，该公司法务人员。 委托诉讼代理人：吕林森，安徽龙舒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽舒怡建设集团舒城置业有限公司，住所地安徽省舒城县桃溪路舒怡大酒店**，统一社会信用代码91341523322725362E。 法定代表人：许勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢建平，男，该公司法务人员。 委托诉讼代理人：吕林森，安徽龙舒律师事务所律师。 上诉人郑庆峰因与被上诉人安徽舒怡建设集团有限公司（以下简称舒怡集团）、安徽舒怡建设集团舒城置业有限公司（以下简称舒怡集团舒城置业公司）追偿权纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初3067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑庆峰上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担责任；2．本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、舒怡集团舒城置业公司借用舒怡集团的资质与上诉人签定的舒城综合大市场A区《外墙保温及真石漆工程承包协议》是无效协议，一审按照有效认定明显错误。舒怡集团舒城置业公司以格式条款的方式将安全责任全部推给上诉人，明显违反法律规定，应属无效。二、建设单位对工地工人具有投保工伤保险的法定义务，并且舒怡集团舒城置业公司自认对工地工人也进行了投保，但是后来却漏保了（一审自认），这完全是舒怡集团舒城置业公司的过失，舒怡集团舒城置业公司应对此承担全责。三、舒怡集团舒城置业公司应对安全问题承担全责。上诉人作为个人，没有能力、没有条件提供安全设施。舒怡集团舒城置业公司在与上诉人签定合同时，将价格压到最低，仅有4%到5%的利润，这点利润连工人工资都难以保证，如何负责安全？四、受害人有选择权。在建筑工地受伤的受害者有选择向谁起诉的权利，既可以依据雇佣关系向上诉人提出提供劳务者受害责任纠纷赔偿，也可以依据工伤赔偿关系向舒怡集团舒城置业公司提出工伤赔偿。按照提供劳务者受害责任法律关系赔偿，伤残等级要按照更高标准定残的人损标准，未必构成伤残；另外还要按照各自责任分责，受害人可能承担30%的自身责任；而且受害人年龄已经63周岁，也要扣减赔偿款。现在，一审法院把单位承担的责任转嫁到带班的农民工头上，是违背法律规定的。五、本案不适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定。该第三条规定的是把整个工程全部都包给他人施工，而不是提供劳务的分包。对分包也强加这样的责任，显然是不公平的。六、被上诉人违法挂靠，应受到追究。舒怡集团舒城置业公司明知自己没有资质，却擅自挂靠舒怡集团自行建设；舒怡集团明知舒怡集团舒城置业公司没有资质，却借出资质供舒怡集团舒城置业公司违法使用，从而酿成工伤事故，这两个公司违法情节严重，应当对其进行行政处罚。综上，请二审法院依法审理，判如所请。 舒怡集团、舒怡集团舒城置业公司共同答辩称，一审认定事实清楚，适应法律准确，郑庆峰的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、舒怡集团和舒怡集团舒城置业公司有权向郑庆峰就已经垫付的工伤赔偿款项行使追偿权。舒怡集团舒城置业公司为舒怡集团下辖的子公司，舒怡集团虽没有和郑庆峰之间直接签订合同，但涉案建设工程的备案承建方是舒怡集团，而由舒怡集团舒城置业公司施工建设，郑庆峰与由舒怡集团舒城置业公司签订的舒城综合大市场A区《外墙保温及真石漆工程承包协议》实施涉案工程。在合同实际实施过程中郑庆峰无视安全规定导致发生工伤事故，按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定，舒怡集团被认定为承担工伤责任的主体，当被上诉人依法赔付工伤保险待遇之后，就享有对郑庆峰的追偿权。二、原审判决并未确认案涉《外墙保温及真石漆工程承包协议》有效；退一万步说，依据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，即使是无效的合同并不影响合同中解决争议的条款，其中应当包含责任承担部分的条款，即郑庆峰应当承担责任。三、关于工伤保险的问题。投保工伤保险一事并非仅凭被上诉人一方可以单独完成，需包括郑庆峰、工人等几方共同协力方可完成；郑庆峰作为多年从事建筑施工的实际承包人，熟悉流程及操作，其不配合也使得无法完成。现郑庆峰无证据证明此为被上诉人的过错所致，其诉请不应支持。四、郑庆峰负有对施工现场安全不可推卸的管理职责；因其管理疏漏导致出现事故，依法应当承担管理之责；若不承担相应责任，将是对疏于安全管理行为的放纵和默许；长期以往不但是安全无法保障、甚至连工程质量都无法保证。五、受害人是否应自行承担责任，不是本案处理范围；郑庆峰可另行向其主张。六、一审法院适用最高院《关于审理工伤保险行政案件若干意见的规定》第三条的法律适用正确。郑庆峰认为劳务分包不是转包的上诉理由是站不住脚的。七、结合我国目前建筑市场和行业现状，包括现行司法解释均对实际施工人的法律地位予以认可。若相关机构认定被上诉人和郑庆峰的行为违反规定，也将是可能行政处罚，当然行政处罚也不仅仅是针对被上诉人，也包括郑庆峰。同时，郑庆峰的赔偿义务并不因此消亡，还得继续承担。 舒怡集团、舒怡集团舒城置业公司共同向一审法院起诉请求：1．判决郑庆峰立即偿还舒怡集团、舒怡集团舒城置业公司代为支付的工伤赔偿款193204元，并从2019年9月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至付清之日止，上述本息暂计至2020年3月23日计约为200000元；2．案件受理费由郑庆峰承担。 一审法院认定事实：舒怡集团舒城置业公司系舒怡集团的子公司。舒城综合大市场A区项目由舒怡集团舒城置业公司开发，舒怡集团系该项目总承包单位，舒怡集团舒城置业公司挂靠舒怡集团承建该项目工程。2016年10月18日，舒怡集团舒城置业公司（甲方）与郑庆峰（乙方）签订舒城综合大市场A区《外墙保温及真石漆工程承包协议》，约定由郑庆峰对舒城综合大市场A区外墙无机轻集料保温砂浆系统及真石漆工程负责施工。协议约定的承包方式为包工包料；协议第十条约定的安全责任为：“1、根据谁施工谁负责的原则，甲方负责监督检查。施工期间发生一切安全事故由乙方全部负责。”后郑庆峰组织人员施工，施工人员的工作安排及工资发放均由郑庆峰负责。 2017年11月8日，郑庆峰安排施工的工人张代应在施工时从高处摔下受伤，经鉴定构成工伤八级。2019年8月19日，舒城县劳动人事争议仲裁委员会以（2019）舒劳人仲字96号仲裁裁决书裁决：舒怡集团应一次性支付张代应工伤保险待遇计193204.23元，其中医疗费60774.23元、住院伙食补助费520元、护理费4850元、停工留薪期工资30648元、一次性伤残补助金56188元、一次性工伤医疗补助金40224元。该仲裁裁决书生效后，舒怡集团舒城置业公司根据舒怡集团委托向张代应支付了193204.23元。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。前款（四）（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”据此，职工因工伤亡的，职工工伤保险责任的最后承担者应是与职工有直接聘用关系的相关组织、单位和个人。本案中，舒怡集团将施工工程转包后，再由承包人即舒怡集团舒城置业公司将外墙保温工程承包给郑庆峰施工，工人由郑庆峰组织并直接向其支付工资，郑庆峰与工人形成直接的聘用关系；同时，舒怡集团舒城置业公司与郑庆峰协议约定的承包方式为由郑庆峰包工包料，安全事故风险由郑庆峰负责，故舒怡集团作为承担职工工伤保险责任的用工单位，在承担赔偿责任后有权向郑庆峰追偿。由于舒怡集团、舒怡集团舒城置业公司均存在选用承包方没有相应资质、安全监督检查不到位的过错，均应承担相应责任，该院对舒怡集团、舒怡集团舒城置业公司各按20%认定责任。郑庆峰关于不承担责任的辩解，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，判决：一、被告郑庆峰应支付原告安徽舒怡建设集团有限公司已向张代应支付的工伤保险待遇193204.23元的60%计115922.54元，于判决书生效后七日内履行；二、驳回原告安徽舒怡建设集团有限公司、安徽舒怡建设集团舒城置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2150元，由郑庆峰负担1309元，安徽舒怡建设集团有限公司、安徽舒怡建设集团舒城置业有限公司负担841元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。 郑庆峰提交以下证据：证据一、建筑施工项目工伤保险参保证明一份。证明：舒城综合大市场A区1#-18#商铺参保了工伤保险，保险期间为2015年9月19日至2016年9月28日。证据二、保险告知书，变更情况说明，延期申请各一份。证明：被上诉人承接后，直到2017年12月22日才申请项目工伤保险延期。证据三、建设施工项目工期变更参保证明一份。证明：2016年9月28日至2017年12月29日，舒城综合大市场A区1-18#商铺参保的工伤保险不在该期间。 舒怡集团、舒怡集团舒城置业公司共同质证认为，证据一、二、三，真实性无异议，关联性有异议。郑庆峰作为实际雇主，应当主动为伤者购买保险。 本院对郑庆峰提交的上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 本院二审查明，2015年9月，中城建第四工程局有限公司作为参保单位，在舒城县社会保险机构为案涉舒城综合大市场A区1#-18#商铺建设工程项目申请参加了工伤保险，保险期限自2015年9月19日至2016年9月28日。2015年11月6日，舒怡集团舒城置业公司向舒城县社会保险机构出具《变更情况说明》，声明舒城综合大市场A区1-18#商铺原施工单位中城建第四工程局有限公司变更为舒怡集团。2017年12月22日，舒怡集团申请工程延期，经舒城县社会保险机构审核，舒城综合大市场A区1-18#商铺建设工程项目工伤保险期限自2017年12月30日延期至2018年8月1日，参保单位为舒怡集团。2019年9月20日，舒怡集团舒城置业公司根据舒怡集团委托向张代应支付了193204元。 除上述事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、舒怡集团、舒怡集团舒城置业公司是否享有工伤保险赔偿责任的追偿权。二、一审判决确定的责任分担是否妥当。分析认定如下： 关于焦点一。舒怡集团舒城置业公司系案涉舒城综合大市场A区1-18#商铺工程项目的发包单位，舒怡集团系该工程项目的总承包单位。舒怡集团舒城置业公司将案涉工程发包后，又将部分外墙保温及真石漆工程转包给不具备用工主体资格的郑庆峰施工。郑庆峰雇佣的工人张代应在施工中受伤，舒怡集团被认定为承担工伤保险责任的用人单位，并经劳动仲裁部门裁决承担支付工伤保险待遇及相关费用后，可以根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定向张代应的实际雇主郑庆峰行使追偿权。舒怡集团舒城置业公司虽然实际向张代应支付了193204元，但舒怡集团舒城置业公司并非承担工伤保险责任的用人单位，其付款行为仅能代表舒怡集团向张代应履行了赔偿义务，故舒怡集团舒城置业公司不具备向郑庆峰追偿的权利。 关于焦点二。舒怡集团作为具备建设工程施工资质的企业和案涉工程的总承包单位，本应以自己的生产设备，组织自己的从业人员对案涉工程进行相应的施工。但舒怡集团作为总承包单位不仅没有履行《中华人民共和国建筑法》规定的“必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生”、“加强对职工安全生产的教育培训；未经安全生产教育培训的人员，不得上岗作业”、“建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费”等法定职责，反而任由发包方舒怡集团舒城置业公司将部分工程转包给不具备用工主体资格的自然人郑庆峰施工，在施工现场无舒怡集团人员进行安全管理，且在工程延期后未及时办理项目工伤保险延期手续，导致发生工伤事故后本应由社会保险机构承担的部分工伤保险待遇费用而由用人单位实际承担，故舒怡集团存在较大过错。而郑庆峰在无相应生产资格和安全生产管理的条件下承包案涉工程，亦属违法承包，也存在过错。另，郑庆峰只承包了部分舒怡集团承建的工程，而舒怡集团对整个工程安全具有全面管理职责。相较于郑庆峰，舒怡集团作为一个有资质有安全生产条件的专业企业，其更有能力和水平做好工程的安全管理事务。因此，综合全案实际情况，舒怡集团应当承担主要责任，一审判决郑庆峰承担60%责任，明显加重了郑庆峰的责任范围，本院酌定舒怡集团自行承担70%责任，郑庆峰承担30%责任，即郑庆峰应向舒怡集团支付的款项为193204元×30%=57961.2元。 综上，郑庆峰的上诉请求，部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初3067号民事判决第二项，即：二、驳回原告安徽舒怡建设集团有限公司、安徽舒怡建设集团舒城置业有限公司的其他诉讼请求； 二、变更安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初3067号民事判决第一项为：一、郑庆峰于本判决生效后十五日内支付安徽舒怡建设集团有限公司57961.2元； 三、驳回安徽舒怡建设集团有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回安徽舒怡建设集团舒城置业有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2150元，由安徽舒怡建设集团有限公司、安徽舒怡建设集团舒城置业有限公司共同负担1500元，郑庆峰负担650元；二审案件受理费2618元，由安徽舒怡建设集团有限公司负担1368元，郑庆峰负担1250元。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  魏 晋 审判员  高 华 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理耿广玉 书记员荣元亮 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。