山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10648号 上诉人（原审被告）：青岛永鑫建筑工程有限公司，住所地山东省平度市东阁街道办事处804省道南东外环路东。 法定代表人：李书周，经理。 委托诉讼代理人：杨学奎，山东康裕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨小青，山东康裕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑岗，男，1958年11月1日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：陈洪林，男，1953年10月4日出生，汉族，住青岛市市**。 原审被告：官本荣，男，1966年6月4日出生，汉族，住山东省平度市开发区。 原审被告：陈锡安，男，1966年11月30日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人青岛永鑫建筑工程有限公司（以下简称永鑫公司）与被上诉人郑岗、原审被告官本荣、原审被告陈锡安民间借贷纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 永鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院忽略了被上诉人作为涉案瑞丰气体孵化器项目的投资人身份的事实，因为该事实对案件结果影响重大，如果审理查明被上诉人确是涉案项目的投资人身份，其对涉案项目的房屋性质就应当是明知的，就不能因不能办理过户而阻却涉案《借款协议书》的履行。（1）上诉人在一审中提交的《项目合作协议书》可以证明涉案李沧区瑞丰气体孵化器项目是由瑞丰公司与另一公司合资开发的，合资各方成立了项目公司青岛瑞丰科苑发展有限公司，该项目公司负责项目的开发、建设、销售和经营。上诉人同时提交了青岛瑞丰科苑发展有限公司的工商登记网上打印件，证明被上诉人作为涉案项目投资人身份问题。但是因为以上证据为复印件或打印件，一审法院未予采纳。但是被上诉人作为涉案项目的投资人身份确是案件事实。（2）上诉人之所以与被上诉人产生款项往来，也正是因为被上诉人系涉案瑞丰气体的孵化器项目的投资人，才会以借款形式向上诉人支付涉案款项。（3）因被上诉人的投资人身份，其对涉案孵化器的房屋性质是明知的，涉案《借款协议书》的履行就不应当以不能办理过户手续为由进行阻却。2.一审法院关于本案的基本事实认定错误，本案虽然从表面上看是民间借贷纠纷，但是案件本身系建设工程纠纷。涉案项目上诉人进行施工后，瑞丰气体公司迟迟未向上诉人支付工程款项，瑞丰气体给上诉人的答复是被上诉人作为投资人未按照约定支付投资款项。上诉人多次向瑞丰气体及被上诉人索要工程款项，被上诉人出于资金安全考虑以借款的形式向上诉人预付工程款，因此涉案的款项实际上是上诉人应得的工程款项。一审法院对影响案件结果的事实并未予以审理及认定，简单的依据《借款协议书》来审理案件并作出错误的判决。事实上，上诉人未取得过发包方的任何工程款项，对此被上诉人作为涉案项目的投资方，理应与发包方一道向上诉人支付工程价款，但是双方迟迟未向上诉人支付工程款，却以借款的形式向上诉人支付部分款项，并且以上款项均已用于偿还项目欠付分包单位及实际施工人的工程款。因此，即使被上诉人要求上诉人偿还以上款项，也应当按照借款协议的本意用协议约定的房屋抵顶涉案款项。3.一审法院对《借款协议书》错误解读，随意添加履行条件。《借款协议书》并未约定永鑫公司必须能够办理房屋过户手续，因为双方对涉案孵化项目的性质是明知的，《借款协议书》仅约定了实行借款本息和房屋总价款多退少补原则，进行先行结算。一审法院虽然认定出借人郑岗与借款人永鑫公司、担保人官本荣、担保人陈锡安签订的《借款协议书》合法有效，各方当事人均应按约履行各自的合同义务，但是认为双方关于借款期限届满后，如果永鑫公司不能偿还借款本息，则郑岗同意永鑫公司以房抵债的约定并不违反法律规定，但是该约定得以履行的前提条件是在借款期限届满时，永鑫公司必须要有房可抵方可施行。上诉人认为一审法院虽然尊重意思自治，但是却对双方签订的《借款协议书》随意添加履行条件，理由如下：（1）双方签订的《借款协议书》从内容上看，其前提就载明了“乙方承揽进行《孵化器项目》建设工程，发包方以建设的房屋作价，作为支付乙方的工程款。”可见，上诉人向被上诉人借款，实际上就是要用在建房屋作价还款，因为上诉人承揽了涉案项目后，并未收到发包方的工程款项，发包方给了上诉人在建工程，被上诉人作为发包方的投资方及合作方，对此是明知的。（2）《借款协议书》还约定“借款期限届满后，如果乙方不能偿还上述借款，乙方同意以发包方抵账给乙方的房屋：李沧区天水路816号《孵化器项目》4号楼1单元501户、502户、201户三套房屋，建筑面积分别是176.53平方米、180.93平方米和176.53平方米（最终以房产证登记的面积为准）。”可见，用房屋抵债首先并未约定以房抵债的时间，也未约定必须能够办理房屋产权过户手续为要件。上述条件系一审法院曲解了借款协议的本意。（3）涉案项目系孵化器项目，本身性质就是没有产权，不能办理房屋过户手续的，对此被上诉人是明知的，因此法院不能以正常的情形来认定属于无房可顶的情形，就判定被上诉人应向上诉人给付本金及利息。（4）根据《借款协议书》“借款期限届满后，乙方未能偿还借款本息，乙方抵给甲方的房屋价格定为每平方米12150元，甲、乙双方实行借款本息和房屋总价款多退少补原则，进行先行结算”也可以看出，双方对涉案房屋是不能马上办理房屋产权手续是明知的，所以才会约定先行结算借款的款项。（5）一审法院认为的无房可抵导致《借款协议书》不能履行也是错误的，并非无房可抵，而是因为涉案房屋性质暂时办理不了过户手续。4.涉案借款协议约定的用涉案房屋抵顶借款已经实际履行，2019年3月7日，郑岗以青岛瑞丰气体李沧孵化园项目部的名义将《借款协议书》中约定的用来抵顶借款的4号楼1单元502户以13500元的价格卖给了候承良，并收取房价款1215000元，涉案《借款协议书》已经实际履行，该房屋已经抵顶完毕，应当抵顶借款2198299.5元。综上所述，一审法院对上诉人提交的证据一概不予审理，忽略了被上诉人系涉案项目的投资人的事实，作出的判决属于错误判决理应改判。因为被上诉人的特殊身份，其对涉案房屋的性质是明知的，因此不能以债务履行到期后，无法办理房屋过户手续阻却以房抵债协议的履行。双方仍应按照双方签订的《借款协议书》，以涉案房屋先行结算借款本息，待房屋能够办理过户手续后再行办理过户手续，才不会有违民法的意思自治原则，才不会有违法律的规定。 郑岗辩称：本案被上诉人的本诉和一审法院的审理范围与判决的案由，就是上诉人向被上诉人借款392万元，扣除已经归还的部分本息，上诉人尚欠被上诉人3901282.19元及利息未还，一审法院依法判决上诉人偿还给被上诉人，双方约定的抵债房屋因上诉人没有取得房产证，无房可抵。上诉人对上述事实在一审中已经供认不讳，且没有提起反诉。因此，一审法院判决上诉人偿还被上诉人借款本息符合事实与法律规定。上诉人的上诉状却有反诉实质内容的诉求，超出了被上诉人在一审的本诉和法院依法审理的范围，不属于上诉范围，上诉人属于无理缠诉。1.上诉人说一审法院忽略了被上诉人作为涉案瑞丰气体孵化器项目的投资人身份的事实，就不能因不能办理房产过户手续而阻却案涉《借款协议书》的履行。事实是：上诉人提出的所谓孵化器项目与本案《借款协议书》无关，《借款协议书》明确记载被上诉人是个人借款给上诉人，上诉人在借款协议中仅仅是承诺不能偿还借款就用其施工孵化器项目的发包方冲抵工程款的房屋抵账。《借款协议书》与上诉人施工的孵化器项目无责任关联条款，与发包方无责任关联条款，与瑞丰气体、瑞丰科苑公司也无责任关联条款，上诉人亦不能举证证明被上诉人是项目的投资人。上诉人与瑞丰气体公司的工程款纠纷与本案民间借贷纠纷无关，这是两个不同的法律关系，上诉人也没有提起反诉，一审法院依法没有纳入审理范围，一审判决不支持上诉人要拿自己没有取得房产权仍属于别人的未竣工房屋抵偿被上诉人借款符合物权法的规定。2.上诉人说一审法院关于本案的基本事实认定错误，本案看是民间借贷纠纷，但是案件本身系建设工程纠纷。事实是：《借款协议书》里没有涉及上诉人的所谓孵化器项目建设工程款纠纷的条款，本案与建设工程款纠纷无关，就是民间借贷纠纷。上诉人把在借款协议中承诺如不能偿还借款，就用其施工的孵化器项目发包方冲抵工程款的房屋抵账的约定，当作把民间借贷纠纷变成建设工程纠纷的理由纯属狡辩。被上诉人既与瑞丰气体公司无关，也不是上诉人施工项目的投资方。民间借贷纠纷与建设工程款纠纷是两个不同的法律关系，上诉人的主张既没有证据，一审也没有提起反诉，上诉又把与一审本诉和法院审理范围无关的事项扯进来缠诉，不应支持。3.上诉人说《借款协议书》并未约定用于抵债的房屋必须能够办理过户手续。事实是：《借款协议书》第4条明确约定上诉人用于抵债的房屋“最终以房产证登记的面积为准”，这就说明用于抵债的房屋必须要办理过户手续，办理房产证。上诉人要拿自己没有取得房产证仍属于别人的未竣工的房屋抵偿被上诉人的借款，其主张违反了物权法第四条关于“权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，第九条关于“不动产物权的转让，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力”，第十七条关于“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”的规定，上诉人企图拿别人的房屋抵偿自己的债务，纯属狡辩赖账，其主张不应支持。4.上诉人说涉案房屋以青岛瑞丰气体李沧孵化园项目部的名义卖给了侯承良，应当抵顶借款。事实是：《借款协议书》和被上诉人与上诉人所谓的青岛瑞丰气体李沧孵化园项目部、侯承良无关联，上诉人也不能举证有关联的证据，纯属狡辩赖账。 官本荣、陈锡安均未作陈述。 郑岗向一审法院起诉请求：1.判令永鑫公司偿还借款400万元，并自2018年2月12日起至实际清偿之日止每月支付利息7.84万元；2.判令官本荣承担连带清偿责任；3.判令陈锡安承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2018年2月9日，郑岗作为出借人（甲方），与借款人永鑫公司（乙方）、担保人官本荣、担保人陈锡安签订了《借款协议书》，约定的主要内容为：乙方承揽进行《孵化器项目》建设工程，发包方以建设的房屋作价，作为支付乙方的工程款。由于乙方资金周转发生困难，向甲方借款用以工程建设的周转资金。双方达成了乙方以发包方充抵工程款的房屋，作为抵押物或买卖房屋的价款，向甲方进行借款，为此约定了下列事项：1.甲方借给乙方400万元；2.自甲方出借给乙方借款之日起计算利息，利率按照月息2%计算，借款期限为六个月；3.每月10日偿还利息8万元，直至还清本金为止；4.借款期限届满后，如果乙方不能偿还上述借款，乙方同意以发包方抵账给乙方的房屋：李沧区天水路816号《孵化器项目》4号楼1单元501户、502户、201户三套房屋，建筑面积分别是176.53平方米、180.93平方米和176.53平方米（最终以房产证登记的面积为准）；5.借款期限届满后，乙方未能偿还借款本息，乙方抵给甲方的房屋价格定为每平方米12150元，甲、乙双方实行借款本息和房屋总价款多退少补原则，进行先行结算；若房屋总价款大于借款本息数额或借款本息数额大于房屋总价款时，甲乙双方应相互支付上述相差的款项；若不能支付上述相差的款额，甲乙双方相互支付上述差额的利息，利率按本协议第二条约定执行。6.借款期限届满后，乙方所借甲方的借款即时偿还完毕时，本协议的借款的计息和合同即刻终止。7.本借款协议担保人充分了解该借款协议的真实性，自愿为借款协议的借款人提供担保，承担连带清偿责任。2018年2月12日，郑岗将借款转账给永鑫公司，永鑫公司向郑岗出具了收据，记载收到郑岗借款400万元，但郑岗实际支付给永鑫公司392万元。后永鑫公司归还了部分本息，分别在2018年3月17日、4月20日、5月20日、7月1日、7月23日、8月20日、9月10日各归还8万元，截止2018年9月10日，永鑫公司尚欠郑岗借款本金3901282.19元。一审庭审中，一审法院就合同约定抵顶借款的三套房屋现状询问永鑫公司，永鑫公司答复涉案房屋现尚属于在建状态，没有竣工。 一审法院认为：出借人郑岗与借款人永鑫公司、担保人官本荣、担保人陈锡安签订的《借款协议书》合法有效，各方当事人均应按约履行各自的合同义务。本案中，郑岗实际出借款项为392万元，收款后永鑫公司陆续归还了部分借款本息，截至2018年9月10日永鑫公司尚欠郑岗本金3901282.19元未还事实清楚，永鑫公司对未还之借款本息负有清偿义务。本案中，各方争议的焦点是永鑫公司对未还借款本息是否应当按照合同约定继续履行以房抵债的还款方式。对此一审法院认为，双方关于借款期限届满后，如果永鑫公司不能偿还借款本息，则郑岗同意永鑫公司以房抵债的约定并不违反法律规定，但是该约定得以履行的前提条件是在借款期限届满时，永鑫公司必须要有房可抵方可施行，而本案查明，至今双方约定的抵债房屋依然处于在建状态并未竣工，因此该项约定的合同目的因永鑫公司无房可抵而无法实现，在这种情况下，永鑫公司应直接返还郑岗借款本息。综上，郑岗要求永鑫公司清偿借款本息，官本荣、陈锡安承担连带清偿责任的诉讼请求符合法律规定，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条的规定，判决：一、永鑫公司于判决生效后10日内偿还郑岗借款3901282.19元，并自2018年9月11日起至实际清偿之日止以该款项为计算基数按年息24%计算支付利息；二、官本荣、陈锡安对第一项给付义务承担连带清偿责任。官本荣、陈锡安承担担保责任后，有权向永鑫公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47338元，减半收取23669元，以及保全费5000元，由永鑫公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供如下证据：证据一、青岛瑞丰气体有限公司和青岛铭利祥工贸有限公司签订的《项目合作协议书》复印件，郑岗、王利光代表青岛铭利祥工贸有限公司与青岛瑞丰气体有限公司签署的《会议纪要》复印件，郑岗、王利光代表青岛铭利祥工贸有限公司参加青岛瑞丰科苑发展有限公司股东会会议记录复印件二份、郑岗作为青岛瑞丰气体有限公司财务负责人签字的《费用报销单》复印件，证明：瑞丰气体项目是由青岛瑞丰气体有限公司和青岛铭利祥工贸有限公司合作开发，由青岛铭利祥工贸有限公司提供资金，郑岗作为青岛铭利祥公司的人员在会议纪要、股东会会议上签字并发表讲话，该会议纪要主要讨论的就是涉案项目中费用的支付，可以证实，郑岗是瑞丰气体项目的出资方、以及项目建设过程中建设方的决策者、以及财务支出的签字负责人。证据二、《工作联系单》二份，李沧区瑞丰气体孵化园项目《会议纪要》一份，孵化园项目施工现场布置图一份，证明：2017年5月28日的《关于解决瑞丰气体孵化园项目基础开挖问题的请示》工作联系单系瑞丰气体孵化园项目部针对涉案工程是否打桩向瑞丰气体孵化园项目的建设单位瑞丰气体有限公司的领导王利光、郑岗、姜涛所做的请示，希望得到郑岗等人的批示，郑岗等人在接收人处签字，2017年10月8日，瑞丰气体孵化园项目部向上诉人永鑫公司发《工作联系单》，针对建设过程中出现的问题决定给上诉人进行补偿，王利光、郑岗、姜涛三人在该工作联系单中签字确认，在李沧区瑞丰气体孵化园项目《会议纪要》和孵化园项目施工现场布置图中，郑岗都作为项目负责人签字确认，以上证据一、二可以证明，郑岗系该项目的投资者和决策者，其对于李沧区天水路816号的土地使用权的性质、房屋建设现状以及房产是否可以出售等情况是明知的，不可能不知情。证据三、《协议书》，证明：2017年10月，瑞丰气体有限公司与上诉人针对上诉人施工工程款项问题达成以房抵顶工程款《协议书》，约定甲方以在建的《李沧区瑞丰气体孵化器项目》4号楼地上部分楼房及4号楼地下室折抵给乙方，折抵价款，4号楼地上房屋为13500元每平方米，4号楼地下建筑部分，折抵价格为7000元每平方米，结合一审时提交的证据《借款协议》，郑岗作为出借人，上诉人作为借款人达成了协议，协议约定双方达成了乙方以发包方充抵其工程款的房屋，作为抵押物或者买卖房屋的价款，向甲方进行借款，借款期限届满后，如果乙方不能偿还上述借款，乙方同意以发包方抵账给乙方的房屋抵账，并详细注明了具体抵顶房屋为x号楼x单元的x、x、x户，借款期限届满后，乙方未能偿还借款本息的，以房屋总价款抵顶，并约定了房屋单价12150元，该数额比建设单位抵顶工程款的价位低了1350元。证据四、《房屋认购书》复印件、收款收据复印件、中国建设银行转账凭证复印件二张，证明：涉案借款协议约定的用涉案房屋抵顶借款已经实际履行，2019年3月7日，郑岗以青岛瑞丰气体李沧孵化园项目部的名义将《借款协议》中约定的用来抵顶借款的x号楼x单元x户以13500元的价格卖给了候承良，并收取房价款1215000元，涉案《借款协议》已经实际履行，该房屋已经抵顶完毕，应当抵顶借款2198299.5元，收款收据显示收款人为冯建青，与支付工程款给永鑫公司以及接受永鑫公司支付还款利息的为同一人，而冯建青又是郑岗的舅子，结合证据一、二、三、四，郑岗的身份就是瑞丰气体项目的投资人，涉案项目系永鑫公司建设，瑞丰公司欠永鑫公司的工程款项未支付，以涉案房屋抵顶工程款，后郑岗又以出借人的身份借款给永鑫公司，约定了用房屋价款抵顶借款，现在郑岗已经将涉案房屋出卖并收取了购房款，因此，一审法院认为以房抵债的约定得以履行的前提是借款期限届满前，永鑫有房可抵，现在以房抵债的房屋处于在建状态并未竣工，因无房可抵无法实现以房抵债协议的说法不能成立，因为涉案房屋已经实际被郑岗出卖，出卖的购房款可以实现抵顶借款的目的，上诉人仍然坚持以郑岗自己投资建设的涉案房屋抵顶涉案借款，因为郑岗对自己建设的房屋性质及办证时间知情并能够控制。被上诉人质证称：证据一、证据四系复印件，不予质证，与本案个人借款纠纷无关，借款协议书没有关于所谓项目合作协议书的关联条款，此材料与本案无关，上诉人在一审中没有提出反诉，二审提出的具有反诉实质内容的诉求、举证，超出了一审本诉和一审的审理范围，法院依法不应予以审理。证据二、证据三与本案个人借款纠纷无关，借款协议书没有关于所谓项目合作协议书的关联条款，此材料与本案无关，上诉人在一审中没有提出反诉，二审提出的具有反诉实质内容的诉求、举证，超出了一审本诉和一审的审理范围，法院依法不应予以审理。原审被告管本荣质证称：对证据一至证据四的真实性及证明事项均无异议。被上诉人提交李沧法院查封公告复印件一份，证明：借款协议书约定的抵债房屋已经被李沧法院查封，无法进行买卖、转让和抵账。上诉人质证称：对查封公告的真实性无异议，公告上查封的房屋是上诉人作为申请执行人进行的查封，该案双方已经和解，查封已经解封。原审被告管本荣质证称：对查封公告不清楚。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”郑岗主张永鑫公司向其借款，其提供了《借款协议书》、收据等证据，郑岗对其主张提供了相应的证据证明。永鑫公司抗辩主张应当以《借款协议书》中约定的三套房屋抵偿借款本息，而且郑岗已经将其中一套房屋卖给案外人，但是永鑫公司所提供的证据不足以证明其已经取得该三套房屋的所有权，也不足以证明郑岗将其中一套房屋卖给案外人。故，一审判决永鑫公司偿还郑岗借款本息并无不当。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”永鑫公司申请调查案外人冯建青的银行账户交易明细，并申请到案外人青岛瑞丰气体有限公司调取其提供的部分证据复印件的原件，因其申请调查收集的证据与待证事实无关联，故本院不予准许。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47338元，由青岛永鑫建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冷 杰 审判员 张晓华 审判员 张仁珑 二〇二〇年十一月二十日 书记员 赵彩玉 书记员 吴珊珊