北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2975号上诉人（原审被告）：河南康无忧健康科技有限责任公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区冬青街****楼****。法定代表人：孟袁庆，董事长。上诉人（原审被告）：河南康无忧医药科技有限公司，住所地河，住所地河南省郑州高新开发区冬青街**v>法定代表人：孟袁庆，董事长。上诉人（原审被告）：郑州市郑东新区康无忧食品店，经营场所河南省郑州市郑东新区黄河东路**院**楼**。经营者：孟袁庆，男，1971年7月27日出生，汉族，住河南省郑州市金水区政六街**院**楼**。被上诉人（原审原告）：北京糖安康泰生物科技有限公司，住所地北，住所地北京市丰台区芳城园****楼**A-601v>法定代表人：杨波，董事长。上诉人河南康无忧健康科技有限责任公司（以下简称康无忧健康公司）、上诉人河南康无忧医药科技有限公司（以下简称康无忧医药公司）、上诉人郑州市郑东新区康无忧食品店（以下简称康无忧食品店）与被上诉人北京糖安康泰科技有限公司（以下简称糖安公司）因虚假宣传纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0106民初38550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月16日组织各方当事人进行了询问。康无忧健康公司、康无忧医药公司的法定代表人即康无忧食品店的经营者孟袁庆、糖安公司法定代表人杨波到庭接受询问。本案现已审理终结。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定以下主要事实错误、主要证据不足。1.上诉人销售的产品均系河北祁新中药颗粒饮片有限公司（以下简称祁新公司）生产和委托销售的产品，糖安公司与祁新公司曾有合作，所有宣传资料、手续、产品均由祁新公司或糖安公司提供，黄精挂面的注册商标“唐无忧”注册权人也是祁新持有，上诉人没有不正当竞争侵权故意；如构成不正当竞争，祁新公司应当首先承当不正当竞争侵权责任，上诉人作为销售者也不应当承担直接侵权责任。糖安公司已经就同一产品销售、同一事实起诉生产厂家祁新公司，祁新公司已经被判决做出相应赔偿。糖安公司再起诉上诉人，属于重复赔偿诉讼主张。但一审判决并没有查明糖安公司起诉祁新公司索赔的事实情况，造成糖安公司就同一个侵权行为获得两次索赔。2.糖安公司自2016年即开始调查上诉人涉嫌不正当竞争侵权或专利侵权事宜，但直至糖安公司起诉，糖安公司也从未向上诉人提出终止不正当竞争宣传和侵权的请求。上诉人在信任祁新公司产品信息基础、而不认为存在不正当竞争宣传的情况下，糖安公司怠于行使权利的行为、不及时制止所谓虚假宣传的不正当竞争行为，也促成这种所谓虚假宣传不正当竞争持续存在，由此增加的所谓侵权损失应由糖安公司自行承担，也从另外一方面说明上诉人的行为并没有给糖安公司造成很大影响和损失，也说明糖安公司更可能是依靠其经营范围和专利技术进行不正当竞争或专利侵权诉讼获利。3.上诉人未在慧聪网、商务联盟、黄页天堂、搜了网、通报网发布不正当竞争宣传内容，上述网页出现上述宣传内容可能是上述网站为了扩大自己影响、未经允许私自抓取网页、链接生成的网页，上诉人不存在在上述网站进行不正当竞争宣传的事实和行为。4.糖安公司经营范围虽然有黄精面等特膳食品，但糖安公司多年来并没有在市场上生产和销售黄精挂面。上诉人销售祁新公司持有唐无忧商标和生产的唐无忧牌黄精面，也就不存在与糖安公司形成不正当竞争关系、不存在侵犯糖安公司相应权利的情形。一审判决未查明糖安公司是否有生产、销售同类产品的事实，仅凭糖安公司自己陈诉即认为糖安公司实际生产同类产品，从而认定康无忧公司构成侵权，亦属认定事实错误。综上，上诉人仅是祁新公司的代理商，没有不正当竞争和侵权的故意，不单独构成不正当竞争侵权，不应当承担赔偿责任；生产商和唐无忧商标持有人祁新公司已经对同一不正当竞争行为进行赔偿，上诉人不应当再二次赔偿；糖安公司自己不生产和市场推广销售黄精面，上诉人与糖安公司不构成竞争关系：糖安公司怠于行使权利制止不正当竞争行为，是依靠其经营范围和专利技术进行不正当竞争或专利侵权诉讼获利。一审判决认定上述主要事实错误，造成错误判决上诉人承担不正当竞争侵权赔偿责任。为维护自身合法权益，上诉人现依法提起上诉，请求上级人民法院依法撤销一审判决并判决驳回被上诉人糖安公司的诉讼请求。糖安公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。糖安公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店在公众号显著位置发表消除影响声明；2.康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店共同承担因虚假宣传行为给原告造成的经济损失50万元；3.康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店共同承担糖安公司为制止侵权行为所支付的合理费用40242元；4.康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店共同承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、关于糖安公司和杨波糖安公司成立于2006年12月31日，法定代表人为杨波，经营范围包括技术推广、开发、服务、咨询、转让，健康管理，健康咨询，医学研究与试验发展等。糖安公司生产并销售糖安黄精面产品。2010年3月15日，糖安公司（甲方）与杨波（乙方）签订《技术专家聘用协议书》，约定：甲方聘请乙方做甲方的首席技术专家，聘用时间为期10年，自2010年3月15日至2020年3月15日；乙方主要为甲方提供技术咨询、指导和监督服务；等等。2010年5月10日，杨波（甲方、技术成果荣誉使用许可人）与糖安公司（乙方、技术成果荣誉使用被许可人）签订《专家荣誉使用许可合同》，约定甲方将个人专家荣誉许可乙方使用，许可使用的荣誉包括甲方的业绩被国家人事部专家服务中心组织编写的《中国专家大辞典》收录、甲方1996年所获美国杰出成果奖、甲方获得的名中医荣誉称号等，许可使用的期限自本合同签字之日起直至乙方公司注销为止，地域范围为，地域范围为中华人民共和国境内许可，本合同自双方签字、盖章之日起生效。同日，杨波（甲方、学术理论体系成果使用许可人）与糖安公司（乙方、学术理论体系成果使用被许可人）签订《学术理论体系成果使用许可合同》，约定甲方同意将个人学术理论体系成果许可乙方使用，许可使用的理论成果包括甲方建立的“糖尿病超强化治疗体系”成果、“糖尿病饮食质量控制体系”成果等，许可使用的期限自本合同签字之日起直至乙方公司注销为止，地域范围为，地域范围为中华人民共和国境内实施许可，本合同自双方签字、盖章之日起生效。2015年9月30日，杨波（甲方，专利使用许可人）与糖安公司（乙方，专利使用被许可人）签订《专利使用许可合同》，约定：甲方将专利号为ZL201310048687.1、名称为一种恢复胰岛功能消除胰岛素抵抗的面粉及其制法的发明专利（以下简称涉案发明专利）许可乙方使用，期限自合同签字之日起至乙方注销为止，地域范围为，地域范围为中华人民共和国境内存在侵犯上述专利权的侵权行为，并且该侵权行为有可能对乙方的生产经营造成经济损失，乙方可以为维护合法权益提起诉讼；等等。涉案发明专利的申请日为2013年2月7日，公告日为2015年9月30日，发明人、专利权人均为杨波。2019年2月21日，杨波签署《申明》，称其从未许可除糖安公司以外的任何企业、其他组织或者个人使用其享有专利权的专利，从未授权除糖安公司以外的任何企业、其他组织或者个人以营利为目的，在产品经营、销售或商业宣传资料、网页或者活动中使用其姓名、肖像、个人履历、专家资质、各类聘书、组方理论、学术专著或论文、媒体专访报道等做任何形式的商业宣传。二、关于被控不正当竞争行为（2016）京方圆内经证字第16410号公证书载明：2016年8月5日，北京市方圆公证处公证员及工作人员监督糖安公司委托代理人孔娟贞现场操作公证处联网电脑，确认网络连接正常、核对时间和检查清洁性后，在IE浏览器地址栏输入“http：//www.唐无忧.com”进入相应页面。该页面最上方显示“唐无忧中国低糖主食开创品牌让糖尿病人放心吃饱的面条”等内容，该页面中还有“糖尿病饮食质量控制的‘五驾马车’”“较低血糖指数”“低热量”“合理供热比”“丰富而平衡的营养”“食用中药的疗效强化”等，“联系我们”部分有康无忧健康公司的企业名称、电话、邮箱、地址等信息、地址等信息“中国低糖主食开创品牌”“部分国家部委食堂特供产品”等内容。点击该页面的“专家荣誉”，进入新页面。该页面有“唐无忧产品研发专家杨波教授”的健康**活讲师聘书、英国医学院聘书、食药局聘书等图片和文字。返回主页，点击“产品荣誉”，进入新页面。该页面有“食品博览会金奖”“糖尿病特膳食疗新观念的诞生”“解读糖尿病特膳”等文字和图片。返回主页，点击“唐无忧黄精面”，进入新页面。该页面有“唐无忧黄精面敞开吃饱不怕血糖高”“中国低糖主食开创品牌”“原料优势已申请国家发明专利配方”“唐无忧黄精面，是一种糖尿病人必备的正餐主食。它采用最新申报的201510160895.X专利技术”等内容，及与“普通食品”“保健品”“无糖零食”“药品”进行“PK”等。（2016）京方圆内经证字第16411号公证书载明：2016年8月5日，北京市方圆公证处公证员及工作人员监督糖安公司委托代理人孔娟贞现场操作公证处联网电脑，确认网络连接正常、核对时间和检查清洁性后，在IE浏览器地址栏输入“http://hnkwy.b2b.hc360.com”进入相应页面，该页面左上角显示“慧聪网”,网页顶端有“河南康无忧医药科技有限公司”“中国无糖主食开创企业”等内容，该内容下方配有“唐无忧黄精面”的图片，图片中显示“唐无忧无糖主食”等文字，图片左侧有“是全国唯一一个敢要求顾客吃饱后即测血糖的控糖主食。”等，“企业档案”部分显示“普通会员”及康无忧医药公司企业名称，“公司介绍”部分显示“河南康无忧医药科技有限公司，创立于2001年，是河南首家专业中老年慢性病患者健康服务机构”等内容，“最新供应”部分有包含“唐无忧黄精面”的配图；在IE浏览器地址栏输入“http://hnkwy.b2b.hc360.com/shop/show.html”后进入相应页面，该页面左上角显示“慧聪网”,网页顶端有“河南康无忧医药科技有限公司”“中国无糖主食开创企业”等内容，在“公司概况”部分有“经过两年的苦苦寻找与洽谈，康无忧终于在2013年拿下了著名中医糖尿病专家杨波教授的专利配方独家使用权，并制以成品‘唐无忧黄精面’，精准解决中国一亿糖尿病人的吃饭问题”等内容，“详细信息”部分显示“主营产品或服务：唐无忧黄精面，无糖主食”“注册地址：郑州高新开发区冬青街7号”“经营地址：河南省郑州货栈北街3号附37号”“公司成立时间：2009-06-01”“法定代表人：孟袁庆”“主要市场：上海、北京、江苏省、浙江省、福建省、江西省、安徽省、河南省、湖南省、湖北省”等；在IE浏览器地址栏输入“http://hnkwyyyk.cn.biz72.com/introduction/”后进入相应页面，该页面左上角显示“商务联盟”，网页顶端有康无忧医药公司名称，“企业简介”部分有“河南康无忧医药科技有限公司，创立于2001年，是河南首家专业中老年慢性病患者健康服务机构。……经过两年的苦苦寻找与洽谈，康无忧终于在2013年拿下了著名中医糖尿病专家杨波教授的专利配方独家使用权，并制以成品‘唐无忧黄精面’，精准解决中国一亿糖尿病人的吃饭问题”等内容；在IE浏览器地址栏输入“http://hnkwy.jtqh.net/”后进入相应页面，该页面左上角显示“黄页天堂”，页面顶端有康无忧医药公司名称，“公司简介”部分有“河南康无忧医药科技有限公司，创立于2001年，是河南首家专业中老年慢性病患者健康服务机构。……经过两年的苦苦寻找与洽谈，康无忧终于在2013年拿下了著名中医糖尿病专家杨波教授的专利配方独家使用权”等内容，“网站简介”部分有“河南康无忧医药科技有限公司成立于2009-06-01，注册地址郑，注册地址郑州高新开发区冬青街**地址河南省郑州货栈北街**附**代表人孟袁庆，联系人孟袁宗，联系电话0371-6097-1206，联系手机131XXXX****，提供唐无忧黄精面，无糖主食。”“责任声明：本站《河南康无忧医药科技有限公司》所提供内容与黄页天堂无关，内容均来自互联网以及会员自行发布，真实性请用户自行考证。”等内容，网页底端显示“??2013-2016河南康无忧医药科技有限公司版权所有”“黄页天堂提供技术支持”；在IE浏览器地址栏输入“http://twy1050174139.51sole.com/companyabout.html”后进入相应页面，该页面左上角显示“搜了网”，网页顶端显示康无忧医药公司企业名称，“公司介绍”部分有“河南康无忧医药科技有限公司，创立于2001年，是河南首家专业中老年慢性病患者健康服务机构。……经过两年的苦苦寻找与洽谈，康无忧终于在2013年拿下了著名中医糖尿病专家杨波教授的专利配方独家使用权，并制以成品‘唐无忧黄精面’，精准解决中国一亿糖尿病人的吃饭问题”等内容，“详细信息”部分有“公司名称：河南康无忧医药科技有限公司”“经营模式：生产型”“所在地区：河南郑州市”“主营产品或服务：唐无忧黄精面”等内容，网页底端显示“河南康无忧医药科技有限公司技术支持：搜了网”；在IE浏览器地址栏输入“http://hnkwy.cn.tonbao.com/”后进入相应页面，该页面左上角显示康无忧医药公司企业名称及“唐无忧黄精面，无糖主食”，右上角显示“普通会员”左侧“联系方式”有“联系人：孟袁宗”“电话：0371-6097-1206”“手机：131XXXX****”，“公司介绍”部分有“河南康无忧医药科技有限公司，创立于2001年，是河南首家专业中老年慢性病患者健康服务机构。……经过两年的苦苦寻找与洽谈，康无忧终于在2013年拿下了著名中医糖尿病专家杨波教授的专利配方独家使用权，并制以成品‘唐无忧黄精面’，精准解决中国一亿糖尿病人的吃饭问题”等内容，“最新供应”部分配有“唐无忧黄精面”的图片，网页底端显示“2016河南康无忧医药科技有限公司∣免责声明技术支持：通宝网中国进出口网世界进出口网访问量：562”等。（2018）京方圆内经证字第08880号公证书载明：2018年3月30日，北京市方圆公证处公证员及工作人员监督糖安公司委托代理人孔娟贞现场操作公证处联网电脑，确认网络连接正常、核对时间和检查清洁性后，在IE浏览器地址栏输入并搜索“http://www.唐无忧.com”，进入相应页面。该页面左上角有“唐无忧中国低糖主食开创品牌”文字，中间部分有“糖尿病饮食质量控制的‘五驾马车’”“较低血糖指数”“低热量”“合理供热比”“丰富而平衡的营养”“食用中药的疗效强化”等内容，页面底部显示“中国低糖主食开创品牌”“部分国家部委食堂特供产品”。点击该页面上方的“关于唐无忧”“专家荣誉”，进入新页面。依次点击页面中的“健康**活讲师聘书”“英国医学院聘书”“食药局聘书”进入新页面。“健康**活讲师聘书”页面简介部分显示“唐无忧产品研发专家杨波教授，受聘为健康**活讲师”，配图为杨波被聘为“丰台区健康**活讲师团”讲师的聘书照片；“英国医学院聘书”页面简介部分显示“唐无忧产品研发专家杨波教授英国医学院客座教授聘书”，配图为杨波被聘请担任英国医学院客座教授的证书照片；“食药局聘书”页面简介部分显示“唐无忧首席研发专家杨波教授，受聘于国家药监局专家聘书”，配图为国家药品监督管理局南方医药经济研究所聘书照片。点击首页上方的“关于唐无忧”“产品荣誉”，进入新页面，依次点击页面中的“食品博览会金奖”“糖尿病特膳食疗新观念的诞生”“解读糖尿病特膳”进入新页面。“食品博览会金奖”页面显示’96国际食品及加工技术博览会金奖牌匾照片；“糖尿病特膳食疗新观念的诞生”页面显示一张报纸照片截图，照片显示报纸报道的标题为“糖尿病特膳食疗新观念的诞生”，副标题为“访‘糖尿病饮食质量控制’体系发明人、糖尿病专家杨波先生”；“解读糖尿病特膳”页面显示中国中医药报的照片截图，照片显示报纸报道的标题为“解读糖尿病特膳”，标题旁显示杨波等人姓名。该网站中还有《震惊！得糖尿病竟是人体的一种自我保护方式！》一文，该文中有“康无忧在糖尿病治疗的五驾马车的基础上重新整理出了糖尿病饮食质量控制的‘五驾马车’。即较低血糖指数；低热量；合理供热比；丰富而平衡的营养；食用中药的疗效强化。”等内容。点击该网站中的“淘宝店铺快捷入口”，进入“淘宝汇吃”-“唐无忧健康科技官方店”页面，在“企业简介”部分显示康无忧健康公司，且有“唐无忧黄精面配方的研发人就是我国中医糖尿病专家、糖尿病药膳研发权威学者杨波教授……唐无忧黄精面配方是杨波教授经过二十多年的临床研究试验成果，并取得国家专利保护，是国内唯一一款通过临床效果验证的配方食疗产品。唐无忧黄精面……运用“糖尿病饮食质量控制新理论”……独家提出了“敞开吃饱，不怕血糖高，当餐可测、当时判断”等内容。（2018）京方圆内经证字第08881号公证书载明：在微信号为×××-wu-you、名称为唐无忧的微信公众号中，依次点击“唐无忧”“企业官网”，进入新页面。该页面左上角有“唐无忧中国低糖主食开创品牌”宣传语，页面中还有唐无忧黄精面图片；点击“我的商城”，页面中“低糖主食”文字下方有唐无忧黄精面的销售信息。经查，http://www.唐无忧.com网站的主办单位是康无忧健康公司；微信号为×××-wu-you、名称为唐无忧的微信公众号的帐号主体为康无忧医药公司。糖安公司提供国家知识产权局专利查询结果网页打印件，显示申请号为201510160895X、发明名称为花色黄精挂面的制作方法、申请人为祁新公司的发明专利申请已驳回失效。糖安公司据此主张康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店宣称唐无忧黄精面采用201510160895X专利技术是虚假宣传。糖安公司提供卫生部于2011年10月12日发布、2013年1月1日开始实施的《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011），该通则附录C的表C.1“能量和营养成分含量声称的要求和条件”中，含量声称方式为“无或不含糖”的含量要求为≤0.5g/100g（固体）或100ml（液体），含量声称方式为“低糖”的含量要求为≤5g/100g（固体）或100ml（液体）。糖安公司通过康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店的淘宝店铺、微店和实体店铺购买了唐无忧黄精挂面实物。该实物包装纸盒上以较大字体突出显示“低糖主食”文字，营养成分表显示碳水化合物为每100g含66.1g，“制造商”为深州市增国面业有限公司，“总运营”为康无忧健康公司。糖安公司据此主张唐无忧黄精面不是无糖主食，也不是低糖主食,唐无忧黄精面由康无忧健康公司生产并由康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店销售。糖安公司提供“唐无忧”和“糖安”商标查询网页打印件、北京绿得食品有限公司（以下简称绿得公司）和天津阿尔发保健品有限公司（以下简称阿尔发公司）的企业信息查询打印件和公司简介网页打印件、老布特商标和阿尔发商标查询打印件，打印件显示绿得公司和阿尔发公司的成立时间早于康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店的成立时间，绿得公司和阿尔发公司的商标注册时间、糖安商标注册时间均早于“唐无忧”商标注册时间。糖安公司据此主张“唐无忧”不是低糖主食开创品牌。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店对糖安公司提供的证据的真实性均认可，认可www.唐无忧.com网站是三被告康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店进行宣传的网站，但不认可慧聪网、商务联盟、黄页天堂、搜了网、通宝网上的宣传内容系其发布；认可0371-60971206和131XXXX****系康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店员工的联系方式，认可郑州市货栈北街3号附37号是康无忧健康公司和康无忧医药公司当时销售唐无忧黄精面时租赁的工作地点，×××-wu-you微信公众号帐号主体是康无忧医药公司，但是康无忧健康公司和康无忧医药公司共同使用该公众号从事宣传和销售，康无忧食品店不使用，康无忧食品店只是实际销售的店铺。三、康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店及其抗辩的相关事实康无忧医药公司成立于2009年6月1日，法定代表人孟袁庆，经营范围包括保健品技术、医疗产品技术研究，医药信息咨询，销售保健品、预包装食品、乳制品等。康无忧健康公司成立于2015年10月19日，法定代表人孟袁庆，经营范围包括食品、保健品、医疗产品的技术研究、技术转让、技术服务、健康咨询，销售保健用品、预包装食品等。康无忧食品店成立于2017年7月17日，经营者为孟袁庆，经营范围包括批发兼零售预包装食品兼散装食品。康无忧医药公司和康无忧健康公司的股东均包括孟袁庆。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店均从事唐无忧黄精面的经营活动。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店为证明其销售唐无忧黄精面是经过祁新公司授权，提交了销售授权书复印件，销售授权书显示，祁新公司委托康无忧医药公司在河南省区域内全权负责黄精特膳面系列产品的广告宣传、招商和产品销售，在广告宣传及销售过程中，所发生的经济纠纷及法律责任自负，授权有效期为一年，自2014年6月1日至2015年5月30日。糖安公司对该证据真实性不予认可，且认为祁新公司与康无忧医药公司的授权时间为一年，授权到期后，康无忧医药公司没有合法授权。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店为证明其涉案宣传材料由糖安公司秘书提供，提交了QQ邮箱截图打印件，打印件显示，“糖安孔祥雯”向“康无忧”发送“祁新药业-唐无忧推广资料”“杨波专家介绍及成果简介”；祁新公司秦亮将孔祥雯发送给其的专利文件转发给齐丹。糖安公司对该组证据真实性不认可，且认为其提供给祁新公司杨波的专家资质介绍是为了证明研发专家背景，但糖安公司与康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店没有商业往来，所以没有发送过该邮件，没有授权祁新公司和康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店将杨波的资料用于商业宣传，该组证据不能证明康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店的侵权行为系获得糖安公司和杨波的明确授权的合法使用。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店为证明其宣传的祁新公司的专利是祁新公司提供了相关材料，其不构成虚假宣传，且在祁新公司于2018年6月15日告知其专利申请被驳回后，康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店不再在宣传过程中提专利了，提交了QQ邮箱截图打印件及附件打印件。附件包括申请时间为2015年4月8日、申请号为201510160895.X的专利申请受理通知书及2018年2月11日的驳回决定等文件。糖安公司认可该证据的真实性，但认为申报中的专利不能宣传为有专利的产品，且康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店在专利申请被驳回的情况下依然宣传唐无忧黄精面是专利产品属于虚假宣传行为。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店为证明其销售的唐无忧黄精面的生产商为祁新公司，提供了一份检验报告复印件和两份委托加工合同复印件。检验报告显示检验日期为2014年7月，受检单位和生产单位均为祁新公司；委托加工合同载明的合同双方均非康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店、委托单位为祁新公司。糖安公司对该证据真实性和证明目的均不予认可。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店为证明祁新公司与康无忧医药公司的合作关系，提供了QQ邮箱截图打印件及内容为经销协议书但未盖章确认的邮件附件，以及双方签订的经营协议书。糖安公司认为，空白协议与本案无关，经营协议书不能证明康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店有权使用糖安公司的相关资料进行宣传。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店为证明唐无忧商标注册人为祁新公司，其在2016年5月30日被授权使用，提供了商标证复印件和授权书。糖安公司认可该证据的真实性，但认为核准使用类别只包括面粉，不包括挂面。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店为证明康无忧健康公司委托案外人生产唐无忧黄精挂面，提交了签订日期为2017年5月29日的康无忧健康公司与案外人签订的销售协议，该协议载明案外人根据康无忧健康公司下达的生产计划进行生产，康无忧健康公司在生产产品完成后，按照产品数量及费用一次性将货款付清。糖安公司认可其真实性，并认为该证据可以证明康无忧健康公司作为生产商委托案外人加工生产黄精面。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店认为，“五驾马车”理念是公共领域信息，不是杨波提出的，也不是唐无忧提出的；“无糖”是无蔗糖，并不是指含糖量为零，康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店不知晓“低糖”有相应的国家标准和概念，即使构成侵权，也不是对糖安公司权益的侵犯；康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店宣称的是专利已申请，并不是已经取得，不是虚假宣传；网页宣传“敞开吃饱血糖不升高”，是杨波在其专利中提到低升糖指数，即使构成虚假宣传，也是杨波构成虚假宣传，而非康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店；河南省粮食厅等很多国家机关都在用康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店的产品，也有很多国家机关的工作人员跟康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店说他们用了康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店的产品，故康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店在宣传中称国家机关特供并非虚假宣传或引人误解的事实，但无相应证据证明；“唐无忧”通过食疗控糖，可PK保健品、药品的说法是糖安公司和杨波提供的，即使构成虚假宣传也没有直接侵害糖安公司的权益，不应该由糖安公司主张权利。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店另表示，曾在淘宝店、微店和实体店销售唐无忧黄精面，从2014年5月18日开始销售，2019年10月31日收到本案起诉材料时停止销售并停止网络宣传；唐无忧黄精面第一批包装生产时，康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店与祁新公司约定，河北以北部分市场由祁新公司负责销售，河南以南部分市场由康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店负责销售，后因祁新公司销量不好，双方协商由祁新公司提供原料加工生产，康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店负责销售，所以除了第一批包装盒系祁新公司提供且包装盒上标注祁新公司企业名称外，其余产品的包装是康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店提供，但提供原料和制作黄精面都由祁新公司负责；不知道糖安公司和祁新公司的合作情况，但孟袁庆2016年在祁新公司见过杨波和孔祥雯，至少在2016年糖安公司和祁新公司是有合作的，祁新公司一直强调糖安公司提供的原料粉尚未用完，所以康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店认为其销售的唐无忧黄精面都是用糖安公司提供的原料粉生产的。四、其他2019年11月28日一审法院组织双方进行庭前证据交换时，糖安公司认可www.唐无忧.com网页已经无法打开、公众号中显示因断货无法购买唐无忧黄精面。糖安公司称其与杨波签订的《技术专家聘用协议书》到期后已续签，但未提交相应证据。糖安公司为证明其律师费支出，提供了其与北京市京师律师事务所签订的《委托代理协议》及一张加盖北京市京师律师事务所发票专用章、金额为30000元的律师费发票。《委托代理协议》载明的委托事项不仅包括本案诉讼，还包括其他纠纷，收费是按标的额比例收取，律师费总计55000元。糖安公司未明确其他纠纷的具体收费金额及具体的收费比例。糖安公司为证明其公证费支出，提供了北京市方圆公证处受理通知单及两张加盖北京市方圆公证处发票专用章、开票日期分别为2016年8月5日、2018年4月17日、金额分别为7179元、6652元的公证费发票2张。通知单显示（2018）京方圆内经证字第08880、08881号两份公证书，糖安公司主张开票日期为2018年4月17日公证费发票对应（2018）京方圆内经证字第08880、08881号两份公证书，开票日期为2016年8月5日的发票对应包括（2016）京方圆内经证字第16410、16411号公证书在内的4份公证书，在本案主张公证费为该金额的二分之一即3590元。上述事实，有糖安公司提供的糖安黄精面照片、唐无忧黄精挂面实物、《技术专家聘用协议书》《专家荣誉使用许可合同》《学术理论体系成果使用许可合同》《专利使用许可合同》《申明》、网页打印件、公证书、受理通知单、发票、委托代理合同及发票、《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》，康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店提供的销售授权书复印件、QQ邮箱截图打印件及附件、质检报告复印件、经营协议书、委托加工合同复印件、商标证复印件、商标授权书、销售协议及双方当事人的陈述等证据在案佐证。一审法院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）于2019年4月23日修改，修改后的反不正当竞争法于2019年4月23日实施。涉案被控不正当竞争行为发生在反不正当竞争法修改之前，现无证据证明涉案被控不正当竞争行为已于2019年4月23日之前停止，故本案应适用2019年4月23日实施的反不正当竞争法。糖安公司和康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店均从事糖尿病膳食食品的经营活动，故经营的范围、针对的消费群体相同，存在竞争利益冲突和交易机会争夺，存在竞争关系。糖安公司有权提起本案诉讼。根据反不正当竞争法第八条第一款的规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店曾共同称其在销售唐无忧黄精面和推广宣传过程中都有参与，如果侵权，三个主体是共同侵权，同时考虑到康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店的法定代表人、经营者一致等情况，本院认定涉案被控不正当竞争行为系康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店共同实施。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店辩称其仅为唐无忧黄精面的销售商，生产商是祁新公司，但糖安公司购买到的唐无忧黄精面外包装明确载明“总运营”是康无忧健康公司，外包装上并无祁新公司的任何信息，且从康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店提供的康无忧健康公司与案外人签订的销售协议可以看出系康无忧健康公司委托加工生产唐无忧黄精面，故康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店关于其仅为唐无忧黄精面销售商的辩称意见法院不予认可。虽然康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店不认可慧聪网、商务联盟、黄页天堂、搜了网、通宝网上的宣传内容系其发布，但因上述网站中明确记载了康无忧医药公司的企业名称、地址及唐无、地址及唐无忧黄精面等信息公司、康无忧医药公司、康无忧食品店也认可上述网站中出现的联系电话系其员工所用，康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店认可在销售唐无忧黄精面和宣传推广过程中康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店都有参与，结合上述网站类型、责任声明及版权标记等因素，在无相反证据的情况下，法院认定慧聪网、商务联盟、黄页天堂、搜了网、通宝网上的宣传内容系康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店发布。杨波系糖安公司法定代表人，且出具《申明》称其从未授权糖安公司以外的任何公司以营利为目的，在产品经营或商业宣传中使用其姓名、肖像、个人履历、专家资质等。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店在http：//www.唐无忧.com网站、慧聪网、商务联盟、黄页天堂、搜了网、通宝网等网络宣传中宣称杨波是“唐无忧的首席研发专家”、“唐无忧终于在2013年拿下了著名中医糖尿病专家杨波教授的专利配方独家使用权”并使用杨波的聘书图片，但并未提供证据证明上述内容属实，故系虚假的商业宣传。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店在http：//www.唐无忧.com网站“产品荣誉”部分使用的文字和图片中涉及金奖牌匾、与杨波有关的报道，这种使用方式会导致他人误认为系康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店的产品所获荣誉，或相关报道与康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店及其产品有关，但康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店并未举证证明系经授权使用，也未举证证明唐无忧黄精面曾获得这些荣誉，系引人误解的商业宣传。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店在http：//www.唐无忧.com网站页面下方标注“部分国家部委食堂特供产品”，但却未对此提供任何证据予以证明，这种描述容易使消费者对唐无忧黄精面产生与实际不符的过高评价，系虚假的商业宣传。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店在http：//www.唐无忧.com网站、慧聪网、唐无忧微信公众号、唐无忧黄精面实物等多处宣传唐无忧黄精面系“无糖主食”或“低糖主食”、康无忧医药公司系“中国无糖主食开创企业”，但唐无忧黄精面包装上标注的碳水化合物含量远高于卫生部发布的《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）中规定的含量声称方式为“无糖或不含糖”“低糖”的含量要求，康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店也未提供任何证据证明唐无忧黄精面标注“无糖”“低糖”符合其他的国家规定或相关行业规定；康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店也未提供任何证据证明唐无忧黄精面为“无糖主食”或“低糖主食”的“开创品牌”、康无忧医药公司为“中国无糖主食开创企业”。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店该项行为属于虚假的商业宣传。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店在http：//www.唐无忧.com网站宣称“敞开吃饱不怕血糖高”、将唐无忧黄精面与“普通食品”“保健品”“无糖零食”“药品”进行“PK”，但三被告对此并未提供任何证据证明该宣传内容属实，故属于虚假的商业宣传。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店在http：//www.唐无忧.com网站宣称唐无忧黄精面“已申请国家发明专利配方”“采用最新申报的201510160895.X专利技术”，结合康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店提交的其与祁新公司的业务往来的证据、发明专利申请和被驳回的时间等因素，该内容并非虚假，但在专利技术仅是申请尚未获得授权的情况下，如此宣传容易使人对唐无忧黄精面的配方产生误解，属于引人误解的宣传行为。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店在http：//www.唐无忧.com网站刊载的文章中称“康无忧在糖尿病治疗的五驾马车的基础上重新整理出了糖尿病饮食质量控制的‘五驾马车’”，但康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店在庭审中称“五驾马车”理念是公共领域信息，不是杨波提出的，也不是唐无忧提出的。故该宣传为虚假宣传。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店在“淘宝汇吃”-“唐无忧健康科技官方店”宣传“唐无忧黄精面配方的研发人就是我国中医糖尿病专家、糖尿病药膳研发权威学者杨波教授……唐无忧黄精面配方是杨波教授经过二十多年的临床研究试验成果，并取得国家专利保护，是国内唯一一款通过临床效果验证的配方食疗产品。”，但康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店并未举证证明其唐无忧黄精面的配方与杨波的专利之间的关系、配方的研发人是杨波，故该宣传为虚假宣传。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店辩称其宣传材料系糖安公司或祁新公司提供且同意其用于商业宣传，但并未提供充分证据证明，且糖安公司对此不予认可，故康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店该项抗辩意见，法院不予采纳。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店上述虚假或引人误解的宣传行为，足以误导经销商做出经销选择、消费者做出购买选择，误认为唐无忧黄精面和糖安公司、杨波存在关联关系，属于不正当竞争行为。康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店依法应当承担相应法律责任。糖安公司要求康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店在“唐无忧”微信公众号发表消除影响的声明，因康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店的涉案不正当竞争行为对糖安公司的交易机会、竞争优势均具有一定的不利影响，糖安公司要求消除影响的方式和范围未超出涉案不正当竞争行为的影响范围，法院予以支持。关于赔偿损失的数额，由于糖安公司并无直接证据证明因涉案不正当竞争行为所遭受的损失以及康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店的获利情况，法院将综合考虑糖安公司因涉案不正当竞争行为造成的交易机会的减少、竞争优势的降低程度，涉案不正当竞争行为的性质、持续时间、不利影响范围，康无忧健康公司、康无忧医药公司、康无忧食品店的主观过错程度等因素对赔偿数额予以酌定。糖安公司主张的公证费系为本案支出的合理且必要的开支，干活吧有公证书、发票等证据佐证，法院予以支持。糖安公司主张的律师费，虽然有委托代理合同及律师费发票佐证，且确有委派律师出庭参与诉讼，但因委托代理协议载明收费金额包含其他纠纷，法院将根据律师的工作量、案件难易程度等因素对律师费数额予以酌定。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十七条规定，判决：一、判决生效之日起三十日内，河南康无忧健康科技有限责任公司、河南康无忧医药科技有限公司、郑州市郑东新区康无忧食品店在微信号为×××-wu-you、名称为“唐无忧”的微信公众号就其涉案不正当竞争行为刊登声明，以消除影响（声明内容须经一审法院审核，持续刊登时间不少于四十八小时，逾期不履行，法院将根据北京糖安康泰生物科技有限公司的申请，在相关媒体公布判决书主要内容，所需费用由河南康无忧健康科技有限责任公司、河南康无忧医药科技有限公司、郑州市郑东新区康无忧食品店负担）；二、判决生效之日起十日内，河南康无忧健康科技有限责任公司、河南康无忧医药科技有限公司、郑州市郑东新区康无忧食品店赔偿北京糖安康泰生物科技有限公司经济损失8万元、合理开支2万元，共计10万元；三、驳回北京糖安康泰生物科技有限公司其他诉讼请求。各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院查明后予以确认。上述事实，有双方当事人在一审案件中提交的证据、一审法院的庭审笔录、本院开庭笔录等在案佐证。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的诉争焦点归纳为：一、上诉人是否实施了虚假宣传的不正当竞争行为；二、被上诉人是否就同一不正当竞争行为进行重复诉讼；三、上诉人与被上诉人是否构成不正当竞争关系；四、被上诉人是否存在怠于行使权力，导致损失扩大的行为。对此，本院认定如下：一、上诉人是否实施了虚假宣传的不正当竞争行为（一）上诉人是否是虚假宣传的发布者上诉人的涉案宣传行为发生于2015年《中华人民共和国广告法》（以下简称2015年广告法）实施期间，上诉人的宣传行为应当适用2015年广告法的规定。2015年广告法第二条第二款规定，“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”上诉人提交的销售授权书显示祁新公司委托康无忧医药公司在河南省区域内全权负责黄精特膳面系列产品的广告宣传。同时，涉案网址为http://hnkwy.b2b.hc360.com的网页（慧聪网）、http://hnkwy.b2b.hc360.com/shop/show.html的网页（聪慧网）、http://hnkwyyyk.cn.biz72.com/introduction/的网页（商务联盟）、http://hnkwy.jtqh.net/的网页（黄页天堂）、http://twy1050174139.51sole.com/companyabout.html的网页（搜了网）、http://hnkwy.cn.tonbao.com/的网页（通宝网）上均载有康无忧医药公司的企业名称。上诉人亦认可其参与了唐无忧黄精面的宣传推广工作。因此可以认定上诉涉案网页上关于唐无忧黄精面的宣传系上诉人发布。（二）涉案宣传行为是否构成虚假宣传反不正当竞争法第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传。上诉人在关于唐无忧黄精面的宣传中宣称“杨波是唐无忧的首席研发专家”、“唐无忧终于在2013年拿下了著名中医糖尿病专家杨波教授的专利配方独家使用权”、“唐无忧黄精面配方的研发人就是我国中医糖尿病专家、糖尿病要删研发权威学者杨波教授……唐无忧黄精面配方是杨波教授经过二十多年的临床研究实验成果，并取得国家专利保护，是国内唯一一款通过临床效果验证的配方食疗产品”，并引用了与杨波有关的荣誉，但是上诉人并未举证证明其与杨波的关系以及唐无忧黄精面的配方系杨波的专利配方。同时，上诉人在关于唐无忧黄精面的宣传中还宣称唐无忧黄精面系“无糖主食或“低糖主食”；康无忧医药公司系“中国无糖主食开创企业”，但是唐无忧黄精面包装上注明的碳水化合物含量远高于《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》中对于“无糖”或“低糖”的标准，上诉人也未证明唐无忧黄精面符合其他的国家规定或行业标准，也未证明其系中国无糖主食的开创企业。第三，上诉人在关于唐无忧黄精面的宣传中宣称唐无忧黄精面“已申请国家发明专利配方”、“采用最新申报的201510160895.X专利技术”，但是上述专利尚未获得授权。因此，上诉人的上述宣传行为会导致相关公众误认为唐无忧黄精面使用了杨波的专利配方，获得了相关的产品荣誉，并具有“无糖”或“低糖”特点，从而对唐无忧黄精面产生与实际不符的过高评价。综上，上诉人的上述宣传行为构成虚假宣传。因此，对上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。二、被上诉人是否就同一不正当竞争行为进行重复诉讼被上诉人曾于2018年将河北祁新中药颗粒饮片有限公司、北京易方达咨询服务有限公司起诉至北京市丰台区人民法院。北京市丰台区人民法院作出（2018）京0106民初38839号民事判决，判决：“一、本判决生效之日起三十日内，河北祁新中药颗粒饮片有限公司在其官方网站www.hbqx888.com就其涉案不正当竞争行为刊登声明，以消除影响（声明内容须经本院审核，持续刊登时间不少于四十八小时，逾期不履行，本院将根据原告北京糖安康泰生物科技有限公司的申请，在相关媒体公布本判决书主要内容，所需费用由被告河北祁新中药颗粒饮片有限公司负担）；二、本判决生效之日起十日内，河北祁新中药颗粒饮片有限公司赔偿北京糖安康泰生物科技有限公司经济损失50000元、合理开支16095元，共计66095元；三、驳回北京糖安康泰生物科技有限公司其他诉讼请求。”经本院查明，（2018）京0106民初38839号民事判决书中查明的河北祁新中药颗粒饮片有限公司的虚假宣传行为与上诉人在本案中的虚假宣传行为并不相同，糖安公司有权对上诉人实施的虚假宣传行为提起诉讼。因此，对上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。三、上诉人与被上诉人是否构成不正当竞争关系反不正当竞争法第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。经本院查明，被上诉人糖安公司系一家从事糖尿病膳食食品“糖安黄精面”的生产、销售的企业。上诉人销售的唐无忧黄精面亦系一种糖尿病膳食食品。上诉人与被上诉人之间在经营范围、针对的消费人群等方面相同，系存在直接利害关系，二者系同行业内具有市场竞争关系的经营者，构成不正当竞争关系。因此，对上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。四、被上诉人是否存在怠于行使权力，导致损失扩大的行为上诉人的虚假宣传行为侵犯了被上诉人的合法权益，且在2018年3月30日公证人员取证过程中上诉人的虚假宣传的行为仍在持续。上诉人与被上诉人之间的法律关系并非合同关系，而是侵权关系。因此，被上诉人通过诉讼的方式维护合法权益的行为符合法律规定，上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。综上所述，康无忧科技有限公司、康无忧医药科技有限公司、康无忧食品店的上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费2300元，由上诉人河南康无忧健康科技有限责任公司、河南康无忧医药科技有限公司、郑州市郑东新区康无忧食品店负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 想审 判 员  范米多审 判 员  杨绍煜二〇二〇年十一月二十七日法官助理  张 文书 记 员  刘欣怡