广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5110号上诉人（原审被告）：中山市东升镇三鸟批发市*有限公司，住所地广东省中山市******“八十亩”，统一社会信用代码914**********871X1。法定代表人：蔡锦文,该公司董事。委托诉讼代理人：张喻忻，广东金桥百信（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祁博，男，1986年9月26日出生，汉族，住广东省广州市天河区*******。委托诉讼代理人：马秀章，广东维纳律师事务所律师。原审被告：珠海市中熙房地产代理有限公司，住所地广东省珠海市香洲区***********，统一社会信用代码914***********039K。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：曾珊，广东铭建律师事务所律师。委托诉讼代理人:王思瀚，广东铭建律师事务所律师。上诉人中山市东升镇三鸟批发市场有限公司（以下简称三鸟公司）因与被上诉人祁博、原审被告珠海市中熙房地产代理有限公司（以下简称中熙公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三鸟公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判三鸟公司无须返还80000元且无须赔偿利息损失。事实和理由：一、《最高人民法院关于审理商品房买合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。上述认购书中明确约定了商品房的位置、面积、认购原价、成交总价、付款方式等主要内容，当事人也按认购书约定缴纳了相应的款项，该协议应认定为商品房买卖合同。上述认购书体现缴纳80000元后的优惠幅度，《中山市商品房买卖合同》体现优惠后的房屋成交价，二者一起构成双方真实意思表示，购房人的购房意思必须通过认购书和《中山市商品房买卖合同》一并体现。正是购房者缴纳了80000元并享受优惠后，房屋成交价才变为《中山市商品房买卖合同》约定的成交价。一审判决将《御京明珠花园认购书》认定为预约合同、将《中山市商品房买卖合同》认定为正约合同是错误的，应予以改判。二、一审判决认定商品房的真实成交总价是合同载明的1012529元，房款总价不包含80000元错误，符合我国民事诉讼法第一百七十条条第二项的规定，应予以改判。一审审理查明，祁博知悉中熙公司发布的关于预交80000元可抵扣160000元购房款的优惠宣传广告，说明祁博为取得优惠预交80000元是其真实意思表示。一审判决认定商品房的真实成交价是合同载明的1012529元，房价款的总价不包含80000元，属认定事实错误。若法院不认可祁博与三鸟公司为取得优惠条件而预交的80000元认购书所呈现的内容，那么该认购书所称的优惠也应一并不予认可，即祁博不再享有优惠，应以非优惠价的原价格购买商品房。涉案房屋总房价为1246885元，在祁博已付1012529元和80000元的基础上，其仍需支付154356元房价款。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予以改判。祁博辩称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，三鸟公司主张房屋总价在合同约定的基础上另加80000元，其应承担举证责任，但三鸟公司未能应其主张提供证据。《御京明珠花园认购书》及《中山市商品房买卖合同》均约定总房价为1012529元，且认购书还约定“如上述房款的付款方式及金额与甲乙双方签订的《商品房买卖合同》中约定不一致的，以甲乙双方签订的《中山市商品房买卖合同》约定为准。”一审判决关于总房价的认定是正确的。中熙公司在代理过程中，中熙公司承诺其收取的80000元在按揭贷款到账后予以返还。购房人签署的所有文件均加盖有三鸟公司公章，购房人对中熙公司的承诺经三鸟公司授权产生高度信赖。无论80000元是由中熙公司收取还是三鸟公司收取，基于三鸟公司与中熙公司的代理关系，三鸟公司均负有返还义务。中熙公司述称，中熙公司对外宣传预交80000元抵160000元属要约邀请。购房者在签订认购书享受的优惠以双方协商为准，每个购房者享受的优惠不尽相同，大部分享受160000元左右。祁博享受了相应的优惠，只是认购书没有将演算过程表述出来。各购房者对80000元的描述千奇百怪、相互矛盾。没有一个购房者提出所谓预约合同初始功能的主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时可以责令其提供相应的证据。人民法院应结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理。一审法院没有将上述问题列入争议焦点，也没有提出将以预约合同初始功能来审理本案。一审法院法官按其本人对案件事实的想象作出判决是错误的。中熙公司在一审中明确提出诉讼时效的抗辩理由，一审法院遗漏该抗辩理由属程序违法。祁博于2020年1月7日向一审法院起诉请求：1.中熙公司向祁博返还购房款80000元及利息损失（以80000元为基数，自2017年1月20日起按年利率6%计付至实际清偿之日止）；2.三鸟公司对中熙公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：涉案房产是由三鸟公司开发的，并由三鸟公司委托中熙公司以三鸟公司的名义对外销售。在销售过程中，中熙公司曾发布内容为购房人预交80000元可抵扣160000元购房款的中熙定制优惠活动宣传广告。2017年1月20日，祁博向中熙公司支付中熙定制优惠款80000元后，与三鸟公司签订了认购涉案房产的《御京明珠花园认购书（NO.0000330）》，认购书中关于房价的主要内容载明为“总房价为1246885元，优惠折扣为/折，成交总房价为1012529元。”认购书中还载明：“甲方工作人员及销售中介人员所出具或签署的任何文件或口头的任何承诺、陈述，未经甲方书面确认不构成本认购书、商品房买卖合同的组成部分，对甲方没有约束力。”但认购书中并没有对中熙定制优惠的内容和执行细则作出任何说明的内容，亦没有对该款缴纳后该款有何后续功能作出说明的内容。同日，祁博向三鸟公司支付首期款100000元。同年6月10日，祁博与三鸟公司签订商品房买卖合同（合同条码：1701040090）,合同中关于房价的主要内容载明为“总金额1012529元”，合同中没有载明中熙定制优惠的执行情况的内容，亦没有载明祁博上述所缴纳的80000元的后续处理约定的内容。同日，祁博向三鸟公司支付首期款102529元。同年9月8日，祁博向三鸟公司支付剩余房款810000元，三鸟公司于当日向祁博出具了收款收据。除了涉案争议的80000元外，祁博共向三鸟公司支付的购房款为1012529元。在一审庭审中，祁博主张在与中熙公司的销售人员进行价格协商和签订涉案认购书、商品房买卖合同时，中熙公司的销售人员均向祁博说明认购书和商品房买卖合同所载明的房价为涉案房产成交的总价，且在签订商品房买卖合同时，中熙公司和三鸟公司的工作人员均承诺涉案的80000元将在三鸟公司收到房款后退回或直接抵扣房款。而中熙公司、三鸟公司则主张在涉案房产的全部销售环节中，两公司的工作人员均已如实告知认购书和买卖合同中载明的房价仅为涉案房价的一部分，其真实交易价格为还包括了祁博支付的涉案80000元，祁博是非常清楚该事项，且同意后签订涉案的认购书和商品房买卖合同。双方对上述的主张均没有提供证据予以证实，且均不认可对方的主张。本院认为，本案系商品房预约合同纠纷，争议的焦点为：一、涉案商品房的真实成交总价是祁博主张的合同载明的1012529元还是中熙公司、三鸟公司主张的合同载明的1012529元和涉案80000元的总额即1092529元。二、中熙公司、三鸟公司继续占有涉案的80000元是否有合同依据或法律依据。关于焦点一，本院作如下分析：首先，祁博的主张是基于有效的文本合同的明确约定，结论是证据的直接演绎结果，而中熙公司、三鸟公司的主张是基于祁博不认可有相关口头协议的前提下以价格的合理组成结合祁博所谓的同意签订涉案商品房买卖合同推断而出的结论，无论从证据的效力层级及因证据获得的结论的可采信度，祁博均具有明显的优势，况且，祁博同意签订商品房买卖合同并不能推断中熙公司、三鸟公司所主张的原因为唯一性；其次，中熙公司、三鸟公司均是专业的房地产销售和开发公司，应当清楚知道无固定痕迹的口头协议与书面合同在双方产生争议时的效力依据的差异，对重大事项的约定不可能选择上述形式的口头协议，且三鸟公司在由其提供样本并由双方签订的认购书中亦对该类问题有明确否认口头协议的风险提示，故中熙公司、三鸟公司的主张亦与认购书约定的执行规范自相矛盾。综上分析，本院认定涉案房产的交易总价为合同载明的1012529元。关于焦点二，祁博支付涉案的80000元的初始功能是为获得在签订正约合同时取得优惠条件而支付，当双方正式签订商品房买卖合同后，该初始功能便已丧失，在双方没有对该款有后续功能的前提下，中熙公司、三鸟公司继续占有该款已缺乏合同依据和法律依据，上述已认定房价款的总价不包含该80000元，涉案的80000元已没有后续功能，中熙公司、三鸟公司无权继续占有，又因中熙公司收取涉案的80000元是在代理三鸟公司的行为中发生，且在代理权限内，退回该款的责任应由三鸟公司承担，中熙公司无需承担责任，故三鸟公司应向祁博退回涉案的80000元及赔偿利息损失。关于利息损失的起算时间，虽然涉案的80000元在签订涉案的商品房买卖合同后已丧失了初始功能，也就是说三鸟公司应当在签订商品房买卖合同后立即退回该款，但祁博在一审庭审中陈述其曾同意三鸟公司于收到房款后退回涉案的80000元，其应承担上述陈述的不利后果，故利息损失的起算时间应从该日即2017年9月8日起计付。关于利息损失的计付标准，因双方对此并无约定，本院认为宜以银行同期同类贷款利率计算。综上所述，祁博的诉讼请求，理据充分部分，一审法院予以支持；不充分部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、三鸟公司于一审判决发生法律效力之日向祁博返还80000元并赔偿利息损失（以80000元为基数，自2017年9月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回祁博的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2156元，减半收取计1078元，由三鸟公司负担（该款祁博已预交，三鸟公司于上述付款期限内一并迳付祁博，一审法院不另行收退）。二审期间，中熙公司向本院提交邮单一份，拟证明中熙公司在一审时提出过诉讼时效的抗辩，但一审法院并没有回应。三鸟公司对证据的真实性、关联性及合法性均予以认可，该证据能够证明中熙公司想要证明的事实。祁博对该证据的真实性、合法性没有异议，认为虽然该证据可以证明中熙公司曾向一审法院提出过诉讼时效的抗辩，但该案时效应当从祁博向中熙公司或三鸟公司支付80000元之日起算。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。民事诉讼应当针对当事人的诉因及诉请依据的基础法律关系进行审查。祁博诉请三鸟公司、中熙公司向其返还多收的80000元款项并赔偿利息损失。经查，在祁博交付争议的80000元款项时，三鸟公司的销售代理中熙公司已向其说明80000元可抵扣160000元优惠。此后祁博又进一步与三鸟公司签订总价款金额为1012529元的《中山市商品房买卖合同》，且依约向三鸟公司另行全额支付1012529元的购房款。结合上述事实本院分析如下：祁博在与三鸟公司签订约定购买总价款为1012529元的涉案合同后，在其此前已向中熙公司先行支付80000元款项的情况下，仍然按照合同约定的总价款金额全额向三鸟公司支付购房款1012529元，而未在付款过程中要求先行扣除其此前已付的80000元，祁博应当知悉并认可其所支付的总房款中包含有1012529元房款及80000元房款。关于祁博所称80000元款项待按揭贷款到账时退回的问题，首先祁博并无证据证明三鸟公司或中熙公司有此承诺；其次，该主张亦与“80000元可抵扣160000元优惠”相矛盾，故应认定商品房买卖合同中约定的1012529元购房款是祁博享受抵扣优惠后的购房款。祁博向中熙公司支付争议80000元费用系其真实意思表示，且已享受抵扣优惠。现祁博又反悔起诉要求三鸟公司、中熙公司予以返还该80000元款，理由不充分，本院不予支持。一审法院判令三鸟公司返还理据不足，本院予以纠正。综上，上诉人三鸟公司的上诉理据充分，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初707号民事判决；二、驳回祁博的诉讼请求。一审案件受理费1078元（祁博已预交），由祁博负担；二审案件受理费1800元（中山市东升镇三鸟批发市*有限公司已预交），由祁博负担（该款祁博于本判决发生法律效力之日起七日内迳付中山市东升镇三鸟批发市*有限公司，本院不另行收退）。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  吴碧英二〇二〇年十一月十九日书记员  杨婉婷