云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终1298号上诉人（原审原告）：万学明，男，1980年3月17日生，彝族，住云南省玉溪市易门县。委托诉讼代理人：钱磊，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：新平鑫福矿产资源开发有限公司。住所地：云南省玉溪市新平县戛洒镇腊戛底村。法定代表人：钱建兵，总经理。委托诉讼代理人：李红富，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：邱耕涛，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：陶明选，男，1966年10月23日生，傣族，住云南省玉溪市新平县。上诉人万学明因与被上诉人新平鑫福矿产资源开发有限公司（以下简称鑫福公司）、原审第三人陶明选劳动合同纠纷一案，不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2020）云0427民初1033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万学明上诉请求：撤销原判，改判支持其一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、原判认定事实不清。一审法院认定万学明系陶明选聘请的工人，工作及工资由陶明选决定和发放与客观事实不符。首先，万学明与陶明选之间并非雇佣与被雇佣的劳务关系，万学明的工作安排及工资发放由鑫福公司负责，陶明选仅仅是作为施工队队长进行工资代发，至于矿区安全管理以及工作安排具体是由鑫福公司的比里河煤矿矿长胡克运、安全副矿长方贵军、技术副矿长李小波、生产副矿长沈兴林以及机电副矿长郭跃勇负责，万学明是听从于上述人员的安全管理及工作指派，与陶明选无关。其次，依据鑫福公司在一审时提交的第二组证据《新平县比里河煤矿一号井工程施工合同书》《新平县比里河煤矿工程施工合同书》（共七份），鑫福公司均作为用人单位与陶明选签订合同，合同正本第一自然段均以“招用、招聘乙方（陶明××施工队）承担某某工作面的施工作业，根据《劳动法》……订立本合同”，合同条款部分也多处提及乙方（陶明××施工队）“1.遵守本矿相关管理制度，积极听从矿级领导及安全员指挥，按时参加班前会，安排组织好各班出勤人员……3.根据安全生产需要，甲方临时安排乙方从事其他工作时，乙方应积极配合并严格遵守相应《作业规程》和《安全技术措施》的规定操作……7.员工上班前必须办好上岗证，办上岗证要求如下：（1）员工必须由公司指定的医院体检，体检合格；（2）员工必须参加工伤保险并有工伤保险名单；（3）由矿部组织安全教育和培训，经考试合格后统一办理上岗证……10.为了工队的员工的稳定，加强对工队的监管作出以下规定：（1）各工队必须申报各工队工人的单价，由公司、矿部审核并存档，审核不通过的，发回工队重新制定申报……六、其他事项：……3.乙方积极听从甲方管理人员的指挥，完成甲方另行安排的其他任务；4.新招员工必须暂扣500元，人的矿灯、自救器和人员定位卡的器材费用，离岗时没有损坏、全额退款，否则照价赔偿。”以上合同内容及条款均可以看出万学明虽然在陶明××施工队工作，但陶明选的施工队包括万学明均系鑫福公司招用、招聘的劳动者，必须服从鑫福公司矿部领导的工作指派和监督，同时也要服从鑫福公司矿部规章制度的管理和约束，至于工资发放标准必须由公司以及矿部共同审核通过。另外，鑫福公司在一审中提交的第二组证据第2项中有九份公司费用报销单，每一份单据上面都列明陶明选的施工队每个月的采煤工资数额，若陶明选与鑫福公司是工程分包或者承包关系，该笔费用应是工程款而不是采煤工资。上述合同第四条“结算工程单价及乙方报酬……6、乙方每月在发放给工人工资时，超过个人所得税计税工资标准的，超过部分由公司代扣代缴所得税”，也可以看出陶明选是在为鑫福公司代发工人工资，否则鑫福公司不可能会为陶明选代缴超出工资标准的个人所得说。二、原判适用法律错误。万学明在一审中提交了一份新平县社会保险局出具的《职工工伤保险参保证明》，可以证实鑫福公司于2011年6月至2019年5月为万学明购买工伤保险的情况。鑫福公司在一审庭审中也陈述其确实与万学明签订过一些书面材料以及合同，只不过辩称是为了完成与陶明选的合同约定代缴工伤保险才签订的上述材料及合同，如此一审法院从形式要件上可以明确万学明与鑫福公司确实签订过书面劳动合同，并非一审法院认定的万学明无法举证其与鑫福公司之间存在劳动关系。从实际用工的实质要件来看，依据《劳动合同法》以及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），万学明在鑫福公司比里河煤矿从事采煤工作，作业内容是鑫福公司的业务组成部分，鑫福公司在矿区制定的各项安全、工作等规章制度、奖惩制度结合上文论述也适用于万学明，并且万学明必须接受鑫福公司的劳动管理，工资报酬由鑫福公司以及矿部负责人审核通过后由招聘的施工队队长陶明选进行代发，完全符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》确认劳动关系存在的法定要件。鑫福公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陶明选答辩称，同意万学明的上诉意见。万学明向一审法院起诉请求：1.确认万学明、鑫福公司于2011年6月1日起至2019年5月31日期间存在劳动关系；2.确认万学明、鑫福公司于2019年6月1日起解除劳动合同关系；3.判令鑫福公司立即支付万学明经济补偿金53200元。一审法院认定事实：鑫福公司为自然人独资有限责任公司，成立于2009年7月3日，经营范围为煤炭开采、销售。鑫福公司（甲方）与陶明选（乙方）自2010年5月5日起分别签订了七份《比里河煤矿采煤及巷道掘进工程协议》《新平县比里河煤矿一号井工程施工合同书》《新平县比里河煤矿工程施工合同书》；最后一份合同签订时间是2017年1月1日，合同期限自2017年1月1日至2018年1月1日终止，合同约定：“工程名称为回采、掘进；工程量以实际施工工程计量；乙方义务及职责：1.遵守本矿相关管理制度，积极听从矿级领导及安全员指挥，按时参加班前会，安排组织好各班出勤人员……7.所有进出人员必须到社区办，登记并办好相关手续。员工上班前必须办好上岗证，办上岗证要求如下：（1）员工必须由公司指定的医院体检，体检合格；（2）员工必须参加工伤保险并有工伤保险名单；（3）由矿部组织安全教育和培训，经考试合格后统一办理上岗证。8.从2017年2月16日起保证为甲方提供53人/月的施工工人……12.原煤单价按72元/吨。甲方职责及义务：1.积极为乙方进行安全培训及组织安全学习；2.保证为乙方提供正常生产、生活所需的住宿环境；3.为乙方办理相关保险手续……结账方式：甲方付给乙方报酬以当月采、掘实际完成工程量为准，掘进工程质量达标、安全上不出重、特大事故时，全额、现金结算。乙方工程中需要的材料：炸药、雷管暂由甲方提供，月底结算时由甲方依市场价综合核定后，从乙方工程款中扣除。乙方员工的体检费、培训费、工伤保险费由乙方承担，甲方代扣……。”万学明于2011年经人介绍到陶明选处从事采煤工作，工资及工作情况系万学明与陶明选协商确定，约定万学明工资根据其采煤量，按每吨50元或60元按月结算，万学明每月工资均由陶明选支付。鑫福公司自2011年6月至2019年5月为万学明投保职工工伤保险，保险费用由陶明选负担，先由鑫福公司垫付后再从每月应付陶明选的工程款中予以扣除。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案鑫福公司将其公司比里河煤矿的部分开采和巷道掘进工程发包给了陶明选，双方约定陶明选聘请的人员必须体检、培训和购买工伤保险，体检、培训和购买工伤保险由鑫福公司指定和负责，但费用由陶明选负担。万学明系陶明选聘请的采煤工人，其工作和工资均由陶明选决定和发放，鑫福公司基于与陶明选的合同约定，以其公司名义为万学明代缴工伤保险，再从应付给陶明选的工程款中扣除相关保险费用，现万学明主张其与鑫福公司之间存在劳动关系，鑫福公司已举证证明万学明所从事工作已经发包给陶明选，为万学明代缴工伤保险也是基于与陶明选之间的合同约定，现万学明所举证据无法证明其与鑫福公司之间存在劳动关系，万学明应承担举证不能的不利后果，故万学明的各项诉讼请求均不能成立，不予支持。据此，依照上述法律之规定，判决：“驳回原告万学明的全部诉讼请求。”二审中，陶明选提交鑫福公司发给其的工作牌，证明其在鑫福公司的岗位是矿区队长，其是替鑫福公司招工人来采煤。经质证，万学明、鑫福公司均对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议，但鑫福公司不认可证明目的，其认为发放工作牌是基于矿山安全管理的需要，鑫福公司与陶明选之间系承揽合同关系，由陶明选承揽巷道掘进及采煤工作，这与一审鑫福公司提交的多份承揽合同及陶明选在一审认可其与鑫福公司系承揽合同关系相矛盾，万学明是陶明选雇佣的雇员。本院认为，鑫福公司、万学明对陶明选工作牌的真实性、合法性、关联性均无异议，予以认定。经二审审理，查明的案件事实与原判认定相一致，本院予以确认。另查明，万学明向新平彝族傣族自治县劳动人事争议仲裁委员会提交劳动争议仲裁申请书，新平彝族傣族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月27日作出新劳人仲案字〔2020〕52号不予受理案件通知书，万学明遂向一审法院提起诉讼。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，鑫福公司和万学明虽然符合法律、法规规定的主体资格，万学明提供的劳动也是鑫福公司业务的组成部分，但根据陶明选与鑫福公司签订的《工程施工合同书》，结合一审中陶明选认可其与鑫福公司系承揽关系，可认定鑫福公司将比里河煤矿部分开采和巷道掘进工程发包给陶明选的事实，万学明到比里河××××巷道掘进、采煤工作，其工资标准是与陶明选进行协商，且万学明的培训费、体检费、工伤保险费均由陶明选负担，故鑫福公司与万学明之间不存在建立劳动关系的合意。此外，万学明系从事陶明选安排的有报酬的劳动，万学明提供的劳动也是陶明选承包业务的组成部分，故万学明与鑫福公司之间不符合劳动关系的法律特征。综上，万学明与鑫福公司之间既无建立劳动关系的合意，双方之间的关系亦不符合劳动关系的法律特征，故对万学明要求确认其与鑫福公司之间存在劳动关系、解除劳动关系并支付经济补偿金的诉讼请求，原判未予支持并无不当。综上所述，万学明的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由万学明负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 吴析咛审判员 方明慧二〇二〇年十一月十九日法官助理薛志婷书记员白子益