四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终2053号 上诉人（原审被告）：胡家冰，男，1963年7月24日出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 上诉人（原审被告）：汪良，男，1957年8月15日出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：刘燕平，北京市惠诚（宜宾）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周亚丽，女，1975年9月20日出生，汉族，住四川省乐山市沙湾区。 委托诉讼代理人：黄顺治，宜宾市叙州区安边法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：四川鲁工建设工程有限责任公司，住所地四川省宜宾市临港经济技术开发区飞云路北段**宜宾汽车产业园综合服务中心****。 法定代表人：江志会，经理。 委托诉讼代理人：樊航。 第三人（原审第三人）：陈治件，男，1972年2月19日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 上诉人胡家冰、汪良因与被上诉人周亚丽、四川鲁工建设工程有限责任公司（以下简称鲁工建司）、原审第三人陈治件民间借贷纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡家冰、汪良上诉请求：1.撤销叙州区人民法院（2020）川1521民初1058号民事判决第一项，并依法改判；2.本案一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。 事实与理由：1.叙州区人民法院（2020）川1521民初1058号民事判决错误将周亚丽与胡家冰、汪良之间的民间借贷纠纷案件当作胡家冰、汪良与陈治件之间抵扣工程款结算纠纷案件审理，导致适用法律不当、判决结果错误；2.胡家冰、汪良差欠陈治件工程款，向周亚丽借款是为了把民工工资和材料款结清，直至2019年春节陈治件和工人仍然在索要工资，还因此到鲁工建司领取了8万元支付民工工资，可见借款未真正落实；3.周亚丽把借款给陈治件没有获得借款人胡家冰、汪良的同意和委托，陈治件也未告知胡家冰、汪良收到过借款，现无充分证据证明周亚丽交付48万元借款给陈治件，陈治件也未提供证据证明借款的去向，借贷关系不成立；4.陈治件曾经与周亚丽有亲戚关系是利害关系人，周亚丽配合陈治件提起诉讼，最后受益者是陈治件。 周亚丽辩称，1.一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回胡家冰、汪良的请求；2.胡家冰、汪良认为周亚丽没有实际出借的理由不成立。2017年12月4日，周亚丽到鲁工建司协商借款一事并告知汪良借款必须交付给陈治件，汪良同意，2017年12月13日，陈治件拍摄视频显示胡家冰、汪良在借条上签字，鲁工建司出具担保，周亚丽便通过转账和交付现金向陈治件出借了款项；3.陈治件在鲁工建司领取的8万元与周亚丽出借给胡家冰、汪良的48万元借款没有关联。 四川鲁工建设工程有限责任公司辩称，陈治件以不交竣工资料来威胁胡家冰、汪良写借条，鲁工建司帮胡家冰、汪良担保，陈治件在2019年春节期间带领工人阻拦公司正常上班要求鲁工建司支付民工工资，鲁工建司联系胡家冰、汪良进行座谈，胡家冰、汪良确认没有收到周亚丽借款，尚欠陈治件工程款。胡家冰、汪良向鲁工建司借款8万元支付陈治件，陈治件向鲁工建司出具了收款收据与承诺书，鲁工建司也未收到周亚丽的任何借款。 陈治件述称，借款的原因是借来支付陈治件的工程款。胡家冰、汪良差欠陈治件工程款50万元，并让陈治件去找人借款给胡家冰、汪良，由鲁工建司担保，陈治件向周亚丽借到款项并支付了民工工资，同时转账10多万元给汪良。陈治件去鲁工建司反映多次是因为鲁工建司收到100多万元却没有支付环卫的借款。 周亚丽向一审法院提出诉讼请求：1.判令胡家冰、汪良偿还周亚丽借款本金48万元，从2017年12月13日起以本金48万元为基数按月利息2.5%给付至还清本息止，四川鲁工建设工程有限责任公司对上述借款本息承担连带偿还责任；2.案件受理费由胡家冰、汪良、四川鲁工建设工程有限责任公司承担。 一审法院认定事实如下：鲁工建司承建宜宾市翠屏区环卫迁建技术用房项目工程，由胡家冰和汪良合伙实际施工，第三人陈治件向胡家冰、汪良分包该项目消防工程。案涉工程完工后需陈治件配合竣工验收，陈治件要求结清分包的工程款项，经协商双方决定由陈治件自行联系出借人借款并收款作为工程款结算，由胡家冰、汪良出具借条承担借款本息还款责任。2017年12月13日，胡家冰、汪良通过陈治件共同向周亚丽出具《借条》，载明“甲乙双方协商一致，甲方胡家冰、汪良向乙方周亚丽借款500000.00（大写：伍拾万元整），用于支付宜宾市翠屏区××房项目消防分包陈治件的劳务款，此款暂定四个月归还，若逾期未归还可由甲乙双方进行协商延期”。同日，鲁工建司通过陈治件向周亚丽出具《担保书》，载明“……愿意担保胡家冰完成环卫用房项目结算时未能还清周亚丽人民币50万元时，我公司将在翠屏区环境卫生处环卫业务技术用房项目消防水电施工款项中扣还”。同日，陈治件向周亚丽出具《收条》，内容是“今收到四川鲁工建设工程有限责任公司宜宾市翠屏区环境卫生迁建技术用房项目消防工程分包工程款，周亚丽代支付现金500000.00元（大写伍拾万元整）”。2018年6月19日，经陈治件要求，胡家冰、汪良共同出具名称为《翠屏区环境卫生处消防工程结算款（借款利息）》的结算单，内容是“根据2018年5月7日下午在环卫处的座谈会精神，对原已出具的借条50万元（其中含利息2万元）实际48万元的利息按月息2.5%给付，给付时间待结算工程款到鲁工建设工程有限责任公司账上时一并计算给付。注（月息2.5%）”，其中下方还添注有“计息时间从班组结清人工费及材料款之日算起”、“只要班组不再找视为结算清，利息从借款日期算。只要有人找承包人必须承诺自己解决也算结清”。另查明：一、2017年11月30日，胡家冰、汪良与陈治件分别以鲁工建司和四川金盾智能系统工程有限公司负责人名义签署《翠屏区环境卫生处迁建业务技术用房项目结算协议》，确认陈治件分包工程项目结算总价为1198344.848元，并约定“余下的消防签证工程，双方在2017年12月1日内计算”。二、2019年2月2日，陈治件向鲁工建司出具《收条》和《承诺书》，载明收到鲁工建司8万元“专用于翠屏区西郊环卫处项目全额支付民工工资”，“在审计结果未出来之前，不会因为民工工资未发清去上访，如有上访由本人承担全部责任”。三、胡家冰、汪良实际施工的案涉工程于2017年6月15日竣工验收随后交付使用，工程款未全部结清；陈治件在本案中明确表示，其分包的项目工程款项自出具案涉借条和担保书起已与胡家冰、汪良结清。 一审法院认为，双方的争议是，一、借贷是否发生？二、担保是否成立？具体认定如下：一、关于借贷是否发生以及相应法律后果。一审法院认为，胡家冰、汪良与周亚丽的借贷法律关系依法成立，周亚丽已履行了出借义务，胡家冰、汪良应当履行债务。理由是：（一）通常情况下，民间借贷的表现形式是借款人直接向出借人出具借条并从出借人处直接获得资金使用，若借款人抗辩借贷尚未发生，法院应当依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称司法解释）第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”规定进行综合审查判断。但本案借贷产生的背景是胡家冰、汪良因案涉工程应支付陈治件工程款，胡家冰、汪良向周亚丽出具内容完备的案涉借条的目的是为了抵扣工程款，只要应支付陈治件的工程款能够抵扣就应当认定借贷已实际发生。本案中，陈治件明确表示已收到周亚丽出借资金，尤为重要的是陈治件已自认与胡家冰、汪良的工程款已结清，符合上述司法解释第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：……(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”规定的情形，此时出借资金的来源、交付等就不属于必须查明的事实，无论周亚丽与陈治件对此的陈述是否存在相互矛盾，并不影响胡家冰、汪良出具借条后所产生的已抵扣陈治件工程款的后果。鉴于此，一审法院认为无需从其他方面对借贷是否产生进行判断，也能认定借贷已实际发生。（二）胡家冰、汪良、鲁工建司以借条出具后陈治件仍然要求结算工程款、并以此推定周亚丽并未出借资金的抗辩不能成立。胡家冰、汪良应当知道向周亚丽出具借条的法律后果，若认为周亚丽未出借资金就应当主动督促周亚丽履行出借义务或依法撤销借条，但胡家冰、汪良出具借条后又于2018年6月19日书面对借款本息进行确认，该行为是胡家冰和汪良对案涉借款进行了再次确认，故其借贷尚未发生的抗辩理由不能成立。陈治件于2019年2月2日向鲁工建司领取的8万元是案涉工程项目民工工资，收条并未载明所领款项是结算的工程款，而鲁工建司作为案涉工程项目唯一合法用工主体依法负有支付民工工资义务，若认为该8万元是超支的工程款，鲁工建司可与胡家冰、汪良以及陈治件重新结算或另行主张权利，但不得因胡家冰、汪良、鲁工建司转包、分包的结算损害债权人即周亚丽的利益。故鲁工建司对借贷未实际发生的抗辩也不能成立。（三）合法的借贷关系受法律保护，胡家冰、汪良应当偿还周亚丽借款48万元及利息。周亚丽请求按双方约定的月利率2.5%计算利息，该约定利率超出了司法解释第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”规定的利率，不应支持，利息应从借条出具之日起以月利率2%为标准计算。二、关于担保是否成立的问题。根据《担保书》载明的内容，一审法院认为周亚丽、鲁工建司的担保关系不能成立，理由是：鲁工建司向周亚丽出具担保书的行为，虽符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”所规定的提供保证担保的形式，但就其承诺的“我公司将在翠屏区环境卫生处环卫业务技术用房项目消防水电施工款项中扣还”的内容来看，用以履行担保债务的财产是工程款项，而该款项本属于应支付给作为案涉工程实际施工人胡家冰、汪良的工程款，该意思表示仅仅是协助周亚丽扣款，并非是《中华人民共和国担保法》规定的债务人到期不履行由保证人履行的保证担保。故鲁工建司出具《担保书》的行为不符合法律规定的担保关系成立的条件，周亚丽对鲁工建司承担连带保证责任的请求依法不能成立，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条五项、第二十六条第一款、第二十九条第一款规定，判决如下：一、胡家冰、汪良于本判决生效之日起五日内共同偿还周亚丽借款本金480000元及利息（利息计算方式为：以本金为基数，从2017年12月13日始计算至本判决确定的给付之日止，以月利率2%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，利息计算至本金付清之日止）；二、驳回周亚丽对四川鲁工建设工程有限责任公司的诉讼请求以及其他诉讼请求。如果未按上述判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8500元，由被告胡家冰、汪良共同负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据，本院经二审审理，查明事实与一审法院查明事实基本一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案二审审理的争议焦点为，案涉借款是否实际发生？本案涉及的法律关系主要有陈治件与胡家冰、汪良及四川鲁工公司之间的建筑施工合同关系和周亚丽与胡家冰、汪良之间的民间借贷关系。周亚丽向一审法院提起诉讼请求胡家冰、汪良偿还借款48万元及利息，需要解决的是与胡家冰、汪良的民间借贷关系。民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。民间借贷合同是否已成立、生效并全面实际履行，应从签约到履约两方面来判断，出借人应举示借款合同、银行交易记录、对账记录等证据证明，且相关证据应能相互应证。从一、二审查明的事实中可以看出，2017年12月13日的借条签订时，周亚丽与胡家冰、汪良并未见面，周亚丽签字处是陈治件代签的，在此之前周亚丽与胡家冰、汪良也不认识，双方是否达成借款的合意各执一词，无法认定。是否实际履行的问题，民间借贷合同是实践合同，出借方要向借款方实际支付借款合同才能成立，周亚丽提供了向陈治件转账两笔共10万元，陈述其余借款是向陈治件支付的现金。转账的时间2017年12月7日，是在出具借条之前，支付现金的情况也未提供在场人证明，其交易方式不合常理。虽然陈治件在一、二审庭审中均自认收到了从周亚丽处借款48万元，但陈治件曾经与周亚丽有亲戚关系，本人是该借款的实际使用人，且借款用途系支付民工工资，是否支付民工工资与借款是否成立之间有利害关系，陈治件作为利害关系人的自认有可能损害借款人的权利。故，周亚丽请求胡家冰、汪良偿还借款48万元及利息缺乏充分的证据证实，一审法院认定双方的民间借贷关系成立，胡家冰、汪良应承担相应的偿还责任不当，应予纠正。至于陈治件与胡家冰、汪良及四川鲁工之间的建筑施工合同关系如何处理，以及陈治件是否应当退还在四川鲁工公司领走的8万元，双方可以另行主张权利。 综上所述，胡家冰、汪良的上诉请求成立，予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初1058号民事判决； 二、驳回周亚丽的诉讼请求。 一审案件受理费8500元，二审案件受理费11576元，共计20076元，由周亚丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 勇 审 判 员  越太强 审 判 员  林 涛 二〇二〇年十一月二十一日 法官助理  陈艳雪 书 记 员  田 倩