河南省许昌市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫10民终2543号上诉人(原审原告)：王保成，男，1952年10月24日出生，汉族，户籍地河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：赵军委，河南天苑律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：马学峰，男，1976年2月14日出生，汉族，户籍地许昌市魏都区。委托诉讼代理人：刘磊，河南天时达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张盼盼，女，1983年9月7日出生，汉族，户籍地许昌市魏都区。被上诉人（原审被告）：许昌鸿基建筑安装有限公司，住所地许昌市兴业路南段东侧东泰大厦**。法定代表人：王献资，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵宇，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：许昌市大众房地产开发有限公司，，住所地许昌市东城区兴业路与东泰路交叉口东泰大厦法定代表人：杨东亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨志远，男，该公司员工。上诉人王保成因与被上诉人马学峰、张盼盼、许昌市大众房地产开发有限公司（以下简称大众公司）、许昌鸿基建筑安装有限公司（以下简称鸿基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初2274号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。王保成上诉请求：一、依法撤销许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初2274号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、王保成具有本案诉讼主体资格，一审法院认定王保成不具有诉讼主体资格明显错误。二、王保成对涉案工程未验收不存在过错，不应承担不利后果；大众公司和鸿基公司拒不向法庭提供验收资料，是恶意行为，不影响王保成取得劳务款。三、一审法院认定的未结算的劳务款数额错误。徐俊锋受王保成委托在东城区清欠办领取了本案100万元劳务款，除此之外，徐俊锋领取的其他款项是其个人在案涉工程承包地平和瓷砖的工程款（非本案合同范围），不应计入王保成的劳务款中。综上，请求贵院依法撤销许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初2274号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，以维护上诉人的合法权益。马学峰辩称,一、上诉人诉争欠付劳务款一事，上诉人担任执行董事及股东许昌同翔劳务分包有限公司已进行过诉讼，2019年6月10日魏都区人民法院作出（2018）豫1002民初5657号民事判决书及2019年10月21日许昌市中级人民法院作出（2019）豫10民终2051号民事判决书终审判决，现该判决书已经生效。二、许昌同翔劳务分包有限公司大股东、执行董事均为本案上诉人王保成，且上诉人王保成作为上诉人许昌同翔劳务分包有限公司受托人代理了建设工程施工合同纠纷一案，对此案审理结果明确知情的本案上诉人王保成在没有新证据的情况下，明知诉争欠付劳务款已经两审法院判决后再次重复起诉，恶意诉讼，其诉讼请求应当予以驳回。三、涉案工程未进行最终决算的原因不是被上诉人马学峰造成的，具体施工资料由大众公司保管，至今未能最终决算。据马学峰初步测算，大众公司还有工程款达几百万元左右未向马学峰进行支付。四、同翔劳务公司施工面积并没有确定，上诉人按照张青立与王保成签订的大清包工程合同约定的价款标准计算劳务款没有事实依据。五、因同翔劳务的擅自退场，被上诉人安排张忠生、寇金玉、李国强三个班组进行维修，且上诉人王保成及证人徐某出具相关证明，产生维修费用多达几十万元。六、同翔劳务公司施工劳务存在严重质量问题，其中上诉人及其证人认可扣款金额为142200元，上诉人施工工程构造柱浇筑出现严重质量问题，经与业主、质检站、建设单位、维修单位协商，共计支付维修费30000元，累计被监理机构（许昌方宇工程建设监理有限公司）处罚17次，累计处罚金额31000元。另外上诉人王保成于2015年9月18日收到马学峰支付款项4万元，上述款项均应从劳务款中予以扣除。七、证人徐某系上诉人王保成共同施工人，其收到劳务款应从劳务款中予以扣除。八、在一审庭审过程中经法院释明，要求上诉人在举证限期提起相关鉴定，以查明相关事实。在2020年5月28日庭审中，审判长明确要求上诉人在3日内提出鉴定申请，委托鉴定机构进行相关鉴定。时至今日，上诉人仍未提出相关鉴定申请，应该承担举证不力的责任。张盼盼辩称,同意马学峰的答辩意见，2015年4月17日签订《合同权利委托合同书》是因为我的丈夫张青立病重，我与张青立是二婚，为了避免其前妻子女对工程事项进行干涉而签订的。在协议签订后张青立死亡，我从未参与该工程任何事项，该工程因为大众公司欠付工程款未最终结算，也没有任何盈利，我未分配任何利润，我只是受托人身份，不应承担相应债务。另，张青立死亡时，因所作工程欠别人很多钱，他去世后也没有留下任何的遗产。即使该案应当张青立承担责任，按照相关的法律规定也应该由遗产为限承担责任，请求依法驳回上诉人的上诉。鸿基公司辩称,关于主体，上诉人以本人的名义签订的大清包合同，但是没有证据证明他完成的工程量，大众公司也不认可其完成了案涉工程，实际上本案是张青立以大众公司的名义承包的该合同，鸿基公司与上诉人之间并没有合同关系，上诉人也没有履行合同的证据，也没有完成案涉工程的结算凭证。关于一审裁定认定的实际欠款数额也没有任何的依据。大众公司辩称,一审裁定认定事实清楚，裁定正确，上诉人的上诉请求不能成立。王保成不具有本案诉讼主体资格。具体如下:一、根据《合同法》规定，合同权利的主张讲求合同的相对性，根据许昌市中级人民法院于2019年10月31日作出的（2019）豫10民终2051号民事判决书中确认同翔劳务公司不是涉案工程的实际施工人及本案一审认定的王保成不是本案适格的诉讼主体均属正确。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人是一个法律概念，该解释规定的“实际施工人”系针对××非法转包、违法分包、没有资质的施工主体、借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。王保成是承包涉案工程部分劳务的个人，因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与到建设工程施工中的工人，不能适用该司法解释的相关规定。并不是任何参与到项目具体施工的某个个人或者某个团体就可以称作实际施工人。在同翔劳务起诉时提供的大清包合同与本案的上诉人起诉时提供的大清包合同有所不同，其中一份加盖有同翔劳务的公章，王保成作为法人代表在该合同上签字。原判决以同翔劳务公司不具备诉讼主体资格而败诉并非王保成就具有本案的诉讼主体资格。本案中，王保成诉请大众公司在欠付工程款范围内承担支付义务，主要依据的法律规定就是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。涉案工程大众公司作为发包人，已经按照合同约定支付至合同价款的91％，，地下车库内目前并未完全施工完毕不符合竣工条件，在此情况下，大众公司已经超额履行合同义务，王保成不具备实际施工人资格，因此大众公司没有义务在不欠付工程款的前提下对不是实际施工人的王保成承担劳务款的支付责任。王保成向一审法院起诉请求：1、请求判令被告马学峰、张盼盼、许昌鸿基建筑安装有限公司连带向原告支付工程款892061元及利息（自2015年6月1日起至2019年8月19日的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿完毕之日的利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、请求判令被告许昌市大众房地产开发有限公司在欠付工程款范围内向原告承担支付义务；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告许昌市大众房地产开发有限公司作为位于许昌市莲城大道与魏武大道交叉口东南角“锦绣佳苑一期”商品房屋的发包人于2013年4月26日与被告许昌鸿基建筑安装有限公司（××）就上述工程签订建设工程施工合同一份，合同约定由被告许昌鸿基建筑安装有限公司承包锦绣佳苑一期（1-8号楼）工程的施工。承包范围包括施工图纸设计范围内的建筑、装饰、安装工程，但不包括外墙幕墙工程、雨篷及钢结构工程、电梯工程等。开工日期为2013年5月1日，交工日期为2015年5月20日；合同价款142170703.8元；发包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。该合同第三部分专用条款第26条约定：“工程款（进度款）支付：出地面二层封顶，验收合格后付清该栋楼工程款的20％，八层封顶付该栋楼工程款的10％；十四层封顶付该栋楼工程款的10％；二十层封顶付该栋楼工程款的10％（7、8号楼封顶付20％）；整栋楼封顶付10％；内外粉做完付10％；具备验收条件后付10％；下余款待决算后扣除保修金给予结清。每次付款前承包方需把验收的备案资料交予许昌大众公司备份，付款手续确认后五日内付款到位”。被告许昌市大众房地产开发有限公司与被告许昌鸿基建筑安装有限公司在上述合同中签章确认。2013年2月1日，张青立与马学峰签订协议一份，内容为“由张青立、马学峰两人共同出资承包大众锦绣佳菀5#、8#的工程建设施工。本着平等自愿的原则，双方出资如下：本工程造价大约3600万左右，所需投资资金300万，除劳务出资60万，下余240万由两个各出120万，利润分成各半，风险共同承担。如中间有人退出股份，所出的股份等半年后无息退还本金，不再参加利润分成”。2013年6月13日，被告许昌鸿基建筑安装有限公司（发包人）与张青立（××）签订建设工程施工内部承包合同。2013年7月18日，被告许昌鸿基建筑安装有限公司（发包人）与张青立（××）签订公司内部承包补充协议书。合同约定被告许昌鸿基建筑安装有限公司将上述锦绣佳苑一期工程中的5号楼、8号楼以及地下车库工程转包给张青立，由张青立自负盈亏并向被告许昌鸿基建筑安装有限公司缴纳税金、管理费等费用。承包范围包括施工图纸设计范围内的建筑、装饰、安装工程，但不包括外墙幕墙工程、雨篷及钢结构工程、电梯工程等；开工时期、交工日期与上述《建设工程施工合同》约定的时间一致。8号楼建筑面积为7471.22平方米；5号楼面积为14783.18平方米；；地下车库面积为681436平方米。2015年4月15日，张青立与马学峰签订委托协议，内容为“因委托人张青立本人身体原因现不能继续履行由许昌市大众房地产开发有限公司开发，许昌鸿基建筑安装有限公司承建的锦绣佳苑5号楼、8号楼项目的一切权利与职责，现委托人张青立全权委托给原合伙人（被委托人）马学峰继续履行锦绣佳苑5号楼、8号楼项目的一切权利与职责”。2015年4月17日，张青立与马学峰签订委托协议书，内容为“本委托协议书声明：锦绣佳苑5号楼、8号楼工程的项目负责人张青立同志因个人身体状况原因，现委托马学峰同志为项目负责人，关于劳务分配、财务支出、与工地发生的一切事务其他人无权干涉，由马学峰全权负责。该受托人在本工程的合同、施工、谈判等过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务均有效。锦绣佳苑5号楼、8号楼项目的债权债务由马学峰承担”。当日，张青立、马学峰、张盼盼签订委托协议书，内容为“本委托协议书声明：关于锦绣佳苑5号楼、8号楼工程张青立与马学峰签订的合伙协议书，现由于张青立个人身体状况原因，不能履行合同，现委托张盼盼全权负责张青立个人部分在合伙协议书中所产生的利益与义务，其他人无任何分配与行使权。协议注明：张青立前妻及与前妻的婚生子女无权干涉本协议中的任何事务。锦绣佳苑5号楼、8号楼工程营运过程中有盈利情况下，所产生的利润由张盼盼、马学峰共同所有，包括债权债务平均分配”。2013年7月22日，张青立与许昌同翔劳务分包有限公司签订大清包工程合同一份，合同约定张青立将其承包的锦绣佳苑项目5号楼、8号楼主体及内外粉部分以大清包的方式承包给许昌同翔劳务分包有限公司。包括地下室2层（剪力墙），每栋楼从清基、平整夯实，主体（含砌砖）散水、内外粉刷、打外架和拆架，回填均由原告承担；原告还负责材料的上下；基础桩基打桩、护坡、抗滑桩、基础开挖、内外涂料、墙面砖、、地板砖保温、防水、水、电、暖、门窗、消防，电梯及各种安装工程一律由许昌同翔劳务分包有限公司承担。每个细部分项目工程由甲方技术人员及监理验收合格后方可进行下道工序施工，不符合质量要求返工重做的损失由许昌同翔劳务分包有限公司负责。合同单价为车库400元／㎡，主楼360元／㎡（主体按230元／㎡，二次结构内外粉刷130元／㎡）。工程建筑面积按照国家实际建筑面积计算规定为准。结账方式采取现金支付，只能对许昌同翔公司或其公司派驻现场施工代表结账。许昌同翔劳务分包有限公司在该合同上盖章，王保成作为许昌同翔劳务分包有限公司法人代表在该合同上签名。许昌同翔劳务分包有限公司出具委托书，内容为“由我公司承建的锦绣佳苑5号楼、8号楼及地下车库的劳务款现委托实际承包班组负责人徐某代为领取且支配，此委托不可撤回，不可更改之委托”。许昌同翔劳务分包有限公司在该委托书上盖章，王建成、王保成在该委托书上签名。锦绣佳苑项目5号楼、8号楼的工程于2013年3月份开工，2013年12月31日基础分部工程验收，2014年3月28日锦绣佳苑8号楼主体验收，2014年5月15日锦绣佳苑5号楼主体验收。主体验收后开始二次结构的砌体、内外墙粉刷工程。锦绣佳苑项目5号楼、8号楼已经使用。在施工过程中，涉案工程有设计变更。原被告认可5号楼实际施工面积14313.159㎡，合同价格5152737.24元；8号楼实际施工面积7250.837㎡，合同价格2610301.32元；；地下车库实际施工面积6667666㎡，合同价格2667066.40元；合计10430104.6元。王保成收到工程款8820267元，徐某收到工程款1290000元。2015年12月4日，徐某与张盼盼协商，扣除35000元，徐某班组施工内容结束，以后5号楼、8号楼、、地下车库维修与徐某无关2015年12月6日，王保成与张盼盼协商扣除许昌同翔劳务分包有限公司维修费用11200元。2015年12月19日，王保成与张盼盼协商扣除许昌同翔劳务分包有限公司维修费用6000元。2016年元月13日，王保成与张盼盼协商扣除许昌同翔劳务分包有限公司未施工项目工程款30000元。以上应扣减工程款82200元。尚欠工程款237637.60元。王保成为原告许昌同翔劳务分包有限公司股东。许昌同翔劳务分包有限公司经营范围为：建筑工程劳务分包；水、电、暖安装。截至庭审结束前，涉案的锦绣佳苑项目5号楼、8号楼主体工程及地下车库未能验收致使工程仍未进行决算。一审法院认为，首先，在本案中原告王保成的诉讼主体是否适格。原告王保成以建设工程施工合同纠纷为案由提起诉讼的主要依据就是张青立与许昌同翔劳务分包有限公司签订的大清包工程合同。从该合同内容来看，是张青立将锦绣佳苑项目5号楼、8号楼主体工程、、地下车库及内外粉转包许昌同翔劳务分包有限公司并由许昌同翔劳务分包有限公司组织具体的施工，原告王保成是许昌同翔劳务分包有限公司法人代表。许昌同翔劳务分包有限公司出具委托书，针对公司承建的锦绣佳苑5号楼、8号楼及地下车库的劳务款，委托实际承包班组负责人徐某代为领取且支配，许昌同翔劳务分包有限公司在该委托书上盖章，王建成、王保成在该委托书上签名。合同第十五条结账方式约定张青立只能对许昌同翔劳务分包有限公司或派驻现场施工代表结账。在整个工程施工过程中，虽然许昌同翔劳务分包有限公司代表王保成及代理人徐某参与了合同的履行，但实际二人履行合同行为是许昌同翔劳务分包有限公司代表人或代理人的行为。原告王保成作为本案原告主体不适格。裁定：驳回原告王保成的起诉。本院认为，本案最初以许昌同翔劳务分包有限公司（以下简称同翔公司）名义起诉。经过一审、二审省法院指令再审，最终魏都区人民法院做出（2018）豫1002民初5657号民事判决书，该判决书记载“本院认为,首先,在本案中原告许昌同翔公司的诉讼主体是否适格。原告许昌同翔公司以建设工程施工合同纠纷为案由提起诉讼的主要依据就是案外人张青立与案外人王保成签订的大清包工程合同。从该合同内容来看,是张青立将锦绣佳苑项目5号楼、8号楼主体工程、、地下车库及内外粉转包给王保成并由王保成组织具体的施工人(如徐某等人)进行施工。”“原告许昌同翔公司未能提供证据证明系涉案工程的实际施工人。”同翔公司不服该判决，向本院提出上诉。本院做出（2019）豫10民终2051号民事判决，该判决记载“本院认为,上诉人许昌同翔劳务分包有限公司主张其系实际施工人的主要依据是案外人张青立与案外人王保成签订的《大清包工程合同》，经审查上诉人提供的现有证据不能证明其系涉案工程的实际施工人,且涉案工程至今仍未验收决算”。上述两份判决虽然最后以涉案工程至今仍未验收决算为由驳回了同翔公司的诉讼请求，但均认为案涉工程是由张青立和王保成签订的大清包工程合同，许昌同翔公司未能提供证据证明系涉案工程的实际施工人，实质上否认了同翔公司的诉讼主体资格。而一审法院驳回上诉人起诉的理由是“张青立将锦绣佳苑项目5号楼、8号楼主体工程、、地下车库及内外粉转包许昌同翔劳务分包有限公司并由许昌同翔劳务分包有限公司组织具体的施工”“虽然许昌同翔劳务分包有限公司代表王保成及代理人徐某参与了合同的履行，但实际二人履行合同行为是许昌同翔劳务分包有限公司代表人或代理人的行为。原告王保成作为本案原告主体不适格。”该观点不但与已生效判决认定的事实相违背，同时也造成不论是以同翔公司名义还是以王保成名义起诉主体均不适格，从而剥夺了当事人的诉权。本院认为，王保成作为大清包工程合同的当事人有权提起诉讼，其诉讼请求能否得到支持应在审理中查明，不影响其诉权。综上，对上诉人的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初2274号民事裁定；二、本案指令河南省许昌市魏都区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  徐晓勇审判员  颜 森审判员  郭林山二〇二〇年十一月二十六日书记员  李 萍