云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终903号上诉人（原审被告）：四川准达岩土工程有限责任公司。住所地：四川省成都市青羊区同诚路**。法定代表人：敬旭，董事长。委托诉讼代理人：黄勇，四川聚仁德律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：肖爱国，四川聚仁德律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：中电建路桥集团有限公司。住所地：北京市海淀区车公庄西路**海赋国际大厦****。法定代表人：汤明，董事长。上诉人（原审被告）：中国水利水电第十四工程局有限公司。住。住所地：云南省昆明市环城东路**/div>法定代表人：洪坤，董事长。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：韦成佐，云南华熙律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：周玺，云南华熙律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：四川省阆中鸿立建筑工程有限公司。。住所地：四川省阆中市保宁醋西路**法定代表人：敬中其，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：柴有坤，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人四川准达岩土工程有限责任公司（以下简称准达公司）、中电建路桥集团有限公司（以下简称中电建公司）、中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称水电十四局）因与被上诉人四川省阆中鸿立建筑工程有限公司（以下简称鸿立公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。准达公司上诉请求：撤销原判，改判驳回鸿立公司对准达公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定准达公司是鸿立公司的合同相对方并直接对鸿立公司承担付款义务，系认定基本事实错误。1.《工程施工专业分包合同》的合同相对方应当是鸿立公司与中电建公司及水电十四局。（1）在《工程施工专业分包合同》上盖章的为鸿立公司与“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标”，并非准达公司或者准达昆明分公司，而一审法院已经认定“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部”为中电建公司所成立，“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标”印章是中电建公司所启用，因此《工程施工专业分包合同》的签约主体应当是中电建公司与鸿立公司，并非准达公司。（2）虽然《工程施工专业分包合同》及《补充协议》中代表“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标”签字的是“麻红雨”和“张坤”，但其二人的身份是“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标”委托代理人，故两份合同的后果均应当由“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标”承担，即应当由中电建公司承担。中电建公司通过水电十四局将“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标”印章交付给麻红雨使用的行为，应当视为对麻红雨的特别授权，其签字的后果以及后续在施工过程中的行为后果均应当由中电建公司、水电十四局承担。一审中中电建公司、水电十四局提交的相关函件，均系其单方制作，依法不应当采信。（3）麻红雨除了是中电建公司的委托代理人之外，其身份同时也代表水电十四局，并非代表准达公司。准达公司之所以介入案涉工程，是基于水电十四局与准达公司签订了《内部承包经营责任书》。根据《内部承包经营责任书》，准达公司是代表水电十四局行使管理职责，麻红雨原系准达公司的员工，但在案涉工程中，也是基于前述《内部承包经营责任书》而代表水电十四局具体行使相关职责。因此，水电十四局也应当属于《工程施工专业分包合同》中鸿立公司的合同相对方。一审法院认为麻红雨、张坤为准达公司的人、使用中电建公司的印章，其代表的就是准达公司，完全忽略了《工程施工专业分包合同》中中电建公司委托代理人的身份以及准达公司与水电十四局通过《内部承包经营责任书》形成的内部管理关系，全然不顾所谓的准达公司的人是中电建公司任命，由中电建公司发放工资，受中电建公司管理的事实，是对法律关系的错误认定，完全是本末倒置。因此，《工程施工专业分包合同》的合同相对方应当是鸿立公司与中电建公司及水电十四局。2.《内部承包经营责任书》仅仅是准达公司与水电十四局的内部承包法律关系，是一种内部管理关系，对外不具有法律效力，对外仍然代表的是水电十四局，且该协议应当无效。（1）从《内部承包经营责任书》的名称看，其明确表明了内部承包的性质，并非公开、对外的承包。（2）从内容看，开头部分明确表明订立文书的目的为“由于线路较长，为了探索创新线性工程的管理模式和管理方法，甲方为确保主合同的完全履约……订立本合同协议书”，说明《内部承包经营责任书》仅仅是甲方为了便于管理所采取的一种管理模式和管理方式，乙方仅仅是帮助甲方进行管理，并非实际通常意义上的承包，因为准达公司本来也没有相应的资质。（3）第三条1明确规定了“甲方根据有限公司的授权，实行统一管理、分级核算，乙方作为甲方下设标段的项目部，在甲方的统一领导下，对所辖工程范围内的项目承担履约责任”，该条已经清楚、明确的表明了准达公司与水电十四局的关系，即准达公司仅仅是水电十四局的下设项目部，受水电十四局领导，承担具体的履约责任，即准达公司不具有承包人独立自主的地位。（4）第三条4.2明确约定了“乙方需到甲方资金管理营业部开立内部结算账户”，说明乙方的账户仅仅是在甲方内部，附属于甲方，对外不具有独立的地位，对外仍然是以甲方的名义支付。（5）《内部承包经营责任书》的签约主体为“中国水利水电第十四工程局有限公司晋红高速公路项目总承包部”（并非前述与鸿立公司签约的“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标”）与“四川准达岩土工程有限责任公司昆明分公司晋红Ⅱ2标项目经理部”，该两个签约主体，均不具有独立的法人主体资格和相应的资质，故所签订的《内部承包经营责任书》是无效的。（6）根据一审判决书第20页的内容，一审法院已认定中电建公司与水电十四局将案涉工程肢解分包给不具备资质的准达公司，违反了《建筑法》的强制性规定，在此情况下应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，同时认定《内部承包经营责任书》为无效合同。（7）《内部承包经营责任书》自始无效，但基于中电建公司与水电十四局的合作关系以及总包关系，准达公司的行为也应当由水电十四局承担。（8）即使《内部承包经营责任书》为无效合同，当时双方的本意也仅仅是内部承包，准达公司的行为也是代表水电十四局进行管理，对水电十四局负责，对外的主体仍然应当是水电十四局，后果也应当由水电十四局承担，且在实际施工中，水电十四局已经在实际履行合同，直接向鸿立公司付款。综上，一审法院违背合同相对性的基本原则，错误认定麻红雨、张坤代表准达公司，系对委托代理关系、表见代理、《内部承包经营责任书》的错误理解。即使麻红雨、张坤原系准达公司员工，但在案涉工程中是代表中电建公司，而准达公司是代表水电十四局，基于中电建公司与水电十四局的合作关系，麻红雨、张坤、准达公司的行为及其相应法律后果应当由中电建公司以及水电十四局承担。二、一审法院对鸿立公司应收取的款项金额认定错误。1.一审法院认定已付款金额为16035000元，系认定错误。鸿立公司认为已付款金额为16035000元，但准达公司认为已付款金额应为18035000元，相差金额为2000000元。该2000000元系水电十四局直接支付给鸿立公司，应当认定为本案鸿立公司的收款。2.一审法院不支持准达公司主张的扣款金额，系认定事实错误。（1）应当扣减分摊费用474341.90元。一审法院认为该项费用是准达公司与中电建公司的约定，因此未支持扣减。但根据《工程施工专业分包合同》第6.13条、23.6条的约定，准达公司与中电建公司的约定对鸿立公司有效，该笔费用应当予以扣除。（2）应当扣减超耗材料（钢筋）补偿费225868.50元。《工程施工专业分包合同》第7.1条明确约定了超耗材料补偿费。阆中鸿立产值结算表中的结算钢筋为2846.398吨，实际领用钢筋为2963.19吨，依据合同相关规定扣回2963.19-2846.398*1.025（合同约定耗量）＝45.63吨，应当扣减费用45.63*4500元/吨（业主统供单价）*110%（合同约定超耗补偿费比例）＝1225868.5元。（3）应当扣减税金793227.87元。鸿立公司收取款项应当开具发票或者代扣相应税金。（4）对一审法院扣减的审计费249442.72元，准达公司予以认可。（5）对一审法院判决退还质保金1247213.63元，准达公司不予认可。综上，鸿立公司应收取的款项金额为19201660（应付）-18035000（已付）－474341.9（分摊费用）－225868.5（超额钢筋补偿费）－793227.87（税金）－249442.72（审计费）＝－576220.99元。因此，除质保金外，鸿立公司已经收取的款项已经超过了其应得款项。3.鸿立公司不应当收取违约金。《工程施工专业分包合同》第15.3条明确约定，因建设单位迟延付款导致承包人不能按期付款的，分包人不追究承包人的违约责任。中电建公司、水电十四局上诉请求：撤销原判，将本案发回原审法院重审，或者查清案件事实后依法改判。事实和理由：原判在有关中电建公司、水电十四局承担民事责任的基础法律事实上既未审理，也无认定，且有诉讼程序违法情形，据此导致本案判决中电建公司、水电十四局承担民事责任的法律适用错误。一、中电建公司、水电十四局对鸿立公司承担补充支付责任的事实基础和法律基础必须是两家公司对准达公司存在欠付工程款的法律事实，且必须限制在欠付工程款范围内，而是否欠付准达公司工程款以及欠付多少工程款的涉案事实根本就未进行过审理，从而使该判决第二项成为无法律事实依据的错判。诚然，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）、《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》的规定，鸿立公司是可以突破合同相对性原则向与其没有合同关系的发包人、总承包人、分包人、违法分包人、转包人提起诉讼的，但发包人、总承包人、分包人、违法分包人、转包人承担民事责任的事实基础和范围必须是具有欠付工程款的法律事实，且限定在欠付工程价款范围内。为此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条明确规定必须查明欠付建设工程价款的数额，此后才能判决发包人、总承包人、分包人、违法分包人、转包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原判对中电建公司、水电十四局是否欠付准达公司工程款、欠付多少工程款以及是否超付工程款的法律事实直接就没有进行过审理，更不可能对欠付工程款的数额进行认定，故判决中电建公司、水电十四局在尚未支付准达昆明分公司工程款范围内对鸿立公司承担垫付义务错误。二、原判未对中电建公司、水电十四局是否欠付准达公司的工程款进行审理，但按照双方合同约定的结算条款和签认，工程价款已依约结算，且工程价款已经支付完毕并已形成超付，不存在欠付工程款事实，故不承担本案欠付工程款范围内的补充支付责任。1.鸿立公司作为一审原告诉请中电建公司、水电十四局在欠付准达公司工程款范围内对其承担补充支付责任，而其对欠付工程的法律事实自始并未能就其诉讼主张提供证据。2.中电建公司、水电十四局已经提供了充分详实的工程价款结算书证和工程款支付书证证明涉案工程款已经支付完毕，不存在尚欠工程款事实，只是一审未对此进行审理和认定而已，并非不能提供证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，是否欠付工程款以及欠付多少工程款的数额都是必须审理、查明和认定的事实。根据《内部承包经营责任书》第3条第2款“结算方式……采取月度结算进行计量支付的结算方式”、第3条3款第3.2项“甲方根据乙方每期计量支付情况安排工程价款支付”的约定，共同签认工程计量和结算29期，全部已完工工程累计结算19287.12万元（包括变更增加2700.6647万），扣回材料款4622.49万元、代扣税金613.33万元、暂扣质保金964.36万元、暂扣农民工工资保证金3.64万元、扣留约束激励基金289.31万元、扣除工程奖罚罚款171.84万元、扣回其他费用（测量、试验、检测等）349.88万元，结算累计应付工程款12272.27万。准达公司已收取46笔工程款累计16479万元，已经超付了4206.73万元，考虑返还质保金964.36万元、农民工工资保证金3.64万元两个因素，已经实际超付了工程款3238.73万元。3.准达公司在庭审中对涉案工程价款结算是口头提出过异议和抗辩的，其认为其应当结算的工程量及相应的工程款未完整进行结算，但从未能就其异议和抗辩向法庭提供证据予以证明，也未就其提出的异议和抗辩申请法庭进行有关工程价款的司法评估鉴定，应当依法确认其抗辩无事实依据或举证不能。4.中电建公司、水电十四局与准达公司共同确认签认的工程价款结算来源于双方合同有关“结算方式……采取月度结算进行计量支付的结算方式”的共同约定，此结算约定并未违反法律法规规定，合法有效；同时，我国现行法律法规并无分包工程（包括违法分包）或转包工程必须进行所谓“最终结算”才能视之为结算的规定。5.准达公司在庭审中对涉案工程价款结算口头提出过异议和抗辩，虽然其异议和抗辩并不合法，但作为诉讼权利，一审法院应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定，充分向当事人释明，而本案一审既未对准达公司在庭审中口头提出的涉案工程价款结算异议和抗辩进行审理，也未依法就司法鉴定事宜予以释明，一审判决有程序违法情形。鸿立公司答辩请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：总包部Ⅱ2标项目部及《内部承包经营责任书》的性质、中电建公司及水电十四局的垫付责任，已有基层法院、中院的生效裁决所确认，被上诉人在一审过程中也提交了书面意见进行了充分说明，不再重复。三上诉人之间是否已进行竣工结算、工程款是否付清是一审过程中的重要内容，但中电建公司及水电十四局提供的只是中间计量支付月报表，从名称来看已经非常清楚的表明这并非竣工结算表，甚至于不是一般的结算表，只是支付报表，支付报表与结算表是两个不同的概念，而且即使按照三上诉人之间的《内部承包经营责任书》，月度结算只是为了计量支付，并非用于最终结算。工程结算分为进度结算及竣工总结算，这是常识，如此巨额的工程，中电建公司、水电十四局居然在上诉状中提出不需最终的竣工总结算，这肯定是错误的，也违背常理及相关规定。根据被上诉人的了解及准达公司的陈述，实际上三上诉人之间也在协商竣工结算的事宜，只是因为存在分歧，竣工结算至今未办理结束。众所周知，在竣工结算前，一般都只是支付进度款，不可能付清全部工程款。因为三上诉人经一审三次开庭仍未能提供最终结算表，也未提供已付清全部款项的凭证，所以一审法院经审理未能认定中电建公司及水电十四局对准达公司具体的欠付金额，但中电建公司及水电十四局至少还有巨额的质保金、各种保证金及变更增加工程量的工程款没支付给准达公司，即其还欠付准达公司大量工程款，中电建公司及水电十四局上诉状中所说的“未经过审理”与事实严重不符，三上诉人拒不按法院的要求提供证据，或其根本就不能提供竣工结算表这一证据，因为事实上就未结算，更未付清工程款，导致对中电建公司及水电十四局欠付准达公司的具体数额一审“在本案中不作认定和裁判”，这是上诉人的原因和责任，根据民诉法及证据规则的有关规定，中电建公司及水电十四局应承担举证不能的后果，所以一审判决其承担垫付义务完全符合法律的规定。如果中电建公司及水电十四局的上诉观点成立，是不是在这类案件中，其故意不提供付款凭证，导致其对准达公司的欠款不能查清就可逃避责任？这肯定不行！中电建公司及水电十四局的上诉观点明显错误。被上诉人并未自认为实际施工人，这属上诉人单方臆想，且“劳务费”也属于工程款的一部分，中电建公司及水电十四局的上诉观点逻辑混乱。一审判决中电建公司及水电十四局承担“垫付义务”，但其上诉状中说什么“歪曲为连带责任”，这与一审判决内容不符。三上诉人连最基本的最终结算都未办理，最终应付的具体工程款尚未明确，中电建公司及水电十四局就声称已经超付3000多万元，这更是荒谬！其观点与其作为著名央企的身份不匹配。总包部支付的款项中，大量只是借款，并非工程款，其用借款来代替工程款是错误的。本案是上诉人与被上诉人之间的施工合同纠纷，相关工程款已经正式结算后签字盖章认可，对于工程款数额等方面均无争议，不需要鉴定，任何当事人也未提出过鉴定要求。本案并非三上诉人之间的总工程款结算或支付方面的纠纷，但上诉人居然认为“未依法就司法鉴定事宜予以释明”而错误认为一审程序违法，其观点不能成立。鸿立公司向一审法院起诉请求：一、判令准达公司向鸿立公司支付工程款、利息、违约金等共计5693903.46元，含工程款4413878.46元、2016年11月10日至2020年1月10日期间的利息838637元（共38个月，按年利率6%计算）、违约金441388元。二、自2020年1月11日起至款项还清之日，以5693903.46元为基数，按年利率12%计算并支付利息。三、对上述第一、二项诉讼请求，由中电建公司、水电十四局在欠付准达公司工程款范围内对鸿立公司承担责任。四、本案诉讼费、保全费、保险费等所有费用由准达公司、中电建公司、水电十四局承担。一审法院认定事实：晋红高速公路是由中电建公司（投资占比40%）、水电十四局（投资占比39.87%）、中国水利水电第四工程局有限公司（投资占比20%）及玉溪市地方政府（投资占比0.13%）共同投资修建。投资方共同成立了玉溪市晋红高速公路投资发展有限公司（以下简称晋红高速投资公司）。2014年5月9日，晋红高速投资公司与中电建公司签订《施工总承包合同》合同编号JHGS-(CB)-01号，由中电建公司承包该高速公路的建设施工。合同约定专业分包工程范围仅限于分部工程或分项工程，不得超过总工程量的30%。专业分包人应该具备相应的专业分包资质。专业分包工程不得再次分包。中电建公司和水电十四局在本案涉及的建设工程中系合作关系，中电建公司成立项目总承包部，履行总承包职责，水电十四局也成立总承包部，负责具体事宜。为了规范管理文件及资料填报，中电建公司启用“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部”印章一枚和“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部X标”印章数枚，用于项目（业主）、总承包部、各标及其母体单位、监理单位、设计单位、地方政、地方政府及其主管部门之间的往来文件之间计量结算资料及交（竣）工资料填报；总承包部为具体工作的开展，启用“中国水电十四局工程局有限公司晋红高速公路项目总承包部”印章，用于除与业主之间结算外的各类商业文件签订及结算支付办理。麻红雨、张坤、吴仲平等人为准达公司工作人员，负责项目实施。2014年10月10日，中电建公司晋红总承包部将“中电建路桥集团有限公司晋红高速公司项目总承包部Ⅱ2标”印章交由准达昆明分公司保管使用。总承包部资金结算中心还为准达公司开设了以Ⅱ2标为名称的资金账户作为项目内部管理使用的账户。2014年11月12日，总承包部（甲方）与准达昆明分公司Ⅱ2标项目经理部（乙方）签订了《内部承包经营责任书》，约定：中电建公司项目总承包部将晋红高速公路北城立交连接线起点为大凹村LKO+000,止点为北城梅园村LK6+142.575，全长6.2公里建设工程承包给准达公司昆明分公司施工，合同金额暂定为1.6亿元，工程开工日期为2014年8月1日，竣工时间为2017年7月31日。双方还对施工内容、合同管理、税务管理、双方的职责和义务等作了约定。乙方实行独立核算，自负盈亏、自担风险。乙方在甲方资金管理营业部开立内部结算账户。晋红高速Ⅱ2标工程是晋红高速公路北城立交连接线工程。2016年4月，准达公司以水电公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标的名义与鸿立公司签订了《红塔区至晋宁高速公路项目Ⅱ2标工程施工专业分包合同》（合同编号：JHI2-2016-003）。合同约定由鸿立公司负责完成小铺子2、3号桥梁工程。工程施工所需的材料，由工程承包人按约定消耗量向分包人无偿提供。分包人在施工中超耗部分的材料，按承包人材料入库价加计10%费用的单价，向工程承包人支付超耗材料补偿费。超耗材料补偿费从分包人结算金额中扣除。钢筋约定消耗量为2.5%。工程价款按月结算，结算统计时段为当月21日至次月20日。承包人于每月25日前，支付上月工程结算款到分包人指定账户。每次结算时，承包人暂扣结算款的5%作为质量保证金，缺陷责任期（2年，自总包工程实际竣工日期起算）满，工程无质量问题和缺陷，由分包人出具保证金返还申请书后的30天内承包人一次性将质量保证金返还分包人；暂扣结算款的1%作为审计风险保证金，工程审计通过后，以审计确定工程造价为基准，如审计确定金额低于建设单位对承包人的工程结算金额，则分包人工程范围内经承包人确认为分包人承担责任的审减金额由审计风险保证金弥补，仍有不足的，由分包人承担。若审计风险保证金弥补审减金额后尚有余额的，由承包人在办理完审计手续后30天内无息退还给分包人。合同工程结算价款不包含三税金（营业税、城市维护建设税和教育费附加），其余的各种税费由分包人自行缴纳（或承包人代扣代缴）。全部工作完成，经工程承包人认可后28天内，分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按合同约定的计价方式，进行最终结算并在工程承包人确认结算资料后28天内向分包人支付结算尾款。准达公司工作人员麻红雨在合同甲方处签字并加盖总承包部Ⅱ2标印章。2017年4月，双方又签订了《红塔区至晋宁高速公路项目Ⅱ2标工程施工专业分包合同补充协议》（合同编号：JHⅡ2-2016-003补1），该补充协议就双方新增工程范围、单价、金额等作出了相应的约定。张坤代表甲方签字并加盖总承包部Ⅱ2标印章。鸿立公司按约完成了工程施工。2017年6月16日经双方结算，鸿立公司完成的工程量对应工程款为24944272.66元，扣除材料款、罚款、税金等后应付工程款为19201664.83元。结算单盖有中电建公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标的章，并有准达公司项目部张坤等人签字。准达公司陆续向鸿立公司支付工程款。晋红高速公路项目于2017年10月验收合格，2017年11月8日通车，鸿立公司施工部分至今未发现质量问题。一审法院认为，鸿立公司提供的工程施工专业分包合同上的工程承包人是Ⅱ2标，该印章是内部管理使用的印章，印章上的主体不是法律规定的民事主体。本案与鸿立公司签订合同并进行结算的人员均是准达公司工作人员，以Ⅱ2标名义开设的资金账户也是由准达公司实际管理使用，故准达公司是与鸿立公司签订专业分包合同的直接法律责任主体。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，准达公司没有承包桥梁、路基等专项工程的施工资质，根据上述规定与准达公司签订的《工程施工专业分包合同》《补充协议》，应为无效合同，但鸿立公司按约完成了工程，并交付使用且至今未出现质量问题，故对鸿立公司要求支付工程款的诉讼请求予以支持。关于已支付工程款金额的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”鸿立公司对其主张的已收到的工程款及尚欠的工程款均未提交证据。其在诉状中认可准达公司支付的工程款金额为16035000元（24944272.66-4413878.46-4495394.2）。准达公司认为其已向鸿立公司支付工程款18035000元，但其提交的证据无法证实其主张。准达公司提交的付款凭证中一审予以确认的凭证，经计算金额为10900000元。鸿立公司自认已收到的工程款金额高于现有证据确认的准达公司已付工程款，根据上述法律规定，对鸿立公司不利于自己陈述的事实，予以确认。本案双方虽然约定采取工程价款按月结算，每月25日前量支付工程结算款，但在实际施工过程中并未按合同约定的方式支付工程款。2017年6月26日，准达公司与鸿立公司进行最终结算，按合同约定准达公司应在确认结算后28天内向鸿立公司支付结算尾款。该工程已于2017年10月竣工验收，11月8日通车，准达公司至今尚欠鸿立公司剩余工程款无理。对应支付的工程款的金额，准达公司答辩要求扣减部分费用：（1）质量保证金，本案涉及工程已经超过缺陷责任期，准达公司要求扣减质量保证金无事实依据，不予采信；（2）分摊费用，该笔费用是准达公司与中电建公司的约定，并非鸿立公司与准达公司的约定，准达公司要求扣减分摊费用474341.9元无事实依据，不予采信；（3）材料款、罚款等费用，双方在最终结算时，已经在结算单中对应扣款项目及金额进行了明确，故对准达公司的抗辩理由，予以采信；（4）审计风险保证金，鸿立公司并未提供保函，工程审计也未完成，准达公司要求暂扣1%的审计风险保证金有事实依据，予以采信；（5）超耗材料补偿费，虽然双方在补充协议7.1款中进行了约定，但从双方的结算单看，在扣款栏中已经包含了材料费、钢筋等，准达公司在答辩中提出鸿立公司多领钢筋，但未提交相关的证据，应以双方签字确认的结算单为准，故对准达公司的抗辩理由，不予采信。（6）对外经营费、税金，双方在合同中及结算中均未对此进行约定扣减，故对准达公司的该项抗辩，不予采信。鸿立公司同时主张利息和违约金，利息和违约金均属对准达公司拖欠工程款给鸿立公司造成损失的弥补，鸿立公司同时主张属于对损失的重复计算。双方在合同17.1.1条中对逾期支付工程款应当计付利息进行了约定，故对鸿立公司的上述两项主张仅支持利息，计算标准按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中电建公司与水电十四局总承包晋红高速公路建设工程后，违反上述法律的强制性规定，将工程分包给不具备桥梁等相应工程施工资质的准达公司，其应在未支付准达公司工程款的范围内对鸿立公司承担付款义务。虽然中电建公司、水电十四局辩称其已超额向准达公司支付工程款，但其并未与准达公司进行最终结算，也未提交向准达公司付款的相关证据，对中电建公司、水电十四局的抗辩理由，不予采信。中电建公司、水电十四局应在欠付准达公司工程款的范围内对鸿立公司承担责任。据此判决：“一、由被告四川准达岩土工程有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告四川省阆中鸿立建筑工程有限公司工程款4164435.76元及利息（2017年7月25日至2019年11月8日止的利息，以2917222.13元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2019年11月9日起的利息，以4164435.76元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算直至欠款付清之日止）；二、被告中电建路桥集团有限公司和被告中国水利水电第十四工程局有限公司在尚未支付被告四川准达岩土工程有限责任公司工程款的范围内对原告四川省阆中鸿立建筑工程有限公司的上述款项承担垫付义务，垫付后有权在尚未支付被告四川准达岩土工程有限责任公司工程款中予以扣减；三、驳回原告四川省阆中鸿立建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25829元，由原告四川省阆中鸿立建筑工程有限公司负担5772元，由被告四川准达岩土工程有限责任公司负担20057元。”本院二审期间，中电建公司、水电十四局提交了下列证据：1.中电建公司企业信用报告一份，证明中电建公司工商登记企业名称变更时间是2014年4月25日。2.农民工工资付款见证证明一份、鸿立公司出具的承诺书一份，证明准达公司自认该公司是Ⅱ2标的承包人，Ⅱ2标印章特指准达公司。3.晋红Ⅱ2标内行支付明细账及相关支付凭证，证明其向鸿立公司代为支付的款项共计16035000元。准达公司质证称，对第1组证据的真实性无异议，对关联性不予认可，企业名称变更时间与本案的处理不具有关联性。对第2组证据的真实性、关联性均无异议，对证明目的不予认可，该组证据只能证明准达公司参与了水电十四局晋红高速Ⅱ2标及准达公司受水电十四局指令参与中电建公司晋红高速总承包部Ⅱ2标的工作，不能证明准达公司等同于中电建公司晋红高速总承包部Ⅱ2标，同时证明水电十四局是准达公司与中电建公司发生关系的中间环节，本案区分三个公司的Ⅱ2标十分重要，不能混为一谈。对第3组证据的真实性、合法性、关联性及款项金额均无异议，但不能证明是准达公司委托付款，只是说明款项属于准达公司与水电十四局的结算范围。鸿立公司质证称，对第1组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。对第2组证据真实性、合法性、关联性均无异议，但不能达到证明目的，该证据不能反映出Ⅱ2标就是代表准达公司，Ⅱ2标是受水电十四局指挥、安排和控制的。对第3组证据的真实性、合法性、关联性及收到款项16035000元均无异议，但款项不是委托支付，而是中电建公司、水电十四局直接支付，从该组证据也可以证明，中电建公司、水电十四局对鸿立公司具有付款责任。本院认为，准达公司、鸿立公司对三组证据的真实性均无异议，应予采信。经二审审理，查明的案件事实原判认定相一致，本院依法予以确认。本院认为，中电建公司系晋红高速公路建设的总承包人，而中电建公司与水电十四局系合作关系，中电建公司晋红高速公路项目总承包部将该总承包部Ⅱ2标印章交由准达昆明分公司保管使用，水电十四局晋红高速公路项目总承包部资金结算中心为准达公司开设以Ⅱ2标为名称的资金账户，以及水电十四局晋红高速公路项目总承包部与准达昆明分公司Ⅱ2标项目经理部签订《内部承包经营责任书》等一系列行为，可以证明中电建公司与水电十四局将晋红高速公路建设项目Ⅱ2标工程分包给准达昆明分公司的事实。水电十四局晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标与鸿立公司签订的《工程施工专业分包合同》及补充协议约定的工程范围包含在《内部承包经营责任书》的承包范围内，且《工程施工专业分包合同》中承包人一方签字人员麻红雨系准达公司晋红项目经理部项目经理，再结合准达公司、准达昆明分公司出具的回复、函、借款申请等材料，可以认定准达昆明分公司承接工程后又将Ⅱ2标中的部分工程再次分包给鸿立公司的事实，故一审认定准达昆明分公司系《工程施工专业分包合同》及补充协议的合同主体并无不当。准达公司、准达昆明分公司不具备桥梁等相应工程的施工资质，鸿立公司亦不具备桥梁工程施工资质，故涉案的《内部承包经营责任书》《工程施工专业分包合同》及补充协议均为无效。鸿立公司按约完成了工程并经验收合格，工程交付使用至今亦未出现质量问题，故对鸿立公司要求支付工程款的诉请应予支持。准达昆明分公司是准达公司为涉案工程项目成立的分支机构，准达昆明分公司没有独立的财务，且相关工作人员系准达公司任命，准达昆明分公司实际没有独立承担责任的能力，故应由准达公司对鸿立公司承担工程款的支付责任。准达公司主张鸿立公司的合同相对方系中电建公司、水电十四局，该公司不应承担责任的理由不能成立，不予采纳。关于尚欠工程价款的认定，经双方结算鸿立公司工程量结算款为24944272.66元，应予确认。鸿立公司二审主张还应增加增值税、城市维护建设税和教育费附加，因双方结算中并未提及上述三项费用，且涉及发票开具问题，本案中不予支持。关于应扣款项的认定，因双方已进行了结算，应以双方结算为准。结算载明的扣款（材料费、罚款）4495394.20元，应予确认。结算载明的扣质保金1247213.63元，因缺陷责任保证期已经届满，不应再扣减。除结算中载明的应扣款项外，准达公司主张还应扣减分摊费用、超耗材料（钢筋）补偿费、税金及审计风险保证金，其中审计风险保证金一审认定应按1%暂扣，因鸿立公司未提起上诉，故应扣减审计风险保证金249442.72元；其余费用双方结算中并未提及，准达公司要求扣减依据不足，不予支持。关于已支付款项的认定，各方对中电建公司、水电十四局向鸿立公司代为支付的款项为16035000元均无异议，应予确认。准达公司二审主张其直接支付鸿立公司的款项为2000000元，鸿立公司予以认可，亦予确认。综上，认定准达公司尚欠鸿立公司工程价款2164435.74元（24944272.66元－4495394.20元－249442.72元－16035000元－2000000元）。对于鸿立公司主张的违约金和利息，因涉案合同无效，对违约金不予支持；至于利息，双方于2017年6月16日进行了结算，合同约定准达公司应在确认结算后28天内支付结算尾款，故应自2017年7月25日起计算工程款利息，但质量保证金1247213.63元只应自缺陷责任保证期届满次日即2019年11月8日开始计算利息。其中，2017年7月25日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日至款项付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于中电建公司、水电十四局是否应在本案中承担责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中电建公司、水电十四局上诉主张鸿立公司可以突破合同相对性原则向与其没有合同关系的总承包人提起诉讼，但总承包人只在欠付工程款范围内承担责任，而其已超付准达昆明分公司工程款，故不应再承担责任。经审查，中电建公司、水电十四局就是晋红高速公路建设工程的总承包人，故本案应在审查中电建公司、水电十四局是否欠付准达昆明分公司工程款后确定其是否承担责任，现其以未欠付工程款为由提出抗辩，应当对此承担举证责任。中电建公司、水电十四局一审提交了工程中间计量支付月报表，以证明其已超付准达昆明分公司工程款，但经一审法院向广东翔飞公路工程监理有限公司总监理工程师王伟进行调查，王伟证实工程变更增加部分还未最终审定，还未进行最终结算，中电建公司、水电十四局二审也明确总包合同还未最终结算，需等审计结果作为结算依据，而该审计结果对准达昆明分公司具有约束力，故现有证据不能证明中电建公司、水电十四局未欠付准达昆明分公司工程款，一审判决其在欠付工程款范围内承担责任并无不当。综上所述，原判处理部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初9号民事判决；二、由四川准达岩土工程有限责任公司于判决生效之日起三十日内支付四川省阆中鸿立建筑工程有限公司工程款2164435.74元及相应的工程款利息（2017年7月25日至2019年8月19日期间的利息以917222.11元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日至2019年11月7日期间的利息以917222.11元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，2019年11月8日至款项付清之日止的利息以2164435.74元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、中电建路桥集团有限公司、中国水利水电第十四工程局有限公司在欠付四川准达岩土工程有限责任公司工程款范围内对四川省阆中鸿立建筑工程有限公司上述工程款本息承担付款责任；四、驳回四川省阆中鸿立建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25829元，由四川省阆中鸿立建筑工程有限公司负担16011元，四川准达岩土工程有限责任公司负担9818元；二审案件受理费40115元，由四川省阆中鸿立建筑工程有限公司负担19266元，四川准达岩土工程有限责任公司负担10424.50元，中电建路桥集团有限公司、中国水利水电第十四工程局有限公司负担10424.50元。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 吴析咛审判员 方明慧二〇二〇年十一月十六日书记员 白子益