云南省曲靖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云03民终2815号 上诉人（原审原告）：金华当代建筑工程有限公司。住所地：浙江省金华市婺城区安地镇白竹畈桥路****；统一信用代码：91330701054249573U。 法定代表人：江庆林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：戴禄贵，浙江金万**律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：马正生，男，1967年11月18日生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 上诉人金华当代建筑工程有限公司（以下简称金华当代公司）因与被上诉人马正生建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省富源县人民法院（2020）云0325民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金华当代公司的委托诉讼代理人戴禄贵，被上诉人马正生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人金华当代公司上诉请求：1.撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实错误，导致适用法律错误。（一）原判决书认定“原告提交的证据，不能明确证实被上诉人没有准时进场施工，未按其进场施工的损失10万元不予支持”错误。根据证据规则第五条关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，应当由履行进场施工义务的被上诉人提交其已于2019年8月14日进场施工的证据，但被上诉人未提交任何证据予以证实，而上诉人对此已经提交证据“工期延误证明”予以证明。根据“粉刷分项工程承包协议书”第五条第5项约定：“在约定时间内进场粉刷，如不进场乙方赔偿甲方违约金100000元”约定，被上诉人应当承担违约金100000元。（二）原审判决认为“无明确证据证实被告延误工期具体情况，且被告春节后没有及时复工，系疫情影响，属不可抗力，要求被告赔偿工期延误损失288000元的主张，不予支持”错误。第一，被上诉人粉刷分项工程承包协议书第5条第1、2项约定：“2019年11月15日前完成，每幢房子可进入粉刷30日完成。”被上诉人自认“2019年11月15日前一完成4幢楼的粉刷；截止2020年1月9日，已完成其他楼的粉刷；已经实际完成总工程量的98%。”足以证明被上诉人未按约定完工，存在延误工期，上诉人已提交证据证明工期延误至2020年2月21日，由上诉人另行安排人员施工的事实。依据“粉刷分项工程承包协议书”第5条第2项“如有拖延，每天罚款3000元整”约定，被上诉人应承担工期延误96天计288000元的赔偿责任。第二，被上诉人未复工，不属于不可抗力。上诉人项目经理钱洋打电话给被上诉人要求其前来复工，履行其返工修补及未完成的工程量，被上诉人承认其应完成而未完成的工程量，但拒绝继续履行，同时表态可以由上诉人完成施工，产生的费用由其承担。经富源县住建局批准，案涉工程于2020年2月15日可以复工，被上诉人的班组人员均为工程所在地本地人，主管部门根据当地疫情情况同意复工，被上诉人完全可以复工。依据“粉刷分项工程承包协议书”第5条第2项“如有拖延，每天罚款3000元整”的约定，被上诉人应赔偿工期延误96天的损失288000元。（三）原判决书认为上诉人“要求被告赔偿工程修补损失184005元、代为完成的工程款损失479452.22元，因无有效的证据证实，不予支持”错误。被上诉人自认截止2020年1月9日，除部分修补工作外，已经完成粉刷，但马正生粉刷班组人员于2020年1月9日擅自撤离现场。2020年1月20日，在富源县劳动局主持下，上诉人支付了2019年12月至2020年1月应付的清工款，加上2019年8月至2020年1月已经支付的清工款1745150元，不存在拖欠被上诉人清工款的事实。根据协议书第2条第1项约定的单价每平方米86元计算，清工承包总价款为6幢房屋总面积25124.4平方米×86元/平方米=2160700元，被上诉人实际完成工程量80.5%，未完成工程量为19.5%。2020年2月21日，金华当代公司进场施工，截止2020年3月13日，经建设方、监理方、金华当代公司实地测量，产生的返工修补费用为184005元，被上诉人未完成的工程量计价479452.22元。被上诉人马正生无正当理由拒绝完成应当完成的工程量，表态可由上诉人自己完成并由其承担相关费用，上诉人完成工程后，被上诉人有支付对应费用的义务。被上诉人虽对工程量提出异议，但未提供任何证据证明，异议不能成立。综上，请求支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人马正生辩称，原审判决事实认定正确，适用法律亦无错误，上诉人对其主张的事实负有举证责任，因其举证不能，须承担不利后果，应驳回上诉人的诉讼请求。一、上诉人诉称根据证据规则第五条规定，应当由履行进场施工义务的被上诉人提交其已于2019年8月14日进场施工的证据，但被上诉人未提交任何证据予以证实，无事实和法律依据。首先，上诉人所称“证据规则”未写明具体是哪个法律文件。被上诉人在2008年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》找到上诉人说的规定，但该规定已被2019年12月25日发布的《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》废止。上诉人的辩称无法律依据。其次，被上诉人已提交了收据等证据，并非未提交任何证据。收据可以证明被上诉人于2019年8月13日在工程所在地采购工程所用工具的事实，反应了被上诉人当时已在工程所在地就位。且在履行合同过程中，上诉人也从未提出过被上诉人有延期进场的情况，按照合同约定，若被上诉人有任何违约的情况，都有相应的处罚，但上诉人此前从未提出过被上诉人有违约的情况，也未作出过处罚。根据双方签订的《粉刷分项工程承包协议书》第二条第4款“先做7#楼、10#楼粉刷分项工程，乙方符合项目部的质量要求，后续跟上去做”的约定，被上诉人后续跟上去做了，说明此前的工程符合要求，被上诉人没有违约、未迟延进场。再次，上诉人在一审提交了一份《劳动合同》（原审错误写成了被上诉人提交），该《劳动合同》系上诉人伪造，签名并非被上诉人所签，被上诉人也已当庭提出了质疑。上诉人为骗取法庭信任，不惜伪造证据，该行为应该受到法律的严惩。最后，被上诉人于2019年8月14日前就已经在工程所在地就位，当日准时进场，因主体工程未完工、未清场，被上诉人只能空等几天，上诉人不仅不赔偿相应的损失，反而主张被上诉人违约，实在是无法无理。二、上诉人主张“延误工期”不符合事实。（一）根据双方签订的《粉刷分项工程承包协议书》第五条第1款“今飞御景园工程4幢楼工期在2019年8月14日至2019年11月15日前完成”和第2款“每幢房子可进入粉刷30天完成”的约定，可以得知双方约定的是2019年11月15日前完成4幢楼，270天（30天×9幢楼）完成9幢楼的粉刷，即到2020年5月完成9幢楼的粉刷。被上诉人在庭审中陈述的“2019年11月15日前已完成4幢楼的粉刷，截止2020年1月9日，除部分修补工作外，已完成9幢楼的粉刷，实际已完成总工程量的98%”，完全符合合同约定也符合实际。（二）上诉人在原审提交的证据仅是上诉人及与其有紧密利害关系的单位单方面陈述，计算依据、计算方法均存在不合法不合理不属实的情况，无法证明工期延误96天。三、被上诉人无法完成修补工程是因疫情产生的不可抗力，不应归责于被上诉人。2020年2月，被上诉人和其他班组人员并不在工程所在地，且当时全国都处于停工和居家隔离状态，被上诉人和其他班组人员自然无法前往工程所在地进行施工。被上诉人对于是否存在复工批准等情况不了解，但即使有复工的批准，也不能证明被上诉人有能力前往工程所在地。2020年1月9日，因上诉人的前期工程尚未完工，上诉人主动提出让被上诉人的班组停工返乡，当时答应支付到总工程量90%的工程款，但等被上诉人的班组成员部分返乡后，上诉人又不肯支付工程款。此后被上诉人向当地劳动部门求助，在劳动部门的调解下，上诉人才支付了部分工程款，但仍未付到90%的工程款，恶意拖欠工程款至今。被上诉人本打算过完新年以后安排工人做扫尾修补工作，还联系了相应的工人，但最终因疫情原因无法前往工地，待疫情可控解禁后，上诉人已另找他人进行施工，被上诉人也已无法继续履行合同。四、上诉人主张工程返工修补款损失184005元无事实和法律依据。上诉人至今未付清被上诉人已完成工程的工程款，何谈让被上诉人支付修补工程的工程款。被上诉人不认可修补工程的工程款达到184005元，实际上被上诉人已经完成了总工程量的约98%，修补工程的款项远低于184005元，更何况无法开展修补工程并非被上诉人造成。五、上诉人主张代为完成的工程款损失479452.22元无事实和法律依据。上诉人提供的证据，“三性”均存在严重问题，被上诉人不予认可。证明中出现的工期延误96天、未完成工程量479452.22元和返工修补工程量184005元仅是上诉人单方陈述，经不起推敲。按常理，合同第五条第3款约定的每天600元/人的成本肯定高于上诉人实际需要付出的成本，即使按上诉人的陈述，也仅付出了184005元的成本，修补工程的工程量肯定小于184005元，何谈未完工的工程量479452.22元。上诉人还未付清被上诉人已完成工程的工程款，何谈赔偿未完工的工程款；既然已经主张工程返工损失184005元，为什么还要主张代为完成工程的损失479452.22元。综上，上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，应予全部驳回。 金华当代公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告工程返工修补款损失184005元、代为完成的工程款损失479452.22元、未按期进场施工损失100000元、工期延误损失288000元，合计1051457.22元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2019年8月8日，因原告承建云南省富源县今飞御景园一期建设工程项目，与被告签订《粉刷分项工程承包协议》，将其中的粉刷分项工程以包清工形式由被告班组施工。协议签订后，被告完成了部分粉刷工程，原告也支付了部分工程款。2020年1月9日，因临近春节，被告的施工人员离开施工现场返乡过年，因疫情影响，春节后未及时复工，因工期紧张，原告另行找人完成被告未完成的部分工程及工程修补。现原告认为被告违约，要求被告赔偿各种经济损失共1051457.22元。 一审法院认为，原告提交的证据，不能明确证实被告没有准时进场施工，因此，要求被告赔偿未按期进场施工的损失100000元的主张，不予支持。原告并无明确证据证实被告延误工期具体情况，且被告春节后没有及时复工，系疫情影响，属不可抗力，因此原告要求被告赔偿工期延误损失288000元的主张，不予支持。原告要求被告赔偿工程修补损失184005元、代为完成的工程款损失479452.22元的主张，因无有效证据证实，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回金华当代建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币14264元，减半收取计7132元，由原告金华当代建筑工程有限公司承担。 二审期间，上诉人金华当代公司围绕上诉依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。 证据一，马正生签字的考勤表（由金华当代公司制作，马正生签字认可）。拟证明：2019年8月16日，马正生进场施工并计发工资。 被上诉人马正生质证：我不认可，这个考勤表不是我做的，我没签过字，我是8月14日就开工了，这个是伪造的。 证据二，工资表，是马正生粉刷班组2019年8月的工资，根据合同第二条第五项约定支付。拟证明：按照合同约定，以工时计算工资，由马正生签字确认后工人领取工资的事实，与考勤表是配套的。 被上诉人马正生质证：这个是事实，但是与合同不符，每月都拖欠工人工资，工资不是8月30日发的。 经审核，上诉人金华当代公司提交的考勤表、工资表在原审庭审结束前已经存在，非因客观原因无法取得或者于庭审结束后才发现，不属于二审中的新证据，本院不予采信。 二审审理查明，2019年8月8日，金华当代公司（甲方）与马正生（乙方）签订《粉刷分项工程承包协议书》，将中标承建的位于云南省富源县玉顺湖公园旁富源今飞房地产有限公司今飞御景园项目工程中粉刷的分项工程分包给马正生施工。协议约定：一、承包方式。甲方以包工、不包料的方式承包给乙方施工。甲方将今飞御景园粉刷工程以包清工的方式承包给乙方施工，乙方如工期赶不上、粉刷质量不符合项目部要求，甲方有权承包给另外班组施工。二、单价与结算方式。1.商业1#搂、D-1#楼、D-2#楼、D-3A#楼、D-5#楼、D-7#楼、D-8#楼、D-10#楼、D-11#楼单价按建筑面积计算，每平方按86元/㎡（包括梁、柱、楼梯、内墙、外墙、屋面找平、压光面、所有滴水线、钢筋屋面、线条、地面、内外、地面、贴钢丝网、满铺网格布、二次搬运费、垂直运输费、喷浆、楼面＜要做JS防水的楼层面＞、地面、砖砌、地面与梁接触位置浇筑人工自拌细石混凝土，按图纸设计规范要求全部在内）。不护角扣除柒元每米，由现场施工员及管理员量为准。2.押金。乙方缴甲方贰拾万元整保证金，保证质量、安全无事故，保证民工不闹事。如做不到以上条款，没收贰拾万元整押金。如做到以上条款，押金在工程竣工后全部归还给乙方，但不计任何利息。3.先做7#、10#楼粉刷分项工程，乙方符合项目部的质量要求，后续跟上去做，价格和7#、10#楼一样计算，后续商业1#楼、D-1#楼、D-2#楼、D-3A#楼、D-5#楼、D-8#楼、D-11#，如不签合同，按照本合同执行，双方不得后悔，如加价没收押金及按清场处理。4.在施工中途支付民工工资，当月工资到次月的30号发放。工资标准，大工每天200元整每天8小时，小工每天100元整每天8小时，含高温补贴费在内，按项目部统计的考勤计算发放工资。工程完工，工人走后工程款付到已做工程量的80%。验收合格后付到工程款100%。三、工程质量。1.乙方必须严格按照施工图纸设计及施工规范要求施工，服从甲方和建设方、监理单位及质检部门的监督和指导。如有不服从指挥者，将按情节轻重处50-100元的罚款。2.在抹灰工程施工前必须先清扫和浇水湿润砌体和砼表面，砼表面须用胶水、细砂和纯水泥作处理。3.门口内外墙交接和墙面与勒角交接处踢角线交接处等必须用分隔条作分隔。4.外墙分勒条应在同一水平上，窗户上下条设一条（在线条处不设）窗户上口号线条拉平一根，窗户下口2cm与分隔条下口拉一根，大角处30cm垂角拉一条。5.所有外挑线条均一次成型，窗台内侧应与墙面垂直离铝合金窗2mm，外侧做3cm坡度，离窗下1.2cm。6.铝合金窗与抹灰面应留2mm间隙，护角应与墙面垂直，所有护角，踢脚线，勒脚等均用水泥砂光面，不得使用纯水泥。7.窗下口、女儿墙压顶线条，雨篷等处均设置滴水槽，滴水槽应进出一致，宽度一致，深度一致，并应顺直。8.抹灰质量要求：抹面面应光滑、洁净，颜色均匀，无抹纹，分格条，滴水槽应清晰，美观，线槽、线盒周围抹灰应整齐，管道后面应平整。窗户上、下护角应垂直，抹灰立面垂直度，表面平整度，阴阳角方正，分格条直线度，均应控制在4mm之内。9.乙方必须严格按照施工图纸及施工规范要求施工，甲方和质检站验收为准。如有返工一切费用由乙方承担，不能弥补返工的按建筑面积扣除拾元整每平方。甲方不承担任何费用。四、机具安排及使用。1.甲方除了提供搅拌机、施工用电、施工用水。所有开机器人员、翻斗车、泥桶、铁锹、电缆线、水管等工具全部由乙方自理，甲方概不负责。2.甲方将提供完好且能保证正常使用的工具，乙方在使用过程必须妥善保护好。每天对搅拌机、施工场地等清理干净，如有人为和因操作不当引起机械损坏的，必须由乙方负责赔偿。3.搅拌机操作人员必须定人操作，不得随便更换。五、施工工期。1.今飞御景园工程4幢楼工期在2019年8月14日至2019年11月15日前完成。2.根据项目及建设方的统一安排施工进度计划，每幢房子可进入粉刷30天完成，如有拖延每天罚款叁仟元整。3.若不能安期完成项目部外叫人粉刷每天按600元/人扣除该班组工程款内。4.签订合同后必须在2019年8月14日进场施工。5.甲、乙双方签订的粉刷分项工程承包协议书，在约定时间内进场粉刷。如不进场乙方违约，乙方赔偿甲方违约金壹拾万元整，甲方还要求乙方赔偿延误工期的损失，可以在甲方公司所在地法院起诉。六、全安生产。1.安全工伤事故由乙方自负，甲方概不负责。2.工地上不准住人，所有人员均住工地500米以外。3.不准带小孩进工地，如有违约责任自负。4.若班组有人到项目部闹事一次项目部将处罚该班组10000元/次。粉刷分项工程承包协议签订以后，马正生组织工人进场作业，至2020年1月9日，因临近春节，工人放假离开工地，粉刷劳务作业尚未完工及结算。春节后因新冠肺炎疫情影响，马正生没有及时组织工人复工，剩余的粉刷工作由金华当代公司自行完成。 2019年8月25日，金华当代建筑工程有限公司今飞御景园项目部与马正生签订《劳动合同》，约定了合同期限、工作内容、工作地点、劳动报酬、劳动纪律等条款。二审庭审中，马正生认为劳动合同落款处的签名非其本人所签，不认可双方签订过劳动合同，金华当代公司对双方不存在劳动合同关系的事实表示确认。 本院认为，上诉人金华当代公司与被上诉人马正生之间未形成劳动合同关系。金华当代公司将所承包的今飞御景园建设工程中粉刷劳务作业分包给马正生，被上诉人马正生不具有劳务作业法定资质，该劳务分包违反法律、行政法规的效力性强制性规定，双方签订的《粉刷分项工程承包协议书》无效，无效的合同自始没有法律约束力。于建设工程合同而言，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，除了可以参照合同约定结算支付工程价款外，当事人约定的违约责任因合同无效而当然无效。上诉人金华当代公司依据双方签订的《粉刷分项工程承包协议书》，计算工程返工修补款损失184005元、未按期进场施工损失100000元、工期延误损失288000元，并要求被上诉人马正生赔偿该相应损失，案涉《粉刷分项工程承包协议书》被依法确认无效，其主张的损失即丧失了计算依据。由于上诉人金华当代公司提交的《马正生粉刷班组返工修补工作工程量证明》及《马正生粉刷班组工期延误证明》，从内容上看属金华当代公司单方制作，且建设单位、监理单位参与直接认定马正生应返工修补但尚未发生的费用数额为184005.2元，有失客观真实性；认定工期延误天数96天，因受春节放假、新冠肺炎疫情影响，工期延误的原因亦不能单纯归咎于被上诉人马正生。因此，尽管被上诉人马正生完成的粉刷劳务作业可能存在需返工修补的质量问题，完成劳务过程中不同程度存在工期延误情形，但上诉人金华当代公司所举证据不足以证明因被上诉人马正生的过错致其遭受前述相关损失以及各项损失的计算依据，请求马正生赔偿工程返工修补款损失、未按期进场施工损失、工期延误损失无事实基础，应承担举证不能的法律后果。对于被上诉人马正生未完成的粉刷作业，上诉人金华当代公司无需向马正生结算支付工程价款，金华当代公司自行完成剩余粉刷工作，有权请求建设工程发包人结算支付工程款，不存在工程款损失的问题，要求马正生赔偿工程款损失479452.22元，缺乏法律依据。 综上所述，上诉人金华当代建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决对证据和事实的认定存在不妥，适用法律错误，但判决结果无明显不当，判决结果可予以维持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14264元，由上诉人金华当代建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘招银 审判员  时劲松 审判员  敖显外 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  陈 蔚