山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终3184号 上诉人（原审原告）：山东正御装饰工程有限公司。住所地：聊城经济技术开发区东昌东路当代国际核心**商办楼**。 法定代表人：庞秀灵，经理。 委托诉讼代理人：王宾，男，1979年10月5日出生，汉族，该公司设计部经理，住莘县。 委托诉讼代理人：刘红英，山东万航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苗国贞，女，1976年5月26日出生，汉族，个体工商户，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：周宁宁，山东慎远律师事务所律师。 上诉人山东正御装饰工程有限公司（简称正御装饰公司）因与被上诉人苗国贞装饰装修合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6785号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 正御装饰公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求;2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下： 一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“2018年8月8日，王彬书面承认存在质量问题的项目及承诺撤离磁卡锁、经理办公室柜体等7个项目，并允许被告另找装修公司施工，费用由王彬承担，但王彬未签名”，属于认定事实错误。2018年8月8日王彬没有书面承诺存在质量问题，也未承诺撤离磁卡锁及经理办公室柜体等七个项目。因被上诉人已经在2018年8月6日使用该工程，应视为工程质量合格。被上诉人提供的录像不能看到材料的具体内容，故该录像不能作为王彬在2018年8月8日书写书面承诺、并承认存在质量问题的证据加以采用。2、一审判决认定“被告已另案【(2018)鲁1502民初6879号】起诉本案原告，要求判令原告返还已支付的装修款，并按《扫尾施工工期》协议约定承担违约责任”，属于认定事实错误。(2018)鲁1502民初6879号民事判决书，虽然判决上诉人全额返还已经收取的工程款20万元，但是由于该判决书认定事实和适用法律均错误，上诉人已经提出上诉，该判决书尚未生效。(2018)鲁1502民初6879号判决认定事实不能作为本案认定上诉人施工过程中出现不按施工图纸施工、施工过程中水电均存在质量问题且并未完成合同约定工程的证据。3、一审判决认为“被告所提交的证据可以证明原告在施工过程中出现不按施工图纸施工、施工过程中水电均存在质量问题且并未完成合同约定的工程”，属于认定事实错误。(1)被上诉人在一审中提交的证据照片、微信等不能作为认定上诉人存在未按图纸施工的证据加以采用。被上诉人提交的照片均是拍摄于装修工程使用大约2个月以后，该证据不能证明被上诉人在2018年8月6日使用之前装修工程存在未按图纸施工问题。微信聊天记录也不能证明上诉人施工存在未按图纸施工的情况。(2)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中被上诉人未经双方验收擅自使用了上诉人施工的装修工程，应视为上诉人施工的工程合格。故一审判决认定上诉人未按图纸施工及质量不合格，属于认定事实错误。(3)双方的设计图纸如何进行装修，是很专业的问题，应有有关部门的鉴定作为认定上诉人装修存在不按图纸施工以及质量问题的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人主张上诉人的装修存在不按图纸施工以及质量问题，应提供鉴定文书予以证实。在其没有鉴定文书的情况下，应认定其证据不足。因此应承担对自己不利的后果。在被上诉人证据不足以证明其主张的情况下，一审判决认定上诉人施工过程中出现不按施工图纸施工、施工过程中水、电均存在质量问题，且并未完成合同约定的工程，属于认定事实错误。4、一审判决认为“原被告双方对新增工程量的项目、规格、尺寸、价款未达成一致，亦即对总施工工程造价并未进行最终结算，原告要求被告支付工程价款202264元，证据不足”，属于认定事实错误。在一审过程中，上诉人提交的双方微信聊天记录、被上诉人签字认可的增加或减少的工程项目及价款、被上诉人在开庭中对增加或减少的工程价款的认可等均能证明工程量的增减。虽然双方没有进行结算，在双方不但对增减工程量作出认可，而且对增减工程的价格作出认可的情况下，应认定上诉人主张的工程款202264元证据充足。一审判决不予支持，也属于认定事实错误。 二、一审判决适用法律不当，认定事实错误，导致适用法律错误。一审判决根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款在上诉人已经提供证据可以证明工程量及工程款的情况下，一审判决驳回上诉人诉讼请求属于适用法律不当。 二审法庭调查时，正御装饰公司又补充了上诉请求：如法院判决被上诉人不予支付工程款，则上诉人请求拆除已完成的装修工程。正御装饰公司又对工程量及施工质量是否合格、施工预算单以及施工图纸的工程量是否完全一致申请进行司法鉴定。 被上诉人苗国贞辩称，一、一审法院认定“撤离项目清单”系王彬书写，认定事实正确。1、一审中，答辩人已经提交了苗国贞与王彬的微信聊天记录，该记录显示2018年8月6日下午，苗国贞在打印王彬书写的“撤离项目清单”时，王彬从后门离开。另外，一审中答辩人也提交了当天下午的监控录像，该录像显示王彬在办公室书写“撤离项目清单”的情形，上诉人否认录像中书写的材料是“撤离项目清单”，但是并没有相反的证据证明且上诉人也未否认该清单是王彬本人书写。2、除上述证据外，答辩人一审中也提交了其他证据证明上诉人并未按照双方补充协议中约定的项目及工期完工。上诉人在没有按照原装修协议约定的工期即2018年6月23日前完工的情况下，双方又另行签订了《扫尾施工工期》，在该协议中上诉人承诺于2018年8月5日前完工，但是一审中答辩人提交的苗国贞与王彬的聊天记录中显示2018年8月6日下午，王彬承诺就检查出来有问题的项目第二天维修及在2018年8月8日书写“撤离项目清单”，上述证据完全可以证实上诉人并没有按照合同约定的工期及项目完成施工。3、“撤离项目清单”中明确记载，上诉人承诺撤离的项目及同意答辩人另找装修公司施工，费用由上诉人承担。上诉人不按照合同约定的要求施工及存在严重的质量问题，经多次沟通后仍不符合双方合同约定，故上诉人的公司员工王彬承诺就部分项目撤离，由答辩人另找装修公司施工，这足以说明上诉人并未按照合同约定工期及项目完工，故其无权要求答辩人支付装修款。4、根据双方签订的《装修合同》约定，柜体到场安装及其装饰产品安装完毕后，付装修总款的30%，但是根据答辩人一审中提交的上述证据，可以证实就柜体问题及其他问题，由上诉人撤离，费用由其承担，故涉案装修合同中约定的付款条件也未成就。 二、上诉人施工的涉案工程不符合合同约定及图纸要求且存在严重的质量问题，故答辩人不应支付上诉人装修款。1、王宾出具的《装修责任承担书》、《扫尾施工工期》、《撤离项目清单》及双方的微信聊天记录等一系列证据均可以证实上诉人施工的涉案工程并未完工且存在严重的安全隐患及不符合双方签订的《工程预算书》及图纸的要求。答辩人提交的照片虽然是在2018年9月10日拍摄的，但是上述照片所显示均为肉眼能够看出的与图纸及《工程预算书》中不符的项目(特别是插座，约定的是公牛，实际使用的是其他品牌且有部分已因为线路问题直接烧毁)，其余还有很多隐蔽的工程无法直接看出且上述不符的情形根据常识也能够得出不是因为使用引起的，特别是桌柜缝隙及门掉落、插座品牌、加固条、木门的尺寸、集成墙板安装失误导致多处拼接、集成墙板吊顶因安装失误防止掉落打得钉子最终还是脱落等等一系列问题，故上诉人主张系答辩人使用造成损坏的理由不能成立。2、本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。首先，王宾在2018年8月8日书写完需要撤离的项目清单后即拒接答辩人电话，答辩人去正御装饰公司寻找也找不到王宾，该工程未竣工也无法进行验收；其次，答辩人装修该店铺是为了经营且前期投入近100万，装修期间答辩人也是基于对上诉人的信任，广泛宣传开业时间及卖出很多入场券，邀请顾客在开业当天持入场券前来，因为上诉人未在2018年7月10日前装修完毕并交房，故推迟开业到8月8日，已对答辩人造成一定的影响，如果再继续无限期的推迟下去将严重影响答辩人声誉，无法正常营业，投入的100万元也会得不到应有的收益，答辩人使用涉案工程是无奈之举且在答辩人有充分证据证明存在质量问题的情况下，不使用推定。3、(2018)鲁1502民初6879号及(2019)鲁15民终3820号民事判决书已生效且上述判决书已认定上诉人的施工不符合图纸及双方合同要求，上诉人应当按照合同约定，返还全部装修款，故本案上诉人无权要求答辩人支付装修款。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。针对上诉人补充的上诉请求，苗国贞辩称，上诉人施工的各项工程存在很大的安全隐患，墙皮及吊顶脱落，隐蔽的电线无法更换，经常断电，我方已无法进行经营，故将所有的工程已全部拆除，上诉人在本案中主张进行司法鉴定，我方不予认可，因上诉人在一审中并未提出鉴定申请，应视为其放弃鉴定的权利。 正御装饰公司向一审法院起诉请求：判令被告支付装修工程款202264元。 一审法院认定事实：2018年5月13日，原、被告签订装修协议一份，约定：原告承包被告位于聊城市交化临街楼四楼的装修工程，装饰施工内容详见《施工预算单》；工期为2018年5月12日至2018年6月23日；总价款为335000元，如原告未按图纸施工，全额返还装修金额。原告方工作人员王彬（身份证名：王宾）代为签订协议并负责施工的具体事宜。原告根据被告提供的图纸制作了工程预算书，双方同时在预算书上签名，之后开始施工。施工过程中，被告向原告支付工程款200000元。2018年7月28日，王彬与被告签订了《装修责任承担书》，载明：“因甲方王彬在乙方苗国贞装修施工期间，因施工中未按照合同要求施工，在电路施工过程中未使用国标阻燃铜线，未使用防火阻燃管。使用的是国家禁止使用的非阻燃线（花线），导致埋下火灾隐患。在水（上下水）施工中，未按照标准预埋防水灾发生地漏排水系统和防水层处理层，导致埋下水灾风险”，并约定因线路问题所产生的维修费用、器材因线路烧毁所造成的原价损失、发生火灾所造成经济损失及人员伤亡、因为安装地漏导致地板被水泡无法使用和连带经济损失、因防水问题导致楼下商铺被乙方水淹等全部责任由甲方承担。2018年7月29日，苗国贞又与王彬签订《扫尾施工工期》协议，约定施工期限为6天，因施工导致工程延期时，每延期一天，按照1000元金额赔付。2018年8月8日，王彬书面承认存在质量问题的项目及承诺撤离磁卡锁、经理办公室柜体等7个项目，并允许被告另行找装修公司施工，费用由王彬承担，但王彬未签名。2018年8月6日，被告因事先已发出邀请函开始使用涉案房屋。 被告已另案【（2018）鲁1502民初6879号】起诉本案原告，要求判令原告返还已支付的装修款，并按《扫尾施工工期》协议约定承担违约责任。 一审法院认为，原、被告双方签订的装修协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按合同约定履行义务。被告已按合同约定支付工程款200000元，原告亦应按合同约定履行合同义务。被告提交的证据能够证明原告在施工过程中不按施工图纸施工，施工过程中水、电均存在质量问题，且并未完成合同约定的工程，原、被告双方对新增工程量的项目、规格、尺寸、价款未达成一致，亦即对总施工工程造价并未进行最终结算，原告要求被告支付工程款202264元，证据不足，法院不予支持。原告可待补齐证据后，另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告山东正御装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2167元，由原告山东正御装饰工程有限公司负担。 本案二审期间，2020年9月25日，山东省高级人民法院就正御装饰公司对本院（2019）鲁15民终3820号民事判决申请再审一案，作出（2020）鲁民申6582号民事裁定，指令本院对该案进行再审。 本院认为:山东省高级人民法院就正御装饰公司对本院（2019）鲁15民终3820号民事判决申请再审一案，作出民事裁定，指令本院对该案进行再审。该裁定并认为，案涉装修协议本身的约定及双方履行的实际情况均说明双方并非严格按照图纸施工，而是根据需求灵活调整。故本案一审认为“正御装饰公司应按合同约定履行合同义务且并未完成合同约定的工程”，存在认定事实上的瑕疵。 因对（2019）鲁15民终3820号民事判决的再审审理未有结果，双方当事人之间的权利、义务及相关责任现无法确定，正御装饰公司请求改判苗国贞向其支付装修工程款202264元，缺乏事实依据，其可待（2019）鲁15民终3820号民事判决的再审审理结果明确后或证据充足后，另行主张权利。二审法庭调查时，正御装饰公司又补充了上诉请求“如法院判决被上诉人不予支付工程款，则上诉人请求拆除已完成的装修工程”，鉴于该请求系上诉人当庭增加且被上诉人称已将案涉装修工程拆除，故本院对该请求不再予以处理。 综上所述，一审判决认定事实存在部分瑕疵，但裁判结果正确，故对正御装饰公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4334元，由上诉人山东正御装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙久强 审判员  石 鑫 审判员  孔繁奎 二〇二〇年十一月三十日 法官助理马征 书记员肖天一