安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终3086号上诉人（原审被告）：邢修汉，男，汉族，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，住安徽省芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人:张林森，安徽林森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁晓琴，女，汉族，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，住安徽省芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：李长志，安徽春蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文英，安徽春蓝律师事务所律师。上诉人邢修汉因与被上诉人丁晓琴健康权纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2020）皖0207民初5135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邢修汉上诉请求：1.撤销一审判决，改判其不承担责任；2.一、二审诉讼费由丁晓琴承担。事实及理由：一审法院认定事实、适用法律错误：1.一审认定丁晓琴当时坐在棋牌室玻璃门旁边的矮桌上与事实不符，证人何某证实该桌子和麻将桌一样高，残疾人坐在该桌子上本身就有很大危险。2.其记忆中没有挥手这一动作，丁晓琴倒地原因是本人错误判断所致，一审认定其承担50%的责任不公平。3.丁晓琴违规开设棋牌室，应当承担案件全部责任，一审法院认定丁晓琴无证经营棋牌室的问题属于行政机关管理范畴，与本案损害后果发生无因果关系，曲解了法律法规。棋牌室是特殊行业，开设人员应有一定条件，棋牌室作为娱乐场所，以营利为目的，向公众开放，需有一定的安全保障。丁晓琴受伤的损失应由自己承担，丁晓琴是成年人，该经营场所是丁晓琴经营的，应当对娱乐场所的消防安全和其他安全负责。4.丁晓琴原为××，被评为二级残疾，其对鉴定意见提出异议，××这一原审疾病对伤残等级十级的参与度进行鉴定的证明责任应在丁晓琴。5.丁晓琴被鉴定为十级伤残，应与自身残疾竞合，不能请求残疾赔偿金。6.丁晓琴开设棋牌室为无证经营，属于非法经营，其收入是非法的，不能作为认定误工收入的依据。丁晓琴辩称，1.其受伤与邢修汉实施的侵权行为之间存在因果关系，且邢修汉存在过错，应当对其损失承担赔偿责任，其申请出庭的证人所作证言与出警记录吻合，足以证明，且其受伤后邢修汉赔偿了1000元。其作为棋牌室经营者负有安全保障义务，邢修汉在其经营的棋牌室内与顾客尹三保吵架甚至打架，其依法应当制止，其拉邢修汉的行为不存在任何过错，顾客尹三保是70多岁的老年人，其不制止邢修汉，会造成更大的人身、财产损失。2.邢修汉未举证证明其××会影响其左膝关节活动功能，也未申请参与度鉴定。3.其是否无证经营，属于行政机关的行政管理职责，与本案事故发生并无必然因果关系。丁晓琴向一审法院提出诉讼请求：判令邢修汉赔偿其各项损失共计152450元（含医疗费6462.09元、住院伙食补助费19天×30元/天=570元、残疾赔偿金37540元/年×20年×10％=75080元、、精神损害抚慰金6000元、误工费150天×200元/天=30000元、护理费135天×135.54元/天=18297.9元、营养费105天×30元/天=3150元、二次手术费10000元、鉴定费2090元、交通费800元）并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:丁晓琴在水岸星城经营棋牌室。2019年12月28日下午，邢修汉在棋牌室打牌，过程中与同桌牌友尹三保发生分歧引发争吵，为避免矛盾扩大，尹三保被拉至棋牌室玻璃门外，但此过程中一直在试图争论。邢修汉听后不满，欲从室内走出再找尹三保理论。丁晓琴当时坐在棋牌室玻璃门旁边的矮桌上，看到情绪激动的邢修汉往外走时，担心两人打架引起更大的纠纷，在邢修汉走到其面前时，遂伸手拉了一下邢修汉，邢修汉随手一挥，将丁晓琴从桌上带倒摔落在地致腿部骨折，随后邢修汉报警。事发后丁晓琴前往芜湖华康医院门诊治疗，DR检查报告单显示左侧股骨下端骨折，建议MRI检查。后丁晓琴被送往芜湖市中医医院住院治疗，入院及出院诊断均为左股骨髁间骨折，住院期间行左股骨髁间骨折切开复位内固定术，2020年1月5日出院，出院医嘱加强护理、营养支持治疗，建议休息3个月，随诊等。2020年6月28日，安徽春蓝律师事务所委托安徽大正司法鉴定所对丁晓琴的致残程度分级、误工期、护理期、营养期及后续医疗费进行法医学鉴定，同年7月1日，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人丁晓琴因意外致左股骨髁间骨折，行手术治疗，现遗有左膝关节活动功能丧失达25％以上，构成十级伤残；被鉴定人丁晓琴误工期300日、护理期135日、营养期105日；被鉴定人丁晓琴后续取出内固定物费用约需人民币10000元。一审法院另查明：1.丁晓琴自幼患有××，左腿行动不便，系肢体残疾的残疾人，其残疾证显示残疾等级为二级；2.事发时丁晓琴经营的棋牌室未办理相关的营业证照，事发后棋牌室基本处于停业状态，后因疫情也一直无法开业，直至2020年5月恢复营业。2020年6月1日，丁晓琴申请注册成立了鸠江区琴琴棋牌室，登记类型为个体工商户；3.事发后，邢修汉给付了丁晓琴1000元治疗费用。一审法院认为，（一）公民的生命、健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人造成他人人身损害的，应当承担赔偿损失等侵权责任。本案中，邢修汉在丁晓琴开设的棋牌室与人打牌，后发生争执，丁晓琴担心双方冲突升级，在邢修汉经过其身边走向争执对象时伸手拉人阻拦系作为棋牌室经营者的本能反应与职责所在。邢修汉在丁晓琴伸手拉他时挥手阻止亦是出于本能，在两人伸手时，双方均未预见到自己的行为可能会引发的损害后果，故该起事故的发生对双方而言均属于意外事件。但意外事件并不等于双方均无过错，虽两人主观上均无造成伤害后果的故意，但客观上的确发生了损害后果，两人的行为与最终的伤害结果的发生均具有因果关系，均应承担一定的责任。丁晓琴为二级残疾的残疾人，行动本就不便，事发时又是坐在门口的矮桌上，与常人相比，丁晓琴的自身条件以及当时所处位置客观上加重了损害后果的发生，而邢修汉挥手阻拦丁晓琴拉其的行为与丁晓琴从矮桌上跌落摔倒也存在密不可分的关系。综合双方的过错程度，对于丁晓琴的损失，本院酌定由双方各承担50％的责任。邢修汉所辩称的事发时丁晓琴系无证经营棋牌室的问题属于行政机关管理的范畴，与该案损害后果的发生无因果关系，该院依法不予采信。结合案件查明事实及证据材料，该院根据丁晓琴诉请依法核定其各项损失分别如下：1.医药费，丁晓琴提交的医药费票据原件总额为19636.02元，其中医保报销13173.93元，个人支付6462.09元，丁晓琴主张医药费损失6462.09元合法有据，该院依法予以确认；2.住院伙食补助费，丁晓琴受伤后共住院治疗18天（2019年12月28日至2020年月15日），故该项损失为18天×30元/天=540元；3.残疾赔偿金，丁晓琴的伤情经鉴定为十级伤残，其主张37540元/年×20年×10％=75080元的残疾赔偿金合法有据，该院依法予以支持。邢修汉辩称，因丁晓琴本身就是残疾二级，患有××多年，故残疾等级与伤残等级竞合。该院认为，丁晓琴患有××多年属实，也因此构成了残疾二级，但残疾等级与伤残等级系两个不同概念，不能简单的划等号。在该院询问邢修汉是否申请丁晓琴患有××这一原始疾病对伤残等级十级的参与度进行鉴定时，邢修汉明确表示了不申请鉴定，在此情形下，对丁晓琴提交的司法鉴定意见书鉴定其为十级伤残的鉴定结果，该院依法予以采信，其残疾赔偿金也应据此核算；4.精神损害抚慰金，丁晓琴因该起事故构成十级伤残，对其精神造成了一定的伤害，应给予精神损害赔偿，该项费用，该院酌定为5000元，对丁晓琴诉请的超出部分不予支持；5.误工费，事发时丁晓琴虽未办理营业执照，但不影响其为棋牌室经营者的身份，对其误工费的计算标准，该院依法参照居民服务、修理和其他服务业的平均工资计算为135.54元/天。事故发生后，棋牌室即未正常营业，丁晓琴实际上丧失了收入来源，此即为丁晓琴的误工损失，至2020年5月，棋牌室恢复营业，停业期间计124天（2019年12月28日至2020年4月30日），但因疫情因素，即便未发生此次事故，棋牌室在疫情期间也无法营业，故在丁晓琴的停业时间基础上，该院依法扣除受疫情影响的2个月，也即丁晓琴的误工时间应为64天（124天-60天），据此核算出的误工费为135.54元/天×64天=8674.56元，对丁晓琴诉请的超出部分依法不予支持。尽管鉴定报告认定丁晓琴的误工期为300日，但本着实事求是的原则，误工期仍应以实际误工的时间计算，故对鉴定出的误工期，该院依法不予采信；6.护理费，丁晓琴的护理期经鉴定为135日，护理费的标准可参照上一年度居民服务、修理和其他服务业平均工资135.54元/天计算，故该项费用为135天×135.54元/天=18297.9元；7.营养费，丁晓琴的营养期经鉴定为105日，故该项费用为105天×30元/天=3150元；8.二次手术费，虽鉴定报告鉴定丁晓琴二次手术取出内固定物的治疗费用约需10000元，但考虑到丁晓琴本人购买了相关医疗保险，事发后的治疗费用中大部分也通过医保予以了报销，为准确核定该项费用中丁晓琴本人实际支出的费用，对二次手术费本案中不予处理，丁晓琴可待该项费用实际产生后另行主张；9.鉴定费2090元，系丁晓琴为鉴定伤残等级及三期等必须支出的费用，且有相应的鉴定费发票予以佐证，该院依法予以支持；10、交通费，丁晓琴受伤后前往医院治疗、复诊等的确会产生相应的交通费用，该院依法酌定该项费用400元，对丁晓琴诉请的超出部分不予支持。丁晓琴的各项损失分别为医药费6462.09元、住院期间伙食补助费540元、残疾赔偿金75080元、精神损害抚慰金5000元、误工费8674.56元、护理费18297.9元、营养费3150元、鉴定费2090元、交通费400元，合计119694.55元。上述损失，根据过错程度，邢修汉应负担59847.28元（119694.55元×50％），扣除事发后邢修汉已支付给丁晓琴的1000元，其仍应支付丁晓琴58847.28元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、邢修汉于该判决生效之日起十日内赔偿丁晓琴各项损失共计58847.28元；二、驳回丁晓琴的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费512元，由丁晓琴负担304元，邢修汉负担208元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经查阅原审卷宗、询问当事人，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，二审应当围绕争议的部分进行审理。本案争议焦点为邢修汉对丁晓琴损伤是否承担责任。本案中，丁晓琴作为棋牌室经营者，为了避免邢修汉与他人在棋牌室内发生纠纷，伸手拉邢修汉系职责所在，邢修汉随手一挥亦出于本能，丁晓琴因此受伤，本起事故的发生超出了两人意料，且不能被预见，公安机关将本次事件定性为意外事件，但两人行为共同导致了本次事件的发生，一审法院综合考虑丁晓琴身体情况、所处位置及邢修汉的行为，酌定两人对丁晓琴损伤各承担50%的责任，并无不当。邢修汉上诉称未与丁晓琴身体接触，与一审中证人证言不符，不予采信。丁晓琴因本起事故造成的伤残由鉴定机构依法作出，其虽患有××，邢修汉主张鉴定参与度，免除已方责任，应承担举证责任，然其在一、二审中并未提出鉴定申请。此外，丁晓琴是否依法开设棋牌室不影响其实际经营并获得相应收入的事实，且属于行政管理范畴，与本案损害后果发生没有因果关系。综上，邢修汉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费416元，由上诉人邢修汉负担。本判决为终审判决。审判长 肖 珍审判员 王利民审判员 陈 勇二〇二〇年十一月十九日法官助理江群书记员冯杨艳附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。