湖南省郴州市北湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1002民初4035号 原告郴州新泰高科混凝土有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区石盖塘镇石盖塘村。统一社会信用代码：914310026874346054。 法定代表人鲍俊，系该公司董事长。 委托诉讼代理人刘林，系湖南林邑律师事务所律师。 被告湖南中耀建设集团有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区冲口路**西门岗**。统一社会信用代码：91431000772280807P。 法定代表人罗金生，系该公司董事长。 委托诉讼代理人陈泽环，男，1951年11月28日出生，汉族，湖南省郴州市北湖区人，住湖南省郴州市北湖区。 被告汤岳云，男，1973年11月21日出生，汉族，湖南省长沙市人，住湖南省长沙市开福区。 委托诉讼代理人刘江**，系湖南高新律师事务所律师。 原告郴州新泰高科混凝土有限公司（以下简称新泰公司）与被告湖南中耀建设集团有限公司（以下简称中耀公司）、汤岳云买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2020年10月21日公开开庭进行了审理。原告新泰公司的委托诉讼代理人刘林，被告中耀公司的委托诉讼代理人陈泽环，被告汤岳云的委托诉讼代理人刘江**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新泰公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告清偿货款1392021元，违约金417606元，合计1809627元；律师代理费108000元，共计1917627元。2、由被告承担本案所有诉讼费用。 诉讼中，原告变更诉讼请求：1、判决被告中耀公司与汤岳云连带向原告清偿货款1392021元，违约金417606元，合计1809627元；律师代理费108000元，共计1917627元；2、由两被告承担本案所有诉讼费用。 被告中耀公司答辩称：1、原告诉请清偿货款1392021元不实。原告向人民法院提起诉讼时，被告中耀公司代扣代付1000000元，即：2019年3月26日代付200000元；2019年8月12日代付600000元；2020年7月29日代付200000元。按照总货款2192021元-1000000元=1192021元。2、每逾期一天，支付货款总额5‰的违约金的约定和原告“要求被告承担未付货款总额的30%的违约金”的主张均违反了法律强制性规定，是无效的，请求人民法院予以驳回。3、原告的律师代理费计算有误。4、根据2019年7月30日本案三方当事人签订的《协议书》和《工程项目内部管理协议书》的相关条款，被告中耀公司不承担本案货款清偿责任，只承担贷款代扣代付时责任。综上，请求人民法院查明事实，依法公正判决。 被告汤岳云答辩称，1、本案承担实体责任的只能是二选一，不存在连带问题。本案要么由被告中耀公司承担实体上的支付责任，要么由被告汤岳云承担实体上的支付责任。原告的诉请要求两被告连带承担清偿责任，没有事实和法律依据。就本案事实部分，是对尚欠货款本金1392021元，庭前核实在7月支付了20万元，货款本金实为1192021元，该事实我认为是没有争议的，但对其违约金和其他费用的计算，被告有异议。首先，被告汤岳云认为本案的认定事实的主要依据应以2020年1月25日原告提供的用户付款情况核对表为依据，而不是以原告2018年10月11日提供的格式合同为依据。核对表中对前期合同履行情况进行了结算并出具了结果，对供用混凝土的量、累积的具体金额、尚未开具发票的具体金额做了事实确认，同时对付款时间以单方邀约的形式做出了调整，明确了其付款时间2020年3月16日之前支付。因为疫情的原因，在其2020年1月25日发出邀约，被告汤岳云在2020年6月12日才做出承诺，之后在2020年7月29日部分履行了20万元货款。被告汤岳云认为该行为是达成了新的邀约和承诺，据此，被告汤岳云认为认定本案的付款时间应以被告确认的时间起计。鉴于原违约约定的标准过高，且在疫情期间，被告没有恶意违约，被告汤岳云请求法院依法予以调整。对原逾期每天5‰按同期银行利率计算。 查明的事实 依据当事人的举证、质证及本院认证，结合庭审情况及当事人的陈述，本院认定如下案件事实： 一、中耀公司因承建二十一完小该扩建工程项目，向新泰公司采购预拌混凝土。2018年11月11日，新泰公司作为供方，中耀公司作为需方签订《郴州新泰高科混凝土有限公司预拌混凝土购销合同》，约定，供方向需方提供预拌混凝土，强度等级C30，单价（到工地价）270元/立方米，价格下方备注混凝土价格具体结算数量和标号等级以实际供货数量和标号等级为准，混凝土单价以标号等级C30价格为基础，每增加一个等级增加12元/立方米，每递减一个等级减少12元/立方米等；预拌混凝土的供货量以搅拌运输车的随车发货数量为准，需方须指定代表确认供方的预拌混凝土随车发货单，该发货单作为供方实际供应混凝土数量的结算依据；付款方式：月结，即每个月对账后一周内付清上月货款。结算方式：供方根据需方签订的发货单，每供应完毕一批次预拌混凝土编制结算表，并提供给需方确认。如有异议需方应在三天内提出，否则视为认同；违约责任：需方违反合同逾期支付混凝土货款时，每逾期一天，按照未付货款总额的5‰支付违约金，货款超过七日未付清时，需方除支付上述违约金外，供方有权解除合同；供、需双方一方违约时，另一方追究违约责任所产生的律师费、差旅费、评估费、保全费等实现债权的费用由违约方承担；等等。 二、合同签订后，新泰公司依约向中耀公司供货。2019年6月6日，中耀公司为甲方，郴州市第二十一完小改扩建设工程项目部（经济责任人）汤岳云为乙方，双方签订《工程项目内部管理协议书》，约定，合同工期从2018年10月10日至2019年7月10日，为270天；质量标准：符合工程施工质量验收规范要求，验收达到合同标准；履约期限：自工程中标之日起至工程竣工验收，完成工程保修工作并与建设单位结清工程账款为止；项目经济责任：乙方必须具备足够的经济实体，保证满足本工程的履约保证金和施工过程中的资金垫付，及时支付农民工工资和材料款；项目经济责任制方式：合同价款扣除上缴甲方的管理费、社会保险及其相关费用、相关税费及管理人员工资后，费用执行包干责任制，并在甲方的监督管理下，乙方独立核算、确保上缴、自负盈亏、各种风险自担等包干形式承包；项目资金管理与拨付方式：本工程所有工程款，必须转入甲方指定账户，实行专款专用，不得挪为他用，当施工工程需要垫资、前期运作需要费用支出的，先由乙方预付到公司账户，再由公司账户支出该笔款项，公司不垫付乙方项目所有支出。乙方无权直接向建设单位收取任何款项，否则按所付款双倍处罚，并立即终止本合同；建筑工程团体意外伤害保险费等凡应建筑工程缴纳的费用均由乙方按实缴纳，并向甲方提供相关缴费凭证，否则甲方将按规定代扣代缴。如发生建设单位拖欠工程款，乙方负主要的催讨责任，甲方可提供相关手续，催讨欠款所发生的一切费用均由乙方承担；发生诉讼时，乙方应主动并承担诉讼过程中所发生的一切费用，甲方配合乙方，乙方必须全面履行职责和义务无条件的先行垫付其材料款及农民工工资款。由于乙方未及时支付农民工工资和材料款造成公司被投诉或工人的事，乙方应及时出面处理并承担相关责任，甲方有权视情节轻重按公司规定给予处罚。甲方收到工程结算款后确认乙方没有赊欠工程材料、工人工资等各种费用的情况下，按合同约定留足工程保修金与扣除各种应收款后将余款支付给乙方，若结算余额不足以偿付上述欠款，乙方承担无限责任，并自愿将其财产作抵押偿还；甲方收到建设单位相应保修金后一周内付给乙方。但乙方的工程保修责任仍按国家建设部相关规定办理。 三、2019年7月30日，中耀公司为甲方，新泰公司为乙方，被告汤岳云为丙方，三方签订一份《协议书》，内容为：甲、乙双方就2018年11月11日签订的混凝土购销合同未尽事宜，经甲、乙双方共同与丙方协商一致，签订本协议如下：1、丙方为郴州市二十一完小改扩建工程项目经济责任人汤岳云，甲方只是配合丙方采购流程及该项目开票需要才与乙方签订合同，合同中的所有条款由丙方实际履行，相应的违约责任也完全由丙方予以承担…；2、如在合同履行过程中，出现乙、丙双方存在纠纷或者丙方恶意拖欠乙方工程材料款等问题，且无法协商解决，乙方应及时向甲方反映具体情况，甲方有义务出面协调处理，且上述情况经甲方核实，甲方有权在建设单位拨付的工程款中扣除相应款项；3、如因丙方未履行合同中相应条款，给甲方造成的经济损失（含利息、违约金、诉讼费、律师代理费等），均由丙方承担；4、本协议条款与合同具有同等法律效力，如有争议，以本协议为准；…。 四、2020年1月25日，原告新泰公司制作了《用户付款情况核对表》，确认截止2019年1月6日总货款为2192021元，被告中耀公司于2019年3月26日向原告支付货款200000元、于2019年8月12日支付货款600000元，尚欠混凝土货款1392021元。2020年6月12日，被告汤岳云在需方负责人一栏中签字。结算后，被告中耀公司于2020年7月29日支付原告200000元货款，余款1192021元，被告汤岳云、中耀公司未予支付。 五、诉讼中，经被告中耀公司申请，本院依法追加汤岳云为本案被告，原告要求被告汤岳云、中耀公司共同承担支付混凝土货款和违约金的责任。 六、庭审中，原告新泰公司除列举上述《用户付款情况核对表》外，未列举其他结算表；原告未举证已实际支付本案诉讼的律师代理费。 判决的理由与结果 本院认为，本案为买卖合同纠纷。合法的买卖关系受法律保护。原告新泰公司与被告中耀公司签订的《郴州新泰高科混凝土有限公司预拌混凝土购销合同》合法、有效，应受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点评析如下: 一、本案付款责任主体。 郴州市第二十一完小改扩建设工程项目部系被告中耀公司中标。在该项目中，被告汤岳云系项目实际施工人和经济责任人；被告汤岳云与被告中耀公司之间系挂靠与被挂靠的关系，双方签订的《工程项目内部管理协议书》也足以印证。《工程项目内部管理协议书》对两被告具有约束力，但其内容不能对抗善意第三人。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，被告中耀公司作为被挂靠人，让不具有施工资质的自然人挂靠公司进行实际施工。故被告中耀公司对该项目部基于项目施工需要所必然发生的经济往来而形成的债务依法承担民事责任。况且，原告系直接与被告中耀公司签订的《郴州新泰高科混凝土有限公司预拌混凝土购销合同》。虽原告与两被告于2019年7月30日签订《协议书》约定，《郴州新泰高科混凝土有限公司预拌混凝土购销合同》由被告汤岳云实际履行，但基于两被告之间的挂靠关系，亦不能免除被告中耀公司的付款责任。综上，被告汤岳云、中耀公司应共同承担付款责任。 二、所欠货款金额和违约金的认定。 被告汤岳云在《用户付款情况核对表》确认所欠原告混凝土货款1392021元后，仅被告中耀公司于2020年7月29日支付原告200000元。故本院确认两被告尚欠原告货款1192021元。根据《郴州新泰高科混凝土有限公司预拌混凝土购销合同》中“付款方式：月结，即每个月对账后一周内付清上月货款。结算方式：供方根据需方签订的发货单，每供应完毕一批次预拌混凝土编制结算表，并提供给需方确认。”和“需方违反合同逾期支付混凝土货款时，每逾期一天，按照未付货款总额的5‰支付违约金”的约定，结合被告汤岳云于2020年6月12日在《用户付款情况核对表》需方负责人一栏中签字以及原告未列举其他结算表的情况，本院确认两被告应从2020年6月19日起支付逾期付款违约金。根据两被告不应支付违约金的请求，本院认为本案逾期付款违约金按年利率15.4%计算为宜。 三、关于律师代理费。 虽《郴州新泰高科混凝土有限公司预拌混凝土购销合同》约定“供、需双方一方违约时，另一方追究违约责任所产生的律师费、差旅费、评估费、保全费等实现债权的费用由违约方承担”，但原告尚未实际支付本案诉讼的律师代理费。故原告要求两被告支付律师代理费的诉讼请求，本案不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告湖南中耀建设集团有限公司、汤岳云应支付原告郴州新泰高科混凝土有限公司货款1192021元，逾期付款违约金20117.40元（按本金1392021元、年利率15.4%，从2020年6月19日计至2020年7月29日，此后按本金1192021元、年利率15.4%计付逾期付款违约金至货款付清为止），合计1212138.4元，限两被告在本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告郴州新泰高科混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果被告湖南中耀建设集团有限公司、汤岳云未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费22059元，减半收取11029.5元，由原告郴州新泰高科混凝土有限公司负担4058元，被告湖南中耀建设集团有限公司、汤岳云负担6971.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审判员  石纳新 二〇二〇年十一月十三日 法官助理曹诗卉 书记员朱珍 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。