湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终614号上诉人（原审被告）：徐凡，男，1992年7月22日出生，汉族，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人：董家锐，湖北章华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡琴红，女，1979年5月8日出生，汉族，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人：吴涛，湖北源来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北省体育彩票管理中心。住所地：湖北省武汉市体育馆路**。法定代表人：雷选沛，该中心主任。上诉人徐凡因与被上诉人胡琴红、湖北省体育彩票管理中心彩票纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005民初2798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐凡上诉请求：撤销湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005民初2798号民事判决，将本案发回重审或改判驳回胡琴红的起诉或诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，对胡琴红在竞猜微信群中的身份，“七期不中包赔本金”活动规则、投注规则及收益归属等事实方面认定错误或遗漏。（一）2018年11月，徐凡与胡琴红的丈夫李军共同商议发起、建立“七期不中包赔本金”活动微信群，进行足球竞猜的推单活动，徐凡负责彩票投注的推荐单，李军负责发展彩民进行投注购买彩票，通过推单销售彩票获取销售提点，徐凡和李军各按50%比例分享销售彩票的提点。2018年12月7日，胡琴红的微信号“风雨彩虹”被李军推送给徐凡，要徐凡添加该微信，并告知徐凡是其另外一个号。此后，推单活动的进行与提点结算由徐凡与胡琴红进行对接。因此，胡琴红是以李军的名义进入竞猜微信群，参与到“七期不中包赔本金”活动中，并负责发展彩民投注购买彩票。一审判决认定胡琴红作为彩民的身份被吸收进群与事实不符。（二）一审判决遗漏了自2018年11月25日至2019年2月24日期间，胡琴红共获得了“七期不中包赔本金”推单活动的彩票销售提点共计63420.50元，彩票销售金额包括被吸收进群彩民的购彩金额及胡琴红经手转交的购彩金额的事实。以上事实能够证明胡琴红并非普通彩民身份，而是从推单活动中盈利，是徐凡的合伙人。（三）“七期不中包赔本金”推单活动的投注金额为平翻倍投，以第一天投注10元为例，若不中，第二天的投注金额为20元，若不中，第三天的投注金额为40元，第四天80元，以此类推，如果按此投注7天都不中，退还本金。2019年2月13日，徐凡在微信中再次通知明确了“H包只限平翻倍投!……”。一审判决认定的本案诉争的胡琴红五期投注的金额为:第一天3200元、第二天7500元、第三天18000元、第四天42800元、第五天93000元。上述投注金额不满足H包赔平翻倍投的活动投注规则。二、一审判决适用法律错误，对当事人之间法律关系的认定、“推单活动”的效力认定等方面存在明显错误。（一）“七期不中包赔本金”推单活动中出资投注的彩民与彩票代销者之间形成的法律关系应当为彩票合同关系，并不因“不中包赔本金”的活动约定独立形成非典型合同关系。彩民转交给徐凡的资金全部购买彩票，出资的彩民同时取得了彩票权利，若中奖，彩民也将享有获得奖金的权利。推单活动的目的也是为销售彩票，是否赔本金也与彩票的中奖与否直接关联。因此，推单活动属于彩票合同关系中的特别约定，并不构成独立的合同法律关系。所以，即便一审判决将胡琴红作为普通彩民，其亦与徐凡之间形成彩票合同关系，并非形成非典型合同关系。（二）“七期不中包赔本金”的内容违反了彩票的法律属性，依据《彩票管理条例》第二条、第十八条规定，以“包赔本金”的方式销售彩票违反该禁止性规定，根据合同法第五十二条规定，应属无效，出资的资金已经用于购买彩票，不能要求退回。（三）“七期不中包赔本金”的约定引发彩民的赌博心理，具有赌博性质，违背公序良俗，应属无效。在推单活动中，本金的赔与不赔完全取决于所购彩票的中与不中，而彩票的中奖与否不受任何一方当事人的影响和控制，推单活动实际就变成了双方对推荐单在连续七天内一定能中奖一次的对赌，双方在赌推荐单一定会中，投注行为就属于一种赌博行为。如果将“七期不中包赔本金”活动认定为合法、有效的非典型合同，任何不确定事件都能够被作为对赌的对象。三、一审判决没有追加李军为被告，程序不当。胡琴红辩称，徐凡的上诉理由缺乏事实和法律依据，应不予支持。1.胡琴红与徐凡不存在合伙关系，所谓的返点是徐凡对所有彩民实行的优惠政策，胡琴红领取的返点均是自己投注的资金；2.徐凡与胡琴红之间关于“七期不中包赔”的约定系双方真实意思表示，主要特征表现为胡琴红将购彩资金支付给徐凡，由徐凡支配选择购买彩票的种类，胡琴红无权左右徐凡的购买行为，胡琴红完全是基于对徐凡的信任支付的购彩资金，徐凡违背承诺单方终止合同，应当依法依约向胡琴红返还购彩资金。综上，希望二审驳回上诉，维持原判。胡琴红向一审法院起诉请求：1.徐凡退还胡琴红购彩资金164500元；2.湖北省体育彩票管理中心承担连带责任。一审法院认定事实：2018年9月，徐凡办理中国体育彩票代销证（销售场所地址为潜江市光彩江汉城二期122号），2019年1月1日，取得竞彩时段销售权。在取得竞彩时段销售权前，徐凡已于2018年11月设立了名为“七期不中包赔体彩竞彩群”的微信群，吸收了包括胡琴红在内的相关彩民为群成员，尔后，通过微信群发布“七期不中包赔本金”活动。活动的主要内容是：足球H2.0单7期不中包赔，活动截止到年底；名词解释，H：推荐单编号，2.0：两倍赔率的意思，7期不中包赔：连续7天不中，退还本金；可以100起推，可以1000起推，可以10000起推，只要中奖，第二天继续回到本金推注，不中第二天就倍投；跟单：“在我提供的专家中选1个，跟着他的推荐投注，他不可能每一场推荐都红单”，因此根据各自资金情况，做好六至七天计划，跟着计划走，就会有钱途；禁忌：半途而废，禁忌：贪，急；“第一次找我跟单，10元起步，7期不中包赔本金，例如第一天跟10元，第二天跟20，第三天跟40，第四天跟80，第五天跟160，第六天跟320，第七天跟640，如果7天都不中，我包赔你7天本金。”2018年11月30日，徐凡再次通过其微信发布“7期不中包退活动（稳赚不赔）体育中心专配推荐师，专业分析比赛盘口，高命中率，大家可以进群观摩，截止目前群里跟单成员均已盈利！”并配发进群二维码。徐凡发布上述活动后，胡琴红进入该群投注。投注方式为：徐凡推荐号码，胡琴红将相关投注资金通过微信或支付宝转账交付徐凡，由徐凡进行投注后将投注情况通过微信告知胡琴红。在徐凡未取得竞彩时段销售权前，徐凡在他处有代销权的代销点投注，徐凡取得竞彩时段销权后，则在其代销点投注。按照“七期不中包赔本金”活动规则，胡琴红与徐凡在2019年2月20日之前的交易未发生争议。2019年2月20日即双方确定的新一轮开始日，自该日起胡琴红连续五次累计交付徐凡164500元投注资金均未中，其中第一日3200元、第二日7500元，第三日18000元，第四日42800元，第五日（2月24日）93000元。2019年2月25日，徐凡单方终止“七期不中包赔本金”活动，致该轮投注终止，由此双方发生纠纷。另查明，徐凡推出“七期不中包赔本金”活动期间，体育彩票销售频率是每日一期。一审法院认为，本案当事人诉争的焦点有四点，一是胡琴红与徐凡之间的合同关系的性质、效力以及违约责任承担的问题；二是徐凡推出的“七期不中包赔本金”活动是否系代理或者表见代理湖北省体彩中心的行为的问题；三是湖北省体彩中心对徐凡监督管理是否不当以及该不当行为与胡琴红的权益有无因果关系的问题；四是徐凡与胡琴红或其丈夫是否存在合伙经营事实的问题。（一）关于胡琴红与徐凡之间的合同关系的性质、效力以及违约责任承担的问题。徐凡通过微信群推出“七期不中包赔本金”活动后，胡琴红按照活动要求交付购彩资金，徐凡予以收取并进行了投注，胡琴红与徐凡之间形成了合同关系。该合同系法律没有设定规范并赋予一定名称的合同，系非典型合同。判断该合同是否有效应主要从合同内容是否违反法律、行政法规以及是否系双方当事人真实意思表示等方面进行审查。虽《彩票管理条例》规定彩票不返还本金，不计付利息，但本案胡琴红与徐凡之间合同约定的主要权利义务内容是胡琴红向徐凡交付彩资，徐凡自主择号后投注，如7期不中，徐凡退还胡琴红彩资。该内容虽与湖北省体彩中心的彩票销售业务相关联，但合同的权利义务与湖北省体彩中心的彩票销售无关，不属彩票销售业务的范畴，并不受上述法律规定的限制，故胡琴红与徐凡订立的合同内容不违反法律、行政法规的规定。徐凡系具有完全民事行为能力的自然人，其以自己的名义与胡琴红缔约本案合同时，对自己的利弊应作了充分权衡，其作出的意思表示，完全遵循了意思自治的原则，且不具有受欺诈、胁迫以及重大误解和显失公平的情形，故胡琴红与徐凡订立的合同系双方当事人的真实意思表示。综上所述，胡琴红与徐凡订立的合同属有效合同，应受法律保护。依法成立的合同，对于当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。胡琴红依约连续向徐凡交付五期彩资，徐凡依约投注不中后，单方终止接受胡琴红该轮后期彩资，其行为构成违约，应承担违约责任。胡琴红与徐凡订立合同时未就上述违约情形约定违约责任的承担，但根据“七期不中包赔本金”的约定，并结合胡琴红的诉讼请求，徐凡应承担退还胡琴红彩资164500元的违约责任。徐凡关于本案争议轮次的起始时间的辩称意见与事实不符，依法不予采纳。（二）关于徐凡推出的“七期不中包赔本金”活动是否系代理或表见代理湖北省体彩中心的行为的问题。湖北省体彩中心与徐凡之间的委托代理合同明确约定了徐凡的代理范围，即代湖北省体彩中心销售体育彩票并代为收取相应彩资，而本案徐凡推出的“七期不中包赔本金”活动显然超越了代理权，其越权实施的行为后果应由其自己承担。诉讼中，胡琴红认为徐凡系湖北省体彩中心授权的代理人，胡琴红有理由相信徐凡推出的“七期不中包赔本金”活动是经湖北省体彩中心授权，徐凡的行为构成表见代理，湖北省体彩中心作为被代理人应承担相应责任。体育彩票买卖是射幸合同，该类合同的射幸性和不包赔性是众所周知的事实，亦有相关法律规定，胡琴红作为一个彩民应当知道体彩买卖关系的法律属性，同时也应当知晓法律法规的相关规定，进而，其应当知道湖北省体彩中心不可能违法授权徐凡推出“七期不中包赔本金”的活动，胡琴红不属善意第三人，故胡琴红关于徐凡的行为属表见代理的观点不成立，湖北省体彩中心不承担本案民事责任。（三）关于湖北省体彩中心对徐凡监督管理是否不当以及该不当行为与胡琴红的权益有无因果关系的问题。湖北省体彩中心与徐凡之间系委托代理合同关系，徐凡越权（湖北省体彩中心基于委托代理合同所授之权）与胡琴红之间的契约系一种无名合同关系。胡琴红与徐凡缔约合同行为以及缔约内容均不属徐凡履行其与湖北省体彩中心之间的委托代理合同的范畴，两份合同的权利、义务相对独立，且不具有承继性和因果性，合同当事人均受各自合同约束，湖北省体彩中心基于委托代理合同对徐凡的上述越权行为并不享有制约权，胡琴红与徐凡之间的合同争议与湖北省体彩中心基于委托代理合同而对徐凡享有的监督管理权没有契约关系，亦没有因果关系，故即使湖北省体彩中心对徐凡的监督管理失当，湖北省体彩中心亦不因此对胡琴红的权益受损承担责任。（四）关于徐凡与胡琴红或其丈夫是否存在合伙经营事实的问题。诉讼中，徐凡提出其与胡琴红或其丈夫系合伙经营，希冀推翻或部分推翻胡琴红主张，但其未提交有效证据证明，故对徐凡的该项抗辩意见不予采纳。综上所述，徐凡应退还胡琴红164500元，湖北省体彩中心不承担本案民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、徐凡于判决生效之日起十日内退还胡琴红164500元；二、驳回胡琴红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3590元，减半收取计1795元，由徐凡负担。本院二审期间，徐凡围绕其上诉请求依法提交了证据，胡琴红未提交证据，本院组织双方进行了质证。对于徐凡提交的证据：1.徐凡与李军2018年12月7日的微信记录截图打印件，以证明李军将胡琴红的微信推送给徐凡，并告诉徐凡这是其另一个微信号，并通过胡琴红的微信参与“七期不中包赔”活动，因胡琴红对该证据的真实性无异议，且其认可自己系丈夫李军拉进“七期不中包赔的微信竞猜群”参与活动，本院对该证据依法予以采信；2.2019年2月13日徐凡与胡琴红的微信聊天记录截图打印件，以证明徐凡再一次以微信通知的形式与胡琴红确认包赔活动只限于“平翻倍投”，因徐凡认为其限定的“平翻倍投”是指在前一天未中奖投注金额的基础上次日只能固定翻倍投注，不得增加投注金额，但根据徐凡一审提交的证据《胡琴红2018年11月26日至2019年2月24日期间的购彩资金及中奖金额明细》，可以看出胡琴红参加活动过程中一直未按徐凡所称限定倍投金额投注，且胡琴红提交的最后五期彩票投注金额虽未遵守徐凡所称的只能倍投规则，但票面上均有徐凡认可的参加“七期不中包赔”活动标识“H”，故该证据不能达到其证明目的，本院依法不予采信；3.2019年1月10日徐凡与胡琴红的微信聊天记录截图打印件，以证明二人就之前的彩票分成提点进行结算，胡琴红要求徐凡向其支付分成的事实，胡琴红对双方存在分成约定的事实无异议，但不认可双方属于合伙关系，故本院对该证据证明的相关事实予以认定。二审查明，根据徐凡一审提交的其与胡琴红的微信聊天记录以及胡琴红二审的自认，胡琴红主要对其本人及经其介绍参加“七期不中包赔”活动的彩民（姓名或微信昵称为“杨威”、“夏若”、“菩提”、“小虎”、“刘涛”）所投注金额按约定比例获取提点。徐凡二审过程中自认彩票上标注有“H”为参与“七期不中包赔”活动的标识，胡琴红2019年2月20日至24日共投注164500元所购五期彩票上均手写标注有“H”标识。一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.徐凡与胡琴红是否构成个人合伙关系；2.徐凡是否应当对胡琴红主张的投注资金承担赔偿责任；3.一审未追加李军为被告是否存在程序不当。对上述争议焦点，分别评判如下：一、关于徐凡与胡琴红是否构成个人合伙关系的问题个人合伙，是指两人以上的公民按约各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险、共享利润的行为或组织形式。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，徐凡上诉称“七期不中包赔本金”微信活动群系其与李军共同商议发起，胡琴红代表李军进群并获取投注分成，双方构成合伙关系。本院认为，虽然徐凡和胡琴红约定胡琴红对自己投注或推荐他人所投注的彩金享有分成权利，但彩金全部用于投注，而非用于彩票店铺经营，胡琴红亦不与徐凡共同劳动、共担风险，同时本案情形也不符合上述法律规定，因此胡琴红与徐凡只是构成介绍业务获取相应报酬的法律关系，不构成个人合伙关系。徐凡的上诉理由依法能成立。二、关于徐凡是否应当对胡琴红主张的投注资金承担赔偿责任的问题徐凡和胡琴红关于“七期不中包赔本金”活动的约定系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在胡琴红按约连续投注五期后，徐凡单方终止该活动，致使胡琴红不能继续参与，阻却了“七期不中包赔”条件的成立，构成违约，依法应对胡琴红已履行的五期投注资金承担赔偿责任。关于徐凡上诉提出胡琴红非一般彩民，“七期不中包赔本金”活动内容脱离彩票的法律属性，违反《彩票管理条例》第二条、第十八条的禁止性规定，同时该活动具有赌博性质，违反公序良俗，应属无效的上诉意见。本院认为，“七期不中包赔本金”系徐凡为推广购彩业务、赚取更多售彩提点发起的营销活动，该活动由彩民自愿参与，胡琴红是其众多彩民中的一个，所下彩注亦全部用于购买彩票，与赌博的特征存在一定差异，《彩票管理条例》第二条、第十八条并非禁止性规定，因此徐凡提出的该上诉理由不能成立。关于徐凡上诉提出“七期不中包赔本金”活动包赔的范围仅限“平翻倍投”（比如第一天投注100元，则第二天只能投注200元，第三天只能投注400元，以此类推，不能增加投注金额），且七天为固定周期天数，不以是否中奖重新计算，胡琴红在最后一期中超过限定金额投注，且在最后七天中有中奖纪录，其不应承担赔偿投注本金责任的上诉意见。本院认为，首先，徐凡在推出“七期不中包赔本金”活动过程中并未对上述限制向胡琴红进行明确的解释说明，且胡琴红一审提交的最后五期所购彩票上均有双方约定的标注系参加“七期不中包赔本金”活动的标识“H”；其次，徐凡在其创立的“七期不中包赔的微信竞猜群”所发通知中明确“七期不中包赔本金”是指：“连续七天不中，退还本金！做好计划！可以100起推，可以1000起推，可以10000起推！只要中奖，第二天继续回到本金推注！不中第二天就倍投！”，根据该通知内容，可以看出该活动在每期中奖后均重新开始计算下一个7天周期；第三，从徐凡一审提交的证据《胡琴红2018年11月26日至2019年2月24日期间的购彩资金及中奖金额明细》亦可以看出该活动在每期中奖后均重新开始计算下一个7天周期，且胡琴红参加活动过程中一直未按徐凡所称上述限定倍投金额投注，徐凡均未提出异议。因此，徐凡提出的该上诉理由不能成立。三、关于一审未追加李军为被告是否存在程序不当的问题因徐凡提供的证据不足以证明李军属于应当与其共同承担责任的主体，且徐凡仅在一审答辩状中称应当追加李军为共同被告，未向一审法院提交书面追加申请，故一审未追加李军为被告并无不当。综上所述，徐凡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3590元，由徐凡负担。本判决为终审判决。审判长 苏 哲审判员 别瑶成审判员 刘汝梁二〇二〇年十一月三日法官助理丰永闯书记员柏云