文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终4495号上诉人(一审原告)：张志妹，女，1925年4月15日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：史棠君，男，1949年10月22日出生，汉族，住哈尔滨市动力区。委托诉讼代理人：庄静，黑龙江恒广律师事务所执业律师。被上诉人(一审被告)：史棠敏，男，1957年10月24日出生，汉族，黑龙江省交通执法局退休，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：李继共，黑龙江法重律师事务所执业律师。上诉人张志妹因与被上诉人史棠敏赠与合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2020）黑0102民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张志妹的委托诉讼代理人史棠君、庄静，被上诉人史棠敏及其委托诉讼代理人李继共到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张志妹上诉请求：1、请求依法撤销哈尔滨市道里区人民法院（2020）黑0102民初321号判决书，予以改判撤销赠与；史棠敏返还房屋，更改案涉房产房主名为张志妹、史棠轩、史棠君共有。2、本案一、二审诉讼费用由史棠敏承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。1、一审判决中的赠与声明不是张志妹的真实意思表示。见证人与被上诉人存在利害关系，因此见证不具有法律效力，赠与声明无效。2014年6月10日的赠与声明是在史棠敏拟定好草稿的情形下、在其哄骗之下书写的，并非上诉人的真实意思表示。张志妹不清楚2014年6月10日出具的这份赠与声明的真实内容。在视频中，当时在场的见证人已明确说明是史棠敏的同事，史棠敏是见证人单位的负责人，其与见证人存在利害关系，因此见证不具有法律效力。依据《民法总则》第178条规定，该赠与声明应为无效。2、史棠敏对张志妹没有尽到同住赡养义务。一审法院认定张志妹长子居住于上海市，次子居住于北京市，只有史棠敏与张志妹生活居住于哈尔滨市，是结合了张志妹的住院病历予以认定的，与事实不符。结合其所留给医院的联系电话为单位的固定电话。足以表明，史棠敏对于张志妹的身体状况并不关心，更不可能在住院期间每天对上诉人进行陪护。而一审判决书中认定：“2019年8月5日至2019年8月16日原告在哈尔滨医科大学附属第二医院住院”，系认定事实错误。根据史棠敏一审提供的证据四中，明确说明该病例系史棠敏被诊断为脑梗死，史棠敏称其因患病无法与张志妹共同生活。这份病历系史棠敏住院的病历，而非张志妹的住院病历。故一审法院认定事实错误。且一审庭审时，史棠敏未能提供任何证据，证明其妻子给张志妹买菜、送菜、履行同住赡养义务。一审法院仅凭住院病历的联系人，即确认史棠敏对张志妹履行了同住赡养照料义务，属于认定事实明显错误。3、张志妹擅自处分房屋的行为系无权处分，故史棠敏不能因此而取得争议房产的所有权。自继承开始继承人对遗产享有共有权。在本案中，张志妹和其三个儿子对该遗产处于共同共有状态。因此，张志妹在没有征得所有继承人同意的情况下，对该共同共有房产进行处分是无效的。史棠敏明知此情况，不属于善意的第三人，不能善意取得此争议房产。故一审法院对于此项事实认定错误。二、一审法院违反法定程序导致实体处理不公。1.一审张志妹申请鉴定未超过举证期限。一审中，张志妹要求对《申请》中“张志妹”“史棠轩”“史棠君”，的笔迹真实性进行鉴定。一审法院应当对上诉人的鉴定申请委托鉴定。2.一审法院未予委托进行鉴定违反法定程序，二审应予发回重审或改判。3.一审法院对上诉人的鉴定申请不予支持难以保障本案的公正审判。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，违反法定程序，恳请二审法院依法改判；撤销张志妹与史棠敏之间的赠与关系；史棠敏返还案涉房屋；更改案涉房屋房主名为张志妹、史棠轩、史棠君共有。史棠敏辩称，首先，张志妹赠与行为是其本人与其丈夫（已故）真实意思表示。2014年6月10日，张志妹的声明，证明是其本人的真实意思表示，且该赠与合同已经于2010年10月13日履行完结（史棠敏取得房屋所有权证书）。其次，史棠敏这些年对张志妹日常生活尽了一个做儿子应尽的责任（义务），史棠敏提供了多份张志妹的住院病历，这充分说明史棠敏尽到了对张志妹的赡养义务。张志妹称史棠敏不履行赡养义，是不客观、不真实的，不是张志妹本人的真实想法。综上，史棠敏认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判决。张志妹向一审法院起诉请求：1、请求判令撤销张志妹、史棠敏的赠与关系；2、请求判令史棠敏返还房屋，更改房主名为张志妹、史棠轩、史棠君共有。一审法院认定事实：张志妹与史福培系夫妻关系，二人育有三名子女，分别为史棠轩、史棠君、史棠敏。史福培于2006年11月6日因病死亡。2008年7月10日经张志妹、史棠轩、史棠敏及史棠敏共同申请，本案争议房产更名为史棠敏名下。2010年9月17日史棠敏作为买受人与出卖人哈尔滨工业大学国家大学科技园发展有限公司签订《单位自建职工住房内部销售合同》。2010年10月13日史棠敏取得争议房产的房屋所有权证书。张志妹于2014年6月10日出具声明一份，载有：“．．．我自愿将我和我丈夫留下的房产及该房产相关权益随该房产一并赠予三子史棠敏。现三子史棠敏已取得该房产的房屋所有权证，随我心愿，再无异议．．．”，该声明经见证人张某、王某。争议房屋现登记于被告名下。2014年8月28日至2014年9月3日张志妹在哈尔滨工大医院住院病案显示联系人为史棠敏，2017年6月25日至2017年6月27日张志妹在哈尔滨工业大学医院住院病案显示联系人为史棠敏，2019年3月25日张志妹在哈尔滨医科大学附属第二医院入院记录亦为史棠敏签字。2019年8月5日至2019年8月16日张志妹在哈尔滨医科大学附属第二医院住院病案联系人为史棠敏。一审法院认为，关于争议房产张志妹与史棠敏之间成立赠与合同，《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，结合本案史棠敏已经取得争议房产的所有权，张志妹不再享有任意撤销权。《中华人民共和国合同法》第一百九十二条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有抚养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使”，本案中张志妹年事已高，生活起居均需照料，但张志妹的长子史棠轩生活居住于上海市，次子史棠君生活居住于北京市，只有史棠敏与张志妹共同居住于哈尔滨市，史棠敏对张志妹的生活起居进行了照料，结合张志妹的多份住院病案，亦能够证实史棠敏对张志妹尽了赡养照料的义务。张志妹称史棠敏未尽到赡养义务但未举示证据证实，应承担举证不能的不利后果，故对其主张撤销张志妹、史棠敏的赠与关系、史棠敏返还房屋的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、第一百九十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回张志妹的诉讼请求。案件受理费100元，由张志妹负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据。本院组织当事人对新证据进行了质证。张志妹提交证据：证据一，《火车票》共48张。拟证明：史棠轩、叶依群往返哈尔滨和上海赡养张志妹的事实证据二，张志妹住院病历等6组证据，1、《上海闵行区中心医院门诊记录》两份，2007年3月26日、2007年4月4日。2、《哈尔滨市第五医院》CT检查报告单、DR诊断报告单两份，2012年6月30日。3、《哈尔滨医科大学附属第一医院住院病历》一份，2018年5月7日入院至2018年5月9日出院期间，联系人为大儿子史棠轩。拟证明：张志妹因白内障就诊，联系人为史棠轩。此期间照顾张志妹的为大儿子史棠轩，不是史棠敏。且与史棠敏在一审庭审中自认从2018年初至10月份一直不在哈尔滨时间相吻合。因此2018年近一年的时间，史棠敏事实上不可能履行对张志妹的同住赡养义务。4、《哈尔滨工业大学住院病历》一份，2019年11月2日入院至2019年11月8日出院，联系人为朋友石光复。拟证明：史棠敏不履行家庭赡养协议的约定和承诺，不与张志妹同住赡养义务，却不及时告知史棠轩和史棠君，导致张志妹急病由邻居石光复紧急送往医院治疗。5、《哈尔滨医科大学附属第二医院住院病历》一份，2019年3月25日入院至2019年3月29日出院期间。联系人为大儿子史棠轩。拟证明：张志妹因高血压极高危就诊，联系人为张志妹大儿媳叶依群。6、《哈尔滨工业大学住院病历》一份，2020年6月2日入院至2020年6月9日出院。联系人为大儿子史棠轩。拟证明：张志妹因胸痛冠心病房颤就诊，联系人为史棠轩。由于疫情原因不能出院，史棠轩在医院日夜照顾张志妹无法参加一审开庭。证据三，2010年3月16日史棠轩给被上诉人史棠敏邮寄《挂号信》一份。拟证明:在史棠敏办理房屋所有权登记申请书和签订内部销售合同之前，史棠轩通过挂号信的方式向史棠敏表明：虽然房证上登记史棠敏名字，但只是四个继承人：张志妹、史棠轩、史棠君与史棠敏共有，是大家推选的登记代表人，不是实际的所有权人。房子的所有权最终由这兄弟三人平分。证据四、《微信聊天记录》四份，《短信截图》三份。1、叶依群和石光复老师的聊天截屏，拟证明，史棠敏并未搬来与张志妹同住履行赡养义务，张志妹独居期间，家里的杂事需要邻居帮忙解决。此事项也可由2019年12月27日的家庭会内容佐证。2、叶依群和老史福全、小春的聊天截屏，拟证明，2018年5-6月张志妹的其他子女曾多次通知史棠敏要求其履行赡养义务，史棠敏均无回复，拟证明，史棠敏并没有在张志妹身边履行同住赡养义务。3、叶依群发给史棠敏的短信，拟证明，2018年6月1日，史棠敏二位兄长要求史棠敏在家庭赡养协议上签字，同时给了二位兄长的手机号方便联系。2019年8月中旬，史棠敏撇下赡养人去北京后到美国治病，本应手机联系二位兄长接替，史棠敏承诺其照顾张志妹，但其离开哈市后，张志妹病危，被邻居及本家小叔送哈工大医院救治。二位兄长告知史棠敏，其未有回复。以上可以证明史棠敏不管张志妹的安危，不可能与张志妹同住赡养。证据五，证人证言五份。证明1拟证明：吕明开多次到张志妹住处和医大四院的时候，从未见过史棠敏与张志妹同住赡养，看到的都是史棠轩夫妇和史棠君媳妇沈秋萍在照顾张志妹。听邻居石光复说起，张志妹除了去上海史棠轩家居住，在哈尔滨就一人在家独居。证明2拟证明：周忠佑每年秋冬春季在上海居住，在长子史棠轩家看到上诉人与其长子史棠轩共同生活，夏天上诉人在哈尔滨居住时也看到史棠轩从上海来和上诉人共同生活赡养。从没有看到过史棠敏。证明3拟证明：《史棠轩的证人证言》（1）用保存的火车票证明自己履行同住赡养，证明被上诉人没有履行同住赡养义务，让上诉人独居，导致上诉人被车撞伤和昏死卫生间近2个小时得不到有效救治。证明4拟证明：《叶依群的证人证言》证明史棠轩给被上诉人写挂号信的方式告知史棠敏，共同共有房屋属于兄弟三人共有平分的，史棠敏未履行同住赡养义务。证明5拟证明：（1）张秀琴、杨钢、黄义春的说明：张志妹从上海史棠轩家回来，一人生活，得到邻居帮助（2）2019年11月2日邻居石光复将张志妹送到医院后，张志妹身边没有亲人照顾，受史棠轩、史棠君委托，黄义春和杨刚到医院探视张志妹帮忙请护工，黄义春把张志妹安排妥当后，张志妹长子史棠轩到哈尔滨替代护工照顾张志妹。2019年11月3日史棠轩、史棠君请求史棠敏回来照顾张志妹，史棠敏无回复，在张志妹住院期间史棠敏不来医院看护。2019年12月21日才回哈，史棠敏在庭审笔录里已经自认。证据六，2019年12月27日，张志妹、史棠敏、史棠君、沈秋萍谈话录音、录像《光盘》、《文字整理材料》各一份。拟证明：（1）史棠敏未搬回与张志妹同住赡养，（2）史棠敏承诺归还房屋、钱、户口本给张志妹，（3）史棠敏承认父亲有口头遗嘱，内容为三兄弟共有，张志妹由史棠敏同住抚养，此房不能出卖。（4）史棠敏承认自己是不要房子的。挂名房证只是作为张志妹、史棠轩、史棠君的代理人而挂名。（4）文字整理材料是对2019年12月27日光盘中内容的整理，在一审中已经提交该光盘和文字材料。证据七，2020年6月29日，《张志妹遗嘱声明》一份。拟证明，一审判决中确认的，2014年6月10日，张志妹出具的赠与声明不是张志妹的真实意思表示，是在史棠敏哄骗下签字的，对内容不知情。史棠敏对张志妹没有尽到同住赡养义务，张志妹要撤销对史棠敏的赠与。证据八，2014年4-5月，史棠轩发给史棠敏短信照片共22页。拟证明：史棠轩告知史棠敏产权登记是代表兄弟三人，是所有继承人的代理人，兄弟三人应该轮换赡养其母张志妹。对于史棠轩的告知和催告，史棠敏都不予回复，违背史棠敏履行同住赡养义务。证据九，四份360手机导出的短信。拟证明，短信照片来源，说明问题与证据八相同证据十，光盘两张和文字整理。1、2020年1月5日在哈工大医院4楼9病房，张志妹、石光复、叶依群谈话录音（12页）。拟证明：史棠敏不履行同住赡养义务，导致张志妹有病无人看管照顾，情急之下由邻居石光复出钱出力救治张志妹，住院期间都是邻居石光复和黄义春到医院进行照顾。2、2019年12月20日在邮政街446号神舟名邸小区B1-1903室，邻居张姨与张志妹的谈话录音（1页）。拟证明：张志妹的钱都在被上诉人处，被上诉人不仅不履行赡养义务，还拒绝给张志妹看病和生活用。平时大多是史棠轩、叶依群、沈秋萍在照顾张志妹。3、史棠轩和老四张琴芬通话录音（2页）。拟证明：由于史棠敏无法赡养张志妹，说是找张琴芬帮忙照顾，但是实际上其夫从山上摔下来，短期内无法对张志妹履行赡养义务。2019年12与10日，张志妹有病邻居石光复给送往医院进行救治，期间被上诉人并未履行赡养义务。4、张志妹和史福全谈话录音（2页）。拟证明：史棠敏采取欺骗的方式从张志妹处骗走了其房子、存款、户口，拒绝再为赡养义务。证据十一，2009年端午节前后，全、颖录音光盘和文字整理:拟证明：史棠敏哄骗张志妹签署赠与协议。1:MB1MSG001史福全-09D（张志妹的钱都在史棠敏处，史棠敏不仅不来履行赡养义务，还拒绝给张志妹看病和生活用。平时大多是史棠轩、叶依群、沈秋萍在照顾张志妹）。2：BIMSG004史福全通话录音。拟证明：赡养按原协议执行，房子三个儿子平分，应该共有。史棠敏威胁张志妹房子不给他，他就让张志妹跟着他吃烙饼。3：MBMSG002091022和李颖通话。拟证明：赡养按原协议执行，房子三个儿子平分。史棠敏威胁张志妹房子不给他，他就让张志妹跟着他吃烙饼。证据十二：视频光盘共计3张及文字资料三份。1、2020年6月26日下午13:45，吕明开与张志妹录像视频1张及文字资料1份。拟证明：史棠敏把张志妹的户口、银行卡、房证都拿走了。史棠敏欺骗张志妹写下的材料，是张志妹事先写好，让张志妹照着抄下来的。2、2020年9月26日下午9:16，田秀珍、叶依群与张志妹录像视频1张及文字资料1份。拟证明：①2012年6月30日张志妹并非是史棠敏在医院病历中陈述是在家摔倒的，而是由于无人照顾年近90岁的人独自一人上街买东西，被车撞伤。田秀珍可以证实这个事院里的人谁都知道。②史棠轩及其妻子一年来四趟照顾张志妹，史棠敏有时候来看看张志妹，吃完饭就走，没有与张志妹同住赡养。3、2020年9月26日，史棠敏与张志妹录像视频1张及文字资料1份。拟证明：①张志妹质问史棠敏：为什么说我是在家摔的？史棠敏回答：你和我说这个事是让我进笆篱子吗？进一步说明2012年6月30日张志妹并非是史棠敏在医院病历中陈述是在家摔倒的，而是由于无人照顾年近90岁的人独自一人上街买东西，被车撞伤。②张志妹向史棠敏索要房证、户口，说明当时史棠敏拿走房证、户口、签署材料等，并不是张志妹真实意思表示。史棠敏对张志妹提交证据的质证意见，因一审这些证据史棠敏方都没有看到。根据民事诉讼证据规则，这些证据都不属于新证据。鉴于张志妹已经提出了，故对证据一的票据给予质证，对证据一车票，对其关联性和真实性没有异议。其回来看母亲是天经地义的，符合常理。对证据二，都是2000年之前发生的，对其真实性没有异议，对其关联性没有异议，但其提出的时间不适宜，其不应当在二审提出，而且如果提出证据应当通知我方，进行证据交换，我方现在没接到证据交换通知。史棠敏提交证据，张志妹在第五医院的住院病案。拟证明，张志妹住院期间，史棠敏留了联系电话，同时，史棠敏全程陪护看病、治疗。证据上附一份哈尔滨市第五医院给出具的：史棠敏前往第五医院调取病案，缴纳的复印费的原件。为证实这份证据是新证据.这份证据在头一次开庭时已连同票据的原件，提交给对方，但现在票据原件已不见。张志妹对史棠敏提交证据的质证意见，对证据的三性均有异议，根据2007年的赡养协议的轮流时间（2012-2013年）是史棠敏赡养。2012年6月30日，张志妹被车撞是在史棠敏的同住赡养轮换期内，史棠敏没有和张志妹同住赡养。证明来源：1、史棠敏在一审庭审说了：工作忙，一个月经常二十来天在外面，不能搬回来和张志妹过。证明来源，2012年7月16日，张志妹出院。本院责成张志妹说明其提交的上述证据一审时是否已提交。张志妹称，一审时已提交，二审提交是为补强证据。本院对张志妹提交证据的认证意见，因张志妹提交的证据，一审时已向法院提交，故不属于新证据。本院不予采信。本院责成史棠敏说明其提交的证据一审时未提交的理由。史棠敏称，该份证据一审时虽存在，但其一直未能从医院找到，现找到提交法院。本院对史棠敏提交证据的认证意见，因该证据虽然在一审时已存在，但史棠敏有未能向法院提交的合理理由，且该证据能够证明其拟证明的问题。故本院予以采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于张志妹主张一审法院认定事实不清、证据不足。因为，1、一审判决中的赠与声明不是张志妹的真实意思表示。2、史棠敏对张志妹没有尽到同住赡养义务。3、张志妹擅自处分房屋的行为系无权处分，故史棠敏不能因此而取得争议房产的所有权的问题。因一审法院是在对双方当事人提交的证据进行了充分质证，采信可信证据后，作出的一审判决。故一审法院认定事实清楚、采信证据充分。本院对张志妹的上述主张不予支持。关于张志妹主张一审法院违反法定程序导致实体处理不公。因为，1、一审张志妹申请鉴定未超过举证期限。2.一审法院未予委托进行鉴定违反法定程序，二审应予发回重审或改判。3.一审法院对上诉人的鉴定申请不予支持难以保障本案的公正审判的问题。因一审法院对本案的审理中程序合法、实体审理公正。故本院对张志妹的上述主张不予支持。综上所述，张志妹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张志妹、史棠敏负担。本判决为终审判决。审判长 郎晓侠审判员周磊审判员王琦（）二〇二〇年十一月十三日法官助理陈鲁书记员李娜