湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1036号上诉人（原审被告）：石则海，男，1977年3月20日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：章玲，湖北映月律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄强高，男，1980年1月13日出生，汉族，住湖北省崇阳县。委托诉讼代理人：黎明，湖北泰元律师事务所律师。原审被告：通城桑德隽清水务有限公司，住所地湖北省通城县关刀镇官塘社区****。法定代表人：毛红艳，该公司董事长。原审被告：启迪环境科技发展股份有限公司，，住所地湖北省宜昌市西陵区绿萝路**法定代表人：文辉，该公司董事长。原审第三人：熊凤山，男，1964年1月22日出生，汉族，住湖北省赤壁市。原审第三人：马从国，男，1957年7月23日出生，汉族，住湖北省赤壁市。原审第三人：魏绍尾，男，1975年9月22日出生，汉族，住湖北省赤壁市。上诉人石则海因与被上诉人黄强高、原审被告通城桑德隽清水务有限公司、启迪环境科技发展股份有限公司、原审第三人熊凤山、马从国、魏绍尾合同纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1433号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。石则海上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判在被上诉人移交前期工程施工资料的前提下，上诉人向被上诉人黄强高、原审第三人熊凤山、马从国、魏绍尾支付工程款95673元，并不承担支付利息的责任；2.撤销一审判决第二项，上诉人不承担被上诉人支付的律师费、保全费；3.维持一审判决第三项；4.本案全部上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人石则海与被上诉人黄强高签订的《通城县乡镇污水处理厂及其配套管网工程PPP项目-塘湖项目退场移交协议》（下简称“退场移交协议”）及欠条，属于违反法律强制性规定，合同无效。涉案工程属于PPP政府投融资项目，须经过招投标，由具有建筑资质的单位承接施工，中标承包施工单位不得肢解转包，实际施工人不得借用资质施工。案涉“退场移交协议”，其内容是黄强高作为实际施工人，借用资质承接政府PPP工程施工，其前期工程打包价3100000元里，含有工程材料款、人工工资、承接施工结算利润等。黄强高与石则海均是自然人，不具备施工资质，双方签订的污水处理工程施工建设项目的工程施工转让协议，违反法律禁止性规定，“退场移交协议”亦无效。一审判决上诉人承担违约责任支付利息，以及支付律师费损失，没有事实和法律依据。合同无效的法律后果是合同自始无效，因该合同取得的财产返还或折价返还，不存在违约责任。一审判决上诉人承担违约责任，支付被上诉人利息损失，并承担对方律师费损失，没有事实和法律依据。二、上诉人一审提交了代付黄强高出具的材料款及工资欠条共计116504元，该款应当视为已返还的前期工程投资款。一审法院以黄强高认为债权人还有账目需要结算为由，不予抵减应支付的前期工程款，显然不符合客观事实。一审开庭后，上诉人又支付了前期工程款给熊凤山310000元，给付马从国232000元,应视为上诉人已返还的工程款款项。黄强高辩称，1.上诉人与被上诉人工程的交接，是现场及时的交接，不存在没有移送施工资料，资料管理员也为上诉人进行了服务，他所保管的资料应当已经交接清楚了。2.关于律师费用，是被上诉人已经支付了合理的费用,上诉人自身的违约导致被上诉人依法维权，所以所有的费用应该由上诉人承担。黄强高向一审法院起诉请求：1.判令石则海、桑德隽清公司、启迪公司支付黄强高工程款约1800000元（以结算为准），并承担欠款期间的银行利息；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2018年初，桑德隽清公司将通城县塘湖镇污水处理厂工程建设项目发包给启迪公司承建，启迪公司将其中的土建工程分包给湖北三江航天建筑工程有限公司施工，湖北三江航天建筑工程有限公司又将该土建工程交由黄强高实际施工，但未签订施工合同亦未支付工程款。后黄强高退出施工，将该工程转让与石则海继续施工，2018年12月2日黄强高与石则海签订通城县乡镇污水处理厂及其配套管网工程PPP项目-塘湖项目退场移交协议，协议约定：一、付款条件：1、项目前期工程打包价3100000元不含税；2、进场支付500000元现金工程款，退场人不得阻工；3、2018年12月25日支付1500000元；4、2019年1月10日支付1100000元。二、剩余事宜：1、预制井没有进场的，已经预制的，按照原合同采购；2、预算人员工资和资料人员工资及材料检测费用由接收人负责不包含在本协议内；3、前期市政施工的工程量不包含在本协议内。三、资料及固定资产：1、现场的材料、工具、施工资料、办公用品都一并移交；2、前期的工程欠的材料费、人工费等费用由移交前黄强高等合伙人负责；3、已出示一张3100000元欠条给黄强高。同日石则海向黄强高出具的3100000元工程款欠条载明，债权人因为追偿此债务产生的律师费、诉讼费、仲裁费、交通费、误工费等费用或者是其他损失，由债务人承担。石则海于2018年12月4日、2019年2月26日先后给付了黄强高500000元、593485元，于2020年1月23日通过通城城发水务集团有限公司给付了黄强高500000元；另支付了马从国70000元、熊凤山80000元；上述共计给付工程款1743485元，下欠1356515元。石则海提交了视频资料、人工及其他费用损失统计表、2019年2月2日刘粱与黄强高签订的协议，拟证明黄强高阻止石则海施工，造成石则海自2019年1月4日至2019年1月31日期间的停工损失及返工费损失共计581960元。黄强高认为视频资料反映的只是黄强高去讨要工程款发生的事实，不能证明黄强高带人阻止施工；损失统计表是石则海自己制作的，不能作为证据；协议也不能证明黄强高阻止了石则海施工。熊凤山、马从国、魏绍尾认为如果石则海付了钱的话就不会存在这事。石则海提交了黄强高出具的材料款及工资欠条5张（共计金额116504元），拟证明石则海代黄强高支付了前期工程所欠的材料费、人工费共计116504元。黄强高认为其与上述欠条的债权人还有账目需要结算，该欠款不能冲抵本案工程款。熊凤山、马从国、魏绍尾认为对上述欠条不清楚，由黄强高与石则海双方确认。一审法院另查明，黄强高系案涉土建工程的实际施工人，其与熊凤山、马从国存在合伙关系，马从国、魏绍尾之间系合伙关系；熊凤山、马从国、魏绍尾陈述熊凤山出资100000元余，马从国、魏绍尾出资200000元；黄强高陈述熊凤山、马从国、魏绍尾共出资不到210000元；双方对盈余分配亦存在争议。2018年10月13日熊凤山、黄强高向湖北三江航天建筑工程有限公司出具书面承诺：熊凤山、黄强高二人在通城塘湖镇污水处理经营项目，在三江航天公司结账必须二人同时签字方可结账，付款必须相同。2019年6月16日黄强高因本案诉讼与湖北泰元律师事务所签订委托代理合同，其中约定按法院生效法律文书确定的胜诉标的额的10%由委托人支付受托人律师代理费，合同签订时由委托人预付受托人律师费180000元，案结时多退少补。2019年6月20日湖北泰元律师事务所向黄强高开具了180000元的律师代理费收据。诉讼过程中，黄强高向一审法院申请财产保全（保全标的额2500000元），在中国大地财产保险股份有限公司通城营销服务部投保了诉讼财产保全责任保险，中国大地财产保险股份有限公司通城营销服务部为其财产保全提供担保。黄强高为此向该服务部交纳了诉讼财产保全担保保险费7000元。2019年7月4日启迪桑德环境资源股份有限公司更名为启迪环境科技发展股份有限公司。一审法院认为，黄强高将其实际施工的案涉土建工程在进行了前期施工后，转让与石则海继续施工，双方形成合同转让关系。案涉退场移交协议系双方当事人真实意思的表示，且不违背法律或社会公共利益，因而合同依法成立并生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，石则海未按协议约定的付款时间履行付款义务，构成违约，应按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿黄强高逾期付款损失。桑德隽清公司、启迪公司非该合同转让关系的相对人，不应承担付款责任。至于石则海以黄强高未移交办公场所、办公用品及前期施工资料而提出抗辩，案涉退场移交协议中明确约定预算人员工资和资料人员工资及材料检测费用由接收人负责不包含在本协议内，由此表明预算人员和资料人员由石则海负责对接，其中当然包括了前期施工资料的对接；协议还约定进场支付500000元工程款，石则海在2018年12月4日向黄强高支付了该笔500000元工程款，可视为在石则海进场施工时双方已交接清楚；因此，对石则海的该项抗辩意见不予采纳。至于石则海主张黄强高应赔偿阻工造成的损失，属于独立的请求且属侵权法律关系，石则海可另行主张权利。至于石则海主张代黄强高支付了前期工程所欠的材料费、人工费共计116504元，因涉及债权转让关系，且黄强高对实际应付金额持有异议，因此该款不能在本案中抵销，应另行主张权利。黄强高系案涉土建工程的实际施工人，亦系案涉退场移交协议的相对人，根据合同的相对性及本案实际情况，石则海应向黄强高支付下欠工程款。至于黄强高与熊凤山、马从国之间存在合伙关系，但双方对出资数额、盈余分配存在争议，熊凤山、马从国、魏绍尾主张合伙结算并分配案涉工程款，可另行主张权利。石则海在欠条中约定债权人因为追偿此债务产生的律师费、诉讼费、仲裁费、交通费、误工费等费用或者是其他损失，由债务人承担；该约定系其真实意思的表示，且不违背法律或社会公共利益，应属有效。黄强高为实现债权提起本案诉讼而与湖北泰元律师事务所签订了委托代理合同，合同约定黄强高按法院生效法律文书确定的胜诉标的额的10%支付律师费，湖北泰元律师事务所也指派律师出庭参加诉讼，表明黄强高与湖北泰元律师事务所达成了委托代理关系，律师费系确定产生的费用。但黄强高与石则海并未约定律师费的具体金额或计算方式，因此，综合考虑委托代理合同签订时当地律师收费行情及本案的争议金额、案件难易、庭审次数和时长等因素，根据本案具体案情，酌情确定石则海应赔偿的律师费为60000元。至于黄强高因申请财产保全，向中国大地财产保险股份有限公司通城营销服务部交纳的诉讼财产保全担保保险费7000元，属于其损失部分，根据石则海实际欠款金额，酌定石则海承担5000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、石则海在本判决生效后三十日内给付黄强高工程欠款1356515元，并按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年1月11日起计付利息至履行完毕之日止。二、石则海在本判决生效后三十日内赔偿黄强高律师费60000元、财产保全保险费5000元。三、驳回黄强高的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17000元，减半收取计8500元，由石则海负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院继续予以认定。二审另查明，石则海于2019年6月27日和2020年5月13日分两次支付熊凤山、马从国、魏绍尾330000元和189531元，合计519531元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，湖北三江航天建筑工程有限公司先后将土建工程发包黄强高和石则海施工，故湖北三江航天建筑工程有限公司先后与黄强高和石则海形成建设工程施工合同关系。石则海与黄强高之间没有工程承包关系，黄强高不是发包人，石则海亦不是承包人，双方不构成建设工程合同关系。黄强高在退出工程时与石则海就已经完成的工作和债权债务进行交接，双方签订的退场移交协议属于其他非典型合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方均应遵守并履行。退场移交协议中关于“债权人因为追偿此债务产生的律师费、诉讼费、仲裁费、交通费、误工费等费用或者是其他损失，由债务人承担”的约定，不违反法律规定；且律师费是实现债权的费用，与合同的效力没有必然联系。石则海未依约清偿债务，一审判决其履行付款义务并承担逾期利息及律师费，符合合同约定和法律规定。本院对石则海关于合同无效和不应承担逾期利息、律师费的上诉理由，不予支持。石则海称代黄强高支付了前期工程所欠的材料费、人工费共计116504元，应冲抵本案欠款，因黄强高对此不予认可，石则海未提供相关证据支持其主张，本院对石则海要求抵扣116504元欠款的上诉理由，不予支持。一审判决后石则海提供证据证明向黄强高的合伙人熊凤山、马从国、魏绍尾支付了519531元，视为向黄强高履行债务，本院对石则海尚应支付的金额予以相应扣减，但二审案件受理费应由石则海负担。综上所述，石则海的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1433号民事判决第二项；二、撤销湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1433号民事判决第三项；三、变更湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1433号民事判决第一项为：石则海在本判决生效后三十日内支付黄强高欠款836984元，并以836984元为基数自2019年1月11日起至履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息。四、驳回黄强高的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17000元，减半收取8500元，由石则海负担。二审案件受理费7967元，由石则海负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 田志刚审判员 沈朝明二〇二〇年十一月二十四日书记员 程 璐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；