上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8708号上诉人（原审原告）：胡建敏，女，1966年11月25日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：张伟民，系胡建敏丈夫。被上诉人（原审被告）：上海添宝百货有限公司，住所地上海闵行区漕宝路****。法定代表人：刘振德，董事长。委托诉讼代理人：夏基力，系公司员工。委托诉讼代理人：洪建媛，系公司员工。上诉人胡建敏因与被上诉人上海添宝百货有限公司（以下简称添宝公司）劳务合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初13588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胡建敏上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、关于违约金。《退休返聘协议书》约定解除协议，须提前30天通知对方，故添宝公司应支付胡建敏2020年3月的工资3,020元及2个月的违约金6,040元。二、关于就餐费。添宝公司应支付胡建敏2020年3月的就餐费330元。三、关于超时加班费。胡建敏认为其吃饭及上厕所时间不能算入休息时间，其每月实际工作时间为13小时X15天，即使扣除1小时吃饭时间，其每月工作时间超过170小时。被上诉人添宝公司辩称，关于违约金，《退休返聘协议书》约定的是因胡建敏未交接工作造成损失的情况下，添宝公司可要求胡建敏支付违约金。因疫情原因，2020年2月起胡建敏就没有上班，添宝公司不应支付其3月的工资及就餐费。双方的关系不适用劳动法。双方签订的《退休返聘协议书》中并没有约定加班事宜，劳动手册明确每次用餐时间为1小时。胡建敏每天工作11小时X每月实际上班15天，并不存在加班超时情况。添宝公司要求驳回上诉，维持原判。胡建敏向一审法院起诉请求：1.请求法院根据劳务合同协议书中的违约责任,依法判定添宝公司支付胡建敏2020年3月的工资3,020元及2个月的违约金6,040元;2.要求添宝公司支付胡建敏2020年3月的就餐费330元；3.要求添宝公司支付9年的超时加班费52,818.48元；4.本案诉讼费由添宝公司承担。一审法院认定事实：胡建敏于2011年2月16日进入添宝公司处工作直至2016年退休，退休后胡建敏仍返聘在添宝公司处工作。2019年11月29日，添宝公司作为甲方、胡建敏作为乙方签订自2019年12月1日起至2020年11月30日止的《退休返聘协议书》一份，约定：根据有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本聘用协议。一、本协议所称退休人员是指已达到国家规定退休年龄的人员，或未达到规定退休年龄但已依法享受养老保险金、退休金的人员。二、聘用期限：本协议期限自2019年12月1日起至2020年11月30日。三、工作内容：甲方聘用乙方从事收银员工作。四、工作时间：甲方安排乙方从事的工作内容、任务实行责任制，乙方应本着诚信原则按甲方要求完成，工作时间按照甲方运营需要合理合法安排，每周至少休息一日。五、聘用报酬:甲方每月5日以货币形式支付乙方上月劳务报酬。乙方每月劳务报酬按人民币叁仟零贰拾元。(￥3020元)执行。……八、协议的变更、解除、终止:(一)协议期限届满，本协议终止。(二)订立本协议所依据的客观情况发生重大变化,致使本协议无法履行，或经甲、乙双方协商一致，本协议解除。(三)甲、乙双方协商一致、本协议可以变更。(四)本协议的解除或终止不适用《劳动法》等劳动和社会保障法律法规规章等规范性文件中相关规定。九、……（二)甲方或乙方解除本协议，须提前30天书面通知对方并办理工作交接手续。乙方须在甲方安排人员接岗并完成交接工作后方可离岗，乙方工作交接未完成而解除本协议给甲方造成经济损失的，按本协议约定的报酬二倍承担和约解除金。(三)在签订本协议时，乙方确实已熟知甲方之规章制度，并承诺自觉遵守。协议期间，如乙方违反甲方规章制度，甲方按该规章制度进行处理直至解除聘用协议，不作任何经济补偿。……。添宝公司已向胡建敏发放2020年2月工资及就餐费。2020年3月1日，添宝公司向胡建敏出具《返聘人员解除劳务协议通知书》一份，载明：根据公司的相关规定以及岗位的实际情况，现书面通知您我司将于2020年3月1日解除双方于2019年12月1日前签订的返聘人员劳务协议。请您于接到本通知后至终2020年3月5日前到我司人事科按照公司及协议规定及时办理工作交接等相关手续。2020年3月6日，胡建敏在添宝公司的《离职》材料进行登记，载明：胡建敏的最终上班日为2020年3月2日，离职原因为2020年3月2日接公司通知解除聘用协议，按公司要求离职。胡建敏并与添宝公司签订了《移交协议书》，载明双方已移交完毕。一审法院认为，胡建敏与添宝公司签订了期限自2019年12月1日起至2020年11月30日止的《退休返聘协议书》。签订该合同时，胡建敏已超过法定退休年龄，故此期间双方确立劳务关系。胡建敏、添宝公司签订的《退休返聘协议书》第八项第四款已载明：协议的解除或终止不适用《劳动法》等劳动和社会保障法律法规规章等规范性文件的规定。根据胡建敏自行填写的离职材料，其实际上班至2020年3月2日，亦在该日收到了添宝公司的《返聘人员解除劳务协议书》。添宝公司虽未提前30日书面通知胡建敏解除劳务关系，但鉴于双方在协议中未约定添宝公司须就此承担支付违约金的法律责任，故胡建敏要求添宝公司支付2020年3月的违约金6,040元，缺乏事实及法律依据，不予支持。鉴于胡建敏每月工资为3,020元，其实际上班至2020年3月2日，按照双方确认的做一休一工作制度，一审法院酌情认可添宝公司应支付胡建敏2020年3月的工资200元。胡建敏要求添宝公司支付2020年3月的餐费，然双方在《退休返聘协议书》中未约定添宝公司需支付此项报酬，故对该诉讼请求不予支持。胡建敏另诉请要求添宝公司支付自2011年起的超时加班费52,818.48元，其中胡建敏退休前的超时加班费，一审法院认为，胡建敏、添宝公司于上述期间建立的系劳动关系，现胡建敏的上述请求未经仲裁前置程序，故本案中不予处理。关于胡建敏主张的退休后的超时加班费，《退休返聘协议书》具体内容并未涉及超时加班补偿的条款，故一审法院难以认定双方对超时加班作过约定，胡建敏的该部分诉请缺乏合同依据及法律依据，不予支持。判决：一、添宝公司于判决生效之日起十日内支付胡建敏2020年3月份的工资200元；二、驳回胡建敏的其余诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由添宝公司负担。一审法院查明的事实有证据佐证，本院依法予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人胡建敏提交了如下两组证据材料：一是胡建敏与同事的微信聊天记录，证明吃饭时间为半小时，2020年6月11日起吃饭时间为1小时；二是工资单，证明添宝公司曾支付过加班费，现其工作超时应支付加班费。被上诉人添宝公司发表如下质证意见：聊天记录不能作为新证据。新员工劳动手册中明确吃饭时间为1小时，加班须经上级领导同意并递交加班申请。国定加班是根据实际国定假日，并有加班申请。胡建敏做一休一，工作时间为9：15到22：15，工作当日有两次吃饭时间，只有超过上述规定工作时间及国定假日上班才属于加班。二审中，被上诉人添宝公司未提供新的证据。本院经审核认为，聊天记录系上诉人胡建敏与案外人之间的对话内容，且上诉人胡建敏对案外人的信息进行了隐藏，本院无法确认其内容的真实性和客观性，故不予采纳。对于胡建敏工资单上的加班费，具体理由见本院认为部分。本院认为，劳务合同系一般的民事合同，有约定的，按约定处理。在案《退休返聘协议书》系双方的真实意思表示，对双方均有约束力，双方应按照合同的约定享有权利，履行义务。关于胡建敏主张的2020年3月工资3,020元。胡建敏每月工资为3,020元，其实际上班至2020年3月2日，按照双方确认的做一休一工作制度，一审法院酌定添宝公司应支付胡建敏2020年3月的工资200元，并无不当。关于胡建敏主张的2个月违约金6,040元。《退休返聘协议书》中约定了提前30日书面通知解除劳务关系的条款，主要是为防止劳务提供方因未完成工作交接而造成添宝公司经济损失而设定。双方并未约定添宝公司如未提前30日书面通知胡建敏，添宝公司须支付违约金，故胡建敏以添宝公司未提前30日书面通知解除劳务关系而要求添宝公司支付2020年3月的违约金6,040元，缺乏法律依据，本院难以支持。关于餐费，双方在《退休返聘协议书》中并无约定，且2020年3月1日添宝公司已经通知胡建敏解除劳务关系，胡建敏在2020年3月并未发生工作就餐之需，故对胡建敏主张的2020年3月就餐费，本院不予支持。关于自2011年起的超时加班费问题，一审法院已经详细阐述了理由，本院予以认同。胡建敏系做一休一，工作时间为9：15到22：15。添宝公司认为如胡建敏经批准在上述规定工作时间外及国定假日上班才属于加班，添宝公司才支付胡建敏加班费。现《退休返聘协议书》并未就加班问题进行约定，胡建敏提供的工资单上虽有加班费项目，但并不能证明胡建敏在从事上述工作（除国定假日上班）过程中，添宝公司应支付超时加班费。综上所述，上诉人胡建敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人胡建敏负担。本判决为终审判决。审判长  任明艳审判员  刘 江审判员  沙茹萍二〇二〇年十一月九日书记员  齐 妍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……