重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6852号上诉人（原审原告）：霍本显，男，1968年10月27日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：姚能江，重庆智敏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆綦江西南水泥有限公司，住所地重庆市綦江区永城镇温泉村，统一社会信用代码915002227530679716。法定代表人：沈惠明，该公司总经理。委托诉讼代理人：程立华，重庆言实律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈瑜，重庆言实律师事务所律师。上诉人霍本显与被上诉人重庆綦江西南水泥有限公司（下称西南水泥公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2020）渝0110民初2940号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。霍本显上诉请求：撤销重庆市綦江区人民法院（2020）渝0110民初2940号民事判决，改判西南水泥公司支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金154000元、支付上诉人带薪年休假30360元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定被上诉人于2019年10月11日作出的解除劳动合同合法属于认定事实错误。理由是2007年版《员工手册》不能作为被上诉人解除劳动合同的依据，被上诉人提交的2016年2月14日召开的职工大会宣传的规章制度不能直接认定就是宣传的《员工手册》。上诉人系被上诉人发运工段经理，没有组织被上诉人的在岗员工在上班期间给普利公司代发散装水泥，仲裁庭审能够证明上诉人协助普利公司所找工人要么是外面聘请临时工，要么是被上诉人的工人休息、休假期间提供的劳务。同时，一审认定上诉人旷工理由不成立，上诉人于2019年9月23日至2019年10月11日期间因病处于休息期间，并不存在旷工。2.被上诉人作出的解除通知违反程序。被上诉人提交的《解除劳动合同通知工会函》形成时间是2019年9月3日，而工会于2019年9月2日对上诉人予以讨论除名，没有听取职工陈述、申辩。西南水泥公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。霍本显向一审法院起诉请求:1.判令西南水泥公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金154000元（14年×5500元/月×2）；2.判令西南水泥公司支付其带薪年休假工资30360元（253元×1天×300%×4年）。一审法院认定事实：2007年4月3日，霍本显进入西南水泥公司（原名为重庆科华建材（集团）有限公司，2012年9月更名）工作。2013年1月1日，霍本显（乙方）与西南水泥公司（甲方）签订《劳动合同书》，合同约定为无固定期限劳动合同，乙从事装车工作，合同解除条款约定，乙方有下列情行之一，甲方有权解除本合同，“…（2）严重违反甲方规章制度；（3）严重失职、营私舞弊、给甲方造成重大损失的；…”，劳动合同还约定有其它相关内容。霍本显在西南水泥公司工作期间，2016年2月14日，西南水泥公司召开职工大会，专题宣传贯彻了公司规章制度，其中包含公司《员工手册》，霍本显在会议签到表序号122处签名确认。西南水泥公司2007年8月（科华集团）版《员工手册》第十一章第四十一条辞退管理规定“员工有下列行为之一者，给予辞退：…6、利用职务或工作之便，向业务单位或客户收取好处费者…”，第四十二条开除管理规定“公司对有下列行为之一者，给予开除：1、连续旷工3日或全年累计6天者…”。审理中，西南水泥公司陈述，2007年8月（科华集团）版《员工手册》公司一直使用至2020年1月新《员工手册》修定，解除与霍本显劳动关系是依据2007年版《员工手册》。2018年3月20日，西南水泥公司与案外人重庆普力装卸有限公司（以下简称普力公司）签订《袋、散装水泥装卸业务承包合同》，合同约定有，西南水泥公司将水泥发货的装卸劳务发包给普力公司，普力公司作业范围包括：对袋装水泥客户装运车辆进行插袋、装卸，包括清扫车箱、关车门等工作及散装发货；从库房转运包装袋到包装机指定位置；负责袋重抽检、调整配合、将破包及地面水泥回收到指定地点；负责下料不畅时的清堵及所属区域卫生业务；承包劳务费以西南水泥公司当月出厂销量为结算依据。此期间霍本显为西南水泥公司发运工段经理，主要负责水泥的发货、装卸、车辆及人员管理和协调。2019年1月25、26日，3月18日，因水泥受潮，不能从水泥罐装车内掏出，霍本显三次组织民工掏水泥，所产生的费用经西南水泥公司“签报”审批后，由霍本显在公司精益生产奖励中领用支付。霍本显于2019年6月25日向西南水泥公司提交不休年休假申请书，称因个人原因，申请不休2017年、2018年年休假20天，公司已按138元每天支付了未休年休假工资2760元。审理中西南水泥公司认可2016年至2019年未安排霍本显休年休假，但2016年、2017年、2018年未休年休假工资已支付，公司未保留有2年前的工资记录。双方均认可2019年年休假工资计算标准为5500元/月。2019年7月12日，案外人普力公司向西南水泥公司举报霍本显在2018年4月至11月期间以安排在岗工人给普力公司代放散装水泥、散装水泥转包装车间运费、考核罚款等共收取其现金共计24457元（其中2018年10月至11月有1600元），未交西南水泥公司财务，并附有霍本显本人签名的领款申请单和工资表。审理中，霍本显对收款事实予以认可，但称领取款项已支付给了为普力公司提供劳务的工人。2019年9月2日，西南水泥公司职工代表大会表决通过，以霍本显严重违反公司规章制度、影响极其恶劣为由，解除其劳动合同予以除名。次日向公司工会委员会发函，内容有，公司原外协单位普力公司多次向公司上级主管单位川渝西南水泥有限公司纪委和公司纪检监察室实名举报公司值班经理霍本显骗取其钱财。经查，霍本显在2018年4月-11月期间以个人名义，以各种名目共收取普力公司24457元，情况属实。霍本显在工作期间利用工作之便私自收取普力公司钱财，金额较大，性质恶劣，已严重违反《员工手册》相关规定，经公司第二届职代会表决决定解除与霍本显的劳动合同，请工会在收函后三日内提出意见，并附有相关证明材料、劳动合同、职代会决议。2019年9月4日，西南水泥公司工会作出复函，认为公司解除与霍本显劳动合同，依据充分，并无不当，同意解除与霍本显劳动关系。本案审理中，西南水泥公司工会委员会向本院作出说明，对西南水泥公司向霍本显发出的《解除劳动合同通知书》中增加旷工解除理由问题，认为霍本显在工作期间利用工作之便收取普力公司钱财，严重违反公司规定，已征求过工会意见，霍本显在之后又出现因旷工可以解除劳动合同的情形，无需再次征求意见，因此未重复履行征求意见手续。2019年9月2日至9月9日，霍本显因癫痫（临床诊断）、颈椎、腰椎间盘突出住院治疗，出院医嘱建议休息2周。2019年9月12日，霍本显向西南水泥公司提交休病假审批表，时间自9月2日8时至9月22日17时，共计21天。之后霍本显未到公司上班，西南水泥公司支付霍本显工资至2019年10月。2019年10月11日，西南水泥公司向霍本显邮寄发出《解除劳动合同通知书》，霍本显于次日收到。内容有，霍本显，你与我公司签有无固定期限劳动合同，近日公司收到普力公司的举报称：1、你组织公司在岗员工在上班时间给普力公司代放散装水泥并收取费用；2、你在上班期间私自安排罐车给普力公司转运水泥，并收取普力公司和驾驶员费用；3、你以公司名义收取普力公司罚款500元并据为己有；4、你私自收取普力公司3600元。普力公司提供了你收费的相关票据。经公司了解核实，你以各种名义私自收取普力公司费用共计24457元，你的行为严重违反了公司规章制度，给公司上下造成严重不良影响，也严重影响公司对外形象。另，你从2019年9月23日起至今无故未到岗工作，严重违反公司考勤制度。根据《员工手册》第十一章第四十一条第6款以及第四十二条第1款之规定，以及公司第二届职工代表大会第一次会议表决结果，我公司决定从本通知之日起与你解除劳动关系，请你及时到公司办理离职手续。2019年12月16日，霍本显以西南水泥公司单方违法解除劳动合同，未安排带薪年休假为由，提起劳动争议仲裁申请，请求西南水泥公司支付违法解除劳动合同赔偿金154000元和未休年休假工资30360元。2020年3月30日，重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，由西南水泥公司支付霍本显2016年、2019年未休年休假工资5662元，以霍本显旷工18天的事实成立，西南水泥公司解除劳动关系合法为由，驳回了支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。霍本显不服仲裁裁决，遂起诉来院请求判决。审理中，霍本显陈述，在西南水泥公司担任发货的经理，公司将发货业务外包给普力公司，是公司要求我协助普力公司发货，我和公司工人利用翻班休息时间提供劳务，还有厂外民工提供劳务，我收取的费用是用于支付劳务费，收取劳务费是公司同意的。对普力公司的罚款是公司行为，罚款500元经领导同意不交财务，用来支付民工工资。西南水泥公司认为我旷工不成立，我不是无故不到岗，2019年8月20日左右公司倪小川通知我不去上班，我因病住院后，向付光琴交了书面请假条，之后就没有去上班。审理中，西南水泥公司陈述，西南水泥公司原名重庆科华建材（集团）有限公司，西南水泥公司在更名后一直使用2007年8月版（科华集团）《员工手册》，直至2020年1月重新修订，原科华集团版《员工手册》因时间久远，民主讨论资料无法查找，但不违反法律法规的规定，合法有效应当适用。一审法院认为，对于西南水泥公司是否应支付霍本显违法解除劳动关系的赔偿金的问题。本案西南水泥公司于2019年10月11日向霍本显发出解除劳动合同通知书，以霍本显利用工作之便，收取普力公司费用，从2019年9月23日起无故不到岗为由，认为霍本显严重违反了公司规章制度、考勤制度，根据《员工手册》规定，解除与霍本显的劳动合同。首先，对于西南水泥公司解除劳动合同理由是否成立问题，本院认为：1、本案霍本显为西南水泥公司发运工段经理，主要职责是水泥发货时的装卸、车辆人员管理和协调，其协助装卸劳务承包人普力公司工作，是其工作职责范围，但霍本显在工作中，利用协助普力公司完成装卸劳务之便，以各种名义收取普力公司费用24457元，虽霍本显辩称收取普力公司费用是经西南水泥公司相关领导同意，但未举证予以证明，而霍本显举示的向民工支付劳务费的收条以及领款单，既不能证明其所收取的前述款项已完全用于支付劳务费，亦不能证明其收取普力公司费用支付劳务费符合西南水泥公司的管理规定；况且西南水泥公司2019年1月25、26日、3月18日三份签报单载明，在水泥发运时产生的劳务费，均是由霍本显在西南水泥公司签报领用后支付给民工，并非由发运劳务承包人承担，此三份签报单亦印证了霍本显在2018年收取普力公司费用不符合西南水泥公司规定；退一步讲，如霍本显所述属实，其支出的劳务费本应由普力公司支出，那普力公司完全可以自行与劳务人员进行结算支付，没有必要借霍本显之手向劳务人员支付，故其陈述不合常理；综上霍本显利用职务之便，不当收取业务单位费用的事实成立。2、本案霍本显于2019年9月9日出院时，医嘱建议休息2周，霍本显于9月12日向西南水泥公司请病假至9月22日17时，之后没有证据证明有再次向西南水泥公司请假，庭审中霍本显已陈述出院后至收到解除劳动合同通知书前没有上班，故对西南水泥公司在解除劳动合同通知书中载明霍本显“从2019年9月22日至今无故未到岗工作”的事实成立。其次，关于西南水泥公司依据的2007年8月版（科华集团）《员工手册》解除与霍本显劳动合同是否适当问题，本院认为，2007年8月版（科华集团）《员工手册》为重庆科华建材（集团）有限公司在2007年8月制定，公司于2012年9月更名西南水泥公司，故2007年8月版（科华集团）《员工手册》对西南水泥公司员工适用；该《员工手册》在2016年2月14日召开的职工大会中，进行了专题宣传贯彻、公示，霍本显在会议签到表上签名确认，对《员工手册》内容应当是知晓的；故本案中西南水泥公司依据前述《员工手册》第十一章第四十一条辞退管理规定“员工有下列行为之一者，给予辞退：…6、利用职务或工作之便，向业务单位或客户收取好处费者…”，第四十二条开除管理规定“公司对有下列行为之一者，给予开除：1、连续旷工3日或全年累计6天者…”之规定，以霍本显利用工作之便，收取普力公司费用，从2019年9月23日起无故不到岗，严重违反公司规章制度为由，解除与霍本显的劳动合同并无不当。最后，对于西南水泥公司作出解除与霍本显劳动合同决定程序是否合法问题，本院认为，本案西南水泥公司经职工代表大会表决通过解除与霍本显劳动合同，并及时将解除劳动合同理由和依据向公司工会委员会函告取得同意，西南水泥公司作出对霍本显解除劳动合同的程序符合法律规定。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条“…用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或告知劳动者”，第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违法用人单位规章制度；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害…”，第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果通知工会”之规定。本案西南水泥公司依据《员工手册》相关规定，以霍本显严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，符合法律规定，并非违法解除，故对霍本显请求西南水泥公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予以支持。对于西南水泥公司是否应支付霍本显未休年休假工资问题。霍本显请求西南水泥公司支付2016年至2019年未休年休假工资，审理中，西南水泥公司认可未安排霍本显2016年、2017年、2018年年休假，但已支付了年休假工资，没有保留2年以前的工资记录，2019年未来得及安排霍本显年休假；对此霍本显认为，2016年西南水泥公司没有支付未休年休假工资，2017年、2018年未休年休假工资已领取。本院认为，对于2016年年休假工资，是否支付问题，参照原劳社部关于工资支付相关规定，用人单位应保存劳动者两年的工资支付记录，本案西南水泥公司陈述2016年已支付霍本显年休假工资，但没有保留2016年的工资支付记录，因霍本显在审理中没有举证证明西南水泥公司未支付2016年年休假工资，依法由霍本显承担举证不能之责任。对于2019年年休假工资，西南水泥公司认可没有安排霍本显休年休假，依据《职工带薪年休假条例》相关规定，西南水泥公司应支付霍本显2019年未休年休假工资；霍本显在西南水泥公司单位工作时间满10年不足20年，按规定应享受年休假为每年10天，因西南水泥公司于2019年10月12日收到解除劳动合同通知书，双方劳动关系于此时解除，霍本显2019年应休年休假天数按规定进行折算为7天（284÷365×10），双方均认可解除劳动关系前平均工资为5500元/月，故霍本显2019年未休年休假工资具体为3540元［5500元/月÷21.75天/月×7天×（300%-100%）］。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国劳动法》第一条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、重庆綦江西南水泥有限公司于本判决生效后十日内支付霍本显未休年休假工资3540元；二、驳回霍本显其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由西南水泥公司承担。（霍本显已预交，西南水泥公司在履行前述义务一并支付给霍本显）二审中，上诉人举示证据1.《三峡银行客户对账单》（2019年8月-2019年12月21日），拟证明被上诉人发放给上诉人2019年10月份工资，结合被上诉人送达给上诉人的开除通知书，上诉人在2019年9月并未旷工，而是因病请病假；证据2.《工资明细》，拟证明被上诉人在2019年10月发放上诉人的基本工资2276元，与被上诉人规章制度的事假工资相吻合，上诉人在2019年9月并未旷工，而是因生病休息。证据3.《收条》一份，拟证明上诉人在普利公司领取的民工工资已经转发给为普利公司提供劳务的人员。经庭审质证，被上诉人的质证意见为，对证据1、2真实性无异议，关联性无异议，但合法性有异议。被上诉人认为该两份证据并非是二审新证据，工资发放情况在一审之前就已发生，上诉人无理由作为二审证据使用，就待遇发放来说，上诉人旷工期间至劳动关系解除为了避免激化矛盾，确实向上诉人发放了相应待遇，并没有因为其旷工而扣发，发放待遇并不能证明上诉人没有旷工。证据3.合法性有异议，收条真实性无法确认，该证据属于证人证言，应当由证人出庭质证。本院认为，上诉人举示的证据1、2，因被上诉人并不认可该两份证据不属于二审新证据，且上诉人应当于一审中举示，本院依法不予采信；证据3.因被上诉人对该证据合法性有异议，且上诉人并未举示其他证据相佐证，并不能达到上诉人证明目的，本院依法不予采信。二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.西南水泥公司是否应当支付霍本显违法解除劳动合同赔偿金；2.西南水泥公司是否应当支付霍本显带薪年休假工资30360元，现评判如下：一、关于西南水泥公司是否应当支付霍本显违法解除劳动合同赔偿金的问题根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，用人单位支付劳动者二倍赔偿金的前提是用人单位存在违法解除或终止劳动合同的违法行为。本案中，西南水泥公司解除其与霍本显理由有二：一是霍本显严重违反公司规章制度，私自收受普力公司费用；二是存在旷工行为，严重违反公司休假制度。霍本显虽主张其收取普力公司费用系经过西南水泥公司同意，并举示了2019年三份签报单为证，但根据查明事实可知，霍本显于2018年收取普力公司的相关费用并未经过西南水泥公司书面同意批准手续，其私自收取普力公司费用行为严重违反了西南水泥公司已公示学习的《员工手册》相关规定。同时，霍本显并未举示相关证据证明存在其已于休假期届满后再次向西南水泥公司申请休假的客观事实，故一审认定西南水泥公司解除与霍本显劳动合同关系属于合法解除系认定事实清楚，本院依法予以维持。二、关于西南水泥公司是否应当支付霍本显带薪年休假工资30360元的问题本案中，霍本显虽主张西南水泥公司应当支付其带薪年休假工资30360元，但根据现有证据能够证明西南水泥公司已向霍本显支付了2017年、2018年度未休年休假工资；关于2016年度未休年休假工资，参照原劳社部关于工资支付相关规定，用人单位应保存劳动者两年的工资支付记录，本案西南水泥公司陈述2016年已支付霍本显年休假工资，但没有保留2016年的工资支付记录，因霍本显并未证明存在西南水泥公司未支付2016年年休假工资的事实，故一审认定西南水泥公司不支付霍本显2016年度未休年休假工资系适用法律正确；一审判决西南水泥公司仅支付霍本显2019年度未休年休假工资属认定事实清楚。综上，霍本显的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人霍本显负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  黎 明二〇二〇年十一月十二日法官助理  李家兴书 记 员  李德桥