文书内容山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终5382号上诉人（原审原告）：宋希斌，男，1984年11月2日出生，汉族，农村居民，住莱州市。委托诉讼代理人：王晓光，山东一天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李阳，山东一天律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：杨升三，男，1970年12月11日出生，汉族，农村居民，住莱州市。上诉人宋希斌因与被上诉人杨升三劳务合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2020）鲁0683民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人宋希斌上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或依法改判。事实与理由：1、一审上诉人所提交的证据足以证明被上诉人拖欠上诉人安装费、劳务费的事实。原审判决认为，上诉人主张根据其所述的工程量计算，证据不足不予支持，显失公允。上诉人已经将工程量结算单交予被上诉人，无法提供，于是提交工程现场照片3张，证明该工程已经完工；被上诉人收到工程量结算单后并无异议，通过上诉人提交的视听资料中被上诉人也认可所欠的安装费、劳务费合计6、7万元；本案所涉工程是现实存在的，上诉人多次要求被上诉人测量确认工程量，被上诉人一直拖延不配合，因被上诉人拒不出庭，法院应对此工程进行测量确定工程量，上诉人曾向法院提交司法鉴定申请书，申请法院对工程进行测量，但原审法院没有接受。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。综上，上诉人认为确认工程量的举证责任不应由上诉人承担，工程量结算单应由被上诉人提供，被上诉人未提供应推定上诉人主张的工程量成立。2、根据《民事诉讼法》第109条“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”根据《最高人民法院关于适用的解释》第174条“民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。”被上诉人一审经莱州市人民法院两次传票传唤，无正当理由拒不到庭，且因其未到庭无法查清案情(无法确认工程量)，故被上诉人属于《民事诉讼法》第一百零九条规定的必须到庭的被告。据此上诉人一审向法院提交了拘传被告申请书，一审法院不仅未受理上诉人提交的申请，也未拘传被上诉人到庭，导致无法确认工程量，致使上诉人无法维护自己的合法权益，原审判决显失公允。综上所述，原审判决认定事实不清，请求二审法院查明事实，为上诉人主持公道，维护上诉人的合法权益被上诉人杨升三未作答辩。一审原告宋希斌向一审法院提出诉讼请求：要求被告给付原告安装费、劳务费合计60538元。诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年4月23日原告与莱州市三旭机械有限公司、杨升三签订协议，给莱州市三旭机械有限公司的围墙、办公室干挂理石，并约定了安装费分别为每平方80元、110元，原告按协议约定于2017年8月底安装完毕，合计费用176830元，被告已付部分费用，现尚欠60538元未付。后原告多次向被告催要欠款，其间经莱州市平里店政府参与协调，但被告至今未付，故诉至法院。审理中，原告自愿撤回对被告莱州市三旭机械有限公司的告诉，不违反法律规定，一审法院予以准许。被告杨升三未作答辩。原告宋希斌围绕其诉讼请求向一审法院提交如下证据：1.原告与莱州市三旭机械有限公司和被告杨升三于2016年4月23日签订的协议一份，约定院墙的干挂价格为80元/㎡，办公室干挂110元/㎡，打零工300元/天，工作10天。称原被告之间存在施工合同关系，并根据协议价格及工人丈量的实际工程量计算总价款为176830元（院墙安装450㎡，80元/㎡，合计36000元；办公室干挂1253㎡，110元/㎡，合计137830元；300元/天，工作10天，合计3000元），扣除被告杨升三、莱州市三旭机械有限公司财务人员张茂肖的汇款116292元即是原告所主张的欠款60538元。另外，原告称该工程量系根据工人实际测量的数据所主张的，单据已交给杨升三，原告处未存有相关单据；2.莱州三旭机械有限公司工商登记信息打印件一份，称被告杨升三系莱州三旭机械有限公司大股东。3.原告的农业银行卡个人明细对账单一份，称被告杨升三曾向原告农业银行的个人账户汇款5次，分别于2016年1月25日汇款20000元、2016年3月19日汇款5000元、2016年4月22日汇款7592元、2017年5月17日汇款20000元、2018年11月20日汇款10000元，共计62592元；4.提交部分工程照片3张，称证明原告已经按合同约定完成了工程。5.视频光盘一份，称原告于2018年11月20日到莱州三旭机械有限公司向被告杨升三索要其工程款，证明原被告之间存在欠款事实。一审法院组织当事人进行了质证，被告杨升三经一审法院依法送达民事诉讼副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书，无正当理由拒不到庭应诉，亦未向一审法院提交书面答辩及反驳证据。一审法院认定，原告所提交证据1均有原被告签字，形式完整，对其真实性予以确认；证据2系莱州三旭机械有限公司的工商登记信息，经一审法院查明，真实无误，予以确认；证据3系原告的农业银行卡个人明细对账单，盖有中国农业银行股份有限公司烟台分行公章，形式合法，对其真实性予以确认。证据4系工程现场照片、证据5系原告与被告杨升三索要其欠款的视听资料，且视频中曾出现被告杨升三与原告交谈的画面，故一审法院均对其予以确认。一审法院认为，原被告间签订的协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同的约定履行自已的义务。该协议明确约定零工300元/天，工作10天，共计3000元，故被告杨升三应给付原告该人工费3000元。但协议中其他内容只约定了围墙干挂理石、办公室干挂理石工程单价，双方对工程量未予以确认。原告主张根据其所述的工程量计算，但未提出相应的证据予以证实，对该主张，证据不足，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，被告杨升三缺席，一审法院于2020年5月29日判决：一、被告杨升三给付原告宋希斌人工费3000元,限判决生效后十日内付清；二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1314元，减半收取计657元，由原告宋希斌负担624.4元，由被告杨升三负担32.6元。二审中，上诉人提交2020年9月10日拍摄的视频光盘一份，证实上诉人为被上诉人实施的工程工作面的展现，一审时只提交了部分照片。上诉人是为被上诉人实施的清包工劳务，实施的干挂材料是由被上诉人提供，上诉人在实施干挂工程中对材料的方数、工作量有自己的记录，并且在结束后将工作量报给被上诉人，被上诉人也是对工程量认可的，持续给上诉人打人工费。后期上诉人多次向被上诉人催要，被上诉人一直迟迟未给全部结算，被上诉人把上诉人所有电话都拉黑了，我去找被上诉人他也不见我，一直躲着我。有一审提交的2018年11月20日上诉人到被上诉人办公室索要工程款，上诉人称被上诉人尚欠安装费6-7万元，对此被上诉人没有提出异议，并于当天给了上诉人1万元。被上诉人是莱州市三旭机械有限公司的大股东、实际控制人。一审起诉所提交的协议书写内容是被上诉人写的，所干的工程原来是三旭公司的，在去年改为影视基地。上诉人庭后提交了2020年9月22日上午上诉人与工人杨某、刘腾到涉案的工程地对上诉人所干的工程进行实地测量整个过程的视频资料。证实上诉人所干工程的实际测量的整个过程与证据2、3能够相互印证，确定工程的工程量。提供证据2图纸三张，是现场测量由技术员作的技术图纸。证据3是技术人员根据实际测量数据的工程量的计算书一张，证实了实际测量围墙干挂实施的施工面积为571.7平方，办公室干挂的面积是1253平方，上诉主张的数额是按照围墙干挂按照450平方进行计算的。证据4两个证人杨某、孙某可以出庭作证证实涉案工程是由上诉人组织工人进行的施工及到现场实际测量的过程以上证据能够形成完整的证据链条，证实上诉人系涉案工程的施工者及其具体实际的施工量。以上证据能够形成完整的证据链条，证实上诉人系涉案工程的施工者及其具体实际的施工量。两个证人施工过程中被上诉人经常到现场的，他们都认识也知道他是老板，杨某就是和上诉人到被上诉人处要款时拍摄录像的录制人。上次庭审已提交录像了。本院于2020年9月27日依法通过中国邮政快递向被上诉人杨升三送达了10月15日质证传票，并备注本案二审上诉人已提交证据证实工程量。需你方出庭质证，如不到庭放弃权利视为认可。被上诉人未到庭，经核实该邮政快递件已由冷淑霞于2020年9月29日签收，冷淑霞称其是莱州市三旭机械有限公司的职工，杨升三是其老板，其已将邮政快递件转给杨升三。证人杨某二审出庭称“与上诉人是同学，我有一次拉着被上诉人的一个工人去干活，有时也拉着上诉人去，见过本案中的被上诉人杨升三好几次，在平里店靠近206国道，我没有具体参加过杨升三处的工程的劳动，上诉人在杨升三处干的挂板。我还拉过上诉人去杨升三厂子三旭机械要钱，拉几次记不清了。要钱的过程中我就在旁边听着没干什么，听到上诉人找被上诉人要工程款8万左右，我也记不清了。我用我的手机给杨升三录过音也录过像，后来时间太长，上诉人也没找我要，内存不够了我就删了，录像大概是2018年。”证人孙某二审出庭称“上诉人雇佣我干活。跟上诉人在平里店婴里村西做石材安装，在青岛、平度都干过。在平里店婴里村西应该是给平里店一个姓杨的大老板干活，给已经建好的办公室和院墙挂石材、贴理石。现在干活的地方挂的什么牌子我不知道。知道干活的工程是杨老板的，他经常开车去。我在那干了三四个月，一起干活的人陆陆续续有10几个人，有姓宿的还有姓吕的还有姓刘的，姓刘的应该是管家桥村的，我干活时是自己去，上诉人管中午一顿饭;我和今天一起来的另一个证人不熟，是通过上诉人认识的，杨某经常开车去工地上看，有时是自己去，有时和上诉人一起去。我工作一天的工资是350元，上诉人给了我一点点，还欠不到3万元，没有证据证实。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人持其与被上诉人杨升三于2016年4月23日签订的协议一份，主张双方之间存在施工合同关系，并根据协议价格及工人丈量的实际工程量计算总价款为176830元，扣除杨升三、莱州市三旭机械有限公司财务人员张茂肖的汇款116292元，主张被上诉人欠款60538元。对此上诉人于一审中提交了协议、莱州三旭机械有限公司的工商登记信息、上诉人的农业银行卡个人明细对账单、工程现场照片及上诉人与杨升三索要其欠款的视听资料,一审法院对以上证据的真实性均予以确认，但因协议中其他内容只约定了围墙干挂理石、办公室干挂理石工程单价，双方对工程量未予以确认，上诉人对其所述的工程量计算未提出相应的证据予以证实，一审法院未予支持，只对零工3000元予以支持。二审中，上诉人提交2020年9月10日拍摄的为被上诉人实施的工程工作面的展现视频光盘、2020年9月22日上午上诉人与工人杨某、刘腾到涉案的工程地对上诉人所干的工程进行实地测量整个过程的视频资料、现场测量由技术员作的技术图纸及两个证人杨某、孙某，证实上诉人系涉案工程的施工者及其具体测量的实际施工量，围墙干挂实施的施工面积为571.7平方，上诉人主张的数额是按照围墙干挂450平方进行计算，办公室干挂的面积是1253平方。对此，本院第二次向杨升三送达了质证传票的邮政快递件，该邮政快递件虽是冷淑霞签收，但因杨升三已签收本院第一次向其送达的调查传票，第二次质证传票送达的地址、接收人、电话与第一次调查传票一致，电话号码的使用人系杨升三，且冷淑霞证实该邮政快递件已转交杨升三，本院认定杨升三已收到质证传票。被上诉人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为对上诉人提交的证据予以认可，本院对上诉人提供的证据依法予以采信。根据上诉人一审、二审提交的证据，上诉人主张被上诉人杨升三所欠款项60538元与上诉人2018年11月20日到莱州三旭机械有限公司向杨升三索要其劳务费的视频光盘中所称欠款6、7万元相符，被上诉人在该视频中对上诉人所讲欠款数额未提出异议，故本院对被上诉人杨升三欠上诉人60538元予以确认。一审判决不当，应予改判。综上，上诉人宋希斌的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省莱州市人民法院(2020)鲁0683民初1559号民事判决第一项；二、撤销山东省莱州市人民法院(2020)鲁0683民初1559号民事判决第二项；三、被上诉人杨升三于本判决生效之日起十日内给付上诉人宋希斌60538元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1314元，减半收取657元，二审案件受理费1314元，合计1971元，由被上诉人杨升三负担。                  本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年十一月二十五日书记员  李茜茜