北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民再95号上诉人（原审被告）：夏开双，男，1972年11月16日出生，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：林泰斌，北京昊庭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁俊杰，女，1956年7月22日出生，住辽宁省北票市。委托诉讼代理人：陈曦，北京市静观律师事务所律师。梁俊杰与夏开双民间借贷纠纷一案，北京市朝阳区人民法院于2014年3月17日作出（2013）朝民初字第32306号民事判决。该判决发生法律效力后，夏开双向本院申请再审。本院于2017年6月27日作出（2017）京03民申46号民事裁定提审本案，并于2017年12月14日作出（2017）京03民再109号民事裁定，撤销（2013）朝民初字第32306号民事判决，将本案发回重审。北京市朝阳区人民法院另行组成合议庭，于2020年6月28日作出（2018）京0105民再26号民事判决。夏开双不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人夏开双及其委托诉讼代理人林泰斌、被上诉人梁俊杰之委托诉讼代理人陈曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏开双上诉请求：1．撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民再26号民事判决第一项，驳回梁俊杰的全部诉讼请求；2．本案诉讼费由梁俊杰负担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，双方之间不成立民间借贷法律关系。《借款协议》上“夏开双”的签名有两次鉴定，第一次鉴定也是梁俊杰提供的《借款协议》原件，我申请的笔迹鉴定，但梁俊杰拒绝配合。第二次鉴定是梁俊杰对第一次的笔迹鉴定不认可，提出重新鉴定，我不同意，但一审法院启动了第二次笔迹鉴定。第二次笔迹鉴定应采取复杂程序，且鉴定人员组成不合法，三位鉴定人中只有两位有资质，因此第二次笔迹鉴定不符合法律规定，法院不应采信；其次，梁俊杰随意变更起诉金额，将首次起诉金额100万元进行了两次变更，最后变为461037．12元。退一步来说，即使我们之间成立民间借贷法律关系，但自然人之间的民间借贷为实践性合同，需要实际履行。实际上这个账号并非《借款协议》约定的账号，且现有证据显示这个账号由梁俊杰实际控制，夏开双从未控制相关账户，对相关转账既不知情，也没有确认过收款，所以梁俊杰并未履行借款交付；再次，梁俊杰没有证据证明夏开双操作这个期货账户，原审法院对这一重要基本事实没有查明。梁俊杰辩称，不同意夏开双的上诉请求，请求维持一审判决结果。梁俊杰向一审法院起诉请求：要求夏开双偿还借款本金461037．12元及利息（以461037．12元为基数，自2010年8月18日起至实际偿还之日止，按月息2%的标准计算）。一审法院认定事实如下：一、梁俊杰主张的与夏开双成立民间借贷关系的事实。梁俊杰称：其于2010年8月与夏开双经案外人王某1介绍相识，夏开双表示其在做期货投资，向梁俊杰借款100万元，梁俊杰认为金额较大不放心，夏开双表示可以通过与梁俊杰同一公司的王某2名义开立账户，故双方于2010年8月11日签订了《借款协议》；王某2开立了银行账户，但该账户的存折不能关联期货交易，所以又办理了银行卡，开通网银并与期货交易进行了关联；梁俊杰将借款分两次打入了王某2关联期货交易的银行账户。夏开双称：夏开双不认识梁俊杰，双方从未成立民间借贷关系；夏开双是基金经理；王某1是人寿保险公司的推销员，夏开双的妻子曾为夏开双向王某1买过保险；王某1为向梁俊杰推销保险产品，吹嘘其认识做股票比较好的人，于是向梁俊杰提供了夏开双的信息（这个信息就是指夏开双的名字）；没有与梁俊杰签订过《借款协议》；没有指定王某2收款；夏开双与梁俊杰之间不成立任何法律关系。梁俊杰提交了《借款协议》及王某2的证言以证明其主张的借款事实。《借款协议》落款日期为2010年8月11日，“资金借出方、甲方”为梁俊杰，“资金借用方，乙方”为夏开双，协议约定：乙方向甲方借款100万元；借款期限一年，自2010年8月11日起至2011年8月10日止；甲方应将借款如期足额打入乙方指定的银行账户，户名为王某2，开户银行为中国银行北京银谷大厦支行，账号为×××；月利息率是借款总金额的2%，利息应打入梁俊杰账户；借款到期，乙方应归还甲方的本金及应付利息。王某2作证称：王某2原系银谷天和信息技术有限公司的技术人员，在2010年初经常看到夏开双来公司和杨总（即梁俊杰）研究股票的事情；同年8月的一天，杨总要求王某2去楼下开立存折，又要求王某2跟夏开双去期货公司开户，王某2看到夏开双用笔记本打印了欠条并签了字给了杨总；夏开双带王某2去月坛的一家期货公司开户，期货公司要求其去银行账户做一个关联；王某2去银行做关联时，银行说存折不能关联，只有银行卡可以；过了几天，王某2重新办了张银行卡，开通了网银，并关联了期货交易；王某2于2010年8月离职，只是出借了证件和银行卡，卡里的资金往来与王某2没有任何关系。夏开双对上述《借款协议》及王某2证言的真实性均不认可，并提交了北京京安拓普文书司法鉴定中心于2016年8月26日出具的《司法鉴定意见书》。该《司法鉴定意见书》载明：委托人为夏开双；检材为2010年8月11日的《借款协议》，其上“乙方”处有签名字迹“夏开双”；样本共四份，系自北京市工商行政管理局丰台分局保存的档案材料上“夏开双”的签名；委托鉴定事项为检材上签名字迹“夏开双”与样本上夏开双签名字迹是否为同一人所写；鉴定意见为检材上“乙方”处签名字迹“夏开双”与样本上夏开双签名字迹不是同一人所写。梁俊杰不认可上述鉴定意见，认为系夏开双单方委托，且样本未经质证，申请对《借款协议》上“夏开双”签名是否为其本人所签进行笔迹鉴定。经北京市高级人民法院摇号确定，一审法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所对上述《借款协议》上“夏开双”签名是否为夏开双所签进行笔迹鉴定。2019年11月5日，法大法庭科学技术鉴定研究所出具《司法鉴定意见书》，载明《借款协议》“乙方”处的“夏开双”签名与样本中的“夏开双”签名是同一人书写。梁俊杰支付鉴定费30200元。对于上述《司法鉴定意见书》，夏开双质证称不认可鉴定结论，理由为：鉴定应采用复杂程序；复杂程序的鉴定人应为3人而非本次鉴定的2人；样本来源单一，样本选用不严谨。二、梁俊杰主张的《借款协议》履行情况。梁俊杰提交的银行转账凭证显示，其于2010年8月18日向王某2名下中国银行股份有限公司北京银谷大厦支行账号为×××的账户转账50万元；梁俊杰称其自夏开双处取得了账户密码，可以实时看到期货交易情况，当其发现出现较大亏损后，于2010年10月29日分7次共计转出450726元，于2011年3月9日转出100元，于2011年10月14日转出3万元；2010年11月22日，梁俊杰又向王某2名下的上述账户转账45万元；梁俊杰称其又发现期货交易亏损，故于2011年11月28日分3次转出共计7626．88元，于2011年12月22日分2次共计转出1020元；另外，梁俊杰还曾于2011年12月16日向王某2名下的上述账户转入510元。上述转入和转出金额之差为461037．12元，即为梁俊杰主张夏开双欠付的借款本金数额。梁俊杰提交了弘业期货股份有限公司“出入金明细”，上述转入和转出情况均与“出入金明细”相符。夏开双质证称不认可与梁俊杰有借贷关系，其在诉前没见过上述明细，具体的转入和转出情况以法院认定为准。一审法院认为：首先，对于梁俊杰与夏开双是否成立民间借贷法律关系的问题，可以从合同的签订与履行两方面分别加以判断。梁俊杰提交的《借款协议》上有“夏开双”的签名，夏开双质疑签名的真实性并提交了其自行委托笔迹鉴定的鉴定结论，对此，梁俊杰又提出笔迹鉴定申请，鉴定结论为《借款协议》上“夏开双”的签名确系夏开双本人所签。由于后一份鉴定结论系由一审法院委托作出、由北京市高级人民法院摇号确定鉴定机构、鉴定样本经过双方的质证并确认、鉴定程序符合法律规定，故鉴定结论的证明力优于前一份鉴定结论，一审法院对后一份鉴定结论予以采信，对夏开双单方委托的鉴定结论不予采信。基于此，一审法院认定，夏开双确实与梁俊杰签署了《借款协议》。梁俊杰提交的“出入金明细”载明，其曾多次向王某2银行账户中转入、转出款项，虽然王某2账户并非《借款协议》约定的账户，但梁俊杰对此的解释言之成理，故确认梁俊杰实际已部分履行了与夏开双的《借款协议》。综上，梁俊杰与夏开双签有《借款协议》，梁俊杰还部分履行了出借义务，夏开双亦未主张双方具有其他法律关系，故一审法院认为梁俊杰主张其与夏开双具有民间借贷法律关系成立，双方均应按《借款协议》的约定履行各自的义务。其次，夏开双法律责任的承担问题。梁俊杰多次向王某2账户转入和转出款项，结余款项共计461037．12元，梁俊杰主张该款系夏开双欠付的本金，有事实及法律依据，予以支持，夏开双应承担返还上述款项的责任。对于梁俊杰主张的利息问题，由于梁俊杰在原审中仅主张2010年8月11日至2011年8月11日的利息，本案系再审发回重审案件，原则上不允许当事人增加诉讼请求，故本案中本院审理的借款利息应当自梁俊杰转账之日计算至2011年8月11日止，相关数额由法院予以核算。一审法院判决：一、被告夏开双于本判决生效后七日内返还原告梁俊杰借款本金四十六万一千零三十七元一角二分、2010年8月18日至2011年8月11日期间的借款利息十一万零四百五十一元；二、驳回原告梁俊杰的其他诉讼请求。二审期间，本院结合双方当事人在本案所涉历次审理程序中提交的证据和举证质证意见，以及当庭陈述，另查明：一审中，梁俊杰提交的2010年8月11日《开户登记表（自然人）》中的“客户期货结算账户”部分记载，户名：王某2，期货保证金存管银行名称：中国银行北京银谷大厦支行，期货结算账户账号：×××。该表中，王某2登记的联系电话处有涂改，原填写的电话号码已不可识别，涂改后的电话号码为“189×××”。梁俊杰以此证明夏开双涂改王某2的联系电话，夏开双对该证据的真实性认可，但证明目的不认可，且表示不认识王某2。梁俊杰提交与QQ用户名为“夏开双”的聊天记录，以此主张其与夏开双相识及借款过程。该聊天记录显示，“夏开双”自述电话号码为“189×××”。夏开双对该证据的真实性不认可。本院二审庭审中，夏开双表示，上述电话号码不是其本人的，上述QQ号码是北京满堂红投资顾问有限公司的工作号码，不是其个人号码，相关聊天内容不是其发的，公司有四、五个人都能使用该号码。梁俊杰关于其何时联系上王某2修改期货交易密码的历次陈述不一。一审法院2018年2月27日《庭前会议笔录》记载，梁俊杰的委托诉讼代理人表示：2010年11月21日，梁俊杰再次将另外50万元转入王某2中国银行账户后，夏开双将该款转入王某2期货账户，并修改了账户密码，阻止梁俊杰查看交易流水。梁俊杰知道夏开双修改密码后与王某2联系，但王某2已离职，梁俊杰无法与王某2联系，2011年4月梁俊杰再次与王某2联系，联系到王某2后，王某2出面修改了期货交易密码，后梁俊杰查到已亏损数万元，就通过王某2将剩余资金转出。梁俊杰提交的2018年3月2日《调查取证申请书》中，其自述：2010年11月21日，梁俊杰向王某2银行账户再次汇入50万元，但夏开双在确认款项进账后立即修改了交易密码，致使梁俊杰无法查看账户情况。至2011年3月9日，梁俊杰才与王某2取得联系，将密码重置后，才发现几乎全部借款均已被夏开双亏损。在本院审结的（2017）京03民再109号案卷宗中，梁俊杰提交的《证人出庭申请书》《调查取证申请书》《鉴定申请书》中，其自述内容同2018年3月2日《调查取证申请书》。本院二审庭审中，法庭就该问题再次询问梁俊杰，当天因梁俊杰本人未出庭，其委托诉讼代理人表示庭后向梁俊杰核实后提交书面意见。后，梁俊杰向本院提交书面说明，明确表示其于2011年3月9日联系上王某2，由王某2本人通过期货公司修改的密码。弘业期货股份有限公司《出入金明细》显示，2011年3月9日至2011年4月29日，本案所涉王某2期货账户还存在数十笔期货交易记录。经本院询问，梁俊杰表示：其没有操作过涉诉期货账户的期货交易，王某2修改密码之后，其于2011年3月9日当天就登入了该账户，并转出100元，夏开双之后应该没有操作过该期货账户。在法庭询问2011年3月9日后该期货账户的后续交易是谁操作时，梁俊杰又以时间太久记不清楚为由，对之前的陈述予以否认。在此情况下，本院要求梁俊杰进一步举证：2011年3月9日当天该期货账户的结存金额，以及3月9日后该期货账户的后续交易操作是谁所为。后，梁俊杰提交书面《调查取证申请书》，申请事项：1．王某2名下期货账户2011年3月8日、3月9日两天的交易结算单；2．王某2名下期货账户自2011年3月9日至2011年12月31日，账户密码的修改记录。合议庭经研究认为，梁俊杰申请调查收集的证据涉及本案的关键事实，有调查收集的必要，因此对该申请予以准许。经本院调取，弘业期货股份有限公司北京营业部提供了相关证据材料：1．交易结算单：2011年3月8日当日结存168414．89元，2011年3月9日当日结存169271．19元；2．操作日志管理：2011年3月10日，客户密码修改；2011年4月20日，客户密码修改；2011年5月18日，客户密码修改；2011年10月28日，两次重置客户密码。梁俊杰以此证明本案所涉王某2名下的期货账户的买卖交易均是由夏开双操作的，2011年3月10日、4月20日、5月18日是夏开双修改的密码，2011年10月28日是梁俊杰通过王某2操作修改的密码。夏开双对梁俊杰的证明目的不认可，表示不能证明是其本人操作的期货交易以及修改的密码。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。上述事实，有双方当事人陈述、《借款协议》、银行转账凭证、《司法鉴定意见书》《出入金明细》《交易结算单》、证人证言、相关庭审笔录等证据在案佐证。本院认为，本案争议焦点是梁俊杰与夏开双之间是否成立民间借贷法律关系及相关法律责任的承担。对此综合评判如下：第一，关于梁俊杰与夏开双之间是否成立民间借贷法律关系。法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，梁俊杰主张其与夏开双之间成立民间借贷法律关系，为此提交了《借款协议》、银行转账凭证、《出入金明细》、证人证言等证据予以证明。夏开双对此予以否认，且辩称不认识梁俊杰，《借款协议》非其本人所签，梁俊杰实际转账的银行账户并非《借款协议》约定的王某2银行账户，没有证据证明其操作过涉诉期货账户。但是，经一审法院委托，相关鉴定机构作出的鉴定意见表明《借款协议》上的签名系夏开双本人所签。同时，从《借款协议》的签署日期、《开户登记表（自然人）》的登记日期及该登记表中记载的期货结算账户账号等内容，可以与王某2的证言相印证。因此，梁俊杰关于其实际转账的王某2银行账户与《借款协议》约定的不一致的相关解释具有合理性，在案证据能够证明其实际已部分履行了《借款协议》。在本案已查明事实的基础上，鉴于夏开双完全否认相关借贷事实，亦未主张双方具有其他法律关系，且无法提供其他证据予以反驳，本院综合全案证据，认为梁俊杰所主张的其与夏开双之间成立民间借贷法律关系的事实具有高度可能性，且借贷合同已生效。故，对于夏开双的相关辩解，本院均不予采信。一审法院的相关认定并无不妥，本院亦予确认。夏开双提出的双方之间不成立民间借贷法律关系以及鉴定不符合法律规定等上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。第二，关于夏开双应承担的还款责任。梁俊杰认可其实际向涉诉的王某2期货账户转入95万元，并于2010年10月29日转出450726元，有相关银行转账凭证以及涉诉期货账户的出入金明细等证据佐证，本院予以确认。梁俊杰自认其于2011年3月9日联系上王某2，通过期货公司修改密码后再次登录该期货账户，当日转出100元，后将剩余资金陆续转出。虽“操作日志管理”显示的该期货账户密码修改日期等信息与梁俊杰自认的时间不一致，其之后又辩解通过王某2修改密码的时间是2011年10月28日，但事实上，梁俊杰于2011年10月14日还自该账户转出过3万元，明显与其辩解相矛盾，且无法作出合理解释。在梁俊杰相关自认的前提下，其申请本院调取的相关证据并不能使本院确信2011年3月9日之后的期货交易是夏开双操作的，故本院不予采信。在此情况下，本院认定自2011年3月9日起该期货账户内的资金应由梁俊杰实际掌控，故该期货账户在2011年3月8日结存之后的资金168414．89元，由梁俊杰自行负责，在确定夏开双的还款责任时，应对此部分予以扣减。一审法院关于借款利息应当自梁俊杰转账之日起计算至2011年8月11日止的处理意见正确，但具体数额应结合本院二审认定的借款本金相应调整。综上，一审法院认定的部分事实不清，导致判令夏开双承担的还款责任有误，本院二审应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民再26号民事判决；二、夏开双于本判决生效后七日内返还梁俊杰借款本金330859．11元、二〇一〇年八月十八日至二〇一一年八月十一日期间的借款利息93186元。三、驳回梁俊杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9515元，由夏开双负担7060元，梁俊杰负担2455元（梁俊杰已预交9515元，夏开双于本判决生效后七日内给付梁俊杰7060元）；鉴定费30200元，由夏开双负担（梁俊杰已预交，夏开双于本判决生效后七日内给付梁俊杰）。二审案件受理费7661元，由夏开双负担（夏开双已交纳9515元，余款1854元退还夏开双）。本判决为终审判决。审 判 长  孙 栋审 判 员  宋 磊审 判 员  赵 晖二〇二〇年十一月二十日法官助理  周子俊法官助理  王 郁书 记 员  徐 曼