贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7813号上诉人（原审被告）：贵州鑫东亚房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：9152052330888894X住所地：贵州省金沙县沙土镇光明社区。法定代表人：王良勇，执行董事兼总经理。委托代理人：任安华，男，汉族，1957年5月15日生，住贵州省金沙县，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李德勇，男，汉族，1975年01月04日出生，贵州省正安县人，住贵州省正安县。原审第三人：四川圆均建筑劳务有限公司，统一社会信用代码：91510502MA6226AE5Y，住所地：四川省泸州市江阳区龙腾路****楼******。法定代表人：徐伟，总经理。原告李德勇与被告贵州鑫东亚房地产开发有限责任公司及第三人四川圆均建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，已由贵州省金沙县人民法院于2020年9月24日作出（2020）黔0523民初3384号民事判决。上诉人贵州鑫东亚房地产开发有限责任公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日受理后，依法组成合议庭审理，现已审理完毕。上诉人贵州鑫东亚房地产开发有限责任公司上诉请求：1、请求依法撤销（2020）黔0523民初3384号民事判决，将本案发回重审或直接改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，判决李德勇具有实际施工人身份且具有原告主体资格错误。2、一审法院曲解法律立法原意进而枉法判决，二审应改判收缴李德勇已经取得的非法所得。3、一审判决按年利率24%支付违约金于法无据，明显过高应予改判。4、一审法院不予采纳上诉人原审中抗辩意见，即被上诉人应依法纳税，开具已付工程款140万元及以后应支付的工程款发票，请二审予以纠正。被上诉人李德勇未予答辩。原审原告的诉讼请求：1、请求判令被告支付原告修路劳务工程款3320472.00元，并自2018年01月01日起至付清之日止，以3320472.00元为基数按年利率24％标准支付违约金（暂计算到起诉之日为1992283.00元）；请求判令被告支付原告土石方工程款829270.00元，并自2018年01月01日起至付清之日止，以829270.00元为基数按年利率24％标准支付违约金（暂计算到起诉之日为497562.00元），以上共计6639587.00元；2、案件受理费、保全费、保函费等费用由被告承担。原审法院查明，2017年06月25日，原告李德勇以四川圆均建筑劳务有限公司委托代表人身份与被告贵州鑫东亚房地产开发有限责任公司签订了《小区道路工程施工合同》，承建被告位于金沙县道路工程，该合同对工程概况、合同价款、工期、双方责任、工程质量、竣工验收与结算、质量保修、违约责任等进行了明确约定，违约责任载明：“当发包人未按合同约定支付进度款时，承包人应向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不能按约定付款，则发包人从约定应付之日起按2分利率向承包人支付违约金。”后双方又签订了《金沙县沙遵大道与花滩大道施工内容（修改方案）》对项目概况、工程内容等具体数据进行了进一步明确。2017年08月04日，第三人与被告贵州鑫东亚房地产开发有限责任公司签订了《沙土镇花滩社区二期工程石方开挖平基协议书》，承包人处由李德勇签字并加盖了四川圆均建筑劳务有限公司的公章，本次协议对工程范围、承包单价、质量标准、合同价款支付（含违约责任）等进行了约定，约定工程竣工10日内支付工程总价款的50%，年底一次性付清，超期未付部分按月息2分的利率支付给乙方。李德勇出资并组织施工案涉工程，施工完成合同约定的部分内容后，由于土地征用问题以及原有砂厂赔偿等问题未解决导致工程不能正常的进行，原告李德勇便以工作联系函以及施工签证单的方式多次向被告鑫东亚公司反映该情况，但该问题并未实际解决，导致工程无法正常施工。2019年06月25日，由于案涉工程问题原告李德勇、鑫东亚公司法人王良勇、案外人罗平、张会刚等人发生抓扯，该纠纷经沙土派出所调解，由王良勇先支付李德勇的工人张会刚20000.00元用于治病，以后王良勇在支付钱给李德勇时从总账上扣除20000.00元。2019年08月18日，双方对工程量及工程价款进行了结算并签订了《金沙县项目道路工程量及费用结算表》：道路工程完成332.8米（3494400.00元）土石方开挖坚石4000立方米（280000.00元），土石方次坚石完成10319立方米（412760.00元），转盘处道路部分完成649.3立方米（272706.00元），路基回填部分1050立方米（42000.00元），164地块土石方开挖12758立方米（829270.00元），中医院大门及道路入口完成1352立方米（94640.00元），现场签证费用73966.00元，总计费用为5499742.00元，并由监理单位贵州众志建设监理有限责任公司代表“陶海”在结算表上签署了“情况属实”并加盖了监理单位的公章，被告两名管理人员签字确认。另查明，在施工过程中被告鑫东亚公司陆续支付了原告李德勇工程款共计1400000.00元，案涉工程已完成部分被告已经使用。2020年03月21日。第三人发函给被告鑫东亚公司询问其是否需要重新核实方量，重新结算，被告鑫东亚公司法人王良勇虽在此函左下角签署了：“此函已收到，必须重新核实方量，此前方量不真实，李德勇以前所有收方验收作费。从新组织收方。”但双方并未对案涉工程方量重新验收。2020年03月23日，四川圆均建筑劳务有限公司向鑫东亚公司发出了《关于撤销李德勇项目经理的函》，明确了双方解除合作关系后，李德勇与鑫东亚公司的一切业务与行为与四川圆均建筑劳务有限公司无关。原审法院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。本案争议焦点：1、原告的诉讼主体是否适格。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，案涉工程是李德勇出资并组织施工，施工过程中的一切事务均由李德勇与贵州鑫东亚房地产开发有限责任公司进行接洽，第三人并未实际参与工程项目，且贵州鑫东亚房地产开发有限责任公司支付工程款的对象也是李德勇个人，结合四川圆均建筑劳务有限公司出具的《关于撤销李德勇项目经理的函》和《情况说明》的内容，以及本案庭审查明的事实，原审法院认定原告李德勇为实际施工人，李德勇以第三人四川圆均建筑劳务有限公司名义与贵州鑫东亚房地产开发有限责任公司签订的《小区道路工程施工合同》、《金沙县沙遵大道与花滩大道施工内容（修改方案）》和《沙土镇花滩社区二期工程石方开挖平基协议书》均系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，因此李德勇作为本案原告诉讼主体适格。本案争议焦点：2、被告是否应支付原告工程款，应支付多少。李德勇出资、组织施工，完成案涉工程的部分内容后，由于土地征用问题以及原有砂厂赔偿等问题未解决导致工程不能正常的进行，李德勇多次以工作联系函以及施工签证单的方式向被告鑫东亚公司反映该情况，但该问题并未实际解决，导致工程无法正常施工。2019年08月18日，在监管单位贵州众志建设监理有限责任公司的参与下双方进行结算并签订《金沙县项目道路工程量及费用结算表》明确了该工程共计费用为5499742.00元。由于在施工过程中被告贵州鑫东亚房地产开发有限责任公司已支付了原告李德勇工程款1400000.00元，因此被告还应支付原告工程款4099742.00元，又由于双方签订的合同中对违约责任进行了约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，虽案涉工程未经验收是否合格，但该工程已实际投入使用，使用中被告也未提出任何问题，而未进行验收是被告怠于验收，该责任不应由原告承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，双方均未举证证明工程交付时间，而工程价款于2019年08月18日结算，该日期视为应付款时间。被告贵州鑫东亚房地产开发有限责任公司应以尚欠工程款4099742.00元为基数按照年利率24％从2019年08月18日起支付被告李德勇违约金至付清之日止。综上所述，原告的诉讼请求部分合法，对合法部分原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定判决：一、由被告贵州鑫东亚房地产开发有限责任公司在判决生效之日起十日内支付原告李德勇工程款4099742.00元及违约金，违约金以尚欠工程款4099742.00元为基数按年利率24％从2019年08月18日起支付至付清之日止；二、驳回原告李德勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58280.00元，减半收取29140.00元，保全费5000.00元，由被告贵州鑫东亚房地产开发有限责任公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：被上诉人是否是涉案工程的实际施工人，其是否是适格原告；上诉人应否向被上诉人支付工程款和逾期付款利息。本院认为，本案中，被上诉人以第三人代理人名义与上诉人签订《小区道路工程施工合同》、《金沙县沙遵大道与花滩大道施工内容（修改方案）》、《沙土镇花滩社区二期工程石方开挖平基协议书》（以上三份合同即涉案合同）约定第三人承建涉案工程（即金沙县道路工程）。实际施工中，工程系由被上诉人出资、组织和管理，第三人并未派驻其工作人员进行施工，已付工程款均系由上诉人直接支付给被上诉人并未支付给第三人。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”，第十条“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的”，第八条“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的”规定，结合第三人加盖公章所出具的《情况说明》和《关于撤销李德勇项目经理的函》（明确涉案工程实际施工人系被上诉人），本院据此确认涉案工程实际系被上诉人挂靠第三人资质而承建，被上诉人是涉案工程实际施工人。再根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”规定，被上诉人是涉案工程的实际施工人，其诉请主张涉案工程款，是适格原告。上诉人称被上诉人并非工程实际施工人，不是适格原告的主张与本案证据反映的工程挂靠事实不符，本院不予采纳。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释一）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，涉案合同因违法挂靠，应认定为无效合同。涉案合同虽然无效，但被上诉人所完成的工程已经上诉人验收结算（2019年08月18日，双方当事人对工程量及工程价款进行了结算并签订了《金沙县项目道路工程量及费用结算表》，监理单位贵州众志建设监理有限责任公司代表“陶海”在结算表上签署了“情况属实”并加盖了监理单位的公章，被告两名管理人员签字确认），根据建工解释一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，上诉人作为工程发包人，还欠付工程款4099742.00元，一审判决上诉人支付被上诉人剩余工程款4099742.00元系在上诉人欠付范围内（即4099742.00元内），本院予以维持。上诉人拒付此款的主张依据不足，本院不予采纳。关于逾期支付利息的问题，本院赞同一审判决意见，不再赘述。上诉人所称关于被上诉人应依法纳税，开具已付工程款140万元及以后应支付的工程款发票的主张，鉴于上诉人一审未提出反诉，此问题不属于二审审查范围，本院不予采纳。如果上诉人认为被上诉人应开具发票而未开具，可向相应税务机关反映解决。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58280元，由上诉人贵州鑫东亚房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年十一月九日书记员 邱诗韵