陕西省汉中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020)陕07刑终140号抗诉机关洋县人民检察院。原审被告人张冲,男,生于1994年12月2日，公民身份号码612323张冲，男，生于1994年12月2日，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，农民，陕西省洋县人，住洋县，2013年12月10日因犯寻衅滋事罪，被洋县人民法院判处拘役四个月，2019年9月5日因涉嫌犯危险驾驶罪被洋县公安局取保候审，经洋县人民法院决定，于2020年7月28日被执行逮捕，同年9月27日被取保候审，于2020年7月28日被执行逮捕，同年9月27日被取保候审。指定辩护人李晓红，陕西秦汉律师事务所律师。洋县人民法院审理洋县人民检察院指控原审被告人张冲犯危险驾驶罪，于2020年6月28日作出（2020）陕0723刑初85号刑事判决。宣判后，洋县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月20日公开开庭进行了审理。汉中市人民检察院检察员田方出庭履行职务，原审被告人张冲及其指定辩护人李晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2019年8月27日0时05分，被告人张冲饮酒后驾驶陕FXXX**号(使用其他车辆号牌)二轮摩托车由西向东行至洋县洋州镇文明路（文化馆交叉口西），其车辆前部与同向前方停车等待交通信号灯的何某某驾驶的陕FXXX**号小型轿车右后部保险杠碰撞，致两车受损，发生交通事故。事故发生后，民警在现场用酒精测试仪对双方机动车驾驶人进行检测，张冲的测试结果为284mg/100ml。何某某的测试结果为6mg/100ml。随后民警将双方带往洋县医院，委托急诊科医护人员对张冲、何某某体内静脉血液进行了血样提取。2019年8月29日，经陕西省汉中市XX中心鉴定，意见为：洋县公安局交通警察大队送检的张冲血样中检测出酒精成份，血液中酒精含量为249.25mg/100ml；何某某血液中未检出酒精成份。2019年9月9日，经洋县公安局交通警察大队事故责任认定，张冲负事故的全部责任。何某某在事故中无责任。原审法院认为，被告人张冲饮酒后在道路上驾驶机动车，其血液中酒精含量经鉴定达到249.25mg/100ml，属于醉酒驾驶机动车，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一的规定，构成危险驾驶罪，依法应予惩处。洋县人民检察院指控被告人张冲犯危险驾驶罪罪名成立。被告人醉酒驾驶机动车，造成交通事故负事故全部责任,其血液中的酒精含量超过200mg/100ml，依法应从重处罚。被告人到案后如实供述犯罪事实，在审理中自愿认罪，案发后积极赔偿损失，依法从轻处罚。对被告人的具体量刑应结合其犯罪事实、性质、情节和社会危害程度依法判处。被告人自愿认罪认罚，签字具结，结合本案证据分析，被告人醉酒驾驶机动车发生交通事故，明知他人报警而留在现场等待，且配合公安机关查处，应认定为自首，依法从轻处罚，并建议公诉机关调整量刑建议，但公诉机关未予调整。故对公诉机关的量刑建议，依法予以适当调整。根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条（一）、（二）项、第四条、第六条之规定，判决：被告人张冲犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币2000元。洋县人民检察院抗诉提出：原审被告人张冲在审查起诉阶段自愿认罪认罚，同意其提出的“拘役三个月，并处罚金2000元”的量刑意见，并在《认罪认罚具结书》上签字。一审法院在不具有《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定的五种情形下，未采纳其量刑建议，属适用法律不当。汉中市人民检察院认为，洋县人民检察院抗诉正确，予以支持，提请二审依法纠正。原审被告人张冲认为，一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议二审维持原判。辩护人提出的辩护意见：1.一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有五种情况除外。本案虽不具有此五种情况，但是该条第二款规定，人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。故一审法院认为公诉机关的量刑建议不当，建议公诉机关调整，但公诉机关未予调整，一审法院依法作出判决，符合法律规定。抗诉机关将《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条一款、二款区分理解，属于法律理解错误。建议二审驳回抗诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定原审被告人张冲犯危险驾驶罪的事实是清楚的，正确的，并有以下证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证实案件来源情况。2.现场勘查笔录及照片，证实公安人员出警后对事故现场勘查情况。事故现场位于洋县XX路XX段文化馆十字路口，涉案二轮摩托车前部与同向前方的陕FXXX**号小型轿车右后部保险杠碰撞，两车受损，无人受伤。公安人员现场对机动车驾驶人张冲、何某某进行了酒精测试。3.行政强制措施凭证，证实2019年8月27日，张冲、何某某因交通事故违法行为被洋县公安局交警大队采取扣留机动车、检验血液的强制措施。4.洋县公安局现场酒精检测报告，证实2019年8月27日0时31分，经民警现场用酒精检测仪检测，张冲的酒精检测结果为284mg/100ml；何某某的酒精检测结果为6mg/100ml。5.洋县公安局现场检测(尿检)记录及检测报告，证实经洋县公安局对张冲的尿液取样检测，检测结果为阴性，即张冲生理上没有海洛因（或冰毒、吗啡）依赖。（证据卷P66-67）6.血样提取登记表、鉴定委托书、陕西省汉中市XX中心酒精检验报告，证实2019年8月27日，公安民警将张冲、何某某带至洋县医院抽血取样，后经陕西省汉中市XX中心鉴定，送检的张冲血样中检测出酒精成分，血液中酒精含量为249.25mg/100ml；何某某血液中未检验出酒精成分。7.驾驶人及机动车信息查询结果单，证实经公安机关系统查询，未查询到张冲办理机动车驾驶证信息，张冲驾驶的涉案二轮摩托车系套牌；涉案轿车车主为何某某，机动车状态正常。8.道路交通事故认定书，证实经洋县公安局交通警察大队认定，本案中，张冲负事故的全部责任，何某某在事故中无责任。9.事故协商协议，证实案发后，张冲与何某某达成赔偿协议，张冲已结清何某某轿车的全部维修费用。10.返还物品凭证及办案说明，证实公安机关已将涉案的小轿车返还车主何某某；公安机关通知张冲领取涉案二轮摩托车，张冲因摩托车在停车场停放太久，车辆老化，不愿领取，让交警按报废车辆处理。11.被害人何某某陈述，2019年8月26日晚22时许，他驾驶自己的陕FXXX**号小型轿车去汉中市接单位领导，回到洋县时，已经是27日零时左右，他行至XX路与文明路交叉十字以西时，因遇红灯，他停车等待时，后面一辆摩托车撞到他的轿车右后部了。他问骑摩托车的男子咋骑的车，对方说自己没有喝酒让他报警。他拨打电话报警后，交警就来了，对现场进行了勘查，查扣了车辆，对他们两人都进行了酒精测试，还带他们到洋县医院抽了血。12.证人刘某某、苏某某证言，2019年8月26日晚，他们在汉中开会结束较晚，何某某驾驶自己的轿车接他们回洋县。他们的车辆行至洋县XX路与文明路交叉路口西侧等红绿灯时，后面驶来一辆摩托车与他们所乘的轿车追尾碰撞。何某某下车后和对方发生了争吵，何某某就打电话报警了。警察来了后对现场进行了勘查，用酒精检测仪对何某某和骑摩托车的男子进行了检测。警察扣留了双方车辆，并将双方带至医院抽血。13.证人张某甲（张冲胞姐）证言，证实2019年8月26日15时许，她和弟弟张冲在平溪沟的家中吃饭，张冲一个人喝了一瓶牛栏山白酒。17时许，张冲说要进城，她看张冲的脸都红了就劝他不要出去，张冲不听，骑上家里的摩托车就出去了。14.证人张某乙（张冲父亲）证言，证实他儿子张冲喝酒后驾车与一辆轿车碰撞后给他打电话说了情况，案发当天他不在家。后来交警向他告知了张冲血液酒精检测报告及交通事故认定书。15.证人谢某某证言，证实2018年8月26日晚上10点多，张冲骑摩托车到他的烧烤店要了点烧烤和一瓶半斤装的劲酒，张冲边吃边和他聊天，11点多，张冲走后，他看那瓶劲酒是喝完了的。16.指认笔录及照片，证实案发后，张冲带领公安人员到其家里，对其案发前喝过酒的空酒瓶予以指认。17.户籍证明，证实原审被告人张冲的身份情况。18.刑事判决书，证实2013年12月，洋县人民法院以寻衅滋事罪判处张冲拘役四个月。19.洋县公安局办案说明，证实2019年8月27日0时5分，公安人员接到何某某电话报警到达案发现场后，张冲在现场，并配合公安人员对其酒精测试、抽血取样。2019年8月30日，公安人员电话联系张冲但电话无法接通，到其居住地也未找到。9月2日，公安人员对张冲的父亲张某乙调查询问时，让其联系张冲到交警大队接受调查，9月4日，张冲主动到洋县公安局交警大队接受调查。20.原审被告人张冲供述，2019年8月27日凌晨，他驾驶二轮摩托车沿文明路由西向东行至文化馆交叉路口时，前面一辆轿车突然停车在等红绿灯，他赶紧刹车避让，由于他的车速有点快，当时下雨路面湿滑，他的摩托车还是撞在了前方轿车的右后部保险杠上了。对方司机下车后看了一下就打电话报警了。警察来后，勘查了现场，用酒精测试仪对他们双方进行了检测，他的检测结果是284mg/100ml，对方是6mg/100ml。之后交警将他们带往洋县医院进行血样提取。他所驾驶的摩托车是他买的，没有办理入户登记，车上挂的牌照是他几年前捡的，他没有机动车驾驶证。案发前一天下午3点多，他在家里一个人喝了一瓶牛栏山白酒，当时他姐在家。5点多，他骑摩托车到洋县县城，在一家麻将馆打了几个小时的麻将。晚上10点多，他在谢某某的轩辕烧烤店喝了一瓶半斤装的劲酒。事故责任认定书认定他负全部责任，他没有异议，他已经和何某某达成了赔偿协议，给其把车修好了。上述证据，经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且相互印证，应予采信。本院认为，原审被告人张冲饮酒后在道路上驾驶机动车，其血液中酒精含量经鉴定达到249.25mg/100ml，属于醉酒驾驶机动车，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一的规定，构成危险驾驶罪，依法应予惩处。原公诉机关指控原审被告人张冲犯危险驾驶罪的事实和罪名成立。原审被告人无驾驶资格、使用变造的机动车牌照，醉酒驾驶机动车，造成交通事故且负事故全部责任,其血液中的酒精含量超过200mg/100ml，依法应从重处罚。被告人在发生交通事故后，明知他人报警而留在现场等候，配合公安机关查处，到案后如实供述犯罪事实，依法应认定为自首；其积极赔偿被害人损失，自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。一审法院在开庭审理后，依法认定原审被告人有自首情节，属于新的量刑情节，并结合本地区同期同类案件的判处情况，认为公诉机关的量刑建议不当，建议公诉机关调整其量刑建议，但公诉机关未予调整，一审法院根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依法对原审被告人判处拘役二个月，并处罚金2000元，量刑适当，且符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款之规定，程序合法。故洋县人民检察院提出的抗诉意见及汉中市人民检察院的支持抗诉意见，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘晓敏审 判 员 张小娟审 判 员 王 伟二〇二〇年十一月十一日法官助理 袁 媛书 记 员 井嘉伟1