甘肃省天水市中级人民法院民事判决书（2020）甘05民终496号上诉人（原审原告）：沈某。委托诉讼代理人：霍某，甘肃吉乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：周某，甘肃吉乾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：秦安县恒宇环保建材有限公司。法定代表人：李某。委托诉讼代理人：叶某。委托诉讼代理人：张某，甘肃胡耀明律师事务所律师。上诉人沈某因与上诉人秦安县恒宇环保建材有限公司（以下简称恒宇公司）劳动争议一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2020）甘0522民初373号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人沈某的委托诉讼代理人周某，被上诉人秦安县恒宇环保建材有限公司的委托诉讼代理人叶某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈某上诉请求：1.撤销甘肃省秦安县人民法院（2020）甘0522民初373号民事判决并依法改判恒宇公司向沈某支付医疗费65052.87元、住院期间伙食补助费4021.49元、一次性伤残补助金60249.2元、一次性工伤医疗补助金60249.2元、交通费2517.2元、住宿费2896元；2.一、二审诉讼费用由恒宇公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据采信错误。1.沈某住院期间的医疗费65052.87元应予以支持；2.沈某于2017年12月受伤后住院治疗并未完全康复，2018年9月工伤复发又入院治疗停工留期间应按照12个月计算，同时停工留薪期工资应为65726元；3.沈某在一审中主张的交通费2517.2元及住宿费2896元等虽以沈某的弟弟沈道平的名义开具，但沈道平为沈某住院期间的陪护人员，上述费用系沈某治疗工伤期间的真实支出。4.虽然根据《工伤保险条例》的规定，工伤保险待遇由工伤保险基金支付，但是恒宇公司主张沈某擅自在旬阳县医院及西安交大附属医院治疗，不符合工伤保险的相关规定，保险基金不予支付。工伤保险待遇的申领由恒宇公司掌握主动权，若因恒宇公司拒绝向社保经办机构申请办理，将会导致沈某不能得到应有的工伤保险待遇，因此恒宇公司应向沈某先行支付所有工伤保险待遇后，再由恒宇公司向社保经办机构申请核付。恒宇公司辩称，沈某要求恒宇公司先行支付所有工伤保险待遇再由恒宇公司向社保经办机构核付没有法律依据，沈某要求停工留薪期按12个月计算缺乏依据。恒宇公司上诉请求：1.依法改判甘肃省秦安县人民法院（2020）甘0522民初373号民事判决第二项中的停工留薪期工资为10954.4元；2.依法改判甘肃省秦安县人民法院（2020）甘0522民初373号民事判决第二项中的一次性伤残就业补助金为36149.3元。事实和理由：1.一审法院以2017年度甘肃省职工平均工资65726元为标准认定沈某的月工资为5477.2元无法律依据。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”沈某工作期间的最高月工资为3590元，远低于2017年度甘肃省职工平均月工资5477.2元。2.沈某的工资应认定为每月3286.32元。沈某发生工伤事故前的工资只有9个月，不足12个月，但沈某复工后又工作了三个月，上述其工作的12个月的月平均工资为2907.33元。根据《工伤保险条例》第六十四条及《甘肃省工伤保险实施办法》第十一条的规定，沈某12个月的平均工资不足统筹地区职工平均工资的60%，应按照该统筹地区职工平均工资的60%计算，即为3286.32元每月。3.恒宇公司应支付沈某停工留薪期的工资10954.4元。一审法院认定沈某的停工留薪期为6个月，同时认定沈某在受伤后至2月治疗期间的工资已由恒宇公司发放。实际上恒宇公司已经支付了沈某2个月零10天停工留薪期间的工资，因此恒宇公司应按照前述3286.32元每月的标准，再向沈某支付3个月20天的停工留薪期间的工资10954.4元便可。4.恒宇公司应支付给沈某一次性伤残就业补助金36149.3元。沈某的伤残等级为八级，如前所述，沈某本人的月工资为3286.32元，一次性伤残就业补助金应为其11个月的工资共36149.3元。沈某辩称，一审判决以2017年度甘肃省职工平均工资65726元/年为标准认定沈某的月工资为5477.2元并据此作为沈某一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的计算标准符合法律规定，沈某因工负伤至今未愈，根据其病情及疾病的特殊性停工留薪期应按12个月计算。沈某向一审法院起诉请求：1.判令解除沈某与恒宇公司之间的劳动关系；2.判令恒宇公司支付沈某停工留薪期间的工资73704元、一次性伤残就业补助金67562元、一次性伤残补助金67562元、一次性工伤医疗补助金67562元、住院伙食补助费4021.49元、交通费2517.2元、护理费5676.8元、住宿费2896元、医疗费64752.87元，以上合计356254.36元；3.案件受理费由恒宇公司承担。一审法院认定事实：沈某系具备劳动能力的劳动者，恒宇公司系合法用工主体。2017年4月，沈某到恒宇公司工作，工作内容为给模箱刷油。2017年12月19日9时30分许，沈某在恒宇公司生产车间给模箱刷油过程中，不慎被模箱挤压受伤。沈某受伤后被送往秦安县人民医院治疗，入院诊断为腹部闭合性损伤、内出血。住院治疗1天后于2017年12月20日出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱为：1.注意休息；2.转上级医院继续相关治疗；3.随诊。沈某在该院共花费治疗费319.99元。2017年12月20日，沈某被送往天水市第一人民医院住院治疗，入院诊断为1.腹部闭合性损伤，肠系膜破裂，结肠损伤；2.左肾上腺腺瘤；3.肺部感染。入院后于2017年12月22日急诊在全麻下行剖腹探查、肠系膜破裂修补、结肠修补术。住院治疗11天后于2017年12月31日出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱为：出院后注意休息，清淡易消化饮食，不适随诊。沈某在该医院住院治疗共花费治疗费9770.83元。2018年1月17日，沈某在天水市第一人民医院花去门诊费12元。以上费用10102.82元均由恒宇公司支付。2018年3月，沈某又到恒宇公司开始上班，2018年6月，沈某离开恒宇公司回其家中。期间，沈某又于2018年5月28日至5月31日在秦安县人民医院住院3天，共花费治疗费1621.58元。该费用由恒宇公司支付。2018年6月27日，沈某在西安市第三医院检查，花费门诊费613元。2018年9月5日，沈某在旬阳县医院住院治疗，入院诊断为：1.肠梗阻；2.腹水原因待查，肿瘤？住院治疗4天后于2018年9月9日出院，出院诊断为：1.肠梗阻（粘连性）；2.乙肝表面抗原携带者。出院情况及医嘱为：疼痛不缓解，间歇性发热。查体：左中下腹压痛明显，肠鸣音6次/分。反复复查DR提示肠梗阻，多次外科会诊后考虑粘连性肠梗阻，表示暂无手术指征，建议继续内科治疗。告知家属会诊意见后，建议转上级医院进一步诊治，家属表示同意转院治疗。完善相关手续后予以办理。嘱：上级医院进一步治疗，注意路途安全。如有不适及时就诊。沈某在该院本次住院共花费住院治疗费4726.63元。2018年9月9日至9月10日，沈某在空军军医大学第一附属医院进行CT等检查，CT检查意见为：系“肠系膜破裂及结肠修补术后”：1.左下腹局部小肠肠腔狭窄，其近端空肠广泛扩张积液。2.右侧髂外动脉夹层。3.扫描层面示双肺下叶炎症。2018年9月10日，沈某在第四军医大学西京医院花费医药费2716.26元。2018年9月11日，沈某在西安交通大学第二附属医院住院治疗，入院诊断为：肠梗阻，入院后于2018年9月18日急诊在全麻下行剖腹探查、肠粘连松解，小肠部分切除术。住院治疗34天后于2018年10月15日出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱为：门诊换药。沈某在该院本次住院共花费住院治疗费51171.74元。2018年12月11日，沈某在天水市中医医院花去工伤鉴定费300元，12月12日在天水市中医医院花去检查费515元。2018年12月12日，沈某在天水市第一人民医院花去检查及医疗费1206.64元。沈某的弟弟沈道平因陪护沈某治疗于2018年9月9日花去交通费32.5元。2018年1月9日，恒宇公司向天水市人力资源和社会保障局（以下简称天水市人社局）提交工伤认定申请，2018年1月29日，天水市人社局作出天人社工伤认字[2018]008号工伤认定决定书，认定沈某为工伤。2018年12月31日，天水市劳动能力鉴定委员会作出甘肃省职工因工伤残劳动能力初次鉴定甘天劳鉴（2018）076号结论书，鉴定结论为沈某为伤残八级。2019年11月26日，沈某向秦安县劳动争议仲裁委员会就其与恒宇公司之间的工伤赔偿争议申请仲裁。2019年11月26日，沈某向秦安县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，秦安县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月27日作出秦劳人仲裁字[2019]第17号仲裁裁决书。2020年1月15日，恒宇公司因不服秦劳人仲裁字[2019]第17号仲裁裁决书向一审法院提起诉讼。2020年1月16日，沈某因不服秦劳人仲裁字[2019]第17号仲裁裁决书向一审法院提起诉讼。另查明，恒宇公司为沈某缴纳了2017年工伤保险费。沈某在秦安县人民医院、天水市第一人民医院住院治疗期间由恒宇公司护理，在天水市第一人民医院住院治疗期间产生的费用由恒宇公司报社保经办部门后，由工伤保险基金支付完毕，沈某在受伤后至2018年2月治疗修养期间的工资，恒宇公司已发放给沈某。沈某在旬阳县医院及西安交通大学第二附属医住院治疗期间由其弟弟沈道平护理，沈道平的职业为农民。2017年4月至2017年12月沈某每月的工资分别为3480元、3480元、3480元、3590元、1684元、3480元、2750元、1856元、3368元。2018年3月至5月沈某每月的工资分别为1224元、3480元、3016元，恒宇公司在此之前未拖欠沈某的工资。沈某在庭审中要求解除其与恒宇公司的劳动关系，恒宇公司同意解除。恒宇公司认为沈某在后期的治疗，未在社保经办机构进行报备，其擅自治疗产生的费用恒宇公司不承担。一审法院认为，关于沈某与恒宇公司之间的劳动合同是否应予解除的问题。沈某系具备劳动能力的劳动者，恒宇公司系合法用工主体。2017年4月，沈某到恒宇公司工作，沈某与恒宇公司之间形成了劳动合同关系。2017年12月19日，沈某在工作过程中受伤，经天水市人社局作出工伤认定决定书，认定沈某为工伤。现沈某要求解除其与恒宇公司的劳动关系，恒宇公司亦同意解除，故对沈某要求解除其与恒宇公司劳动关系的请求一审法院予以支持。关于沈某是否应享受工伤保险待遇的问题。本案中，沈某受伤经天水市人社局认定系工伤，且其伤情经天水市劳动能力鉴定委员会认定达到职工工伤致残程度八级，故沈某应享受工伤保险待遇。沈某受伤后前期治疗的治疗费中天水市第一人民医院的住院费已由工伤保险基金支付完毕，其住院停工留薪期工资已由恒宇公司发放。其住院期间由恒宇公司护理，对此双方当事人没有争议，现对沈某主张的其应享受的工伤保险待遇，虽恒宇公司认为沈某在后期治疗时未在社保经办机构报备，是擅自治疗，不应享受工伤保险待遇，但从沈某所举证据来看，沈某后期治疗确系工伤复发，应确认需要治疗，不能因未在社保经办机构报备不享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十八条，沈某应享受工伤保险待遇。由于恒宇公司给沈某办理了工伤保险，根据《工伤保险条例》及《甘肃省工伤保险实施办法》的相关规定，沈某诉称的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费、鉴定费、住宿费应由工伤保险基金支付，该费用由社保经办机构核付，由恒宇公司向社保经办机构申请办理。现沈某要求恒宇公司支付，于法无据，一审法院不予支持。对停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费由恒宇公司支付。停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不得超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，沈某因工伤复发住院治疗，恒宇公司应支付沈某停工留薪期工资。对停工留薪期，因沈某工伤致结肠损伤，甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录中对应的“结肠损伤S36.5（轻度、中度、重度）”停工留薪期为3,6,12个月，而沈某的伤情属于何种损伤程度，双方当事人均未举证，结合本案查明的事实及沈某的伤情，一审法院酌情认定停工留薪期以6个月为宜。对沈某的工资，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，沈道于2017年4月开始在恒宇公司干活，于2017年12月受伤，从恒宇公司提交的工资发放册看，其在恒宇公司工作不足12个月，故对沈某的月工资应以2017年度甘肃省职工平均工资65726元/年为计算标准，即每月5477.2元。故恒宇公司应支付沈某的停工留薪期工资应为32863元（5477.2元/月×6月）。一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《甘肃省工伤保险实施办法》第三十一条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《工伤保险条例》规定享受相关待遇。劳动、聘用合同期满终止或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应当以终止或者解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。终结工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残为11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月；一次性伤残就业补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月。本案中，沈某工伤经天水市劳动能力鉴定委员会认定达到职工工伤致残程度八级，并主张解除劳动合同，故沈某应享受一次性伤残就业补助金60249.2元（5477.2元/月×11月）。护理费，沈某于2018年在旬阳县医院、西安交通大学第二附属医院住院治疗共38天，沈某在住院期间由其弟弟沈道平护理，沈道平的职业为农民。因沈某未举证证明其护理人员近3年的平均收入，故护理费参照甘肃省2017年农业行业年人均工资49509元以38天按1人计算确定为5154.4元（49509元/年÷365天×38天）。对沈某主张要求恒宇公司支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第三十八条，《甘肃省工伤保险实施办法》第二十四条、第二十六条、第二十八条、第三十一条之规定，判决：一、解除沈某与秦安县恒宇环保建材有限公司之间的劳动关系；二、秦安县恒宇环保建材有限公司于本判决生效后15日内一次性支付沈某住院期间护理费5154.4元、停工留薪期工资32863元、一次性伤残就业补助金60249.2元，共计98266.6元；三、驳回沈某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由秦安县恒宇环保建材有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.沈某主张的医疗费65052.87元、住院期间伙食补助费4021.49元、一次性伤残补助金60249.2元、一次性工伤医疗补助金60249.2元、交通费2517.2元、住宿费2896元等工伤保险待遇是否应由恒宇公司先行垫付；2.一审法院关于沈某停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金的计算标准是否适当。关于沈某主张的医疗费、住院期间伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费、住宿费等工商保险待遇是否应由恒宇公司现行垫付的问题。根据《工伤保险条例》、《甘肃省工伤保险实施办法》的相关规定，沈某主张的医疗费、住院期间伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费、住宿费等应由恒宇公司配合沈某向社保经办机构申请办理并由工伤保险基金支付，故对沈某主张恒宇公司垫付不予支持。关于沈某停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金的计算标准是否适当的问题。《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”2017年度甘肃省职工平均工资为65726元，则月平均工资为5477.2元，发生工伤前沈某在恒宇公司工作未满12个月，应按其工伤前实际发生的月平均工资计算，沈某于2017年4月入职恒宇公司，2017年12月发生工伤，2017年4月至2017年12月沈某每月的工资分别为3480元、3480元、3480元、3590元、1684元、3480元、2750元、1856元、3368元，沈某发生工伤前实际月平均工资为3018.67元，低于2017年度甘肃省职工月平均工资5477.2元的60%即3286.3元，应按照3286.3元计算沈某的月平均工资，故恒宇公司应支付给沈某一次性伤残就业补助金为3286.3元/月×11月＝36149.3元。恒宇公司应支付给沈某的停工留薪期工资也应调整为每月3286.3元，一审法院根据案件事实及沈某的伤情认定停工留薪期为6个月并无不当，恒宇公司已支付沈某2个月零10天治疗休养期间停工留薪期工资，故恒宇公司还应支付给沈某3个月20天的停工留薪期工资为3286.3元/月×3月+3286.3元÷30天×20天＝12049.77元。综上所述，沈某的上诉请求不能成立，应予驳回；恒宇公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持甘肃省秦安县人民法院（2020）甘0522民初373号民事判决第一、三项；二、变更甘肃省秦安县人民法院（2020）甘0522民初373号民事判决第二项为，秦安县恒宇环保建材有限公司于本判决生效后15日内一次性支付沈某住院期间护理费5154.4元、停工留薪期工资12049.77元、一次性伤残就业补助金36149.3元，共计53353.47元。二审案件受理费20元，由沈某负担。本判决为终审判决。审判长 丁建文审判员 石 岚审判员 张碧霞二〇二〇年十一月九日法官助理 徐瑞杰书记员 高 敏