云南省昆明市五华区人民法院民 事 判 决 书(2020)云0102民初8713号原告：云南安科新能源汽车服务有限公司，住所：云南省昆明市五华区大观商业城佳华大厦****，统一社会信用代码：91530000MA6KR2914B。法定代表人：王卫，董事长。委托诉讼代理人：邱崇锐，云南奇正律师事务所律师，特别授权代理。被告：张伟，男，1968年10月17日出生，汉族，住址：，住址：云南省昆明市iv>原告云南安科新能源汽车服务有限公司（以下简称：安科公司）与被告张伟劳动争议一案，本院于2020年7月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年10月27日公开开庭进行了审理。原告安科公司的委托诉讼代理人邱崇锐，被告张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安科公司向本院提出诉讼请求：1.不支持原告安科公司支付被告张伟劳动合同赔偿金24520元；2.不支持原告安科公司支付被告张伟2019年未休年假工资2257元；3.被告张伟承担本案诉讼费用。事实和理由：一、五华区劳动人事争议仲裁院作出的五劳人仲字第223号裁决书认定事实不清。2020年4月4日，被告张伟向五华区劳动人事争议仲裁院提起仲裁。2020年6月30日，五华区劳动人事争议仲裁院作出的五劳人仲字第223号裁决书。在该裁决书中裁决：“一、被申请人云南安科新能源汽车服务有限公司在本裁决书生效之日起十五日内支付申请人张伟违法终止劳动合同的赔偿金人民币24520元。二、被申请人云南安科新能源汽车服务有限公司在本裁决书生效之日起十五日内支付申请人张伟2019年未休年假工资人民币2257元。”按照原告安科公司与被告张伟签订的劳动合同，被告张伟的工资约定是3000元每月，被告张伟的3000元以上的多余收入是其加班或者节假日加班的额外收入。在计算原告安科公司对被告张伟进行赔偿时，被告张伟的工资应该按照3000元进行计算。原告安科公司在仲裁时向仲裁员提交的证据——停保花名册（该份证据由五华区人力资源和社会保障局提供）明确在合同起止时间载明：被告张伟的合同起止时间是：2018年2月12日至2020年12月1日，停保备案时间是2020年2月11日。虽然，原告安科公司没有和被告张伟签订纸质的劳动合同；但是，原告安科公司己经在五华区劳动资源和社会保障局，将被告张伟的劳动合同备案至2020年12月1日，所以原告安科公司不存在没有和被告张伟签订劳动合同的行为。原告安科公司只是存在提前与被告张伟终止劳动合同。所以五华区劳动人事争议仲裁院认定原告安科公司没有和被告张伟签订劳动合同是认定事实不清。原告安科公司在仲裁程序中提交证据——昆明市五华区人力资源和社会保障局文件（五人社复2018041号）关于原告安科公司部分岗位实行不定时工作制申请的批复，该份证据证实被告张伟的工作属于不定时工作制，被告张伟的工作方式灵活机动。原告安科公司将被告张伟应该休的带薪年休假，已经用货币的形式支付给被告张伟，否则按照被告张伟3000元的月工资，被告张伟的总收入怎么会达到四、五千元。所以五华区劳动人事争议仲裁院认定，原告安科公司没有给予被告张伟休带薪年休假是认定事实不清。原告安科公司在仲裁程序中提交证据——申请人张伟2019年10月17日的住院资料、申请人张伟2019年11月25日的住院资料复印件。按被告张伟的医院《病情诊断证明书》诊断：1、冠心病，陈旧性心肌梗死，再发不稳定性心绞痛；2、高血压3级，很高危组；3、右肾结石；4、高脂血症；5、血尿;6、发热待查。按照医院的诊断，被告张伟在驾驶汽车的过程中随时可能发病，导致发生重大事故。被告张伟的身体已经不适合高危行业的驾驶员工作，所以原告安科公司据此提前终止被告张伟的劳动合同；原告安科公司提前解除劳动合同的行为是为被告张伟负责，是为第三人负责，是为社会负责，是为了避免发生重大安全生产责任事故。五华区劳动人事争议仲裁院却错误认定，原告安科公司不应该解除张伟的劳动合同是认定事实不清。二、五华区劳动人事争议仲裁院作出的五劳人仲字第223号裁决书适用法律错误。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）文件、《劳动部关于贯彻企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知》(劳部发[1995]236号)、《劳动部办公厅关于因病或非因工负伤医疗期管理等若干问题的请示的复函》（劳办函[1996]40号）等文件制订于上世纪九十年代，距离现在己经将近三十年。当时制定这些文件针对的是国有企业的职工，其目的是为了保障国有企业职工的合法权益。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号）文件、《劳动部关于贯彻企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知》（劳部发[1995]236号）、《劳动部办公厅关于因病或非因工负伤医疗期管理等若干问题的请示的复函》(劳办函[1996]40号）等文件的许多方面己经和《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》相冲突，并且在当时的历史背景下还没有原告安科公司这一类的有限责任公司存在。因此，五华区劳动人事争议仲裁院适用已经落伍的文件仲裁本案，适用法律错误。五华区劳动人事争议仲裁院在认定事实不清的情况下，在具体适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及其他法规的具体法律、法规条款的时候自然出现错误。不能够充分保护原告安科公司的正当合法的权益。被告张伟辩称，1.原、被告之间劳动合同的起止时间是2018年2月12日至2020年12月1日，原告安科公司单方面解除劳动合同的时间是2020年2月10日，应当按照法律规定承担责任；2.本案已经五华区劳动人事争议仲裁院依法受理并裁决，原告安科公司提出的各种疑虑不影响本案所依据的事实基础，应该承担举证不力的法律后果；3.劳动合同致使劳资双方基于劳动事实所约定的大致工资数额，工资应该以被告张伟实际收到的为准，无论加班与否皆为劳动者的工资所得。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：1.原告安科公司提交的《续签花名册》、《停保花名册》，被告张伟对其中记载的信息不予认可，因上述证据由五华区人力资源和社会保证局制作提供，且与本案具有关联性，对其真实性本院予以采信；2.被告张伟提交《工资表》，原告安科公司对其真实性、合法性不予认可，因被告张伟提交《工资表》与原告安科公司提交的《养老保险个人参保证明》及被告张伟提交的《辞退通知书》《招商银行户口历史交易明细》可以相互印证，且原告安科公司未提交证据予以反驳，对该证据本院予以采信。本院认为，原告安科公司与被告张伟订立劳动合同的期限自2018年2月12日至2019年12月1日，虽然原告安科公司提交五华区人力资源和社会保障局的《续签花名册》证明双方的劳动合同期限自2018年2月12日至2020年12月1日，但原告安科公司未提交双方实际签订的劳动合同，故该主张本院不予支持。原、被告之间的劳动合同虽然在2019年12月1日到期，但被告张伟于2019年10月17日、2019年11月25日两次因病进入云南省第一人民医院住院治疗共计19天，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，原、被告之间的劳动合同应当续延至三个月医疗期结束后终止。原告安科公司于2020年2月10日作出《辞退通知书》，解除与被告张伟的劳动合同，虽然该通知于2020年3月5日才送达给被告张伟，但根据原告安科公司提交的《停保花名册》，其于2020年2月11日就到五华区人力资源和社会保障局解除与被告张伟的劳动合同，故原告安科公司属于违法终止劳动合同，应该向被告张伟支付赔偿金。被告张伟提交的《工资表》、《招商银行户口历史交易明细》及原告安科公司提交的《养老保险个人参保证明》能够证明被告张伟2019年2月份至2020年1月份的平均工资为4904元，被告张伟于2017年12月1日入职原告安科公司，故原告安科公司应该向被告张伟支付的违法终止劳动合同的赔偿金24520元（4904元×2.5个月×2倍）。是否安排劳动者享受带薪年休假的证据应当由用人单位掌握，原告安科公司未能举证证明其已实际安排被告张伟享受带薪年休假或向其支付了未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”被告张伟于2017年12月1日到原告安科公司工作，故2019年应享受带薪年休假5天，原告安科公司应当支付被告张伟2019年未休年休假工资2254.71元（4904元/21.75天×5天×200%）。综上所述，原告安科公司的诉讼请求缺少事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条规定，判决如下：一、驳回原告云南安科新能源汽车服务有限公司的诉讼请求。二、原告云南安科新能源汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内向被告张伟支付违法终止劳动合同的赔偿金24520元；三、原告云南安科新能源汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内向被告张伟支付2019年未休年休假工资2254.71元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员  范萌萌二〇二〇年十一月三日法官助理刘志恒书记员蒲跃洲