贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4865号上诉人（原审被告）：习水县惠丰房地产开发有限责任公司，住所地习水县东皇街道关坪村物流大道旁。法定代表人：袁刚远，总经理。被上诉人（原审原告）：朱远霞，女，汉族，1976年2月5日出生，住习水县。委托诉讼代理人：冯杰，重庆多年律师事务所律师。上诉人习水县惠丰房地产开发有限责任公司（以下简称惠丰房开）与被上诉人朱远霞商品房预约合同纠纷一案，不服习水县人民法院（2020）黔0330民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。惠丰房开上诉请求：撤销原判，驳回朱远霞的原审诉请。事实和理由：一、原判程序错误。一审法院要求惠丰房开庭审后十日内补充惠丰房开2019年10月之前通知朱远霞签订合同的事实证据，惠丰房开对陈永红进行调查形成调查笔录，但一审法院未对该证据进行审查，属程序错误。二、原判认定事实错误。首先，惠丰房开多次找过朱远霞签订合同，朱远霞因自身原因未签订合同。其次，根据惠丰房开与朱远霞的通话记录，在朱远霞第一次提起诉讼之前，惠丰房开五次联系朱远霞要求签订合同。三、原判适用法律错误。第一，双方买卖关系成立，首先，朱远霞付款行为应视为邀约，惠丰房开收受房款的行为为承诺；其次，案涉合同的核心要素是具备的，惠丰房开已取得相关证件，案涉房屋无质量问题，具备交付条件，收据记载的内容表明门面的位置、总价、当事人都是确定的。最后，本案履行方式、履行期限均不存在障碍。第二，惠丰房开至今未另行处理案涉房屋，合同可继续履行，无需另案处理。既然惠丰房开不存在违约行为，朱远霞不愿再购买房屋构成违约。朱远霞辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。一、惠丰房开提交的调查笔录已经过质证，原审程序正当。二、通话记录的形成时间系在双方对磋商签订正式购房合同产生争议之后，且该证据仅能证明有过通话而无法证明通话的内容，事实上，原审庭审中惠丰房开自认朱远霞曾找过该公司签订合同而因故未签。即便双方准备签订正式合同，还需要对合同主要内容进行磋商，双方能否达成一致意见并不确定。三、收据所载内容不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，且商品房买卖合同为要式合同，必须订立有书面合同。本案只成立预约合同，在未能订立商品房买卖合同的情况下，惠丰房开应当返还向朱远霞收取的全部费用。朱远霞向一审法院起诉请求：一、依法判决解除惠丰房开、朱远霞之间的认购合同；二、判决惠丰房开返还朱远霞支付的认购金230184元，并以三次交付款项10000元、120000元、100184元为本金，从三笔款项交付之日起至本息还清之日止，按年利率6%分别计算资金占用利息；三、惠丰房开承担案件受理费。原审法院认定事实：朱远霞为其主张举出收条、银行流水、结婚证，惠丰房开质证认可证据的真实性。惠丰房开为其辩称举出建设用地规划许可证、建设规划许可证、商品房预售许可证、竣工验收备案表、不动产签证、通话记录、职工名册、劳动合同、庭审笔录、完税证明、增值税发票，朱远霞质证认可证据真实性，原审法院予以确认。惠丰房开庭后提交的对陈永红的调查笔录，朱远霞不认可，陈永红未出庭作证，对该证据不予认定。双方对朱远霞认购案涉房产、付款事实及金额、案涉房产已取得预售许可的事实无争议，原审法院予以确认。案涉房屋现可随时交付，惠丰房开可随时与朱远霞签订正式的商品房买卖合同。朱远霞陈述曾找过惠丰房开要求签订正式的商品房买卖合同，但惠丰房开并不认可，朱远霞也无其他证据佐证该事实，因此，对该事实不予认定。原审法院认为，惠丰房开、朱远霞未签订任何书面合同，能证明双方关系的仅有惠丰房开出具给朱远霞的三张收据。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，惠丰房开出具的收据上仅标明了认购金金额以及房产房号、面积、单价，缺少付款方式、付款时间、交付使用条件和期限、公共设施和配套设施的交付承诺、办理产权登记的有关事宜、违约责任等商品房买卖合同的必备条款，尚不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，仅仅满足作为商品房买卖合同的预约合同的条件。因此，应认定惠丰房开、朱远霞之间仅成立商品房预约合同关系。对惠丰房开辩称双方之间成立商品房买卖合同关系的意见，不予采纳。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。预约合同关系一旦成立，合同双方均具有就订立本约进行磋商的义务。但在双方就本约条款达不成一致意见的情况下，从合同意思自治的角度考虑，另一方也不能强制要求签订本约，而只能要求对方在存在违约的情形下承担预约合同的违约责任。本案中，惠丰房开当庭陈述可随时与朱远霞签订正式商品房买卖合同，随时交付房屋，且惠丰房开一直为朱远霞保留房屋至今，但朱远霞坚持不愿意再购买该房屋。当事人依法享有自愿订立合同的权利，因此，对朱远霞要求解除双方之间成立的商品房认购合同的请求，予以支持。合同解除后，惠丰房开应当返还朱远霞认购金共计230184元。本案系因朱远霞不愿再购买房屋，并非惠丰房开不与朱远霞签订正式商品房买卖合同，惠丰房开不存在违约行为，因此，对朱远霞诉请的资金占用利息，不予支持。如惠丰房开认为朱远霞在履行预约合同义务过程中存在违约行为，可以依法另案向其主张违约责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条第（五）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、朱远霞与习水县惠丰房地产开发有限责任公司之间成立的商品房预约合同于本判决生效之日解除；二、由习水县惠丰房地产开发有限责任公司返还朱远霞认购金230184元；三、驳回朱远霞的其余诉讼请求。案件受理费5494元，由朱远霞负担。二审期间，双方均未提交新证据。本院认定事实与原审法院认定事实一致。本院认为，朱远霞向惠丰房开支付了认购金，惠丰房开向朱远霞出具三张收据，该收据上仅载明了认购金金额以及房产房号、面积、单价，缺少付款方式、付款时间、交付使用条件和期限、公共设施和配套设施的交付承诺、办理产权登记的有关事宜、违约责任等商品房买卖合同条款。即该证据未对商品房买卖双方的基本权利义务进行约定，缺失商品房买卖合同应具备的形式要件。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”、《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”之规定，双方未成立商品房买卖合同关系。朱远霞向惠丰房开支付认购金，惠丰房开向朱远霞出具三张收据，双方成立预约合同关系，惠丰房开关于双方成立商品房买卖合同关系的上诉主张不成立。惠丰房开上诉主张一审未对调查笔录进行审查属程序错误，原审法院组织朱远霞对惠丰房开提交的调查笔录进行质证，在对该证据进行审查后决定不予采信，并无不当，故本案不存在程序违法的情形，惠丰房开的该项上诉理由不能成立。惠丰房开上诉主张其多次电话联系朱远霞签订合同，但其仅提供通话记录而未能提供具体通话内容，不足以证明惠丰房开电话联系朱远霞签订合同而朱远霞拒绝磋商的事实，故惠丰房开的该项上诉理由不能成立。惠丰房开上诉主张朱远霞不愿购买房屋构成违约，因惠丰房开一审未就该项主张提起反诉，本院不予审查，惠丰房开可另行主张权利。综上所述，惠丰房开的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5494元，由习水县惠丰房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢  飏审判员 易 大 刚审判员 令狐荣强二〇二〇年十一月五日法官助理张洋书记员田林