天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终4994号上诉人（原审被告）：天津市正海物业管理有限公司，住所地天津市河**大沽南路新城大厦**。法定代表人：孙玉玲，总经理。委托诉讼代理人：孙欣，天津巨昆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马文增，男，1962年4月20日出生，汉族，住天津市河**。上诉人天津市正海物业管理有限公司（以下简称正海物业公司）因与被上诉人马文增劳动争议一案，不服天津市河西区人民法院（2020）津0103民初3987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。正海物业公司上诉请求：改判上诉人不支付被上诉人未休带薪年休假工资以及经济补偿金，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:首先，被上诉人带薪年休假已休。其次，被上诉人并无证据表明其应聘工作地点为天津市行政许可中心。上诉人项目到期后，双方仍存在劳动关系，被上诉人旷工在先，上诉人解除理由以及依据符合法律规定。马文增辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。马文增向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付原告2016年7月25日至2019年12月25日防署降温费2816元；2.被告支付原告2016年7月25日至2019年12月25日未休带薪年假工资2650元；3.被告支付原告终止劳动合同经济补偿10800元；4.被告支付原告2016年7月25日至2019年12月25日休息日加班费66420元；5.被告支付原告2016年7月25日至2019年12月25日法定节假日加班费15000元；6.被告支付原告2016年7月25日至2019年12月25日冬季取暖补贴2816元；7.被告支付原告2016年7月25日至2019年12月25日未签订劳动合同二倍工资差额221400元；8.被告支付原告2016年7月25日至2019年12月25日集中供热采暖补助费555元，以上共计322457元。一审法院认定事实：马文增曾入职被告正海物业公司，工作地点为天津市政务服务中心，双方未订立书面劳动合同。工资通过转账支付，每月实发工资为2650元左右。2019年12月31日，被告正海物业公司政务服务办公室物业项目到期终结。2020年1月3日，被告向原告邮寄通知，内容为：因上述项目终结，双方仍存在劳动关系，通知原告三日内到人事部报到（地址：天（地址：天津市津**××镇××庄××楼××楼排工作，逾期视为旷工，根据公司规章制度，有权解除劳动合同。原告收到通知后，于2020年1月7日向上述地址邮寄材料、收件人为谭洪利（正海物业公司原法定代表人），内容为：原告应聘的是正海物业公司天津市行政许可中心项目部工作，其他地方或位置的工作不予考虑。被告于2020年1月8日邮寄解除劳动合同通知，内容为因逾期未到人事部报到，已构成旷工，故解除劳动合同关系。因与被告发生劳动争议，原告至天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后仲裁委决定终止仲裁。关于入职时间，原告表示为2016年7月25日，被告表示为2017年3月。原告提供的工资流水中显示第一笔被告向原告转账支付工资的日期为2017年8月30日，晚于被告认可的入职时间。关于工作时间，原告表示为上24小时休48小时，被告表示为上12小时休36小时。关于解除／终止劳动关系，原告认为被告自工作地点所在的项目（政务服务办公室物业项目）撤出并安置员工至其他公司，系被告终止劳动合同。被告认为撤出项目不是解除劳动合同，并邮寄通知安排调岗。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。劳动者有获得劳动报酬和享受福利待遇的权利。防暑降温费、冬季集中供热补助、取暖补贴，是劳动者应享受的福利待遇，故受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效限制。被告亦同意支付一年内的防暑降温费及冬季集中供热补助、取暖补贴，故被告应支付原告2019年防暑降温费704.4元、集中供热补助185元、取暖补贴335元。未休带薪年休假工资亦为劳动者应享受的福利待遇，受一年仲裁时效限制。被告虽抗辩已倒休，但未提供证据予以佐证，故一审法院不予采信。因此，根据原告工作年限及工资，被告应支付原告2019年5天的未休带薪年休假工资1827.59元。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。现原告主张加班费，但未提供双方均认可的考勤记录，且双方就工作时间各持己见，同时原告陈述的工作时间为连续工作24小时，明显具有值班的性质。因此，原告主张加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款的规定，用人单位应自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。原告2017年4月23日入职被告处，双方确实未订立劳动合同，但依据劳动合同法第八十二条规定，支付未签订劳动合同二倍工资的期间为自用工之日超过一个月不满一年，即2017年5月23日至2018年4月22日。而该期间的诉讼请求已经超过一年仲裁时效，故一审法院不予支持。关于经济补偿金。原、被告对终止/解除劳动关系的意见不统一，但确实存在原告工作的政务服务办公室物业项目终结的情况。同时，被告自认双方系无固定期限劳动合同，被告仅通过寄送EMS的方式通知原告调岗，而未采取直接送达等更能反映双方真实意思表示的途径进行商议的做法欠妥。且原告在收到EMS通知后，亦向通知中记载的地址寄送了反馈函件。在上述情况下，被告再行通过寄送EMS的方式通知原告因旷工解除劳动合同，缺乏事实和法律依据。综合考量，被告应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，结合原告的工作年限及工资，支付经济补偿金7950元。原告诉讼请求超出部分，于法无据，一审法院不予支持。关于被告的诉讼请求及其他抗辩事由，无事实和法律依据，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，不予支持或采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决：“一、被告天津市正海物业管理有限公司于本判决生效之日起10日内，支付原告马文增防暑降温费704.4元、集中供热补助185元、取暖补贴335元；二、被告天津市正海物业管理有限公司于本判决生效之日起10日内，支付原告马文增未休带薪年休假工资1827.59元；三、被告天津市正海物业管理有限公司于本判决生效之日起10日内，支付原告马文增经济补偿金7950元；四、驳回原告马文增的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已各减半收取5元，由原告马文增、被告天津市正海物业管理有限公司各负担2.5元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证意见为，上诉人提供的天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会出具的受理案件通知书，不足以证明是被上诉人先行提出解除劳动关系，对其证明目的，本院不予采信。本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一、上诉人是否应支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金7950元；二、上诉人是否应支付被上诉人未休带薪年休假工资1827.59元。关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被上诉人主张因上诉人政务服务办公室物业项目于2019年12月31日到期终结，上诉人开会口头告知被上诉人双方劳动关系随该项目到期终止，后被上诉人提起本案劳动仲裁。上诉人不予认可，并主张双方当时仍存在劳动关系，是被上诉人无故旷工，上诉人才与其解除劳动合同。对此本院分析认为，上诉人在被上诉人提起本案劳动仲裁以及政务服务办公室物业项目终结之后，才向被上诉人发送通知主张双方仍存在劳动关系，但上诉人并未举证证明在被上诉人提起劳动仲裁之前其就调岗问题与被上诉人进行协商。结合上诉人政务服务办公室物业项目于2019年12月31日到期终结的事实，一审法院对被上诉人要求上诉人支付解除劳动关系经济补偿金7950元的主张予以支持，并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，上诉人并未提供证据证明被上诉人已经享受带薪年休假待遇或是已经支付被上诉人未休带薪年休假工资，其应当予以支付。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。经计算，上诉人应支付被上诉人2019年5天未休带薪年休假工资1218.39元（2650元÷21.75天×5天×200%），本院对一审该项判决金额予以调整。上诉人对于一审判决其支付被上诉人防暑降温费704.4元、集中供热补助185元、取暖补贴335元，并无异议，本院予以维持。综上所述，正海物业公司的上诉请求部分成立。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市河西区人民法院（2020）津0103民初3987号民事判决第一项、第三项；二、撤销天津市河西区人民法院（2020）津0103民初3987号民事判决第二项、第四项；三、上诉人天津市正海物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被上诉人马文增未休带薪年休假工资1218.39元；四、驳回上诉人天津市正海物业管理有限公司的其他上诉请求；五、驳回被上诉人马文增的原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由被上诉人马文增、上诉人天津市正海物业管理有限公司各负担2.5元；二审案件受理费10元，由上诉人天津市正海物业管理有限公司负担8元，由被上诉人马文增负担2元。本判决为终审判决。审判长  翟均勇审判员  刘建奇审判员  张 月二〇二〇年十一月二十五日书记员  辛 璐