广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4375号上诉人（原审被告）：李水凤，女，1978年6月5日出生，壮族，住广西壮族自治区平南县。委托诉讼代理人：肖铭，广东翰识锦行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：莫法林，男，1979年4月15日出生，汉族，住广西壮族自治区。委托诉讼代理人：李水凤，莫法林妻子。被上诉人（原审原告）：岑炎明，男，1970年2月17日出生，汉族，住广西壮族自治区。委托诉讼代理人：朱雪峰，广东广诚信律师事务所律师。上诉人李水凤、莫法林因与被上诉人岑炎明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初3303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李水凤、莫法林上诉请求：撤销一审判决，改判驳回岑炎明的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。第一，岑炎明并未提供证据证明其是在工作期间乘坐三轮车时被抛坠致伤，一审法院即武断认定其是在从事雇佣活动的过程中受伤。岑炎明称其是在和司机一起驾驶三轮车送货时不慎被抛坠致伤，但并未提供证人证言等任何证据加以证明，无法证明其真实性，且按其说法该事故为交通事故，却未提供交警部门的任何证明材料，对于其受伤原因，以及该伤为旧伤均存疑。第二，李水凤、莫法林基于一审法院调取的医院诊断证据提出的旧伤主张，一审法院并未加以进一步核实，直接不予采纳，是错误的。一审法院调取的证据中，医院前后诊断存在明显矛盾之处，部分诊断结果显示为“陈旧性骨折”，部分诊断结果又无“陈旧性”的描述，鉴于医院通过X光片及放射科DR等多种检测方式，均诊断为“陈旧性撕脱性骨折”，在没有医生进行专业解读的情况下，有充分理由怀疑其骨折为陈旧性骨折，而非当日受伤所致，而一审并未向相关医院核实，而是武断认为需由李水凤、莫法林举证证明有旧伤，超出李水凤、莫法林所负举证责任范围。第三，李水凤、莫法林向一审法院提出了重新鉴定申请，一审法院不准许不当。医院资料显示，岑炎明的伤为旧伤，且伤情并不严重，故医院资料足以反驳鉴定结论，法院应当对岑炎明的伤残进行重新鉴定。二、一审法院适用法律有误，责任承担比例认定不当。退一步讲，即使岑炎明所述属实，一审法院既已认定本案适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，且已认定本案中，岑炎明在从事雇佣的过程中未尽到其应有的安全注意义务，对其自身损害存在过错，但判决其承担20%的责任明显不当，有违公平。该三轮车为送货专用，且已配备专门的司机驾驶，岑炎明要前往的目的地步行即可到达，其不听劝阻，执意乘坐三轮车，应认定其对自身损害存在重大过错。为体现公平公正，双方承担的责任承担比例均应为50%。二审审理期间，李水凤、莫法林补充上诉意见如下：李水凤、莫法林与岑炎明不存在雇佣关系，因此不应承担赔偿责任；莫法林一直在小榄镇永宁岗头工业区经营五法林法金加工店，岑炎明在一审庭审时也确认其工作地点，因为李水凤用莫法林的银行卡帮岑炎明缴纳医疗费，莫法林才牵涉本案诉讼，莫法林不认识岑炎明也没有雇佣对方，本案是侵权案件，不是夫妻债务，莫法林不应对岑炎明的损失承担赔偿责任。岑炎明辩称，针对李水凤的上诉，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判；针对莫法林的上诉，岑炎明在一审提起劳动仲裁是因为莫法林把法林五金加工店注销了，致使岑炎明无法被认定工伤，所以本案的雇主是一审适格的被告。在一审中，李水凤也确认其支付了岑炎明的医疗费，也确认了其雇请岑炎明，而且口头承诺每月工资三千元。在岑炎明送货途中，三轮车后左轮脱落造成岑炎明受伤，一审查明的事实李水凤和莫法林都是确认的，所以其上诉请求没有新的证据支持。岑炎明向一审法院起诉请求：判令李水凤、莫法林支付其医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、司法鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计148749.5元。一审法院认定事实：2017年4月23日，岑炎明因“外伤后全身多处出血、疼痛2小时”入中山市小榄人民医院住院治疗，被诊断为左膝皮肤软组织挫裂伤、前额皮下异物、全身多处软组织擦挫伤，并于2017年5月8日行右胫骨平台后侧切开复位钢丝内固定术，后于2017年5月23日出院，住院30天，出院诊断：右胫骨平台P**附着点撕脱骨折、左膝皮肤软组织挫裂伤、全身炎症状反应综合征、前额皮下异物、全身多处软组织擦挫伤，出院医嘱：不适附诊，右膝关节支具继续佩戴3个月，每个月复查X光一次，骨折愈合后取内固定物。休息3个月，取内固定费用约5000元，住院期间陪护1人。中山市小榄人民医院于2017年9月5日开具全休30天的建议，于2017年10月10日开具全休30天的建议。2018年5月21日，岑炎明因“右胫骨平台P**止点撕脱骨折术后1年，要求取出内固定”入中山市小榄人民医院住院治疗，被诊断为右胫骨平台P**止点骨折术后，并于2018年5月22日行右胫骨内固定取出术，后于2018年5月25日出院，住院4天，出院诊断：右胫骨平台P**止点骨折术后，出院建议：不适附诊，定期换药，10天后拆线，休息1个月。住院期间陪护1人。2018年4月4日，中山市人力资源和社会保障局作出认定工伤不予受理决定书，决定不予受理岑炎明的工伤认定申请。2018年9月3日，广东华医大司法鉴定中心(以下简称华医大鉴定中心)出具司法鉴定意见书，认定岑炎明因工作乘坐三轮车时不慎被抛坠致伤，致胫骨平台后缘骨折、前后交叉韧带损伤、内侧支持带损伤、胫腓侧副韧带损伤及外侧半月板前角损伤，伤后经内固定手术治疗，现遗留右膝关节活动功能丧失42.4%，构成十级伤残。莫法林对伤残等级有异议，申请重新鉴定，但未提交证据证明该司法鉴定意见存在程序违法、依据不足等情形，故对其申请，不予准许。一审法院认为：一、关于岑炎明与李水凤、莫法林的关系认定问题。岑炎明陈述其系受李水凤、莫法林雇佣，后在从事雇佣活动过程中受伤，李水凤、莫法林垫付了部分费用；李水凤陈述其在岑炎明受伤后经工友通知到场处理，后用莫法林的银行卡帮岑炎明垫付了医药费；李水凤、莫法林的诉讼代理人在第一次庭审时也明确确认双方存在雇佣关系；综合上述情形，认定岑炎明与李水凤、莫法林存在雇佣关系，且岑炎明系在从事雇佣活动的过程中受伤。李水凤虽在第二次庭审时主张其与岑炎明系工友，受老板的委托帮忙垫付医药费，但其又陈述与老板才见过两三次面，连老板的名字都不清楚，明显不符合常理，对其该主张不予采纳。另李水凤、莫法林主张岑炎明有旧伤，但没有提供证据证实，亦不予采纳。二、对岑炎明诉求的赔偿项目，认定如下表：(单位：元)赔偿项目主张认定认定理由医疗费28199.528199.5岑炎明提供票据为28199.5元，结合入院记录、出院记录、疾病证明书及当事人陈述，该项费用是必然产生的，在合理范围内，予以认定；误工费2140021400参照2017年广东省全省城镇私营单位就业人员平均工资53347元/年为标准计算岑炎明的误工费，即53347元/年÷365天×214天，岑炎明诉求21400元在合理范围内护理费51005100住院34天，150元/天住院伙食补助费34003400住院34天，100元/天交通费1000100030元每天，门诊6次，住院34天，共40天，岑炎明诉求1000元在合理范围内残疾赔偿金8195081950按2017年广东省全省城镇居民人均可支配收入40975元/年计算20年，计10%精神抚慰金50005000按伤残等级以及本地生活水平酌定司法鉴定费27002700按发票合计148749.5148749.5三、关于赔偿责任承担的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。岑炎明在受李水凤、莫法林雇请并从事雇佣活动的过程中受伤，故作为雇主的李水凤、莫法林应承担雇主责任。同时《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，岑炎明在从事雇佣的过程中未尽到其应有的安全注意义务，对其自身损害存在过错。依据上述规定，酌定岑炎明对其受伤所致损失承担20%的责任，李水凤、莫法林对受伤所致损失承担80%的责任。岑炎明因此次事故遭受的损失为148749.5元，鉴于岑浩明确认李水凤、莫法林已向其支付医疗费23554.5元、工资12000元、护理费2100元，伙食费700元、营养费300元且同意在赔偿款项中扣除上述费用，故李水凤、莫法林还应赔偿岑炎明的损失为80345.1元（148749.5元×80%-23554.5元－12000－2100元－700元－300元）。另李水凤、莫法林还主张曾于2017年7月9日、9月10日以现金形式共向岑炎明支付20000元，但未能提供证据证实，岑炎明也不予确认，故不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条，第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、李水凤、莫法林于判决生效之日起七日内支付岑炎明人身损害赔偿款80345.1元；二、驳回岑炎明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3274元，由岑炎明负担1466元，李水凤、莫法林负担1808元（该款岑炎明已预交，其同意由李水凤、莫法林直接向其支付，李水凤、莫法林在支付上述赔偿款时一并径付1808元给岑炎明，法院不另收退）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：岑炎明起诉时提交的起诉状中，其称是受李水凤、莫法林指派和同事用三轮车送货过程中，因三轮车颠簸而被抛出致伤；双方于诉讼中都没有提交证据证明事故发生的具体情况。一审期间，一审法院组织了两次庭审。第一次庭审时间是2019年6月5日，李水凤、莫法林的诉讼代理人（代理权限为特别授权）在该次庭审中明确确认本案双方存在雇佣关系，称“我方与原告是隔壁村的老乡关系，也是雇佣关系”，只是不确认双方存在劳动关系。2019年6月10日，李水凤向一审法院提交一份《情况说明》，称中山市小榄镇法林五金加工店于2013年7月15日注销，2018年3月6日由李水凤和莫德林各出资1.5万元，在该店原址成立了中山市小榄镇美满五金制品有限责任公司，李水凤占该公司50%股份任公司监事。第二次庭审时，李水凤述称莫法林没有聘请岑炎明，岑炎明不是莫法林公司的员工，李水凤在厂里是员工，与岑炎明是工友。经法庭询问，李水凤述称本案发生事故之后，是厂里师傅打电话给她，她到现场送岑炎明到医院并用莫法林的卡交纳了医疗费用，并称交纳医疗费用是受老板指示预交，“医生催交钱，我打电话给老板，老板叫我先预交，当时我没有钱，我用老公卡交钱”，但后面表示不知道老板姓名和电话。李水凤、莫法林于两次庭审均无提交证据，仅是于庭审后申请对岑炎明伤情进行重新鉴定。二审期间，李水凤、莫法林申请证人出庭作证，但证人并未到庭，没有提供证人证言；岑炎明提供一页工商登记档案资料，证明经营场所位于中山市小榄镇永宁岗头工业区岗三街1号的中山市小榄镇法林五金加工店的经营者为莫法林，该店于2013年7月15日注销，李水凤、莫法林确认该证据真实性。经法庭询问，岑炎明表示其共同雇主是莫法林和李水凤，其没有办理过入职手续，只工作了十多天，从事烤弹簧工作，也帮忙搬运，没有签收工资证据；由于莫法林已经将中山市小榄镇法林五金加工店注销，无法认定工伤，后劳动仲裁也不予受理以该加工店为被申请人的仲裁申请，故以雇主作为被告提起本案民事诉讼。莫法林和李水凤述称中山市小榄镇法林五金加工店注销后没有成立其他企业，李水凤还称其一审《情况说明》所称的中山市小榄镇美满五金制品有限责任公司并无挂牌营业。后岑炎明提交一份由中山市小榄人民医院出具的《放射科DR诊断报告单》，载明其于2017年4月23日进行DR检查后的诊断结果为“右胫骨平台后部撕脱性骨折。左膝关节正常”；李水凤、莫法林确认该证据真实性，但认为应依据中山市小榄人民医院出具的《入院记录》认定岑炎明上述骨折伤为旧伤。经查，岑炎明一审提交的《入院记录》《出院记录》载明其在中山市小榄人民医院入院时“门诊拍X光片示：右胫骨平台后部陈旧性撕脱性骨折”，其于2017年4月23日当天入院时是否存在右胫骨平台后部陈旧性撕脱性骨折的情况确实存疑，故本院向中山市小榄人民医院发函核实岑炎明入院时的实际伤情，中山市小榄人民医院于2020年10月21日函复如下：“一般临床将骨折分为新鲜骨折和陈旧性骨折，当骨折时间超过三个星期，临床上就归类于陈旧性骨折，而陈旧性骨折往往会有一些特点，比如骨折愈合不好、骨折畸形，甚至骨折周围的软组织、血管条件都很差……现观贵院所查患者岑炎明的情况，根据其2017年4月28日的MR报告及2017年5月22日的DR报告（即岑炎明住院期间最后一次DR检查）可知，岑炎明右腿胫骨附近在术前未有出现本函前述的不良状况，根据术前讨论内容及手术术式的选择也可得知手术部位并非陈旧性骨折”。上述复函附有岑炎明2017年4月28日的MR报告、2017年5月22日的DR报告、术前讨论记录，均无关于岑炎明右腿胫骨存在陈旧性骨折的记载。岑炎明对上述证据予以确认；李水凤、莫法林未于指定期限内发表质证意见。本案一审其他查明事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、李水凤、莫法林应否承担赔偿责任；二、本案责任比例的认定是否正确。关于焦点一。首先，李水凤、莫法林的一审诉讼代理人的代理权限为特别授权，其于一审第一次庭审时确认与岑炎明存在雇佣关系依法视为李水凤、莫法林对该事实的确认，李水凤、莫法林此后也无提供证据推翻上述确认事实，一审由此认定双方存在雇佣关系正确，李水凤、莫法林关于双方并无雇佣关系的上诉意见不能成立。同时，岑炎明对涉案损失并未提起劳动争议诉讼，而是提起普通民事诉讼要求李水凤、莫法林承担雇主赔偿责任，也无证据证明双方的雇佣关系是劳动关系，故一审按劳务者受害责任纠纷处理正确，本院予以维持。其次，李水凤、莫法林作为岑炎明雇主，主张岑炎明并非在从事雇佣活动时受伤，但并未举证证明事故发生时不属岑炎明工作期间或岑炎明当时接受的工作内容不可能发生本案伤害，应当承担相应的法律后果，而且按李水凤所述，是与岑炎明同行的员工打电话通知她到现场，并由她送岑炎明到医院并交纳医疗费，符合因履行职务而受伤后的正常处理流程，一审由此认定岑炎明是在从事雇佣活动的过程中受伤正确。另外，本案事故是岑炎明从车辆抛坠而发生伤害，其并没有主张存在他人交通行为不当致伤的情况，而李水凤到现场后也没有向交警报案要求按交通事故处理，不存在应由交警部门出具相关证明的事实基础，故李水凤、莫法林以无交警部门出具证明而提出的质疑理由缺乏理据，本院不予采纳。再次,根据中山市小榄人民医院复函以及所附医疗资料的记载,岑炎明因本案受伤后入院治疗时实际并无存在陈旧性骨折,故李水凤、莫法林关于涉案伤情与事故并无因果关系以及应进行重新鉴定的上诉意见不能成立,本案不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的可以重新鉴定之情形，李水凤、莫法林请求重新鉴定并无依据，本院依法不予支持。综上,一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条判决李水凤、莫法林承担赔偿责任正确,本院予以维持。关于焦点二。本案中，岑炎明是因提供劳务而自己受到损害，而李水凤、莫法林并无提交证据证明岑炎明在此过程存在过错，要求认定岑炎明存在重大过错并调整责任比例为50%的上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。根据岑炎明所述的事故经过其因三轮车颠簸而被抛出致伤，显然存在自身在车辆行驶过程中未注意安全防范的情形，一审认定其尽到应有的安全注意义务而应承担20%责任正确，本院予以维持。对于当事人未上诉的其他一审判决内容部分，本院均予维持。综上所述，李水凤、莫法林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1809元，由上诉人李水凤、莫法林负担。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年十一月十二日书记员  梁杏燕