山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1756号 上诉人（原审原告）：陈亭亭，男，1986年7月17日出生，汉族，现住广饶县。 委托诉讼代理人：毛法腾，山东汇研律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:山东三维消防安全工程有限公司东营分公司，住所地东营市东营区西三路**。 负责人：刘新民，总经理。 被上诉人（原审被告）:山东三维消防安全工程有限公司，，住所地山东省潍坊市寒亭区古亭街** 法定代表人：韩勇，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：侯玉林，山东北海律师事务所律师。 上诉人陈亭亭、山东三维消防安全工程有限公司东营分公司(以下简称三维东营分公司)因与被上诉人山东三维消防安全工程有限公司(以下简称三维公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2020）鲁0523民初2533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈亭亭上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判为支持陈亭亭一审关于“鉴定费、没进料之前人工费”的诉讼请求15000元；2.一、二审案件受理费等费用由三维公司及其东营分公司负担。事实与理由：一、一审对鉴定费不予支持是错误的。陈亭亭在一审中提交了鉴定费转款凭证，出庭接受质询的鉴定人员对收取鉴定费作了解释说明，证明陈亭亭因本案鉴定支出10000元鉴定费用，该费用已实际发生，一审法院认为“系预交的鉴定费用”而不予支持是错误的。二、对于没进料之前的人工费，双方签订的《消防工程人工费承包合同书》第二条第5款有明确约定，该费用的发生系因进料前须对现场点位数作必要清点而发生，系涉案工程施工的必要费用。一审法院认为陈亭亭提交的证据不足以证明其主张”是错误的。陈亭亭一审中提交的《个人记账单页》虽然是单方制作，但上述证据是原始记账记录，应当认定没进材料之前的人工费5500元已经发生并予以支持。 三维公司辩称，虽然三维公司是一审判决责任的承担者，但实际施工的是三维东营分公司，三维公司为了节省诉讼费用，就让其东营分公司上诉了。三维公司认可其东营分公司的上诉意见，不认可陈亭亭的上诉意见。 三维东营分公司的答辩意见与三维公司相同。 三维东营分公司上诉请求：1.一审判决认定事实错误，程序错误，请求依法改判或发回重审；2.诉讼费用由陈亭亭承担。事实与理由：一、涉案合同相对人为陈亭亭与申士军，三维东营分公司并非本案适格被告。2018年6月6日签订的《消防工程人工费承包合同书》载明的合同相对人是陈亭亭与申士军，三维东营分公司与陈亭亭之间不存在合同关系。即使认定三维东营分公司与陈亭亭之间存在合同关系，根据合同内容，本案应为劳务合同纠纷或者加工承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。本案中，陈亭亭未举证证明消防部门对工程验收合格的证据，而合同明确约定涉案工程竣工后乙方辅助甲方验收，直至消防部门验收合格，因此陈亭亭并未完成合同约定的义务，未达到合同约定的付款节点。二、关于本案鉴定报告的效力。1.涉案《消防工程人工费承包合同书》不应作为鉴定依据。鉴定时《消防工程人工费承包合同书》未经法院开庭审理，未认定其效力，合同约定及施工清单不应作为工程量的鉴定依据，三维东营分公司对鉴定报告不予认可。2.鉴定报告中仅有一张现场勘验照片，且该照片还是本案庭前质证时陈亭亭提交，整份报告中没有鉴定人拍摄的任何现场照片，缺少鉴定报告现场勘验的客观记录，无法直观体现陈亭亭已完成工作量，而且三维东营分公司也从未授权申士军代表其进行现场勘验，鉴定结果有失公允，鉴定报告没有任何可参考性。三、一审法院认定的付款数额错误。一审判决书第9页载明，施工完毕后甲方(申士军)支付总人工费95%人工费，工程经消防部门验收合格后15天内，甲方(申士军)向乙方支付剩余的人工费价款，涉案工程尚未通过消防部门验收合格，本案应付款项最多为总款项的95%。四、一审法院未追加申士军参与诉讼程序错误。陈亭亭从申士军处承揽本案劳务，三维东营分公司与陈亭亭之间不存在合同关系，申士军才是与陈亭亭所签承揽合同的权利义务人，应追加申士军参与诉讼。 陈亭亭辩称，一、从程序上看，一审法院未判决三维东营分公司承担责任，三维东营分公司不具有上诉资格，对于三维东营分公司的上诉，应直接裁定驳回上诉。诉权的行使必须具有一定的利益，无利益即无诉权。根据民事诉讼法的规定，原告起诉必须符合“与本案有直接利害关系”的条件，即当事人必须具有诉的利益。上诉权作为诉权的延伸亦应以存在利益为前提，二审程序亦应适用一审普通程序的规定，因此，三维东营分公司提起上诉也应符合“与本案有直接利害关系”的条件，三维东营分公司通过上诉可能得到比一审裁判更为有利的结果，即具有上诉利益。本案一审法院未判决三维东营分公司承担民事责任，在此情况下，三维东营分公司通过上诉不可能得到比一审裁判更为有利的裁判结果，因此三维东营分公司不具有上诉利益，不具有上诉主体资格。二、从实体上看，一审判决对诉讼主体、鉴定报告效力、工程款付款数额等的认定正确。1.陈亭亭一审中提供了充分证据证明三维东营分公司主体适格，其要求追加申士军为本案被告没有事实和法律依据。陈亭亭一审中提交的三维东营分公司起诉陈亭亭的《民事起诉状》《关于陈亭亭反映拖欠工资问题信访事项答复意见书》（广清欠信访复字201922号）等证据能充分证明三维东营分公司与陈亭亭之间存在合同关系。申士军仅是作为项目负责人代表三维东营分公司与陈亭亭签订合同。因此，陈亭亭要求追加申士军为本案被告没有事实依据。2.三维东营分公司主张“应付款项最多为总款项的95%”没有依据。三维东营分公司与陈亭亭对已施工部分的工程量已经达成一致意见，并由双方签字确认，且由鉴定机构对工程价款数额做了鉴定，陈亭亭据此主张已完成工程量的工程款有充分的法律依据。3.鉴定报告由一审法院委托鉴定机构做出，具有客观公正性，三维东营分公司所提异议均不成立。鉴定报告依据的检材均经双方质证，一审法院技术室也组织鉴定机构及各方当事人到现场进行了勘验，鉴定人员亦根据三维公司的申请出庭接受了质询，鉴定报告无论在程序上还是在实体上均符合法律规定。 三维公司辩称，其认可三维东营分公司的上诉意见。 陈亭亭向一审法院起诉请求：判令三维东营分公司、三维公司向陈亭亭支付工程款364310.88元、没进材料之前的人工费5500元，以上合计369810.88元；2.本案鉴定费、案件受理费等由三维东营分公司、三维公司负担。 一审法院认定事实：山东君睿置业有限公司作为发包人与三维东营分公司作为承包人签订合同，三维东营分公司承包广饶信义·领秀城项目1#、2#、3#、4#、8#楼及相应地下车库消防工程，工程内容为工程图纸范围内的消防火灾报警、自动喷淋、消防水、通风排烟系统、及防火卷帘、缓降器、排污泵系统等。2018年6月6日，申士军在甲方法定代表人处签字按印，陈亭亭在乙方承包人处签字按印，双方签订消防工程人工费承包合同书，工程名称为广饶信义·领秀城一期消防工程，工程内容为自动喷水灭火系统、火灾报警系统的设备安装、调试及联动、泵房及水箱间，合同约定喷淋系统每个点位按80元／个、泵房、水箱间20000元，湿试报警安装费每台10**元，消火栓系统，消火栓箱800元／个，所有辅材由甲方提供，火灾报警系统设备安装费用按每个点位70元；同时合同约定，合同签订后，甲方通知乙方进入施工现场后15天内预付人工费50000元，以后根据工程施工进度5栋楼完成支付工程量50％，施工完毕后，甲方支付总人工95％人工费，工程经消防部门验收合格后十五天内，甲方向乙方支付剩余的人工费价款，陈亭亭提交的合同中工期要求为空白，三维东营分公司提交的合同工期自2018年6月6日进场，初定工期为100天。合同签订后，陈亭亭组织人员进场施工，申士军支付了部分工程款，后陈亭亭催要其他工程款未果，2019年春节前，陈亭亭向广饶县清理拖欠工程款领导小组办公室信访，陈亭亭与申士军要求建设单位支付拖欠的工程款，2019年7月29日，陈亭亭再次信访，经住建局进行督促协调，7月30日组织建设单位、施工单位负责人就项目负责人等委托第三方对已完成的工程量进行施工蓝图及现场核对核实，2019年11月19日，申士军与陈亭亭在广饶信义领秀城消防工程施工工程量完成情况说明和广饶信义领秀城三维消防工程消防器材施工明细表上签字按印。2020年1月7日，三维东营分公司将陈亭亭诉至本院，要求陈亭亭赔偿损失及违约金共计50000元，事实与理由中载明2018年6月6日，三维东营分公司与陈亭亭签订消防工程人工费承包合同书，在该案庭前鉴定程序的证据质证中，三维东营分公司认可起诉状中的合同书就是陈亭亭提交的与申士军签订的合同书。2018年6月15日，陈亭亭收到申士军20000元，后又收到70000元，共计收到90000元。本案一审采用诉前鉴定程序，陈亭亭申请对所施工的消防工程内容、扣除未完成部分后的剩余工程人工费（或劳务费）金额进行鉴定，一审法院组织双方证据交换，并依法委托山东正大信工程管理咨询有限公司进行鉴定，后该公司出具鉴定报告，剩余工程人工费（或劳务费）金额为364310.88元，陈亭亭预交鉴定费用10000元，三维公司申请鉴定人出庭接受质询支付费用3000元。鉴定报告中的苏爱花、许少海、张庆华系山东正大信工程管理咨询有限公司职工，有劳动合同、工资发放明细及社保缴费记录佐证。 一审法院认为，申士军与陈亭亭签订消防工程人工费承包合同书，双方对涉案工程的施工内容等进行了明确约定，申士军支付部分工程款后对陈亭亭已完工的其他工程款拒不支付，其行为已构成违约，故陈亭亭要求支付工程款的诉讼请求，予以支持，涉案完工的工程剩余工程款经鉴定为364310.88元；陈亭亭主张没进料之前的人工费5500元，但其提交的证据不足以证明其主张，对其主张不予支持；陈亭亭主张鉴定费10000元，但其提交的证据只是预交的鉴定费用而不是实际发生的鉴定费用，所以对其主张鉴定费10000元，不予支持。三维公司、三维东营分公司虽抗辩申士军不是分公司的职工，但三维东营分公司诉陈亭亭一案中，三维东营分公司已经认可申士军代表三维东营分公司与陈亭亭签订消防工程人工费承包合同书，能够认定申士军系三维东营分公司的职工，所以对二公司的抗辩不予支持；三维东营分公司系三维公司的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，所以三维公司承担付款责任。三维公司、三维东营分公司对山东正大信工程管理咨询有限公司出具的鉴定报告不予认可，但该报告系本院依法委托具有资质的鉴定机构出具，在未有证据证明符合重新鉴定的情况下，对该鉴定报告真实性予以认可。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，判决：一、山东三维消防安全工程有限公司于判决生效后十日内支付陈亭亭工程款364310.88元；二、驳回陈亭亭其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6847元，减半收取3423.50元，由陈亭亭负担50.50元，山东三维消防安全工程有限公司负担3373元。 二审中，陈亭亭提交鉴定费增值税普通发票一份，该发票在一审判决作出后由鉴定机构开具，证明陈亭亭因本案鉴定支出10000元鉴定费。三维公司质证认为，对该证据真实性无异议，该发票应在一审时开具，之前收取的是预交费用。三维东营分公司的质证意见同三维公司。本院认为，陈亭亭提交鉴定费增值税普通发票具有真实性，能够证明其因鉴定支出了相应费用，对其证明力予以认定。 三维公司、三维东营分公司未提交新证据。 二审审理查明,陈亭亭因本案工程造价鉴定支出10000元鉴定费。二审查明的其他事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，本案一审未判决三维东营分公司承担付款责任，三维东营分公司对一审判决无上诉利益，不具有诉权，对三维东营分公司的上诉应予以驳回。在此情况下，本案二审争议焦点为：陈亭亭请求三维公司承担鉴定费10000元、人工费5500元，应否支持。 本院认为，陈亭亭因本案鉴定支出鉴定费10000元，该项费用已经实际发生，应予以认定，一审判决未认定该项费用不当，本院将在本案二审判决的案件受理费负担部分对此作出处理。此外，一审法院以陈亭亭证据不足为由，对其主张的没进料之前的人工费5500元未予认定；二审中，陈亭亭亦未提交充分有效证据证明其实际支出了人工费5500元，本院对此不予认定。 本案中，三维东营分公司与三维公司属于不同的诉讼主体，陈亭亭要求其承担付款责任所依据的法律关系并不相同。在一审判决做出后，如果三维公司与其东营分公司均不服一审判决，可以作为共同上诉人进行上诉，且只收取一份案件受理费，三维公司以节约费用为由而未对一审判决提起上诉。在此情况下，其要求对一审判决三维公司承担的责任进行审查，不符合法律规定。 二审中，三维公司认可其东营分公司的上诉意见。鉴于本案实际情况，为有效化解矛盾纠纷，让当事人胜败皆明和服判息诉，本院现对三维公司认可的其东营分公司的上诉主张予以回应。三维东营分公司上诉状中所涉问题如下：1.一审判决对鉴定报告效力予以认定是否正确；2.本案应否按照工程总价款的95%认定欠付工程款；3.本案应否追加申士军参加本案诉讼。 关于鉴定报告的效力。本院认为，山东正大信工程管理咨询有限公司出具的鉴定报告，由一审法院根据陈亭亭申请委托专业鉴定机构作出的，程序合法；一审庭审中各方当事人对鉴定意见进行了质证，鉴定人出庭接受了当事人的质询，三维公司及其东营分公司虽对鉴定报告提出异议，但并未提供相反证据予以推翻，因此，鉴定报告能够作为认定案件事实的有效证据，一审法院根据该鉴定报告的效力予以认定，并无不当。 关于欠付工程款的认定问题。三维公司及其东营分公司主张涉案工程未进行消防验收，依据合同约定，其仅应向陈亭亭支付工程总价款的95%。本院认为，组织验收是建设单位应当履行的义务，承包人负有配合验收的义务。陈亭亭为涉案工程的实际施工人，并非验收义务人。因此，三维公司及其东营分公司以涉案工程未进行消防验收而拒绝履行全部付款义务，不符合法律规定；一审法院根据鉴定报告确认的工程总价款，在扣除已付工程款后，判决三维公司对剩余的欠付工程款承担付款责任，并未不妥。 关于本案诉讼主体问题。本院认为，本案之前生效民事判决认定，申士军为三维东营分公司在涉案工程中的项目负责人，其在涉案工程中的行为属于履行三维东营分公司工作的职务行为，其行为的法律后果应由三维东营分公司承担。因此，申士军不是必须参加本案诉讼的当事人，三维东营分公司要求追加申士军参加本案诉讼，不符合法律规定，本院不予支持。此外，三维东营分公司系三维公司设立的分支机构，不能独立承担民事责任，一审法院根据陈亭亭的起诉，将三维公司列为一审被告并判决其承担责任，符合法律规定；三维公司主张其不是本案适格的被告，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6815元，由上诉人陈亭亭负担50元，上诉人山东三维消防安全工程有限公司东营分公司负担6765元。鉴定费10000元，由上诉人陈亭亭负担5000元,上诉人山东三维消防安全工程有限公司负担5000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪