黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑11民终568号上诉人（一审被告）：高春雨，男，1986年12月20日出生，汉族，无职业，住同江市。委托诉讼代理人:丁震，北安市兆麟法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：江昌荣，男，1970年2月4日出生，汉族，无职业，住北安市。委托诉讼代理人：贾其娟，黑龙江天洋律师事务所律师。上诉人高春雨因与被上诉人江昌荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北安市人民法院（2019）黑1181民初2747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人高春雨及其委托诉讼代理人丁震，被上诉人江昌荣及其委托诉讼代理人贾其娟到庭参加询问。本案现已审理终结。高春雨上诉请求：1.撤销一审判决，改判高春雨不承担责任；2.江昌荣负担诉讼费用。事实和理由：1.高春雨与侯占斌系父子关系。2019年7月，北安市四道街财富中心8号楼1楼房主王桂芳准备装修房屋，找到崔某对房屋进行拆扒作业，崔某找到侯占斌协商，侯占斌同意并承包了该工程项目，侯占斌找到江昌荣、蒋某、曹某某、张某某进行施工。侯占斌按市场价每天150元支付工钱，上述四人之间不存在雇佣关系。2019年7月初，高春雨与其他人在北安市工商银行进行装修，没有承包案涉工程，高春雨与江昌荣之间不存在雇佣关系。2.江昌荣操作角磨机属于违规操作，自行将防护罩、副把手拆除，造成的损害后果，应由其自行承担全部责任。江昌荣辩称，高春雨为了推卸责任，否认与江昌荣之间系雇佣关系，其主张是没有任何依据的。一审法院已经审理查明，江昌荣受高春雨指派和管理，江昌荣为其提供劳务，高春雨给付江昌荣劳务报酬，双方之间形成雇佣关系。以上的事实双方之间的微信聊天记录及工友李雷亮均能证实，工地发包人王桂芳证实工程发包给高春雨，江昌荣是在为高春雨提供劳务时受伤，其施工用的角磨机系高春雨提供的，施工工具没有防护罩，存在安全隐患，高春雨也未给江昌荣提供必要的劳动用品，没有履行相应的安全保障义务，存在过错行为。依据侵权责任法之规定，高春雨应当承担赔偿责任，高春雨的父亲不是江昌荣的雇主，与江昌荣之间不存在雇佣关系。一审判决事实清楚，证据充分，应当予以维持。高春雨的上诉请求应当依法予以驳回。江昌荣向一审法院起诉请求：1.高春雨赔偿江昌荣医疗费42,375.15元，住院伙食补助费900元（100元×9天），误工费13,500元（150元×90天），护理费8,592元（住院期间65,339元÷365天×2人×9天+出院后65,339元÷365天×1人×30天），营养费3,000元（50元×60天），鉴定费用2,760元，器具费1,500元，残疾赔偿金61,890元（30,945元×20年×10%），被扶养人生活费6,095元（母亲5年×22,165元×10%÷4个子女+孩子3年×22,165元×10%÷2个子女），精神损害抚慰金5,000元，交通费543元，合计为146,155.15元；2.本案诉讼费用由高春雨承担。一审法院认定事实：2019年7月初，位于北安市财富中心**楼下的房主（该房屋面积为163平方米，原承租给他人经营羊蝎子火锅饭店，到期后休业）王桂芳收回该房屋准备将该房屋拆扒工程对外发包，经一个叫“小龙”的人联系将该工程承包给高春雨，口头约定：拆扒工程的具体项目为拆扒该楼一、二楼的地面供热、东边假山墙、二楼接出来一块缓台，工程款为6,000元。同年7月18日，高春雨雇佣江昌荣、李雷亮等人开始施工，双方口头约定；人工费每人每天150元。施工时，高春雨的父亲侯占彬也参与拆扒工作。同年7月21日上午八点多钟，高春雨的父亲侯占斌把角磨机换上了铁锯片，而且没安装防护罩，换完了让江昌荣去二楼拆除角铁，切割缓台的角铁。当时二楼没有电照明，切割时候烟特别大，在地上也看不见的情况下，江昌荣把角磨机关了之后放在地下，角磨机弹出将江昌荣右脚割伤。7月18日至19日两天的人工费300元，高春雨已给付江昌荣。江昌荣受伤后被送到哈尔滨医科大学附属第二医院治疗，经医院诊断为右足部开放性损伤伴骨折，第5足趾离断伤，住院9天好转出院，支付医疗费42,096.65元。出院时医嘱为抗炎，换药，卧床休息3月后复查X线，功能锻炼，定期复查，不适随诊。江昌荣于2019年8月17日为功能锻炼购买矫形器具花1,500元，于2019年10月25日为换药外购药花116.5元，于2019年9月18日和11月27日二次复查做X线共花162元。住院期间为二级护理，由其爱人崔红霞和其表弟张龙(小名叫张金龙)护理，崔红霞和张龙均无固定经济收入。江昌荣的损伤于2019年12月2日经中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心鉴定为：1.江昌荣伤后伤残程度为拾级；2.误工期为60日；3.住院期间支持贰人护理，之后支持壹人护理壹个月；4.贰个月内支持营养。江昌荣花鉴定费2,760元（含邮寄费50元）。江昌荣为到哈尔滨医科大学附属第二医院治疗，私家车花销油费195元，花公路通行费143元，鉴定时，江昌荣和其爱人崔红霞花往返哈市火车费205元，发生交通费共计543元。江昌荣的母亲叫王金桂，1939年9月6日出生，现年80周岁，江昌荣的父亲已去世多年。江昌荣的父母婚后共生育子女六名，其中，长子江昌周已去世，次子江昌平患有精神残疾，无劳动能力，常年与其母共同生活。江昌荣与崔红霞婚后生育长女江雪，1995年10月6日出生，现年24周岁，已独立生活，次女江月，2004年6月27日出生，现年16周岁，江月现与江昌荣和崔红霞共同生活。因高春雨未支付给江昌荣脚被割伤的任何费用，双方商谈赔偿事宜未能达成协议，江昌荣由此诉讼来院。另查明，高春雨无拆扒施工资质。使用角磨机需要配备的劳动用品有：1.防护手套，可以防止打磨产生的火花伤手，减轻碰到转动的砂轮片造成的伤害后果。2.防护眼镜，避免火花飞溅伤眼睛。3.安全帽，保护头部。4.劳保鞋，防砸、防滑。5.工作服。高春雨在江昌荣施工拆扒时，未给提供以上劳动用品。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。江昌荣在高春雨承包的拆扒工地施工时受伤，江昌荣与高春雨已形成雇佣关系，在雇佣活动期间作为雇员的江昌荣遭受人身损害的这一事实清楚，证据确凿，有江昌荣的陈述、王桂芳、李雷亮的证人证言、江昌荣的医院诊断、住院病案及江昌荣与高春雨之间微信聊天截图和江昌荣提供的四份与高春雨电话录音等证据为凭，本院能依法认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”高春雨作为江昌荣的雇主，在其既无拆扒资质的情况下，雇佣江昌荣为其做拆扒工作，又在让江昌荣使用角磨机时未提供需要配备的劳动用品，没有履行相应的安全义务，保障雇员江昌荣人身安全不受伤害，存在过错行为。江昌荣在工作期间未充分注意安全，对其受伤也应承担一定的责任，结合本案实际，本院酌定由高春雨承担90%的责任，江昌荣自行承担10%的责任为宜。依据相关法律规定和结合江昌荣的诉讼请求，本院确认江昌荣的损失为：1.医疗费42,375.15元；2.误工费9,000元（鉴定误工期为60日，每天按150元计算）；3.护理费8,592元（鉴定住院期间支持贰人护理，之后支持壹人护理壹个月，住院9天，每人每天按65,339元/年÷365天=179.01元计算）；4.住院伙食补助费900元（住院9天，每天按100元计算）；5.营养费3,000元（鉴定贰个月内支持营养，每天按50元计算）；6.残疾赔偿金61,890元（30,945元/年×20年×10%）；7.被赡养人王金桂和江月生活费4,967元（母亲5年×22165元/年×10%÷4个子女+孩子2年×22165元/年×10%÷2个子女）；8.矫形器具费1,500元；9.鉴定费2,760元；10.交通费543元，11.精神抚慰金5,000元。综上，江昌荣因本次事故造成各项损失合计140,536.15元，由江昌荣自行负担10%，即14,053.61元，由高春雨负担90%，即126,482.53元。高春雨经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为对自己诉讼权利的放弃，本院可依法缺席判决。综上所述，江昌荣的诉请，有事实根据与法律依据，对其诉讼请求合理部分，本院应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：高春雨于本判决生效后十日内赔偿江昌荣各项损失126,482.53元。案件受理费3,223元，减半收取计1,612元，由江昌荣负担197元，由高春雨负担1,415元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高春雨的委托诉讼代理人丁震提交如下证据:1.视频1份，证明高春雨在2019年7月份在北安市工商银行承包装修工程，其与本案无关。江昌荣的委托诉讼代理人贾其娟认为证人应出庭作证，证人证实的内容与本案没有关联性，当时该项工程无论高春雨是否在场都不影响其是工地的承包人。2.崔某出庭作证，证明案涉工程是崔某介绍给侯占斌的，侯占斌与房主直接联系的。曹某出庭作证，证明曹某与侯占斌一起施工，该工程是侯占斌承包的，侯占斌雇佣曹某。蒋某出庭作证，证明2019年7月与高春雨一起在北安市工商银行承包装修工程，在北安没有承包其他工程。江昌荣的委托诉讼代理人贾其娟认为崔某起不到证明作用，只能证明当时联系工程的过程，其他事情都不清楚，不能证明该工程的实际施工人，也不能证明具体雇主；曹某只能证实其是侯占斌雇佣，但证实不了江昌荣是侯占斌雇佣的，不具有证明效力；经向证人蒋某发问，蒋某不清楚高春雨在北安市是否还承包了其他工程，跟本案没有关联性。本院经认证认为，高春雨提交的第1号证据，从证据类型上来看，属于证人证言，但证人未到庭接受质询，无法辨别其真实性，故不予采信；第2号证据，依据证人崔某、曹某、蒋某的陈述内容，不能证实江昌荣是侯占斌雇佣的，与本案不具有关联性，故不予采信；本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，高春雨上诉主张江昌荣不是其雇佣的，而是由侯占斌雇佣的，但依据江昌荣与高春雨的微信聊天记录以及通话录音内容，可以认定高春雨通过微信指派江昌荣到指定地点提供劳务，并通过微信转账的形式向江昌荣发放工资，且事故发生后，高春雨与江昌荣之间协商赔偿问题，高春雨与江昌荣之间符合雇佣关系的构成要件，故高春雨的该项上诉主张不能成立。高春雨上诉主张江昌荣操作角磨机属于违规操作，自行将防护罩、副把手拆除，造成的损害后果，应由其自行承担全部责任，因江昌荣作为完全民事行为能力人，应当预见到角磨机在没有防护罩、副把手的情况下工作会发生危险，但江昌荣依然坚持使用，且江昌荣没有尽到安全注意义务，自身存在过失，导致其自身受伤，考虑双方的过错程度，江昌荣应自行承担30%的责任，高春雨应承担70%的责任，故高春雨的该项上诉主张部分成立。江昌荣的合理损失为：医疗费42,375.15元，误工费9,000元，护理费8,592元，住院伙食补助费900元，营养费3,000元，残疾赔偿金61,890元，被赡养人王金桂和江月生活费4,967元，矫形器具费1,500元，鉴定费2,760元，交通费543元，精神抚慰金5,000元，合计140,527.15元，由高春雨负担70%的责任，即98,369元。综上所述，高春雨的上诉请求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销北安市人民法院（2019）黑1181民初2747号民事判决；高春雨于本判决生效后十日内赔偿江昌荣各项损失98,369元；驳回江昌荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1,612元，由高春雨负担1,084.5元，江昌荣负担527.5元；二审案件受理费应收2,830元，由江昌荣负担629元，高春雨负担2,201元；二审案件受理费实收3,223元，退回高春雨393元。本判决为终审判决。审判长  刘云峰审判员  王晓芳审判员  曹 伟二〇二〇年十一月十三日法官助理张婷婷书记员赵洋