山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁15民终3059号 上诉人（原审被告）：刘鸿兴，男，1982年6月16日出生，汉族，农民，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：王朝正，山东德亿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王传金，男，1969年1月4日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：杜彦杰，阳谷谷山法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈会玲，阳谷谷山法律服务所法律工作者。 原审被告：俞裕霞，女，1988年1月3日出生，汉族，农民，住址，系刘鸿兴之妻。 上诉人刘鸿兴因与被上诉人王传金及原审被告俞裕霞建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 刘鸿兴上诉请求：撤销一审判决书，改判驳回王传金的诉讼请求,或裁定驳回王传金的起诉；一、二审诉讼费、财产保全费均由王传金负担。事实与理由：一、原判决认定刘鸿兴系建设工程合同相对方,作为本案权利义务的主体承担支付工程款的义务,属于认定事实和适用法律错误。2011年9月26日,案外人郑绳团、钟建辉与刘彦新、陈为春签订《煤矿合作协议书》,约定合伙投资经营内蒙古自治区包头市土右旗萨拉齐大青山九号洞煤矿,煤矿开始经营后雇请刘鸿兴担任财务。由于煤矿未办理工商登记和营业执照,未在银行开立账户,煤矿经营的款项往来均通过刘鸿兴的个人账户。2013年3月12日,以内蒙古自治区土右旗大青山九号洞露天煤矿为甲方,以王传金为乙方,签订《大青山九号洞露天煤矿剥离开采施工承包合同书》,由甲方代表郑绳团与王传金签字。合同签订后,王传金向大青山九号洞露天煤矿支付了工程保障金200万元,之后进场施工。在施工过程中,大青山九号洞露天煤矿每月均按时向王传金支付工程款,共计支付工程款4000多万元。2014年由于大青山九号洞露天煤矿出现经营困难及种种原因,拖欠了王传金部分工程款,由刘鸿兴履行财务出纳职责出具了两张收据《欠条》,写欠条时就已告诉王传金欠条要拿到会计和老板那边核对签字才有效。上述事实有《大青山九号洞露天煤矿剥离开采施工承包合同书》《合作意向书》《股权转让协议书》《股东协议书》《煤矿合作协议书》、工资支付表、通讯录等为证。刘鸿兴仅是大青山九号洞露天煤矿雇请的员工,担任财务出纳工作,按月领取工资,不是煤矿的合伙人和股东。且《大青山九号洞露天煤矿剥离开采施工承包合同书》是由合伙人郑绳团作为代表与王传金签订的。因此,王传金起诉的建设工程合同的相对方应是大青山九号洞露天煤矿的合伙人,刘鸿兴仅是员工,不是合同相对方,刘鸿兴收取工程保障金和出具《欠条》的行为均是履行财务出纳的职务行为,根据《中华人民共和国民法总则》相关规定,应当由大青山九号洞露天煤矿的合伙人承担责任,故王传金起诉主体错误,依法应驳回其诉请。在其他相关和类似案件中,内蒙古自治区包头市东河区人民法院作出的生效判决和福建省福清市人民法院作出的生效裁定和判决,均认定由郑绳团、钟建辉、刘彦新、陈为春承担责任,刘鸿兴不承担责任,且上述生效的判决和裁定均认定刘鸿兴是煤矿的财务,不应对煤矿经营过程中发生的债务承担责任。在福清市人民法院作出的(2018)闽0181民初6962号民事裁定中,以刘鸿兴系煤矿财务,原告将刘鸿兴作为被告起诉不当,所诉主体不适格,裁定驳回原告起诉。山东省阳谷县人民法院(2020)鲁1521民初76号民事判决认为大青山九号洞露天煤矿无此单位,不能作为民事权义务主体对外承担责任。该认定不符合法律规定,大青山九号洞露天煤矿虽未办理工商登记,但其实际经营者为个人合伙,可以由合伙人对外承担责任,而不应当就此判决由在煤矿中领取工资的员工承担责任。由于煤矿未设立银行账户，作为财务只能使用个人账户,刘鸿兴收取工程保障金和出具《欠条》的行为均是履行财务出纳的职务行为,一审判决刘鸿兴作为本案权利义务的主体并承担还款责任,认定事实和适用法律错误,依法应予改判。二、原审法院受理王传金与刘鸿兴、俞裕霞建设工程施工合同纠纷一案,违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条专属管辖的规定,程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定:“下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖……”。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定:“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。”本案是建设工程施工合同纠纷,应当由工程所在地内蒙古自治区包头市土右旗法院管辖,山东省阳谷县人民法院没有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定,人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。因此,原审法院在受理建设工程施工合同纠纷时,应当审查是否有违反民事诉讼法专属管辖的规定,原审法院没有审查并移送有管辖权的法院审理,而是继续审理并作出判决,违反了民事诉讼法的规定,程序违法。综上所述,请求二审法院依照有关法律规定,依法撤销山东省阳谷县人民法院(2020)鲁1521民初76号民事判决，改判驳回王传金的诉讼请求,或依法裁定驳回王传金的起诉。 被上诉人王传金辩称：刘鸿兴在上诉状中辩称追究9号洞露天煤矿合伙人承担责任无非是为了达到其拖延还款义务的目的，完全无理。刘鸿兴提出一审时答辩期内未提出管辖异议，虽然是挖矿时不属于建筑合同范畴，实质是双方结算出具欠条后属于债权债务纠纷，我方主张的债权是接受货币的一方可以向原审阳谷县法院起诉。刘鸿兴再次重新举证无法律依据，一审程序合法、判决事实清楚、适用法律正确，应予维持，请求贵院依法驳回刘鸿兴的诉讼请求。 原审被告俞裕霞经本院依法传唤既未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。 王传金向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令二被告共同偿还工程款6564153元及逾期利息；2.诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：内蒙古自治区土右旗大青山九号洞露天煤矿，无工商登记，也未办理开采许可。在此情形下，郑绳团作为甲方代表与王传金签订了内蒙古自治区土右旗大青山九号洞露天煤矿签订大青山九号洞露天煤矿剥离开采施工承包合同书。约定由王传金承包内蒙古自治区土右旗大青山九号洞露天煤矿土石方煤炭工程。但合同载明账户，农行：62284808806********，工行：62220206030********，建行：43×××03均为刘鸿兴个人银行账户。 合同签订后，刘鸿兴于2013年3月16日收取王传金保证金2000000元，并为王传金出具“收据2013年3月16日No158981今收到王传金交来工程保障金人民币（大写）贰佰万整收款单位大青山九号洞露天煤收款人刘鸿兴交款人王传金”收据一份。2014年5月8日，经结算，刘鸿兴分别为王传金出具“欠条2014年5月8日No178801今收到截止2013年12月31日止欠王传金工程款付款日期截止2014年3月20日前共欠款人民币（大写）贰佰贰拾贰万肆仟贰佰叁拾陆元整2224236交款人刘鸿兴”，“2014年5月8日No178803今收到1月份、3月份、4月份共欠王传金工程款贰佰叁拾叁万玖仟玖佰壹拾柒元整2339917”欠据两份。上述工程款经王传金索要，2017年1月27日，刘鸿兴向王传金提供的王新朋农业银行账打款10000元。2020年1月2日，王传金具状诉至一审法院。 另查明，诉讼中，王传金提出财产保全申请，并提供了担保，经审查，2020年1月2日一审法院作出（2020）鲁1521民初76号民事裁定书，裁定冻结刘鸿兴、俞裕霞的银行存款8000000元或查封、扣押同等价值的财产。 一审法院认为，本案的诉讼焦点问题为，一、刘鸿兴作为本案被告是否适格，是否应当承担对王传金工程款的还款责任。二、本案是否已过诉讼时效。三、俞裕霞是否应承担还款责任。 关于第一个焦点问题：首先，大青山九号洞露天煤矿无此单位，亦不能作为民事权利义务主体对外承担民事责任。其次，王传金与大青山九号洞露天煤矿签订合同，保证金以刘鸿兴的银行账户收取，由刘鸿兴出具收据与常理相悖。第三，刘鸿兴辩称系大青山九号洞露天煤矿员工，仅提交了合同、自制的工资表及通讯录，未提交工资是如何发放通过什么方式发放及员工是否已实际领取到工资等证据佐证。第四、根据个人存款账户实名制的规定，刘鸿兴使用个人账户收取王传金保证金即应认定，刘鸿兴与王传金形成法律上的权利义务关系。第五，本案工程款结算及2017年1月27日向王传金支付工程款10000元均是刘鸿兴向王传金出具欠条或通过其本人银行账户向王传金支付。综合以上事实分析，刘鸿兴作为本案权利义务的主体符合民事案件证据高度盖然性的标准，故法院对王传金主张刘鸿兴给付工程款的诉讼请求，予以支持。对此，刘鸿兴如有相反的证据，仍可另行主张权利。 关于第二个焦点问题：《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求主张民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的除外。”本案中，刘鸿兴对出具收取保证金单据及欠条不持异议，上述单据均未约定还款时间，故王传金可随时向刘鸿兴主张权利。其次，2017年1月27日刘鸿兴向王传金支付工程款10000元，能够证明，该时间王传金向刘鸿兴主张了民事权利，符合关于诉讼时效的法律规定。第三，王传金于2020年1月2日向法院提起诉讼，未超过诉讼效期间为三年的规定。故法院对刘鸿兴辩称本案已超过诉讼时效的辩解意见不予采信。 关于第三个焦点问题：《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案系因经营行为产生的负债，现有证据不能够证明案涉债务系刘鸿兴因家庭共同生活所负的债务，也无证据证明案涉债务是因夫妻共同生产经营所产生，故法院对王传金主张俞裕霞承担还款责任的诉讼请求不予支持。对俞裕霞的辩解意见，予以采信。 综上，法院对刘鸿兴拖欠王传金工程款保证金2000000元，工程款4564153元（共计6564153元）的事实予以认定。扣除刘鸿兴已偿还的10000元，对剩余部分（6564153元-10000元）6554153元刘鸿兴负有依法偿还的义务。原、被告未约定逾期还款利息，故对王传金要求刘鸿兴支付利息的诉讼请求，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自王传金起诉之日（即2020年1月2日）至实际付清之日止为宜。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告刘鸿兴于本判决生效十日内偿还原告王传金工程款6554153元及应付利息（利息以6554153元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年1月2日起计算至实际支付之日止）。二、驳回原告王传金的其他诉讼请求。案件受理费57750元，由原告王传金承担70元，由被告刘鸿兴负担57680元，案件保全费5000元，由被告刘鸿兴负担。 二审中，刘鸿兴提交以下证据：证据一、刘鸿兴身份证复印件一份，拟证明刘鸿兴的身份情况。证据二、土默特右旗大青山矿业有限责任公司与包头市大地金辉铝业有限责任公司、土默特右旗经济贸易局三方《合作意向书》一份，朱殿华与袁帮龙、郑绳团双方《合作意向书》一份，袁帮龙与郑绳团《股权转让协议书》一份，郑绳团、钟建辉与刘彦新、陈为春双方《煤矿合作协议书》一份，郑绳团、钟建辉、刘彦新、陈为春四人《股东协议书》一份，拟证明从2010年8月至2011年10月，大青山九号洞露天煤矿的开采权经多次转包从包头市大地金辉铝业有限责任公司转让至郑绳团、钟建辉、刘彦新、陈为春四人合伙经营。合伙经营过程中对外的债务应由合伙人承担，本案的付款责任应由郑绳团、钟建辉、刘彦新、陈为春四人承担。证据三、内蒙古自治区土右旗大青山九号洞露天煤矿与王传金签订的《大青山九号洞露天煤矿剥离开采施工承包合同书》《九号洞煤矿工程队土石方及煤补充协议书》各一份，拟证明案涉合同的双方是内蒙古自治区土右旗大青山九号洞露天煤矿和王传金，由煤矿代表郑绳团与王传金签订，刘鸿兴不是合同的相对方，不应承担付款责任。合同签订时间与王传金提供的工程保障金收据时间吻合，合同后附有甲方的账号，即刘鸿兴的银行账号，与刘鸿兴在一审和上诉状中所述因其职务是出纳，以个人账户代煤矿给王传金收款打款的说法相符。证据四、2013年1月26日至2013年7月31日《验方结果表》一份及配套《结算单》《报销单》《收据》各一份，2013年7月31日至2013年8月31日《验方结果表》一份及配套《结算单》《报销单》《收据》各一份，拟证明王传金承包大青山九号洞露天煤矿的剥离开采工作后，与煤矿不定期结算，林华建作为甲方的代表与王传金进行结算，《验方结果表》经过土默特右旗国土资源测绘工程技术有限责任公司测量，矿长郑绳团（签名：郑阿敏）、王传金进行签字确认，以此向王传金拨款，《报销单》中负责人处是郑绳团、陈为春签字，会计复核处是林华建签字，这与一审庭审中刘鸿兴提交的通讯录、工资表中的职务备注相吻合。证据五、2013年4月、5月、7月工资支付表各一份，《大青山九号洞煤矿全体员工通讯录》一份，拟证明刘鸿兴仅是大青山九号洞露天煤矿雇请的员工，担任财务出纳工作，按月领取工资，不是煤矿的合伙人和股东，刘鸿兴收取工程保障金和出具《欠条》的行为均是履行财务出纳的职务行为，故王传金起诉主体错误，依法应驳回其诉请。证据六、（2016）内0202民初2999号民事判决书、（2018）闽0181民初6962号民事裁定书、（2019）闽0181民初536号民事判决书、（2019）闽01民初9368号民事判决书各一份，拟证明在其他相关和类似案件中，生效判决和裁定均认定刘鸿兴系煤矿财务人员，出具《欠条》等文书是履行职务行为，不因此承担责任，煤矿债务由郑绳团、钟建辉、刘彦新、陈为春承担。在福清市人民法院作出的（2018）闽0181民初6962号民事裁定书中，以原告姚忠灼将刘鸿兴作为被告起诉不当，所诉主体不适格，裁定驳回原告起诉。之后姚忠灼又以郑绳团、钟建辉、刘彦新、陈为春、刘鸿兴为被告起诉至福清市人民法院，经福清市人民法院（2019）闽0181民初536号案件一审、福州市中级人民法院（2019）闽01民初9368号案件二审，最终判决由郑绳团、钟建辉、刘彦新、陈为春承担付款责任，刘鸿兴无责任。请法庭在审理本案过程中对于其他法院已经查明的事实加以参照。证据七、郑绳团、刘彦新、陈为春于2020年8月23日出具的《证明》各一份，拟证明郑绳团、刘彦新、陈为春三人证明刘鸿兴不是煤矿的合伙人和股东。 被上诉人王传金质证称，对证据一无异议；对证据二真实性有异议，该证据没有加盖公司公章，不能证明王传金与该公司系债务关系，意向书是有意向没有实际履行；对证据三，合同签订时间有改正，工商查询无9号洞露天煤矿单位，王传金从未见过郑绳团，该合同也没有实际履行；对证据四无异议；对证据五，真实性有异议，因该工资表及通讯录均没有单位也没有单位的任何公章不能证明刘鸿兴所要证明的目的；对证据六，根据我国法律规定不能依据判例适用于本案作为依据；对证据七，真实性有异议，不能证明三证人证明刘鸿兴不是煤矿的合伙人和股东的事实。 原审被告俞裕霞未进行质证。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。”本案系建设工程施工合同纠纷，工程所在地为内蒙古自治区包头市，山东省聊城市阳谷县人民法院对本案没有管辖权，本案应由工程所在地人民法院管辖。 综上所述，刘鸿兴关于管辖的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条、第三百三十一条规定，裁定如下： 一、撤销山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初76号民事判决； 二、本案由山东省阳谷县人民法院移送内蒙古自治区包头市土默特右旗人民法院处理。 二审案件受理费57680元，退还上诉人刘鸿兴。 本裁定为终审裁定。 审判长 石 鑫 审判员 郭召勇 审判员 孔繁奎 二〇二〇年十一月九日 法官助理李志新 书记员王倩倩