广东省佛山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）粤06刑终957号 原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋杜峰，男，汉族，1979年3月28日出生，初中文化，无固定职业，户籍地湖南省岳阳县****************。因本案于2020年4月24日被羁押，同日因吸毒被佛山市公安局禅城分局行政拘留十五日，同年5月7日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。 广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人蒋杜峰犯运输毒品罪一案，于2020年9月3日作出（2020）粤0604刑初983号刑事判决。原审被告人蒋杜峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2020年4月21日，被告人蒋杜峰受杨某的委托帮忙在老家湖南省岳阳县购买了500元的毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）两小包，驾车带回佛山市。2020年4月22日下午，被告人蒋杜峰在广东省佛山市禅城区田边村田园公寓小区附近文沙横街某牛肉店对面路边，将该毒品冰毒交给杨某，杨某从中取出一部分冰毒给被告人蒋杜峰分食。 2020年4月24日，民警在佛山市禅城区田边村小公园抓获被告人蒋杜峰，当场扣押其vivoX9手机、vivoX27手机各一台、驾驶的湘F*****号白色捷达小汽车一辆。 原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.抓获经过。证实被告人蒋杜峰的归案时间、地点。 2.扣押笔录，扣押清单，证据保全清单，被扣物品照片。证实公安机关扣押被告人蒋杜峰的vivoX9手机、vivoX27手机各一台、白色捷达小汽车一辆（车牌为湘F*****），扣押杨某绿色OPPOReno2手机一台。 3.现场勘验检查笔录。证实民警对现场交付毒品的地点佛山市禅城区田边村田园公寓小区附近进行勘验，现场未见异常，无提取有用痕迹。 4.现场检测报告书。证实周某、杨某、李某、被告人蒋杜峰的尿检结果均呈甲基苯丙胺阳性。 5.行政处罚决定书。证实周某、杨某、李某、被告人蒋杜峰均因吸食毒品被佛山市公安局禅城分局行政拘留。 6.被告人蒋杜峰的驾驶证及行驶证复印件。证实被告人蒋杜峰有驾驶资格，小车（车牌为湘F*****）所有人为方丹。 7.户籍证明。证实被告人蒋杜峰的身份情况。 8.证人周某的证言及辨认笔录。主要内容：蒋杜峰在佛山市田边村生活，前一段时间回了趟老家湖南省岳阳县。2020年4月22日，蒋杜峰驾驶汽车从老家回到佛山，告诉我，他从老家带了毒品冰毒回来玩。他说吸食毒品冰毒很爽，叫我一起吸食。我当时想尝试一下，便同意。接着，他又叫我和他在田边村等一个叫“大飞”的男子过来拿毒品冰毒。那天（22日）14时许，“大飞”和他的两个朋友共三个人一起开车过来田边村路口找到蒋杜峰。我看到蒋杜峰将一包毒品冰毒（用一个长3厘米、宽3厘米的透明塑料袋子装裹，里面是透明的固态晶体物质）给了“大飞”，但没有看到他们交易现金。“大飞”拿到毒品冰毒说回三水区吸食，便和他朋友离开。等对方离开后，我和蒋杜峰回到蒋杜峰的家里。蒋杜峰将毒品冰毒放在锡纸上面烤，将烤出来的烟通过一个矿泉水瓶过滤之后，通过吸管吸入体内。我看到他吸了之后，也通过同样的方式吸食了毒品冰毒。蒋杜峰吸完后没有什么怪异的症状，而我一开始也没有什么感觉。到了晚上，我感觉恶心、睡不着、吃不下饭，之后我没有再吸食毒品冰毒。 证人周某辨认出被告人蒋杜峰是将毒品冰毒交给“大飞”，并从中取了一小部分与其一同吸食的男子；辨认出杨某是“大飞”，李某是与“大飞”一同前来的男子。 9.证人杨某的证言及辨认笔录。主要内容：我的外号叫“大飞”，微信号y*****33，微信名称YH。蒋杜峰的微信号J133*****282，李某的微信号Li*****00。2020年过年期间，蒋杜峰说想吸食毒品冰毒，问我是否能找到人购买。我当时给了他一个电话，让他自己去买。上家在湖南岳阳，是一名女性，年约60多岁，是一名患有尿毒症的病人。约2020年4月18日，我和老乡蒋杜峰吃饭，蒋杜峰称有事回趟老家，问我想不想玩冰（是否想吸食毒品冰毒），可以在岳阳县带货（毒品冰毒）给我。我表示想吸食毒品冰毒，后来蒋杜峰自己开车回岳阳老家。2020年4月21日中午，他通过微信对我说他准备回佛山，正在拿货（向上家购买冰毒）。起初他说要600元一个(一个大约1克)。我表示不想买这么多，只要半个，便通过微信给了他300元购买毒品钱。之后，和我一起干活的老乡李某也想吸食毒品冰毒，微信转给我100元。我叫蒋杜峰多买一些，李某表示他只有100元，让我再出多100元帮他买多一些。于是，我于当日14时许通过微信转了200元给蒋杜峰。2020年4月22日中午，蒋杜峰告诉我他开车从老家回来佛山，让我取走毒品冰毒，发了佛山市禅城区田边村旁边的田园公寓小区附近的微信定位给我。我让李某一起过去取毒品冰毒。当天15时许，李某找的杨姓老乡用汽车搭载我和李某到田边村。我告诉蒋杜峰后，他和一名叫周某的老乡一起从田边村里面出来找我。见面之后，蒋杜峰和我聊了会天，随后将两小包（塑料薄膜袋子包裹）的毒品冰毒给我，并叫我从里面倒一些给他和周某吸食，作为这次的好处。我照做后，和李某等人返回三水区的工地，我和李某吸食了全部冰毒。 证人杨某辨认出被告人蒋杜峰是帮其带毒品的男子，辨认出李某陪同其一同取毒品冰毒，辨认出周某在其取毒品冰毒的现场。 10.证人李某的证言及辨认笔录。主要内容：我的微信号是Li*****00，杨某的微信号是y*****33，微信名称是YH。约2020年4月18日，杨某说他的老乡“阿杜”要回湖南老家，准备叫对方从老家带一点冰毒回来，问我是否一起玩。我有点好奇，想试一下，就说我只有100元，买一点试一下。2020年4月21日中午，杨某说他的老乡明天准备回来，让我拿钱给他，我通过微信转了100元给杨某用于购买毒品。2020年4月22日15时许，杨某叫我和他一起去取毒品，我看杨某老乡发的定位是在佛山市禅城区田边村田园公寓小区。因为我们没车，我叫杨某2开车送我们来到定位的那个位置。到了后，杨某电话联系他的老乡。过了一会，我看见杨某的老乡“阿杜”和另外一名男子过来，杨某下车跟“阿杜”聊天，我和杨某2坐在车上。他们聊了一会后走远，我没有看见他们。待杨某返回车上，我们开车回三水区乐平雍翠新城工地。我跟杨某去了工地的楼顶一起以“煲猪肉”的方式吸食了毒品冰毒。 证人李某辨认出被告人蒋杜峰是帮忙在湖南购买500元的毒品冰毒并带回佛山给他们的男子，辨认出杨某与其一起购买、吸食毒品冰毒。 11.证人杨某2的证言及辨认笔录。主要内容：2020年4月22日13时许，我应李某之请，开车搭载李某、杨某从佛山市三水区乐平镇去禅城区田园大街的田园公寓，并于当日14时许到达目的地。杨某下车后，我与李某在车上等待。约五分钟后，杨某返回，我见到姓蒋的教练并和他打了下招呼，平时我称对方杜教练。 证人杨某2辨认出杨某、李某，辨认出被告人蒋杜峰是杜教练。 12.微信用户信息、聊天记录及转账记录。证实2020年4月21日，李某微信转款100元给杨某，杨某微信分别转款200、300元给被告人蒋杜峰。 13.被告人蒋杜峰的供述及辨认笔录。主要内容：我的电话是150*****513、156*****338，微信号有j133*****282（开心）、wx**********22（开心果）、wx**********wo（开心果）、jd**********13（敏硕），支付宝与我的联系电话一致。2020年1月，我在岳阳开始吸食毒品冰毒，最近一次是于2020年4月22日和周某一起吸食。2020过年的时候，“大飞”（真名杨某）给了我岳阳贩毒人员的电话。因为我在老家曾经找对方买过毒品冰毒吸食，所以我知道该电话号码。2020年4月18日，我在佛山市三水区和“大飞”玩。当得知我要开车回老家，他叫我在湖南省岳阳县购买500元的毒品冰毒带回来给他，当时他答应会分一小部分给我吸食。所以我就答应帮他带冰毒回佛山。2020年4月18日，我回湖南省岳阳县。2020年4月21日中午，“大飞”通过微信给我200元、300元用于购买毒品。当天21时许，我独自一人开车去到岳阳县大塅村附近找到贩卖毒品冰毒的人。对方是名女性，年约60岁，身体残疾，有严重疾病。我此前曾向该人买过毒品。我给对方500元，购买了两个小塑料袋子包装的毒品。2020年4月22日凌晨2时许，我在岳阳县荣家湾入口驶入高速公路，经京珠高速一路向广东省行驶，后从广佛高速的谢边高速出口进入佛山市，大约22日中午12时许，我回到佛山市禅城区田边村，找到老乡周某，告诉他我从老家带了毒品冰毒回来，等下要给“大飞”后一起吸食毒品，让他和我一起玩，周某同意。接着，我微信联系“大飞”，发送定位给他。后来，“大飞”和其他人在田边村旁边的菜市场找到我和周某，我将两小包毒品冰毒给了“大飞”，“大飞”从里面倒出来一小部分给我，作为帮他带货回来的好处。我拿着冰毒毒品和周某离开。“大飞”和其他人回去三水区吸食毒品。当日15时许，我和周某回到我住的佛山市禅城区田边旧村某号出租屋2楼房子。我用小刀和矿泉水瓶子、吸管临时做了一个吸食冰毒的冰壶，将烤出来的烟通过矿泉水瓶过滤之后，通过吸管进行吸食入体内。周某和我一样吸食了毒品。 被告人蒋杜峰辨认出周某是与其一起吸毒品的男子，杨某是“大飞”；指认交付毒品的地点是佛山市禅城区文沙横街某黄牛肉点对面的路边。 根据上述事实和证据，原判认为，被告人蒋杜峰运输毒品甲基苯丙胺，其行为已构成运输毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人蒋杜峰犯运输毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元。二、对扣押的VIVOX9手机、VIVOX27手机各一台，由扣押机关佛山市公安局禅城分局依法处理。 宣判后，原审被告人蒋杜峰上诉提出，原判认定事实不清，不能以两小包毒品来认定毒品数量为2克；毒品是杨某电话购买的，他只是帮忙代拿；他在侦查阶段已经坦白交代犯罪事实。综上，原判量刑过重。 经审理查明，2020年4月21日，被告人蒋杜峰受杨某的委托帮忙在老家湖南省岳阳县购买了500元的毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）两小包，驾车带回佛山市。2020年4月22日下午，被告人蒋杜峰在广东省佛山市禅城区田边村田园公寓小区附近文沙横街牛小子新鲜牛肉店对面路边，将该毒品冰毒交给杨某，杨某从中取出一部分冰毒给被告人蒋杜峰作为好处，随后蒋杜峰和周某在蒋杜峰的出租屋吸食了该部分毒品。 本院认定上述事实有经原审举证、质证的上述证据予以证实。 对于上诉人蒋杜峰提出原判认定事实不清的上诉意见，经查，在案证人周某、杨某、李某的证言及辨认笔录，上诉人蒋杜峰的供述及辨认笔录，微信聊天记录、转账记录，现场检测报告书等证据足以证实，上诉人蒋杜峰受杨某的委托，帮其在老家湖南省岳阳县购买了500元两小包的甲基苯丙胺。原判以此来认定本案代购的毒品数量为500元的甲基苯丙胺两小包，认定的事实清楚，证据确实、充分。综上，上诉人蒋杜峰提出的该上诉意见理据不足，不予采纳。 关于本案的定性问题。经查，本案上诉人蒋杜峰帮吸毒人员杨某购买毒品甲基苯丙胺，并收取杨某分出的一部分甲基苯丙胺作为好处，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应以贩卖毒品罪定罪处罚。故原判对上诉人蒋杜峰的行为认定为运输毒品罪不当，应予纠正。 本院认为，上诉人蒋杜峰为他人代购毒品，从中收取部分毒品作为酬劳，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。根据上诉人蒋杜峰的犯罪事实、情节以及对社会的危害性，原判量刑并无不当，故对上诉人蒋杜峰提出的原判量刑过重的上诉意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但定罪不准，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604刑初983号刑事判决第二项。 二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604刑初983号刑事判决第一项。 三、上诉人蒋杜峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月7日起至2021年2月5日止；罚金在判决发生法律效力后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 林永春 审 判 员 古加锦 审 判 员 唐毅军 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 赖思敏 书 记 员 张绍辉 附相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。