广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3299号 上诉人(原审被告)：湖南金夕阳国际旅行社有限责任公司，住所地湖南省长沙市岳麓区天顶街道金科城美苑****房，统一社会信用代码：91430104320608023L。 法定代表人：熊华，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蒋维娜，湖南麓邻律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西广游国际旅行社有限公司，住所地，住所地广西壮族自治区桂林市象山区环城南二路**德天商业广场****门面会信用代码：91450300MA5KE2BJ1L。 法定代表人：邹同春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李明，广西齐兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李劲松，广西齐兴律师事务所律师。 上诉人湖南金夕阳国际旅行社有限责任公司（以下简称湖南金夕阳国旅）因与被上诉人广西广游国际旅行社有限公司（以下简称广西广游国旅）旅游合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湖南金夕阳国旅上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初684号民事判决，依法改判上诉人应付给被上诉人欠款为158411元；2.由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律有误。一、一审判决完全按照被上诉人单方制作的数据认定本案欠款数额，完全没有考虑双方后续实际合作产生的业务数据予以核算，造成一审判决认定的金额与实际数据存在巨大差异。上诉人与被上诉人之间并未签订书面合同，双方一直都是根据旅行社交易方式及交易习惯进行，上诉人负责组织游客资源并将特定线路的游客交托给被上诉人，由被上诉人作为地接社负责为游客提供旅游服务，因此双方的合作数据与金额需要时时更新，结算金额并非一直停留在2017年12月18日这个时间节点。此外，在2017年12月18日后上诉人曾多次向被上诉人及其主要负责人曾丽萍支付了大量款项，理应据实扣减。上诉人在一审中提交了证据微信聊天记录，证明双方自2017年至2019年下半年一直都保持较为密切的合作，同时可证实上诉人提交的数据系被上诉人单方制作。一审判决未就后续合同业务数据予以核算，属事实认定错误。二、上诉人就“88元桂林活动”项目产生的亏损已明确要求被上诉人共同承担，且上诉人已多次明确告知被上诉人要求予以冲抵款项，实际已发生冲抵之法律效果。双方在2018年合作“88元桂林活动”项目时，因被上诉人负责人曾丽萍未能提供有效资质，导致双方共同合作的该项目全线亏损，造成上诉人近90万元的损失，其中包括项目营销费687680元，项目公关费及补偿费167680元，项目接待质量遭遇投诉产生的公关费35478元，该部分巨额损失的50%应当由被上诉人予以承担，且上诉人已通过书面方式要求被上诉人共同承担并冲抵相关欠付款项，因此上诉人的行为已完全达到债务冲抵之法律效果，应予以在本案涉案欠款中予以冲抵。三、一审判决认为上诉人违反约定支付款项应支付逾期付款违约金既没有事实依据也不符合法律规定。因上诉人与被上诉人并未达成书面合作协议，虽2017年12月18日进行了部分的业务的核算，但在后续合作中已就款项冲抵事宜迗成一致意见且实施了业务抵扣，即以后续的实际履行的方式实质变更了2017年12月18日书面约定的付款时间。此外，双方后续又继续保持了较为密切的合作，更不存在上诉人逾期付款的情形，因此一审判决认为上诉人违反约定支付款项应支付逾期付款违约金既没有事实依据也不符合法律规定。 广西广游国旅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实根据，请求驳回上诉人的上诉人请求，维持一审判决。 广西广游国际旅行社有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付款项608411元及逾期付款违约金（违约金计算方式：以尚欠款项608411元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2018年1月1日起计至款项实际清偿完毕之日止）；2．本案诉讼费用、保全费等由被告负担。 一审法院认定事实：原、被告自2017年3月开始存在旅游业务往来。2017年12月18日，经双方结算，确认截止到2017年12月18日，被告尚欠原告840727元，该款项被告应于2017年12月31日前付清。此后，被告给付原告60000元。 原告制作《2018年3月红升直通车账单》一份，载明：人数6028，团款324850元，空位人数346人，空位费用121100元，离团人数2人，离团费用700元，非正常年龄人数234人，非正常年龄费用81900元，空返损失150982元，2％购物返佣92161元，合计62329元。原告另提交《12.25天海邮轮结算单（岘港）》一份，载明：广西广游旅行社应付总款109986.5元。上述两笔费用合计172315.5元（62329元＋109986.5元），原告陈述该费用系其应向被告支付的款项，并主张该笔费用可自被告应付的欠款中予以抵扣，故被告尚欠原告款项为608410.5元（840727元－60000元－172315.5元）。被告认为《2018年3月红升直通车账单》及《12.25天海邮轮结算单（岘港）》系原告单方制作，双方并未进行结算，对其真实性不予认可，并主张原告向被告支付的款项还应包括《2018年3月红升直通车账单》中记载的“空位费用121100元”和“空返损失150982元”。 一审法院认为，本案中，原告作为地接社，为被告组织的散客或旅行团提供旅游接待服务，虽然双方未签订书面合同，但事实上已形成旅游合同关系，双方当事人均应按约履行各自义务。根据原、被告诉辩主张，一审法院归纳本案的争议焦点为：一、被告尚欠原告款项是多少；二、原告主张的抵销是否生效。对此，一审法院作如下评析：关于争议焦点一。根据原、被告于2017年12月18日签订的《对账单》显示，截至2017年12月18日，被告尚欠原告840727元，此后被告给付原告60000元。故被告拖欠原告款项应为780727元（840727元－60000元）。被告辩称其法定代表人熊红另通过个人账户向原告转账200000元，但未提供相应证据予以证实，原告对此亦不予认可，因此，一审法院对被告该辩称意见不予采纳。关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或附期限”。本案中，原告提交《2018年3月红升直通车账单》及《12.25天海邮轮结算单（岘港）》，拟证明其对被告负有债务172315.5元，并主张该债务与涉诉债务进行抵销。一审法院认为，原、被告并未就上述两笔业务进行结算，原告对被告所负的债务尚不能确定；且原告未提供证据证明其已向被告发出债务抵销的通知，被告亦否认双方达成抵销债务的合意。故根据上述法律规定，原告主张的抵销并未生效。综上，原告已按约履行了地接服务，被告应当支付相应款项。如前所述，被告应支付原告款项为780727元，原告现诉请要求被告支付款项608411元，一审法院予以支持，对剩余款项172316元（780727元－608411元）原告可另行主张权利。被告未按约支付原告欠款的行为给原告造成了一定的经济损失，故被告应自2018年1月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付逾期付款违约金至2019年8月19日止；自2019年8月20日之后应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至欠款实际清偿之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：被告湖南金夕阳国旅于判决生效之日起十日内支付原告广西广游国旅欠款608411元，并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金计算方式：以608411元为基数，自2018年1月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付至2019年8月19日止；自2019年8月20日之后应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至欠款实际清偿之日止）。案件受理费9884元，减半收取计4942元，财产保全费3770元，合计8712元（原告已预交），由被告湖南金夕阳国旅负担。 二审中，当事人未提交新证据。经查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，2017年12月18日，经被上诉人与上诉人结算，确认截止到2017年12月18日，上诉人欠被上诉人840727元。此后，上诉人给付被上诉人60000元。上诉人主张双方在该次结算后继续有业务合作，还有其他可以核减本案欠款的款项。但上诉人未具体提出核减的数据及相应证据，应承担举证不能的法律后果。对上诉人的该项事实主张，本院不予采信。 上诉人主张“88元桂林活动”项目产生的亏损应在本案欠款中予以相应冲抵。对此，本院认为，被上诉人是否应对该项目承担责任以及承担责任的数额尚未有确定，不能认定为《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款规定的当事人互负到期债务。因此，上诉人主张以“88元桂林活动”项目产生的亏损在本案欠款中相应冲抵，无事实和法律依据，本院不予支持。 上诉人与被上诉人未签订书面合同，但双方结算后，上诉人应当及时给付被上诉人所欠款项。被上诉人已经给上诉人合理的宽限期，即2017年12月31日前付清。上诉人逾期未向被上诉人支付所有欠款，应承担相应的违约责任。一审判决上诉人向被上诉人支付逾期付款违约金，有事实和法律依据，本院予以维持。上诉人主张其不应支付逾期付款违约金的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，湖南金夕阳国旅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9884元（上诉人已预交），由湖南金夕阳国际旅行社有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 王 艳 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 唐 静 书 记 员 罗丽君