中华人民共和国北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终1515号上诉人（原审被告）：胡建红，女，1965年6月3日出生，回族，住中华人民共和国北京市海淀区。委托诉讼代理人：宋泉午，北京市营建律师事务所律师。委托诉讼代理人：任宁，北京市营建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京中技金谷集成房屋有限公司，住所地中华人民共和国北京市通州区永乐店镇永新路**。委托诉讼代理人：徐飞翔，北京市浩天信和律师事务所律师。原审被告：尚宏启，男，1957年5月28日出生，汉族，住中华人民共和国北京市朝阳区。委托诉讼代理人：陈罡，北京市北斗鼎铭律师事务所。委托诉讼代理人：高雅，北京市北斗鼎铭律师事务所。原审被告：张鸣（ZHANGMING），加拿大籍，男。上诉人胡建红因与被上诉人北京中技金谷集成房屋有限公司（以下简称中技金谷公司）、原审被告尚宏启、原审被告张鸣（ZHANGMING，以下称张鸣）股东出资纠纷一案，不服北京市第四中级人民法院（2018）京04民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法由法官赵红英担任审判长，与法官魏欣、法官龚晓娓组成合议庭，于2020年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人胡建红的委托诉讼代理人宋泉午，被上诉人中技金谷公司的委托诉讼代理人徐飞翔，原审被告尚宏启的委托诉讼代理人陈罡、高雅，原审被告张鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡建红上诉请求：撤销一审判决第一项，将本案发回重审；一审、二审案件受理费、公告费由中技金谷公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实部分不清。1.2011年6月，李予新、张鸣、中国建筑技术集团有限公司（以下简称中建技术公司）、尚宏启、沈执丹签订《北京中技金谷集成房屋有限公司合作投资协议》（以下简称《合作投资协议》），约定成立中技金谷公司，胡建红代持张鸣股权。设立中技金谷公司后，股东李予新应将持有的北京门窗发展有限公司（以下简称北京门窗发展公司）不低于50%的股权出让给中技金谷公司，实现中技金谷公司持有北京门窗发展公司股权不少于50%的股权。中技金谷公司在设立、运营过程中，一直由李予新实际控制。在设立中技金谷公司时提交的相关资料也是由李予新组织股东签字后提交工商机关备案。胡建红在代持股权过程中，未在公司章程变更文件上签字，该部分决议非张鸣、胡建红真实意思表示。2.张鸣认缴中技金谷公司25%的股权，实质是李予新通过张鸣入股中技金谷公司达到绝对控股，李予新应承担实质出资义务。3.李予新未按照《合作投资协议》的约定实现设立公司的目的。2012年3月，张鸣向董事会提出辞去经理职务，并向股东会提出对中技金谷公司进行清算。董事会收到张鸣辞去经理申请后，停发其工资，董事长李予新收到清算申请后未回复，张鸣不再参与公司的经营活动。4.李予新违反《合作投资协议》同业禁止约定，侵害其他股东利益。二、一审诉讼遗漏必要共同诉讼人，程序违法，应发回重审。一审中已查明部分股东认缴期届满未足额出资，但未将未足额出资的股东追加为被告，遗漏了必要的共同诉讼人，程序违法，应发回重审。三、中技金谷公司对主张损失未提供证据加以证明，一审判决胡建红承担连带赔偿责任，属于适用法律错误。中技金谷公司辩称：一、中技金谷公司认为一审判决查明事实清楚。本案是股东出资纠纷，胡建红上诉意见中提到股权是否转让属于《合作投资协议》中的合作内容，不是本案审理的必要内容。二、大股东李予新和张鸣的借款关系，应该由借款的相关约定进行约束，该借款关系不改变张鸣系中技金谷公司股东，承担相应义务的法律事实。李予新和张鸣的借款关系与本案股东出资纠纷没有关系，胡建红所说的行业禁止等也与本案无关。三、公司可以根据股东的不同情况，向各未出资股东独立要求履行出资义务。中技金谷公司在与沈执丹接触过程中，沈执丹有明确的出资意向，故中技金谷公司撤回了对沈执丹的起诉，一审审理不存在程序错误。四、股东未足额出资影响了公司对外承担责任的能力和范围，没有履行出资义务的股东在没有出资的范围内承担责任有法律依据，一审判决赔偿符合法律规定。五、胡建红是名义上的股东，张鸣是实际股东，因为张鸣没有履行出资义务，实际上给公司造成损失，故两人是共同侵权人，所以要求胡建红承担连带责任符合法律规定。尚宏启述称，尚宏启在2020年5月前因病一直住院，之前不知道本案一审诉讼，没有及时提起上诉，希望本案可以发回重审，给予尚宏启在一审审理中发表意见的权利。尚宏启也是名义股东，中技金谷公司及中技金谷公司的实际控制人李予新对此均知情，尚宏启认为中技金谷公司不应向尚宏启在内的名义股东追缴出资义务。张鸣述称，其同意胡建红的意见。中技金谷公司向一审法院起诉请求：1.尚宏启履行公司章程约定的67.5万元的出资义务，赔偿因逾期出资给中技金谷公司造成的损失（以欠付出资款675000元为基数，从2013年7月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2.张鸣、胡建红连带履行公司章程约定355万元的出资义务，赔偿因逾期出资给中技金谷公司造成的损失（以欠付出资款355万元为基数，从2013年7月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2011年6月11日，李予新、张鸣、中建技术公司、尚宏启、沈执丹签订《合作投资协议》，约定五方共同出资成立中技金谷公司，公司注册资本3000万元。各方按照出资比例，以货币资金投资，具体投资比例为：李予新出资1500万元，持有公司50%股权；张鸣出资750万元，持有公司25%股权；中建技术公司出资450万元，持有公司15%的股权；尚宏启出资150万元，持有公司5%的股权，沈执丹出资150万元，持有公司5%的股权。经股东各方同意，张鸣持有的25%股权由其委托胡建红代为持有，在办理工商登记手续时以胡建红名义办理，但张鸣及胡建红须向其他各方提交股权代持协议文件以备案。张鸣委托胡建红代持股权不影响张鸣在本协议项下的权利和义务。合资各方按照出资比例享有股东权利，承担股东义务。2011年7月19日，中技金谷公司向工商行政管理部门提交企业设立登记申请书。经工商登记备案的2011年6月28日签订的公司章程、投资者注册资本缴付情况、验资报告、入资资金凭证及本期注册资本实收情况明细表等证据显示：中技金谷公司的登记股东为中建技术公司、李予新、胡建红、尚宏启、沈执丹。截止2011年7月18日，李予新本期实际出资80万元，胡建红本期实际出资40万元，沈执丹本期实际出资15万元，尚宏启本期实际出资15万元，中建技术公司本期实际出资450万元，分期缴付出资时间均为2013年7月17日。2011年12月，中技金谷公司向工商行政管理部门申请变更登记，经工商登记备案的新公司章程、投资者注册资本缴付情况、验资报告、入资资金凭证及本期注册资本实收情况明细表等证据显示：中技金谷公司的登记股东仍为中建技术公司、李予新、胡建红、尚宏启、沈执丹。截止2011年12月20日，李予新本期实际出资710万元，胡建红本期实际出资355万元，沈执丹本期实际出资67.5万元，尚宏启本期实际出资67.5万元，分期缴付出资时间均为2013年7月17日。一审法院另查，中技金谷公司提交的生成于2019年3月1日的《企业信用信息公示报告》显示，中技金谷公司股东中建技术公司实缴出资额450万元，李予新实缴出资额1500万元，胡建红实缴出资额395万元，沈执丹本期实缴出资额82.5万元，尚宏启实缴出资额82.5万元。据此，中建技术公司、李予新已全部履行其出资义务，而胡建红仍欠缴出资355万元，沈执丹、尚宏启分别欠缴出资67.5万元。一审法院认为，因张鸣系加拿大籍，故本案属于涉外民事纠纷。关于法律适用中的程序法律适用，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条规定，本案的程序法应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定以及该法其他有关规定。关于法律适用中的准据法适用，因本案双方当事人权利义务的确定和履行均在中华人民共和国境内，故依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，本案应适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。本案中，胡建红、尚宏启作为中技金谷公司股东，未按公司章程规定缴纳出资，应当承担相应的民事责任，中技金谷公司要求胡建红、尚宏启足额缴纳出资，合法有据，应予支持。另，《合作投资协议》在明确约定张鸣的股权由其委托胡建红代为持有，在办理工商登记手续时以胡建红名义办理的同时，强调张鸣委托胡建红代持股权不影响张鸣在本协议项下的权利和义务。结合《合作投资协议》签约各方均已承诺依出资方式认缴出资额，保证出资及时到位，故张鸣亦应依约履行足额缴纳出资的义务。中技金谷公司要求张鸣与胡建红对未按期足额缴纳的出资承担连带责任，亦应予支持。此外，张鸣、胡建红、尚宏启未按期足额缴纳出资必然会给中技金谷公司造成损失，故对于中技金谷要求张鸣、胡建红、尚宏启赔偿因逾期出资给中技金谷公司造成损失的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十九条之规定，判决：一、张鸣、胡建红于判决生效后10日内连带向中技金谷公司缴纳出资355万元，并赔偿相应损失（以355万元为基数，自2013年7月18日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、尚宏启于判决生效后10日内向中技金谷公司缴纳出资67.5万元，并赔偿相应损失（以67.5万元为基数，自2013年7月18日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，胡建红、张鸣共同提交了以下证据：证据1.中技金谷公司公司章程。证据2.《合作投资协议》。证据3.李予新分别与张鸣、尚宏启、沈执丹签订的《借款协议书》3份；证据4.北京中建金谷集成房屋科技有限公司企业信用信息；证据5.中技金谷公司2019年第一次临时股东会会议纪录（记录）、股东会决议；证据6.中技金谷公司股东会通知。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中技金谷公司、尚宏启对胡建红、张鸣共同提交证据的真实性、合法性均无异议，本院对前述证据的真实性、合法性予以确认。本院补充查明如下事实：2011年6月17日，李予新、张鸣签订《借款协议书》，约定：双方及中建技术公司、尚宏启、沈执丹于2011年6月签署了《合作投资协议》，现李予新、张鸣双方就张鸣向李予新借款作为对中技金谷公司的出资款事宜，达成如下事项：1.借款金额。张鸣向李予新借款750万元，作为对中技金谷公司的入资款。如中技金谷公司的入资款为分批到位，则以入资款实际到达中技金谷公司验资账户的资金为准。2.借款期限、利息及偿还。借款自中技金谷公司入资款到达验资账户之日起计算。该借款由张鸣以中技金谷公司每年的分红向李予新偿还借款本金及利息（按同期银行贷款利息计息），直至偿还完毕。在清偿完李予新的全部借款本息前，未经李予新同意，张鸣不得将其所持有的中技金谷公司的股权和出资进行转让。如在中技金谷公司清算（含公司经营期限届满之清算和公司提前解散之清算）之日，张鸣尚未归还李予新全部借款本息的，应当从公司清算后应当分配给股东的财产中优先归还李予新全部借款本息，如仍不足归还李予新全部借款本息的，李予新有权要求张鸣立即归还。2020年8月27日，中技金谷公司向胡建红发出《股东会通知》，载明：因公司经营不善，根据公司法第四十一条、第四十三条及公司章程第十一条、第十二条之规定，股东郭兴盘提议，召开临时股东会。现本公司向你发出通知：一、股东会于2020年9月15日在北京市西城区旧鼓楼大街47号会议室召开。二、股东会讨论下列议题，并作决议：1.因公司经营不善，全体股东一致同意注销公司。2.全体股东一致同意成立清算组，组长：郭兴盘;组员：郭兴盘、中建技术公司、胡建红、尚宏启、沈执丹。如缺席则视为自愿放弃权利。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：因本案一方当事人张鸣系加拿大籍，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一条“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系；（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人”，故本案系涉外民事纠纷。一审法院关于本案程序法适用、准据法适用的认定正确，本院予以确认。本案系目标公司中技金谷公司诉股东出资纠纷。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”，根据中技金谷公司章程及《企业信用信息公示报告》显示，胡建红系中技金谷公司股东，认缴出资750万元，实缴出资395万元，欠缴出资355万元，故其违反股东应依公司章程规定按期足额缴纳认缴出资的法定义务。根据《中华人民共和国公司法》第二十六条“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”的规定，股东出资构成公司对外承担债务的责任财产，故胡建红向公司认缴的货币出资及孳息均归属公司。最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”故中技金谷公司要求胡建红向公司全面履行出资义务，即履行未足额缴纳的出资355万元并赔偿利息损失，符合法律规定，应当予以支持。根据《合作投资协议》的约定，张鸣为持有中技金谷公司25%股权的股东，其委托胡建红代持并以胡建红名义办理相关工商登记手续，且明确张鸣委托胡建红代持不影响张鸣在协议项下的权利和义务。故中技金谷公司要求实际出资人张鸣及登记股东胡建红对未按期足额缴纳的出资及利息承担连带责任，具有合同和法律依据，应当予以支持。根据李予新、张鸣签订的《借款协议书》约定，张鸣以其向李予新的借款作为对中技金谷公司的出资款，张鸣与李予新之间系民间借贷关系；李予新是否按照《合作投资协议》约定将其持有的北京门窗发展公司不低于50%的股权出让给中技金谷公司，以及李予新成立的北京中建金谷集成房屋科技有限公司与中技金谷公司是否存在同业竞争，均与本案中技金谷公司诉股东出资纠纷为不同的法律关系，不属于本案审理范围，胡建红可另案主张。中技金谷公司本案中要求未按期足额出资的股东在各自未出资范围内履行补足出资义务，不属于不可分的必要共同诉讼，一审法院审理本案未遗漏当事人，程序正确，本院予以确认。综上所述，胡建红上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43147元，由胡建红负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵红英审 判 员 魏 欣审 判 员 龚晓娓二〇二〇年十一月二十七日法官助理 郭丽娜书 记 员 刘向楠