山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4969号上诉人（原审被告）：赵全林，男，1963年8月16日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：李新民，男，太原市尖草坪区向阳法律服务所法律工作者，住太原市。被上诉人（原审原告）：刘云正，男，1977年7月10日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：王**，北京德恒（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘欣，男，1982年9月24日出生，汉族，住山西省交口县。被上诉人（原审被告）：于海明，男，1992年9月3日出生，汉族，住山西省代县。被上诉人（原审被告）：石家庄市供销合作总社安全统筹公司，住所地河北省石家庄市新华区北新街**。法定代表人：张晓飞，经理。被上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司山西分公司，，住所地太原市万柏林区晋祠路一段**中海国际中心******负责人：秦光，总经理。上诉人赵全林因与被上诉人刘云正、刘欣、于海明、石家庄市供销合作总社安全统筹公司、紫金财产保险股份有限公司山西分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2020）晋0108民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人赵全林的委托诉讼代理人李新民，被上诉人刘云正的委托诉讼代理人王**到庭参加诉讼，被上诉人刘欣，于海明，石家庄市供销合作总社安全统筹公司，紫金财产保险股份有限公司山西分公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵全林上诉请求：1.依法对一审判决事项进行改判；2.上诉人不服一审判决给付金额10000元；3.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决依据的事实有误,判决事项存在改判的情形。1.一审判决第7页第10行一审法院关于(原告主张的后续治疗费，由鉴定机构意见13,000元本院予以认可)的认定，超出了事实的范围。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于对后续治疗费“可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的前提是医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用。具体到本案中，收治并对刘云正进行治疗的医疗机构并未明确建议必然发生二次手术费用。而鉴定的第一手资料应当来自医疗机构的建议。由于刘云正没有实际发生二次手术无法精准计算其费用，稍有不当损害到当事人的合法权益。人民法院应当认定本条款此前“赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉”的法律规定。2.一审判决第8页第5行开始的认定和计算方式没有严格按照司法解释第十六条来确定赔偿责任。认定机动车交通事故责任强制保险条款而不依据司法解释第十六条的规定做出的判决,存在着适用法律不当。一审法院所依据的(机动车交通事故责任强制保险条款)并不是法律规定，也不是地方性法规。据此恳请二审法院依法做出改判。刘云正辩称，关于后续治疗费，上诉人已在上诉状中提到了经医疗证明或鉴定结论予以确定。那么本案一审法院就是根据具备相应资质的鉴定机构作出的鉴定意见书而予以确定的。所以后续治疗费并无不当。另外根据本案被上诉人刘云正的伤情,可以看出其确有二次手术的必要性。其余的被上诉人也就是赔偿义务人，对该部分均没有异议，并且已履行了部分的赔偿义务。上诉人对后续治疗费的意见并未提供相应证据予以反驳。其次，上诉人刚才提到鉴定意见书系单方委托，但其在本案一审、二审、发回重审一审中均未对此提出重新鉴定的意见，所以应当对鉴定意见中后续治疗费的采纳予以认可。最后是针对上诉状中认为的法律部分，仅为评述性的意见。针对判决主文可以看出还是依照的是我国的法律以及司法解释，所以一审法院判决事实清楚，认定适用法律准确，恳请二审法院予以维持。被上诉人刘欣、于海明、石家庄市供销合作总社安全统筹公司、紫金财产保险股份有限公司山西分公司未到庭，也未提交书面答辩意见。刘云正向一审法院起诉请求：1.请求依法判令赵全林、刘欣、于海明、石家庄市供销合作总社安全统筹公司、紫金财产保险股份有限公司山西分公司支付刘云正医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、护理费、二次手术费、被扶养人生活费、鉴定费共计164483元;2.本案诉讼费由赵全林、刘欣、于海明、石家庄市供销合作总社安全统筹公司、紫金财产保险股份有限公司山西分公司承担。一审法院认定事实：2018年6月1日15时30分许，在新兰路，那邵武驾驶×××号解放牌重型半挂牵引车、×××京驼牌重型半挂车，沿新兰路由东向西第二车道行驶，碰撞由北向南刘欣驾驶的×××号桑塔纳牌小型轿车后，那邵武驾驶的×××号解放牌重型半挂牵引车、×××京驼牌重型半挂车碰撞由东向西第一车道内刘云正驾驶的×××号红岩牌重型自卸货车，造成刘云正受伤及车辆受损的交通事故。太原市公安局交通警察支队尖草坪一大队出具道路交通事故认定书，认定：刘欣承担同等责任，那邵武承担同等责任，刘云正不承担责任。事故发生后，刘云正被送往太钢总医院住院治疗，经诊断为髌骨骨折（左粉碎性）、皮肤裂伤（左膝关节）的伤情，于2018年7月1日出院，住院30天，花费医疗费15268.75元，出院医嘱建议为：1.术后3个月内避免患肢剧烈负重活动，可行患肢功能锻炼；2.继续抗凝治疗2周，每月定期来院门诊拍片复查，加强营养；3.不适随诊。后刘云正于2019年2月14日前往太原市道路交通事故司法鉴定中心对其因交通事故受伤造成的伤残等级、护理期、营养期、后期手术费用进行鉴定，该中心于2019年2月19日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘云正左膝关节的损伤构成十级伤残。其左膝关节损伤的护理期评定为90天、营养期评定为90天。其左髌骨骨折内固定物需后期住院手术取除，此项费用评定为13000元（壹万叁仟元）。刘云正支出鉴定费3500元。紫金财产保险股份有限公司山西分公司于2019年8月21日通过招商银行向刘云正的太原市城区农村信用合作联社银行卡转账79107.12元。另查明，×××号解放牌重型半挂牵引车实际所有人为于海明，事发时驾驶人为那邵武，那邵武系于海明雇佣的司机，该车在紫金财产保险股份有限公司山西分公司投保有责任限额为120000元的交强险，保险期间自2017年9月18日至2018年9月18日。在石家庄市供销合作总社安全统筹公司投保100万元商业三者险，保险期间自2017年10月17日至2018年10月16日。×××号车所有人为赵全林，事发时实际驾驶人为刘欣，二人系朋友关系，为赵全林无偿提供修理车辆服务，在驾驶车辆购买修理配件时发生交通事故，该车未投保任何保险。还查明，刘云正事发前从事交通运输行业。刘云正与妻子田智云育有一女刘淏瑞，出生于2004年9月18日。一审法院认为，本案交通事故系因那邵武与刘欣违章驾驶的共同过错行为导致的侵权事故，交警部门作出的事故责任认定可以作为判定本案事故责任主体主观过错程度的有效证据，本院予以采纳。依据相关法律规定，机动车发生交通事故造成损害的，首先由承保交强险的保险公司在机动车交通事故责任强制保险的限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司按照保险合同约定予以赔偿，仍有不足的由各侵权责任人按责任比例承担。本案中，那邵武在事发时虽实际驾驶×××号解放牌重型半挂牵引车、×××京驼牌重型半挂车，但其为于海明的雇佣司机，根据相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，故于海明作为雇佣劳务活动的受益人，应当对雇员所造成的损害承担相应的赔偿责任。另，事发时刘欣虽实际驾驶×××号桑塔纳牌小型轿车，但其与赵全林形成事实上的无偿帮工关系，根据相关法律规定，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任，故赵全林应当承担相应的赔偿责任。本案刘云正因交通事故受伤致残，主张医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损失费、被扶养人生活费、二次手术费、交通费、鉴定费的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，依据相关标准计算赔偿数额。关于刘云正主张的医疗费，依据其提供的正规有效医疗票据所载数额15268.75元予以赔付，故本院支持医疗费15268.75元；关于刘云正主张的住院伙食补助费，按照山西省机关工作人员出差伙食补助标准每天100元，计算住院天数30天，故本院支持住院伙食补助费3000元；关于刘云正主张的营养费，结合医院加强营养的诊疗建议及刘云正伤情恢复对营养的需要，按照每天50元，酌情计算营养期90天，故本院支持营养费4500元；关于刘云正主张的护理费，结合刘云正的伤情对护理的依赖，按照刘云正主张的每天105元，酌情计算护理期90天，故本院支持护理费9450元；关于刘云正主张的误工费，其未能提供相关证据证明其实际误工损失，但刘云正事发前从事交通运输行业，按照2018年度山西省城镇单位交通运输、仓储和邮政业从业人员在岗职工年平均工资标准89123元计算，误工期计算至刘云正定残前一日为262天，共计63973元，但刘云正仅主张63928元，故本院支持误工费63928元；关于刘云正主张的残疾赔偿金，依据山西省2018年度城镇居民人均可支配收入标准31035元及刘云正伤残等级计算，故本院支持残疾赔偿金62070元；关于刘云正主张的精神损害抚慰金，依据其伤残等级标准进行赔付，故本院酌情支持精神损害抚慰金5000元；关于刘云正主张的被扶养人生活费，刘云正之女刘淏瑞至刘云正定残之日为14周岁，抚养年限按照法律规定为4年，按照山西省2018年度城镇居民人均消费性支出标准19790元及刘云正伤残等级计算，扶养人数为2人，故本院支持被扶养人生活费3958元；关于刘云正主张的交通费，因其未能提供有效证据证明，但该项费用为刘云正看病治疗需支出的必要费用，综合刘云正的就医地点、时间等情况，故本院酌情支持交通费500元；关于刘云正主张的鉴定费，依据其提供的鉴定费票据所载数额予以赔偿，故本院支持鉴定费3500元；关于刘云正主张的后续治疗费，有鉴定机构意见13000元，本院予以认可。综上所述，以上赔偿款共计184174.75元，但刘云正仅主张164483元，放弃19691.75元，故本院支持刘云正各项赔偿费用共计164483元。刘云正的伤害系那邵武驾驶的机动车与刘欣驾驶的机动车共同作用造成的，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。×××号解放牌重型半挂牵引车在紫金财产保险股份有限公司山西分公司投保交强险，在石家庄市供销合作总社安全统筹公司投保100万元商业三者险，因此，对刘云正的损失应首先由紫金财产保险股份有限公司山西分公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分由石家庄市供销合作总社安全统筹公司在商业三者险限额内按责任比例予以赔偿，剩余部分应由赵全林按责任比例予以赔偿。紫金财产保险股份有限公司山西分公司承担赔偿责任后，有权行使追偿权要求赵全林承担其应负的赔偿责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定，医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。本案中，医疗费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、营养费共计35768.75元，应当由过错车辆的交强险限额内予以赔偿，不足部分由商业三者险限额内予以赔偿，故紫金财产保险股份有限公司山西分公司在医疗费用赔偿限额内承担10000元，赵全林未为×××号机动车投保交强险，故应当承担10000元医疗费用，剩余15768.75元由商业三者险限额内按责任比例赔偿，石家庄市供销合作总社安全统筹公司在商业三者险限额内赔偿7884.38元，赵全林未投保商业三者险，亦应当承担7884.38元，护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损失费、被扶养人生活费、交通费125214.25元先由紫金财产保险股份有限公司山西分公司在交强险限额内赔偿110000元，由于赵全林未为×××号机动车投保交强险，故剩余15214.25元由赵全林承担。鉴定费不属于保险责任范围，由于海明与赵全林按照责任比例予以赔偿。刘欣、于海明、石家庄市供销合作总社安全统筹公司、紫金财产保险股份有限公司山西分公司经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃一审答辩、举证、质证的权利。判决：1.紫金财产保险股份有限公司山西分公司于判决书生效后十五日内在交强险限额内赔偿刘云正医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费10000元，护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损失费、被扶养人生活费、交通费110000元，扣减紫金财产保险股份有限公司山西分公司已支付给刘云正的79107.12元，剩余应支付刘云正40892.88元；2.石家庄市供销合作总社安全统筹公司于判决书生效后十五日内在商业三者险限额内赔偿刘云正医疗费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、营养费共计7884.38元；3.赵全林于判决书生效后十五日内赔偿刘云正医疗费、住院伙食补助费，后续治疗费、营养费17884.38元，护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损失费、被扶养人生活费、交通费15214.24元，鉴定费1750元，共计34848.62元；4.于海明于判决书生效后十五日内赔偿刘云正鉴定费3500元的50%即1750元；5.紫金财产保险股份有限公司山西分公司支付的超出其应承担的部分的赔偿款，可以向赵全林追偿因其未投保交强险应承担的部分赔偿款。本院二审期间，上诉人主张后续治疗费没有实际发生，医疗机构没有出具后续治疗建议，不一定产生后续治疗费。认为太原市道路交通事故司法鉴定中心出具的后续治疗费用的鉴定意见，其不具有鉴定资质，该鉴定意见是刘正云单方所作，不能称之为司法鉴定结论。双方当事人未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人虽主张关于太原市道路交通事故司法鉴定中心不具备鉴定资质的问题。根据一审卷宗中太原市道路交通事故司法鉴定中心提供的司法鉴定许可证，其具备法医临床鉴定和道路交通事故相关司法鉴定资质。上诉人亦未提供相反证据，上诉人也未提出要求重新鉴定的申请。一审参照其出具的司法鉴定意见书做出认定，于法有据，本院予以确定。关于赔偿10000元后续治疗费用的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，结合太钢总医院的手术记录可以证明被上诉人刘云正左髌骨粉碎性骨折，客观也实施左髌骨骨折切开复位内固定术，司法鉴定意见其左髌骨骨折内固定物需后期住院手术取出符合客观实际情况，评定此项费用为13000元。一审酌情判决赔偿10000元后续治疗费，未超出合理范围，于法有据，本院予以确认。故上诉人赵全林提出的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，赵全林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费50元，由赵全林负担。本判决为终审判决。审判长 张江冰审判员 冯金林审判员 赵 鹏 二〇二〇年十一月十三日书记员 党秋霞