浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4180号 上诉人（原审被告）：陈洪标，男，1978年2月6日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：郑郁安，上海汉成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈松青，男，1973年3月16日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：陈虹，浙江甬港律师事务所律师。 原审被告：林家成，男，1979年10月30日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。 原审被告：岳彪，男，1979年6月15日出生，汉族，住安徽省太和县。 上诉人陈洪标因与被上诉人陈松青、原审被告林家成、岳彪合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2020年8月25日作出的（2020）浙0206民初3258号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈洪标上诉请求：一、请求依法撤销原判第一项,改判为上诉人不需要承担任何偿还责任；二、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在证据审核、事实查明和法律认定至少存在如下错误;1.工管理关系,陈洪标从未在系争工程内以自己个人名义进行任何施工行为,陈洪标对外上均是职务代理行为,被上诉人不能直接突破合同相对性原则,直接向陈洪标主张权利。2.本案法律关系并不涉及工程价款或劳务分包工程款,本案所涉的是履约保证金、介绍费的返还,并非是工程价款(完全不涉及农民工工资事宜),因此显然不能援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合问纠纷案件适用法律问题的解释》规定；3.《水电安装施工合同》是林家成的签字、加盖银晨公司项目部章。陈洪标不认识陈松青,对合同签署不在场不知情;陈洪标自始至终都以银晨公司名义组织施工。无论是林家成的签字、银晨公司项目部章、岳彪的收款,均不构成陈洪标个人的表见代理或职务代理；4.除收钱的岳彪外,上诉人和被上诉人都一致认为30万与项目开销无关,即不认可岳彪举证的账册等证据与本案无关联性。同时岳彪不但是收钱方,还可能是水电安装施工的实际承包人,收取了陈松青的所谓“介绍费”,还另外承包了涉案上地的板房施工。身兼数职,收钱行为定性难明,具有明显的利害关系。另外本案法院并没有查明项目开销的来源、以及来源与开销的匹配性,就直接推断保证金是实际已用于工地支出的事实,并直接认定代理了陈洪标收款,显然武断而错误；5.本案判决还存在项目部章相关事实未查明、举证责任分配不均等错误。 陈松青辩称，本案在原审中诉请是由三人共同承担返还义务，对于原判中就陈洪标以实际承包人身份承担法律后果的论述和对事实的认定，我方都是认可的。原判事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 林家成、岳彪未提出答辩意见。 陈松青向一审法院起诉请求：1.陈松青、林家成、岳彪共同返还履约保证金30万元,介绍费5万元,合计人民币35万元;2.陈松青、林家成、岳彪共同向陈松青支付以35万元为基数自起诉之日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付的利息;3.本案诉讼费用由陈松青、林家成、岳彪共同承担。 翁志波向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告支付违约金25000元；2.反诉被告支付房屋占用期间的租金（按4167元／月自2020年5月20日起计算至反诉被告实际腾退房屋时止）；3.反诉被告腾退位于宁波××镇××街道××弄××号店面房；4.反诉被告将位于宁波××镇××弄××号××房内的墙体恢复原状；5.反诉被告结清水费、电费、卫生费。审理中，反诉原告明确第2项诉请为反诉被告支付租赁期内的租金及自解除合同之日起至实际腾退之日止的房屋占用使用费，同意第1项、第2项诉请在其应退还反诉被告的租金中直接扣减，并撤回第4项、第5项诉请。 一审法院审理查明，2019年4月29日,陈松青以其与银晨公司、林家成和岳彪签订的《水电安装施工合同》未能履行为由,诉请要求解除上述合同,由银晨公司、林家成、岳彪连带返还保证金30万元,并赔偿利息、人工工资、材料款等损失。该院于2019年11月15日出具(2019)浙0206民初2884号民事判决书一份,认为林家成的行为不构成对银晨公司的表见代理,银晨公司非合同相对方,也未收取保证金,故判决驳回陈松青的诉讼请求。该判决已发生法律效力。除上述生效判决认定的事实外,本案还查明,涉案工程实际承包人为陈洪标,岳彪系涉案工地财务,林家成负责工地协调管理。陈松青未取得水电安装施工资质,涉案合同签订后,陈松青曾进场施工,后因银晨公司责令陈洪标退场而未能完成施工。岳彪在收取30万元履约保证金后,作为工程收入款入账,并用于工程开支。2019年1月31日,岳彪向林家成、陈洪标、顾玲华各发放红包1800余元后,项目账上余额清零。另陈松青与岳彪口头约定,岳彪为陈松青介绍签订涉案合同的介绍费为25万元,合同签订后支付5万元,余款分期支付;合同签订后陈松青已支付岳彪介绍费5万元，岳彪当庭表示不再向陈松青主张其余20万元。 一审法院认为，本案双方主要争议焦点为陈松青、林家成、岳彪是否均系涉案《水电安装施工合同》中陈松青的合同相对方，因生效的(2019)浙0206民初2884号民事判决书已认定合同相对方并非银晨公司,故应审查签字人林家成、周君杰以何身份签订该合同。从合同内容上看,陈松青承包范围系针对陈洪标承包的BLXB03-02-01d地块大区部分的水电工程;从签字人员身份上看,林家成与周君杰分别系涉案工地协调管理人员、技术人员;从收取的履约保证金的用途及实际使用情况上看,该笔款项汇入了涉案工地财务岳彪账户,并用于工地支出。因此,林、周二人应系代理陈洪标签订合同,法律后果应由陈洪标承担。陈洪标抗辩称其不知情,依据不足,不予采信.陈松青虽称林家成与陈洪标存在内部合伙关系,但未提供相应证据,林家成亦不认可该事实,故对陈松青该主张不予采信。因陈松青属于禁止承包建设工程的自然人,该合同存在法律规定的“承包人未取得建筑施工企业资质”的情形。属于无效合同。现陈松青依据无效合同约定支付了30万元履约保证金,后因陈洪标的原因被清退出场,不存在继续施工的可能性,陈松青有权主张返还该笔履约保证金。故陈洪标作为无效合同的相对方应当承担返还义务,并应承担相应的利息损失。对于陈松青要求林家成与岳彪承担共同返还履约保证金责任的诉请,缺乏事实和法律依据,不予支持。关于岳彪收取的5万元介绍费虽然与《水电安装施工合同》并非同一法律关系，但与施工合同联系紧密，为减少当事人讼累，本案中一并予以审理。因陈松青与岳彪均确认该款用于支付岳彪为陈松青介绍涉案水电安装施工业务的居间费双方口头约定合同签订后应支付5万元,现涉案合同已经签订,陈松青此前也已进场施工,岳彪无需返还该笔费用。对陈松青的该项诉请不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:一、陈洪标应于本判决发生法律效力之日起七日内返还陈松青履约保证金30万元,并支付以该款为墓数自2020年6月22日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息;二、驳回陈松青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息(加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务x日万分之一点七五x迟延履行期间)本案受理费6550元,减半收取3275元,由陈松青负担468元,由陈洪标负担2807元。 二审中，上诉人陈洪标向本院申请证人王某出庭作证，证明本案中所涉30万元并没有完全用于工程开支，其中大部分都是由岳彪自己占有使用，本案中所涉的岳彪所作出的账目包括总账和记账凭证等，与真实的支出情况不符，不能作为定案依据。 王某证言：其与岳彪系是合伙关系。当时30万元陈青松拿过来的，岳彪从陈洪标等3人手里拿了水电项目，然后将水电项目转包给陈松青。30万元是应岳彪的要求，作为保证金打到岳彪的账户。陈松青就将30万元打到岳彪的账户。30万元肯定花不掉。后来岳彪想独吞这笔钱，其与岳彪双方翻脸了。岳彪为了平账，每次账基本上都改了三次以上。工地林家成和顾林华在管，陈洪标来了，就介绍说是大老板。项目一开始没有会计，陈洪标的爸爸是岳彪的舅舅，岳彪管账，实际上也没有钱让他管。后来陈松青的30万元到了以后才有钱。这次出庭是因为陈洪标打了几次电话，陈洪标说如果不帮他的话，房子就要被拍卖了。 陈洪标对证人证言无异议。 陈松青认为对证人的真实身份不知情，而且在2884号案件和原审案件中均没有谈及有这么一个人。证人就陈述30万元的用途时，更多的用于推理性词语，没有确切的证据证明是未用于工程。而且原审中不光光是总账，还有相应的明细账以及用款清单的申请，用款清单的申请上3000元以下有林家成签字，3000元以上是有林家成和陈洪标的签字，原审时岳彪对该三组证据均出示，明细账跟用款清单上的金额和用途是对的上的。对证人证言，被上诉人认为证据效力极低，不能证明上诉人所要证明的目的。 陈洪标还向本院提交了以下证据：工作面交接记录表三张和会议纪要，证明章是公司的合法用章，证明本案中所涉及的合同被代表方应该是银晨公司。民事调解书，证明岳彪在本案中有多重身份，不能证明30万元用于涉案工程的支出。 陈松青经质证，提出工作面交接单落款时间是2019年3月21日之后，应该是陈洪标清退之后。面单及会议纪要的真实性由法院审核认定。对公章的合法性，2884号案件中银晨公司对章的真实性未否定，但是不认为适用于经济合同。就周君杰的身份，原审中三被告认可是工地的管理人员，并非是老板。不存在上诉人认定的是合同的签署人应当负责的证明目的。对民事调解书的真实性没有异议，但是就上诉人的证明目的以及对象有异议。尽管岳彪可能存在多重身份，但不能否定其是整个工地的财务、进账作账都是由岳彪一个人完成的事实。 陈松青未提交证据。 林家成、岳彪未到庭参与质证，也未提交新的证据。 本院经审查认为，根据证人证言，证人与岳彪存在利害关系，且无证据证明涉案水电项目系岳彪从陈洪标等3人处承包，故其证言不予采信。因前案银晨公司对涉案合同所盖项目章真实性无异议，故对上诉人提交的工作面交接记录表三张和会议纪要证明的章是银晨公司的合法用章，予以确认，但因前案已明确否定本案中所涉及的合同被代表方为银晨公司，故对上诉人该证明目的不予认定。对民事调解书真实性予以确认，可以证明岳彪在本起工程中有多重身份，但该证据未反映涉案30万的用途，因此对上诉人关于该证据“不能证明30万元用于涉案工程的支出”证明目的不予认定。 本院对原审法院认定的事实予以确认。二审另查明，北仑区BLXB03-02-01d地块工程发包人是宁波卓悦房地产开发有限公司，总包人是银晨公司，实际承包人陈洪标。经岳彪介绍，陈松青于2019年1月19日作为承包方（乙方）签订《水电安装施工合同》一份，甲方处由林家成、周君杰签字，并盖有银晨公司北仑区BLXB03-02-01d项目部非经济合同章（以下简称项目部章），同时约定了银行账号，该银行账号是岳彪的账户。合同约定：甲方将银晨公司北仑区BLXB03-02-01d地块水电安装工程分包给乙方，同时对承包范围、工程结算、签证、工程款支付、双方承担的责任和义务等均做了约定，另外合同第十七条约定乙方需支付履约保证金30万元。合同签订后，陈松青通过案外人李方响向岳彪账户汇入30万元。付款后，陈松青收到一份收款收据，该收款收据上开票人为岳彪，林家成签字确认，并盖了项目部章。 2019年3月1日，银晨公司发出解除施工关系暨责令退场函，以项目实际承包人陈洪标施工进度严重滞后、工程存在严重的安全隐患且未采取实质性行动来抓紧施工为由，解除与实际承包人陈洪标的施工关系，同时要求退场并在五日内上报已完工程结算清单。后陈洪标退场，工程由银晨公司接手施工。涉案《水电安装施工合同》未继续履行。 本院认为，涉案合同已经（2019）浙0206民初2884号生效判决确认银晨公司非该合同相对方，且陈洪标系涉案工程的实际承包人，因此，原判依据该判决直接认定上诉人陈洪标为涉案工程的实际承包人，依据充分，并无不当。陈松青依据涉案协议将履约保证金打入涉案工地财务人员岳彪账户，根据岳彪在前案和本案一审期间提交的账目以及用款申请单、2019年1月19日之后款项的明细，及林家成、陈洪标对岳彪提供的证据质证意见和相应陈述，原判认定该账户实际系涉案工地使用的账户，该30万元也实际用于涉案工地支出，证据充分，也无不当。根据涉案合同，虽分包方未有陈洪标签字，但盖有项目部章，且陈松青承接的范围属陈洪标承包的BLXB03-02-01d地块大区部分的水电工程，即使林家成、周君杰无权签订该协议，但陈松青已向工地支付了履约保证金，现因涉案《水电安装施工合同》未能继续履行,故陈洪标作为该工程实际承包人，理应返还该30万元履约保证金。 综上所述，陈洪标的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人陈洪标负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱亚君 审判员  黄永森 审判员  赵保法 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  潘芬芬