重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2132号上诉人（原审原告）:李永平，女，汉族，1963年12月25日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：向绍禄（系李永平丈夫），住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）:重庆市三峡水利电力学校，住所地重庆市万州区天援路**，统一社会信用代码125001014517482883。法定代表人:唐国雄，该学校校长。委托诉讼代理人：邓浩然，重庆超祥律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）:冉雪松，男，汉族，1974年7月7日出生，住重庆市万州区。被上诉人（原审第三人）:傅纲，男，汉族，1976年11月7日出生，住重庆市万州区。上诉人李永平因与被上诉人重庆市三峡水利电力学校（以下简称三峡水电校）、冉雪松、傅纲债权人代位权纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初8190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李永平上诉请求：1.撤销原判；2.发回重审或改判由三峡水电校、傅纲将电脑96台及其设备给付李永平（也可折价1万元）；3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.原审颠倒举证责任，应依法分配举证责任于三峡水电校、傅纲，不由李永平举证证明电脑财物权属证据。因电脑现由三峡水电校、傅纲占有、掌控，原购置人冉雪松现又被三峡水电校、傅纲逐出校门，畏债逃匿，李永平无法举证其购买发票等财产权属证据，依照最高法院《民事诉讼证据规定》第7条，按公平、诚信原则，应分配该事实的举证责任于三峡水电校、傅纲承担。2、李永平在一审中已申请搜集知情证人，即三峡水电校学生向XX等人证言等证据，一审没有理由不搜集。3、“债权”，按我国《民法总则》《民法通则》，应泛指权利人的所有财产权，不论其标的物为何种类，而一审称李永平无法律依据，是指不符合法官造法出来的学理解说，也只是法官个人见地，但不是法律。李永平主张的依据是《合同法》第73条及其司法解释，电脑财产具有价值，可交易、可给付，冉雪松跑了，怠于行使于主张，李永平代位主张，有法可依。既是冉雪松的财物，李永平为啥再去进行“返还”“赔偿”千百次的讼累。一审是推卸审判义务。4、李永平自前案借贷纠纷，从诉讼乃至执行中多次书面申请对以上财产保全，但都不依法办理，迫使李永平进行诉讼。三峡水电校辩称，一、李永平上诉称其主张96台电脑及设备的权利，是依据《合同法》第73条规定，三峡水电校认为李永平对法律规定的理解适用没有法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条明确规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损失的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。根据该司法解释规定，提起代位权诉讼的范围仅限于具有金钱给付内容的到期债权，并不包括物权。因此李永平的上诉理由不成立。二、李永平上诉称，一审法院颠倒举证责任，应由三峡水电校、傅纲承担举证责任，该上诉理由不成立。本案是李永平起诉三峡水电校、傅纲，要求代位行使冉雪松对三峡水电校、傅纲的到期债权（实际为电脑物权），那么李永平作为原告负有举证证明其对冉雪松享有合法债权，冉雪松对三峡水电校、傅纲享有到期债权的举证责任。李永平作为一审原告并未举证证明其债务人冉雪松对三峡水电校、傅纲享有到期债权，其未完成举证责任，当然不发生举证责任的转移，且没有任何法律或司法解释规定债权人代位权之诉的举证责任应由次债务人承担。三、李永平上诉称一审法院没有向证人调取证据材料，三峡水电校认为一审法院审理程序正当合法，没有任何违反法定程序的情形，其上诉理由不成立。四、李永平上诉称其多次申请财产保全，三峡水电校认为，一审诉前及诉讼过程中，李永平并未提交保全申请。李永平在其他案件中是否申请对冉雪松的财产采取保全措施及人民法院是否采取保全措施，与本案没有任何关联。李永平将其他案件的意见作为对本案的上诉意见提出，没有任何法律意义。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果符合法律规定和客观事实，应当予以维持。请求驳回李永平的上诉请求。傅纲辩称，同意三峡水电校的答辩意见。冉雪松未作答辩。李永平向一审法院起诉请求：1.确认三峡水电校内第五微机室电脑96台及其桌椅等设备属于冉雪松所有；2.由三峡水电校、傅纲将以上电脑、桌椅等设备折价1万元给付李永平，作为抵偿冉雪松所欠李永平的借款；3.案件诉讼费由三峡水电校负担。一审法院认定事实：2014年3月20日，冉雪松向李永平借款本金7万元。为此，冉雪松作为甲方（借款人）、李永平作为乙方（出借人）签订了《借款合同》，约定：借款金额为7万元，借款期限为6个月，自2014年3月20日起至2014年9月19日止。双方均在该《借款合同》上签名并捺印，以示确认。同日，冉雪松还向李永平出具借条一份，载明：“今借到李永平同志现金7万（大写：柒万元）整。借款日期从2014年3月20日至2014年9月19日止。到期提前1天还本金。注：如逾期未归还以上借款，每逾期壹天，则支付李永平违约金500元。此据（以上均为人民币）。借款人：冉雪松。电话：18996****XX。身份证：5122011974********。2014年3月20日。”同日下午，冉雪松再向李永平借款本金22000元，双方在已签订的《借款合同》中补充约定并载明：“①借款人借款用途：用于自己经营于水电校内网吧店（甲方占40%股份）内的机器（主板改造）、椅子等设备更新；②还款来源：以甲方经营的网吧店收益（每日毛收入1000元余）归还借款；③如逾期甲方未归还乙方借款及其利息，每逾期壹天，则甲方向乙方支付违约金1000元（壹仟元）至还清时止，并甲方同意从其工资中由乙方扣1500元，作为还款；④如甲方提供的借款用途虚假，工资收入和XX路一巷XX号4单元10XX房私房、网店收益虚假，甲方自愿承担诈骗刑事责任。”同时，冉雪松再向李永平出具借条一份，载明：“今借到李永平同志现金22000元（大写：贰万贰仟元）整。借款日期从2014年5月20日至2014年9月19日止。到期提前1天还本金。注：此款我从2014年5月20日起至同年9月19日，4个月内，每月10日前我给向绍禄工行账号31000164012********上汇款5500元正。此据（以上均为人民币）。借款人：冉雪松。电话：18996****XX。身份证：5122011974********。2014年3月20日。”此上二笔借款，李永平均以现金方式将借款给付冉雪松。借款后，冉雪松并未偿还李永平借款，李永平为此诉至一审法院。一审法院（2015）万法民初字第02740号民事判决，判决冉雪松在判决生效后十日内返还李永平借款9.2万元及支付自2014年9月20日起至借款本金付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率4倍计算的违约金。判决生效后，李永平申请强制执行，未能实现债权。庭审中，一审法院询问李永平借款合同签订时其是否要求冉雪松提供凭证等核实网吧情况，李永平表示是冉雪松口头所说。以上事实，有当事人提供的证据、当事人陈述在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为，李永平主张的确认三峡水电校内第五微机室电脑96台及其桌椅等设备属于冉雪松所有的诉讼请求，虽然《借款合同》中载明冉雪松经营三峡水电校网吧，但傅纲及三峡水电校不认可，李永平亦承认签订合同时是口头所说，李永平提交的照片、视频也无法直接看出物品的归属，李永平未能提交充足证据证明其主张的物品为冉雪松所有，李永平的该项诉讼请求，一审法院不予支持。第二项诉讼请求“由三峡水电校、傅纲将以上电脑、桌椅等设备折价10000元给付李永平，作为抵偿冉雪松所欠李永平的借款”。李永平认为冉雪松与三峡水电校、傅纲就第一项诉讼请求中的物享有债权，故其有权主张债权人代位权。《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”本案无证据证明冉雪松对三峡水电校、傅纲享有债权，即使李永平认为的三峡水电校、傅纲占有冉雪松的财产属实，不能因此推定三峡水电校是冉雪松的债务人，故李永平坚持依据债权人代位权提出的请求权基础错误。因此，该项诉讼请求亦应予以驳回。李永平若知悉冉雪松的财产线索应提供给执行法院，请求法院执行。综上所述，李永平的诉讼请求无事实依据及法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项规定，一审法院判决：驳回李永平的全部诉讼请求。案件受理费550元，由李永平负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对当事人无争议的一审法院认定事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”依照前述规定，债权人依据合同法第七十二条向其债务人的债务人，即次债务人提起诉讼，其实质是代怠于行使到期债权的债务人，依据债务人享有的到期债权的内容向次债务人主张权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”民事诉讼法解释第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”根据前述规定，李永平对其在本案中主张三峡水电校内第五微机室电脑96台及其桌椅等设备归冉雪松所有的基本事实，负有举证证明责任，但李永平在诉讼中并未就此提供证据证明，依照民事诉讼法解释第九十条第二款规定，应承担不利的后果。即使李永平举证证明冉雪松享有案涉96台电脑及其桌椅等设备的所有权，其权利属性属于物权，而非合同法第七十二条所指的债权。因此，李永平基于冉雪松享有案涉96台电脑及其桌椅等设备的所有权，依据合同法第七十二条第一款提起本案诉讼，不符合法律规定，本院不予支持。对于李永平在本案中提出的三峡水电校、傅纲将案涉96台电脑及其桌椅等设备交付于李永平的诉讼请求。本院认为，李永平作为债权人，其提起债权人代位权诉讼，对其主张三峡水电校、傅纲应将案涉96台电脑及其桌椅等设备交付给冉雪松的基本事实，依据民事诉讼法解释第九十条第一款、第九十一条的规定，李永平应承担举证证明责任。李永平在本案诉讼中，未能提供证据证明其该事实主张，依照民事诉讼法解释第九十条第二款规定，应承担不利的后果。即使李永平举证证明了该事实主张，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条第一款规定，即“合同法第七十二条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”冉雪松对三峡水电校、傅纲享有的并非是具有金钱给付内容的到期债权。因此，李永平的该项诉讼请求，同样不符合法律规定，本院不予支持。对于李永平在上诉中提出一审法院举证责任分配不当的问题。本院认为，当事人的举证证明责任并非是由人民法院进行分配，而是由民事实体法进行规定，即法律预先设定了当事人对其事实主张的举证证明责任的承担主体。李永平在上诉中提出的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第七条，即“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”本院认为，该第七条确系2002年4月1日起施行的证据规定的条文，但最高人民法院于2019年12月25日公布《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》已将该条删去，新的证据规定已于2020年5月1日施行。同时，2017年6月27日修正的民事诉讼法、2015年2月4日起施行的民事诉讼法解释均未作出与前述第七条内容相同的规定。因此，李永平提出的该第七条已失效，不能作为裁判依据。对于李永平提出一审法院未向其提供的证人进行调查的问题。本院认为，民事诉讼法第六十四条第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，民事诉讼法解释第九十四条、第九十六条分别对当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据、人民法院认为审理案件需要的证据进行了明确，李永平提出的由人民法院收集的证人证言不属于前述规定的范围。同时，依照民事诉讼法第七十二条规定，证人应当出庭作证。即使证人符合不出庭作证情形的，也是通过书面证言、通过视听传输技术或者视听资料等方式作证，而非人民法院调查收集。李永平提出另案向一审法院申请的财产保全问题并非本案审理范围，本院不予评述。综上所述，李永平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由李永平负担。本判决为终审判决。审 判 长 李洪武审 判 员 龙江莉审 判 员 刘 健二〇二〇年十一月九日法官助理 杨 军书 记 员 张 蕾