河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2917号上诉人（原审原告）：河南省安国建筑劳务有限公司。住所地：河南省郑州市**绿城花园小区**楼****。法定代表人：李良，总经理。委托诉讼代理人：马金玉，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蒙恩，河南亚太人律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：武陟鼎兴园区建设发展有限公司。住。住所地：河南省武陟县特色商业区覃怀大道东侧产业新城商业中心**/div>法定代表人：胡学文，总经理。委托诉讼代理人：曹延军，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北龙信生态智能科技发展有限公司。住。住所地：河北省唐山市高新区火炬路**/div>法定代表人：张春杰，总经理。委托诉讼代理人：李文彬，男，该公司员工。原审第三人：河南东森市政工程有限公司。住所地。住所地：河南省郑州市黄河路南东明路江山大厦****iv>法定代表人：张官亭，总经理。委托诉讼代理人：陈志贤，河南龙图律师事务所律师。上诉人河南省安国建筑劳务有限公司（以下简称：安国公司）、武陟鼎兴园区建设发展有限公司（以下简称：鼎兴公司）因与被上诉人河北龙信生态智能科技发展有限公司（以下简称：龙信公司），原审第三人河南东森市政工程有限公司（以下简称：东森公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院于2020年8月10日作出的（2018）豫0823民初4463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。安国公司上诉请求：1、依法支持上诉人对湖底置换土14370.70元及人工岛北移暂定113628.38元争议项施工的工程款；2、依法支持上诉人质保金暂定3129334.08元；3、依法支持上诉人按中国人民银行同期贷款利率计算拖欠工程款的利息，自上诉人起诉之日起暂记至2020年5月6日利息为494591.18元，且后续利息至工程款实际付清为止；4、更正一审将工程款打折的认定，依法判决将折扣的工程款暂定2319262元给付给上诉人；5、本案一审、二审的诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于争议项湖底置换土及人工岛北移和围挡拆除、搭建及装饰工程，有往来的洽商单可以证明人工岛确实发生过置换土以及北移和围挡拆除、搭建及装饰工程。鉴定机构遗漏鉴定内容，仅仅一次的现场勘验就认定人工岛未发生北移，一审法院认定该部分工程价款的依据明显不足。上诉人在提交湖底置换土及人工岛北移的证据后，因一审法院在后来的搬迁过程中，导致上诉人提交的证据遗失，上诉人只能再次提交复印件，以证明该部分工程施工变更的内容。上诉人提交的洽商单有被上诉人鼎兴公司项目负责人签字或监理单位签字认可，可以证明该部分工程发生过置换土以及北移的事实。鉴定机构在2020年1月17日组织现场勘验，在2020年1月份正值北方冬季天气寒冷，不具有勘验湖底是否发生变更的条件。从勘验笔录来看，鉴定机构也未真正进行湖底的现场勘验，经对比施工图纸，就得出湖底工程并未发生北移的结论依据明显不足。故请求二审法院对湖底置换土及人工岛北移重新委托鉴定机构给出鉴定意见。二、一审法院确定质保金的起算时间错误。一审法院根据被上诉人鼎兴公司发出解除通知函的时间2018年9月19日加上三个月2018年12月19日作为质保金的起算时间，明显错误，应根据上诉人安国公司提交验收报告之日2018年6月30日作为质保金的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十四条规定承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。根据上诉人与被上诉人龙信公司签订的施工合同第15.1条规定质保期从验收文件的签批日期后第二天计算，所以本案的质量保证金起算时间应为竣工验收合格之日起。因被上诉人鼎兴公司拖延验收，所以应当以上诉人提交竣工验收报告的日期2018年6月30日为竣工日期。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条规定系适用法律错误，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十四条规定确定2018年6月30日为质保金的起算时间，质保期两年时间已经经过，所以被上诉人鼎兴公司应当返还质保金。三、一审法院未支持上诉人安国公司的利息明显不公且适用法律错误，欠付工程款的利息属于法定孳息，被上诉人龙信公司和被上诉人鼎兴公司占用欠付的工程款所产生的利息理应返还给上诉人安国公司。欠付工程款的利息属于法定孳息，是工程款的孳息，不能因施工合同无效，而不予支持利息的主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条规定合同无效承包人有权请求发包人支付工程价款，自然也包括利息。此外，发包人拖欠工程款意味着承包人为其垫资，并承担了利息损失，而无效合同的处理原则是使当事人财产恢复到合同签订前的状态，因此发包人理应承担承包人的工程款利息损失。本案一审法院以施工合同系无效合同，上诉人安国不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定不予支持安国公司的利息诉求明显系适用法律错误，未能理解建设工程司法解释的立法目的。且一审法院在判决中支持了基于转包合同的第三人东森公司的利息主张，未能支持上诉人安国公司作为实际施工人请求在欠付的工程款范围内利息的诉求明显不公。四、一审法院在计算上诉人实际施工的工程价款时，以工程价款乘以92.5%计算安国的工程价款，法院根据上诉人鼎兴公司与原审第三人东森公司签订的转包合同（合同约定下浮5%作为管理费）以及原审第三人东森公司与上诉人安国公司签订的转包合同（合同约定下浮2.5%作为管理费），在计算上诉人安国公司工程价款时下浮7.5%明显显失公平。根据建设工程关于管理费的司法观点，工程管理费对应的是工程管理义务。在转包、违法分包、出借资质情形下，在认定是否对管理费予以支持时，出借资质方、转包人、违法分包人对于工程施工确实存在投入，如进行了相应的施工指导、管理、组织、协调等工作或垫付了相应的工程费用等，无疑是重要的考量因素。在存在实际投入的情形下，对于转包人、违法分包人、出借资质人主张的管理费实际系其投入的对价，法院酌情认定，无疑符合民法最基本的原则即公平公正原则。但如果转包人、违法分包人、出借资质人仅是通过转包、违法分包工程或出借资质，赚取管理费差价，或者即使转包人、违法分包人、出具资质人履行了部分管理义务，但是管理费标准明显约定过高，则此时“管理费”不存在任何投入对价或明显高于投入对价，对此种情形下的“管理费”予以支持，显然不符合“任何人均不得因其不法行为而获益”的基本法律原则，有违我国民法的公平原则。在本案中根据上诉人提交的“施工方、监理方、建设单位三方会议记录”显示被上诉人龙信公司的签名处全部为上诉人安国公司员工李卫杰签名，说明被上诉人龙信公司和原审第三人并未对施工进行管理。根据公平原则不应支持被上诉人龙信公司和原审第三人的工程价款下浮条款。而上诉人安国公司作为实际施工人直接参与本案工程的施工，又直接参与了施工的管理，上诉人为此付出了资金和劳力，工程款应当全部给付给上诉人，法院不应在计算工程价款时下浮7.5%计算工程价款，而应当根据上诉人的实际施工据实计算工程价款。鼎兴公司辩称，一、鼎兴公司在本案中不存在任何违约行为。（一）本案案涉工程至今尚未完工，不具备工程款结算条件。安国公司所称鼎兴公司存在拖延验收的行为并非事实。（2018）豫0823民初4463号民事判决书第21页顺数第10行至第15行认定“从2018年9月至今已长达两年，鼎兴公司应承担拖延验收的责任”并非事实，是错误的。1、本案涉案工程从施工开始一直到2018年6月份，在此期间，鼎兴公司与施工方的多个函件往来以及资金申请和拨付都是以龙信公司名义进行，直至2018年6月发生的农民工讨薪问题，鼎兴公司才知道实际施工人并非龙信公司，而是安国公司一直借用龙信公司的名义进行施工。换句话说，如果鼎兴公司已经明知实际施工人为安国公司的话，双方函件往来不必麻烦的以龙信公司名义去转接，其直接针对安国公司名义即可。正是因为农民工讨薪时以安国公司名义进行，鼎兴公司至此才知道实际施工人非承包人龙信公司。2、正因为龙信公司的上述被讨薪事件的发生，且在武陟县劳动局监察大队联系其未果的情形下，鼎兴公司不得不依武陟县劳动局监察大队的要求代其支付了200余万的农民工工资。因龙信公司的该违约行为，鼎兴公司据此于2018年9月19日向龙信公司发出了《解除合同通知书》，要求龙信公司结算相关资料并撤场，但至今龙信公司并未要求进行相关结算。3、即使安国公司一审中诉称以其自身名义于2018年8月向鼎兴公司邮寄过竣工验收申请，但根据本案事实情况，本案所涉工程并未完工，不具备验收条件，安国公司所提验收申请毫无道理及意义。安国公司并非涉案工程承包方，只有龙信公司才能提出本案竣工验收申请。一审庭审中，龙信公司承认本案并未完工，所以其作为本案的真正承包人从未提出过竣工验收申请。因此，在案涉工程至今不具备验收条件的情形下，安国公司以其自身名义提出的竣工验收申请，不但扰乱了法院的正常一审庭审，还存在故意逃避其违约责任的企图。所以，即使安国公司曾提出该种毫无意义的竣工验收申请也不能认定鼎兴公司有拖延验收的责任，否则，是对鼎兴公司的极大不公平，也是对龙信公司和安国公司违约的极大纵容。4、实际情况是，对本案涉案工程，安国公司从2018年6月份停工到其2018年11月6日提起诉讼中间仅仅4个月时间，再至2020年8月15日鼎兴公司收到判决书之日近一年零10个月的时间内，本案一直处于审理（包括司法鉴定）过程中，该期间应不存在任何一方拖延验收的责任。因此，在本案审理过程从2018年11月份一直持续至今的情况下，一审法院判决书所称“从2018年9月至今已长达近两年，鼎兴公司在明知涉案合同存在多次转包，且双方均不再同意履行合同的情况下，并未针对原告已施工的工程进行验收，其应承担拖延验收的法律责任，应视为对于安国公司已施工的工程进行验收，应承担给付工程款的责任”并非事实。5、本案一审从开始至结束，安国公司从未向法院提交本案案涉工程已经具备竣工结算的相关证据以及鼎兴公司存在拖延结算的相关证据。（二）安国公司于2018年6月份开始停工并非因工程款支付问题，而是其自身原因造成的。工程款的支付应当由龙信公司按月申请。总承包合同《专用条款》第13.4.2条“工程款的支付：工程款支付方式为按月支付。工程款支付申请应于每月25日前上报，经甲方审核后于次月支付。支付金额为……”根据庭审中上诉人以及被上诉人、第三人出示的合同、付款申请单、款项拨付单等证据证明，鼎兴公司的付款程序均是先由龙信公司提出进度付款申请，然后由第三方监理公司和上诉人共同审核后拨付相应款项。本案中，自2018年5月份起至本案诉讼时，龙信公司未再向上诉人申报月工程量并提出进度工程款支付申请，上诉人依照合同约定不予支付之后的工程款并不构成违约。因此，上诉人已按照合同约定完全履行了工程款支付义务，安国公司2018年6月份的停工实际是其自身原因造成的，并非因上诉人未支付进度工程款而产生。（三）涉案工程至今未能完工，龙信公司、东森公司、安国公司存在逾期完工的违约行为，应承担相应的违约责任，鼎兴公司保留追究其承担逾期完工违约责任的法律权利。根据本案一审法院查明的事实，以及龙信公司的自认，本案涉案工程至今没有完工，早已超过总承包合同约定的竣工日期和时间，龙信公司、东森公司、安国公司已构成逾期完工违约，应当承担相应的违约责任。二、安国公司要求对湖底换土及人工岛北移和围挡拆除、搭建及装饰工程重新鉴定无任何事实和法律依据。安国公司称其提交的证据因法院搬家丢失并非事实。第一次庭审时间在2019年6月份，一审法院此时并未搬迁，而且，通过查询安国公司在当时提交的证据目录，其中从未有该方面证据的存在。经鉴定机构现场勘查，该部分施工与图纸对照并未发生变化，但根据总承包合同《通用条款》第12.1.15条约定“设计变更、工程洽商实施后，甲方、监理单位、乙方须每月对当月25日前已实施完毕的设计变更、工程洽商进行确认，未经确认的设计变更、工程洽商在工程结算时不予考虑”，该约定不违反法律法规的强制性规定，不损害国家利益，是当事人的真实意思表示，是合法有效的。因此，对本案该部分工程，即使双方曾经发生过变更洽商，但最终由于龙信公司并未按照合同约定进行确认，那么该工程款金额在工程结算时就不应当予以考虑。何况，也可能仅仅发生过在工程洽商后，实际施工事实上仍按原设计图纸进行的情况，并未实际发生施工变更。因此，安国公司要求对该部分重新鉴定是诉求不应得到支持。三、安国公司要求返还质保金的事实和理由属于诡辩，一审法院对保证金的认定对双方较为公平。根据一审庭审调查，本案涉案工程至今并未完工，根本不具备竣工验收条件，也根本不会存在合格的验收报告。案涉工程所有来往函件的双方是鼎兴公司和龙信公司，如非2018年6月发生农民工讨薪事件，鼎兴公司根本不知安国公司在施工中的存在，根本不知龙信公司非法转包的事实情况。即使2018年8月时，鼎兴公司知晓了安国公司的实际施工人身份，但由于本案并未完工，安国公司于此时发出竣工验收申请，属于混淆视听，扰乱涉案工程的正常施工秩序。本案一审以鼎兴公司向龙信公司发出解除合同的通知时间计算质保金期间，对双方来讲较为公平。四、一审法院不支持安国公司主张的利息恰恰是正确适用法律，应予维持。建设工程司法解释的立法目的首先是维护建设市场的有序稳定，杜绝违法转包、非法分包、借用资质情况发生。而对实际施工人的维护已经突破了合同相对性原则，所以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条才将实际施工人能够向发包人主张的权利限定在“欠付工程价款范围内”，限定在“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，利息的要求已经超出“欠付工程价款范围内”。安国公司以发包人与承包人之间的工程款支付情形来支持其利息的诉求才真正属于对法律的误用或狡辩。事实上，本案中，安国公司并非承包人，其通过非法转包成为实际施工人，并非涉案工程的合同相对人，当然不适用工程款的支付规则。建设工程司法解释的立法目的全面保护的是正常的合同双方，不是扰乱建设市场秩序的违法转包人。五、一审法律对工程款下浮的计算是正确的。根据前述两个建设工程司法解释，实际施工人主张的权利应限定在“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，那么，安国公司作为实际施工人，其主张的权利应在将“龙信公司作为承包人，东森公司作为龙信公司的违法转包受让方”的款项数额查明后，判决发包人鼎兴公司在欠付建设工程价款范围内承担责任。因此，一审法院对工程款下浮的计算正是对上述司法解释的正确理解和适用。第三人东森公司述称，第一，关于原审中涉及的工程款应不应该打折的问题，同意安国公司的上诉意见。东森公司与安国公司对工程是共同进行管理，以安国公司为主，东森公司并没有实际收取2.5%的管理费。龙信以东森约定的5%的管理费的合同，并不能殃及安国公司。第二，关于利息的问题，东森公司工程款起诉后利息损失主要是针对合同相对方龙信提起，其他属于是连带责任。对安国公司的其他上诉没有异议。安国公司向一审法院起诉请求：1、被告鼎兴公司支付拖欠原告的工程款14970054.8元及利息（利息从立案起诉之日至欠款偿还完毕之日参照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、被告龙信公司对被告鼎兴公司拖欠的工程款及利息承担连带责任；3、被告龙信公司支付原告工程履约保证金711354.51元；4、被告承担诉讼费、保全费、鉴定费等。诉讼中，原告针对第一项诉讼请求增加3193687.97元。第三人东森公司诉讼请求：1、鼎兴公司、龙信公司、安国公司共同向第三人支付工程款369847.55元及利息损失（包括起诉前利息4022元及起诉日后至实际支付日参照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息）；2、龙信公司退还原告履约保证金238497.78元及利息损失（包括起诉前2593元及起诉日至实际支付日参照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息）；3、安国公司按约向原告支付管理费889193.14元及利息损失（从起诉日至实际支付日参照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息）；4、被告承担诉讼费。一审法院认定，一、2017年5月10日，鼎兴公司与龙信公司签订《木栾漫步水道公园景观工程施工总承包合同》，鼎兴公司将位于武陟县覃怀大道与朝阳二路之间的木栾漫步水道公园景观工程交由龙信公司施工，工程内容为土方挖填及塑地形、软景绿化、园路铺砖、给排水、景观灯等。承包方式为固定总价。工期225天，开工日期为2017年5月20日。合同总金额为23849510元。其中合同价款21486045.05元，税金2363464.95元。工程款支付方式为：按月支付。支付金额为监理和甲方工程师确认的上月完成工程量的70%。当工程款累计付至合同总价款的70%时暂停支付，工程竣工验收合格后付至合同总价的80%，结算完成后付至结算价款的90%，剩余结算总价的10%作为工程质量保修金及绿植养护保修款，工程保修期及绿植养护保修期满后一次性付清。合同履行过程中，由于工程量增加，2017年11月12日，鼎兴公司与龙信公司签订《木栾漫步水道公园景观工程施工总承包合同之补充协议》，合同总价调整为35567725.6元。二、2017年7月8日，龙信公司与东森公司签订《龙信景观工程类分包合同》，龙信公司将其承包的上述工程转包给东森公司，合同总价23849510元（此价格为总包方中标价，施工期间依据合同相关条例有变更、洽商、签证等引起价格增减的，以最终甲方决算价为准，决算后按决算总价下浮，下浮比例不变），合同计价方式为总价下浮5%（含公司管理费和企业所得税）。2018年1月8日，龙信公司与东森公司签订《龙信景观工程类分包变更合同》，合同将工程总价调整为35567725.6元。三、2017年8月21日，东森公司与安国公司签订《木栾漫步公园景观工程合作协议》，约定合同以甲方与总承包方签订的大合同为前提，其中除大合同中总承包方向东森公司提取的5%的管理费和企业所得税外，本合同在此5%的基础上另外提取5%的费用，此费用包括东森公司前期及项目实施过程中的各种协调费用、管理人员的办公费、生活费等。2017年12月15日，东森公司与安国公司签订《武陟木栾漫步公园景观工程项目补充协议》，双方约定，工程前期东森公司投入的资金分三次进度款返还完毕。管理人员、机械费、其他费用的投入进行盘存核算开具收据与东森公司制定返还计划，具体的还款经双方核准后签字认可有效……，工程项目交接后安国公司盈利与亏损由安国公司承担与东森公司无关，东森公司的管理费按7.5%向安国公司提取（包含龙信公司所提5%管理费），东森公司向龙信公司要求降多少利润点与安国公司无关等合同其他内容。四、2018年3月6日，龙信公司与东森公司签订《龙信景观工程类分包补充合同》，双方就2017年7月8日签订的《龙信景观工程类分包合同》，经过协商，就开具增值税专用发票达成协议：东森公司授权安国公司开具木栾漫步水道景观工程工程款增值税专用发票，东森公司同意龙信公司将此项目工程款直接支付至安国公司，安国公司和东森公司的任何财务纠纷与龙信公司无关。同日，龙信公司与安国公司签订《龙信景观工程类分包补充合同》，双方就工程施工及工程款支付达成协议：安国公司接受东森公司的委托，就木栾漫步水道景观工程向龙信公司开具工程款增值税专用发票，龙信公司将项目工程款直接支付至安国公司，安国公司与东森公司之间的任何纠纷与龙信公司无关。安国公司不履行实际施工义务，原合同作为安国公司接受东森公司开具发票及接收款项的依据。五、上述合同签订后，原告即开始施工，2018年6月份，由于工程款支付问题，原告停工，并发生了农民工讨薪上访事件。2018年8月份，安国公司分别向龙信公司及鼎兴公司邮寄《工程项目竣工验收申请表》。截止诉前，龙信公司共根据东森公司的委托向第三人（鄢陵金盾园林绿化工程有限公司、焦作市春宇园林绿化工程有限公司）支付两笔工程款746459.8元（2017.10.16银行转账243814.8元、2017.12.25商业承兑汇票502645元），向原告安国支付四笔工程款共计15486078.15元（2018.1.24普通汇兑6000000元、2018.2.5银行转账3500000元、2018.3.9银行转账2444398.45元、2018.6.15银行转账300000元、2018.5.15普通汇兑3241679.7元）。以上，共计16232537.95元。鼎兴公司共向龙信公司分五次支付17840622元（2017.9.19普通汇兑300000元、2017.11.6电子商承502645元、2018.1.17普通汇兑10000000元、2018.2.12银行转账2573051元、2018.5.11银行转账4464926元），直接通过武陟县劳动局监察大队向安国公司支付2408877.5元（2018.9.19银行转账）。以上共计支付工程款20249499.5元。六、诉讼过程中，原告安国公司向该院提出鉴定申请，该院依法委托河南蓬业工程咨询有限公司（以下简称蓬业公司）针对原告施工的工程量及工程造价进行鉴定，蓬业公司出具《鉴定意见书》，一、木栾漫步水道公园景观工程施工总承包合同之补充协议合同总金额为35567725.6元；二、合同内未施工项目造价为5327550.76元；三、工程洽商单造价为1440555.84元；四、合同内各方当事人争议项目造价为5238131.73元。1、A区园路铺装面层争议部分造价为273108.9元。争议事项：安国公司称已按图施工，鼎兴公司称未施工。经现场勘验，A区园路铺装面层已施工；2、东入口镜面水池争议部分造价为813881.17元。争议事项：安国公司称已经按图施工，施工完成后甲方变更调整，其他单位重新施工。鼎兴公司称未施工。经现场勘验，东入口镜面水池已施工；3、A区直桥争议部分造价为29520.51元。争议事项：安国公司已按图施工，施工完成。鼎兴公司称A区硬景仅施工桥基础。经现场勘验，A区直桥已施工；4、A区泵房水电、给水管（包括材料）争议部分造价为19790.36元。争议事项：安国公司称已按图施工，施工完成。鼎兴公司称未施工。经现场勘验，A区泵房水电、给水管已施工；5、A区苗木争议部分造价为3848352.47元。争议事项：安国公司称此部分非其施工，但费用由其支付。经现场勘验，A区苗木已经施工。6、样板区B区园路4M沥青改塑胶争议部分造价为76961.56元。安国公司称园区内道路设计铺设按原设计图纸要求一半彩色沥青一半塑胶施工完毕，施工完毕后建设单位再次通知将另一半沥青变更为塑胶跑道。经现场勘验，园路现状为塑胶面层，依据影像资料及验收记录表证实样板区B区沥青已铺设彩色沥青和塑胶面层；7、湖底置换土争议部分造价为14730.7元。人工岛北移经现场勘查人工岛现状位置与图纸版本设计图相符，不应计取。争议项目：安国公司提供的工程洽商申请单、记录单证明人工湖湖底沙土地质，不宜用作基础垫层，对人工湖湖底细沙土区域进行土置换。鼎兴公司称湖底沙并没有进行工程的变更，现状湖底的就是按图施工的现场，没有出过相关的变更和洽商。经现场勘验，湖内已注灌水方，湖底细沙土区域是否进行土置换无法判断。移送洽商资料申请单仅发起人签字未盖章，工程洽商记录单仅施工单位签字、盖章、监理签字、未盖章，设计单位及建设单位均未签字、盖章；8、B区北广场入口南侧草坪争议部分造价为162146.06元。争议事项：安国公司称草坪变更面积3586.96平方，该面积范围内的马尼拉草坪变更为早熟禾。鼎兴公司称，款项已经支付。现场勘验，北广场入口南侧现场种植草坪为早熟禾，移送洽商资料申请单仅发起人签字未盖章，工程洽商记录单仅施工单位签字、盖章，监理签字、未盖印章，设计单位及建设单位均未签字、盖章；9、现场苗木普苗换精苗双方存在争议。安国公司称苗木普苗换精苗从甲方的进度付款明细中可以看出来，鼎兴公司称三次进度款明细上全部按照合同清单结合变更洽商的价款来支付。经查阅在三次工程拨付款通知单中，苗木价格均为合同价款，普苗换精苗从进度付款明细中未调整。《鉴定意见书》出具后，安国公司针对鉴定意见中的样板区B区园路沥青改塑胶的鉴定意见提出异议，其称鉴定机构仅就样板区的工程变更进行了造价，遗漏了部分工程量。蓬业公司根据该院询函，作出《造价补充说明》，针对园路4m沥青园路改塑胶道路的工程造价确定为264345.25元。另查明，龙信公司共收取东森公司和安国公司的履约保证金711354.51元，其中东森公司缴纳238497.78元。安国公司认可东森公司实际施工部分的工程款数额为369847.55元。一审法院认为，一、关于原告安国公司诉讼主体资格问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的实际施工人应是指无效建设工程施工合同的承包人，是实际最终投入资金、材料、劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。从该院庭审查明的情况可以认定，涉案工程存在多次转包情形，安国公司系工程最终的施工单位，可以认定原告安国公司系本案的实际施工人，可以提起本案之诉，诉讼主体适格。二、关于案涉施工合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案鼎兴公司将涉案工程发包给龙信公司，龙信公司将其承包的工程全部转包给东森公司，东森公司在部分施工后又将工程以合作名义全部转给安国公司，其行为实为转包，上述从龙信公司开始转包的行为开始，均违反了法律强制性规定，应认定为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，仍应参照各自签订的合同约定支付工程价款。三、关于涉案已完工程价款确定问题。根据蓬业公司出具的《鉴定意见书》可以确定，涉案工程根据《工程洽商单》确定增加的工程量部分造价为1440555.84元，安国公司未施工项目的价款总计为5327550.76元，该院予以确认。关于合同争议项目价款应否认定问题。针对鉴定报告中存在争议的工程量及工程造价，该院逐项分析如下：（一）A区园路铺装面层工程，双方对此工程存在争议，被告鼎兴公司认为原告未施工，但根据鉴定机构现场勘验，A区园路铺装面层已经施工，且该项工程在涉案合同约定范围内，被告仅提出异议，但未提供涉案工程由第三方施工的材料证据，该院可以确认该项工程由原告施工，该项工程的合同价款为273108.9元，该项费用不予在合同总价款中扣减。（二）东入口镜面水池工程，经鉴定机构确认该项工程的合同造价费用为813881.17元。原告主张已经按图施工，施工完成后被告鼎兴公司变更调整，由其他单位重新施工。鼎兴公司辩称，此项工程未施工。该院认为，原告认可该项工程的现状系由第三方施工完成，根据各方提供的证据无法确定原告已经对该项工程已经施工或施工完成情况，故该院对于该项工程合同价款813881.17元不予认定，应在总价款中予以扣减。（三）A区直桥争议工程，原告主张已经按图施工完成，被告鼎兴公司认为仅施工桥的基础，经鉴定机构现场勘验，A区直桥已经全部施工。该院认为，该项工程在涉案合同约定范围内，被告仅提出异议，但未提供涉案工程由第三方施工的材料证据，该院可以确认该项工程由原告施工，该项工程合同价款29520.51元，不予在合同总价款中扣减。（四）A区泵房水电、给水管（包括材料）争议部分工程，原告主张已经按图施工完成，被告鼎兴公司认为未施工，经鉴定机构现场勘验，A区泵房水电、给水管已经全部施工。该院认为，该项工程在涉案合同约定范围内，被告仅提出异议，但未提供涉案工程由第三方施工的材料证据，该院可以确认该项工程由原告施工，该项工程合同价款费用19790.36元，不予在合同总价款中扣减。（五）A区苗木争议部分工程，虽非原告实际施工，但该部分工程系案外人以安国公司名义施工，工程款的结算由安国公司支付案外人，故该部分工程的合同价款3848352.47元，不予在合同价款中扣减。（六）园路4m沥青改塑胶争议部分工程，庭审查明，原告安国公司确已在沥青铺装完毕后重新施工改为塑胶路面，故该部分工程价款264345.25元应在合同总价款上予以增加。被告抗辩虽沥青路面已经铺装完毕，但由于质量问题全部变更为塑胶，并未向该院提交相关证据证明，该院不予采纳。（七）湖底置换土及人工岛北移争议工程项目，原告虽向该院提供了工程洽商申请单、洽商记录单、确认单等证据，但该证据并非原件，被告鼎兴公司不予认可，且上述确认单中并未有鼎兴公司的签字确认，该院也无法判断该工程确已施工及已施工的工程量，另人工岛经庭审调查并未发生北移的事实，故该院对于上述工程项目及产生费用，不予认定。（八）B区北广场入口南侧草坪争议工程，原告主张其根据合同、图纸将马尼拉草坪种植后，将全部草坪清除，栽种早熟禾，该变更费用应予以计算。被告抗辩称该部分费用已经支付，经查明，现场争议部位的现状栽植的为早熟禾，而双方提交的证据可以确定，原告已将合同约定马尼拉栽植完毕，被告鼎兴公司抗辩系第三人重新施工，但未提供足以反驳的相反证据，该院可以认定原告主张的该部分争议项目的工程由其施工，该部分工程的合同价款162146.06元，应在合同总价款上予以增加。（九）现场苗木普苗换精苗争议工程项目，原告仅提供其与第三人处购买的苗木入库单及记账单，该院认为不足以认定与本案的关联性，原告并未提供双方关于该部分的工程变更洽商等相关材料，原告主张可以从进度付款中认定苗木变更，但经蓬业公司查阅资料，三次工程拨付款的材料中显示的苗木价格均为合同价格，故该院对于原告主张的该部分争议项目费用，不予认定。综上，该院可以确认，根据鼎兴公司与龙信公司签订总合同约定，涉案已经施工的工程价款为31293340.82元【35567725.6元（合同总价款）＋264345.25元（园路4m沥青改塑胶）＋162146.06元（B区北广场入口南侧草坪更换费用）＋1440555.84元（工程洽商增加费用）-813881.17元（东入口镜面水池工程费用）-5327550.76元（合同未施工项目费用）】。根据安国公司与东森公司签订的合同约定，结合庭审安国公司认可东森公司直接施工的工程款369847.55元的事实，该院可以认定安国公司实际施工的工程价款28604231.27元（31293340.82元-369847.55元）＊92.5%。四、关于本案应否支付安国公司工程款及如何承担责任的认定。涉案工程原告庭审陈述于2018年6月已经停工，且其在2018年8月份向鼎兴公司邮寄送达竣工验收申请，鼎兴公司虽有异议，但其向该院提供的证据显示其要求与龙信公司发出解除合同通知，虽龙信公司庭审辩称其未收到该解除合同通知，但从该通知可以确认，鼎兴公司于2018年9月19日已经不再意欲与龙信公司履行合同，可以确认工程在此时已处于停工状态。庭审中原告明确表示不再履行合同，且案涉合同多次违法转包，违反法律、强制性的规定，合同已无履行之必要。涉案工程从2018年9月至今已长达近两年，鼎兴公司在明知涉案合同存在多次转包，且双方均不再同意履行合同的情况下，并未针对原告已施工的工程进行验收，其应承担拖延验收的法律责任，应视为对于安国公司已施工的工程进行验收，应承担给付工程款的责任。截止诉前，安国公司共收取的工程款总额17894955.65元。东森公司共收取的工程款总额为18641415.45元（含安国公司直接收取的工程款为2408877.5元），龙信公司收取的工程款总额为20249499.5元（含安国公司直接收取的2408877.5元）；该院可以认定，鼎兴公司欠付龙信公司的工程款11043841.32元【31293340.82元（已完工合同价款）-20249499.5元（已支付龙信公司款项）】；龙信公司欠付东森公司的工程款为11087258.33元【29728673.78元（31293340.82元＊95%）-18641415.45元（已支付东森公司款项）】；东森公司欠付安国公司的工程款数额为10709275.62元【28604231.27元-17894955.65元（已支付安国公司款项）】。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故本案发包人即鼎兴公司应在欠付工程款范围内对安国公司承担给付工程款的责任。原告主张龙信公司承担涉案责任的依据不足，该院不予支持。另由于涉案工程系园林景观绿化工程，根据鼎兴公司与龙信公司签订的建设工程合同的约定，工程结算总价的10%应作为质保金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条规定，结合本案实际，本案工程的质保期该院确定从2018年12月19日开始计算两年。由于该院判决之日质保期尚未到期，故对于质保金3129334.08元（31293340.82元＊10%），应从工程价款中扣减。原告可待到期后，另行主张权利。综上，该院可以认定，鼎兴公司应支付安国公司的工程款为7579941.54元（10709275.62元-3129334.08元）。该院另对于原告主张从起诉之日起计算利息损失的请求，无论根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，均旨在限定发包人向转包人或违法分包人承担工程价款给付责任的范围，因此本案中，鼎兴公司向安国公司承担给付责任的范围限于上述认定数额，对于超出该数额部分的款项，无论具体内容，安国公司均无权向鼎兴公司主张给付。五、关于第三人东森公司的请求及安国公司、东森公司主张的履约保证金应否支持的认定。本案东森公司在安国公司进场前，进行了部分的工程施工内容，其后将工程转包给安国公司，根据庭审查明，根据龙信公司与东森公司的合同约定，龙信公司欠付东森公司的工程款总额为11087258.33元，而作为工程的实际施工人安国公司针对发包人鼎兴公司提起诉讼，该院已经确认由鼎兴公司在扣除质保金3129334.08元外，承担给付工程款7579941.54元，故龙信公司作为东森公司的前手转包人，应在此外在未超过其欠付东森公司的工程款外承担直接给付工程款的责任，该院对于第三人东森公司主张被告龙信公司支付其工程款369847.55元及承担该数额为基数从起诉之日起的利息损失的请求，依法予以支持。鼎兴公司作为发包人仅在欠付工程价款334565.7元（11043841.32元-3129334.08元-7579941.54元）范围内承担责任。另东森公司与安国公司一致认可东森公司向龙信公司缴纳的履约保证金有711354.51元，其中实际由安国公司缴纳的保证金472856.73元，龙信公司缴纳的238497.78元，龙信公司对于缴纳的总额并无异议，该院予以认定，被告龙信公司应将收取履约保证金应予以退还。另东森公司主张的工程款起诉前的利息及履约保证金的利息，已经超出了原告安国公司的诉请范围，该院不予审查。一审法院判决：一、被告武陟鼎兴园区建设发展有限公司应于本判决生效后二十日内支付原告河南省安国建筑劳务有限公司工程款7579941.54元；二、被告河北龙信生态智能科技发展有限公司应于本判决生效后二十日内支付第三人河南东森市政工程有限公司工程款369847.55元，并支付相应的利息，利息以369847.55元为基数从2018年11月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至被告实际履行义务之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、被告武陟鼎兴园区建设发展有限公司在上述第二项的334565.7元范围内对河南东森市政工程有限公司承担给付责任；四、被告河北龙信生态智能科技发展有限公司应于本判决生效后二十日内返还原告河南省安国建筑劳务有限公司履约保证金472856.73元；五、被告河北龙信生态智能科技发展有限公司应于本判决生效后二十日内返还第三人河南东森市政工程有限公司履约保证金238497.78元；六、驳回原告河南省安国建筑劳务有限公司、第三人河南东森市政工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费140026元（原告缴纳135051元、第三人缴纳4975元）、诉讼保全费5000元、鉴定费250000元，以上共计395026元。由河南省安国建筑劳务有限公司负担233161元、第三人河南东森市政工程有限公司负担100元、武陟鼎兴园区建设发展有限公司负担154020元、被告河北龙信生态智能科技发展有限公司负担7745元。二审中，除原审证据外双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，鼎兴公司与龙信公司签订《木栾漫步水道公园景观工程施工总承包合同》及补充合同，将其位于武陟县覃怀大道与朝阳二路之间的木栾漫步水道公园景观工程交由龙信公司施工。龙信公司与东森公司签订《龙信景观工程类分包合同》及变更合同，将其承包的上述工程转包给东森公司。东森公司与安国公司签订《木栾漫步公园景观工程合作协议》及补充协议，将上述工程转包给安国公司。本案存在多层违法转包，一审对涉案合同的效力认定正确，按合同相对性计算相应工程款，符合合同约定。上诉人安国公司主张的湖底换土及人工岛北移两项工程款属于变更工程，安国公司提供的移送洽商资料申请单未经建设单位签章认可，经一审委托，双方共同选择的鉴定机构现场勘验，湖内已注灌水方，湖底细沙土区域是否进行土置换无法判断，人工岛现状位置与图纸版本设计图相符，一审该两项工程费用未予认定，处理正确。安国公司二审中请求对该部分重新委托鉴定，不符合法律规定。质保期是承包人按照合同约定对工程质量承担保修责任的期限，本案工程未经竣工验收合格，但安国公司一审中庭审陈述于2018年6月已经停工，2018年8月份向鼎兴公司邮寄送达竣工验收申请，鼎兴公司2018年9月19日向龙信公司发出解除合同通知，不再与龙信公司履行合同，一审认定从该日起九十日后（2018年12月19日）起算质保期，符合法律规定。安国公司主张自2018年6月30日作为质保期的起算时间，无事实及法律依据。本案质保金支付尚未到期，安国公司可待到期后另行主张。鼎兴公司将涉案工程发包给龙信公司，龙信公司将其承包的全部工程转包给东森公司，约定合同计价方式为总价下浮5%（含公司管理费和企业所得税）。东森公司在部分施工后又将工程以合作名义全部交给安国公司进行施工，约定东森公司的管理费按7.5%向安国公司提取（包含龙信公司所提5%管理费）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。自龙信公司转包行为开始，均违反了法律强制性规定，合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，仍应参照各自签订的合同约定支付工程价款。安国公司的合同相对方系东森公司，应按其与东森公司签订的合同约定，由东森公司支付相应的工程款，发包人鼎兴公司仅在欠付龙信公司的工程价款的范围内承担责任。安国公司上诉主张发包人承担欠付工程款利息，无法律依据，一审对工程款计算正确。综上所述，安国公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54492元，由上诉人河南省安国建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年十一月二十五日书记员 张艳娇