广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3601号上诉人（原审被告）：恩平市大田镇上南经济联合社，住所地：广东省恩平市。社长：吴顺喜。委托诉讼代理人：黎玩森，恩平市大田镇上南村委会书记、主任。委托诉讼代理人：郑伟京，广东结信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温锦畴，男，1962年9月21日出生，汉族，住广东省恩平市。委托诉讼代理人：梁晓敏，广东金桥百信律师事务所律师。原审第三人：恩平市恩立建筑工程有限公司，住所地：广东省恩平市。法定代表人：梁卓芳。上诉人恩平市大田镇上南经济联合社（以下简称大田上南联合社）因与被上诉人温锦畴、原审第三人恩平市恩立建筑工程有限公司（以下简称恩立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2020）粤0785民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大田上南联合社上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决驳回温锦畴的起诉；3.本案一、二审诉讼费用由温锦畴承担。事实与理由：一、温锦畴不应被认定为涉案建设工程的实际施工人。一审法院认定温锦畴为实际施工人完全没有考虑大田上南联合社的因素。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，只有在转包和违法分包两种情形下才有实际施工人的存在，因此一审法院将上述规定扩大适用到借用资质的情形，没有法律依据。二、涉案两份《建设工程施工合同》不应被认定为无效。首先，涉案两份《建设工程施工合同》均经过正规招投标和政府采购程序而签订，在温锦畴信访前，大田上南联合社对其与恩立公司的关系毫不知情。大田上南联合社仅与恩立公司签订涉案两份《建设工程施工合同》，与温锦畴没有签订任何合同，故即使认定合同无效，也只能认定大田上南联合社与温锦畴之间的建设工程施工合同关系无效，而不能认定涉案两份《建设工程施工合同》无效。其次，涉案两份《建设工程施工合同》因温锦畴的原因被认定为无效合同，这必然导致大田上南联合社丧失了合同权利和对合同相对人追究责任的权利。再次，如果机械地将所有借用资质的《建设工程施工合同》均认定为无效，将使所有的建设工程承包人为了达到自己的目的而选择是否披露有无借用资质的情况，从而决定合同是否有效，损害了无过错的发包人的利益。三、涉案工程不存在合同外的工程。在大田上南联合社与恩立公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定工程量以施工图纸为准，而所谓的原招标项目漏计部分在施工图纸中均有明确标注，因此，原招标项目漏计部分已包括在合同原定的工程量之内，不属于合同外的工程。2016年3月25日签订的《恩平市大田镇上南老人活动中心建设工程（原招标项目漏计部分）工程量签证表》与施工图纸互相矛盾，与实际也不相符。因此，一审判决将《恩平市大田镇上南老人活动中心建设工程（原招标项目漏计部分）工程量签证表》中列举的工程量认定为合同外工程，是认定事实不清。二审中，大田上南联合社补充事实和理由如下：涉案工程由施工单位按照图纸施工，在2016年3月9日进行结算时，广东某乙工程建设管理有限公司明确是依据设计图纸及现场签证进行造价结算，结算中包括了温锦畴主张的所谓漏项。恩平市财政局在2016年3月24日评审意见中明确工程结算只能按立项最高额495769.93元结算，在第二天才出现所谓的漏项部分的工程量签证表，表明2016年3月25日的漏项工程量签证表是人为所营造的漏项。温锦畴辩称：一、温锦畴是涉案建设工程的实际施工人。首先，温锦畴自身不具有建设工程企业相应的施工资质，恩立公司没有参与过施工，温锦畴与恩立公司既不存在劳动关系，也不是恩立公司的项目代表或公司代理人，恩立公司仅从大田上南联合社支付到账的工程款项中扣去温锦畴工程管理费。其次，温锦畴是以涉案工程实际施工人的身份全程参与建设施工、合同签订、签证与竣工验收移交工作。温锦畴不但持有涉案工程施工过程中形成的签证文件，且亲自签署了涉案工程的竣工验收书、工程移交书，是涉案工程明确的权利义务人。最后，上述文件的签署主体仅有三人，即发包人大田上南联合社、承包人温锦畴、恩立公司，由此进一步证明，温锦畴是以实际施工人的身份参与涉案工程的全部建设，对涉案工程款享有排他性权利。二、一审法院适用法律正确，不存在扩大适用的情形。首先，大田上南联合社故意长期拖欠涉案工程款，存在明显过错。其次，大田上南联合社从未主动与温锦畴或恩立公司提出结算尾款或协商和解。退一步而言，假设大田上南联合社认为涉案合同相对人为恩立公司，但大田上南联合社在支付给恩立公司49万元后再无支付任何款项给恩立公司，故大田上南联合社已具有明显拖延、拒不支付的恶意。因此，温锦畴有权以实际施工人身份向大田上南联合社直接提出支付欠付工程款的请求。三、虽然涉案两份《建设工程施工合同》无效，但涉案工程已竣工验收且交付大田上南联合社占有、使用，应按照实际完成的工程量结算工程款。四、原招标项目漏计部分工程量不属于原合同内的工程，且该部分工程量均已经大田上南联合社、恩平市财政局审核签章确认，并已全部竣工交付给大田上南联合社使用，该漏计部分工程款应由大田上南联合社足额支付给温锦畴。温锦畴与大田上南联合社于2015年5月25日签订的土建建设工程施工合同第六条约定“若工程变更，增加须经建设单位同意后执行”。而后，温锦畴与大田上南联合社于2016月3月25日签订了《恩平市大田镇上南老人活动中心建设工程（原招标项目漏计部分）工程量签证表》，该签证表是在涉案工程竣工验收并经财政部门评审通过后所产生，是大田上南联合社对两份建设工程施工合同的确认。且在该工程量签证表中，大田上南联合社与温锦畴明确约定了“双方协议按实际量，按定额计价标准结算。”因此，该漏项工程款应由大田上南联合社足额支付给温锦畴。恩立公司在二审中未作陈述。温锦畴向一审法院提出诉讼请求：1.大田上南联合社向温锦畴支付工程款余款人民币204415.70元及利息，利息计算标准为：以204415.70元为基数按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款自2016年5月21日计算至2019年8月19日以及按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年5月20日起计算至全部工程款清偿之日止的利息，利息暂计至起诉之日止为43515.32元。（综上暂计为：247931.02元）；2.大田上南联合社承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费。一审法院认定事实：2015年4月23日，大田上南联合社作出《大田镇上南老人活动中心建设工程发包文件》，载明：恩平市大田镇上南老人活动中心建设工程（以下简称上南老人活动中心工程）的土建工程【工程规模：土建工程（第一期工程包括地基、首层主体建设以及首层整体装修）：首层主体，二层楼梯屋；首层门窗安装；其他配套措施；具体施工标准以施工设计蓝图为准】的报价范围：投资总额为人民币495769.93元（按工程量清单及图纸内容）；报价须知：投标报价为合同结算总承包价；若工程变更的，变更的工程款需按业主批准后增加或减少工程量，按投标确定的综合单价乘以增减数量计算；投标报价说明：本工程最高限价为人民币495769.93元。2015年5月22日，恩平市大田镇小型建设项目承（发）包办公室向恩立公司发出《大田镇小型建设项目施工直接发包通知书》，载明：大田镇上南老人活动中心建设工程业经两次公开招标未能确定中标施工单位。现结合建设单位的要求，根据《大田镇小型建设项目承（发）包管理实施细则》的规定，决定采用直接发包方式将大田镇上南老人活动中心建设工程发包给贵公司包工、包料、包质量、包安全、包税金进行施工，工程总造价为人民币495769.93元。请自本通知书发出之日起至2015年5月26日前与建设方签订书面《施工合同书》，并于合同签订之日起3日内将合同报我办备案。2015年5月25日，大田上南联合社（发包人、甲方）与恩立公司（承包人、乙方）签订《大田镇上南老人活动中心建设工程施工合同书》一份，约定：大田上南联合社将大田镇上南老人活动中心建设工程按建设内容以包工包料的方式发包给恩立公司进行施工；二、建设内容：土建工程（第一期工程包括地基、首层主体建设以及首层整体装修），首层主体长33米×宽12米，二层楼梯屋（4.3米×7.8米）×2卡，首层门窗安装，其它配套设施；具体施工标准原则以施工设计蓝图及本合同书约定为准（图纸修改约定：一是外墙正面装修按施工蓝图执行，外墙两侧及背面装修按水泥沙排、洗石米要求执行；二是室内墙砖统一改为贴11-13厘米的脚线、地面水磨石米、墙体排墙内漆；三是楼梯面以水泥沙光面标准建设；其它建设标准按施工蓝图设计执行）；五、建设工期为50天，工程开工时间为2015年5月25日，竣工验收日期为2015年7月13日，如遇特殊情况具体施工、竣工验收日期可当相应调整；六、承建工程价格：人民币495769.93元（含税金），若工程变更，增加须经建设单位同意后执行；十、工程结算方式：工程竣工验收合格后，按照实际工程量，根据现行相应定额及相关的收费标准，施工期间信息价或市场价格，按实结算后，再按中标下浮率下浮，具体以市财政结算标准执行；十一、付款方式：乙方进场后，甲方预付总工程合同价的50%工程款给乙方，以后按工程进度支付工程合同价的30%工程款给乙方；余下工程合同价的20%工程款待整项工程竣工并经验收合格，经市财政结算后一次性付清。为确保地方财税收，乙方须凭大田镇税务部门发票申请工程款；合同中还对安全要求、违约责任等进行了具体约定。大田上南联合社在建设单位处盖章，恩立公司在承建单位出盖章，温锦畴则在承建单位施工负责人处签名。合同签订后，温锦畴组织人员进场施工。在施工过程中，2015年7月5日，大田上南联合社（甲方）与恩立公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，双方就大田镇上南老人活动中心建设附属工程进行具体约定：工程内容为恩立公司负责外购土方回填，工程合同价为53377.43元。温锦畴在该合同恩立公司的负责人处签名。上述工程均于2015年11月23日竣工验收合格。上南老人活动中心工程完工后，遂依程序送审。2016年3月9日，广东某乙工程建设管理有限公司作为审核单位编制《工程结算书》及填写《恩平市财政投资项目评审报告》各两份，（一）对于大田镇上南老人活动中心工程：《工程结算书》总说明：2.编制依据2.1、根据恩平市大田镇人民政府，立项文号：田府［2015］13号，立项金额49.576993万元；核减原因：其他费用（人工清理粪便外运1项）、主要材料单价偏差及工程量偏差，按送审结算书不包括门、窗、防盗网、不锈钢扶手、水磨石楼地面、踢脚线等；本工程立项金额为495769.93元，因为按广东省定额标准及清单计价办法计算该工程造价为641499元，超出立项最高限额，故此按立项最高限额结算。分部分项工程计价表：2.1水厕（蹲位）水泥砂浆面4个合价为1577.44元，2.5墙面刷喷涂料（墙柱面仿瓷涂料二遍）614.84㎡价格为10538.36元，2.6墙面抹灰面油漆（抹灰面乳胶漆墙柱面二遍）614.84㎡价格为4150.17元，2.8天棚刷喷涂料（天花面仿瓷涂料二遍）419.4㎡价格为7188.52元，2.9天棚抹灰面油漆（抹灰面乳胶漆天棚面二遍）419.4㎡价格为3204.22元，2.10外墙面装饰底层抹灰570.8㎡价格为40252.82元，2.11外墙块料墙面206.48㎡价格为22663.24元，2.12块料墙面卫生间46.08㎡价格为4421.38元，2.13不锈钢门M13.2*2.5*2共16㎡的价格为15200元，2.14楼梯间不锈钢门M41.8*2.5*2共9㎡的价格为8550元，2.15铝合金窗C1+C2+C3为47.88㎡的价格为11491.20元，2.17不锈钢管楼梯扶手17.56㎡的价格为3512元；《恩平市财政投资项目评审报告》载明：项目送审金额为497043.13元，评审核定金额为495769.93元；审核单位意见：本工程立项金额为495769.93元，因为按广东省定额标准及清单计价办法计算该工程造价为641499元，超出立项最高额，故此按立项最高限额结算；（二）对于大田镇上南老人活动中心附属工程：项目送审金额为52916.70元，评审核定金额为37862.11元。恩平市财政局于2016年3月24日同意上述两份《恩平市财政投资项目评审报告》的评审意见。2016年3月25日，温锦畴、大田上南联合社及恩立公司签订《恩平市大田镇上南老人活动中心建设工程（原招标项目漏计部分）工程量签证表》，载明：1、水厕（蹲位）水泥砂浆面4个；2、墙面刷喷涂料614.84㎡；3、墙面抹灰面油漆614.84㎡；4、天棚刷喷涂料419.40㎡；5、天棚抹灰面油漆（抹灰面乳胶漆天棚面二遍）419.4㎡；6、外墙面装饰底层抹灰570.8㎡；7、外墙块料墙面206.48㎡；8、块料墙面卫生间46.08㎡；9、不锈钢门M13.2*2.5*2为16㎡；10、楼梯间不锈钢门M41.8*2.5*2为9㎡；11、铝合金窗C1+C2+C3为47.88㎡；12、不锈钢管楼梯扶手17.56㎡；附注：上述工程量均为现场测量实际量，并经双方签证确认。其中：双方协议按实际量，按定额计价标准结算。大田上南联合社在建设单位处盖章、单位代表人“郑水军”签名；施工单位处盖章为恩立公司，温锦畴则在施工单位代表处签名。2016年5月21日，温锦畴、大田上南联合社及恩立公司签订《大田镇上南老人活动中心整体建设工程竣工移交书》，载明：恩立公司（温锦畴）按施工合同及相关协议（承诺）完成大田镇上南老人活动中心建设工程及附属工程，并按施工合同及相关协议（承诺）完成大田镇上南老人活动中心建设工程及附属工程结算，至2016年5月19日止已由上级财政分期按施工合同及相关协议（承诺）工程款总额清付完毕。现由施工方恩立公司（温锦畴）与建设方大田上南联合社办理以下移交确认手续：l、自本移交书签订之日起，恩立公司（温锦畴）将大田镇上南老人活动中心建设工程及附属工程（即整体工程）移交给建设方大田上南联合社管理、使用等，并按照上级部门相关房屋保修期的规定进入房屋保修期；2、自本移交书签订之日起，恩立公司（温锦畴）与建设方大田上南联合社无任何经济关系；3、自本移交书签订之日起，恩立公司（温锦畴）须无条件协助建设方大田上南联合社按照施工合同及相关协议（承诺）完善财务报账及资产登记手续等。本移交书签订之日起生效，具有法律效力，供施工方、建设方以及相关人员共同遵守。温锦畴在施工人处签名并摁捺指模，大田上南联合社在建设单位处盖章，恩立公司在施工单位处盖章。2015年7月20日，恩立公司向温锦畴出具《收据》一份，载明：今收到大田镇上南老人活动中心建设工程管理费（温锦畴）6000元。2016年1月18日，恩立公司填写《申请工程款报告》一份，向大田上南联合社申请支付施工单位工程款150000元。又查明，根据温锦畴提供的《借记卡账户历史明细清单》显示：恩立公司分别于2015年7月27日转账241000元、于2016年2月4日转账107000元、于2016年2月5日转账43000元给温锦畴。2016年5月19日，吴*贞转账93000元给温锦畴。上述款项合计484000元，温锦畴自认上述款项均为案涉工程的工程款。再查明，2019年2月27日，温锦畴向恩平市综治信访维稳中心反映案涉工程的工程款问题。恩平市大田镇人民政府于2019年5月8日作出了《信访事项处理意见书》，载明：“温锦畴先生：你于2016年3月竣工验收后发现实际工程款超出预算共约18万元”。恩平市农业农村局于2019年4月19日出具的《关于大田镇上南村委会老人活动中心建设的信访事项复函》载明“项目的建设由村委会为业主立项发包，超预算18万元的责任全是由于温锦畴自己的疏忽大意致”。此外，温锦畴自行购买新农保，且持有广东某丙工程造价咨询有限公司出具的关于案涉工程的《工程预算书》及《工程结算书》各两份。一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据温锦畴起诉、大田上南联合社答辩、恩立公司诉称及各方当事人的举证，一审法院归纳以下焦点：一、温锦畴的主体资格问题；二、温锦畴请求大田上南联合社支付工程款余款204415.70元及利息是否应予支持的问题。一、关于温锦畴的主体资格问题。温锦畴主张其为涉案工程的实际施工人，认为其有权作为原告提起本案诉讼。大田上南联合社则抗辩温锦畴作为本案原告主体不适格，因涉案工程施工合同是其与恩立公司所签订，涉案工程由恩立公司建造、验收、结算，工程款也是由恩立公司收取的，温锦畴仅是恩立公司在涉案工程施工现场的负责人，温锦畴有关施工的一切行为均是代表恩立公司所作出。恩立公司述称温锦畴是其委派的工程负责人。对此，一审法院认为，虽然证据显示涉案工程是由大田上南联合社发包给恩立公司、两份《建设工程施工合同》的承建单位盖章的是恩立公司、《工程竣工验收证明书》施工单位盖章的是恩立公司、案涉工程款亦是由财政部门直接支付给恩立公司，但（一）案涉工程的招、投标相关文件及期间的工程预算书、结算书、两份《建设工程施工合同》、工程施工过程中形成的签证文件等均由温锦畴持有，且相关合同及资料中承建单位的负责人处是温锦畴签名而非恩立公司的法定代表人；（二）恩立公司未提供证据证明其聘用或者委派温锦畴作为涉案工程的负责人；（三）恩立公司收取了温锦畴关于案涉工程的管理费6000元；（四）恩平市大田镇人民政府出具的《信访处理意见书》、恩平市农业农村局出具的《关于大田镇上南村委会老人活动中心建设的信访事项复函》在对温锦畴的信访事件回复时均认为温锦畴应对自己承建的涉案工程负责。综合以上四点，根据民事证据高度盖然性原则，应认定温锦畴为案涉工程的实际施工人，温锦畴作为一审原告的主体适格。大田上南联合社的该项抗辩，恩立公司的该项述称，均理据不足，一审法院不予采纳。二、温锦畴请求大田上南联合社支付工程款余款204415.70元及利息是否应予支持的问题。（一）涉案两份《建设工程施工合同》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，如前所述，作为自然人的温锦畴承包涉案工程而无相关的建设工程施工资质，违反了法律的禁止性规定，故案涉的两份《建设工程施工合同》应认定为无效合同。又根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，现案涉工程已经竣工验收并交付大田上南联合社使用，温锦畴有权要求大田上南联合社支付相应的工程款。（二）关于涉案工程的结算价问题。温锦畴主张大田上南联合社应当向其支付的工程款为：土建部分工程应以财政评审的工程总造价为641499元作为结算依据（其中原招标项目工程造价为497043.13元，原招标项目漏计部分工程造价143860.52元），附属工程部分主张参照恩平市财政评审报告所记载的项目送审金额52916.7元。大田上南联合社抗辩温锦畴主张的漏项工程在图纸中已经有明确标准，但合同既然已经约定49万多元的造价，则应按照合同约定的价格，而不能依据事后按照定额标准所核的价格作为双方实际的计算价。对此，一审法院认为，1.关于合同内结算价：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，2015年5月25日签订的《大田镇上南老人活动中心建设工程施工合同》约定工程造价为人民币495769.93元（含税金），从以上约定可知，双方约定合同内的工程按照固定价格结算工程价款，故本案涉案合同内的工程价款应当按照双方约定的上述方式确定，即合同内约定的大田镇上南老人活动中心土建工程的结算款为495769.93元；同理，2015年7月5日签订的《建设工程施工合同》约定大田镇上南老人活动中心建设附属工程的工程合同价为53377.43元，但现温锦畴主张该部分附属工程按恩平市财政评审报告所记载的项目送审金额52916.7元计算，是温锦畴行使诉讼权利的行为，一审法院予以确认；因此，上述两份合同内工程的结算价合计为：495769.93元+52916.70元=548686.63元；2.关于是否存在合同外的工程及其造价问题。温锦畴主张存在增加工程。大田上南联合社则认为温锦畴主张的增加工程已经包含在2015年5月25日签订的土建合同中。对此，一审法院认为，2015年5月25日的土建建设工程施工合同约定“若工程变更，增加须经建设单位同意后执行”，而温锦畴、大田上南联合社及恩立公司于2016年3月25日签订了《恩平市大田镇上南老人活动中心建设工程（原招标项目漏计部分）工程量签证表》，该签证表在工程完工验收并经财政部门评审通过之后所产生，从该表的标题可见确存在未经招标、投标但已经施工的工程，该签证表是温锦畴、大田上南联合社及恩立公司对两份建设工程施工合同外增加工程的工程量的确认，且该增加部分的工程温锦畴确已经进行施工并交付给大田上南联合社使用，故大田上南联合社作为发包方应当支付该部分的工程款给温锦畴。对于该部分工程的造价，温锦畴、大田上南联合社双方在该签证表的附注中约定是按实际量、按定额计价标准计算，故根据《恩平市财政投资项目评审报告》所附的《工程结算书》中的《分部分项工程计价表》可知上述工程量签证表的12项工程的按实际量、按定额计价标准计算的造价分别为：（1）水厕（蹲位）水泥砂浆面4个合价为1577.44元，（2）墙面刷喷涂料（墙柱面仿瓷涂料二遍）614.84㎡价格为10538.36元，（3）墙面抹灰面油漆（抹灰面乳胶漆墙柱面二遍）614.84㎡价格为4150.17元，（4）天棚刷喷涂料（天花面仿瓷涂料二遍）419.4㎡价格为7188.52元，（5）天棚抹灰面油漆（抹灰面乳胶漆天棚面二遍）419.4㎡价格为3204.22元，（6）外墙面装饰底层抹灰570.8㎡价格为40252.82元，（7）外墙块料墙面206.48㎡价格为22663.24元，（8）块料墙面卫生间46.08㎡价格为4421.38元，（9）不锈钢门M13.2*2.5*2共16㎡的价格为15200元，（10）楼梯间不锈钢门M41.8*2.5*2共9㎡的的价格为8550元，（11）铝合金窗C1+C2+C3为47.88㎡的价格为11491.20元，（12）不锈钢管楼梯扶手17.56㎡的价格为3512元；上述12项工程造价合计为132749.35元。因此，关于涉案工程的结算价款，一审法院确认为：548686.63元+132749.35元=681435.98元。（三）关于大田上南联合社是否尚欠温锦畴工程款的问题。温锦畴主张大田上南联合社仍拖欠其工程款204415.70元，并提供《工程结算书》、《恩平市财政投资项目评审报告》、《恩平市大田镇上南老人活动中心建设工程（原招标项目漏计部分）工程量签证表》等为证。大田上南联合社以其与恩立公司、温锦畴于2016年5月21日签订《竣工移交书》为凭而抗辩涉案工程已经结算且支付完毕。大田上南联合社认为该移交书为结算文件。温锦畴则主张该移交书只作为工程项目已移交交付使用的证据，不能作为结算价款的依据。对此，一审法院认为，移交书，顾名思义，是为证明涉案工程竣工验收后温锦畴将案涉工程移交给大田上南联合社而产生；虽然移交书陈述“至2016年5月19日止已由上级财政分期按施工合同即相关协议（承诺）工程款总额清付完毕”，但结合信访部门对温锦畴信访事项的回复以及查明的事实，该陈述仅表明财政补助款490000元至今全部支清，并不能表明案涉工程款已经全部结清，且温锦畴未在该移交书上明确表示放弃对剩余工程款的权利；另移交书中第2点“自本移交书签订之日起，恩立公司（温锦畴）与建设方大田上南联合社无任何经济关系”，从字义上看，也未表示温锦畴与大田上南联合社在签订移交书之日起，之前的经济关系已经处理完毕；故应认定该移交书为工程交付使用的凭证，并不能作为工程已经结算且工程款已经付清的依据。因此，大田上南联合社认为其已经付清工程款的抗辩，理据不足，一审法院不予采纳。如前所述，涉案工程结算价为681435.98元，大田上南联合社已经支付了490000元（温锦畴已经收取的工程款484000元+温锦畴支付的管理费6000元），故大田上南联合社仍应向温锦畴支付工程款191435.98元（681435.98元-490000元）。温锦畴请求的超出部分，理据不足，一审法院不予支持。对于利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，本案中，温锦畴、大田上南联合社及恩立公司于2016年5月21日签订移交书确认温锦畴已经将案涉工程交付给大田上南联合社使用，故温锦畴主张从签订移交书之日即2016年5月21日起计付利息的主张，理据充分，一审法院予以支持；但因自2019年8月20日起中国人民银行已取消中国人民银行贷款基准利率而更改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故大田上南联合社应当支付的利息应为：以实际拖欠的工程款数额191435.98元为基数，自2016年5月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款计算、自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。温锦畴请求的超出部分的利息，理据不足，一审法院不予支持。恩立公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利，不影响本案的审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、大田上南联合社应在判决生效之日起十日内支付工程款191435.98元及利息（以191435.98元为基数，自2016年5月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至款项清偿日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给温锦畴；二、驳回温锦畴的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务的利息。本案案件受理费5018.96元，由温锦畴负担301.83元，大田上南联合社负担4717.13元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，除一审法院查明的“2015年7月5日，大田上南联合社（甲方）与恩立公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份”应修改为“2015年7月25日，大田上南联合社（甲方）与恩立公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份”外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审依法围绕大田上南联合社的上诉请求进行审查。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.温锦畴是否涉案工程的实际施工人；2.涉案《建设工程施工合同》的效力问题；3.涉案工程的结算价问题。一、关于温锦畴是否涉案工程的实际施工人的问题。涉案两份《建设工程施工合同》虽均由恩立公司作为合同相对方签订，但均有温锦畴签名，相关的招投标文件、工程预算书和结算书、施工过程中的签证文件等也均由温锦畴持有；恩立公司也于2015至2016年期间向温锦畴合计转账支付了484000元涉案工程款，且收取了温锦畴关于涉案工程的管理费6000元。温锦畴参与了涉案建设工程合同的订立，而且承担了履行的义务。恩平市大田镇人民政府出具的《信访处理意见书》和恩平市农业农村局出具的《关于大田镇上南村委会老人活动中心建设的信访事项复函》也证明了上述事实。一审法院认定温锦畴为涉案工程的实际施工人，有事实依据，本院予以确认。大田上南联合社主张温锦畴并非涉案工程的实际施工人的上诉理由，本院不予采纳。二、关于涉案《建设工程施工合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，温锦畴作为涉案工程的实际施工人，借用了恩立公司的名义承建工程，缺乏相应的建设工程施工资质，应认定为无效。一审法院认定涉案两份《建设工程施工合同》无效正确，本院予以维持。大田上南联合社主张合同有效，缺乏法律依据，本院不予支持。三、关于涉案工程的结算价问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，虽然涉案两份《建设工程施工合同》无效，但涉案工程已竣工验收并交付大田上南联合社使用，故大田上南联合社应向温锦畴支付工程价款。2015年7月25日《建设工程施工合同》约定的结算方式是工程竣工验收合格后，按照实际工程量结算。因此，一审法院认定前述两份合同内工程的结算价为合同固定价格548686.63元，加上实际增加工程量价款132749.35元，涉案工程的结算价款合共681435.98元，并无不妥，本院予以维持。关于合同外的工程及造价问题，大田上南联合社、温锦畴和恩立公司于2016年3月25日共同签订工程量签证表，该签证表在恩平市财政部门对涉案工程出具评审报告后签订，且注明为涉案工程漏计部分的工程量。该签证表系大田上南联合社、温锦畴和恩立公司对两份《建设工程施工合同》额外增加的工程量的确认。该额外增加的工程已施工并交付大田上南联合社使用，故大田上南联合社应向温锦畴支付该增加部分的工程款。该结算价与广东某乙工程建设管理有限公司作为审核单位编制的《工程结算书》及《恩平市财政投资项目评审报告》所核定的工程造价641499元相近。大田上南联合社主张不存在合同外的工程，缺乏依据，本院不予支持。大田上南联合社主张按财政立项送审金额497043.13元结算，因该价格低于成本价，建工领域禁止低于成本价格招投标，故本院不予采纳。综上所述，大田上南联合社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4128.71元，由恩平市大田镇上南经济联合社负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴春梅审 判 员  李炎途审 判 员  梁智坚二〇二〇年十一月二十五日法官助理  雷楚莹