江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终3065号 上诉人（原审原告）：江西中旭人防设备有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区金沙三路。统一社会信用代码：913601210768608598。 法定代表人：洪诗旭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘媛媛，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐俊，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄鹤鸣，男，汉族，1973年1月2日出生，户籍住址江西省南昌市桑海经济技术开发区。 委托诉讼代理人：聂骁，江西朗秋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑雅文，江西朗秋律师事务所实习律师。 上诉人江西中旭人防设备有限公司（以下简称中旭公司）因与上诉人黄鹤鸣劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初2985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中旭公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判中旭公司无需向黄鹤鸣支付提成工资27329.12元；2、撤销一审判决第二项，改判中旭公司无需向黄鹤鸣支付工资420元；3、本案一、二审诉讼费由黄鹤鸣承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人应支付提成错误。首先2017年、2018年的劳动合同均强调了被上诉人获取提成的前提是需要回款，签订合同并不意味能够顺利回款，需要通过被上诉人后续不断的催款、对接、协调项目工地才能完成回款，被上诉人离职时案涉项目并未回款，之后的回款是康旷强完成的，被上诉人无权主张相应的提成。其次，被上诉人离职时，案涉西湖院子、新加坡住宅项目及煌盛中央都荟均未回款，之后对项目的回款并未付出劳动，被上诉人未付出劳动而获利显然不公平。最后，本案不论是从合同目的、交易习惯还是从诚实信用原则的角度来理解争议条款，都明确可知劳动报酬获取的前提是付出劳动，被上诉人并没有付出劳动即得到回款提成没有任何依据，也不符合合同约定。二、一审法院认定上诉人支付2019年5月4日至6日的工资是错误的。一审法院以上诉人提交的打卡记录没有2019年5月3日之前的记录，无法全面反映被上诉人的考勤情况为由认定被上诉人系正常工作错误。上诉人已举证证明被上诉人2019年5月份之后即未按照公司考勤记录即工作日志，被上诉人存在无故旷工、擅自离职的行为，因此上诉人无需支付这三天的工资。 黄鹤鸣答辩称：1、被答辩人应当向答辩人支付工资27329.12元。首先该金额是经过双方仲裁程序，被答辩人的法定代表人在庭审中予以确认的金额。所以金额的计算双方是没有异议的，只是上诉人因为某些原因双方未达成一致，所以未支付。答辩人2017年的提成工资为5900元，被答辩人在一审时提到因为当年答辩人未完成当年500万业绩，因此提成工资不应当支付。我方认为是理解双方劳动合同书条款错误，根据双方签订的劳动合同书第二十二条的约定，当年所做各业务项目全部回款后应当按照合同价款提成1%作为奖励，因为这两项在劳动合同书书写时是并列关系，是两句话，为两个独立意思，不应当理解为递进关系。该提成工资对应的西湖院子项目已经全部回款，符合2017年双方劳动合同书约定，因此5900元工资被答辩人理应支付。至于2018年答辩人所做的新加坡住宅项目和2019年年初做的煌盛中央都荟的项目都应当适用双方于2018年签订的劳动合同书。该合同书第22条约定按照项目第一笔款项回款后就按照项目合同总价支付提成工资。对于已经回款和计算的事实，被答辩人在原仲裁庭已经认可，因此这两笔款项，第一笔已经回款，提成工资也应当支付，分别是11829.12元和9600元。对方所称的因为项目主要回款是在答辩人离职后其他人经手的回款，不应当向答辩人支付，我方认为不符合合同约定，没有事实和法律依据。2、被答辩人应当支付答辩人420元三天工资。我方在一审中已经提供了答辩人在这三天中与被答辩人处文员洪佳丽的微信聊天记录。证明这三天答辩人是在正常的履行工作。关于这一点在原仲裁时被答辩人的法定代表人对聊天记录的真实性也予以了认可。据此答辩人认为答辩人在这三天提供了劳动，理应得到报酬。 黄鹤鸣上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第三项；二、依法改判被上诉人中旭公司支付上诉人经济补偿金30000元；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定“被上诉人的法定代表人与上诉人双方对劳动合同工资待遇差生分歧，协商无果，一致协商解除劳动合同”进而否定被上诉人要求上诉人离职的事实，完全违背事实，认定错误。首先，从上诉人提交的2019年5月2日、5日的两次通话录音内容反映了双方对劳动合同内容争议-协商-基本达成一致-被上诉人反悔的过程，不能因为劳动者与用人单位对劳动合同事项的多次商谈而推定劳动者与用人单位是一致协商解除劳动合同。其次，根据上诉人提交的2019年5月7日的通话录音内容可知，是被上诉人中旭公司明确、主动提出不要上诉人到公司继续做事，解除双方的劳动关系，同时要求上诉人前往公司交还油卡。所以一审法院认定被上诉人要求上诉人离职的事实，完全违背实际情况。同时一审法院基于上述错误认定的事实，判决被上诉人无需给付上诉人经济补偿金，存在适用法律错误。本案中，被上诉人主动提出不要上诉人继续在公司做事，属于用人单位主动提出解除劳动合同的情形，不适用《劳动合同法》第三十六条的规定无需给付经济补偿金的情形。请求撤销一审判决改判支持上诉人的请求。 中旭公司针对黄鹤鸣的上诉答辩称：一审法院关于答辩人无需支付经济补偿金30000元的判项事实清楚、适用法律正确。被答辩人系擅自离职，被答辩人并未按照合同约定履行合同解除手续，擅自出走离岗，答辩人自始至终未要求被答辩人离职，从对方提交的通话录音显示答辩人一致告知被答辩人劳动合同关于提成工资条款的约定理由，同时为了留对方继续工作，法定代表人还出具了承诺书，承诺年保底收入18万元，不存在答辩人反悔要求被答辩人离职的情况。此外，根据答辩人提供的短信记录，答辩人在被答辩人离岗后一直催促其将劳动合同和相关协议拿回公司，并办理业务交接手续，然被答辩人以没时间、没什么要对接为由拒不办理离职手续，属于擅自离职。在被上诉人擅自离职后，答辩人无可奈何的情况下，同意了被答辩人的离职请求，2019年让被答辩人签了报销单并支付了所有款项给被答辩人，综上，答辩人未提出要与被答辩人解除合同，故无需向其支付经济补偿金。 中旭公司向一审法院提出诉讼请求:1、判决原告中旭公司无需向被告黄鹤鸣支付提成工资27329.12元；2、判决原告中旭公司无需向被告黄鹤鸣支付2019年5月4日、5日、6日工资420元；3、判决原告中旭公司无需向被告黄鹤鸣支付经济补偿金30000元；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：2017年，原告的法定代表人将被告黄鹤鸣从江西中旭机械设备制造有限公司安排至原告处工作。2017年4月17日，原告与被告签订劳动合同，约定合同期限为2017年4月10日至2018年4月10日，职务为业务经理。该劳动合同第二十二条约定：1、自2017年4月每月5000元。2、必须完成500万以上业绩，超出500万以上业绩超出部分提成0.75%按回款比例提成结算。款项全部收回按合同价奖励1%。提成按款项收回后一个季度结。2018年3月29日，原告与被告签订劳动合同，约定合同期限为2018年4月10日至2019年4月10日。该劳动合同第二十二条约定：1、自2018年4月每月工资1680元、岗位补贴3320元。2、业绩提成按合同总额1%第一笔款收到后结算。款项全部收回按合同总价提成0.5%。提成按款项收回后一个季度结。2019年5月1日，原告与被告签订无固定劳动期限劳动合同，起始时间为2019年5月1日，该合同对基本工资及提成计算方式予以变更。2019年5月，原、被告双方对劳动合同内容的产生分歧。2019年5月7日，被告离职。 被告黄鹤鸣因经济补偿、工资待遇等争议向南昌县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。南昌县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月1日做出南劳人仲裁字[2020]第41号裁决书，裁决：一、原告向被告支付提出工资27329.12元；二、原告向被告支付2019年5月4日、5日、6日工资420元；三、原告向被告支付经济补偿金30000元。上述款项合计57749.12元，自本裁决生效之日起十日内一次性支付。原告对该裁决不服，向本院提起诉讼。 同时查明，原告于2018年8月6日将名称由江西韵凯人防设备有限责任公司更名为中旭公司。原告法定代表人洪诗旭为江西中旭机械设备制造有限公司股东。被告离职前十二个月平均工资为6352元。 另查明，2017年被告所涉业务项目和金额分别为：圣地亚哥项目1070000元、新城国际项目310000元、百福佳苑项目227870元、邑山陶瓷项目783123.87元、学府峰尚项目700000元、西湖院子项目590000元、天工颐园项目420000元，合计4100993.87元。其中西湖院子项目于2019年5月全部回款。 2018年被告所涉业务项目和金额分别为：樟树清江湾项目802000元、研发大楼项目17000元、朝阳中学项目480000元、精品酒店项目408000元、中基学府项目395000元、李巷村项目290000元、新加坡学校项目280000元、新加坡住宅项目1182912元、樟树东站项目300000元、汇金一品项目289000元。其中新加坡住宅项目于2019年9月29日第一次回款。 2019年被告所涉务项目和金额分别为：煌盛中央都荟项目960000元，该项目于2019年11月8日第一次回款。 其中原告向被告按1%的比例支付了研发大楼项目、朝阳中学项目、精品酒店项目、中基学府项目、樟树清水湾项目、李巷村项目、新加坡学校项目、樟树东站项目、汇金一品项目的提成。被告未支付新加坡住宅项目、煌盛中央都荟项目提成。 一审法院认为，关于经济补偿金，根据原告法定代表人与被告的通信记录，双方对2019年5月1日签订的劳动合同关于工资待遇的约定产生分歧，多次商谈无果，一致协商解除劳动合同，但无法反映系原告要求被告离职。原告主张无需给付经济补偿金，于法有据，本院予以支持。 关于2017年至2019年的业务提成。2017年业务提成：原告认为未完成500万元业绩就没有任何提成，被告认为即使未完成500万元业绩，各项目款项全部收回后也应获得合同价奖励1%的提成。对此本院认为，首先根据双方约定，“必须完成500万以上业绩，超出500万以上业绩超出部分提成0.75%按回款比例提成结算”与“款项全部收回按合同价奖励1%”两条款系并列关系，“必须完成500万以上业绩”并非“款项全部收回按合同价奖励1%”必要条件；其次，被告岗位为业务经理，款项催收亦为被告工作内容的一部分，双方约定全部回款后另行增加提成更符合被告的工作性质。综上，即使未完成500万元业绩，各项目款项全部收回后也应获得合同价奖励1%的提成。根据被告2017年的业务项目金额及回款情况，原告应当支付被告西湖院子项目提成5900元（590000*1%）。2018年业务提成：根据双方约定及项目回款情况，新加坡住宅项目提成计算为11829.12元（1182912元*1%）。2019年业务提成：煌盛中央都荟项目系被告2019年5月前负责项目，应按2018年合同约定执行。根据双方约定及项目回款情况，煌盛中央都荟项目提成计算为9600元（960000元*1%）。综上，原告应向被告支付提成27329.12元。 关于2019年5月4日至6日工资。被告提供证据证明其与原告处行政文员进行工作对接，原告提供的打卡记录没有2019年5月3日以前的记录，无法全面反映被告的考勤情况，结合被告的岗位工作性质，应认为被告在2019年5月4日至6日系正常工作状态，故原告应向被告支付2019年5月4日至6日工资。工资计算为886元（6352元/21.75*3天），被告未对此项裁决提起诉讼，视为对其权利的处分，本院确认2019年5月4日至6日工资为420元。 依据《中华人民共和国劳动法》第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，判决如下：一、原告江西中旭人防设备有限公司在判决生效后十日内一次性给付被告黄鹤鸣提成工资27329.12元；二、原告江西中旭人防设备有限公司在判决生效后十日内一次性给付被告黄鹤鸣2019年5月4日至6日工资420元；三、原告江西中旭人防设备有限公司无需向被告黄鹤鸣支付经济补偿金30000元。案件受理费10元，由原告江西中旭人防设备有限公司承担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩和举证质证意见，本案争议焦点为：1、中旭公司是否应当向黄鹤鸣支付经济补偿金30000元？2、中旭公司是否应当向黄鹤鸣支付提成工资27329.12元？3、中旭公司是否应当向黄鹤鸣支付2019年5月4日-5月6日的工资420元？ 关于经济补偿金问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：…(二)用人单位按照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”。结合本案中，黄鹤鸣提交的与中旭公司法定代表人洪诗旭在2019年5月7日的电话录音内容中洪诗旭的谈话内容，洪诗旭要求黄鹤鸣交还劳动合同、油卡，签字离职以及不再与黄鹤鸣履行劳动合同的意思表示是明确的，可以认定中旭公司向黄鹤鸣提出解除劳动合同且与黄鹤鸣协商达成一致解除劳动合同。二审中，经本院释明要求中旭公司提供证据证明存在劳动者单方主动辞职无需支付经济补偿金的免责情形。中旭公司表示除上述黄鹤鸣的录音通话外无其他证据，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，中旭公司应承担举证不能的法律后果，应当向黄鹤鸣支付经济补偿金。关于黄鹤鸣主张的经济补偿金30000元（6000元/月*5）亦符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的相关规定，本院予以采纳。一审法院认为中旭公司无需支付经济补偿金认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。 关于提成工资问题，一、二审中双方对2017年“西湖院子”、2018年“新加坡住宅”、2019“煌盛中央都荟”三个项目提成工资未结算支付不持异议。中旭公司认为三个项目不应结算的事由为黄鹤鸣离职时并未回款亦未付出劳动，而黄鹤鸣则认为应按合同约定执行。关于提成工资本院认为，对于提成工资的计提方式的条件，应当严格按照合同约定予以履行。结合双方2017年《劳动合同》第二十二条第2项“必须完成年500万元以上业绩，超出500万元以上业绩超出部分提成0.75%按回款比例提成结算。款项全部收回按合同价奖励1%。提成按款项收回延后一个季度结（3月6月9月12月）”和2018年的《劳动合同》第二十二条第1项“业绩提成按合同总金额1%第一笔款收到后结算。款项全部收回按合同总价提成0.5%。提成按款项收回时间延后一个季度结算（3月6月9月12月）”的约定，2017年的1%的奖励是以全部回款为条件，2018年后的1%的提成是以第一笔款收到为条件，而非中旭公司所称以全部回款为前提。经审查当事人在仲裁、一审中的陈述，2017年的“西湖院子”项目全部款项在2019年5月回收；2018年的“新加坡住宅”第一笔已履行；2019年“煌盛中央都荟”的第一笔款虽系在双方解除劳动合同之后收到，但鉴于如前所述，解除劳动合同系由中旭公司提出，而非黄鹤鸣提出，阻却条件成就的原因在于中旭公司，因此中旭公司仍应依合同约定承担该笔提成款项。综合上述评析，黄鹤鸣主张中旭公司应支付的27329.12元提成款项，有事实依据，本院予以支持。 关于2019年5月4日-5月6日的工资，中旭公司提供了5月的考勤记录予以证明黄鹤鸣缺勤。黄鹤鸣辩称其工作性质为在外跑业务，公司从未强制要求打卡。二审中本院要求中旭公司提供5月之前黄鹤鸣上班打卡的考勤记录予以反驳黄鹤鸣的质证，中旭公司表示不能提交，结合黄鹤鸣提交的争议三天其他工作信息记录，本院对中旭公司主张的无需支付三天的工资不予采纳。 综上所述，上诉人中旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人黄鹤鸣的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初2985号民事判决第一项、第二项； 二、撤销江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初2985号民事判决第三项； 三、江西中旭人防设备有限公司在本判决生效后十日内向黄鹤鸣支付经济补偿金30000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费20元，由江西中旭人防设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  吴红龙 审 判 员  刘卫平 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理  樊之珏 书 记 员  陈佳慧