山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终915号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨毅，男，1985年4月5日出生，公民身份号码×××，汉族，大学本科文化，无业，户籍所在地太原市，住太原市。2012年4月29日因吸食毒品被太原市公安局万柏林分局行政处罚罚款500元。2019年11月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人杨毅犯诈骗罪、变造身份证件罪一案，太原市万柏林区人民法院于2020年9月18日作出（2020）晋0109刑初151号刑事判决。原审被告人杨毅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2018年9月至2019年3月，王华（已被判处）因犯罪被公安机关立案侦查，王华之妻单某通过他人找到被告人杨毅。被告人杨毅虚构能给王华办理取保候审、更改所涉嫌的罪名、从轻处罚等事由，以活动经费等名义向单某索要财物。其在明知无法帮忙的情况下仍旧继续索要款物，先后于2018年9月12日在本市小店区平阳路一品嘉园小区1号楼3单元1102号家中收取单某现金10万元、软中华香烟20条、茅台酒2箱；2018年9月27日在本市万柏林区公园路附近收取单某现金5万元；2018年10月9日在万柏林区千峰派出所附近收取单某现金5万元；2018年10月19日在万柏林区人民检察院附近收取单某现金10万元。共计收取现金30万元、软中华香烟20条、茅台酒2箱。后单某发现被骗并要求退款，2019年3月底，被告人杨毅退还被害人8万元，4月9日退还被害人4万元，5月17日退还被害人3万元，被害人报案前被告人杨毅共退还被害人15万元。侦查机关立案后，被告人杨毅的亲属退还被害人12万元，并取得被害人谅解。2019年10月，公安人员在侦破被告人杨毅涉嫌犯诈骗罪一案中，从被告人杨毅身上查获变造的驾驶证1本，该证系被告人杨毅非法获取陈磊驾驶证后，将该驾驶证的照片换成其本人，并持有使用。经查，被告人杨毅无驾驶资格。原审认定上述事实的证据有：1.公安万柏林分局和平南路责任区刑警队出具的抓获经过，证实2019年10月19日单某报警，称被告人杨毅以能将其老公取保候审、更改罪名为由诈骗其30万元。同年11月12日10时，民警在太原市小店区一品嘉园1号楼3单元1102室将被告人杨毅抓获。2.王华案件证据材料、王华刑事判决书，证实王华因犯组织卖淫罪，被判处刑罚的情况。3.变造的驾驶证原件、复印件及驾驶人信息查询，证实被告人杨毅所持驾驶证系变造，被告人杨毅无驾驶资格。4.被告人杨毅户籍证明，证实被告人身份情况。5.行政处罚决定书，证实2012年4月29日被告人杨毅因吸食毒品被公安万柏林分局罚款500元。6.赵某手机转账截图、刘某手机转账截图、王某银行转款记录、张某银行转款记录，证实赵某、刘某、王某、张某2018年国庆节前后借给单某钱款情况。7.谅解书，证实2019年11月13日单某收到被告人杨毅姐姐杨萍归还剩余现金12万元，单某对被告人杨毅的行为予以谅解。8.证人赵某的证言证实，单某是其嫂子，2018年9月、10月单某分两次向其借了45000元左右。其用微信转了15000元，手机银行和支付宝转了30000元左右。2018年10月的一天，其和单某一起去千峰派出所门口给了杨毅5万元现金。9.证人刘某的证言证实，单某是其发小，向其借过两次钱共6万元。杨毅是其老公吴某的朋友，单某的老公被拘留后，杨毅自称可以帮单某活动关系。单某向其借的钱都还了。据单某说事情没有办成，具体是他俩谈的，其不清楚。10.证人王某的证言证实，单某是其老乡，2018年9月、10月单某一共向其借了8万元。2018年9月的一天，其和单某一起去并州东街的三虎烟酒店买了20条软中华和2箱茅台酒，共花了3万多元。11.证人张某的证言证实，其是单某的朋友，2018年9月27日单某向其借了2万元，其可以提供转账记录。12.证人吴某的证言证实，其老婆刘某和单某是发小，其和杨毅是朋友。2018年9月、10月，单某要找人捞王华，其听朋友说过杨毅办过类似的事，就把杨毅叫过来，其和刘某、单某、杨毅在万柏林分局门口见了面，杨毅找人打听王华的案子，也没说什么，之后其就让单某和杨毅他们自己联系。过了两三天其开车拉的单某去杨毅家，单某给了杨毅10万元现金。又过了一两天，单某叫上其给杨毅送了2箱茅台酒和一大袋子中华烟。后来听单某说总共给了杨毅30万元。给王华办的事没有办成，单某找杨毅退钱并报了警。13.被害人单某报案材料及陈述证实，2018年9月10日其老公王华因涉嫌组织卖淫罪被刑事拘留，其找发小刘某让她帮忙，刘某说她老公吴某的朋友杨毅认识公检法的人。在公安万柏林分局门口见面后，杨毅和吴某进了公安万柏林分局，后来杨毅又开车拉着其和吴某去了和平南路派出所和长风派出所，这两个地方的民警说不是他们的案子。路上杨毅告诉其他到万柏林分局找了领导，领导说人不可能放出来，杨毅说他还认识万柏林分局的其他领导，让其准备10万元现金9月12日给他。2018年9月12日，其和吴某开车去了小店区平阳路杨毅家中，将10万元现金交给杨毅。杨毅让其再准备20条软中华和2箱茅台酒。其和王某买了20条软中华，每条605元，花了12100元；2箱茅台酒，每瓶1720元，花了20640元，烟酒共计32740元。9月12日下午其和吴某去小店区平阳路杨毅家中把烟酒给了杨毅。9月27日杨毅打电话说要5万元办事，其去万柏林区公园路附近给了杨毅5万元，杨毅说想办法把王华的罪名改成容留卖淫罪。10月9日下午杨毅给其打电话要5万元，晚上要和办事的人吃饭，其凑齐钱后到千峰派出所门口把钱给了杨毅。10月15日杨毅让再准备10万元，10月19日其开车去万柏林检察院门口把钱给了杨毅。杨毅从检察院下来说钱对方没有收，稍后再给，他也没给其退钱。2019年2月，杨毅对其说案子要退回公安机关，但律师说起诉到法院了，其就不相信杨毅了。让杨毅给退钱，3月22日、23日杨毅给其转账退钱8万元，4月9日给其微信转账4万元，5月17日给其微信转账3万元，共退给我15万元。杨毅多次承诺给其老公王华办取保候审、不予逮捕、改罪名、轻判或缓刑，但答应的什么也没办成，王华也被法院判了，他还不给其退钱。杨毅一共收了30万元，其中交律师费找杨毅拿了1万元，杨毅退了15万元。后来杨毅的家属退给其12万元，还有2万元现金和32740元的烟酒损失。14.被告人杨毅供述证实，2018年9月初，单某的丈夫王华因组织卖淫被刑拘后，单某通过其朋友吴某找其，让找人给王华办理减轻处罚的事。单某分三次给了其30万元现金，还有2箱茅台酒和20条软中华，交律师费拿走1万元。其带单某问过人之后，认为可以把罪名由组织卖淫改为容留卖淫，以此为由向单某要了10万元。案件移送检察院后，又找单某要了10万元，向检察院打听案情，知道罪名不可能改成容留卖淫，就把10万退给了单某，第二天单某把前一天退的10万又给了其，让运作立功减轻处罚的事。第三次是案件快到法院，其告单某说要提前找法院的法官，在其家楼下的车里单某给了10万元。王华被起诉后，单某说不需要办理减轻处罚的事了，让退钱，给她退了15万元。退15万时，听说单某找到其找的领导问，是不是其给了30万，其很生气就没把剩下的钱退给她。拿单某的29万元没有给过公检法等部门的相关人员，给他们钱他们不要。驾驶证是其在和平北路瓦窑街茶城停车场门口捡的，捡到后把我的照片放进去重新塑封了。其没有用过驾驶证，其不开车。原审法院认为，被告人杨毅以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人杨毅变造驾驶证，其行为已构成变造身份证件罪。被告人杨毅犯数罪，应当数罪并罚。被告人非法收受被害人款物后，立案之前在被害人要求下退还部分钱款，退还部分不计入被害人诈骗数额。被告人亲属案发后退还被害人部分钱款，并得到被害人谅解，量刑时酌情从轻处罚。被告人杨毅对指控其构成变造身份证件罪如实供述犯罪事实，认罪认罚，对其变造身份证件罪可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人杨毅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30000元；犯变造身份证件罪，判处拘役三个月，并处罚金2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金32000元。二、追缴被告人杨毅犯罪所得2万元，发还被害人单某；追缴被告人杨毅犯罪所得20条软中华香烟及2箱茅台酒（报案价32740元），发还被害人单某，追缴不能，责令退赔。上诉人杨毅上诉提出：其没有虚构事实，都是与当事人一起去见的领导，没有非法占有，办理事情有花销，原审认定诈骗的事实不清、证据不足，构不成诈骗。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。本院认为，上诉人杨毅诈骗他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人杨毅变造驾驶证，其行为已构成变造身份证件罪。上诉人杨毅一人犯两罪，应当数罪并罚。上诉人杨毅对变造身份证件罪如实供述，对该罪可以从轻处罚。关于上诉人杨毅上诉提出“构不成诈骗”的相关意见，经查，上诉人杨毅采取非法手段，以为他人“办理取保候审、更改所涉嫌的罪名、从轻处罚”等事需要花销为由，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪。认定该事实的证据，不仅有被害人陈述、证人证言、书证，亦有上诉人杨毅在侦查机关的供述予以佐证，故其上诉意见不能成立。原判认定上诉人杨毅犯诈骗罪、变造身份证件罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邢如灏审判员 张志刚审判员 李 杰 二〇二〇年十一月十日书记员 郭丽婷