浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4073号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司仙居支公司。住所地：浙江省仙居县福应街道锦绣明珠晓苑******。 负责人：吴爱芬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：翁夏凌，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：张召云，男，1950年2月26日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：朱惠。 被上诉人（原审被告）：王六华，男，1975年9月27日出生，汉族，住浙江省仙居县。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司仙居支公司（以下简称保险公司）与被上诉人张召云、王六华机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初17285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法采用独任制进行审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：依法改判一审判决中的医疗费用及误工费。事实和理由：张召云第二次住院非本次交通事故造成，第二次住院与交通事故并不存在因果关系。伤者事故时已经68岁，超过了法定赔付误工费年龄。未见其营业执照及收入减少的相关证明，主张的误工费明显高于从事批发零售行业人员收入标准。 张召云辩称：本案事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王六华辩称：同意保险公司的意见。 张召云向一审法院起诉请求：一、保险公司在交强险及商业三者险范围内先行对张召云的损失159963元进行赔付（张召云原诉请为154013元，审理中增加了住院伙食补助费及营养费合计5950元；另已扣除王六华垫付的4500元、保险公司垫付的10000元，精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿）；二、上述赔付不足部分由王六华承担赔偿责任。 一审法院认定的事实：1.事故发生概况：2018年9月8日3时35分许，王六华驾驶浙ＪＫ××××号轻型普通货车由南往北行驶至天童南路与北大路路口处左转弯时，与相对方向直行的张召云驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成张召云受伤及两车受损的交通事故。2.交警部门的责任认定结果：王六华应承担此事故的主要责任，张召云负次要责任。3.机动车登记及投保情况：浙ＪＫ××××号轻型普通货车登记在王六华名下，事故发生时已在王六华保险公司投保了交强险及商业三者险（保额为100万元，同时投保不计免赔险）。4.伤残情况：2019年10月24日，宁波天童司法鉴定中心出具鉴定意见：张召云因交通事故致双侧慢性硬膜下血肿，经医院开颅手术治疗，其致残程度鉴定为十级；张召云因交通事故致右肩胛骨骨折，骨折线累及关节盂，右锁骨肩峰端骨挫伤，右肩袖损伤等，经医院对症治疗，目前仍遗留右肩关节活动功能部分受限，其致残程度鉴定为十级；建议张召云伤后的误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。5.住院时间、医疗费金额：张召云于2018年9月8日入住宁波明州医院、于同月23日出院，共计住院15天，花费医疗费18356.14元；张召云于2019年1月9日入住宁波市鄞州第二医院、于同月23日出院，共计住院14天，花费医疗费16145.86元。6.受害方已获赔偿情况：王六华已为张召云垫付了4500元，保险公司已为张召云垫付了10000元。7.其他与赔偿相关的无争议事实：鉴定费为1900元、住院伙食补助费为2900元。赔偿项目认定如下：一、医疗费：结合张召云提供的有效发票，该院确定张召云因本起交通事故受伤共花费医疗费34502元。保险公司提出该费用中有10%的医疗保险外费用不属第三者责任保险赔偿范围，王六华自愿承担，予以准许；保险公司认为张召云的第二次住院与本案事故无关，并申请对此进行鉴定。对此，鉴定报告中已有分析说明：结合外伤史及本中心检验所见，其损伤与影像学资料在解剖部位上存在吻合性，时间上存在较为紧密连续性，其慢性硬膜下血肿及右肩部多发损伤符合本次交通事故所致。故对其上述异议不予采信，对其鉴定申请不予准许；二、住院伙食补助费：张召云主张2900元，符合相应法律规定，予以确认；三、营养费：张召云主张9000元，符合相应法律规定，予以确认；四、护理费：根据鉴定意见，张召云受伤后的护理期限为90日。张召云住院29天，主张按200元／天计算护理费计5800元，予以认定；出院后尚需护理61天，应为部分护理，张召云计算标准过高，酌定按70元／天计算出院后护理费为4270元；综上，张召云的护理费合计为10070元；五、误工费：根据鉴定意见，张召云误工期为180日，张召云主张5898元／月计35388元，符合相应法律规定，予以确定；六、残疾赔偿金：张召云主张79376元，符合法律规定，予以确认；七、交通费：根据张召云的门诊次数、地点，、地点召云的交通费为500元，予以确认；八、精神损害抚慰金：结合张召云的伤残等级及事故责任情况，酌定为3500元，予以确认；九、鉴定费：按张召云实际花费的1900元，予以确认；十、电动三轮车修理费用：张召云主张的1000元，因其未提交定损单、修理费票据等相应证据，保险公司亦不予认可，不予确认。上述合计张召云的所有损失为177136元。 一审法院认为：同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成他人损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，王六华驾车与张召云驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成张召云受伤并负事故主要责任，对由此造成张召云的经济损失，应由王六华所驾肇事车辆的保险人即保险公司在交强险范围内先予赔偿；不足部分，由保险公司在商业三者险范围内依法予以赔偿；仍有不足的，由王六华依法承担赔偿责任。张召云的所有损失为177136元，由保险公司在交强险限额内承担以下赔偿责任：医疗费用赔偿限额项下赔偿医疗费10000元、死亡伤残赔偿限额项下赔偿110000元（其中精神损害抚慰金3500元优先赔偿）。上述合计120000元。交强险外的损失57136元，扣除非医保费用3450.20元、鉴定费1900元外计51785.20元，由保险公司赔偿其中的70%计36250.06元，上述合计156250.06元，与其为张召云先行垫付的10000元相抵，尚需支付张召云1462**.06元。非医保费用3450.20元、鉴定费1900元，合计5350.20元，由王六华赔偿其中的70%计3745.14元，与其已为张召云垫付的4500元相抵，张召云尚需返还754.86元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决如下：一、中国大地财产保险股份有限公司仙居支公司在机动车交通事故责任强制保险及第三者责任商业保险限额范围内赔偿张召云医疗费等经济损失合计156250.06元（其中精神损害抚慰金3500元在交强险限额内优先赔偿），扣除其已为张召云垫付的10000元，尚需支付张召云1462**.06元，限在判决生效后七日内履行完毕；二、王六华赔偿张召云经济损失3745.14元，与其已为张召云垫付的4500元相抵后，张召云尚需返还王六华754.86元，限在判决生效后七日内自行履行完毕；三、驳回张召云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费3499元，减半收取1749.50元，由张召云负担189.50元，由中国大地财产保险股份有限公司仙居支公司负担1560元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：关于上诉人提出的张召云的第二次住院与本案事故没有因果关系的上诉理由，经审查，鉴定机构对此在鉴定意见中已作出明确说明：结合外伤史及本中心检验所见，其损伤与影像学资料在解剖部位上存在吻合性，时间上存在较为紧密连续性，其慢性硬膜下血肿及右肩部多发损伤符合本次交通事故所致。故上诉人提出的该上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，张召云存在通过卖菜获取收入的情形，但其没有提供其有固定收入以及最近三年的平均收入状况的证据，一审法院根据上一年度全社会在岗职工平均工资，结合鉴定意见确定的180日的误工期，认定其误工费为35388元，并无不当。 综上，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3380元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司仙居支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 马金平 二〇二〇年十一月十九日 代书记员 陈剑妃