河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2265号上诉人（一审被告、反诉原告）：刘瑞霞，女，1971年2月20日出生，汉族，住南乐县。上诉人（一审被告、反诉原告）：韩俊国，男，1967年8月29日出生，汉族，住南乐县。二上诉人委托诉讼代理人：张巍，河南泽民律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：运富超，男，1973年12月14日出生，汉族，住南乐县。委托诉讼代理人：吴晓甜，河南长庚律师事务所律师。上诉人刘瑞霞、韩俊国因与被上诉人运富超民间借贷纠纷一案，不服南乐县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫0923民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘瑞霞、韩俊国委托诉讼代理人张巍，被上诉人运富超委托诉讼代理人吴晓甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘瑞霞、韩俊国上诉请求：1.依法撤销一审法院（2020）豫0923民初295号民事判决；2.依法改判驳回运富超的全部诉讼请求，支持刘瑞霞、韩俊国的全部反诉请求；3、本案诉讼费用由运富超承担。事实和理由：一、一审判决部分事实认定错误。现金支付的部分和转入李传跃的30,000元等金额均为客观事实，刘瑞霞、韩俊国一审中提交的清单均是事实。刘瑞霞、韩俊国提交的证据与运富超的录音足以证明一下事实：运富超在借款之时就扣除了9万元的利息；每月实际执行的利率为12.7％，三月之后有罚息3％，刘瑞霞、韩俊国合计每月偿还金额为43,000元，2014年9月份至2015年5月18日前的利息都已经按照上述金额支付完毕。电话录音是双方打电话时真实意思表示，足以证明客观事实。提交的短信记录也显示李传跃的银行账户信息是运富超向刘瑞霞、韩俊国提供的。转账给李传跃的时间发生在2015年5月前，因此多份证据相互印证足以证明刘瑞霞、韩俊国合计支付了321,608元。一审判决以刘瑞霞、韩俊国没有证据证明，仅认定128,808元部分，未结合录音证据认定全额是错误的。二、运富超属于职业放贷人。运富超出借资金行为具有经营性和盈利性，以借贷为其重要收入来源，其连续3年内在濮阳市两级法院涉及的民间借贷案件较多。同时借款合同、借据采用格式打印条款。借贷过程中都约定高息、预扣借款利息、实际支付利息明显高于约定利率、以现金方式交付又无其他证据佐证、要求将利息支付给第三人等情形。根据《河南省濮阳市中级人民法院关于依法治理职业放贷行为规范民间借贷案件审理的意见（试行）濮中法［2020］70号》第四条第1、2款，第3款第1、3、4项的规定，2016年运富超涉诉民间借贷案件3起，金额超过100万元，符合职业放贷人的特征。在刘瑞霞、韩俊国提供的录音中也能反应该资金并非运富超的自有资金，预扣高额利息，恐吓、恶意催收等事实。一审法院未认定其为职业放贷人属于事实认定错误。三、一审判决利息计算方式有误，一审判决在错误认定刘瑞霞、韩俊国还款金额的情况下计算利息是错误的，当期的利息应按照扣除前期扣除偿还本金部分后的新本金金额计算后期利息。更何况非法的职业放贷行为相关的借贷行为非法无效，不应计算利息。综上所述，运富超的职业放贷人行为非法，理应认定借款合同无效。其利息收益非法，不应受法律保护。运富超辩称，1.运富超向刘瑞霞、韩俊国出借的借款本金为250,000元，而非一审法院认定的16万元，另外有9万元是以现金方式交付的，对此，刘瑞霞、韩俊国在《借据》、《付还息证明》、《承诺书》、《公证书》中均认可收到借款25万元的事实。除本次借款以外，运富超向刘瑞霞、韩俊国还多次以现金的方式出借资金，可以证明借款数额为25万元的事实。2.刘瑞霞、韩俊国主张的17笔还款与本案无关，2014年6月19日之前，运富超就向刘瑞霞、韩俊国多次出借借款，借款数额远超321,608元，且刘瑞霞、韩俊国向运富超的最后一笔还款是2015年3月29日，2015年4月13日刘瑞霞、韩俊国出具的延期还款保证书，也可以证明17笔转账是其他的经济往来。3.运富超与刘瑞霞系熟人关系，是在刘瑞霞主动借款请求下向其出借资金，不符合认定职业放贷人的标准。4.一审法院在认定相关事实的基础上，判定剩余本金及利息并无不当之处。运富超向一审法院起诉请求：1.判令刘瑞霞、韩俊国偿还运富超借款本金共计250，000元及利息（按月息2分计算直至还清本息）；2.诉讼费由刘瑞霞、韩俊国承担。刘瑞霞、韩俊国向一审法院反诉请求：判令运富超退还利息161,608元并驳回运富超的诉讼请求。一审法院对有争议的事实和证据认定如下：一、刘瑞霞、韩俊国收到运富超借款的金额，运富超主张借给刘瑞霞、韩俊国250,000元，其中包括银行转账160,000元、现金90,000元。刘瑞霞、韩俊国不认可，认为运富超仅向刘瑞霞、韩俊国转账160,000元，并提交了通话录音予以证明。一审法院认为，根据刘瑞霞、韩俊国提交的通话录音能够证明，运富超仅向刘瑞霞、韩俊国转账160,000元，90,000元现金并未实际交付，对刘瑞霞、韩俊国的辩解意见予以采纳。二、自2014年6月19日以后，刘瑞霞、韩俊国支付给运富超的款项数额，刘瑞霞、韩俊国主张通过银行转账、存款、直接支付现金的方式支付运富超321,608元，运富超不认可，认为刘瑞霞、韩俊国向李传跃转款2笔共30,000元与运富超无关，刘瑞霞、韩俊国银行交易记录共显示刘瑞霞、韩俊国向运富超转款17笔，并且刘瑞霞、韩俊国向运富超转款17笔最后一个时间是2015年3月29日，结合2015年4月13日刘瑞霞、韩俊国为运富超出具的延期还款保证书能够证明上述17笔转款是双方的其他经济往来，而是还的2014年6月19日之前的借款（证据收到条、证明条原条3张已提交法庭，上述借款已还清，借据原件刘瑞霞、韩俊国已收走），并且17笔借款总额为108,808元，刘瑞霞、韩俊国主张偿还321,608元没有依据。一审法院认为，运富超提供的建设银行交易明细，能够证明刘瑞霞、韩俊国通过17次转账，向运富超支付了108,808元。运富超提供的工商银行存款凭条，虽然是复印件，但结合一审法院调取的运富超工商银行交易明细，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第一款的规定，能够证明刘瑞霞、韩俊国通过自动存款机，向运富超支付20,000元，以上共计128,808元。对刘瑞霞、韩俊国转账给李传跃的30,000元，刘瑞霞、韩俊国未提供证据证明属于支付给运富超的款项，一审法院不予认定。对刘瑞霞、韩俊国主张的现金或存款支付给运富超的其他款项，运富超不认可，刘瑞霞、韩俊国未提供证据证明，一审法院不予认定。三、对运富超支付给刘瑞霞、韩俊国的128,808元，是否是偿还的本案的160,000元借款，是本案争议的焦点，刘瑞霞、韩俊国主张是偿还的本案的借款，运富超主张是偿还的其他借款。一审法院认为，根据一审法院（2017）豫0923执1372号案件执行卷宗第57、59页付息还息证明，能够证明刘瑞霞、韩俊国通过银行转账等方式支付给运富超的128,808元，偿还的是本案运富超主张的2014年6月19日的借款，对运富超的主张，一审法院不予采纳。四、对运富超是否属于职业放贷人，刘瑞霞、韩俊国主张运富超是职业放贷人，并提供了运富超近几年起诉的6件案件。一审法院经审查认为，自2015年以来，运富超作为原告的民间借贷案件共7件，连续三年收结案不超过10件，在同一年度内在5件以下。虽然个别案件存在借款本金诉称以现金方式交付，但运富超提供了相关证据证明，上述7件案件也没有发现交付本金时预扣利息的现象，因此运富超不属于职业放贷人，对刘瑞霞、韩俊国主张运富超属于职业放贷人，一审法院不予采纳。根据当事人陈述和审查确认的证据，一审法院认定事实如下：在2014年6月19日前，刘瑞霞、韩俊国曾多次向运富超借款。2014年6月19日刘瑞霞、韩俊国与运富超签订了借款250，000元的合同，约定月利息为2％，借款期限3个月，并于当日办理了具有强制执行效力的债权文书公证。当天刘瑞霞、韩俊国向运富超出具了收到250，000元的借条，2014年6月20日运富超实际向刘瑞霞、韩俊国转款160，000元。到期后运富超向一审法院申请强制执行（2015）乐证执字第22号执行证书。一审法院（2017）豫0923执1372号执行裁定认为运富超申请执行的公证书既约定年利率24％又约定违约金，逾期利息及违约金总计已超过年利率24％的上限，违反了法律及司法解释的强制性规定，依法不予执行。裁定不执行南乐县公证处（2015）乐证执字第22号执行证书。2020年1月20日，运富超以刘瑞霞、韩俊国未偿还250,000元借款本息为由诉至一审法院，刘瑞霞、韩俊国以已经超额偿还了运富超借款为由向一审法院提出反诉。一审法院认为，刘瑞霞、韩俊国与运富超签订的借款合同，是双方当事人的真实意思表示，虽然合同约定的利息加违约金超过24％的年利率部分无效，但不影响其他部分的效力，其他部分仍有效，对双方当事人仍具有约束力。合同到期后，刘瑞霞、韩俊国不返还运富超本金并支付利息，构成合同违约，应承担违约的民事责任。对运富超要求刘瑞霞、韩俊国返还借款并支付利息的诉讼请求，予以支持。合同虽然约定借款数额为250,000元，但运富超实际出借金额为160,000元，因此一审法院应按160,000元的借款本金计算被告应返还的本金及应支付的利息数额。根据最高人民法院2020年8月18日修正的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条的规定，本案仍应按最高人民法院2020年8月18日修正前的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关条款计算利息。刘瑞霞、韩俊国辩称已向运富超支付了321,608元，其提供的证据只能证明向运富超支付了128,808元，该数额应从刘瑞霞、韩俊国应返还的本金及应支付的利息中予以扣除，扣除后，截止到2015年3月29日，刘瑞霞、韩俊国仍应返还运富超借款本金53,658元。刘瑞霞、韩俊国并未超额偿还还运富超借款本息。故对刘瑞霞、韩俊国要求运富超退还非法收取的高额利息共计161,608元的反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，最高人民法院2020年8月18日修正前的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、刘瑞霞、韩俊国于判决生效后十日内返还运富超借款本金53，658元，并支付利息（利息自2015年3月30日起按年利率24％计算至债务履行完毕之日止）；二、驳回运富超的其他诉讼请求；三、驳回刘瑞霞、韩俊国的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5,950元，由运富超负担3,272元，刘瑞霞、韩俊国负担2,678元；反诉费用1,766元由刘瑞霞、韩俊国负担。本院二审期间，运富超提供2020年11月10日运富超与李传跃的通话录音一份，证明经过运富超牵线，刘瑞霞借的李传跃30,000元，刘瑞霞向李传跃的转款是偿还的李传跃的钱，不是偿还的运富超的钱。刘瑞霞、韩俊国质证意见：不认识李传跃即使现在见了面也不认识，刘瑞霞没有通过运富超借李传跃的钱。刘瑞霞平时都是还钱还到运富超卡上，转到李传跃卡上的钱，是运富超给刘瑞霞打电话给刘瑞霞说的卡号，转到李传跃卡上30,000元。要求和李传跃当庭对质，李传跃称有刘瑞霞、运富超和李传跃三个人在场给刘瑞霞了30,000元的事实不属实。这个录音不好确定是否是与李传跃的通话录音，与本案的关联性无法核实，证人作证应当出庭，录音作证的形式不认可。本院经审查认为，运富超提供的录音不能证明是与李传跃的通话，并且李传跃也没有到庭接受法庭询问，依据2019年12月27日最高人民法院发布的《关于修改〈民事诉讼证据的若干规定〉的决定》第六十八条第三款的规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”，本院对运富超提供的通话录音不予采纳。但刘瑞霞、韩俊国主张向李传跃转款的30,000元系偿还的运富超的借款，运富超不予认可，刘瑞霞、韩俊国又没有提供其他证据予以证明，仅凭刘瑞霞、韩俊国向李传跃的转账记录在没有其他证据佐证的情况下，不具有证明该笔转款系偿还的运富超借款的证明效力，刘瑞霞、韩俊国主张向李传跃的转款系偿还的运富超借款的意见不能成立。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点一是自2014年6月19日之后，刘瑞霞、韩俊国支付运富超是否是321,608元，是否应当支持刘瑞霞、韩俊国要求运富超退还161,608元的反诉请求；二是是否应认定运富超为职业放贷人，一审法院计算利息的方式是否有误。关于争议焦点一，本院认为在二审过程中，刘瑞霞、韩俊国未提供新证据证明其向运富超现金支付款项的证据，以及其向李传跃转款30,000元即是向运富超还款的其他证据。现有证据只能证明自2014年6月19日借款发生后其向运富超支付了128,808元，尚不能认定刘瑞霞、韩俊国于2014年6月19日向运富超借款后，偿还了运富超321,608元，故一审法院对其反诉请求不予支持并无不当。关于争议焦点二，本院认为自2015年以来，虽然运富超多次向外出具借款，但未查实在其他案件中存在预先扣除利息的情况，对其他案件中存在的现金交付的情况也提供了证据加以证明，并且其案件连续三年结案不超过十件，同一年度内也在五件以下。因此，运富超的行为特征不符合职业放贷人的认定标准，不应认定运富超为职业放贷人，故一审法院依据双方约定利率判决支付利息并无不当。综上所述，刘瑞霞、韩俊国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,141.45元，由刘瑞霞、韩俊国负担。本判决为终审判决。审判长  苏章臣审判员  李光胜审判员  张慧勇二〇二〇年十一月十三日法官助理井睿书记员管婷婷