山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1316号上诉人（原审被告）：日照市东港区日照街道兴安社区居民委员会，住所地山东省日照市东港区日照街道兴安社区。法定代表人：王军伟，村主任。委托诉讼代理人：朱传军，山东天祥信合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照华宇房地产开发有限公司，住所地山东省日照市东港区海滨三路********，统一社会信用代码91371100593602241L。法定代表人：韩天放，经理。委托诉讼代理人：秦玉华，山东弘圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李岩，山东文科律师事务所律师。原审被告：日照江北茶叶有限公司，住所地山东省，住所地山东省日照市东港区迎宾路北侧代码91371102740950423T。法定代表人：王茂春，经理。上诉人日照市东港区日照街道兴安居民委员会（以下简称兴安居委会）因与被上诉人日照华宇房地产开发有限公司（以下简称华宇房产）、日照江北茶叶有限公司（以下简称江北茶叶公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初6411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。兴安居委会上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判或发回重审。事实和理由：一、《合作开发协议书》自愿、合法、有效，原审判决合同无效不符合事实且违法。1.该协议书签订时，虽然没有办理招拍挂手续，但在其后很快就补办了申报手续并获得政府开发许可，开发手续完备，否则被上诉人也不可能与施工方签订挡土墙施工工程合同并花费80余万元完成挡土墙工程。2.该土地开发手续已经获得批准，只是因为被上诉人单方要求在原政府审批基础上变更、加高楼层引起与相邻村民的相邻权争议且变更、加高楼层的二次报批申请未获政府批准，导致工期延误至今，是被上诉人违约所导致。3.该协议书已经实际履行且至今未予以清算。80余万元完成的挡土墙工程至今没有支付给施工方，款项应当何方支付?此外，该协议书涉及设计费、税费、水电费等很多开支，在上述问题未能清算、解决之前，原审随意判决合同无效明显不当、违法。由此可见，该协议书并没有违背合同法第五十二条(五)款的规定，原审未作详实审查即轻易做出解除合同的判决与事实不符，导致错判，应予以纠正。二、被上诉人原审请求为解除合同，并非请求认定无效合同，解除合同与无效合同是两个不同的法律事由，两者非同一法律概念，且会导致不同的法律后果。原审既然认定合同无效，除了返还财产，若有损失还应当作出依照违约责任承担损失的判决。该案不仅被上诉人有损失，上诉人也有损失，对于双方是否有违约行为、是单方违约还是共同违约、上诉人是否有损失及损失多少、被上诉人是否应当承担上诉人损失的一半、80余万元的挡土墙工程款应当由何方支付、设计费、税费、水电费等很多开支由谁承担等问题未予认定。原审认定双方均担赔偿损失责任，却只判决上诉人赔偿被上诉人损失，对于上诉人损失未予以涉及，明显有失公平，明显不当、违法。三、被上诉人并没有证据证实支付给上诉人200万元定金，故不存在返还问题，且被上诉人违约，定金不予返还。1.上诉人与被上诉人双方间并没有账目、资金往来，被上诉人至今并没有出示200万元是青岛海蓝印刷有限公司（以下简称青岛海蓝公司）支付给上诉人的合法证据，被上诉人与青岛海蓝公司及殷月香个人的资金往来与该案及上诉人无关。2.依照双方协议约定，被上诉人应当支付给上诉人500万元定金，而非200万元，但被上诉人至今分文未付给上诉人，被上诉人并没有出示任何付款证据。3.依据双方协议第五条4款、九条3款规定，定金不予以返还，故该案明显系被上诉人违约，依照双方约定及法律规定其定金依法不予返还。原审判决返还错误。四、被上诉人与青岛海蓝公司的债权债务转让协议无效。1.《转让协议》违背《招标法》第五条、四十条之规定，依照《合同法》第五十二条(五)款的规定应当认定无效。2.《转让协议》未获得上诉人同意，上诉人未在协议上加盖公章，上诉人对此转让行为不知情，且转让双方未将转让通知依照法律规定合法送达上诉人。3.《转让协议》上未加盖青岛海蓝印刷公司的公章，只有殷月香个人签名，无法证实殷月香与青岛海蓝公司的关系，无证据证实殷月香能够代表青岛海蓝公司，且殷月香未到庭，无法证实其签名的真实性、合法性。五、王茂春出具的三份证明均不能作为该案证据使用。王茂春出具的三份证明均为书面证言，而王茂春本人并没有到庭，无法确认其在证明上的签字及加盖手印的真实性，且没有加盖居委会或者江北茶叶公司的公章，从程序到内容均非法，原审法院予以认定、采信，明显违法。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，证据不足，明显有失公正。华宇房产辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。江北茶叶公司未答辩。华宇房产向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方于2013年1月10日签订的合作协议书，兴安居委会、江北茶叶公司返还华宇房产支付的定金200万元，并根据合同法相关法律法规规定承担违约责任[以200万元为基数，按照年利率6%计算，自2013年6月30日（在2019年2月26日王茂春的证明中同意从6月份起解除合作协议）起至付清为止]；2.案件诉讼费、保全费由对方承担。一审过程中本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。华宇房产提交如下证据：证据一、企业变更登记信息一份，证明华宇房产系山东冠龙房地产开发有限公司；证据二、青岛海蓝公司与山东冠龙房地产开发有限公司签订的转让协议一份，青岛海蓝公司向殷月香出具的委托书一份，江北茶叶公司法定代表人、时任兴安居委会党支部书记兼村主任王茂春出具的证明一份，证明青岛海蓝公司将与兴安居委会、江北茶叶公司签订的日照茶博园二期的合作权利和义务转让给华宇房产且兴安居委会、江北茶叶公司同意且知情；证据三、银行的电汇凭证一份，金额330万元，江北茶叶公司法定代表人、时任兴安居委会党支部书记兼村主任王茂春出具的证明一份，证明华宇房产已经按照合同的约定履行了相应的付款义务，涉案的200万元定金只是从江北茶叶公司走账，该笔款项的支配均有兴安居委会使用；证据四、华宇房产与兴安居委会、江北茶叶公司签订的合作协议书一份、协议书附件一份、补充协议一份，证明三方之间存在合作关系，并约定兴安居委会、江北茶叶公司负责项目规划手续获得建设项目用地的批文，负责办理开工手续及开工许可证，但最后兴安居委会、江北茶叶公司并未履行任何义务；证据五、江北茶叶公司法定代表人、时任兴安居委会党支部书记兼村主任王茂春于2013年1月14日出具的证明一份,证明兴安居委会、江北茶叶公司与华宇房产已经协商一致将定金500万元减少为200万元，华宇房产系按照合同完成履行并不存在任何瑕疵；证据六、江北茶叶公司法定代表人、时任兴安居委会党支部书记兼村主任王茂春于2019年2月26日出具的证明一份，证明由于兴安居委会、江北茶叶公司的原因合同无法继续履行，双方已经协商一致解除合同，兴安居委会、江北茶叶公司同意退还华宇房产定金200万元，但兴安居委会、江北茶叶公司始终以资金紧张未能退还。江北茶叶公司系兴安居委会占股80%，王茂春占股20%的公司。兴安居委会质证称，对证据一真实性无异议。对证据二委托书真实性有异议，该委托书并没有列明殷月香所具备的权利义务的具体内容；对于转让协议有异议，该协议签字人殷月香并未到庭，无法确认其签字及加盖手印的真实性和合法性，且转让协议违背了法律规定的招、拍、挂项目不得非法转让有关条款，转让协议因违背法律的禁止性规定而无效。对证据三的真实性有异议，系复印件，从其内容看是山东冠龙房地产开发有限公司与殷月香的账目往来，与该案的兴安居委会、江北茶叶公司没有法律关系，不能够证明华宇房产的诉讼主张，对证明真实性有异议，王茂春并没有到庭且证明没有加盖村委会或江北茶叶的公章，无法确认其签名和加盖手印的真实性、合法性，对其证明内容有异议。对证据四双方签订的合作协议书一份、协议书附件一份、补充协议一份真实性无异议，对证明内容有异议，具体同答辩意见。对证据五、证据六的真实性有异议，王茂春并没有到庭且证明没有加盖村委会或江北茶叶的公章，无法确认其签名和加盖手印的真实性、合法性，对其证明内容有异议。江北茶叶公司未到庭质证，亦未提交书面质证意见，视为放弃质证权利。兴安居委会、江北茶叶公司未向法庭提交证据。根据当事人的陈述和经一审法院审查确认的证据，一审法院认定事实：山东冠龙房地产开发有限公司于2013年4月25日变更为日照华宇房地产开发有限公司。青岛海蓝公司于2012年12月30日出具委托书一份，委托殷月香办理“日照茶博园”项目的合同转让事宜。2013年1月4日，青岛海蓝公司（甲方）与山东冠龙房地产开发有限公司（乙方）签订了《转让协议》，协议载明：“一、甲方经兴安居委会和江北茶叶公司同意，将在2011年4月12日签订的合作协议书中青岛海蓝公司的权利和义务一并转让给乙方；二、乙方除支付甲方预付的定金200万元外另行支付甲方转让款130万元，于乙方重新与兴安居委会和江北茶叶公司签订合作协议书后支付到甲方授权账号。”殷月香在甲方处签字，山东冠龙房地产开发有限公司在乙方处盖章。山东冠龙房地产开发有限公司于2013年1月6日通过中国建设银行向青岛海蓝公司汇入330万元，于2013年1月6日向殷月香汇入130万元。2013年1月10日，兴安居委会、江北茶叶公司（甲方）与山东冠龙房地产开发有限公司（乙方）签订了《合作协议书》，开发项目是日照茶博园二期，开发项目一、二期总占地面积18272.4平方米，本次开发占地面积8466平方米，土地性质为：国有划拨土地，用地文件以政府批复为依据。该片土地使用权为国有划拨，土地证：日东国用（2007）第07040097号，土地使用权人为兴安居委会。合同约定：“第四条合作方式：1.甲方转让日照茶博园二期，乙方按国家规定通过招拍挂程序取得该土地使用权（经双方同意可先开发建设，在开发建设中或建成之后乙方按国家规定办理招拍挂程序取得该土地使用权的手续，并且不影响本合同第五条第5项条款），并承担取得该土地国家规定的全部费用，包括但不限于房产开发建设费用、土地出让金（乙方只承担政府受益部分）、城市开发配套费、环保费、人防费、卫生费、招拍挂手续等。甲方从政府取得的土地出让返还款全部转给乙方，归乙方所有。3.甲方负责项目动工前的拆迁赔偿、规划、报批等相关手续，并保证项目顺利开工建设，规划报批的相关费用由乙方承担。第五条付款方式1.本合同签订后，乙方向甲方支付伍佰万人民币作为履行本合同的定金，甲方向乙方开具相应的合法有效的收款凭证，乙方全权买断本项目……第六条前期工作安排开发项目的前期安排由甲方负责，包括但不限于以下各项：（1）落实开发项目用地规划手续，获得建设项目占地的使用规划批文，土地使用人为甲方，土地使用不得有第三者的利益限制。（2）落实开发项目占地规划报建工作。（3）甲方完成开发项目规划用地的拆迁、安置及补偿工作，拆迁安置及补偿费用由甲方支付。（4）甲方负责合作项目的整体供水、污水处理、供电、安装、供气、通讯报装手续，甲方应负责项目的资源供应，相关费用由乙方承担。（5）甲方负责项目开工手续的办理，获得开工证，使项目可以合法开工建设。乙方保证项目主体工程在2014年12月底前完成。”兴安居委会、江北茶叶公司在甲方处盖章，山东冠龙房地产开发有限公司在乙方处盖章。后兴安居委会、江北茶叶公司（甲方）与山东冠龙房地产开发有限公司（乙方）在2013年1月28日签订了《补充协议书》，将项目规模修改为规划建筑面积以日照市住房和城乡规划建设部门的最终审批文件为准，将第六条第（5）项修改为：甲方负责项目开工手续的办理，取得开工许可证，使项目可以合法开工，乙方保证项目主体工程在取得开工许可证后二年内完成。另查明，2013年1月14日，案外人王茂春出具《情况说明》一份，载明：“2013年1月10日，日照华宇房地产开发有限公司（由山东冠龙房地产开发有限公司变更，下称华宇房产）与日照街道兴安居民委员会、日照江北茶叶有限公司（以下称江北茶叶）房地产合作开发协议，因村里缺少各种政府部门所需要的批文，跑不下变更手续，兴安居委会同意华宇房产先交纳200万元定金，其余定金在办完划拨用地变更为商业用地再支付，兴安社区居委会同意不得因定金支付对抗华宇房产。”2019年2月26日，案外人王茂春出具证明一份，载明：“日照华宇房地产开发有限公司（由山东冠龙房地产开发有限公司变更，下称华宇房产）与日照街道兴安居民委员会、日照江北茶叶有限公司（以下称江北茶叶）房地产合作开发纠纷一案，2011年4月份，将日照街道办事处同意，兴安社区党支部会议、兴安社区居民委员会居民代表会议研究通过，青岛海蓝印刷有限公司（以下称青岛海蓝）将200万元定金打给江北茶叶，但是该200万元定金只是从江北茶叶走一下账，江北茶叶将该笔款完全由兴安社区居委会支配使用，也就是该200万元被村里使用。后华宇房产与海蓝签订转让协议，青岛海蓝将权利义务一并转给华宇房产。”2019年2月26日，案外人王茂春出具证明一份，载明：“当时因村里缺少各种批文，跑不下变更手续，兴安居委会同意华宇房地产先交纳200万元定金，其余款项在办完划拨用地变更为商业用地再支付，在2013年跑手续错过了最佳时期，要是和茶博园一期同时能办下来就好了，但是二期土地性质变更因为上级各部门原因导致土地变更性质无法完成，自2013年6月份起，华宇公司每年都来居委会找我，要求解除合作合同，当时村里已经同意解除合作协议，我也代表村里及江北茶叶公司答应华宇房产同意解除合作协议，退回200万定金，但是因为村里财政紧张一直未退回。”还查明，案外人王茂春系江北茶叶公司法定代表人，兴安居委会在江北茶叶公司中占股80%，王茂春在江北茶叶公司中占股20%。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案协议是否有效；二、兴安居委会、江北茶叶公司是否应该返还华宇房产支付的200万元并承担违约责任。根据当事人的陈述、举证、质证及自认的事实，分析如下：对于争议焦点一，兴安居委会、江北茶叶公司（甲方）与山东冠龙房地产开发有限公司（乙方）于2013年1月10日签订的《合作协议书》，其土地性质为国有划拨土地，并且约定乙方按国家规定通过招拍挂程序取得该土地使用权（经双方同意可先开发建设，在开发建设中或建成之后乙方按国家规定办理招拍挂程序取得该土地使用权的手续……），甲方负责落实开发项目用地规划手续，获得建设项目占地的使用规划批文，落实开发项目占地规划报建工作等。在2013年1月28日签订了《补充协议书》将第六条第（5）项修改为：甲方负责项目开工手续的办理，取得开工许可证，使项目可以合法开工，乙方保证项目主体工程在取得开工许可证后二年内完成。通过《合作协议书》的条款可以看出，协议签订时，尚未通过招拍挂程序取得涉案土地使用权，亦未取得建设工程规划许可证，在这种情况下仍约定“可先开发建设”，根据《中华人民共和国招标投标法》第五条：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则”，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，兴安居委会、江北茶叶公司（甲方）与山东冠龙房地产开发有限公司（乙方）于2013年1月10日的签订的《合作协议书》违反招投标程序，未批先建的约定亦不符合法律规定，故该协议因违反法律强制性规定而无效。对于争议焦点二，1.青岛海蓝公司委托殷月香办理合同转让，并于2013年1月4日与山东冠龙房地产开发有限公司（乙方）签订了《转让协议》，协议中载明，华宇房产需支付青岛海蓝公司预付的定金200万元，华宇房产已于2013年1月6日通过中国建设银行向青岛海蓝公司汇入330万元，于2013年1月6日向殷月香汇入130万元。兴安居委会、江北茶叶公司及山东冠龙房地产开发有限公司于2013年1月10日又重新签订了一份合作协议，明确了三方的权利与义务。2.案外人王茂春曾是兴安居委会的村主任，其出具的证明载明青岛海蓝公司向江北茶叶公司（兴安居委会占股80%，王茂春占股20%）预付了200万元的定金，该200万元实际是兴安居委会使用，并称兴安居委会及江北茶叶公司已同意将200万元定金还给华宇房产，但因村里财政紧张，一直未还。综上所述，华宇房产已将青岛海蓝公司向江北茶叶公司预付的200万元定金支付给了青岛海蓝公司。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现《合作协议书》无效，兴安居委会、江北茶叶公司应当将200万元返还给华宇房产。对于兴安居委辩称合作项目双方已实际履行，前期进行了土地平整以及挡土墙工程，工程款约80万元，其并未提交证据证实，一审法院不予采信。对于违约责任，根据争议焦点一的分析，当事人之间签订的涉案合同无效，华宇房产对涉案土地情况及未取得相关手续的情况系明知，但仍与兴安居委会、江北茶叶公司签订涉案合同并约定“可先开发建设”，故对于合同无效导致的损失应由双方均担。合同无效自始无效，可自2013年1月10日起计算损失，华宇房产主张损失为利息损失（以200万元为基数，按照年利率6%计算，自2013年6月30日起计算至实际付清为止），系华宇房产对其权利的自由处分，且不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院酌定华宇房产损失为以200万元为基数，按照年利率6%的一半即3%，自2013年6月30日起计算至实际付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第五条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、华宇房产与兴安居委会、江北茶叶公司于2013年1月10日签订的《合作开发协议书》无效；二、兴安居委会、江北茶叶公司于判决生效之日起七日内返还华宇房产200万元及利息损失（以200万元为基数，按照年利率3%，自2013年6月30日起计算至实际付清之日止）；三、驳回华宇房产本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由兴安居委会、江北茶叶公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本案审理过程中，对于华宇房产是否具有房地产开发资质各方当事人均未提交证据。本院对上诉人原法定代表人、江北茶叶公司法定代表人王茂春进行了调查，王茂春在调查时确认华宇房产提供的情况说明及证明均是其签字，内容属实。王茂春在调查时还陈述，合同签订后，青岛海蓝公司支付了200万元的定金，该定金支付给了江北茶叶公司，合同没能按照约定履行，土地性质也没有进行变更，故只交了200万元的定金；因为片区发行，纳入整体规划，合同项目进行不下去了。兴安居委会对王茂春证言的真实性无异议，但具体证明内容及指向以兴安居委会的财务账务记载为准。华宇房产对王茂春的证言无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案《合作开发协议书》效力问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。兴安居委会、江北茶叶公司（甲方）与山东冠龙房地产开发有限公司（乙方）于2013年1月10日签订《合作协议书》，系各方当事人真实意思表示，但双方当事人均未提供证据证明山东冠龙房地产开发有限公司及变更后的华宇房产具有房地产开发经营资质，根据上述规定，三方签订的《合作协议书》无效。关于200万元定金应否返还的问题。根据兴安居委会原法定代表人、江北茶叶公司法定代表人王茂春出具的情况说明及证明，一审认定华宇房产公司支付了200万元定金并无不当。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，本案华宇房产支付的定金，兴安居委会、江北茶叶公司应当返还，一审判决兴安居委会、江北茶叶公司返还定金正确。兴安居委会上诉主张《合作协议书》签订后，其与他人签订挡土墙施工工程合同并花费80余万元完成档土墙建设，并且其存在设计费、税费、水电费等诸多开支，一审对兴安居委会上述损失未予处理不当。对于上述主张兴安居委会未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，对其上述理由本院不予采信。综上，兴安居委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人日照市东港区日照街道兴安居民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十一月十二日法官助理王莹莹书记员宋欢