贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)黔02刑终151号抗诉机关贵州省盘州市人民检察院。原审被告人张加超，男，1989年8月21日出生于云南省富源县，汉族，小学文化，无业，住云南省曲靖市富源县。因本案于2020年4月24日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于盘州市看守所。指定辩护人黄西西，贵州永达律师事务所律师。贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人张加超犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月31日作出（2020）黔0222刑初284号刑事判决。原公诉机关贵州省盘州市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月30日公开开庭审理了本案。六盘水市人民检察院指派检察员程丰出庭支持抗诉，原审被告人张加超及其辩护人黄西西到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2020年3月23日12时许，蒋某微信与被告人张加超联系欲向张加超购买毒品，张加超同意后，蒋某微信转账人民币350元给张加超，被告人张加超收到款项后于15时许骑摩托车到盘州市送毒品给蒋某，到现场时公安民警依法对张加超实施抓捕，张加超弃车逃离现场，公安民警从被告人张加超驾驶的摩托车上查获毒品嫌疑物零包2个。2020年4月23日，公安民警依法从被告人张加超处提取作案通讯工具黑色“ＨＵＡＷＥＩ”牌直板手机一部。经六盘水市公安司法鉴定中心鉴定，毒品嫌疑物中检测出海洛因成分。原审法院认为，被告人张加超违反国家对毒品的管理法规，为牟取非法利益，明知是毒品而予以贩卖，查获毒品海洛因0.49克，被告人张加超的行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的部分事实及罪名成立。公诉机关指控被告人张加超贩卖毒品给“陈景宏”的犯罪事实，因仅有被告人张加超的供述“陈景宏”转账300元给自己用于购买毒品，后自己转账200元给“And”的事实，微信转账仅能证实张加超收到微信名为“陈景宏”的用户转账的300元，无其他证据相互印证“陈景宏”转给被告人张加超的300元系购买毒品的毒资，现有证据不能证实张加超实施了贩卖毒品给“陈景宏”的犯罪行为，故该指控的证据不足，指控不能成立。被告人张加超归案后如实供述自己的罪行，依法给予从轻处罚；其自愿认罪认罚，依法给予从宽处理。公诉机关提出建议判处有期徒刑一年二个月的量刑建议畸重。并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张加超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；二、涉案毒品海洛因0.49克予以没收；三、对被告人张加超的作案通讯工具“HUAWEI”牌黑色直板手机一部，予以没收。宣判后，原审被告人张加超服判，未提出上诉。原公诉机关贵州省盘州市人民检察院以“一、认定事实确有错误，本案中，盘州市人民法院在判决时，仅认定张加超贩卖毒品给蒋某的事实，对张加超贩卖毒品给“陈景宏”的事实不予认定有误，本案查获毒品物证为2个毒品嫌疑物小零包，均检测出海洛因成分；张加超在公安机关有五次供述、审查起诉及庭审的供述稳定，有微信记录印证：张加超收到微信昵称为“陈景宏＂的微信转账300元钱后，张加超向微信昵称为“Ａｎｄ’’的人转账支出200元钱；能证实张加超在帮“陈景宏”代买毒品获利100元钱；结合本案查获经过、证人证言，现有证据能形成完整的证据锁链，证明：张加超品给“陈景宏”购买毒品的事实。二、适用法律错误，量刑不当，本案中，被告人张加超认罪认罚，在值班律师在场的情自愿签署了《认罪认罚具结书》，对起诉书指控的事实及量刑没有异议，对建议判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民3000元的量刑没有异议，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》二百零一条规定，人民检察院量刑建议不存在五种例外情形，人民法院作出判决时，应当采纳人民检察院的量刑建议。三、张加超贩卖毒品给“陈景宏’’的行为构成一次独立的贩卖行为，应单独认定为一次贩卖毒品，对张加超的量刑应当以二次贩卖毒品量刑，法院判处张加超有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，明显违反了罪刑相适应的原则，量刑畸轻。”为由，提出抗诉。庭审中，出庭检察员的出庭意见为：原审判决认定事实错误，适用法律错误，本案是认罪认罚案件，原审判决量刑不当，请二审法院依法改判。原审被告人张加超庭审中未作具体辩解。原审被告人张加超的辩护人提出“原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，对张加超的量刑适当，应予维持”的辩护意见。经审理查明，2020年3月23日12时48分，原审被告人张加超收到微信昵称“陈景宏”通过微信转账人民币300元后，转账人民币200元给微信昵称“Ａｎｄ”（另案处理）的人购买毒品海洛因零包，同日13时59分原审被告人张加超收到蒋某通过微信转账人民币350元后，转账人民币290元给微信昵称“Ａｎｄ”的人购买毒品海洛因零包，张加超共非法获利人民币160元。张加超按照微信昵称“Ａｎｄ”的人指示在盘州市永红大桥附近拿到毒品海洛因嫌疑物零包2个，当日15时许，在盘州市，张加超驾驶普通二轮摩托车运送毒品时，张加超逃跑，现场查获张加超用于贩卖的海洛因嫌疑物零包2个。经六盘水市公安司法鉴定中心鉴定，毒品嫌疑物均检测出海洛因成分。对抗诉机关所提抗诉理由，本院评判如下：关于抗诉机关所提“一审认定事实错误“的抗诉理由，经查，本案中公安机关所查获的毒品为2个零包，原审被告人张加超归案后，一直稳定供述，2020年3月23日上午11时陈景宏通过微信叫我帮他卖点东西，并用微信转账300元钱，我收钱之后向“Ａｎｄ”转账200元，大概过10分钟陈景宏的朋友通过微信叫我帮他找点东西，并微信转账350元给我，接着我联系“Ａｎｄ”，我向他转账290元之后，“Ａｎｄ”给我发了一张图片，图片标记毒品的位置，我到图片显示的位置，拿到毒品后被派出所的人追，我拿到的毒品是两包。证人蒋某证实了，其让张加超帮拿毒品，微信转账350元给张加超的经过，公安机关对张加超手机的勘验笔录证实，原审被告人张加超微信转账，2020年3月23日12时48分转账300元给张加超，紧接着张加超向“Ａｎｄ”转账200元，3月23日13时59分张加超收到蒋某转账350元，14时张加超向“Ａｎｄ”转账290元，现场勘验笔录、检验鉴定意见书证实，收缴的毒品为两个零包，均检验出海洛因成分，本案的证据已形成闭合的证据链条，证实原审被告人张加超为谋利向两人贩卖毒品的事实，原审认定向陈景宏贩卖毒品谋利的证据不足，属认定事实错误，故抗诉机关此抗诉理由成立，予以支持。2、关于抗诉机关所提“所提适用法律错误、量刑不当。”的抗诉理由，经查，本案中原审被告人张加超在值班律师的见证下，与原公诉机关签订的认罪认罚具结书，认可公诉机关指控帮两人购买毒品从中谋利的事实，并认可公诉机关的量刑建议，原审没有认定向陈景宏贩卖毒品不当，属认定事实错误，故量刑不当，抗诉机关此抗诉理由成立，予以确认。本院认为，原审被告人张加超违反国家对毒品的管理法规，向他人贩卖毒品，构成贩卖毒品罪，原判认定原审被告人张加超向蒋某贩卖毒品的事实清楚，但没有认定向陈景宏贩卖毒品谋利不当，应予纠正，根据照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持(2020)黔0222刑初284号刑事判决的第二、三项，即：二、涉案毒品海洛因0.49克予以没收；三、对被告人张加超的作案通讯工具“HUAWEI”牌黑色直板手机一部，予以没收。二、撤销(2020)黔0222刑初284号刑事判决的第一项，即：一、被告人张加超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；三、原审被告人张加超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年4月24日起至2021年6月23日止。）本判决为终审判决。审判长  石瑞勇审判员  魏 炜审判员  肖祥云二〇二〇年十一月十七日法官助理张军书记员黄焕