文书内容江苏省泰州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏12刑终281号原公诉机关泰兴市人民检察院。上诉人（原审被告人）雷友云，男，1990年12月20日出生，成都中御丰羽商贸有限公司实际经营人，住四川省成都市成华区。因本案于2019年1月19日被成都市公安局锦江分局刑事拘留，同年1月20日被泰兴市公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。辩护人曾碧佳，浙江泽厚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）阙宏通，男，1984年9月28日出生，厦门诚立通达软件技术有限公司实际经营人，住福建省厦门市思明区。因本案于2019年1月26日被泰兴市公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。辩护人岳晓霞，江苏致邦（泰州）律师事务所律师，泰州市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）陈林，男，1993年4月10日出生，成都中御丰羽商贸有限公司天团一营经理，住四川省成都市成华区。因本案于2019年1月18日被长沙县公安局刑事拘留，同年1月19日被泰兴市公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。辩护人刘通，北京盈科（泰州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾青青，女，1993年9月20日出生，成都中御丰羽商贸有限公司天团四营经理，住四川省宣汉县。因本案于2019年1月19日被泰兴市公安局刑事拘留，同年2月17日被该局取保候审；2019年8月14日经泰兴市人民检察院决定取保候审，同日由泰兴市公安局执行取保候审。2020年10月14日被本院取保候审。辩护人陆水珠，江苏律友律师事务所律师。辩护人李寅，江苏畅然律师事务所律师。上诉人（原审被告人）庞友杰，男，1995年2月16日出生，成都中御丰羽商贸有限公司天团二营经理。因本案于2019年1月19日被成都市公安局锦江分局刑事拘留，同年1月20日被泰兴市公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。辩护人钱湘，江苏指明路律师事务所律师。上诉人（原审被告人）唐羽，男，1994年5月21日出生，成都中御丰羽商贸有限公司天团三营经理，住四川省内江市资中县。因本案于2019年1月18日被长沙县公安局刑事拘留，同年1月19日被泰兴市公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。辩护人彭丽萍、何光明，四川辅之辅律师事务所律师。泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人雷友云、阙宏通、陈林、曾青青、庞友杰、唐羽犯诈骗罪一案，于2019年11月12日作出(2019)苏1283刑初548号刑事判决。宣判后，原审被告人雷友云、阙宏通、陈林、曾青青、庞友杰、唐羽不服，提出上诉。受理后，本院依法组成合议庭。期间，江苏省泰州市人民检察院于2020年1月14日建议延期审理，同年2月14日建议恢复审理，本院于当日恢复审理。后因发生新冠疫情，本院于2020年2月27日中止审理，同年11月6日恢复审理，并于同年11月10日公开开庭审理了本案。江苏省泰州市人民检察院指派检察员杨婕出庭履行职务，六名上诉人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：2016年8月左右，被告人雷友云以钟某的名义注册成立中御丰羽公司，法定代表人为钟某，实际经营人为被告人雷友云和唐灵，公司成立后2017年未经营。2018年3、4月份左右，被告人雷友云、唐灵与被告人陈林、庞友杰共谋经营期货原油，被告人陈林、庞友杰各出资5万元，并约定分成方式为：被告人雷友云、唐灵各得40%、被告人陈林、庞友杰各得10%。2018年国庆节前后，被告人曾青青与被告人雷友云等人约定其出资5万元后与被告人陈林、庞友杰同样以10%的比例分成，被告人雷友云及唐灵变更为以35%的比例分成。被告人阙宏通从黄开水处购买了虚假期货软件的源码后，与曹小峰、郭旭升、刘杰商量后，以曹小峰的名义注册成立了诚立通达公司（法定代表人为曹小峰、实际经营人为阙宏通）后，主要经营对外销售期货软件等业务。2018年9月份左右，被告人雷友云通过蔡某的介绍认识了诚立通达公司的被告人阙宏通、刘杰后，欲让诚立通达公司为其搭建炒原油期货的模拟平台即虚假的原油期货平台。被告人阙宏通指使刘杰与被告人雷友云商议了搭建期货模拟平台的具体要求、获利分成方法等具体事项。因买断平台费用高，被告人雷友云与被告人阙宏通等人约定诚立通达公司员工负责平台的搭建及后期维护、中御丰羽公司员工负责具体实施诈骗行为，诈骗所得利润按85%、15%的比例分成。后被告人阙宏通指使曹小峰等人完成了“金生鑫”平台的建立，并在半个月左右之后，更新为“金富鑫”平台。被告人阙宏通指使郭旭升将个人银行卡通过杉德支付和连连银通等第三方支付平台控制被害人的入金资金，并将诈骗所得的85%转账给雷友云。中御丰羽公司对外招聘员工后，被告人雷友云负责控制被害人的投资资金、修改虚假期货平台上的资金数额，并和唐灵分别对经理、业务员如何取得被害人信任、骗取被害人钱财、期货原油知识等方面进行培训，被告人陈林作为经理带领天团一营的业务员陈敏、向精华等人、被告人庞友杰作为经理带领天团二营的业务员蒋凯等人、被告人唐羽作为经理带领天团三营的业务员喻登建等人、被告人曾青青作为经理带领天团四营的业务员王斐等人，以投资原油期货的名义，非法骗取被害人钱财。被告人陈林、庞友杰、唐羽、曾青青作为经理，各自带领的业务员陈敏、向精华等人接受过被告人雷友云及唐灵、各组经理的培训后，使用公司配发的手机登陆专门的工作微信，以虚假的身份，通过微信等方式与被害人联系，虚构具有内幕消息、投资原油期货有高额收益等方式骗取被害人信任，诱使被害人在“金生鑫”或“金富鑫”虚假的期货原油平台上投资原油期货。在被害人经由杉德支付或连连银通等第三方支付平台入金后，业务员汇报经理，经理汇报被告人雷友云后，被告人雷友云在平台的后台人工录入被害人的入金金额等数据，制造被害人投资期货市场的假象。在指导被害人操作虚假的原油期货交易过程中，经理和业务员不断诱使被害人在加大入金后，频繁交易，短时间内产生大量的手续费并迅速亏损，手续费和亏损从被害人的入金金额中扣除。被害人被骗的入金并未流入合法的原油期货交易平台的资金池，实际上由被告人雷友云、阙宏通等人控制，其手续费和亏损的资金用于被告人雷友云与阙宏通等人之间的利润分配、员工工资和手续费提成的结算。被告人阙宏通所得的15%的资金用于员工工资的发放等。被告人雷友云所得85%的资金用于发放被告人唐羽、陈敏、向精华等员工的基本工资及手续费的提成；被告人陈林、庞友杰、曾青青无基本工资，按照各自所带领的业务员诈骗所得的手续费进行一定比例的提成，被告人陈林、曾青青作为总监可另外分得被告人庞友杰、唐羽所带领的业务员诈骗所得的手续费的1%；对于剩余利润，按照约定好的被告人雷友云及唐灵各以35%的比例和被告人陈林、曾青青、庞友杰各以10%的比例进行年底分成。2018年10月至2019年1月间，被告人雷友云、陈林、曾青青、庞友杰、唐羽通过被告人阙宏通等人搭建的“金生鑫”、“金富鑫”平台通过上述手段先后骗取朱某、俞某、熊某、谭某等7名被害人钱财合计人民币326.4304万元。其中作为犯罪集团的首要分子的被告人雷友云、阙宏通、陈林、曾青青、庞友杰的犯罪数额为人民币326.4304万元，被告人唐羽的犯罪数额为人民币92.955万元。具体分述如下：1．2018年10月至12月间，被告人陈林带领天团一营的业务员向精华，采用上述手段，以“郭俊伟”的身份，骗取被害人俞某人民币合计40.0004万元。2．2018年11月2日至6日间，被告人庞友杰带领天团二营的业务员杜涛，采用上述手段，以“郭俊伟”的身份，骗取被害人罗某人民币合计11万元。3．2018年11月2日至12月4日间，被告人唐羽带领天团三营的业务员夏朋，采用上述手段，以“郭俊伟”的身份，骗取被害人秦某人民币合计4.405万元。4．2018年11月13日至22日间，被告人陈林带领天团一营的业务员陈敏，采用上述手段，以“唐国洪”的身份，骗取被害人熊某人民币合计139.95万元。5．2018年11月16日至22日间，被告人曾青青带领天团四营的业务员王斐，采用上述手段，以“王天明”的身份，骗取被害人袁某人民币合计7.225万元。6．2018年12月7日至14日间，被告人庞友杰带领天团二营的业务员蒋凯，采用上述手段，以“郭俊伟”的身份，骗取被害人朱某人民币合计35.5万元。7．2018年12月11日至26日间，被告人唐羽带领天团三营的业务员喻登建，采用上述手段，以“郭俊伟”的身份，骗取被害人谭某人民币合计88.55万元。归案后，被告人雷友云、阙宏通、陈林、曾青青、庞友杰、唐羽如实供述了上述犯罪事实。案发后，泰兴市公安局依法自杉德公司冻结人民币103.728216万元，依法自中御丰羽公司的会计周雯账户上扣押人民币82.1719万元；被告人曾青青向泰兴市公安局退出违法所得人民币5万元，被告人庞友杰向泰兴市公安局退出违法所得人民币0.45万元，被告人唐羽向泰兴市公安局退出违法所得人民币2.6万元。泰兴市公安局依法自被告人雷友云、陈林、曾青青、庞友杰等人处依法扣押手机57部、电话卡110张、电脑2台、U盘12个。上述事实，被告人雷友云、阙宏通、陈林、曾青青、庞友杰、唐羽在开庭审理过程中均无异议，且有同案人陈敏、向精华、蒋凯、喻登建、杜涛、王斐、夏朋、曹小峰、郭旭升、刘杰、王轩、李铁凯、张祥添、何佳欣、蒙王萍、叶思雨、周雯、吴绍婷、蒋中富、罗瑞、张茂鑫、肖霞、郑春轩、常旭东的供述，被害人朱某、熊某、谭某、俞某、秦某、罗某、袁某的陈述，证人陈某甲、张某、钟某、邓某、陈某乙、左某、蔡某、阙某、潘某等的证言，公安机关依法调取的户籍人口基本信息、账户交易明细、中国农业银行交易明细清单、中国建设银行个人活期账户交易明细、中国银联股份有限公司交易明细、宁波知谱信息科技有限公司（杉德公司）的营业执照和开户许可证、唐河县益升商贸有限公司（连连银通）的连连支付商户协议和营业执照及交易明细、传化支付有限公司的营业执照及交易明细、郭旭升的银行卡交易明细、成都中御丰羽商贸有限公司的平安银行交易明细、阿里云服务器IP：39.104.231.106服务器数据，出具的受案登记表、犯罪嫌疑人归案情况说明、情况说明，制作的搜查笔录、提取笔录及拍摄的照片，中国证券监督管理委员会四川监管局出具的关于查询金生鑫等是否具有合法期货经营资质的复函等证据证实。原审人民法院认为，被告人雷友云伙同被告人陈林、曾青青、庞友杰以实施诈骗犯罪为目的，组成以被告人雷友云、陈林、曾青青、庞友杰为首要分子、被告人唐羽为骨干的诈骗犯罪集团，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应分别予以惩处。被告人阙宏通以实施诈骗犯罪为目的，组成以其为首要分子的诈骗犯罪集团，伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为亦已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应予以惩处。被告人雷友云、阙宏通、陈林、曾青青、庞友杰组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人唐羽在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人雷友云、阙宏通、陈林、曾青青、庞友杰、唐羽归案后如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人雷友云、阙宏通、陈林、曾青青、庞友杰、唐羽自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，均可以依法从宽处理。大部分赃款被追缴，对被告人雷友云、阙宏通、陈林、曾青青、庞友杰、唐羽均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第九十七条，第六十七条第三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，分别以诈骗罪判处被告人雷友云有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四十万元；判处被告人阙宏通有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币三十五万元；判处被告人陈林有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十万元；判处被告人庞友杰有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人曾青青有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人唐羽有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；责令各被告人共同退出赃款人民币85.410284万元，连同公安机关依法冻结的人民币103.728216万元、扣押的人民币82.1719万元，及各被告人和另案处理的同案人已退出的赃款，发还给相关被害人。上诉人雷友云的上诉理由是：1.对犯罪事实没有异议，其行为应构成非法经营罪；2.原审判决对其量刑过重。上诉人雷友云辩护人的辩护意见是：1.上诉人雷友云没有非法占有的主观故意，也没有采取虚构事实和隐瞒真相的行为；2.本案应认定为非法经营罪。上诉人阙宏通的上诉理由是：1.原审判决对其判处的刑期和罚金过重；2.其软件公司只是提供了工具，资金不由其控制，其应当为从犯。上诉人阙宏通辩护人的辩护意见是：1.原审判决对上诉人阙宏通量刑过重，判处的罚金过高；2.上诉人阙宏通自愿用其公司被冻结款项退赃和缴纳罚金，其系初犯，无前科，建议二审对其从轻判处。上诉人陈林的上诉理由是：1.原审判决认定其是犯罪集团首要分子证据不足；2.其行为应构成非法经营罪；3.其为从犯，应对其减轻处罚。上诉人陈林辩护人的辩护意见是：1.原审判决定性错误，本案应认定为非法经营罪；2.上诉人陈林应认定为从犯，在五年以下判处刑罚。上诉人曾青青的上诉理由是：1.原审判决认定其是首要分子没有事实和法律依据；2.其犯罪数额应当按照第四组的犯罪金额论处，原审判决对其量刑过重。上诉人曾青青辩护人李寅的辩护意见是：1.原审判决认定上诉人曾青青为首要分子没有事实和法律依据；2.上诉人曾青青的行为应当构成非法经营罪。上诉人曾青青辩护人陆水珠的辩护意见是：1.对认定上诉人曾青青构成诈骗罪无异议，但其犯罪数额应当认定为7.225万元；2.其在共同犯罪中起辅助作用，应为从犯，建议二审法院对其减轻处罚。上诉人庞友杰的上诉理由是：1.原审判决认定其是首要分子错误；2.其是从犯，应当减轻处罚，原审判决对其量刑过重。上诉人庞友杰辩护人的辩护意见是：1.原审判决认定其为首要分子错误；2.原审判决量刑失衡，对上诉人庞友杰量刑过重。上诉人唐羽的上诉理由是：1.其与其他被告人没有共同意思联络，不构成诈骗罪；2.其没有非法占有的主观故意。上诉人唐羽辩护人的辩护意见是：1.涉案公司的经营模式不构成诈骗，应以非法经营罪定罪处罚；2.上诉人唐羽没有非法占有的主观故意。出庭检察员当庭发表意见认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但认定上诉人陈林、曾青青、庞友杰、唐羽在犯罪集团中的地位和作用不准确，均不应认定为犯罪集团的首要分子，均属共同犯罪的主犯。一审判决对上诉人曾青青、庞友杰量刑畸重，对上诉人唐羽量刑畸轻，建议二审法院依法予以改判。二审经审理查明：2016年8月左右，上诉人雷友云以钟某的名义注册成立中御丰羽公司，法定代表人为钟某，实际经营人为上诉人雷友云和唐灵,公司成立后2017年未经营。2018年3、4月份左右，上诉人雷友云、唐灵与上诉人陈林、庞友杰共谋经营期货原油，上诉人陈林、庞友杰各出资5万元，并约定分成方式为：上诉人雷友云、唐灵各得40%、上诉人陈林、庞友杰各得10%。2018年国庆节前后，上诉人曾青青与上诉人雷友云等人约定其出资5万元后与上诉人陈林、庞友杰同样以10%的比例分成，上诉人雷友云及唐灵变更为以35%的比例分成。上诉人阙宏通从黄开水处购买了虚假期货软件的源码后，与曹小峰、郭旭升、刘杰商量后，以曹小峰的名义注册成立了诚立通达公司（法定代表人为曹小峰、实际经营人为阙宏通）后，主要经营对外销售期货软件等业务。2018年9月份左右，上诉人雷友云通过蔡某的介绍认识了诚立通达公司的上诉人阙宏通、刘杰后，欲让诚立通达公司为其搭建炒原油期货的模拟平台即虚假的原油期货平台。上诉人阙宏通指使刘杰与上诉人雷友云商议了搭建期货模拟平台的具体要求、获利分成方法等具体事项。因买断平台费用高，上诉人雷友云与上诉人阙宏通等人约定诚立通达公司员工负责平台的搭建及后期维护、中御丰羽公司员工负责具体实施诈骗行为，诈骗所得利润按85%、15%的比例分成。后上诉人阙宏通指使曹小峰等人完成了“金生鑫”平台的建立，并在半个月左右之后，更新为“金富鑫”平台。上诉人阙宏通指使郭旭升将个人银行卡通过杉德支付和连连银通等第三方支付平台控制被害人的入金资金，并将诈骗所得的85%转账给雷友云。中御丰羽公司对外招聘员工后，上诉人雷友云负责控制被害人的投资资金、修改虚假期货平台上的资金数额，并和唐灵分别对经理、业务员如何取得被害人信任、骗取被害人钱财、期货原油知识等方面进行培训，上诉人陈林作为经理带领天团一营的业务员陈敏、向精华等人、上诉人庞友杰作为经理带领天团二营的业务员蒋凯等人、上诉人唐羽作为经理带领天团三营的业务员喻登建等人、上诉人曾青青作为经理带领天团四营的业务员王斐等人，以投资原油期货的名义，非法骗取被害人钱财。上诉人陈林、庞友杰、唐羽、曾青青作为经理，各自带领的业务员陈敏、向精华等人接受过上诉人雷友云及唐灵、各组经理的培训后，使用公司配发的手机登陆专门的工作微信，以虚假的身份，通过微信等方式与被害人联系，虚构具有内幕消息、投资原油期货有高额收益等方式骗取被害人信任，诱使被害人在“金生鑫”或“金富鑫”虚假的期货原油平台上投资原油期货。在被害人经由杉德支付或连连银通等第三方支付平台入金后，业务员汇报经理，经理汇报上诉人雷友云后，上诉人雷友云在平台的后台人工录入被害人的入金金额等数据，制造被害人投资期货市场的假象。在指导被害人操作虚假的原油期货交易过程中，经理和业务员不断诱使被害人在加大入金后，频繁交易，短时间内产生大量的手续费并迅速亏损，手续费和亏损从被害人的入金金额中扣除。被害人被骗的入金并未流入合法的原油期货交易平台的资金池，实际上由上诉人雷友云、阙宏通等人控制，其手续费和亏损的资金用于上诉人雷友云与阙宏通等人之间的利润分配、员工工资和手续费提成的结算。上诉人阙宏通所得的15%的资金用于员工工资的发放等。上诉人雷友云所得85%的资金用于发放上诉人唐羽、陈敏、向精华等员工的基本工资及手续费的提成；上诉人陈林、庞友杰、曾青青无基本工资，按照各自所带领的业务员诈骗所得的手续费进行一定比例的提成，上诉人陈林、曾青青作为总监可另外分得上诉人庞友杰、唐羽所带领的业务员诈骗所得的手续费的1%；对于剩余利润，按照约定好的上诉人雷友云及唐灵各以35%的比例和上诉人陈林、曾青青、庞友杰各以10%的比例进行年底分成。2018年10月至2019年1月间，上诉人雷友云、陈林、曾青青、庞友杰、唐羽通过上诉人阙宏通等人搭建的“金生鑫”、“金富鑫”平台通过上述手段先后骗取朱某、俞某、熊某、谭某等7名被害人钱财合计人民币326.6304万元。其中上诉人雷友云、阙宏通骗取被害人326.6304万元，上诉人陈林、曾青青、庞友杰、唐羽的犯罪数额分别为179.9504万元、7.225万元、46.5万元、92.955万元。具体分述如下：1．2018年10月至12月间，上诉人陈林带领天团一营的业务员向精华，采用上述手段，以“郭俊伟”的身份，骗取被害人俞某人民币合计40.0004万元。2．2018年11月2日至6日间，上诉人庞友杰带领天团二营的业务员杜涛，采用上述手段，以“郭俊伟”的身份，骗取被害人罗某人民币合计11万元。3．2018年11月2日至12月4日间，上诉人唐羽带领天团三营的业务员夏朋，采用上述手段，以“郭俊伟”的身份，骗取被害人秦某人民币合计4.405万元。4．2018年11月13日至22日间，上诉人陈林带领天团一营的业务员陈敏，采用上述手段，以“唐国洪”的身份，骗取被害人熊某人民币合计139.95万元。5．2018年11月16日至22日间，上诉人曾青青带领天团四营的业务员王斐，采用上述手段，以“王天明”的身份，骗取被害人袁某人民币合计7.225万元。6．2018年12月7日至14日间，上诉人庞友杰带领天团二营的业务员蒋凯，采用上述手段，以“郭俊伟”的身份，骗取被害人朱某人民币合计35.5万元。7．2018年12月11日至26日间，上诉人唐羽带领天团三营的业务员喻登建，采用上述手段，以“郭俊伟”的身份，骗取被害人谭某人民币合计88.55万元。案发后，泰兴市公安局依法自杉德公司冻结人民币103.728216万元，依法自中御丰羽公司的会计周雯账户上扣押人民币82.1719万元；上诉人曾青青向泰兴市公安局退出违法所得人民币5万元，上诉人庞友杰向泰兴市公安局退出违法所得人民币0.45万元，上诉人唐羽向泰兴市公安局退出违法所得人民币2.6万元。泰兴市公安局依法自上诉人雷友云、陈林、曾青青、庞友杰等人处依法扣押手机57部、电话卡110张、电脑2台、U盘12个。二审经审理查明的证据与原审相同，且认定上述事实的相关证据已经一审、二审庭审举证、质证，本院予以确认。本案争议焦点是：1.本案各上诉人是否构成诈骗罪？2.上诉人陈林、曾青青、庞友杰是否为首要分子，是否为从犯，其犯罪数额如何认定？结合本案相关事实和证据，本院就本案争议焦点做如下评判：关于争议焦点之一，本院认为，上诉人雷友云、阙宏通、陈林、曾青青、庞友杰、唐羽的行为构成诈骗罪，经查，2018年10月至2019年1月间，上诉人雷友云、陈林、曾青青、庞友杰、唐羽通过上诉人阙宏通等人搭建的“金生鑫”、“金富鑫”虚假期货交易平台，以虚假身份与被害人微信聊天，骗取被害人信任，诱使被害人投资参与其犯罪集团控制的所谓的“期货交易”，非法占有被害人的投资款，其行为均符合诈骗罪犯罪构成要件，该行为所侵害的对象是被害人的资金，所侵害的客体主要是被害人的财产所有权而非社会市场经济管理秩序或国家的专营专卖制度，故对上诉人的相关上诉理由和辩护人的辩护意见本院不予采纳。关于争议焦点之二，本院认为，上诉人雷友云虽承诺给予上诉人陈林、曾青青、庞友杰10%的提成，但结合全案事实和证据来看，上诉人陈林、曾青青、庞友杰仅负责管理各自的团队，系骨干成员，互相没有管理与被管理的层级关系，且均听从于上诉人雷友云的安排和指挥，并向上诉人雷友云汇报工作，故原审判决认定上诉人陈林、曾青青、庞友杰系犯罪集团首要分子不当，上诉人陈林、曾青青、庞友杰组织团队积极实施诈骗行为，在共同犯罪中起主要作用，并非起次要或辅助作用，系主犯，且应以其各自参与的犯罪数额对其定罪处罚，故对相关上诉理由和辩护意见本院部分予以采纳。关于上诉人阙宏通提出“其为从犯，其对所骗取的资金并无支配权”的上诉理由，经查，上诉人阙宏通从黄开水处购买了虚假期货软件的源码并与曹小峰、郭旭升、刘杰商量，以曹小峰名义注册成立诚立通达公司（法定代表人曹小峰、实际经营人阙宏通），主要经营对外销售期货软件等业务。上诉人阙宏通明知被害人使用其软件进行虚假期货交易的资金不会流入正规期货交易市场，仍为上诉人雷友云提供虚拟平台用于虚假期货交易，所骗取款项与上诉人雷友云分成，根据其犯罪事实和情节，其在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，而是犯罪集团的首要分子，故对此上诉理由本院不予采纳。关于上诉人唐羽及其辩护人提出“上诉人唐羽没有非法占有主观故意”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人唐羽接受上诉人雷友云、唐灵等人的培训，带领团队成员喻登建、夏朋以虚假身份骗取被害人信任，诱使被害人投资虚假期货交易，并根据被害人亏损资金的数额按比例获取薪酬，其通过虚构事实、隐瞒真相的方法，非法获取他人钱款，可见其具有非法占有的主观故意，故对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。本院认为，上诉人雷友云伙同上诉人陈林、曾青青、庞友杰、唐羽，上诉人阙宏通伙同他人，以实施诈骗犯罪为目的，分别组成以上诉人雷友云为首要分子、以上诉人陈林、曾青青、庞友杰、唐羽为骨干成员的诈骗犯罪集团和以上诉人阙宏通为首要分子的诈骗犯罪集团，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其中上诉人雷友云、阙宏通、陈林、唐羽诈骗数额特别巨大，上诉人庞友杰、曾青青诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。上诉人雷友云、阙宏通组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。上诉人陈林、曾青青、庞友杰、唐羽均在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；原审判决根据上诉人唐羽的犯罪事实和情节认定其为从犯不当。上诉人雷友云、阙宏通、陈林、曾青青、庞友杰、唐羽归案后如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。上诉人雷友云、阙宏通、陈林、曾青青、庞友杰、唐羽自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法均可以从宽处理。部分涉案赃款被追缴，可酌情对上诉人雷友云、阙宏通、陈林、曾青青、庞友杰、唐羽从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，唯认定上诉人陈林、曾青青、庞友杰为犯罪集团首要分子不当，根据罪行相适应原则，本院依法予以改判。鉴于上诉不加刑原则，对上诉人唐羽的量刑依法予以维持。上诉人曾青青认罪态度较好，经调查宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可给予其一定的缓刑考验期限。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，第十五条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第九十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第六十四条之规定，判决如下：一、维持泰兴市人民法院（2019）苏1283刑初548号刑事判决主文第一、二、六、八项。二、撤销泰兴市人民法院（2019）苏1283刑初548号刑事判决主文第三、四、五、七项。三、上诉人（原审被告人）陈林犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月18日起至2029年4月17日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）曾青青犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）五、上诉人（原审被告人）庞友杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月19日起至2025年7月18日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）六、继续追缴未退赃款人民币一百三十二万六千八百零二元八角四分（其余同案被告人已退赃款的部分不予重复追缴），发还相关被害人；上诉人雷友云、阙宏通对全部未退赃款承担连带退赔责任，上诉人陈林、曾青青、庞友杰、唐羽分别对其所参与的犯罪事实承担连带退赔责任（详见附表）。七、已被公安机关依法冻结的杉德公司人民币一百零三万七千二百八十二元一角六分，及泰兴市公安局依法扣押的人民币八十二万一千七百一十九元；上诉人曾青青退出的违法所得人民币五万元、上诉人庞友杰退出的违法所得人民币四千五百元、上诉人唐羽退出的违法所得人民币二万六千元（均暂存于泰兴市公安局），合计一百九十三万九千五百零一元一角六分按损失比例发还被害人。本判决为终审判决。审 判 长  全 俊审 判 员  曲 怡审 判 员  祝年玺二〇二〇年十一月十九日法官助理  陈丽丽书 记 员  沈元元            序号              被害人              案发前损失数额              承担连带退赔责任的上诉人                  1              俞春芳              40.0004万元              上诉人雷友云、阙宏通、陈林                  2              罗英              11万元              上诉人雷友云、阙宏通、庞友杰                  3              秦月华              4.405万元              上诉人雷友云、阙宏通、唐羽                  4              熊静              139.95万元              上诉人雷友云、阙宏通、陈林                  5              袁含玉              7.225万元              上诉人雷友云、阙宏通、曾青青                  6              朱亚琴              35.5万元              上诉人雷友云、阙宏通、庞友杰                  7              谭亚玲              88.55万元              上诉人雷友云、阙宏通、唐羽                  合计                            326.6304万元                    附表：附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第九十七条本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。