湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10872号上诉人（原审原告）：武汉迪可唛服饰有限公司,住所地武汉市黄陂区川龙大道边（建华村）顺昌科技产业园第**厂房****。法定代表人:朱维明，该公司总经理。委托诉讼代理人:杨明,湖北永铭律师事务所律师。被上诉人(原审被告):谈欣,女,汉族,1988年10月11日出生,住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人:胡律学,湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人:阮茜,湖北诚明律师事务所律师。上诉人武汉迪可唛服饰有限公司（以上简称迪可唛服饰公司）因与被上诉人谈欣劳动争议一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初2956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。迪可唛服饰公司上诉请求：撤销一审判决，改判迪可唛服饰公司无须向谈欣支付一次性伤残补助金55,251元、一次性工伤医疗补助金49,112元、一次性就业补助金73,668元、医疗费83,028元、住院伙食补助费435元、工伤鉴定费222元。事实与理由：1.迪可唛服饰公司与谈欣之间应为劳务关系，谈欣到迪可唛服饰公司工作，属于临时聘请，理应适用提供劳务受害法律关系，而且谈欣在迪可唛服饰公司工作是计件工作，多做多得，不应适用劳动法律关系。2.谈欣受伤并非在工作过程中受伤，而是其自行摔伤，迪可唛服饰公司不应承担责任。谈欣受伤后，也一直未到迪可唛服饰公司上班，迪可唛服饰公司也从未阻止其到公司继续工作，故迪可唛服饰公司不存在补偿任何费用。3.退一步讲，即便迪可唛服饰公司与谈欣之间劳动关系成立，一审判决费用过高，应当予以减少。谈欣辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。迪可唛服饰公司在一审的诉讼请求：1.迪可唛服饰公司无须支付谈欣一次性伤残补助金5,5251元、一次性工伤医疗补助金49,112元、一次性伤残就业补助金73,668元；2.无须支付谈欣医疗费83028元；3.无须支付谈欣住院伙食补助费435元；4.无需支付谈欣工伤鉴定费222元；5.本案诉讼费由谈欣承担。一审法院认定事实：2016年9月28日下午，谈欣在迪可唛服饰公司二楼车间工作时不慎滑倒，致左股骨受伤，谈欣受伤后在武汉市普爱医院住院治疗29天，谈欣自行支付住院期间的医疗费83,028元。2016年12月19日经武汉市黄陂区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，谈欣与迪可唛服饰公司事实劳动关系不成立。后谈欣不服仲裁裁决，于2007年1月13日向一审法院提起诉讼，请求判决双方存在事实劳动关系。后一审法院作出（2017）鄂0116民初409号民事判决书，确认谈欣与迪可唛服饰公司在2016年8月10日至2016年9月28日期间的事实劳动关系成立。后因迪可唛服饰公司不服判决，向本院提出上诉，本院于2017年10月25日作出（2017）鄂01民终5292号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年8月1日经武汉市黄陂区人力资源和社会保障局认定工伤决定书认定，谈欣于2016年9月28日受到事故伤害的情形，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2018年11月19日，武汉市劳动能力鉴定委员会作出武劳鉴结字（2018）2846号结论通知书，被鉴定人谈欣致残等级为九级。2019年3月21日谈欣因工伤待遇发生劳动争议向武汉市黄陂区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，武汉市黄陂区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月4日作出陂劳人仲字[2019]62号仲裁裁决。仲裁裁决后,迪可唛服饰公司不服裁决，向一审法院提起诉讼。谈欣出院后,未到迪可唛服饰公司工作。迪可唛服饰公司通过银行转账的方式于2016年9月30日、2016年10月31日向谈欣发放工资7,030元和1,766元。一审法院认为，迪可唛服饰公司与谈欣在事实劳动关系承继期间，谈欣于2016年9月28日在工作中受伤，被认定为工伤并鉴定致伤残等级为九级。迪可唛服饰公司作为用人单位未为谈欣办理工伤保险，应当依照国家工伤保险政策的有关规定支付劳动者的工伤待遇。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的相关规定，迪可唛服饰公司应当依法支付谈欣一次性伤残就业补助金73,668元（6,139元/月×12个月）、一次性工伤医疗补助49,112元（6,139元/月×8个月）。根据国务院《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为七-十级伤残的，按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资。因谈欣无法提供受伤前12个月的平均工资，其一次性伤残补助金按武汉市黄陂区2018年度职工月平均工资6,139元计算，一次性伤残补助金为55,251元（6,139元/月×9个月）。国务院《工伤保险条例》第三十条、第六十二条和《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十四条规定，职工治疗工伤的医疗费用，符合规定标准的从工伤保险基金中支付，用人单位没有参加工伤保险的，由用人单位按照规定的标准支付。因迪可唛服饰公司没有为谈欣办理工伤保险，其应当支付谈欣住院期间的医疗费83,028元，住院29天的伙食补助费435元（15元/日×29日），鉴定费222元。综上，迪可唛服饰公司的诉讼请求，不符合事实和相关法律规定，一审法院依法不予支持。据此，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条之规定，一审判决：一、驳回迪可唛服饰公司的诉讼请求；二、迪可唛服饰公司支付谈欣一次性伤残补助金55,251元，一次性工伤医疗补助金49,112元，一次性就业补助金73,668元；三、迪可唛服饰公司支付谈欣医疗费83,028元，住院伙食补助费435元，工伤鉴定费222元；上述给付款项于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由迪可唛服饰公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。本院查明，2016年武汉市城镇单位就业人员月平均工资为5,155.5元。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金的问题。首先，谈欣工伤被诊断为左股骨近端骨折，参照《湖北省工伤职工停工留薪分类目录》S72.3项，谈欣的停工留薪期为7个月。谈欣在2016年9月28日受伤，故谈欣的停工留薪期满之日应为2017年4月27日。因谈欣在停工留薪期满后再未回单位上班，而迪可唛服饰公司亦未向谈欣支付工资或生活费，双方以实际行动作出了解除劳动关系的意思表示，故本院认定双方劳动关系于谈欣停工留薪期满之日起（即2017年4月27日）解除。其次，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。以及《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，九级工伤职工与用人单位解除劳动合同，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：九级伤残为8个月；一次性伤残就业补助金标准：九级伤残为12个月。本案中，如前所述，双方劳动关系于2017年4月27日解除，谈欣可获得一次性工伤医疗补助金41,244元(5,155.5元×8个月)、一次性伤残就业补助金61,866元(5,155.5元×12个月)。再次，《工伤保险条例》第三十七条第一款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”以及第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，谈欣可享受一次性伤残补助金为9个月的本人工资。本案中，因谈欣在受伤前向迪可唛服饰公司提供劳动不满一年，本院酌情按照谈欣为迪可唛服饰公司实际工作时间所获得的劳动报酬，认定谈欣的本人工资为5,466元{8,796元（7,030元＋1766元）÷35天[50天（2016年8月10日至9月28日期间的天数）－15天（2016年8月10日至9月28日期间双休日14天和中秋节1天）]×21.75天}，故谈欣可享受的一次性伤残补助金为49,194元（5,466元×9个月）。因迪可唛服饰公司未依法为谈欣办理并缴纳工伤保险，导致谈欣无法在工伤保险部门领取一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金，由此产生的损失，迪可唛服饰公司应向谈欣予以赔偿。综上，迪可唛服饰公司应向谈欣支付一次性工伤医疗补助金41,244元、一次性伤残就业补助金61,866元、一次性伤残补助金为49,194元。关于医疗费、住院伙食补助费以及工伤鉴定费的问题。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。用人单位未参加工伤保险的，工伤职工劳动能力初次鉴定和复查鉴定费用，鉴定费用由用人单位承担。职工因工伤发生的住院伙食补助费，按照国家规定从工伤保险基金中支付。因迪可唛服饰公司未依法为谈欣办理并缴纳工伤保险，谈欣自行垫付的医疗费83,028元、工伤鉴定费222元以及住院伙食补助费435元，应由迪可唛服饰公司承担。综上，迪可唛服饰公司的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持北省武汉市黄陂区人民法院（2020)鄂0116民初2956号民事判决第三项；二、撤销北省武汉市黄陂区人民法院（2020)鄂0116民初2956号民事判决第一项、第二项；三、武汉迪可唛服饰有限公司支付谈欣一次性伤残补助金为49,194元、一次性工伤医疗补助金41,244元、一次性伤残就业补助金61,866元；四、驳回武汉迪可唛服饰有限公司的其他诉讼请求。上述给付款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由武汉迪可唛服饰有限公司负担；二审案件受理费10元。由武汉迪可唛服饰有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判员  胡浩二〇二〇年十一月三十日法官助理孙仪书记员孙仪