江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7129号上诉人（原审原告）：侯永慧，女，1978年10月8日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：刘彦博，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：史月红，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海神州数码有限公司，住上海市长宁区福泉路**。法定代表人：李岩，该公司高级副总裁。委托诉讼代理人：马军，北京凯联律师事务所律师。委托诉讼代理人：李泰龙，北京凯联律师事务所律师。上诉人侯永慧因与被上诉人上海神州数码有限公司（以下简称神州数码公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法独任审理，分别于2020年8月28日、2020年10月20日公开开庭审理本案。上诉人侯永慧的委托诉讼代理人史月红、被上诉人神州数码公司的委托诉讼代理人李泰龙参加两次庭审，被上诉人神州数码公司的委托诉讼代理人马军到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。侯永慧上诉请求：维持一审判决第一项；撤销一审判决第二项，依法改判神州数码公司支付侯永慧违法解除劳动合同赔偿金816666元。事实与理由：上海神州数码有限公司南京分公司（以下简称神州数码南京分公司）解除劳动合同行为违法，理由如下：1.侯永慧没有旷工行为。(1)侯永慧直至2019年9月6日才收到神州数码南京分公司人事孙菁菁发来的要求其当日去公司报到的微信。公司未要求侯永慧复岗，只是要求其离职，并提出一次性补偿其55000元（含生育津贴）。因此，侯永慧并未旷工。(2)神州数码南京分公司在侯永慧产假期满前擅自调整其岗位，改变其工资结构并降薪。公司9月3日的函件及9月6日的微信中均表示如果侯永慧恢复上班，将被调岗降薪。在此情况下，公司要求侯永慧复岗，侯永慧有权拒绝，而不构成旷工。2.神州数码南京分公司解除劳动合同程序违法。(1）公司于2019年9月6日下午通过人事孙菁菁向侯永慧发微信，要求侯永慧当日前到公司报道。而在当天，公司即解除了侯永慧的劳动合同，系恶意违法解除。(2)神州数码南京分公司在解除劳动合同前未告知工会。2019年9月6日报送工会的通知函以及2019年9月9日工会的回函，显然是工会在公司的授意下作出的。3.神州数码南京分公司解除劳动合同没有依据。(1)公司据以解除侯永慧劳动合同的规章制度未经民主程序。即使该规章制度已向劳动者公示，也不产生效力。(2)解除通知中未明确解除依据的法律规定、规章制度及劳动合同具体条款，公司在仲裁及诉讼过程中主张的解除依据条款也不一致。(3)神州数码南京分公司主张按照双方签订的劳动合同第44条的约定解除劳动合同。但法律未授权用人单位可以依据劳动合同的约定单方解除劳动合同的权利。用人单位应当通过规章制度来进行规范。但神州数码公司南京分公司的相关规章制度未经民主程序，不产生效力。神州数码公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，侯永慧的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.侯永慧产假期满后，于8月30日至9月6日期间未正常出勤，也未履行请假手续或作出合理说明，连续旷工六个工作日。2.侯永慧旷工与公司对其进行调岗没有直接关系。侯永慧在知道调岗决定前，已连续旷工6天。劳动者不得旷工属于基本劳动纪律，劳动者对此明知。2.神州数码南京分公司解除劳动合同的法律依据充分。劳动合同第44条第4项约定，连续旷工3个工作日（含）以上，属于严重违反考勤纪律的行为，构成严重违纪，单位可以随时解除合同，并不支付经济补偿金。《神州数码员工手册》第十六条规定，连续旷工3个工作日（含）以上，为严重违反公司规章制度的行为，公司将与其解除劳动合同关系并不支付经济补偿。该手册侯永慧已签收。3.解除劳动合同的程序正当，不违反法律规定。神州数码南京分公司在两次通知侯永慧返岗无果后，依法解除劳动合同并无不当。公司依法将解除理由通知工会，符合法律程序。侯永慧向一审法院起诉请求：1.判令神州数码南京分公司为侯永慧办理生育津贴申领手续并支付侯永慧生育津贴；2.神州数码南京分公司支付侯永慧违法解除劳动合同赔偿金816666元（侯永慧的年薪28万元/12个月×17.5年×2倍）。一审法院经审理查明如下：神州数码南京分公司自2003年1月起为侯永慧缴纳社保，侯永慧主张其2002年2月入职，但并未提交证据予以证实。侯永慧、神州数码南京分公司签订多份劳动合同，最后一份劳动合同为自2015年5月1日的无固定期限劳动合同。劳动合同第28条规定：甲方（神州数码南京分公司）通过ＤＣｏｎｅ网站、培训、张贴、印发、工作邮箱等形式向乙方（侯永慧）公示甲方的各项规章制度，并作为本合同的附件，乙方在签订本劳动合同书时已阅读包括但不限于下列甲方的文书和规章制度：《录用通知书员工手册》、《考勤管理规定》、《神州数码绩效管理规范》，乙方已知悉上述甲方的文书和规章制度，并愿意自觉严格遵守。劳动合同第44条：乙方有下列严重违纪情形之一的，甲方可以随时解除本合同并不支付经济补偿金，其中第四款“严重违反考勤纪律的行为”，包括考勤严重缺勤，该行为包括且不限于连续旷工3个工作日（含）以上或合同期内累计旷工5个工作日（含）以上或合同期内累计旷工40小时（含）以上。劳动合同第63条规定：双方有关本合同履行、解除、终止以及其他与本合同有关事项的通知，应当以书面形式进行。通知送达可以采取当面交付、邮寄送达、公告送达、电子邮件等方式邮寄。乙方所提供的在本合同第一页所记载的乙方通讯地址或家庭通讯地址和联系方式如有变更，应当书面通知甲方，如因未及时通知甲方而导致联系不畅的，由乙方承担责任。邮寄送达的，乙方同意甲方按本合同第一页所记载的本人通信地址或家庭通讯地址送达乙方，也可以发送给乙方指定的以下收件人（收件人侯明金，通讯地址为南京市江宁区百家湖街道通淮街18号103幢404室，联系电话133××******，与乙方关系为父女），该收件人或其同住成年人的签收凭证，即为向乙方送达的凭证。侯永慧的工资构成=岗位工资14000元+考核工资+差旅补助+午餐补助+电话补贴。侯永慧2017年1月应发工资13730元，实发工资9327元；2017年2月应发工资14555元，实发工资9867元；2017年3月应发工资14305元和考核工资42000元，合计实发工资47692元；2017年4月应发工资14585元，实发工资10011元。侯永慧2017年5月-2019年8月29日期间因病假、产假未上班。神州数码南京分公司在2017年5月-2018年6月期间按照全额工资每月14000元计发，2018年7月-2019年4月8日期间神州数码南京分公司按照病假工资南京最低工资标准80%向侯永慧发放工资（2018年7月1512元，2018年8月-2019年4月均为1616元）。侯永慧于2019年4月9日在美国生育一子，此后侯永慧休产假，产假期间神州数码南京分公司按最低工资标准给侯永慧发放工资，2019年4月-2019年6月发放1616元，2019年7月发放1890元，2019年8月发放2020元，9月份工资未发放。侯永慧的产假至2019年8月29日结束。2019年8月27日，神州数码南京分公司的人事孙菁将自己与神州数码北京总部人事之间的微信聊天记录发送给侯永慧，聊天内容显示：“北京人事：老板同意给不超过55000一次性解决，回来上班要以任期满为由调岗降薪”等内容。侯永慧在2019年8月30日-2019年9月6日期间未至神州数码南京分公司处上班打卡，也未办理请假手续。2019年9月3日，神州数码南京分公司向侯永慧发出书面信一封，内容为：“致侯永慧：你的产假于2019年8月29日期满，应于2019年8月30日到公司上班，但你至今没有返岗报道。根据公司干部任免相关规定和公司内网发布的任命信息，你2018年的任期已满，2019年你所在的新部门没有对任职干部提名，因此，自2019年1月1日起，你的工作岗位调整为渠道销售主管，工资也作出相应变更，由于你之前一直在乡下保胎，随后又去美国生产，公司与您沟通不畅，故无法及时通知。现通知你于2019年9月6日前到原部门报道并接受部门安排的工作内容…3、你执行底薪+提成的工资制，底薪人民币税前6500元/月。请你服从公司以上的安排，如你逾期未报到上班，公司将严格按规章制度办理。”神州数码南京分公司于9月3日当日向侯永慧劳动合同中明确的地址邮寄，后因侯永慧9月5日拒收被退回。2019年9月6日，神州数码南京分公司的人事孙菁向侯永慧发送微信，再次明确9月3日信函内容，并要求侯永慧在2019年9月6日前到单位报道。2019年9月6日，神州数码南京分公司向其所在公司工会发出书面通知，明确“因侯永慧连续旷工6日，严重违反了劳动纪律，根据劳动法律法规、公司规章制度和侯永慧的劳动合同等约定，决定于2019年9月6日与侯永慧解除劳动合同，现将解除理由通知工会”。同日，神州数码南京分公司向侯永慧发出书面信一封，内容为：“侯永慧自2019年8月30日至2019年9月6日一直没有到公司上班，既没有考勤记录，又没有履行请假审批手续，也没有向公司作出任何说明，其行为已构成旷工。公司决定于2019年9月6日同侯永慧解除劳动合同”。神州数码南京分公司于2019年9月12日将该解除通知邮寄至劳动合同确定的地址，2019年9月16日因侯永慧拒收退回。信件被退回后，神州数码南京分公司再次于2019年10月14日向侯永慧邮寄解除通知书，信件于2019年10月15日再次因拒收被退回。神州数码南京分公司于2019年9月6日以侯永慧违反规章制度为由为侯永慧办理了社保停交手续。2019年9月2日，侯永慧向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.裁决解除双方的劳动关系；2.神州数码南京分公司支付2018年7月至2019年4月病假工资8880元；3.神州数码南京分公司支付经济补偿金123600元；4.神州数码南京分公司为侯永慧申领生育津贴并交付给侯永慧。2019年12月5日，该仲裁委员会作出仲裁申请时间确认书一份。后侯永慧向一审法院起诉要求处理。上述事实，由仲裁申请书、仲裁申请时间确认书、劳动合同书、工资单、社保停交单、工会通知函、解除劳动合同通知书、信函、快递单、以及双方当事人当庭陈述在卷佐证，足以证实。关于生育津贴的问题。一审法院认为，侯永慧在职期间生育一子，且神州数码南京分公司为侯永慧缴纳了生育保险，故神州数码南京分公司负有配合侯永慧办理生育津贴申领手续的义务，社保部门将生育津贴给付神州数码南京分公司后，神州数码南京分公司应及时将生育津贴支付给侯永慧。侯永慧的该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于赔偿金的问题。一审法院认为，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，神州数码南京分公司人事孙菁在2019年8月27日将其与北京总部人事之间的聊天记录发送给侯永慧，该聊天记录中“老板同意给不超过55000一次性解决，回来上班要以任期满为由调岗降薪”等内容是南京公司和北京总部两个人事之间的聊天记录，且也表达了对侯永慧回来后的工作安排，因此，该聊天记录无法看出神州数码南京分公司已与侯永慧解除劳动关系。侯永慧本应在2019年8月30日产假期满上班，但侯永慧在神州数码南京分公司并未作出与侯永慧解除劳动关系的情况下，侯永慧未正常至神州数码南京分公司处上班，也未办理相应的请假手续。神州数码南京分公司于2019年9月3日向其发放到岗通知，邮寄地址按照双方在劳动合同约定的送达地址，也填写了侯永慧的联系电话，但侯永慧9月5日拒收，导致其也未按照到岗通知要求的9月6日到岗上班，相应的后果应由侯永慧自担。神州数码南京分公司人事再次于9月6日通过短信形式通知侯永慧到岗，但侯永慧也未到岗。侯永慧的上述行为构成旷工，且已严重违反了神州数码南京分公司的规章制度，神州数码南京分公司在解除前通知工会，解除程序符合法律规定，因此，神州数码南京分公司与侯永慧解除劳动关系并不违法，侯永慧主张神州数码南京分公司给付赔偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，一审判决：一、神州数码南京分公司在判决书生效之日起五日内配合侯永慧办理生育津贴申领手续，并在社保部门将生育津贴发放到账后七日内给付侯永慧；二、驳回侯永慧的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。本院审理中，侯永慧对一审查明“原告的工资构成=岗位工资14000元+考核工资+差旅补助+午餐补助+电话补贴”的事实有异议，认为侯永慧工资实行年薪制，年薪是28万元；侯永慧对一审查明侯永慧“2017年5月-2019年8月29日期间因病假、产假未上班”的事实有异议，认为2017年5月至2018年期间，侯永慧上过一段时间的班，但没有证据提供；侯永慧对一审查明“被告于9月3日当日向原告劳动合同中明确的地址邮寄，后因原告9月5日拒收被退回”的事实有异议，认为邮件查询记录未记载拒收，该邮件侯永慧未收到，具体原因不清楚；侯永慧对一审查明“2019年9月2日，原告向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.裁决解除双方的劳动关系”的事实有异议，认为从仲裁申请书上可以看出，侯永慧已撤销该项仲裁请求；侯永慧对一审查明的其他事实没有异议。神州数码公司对一审查明的事实均无异议。故本院对一审查明的双方均无异议的事实予以确认。对于侯永慧有异议的事实，本院认为：1.一审中神州数码南京分公司提供了工资明细表，侯永慧对其真实性不持异议。该表记载侯永慧的工资构成即为岗位工资14000元+考核工资+差旅补助+午餐补助+电话补贴，因此，一审查明该事实具有依据，本院予以确认。2.对于2017年5月至2018年6月期间的考勤情况，因双方均未提供证据证明，故对于一审查明的该期间的考勤情况，本院不予确认。因双方在一审中一致确认2018年7月至2019年9月期间，侯永慧因产假、病假未上班，故本院对该事实予以确认。3.根据邮件退回凭单及邮件封面的记载，一审查明“被告于9月3日当日向原告劳动合同中明确的地址邮寄，后因原告9月5日拒收被退回”的事实，具有事实依据，本院予以确认。4.2019年9月2日仲裁申请书的仲裁请求中，虽有“依法裁决解除申请人与被申请人的劳动关系”字样，但后被划除，并标注修改日期为2019年9月2日。南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会2019年10月23日的庭审笔录中记载的仲裁请求中未包含上述请求。因此，2019年9月2日侯永慧向仲裁委申请的仲裁请求中，不包含“裁决解除双方的劳动关系”的内容。后侯永慧撤回该仲裁申请，并于2019年11月25日再次向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.神州数码南京分公司为侯永慧办理生育津贴申领手续并将生育津贴支付给侯永慧；2.神州数码南京分公司为其办理社会保险转移手续；3.神州数码南京分公司支付违法解除劳动合同赔偿金816666元。2019年12月5日，该仲裁委员会作出仲裁申请时间确认书。后侯永慧向一审法院起诉。二审中，侯永慧未提供新证据。神州数码公司提供：证据1.南京市市场监督管理局分公司准予注销登记通知书，用以证明神州数码南京分公司于2020年7月29日注销。证据2.神州数码集团个人电脑本部2018年专业人员资格认定，证明侯永慧休产假之前是个人电脑本部区域销售专业总监。证据3.神州数码管理规范，用以证明该规范第四条第一项规定“上年度综合评估结果为D的干部或业绩达成率小于100%不予连任”。证据4.侯永慧个人信息系统截图，用以证明侯永慧业绩达成率为58%，考核结果为D，不符合连任的条件。侯永慧质证认为：对证据1的真实性认可；对证据2的真实性不认可，该证据没有侯永慧的签字；对证据3的真实性不认可，系神州数码公司单方提供，侯永慧不知晓，且该证据应经过民主程序才能发生效力；对证据4的真实性不认可。本院另查明，神州数码南京分公司于2020年7月29日经核准注销。二审中，神州数码公司声明，神州数码南京分公司的权利义务均由其设立人神州数码公司承担，且对其作为二审诉讼主体进行诉讼不持异议。本院审理中，双方当事人均向社会保险经办机构确认因神州数码南京分公司已注销，神州数码公司可配合侯永慧办理生育津贴申领手续。本院认为，本案二审争议焦点为：神州数码公司是否应支付侯永慧违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，侯永慧本应于产假期满后即2019年8月30日开始上班，但直至2019年9月6日侯永慧均未至神州数码南京分公司报到。2019年9月6日，神州数码南京分公司依据规章制度及双方劳动合同的约定，以侯永慧旷工为由解除与其劳动合同，亦于同日将解除事由通知工会。后神州数码南京分公司将解除通知邮寄至劳动合同中留存的送达地址处，该邮件因侯永慧于2019年9月16日拒收被退回。因此，神州数码南京分公司解除与侯永慧的劳动合同，具有事实和法律依据。双方劳动合同应于邮件被拒收退回之日即2019年9月16日解除。侯永慧上诉称神州数码南京分公司从未要求其复岗，只是要求其离职，但未提供充分证据证明，故对其该主张，本院不予采信。侯永慧亦主张神州数码南京分公司对其调岗降薪不合理，其有权拒绝到岗，但产假期满后，在双方未解除劳动关系的情况下，侯永慧既未至新岗位处工作，也未至原岗位处报到，故其该主张缺少依据，本院不予支持。综上，对于侯永慧要求神州数码公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。另，本案一审结束后、二审立案前，神州数码南京分公司经核准注销，该分公司的诉讼主体资格已消灭。神州数码公司作为其南京分公司的民事权利义务承继者参加本案诉讼，并承担相应民事责任。故一审判令由神州数码南京分公司配合侯永慧办理生育津贴申领手续，并在社保部门将生育津贴发放到账后七日内给付侯永慧的民事责任，现应由神州数码公司承担。综上，侯永慧的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决正确，但因神州数码南京分公司注销，故对一审主文部分予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条第一款之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初106号民事判决第二项；二、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初106号民事判决第一项；三、上海神州数码有限公司在判决书生效之日起五日内配合侯永慧办理生育津贴申领手续，并在社保部门将生育津贴发放到账后七日内给付侯永慧。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员 桂 艳二〇二〇年十一月五日书记员 汪海燕