重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6079号上诉人（原审被告）：曾庆华，男，1978年11月2日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：隆昌恒，重庆百君(大足)律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡平，重庆百君(大足)律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：谢林，男，1992年4月27日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：隆昌恒，重庆百君(大足)律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡平，重庆百君(大足)律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张红梅，女，1978年2月3日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：胡刚，重庆西弥斯律师事务所律师。上诉人曾庆华、谢林因与被上诉人张红梅委托合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院(2020)渝0111民初1482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月13日进行了公开调查审理。上诉人曾庆华、谢林及二人共同的委托诉讼代理人隆昌恒、胡平与被上诉人张红梅及其委托诉讼代理人胡刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾庆华、谢林上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回张红梅的原诉讼请求；2.本案两审诉讼费由张红梅负担。事实和理由：1.案涉房屋系重庆中地置业发展有限公司(以下简称中地公司)开发，由重庆东泰华瑞园林绿化工程有限公司（以下简称东泰公司）承建，因中地公司未按约支出绿化公司工程款，签订协议将包括案涉房屋在内的房屋以房抵款，重庆东泰华瑞园林绿化工程有限公司将案涉房屋交由案外人张斌出售，后张斌又委托其二人代为销售，其二人又委托中介公司寻找购买人，中介公司联系了张红梅后，张红梅找到其二人，经二人在张斌与张红梅之间协调，最终以75万元价格成交，张红梅承诺支付6万元中介费，张红梅和张斌签订房屋买卖合同后，张斌告知了张红梅房屋已设定抵押的事实；2.张红梅购买案涉房屋系经二人介绍，且在当日便自愿支付了中介费，不存在欺诈等行为，张红梅虽多次向二人通报所购房屋仍未解押的情况，要求二人协调解押，二上诉人也承认协调，但这一义务并非二人应尽的义务，曾庆华也从未向张红梅表明其系中地公司或东泰公司员工，二人已完成居间服务，一审法院仅凭录音并按照高度盖然性作出判决系，系适用法律错误；3.谢林并不清楚款项的性质，只是用其账户过了账，不应在本案中承担责任，并非本案适格被告。张红梅辩称，谢林在一审中并未提出主体不适格，并明确表示二上诉人作为被上诉人的居间人提供居间服务，收取了居间费，因此其提出对转款性质不清楚不承担责任，其不予认可，与一审查明事实不符，综上，一审认定事实清楚，适用法律得当，请求二审驳回上诉，维持原判。张红梅向一审法院起诉请求：1.判令曾庆华、谢林退还其6万元及资金占用损失(计算方式：从2018年8月2日起至付清之日止，以6万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算)；2.本案诉讼费用由曾庆华、谢林承担。一审法院认定事实：2017年6月30日，中地公司与东泰公司签订协议，协议约定：中地公司将其开发建设的位于重庆市九龙坡区杨家坪滩子口（广厦城.蜜宫）5幢9-1号房屋以532096元的价格冲抵其所欠东泰公司的工程款；因该房屋尚处于抵押状态，中地公司将于2018年3月31日之前解除抵押。协议签订后，中地公司却一直未予解除对房屋的抵押。2018年8月2日，张红梅以75万元的价格从东泰公司工作人员张斌处购买了上述房屋，张斌向张红梅出具了《告知书》一份，告知张红梅其所购涉案房屋尚处于抵押、查封状态，抵押权人为工商银行重庆两江支行，解押时间2019年3月前。同日，东泰公司向中地公司出具《情况说明》一份，同意将涉案抵款房屋转让给张红梅。中地公司为张红梅出具了涉案房屋交接确认书，张红梅办理了接房手续，随后进行了装修。2018年8月2日，张红梅向谢林银行账户转账6万元。张红梅因涉案房屋于2018年8月29日通过微信向重庆淘居置业顾问有限公司工作人员支付了中介费1万元，该工作人员在微信中称尚欠7000元中介费未收取。2018年12月17日，在张红梅与曾庆华的手机通话录音中，张红梅询问什么时间解押，曾庆华说道：“我到集团公司这边来了，现在已经在解车位了，把车位解了出来，跟着就解房子，房子不是头道解了一批。……。争取看年前看得不得行，年前不得行的话，可能就要年后了，先解车库，解了头一批，解了四个还是五个出来。”张红梅问为什么没把她的解出来，并请被告上心点，曾庆华说：“不存在，只要下一批出来，我把这边处理好，车库这边一解完过后，就跟到起解，还有五十多套房子要解。”……这段时间年底了噻，因为公司集团这边要开会，事情多得很，因为这段时间一直在集团这边商量到起解押的事情，现在集团公司这边确定的是要先把1/2/3号车库解起出来，所以说我喊你赶快买车位啊，里面的车位少得很啦。……。到时这边能解了会通知你们的，因为我现在是要先把车库这边处理完，这是集团公司今年下的任务。……。张斌还有几套他都要纳入一下解，因为张斌总共在里面抵了二三十套房子。……”2019年8月25日，张红梅在与曾庆华的手机通话录音中，问曾庆华：“你给我承诺的这个月底得行不？”曾庆华称：“我问了洪总，他说八月底得行。”张红梅：“那我问了洪总，他说根本就没有给你承诺过。”曾庆华：“他是这样跟我说的，八月底左右可能得行，……我落实了后再给你回电话要不要得？”张红梅然后对其一直以为曾庆华是公司的人，有这个能力，结果不是而对曾庆华进行了质问，曾庆华称问了再给张红梅回话。2019年9月15日，张红梅与曾庆华的手机通话录音中，曾庆华叫张红梅给谢林打电话，叫其与谢林协商，谢林收了钱应该到现场进行解决，并说道：“还有就是小谢，他说他来不到，尽量我把他电话发给你，你给他说哈这个情况，你说实实在在的你要退，小谢收了钱该退就要退……。”2019年9月4日，重庆市九龙坡区人民法院对(2018)渝0107民初20151号东泰公司诉中地公司建设施工合同纠纷一案作出民事调解书，调解书载明了中地公司承诺于2012年9月1日配合东泰公司完成包括涉案房屋在内的7套房屋及车位折抵剩余工程款的收取等内容。2019年10月22日，张红梅向该院提起诉讼，请求判令谢林向张红梅退还6万元并支付资金占用损失。在该案庭审笔录中，谢林陈述涉案6万元系其与曾庆华共同向张红梅收取的促成其购房居间费。2019年11月21日，张红梅向该院提出撤诉申请，该院于2019年11月22日以(2019)渝0111民初6277号民事裁定书裁定准许张红梅撤诉。2019年12月18日，重庆市九龙坡区人民法院以(2019)渝0107民初24462号民事裁定书裁定准许张红梅撤回对中地公司、东泰公司、张斌商品房销售合同的起诉。涉案房屋至今未解除抵押登记，现不能办理过户登记手续。一审法院认为，本案争议焦点，张红梅向曾庆华、谢林支付的涉案款项性质，是张红梅为委托曾庆华、谢林办理涉案房屋的解押事务而支付的费用或是因曾庆华、谢林介绍张红梅购买房屋而收取的居间费用？双方是委托合同关系还是居间合同关系？曾庆华、谢林是否应该将涉案款项退还给张红梅？对此，该院评析如下：首先，根据审理查明的事实，本案张红梅除了支付曾庆华、谢林涉案的6万元外，还因涉案房屋需向房屋中介机构支付1.7万元的中介费，且已经支付了1万元中介费。而按照重庆地区房屋中介机构的一般交易规则，房屋中介机构大多对交易双方各按照房屋交易价的1%-2%收取中介费用，本案房屋交易价为75万元，一般的中介机构收取的常规中介费不超过1.5万元，即使双方约定的中介费超出常规标准，但也不可能过高。按照常理，张红梅不可能在与中介机构约定了中介费为1.7万元的情况下，还要另行向曾庆华、谢林支付远远高于常规中介费标准的6万元中介费。再者，在张红梅与曾庆华的手机通话录音材料中，张红梅多次询问曾庆华什么时间对房屋进行解押。其中在2018年12月17日的通话中，曾庆华说道：“我到集团公司这边来了，现在已经在解车位了，把车位解了出来，跟着就解房子，……。争取看年前看得不得行，年前不得行的话，可能就要年后了，先解车库。”张红梅问为什么没把她的解出来，并请被告上心点，曾庆华说：“不存在，只要下一批出来，我把这边处理好，车库这边一解完过后，就跟到起解，还有五十多套房子要解。”……这段时间年底了噻，因为公司集团这边要开会，事情多得很，因为这段时间一直在集团这边商量到起解押的事情。……。到时这边能解了会通知你们的，因为我现在是要先把车库这边处理完，这是集团公司今年下的任务。……。”在上述通话中，虽然双方均未直接挑明张红梅委托了曾庆华办理解押事项，但从上述通话内容来看，双方谈话焦点均围绕房屋解押问题，张红梅一直在催促曾庆华办理解押手续、而曾庆华的讲话显示不出其系中介身份，却足以让人认为其系公司职工，其在处理房屋解押事宜。在2019年8月25日的手机通话中，张红梅以其一直以为曾庆华是公司的人，有这个能力(办理解押)，结果不是而对曾庆华进行质问时，曾庆华亦未进行任何辩驳。如果不存在张红梅所质问的事实，按照常理，其不可能不进行否认和辩驳。综上所述，本案双方虽未签订书面合同，且双方对涉案款项的性质，说法不一，但根据张红梅举示的证据及按照日常生活规则，张红梅陈述的事实更具有高度可能性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定：“对负有举证证明的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”故，根据证据高度盖然性原则，该院能够确认本案证明向曾庆华、谢林支付的6万元系其预付的委托曾庆华、谢林对涉案房屋进行解除抵押的委托费用而非因曾庆华、谢林促成购房合同成立而支付的中介费这一事实，双方系委托合同关系。曾庆华、谢林没有按照张红梅要求处理其委托事务，涉案房屋至今未予解除抵押，张红梅的委托目的未能得以实现，其可以终止其委托并收回预付的委托费。因此，对张红梅现要求曾庆华、谢林退还6万元的诉讼请求，该院予以支持。张红梅在购买涉案房屋时就明知涉案房屋为抵押房、该抵押房屋未经解除抵押不能办理过户登记手续，却向没有权利解除房屋抵押的曾庆华、谢林支付涉案款项，因此，其遭受的资金占用利息损失，该院确定从催告之日(起诉之日)起开始计算。据此，该院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决：一、曾庆华、谢林于判决生效后十日内向张红梅退还6万元并支付资金占用利息损失(计算方式：从2020年4月10日起至付清之日止，以6万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回张红梅的其他诉讼请求。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。经审查，本案二审的争议焦点为：1.涉案6万元是否居间服务费；2.二上诉人是否应向张红梅退还该6万元。关于第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，曾庆华、谢林主张其二人与张红梅之间系成立居间服务合同关系，案涉6万元系张红梅支付的居间服务费，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，若是居间合同，则曾庆华、谢林仅需向张红梅报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，但本案中，其一，在张红梅已经与中介机构重庆淘居置业顾问有限公司签订居间服务合同并产生1.7万元居间服务费情况，再与曾庆华、谢林约定一笔远高于市场行情价的6万元的居间服务费，明显与常理不符，其二，在张红梅与曾庆华的通话录音中，对于张红梅询问曾庆华案涉房屋解押事宜时，曾庆华非但未予明确拒绝或称房屋解押事宜与其无关，反而告知张红梅“争取看年前看得不得行，年前不得行的话，可能就要年后了”“到时这边能解了会通知你们的”“我问了洪总，他说八月底得行”等内容，综合前述事实，虽然张红梅未与曾庆华、谢林签订书面委托合同，但能够认定张红梅与曾庆华、谢林之间就案涉房屋解押事宜存在委托合同关系的事实具有盖度盖然性，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，本院依法认定张红梅与曾庆华、谢林之间存在委托合同关系，案涉6万元系委托合同费用，而非居间服务费，曾庆华、谢林关于案涉6万元系居间服务费的上诉理由，与在案证据相悖，不能成立，不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”具体到本案，2019年10月22日，张红梅曾向一审法院提起诉讼，请求判令谢林向张红梅退还本案6万元并支付资金占用损失，在该案庭审笔录中，谢林陈述涉案6万元系其与曾庆华共同向张红梅收取的促成其购房居间费，且在本案中，谢林向本院提交的上诉状中明确认可系其与曾庆华共同为张红梅提供的其所主张的居间服务，谢林对于该不利于其自身的事实的自认，依照前述司法解释的规定，张红梅无需举证证明，现谢林辩称，其并非案涉合同的相对方，但其未举示充分证据推翻其前述自认的事实，本院对其该辩解意见不予采纳，故谢林关于其不应承担共同返还责任的上诉理由，不能成立，不予支持。综上所述，曾庆华、谢林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1327.71元，由曾庆华、谢林负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 兵审 判 员  张 毅审 判 员  张 薇二〇二〇年十一月六日法官助理  谢威利书 记 员  张天珍