湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂05刑再2号抗诉机关：宜昌市人民检察院。原审被告人：刘继宜（绰号“鸡哥”），男，1974年9月2日生于湖北省五峰土家族自治县，土家族，初中文化，无业，住五峰土家族自治县，因犯流氓罪于1996年被五峰土家族自治县人民法院判处有期徒刑十五年；因犯非法经营罪于2010年被五峰土家族自治县人民法院判处有期徒刑二年三个月；因犯赌博罪于2014年被五峰土家族自治县人民法院判处有期徒刑六个月，2015年1月16日刑满释放。2017年6月因赌博被五峰土家族自治县公安局行政拘留12日。因涉嫌开设赌场罪，于2018年3月13日被宜都市公安局刑事拘留，同年3月29日被宜都市人民检察院批准逮捕。因犯赌博罪于2018年12月20日被宜都市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3万元。因涉嫌开设赌场罪，于2019年8月13日被长阳土家族自治县人民检察院批准逮捕并由该县公安局同年9月12日执行，现羁押于长阳土家族自治县看守所。辩护人：易彬，湖北诚业律师事务所律师。原审被告人：陈华兵，男，1978年10月9日生于湖北省宜都市，汉族，初中文化，个体工商户，住宜都市，因涉嫌开设赌场罪，于2018年3月15日被宜都市公安局刑事拘留，同年3月29日被宜都市人民检察院批准逮捕，同年5月30日被宜都市人民检察院取保候审。因犯赌博罪于2018年12月20日被宜都市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金1万元。原审被告人：刘续备，男，1985年2月28日生于湖北省五峰土家族自治县，土家族，中专文化，个体工商户，户籍地湖北省五峰土家族自治县，住五峰土家族自治县，因犯敲诈勒索罪，于2012年7月27日被五峰土家族自治县人民法院判处有期徒刑二年，2013年11月20日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2017年9月21日被抓获，次日被宜都市公安局刑事拘留，同年10月25日被宜都市人民检察院批准逮捕，次日由宜都市公安局执行，2018年3月27日被宜都市公安局取保候审，2018年11月5日被宜都市人民法院决定逮捕，次日由宜都市公安局执行。因犯赌博罪于2018年12月20日被宜都市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1万元。原审被告人：魏云锋，男，1984年5月27日生于湖北省宜都市，汉族，初中文化，无业，住宜都市，因涉嫌开设赌场罪，于2017年9月21日抓获，次日被宜都市公安局刑事拘留，同年10月25日被宜都市人民检察院批准逮捕，2018年3月27日被宜都市公安局取保候审。因犯赌博罪于2018年12月20日被宜都市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金8000元。原审被告人：潘松涛，男，1974年10月13日生于湖北省谷城县，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省宜都市，住宜都市，因犯盗窃罪，于2006年12月被本院判处有期徒刑一年三个月，2007午12月6日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2017年9月21日被抓获，次日被宜都市公安局刑事拘留，同年10月25日被宜都市人民检察院批准逮捕，2018年3月28日被宜都市公安局取保候审。2018年8月15日被本院决定逮捕，8月17日由宜都市公安局执行，羁押于宜都市看守所。2018年12月8日被宜都市人民法院决定监视居住，由宜都市公安局执行。因犯赌博罪于2018年12月20日被宜都市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金8000元。原审被告人：向多智，男，1984年3月18日生于湖北省五峰土家族自治县，土家族，初中文化，个体经营，户籍地湖北省五峰土家族自治县，住该县，因涉嫌开设赌场罪，于2017年9月21日被抓获，次日被宜都市公安局刑事拘留，同年10月25日被宜都市人民检察院批准逮捕，2018年3月27日被宜都市公安局取保候审。因犯赌博罪于2018年12月20日被宜都市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金6000元。原审被告人：杨林，男，1973年9月3日生于湖北省宜都市，汉族，小学文化，个体工商户，住宜都市，因涉嫌开设赌场罪，于2017年9月21日被抓获，次日被宜都市公安局刑事拘留，同年10月25日被宜都市公安局取保候审。因犯赌博罪于2018年12月20日被宜都市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。宜都市人民检察院指控原审被告人刘继宜、陈华兵、刘续备、魏云锋、潘松涛、向多智、杨林犯开设赌场罪一案，宜都市人民法院于2018年12月20日作出（2018）鄂0581刑初59号刑事判决，该判决已经发生法律效力（刑事判决书送达日期2018年12月25日）。2019年9月9日，宜昌市人民检察院作出宜检一部审刑抗（2019）1号刑事抗诉书，以原判决适用法律错误为由向本院提出抗诉。本院2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月25日公开开庭审理了本案。宜昌市人民检察院指派检察员李颖、张伟出庭履行职务，原审被告人刘继宜及其辩护人易彬等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宜昌市人民检察院抗诉认为，原判决适用法律错误，刘继宜等人应当认定为开设赌场罪，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定对原判决向本院提出抗诉。理由如下：1.从赌博行为的组织程度看，开设赌场较聚众赌博组织性更加严密。赌场一般雇有专门的服务人员，从事接送赌徒、为赌场望风及提供香烟、餐饮相关服务，这些人在经营者的管理之下分工明确，职责分明，领取固定报酬，体现了经营者对赌场的组织管理。而聚众赌博由赌头临时召集，赌博结束后则各自解散，赌头不存在对赌博场所及服务人员的管理，组织比较松散。本案中，刘继宜与陈华兵在预谋阶段分工明确，二人商议约定各自招募赌场工作人员并由陈华兵负责选定开设赌场地点。在开设赌场期间组织严密，以刘继宜为赌场老板及组织者，管理赌场工作；陈华兵负责选择赌场地点，为赌场提供香烟；刘续备负责在赌场上收、赔钱以及抽水；魏云锋负责接送参赌人员以及放哨；潘松涛负责在赌场外望风放哨；向多智负责给参赌人员提供高档香烟。赌场并为参赌人员提供香烟、零食、炒饭等各种服务。赌场散场后，由刘继宜向赌场工作人员人均每场次发放500元工资，向多智单独从赌场抽水中抽取高价卖烟的利润。2.从对赌博行为的控制力看，赌场组织者处于中心地位，对赌场的经营具有绝对的控制力。赌博方式和规则由赌场组织者确定，赌具由其提供，并且营利方式也是固定的。而聚众赌博具有临时聚合性，聚众赌博行为人与参赌人员之间处于平等地位，赌博方式和规则一般共同商定，可以用各种不同的方式进行赌博。本案中，刘继宜等人开设的赌场提供赌具，固定以麻将“推筒子”的方式进行赌博，并固定每局以赢钱数额10%比例抽取“水钱”作为赌场营利。3.从赌博行为的隐蔽性看，开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点等被一定范围内的公众知晓，参赌人员具有不特定性，且流动性较强。而聚众赌博一般具有隐秘性，即组织者通常是在小范围内组织他人参赌，在每一次聚众赌博行为中其成员相对固定。本案中，刘继宜通过熟人介绍、口口相传等方式不断招揽赌客，通过半公开的方式将赌场信息散布出去，以期望吸引更多不特定的参赌人员参与，获取更多赌场利润。在参赌人员中，除少部分参赌人员是刘继宜认识外，其他参赌人员是通过相互介绍先后到赌场赌博，反映出刘继宜开设的赌场在赌徒中具有一定的知名度，其先后在五峰、点军、宜都多地开设赌场。4.从犯罪场所的职能稳定性和时间连续性看，开设赌场一般规模较大，其场所吸聚赌博人员的功能更加稳定，持续时间也较长。赌场组织者通过不断的经营，使赌场的“属性”被不特定参赌人员广泛知晓，让参赌人员能意识到是在赌场内赌博。而聚众赌博罪一般规模较小，是由赌头依靠人际关系吸聚特定参赌人员进行赌博，且具有临时性的特点，赌博人员在一次赌博结束后，下一次赌博又需要组织者再次组织，重新安排时间和地点。本案中，刘继宜等人先后租用宜都市陆城街道办事处、五眼泉镇、枝城镇等地的农家乐饭庄的赌场开设赌场，但这种地点位置变动的原因并不是为了赌博方便，而是为了逃避公安机关打击。同时，刘继宜作为赌场的“校长”身份已被各参赌人员熟知，各参赌人员事先也了解该“场子”较为固定，其通过赌场吸聚不特定参赌人员。2017年9月21日即案发当晚，公安机关就现场查获参与赌博的违法行为人50余人。刘继宜辩称，原判决适用法律并无不当，对原判决不持异议。其辩护人认为，原判决定性准确，但原审对刘继宜有遗漏的犯罪事实未进行审理。陈华兵辩称，自己只是帮助选了场地而没有参与赌博，原判决适用法律和定性准确。刘续备、魏云锋、潘松涛、杨林均辩称，原判决正确，抗诉机关认为他们的行为构成开设赌场罪的理由不能成立。向多智辩称，自己没有开设赌场或者帮助开设赌场的主观意愿，因此不构成犯罪。法庭辩论中，刘继宜请求本院结合本案实际情况依法进行裁判；陈华兵、刘续备、魏云锋、潘松涛、向多智、杨林均表示认罪认罚。宜都市人民检察院指控：2017年7月，被告人刘继宜预谋在宜都市境内寻找地点开设赌场，遂找到被告人陈华兵商议，两人商议后约定各自招募赌场工作人员并由陈华兵负责选定开设赌场地点。2017年8月至2017年9月21日，刘继宜、陈华兵纠集被告人刘续备、魏云锋、潘松涛、向多智等人，先后租用宜都市陆城街道办事处、五眼泉镇、枝城镇等地的农家乐饭庄的场地开设赌场13次，纠集赌客以麻将“推筒子”的方式赌博并抽取费用。该赌场规定每局以赢钱数额10%比例抽取“水钱”作为赌场营利。其中，被告人刘继宜为赌场老板及组织者，管理赌场工作；被告人陈华兵负责选择赌场地点，为赌场提供香烟；被告人刘续备负责在赌场上收、赔钱以及抽水（俗称“荷手”）；被告人魏云锋负责接送参赌人员以及放哨（俗称“钉子”）；被告人潘松涛负责在赌场外望风放哨（俗称“钉子”）；被告人向多智负责给参赌人员发放香烟。刘继宜向赌场工作人员刘续备、魏云锋、潘松涛以每人每场次500元标准发放工资，向多智按照发放香烟的数量从赌场利润中分成。被告人杨林明知刘继宜等人租借场地进行赌博的情况下，仍将正常经营场地提供给刘继宜开设赌场，并收取租金共计10000元。2017年9月21日晚，公安机关在乡韵农庄内将该赌场查获，当场搜缴赌资共计439500元，当场抓获赌场工作人员刘继备、向多智、魏云锋、潘松涛等人及其他参赌人员若干。公诉机关认为，被告人刘继宜以营利为目的，在宜都市内租借场地开设赌场，并雇佣被告人刘续备、魏云锋、潘松涛、向多智为赌场经营提供服务，赌资数额累计达439500元，情节严重；被告人陈华兵、杨林明知他人开设赌场，仍然提供帮助，上述被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人刘继宜等人为共同实施开设赌场犯罪而成立较为固定的犯罪组织，属于《中华人民共和国刑法》第二十六条第二款、第三款规定的犯罪集团，其中刘继宜是首要分子，应按照该集团所犯的全部罪行处罚。被告人刘继宜、刘续备在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，根据《中华人民共和国刑法》第六十五之规定，是累犯，应当从重处罚。故根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定提起公诉。被告人刘继宜对起诉书指控的事实无异议，但对罪名有异议，认为自己不构成开设赌场罪，而是赌博罪。其辩护人提出:1.对起诉书指控的事实无异议，刘继宜的行为构成赌博罪；2.被告人不构成犯罪集团，刘继宜也不能被认定为首要分子；3.刘继宜有投案自首情节，且认罪悔罪，可从轻或者减轻处罚。被告人陈华兵对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出：对起诉书指控陈华兵犯开设赌场罪无异议。陈华兵因自己经营烟酒，其向赌场提供香烟，主观上是为了销售自己的商品；因刘继宜不是宜都人，其本人对宜都不熟悉，陈华兵受其委托，选择了赌博场地。起诉书指控的第7至9起以及第10至13起，人员相对固定，时间上具有连续性，均发生在同一场地，不宜分开认定为不同起数犯罪事实。陈华兵有投案自首情节，建议对其适用非监禁刑。被告人刘续备对起诉书指控的事实有异议，认为自己只参加了起诉书指控的第8至13起。被告人潘松涛对起诉书指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出：对起诉书指控潘松涛犯开设赌场罪无异议。潘松涛没有参与赌场利润分配，其只是按日拿工资，且其当庭认罪，建议从轻处罚，并在一年以内量刑。被告人魏云锋对起诉书指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出：对起诉书指控魏云锋犯开设赌场罪无异议，魏云锋是从犯，有坦白情节，建议对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。被告人向多智对起诉书指控的事实和罪名无异议，提出自己之所以去赌场卖烟，是因为刘继宜欠自己钱未还，卖烟所得用于抵偿债务。其辩护人提出：对起诉书指控向多智犯开设赌场罪无异议。向多智只是在赌场卖烟，与直接参赌以及开设赌场的人员有区别，应认定为从犯；其是初犯，主观恶性不深，到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好。根据以上事实和情节，建议对向多智适用非监禁刑。被告人杨林对起诉书指控的事实和罪名无异议。经审理查明：2017年7月，刘继宜预谋在宜都市境内寻找赌博场所，遂找到被告人陈华兵商议，两人商议后约定各自招募现场工作人员，并由陈华兵负责选择合适地点。2017年8月至2017年9月21日，刘继宜纠集被告人刘续备、魏云锋、潘松涛、向多智等人，由陈华兵选择场地，先后租用宜都市陆城街道办事处、五眼泉镇、枝城镇等地的农家乐饭庄，邀约赌客以麻将“推筒子”的方式聚众赌博，并规定每局以赢钱数额10%的比例抽取“水钱”。其中，刘继宜为赌场老板及组织者，负责赌博事务的全面管理；陈华兵负责选择场地，并为赌场提供香烟；刘续备负责在赌博现场收、赔钱以及“抽水”（俗称“荷手”）；魏云锋负责运输赌具、接送参赌人员以及望风放哨（俗称“钉子”）；潘松涛负责打扫场内卫生、维持场外秩序及望风放哨（俗称“钉子”）；向多智负责向参赌人员发放香烟。刘继宜以每人每场次500元标准向工作人员刘续备、魏云锋、潘松涛发放工资，向多智按照发放香烟的数量从赌场利润中分成。杨林将自己经营的乡韵农庄提供给刘继宜等人用作赌博场所，从中收取租金共计10000元。具体事实如下：1.2017年8月23日，刘继宜伙同陈华兵、刘续备、向多智、魏云锋、潘松涛等人租用五眼泉镇响水洞村范某经营的亲乡园家庭农场开设临时赌博点，组织他人赌博。2.2017年8月28日，被告人刘继宜伙同陈华兵、刘续备、向多智、魏云锋、潘松涛等人租用陆城街办长江大道1号1组胡某经营的尚品府酒店开设临时赌博点，组织他人赌博。3.2017年9月10日，被告人刘继宜伙同陈华兵、刘续备、向多智、魏云锋、潘松涛等人租用枝城镇全心畈村2组黄某经营的征酉山庄开设临时赌博点，组织他人赌博。4.2017年9月11日，刘继宜伙同陈华兵、刘续备、向多智、魏云锋、潘松涛等人继续租用枝城镇全心畈村2组黄某经营的征酉山庄开设临时赌博点，组织他人赌博。5.2017年9月12日，刘继宜伙同陈华兵、刘续备、向多智、魏云锋、潘松涛等人租用陆城街道办事处十里铺村2组袁某经营的袁茗园山庄开设临时赌博点，组织他人赌博。6.2017年9月14日，刘继宜伙同陈华兵、刘续备、向多智、魏云锋、潘松涛等人租用枝城镇纸坊冲村1组杨林经营的乡韵农庄开设临时赌博点，组织他人赌博。7.2017年9月15日，刘继宜伙同陈华兵、刘续备、向多智、魏云锋、潘松涛等人继续租用枝城镇纸坊冲村1组杨林经营的乡韵农庄开设临时赌博点，组织他人赌博。8.2017年9月16日，刘继宜伙同陈华兵、刘续备、向多智、魏云锋、潘松涛等人再次租用枝城镇纸坊冲村1组杨林经营的乡韵农庄开设临时赌博点，组织他人赌博。9.2017年9月17日，刘继宜伙同陈华兵、刘续备、向多智、魏云锋、潘松涛等人租用枝城镇纸坊冲村1组杨林经营的乡韵农庄开设临时赌博点，组织他人赌博。10.2017年9月18日，刘继宜伙同陈华兵、刘续备、向多智、魏云锋、潘松涛等人租用枝城镇全心畈村2组黄某经营的征酉山庄开设临时赌博点，组织他人赌博。11.2017年9月19日，刘继宜伙同陈华兵、刘续备、向多智、魏云锋、潘松涛等人继续租用枝城镇全心畈村2组黄某经营的征酉山庄开设临时赌博点，组织他人赌博。12.2017年9月20日，刘继宜伙同陈华兵、刘续备、向多智、魏云锋、潘松涛等人租用枝城镇全心畈村2组黄某经营的征酉山庄开设临时赌博点，组织他人赌博。13.2017年9月21日，刘继宜伙同陈华兵、刘续备、向多智、魏云锋、潘松涛等人租用枝城镇全心畈村2组黄某经营的征酉山庄开设临时赌博点，组织他人赌博。2017年9月21日晚，公安机关在香韵农庄内将该赌博点查获，当场搜缴赌资共计439500元，抓获现场工作人员刘继备、向多智、魏云锋、潘松涛等人及其他参赌人员若干，刘继宜和陈华兵则趁乱逃脱。2018年3月13日、3月15日，刘继宜、陈华兵先后向宜都市公安局姚家店派出所投案，到案后如实供述了其聚众赌博的犯罪事实。上述事实，公诉人在原审开庭时当庭提交了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、勘验和检查笔录等证据并经质证予以证实。另外，经原审法院委托，宜都市社区矫正工作管理局对被告人陈华兵、魏云锋、杨林的社会表现，五峰土家族自治县社区矫正工作管理局对被告人向多智社会表现进行了调查，均出具了书面评估意见，认为上述四被告人符合适用非监禁刑条件。原审法院认为，被告人刘继宜以营利为目的，组织人员自带工具和设备，采用不断变换地点的方式，聚众赌博，从中抽头渔利，其行为构成赌博罪；被告人陈华兵受刘继宜委托，选定赌博场所，并为赌场提供香烟，被告人刘续备为参赌人员数钱并收取“水钱”，被告人魏云锋运输赌博用具、接送参赌人员并放哨，被告人潘松涛在外围放哨并维护现场秩序，被告人向多智为参赌人员发放香烟并在赌博现场卖烟，被告人杨林为赌博提供场地，上述六被告人均是从不同方面为刘继宜聚众赌博提供帮助，与被告人刘继宜构成赌博罪的共犯，其中刘继宜系聚众赌博的发起人和组织者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；陈华兵、刘续备、魏云锋、潘松涛、向多智、杨林六人则是从不同方面为刘继宜提供帮助，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应从轻处罚。刘继宜、刘续备在刑罚执行完毕后五年内又犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚，并不得适用缓刑；潘松涛有犯罪前科，酌情从重处罚，且其在取保候审期间被公安机关决定强制戒毒，不宜适用缓刑；刘继宜、陈华兵逃跑后自动投案，并如实供述主要犯罪事实，是自首，可从轻处罚；魏云锋、潘松涛、向多智、杨林被抓获后如实供述犯罪事实，是坦白，可从轻处罚；刘续备辩称起诉书指控的第1-7起事实其没有参与，经查阅公安机关提取的刘续备的手机中的电子数据，刘续备与其妻子2017年8月22日、8月29日、9月1日、9月2日的微信通讯记录内容，足以证实刘续备自2017年8月22起持续在从事与赌博有关的事务，应认定其参与了起诉书指控的全部事实。根据本案的事实、情节以及被告人的认罪、悔罪表现，并结合社区矫正工作管理机关的意见，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款和第三款，第七十三条第二款和第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项和第三项、第四条之规定，判决：1.刘继宜犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元。2.刘续备犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。3.潘松涛犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金八千元。4.陈华兵犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元。5.魏云锋犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金八千元。6.向多智犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金六千元。7.杨林犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元。8.公安机关扣押在案的赌具点钞机一台、麻将牌若干张、电子计算器一台以及查获的赌资183800元（公安机关在行政处罚决定程序中已经收缴的255700元除外），予以没收。9.刘续备、潘松涛、魏云锋、杨林各自的违法所得6500元、6500元、6500元、10000元，予以追缴，上缴国库。本院再审中，抗诉机关未向本院提交新的证据。刘继宜本人未向本院提交新的证据，其辩护人向本院提交了下列证据：证据1.宜昌市公安局2018年11月14日作出的宜公（刑）指管字（2018）73号《指定管辖决定书》，将刘继宜、褚某佳、谢某飞、田某等人涉嫌开设赌场案由长阳土家族自治县公安局管辖。证明：原审判决前，侦查机关已经掌握了刘继宜在五峰开设赌场的事实。证据2.五峰土家族自治县公安局刑侦大队民警2018年12月20日对刘继宜讯问时制作的讯问笔录。证明：刘继宜在五峰赌博的犯罪事实已经全部交代，但宜都市人民检察院在原审时并没有一并公诉。证据3.长阳土家族自治县公安局2019年8月16日作出的长公刑诉字（2019）95号《起诉意见书》。证明：犯罪嫌疑人刘继宜、付某会、雷某等14人开设赌场从中营利，涉嫌开设赌场罪，遂移送该县人民检察院审查起诉。抗诉机关对上述证据的真实性不持异议，但认为刘继宜在五峰土家族自治县、宜昌市点军区开设赌场参与的人员不同，刘继宜的作用和地位不同，故分案审理符合法律规定，且宜都市人民法院提前审理并判决对刘继宜有益。刘继宜对上述证据的真实性、合法性、关联性不持异议。刘继宜同时认为，有同种漏罪的应当重新审理而不适用数罪并罚的相关规定。陈华兵、刘续备、魏云锋、潘松涛、向多智、杨林对上述证据均不持异议，且均未向本院提交新的证据。对于原判决认定本案的基本事实包括宜都市人民检察院指控七名原审被告人组织他人赌博的13起犯罪事实，七名原审被告人均不持异议，本院对原判决认定本案的基本事实予以确认。本院再审查明，因刘继宜、褚某佳、谢某飞、田某等人涉嫌开设赌场犯罪，宜昌市公安局于2018年11月14日决定由长阳土家族自治县公安局管辖该案。2019年8月16日，长阳土家族自治县公安局对刘继宜等14名犯罪嫌疑人涉嫌开设赌场一案侦查终结，移送该县人民检察院审查起诉。长阳土家族自治县人民检察院经审查，于2019年12月2日以长检公诉刑诉（2019）107号起诉书对刘继宜等14人涉嫌开设赌场罪向该县人民法院提起公诉（起诉书还包括另1名犯罪嫌疑人郭某）。2020年4月10日，长阳土家族自治县人民法院对该案立案受理，目前该案还在审理中。根据公安机关对刘继宜的讯问笔录、起诉意见书、起诉书，刘继宜涉嫌开设赌场的犯罪地点主要是五峰土家族自治县五峰镇、湾潭镇以及五峰土家族自治县与宜都市交界处的农户家等地，时间为2016年5月至6月（刘继宜开设赌场八场次，每场参赌人员近二十人，刘继宜抽头渔利二十余万元）、2017年5月至6月（刘继宜等人组织赌博二十余场，每场参赌人员数十人，其抽头渔利数十万元）。另查明，陈华兵于2019年1月3日缴纳罚金1万元、杨林于2019年1月18日缴纳罚金和违法所得1.2万元。本院再审认为，本案的核心问题是七名原审被告人的行为构成赌博罪还是构成开设赌场罪。综合本案来看，刘继宜等人组织他人赌博，为抽水谋利伙同其他原审被告人选定赌博场地、招募工作人员并对人员进行分工，给工作人员发放“工资”、给场地老板支付租金并支付其他成本，其行为符合开设赌场罪的犯罪构成要件，原判决以赌博罪判处各原审被告人刑罚适用法律错误，应以开设赌场罪依法追究各原审被告人的刑事责任。刘继宜及其辩护人、陈华兵、刘续备、魏云锋、潘松涛、向多智、杨林均辩称不构成开设赌场罪的理由不能成立，本院对他们的辩护意见均不予采纳。至于量刑，根据本案实际情况，并且抗诉机关对原判决对各原审被告人判处的刑罚并无异议，可以按照原判决确定的刑罚予以惩处。综上所述，本院再审认为，原判决认定事实清楚，但适用法律错误。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第三项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条之规定，判决如下：一、维持宜都市人民法院（2018）鄂0581刑初59号刑事判决的第八项和第九项，即：公安机关扣押在案的赌具点钞机一台、麻将牌若干张、电子计算器一台以及查获的赌资183800元（公安机关在行政处罚决定程序中已经收缴的255700元除外），予以没收；刘续备、潘松涛、魏云锋、杨林各自的违法所得6500元、6500元、6500元、10000元，予以追缴，上缴国库。二、撤销宜都市人民法院（2018）鄂0581刑初59号刑事判决的第一项至第七项，即：刘继宜犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元；刘续备犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；潘松涛犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金八千元；陈华兵犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元；魏云锋犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金八千元；向多智犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金六千元；杨林犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元。三、刘继宜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月（已执行完毕），并处罚金三万元。刘续备犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年（已执行完毕），并处罚金一万元。潘松涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月（已执行完毕），并处罚金八千元。陈华兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期自2019年1月14日起至2021年1月13日止），并处罚金一万元。魏云锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（已执行完毕），并处罚金八千元。向多智犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年（已执行完毕），并处罚金六千元。杨林犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（已执行完毕），并处罚金二千元。上列刘继宜、刘续备、潘松涛、陈华兵、魏云锋、向多智、杨林被判处的罚金未履行或者未全部履行的，限本判决生效之日起三日内缴纳。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  杨正强审判员  黄君梅二〇二〇年十一月二十七日法官助理王春柳书记员胡雁