中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3090号上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：崔天恩，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：广州市东奕文化传播有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市白云区棠溪高田街****。法定代表人：陈能军，总经理。委托诉讼代理人：汤学丽，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘云佳，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：株式会社倍乐生，住，住所地日本国冈山县冈山市**南方三丁目7番**/div>法定代表人：小林仁，董事长兼总裁。委托诉讼代理人：赵怡平，北京市隆安律师事务所律师。上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）、广州市东奕文化传播有限公司（简称东奕公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初9782号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：东奕公司。2.注册号：第17740186号。3.申请日期：2015年8月24日。4.注册公告日期：2016年10月7日。5.专用权期限至：2026年10月6日。6.标志：7.核定使用商品（第9类类似群0901；0907-0909；0912；0919；0921；0922）：光盘；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；网络通讯设备；光盘（音像）；照相机（摄影）；电源材料（电线、电缆）；防水衣；眼镜（光学）；电池等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：株式会社倍乐生。2.注册号：第7285234号。3.申请日期：2009年3月27日。4.注册公告日期：2010年11月21日。5.专用期限至：2020年11月20日。6.标志：7.核定使用商品（第9类类似群0901-0924）：计算机；已录制的密纹声像盘；已录制的视频盘；已录制的数字化视频光盘（DVD）；电子出版物（可下载）等。（二）引证商标二1.注册人：株式会社倍乐生。2.注册号：第3455392号。3.申请日期：2003年2月9日。4.注册公告日期：2004年7月14日。5.专用期限至：2024年7月13日。6.标志：7.核定使用商品（第9类类似群0901；0908；0909；0911）：录音载体；唱片；预录制好的盒式磁带等。（三）引证商标三1.注册人：株式会社倍乐生。2.注册号：第3455407号。3.申请日期：2003年2月9日。4.注册公告日期：2004年7月28日。5.专用期限至：2024年7月27日6.标志：7.核定使用商品（第9类类似群0901；0908；0909；0911）：录音载体；唱片；预录制好的盒式磁带等。（四）引证商标四1.注册人：株式会社倍乐生。2.注册号：第3978620号。3.申请日期：2004年3月25日。4.注册公告日期：2006年5月7日。5.专用期限至：2026年5月6日。6.标志：7.核定使用商品（第9类类似群0901；0907-0910；0923）：已录制的密纹声像盘等。（五）引证商标五1.注册人：株式会社倍乐生。2.注册号：第G824043号。3.申请日期：2004年6月16日。4.基础注册国：日本国5.基础注册日期：2002年1月18日6.专用期限至：2023年6月25日7.标志：8.核定使用商品（第9类类似群0901-0903；0905；0906；0908-0916；0919-0924）：与电视机连用的娱乐器具；卡通片；防盗报警装置等。（六）引证商标六1.注册人：株式会社倍乐生。2.注册号：第G1051172号。3.申请日期：2010年10月27日。4.基础注册国：日本国。5.基础注册日期：2010年3月30日。6.专用期限至：2020年4月16日。7.标志：8.核定使用商品（第9类类似群0901-0903；0906-0911；0913；0919-0921；0923；0924）：救生设备和器械；防护头盔；与外置屏幕或者显示器连用的娱乐设备等。（七）引证商标七1.注册人：株式会社倍乐生。2.注册号：第10675151号。3.申请日期：2012年3月26日。4.注册公告日期：2013年5月21日。5.专用期限至：2023年5月20日。6.标志：7.核定使用商品（第9类类似群0901-0916；0918-0924）：计算机；计算机软件（已录制）；可下载的手机铃音等。（八）引证商标八1.注册人：株式会社倍乐生。2.注册号：第877424号。3.申请日期：1994年11月22日。4.注册公告日期：1996年10月7日。5.专用期限至：2026年10月6日。6.标志：7.核定使用商品（第9类类似群0901；0908；0909；0911）：录音载体；唱片；预录制好的密纹磁盘等。三、被诉裁定：商评字[2018]第73294号《关于第17740186号“巧乐虎乖及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年4月27日。被诉裁定认定：诉争商标与引证商标一至八在文字构成、构图要素、整体视觉效果等方面存在差异，未违反2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定。诉争商标与株式会社倍乐生主张享有著作权的作品未构成实质相似，诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十二条的规定。“商品化权益”并非由中国法律明确规定并予以保护的权利，对该项请求不予支持。不能认定各引证商标在诉争商标申请日之前已为中国公众所熟知，且诉争商标与各引证商标存在一定差异，诉争商标的注册未违反2013年商标法第十三条第三款的规定。诉争商标的注册不属于2013年商标法第十条第一款第七项所指之情形。对株式会社倍乐生提出的其他评审理由不予支持。中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）裁定：诉争商标予以维持。株式会社倍乐生不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实株式会社倍乐生在评审阶段提交了著作权信息资料、株式会社倍乐生及其“巧虎”商标介绍以及商标所获荣誉、媒体报道及宣传情况等证据。其在原审诉讼阶段又补充提交了“巧虎”卡通形象实际使用样态、相关行政裁决及商标档案、人民法院判决书等证据。东奕公司在评审阶段提交了所获荣誉、产品销售及宣传情况等证据。另查，根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，2013年商标法第七条、第九条系原则性条款，该条款精神已贯彻在其他相关具体条款中，故将结合该具体条款予以审查。诉争商标由四个不同的卡通形象和中文“巧乐虎乖”组合构成，文字部分和图形部分均较为显著；引证商标一、二仅由中文“巧虎”构成，引证商标三、四、五、六仅是一只虎的卡通形象，诉争商标与上述引证商标在构成要素、整体视觉效果上存在一定差别，鉴于现有证据不能证明上述引证商标在第9类计算机等商品上具有较高知名度，诉争商标与引证商标一、二、三、四、五、六标志不近似，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标核定使用的商品与引证商标七、八核定使用的商品属于相同或类似商品。诉争商标与引证商标七、八均是卡通形象和文字的组合，其中，诉争商标的文字部分包含了“巧虎”，虽然“巧”“虎”二字没有连起来，但仍属于完整包含了引证商标七、八的文字部分；虽然诉争商标的图形部分有四个不同的卡通形象，但通过与其文字部分的对应，显然虎的卡通形象更为突出，尤其是虎头的设计与引证商标七、八的图形部分较为接近，故诉争商标与引证商标七、八在文字构成、构图要素、整体视觉效果上近似，考虑到引证商标七、八文字部分“巧虎”系臆造词，图形部分虎的卡通形象设计具有较高独创性，故商标显著性较强，且在案证据能够证明株式会社倍乐生早在1994年开始就已申请注册“巧虎”系列商标，诉争商标不仅在文字部分中包含“巧虎”，其图形部分中也包含与引证商标图形近似的虎的卡通形象，明显具有攀附他人商标的主观故意，因此，诉争商标与引证商标七、八使用在相同或类似商品上，易导致相关公众的混淆误认，构成商标近似，诉争商标的注册构成2013年商标法第三十条规定的情形，应予无效宣告。被诉裁定对此认定有误，应予纠正。株式会社倍乐生提供的现有证据不足以证明其主张的全部引证商标在第9类计算机等商品上已达到驰名程度，故对其指控诉争商标的注册构成2013年商标法第十三条第三款规定的主张不成立。对于株式会社倍乐生主张诉争商标的注册损害了其对引证商标享有的在先著作权，鉴于单就引证商标所包含的美术作品而言，与诉争商标图形部分在作品表达方式上差距较大，不构成实质相似，故株式会社倍乐生的上述主张不成立。另外，株式会社倍乐生在本案中对巧虎形象主张的“商品化权益”不构成2013年商标法第三十二条中规定的在先权利，对其主张不予支持。2013年商标法第十条第一款第七项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的，不得作为商标注册。而诉争商标并不具有上述情形，故对株式会社倍乐生提出诉争商标的注册构成2013年商标法第十条第一款第七项规定情形的主张不予支持。鉴于株式会社倍乐生未能证明东奕公司具有以欺骗或其他不正当手段注册商标的行为，对株式会社倍乐生指控诉争商标的注册构成商标法第四十四条第一款规定的理由不予支持。鉴于株式会社倍乐生在提出无效宣告请求时引用的均是已注册商标，诉争商标的注册并未违反2013年商标法第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。另外，商标评审委员会在被诉裁定中以“申请人其他评审理由因缺乏事实依据，我委不予支持”的形式对2013年商标法第三十二条后半部分进行了评述，虽然略显简单，但不构成漏审的情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局、东奕公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其中，国家知识产权局的主要上诉理由为：诉争商标与引证商标一至八在文字构成、构成要素、整体视觉效果等方面存在差异，相关公众在施以一般注意力的情况下能够进行区分，不会导致混淆误认，故诉争商标与引证商标一至八未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。东奕公司的主要上诉理由为：一、诉争商标核定使用的商品与引证商标八核定使用的商品在商品的具体功能、用途方面存在差异，未构成类似商品。二、诉争商标文字部分并非“完整包含”引证商标七、八，且图形部分包含的元素丰富多元，诉争商标与引证商标七、八在整体识别效果方面差异较大，未构成近似商标。三、株式会社倍乐生提交的证据未能证明系对引证商标的推广、宣传，且未能提供其在中国境内于诉争商标申请日前对引证商标在核定使用商品上进行销售使用的证据。四、诉争商标系东奕公司基于创立动画片项目臆造而成，在诉争商标申请日前不知晓引证商标，结合类似商品上有较多包含“虎”图形及文字元素商标存在的客观事实，也进一步证明东奕公司不存在攀附引证商标知名度的恶意，因此，诉争商标应当予以维持注册。株式会社倍乐生服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，株式会社倍乐生提交了其使用“巧虎”卡通形象实际使用样态的公证认证件原件、复印件及中文译文，用以证明“巧虎”卡通图形是一个动态的作品，在实际使用中经常穿着不同的服装，有着各种各样的形态、动作、表情等，但其主要特征是相同的，这些主要特征使得“巧虎”卡通形象可以区别于其他老虎形象。各引证商标中亦包含这些主要特征，而诉争商标以及株式会社倍乐生实际使用的老虎卡通图形以及其实际使用的老虎卡通图形的主要特征与“巧虎”卡通形象的主要特征及其相似，其并存使用易造成消费者的混淆、误认，构成近似商标。东奕公司对于上述证据不予认可。以上事实，有株式会社倍乐生在二审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于各方当事人对于原审法院关于诉争商标与引证商标一至六未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定不持异议，本院经审查予以确认。本案二审核心问题是诉争商标与引证商标七、八是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标是否应当予以核准注册。根据2013年商标法第三十条的规定，认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费者群体等是否相同或者具有较大的关联性。本案中，诉争商标是由“巧乐虎乖”及图构成的图文组合商标，图形部分由四个卡通形象构成，与文字部分呈上下结构排列，且相较于其他卡通形象，文字部分的“虎”与图形部分的卡通虎图案存在较大关联性，故文字部分“巧乐虎乖”及卡通虎图案为诉争商标的显著识别部分。引证商标七、八是由“巧虎”及卡通虎图案构成的图文组合商标，图形部分与文字部分亦为上下结构。对比诉争商标与引证商标七、八，均含有“巧虎”二字及卡通虎图案，且在呼叫、整体外观、设计风格等方面较为相近，在比对对象隔离状态下，相关公众施以一般注意力难以从整体上对其进行区分，因此，诉争商标与引证商标七、八整体上构成近似商标。诉争商标核定使用的“计算机程序（可下载软件）、光盘（音像）、网络通讯设备、电池”等商品与引证商标七核定使用的“计算机程序（可下载软件）、电话机、光盘（音像）、照相机（摄影）”等商品、引证商标八核定使用的“唱片”等商品在《类似商品和服务区分表》中分别归属于同一类似群组，且在商品功能、用途、生产部门、销售渠道等方面较为相近，构成同一种或类似商品。在诉争商标与引证商标七、八高度近似的情形下，结合株式会社倍乐生提交的引证商标七、八在诉争商标申请日前的使用宣传证据，如果诉争商标与引证商标七、八在同一种或类似商品上共存，容易使相关公众对商品来源产生混淆误认。故诉争商标与引证商标七、八已构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，不应当予以核准注册。商标评审遵循个案审查原则，东奕公司所称其他商标的注册情况与本案不同，且东奕公司未能举证证明其他含有“虎”图形或文字元素商标的注册均经过了司法审查，故不能作为诉争商标应当获准注册的当然依据。驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局、广州市东奕文化传播有限公司各负担人民币五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十一月二十四日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳