安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3341号 上诉人（原审被告）：亳州市空间印象装饰设计有限责任公司，住所地安徽省亳州市谯城区光明西路亿都国际商城****。 法定代表人：王一凡，该公司经理。 委托诉讼代理人：张洪亮，安徽香樟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李琼，安徽香樟律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘亚楠，男，1995年6月20日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区古井镇三曹路古井集团家属北院****。 委托诉讼代理人：苏涛，安徽赵长利律师事务所律师。 原审被告：王一凡，男，1987年10月30日出生，汉族，住，住安徽省亳州市谯城区光明西路亿都国际商城****/div> 上诉人亳州市空间印象装饰设计有限责任公司（以下简称空间印象公司）因与被上诉人刘亚楠及原审被告王一凡装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初9706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人空间印象公司的委托诉讼代理人张洪亮、李琼、被上诉人刘亚楠的委托诉讼代理人苏涛、原审被告王一凡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 空间印象公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判驳回刘亚楠的一审诉讼请求，或发回重审；3.一审、二审的诉讼费、鉴定费由刘亚楠承担。事实与理由：一、判决认定空间印象公司支付刘亚楠违约金35002.77元没有事实依据，证据不足。1.刘亚楠未按约定支付工程款,导致案涉工程延期，应由刘亚楠承担违约责任。刘亚楠与空间印象公司2018年10月14日签订的《装修工程施工合同》约定：1.2甲方按下列方式向乙方预付或支付工程款，甲方不按时拨付工程款,从应付之日起承担应付款的同期银行存款利息，并承担违约责任，乙方有权停工，工期顺延；1.3具体付款方式如下：预付款(合同签定后即付)60%，金额87180元；中期款35%,金额50855元；尾款(工程竣工验收后结清)5%,金额7265元；3.0工期；3.1双方议定此工程工期为60天，开工日期以大厦各项报批程序式进入工地施工及收到预付款最迟之日起计算。案涉工程实际开工日期为2018年10月25日。工程开工后刘亚楠应按合同约定先行足额支付工程中期款50855元，否则空间印象公司有权停工并要求刘亚楠承担违约责任。刘亚楠于2018年12月23日才将一部分中期款支付给空间印象公司，且至今未支付全款，其行为已明显构成违约,空间印象公司有权依据合同约定顺延工期。2.《装修工程合同》第3.2条约定存在几种原因时工期相应顺延。2018年底至2019年初因环保问题，政府要求所有装修企业停止施工，导致空间印象公司停止施工137天，政府下发文件的行为属于不可抗力，符合合同约定，应扣除因政策原因导致工程顺延的天数。3.刘亚楠擅自变更设计,而且自行找人装修导致工期延误，应由其自行承担后果。4.一审判决以刘亚楠法庭陈述的“空间印象公司装修工程存在严重质量问题,无法入住,经刘亚楠多次通知,空间印象公司不去维修,一直拖,大概有半年的时间了。”认定空间印象公司“以自己的行为表明不履行主要义务”，与事实不符。案涉装修工程施工期间,因刘亚楠未按约定支付工程款。空间印象公司虽按合同约定停工一段时间,后仍按合同约定按质按量完成了工程,而且刘亚楠多次要求空间印象公司更改装修方案,空间印象公司也按其要求足量保质完成装修工程,所以装修的工程不存在质量问题。空间印象公司在装修工程竣工后向刘亚楠书面提出竣工验收申请,刘亚楠以工程质量有问题不做检验评估而拒绝验收,依合同7.3条之约定，已视为空间印象公司的装修工程验收合格；而且刘亚楠不经验收便自行入住,根据合同7.4条之约定,视同验收合格。5.刘亚楠已支付装修款128700元是错误的，实际支付的装修款应为127100元，刘亚楠仍欠空间印象公司18120元未支付。二、一审法院未将传票、起诉状副本等应诉材料依法送达空间印象公司即缺席判决的程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定:“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收”。刘亚楠在一审民事起诉状中将空间印象公司及其法定代表人王一凡列为共同被告,起诉状中二人的地址均为空间印象公司的注册地安徽省亳州市谯城区光明西路亿都国际商城A46栋208号，且在起诉状上注明了王一凡的两个手机号码，该号码也是空间印象公司的联系号码。但一审法院没将本案相关诉讼法律文书有效送达给空间印象公司或王一凡。首先,没有人打电话告知空间印象公司签收相关法文书。其次，一审法院采取公告送方式将开庭传票张贴在空间印象公司的营业场所处，但法院张贴公告时正值新冠肺炎疫情严重期间,空间印象公司为响应国家政策已停产停业,复工后并未看到法院张贴的公告。当刘亚楠打电话以法院作出的一审判决向空间印象公司索要违约金时,才知道已被起诉。 刘亚楠辩称，工程款不是本案审理范围，应另案处理。如空间印象公司环保措施符合政府规定的话，是每天都可以施工的，其因为达不到环保标准而耽误的工期应由其自行承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，空间印象公司上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。 王一凡述称，同意空间印象公司的意见。 刘亚楠向一审法院起诉请求：1.判决空间印象公司、王一凡连带支付给刘亚楠违约金99821.1元（暂从2018年12月27日计算至2019年8月13日，后续违约金继续计算至交房止）；2.本案诉讼费用由空间印象公司和王一凡承担。 一审法院查明事实：2018年10月14日，刘亚楠（甲方）与空间印象公司（乙方）就刘亚楠所有的位于金色名城71号楼2单元5004房屋交由空间印象公司进行室内装修，并签订《装修工程施工合同》约定：1.0合同价款及付款方式，1.1本合同工程承包造价为145300元；……1.3具体付款方式如下：预付款（合同签订后即付）60%，金额87180元；中期款35%，金额50855元；尾款（工程竣工验收后结清）5%，金额7265元；……，3.0工期，3.1双方议定此工程工期为60天，开工日期以大厦各项报批程序完毕正式进入工地施工及收到预付款最迟之日起计算；3.2对以下原因造成竣工日期推迟，责任方提供证明或甲方直接判断确认后，工期相应顺延：⑴经甲方确认的工程量变化及设计变更；⑵施工期间因大厦、非乙方原因每日工作少于8小时；⑶不可抗力；⑷甲方付款时间晚于本合同第2.0项所规定的日期；（5）因大厦物业管理公司无理干涉或其工作效率低下而导致的延误；（6)由于大厦指定承包商或业主指定承包延误；（7)因施工现场发生停电、供水的中断或电梯的停运对乙方产生施工延误；（8）甲方代表同意工期相应顺延的其它情况；非上述原因，工程不能按合同工期竣工，乙方每延期竣工一天，应交付的违约金额为合同总价款的千分之三；4.0承包方式及承包范围，4.1承包方式，包工包料（仅限报价单所列项目），4.2承包范围（详见报价单）；……，7.0工程质量及验收，7.1工程验收依据：以国家和本市现行质量评定标准、施工验收规范及施工图为依据；7.2有关返工，工程如发现未达到规范标准之处，甲方有权要求乙方返工，所有返工费用，由乙方担负，因返工造成甲方延期入驻，仍按乙方延误工期作相应处罚，如甲方对质量有高于规范的要求，须事先与乙方书面约定，否则乙方不担负返工费用及相应责任；7.3在工程具备竣工验收条件后，乙方即以书面方式向甲方提出竣工验收申请，甲方在收到验收申请后应按约定日期组织验收，甲方在约定日期5天内无正当理由不组织验收，视为工程已验收合格，且甲方承认近期完工，其间发生的看管和有关损失，由甲方承担；7.4竣工工程的交接：竣工工程经验收合格，甲方须填写由乙方提供的竣工通知单认证竣工日期，签署验收意见，办理结算手续，甲方结清尾款并签竣工单之日起三日内向甲方移交完毕；如甲方不经验收便行入驻，视同验收合格；7.5保修办法：工程竣工验收后，乙方对施工的工程质量负责保修一年，耗品三个月。……9.0违约，甲方或乙方不能按本协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。除非双方协议将合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同；9.1甲乙双方不得借故拖欠各种款项，如拖期不付，每天须以工程总造价的千分之三作为违约金付给对方；……。合同签订后，刘亚楠于2018年10月24日支付预付款87100元，2018年10月25日支付预付款1680元，空间印象公司于2018年10月25日开始施工。刘亚楠于2018年12月23日支付装修款40000元，合计支付装修款12870元。2019年10月16日，刘亚楠以“空间印象公司施工屡次出现重大工程质量问题，时至今日房屋依然在陆续出现各种质量问题，并且刘亚楠没有收到空间印象公司的验收通知，交房日期一拖再拖，已经影响刘亚楠结婚使用房屋”为由，向本院起诉，要求空间印象公司支付违约金。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《装修工锃施工合同》系刘亚楠与空间印象公司签订，因上述合同履行产生的应由承包人承担的法律责任应当归属于空间印象公司，且刘亚楠亦未提交要求王一凡承担责任的相关证据，因此对于刘亚楠要求王一凡承担违约责任的诉讼请求，一审院不予支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。空间印象公司未在《装饰工程施工合同》约定的期限内完成房屋装修工程，理应按照合同约定承担违约责任。《装饰工程施工合同》第3.2条约定“对以下原因造成竣工日期推迟，责任方提供证明或甲方直接判断确认后，工期相应顺延：⑴经甲方确认的工程量变化及设计变更；⑵施工期间因大厦、非乙方原因每日工作少于8小时；⑶不可抗力；⑷甲方付款时间晚于本合同第2.0项所规定的日期；（5）因大厦物业管理公司无理干涉或其工作效率低下而导致的延误；（6)由于大厦指定承包商或业主指定承包延误；（7)因施工现场发生停电、供水的中断或电梯的停运对乙方产生施工延误；（8）甲方代表同意工期相应顺延的其它情况；非上述原因，工程不能按合同工期竣工，乙方每延期竣工一天，应交付的违约金额为合同总价款的千分之三；空间印象公司未提交答辩，亦未提交证据证明其存在工期顺延的情形，故应按合同约定向刘亚楠支付逾期竣工违约金。双方合同约定“违约金额为合同总价款的千分之三”，但如按照合同约定进行裁判，违约金的金额过分高于实际造成的损失， 且按该约定计算的违约金额超出了合同总价款，故一审法院予以酌情调整，违约金计算比例确定为合同总价款每日万分之六点六。计算日期自2018年12月27日至2019年12月26日止,违约金为35002.77元（145300元x0.00066x365天）。本案中，因空间印象公司和王一凡未到庭，根据刘亚楠法庭陈述的“空间印象公司装修工程存在严重的质量问题，无法入住，经刘亚楠多次通知，空间印象公司不去维修，一直拖，大概有半年的时间了。”可以视为空间印象公司以自己的行为表明不履行主要义务，经刘亚楠催告后在合理期限内仍未履行。刘亚楠应当采取措施，防止损失进一步扩大，故后续违约金不再计算。 空间印象公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为自愿放弃抗辩的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、亳州市空间印象装饰设计有限责任公司于本判决生效之日起十日内，支付刘亚楠违约金35002.77(以合同总价款145300元为基数，按每日万分之六点六自2018年12月27日起计算至2019年12月26日止）；二、驳回刘亚楠对王一凡的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2296元，由刘亚楠负担1491元，亳州市空间印象装饰设计有限责任公司负担805元。 二审中，空间印象公司举证了证据一、空间印象公司营业执照复印件一份、法定代表人身份证明书一份，用于证明空间印象公司的主体资格；证据二、《装修工程施工合同》一份，用于证明刘亚楠不按时拨付工程款，从应付之日起承担应付款的同期银行存款利息，并承担违约责任，乙方有权停工，工期顺延；刘亚楠未按时支付中期款，乙方有权停工、顺延工期；证据三、案涉房屋的照片一组，用于证明在刘亚楠拖欠工程款的情况下，空间印象公司仍将案涉房屋装修好交付给刘亚楠，刘亚楠已实际入住案涉房屋；证据四、夏琪、马淑丽的证言，用于证明案涉装修工程完工时间及装修完工后的保洁时间。经审查，空间印象公司举证的证据一双方无异议，本院予以认定，证据二未有付款时间节点约定，达不到其证明目的，不予认定，证据三无法证明系案涉房屋，达不到其证明目的，不予认定，证据四无法证明完工时间，不予认定。本院查明的事实除工程款的支付情况外，其他同一审。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审认定上诉人构成违约是否正确；2.一审送达程序是否合法。 关于焦点1，案涉《空间印象装修工程施工合同》第3.1条约定“双方议定此工程工期为60天，开工日期以大厦各项报批程序完毕正式进入工地施工及收到预付款最迟之日起计算”，刘亚楠于2018年10月24日支付预付款87100元，空间印象公司于2018年10月25日开始施工，故按照合同中关于工期60天的约定，空间印象公司应于2018年12月23日前施工完毕。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，空间印象公司未能举证证明竣工验收日期，但刘亚楠认可其于2019年7月4日将家电、家具搬入案涉房屋并更换门锁，该行为构成对案涉房屋的擅自使用，故应以2019年7月4日认定为竣工日期。本案的违约期间应为2018年12月24日至2019年7月4日，共计193天，一审对违约期间的认定不妥，本院予以纠正。一审法院将违约金的计算方式酌情调整为合同价款每日万分之六点六的意见本院予以维持。本案违约金应为18508.31元（145300元×0.00066×193天）。空间印象公司上诉称因刘亚楠未按时支付工程款导致工期顺延，经审查，案涉《空间印象装修工程施工合同》虽约定了中期款的数额，但未约定付款的时间节点，且在刘亚楠与空间印象公司法定代表人王一凡的聊天记录中，在刘亚楠多次催促王一凡对装修工程进行维修的情况下，王一凡亦未提出因刘亚楠未按时支付工程款其有权停工的相关意见，故空间印象公司的该项上诉意见缺乏事实依据，本院不予采信。 关于焦点2，经查阅一审卷宗，一审法院在向空间印象公司邮寄送达起诉状、传票等法律文书未果的情况下，采取公告送达的方式在空间印象公司的经营场所张贴公告符合法律规定，空间印象公司上诉称张贴公告期间正值新冠肺炎疫情严重期间，经审查，张贴公告的日期为2019年12月4日，尚未出现新冠疫情，空间印象公司的该项上诉意见与事实不符，本院不予支持，一审送达程序合法，应予维持。 综上，空间印象公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初9706号民事判决； 二、亳州市空间印象装饰设计有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付刘亚楠违约金18508.31元； 三、驳回刘亚楠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2296元，由刘亚楠负担2033元，亳州市空间印象装饰设计有限责任公司负担263元；二审案件受理费675元，由刘亚楠负担412元，亳州市空间印象装饰设计有限责任公司负担263元。 本判决为终审判决。 审判长  张贝贝 审判员  任 静 审判员  周甜甜 二〇二〇年十一月九日 书记员  张宇楠