上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7447号上诉人(原审原告)：章炜，女，1977年6月18日出生，汉族，住广东省广州市。委托诉讼代理人：杜黄海，上海君澜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：CSC科技(北京)有限公司上海分公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区纳贤路********。负责人：刘宏，CSC科技(北京)有限公司上海分公司董事长。委托诉讼代理人：朱一，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈曾瑞，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人章炜与被上诉人CSC科技(北京)有限公司上海分公司因经济补偿金纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初4745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。章炜上诉请求：撤销一审判决，依法改判CSC科技(北京)有限公司上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)420，720元。事实和理由：一、无论是调岗、协商解除劳动合同，均是CSC科技(北京)有限公司上海分公司单方面提出的，而且也明确提出如果章炜不接受调岗或者协商解除劳动合同的条件，CSC科技(北京)有限公司上海分公司也是会解除劳动合同的。二、CSC科技(北京)有限公司上海分公司在整个过程中都是存在恶意违法操作，逼迫章炜同意协商解除，达到形式上看似章炜“自愿”解除的目的。三、在协商调岗期间，CSC科技(北京)有限公司上海分公司在章炜明确不接受调岗的情况下，强制将章炜违法调岗。章炜在无奈的情况下，接受于2019年9月30日离职，尽管章炜对于离职补偿方案有异议，但并不影响章炜离职的要求。四、而且在双方协商期间，CSC科技(北京)有限公司上海分公司已经停用章炜的ITAccess和门禁卡，可见公司已经恶意变相解除了劳动合同。五、章炜2019年10月8日后未去上班是有合法、合理的理由，不属于旷工行为，也没有违反公司的规章制度。六、一审法院适用要约、承诺的法律概念认定《关于未解除劳动合同通知书》有效，属于适用法律错误，故请求二审法院支持章炜的上诉请求。CSC科技(北京)有限公司上海分公司辩称，公司并未对章炜进行调岗，是因为章炜主要从事的项目没有了，所以要求章炜做一些辅助性的翻译工作，并不是将章炜调整到翻译的岗位，而且章炜实际上也在9月份开始从事这一工作。至于章炜称的ITAccess系统权限在2019年10月22日之前都是可以正常收发邮件的，门禁卡无法使用，是章炜没有在公司搬家后申请新的门禁卡而已。因此公司当时并没有解除劳动合同的意思表示，而且在与章炜谈判后，担心章炜误以为9月30日是最后工作日，公司的律师和领导通过邮件和短信的方式告知章炜十一假期后仍是要来上班的，并且之后也是多次催告其来上班。由于章炜仍旧未来上班，公司才于2019年10月22日解除了章炜的劳动合同，因此公司并无单方违法解除劳动合同的行为，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。章炜向一审法院起诉请求：要求CSC科技(北京)有限公司上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金420，720元。一审法院认定事实：2012年3月27日，章炜入职CSC科技(北京)有限公司上海分公司工作，双方签订了无固定期限劳动合同，约定章炜的岗位为应用顾问，级别为专业级。2019年8月23日，CSC科技(北京)有限公司上海分公司发送邮件给章炜，内容为：1、请按时到达办公室，我们的上班时间是9：00-18：00；2、请在8月28日前答复关于离职建议，协商截止日期时8月30日；3、如果你想记录下你在项目上的工作经验，请完成它。2019年9月2日，CSC科技(北京)有限公司上海分公司向章炜发出《劳动关系变化通知书》及《劳动合同解除协议》。《劳动关系变化通知书》中载明：“为适应市场发展及客观经济情况的重大变化，公司正在进行业务经营方式和组织结构的调整，您所在部门因上述变化亦在影响范围之内，而您与公司所签署的劳动合同将于2019年9月30日起因调整的需要而无法继续履行。因此，您将进入公司安排的‘岗位变化／取消规划’。从2019年9月2日起，在以后的两周里(至2019年9月13日)：您可以在公司内部来寻找您能胜任并感兴趣的空缺职位，公司将根据您的意愿及能力进一步与您进行协商。如果您符合空缺职位的要求，将被优先考虑。您也可以与公司协商解除劳动关系并签订相关协议，具体协商方案如下：方案一：劳动合同解除日为2019年9月30日……方案二：劳动合同解除日为2019年10月31日……如果在2019年9月16日下午15时前您未以书面方式就协商解除方案提交反馈且未签署劳动合同解除协议，或未在‘岗位变化／取消规划’结束时(2019年9月16日下午15时前)就其他工作机会与公司协商一致，即视为经双方协商未能就劳动合同的变更／解除达成协议，公司将解除与您的劳动合同，并根据国家法律和公司政策为您办理离职手续，按国家法定标准向您支付解除劳动合同经济补偿金。”《劳动合同解除协议》载明：双方的劳动合同于2019年8月30日解除，CSC科技(北京)有限公司上海分公司支付章炜经济补偿176，220元(23，496元×7.5月)及额外经济补偿80，052.17元，协议自双方签署或盖章之日起生效。当日，CSC科技(北京)有限公司上海分公司另发送邮件给章炜，要求章炜于9月16日下午15时就《劳动关系变化通知书》提交反馈意见。9月5日，章炜发送邮件给CSC科技(北京)有限公司上海分公司，对《劳动合同解除协议》中的合同解除日期及工作年限计算基数提出异议，并要求公司明确解释协议中“额外经济补偿”的含义和具体计算方法，对《劳动关系变化通知书》中公司以客观经济情况发生重大变化为由解除合同不认可，认为系违法解除。9月17日，章炜发送邮件给CSC科技(北京)有限公司上海分公司，表示不同意协商调岗，同时表明“个人倾向于9月30日解除劳动合同，但具体安排有待进一步双方共同协商”。9月19日，章炜发送邮件给CSC科技(北京)有限公司上海分公司，提出其离职日期应认定为2019年9月30日并要求公司支付解除劳动合同经济补偿375，936元。9月25日，CSC科技(北京)有限公司上海分公司通过电子邮件向章炜发出《协商变更劳动合同征求意见函》，向章炜提供的岗位为初级产品开发工程师或初级项目助理。9月27日，章炜发送邮件给CSC科技(北京)有限公司上海分公司，确认不接受岗位调整，同时表明将于9月30日与公司办理离职手续。2019年9月29日，CSC科技(北京)有限公司上海分公司向章炜送达《关于未解除劳动合同的通知》，通知载明：“……《劳动关系变化通知》仅仅是告知您劳动关系的变化，并要求和您协商变更劳动合同或者协商解除劳动合同，该通知并未写明公司解除您劳动合同的日期以及解除您劳动合同的理由，该通知不是一份《劳动合同解除通知》……因此，2019年9月30日，您的劳动合同并未解除，在当天不会有人和您进行工作交接。为避免您的误解，公司正式的《劳动合同解除通知》会载明解除您劳动合同的法定原因及劳动合同解除日，不符合此特点的一切往来函件，仅仅是公司为和您协商所发的通知，不是公司解除您劳动合同的最终意思表示。在收到公司正式的《劳动合同解除通知》前，您还是公司的员工，您需要继续履行员工工作职责……此外，公司之前向您发送的加盖了人力资源部公章的《劳动合同解除协议》(解除日是2019年8月30日)是公司向您发出的协商解除劳动合同的要约，因您拒绝同意该协议内容，该要约已经失效，即使您日后在该《劳动合同解除协议》上签字，公司也不会受其内容的约束，特此告知。”2019年9月30日，CSC科技(北京)有限公司上海分公司委托的律师向章炜委托的律师发送邮件(附件为《关于未解除劳动合同的通知》及《员工手册》)，明确告知章炜：2019年9月30日并非合同解除日，公司暂时不行使单方解除劳动合同的权利，要求章炜2019年10月8日正常出勤上班，完成上级交办的工作任务，如果违反《员工手册》，旷工或者不服从工作安排，公司将有权对其进行直接解除劳动合同的纪律处分。当日，章炜上级李秀莲亦发送邮件给章炜，要求章炜2019年10月8日9点正常至公司上班并要求章炜于10月11日完成产品说明书的翻译工作。10月8日，章炜未出勤。10月9日，CSC科技(北京)有限公司上海分公司向章炜发出催告函，要求章炜正常出勤及完成工作任务，并明确拒绝出勤或履行工作任务，将导致公司对其进行纪律处分(包括解除劳动合同)。章炜仍未出勤。10月14日，CSC科技(北京)有限公司上海分公司再次向章炜发出催告函，要求章炜出勤并完成工作任务。之后，章炜仍未出勤。2019年10月22日，CSC科技(北京)有限公司上海分公司向章炜发出《解除劳动合同通知书》，上载：“从2019年10月8日至今，您未至公司出勤，且拒绝履行正常职务，经公司两次催告，您仍未按照公司要求，至公司出勤或履行正常职务，您的行为严重违反劳动纪律、您应该遵守的合同责任以及公司《员工手册》的规定。基于以上理由，公司决定您的劳动合同从2019年10月22日起解除。”CSC科技(北京)有限公司上海分公司另于当日将解约事宜通知工会，工会予以同意。一审法院另查明，CSC科技(北京)有限公司上海分公司《员工手册》第三十三条中规定，员工连续旷工达到三个工作日(含)，属于重大违纪行为，公司有权立即解除劳动合同。章炜对《员工手册》无异议。一审审理中，章炜称：根据《劳动关系变化通知书》中所载的“您与公司所签署的劳动合同将于2019年9月30日起因调整的需要无法继续履行”及“如果在2019年9月16日下午15时前您未以书面方式就协商解除方案提交反馈且未签署劳动合同解除协议，或未在岗位变化／取消规划结束时就其他工作机会与公司协商一致，即视为经双方协商未能就劳动合同的变更／解除达成协议，公司将解除与您的劳动合同”，故其认为双方的劳动合同已于2019年9月30日解除。章炜于2019年11月9日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求CSC科技(北京)有限公司上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金420，720元。该委于2019年12月27日作出裁决：对章炜的请求事项不予支持。章炜不服，诉至一审法院。一审法院认为：根据查明的事实，CSC科技(北京)有限公司上海分公司曾于2019年9月2日向章炜发出《劳动合同解除协议》、《劳动关系变化通知书》欲与章炜协商变更岗位或解除劳动合同，章炜就解除协议中的经济补偿金等提出异议，亦未在协议上签字，故双方并未就解除合同达成一致，同时双方亦未就协商变更岗位达成一致。章炜虽曾于9月27日发送邮件给CSC科技(北京)有限公司上海分公司表明将于9月30日与公司办理离职手续，但发出日期已超过了《劳动关系变化通知书》所确定的承诺日期，且原告在邮件中亦无同意签订《劳动合同解除协议》的意思表示，故此并非系对CSC科技(北京)有限公司上海分公司发出的《劳动合同解除协议》的承诺，而系章炜就解除合同发出的新要约，即要求9月30日解除合同，但CSC科技(北京)有限公司上海分公司并未同意，故双方的劳动合同并未于9月30日解除。一审审理中，章炜又称其依据《劳动关系变化通知书》认为合同解除日期为2019年9月30日，对此一审法院认为，纵观通知书全文内容，并无CSC科技(北京)有限公司上海分公司将于2019年9月30日解除章炜劳动合同的意思表示，且实际CSC科技(北京)有限公司上海分公司亦未于该日作出解除合同的意思表示，故此属章炜对通知书的主观理解错误。而根据查明的事实，CSC科技(北京)有限公司上海分公司亦于9月30日前明确就章炜存在的误解作出明确说明，并向章炜明确了公司并未作出解除合同的决定，双方的劳动合同并非于9月30日解除，同时亦要求章炜于10月8日起正常出勤并完成工作任务，但章炜并未按要求出勤，在公司发出两次催告函并明确相应处罚后果的情况下仍拒不出勤，其行为已构成连续旷工，故CSC科技(北京)有限公司上海分公司依据《员工手册》的相关规定与章炜解约，有事实依据及法律依据，系属合法解约，无需支付赔偿金。一审法院据此判决：驳回章炜的诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院依法予以确认。二审审理中，章炜就第一次仲裁撤回作如下陈述：律师告知其仲裁庭称已与公司联系，公司向仲裁庭表示并没有离职仍在岗，建议章炜等公司发出明确离职通知后再行申请仲裁，考虑当时的请求可能不会得到支持，故申请撤回。本院认为，根据《劳动合同法》的相关规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，章炜认为未在2019年10月8日后上班是基于其已经同意于9月30日离职，因此不存在旷工，亦并未违反CSC科技(北京)有限公司上海分公司的规章制度，因此公司解除劳动合同的行为属于单方面违法解除，理应支付章炜违法解除劳动合同赔偿金。纵观双方之间来往沟通的函件，可以看出双方就劳动关系的变化进行过多次沟通，截至2019年9月29日最后一次沟通，章炜对于CSC科技(北京)有限公司上海分公司提出的方案未能接受，仅表示同意于次日办理离职手续。在此情况下，公司担心章炜对于双方劳动合同的解除产生误解，及时地、积极地通过短信、电子邮件的方式告知章炜双方劳动合同仍处于存续期间，章炜仍是公司的员工，需要在十一长假结束至公司上班，以及违反《员工手册》会有相应的后果。章炜在知晓上述情况后，仍未正常出勤。从CSC科技(北京)有限公司上海分公司发出要求章炜正常上班的催告函、仲裁庭与公司联系的反馈情况看，CSC科技(北京)有限公司上海分公司并没有单方解除劳动合同的意思表示。反观章炜这方，其坚持认为已于9月30日离职，在接到仲裁庭的反馈意见后也未积极主动与公司沟通，而是通过不出勤的消极方式应对。CSC科技(北京)有限公司上海分公司于2019年10月22日以章炜违反劳动纪律和《员工手册》的规定解除劳动合同，并发出《解除劳动合同通知书》的行为并未违反法律规定，一审法院判决未支持章炜要求CSC科技(北京)有限公司上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，符合法律规定。综上所述，上诉人章炜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人章炜负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  武之歌审 判 员  姜 婷二〇二〇年十一月十六日法官助理  范庆韵书 记 员  高兴盛附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……