重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6536号上诉人（原审原告）:邵辉，男，1971年3月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘毕升，重庆高助律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴伟，男，1971年2月12日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司，住所地广东省深圳市福田中心区福华三路星河发展中心酒店**，统一社会信用代码914403007109307208。法定代表人：孙建平，董事长兼CEO。委托诉讼代理人：马丽莹，重庆锋语律师事务所律师。上诉人邵辉因与被上诉人吴伟、中国平安财产保险股份有限公司（以下简称“平安财险”）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初9908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邵辉上诉请求：1、撤销原判第一、二、三项，维持原判第四项；2、依法改判被上诉人吴伟赔偿因恶意诉讼申请诉讼保全给上诉人造成的损失160986.3元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一审判决认定事实不清。吴伟以上诉人的另一个合伙人许绍林同意支付为由撤诉，然后又以另一关系人冯浩韵的名义对上诉人财产进行诉讼和司法查封，均是故意拖延诉讼，且申请保全金额超标，存在明显过错；一审判决对于上诉人的损失计算方式显失公平；根据(2019)渝0113民初20624号民事判决可以认定，被上诉人的诉讼保全行为至今仍给上诉人造成损失。平安财险答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉。吴伟未作答辩。邵辉向一审法院起诉请求：1.判令被告吴伟赔偿因恶意诉讼申请诉讼保全给其造成的损失160986.3元（以1300000元为基数，从2018年10月30日起按月利率2%计算至2019年2月20日止；以1200000元为基数，从2018年10月30日起按月利率2%计算至2019年2月20日止）；2.被告平安财险对上述损失承担连带赔偿责任；3.案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2017年11月12日，被告吴伟与原告、案外人刘平、许绍林签订《抵押借款协议》，约定原告、刘平、许绍林向被告借款1300000元，借款期限1年，定于2018年11月15日前返还借款；月利率3分计算利息，按季度支付（2018年2月15日前付117000元，2018年5月15日前付117000元，2018年8月15日前付117000元，2018年11月15日前付117000元），借款人以其所有的位于一品街道七田村幸福农庄的17套房屋作为担保；若原告、刘平、许绍林第一次出现未按时支付利息的情况，应承担违约金200000元；若第二次出现未按时支付利息的情况，原告、刘平、许绍林应承担违约金500000元。借款协议签订后，被告向原告、刘平、许绍林出借了款项1300000元。原告、刘平、许绍林于2018年2月15日向被告支付了第一季度的利息117000元，未支付借款期限内第二季度、第三季度利息。2018年8月，重庆市富翔水电建筑安装工程有限公司（以下简称富翔公司）与原告、刘平、许绍林签订《借款合同》，约定富翔公司向原告、刘平、许绍林出借款项1000000元。当月27日，富翔公司将上述出借款项支付至原告等三人指定的账户中。2018年10月29日，被告吴伟向巴南法院提交诉讼材料（含保全材料），起诉要求原告、许绍林、刘平返还借款本金1300000元，支付借款利息（计算至2018年10月30日止）、违约金700000元，并负担案件受理费、诉讼保全费以及担保费。次日，巴南法院审查原告的起诉材料后予以立案，案号为（2018）渝0113民初15059号。同日，经被告申请，巴南法院作出（2018）渝0113执保1048号之一执行裁定书，裁定冻结原告、刘平、许绍林银行存款2500000元，不足部分查封（扣押）其相应价值的财产。被告吴伟向巴南法院交纳保全费5000元。被告平安公司为被告吴伟的上述保全申请提供了保额为2500000元的保函，被告吴伟支付保费5000元。同日，巴南法院冻结了原告在重庆农村商业银行股份有限公司巴南支行6215281052XXXX07账户内的银行存款2500000元。原告该账户内尚有2000000元左右的存款未冻结。2018年11月2日，巴南法院向案外人刘平送达了诉状副本和（2018）渝0113执保1048号之一执行裁定书。2018年11月5日，许绍林向被告吴伟出具承诺书，承诺其尽快与原告、刘平商量，按借款协议履行还款义务，并希望被告吴伟到巴南法院撤回对三人的诉讼。2018年12月17日，因案外人冯浩韵申请，巴南法院作出（2018）渝0113民初1203号之一民事裁定书，裁定冻结原告、刘平、许绍林银行存款3000000元，不足部分查封（扣押）其相应价值的财产。同月19日，被告吴伟向巴南法院提交撤诉申请书，巴南法院作出（2018）渝0113民初15059号民事裁定书，准许被告撤回对原告、许绍林、刘平的诉讼。撤诉申请书落款时间2019年11月19日，被告备注：因法官外出学习，未找到法官，于2018年12月19日提交到巴南法院。2019年1月3日，巴南法院向被告吴伟送达了（2018）渝0113民初15059号民事裁定书。次日，刘平签收前述民事裁定书。2019年1月16日，巴南法院民二庭向该院民事财产保全中心移送解除保全的申请，保全移送函载明被告于2019年1月16日向巴南法院提出解除财产保全的申请。2019年2月20日，巴南法院作出（2019）渝0113执保176号之一执行裁定书，解除依据巴南法院（2018）渝0113执保1048之一执行裁定书对原告银行存款所采取的冻结措施。次日，解除对原告银行账户的冻结。又查明，（2018）渝0113民初15059号案件未开庭审理，巴南法院未向原告、许绍林送达诉状副本、应诉通知书、举证通知书、（2018）渝0113民初15059号民事裁定书等法律文书。被告吴伟提交的解除保全申请书落款时间为2018年12月19日。2018年12月15日，被告吴伟向巴南法院提交了变更诉讼请求申请书，请求将诉讼请求变更为仅要求原告、许绍林、刘平返还借款本金10000元。巴南法院就（2018）渝0113民初15059号案件仅收取案件受理费25元，向被告吴伟退还了案件受理费12799元。又查明，原被告以及许绍林、刘平就一品街道七田村幸福农庄的17套房屋未办理抵押登记。被告吴伟起诉原告、许绍林、刘平民间借贷纠纷一案，被告未聘请律师参加诉讼。原告、许绍林、刘平至今未向被告返还借款本金，并支付欠付的利息。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”之规定，若因保全申请人权利行使不当造成他人财产损失的，应由保全申请人承担侵权赔偿责任。财产保全损害赔偿在性质上属于民事侵权损害赔偿，应当适用侵权责任法之规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条规定，财产保全申请错误造成的损害赔偿属于一般侵权行为，应当适用过错责任原则。对于申请人是否对财产保全错误存在过错的认定，应当根据申请人的诉讼请求及所依据的事实和理由着重审查其提起的诉讼是否合理，根据其申请保全的金额与其掌握的证据是否基本相当、是否是为了保证裁判的执行、保全的对象是否属于权属有争议的标的物、案外人与被申请人之间是否存在关联或者案外人自身是否存在过错等因素着重审查其申请财产保全是否适当。此外，由于财产保全是一个持续性的行为，因此，对于申请人是否有过错的审查，还应着眼于整个财产保全期间，对其中的重要时间节点予以关注，既要审查申请人在申请财产保全时是否具有正当的权利基础以及是否已尽到合理的注意义务，也要审查在财产保全期间申请人是否审慎对待保全行为，是否在出现足以认定构成保全错误等情形时仍不及时申请解除保全以防止损害被申请人的合法权益等，在此基础上综合认定申请人构成过错的时间点。本案中，被告吴伟起诉原告等人民间借贷纠纷立案之日为2018年10月30日，一审法院冻结原告银行存款时间亦在2018年10月30日；但是，原被告约定的借款期限届满之日为2018年11月15日，若原告等三人未按约返还借款，那么被告就借款纠纷应于2018年11月16日起诉原告。虽然被告吴伟系不具有专业法律知识的个人，但在借款期限未届满的情况下，不得提前要求借款人返还借款符合正常人的认知，被告吴伟对起诉时间未尽相应审查义务而贸然起诉并申请财产保全，显然在主观上存在重大过失。关于保全标的额2500000元是否适当的问题，则需要结合原告诉请的标的额进行分析。（2018）渝0113民初15059号民间借贷纠纷案件中，被告吴伟在未要求解除借款合同关系的情况下，要求原告等三人返还借款本金1300000元，支付借款利息351000元（计算至2018年10月30日止）、违约金700000元，并负担案件受理费、诉讼保全费以及担保费；且不论上述请求是否能得到支持，原告主张的标的额亦小于原告申请保全的额度。对此，被告吴伟同样未尽相应审查的审慎义务，在主观上明显存疏忽大意的过失。关于原告诉称被告吴伟起诉后又撤回起诉，其具有主观恶意的问题；一审法院审查后认为许绍林向被告吴伟作出了返还借款的承诺，被告吴伟因此而撤诉符合常理，故一审法院对原告的该项诉讼理由不予采纳。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条“人民法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全：……；（四）其他人民法院对起诉不予受理、准许撤诉或者按撤诉处理的；……。申请保全人未及时申请人民法院解除保全，应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失。……”之规定，被告吴伟于2019年1月3日签收（2018）渝0113民初15059号案件的民事裁定书后，应及时向一审法院提交解除保全的书面申请。被告却于2019年1月16日向一审法院提出解除财产保全的申请，该时间明显超出了合理期间，被告吴伟对此具有疏忽大意的过失。综上所述，被告吴伟对原告提起诉讼并申请财产保全，无主观恶意，但其权利行使不当，未尽合理注意义务。原告账户被冻结，无法对账户内的资金予以支配，一定程度上影响了原告资金的正常运转，相应损失客观存在，也确系被告的起诉和保全造成，因此相应损失应由被告吴伟赔偿。关于被告吴伟的错误保全行为导致原告损失的金额问题。原告认为因其账户被冻结，不能按时返还被告吴伟和富翔公司的借款，现要求原告赔偿两笔借款被计收的利息。一审法院审查后认为，若账户被冻结期间，原告有返还被告吴伟借款的意愿，原告完全可以和协商借款返还事宜，但原告在账户解除冻结后直至本案庭审辩论终结之日，仍未向原告返还借款。而且，原告账户中尚存2000000元未被冻结，原告仍可利用上述2000000元返还被告吴伟或案外人富翔公司的借款；现原告未利用2000000元返还借款，反而将2000000元予以分配，可见原告在账户被冻结期间并没有主动向被告吴伟返还借款的意愿，故一审法院对原告的该项诉讼理由不予采纳。虽然原告诉请的损失金额未被一审法院支持，但被告吴伟保全不当的行为确实给原告造成了损失，一审法院酌情认定该损失应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率减去活期存款利率后，所得之结果乘以相应的基数进行计算较为适合。被告吴伟在借款期限未届满之前向原告提起民间借贷诉讼，故在2018年10月30日至2018年11月15日期间，被告吴伟仅有权要求原告支付已到期尚未支付的两期借款利息。因被告吴伟系不具有专业法律知识的自然人，不能苛求其按照法律规定的利率主张借款利息，向原告主张已到期的两期利息234000元符合其认知，故在2018年10月30日至2018年11月15日的期间内，应以2266000元（2500000元-234000元）为基数计算损失。借款期限届满后，被告吴伟有权要求原告返还借款本金1300000元，并主张已到期尚未支付的利息。现被告吴伟诉请原告返还借款本金1300000元、支付利息351000元以及违约金700000元，并负担诉讼保全费5000元、担保费5000元、案件受理费12824元，该诉请金额符合其认识水平，并无不当；但被告吴伟申请的保全金额超出原告的诉请126176元（2500000元-1300000元-351000元-700000元-5000-5000元-12824元），故在从2018年11月16日起，以126176元为基数计算损失至被告吴伟应该申请解除保全之日。被告吴伟在撤回诉讼后，应及时向一审法院申请解除财产保全；一审法院结合（2018）渝0113民初15059号案件案情，酌情给予被告吴伟五日的解除保全申请履行期，即被告吴伟应于收到一审法院送达的撤诉裁定书后五日内（2019年1月8日前）提出解除财产保全的申请。被告吴伟直至2019年1月16日才向一审法院提交解除保全的申请，所以从2019年1月9日起，应以2500000元为基数计算损失至2019年1月16日。关于原告要求被告平安财险承担连带赔偿责任之诉请，被告平安财险针对案涉财产保全向一审法院提交了保函，承诺如被告吴伟申请保全错误致使原告遭受损失，保险人在保险限额2500000元内向原告进行赔付。本案赔偿金额未超过保险限额，故平安财险应在保额范围内向原告承担连带赔偿责任。关于被告抗辩称原告的账户被多人冻结，被告吴伟申请的财产保全不会给原告造成损失的问题。被告吴伟对此举示了（2018）渝0113民初1203号之一民事裁定书，该裁定书仅能证明一审法院准许冻结包括原告在内的三人银行账户，但不能证明实际是否冻结了原告的账户以及冻结账户的具体时间，故被告吴伟举示的该项证据并不充分，不能达到其证明目的，一审法院对被告吴伟的该项抗辩不予采纳。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条之规定，判决如下：“一、被告吴伟于本判决生效之日起十日内支付原告邵辉因申请诉中财产保全错误造成的损失［资金占用利息损失（以2266000元为基数，从2018年10月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2018年11月15日止）减去存款利息（以2266000元为基数，从2018年10月30日起按中国人民银行同期同类存款基准利率计算至2018年11月15日止）］；二、被告吴伟于本判决生效之日起十日内支付原告邵辉因申请诉中财产保全错误造成的损失［资金占用利息损失（以126176元为基数，从2018年11月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年1月8日止）减去存款利息（以126176元为基数，从2018年11月16日起按中国人民银行同期同类存款基准利率计算至2019年1月8日止）］；三、被告吴伟于本判决生效之日起十日内支付原告邵辉因申请诉中财产保全错误造成的损失［资金占用利息损失（以2500000元为基数，从2019年1月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年1月16日止）减去存款利息（以2500000元为基数，从2019年1月9日起按中国人民银行同期同类存款基准利率计算至2019年1月16日止）］；四、被告中国平安财产保险股份有限公司对被告吴伟的上述债务承担连带赔偿责任；五、驳回原告邵辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1759元，由原告邵辉负担25元（已缴纳），被告吴伟、中国平安财产保险股份有限公司负担1734元（此款已由原告邵辉垫付，被告吴伟、中国平安财产保险股份有限公司在本判决生效之日起十日内将负担金额迳付原告邵辉，本院预收金额不作清退）。”二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，吴伟申请诉中财产保全是否错误是其应否赔偿本案诉请损失的前提。申请财产保全错误给被申请人造成损害的，属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为，应从行为人主观上具有过错、行为的违法性、有损害后果、行为与损害后果之间存在因果联系这四个构成要件予以判断，并结合全案因素予以认定。本案中，上诉人邵辉与案外人刘平、许绍林共同向吴伟借款，后因还款问题产生纠纷，吴伟遂向法院提起诉讼要求邵辉、刘平、许绍林返还借款本金及支付利息等费用。在该案诉讼过程中，作为被告之一的许绍林向吴伟出具承诺书，承诺其尽快与邵辉、刘平商量按借款协议履行还款义务，并希望吴伟撤回对三人的诉讼，吴伟基于此原因向法院申请撤诉，符合生活常理，是合法行使自身的诉讼权利，吴伟起诉后又申请撤诉的行为不存在过错，邵辉认为吴伟的行为是在故意拖延诉讼，因缺乏证据证明，本院不予采信；邵辉认为吴伟以案外人冯浩韵的名义另案对邵辉财产提起诉讼和司法查封亦是在故意拖延诉讼，同样因缺乏证据证明且与本案不具关联性，本院不予采信。前述已论证吴伟撤诉的行为不存在过错，吴伟在本案中存在的过错为：借款期限未届满即申请财产保全、申请财产保全的金额超过其诉请金额、收到撤诉裁定书后未及时申请解除财产保全，而非是因为其诉请缺乏事实和法律依据未被法院支持，故不宜认定吴伟在整个财产保全期间对全部财产保全数额均存在过错。一审法院根据吴伟在不同阶段存在过错的程度以及吴伟的不当行为对邵辉造成损失的原因力大小，分别计算并认定邵辉的损失金额并无不当，且邵辉因吴伟的财产保全行为遭受的直接损失应当为中国人民银行同期同类存贷款基准利率差额，故对于邵辉主张的损失计算方式，本院不予支持。在吴伟于2019年1月16日向法院申请解除对邵辉的财产保全之后，吴伟的财产保全行为与此后邵辉是否遭受损失已不存在法律上的因果关系，且在2019年2月21日巴南法院已解除对邵辉银行账户的冻结，故对于邵辉所称吴伟的财产保全行为至今仍在给邵辉造成损失的上诉理由，本院不予采信。综上所述，上诉人邵辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3518元，由上诉人邵辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 华审 判 员  段晓玲审 判 员  周 舟二〇二〇年十一月二十四日法官助理  康 佳书 记 员  张远馨