云南省武定县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2329民初645号原告（反诉被告）：周喜保，男，1967年8月15日生，汉族，浙江省缙云县人，户籍地浙江省缙云县，现住云南省元谋县。委托诉讼代理人：杨洋，云南滇中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告（反诉原告）：项忠益，男，1960年7月16日生，汉族，浙江省缙云县人，住浙江省缙云县。委托诉讼代理人：邱瑞，云南奥洋律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告周喜保诉被告项忠益委托合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案受理后，被告项忠益向本院提起反诉，反诉受理后，原告周喜保又向本院申请委托司法鉴定，之后本院依法组成合议庭适用普通程序对两案合并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）周喜保委托诉讼代理人杨洋、被告（反诉原告）项忠益委托诉讼代理人邱瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周喜保向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告建筑材料损失费800000元，支付自2017年8月1日至2019年10月30日止的违约金85370元，合计885370元，继续承担2019年10月30日至损失费付清之日止的违约金；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年初，被告经人介绍找到原告，请求原告将其承包的云南省武定县抗震钢结构安居房建安工程以包工不包料的方式包给被告施工，经双方协商，于2017年2月6日签订《合作协议书》，对项目名称、被告组织施工、原告购买材料等内容进行了约定。协议签订后，被告开始组织施工，原告按照被告的要求，购买了所需材料。施工过程中，因被告的原因，未将涉案工程施工完毕，部分工程出现重大质量问题并进行了返修。同时，被告将涉案建筑材料随意丢弃，造成建筑材料的巨大浪费，给原告造成了巨大经济损失。为维护原告的合法权益，请依法支持原告的诉讼请求。被告项忠益辩称：原告起诉没有事实和法律依据，请求依法驳回全部诉讼请求，理由如下：1.原告诉称将工程以包工不包料的方式包给被告施工不是事实。在抗震钢结构安居房建安工程建设中，我没有承包工程，仅是管理，除我之外，还有陈达海负责设计，购买材料，周正负责管理，并联系农户办理补贴事宜。我只是在××土建、部分轻钢搭架，其余工程是别人做。2.原告诉称部分工程出现重大质量问题、将涉案建筑材料随意丢弃，造成建筑材料的巨大浪费，给原告造成了巨大经济损失等不是事实。在管理期间，原告违约，未按《合作协议》第二条“由甲方提供轻钢房所需材料、设备及施工图纸等，并且达到施工现场，此外建造过程中产生的费用均由甲方出资，包含员工工资、技术培训、材料运输费用等。若员工工资有所浮动，可随行就市。甲方应确保建筑材料、建筑设备达到质量标准。”第3条“如果甲方因拖欠材料、设备及工人工资等原因引起乙方延误工期，其后果由甲方负责，乙方可以提出归还全部借款。”履行自己的义务，未支付应付的款项。由于原告的原因导致被告无法继续工作下去。被告所做的管理是14栋轻钢房，在管理中被告为原告垫付款项507757元，原告未予完全支付，也未按协议支付被告管理费。反诉原告项忠益向本院提出反诉请求：1.要求反诉被告周喜保返还反诉原告工程垫资款309347.86元及利息按月2%计算；2.要求反诉被告支付反诉原告工程劳务费56000元；3.要求反诉被告归还工程借款700000元及利息（从2017年8月1日开始按月2%计算；4.反诉费用由反诉被告承担。事实及理由：2017年2月6日反诉原告与反诉被告签订《合作协议书》，约定反诉原告为反诉被告在武定县抗震钢结构安居房建安工程建设中进行管理，反诉被告承诺支付反诉原告每平方100元组织管理费，按建筑面积总和计算。在建造过程中所需材料、设备、图纸由反诉被告提供，产生的员工工资、技术培训、材料运输费用等均由反诉被告出资。同时约定反诉被告对拖欠上述款项承担违约责任等内容。协议签订后，反诉原告在其中做管理，除反诉原告外还有陈达海负责设计，购买材料，周正负责管理，并联系农户办理补贴事宜。在管理期间，反诉被告严重违约，未按协议履行自己的义务支付相关工程款项，导致无法继续开展工作。反诉原告还为反诉被告垫付部分工程款，反诉被告的违约行为给反诉原告造成了巨大经济损失。反诉原告请求的工程借款700000元，已被浙江省缙云县人民法院和丽水市中级人民法院两审终审，法院认为反诉被告向反诉原告借去的700000元是工程合作借款，应属武定县人民法院管辖，所以增加诉请在反诉中请求处理。请支持反诉原告的诉讼请求。反诉被告周喜保代理人辩称：执行的工程款及劳务费30多万元，没有事实依据，部分款项是由周喜保转给项忠益支付，70万元我们已经支付了，待质证时说明。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：庭审中，原告（反诉被告）周喜保对其诉讼请求向本院提交了下列证据材料：1.身份证复印件，欲证明原告诉讼主体资格；2.合作协议复印件，欲证明①原被告之间存在建设工程施工合同关系，②被告作为涉案工程项目的管理者，有义务对涉案建筑材料进行管护；3.照片打印件，欲证明因被告的原因，导致涉案建筑材料毁损的事实；4.律师调查笔录原件，欲证明建筑材料毁损的情况及事实；5.项忠益70万元的收条，欲证明项忠益收到70万元的事实；6.华中［2020］第88号《工程造价鉴定意见书》原件，欲证实项忠益作为项目的管理者，没有尽到管理的义务导致材料毁损的价值。7.关于反诉部分提交一份人民政府出具的证言，证明项忠益并未完成其所说栋数的施工。经质证，被告（反诉原告）及代理人认为，证据材料1三性没有异议；证据材料2真实性、合法性无异议，但不能证明待证事实，在本案协议履行过程中项忠益仅是项目的管理者，因为原告未按照协议支付工人工资、材料费、机械费用、运输费构成根本性的违约，导致项忠益无法继续工作，于2017年7月份就离开了工地，在浙江省两级法院对这一事实均有认定；证据材料3三性均不予认可，不能证明原告的证明目的，理由是该组证据不能反映在何时、何地因何事拍摄，为何而拍摄不清楚；证据材料4三性均不予认可，理由是不符合证据的形式，被调查人身份应该明确或出庭作证；证据材料5收条上涉及的70万元与本案无关，这70万是归还100万元其中的一部分，该案件已经在浙江省两级法院审理过了；证据材料6对真实性没有异议，但对合法性、关联性、鉴定结论均不予认可，理由是该鉴定书在程序上严重违法，原告提出鉴定申请，法院组织双方选定的是乾盛鉴定中心，之后并无进行相关程序，委托云南华中工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，在鉴定前签订人未与我方沟通询问案件的相关情况，也未通知我方到勘验现场，未形成勘验记录，这表明当事人均没有到鉴定现场，鉴定人就凭空作出鉴定意见出，在鉴定意见出初稿出来后，并未送我方进行答辩，所以该鉴定意见书，我方对合法性、关联性、鉴定结论均不予认可，且违反法律规定不应当采信；对证据7真实性没有异议，对合法性、关联性及待证事实不予认可，我方和周喜保签订的合作协议书，双方应按协议约定行使权力，周喜保与他人之间的关系由周喜保解决，与我方无关。庭审中，被告（反诉原告）项忠益对其诉讼主张向本院提交了下列证据材料：1.合作协议书复印件，欲证明2017年2月6日原告与被告签订《合作协议书》，约定被告为原告在武定县抗震钢结构安居房建设中进行管理，原告承诺支付被告100元／㎡组织管理费，按建筑面积总和计算。在建造过程中所需材料、设备、图纸由原告提供，产生的员工工资、技术培训、材料运输费用等均由原告出资。同时约定原告对拖欠上述款项承担违约责任等内容；2.轻钢房扶贫项目项忠益垫付款清单及付款凭证复印件，欲证明原告未按约定支付相应工程款项，被告为原告垫付款项共计507757元；3.手机通话录音（包括文字整理资料），欲证实①被告在该项目中仅是管理，不是承包人；②被告为原告在该项目中垫付款项是事实；③原告由于资金短缺，无法提供材料，支付工人工资及相关工程款项导致无法继续开展工作；④原告认可向被告借款70万元与该项目工程垫款没有关系；4.涉案轻钢房视频和照片（附光盘），欲证明本案轻钢房已完工交房，当地村民实际已入住，本案被告就所涉项目不存在违约；5.存款回单两份、卡交易对账单两份复印件，欲证明被告于2017年4月19日通过银行转账垫付张进才涉案安装工程工资43000元，垫付钟建华土建工程款45000元；6.（2019）浙1122民初1835号民事判决书、（2019）浙77民终1278号民事判决书均为复印件，欲证明①2017年7月，因原告周喜保未按约定提供材料，支付工资及工程款导致被告项忠益无法继续履行合同，最后离开工地。涉案工程款及原告向被告的借款双方均没有结算。②原、被告签订的《合作协议书》属于建设工程合同，原告向被告借款70万元与工程施工工期、提供材料、设备等有密切联系，应当由云南省武定县人民法院管辖；7.借条一份、银行转款凭证1份、证明一份均为复印件，欲证明本案《合作协议书》中原告向被告借款70万元至今未还；8.（2018）云2329民初123号民事调解书复印件，欲证明被告项忠益垫付本案老木坝村委会古知村扶贫重建16户村民土建工程款136200元。9.照片打印件48份，欲证明项忠益所做的是哪吐14户轻钢及老木坝古知村的16户土建工程已经完工。该安居房项目于2019年6月已经武定县住房和城乡建设局认定，满足安全使用要求，达到安全稳固住房标准，农户已入住使用；10.申请了梁某、项某出庭作证，欲证明两人工资是项忠益垫付。经质证，原告（反诉被告）代理人认为，证据材料1真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，项忠益作为管理者对建筑材料有管理义务，证据材料2三性均不予认可，上面没有项忠益的签字；证据材料3已经在缙云县法院质证，现在不应再向法院举证；证据材料4三性不认可，但是对照片上的认定牌的内容三性予以认可，原因是项忠益并未完成任何一栋房子的施工；证据材料5真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，款项均未进到周喜保账户；证据材料6真实性、合法性予以认可，关联性、证明内容不予认可，涉案的70万元双方并未结算，我们支付的费用已经超过项忠益支付的所有费用；证据材料7真实性、合法性予以认可，关联性、证明内容不予认可，因为我们转交给项忠益的金额已经远远超出，孙敏的款项三性不予认可；证据材料8、9与本案无关不予质证。对第一个证人证言部分认可，对项忠益提供劳务部分认可，其余不认可，对第二个证人证言不予认可。本院认证，原告（反诉被告）周喜保提供的证据材料1、2被告（反诉原告）对三性无异议，予以采信；对有异议的证据材料3，不能说明来源、提供原件核对，对方当事人不认可，故不能证明被告（反诉原告）的原因，导致涉案建筑材料毁损的事实；对有异议的证据材料4，证据形式不合法，对方当事人不认可，真实性存凝，不予采信；对有异议的证据材料5，收条上涉及的70万元与本案无关，已经浙江省两级法院判决处理；对有异议的证据材料6，该鉴定书不能证明其待证事实；对有异议的证据材料7，来源合法内容真实，与本案有关联性，予以采信。被告（反诉原告）项忠益提供的证据材料1三性予以采信，证据材料2，因项某、梁某已出庭作证、钟建华的工程款有武定县人民法院的调解书印证，认可支付工人工资项某23834.80元、梁某39496元、钟建华83200元，合计146530.80元，其余待证事实就证据真实性不能确认，对方当事人不认可，不予采信；证据材料3能证明待证事实；证据材料4，该照片不能证明待证事实；证据材料5能证实垫付钟建华工资，其余不予采信；证据材料6、7、8来源合法、内容真实与本案有关联性，能证实部分待证事实；证据材料9，不能证明其待证事实；对申请的证人梁某、项某出庭作证，能证明两人工资是项忠益垫付，予以采信。本院依据双方当事人的陈述、举证、质证和庭审查明的事实确认本案法律事实如下：2016年12月，原告（反诉被告）周喜保获得承包武定县抗震钢安居建房工程，全部由周喜保出资施工。2017年2月6日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）项忠益签订《合作协议》，约定：1.甲方原告（反诉被告）向乙方被告（反诉原告）借款700000元。工期内不计利息，具体以借条约定为准，甲方承诺支付给乙方每平方米100元的组织管理费用，按建筑面积的总和计算。2.由甲方提供轻钢房所需的所有材料、设备及施工图纸等，并且送到施工现场，此外建造过程中产生的费用均由甲方出资，包含员工工资、技术培训、材料运输费用等，若员工工资有所浮动，则随行就市，甲方应确保建筑材料、建筑设备达到质量标准。3.如果甲方因拖欠材料、设备以及工人工资等原因引起乙方延误工期，其后果由甲方负责，乙方可以提出归还全部借款。4.付款方式：乙方每完成十套房子，与甲方结算一次，甲方需付清乙方此十套房施工管理费用的70%，其余30%在第十五套房安装完成之时付清，以此类推，没有建好十套房子，则按照已完成的实际工程量结算。5.如果甲方不按时结算给乙方已完成的工程款项，一切损失由甲方负责，并且立即归还全部借款以及支付乙方所有工程款，若不及时归还全部款项及工程款，则需向乙方支付上述两项款项总金额5%的滞纳金等内容。2017年2月6日，周喜保向项忠益借款700000元。被告（反诉原告）项忠益于2017年2月至同年5月在武定县进行轻钢房建设施工现场管理工作，期间已向施工工人垫付工资（项某23834.80元、梁某39496元、钟建华83200元，合计146530.80元）。2017年7月，因原告周喜保拖欠施工工人工资运费严重，材料供应不及时，原、被告为垫资问题发生矛盾，被告（反诉原告）项忠益离开工地没有继续履行现场管理工作，原告（反诉被告）周喜保应支付给被告（反诉原告）项忠益的组织管理费和按约定返还的借款双方均未进行结算。本案争议焦点是：原告（反诉被告）周喜保的诉讼请求是否成立？是否应当得到支持？被告（反诉原告）项忠益的诉讼请求是否成立？是否应当得到支持？本院认为：一、关于原告（反诉被告）周喜保的诉讼请求是否成立，是否应当得到支持的问题。原告（反诉被告）周喜保以建设施工合同起诉，根据庭审查明的事实，双方当事人之间除了存在借贷关系外，尚存在工程项目合作关系，根据双方签订的《合作协议书》所载内容及原告（反诉被告）认可项忠益是其建设项目工地管理员的事实，应确认双方系委托合同关系，按双方约定“甲方承诺支付给乙方每平方米100元的组织管理费用，按建筑面积的总和计算。”属于有偿委托合同，并不是建设施工合同关系。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”规定，本案项忠益已履行建设项目工地管理员职责，后因原告周喜保拖欠施工工人工资、运费严重，材料供应不及时，原、被告为垫资问题发生矛盾，被告（反诉原告）项忠益离开工地没有继续履行现场管理工作。现原告（反诉被告）周喜保以“被告开始组织施工，原告按照被告的要求，购买了所需材料。施工过程中，因被告的原因，未将涉案工程施工完毕，部分工程出现重大质量问题并进行了返修。同时，被告将涉案建筑材料随意丢弃，造成建筑材料的巨大浪费，给原告造成了巨大经济损失。”为由要求判令被告赔偿原告建筑材料损失费800000元，支付自2017年8月1日至2019年10月30日止的违约金85370元，合计885370元，继续承担2019年10月30日至损失费付清之日止的违约金的请求，其不能提供证据证实导致损失系项忠益管理工地的材料、管理的原因及有故意或重大过失行为造成，存在明显过错，也无明确约定受托人项忠益应承担工地管理过程中材料损失的责任，其提供了经司法鉴定的材料损失及价值，但也不能证明其主张，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，该请求无事实依据，请求不能成立，依法不予支持。二、关于被告（反诉原告）项忠益的诉讼请求是否成立，是否应当得到支持的问题。依据庭审查明的项忠益为周喜保的建设工地管理期间垫付施工工人工资146530.80元及2017年2月6日出借借款700000元和双方《合作协议书》第三、第四、第五条的约定，反诉原告项忠益要求反诉被告周喜保返还工程垫付款及归还工程借款700000元的请求有事实依据，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，项忠益的反诉请求成立，依法予以支持，但垫付款仅支持审理查明的部分即146530.80元，其余请求真实性不能确认，不予支持；对于项忠益要求支付利息2%的请求，双方无明确约定，不予支持；庭审中，反诉原告项忠益放弃工程劳务费56000元的请求，是对其权利的处分，予以支持。原告（反诉被告）周喜保对“执行的工程款及劳务费30多万元，没有事实依据，部分款项是由周喜保转给项忠益支付，70万元我们已经支付了”的辩解，与客观事实不符，不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四百零六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回原告周喜保对被告项忠益的诉讼请求；二、由原告（反诉被告）周喜保于判决生效后60日内归还被告（反诉原告）项忠益借款700000元及支付垫付款146530.80元；三、驳回被告（反诉原告）项忠益的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12654元，反诉受理费7294元，由原告（反诉被告）周喜保负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。审判长  袁彩云审判员  杜思瑜审判员  钟凤学二〇二〇年十一月二十六日书记员  崔 伟