杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初14416号 原告：金银来（杭州）资产管理有限公司，统一社会信用代码91330109MA28XM470M，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道诺德财富中心****。 法定代表人：郑竹林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张洪来、孙岚，北京市中伦律师事务所律师。 被告：国购产业控股有限公司，统一社会信用代码913101153013579860，住，住所地中国（上海）自由贸易试验区东园路****/div> 诉讼代表人：唐民松。 委托诉讼代理人：张薛、陈**龙，安徽美林律师事务所律师。 被告：上海金枕头投资有限公司，统一社会信用代码913101175695660688，住所地，住所地上海市嘉定区嘉戬公路******iv> 法定代表人：任俊秀，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘永斌，北京市盈科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡秀彬，北京市盈科律师事务所实习律师。 原告金银来（杭州）资产管理有限公司（以下简称金银来公司）诉被告国购产业控股有限公司（以下简称国购公司）、上海金枕头投资有限公司（以下简称金枕头公司）公司债券交易纠纷一案，本院于2019年9月6日立案受理后，依法由审判员杜欢庆担任审判长与人民陪审员李炳权、方燕组成合议庭进行审理。因国购公司被安徽省合肥市中级人民法院裁定受理破产重整申请，该院指定的管理人尚未接管债务人财产，本院依法裁定本案中止诉讼。因工作变动，本案恢复诉讼后，由审判员程燕担任审判长与人民陪审员李炳权、方燕组成合议庭于2020年9月21日公开开庭进行了审理。原告金银来公司的委托诉讼代理人张洪来、孙岚，被告国购公司的委托诉讼代理人张薛，被告金枕头公司的委托诉讼代理人闫拥军、胡秀彬到庭参加诉讼。因工作变动，本案由审判员程燕担任审判长与人民陪审员李国芳、方燕组成合议庭于2020年10月22日第二次公开开庭进行了审理。原告金银来公司的委托诉讼代理人张洪来、孙岚，被告国购公司的委托诉讼代理人张薛，被告金枕头公司变更后的委托诉讼代理人刘永斌、胡秀彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金银来公司向本院提出诉讼请求：1.二被告按照《担保合同》约定赔偿原告因处置17国购01、17国购03、18国购02号债券而产生的损失27813304.11元；2.被告金枕头公司按照两份《债券远期交易协议》及《债券远期交易协议（补充2）》的约定向原告支付违约金1762839.12元（本金+持券期收益的百分之三）；3.被告金枕头公司承担本案律师费213440元；4.被告国购公司对上述第2、3项诉讼请求承担连带责任。 事实和理由：原告与被告金枕头公司为了达到“债券互持”的目的，于2018年前后签订了两份《债券远期交易协议》及一份《债券远期交易协议（补充2）》，协议约定原告或其指定机构于2018年4月20日、2018年4月24日、2018年4月24日、2018年5月17日分别向被告金枕头公司或其指定机构购入面值为24000000元的17国购01债券（债券代码114217.SZ）、面值为2400000元的17国购01债券（债券代码114217.SZ）、面值为12000000元的17国购03债券（债券代码114273.SZ）、面值为15000000元的18国购02债券（债券代码112709.SZ），并约定了原告持券期内的票面利率。同时约定被告金枕头公司应在指定日期履行回购义务。 协议签订后，原告以54848400元的价格购入案涉债券。但因被告金枕头公司未按照协议约定的回购日期履行回购义务，为保证原告的债权安全，2019年3月28日，原告与二被告一并签订《担保合同》，二被告在《担保合同》中对原告持有债券的面值总额及票面利率进行了确认。被告国购公司在《担保合同》中承诺，愿为被告金枕头公司在履行协议约定义务及本担保合同中做出的承诺承担连带责任，保证范围为本次被担保债权的全部本金和年化收益，担保方式为全额无条件不可撤销的连带责任保证担保。 由于案涉债券持续贬值，经原告与两被告当面沟通及书面催告后，二被告迟迟不履行协议及《担保合同》中规定的义务，原告为保护自身权益迫不得已于2019年4月3日按照协议第四条、《担保合同》“鉴于”部分第3条的规定，按照当时的市价对所持案涉债券做出卖出处理，卖出金额为人民币30948000元。原告卖出上述债券后，又多次与二被告就协议及《担保合同》约定的赔偿事项进行沟通，二被告概予以无理由拒绝。 原告为维护自身权利于2019年6月27日向二被告发送索赔通知，要求被告国购公司就原告的损失承担担保责任，被告国购公司于2019年6月28日签收后，至今未履行其《担保合同》项下的付款义务。原告认为，二被告无正当理由拒绝履行回购及担保义务，严重侵害原告合法权利。 被告国购公司辩称：国购公司不承担担保责任。1.本案中，原告无证据证明其购买或者指定机构购买案涉债券。原告提供的证据显示，发出建议购买国购债券的投资顾问为天风证券股份有限公司（以下简称天风证券公司），经办人为该单位证券投资顾问张会芹、购买国购债券的交易员为中国对外经济贸易信托有限公司（以下简称外贸信托公司）的周美宏，上述人员与原告无关，原告未实际购买案涉债券，无任何损失。原告陈述其以54848400元的价格购入案涉债券，但并未有资金转账记录、交易记录等证据显示购买方是原告，也没有证据显示原告指定外贸信托公司购买案涉债券。 2.外贸信托-汇鑫230号（卓粤49号）结构化债券投资集合资金信托计划（以下简称汇鑫230）的受托人即外贸信托公司已经向国购投资有限公司申报了债权，并主张案涉债券违约所导致的本金及利息相关债权权益，其提供的申报表中，债权形成过程显示购买人为外贸信托公司。 3.本案所涉的债券远期交易协议为无效协议。汇鑫230的投资顾问为天风证券公司，优先级受益人为中国银行，次级受益人不是原告。原告既不是投资顾问也不是受益人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条之规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条之规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。根据《中华人民共和国证券法》第一百二十条之规定，经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营下列部分或者全部证券业务，第（二）项为证券投资咨询。原告的营业执照显示其经营范围为投资咨询（除证券、期货，未经金融等监管部门批准，不得从事向公众融资存款、融资担保、代客理财等金融服务），原告不具备证券投资咨询业务许可，无法担任投资顾问。汇鑫230作为换券交易的主体，所产生的收益或损失都与原告无关，原告要求被告国购公司赔付违约金等诉请没有任何法律依据，本质上是对包括中国银行在内的信托产品受益人利益的严重损害。汇鑫230是分级信托产品，中国银行的份额占绝大多数，信托合同内容的变更、投资顾问权限的设定、信托收益的分配规则等涉及优先级利益的条款都需经过信托份额持有人大会投票后并经优先级受益人中国银行的书面确认方可生效，否则包含原告在内的任何外部机构超越信托合同约定的投资决策和利益转移行为都是无效的，违反法律规定。原告与被告金枕头公司签订的协议没有经过中国银行、外贸信托公司和天风证券公司的确认，显然是无效的，故被告国购公司无需承担任何担保责任。 4.汇鑫230虽然是事务管理类信托，但该信托计划的受托人外贸信托公司须依法履行必须由受托人名义履行的管理职责，包括执行投资顾问的建议并监督投资顾问建议十分符合相关文件要求、进行账户管理、清算分配及提供或出具管理信托财产必要的文件等事务。通过原告提供的《投资顾问合同》可以看出，该信托计划由受托人外贸信托公司按照投资顾问即天风证券公司的投资建议进行债券、基金及货币市场工具等投资表的投资交易，并非依照原告或受托人随时下达的指令进行交易。涉案信托财产的具体管理运用是由受托人、投资顾问、保管银行、证券经纪人共同完成，而并非是由原告或者委托人管理。原告不具备证券投资咨询资质，且该信托计划投资顾问为全体B类受益人指定，并经全体A类受益人认可。原告不是投资顾问，根本不具备全权管理投资事宜的职能，其提供的说明函无法赋予其管理信托计划投资的职能。 5.案涉《担保合同》所担保的主债权是53400000元本金及年化收益，保证范围为被担保债权的全部本金和年化收益，保证责任的承担是在保证范围内承担全部连带给付责任，并非原告诉请中的处置案涉债券所造成的损失、违约金、代理费，故被告国购公司不应该承担保证责任。 6.原告主张的律师代理费没有合同依据。 被告金枕头公司辩称：1.原告没有任何损失，其要求的违约金过高，因此要求损失赔偿和违约金没有任何依据。本案中，购买债券的主体为信托计划而非原告。债券的高或低所造成的影响全部由信托计划承担，原告没有任何损失。因此，原告要求赔偿损失没有依据。原告要求的违约金也过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的相关规定，当事人主张的违约金过高的，应该予以减少，本案中，原告没有任何损失，故其主张的违约金不应予以支持。被告金枕头公司工作人员与原告的沟通及后续签订担保合同均是基于原告隐瞒其真实身份，使被告金枕头公司产生原告是信托计划投资顾问和投资人的错误认识。 2.原告未履行购买债券的义务，其要求赔偿损失没有依据。案涉债券购买主体为信托计划，非原告。案涉债券购买方是信托计划，其指定的原告没有依据，原告没有管理信托计划的合法性。根据信托计划的规定，信托计划的管理应该由全体受益人进行指定，而不是由信托计划的某一个次级投资人来指定，某一个次级投资人出具的说明指定原告没有任何的法律依据和合法性支持。信托计划的指定资产管理人必须由全体受益人召开大会，由受益人大会全体审议后决定资产由谁管理，原告提供的证据不能证明信托计划指定原告来管理信托计划，信托计划的投资并不是由原告指定投资买入的。即使原告承担信托计划主动管理权限是合法的，其也仅仅是宁夏泰益欣生物科技有限公司（以下简称泰益欣公司）的受托人，其投资行为代表泰益欣公司的意志，或者说原告是泰益欣公司的指定机构，但没有任何一个主体代表原告的意志，不可能有原告的指定机构。 3.信托计划如果是原告的指定机构，则原、被告双方签订的债券远期交易协议因违反法律强制性规定而无效。根据《中华人民共和国信托法》第三十条之规定，受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。案涉债券购买主体为信托计划，受托人是信托公司，其金融信托的属性决定了参与主体的权利义务的法定性，原告能够指定受托人购买产品的话，受托人应该自己处理信托事务的规定则形同虚设，原、被告签订的协议违反法律强制性规定无效。原、被告双方签订的债券远期交易协议因损害公共利益无效。案涉信托计划，有次级投资人，是本案的泰益欣公司，优先级的投资人，如果说这部分中间的差价由本案原告所获得，直接损害所有的优先级投资人利益，这种债券的代持导致利益输送，损害了所有优先级投资人合法权益，损害社会公共利益，因此是无效行为。 4.退一步讲，即使原、被告签订的协议有效，本案被告不承担责任。被告金枕头公司行使了先履行抗辩权，被告金枕头公司非不履行而是履行不能。两份协议的第三条均约定，在协议期内双方不得提前终止协议，但若债券主体或债项出现信用级别下调、展望为负面或被列入评级观察名单等信用资质恶化可能影响债券价格的情形，则甲方有权要求乙方或其指定机构提前从甲方或其指定机构买入债券，并按照实际持有期及约定资金收益确定新交易净价。2018年6月28日，大公国际资信评估有限公司对17泰瑞01债券展望为负面，触发了债券远期交易协议的第三条约定的提前回购义务，被告金枕头公司多次联系原告回购，原告表示无法回购，原告违约在先，被告金枕头公司行使了先履行抗辩权，不履行回购义务不承担违约责任。被告不是故意不履行合同义务而是履行不能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……国购债券在2019年2月份出现违约后，一直处于停牌状态，根据深交所的交易规则，所有的停牌债券均不能通过非交易方式过户，因此，国购债券在客观上不具备交易条件。 5.原告主张的律师费不应该得到支持。两份协议及担保合同均未对律师费或实现债权的费用进行约定，本案不属于法律规定或合同约定应当由败诉方承担律师费的情形。 综上，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理，本院认定以下事实：2018年，金银来公司（甲方）与金枕头公司（乙方）签订《债券远期交易协议》1份，约定内容主要为：甲方或其指定机构按下列交易要素向乙方或其指定机构买入本期债券：交割日期2018年4月23日、债券简称17泰瑞01、净价99.50、面值24000000元，交割日期2018年7月19日、债券简称17国购01、净价99.20、面值24000000元；乙方或其指定机构按下列交易要素向甲方或其指定机构买入本期债券：交割日期2018年7月19日、债券简称17泰瑞01、净价99.50、面值24000000元，交割日期2018年4月20日、债券简称17国购01、净价99.20、面值24000000元；在协议期间双方持有期年化收益率为票面利率；在协议期内，双方均不得擅自提前终止本协议，但若上述债券主体或者债项出现信用级别下调、展望为负面或被列入评级观察名单等信用资质恶化可能影响债券价格的情形，则甲方有权要求乙方或其指定机构提前从甲方或其指定机构买入以上债券，并按照实际持有期及约定资金收益确定新交易净价；任何一方如未按上述条款履行协议，违约方应向守约方按违约金额的百分之三支付违约金，同时按违约金额的日千分之三支付滞纳金；如违约方在协议到期或有本协议第三条情形中乙方终止本协议后三个工作日仍不履行协议约定买回协议债券，则守约方有权按市场价做卖出处理，如无法卖出或者其他导致守约方无法按时收回本金和收益的，违约方承担由此给守约方造成的全部损失，自违约日（即交割日）至违约方履行完毕日。协议落款处甲方联系人为余俊杰，联系电话为188××××2378，乙方联系人为张**，联系电话为010-8527××××-802。 2018年4月23日，金银来公司（甲方）与金枕头公司（乙方）签订《债券远期交易协议》1份，约定：甲方或其指定机构按下列交易要素向乙方或其指定机构买入本期债券：交割日期2018年7月25日、债券简称17国购01、净价99.20、面值2400000元，交割日期2018年7月25日、债券简称17国购03、净价99.98、面值12000000元，交割日期2018年7月25日、债券简称18国购01、净价100、面值15600000元，交割日期2018年4月25日、债券简称17泰瑞01、净价99.50、面值30000000元；乙方或其指定机构按下列交易要素向甲方或其指定机构买入本期债券：交割日期2018年4月24日、债券简称17国购01、净价99.20、面值2400000元，交割日期2018年4月24日、债券简称17国购03、净价99.98、面值12000000元，交割日期上市后、债券简称18国购01、净价100、面值15600000元，交割日期2018年7月25日、债券简称17泰瑞01、净价99.50、面值30000000元；协议其余约定内容与前一份协议相同。 2018年4月27日，金银来公司（甲方）与金枕头公司（乙方）签订针对2018年4月23日的《债券远期交易协议》的《债券远期交易协议（补充）》1份，甲方或其指定机构增加按下列交易要素向乙方或其指定机构买入本期债券：交割日期上市后、债券简称18君华01、净价100、面值20000000元；乙方或其指定机构增加按下列交易要素向甲方或其指定机构买入本期债券：交割日期2018年5月4日、债券简称18君华01、净价100、面值20000000元；同时，乙方或其指定机构买入18国购01的交割日期变更为甲方完成18君华01买入两个交易日内。 2018年5月16日，金银来公司（甲方）与金枕头公司（乙方）签订针对2018年4月27日的《债券远期交易协议（补充）》的《债券远期交易协议（补充2）》1份，约定由于债券“18国购01”上市时间较长，交易要素中该债券均变更为“18国购02”，交易面值金额15600000元变更为15000000元，其中关于该要素的乙方买入时间修改为2018年5月17日申购“18国购02”15000000元，申购利率7.8%，其他要素不变。 2018年6月27日，大公国际资信评估有限公司对17泰瑞01评级展望为负面。 2019年3月3日，金银来公司的赵振云通过微信联系金枕头公司的赵建华，要求金枕头公司购入53400000元国购债券，并建议使用收益权转让的方式，赵建华表示现在大家都困难，希望进行沟通。之后，两人协商签订担保合同事宜。2019年5月至2019年9月，赵振云与赵建华持续沟通国购公司重整情况。2019年9月8日，赵建华提出“赵总，还有一个能很快减少泰瑞损失的方案，就是我去协调产品以70-80的价格让你们回购泰瑞债，每张泰瑞债算上本金和利息可以让泰瑞弥补30-40块钱。这样5000万的债算上本金和利息可能让泰瑞总共弥补2000万左右的损失。这个方案可以很快推进，是立竿见影的，如果国购再还50-60块钱，最后基本上就能把泰瑞的亏损抹平了”，赵振云表示“赵总，这个方案可以商量”，之后，双方继续协商解决方案。 2019年3月28日，金银来公司（甲方）、金枕头公司（乙方）、国购公司（丙方）签订《担保合同》1份，明确鉴于甲方根据与乙方达成的债券远期交易协议的约定，指定机构向乙方或其指定机构买入了国购投资有限公司发行的部分债券，甲方买入债券交易要素具体明细如下：债券简称17国购01、买入金额24000000元、买入日2018年4月20日、买入净价99.20、票面利率8%，债券简称17国购01、买入金额2400000元、买入日2018年4月24日、买入净价99.20、票面利率8%，债券简称17国购03、买入金额12000000元、买入日2018年4月24日、买入净价99.98、票面利率7.8%，债券简称18国购02、买入金额15000000元、买入日2018年5月17日、买入净价100、票面利率7.8%；但乙方或其指定机构没有按约定时间向甲方或其指定机构买入甲方指定机构已买入的国购投资有限公司发行的部分债券，乙方应买入债券的交易要素具体明细如下：债券简称17国购01、买入金额24000000元、买入日2018年7月19日、买入净价99.20、票面利率8%，债券简称17国购01、买入金额2400000元、买入日2018年7月25日、买入净价99.20、票面利率8%，债券简称17国购03、买入金额12000000元、买入日2018年7月25日、买入净价99.98、票面利率7.8%，债券简称18国购02、买入金额15000000元、买入日2018年7月25日、买入净价100、票面利率7.8%；因乙方或其指定机构无法按约定交割日期向甲方或其指定机构买入甲方指定机构已经买入的发行人发行的部分债券，面值总额人民币53400000元，乙方同意甲方按市场价做卖出处理(或其他有助于甲方收回本金和收益的处置方式包括但不限于其他主体强行处置)，如无法卖出或者出现其他导致甲方无法收回本金和收益的情形(持有债券期间的年化收益率为票面利率)，乙方承担由此给甲方造成的全部损失，自违约日至乙方履行完毕日；丙方是根据中华人民共和国法律合法设立并有效存续的法人，根据《中华人民共和国担保法》等法律及有关法规的规定，具有提供担保的主体资格，并具有代为清偿债务的能力，愿意为乙方履行债券远期交易协议约定义务及本担保合同中做出的承诺提供连带责任保证担保；被担保的主债权和年化收益为人民币53400000元本金和债券实际持有期间的年化收益，年化收益率为8%/年；丙方保证担保的范围包括本次被担保债权的全部本金和年化收益；丙方提供保证的方式为全额无条件不可撤销的连带责任保证担保；丙方承担保证责任的期间为本合同生效之日起至2020年7月25日止，甲方在此期间内未要求丙方承担保证责任的，丙方免除保证责任；如乙方未履行债券远期交易协议约定义务及本担保合同中做出的承诺，即甲方未能收回人民币5340万元本金和债券实际持有期间的年化收益，则丙方将在收到甲方书面索赔通知后10个工作日内，在保证范围内，承担全部连带给付责任；等等。 2019年3月20日，金银来公司向赵建华邮寄对金枕头公司的催告函，要求金枕头公司立即按照协议约定购入17国购01、17国购03、18国购02和18君华01债券，如在收到函件后5个工作日内，仍不按协议约定购入上述债券，金银来公司将按协议约定按市场价做卖出处理，如无法卖出或者出现其他导致金银来公司无法收回本金和收益的情形，由金枕头公司承担由此给金银来公司造成的损失。赵建华于2019年3月21日签收邮件。 2019年6月27日，金银来公司向国购公司邮寄索赔通知，指出因金枕头公司未按协议约定向金银来公司或其指定机构购买面值总额为53400000元的债券（包括17国购01、17国购03、18国购02），金银来公司于2019年4月3日以市场价对上述债券做了收益权转让的卖出处理，造成损失26151304.11元，要求国购公司于收到通知之日起10个工作日内承担保证责任。国购公司于2019年6月28日签收邮件。 2019年9月19日，安徽省合肥市中级人民法院裁定受理申请人国购公司的重整申请。外贸信托公司就汇鑫230项下的国购债券（包括17国购01、17国购03、18国购02）向国购投资有限公司申报债权。 2020年8月19日，赵建华向赵振云提出“公司始终认为国购本金全额兑付没有问题，根据协议，金银来先接走泰瑞债以后，后续国购债具备客观交易条件后，金枕头就接回国购债”，并向赵振云发送了履行协议职责函，认为金枕头公司（或其指定机构）从金银来公司（或其指定机构）购买的17泰瑞01主体评级于2018年6月28日展望为负面，金银来公司应当于该日起立即安排购回上述债券，但经过金枕头公司与金银来公司多次电话沟通后，金银来公司表示无能力履行协议要求，截至目前，金银来公司仍有面值54000000元的17泰瑞01债券尚未购回，要求金银来公司立即购回面值54000000元的17泰瑞01债券，同时，提出如金银来公司完成上述购回义务，在17国购01、17国购03、18国购01具备交易条件的前提下，金枕头公司（或指定机构）将按照协议约定足额购回上述国购系列债券。 2020年8月3日，宁夏泰瑞制药股份有限公司发布宁夏泰瑞制药股份有限公司2017年公开发行公司债券（第一期）2020年债券回售实施结果公告，通知17泰瑞01债券持有人于回售登记期（2020年7月27日至2020年7月31日）内对其所持有的全部或部分17泰瑞01登记回售，回售价格为债券面值（100元/张），回售资金兑付日为2020年8月21日。金枕头公司对持有的17泰瑞01债券进行了回售登记。 2020年8月24日，宁夏泰瑞制药股份有限公司发布宁夏泰瑞制药股份有限公司2017年公开发行公司债券（第一期）2020年提前摘牌公告，载明本期债券在2020年8月21日兑付本期债券剩余全额本金及2019年8月21日至2020年8月20日期间相应利息。本期债券计息期限自2017年8月21日至2022年8月20日，若投资者行使投资者回售选择权，则其回售部分债券的计息期限为2017年8月21日至2020年8月20日。本期债券付息日为计息期限的每年8月21日（上述付息日如遇法定节假日，则顺延至下一个交易日）。完成本次付息、兑付、回售工作后本期债券将在2020年9月2日在上海证券交易所提前摘牌。 另查明，2018年3月23日，外贸信托公司作为受托人，泰益欣公司作为委托人（次级投资人）签订《外贸信托-汇鑫230号（卓粤49号）结构化债券投资集合资金信托计划认购风险申明书》及《外贸信托-汇鑫230号（卓粤49号）结构化债券投资集合资金信托计划信托合同》，其中认购风险申明书载明：“委托人／受益人确认，本信托计划的设立、信托财产投资范围、信托财产的管理、运用和处分方式等事项均由委托人／受益人自主决定，并对信托财产运用过程中存在的全部风险有充分认识，自愿承担因该等风险给信托财产造成的一切损失，是风险责任承担的主体。投资者在赎回或信托计划清算时取得的资金可能显著低于其投入的信托资金甚至可能为全部损失。委托人／受益人知晓并同意，本信托计划为事务管理类信托，受托人仅依法履行必须由受托人或必须以受托人名义履行的管理职责，包括执行投资顾问的建议并监督投资顾问建议是否符合相关文件要求、进行账户管理、清算分配及提供或出具管理信托财产必要的文件等事务。受托人主要承担一般信托事务的执行职责，不承担本信托计划的风险责任。天风证券股份有限公司作为投资顾问，为本信托计划提供投资顾问服务。委托人并代表受益人在此声明：推介人员已向本人详细介绍了信托计划要点、信息披露方式和投资本信托计划所面临的风险；本人对天风证券股份有限公司已有充分了解，并同意受托人聘其为本信托计划的投资顾问，并已充分理解和接受受托人根据委托人的同意聘请投资顾问提供投资服务所可能产生的相应风险”等内容。信托合同中信托财产的管理、运用、处分部分载明：“本信托计划项下的信托财产由受托人按照相关法律法规、信托文件等的规定和约定进行事务管理。信托财产的具体管理运用由受托人、投资顾问、保管银行、证券经纪人共同完成，各方根据本信托计划项下的相关合同与协议履行各自的职责。本信托计划的投资顾问为全体受益人指定。委托人／受益人签署本合同即表明其同意并指定天风证券股份有限公司作为本信托计划的投资顾问，并自愿承担因投资顾问为本信托计划提供投资建议所产生的一切风险。受托人执行投资顾问提供的投资建议所形成的损失由信托财产承担；投资管理流程为投资顾问根据信托文件及投资顾问合同规定向受托人出具投资建议，受托人对投资建议进行审核，如投资建议内容未违反相关法律法规、信托文件及投资顾问合同的规定，受托人将根据投资顾问出具的投资建议进行本信托计划信托财产的交易。如投资建议内容违反相关法律法规、信托文件及投资顾问合同的规定，受托人将拒绝执行投资建议内容”等内容。同年4月4日，外贸信托公司与天风证券公司签订《外贸信托-汇鑫230号（卓粤49号）结构化债券投资集合资金信托计划投资顾问合同》，聘用天风证券公司作为汇鑫230的投资顾问，张会芹为天风证券公司指定的投资顾问。同年4月9日，外贸信托公司在光大证券股份有限公司北京丽泽路证券营业部开户（以下简称光大证券公司），由光大证券公司作为汇鑫230的证券经纪商，资金账号为×××18，交易员编码为ｚ08116。同年4月20日，天风证券公司发出大宗交易交易投资建议书，建议内容为：买入17国购01债券100000张、80000张、60000张，委托价格均为104.351元（全价），交易对手方联系人及联系方式均为张**（010-8527××××-802）。同日，汇鑫230账户买入17国购01债券60000张、80000张、100000张，成交价格均为104.351元，成交金额分别为6261060元、8348080元、10435100元。同年4月24日，天风证券公司发出大宗交易交易投资建议书，建议内容为：买入17国购01债券24000张，委托价格为104.44元（全价）；买入17国购03债券15000张，委托价格为102.48元（全价）；买入17国购03债券105000张，委托价格为102.48元（全价）；交易对手方联系人及联系方式均为张**（010-8527××××-802）。同日，汇鑫230账户买入17国购03债券105000张、15000张，成交价格为均102.48元，成交金额分别为10760400元、1537200元；买入17国购01债券24000张，成交价格为104.44元，成交金额为2506560元。同年5月17日，天风证券公司发出一级申购交易投资建议书，建议内容为：申购18国购02债券150000张，委托价格7.8%。同日，外贸信托公司填写了国购投资有限公司2018年面向合格投资者公开发行公司债券（第二期）网下利率询价及申购申请表，申购利率为7.8%，申购金额为15000000元。同日，中泰证券股份有限公司出具国购投资有限公司2018年面向合格投资者公开发行公司债券（第二期）配售缴款通知书，通知外贸信托公司获配本期债券金额15000000元，缴款金额为15000000元，要求于2018年5月21日前向中泰证券股份有限公司交纳获配债券款项，并载明18国购02系3＋2年期固定利率附息债，起息日2018年5月21日，最终票面利率为7.8%。2018年5月21日，天风证券公司发出一级申购交易投资建议书，建议内容为缴款买入150000张18国购02债券。同日，外贸信托公司向中泰证券股份有限公司支付15000000元。 2019年4月3日，外贸信托公司与国民信托有限公司签订《债券收益权转让合同》1份，约定国民信托有限公司受让外贸信托公司设立的汇鑫230持有债券所对应的债券收益权，债券收益权转让总价格为53505000元，其中包括18国购02债券150000张，交易单价为62元（2019年4月2日，外贸信托公司对该债券的估值单价为16.3970元；2019年4月3日，wind金融终端显示该债券估值单价为22.1028元），交易总金额9300000元；17国购01债券264000张，交易单价为57元（2019年4月2日，外贸信托公司对该债券的估值单价为18.0127元；2019年4月3日，wind金融终端显示该债券估值单价为21.6730元），交易总金额为15048000元；17国购03债券120000张，交易单价55元（2019年4月2日，外贸信托公司对该债券的估值单价为20.1472元；2019年4月3日，wind金融终端显示该债券估值单价为21.1088元），交易总金额为6600000元。同日，国民信托有限公司付清全部转让价款。 再查明，泰益欣公司向本院出具说明函称：汇鑫230系由其承担主动管理责任的事务管理类信托计划，其将汇鑫230交由金银来公司全权管理投资事宜。 又查明，外贸信托公司根据本院发送的协助调查函，回函称：汇鑫230成立时共有委托人/受益人97位，募集金额总计539600000元，其中优先级委托人96位，募集金额459600000元，次级委托人1位，募集金额80000000元，泰益欣公司系唯一的次级委托人，认购80000000元，认购金额占比14.83%。根据信托合同约定，委托人自愿将其合法所有或具有合法处分权的资金委托给受托人进行事务管理，受托人根据全体受益人的指定，聘请天风证券公司作为汇鑫230的投资顾问并与之签订《投资顾问合同》。受托人根据投资顾问的投资建议将信托资金投资于固定收益类投资标的，因此，泰益欣公司不能单独处置自己认购的信托资金。天风证券公司向外贸信托公司提供包括但不限于信托计划投资策略的制定、投资组合的构建、资产配置管理、在信托计划投资范围内做出投资决策建议、出具投资建议等投资顾问服务。投资顾问的选择根据全体受益人（优先级和次级受益人）的意愿做出。汇鑫230运行期间，外贸信托公司仅根据投资顾问天风证券公司出具的投资建议和公司内部审核程序进行债券买卖交易，金银来公司与外贸信托公司及汇鑫230均无业务联系，泰益欣公司也未告知外贸信托公司其与金银来公司之间的约定。汇鑫230持有的部分债券（16长城02、18雏鹰农牧SCP002）因发生违约导致信托单位净值下跌。2018年11月2日的信托单位净值0.9199，低于合同约定的平仓线0.9300。此后，外贸信托公司对汇鑫230持有的全部非现金资产进行变现，并于2019年4月17日提前终止清算。汇鑫230与金银来公司无法律关系。汇鑫230管理权限属于外贸信托公司和投资顾问，委托人无法参与汇鑫230的投资决策和日常运作管理。因汇鑫230持有的部分债券违约，无法通过常规的交易途径将债券过户给买入方国民信托有限公司，故外贸信托公司与国民信托有限公司签订《债券收益权转让合同》，约定将5只债券的财产性权益进行转移。由于未实现债券过户，国购债券仍登记在汇鑫230的证券账户内，故外贸信托公司根据国民信托有限公司的申请，向国购投资有限公司管理人申报债权，在取得财产性收益后再向国民信托有限公司进行支付。 金银来公司为本案诉讼支出律师代理费213440元。 以上事实由原告提供的《债券远期交易协议》（打印件）2份、《债券远期交易协议（补充）》1份、《债券远期交易协议（补充2）》1份、《担保合同》1份、公证书（赵振云与赵建华的微信聊天记录）1份、泰益欣公司出具的说明函1份、汇鑫230认购风险申明书1份、汇鑫230信托合同1份、中国证券登记结算有限责任公司出具的债券持有及持有变更情况、客户账户开户材料1组、汇鑫230投资顾问合同1份、标准证券场外交易（大宗交易）交易审核及资金划拨审核单2份、大宗交易交易投资建议书2份、机构客户授权委托书2份、大宗交易授权委托书6份、一级申购交易投资建议书（含附件）2份、标准证券场外交易审核及资金划拨审核单1份、汇鑫230清算及划款指令1份、国购投资有限公司2018年面向合格投资者公开发行公司债券（第二期）配售缴款通知书（含附件）1份、外贸信托公司出具的证券投资基金估值表1份、wind金融终端-中债估值截屏1组、《债券收益权转让合同》1份、招商银行付款回单1份、账户明细1份、中国银行国内支付业务收款回单1份、催告函及邮寄凭证、签收底单（打印件）1组、索赔通知及邮寄凭证、签收底单（打印件）1组、《专项法律服务合同》1份、招商银行付款回单1份、北京增值税普通发票（律师费）1份、赵建华和赵振云的微信聊天记录1组、履行协议职责函（打印件）1份、宁夏泰瑞制药股份有限公司2017年公开发行公司债券（第一期）2020年债券回售实施结果公告1份、宁夏泰瑞制药股份有限公司2017年公开发行公司债券（第一期）2020年提前摘牌公告1份、新浪财经17泰瑞01查询页面1份、汇鑫230终次清算分配报告1份，国购公司提供的国购投资有限公司破产重整案债权申报表（含附件）1份，金枕头公司提供的宁夏泰瑞制药股份有限公司主体与相关债项2018年度跟踪评级报告1份以及各方当事人在庭审中的陈述等在案证实。国购公司提供的《外贸信托-汇鑫230号（卓粤49号）结构化债券投资集合资金信托计划投资顾问合同》系复印件且不完整，本院不予认定。金枕头公司提供的通话录音截屏、详单及录音（含文字摘抄）非原件，本院无法核实真实性，故不予认定。 本院认为：本案的争议焦点主要为：一、案涉债券远期交易协议的效力问题；二、金银来公司是否履行了协议约定的购入国购债券的义务；三、金银来公司主张的损失、违约金有无依据。 关于争议焦点一，国购公司辩称金银来公司不具备《中华人民共和国证券法》规定的证券投资咨询业务许可，故其违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定，超越经营范围订立的合同应属无效。但案涉债券远期交易协议并未涉及证券投资咨询内容，金银来公司也非汇鑫230的投资顾问，故国购公司的该项抗辩，本院不予采纳。国购公司、金枕头公司辩称案涉债券远期交易协议因损害汇鑫230优先级投资人利益、损害社会公共利益而无效。但金银来公司在本案中系依据债券远期交易协议和担保合同主张金枕头公司、国购公司承担责任，金枕头公司、国购公司承担责任所需支付的款项并非系信托财产的收益，故对该项抗辩，本院亦不予采纳。金枕头公司辩称，如果金银来公司可以指定外贸信托公司购买产品，则案涉债券远期交易协议因违反《中华人民共和国信托法》关于受托人应当自己处理信托事务的规定而无效。根据以上查明的事实，外贸信托公司系根据天风证券公司的投资建议进行汇鑫230信托财产的交易，故对金枕头公司的该项抗辩，本院亦不予采纳。综上，案涉债券远期交易协议系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。 关于争议焦点二，根据以上查明的事实，汇鑫230购入国购债券的时间、种类、面值与债券远期交易协议中金银来公司应购入国购债券的时间、种类、面值一致。争议的关键在于汇鑫230购入国购债券的行为能否视为金银来公司已完成债券远期交易协议约定的债券购入义务。对此，本院从以下几方面分析：首先，泰益欣公司系汇鑫230的委托人/受益人，泰益欣公司又委托金银来公司管理其在汇鑫230的投资事宜，由此，金银来公司与汇鑫230建立了关联。其次，虽然案涉债券远期交易协议约定由金银来公司或其指定机构按协议约定的交易要素购入债券，但从协议内容来看，其目的在于由金银来公司自身或由金银来公司通过其他途径按协议约定的交易要素购入债券，至于金银来公司如何实现债券的购入，并非协议的约定内容，也不影响本案的处理。如金枕头公司、国购公司认为汇鑫230购入国购债券的过程存在不符合监管要求之处，可向监管部门反映。最后，案涉担保合同已经明确金银来公司履行了债券远期交易协议约定的债券购入义务。从金银来公司的赵振云与金枕头公司的赵建华之间的微信聊天记录也可以看出，金枕头公司从未对金银来公司已经履行债券购入义务提出异议。综上，可以认定金银来公司已经履行了案涉债券远期交易协议约定的债券购入义务。金枕头公司、国购公司主张系基于对金银来公司系汇鑫230投资顾问的错误认识签订担保合同及处理后续沟通事宜，未有证据印证，本院不予采信。 关于争议焦点三，债券远期交易协议明确约定了在金枕头公司无法按协议约定履行购入债券义务的情形下，金枕头公司应承担的责任，即违约方应向守约方按违约金额的百分之三支付违约金，同时按违约金额的日千分之三支付滞纳金；如违约方在协议到期或有协议第三条情形中乙方终止本协议后三个工作日仍不履行协议约定买回协议债券，则守约方有权按市场价做卖出处理，如无法卖出或者其他导致守约方无法按时收回本金和收益的，违约方承担由此给守约方造成的全部损失，自违约日（即交割日）至违约方履行完毕日。由于案涉债券远期交易协议并未约定金银来公司需以自有资金购入协议约定的债券，故协议约定的损失也不应当狭隘地理解成金银来公司自有资金的损失。虽然外贸信托公司向国购投资有限公司管理人申报了债权，但结合其与国民信托有限公司之间的《债券收益权转让合同》、国民信托有限公司的付款凭证及外贸信托公司关于因债券尚登记在汇鑫230的证券账户内，故其根据国民信托有限公司的申请，向国购投资有限公司管理人申报债权的陈述，应当认定外贸信托公司已经处置了汇鑫230购入的国购债券。金银来公司通过汇鑫230购入债券实现债券购入义务的履行，其主张按汇鑫230处置国购债券后遭受的损失作为其损失合理。金枕头公司未能按照协议约定的时间履行债券回购义务，在金银来公司发函催告金枕头公司履行回购义务，并声明如金枕头公司不履行回购义务，金银来公司将按市场价做卖出处理的情形下，各方又签订《担保合同》，约定金枕头公司同意金银来公司按市场价做卖出处理，而外贸信托公司与国民信托有限公司签订《债券收益权转让合同》转让国购债券收益权的价格高于当时的市场估价，该项处置也未给金枕头公司造成不利。国购债券收益权转让价格低于债券远期交易协议约定的回购价格，中间的差额应视为金银来公司的损失，金银来公司有权要求金枕头公司按照协议约定进行赔偿。经核算，截至2019年4月3日，案涉国购债券应收本息合计为58758213.70元（6261060元+8348080元+10435100元+10760400元+1537200元+2506560元+15000000元+24000000元×8%÷365天×348天+2400000元×8%÷365天×344天+12000000元×7.8%÷365天×344天+15000000元×7.8%÷365天×317天=58758213.70元），实际处置所得价款为30948000元（9300000元+15048000元+6600000元=30948000元），差额为27810213.70元（58758213.70元-30948000元=27810213.70元）。需要说明的是，根据外贸信托公司申购18国购02债券的缴款时间和18国购02债券的起息时间，本院认定金银来公司买入18国购02债券的时间为2018年5月21日。金银来公司超出部分损失诉请，本院不予支持。另，双方约定违约方应按违约金额的3%支付违约金，结合债券远期交易协议中关于交割日期的规定，该违约金计算标准合理，但违约金额应为至协议约定的交割日（回购日）止的本息，经核算，违约金额应为55814498.63元（6261060元+8348080元+10435100元+10760400元+1537200元+2506560元+15000000元+24000000元×8%÷365天×90天+2400000元×8%÷365天×92天+12000000元×7.8%÷365天×92天+15000000元×7.8%÷365天×65天=55814498.63元），相应的违约金应为1674434.96元（55814498.63元×3%=1674434.96元）。金枕头公司辩称其行使了先履行抗辩权和同时履行抗辩权，但就案涉债券远期交易协议的约定来看，虽然金银来公司与金枕头公司均具有回购对方或对方指定机构持有的债券的义务，但双方的义务并无牵连性或对价关系，一方当事人所负的履行义务与对方当事人所负的履行义务并非互为前提，各方的履行并非处于互为对待给付关系。因此，金枕头公司认为金银来公司违约的，可以要求金银来公司承担违约责任，但其主张同时履行抗辩权或先履行抗辩权，缺乏依据，对其该项抗辩，本院不予采纳。至于金枕头公司抗辩的履行不能问题，虽然案涉国购债券处于停牌状态，但从赵建华与赵振云的微信聊天记录可以看出，金银来公司已经提出可以按收益权转让的方式由金枕头公司回购债券，且债券远期交易协议和担保合同也均约定了守约方有权按市场价做卖出处理或采取其他有助于收回本金和收益的处置方式包括但不限于其他主体强行处置，即金枕头公司虽然无法以过户的形式完成回购义务，但仍具有以其他形式履行回购义务的可能性，故对其该项抗辩，本院亦不予采纳。至于国购公司的责任承担问题，从担保合同的约定来看，被担保的主债权和年化收益为人民币53400000元本金和债券实际持有期间的年化收益，而国购公司的保证范围为被担保债权的全部本金和年化收益，故本院认定国购公司对金银来公司的损失承担连带责任，金银来公司主张国购公司对违约金承担保证责任，依据不足，本院不予支持。金银来公司主张的律师代理费，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。 综上，对金银来公司合理部分的诉讼请求，本院予以支持，国购公司、金枕头公司的合理抗辩，本院予以采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款条之规定，判决如下： 一、被告上海金枕头投资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告金银来（杭州）资产管理有限公司27810213.70元； 二、被告上海金枕头投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付金银来（杭州）资产管理有限公司违约金1674434.96元； 三、被告国购产业控股有限公司对上述第一项确定的被告上海金枕头投资有限公司的债务承担连带责任； 四、驳回原告金银来（杭州）资产管理有限公司的其余诉讼请求。 如被告上海金枕头投资有限公司、国购产业控股有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费189681元，由原告金银来（杭州）资产管理有限公司负担458元，被告上海金枕头投资有限公司负担189223元，被告上海金枕头投资有限公司应负担案件受理费中的180851元由被告国购产业控股有限公司共同负担。 原告金银来（杭州）资产管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告上海金枕头投资有限公司、国购产业控股有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长 程 燕 人民陪审员 方 燕 人民陪审员 李国芳 二〇二〇年十一月三十日 书 记 员 朱炳峰