广东省高州市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0981刑初347号公诉机关广东省高州市人民检察院。被告人梁升金，男，1983年11月10日出生，汉族，公民身份号码450************237，初中文化,经商,广西壮族自治区钦州市人，住广西壮族自治区******************。无前科。因本案于2020年4月30日被抓获，同日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于高州市看守所。辩护人罗志强，广西金懿晟律师事务所律师。高州市人民检察院以高州检二部刑诉[2020]Z40号起诉书指控被告人梁升金犯非法经营罪向本院提起公诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序于2020年11月19日、2020年11月24日公开开庭审理了本案。高州市人民检察院指派检察员李剑华出庭支持公诉，被告人梁升金及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。高州市人民检察院指控，2020年4月29日，被告人梁升金在明知他人是非法经营，没有烟草专卖品准运证的情况下，伙同“林二哥”（另案处理）在广西壮族自治区利用桂N*****小汽车运输卷烟前往广东省销售。当日18时许二人驾驶桂N*****小汽车途经高州市根子镇X617路段时，被在该路段踩点布控的茂名市、高州市两级烟草局及两级公安机关等相关部门组成的联合行动小组当场查获。经鉴定，梁升金所运输的卷烟价值366000元。高州市人民检察院认为，被告人梁升金在明知他人是非法经营的情况下，帮助他人运输卷烟，其行为已构成非法经营罪。被告人梁升金自愿认罪认罚，当庭调整量刑建议，建议判处有期徒刑二年九个月。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处，并提供了相应的证据。被告人梁升金当庭对的事实、定性及调整后的量刑没有异议。其辩护人罗志强提出的辩护意见是：被告人梁升金参加该次运输香烟并不知情，是林二叫他去的；被告人梁升金是从犯；被告人认罪认罚；建议对被告人梁升金适用缓刑。经审理查明，2020年4月29日，被告人梁升金明知他人非法经营卷烟，仍伙同“林二哥”（另案处理）在广西壮族自治区驾驶桂N*****小汽车运输卷烟前往外省销售。当日18时许，二人驾驶桂N*****小汽车途经高州市根子镇X617路段时，被在该路段踩点布控的由茂名市、高州市两级烟草局及两级公安机关等相关部门组成的联合行动小组当场抓获，并在涉案车辆上查获4个品牌的卷烟1000条以及对讲机1部。经价格评估，梁升金所运输的卷烟价值36.6万元。上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证的下列证据证实：（一）物证、书证1.受案登记表、立案决定书：证实受案、立案经过。2.抓获、破案经过：证实联合执法组于2020年4月30日布控查处涉嫌违法的烟草专卖品，当场抓获梁升金。3.嫌疑人违法犯罪记录查询登记表：证实梁升金没有违法犯罪记录。4.公安云搜索查询人员电子档案：证实梁升金身份证号450************237，广西钦州人，具备机动车驾驶资格。5.全国机动车/驾驶人信息资源库：证实车牌号桂N*****的机动车所有人为林成宝。6.高州市烟草专卖局的案件移送函、随函附案件材料及移送财物清单、委托书：证实高州市烟草专卖局将本案的涉案卷烟、车辆移交给高州市经济犯罪侦查大队，经侦大队委托高州市烟草专卖局暂时进行保管。7.抽样取证物品清单、证据提取单：证实现场查获涉案卷烟及车辆、人员的情况；高州市烟草专卖局对涉案卷烟抽样取证。8.指认照片：证实梁升金指认查获其和卷烟、车辆的现场。9.调取证据清单、从广东茂湛高速公路有限公司调取到的行车记录数据及图片：证实号牌为桂N*****、桂N*****、桂N*****、桂N*****和桂N*****共5辆小汽车自2020年4月28日至2020年4月30日经过高速公路龙门架出入口的记录资料。10.随案移送清单：证实联合行动小组在桂N*****小汽车上扣押对讲机1部。（二）犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解1.被告人梁升金的供述与辩解:2020年4月29日，高州市烟草专卖局在根子镇X617路段查获一辆无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的涉案车辆（号牌为桂N*****）及涉案卷烟1000条。该车辆是一个叫“林二哥”的，至于卷烟是何人的我就不清楚。车辆是“林二哥”驾驶的，我开始不知道车上的物品是什么，后来知道是卷烟。我想上深圳找同学，在前几天和“林二”吃饭的时候，他说要上广东，可以坐他的顺风车。我上车时后排座位已经拆除了，还没有货物。“林二”在下高速后，他说他去买东西吃，便把他身上的包交给我，所以涉案车辆（号牌为桂N*****）的车匙在我身上。我去小便，随后去小卖部买烟时，车辆便被查获有大量的卷烟。在钦州开往广东方向的路线我不清楚，我全程没有开车。被查获的车辆、“林二”或我均没有烟草专卖品准运证或烟草专卖品销售许可证。我在车上主要就是帮忙听电话，接微信，然后告知“林二”，帮忙回信息。我开始只是想跟顺风车上深圳，我不清楚“林二”的车辆目的地是深圳。在微信群中的信息里，我乘坐号牌为桂N*****的车辆为第10号车，被查获当日，我不清楚一共有几辆车运输烟草专卖品到广东，但在根子高速出口下来的就是四辆车，每10公里一辆车。桂N*****的车辆上的对讲机和ETC都是“林二”在使用。我们是在广西防城上高速的，终点不清楚，中途怕被截查，按对讲机指示改变线路，在高州下高速。林二应该清楚该批香烟的货主，我不是很清楚，是林二叫我参加运输的。我主要是负责押运，中途负责听电话，协调车组，回程可以帮忙开车。我知道我旁边的车上有21件香烟，我是在车上的一张票上见到的。具体品牌与数量我不清楚。车上的香烟可能是在防城港装货，因我睡着了，具体不清楚。我负责押运，林二未讲好多少钱作报酬，是等货物到了再收钱。我是第一次参与，想熟悉线路再继续走。2.同案人林成宝的供述与辩解：2020年4月28日凌晨三时多，我的朋友“太哥”联系我，说明天叫我帮忙运输一车走私香烟到广东珠三角，并叫我一个人做伴，我出车出人走一趟有5000元的报酬。后来，我联系到梁升金（广西板坡镇人）帮忙走一趟并许诺600元的报酬。到下午我将我车（桂Z*****）拆开后排座位以备装烟。到29日凌晨一时多，我和梁升金从钦州出发到防城港与“太哥”汇合，“太哥”带我们到某一地方装货，后“太哥”交给我一台对讲机，叫我到时听对讲机指控就可以了。后来我开车和梁升金一起押送这批走私香烟，当我们在对讲机的指控下在高州根子下高速半小时后，在根子某路边当场被工作人员截获。我当时是司机，见势不好赶快打开车门逃跑了。后来我听说在车上的梁升金被抓获，车辆、货物被扣押了。（三）鉴定意见价格鉴定：证实在涉案的号牌为桂N*****小汽车上查获的涉案卷烟的价格分别为：36.6万元。（四）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1.检查笔录：2020年4月29日18时30分，联合执法组在高州市根子镇X617路段查获一辆日产天籁银色小型轿车（车牌号：桂N*****），在车上查获涉嫌非法装载卷烟：中华（软）250条、芙蓉王（硬）200条、双喜（硬经典1906）300条、利群（软长嘴）250条，共计4个品牌1000条。2.辨认笔录：梁升金辨认出一起同一辆车运输香烟的“林二哥”是林成宝。上述证据由公诉机关提交，经庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，与本案有关联，能相互印证经审理查明的事实，可以作为认定事实的依据，本院予以确认。本院认为，被告人梁升金违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可，明知他非法经营烟草专卖品，仍帮助他人运输涉案价值36.6万元的卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予以刑罚。公诉机关指控被告人梁升金的犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立，本院予以认定。关于辩护人所提被告人梁升金事前不清楚运输香烟的意见，经查，同案人林成宝供认明知运输的是走私香烟，被告人梁升金跟随林成宝驾驶拆卸后座的小车前去装货，现场查获时涉案车辆装载的卷烟有整箱包装也有散条包装，另外二人在行驶途中根据对讲机的指令不断调整、变换路线以规避执法，梁升金还负责微信群上的信息联系等，足以证实被告人梁升金明知是卷烟予以帮助运输，辩护人该项辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。经查，共同犯罪中，被告人梁升金负责运输涉案卷烟，起辅助作用，可认定为从犯；对于从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人梁升金自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。公诉机关所提量刑建议适当，本院予以采纳。被告人梁升金非法运输卷烟涉案数额超过二十五万元，属情节特别严重，其行为不符合适用缓刑的条件，辩护人建议对梁升金适用缓刑的意见理据不足，不予采纳。辩护人其余辩护意见，与查明事实相符，均予以采纳。对扣押的涉案卷烟1000条依法予以没收。对扣押的汽车1辆，鉴于同案人林成宝已归案，随另案处理。根据被告人梁升金的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：被告人梁升金犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2020年4月30日起至2023年1月29日止；所处罚金限于本判决生效后第二日起十日内向本院缴纳。）对查获的涉案卷烟1000条依法予以没收、销毁（由扣押机关执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李国创人民陪审员  余倩梅人民陪审员  黄冠群二〇二〇年十一月二十四日法官 助理  庄礼健书 记 员  卢观妹附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；……