河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫10民终2136号上诉人(原审本诉被告、反诉原告)：河南广宏建筑有限公司，住所地：长葛市机场路南段西侧。法定代表人：张永钦，系公司董事长。委托诉讼代理人：岳营周，河南七星灿律师事务所律师。被上诉人(原审本诉原告、反诉被告)：洪念前（曾用名洪俊），男，1972年10月10日生，汉族，河南省商城县双椿铺镇迎山庙村塘坳组人。委托诉讼代理人：李浩然，河南振山律师事务所律师。上诉人河南广宏建筑有限公司（以下简称广宏公司）因与被上诉人洪念前建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2020）豫1082民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。河南广宏建筑有限公司委托诉讼代理人岳营周，洪念前及其委托诉讼代理人李浩然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南广宏建筑有限公司上诉请求：1、依法撤销(2020)豫1082民初1790号《民事判决书》第二项，依法改判被上诉人洪念前支付上诉人广宏公司代付泵送费333612元;2、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：:一审判决在已查明:根据涉案工程承包合同第十二条第9项,明确约定,应由劳务承包人上诉人洪念前负责混凝土工程“输送泵车”等“现场内的全部工作内容”的合同义务情况下,违反《中华人民共和国合同法》第六十二条第(六)项“履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担”的规定,在被上诉人洪念前无反证的情况下,仅凭其一面之词,违背《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条举证归责及证据认证规则,以上诉人广宏公司举证不具备关联性、真实性的名义,归责于其举证不利，继而裁判其反诉败诉,驳回其一审反诉请求,该证据认证结论和举证归责结论,显失公正,应予纠正,故一审判决认定案件事实和适用法律错误,裁判错误,请求二审法院撤销一审判决第二项,依法改判支持上诉人的一审反诉请求,以维护法律尊严。洪念前辩称，1、一审法院认定上诉人要求扣除的泵送费与合同约定的输送泵车支出的费用并非是同一费用的认定是正确的，上诉人要求扣除该项费用没有合同依据。2、同时上诉人也没有提供被上诉人要求其代付或泵送的协议及数量，所以上诉人扣除该项费用也没有事实依据，不应该得到支持。洪念前向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款826291.25元，并自2020年1月1日起按银行同期贷款利率支付利息至实际付款之日；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2012年11月10日，原告洪念前作为乙方与作为甲方的被告广宏公司签订工程施工承包合同，该合同约定，被告将其承包的位于长葛市产业集聚区的河南金宏印业公司生产区厂房的部分施工工程分包给原告，承包范围：施工图纸内的所有土建、二次结构施工、乙方负责砌体、植筋、构造柱制作内、外墙粉刷、毛墙、毛墙地面。（不包括顶面粉刷、内外墙涂料、屋面防水、外墙保温）。甲方实行包工不包料的形式，按建筑面积、平方米大清包给乙方。乙方包质量、包工期、包安全、包辅料、包大中小型机械、周转性材料和小五金（铁钉、铁丝、扎丝）、模板、方木和内外脚手架、防护材料及安装，拆除，临建房屋等的劳务承包。乙方应负责地面、楼面水磨石的施工。承包价格按建筑面积每平450元计算。关于付款办法，双方约定，本工程为垫资施工、按进度垫资到主体完工、验收合格后付承包款的50％。二次结构完成、经验收合格后付承包款的30％、工程竣工验收合格后付承包款的15％。余款保修期满一次性付清，保修期为1年。甲方不得借故拖欠应付款项，如拖欠不付，按银行短期贷款利率，偿付给乙方逾期付款违约金。关于混凝土工程，双方约定，乙方负责现场内的全部工作内容、布料机、输送泵车、输送管道、现场短途运输、震动电器、木搓、塑料薄膜等。工程合同签订后，原告组织工人施工并完成了合同约定的施工义务。经原、被告双方结算，原、被告双方于2019年10月13日签订最终结算书和结算清单。双方确认，截止2019年10月13日，下余工程款为1036291.25元，被告并承诺于2019年12月31日前付清。后被告支付了部分工程款，但仍下欠826291.25元工程款没有支付。一审法院认为，原告洪念前与被告广宏公司签订的工程施工承包合同，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效合同。合同签订后，双方当事人均应全面按约履行各自的义务。本案争议的焦点是被告称其代原告支付的泵运费333612元应否从被告下欠的826291.25元工程款中扣除。被告为支持其主张，提供的“许昌鼎城混凝土建材有限公司”于2013年9月25日出具的收款收据上面注明333612元系付泵送费，而该泵送费是否为原、被告双方在合同中关于混凝土工程的约定：“乙方负责现场内的全部工作内容、布料机、输送泵车、输送管道、现场短途运输、震动电器、木搓、塑料薄膜等。”中的输送泵车支出的费用，被告并未提供证据证明之。再者，原审法院亦不能仅凭一份收款收据认定被告支付的数额真实性。更为重要的是，被告称其是代为原告支付，但其亦未提供证据证明原告曾要求其代付，或者原告与“许昌鼎城混凝土建材有限公司”签订有泵送的协议和明确的泵送数量。据此，原审法院不予支持被告的辩称理由和反诉主张。原告的主张，有事实和法律依据，原审法院予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决如下：一、被告河南广宏建筑有限公司于判决生效后十日内支付原告洪念前工程款826291.25元及逾期付款违约金（自2020年1月1日起按照中国人民银行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期的年利率4.15％计算至判决指定的履行之日）；二、驳回反诉原告河南广宏建筑有限公司的反诉请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12063元减半收取6032元、反诉费6304元减半收取3152元、保全费4651元，均由被告河南广宏建筑有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人出示证据2020年8月4日许昌鼎城混凝土建材有限公司证明一份，证明涉案的333612元泵送费是本案诉讼工程费用，不涉及其他工程。被上诉人质证质证意见：对上诉人提供的证据的真实性有异议，许昌鼎城混凝土建材有限公司并未有出庭人员证明上述事实，同时该证明后所附的并非许昌鼎城混凝土建材有限公司的营业执照，而是国家企业信息系统打印的工商信息，因此该证明不能证明系许昌鼎城混凝土建材有限公司出具。对该证据的合法性有异议，依据《民诉法解释》第115条的规定，单位向人民法院提供的材料应当由单位负责人及制作证明材料的人签名或盖章，并加盖单位印章，否则人民法院不予采信。最高院作出的2017最高法民申2096号民事裁定书再次明确了上述观点，本案中的证明并没有负责人及经办人员的签字，不符合证明的形式要件，对于该证明依法不应当采信。对该证据的关联性有异议，该证据中所列的泵送费与合同约定的输送泵车费用并非同一概念，与本案不具有关联性。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人双方已于2019年10月13日签订了最终结算书和结算清单。经双方确认，截止2019年10月13日，下余工程款为1036291.25元。上诉人主张代被上诉人支付的泵运费333612元在最终结算中遗漏，但最终结算书内容显示，该结算不但是双方通过对原签订合同条款逐项核对进行决算。同时，还经双方财务核对，截止2019年10月13日下余工程款1036291.25元。双方对合同条款逐项核对，不应存在项目上的遗漏。同时，上诉人作为正常经营的公司，应当具有完善的财务制度，如有对外垫付款项也应当在财务手续中有相关记录。因此，在经过合同逐项核对，并经双方财务核对的前提下，上诉人所述泵运费333612元在最终结算中因遗漏未予计算的理由，本院不予认可。综上所述，河南广宏建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6304元，由河南广宏建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 颜森审判员郭林山审判员陈晖二〇二〇年十一月十七日书记员 李           萍