吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1095号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杨林，男，1983年11月19日生，汉族，个体，住乾安县。 委托诉讼代理人：林桂芝，系上诉人母亲。 委托诉讼代理人：王振洪，吉林于晓辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：通榆县襄平奶农专业合作社。 法定代表人：王晓辉，职务经理。 委托诉讼代理人：李佩璟，吉林厚合律师事务所律师。 上诉人杨林因与被上诉人通榆县襄平奶农专业合作社买卖合同纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2020）吉0822民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨林及其委托诉讼代理人林桂芝、王振洪，被上诉人通榆县襄平奶农专业合作社的委托诉讼代理人李佩璟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨林上诉请求：1、撤销通榆县人民法院（2020）吉0822民初1294号民事判决中第二项判决结果，保留第一项判决结果。2、请求改判驳回被上诉人的反诉请求，改判自欠款日给付上诉人欠款利息。3、由被上诉人承担一审和二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。第一、一审判决认定上诉人未完成交货不是受不可抗力的影响认定事实错误。前郭县查干花种蓄场2019年8月初至9月初受台风“利奇马”的影响连续降雨，8月14日24小时降雨量达63.4毫米（50毫米为暴雨），其后9月13日降雨3.9毫米、9月17日降雨17.0毫米，其他日也均有不同程度降雨，8月14日的台风和暴雨导致上诉人耕种的玉米地被水淹，其后时间又有不同程度降雨而无法排除，合同对收割期限没有约定，9月15日至25日收割期是被上诉人单方篡改合同，单方填写的收割时间，按照收割日21日收割向后10天是可以供货的，是被上诉人找到便宜的货源后，拒绝接收而导致的不能供货。上诉人拒绝供货，为何还要协助被上诉人寻找货源和无偿帮助收割，岂不自相矛盾。被上诉人主张的收割期玉米地遭遇台风的袭击，积水严重，因地里因泥泞而无法收割。一审判决采取8月14日的台风和收割时没有大的降雨量进行了人为时间分割，收割前台风灾害已经形成，提前收割期受台风影响的灾害没有排除，不能简单看收割日期间没有较大的降雨，而不考虑收割前受台风影响灾害已经形成的客观事实，一审判决以割裂时间段的方式认定上诉人没有完成交货不属于不可抗力的影响认定事实明显错误，存在明显偏袒被上诉人的枉法裁判。第二、一审判决认定杨林违约在先认定事实错误。其一、上诉人不存在违约行为。上诉人没有完全供应玉米饲料是受台风“利奇马”的影响，属于合同约定和法律规定的不可抗力，属于免责事由，不构成违约；其二、是被上诉人违约在先。依据双方签订的《全株玉米青贮原料购销合同》第六条第1项的约定，被上诉人在合同签订当日向上诉人支付定金10万元，而被上诉人当日（3月9日）仅支付定金5万元，其后在4月25日又支付3万元，其后再没有给付定金，一是时间上违约，二是数额上违约，没有按约定给付定金10万元，是被上诉人违约在先。第三、一审判决证据采信错误。其一、一审法官依职权调取前郭县气象局出具的证字第071号证明程序违法。一审法官调取证据既没有当事人的申请，也不属于必须调取的证据，调取的是查干花镇的降雨量，而上诉人提供的是查干花种蓄场案涉地的气象证明，所以才出现降雨量不一致的情况，上诉人已经提供案涉地的气象证明，调取证据的目的是为了阻断和割裂上诉人事先递交的气象证明，是在为被上诉人搜集证据和举证，违反谁主张谁举证的证据规则，程序违法；其二、一审中，上诉人已经举证证明收割前案涉地受到“利奇马”台风影响的案涉地的气象证明和降雨量的证明，也提供了证人出庭作证，证明因地中泥泞机械无法收割的事实和帮助被上诉人收割重新购买饲料的事实，还提供了与被上诉人的通话录音和视频录像（当庭拒绝播放），录音中，被上诉人承认上诉人不能供应饲料是受台风影响，视频资料也显示地里泥泞和机械无法收割的现场画面，案涉地的乡政府也出具证明，证明案涉饲料地受台风影响不能收割的事实，而一审判决对上诉人提供的完整证据连既没有阐述，也不予采信，仅凭超越职权调取的不是案涉地气象证明，证明收割期内没有大的降雨量而否定台风“利奇马”自然灾害的影响，自然灾害具有一定的持续性，一审判决证据采信存在明显错误。第四、一审判决按合同约定30％承担违约责任认定事实错误。台风出现后，上诉人立即与被上诉人进行了沟通，不能供应货物时也在积极协助被上诉人寻找新的货源，并派人帮助无偿收割（电话录音和证人证言可以证明），被上诉人并没有因上诉人没有完全供货而受到损失，庭审中尽管法官一再提醒被上诉人，但被上诉人已经自认向上诉人订购饲料价格是418元／吨，重新购买的饲料价格是270元／吨，运到家的成本是390元／吨左右（庭审笔录10页），时间上也没有耽误，被上诉人并没有受到实际损失，依据《合同法司法解释二》第二十九条的规定及《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，约定的违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以考虑，而被上诉人没有实际损失，重新购买的饲料成本低于向上诉人订购饲料的成本，不存在实际损失，上诉人是因台风的客观情况而影响供货，被上诉人自认没有受到损失的事实，无需上诉人举证证明，合同约定可以上下浮动200吨，最低供货量也只有2100吨，而不是一审认定的2300吨，所以，一审判决以合同约定的2300吨的30％向被上诉人承担违约责任，认定事实和适用法律错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据《合同法》一百一十四条的规定，判决上诉人给付违约金195,356.90元适用法律错误，应当依据《合同法》第一百一十七条的规定及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，免除上诉人的责任。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销一审判决第二项判决结果，改判上诉人不承担违约责任，并判决被上诉人给付欠款利息。 通榆县襄平奶农专业合作社辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人从未拒绝接收过上诉人的供货，从上诉人的一审起诉书当中，即二审上诉状当中，能够确认上诉人拒绝供货的理由为受到了台风利马奇的影响无法收割，一审的起诉书及二审上诉状后半部分足以认定，并不是被上诉人拒绝接收货物，而是上诉人认为受到了台风影响，就不能供货了。要求以不可抗力进行免除责任。但一审当中上诉人提供的两份气象资料，为前郭县的降雨情况，因此一审法院又到气象局针对收割地的降雨情况重新进行了调查取证，并出具了071号气象证明。能够证实双方在供货日前供货日为9月15日，在供货日前，9月13日降雨量最高为9.3毫米，在供货期间，降雨量最高的才0.2毫米，不足以导致车辆泥泞无法收割，上诉人提供的气象证明均是在8月底9月初的气象资料，在收割日时，该土地已经干爽，能够收割，被上诉人在一审当中提供了当时收割的视频，同时被上诉人因上诉人没有完全供货，又从与其直线距离不到50公里的地方，有另行采购了，也足以证实其采购行为相隔50公里，都能够收割，也就是说上诉人的地方也能够完成收割，只是因为上诉人拒绝交付青贮，是为了能够以后玉米价格上涨，是卖玉米而不是青贮，第二，上诉人谈到说，被上诉人私自篡改合同不客观不真实，上诉人与被上诉人签订的这份合同是由上诉人拟定的，上边的。青贮的交货时间是按照市场的规律和客观情况，因为双方购买的是青贮，对于青贮的标准是只有在生长期内才能收割，而且是在特定的生长时间才能进行收割，因此这个时间是固定的。并不是所谓的被上诉人篡改的合同，双方虽然在合同内约定了定金条款为10万元，双方合同签订日期为2019年3月9日，收割日期是在2019年的9月。双方在履行过程当中，虽然被上诉人只支付了8万元定金，但是双方对于其支付8万元定金事实合同变更的事实是双方认可的，在双方之后的合同履行已经实际履行，这一行为就足以确定双方在履行合同之前，对于定金条款以及进行了变更，按照实际履行的金额予以了确认，因此被上诉人不存在违约行为。第三，被上诉人虽然从另一处购进了青贮购进价格是390元每吨，但青贮质量极差，给被上诉人造成了更大的经济损失，因为青贮质量差，添加了相应的玉米、压片、相应的添加剂其费用远远超出了被上诉人采购上诉人这一差价给被上诉人造成了巨大的经济损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。 杨林向一审法院起诉请求：通榆县襄平奶农专业合作社立即给付青贮饲料款158,647.00元，自2019年9月26日起按人民银行同期贷款利率支付利息至付清为止。 通榆县襄平奶农专业合作社向一审法院提出反诉请求：判令杨林向襄平合作社支付违约金195,356.90元。 一审法院认定事实如下：2019年3月9日，襄平合作社与杨林签订全株玉米青贮原料购销合同，约定产品数量2300吨、价格418.00元／吨、违约责任等。杨林在约定的时间内给襄平合作社供货742.13吨，襄平合作社支付了定金80,000.00元、货款71,562.00元，剩余货款158,647元未给付。 一审法院认为，本案争议焦点是1、本诉被告襄平合作社应否给付本诉原告杨林货款；2、反诉被告杨林是否存在违约行为。依据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”杨林在合同约定的期限内交付青贮玉米742.13吨，襄平合作社应当按照合同约定履行已交付货款的义务。关于杨林是否存在违约行为，双方签订的全株玉米青贮原料购销合同约定产品数量2300吨（可上下浮动200吨），杨林交货742.13吨后拒绝交货。其主张未完成交货是由于收割现场多日连降暴雨，导致青贮玉米地里泥泞，机器无法进行收割，属于不可抗力，存在免责情形。依据原审法院调取的前郭县气象局出具的证字第071号证明显示前郭县查干花镇周边9月份逐日降水量最高为13日为3.9毫米，前郭县降水量最高为13日为17.0毫米，供货期15日至25日期间查干花镇降水量17日为0.2毫米、21日为0.1毫米，其他日均为0.0毫米，上述降雨量不足以影响收割，故杨林的主张原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”杨林存在违约行为，双方签订的购销合同第八条第1项约定：乙方（杨林）不能交货的，应向甲方（襄平合作社）赔偿不能交货金额的30％。故反诉原告襄平合作社的反诉请求原审法院予以支持。关于杨林对货款利息的请求，由于杨林违约在先，故该请求原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款规定，判决如下：一、本诉被告通榆县襄平奶农专业合作社给付本诉原告杨林货款158,647.00元；二、反诉被告杨林给付反诉原告通榆县襄平奶农专业合作社违约金195,356.90元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计1736.00元，由本诉被告通榆县襄平奶农专业合作社负担，反诉案件受理费减半收取计2104.00元，由反诉被告杨林负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人出示照片3张和微信截图一张，证明在2019年9月15日案涉地降雨量和地里存水情况。被上诉人质证后有异议，认为一、是上诉人与其母亲的一个聊天记录，无法证明其所要证明的问题。二、对于其照片拍摄的时间、拍摄的地点无法确定，不确定其真实性。三、也无法通过照片确认水大而无法收割。其降水量应当通过气象局的证明予以确认，而不是照片。评议认为，证据不具有客观性，不予采信。上诉人出示从网上下载的2019年8月份关于利奇马台风影响的新闻报道三份。证明2019年8月份至9月份，前郭县受利奇马台风的影响以及有较大的降雨量。案涉地就在前郭县查干花镇。被上诉人质证后，对三份证据的真实性、来源、途径均有异议，对证明问题也有异议。利奇马台风于2019年的8月9日登录到前郭县双方收割青贮的时间为2019年的9月15日至25日，在双方约定的收割青贮的这一段时间及前几日，前郭县查关查干花镇周边的降雨量，最高为3.9毫米，有前郭县气象局所出具的071号气象证明，予以证实。上诉人想提供所谓的新闻报道，证明其不可抗力的事实。不能达到证明目的。评议认为，证据不具有客观性，不予采信。被上诉人出示照片两张，拍摄时间为2020年的9月2日，地点为被上诉人厂区内，拍摄人员为一会出庭的证人，原始件在证人的手机内。该两份照片证明在2020年9月2日，被上诉人的四个储料仓已经基本清空，仅剩余一点喂草料不足以维持今年的收储收割之后的发酵周期。导致被上诉人又另行采购饲料，造成奶牛产量过低，奶牛产奶产量过低，另购饲料成本过高的经济损失。上诉人质证后，认为对证据的真实性和被上诉人所要证明的问题均有异议。无法证明是储料场。更无法证明是被上诉人的储料场，也不能证明被上诉人没有饲料。与上诉人是否供料没有直接的因果关系。评议认为，证据不具有客观性，不予采信。被上诉人出示玉米青贮饲料收购合同一份、营业执照复印件一份，建设银行交易明细一份，证明上诉人的违约行为导致被上诉人青贮量不够，致使复印件被上诉人另行采购了，青贮玉米饲料450吨，单价为520元。给被上诉人直接造成了经济损失近十万元，上诉人被上诉人已经签订合同，并支付了相应价款。合同签订日期是2020年的3月22日，上诉人与被上诉人约定供货是2019年的9月15日至25日，其供货使用的是2019年度至2020年度，在2020年的3月份，被上诉人就已经确定青贮量不够，事先与其签订了合同，支付价款也是在2020年的4月份支付，这个是不可能伪造的。王晓辉、王晓杰之间没有亲属关系。上诉人质证后，认为对证据的真实性和被上诉人所要证明的问题均有异议，因为合同签订的时间是2020年的3月22日与上诉人供货时间不是同一年度也无法证明被上诉人购买的青贮饲料。是用于哪里也不清楚，与原告与上诉人的供货没有因果关系。银行转账证明不了这个款汇到哪里。王晓杰、王晓辉他们是好像是亲姐俩。与本案没有关联性和因果关系。因为他在一审没有提供很显然合同他后做的，根据汇款后汇款情况后做的。正常的如果有这个证据他一审应当提供，证明一审在没有这个合同，可以调一审庭审的笔录及视频录像。合同在一审开庭之前，如果有的话，一审的时候应该拿出来。评议认为，证据不具有客观性，不予采信。被上诉人出示肇东市裕丰农业技术开发有限公司出具的一份证明，营业执照复印件一份，序时薄中心一份，银行转账记录九页，证明因上诉人的违约行为，被上诉人被迫从其他地方另购青储玉米，但因为另购的质量不佳，导致被上诉人添加玉米压片，从肇东市裕丰农业技术开发有限公司处购进的玉米压片，合计购进金额为292,170元，已付257,110元，剩余35,060元尚未到付款周期，直接证实因为上诉人的违约行为，给被上诉人造成的直接损失292,170元。上诉人质证后，对证据的真实性和所要证明的问题均有异议。因为这些损失在一审当中被上诉人并没有向法庭提供。并且一审当中被上诉人已经当庭自认没有造成损失。并且从序时薄中心记载的所有发生的款项，具有一笔是2009年的11月6日，其余均在2020年作为奶牛企业使用压片是正常的并不是因为更换青储饲料而导致增加的项目。因为据我所知所有奶牛场都有种压片，我不知道他为什么都得需要这个东西。不能证明他的损失。与上诉人的供货之间存在因果关系和关联性。评议认为，证据不具有客观性，不予采信。被上诉人申请证人曹某出庭作证。上诉人质证后，认为对证人的真实性和所要证明的问题均有异议。第一、证人是被上诉人的员工存在利害关系。第二、证人所证明的问题均说不清楚。质量差差在哪，是谁的质量差，再一个就是质量是否差，应当提供检验报告，依据检验报告作为依据，而不是凭你一个人的认知，第三个它证明数量不足，因为我们跟他签订的是2300吨，他有金长勇和鲁春两家收购了2600吨，已经足足超过。我们应该供货的2300吨。由金长勇和鲁春都是我们帮他协调和收的，是不存在我们供量供货不足的问题，所以对证人显然是在作假证和伪证。被上诉人质证后，认为证人证言真实可信，上诉人今年没有按照约定交货，导致被上诉人从金长勇处购进的玉米青贮质量极差，额外添加玉米压片，同时也证实了之前所购得青贮，质量合格的情况下是不需要额外购进玉米，压片结合一审中被上诉人提供的第三方检测报告，即蒙牛乳业出具的检测报告，能够证实证人证言的真实性，同时，证人也证实了在2020年的9月初，因被上诉人的违约行为导致上诉人的违约行为，导致被上诉人青贮量不够，又额外购进，造成被上诉人的经济损失。评议认为，证据不具有客观性，不予采信。 二审认定的事实一审一致,本院予以确认。 本院认为，2019年3月9日，通榆县襄平奶农专业合作社与杨林签订《全株玉米青贮原料购销合同》，是双方的真实意思表示，双方应按协议的约定各自履行自己的权利和义务。因杨林已经交付玉米青贮742.13吨，故通榆县襄平奶农专业合作社应当履行相应给付货款及利息的义务。但由于双方没有约定交付玉米青贮原料的具体时间，且在2019年9月26日之后，通榆县襄平奶农专业合作社向案外人另行购进青贮玉米，通榆县襄平奶农专业合作社以自已的行为表明不再继续履行合同，故杨林的行为并未构成违约，其诉讼请求应予保护。而通榆县襄平奶农专业合作社所提供的证据证明不了自己反诉的诉讼主张，故对其反诉诉讼请求，不予支持。 综上所述，杨林的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省通榆县人民法院（2020）吉0822民初1294号民事判决； 二、通榆县襄平奶农专业合作社给付杨林货款158,647.00元及利息（从2019年9月26日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止）。 三、驳回通榆县襄平奶农专业合作社反诉的诉讼请求。 一、二审案件受理费8048元，由通榆县襄平奶农专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长  李光宇 审判员  常宗仁 审判员  杨剑虹 二〇二〇年十一月二十日 书记员  张 琨