陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终1057号 上诉人（原审原告）：宝鸡宏星展瑞科技发展有限公司，住所地宝鸡市，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX1395。 法定代表人：贺世红，任总经理。 委托诉讼代理人：田茂昌，陕西炎城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西秦万**建筑工程有限公司，住所地西安市雁塔区，统一社会信用代码91610000681574834P。 法定代表人：闫龙，任总经理。 委托诉讼代理人：赫晓东，陕西秦轩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宝鸡高新基础设施建设有限公司，住所地宝鸡市，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX0333。 法定代表人：牛伟军，任总经理。 委托诉讼代理人：赫晓东，陕西秦轩律师事务所律师。 原审有独立请权第三人：黄某义，男，汉族，1972年11月10日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住宝鸡市。 原审无独立请求权第三人：宝鸡圣杰商贸有限公司，住所地宝鸡市金台区联盟楼，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX8356。 法定代表人：黄某义，任执行董事。 上诉人宝鸡宏星展瑞科技发展有限公司（以下简称宏星公司）因与被上诉人陕西秦万**建筑工程有限公司（以下简称秦万**公司）、宝鸡高新基础设施建设有限公司（以下简称高新公司）及原审有独立请权第三人黄某义、原审无独立请求权第三人宝鸡圣杰商贸有限公司（以下简称圣杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0302民初3914号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏星公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持红星公司在民事起诉状中提出的各项诉讼请求；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定黄某义是案涉工程实际施工人错误；原诉讼过程中对证据审核、认定、采纳等违反《民事诉讼法》和有关证据规定，导致对案件事实认定有误，判处错误。 秦万**公司辩称，1、上诉人与第三人圣杰公司签订的是联营协议，上诉人不是案涉工程当事人，案涉工程发包人、承包人与上诉人均没有法律与事实上的关系；2、秦万**公司与黄某义之间签订施工协议，一审判决认定符合法律规定；3、上诉人依据联营协议对其具有的相关权利已通过仲裁机构进行了主张，宝鸡仲裁委已作出裁决；4、案涉实际施工过程中，秦万**公司和黄某义实际施工并已经竣工验收合格且交付使用，施工过程中的人工、材料和竣工验收、现场管理费，均由秦万**公司与黄某义共同完成。请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 高新公司、黄某义、圣杰公司均同意秦万**公司答辩意见。 宏星公司向一审法院起诉请求：1、判令被告秦万**公司立即支付原告工程款5648549.88元及该款自2016年10月17日起至付清之日止，按中国人民银行同期一至三年期贷款年利率5%计算的利息，暂算至2019年8月16日为800211.23元；2、判令被告高新公司在欠付工程价款内承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费由二被告承担。 原审有独立请求权第三人黄某义辩称并提出诉讼请求：1、原告不是案涉工程的适格主体。原告与第三人圣杰公司是联营合同关系，与案涉工程承包人秦万**公司、发包人高新公司均无事实及法律上的关系；2、原告依据其与第三人圣杰公司的联营协议，已向宝鸡市仲裁委提起了主张，其权利已通过仲裁得以解决。依据已生效的（2019）宝仲裁字第67号仲裁裁决书表明原告与第三人圣杰公司的联营协议已解除，原告再行主张权利属于重复起诉；3、第三人黄某义为案涉工程的实际施工人，其作为案涉工程的实际施工人在工程竣工验收合格后，有权向案涉工程的发包人、承包人主张工程款；4、案涉工程的管理费用、人工费用、材料费用及竣工验收均由第三人黄某义与被告秦万**公司完成，与原告无关。故第三人黄某义提出诉讼请求：1、请求判令原告主张的由被告秦万**公司、高新公司立即支付的工程款5648549.88元及该款自2016年10月17日起至款清之日止按年利率5%计算的利息支付给第三人黄某义；2、由原告宏星公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2016年6月23日，被告秦万**公司中标被告高新公司招标的“宝鸡高新区XX小区XX街建筑外立面提升改造工程2标段-B区”工程。其后，被告秦万**公司将其中标的案涉工程转交给第三人黄某义施工。第三人黄某义与原告口头协商后，第三人黄某义委派陈坤源，原告委派徐琨在案涉工地从事管理工作。陈坤源主要要负责案涉工程的现场管理、材料发放、竣工资料报送；徐琨主要负责案涉工程的现场施工、安全、材料及竣工资料制作。原告联系与其长期有合作关系的案外人喻某某XX队XX工地施工。同年6月，喻某某XX队XX工地，原告、第三人黄某义与案外人喻某某就施工的项目及劳务费用进行了洽谈，双方达成一致意见后，案外人喻某某XX队XX工地施工。后喻某某（乙方）与原告（甲方）（原名称为宝鸡恒鑫工贸有限公司）补签了一份《外墙漆工程施工合同》，双方在合同中约定：1、工程名称为宝鸡高新区XX苑XX区XX街建筑外立面提升改造工程，1#-7#楼，11#-12#楼，共9栋，面积约63000平方米，综合单价每平方米25元；2、甲方提供必需的施工条件，工程完工后付总工程量的50%，当年竣工验收合格付至总价款80%，第二年付至95%，剩余5%作为保修金，一年内无任何质量问题一次性付清。案外人喻某某于同年8月底完成了工程。案涉工程完工后，被告秦万**公司于2016年9月5日向发包方被告高新公司提交了竣工验收材料。2016年9月6日，原告以工商登记前名称“宝鸡恒鑫工贸有限公司”与第三人圣杰公司签订《协议书》一份，约定原告与第三人圣杰公司承包高新XX小区XX街建筑外立面提升改造工程，由被告秦万**公司中标后，第三人圣杰公司与原告挂靠该公司资质，项目款根据国家规定直接付给工程中标单位秦万**公司，第三人负责与中标单位联系给付工程款及其他相关手续，第三人与原告在本协议约定的工程施工期间及本工程结算完毕前，对外签订所有与本工程相关的协议均由双方签字确认后生效；并按工程进度所需数额，各方承担50%工程款；由第三人圣杰公司联系中标单位收取工程款，并在收到工程款5个工作日内按投资比例给原告工程款，迟延付款按给付数额每日10%支付利息；工程完工结算后，双方按投资比例分配利润，若工程出现亏损，双方按投资比例，各自承担亏损数额，并对争议解决约定为由宝鸡市仲裁委进行仲裁。同日，双方签署了《合作项目投资表》，载明第三人圣杰公司应交投资金额65万元，欠交投资金额65万元，原告应交投资额65万元，实交投资金额70万元，原告及第三人圣杰公司签字盖章确认。 上述案涉工程于同年10月27日通过建设方被告高新公司、监理方陕西中安工程管理咨询有限公司、设计方西安建苑建筑饰业工程有限公司、施工方及宝鸡市高新技术产业开发区城乡建设管理局的综合验收。同年10月20日，两被告补签了《建设工程施工合同》，被告高新公司为发包人，被告秦万**公司为承包人，约定合同总价款7216801.91元。同年12月5日，被告秦万**公司（甲方）与第三人黄某义（乙方）签订《建筑项目联营协议》，约定约定甲、乙双方联合完成上述中标工程。该协议主要内容约定，甲方为项目管理方，乙方为甲方下属项目经理部，甲方协助乙方完成项目的招投标、签订工程施工合同、办理开工等事宜，乙方按照工程决算造价的1.5%向甲方交纳管理费，企业所得税乙方须提供完整的成本发票，如不能完整提交，所得税按工程决算造价的2%扣除。项目工程款到账后3日内，乙方提供国税预缴2%增值税完税凭证及地税完税凭证，持完税凭证到甲方开具增值税专用发票，并缴纳9%的增值税税款。甲方任命一名名义项目经理，但不参与项目经营和管理。施工期间乙方以甲方项目经理部的名义自主经营、独立核算、自负盈亏。本项目由乙方全程施工，甲方除监督管理外不干预乙方的正常施工。 另查，原告给涉案工程提供了腻子粉。案外人喻某某带领工队的劳务费用由被告秦万**公司及第三人黄某义支付。2017年1月18日，被告秦万**公司（甲方）与案外人喻某某（乙方）签订《劳务施工结算合同》约定：1、甲方将案涉工程的劳务发包给乙方；2、劳务费执行综合单价，25元/平方米，工程总价款1450000元；综合单价包含机械费、人工费、运输费、措施费、检验费、保险费、管理费、利润、税费等本合同约定的真实漆施工有关的一切费用；3、本工程无工程预付款，甲、乙双方于2016年12月27日共同验收合格后，甲、乙进行工程结算，工程验收后付工程总价款50%。甲方经黄某义经手分两次支付820000元，其中黄某义直接支付20000元；通过胡昭燕工行银行卡代付工程款800000元。竣工验收一年后建设方付款后十五日内支付扣除保修金后的工程结算总价余款（即结算总价的95%），留工程结算总价5%工程款作为保修金；下余5%为质量保证金，自竣工验收之日起五年内为质量保修期，质保期满，且无质量问题，扣除违约金（如有）后，余款30日无息付清；4、合同约定的争议解决的主管机构为宝鸡仲裁委员会。2016年9月20日案外人喻某某从第三人黄某义处借款20000元并出具借条。2017年1月20日，案外人喻某某收到胡昭燕转款800000元。2017年11月，被告秦万**公司宝鸡分公司经理高某某给原告法定代表人贺世红指定的徐琨个人账户转款360000元并出具欠条一张载明：现因解除（2017）陕0302民初3480号陕西省宝鸡市渭滨区人民法院民事裁定书解除一事，欠贺世红人民币360000元。后高某某又转款100000元。 又查，被告高新公司确认截止2019年10月8日，案涉工程审计价为6525907.96元，尚欠被告秦万**公司1725907.96元。截止2019年11月5日，被告秦万**公司与第三人黄某义确认案涉工程决算价款为6525907.96元，被告秦万**公司认可应退回第三人黄某义进项税金额为45177.68元；被告秦万**公司已收到被告高新公司付款4800000元，已支付第三人黄某义3592500元（其中42500元由被告秦万**公司宝鸡分公司经理高某某暂扣，原告在本次诉讼中不主张）。 再查，2017年9月5日，渭滨区人民法院立案受理了宏星公司与秦万**公司、高新公司建设工程施工合同纠纷一案。在该案中，宏星公司提起诉讼保全，渭滨区人民法院依法作出（2017）陕0302民初3480号民事裁定书，裁定冻结被申请人陕西秦万**建筑工程有限公司、宝鸡高新基础设施建设有限公司银行存款6200000元。2017年12月份，渭滨区人民法院作出（2017）陕0302民初3480号之二民事裁定书裁定驳回原告起诉。理由为：依据合同关系的相对性，原告与《建设工程施工合同》签约方不存在合同关系，且无证据证实原告为涉案工程的实际施工人。原告不服该民事裁定书上诉至宝鸡市中级人民法院，宝鸡市中级人民法院作出（2018）陕03民终214号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。原告不服陕西省宝鸡市中级人民法院（2018）陕03民终214号民事裁定书向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院作出（2019）陕民再45号民事裁定书，裁定：撤销一、二审民事裁定书，指令陕西省宝鸡市渭滨区人民法院对本案进行审理。理由为：本案宏星公司提出其基于与宝鸡圣杰公司签订的协议取得实际施工地位，并提供了宝鸡圣杰公司的法定代表人黄某义与工程承包人秦万**公司签订的联营协议、工地负责人喻某某的证言等证据予以证明，起诉主张因实际施工而与工程发包方、承包方形成工程款支付纠纷，并非主张案涉建设工程施工合同中所载的权利。从起诉条件审查的角度看，宏星公司在形式上对其主张的纠纷有直接关联性，而其是否具有实体权利应通过案件审理认定。2019年年初，宏星公司作为申请人，以圣杰公司、黄某义作为被申请人向宝鸡市仲裁委员申请仲裁，请求裁决：1、圣杰公司立即返还申请人投资款70万元及该款自2016年7月26日起至付清之日止按渭滨农商同期贷款利率（月息8.85‰)计算的利息；2、黄某义对上述债务承担连带清偿责任。宝鸡市仲裁委员会于2019年5月15日作出（2019）宝仲裁字第67号仲裁裁决书，裁决：申请人的仲裁请求，不予支持。理由为：申请人在涉案工程竣工后未与被申请人进行清算的情况下，即向仲裁庭请求被申请人返还其投资款70万元及该款自2016年7月26日起至付清之日止按渭滨农商行同期贷款利率（月息8.85‰）计算的利息的请求与上述《协议书》约定不符，亦违反了《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条第一款规定：“联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润；联营合同未约定，联营各方协商不成的，按照出资比例进行分配”的规定，故对申请人的请求，仲裁庭不予支持。 一审法院认为，《最高人民法院的解释》第二十八条第二款，故一审法院对本案有管辖权。被告秦万**公司与原告间无合同关系，原告不是非法转包情形下的实际承包人，且被告秦万**公司亦不认可其与原告存在建设工程施工合同关系。原告诉称中的实际施工人与最高人民法院的发布的上述司法解中规定的实际施工人不是一个概念，故依据最高人民法院的发布的上述司法解释，第三人黄某义应为我国法律规定的实际施工人。依据查明的事实，原告宏星公司虽然有证据证明其工作人员负责了案涉工程的工程资料制作、工地管理同时宏星公司提供了工程所需的部分材料，但同时第三人黄用义雇佣的工作人员也负责了案涉工程资料的报送、工地管理同时黄用义也支付了劳务人员的费用及材料费用。原告与第三人黄用义实际为联营合同关系，联营合同的目的就是共同完成案涉工程，对外由第三人黄用义与被告秦万**公司进行案涉工程的交接工作。第三人黄某义为无独立请求权第三人圣杰公司的法定代表人，2016年9月6日，原告与第三人圣杰公司签订了《协议书》，签订该份协议书时，案涉工程已由原告及第三人黄某义完成，该份协议书是对原告与第三人黄某义联营合同关系的确认，第三人黄用义的行为由无独立请求权第三人圣杰公司来承担。该份协议约定处理纠纷的主管机构为宝鸡市仲裁委员会，原告可依据该协议向宝鸡市仲裁会主张其在联营合同享有的权利。故原告请求两被告支付其工程款的诉讼请求不能成立，不予支持。关于有独立请求权第三人黄某义的诉讼请求，第三人黄用义与被告秦万**公司签订的《建筑项目联营协议》虽为无效协议，但第三人黄某义已向被告秦万**公司交付了工程并经验收合格。依据《最高人民法院》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，案涉工程已于2016年9月5日由第三人黄某义交付被告秦万**公司，第三人黄某义主张被告秦万**公司自2016年10月17日起支付至款清之日止利息的请求，一审法院予以支持。依据《最高人民法院》第十八条、《最高人民法院 二审审理期间，原审第三人提交本院（2020）陕03民特2号民事裁定书一份，证明宏星公司承认所涉70万元系其与圣杰公司间的投资款，宏星公司申请撤销的（2019）宝仲裁字第67号仲裁裁决书认定宏星公司与圣杰公司属于联营合同。上诉人宏星公司在本案的诉讼请求均以其所谓投入70万元所衍生出的要求，其主张属于重复起诉。宏星公司认为该民事裁定书不属于新证据，不予质证；秦万**公司认可该证据的真实性。本院认为，该民事裁定书系法律文书原件，本院对其真实性予以认定。 二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于二审争议焦点案涉工程实际施工人的认定问题。本案中，秦万**公司将其承包的案涉工程，以签订《建筑项目联营协议》的形式转包给黄某义，该协议因违反《中华人民共和国建筑法》相关禁止性规定，应为无效协议。对此，当事人均无异议。据该协议中关于“甲方（秦万**公司）任命一名名义项目经理，但不参与项目经营和管理。施工期间乙方（黄某义）以甲方项目经理部的名义自主经营、独立核算、自负盈亏。本项目由乙方全程施工，甲方除监督管理外不干预乙方的正常施工。”的内容，乙方黄某义符合《最高人民法院》及《最高人民法院》中关于实际施工人的规定。据已查明事实，黄某义雇佣人员负责案涉工程资料的报送、工地管理，同时黄某义支付了劳务人员的费用及材料费用。案涉工程完工后，黄某义向秦万**公司交付了工程并经验收合格。截止2019年11月5日，秦万**公司已收到发包人高新公司付款4800000元，已支付黄某义3592500元。综上，一审法院认定黄某义为案涉工程实际施工人证据较为充分。本案中，宏星公司与圣杰公司签订协议书，对相关案涉工程双方的权利义务作出约定，宏星公司雇佣人员负责了案涉工程的工程资料制作、工地管理以及工程所需部分材料，一审法院认定双方之间形成联营合同关系，该认定与宏星公司依据该协议书约定向宝鸡仲裁委提出申请，请求裁决由圣杰公司向其返还70万投资款及利息，由黄某义付连带清偿责任的主张并无矛盾。宏星公司与秦万**公司间无合同关系，宏星公司请求秦万**公司及高新公司向其支付案涉工程款，依据不足，应不予支持。 综上，上诉人宝鸡宏星展瑞科技发展有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56940元，由宝鸡宏星展瑞科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 青 审 判 员  孙亚峰 审 判 员  刘勇东 二〇二〇年十一月十二日 法官助理  张 娜 书 记 员  陈美霓 1