浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4561号 上诉人（原审被告）：刘启全，男，1959年6月10日出生，汉族，户籍所在地浙江省三门县，现住浙江省宁波市海曙区。 上诉人（原审被告）：吴守国，男，1965年10月23日出生，汉族，户籍所在地浙江省乐清市，现住浙江省宁波市海曙区。 上述俩上诉人共同的委托诉讼代理人：朱薇，浙江导司律师事务所律师。 上述俩上诉人共同的委托诉讼代理人：张奇，浙江导司律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张支龙，男，1972年9月4日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：敬尚青，宁波市鄞州区企协法律服务所法律工作者。 原审第三人：俞文斌，男，1975年8月10日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 原审第三人：宁波恒一信德科技实业有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区大沙泥街**。 法定代表人：金明勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈锋，浙江和诚震旦律师事务所律师。 上诉人刘启全、吴守国因与被上诉人张支龙、原审第三人俞文斌、原审第三人宁波恒一信德科技实业有限公司（以下简称恒一信德公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2020）浙0203民初4495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员吴节祥独任审理，于2020年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人刘启全、吴守国的委托诉讼代理人朱薇、张奇、被上诉人张支龙及其委托诉讼代理人敬尚青、原审第三人俞文斌、原审第三人恒一信德公司的委托诉讼代理人陈锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘启全、吴守国上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回张支龙的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张支龙承担。事实和理由：一、一审程序违法，遗漏当事人，亦未明确各方过错程度、责任比例及追偿份额，应当发回重审。俞文斌违法分包工程，依法应当承担赔偿责任。涉案工程属于高处作业，需要取得相关操作证。俞文斌明知刘启全、吴守国不具备任何施工资质，亦未考察刘启全、吴守国是否具备安全生产条件，仍将富茂大厦地下室一层空调管道的回收及拆除工作分包给刘启全、吴守国，属于违法分包，应承担赔偿责任。恒一信德公司作为涉案工程的发包人以及富茂大厦业主，违法发包工程且在创造安全生产条件中存在过失，依法应承担赔偿责任。一审法院未查清基本事实，涉案工程实际由案外人吴正全与刘启全、吴守国共同承包，案外人吴正全应当承担赔偿责任。综上，本案应将违法发包、分包的当事人全部列为被告，如起诉时遗漏，法院应通知张支龙申请追加或依职权追加。然俞文斌、恒一信德公司虽出现在判决书中，但并非被告，且一审法院未查明案外人吴正全与刘启全、吴守国的合伙关系，不利于案件的调解协商或公正判决。另，法院即使判决刘启全、吴守国对外承担责任，也应明确各方过错程度、责任比例，告知张支龙放弃追究连带责任的法律后果，以及刘启全、吴守国对外承担责任后有权向谁追偿和追偿的份额，以免讼累。二、刘启全、吴守国并非工程实际发包人，且无施工资质，无需承担赔偿责任。吴守国与俞文斌签订的《富茂大厦地下室（一层）空调管道工程回收及拆除合同》应属于无效合同。张支龙的实际雇主应为俞文斌或恒一信德公司。对于张支龙受到的人身伤害，应由工程分包人俞文斌和发包人恒一信德公司承担赔偿责任，刘启全、吴守国无需承担责任。三、一审法院适用法律错误。本案事实未查清，法律关系未理顺，对判决后的社会效果考虑不足。 张支龙辩称，根据法律规定，张支龙有权要求雇主承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。 俞文斌述称，二审陈述意见与一审陈述一致。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 恒一信德公司述称，二审陈述意见与一审陈述一致。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 张支龙向一审法院起诉，请求判令：刘启全、吴守国连带赔偿张支龙各项损失共计522120.78元。 一审法院认定事实：2018年12月15日，张支龙在富茂大厦地下室一层拆除空调管道，当日15时许，张支龙在拆除空调管道时，从两副叠加放置的脚手架上跌落，导致张支龙受伤。当日，张支龙进入中国人民解放军联勤保障部队第九〇六医院治疗，住院32天，于2019年1月16日出院，后随门诊治疗，产生住院费用99267.48元，门诊治疗费用3475.53元等。2019年6月18日，张支龙委托浙江中和司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行了鉴定，并支付了鉴定费2600元。浙江中和司法鉴定中心于2019年6月27日出具鉴定意见，评定：张支龙伤残等级为八级，建议误工期为210日、护理期为90日、营养期为90日，上述期限包含住院期间；建议后续治疗费为15000元。一审法院另查明：张支龙母亲田少分，出生于1948年1月22日，育有张支龙、张支仑、张志强三个子女。一审法院又查明：2018年11月26日，宁波海曙富茂机械有限公司与俞文斌经营的宁波高新区彬润建筑工程服务部签订《富茂大厦地下室安装类工程拆除合同》，由宁波高新区彬润建筑工程服务部承揽富茂大厦地下室安装类拆除工程，施工范围包括富茂大厦地下一层、地下二层、地下**管线及设备拆除置、完工后现场清理。2018年12月19日，俞文斌与吴守国签订《富茂大厦地下室（一层）空调管道工程回收及拆除合同》，从俞文斌处承揽了富茂大厦地下室一层空调管道回收及拆除。一审庭审中，刘启全、吴守国确认富茂大厦地下室一层空调管道拆除回收实际由刘启全、吴守国共同承揽，刘启全给张支龙打电话，雇佣张支龙及案外人张支仑拆除富茂大厦地下室一层空调管道，并和张支龙谈好劳务报酬标准为300元/天，管饭，由刘启全、吴守国提供作业工具。张支龙确认刘启全、吴守国在其受伤后垫付医疗费、护理费、医疗器械费等共计107632.48元。对张支龙主张的赔偿项目及数额，一审法院结合证据认定如下：1.医疗费3475.53元；2.后续治疗费15000元；3.住院伙食补助费3200元；4.营养费2700元；5.误工费43888元；6.护理费5800元；7.交通费500元；8.残疾赔偿金389316元；9.精神损害抚慰金10000元；10.鉴定费2600元；11.被扶养人生活费34446.60元；12.治疗器械费用不予确认。上述费用合计510926.13元，加上刘启全、吴守国已经替张支龙垫付的医疗费、护理费、治疗器械费等107632.48元，总费用合计618558.61元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、张支龙与刘启全、吴守国之间是否存在雇佣关系；2.张支龙与刘启全、吴守国之间责任如何承担。关于争议焦点一，张支龙主张其受雇于刘启全、吴守国并提供劳务受伤，刘启全、吴守国认为张支龙是直接受雇于刘启全，与吴守国之间没有雇佣关系。一审法院认为，本案中，尽管由刘启全打电话雇佣张支龙，要求张支龙提供劳务，完成富茂大厦地下一层空调管道拆除工作，但刘启全、吴守国均认可共同向俞文斌承揽了富茂大厦地下室一层空调管道回收及拆除工作，因此，应认定为张支龙与刘启全、吴守国之间雇佣关系成立。关于争议焦点二，张支龙在从事雇佣活动中遭受人身损害，有权请求雇主承担赔偿责任。张支龙作为一个完全民事行为能力人，经常从事类似工作，应具有较高的安全意识，在工作时应采取相应的安全保护措施，对自身的工作安全尽到审慎、合理的注意义务，故张支龙对于自身损害的发生具有一定过错，一审法院酌情确定张支龙自身承担30%的责任，刘启全、吴守国对张支龙的损失承担70%的赔偿责任即432991.03元，扣除已经支付的107632.48元，还需向张支龙支付325358.55元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条之规定，判决：一、刘启全、吴守国共同赔偿张支龙医疗费等经济损失共计325358.55元，限于本判决生效后十五日内履行完毕；二、驳回张支龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费9021.20元，减半收取4510.60元，由张支龙负担1699.60元，由刘启全、吴守国负担2811元。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，综合本案证据及当事人陈述，张支龙在提供劳务过程中遭受人身损害系客观事实，其要求接受劳务一方的刘启全、吴守国承担赔偿责任，符合法律规定。张支龙在一审中的诉请未要求俞文斌、恒一信德公司承担赔偿责任，不影响刘启全、吴守国在本案中承担赔偿责任。刘启全、吴守国与俞文斌、恒一信德公司之间有关是否违法分包及责任承担等争议，可另行处理。根据本案证据，《富茂大厦地下室（一层）空调管道工程回收及拆除合同》由吴守国与俞文斌经营的宁波高新区彬润建筑工程服务部签订，刘启全、吴守国在一审中承认涉案工程由其二人承包，雇佣张支龙施工，并未提出有其他合伙人并要求追加为本案当事人，一审法院判令刘启全、吴守国承担赔偿责任，并无不当。刘启全、吴守国主张一审法院程序违法，本院不予支持。综上，上诉人刘启全、吴守国之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6180元，由上诉人刘启全、吴守国负担。 本判决为终审判决。 审判员  吴节祥 二〇二〇年十一月四日 书记员  贺佳薇