四川省南充市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川13民终1257号 上诉人（原审被告）：四川天乾建设集团有限公司，住所地：四川省南充市顺庆区滨江路四段**滨江名城******。 诉讼代表人：刘俊。 委托诉讼代理人：刘帅，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王文豪，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川仪陇农村商业银行股份有限公司，住所地：，住所地：四川省仪陇县新政镇宏德大道一段**v> 法定代表人：陈双全，董事长。 委托诉讼代理人：李举中，北京京师（成都）律师事务所律师。 原审第三人：佳兆业置业（南充）有限公司，住所地：，住所地：四川省南充市顺庆区人民花园川北大厦**v> 法定代表人：李金，董事长。 委托诉讼代理人：仲野，男，汉族，1985年2月27日出生，住四川省成都市双流区。 上诉人四川天乾建设集团有限公司（以下简称天乾公司）因与被上诉人四川仪陇农村商业银行股份有限公司（以下简称仪陇农商行）及原审第三人佳兆业置业（南充）有限公司（以下简称佳兆业南充公司）抵押合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初7324号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 天乾公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已进入破产程序，无力承担办证费用，客观上无法按照一审判决为案涉房屋办理不动产权属证书。根据相关法律规定，案涉房屋不动产权属证书的办理需向相关部门缴纳契税、维修基金等各项费用（以下简称“办证费用”），缴纳义务人为上诉人天乾公司，且案涉房屋共计23套，需缴纳的办证费用金额较高，现因天乾公司资不抵债已进入破产清算程序，无力承担各项办证费用。故上诉人客观上无法按照一审判决办理案涉房屋不动产权属证书。二、案涉房屋上存在司法机关的权利限制登记信息，上诉人无法按照一审判决协助被上诉人办理抵押登记手续。根据《最高人民法院关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续”和最高人民法院、最高人民检察院、公安部等关于印发《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》的通知第十四条“国土资源、房地产管理等有关部门对被公安机关依法查封的土地房屋等涉案不动产，在查封期间不予办理变更、转让或者抵押权、地役权登记”之规定，案涉房屋上存在包括成都市中级人民法院、仪陇县人民法院、顺庆区人民法院、南昌市公安局青云谱分局及南昌市青云谱区检察院等多家司法机关的查封。上诉人进入破产程序后，上诉人的破产管理人已向前述单位寄送《解除函》，要求解除财产保全措施，但截至目前，案涉房屋上仍存在多家司法机关的查封信息。故案涉房屋的权属登记无法实现从佳兆业南充公司变更为上诉人以及从预抵押登记变更为抵押登记，该判决现无法执行。上诉人在本案审理中补充以下理由：其一，上诉人若为被上诉人办理抵押登记，就侵害了其他债权人的权利。在上诉人进入破产清算后，一审判决其为案涉预抵押登记办理为抵押登记，违法了《中华人民共和国企业破产法》的基本原则和相关规定，将使被上诉人的债权转为有抵押担保的优先债权，并使被上诉人得到个别和全额清偿，侵害了其他债权人的权利，应当予以撤销。故一审判决不具有可执行性。其二，被上诉人应自行承担未办理抵押登记的法律后果。第三人佳兆业南充公司在法院受理天乾公司破产案件前，已对案涉房屋办理初始登记，可为天乾公司办理房屋权属的转移登记。在这种情况下，上诉人并没有看到被上诉人依照合同约定，向上诉人进行催告和通过其他诉讼程序要求上诉人办理案涉房屋的转移登记和抵押登记，所造成的后果应由被上诉人自行承担。 仪陇农商行辩称，一、上诉人以其已进入破产程序，无力承担办证费用要求撤销一审判决的理由不能成立。首先，支付办证费用是执行阶段的事情，不属于抵押合同继续履行的客观障碍。其次，即使到了执行阶段确需支付办证费用也不存在问题，上诉人可以向被上诉人借款，或者经协商一致后由被上诉人先代为垫付。二、上诉人以案涉房屋存在司法机关的权利限制登记信息，无法按照一审判决协助办理抵押登记的理由不能成立。第一，司法机关不解封违反法律规定。案涉房屋不应被继续查封的理由如下：1.《破产法》第十九条规定“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”该规定的效力优于司法解释或者《公安机关办理刑事案件适用查封、预查封、冻结措施的规定》。2.法（2019）254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第109条第二款规定“破产案件受理后保全措施的处理规定十分明确……”，其他机关应参照相关程序解除保全和执行措施。第二，有关司法机关暂时没有解封或违规不解封不等于本案判决生效后仍不解封。如执行时仍未解封应由执行机关按照法律规定处理。第三，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”《公安机关办理刑事案件适用查封、预查封、冻结措施的规定》第四十三条规定：“已被有关国家机关查封、冻结的涉案财物，不得重复查封、冻结。需要轮候查封、冻结的，应当依照有关部门共同发布的规定执行。查封、冻结依法解除或者到期解除后，按时间顺序登记在先的查封、冻结自动生效”。由此可知，案涉公安机关的查封是轮候查封，不具有正式查封的效力，上诉人的上诉状中引用的法条没有适用的前提和基础。三、上诉人主张为被上诉人办理抵押登记，属于个别清偿并损害其他债权人的合法权益的上诉理由不能成立。双方在签订借款合同与抵押合同时就已约定将案涉房屋进行抵押登记，只因案涉房屋未经初始登记，不能办理正式抵押登记，而非双方在破产后另行协商的结果和重新确立的新的权利义务关系，所以不能视为个别清偿。同时，在符合抵押权首次登记时进行抵押本登记并未减少和未损害其他债权人的利益，也不具有改变原有清偿地位的不公平性质。故上诉人的该主张没有法律依据。四、被上诉人不能承担未办理抵押本登记的责任。被上诉人在本案诉讼中根据一审法院的调查令，在向房产管理部门查阅预抵押登记财产情况时才知道佳兆业南充公司在天乾公司破产前已办理案涉房屋的初始登记，并可与天乾公司办理权属转移登记。上诉人从未向被上诉人告知已可办理案涉房屋转移登记的情形，故被上诉人不能及时要求上诉人办理正式的抵押登记。再则。被上诉人现才知道上诉人无力交纳案涉房屋转移登记的相关办证费用，致使天乾公司不能办理案涉房屋转移登记权属证书。由于上诉人的原因致使未办理案涉抵押的正式登记，该责任不应由被上诉人承担。五、上诉人应继续履行《金融借款合同》以及抵押合同。第一，案涉《金融借款合同》第十二条十二款第1项明确约定“由于目前尚未办理抵押物的产权登记，故只能在登记机关办理抵押物预告登记，待抵押物产权办理结束，天乾公司必须配合被上诉人办理现房抵押登记”。第二，《金融借款合同》系主合同，抵押合同是从合同。被上诉人已履行发放全部借款的主义务，上诉人无权解除从合同也无权不履行办理抵押登记的从义务。第三，一审中，上诉人根据《破产法》第十八条之规定主张抵押合同已经解除的观点没有得到支持，二审中上诉人上诉时没有提出类似观点，表明上诉人已经放弃了抵押合同已视为解除的观点。 佳兆业南充公司陈述称，上诉人天乾公司与被上诉人仪陇农商行争议的法律关系与第三人佳兆业南充公司不具有实质的利害关系。一审判决佳兆业南充公司在办理案涉抵押的正式登记时承担协助义务，现佳兆业南充公司也同意履行该义务。 仪陇农商行向一审法院起诉请求：1.天乾公司协助仪陇农商行办理位于南充市顺庆区××路××号××幢××房××房（具体房屋见附表）的抵押登记手续；2.上述抵押登记手续办妥后或天乾公司逾期不协助办理的，仪陇农商行有权以前述住房及营业房拍卖或变卖、或折价后的价款，对天乾公司在仪陇农商行处的借款2900万元本金、截止2019年6月29日的利息、复利、罚息优先受偿；3.本案诉讼费由天乾公司承担。 一审法院认定事实：仪陇县农村信用合作联社（以下简称仪陇信用联社）现更名为仪陇农商行。2014年1月16日，甲方天乾公司（借款人）与乙方仪陇信用联社客户部二部（贷款人）签订《流动资金借款合同》（合同编号：仪陇信公借（2014）0007号）约定：甲方向乙方借款叁仟万元，借款期限叁年，从2014年1月16日起至2017年1月15日。双方对利率及还款时间等进行了约定。合同还约定，借款的担保为抵押担保，并特别约定：1.甲方管理和使用抵押物，由于目前尚未办理抵押物的产权登记，故只能在登记机关办理预抵押登记，待抵押物产权办理结束，甲方必须配合乙方办理现房抵押登记，如未在规定时间内办理产权登记，甲方承诺将用其他抵押物作补充，并承担由此而产生的一切法律责任和经济责任。同日，甲方天乾公司（抵押人）与乙方仪陇信用联社（抵押权人）签订《抵押合同》（合同编号：仪陇信公抵（2014）第0008号）约定：“……为了确保2014年1月16日天乾公司（借款人）与本合同乙方签订的仪陇信公借（2014）0007号借款合同（以下称主合同）项下借款人的义务得到切实履行，甲方愿意提供抵押担保。本合同担保的主债权为乙方依据主合同发放的贷款，金额为人民币叁仟万元整，主合同履行期限为36个月，自2014年1月16日起至2017年1月15日止；甲方抵押担保的范围包括：主合同项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用；抵押物为顺庆区××路××号房产23套（合同备案及编号：201311070767、201311070699、201310160463、201310160277、201311070713、201310160223、201310160242、201310160259、201310160290、201308150259、201308150244、201308150220、201308150194、201308150137、201310160327、201310160461、201310160437、201310160342、201310160317、201310160462、201310160142、201310160122、201310160181）。2014年1月21日，预告登记义务人天乾公司与预告登记权利人仪陇信用联社对顺庆区××路××号君汇上品35幢23套房产进行了预告登记。23份预告登记编号：南房预顺字第2××8号、南房预顺字第2××9号、南房预顺字第2××0号、南房预顺字第2××1号、南房预顺字第2××2号、南房预顺字第2××3号、南房预顺字第2××4号、南房预顺字第2××5号、南房预顺字第2××6号、南房预顺字第2××7号、南房预顺字第2××8号、南房预顺字第2××9号、南房预顺字第2××0号、南房预顺字第2××1号、南房预顺字第2××2号、南房预顺字第2××3号、南房预顺字第2××4号、南房预顺字第2××5号、南房预顺字第2××6号、南房预顺字第2××7号、南房预顺字第2××8号、南房预顺字第2××9号、南房预顺字第2××0号。 因天乾公司未全部履行还款义务，仪陇农商行遂向南充市中级人民法院提起诉讼。该院于2019年9月27日作出（2017）川民初89号民事判决，判令天乾公司偿还借款本金2900万元及利息，该判决已发生法律效力。 另查明，天乾公司因多种原因，上述财产被人民法院及人民检察院等多部门查封。南充市中级人民法院于2018年6月29日作出（2018）川13破申1号民事裁定书，裁定受理何登于对天乾公司的破产清算申请，并指令南充市顺庆区人民法院审理。仪陇农商行申报债权并主张对案涉预告登记的房产享有优先受偿权。天乾公司管理人出具《债权审查通知书》，确认该债务因涉诉为临时债务，对主张优先受偿的权利不予确认。仪陇农商行遂提起本案诉讼。 诉讼中还查明，第三人佳兆业公司已对案涉房屋办理了初始登记，具备办理分户登记的条件。佳兆业公司在接受南充市顺庆区人民法院询问时同意提交相关资料协助办理分户登记手续。 一审法院认为，仪陇农商行向天乾公司管理人申报了债权，双方对债权的金额并无争议，虽然对该债权是否具备优先性存有争议，但本案争议的焦点并非债权性质或是否享有优先受偿权，而是针对的是否应当履行预抵押财产变更为抵押登记这一行为。预告登记是一种物权变动请求权，与普通债权请求权并不相同，案由是根据案件所涉法律关系的性质来确定，因此，本案案由确定为抵押合同纠纷并无不当。 关于本案预抵押登记变更为抵押登记，这需要厘清以下几个问题： 一是预抵押登记的效力问题。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。从该规定可以看出，预告登记制度的设立，是为保证尚未发生的物权变动而设定的预期权益，其预告行为就表明具有公示效力。未经预告登记权利人同意，处分该不动产的不发生物权效力的规定，则表明预告登记具有财产保全和顺位效力。基于法律并无规定破产除外，当然也具有破产保全效力。这种效力在债权上的体现则为，设立预抵押的债权具有排他性效力，不同于普通债权，具有优先于普通债权的效力，在与普通债权发生冲突时起债权顺位利益。 二是变更抵押登记是否属个别清偿问题。破产法第十六条规定“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”。个别清偿无效，指的是个别债务的清偿无效，这里的债务通常指普通债务。然而，如前所述，本案中预告抵押登记使得仪陇农商行的债权具有优先于普通债权的效力，与普通债权有异，因此，本案的债权不是个别清偿无效原则所规范的对象。同时，本案案涉债权早在双方签订借款合同和签订抵押合同的时候就已经明确将案涉房屋约定进行抵押登记，只是因为案涉房屋未经初始登记尚未确权所以不能办理正式抵押登记，而非破产后双方另行协议，并重新确立新的权利义务关系，也不能视为个别清偿。对天乾公司关于若在破产程序内协助办理正式抵押登记，违反了破产法的禁止个别清偿原则的辩解意见，不予采纳。 三是可否解除预抵押合同设定的履行义务。破产法第十八条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”，管理人对程序开始时已成立但尚未履行的合同，有权选择履行或拒绝履行。赋予破产人对待履行合同享有选择权，是公共政策和破产目的优先立法政策精神的体现。然而，预告登记制度作为将物权公示方法运用于债权领域的典范，其已经通过登记使得任意第三人知晓并能查阅债权的存在，其法律效力的发挥与公共政策和破产目的优先立法政策并行不悖。预告登记具有破产保护效力，预告登记权利人可以对抗破产管理人的处分合同标的物行为。预告登记后的债权标的物的处分即使是在破产程序中也受到严格限制。所以合同标的物如果不用于履行合同，将无法实现其交换价值，这客观要求管理人必须将合同标的物用于预告登记之债权的履行。简言之，预告登记排除管理人选择权，预告登记后的物权变动必须依登记权人意志完成，管理人只得履行预告登记的债权，管理人对此无选择权。本案中，抵押合同所担保的借款合同已履行完毕，抵押合同大部分已经履行，仅因条件尚未成熟而未将预抵押登记变更为抵押登记，抵押合同的履行不属于破产法第十八条规定的双方均未履行完毕的情形，天乾公司对抵押合同是否继续履行没有选择权，天乾公司关于抵押合同已经解除的主张不能成立。 需要说明的是，天乾公司已进入破产程序，如案涉房屋不用于继续履行抵押合同，未经仪陇农商行同意，管理人不得处分案涉房屋，将会使对案涉房屋的处理处于僵局状态，更加不利于债权人利益。案涉预抵押房产已具备办理分户登记条件，且佳兆业公司同意提供资料协助办理，故仪陇农商行关于将案涉预抵押财产办理抵押登记已具备可实际履行的条件，故对仪陇农商行的该项诉请，应予以支持。 《中华人民共和国担保法》第三十三条规定“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”，前也述及，虽然预抵押具有物权保全效力，但在办理正式抵押登记前，债权人并不享有优先受偿的权利。司法裁判的对象是确定事实产生的权利义务关系，仪陇农商行以抵押登记将来完成与否并由此在双方间产生的法律关系提出诉讼主张，已不属本案中应予及可以审理的范围，故对仪陇农商行该项诉请，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第十八条、《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，判决如下：一、四川天乾建设集团有限公司于判决生效之日起二十日内将位于顺庆区××路××号（合同备案及编号：201311070767、201311070699、201310160463、201310160277、201311070713、201310160223、201310160242、201310160259、201310160290、201308150259、201308150244、201308150220、201308150194、201308150137、201310160327、201310160461、201310160437、201310160342、201310160317、201310160462、201310160142、201310160122、201310160181）23套房屋的房屋不动产权属办理至四川天乾建设集团有限公司名下，第三人佳兆业置业（南充）有限公司予以协助；二、四川天乾建设集团有限公司于判决生效之日起四十日内协助四川仪陇农村商业银行股份有限公司办理上述23套房产抵押登记并记载四川仪陇农村商业银行股份有限公司为抵押权人；三、驳回四川仪陇农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费100元，由四川天乾建设集团有限公司负担。 二审查明：仪陇农商行在债权申报期限内向天乾公司管理人申报债权为优先受偿权，天乾公司管理人审核确认仪陇农商行债权为普通债权。 二审查明的其余事实与一审一致。 本院认为，依据《中华人民共和国破产管理法》第四十四条“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利”、第五十七条第一款“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表”、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系”之规定，人民法院受理破产案件后，对债务人享有债权的债权人应当先向管理人申报债权，对管理人确认的债权有异议的，并经管理人解释、调整后，债权人仍然不服，或者管理人不予解释或调整的，债权人才能向人民法院提起债权确认之诉。本案中，本院于2018年6月29日作出（2018）川13破申1号民事裁定，受理了何登于对天乾公司的破产清算申请，并指令南充市顺庆区人民法院审理。仪陇农商行虽在天乾公司破产清算中申报债权并主张对案涉预告登记的房产享有优先受偿权，但未对其一审起诉请求“1.天乾公司协助仪陇农商行办理位于南充市顺庆区××路××号××幢××房××房的抵押登记手续；2.上述抵押登记手续办妥后或天乾公司逾期不协助办理的，仪陇农商行有权以前述住房及营业房拍卖或变卖、或折价后的价款，对天乾公司在仪陇农商行处的借款2900万元本金、截止2019年6月29日的利息、复利、罚息优先受偿。”向天乾公司管理人进行申报。仪陇农商行未就本案诉请向天乾公司管理人申报，径行提起本案诉讼，不符合起诉条件，应不予受理。 综上，依据《中华人民共和国破产管理法》第四十四条、第五十七条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项“裁定适用于下列范围：……（三）驳回起诉”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”之规定，裁定如下： 一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初7324号民事判决； 二、驳回四川仪陇农村商业银行股份有限公司的起诉。 一审案件受理费100元，退还四川仪陇农村商业银行股份有限公司，上诉人四川天乾建设集团有限公司预交的二审案件受理费100元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 伟 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇二〇年十一月十一日 书记员 汤 彬