河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4073号 上诉人（原审原告）：李亚军，男，1944年12月28日出生，汉族，住高碑店市。 委托诉讼代理人：姜军刚，河北泮林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王宝英，男，1945年4月2日出生，汉族，住高碑店市。 委托诉讼代理人：胡英伟，河北诚创律师事务所律师。 上诉人李亚军因与被上诉人王宝英共有财产分割纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初5001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李亚军上诉请求：1、请求撤销河北省高碑店市人民法院于2019年12月27日做出的（2019）冀0684民初5001号民事判决书第二项、第三项，并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。一、一审法院未查清上诉人出资款项。应在查清上诉人出资款项及相关费用后，从本案所涉埃德加公司工程款中优先支付。一审法院审理只认定了上诉人李亚军垫付的诉讼费、鉴定费应从埃德加公司工程款中优先支付，对于上诉人李亚军已经实际出资的399万元及因出资产生的利息及费用785712.42元并未查清予以认定。且一审判决认定的本案涉及应分割的工程款是否为利润与本案无关。本案所涉现代栖园工程均是上诉人李亚军出资，被上诉人王宝英未出资。根据上诉人李亚军一审提交的证据已足以证明其实际出资399万元，且出资款至今未收回，本案分割的共有工程款应优先给付李亚军出资款399万元。在上诉人李亚军出资过程中，因出资产生的利息及费用共计785712.42元，系上诉人李亚军为现代栖园工程投资所产生的并实际支出的必要的、合理合法的费用，也应从本案分割的工程款中优先给付上诉人李亚军。被上诉人虽称其进行了出资。但未向法院提交相关证据。另被上诉人己从开发商处支取了5200多万元的工程款，且有大部分费用，其不能说出款项用途。上诉人李亚军提交胥国明于2013年1月13日、2013年8月23日书写的收条复印件两张及2014年10月上诉人王宝英书写的证明一份，完全能够证实上诉人王宝英挪用现代栖园工程款用于其自己承包的其他工程及支付应由其自己负担的费用，挪用的款项为290多万元，该款为现代栖园工程的工程款，属于上诉人李亚军与被上诉人王宝英共有的款项，但是被上诉人王宝英却予以挪用未归还，因此，本案中被上诉人王宝英不应再分得工程款。因被上诉人王宝英在涉案工程中已经取得了远远超出按出资比例所应得的工程款，故本案所涉工程款4960539元及利息应全部归上诉人所有。 二、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人应属于按份共有，按照出资额及垫付款的份额对本案所涉埃德加工程款予以分割。根据《中华人民共和国物权法》第九十三条规定：“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有”以及第一百零三条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的。除共有人具有家庭关系外视为按份共有”，本案中，上诉人、被上诉人并未约定共有形式，双方之间不存在某种特定的人身关系，故双方的共有关系应属于按份共有。另根据《中华人民共和国民法通则》第七十八条规定：“共有财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务”。《中华人民共和国物权法》第一百零四条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有”，本案上诉人、被上诉人并未对涉案工程款如何分配进行约定，因此，涉案款项应按照原、被上诉人出资额及垫付款项予以分割。 综上所述，一审判决认定的事实不清，适用法律错误，因此，上诉人依法向贵院提出上诉，请贵院依法撤销一审判决第二项、第三项，并改判支持上诉人的上诉请求。 王宝英答辩称，涉案工程自始至终均是由被上诉人王宝英联系、组织施工、竣工验收、结算，王宝英对工程前期投入巨大，原材料的购买，工人工资的发放均是由王宝英先期支付，李亚军只是先期垫付了110万元的工程款，现被上诉人已通过转账、给付现金、开发商直接付款的形式返还给了上诉人，均有证据证实。（2019）冀06民终867号判决书所确定的工程款及利息是双方的债权，并非双方的利润，上诉人无权单独占有，上诉人只是先期垫资行为，并未实际参与施工，从涉案的多次诉讼可以看出，上诉人并无施工资料的任何原件，均是由被上诉人提供，867号判决书认定双方各自施工范围及分工不明确，按法律规定判决各享有一半的权利正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 李亚军向一审法院起诉请求：1、依法分割工程款4960539元及利息；2、诉讼费、保全费、担保费用由被告承担。 一审法院认定事实：1、2010年3月12日、4月18日京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）与高碑店市地产开发有限公司（以下简称埃德加公司）分别签订《1＃住宅楼建设施工协议》、《2＃住宅楼建设施工协议》，约定由京鑫公司对埃德加公司开发的白沟镇五一路北侧现代栖园小区1＃、2＃住宅楼工程进行施工，并约定了建筑面积及工程造价等。上述两份施工协议是王宝英借用京鑫公司资质与埃德加公司所签订，王宝英向京鑫公司交纳管理费，负责施工管理及合同履行。在原告施工过程中，被告为上述建设工程施工垫付部分资金，并有参与施工并接收过工程款。2、由于京鑫公司及埃德加公司拖欠工程款，李亚军、王宝英以实际施工人的身份于2016年向本院提起诉讼，要求京鑫公司及埃德加公司支付上述工程的工程款。该案经一审、二审、发还重审、再次二审，保定市中级人民法院于2019年8月1日作出（2019）冀06民终867号民事判决书，认定京鑫公司仅是出借资质，并未实际组织施工；真正投入资金并组织施工的是李亚军和王宝英，二人共同为上述工程的实际施工人；原、被告所施工的现代栖园小区1＃、2＃住宅楼工程总造价为57392798元，双方争议已付工程款为17笔付款凭证共计4388360元和车库抵账协议1472179元，其余已付工程款双方无争议。（2019）冀06民终867号民事判决书认定17笔付款凭证中埃德加公司已支付3笔计90万元，其余14笔付款凭证和车库抵账协议未予以确认，金额共计4960539元。最终判决：“一、撤销河北省高碑店市人民法院（2018》冀06**民初3242号民事判决；二、被上诉人高碑店市地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付上诉人李亚军、被上诉人王宝英工程款4960539元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2016年2月1日起至付清之日止）；三、驳回上诉人李亚军其他诉讼请求。一、二审案件受理费合计200370元，由上诉人李亚军负担120000元，高碑店市地产开发有限公司负担80370元；鉴定费200000元由上诉人李亚军负担”。一、二审案件受理费和鉴定费均由李亚军垫付。3、被告在组织施工过程中主要负责部分建筑材料的采购，并将该工程进行单项分包，被告也组织工人进行了部分实际施工。原告为该工程进行垫资、参与了部分管理结算。原告没有实际分包施工项目。在该项目施工过程中拖欠的工人工资、原材料款等，尚有部分未结清。 一审法院认为，法院生效判决已认定原、被告二人共同为案涉工程的实际施工人，原、被告共同享有对埃德加公司工程款债权。（2019）冀06民终867号判决书所确定的工程款及利息是原、被告双方的债权，并不是原、被告承包工程施工的利润。原告主张分割共有债权，符合法律规定，本院予以支持。原、被告均主张对上述共有债权享有完全的所有权，均未提供充分的证据予以证明，本院均不予支持。原、被告在向埃德加公司索要工程款诉讼中，李亚军所垫付的诉讼费、鉴定费应作为实现债权的费用，应从埃德加公司工程款中优先支付。原、被告双方按照权利义务对等原则，对埃德加公司剩余工程款的债权各享有一半的权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十九条、第一百三十一条、第一百七十六条、第一百七十七条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条的规定，判决：一、原、被告对高碑店市地产开发有限公司的共有债权4960539元，优先支付李亚军所承担的一、二审案件受理费和鉴定费共计320000元；二、原、被告对高碑店市地产开发有限公司的共有债权剩余部分4640539元及利息（利息以工程款4960539元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2016年2月1日起至付清之日止），各享有一半的权利；三、驳回原告李亚军其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46484元，由原告李亚军承担23242元，被告王宝英承担23242元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李亚军提交证据如下：1、有王宝英签字的用于白五工地、涞水工地、宋村工地、固安工地挪用本案涉及的工程款票据558张，金额2436515.67元。与一审中上诉人提交的证据7、8相互印证，拟证明被上诉人将本案涉及的工程款用于了王宝英所承包的其他工程建设，挪用的工程款属于双方共有，应当按照一审证据7、8双方约定的情况认定挪用金额。2、中国农业银行交易明细清单1页、银行卡存款凭条（银行打印）4张、银行卡存取款业务回单16张、梁德明签字的收据3张。拟证明上诉人李亚军2010年7月19日收到埃德加公司转款50万元后，随即支付了施工材料款，其中7月19日银行卡转账付给王小芬钢筋款42.7万元，7月19日交给会计梁德明现金4万元，7月23日支付韩娟钢筋款5000元，7月24日交给会计梁德明现金2.5万元；7月26日收到埃德加公司转款11万元后，随即于7月27日转账给郭秀梅钢筋款5万元，7月31日取现金4万元、8月2日取现金2万元交给会计梁德明现金6万元；8月13日收到埃德加公司转款30万元后，随即于同日转账给付张国庆材料款13万元，转账给付胡彬材料款10万元，8月24日取现金6万元用于支付给李国平工程款，8月24日取现3000元，9月21日取现1万元，直接给了梁德明用于支付工程款和材料款，因金额小没有相关手续。被上诉人发表质证意见称，对证据1的证明目的不认可，这些均是其他工地的票据，与本案无关，该票据是上诉人从被上诉人的资料员处取得，上诉人持有不符合常理，不能证明被上诉人挪用资金的情况。对证据2，不认可上诉人向案外人转款，与本案没有关联性。 被上诉人王宝英提交证据如下：1、王宝英给李亚军的银行转账业务凭条5张。拟证明王宝英转账给李亚军回款88万元。2、埃德加公司直接转款给李亚军的收据6张，其中2010年7月16日50万元，7月19日50万元，7月26日30万元，8月13日30万元（注由亚军付砼十万元），收款人处有王宝英签字，注明转李亚军。拟证明由埃德加公司直接给付李亚军款项160万元。3、收款人处签字为“姜”的收据2张，2011年5月18日34万元、12月4日1万元，共计35万元。拟证明这是用房折抵的工程款，为了完善折抵手续，埃德加公司出具的票据，该款项埃德加公司并未实际收取。4、王宝英直接给付李亚军现金6笔的清单。拟证明王宝英给付李亚军现金共68万元，分别于2011年3月10日5万元，3月14日5万元，3月23日5万元，12月28日3万元，2012年6月20日30万元，12月12日20万元，没有任何票据。上诉人李亚军发表质证意见称，对证据1，认可收到88万元。对证据2，不认可7月16日的50万元，7月19日的50万元认可，7月26日只收到了转账11万元，8月13日的30万元无异议，共收到埃德加公司直接转款91万元，但都已经支付了施工材料款，上诉人并未收回垫资款。对证据3，不认可这两张收据，当时并未实际发生，也没有交钱，房也没有给我们。对证据4真实性不认可，李亚军未收到现金，是王宝英虚构的。 综合当事人一、二审庭审陈述、举证质证意见及全案证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人李亚军和被上诉人王宝英均为白沟现代栖园小区1#、2#住宅楼工程的实际施工人，王宝英具体负责组织施工、接收埃德加公司给付的工程款、分包部分工程并支付劳务费、材料款等，李亚军先期为施工垫资。根据李亚军一审中提交的王宝英签字的18张收款收据，其中，2010年2月6日40万元，2月27日20万元，3月15日60万元，3月21日5万元，3月29日3万元，4月7日2万元，4月21日15万元，5月4日1万元，5月7日30万元，5月7日30万元付钢材款，5月8日40万元，5月17日28万元付钢材款，5月17日30万元，5月24日16万元，6月7日5万元，6月9日65万元，7月4日3万元，8月24日6万元，共计399万元。被上诉人虽辩称只认可110万元，对不认可的并未提供相应的反证，故对上诉人李亚军垫资399万元的事实予以确认。施工中，李亚军收到王宝英转账的回款5笔共88万元，上诉人认可，并有转账凭条为证，予以确认。对埃德加公司直接给付李亚军的款项，其中2010年7月19日50万元，7月26日11万元，8月13日30万元，三笔共91万元，上诉人认可并有转账凭条为证，予以确认，其余无相应证据支持，上诉人亦不认可，不予确认。对被上诉人给付李亚军现金68万元的主张，因无证据支持，上诉人亦不认可，本院不予确认。对上诉人主张其接收的埃德加公司转款后随即支付了材料费，其中7月19日银行卡转账付给王小芬钢筋款42.7万元，7月19日交给会计梁德明现金4万元，7月24日交给会计梁德明现金2.5万元，7月27日转账给郭秀梅钢筋款5万元，7月31日取现金4万元、8月2日取现金2万元交给会计梁德明现金6万元，8月13日转账给付张国庆材料款13万元，8月13日转账给付胡彬材料款10万元，有银行卡交易明细清单、银行卡存款凭条、银行卡存取款业务回单、梁德明签字的收据为证，被上诉人辩称与本案无关不能成立，故，对以上李亚军支付材料款8笔共83.2万元予以确认；其中7月23日取现5000元支付韩娟钢筋款，8月24日取现金6万元用于支付给李国平工程款，8月24日取现3000元，9月21日取现1万元，直接给了梁德明用于支付工程款和材料款，因所提交证据不能证明款项去向和用途，对上诉人该4笔共7.8万元支付工程款及材料款的主张不予确认。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于上诉人因垫资产生的利息问题。综合庭审及全案证据，能够证实上诉人李亚军在白沟现代栖园小区1#2#住宅楼工程中先期垫资399万元，上诉人一审中提交了多名案外人的借据、收条，主张自己为了向工程垫资通过向他人借款、贷款等方式筹集资金，承担了785712.42元的利息及费用，认为应由双方共同承担并从共有债权中优先给付上诉人。本院认为，上诉人向工程垫付资金，期望待甲方拔付工程款后尽快收回并实现工程利润作为回报。至于垫资款项的来源问题，是上诉人与案外人之间的债权债务关系，其利息和费用具体是如何约定的，被上诉人并不知情，更未征得被上诉人同意，与被上诉人无关。故上诉人该项垫资利息及费用的主张于理于法均无依据，一审法院未予支持并无不当。关于上诉人主张被上诉人挪用该涉案工程款项用于被上诉人自己的其他工地的问题。从上诉人一、二审所提交的大量收据、收条、送货单、报销单等证据分析，并不能形成完整的证据链，现有证据不足以证明被上诉人挪用涉案工程款项用于其他工地之事实及数额，故对上诉人该项主张不予支持。关于上诉人主张应按垫付款份额对本案工程款予以分割的问题。本院认为，本案为建设施工工程，对项目的投入以劳务为主，并非以资金为主；且垫资并不等同于投资，垫资是临时占用，预期尽快返还；投资是经营的资本，是一种盈利的工具，靠经营收入收回出资并赚取利润；且双方对各自的出资额并未约定，亦未约定将来利润的分配方式，且上诉人承担了先期垫资的责任，而被上诉人承担了实际组织施工及劳务分包的责任，应认定双方按各占50%的份额平均分配权益。故上诉人该项主张不能成立，一审法院判决双方对共有债权剩余部分各享有一半的权利并无不当。关于上诉人垫付资金应返还数额问题。根据二审查明的事实，上诉人先期垫资399万元，王宝英已给付回款88万元，埃德加公司直接给上诉人转款91万元，上诉人从中支付材料款83.2万元，故应返还上诉人垫付资金数额为399万元－88万元－（91万元－83.2万元）=303.2万元。因该款项属于先期垫资，应在开发商开始拔付工程款后进行返还，而至今未予返还，故应在双方共有之工程款债权中优先支付。关于垫付资金的利息，一审未予支持上诉人所主张的筹集资金所承担的利息及费用并无不当，但对应返还资金占用期间的利息应予支持，应从双方共有债权利息起算之日起算，即自2016年2月1日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清之日止。 综上所述，李亚军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、《中华人民共和国民法通则》第八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初5001号民事判决第一项； 二、撤销河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初5001号民事判决第三项； 三、变更河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初5001号民事判决第二项为：上诉人与被上诉人对高碑店市地产开发有限公司的共有债权剩余部分4640539元及利息（利息以工程款4960539元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2016年2月1日起至付清之日止），优先返还上诉人李亚军垫资款303.2万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2016年2月1日起至付清之日止）； 四、上诉人与被上诉人对本判决第三项之后的共有债权剩余部分各享有50%的权利； 五、驳回上诉人李亚军其他诉讼请求。 一审案件受理费46484元，由上诉人李亚军承担23242元，被上诉人王宝英承担23242元。二审案件受理费46484元，由上诉人李亚军承担23242元，被上诉人王宝英承担23242元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 娟 审判员 肖 雅 审判员 万丙申 二〇二〇年十一月九日 书记员 何 军