广东省湛江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤08民终3303号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈锦辉，男，汉族，1978年9月8日出生，住广东省湛江市坡头区***********，公民身份号码440************654。 委托诉讼代理人：刘奇，广东法博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：湛江**都商业管理有限公司，住所地湛江开发区绿华路**华都汇写字楼****。 法定代表人：万亚美，法人。 委托诉讼代理人：符昕，广东鸿峰律师事务所律师。 上诉人陈锦辉因与被上诉人湛江**都商业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈锦辉的委托诉讼代理人刘奇、被上诉人湛江**都商业管理有限公司的委托诉讼代理人符昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈锦辉上诉请求：1.请求二审法院撤销原审法院第四项判决，被上诉人请求的违约金过高，请求法院予以减少；2.请求二审法院撤销原审法院第五项判决，依法改判上诉人无需支付逾期管理费滞纳金；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院依据上诉人“未依约于2020年1月5日前缴纳当月管理费，认定上诉人迟延履行是错误的。2018年12月8日，上诉人与被上诉人湛江**都商业管理有限公司签订《湛江**都汇物业管理合同》，合同编号为：HDHW-2018-0268。虽然合同中约定在每月5日前支付管理费，但上诉人在实际履行合同中延迟支付管理费时间，被上诉人也是同意延迟支付管理费的时间，这是双方的真实意思表示。《中华人民共和国合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”在合同履行中，上诉人实际履行支付租金的时间延迟，被上诉人未提出异议，被上诉人的行为表示其同意变更合同。上诉人在签订合同后每月支付管理费时间均可以证明实际履行合同中上诉人与被上诉人双方就延迟支付管理费时间达成一致意见的。因此原审法院以上诉人未在2020年1月5日前支付当月管理费认定原告迟延履行是错误的。 一审法院判定上诉人承担高额的违约金和逾期管理费滞纳金，明显是属于事实认定不清、法律适用错误。依据《中华人民共和国合同法》第77条、第114条规定，上诉人认为一审判决事实认定不清，故不服一审判决并依法上诉至贵院。 综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人合法权益。 被上诉人湛江**都商业管理有限公司口头答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决；上诉人上诉主张上诉人实际履行支付租金时间延迟，被上诉人未提出异议，被上诉人的行为表示其同意变更合同，该说法是错误的，按照管理合同第10.1条规定，任何一方需要变更合同的，需达成书面协议，在双方没有达成新的书面协议的情况下，双方应按照管理合同约定缴纳租金，然而上诉人没有提供证据证明被上诉人同意其延迟支付租金；2、关于违约金过高，滞纳金的问题，一审法院已经基于公平原则判决被上诉人返还上诉人保证金，已经减轻上诉人的违约责任，且双方签订租赁合同期限为三年，从2020年2月19日被上诉人擅自停业撤场至今仍未招租成功，造成被上诉人损失剩余租赁期限的应收租金，同时被上诉人还需投入大量人力物力对商铺重新招商，因此要求上诉人赔偿三个月的租金作为违约金，并没有过分高于被上诉人的实际损失，每日万分之五的滞纳金并没有违反当时的法律规定，该约定合法有效，应予以支持，第三上诉人迟延支付租金后恰逢赶上疫情爆发，因此趁此机会要求解除合同，企图以不可抗力为由减免自己的违约责任，是及其不负责任的行为，请求法院依法查明事实，维持一审判决。 陈锦辉向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《湛江**都汇物业管理合同》（编号为：HDHW-2018-0268）；2.华都商业公司返还陈锦辉保证金27180元；3.华都商业公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2018年12月8日，陈锦辉（作为乙方）与华都商业公司（作为甲方）签订编号为HDHZ-2018-0268的《湛江**都汇物业管理合同》（以下简称《物业合同》），合同约定：鉴于乙方已与湛江**都商业管理有限公司（以下简称华都商业公司）签订《湛江**都汇商铺租赁合同》（以下简称《租赁合同》），乙方同意甲方对湛江**都汇的商铺进行物业服务及管理，愿意服从服务，履行有关义务；本合同有效期与《租赁合同》有效期相同，即从2018年12月27日起至2021年12月26日止，租赁合同终止的，本合同自动终止，但综合物业管理费、公共能耗费及水电费等其他费用仍应计至乙方交还租赁商铺之日，乙方违反租赁合同的行为同时亦视为对本合同的违反；综合管理费按每月30元/平方米计收，乙方每月共计需缴交9060元，须于每月5日前向甲方缴付当月综合管理费、公共能耗费及自用水电费；保证金为18120元，在合同签订当天缴纳，同时预交一个月综合管理费，若乙方违约，甲方有权没收乙方所交保证金。合同第七条违约责任7.5约定乙方若逾期支付应付款项（包括但不限于综合管理费、公共能耗费、推广宣传费、水电费、设施费用、损失赔偿及其他应缴费用），每天应按拖欠金额的万分之五计算作为支付给甲方的滞纳金；7.6约定乙方逾期十五天无法支付应付款项的，视作乙方违约处理，甲方除有权即时没收已收的保证金外，并可立即将该商铺另行出租，同时乙方仍应向甲方支付拖欠的应付款项和滞纳金；7.7约定若乙方在合同期内撤场，则视为乙方单方违约，且乙方同意甲方没收乙方所缴一切保证金和费用，甲方收回商铺另外招租并不需另行通知乙方，同时有权追讨乙方未履行合同期期间的综合管理费及公共能耗费等；7.10约定因不可抗力、突发事件、应政府要求或节假日高峰，需控制商场内客流，对乙方经营造成影响或损失的，非甲方或雇员的管理过错所致，甲方概不负责，一切责任由乙方自行负责。第八条8.1约定双方任何一方提前终止本合同，须提前30天向对方发出书面终止合同申请/通知，违约方须向守约方赔偿3个月综合管理费及公共能耗费（发出书面终止合同申请/通知之日的前1个月应缴管理费的3个月），并须在解除合同之日全额支付上述款项，守约方同意不会以任何理由/借口对违约方追加赔偿款；8.2约定守约方收到违约方赔偿金之日起视为同意本合同解约。第九条9.3约定合同争议可向商铺所在地法院提起诉讼；9.6约定双方通知地址及方式，其中若经挂号邮递发送，则在付邮资后3日（即盖上邮戳后3日）视为送达。 合同签订后，华都商业公司依约为商铺提供物业管理及服务，陈锦辉依约经营并缴付管理费至2019年12月。 2020年2月19日，陈锦辉向华都汇提交《申请》，称：本人因经营不善，现申请将三楼3014B多爱一婴奶粉店结业处理，望批。陈锦辉在《申请》上签名捺印。 华都商业公司于2020年2月21日制作、2020年2月25日交寄关于《3014B商铺申请撤场》的复函，主要内容：根据双方签订的《租赁合同》《物业合同》已明确了双方在合同期内应履行的义务。鉴此，为保障生效合同的依法履行，保障双方的利益，请陈锦辉在决定撤场前慎重考虑合同的相关条款约定，否则，将保留追究陈锦辉的全部责任权利。并附截止2020年2月份若撤场将产生的应交费用明细：2020年1月-2月管理费28583元、管理费18120元、水电费93元、滞纳金637元，合计47432元；单方违约产生的免租违约14496元、违约3个月管理费43488元、违约3个月管理费27180元，合计85164元。 陈锦辉委托律师于2020年2月28日制作并于同日交寄《解除合同律师函》，称：双方之间合同合法有效，但认为合同中第八条8.1、8.7条款属于格式条款且加重其方责任，条款无效；双方之间签订的物业管理合同中提前解除合同没收押金的条款无法律依据，物业管理合同因商铺租赁合同解除而自然终止；双方履行合同过程中均不存在违约；新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力，因不可抗力不能履行合同的，双方均无需承担违约责任。基于以上，正式通知你方解除合同。 华都商业公司于2020年3月5日再次制作关于《3014B商铺申请撤场》的复函，确认已收悉陈锦辉递交的《解除合同律师函》并回复：1.对陈锦辉方称合同部分条款为格式条款并无效的意见，认为合同是双方自愿平等签署，是双方真实意思表示，双方应共同遵守，对于违约责任约定，是陈锦辉方在签订合同时应当预计的，不属格式条款；2.对陈锦辉方以新冠疫情事件为不可抗力因素要求解除合同认为不成立，新冠疫情虽属于不可抗力，但其影响只是暂时的，并非必然导致合同无法执行，且疫情期间商场一直做好防护消毒措施并保持营业状态，疫情结束后合同可继续履行；3.疫情出现后，华都商业公司已相应政府倡议给予了租户三个月6折的管理费优惠扶持政策，希望双方能按合同执行。 2020年3月2日，华都商业公司向陈锦辉公证邮寄发出《违约通知函》，该函主要内容：陈锦辉承租的华都汇3014B商铺于2020年2月29日未经我司同意擅自停业撤场，已严重违反双方签订的合同约定，属单方违约，现我司受华都商业公司委托郑重函告，根据双方签订的《租赁合同》《物业合同》已明确了双方在合同期内应履行的义务，具体见《租赁合同》第8.3、8.6、8.19、9.1项和《物业合同》第7.3、7.6项，请陈锦辉慎重对待上述双方签订的合同条款，并自收到此函件之日起五天内向我司缴清所有应交费用并办理相关闭店手续，否则我司将按合同约定条款收回商铺另租且不需另行通知，并且我司将保留向法院起诉的权利。并附截止2020年2月份若撤场将产生的应交费用明细：2020年1月-2月管理费28583元、管理费18120元、水电费93元、滞纳金637元，合计47432元；单方违约产生的免租违约14496元、违约3个月管理费43488元、违约3个月管理费27180元，合计85164元。陈锦辉于2020年3月12日收到该《违约通知函》。 再查明，华都商业公司于2020年2月2日致华都汇购物中心各商家，称：基于新型冠状病毒肺炎疫情爆发的影响，为了社会的稳定发展，华都汇秉持与商家唇齿相依，共克时艰的决心，决定给予华都汇各租赁商家2020年2、3、4月份管理费6折计收，各项综合管理费等按合同执行，临租商家不在减免范围，如在合同期内撤场的商家，要退回已享受的减免管理费优惠，扣点商家及指定商家不参与享受以上优惠政策，具体以财务账单为准。 另查明，结合广东省新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控形势，广东省于2020年1月23日决定启动重大突发公共卫生事件一级响应，又于2020年2月24日9时起将新冠肺炎疫情防控应急响应级别由省重大突发公共卫生事件一级响应调整为二级响应。 又查明，华都商业公司于2020年3月14日开具《放行条》予陈锦辉，陈锦辉将其自有物品搬离3014B商铺，至今该商铺仍空置。就该商铺纠纷，陈锦辉于2020年4月21日诉至本院，本院立（2020）粤0891民初1272号租赁合同纠纷案件及（2020）粤0891民初1273号物业服务合同纠纷案件。其中（2020）粤0891民初1272号租赁合同纠纷案件中，本院确认双方签订的《租赁合同》于2020年2月18日解除。 一审法院认为，本案是物业服务合同纠纷。陈锦辉与华都商业公司签订的《湛江**都汇物业管理合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，依法成立有效，受法律保护。 关于合同解除的问题。陈锦辉主张因不可抗力事由新冠肺炎疫情影响经营为由解除合同且不承担违约责任；华都商业公司同意在陈锦辉承担相应违约责任后解除合同。从本案事实来看，陈锦辉在租期内于2020年1月19日以自身经营不善为由第一次提出结业撤场申请；华都商业公司复函提出陈锦辉解约撤场应依合同缴清应交费用；陈锦辉委托律师再次出具《解除合同律师函》，称合同违约条款为格式条、霸王条款、无效条款，并称依新冠肺炎疫情的不可抗力事由解除合同，双方均不违约；华都商业公司再次复函，回复称合同为双方自愿平等签订，违约条款约定是陈锦辉签订合同时应当预见的，亦不存在严重损害其利益情形，不属于无效条款，而新冠肺炎疫情虽属不可抗力，但非必然导致合同并无法执行，且商场一直处于营业状态，也响应政府倡议，给予了商户相应的管理费优惠扶持政策，希望陈锦辉能认真斟酌考量撤场决定，如执意撤场，将按双方签订的合同明确的双方责任和义务执行；华都商业公司并向陈锦辉发出《违约通知函》，列明依合同具体条款，请陈锦辉依合同缴清应交费用并办理闭店手续，也开具了《放行条》予陈锦辉。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。双方当事人在合同第1.3条约定，合同有效期与《租赁合同》相同，租赁合同终止的，本合同自动终止；合同第9.1条约定了提前终止合同的情形和条件。故陈锦辉在租期内于2020年1月19日以自身经营不善为由第一次提出结业撤场申请，华都商业公司收到上述申请后，委托华都商业公司复函提出陈锦辉解约撤场应依合同缴清应交费用，合约合法，且应视为双方对解约的意向是一致的，在对具体解约条件进行磋商过程中，由于对违约责任意见的分歧，最终未能达成解除合同的合意。磋商过程及本案诉讼过程中，陈锦辉均称合同条款为格式条款、损害其利益。但并未具体举证证明合同条款符合《中华人民共和国合同法》第四十条所指向的情形，故该意见，本院不予采纳。陈锦辉还称因发生新冠肺炎疫情不可抗力事由进而不能履行合同故双方解约均不违约。从时间点来看，广东省基于新冠肺炎疫情启动一级响应在2020年1月23日，陈锦辉早在2020年1月19日已以经营不善为由提出结业撤场申请，且未依约于2020年1月5日前缴纳当月管理费。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定，新冠肺炎疫情确属不可抗力事件，但陈锦辉迟延履行后方发生该事件，不能免除其不能履行合同依约应承担之相应违约责任。综上，双方有一致的解约意向，本院已确认双方之间签订的《租赁合同》于2020年2月18日，故《物业合同》亦于该日解除。 关于违约责任的问题。合同解除后，陈锦辉依约应承担相应的违约责任。华都商业公司反诉请求陈锦辉支付1-2月及计至3月20日的管理费、单方违约金、逾期管理费的违约金及请求没收陈锦辉已交的保证金；陈锦辉则抗辩违约金过高，请求予以调整，同时主张返还已交的保证金。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。1.从案件事实来看，合同依约于2020年2月18日解除，则陈锦辉应缴交至该日的管理费，则1月管理费为9060元，计至2月18日的管理费为9060元÷29天×18天=5623元，合计14683元。基于华都商业公司于2020年3月14日方签发《放行条》予陈锦辉，在2020年2月19日后至2020年3月14日产生的管理费，非基于陈锦辉主观故意产生，不予支持；华都商业公司亦未能举证证明陈锦辉在2020年3月14日至3月20日继续占用商铺，故对华都商业公司主张的该部分管理费，不予支持。2.华都商业公司还主张逾付管理费的违约金，依约予以支持，陈锦辉应支付华都商业公司以9060元为基数按日万分之五自2020年1月6日计至2020年2月5日及以14683元为基数按日万分之五自2020年2月6日计至付清之日止的滞纳金。3.陈锦辉缴纳管理费仅至2019年12月，2020年1月管理费至今未交，依照合同第7.6条约定，华都实业有限公司有权没收陈锦辉已交的保证金；同时华都商业公司还依据双方合同第8.1条约定主张陈锦辉支付单方违约金27180元（9060元×3个月）。本院认为，合同保证金是指为合同的履行所提供的金钱保证，在双方合同到期或者依法解除时予以退还。违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约时向另一方支付的金钱。违约金亦具有担保债务履行的功效，又兼具惩罚违约方和补偿无过错方所受损失的效果。违约金、保证金具有惩罚性及补偿性双重性质，法律通过对违约方的制裁促使债务人履行债务，同时也可以起到预防或减少违约现象发生的作用。本案双方在合同约定了没收保证金与支付违约金，两者在功能上存在重叠，同时适用有双重惩罚之嫌，故基于公平原则，结合本案的事实，本院仅予支持华都商业公司请求陈锦辉支付3个月管理费27180元作为违约金的主张，对其请求没收陈锦辉已交保证金18120元的主张，不予支持，并对陈锦辉要求华都商业公司退回该18120元保证金的主张予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认被告（反诉原告）湛江**都商业管理有限公司与原告（反诉被告）陈锦辉于2018年12月8日签订的《湛江**都汇物业管理合同》于2020年2月18日解除；二、被告（反诉原告）湛江**都商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）陈锦辉保证金18120元；三、原告（反诉被告）陈锦辉于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）湛江**都商业管理有限公司管理费14683元；四、原告（反诉被告）陈锦辉于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）湛江**都商业管理有限公司违约金27180元；五、原告（反诉被告）陈锦辉于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）湛江**都商业管理有限公司以9060元为基数按日万分之五自2020年1月6日计至2020年2月5日及以14683元为基数按日万分之五自2020年2月6日计至付清之日止的逾期管理费的滞纳金；六、驳回被告（反诉原告）湛江**都商业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费4580.4元，减半收取计2290.2元，由被告（反诉原告）湛江**都商业管理有限公司负担；反诉受理费1554.43元，减半收取计777.21元，由原告（反诉被告）陈锦辉负担432.25元，被告（反诉原告）湛江**都商业管理有限公司负担344.96元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审提交的证据关联性不足认定，不予采纳。 本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 另查，《湛江**都汇物业管理合同》中“九、其他。9.1本合同经双方签字盖章后生效。任何一方需要延续、变更、解除和终止合同，须依照本合同的规定，经双方协商一致，并达成书面协议。在双方未能达成书面协议前，原合同仍然生效。” 本院认为：本案是物业服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对陈锦辉上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点为：双方当事人对迟延支付管理费是否达成一致意见、是否属变更合同约定的问题。 由查明事实可知，在被上诉人湛江**都商业管理有限公司（甲方）与上诉人陈锦辉（乙方）签订的《湛江**都汇物业管理合同》中，双方明确有“乙方必须于每月5日前向甲方缴付当月综合管理费、公共能耗费及自用水电费”的约定。该约定是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应予认可。而对于迟延支付管理费用的事实，上诉人也予认可，但上诉人认为，其延迟支付管理费，被上诉人并未提出异议，是双方对迟延支付管理费时间达成了一致意见，应视为被上诉人同意变更合同。对此，被上诉人不予认可。在案证据显示，对于合同如何变更问题，《湛江**都汇物业管理合同》9.1条款中明确约定“任何一方需要延续、变更、解除和终止合同，须依照本合同的规定，经双方协商一致，并达成书面协议。在双方未能达成书面协议前，原合同仍然生效。”上述约定与《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定相符，亦是双方真实意思表示，应予认可。收取管理费用是涉案《湛江**都汇物业管理合同》，赋予被上诉人取得收益的主要合同权利，而缴付管理费用是上诉人基于涉案《湛江**都汇物业管理合同》，所必须履行的主要合同义务。而根据涉案《湛江**都汇物业管理合同》9.1条款的约定，对于合同变更，需经双方协商一致，并达成书面协议。实际上，当上诉人迟延支付管理费用时，被上诉人未提出异议，是对自身权利的放弃，并不代表被上诉人同意对合同履行时间进行变更。因此，在争议双方对合同主要权利义务的变更问题，没有达成书面协议的情况下，上诉人认为其迟延支付管理费用，应视为变更合同约定内容的上诉意见，明显与上述合同约定内容不符，该上诉意见理据不足。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判、 二审案件受理费1073.08元由陈锦辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨纯京 审判员  林 竹 审判员  吴有文 二〇二〇年十一月二日 书记员  梁春雨 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。