广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终276号原公诉机关清远市清新区人民检察院。上诉人（原审被告人）温永强，男，1979年6月6日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度初中，务工，户籍所在地及住址广东省清远市清新区***************。因本案于2019年9月11日被清远市公安局清新分局刑事拘留，2019年9月12日因患病被清远市公安局清新分局变更为取保候审。2020年1月14日被清远市清新区人民检察院取保候审。2020年3月2日被清远市清新区人民法院取保候审。辩护人刘少斌，广东定海针律师事务所律师。上诉人（原审被告人）麦镜流，男，1975年11月18日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地及住址广东省清远市清新区**************。因本案于2019年7月15日被清远市公安局清新分局刑事拘留，2019年8月19日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。指定辩护人朱国勇，广东威林律师事务所律师。上诉人（原审被告人）薛杰邦，男，1970年8月1日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地及住址广东省清远市清新区**************。曾因犯诈骗罪，于2013年3月27日被韶关市浈江区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币9000元。2015年5月14日刑满释放。因本案于2019年7月15日被清远市公安局清新分局刑事拘留，2019年8月19日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。指定辩护人阮钊洪，广东法行律师事务所律师。上诉人（原审被告人）麦浩科，男，1983年2月19日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地及住址广东省清远市清新区*************。因本案于2019年9月17日被清远市公安局清新分局刑事拘留，2019年10月15日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。指定辩护人周杰，广东劲龙律师事务所律师。辩护人黄怡靖，广东捷高律师事务所律师。原审被告人周达生，男，1983年1月20日出生于广西壮族自治区玉林市博白县，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地及住址广西壮族自治区玉林市博白县**************。因本案于2019年7月15日被清远市公安局清新分局刑事拘留，2019年8月19日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人卢永星，男，1983年9月3日出生于广西壮族自治区防城港市防城区，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地广西壮族自治区防城港市防城区***********。因本案于2019年7月15日被清远市公安局清新分局刑事拘留，2019年8月19日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人温永强、麦镜流、薛杰邦、麦浩科、周达生、卢永星涉嫌犯销售伪劣产品罪一案，于2020年8月18日作出（2020）粤1803刑初63号刑事判决。原审被告人温永强、麦镜流、薛杰邦、麦浩科不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了各上诉人，听取各辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年6月开始，被告人温永强、麦镜流、薛杰邦、麦浩科共同销售假冒伪劣香烟。其中，被告人温永强主要负责联系货源及打条码、销售等工作；被告人麦镜流主要负责提供其承租的清远市清新区太平镇马塘村委会蒲头蛤村旁的鱼塘工棚作仓库及看管仓库、打条码、接送货等工作；被告人薛杰邦、麦浩科分别由被告人麦镜流、温永强请来协助接送货、打条码等工作。2019年6月至2019年7月13日期间，被告人温永强从广西购买假冒伪劣香烟后，通过被告人周达生等人驾驶车辆从广西将香烟运送到广东省清远市清新区山塘镇路口，并将运输香烟的车辆交给被告人温永强、麦镜流、薛杰邦、麦浩科后，再由四被告人将香烟转运至上述仓库内藏匿，然后对香烟加工打条码、再包装进行销售。2019年7月14日，被告人温永强再次从广西购买假冒伪劣香烟，由被告人周达生、卢永星等人驾驶车辆从广西将香烟运送到广东省清远市清新区山塘镇路口，并将运输香烟的车辆交给接头的被告人温永强后，再由被告人温永强、麦镜流、薛杰邦、麦浩科将香烟转运至上述仓库内藏匿。当日，被告人周达生、卢永星一同驾驶的白色东风小汽车装有47件香烟（每件50条）。2019年7月15日1时许，清远市公安局清新分局抓获了被告人麦镜流、薛杰邦、周达生、卢永星，并查获了上述香烟藏匿窝点，共起获香烟共24665条、流光打码机、手提电脑、车辆、对讲机、GPS屏蔽器、手机、记账纸等作案工具一批。2019年9月11日下午，公安机关将被告人温永强抓获，并扣押了其使用的手机4台。2019年9月17日被告人麦浩科主动到清远市公安局清新分局经侦大队投案。经广东省清远市烟草专卖局对扣押的香烟进行核价，货值金额为4047723.44元，其中被告人周达生、卢永星涉案的货值金额为235000元。经广东省烟草质量监督检测站对扣押的香烟鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。原判认定上述事实，有搜查笔录、扣押清单、提取笔录、侦查实验笔录及照片等书证、手机等物证、麦某某、何某某、徐某某、钟某某等4名证人的证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据证实。原判认为，被告人温永强、麦镜流、薛杰邦、麦浩科、周达生、卢永星，结伙销售假冒伪劣卷烟，其中被告人温永强、麦镜流、薛杰邦、麦浩科涉案的货值金额达二百万元以上，被告人周达生、卢永星涉案的货值金额达二十万元以上不满五十万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，应依法追究六被告人的刑事责任。六被告人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，被告人温永强、麦镜流起主要作用，是主犯，应依法予以惩处；被告人薛杰邦、麦浩科、周达生、卢永星起辅助作用，是从犯，应依法予以从轻或减轻处罚。被告人薛杰邦曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应依法予以从重处罚。被告人麦镜流、薛杰邦、周达生、卢永星归案后能坦白认罪，可依法予以从轻处罚。被告人麦浩科有自首情节，可依法予以从轻或减轻处罚。综上所述，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，一审法院依法给予六被告人不同程度的减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十五条第一款，第六十四条，第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人温永强犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金400000元。二、被告人麦镜流犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金300000元。三、被告人薛杰邦犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金150000元。四、被告人麦浩科犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金100000元。五、被告人周达生犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金20000元。六、被告人卢永星犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金10000元。七、扣押的被告人温永强的三星手机一台、苹果6手机一台、苹果6S手机一台；被告人麦镜流的oppo手机一台、苹果手机一台；被告人薛杰邦苹果6手机一台；被告人周达生的金色vivo手机一台；被告人卢永星的oppo手机一台、对讲机一台以及扣押的香烟一批、打码机、手提电脑、U盘、GPS干扰器一台等物品（详见扣押清单），均予以没收销毁。由清远市公安局清新分局负责处理。八、扣押的五台车辆（详见扣押清单），均予以没收，上缴国库。由清远市公安局清新分局负责处理。原审被告人温永强上诉提出原判认定事实错误，认定其为主犯的证据不足，其车牌号为粤R*****的小车不属于作案工具；原判量刑过重，请求二审法院撤销一审判决的第一项、第八项，改判其七年以下有期徒刑，并返还扣押的粤R*****小车。其辩护人意见与上诉人温永强意见一致。原审被告人麦镜流上诉称其不是主犯，原判量刑过重。其辩护人提出上诉人麦镜流不是本案的老板，没有投入或经手任何资金、经费，不是共同犯罪的组织者和犯罪结果的受益人，不是本案的主犯，并且上诉人麦镜流属于犯罪未遂，主动认罪认罚，是初犯，一审法院对其量刑过重。均请求二审改判更轻刑罚。原审被告人薛杰邦提出其是从犯，原判量刑过重，请求本院改判更轻刑罚，其辩护人提出上诉人薛杰邦系从犯、主观上没有参与犯罪的故意等多项从轻处罚情节，请求二审予以改判。原审被告人麦浩科上诉提出其犯罪情节较轻，其是从犯，且有犯罪未遂及自首情节，原判量刑过重，请二审改判。其辩护人提出上诉人麦浩科参与本案的时间较短、次数较少，仅仅是依靠出卖劳动力换取微薄的薪酬，且实际上未获利，属罪行较轻，其是从犯，应当只按照其参与的全部犯罪进行处罚；检验报告缺乏严谨性和科学性；原审在认定上诉人麦浩科具有犯罪未遂、从犯和自首情节的基础上判处有期徒刑七年，属于量刑畸重，请求予以改判。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列的证据予以确认。对于上诉人温永强、麦镜流、薛杰邦、麦浩科及各辩护人所提的意见。本院综合评判如下：上诉人温永强、麦镜流积极联系货源，纠合其他同案人共同参与犯罪，两人在共同犯罪中所起的作用较其他同案被告人大，原审认定其二人为主犯正确。原判认定车牌号为粤R*****的小车是作案工具有同案人供述、车辆过境记录等证据证实，上诉人温永强也供述其有用该车搭乘同案人联系销售假冒香烟活动，原判对该小车的处理正确，因此对上诉人温永强、麦镜流及其辩护人提出的上述理由与意见，本院不予采纳。上诉人麦浩科及其辩护人对检验报告提出异议，经查，该检验报告系由有资质的广东省烟草质量监督检测站作出，检验程序合法，具有法律效力，故对于该意见不予采纳。关于各上诉人提出的各项从轻或减轻处罚情节的意见，经查，原判认定：上诉人温永强、麦镜流、薛杰邦、麦浩科属于犯罪未遂，上诉人薛杰邦、麦浩科是从犯，上诉人麦镜流、薛杰邦归案后能坦白认罪，上诉人麦浩科有自首情节，并已结合上述情节对各上诉人予以从轻或减轻处罚。上诉人麦浩科具有多个从轻或减轻处罚的情节，但原判结合其犯罪事实及各项情节综合考量，已在法定量刑的下一个量刑幅度内，以法定最低刑对其进行处罚，不必要再减档处罚。综上，本院不再重复对各上诉人及原审被告人作从轻或减轻处理。本院认为，上诉人温永强、麦镜流、薛杰邦、麦浩科及原审被告人周达生、卢永星销售假冒伪劣卷烟，其行为均已构成销售伪劣产品罪，应依法惩处。其中上诉人温永强、麦镜流、薛杰邦、麦浩科涉案货值金额达二百万元以上，原审被告人周达生、卢永星涉案货值金额达二十万元以上不满五十万元。原判根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现等作出的判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄德才审 判 员 罗立兵审 判 员 何昭敏二〇二〇年十一月十日法官助理 黄彦霖书 记 员 冯灼英附相关法律规定条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照以下情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重审的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。