新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终2452号 上诉人（原审原告）：陈曙光，男，1964年3月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：杨金良，新疆则冰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：童格鲁，新疆则冰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区喀什东路**有色金鑫花园小区幼儿园**。 法定代表人：冒松山，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司乌鲁木齐全盛分公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区喀什东路****iv> 法定代表人：胡钰，该分公司经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王皓，新疆恒瑞律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：喜建军，新疆恒瑞律师事务所律师。 原审第三人：湖南省工业设备安装有限公司，住所地湖南省，住所地湖南省株洲市芦淞区七一路**中旺锦安城 法定代表人：周慧，该公司董事长。 原审第三人：浙江诸安建设集团有限公司，住所地浙江省诸，住所地浙江省诸暨市陶朱街道西二环路** 法定代表人：周晓明，该公司董事长。 上诉人陈曙光因与被上诉人新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司（以下简称全鑫公司）、被上诉人新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司乌鲁木齐全盛分公司（以下简称全鑫公司全盛分公司），原审第三人湖南省工业设备安装有限公司（以下简称湖南工业安装公司）、原审第三人浙江诸安建设集团有限公司（以下简称浙江诸安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初9552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭于2020年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人陈曙光的委托诉讼代理人杨金良，被上诉人全鑫公司及被上诉人全鑫公司全盛分公司的共同委托诉讼代理人喜建军到庭参加诉讼，原审第三人湖南工业安装公司、浙江诸安公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈曙光上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判全鑫公司、全鑫公司全盛分公司向我支付工程欠款5,592,574.49元，利息1,972,876.41元（5,592,574.49×2146天×6%/年，2013年12月19日-2019年11月4日）。事实和理由：一、2010年，我借用浙江诸安公司的资质与全鑫公司全盛分公司签订了《建设工程分包合同》，承接了有色金鑫花园小区9号楼建设工程，工程项目按期竣工验收，并进行了公示。工程完工后双方结算发生争议，主要争议在于合同效力、总工程款是否下浮、19%管理费是否应当计取、管理费的约定是否有效、管理费计算基数应当是多少、是否应当按照3.36%计算税金方面。二、全鑫公司中标后以分公司的名义将中标工程主体再次转包行为属违法，我借用浙江诸安公司名义与全鑫公司全盛分公司签订《建设工程分包合同》也属违法行为，据此，我借用浙江诸安公司与全鑫公司全盛分公司签订的《建设工程分包合同》无效。三、一审法院认定事实不清、适用法律错误。一审法院对工程款及利息的计算错误导致判决错误。1．配合费。本案中施工人是我，相应的配合费应当给我计取。第一次土建部分分包配合费275,123.93元，第二次分包项目水电分包配合费119,552.49元，第二次采暖分包配合费17,087.283元，第二次防水分包配合费12,729.28元，共计配合费424,492.98元。2．工程总价款。该工程总价款应以不下浮工程总价款23,221,095.12元认定，双方对账单中的22,007,633.83元是基于我对全鑫公司与发包方大合同条款下浮5.1%的理解错误造成的，属重大误解。该大合同中的下浮约定条款是指投标以外新增项目的结算下浮，不包括本案工程。因此，我承建的有色金鑫花园小区9#楼工程根据新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的审核报告，我完成的合同内实际工程造价为19,873,948.56元，合同外增加项目工程造价为2,922,653.58元，配合费应为424,492.98元，我应得工程款总额应为23,221,095.12元。3．管理费。一审法院按照全鑫公司和全鑫公司全盛分公司的计算方式直接按照19%扣除管理费无事实及法律依据。（1）双方之间无管理关系，也无管理事实，扣除管理费无事实依据。（2）双方签订的合同无效，则按照19%扣减管理费的约定也无效。（3）即便是按照双方合同约定计算19%的管理费，根据双方合同第三条：“工程承包价款及支付：乙方按照工程结算造价减去材料调差（不含水电工程项目材料调差）后总价的19%向甲方上交管理费（含税金），材料调差（不含水电工程项目材料调差）部分只上交税金”的约定，投标时材料调差土建投标材料价差4,503,761.80元（为国家于2004年编制定额时按2004年度的材料编制的预算定额，本工程于2013年投标，4,503,761.80元为2004年定额材料价与2013年投标时的材料信息价之间的差价额）不应扣减19%的管理费855,714.74元（4,503,761.80×19%=855,714.74元）。应扣减的管理费为3,239,370.3元【（工程总价款23,221,095.12元-材料调差4,503,761.8元-结算时的材料价1,668,015.93元）×19%】。4．一审法院认定我同意按照3.36%计算税金，无事实依据。5．一审法院计算利息的期限错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本案中我施工的工程于2013年12月竣工，则支付利息的起止时间应为2013年12月至起诉之日2019年11月4日，按照欠款额年息6%给付。综上，请求二审法院支持我的上诉请求。 全鑫公司、全鑫公司全盛分公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。双方结算工程款数额22,007,633.83元是基于双方的书面确认，该部分系无争议事实。《建设工程分包合同》无效并不影响结算条款的效力。我方同意支付欠付陈曙光的409,182.57元工程款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 湖南工业安装公司及浙江诸安公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 陈曙光向一审法院起诉请求：1．确认我与全鑫公司全盛分公司签订的《建设工程分包合同》无效；2．判令全鑫公司、全鑫公司全盛分公司向我支付所欠工程款5,592,574.49元，利息1,972,876.41元（5,592,574.49元×2146天×6%/年，2013年12月19日-2019年11月4日）。 一审法院认定事实：2010年，全鑫公司承包新疆金辉房地产开发有限公司开发的位于乌鲁木齐市××路#、#住宅楼建设工程。2010年9月15日，全鑫公司全盛分公司（甲方）与陈曙光（乙方）签订《建设工程分包合同》，合同约定：将位于乌鲁木齐市××路#住宅楼建设工程分包给陈曙光进行施工，建筑面积：17120.94平方米，工程承包范围：全套施工图纸范围内的施工内容（包含工程变更及签证，不包含电梯，消防、高低压柜，配电箱及业主补充协议约定的施工项目），承包方式：包工包料，工程承包价款及支付：乙方按照工程结算造价减去材料调差（不含水电工程项目材料调差）后总价的19%向甲方上交管理费（含税金），材料调差（不含水电工程项目材料调差）部分只上交税金。承包工程总价为：2200万元（暂控），即承包工程总价=工程结算总造价-乙方向甲方上交工程管理费。该分包合同最后页乙方（盖章）处加盖有“浙江诸安建设集团有限公司3306810006815”及“湖南省工业设备安装有限公司4302010100555”字样编号的二枚印章。合同签订后，陈曙光即组织人员进场对9#住宅楼土建主体进行施工，其中9#住宅楼防水、保温及安装部分非陈曙光施工完成，该9#住宅楼工程于2013年12月竣工并于2014年11月6日验收合格。2013年12月18日，经新疆金辉房地产开发有限公司委托，新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具《有色金鑫花园小区（一期）9#住宅楼工程结算审核报告》：本工程结算报审工程总造价为29,944,720.79元，审定工程总造价为27,333,109.59元，核减工程总造价为2,611,611.2元。建筑人材机价差、经济签证部分合计2,545,838.80元（主体人材机价差＋-0.00m以下为196,961.16元，主体人材机价差+-0.00m以上为2,107,330.80元，装饰人材机价差为228,072.00元，税金调整13,474.84元），其中+-0.00m以下人工类别为20,585.10元，+-0.00m以上人工类别为551,247.99元，装饰工程人工类别为292,514.94元。2016年6月17日，陈曙光与全鑫公司全盛分公司人员王繁签署对账情况单，确认9#住宅楼陈曙光施工部分结算审核总价为22,007,633.83元，已支付工程进度款17,679,985.99元。双方均认可22,007,633.83元的核算总价是下浮5.1%后得出，且没有扣除管理费和税金陈曙光亦同意按照3.36%计算税金。一审另查明，浙江诸安公司及湖南工业安装公司未授权陈曙光使用其公司的建设资质，也未将公司印章交由陈曙光签署本案所涉及的建设工程分包合同。全鑫公司、全鑫公司全盛分公司认可本案所涉工程系由陈曙光作为实际施工人组织施工，浙江诸安公司及湖南工业安装公司未参与任何工程施工、管理及结算。一审法院认为，结合各方当事人的陈述、答辩以及庭审情况，陈曙光与全鑫公司、全鑫公司全盛分公司主要在《建设工程分包合同》的效力、涉案工程的工程价款认定、管理费和税金扣除、利息支付等问题产生争议，现对双方争议的主要问题分析如下：一、关于《建设工程分包合同》的法律效力问题。本案中，《建设工程分包合同》虽然在最后页乙方（盖章）处加盖有“浙江诸安建设集团有限公司3306810006815”及“湖南省工业设备安装有限公司4302010100555”字样编号的二枚印章，但实际上浙江诸安公司及湖南工业安装公司并未授权陈曙光使用其公司的建设资质，也未将公司印章交由陈曙光签署本案所涉及的《建设工程分包合同》，且全鑫公司、全鑫公司全盛分公司均认可本案所涉工程系由陈曙光作为实际施工人组织施工，浙江诸安公司及湖南工业安装公司未参与任何工程施工、管理及结算，故《建设工程分包合同》实际的相对方应为陈曙光与全鑫公司全盛分公司，即陈曙光为实际承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十条第（五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”据此，陈曙光作为自然人，不具备建筑施工企业资质，故陈曙光与全鑫公司全盛分公司签订的《建设工程分包合同》依法应认定无效。二、关于结算审核总价的确定及管理费和税金是否应当扣除的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。依据上述规定，本案所涉《建设工程分包合同》认定无效，但陈曙光作为实际承包人承建的工程经竣工验收合格，可参照该合同进行工程价款结算。陈曙光与全鑫公司全盛分公司人员王繁于2016年6月17日签署对账情况单，虽然结算审核总价22,007,633.83元是下浮5.1%后得出，但系双方真实意思的表示，应认定为双方对涉案工程价款的结算，即结算审核总价应认定为22,007,633.83元，故对陈曙光所称结算审核总价不应下浮5.1%且应参考工程预算书中的金额计算总价的主张，不予采纳。另，合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，故本案《建设工程分包合同》中“工程承包价款及支付：乙方按照工程结算造价减去材料调差（不含水电工程项目材料调差）后总价的19%向甲方上交管理费（含税金），材料调差（不含水电工程项目材料调差）部分只上交税金”的约定应属有效。依据《有色金鑫花园小区（一期）9#住宅楼工程结算审核报告》中的数据，材料调差（不含水电工程项目材料调差）的金额应为2,545,838.80元（建筑人材机价差、经济签证部分）-20,585.10元（+-0.00m以下人工类别）-551,247.99元（+-0.00m以上人工类别）-292,514.94元（装饰工程人工类别）=1,681,490.77元，故按照《建设工程分包合同》中的计算方式及陈曙光认可的3.36%税金率计算，应扣除的管理费（含税金）应为（22,007,633.83元-1,681,490.77元）×19%＋1,681,490.77元×3.36%=3,918,465.27元。综上，扣除管理费（含税金）3,918,465.27元并减去已付工程进度款17,679,985.99元，全鑫公司全盛分公司仍应向陈曙光支付的工程款金额为409,182.57元。对于陈曙光主张的利息，因全鑫公司全盛分公司的迟延给付造成了陈曙光资金占用损失，故对陈曙光要求全鑫公司全盛分公司给付资金占用期间利息的诉讼请求予以支持。因陈曙光、全鑫公司全盛分公司双方于2016年6月17日才完成涉案工程价款的结算，故利息起算时间应为2016年6月17日，陈曙光按照年利率6%的标准主张利息亦不违反法律规定，应予采纳，但起算基数和起算时间均应以法院认定为准。陈曙光自愿主张至2019年11月4日不违反法律规定，法院予以确认，但2019年8月20日之后的利率应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故全鑫公司全盛分公司应向陈曙光支付利息77,957.69元（409,182.57元×6%×1159〈2016年6月17日-2019年8月20日〉÷365）并继续支付2019年8月21日至2019年11月4日的利息（以409,182.57元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、关于全鑫公司、全鑫公司全盛分公司是否应当承担共同清偿责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，全鑫公司全盛分公司系全鑫公司依法设立并取得营业执照的分支机构，《建设工程分包合同》实际的签订相对方亦为陈曙光与全鑫公司全盛分公司，故给付剩余工程款及利息的责任先由全鑫公司全盛分公司承担，不足以承担的由全鑫公司承担。湖南工业安装公司无正当理由未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状，视为其放弃相关诉讼权利。判决：一、确认陈曙光与全鑫公司全盛分公司签订的《建设工程分包合同》无效；二、全鑫公司全盛分公司给付陈曙光工程款409,182.57元，不足以承担的由全鑫公司承担；三、全鑫公司全盛分公司给付陈曙光利息77,957.69元并继续支付2019年8月21日至2019年11月4日的利息（以409,182.57元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），不足以承担的由全鑫公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈曙光向法庭提交了新疆则冰律师事务所的咨询函和《关于有色金鑫花园小区（一期）9#楼住宅工程结算审核报告中材料调差数据解读和理解的咨询回函》各一份，用于证明本案工程价款中还包含投标时的材料价差。全鑫公司及全鑫公司全盛分公司对上述证据发表质证意见认为，真实性认可，关联性不认可，预算价和结算价是两个概念，双方已经结算完毕，该回函中的内容与本案没有任何关联。本院对上述证据认定如下，因全鑫公司、全鑫公司全盛分公司对该组证据的真实性无异议，本院予以确认，但该组证据只是明确了一项工程从招投标至工程完工需要调整的价差为两次，而本案中，全鑫公司全盛分公司与陈曙光已对工程总价款进行了结算审核，仅凭该咨询意见无法确认双方的结算审核价款中并未扣减该部分人材机价差。故对该组证据与本案的关联性，本院不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：陈曙光要求全鑫公司及全鑫公司全盛分公司向其支付工程款5,592,574.49元及工程款利息1,972,876.41元，有无相应的事实及法律依据，相应的工程款及利息数额如何确定。对此，本院认为，首先，关于欠付工程款数额的确定。本案中，陈曙光与全鑫公司全盛分公司签订的《建设工程分包合同》因违反法律的强制性规定，应属无效合同，各方当事人对此均无异议。该分包合同虽为无效合同，但陈曙光确对有色金鑫花园小区9#住宅楼土建主体进行了施工，并经验收合格，因此，一审法院按照陈曙光与全鑫公司全盛分公司工作人员王繁形成的对账单数额，确认涉案工程陈曙光施工部分的结算审核总价为22,007,633.83元并无不当，本院予以维持。陈曙光上诉称该对账单中双方核算的结算审核总价系其对全鑫公司与发包方签订合同中下浮条款的理解错误后计算的，且其中应计入合同外增加项目工程造价2,922,653.58元和配合费424,492.98元。对此，本院认为，陈曙光对涉案工程进行施工后，与全鑫公司全盛分公司的工作人员对账并形成对账单，该行为系双方当事人的真实意思表示，现陈曙光欲推翻该对账单中载明的结算审核总价，则应由陈曙光举证证明该结算审核总价与其真实意思表示不相符以及漏算部分工程款的事实。然一、二审庭审中，陈曙光均未对此出示充足证据予以证实，故对陈曙光的该项上诉理由，本院不予采信。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故，参照陈曙光与全鑫公司全盛分公司签订的《建设工程分包合同》第三条：“工程承包价款及支付。1.乙方（陈曙光）按工程结算总造价减去材料调差（不含水电工程项目材料调差）后总价的19%向甲方（全鑫公司全盛分公司）上交工程管理费（含税金），材料调差（不含水电工程项目材料调差）部分只上交税金。2.承包工程总价为：2200万元（暂控）（即：承包工程总价=工程结算总造价-乙方向甲方上交工程管理费），最终的承包工程总价根据工程竣工结算总造价做相应调整”的约定，全鑫公司全盛分公司应向陈曙光给付的承包工程总价款计算方式为：工程结算总造价-管理费。管理费的计算方式为：（工程结算总造价-不含水电工程项目部分的材料调差）×19%+不含水电工程项目部分的材料调差×税金。一审判决依据上述计算方式计算陈曙光应得工程总价款和管理费数额，计算方式正确，计算数额准确，本院予以维持。二审中，陈曙光认为工程结算总造价中还应减去全鑫公司在投标文件经济标中载明的人材机价差4,503,761.8元，对此，本院认为，参照上述《建设工程分包合同》中对于工程承包价款的约定，陈曙光应得的工程价款是以工程结算总造价减去材料调差得出的，而工程结算总造价中的材料差已在《有色金鑫花园小区（一期）9#住宅楼工程结算审核报告》中予以审定，陈曙光现上诉主张再次扣减全鑫公司在投标涉案工程时计算的人材机价差，无事实及法律依据，本院不予采信。关于税金的计算问题。一审庭审中，陈曙光在法庭发问阶段自认同意按照3.36%的标准计算税金，故，对陈曙光上诉认为其并未对此予以认可的上诉意见，本院亦不予采纳。 综上，涉案工程由陈曙光施工部分的工程总造价为22,007,633.83元，已付工程款为17,679,985.99元，应付管理费（含税金）为3,918,465.27元，全鑫公司全盛分公司尚欠陈曙光工程款409,182.57元，一审法院对此认定正确，本院予以维持。 其次，关于欠付工程款利息数额的确定。本院认为，利息从应付工程价款之日计付。本案中，参照《建设工程分包合同》中关于工程承包价款及支付条款中的约定，全鑫公司全盛分公司应于竣工结算完毕后付清工程款，且全鑫公司全盛分公司与陈曙光于2016年6月17日进行对账并确定结算审核总价，至此，双方才确认了应付工程款数额，故，一审法院从该时间点计算欠付工程款利息无误，本院予以维持。陈曙光上诉认为工程款利息的计算起始时间应为涉案工程的竣工时间，无事实及法律依据，本院不予采信。关于利息的计算标准问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案审理中，陈曙光主张的按照年息6%确认利息计算标准，一审法院按照该标准确认了2019年8月20日之前的利息给付标准，全鑫公司及全鑫公司全盛分公司对此并未上诉，视为其认可陈曙光主张的利息计算标准，对于双方当事人均无异议的利息计算标准及方式，本院尊重当事人的意思自治。自2019年8月20日起，中国人民银行已不再发布同期同类贷款利率，而是授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），因此，自2019年8月20日之后的欠付工程款利息标准及方式，一审法院计算正确，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，在适用欠付工程价款利息计付标准上虽存在瑕疵，但裁判结果正确，故对陈曙光的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61,348.17元（陈曙光已预交），由陈曙光负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 宁 审判员 庞 艳 审判员 瞿佩茹 二〇二〇年十一月二十八日 书记员 刘 杨