湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8872号上诉人（原审被告）：健民药业集团股份有限公司，住所地武汉市汉阳区鹦鹉大道**。法定代表人：何勤，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡宝国，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：林玲，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦智勇，男，1974年1月7日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：胡锦鹏，湖北我们律师事务所律师。上诉人健民药业集团股份有限公司（以下简称健民公司）因与被上诉人秦智勇劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初5375号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序独任审理，本案现已审理终结。健民公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回秦智勇一审全部诉讼请求。二、一、二审案件诉讼费由秦智勇负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决在没有任何证据的情况下认定健民公司曾经口头通知秦智勇待岗，进而认定秦智勇自2018年4月19日起长期旷工的行为属于待岗,属于认定事实错误。秦智勇原是健民公司六车间的操作工，因健民公司车间调整，自2018年4月初调到制粒车间操作工岗位，岗位调动后，秦智勇自2018年4月19日起未经请假无故不到岗，直至2018年8月，健民公司先后通过邮寄、短信等方式多次向秦智勇发送返岗通知，要求其及时返岗，否则将依据公司相关规章制度及劳动合同法第三十九条的规定对其进行处理。秦智勇本人收到了相关返岗通知，但拒不返岗。2018年9月18日，健民公司向秦智勇送达了解除劳动合同通知。一审判决在没有任何证据的情况下认定秦智勇未经请假不到岗上班的行为属于经健民公司认可的待岗，没有事实依据，属于认定事实错误。2.一审判决认为健民公司在返岗通知中未告知逾期到岗的后果，属于认定事实错误。健民公司在发给秦智勇的多份返岗通知中均明确要求其限期返岗上班，否则将按照公司《健民药业集团股份有限公司员工行为奖惩管理规定》、《健民药业集团股份有限公司考勤休假管理办法》及劳动合同法第三十九条的规定对其进行处理。劳动合同法第三十九条的内容即过失性辞退的相关规定，即健民公司已经在返岗通知中告知了逾期不返岗的后果是辞退，一审判决认为健民公司未尽到逾期到岗后果的告知义务，属于认定事实错误。3.一审判决认为秦智勇未参加健民公司组织的《健民药业集团股份有限公司员工行为奖惩管理规定》、《健民药业集团股份有限公司考勤休假管理办法》等规章制度的培训学习，因此相关规章制度不能作为健民公司解除与秦智勇劳动合同的依据，该认定属于认定事实不清，适用法律错误。根据劳动合同法第四条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。健民公司的《健民药业集团股份有限公司员工行为奖惩管理规定》、《健民药业集团股份有限公司考勤休假管理办法》等规章制度，除已通过公示外，公司还组织了包括秦智勇在内的六车间及其他全体员工参加上述相关制度的现场培训，公司通过组织该培训活动，对规章制度进行了公示，已履行了法定的公示程序，相关规章制度理应对秦智勇在内的全体员工均适用。一审法院认为秦智勇未参加健民公司组织的相关规章制度的培训，因此相关规章制度不能对其适用的认定，属于认定事实不清，适用法律错误。二、一审判决存在法律适用错误，健民公司依法解除与秦智勇劳动合同的情形，不适用劳动合同法第四十八条的规定。秦智勇答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。秦智勇诉至一审法院，请求判令：1.确认健民公司单方解除与秦智勇的劳动关系违法；2.要求健民公司继续履行劳动合同。一审法院认定事实：秦智勇于1992年12月入职健民公司，双方于2007年12月5日订立了无固定期限劳动合同，约定秦智勇的工作岗位为操作工，劳动报酬按岗位结构工资支付。因秦智勇原从事的煮提操作岗位被撤销，健民公司安排秦智勇到其他操作工岗位工作，双方因劳动报酬标准未达成一致，健民公司口头通知秦智勇待岗，秦智勇于2018年4月19日开始待岗。2018年8月8日健民公司向秦智勇邮寄返岗通知，收件地址为“武汉市汉阳大道长航宿舍185号6门7楼”（非秦智勇确认送达地址），该邮件因秦智勇拒收被退回。后健民公司通过电话要求秦智勇返岗，秦智勇返岗工作半个月后因不满现岗位离岗。健民公司于2018年9月4日、10日向秦智勇发送及时到岗的短信，通知秦智勇2日内上岗，逾期未到岗上班，将依据劳动合同法第三十九规定及公司《考勤管理办法》、《健民药业集团股份有限公司员工行为奖惩管理规定》处理。秦智勇2018年9月11日至13日未返岗上班。2018年9月18日，健民公司在告知工会后，以秦智勇未到岗上班且未办理请假手续，连续旷工达三天以上为由向秦智勇发出解除劳动合同的通知，秦智勇已签收该通知。健民公司的《健民药业集团股份有限公司员工行为奖惩管理规定》、《健民药业集团股份有限公司考勤休假管理办法》规定，员工未办理请假手续或请假未经批准而未上班的，界定为旷工，连续旷工3天（含）以上，公司有权解除其劳动合同。该两项制度经健民公司职代会小组长联席会决议通过，并于2017年5月19日通过OA系统发送各部门。健民公司未举证证明秦智勇有OA账号。健民公司提交了2017年8月7日就《健民药业集团股份有限公司员工行为奖惩管理规定》、《健民药业集团股份有限公司考勤休假管理办法》组织培训的签到表，该表上有“秦智勇”签名，秦智勇对该签名的真实性有异议，并申请了司法鉴定。一审法院依秦智勇申请委托司法鉴定机构对2017年8月7日《培训签到表》中“秦智勇”签名进行笔迹鉴定，2019年12月16日，湖北两江司法鉴定所出具了鄂两江鉴[2019]文鉴字第191号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.培训时间为2017年8月7日的《培训签到表》上学员签名（上午）一栏中秦智勇的签名字迹与比对样本字迹不是同一人所书写。2.培训时间为2017年8月7日的《培训签到表》上学员签名（下午）一栏中秦智勇的签名字迹与比对样本字迹不是同一人所书写。”健民公司对该司法鉴定意见书的结论提出异议，要求湖北两江司法鉴定所书面答复。湖北两江司法鉴定所于2020年5月18日作出书面答复，健民公司对该书面答复不持异议。秦智勇为此次鉴定支出鉴定费用2,400元。2019年6月5日，秦智勇向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提交了书面仲裁申请，请求确认健民公司单方解除秦智勇劳动合同违法，健民公司继续履行劳动合同。该委经审理作出武劳人仲裁字（2019）第319号仲裁裁决，驳回了秦智勇的仲裁请求。秦智勇不服诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院认为：劳动合同法第四条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。劳动者知晓或应当知晓的规章制度才能作为用人单位行使企业自主管理权的依据。本案中，秦智勇离岗是因为健民公司要求其待岗，且双方一直未能就返岗的岗位和待遇协商一致，在此情形下健民公司认定秦智勇旷工并解除劳动合同，应当就所依据的规章制度已让秦智勇知晓承担举证责任。秦智勇未参加2017年8月7日健民公司组织的《健民药业集团股份有限公司员工行为奖惩管理规定》、《健民药业集团股份有限公司考勤休假管理办法》培训，健民公司在2018年9月4日和10日的短信中也未告知相关规定的具体内容和逾期未到岗的后果，健民公司未能就秦智勇已知晓相关规定完成举证责任，应当承担举证不能的不利后果，《健民药业集团股份有限公司员工行为奖惩管理规定》、《健民药业集团股份有限公司考勤休假管理办法》不能作为其解除与秦智勇劳动合同的依据，健民公司以此为据解除劳动合同存在违法性。根据劳动合同法第四十八条规定，由于健民公司违法解除劳动合同，现秦智勇要求继续履行劳动合同，健民公司应当继续履行。对秦智勇的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：一、健民公司于2018年9月18日解除与秦智勇的劳动关系违法；二、健民公司应当继续履行2007年12月5日与秦智勇签订的劳动合同。案件诉讼费10元减半收取5元，由秦智勇负担（免于收取）。司法鉴定费2,400元由健民公司负担，此款秦智勇已预交，健民公司于判决发生法律效力之日十日内直接支付给秦智勇。二审期间，健民公司向本院提交以下证据:培训签到表，拟证明2017年健民公司就《健民药业集团股份有限公司员工行为奖惩管理规定》及《健民药业集团股份有限公司考勤休假管理办法》等规章制度通过组织学习的方式向员工公示告知，并进行全员培训且有全体员工签字。包括秦智勇在内的员工均应予以遵守。秦智勇质证意见：没见过规章制度也没见过签到表，对真假无法确认，对关联性、证明目的均不认可，秦智勇在职在岗期间从未收到单位组织培训的通知，也未实际参与培训，更没有签过字，整个培训签到不排除系健民公司事后自行制作，健民公司在一审提交的证据，经过鉴定明确非秦智勇本人书写，该证据不足以充分说明秦智勇知晓单位相应规章制度。本院经审核，对健民公司提交的证据虽然在内容上反映组织培训签到表所列员工进行学习，但不能直接证明已组织秦智勇进行学习，不能直接达到健民公司的证明目的，对该证据本院不予采信。秦智勇未向本院提交新证据。二审期间，健民公司向本院提交鉴定申请，申请对健民公司2017年度制造中心全员GMP管理轮训“培训签到表”上签名的笔迹形成时间进行鉴定，以此证明健民公司提供的证据并非事后伪造。对此，本院认为秦智勇虽对GMP管理轮训“培训签到表”形成时间提出异议，认为系公司事后伪造，但秦智勇对此未提供相应证据，本院对秦智勇该观点不予采信。鉴定事项并无必要，对健民公司该项申请本院不予准许。经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明：健民公司提交的《健民药业集团股份有限公司员工行为奖惩管理规定》第三章第十条给予处罚的行为及处罚标准规定：“（一）甲类行为：1.连续旷工3天（含）以上，或一个薪资结算月内累计旷工3天（含），或一年内累计旷工6天（含）以上的…对于甲类行为人员，公司可以给予停职、取消绩效考核及各类奖金发放，依法解除其劳动合同的处理”。《健民药业集团股份公司考勤休假管理办法》第二章第五条5.8条规定：“连续旷工3天（含）以上，或一个薪资结算月内累计旷工3天（含）以上，或一年内累计旷工6天（含）以上的，公司有权解除其劳动合同”。本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位承担法定的举证责任。故关于解除劳动关系的合法性问题，应由用人单位对解除劳动关系的事由和解除依据的合理性与合法性、处理程序的合法性等问题提供相应的证据。对于解除依据，规章制度作为劳动者在劳动过程中要遵循的行为规范，应对其适用的人进行明示，未经明示，劳动者无所适从，对其不具有约束力。劳动合同法第4条第3、4款规定：“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”在公示过程中，要注意保存公示的证据，比如将劳动纪律作为劳动合同的附件，在劳动合同中专款约定“劳动者已经详细阅读，并愿遵守用人单位的劳动纪律”；将劳动纪律交由员工阅读，并且在阅读后签字确认。在实践中，对于公示方式，既可以张榜公布，也可以以发放工作手册等其他形式，关键是强调公示效果必须使劳动者能够知晓该劳动规章制度。公示应采用正规、公开、可以永久或较长时间持续的方式。基于上述分析，规章制度效力的判断主要基于三个方面：一是规章制度制定是否经过民主程序；二是经民主程序制定的规章制度内容是否合法；三是规章制度是否向劳动者公示。具体到本案，从健民公司提交的一审证据和二审提交的新证据分析，该公司制定的《健民药业集团股份有限公司员工行为奖惩管理规定》及《健民药业集团股份有限公司考勤休假管理办法》等规章制度确实经过民主议定程序，并通过OA系统进行公示和组织学员进行过培训，未违反法律、法规的规定，具有法律效力。但本案审查的关键在于上述规章制度是否当然对秦智勇具有约束力。从查明的事实可知，秦智勇本人不拥有OA账户，培训签到表也非秦智勇本人署名，以现有证据无法证明健民公司已将规章制度所涉内容实质性的向秦智勇进行传达，也无其他证据证明其公示和组织学习的效果已达到足以使秦智勇知悉上述规章制度。健民公司认为已组织学习，至于为何签到表非本人签名，系秦智勇个人原因和错误，但健民公司作为制度的制定者和管理者，其较与劳动者具有更审慎和严谨的义务，只有将此落到实处，才能作为争议发生后审理案件的依据。基于上述论述，一审认定健民公司对秦智勇已知晓相关规定未完成举证义务，《健民药业集团股份有限公司员工行为奖惩管理规定》及《健民药业集团股份有限公司考勤休假管理办法》不能当然作为解除与秦智勇劳动关系的合法依据，并无不当。因用人单位单方解除劳动合同是一种严厉的、带有惩处性质的行为，将使劳动者丧失工作机会，故劳动合同法在赋予用人单位单方解除权，以保障用人单位的用工自主权的同时，为了防止用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动关系，必须从实体上审查是否符合劳动合同法的规定，用人单位是否按照规章制度严格执行。用人单位作为用工主体，虽然拥有用工自主权，但该权利并非用人单位绝对的单方权利，其行使应限制在合理范围内，以平衡企业经营自主权和劳动者的合法权益。因岗位和薪酬涉及到劳动者切身重大利益，若用人单位对于劳动者工作岗位调整将对劳动者履行原合同造成实质影响，该行为则构成劳动合同内容的变更，需经双方协议一致，且不能强制劳动者无条件服从等方式去满足企业的经营需要。本案中，健民公司解除与秦智勇的劳动关系的理由为连续旷工，但据查明的事实和现有证据可知，虽然遵守劳动纪律为劳动者的应有之义，但秦智勇并非在正常工作中无故旷工，而是在面临原岗位被撤销需调整新岗位时双方未达成一致意向，健民公司认为秦智勇复工一段时间后又未到岗，一直旷工，但健民公司在8月后才向其发送返岗通知书，在间隔的该段时间内未举证证明曾催其上班或沟通后续方案，健民公司也未对该段时间状态提供实质性证据，故秦智勇主张该段时间为公司通知在家等通知，属于合理解释。另，健民公司在历次返岗通知中也未向秦智勇明确具体岗位，薪资报酬，员工异议机制、备选方案，并对调整岗位的合理性、必要性、公平性进行解释，因上述内容均是评判用人单位行使用人单位自主权合法、合理性的评判标准，也是评判劳动者是否存在消极对抗的标准。现双方未就新工作岗位达成一致意见，应视为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。秦智勇基于上述原因虽未到岗，但健民公司对此未举证证明双方已就工作岗位变更进行充分沟通与平等协商，也未通过相应的途径和渠道告知秦智勇不服从安排的不利后果为解除劳动关系，故健民公司直接定性秦智勇行为为无故旷工，从而解除劳动合同，缺乏相应的事实与法律依据。再则，健民公司本身制定的《健民药业集团股份有限公司员工行为奖惩管理规定》与《健民药业集团股份有限公司考勤休假管理办法》中对连续旷工的后果和处理方式所涉规定并非完全一致。秦智勇在健民公司工作年限较长，健民公司在规定中已经明确，针对连续旷工可以采取给予停职、取消绩效考核及各类奖金发放，依法解除其劳动合同的处理措施的情况下，健民公司径行对秦智勇采取解除劳动关系也未作出合理解释。综上所述，一审法院认定健民公司系违法解除劳动合同关系并基于秦智勇的诉请恢复双方劳动关系继续履行劳动合同，具有事实与法律依据，实体处理并无不当。综上，健民公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由健民药业集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陶歆二〇二〇年十一月二十六日法官助理廖正国书记员徐梦窈