安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申4238号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴浩，男，1995年9月22日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张斌，男，1995年8月23日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：刘超，安徽金亚太律师事务所律师。 再审申请人吴浩因与被申请人张斌股权转让纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民终4200号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 吴浩申请再审称：一、一、二审法院认定事实错误。1、一、二审法院认定吴浩参与目标公司安徽皖弘酒店管理有限公司(以下简称为“皖弘公司”)的管理错误。吴浩在与张斌签订合同时，其真实目的为与吴浩重新成立一家公司作为专业的酒店管理品牌来经营公司的业务，但是在签订合同时因新公司仅在筹备中，相关事项尚未明确，故使用的原公司安徽皖弘酒店管理有限公司名称、份额签订的合同。在诉讼中，因吴浩未保留相关设立的证据，且新公司未设立，而双方签订的合同为股权转让合同，故按照股权转让纠纷处理。因新公司一直未设立，故不可能存在吴浩参与经营管理。2、吴浩也未参加皖弘公司的经营管理。本案中，除了张斌有备而来的在吴浩不知情的前提下私自录音之外，吴浩从未参与过皖弘公司的实际管理，也没有在皖弘公司的任何文件上签字确认。且本案中，张斌提交的录音，仅部分涉及皖弘公司事务，张斌在录音中也要求吴浩多参与公司管理，表示“开工资也可以”。另外，在录音中，吴浩仅仅是发问式的询问，并没有做出实际决策，实际管理公司的为张斌。本次录音后，也没有形成任何书面性质的书面文件或者股东会决议。更重要的是，本案中张斌在人民法院指定的期间未提供证据证明吴浩参与公司管理的证据。二、即使本案按照股权转让纠纷处理，一、二审法院认定本案基本事实仍然错误。1、一、二审法院认定张斌未办理股权变更登记不影响吴浩行使股东权利错误。根据《中华人民共和国公司法》第三十二条“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项:(一)股东的姓名或者名称及住所;(二)股东的出资额;(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”之规定，股权变更后公司应当备置股东名册，并应当依法向公司登记机关变更股权登记。张斌在《个人股份转让协议书》中承诺合同签订7日内变更股权份，吴浩的股东资格既未见于皖弘公司的股东名册，也未见于工商行政部门登记公示，甚至股权转让合同原件至今也未拿到(本案另一股份受让人也没有实际拿到)，试问吴浩如何证明自己的股东资格，如何维护自身合法权益故吴浩至今不明白，一、二审法院认定不办理股权转让变更手续不影响吴浩权利依据何在。2、一、二审法院认定吴浩未举证张斌未办理股权转让登记有过错属于认定事实错误。根据吴浩与张斌签订《个人股份转让协议书》第三条规定，张斌应当在合同签订之日起7日内办理股权变更手续，未按照约定期限办理，即违约，自合同签订至一、二审开庭，已经超过一年，张斌都没有提及或者主动要求吴浩办理股权变更手续，且中间吴浩还曾委托律师发《律师函》以及向人民法院起诉，客观上张斌有足够的时间办理，但其一直不予理睬，违约难道不是过错吗。三、一、二审法院适用法律错误，吴浩与张斌之间合同解除不应以张斌同意为前提。本案中，吴浩与张斌约定，股权转让变更登记的期限为合同签字之日起7日内。超过7日，张斌即违约，吴浩就有了解除合同权利。本案中，吴浩多次向张斌做出了解除合同的意思表示，即:微信聊天记录和录音吴浩均明确不愿意与张斌合作;2019年4月10日，张斌要求与吴浩二人重新签订转让皖弘公司股权的《合作协议》时，明确不愿意与张斌合作;2019年8月19日，委托律师向张斌发送《律师函》明确要求张斌退还出资款;2019年8月向法院起诉等均表达了与张斌解除合同意思表示。根据《中华人民共和国合同》第九十三条、九十四条以及第九十六条之规定，合同解除自通知到达对方生效。本案中，张斌未按照合同约定履行股权变更手续，属于合同的法定解除权，该权利为形成权，自通知到达对方后生效，不以张斌同意为前提。故一、二审法院在判决时以张斌不同意解除合同为由判决驳回吴浩诉讼请求错误。四、张斌一、二审中均同意将股份变更至吴浩名下，但其一直未按照承诺履行义务，且已经将股权全部转让，实际上已经违法履行，构成根本违约。张斌在一、二审庭审中均承诺愿意将其在皖弘公司的股份变更至吴浩的名下，但是没有采取任何的动作，仅仅是其为了逃避义务的托词，没有任何的行动。而且据吴浩查询，在诉讼期间，张斌进行了多次股权变更，但却未按照股权转让合同约定将股份变更至吴浩名下。截至2020年6月30日，张斌在皖弘公司已经没有任何股份，涉案合同已经无法履行，张斌构成了根本违约，其也应当退还吴浩的全部出资款。综上，不管是吴浩签订合同的目的是为了新设公司还是取得张斌在皖弘公司的股份，吴浩均做出了解除合同的意思表示，张斌应当按照合同约定退还出资款。本案虽按照股权转让处理，与另一案件并非基于同一事实，不应混为一谈，更不能作为依据做出对吴浩不利的判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，申请再审。 张斌提交意见称：一、一、二审判决事实认定清楚，适用法律正确。一审判决认定皖弘公司于2019年1月在万科城市之光租赁房屋作为办公室使用，并进行了装修。吴浩在微信中曾多次与张斌了解皖弘公司办公室的装修进度以及经营情况”的事实，这些都有证据予以证明，一审庭审笔录都有明确记载，因而不存在吴浩再审提到的事实认定错误情形，本案根本就没有吴浩所称的“重新成立一家酒店管理公司作为品牌来经营的事实”。另外，根据谁主张谁举证的原则，吴浩自认未保留相关设立新公司的证据，那么吴浩就应当承担举证不能的败诉法律后果。《公司法》第36条规定:有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。第37条规定了股东会的职权；第49条规定:有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使相关职权；第50条规定:股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。二审期间，张斌提交了皖弘公司的《公司章程》作为证据。2018年9月17日工商登记的皖弘公司《公司章程》第13条规定:公司设执行董事一名，由张斌担任，由股东会过半数表决权的股东选举产生。第15条规定:公司设经理，由张斌担任。第18条规定:张斌为公司的法定代表人，任期为3年，由股东会过半数表决权的股东选举产生。根据《公司法》以及皖弘公司章程的规定，张斌作为皖弘公司持股为70%的大股东、法定代表人、执行董事以及经理，对皖弘公司享有绝对的控制权和经营决策权。显然，吴浩作为持有皖弘公司15%股份的小股东，不可能对皖弘公司的重大经营决策起到主导作用。这是法律明确规定的，是不以吴浩的个人意志来决定。根据《公司法》第33、34条规定的规定，吴浩虽然不能对皖弘公司的重大经营决策起到主导作用，但是有对皖弘公司的经营管理和发展提出自己意见的权利，享有股东知情权(查阅权和复制权)和分红权、优先认购权等。本案中，吴浩混淆了“参与公司经营管理”与“主导公司经营管理”这两个概念，“主导公司经营管理”是指享有公司的控制权和主导权，实际做出公司的经营决策。“参与公司经营管理”，是指对公司的经营、管理有提出自己意见的权利，对公司的具体发展，比如经营计划、投资方案等享有知情权。吴浩作为持有皖弘公司15%股份的小股东，只能参与皖弘公司的经营管理，不可能主导皖弘公司的经营管理，因为张斌是皖弘公司持股为70%的大股东，这也是《公司法》“资本多数决”原则的具体体现。所以，吴浩再审提到的“录音中，吴浩仅仅是发问式的询问，也没有做出实际决策，实际管理公司的是张斌”，这是很正常的，也符合《公司法》的规定。吴浩再审提到的“自己没有在皖弘公司的任何文件上签字确认”，这只是皖弘公司内部治理和决策程序上的轻微瑕疵，并不会导致本案事实的认定错误。 二、吴浩作为皖弘公司的股东，实际全程参与了万科办公室的运营和管理，其已经取得了股东身份，且其股东权利的行使没有任何阻碍，其签订《转让协议书》和《合作协议书》的合同目的(成为皖弘公司的股东)已经实现，应驳回吴浩的再审请求。吴浩、张斌以及第三人张炜共同签订的《转让协议书》和《合作协议书》已经履行完毕，吴浩实际全程参与了万科办公室的运营和管理，对万科办公室的投资以及亏损情况也是知情的。显然，吴浩作为皖弘公司的股东身份已经得到了皖弘公司及皖弘公司其他股东的认可。二审法院认定“吴浩签订《转让协议书》和《合作协议书》的目的是通过受让皖弘公司的股权，成为皖弘公司股东”的事实，是正确的。从2019年1月12日签订《转让协议书》，一直到2019年8月7日万科办公室亏损准备对外转让，近7个月时间，吴浩对万科办公室的一举一动都是知情的，其能够随时发表自己的意见参与到万科办公室的运营管理中，其股东权利的行使没有任何阻碍，其签订《转让协议书》和《合作协议书》的合同目的已经实现。《转让协议书》和《合作协议书》已经实际履行完毕，不存在被解除的任何可能性。需要注意一个事实，协议只有在尚未履行或是尚未完全履行完毕这两种情形下，才有存在解除的可能。本案中，吴浩诉请要求解除已经实际履行完毕的《转让协议书》和《合作协议书》，没有任何事实和法律依据。《公司法司法解释三》第23条规定:当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第31条、第32条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。本案中，虽然吴浩的名字没有在工商部门进行变更登记，但是张斌始终认可吴浩是皖弘公司的股东身份，也从未阻止吴浩行使自己的股东权利，吴浩无需向张斌证明自己是皖弘公司的股东。《股权转让合同》的原件，吴浩自己没有及时保管，搞丢了抑或是放在其他地方，与张斌无关，张斌只有义务保管好自己的《股权转让合同》。吴浩如果起诉皖弘公司，要求公司履行把自己名字记载于股东名册并到公司登记机关办理登记义务，张斌作为皖弘公司的大股东和法定代表人(2020年6月30日后为隐名股东，由第三人陶梦雪代其持有70%的皖弘公司股份，第三人陶梦雪现担任法定代表人)，愿意积极配合。 三、吴浩在一、二审期间以及二审判决生效后，从来都没有口头或是书面要求张斌协助办理股权工商变更登记手续，被答辩人吴浩15%的皖弘公司股权至今未变更，原因在于其不积极配合，责任自负。一审庭审时，第三人张炜表示，自己认为朋友在一起合作投资，出于信任关系，不需要办理股权工商变更登记手续，有个《转让协议书》和《合作协议书》在手，不影响自己的权益。第三人张炜也表示，吴浩和自己的想法，其实是一样。从2019年1月12日签订《转让协议书》，一直到2019年8月7日万科办公室亏损准备对外转让，近7个月时间，吴浩从来没有口头或是书面要求张斌办理股权工商变更登记手续。另外，吴浩在一审和二审期间也没有要求皖弘公司办理工商变更登记手续，所以其15%的皖弘公司股权工商变更登记手续一直没有办理。本案的二审判决生效后，吴浩仍然没有积极主动的要求皖弘公司办理股权变更登记手续。张斌因自身业务的发展需要，把剩余20%的股权继续由案外第三人陶梦雪代为持有，目前案外第三人陶梦雪作为显名股东已经代张斌持有皖弘公司70%的股权，不会影响到吴浩15%的股权份额的办理。本案的案外第三人张炜和吴浩的情况是一样的，其于2020年6月30日积极配合皖弘公司，已经办理了股权变更登记手续。因此，吴浩15%的股权份额至今没有办理，责任全部在于吴浩不积极配合皖弘公司办理股权变更登记手续，与张斌没有任何关系。综上，吴浩的再审请求，没有任何事实根据和法律依据，应予全部驳回。 本院经审查认为，结合吴浩申请再审的理由，本案争议焦点有两个方面：一、关于吴浩是否参与皖弘公司管理，股东身份已被认可的事实认定。根据在案证据，吴浩通过微信多次向张斌了解皖弘公司办公室的装修进度及经营情况、参加股东会商讨皖弘公司及新酒店的投资运营事宜，一、二审判决据此认定吴浩的股东身份被认可并无不当。二、关于吴浩是否有权解除《个人股份转让协议书》、《股权合作协议》。在双方未约定合同解除条件的情形下，应依据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于合同法定解除的条件加以判定。如前所述，吴浩在履行了支付股权转让款的全部义务后，其相应的股东身份也得到认可。吴浩主张解除合同的理由在于张斌未依约办理股权变更登记。需要强调的是，行使法定解除权的前提条件是当事人一方的违约行为构成根本违约，致使不能实现合同目的。本案中，张斌的行为尚不构成根本违约，并产生案涉《个人股份转让协议书》、《股权合作协议》合同目的不能实现的后果，故一、二审法院判决驳回吴浩的诉讼请求是正确的。综上，吴浩的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回吴浩的再审申请。 审判长 黄 浩 审判员 郑 霞 审判员 马士鹏 二〇二〇年十一月六日 法官助理吴先雄 书记员杨弯弯