河南省漯河市源汇区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1102民初3843号原告：于洪涛，男，1988年6月15日生，汉族，住河南省驻马店市遂平县。被告：漯河御盛房地产开发有限公司，住所地河南省漯河市源汇区滨河路与107国道交叉口恒大名都3A101，统一社会信用代码：91411100068931346F。法定代表人：贾飞，总经理委托代理人：马雪菲，该公司员工。原告于洪涛与被告漯河御盛房地产开发有限公司（以下简称御盛公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年10月20日公开开庭进行了审理。原告于洪涛、被告御盛公司的委托代理人马雪菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于洪涛向本院提出诉讼请求：被告御盛公司退还原告交纳的首期房款及定金共计88570元。事实与理由：2018年9月11日，原被告签订商品房认购书，原告于9月13日交纳房屋首付款38570元及定金50000元，但并未与被告签订购房合同。因购房时虚假宣传周边商业旺铺、人气繁华、承诺买房后无理由退房，又因原告系恒大员工，当时是自己买房子做任务，承诺可以退，但现在又找理由不退款。请求人民法院依法判决。被告御盛公司辩称，被告不同意解除认购书，原告不享有解除认购书的合同解除权，无权要求返还购房款。原因，一、原被告双方签订的认购书尚未解除，该认购书依旧存在法律效力，原告要求返还购房款无事实和法律依据，应当继续按照认购书的约定及时履行相应的合同义务，其诉讼请求应当依法予以驳回。原被告双方签订了编号为0007873号的商品房认购书，认购漯河恒大御景楼盘4号楼商铺-302号房屋。根据认购书第二条第3款之约定，原告采用分期付款方式，原告须于2018年9月13日支付首期房款并签署《商品房买卖合同》，认购书签订后，被告仅实际支付88570元，且未按约定与被告签署《商品房买卖合同》。被告多次发送律师函进行催促，原告均未按照认购书的约定履行合同义务，被告至今仍为原告保留案涉房屋，被告不存在任何违约责任，原告应当按照认购书的约定继续履行，其诉讼请求应当依法予以驳回。同时，原告应当提供被告承诺其可以进行退房的证据，而且原告当时作为公司员工，是其以自己名义自愿购买房屋，应当知悉购买商铺是不参加无理由退房活动的。因此，原告不享有合同的约定解除权，其诉讼请求应当依法予以驳回。二、即使原告作为违约方解除认购书，则原告本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除，被告有权扣除其定金50000元。原被告双方签署的认购书作为《商品房买卖合同》的预约合同，由于原告的违约行为，一直未按照认购书约定的时间与被告签约，被告多次发函催促，仍未能成功签约，因此最终导致双方未订立本约合同《商品房买卖合同》。现原告作为违约方要求解除合同，不符合九民会议纪要第48条违约方起诉解除合同规定的情形，即使其要求解除合同，则原告作为违约方应当承担违约责任不因此减少或免除。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定以及认购书第五条之约定以及定金罚则的相关法律规定，原告作为支付定金的一方违约导致合同未能订立的，定金不予退还。综上，原告不具备解除认购书的权利，即使其要求解除合同，根据认购书约定以及相关法律规定，被告有权扣除定金50000元。原告于洪涛提供以下证据证明其主张：证据一、被告无理由退房广告，我作为被告员工公司统一宣传发在朋友圈里。证据二、被告宣传周边是商业旺铺的广告，在微信朋友圈里。证据三、证人张某证言，证明问题同上。证据四、认购房屋手续，认购书一份、付款凭证一份、收据一份，证明原告已经交钱了。被告御盛公司质证认为：证据一，原告提供的宣传链接为2016年3月份，且该链接仅为要约邀请，并没有明确被告开发楼盘的商铺也是适用无理由退房，原告购买房屋的时间为2018年9月，原告提供的该证据与本案无关并不能证明被告对其承诺了无理由退房。证据二该链接发布时间为2015年4月29日，发布者为漯河楼市网，与本案不具有关联性，且该链接仅为要约邀请，并不构成要约，均应以双方签订的书面文件为准，且该链接中并没有关于旺铺的宣传。证据三证人与原告为同事朋友关系，其证人证言具有倾向性证明力较低。证人表述可得知原告购买房屋系其看到群里信息后主动前往了解购买漯河御景商铺。证人提到的马娟，其表述得知马娟仅仅对其进行了接待，具体应以原被告双方签订的书面认购书为准，认购书第七条明确提示不更名、不增减名、不换房，有原告亲笔签字予以确认。证据四真实性没有异议，该组证据证明原告购买案涉房屋应该签署商品房买卖合同的时间是2018年9月13日，但原告至今一直都未签订。2020年10月21日，御盛公司书面回复称，经核实马娟不是其公司员工。被告御盛公司提供以下证据证明其主张，证据一、恒大御景认购书，证明原告应当按照认购书约定2018年9月13日前签署商品房买卖合同。证据二、2019年7月律师函一份、2020年8月30日律师函一份及EMS快递单妥投记录，证明被告持续向原告发函催促其签约付款，但原告仍未按期履行，存在违约。原告于洪涛质证认为，证据一无异议。被告的函件我全部拒收；我没有签买卖合同就是因为我对认购书有异议。经审理查明，2018年9月11日，于洪涛通过POS机向御盛公司转账50000元。2018年9月13日，御盛公司（甲方）与于洪涛（乙方）签订了《漯河·恒大御景商品房认购书》，编号0007873。双方约定：乙方自愿依下列条件向甲方认购漯河恒大御景楼盘4商铺302单元。该商品房建筑面积共427.50平方米，优惠后总金额为人民币1771402元。乙方同意签署本认购书时，支付人民币50000元作为定金（定金在签定《商品房买卖合同》时自动转入房款），甲方在认购书第三联加盖财务收款专用章作收款收据。乙方须于2018年9月13日前支付首期房款38570元（不含定金），同时签署《商品房买卖合同》；2019年3月11日前付清354280元，9月11日前付清442851元，2020年3月11日前付清442851元，9月11日前付清442850元。乙方必须在约定的付款方式和期限内到漯河恒大销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。认购书第九条还约定：乙方已阅读并理解、同意甲方在销售中心公示的各项文件、证书、重要提示、《前期物业管理服务协议》、《业主临时管理规约》、《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》及各附件样板条款，并同意完全按样板条款签署上述合同，不再变更、增加或减少任何条款。签订认购书当天，于洪涛支付首期房款38570元。2020年8月30日，御盛公司向于洪涛发出《律师函》，内容为告知于洪涛，其未签订《商品房买卖合同》、未支付约定的房款，构成违约，限2020年9月7日前签订《商品房买卖合同》并支付逾期房款，否则将解除双方之间的认购书，依法追究其违约责任，于洪涛认购的房屋由御盛公司另行销售。本院认为，原被告对案涉争议房屋已交首期房款38570元及50000定金无异议，本院予以确认。关于该88570元应否返还的问题，首先须明确原被告签订的认购书的性质。本院认为，认购书为预约合同。预约，是相对于本约而言的一种特殊合同，其指向为本约的缔结，但这并不意味着每个预约均能促成本约。如最终未能缔结本约，亦是预约当事人必然应当承受的风险，不构成对另一方当事人利益的损害。预约合同的履行内容为，预约双方在约定的期限内进行磋商、补充条款细节，直至订立本约，因此本约的订立有赖于双方对预约条款的协商、补充完善。而本案被告提供的《认购书》系格式文本，其第九条约定，原被告签订买卖合同时不得对其提供的合同条款作任何修改，这意味着原告在签订预约时，本约的内容即告确定，使得预约的效力等同于本约。原告在签订认购书后没有任何磋商的余地，这样的约定使得原告陷入要么签约，要么违约的不利境地，排除了原告的主要权利，该格式条款属于无效条款。且履行退房义务对御盛地产公司亦未构成权利的侵害。关于对“无理由退房”广告承诺的理解，因御盛公司对“无理由退房”的广泛宣传，使公众对御盛公司这一促销广告有着非常广泛的认知，于洪涛原就职于恒大，也曾经通过微信朋友圈向社会发送该广告。故对御盛公司辩称，本院不予采信，于洪涛所交首付款38570元、定金50000元应当予以退还。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：被告漯河御盛房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告于洪涛88570元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1005元，由被告漯河御盛房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审判员  郭成军二〇二〇年十一月十三日书记员  刘重霄