广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1694号上诉人（原审原告）：广州航康食品有限公司，住所地：广东省广州市番禺区************。法定代表人：邓一述，该公司经理。委托诉讼代理人：邓雅枝，广东沥雄律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家秋，广东沥雄律师事务所律师。上诉人（原审被告）：韶关绿之源包装食品有限公司，住所地：广东省乳源瑶族自治县*******。法定代表人：陈丽敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾令友，该公司员工。委托诉讼代理人：龙剑波，广东能法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安吉永，男，1979年8月23日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区************。委托诉讼代理：龙剑波，广东能法律师事务所律师。上诉人广州航康食品有限公司（以下简称航康公司）、韶关绿之源包装食品有限公司（以下简称绿之源公司）因与被上诉人安吉永借用合同纠纷一案，均不服乳源瑶族自治县人民法院（2020）粤0232民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人航康公司的委托诉讼代理人邓雅枝、上诉人绿之源公司的委托诉讼代理人曾令友、龙剑波、被上诉人安吉永的委托诉讼代理人龙剑波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。航康公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，判令绿之源公司向航康公司归还与借用原材料时质量相当的铝箱47.5kg、白沙糖1388kg、椰蓉1495kg、纤果粒6包、椰子原浆550kg、1.25L手榴弹瓶189745个、白盖179745个；2.判令安吉永对上述请求承担连带清偿责任；3.一、二审诉讼费由绿之源公司、安吉永负担。事实和理由：一、一审判决认定录音不具关联性与举证规则相悖。航康公司提交录音(20170606-001)是为了证明从航康公司与绿之源公司合作开始至2016年7月12日期间，绿之源公司向航康公司借用1.25L手榴弹瓶159745个的事实。（一）安吉永两次表示、一次确认对账是从开始对到2016年7月12日，即借用的时间确定从双方合作开始至2016年7月12日。（二）安吉永三次确认借用了1.25L手榴弹瓶159745个。安吉永在录音中对“截止2016年7月12日向航康公司借用1.25L手榴弹瓶”的事实多次确认，足以达到航康公司的证明目的。录音不但具有真实性，而且具备关联性与合法性。安吉永是绿之源公司的生产主管，其在对账过程中确认借用1.25L手榴弹瓶159745个符合双方的借用习惯，也没有超过其职责范围。安吉永在法庭上并未否认录音中的事实，只是称其属于职务行为，不应承担连带责任。绿之源公司、安吉永均未提出反证，证明录音存在违法之处，也未证明录音存在剪接、编辑或者伪造。录音中谈话人身份明确，内容清晰，是双方真实的意思表示，借用数额无任何歧义。一审判决既确认录音的真实性，却又否认其关联性，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十七条规定相违背。二、一审判决认为录音不具关联性与诉讼法相抵触。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定了视听资料为证据之一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定，当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。一审庭审过程中，航康公司既将录音打印成文字，又出具了原始载体，一审判决依据什么否定录音的关联性，并导致航康公司损失约15万多元的原物。请求二审法院依法改判，支付航康公司的上诉请求。绿之源公司辩称，一、2017年6月6日的录音与航康公司证明的内容不具有关联性。该录音不清晰完整，录音来源不合法，与航康公司证明的内容无关联性。录音内容都是航康公司要求绿之源公司核实在2016年7月之前为航康公司加工产品期间用了多少瓶子。因为绿之源公司与航康公司于2015年4月13日签订了一份《加工合同》，合同期限至2017年4月12日，合同第二条约定由航康公司提供产品加工的原材料和内外包装材料，双方已就履行此份加工合同产生的争议起诉，法院已经判决。在2017年6月1日时，航康公司要求安吉永补签了一份2016年5月30日、7月17日、7月18日的《原材料借用单》，如果绿之源公司向航康公司借用1.25L手榴弹瓶159745个属实的话，按照双方的交易习惯，肯定会补签一份《原材料借用单》。从另一方面而言，当初航康公司出借这么大量的瓶子，竟然没有任何书面记录，显然不合常理。二、绿之源公司向航康公司借用未还的原材料仅为1.25L手榴弹瓶20000个、纤果粒6包、白盖20000个。请求二审法院驳回航康公司的上诉请求，支持绿之源公司的上诉请求。安吉永辩称，与绿之源公司的答辩意见一致。绿之源公司上诉请求：1.一审法院应对部分物料予以扣减，改判绿之源公司向航康公司归还与借用原材料时质量相当的1.25L手榴弹瓶20000个、纤果粒6包、白盖20000个；2.一、二审诉讼费用按责任分担。事实和理由：一审判决将2016年10月18日、10月19日、10月25日三张领料单中的铝箱47.5kg、白沙糖1388kg、椰蓉1495kg、1.25L手榴弹瓶10000个认为是绿之源公司借用航康公司的，认定事实错误、证据不足。一、根据双方签订的《委托加工合同》第二条“甲方（航康公司）提供产品加工的原材料和内外包装材料。……”的约定，航康公司代加工产品的原材料和内外包装材料都是航康公司自行提供的，因为2016年10月18日、2016年10月19日、2016年10月5日三张《领料单》中各有一种物料是绿之源公司借用航康公司的，所以在借用的物料后面的备注栏中写了“借代工”，航康公司的负责人李晓青签名确认。双方确认的事实是2016年10月18日纤果粒3包、2016年10月19日纤果粒2包、2016年10月25日纤果粒1包共计纤果粒6包是绿之源公司向航康公司借用的，其它的原材料都是绿之源公司自己的。二、按常理，如果三张《领料单》中原材料都是借用的，肯定会在所有原材料备注栏中都注明“借代工”或是在“借代工”三个字前面带上中括号把全部原材料都包括在内，而不仅仅是其中一种物料后面写上“借代工”，特别是2016年10月19日那张有划改的《领料单》更能说明此三张《领料单》中仅仅是备注了“借代工”的物料才是借用的，如果所有的物料都是借用的，那么“借代工”三个字写在哪里都可以，不需要去划改。三、按双方借用的习惯，如果《领料单》中全部原材料都是借用的话，绿之源公司肯定会使用《原材料借用单》或者另外打单，而不是使用这种带有争议和误解的《领料单》。绿之源公司当初使用这三份《领料单》并在借用的物料后面备注“借代工”的原因是：因为借用的纤果粒数量和金额都比较少，故在此三张《领料单》中借用的物料后面备注“借代工”，所以绿之源公司就没有另外打印借用单了。综上所述，一审判决对三张《领料单》的部分事实认定错误、证据不足，请求二审法院纠正一审错误判决，维护绿之源公司的合法权益。航康公司辩称，一审法院对2016年10月18日、19日、25日三张《领料单》的认定是正确的，三张《领料单》均载明“借代工”，即绿之源公司借用航康公司的物料，借代工又是写在所有物料最后一栏，表示借贷工的范围包括以上列明的所有物料。这符合一般人的书写习惯。绿之源公司主张最后一栏才是借用，其他原材料是绿之源公司自己的，但为何还要航康公司的李晓青签名。绿之源公司先是在一审中否认三张领料单是借用的，二审主张《领料单》借用、领用混同，其实都是绿之源公司的狡辩。请求二审法院驳回绿之源公司的上诉请求。安吉永辩称，其是负责整个生产部的，三张《领料单》里面，只有纤果粒是绿之源公司借代工的，其他物料都是属于绿之源公司的。李晓青之所以签名，是因为纤果粒是航康公司的，所以要航康公司的员工签名确认。航康公司向一审法院起诉请求：1.判令绿之源公司向航康公司返还借用的1.25L手榴弹瓶251785个，白盖235745个，透明盖4200个，方瓶7200个，底盖4000个，面盖3000个，铝箱47.4千克，酪蛋白酸钠40千克，椰蓉1495千克，白砂糖糖3895千克，椰子原浆550千克，纤果粒6包；如绿之源公司不能返还实物，按照价值329255元向航康公司予以赔偿；2.安吉永对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.案件诉讼费用由绿之源公司、安吉永负担。在2020年6月19日的询问中，航康公司确认第1项诉讼请求为要求绿之源公司归还质量相当的实物。一审法院认定事实：2015年4月13日，航康公司与绿之源公司签订了《委托加工合同》，航康公司委托绿之源公司进行产品加工，航康公司生产所需原材料及包装材料均由航康公司从珠三角地区订购并运输至绿之源公司，由绿之源公司保管。因生产需要，绿之源公司借用航康公司的原材料及包装材料用于航康公司产品以外的生产。2017年4月12日，双方终止《委托加工合同》，因借用材料归还问题引发本案。另查明，安吉永、唐信鹏系绿之源公司的生产主管，吴家顺系绿之源公司2017年1月4日入职的仓管员，胡建宇、林伟明、林秀英、赵财顺均系绿之源公司的员工。李晓青系航康公司派驻绿之源公司的员工。一审法院认为，本案系借用合同纠纷。从本案庭审及绿之源公司提交的《民事代理词》中“本厂借代工”就是“绿之源公司借代工方航康公司”的意思，该院确认涉案《领料单》、《原材料借用单》中所记载的“借代工”就是“借用代工方材料”的意思。根据航康公司起诉、绿之源公司、安吉永答辩和庭审调查情况可见本案的争议焦点为：1.如何确认绿之源公司借用了航康公司多少原材料，尚欠多少原材料未归还；2.安吉永是否需要对绿之源公司的借用行为承担连带责任。对此，该院根据双方提交的证据及该院查明的事实，分析、认定如下：一、关于如何确认绿之源公司借用了航康公司多少原材料，尚欠多少原材料未归还的问题。1.关于航康公司出具的2016年10月18日、19日、25日3张《领料单》的认定问题。3张《领料单》备注处均载明“借代工”，领料部门均系绿之源公司的生产部，航康公司、绿之源公司的工作人员均在上面签名确认，且航康公司提交的是“第二联：会计”联原件，结合绿之源公司庭审中“归还原材料后，相关领料单、借用单原件我方将收回”的陈述，一审法院对上述3张《领料单》系绿之源公司因其受航康公司委托加工产品而由其生产部门正常领取的原材料的抗辩不予采纳，确认绿之源公司分别于2016年10月18日、19日、25日三次向航康公司借用原材料的事实（详单见下表）。2.关于航康公司提交的《原材料借用单》上载明三笔借用原材料情况，分别为5月30日借1.25手榴弹5500个，7月17日借白沙糖1187kg，7月18日借白沙糖1320kg，落款处“核准：李晓青20**.6.1”，因原材料借用不可能发生在签字核准之后，据此，一审法院对绿之源公司称该张借用单系李晓青补签之前借用原材料的单据的抗辩予以采信，确认该借用单上的三笔原材料借用系发生在2016年。绿之源公司向一审法院提交的2016年12月16日出具的《领料单》，载明“还5月3日借料、还7月17日借料、还7月18日借料”，其中“5月30日借1.25手榴弹5500个”与“还5月3日借料”，绿之源公司辩称系笔误，航康公司对此表示无异议，同时认可该笔原材料借用已归还；该《领料单》上载明三笔归还原材料名称、单位、实发数量均能与航康公司提交的《原材料借用单》相对应，符合常理，该院确认绿之源公司于2016年5月30日、2016年7月17日、2016年7月18日借用航康公司的原材料已归还（详单见下表）。3.关于吴家顺签名确认的《借用代工物料明细》认定问题。从绿之源公司提交的补充证据可见，吴家顺系绿之源公司的一名仓管员，根据双方的借用原材料习惯，每次借用均有双方公司的员工或主管签名确认，吴家顺作为一名仓管员签名确认借用原材料不符航康公司、绿之源公司之间的借用习惯，明显超过其职责范围，属越权，且未经过绿之源公司的追认，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”之规定，加上吴家顺入职时间（2017年1月4日）与其签名的借用物料明细上所签时间（8月21日）有出入，综上，一审法院对航康公司以吴家顺签名的《借用代工物料明细》主张绿之源公司归还借用的原材料的诉请不予支持。4.关于2016年11月28日《韶关绿之源借用广州航康》原材料借用问题。该借用单在下方备注“如规还瓶子可以收回此单据，没有规还的情况下直接在加工费扣除。”（本院注：应为归还）航康公司、绿之源公司均持有该借用单原件，不能排除该借用单一式两份的可能，且绿之源公司未有效提供其已归还该笔借用原材料的其他证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，其应承担相应举证不能的法律后果，据此，一审法院对绿之源公司已归还2016年11月28日借用原材料的抗辩不予采纳，对航康公司要求绿之源公司归还2016年11月28日借用原材料的主张予以支持（详单见下表）。5.关于绿之源公司向一审法院提交的黄联代工联《原材料借用单》拟证明其已归还借用原材料的问题。该借用单载明“借用单位：本厂借代工”，即绿之源公司向航康公司借用了借用单上记载的原材料，落款处“确认：林秀英26/9”，该联应由航康公司持有，现绿之源公司主张其已归还借用单上记载的原材料给航康公司，并持有黄联代工联的原件，该证据仅能证明绿之源公司已归还了9月26日所借原材料并向航康公司收回黄联代工联原件，因航康公司未主张绿之源公司归还9月26日这笔原材料，绿之源公司主张其已归还航康公司诉求该笔原材料的抗辩意见与本案无关，该院不予采纳。经一审法院确认航康公司、绿之源公司原材料借用、归还情况如下：铝箱（kg）白沙糖（kg）椰蓉（kg）1.25L手榴弹瓶（个）纤果粒（包）椰子原浆（kg）白盖（个）2016.5.305500（已还）2016.7.171187（已还）2016.7.181320（已还）2016.10.1847.56010001000032016.10.19116037525502016.10.2516812012016.11.282000020000（未还）总计47.51388149530000655020000综上，一审法院确认绿之源公司向航康公司已归还白沙糖2507kg、1.25L手榴弹瓶5500个，尚未归还铝箱47.5kg，白沙糖1388kg，椰蓉1495kg，1.25L手榴弹瓶30000个，纤果粒6包，椰子原浆550kg，白盖20000个，航康公司诉求超出部分，该院不予支持。二、关于安吉永是否需要对绿之源公司的借用行为承担连带责任的问题。安吉永系绿之源公司的生产主管，其在《领料单》、《原材料借用单》上的“主管”处签名系代表绿之源公司在其工作职责范围内的对外签名确认行为，属职务行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”及第六十条：“法人以其全部财产独立承担民事责任。”之规定，绿之源公司对安吉永签名借用航康公司原材料的行为承担归还的责任，安吉永无需承担连带责任，故一审法院对航康公司主张安吉永对绿之源公司归还借用原材料承担连带责任的诉求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六十条、第一百七十条、第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，于2020年6月23日作出（2020）粤0232民初486号民事判决如下：一、限韶关绿之源包装食品有限公司在判决生效之日起十五日内向广州航康食品有限公司归还与借用原材料时质量相当的铝箱47.5kg、白沙糖1388kg、椰蓉1495kg、1.25L手榴弹瓶30000个、纤果粒6包、椰子原浆550kg、白盖20000个。二、驳回广州航康食品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6239元，由广州航康食品有限公司负担5457元，韶关绿之源包装食品有限公司负担782元。二审中，当事人没有提交新证据。航康公司确认，其在民事起诉状及民事上诉状中所写的“铝箱”是笔误，应为“铝箔”。航康公司的第二项上诉请求应为“判令绿之源公司向航康公司归还与借用原材料时质量相当的铝箔47.5Kg、白沙糖1388Kg、椰蓉1495Kg、纤果粒6包、椰子原浆550Kg、1.25L手榴弹189745个、白盖179745个。”绿之源公司认可“铝箱”应为“铝箔”。对于一审法院认定的事实中，除与本院审理查明的事实不相符的部分外，其余认定的事实部分本院予以确认。本院认为,本案系合同纠纷，一审法院将本案案由定为借用合同纠纷不当。借用合同的其中一个特征是合同标的物是特定物、不可消耗物，而航康公司本案诉请返还的物品并非是特定物、不可消耗物，故一审法院所定案由不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕航康公司、绿之源公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、绿之源公司尚欠航康公司的原材料及数量。二、安吉永是否需要对绿之源公司的借用行为承担连带责任。一、关于绿之源公司尚欠航康公司的原材料及数量的问题。对于绿之源公司尚欠航康公司的原材料及数量，航康公司与绿之源公司各执一词。航康公司主张除了一审判决绿之源公司需归还的原材料外，绿之源公司还应向航康公司归还1.25L手榴弹瓶和白盖各159745个，并提交了录音一份，认为应以录音作为认定本案事实的依据。绿之源公司则主张其只应归还1.25L手榴弹瓶20000个、纤果粒6包和白盖20000个。对此，本院认为，（一）航康公司提交的录音并无涉及白盖的内容，虽然有涉及1.25L手榴弹瓶159745个的内容，但绿之源公司一方仅表述为使用了159745个，而非尚欠159745个，且航康公司主张的手榴弹瓶数量如此巨大，自己却未进行登记。而按照航康公司所称双方进行了对数，却未让绿之源公司出具借用的凭证，也不符合常理。在绿之源公司不予认可的情况下，该录音作为唯一证据较为单薄，航康公司未能提交其他证据进一步加以证明，故仅凭录音难以确认绿之源公司尚欠1.25L手榴弹瓶和白盖各159745个。一审法院对航康公司该主张不予支持并无不当，本院予以维持。（二）绿之源公司上诉认为2016年10月18日、10月19日和10月25日《领料单》所书写的“借代工”仅指纤果粒，其他原材料并非借用，而是正常领料，故仅需归还纤果粒6包。一审时，绿之源公司完全否认《领料单》有借用原材料，而在二审时又承认借用纤果粒，前后陈述不一致，反映其对《领料单》的内容不了解、不清晰。根据双方提交的证据，绿之源公司向航康公司出具的借用凭证名称亦不统一，既有《原材料借用单》，也有《领料单》，所以，也无法根据单据名称判断原材料系领用还是借用。根据一般的书写习惯，“借代工”列在所有原材料最后一栏，有涵括所列原材料之意。在领用与借用有争议的情况下，绿之源公司未能举证证明除纤果粒以外，其余原材料均为领用而非借用，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定绿之源公司需归还三张《领料单》中载明的原材料并无不当，本院予以维持。二、关于安吉永是否需要对绿之源公司的借用行为承担连带责任的问题。航康公司主张安吉永应对绿之源公司的借用行为承担连带责任。对此，本院认为，安吉永系绿之源公司的生产主管，其在《原材料借用单》上“主管”处签名以及向航康公司借用原材料，系代表绿之源公司，属于安吉永的工作职责范围，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”的规定，安吉永职务行为的法律后果应由绿之源公司承担，航康公司主张安吉永对绿之源的借用行为承担连带责任于法无据，本院不予支持。一审判决认定安吉永无需承担连带责任并无不当，本院予以维持。综上所述，航康公司、绿之源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12478元，由广州航康食品有限公司负担6239元，韶关绿之源包装食品有限公司负担6239元。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  黄颖红审判员  梁晓芳二〇二〇年十一月二十日书记员  李 娟