云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终773号上诉人（原审原告）：张正琴，女，住耿马自治县，现住耿马自治县。委托诉讼代理人：龚克斌，男，住临翔区，耿马自治县耿马镇芒蚌村民委员会推荐代理。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张玉（曾用名：张国芬），女，现住双江自治县。委托诉讼代理人：彭军，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人张正琴因与被上诉人张玉合伙协议纠纷一案，不服云南省双江自治县人民法院（2020）云0925民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张正琴上诉请求：依法撤销一审民事判决，并依法判令被上诉人立即归还向张正琴借款172250元整，并承担支付张正琴自2020年5月15日起至还清之日止，按照2%的月利率计算的资金占用费，同时承担本案的诉讼费用。事实和理由：上诉人张正琴与张玉相识不久，张玉于2020年3月邀约张正琴共同做生意，生意的合作方式是按照张玉提出的方案：以张玉设立一个独立的合伙账户，由张正琴、张玉拿出同等的资金转入合伙账户后，在茶叶商贩用2020年春季的高端双江县勐库茶作为一段时间内质押担保下，由张玉把合伙资金提供给茶叶商贩使用，若茶叶商贩到期不来归还质押借款，张玉即可以出卖高端品质的质押茶叶，从中获取利润。若商贩按时来归还质押茶叶借款取回质押茶叶的，张玉从中收取好处费作为利润。并承诺张正琴有权利随时随地监督查验张玉的质押借款实况。若有质押茶叶不足或者质押品质不适当导致损失的，由张玉单独向张正琴承担赔偿的责任。无论如何，所获得的利润都由张正琴与张玉平均分配。并保证此生意是只包赚钱不亏本。在张玉保证此生意是只包赚钱不亏本下，张正琴同意张玉提出的生意方案，就自2020年3月5日起，11次把人民币转到张玉的账户上，一共达222250元，直至2020年5月15日。张正琴到张玉处实际监督验证张玉的生意实施情况，当场发现张玉不但没有建立合伙账户，并且在张玉分文未投资下，所质押到的茶叶存在严重的质次价高和全部质押借款者留存的电话都处于空号。并且张玉所质押到的茶叶金额，与张正琴单独提供的资金都严重不相符达4万多元。张正琴随即要求张玉按照生意方案，立即设立共同账户并投入与张正琴同等的出资，并立即削减除虚假的价格和提供质押者的真实姓名、联系方式。并在达到的质押茶叶数量和价格与质押价款相适应后，立即补齐张正琴投资资金质押到的茶叶或者拿出张正琴投资款。张玉却既不能补足应当质押的茶叶数量，又不能作出合理的资金缺失的解释。最终张玉对张正琴称，就算是张正琴拿出的钱被张玉使用了，张玉自愿赔还张正琴的本金和损失。并于当天即先行还了张正琴本金50000元，并承诺立即筹集资金归还张正琴的本金。并自愿承担自2020年5月15日起至归还清本金172250元期间，每月按照2%利率计算支付张正琴的资金占用费损失。但承诺至今张玉仍然未能归还张正琴本金172250元及资金占用费。一审判决存在：认定事实不够全面、评判不够客观公正、适用法律不够全面并错误。被上诉人张玉答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一审已经查明双方是公民的个人合伙，被上诉人于2020年5月15日支付给上诉人的50000元，是双方协商时发现茶叶不在了几件，就退赔给上诉人的部分资金。张正琴向一审法院起诉请求：请求依法判令张玉立即归还张正琴借款172250元整，并承担自2020年5月15日起至还清之日止，按照月利率2%计算的资金占用费，同时承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2020年3月5日，张正琴、张玉双方经过协商，达成口头合伙协议。合伙经营方式为：1.在茶叶商贩用2020年高端的双江县勐库茶作为质押担保下，由张玉把资金提供给茶叶商贩使用。若茶叶商贩到期未归还借款，则张玉即可出卖质押茶叶，并从中获取利润；若茶叶商贩按时还款，则从中收取好处费作为利润；2.利润平分、风险共担；3.张玉负责日常经营管理；4.张正琴有权监督经营状况。合伙关系存续期间，张正琴以银行转账方式向张玉转款218000元，以微信转账方式向张玉转款4250元，合计222250元，已分红10475元。2020年5月15日，张正琴到张玉处实际查看经营状况，发现茶叶库存不足11箱，双方经过协商后，张玉于2020年5月15日向张正琴转账50000元以折抵库存不足的11箱茶叶。后张正琴、张玉双方对是否应当返还张正琴剩余入股资金产生纠纷，故张正琴为维护自己的合法权益，特诉至法院，提出如上诉请。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，本案中，张正琴、张玉双方虽未签订书面合伙协议，但口头达成协议，约定出资比例，利润平分，风险共担，且张正琴、张玉双方对经营期间所产生的利润均已分红，符合个人合伙的法律要件，故张正琴、张玉双方的合伙关系成立。2020年5月15日，经张正琴、张玉双方协商，张玉以微信转账的方式向张正琴转款50000元以折抵库存不足的11箱茶叶，但转款完成后，张正琴、张玉双方未就合伙财产及利润进行清算，故张正琴、张玉双方的合伙关系未解除。张正琴主张自2020年5月15日起，双方的合伙关系已经转变为借贷关系，但在庭审过程中，张正琴未能提供相应证据加以证明，应由其承担举证不能的不利后果。故，对张正琴要求张玉返还借款172250元及相关利息的诉讼请求，不予支持。对该笔款项，系张正琴对合伙事务的入股资金，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”的规定，经营性合伙累积的财产应为共同共有，同时限定了合伙人对合伙财产的处分权，除非合伙解散或清算，否则不得请求分离。现张正琴、张玉双方并未进行解散或清算，故，应先由张正琴、张玉双方对合伙事务进行解散或清算，纠纷不能解决的，可另行提起诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告张正琴的全部诉讼请求。案件受理费3745元，减半收取1872.5元，由张正琴负担。针对双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：双方当事人的合伙关系是否已转化为民间借贷关系，张正琴一审主张的张玉应偿还借款172250元及利息是否应得到支持。二审中，被上诉人张玉提交二组新证据：1.微信聊天记录光盘及文字整理件各1份，欲证明在2020年5月15日的付款之后，双方当事人还就合伙事宜进行沟通，双方的合伙关系继续，没有清算和解散；2.照片2张，欲证明2020年5月15日付款之后，上诉人的丈夫还对合伙财产进行清理、计数，双方的合伙继续，没有解散。经质证，上诉人张正琴对该二组证据的证明目的不予认可。本院认为，被上诉人张玉提交的证据1能证实双方在合伙过程中对相关事宜进行沟通协商；证据2不能证实待证目的，本院不予采信。经审查，一审认定的法律事实，本院予以确认，不再重复赘述。本院认为，合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，张正琴主张自2020年5月15日起，双方的合伙关系已经转变为借贷关系，但在张正琴未能提供相应证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。故双方的合伙关系因未清算，对张正琴主张张玉应按借款关系偿还172250元及利息的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张正琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3745元，由上诉人张正琴负担。本判决为终审判决。审判长  李世兰审判员  郭兰娟审判员  张 丽二〇二〇年十一月十六日书记员  张茗珺