江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终9139号上诉人（原审被告）：华芳集团金田纺织有限公司，住所地江苏省张家港市塘桥镇南京东路。法定代表人：缪海峰，执行董事。委托诉讼代理人：张俊英，江苏和嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶健，江苏和嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建丽，女，1969年8月30日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。上诉人华芳集团金田纺织有限公司（以下简称华芳金田公司）因与被上诉人刘建丽劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2020)苏0582民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华芳金田公司的上诉请求：一、依法撤销一审判决，驳回被上诉人一审要求支付加班工资、及养老保险损失的诉讼请求；二、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。第一、原审法院不采信上诉人提交的由被上诉人签字的《报酬清洁签证单》，认定上诉人未足额支付被上诉人2017年11月至2019年11月期间的加班费。其理由是劳动合同中当事人地位具有不平等性，不能仅依据劳动者签字就认定用人单位已足额支付劳动报酬。未认定劳动者签字确认的《签证单》有效，从而支持了被上诉人的加班工资、高温费、年休假工资，有失公正。第二、在原审庭审中，上诉人已提交被上诉人2017年12月25日向上诉人出具的《自愿放弃参加社会保险承诺书》，证明上诉人多次要求被上诉人提供参加社会保险的材料为其办理参缴手续，但由于其个人原因，其自愿放弃单位为其办理各项社会保险及缴费手续，由此引起的一切法律责任和产生的一切后果，由其自行承担等。对于劳动者因自身原因不愿意交纳社会保险费的情形，社会现有用工现状中较为常见，劳动者对自身权利的合法处分并自愿承担相应的后果的行为，江苏省高院都予以认可，并裁定不支持劳动者以未为其交纳社会保险为由主张经济补偿金的请求。根据最高院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》及、江苏省高院《关于建立类案强制检索报告制度的规定(试行)》，江苏省高院(2018)苏民申339号案件与本案被上诉人部分请求具有高度一致性，按照类案检索范围，上述生效案件应作为本案裁判的参考并适用，即不应支持被上诉人关于未缴社保要求赔偿的请求。二、原审法院对于证据适用标准不一，具有主观性，未做到公正判决。一审庭审中，上诉人提交的经被上诉人签字确认的《自愿放弃参加社会保险承诺书》、《报酬清洁签证单》，被上诉人均否认其签名的真实性，但不申请笔迹鉴定，而一审法院对上述两份证据的真实性都予以认可，但都不认可证据的证明效力，对于《承诺书》采信了被上诉人自行填写的入职时间一—2006年3月，而该入职时间与被上诉人提交的《居住人员信息登记表》载明被上诉人首次到达张家港市时间为2006年10月12日存在明显冲突，一审作出判决难令上诉人信服。被上诉人已超过法定退休年龄，依法不应享有高温费、年休假工资等待遇。刘建丽向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告华芳金田公司支付2018年、2019年度未休年休假工资15000元；2、2017年11月至2019年11月期间的加班费差额1万元；3、被告赔偿因未给原告缴纳社会保险造成的养老保险待遇损失1068082元；4、被告支付2019年10月、11月的工资合计8400元；5、被告支付2018年、2019年高温费1600元。一审法院认定事实：刘建丽原系华芳金田公司的员工，在职期间华芳金田公司未给刘建丽缴纳社会保险。刘建丽正常出勤至2019年11月19日，之后再未出勤。刘建丽收到华芳金田公司向其出具的一份《解除劳动合同通知书》，载明：刘建丽自2019年11月19日至今已无故旷工11天，违反了企业相关规定，现按国家劳动合同法及我公司的相关规定，作出解除劳动关系的处理，落款日期为2019年11月。2019年12月25日，刘建丽至张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求华芳金田公司支付工资、年休假工资、加班费差额、养老保险待遇损失费、高温费。次日，仲裁委以刘建丽已超过法定退休年龄，不属其受理范围为由作出张劳人仲不字[2020]第13号《不予受理通知书》，决定不予受理。之后，刘建丽不服来院涉诉。审理中，双方意见不一，调解未成。刘建丽的《居住人员信息登记表》载明：刘建丽首次到达我市时间为2006年10月12日，居住地为张家港市塘桥镇韩山村第******，到达居住地时间为2015年2月25日，服务处所为华芳金田公司，从事产业类型为二产-制造业-纺织业。该登记表加盖了塘桥镇新市民事务中心的公章。张家港市社会保险基金管理结算中心于2020年7月17日出具《张家港市参保人员待遇证明》，载明刘建丽在我市不享受企业退休人员养老待遇、居民基本养老保险退休待遇、被征地农民征地保养金、非因工死亡供养直系亲属待遇。砀山县人力资源和社会保障局于2020年2月20日出具一份《证明》，载明刘建丽未在砀山县参加企业养老、医疗、失业、工伤四项保险。砀山县城乡居民社会养老保险管理中心于2020年2月24日出具一份《证明》，载明：刘建丽在我辖区参加城乡居民社会养老保险，业务处于正常缴费状态，未享受城乡居保待遇。经一审法院向张家港市人力资源和社会保障局调查，该局向一审法院书面回复表示刘建丽现已超过法定退休年龄，不能补缴社会保险。另查明：刘建丽的苏州银行交易流水明细清单（卡号为62×××99，查询期限为2014年1月1日起）载明：自2014年5月16日起，逐月有工资汇至该账户，自2015年5月16日起，代发工资款的对方户名显示为华芳金田公司。上述事实，有不予受理通知书、居住人员信息登记表、张家港市参保人员待遇证明、证明、银行交易流水、回复函及庭审笔录等证据予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为：一、入职时间及劳动关系存续期间审理中，刘建丽陈述：我在华芳金田公司做槽筒工，入职时间是2006年5月30日，一入职就是在塘桥的华芳金田公司工作。2014年5月16日起我通过银行转账收到公司第一笔代发的工资，之前的工资都是发的现金。华芳金田公司认可刘建丽的入职时间为2013年。审理中，华芳金田公司提交如下证据：1、落款日期为2016年12月17日的劳动合同期限为3年的《全日制劳动合同书》，约定：刘建丽任操作工工作，用人单位对劳动者实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配法，劳动者每月基本工资为1820元，根据劳动者的工作业绩、劳动成果和实际贡献按内部分配办法考核确认。合同下方有“刘建丽”的签名。2、落款日期为2017年12月25日的《自愿放弃参加社会保险承诺书》，载明：本人刘建丽性别女年龄48于2006年3月进入金田公司工作至今。公司已多次要求我提供参加社会保险的材料为我办理参缴手续，但由于我个人原因，本人自愿放弃单位为我办理各项社会保险及缴费手续，由此引起的一切法律责任和产生的一切后果，由本人自行承担。（其中＿上的内容用蓝色圆珠笔手写形成，其他的内容为打印形成）在该内容下方还打印有加粗字体“本人承诺：在我与单位劳动关系存续期间及解除后，我均不会就社会保险问题以任何方式对公司提出任何要求，本人保证以后不以诉讼或其它非诉讼方式就参加社会保险问题向单位提出任何权利和主张，即决不要求单位给予经济补（赔）偿、补缴社会保险等；我承诺以上内容是本人真实意愿，与本人所在的工作单位没有任何纠葛，自愿承担相应法律后果。”下方由劳动者本人按照加粗字体的内容亲笔手写，刘建丽还在尾部“承诺人亲笔签名”栏签字，并在“按手印”一栏捺印确认。3、落款日期为2019年5月22日的《报酬清结签订单》，主要内容为：本人2018年12月31日及以前的所有劳动报酬（含加班及节假日等报酬）已全部结算发清。该单据系打印的格式文本，“劳动者亲笔签名”及“日期”有刘建丽的签字确认。刘建丽质证后表示：证据1、2、3上刘建丽的签名均不是本人所签，暂不在本案中申请鉴定。一审法院认为，刘建丽对华芳金田公司提交的上述证据上其本人的签名均不予认可，但表示不申请鉴定，由其承担不利的举证后果，一审法院认可上述证据“刘建丽”的签名系其本人所签。根据华芳金田公司提交的《自愿放弃参加社会保险承诺书》，载明刘建丽的入职时间为2006年3月，与刘建丽主张的2006年5月30日相印证，故对于入职时间一审法院采信刘建丽的主张，认定为2006年5月30日。刘建丽虽然于2019年8月30日达到法定退休年龄，其继续在原用人单位工作，但未享受基本养老保险待遇，依照劳动合同法相关规定，并非是否达到法定退休年龄，而是是否享受基本养老保险待遇，才是用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件，故刘建丽与华芳金田公司之间的用工关系仍为劳动关系。刘建丽提交的解除劳动关系通知上载明2019年11月19日之后刘建丽就再未出勤，华芳金田公司因此解除双方劳动关系，故双方劳动关系于2019年11月解除。二、工资差额1、加班工资差额刘建丽陈述：我是槽筒工，每天上12小时班，两班倒，一周轮换一次，一般在周日轮换，平时工资5000多，都是产量工资，据说有定额，但不清楚。还有全勤奖、工龄工资和饭补，全年无休息，春节最多放12天，回安徽老家过年。单位手工考勤。华芳金田公司认为已足额支付工资，且2018年12月31日前的工资已结清。刘建丽对其主张的2017年11月至2019年11月期间的加班费差额1万元的组成，其代理人在庭后以书面形式陈述如下：2018年、2019年共有250个工作日，法定节假日11天、周末104天，减去春节假期里有3天法定节假日，调休4天，每年计算加班时间为周末加班100天、法定节假日8天，每天加班8小时计算。2019年加班工资为（2020÷21.75÷8）×（8×100×2+8×8×3）计20805.12元，2018年加班工资同2019年加班工资的计算方法计20805.12元。后又书面变更为：工作日250天每天延时加班4小时、休息日100天及法定节假日8天，每天加班12小时，2019年加班工资为（2020÷21.75÷8）×（4×250×1.5+12×100×2+12×8×3）计48622.68元，2018年加班工资同2019年加班工资48622.68元。华芳金田公司对刘建丽如何考勤表示需要庭后核实，后一直未做答复。在审理中，华芳金田公司提交了2017年11月至2019年11月期间的工资结算表（工资构成为基本工资及加班、业务提成等，表格“实得报酬”栏后又分为“工资、出勤奖、水费”）。刘建丽对此不认可，没有原告的签字确认，实发报酬和打到工资卡上的钱有出入，不能反映劳动者的延长的工作时间和工作量，存在未足额发放劳动报酬的情况。如前所述，华芳金田公司出具了《报酬清结签订单》，刘建丽质证后表示单据下方的签名并非其本人所签，但因经济原因暂不在本案中申请鉴定。一审法院认为，虽然刘建丽对上述证据签名的真实性不予认可，但其明确表示不申请鉴定签名的真实性，由其承担不利的举证后果，对该签订单上刘建丽签名的真实性一审法院予以认定。虽然该签订单上有“本人2018年12月31日及以前的所有劳动报酬（含加班及节假日等报酬）已全部结算发清”的字样，但有别于一般民商事合同，劳动合同中当事人地位具有不平等性，不能仅依据劳动者的签字就认定用人单位已足额支付劳动报酬，一审法院仍据实计算华芳集团公司是否拖欠劳动者的加班工资等劳动报酬。根据《江苏省工资支付条例》第十七条的规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。因华芳金田公司未能提交2018年1月起的考勤记录，由其承担不利的举证后果，对于刘建丽的出勤情况，一审法院采信刘建丽的陈述。刘建立称其是计件工资制，但无法说明定额，故将其转化为计时工资制来计算用人单位是否还应支付加班工资，即劳动者每月的工资的时薪不低于最低工资标准，若时薪低于最低工资标准，则按最低工资标准予以补足加班费工资。经计算，刘建丽主张的2017年11月至2019年11月的加班工资差额10000元在合理范围之内，一审法院予以准许。2、高温费诉状中，刘建丽要求华芳金田公司支付2018年度、2019年度的高温费1600元。审理中，刘建丽解释高温费2018年度为1200元、2019年度为1200元。华芳金田公司认为自2019年9月起因刘建丽达到法定退休年龄，双方之间系劳务关系，无需支付刘建丽高温费，且双方已结清2018年12月31日前的所有报酬，不存在高温费差额，也无需提交2019年度支付高温费的证据。承前所述，2019年9月之后双方之间的用工关系仍是劳动关系，虽然刘建丽在“本人2018年12月31日及以前的所有劳动报酬（含加班及节假日等报酬）已全部结算发清”的单据上签字，不能仅依据劳动者的签字就认定用人单位已足额支付劳动报酬，一审法院仍据实计算华芳金田公司是否拖欠劳动者的高温费。因华芳金田公司未能举证其已向刘建丽支付2018年度、2019年度的高温费，而其提供的刘建丽工资结算表上也未记载高温费项目，应由其承担不利的举证后果，故华芳金田公司应按规定支付刘建丽2018年度、2019年度高温费各1200元。3、2019年10月、11月工资刘建丽主张华芳金田公司应支付上述两个月的工资合计8400元。原告主张的第4项诉讼请求中的2019年10月、11月的工资，我公司已足额发放。刘建丽认可已收到2019年10月工资5143.34元（银行转账）及11月工资2997.17元（现金领取）。一审法院认为，承前所述，刘建丽认可已收到华芳金田公司支付的上述两个月的工资，而一审法院已在刘建丽主张的加班工资差额中计算了刘建丽2019年10月、11月的加班工资，故刘建丽的该项主张一审法院不再支持。4、年休假工资刘建丽要求华芳金田公司支付2018年、2019年度未休年休假工资15000元，计算方法为4417.83元/月÷21.75天×10天×200%×2年。华芳金田公司则认为我公司已与刘建丽结清2018年12月31日前所有的劳动报酬，且春节放假折抵员工的年休假，抵休的证据没有。一审法院认为，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，职工累计工作已满足1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。承前所述，一审法院认定刘建丽于2006年5月入职华芳金田公司，刘建丽现主张年休假为10天符合法律规定，一审法院予以准许。结合刘建丽工作至2019年11月19日，经折算2018年度2019年度应休年休假天数为18.85天。根据刘建丽银行流水中载明的收入情况及前述加班费差额，刘建丽要求按4417.83元/月计算在合理范围之内，故以此为基数计算劳动者剩余的200%的应休未休年休假工资。综上，华芳金田公司应支付刘建丽应休而未休年休假工资差额为5551.74元。（实际收入4417.83元÷30天×18.85天×200%）5、养老保险待遇损失刘建丽要求华芳金田公司支付养老保险待遇损失1068082元（8216×13）。华芳金田公司则表示系刘建丽自愿承诺不缴纳社保，故不应承担养老保险待遇损失。华芳金田公司提交的刘建丽工资结算表中未显示2017年11月至2019年8月期间华芳金田公司已向刘建丽发放社保补贴。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，承前所述，虽然刘建丽不认可落款为2017年12月25日的《自愿放弃参加社会保险承诺书》签名的真实性，但其不申请鉴定签名的真伪，由其承担不利的举证后果，一审法院对该承诺书上刘建丽签名的真实性予以认可。但根据华芳金田公司自行提交的刘建丽的工资结算表，华芳金田公司在签订自愿放弃参加社保承诺后，并未向刘建丽发放社保补贴，故华芳金田公司仍应向刘建丽支付2017年12月之后的养老保险待遇损失。刘建丽于2019年8月30日到达退休年龄后，华芳金田公司实际已无法为其缴纳养老保险，故刘建丽的养老保险损失期间应为2006年5月30日入职时至2019年8月30日，共计13年3个月，养老金损失依法应按上一年度（2018年）本市职工月平均工资标准7844元计算13个月计101972元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《江苏省工资支付条例》第十七条的规定，一审判决如下：一、被告华芳集团金田纺织有限公司应支付原告刘建丽加班费差额10000元、2018年度高温费1200元、2019年度高温费1200元、年休假工资5551.74元、养老保险待遇损失101972元，合计119923.74元。限于判决生效后十日内支付至一审法院账户。二、驳回原告刘建丽的其他诉讼请求。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致本院认为：一、关于入职时间及劳动关系存续期间。刘建丽主张入职时间为2006年5月30日，与华芳金田公司提交的《自愿放弃参加社会保险承诺书》载明刘建丽的入职时间为2006年3月相印证，故本院采信刘建丽的主张，认定其入职时间为2006年5月30日。刘建丽虽然对华芳金田公司提交的上述证据上其本人的签名不予认可，但表示不申请鉴定，由其承担举证不利的法律后果，一审法院认可上述证据“刘建丽”的签名系其本人所签，并无不当。刘建丽于2019年8月30日达到法定退休年龄，其继续在原用人单位工作，但未享受基本养老保险待遇，依照相关法律规定，是否享受基本养老保险待遇，才是辨析用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件，故刘建丽与华芳金田公司之间仍然是劳动关系。刘建丽提交的解除劳动关系通知上载明2019年11月19日之后，刘建丽就再无出勤，华芳金田公司因此解除双方劳动关系，故本院认定双方劳动关系于2019年11月解除。二、关于加班工资差额。就华芳金田公司提供的《报酬清结签订单》，刘建丽主张签名非其本人所签，但因经济原因暂不在本案中申请鉴定，刘建丽应其承担举证不利的法律后果，本院对该签订单上刘建丽签名的真实性予以认定。虽然签订单上有“本人2018年12月31日及以前的所有劳动报酬（含加班及节假日等报酬）已全部结算发清”的字样，但劳动法系社会法范畴，劳动合同中当事人地位不平等，不能仅依据劳动者的签名，就认定用人单位已足额支付劳动报酬，法院在审案时，仍应据实计算是否拖欠劳动者的劳动报酬。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。因华芳金田公司未能提交2018年1月起的考勤记录，应由其承担举证不利的法律后果，对于刘建丽的出勤情况，本院采信刘建丽的陈述。经本院核算，一审判令华芳金田公司应支付刘建丽2017年11月至2019年11月的加班工资差额10000元，并无不当，本院予以确认。三、关于高温费。2019年9月之后双方之间的用工关系仍是劳动关系，而华芳金田公司又未能举证其已向刘建丽支付2018年度、2019年度的高温费，且其提供的刘建丽工资结算表上也未记载高温费项目，应由其承担举证不利的法律后果，故一审法院判令华芳金田公司应支付刘建丽2018年度、2019年度高温费各1200元，并无不当。四、关于2019年10月、11月工资本院认为，刘建丽认可已收到华芳金田公司支付的该两个月的工资，且经本院核算，在刘建丽主张的加班工资差额中已经计算了刘建丽2019年10月、11月的加班工资，故本院对刘建丽的该项诉请，碍难支持。五、关于年休假工资。劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应当依法承担的法定补偿责任。双方劳动关系始于2006年5月，根据《职工带薪年休假条例》的规定，刘建丽每年可享受年休假10天，用人单位认为员工春节放假抵年休假，但未能提供证据，本院不予采信，结合刘建丽工作至2019年11月19日，经本院核算，一审法院认定刘建丽2018年度及2019年度应休年休假天数为18.85天，并判令华芳金田公司应支付刘建丽未休年休假工资差额5551.74元（实际收入4417.83元÷30天×18.85天×200%），并无不当。六、关于养老保险待遇损失。社会保险是劳动者基本权利的基础保障，缴纳社会保险费用人单位必须履行的法定义务。华芳金田公司（华芳张家港织染公司）未给刘建丽缴纳社会保险，且现在社保经办机构也不能办理补交手续，导致劳动者无法享受社保待遇的，由此产生的损失应由华芳金田公司赔偿。本案中，华芳金田公司在刘建丽签订自愿放弃参加社保承诺后，并未向刘建丽发放社保补贴，华芳金田公司仍应向刘建丽支付2017年12月之后的养老保险待遇损失，刘建丽于2019年8月30日到达退休年龄后，华芳金田公司实际已无法为其缴纳养老保险，因此刘建丽的养老保险损失期间应为2006年5月30日入职时至2019年8月30日。经核算，一审法院按上一年度（2018年）本市职工月平均工资标准为基数，判令华芳金田公司应支付刘建丽养老保险待遇损失101972元，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人华芳集团金田纺织有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年十一月二十日书记员 芮 园