河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13035号上诉人（原审原告）：丁策，男，1975年7月1日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：谢玉军，河南沃原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈军，男，1968年10月8日出生，汉族，住河南省潢川县。被上诉人（原审被告）：河南里程建筑劳务有限公司，住所地河南省安阳市林州市开元区卓越太阳城**，统一社会信用代码：91410100MA3X6C8D5P。法定代表人：胡连威，总经理。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：武春燕，北京大成（郑州）律师事务所律师。原审被告：姜辉，男，1979年1月2日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：武春燕，北京大成（郑州）律师事务所律师。上诉人丁策因与被上诉人河南里程建筑劳务有限公司（以下简称里程公司）、陈军以及原审被告姜辉建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初3051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人丁策及其委托诉讼代理人谢玉军，被上诉人里程公司、陈军委托诉讼代理人武春燕，原审被告姜辉及其委托诉讼代理人武春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁策上诉请求：1、判决支持工程款剩余百分之二十五的费用共计306463元；2、支付一审判决日前的利息6935元；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定错误。2019年1月19日，姜辉和工地负责人袁心好与丁策微信记录证明，所有未完工的工程所需要的人数、完成的工程量、需要维修的地方都是通过微信与上诉人沟通并经过同意的，但是在一审审理中，一审法院将所有工程款，无论是否属于上诉人承办的范围都作为未完成工程量予以扣除属于事实错误；另外按照最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释［2004］14号第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计息。被上诉人不再规定的时间内支付工程款，就应该支付相应的利息。综上所述，被上诉人应当支付剩余款项百分之二十五，即306463元和欠款所支付的利息6935元。里程公司、陈军、姜辉辩称，一审判决事实清楚证据充分，裁判正确。丁策所述非事实，上诉请求没有事实与法律依据。一、丁策没有完成2019年1月19日结算单的工作内容，仅完成了75%，要求支付剩余25%工程款，没有法律依据。自2019年1月19日之后，再未进场施工，见丁荆辉在一审法院调查时的陈述及与姜辉通话内容。二、丁策要求支付利息不合法、不合理。由于丁策未按照合同约定完成施工，违反了诚信原则，严重影响了涉案工程的后续施工，违反了诚实信用原则，严重影响后续施工，造成巨大损失，后续施工及维修费用约50万元。按照履约保证金的履约保证规则，丁策无权要求退还。一审法院维护“诚实信用原则”的民法基本原则，在支持退还履约保证金30%的情况下，驳回丁策的利息并无不当。丁策向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带支付其工资、工程款、押金共计748725元；2、支付判决日前暂定相应的利息7800元，两项合计756525元；3、诉讼费及保全费由三被告承担。一审法院认定事实：2017年9月2日，姜辉代表甲方（劳务承包人）与陈泰霖（乙方，单项分包人）在正商智慧城A-05项目部签订《二次结构及内外粉单项劳务承包合同》主要约定，工程名称：正商智慧城A-05及其他项目，承包范围：施工图纸、图纸审查、图纸会审、本合同相关约定、变更文件及建设单位下发的其他有效书面文件要求的内容。包括：放线，砌体，填充墙，垃圾清运，临边洞口防护的维护清理。二次结构含钢筋加工，植筋，绑扎，支模，打灰，垃圾清运，临边洞口防护的维护清理。承包方式为包工包料。承包价格及付款方式：本合同主楼按照实际工程量计算（含主楼下地下室），砌体每平方175元，二次结构每立方780元。砌体完成（须将剩余材料、建筑垃圾、模板、钢管、扣件及小五金拆除、清理分类堆放完毕后）经工程量确认无争议后支付工程量的75％，内外粉完成后付至总款的97％，剩余3％作为质保金2年后一次性付清。施工未到合同约定节点，乙方不得向甲方有任何形式的借支、预支；如确实需要借支，乙方按照3％的月利率向甲方支付利息，并且在借款后最近的一次拨款中连本带息一次全部扣除。乙方所有班组人员进场后要与乙方签订施工协议，协议注明单价安全质量进度要求，付款方式，违约责任，留一份甲方备案。合同还约定了施工要求、工期、安全文明施工等内容。姜辉在合同落款处甲方项目经理处签名。随后，双方经协商一致又在合同落款日期下方手写添加了关于构造柱观感付款、砌体付款节点和批顶等另行签订合同的附加条款。该合同抬头甲方（劳务承包人）打印为“河南里程建筑劳务有限公司（实际承包人陈军）”。合同签订后，丁策通过陈泰霖向姜辉缴纳了300000元押金（履约保证金）。2018年2月20日，陈泰霖向丁荆徽出具委托书，委托丁荆徽、宋海宁为正商智慧城A-05地块56号楼砌体、粉刷班组的项目负责人，全权处理工程施工、工程款支付、施工质量与安全等一切相关事宜的负责人。随后，陈泰霖退出来该项目，由丁策负责组织人员进行了施工，丁荆徽仍系丁策施工班组项目负责人。2018年底工程停工后，双方于2019年1月19日对丁策负责施工的56#楼二次结构的工程量进行了核算，签订了工程结算单，结算单确认内容（从上至下）：56#楼二次结构完成、主楼消防箱风度工程款合计1393011.51元，根据协议工程未全部完成，付款至总金额的75％，本次应支付价款1044758.63元，加上替李辉班组出工进行屋面节点钢筋绑扎的3个工660元和替公司清理现场的5个工700元，扣除王国杰在主楼及车库的代工费109440元，工程款合计936678.63元，再扣除截止2018年12月31日的扣款、罚款、代工费、五金材料等费用73926元，剩余862752.63元为应支付金额。丁荆徽和袁心好分别在工程结算单上签字确认。2019年开工后，姜辉微信通知丁策项目上一直在催砌体、压顶施工以及施工洞砌筑，如果没人的话就包给别人了，丁策答复：“你安排人员干吧。”姜辉微信通知丁策“56南侧坡道口这道墙砌错了需要砸掉”。丁策答复：“好的，干吧。”2019年9月，姜辉微信通知丁策56#楼内粉空鼓开裂需要安排人来维修了，没人的话公司安排人了。丁策答复“公司安排人员维修吧。”之后，丁策未再安排人员施工。里程公司提交的智慧城三期工地56#二次结构班组（丁荆徽）付款明细和转账记录显示包括向王国杰支付的35000元和109440元在内，共向丁荆徽班组支付工程款904344.50元。丁策对该付款明细最后一项支付给王连召、张均德、陈玉明、丁海清的工资共计32000元不予认可，对其他予以认可，但认为支付给王国杰的35000元和109440元系重复扣款，并提交了丁荆徽签名确认的两份借据，一份是2018年12月20日，借款用途说明为“支付丁荆辉班组工资叁万伍仟元整”，借据右上方留有王国杰的银行卡号，下方标注“支付到工人王国杰卡上”；一份是2019年2月3日，借款用途说明为“56号楼二次结构工程款借支，此款转至王国杰卡中”。丁策提交的2018年10月24日正商智慧城A-05地块三期五标56#楼丁荆徽内外粉班组现场签证单一份，签证内容及工程量：1、粉刷，5094.656＊14=71325.1元（其中包含63.914平方为施工洞，未做）2、拍浆挂网，9100.276＊1.3=11830.3元（其中包含191.742平方位施工洞，未做）3、只挂网未拍浆，14194.932＊0.3=4258.4元（其中包含383.484平方为施工洞，未做）共计：87413.8元。下方备注：1、所有粉刷过楼层垃圾均没有清理，存在质量问题均没有维修，除607、608外，其他粉刷过的平整度、垂直度均不超过85％，最终工程款以领导签字为准。2、外粉喷浆由于不是成层，也不是整立面，采光井除完成最多，但也不是整立面，造成无法测量其面积，另外，外粉喷浆是先喷浆未挂网，违反施工工序。签证原因：1、粉刷班组人员迟迟不能上人，进度严重滞后，我方多次督促，但你方迟迟未见行动，且甲方多次督促，在甲方多次要求下，勒令你方退场。2、粉刷质量存在问题，不能达到公司要求。丁荆徽在施工班组负责人处签名确认。被告称由于丁荆徽负责施工的粉刷工程存在严重质量问题，需要维修，且没有按照要求挂网，应承担维修费34938.18元，丁荆徽粉刷施工的费用应为52475.82元。2019年6月7日，丁策给姜辉打电话索要300000元押金（履约保证金），姜辉答复“等这次农民工工资发了以后”，丁策说：“中，你陆陆续续给吧，中吧。”姜辉说：“好，可以。”同时双方在电话中也确认，丁策一直没有上人，前面的拆塔吊、构造柱施工，后面的施工洞封堵都是姜辉安排人进行施工的。1、涉案工程在2019年12月20日已经交付使用。里程公司提交的现场签证单026显示签证原因：1、56#楼南侧坡道口填充墙砌筑替56号楼二次结构丁策班组出工，经实际测量为12立方，每立方240元包给王国杰班组施工。12＊240=2880元。2、56号楼封堵1-30层施工洞及电梯口砌体替56号楼二次结构丁策班组出工，共计30层，每层570元包给王国杰班组施工。30＊570=17100元。丁策在每项后面代丁荆徽签名。里程公司提交的现场签证单030显示签证原因：提班组剔槽出工需相应扣除应扣：二次机构班组丁策：500元。2019年12月27日，丁策代丁荆徽签名确认。姜辉称该两份签证单均是丁策没有干完的尾活和维修，他另行找人施工产生的代工费，前期与丁荆徽的工程结算单都已经算进丁策班组施工工程款里了。丁策对上述现场签证单以及姜辉的陈述予以认可。2、丁策认可王连召、张均德、陈玉明、丁海清系其班组的工人。3、涉案《二次结构及内外粉单项劳务承包合同》系姜辉提供，双方签订；里程公司提交的工资表名称为“正商智慧城中州劳务项目（院／地块）陈军标段工资表”；里程公司的法定代表人原为陈军，后于2020年7月27日更换为胡连威。4、陈泰霖在原审法院调查时陈述，涉案工程开始系其和丁策合伙承包的，他签的合同，丁策交的保证金，后来因为他比较忙，在他给丁荆徽出具授权委托书后，进场施工前他就退出了，就把整个工程都转让给丁策了，由丁策实际施工的，丁荆徽也是丁策找的人。5、丁荆徽在原审法院调查时陈述，他与丁策是堂兄弟关系，他不认识陈泰霖；涉案工程他在现场负责施工，工程结算单和借据都是他签的字，工程结算单上的1393011.51元是他们应该干的全部工程，最终的862752.63元是他们工程队实际干的二次结构的工程款，包含别人帮他们干的，不包含现场签证的粉刷款87413.80元和保证金300000元。上述事实有原、被告的陈述、《二次结构及内外粉单项劳务承包合同》、工程结算单、微信聊天记录截图、通话录音、借据、现场签证单、银行转账明细单、调查笔录及本案的庭审笔录等证据予以证明。一审法院认为，关于原告的主体资格问题。涉案的合同虽系陈泰霖与姜辉签订，但根据陈泰霖、丁荆徽在原审法院调查时的陈述，以及丁策与姜辉的通话录音、微信聊天记录内容，可以证实丁策系涉案工程实际施工人，且姜辉也知晓该事实。因此，丁策作为原告的主体适格。关于丁策据以施工的《二次结构及内外粉单项劳务承包合同》相对方问题。涉案合同系姜辉提供，合同抬头甲方（劳务承包人）标注实际承包人陈军，结合里程公司提交的工资表名称为“正商智慧城中州劳务项目（院／地块）陈军标段工资表”的情况，原审法院认定《二次结构及内外粉单项劳务承包合同》的相对方应为陈军。姜辉、陈军、里程公司虽辩称涉案工程系里程公司分包给陈泰霖，姜辉系里程公司的项目经理，但未提交相关证据予以证实。关于丁策施工的工程量和工程款的问题。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，陈军在不具备建筑施工资质的情况下，将其承包的建设工程分包给不具备建筑施工资质条件的丁策，《二次结构及内外粉单项劳务承包合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但因违反法律的禁止性规定，应属无效合同。《二次结构及内外粉单项劳务承包合同》虽然无效，但丁策已组织工人完成的施工部分，陈军应当支付相应的工程款。2019年1月19日，双方相关人员已经就丁策施工的二次结构工程量进行核算并签订工程结算单，之后丁策未再组织人员施工，根据丁荆徽在原审法院调查时的陈述以及其和姜辉在通话时的内容，可以证实丁策施工的二次结构应付工程款为862752.63元，扣除丁策认可的现场签证单026、030中他人代工的费用20480元，丁策二次结构实际施工应得工程款为842272.63元。丁策主张支付剩余22％的工程款，无事实和法律依据，原审法院不予支持。关于丁策施工的粉刷工程款，根据现场签证单，虽然丁策粉刷的施工按照面积结算为87413.80元，但粉刷存在质量问题，也没有进行维修，后被勒令退场；且该现场签证单中备注“最终工程款以领导签字为准”，综合以上因素，陈军主张应扣除维修费用34938.18元，具有事实根据，原审法院予以确认。因此，丁策粉刷的工程款应为52475.82元。即丁策实际施工的总工程款应为894748.45元。丁策虽然对里程公司提交的智慧城三期工地56#二次结构班组（丁荆徽）付款明细最后一项支付给王连召、张均德、陈玉明、丁海清的工资共计32000元不予认可，但认可王连召、张均德、陈玉明、丁海清系其班组的工人，结合里程公司提交的向该4人的转款记录及丁荆徽于2019年1月30日出具的工程款借据，原审法院对里程公司提交的智慧城三期工地56#二次结构班组（丁荆徽）付款明细予以采信。根据该付款明细，扣除工程结算单中已经扣除的王国杰在主楼及车库的代工费109440元，陈军实际支付了丁策工程款794904.50元。综上，陈军还应向丁策支付工程款99843.95元。涉案的工程已竣工验收并交付使用，且姜辉业已同意退还丁策300000元押金（履约保证金），因此，丁策主张退还300000元押金的诉讼请求，原审法院予以支持。工程结算单和现场签证单均是对已施工工程量和价款的结算，且均已扣除了施工不合格、维修等的罚款和代工的费用，丁策未施工部分并未进行结算，姜辉、陈军、里程公司辩称应扣除里程公司代陈泰霖支付的管理费用80000元，以及因陈泰霖中途撤场没有完成合同约定的内容，其另找他人施工产生的费用458638.18元，证据不足，对此原审法院不予采纳。关于丁策主张的利息。由于丁策并未按照《二次结构及内外粉单项劳务承包合同》的约定完成施工，违反了诚实信用原则，给涉案工程的后续施工造成了一定程度的影响，综合本案案情，对于丁策的该项主张，原审法院不予支持。姜辉作为项目经理在《二次结构及内外粉单项劳务承包合同》签字，且陈军和里程公司均予以认可，因此，姜辉在本案中签订合同、组织施工等行为应属于受委托的代理行为，相应的法律后果应由委托人即实际分包人陈军承担。故丁策主张姜辉承担本案付款责任的主张，原审法院不予支持。综上所述，丁策诉讼请求的合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告陈军应当于判决生效之日起十日内支付原告丁策下余工程款99843.95元和押金（履约保证金）300000元，合计399843.95元。二、驳回原告丁策的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11365元，减半收取计5683元，由陈军负担3004元，由丁策负担2679元。本院二审期间，丁策围绕上诉请求依法提交了《证人证词》一份。证明目的：25%的尾活已经基本干完。里程公司、陈军质证认为，该证据证人陈述2018年6月到12月在涉案工程施工，而涉案2019年1月19日的结算单的75%是对2019年1月19日之前进行的结算。证人的证言不能证明涉案工程的剩余工程是由上诉人施工的，且该证人没有出庭作证，由上诉人单方找人出示的证人证词，不具有客观性，故不能证明上诉人所证事实。陈军质证认为，宋海宁实际是丁策的妹夫，他在里面之前事二次结构的就是气体这一块的一个带班。丁策把活转包给宋海宁了。宋海宁来证明这个事，不是实际的。在20层往上砌墙的时候，宋海军当时都已经离场了，当时丁荆徽在那，应该是在另外一个工地，然后结算的时候在以中间2019年1月19日。和丁荆徽结算的时候是总工程量的。总共所有干完总工程量，实际当时完成的工程量只有70%，然后丁策找陈军，声称他的钱可能不够发，为了保证发工资，然后又增加了5%，然后付到75%，在当时2016年1月19日的时候，工程量其实并没有完成总工程量75%，只有70%不到，当时为了发工资调整到75%的。而且上面还显示的他之前完成了这一部分，还有剩余的维修施工电梯口，目前现在还正在维修，一直还在产生的费用。本院认为，丁策提交的宋海宁、高大龙、陈玉明《证人证词》，属于证人证言，在没有其他旁证且案外人宋海宁、高大龙、陈玉明又未出庭作证的情况下，对该《证人证词》的真实性，本院无法认定。本院对一审查明的相关事实予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：丁策所主张的剩余工程款及利息能否得到支持。关于丁策所主张的剩余工程款的问题。本案中，案涉工程2018年底停工后，2019年1月19日双方就丁策施工的二次结构工程量进行核算并签订工程结算单，2019年开工后，根据姜辉、丁策微信聊天记录截图，可以认定丁策未再组织人员施工，丁策主张支付剩余工程款，无事实和法律依据，一审不予支持并无不当。关于丁策主张的利息。建设工程合同需要双方当事人互相信任、积极配合才能顺利履行，丁策并未按照《二次结构及内外粉单项劳务承包合同》的约定完成施工，违反了诚实信用原则，涉案工程的后续施工受到了一定程度的影响，一审法院综合本案案情，对于丁策的该项主张不予支持，并无不妥。综上所述，丁策的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11365元，由上诉人丁策负担。本判决为终审判决。审判员  王志民二〇二〇年十一月五日法官助理赵浩书记员邓然