江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终9374号上诉人（原审原告）：倪金平，男，1982年2月11日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：金万英，江苏源实发扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雨婷，江苏源实发扬律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：苏州罗普斯金建筑科技有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄埭镇太东路**。法定代表人：黄同裕，执行董事。委托诉讼代理人：吴冠良，男，该公司工作人员。上诉人倪金平、苏州罗普斯金建筑科技有限公司（以下简称建筑科技公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2020）苏0507民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。倪金平上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：其客观上存在加班的事实，公司也未进行不定时工作制的审批，应当支付加班工资；其在考勤汇总表上签字并非认可的意思。建筑科技公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、倪金平系故意缺席培训及测试且存在旷工的情形，应认定系合法解除；2、交通费不应计入平均工资。倪金平向一审法院起诉请求：1、判令建筑科技公司向倪金平支付违法解除劳动合同赔偿金490080元（16336元/月*15个月*2）；2、判令建筑科技公司向倪金平支付2012年1月至2019年10月期间的加班费703011元；3、判令建筑科技公司向倪金平支付拖欠年假工资22532元（16336元/月/21.75天*10天*3倍）；4、判令建筑科技公司向倪金平支付2019年10月的工资16336元。一审审理中，倪金平自愿放弃第3项诉讼请求，并将第4项诉讼请求变更为：判令建筑科技公司支付2019年10月欠付的工资5144.92元。一审法院认定事实：倪金平自2005年3月1日进入铝业股份公司工作，双方签订了书面劳动合同，约定倪金平从事业务工作，实行不定时工作制。后，倪金平的劳动关系从铝业股份公司转入建筑科技公司。2019年2月1日，倪金平与建筑科技公司签订了无固定期限《劳动合同书》，劳动合同期限自2019年2月1日起，约定倪金平从事业务工作，未明确约定工作制的种类。该合同中特别约定“入职苏州罗普斯金铝业股份有限公司的工龄和入职苏州罗普斯金建筑科技有限公司的工龄合并计算”。《劳动合同书》还对其他事项进行了约定。2019年10月29日，建筑科技公司向倪金平发送《劳动关系解除通知书》一份，称倪金平在2019年9月17日旷工一次，按照《员工手册》第六章第61条第15款：“发生一次旷工行为者”，被记以“行政大过”一次。倪金平在2019年9月16日、2019年9月24日，拒不参加公司组织的产品知识培训，扰乱公司正常工作纪律。按照《员工手册》第六章第60条第1款：“在规定期限内不能完成上司交予的工作任务”；第60条第4款：“工作不力，屡戒不悔或故意不服从上司指挥者”的规定，分别被记以“行政小过”各一次的处罚。根据公司《员工手册》第六章第61条第24款、第62条第30款，公司决定：自2019年10月29日起与倪金平解除劳动关系。后倪金平后就工资、加班工资、赔偿金等事项向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因审理过程超过劳动争议案件的审理时限，该委于2020年1月20日作出终结案件审理的决定。倪金平遂向一审法院起诉。一审另查明，根据建筑科技公司向倪金平每月发送的工资明细短信，倪金平2018年9月至2019年7月、2019年9月的应发工资分别为14270元、14270元、13990元、21206.15元、20779.91元、14470元、14000元、13990元、13990元、14000元、14000元、13176.67元。其中每月固定收入包括底薪、行政津贴各6000元，级差2000元。倪金平的工资卡银行流水显示，2018年8月、2018年10月、2019年1月、2019年4月、2019年7月、2019年10月，倪金平各收到一笔建筑科技公司发放的金额为3600元的附言为“交通费报销”的款项。倪金平原主张解除劳动关系前十二个月倪金平的月平均工资为人民币16336元，系根据2018年9月至2019年9月（2019年8月工资未计算在内是因当月员工工作手机卡被建筑科技公司收走故不知其当月应发工资）期间的工资短信中的应发工资平均数加上每月1200元的交通补贴计算得出；建筑科技公司则主张为15086.89元，建筑科技公司认为交通补贴、电脑补贴、员工福利、值班津贴不应计算在工资中。后，倪金平自愿按照建筑科技公司主张的倪金平离职前12个月的平均工资15086.89元加上每月交通补贴1200元计16286.89元作为倪金平主张加班费、赔偿金所依据的月平均工资计算标准。以上事实，由倪金平身份信息、建筑科技公司企业信息、《劳动合同书》、《劳动关系解除通知书》、仲裁决定书、手机短信截屏、银行流水及当事人陈述为证，一审法院对此予以认定。本案争议焦点：一、建筑科技公司是否系违法解除劳动合同。建筑科技公司为证明其系合法解除与倪金平的劳动关系，提供如下证据：1、铝业股份公司的《员工手册》、《员工手册》通过职工代表大会的会议签到表、职工代表大会议程、领用登记表，以此证明公司《员工手册》依法制定，倪金平参加了培训，知悉公司《员工手册》的内容并同意遵守。2、2019年9月16日的视频光盘、建筑科技公司针对倪金平2019年9月16日违纪行为给予行政记小过的处分通知、倪金平2019年9月17日的考勤记录、建筑科技公司针对倪金平2019年9月17日违纪行为给予行政记大过的处分通知、培训前产品信息调研表、培训安排表、员工培训签到表、建筑科技公司针对倪金平2019年9月24日的违纪行为给予行政记小过的处分通知各一份，其中视频显示倪金平2019年9月16日在公司组织业务产品知识培训时无故离场、拒不服从公司合理的够工作安排；考勤记录显示倪金平在2019年9月17日12:35分结束工作后在下午的15:30分才开始工作，公司的规定是下午13:00打卡上班，中间旷工了两个半小时，没有履行请假的手续，证明倪金平存在旷工行为；公司在2019年9月24日至2019年9月30日期间安排了培训课程，倪金平无故缺席公司组织的业务产品知识培训，不在规定期限内完成上司交予的任务。3、解除劳动合同申请表（公司），证明与倪金平解除劳动合同前征询了工会的意见。经质证，倪金平认为，对证据1，领用登记表中的签名系倪金平本人所签，但无签名日期，倪金平签字时没有查看内容，即使倪金平收到过《员工手册》，该份《员工手册》也是铝业股份公司的，并非建筑科技公司的。对证据2，对2019年9月16日的视频真实性无异议，但对证明目的不认可，视频呈现的内容是所有员工都离场，包括倪金平在内的数十名员工要求建筑科技公司对于所谓的培训进行合理说明，但建筑科技公司含糊其辞、未合理解释说明；对2019年9月16日的处分通知真实性不认可，系建筑科技公司单方制作，产品培训没有法律依据，且事实也不符合《员工手册》第60条第1项行政处罚的依据；对2019年9月17日考勤记录真实性无异议，当天倪金平与其他数十名员工一同去劳动监察部门投诉，不应该直接算旷工，公司据此给予行政大过处分没有事实和法律依据；对培训前产品信息调研表、培训安排表、员工培训签到表、建筑科技公司针对倪金平2019年9月24日的违纪行为给予行政记小过的处分通知真实性均不予认可，倪金平于当日通过电子邮件回复公司军训没有事实和法律依据，信息调研表中的业务区域与倪金平无关，员工培训签到表只有两名人员签字且内容描述均为空白。对证据3真实性无法确认，倪金平对此不知情。一审法院认为，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对解除决定所依据的事实和解除行为的合法性、合理性承担举证责任。现建筑科技公司主张倪金平在2019年9月17日下午旷工，但该日下午倪金平系因上午的培训事宜与公司发生争议，至劳动部门进行询问，系事出有因，不应当认定为旷工。建筑科技公司另主张倪金平在2019年9月16日、2019年9月24日拒不参加公司组织的产品培训，扰乱公司正常工作纪律，一审法院认为，根据现有证据可知，倪金平等劳动者并非故意缺席该培训及测试，并已就培训、测试的必要性、合法性、合理性向公司提出质疑，现并无证据证明建筑科技公司对此作出合理解释及回应，在此情况下建筑科技公司仅以此为由多次作出处罚的依据显然不足。综上，建筑科技公司对倪金平所作的几次处罚不能成立，建筑科技公司以《员工手册》第61条第24款、第62条第30款解除与倪金平的劳动关系没有事实依据。据此，一审法院认定建筑科技公司解除与倪金平的劳动关系一审法院认定系违法解除，其应当向倪金平支付赔偿金。倪金平自2005年3月1日进入铝业股份公司工作，后建筑科技公司于2019年10月29日违法解除与倪金平的劳动关系，因劳动合同中约定倪金平在两个公司的工龄合并计算，故倪金平的工作年限超过14.5年不满15年。一审庭审中，关于劳动关系解除前十二个月倪金平的月平均工资，现主要争议为每季度发放的3600元交通补贴是否应计算入工资。对此一审法院认为，该项金额每月固定为1200元，该项单独列明为交通费报销，与实报实销的差旅费报销分列，其发放金额固定、发放方式固定等符合工资的特征，应计算入工资，故劳动关系解除前十二个月倪金平的月平均工资一审法院认定为16286.89元。综上，建筑科技公司应支付倪金平赔偿金人民币488606.7元（16286.89元/月×15个月×2倍）。二、倪金平主张加班费应否支持。关于加班费，倪金平认为其长期出差在外，每年10个月左右的时间都在外地，平均每月的周末需加班6天。倪金平为证明其长期出差在外存在加班事实，举证出差计划2份。经质证，建筑科技公司认为，对出差计划，因相关人员已离职，故真实性无法核实；对证明目的不予认可，出差计划为员工单方自行拟写，时间为员工自行安排，该文件也仅为计划，不能证明存在加班事实。另建筑科技公司提供如下证据：1、公司其他员工加班申请审批单复印件，证明员工加班应履行加班申请审批手续，员工未经预先审批手续加班的不视为加班，公司不支付加班费，公司员工加班都应进行申请审批手续。2、考勤汇总表，根据倪金平签字的考勤汇总表，结合员工手册第16条有关加班的规定可以看出，倪金平无加班事实。经质证，倪金平认为，1、对加班申请表真实性、关联性不认可，倪金平对此不知情。2、对考勤汇总表真实性认可，倪金平本人确实签名了，但是考勤汇总表是在发工资之前建筑科技公司要求员工必须签署的，且所有员工几乎均无加班事实不符合常理。一审法院认为，倪金平主张的加班费一审法院碍难支持，理由如下：1、倪金平主张的周末加班均系出差期间，而倪金平本身的工作岗位系从事销售，销售岗位的特点决定了常年在外出差，出差期间无需进行打卡，故其工作时间较为自由，其工作岗位具有不定时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理。2、建筑科技公司提供的考勤汇总表上显示有倪金平的签名，倪金平确认其签名系本人所签，倪金平的签字表明倪金平对考勤记录表予以认可。一审法院综合上述理由，对倪金平主张加班费不予支持。三、建筑科技公司是否欠付倪金平2019年10月的工资。倪金平建筑科技公司一致确认，建筑科技公司实际向倪金平发放2019年10月工资11191.08元。倪金平认为，当月工资明显低于倪金平离职前的平均工资水平，故主张建筑科技公司支付该实发工资与离职前12个月平均工资的差额。倪金平主张每月应发工资构成为底薪6000元、行政津贴6000元、级差2000元、电脑补贴300元，另有交通补贴1200元。建筑科技公司在庭审中明确，倪金平的工资构成为底薪6000元、行政津贴6000元、级差2000元，底薪、行政津贴和级差的金额是固定的，针对缺勤和未打卡的情况公司会进行扣款。建筑科技公司提交的2019年10月倪金平工资明细显示，倪金平2019年10月的工资构成为：底薪5612.9元、行政津贴5612.9元、级差1870.95元，应发合计13096.75元，个人缴五险扣费740元，个人缴公积金扣费700元，扣个人所得税465.67元，故实发11191.08元。对此，一审法院认为，根据建筑科技公司庭审中的陈述，倪金平底薪6000元、行政津贴6000元、级差2000元，底薪、行政津贴和级差的金额是固定的，而其庭后对倪金平2019年10月工资所作说明又载明底薪5612.9元、行政津贴5612.9元、级差1870.95元，前后矛盾。故一审法院根据上述情况，结合倪金平2019年9月30日、31日确未出勤的事实，认定建筑科技公司欠付倪金平2019年10月工资903.25元（6000元+6000元+2000元-5612.9元-5612.9元-1870.95元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条以及相关法律、法规的规定，判决：一、建筑科技公司于判决生效之日起十日内支付倪金平赔偿金人民币488606.7元、2019年10月欠付工资903.25元，合计489509.95元。二、驳回倪金平的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为人民币5元，由建筑科技公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，关于加班工资。劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理的，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。本案中，倪金平的工作岗位系从事销售，经常外出，实际工作岗位具有不定时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，且罗普斯金公司提供了经倪金平签字确认的每月考勤汇总表，并未反映倪金平存在加班事实，故一审法院对倪金平主张的加班工资不予支持并无不当。关于劳动合同解除的问题。本案中，建筑科技公司主张倪金平在2019年9月17日下午旷工，但该日下午倪金平系因上午的培训事宜与公司发生争议，至劳动部门进行询问，事出有因，且倪金平的工作本身具有不定时工作制的特点，故不宜认定为旷工；建筑科技公司还主张倪金平在2019年9月16日、2019年9月24日拒不参加公司组织的产品培训，扰乱公司正常工作纪律，但倪金平及其他员工系对培训内容提出合理异议而并非无正当理由拒绝，建筑科技公司认为倪金平存在严重违纪行为事实依据不充分。因此，建筑科技公司解除与倪金平之间的劳动合同缺乏事实依据，应当向杨志明支付赔偿金。关于劳动关系解除前十二个月倪金平的月平均工资，双方争议的每月交通补助1200元，该项金额每季度固定打卡发放3600元，即每月固定为1200元，且该项单独列明为交通费报销，与实报实销的差旅费报销分列，其发放金额固定、发放方式固定等符合工资的特征，故应计入月平均工资的计算。建筑科技公司系铝业股份公司设立的一人有限责任公司，现铝业股份公司未提供充分证据证明建筑科技公司的财产独立于其公司的财产，故铝业股份公司应对本案中建筑科技公司的付款义务承担连带责任。综上所述，倪金平、建筑科技公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由倪金平、苏州罗普斯金建筑科技有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 员 朱立二〇二〇年十一月十日法官助理 俞渊书 记 员 王贞