浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2639号 上诉人（原审原告）：江苏奇鹰家纺有限公司，住所地江苏省泗阳县开发区（**）文城东路**。 法定代表人：陈太刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡海波，浙江欧硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江芳芳，浙江欧硕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江宇鸿进出口有限公司，住所地浙江，住所地浙江省宁波市海曙区镇明路**（14-7）室（集中办公区）> 法定代表人：叶永香，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘建永，浙江大衡律师事务所律师。 原审第三人：连云港亚海国际货运代理有限公司。住所地江苏省。住所地江苏省连云港经济技术开发区五羊路**楼** 法定代表人：熊树军，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙慧，女，该公司员工。 上诉人江苏奇鹰家纺有限公司（以下简称奇鹰公司）因与被上诉人浙江宇鸿进出口有限公司（以下简称宇鸿公司）、原审第三人连云港亚海国际货运代理有限公司（以下简称亚海公司）进出口代理合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初8329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 奇鹰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由宇鸿公司承担。事实及理由：一、一审就“货物去哪了”、“提单去哪里了”两个最重要的基本事实未查清，径行作出判决，属于基本事实不清。二、一审全凭作为托运人的宇鸿公司的单方陈述，而不要求宇鸿公司提供证据，属于法律适用错误，而奇鹰公司是基于宇鸿公司垫付了海运费却未向奇鹰公司主张该费用的前提下作出的合理判断。宇鸿公司既然主张外商未付款，那么只有其提供外商付款银行流水方可证明其未收到货款，宇鸿公司应对外商未付款承担举证责任，一审分配举证责任完全错误。三、一审认定宇鸿公司作为发货人不承担擅自放货导致货款无法收回的赔偿责任，不符合事实且适用法律错误。一审错误认为宇鸿公司不掌握货物决定权就不参与控制货物。现在货款未收到，货物下落不明的情况下，宇鸿公司作为奇鹰公司的代理人，有责任证明当时是怎么操作提单放货的。由于宇鸿公司与亚海公司存在货运代理关系，双方作虚假陈述，将责任全部推卸给奇鹰公司，法院应该在充分调查取证之后，追究宇鸿公司擅自放货的责任。宇鸿公司对未付款部分的增值税专用发票进行认证的行为虽然无法证明外商货款已经到宇鸿公司账户，但是宇鸿公司利用增值税申报抵扣进项税因而获得退税是事实。宇鸿公司企图以未收到货款为由拒不付款，将奇鹰公司的退税款据为己有，属于不当得利，宇鸿公司应该退还退税款。 宇鸿公司辩称，关于货物去处，亚海公司曾接受一审法院调查，明确陈述亚海公司与奇鹰公司之间是长期合作关系，奇鹰公司出货，打电话给亚海公司，整个运输、物流、订舱都是亚海公司承办，与宇鸿公司无关，宇鸿公司是委托代理出口，只提供报关所需营业执照等。提单是货物装船后获得，奇鹰公司与外商约定提单内容；外商有无付款其实奇鹰公司最清楚。宇鸿公司垫付海运费后是否主张，是宇鸿公司权利；整个过程中，出口方式和出口手续，亚海公司法定代表人在接受一审法院调查时候已经讲清楚。退税需要双方形式合同、增值税专用发票、外汇结算单，缺少一样都不能退税。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 亚海公司述称：亚海公司不是本案当事人，亚海公司作为双方货运代理人，已完成货物代理合同义务，且该合同于2015年已经履行完毕，各方无纠纷，至今已5年。亚海公司法定代表人之前在接受法院调查时候，陈述的是客观事实。因此，奇鹰公司对亚海公司指责，无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 奇鹰公司向一审法院起诉请求：1.宇鸿公司支付奇鹰公司货款561818.08元；2.亚海公司在其过错范围内承担连带赔偿责任。审理过程中，奇鹰公司撤回第二项诉讼请求。 一审法院认定事实：2015年3月18日，案外人孙俭代表奇鹰公司与宇鸿公司签订《出口合作协议》一份，该协议约定：宇鸿公司为甲方、奇鹰公司为乙方；乙方以其拥有的出口客户和渠道与甲方进行出口业务代理合作；合作期间为2015年3月至2017年3月；出口代理结算方式：甲方以委托代理出口每壹美元向乙方收取代理费用为人民币0.06元；甲方应乙方要求，与乙方及乙方的客户签订的买卖合同、外贸出口合同等均为形式合同，甲方不承担实际的合同义务，如因货款、质量、交期等引起纠纷，或者引起客户退货、索赔及诉讼等，均由乙方承担相关的责任与损失；乙方负责逾期账款的催收工作并承担国外客户的理赔工作；乙方在办理开具增值税发票或办理商检时，如乙方要求，甲方应配合与乙方签订购销合同，但该合同仅为形式合同，甲方并不承担实际采购义务，此合同仅供税务局开具增值税发票或办理商检之用，而且该合同从属于本代理协议，如与本代理协议发生冲突，以本协议为准；甲方与乙方签订代理协议，乙方与客户签订购货合同，甲方应乙方要求收取货款并进行结算。乙方负责出口货物的安全收汇（出口收汇时间一般为出口后30天，最长不得超过90天）并对延迟收汇和不能收汇以及不能按时收汇核销承担全部责任等。嗣后，宇鸿公司为奇鹰公司出口毛毯，并以自己的名义制作十份报关单，共计241530美元。上述货物均委托亚海公司代理运输出口。奇鹰公司向宇鸿公司开具增值税专用发票十份，共计1719339.97元，宇鸿公司接收发票后对上述发票进行认证，与签订《出口产品供需合同》五份，共计金额957521.88元向奇鹰公司支付其中5份增值税专用发票的金额共计957521.88元。2016年12月2日，奇鹰公司为与宇鸿公司买卖合同纠纷一案诉至该院，案号为（2016）浙0203民初1903号，审理期间，该院向孙俭、亚海公司的法定代表人熊树军进行调查并制作询问笔录，孙俭陈述其自2012年左右到2015年底在奇鹰公司担任外贸销售工作，外商和奇鹰公司谈好合同，奇鹰公司制作价格表，安排生产部生产。因外商均支付定金，故未签订合同。之前一直是奇鹰公司自行出口的，后来因为宁波的退税快，就联系宇鸿公司代理出口，孙俭代表公司与宇鸿公司签订了《出口合作协议》，奇鹰公司对该合同签订是知情的。奇鹰公司单证人员联系亚海公司，让亚海公司订舱，亚海公司与奇鹰公司合作很多年，亚海公司的费用是奇鹰公司支付的，海运费是外商把货款和海运费打给宇鸿公司，宇鸿公司打给亚海公司的。孙俭未离职前的付款流程为货物到港后，孙俭催外商付款，外商把钱付给宇鸿公司，奇鹰公司就会和宇鸿公司联系，宇鸿公司需要发票，双方就会补签一份合同，宇鸿公司再把钱打给奇鹰公司，一般会分两次打款，第一次打款60%-70%，宇鸿公司收到发票和合同后，再打剩余款项。期间奇鹰公司老板的儿子也和外商有联系。其于2015年11月底、12月初离职，离职后听说货款没有收进，奇鹰公司把发票开给宇鸿公司了。熊树军陈述其公司与奇鹰公司自2013年左右一直有业务往来，奇鹰公司将报关单据给亚海公司，亚海公司负责报关、拖车、订舱，亚海公司按照大包干收费，全部费用一起开票给奇鹰公司，由奇鹰公司付款。2015年奇鹰公司通知亚海公司，宇鸿公司或昊鸿公司会把报关单据给亚海公司，亚海公司再根据单据报关、拖车、订舱，但仍是按照大包干收费，全部费用一起开票给奇鹰公司，由奇鹰公司付款。另查明：孙俭系奇鹰公司的外贸销售员。奇鹰公司自认所有的业务都是孙俭操作的，因奇鹰公司与孙俭有矛盾，孙俭离开公司后未交待事项，奇鹰公司对具体操作不清楚。宇鸿公司自认为奇鹰公司垫付了海运费。一审法院认为，宇鸿公司为奇鹰公司代理进出口业务，且奇鹰公司、宇鸿公司对于双方存在进出口代理关系均无异议，故该院予以认定。案件的争议焦点为：1.宇鸿公司支付海运费并认证抵扣增值税发票的行为是否能够认定宇鸿公司已经收到外商支付的货款？2.宇鸿公司作为发货人是否应承担擅自放货造成货款无法收回的赔偿责任？3.宇鸿公司是否因违规行为获益而承担相应的民事责任？关于第一个争议焦点，奇鹰公司认为宇鸿公司支付了海运费，且对增值税专用发票进行认证，可以推定宇鸿公司收到了外商支付的货款。宇鸿公司认为根据约定双方之间正常的结算流程为奇鹰公司向外商催讨付款后，会向宇鸿公司提供外商付款流水，宇鸿公司确认收款后，再与奇鹰公司结算付款，现宇鸿公司未查询到外商付款信息，奇鹰公司也没有提供外商付款流水；宇鸿公司支付海运费系垫付行为，该费用最终在结算时会予以扣减；宇鸿公司对未付款部分的增值税专用发票进行认证，主要是因为税务部门规定2015年的业务，要在2016年1月初将所有的发票开全，如果不开全，税务部门是要求宇鸿公司补税的。亚海公司认为其只根据奇鹰公司的指示办理货运代理事宜，对其他事情不清楚。该院认为，海运费系应支付给船运公司的费用，奇鹰公司、宇鸿公司双方对于海运费何时支付并无书面的约定，且根据双方之间的交易习惯也无法看出海运费是在外商付款后才支付的，故单凭海运费支付与否并不能推断出外商是否已经付款。对于宇鸿公司对未付款部分增值税专用发票进行认证的行为，该院认为，首先，从增值税专用发票的性质以及开具、认证时间上看，增值税专用发票作为一般纳税人经营活动中从事商业活动的重要凭证，在现实的商业交易活动中，增值税专用发票开具时间具有随意性，既“先付款、后开票”，也存在“先开票、后付款”的情形，甚至存在很多代开发票的情形，且税务部门已经取消了关于必须在货物入库后才能申报抵扣进项税的规定，而仅规定了一般纳税人必须自增值税专用发票开具之日起180日内到税务部门认证。故增值税专用发票的开具与支付货款没有次序，而且根据双方交易结算情况，退税款也并非由宇鸿公司享有，宇鸿公司仅收取6%的代理费，故即使宇鸿公司对奇鹰公司开具的增值税专用发票进行认证，也无法单独证明款项已经到宇鸿公司账户。综上，宇鸿公司支付了海运费，且对增值税专用发票进行认证的行为，无法推断出宇鸿公司已经收到外商的货款的事实。关于宇鸿公司作为发货人是否应承担擅自放货造成货款无法收回的赔偿责任的问题。奇鹰公司认为涉案标的物为宇鸿公司报关出口，宇鸿公司作为发货人是唯一有权控制货物的责任主体，宇鸿公司理应在收到外商货款后放货，宇鸿公司如认为外商未付款，亦有责任将货物交还奇鹰公司，宇鸿公司无法返还货物，理应承担赔偿责任。宇鸿公司认为货物运输均是奇鹰公司与亚海公司负责的，宇鸿公司仅根据奇鹰公司要求提供了形式材料，故货物的运输、放货责任不应由宇鸿公司承担。亚海公司认为其是根据奇鹰公司的指示完成货运代理的。该院认为，孙俭、宇鸿公司以及亚海公司均一致陈述，奇鹰公司因本身具有外贸出口资质，故其与亚海公司长期存在货运代理关系，涉案的货运业务是奇鹰公司的单证人员和亚海公司联系的，由亚海公司负责报关、订舱、拖车，宇鸿公司仅提供相应的单据，货运代理费是奇鹰公司直接支付的，海运费由宇鸿公司垫付。故从上述陈述可见，亚海公司作为货运代理公司是与奇鹰公司发生业务往来，而海运公司接受的是亚海公司的订舱，与宇鸿公司并无直接往来，故单凭宇鸿公司系发货人的身份并不足以证明宇鸿公司具有货物的控制权，故亦不存在宇鸿公司擅自放货的问题。关于宇鸿公司是否因违规行为获益而应承担相应的民事责任的问题。奇鹰公司认为宇鸿公司以买方名义接受了奇鹰公司开具的增值税专用发票，并办理了认证手续，获得了相应的抵扣利益，具有明显的违法行为，宇鸿公司因其违规行为而获益，理应承担相应的民事责任。宇鸿公司认为根据约定退税款最终是奇鹰公司收取的，宇鸿公司并未因此获益。亚海公司对此认为与其无关。该院认为，奇鹰公司、宇鸿公司系进出口代理合同关系，故宇鸿公司系接受奇鹰公司增值税专用发票的主体，该行为并未违反法律的规定。且根据双方之间的交易习惯和宇鸿公司、孙俭的陈述，相应的退税款是计算在货款里面的，增值税专用发票的金额包含了退税款，据此宇鸿公司也并非抵扣利益的实际获得者。综上，宇鸿公司应在收到外商货款后支付相应的款项，宇鸿公司以未收到货款为由拒绝向奇鹰公司支付理由正当，奇鹰公司的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回奇鹰公司的诉讼请求。案件受理费9518元，减半收取4759元，由奇鹰公司负担。 二审中，宇鸿公司、亚海公司未提交新证据。奇鹰公司提交了该公司法定代表人陈太刚与熊树军之间电话录音证据一份，拟证明熊树军说已将提单给了宇鸿公司的关联公司昊鸿公司了。经质证，宇鸿公司认为事先未收到该录音书面材料，而且是当庭播放的，不知道具体电话号码、录音时间及通话文字记录，无法质证。亚海公司对该证据真实性无法确认，不知道是否剪辑、节选，也不知道具体时间、何种情况下进行的录音。本院经审查，即使根据录音内容也不能证实奇鹰公司待证事实且真实性存疑。该证据不属于二审新证据，不予采纳。 二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，奇鹰公司与宇鸿公司系进出口代理合同关系，根据双方合同约定，如因货款等引起纠纷或者客户退货、索赔等，均由奇鹰公司承担相关的责任与损失;奇鹰公司负责外商账款催收工作；宇鸿公司与奇鹰公司签订代理协议，奇鹰公司与客户签订购货合同，宇鸿公司应奇鹰公司要求收取货款并进行结算。奇鹰公司本案诉讼请求是要求宇鸿公司支付由该公司代理出口的货物货款。故奇鹰公司应对外商已将货款支付给宇鸿公司的事实，承担举证责任，现奇鹰公司提供的证据并不足以证明该事实，因此，奇鹰公司举证不能，应承担相应不利后果。奇鹰公司上诉又称宇鸿公司将增值税专用发票申报抵扣而获得退税，属于不当得利，应退还给奇鹰公司享有。本院认为，宇鸿公司是否已将涉案增值税专用发票全部抵扣获得退税款，是否属于不当得利及应否退还给奇鹰公司，与本案系不同法律关系，不在本案中予以处理。 综上所述，奇鹰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9518元，由上诉人江苏奇鹰家纺有限公司负担。 本判决为终审判决。 ? 审 判 员 徐梦梦 二〇二〇年十一月十七日 代书记员 张姗姗