文书内容重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0106民初16344号原告：中开建工集团有限公司，住所地重庆市沙坪坝区渝碚路**附**，统一社会信用代码91500106777555814W。法定代表人：涂同喜，中开建工集团有限公司总经理。委托诉讼代理人：崔帅，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：黄来，国浩律师（重庆）事务所律师。被告：中核盛华（荆州）置业有限公司，住所地湖北，住所地湖北省荆州市荆州区荆北路**用代码914210007844570831。法定代表人：叶丹，中核盛华（荆州）置业有限公司董事长。委托诉讼代理人：李家松，男，中核盛华（荆州）置业有限公司员工。被告：叶丹，男，1971年5月21日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。委托诉讼代理人：李家松，男，中核盛华（荆州）置业有限公司员工。原告中开建工集团有限公司（以下简称中开公司）与被告中核盛华（荆州）置业有限公司（以下简称中核盛华公司）、叶丹追偿权纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告中开公司的委托诉讼代理人崔帅、黄来，被告中核盛华公司的委托诉讼代理人李家松，被告叶丹的委托诉讼代理人李家松到庭了参加诉讼。审理中，双方申请庭外和解12个月，但和解未成，本案现已审理终结。原告中开公司向本院提出诉讼请求：1.请求被告中核盛华公司向原告支付垫付资金4002929.29元及利息768562.42元（以4002929.29元为基数，从2018年8月13日起按照日利率万分之六计算至所有款项全部付清之日止，暂计至2019年6月30日）；2.请求被告中核盛华公司向原告支付追偿过程中产生的律师费、交通费、食宿费等合理费用共计150000元（具体金额以实际产生为准）；3.请求被告叶丹对上述所涉款项承担连带责任；4.请求依法判令原告对案涉的不动产（九老仙都长生街*号楼未售商铺、他项权证号为荆州他项（2013）第100***号、荆州他项（2013）第100***号、荆州房建荆字第20130****号、荆州房建荆字第20130****号）拍卖或销售所得价款享有受偿权；5.诉讼费用由二被告负担。事实及理由：2013年3月9日，被告中核盛华公司以其名下的位于荆州区荆北路的土地使用权和在建工程作为抵押与牵头行为江陵县农村信用合作社（现为湖北江陵农村商业银行股份有限公司，以下简称“江陵农商行”）的4家机构签订《固定资产社团（银团）借款合同》（编号2013JB****号）向其借款6000万元用于开发房地产。2013年3月25日，原告作为保证人与江陵农商行签订了《保证合同》对被告中核盛华公司借款的6000万元提供保证，2017年9月15日，二被告向原告出具了《反担保书》。后借款到期，被告中核盛华公司无法偿还，江陵农商行遂将原告及被告等人诉至法院，最终原、被告与江陵农商行达成调解，并由湖北省荆州市中级人民法院出具（2017）鄂10民初60号调解书。调解书生效后，被告中核盛华公司并未按约履行义务，江陵农商行遂向法院申请强制执行。法院于2018年6月25日冻结了原告在上海浦东发展银行（账号：831001551********）的存款7860087.03元，并于2018年8月13日划拨了冻结款项中的4002929.29元，现原告为维护自己的合法权益，向法院提起诉讼，请求判如所请。被告中核盛华公司辩称，2013年3月9日公司因玄妙观开发项目在案外人江陵农商行借款6000万元，该款系原告与被告共同从事房地产开发，现原告资金划转的4002929.29元，为共同应当承担的义务。原告系被告公司的股东，借款的目的是共同开发房地产事业，才要求原告在借款中担保并承担相应的责任。2014年9月12日原告在被告共同开发房屋尚在建设期间，已有债务且未产生利润时，原告获得利润1554.82万元，严重侵害了被告及债权人的合法利益，借款合同约定，借款人在未还清借款本息前不得分红不得对外提供任何方式的担保，原告与被告签订的反担保，违反了借款约定和《公司法》的规定，未经股东会或者股东大会同意，担保无效，原告的所谓优先受偿权不成立。依据2018年11月20日，中核盛华公司、中开控股集团有限公司，中开控股集团有限公司就中核盛华公司债权、债务处理协议三方达成共识，依据约定中开控股集团有限公司为中核盛华公司归还江陵农商银行702万本金及二年利息280.8万元，在协议中已明确用我公司修建的长生街*号楼部分房产作价抵付，待与江陵农商行贷款重组实施后办理产权登记，不存在优先受偿权。2018年8月13日，荆州市中级人民法院划拨冻结原告账户4602929.29元属法院执行行为，若乙方有异议应通过相关法律程序主张权利。现原告正在申请执行行为违法，本案应中止审理，待司法机关对执行行为裁定后决定是否恢复本案审理。综上所述，原告的请求违反了双方合同的约定，侵害了答辩人的权益，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。被告叶丹同被告中核盛华（荆州）置业有限公司的答辩意见。原告为证明其诉讼请求，举示固定资产社团（银团）借款合同、抵押合同（编号2013JBST****号）、抵押合同（编号2013JBDY1****号）、《反担保书》、民事起诉状、（2017）鄂10民初60号民事调解书、（2018）鄂10执125号执行裁定书、上海浦东发展银行对账单、（2018）鄂10执异15号执行裁定书、《法律事务委托合同》、《中国建设银行客户专用回单》、《重庆市政府非税收入电子缴款专用收据》，二被告举示固定资产社团（银团）借款合同、抵押合同（编号2013JBST****号）、抵押合同（编号2013JBDY1****号）、借款展期协议(复印件)、被告公司章程、2011年9月6日股东会决议、2011年8月29日及2013年12月30日公司变更通知书、2014年9月10日股东利润分配情况说明、授权委托书、中核盛华（荆州）置业公司债权债务处理协议（复印件），对于双方无异议的证据，本院予以确认，对于被告提供的公司章程、2011年9月6日股东会决议、2011年8月29日及2013年12月30日公司变更通知书、2014年9月10日股东利润分配情况说明、授权委托书，与本案不具有关联性，本院不予采信，对于被告举示的《中核盛华（荆州）置业公司债权债务处理协议》上并未有原告盖章，不能证明双方就债务处理达成合意，本院不予采信。结合双方当事人的陈述，本院认定事实如下：2013年3月9日，被告中核盛华公司（借款人）与贷款人江陵县农村信用合作联社、沙市区农村信用合作联社、湖北公安农村合作银行、湖北松滋农村商业银行股份有限公司签订《固定资产社团（银团）借款合同》（编号2013JB****号），约定借款人向该四家贷款人借款6000万元用于房地产开发，借款期限为36个月。此笔贷款由中核盛华公司位于荆州区荆北路的土地使用权和在建工程作抵押，由公司股东提供连带责任担保。2013年7月31日，被告中核盛华公司（抵押人、甲方）与湖北江陵农村商业银行股份有限公司（抵押权人、乙方）签订《抵押合同》（编号：2013JBST****号），担保金额3000万元，约定甲方所担保的主合同为乙方依据其与中核盛华公司于2013年3月9日签订的主合同（合同名称：社团贷款借款合同；编号2013JB****号）。甲方抵押担保的范围包括：主合同项下全部债务本金、利息、罚息，复利、违约金、赔偿金、实现债权和抵押权的其他应付费用（包括但不限于律师费、诉讼费及评估费的）。甲方同意以中核盛华公司位于荆北路的国有土地使用权作为抵押物（详见抵押物清单），该抵押物清单为本合同组成部分。本合同项下的在建工程抵押的权利价值为3000万元，抵押期限为2013年7月31日至2016年3月31日。2013年10月10日，被告中核盛华公司（抵押人、甲方）与湖北江陵农村商业银行股份有限公司（抵押权人、乙方）签订《抵押合同》（编号：2013JBDY1****号），担保金额2930万元，约定甲方所担保的主合同为乙方依据其与中核盛华公司于2013年3月9日签订的主合同（合同名称：社团贷款借款合同；编号2013JB****号）。甲方抵押担保的范围包括：主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权和抵押权的其他应付费用（包括但不限于律师费、诉讼费及评估费的）。甲方同意以中核盛华公司位于荆北路的在建工程作为抵押物（详见抵押物清单），该抵押物清单为本合同组成部分。本合同项下的在建工程抵押的权利价值为2930万元，抵押期限为2013年10月10日至2016年3月10日。2016年3月8日，被告中核盛华公司（借款人、甲方）与湖北江陵农村商业银行股份有限公司（贷款人）、担保人湖北金叶投资有限公司、中开建设有限公司签订《借款展期协议》，约定本协议是于2013年3月9日签订的编号为2013JB****号的《社团贷款借款合同》（下称借款合同）和编号为2013JBST****号、2013JBDY1****号的《抵押合同》(下称担保合同)的调整和补充，除本协议约定内容外，原借款合同和担保合同规定的其他各项条款仍然有效。展期后若变更担保人或担保物的，以另行签订的担保合同为准。借款合同原借款金额为陆千万元整，现在借款余额为4902万元。展期后到期日金额为2017年9月10日4902万元。2017年5月17日，湖北江陵农村商业银行股份有限公司向湖北省荆州市中级人民法院提起诉讼，请求1.判令中核盛华（荆州）置业有限公司立即偿还原告借款本金4902万元及年利率7.2%计算至2017年3月31日的利息5791336元，并从2017年4月1日起至偿还完毕止按年利率10.8%（年利率7.2%基础上加收50%罚息）计付利息；2.判令湖北江陵农村商业银行股份有限公司对涉案债务抵押物【他项权证号为荆州他项（2013）第100***号、荆州他项（2013）第100***号、荆州房建荆字第20130****号、荆州房建荆字第20130****号项下的在建工程】拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；3.判令湖北金叶投资有限公司、叶丹、中开建工集团有限公司对涉案债务承担连带清偿责任；4.判令中核盛华（荆州）置业有限公司、湖北金叶投资有限公司、叶丹、中开建工集团有限公司承担本案全部诉讼、保全费用。2017年9月15日，湖北省荆州市中级人民法院出具（2017）鄂10民初60号民事调解书，调解内容如下：一、截止本调解协议签订日（注：2017年9月14日），中核盛华（荆州）置业有限公司尚欠湖北江陵农村商业银行股份有限公司贷款本金4900万元，利息7431198元，罚息271506元。湖北江陵农村商业银行股份有限公司同意在中核盛华（荆州）置业有限公司按时履行本调解协议第二条约定的还款计划的前提下，自本调解协议签订之日起，中核盛华（荆州）置业有限公司尚欠的贷款本金仍按年利率7.25%计算利息，减免中核盛华（荆州）置业有限公司逾期之后的罚息。二、中核盛华（荆州）置业有限公司确认按下列方式偿还湖北江陵农村商业银行股份有限公司贷款本息：本调解协议签订日，归还贷款本金200万元；2017年12月20日前，归还贷款本金700万元及利息100万元；2018年6月30日前，归还利息100万元；2018年12月20日前，归还贷款本金1000万元；2019年6月30日前，归还利息100万元；2019年12月20日前，归还利息100万元；2020年12月20日前，归还剩余贷款本金及利息。三、若中核盛华（荆州）置业有限公司未按本调解协议第二条约定的还款计划支付任意一期款项，湖北江陵农村商业银行股份有限公司有权自中核盛华（荆州）置业有限公司违约之日起，在本调解协议第一条约定利率基础上向中核盛华（荆州）置业有限公司加收50%罚息。湖北金叶投资有限公司、叶丹、中开建工集团有限公司对本调解协议第二、三条约定的中核盛华（荆州）置业有限公司对湖北江陵农村商业银行股份有限公司的还款义务承担连带保证责任。五、湖北江陵农村商业银行股份有限公司就本调解协议第一、三条约定所享有的贷款本金、利息、罚息债权对涉案抵押财产【他项权证号为荆州他项（2013）第100***号、荆州他项（2013）第100***号、荆州房建荆字第20130****号、荆州房建荆字第20130****号项下的土地使用权和在建工程】享有优先受偿权。六、若中核盛华（荆州）置业有限公司未按本调解协议第二条约定的还款计划支付任意一期款项，中核盛华（荆州）置业有限公司可申请人民法院强制执行。七、案件受理费减半收取为158001.50元，由中核盛华（荆州）置业有限公司应将湖北江陵农村商业银行股份有限公司因本案预交的案件受理费中的158001.50元及湖北江陵农村商业银行股份有限公司在本案中申请财产保全缴纳的申请费5000元支付给湖北江陵农村商业银行股份有限公司。2017年9月15日，中核盛华公司、叶丹向原告出具反担保书，该担保书载明“致：中开建工集团有限公司鉴于借款人中核盛华（荆州）置业有限公司（以下简称，中核盛华）向贷款人湖北江陵农村商业银行股份有限公司（以下简称江陵银行）借款时，中开建工集团有限公司（以下简称中开建工）作为当时的股东承担连带保证担保责任一事，经中核盛华与江陵银行友好协商就该笔借款还款达成了调解协议，法院以此制作了《民事调解书》；基于此，中核盛华、叶丹提供如下反担保，以避免中开建工履行担保责任可能引发的风险与损失。一、我公司愿以名下资产九老仙都长生街*号楼未售商铺（共计3904平方米）作为担保物提供反担保；若中开建工承担担保责任，该担保物拍卖或者销售所获取的款项中开建工享有优先受偿权。若本担保物不能到交易所办理反担保抵押登记，则增加第二、三项担保；二、如江陵银行优先执行中开建工资产，中核盛华愿以《民事调解书》上约定的资产“他项权证号为荆州他项（2013）第100***号、荆州他项（2013）第100***号、荆州房建荆字第20130****、荆州房建荆字第20130****号项下的抵押物”中江陵银行未执行部分作为担保物提供反担保，该担保物拍卖或者销售所获取的款项中开建工享有优先受偿权。三、叶丹愿以本人名下所有财产提供反担保，承担连带保证责任。四、如中核盛华未按调解协议或《民事调解书》任意一条支付相应款项，导致江陵银行向人民法院申请对中开建工执行，中开建工无需承担任何费用和责任，所涉及的经济、法律等一切风险责任由中核盛华及叶丹承担。五、如因中核盛华提供给债权人的抵押物不足以清偿本息、罚息或者给予和调解协议、民事调解书的履行与执行，导致中开建工经济损失或财产被执行或垫付款项，中核盛华和叶丹按照日万分六连带向中开建工承担利息损失。如果基于反担保人不及时或逾期履行调解协议或民事调解书，导致中开建工被法院纳入失信名单；在30日内不能消除失信名单的，反担保人共同向中开建工承担200万元的违约责任；随后，每增加30日不能消除失信名单违约责任增加100万，以此类推，至失信名单消除时止。六、基于反担保人的责任，引发中开建工向反担保人追偿、追责，反担保人承担追偿追责过程中所发生的合理费用，包括但不限于，中开建工内部人员、其他专业人员说发生的交通、食宿等费用等（含，委托律师发生的费用）。七、在借款合同（含调解协议、民事调解书）条件、履约发生变化、补充或修改后，中核盛华、叶丹承担本担保书的责任也不改变。直至《民事调解书》（含调解协议）中全部债务履行、法律纠纷处理完毕后失效。”中核盛华公司未按照调解协议书的约定履行还款义务，湖北江陵农村商业银行股份有限公司向湖北省荆州市中级人民法院申请强制执行，该院于2018年6月12日作出（2018）鄂10执125号《执行裁定书》，裁定：一、冻结、划拨中核盛华（荆州）置业有限公司在金融机构的存款8023001.5元（其中：2017年12月20日前应归还的贷款本金700万元及利息86万元，案件受理费158001.50元，保全费5000元），当期申请执行费以及应当加倍支付的迟延履行期间的债务利息，或查封、扣押、冻结被执行人相应价值的财产。二、冻结、划拨湖北金叶投资有限公司、叶丹、中开建工集团有限公司在金融机构的存款786万元（2017年12月20日前应归还的贷款本金700万元及利息86万元），以及应当加倍支付的迟延履行期间的债务利息，或查封、扣押、冻结被执行人相应价值的财产。2018年8月13日，该院冻结并扣划了中开公司上海浦东发展银行账户中款项，金额为4002929.29元。中开公司向湖北省荆州市中级人民法院提出执行异议，认为本执行案所涉债权既有债务人中核盛华公司自己提供的物的担保，又有保证人的保证担保，属于混合担保情形；依据规定，应以债务人的物的担保实现债权，优先对抵押担保物采取有效的执行措施，而非首先直接对保证人的银行账户资金采取冻结、划转措施，法院在异议人劣后承担保证责任的前提下，不予处置优先承担抵押担保责任的抵押物，而裁定冻结并扣划异议人的银行账户资金，属于理解和使用法律错误，故请求终止“冻结、划拨湖北金叶投资有限公司、叶丹、中开建工集团有限公司在金融机构的存款786万元（2017年12月20日前应归还的贷款本金700万元及利息86万元），以及应当加倍支付的迟延履行期间的债务利息，或查封、扣押、冻结被执行人相应价值的财产”的裁定内容，解除对异议人银行账户及存款的冻结执行措施，依法对已经从异议人银行账户扣划的4002929.29元银行存款采取执行回转措施，返还至异议人的银行账户。该院经查明后认为，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任，本案中，中开建工公司于2013年3月25日与湖北江陵农村商业银行股份有限公司签订的《保证合同》第二条约定:本合同保证方式为连带责任保证。第六条第（二）项：乙方（湖北江陵农村商业银行股份有限公司）主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由主债务人提供还是由第三人提供，乙方有权要求甲方（中开建工集团）先承担保证责任，甲方承诺不因此而提出抗辩。乙方放弃、变更或丧失其他担保权益的，甲方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。在中核盛华（荆州）置业有限公司与湖北江陵农村商业银行股份有限公司签署的保证合同约定，该公司的保证责任与涉案贷款的抵押担保是并行的，不分先后顺序。综上，结合本案审判部门的回复意见，异议人中开建工集团与申请执行人湖北江陵农村商业银行股份有限公司签署的《保证合同》，以及本院（2017）鄂民初号民事调解书，中开建工集团应承担的担保责任与涉案贷款的抵押担保责任是并行的，部分先后顺序，本院冻结、划拨该公司在上海浦东发展银行的账户资金的行为并无不当，故裁定驳回中开建工集团有限公司的异议请求。2019年，原告与国浩律师（重庆）事务所签订《法律事务委托合同》，委托该所代理本案，并支付律师费150000元。审理中，原告陈述其第四项请求中的九老仙都长生桥*号楼未售商铺，他项权证号为荆州他项（2013）第100***号，荆州他项（2013）第100***号，荆州房建荆字第20130****号，荆州房建荆字第20130****号项下抵押物，均为不动产，均未办理抵押登记，针对九老仙都长生桥*号楼未售商铺，原告陈述九老仙都长生桥*号楼整体被查封，均未出售，故主张的*号楼未售商铺指的是*号楼所有商铺。被告同原告的陈述，另陈述该*号楼只有商铺没有其他类型的房屋，且*号楼商铺已包含在其他在建工程中为江陵银行作了抵押担保，反担保书事实上不能成立。另查明，荆州他项（2013）第100***号抵押物为国有建设用地使用权，座落荆州区荆北路北侧，宗地面积12015.6㎡，土地他项权利人为江陵县农村信用合作联社。荆州他项（2013）第100***号，抵押物为国有建设用地使用权，座落荆州区荆北路北侧，宗地面积12308.68㎡，土地他项权利人为湖北江陵农村商业银行股份有限公司。荆州房建荆字第20130****号，在建工程坐落荆州区荆北路34号，抵押权人为湖北江陵农村商业银行股份有限公司。荆州房建荆字第20130****号，在建工程坐落荆州区荆北路，抵押权人为江陵县农村信用合作联社。另查明，原告中开建设集团有限公司原名为中开建设有限公司，于2017年7月28日更为现名。本院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，原告作为保证人已向债权人湖北江陵农村商业银行股份有限公司承担了4002929.29元的保证责任，被告中核盛华公司应向原告偿还。反担保书约定，如果中核盛华公司给债权人的抵押物不足以清偿本息、罚息或者基于和调解协议、民事调解书的履行与执行，导致原告经济损失或财产被执行或垫付款项，其应按照日万分六连带向中开建工承担资金利息损失，现原告履行了担保义务，被告中核盛华公司应向其承担利息损失，该损失以4002929.29元为基数，按照日利率万分之六从2018年8月13日计算至2020年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至所有款项全部付清之日止。反担保书约定被告中核盛华公司应承担律师费等费用，原告举示的证据能够证明产生了律师费，故对其要求被告中核盛华公司支付律师费150000元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告主张的交通费、食宿费，但未有证据证明，本院不予支持。被告叶丹应按照担保书的承诺，对上述债务承担连带清偿责任。对于原告主张对九老仙都长生街*号楼未售商铺、他项权证号为荆州他项（2013）第100***号，荆州他项（2013）第100***号，荆州房建荆字第20130****号，荆州房建荆字第20130****号项下抵押物中江陵银行未执行部分拍卖或者销售所得款项享有受偿权的诉讼请求。本院认为，原告对被告享有的债权系种类物，其要求就某一特定财产受偿，只能基于法定或者合同约定，法定指行使留置权，约定应指抵押、质押。本案中，原告虽与被告约定就相关房屋进行抵押，但未办理抵押登记，故其抵押权未成立，另本案不存在法定情形，故对其要求以特定财产进行受偿的诉讼请求，本院不予支持。对于被告提出的原告系被告的股东而提供担保，基于股东身份提供担保并不影响其为被告承担担保责任后向被告进行追偿，故对该抗辩意见，本院不予采信。对于被告提出的原告在开发房屋时获得利润侵害了被告及债权人的合法利益，系另一法律关系，与本案无关，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中核盛华（荆州）置业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告中开建工集团有限公司支付垫付资金4002929.29元及利息，该利息以4002929.29元为基数，按日利率万分之六计算至2020年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的4倍计算至付清之日止；二、被告中核盛华（荆州）置业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告中开建工集团有限公司支付律师费150000元；三、被告叶丹对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告中开建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44972元，减半收取22486元，由被告中核盛华（荆州）置业有限公司、叶丹负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  罗燕二〇二〇年十一月十日书记员  龙洪