广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终4125号上诉人（原审被告）：汕头市潮阳建筑工程总公司，住所地：广东省汕头市潮阳区东山大道平北路段汕潮大厦。法定代表人：庄加兴。委托诉讼代理人：林永青，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋家艳，广东连越律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江门市益固混凝土有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区杜阮镇南北大道****。法定代表人：谢鹄。委托诉讼代理人：刘子珉，湖南旷真（广州）律师事务所律师。上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司（以下简称潮阳公司）因与被上诉人江门市益固混凝土有限公司（以下简称益固公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初5551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潮阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回益固公司全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由益固公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，益固公司至今未按法律规定和合同约定向潮阳公司交付所供应混凝土附随的相关技术和检测资料，系益固公司违约在先，潮阳公司不构成违约。首先，根据《GB/T14902-2012预拌混凝土国家标准》的规定，益固公司向潮阳公司交付混凝土的技术资料是益固公司的法定义务和证明混凝土的质量是否合格的法定要件。益固公司交付的混凝土质量是否符合国家标准以及合同约定，益固公司在交付混凝土的同时或者潮阳公司进行交货检验的合理期限内，就应按照合同约定向潮阳公司提供相应的混凝土资料。其次，根据案涉《预拌混凝土购销合同》中第五条“乙方责任”第二款约定：“乙方按GB/T14902-2012《预拌混凝土》的要求提供技术资料。”第三款约定：“乙方在每批混凝土浇筑前将原材料检验报告单、配合比设计报告单等资料提供给甲方。”益固公司向潮阳公司交付混凝土的相关资料是益固公司的合同义务。益固公司至今未按法律规定和合同约定向潮阳公司交付所供应混凝土附随的相关技术和检测资料，益固公司违约在先，潮阳公司拖欠货款的行为系行使先履行抗辩权，不构成违约。二、即使一审判决认为该案益固公司不存在前述第一点的先履行行为和违约情况，但一审判决潮阳公司给付违约金的起算日期存在错误，且依据24%年利率支付违约金也于法无据。第一，本案买卖合同的应付款日期发生在新冠肺炎疫情期间，根据最高院和省高院疫情期间商事案件若干问题的处理意见，该行为系不可抗力原因引起，潮阳公司不应当承担疫情期间逾期付款的违约责任。第二，一审判决潮阳公司按年利率24%承担逾期付款违约金没有法律依据。首先，关于违约金标准，根据案涉《预拌混凝土购销合同》中第八条“违约责任”第二款约定：“甲方未按本合同约定向乙方支付混凝土货款，每延迟1日应向乙方支付所欠货款的2‰的违约金，并且乙方有权暂时停止供应混凝土；延迟超过7日的，乙方有权解除合同，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期货款及费用，并要求甲方赔偿实际损失。”案涉合同约定的违约金标准为每延迟1日潮阳公司需向益固公司支付所欠货款的2‰，即月息高达6%，换算为年利率则为72%；远高于我国对买卖合同约定的违约金标准不得高于银行同期贷款四倍的参照性计算标准的司法解释和实务认定。结合本案的情况和双方履行合同的特殊时期，若法院最终仍判定潮阳公司构成违约，也应结合疫情影响从潮阳公司复工之日起计算违约金，并调减到按照银行同期贷款利率计付方才比较合情合理。三、益固公司主张的律师费，没有银行转账流水和发票，仅有一张不合规开具的收据，应依法认定为没有事实依据，一审法院认定益固公司的律师服务费已实际发生，属事实认定错误。益固公司辩称，一、潮阳公司向益固公司支付货款是其收取货物后应履行的主要义务，潮阳公司应当首先履行。在本案中，益固公司向潮阳公司交付混凝土和潮阳公司向益固公司支付货款是相对应的主要义务，益固公司已经履行完毕，潮阳公司也应及时向益固公司履行支付货款的义务，除益固公司未交付货物这唯一抗辩外，潮阳公司无权以任何其他理由拒绝付款。至于交付检测资料等义务，属于合同履行的附随义务，是次要的，不履行不会导致买卖交易合同无法进行，况且合同中也没有约定交付资料是支付货款的在先义务，更何况未交付技术资料的原因是由于潮阳公司未支付货款导致的。二、潮阳公司在本案中的违约行为属于未履行金钱债务，而金钱债务不存在履行不能的情形，疫情的不可抗力并不会导致潮阳公司无法履行给付义务，潮阳公司仍需承担逾期付款责任。关于违约金标准，益固公司在原合同双方合意的基础上酌情下调至年利率24%，符合法律规定，疫情期间益固公司需要承担的损失包括货款利息损失、交付产品进行的垫资费用等，即使潮阳公司认为益固公司损失没有实际证据予以证明，但潮阳公司一审未到庭已经放弃提出质疑答辩的权利，二审中再主张调低于法无据。三、律师费已经发生并已经约定由潮阳公司承担，益固公司已经向法庭提交了发票证明费用的发生，并且也有律师事务所接受委托并委派律师出庭应诉，该费用已经实际发生，由潮阳公司承担符合双方约定。益固公司向一审法院起诉请求：1.判令潮阳公司向益固公司支付货款107807.5元及相应违约金(违约金按年利率24%计算至潮阳公司清偿之日止)；2.判令潮阳公司向益固公司赔偿律师费损失10000元；3.判令潮阳公司承担本案受理费、保全费、保全担保费等。一审法院判决：一、汕头市潮阳建筑工程总公司于判决发生法律效力之日起十日内向江门市益固混凝土有限公司支付货款107807.5元及违约金(截止至2020年5月11日为9678.9元，从2020年5月12日起以欠款本金107807.5元为基数，按照年利率24%计算至实际清偿之日止)；二、汕头市潮阳建筑工程总公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿江门市益固混凝土有限公司律师服务费损失10000元；三、驳回江门市益固混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3434元减半收取1717元、保全费1303.5元，两项合共3020.5元，由益固公司负担530元，潮阳公司负担2490.5元。二审期间，益固公司提交了律师费发票的复印件，拟证明湖南旷真（广州）律师事务所已经开出律师费10000元的发票。潮阳公司未提交新证据。本院依法组织当事人进行证据交换和质证。经审核，该证据并非原件，本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对潮阳公司的上诉请求进行审查，对当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.货款金额的认定；2.潮阳公司是否有权以益固公司未交付附随的相关技术资料和检测资料为由拒付货款；3.涉案违约金应如何认定；4.潮阳公司应否向益固公司支付律师费10000元。关于货款金额的认定问题。益固公司提供了三张结算单和对应的送货单证明其送货的金额，潮阳公司则对第三张没有其签名确认的结算单予以否认。经审查，第三张结算单虽然没有潮阳公司的签名确认，但是相对应的送货单中的送货时间、数量能一一对应，且有收货人签名，潮阳公司否认收到该笔货物，但未能提供相反证据证明，应承担举证不能的不利后果，故一审判决认定货款金额总数为181247.5元正确，本院予以维持。关于潮阳公司是否有权以益固公司未交付附随的相关技术资料和检测资料为由拒付货款。买卖合同是对价性合同,买卖合同的主要义务具体为卖方交付标的物转移标的物所有权，买方支付货款并受领标的物，卖方交付相关技术资料和检测资料的义务为合同的附随义务，对合同目的的实现影响不大，卖方交付相关技术资料和检测资料的义务与买方支付货款不能形成对价关系，不能构成拒付货款的先履行抗辩权。在卖方交付了货物后，买方不能以对方附随义务未履行为由而拒绝支付其应支付的合同对价，因此，潮阳公司以未收到益固公司相关技术资料和检测资料而拒付货款的理由不能成立，本院不予采纳。关于涉案违约金如何认定的问题。潮阳公司主张涉案买卖合同的应付款日期发生在新冠疫情期间，逾期付款系不可抗力原因引起，潮阳公司不应承担疫情期间逾期付款责任。本院认为，潮阳公司未履行的合同义务为金钱给付义务，疫情或者防控措施对合同履行不构成实质影响，且潮阳公司亦未因疫情需延期付款而与益固公司进行过协商，潮阳公司据此主张适用不可抗力，请求减免责任和从2020年4月初开始起算违约金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于违约金标准。违约责任是财产责任，在追究违约责任时应以补偿性为主、惩罚性为辅，双方约定按日2‰计付逾期付款违约金，也即按年73%（365天×2‰）支付违约金，该计付标准过高，综合考虑合同在签订过程中的自愿原则、潮阳公司的违约情况及给益固公司造成的实际损失，一审判决认定按照年利率24%计付违约金，并无不当，本院予以维持。潮阳公司主张按银行同期贷款利率计算违约金，理据不足，本院不予支持。关于潮阳公司应否向益固公司支付律师费10000元的问题。潮阳公司与益固公司在涉案混凝土购销合同中已明确约定益固公司实现债权发生的一切费用包括律师费由潮阳公司承担。益固公司与湖南旷真（广州）律师事务所签订的《委托代理合同》约定的律师费为10000元，该费用为益固公司根据购销合同约定所必须负担的成本，且湖南旷真（广州）律师事务所也接受益固公司委托委派律师出庭应诉，已经实际履行《委托代理合同》，故一审判决据此认定潮阳公司向益固公司支付律师费10000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，潮阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2656.15元，由汕头市潮阳建筑工程总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 翔审 判 员  冒庭媛审 判 员  陈雪娟二〇二〇年十一月十六日法官助理  刘亚龙书 记 员  张冬梅简金凤