文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19412号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州摩天轮影业有限公司。法定代表人：邓婷予。委托诉讼代理人：张哲，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌浩峰，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东拼播播新媒体有限公司。法定代表人：周晓晴。委托诉讼代理人：张某辉，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人广州摩天轮影业有限公司（以下简称摩天轮公司）因与被上诉人广东拼播播新媒体有限公司（以下简称拼播播公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。摩天轮公司委托诉讼代理人凌浩峰，拼播播公司委托诉讼代理人张某辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。摩天轮公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，支持摩天轮公司的全部诉讼请求；3.撤销一审判决第三、四项，驳回拼播播公司的全部反诉请求；4.本案一审、二审诉讼费用由拼播播公司承担。事实与理由：（一）一审认定事实错误。1.摩天轮公司要求拼播播公司提供取得产品授权的相关证明以及产品质量证明，有明确的法律、行业依据。首先，淘宝平台公布的《内容创作者管理规则》第四节违规情形及处理第十七条规定，若明星艺人通过淘宝平台进行网络直播，则必须保证其直播带货的产品为有相关质量保证的产品，不得有推假冒注册商标商品或盗版商品的行为。故此，从淘宝规则来看，摩天轮公司作为网络直播服务提供方，有明确行业依据要求拼播播公司提供取得产品授权的相关证明以及产品质量证明。其次，根据《中华人民共和国电子商务法》第九条、第十三条规定，摩天轮公司作为网络直播服务提供方，有明确法律依据要求拼播播公司提供取得产品授权的相关证明以及产品质量证明，以确认拼播播公司提供明星艺人直播的产品符合保障人身的要求，且不属于法律、行政法规禁止交易的商品。2.一审法院以摩天轮公司与拼播播公司未就明星艺人选择产品标准进行具体约定，认为摩天轮公司以明星艺人单方认为产品不符合标准即不履行合同属事实认定错误。鉴于不同主播的特点以及粉丝数量，需要根据产品特性以及主播特点进行匹配。为确保淘宝直播的进行，拼播播公司所提供明星艺人直播的产品必须符合相关国家标准，摩天轮公司要求拼播播公司提供取得产品授权的相关证明以及产品质量证明，合法合理。（二）拼播播公司存在违约行为，一审法院未查明认定拼播播公司的违约责任，属法律适用错误。本案案由为合同纠纷，故应当结合双方履行合同的事实情况，查明认定双方是否存在违约责任。摩天轮公司及其合作方在合同签订后不久，即向拼播播公司发送产品清单的选品，而后拼播播公司多次变更产品清单，经摩天轮公司及其合作方多次敦促后，拼播播公司也一直未能确定。摩天轮公司与拼播播公司线上合同的根本目的是由明星艺人进行淘宝直播带货，而在双方合作过程中，除活动开始当天，拼播播公司向摩天轮公司提供密斯利、韩妙、真皙三个品牌的产品外，未向摩天轮公司提供任何产品实物，故摩天轮公司无法及时将产品发送给各个明星艺人进行直播活动。拼播播公司未向摩天轮公司足额支付合同款项以及提供产品实物，未尽到先履行的义务，作为后履行一方的摩天轮公司，有权拒绝其相应的履行要求。此外，拼播播公司未向摩天轮公司足额支付合同款项以及提供产品实物也是导致摩天轮公司明星艺人无法进行淘宝直播的最终原因，违约责任在于拼播播公司。即使摩天轮公司存在违约行为，也应按《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，根据双方履约情况判定各自违约责任，而非片面以未就明星艺人选择产品标准进行具体约定，认为摩天轮公司随意不履行合同，以此判定明星艺人淘宝直播系列合同的违约责任在于摩天轮公司。拼播播公司辩称，请求二审法院驳回摩天轮公司的上诉请求，维持一审判决。摩天轮公司向一审法院起诉请求：1.拼播播公司向摩天轮公司支付《活动委托合同书》剩余款项158257元；2.拼播播公司向摩天轮公司支付《活动委托合同书》违约金17408.27元（以拼播播公司拖欠摩天轮公司158257元为基准，按照每日0.5%的标准，自2019年9月30日起算至实际清偿之日止）；3.拼播播公司继续履行34份淘宝直播合作协议书，依约向摩天轮公司支付剩余服务费726848元；4.拼播播公司向摩天轮公司提供取得产品授权的相关证明以及产品质量证明；5.拼播播公司承担本案全部诉讼费用。拼播播公司向一审法院反诉请求：1.判决摩天轮公司退还拼播播公司淘宝直播系列34份合作协议书款项2052552元中的1930295元（2052552-122257，即扣除《活动合同委托书》拼播播公司未支付的122257元）；2.摩天轮公司在淘宝直播系列34份合作协议中全面违约，并根据系列协议约定支付拼播播公司30%的惩罚性违约金：824820元（2749400×30%）；3.摩天轮公司承担本案本诉及反诉诉讼、保全费用。一审法院经审理查明：2019年8月15日，摩天轮公司、拼播播公司签订《活动独家授权委托书》约定，兹授权摩天轮公司（以下称甲方）作为拼播播公司（以下称乙方）的“拼播播淘宝直播官方孵化器”的项目唯一承办线上活动推广卖货（明星艺人，主播）及线下活动负责内容（活动策划、活动场地、舞台搭建、灯光音响、场景布置、设备调试、流程安排等）单位。合作意向金退还可能情况：1.明星、主播双方确定后，则无法退还；2.此次活动签订后3个工作日内，则无法退还；3.活动结束后，此笔意向金退还于乙方。拼播播公司应于摩天轮公司支付合作意向金费用为10万元。授权有效期自2019年8月15日至2019年9月25日。2019年9月2日，摩天轮公司、拼播播公司签订《活动委托合同书》，甲方是拼播播公司，乙方是摩天轮公司，约定乙方向甲方提供“5G时代，弘扬国货，网红直播就到拼播播”活动服务事宜（以下简称活动），项目名称：5G时代，弘扬国货，网红直播就到拼播播，活动地点：广州白云区白云大道北2号（广州逸林假日酒店），活动时间：2019年9月25日，服务内容、价格等以双方认可的《“5G时代，弘扬国货，网红直播就到拼播播”项目物料报价清单》所列项目为准，详见附件一。合同总金额525300元，按照三期支付，合同签订后3个工作日内，甲方向乙方支付第一期费用，即全款的70%费用为367710元；活动前3个工作日，支付第二期费用10万元；第三期于活动结束后3个工作日内按照现场实际发生数额支付给乙方（具体金额以多退少补原则进行结算）。以上费用已包含《“5G时代，弘扬国货，网红直播就到拼播播”项目物料报价清单》所有费用，除双方另书面约定的增加服务外，甲方无须再向乙方支付其他任何款项或费用。本合同的最终结算方式根据实际发生为准，如对《“5G时代，弘扬国货，网红直播就到拼播播”项目物料报价清单》的内容数量有减少或增加，由甲方签署书面证明作为结算依据，否则按本项目物流报价清单核准费用结算。甲方负责活动场地确定及涉及该活动所有政府报批手续，乙方协助办理，甲方负责直播场地、宣传推广等，按时向乙方支付服务费。乙方在收到甲方第一期款项五日内向甲方提供活动项目实施计划方案，经甲方书面确认后方可执行。乙方配备专业的队伍进行活动现场的舞台搭建、灯光音响、场景布置、设备调试、流程彩排工作等操作，并保证在活动举行当天12点前完成活动现场的所有场地设备设置安装工作并交付使用。乙方按活动进程表及时完成既定工作，活动进行期间，乙方仅确保活动所负责环节的工作人员，甲方协助设备正常运作。双方签订协议后，甲方如未按时付款，视为甲方违约，每迟延一日应向乙方支付相当于应付而未付款的0.5%为违约金。如乙方未能按照甲方确定的活动方案如期进行舞台搭建、灯光音响、场景布置、设备调试、流程彩排等，而影响活动正常进行，或最终呈现效果与活动方案不同，而给甲方造成损失的，乙方应承担相应的法律责任，并退还本合同的协议金额，并要求乙方支付合作费用的30%作为惩罚性违约金等。2019年8月20日，拼播播公司向摩天轮公司支付拼播播合作诚意金10万元，2019年9月3日，拼播播公司向摩天轮公司付款267710元，2019年9月22日，拼播播公司向摩天轮公司付款10万元，共467710元。摩天轮公司提交的《广州“国潮美妆直播节”活动报价》显示，在2019年9月25日，在原价款587400元基础上，增加服务项目，费用为36500元，共625967元。摩天轮公司、拼播播公司于2019年8月24日、2019年8月31日、2019年9月5日共签订了34份《合作协议书》，约定由摩天轮公司代理艺人张某等34名艺人提供演出服务，具体的费用、服务内容、服务时长等均作出明确约定，具体如下：            序号              明星姓名              合同名称              签订时间              演出服务费              主要工作内容（2019年9月25日）              约定工作时长              约定支付时间                  1              张某              《淘宝直播》合作协议书              2019.08.24              680000元              出席互动              1小时              合同签订之日支付34万元；活动开始前7日支付34万元                  2              穆某某              《淘宝直播》合作协议书              2019.08.31              80000元              卖货              3小时              合同签订之日支付5万元；      活动开始前7日支付3万元                  3              范某某              《淘宝直播》合作协议书              2019.08.31              650000元              出席互动              1小时              合同签订之日支付35万元；活动开始前7日支付30万元                  4              范某某              《淘宝直播》合作协议书              2019.08.31              150000元              卖货              3小时              合同签订之日支付10万元；活动开始前7日支付5万元                  5              恩某              《c淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              60000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付6万元                  6              丹某dance              《丹某dance淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              6000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付6千元                  7              巴某              《巴某 淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              15000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付1.5万元                  8              Heika-z              《Heika-z淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              40000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付4万元                  9              fashion美美搭              《fashion美美搭淘宝直播》合作协议书              2019.09,05              100000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付10万元                  10              范爷冰              《范爷冰淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              10000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付1万元                  11              夫夫先生              《夫夫先生淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              7000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付7千元                  12              汉小仙              《汉小仙淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              90000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付9万元                  13              花花花花大掌柜              《花花花花大掌柜淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              6000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付6千元                  14              CC家居控              《CC家居控淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              30000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付3万元                  15              靓靓胖大仙              《靓靓胖大仙淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              45000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付4.5万元                  16              烈某              《烈某淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              200000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付20万元                  17              c666              《林小雅666淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              30000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付3万元                  18              六公主              《六公主淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              150000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付15万元                  19              美妆师Sendy森碟              《美妆师Sendy森碟淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              7400元              卖货              1-3小时              合同签订之日支7400元                  20              切糕Celine              《切糕Celine淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              12000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付1.2万元                  21              今宵ulrica              《今宵ulrica淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              6000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付6千元                  22              九某              《九某淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              12000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付1.2万元                  23              空姐昕怡              《空姐昕怡淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              25000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付2.5万元                  24              吴某某的游乐园              《吴某某的游乐园淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              5000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付5千元                  25              仙女小洋洋              《仙女小洋洋淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              60000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付6万元                  26              小黑妞              《小黑妞淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              12000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付1.2万元                  27              小丫momo              《小丫momo淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              20000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付2万元                  28              徐某某某              《徐某某某淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              9000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付9千元                  29              轩轩52113              《轩轩52113淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              12000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付1.2万元                  30              柔柔家柔柔              《柔柔家柔柔淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              120000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付12万元                  31              舒克baby              《舒克baby淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              45000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付4.5万元                  32              丫头baby              《丫头baby淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              20000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付2万元                  33              洋气大小姐              《洋气大小姐淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              30000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付3万元                  34              杨贵妃Kerry              《杨贵妃Kerry淘宝直播》合作协议书              2019.09.05              5000元              卖货              1-3小时              合同签订之日支付5千元      且上述协议均约定，摩天轮公司因自身原因不能履行或不能完全履行协议，须全额退还本协议报酬金额，并要求乙方支付合作费用的30%作为惩罚性赔偿金。2019年8月24日至2019年9月5日，拼播播公司向摩天轮公司支付《合作协议书》中所涉艺人的费用，约定艺人费用的总金额为2779400元，拼播播公司共支付了2052552元，其中艺人张某的费用约定为68万元，已支付34万元，穆某某的费用约定为8万元，已支付5万元，范世錡的费用约定为65万元，已支付35万元，雪欧尼的费用约定为15万元，已支付10万元，其他艺人的款项均已全款支付完毕。摩天轮公司提交《网络直播合同》、《安全顾问协议》、《活动委托合同书》、《演艺合同》，拟证实其按照实施计划方案推进线下活动项目，进行舞台搭建、灯光音响、场景布置、设备调试、流程彩排、网络直播前期准备工作。拼播播公司对该证据的三性予以认可。摩天轮公司提交现场照片及现场活动视频，拟证实2019年9月25日活动当日的情况，视频持续时间为约3分钟。视频显示，摩天轮公司为活动布置了场地、有嘉宾到场签到、留影，摩天轮公司、拼播播公司法人均到庭出席活动，活动中有国旗入场仪式、表演及游戏，有现场产品的试用及销售环节。关于艺人的到场情况，摩天轮公司确认除艺人张某和汉小仙到场外，其他约定艺人全部未到场，张某的走场时间为10多分钟，因没有产品而没有上镜，但张某一直在候场区，拼播播公司称张某的出场时间仅为10分钟。汉小仙负责淘宝的直播，拼播播公司称其工作人员在张某出现十分钟后就未在活动候场区找到张某，也找不到其他艺人，而汉小仙在其直播期间并不是全部直播拼播播公司产品，而仅直播了三款产品，分别是韩妙播放了15分钟，密斯利播放了15分钟，真皙播放了15分钟。关于艺人未到场的原因，摩天轮公司称因拼播播公司只送来部分产品，且主播选上的产品拼播播公司无法提供，拼播播公司称其作为新媒体中间商，与其客户合作之前，必须先签订合同，在客户确定主播、艺人能到场的情况下，才会与拼播播公司签下合作直播的合同，再由客户提交产品给主播选品，主播选不上，才会继续更换产品，才会出现更改列表的情况。当时沟通得很清楚，如果拼播播公司产品没被选上，则原价退给客户，对方也原价退给拼播播公司，但因为是在拼播播公司处沟通，没有证据证实该沟通内容。2019年9月7日至9月21日，拼播播公司与案外人广州市芘莎雅化妆品有限公司、广州市靓邦素化妆品有限公司等签订系列广告业务合同，为众多案外人就美妆节的直播提供产品的销售服务，并收取相关费用，后由于广告业务合同的履行问题，拼播播公司向众案外人部分或全部退款，或出具《欠款协议》。摩天轮公司申请案外人张某、庄某作为证人出庭作证。张某为线下活动的总负责人，其称当日有八家媒体参与参访，包括粤夜粤娱乐、娱乐前线、腾讯视频、新浪视频、搜狐视频、爱奇艺视频、优酷视频、PPTV视频，采访时间是下午的4:00-4:30，由于拼播播公司没有结清余款，我方承诺是共五条视频，已经剪辑出来，但没有交给拼播播公司。证人庄某的职业为从事网络直播、电商淘宝，关于行业惯例，庄某称要与其合作，必须有产品表格，天猫链接，日常销售的价格，以及给出的直播价，其也会给到一个建议价，一旦合作就会给一个全网的最低价。如果是对于李佳琪及薇某这样的直播，保价协议是一定要签订的，一定的时间内必须是全网最低，如果达成第一阶段的意向，必须把相关产品寄到其直播间或者其可收到的地方。由主播的团队或由其公司品控过，产品与天猫商品相符及主播的风格、主播粉丝的需求。第三个是合作模式及分成。两种，一种是淘宝官方的V任务。一种是有部分主播关系比较好的，不想与公司分成，采取走私的模式。以最低的淘宝官方要求3%的定向链接。主播出场，通常是出场费及佣金。好的主播就是出场费加佣金的模式。例如李佳奇及薇某。如果是主播自己的东西他就不收出场费，但佣金可以达到淘宝官方要求的3%。业内采取都是3%。后面才是定档、定期、在哪个城市。接着就是第四部，活动的开始。关于其与摩天轮公司的合作，庄某称，其代表的公司与摩天轮公司一直在电商上合作，其是摩天轮公司项目的执行方，艺人及主播由其公司提供，其公司名是广州凌小鹿文化传媒有限公司，其为该公司股东。关于其与拼播播公司的沟通情况，庄某称，其与拼播播公司法人直接沟通过，签订合同前有初步的意识，有无那么多品牌，是否全是天猫店的品牌，全部沟通过。拼播播公司手上是有两万个品牌，但无书面记录，拼播播公司实际上是有发过产品列表给证人庄某，是在8月底的时候提供表格，9月2日或者4日，发布主播选上的第一批产品。其通过微信的方式发布。发布前都是电话沟通过的，群里面有沟通群。因为没有样品，给不了主播，表格中的品牌当时我已经要求确认过。通常对接时间是2-3周，我方在短短五天就把产品给到被告，后面拼播播公司告知商家不想给货。在发生拼播播公司第一批产品无法销售的情况后，因为主播有要求。如果国内品牌中档的取消了，但必须要用国内高档的品牌抵上。拼播播公司后来也是有给到产品，但这些产品基本是往下走的，就是第二次给的产品与第一次给的产品档次较差。主播选出来的东西到寄样都是有一个流程，但第二批产品拼播播公司给了表，但没有样品。其与摩天轮公司的合作费用有些是摩天轮公司支付，有些是拼播播公司支付，共收到205万元，其支付出去的预约明星大概是200万元出头。摩天轮公司通过其预约了两位明星，就是张某及范世琦，是有授权的。张某的费用是被告给了一半，后面有部分是我们垫付。第一笔，张某的34万元是摩天轮公司给我的。我收到钱后把钱给了合作方。范世琦第一笔原告给了35万元，后面我违约了赔了30万元。因为预约了档期后没有产品，导致我们违约就赔了30万元。直播现场主播就来了一位，是汉小仙。汉小仙卖的产品是9月25日拼播播公司工作人员与我确定的。当时是只是聊汉小仙的，其他人来不了是因为没有产品，汉小仙来是因为她在广州。当时我们说了竭尽全力只有汉小仙直播。9月25日拼播播公司的产品还在变。汉小仙直播从预热开始是8点多，卖产品是从8点多开始有产品卖出，卖到12点50分。关于活动当日明星到场情况，庄某称只有两位明星出席活动，其他30位明星艺人已经全款支付的情况下没有按约出席活动的主要原因是因为余款没有到，主播不是因为明收到钱就播。关于为何没有在直播前没有告知拼播播公司产品不符合的情况而导致摩天轮公司仍然收取了拼播播公司大部分的款项的问题，庄某称9月4日就已经说有选款，但没有产品，后拼播播公司称有更好的产品让我方选择，但后面一直没，所以没办法做，其给到拼播播公司的调整方案都是有说的。调整方案是从9月5日到24前都有一批主播在播，后面拼播播公司一直在变，其告知这样的话就只有汉小仙主播，调整方案是与拼播播公司电话沟通的，沟通不止一次。范世琦当天没有出席活动第一是余款没有，第二是品牌没有。范世琦不能出席活动的原因已经告知了拼播播公司，好的主播要合作，收到样品品控完了后还会订机票排时间，汉小仙刚好在广州，所以就跟汉小仙沟通，汉小仙当时就说冲着这出场费肯定是卖不好的，所以其他不在广州的主播没有排时间。还有一个叫舒克北鼻的，让人家过来，但是没产品，舒克北鼻还让证人赔钱，其也跟拼播播公司说过，为了活动好看一点，只能这样做。关于直播平台规则有部分明星是没有授权是不可以参加直播的问题，庄某称只要明星可以授权成为淘宝达人就可以直播，只要他是明星，可以提供淘宝授权函，在淘宝V任务中提交授权函，就可以成为淘宝的明星达人，权限是作为主要的直播，如果仅仅是给主播作嘉宾的话，可以不要授权。如果是明星当嘉宾是可以不要授权的。其与摩天轮公司原本协定明星是作为嘉宾，不用自己的直播间号，本身是作为嘉宾参加的。如果是为了获取淘宝官方大流量的确需要授权。如果尾款没有问题的话，本来授权一天可以完成，但本身不是要对方做直播，所以没有要求。关于是否有证据证明是否在收到一半款项时已提前在直播平台预约，庄某称获取官方大流量是要提前15天，如果做准备工作还不止15天，张某与范世琦到场当嘉宾不需要15天，就像韩红到李某直播间，韩红是不需要登录淘宝直播间的，本身做嘉宾不需要进驻。关于部分产品的选品经过，庄某称当时有一个产品叫完美日记，拼播播公司后来说该产品被列入了黑名单卖不了。以上事实，有《活动独家授权委托书》、《活动委托合同书》、《合作协议书》等34份协议、《广州“国潮美妆直播节”活动报价》、微信记录、《网络直播合同》、《安全顾问协议》、《活动委托合同书》、《演艺合同》、照片、视频、证人证言、转账凭证、收据、广告业务合同、《欠款协议》及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，淘宝直播平台是阿里巴巴推出的直播平台，定位于“消费类直播”，用户可以边看边买，涵盖范围包括母婴、美妆等。摩天轮公司与拼播播公司签订《活动独家授权委托书》，即为了委托摩天轮公司开展淘宝直播的线上及线下活动，推广卖货是线上及线下活动的最终目的。双方后又签订了《活动委托合同书》、《合作协议书》等34份协议，作为开展线上线下活动的具体约定，本案中案涉的《活动独家授权委托书》、《活动委托合同书》、《合作协议书》等34份协议均为双方当事人真实意思表示，内容形式合法，一审法院均予以确认。在协议签订后，摩天轮公司为履行合同，与有相关资源、能力的案外人签订相关协议，为线上线下活动做准备，而证人庄某所在的公司，即为摩天轮公司的合作方之一，具体负责网络直播及电商淘宝，也是具体负责安排明星艺人到场参与活动的主要负责人，而庄某对于安排所涉的明星艺人到场，也需要另行对外支付费用，对于约定的直播活动亦如期举行。而拼播播公司也按照合同的约定，在支付了活动费用467710元及明星艺人独立的出场费用2052552元的同时，与案外人签订广告业务合同，借助直播替案外人提供货物销售服务。双方的争议焦点为合同履行情况是否与合同约定不符，是谁的责任导致了约定与实际履行不一致的情况。根据双方之间的约定，应有34位明星艺人参与直播活动，但根据庭审调查的情况及证人证言，直播当天只有两位艺人到场，分别是张某和汉小仙，而其余的明星艺人均未到场，在直播活动当天，张某的出镜时间，摩天轮公司称为10多分钟，拼播播公司称为10分钟，对于汉小仙的总工作时长及工作内容，双方并无太大争议，但拼播播公司认为直播期间汉小仙只直播了其三款产品，且每款产品时间为15分钟，摩天轮公司并未就被告的该陈述作出进一步的回应，故一审法院对拼播播公司的陈述予以采信。根据上述情况，在《合作协议书》等34份协议中，有32份合同约定的明星艺人未到场，有1份合同约定的明星艺人的履行内容与约定不符。对于张某仅出境十多分钟的原因，摩天轮公司称因为费用未给齐且缺少货品，其他未到场的明星艺人也因为缺少货品的原因而未到场，根据法庭的调查情况，双方就直播当日销售的货物品类进行了持续协商，由于拼播播公司提供的货品未通过明星艺人的选品要求而最终未被纳入直播销售范围，而拼播播公司已在直播前，支付了其中30名艺人的费用，支付了剩余4名艺人的部分费用，其中张某支付了50%的费用，汉小仙支付了全部费用，故摩天轮公司应按照合同约定，保证合同所涉及的艺人到场履行合同义务，而其所述的因选品问题，不能作为活动当日明星艺人不到现场履行合同义务的理由，且摩天轮公司、拼播播公司并未就明星艺人选择产品的标准进行具体约定，因明星艺人单方认为产品不符合标准就可以随意不履行合同，对于不清楚产品标准且已支付大部分费用的拼播播公司而言是不公平的，故一审法院认定摩天轮公司的行为构成违约，应向拼播播公司承担违约责任，双方另约定了摩天轮公司不能履行或不能完全履行协议，须全额退还协议报酬金额并支付合作费用的30%作为惩罚性赔偿金，故摩天轮公司应向拼播播公司退还拼播播公司已支付的全部费用即2052552元。关于除明星艺人出场费外的活动费用，双方均确认总费用金额为625967元，拼播播公司已付款467710元，拼播播公司主张摩天轮公司并未邀请八家媒体到场，应扣除16000元，未交付拍摄视频的源文件且未剪辑视频不少于六条，应扣除20000元，从摩天轮公司提交的视频中，有八家媒体到场采访，分别是娱乐前线、搜狐视频、聚力、腾讯视频、爱奇艺、广州直播、新浪广东、优酷，摩天轮公司已按照约定履行了该部分义务，故16000元不应扣减，另视频剪辑文件摩天轮公司虽未完全向拼播播公司交付，但双方并未约定具体的视频交付期限，故该20000元拼播播公司亦应支付给摩天轮公司，摩天轮公司在收款后应在合理期限内向拼播播公司交付视频文件。故拼播播公司应支付给摩天轮公司的活动费用为625967元-467710元=158257元。故综上，由于摩天轮公司应支付给拼播播公司的款项本金为2052552元，而拼播播公司应支付给摩天轮公司的款项本金为158257元，两项费用予以扣减后，摩天轮公司还应向拼播播公司退还1894295元。由于拼播播公司未向摩天轮公司支付尾款的行为构成违约，拼播播公司应向摩天轮公司支付违约金，双方约定尾款于活动结束后3个工作日内按照实际发生金额付款，每迟延一日应按未付款金额的0.5%支付违约金，该按日利率0.5%标准过高，一审法院调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，故违约金以158257元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍自2019年10月1日起计算至实际清偿之日止。关于惩罚性赔偿金，惩罚性赔偿金的性质相当于违约金。由于在与摩天轮公司签订案涉合同后，拼播播公司分别与其客户签订广告业务合同，摩天轮公司合同的履行直接影响到拼播播公司与其客户之间合同的履行，拼播播公司提交了证据证实其存在向其客户退赔的情况，摩天轮公司的违约行为实际导致了拼播播公司的损失，且双方在《合作协议书》等34份协议中约定了惩罚性赔偿金的计算标准，故拼播播公司要求摩天轮公司按照合同约定的按合作费用的30%支付惩罚性赔偿金的诉讼请求合理，一审法院予以支持，因拼播播公司实际支付的合作费用为2052552元，故惩罚性赔偿金应以实际支付的金额2052552元为基数计算，即2052552元×30%=615765.6元。对于摩天轮公司要求拼播播公司向其提供取得产品授权的相关证明以及产品质量证明的诉请，由于该诉请没有任何的合同依据和法律依据，对于该项本诉请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，于2020年4月27日判决：一、在判决生效之日起十日内，拼播播公司向摩天轮公司支付违约金，违约金以158257元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍自2019年10月1日起计算至实际清偿之日止；二、驳回摩天轮公司的其他本诉请求；三、在判决生效之日起十日内，摩天轮公司向拼播播公司退还1894295元及支付违约金615765.6元；四、驳回拼播播公司的其他反诉请求。一审本诉受理费12807元、反诉受理费15989元、保全费5000元，由摩天轮公司承担31247.24元，拼播播公司负担2548.76元（本诉受理费已由摩天轮公司预交，反诉受理费、保全费已由拼播播公司预交，拼播播公司同意该反诉受理费及保全费共18440.24元由摩天轮公司直接向其迳付）。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。摩天轮公司庭询后提交有关汉小仙的直播时间材料，予以证明汉小仙已经按照34份《合作协议书》的约定时间进行直播。拼播播公司质证意见如下：对证据的真实性、合法性、关联性予以确认，确认在本案中按照汉小仙已完成合作协议书中约定时间1至3个小时中的1个小时并同意在摩天轮公司应退还的款项中予以扣减。二审查明，34份《合作协议书》中均约定，如拼播播公司需摩天轮公司明星艺人进行任何商品、品牌、产品之赞助或植入配合拍摄，应事先与摩天轮公司及明星艺人协商，摩天轮公司以书面形式认可后方可进行，否则摩天轮公司可拒绝配合直播。同时，34份《合作协议书》约定合作内容是拼播播公司邀请摩天轮公司代理明星艺人为2019年9月25日淘宝直播的嘉宾，协议期为2019年8月31日至2019年9月30日。拼播播公司表示由于签订《合作协议书》后相信34位明星艺人均能出席，才与客户沟通并签订相应的合同，如明星艺人不同意直播，双方就按约定退款。摩天轮公司表示行规是明星艺人先选产品再直播，双方没有约定明星艺人无法确认产品就退款。另查明，根据双方在“925淘宝直播群”的聊天内容，双方就明星艺人最终选品问题一直进行沟通。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。因此，本案的争议焦点在于：一、关于是拼播播公司向摩天轮公司支付剩余演出服务费还是摩天轮公司向拼播播公司返还已付演出服务费的问题。二、关于摩天轮公司是否应当支付违约金及违约金金额的认定问题。一、关于是拼播播公司向摩天轮公司支付剩余演出服务费还是摩天轮公司向拼播播公司返还已付演出服务费的问题首先，《合作协议书》中明确约定演出服务费是根据工作时长和工作内容确定。虽然因拼播播公司提供的货品未通过明星艺人的选品要求而最终未被纳入直播销售范围，但是拼播播公司已在直播前支付了其中30位明星艺人的全部演出服务费，支付了剩余4位明星艺人的部分演出服务费，摩天轮公司应按照合作协议书约定，保证合作协议书中所涉及的明星艺人到场履行合同义务。但是，34位明星艺人中只有张某和汉小仙2位艺人到场。正如一审所述，选品问题不能作为活动当日摩天轮公司不邀请明星艺人到现场履行合作协议书义务的理由，且摩天轮公司、拼播播公司并未就明星艺人选择产品的标准进行具体约定，因明星艺人单方认为产品不符合标准就可以随意不履行合作协议书，对于不清楚产品标准且已支付大部分费用的拼播播公司而言是不公平的。因此，对于摩天轮公司尚未履行的合作协议书，其理应向拼播播公司退回相应的演出服务费。至于已经履行的合作协议书，约定摩天轮公司有权收取相应的演出服务费，该费用可在摩天轮公司应退回的演出服务费总额中予以扣减。因拼播播公司认可汉小仙已经直播了1个小时，故汉小仙已经按照合作协议书提供了服务，该合作协议书中所约定的演出服务费90000元可在摩天轮公司应退回的演出服务费总额中扣减。张某并未按合作协议书约定的时长出席活动，仅应按其出席的时间计算演出服务费。摩天轮公司与拼播播公司双方就张某出席活动的时间是10分钟还是10多分钟存在异议，摩天轮公司主张张某出席活动的时间为10多分钟，但又无法明确具体时长，也没有提供相关证据予以证明，故本院采信拼播播公司的主张，即张某出席活动的时间为10分钟，张某理应收取的演出服务费为113333元（680000元÷60分钟×10分钟）。摩天轮公司主张张某当天一直在候场，但合作协议书中明确约定张某的服务内容为出席活动，候场的时间不应算作计付演出服务费的时间。因此，扣除汉小仙理应收取的演出服务费90000元及张某理应收取的演出服务费113333元，摩天轮公司应退回拼播播公司演出服务费1849219元（2052552元－90000元－113333元）。一审法院对于摩天轮公司应向拼播播公司退还的演出服务费金额认定不当，本院予以纠正。摩天轮公司主张34份合作协议书应整体看待，不能进行区分，因拼播播公司未足额支付全部演出服务费，其有权不提供演出服务。34份合作协议书属于各自独立的合作协议书，每份合作协议书约定的明星艺人、服务时间、演出服务费的金额均有所不同，摩天轮公司主张34份合作协议书为一个整体，缺乏事实依据，本院不予采信。另，因摩天轮公司并没有按照约定提供相应的服务，现合作协议书约定的协议期已过且相应的淘宝直播活动亦已结束，故摩天轮公司上诉主张继续履行合作协议书并要求拼播播公司支付剩余服务费，提供取得产品授权的相关证明以及产品质量证明，理据不足，本院不予支持。二、关于摩天轮公司是否应当支付违约金及违约金金额的认定问题如上所述，因摩天轮公司没有按照合作协议书的约定提供相应的演出服务构成违约，故摩天轮公司应向拼播播公司承担相应的违约责任。但是，合作协议书对于明星艺人选择产品的标准没有进行具体约定，导致双方就直播产品清单及选品的问题一直进行沟通，无法达成一致意见，确实会对摩天轮公司确定演出艺人的档期造成一定影响。再者，合作协议书中明确约定拼播播公司需摩天轮公司明星艺人进行任何商品、品牌、产品之赞助或植入配合拍摄，应事先与摩天轮公司及明星艺人协商并经摩天轮公司书面形式认可后方可进行。拼播播公司在明星艺人没有确定是否同意直播相应商家产品的情况下，便与商家签订合作合同，致使造成其自身损失的扩大，拼播播公司公司本身也有一定过错。因此，一审法院完全按照合作协议书约定的惩罚性赔偿金标准判令摩天轮公司向拼播播公司支付违约金615765.6元欠妥，本院予以调整。结合本案上述分析的相关事实，本院酌情认定摩天轮公司应向拼播播公司支付违约金400000元。鉴于双方对于拼播播公司还应向摩天轮公司支付除艺人出场费以外的活动费用158257元并支付迟延利息该事实并无异议，本院予以确认。综上所述，摩天轮公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决查明事实部分有误，处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初1066号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初1066号民事判决第二项、第四项；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初1066号民事判决第三项为在本判决生效之日起十日内，广州摩天轮影业有限公司向广东拼播播新媒体有限公司退还1849219元及支付违约金400000元；四、在本判决生效之日起十日内，广东拼播播新媒体有限公司向广州摩天轮影业有限公司支付158257元；五、驳回广州摩天轮影业有限公司其余的诉讼请求；六、驳回广东拼播播新媒体有限公司其余的反诉请求。一审案件本诉受理费12807元、反诉受理费15989元、财产保全费5000元，由广州摩天轮影业有限公司负担本诉受理费10314元、反诉受理费12498元、财产保全费5000元；由广东拼播播新媒体有限公司负担本诉受理费2493元、反诉受理费3491元。二审案件受理费31247元，由广州摩天轮影业有限公司负担27390元，广东拼播播新媒体有限公司负担3857元。本判决为终审判决。审判长 李 爽审判员 刘革花审判员 曹佑平二〇二〇年十一月三十日书记员 廖 晞韦伊