湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终287号原公诉机关宜昌市伍家岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈华，男，1980年11月20日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地湖北省枝江市，住武汉市汉阳区。因犯生产、销售假药罪，于2012年4月25日被武汉市江汉区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2013年4月23日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月2日被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年4月29日经宜昌市伍家岗区人民检察院批准逮捕，次日由宜昌市公安局伍家岗区分局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。上诉人（原审被告人）刘梦，女，1993年1月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省天门市，现住湖北省武汉市汉阳区。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月2日被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年4月29日经宜昌市伍家岗区人民检察院批准逮捕，次日由宜昌市公安局伍家岗区分局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。原审被告人鲁志勇，男，1976年9月26日出生，汉族，初中文化，武汉永德康健康科技有限公司实际控制人，户籍地湖北省天门市，住湖北省天门市。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月2日被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年4月29日经宜昌市伍家岗区人民检察院批准逮捕，次日由宜昌市公安局伍家岗区分局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。原审被告人蒋稳军，男，1980年6月17日出生，汉族，大专文化，武汉永德康健康科技有限公司实际控制人，户籍地湖北省天门市，住湖北省天门市。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月2日被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年4月29日经宜昌市伍家岗区人民检察院批准逮捕，次日由宜昌市公安局伍家岗区分局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。原审被告人陈振庭，男，1958年8月30日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍地湖北省天门市，住湖北省武汉市东西湖区。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月2日被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年4月29日经宜昌市伍家岗区人民检察院批准逮捕，次日由宜昌市公安局伍家岗区分局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。原审被告人彭静，男，1977年6月30日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍地湖北省天门市，住武汉市东西湖区。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月2日被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年4月29日经宜昌市伍家岗区人民检察院批准逮捕，次日由宜昌市公安局伍家岗区分局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。原审被告人陈威，男，1982年6月17日出生，汉族，初中文化，个体，户籍地天门市，住湖北省天门市。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月2日被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年4月29日经宜昌市伍家岗区人民检察院批准逮捕，次日由宜昌市公安局伍家岗区分局执行。2020年6月1日由原审法院决定取保候审。宜昌市伍家岗区人民法院审理宜昌市伍家岗区人民检察院以宜伍检一部刑诉（2020）18号起诉书，指控被告人鲁志勇、蒋稳军、陈华、陈振庭、彭静、刘梦、陈威犯诈骗罪一案，于2020年8月28日作出（2020）鄂0503刑初30号刑事判决。一审宣判后，被告人陈华、刘梦不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，上诉人刘梦申请撤回上诉,本院同意其撤回上诉。本案现已审理终结。原审审理查明：2016年底，被告人蒋稳军、鲁志勇合谋其二人为公司实际控制人，并以孙某为法定代表人注册成立了武汉永德康健康科技有限公司。2018年1月起，鲁志勇、蒋稳军先后招聘程某（另案处理）作为公司经理，被告人陈华作为公司主管（2018年10月至2019年3月），并通过程某、陈华等人先后招聘话务员50余人，自2018年1月起至2019年3月，上述话务员按照蒋稳军等人授意及提供的“话术”内容，采取冒充医院医生问诊、虚构治疗效果等方式将鲁志勇从网上以30元左右一盒价格购买的保健食品，诱使客户以300余元一盒的价格购买，并按照销售额确定不同等级的提成比例。在经营过程中，被告人鲁志勇负责以低价购买男性保健品；被告人蒋稳军负责通过互联网搜索引擎、微信公众号等网络渠道发布大量治疗男性性功能障碍、前列腺炎的信息，吸引不特定公众通过广告中的二维码添加个人微信，为话务员提供客户来源；孙某（另案处理）负责公司财务、人员招聘；被告人陈华负责人员招聘、培训及话务点管理；朱某（另案处理）为公司财务人员，负责收取客户定金及公司财务统计；被告人刘梦作为公司话务员，负责通过微信等方式销售保健品（2018年11月至2019年2月）。此间，鲁志勇、蒋稳军又先后租赁湖北省武汉市汉阳区五里汉城小区9栋5单元1103室、武汉市汉阳区香榭琴台小区5栋二单元2902室、武汉市汉阳区五琴花园二村13号503室、武汉市汉阳区湖畔嘉苑小区3栋2单元201室用于设立话务组假冒医生助理或健康顾问，通过电话和微信对外销售“保健品”，由刘某2、刘某3、易某、邬某（均另案处理）分别担任4个话务组组长。2018年3月，被告人蒋稳军邀约被告人陈振庭负责蒋稳军公司产品的快递发货。2019年3月9日，蒋稳军找到被告人彭静，经过商议后将彭静负责的武汉市东西湖区新村十三路中小企业城7期1栋B区仓库作为发货点，并安排陈振庭转到该仓库专门负责鲁志勇、蒋稳军产品的包装发货，被告人彭静另外单独租赁一个仓库存放鲁志勇、蒋稳军公司的产品，同时安排魏文菊（另案处理）负责打印产品快递单。2018年1月至2019年3月，被告人鲁志勇、蒋稳军等人采取上述方式骗取杜某（住宜昌市伍家岗区伍临路13号11栋1单元4-105室）等10950名被害人财物，并利用蒋某的银行账户收取了部分被害人支付的定金或购货款。其中被告人鲁志勇、蒋稳军诈骗被害人18870人次，金额共计36158599元（已扣减杨泽文多记载的260元）；被告人陈华参与诈骗金额共计13603074元，非法获利83714元；被告人刘梦参与诈骗金额共计270673元，非法获利29389元；被告人陈振庭参与诈骗金额共计21295659元，非法获利32000余元；被告人彭静诈参与骗金额共计533047元。2018年11月至2019年3月，被告人陈威注册成立天门市奥鸣宇商贸有限公司在“拼多多”平台上销售男性保健品。为提高销量，陈威在网上以28元/斤的价格购买了不知成分的水蜜丸，同时设计订购玻璃瓶、包装盒、宣传单等物品，与杨利军（另案处理）在其位于湖北省天门市世纪城Ｂ区的家中对水蜜丸进行包装并取名为“鹿鞭丸”，后被告人陈威在“拼多多”平台上将“鹿鞭丸”与其销售的男性保健品以19.8元/套的价格进行捆绑销售。2019年2月，被告人陈华经与陈威进行商议，销售陈威的“鹿鞭丸”等男性保健品，陈华安排被告人刘梦采取虚构事实、夸大诊疗效果的形式，通过微信诱使客户以1000元/盒的价格购买。2018年11月至2019年3月，被告人陈威、陈华等人以此方式诈骗被害人李某等人金额共计20613.6元，其中被告人陈华、刘梦诈骗被害人23人次，共计19430元，被告人陈威诈骗被害人金额共计20613.6元。2019年4月2日，公安机关将被告人鲁志勇、蒋稳军、陈华、陈振庭、彭静、刘梦、陈威抓获。案发后，公安机关扣押部分被告人的现金、手机、电脑等物品、冻结了部分被告人的银行存款及“野生土蜂蜜”、“雄鹿参精片”若干、“肾元御方”一瓶、“北冬虫夏草营养粉”一瓶。上述事实，有下列证据证实：1.身份材料，刑事判决书及释放证明，公司业务员工资汇总表，扣押决定书，扣押清单等书证；2.证人刘某1的证言；3.被害人杜某、徐某、周某等人的陈述；4.宜昌市市场监督管理局出具的假药认定书等鉴定意见；5.电子证据检查工作笔录；6.被告人鲁志勇、蒋稳军、陈华、陈振庭、彭静、刘梦、陈威及同案人孙某、魏文菊、程某等人的供述和辩解。原判认为，被告人鲁志勇、蒋稳军、陈华、陈振庭、彭静、刘梦等人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，先后多次骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人鲁志勇、蒋稳军、陈华、陈振庭、彭静、刘梦为共同实施网络诈骗活动组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。该犯罪集团在共同犯罪中，被告人鲁志勇、蒋稳军组织、领导犯罪集团实施诈骗行为，是诈骗集团的首要分子，依法按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人陈华作为主管人员，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其罪责相对较轻，可以酌情从轻处罚。被告人刘梦、陈振庭、彭静在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈振庭、彭静虽未直接参与诱骗被害人，但其辅助行为与他人构成共同犯罪，对其参与期间的其他共犯的诈骗所得，亦应计入其犯罪数额。被告人陈华、刘梦与被告人陈威对共同实施的上述集团犯罪以外的诈骗犯罪行为，亦应承担相应的刑事责任。在集团犯罪中，被告人鲁志勇、蒋稳军组织实施诈骗数额36158599元，被告人陈华参与实施诈骗数额13603074元，被告人陈振庭参与实施诈骗数额21295659元，被告人彭静参与实施诈骗数额533047元，数额特别巨大；被告人刘梦参与实施诈骗数额270603元，数额巨大。被告人陈华、刘梦与被告人陈威又合伙实施诈骗行为，其中被告人陈威实施诈骗数额20613.60元，被告人陈华、刘梦参与实施诈骗数额19430元，数额较大。本案被告人具有通过拨打电话、微信的方式发布虚假信息对不特定多数人多次实施诈骗的情节，属从重处罚量刑情节。被告人陈华有犯罪前科，属酌情从重处罚情节。被告人鲁志勇、蒋稳军、陈振庭、彭静、刘梦及被告人陈威到案后如实供述了犯罪事实，系坦白；经当庭核实，其签署的具结书符合自愿性、真实性、合法性的条件，予以认可，对其可以从宽处罚。据此，判决如下：一、被告人鲁志勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人蒋稳军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。三、被告人陈华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。四、被告人陈振庭犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。五、被告人彭静犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。六、被告人刘梦犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。七、被告人陈威犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。八、责令被告人鲁志勇、蒋稳军退赔被害人损失人民币三千六百一十五万八千五百九十九元，并承担连带责任。九、扣押在案的蒋稳军名下的的黑色保时捷卡宴汽车一辆经拍卖或变卖后将折价款发还被害人。十、继续追缴被告人刘梦的违法所得人民币二万九千三百八十九元，上缴国库。十一、继续追缴被告人陈华的违法所得人民币八万三千七百一十四元，上缴国库。十二、责令被告人陈华、刘梦退赔集团外犯罪造成的被害人损失人民币一万九千四百三十元，被告人陈威对陈华、刘梦应退赔的数额承担连带赔偿责任，并单独退赔被害人损失一千一百八十三元六角，上缴国库。十三、扣押在案的各被告人犯罪所用个人财物和其他财物，予以没收，上缴国库。十四、扣押在案的“野生土蜂蜜”、“雄鹿参精片”、“肾元御方”、“北冬虫夏草营养粉”等“保健药品”若干，予以没收、销毁。被告人陈华不服一审判决，向本院提起上诉称，陈华从未通过拨打电话、微信的方式发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗，没有诈骗行为，不构成诈骗罪。原判认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人陈华及原审被告人鲁志勇、蒋稳军、陈振庭、刘梦、彭静等人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，先后多次骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。被告人鲁志勇、蒋稳军、陈华、陈振庭、彭静、刘梦为共同实施网络诈骗活动组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。该犯罪集团在共同犯罪中，被告人鲁志勇、蒋稳军组织、领导犯罪集团实施诈骗行为，是诈骗集团的首要分子，依法应按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人陈华作为主管人员，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其罪责相对较轻，可以酌情从轻处罚。被告人刘梦、陈振庭、彭静在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈振庭、彭静虽未直接参与诱骗被害人，但其辅助行为与他人构成共同犯罪，对其参与期间的其他共犯的诈骗所得，亦应计入其犯罪数额。被告人陈华、刘梦与被告人陈威对共同实施的上述集团犯罪以外的诈骗犯罪行为，亦应承担相应的刑事责任。在集团犯罪中，被告人鲁志勇、蒋稳军组织实施诈骗数额36158599元，被告人陈华参与实施诈骗数额13603074元，被告人陈振庭参与实施诈骗数额21295659元,被告人彭静参与实施诈骗数额533047元，数额特别巨大；被告人刘梦参与实施诈骗数额270603元，数额巨大。被告人陈华、刘梦与被告人陈威又合伙实施诈骗行为，其中被告人陈威实施诈骗数额20613.60元，被告人陈华、刘梦参与实施诈骗数额19430元，数额较大。本案被告人具有通过拨打电话、微信的方式发布虚假信息对不特定多数人多次实施诈骗的情节，属从重处罚量刑情节。被告人陈华有犯罪前科，属酌情从重处罚情节。被告人鲁志勇、蒋稳军、陈振庭、彭静、刘梦及被告人陈威到案后如实供述了犯罪事实，系坦白；经当庭核实，其签署的具结书符合自愿性、真实性、合法性的条件，对其可以从宽处罚。关于上诉人陈华所称没有以拨打电话、微信方式发布虚假信息对不特定多数人事实诈骗不构成诈骗罪的上诉理由。经查，本案属于集团犯罪及共同犯罪，各被告人分工负责，各被告人的行为都是整个诈骗行为的组成部分。陈华虽没有直接实施向被害人拨打电话、发微信等诈骗行为，但有充足的事实证据能够认定在集团犯罪中陈华等人先后招聘话务员50余人，并由陈华负责对招聘人员进行培训及话务点管理等事务；在陈华与陈威、刘梦共同实施的诈骗行为中，陈华经与陈威进行商议，销售陈威的“鹿鞭丸”等男性保健品，陈华安排刘梦采取虚构事实、夸大诊疗效果的形式，通过微信诱使客户以1000元/盒的价格购买。据此，原判认定陈华构成诈骗罪并无不当，陈华的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七第三款、第五十二条、第五十三条、第三十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴遵玉审判员  韩用交审判员  霍 磊二〇二〇年十一月十三日书记员  周玉杰