湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终2009号 上诉人（原审被告）：益阳市碧桂园房地产开发有限公司，住所地益阳市高新区。 法定代表人：张志远，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：段超，男，系该公司法务。 被上诉人（原审原告）：文娟，女，1983年2月7日出生，汉族，住益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：李林剑，湖南理定明律师事务所律师。 上诉人益阳市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）因与被上诉人文娟商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初2039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 碧桂园公司上诉请求：撤销一审判决，驳回文娟所有诉讼请求，文娟承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、文娟诉讼请求已过诉讼时效，一审法院认定碧桂园承认对方诉讼请求从而中断诉讼时效缺乏基本的事实依据。二、一审法院参照逾期交房的违约责任，判决碧桂园公司承担逾期交房既违反了合同约定，也违反了一事不再理的原则。 文娟辩称，本案未过诉讼时效，本案所涉房屋质量问题及变更设计改变房屋结构问题，文娟多次找碧桂园公司沟通，上述两问题一直持续到文娟提起诉讼，本案并未违反一事不再理，已生效判决就房屋质量问题进行判决，未就擅自变更房屋设计问题做出处理，本案不属于重复诉讼。 文娟向一审法院起诉请求：判令碧桂园公司以房款531640元为基数，按照日万分之三的标准支付自2014年9月1日至2016年9月10日的违约金118030元。 一审法院认定事实：2013年2月26日，文娟（买受人）与碧桂园公司（出卖人）签订《益阳市商品房买卖合同》及其附件，合同约定以下内容：1、文娟购买碧桂园公司建设的益阳碧桂园项目，房屋平面图见合同附件一，房屋价款为531640元。2、第十条交付期限及条件：出卖人应当在2014年9月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。3、第十一条房屋交接及违约责任：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。由于出卖人原因，未按合同第十条约定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过90日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除通知到达之日起10天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的15%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第十条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之三的违约金。4、第十二条规划、设计变更的约定：出卖人承诺按批准的规划、设计建造该商品房项目，不擅自变更建造设计。出卖人确需变更且经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：①、该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；②、该商品房所在小区的平面布局或公建配套设施。买受人有权在通知收到之日起15日内做出是否解除合同的书面答复。逾期未做书面答复的，视同接受变更。该合同附件一商品房平面图上载明了空中花园。文娟、碧桂园公司签订上述合同后，文娟依约交付了购房款531640元，后因超标，碧桂园公司于2016年7月20日退还文娟购房款4252元。碧桂园公司于2014年8月28日向文娟邮寄《收楼通知书》，要求文娟办理收房手续。文娟到达涉案房屋时，发现因合同附件中载明的空中花园设计变更为房间，遂拒绝收房。2016年9月10日后，碧桂园公司第二次通知文娟收房，文娟在验收过程中发现房屋没有整改，且房屋管道存在漏水现象，再次拒绝收房。2019年4月，碧桂园公司将涉案房屋维修完毕，但一直没有将房屋还原为空中花园，文娟未向碧桂园公司提出解除合同。2019年8月9日，文娟因涉案商品房交房纠纷诉至一审法院，要求碧桂园公司继续履行《益阳市商品房买卖合同》义务交付房屋，按照购房款531640元的日万分之三的标准向文娟支付自2014年9月1日至实际收房之日止的违约金。碧桂园公司在该案一审中辩称：文娟拒绝收房并非漏水原因，而是碧桂园公司将空中花园改为了房间。一审法院于2019年10月29日作出（2019）湘0903民初3768号民事判决，判决：一、碧桂园公司于生效判决之日起十日内支付文娟违约金269284元；二、驳回文娟的其他诉讼请求。后碧桂园公司提起上诉，本院于2020年4月26日作出（2020）湘09民终392号民事判决，判决书载明：本案二审争议的焦点是碧桂园公司是否存在违约行为，是否应承担违约责任及如何承担。本案中，碧桂园公司未与文娟协商，单方变更房屋设计，且涉案房屋自2014年下半年以后多次出现漏水情况，基本上每年都需要维修，碧桂园公司主张的房屋交付实际为2014年8月，此时涉案房屋尚未达到合同约定的交付使用条件，碧桂园公司存在两个违约行为，但文娟未就变更设计向碧桂园公司主张违约责任，仅主张房屋漏水导致交付不能的违约责任，其于2016年9月10日再次收房时发现房屋漏水问题，因此拒绝收房，故碧桂园公司应承担的因房屋漏水导致逾期交房的违约金应从2016年9月10日起算，按双方在合同中约定的标准计算至2019年4月底为152362元。判决：一、撤销一审法院（2019）湘0903民初3768号民事判决；二、碧桂园公司于本判决生效之日起十日内支付文娟违约金152362元；三、驳回文娟的其他诉讼请求。 一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷，文娟、碧桂园公司签订的《益阳市商品房买卖合同》及其附件系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应按约履行。根据已生效的（2020）湘09民终392号民事判决认定，本案涉案房屋碧桂园公司两次通知文娟收房，文娟因涉案房屋存在设计变更、漏水问题拒绝收房，直至2019年4月涉案房屋维修完毕。2014年9月1日文娟第一次验房时，碧桂园公司违反约定，未经双方协商，将房屋的部分结构形式由“空中花园”变更为房间，构成违约。文娟不解除合同不能改变碧桂园公司因违约导致逾期交房的事实，故碧桂园公司在2014年9月1日至2016年9月9日未向文娟交付符合合同约定的房屋构成违约，应当按照合同约定承担相应的违约责任。根据合同约定的计算方法，2014年9月1日至2016年9月9日的违约金为：1、从2014年9月1日至2016年7月19日，1年10个月19天，为109092.53元（531640元*684*0.03%）；2、从2016年7月20日至同年9月9日，52天，为8227.25元（527388元*52天*0.03%），合计117319.78元。碧桂园公司作为出卖人未及时与文娟协商解决因设计违约造成的损失，对于违约损失的产生存在较大过错。文娟在明知房屋结构设计发生变更后未及时办理收房手续，对于违约损失的产生也存在一定过错。综合本案实际情况，酌定文娟自身承担因违约造成损失的30%，碧桂园公司承担因违约造成损失的70%。故碧桂园公司应向文娟支付违约金82123.85元。对文娟诉讼请求中已被采纳的部分予以支持，未被采纳的部分不予支持。碧桂园公司另辩称文娟的主张超过诉讼时效，因碧桂园公司于2019年在（2019）湘0903民初3768号案件认可文娟拒绝收房的理由是碧桂园公司擅自变更设计，故文娟就设计变更造成的违约损失提起诉讼的时效应从2019年开始计算，没有超过诉讼时效，因此对碧桂园公司的此条辩称意见不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条第一款之规定，判决：一、碧桂园公司于判决生效之日起五日内支付文娟违约金82123.85元；二、驳回文娟的其他诉讼请求。案件受理费2660元，减半收取1330元，由文娟负担400元，碧桂园公司负担930元。 二审中，双方均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，碧桂园公司未与文娟协商，单方变更房屋设计，碧桂园在第一次通知文娟收房时，未经双方协商，房屋部分结构形式已由空中花园变更为房间，属于违约情形之一，根据本案商品房买卖合同第十二条约定，文娟应当在接到碧桂园公司的变更通知后按约定的期限书面答复是否解除合同，逾期未作书面答复的视同接受变更，但文娟在知道房屋结构变更后未作书面答复，未要求解除合同，视为接受变更，且文娟一直未就变更设计向碧桂园公司主张违约责任，于2019年8月9日向法院起诉时仅主张房屋漏水导致交付不能的违约责任。故应视为文娟已接受房屋设计变更。文娟于2020年5月25日向一审法院起诉要求碧桂园公司支付变更设计违约金已超过诉讼时效，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百一十九条的规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。”本案应驳回文娟的诉讼请求。 综上，碧桂园公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初2039号民事判决； 二、驳回文娟诉讼请求。 一审案件受理费2660元，二审案件受理费2660元，共计5320元，由文娟负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘建军 审判员  陈运泉 审判员  昌 丹 二〇二〇年十一月十八日 书记员  熊 杨