河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4754号上诉人（原审原告）：张建，男，汉族，1964年12月28日出生，住河南省南阳市卧龙区。上诉人（原审被告）：刘军，男，汉族，1981年7月20日出生，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：李嘉鑫，河南雷雨律师事务所律师。上诉人张建与上诉人刘军民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初2952号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张建、被上诉人刘军的委托诉讼代理人李嘉鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建上诉请求：1.撤销原判，改判刘军偿还张建借款本金伍拾万元，并支付自2018年10月12日起至借款付清之日止按月息2%支付的利息；2.诉讼费由刘军负担。事实和理由：1.原审认定借款本金50万元事实清楚，但在利息方面认定事实错误，原审庭审中，张建向法庭提供本金50万元的来源和向上家支付利息的证据，其中30万元系张建按月息2.5%向姐姐张晓平借的，20万元是从尹永移处借的，张建应刘军要求为解决刘军的资金难题，特意从别处拆借资金，并支付利息，故张建不会不向刘军要利息；2.在原审庭审中，刘军多次向原审提及借款利息过高，说明双方约定有利息，利息不止是二分，以上应属于刘军的自认，且双方关于月息2分的约定符合法律规定，依法应予支持；3.刘军为了达到逃避债务的目的，其关于借款的陈述进行多次变更，通过原审庭审证明刘军系在说谎，故应支持张建的诉讼请求。刘军辩称，双方之间不存在债权债务关系，更不存在利息，上诉不属实，应驳回张建的诉讼请求。刘军上诉请求：1.撤销原判，发还或改判驳回张建的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用等由张建承担。事实和理由：1.原审认定事实错误。刘军和张建并未发生借贷关系，双方虽签订了抵押借款协议，但该协议因张建未向刘军交付借款而未生效。尹永移、党万华、张建系放高利贷人员，该抵押借款协议中将借款支付给党万华系张建所写，2018年10月11日签订该协议时，并没有这几个字，这几个字完全是张建为了该次虚假诉讼在日后所补签。刘军基于自身做生意需要资金周转，无奈向尹永移提出借款，尹永移又找到张建，但该笔借款张建等并未交付给刘军。因此，双方并不存在借贷关系；2.尹永移与党万华的转账记录能印证出刘军与张建并不存在借贷关系。首先刘军并未要求张建将借款交付给党万华，其次刘军与张建于2018年10月11日协商借款，案涉抵押借款协议也系当日签订，而尹永移早在2018年10月10日就分三笔向党万华转账5万、5万、4万元合计14万元，该打款行为与日常经验不符；3.依据尹永移证言认定该笔借款是用于偿还刘军之前所欠党万华借款，严重悖离客观事实，缺乏法律依据。刘军与党万华之间并不存在债权债务关系，刘军与党万华是否存在债权债务关系、欠款有多少这一实质性问题与本案无关联，且只能由刘军与党万华来表态认定，而不是由尹永移来证明。故原审依据尹永移的证人证言就认定了案涉50万元借款系用于归还刘军之前向党万华的借款系对证据采纳的重大错误。张建辩称，刘军的上诉理由不能成立，原审认定借款属实是正确的，现要求月息按照2分计算。张建向一审法院起诉请求：1.判令刘军偿还张建借款50万元，并自2018年12月11日起按月息2％支付张建利息至付清之日止；2.本案诉讼费、保全费由刘军承担。一审法院认定事实：张建与尹永移相识，尹永移与刘军相识。2018年，刘军通过中间人尹永移介绍，向案外人党万华借款50万元，尹永移是担保人。刘军向党万华借款后，一直未还。为了让刘军偿还党万华的借款，作为担保人的尹永移与刘军协商，由尹永移介绍刘军向张建借款50万元用于偿还刘军向党万华的借款。2018年10月11日，刘军与张建签订抵押借款协议，内容为：一、借款金额及用途：借款人从出借人处借款以抵押物（详见抵押物合同及相关证件），￥500000.00元（大写：伍拾万元整），用以周转。二、借款期限：该笔借款系双方真实意愿，暂使用60天。三、利息及服务费约定：该笔借款从2018年10月11日；每天利息及服务费按＿万元（大写＿元整），按实际使用天数计算支付。四、该笔借款按借款人要求转入中国建设银行、党万华收款人，账号：62×××39。五、若借款人到期不偿还款项、利息及服务费，出借人按约定出卖抵押物用于偿还本金、利息、服务费及相关费用。六、本协议系双方自愿签订，并按协议要求履行双方义务。出借人：张建，联系电话：185××******，借款人：刘军，联系电话：183××******。张建、刘军在协议上签字、按指印。协议书中手写的“小写、大写50万元、周转、60天、2018年10月11日”部分，是刘军所写；协议书中手写的“中国建设银行、党万华、账号：62×××39”部分，是张建所写。协议签订后，张建通过尹永移中国工商银行卡分六次向党万华转款50万元，其中张建用现金向尹永移支付20万元，张建姐姐张晓平通过银行转账向尹永移支付28.5万元。另查明，（一）张建与尹永移向张晓平出具借条，内容为：借到张晓平30万元整，使用期间3月，利息约定2.5分。（二）张建于2020年5月14日向原审法院申请诉前财产保全，原审法院于2020年5月14日作出（2020）豫1303财保59号民事裁定书，查封了刘军名下位于南阳市××新区××、车站路以东××＃××楼××单元××房产（权证号码：17957728，原产权号码：2017036）一处。张建支出保全费3520元。庭审后，经询问张建，张建陈述，算钱的时候算错了，刚开始以为是只转款了42万元，少了一个8万元的转款单，后来起诉后找到8万元的转款单了，发现实际转款数额是50万元。上述事实，有当事人陈述、书证等证据予以证实，并有全部卷宗材料相佐证，原审法院予以确认。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，张建与刘军签订的抵押借款协议是双方真实意思表示，虽然张建将出借的50万元款项转入了党万华的账户，但刘军对其向张建借款50万元用于归还其向党万华借款的事实是明知的。刘军在庭审中也认可其向党万华借款50万元的未还事实。因此，可以认定刘军向张建借款就是为了偿还党万华的50万元的借款。在张建将50万元借款转给党万华时，张建与刘军的借款合同成立。借款到期后，刘军应及时向张建归还借款，其不及时还款的行为构成违约，刘军应当承担继续履行、赔偿损失等的民事违约责任。关于张建要求刘军支付利息的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……。结合本案，从抵押借款协议中可以看出，双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，因此，刘军应当自2018年12月12日起按照年利率6％向张建支付利息，至款实际付清之日止。张建诉讼请求中过高的部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、判决生效后十日内，刘军向张建支付50万元借款本金及利息（计算方法：自2018年12月12日起，以50万元为基数，按照年利率6％计算利息，至款实际付清之日止）；二、驳回张建的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，保全费3520元，共计7920元，由刘军负担。本院二审期间，张建向本院提交一审庭审的录音录像作为新证据，证明刘军在原审中认可双方借款约定有利息。刘军经质证认为，刘军在原审中称高利贷是6分，没钱还，系为了说明自己没有向张建借款。刘军无新证据提交。本院对原审庭审录音录像的真实性予以采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.借款是否约定有利息；2.借款是否实际发生。关于涉案借款是否约定有利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”本案中，抵押借款协议中并未约定利息，之后也未归还过利息，张建提交的证据不能证明双方明确约定了利息，因此，一审判决自逾期之日按照年利率6％支付利息并无不当。关于借款是否实际发生，抵押借款协议第四条明确约定借款转入党万华的建设银行账户，并约定了具体账号，本案借款也实际通过尹永移转入了该约定账户，应当视为张建已经履行了出借义务。刘军称在被逼迫的情况下签订的协议，但无证据证明。刘军又称协议第四条约定的内容签订协议时没有，系随后所添加，也无证据证明，且在一审庭审中，法庭询问刘军：“钱是怎么给你的？”刘军回答：“钱是尹永移给党万华后，他给我说的。”能够证实刘军对协议第四条约定的内容明知。因此其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张建、刘军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计12500元，由张建负担3700元，由刘军负担8800元。本判决为终审判决。审判长 ???李新华审判员 罗    军审判员 ? ? 杨 乐二〇二〇年十一月十七日法官助理???孙方超书记员 ?? 乔 国盛