浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1138号 上诉人（原审原告）：张荣清，男，1961年12月17日出生，住浙江省湖州市南浔区。 上诉人（原审原告）：邹荣珍，女，1962年2月11日出生，住浙江省湖州市南浔区。 上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：徐学民、沈琪勤，浙江东唐人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海帑畅市场营销策划中心（有限合伙），住所地上海市崇明区新村乡耀州路**（上海新村经济小区）。 执行事务合伙人：洪增祥。 委托诉讼代理人：严晓黎、郑燕萍，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。 原审被告：湖州广弘置业有限公司，住，住所地浙江省湖州市南浔区南浔镇年丰路**/div> 法定代表人：刘群。 委托诉讼代理人：徐建国，该公司员工。 上诉人张荣清、邹荣珍为与被上诉人上海帑畅市场营销策划中心（有限合伙）（以下简称帑畅中心）、原审被告湖州广弘置业有限公司（以下简称广弘公司）合同纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2020）浙0503民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月15日公开开庭进行了审理,上诉人张荣清、邹荣珍的委托诉讼代理人徐学民、沈琪勤及被上诉人帑畅中心的委托诉讼代理人严晓黎、郑燕萍到庭参加诉讼。广弘公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张荣清、邹荣珍的上诉请求：1.撤销一审判决，改判帑畅中心返还张荣清、邹容珍3412448元；2.本案一、二审诉讼费用由帑畅中心承担。事实与理由：张荣清、邹荣珍认为，一审法院认定事实不清、适用法律错误，判决结果错误。一审法院认定帑畅中心收取款项是基于《咨询服务合同》之约定，这是错误的。张荣清、邹荣珍虽然对《咨询服务合同》中签名的真实性无异议。但张荣清、邹荣珍只是根据广弘公司工作人员的指引，在一堆材料上的各处指示位置进行签字，并没有机会查看材料上的内容，因此《咨询服务合同》并不是双方协商一致后所签订的，张荣清、邹荣珍在付款时，根本不知道有《咨询服务合同》的存在，也从未取得过咨询服务合同，甚至连复印件都未拿到过。一审庭审时已经查明的事实，也足以说明，上诉人支付给帑畅中心的款项不是基于《咨询服务合同》。1.张荣清、邹荣珍购买商铺，不需要向帑畅中心进行任何咨询。按帑畅中心的说法，其是于2019年9月7日与张荣清、邹荣珍建立咨询服务合同关系。但张荣清、邹荣珍在2019年7月份就已经决定购买涉案商铺。这一节事实可由张荣清、邹荣珍分别于2019年7月12日和15日交付两笔定金的事实来证实。2.一审开庭后，帑畅中心针对上诉人在庭上的发问，作出了一份书面回复。据其第5点内容可知，签订《咨询服务合同》和《确认单》时，是“一一对应”的。在《咨询服务合同》和《确认单》都没有合同编号的情况下，“一一对应”说明《咨询服务合同》与《确认单》是同时签订的。既然已经在签订购房确认单了，说明购房决定已经作出，那么已经无需咨询服务了。在此情况下签订支付巨额费用的《咨询服务合同》不合常理。3.按帑畅中心出具的收据，其上载明的款项性质是“定金”而不是咨询费。帑畅中心向张荣清、邹荣珍交付了该“定金”收据，显然连帑畅中心也不认为张荣清、邹荣珍支付的是咨询服务费。4.《咨询服务合同》约定的咨询费是94667.92元/套，那么31套的总价款是2934705元。帑畅中心工作人员不可能是口算，应该是用计算器计算金额的。31套的数字应该不会按错，在套数没有出错的情况下，要得出3412448元的结果，则每套的咨询费必须是110078元，但94667.92与110078元这两组数字的外观，相差实在是太大了，粗粗一看就能发现其中的差别，因此显然不会属于输入错误。既然不是计算错误，那么金额方面的差异，就足以说明，张荣清、邹荣珍所支付的不是《咨询服务合同》中的费用。5.《确认单》上的手写笔迹，帑畅中心在庭后答复中，承认是多人书写而成。让多人书写的唯一解释就是张荣清、邹荣珍签字时确认单的内容尚不完整，空白处的内容均未填写，第二种笔迹的书写，是不存在的，是事后补写的。说明张荣清、邹荣珍刷卡付款时根本没有和帑畅中心达成咨询费每套94667.92元合意，从而也说明张荣清、邹荣珍支付的款项是基于支付定金，而不是基于《咨询服务合同》。6.按《咨询服务合同》所填写的所谓咨询服务费金额，大约占到房价的三分之一，如此巨额的咨询服务费，显然有违常情，是不可能被任何一个消费者所愿意接受的。庭审中，张荣清、邹荣珍要求帑畅中心说明每套咨询服务费94667.92元的计算方式，帑畅中心未能回答，说明咨询服务费是不存在的。张荣清、邹荣珍不可能是基于《咨询服务合同》而付款。7.庭审中，广弘公司代理人说“多付的款项可以冲抵房款”，如果是咨询服务费，收取的是帑畅中心，应当返还的是帑畅中心，广弘公司不可能用这些款项来抵扣自己应收取的房款。所以张荣清、邹荣珍支付的根本不是咨询服务费，而是房屋定金。二、一审法院未准许张荣清、邹荣珍提出的帑畅中心相关经办人员出庭接受询问的申请，是错误的。法院的主要职责是查清案件事实。本案最关键的是向合同签订时的经办人了解情况。一审案件审理时，帑畅中心代理人以不知情而没有当庭回答，改为庭后书面回复。但庭后书面回复，显然失去了通过庭上发问挖掘事实真相的机会。三、本案案由是不当得利纠纷，因此查明帑畅中心是否具有收款的法律或合同依据，至关重要，且该项举证责任在于帑畅中心。一审中，帑畅中心提供的《咨询服务合同》存在这些疑点，显然不能作为证明其观点的有效证据，不能证明其存在向张荣清、邹荣珍收取款项的合法理由。因此张荣清、邹荣珍要求返还的不当得利的请求，合法有据，应予支持。 帑畅中心辩称，一、帑畅中心根据咨询服务合同收取张荣清、邹荣珍咨询服务费于法有据，一审判决的认定是正确的。张荣清、邹荣珍在上诉状中诉称的，其根本没有必要向帑畅中心进行咨询。这是不符合现实情况的。帑畅中心作为本案涉案商铺的销售代理机构，从张荣清夫妇第一次到售楼处时，就由帑畅中心负责接待，并为其提供服务。在2019年7月份至2019年的9月7日这段时间里，张荣清夫妇多次前来与帑畅中心商谈购房的事宜。由于张荣清夫妇提出他们31套商铺，需要连号，价格也需要优惠，故帑畅中心推掉了其他原本准备购买这些商铺的一些客户，为张荣清夫妇争取到连号房屋及价格优惠，张荣清夫妇的购买价格低于备案价400多万，付款方式为分期付款等。帑畅中心明确告知了张荣清夫妇收取咨询服务费的金额，张荣清夫妇也表示同意。所以在2019年9月7号，张荣清、邹荣珍夫妇在其儿子共同陪同下，与帑畅中心签订了31份咨询服务合同及31份房屋信息确认单，与广弘公司签订了31份认购协议书。31份咨询服务合同中，明确约定了咨询服务费用不计入房价款。张荣清夫妇与开发商签订房屋认购书后，服务费将不再予以返还，咨询服务费由帑畅中心收取，并由其所有。张荣清夫妇在咨询服务合同上签字并表明对于协议的内容已经阅读和了解。当天张荣清夫妇向帑畅中心账户刷卡支付了3412448元，并按照认购协议书中约定定金的约定向广弘公司的账户分31次刷卡支付了约定的定金，每笔金额是59000元。当天签协议与付款过程当中，他们的儿子始终是在现场的。这个事实在一审的庭审当中，张荣清本人也是确认的。因此，帑畅中心认为，张荣清夫妇以及其儿子始终是明确知道咨询服务费不是购房款。签订合同是分别签订了31份认购协议书和31份咨询服务合同，付款是分31次刷卡支付了定金和一次性刷卡支付了341万咨询服务费，31份购房定金的收据是加盖广弘公司公章的。然后咨询服务费的收据是帑畅中心盖章的。所以说，帑畅中心根据咨询服务合同收取的咨询服务费是于法有据的。至于上诉状中提到的2019年7月支付的1万块和2万元，并非支付给帑畅中心，我们认为上述款项与本案无关。此外，上诉状中提到，咨询费收据上写定金这个问题，帑畅中心在一审当中就已经作出说明，系工作人员的笔误，结合现在31份咨询服务合同以及张荣清是付款到答辩人帑畅公司账户也能印证支付的款项确系咨询服务费。二、咨询服务合同是双方的真实意思表示，真实有效，咨询服务费的金额也是明确告知过张荣清夫妇的。当时付款的时候，3个成年人在场，如此重大的金额，3个成年人也必定会反复的核对金额，对款项的支付也会非常的谨慎。如今，张荣清、邹荣珍却说自己弄错了款项的性质，是与常理相悖的，也是不能成立。 广弘公司陈述，自己是全程委托案外人湖州亿间营销策划有限公司（以下简称湖州亿间公司）销售的，广弘公司仅仅是收房款。 张荣清、邹荣珍向一审法院起诉请求：1.判令帑畅中心、广弘公司共同返还3412448元；2.本案诉讼费用由帑畅中心、广弘公司承担。 一审法院认定事实：2019年9月7日，张荣清、邹荣珍及其儿子前往湖州市南浔区南浔镇广弘新天地项目销售处，与广弘公司签订《认购协议书》31份，认购广弘公司名下新天地项目8幢2192室、2193室、2195室、2196室、2198室、2199室、2202室、2203室、2206室、2207室、2210室、2211室、2214室、2215室、2218室、2219室、2222室、2223室、2226室、2227室、2230室、2231室、2234室、2235室、2237室、2238室、2240室、2241室、2243室、2244室、2245室等31间房屋，每间房屋销售金额为20多万至60多万不等,除2245室房屋定金为66877.28元外，其余30间房屋定金均为59000元。该31份《认购协议书》均约定定金于2019年9月7日前付清，余款分10个月。同日，张荣清签订15份《房屋信息确认单》和《咨询服务合同》，邹荣珍签订16份《房屋信息确认单》和《咨询服务合同》，上述合计31份《房屋信息确认单》和《咨询服务合同》均载明了咨询服务费金额为每间房屋94667.92元。《房屋信息确认单》均载明了案涉房屋的地址、面积、成交总总价、签约合同价、咨询服务费等内容，《咨询服务合同》载明了咨询服务内容、咨询服务费的支付、双方权利义务等内容，并分别由张荣清手写“本人充分阅读并了解协议内容并自愿签署本协议”或邹荣珍手写“本人已充分阅读并了解上述协议内容并自愿签署本协议”等内容。同日13：54：05，张荣清、邹荣珍通过POS机刷卡方式向帑畅中心支付3412448元，之后至14：22：50之间又通过POS机刷卡方式向广弘公司支付了30笔59000元和1笔66877.28元。后广弘公司出具收款收据31份，确认收到31间房屋的定金，即30笔59000元和一笔66877.28元。帑畅中心出具收款收据一份，载明付款人姓名为张荣清；付款用途为交广弘新天地项目8幢2192、2193、2195、2196、2198、2199、2202、2203、2206、2207、2210、2211、2214、2215、2218、2219、2222、2223、2226、2227、2230、2231、2234、2235、2237、2238、2240、2241、2243、2244、2245室定金；付款金额3412448元。现张荣清、邹荣珍以3412448元为帑畅公司不当得利为由，起诉至一审法院。 一审法院认为，根据张荣清、邹荣珍的主张，本案案由应为不当得利纠纷。所谓不当得利，指因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，张荣清、邹荣珍主张的3412448元实际收取方为帑畅中心，故张荣清、邹荣珍要求广弘公司返还的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。张荣清、邹荣珍与帑畅中心签订了31份《咨询服务合同》并出具了31份《房屋信息确认单》，根据《咨询服务合同》和《房屋信息确认单》载明的内容，张荣清、邹荣珍应就购买的广弘新天地项目的31间房屋每间向帑畅中心支付咨询服务费94667.92元，合计2934705.52元。现张荣清、邹荣珍实际支付了3412448元，差额477742.48元，帑畅中心亦认可系计算错误多收，故该477742.48元应为帑畅公司不当得利，应当返还。其余2934705.52元，符合《咨询服务合同》及《房屋信息确认单》载明的内容，并非没有法律根据，故对张荣清、邹荣珍要求返还该2934705.52元的诉讼请求，不予支持。至于案涉31份《咨询服务合同》和《房屋信息确认单》是否存在无效或可撤销、可变更之情形，因张荣清、邹荣珍并未主张，故本案中不作审查，张荣清、邹荣珍可另行主张权利。据此，对张荣清、邹荣珍合理的诉讼请求，依法予以支持，其余诉讼请求，依法驳回，帑畅中心、广弘公司的答辩意见中与一审法院认定相应的内容，予以采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限帑畅中心于一审判决生效之日起十日内返还张荣清、邹荣珍477742.48元；二、驳回张荣清、邹荣珍的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34100元，减半收取17050元，由张荣清、邹荣珍共同负担14663元，帑畅中心负担2387元。 二审中，张荣清、邹荣珍为证明其主张，向本院提交录音资料，以证明张荣清、邹荣珍支付的3412448元，不是咨询服务费，而是定金。 帑畅中心向本院提交了以下证据： 1.拍摄于2019年8月14日的照片一张，以证明帑畅中心在售楼部是有办公地点，并且有明确标识的； 2.透明售房网的网络截图，以证明签约合同价比备案价优惠了4098234.8元； 3.上海亿间营销策划有限公司（以下简称上海亿间公司）、湖州亿间公司分别和帑畅中心签订的《分销代理协议》，以证明帑畅公司有权销售涉案房屋。 广弘公司向本院提交了与湖州亿间公司签订的《项目策划销售代理合同》，以证明广弘公司将涉案房屋委托湖州亿间公司销售。 对于张荣清、邹荣珍提交的证据，帑畅中心质证认为对该份证据的三性均不予认可,张荣清、邹荣珍写明了录音形成的时间是2019年的11月28号，本案中张荣清夫妇买房的日期是2019年9月7号，相差两个多月，因此这段录音无法真实地反映出购房当日的情况，张荣清、邹荣珍买房的时候，并不是录音中何训蒙、刘逍晗接待的，而且他们并不是帑畅中心的工作人员，而是湖州亿间公司的营销人员。因此，他们所说的话根本无法代表帑畅中心。该录音形成于2019年11月28日，早于本案一审庭审的时间，该证据并非是一审庭审结束后新发现的证据，不属于司法解释规定的二审中的新证据。广弘公司未发表质证意见。 对于帑畅中心提交的证据，张荣清、邹荣珍质证认为，证据1，对其真实性、合法性、关联性都有异议，因帑畅中心未提供原件，无法核实，且广弘公司代理人在一审中说当时他在现场，没有看到任何标识。证据2、对备案价格的真实性、合法性无异议，但对关联性有意见，房价优惠了409万余元的说法与事实不符。证据3，广弘公司提交的销售代理合同，证明他们是与湖州亿间公司签订的代理合同，而帑畅中心提交的是上海亿间公司与其签订的协议书，且该协议书载明的时间是2019年8月10号，张荣清、邹荣珍在一审中提交的证据可以证明，其在2019年的7月就已经将1万元、2万元的款项分别打入湖州亿间公司的账户，故帑畅中心获得销售代理权的时间在张荣清、邹荣珍决定购房之后，故对该协议书的真实性有异议。至于湖州亿间公司与帑畅中心签订的协议书，是帑畅中心在二审庭审提交的，已经超过了二审法院指定的举证期限，且该协议书可能是事后补的，对其真实性有异议。广弘公司未发表质证意见，但庭后提交了情况说明，载明上海亿间公司与湖州亿间公司法定代表人均为同一人且是实际控制人；广弘公司与上海亿间公司于2019年5月签订了广弘新天地的销售代理合同，合同签订后，上海亿间公司考虑到该项目销售推进工作的便利性提出将合同主体上海亿间公司变更为湖州亿间公司，合同的权利义务不变，广弘公司考虑到上海亿间公司与湖州亿间公司的实际控制人均为同一人，合同主体变更有利于促进销售工作，故同意了合同主体变更。 对于广弘公司提交的证据，张荣清、邹荣珍质证认为对其真实性无异议，但该份合同的乙方是湖州亿间公司，不是上海亿间公司，合同的第7页第9条约定，b区二层的销售最低底价均价14500元。但实际上，张荣清、邹荣珍购买的商铺的价格都是每平方米15000元到16000元，该份合同的第9页第9.2.12条约定销售价格的调整，要双方书面确认作为合同附件，附件的销售价格并不是帑畅中心争取到的，销售价格本来就是固定，开盘前已经确认的，第10页第9.2.21条明确约定，未经甲方书面同意乙方的策划权和代理权不得转让给第三方，合同的第23页人员名单，其中有徐振晴和刘逍晗，他们就是录音中的人员，可以证明销售现场的就是湖州亿间公司的营销人员，而不是帑畅中心的人员，帑畅中心并没有提供服务。帑畅中心质证认为，湖州亿间公司和上海亿间公司的法定代表人与实际控制人是同一个，广弘公司与湖州亿间公司、上海亿间公司都签了合同。 对于张荣清、邹荣珍提交的证据，本院经审查认为，该录音里人员众多，本院无法辨别说话人员，且该录音并非是买房当日录制，故在无证人出庭作证的情况下，对该录音的证据效力，本院不予认定。 对于帑畅中心提交的证据，本院经审查认为，证据1因帑畅中心无法提供原件，且无法辨别拍照的地点，故对该照片的证据效力，本院不予认定。证据2，因张荣清、邹荣珍及广弘公司对其真实性无异议，故对其真实性予以认定，至于该证据与本案的关联性，具体在下文中阐明。证据3，虽张荣清、邹荣珍对其真实性提出异议，但帑畅中心提交了原件，也有广弘公司提交的证据及情况说明予以佐证，故对该证据的真实性予以认定，至于该证据与本案的关联性，具体在下文中阐明。 对于广弘公司提交的证据，本院经审查认为，因广弘公司提交了原件，张荣清、邹荣珍与帑畅中心均未对其真实性提出异议，故对该证据的真实性予以认定，至于该证据与本案的关联性，具体在下文中阐明。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案应为不当得利纠纷还是合同纠纷；2.帑畅中心是否应返还张荣清、邹荣珍相应的款项及款项的数额问题。 关于争议焦点1，张荣清、邹荣珍认为其支付给帑畅公司的款项不是基于《咨询服务合同》，本案应为不当得利。经查，张荣清、邹荣珍在一审中提交的由广弘公司出具的收款收据与帑畅中心出具的收款收据从格式、大小等形式上看完全不同，且广弘公司出具的收款收据的主要内容均为手写，且加盖了广弘公司的财务专用章；帑畅中心出具的收款收据为打印件，加盖的是帑畅中心的公章。张荣清、邹荣珍向广弘公司购买的房屋，建筑面积及房价均不相同，张荣清、邹荣珍在支付3412448元时，并未要求广弘公司或者帑畅公司明确该3412448元是如何在31套房子上进行分配的，张荣清、邹荣珍在二审中陈述其认为后面还要签正式的购房合同，只要付的钱不超过总价就可以了。但是广弘公司收取的31笔定金，是区分了每套房子的价款的，且广弘公司在二审中陈述，如果不事先区分好，是不可能分清楚31套房子各分配多少的。因张荣清、邹荣珍选择了分期付款，而不是一次性付款，如张荣清、邹荣珍认为该笔款项为购房款，则在支付时应与广弘公司就该部分款项如何在31套房子上进行分配达成协议，否则不符合常理。张荣清、邹荣珍对《咨询服务合同》上签字及手写的“本人充分阅读并了解上述协议内容并自愿签署本协议”的真实性并无异议，而《咨询服务合同》上明确了合同相对方为帑畅中心，且载明张荣清、邹荣珍应于协议签署的当日支付咨询服务费，该咨询服务费不计入房价款，张荣清、邹荣珍与开发商签署《房屋认购书》后，咨询服务费将不再予以退还，如后期发生退房情况，张荣清、邹荣珍无权要求帑畅中心退还服务费。因此，张荣清、邹荣珍应知道自己支付的款项属于咨询服务费，一审认定本案为合同纠纷，并将超出合同项下的款项认定为不当得利，并无不当。对张荣清、邹荣珍相应的上诉意见，不予采纳。 关于争议焦点2，张荣清、邹荣珍认为其在2019年7月支付了湖州亿间公司两笔定金，且购房价格高于广弘公司销售最低底价，故帑畅中心并未提供咨询服务，但2019年7月张荣清、邹荣珍支付的两笔定金共计30000元，与31套房子的总价相差较大，且张荣清、邹荣珍支付广弘公司的定金远远高于30000元，故2019年7月支付的30000元不可能是涉案31套房屋的定金总额，该支付行为不能证明张荣清、邹荣珍已经决定要购买涉案的31套房屋；广弘公司销售房产的最低底价实际应为其商业秘密，销售代理商给予客户的价格应不低于该底价，而销售代理商能给予客户的折扣需要综合考虑购买房屋的数量、付款方式等因素由销售代理商与客户进行协商，故张荣清、邹荣珍购房价格略高于广弘公司最低底价的事实，不能证明帑畅中心未提供咨询服务。广弘公司先后与上海亿间公司、湖州亿间公司签订了项目策划销售代理合同，广弘公司陈述上海亿间公司与湖州亿间公司的法定代表人和实际控制人为同一人，故合同仅是更换了主体，帑畅中心与上海亿间公司、湖州亿间公司签订了分销合作协议书。张荣清、邹荣珍认为广弘公司与两家亿间公司签订的协议里约定不得转让策划权与代理权，但上述合同约定仅在广弘公司、两家亿间公司、帑畅中心之间产生相关法律效力，且目前广弘公司并未对两家亿间公司转让的行为提出异议，故帑畅中心从两家亿间公司处获得了销售涉案房产的权利。通过帑畅中心的咨询服务，张荣清、邹荣珍的购房价格比备案价低了400余万。一审判决认定《咨询服务合同》范围内的2934705.52元系咨询服务费，不予返还，超出《咨询服务合同》范围的477742.48元属于不当得利，应予返还，并无不当。对张荣清、邹荣珍提出的帑畅中心应返还3412448元的上诉请求，不予支持。 综上，张荣清、邹荣珍的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34100元，由上诉人张荣清、邹荣珍负担。 本判决为终审判决。 审判长  周辰晨 审判员  朱惠明 审判员  沈筱婕 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  周进方