湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2986号上诉人（原审被告）：湖南省第五工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路**。法定代表人：龙兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐海松，湖南弘一律师事务所律师(特别授权)。被上诉人（原审原告）：彭月，女，1982年2月14日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，个体工商户，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：黄世辉，湖南湘涵律师事务所律师（特别授权）。上诉人湖南省第五工程有限公司因与被上诉人彭月合同纠纷一案，不服湖南省江永县人民法院（2019）湘1125民初1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湖南省第五工程有限公司的委托诉讼代理人唐海松，被上诉人彭月的委托诉讼代理人黄世辉到庭参与法庭询问。本案现已审理终结。湖南省第五工程有限公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人彭月对上诉人的全部诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.彭月于2017年3月23日转账20万元给万能，该款无法证实系缴纳保证金，可能是彭月为了承接水电安装工程而给万能的好处费或其他经济往来。2.保证金收取凭证明确表示彭月于3月24日交纳保证金，彭月没有提供证据证实其缴纳了30万元保证金，且证据显示盖章与内容不符。3.上诉人与被上诉人没有合作及联系，彭月只是与万能有联系，其被万能欺骗与上诉人无关，所有公示信息都没有显示万能与项目部有关系。4.彭月采用不正常手段与万能勾兑，本身存在重大过错，不能构成表见代理。5.退一步讲，即使万能系项目经理也不能代表上诉人签订合同，项目经理没有权利对外签订合同，项目部的章也不能代表上诉人。6.万能没有退赔上诉人20万元之前，上诉人没有理由支付给彭月。7.上诉人作为国有企业，如果判决由上诉人承担责任，将会造成国有资产严重流失。彭月答辩称，1.上诉人没有提供证据证实，彭月交付20万元是给万能的好处费或其他经济往来，用“可能”推测性意见无法推翻一审查明的事实。2.项目部由上诉人设立，其行为代表上诉人，因项目部不是独立法人，其出具的与项目有关的凭据均由项目部的设立人承担责任。3.上诉人是一个法人单位，法人行使民事行为是由自然人完成，上诉人设立的项目部已盖章认可万能代表行为，依法应承担法律责任。4.没有证据证实彭月与万能有利益勾兑，交付水电安装保证金的事实已由项目部确认。5.项目部盖章具有法律效力，万能是否系项目部经理属于上诉人内部安排问题，不影响上诉人应承担的社会责任。6.刑事判决已经认定万能收取彭月20万元转账的行为系职务行为，代表公司，无论公司对内容贪污款或挪用款是否收回，都不影响第三人对该公司行使追偿权。7.上诉人不从自身管理存在疏漏导致资金失控找原因，而是要求判决时考虑自己是国企这一特殊地位，这与法律原则相违背。彭月向一审法院起诉请求：1、请求被告返还财产300,000元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月27日，湖南省第五工程有限公司中标江永县银铅锌矿厂棚户区改造工程项目。中标后，湖南省第五工程有限公司成立项目经理部实施前期准备工作和临建工程。万能受项目出资人（股东）张雄飞邀请参与项目部管理，主要负责在业务上与湖南省第五工程有限公司衔接人员的分配、办理项目部的施工手续工作。本项目专业分包由公司委托责任单位与项目股东协商后统一组织，项目部参与，通过招标方式确定专业分包和劳务分包供方，由公司与供方法人签订专业分包合同和劳务合同，严禁项目部或者项目部个人擅自与没有资质的单位和自然人签订专业分包合同和劳务合同等。2017年3月份期间，万能对彭月自称是江永县银铅锌矿厂棚户改造工程项目部负责人，该工程分包水电安装工程需要交纳保证金。2017年3月23日彭月转账20万元水电安装工程保证金至万能账户内。2017年3月27日，万能带彭月至项目部办公室为其出具了一份30万元的保证金收据（其中10万元系万能在彭月经营的“私人会所”内消费的欠款）。保证金收据的内容为“湖南省第五工程有限公司收取永州市新联水电安装有限公司对于江永县银铅锌矿厂棚户区改造项目水电安装工程三十万元投标保证金，于2017年3月24日由永州市新联水电安装有限公司委托人彭月将其保证金交纳。如该公司未中标，湖南省第五工程有限公司须在5个工作日之后无条件退还保证金三十万元整”。万能收取的工程保证金未入项目部或公司账，全部用于个人开支或网络赌博，构成挪用资金罪。上述事实由（2019）湘11刑终542号刑事判决书认定。此后，原告既没有收到被告的未中标通知书，也未收到应当退还的300,000元保证金，故向该院提起诉讼。另查明，“永州市新联水电安装有限公司”未在永州市市场监督管理局注册登记。原告彭月听朋友讲有这个公司，遂以该公司名义交纳保证金，但未与该公司接触，所交保证金是彭月本人的钱。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则，秉持诚信，恪守承诺。”关于彭月是否为本案适格原告以及返还主体的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条的“法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的”，以行为人为当事人的规定，本案中，2017年3月，万能作为公司项目部管理人员，其以湖南省第五工程有限公司中标江永县银铅锌矿厂棚户区改造工程项目部分包水电安装工程需交保证金为由，收取彭月20万元现金后，出具了收取永州市新联水电安装有限公司委托人彭月30万元保证金的收取凭证，但“永州市新联水电安装有限公司”未在永州市市场监督管理局注册登记，故应认定保证金缴纳人为彭月，彭月具有本案原告的诉讼主体资格。彭月缴纳20万元后，万能安排工程项目部出具加盖工程项目部印章的收款收据，故彭月有理由相信万能出具收款收据的行为系履行职务，其在交纳保证金时有理由相信被告湖南省第五工程有限公司系该笔款项的实际收款人以及最终受益人，虽然万能收取的工程保证金未入项目部或公司账，但只是该公司内部管理不规范的问题，且该款项已经被生效判决书认定为系原告向被告公司缴纳投标保证金，万能已因挪用该保证金经法院生效判决定性为挪用资金罪，并被责令退赔湖南省第五工程公司该款项，被告也未提供足以推翻原告按招标要求向被告交纳投标保证金的事实的证据，故该院对该事实予以确认。原、被告双方形成了事实上的权利义务关系。原告彭月交纳保证金是为了参与投标水电安装工程，现彭月未中标该工程，也未与被告湖南省第五工程有限公司签订水电安装合同，根据权利义务相对等的原则，其交纳的保证金被告湖南省第五工程有限公司应予返还。故原告要求被告返还投标保证金的诉讼请求，具有事实和法律依据，该院予以支持。关于返还的保证金数额的问题。该院认为，虽然收款收据载明的保证金数额为30万元，但是根据已经查明的事实，该笔款项包含的10万元消费款与本案无关，彭月可以另行向相关主体主张权利，故被告应当返还原告的保证金为20万元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条第（一）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告湖南省第五工程有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告彭月投标保证金200,000元；二、驳回原告彭月的其他诉讼请求。本案案件受理费5,800元，减半收取2,900元，由告湖南省第五工程有限公司负担1,933元，原告彭月负担967元。二审期间，当事人未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案焦点是，上诉人是否应向被上诉人返还投标保证金20万元。工程项目部是施工单位为完成某一具体项目的施工而成立的临时职能部门，是施工单位的内设机构，项目结束后该项目部将被撤销，工程项目部不具备法人资格，未经工商部门登记的，也不是法人分支机构，工程项目部的行为应参照适用职务代理行为，由设立工程项目部的施工单位承担。本案中，上诉人湖南省第五工程有限公司就涉案工程成立工程项目部，由实际施工人张雄飞管理项目部相关事宜，张雄飞又邀请万能参与项目管理。被上诉人彭月交付水电安装工程投标保证金，有工程项目部出具的收据，并加盖了项目部的公章，虽然20万元转账至万能个人账户，但项目部的公章是上诉人认可的其外在表现形式之一，对与项目部发生业务联系的彭月具有公信力，故上诉人提出“双方没有合作及联系”的上诉理由，本院不予采信。彭月实际转账时间与保证金收据载明的转账时间相差一天，虽有瑕疵，但不能因此否定彭月已经交付20万保证金的事实。故上诉人提出“彭月没有提供证据证实其缴纳了20万元保证金”，与客观事实不符，本院不予采信。万能以个人账户收取工程保证金，且款项不入项目部或公司账目，也未将水电安装工程分包及收取保证金事项告知上诉人，说明上诉人湖南省第五工程有限公司内部管理不规范，有疏漏，但不能因此对抗向公司主张权利的被上诉人彭月。已生效的刑事判决已经认定，万能作为公司工程项目部工作人员，利用职务上的便利，挪用工程保证金归个人使用，数额较大且不退还，其行为构成挪用资金罪，万能是否实际向上诉人湖南省第五工程有限公司退赔赃款，不能成为上诉人不承担本案20万元投标保证金返还义务的正当理由。综上所述，上诉人湖南省第五工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,300元，由上诉人湖南省第五工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 屈中亚审判员 廉丽萍二〇二〇年十一月十八日书记员 陈彦霏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。