山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5297号上诉人（原审被告）：烟台弘益农业科技发展有限公司，住所地龙口市经济开发区嘉元怡海小区临街楼**。法定代表人：覃河铜，总经理。委托诉讼代理人：徐士清，龙口丰华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：麻常松，男，1972年11月24日出生，汉族，现住龙口市。委托诉讼代理人：桑宗湖，山东烟泰光远律师事务所律师。上诉人烟台弘益农业科技发展有限公司（以下简称弘益公司）因与被上诉人麻常松劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2019）鲁0681民初7164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。弘益公司上诉请求：发回重审或依法改判驳回麻常松的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定麻常松主张的支付加班费和违法罚款的工资条不能作为最终核准发放工资的依据，就应当认定本案中没有不支付加班费和罚款的事实。一审以弘益公司账簿被主管部门调走审计无法提供质证的情况下判决弘益公司给付麻常松加班工资属于没有查明事实。弘益公司提交的工资单是统计计算工资明细项目的原始单据，且该单据上载明了已经支付的工资金额与麻常松收到的金额是一致的。弘益公司从未安排麻常松加班，麻常松的出勤中超出法定工作时间的，弘益公司已经给付了加班费，还有满勤奖、出勤补贴、夜班补贴。麻常松的说法没有证据支持，一审法院不应以视为来认定事实，且麻常松还称其工资条中的加班费是每日加班的费用，既然一审法院认定麻常松的工资条不是最终发放工资的依据，就应当以弘益公司最终核准发放工资的单据为准。麻常松辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律适当，请二审查明案情，依法驳回上诉，维持原判。麻常松向一审法院起诉请求：1.判令弘益公司给付麻常松2019年8月工资差额653.39元；2.支付未签订劳动合同的双倍工资12444元（2017年3-5月）；3.补发2017年5月至2019年7月加班工资23970.5元；4.支付经济补偿金14969.73元；5.返还违法罚款445.20元；6.诉讼费由弘益公司承担。一审法院认定事实：2017年2月9日，麻常松到弘益公司从事维修电工的工作，双方签订了为期三年（2017年6月1日至2020年6月1日）的书面劳动合同，弘益公司为麻常松缴纳了2017年6月至2019年8月的社会保险。2019年8月9日，弘益公司给麻常松送达《辞退通知书》，双方协商一致于2019年8月14日解除劳动合同。因双方对本案诉请事宜未达成一致，麻常松于2019年8月27日向龙口市仲裁委申请劳动仲裁，龙口仲裁委于2019年10月29日作出龙劳人仲案字（2019）第566号裁决书，裁决被申请人（弘益公司）支付申请人（麻常松）2019年8月工资差额653.39元、解除劳动合同经济补偿金14969.73元，驳回其他请求。麻常松对该仲裁结果不服，向本院提起诉讼。上述事实，有麻常松、弘益公司当庭陈述，及麻常松提供的龙劳人仲案字（2019）第566号裁决书、《辞退通知书》等在卷佐证。麻常松、弘益公司围绕各自主张提供了证据，双方存在争议的问题包括：麻常松主张其2017年2月入职，直到2017年6月1日才签订书面合同，弘益公司应当给付未依法签订书面合同期间的双倍工资。弘益公司不认可，主张麻常松入职时双方就签订了书面合同，且麻常松的该诉讼请求已超过了诉讼时效。弘益公司提交了双方签订的书面劳动合同，弘益公司落款处日期为2017年2月25日，麻常松落款处日期为2017年6月1日。麻常松主张该合同系弘益公司提供的格式合同并一直由弘益公司保存，应当以麻常松的签订时间作为达成劳动合同合意的一个条件；认为双倍工资属于劳动报酬，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，没有超过诉讼时效。麻常松主张其在弘益公司工作期间，弘益公司规定每月休班4天，每月的法定休息日减去4天，是弘益公司应当给付加班工资的加班时间。麻常松提交了2017年5月至2019年6月《烟台弘益工资条》26张、恒丰银行发放工资交易明细及自行制作加班费明细。经核对，工资交易明细上显示的每月应发工资与工资条上载明的应发工资数额完全一致。麻常松主张上述证据能够证实麻常松在2017年5月-2019年7月在弘益公司单位工作期间单位支付工资的情况，其中对实发工资数额、实际出勤天数以及违法罚款金额（项目“其他”的负数记载）均有清楚载明，加班项为空或数额不够，并称工资条上载明的加班费只是在出勤日的正常工作时间之外占用其休息时间的加班费，而未支付每月法定休息日减去4天的加班费。经质证，弘益公司对麻常松提供的工资条的真实性不认可，称其公司每月制作工资条，是财务发放工资使用，但从未给职工发放过，麻常松的工资条与其财务部门的工资条内容不一致，也未加盖公章，不应予以采信，另外其公司也从未规定过每月只能休4天班。弘益公司提交了2017年5月至2019年6月的工资条，形式及每月应发工资金额与麻常松提供的完全一致，但具体项目数额不一致，其中每月均有加班工资的发放记录，但“其他”项均为空。经一审法院释明后，弘益公司向一审法院提供了2019年2月份的公司财务凭证，并称其中的工资表做的是1月份的，其他公司财务凭证均在龙口港审计，无法提供。麻常松质证认为弘益公司提供的财务凭证中没有原始的考勤记录和工资项目计算明细，不能证实其主张。经核查，弘益公司提供的上述财务凭证中的工资表既无制表人、财务负责人和分管领导签字，也没有加盖公章，且没有任何作为劳动报酬项目核算依据的原始单据和记账凭证。一审法院认为，弘益公司对麻常松诉讼请求中的第1项和第4项均无异议，同意支付，一审法院对该两项诉讼请求予以支持，认定弘益公司应支付麻常松2019年8月工资差额653.39元、解除劳动合同经济补偿金14969.73元。麻常松主张因未签订书面劳动合同的双倍工资，是依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该条款系用人单位对其不依法与劳动者签订书面劳动合同的违法行为应承担的法律责任，而不属于麻常松所主张的劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效。麻常松申请仲裁时已超过时效，对弘益公司的时效抗辩主张，一审法院予以支持。对于麻常松主张的支付加班费和退还违法罚款，麻常松提供的工资单没有加盖弘益公司印章，也无弘益公司财务人员或负责人签字确认，并且在社会实践中，企事业单位给职工发放工资单或工资条，是作为职工核对工资发放是否准确之用，职工或企业发现金额不准确可以及时核实更正，一般不加盖公章或签字，故不能作为单位财务最终核准发放的工资的依据。弘益公司不认可麻常松提供的工资单所列项目明细，但弘益公司提交的工资单项目中亦载有加班费项目，应视为弘益公司认可有安排麻常松加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”弘益公司应当提供其公司财务原始记账凭证和考勤记录以证实其提供的工资单中加班费发放情况的真实性和计算依据，否则应当承担举证不能的不利法律后果。本案中弘益公司只向一审法院提供了2019年2月份的财务凭证，且从该凭证内容看，没有作为工资计算依据的任何原始凭证和考勤记录，无法证明其提供的工资单中加班费内容的真实性，麻常松亦不认可，一审法院不予采信，按照麻常松的主张认定应付加班费。但麻常松主张工资单中的“其它”项目系违法罚款，弘益公司不认可，麻常松不能提供证据予以证实，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决:一、烟台弘益农业科技发展有限公司于判决生效之日起十日内给付麻常松2019年8月工资差额563.39元、解除劳动合同经济补偿金14969.73元、2017年5月至2019年7月的加班工资23970.5元，共计39503.62元。二、驳回麻常松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由烟台弘益农业科技发展有限公司负担。二审中，当事人没有提交证据。二审中，麻常松明确其放弃了其同意与弘益公司解除劳动关系的仲裁请求。麻常松主张其要求弘益公司支付的2017年5月至2019年7月加班工资是休息日加班工资。麻常松主张其2017年5月至2019年7月休息日存在加班事实的证据是其一审向法庭提供的弘益公司向麻常松出具的烟台弘益工资条。并称该表中的出勤天数和法定出勤天数之差就是休息日。麻常松称要求弘益公司支付其2017年5月至2019年7月休息日加班工资23970.50元的计算方法为：根据双方协议解除劳动合同前一年2018年8月至2019年7月全年工资总额59878.90元÷出勤天数313.5天得出日平均工资191元，日平均工资191元×加班天数125.5天=23970.50元。二审中，双方当事人均同意按照一审判决第一项载明的数额563.39元确定由弘益公司支付麻常松2019年8月工资差额的数额。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，麻常松的仲裁请求为：1.依法解除麻常松与弘益公司的劳动关系（当庭变更为同意与弘益公司解除劳动关系）；2.依法支付2019年8、9月工资6500元（当庭变更为要求弘益公司支付2019年8月工资差额653.4元）；3.依法支付未签订劳动合同的双倍工资12444元（2017年3、4、5月工资3877元＋3600元＋4967元）；4.补发2017年5月至2019年6月（以单位工资条的数据为准计算）的加班工资23536.58元；5.依法支付3个月的经济补偿金14893.88元（当庭变更为14969.73元）；6.依法返还违法罚款445.2元；7.为麻常松出具解除劳动合同证明（当庭撤销该项请求）。本院认为，麻常松在二审中放弃其同意与弘益公司解除劳动关系的仲裁请求是其对自己民事权利和诉讼权利的行使，本院依法予以确认。关于麻常松主张的2019年8月工资差额，麻常松仲裁请求、诉讼请求均主张工资差额653.39元，一审亦认定弘益公司应支付麻常松工资差额653.39元。一审判决主文第一项却判决弘益公司支付麻常松2019年8月工资差额563.39元。鉴于二审中双方当事人均同意按照563.39元确定由弘益公司支付麻常松2019年8月工资差额的数额，故对该判项本院予以确认。弘益公司提出并与麻常松协商一致解除双方劳动关系的事实清楚，根据劳动合同法第三十六条、四十六条的规定，一审支持麻常松解除劳动合同经济补偿金的主张符合法律规定。关于麻常松主张的未签订书面劳动合同双倍工资及要求弘益公司返还违法罚款445.20元的请求，一审已判决驳回麻常松的上述请求，弘益公司上诉请求本院改判驳回麻常松的上述请求，没有事实依据。麻常松主张2017年5月至2019年7月休息日加班，存在加班事实的证据是其一审提供的工资条。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”按法律规定麻常松应对用人单位安排其加班和存在其主张的加班事实提交证据证实。麻常松称其主张的休息日加班的证据是工资条，而其提交的工资条中明确列明出勤天数和加班费数额，工资条中实发工资也与其提交的发放工资的银行交易明细一致，根据麻常松提交的证据用人单位已支付加班费。对于工资条中载明加班费，麻常松称支付的是延长劳动时间加班费，按法律规定加班费是由劳动者举证，麻常松自己提交的证据中有加班费项目，其又解释称是延长劳动时间加班费，麻常松既不能举证用人单位支付的是延长劳动时间加费，也不能证明其主张的存在休息日加班的事实存在。加班存在延长劳动时间加班、休息日加班和法定节假日加班三种形式，并且休息日加班还可安排补休，一审仅以工资条中存在加班费项目就认定弘益公司认可安排麻常松加班事实存在，进而要求弘益公司提交证据证实加班费发放的真实性和计算依据。一审将该举证责任分配给用人单位既不考虑工资条中的工资数额与银行交易明细一致，也不考虑加班分三种情形，仅以模糊的加班费代称，该举证责任分配违反法律的明确规定。另外，本案中麻常松并未否认工资条中的加班费，只是称是延长劳动时间加班费，而一审以弘益公司没有提交工资计算依据的凭证为由，认定工资条中加班费不真实，该认定与麻常松自认加班费矛盾。同时一审以工资条中加班费不真实为由认定弘益公司应付加班费，由此导致弘益公司应支付的是工资条中的加班费还是麻常松另行主张的休息日加班费的混淆。而二审中麻常松明确其要求支付的是休息日加班工资，一审判决主文确定的是加班费，导致麻常松已认可的延长劳动时间加班工资也未支付的法律后果。麻常松主张的休息日加班是用其自行认为的法定出勤天数减去其提交的工资条中的出勤天数，其主张没有考虑法律规定的延长劳动时间折算、休息日补休和法定节假日天数，该加班仅是个计算方法而不是加班事实，并且直接用天数相减的计算方法本身也是错误的。麻常松主张休息日加班不能提交证据证实加班事实的存在，其主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销龙口市人民法院（2019）鲁0681民初7164号民事判决；二、烟台弘益农业科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付麻常松2019年8月工资差额563.39元、解除劳动合同经济补偿金14969.73元。三、驳回麻常松的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计15元，均由烟台弘益农业科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇二〇年十一月九日书记员 林斐斐