广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤民申6069号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：茂名市东百成房地产开发有限公司。住所地：广东省茂名市电白区水东镇海滨新区7（4）号。法定代表人：崔崇志。委托诉讼代理人：邓赶生，广东国鼎律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：广东中骏建设集团有限公司（原广东中骏建设工程有限公司）。住所地：广东省茂名市信宜市锦湖花园开发区鸿泰华景****。法定代表人：徐菊，该公司执行董事。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：潘国强，男，1958年5月26日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：余婉吟，广东法海律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：易景东，男，1962年6月2日出生，汉族，住广东省茂名市电白区。再审申请人茂名市东百成房地产开发有限公司（以下简称东百成公司）因与被申请人广东中骏建设集团有限公司（以下简称中骏公司）、潘国强、易景东建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省茂名市中级人民法院（2019）粤09民终1204号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。东百成公司申请再审称，（一）《东百成广场项目建设工程总承包施工合同》《补充协议书》《建筑工程施工合同》均为无效合同。易景东、潘国强为挂靠中骏公司的实际施工人，其借用中骏公司名义与资质订立建设工程施工合同，案涉合同应为无效。中骏公司仅有二级建筑资质，只能承建建筑面积4万平方米以下的工程，案涉工程建筑面积超过13万平方米，中骏公司没有施工资质。案涉东百城广场项目为必须招投标的项目，案涉工程未经招投标程序。在合同无效且案涉工程质量不合格的情况下，判决东百成公司按合同约定支付工程款与高额利息不当。（二）案涉《鉴定意见书》与《检测报告》均存在严重问题，一、二审对东百成公司重新鉴定的申请不予准许属于程序违法。案涉工程尚未完工，没有进行竣工验收和结算，不具备司法鉴定条件。茂名市德信工程造价咨询有限公司（以下简称德信公司）出具的《鉴定意见书》的鉴定范围超出委托范围，超越职权认定当事人的过错责任，并违法确定建设工程的计价标准和计价方法，侵犯了东百成公司的合法权益。广东越监工程质量安全监测中心有限公司（以下简称越监公司）作出的《检测报告》也存在程序违法，本案应当重新鉴定。（三）东百成公司无需承担停工期间抽水台班费、待工工人工资、停工留守工人工资及利息。东百成公司发给中骏公司的停工通知中仅要求继续抽水，未要求人员留守，实际留守进行抽水工作的为东百成公司工人。双方没有对逾期支付待工工人工资及留守人员工资的利息作出约定，不应计算利息。2015年4月8日后的待工工人工资损失应由中骏公司自行承担。（四）在案涉工程项目质量不合格的情况下，中骏公司不能享有工程款、抽水台班工程款的优先受偿权。（五）案涉工程建设过程中，中骏公司也存在明显过错，应当驳回中骏公司的全部诉讼请求，并判令中骏公司立即撤出项目工地，将已建造工程（须验收合格）交付给东百成公司，并赔偿东百成公司经济损失1000万元，承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。综上，东百成公司请求依法予以再审。中骏公司提交意见称，（一）东百成公司主张《东百成广场项目建设工程总承包施工合同》《补充协议书》《建筑工程施工合同》无效缺乏依据。东百成公司不能提供有效证据证明易景东、潘国强为挂靠中骏公司的实际施工人，事实上易景东、潘国强是中骏公司聘请的工程管理人员。中骏公司具备建筑装修、装饰工程专业承包贰级资质，案涉工程项目并未超出中骏公司可承包的资质范畴。案涉工程不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招投标项目，且工程质量已经鉴定合格，一、二审判令东百成公司支付工程款及利息合理合法。（二）案涉《鉴定意见书》《检测报告》客观公正、程序合法，《鉴定意见书》没有超出委托范围和职权，东百成公司申请重新鉴定的目的是恶意拖延诉讼，不应准许。（三）东百成公司2015年2月4日通知中骏公司停工但要求继续抽水，14名工人出庭作证一致证实待工及留守工地的事实，一、二审判决东百成公司支付停工期间抽水台班费、工地管理人员待工工资、停工留守人员工资及利息正确。（四）法律并未规定必须是全部工程完工才能要求支付工程款，才能主张建设工程价款优先受偿权，中骏公司就工程款及其利息、抽水台班工程款对案涉工程项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权。（五）东百成公司未取得施工许可证造成案涉工程项目停工，中骏公司没有任何过错，东百成公司主张中骏公司赔偿1000万元经济损失缺乏依据。东百成公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。潘国强提交意见称，潘国强、易景东是中骏公司聘用的工程管理人员，与中骏公司并非挂靠与被挂靠关系。另案租赁合同纠纷与本案无关，东百成公司通过类比推理得出中骏公司与易景东、潘国强为挂靠关系的结论，理由不能成立。案涉工程不是必须招投标项目，中骏公司并未超越资质等级承包工程，本案不存在合同无效的情形。案涉工程未能完工验收是因东百成公司自身原因导致，有资质的鉴定机构已出具鉴定结论证明案涉工程质量合格，中骏公司的各项诉讼请求应予支持，二审判决并无不当。东百成公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。本院经审查认为，本案为建设工程施工合同纠纷。关于案涉合同效力的问题。其一，案涉《东百成广场项目建设工程总承包施工合同》《补充协议》《建筑工程施工合同》均由中骏公司与东百成公司签订，中骏公司提供《项目负责人授权委托书》等证据主张潘国强、易景东为其聘请的工程管理人员，潘国强、易景东也表示没有挂靠中骏公司承包案涉工程。东百成公司主张潘国强、易景东为挂靠中骏公司的实际施工人，其提交的证据虽能证实潘国强、易景东与中骏公司不存在劳动关系，潘国强、易景东是案涉工程签约代表且工程履约金由潘国强、易景东账户支付，但不足以证明潘国强、易景东为案涉工程实际施工人，系借用中骏公司名义与资质订立建设工程施工合同。因举证不能，东百成公司此项合同无效的理由不能成立。其二，中骏公司持有的《建筑业企业资质证书》确认其具备建筑装饰装修工程专业承包贰级资质，对应建筑工程施工承包资质标准，其可以承接高度100米以下的工业、民用建筑工程、建筑面积4万平方米以下的单体工业、民用建筑工程。案涉东百成项目作为商住楼，工程建筑高度95.2米，四栋商住楼单体建筑面积没有超过4万平米。东百成公司主张中骏公司超越资质承包案涉工程缺乏事实与法律依据，其此项合同无效的理由亦不能成立。其三，东百成公司主张依据2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，商品住宅必须进行招投标，但该规定已废止。而无论依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定还是国家发展和改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》，案涉工程均不属于必须招投标的工程项目。东百成公司主张案涉工程未经招投标程序故合同无效，理由亦不能成立。中骏公司与东百成公司签订的《东百成广场项目建设工程总承包施工合同》《补充协议》《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，东百成公司关于案涉合同无效的理由均不能成立，一、二审认可案涉合同效力并无不当。关于《鉴定意见书》及《检测报告》应否采信的问题。一审法院委托具备工程结算造价鉴定资质的德信公司就案涉工程造价进行鉴定，并无证据证明存在鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形。东百成公司不认可德信公司出具的《鉴定意见书》，但并无足以反驳的证据或理由，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条、第七十一等规定，一、二审认可德信公司《鉴定意见书》证明力，对东百成公司重新鉴定的申请不予准许于法有据。越监公司就案涉工程质量问题作出的《检测报告》系东百成公司自行委托，《检测报告》结论显示案涉工程质量满足设计要求。东百成公司其后向中骏公司发出了第二号工程开工令，并承诺“A、B栋地基基础检测如不合格造成的经济损失，由东百成公司负责”，表明东百成公司知晓《检测报告》结论且认可工程质量合格，并承诺工程质量不合格所造成的损失自行承担。东百成公司自行委托工程质量鉴定且经鉴定认可工程质量合格后，又重新申请鉴定，且并无足以反驳越监公司《检测报告》的证据或理由，一、二审认可越监公司《检测报告》证明力，对东百成公司重新鉴定的申请不予准许亦符合法律规定。越监公司就案涉工程质量问题进行鉴定系东百成公司自行委托，中骏公司垫付的鉴定费用300000元，应由东百成公司承担。关于应否支付工程款及利息的问题。案涉工程虽未整体竣工，但具备资质的评估鉴定机构已对中骏公司完成的工程量及工程质量进行了评估，可以认定中骏公司承建工程的工程量款。根据双方在《东百成广场项目建设工程总承包施工合同》第187条的约定，案涉工程因东百成公司未取得施工许可证而停工，中骏公司有权解除合同，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，中骏公司有权要求东百成公司赔偿其原因建造案涉工程造成的损失，东百成公司主张支付工程款条件未成就缺乏理据。结合德信公司出具的《鉴定意见书》以及越监公司的《检测报告》，案涉工程质量合格，东百成公司应向中骏公司支付欠付的工程款、工程进度款，一、二审认定的应付工程款、工程进度款数额，经核算无误。案涉《补充协议书》约定东百成公司如违约，履约保证金及工程款按月利率3%计算违约金或利息，此约定的标准明显过高，东百成公司在诉讼中请求调整利率比例。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，一审综合双方约定的违约金数额、东百成公司的过错程度、中骏公司付出的人力物力成本以及合同解除可能造成中骏公司的损失等因素综合考虑，酌情参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判令东百成公司按照年利率24%的标准支付工程款、工程进度款、履约保证金利息合理有据。关于停工期间待工工人工资、停工留守工人工资、抽水台班费及利息的问题。东百成公司未办理施工许可证造成案涉工程项目停工，中骏公司已提供工人签收工资表、《东百成广场项目工程土地管理人员停工工资汇总表》等证据证明停工损失，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，东百成公司应对中骏公司的停工损失予以赔偿，一、二审判令东百成公司支付待工工人工资款、停工留守工人工资款理据充分。东百成公司主张案涉留守工人证人证言系由中骏公司伪造，但未能提供有效证据证明。至于待工工人工资款、停工留守工人工资款利息问题，双方未在合同中明确约定，但上述费用属于应由东百成公司支付、中骏公司已实际支出的费用，二审参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，基于公平原则考虑，判令东百成公司自占用资金之日起按年利率6%支付利息并无不当。关于抽水台班费及利息，东百成公司向中骏公司发出的《停工通知》中要求中骏公司继续抽水，由此产生的费用属于中骏公司停工期间的实际支出，应计入工程款范围。东百成公司主张其仅要求继续抽水，未要求人员留守、实际留守人员是东百成公司工人缺乏事实依据，一、二审判令东百成公司支付抽水台班费及利息亦无不当。关于中骏公司是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，中骏公司作为案涉工程承包人，对案涉工程价款享有优先受偿权。东百成公司主张工程未竣工，但现行法律法规并未规定承包人的优先受偿权仅能就已竣工工程享有，东百成公司关于中骏公司不享有建设工程价款优先受偿权的主张于法无据。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先授权问题的批复》第三条规定，二审认定中骏公司在工程款、抽水台班工程款项范围内对案涉工程项目商住楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿权符合法律规定。关于中骏公司应否向东百成公司赔偿经济损失的问题。东百成公司未取得案涉工程项目施工许可证是导致案涉工程项目停工、合同目的落空的原因，东百成公司并无有效证据证明中骏公司在合同履行过程中存在过错，其主张中骏公司应赔偿经济损失1000万元缺乏法律与事实依据，一、二审不予支持理据充分。综上，东百成公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回茂名市东百成房地产开发有限公司的再审申请。审判长  林小娴审判员  李 芹审判员  李 磊二〇二〇年十一月六日书记员  曹丽霞