文书内容湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9627号上诉人（原审被告）：武汉常和置业有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区旧街街道办事处政府大院。法定代表人：邱兵，公司经理。委托诉讼代理人：罗岳，湖北丰海律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘奥，湖北丰海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王能为，男，1976年4月21日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：肖见草，湖北华隽律师事务所律师。委托诉讼代理人：李家祥，湖北华隽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周和平，男，1965年6月24日出生，汉族，居民身份证住址湖北省武汉市新洲区。上诉人武汉常和置业有限公司（以下简称常和公司）因与被上诉人王能为、周和平民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初15486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。常和公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回王能为对常和公司的诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用及保全费用由王能为、周和平负担。事实和理由：一、常和公司不是共同借款人，不应当承担共同还款责任。1、周和平在借款时并非常和公司的实际负责人，不能代表常和公司对外借款。2、王能为与周和平没有任何证据证明涉诉借款用于常和公司的生产经营，也没有提供任何证据证明系用于融天建设工程有限公司（以下简称融天公司）生产经营。3、一审判决未能正确理解《最高人民法院》第23条第2款“用于公司生产经营”，未能区分“用于公司生产经营”和“公司享受实际收益”的区别。二、一审判决认定王能为与周和平之间的借款真实存在证据不足。1、现金部分借款的交付方式与常理不符，一审未予以审慎查明。2、周和平存在还款的行为，但在一审过程中却矢口否认，常和公司完全有理由相信王能为与周和平之间存在恶意串通的嫌疑。三、《承诺书》为虚假证据，常和公司从未签订过《承诺书》，且明显存在时间倒签的嫌疑。同时，一审对于周洁的签字是否真实，也未予查明。四、一审法院认定常和公司与王能为之间的法律关系错误，一审法院同时认定常和公司为共同借款人与保证人，自相矛盾。王能为辩称，一、周和平是案涉借款期间常和公司的实际控制人，其以个人名义借款用于常和公司经营属履行职务行为，故常和公司应当为共同借款人，承担共同还款责任。二、常和公司出具《还款承诺》的行为应认定为并存的债务承担，应履行还款义务。三、王能为提供借款事实清楚，证据充分，周和平一审中对上述借款事实当庭自认。常和公司提交的周和平及常和公司因借款涉诉的事实也说明，周和平及常和公司因公司经营所需大量借款，故王能为向周和平提供借款具有真实性。四、《还款承诺》系周和平亲手出具并加盖常和公司公章，常和公司法定代表人周洁对此予以签字确认，《还款承诺》意思表示真实，常和公司应承担还款义务。周和平辩称，常和公司最开始是我开办的，我一直跟军区联系案涉小龟山的项目。2008年我退出了常和公司，法定代表人变更为我女儿周洁，但是我还是实际控制人，实际操盘还是我。本案我向王能为借款属实，常和公司的还款承诺书中的公章也是属实。借款虽然是我个人名义借的，但是常和公司实际使用。我要求常和公司还款。我没有能力还款。我现在在公司还有30%的股权，由汪春喜代持。王能为向一审法院起诉请求：1、判令周和平、常和公司共同偿还王能为借款本金477万元及至付清之日止的利息；2、本案诉讼费用由周和平、常和公司承担。一审法院认定事实：2012年9月10日至2014年1月10日，周和平因小龟山干休所民主路737号地块项目周转资金不足，向王能为借款。王能为通过其名下尾号为8880的建设银行、尾号为6500的光大银行账户向周和平的银行账户转账或王能为提取现金后交付周和平，共计19笔。针对上述借款，周和平向王能为出具共计7份《借条》。具体支付方式、金额及借条情况如下。            序号              支付时间              支付方式              取现/转账金额                  1              2012.9.10              取现交付              100万                  2              2012.10.22              123,300元                  1 2012年10月22日，周和平向王能为出具《借条》，载明：“今借到王能为人民币现金壹佰壹拾贰万元整（￥1,120,000）。2012年9月10日壹佰万整；2012年10月22日壹拾贰万元整。二次合计：壹佰壹拾贰万元整。利息按借款之日起计息，月息二分。”周和平在该借条上签名捺印。      2 2012年10月22日，周和平向王能为出具《借条》，载明：“今借到王能为人民币现金壹佰壹拾贰万元整（￥1,120,000）。2012年9月10日壹佰万整；2012年10月22日壹拾贰万元整。二次合计：壹佰壹拾贰万元整。利息按借款之日起计息，月息二分。”周和平在该借条上签名捺印。                  3              2012.10.16              银行转账              358,000元                  4              2012.11.2              取现交付              50,000元                  5              2013.2.2              银行转账              32万                  1 2013年2月2日，周和平向王能为出具《借条》，载明：“今借到王能为人民币柒拾伍万元整（￥750,000）。按月息二分计息。周和平身份证号：4201241965********。2012.10.16转358,000元；2012.11.2现金72,000元；2013.2.2转320,000元。计75万元。”周和平在该借条上签名捺印。                  6              2013.1.8              取现交付              26万                  7              2013.2.27              177,000元                  1 2013年2月27日，周和平向王能为出具《借条》，载明：“今借到王能为现金肆拾伍万元整（￥450,000）。2013年1月8日付26万；2013年2月27日付19万。合计45万元。月息二分，按借款之日起计息。”周和平在该借条上签名捺印。                  8              2013.2.5              银行转账              158,000元                  9              2013.2.8              取现交付              143,600元                  10              2013.3.20              银行转账              21万                  11              2013.3.21              取现交付              45,000元                  1 2013年3月21日，周和平向王能为出具《借条》，载明：“今借到王能为人民币现金陆拾万元整（￥600,000）。2013.2.5转158,000元；2013.2.8现金100,000元+50,000元；2013.3.20转210,000元；2013.3.21现金82,000元。计60万元。此款干休所工地的民工款。”周和平在该借条上签名捺印。                  12              2013.7.1              银行转账              5万                  13              2013.8.5              23万                  14              2013.8.16              取现交付              5万                  1 2013年8月6日，周和平向王能为出具《借条》，载明：“今借到王能为人民币现金叁拾伍万元整（￥350,000）。2013.7.1转5万；2013.8.5转23万；2013.8.16现金7万。计35万元。按月息二分计息。”周和平在该借条上签名捺印。                  15              2013.6.21              取现交付              25万                  16              2013.6.25              59万                  17              2013.8.7              32万                  1 2013年8月7日，周和平向王能为出具《借条》，载明：“今借到王能为现金壹佰贰拾万元整（￥1,200,000）。2013.6,21付25万；2013,6.25付59万；2013.8.7付36万。合计120万。月息二分，按借款之日起计息。”周和平在该借条上签名捺印。                  18              2013.12.29              取现交付              10万                  19              2014.1.10              20万                  ⑦2014年1月10日，周和平向王能为出具《借条》，载明：“今借到王能为人民币现金叁拾万元整（￥300,000）。2013年12月29日借壹佰万；2014年1月10日借贰拾万。共计叁拾万元整。按月息二分从借款之日算。此款用于工地民工材料。”周和平在该借条上签名捺印。      2016年2月1日，常和公司向王能为出具《还款承诺》，载明：“周和平因武汉常和置业有限公司在湖北省军区小龟山干休所出让土地开发项目向王能为借款共计人民币：肆佰柒拾柒万元整（小写：￥4,770,000元整），该借款周和平一直没有归还，现武汉常和置业有限公司郑重承诺，如周和平不能在2016年12月前归还全部借款。本公司自愿向王能为偿还全部借款，如逾期不能偿还，我公司愿按2%从2017年1月开始向王能为支付利息。如武汉常和置业有限公司不能偿还本金及利息，王能为有权向项目所在地法院起诉。本承诺具有法律效力。特此承诺。”常和公司在该《还款承诺》上加盖公章，周和平自认该公章由其加盖，常和公司的法定代表人周洁在该《还款承诺》上签名。常和公司成立于2006年9月27日，由周和平、周利平发起设立，周和平为该公司法定代表人。2008年8月11日，常和公司法定代表人由周和平变更为周洁，周洁系周和平之女，周洁与程亮系夫妻关系。2012年8月16日至2012年12月12日，周洁与程亮为常和公司股东，周洁持股55%，程亮持股45%，同时程亮还是常和公司财务人员。2012年12月12日，常和公司与朱清签订《房地产合作开发协议书》，双方合作开发小龟山干休所民主路737号地块项目。同日，自然人股东变更登记为周洁持股49%，朱清持股51%。一审另查明，根据本案关联案件已经生效的判决书[（2015）鄂武汉中民商初字第00921号、（2016）鄂0117民初1648号]查明的事实显示，结合周和平的庭审陈述，2012年至2015年，在小龟山干休所民主路737号地块开发过程中，因常和公司资金周转不足，而周和平负责该项目，故周和平、程亮多次以常和公司名义向他人借款及转让公司股份的方式筹集资金，用于该项目开发。2015年12月4日，湖北省军区武昌小龟山离职干部休养所（甲方）、常和公司（乙方）、融天公司（丙方）三方签订《协议书》，主要约定：乙方通过公开竞价方式取得甲方位于武汉市武昌区民主路737号地块（以下简称干部休养所地块项目）的土地使用权，土地总价款为11,550万元，乙方已支付第一期土地款3,465万元；丙方中标承建甲方的一栋老干部住宅楼工程（以下简称老干部住宅楼项目），合同价3,147万元，现已竣工并交付甲方使用；乙方与丙方是协作单位，有业务往来，丙方同意以老干部住宅楼工程款冲抵乙方应缴纳甲方的第二期土地转让款3,465万元。周和平一审庭审陈述“因常和公司不具备建筑资质，所以借用融天公司的资质承接老干部住宅楼工程项目，该项目工程款用以抵扣常和公司的土地出让款，不存在矛盾关系”。一审法院认为，根据双方当事人庭审所述事实、王能为提交的银行转账凭证及《借条》、《还款承诺书》，2012年9月10日至2014年1月10日，王能为向周和平银行转账及现金支付总计477万元。根据《最高人民法院》第二条、第九条第（一）（二）项的规定，王能为通过银行转账或现金交付的方式向周和平支付借款，双方借贷关系成立，自借款到达双方约定的账户或借款人收到借款时生效。王能为与周和平之间的借贷关系系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，借贷关系合法有效，依法应受法律保护。根据双方当事人诉辩意见，一审法院归纳本案的争议焦点如下：一、常和公司是否应当承担共同还款责任；二、常和公司还款承诺的性质；三、案涉借款本息如何确定。一、关于常和公司是否应当承担共同还款责任的问题案涉借款发生期间，2012年8月16日至2012年12月12日，周和平的女儿周洁、女婿程亮持有常和公司全部股份；2012年12月12日至2014年1月10日，周洁持有常和公司49%的股份。上述期间，周洁一直担任常和公司的法定代表人。周和平虽未在常和公司担任任何职务，但根据上述股权安排，周和平实际上能参与、控制常和公司的经营管理。且周和平在小龟山干休所民主路737号地块开发过程中，周和平、程亮多次以常和公司名义向外借款，周和平持有常和公司公章，代表常和公司从事商业活动。据此，一审法院认为案涉借款发生时，周和平实际负责常和公司的经营管理。根据2013年3月21日、2014年1月10日的《借条》显示，这两笔借款用于支付工地民工材料费，双方当事人一审庭审亦确认，周和平将案涉借款用于融天公司承建的老干部住宅楼工程，该工程虽非常和公司承建，但工程款用以抵扣常和公司项目的土地出让金，实际收益由常和公司享有。基于此，案涉借款实际用于常和公司的小龟山干休所民主路737号地块项目。根据《最高人民法院》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，周和平代表常和公司与王能为签订民间借贷合同，案涉借款虽用于名义上属于融天公司的项目，但实际所得收益由常和公司享有。现王能为要求周和平、常和公司共同承担还款责任，一审法院予以支持。二、关于常和公司还款承诺的性质问题根据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，本案中，常和公司承诺“如周和平不能在2016年12月前归还全部借款，本公司自愿向王能为偿还全部借款”，且常和公司法定代表人周洁在该还款承诺上签名，周和平在该还款承诺上加盖公章。王能为有理由相信周和平具有代理权，可以信赖公章显示的主体为合同当事人，并推定合同记载的条款系该主体作出的意思表示。因此，常和公司的承诺行为构成一般保证。常和公司申请对该《还款承诺》上的“常和公司”公章进行司法鉴定，因公章之于合同的效力，关键不在公章的真假，而在盖章之人有无代表权或代理权，即印章的真实与否不可直接推定意思表示是否真实。本案中，根据查明的事实，常和公司申请公章鉴定对证明待证事实没有意义，一审法院不予准许。常和公司抗辩称依据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，因周和平加盖印章行为未经常和公司股东会决议，因此担保行为无效。一审法院认为，该规定属内部性管理规定，不能对抗善意第三人，故该担保行为合法有效，常和公司既是共同借款人，又是担保人。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，周和平、常和公司与王能为约定周和平应在2016年12月前偿还全部借款，因此案涉借款期限为借款人收到借款之日或借款到达双方约定的账户起至2016年12月31日，保证期间为2017年1月1日至2017年6月30日。王能为于2019年8月13日向一审法院提起诉讼，超过保证期间，常和公司的保证责任依法免除，但其作为共同借款人的责任不能免除。三、关于案涉借款本息如何确定的问题关于案涉借款本金如何确定的问题。王能为主张借款本金为477万元，并提交银行流水、借条及还款承诺为据，虽部分银行流水显示的取现金额与借条上现金交付的金额存在一定出入，但出入较小，且借条上记载的现金交付时间与银行流水现金提取时间一致，符合日常交易习惯，且上述证据相互印证，一审法院认定借款本金为477万元。关于案涉借款利息的确定，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定及《最高人民法院》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，双方当事人在其中6张《借条》中约定借款利息按照月利率2%支付，王能为现主张周和平应按照约定支付利息，一审法院予以支持。2013年3月21日的《借条》中未对借款利率进行约定，视为不支付利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，约定了借期内利率的，王能为主张按照年利率24%的标准支付逾期利息，一审法院予以支持。对于没有约定借期内利率的，周和平应当按照年利率6%支付资金占用期间利息。利息具体计算如下表。            序号              本金              计息起始日              计息截止日              利率              应付利息                        1              100万                          2012.9.10              2016.12.31              月利率2%              1,034,000元                  2              12万              2012.10.22              120,720元                  3              358,000元              2012.10.16              361,580元                  4              72,000元                    2012.11.2              71,952元                  5              32万              2013.2.2              300,586.67元                  6              26万              2013.1.8              248,386.67元                  7              19万              2013.2.27              175,306.67元                  8              5万              2013.7.1              42,000元                  9              23万              2013.8.5              187,986.67元                  10              7万              2013.8.16              56,700元                  11              25万              2013.6.21              211,666.67元                  12              59万              2013.6.25              497,960元                  13              36万              2013.8.7              293,760元                  14              10万              2013.12.29              72,133.33元                  15              20万              2014.1.10              142,800元                  利息合计              3,817,538.68元      综上，周和平、常和公司应当向王能为偿还借款本金477万元，借款期间利息3,817,538.68元，并以借款本金4,170,000元为基数，按照年利率24%的标准，支付自2017年1月1日起至借款全部清偿完毕之日止的逾期利息，并以借款本金60万元为基数，按照年利率6%支付资金占用期间利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条第（一）（二）项、第二十三条第二款、第二十六条第一款、第二十九条第二款，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、周和平、武汉常和置业有限公司于判决生效之日起十五日内一次性向王能为偿还借款本金477万元；二、周和平、武汉常和置业有限公司于判决生效之日起十五日内一次性向王能为偿还借款利息3,817,538.68元；三、周和平、武汉常和置业有限公司于判决生效之日起十五日内一次性向王能为偿还逾期利息（以4,170,000元为基数，按照年利率24%的标准，计算自2017年1月1日起至借款全部清偿之日止）；四、周和平、武汉常和置业有限公司于判决生效之日起十五日内一次性向王能为支付资金占用期间利息（以60万元为基数，按照年利率6%的标准，计算自2017年1月1日起至借款全部清偿之日止）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回王能为的其他诉讼请求。一审案件受理费44,960元、保全费5,000元，共计49,960元，由周和平、武汉常和置业有限公司负担（此款王能为已垫付，由周和平、武汉常和置业有限公司于判决生效之日起五日内径行给付王能为）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：常和公司提交的第一组证据即（2018）鄂01民终6651号案件庭审笔录、《常和文件资料移交清单》，不足以证明周和平在案涉借款发生期间不是常和公司的实际控制人，对其证明目的，本院不予采信。常和公司提交的第二组证据中，两份《协议书》、《周和平个人投资承建的情况说明》、《建设工程造价编审确认表》均与周和平有关，周和平对上述证据的真实性均予以认可，故对该证据所载明的内容，本院予以采信，《协议书》载明周和平借用融天公司的资质承接老干部住宅楼工程，且《建设工程造价编审确认表》中“施工单位（盖章）”处不仅有融天公司的盖章，且有注明“实际出资和承建人：周和平，故周和平系融天公司承建老干部住宅楼项目的实际施工人。常和公司提交的第三组证据，即《房地产合作开发协议书》、《房地产合作开发协议书（一）》、《代持股协议书》均与周和平有关，周和平对上述证据的真实性均予以认可，且上述证据与本案审理相关，应予采信，上述证据内容能够证明周和平系其女周洁持有常和公司股权的关联人，周洁与当时常和公司的另一股东武汉市佳阳商贸发展有限公司达成房地产合作开发协议，共同出资开发干部休养所地块项目，周洁实际出资4295万元（含应缴纳第二期土地款3465万元），占常和公司30%的股权，并将该股权由案外人汪春喜代持。故周和平以融天公司名义承建的老干部住宅楼项目应得的工程款直接抵扣常和公司应付的干部休养所地块项目的第二期土地出让金，该款项已作为周洁（周和平）在常和公司30%的股权出资款。常和公司提交的第四、五组证据，与本案的实体处理无关，本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：常和公司是否应承担本案借款的还款责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王能为依据常和公司出具的《还款承诺》向常和公司主张清偿借款。该《还款承诺》中，常和公司承诺，若周和平未能按期归还借款，常和公司自愿向王能为偿还全部借款。该意思表示为保证担保。但由于双方未约定保证期间，常和公司的保证期间按债务履行期届满的六个月计算。故本案中，常和公司的保证期间为2017年1月1日至2017年6月30日，王能为提起本案诉讼超过了常和公司的保证期间，故常和公司依法免除保证责任。一审法院对《还款承诺》的性质认定正确，王能为认为常和公司出具《还款承诺》的行为属于并存的债务承担的辩称意见没有事实和法律依据，本院不予支持。关于常和公司是否为本案共同借款人的问题。《最高人民法院》第二十三条第二款规定，“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”。周和平称，本案借款是融天建设公司承接老干部住宅楼项目工程时产生的借款，王能为依此主张常和公司承担共同还款责任。但经二审查明，一审期间，双方当事人已确认周和平将案涉借款用于以融天公司名义承接的老干部住宅楼工程，而老干部住宅楼项目与干部休养所地块项目是两个独立的项目，周和平以融天公司名义承建的是老干部住宅楼项目。2015年12月4日，湖北省军区武昌小龟山离职干部休养所、常和公司与融天公司三方签订《协议书》，明确约定老干部住宅楼项目的工程款抵扣常和公司应付的干部休养所地块的土地出让金，而周和平则将应得的工程价款帮助抵扣上述出让金，并以该款项作为其女周洁与武汉市佳阳商贸发展有限公司共同开发干部休养所地块项目中周洁的出资和应享有的股份，而并未由常和公司实际享有该工程款的权益。因此，案涉借款实际上没有用于干部休养所地块项目，一审认定借款用于干部休养所地块项目，并依据《最高人民法院》第二十三条的规定认定收益由常和公司享有，与事实不符。常和公司上诉主张其不应当承担共同还款责任，于法有据，本院予以支持。综上，常和公司的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初15486号民事判决；二、周和平于本判决生效之日起十五日内一次性向王能为偿还借款本金477万元；二、周和平于本判决生效之日起十五日内一次性向王能为偿还借款利息3,817,538.68元；三、周和平于本判决生效之日起十五日内一次性向王能为偿还逾期利息（以4,170,000元为基数，按照年利率24%的标准，计算自2017年1月1日起至借款全部清偿之日止）；四、周和平于本判决生效之日起十五日内一次性向王能为支付资金占用期间利息（以60万元为基数，按照年利率6%的标准，计算自2017年1月1日起至借款全部清偿之日止）；五、驳回王能为的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44,960元、保全费5,000元，共计49,960元，由周和平负担（此款王能为已垫付，由周和平于本判决生效之日起五日内径行给付王能为）。二审案件受理费44,960元，由周和平负担。本判决为终审判决。审判长  潘捷审判员  申斌审判员  张剑二〇二〇年十一月二十六日法官助理朱越书记员钟家鹏