浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7005号 上诉人（原审被告）：上海冉望实业有限公司，住所地：上海市金山区山阳镇亭卫南路****楼。统一社会信用代码：91310116557431289X。 法定代表人：卞九兰，总经理。 委托诉讼代理人：吴卫兵、韩娜，江苏兴华人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴春怀，男，1963年7月3日出生，汉族，住江苏省兴化市。 委托诉讼代理人：胡宇波,浙江际洲律师事务所律师。 上诉人上海冉望实业有限公司（以下简称冉望公司）因与被上诉人吴春怀建设工程施工合同纠纷一案，冉望公司不服杭州市江干区人民法院（2020）浙0104民初2299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2016年10月25日，冉望公司（甲方、发包方）与吴春怀（乙方、承包方）签订了建筑装饰工程施工合同，约定：工程名称为杭州杨柳郡装饰工程，承包范围为杨柳郡D1、D4所有材料、人工费，承包方式为包工包料，工期为2016年10月25日至2017年10月25日，等等。2016年12月1日，陈瑞安代表冉望公司（甲方）与吴春怀（乙方）签订了施工协议书，约定：“公司”同意与乙方合作，乙方同意服从“公司”工程管理；工程地点为绿城杨柳郡项目，施工范围为D1、D4，造价按业主合同价为约1100万元，管理费为15%；乙方向“公司”缴纳履约保证金60万元，返还时间以绿城和名邦签署的合同为准；“公司”委派陈瑞安为常驻工地代表；等等。吴春怀于2017年7月20日前向冉望公司交付了约定的履约保证金60万元。 吴春怀于2020年4月15日诉至原审法院，请求：一、确认吴春怀与冉望公司于2016年10月25日签订的建筑装饰工程施工合同无效。二、判令冉望公司返还履约保证金60万元，并赔偿损失（以60万元为基数，支付自2017年10月1日起至实际履行之日止的利息损失，暂计算到2020年3月1日止为75000元）。 原审法院认为，吴春怀作为自然人未取得建筑施工企业资质，其作为承包人签订的建设工程施工合同无效。就涉案的杨柳郡装修工程，冉望公司陈述是向浙江名邦装饰工程有限公司（以下简称名邦公司）承包来的，而名邦公司亦非业主单位，冉望公司将装修工程发包给吴春怀属非法转包、违法分包，合同无效。因此，涉案的建筑装饰工程施工合同、施工协议均属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案合同无效，因此吴春怀有权要求冉望公司返还收取的履约保证金60万元并赔偿利息损失。吴春怀主张的利息损失计算有误，该院予以减少。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条之规定，判决：一、确认吴春怀与上海冉望实业有限公司于2016年10月25日签订的建筑装饰工程施工合同无效。二、上海冉望实业有限公司向吴春怀返还履约保证金60万元，于判决生效后十日内付清。三、上海冉望实业有限公司向吴春怀赔偿利息损失人民币64572元（暂计算至2020年3月1日，此后以尚欠的上述履约保证金金额为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述履约保证金付清之日止），于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回吴春怀其他诉讼请求。案件受理费10550元，由吴春怀负担人民币104元，由上海冉望实业有限公司负担10446元。 宣判后，上诉人冉望公司不服，向本院提起上诉：一、原审认定事实错误，履约保证金是吴春怀和名邦公司发生关系，而非冉望公司。1、冉望公司从未收到过吴春怀履约保证金60万元，也未指示吴春怀将60万元给付第三人马华忠和罗永富。吴春怀无证据证明该笔款项系冉望公司指示交付给罗永富和马华忠，一审法院对上述事实应做认定而未认定，显属错误。2、陈瑞安出具的收条仅起证明作用，此款按合同执行，并给名邦公司，如果是冉望公司收了60万元保证金，其不会注明已给名邦公司。3、名邦公司已经出具欠条给吴春怀，在工程地派出所处理案涉相关款项时，相关人员和陈瑞安多次催促吴春怀到场处理，吴春怀不予理会。4、相关证据显示，吴春怀直接和名邦公司发生关系。二、原审适用法律错误。原审判决未查清本案实际情况，认定合同无效无法律依据。综上，故提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判撤销原审判决，改判冉望公司无需返还60万元保证金，由名邦公司返还。 被上诉人吴春怀发表答辩意见称：一、冉望公司的上诉理由没有事实和法律依据。第一，关于冉望公司提出没有收取吴春怀的履约保证金问题。2017年7月20日，冉望公司代表陈瑞安向吴春怀出具收条一份，载明“今收到杨柳郡一期壹号楼、肆号楼吴春怀工程保证金二次（壹号楼35万元；肆号楼25万元），合计陆拾万元正。注：此款项按照合同执行，并给名邦公司，收款人：陈瑞安。”该收据证明款项系冉望公司收取的事实。第二，关于陈瑞安出具的收条其证明作用的问题。冉望公司的代表人陈瑞安与吴春怀在2016年12月1日签订《施工协议》，其中第十三条约定：“管理措施：1、保证金：乙方向公司缴纳60万元履约保证金，返还时间以绿城与名邦公司签署的合同为准。”再结合收条证据，可以充分证明冉望公司收取吴春怀保证金的事实，而不是起证明作用。第三，案涉的工程系名邦公司发包给冉望公司，再由冉望公司转包给吴春怀及其他承包人，吴春怀没有和名邦公司发生直接关系。综上，冉望公司的上诉理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。 二审期间，冉望公司提交如下证据：1、欠条，拟证明名邦公司于2018年1月28日向吴春怀出具工程保证金65万元的欠条，说明名邦公司收到了工程保证金，而非冉望公司收到工程保证金；2、（2017）浙0104民初2408号民事调解书以及两份声明，拟证明涉案的杨柳郡的工程中由实际施工人缴纳的保证金由名邦公司返还，而非冉望公司返还；3、名邦公司的营业执照复印件，拟证明名邦公司实际存在；4、杨柳郡支付明细表、工资表、生活费发放表，拟证明由吴春怀施工的1号楼、4号楼其派驻的代表陈绕传、吴春松直接向名邦公司领取工人工资、生活费以及其他工程费用，直接与名邦公司发生关系。对冉望公司提交的证据，吴春怀发表质证意见称：证据1三性均有异议，该欠条系出具给吴春怀的，即便是真实的，原件应该在吴春怀处，但现在原件在冉望公司处，可见不真实的；证据2中调解书真实性无异议，但与本案没有关联性，该调解是案外人的诉讼，声明的三性均有异议，如作为证人应出庭作证，对证人的签名不予确认，与本案没有关联性；证据3真实性无异议，但与本案没有关联性；证据4三性均有异议，无法确认所有签名的真实性，即便是真实的与本案无关联性，不能证明其待证事实。对冉望公司提交的证据，本院经审查后认为：证据1系欠条，应当由债权人吴春怀保管，而非在冉望公司处，且该证据系案外人出具，真实性无法核实，因此对该证据真实性不予认可，该证据本院不予采信；证据2中调解书真实性予以确认，但系案外人之间的调解协议，与本案并无关联性，声明的真实性无法确认，且不符合证据形式要件，该证据不予采信；证据3真实性认可，但与本案并无关联性；证据4杨柳郡支付明细表系冉望公司自行制作，其余证据未提供全部原件，故该组证据真实性不予确认，该证据不予采信。吴春怀未提交新的证据材料。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，吴春怀系未取得建筑施工资质的个人，冉望公司系杨柳郡装修工程的承包人，原审法院认定双方签订的建筑装饰工程施工合同，因吴春怀无相应资质以及冉望公司违法转包、分包而无效，并无不当。冉望公司代表陈瑞安签字的保证金收条已经载明，吴春怀系根据冉望公司的指示将案涉工程60万元的保证金交付给名邦公司，故应当认定吴春怀已经向冉望公司支付了60万元的保证金。冉望公司主张未收到案涉工程保证金，并认为吴春怀系直接与名邦公司建立分包合同关系并向名邦公司支付保证金，并无证据证明，亦与其公司代表陈瑞安签字确认的保证金收条相矛盾，该上诉理由本院不予采信。合同无效后，因该合同而取得的财产应当予以返还，冉望公司应当向吴春怀返回保证金，并承担相应的利息损失。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10550元，由上海冉望实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 亮 审 判 员  张一文 审 判 员  秦海龙 二〇二〇年十一月十二日 法官助理  赵 勤 书 记 员  戚依宜