上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1202号原公诉机关上海市闵行区人民检察院。上诉人（原审被告人）姚宏祥，男，1983年9月26日出生于上海市，汉族，大学文化，无业，户籍地上海市黄浦区；2015年10月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期自2016年3月9日起至2017年3月8日止；因本案于2019年10月12日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人严芳，上海知诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑君，男，1980年5月2日出生于上海市，汉族，初中文化，无业，户籍地上海市杨浦区；因本案于2019年10月12日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人杜荣华，上海知诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张萍（自报），女，1972年7月6日出生于安徽省金寨县，汉族，中专文化，无业，户籍地安徽省合肥市庐阳区；因本案于2019年10月12日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕；现羁押于上海市奉贤区看守所。辩护人熊钦，安徽景森律师事务所律师。原审被告人施海，男，1980年7月3日出生于上海市，汉族，小学文化，无业，户籍地上海市杨浦区；2002年4月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年三个月；2006年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元，2014年4月刑满释放；因本案于2019年10月12日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人孙保忠，上海知诚律师事务所律师。上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人姚宏祥、施海、郑君、张萍犯诈骗罪一案，于2020年7月28日作出（2020）沪0112刑初734号刑事判决。原审被告人姚宏祥、郑君、张萍不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、询问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2016年5月，被害人南某1为归还之前拖欠他人的钱款，经人介绍至被告人姚宏祥处借款。被告人姚宏祥遂通过银行转账给南某190万元（以下币种均为人民币）制造流水，后当场取现90万元，并自被害人南某1处收取利息9万元。2016年7月至2017年2月间，因被害人南某1无力还款，被告人姚宏祥纠集被告人施海、郑君等人，先后将南某1带至本市杨浦区一火锅店、闵行区“XX宾馆”、南家中以及施海、郑君家中等多处实施看管。期间，被害人南某1遭到被告人姚宏祥、施海等人的殴打。2016年8月，被告人姚宏祥通过被告人郑君找到被害人童某，试图让童某购买被害人南某1位于本市闵行区XX路XX弄XX号XX室房屋。童某于2016年8月13日通过银行转账支付了10万元的定金给被害人南某1，欲以180万元价格购买该房屋。因刘某出价更高，南某1遂与刘签署房屋买卖协议。南某1将自刘某处收取的10万元定金提现交给童某，并另向童借款4万元。后该套房屋因陈某1起诉被害人南某1的妻子陈某2而被法院查封，致出售未果。嗣后，被告人姚宏祥再次纠集被告人施海、郑君、张萍等人合谋，由张萍假扮“陈某1”诱骗童某相信房屋能够继续出售，致童再次决定购买该房屋。童某因房屋限购，遂经被告人郑君介绍，由郑某出面为童购买前述房屋。童某于2016年9月27日向郑某转账70万元，再由郑某处转账70万元给南某1，用于以郑某名义购买前述房屋，后该笔款项被全部提现归还被告人姚宏祥一方。2016年10月，被告人姚宏祥在已获得上述70万元的情况下，仍以被害人南某1未归还90万元债务为由，向上海市宝山区人民法院提起民事诉讼，要求南某1及其妻子陈某2共同归还90万元及逾期利息。2017年6月12日，被害人南某1被判归还90万元债务及相关利息。2019年10月12日，被告人姚宏祥、施海、郑君、张萍被公安机关抓获归案；被告人施海、郑君到案后对拘禁、看管被害人南某1的基本事实予以供认；被告人张萍到案后对上述事实予以供认。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人南某1、童某的陈述及辨认笔录，证人陈某2、孙某、赵某的证言及辨认笔录，相关银行流水、委托公证书、房产交易信息，相关刑事判决书、民事诉讼材料，公安机关出具的工作情况及被告人的供述等。原审法院据此认为，被告人姚宏祥以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人南某1钱款，数额特别巨大，且系犯罪未遂；又伙同被告人施海、郑君、张萍骗取被害人童某钱款70万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且部分属共同犯罪。被告人施海、郑君为索要债务，限制被害人南某1人身自由，且具有殴打情节，其行为又构成非法拘禁罪，且属共同犯罪。被告人施海、郑君兼犯二罪，依法应当数罪并罚。被告人姚宏祥、施海、郑君已形成恶势力犯罪集团，其中被告人姚宏祥组织、领导犯罪集团，系首要分子。被告人姚宏祥部分诈骗犯罪系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人施海、郑君、张萍在诈骗被害人童某的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人姚宏祥在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚；被告人施海曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人施海、郑君到案后能如实供述非法拘禁的基本犯罪事实，被告人张萍到案后能如实供述全部犯罪事实，依法均可以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十八条第一款及该条第三款、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第五十六条第一款、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款及该条第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦刑初字第4198号刑事判决书主文第二项对被告人姚宏祥宣告的缓刑；被告人姚宏祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元；与前罪所判有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑十三年三个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元；被告人施海犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人郑君犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年九个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；被告人张萍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；追缴被告人的违法所得发还被害人。上诉人姚宏祥以其行为不构成诈骗罪为由提出上诉。姚宏祥辩称，其与南某1之间是正常的民间借贷，且没有限制南某1的人身自由；其没有诈骗童某，是南某1自己要卖房，70万元是南某1在法院判决后以现金形式的还款；本案不属于恶势力犯罪集团。上诉人姚宏祥的辩护人提出，姚诈骗南某1一节，事实不清，证据不足；姚诈骗童某一节缺乏事实与法律依据，故姚的行为不构成诈骗罪，且本案程序违法，姚与他人亦不成立恶势力犯罪集团。上诉人郑君以其行为不构成非法拘禁罪及诈骗罪为由提出上诉，同时提出本案不属于恶势力犯罪集团。上诉人郑君的辩护人提出，郑君是在施海的相邀下帮助姚宏祥讨债，对南某1未实施限制人身自由的行为；卖房还债是南某1提出的，郑君只是介绍童某与南某1认识，找人假冒“陈某1”也是南某1的主意，郑君主观上没有非法占有的目的，故郑君的行为不构成非法拘禁罪及诈骗罪，且本案几名上诉人是临时凑在一起向南某1讨债，不构成恶势力犯罪集团，希望二审法院改判郑君无罪。上诉人张萍以原判量刑过重为由提出上诉。上诉人张萍的辩护人提出，张萍为讨回自己钱款，配合施海等人假扮“陈某1”与童某接触，并不是为了诈骗童某，主观上没有非法占有的目的，对姚宏祥等人的行为并不明知，故张萍的行为不构成诈骗罪。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。本院认为，上诉人姚宏祥以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人南某1钱款，数额特别巨大，且系犯罪未遂；又伙同上诉人郑君、张萍及原审被告人施海骗取被害人童某钱款70万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。施海、郑君为索要债务，限制南某1人身自由，且具有殴打情节，其行为又构成非法拘禁罪，依法应当数罪并罚。针对各名上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评析如下：一、关于被害人南某2一节事实根据被害人南某2的陈述，同案犯施海、郑君、张萍的供述，相关银行交易明细，民事判决书等证据，能够证实姚宏祥借给了南某290万元钱款，后姚宏祥在已获得70万元钱款的情况下，仍以90万元的债务对南某2提起民事诉讼，意图非法占有他人钱款的事实，故姚宏祥的行为构成诈骗罪，足以认定；同时，施海、郑君等人在帮助姚宏祥讨债过程中，对南某2实施限制人身自由的看管，并进行殴打，其行为均已构成非法拘禁罪。二、关于被害人童某一节事实根据被害人童某、南某1的陈述，同案犯施海、张萍的供述，相关银行交易明细等证据，能够证实在涉案房屋不能交易的情况下，姚宏祥、施海、郑君、张萍等人采用欺骗手段诱骗童某购买涉案房屋的事实，其行为均已构成诈骗罪，且不论起意为何人，并不影响对各名上诉人的定性。三、关于本案程序问题上诉人姚宏祥的辩护人提出本案程序违法，称公诉机关并未对非法拘禁罪及被害人童某一节涉及的诈骗罪提起公诉，经查，公诉机关并非未对非法拘禁罪提起公诉，而是认为姚宏祥的行为同时构成诈骗罪与非法拘禁罪，根据刑法及相关司法解释，该行为属牵连犯，应择一重罪处罚，即以诈骗罪论处；对于被害人童某一节在起诉书中有予以认定，故本案并不存在程序违法。四、关于本案是否属于恶势力犯罪集团经查，上诉人姚宏祥多次纠结施海、郑君等较为固定的多人，对他人实施非法拘禁、诈骗等犯罪活动，形成了较为固定的犯罪组织，且实施的犯罪活动，造成较为恶劣的社会影响，故本案应认定为恶势力犯罪集团。五、关于量刑原审法院已充分考虑全案事实及各名上诉人未遂、坦白、从犯等各自的情节，对三名上诉人作出的量刑均在法定幅度内，并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，各辩护人的相关辩护意见，本院亦不予采纳。原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋红玮审判员  高丹丹审判员  李玉珍二〇二〇年十一月九日书记员  唐晓怡附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……