陕西省汉中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕07刑终189号原公诉机关汉中市汉台区人民检察院。上诉人（原审被告人）龙某某，男，汉族，1972年XX月XX日出生，公民身份证号码XXXXXXXXXX********，专科文化，汉中市汉台区中全投资有限公司法定代表人，户籍所在地陕西省汉中市汉台区，住汉中市汉台区XX巷******，捕前租住汉中市汉台区XX路汉运司家属院。2019年11月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被汉中市公安局汉台分局刑事拘留；2019年12月19日经汉中市汉台区人民检察院批准被依法逮捕；2020年3月21日因患有影响羁押的严重疾病被汉中市汉台区人民检察院取保候审。2020年8月29日经汉中市汉台区人民法院决定，被依法逮捕，现羁押于汉中市汉台区看守所。汉中市汉台区人民法院审理汉中市汉台区人民检察院指控原审被告人龙某某犯非法吸收公众存款罪，于2020年10月9日作出（2020）陕0702刑初120号刑事判决。宣判后，被告人龙某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，不需要开庭审理，现已审理终结。原审法院认定，2014年10月，被告人龙某某注册成立汉中市汉台区中全投资有限公司（以下简称中全公司）从事代理投资业务。2015年年底，龙某某在北京期间，通过李德（中投弘安北京资产管理有限公司法定代表人、弘安财富天津资产管理有限公司实际控制人）、李某乙（弘安财富天津资产管理有限公司实际控制人）口头介绍北京仁远融信资本管理有限公司（以下简称北京仁远公司）投资产品。李德口头承诺汉中地区投资客户每笔投资中有投资金额的50%作为风险保证金由北京仁远账户汇入中投弘安账户，但该事宜并未写入之后签订的代理合同。随后龙某某为赚取佣金，于2016年1月4日以中全公司法定代表人名义与弘安财富天津资产管理有限公司（以下简称弘安财富天津公司）法定代表人李某乙签订代理合同，开始在汉中市范围内代理销售北京仁远公司投资产品。该合同签订以后，龙某某明知在没有取得《金融业务许可证》的情况下，开始在汉中市辖区内代理北京仁远公司投资产品，并通过发展李某甲、陈某某、肖某甲等业务员，采取口头宣传、发放宣传彩页的形式向社会不特定群体宣传北京仁远投资产品，并许以13%、12%、8%-10%不等的高额年利息，以此吸引社会不特定对象前来中全公司投资北京仁远公司的产品。投资客户用银行卡在北京仁远公司事先提供给中全公司的POS机上刷卡确认投资金额、银行卡信息，并在刷卡小票上签字确认。随后刷卡小票、委托扣款授权书及客户签字确认的北京仁远公司提供的制式投资合同由中全公司工作人员扫描传输给北京仁远公司，待北京仁远公司确认以后再由其工作人员通过POS机关联的第三方支付平台划走投资客户银行卡上的资金，该资金进入北京仁远公司的关联账户。按照中全公司和弘安财富天津资产管理有限公司签订的合同，如从社会公众吸收的资金小于400万元，则按照业绩的7.5%支付佣金给龙某某，如大于或者等于400万元，则按照8%支付佣金。佣金由弘安财富天津资产管理有限公司、北京仁远公司打给龙某某个人银行账户。龙某某在汉中地区所开展的北京仁远公司投资项目期间，共涉及投资金额39090000元（共474笔、涉及276人），给投资人返本付息总额为4699013元（含个人垫付款），未给投资人兑付金额34420987元，共获得佣金2650173.93元。所得佣金用于发放业务员工资及佣金、支付房租等公司日常开销和个人开销。原审法院认为，被告人龙某某违反国家金融管理法律规定，扰乱金融秩序，在没有取得金融业务许可证的情况下，采用口头宣传、发放宣传彩页的形式，许以高额利息向社会公众吸收资金39090000元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，汉中市汉台区人民检察院指控被告人龙某某犯非法吸收公众存款罪的事实及罪名成立，应依法惩处。被告人龙某某主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法应从轻处罚。被告人龙某某案发前积极主动退还部分资金,可酌情从轻处罚。被告人龙某某与弘安财富天津资产管理有限公司签订代理合同，代理销售北京仁远融信资本管理有限公司的投资产品，以获得佣金的方式营利，其本人或公司虽未直接收取或支配公众存款，但被告人龙某某负责设立中全公司，负责汉中地区的公司业务，其设立公司的目的即为吸收不特定公众存款，以此获得高额佣金，故其辩护意见本院不予采纳。其指定辩护人意见：一、被告人龙某某虽有吸收不特定公众存款的主观故意，但其本人或公司并未直接收取或支配公众存款，其所得只是以总公司返还佣金的方式取得，因此其在本案中属于辅助或从事地位，应当认定为从犯，依法对其从轻或减轻处罚。经查，该项辩护意见与查明事实不符，依法不予采纳。二、其系在公安机关报案后到案，且如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，依法可以对其从轻或减轻处罚。该项辩护意见与查明事实相符，依法予以采纳；三、其无犯罪前科，本次犯罪为初犯，且自愿签署《认罪认罚具结书》，可以对其从宽处罚。该项辩护意见与查明事实相符，依法予以采纳；四、其身体健康状况欠佳，辩护人建议应充分考虑其身体健康因素，对其适当酌定从轻处罚。该辩护意见与本案被告人犯罪事实无关，故不予采纳；五、被告人龙某某犯罪所得不算特别巨大，对比同类型其他案件的判决结果，不宜对其判处较重刑罚。本案系被告人龙某某犯非法吸收存款罪，其犯罪数额以所吸收的全部资金计算，与其犯罪所得无关，该辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人龙某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币200000元。二、由汉中市公安局汉台分局继续追缴被告人龙某某违法所得34420987元，追缴到案后按比例发还集资参与人。三、随案移送的物证U盘2个予以没收，上缴国库。上诉人龙某某上诉提出：1.他与弘安财富天津公司签订代理合同，受弘安财富授权做汉中市场的业务，并未直接收取或分配公众存款，他只是赚取佣金，属于辅助作用，应认定为从犯。2.和北京地区同类案件相比，一审判决对其量刑过重。3.集资参与人投资的钱没有走中全公司的账户，而是直接被第三方扣走，一审判决向他追缴34420987元，不合理也不合法。经审理查明，原审判决认定上诉人龙某某犯非法吸收公众存款罪的事实是清楚的，正确的。二审还查明，2017年11月14日，上诉人龙某某主动到汉中市公安局汉台分局投案，并如实供述其向社会公众吸收存款的事实。认定本案事实的证据有：1.金士顿U盘两个；2.上诉人龙某某的户籍信息；3.上诉人龙某某的报案材料；4.中全公司营业执照；5.中全公司宣传使用的彩页；6.许虹荣、孟某某、王风华等集资参与人的调查笔录及报案材料、签订的制式合同出借协议、债权转让款到账确认书、和解协议、交易明细；7.中全公司投资人员投资额明细表；8.房租收据；9.中全公司到期客户明细表及垫付清单；10.弘安财富公司、北京仁远公司与龙某某及集资参与人的交易情况；11.上诉人龙某某的银行账户流水清单；12.垫付客户人员清单；13.垫付协议；14.胡云、李某甲、李莉、马慧君、张玉梅、郑桂芳、孙红、杨忠、刘萍、陈某某、肖某乙等人的收条及身份证复印件；15.北京仁远公司、仁远投资控股集团有限公司的企业信用信息公示公告；16.弘安财富（天津）资产管理有限公司营业执照；17.弘安财富（天津）资产管理有限公司代理合同、服务与责任告知函；18.北京市公安分局朝阳分局经侦支队案卷材料；19.委托代理协议；20.昌平区人民法院民商事传票。案号：2019京0**民初14559号；21.在逃人员登记表；22.说明；23.证人李某甲、陈某某、肖某甲、肖某乙、杨某某、李某乙、前达门、高某某的证言；24.集资参与人王凤华、罗某某、曾某某的陈述；25.上诉人龙某某的供述；26.鉴定意见；27.电子证据等。以上证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且相互印证，应予认定。本院认为，上诉人龙某某违反国家金融管理法律规定，在未取得金融业务许可证的情况下，采用口头宣传、发放宣传彩页的形式，许以高额利息向社会公众吸收资金3909万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，原公诉机关指控上诉人龙某某犯非法吸收公众存款罪的事实及罪名成立，应依法惩处。上诉人龙某某主动投案并如实供述其犯罪事实，是自首，依法应从轻处罚；其在案发前主动退还部分资金,可酌情从轻处罚。对上诉人提出其系从犯的上诉意见，经查，上诉人龙某某与弘安财富天津资产管理有限公司签订代理合同，以销售北京仁远融信资本管理有限公司的投资产品为名，向社会公众吸收存款，以此获得佣金牟利，所吸收的资金虽未直接进入上诉人本人或公司账户，但其招募业务员宣传招揽业务，以中全公司的名义在汉中地区吸收公众存款，应对汉中地区吸收的资金承担责任，在非法吸收公众存款犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人此上诉意见，不予采纳。对上诉人提出一审对其量刑过重的辩护意见，经查，上诉人非法吸收公众存款3909万元，数额巨大，依法应判处三年以上十年以下尤其徒刑，一审判决已经结合其犯罪数额，自首、部分退赔等情节以其认罪认罚的悔罪态度，对其从轻处罚，量刑适当，上诉人此上诉意见，不予采纳。对上诉人提出一审判决向他追缴34420987元，判处不当的上诉意见，经查，上诉人龙某某为获取佣金，以其注册的中全公司名义招募业务员，面向社会公众非法吸收存款，应对其犯罪行为承担刑事责任并退缴所得赃款，上诉人此上诉意见，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘晓敏审 判 员 张小娟审 判 员 王 伟二〇二〇年十一月十六日法官助理 袁 媛书 记 员 井嘉伟1