上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1201号原公诉机关上海市闵行区人民检察院。上诉人（原审被告人）陶春灿，男，1978年7月13日出生于安徽省太和县，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省太和县。2009年3月因诈骗被上海市公安局松江分局处行政拘留十五日；2013年11月因寻衅滋事行为被上海市公安局徐汇分局处行政拘留十五日；因本案于2019年6月22日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人林子云，上海市震旦律师事务所律师，系上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）张宝山，男，1986年7月21日出生于安徽省霍邱县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省合肥市蜀山区。2009年3月因诈骗被上海市公安局松江分局处行政拘留十五日；因本案于2019年6月22日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人王力斌，上海市嘉华律师事务所律师，系上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）自报刘闯，男，1983年3月11日出生于安徽省颍上县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省颍上县。2014年1月因扰乱公共场所秩序被上海市公安局国际机场分局处行政拘留七日，罚款二百元；因本案于2019年6月22日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人周宇，北京银雷律师事务所律师。上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人陶春灿、刘闯犯诈骗罪、寻衅滋事罪，原审被告人张宝山犯诈骗罪一案，于2020年7月21日作出（2020）沪0112刑初452号刑事判决。原审被告人陶春灿、刘闯、张宝山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审经审理查明：一、诈骗事实（一）2016年5月初，被告人张宝山介绍邱某（另处）带被害人屠某1至被告人陶春灿处借款。被告人陶春灿以行规为名诱骗屠某1签下虚假借条。后被告人陶春灿、张宝山等人结伙通过转账后取现、套现等方式，形成屠某1获得24万元的假象，而实际分文未得。因屠某1无力还款，被告人陶春灿于2017年4月向上海市闵行区人民法院提起民事诉讼，要求屠某1及其母亲胡佩芳归还24万元及相应利息，同年6月，获法院判决支持。2018年11月，被告人陶春灿得到诉讼执行款379,730元。案发后，被告人张宝山的家属代为退赔被害人屠某15万元，并获得其谅解。公安机关从被告人陶春灿处扣押6,105元。上述事实，有被害人屠某1的陈述及辨认笔录，同案人邱某的相关供述及辨认笔录，相关银行流水及POS机刷卡记录，借条、民事起诉状、代管款处理情况表等法院诉讼材料，被害人屠某1出具的谅解书等证据证实。本案审理过程中，被告人张宝山的家属再次代为退赔被害人屠某110万元。（二）2018年4月13日，被害人袁某1经孙某（另处）介绍向被告人陶春灿借款。被告人陶春灿以刘某（另处）名义诱骗袁某1签下100万元借条以及150万元虚假融资中介服务协议，实际通过刘某账户向袁某1转账90万元，并以支付首月利息及手续费为名要求袁某1取现返还17万元。后被害人袁某1通过其父母出面商谈，并抵押房产借款的方式向被告人陶春灿等人还款共计125万余元。期间，被告人刘闯等人受被告人陶春灿指使陪同走账、催款，并从中收取好处费。上述事实，有同案人孙某、刘某、王某的供述及辨认笔录，被害人袁某1的陈述及辨认笔录，证人袁某2、聂某的证言及辨认笔录，相关银行流水、付款凭证、借条、融资中介服务协议等证据证实。（三）2018年4月下旬，被害人陶某1被迫出售其位于闵行区XX路的房产用于偿还被告人陶春灿等人的高利贷。被告人陶春灿安排由袁某1与陶某1签订房地产买卖协议，并虚构刘闯出资借款给袁某1的事实，即安排他人向被告人刘闯放款再转账给袁某1，由袁某1向陶某1支付购房定金90万元（同时要求袁某1签署104万元的虚假借条），陶某1将其中60万元转入陶春灿控制账户以偿还债务。事后，袁某1配合以购房人名义向闵行区人民法院提起民事诉讼，以房屋无法过户为由要求解除房地产买卖协议，并要求由陶某1双倍返还定金计180万元，获得支持。宣判前，陶某1因无力偿还债务而自杀。上述房地产买卖协议约定了以下内容：房屋设立抵押；转让价为650万元，签订协议时支付定金90万元，2018年5月20日前办理过户手续并支付540万元等；交易过户方式为赠予，过户时乙方（袁某1）有变更权利人的权利等。上述事实，有同案人孙某的相关供述及辨认笔录，袁某1的相关陈述及辨认笔录，证人沈某、赵某的证言，证人吕某、陶某2、倪某的证言以及提供的陶某1的遗书、借条等书证材料，借条、房地产买卖协议、（2018）沪0112民初27924号民事判决书、（2020）沪0112民申8号民事裁定书等证据证实。二、寻衅滋事事实2015年至2018年，被告人陶春灿除向屠某1、袁某1放贷外，还向倪某、陶某1等人放贷。在上述放贷期间，被告人陶春灿指使被告人刘闯等人向屠某1、袁某1、倪某等人催讨债务，被告人刘闯等人在索债过程中多次采用上门滋扰、语言威胁以及随行讨债人员有艾滋病人等恐吓手段逼迫屠某1、袁某1、倪某等人还款，严重影响袁某1、倪某等人及家属的正常生活。2019年6月21日，被告人陶春灿、张宝山、刘闯被抓获，其三人到案后否认上述诈骗及寻衅滋事的事实。上述事实，有同案人孙某、刘某、王某的供述及辨认笔录，被害人袁某1、聂某、袁某2的陈述及辨认笔录，被害人屠某1的陈述及辨认笔录，上海市公安局闵行分局新镇派出所出具的工作情况，被告人陶春灿、张宝山、刘闯的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人陶春灿分别与被告人张宝山、刘闯结伙，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱款，被告人陶春灿、刘闯的诈骗金额属数额特别巨大，其中部分属犯罪未遂；被告人张宝山诈骗金额属数额巨大，三名被告人的行为均已构成诈骗罪，且被告人陶春灿分别与被告人张宝山、刘闯构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人陶春灿系主犯；被告人张宝山、刘闯系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人陶春灿、刘闯又结伙在索要非法债务的过程中，恐吓他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，属共同犯罪。被告人陶春灿、刘闯在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人张宝山系从犯，从宽处罚，其家属代为退赔被害人部分经济损失，并获得被害人谅解，酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十九条第一款、第三款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陶春灿犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元。二、被告人张宝山犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人刘闯犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。四、在案退赔款人民币十万六千一百零五元发还被害人屠某1；继续追缴各被告人违法所得发还被害人屠某1、袁某1；犯罪成本予以没收。陶春灿上诉认为，其诈骗屠某1金额应当为2.4万，其余事实与其关系不大，其不应构成犯罪。辩护人认为：（1）陶春灿并未直接参与对袁某1、陶某3的诈骗活动，仅仅是提供了中介服务，不应当认为主犯。（2）原判认定陶春灿构成寻衅滋事罪的证据不够确实充分。原判量刑过重。张宝山上诉认为其系从犯，原判量刑过重。辩护人认为：张宝山在本案中系从犯，且有积极赔偿行为，请求二审对其从轻处罚。刘闯上诉认为其不构成诈骗罪。辩护人认为：（1）关于袁某1及陶某1两节，不存在虚构事实、隐瞒真相的客观罪状。（2）刘闯未实施过任何暴力或滋扰、威胁等，不构成寻衅滋事罪。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定原审被告人陶春灿、刘闯犯诈骗罪、寻衅滋事罪，原审被告人张宝山犯诈骗罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实清楚，本院予以确认。现针对本案争议焦点，本院评判如下：（一）陶春灿是否诈骗屠某1及诈骗金额本案被害人屠某1的陈述与同案人邱某的供述均证明陶春灿诱骗屠某1签下24万元借条后，又与张宝山等人结伙通过转账后取现、套现等方式虚构流水，形成屠某1获得24万元借款的假象，而屠某1实际上分文未得。民事诉状、代管款（保证金）处理情况表等法院诉讼材料则证明因屠某1无力还款，陶春灿通过法院诉讼的方式要求屠某1及其母亲胡佩芳归还24万元及相应利息，后获得执行款379,730元。上述事实亦能够得到相关银行流水、POS机刷卡记录，借条，陶春灿的供述等证据印证，足以认定。陶春灿的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。（二）陶春灿是否直接参与对袁某1的诈骗活动本案被害人袁某1的陈述及证人孙某的证言均证明，诈骗袁某1所涉商谈借款、审核材料、放款方式及流程、事后讨债等事项中，陶春灿均发挥着决定作用。证人袁某2、聂某的证言证明陶春灿曾告诉他们袁某1向自己借了100万元，要求连本带利还钱。证人孙某还证明刘某、王某、刘闯都是陶春灿的下属，听陶指挥。上述证据的内容能够相互印证，并有相关银行流水、付款凭证、借条、融资租赁协议等证据佐证，足以证明陶春灿直接参与诈骗袁某1并发挥主要作用。陶春灿的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。（三）陶春灿是否直接参与涉及陶某1的诈骗活动本案查证属实的证据可以证明，为偿还陶春灿等人的债务，陶某3及陶春灿和孙某说要出售陶某1位于闵行区XX路的房产，孙某即找到袁某1，在得知并无经济偿还能力的袁某1有意该房产后，陶春灿即要求由自己放款给袁某1，并安排从刘闯账户转账给袁某1，之后又全程控制购房事宜，陶某1拿到90万后，陶春灿划走60万，陶某1无法偿还相关债务，房产被查封，无法过户后，又主动配合寻找陶某1谈判。可见，陶春灿直接参与了该节诈骗事实，应承担相应的刑事责任。陶春灿的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。（四）陶春灿、刘闯是否构成寻衅滋事罪经查，陶春灿向屠某1、袁某1、倪某、陶某1等人放贷后，多次指使刘闯等人向屠某1、袁某1、倪某等人催讨债务。刘闯等人在索债过程中，多次采用上门滋扰、言语谩骂、威胁恐吓、声称讨债人员中有艾滋病人等手段逼迫屠某1、袁某1、倪某等人还款，严重影响袁某1、倪某等人及家属的正常生活，情节恶劣。陶春灿及刘闯的行为已构成寻衅滋事罪。陶春灿、刘闯及辩护人的相关上诉理由和辩护意见本院不予采纳。（五）关于刘闯是否构成诈骗罪经查，在诈骗袁某1一节中，刘闯受陶春灿指使陪同走账、催款，并从中收取好处费，在诈骗陶某1一节中，刘闯负责收款并转给袁某1，用于支付购房定金90万。陶春灿、刘闯在该两节事实中系共同犯罪，依法均构成诈骗罪。刘闯的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。本院认为，上诉人陶春灿分别与上诉人张宝山、刘闯结伙，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，其中，陶春灿、刘闯的诈骗金额属数额特别巨大，部分属犯罪未遂，张宝山诈骗金额属数额巨大，三名上诉人的行为均已构成诈骗罪。原判定性正确。上诉人陶春灿分别与上诉人张宝山、刘闯构成共同犯罪。其中，上诉人陶春灿系主犯，上诉人张宝山、刘闯系从犯。上诉人陶春灿、刘闯又结伙，在索要非法债务的过程中，恐吓他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，且属共同犯罪。上诉人陶春灿、刘闯在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原判根据陶春灿、刘闯犯诈骗罪、寻衅滋事罪，张宝山犯诈骗罪的事实、性质、情节及社会危害程度，并考虑到张宝山家属代为赔偿被害人部分经济损失，取得被害人谅解等因素，所作量刑，并无不当，审判程序合法。张宝山的上诉理由及辩护人的辩护意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 斌审判员 陈 兵审判员 王晓越二〇二〇年十一月十一日书记员 孙 苒附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……