湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终211号原公诉机关鹤峰县人民检察院。上诉人（原审被告人）袁辉猛，绰号“猛猛”“猛哥”，男，1981年11月11日出生于湖北省宣恩县，汉族，初中文化，无业，住恩施市。因犯赌博罪，于2009年4月17日被咸丰县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑两年，并处罚金1000元。因本案，于2018年6月1日被刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕，同年7月13日被咸丰县公安局决定取保候审，2019年5月14日被鹤峰县人民法院决定取保候审，2020年4月16日被鹤峰县人民法院决定监视居住，同年8月10日被执行逮捕。现羁押于咸丰县看守所。辩护人欧兴红，湖北欧兴红律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨贤超，绰号“老杨”，男，1979年12月10日出生于四川省南充市，汉族，小学文化，无业，现住建始县。因犯抢夺罪，于2011年9月5日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币3000元，2012年12月19日刑满释放。因本案，于2018年8月31日被咸丰县公安局刑事拘留，同年9月29日被执行逮捕，2019年5月30日被鹤峰县人民法院决定取保候审，2020年4月16日被鹤峰县人民法院决定监视居住，同年8月11日被执行逮捕。现羁押于咸丰县看守所。上诉人（原审被告人）戚海森，男，1983年10月28日出生于湖北省建始县，汉族，中专文化，无业，住建始县。因本案，于2018年5月9日被刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕，2019年1月7日被咸丰县公安局决定取保候审，同年5月15日被鹤峰县人民法院决定取保候审，2020年4月16日被鹤峰县人民法院决定监视居住，同年8月10日执行逮捕。现羁押于咸丰县看守所。辩护人樊启华，湖北夷水律师事务所律师。原审被告人阳龙飞，绰号“小飞机”，男，1983年11月1日出生于湖北省建始县，苗族，初中文化，无业，住建始县。因本案，于2019年3月11日被福建省莆田市公安局民警抓获并临时寄押在莆田市第二看守所，同年3月16日被咸丰县公安局刑事拘留，同年3月21日被执行逮捕。现羁押于咸丰县看守所。原审被告人何进，男，1985年11月27日出生于湖北省建始县，汉族，初中文化，无业，住建始县。因犯参加黑社会性质组织罪、贷款诈骗罪，于2009年被建始县人民法院判处有期徒刑一年六个月。因犯非法经营罪，于2017年4月5日被建始县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币50000元，缓刑考验期至2020年4月17日止。因本案，于2018年5月8日被刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕，同年6月26日被咸丰县公安局决定取保候审，2019年5月15日被鹤峰县人民法院决定取保候审，2020年4月16日被鹤峰县人民法院决定监视居住，同年8月10日被执行逮捕。现羁押于咸丰县看守所。原审被告人李亚平，绰号“压路机”，男，1982年1月8日出生于湖北省建始县，汉族，初中文化，无业，住建始县。因犯故意伤害罪，于2012年12月16日被福建省莆田市城厢区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2013年4月15日刑满释放。因本案，于2018年12月17日被刑事拘留，2019年1月3日被执行逮捕，2020年7月16日被鹤峰县人民法院决定取保候审。原审被告人刘兵，男，1974年8月6日出生于湖北省恩施市，汉族，初中文化，个体工商户，住恩施市。因犯贩卖毒品罪，于2007年6月20日被恩施市人民法院判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币6000元，剥夺政治权利一年，2013年8月26日被假释，2015年7月17日假释考验期满。因本案，于2018年5月4日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，同年6月26日被咸丰县公安局决定取保候审，2019年5月15日被鹤峰县人民法院决定取保候审，2020年4月16日被鹤峰县人民法院决定监视居住，同年8月10日被执行逮捕。现羁押于咸丰县看守所。原审被告人李兴花，曾用名向金慈，绰名“大华华”，女，1988年9月20日出生于湖北省建始县，土家族，初中文化，无业，住建始县。因本案，于2018年11月22日被咸丰县公安局刑事拘留，同年12月27日被执行逮捕，2019年9月21日被鹤峰县人民法院决定取保候审，2020年4月16日被鹤峰县人民法院监视居住，同年8月11日被执行逮捕。现羁押于宣恩县看守所。原审被告人易飞，男，1994年1月2日出生于湖北省建始县，汉族，初中文化，无业，住建始县。因本案，2018年6月21日被咸丰县公安局取保候审，2019年5月15日被鹤峰县人民法院决定取保候审，2020年4月16日被鹤峰县人民法院决定监视居住，同年8月10日被执行逮捕。现羁押于咸丰县看守所。鹤峰县人民法院审理鹤峰县人民检察院起诉指控原审被告人杨某、袁辉猛、阳龙飞、何进、李亚平、刘兵、杨贤超、李兴花、戚海森、易飞犯开设赌场罪一案，于2020年8月25日作出（2019）鄂2828刑初49号刑事判决。一审宣判后，原审被告人袁辉猛、杨贤超、戚海森不服，在法定期限内，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、2017年下半年至2018年初，严某、袁某、万某、吴某（均已判决）等人在严某别墅及其经营的农家乐以扑克牌“九点”方式开设赌场，招揽肖过、姚某1等二十余人参赌。袁某负责赌场管理及工资发放，万某、吴某带领张某、张过、邱某、姚某2、向某、廖某、代勇、向海涛、刘某1、陈某某（均已判决）等人望风、护场、服务，被告人杨贤超在该赌场以1万元每天200元的利息给乔某云、何进等人放码，获得利息11000元。赌场开设二十余天，抽头渔利约60万元。期间，被告人何进与乔某云（另案处理）受严某等人邀约参与赌场共同经营并占股分水，何进从中获利10000元。案发后，被告人何进主动向公安机关自动投案。二、2017年冬，被告人阳龙飞与刘某2（1985年生，在逃）、朱某（另案处理）共谋开设赌场，为吸纳更多人员参赌，三人欲邀约杨某（死亡，已裁定对其终止审理）、严某等人参股。之后，刘某2、阳龙飞、朱某与杨某、严某在建始县“三国演义”茶楼商定开设赌场，由刘某2一方负责联系赌博场地、安排赌场工作人员、提供赌具并联系被告人袁辉猛长期坐庄，严某、刘某2、杨某各自联系码队及参赌人员，抽头渔利的分配比例为刘某2、阳龙飞、朱某共占40%并平分股份，严某、杨某、袁辉猛各占20%。被告人袁辉猛、阳龙飞伙同杨某、刘某2、严某、朱某等人在恩施市白杨坪镇熊某、刘某3见、施昌凤等农户家以麻将“推筒子”方式开设流动赌场十余次，招揽肖过、姚某1、谢某等数十人参赌。被告人刘兵联系赌博场地，被告人李兴花、易飞、李亚平与万某等人放码，被告人戚海森等人接送赌客并为赌场提供服务。赌场抽头渔利约100万元，杨某、袁辉猛非法获利各20万元，阳龙飞非法获利13.33万元，戚海森、李亚平、刘兵、易飞分别非法获利1万元、1.5万元、2.5万元、1900元。另查明，被告人袁辉猛、刘兵、易飞分别向咸丰县公安局主动退缴违法所得10万元、2.5万元、1900元。在本案审理期间，被告人李兴花预缴罚金1万元。上述事实有经庭审举证、质证，予以确认的书证、证人证言、被告人供述、电子数据、辨认笔录等证据证实。原审法院认为，被告人袁辉猛、阳龙飞、李亚平、刘兵、李兴花、戚海森、易飞，被告人何进、杨贤超，分别伙同他人以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。何进曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。袁辉猛、阳龙飞、李亚平、刘兵、李兴花、戚海森、易飞等人在共同犯罪中，袁辉猛、阳龙飞起主要作用，是主犯；李亚平、刘兵、李兴花、戚海森、易飞起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。何进、杨贤超等人在共同犯罪中，何进中途加入并占股分水，起主要作用，是主犯，但较严某等人作用相对较小，可酌情从轻处罚；杨贤超为参赌人员提供资金并从中谋利，起次要作用，系从犯，可依法从轻或减轻处罚。何进、戚海森、易飞系自首，可依法从轻或减轻处罚。袁辉猛、阳龙飞、刘兵系坦白，可依法从轻处罚。李亚平自动投案后，在接受民警多次讯问时均未如实供述自己的犯罪事实，其行为不成立自首，亦不成立坦白。杨贤超、李兴花被抓获归案后，在接受民警首次讯问时未如实供述自己的主要犯罪事实，其行为不成立坦白。袁辉猛、刘兵、易飞主动向公安机关退缴部分或全部违法所得，可酌情从轻处罚。刘兵、李亚平在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应依法从重处罚。杨贤超、袁辉猛具有前科，可酌情从重处罚；阳龙飞、李兴花、戚海森具有劣迹，可酌情从重处罚。各被告人违法所得，应予以追缴。各被告人均认罪认罚并具结，均可从轻处罚。综合本案被告人在共同犯罪中的地位、作用及各自具有的从轻、减轻或从重量刑情节，决定对袁辉猛、阳龙飞从轻处罚，对何进、李亚平、刘兵、杨贤超、李兴花、戚海森、易飞减轻处罚。结合上述被告人具有的相关自首、坦白等情节，遵循不重复评价原则，综合决定从轻处罚幅度。因相关被告人所犯罪行情节认定等发生变化，已建议公诉机关调整量刑建议。对于公诉机关决定不予调整的，依法作出判决。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十一条，第六十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十五条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款、第三款，第七十七条第一款，《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人袁辉猛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。二、被告人阳龙飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。三、撤销湖北省建始县人民法院（2016）鄂2828刑初23号刑事判决书中对被告人何进宣告缓刑三年的判决。被告人何进犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；与前犯非法经营罪所判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币7万元。四、被告人李亚平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币2万元。五、被告人刘兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3万元。六、被告人杨贤超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1万元。七、被告人李兴花犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金1万元。八、被告人戚海森犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1万元。九、被告人易飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。十、被告人袁辉猛违法所得人民币20万元（已预缴10万元）、阳龙飞违法所得人民币13.33万元、何进违法所得人民币1万元、刘兵违法所得人民币2.5万元（已预缴）、李亚平违法所得人民币1.5万元、杨贤超违法所得人民币1.1万元、戚海森违法所得人民币1万元、易飞违法所得人民币1900元（已预缴），予以没收，上缴国库。上诉人袁辉猛上诉提出，一审判决认定部分事实错误；其认罪认罚，并签订了认罪认罚具结书，一审法院未采纳检察机关的量刑建议，对其量刑过重，希望二审法院予以考虑。上诉人袁辉猛的辩护人向本院提交了与袁辉猛的上诉理由一致的辩护意见。上诉人杨贤超上诉提出，其如实供述犯罪事实，认罪认罚，并签订了认罪认罚具结书，但原审法院未采纳检察机关的量刑建议，量刑过重，希望二审法院从轻处罚。上诉人戚海森上诉提出，一审量刑畸重，在其签订认罪认罚具结书的情况下，一审法院没有依照公诉机关的量刑建议量刑，违反认罪认罚制度规定；其符合缓刑条件，其认罪认罚，主动接受罚金刑，也应作为量刑情节考虑。综上，希望二审法院对其适用缓刑。上诉人戚海森的辩护人向本院提交了与戚海森的上诉理由一致的辩护意见。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。关于上诉人袁辉猛、杨贤超、戚海森所提其在签订认罪认罚具结书的情况下，原审法院未采纳公诉机关的量刑建议，违反认罪认罚相关法律规定的上诉理由。经审查，原审充分考量了原审各被告人在共同犯罪中的地位、作用及各自具有的从轻、减轻或从重量刑情节，并决定对袁辉猛、阳龙飞从轻处罚，对何进、李亚平、刘兵、杨贤超、李兴花、戚海森、易飞减轻处罚。原审法院在审理过程中因上述被告人所犯罪行情节认定发生变化，已建议公诉机关调整量刑建议，对于公诉机关不予调整的，依法作出判决，并未违反认罪认罚相关法律规定，该上诉理由不能成立。关于上诉人袁辉猛及其辩护人所提原审认定的部分事实错误的上诉理由和辩护意见。经审查，原审法院按照对被告人有利的原则综合认定白杨坪赌场抽头渔利100万元，结合袁辉猛在白杨坪赌场抽头渔利的分配比例为20%，认定袁辉猛的违法所得为20万元并无不当，该上诉理由不能成立。关于上诉人戚海森其及辩护人所提对其可以适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经审查，原审法院认定戚海森有赌博劣迹，未对其适用缓刑并无不当，该上诉理由不能成立。本院认为，原判认定原审被告人袁辉猛、阳龙飞、何进、李亚平、刘兵、杨贤超、李兴花、戚海森、易飞所犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，判处适当。审判程序合法。三名上诉人及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋祖军审判员  张 凯审判员  杨 红二〇二〇年十一月十九日法官助理田永松书记员李敏