重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终6781号上诉人（原审被告）：重庆翔明建筑工程有限公司，住所地重庆市大渡口区八桥镇互助村七社，统一社会信用代码91500104345914369C。法定代表人：廖世明，总经理。委托诉讼代理人：郭雯然，重庆丽达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张同中，男，汉族，1984年12月25日生，住重庆市万盛区。委托诉讼代理人：唐治才，重庆市万盛经开区万东法律服务所基层法律服务工作者。上诉人重庆翔明建筑工程有限公司（下称翔明公司）因与被上诉人张同中劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初4557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人翔明公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要理由：1.上诉人与被上诉人之间没有劳动关系，仅仅是加工承揽关系，被上诉人不受上诉人管理，双方根据劳动成果进行验收结算，支付的款项并非周期性支付，上诉人对被上诉人的劳动过程并不关心，只对劳动成果进行验收。2.上诉人向被上诉人出具的《工作证明》是为了协助被上诉人办理银行业务，并非为了证明双方存在劳动关系，该证明并非上诉人的真实意思表示。被上诉人张同中辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，双方确实存在劳动关系。张同中一审请求：翔明公司向张同中支付失业保险金损失18720元。一审法院查明如下事实：2019年6月12日，翔明公司签署《工作证明》一份，载明：我（翔明公司）单位员工张同中，男，汉族，公民身份号码X，该员工于2014年2月24日至今在我公司从事电焊工，工资收入稳定。2019年6月14日，张同中通过邮政特快专递向翔明公司邮寄《被迫终止劳动关系申请书》，载明：张同中于2014年2月24日到翔明公司处从事电焊工工作，在劳动关系期间，翔明公司未给张同中参加社会养老保险，现张同中申请被迫与翔明公司终止劳动关系。上述邮件收件人地址栏注明“大渡口区八桥镇互助村7社，经营地址：九龙坡区新凤大道西侧**”，快递查询单显示2019年6月17日“他人代收”。2019年6月19日，张同中以翔明公司为被申请人，就经济补偿金、未休年休假工资、失业保险损失等争议向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会分别申请仲裁，分别请求裁决：翔明公司支付解除劳动关系补偿金33000元、未休年休假工资共计5918元、失业保险损失18720元。仲裁申请书载明：因翔明公司未给张同中参加社会养老保险，已违反劳动法相关规定，于2019年6月14日邮寄方式解除劳动关系，翔明公司应支付失业保险损失等费用。该委于2019年10月30日作出渡区劳人仲案字[2019]第448号、449号、450号《仲裁裁决书》三份，分别裁决：翔明公司向张同中支付未休年休假工资报酬4578.89元，驳回其他仲裁请求。张同中的妻子雷德琼20**年2月11日至2019年5月30日的银行《对私客户账户明细》显示：翔明公司向该账户多次转账，其中，2017年4月21日转入14250元、2017年5月23日转入15000元、2017年8月22日转入16720元、2018年1月20日转入18894元、2018年2月6日转入10000元、2018年4月21日转入9320元、2018年5月21日转入500元、2018年5月23日转入21403元、2018年6月29日转入8418元、2018年7月30日转入5405元、2018年8月23日转入9000元、2018年9月26日转入15689元、2018年10月26日转入20945元、2018年12月26日转入19687元、2019年4月1日转入7555元、2019年4月30日转入6000元、2019年5月14日转入3546元、2019年5月30日转入2000元。另查明：翔明公司于2015年6月26日登记成立。一审庭审中，张同中与翔明公司一致认可如下事实：张同中与翔明公司之间未签订书面劳动合同；翔明公司未为张同中办理社会保险，包括失业保险；翔明公司向张同中发放劳动报酬至2019年5月。张同中称，翔明公司法定代表人廖世明于2014年2月筹建公司并开始加工生产，张同中就一直在该公司从事电焊工至今，张同中的妻子于2015年6月入职翔明公司从事电焊工，张同中夫妻主要生产护栏；工作时间是每天8小时，上下班时间不固定，早上有时7点上班，有时8点上班，通常下午5点下班，无书面考勤，翔明公司的经营情况较好，张同中夫妻几乎每天都要到翔明公司厂房进行电焊作业，每周休息一天，工作时间及任务由廖世明聘请的厂长安排，工具由翔明公司提供；工资口头约定无基本工资，实行计件工资2元每件，每月月底结算发放上一自然月工资，张同中夫妻二人打包结算，从2017年1月开始翔明公司通过银行转账的方式向张同中夫妻二人打包支付工资，夫妻二人的工资按一人一半计算；翔明公司经营地址起初位于大渡口区八桥镇7社，后搬到了九龙坡区新凤大道121号附2号厂房；2019年6月10日，廖世明要求张同中夫妻加班，双方发生争议，张同中要求翔明公司出具了工作证明，并非是为购房出具。翔明公司称，张同中与翔明公司之间系承揽关系，承揽关系具体建立的时间记不清了，张同中的妻子是从2017年1月起加入承揽关系，无书面依据；不认可张同中所称的公司筹建时间及张同中开始从事电焊工的时间，没有事实依据；张同中是加工围栏，工作内容是电焊；翔明公司接收张同中的工作成果，不对张同中进行管理，不考勤、不干预工作安排及报酬的分配；张同中夫妻工作地点是在翔明公司处，工具也由翔明公司提供，翔明公司提出任务完成量及时间，张同中按任务自行安排，翔明公司不干预具体工作时间和环节；工资结算是按批次结算，不是每月结算，具体支付方式与张同中陈述一致；翔明公司经营地址于2018年7月从大渡口区搬离到九龙坡区，张同中也于2018年7月就到翔明公司的经营地点九龙坡区新凤大道121号附2号厂房工作。张同中称，张同中与翔明公司因工作安排发生分歧，张同中于2019年6月11日查询得知翔明公司未给张同中办理社会保险，2019年6月12日便没去翔明公司处工作了；张同中在仲裁申请时也写明解除劳动关系的事由，翔明公司收到仲裁申请书时就知晓张同中解除劳动关系的申请，视为送达。翔明公司称，因翔明公司效益不好，张同中自愿离职，2019年6月14日至18日张同中还到翔明公司处做工，2019年6月19日才没上班了；翔明公司于2019年8月2日收到仲裁申请书，仲裁裁决已认定不足以证明翔明公司收到解除的申请书。张同中称，张同中在翔明公司处工作期间没有到其他单位上过班；张同中离开翔明公司后至今没有其他工作；张同中不存在有关停止领取失业保险金规定的情形；张同中主张失业保险金损失的计算方式为：工作年限2014年2月24日至2019年6月30日，按重庆市2019年失业保险金标准1440元/月，计算13个月。一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间因劳动形成的权利义务关系。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应从双方主体资格、劳动者是否受用人单位的指挥、管理及其规章制度约束、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成部分，并结合用人单位是否为劳动者提供劳动条件、劳动工具及社保缴纳、工资支付情况等因素进行综合认定。本案中，张同中与翔明公司之间未签订书面劳动合同，张同中举示的翔明公司签章确认的工作证明可初步证明双方存在劳动关系。结合张同中与翔明公司的陈述及银行转账记录，张同中在翔明公司的经营场所从事长期劳动，劳动工具由翔明公司提供，工作任务由翔明公司安排，劳动报酬发放也具有周期性及一定的规律性，符合劳动关系稳定性、人身隶属性、紧密管理性等特征。翔明公司辩称张同中与翔明公司之间是加工承揽关系而非劳动关系，但未提供相应证据予以证明。故一审认定张同中与翔明公司存在劳动关系。张同中陈述其于2014年2月24日开始在翔明公司处工作，但翔明公司于2015年6月26日才登记成立，尚不具备劳动关系用人单位主体资格，翔明公司也未举证证明张同中具体入职时间，故一审认定张同中入职时间为2015年6月26日。张同中通过特快专递方式向翔明公司登记地址邮寄解除劳动关系的书面文件，由于翔明公司经营地址发生变化，签收人为他人代收，翔明公司陈述其未收到，故不能认定张同中的解除通知已送达翔明公司，不发生解除的效力。张同中提起仲裁申请时，仲裁申请书明确写明了解除劳动关系的意思表示及解除理由，应视为向翔明公司提出了解除劳动关系，翔明公司收到仲裁申请书之日即2019年8月2日，双方劳动关系解除。单位未按规定办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数，造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。翔明公司在与张同中劳动关系存续期间未依法为张同中办理社会保险，张同中以此为由向翔明公司提出解除劳动关系，张同中属于非因本人意愿中断就业情形，依法可以享受失业保险待遇。由于翔明公司未为张同中办理失业保险，导致张同中不能享受失业保险待遇的，翔明公司应当赔偿张同中失业保险待遇损失。张同中在翔明公司处工作时间为四年以上不满五年，应当领取的失业保险金期限为12个月，根据张同中与翔明公司解除劳动关系时本市失业保险待遇标准，张同中的失业保险待遇损失应为17280元（1440元/月×12个月），对张同中超出部分的诉讼请求，一审不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆翔明建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向张同中支付失业保险金损失17280元；二、驳回张同中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，一审予以免收。二审中，双方当事人均未举示新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为双方是否具有劳动关系，对此，本院评判如下：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应从双方主体资格、劳动者是否受用人单位的指挥、管理及其规章制度约束、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成部分，并结合用人单位是否为劳动者提供劳动条件、劳动工具及社保缴纳、工资支付情况等因素进行综合认定。本案中，张同中所从事的工作系翔明公司的业务组成，翔明公司为张同中的劳动持续支付劳动报酬，张同中的工作地点在翔明公司处，从事的工作受翔明公司安排，翔明公司为张同中提供了劳动工具，故张同中与翔明公司符合形成劳动关系的全部特征，应当认定双方之间存在劳动关系。现翔明公司否认其与张同中之间存在劳动关系，但未举示相应证据，故本院对翔明公司的这一上诉意见不予支持。一审依据法律规定计算的张同中与翔明公司解除劳动关系后应享受的失业保险待遇正确，因翔明公司未为张同中参加社会保险，导致张同中与翔明公司解除劳动关系，张同中符合享受失业保险待遇的条件，翔明公司未为张同中参加失业保险导致其无法享受该失业保险待遇，应由翔明公司赔偿张同中的失业保险待遇损失。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆翔明建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  黎 明二〇二〇年十一月十八日法官助理  李家兴书 记 员  李德桥