四川省内江市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)川10民终950号 上诉人（一审被告）：四川升宏建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区佳灵路********，统一社会信用代码91510000570734444X。 法定代表人：李活伟，执行董事。 委托诉讼代理人：罗登友，四川广都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩英，四川广都律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：绵阳市达成电器有限公司，住，住所地四川省绵阳市高新区永兴镇兴业南路**，社会信用代码91510700782274646T。 法定代表人：徐小兵，总经理。 委托诉讼代理人：邓才华，四川省绵阳市三台县石安法律服务所工作者。 一审第三人：贾亮，男，1966年1月7日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 上诉人四川升宏建筑工程有限公司因与被上诉人绵阳市达成电器有限公司，一审第三人贾亮建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省威远县人民法院(2020)川1024民初1801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 四川升宏建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销(2020)川1024民初1801号民事判决，发回重审或依法改判为驳回被上诉人达成公司对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人达成公司承担。事实和理由：1.被上诉人达成公司无强电资质，所签订的《电力工程施工承包合同》依法是无效合同。2.《电力工程施工承包合同》是挂靠合同，属无效合同。3.违约金适用法律错误。案涉合同无效，被上诉人达成公司主张的合同违约不再有法律依据，上诉人不应承担违约金。4.案涉合同是挂靠合同，上诉人已向被上诉人达成公司支付了27万元材料款，向实际施工人贾亮支付了221,000元工程款,剩余的9,000元工程款也应支付给实际施工人贾亮。 绵阳市达成电器有限公司辩称：1.一审法院依据公司行政管理部门批准企业登记经营范围，认定上诉人与被上诉人签订的《电力工程施工承包合同》，达成公司未超出企业已经批准，登记从事经营活动，故对被告辩称合同无效，不予采信，不缺乏事实和法律依据；2.一审法院对第三人辩称其与被上诉人存在挂靠关系，以第三人提供证据不足以证明存在挂靠关系，且被上诉人对此亦不予认可的情况下，依照最高院相关规定，对第三人的辩称理由不予采信是正确的；3.一审法院认定合同关系之外的第三人黄霞先后共八次累计向非合同关系人刘倩等支付的款项221,000元，不能作为案涉合同工程款予以抵扣，认为该款项可另案主张，符合交易安全和经济秩序稳定以及合同相对性原则；4.一审法院依据查明的事实,且上诉人客观存在履行合同义务不符约定的事实,判决支持被上诉人的诉讼请求并无不当;5.案涉《电力工程施工承包合同》有效或被认定为无效,均不影响被上诉人根据合同约定向上诉人主张尚欠部分工程价款;6.即使上诉人与第三人有确凿证据证明贾亮与被上诉人存在挂靠关系,本案的处理也不应适用建工司法解释第二十六条规定。综上被上诉人认为一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求二审法院依法维持原判决，驳回被答辩人的上诉请求，并由被答辩人承担诉讼费。 贾亮述称：我赞成上诉人的上诉理由，上诉人的上诉理由成立。请求二审法院支持上诉人四川升宏建筑工程有限公司的上诉请求。 绵阳市达成电器有限公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院调解或者判决四川升宏建筑工程有限公司支付合同约定的包干固定工程价款剩余部分230,000元及违约金55,200元；2.案件受理费由四川升宏建筑工程有限公司负担。 一审法院认定事实：1.原告经营范围包括：高、低压电气设备、桥架的生产、电气开关、电线电缆、变压器、电子设备、电子产品销售及安装。 2.2018年3月21日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《电力工程施工承包合同》，合同主要内容为，第一条：工程概况1.项目名称：威远县合力金融写字楼建设项目。2.项目地址：威远县。第二条：一、工程承包内容：10ＫＶ配电工程。第三条：结算方式1.本工程包干价500000.00元整，大写伍拾万元整，合同签订后，价格不做调整。第四条：工程付款方式及保修期1.工程合同签订后5个工作日内预付100000元；工程完工验收合格并供电部门送电后两个月内付到工程总价95%，工程总价的5%为质量保证金，保质期1年。第十条：违约责任3.甲方未按合同约定2个月内支付乙方工程款，乙方按合同总价收取3‰∕天的违约金。合同还约定了其他事项。庭审中，原告陈述合同签订后，工程设备由原告提供，安装和协调电力部门由第三人贾亮负责，其余由原告负责。 3.2018年3月28日，被告向原告预付安装款100,000元，2019年12月24日，被告向原告支付安装款50,000元，2020年1月20日，被告向原告支付材料款120,000元。 4.2019年6月17日，四川省电力公司威远供电分公司出具《客户受电工程竣工检验意见单》和《高压新装用电（增容）送电单》，户名：威远县合力投资有限公司；项目名称：高压新装；用电地址：威远县；现场检验意见：经验收合格投入运行。 5.庭审中，被告提供自2018年6月28日至2019年5月9日8次转款记录，显示黄霞向刘倩转款共计221,000元，被告陈述黄霞系其公司项目财务，刘倩系第三人贾亮女朋友，黄霞向刘倩转款系被告向第三人贾亮支付的威远县合力金融写字楼10KV配电工程的工程款。第三人贾亮称其与原告是挂靠关系，但未提供证据证明，其认可已收到被告支付的工程款221,000元。原告认为黄霞与刘倩均非合同关系人，被告辩称黄霞代公司向第三人女朋友支付劳务费无合同约定和法律依据，转账不通过公司账户也不符合公司管理和财经制度，与常理相悖。 一审法院认为：原、被告签订《电力工程施工承包合同》，经双方签字确认，系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效。被告辩称原告无相关资质，合同无效，但从原告经营范围看原告可以从事高、低压电气设备、电线电缆、变压器等的销售及安装，本案合同内容所涉10KV配电工程的安装未超出原告经营范围，故对被告辩称合同无效，一审法院不予采信。第三人辩称其系借用原告资质为本案实际施工人，其与原告存在挂靠关系，但第三人提供的证据不足以证明存在挂靠关系，且原告对此亦不予认可，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对第三人的该辩称理由，一审法院不予采信。 合同生效后，原、被告双方应当按照合同的约定履行各自义务。原告依约完成合同内容，被告应当按约定支付工程款，现被告尚欠原告230000元工程款未支付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原告主张被告支付工程款230,000元的理由成立，本院予以支持。因本案无证据证明被告委托第三人系实际施工人，黄霞支付给第三人女朋友刘倩的款项221,000元不能作为工程款予以抵扣，该款项可另案主张。因被告未按约定向原告支付工程款，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，原告主张被告支付违约金的理由成立，本院予以支持。由于被告违约，按照合同约定，原告可按合同总价收取3‰∕天主张违约金，即从2019年8月17日起按500,000元×3‰∕天计算违约金，原告主张从2019年9月1日起的至2020年8月30日止的违约金以230,000元为基数按年利率24%计算为55,200元并无不当，一审法院予以支持。 综上，一审法院判决：被告四川升宏建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告绵阳市达成电器有限公司工程款230000元及从2019年9月1日起的至2020年8月30日止的违约金55200元；二、驳回原告绵阳市达成电器有限公司的其他诉讼请求。 本案二审中，一审第三人贾亮为支持自已的抗辩主张向二审法院提交如下两组证据：1.《单据》或《记账凭证》共65张，用以证明这个工程是我挂靠达成电器从施工到结束。2.2019年6月17日四川宝腾电力工程有限公司《竣工资料》，用以证明这个工程是我做的，因为达成电器不具备强电安装资质，所以我用的四川宝腾电力工程有限公司去做的验收；另，再说明一下我的员工邓勇与升宏公司签订的一份《电力工程施工承包合同》，时间：2018年3月21日，因为达成公司是没有资质参与电力工程的安装，最后去供电局竣工验收的资质是四川宝腾电力工程有限公司，我与达成电器是挂靠关系。 四川升宏建筑工程有限公司对一审第三人贾亮提交的上述证据质证意见：对该证据1我们的意见是，贾亮是项目实际施工人员是事实，合同我们认为是真实的，项目上确实需要这些材料；对证据2竣工资料中地址、项目名称、写的很清楚，认可其的真实性，被上诉人确实没有强电施工资质，案涉工程要竣工验收合格必须是要有资质的单位。 绵阳市达成电器有限公司对一审第三人贾亮提交的上述证据质证意见：证据1，达不到其证明目的，理由：其中25张费用报销单收条没有年月日以及具体收款人，并且领条与本案合同之间不具有关联性，而且有年月日的单据发生的时间来看，在本案一审过程中，贾亮未向法庭提交这些证据；证据2，也达不到其证明目的，第三人贾亮是以客户名称去签字，供电部门是相对方，并不能以此来推定他与达成电器之间是挂靠关系。 本院对一审第三人贾亮提交的证据认证如下：对证据1，因《单据》或《记账凭证》共65张大部分系单方制作，且部分没有具体时间和收款人，因此对其真实性、合法性和证明目的不予确认并不予采信；对证据2，虽提交影印件，但绵阳市达成电器有限公司不否认其真实性和关联性，结合本案已查明事实，对其真实性、合法性、关联性予以确认并采信。 经二审审理查明：1.本案二审中,绵阳市达成电器有限公司自认：在履行《电力工程施工承包合同》中我司主要负责供应设备（高低压柜、发电机等），并安装；贾亮主要负责高压电缆和办理供电手续等；我司在工程中垫资30多万。2.本案二审中，一审第三人贾亮自认：绵阳市达成电器有限公司在工程中帮我垫资19万元；在履行《电力工程施工承包合同》中主要做了变压器、发电机、供电柜、电缆铺设地下开挖、电杆上的所有设备按装、所有场内及供电局的协调工作。3.绵阳市达成电器有限公司陈述：代表绵阳市达成电器有限公司签订《电力工程施工承包合同》的邓勇系通过贾亮介绍过来的,当时就作为委托代理人随便签了合同,后来就走了；贾亮陈述，邓勇系其下属工作人员。4.本案双方当事人所签《电力工程施工承包合同》所涉合力金融写字楼项目的竣工资料的《工程项目开工报告》、《工程项目竣工报告》、《电力安装工程验收证书》等的施工单位一栏均为：四川宝腾电力工程有限公司。5.绵阳市达成电器有限公司陈述：本案所涉合力金融写字楼项目的工程尾款应给付我司，实际施工人贾亮可以忽略不计，因为我司也在做该工程。 本案二审查明的其余事实与一审判决认定事实相同。 本院认为，本案的主要争议焦点是绵阳市达成电器有限公司诉四川升宏建筑工程有限公司给付工程尾款230,000万元及违约金55,200元是否成立。经二审查明的事实可以确认：一审第三人贾亮是案涉合力金融写字楼项目的实际施工人；绵阳市达成电器有限公司在该项中有垫资；绵阳市达成电器有限公司与一审第三人贾亮就案涉合力金融写字楼项目未结算；在工程尾款数额和《电力工程施工承包合同》效力方面，绵阳市达成电器有限公司与四川升宏建筑工程有限公司、一审第三人贾亮存在争议。而绵阳市达成电器有限公司所诉工程尾款及违约金是否成立，应以绵阳市达成电器有限公司、一审第三人贾亮的结算为前提，而绵阳市达成电器有限公司与一审第三人贾亮就案涉工程并未结算，故本案不具备处理的前提条件，绵阳市达成电器有限公司的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，《最高人民法院的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销四川省威远县人民法院(2020)川1024民初1801号民事判决； 二、驳回绵阳市达成电器有限公司的起诉。 一审案件诉讼费2,789元，退还（一审原告）绵阳市达成电器有限公司；上诉人四川升宏建筑工程有限公司预交的二审案件受理费5,578元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  叶 波 审 判 员  江万明 审 判 员  夏 欣 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理  苏 月 书 记 员  钟 凯 颜彦