江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2545号上诉人（原审被告、反诉原告）：绍兴精功环境科技有限公司。住所地：浙江省绍兴市柯桥区创意路******。法定代表人：陈炳坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢志高，上海融孚（绍兴）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：涟水县永安建设工程有限公司。住所地：江苏。住所地：江苏省淮安市涟水县小李集工业园区法定代表人：桑友桂，该公司经理。委托诉讼代理人：颜伟，涟水县涟城法律服务所法律工作者。原审被告：福能科技江苏有限公司。住所地：江苏。住所地：江苏省宿迁市沭阳县瑞声大道东侧法定代表人：陈某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴占强，江苏序阳律师事务所律师。原审第三人：陈建良，男，1971年11月2日出生，住浙江省绍兴市上虞区。上诉人绍兴精功环境科技有限公司（以下简称绍兴公司）因与被上诉人涟水县永安建筑工程有限公司（以下简称涟水公司）、原审被告福能科技江苏有限公司（以下简称福能公司）及原审第三人陈建良建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人绍兴公司向本院提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判。理由：1.涉案工程为固定总价合同；2.因本案是固定价合同，故仅对约定范围内的已完工工程按照定额的标准进行鉴定是错误的；3.一审认定的鉴定报告，鉴定机构在确认工程量和套用定额标准时，存在错误；4.陈建良挂靠涟水公司进行了施工，陈建良是实际施工人，是工程款的受益人；5.本案承包合同约定的违约金及陈建良承诺的违约金，不违反法律的规定，应为合法有效。涟水公司二审辩称，1.涉案合同提前终止，双方就工程款的结算形成了具体的协议。在鉴定过程中，双方对鉴定报告均未提出异议，因此鉴定报告可以作为确定本案工程款的依据。2.根据合同约定，绍兴公司应当将工程款支付给涟水公司，否则不认定为工程款的支付。3.陈建良是涉案工程的负责人。4.工期的延误是绍兴公司的原因所致，且工程因冬季天寒，工期可以实际顺延。一审判决正确，应予以维持。原审被告福能公司二审述称，同意一审的判决结果。原审第三人陈建良二审未到庭应诉。涟水公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令绍兴公司给付涟水公司工程款123.099444万元及利息（自2017年11月1日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止）；2.判令福能公司在欠付绍兴公司工程款范围内承担连带责任；3.判令绍兴公司承担鉴定费3万元。绍兴公司向一审法院提出反诉请求：1.判令涟水公司赔偿违约金50万元（其中自2015年2月16日起至2015年5月26日止按每天1000元计算逾期竣工违约金10万元,自2015年5月27日起至2015年7月6日止按每天10000元计算违约金40万元）;2.判令涟水公司赔偿因违约造成的损失290745.42元；3.判令涟水公司开具已付工程款178.5万元增值税专用发票。一审法院认定事实：2014年9月22日，福能公司（发包方，甲方）与绍兴公司（承包方，乙方）签订项目承包合同书，合同第1条设计及工程概况：项目名称为1200吨/日光伏废水处理工程，承包范围：有关污水处理区土建，工艺、电气等设计，处理设施的设备及材料的选购、安装、电气安装及调试、污水处理设施的技术性调试；进场时间：签订合同之日起30个工作日乙方进场。安装时间：进场之日起90日内完成土建，土建完成后60日内完成现场安装工作（含设备、管道、电气）。调试时间：设备安装完成及水、电、气、药剂、操作人员到位之日起60日内完成现场设备调试并出水达标。上述时间应以双方书面签字确认时间为准。2014年11月15日，绍兴公司与涟水公司签订土建工程承包合同，约定由绍兴公司将1200T/D光伏废水土建工程承包给涟水公司施工，承包范围包括所涉工程的工程量清单、施工图纸及其他联系单约定范围内的所有土建、污水处理池、附属用房、地面硬化、防、地面硬化套附属工程等事项。该土建合同约定:……第三条工程造价及付款方式工程总造价定为人民币贰百五十五万元整。涟水公司在绍兴公司提供处理池全部完整的施工图后3个日历天内完成施工图纸会审，会审后5个日历天提交工程预算书给绍兴公司，提交的工程预算书作为绍兴公司支付工程款的依据。付款进度及方式施工人员、机械设备材料进场后垫层浇筑完成支付382500元；水解酸化池及活性污泥池池体浇筑完成支付510000元；物化初沉池等池体浇筑完成支付510000元；综合废水调节池等完成支付382500元；验收合格后涟水公司应开具全程全额增值税专用发票给绍兴公司……第四条总工期为90日历天（含场外附属工程工期），合同生效后3日内必须进场施工，如遇停水、停电、下雪连续三天以上，则工期相应顺延。在施工过程中遇到下列情况工期可作相应顺延：a人力不可抗拒的自然灾害发生；b工程量增加超过合同价5%；c甲方原因造成的延误、障碍、阻止；d当地相关政府部门造成的延误等。第五条结算方式土建与安装工程套用《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）》……工程量及漏项部分工程量根据浙江省2010版预算定额计算规则按实结算,计算依据为施工图纸、图审意见书……第十一条1、工期奖罚按竣工验收合格之日起为准，未按合同工期完工，每延误工期一天，由施工方支付每天500元的违约金；逾期一个月以上的，每延误工期一天，由施工方支付每天1000元的违约金。合同签订后，涟水公司安排施工，第三人陈建良系工程的实际负责人。截止2015年6月8日，涟水公司仅完成部分工程的施工。福能公司、绍兴公司、涟水公司三方于2015年6月8日签订补充协议，协议约定：1、涟水公司与绍兴公司同意停止涟水公司的土建施工；2、对于已完工工程的工程款结算事宜，涟水公司和绍兴公司约定在该补充协议签订后三天内对施工现场进行拍照与影像，并以双方2014年11月15日签订的土建工程承包合同为依据，委托双方认可的土建审计单位进行审计核价，审计价款如双方认可即为最终结算价，如果任何一方对审计结果有异议，双方可通过法院解决；3、后续工程由福能公司安排继续施工。后因工程款给付纠纷涟水公司于2017年10月对绍兴公司及福能公司提起诉讼。在该案审理过程中一审法院对涟水公司已完工工程量价款进行委托鉴定，涟水公司及绍兴公司围绕完工工程量均提供了证据。2018年10月10日鉴定机构作出鉴定报告，结论为本项目鉴定总价293.099444万元，涟水公司为此支出鉴定费30000元。后因涟水公司未能准时开庭导致案件按撤诉处理。本次诉讼为涟水公司就相同事实提起的第二次诉讼。一审还查明：涉案土建工程施工过程中，第三人陈建良作为工程的项目负责人于2015年3月30日、4月22日向绍兴公司出具承诺书两份。3月30日的承诺书载明：因我方在施工过程中的管理不到位等诸多因素，导致工期延误和出现停工现象，给贵司造成了重大不利局面和相应经济损失，对此我司深表歉意。为推进我司项目部能顺利完成本项目的土建施工，解决我司项目部资金困难，贵司决定在合同约定的付款额度以外再向我司预支付工程款30万元，我司万分感激。为此，我司对于本项目的后续施工，特向贵司作如下承诺……2、抢抓工期，确保在4月25日前完成土建项目承包合同约定的全部施工工作。3、待本工程完成竣工验收合格后，我司再与贵司根据承包合同约定来结算剩余工程款项，在本工程未通过竣工验收合格前，我司不再提出合同约定之外的任何付款要求。4月22日的承诺书载明：沭阳县光伏废水处理土建工程在30日之内全部完工，并符合验收标准，（遇到不可抗拒的因素除外）超过5天，愿意付款一万元一天。后因涟水公司原因造成工程工期延误，绍兴公司赔偿福能公司损失29.074542万元。一审法院认为：本案一审的争议焦点为：1.在2017年10月涟水公司提起的诉讼中所作出的鉴定报告能否作为本案认定事实的依据。2.关于涉案工程款的支付数额应如何认定。关于第一个争议焦点，涟水公司主张在2017年10月其提起的诉讼中所作出的鉴定报告应当作为本案认定相关事实的依据。绍兴公司辩称,就涉案工程与涟水公司在施工合同中约定的是固定价,鉴定报告没有按比例折算已完工工程量价款,而是根据合同第五条约定的内容进行鉴定,但该第五条系对增项工程计算造价的依据,同时辩称对该鉴定报告涉及的工程量也不认可，故该鉴定报告不能作为认定涟水公司已经完工工程量价款的依据。一审法院认为，1.该鉴定报告系本案涟水公司与本案绍兴公司、福能公司在诉讼中由法院委托相关鉴定机构作出，程序上符合法律规定；2.该鉴定报告所涉及的鉴定标的物与本案相关事实指向的标的物相同；3.该鉴定报告依据的工程价款结算标准，与涟水公司和绍兴公司签订的施工合同第五条约定的内容一致，合同约定对双方具有约束力，故鉴定报告将合同约定的结算标准作为工程价款鉴定依据符合法律规定。绍兴公司辩称合同第五条系增项工程计算造价的依据,未提供证据予以证实，对其该辩解本院不予采纳；4.该鉴定报告所涉及的工程量系根据双方提供的证据予以认定，绍兴公司辩称对该鉴定报告涉及的工程量不予认可，未提供充分证据予以证实，对其该辩解不予采纳。综上，2017年10月涟水公司提起的诉讼中所作出的鉴定报告可以作为本案认定相关事实的依据。关于第二个争议焦点，涟水公司主张已经领取工程款178.5万元，绍兴公司辩称除了上述178.5万元，另外代付的刘某及张海洋相关款项合计25.353865万元、钢管租赁费40000元应视为已付涉案工程款。经查，绍兴公司代付的25.353865万元系其担保款项，在（2017）浙0604民初3470号案件中主张该款项的主债务人系本案第三人陈建良，并向陈建良予以追偿，该案判决陈建良向绍兴公司偿还代偿款25.353865万元及相应利息，现尚在执行过程中。对此涟水公司不同意视为已付涉案工程款，主张该债务系第三人陈建良个人债务。一审法院认为，绍兴公司作为保证人代付了25.353865万元后选择第三人陈建良作为主债务人进行追偿，获得了生效法律文书并进入执行程序，现绍兴公司未能提供充分证据证明涟水公司就涉案工程与第三人陈建良系“挂靠关系”，其辩称代付的25.353865万元应视为已付工程款无法律依据，不予采纳。至于钢管租赁费40000元，涟水公司也不予认可，绍兴公司未能提供关联证据予以证实，对于其关于钢管租赁费40000元的辩解不予采纳。综上，一审法院认为，涟水公司与绍兴公司签订土建工程承包合同，双方成立合法有效的建设工程施工合同关系，该合同对双方具有约束力。结合查明事实，绍兴公司尚欠涟水公司工程款114.599444万元，涟水公司作为施工方有权向绍兴公司主张支付上述欠付工程款及利息。关于利息，涟水公司主张自2017年11月1日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止，不违法相关法律规定，予以支持。福能公司作为工程的发包方，与涟水公司没有合同关系,涟水公司要求福能公司在欠付工程款范围内承担连带责任,无法律依据,对涟水公司的该项诉求,不予支持。关于鉴定费用30000元，系涟水公司与绍兴公司就工程款结算产生的合理损失，依法应各半负担。涟水公司工期延误构成违约，依法应赔偿绍兴公司的损失29.074542万元。绍兴公司要求涟水公司在赔偿损失的基础上另行按照约定赔偿工期延误违约金50万元，于法无据，不予支持。绍兴公司要求涟水公司开具已付工程款178.5万元的增值税专用发票，符合双方合同约定，属于民事纠纷调整范围，对其该项诉求，予以支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、绍兴精功环境科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向涟水县永安建筑工程有限公司支付工程款114.599444万元及利息（自2017年11月1日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止）；二、绍兴精功环境科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向涟水县永安建筑工程有限公司支付鉴定费15000元；三、涟水县永安建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向绍兴精功环境科技有限公司赔偿损失29.074542元；四、涟水县永安建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向绍兴精功环境科技有限公司提供178.5万元的工程款增值税专用发票；五、驳回涟水县永安建筑工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回绍兴精功环境科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16140元（涟水公司预交6900元），保全费2020元（涟水公司预交），反诉费5893.73元（绍兴公司预交），由涟水县永安建筑工程有限公司负担3756.73元，绍兴精功环境科技有限公司负担20297元。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，应当认定绍兴公司与涟水公司签订的分包合同无效。理由：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。绍兴公司将涉案废水土建工程分包由涟水公司承建，无论陈建良与涟水公司之间是否存在挂靠关系，均应当认定绍兴公司与涟水公司签订的分包合同无效。双方的合同无效，涟水公司工期延误构成违约，一审法院根据绍兴公司的实际损失，确定涟水公司应赔偿绍兴公司的损失29.074542万元，并驳回绍兴公司要求涟水公司在赔偿损失的基础上另行按照约定赔偿工期延误违约金50万元，符合法律规定，应予以维持。关于合同约定的工程款结算方式问题。绍兴公司与涟水公司签订的分包合同，在合同的第五条明确约定了工程结算方式，结算方式中对工程量、材料、人工等单价、费用计取等都有明确和详细的约定，也就是说本工程的量、价、费都要按合同约定方式进行结算，故即使双方在合同第三条的约定中，将“工程总造价:暂定为人民币255万元”中的“暂”字涂掉，也应当按双方第五条的约定内容确定双方的工程价款。一审法院委托的鉴定机构，具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，可以作为认定案件事实的依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16140元，由上诉人绍兴精功环境科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 孙 权审判员 朱 海二〇二〇年十一月十七日书记员 许小璇