广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)粤13民终7599号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：潘玉华，男，1980年7月29日出生，汉族，地址：广东省龙门县****************，身份证号码：441************312。委托诉讼代理人：谭建丰，广东港惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陈玉银，女，1969年9月9日出生，汉族，地址：广东省龙门县**************，身份证号码：440************622。委托诉讼代理人：郑立伟、邓秀莲，广东江畔律师事务所律师。原审被告：中国大地财产保险股份有限公司惠州中心支公司，住所地：惠州市*************第19层。负责人：冯伟军，总经理。委托诉讼代理人：黄奕辉，公司员工。上诉人潘玉华因与被上诉人陈玉银，原审被告中国大地财产保险股份有限公司惠州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省龙门县人民法院（2020）粤1324民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭,书面进行了审理。本案现已审理终结。上诉人潘玉华请求:1、依法撤销一审判决发回重审或依法改判；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定部分事实不清，证据不足。根据医疗资料显示。被上诉人陈玉因住院及休息时间为181天，即被上诉人陈玉银的误工时间为181天。一审计算394天错误。原告在伤残鉴定后又重新住院治疗，此外，根据鉴定报告，其在20年4月8日仍在广州市正骨治疗中。故该鉴定报告不能作为定残依据。受害人发生事故至鉴定报告出具的前一日不足365天，一审将误工费计算为394天错误。且被上诉人在19年9月9日就已达到退休年龄，不存在误工问题。二、一审法院为考虑上诉人的家庭情况，上诉人的收入微薄，无力支付赔偿款项。三、综上请求法院维护上诉人利益，公正判决。被上诉人陈玉银、原审被告中国大地财产保险股份有限公司惠州中心支公司经本院合法送达，未向本院提交书面答辩意见，不影响本案审理。原审原告陈玉银向一审法院起诉请求：1.判令被告潘玉华赔偿原告损失162306.57元，被告保险公司在承保的机动车交通事故责任强制保险有责任限额内承担赔偿责任；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2019年8月5日7时30分许，原告陈玉银驾驶粤L*****号二轮摩托车从龙门县**********往中心市场方向行驶，途经龙门县**********借道通行时，与从龙门县****龙珠广场往梨园路方向行驶由被告潘玉华驾驶的粤L****9号二轮摩托车发生碰撞，造成原告陈玉银、被告潘玉华受伤及两车损坏的交通事故。2019年8月26日，龙门县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定原告陈玉银负事故的主要责任，被告潘玉华负事故的次要责任。事故发生后，原告到龙门县人民医院门诊及住院治疗至2019年8月10日，住院5天，花费门诊及住院治疗费15916.78元。出院诊断为：1.左锁骨骨折；2.全身皮肤多处擦挫伤；3.2型糖尿病。出院医嘱:1.不适门诊随诊;2.注意休息，术后1、2、3、6月返院复查，术后2周拆线;3.定时服药，出院带药。原告分别于2019年8月16日、8月19日、8月23日、9月8日、10月7日、11月9日继续到该院门诊治疗，合共花费门诊医疗费434.7元。2020年5月19日-2020年6月4日，原告再次到广州市正骨医院门诊及住院治疗，住院16日，花费门诊及住院治疗费46473.41元。出院诊断为：1.手术和医疗的并发症（左锁骨骨折术后骨不连）；2.糖尿病不伴有并发症；3.上肢骨折；4.肝肾不足。出院医嘱：1.定期复查；2.左上肢暂维持三角巾悬吊，避免剧烈活动，注意保护患肢。3.指导患肢适当功能锻炼，加强营养。4.避风寒，慎饮食，调情志；5.全休叁个月。以上医疗费合共62824.89元。2019年11月13日，原告自行委托广东惠中法医临床司法鉴定所就原告所受损伤与交通事故的因果关系、伤残等级、后续治疗费用及文证审查进行评定。2019年11月18日，该所出具鉴定意见：（一）陈玉银提供的鉴定资料与委托事项存在必然联系，鉴定资料符合并满足其委托鉴定事项的要求。（二）陈玉银的损伤与本次交通事故有直接因果关系。(三）陈玉银左锁骨骨折，致其左肩关节功能丧失达36.4%，构成十级伤残。（四）陈玉银后续治疗费为人民币壹万贰仟元整。为此，原告花费了鉴定费3350元。被告保险公司对该鉴定结论有异议，并申请对原告的前述事项申请重新鉴定。本法院摇珠确定广东中法司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心于2020年5月29日出具鉴定意见：（一）委托方提供的鉴定资料与委托事项存在必然联系，符合并能充分满足其鉴定要求。（二）被鉴定人陈玉银左锁骨骨折致残程度评定为十级伤残。（三）被鉴定人陈玉银本次损伤与残疾后果存在直接因果关系，起完全作用。（四）被鉴定人陈玉银后续用于左锁骨骨折内固定物拆除术的医疗费用评定为12000元人民币。被告潘玉华对前述共同鉴定的结果有异议，认为应当待拆除内固定物再进行伤残鉴定。对此，广东中法司法鉴定中心出具《复函》，载明：“被鉴定人陈玉银于2019年8月5日因交通事故致左锁骨骨折，伤后行骨折内固定术治疗，影像检查片显示，左锁骨中断完全性骨折内固定术后，内固定物并未跨越左肩关节。被鉴定人陈玉银内固定物并未跨越关节，不会直接固定关节而导致关节无法活动，且我中心查体时进行的是被动活动查体，其内固定未拆除并不会对伤残等级评定产生本质影响”。事故发生前一年以上，原告经营龙门县玉丰米店。于第二次定残时，原告50岁8个月。此次事故还造成被告潘玉华受伤，被告潘玉华因此提起反诉。事故发生后当日，被告潘玉华到龙门县人民医院门诊及住院治疗，住院1天，花费医疗费3684.28元。出院诊断为1.右肩部、膝部及足部多处软组织挫擦伤；2.胸背部挫伤；3.右颧部挫伤；4.肝功能异常。出院医嘱为：1.注意伤口卫生，注意安全，住院期间陪人壹人。2.建议复查肝功能、心肌酶等检查，不适我科随诊。事故发生前一年以上，被告潘玉华在新丰县大浪潮商贸有限公司龙城分公司工作，月薪5500元。被告潘玉华是涉案车辆粤L****9飞肯牌摩托车的登记车主及实际控制人，其为该车在被告保险公司处投保了交强险。事故发生在上述保险的保险期间。原告陈玉银是涉案车辆粤L****6号二轮摩托车的所有人，其车辆未购买相关保险。事故发生后，各方均未相互垫付费用给对方。一审法院认为：公安交警部门作出的《交通事故认定书》对事故的原因和适用的法律依据进行了阐述，对事故责任主体之间的过错进行了分析，从而作出责任认定，事实清楚，符合法律规定，本院予以采信。虽被告潘玉华对责任划分有异议，但其未在法律规定的时间内向有关行政部门申请行政救济，且无相反证据推翻前述认定书，对其不承担事故责任的抗辩意见不予采纳。根据责任认定，原告驾驶无牌摩托车负事故主要责任，其应对被告潘玉华的损失承担相应的赔偿责任；被告潘玉华负事故次要责任，其应对原告的损失承担相应的赔偿责任。事故发生在保险期间，被告保险公司应承担相应的保险赔付责任。被告潘玉华辩称应待内固定物拆除再行鉴定，对此，鉴定机构的复函认为该内固定未拆除不影响残级的评定，该辩解增加当事人诉累，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《广东省2019年度人身损害赔偿标准》的规定，结合本诉原告的诉求及被告反诉诉求，确定本诉原告具体的赔偿项目和数额如下：1.医疗费，原告因事故门诊、住院产生医疗费62824.89元，有票据和费用清单、医疗记录为凭，予以确认。2.后续治疗费，鉴定意见载明原告需要后续治疗费12000元，予以确认。3.误工费，从原告受伤之日起至第二次出院日，加上医嘱载明全休叁个月，共394天，为合理的误工期，原告定残时50岁8个月，应计算误工费。原告经营米店，但其没有提供证据证明其收入情况，可按全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年计算，误工费计算为58258元/年÷365天/年×394天=62886.72元。4.护理费，原告共住院21天，护理天数共按21天计算，护理人数原则上按一人计算，参照当地同等级别护理报酬标准，按每人每天150元计算。故护理费计算为150元/天×21天=3150元。5.交通费，原告没有提供交通费票据，但原告就医必然产生交通费，结合其就医地点、次数及住院时间，酌定810元。6.住院伙食补助费，按每人每天100元计算，住院21天，故住院伙食补助费为100元/天×21天=2100元。7.营养费，医嘱表明原告需要加强营养，结合原告的伤残等级，酌定营养费500元。8.残疾赔偿金，原告的该项赔偿按城镇居民标准计算，定残之日，原告年满50岁8个月，故计算年限按20年计算。原告伤情为一个十级伤残，故残疾赔偿金计算为42066元/年×10%×20年=84132元。9.鉴定费，原告因司法鉴定花费3350元，有司法鉴定意见及发票为凭，予以确认。10.精神损害抚慰金，原告为一个十级伤残，原告诉求10000元的精神损失费，诉求合理，予以确认。原告的以上损失为：医疗费62824.89元、后续治疗费12000元、误工费62886.72元、护理费3150元、交通费810元、住院伙食补助费2100元、营养费500、残疾赔偿金84132元、鉴定费3350元、精神损害抚慰金10000元，以上合共241753.61元。原告诉求超过以上认定数额的部分，不予支持。确定反诉原告具体的赔偿项目和数额如下：1.医疗费，原告因事故门诊、住院产生医疗费3684.28元，有票据和费用清单、医疗记录为凭，予以确认。2.住院伙食补助费，按每人每天100元计算，住院1天，故住院伙食补助费为100元/天×1天=100元。3.护理费，原告共住院1天，护理人数原则上按一人计算，参照当地同等级别护理报酬标准，按每人每天150元计算。故护理费计算为150元/天×1天=150元。4.误工费，事故造成原告受伤、门诊治疗，误工期计算2天，平均工资5500元/月，误工费计算为5500元/月÷30天/月×2天=366.67元。5.交通费，原告没有提供交通费票据，但原告就医必然产生交通费，结合其就医地点、次数，酌定交通费60元。反诉原告的以上损失为：医疗费3684.28元、住院伙食补助费100元、误工费366.67元、护理费150元、交通费60元，以上合共4360.95元。反诉原告诉求超过以上认定数额的部分，不予支持。反诉原告诉求的精神损害抚慰金，缺乏事实和法律依据，不予支持。对于本诉原告的以上损失，被告保险公司应在交强险医疗费赔偿限额内赔付医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费等10000元给原告，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、合共110000元。交强险赔付后，原告的剩余损失121753.61元，由被告潘玉华承担30%的赔付责任，即36526.08元，抵扣原告陈玉银在反诉的应赔付款4360.95元，被告潘玉华仍应赔付32165元（取个位整数）给本诉原告陈玉银。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告中国大地财产保险股份有限公司惠州中心支公司在交强险医疗费赔偿限额内赔付医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费合共10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金合共110000元，两项合共120000元给原告陈玉银，此款限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。二、被告潘玉华赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金合共32165元给原告陈玉银，此款限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。三、驳回本诉原告陈玉银的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告潘玉华的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1773元（原告已预缴），由原告陈玉银负担63元，被告中国大地财产保险股份有限公司惠州中心支公司负担1311元，被告潘玉华负担399元；本案反诉受理费32元（被告潘玉华已预缴），由被告潘玉华负担19元，原告陈玉银负担13元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，一、本案事故造成被上诉人两次住院治疗，其中第一次住院5天，医嘱全休70天，医嘱全休结束后门诊治疗1天；第二次住院16天，医嘱全休3个月。故被上诉人的误工天数应计算为182天，一审认定不当，本院予以纠正。经核算，被上诉人的误工费应计算为29049元（58258元/年÷365天/年×182天）。二、上诉人提出的其他上诉意见，与本案事故的处理无关，本院不予采纳。综上所述，上诉人潘玉华的上诉请求部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省龙门县人民法院（2020）粤1324民初132号民事判决第一项、第三项、第四项。二、变更广东省龙门县人民法院（2020）粤1324民初132号民事判决第二项为：上诉人潘玉华在本判决发生法律效力之日起5日内赔偿22014元给被上诉人陈玉银。一审本诉受理费1773元，由被上诉人陈玉银负担63元，由原审被告中国大地财产保险股份有限公司惠州中心支公司负担1311元，由上诉人潘玉华负担399元；一审反诉受理费32元，由上诉人潘玉华负担19元，由被上诉人陈玉银负担13元。二审受理费343.3元，由上诉人潘玉华负担。上诉人潘玉华预交的二审受理费3000元予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  邹 戈审 判 员  沈 巍审 判 员  张佳誉二〇二〇年十一月二十日法官助理  韦翠玲书 记 员  肖静雅