四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终460号 上诉人（原审原告）：谢真念，男，1966年1月29日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 被上诉人（原审被告）：四川宏云建设集团有限公司，住所地：四川省华蓥市新华大道金辉广场******。 法定代表人：匡纯国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨渊，四川受众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：匡委林，男，汉族，1966年10月26日出生，住四川省华蓥市，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：邹德全，男，1967年11月19日出生，汉族，住四川省荥经县。 委托诉讼代理人：袁树国，四川思朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵镭鸣，四川思朗律师事务所律师。 谢真念与四川宏云建设集团有限公司（以下简称宏云公司）、邹德全建设工程分包合同纠纷一案，四川省芦山县人民法院于2018年12月24日作出（2018）川1826民初1125号民事判决书，谢真念不服，提出上诉。本院于2019年8月19日作出（2019）川18民终459号民事裁定书，撤销原判，发回重审。四川省芦山县人民法院于2020年1月16作出（2019）川1826民初728号民事判决，谢真念不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案审理过程中，当事人申请庭外和解1个月，现已审理终结。 谢真念上诉请求：撤销一审判决，改判由宏云公司和邹德全连天，给付谢真念劳务承包费480000元及利息（从2013年3月1日到本案结案时目按银行同期贷款利息计算），并由宏云公司和邹德全承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、宏云公司才具备本案的责任主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，案涉工程由宏云公司承建，2010年8月1日邹德全代表宏云公司与谢真念签订《班组承包合同》，合同上甲方为宏云公司，落款处加盖了宏云公司项目部印章，因此，宏云公司是本案的发包人，应当承担本案主体责任，邹德全承担连带责任。2、应付劳务费用认定不当。（1）一审中证人陈某证实墙面帖砖人工费是40.13元／平方米，而不是原判认定的20元／平方米；（2）20个点工，单价应为200元，一审认定为120元不当；（3）后挡土墙当工程量应为5300立方米而非3312立方米，应按每方85元计算。当时口头约定的单价为85元／立方米，一审认定为55元／立方米错误，因证人杨某1与邹德全有利害关系，且杨某1所完成的挡土墙与谢真念完成的挡土墙在施工条件和难上均存在差异，业主方的资料也能证明谢真念主张的后挡土墙方量为5300立方米，且谢真念与段某就后挡土墙的结算单也载明，后挡土地墙为5300方，单价为85元／立方米。3、谢真念不认可望板抹灰、水磨石地面、外墙贴砖为谢真念所做内容，谢真念严格完成了合同约定的承包范围，一审以不存在的工程作为谢真念应做工程而进行扣减，属认定事实错误。4、支付给谢真念的款项中，2013年2月8日所领取的70000元，有30000元系支付蒋中兴的工伤费用，此事实一审庭审中邹德全申请的证人马某也证实，该30000元不应认定为支付给谢真念的费用，谢真念实际只领取900000元。 宏云公司辩称，一审认定事实清楚，审理结果正确，应当予以维持。谢真念以司法解释第24条，应举证证明发包人欠付转包人和违法分包人工程款的依据，应当证明宏云公司是发包人。案涉工程的实际施工共是邹德全，宏云公司从未参与案涉工程的经营管理和价款结算，系邹德全征收谢真念签订的班组承包合同，宏云公司并不知情，所用的项目专用章也不知情，对印章也不认可。案涉工程的施工共员和管理人员都是邹德全找来的，不是宏云公司安排的人员，邹德全也不是宏云公司员工，合同相对方是邹德全和谢真念，宏云公司不承担给付责任。 邹德全辩称，案涉工程不仅有增量部分，也有减量部分，增量部分原告所说也不尽实，邹德全共支付原告93万元，已将劳务费支付完毕，不差欠谢真念工程款。 谢真念向一审法院提出诉讼请求：宏云公司和邹德全共同向谢真念支付劳务承包费480,000元，并从2013年3月1日起，以480,000元为基数按年利率4.35%向原告支付逾期付款利息至款清之日止。 一审法院认定事实：雅安武警驻训基地建设项目二标段工程由宏云公司承建，在承建中由邹德全实际管理施工并设立项目部，使用“四川宏云建设集团有限公司武警雅安驻训基地建设二标段项目专用章（非经济合同章）”，邹德全、代俊勇、孙文均系项目部工作人员。2010年8月1日，邹德全以甲方四川宏云建设集团有限公司代表的身份与乙方谢真念（泥工班组）签订《班组承包合同》，约定：芦山武警训练场二标段工程泥工班组承担土建、装饰的全部工程（从基础至主体，内外装饰、地面至屋顶、散水、边沟的全部工程合格，不包括节能保温的施工部分），2010年8月1日开工，2010年12月25日竣工。承包工程费用，所承担土建、装饰（泥工部分的全部）按建筑面积125元／㎡结算（包括自带斗车、振动棒、小铲车及小型手工具等）。工程结算，在工程主体完工验收合格后付已完工部分的70%产值，工程竣工验收合格审计结算后支付产值的95%，留5%作为质保金，工程保修期（贰年）满后，甲方一次性给予乙方结算余款。邹德全在该承包合同尾部甲方代表处签名，并加盖了“四川宏云建设集团有限公司武警雅安驻训基地建设项目二标段”项目专用章。合同签订后，谢真念组织人员开始施工。2011年1月28日，孙文均代表项目部向谢真念出具《派工单》，载明“谢真念在2010年7月1日至8月在工程清理门卫值班杂物、砌门卫门空洞、浇堆砌沙石砼地面层、砌浇筑塔机垫层及基础砼等工资如下：一、计时工技工10个×100元=1,000元，普工35个×60元=2,100元，合计3,100元；二、浇1号塔机垫层、砼基础，2号塔机垫层砼基础，55元/m³，小计3,927.33元，以上合计7,027.33元。”2011年10月11日，李明强出具《证明》，载明“泥工组谢真念在苗溪武警驻训基地开挖龙门吊基础2个6个工，清理及转运龙门吊泥工4个工，挖散水宿舍楼泥工4个工，转运龙门吊4个工，合计18个工×80元=1,440元，浇龙门吊基础混凝土7方×55元/m³=385元，合计1,825元。”2011年10月30日，代俊勇出具《新增墙裙瓷砖收方记录》，载明：“由谢真念班主做的粘贴瓷砖、过道楼底、饭堂原设计图纸没有瓷砖墙裙，经业主方要求新增墙裙经现场收方为1119.35㎡，楼梯侧面贴瓷砖共132.1米”。2011年11月16日，项目部人员代俊勇向原告出具《新增工程量》单据一份，载明：“武警驻训基地二标段房建工程谢增念班组合同外新增工程量如下：1．办公楼底层现浇砼新增方量9.74m³；2．办公楼、宿舍楼地圈梁下口砌砖共2.27m³；3．办公楼门厅两边车道浇筑砼8.5m³；4．办公楼门厅车道两边砌砖共1.73m³”。2012年1月16日，代俊勇出具《后挡墙收方记录》，载明：“经现场收方，雅安武警驻训基地后挡墙，经现场收方共3312m³”。同时出具《新增屋面工程量》单据1份，载明：“武警雅安驻训基地二标段屋面为保证验收，由谢增念班组用20个工完成屋面刷浆”。2012年2月16日，代俊勇向原告出具《房建工程收方记录》，载明：“武警雅安驻训基地二标段房建工程共6814㎡。” 由于业主要求，在房屋的工程中，望板抹灰改为吊顶，谢真念未再进行望板抹灰，由于谢真念不能制作水磨石地面，由邹德全另行找人完成，外墙贴砖改为外墙漆，由邹德全另行找人完成。邹德全陆续支付原告工程款，截止2013年2月8日，累计支付谢真念工程款930,000元。 2011年11月20日，涉案工程经竣工验收合格，2013年审计结束。2017年9月2日，谢真念向宏云公司出具《申请书》，宏云公司于2017年9月28日出具《答复》，载明：“谢真念……故无法判断合同真伪……我公司对你所称事项不知情，此前你也从未向我公司主张过权利，且从你在申请中所述及《班组承包合同》的内容来看，早已超过时效……。”2017年11月15日，芦山县芦阳镇人民调解委员会向原告出具《告知书》，载明：“你与邹德全关于班组承包合同的矛盾纠纷芦阳镇人民调解委员会……对你与邹德全关于班组承包合同的矛盾纠纷终止调解，建议当事人通过法律诉讼渠道维护合法权利。” 一审法院认为，案涉工程虽由宏云公司承建，但在工程的施工中，被告邹德全以被告宏云公司名义与原告及其他施工人签订合同，安排施工进行付款与结算。从工程施工的人员来源为邹德全找来的长期施工合作人与管理人员，非宏云公司安排人员，且现场施工人员认可邹德全为工程的实际施工人，由其直接支付工程款，宏云公司认为邹德全为实际施工人，从邹德全第一次庭审到庭答辩意见上陈述，工程为自己与他人合伙。邹德全并非宏云公司的员工，也未证明在案涉工程中的行为是受公司的委托或履行职务及对工程款的收支进行说明，原告也认为邹德全为案涉工程的实际施工人，邹德全以工程项目部名义与原告签订的《班组承包合同》，在原告与邹德全间形成建设工程分包合同关系，原告与宏云公司间不形成建设工程分包合同关系。因原告谢真念无相应建筑资质，故该《班组承包合同》依法无效，但工程已经竣工验收合格，故被告邹德全应参照合同约定与结算向原告返还因建设工程而形成的工程款。 就双方争议的本案诉讼时效问题，原告在原案件二审中提交了新证据证明其在诉讼时效期间向邹德全主张权利导致诉讼时效中断。邹德全关于诉讼时效的抗辩没有提交事实依据予以证明，对该答辩意见本院不予支持。 双方因工程价款的结算上发生纠纷，谢真念诉至一审法院，邹德全辩称已结算完毕且多付，虽提供了证人马某的证言，但马某并未参与双方对工程量价与付款情况的结算，也未形成书面的结算依据，邹德全该答辩意见不予支持。依据当事人提交的证据显示，合同约定为整体房建与泥工装修，缺乏具体分项内容，谢真念所完成的工程量已经经被告邹德全安排人员进行了收方，包括合同内与合同外，对合同内的工程单价可参照合同进行计算，对合同外的单价双方均未约定，又无法达成协议进行结算，业主方也无法提交案涉工程的审计单价材料，因此依据当事人所举证据进行计算。对邹德全辩称工程中除有增量外还有减量，应予以扣除，该意见也符合合同无效的返还原则，予以支持。一审法院确定谢真念所完成的工程内容对应金额为：1．房建工程6814㎡（双方认可）×125元／㎡（合同约定）＝851750元，2．新增后挡土墙3312方（原告提交代俊勇收方）×55元／方（被告证人证明当时市价场）＝182160元，谢真念对后挡土墙主张为方量为5300方与自己提交的收方量不符，主张85元／方，无证据予以证明，采纳同期做同类施工内容的证人证言。3．新增墙裙贴砖1119.35㎡（双方认可）×20元／㎡（对贴砖单价参照原告楼梯贴砖单价20元／㎡与邹德全对墙面贴砖扣减单价，确定为20元／㎡）＝22387元，4．新增楼梯贴砖132.1元／㎡（双方认可）×20元／㎡＝2642元，5．屋面刷浆20人（谢真念提交的新增收方单）×120元／人（邹德全认可的大工工时费并参照原告提交的孙文均结算单）＝2400元，6．杂工费8850元（孙文均、李明强向原告出具的工单），7．底层现浇砼、地圈梁砌砖、车道浇砼、车道砌砖共计2002.59（邹德全提交依据工程计价专业软件“清单计价专家Ｖ2018.01.001”表），对合同约定内，谢真念未完成应予扣减的部分本院确定为1．望板抹灰1346元㎡×7.84元／㎡＝10552.64元，2．水磨石地面1490㎡×18元／㎡＝26820元，3．外墙贴砖3280㎡×20元／㎡＝65600元（扣减部分来源于邹德全提交依据工程计价专业软件“清单计价专家Ｖ2018.01.001”表）。对邹德全提出谢真念未完成屋面水泥瓦与使用了项目部提供的搅拌机应予扣款的主张，因谢真念未提交证据证明屋面水泥瓦的约定与自己完成屋面的情况与双方对搅拌机使用的扣费约定及使用情况，不予支持。综上，应返还谢真念的工程款共计为：851750元＋182160元＋22387元＋2642元＋2400元＋8850元＋2002.59元－10552.64元－26820元－65600元－930000元＝39218.95元。因邹德全未及时返还原告工程款，对此期间谢真念所受损失，邹德全应当支付利息，对谢真念的利息主张，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第二百一十九条之规定，判决：一、由被告邹德全于本判决生效之日起五日内支付原告谢真念工程款39218.95元，并从2013年3月1日起以39218.95元为基数按年利率4.35%向原告支付利息至款清之日止；二、驳回原告谢真念的其他诉讼请求。案件受理费8500元，由原告谢真念承担7806元，被告邹德全承担694元。 二审中，谢真念申请了证人杨某2、段某、郑某出庭作证，拟证明施工存在难度，墙裙贴瓷砖的单价是40元／平方米，而非一审认定的20元／平方米，后挡墙的施工方量为5300立方米，单价为85元／立方米，而非一审认定的3312立方米，单价55元／立方米。同时提交了来源于段某的2012年8月15日的“结算单”，拟证明谢真念与段某之间就后挡墙的结算，后挡墙的施工方量为5300立方米，单价为85元／立方米。 宏云公司质证认为，对证人证言的意见，宏云公司未参与管理经营，并不清算账和收方情况；对“结算单”，宏云公司并不清楚邹德全与谢真念与他人的结算，且该“结算单”证明案外人段某与谢真念之间存在债权债务关系，具有利害关系，对其真实性不予认可，也不能达到要求宏云公司承担连带责任的目的。 邹德全质证认为，对证人证言，杨某2证实的是贴砖，其对大事件记不清楚，却对细节记得非常清楚，违背常理，其证言不具有真实性，且实际上贴瓷砖是在地震前完成，单价大概是18元／平方米；对段某的证言，后挡墙的工程量，当时就进行了计量，是3312立方米，按09年工程造价定额，不含支模的单价为40.13元／立方米，谢真念主张85元／立方米与事实不符。证人郑某的证言与本案没有关联性。 本院评判认为，杨某3的证言虽然证实贴砖的单价为40元／平方米，但由于无其他证据印证和支持；段某的证言及段某向谢真念提供的“结算单”虽然表明谢真念所做的后挡墙的施工方量为5300立方米，单价为85元／立方米，但由于一审中谢真念提供的现场管理人员代俊勇的“后挡墙收方记录”明确载明现场收方为3312立方米，且“结算单”系谢真念与段某于2020年8月即本案二审期间才形成，其内容不具有真实性；郑某证言仅证实其所施工部分为补地震损坏的外墙砖及打扫卫生，系包干价，与谢真念的上诉请求不具有关联性，故对上列新证据均不予采性。 宏云公司、邹德全二审中均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，二审予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于宏云公司是否应连带承担责任以及谢真念所做工程款的结算问题。 关于宏云公司是否应承担责任的问题。案涉工程虽由宏云公司承建，在施工过程中，邹德全以宏云公司名义通过与谢真念签订《班组承包合同》，将部分工程交与谢真念施工，虽然合同加盖了宏云公司项目部公章，一方面，宏云公司并不认可该公章的合法性，本案中亦无证据证实该公章的真实有效性；另一方面，邹德全称工程系其与他人合伙施工，宏云公司亦认可邹德全为实际施工人，证据表明，现场施工人员均系邹德全所招用，谢真念的工程款亦由邹德全支付，因此，邹德全为工程的实际施工人，因此，邹德全以工程项目部名义与谢真念签订的《班组承包合同》，系谢真念与邹德全之间形成合同关系，对宏云公司没有法律约束力，实际施工人邹德全应当向谢真念支付工程款，宏云公司与谢真念之间不具有合同关系。本案中谢真念以承包人和实际施工人为被告主张权利，并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的适用条件。因此，谢真念案所提宏云公司承建案涉工程，应承担本案主体责任，应当承担连带责任的上诉理由，不能成立。 关于谢真念所做工程款的结算问题。就应付工程款，谢真念提出，后挡墙方量应为5300立方米，单价应为85元／立方米，新增墙裙贴砖单价应为40元／平方米，屋面刷浆人工单价应为40元／天。本院认为，由于邹德全招用的项目部工作人员代俊勇于2012年1月16日出具的《后挡墙收方记录》明确载明，后挡墙经现场收方共3312立方米，谢真念与段某针对后挡墙“结算单”载明方量5300立方米、单价85元／立方米的内容，因“结算单”在本案二审期间形成，并不有真实性与合法性，谢真念并无证据证实合同约定的相关施工内容的单价，一审法院根据专家证人陈某的证言，认定后挡墙的单价为55元／立方米，以及根据当事人陈述、相关证人证言等证据，认定新增墙裙贴砖单价应为20元／平方米，屋面刷浆人工单价应为20元／人，并无不当。谢真念提出，所收到的930000元款项中，有30000元系支付他人的工伤赔偿款而非工程款，经查，谢真念于2013年2月8日出具的“收条”载明，“今收到芦山武警驻训基础泥工人工工资70000元”，并无其中30000元支付他人工伤赔偿款的内容，证人马某在一审中的作证，并无支付给谢真念的款项中有支付工人工伤赔偿款的内容，因此，谢真念的该项上诉理由，不能成立。关于一审认定扣减部分，谢真念提出，望板抹灰、水磨石地面、外墙贴砖并不属于谢真念应施工的范围内容，一审认定为谢真念施工内容并将该部分工程款项予以扣减不当。经查，《班组承包合同》载明，谢真念的施工范围为“泥工土建、装饰的全部工程（从基础至主体、内外装饰、地面至屋项、散水、边沟的全部工程合格。不包括节能保留的施工部分）”，根据该承包范围，以及多位证人证言表明，望板抹灰、水磨石地面、外墙贴砖应系谢真念的施工内容，在施工过程中，因业主要求，望板抹灰改为吊顶，外墙贴砖改为外墙漆，而客观上谢真念未进行望板抹灰、外墙贴砖的施工，因谢真念不能制作水磨石地面而由邹德全另行找人完成水磨石地面的施工，因此，一审法院将上列谢真念未实际完成部分的工程价款予以扣除，并无不当，谢真念提出不应进行扣减的上诉理由不能成立。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人谢真念的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7912元，由上诉人谢真念负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 屹 审 判 员  向 明 审 判 员  伍子刚 二〇二〇年十一月十三日 法官助理  丁东红 书 记 员  赵 楷