湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2347号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司黄冈中心支公司。住所：黄冈市黄州区西湖三路**。负责人：王景，该支公司总经理。委托诉讼代理人：余亮，湖北维力律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：夏少英，女，1957年1月9日出生，汉族，湖北省浠水县人，，住所浠水县委托诉讼代理人：张云，系夏少英之子。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈东平，浠水县和谐法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：鲁伟，男，1986年7月17日出生，汉族，湖北省秭归县人，，住黄冈市黄州区被上诉人(原审被告)：郑露露，女，1990年6月1日出生，汉族，湖北省浠水县人，，住所浠水县系鲁伟之妻。上诉人中国平安财产保险股份有限公司黄冈中心支公司（以下简称“平安财保黄冈中心支公司”）因与被上诉人夏少英、鲁伟、郑露露机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2019）鄂1125民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安财保黄冈中心支公司上诉请求：一、请求撤销湖北省浠水县人民法院(2019)鄂1125民初1852号民事判决书，依法改判或者发回重审。二、被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人没有民事行为能力，不能单独提起诉讼。夏少英提供的黄冈市精神病医院司法鉴定所司法鉴定意见书显示，其存在精神障碍，最终被评定为伤残程度八级，应当确定夏少英的法定代理人后再提起诉讼。夏少英不能单独提起民事诉讼，本案程序错误。二、医疗费计算错误，根据合同约定，非医保用药应当扣减，投保人郑露露购买保险时，保险人与投保人的保险合同中免责条款约定，对于人身损害治疗所产生的非医保用药费用，保险人不赔偿，一审判决全部由上诉人承担，违反了保险合同的约定。三、误工费不应计算，夏少英已经年满62周岁，超过法定退休年龄，其提供的工作证据不足，误工费不应计算。四、残疾赔偿金应当按照农村标准计算被上诉人夏少英的户籍为农业户籍，一审判決书按照城镇标准计算残疾赔偿金，适用法律错误。五、住院伙食补助、护理费、后期治疗费均计算错误，一审判决书认定后期治疗费27000元，仅仅依据鉴定意见，依据不足。被上诉人应当提供后期治疗的相关证据，否则不能认定。请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。其他当事人未答辩。夏少英向一审法院诉讼请求：1、判令鲁伟、郑露露、平安财保黄冈中心支公司赔付夏少英伤后医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、鉴定费、交通费等其他损失，合计471461．67元；2、由鲁伟、郑露露、平安财保黄冈中心支公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年8月21日18时53分许，鲁伟驾驶鄂Ｊ×××**小型轿车沿浠水县清泉镇安时大道由三桥往麻桥方向行驶至月山村一组路段时，与马路中间同向行走的夏少英发生碰撞，造成夏少英受伤、车辆受损的交通事故。本次事故经浠水县公安局交警大队认定：鲁伟负主要责任，夏少英负次要责任。夏少英受伤后在浠水县人民医院住院79天，支出住院医疗费161518．98元。2018年11月8日出院医嘱：1、卧床三月后下地扶拐行走（以复查结果为准）；2、加强功能锻炼；3、1，2，3，6月定期复查；4、加强营养；5、全休半年；6、半年内不得负重（以复查结果为准）；7、若日后左侧胫骨骨折处不愈合则还需要再次手术；8、内固定拔出时间一般为两年（以复查结果为准）；9、继续胰岛素治疗，控制血压；10、不适随诊。在夏少英住院治疗过程中，平安财保黄冈中心支公司预付医疗费100000元，鲁伟预付22000元。2018年12月27日，在浠水县康复医院花费800元购买人血白蛋白。2018年12月26日，浠水嘉嘉法医司法鉴定所对夏少英的伤残程度等作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人夏少英伤残程度分别评定为十级、十级、十级，赔偿指数14％；2、后续治疗费建议支付￥27000．00左右或据实结算；3、误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。夏少英支出鉴定费1900元。2019年3月4日，黄冈市精神病医院司法鉴定所对夏少英的精神状态、伤残等级等作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1、医学诊断被鉴定人患有脑损伤所致精神障碍；2、被鉴定人伤残程度评定为Ⅷ（8）级。夏少英支出精神病司法鉴定、精神科量表测查、脑电地形图等费用合计2809．40元。后平安财保黄冈中心支公司向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院委托湖北省人民医院法医司法鉴定所对夏少英的精神状态、智力水平及伤残等级进行鉴定。该司法鉴定所于2019年11月7日作出鉴定意见：颅脑损伤所致智力障碍，伤残等级八级。平安财保黄冈中心支公司支出鉴定费2600元。同时查明，鄂Ｊ×××**小型轿车的所有人系郑露露，郑露露为该车辆在平安财保黄冈中心支公司投保了交强险及100万元责任限额的商业三者险。本次交通事故发生在保险期间内。2018年8月24日，平安财保黄冈中心支公司与被告郑露露签署《车险人伤包办服务申请书》。还查明，夏少英户籍地系浠水县××村××组。事故发生前，夏少英租住在黄石市黄石港区胜阳港社区，在黄石市好孩子教育培训学校大堂和厨房担任后勤工作。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案所涉交通事故经浠水县公安局交通警察大队根据事故经过作出的事故责任认定，事实清楚，依据充分，一审法院予以确认。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》核定原告损失如下：㈠医疗费用赔偿限额项下损失计194468．98元，其中：①夏少英医疗费损失161518．98元，夏少英出院后在浠水县康复医院花费800元购买药品，因无医疗机构或医疗专家证明系治疗伤情所必需的费用，故不予支持，保险公司扣减20％非医保用药的辩解意见，没有法律依据，不予采纳；②后期治疗费27000元，参考鉴定意见予以支持；③住院伙食补助费3950元（50元／天×79天），夏少英共住院79天，其要求按50元／天计算符合规定，一审法院予以认可；④营养费酌定2000元。㈡伤残赔偿限额项下损失计255735．82元，其中：①残疾赔偿金204662．70元（34455元／年×18年×33％），因夏少英举证证实其经常居住地和主要收入来源均属城镇，故对夏少英残疾赔偿金按城镇居民的标准计算；②护理费11872．24元（10700元＋38897元／年÷365天×11天），夏少英住院期间实际支出护理费10700元，其余时间夏少英主张按居民服务业行业标准计算11天符合规定，一审法院予以支持；③误工费27600．88元（38897元／年÷365天×259天），夏少英虽年满60周岁，但实际在黄石市好孩子教育培训学校大堂和厨房担任后勤工作，夏少英因本起事故受伤，对其劳动收入产生影响，其主张误工费损失按居民服务、修理和其他服务业人均年平均工资收入标准计算，予以支持。其误工天数按照实际住院天数79天加出院医嘱全休6月予以计算；④精神抚慰金综合确定为10800元；⑤交通费800元，，综合夏少英的住院时间及住院地与住所地之间的距离和交通情况酌情认定㈢其他损失：鉴定费4709．40元，夏少英仅主张3980．94元，予以确认。上述损失合计454185．74元。夏少英主张的购买衣服、纸尿裤、卫生纸等支付875元的费用，因无相关证据证实，不予支持。关于夏少英民事行为能力和诉讼主体资格问题。结合2019年11月7日湖北省人民医院法医司法鉴定所对其精神检查的问答内容和成人韦氏智能测试，该司法鉴定所认为夏少英神志清楚、情感淡漠、检查合作、对答切题、未获得幻觉及妄想内容，智力、记忆、计算力差，成人韦氏智能测试结果是IQ：60（轻度），内省力不全。根据上述结果，夏少英神志清楚，能清晰表达自己意愿，系具备民事行为能力人。故平安财保黄冈中心支公司辩称夏少英存在精神障碍则无民事行为能力应指定法定代理人提起诉讼的意见，不予支持。关于《车险人伤包办服务申请书》效力问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《中华人民共和国合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。2018年8月24日，平安财保黄冈中心支公司与郑露露签署《车险人伤包办服务申请书》，授权保险公司“非医保部分在最终理赔时作核算抵扣”，并约定“超出国家基本医疗保险标准的医疗费用属于责任免除部分，免除费用经实际扣减计算后，由保险公司与事故双方确认各自应承担部分”。该申请书不仅损害了第三人原告的权益，且采用格式条款订立合同。提供格式条款的平安财保黄冈中心支公司未能举证证实其已采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，亦未能举证证实对该条款予以说明。判决如下：一、平安财保黄冈中心支公司赔偿夏少英因机动车事故造成的损失232860．02元；二、平安财保黄冈中心支公司赔偿鲁伟保险金18283．34元。上述确定的金钱给付义务限于本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审查明事实属实。本院认为，1、关于夏少英具不具有民事行为能力的问题，尽管夏少英伤残程度经湖北省人民医院法医司法鉴定所颅脑损伤所致智力障碍，伤残等级八级，但湖北省人民医院法医司法鉴定所对其精神检查的问答内容和成人韦氏智能测试，认为夏少英神志清楚、情感淡漠、检查合作、对答切题、未获得幻觉及妄想内容，智力、记忆、计算力差，成人韦氏智能测试结果是IQ：60（轻度），上述结论表明，夏少英系具备民事行为能力人。平安财保黄冈中心支公司提出夏少英存在精神障碍则无民事行为能力，应指定法定代理人提起诉讼的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。2、关于非保用药是否赔偿问题，夏少英用药清单中哪些药品属于国家基本医疗保险的范畴，而哪些药品不属于国家基本医疗保险的范畴，平安财保黄冈中心支公司并未举证证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，因平安财保黄冈中心支公司未举证哪些药品不属于国家基本医疗保险的范畴，依照上述法律规定其应当承担举证不利的后果，并且，患者在医院接受治疗，用药的选择权并不在患者，而在医方，且部分药品在患者所接受治疗的医院并非均有医保用药替代。综上，平安财保黄冈中心支公司要求在夏少英的医疗费部分按照20%的比例扣减非医保用药的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。3、是否计算夏少英误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，夏少英虽年满60周岁，但其提交证据证明在黄石市好孩子教育培训学校大堂和厨房担任后勤工作，因本起事故受伤，对其劳动收入产生影响，其主张误工费损失按居民服务、修理和其他服务业人均年平均工资收入标准计算，符合上述法律规定，一审按夏少英实际住院天数79天加出院医嘱全休6月予以计算误工时间依据充分。4、夏少英伤残赔偿金计算标准问题，夏少英事故发生前租住在黄石市黄石港区胜阳港社区，在黄石市好孩子教育培训学校大堂和厨房担任后勤工作，依照最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函（2005）民他字第25号精神，伤残赔偿金应按城镇居民的标准计算。一审判决按城镇居民的标准计算夏少英的残疾赔偿金依据充分。5、一审判决是否计算夏少英住院伙食补助、护理费、后期治疗费错误，经本院审核，一审判决计算上述费用均无误。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司黄冈中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2658元，由中国平安财产保险股份有限公司黄冈中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年十一月十日书记员  朱思源