山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8947号 上诉人（原审被告）：官学民，男，1966年10月26日生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：焦敬娟，平度向前法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：郑玉法，男，1962年8月9日生，汉族，住莱西市。 委托诉讼代理人：王兴荣，山东清葛律师事务所律师。 原审被告：郑杰，男，1961年11月19日生，汉族，住平度市。 上诉人官学民因与被上诉人郑玉法、原审被告郑杰追偿权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 官学民上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判。2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案是合伙债务垫付纠纷，而且郑杰有录音明确说自己投资最大，而一审法院在合伙人人数有争议，合伙人之间各自占的份额没有审理清楚的情况下就按等份处理是明显错误的。二、所谓合伙铁矿一直是郑杰在经营，上诉人已经于2008年离开了铁矿，上诉人离开后300吨铁粉去向，其后铁矿经营所得去向，铁矿在2015年又被郑杰转包过一次，转包是否经过其他合伙人同意，转包合同内容及转包所得的款项去向等问题都没有调查。三、对于被上诉人郑玉法被6669号案执行的问题三个人之间已经达成了以物抵债协议，但对物的价值没有说明，并且也没有说价格由被上诉人自己定价，被上诉人既然同意并处理了财物，就应当视为抵顶了全部的垫付款，被上诉人不应当再起诉。而且上诉人和郑杰没有同意被上诉人郑玉法出卖财物的价格，一审法院却认定了被上诉人自认的39640元的价格，而这个价格明显过低。综上，一审法院认定事实不清，判决错误，请二审法院依法撤销一审判决，发回重审或直接改判。庭审过程中，上诉人补充上诉理由称，被上诉人手中持有的将矿上所有剩余设备、房屋、树木归被上诉人所有的书面材料，被上诉人应当提供，否则应当推断为已抵顶其所垫付的所有本案案款。根据山东省高院民事诉讼规则第78条，有证据证明持有人的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张的证明力。 郑玉法答辩称，1、因三方之间没有书面合伙协议，也没有对合伙的盈亏分配比例进行约定，因此一审判决三人平均偿还债务是合法的。2、三方之间约定了如果被上诉人承担了（2017）鲁0283民初6669号案件的债务，则有权处分合伙财产。该约定没有实际法律意义，有这个约定被上诉人有权处分合伙财产，没有约定被上诉人同样有权处分合伙财产。上诉人声称的抵顶了全部债务没有事实和法律依据。 原审被告郑杰未发表意见。 郑玉法向一审法院起诉请求：1、依法判令郑杰、官学民各自支付郑玉法垫付款90994元。2、本案案件受理费由郑杰、官学民承担。 一审法院认定事实：郑玉法与郑杰、官学民自2005年３月起合伙经营平度市旧店镇马疃铁矿，因经营期间欠付吴建军的劳务费，吴建军于2017年以郑杰、郑玉法、官学民为被告向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2017）鲁0283民初6669号民事判决书，判决认定郑杰、郑玉法、官学民为合伙经营，并判决郑杰、郑玉法、官学民连带给付吴建军247507.28元及利息。该判决生效后，一审法院从郑玉法的账户扣划执行272982.95元。 庭审中，郑杰、官学民提出三人曾一起商量矿上的财产归郑玉法所有，并出具了证明材料，但三人均不能提供该证明材料，关于证明材料的内容也说法不一。郑玉法认可其处理了矿上部分财产，支付工人工资、运费等费用后剩余39640元，并表示同意该39640元优先偿还（2017）鲁0283民初6669号案件的债务。 一审法院认为，郑玉法与郑杰、官学民系合伙关系，已由生效的（2017）鲁0283民初6669号民事判决书予以确认。因三人在合伙经营期间欠付吴建军费用，法院从原告的账户扣划执行272982.95元后，郑玉法依法取得向官学民、郑杰追偿的权利。根据法律规定，合伙的债务由合伙人按照出资比例或者协议约定，以各自的财产承担清偿责任。本案中三人没有订立书面合伙协议，关于出资比例、盈余分配说法不一，也均不能提供合伙账目，因此郑玉法主张三人平均承担合伙债务，较为合理，一审法院予以支持。执行款272982.95元减去郑玉法处理财产所得39640元后，郑杰、官学民应当分别给付郑玉法77780.9元。郑杰关于所欠侯令芝钢球款应由合伙人共同承担的辩解意见，可另行主张，其他辩解意见，一审法院不予采纳。官学民的辩解意见，一审法院不予采纳，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定判决：一、郑杰于本判决生效后十日内给付郑玉法垫付款77780.9元。二、官学民于本判决生效后十日内给付郑玉法垫付款77780.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3940元，减半收取1970元，由郑玉法负担296元，郑杰负担837元，官学民负担837元。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 第一次庭审过程中，上诉人提交（2017）鲁0283民初6669号庭审笔录一份，来源于平度法院档案室。证明笔录第3页第15行被上诉人陈述上诉人是2008年4月份退伙，其余三人被上诉人、原审被告、郑玉忠还在经营。被上诉人质证称，对证据真实性没有异议，对证明事项有异议。上诉人只是在2008年4月离开了铁矿，但三方之间既没有办理退伙清算，也没有办理退伙手续，三人之间仍就存在合伙关系。而且该案涉及到的债务基本发生在2008年4月之前。被上诉人提交本案三方签字的证明一份，证明被上诉人偿还了债务后并不是以合伙财产抵顶全部债务，只是说明被上诉人有权处分合伙财产，至于如何处分与本案无关。因为本案是追偿权纠纷，而不是合伙财产纠纷。上诉人质证称，对证据的真实性没有异议，原审被告与被上诉人已明确同意上诉人退出经营，所以上诉人不应承担退伙的债务。本院认为，上诉人、被上诉人对对方提交的上述证据真实性予以认可，本院予以确认。 第二次庭审过程中，被上诉人提交委托书、收条一宗，证实处理矿上设备的成本，该成本应从我们变现的金额中予以扣除。上诉人质证称，对证据的真实性不认可，所有的收条都不是当时形成的。本院认为，该宗证据均系书写白条，上诉人对该宗证据真实性不予认可，本院不予采信。 二审查明，2017年12月18日，上诉人官学民、被上诉人郑玉法、原审被告郑杰三人形成证明一份载明，关于马疃铁矿，目前尚有以下设备：一米八三乘七米二的球磨机一套（带电机），一米二乘五米左右球磨机一套，破碎机一台（一米乘六十），杨树一片（大约二百左右），房屋五间。如果郑玉法承担了（2017）鲁0283民初6669号案件清偿责任，则所有铁矿的设备均归郑玉法所有，郑玉法有权处分铁矿的所有财产。郑杰、郑玉法签字同意；官学民签字称，因为官学民已退出经营，对此不反对意见。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，原审被告郑杰对于一审判决未提出上诉，系对一审判决的认可，对其是否应承担责任二审不予审查。故本案的争议焦点是：官学民是否应承担相应责任。 首先，2017年12月18日，郑玉法、郑杰、官学民共同达成证明一份，确定如果郑玉法承担了（2017）鲁0283民初6669号案件的清偿责任，则所有铁矿的设备均归郑玉法所有，郑玉法有权处分铁矿的所有财产。从上述约定来看，郑玉法先行承担（2017）鲁0283民初6669号案件的清偿责任后，才取得对于涉案铁矿所有财产的所有权和处分权，并非郑玉法通过变卖铁矿财产清偿债务。其次，在该证明中，官学民明确表示，其已经退出经营，对此不反对。且在庭审中，官学民和郑玉法也都认可，证明上记载的财产是合伙的所有财产。故应当认定该份证明系合伙人对于合伙债务的承担及合伙财产的分配的最终约定，未体现郑玉法履行合伙债务后追偿的权利，而是取得所有合伙财产。最后，证明中只列举了设备、树木及房屋，未记载价值。郑玉法主张其出卖了设备、树木，在扣除相关费用后余款为39640元。为证明其主张，二审时郑玉法提交了案外人员出具的一宗白条，无法确认真实性，不能证实其主张的价值。因此，郑玉法要求官学民向其支付垫付款无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人官学民的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初1670号民事判决第一项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初1670号民事判决第二项； 三、驳回被上诉人郑玉法的其他诉讼请求。 一审案件受理费3940元，减半收取1970元，由郑玉法承担1133元，由郑杰承担837元。二审案件受理费1745元，由郑玉法承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年十一月四日 法官助理 费晓宇 书记员隋欣孜