湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9573号上诉人（原审被告）：湖南干杉建筑工程有限公司，住所地：湖南省长沙县星沙街道金茂路社区****北斗路**。法定代表人：王丹，执行董事。委托诉讼代理人：何帅，男，1991年2月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：田丽，女，1996年2月27日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：陈伟，男，1972年7月4日出生，汉族，住湖南省长沙县。被上诉人（原审原告）：陈凤明，男，1975年2月6日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。委托诉讼代理人：周明琦，湖南瑾辉律师事务所律师。上诉人湖南干杉建筑工程有限公司（以下简称干杉公司）与被上诉人陈伟、陈凤明因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初10657号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人干杉公司的上诉请求：1、依法撤销长沙县人民法院作出的（2019）湘0121民初10657号民事判决书，并依法改判；2、依法判令陈伟支付所欠陈凤明承包款107800元；3、依法判令陈伟和陈凤明承担本案诉讼费用。事实和理由：一、本案基本事实认定错误：1、首先，陈凤明一审时提交的《油漆分项工程承包合同》、结算单、欠条、证明等证据完全看不出与干杉公司有关，上述证据显示出的“潘志军”“曹炳术”“李铁强”“陈伟”等人均不是干杉公司员工，也未经干杉公司的授权，本案中真正有偿还责任的主体为陈伟；2、陈凤明起诉时诉讼请求之一为请求干杉公司和陈伟共同向陈凤明支付装修工程款14.28万元，但在一审开庭过程中，经过与陈伟对账，当庭以因给陈伟修建别墅为由将14.28万元变更为10.78万元，以及其后提供的“陈凤明对账汇总表”及陈述为由陈伟会计提供的对账单，这所有的事实都发生在陈伟和陈凤明之间；3、一审陈凤明起诉的事实与理由及提供的《油漆分项工程承包合同》，约定的是由其对汇一城一期6号栋、7号栋及7号栋地库的内外墙油漆装修工程进行施工，但一审法院违反处分原则，将事实认定部分范围扩大到东业上城项目；4、干杉公司与陈伟并不存在所谓的挂靠关系，干杉公司未收取陈伟的管理费，涉案项目由甲方直接指定陈伟承建；5、据陈凤明提交的证据来看，干杉公司自2017年至今有支付陈凤明款项的行为，其款项性质未查清，事实情况是干杉公司根据陈伟在干杉公司办理付款申请，干杉公司应视为委托付款行为的受委托方而向陈凤明支付，支付的款项是否为工程款，干杉公司不知情。被上诉人陈凤明答辩称：本案在一审中已经确认了陈伟需要承担工程款的连带责任，干杉公司并未在上诉请求中要求其不承担连带责任。干杉公司承包了涉案项目后，由陈伟以干杉公司的名义实际施工，一审查明陈伟和干杉公司无劳务合同或隶属关系，属于挂靠关系，因此他们之间应当承担连带责任，同时在一审庭审时，干杉公司承认其承包了涉案工程，也承认陈凤明施工了油漆工程，在一审庭审后，干杉公司还组织陈凤明一起调解，只是双方没有达成一致意见。本案所涉的2个项目都属于招投标法规定的必须要进行招投标，但干杉公司将工程交给没有施工资质的个人陈伟，双方明显属于挂靠关系。在一审庭审中，干杉公司提交了其向陈凤明支付工程款的转账凭证，实际上，干杉公司支付的工程款并不只是一个工程项目，而是两个工程项目，为了计算干杉公司欠付多少工程款，只能将两个项目一起审查，因此一审法院并未违反法律。干杉公司向陈凤明付款的依据只能是结算单。干杉公司向陈凤明支付工程款的行为既是对其与陈伟挂靠关系的认可，也是对陈凤明施工行为和结算的认可。综上，请求二审法院依法驳回干杉公司的所有上诉请求。被上诉人陈伟未提交书面的答辩意见。陈凤明的一审诉讼请求：1.干杉公司和陈伟共同向陈凤明支付工程款142800元，后变更为107800元；2.干杉公司和陈伟承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：一、双方当事人无争议的事实：1、陈凤明提供了一份甲方为“湖南干杉建筑公司汇一城6#7#栋项目部”、乙方为陈凤明的《油漆分项工程承包合同》，合同约定由陈凤明对干杉公司承建的汇一城一期6号栋、7号栋及7号栋地库的内外墙油漆装修工程进行施工，合同约定承包方式为包工包料，承包内容为涉案工程所有的内外油漆涂料工程内容，合同对承包单价、质量要求、进度款支付、责任、权利与义务等条款均进行了约定，合同落款甲方处由“曹炳术”签名，乙方由陈凤明签名，落款时间均为2014年8月20日。2、陈凤明提供了一份“汇一城内外漆料班组结算单”，该结算单显示结算工程款为1530472.03元，结算单下方注明：“同意结算：陈凤明，结算人：潘志军”，“曹炳术”签字并落款日期2016年1月28日。3、2017年1月14日，陈伟向陈凤明出具欠条一张，欠条载明“今欠到汇一陈凤明油漆工程款玖拾捌万元整（980000），约定于2017年10月1日前付清，陈伟2017.元.14”。4、涉案汇一城、东一上城项目均以干杉公司名义施工，陈伟是实际施工人，干杉公司和陈伟均认可陈凤明在汇一城、东一上城项目从事劳务。5、案外人李铁强于2017年1月15日向陈凤明出具证明一张，内容显示汇一城项目进行楼板裂缝补整，产生费用7800元。陈凤明与陈伟认可李铁强为涉案项目施工管理人员。6、干杉公司在陈伟出具欠条后向陈凤明支付了部分款项。现陈伟认可现尚欠陈凤明工程款107800元。二、双方当事人有争议的事实为干杉公司、陈伟是否是本案适格被告；如若主体适格，则干杉公司、陈伟尚欠陈凤明工程款的金额及干杉公司、陈伟的责任承担问题。陈凤明认为，干杉公司是汇一城和东一上城两个项目的总承包人，并向陈凤明支付了部分工程款，视为对陈伟的行为予以认可；陈伟作为个人不具备承包建设工程的资质，陈伟既非干杉公司员工，也非项目部实际人员，陈伟与干杉公司的关系应认定为挂靠，干杉公司、陈伟应当承担连带责任。陈凤明与陈伟对尚欠工程款为107800元已进行确认。干杉公司认为其非本案适格被告，是由发包方直接指定由陈伟自行组织施工，与他司无关，他司也未收取挂靠费用；而干杉公司对项目的具体情况均不知情，而是由陈伟经办，他司无从得知工程的具体数额，故请求驳回陈凤明诉求。陈伟认为现尚欠陈凤明工程款为107800元属实。一审法院认为，干杉公司是汇一城和东一上城的承建方，陈伟是项目实际施工人。陈凤明与陈伟方签订了油漆分项工程承包合同，并实际提供了劳务，虽然陈凤明提供的结算单没有干杉公司签字或盖章予以确认，但有陈伟聘请的施工管理人员签名确认，且陈伟作为实际施工人认可该结算单，并出具了工程款的欠条。加之干杉公司、陈伟均向陈凤明支付了部分涉案项目工程款，干杉公司作为项目承包人，已经认可陈凤明作为油漆分项项目的实际承包人身份。虽然干杉公司否认该款项为工程款，但并不能对该付款行为作出合理说明，亦未提供证据抗辩，应当承担举证不能的责任。陈伟作为个人，不具有建设工程施工资质，与干杉公司没有劳动或隶属关系，涉案项目以干杉公司名义施工，陈伟作为实际施工人与干杉公司的关系应认定为挂靠。陈凤明与陈伟认可现欠付陈凤明的工程结算款为107800元，且有相关证据证实，该院予以确认。干杉公司应与陈伟对欠付陈凤明工程款107800元共同承担责任。一审法院认为：建筑工程应由具有建筑行业相应资质的企业承包施工，本案中，没有资质的实际施工人陈伟借用有资质的建筑施工企业干杉公司名义承建工程，双方关系应当认定为挂靠。涉案《油漆分项工程承包合同》因存在挂靠行为，违反法律规定归于无效。油漆工程承包合同无效，但涉案工程项目已实际竣工并进行结算，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。陈凤明持结算单向实际施工人陈伟主张欠付的工程款107800元，并要求被挂靠人干杉公司共同承担责任，具有事实和法律依据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条之规定，遂判决如下：限陈伟、湖南干杉建筑工程有限公司在本判决生效后十日内共同偿付所欠陈凤明承包款人民币107800元。如果陈伟、湖南干杉建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3156元，减半收取1578元，由陈凤明负担388元，湖南干杉建筑工程有限公司、陈伟负担1190元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为：从一审查明的事实来看，涉案汇一城、东一上城项目均以干杉公司的名义施工，而陈伟为实际施工人，且干杉公司亦自认陈伟并非其员工、系业主方直接指定的施工人，故原一审判决认定陈伟与干杉公司系挂靠关系并无不当。《油漆分项工程承包合同》虽无干杉公司签字或盖章，且因涉及挂靠关系而无效，但干杉公司与陈伟均未否认陈凤明在项目中从事劳务，同时考虑到干杉公司向陈凤明支付过工程款又未提出合理抗辩，故原一审判决以涉案工程项目已实际竣工并进行结算，参照合同约定由陈伟、干杉公司共同支付工程价款并无明显不当，本院予以维持。另，陈伟就汇一城、东一上城项目的欠款金额出具了一张欠条，为减少当事人诉累，在一张欠条中体现的不同项目的结算款项在本案中一并进行审理并不违反法律禁止性规定，干杉公司的该项上诉理由不成立。综上，上诉人干杉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1578元，由湖南干杉建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  金新贵二〇二〇年十一月九日法官助理冷子剑书记员毛韧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。