江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1169号上诉人（原审原告、反诉被告）：沭阳光中房地产开发有限公司，住所地江苏省沭阳县人民中路北侧蓝天国际商贸城******。法定代表人：吴小龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：高中新，江苏兆仕禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙蕊，江苏兆仕禾律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省建工集团有限公司，住，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路****/div>法定代表人：施建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟兰凯，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷云，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱新华，男，1966年1月6日出生，住浙江省宁波市象山县。上诉人沭阳光中房地产开发有限公司（以下简称光中公司）、上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）因与被上诉人朱新华建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初16546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。光中公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判：江苏建工、朱新华因案涉工程逾期竣工赔偿光中公司违约金损失1892263.5元、拆迁户超期过渡安置费损失13235903.5元以及逾期办证损失1410000元，合计16538167元；2.撤销原审判决第二项，改判江苏建工、朱新华向光中公司开具金额为108991815.5元的工程款发票。事实和理由：1.光中公司与朱新华约定以房屋冲抵工程款，系变更工程款支付方式，故光中公司不存在逾期支付工程款的行为。光中公司向被拆迁户支付超期过渡安置费是法定义务，有的是采取用房屋拆迁冲抵超期过渡安置费方式。光中公司应当向112户购房人支付逾期交房违约金损失1892263.5元以及逾期办证违约金1410000元，属于光中公司应当承担的违约责任，系预期利益损失。因工程至今未能竣工验收，也未能交付使用，该损失应由江苏建工承担。2.本案生效判决已经确定光中公司应支付江苏建工工程款158991815.5元，光中公司已付工程款136492100.02元，江苏建工已经开具工程款发票金额为5000万元，江苏建工及朱新华尚有金额为86492100.02元的发票未开具。江苏建工已经向一审法院申请执行该生效判决，要求光中公司支付工程款，就应当开具全部金额工程款发票。江苏建工二审辩称：1.工程施工延期系光中公司逾期支付工程款导致。在双方对工程价款进行结算时，光中公司也没有要求江苏建工赔偿逾期竣工损失，该赔偿请求超过了索赔期限，也超过了两年诉讼时效。2.一审判决江苏建工在收到光中公司支付的工程款后一并开具工程款发票，同意该判决结果。江苏建工上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回光中公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.案涉施工合同无效，光中公司无权依据合同约定的违约责任条款要求江苏建工承担赔偿责任。2.工程延期竣工均系光中公司原因导致。光中公司至今尚欠江苏建工2400万元工程款，根据合同约定，江苏建工可以合理顺延工期至今。2012年5月的监理会议纪要反映光中公司直接分包的工程滞后或停工导致影响其他部分工程施工正常进行。沭阳县老城区改造工作指挥部办公室于2013年7月20日向光中公司发函（【2013】006号）指出：由光中公司直接发包的各项分包至今不能完成施工任务，严重影响安置户结算上房。光中公司在工程施工过程中还无故要求停工一个月。自然原因导致的合理顺延工期90天。施工许可证载明的竣工日期为2012年12月，并非光中公司主张的2012年9月。3.光中公司与购房户之间安置协议履行结果不属于江苏建工与光中公司签订施工合同时应当预见违约可能造成的损失。光中公司违约导致延误工期所产生的窝工损失应属于双方在签订施工合同时应当预见的。光中公司与购房户签订的协议约定的房屋交付时间也早于施工合同约定的竣工时间。办证违约金也与施工合同的履行无关联性。4.光中公司主张的损失均无证据证实，其提交的拆迁协议与结算单中被拆迁人签名并非同一人书写，结算单上的签名应属伪造。过渡费上房结算单上无开发商和被拆迁人签名。上述证据不能证明光中公司存在损失。5.开具发票问题不属于人民法院民事案件受理范围，江苏建工在收到光中公司尚欠的工程款后自然会开具相应的发票，无需作为单独判项。6.由于光中公司过错导致以房屋抵充工程款协议无法履行，应当赔偿因此给江苏建工造成的损失。光中公司二审辩称：1.光中公司与建工集团之间的结算主要是针对工程款，没有对相应的损失进行结算。2014年初的时候，工程还没有竣工验收，工期延误已经近两年，拆迁户多次上访。光中公司及江苏建工按照沭阳县政府的要求将没有验收竣工的房屋进行交付使用，在工程未竣工验收合格的情况下进行的结算仅是对已施工的工程款进行结算，因工期延误导致的损失当时尚不具备结算条件。在江苏建工于2015年起诉光中公司索要工程款案件中，光中公司逾期交付房屋违约金损失及办证违约金损失提起反诉，后经法院调解又撤回该反诉主张，另案起诉，因此本案未超过诉讼时效。2.朱新华挂靠江苏建工承揽本案工程导致合同无效，过错责任主要在江苏建工及朱新华，朱新华没有能力组织工程施工导致工期的延误。光中公司与江苏建工签订施工合同是考虑到江苏建工是江苏省知名企业有能力履行该工程，但江苏建工直到2013年5月份再没有真正参与施工。双方均认可的实际履行的施工合同约定竣工时间为2010年8月2日，另一份施工合同仅备案使用，不是实际履行的合同。因朱新华和江苏建工违约行为导致施工合同无效，光中公司可以按照其实际损失主张权益。光中公司在一审中举证证明的损失主要是逾期竣工导致光中公司无法按期向被拆迁户交付房屋，需要向被拆迁户多付近两年的超期过渡费及迟延办证的违约金。导致该损失主要过错方是江苏建工，一审判决江苏建工承担70%的主要责任是恰当的。3.承包方应当向发包方交付相应的工程款发票，江苏建工仅提供了五千万的发票，其主张工程款是1.58亿元，已领取的工程款绝大部分也没有发票，提供发票是法定义务。光中公司只有在收到工程款发票的情况下，才能将支付的工程款记账完善。4.因江苏建工在以往的案件中都不认可朱新华以房抵款的行为，其在和曹某发生的纠纷中也未向光中公司披露过，所以相应的损失应当有江苏建工自行承担。光中公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令江苏建工和朱新华交付沭阳蓝天公寓工程竣工图纸及所有竣工验收资料并配合对沭阳蓝天公寓工程进行竣工验收；2.判令江苏建工和朱新华赔偿因涉案工程工期延误导致光中公司迟延向购房户交房而支出的违约金损失1892263.5元、向被拆迁户支付的超期过渡费损失13235903.5元以及支出的逾期办证违约金损失1410000元，合计16538167元；3.判令江苏建工、朱新华向光中公司开具108991815.5元工程款发票；4.判令江苏建工和朱新华承担本案的诉讼费用。江苏建工向一审法院提出反诉请求：1.光中公司赔偿应不能交付用于抵充工程款的房屋导致江苏建工损失313544.33元，并按年息6%支付资金占用损失（自起诉之日起计算至实际付款时止）；2.本案诉讼费用由光中公司承担。一审法院认定事实：朱新华挂靠江苏建工于2010年8月2日与光中公司签订了沭阳蓝天公寓工程建设工程施工合同，约定工程名称：沭阳蓝天公寓，工程内容：框剪结构、33层、地下室一层、、地下室****0万平方米，承包范围：桩基、土建及安装、幕墙、门窗、室外总体施工总承包。其中消防、弱电、高低压配电系统、电梯、空调系统、广场砖、市政、绿化及公用建筑二次装修发包人有指定分包的权利（但需纳入总承包管理范围内，同时承包人有权参与其他分包项目的施工竞争，在同等条件下发包人承诺优先考虑承包人施工）。合同工期为总日历天数720日。开工日期为2010年8月（以开工报告为准），竣工日期为2012年9月（以质量竣工验收之日为准），质量标准为合格。合同暂定价为16000万元。约定工程款的支付方式和时间为：1.发包人每月支付月完成量的75%进度款；2.质量竣工验收后10天内支付至总完成工程量的85%；3.决算审计后两个月内支付除保修金（3%）外的所有余款；4.余下的3%作为保修保证金，在保修期满一年支付总价的1.5%，保修期满二年支付总价的1.0%，保修期满五年支付总价的0.5%。如果双方未达成延期付款协议，每天承担未付款项的万分之五违约金。并约定：工程质量保修金按决算价3%暂扣，工程质量竣工验收合格满一年后7天内支付1.5%，满二年后7天内支付1%，满五年后7天内支付全部余款。2010年8月3日，光中公司与江苏建工签订了《建设工程施工补充协议》。2010年8月17日，江苏建工常州分公司与朱新华签订《内部工程项目承包协议》，约定将涉案工程发包给朱新华，方式为包工包料，以承包项目的工程结算造价为基数，朱新华向常州分公司按固定比例2%上缴承包利润。后朱新华组织施工至2013年5月份，因朱新华个人的技术力量不足，资金缺口太大，管理不到位，光中公司未能及时以现金方式支付工程款，致使朱新华无法将工程施工结束。在此情况下，光中公司将工程中的幕墙、地板防水等工程、地板防水等工程发包给他人施工建工接手施工。2014年1月3日，江苏建工将涉案工程交付光中公司。由于朱新华没有按时完成工作量，致使光中公司无法按时向拆迁户及购房户交付房屋。在向拆迁户交付房屋时双方对超期交房的过渡费进行了结算，并抵扣了拆迁户的房屋差价款。江苏建工一直未向光中公司提交竣工验收的相关资料，且只开具了工程结算款5000万金额的发票。在朱新华施工期间，光中公司以房屋冲抵朱新华的工程款29364103元，其中包括由江苏建工和朱新华以房票形式转给曹某以冲抵其承包抹灰工程的工程款240000元，该房票为署名“朱新华”的蓝天国际商贸城二单元九楼902室，面积为67.1平方米。曹某因故未能办理该房屋的过户手续，故起诉建工集团公司，要求其支付240000元的工程款，以上法院于2017年3月2日作出（2016）苏1322民初18263号民事判决书，判决：“江苏省建工集团有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向曹某支付工程款240000元及利息（自2013年4月25日起至实际付清款之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）。案件受理费4900元（曹某预交2450元），减半收取2450元，由江苏省建工集团有限公司负担。”江苏建工不服上诉至宿迁市中级人民法院，宿迁市中级人民法院于2017年8月31日作出（2017）苏13民终1994号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判”。江苏建工于2018年4月19日履行该判决确定义务，向曹某支付了240000元工程款及诉讼费、执行费、利息共计313544.33元。江苏建工反诉要求光中公司给付其欠款313544.33元，并按年息6%支付资金占用损失（自起诉之日起计算至实际付款时止）。一审法院认为：（2015）沭民初字第03553号民事判决书、（2017）苏13宿民终2587民事判决书和江苏省高级人民法院（2019）苏民申2191号民事裁定书三份生效裁判文书，均认定朱新华与江苏建工系挂靠关系，故对朱新华与江苏建工之间就案涉工程施工存在挂靠关系予以认定。江苏建工提供证据证明其已向行政机关派驻的工程指挥部人员交付了一些资料，但交付对象并非光中公司，且所交的资料也并非完整的竣工验收资料。江苏建工提交给鉴定机构用于确定工程价款的相关资料，也并未向光中公司实际交付，且也不能代替竣工验收资料，因为鉴定所需要资料与竣工验收所需的资料不相同，故江苏建工并没有履行交付竣工资料的义务。由于江苏建工将施工资质出借给朱新华承揽案涉工程，致使该建设工程合同无效，且因朱新华个人技术力量不足、资金缺口太大以及管理不到位等原因，致使致工程在施工过程中停工，严重拖延工期。光中公司向案外人赔偿因延期交房而产生的损失，与江苏建工和朱新华的过错有因果关系，相应的损失应当由江苏建工和朱新华承担赔偿责任。光中公司也存在工程款没有及时支付的行为，对工程工期的延误也有过错，对工期延误造成的损失，应自行承担30%责任。损失的具体数额应以光中公司实际支付或抵扣的损失为准，购房户或在结算单上未签字确认的拆迁户的损失，又无证据证明已实际发生，对光中公司主张的该部分的损失不予采信。施工合同中约定工期总日历天数720天，开工日期为2010年9月8日，光中公司要求停工一个月的时间，工期应顺延一个月，工程应于2012年9月27日竣工。光中公司与被拆迁户约定的交房时间为2011年10月，而光中公司在本案中主张的损失为2012年10月1日至2013年12月31日间的拆迁安置户的超期过渡费损失，该期间是工期逾期时间范围内，应当将该期间产生的损失认定为江苏建工和朱新华违约造成光中公司的损失。光中公司提交的358户住宅安置户超期过费统计表中序号为1、3、58、164、273-277、279－280、282－288、303－310、312－318、320-323、327-338、341－346、349，351、353、355－357号，37户非住宅安置户超期过渡费统计表中序号为27－32、35－37上房结算清单无被拆迁人签名，又未提供其他证据证明其已与上述被拆迁人进行了结算，并已实际支付上述超期过渡费，故对光中公司主张已向上述被拆迁户支付了超期过渡费的事实不予认定，对其要求江苏建工和朱新华承担该部分赔偿责任的请求不予支持。部分上房结算单中有被拆迁人签名，没有拆迁人光中公司签单或负责任人签名的，光中公司持有该上房结算单，也认可该结算单确定的数额，应认定该结算单上的超期过渡费为被拆迁户上房时抵扣了拆迁安置差价款，视为与光中公司签名签章的结算单具有同等结算效力。光中公司已实际支付了超期过渡费，即为实际损失。据此，被拆迁户签名确认的在2012年10月1日至2013年12月31日的超期过渡费为7470675元。该部分损失酌情由江苏建工和朱新华赔偿70%，即5229472.5元。江苏建工在收取工程款时开具发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，发包方要求承包方收到工程后开具相应数额的工程款发票也是发包方的权利，属于民事案件的审理范围。江苏建工并未举证证明用于冲抵工程款债权的房屋未冲抵成功系光中公司的过错造成，故对江苏建工要求光中公司赔偿24万元以外的相关损失的诉讼请求依法不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中国人民共和国建筑法》第六十一条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江苏省建工集团有限公司、朱新华赔偿沭阳光中房地产开发有限公司因延期交付房屋而赔偿被拆迁户超期过渡费7470675元中的5229472.5元，在判决生效后十五日内支付；二、江苏省建工集团有限公司、朱新华于判决生效后十五日内向沭阳光中房地产开发有限公司移交按照国家有关规定应当移交的有关施工资料，配合沭阳光中房地产开发有限公司办理竣工验收手续；三、江苏省建工集团有限公司、朱新华在收到工程款后向光中公司开具相应的发票；四、沭阳光中房地产开发有限公司于判决生效后十五日内向江苏省建工集团有限公司支付工程款240000元及损失（2019年9月2日起以240000元为基数，按年利率6%计算至付清款之日止）；五、驳回沭阳光中房地产开发有限公司的其他诉讼请求；六、驳回江苏省建工集团有限公司的其他反诉请求。案件受理费121030元，反诉费3001元，合计124031元，由沭阳光中房地产开发有限公司负担80000元，江苏省建工集团有限公司、朱新华负担44031元。对一审判决审理查明所认定的事实，本院依法予以确认。二审中，江苏建工与光中公司就案涉工程竣工资料移交事宜达成调解协议，已另行出具调解书予以确认。二审中，围绕当事人上诉请求及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.光中公司请求江苏建工、朱新华承担逾期竣工违约责任是否超过诉讼时效，江苏建工、朱新华应否存在逾期竣工违约行为，应否承担赔偿责任。2.光中公司用于冲抵工程款债权房屋未能实际交付产生的法律责任如何确定。3.江苏建工、朱新华向光中公司开具工程发票责任如何确定。关于第一争议焦点。本院认为，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，江苏建工针对光中公司请求其承担逾期竣工违约赔偿责任的主张，在一审中并未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间才提出诉讼时效抗辩，依法对其该上诉主张不予支持。建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时因存在争议而声明保留的项目除外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款结清的最终依据。一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留的，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。本案中，江苏建工于2014年1月3日将案涉工程交付光中公司，光中公司与江苏建工于2015年2月9日对江苏建工已完成部分工程价款进行结算并达成一致意见，确定工程结算价为158991815.5元。在双方就结算达成一致意见前，工程逾期竣工的事实已经产生，逾期竣工导致江苏建工应承担的违约责任也已经确定，但光中公司在确认结算审定报告时并未保留对江苏建工在施工过程中的违约行为提出相关索赔权利。光中公司在工程价款结算2年后又以江苏建工之前存在逾期竣工违约行为提出索赔主张，对该请求依法不予支持。关于光中公司主张的因江苏建工逾期交付施工资料导致工程无法竣工验收，从而导致该工程中房屋无法办理产权登记手续产生的损失，因该部分损失尚未确定，本案对此不作处理，光中公司可在该部分损失确定后另行主张。关于第二争议焦点。本院认为，以物抵债合同未能履行成功的，原债务并未消灭。光中公司未能将用于冲抵部分工程款的房屋交付给曹某，导致江苏建工欠曹某的24万元劳务费未消灭，同时也未消灭光中公司欠江苏建工的24万元工程款，光中公司应当继续履行向江苏建工支付24万元工程款及利息损失，利息损失应当自工程款应当支付之日起算，参照以该房屋冲抵24万元工程款结算单形成时间确定为2013年4月25日，参照年利率6%计算。关于第三争议焦点。本院认为，江苏建工就其已经收到的工程款应当向光中公司足额开具工程款发票，光中公司尚欠工程款履行情况不影响江苏建工应当开具工程款发票义务，故对光中公司要求江苏建工开具尚未足额开具的36692100.02元（136492100.02-99800000）工程款发票的请求依法予以支持。综上，江苏建工及光中公司的上诉理由部分成立，应当予以支持。原审判决认定事实正确，但判决结果不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销沭阳县人民法院（2017）苏1322民初16546号民事判决；二、江苏省建工集团有限公司、朱新华在本判决生效后立即向光中公司开具36692100.02元工程款发票；三、沭阳光中房地产开发有限公司于判决生效后十五日内向江苏省建工集团有限公司支付工程款24万元及损失（以24万元为基数，自2013年4月25日起按年利率6%计算至付清款之日止）；四、驳回沭阳光中房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回江苏省建工集团有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费121030元，反诉费3001元，合计124031元，由沭阳光中房地产开发有限公司负担120000元，江苏省建工集团有限公司、朱新华负担4031元。二审案件受理费248062元（沭阳光中房地产开发有限公司预交124031元，江苏省建工集团有限公司预交124031元），由沭阳光中房地产开发有限公司负担173031元，江苏省建工集团有限公司负担75031元。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇二〇年十一月十三日书记员  袁满