陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终13251号上诉人（原审被告）：西安普众实业有限责任公司，住所地陕西省西安市灞桥区纺渭路北头34中后门路南。诉讼代表人：陕西丰瑞律师事务所(西安普众实业有限责任公司破产管理人)。负责人：窦醒亚，陕西丰瑞律师事务所主任。委托诉讼代理人：陈玉龙，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西金融资产管理股份有限公司，住所地陕西省西安市经开区未央路**赛高广场企业总部大厦**。法定代表人：冷劲松，该公司董事长。委托诉讼代理人：任晓刚，陕西耘图律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵爽宁，陕西耘图律师事务所实习律师。上诉人西安普众实业有限责任公司（以下简称：普众公司）与陕西金融资产管理股份有限公司（以下简称：陕金资公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初2900号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。普众公司上诉请求：1.请求依法撤销一审西安市灞桥区人民法院(2020)陕0111民初2900号民事判决书，依法改判驳回陕金资公司的诉讼请求或发回重审;2.本案一、二审诉讼费由陕金资公司承担。事实与理由：一、一审法院未对借款抵押的交易背景进行实质审查，存在事实认定不清。(一)长安银行碑林支行与普众公司存在恶意串通，损害社会公共利益之行为。普众公司与长安银行碑林支行于2014年9月19日签订《银行承兑授信合同》和《最高额抵押合同》。而此时普众公司已将近60套住宅出售并收取购房人支付的全部房款，但普众公司未为上述购房人办理网签登记，继而为长安银行设定抵押。并且《最高额抵押合同》签订时普众公司早已出现经营异常，其在建工程鼎翰名苑项目在2012年主体封顶后烂尾持续21个月，期间众多业主开始大规模的围堵、拉横幅、维权，在在建工程鼎翰名苑售楼部、灞河新区管委会进行集体维权。长安银行碑林支行在明知普众公司经营异常、在建工程烂尾、并没有基础交易关系、且不具有偿付能力的情况下予以承兑，系与普众公司存在恶意申通、损害社会公共利益之嫌。一审法院并未对此事实进行调查。(二)长安银行碑林支行在明知交易基础关系不存在的情况下予以承兑，存在恶意且违反了诚实信用原则。2015年4月14日，普众公司与长安银行碑林支行签订《银行承兑协议》，长安银行碑林支行同意承兑以普众公司为出票人的汇票，票面总金额为4400万元，并约定汇票用途只能用于与附表中列示的收款人签订的贸易协议项下交易的结算。经管理人审查，普众公司签发的五张出票金额共计4400万元的《银行承兑汇票》的收款人均为陕西晨嘉曦商贸有限公司(以下简称“晨嘉曦公司”)。经管理人调查，晨嘉熙公司为皮包公司，并无实际经营业务，该公司原法定代表人为问剑玲，问剑玲系普众公司实际控制人、非法吸收公众存款实际操作人杨文英的妻子，系本案中《银行承兑授信合同》的担保人之一。根据工商登记信息显示:2016年3月29日，因晨嘉熙公司通过登记的住所或者经营场所无法联系，西安市工商行政管理局雁塔分局将晨鼎熙公司列入经营异常名录。综上，在2015年4月14日银行承兑时，普众公司早已经营异常，且与其高度关联的晨嘉熙公司之间更无真实贸易往来，也未见所谓的贸易协议，普众公司与晨嘉熙公司系以虚假的交易关系骗取银行承兑汇票。(三)西安中院的执行法律文书未进行实质审查，长安银行碑林支行不能就在建工程抵押直接申请法院执行。《最高额抵押合同》第九条第四项约定:“甲方(普众公司)与债务人为同一人的，乙方可以对甲方的抵押之外的财产申请强制执，且不以放弃抵押权或必须先处分财产为前提条件。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第130条“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产”。所以，长安银行碑林支行不能仅依据赋予强制执行效力的债权公证文书和执行证书，不经法院审判程序直接申请执行该财产，这是损害债务人的实体权利和程序权利的。二、一审法院认定陕金资公司享有优先权存在适用法律错误。(一)根据《城市房地产抵押管理办法(2001修正)》第三条第五款之规定:“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”，设定在建工程抵押获取的资金应当用于在建工程建设，而本案中抵押权的设定违反了《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款之规定，该抵押权的设定无效。普众公司签订抵押合同所获取的资金并未用于在建工程建设，而是存在恶意申通，骗取银行承兑款项并携款潜逃，该抵押损害了众多消费性购房人的生存权之利益，损害了社会公共利益。(二)根据《票据法》第十条、《支付结算办法》第二十二条规定，长安银行碑林支行应当对承兑申请人进行审查，对交易合法、票据真实、承兑金额来源予以落实，并且在办理承兑时，对预留印鉴、基础的交易协议、企业经营管理状况、信誉状况、支付能力进行审查。但长安银行碑林支行在明知出票人资信异常、经营不善、工程烂尾且交易基础关系根本不存在的情形下进行承兑，具有重大恶意，违反了诚实信用的原则，其票据权利和抵押权不应得到支持。(三)根据《中华人民共和国担保法》第六十一条“最高额抵押的主合同债权不得转让”之规定及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款“违法法律、法规等强制性规定的无效”之规定，长安银行碑林支行将负有最高额抵押的主合同债权转让给陕金资公司的行为违法了中华人民共和国担保法的禁止性规定，根据合同法第五十二条第五款之规定，该行为无效。陕金资公司主张依据《借单户债权转让协议》取得长安银行碑林支行的抵押权不能成立，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”陕金资公司在与长安银行碑林支行签订转让协议后并未办理抵押登记或者向相关部门进行备案登记，陕金资公司对普众公司在建工程的抵押权并未实际设立，故不应享有优先权。故，普众公司认为，为了维护普众公司的合法权益，请求二审法院依法改判或发回重审。陕金资公司辩称：1.一审判决认定陕金资公司对普众公司的债权设定有在建工程抵押担保，在破产程序中属于优先债权，该认定准确，且于法有据。涉案破产债权系有抵押权之优先债权。涉案破产债权系经生效法律文书确认之优先债权；2.涉案债权所设定的在建工程抵押担保合法有效。《物权法》实施后，在建工程抵押可以为其他债权种类设定抵押，对在建工程抵押担保的种类没有限定；3.陕金资公司有权受让并行使抵押权；综上，请求二审法院驳回普众公司的上诉请求。陕金资公司向一审法院起诉请求：1、依法确认陕金资公司对普众公司的债权设定有抵押担保，在破产程序中为优先债权；2、本案诉讼费由普众公司承担。一审法院查明：2014年9月19日长安银行与普众公司签订《银行承兑授信合同》、《最高额抵押合同》。《最高额抵押合同》约定普众公司以其“鼎翰名苑”项目在建工程为其在长安银行处的银行承兑风险敞口提供最高额抵押，抵押期间为2014年10月10日起至2015年10月9日，抵押担保最高额度为2400万元。前述二合同已经《具有强制执行效力债权文书公证书》【（2014）陕证经字第006785号】赋予强制执行效力。长安银行与普众公司已据前述《最高额抵押合同》，于2014年9月30日在西安市房屋管理局办理“鼎翰名苑”项目在建工程承抵押登记，取得《在建工程抵押登记备案证明》。之后长安银行按照合同约定，承兑以普众公司为出票人之《银行承兑汇票》5份，总金额共计人民币4400万元。后因普众公司违约，长安银行依据《具有强制执行效力债权文书公证书》及《执行证书》，向西安市中级人民法院申请强制执行。西安市中级人民法院作出（2016）陕01执233号执行裁定书。2017年9月14日西安市灞桥区人民法院裁定受理债权人西安市高陵区建筑工程公司提出的对普众公司的破产重整申请，并指定陕西丰瑞律师事务所为普众公司破产重整管理人。2017年10月26日长安银行向管理人申报债权，管理人作出：债确普字第36号普通债权确认表，确认原始债权金额为20110835.16元、利息8466305.71元。2018年1月15日陕金资公司与长安银行签订《单户债权转让协议》，约定长安银行将其对普众公司享有的本案所涉债权及抵押权转让至陕金资公司。陕金资公司受让上述债权后向管理人递交了《债权人主体变更申请书》、《关于重新确认西安普众实业有限责任公司债权的申请》。管理人作出（2018）普重管债复字12号债权异议复核告知书，对上述债权金额及性质未做变更。陕金资公司认为上述债权设定有抵押担保，属于优先债权，遂诉至法院。一审法院认为：以在建工程进行抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。根据陕金资公司提供证据可以认定，长安银行与陕金资公司于2014年9月30日在西安市房屋管理局办理“鼎翰名苑”项目在建工程承抵押登记并取得《在建工程抵押登记备案证明》，长安银行自2014年9月30日取得“鼎翰名苑”项目在建工程的抵押权。2018年1月15日陕金资公司与长安银行签订《单户债权转让协议》，约定长安银行将其对普众公司享有的本案所涉债权及抵押权转让至陕金资公司。该债权转让合法有效。陕金资公司依法享有“鼎翰名苑”项目在建工程的抵押权。根据《中华人民共和国破产法》第一百零九条：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。因陕金资公司对普众公司的债权设定有在建工程抵押担保，故在破产程序中属于优先债权，陕金资公司诉讼请求，于法有据，该院依法予以支持。普众公司辩称，长安银行与普众公司签订之抵押合同无效，缺乏法律依据，该院不予采信。遂依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第七十九条、《中华人民共和国破产法》第一百零九条之规定，判决：陕金资公司对普众公司的债权设定有抵押担保，在破产程序中为优先债权。案件受理费100元，陕金资公司已预交，现由普众公司承担（于本判决生效后十日内支付陕金资公司）。本院经审理查明：二审庭审中，普众公司称其在本案中不再对陕金资公司作为涉案债权受让人身份提出异议，即不再主张涉案债权不能转让并转让行为无效问题。其余事实一审查明属实，本院依法予以确认。本院认为,本案的主要争议焦点为：涉案破产债权是否属优先债权。结合查明事实，陕金资公司通过债权转让，合法取得涉案债权及抵押权事实及法律依据充分。普众公司上诉称长安银行碑林支行与普众公司存在恶意串通，损害社会公共利益，存在恶意且违反诚实信用原则，但其并未提供有效证据佐证，本院依法不予支持。普众公司还上诉称陕金资公司在与长安银行碑林支行签订转让协议后并未办理抵押登记或者向相关部门进行备案登记，陕金资公司对普众公司在建工程的抵押权并未实际设立，应不享有优先权。本院认为，抵押权依法应随债权一并转让，该抵押权并非基于新的抵押合同重新所设之抵押权，不应因债权受让人未及时办理抵押权变更登记等手续而消灭，故普众公司该上诉理由亦不能成立，本院依法不予支持。一审认为陕金资公司受让债权合法有效，其依法享有涉案项目在建工程抵押权，并依照《中华人民共和国破产法》第一百零九条之规定认定陕金资公司受让之债权属破产程序中的优先债权，该认定事实依据充分，适用法律正确，本院依法应予维持。故普众公司上诉称一审认定事实不清、适用法律错误等上诉理由依据不足，不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由西安普众实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 敏审判员 岳新文审判员 王慧芳二〇二〇年十一月十三日书记员 张 叶