河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1852号 上诉人（原审被告）：湖北全洲扬子江建设工程有限公司，住所地湖北省孝感市香澳路**，统一社会信用代码914209001808128499。 法定代表人：余张良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李俊理，北京俊理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：展洪华，北京俊理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北敏通建筑工程有限公司，住所地定州市南城区清风南路西侧，组织机构代码58098380-7。 法定代表人：康士彬，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：韩勇进，河北达公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李宁，河北达公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：定州市国安城建工程有限公司，住所地定州市中兴路，组织机构代码75548895-6。 法定代表人：谭德虎，该公司经理。 委托诉讼代理人：吕英涛，河北世纪三和律师事务所律师。 上诉人湖北全洲扬子江建设工程有限公司（以下简称扬子江公司）因与被上诉人河北敏通建筑工程有限公司（以下简称敏通公司）、定州市国安城建工程有限公司（以下简称国安公司）建设工程合同纠纷一案，河北省定州市人民法院于2017年1月16日作出（2016）冀0682民初2611号民事判决，扬子江公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日作出（2017）冀06民终4515号民事裁定，发回河北省定州市人民法院重审。河北省定州市人民法院于2019年11月28日作出（2017）冀0682民初4697号民事判决，扬子江公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 扬子江公司上诉请求：一、依法撤销河北省定州市人民法院（2017）冀0682民初4697号民事判决，依法改判或发回重审。二、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定上诉人违反了合同法第二百七十二条第二款、第三款的强制性规定，没有事实及法律依据。1、合同法第二百七十二条第二款规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。在本案中，上诉人即没有将承包的全部建设工程转包给第三人，也没有将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，仅仅是将劳务部分分包给了被上诉人国安公司，何来违背此款规定之说？2、合同法第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。（1）首先，从上诉人在原审中提交的证据材料：模板工程施工方案、扬子江公司混凝土工程施工方案、扬子江公司悬挑脚手架施工方案、扬子江公司脚手架施工方案、扬子江公司地基处理施工方案、钢筋工程施工方案、混凝土浇灌申请书、预拌混凝土运输单、工业品（混凝土砌块等）买卖合同、钢材采购担保协议等，不难看出，主体结构系由上诉人自行施工。其次，上诉人与国安公司2012年7月20日签订的《劳务分包合同》第一条约定总建筑面积约18000平方米、合同第一页倒数第一、二行写明：一次结构人工费合同价款确定的单价295元每平方米、合同第五条合同分包总价5,310,000元。建筑总面积×人工费295元每平方米刚好是合同总价，根本没有主体工程施工费用，显然可也确定，上诉人分包的仅仅是劳务部分。（2）上诉人将工程中的劳务部分分包给有资质的国安公司，完全符合法律规定。（3）国安公司将其承包的劳务部分再分包给敏通公司，违法与否是国安与敏通之间的法律关系，与上诉人无关。综上，上诉人也不存在违反合同法第二百七十二条第三款规定的情形。因此，原审认定上诉人违反了合同法第二百七十二条第二款、第三款的强制性规定，没有事实及法律依据。二、原审认定上诉人尚欠被上诉人国安公276.258723万元纯属主观臆断，在没有任何证据证明情况下采用推断方法，违背了法律原则精神。上诉人与国安公司的工程款结算分成两个部分，上诉人巳按照合同约定向国安公司支付了全部款项，根本不存在欠付工程款问题。1、劳务费：5,310,000元。（1）《劳务分包合同》第一条约定总建筑面积约18000平方米、合同第一页倒数第一、二行写明：一次结构人工费合同价款确定的单价295元每平方米、建筑总面积X人工费295元每平刚好是合同分包总价5,310,000元。（2）周转材料、租赁材料和其他材料代租代购费：实报实销。《劳务分包合同》第二条第2款中约定：周转材料、租赁材料和其他材料由乙方代租代购，甲乙双方确认价格，乙方（国安公司）提供采购合同及入库单，发生的费用先由乙方支付后甲方实报实销。可以看出，上诉人与国安公司的工程款结算为劳务总价款5,310,000元、其他的采用采购合同及入库单实报实销。上诉人已向国安公司支付了750万元，包含劳务总价款及采用采购合同及入库单实报实销部分款项，双方的工程款已经结清，根本不存在欠付一说。在原审中，国安公司没有提供任何证据证明上诉人还欠付其劳务费和代租代购的材料费用，原审法院却采用上诉人与建设方的鉴定意见书来进行推算，怎么看都像一场儿戏，哪有法律的严谨和尊严。三、本案为建筑工程合同纠纷，按照法律规定，属于不动产所在地专属管辖，原审法院无管辖权。民事诉讼法第四十条第二款规定，发回重审的案件，应当按照一审程序另行组成合议庭，因此仍应适用第一审程序，一审程序关于管辖的法律规定应当适用于发回重审的案件，再者本案属于法律规定的专属管辖，因此原审法院应当先对管辖权问题进行审查。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。 敏通公司辩称，一审判决适用法律正确，应当予以维持。上诉人与国安公司名义上是劳务分包，实际上是违法分包。2016年11月9日的开庭笔录里上诉人认可是扩大了的劳务分包，实际上就是违法分包。国安公司将工程再次分包给敏通公司，依法上诉人和国安公司承担连带责任。一审判决认定事实清楚，应当维持。 国安公司辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，程序合法，应当予以维持。上诉人与国安公司签订合同以后，国安公司将劳务部分包给了敏通公司，由于上诉人拖欠我方工程款1,500万余元，所以我公司无法支付敏通公司的劳务费，对此定州市人民法院曾经做出两个判决，认定了400余万元该款项已经经定州市人民法院执行完毕，上诉人仍欠我方工程款270万余元，所以我们认为上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 敏通公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付承包费2,827,190元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年，扬子江公司承包了北京文采文化产业园一期工程。此后，扬子江公司与国安公司订立了口头劳务分包合同，约定扬子江公司将该工程主体结构的劳务施工项目分包给被告国安公司，后于2012年6月15日补签了书面劳务分包合同。合同约定：一次结构人工费单价295元/每平方米，代租代购的材料费由扬子江公司另行支付。扬子江公司和国安公司订立口头劳务分包合同后，国安公司又与原告订立了承包合同，将劳务施工又转包给了原告，单价280/平方米，所有低值易耗及小型工具、用具由国安公司负责提供。2012年底，扬子江公司与发包方因资金问题发生纠纷，导致工程停工，工人曾集体讨薪，扬子江公司给付国安公司劳务费750万元。国安公司收到劳务费后已给付敏通公司504万元，但施工中停工待料、图纸变更、误工等费用2,827,190元未给付。原告在本次诉讼前曾向一审法院提起过一次诉讼，后原告撤回了起诉。在原告上次提起诉讼的同时，扬子江公司也在北京市第二中级人民法院对发包方北京毕胜得文化艺术发展有限公司提起了诉讼，要求发包方给付其工程款52,542,575.75元及其他费用，北京市第二中级人民法院委托有关机构对该已施工部分的工程量和工程造价进行了鉴定，鉴定结论为造价总合计为33,079,042.36元。在该诉讼的二审中，又进行了造价鉴定，鉴定结论为33,845,534.82元，扬子江公司仅对汽车坡道换土工程款376,755.32元和艺术创作楼换土工程款348,024.65元有争议，其他部分均无争议，生效判决最终认定总工程款为33,385,909.48元。该工程已施工部分中，扬子江公司所施工项目为土方、防水、钢筋、混凝土、电器预埋、水系统，其他均为国安公司施工。按照北京市第二中级人民法院委托所作鉴定中的相关数据和价格标准计算（原告同意按低于二审鉴定数额的一审鉴定数额和价格标准计算），扬子江公司所施工部分总工程款（含税和利润）应为1794.021476万元，已施工部分的总造价3307.904236万元扣除扬子江公司自己完成项目的工程款1794.021476万元，剩余部分为1513.88276万元（含误工费用100万元），应当属于国安公司施工的劳务费和代租代购材料费价款。另查明，国安公司租赁建筑设备的出租方北京双龙兴建筑设备租赁有限公司和购买建筑材料的出卖方北京世纪永旺商贸有限公司也与本案同时分别向一审法院提起了对国安公司和扬子江公司的诉讼，此两案均经一审判决、二审维持原判发生法律效力，生效判决确认的标的额分别为206.632037万元、280.9920万元（均为国安公司和扬子江公司连带责任给付），加上扬子江公司已给付国安公司的750万元，共计1520.34304万元。上述事实，有当事人陈述、（2015）高民终字第784号民事判决书、（2016）冀0682民初2610号民事判决书及（2017）冀06民终4512民事判决书、（2016）冀0682民初3024号民事判决书及（2017）冀民终4429号民事判决书、承包协议书及附件、结算书、洽商及确认单、施工现场签证单等施工资料在案证明。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条第二款规定：“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查”，故被告扬子江公司在本案中提出管辖异议的理由不能成立，依法不予审查。国安公司施工的劳务费和代租代购材料费价款为1513.88276万元，扬子江公司已给付国安公司750万元，其他相关联两案的生效判决确定应给付的标的额为487.624037万元（206.632037万元＋280.9920万元），这些款项数据均为人民法院已发生法律效力的判决所确认，依法可以作为认定案件事实的根据。按照上述款项数额计算，扬子江公司尚余欠付国安公司的工程价款为276.258723万元。扬子江公司将自己承包的建设工程的主体结构分包给国安公司施工，国安公司将劳务再转包给原告，违反了合同法第二百七十二条第二款、第三款的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，扬子江公司应在尚余欠付国安公司的工程价款276.258723万元范围内与国安公司对原告承担连带给付责任，不足部分64,602.77元由国安公司承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定判决：一、被告定州市国安城建工程有限公司和被告湖北全洲扬子江建设工程有限公司于判决生效之日起十日内，负连带责任给付原告河北敏通建筑工程有限公司劳务费工程款2,762,587.23元；二、被告定州市国安城建工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告河北敏通建筑工程有限公司劳务费工程款64,602.77元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,418元，由定州市国安城建工程有限公司和湖北全洲扬子江建设工程有限公司共同负担28,476元，其余972元由定州市国安城建工程有限公司单独负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明事实与原审查明事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条第二款规定：“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。”。一审法院对上诉人扬子江公司提出管辖异议的理由不予审查，于法有据。根据我国民事法律的基本原则，自然人、法人在从事民事法律行为时，应当遵守我国法律规定，遵循诚实信用原则，公平地考虑对方的民事权益。对本案所涉上诉人扬子江公司承包的北京文采文化产业园一期工程有关问题的处理，扬子江公司与发包方、国安公司租赁建筑设备的出租方、国安公司购买建筑材料的出卖方均发生过诉讼，且均有人民法院生效判决的评判，一审法院参考生效判决结果，综合考量涉及工程的相关数据，对本案当事人提交证据的真实性作出相应的判定，并无不当。扬子江公司虽已给付国安公司劳务费用，但对其他费用的支付，国安公司与扬子江公司的陈述不一致，扬子江公司上诉所称双方已结算完毕，没有证据支持。本案在工程已施工部分中，扬子江公司所施工项目为土方、防水、钢筋、混凝土、电器预埋、水系统，其他均为国安公司施工。国安公司又将劳务再转包给敏通公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，作为实际施工人敏通公司有权向扬子江公司和国安公司主张权利，故一审判令扬子江公司应在尚欠付国安公司的工程价款范围内与国安公司连带承担给付敏通公司劳务费工程款，并无不当。 综上所述，上诉人扬子江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29,418元，由上诉人湖北全洲扬子江建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈道忠 审判员  黄俊学 审判员  于纪芳 二〇二〇年十一月九日 书记员  王路瑶