贵州省贵阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)黔01民终9816号上诉人（原审原告）：邓红梅，女，1979年11月24日出生，苗族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：袁铖，贵州朝华明鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：穆清，男，1983年3月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。被上诉人（原审被告）：中鹿置业有限公司，住所地贵州省习水县温水镇温江路**。法定代表人：黄维凤。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：钟雪，贵州于道律师事务所律师。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：王静，贵州于道律师事务所实习律师。上诉人邓红梅因与被上诉人穆清、中鹿置业有限公司（以下简称中鹿公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初1301号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓红梅上诉请求：1、撤销一审裁定，裁定指令一审法院对本案进行实体审理；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误，执行和解是诉讼外和解，具有当事人自主解决纠纷的性质，其本质上属于设立、变更、终止民事权利义务的私法契约，执行和解中相对原判决新增的部分，属于新的诉讼标的，新的争议事实，新的法律关系，在法律上具有独立性、可诉性。具体为执行和解协议中约定在判决生效之日起以未支付的本金为基数，按月息2%支付利息，系双方在对债权债务进行确认后，增设的违约责任，是双方重新设立的民事义务权利关系，执行和解协议中补充约定了原生效法律文书未涉及的标的，已经超出了原判既判力的客观范围，自然可以另行起诉，原判决所涉及的仅是邓红梅与穆清在法庭调查及法庭辩论终结前的法律关系，在执行过程中，由于存在权利的处分、变更和补充，发生了新的事实，属于双方新的争议，一审裁定不能将原判决内容与本案新发生的法律事实混为一谈，该裁定书认定事实不清。穆清、中鹿公司共同辩称：1、一审裁定查明事实正确；2、一审适用法律正确。最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”第十三条规定：“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。”邓红梅与穆清借贷案执行过程中，双方达成和解协议后，由于穆清未完全按和解协议约定的期限履行，邓红梅向一审法院申请恢复执行，穆清也按照执行法院的通知履行了全部义务，现邓红梅又提起诉讼，也即邓红梅已经选择了申请恢复执行，则无权就执行和解协议另行再诉。因此，一审驳回邓红梅起诉符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。邓红梅向一审法院起诉请求：1.判令被告穆清以2,780,000元为基数，按月息2%向原告支付应付利息，自2017年1月13日起至2020年2月24日，利息为2,107,240元；2.判令被告穆清以86,499.67元为基数，按月息2%向原告支付应付利息至该本金还清之日止，自2020年2月25日起至2020年3月10日，利息暂计为807.32元；3.判令被告中鹿置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费、保全费等诉讼期间产生的合理诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：邓红梅曾因穆清向其借款未归还诉至一审法院［案号为（2016）黔0115民初417号］，经审理后，一审法院于2016年9月5日作出判决：一、被告穆清于本判决生效之日起十日内偿还原告邓红梅借款2780000元及利息（利息按照年利率24%从2014年3月12日起至本判决指定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告邓红梅的其他诉讼请求。被告穆清对此判决不符，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院［（2016）黔01民终5501号］，贵阳市中级人民法院于2016年12月30日作出驳回上诉，维持原判的判决,并于2017年1月12日向穆清送达该终审民事判决书。因穆清未履行生效判决，邓红梅向一审法院申请强制执行，执行过程中一审法院执行员于2017年8月7日作出（2017）黔0115执149号之一民事裁定书，裁定：查封担保人关岭自治县坡贡绿色生态科技养殖有限公司位于关岭县的土地（土地使用证号：关国用（2009）第××号）；2017年11月7日一审法院执行员作出（2017）黔0115执拘149号拘留决定书，决定：对穆清拘留十五日。因被告穆清仅于2018年5月21日偿还邓红梅20000元，其余判决内容一直未履行，2019年6月10日邓红梅与穆清达成执行和解协议：1.双方确认被执行人穆清尚欠申请人邓红梅本金2780000元，利息2220000元，穆清应于本协议签署之日立即支付800000元给邓红梅（该款支付到观山湖区人民法院），剩余款项于2019年9月10日支付剩余本金，2019年11月10日前支付完利息及执行费，上述款项按时足额支付邓红梅后，邓红梅自愿放弃观山湖人民法院（2017）黔0115民初417号民事判决书剩余债权；2.支付上述款项后，邓红梅同意法院解除对穆清的限制措施，并解除对穆清缴纳给习水县国土局2012—××0号土地出让金的查封，穆清保证该土地及地上建筑物、附属物的产权权属只能办理到穆清个人独资中鹿置业有限公司名下，不能将该宗土地及地上建筑物向第三方设置抵押、担保等权利负担，不得向第三方出让、变更等有损申请人债权实现的行为，担保期间，由法院查封该土地及地上建筑物，查封期间，穆清按协议履行的，邓红梅同意法院准许穆清及中鹿置业有限公司办理相关手续，在上述款项支付完毕前，中鹿置业有限公司以其全部资产对穆清在观山湖法院（2017）黔0115民初417号民事判决书所承担的还款义务（包含本金、利息、迟延履行金、诉讼费、执行费、实际执行费）自愿承担连带担保责任，若穆清未按照本协议第一条之约定按时、足额履行还款义务，中鹿置业有限公司自愿承担连带偿还责任，穆清只能以中鹿置业有限公司名义向习水县国土局及相关部门办理产权手续，进行相关行政审批，若以其他名义办理，则申请人不同意解除，且法院可以立即采取限制措施；3.本协议自双方签字确认后并收到首笔款项800000元生效，若穆清未按照本协议履行，本案恢复强制执行，并按原生效判决内容执行，并在判决生效之日起以未支付的本金的月2%支付利息。邓红梅、穆清在上述协议上签字（签订该协议时穆清为中鹿置业有限公司的法定代表人）。2019年6月10日，一审法院执行员作出（2017）黔0115执149号之二执行裁定书，裁定：一、解除一审法院对习水县温水镇宗地编号为2012—××0地块的查封；二、在担保范围内查封担保人中鹿置业有限公司财产。案外人王瀚分别于2019年6月10日、2019年9月27日代穆清还款800000元、200000元。2020年1月10日邓红梅申请恢复执行，一审法院于同日立案恢复执行，于2020年1月24日，一审法院向穆清发出（2017）黔0115执字第149号执行通知书，责令穆清立即履行：一、向申请人邓红梅偿还借款本金1760000元；二、向申请人邓红梅支付迟延履行期间利息1905226元，迟延履行金481872元。三、负担案件受理费14055元，申请执行费52400元；同日，中鹿公司代穆清偿还4213553元。邓红梅于2020年3月19日以穆清未按照执行和解协议履行义务诉至一审法院，提出如前诉请。以上事实有原、被告身份证复印件、被告营业执照复印件、（2016）黔0115民初417号民事判决书、（2016）黔01民终5501号民事判决书、（2017）黔0115执149号执行裁定书、（2017）黔0115执149号之一执行裁定书、（2017）黔0115执149号之二执行裁定书、执行和解协议、（2017）黔0115执149号执行通知书、付款凭证、（2017）黔0115执拘149号拘留决定书及当事人陈述等在卷予以佐证，并经庭审举证、质证，一审法院审查，予以确认。一审法院认为，本案争议的焦点主要为邓红梅的起诉是否构成重复起诉。本案查明的基本事实为双方在执行过程中达成和解协议，因穆清未按照执行和解协议履行义务，邓红梅于2020年1月16日已向一审法院申请恢复强制执行，其又于2020年3月19日向一审法院提起诉讼。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”的规定，双方在执行过程中已达成了执行和解协议，当穆清不履行执行和解协议时，邓红梅可以在申请恢复执行原生效法律文书或者对执行和解协议另行提起诉讼中选择其一，而不能又申请恢复执行又对执行和解协议提起诉讼。本案中，邓红梅已于2020年1月16日申请恢复执行，虽然其申请恢复执行的金额不在本案主张的利息范围内，但其已选择了恢复执行，便不再就执行和解协议剩余金额恢复执行，而是恢复执行原生效法律文书，原生效法律文书判决为“被告穆清于本判决生效之日起十日内偿还原告邓红梅借款2,780,000元及利息（利息按照年利率24%从2014年3月12日起至本判决指定的履行期限届满之日止）”，且恢复执行时的金额亦包含了迟延履行期间利息1,905,226元，迟延履行金481,872元。邓红梅在本案中主张的利息系从2017年1月13日起计算至付清之日止，邓红梅在申请恢复执行时该利息可一并主张，无须另诉，其在已申请恢复执行的情况下又向一审法院提起诉讼，不符合法律的规定，故对其起诉不予支持，依法予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项“裁定适用于下列范围：（三）驳回起诉；”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第二款“当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”之规定，裁定：驳回原告邓红梅的起诉。预收案件受理费11,832元，保全费5,000元，合计16,832元，退还原告邓红梅11,832元。二审中，当事人没有提交新证据，经本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，邓红梅在申请执行穆清借贷案件过程中双方达成和解协议，因穆清未完全按照执行和解协议履行义务，邓红梅于2020年1月16日向一审法院申请恢复强制执行，穆清在执行案件中已于2020年1月24日履行完毕生效判决确定的义务。邓红梅又于2020年3月19日向一审法院提起诉讼。邓红梅上诉虽主张其起诉的部分是执行和解中新增加部分，对于执行和解中相对原判决新增的部分，属于新的诉讼标的，新的争议事实，新的法律关系，在法律上具有独立性、可诉性。对此，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”、第十三条“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理”的规定，不论执行和解协议是否增加权利或减轻责任，邓红梅对执行和解和申请恢复执行具有选择权，其既然选择了申请恢复执行，就不能再提起诉讼。故本院对邓红梅的上诉理由不予采信。一审对邓红梅在申请恢复执行后又对执行和解协议提起的诉讼予以驳回并无不当，本院予以维持。综上所述，邓红梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年十一月二十五日书记员 曹 艳