新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终3639号   上诉人（原审被告）：徐江，男，1976年4月6日出生，汉族，新疆叶河阳光建设工程有限责任公司执行董事，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：朱家辉，新疆衔锦律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王振岭，新疆衔锦律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：余海保，男，1965年7月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：陈劲，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。   原审被告：新疆叶河阳光建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区图木舒克市中兴东街**金冠广场C21。   法定代表人：徐江，新疆叶河阳光建设工程有限责任公司执行董事。   上诉人徐江因与被上诉人余海保及原审被告新疆叶河阳光建设工程有限责任公司（以下简称叶河公司）民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人徐江及其委托诉讼代理人王振岭、被上诉人余海保的委托诉讼代理人陈劲及原审被告叶河公司的法定代表人徐江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   徐江上诉请求：撤销一审判决并依法驳回余海保的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定我向余海保借款30万元事实有误。余海保的起诉不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条关于“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及银行转账记录等表现形式”的规定。本案实际是案外人杨惠珍向余海保转款25万元，5万元属于砍头息，本案一审代理律师陈劲与我合作开办建筑公司。因为建筑公司有资质可以收取挂靠费用，当时约定收取挂靠费用一人一半，前期我已经投入25万左右，但是还需要25万元才能把资质证办下来，余海保的律师陈劲表示愿意和我合作，但是要求我以借条的形式出具给余海保并以砍头息5万元要求我出具借款协议和收条并注明银行转账25万、现金5万元的收条，双方只要公司资质办理下来，就拿借条冲抵股款，故该款项是入股款，一审法院并未查明。因双方不存在借贷关系，故一审法院判决支持利息及律师费有误。二、一审法院程序违法。一审法院未经传票传唤即缺席判决违反审判程序侵害我的诉讼权利。一审法院于2019年12月通知我前往一审法院领取传票，传票上注明2020年2月20日上午11时在3-4号开庭，2月11日一审法院通知因疫情开不了庭，将另行确定开庭时间，可我没有等到开庭通知，却等到了法院通知领取判决书，故一审法院缺席判决程序违法。三、我已经在2017年9月3日归还余海保5万元，法院仅冲抵本案28,109.59元，其他剩余欠款任意划分到其他无关联案件中且未全部进行认定清偿存在错误。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。   余海保辩称，我与徐江之间系典型的民间借贷关系，借据中多次书写借款内容，短信微信内容也多次表述是借款关系，并非合伙经营。一审程序合法。   叶河公司述称，同意徐江的上诉请求，我公司一审没有收到开庭传票，只收到了一审判决。   余海保向一审法院起诉请求：1.判令叶河公司、徐江共同归还借款300,000元；2.判令叶河公司、徐江共同偿付2017年9月4日至2019年3月31日计574日的逾期利息113,227.40元（按年利率24%计算）；3.2019年4月1日至实际付清之日止的逾期利息，请求判令被告共同以借款300,000元为基数，按年利率24%仍予以偿付；4.叶河公司、徐江共同负担余海保实现债权的费用（律师服务费）36,158元。   一审法院认定事实：叶河公司系徐江2015年12月10日开办的一人有限公司。2016年12月26日，余海保（甲方）与叶河公司、徐江（乙方）签订《借款协议》约定：甲方出借乙方300,000元，期限至2017年5月31日止，借期内不计息，徐江已于本协议签订时收到甲方现金50,000元整（第一条）；逾期乙方每月应付甲方借款金额5%的资金占用利息……甲方主张权利而产生的所有费用，包括但不限于……律师代理费（服务费）等，由乙方在借款本、息之外另行负担（第二条）。部分还款时，清偿顺序为先息后本（三、1、）。当日被告徐江在《借款协议》空白处书写《收条》1份，内容“今收到余海保现金伍万元整（50,000元整），剩余贰拾伍万元请转入本人建设银行卡号1277卡”。庭审中余海保提交中国工商银行电子银行回单1份，载明剩余25万元已于当日转徐江尾号1277的建行卡。2017年9月3日徐江还款50,000元。庭审中余海保陈述2017年9月3日前其对叶河公司、徐江另有4笔债权且均已诉至法院，本案借款300,000元2017年6月1日-9月3日计95日的逾期利息300,000×36%×95天/365天=28,109.59元已由上述50,000元抵充，余款在其他案件中抵充。2019年2月24日余海保与北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所签订《委托代理合同》1份，合同约定以案件争议标的413,277.40元为基数（即本案1、2两项诉讼请求合计金额），余海保应付律师服务费36,158元。   一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案叶河公司、徐江向余海保借款300,000元之事实经庭审已查明且余海保已将徐江2017年9月3日所付50,000元中的部分款项抵充本案借款自逾期之日起至2017年9月3日止的利息，故叶河公司、徐江应当归还余海保主张借款并继续偿付自2017年9月4日起的逾期利息。双方在《借款协议》中对实现债权的费用负担已明确约定，故余海保主张的律师服务费36,158元，合理有据，予以支持。据此，一审法院遂判决：一、叶河公司、徐江归还余海保借款300,000元；二、叶河公司、徐江偿付余海保逾期利息113,227.35元（2017年9月4日至2019年3月31日计574日×300,000元×年息24%/365天）；三、自2019年4月1日起至借款实际付清之日止的逾期利息仍由叶河公司、徐江按年息24％、以未还借款本金为基数向余海保予以计算给付；四、叶河公司、徐江赔偿余海保律师服务费36,158元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   余海保提交：陈劲与徐江短信记录一份，用以证明徐江对借款事实是明知的。徐江对该份证据的真实性、合法性认可，关联性均不认可，其认为并未注明是借款，从聊天记录上看正好反映其与余海保存在投资关系。叶河公司对该份证据的质证意见和徐江一致。本院对该份证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，从短信内容可以看出徐江承诺十一前先还一部分款项，故对短信记录证明的问题予以确认。   本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。   本院另查明，2020年5月8日，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院向徐江邮寄送达开庭传票，邮寄地址：××县，电话：180XX****XX。该邮件2020年5月14日做退回妥投处理。该邮寄地址与徐江在2020年1月10日填写的送达地址确认书中确认的地址及联系方式一致。   2020年5月8日，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院向叶河公司邮寄送达开庭传票，邮寄地址：乌市××区，电话：180XX****XX。该邮件2020年5月17日做逾期退回处理。该邮寄地址与徐江在2020年1月10日填写的送达地址确认书中确认的地址及联系方式一致。   送达地址确认书中的送达地址有关事项告知书中第八条载明“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收,导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”。   本院认为，围绕徐江的上诉请求、余海保的答辩意见及叶河公司的陈述意见，本案争议焦点为：1.一审法院是否存在送达程序违法的问题；2.徐江、叶河公司是否应当向余海保归还借款30万元及其利息、律师费的问题。结合本案现有的证据，本院认定如下：   一、一审法院是否存在送达程序违法的问题。徐江上诉称一审法院未经传票传唤即缺席判决违反程序侵害其诉讼权利。最高人民法院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知第六条“当事人在送达地址确认书中确认的送达地址，适用于第一审程序、第二审程序和执行程序。当事人变更送达地址，应当以书面方式告知人民法院。当事人未书面变更的，以其确认的地址为送达地址。”本院认为，徐江在2020年1月10日向一审法院签写了其本人及叶河公司的送达地址确认书，一审法院按照其确认的送达地址送达开庭传票，徐江、叶河公司称其未收到一审开庭传票，经本院查询，在送达地址及联系方式等信息无误的情况下，该邮件退回之日视为送达之日，相关法律后果由徐江、叶河公司自行承担。本院经核实后，一审法院送达程序合法，故对徐江的该项主张不予采信。   二、徐江、叶河公司是否应当向余海保归还借款30万元及其利息、律师费的问题。徐江上诉称其与余海保不存在借款关系，余海保起诉不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，涉案的30万元系余海保的入股款而非借款，故其不应当承担向余海保归还30万元及利息。本院认为，（一）民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。在2016年12月26日，余海保与叶河公司、徐江签订《借款协议》，对借款金额、借款期限、利息等内容进行明确约定，当日徐江出具收条确认收到5万元现金及杨惠珍向其转款25万元。且在2017年10月15日，余海保与叶河公司、徐江签署《债权、债务清算协议》中明确2016年12月徐江、叶河公司因申办叶河公司资质向余海保借款，2017年2月再次借款，在《汇总核算》中明确20161226办理叶河公司资质举借、20170531前应归还的30万元，自20170601起按每月5%计息。根据《借款协议》和《债权、债务清算协议》的内容，均可反映出徐江、叶河公司有着明确的借款意思表示。对于徐江上诉称仅收到借款25万元，因徐江在签订《借款协议》即出具收条确认收到现金5万元的事实，之后双方结算时又在《债权、债务清算协议》中对于借款30万元的事实再次确认，故本院对其该项上诉意见不予采纳。对徐江上诉所称30万元系入股款的主张因其并未举证证实，本院不予采信。故一审法院支持叶河公司、徐江向余海保归还借款及利息的处理并无不妥之处，本院予以维持。（二）关于律师费的问题，因双方签订的《债权、债务清算协议》对律师费进行约定，且本案系徐江、叶河公司违约引发诉讼，故一审法院支持叶河公司、徐江向余海保支付律师费的处理并无不妥之处，本院予以维持。另徐江上诉称其于2017年9月3日归还余海保的5万元法院作出不利于案件处理方式只冲抵本案的28,109.59元，其他剩余款项任意划分到其他无关联案件存在错误。因一审法院已经查明余海保对叶河公司、徐江有四笔债权均诉至法院，除本案冲抵的28,109.59元外，余款在其他案件中冲抵，徐江对其所称并未举证证实，本院不予采信。   综上所述，徐江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8040.78元（徐江已预交），由徐江负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   张惠君   审  判  员   蒋 欣   审  判  员   黄淑梅   二 〇 二 〇 年 十 一 月 二 十 八 日   书  记  员   罗 敏