贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3596号上诉人（原审被告)：成都鲲鹏房地产营销策划有限公司，统一社会信用代码：915101053999202119，住所地：成都市青羊区青龙街**********。法定代表人：李科，执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：申黎杰，男，1974年10月23日出生，苗族，贵州省锦屏县人，住锦屏县。被上诉人（原审原告）：龙吉灿，男，1990年8月28日出生，苗族，贵州省锦屏县人，住锦屏县。委托诉讼代理人：申黎杰（特别授权）。原审被告：张成文，男，1987年8月8日出生，汉族，贵州省岑巩县人，住岑巩县。原审第三人：谷晨阳，男，1991年1月22日出生，汉族，住陕西省宝鸡市渭滨区，现住陕西省西安市灞桥区。原审第三人：锦屏县开泰房地产开发有限公司，统一社会信用代码：915226287309592725，住所地，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州锦屏县三江镇（原百货公司**）iv>法定代表人：宋家龙，董事长。上诉人成都鲲鹏房地产营销策划有限公司(以下简称“鲲鹏公司”）因与被上诉人申黎杰、龙吉灿，原审被告张成文，原审第三人晨阳、锦屏县开泰房地产开发有限公司(以下简称“开泰公司”）居间合同纠纷一案，不服锦屏县人民法院（2020）黔2628民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鲲鹏公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销贵州省锦屏县人民法院于2020年6月16日作出的（2020)黔2628民初513号民事判决书，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案一、二审案件受理费用。事实和理由:一、一审法院认定“第三人谷晨阳提供媒介的行为，应视为代表鲲鹏公司履行职务行为，其对外产生民事责任，应由鲲鹏公司作为责任主体进行承担”的事实认定错误。理由如下：1、第三人谷晨阳不是鲲鹏公司的员工，同时也不能代表鲲鹏公司。首先，第三人谷晨阳自称是鲲鹏公司的员工，但在一审庭审过程中并未提供与鲲鹏公司的书面《劳动合同》，也未提供鲲鹏公司向其发放的工资证明或者其它能够证明是鲲鹏公司员工证明。所以谷晨阳不是鲲鹏公司的员工其次，鲲鹏公司自始自终从未授权谷晨阳代表鲲鹏公司，并且申黎杰、龙吉灿或者谷晨阳也从未出具过鲲鹏公司的授权委托书，所以谷晨阳不能代表鲲鹏公司。再次，第三人谷晨阳向申黎杰、龙吉灿出具的《关于信合商业广场招商客户情况须知》（以下简称“客户须知”）系谷晨阳的个人行为，并非鲲鹏公司的行为。2、上诉人鲲鹏公司从未与申黎杰、龙吉灿签订过《居间合同》，也未收取过居间费。二、一审法院认定鹏公司与申黎杰、龙吉灿之间不存在合同关系，没有法律根据占有申黎杰、龙吉灿的10万元，其工作人员收取的10万元中介费，应由鲲鹏公司及时退还给申黎杰、龙吉灿”事实认定错误。鲲鹏公司与开泰房开公司的签订的《锦屏县信合家园代理招商合同》与申黎杰、龙吉灿无关。综上所述，被上诉人申黎杰、龙吉灿要求鲲鹏公司没有事实和法律依据，一审法院认定事实、适用法律均错误，所以上诉人特提起上诉如诉请。申黎杰、龙吉灿辩称:一、一审法院认定“第三人谷晨阳提供媒介的行为，应视为代表鲲鹏公司履行职务行为，其对外产生民事责任，应由鲲鹏公司作为责任主体进行承担”的认定完全符合事实。理由如下：一、首先开泰房开公司与鲲鹏公司签订《锦屏县信合家园代理招商合同》由鲲鹏公司全权负责锦屏县信合家园楼盘的招租和销售，第三人谷晨阳自始自终都以工作人员的身份出现在锦屏县信合家园招商部而且同时也与开泰房开公司工作人员有过接触也相互认识了解。包括在锦屏县信合家园招商部所有的工作人员都是以鲲鹏公司的员工身份在开展招商工作，不能鲲鹏公司自身不规范用工而否定聘用关系。其次，鲲鹏公司自说自始自终从未授权谷晨阳代表鲲鹏公司，请问第三人谷晨阳为什么要向原审被告张成文进行资金的转账，而且原审被告张成文不只收到申黎杰、龙吉灿一家客户的中介费。二、谷晨阳在整个招商过程中都是按原审被告张成文的要求进行也完全代表鲲鹏公司的利益。综上，谷晨阳的上述所有行为都是代表了信合商业广场招商运营部与鲲鹏公司有着直接的利益关系，不能将谷晨阳的行为视为个人行为。一审法院判决符合事实认定、适用法律正确，所以答辩人请求二审法院依法维持原判。一审法院认定事实：2016年6月24日，第三人锦屏县开泰房地产开发有限公司（甲方）与被告成都鲲鹏房地产营销策划有限公司（乙方）签订《锦屏县信合家园代理招商合同》，合同约定乙方负责为甲方锦屏县信合家园一期建设项目中的商业部分提供招商代理服务，期限从2016年7月1日起至2018年6月30日止，乙方负责为该项目选择租赁对象，包括各种专业店及相关配套服务项目，负责与目标客户安排见面并展开磋商，负责全程谈判目标商家，负责商业项目制订招商方案并具体实施，招商佣金为每平方米40元，招商佣金结算标准为乙方代表甲方与商家签约，商家交纳租金或保证金后，按结算比例结算，合同签订后，乙方派员入驻（不低于10名销售人员），从2016年10月1日起，甲方每月向乙方支付5万元作为预付款，预付款于招商入驻后从招商佣金中予以扣除。原告申黎杰、龙吉灿为合伙开办ＫＴＶ歌厅，2017年6月26日，原告龙吉灿（乙方）与第三人锦屏县开泰房地产开发有限公司（甲方）签订租赁合同，合同约定甲方将位于锦屏县专业经营，商场面积869.85平方米，每平方米租金24元，租赁期限为5年，进场日为房屋移交之日，计租日以房屋移交日为准，合同签署之日乙方交纳6.5万元履约保证金。当日，原告申黎杰、龙吉灿在信合家园售楼部向第三人谷晨阳交纳履约保证金6.5万元，同时交纳给谷晨阳10万元中介服务费，其中5万元为微信转账，5万元为现金交付，之后，第三人谷晨阳通过微信转账给被告张成文5万元。2017年6月29日，第三人谷晨阳向原告出具《关于信合商业广场招商客户情况须知》，《须知》载明：已签约客户因甲方（第三人开泰公司）原因包括不仅限于（过度延期交房、楼体结构未能满足商业需要、未获取消防许可证等）导致招商合同无法履行，则收取包括不限于定金、租金、中介等相关费用不计息退还。2018年12月26日，因信合家园建设装修工程未经消防验收，导致原告未能进行KTV装修及营业，经原告与第三人开泰公司协商，双方约定解除租赁合同，第三人开泰公司已退还原告6.5万元履约保证金，后经原告多次联系被告张成文协商退还10万元中介费事宜，但协商未果。同时查明，被告张成文为被告鲲鹏公司总经理，主要负责锦屏县信合家园招商代理业务，第三人谷晨阳为被告鲲鹏公司聘请的工作人员，系其介绍原告与第三人开泰公司于2017年6月26日签订租赁合同。一审法院认为，一、关于责任承担主体的认定。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”结合本案，第三人开泰公司与被告鲲鹏公司签订信合家园代理招商合同，合同约定由被告鲲鹏公司为锦屏县信合家园一期建设项目提供招商代理服务，还约定由第三人开泰公司向鲲鹏公司支付招商佣金，第三人开泰公司与被告鲲鹏公司之间为居间合同关系。本案中，第三人谷晨阳为被告鲲鹏公司聘请的工作人员，其在信合家园售楼部从事招商代理服务，促使原告与第三人开泰公司订立租赁合同，并向原告收取10万元中介费，还向原告出具信合商业广场招商客户情况须知，第三人谷晨阳上述提供媒介的行为，应视为代表被告鲲鹏公司履行职务行为，其对外产生的民事责任，应由被告鲲鹏公司作为责任主体进行承担。二、关于原告诉求能否支持的认定。本案中，被告鲲鹏公司工作人员谷晨阳促成原告与第三人开泰公司签订租赁合同，原告与第三人开泰公司之间存在租赁合同关系，而被告鲲鹏公司与原告之间不存在合同关系，没有法律根据占有原告10万元，其工作人员收取的10万元中介费，应由被告鲲鹏公司及时退还给原告，故原告请求被告鲲鹏公司退还10万元中介费的诉求，本院予支持。此外，对于原告主张由被告鲲鹏公司赔偿经济及精神损失2万元的诉求，因双方当事人对于经济及精神损失没有合同约定，原告的该项诉讼请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告成都鲲鹏房地产营销策划有限公司在本判决生效后十日内退还原告申黎杰、龙吉灿中介服务费人民币10万元；二、驳回原告申黎杰、龙吉灿的其他诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取1350元，由被告成都鲲鹏房地产营销策划有限公司承担1150元，原告申黎杰、龙吉灿承担200元。本院二审查明的事实与一审一致。本院二审认为：关于原审第三人谷晨阳在信合家园售楼部从事招商代理服务，并向原告收取10万元中介费的性质问题。原审法院综合一系列证据情况，即《关于信合商业广场招商客户情况须知》，原审第三人谷晨阳陈述，证人候某证言，10万元资金走向等，认定原审第三人谷晨阳为代表上诉人鲲鹏公司履行职务行为恰当，合法有效，应予支持。关于10万元中介费是否应当退还的问题。根据原审第三人谷晨阳向被上诉人申黎杰、龙吉灿出具的《关于信合商业广场招商客户情况须知》的记载情况，已签约客户因甲方（原审第三人开泰公司）原因包括不仅限于（过度延期交房、楼体结构未能满足商业需要、未获取消防许可证等）导致招商合同无法履行，则收取包括不限于定金、租金、中介等相关费用不计息退还。故原审判决上诉人鲲鹏公司退还被上诉人申黎杰、龙吉灿中介服务费人民币10万元并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人成都鲲鹏房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢文英审判员  林 青审判员  李邦华二〇二〇年十一月十七日书记员  刘 坤