山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10634号 上诉人（原审被告）：刘洪锋，男，1970年5月2日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：高英国，山东国曜（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宓丹青，山东国曜（聊城）律师事务所律师。 被上诉人（原审杨延国）：杨延国，男，1968年7月25日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：刘占先，山东理证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：逄晓东，山东理证律师事务所律师。 原审被告：闫红，女，1971年5月15日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：高英国，山东国曜（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宓丹青，山东国曜（聊城）律师事务所律师。 上诉人刘洪锋因与被上诉人杨延国及原审被告闫红民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初12008号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘洪锋上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判刘洪锋不承担还款责任或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”民间借贷合同属实践性合同，出借人请求借款人承担还款责任时，应当举证证明双方存在借款合意和款项的实际支付。本案杨延国未举证证明与上诉人之间具有借款合意，更没有任何证据证明本案借款已经实际交付刘洪锋，一审判决错误。一、《借款协议》系杨延国采用欺诈手段骗取上诉人签署，依法应属无效协议，不能作为定案依据，不能够证明杨延国与刘某之间具有借贷合意。1.《民法总则》第146条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。本案借款协议系杨延国单方事先策划、预谋好，以其家庭出现矛盾为由让刘洪锋签字，刘洪锋在明确表示签字只是为帮助杨延国解决家庭问题且协议不能作为诉讼用的情况下签署。庭审中，《借款协议》的见证人马某出庭接受各方当事人及法庭询问证明了该事实，因此《借款协议》是刘洪锋与杨延国以虚假借款意思表示签订的协议，依法应属无效协议，不能作为定案依据。2.杨延国自始至终没有向法庭提供2011年7月6日，其所谓的与刘洪锋存在巨额借款关系的任何证据（如向刘洪锋打款的凭证、刘洪锋出具了借据或者资金流转至刘洪锋的账户）。因此，仅凭杨延国事先打印好的，没有任何证据佐证资金流的、存有多处疑点的倒签的“借款协议”，往前推定五年前杨延国拟主张的借款事实，明显有失公平，也明显与常理不符。故该《借款协议》显然不能作为杨延国起诉2011年7月份借款的依据，更不能够证明双方之间存在借款合意。二、一审判决以杨延国提供的向许某账户转账的银行回单，认定杨延国已经履行交付义务，属于基本事实认定错误、适用法律错误。自然人之间的借款合同属实践合同，杨延国应提交其向上诉人刘某转账的银行流水，证明借款交付事实。庭审时，证人许某出庭作证并当庭接受了法庭、双方当事人的询问，证人许某系本案借款流入账户的持有人，其所做证言最能直接、客观、真实反映本案事实，具有较强的证明效力，其证言能够充分证实杨延国转入其账户的借款并非为刘洪锋所借，根据证据规则，一审法院应依法对许某的证言予以采信，故杨延国提供的向许某转账的银行回单，无法证明杨延国已经实际履行借款交付义务。一审法院回避该客观事实，未对许某证言依法予以采信，属于适用法律错误。三、一审判决对于涉案借款偿还数额、计息的认定证据不足，相应违约金计算错误。一审中被上诉人提供的2014年6月30日的借据中并没有约定利息，根据合同法规定，本案借款不应计算利息。被上诉人陈述的2016年7月9日之前已经偿还的72万部分应该依法认定为偿还的本金。本案实际偿还的本金为72万加上一审时杨延国认可的40万，共计112万。相应的违约金计算应按照未偿还部分38万进行计算。 被上诉人杨延国辩称，一、被上诉人与上诉人之间的借贷关系，事实清楚，关系明确。2011年7月6日，上诉人通过案外人顾某找杨延国借款150万元，用途为做生意，月息一分五，杨延国于当日将150万元借款按照上诉人的指示汇入其指定账户，即许某账户。后上诉人按照约定，每月向杨延国支付利息至2014年6月4日。在此期间，杨延国出于对顾某及其朋友（上诉人）的信任，并未要求与上诉人签订书面协议。2014年6月期间，被上诉人因急需用钱，于6月30日与顾某前往聊城向上诉人催款，上诉人以在山西投资赚钱后再还为由未还款，并于当日出具借条，后2016年7月6日，双方重新签订借款协议。因此，双方之间借贷关系事实清楚。二、杨延国并未采取欺诈手段骗取上诉人签署借款协议。刘洪锋作为一名完全民事行为能力人，且一审质证笔录中称自己学过法律，应当清楚其签字行为意味着什么。同时结合2017年10月20日、同年10月30日及2019年8月1日杨延国与上诉人之间的三次手机通话内容，足以证明双方成立合法有效的借贷关系。三、关于利息问题。被上诉人与刘洪锋并不熟悉。不可能无偿向其出借本金，且2011年至2014年上诉人通过银行转账的方式，每月向被上诉人杨延国偿还22500元，共计偿还了32个月72万元利息。该事实一审双方已经认定，且2016年7月9日签订的借款协议第一条、第二条“双方约定利息为每月1.5%，每月产生利息为22500元，当月付清”及双方的通话内容，都能证明双方约定了利息。因此，上诉人上诉理由不能成立。一审判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判 原审被告闫红述称，其不应承担还款责任，其他同上诉意见。 杨延国向一审法院起诉请求：1.判令刘洪锋、闫红立即返还杨延国借款本金1,100,000元、违约金175,016.67元及利息1,176,050元-1-（利息暂计算至2019年7月5日），共计：2,451,066.67元，剩余利息自2019年7月6日起，按照月利率1.5%计算至实际付清为止；2.本案诉讼费、保全费、保单保函费由刘洪锋、闫红承担。 一审法院认定事实：一、杨延国陈述借款过程，杨延国与刘洪锋通过案外人顾某介绍认识。2011年7月6日刘洪锋通过顾某找杨延国借款150万元，借款用途是做生意，月利息一分五，每月一结算，即22500元，并承诺在7个工作日内，只要杨延国要用款就马上还款。刘洪锋给顾某发来许某的账号，杨延国将150万元借款转入该账号。杨延国的款项为个人存款。刘洪锋按照每月22500元支付利息至2014年6月4日。后杨延国和顾某一起去聊城找刘洪锋，刘洪锋说在山西投资，等赚到钱后再还钱。刘洪锋给杨延国出具了一张借条，之后杨延国一直催款未果。至2016年7月9日，杨延国和顾某再去找刘洪锋催款，刘洪锋和案外人马某一起去的，刘洪锋将2014年为杨延国出具的借条收回，重新给杨延国写了个《借款协议》，刘洪锋承诺利息分开支付，马某和顾某在证明人处签字，之后一直没有付款。 刘洪锋陈述借款过程，对杨延国陈述的借款过程有异议。2011年刘洪锋是交运集团连运公司总经理，当时和案外人张某合作煤炭经营，因单位资金不足，张某提出筹款，刘洪锋给顾某打了电话问有没有人有闲置资金可以合作，案外人许某给顾某账户后，钱就汇过来了。这个事情刘洪锋知道，但是之后没有管过，刘洪锋只是牵线并非实际借款人。2013年案外人张某被判刑，顾某找刘洪锋问借款怎么办，许某一直在找张某的家属。2014年6月30日，杨延国和顾某到聊城问钱怎么办，刘洪锋让许某去找张某的家属。杨延国说张某的家属不出面处理，刘洪锋作为牵线人就得打这个条，刘洪锋就打了这个条，许某是否在场记不清了。 2016年7月9号之前，杨延国一直和刘洪锋沟通，说因为钱还不上家庭有矛盾，刘洪锋承诺的是尽快给他协调这个事，之前牵线答应的还款时间并没有还款，杨延国提出要明确期限。2016年7月9日杨延国和顾某又来了聊城，杨延国拿出来一份写好的借款协议，刘洪锋说签这个协议不能用于诉讼或仲裁使用。刘洪锋本身就是学法律的，知道这个借款协议的意义，而且本身刘洪锋已经给他打了借条了，再给杨延国打一个借款协议，明显不符合逻辑.借款是刘洪锋牵的线，实际借款人张某及家属都知道，收款及打款刘洪锋根本就不清楚这些事。 二、杨延国提交《借款协议》，证明2016年7月9日，刘洪对2011年7月6日向杨延国借款150万元及利息等事实重新签订协议，协议对刘洪锋（乙方、借款人）尚欠杨延国（甲方、出借人）的115万元借款、月息1.5%及违约金（本金的20%）进行了约定。 刘洪锋质证，对证据真实性无异议，对证据内容及证明目的有异议。该证据系杨延国将协议打好后，以“使自己家属放心，并保证不对刘洪锋提起诉讼”为理由，采用欺诈手段让被告刘洪锋所签，协议内容中“向许某指定账户打款”并非客观事实，刘洪锋从未向杨延国借款，更不存在指定账户接受借款的情形。对于协议中的还款计划、还款数额也均不知情和了解。刘洪锋签字并非真实意思表示，该协议同时也属于双方以非真实意思所形成，双方签字应属无效行为，对双方不具有约束力。 闫红质证称，杨延国提供的证据证明闫红不是本案借款人，对案涉借款不知情，也未使用案涉借款，不应承担还款责任。 《借款协议》载明：一、乙方借甲方人民币壹佰伍拾万元整，即：￥1500000元，乙方代收人：许某（开户行：农行和顺义分理处。银行卡号为：62×××19），借款期限自2011年7月6日起至2016年7月5日止。 二、双方约定：利息为每月1.5%，每月产生利息为贰万贰仟伍佰元，即：￥22500元，当月付清。 三、甲方有权在乙方借款期间随时让乙方偿还全部或部分本息。 四、违约金约定：如若违约，违约方将承担本金20%违约金。 五、甲方考虑到乙方的实际情况，允许乙方在2016年年底前偿还本金陆拾万元，即￥600000元；允许乙方在2017年12月底前偿还本金伍十伍万元，即￥550000元；允许所产生的利息在2018年12月底前偿还。 六、本借款协议同时为借款人刘洪锋收讫借款的法律凭证；乙方借款人的身份证复印件为本协议附件，与本借条具备同等的法律效力。 七、若甲乙双方违反本协议条款，起诉法院约定为青岛市黄岛区人民法院。 杨延国在该协议甲方处签字捺印，刘洪锋在乙方处签字捺印。顾某、马某在签约证明人处分别签字。 三、杨延国提交刘洪锋给顾某发送的短信，拟证明杨延国按照被告刘洪锋指令将借款汇入刘洪锋指定账户内。短信内容为：“开户行：农行和顺义兴分理处；户名：许某；卡号：62×××19”。 刘洪锋质证，该短信无法证明实际借款人是刘洪锋，因刘洪锋是本案杨延国与本案实际借款人张某之间的介绍人，因此向其发送短信正常，达不到杨延国的证明目的。 闫红质证，对此不知情，杨延国应当提供证据证明闫红对此知情。 2011年7月6日，杨延国向许某卡（62×××19）内转入款项1500000元。 四、刘洪锋向杨延国转账明细如下： 2015年5月29日100000元 2015年7月1日100000元 2015年7月8日150000元 2019年4月30日50000元 杨延国认可以上四笔均系归还本金。 刘洪锋提交其账户流水并质证，上述四笔款项都是本案借款实际借款人张某通过事前或事后将款项存入刘洪锋账户的方式，借用刘洪锋账户支付给杨延国，刘洪锋不是实际借款人。 闫红质证，杨延国提供的证据证明闫红不是本案借款人，对案涉借款不知情，也未使用案涉借款，不应承担还款责任。 五、刘洪锋提供证人许某到庭作证，证人许某陈述：2011年7月6日，转入证人名下的150万元实际借款人是张某，闫红不知道这个事，刘某也不知道。证人没有向杨延国发送过短信告知银行账户。2011年期间证人与刘某在公司里是上下级关系。张某借用证人账户借款，款项到了证人账户后，证人依据张某提供的账户打到了山西的一个账户上，具体时间太长了记不清了。证人和张某是朋友关系。 杨延国质证，不认可证人许某的证言，许某与刘洪锋是上下级关系，许某的证人证言与本案当事人之间的借款协议、电话录音、刘洪锋给顾某发送的信息都完全相悖，同时证人所说的款项转给张某只是个人的说法，没有其他证据佐证。因此，杨延国认为证人证言虚假，不能作为认定本案事实的证据。 刘洪锋提供证人马某到庭作证，证人马某陈述：签订《借款协议》当天证人和顾某在上面签字，主要是证明杨延国由于家庭原因需要刘洪锋出具借款协议，用于安抚其家属，口头约定该协议不作为起诉及他用，证人签字时知道协议的内容。证人和刘洪锋是同事关系，刘洪锋是公司的领导。 2011年到2014年转给杨延国的利息，是张某把钱给证人，证人按照张某的要求转款，具体是什么钱、用途不清楚。 杨延国质证，不认可证人马某的证言，马某的证人证言和当事人之间的借款协议矛盾，没有其他证据佐证。且马某应该知道在当事人所签订的借款协议上签字作为证人的证明事项到底是什么。杨延国认为证人马某的证言不能作为本案认定事实的证据。且证人所作的证言低于书证、电子数据、视听资料的效力，应以杨延国提供证据为准。 证人顾某到庭作证，证明2010年9月份左右，刘洪锋说有一笔业务挺赚钱，让证人在青岛这边帮他借点钱。当时证人是聊城交运千千佳物流在青岛的业务员，刘洪锋是聊城交运集团茌平千千佳的总经理，证人就找了杨延国，汇款之前刘洪锋发来许某的账号，证人与杨延国分别与刘洪锋打电话进行核实，当时刘洪锋承诺如果着急用钱五个工作日即可撤回本金，确认后杨延国付钱。2014年6月份，杨延国和证人一起去聊城要钱，当时好像是刘洪锋出了一个借条，再之后就是2016年签的借款协议。借款之前杨延国和刘洪锋就认识。2014年去聊城的时候，刘洪锋说这个钱肯定会还，就是可能会拖点时间。2016年7月9日，证人在借款协议上签字是为了证明该笔借款属实，当时证人和马某都在现场，所以两人都签字，是杨延国让证人去的。对于证人马某陈述的借款协议不作为起诉或他用，证人不知情。在证人签字之前，刘洪锋承诺按照借款协议上约定的还款时间节点还款没有问题，如果顺利的话2016年11月之前连本带息就全部还清。 杨延国认可证人顾某的证言。 刘洪锋认为顾某与许某、马某身份一致，许某、马某的证言更具有客观性，不应以顾某单方陈述认定借款协议真实性。杨延国陈述其与刘洪锋通过顾某认识，与证人陈述不一致，证人陈述不属实。许某到庭接受了法庭和双方当事人询问，充分证实杨延国转入许某的款项并非刘洪锋所借，许某的证言应当采信。 闫红质证，顾某陈述不属实，对询问笔录质证意见同刘洪锋意见。 六、杨延国提交与刘洪锋的三段电话录音，拟证明刘洪锋认可借款事实。 刘洪锋、闫红质证，从三组录音内容上看，并不能反映与涉案借款具有关联性，达不到杨延国证明目的。闫红不是本案借款人，对案涉借款不知情，也未使用案涉借款，不应承担还款责任。 七、杨延国称，利息按照每月22500元支付至2014年6月4日，利息都是马某和许某给杨延国付的，马某和许某都是刘洪锋的员工。 八、庭审中，杨延国并未提交涉案借款系刘洪锋、闫红夫妻共同债务的相关证据。 一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。本案争议的焦点：一、杨延国与刘洪锋之间是否成立民间借贷关系；二、闫红是否承担连带还款责任；三、还款数额的确定。综合本案的案情及相关的法律规定，一审法院作出如下分析判定： 一、杨延国与刘洪锋之间成立民间借贷关系。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，-9-但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”民间借贷关系，债权人应当提供借贷合意凭证和款项交付凭证。杨延国提交的《借款协议》可以证明杨延国与刘洪锋之间存在借贷合意，银行回单可以证明杨延国已经按照刘洪锋的指示履行了款项交付义务。 关于刘洪锋辩称的签订《借款协议》时约定“不作为起诉及仲裁使用”。一审法院认为，刘洪锋系完全民事行为能力人，并陈述理解《借款协议》意义，“不作为起诉及仲裁使用”的约定本身系排除当事人诉讼权利，系无效条款，故刘洪锋该项抗辩事由一审法院不予采信。 关于刘洪锋抗辩的实际借款人为张某。因刘洪锋并未提交相关证据证明张某系实际借款人，故对刘洪锋该项抗辩事由，一审法院不予采信。关于刘洪锋陈述的实际借款人张某借用刘洪锋账户向杨延国还款，因刘洪锋未能举证证明向其账户转账的人与张某之间的关系，故刘洪锋的该项陈述，证据不足，一审法院不予采信。 综上，本案杨延国对其与刘洪锋之间民间借贷关系的成立完成了初步的举证义务，刘洪锋的抗辩事由及其所提交的证据，不足以对抗杨延国提交的证据。综上，一审法院认定，杨延国与刘洪锋之间民间借贷关系成立。 二、闫红不承担连带还款责任。 《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定：“夫妻双方共同签字或者夫妻一-10-方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”第二条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。”第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案杨延国提交的《借款协议》中没有闫红的签字，事后亦未得到闫红的追认，亦未有证据证明本案所涉款项用于夫妻共同生活、共同生产经营。综上，闫红不承担连带还款责任。 三、还款数额的确定。 杨延国认可刘洪锋的四次还款系偿还本金，结合杨延国陈述的付息情况、刘洪锋的四次还款时间、《借款协议》中对利息、违约金的约定，一审法院认定刘洪锋应还款项如下： （一）利息的计算：1、2014年6月5日-2015年5月29日，已产生的利息为1500000×0.015×12：365×359=265,561.64元。2015年5月29日偿还本金100,000元，剩余本金1,400,000元。 2、2015年5月30日-2015年7月1日，已产生的利息为：1400000×0.015×12：365×33=22,783.56元。 2015年7月1日偿还本金100,000元，剩余本金1,300,000元。3、2015年7月2日-2015年7月8日，已产生的利息为1300000×0.015×12：365X7=4487.67元。 11-2015年7月8日偿还本金150,000元，剩余本金1,150,000元。4、2015年7月9日-2016年12月31日，已产生的利息为1150000×0.015×12：365×542=307,380.82元。 5、2017年1月1日-2019年4月30日，已产生的利息为1150000×0.015×12：365×850=482,054.79元。 2019年4月30日偿还本金50,000元，剩余本金1,100,000元。6、2019年5月1日起-2019年7月5日，已产生的利息为1100000×0.015×12：365×66=35,802.74元。 以上利息合计为1,118,071.22元。 （二）违约金的计算： 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”因《借款协议》中约定的违约金为本金的20%，超过了相关法律规定，杨延国按照月利率0.5%计算违约金，一审法院予以准许。依据《借款协议》第五条的规定、借款本金偿还情况、杨延国主张的违约金的计算期间，一审法院认定刘洪锋应当支付的I约金情况如下： 1、2017年1月1日-2017年12月31日，已产生的违约金为：600000×0.005×12=36,000元。 2、2018年1月1日-2019年4月30日，已产生的违约金为1150000×0.005×16=92,000元。 3、2019年5月1日-2019年7月5日，已产生的I约金为：-12-1100000×0.005×12：365×66=11,934.25元。 以上违约金合计为：139,934.25元。 综上，刘洪锋还应当偿还杨延国借款本金1,100,000元，利息1,118,071.22元、违约金139,934.25元，并支付杨延国自2019年7月6日起至实际付清之日止的利息（以1,100,000元本金，按照月利率1.5%计算）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第二条、第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、刘洪锋于判决生效之日起十日内偿还杨延国借款本金1,100,000元；二、刘洪锋于判决生效之日起十日内偿还杨延国利息1,118,071.22元；三、刘洪锋于判决生效之日起十日内偿还杨延国违约金139,934.25元；四、刘洪锋于判决生效之日起十日内支付杨延国自2019年7月6日起至实际付清之日止的逾期利息（以1,100,000元为基数，按月利率1.5%计算）；五、驳回杨延国的其他诉讼请求。案件受理费26,409元（杨延国已预交），由杨延国负担1015元，刘洪锋负担25,394元。保全费5000元（杨延国已预交），由刘洪锋负担。 本院二审期间，上诉人刘洪锋提交借据复印件一份，用以证明本案实际借款人为张某，其于2011年7月30日为被上诉人出具借据；同时证明借款协议并非上诉人真实意思表示。该证据来源系证人许某给上诉人，系借款形成时张某向被上诉人出具的，许某处也没有原件；申请法院向张某调查相关事实。被上诉人杨延国质证称，对该证据三性均不认可；被上诉人不认识张某，且该证据并不能证明由张某向被上诉人出具借条，且系复印件，因此不予认可。 二审调查时，根据上诉人刘洪锋的请求，本院当庭拨通顾某手机（手机号码尾号0036），询问“在借款发生时杨延国是否要求借款人出具收条等借款凭证？”顾某回答，“当时关系都很熟就没出借条，一直到2014年刘洪锋才出具借条”。继而询问“杨延国在2011年知道借款人是谁吗？”顾某回答，“按照刘洪锋发的收款账户把钱打过去了”。 其后，上诉人刘洪锋向本院邮寄一份录音光盘及相应的整理笔录，证据来源为：在调查之后，上诉人为证明案件事实，通过电话对质顾某；用以证实在借款发生后，实际借款人向被上诉人出具过债权凭证。另在上诉人质问顾某“条是不是我打的”这个问题时，顾某作为本案经办人保持沉默，足以说明本案实际借款人并不是上诉人，用以证明：1.上诉人并非本案实际借款人。本案150万元借款发生时，实际借款人向被上诉人出具了债权凭证，顾某在录音中证实出具时间在借款发生后的2012或者13年，被上诉人称没有借据的陈述不属实。结合本案资金流向均与上诉人无关，徐海东、马中波的证言等证实上诉人不是本案实际借款人；2.顾某的当庭陈述并不完整，不能客观反映本案事实，更不能作为定案依据。被上诉人杨延国质证称，对该证据的真实性、合法性及证明事项均不予认可：首先该录音无法核实被录音人为顾某，对其真实性不予认可。其次从证据种类来讲，该录音应为证人证言，证人未出庭接受质证或法庭询问，不具有证明力，故对合法性不予认可。第三，该证据并不能否认上诉人欠付被上诉人借款的事实，一审法院依职权为顾某所做询问笔录为公证文书，具有最强证明力。且该询问笔录与二审法院当庭对顾某的询问相一致，结合被上诉人提供的证据，足以认定上诉人欠付被上诉人借款的事实。 因上诉人刘洪锋提交的借据系复印件，且无法提供原件，被上诉人亦不认可真实性，故该证据本院不予采信。上诉人提交的其与顾某的录音在顾某本人未到庭情况下不能确认真实性；即使是真实的，在录音中，一方面与刘洪锋对话的人多次称“11年就是没打条啊”“11年哪打过条啊，11年就是没有打过条”，另一方面，刘洪锋本人问“14年那个条是用哪个条换的”，与刘洪锋对话的人也称“我怎么能说假话呢？你怎么可能说我说假话呢？那个当时不都收回去都废了不是啊”。因此，本院认为，该录音不能证实上诉人意欲证实的事项。 本院认定的其他事实与一审认定一致。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人刘洪锋与被上诉人杨延国之间是否存在借贷关系。上诉人主张本案借款发生时张某向被上诉人出具过债权凭证，其亦未收到款项，其后因为被上诉人家庭闹矛盾才签订协议，因此其不是借款人。对此，本院认为，首先，上诉人未提交证据足以证实张某向被上诉人出具过借条。即使张某出具过，在上诉人提交的录音中，上诉人和对话的人都称，14年的条换回了之前的条或者之前的条收回作废了。因此，即使被上诉人和顾某对2014年之前是否存在债权凭证做了不实陈述，也不能据此认定上诉人不是涉案款项借款人。其次，上诉人称2014年的条系向顾某出具。但是，其又称借条上的债权人的名字因为不熟悉写错了，又自己改正了。因此，上诉人的陈述不能自圆其说。再次，上诉人于2016年与被上诉人签订了《借款协议》，载明上诉人于2011年7月6日向被上诉人借款150万元，并约定月息1.5%及违约金（本金20%）等。上诉人认为该协议的见证人马某的证人证言能够证实双方口头约定该协议系为解决被上诉人家庭矛盾才签订、不作为起诉及他用。对此，本院认为，依据常理，书面协议见证人的作用系为书面协议内容的真实有效而作证。马某的证言与常理不符。上诉人作为完全民事行为能人，可在协议中写明借款过程，原系张某所借等内容，但该协议并未有相关内容。加之在一审被上诉人提交的多份录音中，上诉人均表示要还款，亦未述称款项系张某所借、借款协议不是其本人真实意思。并且，上诉人在2016年后向被上诉人多次还款。综上所述，本院认定，即使在2014年之前案外人向被上诉人出具过借条，上诉人亦通过出具借条、签订《借款协议》、还款等行为自愿与被上诉人成立借贷关系且实际履行还款义务。因《借款协议》明确约定了月息和违约金，一审判决计算正确，本院予以维持。 综上，上诉人刘洪锋的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26409元，由上诉人刘洪锋负担。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 张仁珑 审判员 张晓华 二〇二〇年十一月三十日 书记员 邱若璇 吴珊珊