四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川15民终2081号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司，住所地：宜宾市南岸长江大道中段。 负责人：王彦，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：雷巧，四川丰宜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈正学，女，汉族，1960年7月出生，住四川省兴文县。 委托代理人：黄仕琼，女，汉族，1987年4月出生，四川省兴文县。系陈正学的女儿。 被上诉人（原审被告）：侯港，男，汉族，1989年10月2日出生，住四川省兴文县。 被上诉人（原审被告）：陶利学，女，苗族，1996年2月出生，住四川省兴文县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司因与被上诉人陈正学、侯港、陶利学机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院（2020）川1528民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将案件发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.陈正学的医疗费中应当扣除15%非医保部分费用的自费药；2.陈正学已年满60周岁，处于法定退休年龄，其不存在劳动行为，不能证明其存在误工收入，不应支持其误工费用。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法予以改判。 陈正学辩称，保险公司未举证证明在陈正学诊疗过程中存在自费药的部分，应承担举证不能的法律责任。陈正学在事故发生前，一直在面馆提供劳务，应支持其误工费请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 侯港辩称，上诉人未举证证明存在自费药部分，应承担举证不能的法律责任。 陈正学向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿陈正学因此次交通事故受伤造成的护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计143353.40元。2、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院经审理认定事实如下：2019年2月10日17时50分，侯港驾驶川Ｑ6××××号小型轿车行驶至兴文县××镇××街路段处，与行人陈正学相碰撞，陈正学受伤的交通事故。兴文县公安局交通管理大队出具《道路交通事故认定书》（第511528120190000030号），认定：当事人侯港负此事故的全部责任；当事人陈正学无责任。2019年2月10日18时39分，陈正学被送往兴文县人民医院住院治疗，主要诊断为左侧ｐｉｌｏｎ骨折，其他诊断为左腓骨下段粉碎性骨折等。2019年2月28日在腰硬联合麻醉下行“左侧ｐｉｌｏｎ骨折及腓骨下段粉碎性骨折切开复位内固定术”。2019年4月26日在腰硬联合麻醉下行“左侧腓骨内固定取出术”。2019年5月28日16时，陈正学从该医院出院，出院医嘱载明：短期避免生水，避免接触抽烟环境及勿饮酒，避免受凉，加强营养，注意休息，至少3月内避免负重活动，术后1、2、3、6、9、12、15月复查左踝关节ｘ片，负重情况根据复查左踝Ｘ片情况决定，待骨折愈合后取出内固定，补钙，预防骨质疏松，若发现左内踝切口渗液红肿，立即到医院检查。陈正学在该医院住院治疗107天，医疗费用为61412.69元。2019年6月17日、7月22日，陈正学两次到兴文人民医院复查伤情，支出检查费248元。陈正学在住院治疗期间，人保财险宜宾公司垫付医疗费9990元；侯港垫付医疗费51422.69元、护理费4500元、生活费1500元，合计57422.69元。 2019年9月3日，陈正学自行委托四川金沙司法鉴定所对其伤残等级和后续医疗费进行评定，支付鉴定费1800元。该鉴定所于2019年9月5日出具鉴定意见：1、陈正学本次事故损伤致膝关节功能受限评为十级伤残；其踝关节功能受限评为十级伤残。2、陈正学左胫骨内固定物摘除以及进一步强化治疗所需要的各项治疗费用大约为人民币21000.00元，或者以实际支出为准。人保财险宜宾公司申请对陈正学的伤残等级、后期医疗费进行重新鉴定，一审法院委托四川鼎诚司法鉴定中心进行鉴定，人保财险宜宾公司支付鉴定费3200元。该鉴定中心于2020年4月24日出具鉴定意见：1、陈正学的伤残等级鉴定为十级；2、陈正学的后续医疗费约需人民币壹万贰仟肆佰圆-壹万伍仟陆佰圆。川Ｑ6××××号小型轿车所有人为陶利学，侯港与陶利学系夫妻关系，该车在人保财险宜宾公司投保了交强险、商业三者险（责任限额为1000000元）及不计免赔率险，事故发生在保险期间内。陈正学从2010年起随其女黄仕琼一起居住于兴文县××镇××村××组。以上事实，有《道路交通事故认定书》《兴文县人民医院住院病人出院病情证明书》《兴文县人民医院住院病历》《四川省医疗卫生单位住院费用结算票据》《四川省医疗卫生单位住院门诊票据》《四川金沙司法鉴定所司法鉴定意见书》《四川鼎诚司法鉴定中心司法鉴定意见书》《鉴定费发票》《收条》《结婚证复印件》《证明》《住房买卖合同》《离婚协议》等证据材料，以及当事人陈述予以证实。本案在审理过程中，陈正学申请增加医疗费61412.69元，请求伤残赔偿金按四川省2019年度统计数据计算。 一审法院认为，本案交通事故发生后，经兴文县公安局交通管理大队依法对事故责任作出了认定，侯港负全部责任，陈正学无责任，该责任认定程序合法，责任划分准确，一审法院予以采信。川Ｑ6××××号小型轿车所有人为陶利学，侯港与陶利学系夫妻关系，侯港驾驶该车发生案涉交通事故。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”的规定，参照兴文县公安局交通管理大队的责任认定，一审法院确认侯港承担100%的民事责任，陶利学不承担民事责任。第二次鉴定意见改变了陈正学的伤残等级、降低了后续医疗费，对四川鼎诚司法鉴定中心关于陈正学伤残等级、后续医疗费的司法鉴定意见，一审法院予以采信；因陈正学的损伤经重新鉴定仍构成十级伤残和需要后期医疗，人保财险宜宾公司申请重新鉴定所支付的3200元鉴定费，由其自行负担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵害人可以请求精神损害赔偿。”的规定，一审法院对陈正学受损伤的各项损失核定如下：（一）医疗费：陈正学在兴文县人民医院住院治疗费用及复查费用，有出院证明、住院病历、医嘱、结算票据、门诊票据在卷佐证，一审法院支持医疗费61660.69元。（二）后续医疗费：经鉴定，陈正学的后续医疗费为12400-15600元，一审法院支持后续医疗费15600元。（三）住院伙食补助费：陈正学住院治疗107天，陈正学主张住院伙食补助费2140元的请求，一审法院予以支持。（四）护理费：陈正学住院治疗107天，陈正学主张护理费10700元的请求，一审法院予以支持。（五）误工费：陈正学住院治疗107天，出院医嘱载明“注意休息，至少3月内避免负重活动”，一审法院支持误工费19700元。（六）残疾赔偿金：陈正学的损伤经鉴定构成十级伤残，陈正学虽系农村居民，但其随女儿居住于城镇，生活来源于城镇，应按城镇标准计算残疾赔偿金，一审法院支持残疾赔偿金72308元。（七）精神损害抚慰金：陈正学的损伤经鉴定构成十级伤残，一审法院支持精神损害抚慰金5000元。（八）鉴定费：陈正学的损伤经鉴定为十级伤残、后续医疗费12400-15600元，陈正学主张鉴定费1800元的请求，一审法院予以支持。（九）交通费：陈正学在治疗过程中必然会支出交通费，一审法院支持交通费500元。（十）辅助器具费：出院证明无使用辅助器具的医嘱，无医生诊断证明，无购买辅助器具正式票据，陈正学主张辅助器具费的请求，一审法院不予支持。陈正学的各项损失合计为189408.69元。川Ｑ6××××号小型轿车在人保财险宜宾公司投保了交强险、商业三者险（责任限额为1000000元）及不计免赔率险，事故发生在保险期间内。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”的规定，陈正学主张人保财险宜宾公司直接支付赔偿金的请求，一审法院予以支持。关于医疗费是否应扣除非医保费用问题。扣除非医保费用属于商业险的免除责任条款，人保财险宜宾公司未提供证据证明与投保人签订保险合同时已将保险条款送达了投保人和尽到了提示或者明确说明义务，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，该免责条款对投保人不产生效力，故人保财险宜宾公司关于医疗费应扣除非医保费用的辩驳理由不成立，一审法院不予采纳。按照交强险限额，应列入交强险医疗费用赔偿限额范围的费用为医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费，合计79400.69元；应列入交强险死亡伤残赔偿限额范围的费用为护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费，合计110008元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定,人保财险宜宾公司应在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿陈正学医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿陈正学伤残赔偿金110000元，合计120000元。超出交强险赔偿限额范围部分的69408.69元，人保财险宜宾公司应在商业三者险赔偿责任限额范围内直接赔偿给陈正学。陈正学住院治疗期间，人保财险宜宾公司垫付医疗费9990元，侯港垫付医疗费、护理费、生活费57422.69元，分别请求在本案中一并处理，符合法律规定，一审法院予以支持。经抵扣，人保财险宜宾公司还应向陈正学赔偿121996元，向侯港支付垫付费57422.69元。陶利学经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自行放弃相关民事诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司于判决生效之日起十日内，向陈正学赔偿损失121996元；二、中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司于判决生效之日起十日内，向侯港支付垫付费57422.69元；三、驳回陈正学其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费1584元，由侯港负担；由中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司在支付侯港上述第二项垫付费中扣除1584元，并同其支付本判决第一项款项时一并支付给陈正学。 本案二审审理过程中，陈正学向本院提交新证据一组：工作证明、营业执照一份。拟证明：陈正学在兴文县古宋镇客来香面馆工作。 中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司质证认为，该组证据不属于新证据，对真实性、关联性、证明目的均有异议，且没有印制公章，不应予以采信。 侯港对该份证据无异议。 对于陈正学提交的证据，中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司质证有异议，本院将结合案件事实予以综合评议。 本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.是否应予扣除陈正学15%非医保部分费用的自费药；2一审计算陈正学误工费是否正确？ 关于争议焦点一，陈正学受伤后在兴文县人民医院住院治疗，中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司未提供证据证明在陈正学诊疗过程中存在自费药的使用情况。且中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司仅仅提供了投保单据，未提供证据证明投保时就该免责条款向投保人尽到了充分的提示与告知义务。故中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司请求扣除陈正学15%非医保部分费用的自费药理由不能成立。 关于争议焦点二，陈正学住院治疗107天，出院医嘱载明“注意休息，至少3月内避免负重活动”，陈正学事故发生时未满60周岁，且在二审中亦提供了工作证明、营业执照，根据陈正学的实际劳动力情况，能够证明其在事故发生前存在固定收入，因此一审法院根据陈正学工作收入及医嘱酬定误工费19700元并无不当。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费486元，由中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 勇 审 判 员  越太强 审 判 员  林 涛 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理  罗劲松 书 记 员  黎静雯