贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4951号上诉人（原审原告）：遵义富海建设工程有限公司，住所地：余庆县白泥镇河滨南路。法定代表人：冉启英，该公司总经理。委托诉讼代理人：付为宗，贵州新长征律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘富刚，贵州新长征律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州余庆世纪翔宇房地产开发有限公司，住所地：余庆县白泥镇澳门路。法定代表人：王翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：李形余，贵州名城（余庆）律师事务所律师。原审第三人：余万能，男，1962年12月27日出生，汉族，四川省南充市人，住贵州省遵义市红花岗区碧云路**附**。上诉人遵义富海建设工程有限公司（以下简称富海公司）与被上诉人贵州余庆世纪翔宇房地产开发有限公司（以下简称翔宇公司）及原审第三人余万能建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2019）黔0329民初2656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。富海公司上诉请求：一、改判被上诉人向上诉人支付资金占用费（暂计至2019年11月22日为12548452元）直至工程款付清之日止及违约金3341779元。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定双方在结算时上诉人已放弃涉案工程的资金占用费、违约金和滞纳金属于认定事实错误。1、双方在《建筑施工总承包补充协议》第5.3条、7.5条、8.4条中明确了逾期付款责任，《二期工程建筑施工总承包协议》第十三条第7款的约定仅仅是对工程款计价方式的约定，而非双方达成不再支付资金占用费及违约金的合意。2、涉案《工程决算书》相当于工程价款审计报告，仅仅对工程价款进行核算，并不会包含资金占用费、违约金等。在涉案的《工程决算书》中，双方并未明示放弃向被上诉人主张违约责任的权利。3、违约责任的承担与否应严格按照合同约定进行判断。4、一审以上诉人未足额缴纳工程保证金、工期延误、未足额开具发票为由认为上诉人存在违约情形亦不支持上诉人要求被上诉人支付资金占用费、违约金等诉讼请求属于严重的认定事实错误。（1）实际上，本案中被上诉人违约在先；同时，上诉人已按合同约定向被上诉人足额交纳了400万元的工程保证金，其中200万保证金已被被上诉人退还；再次，交纳工程保证金的目的系为了考量上诉人的建设施工能力，系评判上诉人能否按约履行合同直至最终达成合同目的的前提。即便上诉人仅交纳了200万元的工程保证金，但涉案建设项目早已由上诉人建设完毕并交付使用，所以，在双方的合同目的早已达成的前提下，工程保证金是否按约交纳已经不是一审判决评价的重点。同时，被上诉人至今为止也未向上诉人主张若未足额交纳工程保证金上诉人需承担的责任。（2）虽然双方在《建筑施工总承包补充协议》第3.1条约定“一、二期工程各栋号有效工期1年”，但该协议并未具体明确约定开工时间和竣工时间，一审仅凭工程竣工报验单显示的开工时间与完工时间推断系上诉人的原因导致工期延误错误。（3）被上诉人已严重违约，上诉人无违约行为。二、一审判决适用法律错误。因双方签订的合同均合法有效，根据合同法107条的规定，应当按照双方的合同约定判定违约方应向守约方承担的违约责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。翔宇公司辩称，一、在一期合同签订后，上诉人在建设过程中，存在严重的违约行为，首先是保证金400万元未按照合同约定支付，二是在未到支付工程款时，上诉人未按约支付施工队的酬金，其施工队以停工、拉电、阻工相要挟，迫使答辩人支付工程款。三是一期工程富海公司延迟交房8个月多。鉴于上诉人的对一期工程的严重违约，给被上诉人造成了严重的经济损失，本来二期工程就不想发包给上诉人承建的，在第三人（余万能）一再要求下，且同意在一期合同价上每一平方米减少50元，即按照1348元/m2的基础上，双方均放弃一期工程的资金占用费、违约责任以及保证金的缴纳及保证金迟延支付的资金占用费等情况下。双方才签订了《二期工程建筑施工承包协议》，且在协议中第十三条第七项对一期工程的价款计算进行了重新约定，即一期施工合同，经双方协商，按照实际面积乘以单价方式结算计价，结算后双方均不得再找任何理由增减；结算总价经双方签字认可后一期合同自然终止。因此，按照上述约定，在2019年4月25日，双方对上诉人所做的工程量进行了决算，即一期工程ADE栋建筑面积，79680×1398=111392640元。至此，一期合同便自然终止。二、上诉人称其无任何违约行为错误。上诉人存在延迟交付行为。基于双方在二期合同中均有违约行为，所以在结算时，双方均放弃了违约责任的追究。三、答辩人还欠上诉人多少工程款的问题。四、第三人余万能属于挂靠上诉人，答辩人在该项目施工时及施工过程、结算等，均是与余万能谈判协商，签订施工合同、结算工程款项、支付工程款等事宜，且在签订施工合同时，余万能向答辩人提供了余万能向上诉人申请设立上诉人第一经营部的申请书、上诉人决定设立第一经营部的决定、承包经营管理责任书。从余万能提供上述文书可以看出，余万能在该工程中，系挂靠上诉人。余万能是挂靠上诉人与答辩人签订的施工合同。基于余万能挂靠上诉人与答辩人签订的《建筑施工总承包协议》和《二期工程建筑施工总承包协议》系无效协议。且在该案中的工程结算款以余万能与答辩人结算的为准(答辩人指派的杨秀驰会计和余万能指派的刘秀兰会计对账结算正确，且余万能一直都表示所结算的工程款没有问题）。综上所述，上诉人的上诉理由没有事实依据，请法院依法驳回上诉人的上诉请求。余万能未到庭陈述。富海公司向一审法院起诉请求：一、翔宇公司支付工程款7087130元（原诉请金额为10409483元，其中3322353元与翔宇公司庭外达成协议，不要求在本案中处理）及资金占用费，资金占用费从2015年10月27日起按月利率2%计算至支付完毕之日止；二、翔宇公司立即退还工程保证金200万元及资金占用费，资金占用费从2014年8月17日起按月利率2%计算至退还完毕之日止；三、翔宇公司支付违约金3341779元；四、翔宇公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：翔宇公司系余庆县国土局片区棚户区旧城改造[国腾·商都]项目的开发商。富海公司系该项目承建商。余万能系富海公司承建该项目的现场负责人。翔宇公司聘请杨秀驰为其公司开发该项目的会计。余万能聘请刘秀兰作为富海公司承建该项目的会计。2013年，翔宇公司开发余庆县国土局片区棚户区旧城改造[国腾·商都]项目。2013年7月17日，富海公司、翔宇公司签订《建筑施工总承包补充协议》。约定翔宇公司将其开发余庆县国土局片区棚户区旧城改造[国腾·商都]项目8栋楼以包工包料的方式承包给富海公司垫资承建，并对工程承包范围、工期、质量标准、履约保证定金、合同价款、工程款垫资及支付、违约责任等进行了约定。2013年12月23日，富海公司委托余莉向翔宇公司支付保证金200万元。2014年2月，富海公司组织人员进场施工。2015年10月，富海公司完成了A栋24层、D栋24层、E栋5层的修建。2015年12月，富海公司将其承建的A、D、E三栋楼交付给翔宇公司。2016年3月11日，富海公司、翔宇公司签订《二期工程建筑施工总承包协议》，约定翔宇公司将[国腾·商都]项目二期B、C栋及一期合同内容中尚未完善的所有剩余工程承包给富海公司完成。合同对工程范围、工期、质量标准、合同价款、工程价款结算、工程款支付方式、违约责任等进行了约定。2016年4月，富海公司组织人员开始施工。2017年5月，富海公司完成了B栋-2+17层、C栋-2+24层的修建。2017年10月，富海公司将其承建的B、C两栋楼交付给翔宇公司。2019年4月25日，富海公司、翔宇公司签订《余庆国腾商都项目工程决算书》，该工程决算书主要内容为“一、一期ADE栋应获工程款111392640元；二、二期BC栋应获工程款112287052元；三、扣减部分为753493元；四、增加部分为844056元；五、以上合计223770255元；六、待退工程保证金200万元”。2019年7月15日，富海公司、翔宇公司协商应由富海公司支付的材料款3322353元由翔宇公司支付，抵扣翔宇公司应支付给富海公司的工程款3322353元。2019年8月12日，双方签订《补充协议》约定余庆国腾商都一期、二期项目工程维修包干费用为30万元。另约定该工程竣工备案需要富海公司配合，翔宇公司支付富海公司配合费10万元。2019年8月15日，经杨秀驰与刘秀兰对账：富海公司应获总收入为工程决算金额223770255元、待退保证金200万元、配合费10万元，合计225870255元，扣除翔宇公司于2013年-2019年8月预付工程款211930772元、3个门面折抵款118万元、未付材料款由翔宇公司支付折抵工程款3322353元、税金700万元、工程维修包干费用30万元，合计223733123元，翔宇公司尚欠富海公司2137130元。2019年12月，翔宇公司向余万能支付款项4万元，同月30日富海公司将翔宇公司诉至法院。本案审理中，翔宇公司向余万能支付款项1万元；用门面折抵工程款80万元（翔宇公司持有载明“收款单位：遵义富海建设工程有限公司余庆国腾商都项目部、经手人：余万能”的收据）。一审法院认为，富海公司与翔宇公司分别于2013年7月17日、2016年3月11日签订的《建筑施工总承包补充协议》、《二期工程建筑施工总承包协议》，系双方真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，两份协议合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”之规定，富海公司已按照合同约定完成了承建工程一期（A、D、E三栋楼）、二期（B、C两栋楼）的建设任务，并交付给翔宇公司销售给业主；翔宇公司应当向富海公司支付全部工程价款及退还全部保证金。关于工程价款及保证金的数额问题。经查，富海公司应获总工程价款及保证金金额为工程的决算金额223770255元、工程竣工备案配合费10万元、保证金200万元，合计225870255元。富海公司应获款项中应扣除金额为翔宇公司2013年-2019年8月已支付工程款211930772元、3个门面折抵工程款118万元、富海公司未付材料款协商由翔宇公司支付折抵工程款3322353元、工程维修包干费用30万元、2019年8月后翔宇公司向富海公司余庆国腾商都项目部支付的80万元、翔宇公司向余万能支付的5万元（因余万能系富海公司承建涉案工程项目的现场负责人，翔宇公司向余万能支付的款项，应视为翔宇公司向富海公司支付的工程款），合计217583125元。因此，翔宇公司尚欠富海公司工程价款及保证金为8287130元（225870255元-217583125元）。关于富海公司要求翔宇公司支付工程款7087130元及退还保证金200万元，合计9087130元的请求，仅支持8287130元，超过部分不予支持。关于翔宇公司辩解富海公司还应缴纳税费约700万元由其代扣代缴，富海公司应获款项中应扣除700万元的理由。本案所涉纠纷的纳税主体系富海公司，翔宇公司至今未代富海公司缴纳尚欠的相关税费，且代扣代缴税费违反税法的相关规定。因此，翔宇公司应向富海公司全额支付所欠工程款6287130元及退还全部保证金200元，合计8287130元，相关税费由富海公司自行缴纳。关于富海公司要求翔宇公司支付逾期支付工程款、退还保证金资金占用费的请求及要求翔宇公司支付违约金的请求。结合双方的陈述及其提交的证据进行综合分析如下：第一、双方于2013年7月17日签订的《建筑施工总承包补充协议》中第7.5条、8.4约定了逾期支付工程款资金占用费及违约金的计算方式，但双方于2016年3月11日签订的《二期工程建筑施工总承包协议》第十三条第7项中约定“一期施工合同，经双方协商，按实际面积乘以单价的方式结算计价；结算后双方均不得再找任何增减理由；结算总价经双方签字认可后一期合同自然终止”。因此，认定双方在2016年3月11日签订《二期工程建筑施工总承包协议》时已对第一期工程（A、D、E三栋楼）工程款的计算方式进行了最终明确，即为实际面积乘以单价，不再包含资金占用费及违约金。第二、双方于2013年7月17日签订的《建筑施工总承包补充协议》中第5.3条约定了翔宇公司按栋退还保证金还约定了逾期退还保证金资金占用费的计算方式；双方于2016年3月11日签订的《二期工程建筑施工总承包协议》第十三条第5项中约定了翔宇公司逾期支付工程款滞纳金计算方式。但双方于2019年4月25日签订的《余庆国腾商都项目工程决算书》中却不包含资金占用费、违约金、滞纳金项目；2019年8月15日翔宇公司涉案项目会计杨秀驰与富海公司涉案项目会计刘秀兰（刘秀兰系富海公司涉案项目负责人余万能就涉案项目聘请的会计，刘秀兰的对账行为对富海公司产生约束力）对账清单中也不包含资金占用费、违约金、滞纳金项目。因此，认定双方在结算时富海公司已放弃了就涉案项目工程款及退还保证金的资金占用费、违约金、滞纳金金额。第三、本案中翔宇公司存在逾期支付工程款的违约行为。但富海公司也存在如下违约行为：其一、双方于2013年7月17日签订的《建筑施工总承包补充协议》中第5.1条约定富海公司应向翔宇公司交纳履约保证金400万元，第一次在签订合同7日内交纳100万元，第二次在进场正常施工10日内交纳300万元。而富海公司交纳保证金的时间是在2013年12月23日，金额为200万元。其二、双方在2013年7月17日签订的《建筑施工总承包补充协议》中约定，合同总工期为一、二期工程各栋号有效工期1年。而在实际施工第一期工程中富海公司开工时间为2014年2月10日，完工时间为2015年10月20日，工期延误8月余。其三、双方经2019年4月25日结算，富海公司完成余庆国腾商都项目一期（A、D、E三栋）、二期（B、C两栋）承建项目应获工程款223770255元，其仅于2013年11月25日向翔宇公司交付了票面金额为1.2亿元的发票，其余金额至今未交付发票。综上所述，富海公司要求翔宇公司支付逾期支付工程款、退还保证金的资金占用费的诉讼请求及要求翔宇公司支付违约金的诉讼请求，依法不予支持。对余万能经法院传票传唤未到庭参加诉讼的行为，视为其自行放弃在法庭上享有的答辩、举证、质证、辩论及申请回避等诉讼权利，同时，其应承担相应的对自己不利的后果。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告贵州余庆世纪翔宇房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内支付原告遵义富海建设工程有限公司工程款6287130元；二、由被告贵州余庆世纪翔宇房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内退还原告遵义富海建设工程有限公司保证金200万元；三、驳回原告遵义富海建设工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费166687元（原告已预交），由原告遵义富海建设工程有限公司负担96878元，由被告贵州余庆世纪翔宇房地产开发有限公司负担69809元（在本判决生效后三十日内直接支付给原告）。本院二审期间，翔宇公司向本院提交《承包经营管理责任书》、《遵义富海建设工程有限公司关于设立“遵义富海建设工程有限公司第一经营部”的决定》、《申请书》，证明余万能系挂靠富海公司承建涉案工程，余万能系涉案工程的实际施工人。富海公司认为翔宇公司提交的是复印件，且不属于新证据，该证据与挂靠无关，不能达到翔宇公司的证明目的。翔宇公司还向本院提交了一组监理日志，证明施工方存在拖延工期的行为，翔宇公司不应支付违约金。富海公司对证据的真实性不予认可，其认为没有监理人员的签字，该证据不属于新证据，不能达到对方的证明目的。本院认为，翔宇公司提交的前述证据均为复印件，对挂靠事实余万能亦未认可，故前述证据的真实性无法确定，本院不予采纳。本院根据一审卷宗中的证据认定如下事实：双方在2013年7月17日签订的《建筑施工总承包补充协议》中约定：“5.1条乙方（富海公司）交纳给甲方（翔宇公司）履约保证定金共计400万元，分两次交纳。第一次在签订正式合同7日内交保证金100万元，必须保证乙方3个月内进场施工。第二次在乙方进场正常施工10日内交纳300万元，乙方交纳400万元保证定金甲方仅用于本项目。5.3条乙方所交履约保证金按主体框架结构到地上第6层顶板完工5日内甲方按25万元／栋返还，主体框架结构到地上第16层顶板完工经过相关部门验收合格5日内甲方再按25万元／栋返还，否则按月息2%计算资金占用费。7.5条单栋工程：（1）一期工程：主体框架结构封顶经过相关部门验收合格7日内甲方必需保证支付至施工产值的80%，完工7日内甲方支付至审核进度的90%，竣工验收经过相关部门验收合格7日内甲方必需保证支付至施工产值的98%，否则每月按差额的2%计算资金占用费。但甲方必须保证在8个月内付清尾款，否则按总价的3%计算违约金。8.4条甲方不能及时支付工程款（含退还乙方的保证金和单项计价工程款），从应付工程款之日起：甲方每月按3%月息以及支付资金占用费，利息累计计算直至付清为止，同时乙方要求甲方在2个月内付清，否则按总价2%计算违约金，且利息累计计算直至付清为止。”双方在2016年3月11日签订的《二期工程建筑施工总承包协议》中约定：“六、开竣工时间及施工进度。1、本工程定于2016年3月20日正式开工，2017年4月30日竣工。2、施工进度：①必须在2016年6月底完成B栋楼转换层，7月底完成C栋楼转换层。②必须在2016年10月底完成B、C栋屋面顶板砼及相应楼层的砖砌体工程，C栋楼完成标准层（砌砖至17层）。③2017年4月底完成内、外装饰工程；2017年5月15日前，完成二期的全部工程，并进行单位工程验收……九、工程款的支付方式3、该工程验收合格后20日内，甲方支付至已完工程总价的90%给乙方。4、单位工程验收结束后，3个月内办完决算，经甲、乙双方共同认可后，甲方支付至已完工程总价的97%，留3%作维修保证金。第十条、8、单位工程验收结束后，甲方付至乙方总工程量90%的工程款。9、单位工程验收结束后，3个月内办理结算，经甲、乙双方确认后，由甲方付至乙方总工程量97%的工程款，留3%作为工程保修金；工程竣工验收合格一年后，甲方退还乙方50%的质量保修金；竣工验收合格两年后，甲方扣除因质量问题而发生的相关费用后，将剩余的质量保修金退还给乙方（保修金不计利息）。十三、其它约定5、如超过预定结算日20天以上，甲方未支付部分按银行同期基准利率的4倍作为滞纳金补偿给乙方……7、一期施工合同，经双方协商，按实际面积乘以单价的方式结算计价；结算后双方均不得再找任何增减理由；结算总价经双方签字认可后一期合同自然终止”富海公司在二审中陈述其主张的二期工程款的资金占用费依据为前述二期协议中的第九条第3、4款、第十条第8、9款以及第十三条第5款。涉案工程的《单位（竣工）工程申请验收报验单》显示，涉案工程二期B栋的报验时间为2017年6月1日，该报验单上有富海公司、翔宇公司及勘察单位、设计单位、监理单位的签字盖章。2017年12月16日，重庆市永鑫工程项目管理有限公司遵义分公司出具《余庆县国腾商都二期工程B、C栋单位工程竣工评估报告》，报告载明评定涉案工程的B、C栋工程为合格工程。2017年12月18日，翔宇公司出具《余庆县国腾商都二期工程B、C栋单位工程竣工评估报告》，同意涉案工程的B、C栋工程竣工验收。2019年8月15日，翔宇公司与富海公司委托各自的会计杨秀驰与刘秀兰进行对账并以《预拨余庆国腾商都项目工程款汇总表》、《预拨余庆国腾商都项目工程款明细账》等表格确认了对账结果，杨秀驰与刘秀兰在前述表格上签名。前述表格显示，翔宇公司在2013年到2019年已支付的工程款分别为：2013年-2014年：22266000元；2015年：69726741元；2016年：40715990元；2017年：58044453元；2018年：14478833元；2019年1-8月：6698755元。其中，2019年1月：352677元；2019年2月：1203136元；2019年3月：520000元；2019年4月267500元。本院认定的其他事实与一审认定一致。本院认为，本案争议的焦点为涉案合同中的违约金条款是否有效，翔宇公司是否应当向富海公司支付违约金及资金占用费。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定，翔宇公司将涉案工程发包给富海公司，富海公司进行承建，翔宇公司向富海公司支付价款，双方形成建设工程施工合同关系。富海公司与翔宇公司签订的《建筑施工总承包补充协议》、《二期工程建筑施工总承包协议》、《补充协议》以及《余庆国腾商都项目工程决算书》均系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，依法具有法律效力，在双方约定的效力期限内对双方具有法律约束力。翔宇公司辩称余万能与富海公司存在挂靠事实，故涉案的违约金条款无效，因其提交的《承包经营管理责任书》、《遵义富海建设工程有限公司关于设立“遵义富海建设工程有限公司第一经营部”的决定》、《申请书》均为复印件，真实性无法确定，富海公司和余万能亦未认可该事实，故对其该项辩称不予采纳。现富海公司已完成涉案工程，翔宇公司应当向富海公司支付工程款。双方对一审认定的翔宇公司应退还富海公司保证金200万元及还应支付富海公司工程款6287130元无异议，应予确认。关于双方争议的违约金问题。根据富海公司的上诉请求、理由及一审诉讼请求的计算清单，其上诉请求可细分为两大部分：一、一期合同中的违约金，具体包括：1、逾期支付一期总工程款3%的违约金3341779元（111392640元×3%）；2、逾期支付一期工程进度款的资金占用费（2015年10月27日之前应付至总工程款的98%，即为109164787元，但仅付至90432741元，未付18732046元应从该日起按2%的月利率计算资金占用费）；3、逾期支付质保金资金占用费（一期总工程款2%即2227852元作为质保金，从2017年10月21日按照6%的年利率计算资金占用费）；4、逾期退还一期工程保证金200万的资金占用费。二、二期合同中的违约金，具体包括：1、逾期支付二期工程进度款的资金占用费（2017年10月31日前应付至总工程款的90%，即101058346元，但此节点前仅支付79795435元，剩余21262911元未付；2018年2月1日前应付至二期总工程款的97%，即108918440元，但此节点前仅支付85164843元，欠付23753597元，前述两项均按照2%的月利率从应付节点的次日起计算资金占用费）；2、质保金资金占用费（二期总工程款的3%即3368612元，从2018年11月1日起按照6%的年利率计算资金占用费）。关于一期工程的违约金。富海公司上诉主张按双方在建设一期工程中签订的《建筑施工总承包补充协议》5.3条、7.5条、8.4条计算逾期付款违约金、逾期支付工程进度款和质保金、退还保证金的资金占用费。虽然双方在一期工程的《建筑施工总承包补充协议》中约定了相关的违约金和资金占用费条款，但首先，在守约方无充分证据证明其损失的情况下，逾期付款一般为资金占用损失，双方约定的逾期付款违约金条款和资金占用费条款依法不能重复适用。其次，双方在后签订的《二期工程建筑施工总承包协议》中13.7条约定“一期施工合同，经双方协商，按实际面积乘以单价的方式结算计价；结算后双方均不得再找任何增减理由；结算总价经双方签字认可后一期合同自然终止。”根据《中华人民共和国合同法》第七十七条关于“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，前述约定系双方对一期合同中的部分内容达成一致的变更，依法具有法律效力。按照前述约定的内容，双方不仅对工程款计价方式进行了变更，也对一期合同的终止时间进行了约定，即结算总价经双方签字认可后一期合同终止。因双方已在2019年4月25日对一期、二期工程款全部进行结算，故一期合同已经终止，不能适用。由此，富海公司在结算后依据一期工程的《建筑施工总承包补充协议》中的相关条款要求翔宇公司支付逾期支付一期总工程款的违约金3341779元以及逾期支付工程进度款、质保金的资金占用费的上诉请求不能成立，不予支持。富海公司认为《二期工程建筑施工总承包协议》中13.7条的约定仅是对一期工程款计价方式的约定，并未取消一期合同中违约金和资金占用费的约定，因双方在该条中明确约定的内容是结算总价经双方签字认可后“一期合同自然终止”，并非“一期合同中计价方式条款终止”，故双方达成合意的内容是结算后一期合同中包括违约金、资金占用费等全部合同条款的终止。富海公司的该项上诉理由不能成立，不予采纳。关于双方结算后的资金占用费问题。因双方在2019年4月25日结算时一致认可一期工程款为111392640元（不含保证金200万元），而截至2018年，翔宇公司已支付工程款为205232017元（2013-2014年22266000元+2015年69726741元+2016年40715990元+2017年58044453元+2018年14478833元），已支付完一期工程的全部工程款，故结算后一期工程依法不应支付逾期付款的资金占用费。关于保证金200万元，根据双方的约定，该保证金系翔宇公司要求富海公司在进场前交纳，同时双方另行约定工程款的3%作为质量保证金，故该保证金的性质属于履约保证金，而非质量保证金。因双方对结算后逾期支付该笔保证金的违约金或计算方式无明确约定，考虑翔宇公司的逾期支付行为必然会对富海公司造成资金占用损失，故酌定翔宇公司从2019年4月25日结算之日起以200万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计息向富海公司支付资金占用费至付清为止。关于二期合同中的违约金。富海公司按照约定时间完成了二期工程，翔宇公司应当按约支付工程进度款。双方在《二期工程建筑施工总承包协议》中9.3、9.4、10.8、10.9条分别对二期工程90%和97%的工程款支付时间作了约定，但对违约后违约金的计算方式未作明确约定。双方虽然在13.5条约定超过预定结算日20日以上，甲方未支付部分按银行同期基准利率的4倍作为滞纳金补偿给乙方，但富海公司未证明双方约定的“预定结算日”为何时，且该约定中“银行”是指哪个银行并不明确，故该条约定不明，视为无约定。关于90%工程款是否逾期支付及资金占用费为多少的问题。第一、对于90%的工程款支付时间，根据双方在《二期工程建筑施工总承包协议》9.3条的约定，双方约定的支付90%工程款的时间节点为工程验收合格后20日内。第二、根据翔宇公司出具的《余庆县国腾商都二期工程B、C栋单位工程竣工评估报告》落款时间为2017年12月18日，结合重庆市永鑫工程项目管理有限公司遵义分公司出具二期工程质量评估合格的时间为2017年12月16日，二期工程验收合格的时间应为2017年12月18日。根据双方的前述约定，翔宇公司应在2018年1月6日前向富海公司支付90%的工程款。因双方在2019年4月25日的《工程决算书》中明确二期工程款为112287052元，故翔宇公司应在2018年1月7日前向富海公司支付二期工程款101058346.8元（112287052元×90%）。第三、根据2019年8月15日翔宇公司与富海公司的对账表，截止2017年12月31日止，翔宇公司共计支付富海公司工程款为190753184元(2013年-2014年22266000元+2015年69726741元+2016年40715990元+2017年58044453元)。因涉案工程包括一期和二期两部分，故前述已支付工程款包含一期和二期两部分工程款。又因金钱属于种类物，在双方无明确约定的情况下，应认定前述款项先支付的是一期工程款，后支付二期工程款。因双方在2019年4月25日的《工程决算书》中明确一期工程款为111392640元，故截止2017年12月31日前，翔宇公司支付富海公司二期工程的工程款为79360544元（190753184元-111392640元），欠付21697802.8元（101058346.8元-79360544元）。富海公司主张欠付金额为21262911元，小于前述认定金额，此为当事人自己对权利的处分，应予准许，故本院认定2018年1月6日前翔宇公司支付富海公司的二期工程款为21262911元。第四、因双方在合同中未明确约定违约金的计算方式，而翔宇公司逾期付款必然给富海公司造成资金占用损失，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，翔宇公司应从2018年1月7日起以21262911元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息向富海公司支付逾期支付该笔款项的资金占用费至付清之日止。关于97%工程款是否逾期支付及资金占用费为多少的问题。根据双方在《二期工程建筑施工总承包协议》9.4和10.9条的约定，97%的工程款付款条件有两个，一是工程验收结束后3个月内办理结算；二是经双方确认后支付。本案中双方结算确认工程款的时间为2019年4月25日，故按照双方的约定，该时间为计算逾期支付97%工程款的起算时间。根据翔宇公司与富海公司2019年8月15日的年对账表和月对账表，截止到2019年4月底，翔宇公司共计支付富海公司二期工程款96182690元（2017年12月31日前的79360544元+2018年14478833元+2019年1月352677元+2019年2月1203136元+2019年3月520000元+2019年4月267500元），尚差12735750.44元（112287052元×97%-96182690元）才到二期工程款的97%。富海公司主张欠付23753597元与本院查明事实不符，不予采纳。因双方在合同中未明确约定违约金的计算方式，而翔宇公司逾期付款必然给富海公司造成资金占用损失，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条的规定，翔宇公司应从2019年5月1日以12735750.44元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息向富海公司支付逾期支付该笔款项的资金占用费至付清之日止。翔宇公司辩称双方在结算时基于双方在二期合同中均有违约行为故均放弃了违约责任的追究，因双方的结算凭证《工程决算书》未明确双方取消了二期合同中违约金条款的约定，翔宇公司亦未提供其他证据证明前述辩称，故对其该项辩称，本院不予采信。对于富海公司主张的工程款3%的质保金3368612元（二期工程款112287052元×3%）应从2018年10月31日前按照6%支付资金占用费，根据双方在《二期工程建筑施工总承包协议》10.9条的约定，质量保修金不计利息，故富海公司的该项上诉请求不能成立，不予支持。因中国人民银行于2019年8月16日就改革完善贷款市场报价利率（LPR）形成机制发布2019年第15号公告，公告要求自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故前述利息在2019年8月19日以前按照中国人民银行同期贷款基准利率的计算，在2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决不当，应予改判。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省余庆县人民法院（2019）黔0329民初2656号民事判决主文第一项；二、撤销贵州省余庆县人民法院（2019）黔0329民初2656号民事判决主文第二、三项；三、由贵州余庆世纪翔宇房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内退还遵义富海建设工程有限公司保证金200万元，并以200万元为基数，从2019年4月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用费至付清为止；四、贵州余庆世纪翔宇房地产开发有限公司从2018年1月7日起以21262911元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向遵义富海建设工程有限公司支付资金占用费至付清之日止；五、贵州余庆世纪翔宇房地产开发有限公司从2019年5月1日起以12735750.44元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息向遵义富海建设工程有限公司支付逾期支付该笔款项的资金占用费至付清之日止；六、驳回遵义富海建设工程有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费166687元，二审案件受理费117141元，共计283828元，由贵州余庆世纪翔宇房地产开发有限公司负担24万元，由遵义富海建设工程有限公司负担43828元。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员胡晓波审判员马天彬二〇二〇年十一月二日法官助理李艳丽书记员饶正娇