四川省巴中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川19刑终220号 原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）弋成志，男，1954年5月16日出生，汉族，大专文化，中共党员，巴中市人力资源与社会保障局退休干部，巴中国酷贸易有限公司法定代表人，户籍所在地四川省巴中市巴州区，住巴州区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2019年11月12日被巴中市公安局巴州区分局取保候审，于2020年7月9日被四川省巴中市巴州区人民法院取保候审。 指定辩护人张渝姝，巴中市法律援助中心律师。 四川省巴中市巴州区人民法院审理四川省巴中市巴州区人民检察院指控原审被告人弋成志犯组织、领导传销活动罪一案，于2020年9月30日作出（2020）川1902刑初219号刑事判决，原审被告人弋成志不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法讯问上诉人（原审被告人）弋成志，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，国酷集团有限公司Mike众创平台，要求参与人交纳数额不等的会员费成为该平台的体验会员、灰领会员、蓝领会员、白领会员、金领会员。该平台以静态和动态两种模式运作。静态模式以股权交易获利，动态模式以会员推广发展新会员，即每名会员可发展2名直接下线，再以2的N次方的方式依次向下发展会员。以此通过直接奖、对碰奖获利。 被告人弋成志经人介绍成为国酷Ｍｉｋｅ众创平台金领会员，直接推广发展了张某、何某1、岳华、邓龙德等十余人，张某等人继续发展下线。弋成志多次组织人员参与杨某1来巴中进行的Ｍｉｋｅ平台投资、获利模式宣讲。为更好的发展会员获利，2018年6月13日被告人弋成志在巴州区成立“巴中国酷贸易有限公司”，其本人担任公司法人，公司无任何实际经营投资行为，主要是靠发展的下线人员所交纳的会员费用以对碰奖的形式获取利益，自弋成志成为会员以来，刘志成、杨某1通过微信向其支付获利26569元、通过银行卡支付获利12090.5元。经四川西华交通司法鉴定中心鉴定，被告人弋成志在国酷平台上共有5个ＩＤ，去重后直接推荐ＩＤ数为19个，下线总ＩＤ数为78个。 原判认为，被告人弋成志以推销产品为名，要求参加者以购买商品方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为已构成了组织、领导传销活动罪，依法应当追究其刑事责任。被告人弋成志到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人弋成志积极退缴违法所得，可对其酌情从轻处罚。被告人弋成志的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。原判判决：1.被告人弋成志犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；2.被告人弋成志已退缴在案的违法所得予以没收，上缴国库。 上诉人（原审被告人）弋成志上诉称，其主观恶性小；受杨某1唆使才担任巴中国酷贸易有限公司的法定代表人；情节轻微，一审认定获利金额38659.5元有误，实际获利金额仅为9440元；具有坦白情节；原审量刑过重，请求二审定罪免处。 辩护人认为：对一审认定的罪名无异议，但对认定弋成志非法获利38659.5元有异议，从有利于被告人的原则，应当采纳鉴定意见认定获利金额9440元；弋成志所起作用小；主观恶性较小；犯罪情节轻；有坦白、悔罪表现、系初犯。请求免于刑事处罚。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 上述事实，有下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书、取保候审决定书等法律文书，证明案件来源及对被告人弋成志采取强制措施的情况。 2.抓获经过，证明被告人弋成志经传唤到案。 3.户籍证明，证明被告人弋成志的身份情况。 4.办案情况说明，证明被告人弋成志有五个账号，账号弋成志9推荐人是杨某1、上级刘畅，其余四个账号推荐人均是弋成志。 5.公司登记（备案）申请书、巴中国酷贸易有限公司法定代表人信息、股东会决议、租房协议等，证明巴中国酷贸易有限公司的成立情况及弋成志系该公司法定代表人。 6.刘志成与弋成志的银行交易记录、微信交易记录、转款情况统计表，证明刘志成通过银行卡、微信共计向弋成志转账76750元。 7.远程勘验笔录、固定电子数据清单、远程勘验记录签名、四川西华交通司法鉴定中心司法鉴定意见等，证明四川西华交通司法鉴定中心根据成都市公安局锦江区分局送检的电子数据资料鉴定出，被告人弋成志在国酷平台上共有5个ID，去重后直接推荐ID数为19个，下线总ID数为78个。 8.上缴违法所得凭证，证明被告人弋成志主动上缴违法所得7万元。 9.刘志成的自书材料、身份证复印件，证明其微信号、银行卡是杨某1在使用。 10.南充市公安局高坪区分局立案决定书，证明杨某1组织、领导传销案于2019年6月24日在南充市立案侦查。 11.证人杨某1的证言，证明其是美酷众创平台南充市高坪区的法人，为了推广平台的实体店，2017年经人介绍认识弋成志，其介绍弋成志成为会员，成为会员后推广给其他人可以获得直推奖。每个会员推广人数不限，但直接下线只显示2人，系统在这两个下面一直排下去，推广的人越多可以享受对碰奖，会员消费可以提取管理奖。弋成志是巴州区第一个做美酷的人，他介绍了很多人，因他对平台操作不熟悉，其帮他在平台上注册。弋成志还邀请其去巴中宣讲，他组织人员听。后公司要求各地区成立实体店，弋成志愿意带头在巴州区成立了实体店。通过梳理其老公刘志成与弋成志的银行卡、微信转账记录，通过微信转账26569元是转给他的业绩提成，通过银行卡转账中有一笔14000元是梁佰超的退单钱，其余大都是返给弋成志的提成。对于获利一般不能直接在系统提现，只能通过市场对冲提现。比如账户上有1000元奖励提成，要发展一个会员保单700元，系统上扣700元，新发展的会员700元就是提现。 12.证人张某、何某1的证言，证明弋成志向其介绍认识刘志成、杨某1，通过二人的宣传，后经弋成志介绍成为Ｍｉｋｅ众创平台的白领会员。入会的钱是交给刘志成的。平台分为线上和线下两种经营模式，线上模式的盈利分为静态和动态，静态就是权益积分在平台交易，动态就是发展新会员，公司按照新会员所交金额的10%奖励给推荐人，就是直推奖。两个下线按2的Ｎ次方发展会员，获得对碰奖和管理奖。线下模式是会员合伙在当地经营实体店。巴中国酷公司是2018年7月2日成立，弋成志是公司法人。 13.证人董某1的证言，证明2018年在平昌看见国酷集团实体店开业，经介绍注册了一个ＩＤ，后回到巴中经弋成志介绍陆续注册6个账号，后在弋成志的带领下成立实体店，弋成志是发起人。 14.证人赵某的证言，证明2018年1月经弋成志介绍认识杨某1、刘志成，经二人宣讲，其购买国酷会员，将2.1万元现金交给杨某1。在平台上通过会员转让变现或者出售给公司可以获得静态收益，成为会员可以获得动态收益，包括推荐奖、对碰奖等方式。其推荐人是弋成志，其在平台上提现1万元。他们成立了实体店，弋成志是法人。 15.证人陈某的证言，证明其是国酷集团有限公司Ｍｉｋｅ众创平台的会员，在平台上注册了4个账号，是从寇淑莲、董某1处买的。其没有推荐其他人，没有在平台获利。 16.证人胡某的证言，证明2018年12月，董某1叫其和陈某到交通宾馆听南充来的老师讲课，后花7000元注册了会员。 17.证人杨某2、程某的证言，证明2018年8月，其通过张某介绍在Ｍｉｋｅ平台上购买888元的化妆品，并注册成为会员。 18.证人董某2的证言，证明其朋友张某在搞Ｍｉｋｅ众创平台，加入平台可以享受国酷集团的原始股票增值，通过会员转让变现或者出售给公司可以获得静态收益，另外推荐他人加入可以获得动态收益，动态收益包括推荐奖、对碰奖等方式。其交给刘志成35000元办理了金领会员。其推荐人是张某。 19.证人何某2、杨某3的证言，证明2019年1月，其亲戚何某1介绍其加入Ｍｉｋｅ平台可以获取平台分红，后何某1出钱为其办了体验会员。 20.证人杨某3的证言，证明2019年1月，其叔叔何某1让其加入Ｍｉｋｅ众创平台，并带其到交通宾馆听南充一对男女讲分红模式，后去拿888元让何某1注册了体验会员。 21.证人杨某4的证言，证明2019年3月，其朋友何某1介绍加入Ｍｉｋｅ众创平台成为会员，通过会员转让变现或出售给公司可以获得静态收益，推荐他人加入会员可以获取动态收益，包括推荐奖、对碰奖等方式，会员分为体验会员、灰领会员、蓝领会员、白领会员、金领会员不同等级，其花7000元办理了会员。 22.证人刘某的证言，证明2018年12月，董某1向其介绍加入Ｍｉｋｅ众创平台成为会员，通过会员转让变现或出售给公司可以获得静态收益，推荐他人加入会员可以获取动态收益，包括推荐奖、对碰奖等方式。另外成为会员可以投资实体店，其就交纳14000元注册了会员。其推荐人是董某1，其另一个账号是体验会员。他们实体店的法人是弋成志。 23.证人李某的证言，证明2018年9月，其朋友弋成志将他在搞Ｍｉｋｅ众创平台，后介绍其认识刘志成，刘志成向其讲解平台的模式，主要是成为会员可以享受国酷集团股权权益，股权通过会员转让变现或出售给公司可以获得静态收益，推荐他人加入会员可以获取动态收益，包括推荐奖、对碰奖等方式。于是其买了3500元的灰领会员。钱交给刘志成的，刘志成帮其注册的。其推荐人是弋成志。 24.证人温某的证言、转让书，证明2017年12月，弋成志带其到交通宾馆认识了刘志成、杨某1，杨某1向其讲解Ｍｉｋｅ众创平台，于是其买了888元的体验会员，钱交给杨某1，刘志成帮其注册，推荐人是弋成志。后其认为他们的平台是骗人的，让杨某1退钱，杨某1让弋成志购买了其账号。 25.证人贺某的证言，证明2019年3月，其朋友盛桂芳介绍其认识杨某1，杨某1向其讲解了Ｍｉｋｅ众创平台的模式，其同意成为会员，交给刘志成2.8万元，杨某1给其注册三个会员。后来弋成志在巴中负责下线实体店时，其认购了3股2.1万元，这2.1万元是交给弋成志的。成为会员后，其推荐了4个人。 26.被告人弋成志的供述与辩解，2017年11月份，经罗正坤介绍在巴中注册Ｍｉｋｅ众创平台，当时帮其注册的是刘志成、杨某1，会员账号“弋成志9”。其在平台有5个账号，其中三个账号应交款8.4万元，实际支付2万元左右，其余6万多是从奖金中抵扣的。平台上奖励分为“直推奖”“对碰奖”“管理奖”。其直推25人，加上自己的账号，共获得直推奖3万余元，对碰奖和管理奖不清楚，奖金都是刘志成和杨某1计算的，其在平台提现都是通过刘志成，通过梳理刘志成给其工行卡和微信转账，大约有7万元，这7万元是在平台的动态收益。其在检察机关供述获利7万元。 本院认为，上诉人（原审被告人）弋成志以推销产品为名，要求参加者以购买商品方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，应以组织、领导传销活动罪定罪处罚。 关于弋成志的犯罪情节及所起作用大小的意见。上诉人（原审被告人）弋成志在在巴州区成立“巴中国酷贸易有限公司”，又在国酷平台上使用5个ＩＤ直接推荐ＩＤ数19个，下线总ＩＤ数为78个,情节较轻，故弋成志提出情节轻微、受杨某1唆使才担任巴中国酷贸易有限公司的法定代表人与其在案供述、杨某1、张某的证词不一致，故情节轻微、所起作用小、受唆使才担任法定代表人的上诉、辩护意见本院不予采纳。 关于弋成志的非法所得金额认定的意见。上诉人弋成志供述其获利7万余元与银行交易记录、微信转账记录相印证，证人杨某1证实通过微信向弋成志支付业绩提成26569元，通过银行卡转账38181元中扣减14000元是退单，其余大部分是获利，根据存疑时有利于被告人原则，原审认定银行卡上获利金额的计算方法并无不当，本院予以确认。故提出非法获利金额只有9440元的上诉、辩护意见，本院不予采纳。 原审考虑上诉人弋成志的犯罪情节、悔罪表现、没有再犯罪危险，作出对其适用缓刑的量刑恰当，故请求定罪免除的上诉意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长  马 瑛 审 判 员  罗纪才 审 判 员  许 莉 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  李 爽 书 记 员  白桦林 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……