广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂03民终3734号 上诉人（原审原告）：于淑杰，女，1969年11月24日出生，汉族，住桂林市七星区。 委托诉讼代理人：曾令栋，广西伏波律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：桂林市金丰百货商贸有限责任公司，住所地桂林市七星区建干路**。统一社会信用代码：91450305690206961E。 法定代表人：朱江强，总经理。 委托诉讼代理人：梁维民，广西中心律师事务所律师。 上诉人于淑杰因与被上诉人桂林市金丰百货商贸有限责任公司（以下简称：“百货公司”）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 于淑杰上诉请求：一、请求依法撤销桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初1273号民事判决，改判被上诉人支付上诉人自2016年5月 3日到2017年5月3日因工伤医疗停工留薪期的工资16800元整；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定上诉人已于2016年10月1日解除了与被上诉人的劳动关系没有事实和法律依据。2016年5月3日上诉人在上班途中发生交通事故，受伤后到桂林市人民医院治疗，当日诊断为左足第2趾骨基底部骨折。上诉人治疗、全休时间从2016年5月3日起至2017年5月11日止，其中，2016年10月3日至2017年4月27日先后诊断为左足创伤性关节炎、骨膜炎、腱膜炎。上诉人在治疗期间内的全休时间属于误工期。误工期定义为人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈（即临床症状和体征消失）或体征固定所需要的时间。这有上诉人的门诊病史及治疗记录、医生每次根据病情开具药物和病假单（全休）所证实［原件存于桂林市雁山区人民法院（2017）桂0311民初654号案件卷宗］。桂林市中级人民法院（2018）桂03民终1017号生效民事判决书第5页倒数第11行至第6页第12行认定：上诉人与被上诉人已经订立无固定期限劳动合同，上诉人在2016年9月30日起，不属于自动离职。事实上，自2016年9月30日起，上诉人在合理的期限内，已经多次通过电话、邮寄《请假条》等方式，向被上诉人履行了请病假手续，这有上诉人和被上诉人的法定代表人朱江强、财务负责人郑彩娇的手机通话录音，及上诉人与领班廖唐燕在桂林市金丰百货商贸有限责任公司二楼卖场的现场录音记录，上诉人通过顺丰速运、中国邮政特快专递邮寄《请假条》凭证等证据所证实。上诉人认为，一审判决违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；……”一审判决也违反最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动 争议，用人单位负举证责任。”上诉人认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十五条、第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。上诉人保留进一步向被上诉人主张用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的索赔权利。上诉人现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之（二）的规定向人民法院上诉，请求二审法院依法判决支持上诉人的上诉请求。 百货公司辩称，上诉人表示2016年9月30日以后不再去上报了，属于自动离职。劳动法不应该只保护劳动者的利益，也应该保障用人单位的利益。上诉人所说的都不是事实，请求驳回上诉，维持原判。 于淑杰向一审法院起诉请求：l.依法判令被告支付原告自2016年5月3日到2017年5月3日因工伤医疗停工留薪期的工资16800元；2.依法判令本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告于2015年7月17日入职于被告处工作，工作岗位是食品部营业员，工资构成为底薪1080元+保险补贴200元+岗位津贴100元+全勤30元+提成，2016年3月以后岗位津贴变更为200元，双方没有签订书面劳动合同。2016年5月3日，原告在上班途中发生交通事故，经桂林市人民医院诊断为左足第二趾骨基底部骨折，石膏固定后未住院治疗。2016年5月3日至2016年9月20日，被告未到原告处上班，2016年9月21日原告回到被告处工作至9月30日，之后未 再回到被告处工作。2017年12月20日，原告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付：1.2015年7月17日至2016年5月3日休息日及法定节假日加班工资8731.97元；2.2015年9月22日至2015年9月28日丧假工资368元；3.2016年4月5日至2016年4月19日伤假工资838元；4.2016年5月3日至2018年3月7日因工负伤就诊期间的工资33000元；5.仲裁费由被告负担。2020年3月25日，该委作出桂林市劳人仲字〔2018〕第84号仲裁裁决书，裁决：1.被告支付原告2016年5月3日至2016年9月20日停工留薪期工资6388.5元；2.被告的其他仲裁申请，依据不足，不予支持。原告不服上述裁决，故诉至该院，提出上述诉讼请求。 另查明，原告2015年8月至2016年4月在被告处的平均工资为1378.7元/月。被告未支付2016年5月3日至9月20日的工资，已支付2016年9月21日至9月30日的工资。 再查明，原告于2017年4月25日向桂林市人力资源和社会保障局提出工伤认定的申请，之后经过行政复议及行政诉讼，桂林市中级人民法院于2019年11月25日作出(2019)桂03行终269号判决书，终审认定原告2016年5月3日因交通事故所受伤害为工伤。 一审法院认为，虽然原告与被告未签订书面劳动合同，但原告从2015年7月17日至2017年9月30日一直在被告处工作，双方已建立事实劳动关系。原告在2016年5月3日上班途中受伤，经行政机关认定为工伤，被告应当支付2016年5月3日至2016年9月20日原告接受工伤治疗期间的工资。原告2015年8月至2016年4月在被告处的平均工资为1378.7元/月，低于当时桂林市最低月工资标准1400元，原告停工留 薪期间的月工资应当按1400元计算，故上述期间被告应当支付原告停工留薪期间的工资为6388.5元（1400元/月÷21.75天×20天+1400元/月×3个月+1400元/月÷21.75天×14天）。关于原告要求被告支付2016年10月1日至2017年5月3日期间停工留薪期间工资的诉请，该院认为，原告从2016年10月1日起未再回到被告处工作，原告也没有充分的证据证明其已在合理的期限内履行了请假手续，故该院认定原告已于2016年10月1日解除了与被告的劳动关系，原告要求被告支付该期间的工资，没有事实和法律依据，该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款，《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告桂林市金丰百货商贸有限责任公司支付原告于淑杰2016年5月3日至2016年9月20日停工留薪期工资6388.5元；二、驳回原告于淑杰的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人未提交新证据。 上诉人依法提交如下证据：1.手机现场录音内容整理记录及录音，拟证实2016年11月29日，上诉人与廖唐燕在被上诉人公司二楼卖场关于2016年12月11日来上班等对话内容；2.复工申请书和投递邮件清单，拟证实2016年10月1日左右上诉人多次请假。被上诉人经质证认为，对证据1、2的真实性、合法性和关联性均不予认可，而且上述证据均不属于新证据，在一审阶段就应当提交而未提交。 对上诉人提交的证据，本院认定如下：对于证据1，从录音内容来看，仅能证实上诉人与被上诉人的某个员工谈到其的工作问题，无法证实上诉人向被 上诉人请假的事实，对该证据，本院不予采信；对于证据2，投递邮寄清单仅为复印件，且该清单中无法显示投递的内容，对该证据，本院不予采信；关于复工申请书，落款时间为2016年11月29日，对该证据，本院将结合其他在案证据予以综合考虑。 经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人是否属于自动离职，其要求被上诉人支付2016年5月3日至2017年5月3日期间因工伤医疗停工留薪期的工资有无事实和法律依据。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”在劳动者不上班的情况下，用人单位有义务通知劳动者上班及告知劳动者不上班的法律后果。本案中，被上诉人辩称上诉人已于2016年10月1日自动离职，根据上述规定，被上诉人应对其主张承担举证责任。现被上诉人未能提供证据证实上诉人属“自动离职”，故其应承担举证不能的不利后果。且本院（2018）桂03民终1017号民事生效判决已经认定上诉人不属于自动离职。因此，一审认定被上诉人已于2016年10月1日解除了与上诉人的劳动关系不当，本院予以纠正。结合上诉人的门诊病历、疾病证明书、病假条等证据，对上诉人要求被上诉人支付2016年5月3日至2017年5月3日期间因工伤医疗停工留薪期的工资的上诉请求，本院予以支持。经计算，被上诉人应支付上诉人2016年5月3日至2017年5月3日停工留薪期间的工资为16800元（1400元/月×12个月）。 综上所述，于淑杰的上诉请求成立；一审判决认定事实清楚，但实体处 理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款，《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初1273号民事判决； 二、被上诉人桂林市金丰百货商贸有限责任公司支付上诉人于淑杰2016年5月3日至2017年5月3日停工留薪期间的工资16800元。 上述应付款项，义务人应于本判决书生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人桂林市金丰百货商贸有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 审 判 员 张 芳 二〇二〇年十一月十一日 法官助理 李灵恒 书 记 员 黄赋鑫