北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4863号上诉人（原审原告）：河南中象饮品有限公司，住所地河南省宁陵县。法定代表人：路凤芝，总经理。委托诉讼代理人：徐秀丹，北京特派律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵焕菲，国家知识产权局审查员。原审第三人：白象食品股份有限公司，住所地河南省新郑市。法定代表人：姚忠良，董事长。委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。上诉人河南中象饮品有限公司（简称中象公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初1444号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：白象食品股份有限公司（简称白象公司）。2.注册号：7042478。3.申请日期：2008年11月6日。4.专用期限至2023年7月27日。5.核定使用商品（第30类）：咖啡、茶、冰茶、茶饮料、非医用营养液、冰淇淋、酵母、食用芳香剂、搅稠奶油制剂、家用嫩肉。二、引证商标1.注册人：中象公司。2.注册号：1738509。3.申请日期：2001年2月27日。4.专用期限至2022年3月27日。5.核定使用商品（第29类）：牛奶。三、被诉裁定：商评字[2018]第256575号《关于第7042478号“白象及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年12月28日。被诉裁定认定：诉争商标未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定，裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实行政阶段，中象公司提交了如下证据：2010年至2017年，中象公司“白象”牛奶产品的销售合同、销售发票、销售出库单；中象公司对“白象”牛奶产品进行宣传的合同、发票、展会照片等；中象公司的完税证明；中象公司资助留守儿童的现场照片；中象公司“白象”牛奶产品的检验报告；中象公司“白象”牛奶产品的照片公证书、库存照片公证书；中象公司“白象”牛奶产品的原材料、包装袋等合同及发票；宁陵县政府出具的证明文件；合同、发票、产品等公证书汇总等。白象公司提交了以下主要证据：诉争商标信息；白象公司的“白象”商标注册信息；白象公司的“白象”商标所获荣誉；中象公司的恶意证据；引证商标信息。原审诉讼中，中象公司提交了山东伊怡乳业有限公司营业执照、食品生产许可品种明细表、委托加工合同。国家知识产权局提交了商标档案、中象公司及白象公司在行政阶段提交的证据等。白象公司提交了判决书、诉争商标图形及文字版权登记证书、2013-2014年白象饮品的销售合同及发票、中象公司承诺书等证据。原审庭审中查明，2019年4月9日，国家知识产权局作出商评字[2019]第71635号《关于第7042478号“白象及图”商标撤销复审决定书》，决定：诉争商标在冰茶、茶饮料商品上予以维持，在其余商品上予以撤销。白象公司不服该决定，已向北京知识产权法院起诉，北京知识产权法院已于2019年6月14日受理。原审另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。中象公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品未构成类似商品。尽管诉争商标与引证商标构成近似商标，但诉争商标核定使用在“咖啡、茶、非医用营养液、冰淇淋、搅稠奶油制剂”等商品上，与核定使用在非相同或类似商品上的引证商标不会造成相关公众对商品来源的混淆误认。诉争商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，未违反2001年《商标法》第二十八条的规定。诉争商标当前核定使用的商品仍为商标档案载明的商品。诉争商标撤销复审的案件正在审理中，商标撤销行政诉讼和商标无效宣告行政诉讼，在法律效力上并不冲突，不会对案件结果产生影响，本案不再中止审理或者考虑撤销复审案件的结果。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回中象公司的诉讼请求。中象公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由是：诉争商标与引证商标构成近似商标。诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能用途、销售渠道、消费对象、原材料等方面相同或近似，构成类似商品。因此，诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，诉争商标应予以无效宣告。国家知识产权局、白象公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，白象公司提交了白象商标在方便面等商品上获得的荣誉、中象公司的注册商标列表、北京知识产权法院判决、国家知识产权局裁定、决定以及诉争商标档案及公告等证据材料。另查，2020年11月6日，在国家知识产权局发布的第1718期《商标公告》中，诉争商标在“咖啡、茶、非医用营养液、冰淇淋、酵母、食用芳香剂、搅稠奶油制剂、家用嫩肉”上的注册被撤销。上述事实，有当事人提交的证据和《商标公告》在案佐证。本院认为，2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断是否构成商标法的混淆误认，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，经二审查明诉争商标在“咖啡、茶、非医用营养液、冰淇淋、酵母、食用芳香剂、搅稠奶油制剂、家用嫩肉”上的注册已被撤销。本案的争议焦点在于诉争商标核定使用的“冰茶、茶饮料”与引证商标核定使用的“牛奶”是否构成类似商品。诉争商标核定使用的“冰茶、茶饮料”与引证商标核定使用的“牛奶”在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相同，构成类似商品。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标与引证商标中均含有“白象”二字，虽诉争商标中亦含有图形构成部分，但二者在文字组成部分完全相同，且根据公众的认知来说，文字部分相对于图形部分更具有识别性，故诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫、整体效果方面构成近似，二者构成近似商标。在诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品的情况下，二者共存于市场上，会导致相关公众对商品来源产生混淆误认。虽白象公司提交了白象商标的荣誉，但该荣誉获得的商品在于“方便面”，并非诉争商标核定使用的商品上。因此，白象公司提交的证据不能证明诉争商标在“冰茶、茶饮料”商品上经使用已经具有一定的知名度，且能够与引证商标予以区分。白象公司其他“白象”商标的注册信息与本案无关。至于中象公司从他人处购买的引证商标以及中象公司申请注册其他含有“白象”要素的商标等是否具有恶意，并非本案审查的基础，相关权利人可以寻求其他救济途径。在引证商标作为在先有效商标的情况下，诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第二十八条的相关规定。中象公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。中象公司的相关上诉理由具有法律和事实依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项，第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初1444号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第256575号《关于第7042478号“白象及图”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局就河南中象饮品有限公司关于第7042478号“白象及图”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  樊 雪审 判 员  王晓颖审 判 员  宋 川二〇二〇年十一月二十五日法官助理  杨 玲书 记 员  任灵芝