陕西省高级人民法院 陕西省高级人民法院 民事裁定书                               (2020)陕民申2753号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：卢永学，男，1971年1月17日出生，汉族，住陕西省西安市长安区。委托诉讼代理人：贺珊，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：司新花，男，1964年12月16日出生，汉族，住陕西省西安市长安区。原审被告：西安市建总工程集团有限公司。住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：万一，该公司董事长。委托诉讼代理人：张媛媛，该公司员工。原审被告：西安市公租房建设管理有限责任公司。住所地陕西省西安市沣东新城。法定代表人：陈园园，该公司董事长。委托诉讼代理人：党瑶，该公司员工。再审申请人卢永学因与被申请人司新花、原审被告西安市建总工程集团有限公司（以下简称市建总工程公司）、西安市公租房建设管理有限责任公司（以下简称市公租房建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2020）陕01民终640号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。卢永学申请再审称：（一）原审法院认定事实不清，基本事实缺乏证据证明，裁判结果错误。1、一、二审法院均确认了申请人提交的《主体工程劳务承包合同》的效力，但在其判决文书中却并未根据双方对于合同履行的真实意思进行裁决，错误的认定双方合同约定的工程量计价依据，导致合同价款金额认定错误。双方的计价依据应该严格按照该合同的约定执行。关于双方对于±0以下工程量的计算依据之争议，在合同第九条第1款中已经明确约定：“±0以上按图纸面积每平方米（195元），±0以下每平方米按195*（2.5）包括垫层以下的工程量（补充：裙楼不计系数）”。双方在合同中约定的2.5综合调整系数是基于被申请人施工范围内中各个楼栋的实际进行的约定，1、3号楼含地下室一层，2、4、5号楼含地下室两层，其中2号楼地下室有车库，双方为计算方便，将地下室全部用2.5进行了综合折算，将除地上主体部分以外的其他零星面积均用2.5进行了折算。如果按实际工程量进行计算，就应当不适用2.5系数进行计算，应当按照实际发生的楼顶、超高部分、基础筏板实际工程量乘以平米单价的方式来计算。本案在一、二审审理过程中，两审法院将两种计算标准混合适用，以折算面积系数计算实际工程量，无形之中将实际工程量放大了2.5倍，直接按照被申请人提交的《主体工程劳务承包合同》中所谓的“基础面积”、鉴定结论中的“筏板基础面积”作为工程量计量基础，并无法律依据。2、双方认可的《劳务付款申请单》作为双方合同履行过程中的工程款支付文件，是双方《主体工程劳务承包合同》的真实意思表示，其工程款计价方式与双方合同约定的计价方式一致，应作为判断双方结算价款的计算方法的计算依据。在本案的审理中，申请人与被申请人在庭审中对2号楼±0以下的面积双方一致认可为453.3平方米，而申请人在庭审中提交的2号楼《劳务队付款申请单》中的面积为487.5平方米，两者不一致。原因在于： 2号楼地下部分包含了地下车库，在2号楼地下施工时，因2号楼地下面积和与其相交的地下车库的部分工程量重合，被申请人对两个工程重合的部分进行了施工，因此双方在2号楼地下工程量结算时给被申请人增加了该部分的工程量。除此之外的其他申请单中的工程量均系按照合同约定计算的，二审法院在未查清2号楼地下施工实际情况的前提下，仅以双方认可的2号楼地下面积与申请人提交的单据不符而否定双方关于计价依据的真实意思表示，于法无据。3、本案中陕信（2019）造鉴字第26号《司法鉴定意见书》鉴定内容与本案争议焦点无关，不能作为认定案件依据。在本次鉴定过程中，申请人已经将“基础面积”的概念明确，即建筑主体首层（不含裙楼）基础，不是建筑基底。一审法院却以被申请人认为的“基础面积”为中心焦点，同意对“基础面积”进行鉴定，结论中却出现了所谓的“筏板基础”，偏离了案件的事实。本案中，两审法院所采纳的陕信（2019）造鉴字第26号《司法鉴定意见书》并未完全诠释合同约定工程价款的计算方式，并未解决双方争议焦点问题工程价款计算方法，作为定案依据必将导致计算错误。4、申请人已经按约足额向被申请人支付工程款，不应再承担任何付款义务。本案庭审中，双方对于地上工程款6567951元无异议；二审法院亦确认了裙楼（面积59.64平方米）不计2.5系数，其工程款为11629.8元。按照双方实际履行的《劳务队付款申请单》中计价标准，1-5号楼地下面积为2717.5平方米，工程款为1324781.25元，共计7904362.05元。实际申请人已向被申请人支付7936329.72元，包括工程款7776500元，垫付159829.72元，已经超额支付。5、庭审中，市公租房建设公司作为发包人承认工程款尚未结清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，本案中，市公租房建设公司应在其欠付工程款的范围内承担责任。根据合同相对性原则，司新花签订的《主体工程劳务承包合同》中相对方是市建总工程公司西凹里村公租房一标项目部，不是卢永学，卢永学仅是市建总工程公司员工，原审法院判决由卢永学承担责任系事实认定错误。（二）原审法院诉讼程序违法、适用法律错误。1、被申请人变更诉请的程序不合法，一、二审法院径行按照被申请人变更后的诉请进行判决，违反法定程序。当事人变更诉请的时限，应是举证期限届满前、法庭辩论终结前提出。本案中，一、二审法院却以被申请人2019年11月6日的诉请进行裁判明显违反了法律规定，程序违法。2、合同是否合法有效是认定当事人民事权利义务的前提，人民法院应当依职权主动进行审查，一、二审法院在本案审理过程中，发现合同存在无效的情形未依职权对合同效力进行认定，程序错误。3、一、二审法院认定本案属于建设工程分包合同纠纷，根据合同约定，双方一致同意预留质量保证金，用以保证被申请人司新花在法律规定的工程缺陷责任期内的维修资金，被申请人实施本项目完工日期为2015年年底，但本案中一、二审法院均未扣除质量保证金。综上，为维护申请人的合法权益，特申请再审，请贵院判如所请。司新花提交意见称，卢永学的申请理由不能成立，我方不同意。卢永学不尊重合同，不按结算单付钱，损害农民工利益。我方同意再审，要求按工程量清单付清所欠我的劳务费。市建总工程公司提交意见称，我方同意卢永学申请再审。另外，一审、二审法院没有查明项目的结算情况，就判决我们承担连带责任是错误的。因为当时我们没有上诉，所以没有申请再审。市公租房建设公司提交意见称，我方同意再审。我方已经按照合同将合同价款足额支付了，一审认定事实错误。本院经审查认为，本案的争议焦点为：1.案涉工程±工以下工程面积及工程款应如何计算。2.陕信（2019）造鉴字第26号《司法鉴定意见书》中确定的基础面积在本案中能否作为认定案件的依据。3.原审法院诉讼程序是否存在违法。4.原审法院对申请人主张的“已经超额支付工程款”“市公租房建设公司应当共同承担责任”不予支持，是否不当。关于焦点一。申请人提交的《主体工程劳务承包合同》中第九项关于承包价格约定，“1、±0以上按图纸面积每平米（195元），±0以下每平米按195×（2.5）包括垫层以下的工程量”，双方对此约定存在很大争议。一审中，根据申请人卢永学的申请，法院委托陕西信远工程造价咨询有限公司对涉案工程3#、4#、5#楼±0以下面积计算的相关问题进行鉴定。在鉴定中，双方已经达成一致意见，即“3#、4#、5#楼±0以下部分，不论含不含地下室，工程量均应依据图纸内容，按照基础面积进行计算”。在一审法院2019年8月21日组织的质证中，法官问“如果正负零以下基础面积确定，那确定的基础面积乘以195或196再乘以2.5的系数就是正负零以下总共应付的工程款……，双方对此有无异议？”，包括申请人在内的当事人均表示没有异议。申请人在原审中已经同意±0以下部分按照基础面积进行计算，系与被申请人就计算方式重新达成合意，现其又主张依据之前合同约定的计算方式进行计算，与其在原审中的诉讼行为相悖，理由不能成立。关于焦点二。根据上述双方认可的计算方式，如何确定基础面积成为计算±0以下部分工程款的前提。因双方对基础面积各持己见，经被申请人申请，陕西信远工程造价咨询有限公司于2019年10月14日作出鉴定意见：涉案的XX村XX房XX小区XX1#、2#、3#、4#、5#楼基础面积为3251.842㎡。申请人在原审中同意鉴定，并提交了部分鉴定图纸，在无相反证据足以推翻该鉴定意见的情况下，该鉴定意见能够作为认定基础面积的依据。二审法院根据双方合同约定“裙楼不计系数”，将基础面积中所包含的59.64平方米的裙楼基础面积不计算2.5的系数，进行了核减，并无不当。因此，申请人关于“陕信（2019）造鉴字第26号《司法鉴定意见书》与本案争议焦点无关、不能作为本案依据”的主张，没有事实和法律依据，不能成立。关于焦点三。申请人称“被申请人变更诉请的程序不合法”，经查，被申请人关于10万元利息之诉请并未变更，仅变更了其主张该诉请的理由，故申请人以此为由申请再审，本院不予支持。关于申请人与被申请人所签订《主体工程劳务承包合同》效力的问题。即使存在合同无效情形，被申请人司新花实际上进行了施工，履行了合同约定的义务，可以请求参照合同约定支付劳务款。原审法院未对合同效力进行认定，参照合同约定进行裁判，并不影响案件处理的实体结果。申请人以原审法院未依职权审查合同效力构成程序违法的主张，不能成立。关于是否应当扣除质量保证金的问题，申请人在二审上诉状、庭审中，并未提及该项内容，因此申请人的该项主张超出了其二审主张范围，本院不予论处。关于焦点四。申请人所主张“已经按约足额向被申请人支付工程款，实际已经超额支付”以及“项目发包方西安市公租房建设管理有限责任公司应当共同承担责任”，在原审审理中申请人提交的相关证据并不足以证明其主张，原审法院不予支持，并无不当。综上，卢永学的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回卢永学的再审申请。                      审 判 长    赵建民  审 判 员    张叡婕审 判 员    滕欣燕  二〇二〇年十一月十八日        法官助理    杨亚洲                                     书 记 员    郭晨晨1