云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2348号上诉人（原审原告）：郑成开，男，1973年6月8日生，汉族，云南省会泽县人，农民，住云南省曲靖市会泽县。被上诉人（原审被告）：会泽佳华铝材销售制作中心，经营场所：会泽县金钟街道润泽苑****。经营者：罗运家，男，1970年12月14日生，汉族，湖北省洪湖市人，原住湖北省洪湖市。上诉人郑成开因与被上诉人会泽佳华铝材销售制作中心合同纠纷一案，不服云南省会泽县人民法院（2020）云0326民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑成开上诉请求：1.撤销云南省会泽县人民法院（2020）云0326民初335号民事判决，发回会泽县人民法院重审或者直接改判由被上诉人赔偿上诉人因所出售的铝材厚度不合格给上诉人造成的经济损失60741.60元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决程序违法，不客观不公正，导致该案上诉人的损失得不到解决。本案上诉人在会泽县城从事铝合金窗子的加工制作已十多年，2015年至今，上诉人便开始从被上诉人处购买铝材后为客户加工安装。出于商业信誉，上诉人收到被上诉人铝材后即书写欠条给被上诉人，对被上诉人出售的铝材数量、价款作出了确认。后上诉人为老厂乡白沙村委会1组、2组8家客户安装铝合金窗子，安装上去的铝合金窗子铝材厚度太薄，遭到了客户拒付铝材款，上诉人为此也就未支付铝材款给被上诉人。被上诉人据此向会泽县人民法院起诉要求支付铝材款，会泽县人民法院作出（2018）云0326民初字2251号民事判决，判决上诉人支付被上诉人材料款23319元，上诉人不服向曲靖市中级人民法院上诉，该院作出（2019）云03民终466号民事判决维持原判。之后上诉人将被上诉人所出售的铝材送往曲靖市质量技术监督综合检测中心检测，其厚度仅为0.9mm、1.06mm、1.09mm，而非双方口头约定及下料单记载的1.2mm。被上诉人的行为给上诉人造成了60741.60元经济损失费，上诉人2020年1月17日向一审法院起诉请求判决被上诉人赔偿上诉人的损失费60741.60元，并对自己主张的诉讼请求提交了铝材检验报告、被上诉人亲笔写的下料单、村委会证明、生效判决书等相关证据加以证实。在庭审前上诉人又书写申请要求委托相关部门对被上诉人所提交给上诉人安装的8家人的铝合金窗进行厚度鉴定，但审判长不接受上诉人的申请，还做上诉人的工作，要上诉人撤诉，上诉人不同意撤诉。庭审中被上诉人以上诉人提交鉴定的报告系单方委托而不予认可，上诉人也当庭提出鉴定请求，但审判长仍不同意上诉人提出的鉴定申请。被上诉人不守信誉，将铝材的厚度下成薄料的目的是为了赚钱，但被上诉人的行为给上诉人造成了极大的损失，为此上诉人申请法院委托相关部门对案涉铝材厚度进行鉴定及评估上诉人的损失费是符合法律规定的。一审法院的做法违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条第（三）项的规定，一审法院不同意上诉人的鉴定申请，以上诉人提交的证据不能证实被上诉人提供的产品质量存在问题，也不能计算损失费用，简单的依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决驳回了上诉人的诉讼请求属程序违法，不公平不合理。被上诉人虽然否认上诉人提交的检测结论，但在庭审中被上诉人承认所下的铝材厚度不够，因此本案委托第三方对案涉的铝材进行鉴定是很有必要的。综上，该案一审判决程序违法，上诉人特提起上诉，请求二审法院发回重审或者接受上诉人的申请委托相关部门对案涉铝材厚度进行检测并评估为此给上诉人造成的损失后，直接作出改判被上诉人赔偿上诉人经济损失。会泽佳华铝材销售制作中心辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。从2015年开始，上诉人就与被上诉人进行合作，双方无书面合同，以口头约定要下材料的厚度、尺寸、颜色、配件等，被上诉人根据原告的要求进行半成品加工，上诉人到被上诉人处取走定制的半成品后按照铝材的重量进行结算，上诉人对重量及金额进行确认后签字确认，并书写是否付款字样。直到2018年7月12日，双方进行了计算，上诉人向被上诉人支付了货款3000元。很明显双方在合作期间对材料的厚度、尺寸、颜色是没有疑问的，更谈不上给上诉人造成经济损失。上诉人的上诉人理由前后矛盾，如果其在2018年3月发现材料不合格，厚度不够，为何还要在2018年7月12日向被上诉人支付3000元货款。被上诉人所销售的铝材是按照重量计价，铝材不管是厚的还是薄的单价都是一样的。另外，上诉人提交的检验、检测报告是非法的，不被法院采信是正确的，上诉人伪造虚假事实，向被上诉人索要6万多元已经构成了诈骗，并且向法院提供伪造证据，一审法院判决驳回其诉讼请求合情合法，故应予维持。郑成开向一审法院起诉请求：1.请求判令被告因其违反约定出售不合格铝材给原告造成的经济损失60741.60元（包括材料费、工时费、鉴定费、车旅费）；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院查明：依据已经生效的（2018）云0326民初2251号民事判决书所认定的事实，会泽佳华铝材销售制作中心经营者罗运家从事铝材的销售制作，郑成开从2015年起多次到会泽佳华铝材销售制作中心购买铝制品及配件进行加工处理。双方无书面合同，口头约定制作窗子所需材料的厚度、尺寸、颜色、配件等，会泽佳华铝材销售制作中心根据郑成开要求的尺寸及所需材质进行半成品加工，郑成开取货时，按照产品的重量进行计算付货款金额，并在单据上签字确认货款的金额及是否付款等字样，事后再进行结算付款。2018年3月后郑成开以会泽佳华铝材销售制作中心加工的窗子厚度达不到1.2毫米，用户没有付款为由，停止支付货款。2018年8月28日会泽佳华铝材销售制作中心诉至一审法院，一审法院以（2018）云0326民初2251号作出判决。判决由郑成开支付会泽佳华铝材销售制作中心所欠货款，判决作出后郑成开不服判决上诉至曲靖市中级人民法院，曲靖市中级人民法院维持原判。2020年1月17日郑成开以会泽佳华铝材销售制作中心违反约定出售不合格铝材给其造成经济损失60741.60元，诉至一审法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”郑成开提交的检验、检测报告不能证实被检验、检测的样品是双方当事人所争议的铝材，因所提交的检验样品系郑成开单方提供，故该检验、检测报告的检验、检测结论不能证实会泽佳华铝材销售制作中心提供的产品质量存在问题，提交的证据也不能客观证实其损失费用，郑成开的诉请本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回郑成开的诉讼请求。案件受理费1318元，由郑成开负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。定作合同属于承揽合同的一种表现形式。本案中，应上诉人郑成开的口头要求，被上诉人会泽佳华铝材销售制作中心运营者罗运家以自己的技能、设备和劳力，用自己的铝材为上诉人制作铝合金窗子半成品，上诉人接受被上诉人制作的铝合金窗子半成品并按重量给付报酬的行为成立定作合同法律关系。本案争议焦点在于上诉人要求被上诉人定作案涉8家客户的窗子半成品时约定的铝材厚度是否为1.2mm？根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第二百五十五条规定：“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。”第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人主张其为案涉8家客户制作铝合金窗子约定的铝材厚度全是1.2mm，所以要求被上诉人定作半成品时也是约定用1.2mm厚度的铝材，但是被上诉人在下料的过程中未能全部使用1.2mm厚的铝材，导致8家客户拒付其材料款给其造成了经济损失。被上诉人辩称，当时上诉人要求其下料时约定的是“看得见的地方才用1.2mm厚的铝材”。本案属于承揽人提供材料的情形，在被上诉人向上诉人交付工作成果时，作为定做人的上诉人应当验收该工作成果。据生效裁判文书查明的案件事实可知根据双方的交易习惯，上诉人到被上诉人处取货时，按照产品的重量结算，并在单据上签字确认货款的金额及是否付款等字样，事后再进行结算付款。本案中，被上诉人向上诉人交付案涉8家客户的铝材时上诉人未提出异议，证明被上诉人交付的工作成果符合上诉人的定作要求，不存在厚度不够的问题。上诉人作为一个具有多年铝合金窗子制作、组（安）装工作经验的理性民事主体，完全有能力清晰认知和敏锐察觉材料厚度的差异，故在上诉人取货时理应在第一时间发现被上诉人交付的铝材厚度未达到双方约定标准，从而拒绝接受被上诉人的交付，不可能等到为客户组（安）装时才被对铝材不是很熟悉的普通客户所发现，因此上诉人关于被上诉人交付的案涉8家客户的窗子半成品铝材厚度不符合双方约定的1.2mm的主张有违常理，且上诉人提交的证据也不足以证实其主张，应当由其承担举证不能的不利后果。同时，据前述之情形，本案中无“对案涉铝材厚度进行鉴定”的必要，因此，一审法院不予准许上诉人申请鉴定的处理并无不当。综上所述，郑成开的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1318元（上诉人郑成开已预交），由上诉人郑成开负担。本判决为终审判决。审判长  刘宗明审判员  高体所审判员  廖 锐二〇二〇年十一月九日书记员  蔡 霞