广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤20民终2987号上诉人（原审原告、反诉被告）:广东顺德盘起模具有限公司，住所地广东佛山市顺德区*****委会天河工业区*****。法定代表人：苏展杨，职务总经理。委托诉讼代理人：李全英，广东仲马律师事务所律师。委托诉讼代理人:霍诗韵，广东仲马律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市美斯特实业有限公司，住所地广东省中山市东凤镇同乐工业区。法定代表人：顾永洪，职务总经理。委托诉讼代理人：谭红玲，广东谭红玲律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓荧，广东谭红玲律师事务所律师。上诉人广东顺德盘起模具有限公司（以下简称盘起公司）与上诉人中山市美斯特实业有限公司（以下简称美斯特公司）因承揽合同纠纷一案，均不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初9336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。盘起公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判驳回美斯特公司请求盘起公司支付违约金的诉请。事实与理由：1.按照民事诉讼法第六十三条第一款、民事诉讼法司法解释第一百一十六条的规定，盘起公司于一审中提交的电话通话录音属于视听资料，微信聊天记录属于电子数据证据，一审法院将该两份证据认定为证人证言的证据类型错误。2.盘起公司于一审时已当庭出示了法定代表人苏展杨的手机，展示了与覃国维的电话通话录音原始文件、微信聊天的原始内容，且上述证据的内容与盘起公司所提交的其他证据相互关联，并不存在矛盾，应确认该两份证据的真实性。3.从微信聊天记录来看，由于盘起公司注塑机加工产能有限，不能完全满足美斯特公司产品加工时，覃国维已经提出了让盘起公司将加工任务发往外部厂家来完成的建议，此后双方还对国庆假期的工作安排进行沟通，请求覃国维支付加工费。后2017年10月6日下午的微信内容可以证实，是美斯特公司同意盘起公司将加工任务发外的，还推荐了外加工的厂家的联系人等信息，盘起公司将案涉模具调往外协厂取得了美斯特公司的许可。至于苏展杨2017年10月25日下午发给覃国维的微信聊天内容是因美斯特公司不能按时支付加工费用，盘起公司产能也无法保证美斯特公司的情况下的想法，即使盘起公司萌生终止与美斯特公司的合作，最终是否终止合作也需要美斯特公司的同意。这与在此前是美斯特公司推荐了案外人给盘起公司，并同意产品外发之间没有关联性。一审法院一方面认为电话通话及微信证据的真实性存疑，却又采信其中部分内容，缺乏逻辑推理，违背日常生活经验。4.外协厂没有案涉产品的模具将无法生产，将案涉模具交付给外协厂是必要的，这是基本的生活常识。5.覃国维作为美斯特公司的采购负责人，盘起公司提交的微信聊天记录证明了其一直代表美斯特公司处理与盘起公司之间的所有业务事宜，盘起公司有理由相信覃国维让盘起公司将案涉产品发外加工是美斯特公司的意志，代表了美斯特公司。不能在本案发生纠纷后，覃国维对美斯特公司有利的行为就认可，盘起公司不利的行为就不认可。综上，盘起公司不存在美斯特公司反诉所称的违约行为，一审法院对部分事实未予认定。美斯特公司辩称，盘起公司主要是对案外人东凤镇协创成塑料制品厂（以下简称协创成制品厂）证据不服，美斯特公司认为盘起公司提交的微信聊天记录中的证人覃国维应当出庭作证，但其没有出庭。覃国维曾经是美斯特公司的员工，已经于2018年5月离职，盘起公司提交的覃国维微信聊天记录都是在覃国维离职后发生的。一审判决对于盘起公司违约而应予赔偿违约金是正确的，请求维持。美斯特公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三判项，2.改判美斯特公司在支付盘起公司模具摊销费用107078元（220000元-112922元）后返还美斯特公司模具款220000元，3.维持一审判决第四项。事实和理由：1.盘起公司于2018年7月26日向一审法院起诉时只是要求美斯特公司支付模具款220000元，并提供其持有的《模具加工协议》为证，但该协议第四款第三条是没有盘起公司法人签名划掉部分付款方式的，美斯特公司即提起反诉要求盘起公司返还模具款220000元。但是盘起公司于一审开庭，看到美斯特公司出具了有盘起公司法人签名划掉部分付款方式的《模具加工协议》时，立即变更诉求为要求美斯特公司支付模具分摊费327078元，可见盘起公司起诉时的目的并不是要求模具分摊费。2.在案涉协议的实际履行过程中，双方已经协商变更付款方式为美斯特公司交付定金220000元，然后在220000套产品中摊销完毕模具余款220000元后，盘起公司再向美斯特公司返还已付模具款220000元，但是盘起公司却违背诚信原则说是在440000套产品中摊销。3.本案争议的最大焦点是本案摊销的模具款是多少，在多少套产品中摊销。美斯特公司提交的盘起公司制作的《盘起模具与美斯特模具款对账单》表格中，已经写明模具分摊以及余款148186元，可看出盘起公司确认的模具分摊金额是220000元，而不是440000元。4.本案真实情况是模具余款在220000套产品中摊销后再返还美斯特公司220000元模具款，已经分摊112922元，尚未分摊模具费为107078元。盘起公司辩称，1.美斯特公司一审反诉请求为盘起公司返还模具款220000元。双方在一审中均确认案涉模具加工费为440000元，美斯特公司已支付绞肉机模具加工费220000元，摊销模具加工费112922元。根据《模具加工协议》第四条第三项第五点，模具加工全款在产品中摊销完毕后，盘起公司才向美斯特公司返还模具加工费。故一审法院根据上述约定判决美斯特公司向盘起公司支付剩余模具摊销费327078元（440000元-112922元）后，再返还美斯特公司已支付的模具加工费220000元处理正确。2.双方并没有就涉案的模具总费用调整至220000元，因为双方未能达成一致，故涉案模具的加工费仍然为合同约定的440000元，双方曾经协商在剩余的220000元模具加工费中予以摊销的方案，实施的前提是盘起公司无需返还220000元模具款，因双方对于上述的分歧才引发了本案。盘起公司一审法院提出诉讼请求：美斯特公司立即支付模具费220000元，并支付逾期付款损失（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算至清偿日止）。盘起公司起诉后，向一审法院申请变更诉讼请求为：1.解除盘起公司、美斯特公司双方于2018年6月21签订的《关于美斯特与盘起、协创成绞肉机模具协议》；2.美斯特公司立即支付模具分摊费327078元及逾期付款利息损失（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算至清偿之日止）。美斯特公司另向一审法院提起反诉请求：1.盘起公司返还模具款220000元及该款从反诉之日至返还之日止利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给美斯特公司；2.盘起公司支付300000元违约定金给美斯特公司。一审法院认定事实：2017年4月16日，盘起公司作为乙方，美斯特公司作为甲方共同签订《模具加工协议》一份，约定盘起公司根据美斯特公司提供的产品设计图纸和其他相关技术资料，为美斯特公司加工绞肉机塑胶模具10套。上述《模具加工协议》另约定模具合同总金额为含税价440000元，并在第四条第3项付款方式一项具体约定如下：“乙方同意甲方按如下方式付款：乙方此次报价大模开发费用，在合同签订后，甲方预付乙方模具款总额的50%为定金，模具完成打样合格后，付模具款总额的30%，模具交付使用后支付模具尾款20%，以上事宜甲乙双方确认无误，甲乙双方签订此合同后开始制作大模，模具制作周期35天。模具总价440000元在产品里面摊销，每套产品增加1元，在440000套产品里面一年摊完，摊完后按正常单价，乙方需返还甲方模具款。”上述《模具加工协议》签订后，美斯特公司已依约定向盘起公司支付计算为模具合同全款50%的定金220000元，而盘起公司亦依约为美斯特公司加工出相应的模具并使用该模具为其加工产品，并将模具加工费附加在产品加工费上进行摊销。截至盘起公司提起诉讼之时，盘起公司已使用案涉模具为美斯特公司加工产品71814套（20400套+36414套+15000套），摊销费用为71814元。一审法院另查明，盘起公司诉称美斯特公司此后于2017年11月15日要求其直接将模具交付给协创成制品厂进行生产。一审庭审中，盘起公司向一审法院提交2017年11月15日的《调模单》以证明上述事实。经查，2017年11月15日的《调模单》由协创成制品厂经营者陈永清出具，并由其签名并捺指印确认，载明如下内容：“盘起公司把模具调到东凤镇协创成塑料制品厂生产，一共有绞肉机模具9套（左右按钮、刀套、按钮盖、铰链座、电机座、外壳、杯盖、刀组1、刀组2），外壳、内支架模具二套，一共11套模具”。美斯特公司对盘起公司将上述模具交付给协创成制品厂生产的事实并无异议，但认为是盘起公司的单方行为。2018年6月21日，盘起公司法定代表人苏展杨，协创成制品厂经营者陈永清以及美斯特公司代表人员签订《关于美斯特与盘起、协创成绞肉机模具协议》一份，约定如下事宜：1.盘起公司欠协创成制品厂加工费41108元，由美斯特公司帮盘起公司代付，所代付金额冲抵美斯特公司应付盘起公司的分摊费；2.余下未分摊完的模具费用，美斯特公司同意每月支付盘起公司20000元至付完分摊费为止。一审庭审中，美斯特公司、盘起公司双方均对《关于美斯特与盘起、协创成绞肉机模具协议》并无异议，美斯特公司辩称该协议足以证明盘起公司私自将模具交给协创成制品厂的事实。此后，美斯特公司代盘起公司向协创成制品厂支付加工费41108元，即视为美斯特公司已向盘起公司支付摊销费112922元（71814元+41108元）。盘起公司、美斯特公司双方另在庭审中确认美斯特公司向协创成制品厂支付上述加工费41108元后，案涉模具已由美斯特公司取走，盘起公司自2018年6月21日起客观上已不可能再使用案涉模具为美斯特公司加工产品。一审法院依职权致电协创成制品厂经营者陈永清，以调查本案事实。陈永清表示协创成制品厂于2018年收到盘起公司交付的绞肉机模具，并由协创成制品厂使用该模具加工产品，但其并不清楚该模具归谁所有，此后美斯特公司向协创成制品厂支付加工费41108元后，协创成制品厂将案涉模具交付给了美斯特公司。又查明，美斯特公司、盘起公司双方均在庭审中确认案涉模具总加工费为440000元。美斯特公司、盘起公司双方另在庭审中确认美斯特公司已在定金部分中支付模具加工费220000元，并在加工产品中摊销模具加工费112922元。一审庭审中，美斯特公司、盘起公司双方对于《模具加工协议》第四条第3项的理解出现重大分歧，但美斯特公司、盘起公司双方均确认双方曾就款项的支付作出如下约定：双方签协议后，美斯特公司按约定先支付50%的模具加工款220000元，然后在盘起公司为美斯特加工的440000套产品的过程中摊销模具加工全款440000元（每台产品应摊销1元），美斯特公司支付完毕摊销费用440000元后，盘起公司再向美斯特公司返还模具款220000元。美斯特公司对上述约定并无异议，但认为双方在实际履行过程中只是将其中220000元模具加工费用在220000套产品的摊销上，摊销完毕后，盘起公司再向美斯特公司返还模具款220000元。盘起公司确认双方曾协商过只摊销220000元模具加工费到220000套模具中的方案，但实施该方面的前提是盘起公司无须向美斯特公司返还被告已支付的一半模具款220000元。双方因上述分歧，达成一致，所以发生本案纠纷。一审法院再查明，美斯特公司反诉称由于盘起公司在未经其允许的情况，擅自将案涉模具交付给协创成制品厂进行加工，其行为已违反《模具加工协议》第九条第4点归还知识产权保护方面的条款，故应赔偿美斯特公司违约金300000元。盘起公司诉称其将案涉模具交付给协创成制品厂进行生产是应美斯特公司的要求而为之，并提交通话录音及微信聊天记录等证据以证明其受美斯特公司员工覃国维的指示而向协创成制品厂交付案涉模具的事实。经查，通话录音显示盘起公司法定代表苏展杨与覃国维之间的通话录音，显示如下方面的内容：1.苏展杨要求覃国维提供美斯特公司直接向协创成制品厂下订单的单据及该厂收取美斯特公司加工款的单据作为本案证据，覃国维表示可以过问一下协创成制品厂；2.苏展杨表示是覃国维介绍协创成制品厂的经营者与其认识，否则盘起公司也不会将案涉模具交付给协创成制品厂加工，且模具交付给协创成制品厂后前两个月由盘起公司与协创成制品厂沟通，第三个月开始由美斯特公司与协创成制品厂进行沟通；3.苏展杨要求覃国维出庭作证以证明以上事实，覃国维表示其不便出庭作证，并回应愿意帮助其向协创成制品厂了解有无保留相应的证据。微信聊天记录为盘起公司法定代表人苏展杨与覃国维之间的聊天记录，显示如下方面的内容：1.苏展杨与覃国维交流、沟通模具生产及产品加工方面的事宜；2.覃国维于2017年10月6日向苏展杨提供协创成制品厂经营者陈永清的手机号码（135*****234）及实际经营者曹某的手机号码（139*****360），让盘起公司与二者联系；3.2017年10月25日，苏展杨跟覃国维称由于与美斯特公司的交易无法盈利，故要求退出与美斯特公司的交易，并寻求覃国维的帮助（具体聊天内容为：“你好，老乡一场，你能否帮忙我退出美斯特，匆匆忙忙做几个月，都赚不到钱，我宁愿给你几万元，全部结清一次退出！真的做得大家都唔开心，这样的生意做来干什么”）；4.2018年2月2日，覃国维要求苏展杨向其发送绞肉机模具的《报价单》图片，苏展杨向其发送该《报价单》图片后，向覃国维提出因美斯特公司的模具款难收且要求盘起公司免费改模具结构，故建议将模具发给他人去加工（具体聊天内容为：“我发给别人去做吧，你们的模具款太难收！改结构也要免费”。美斯特公司确认覃国维曾为其公司员工，但因其与美斯特公司存在矛盾，而于2018年5月离职，美斯特公司对盘起公司所提交的通话录音及微信聊天记录的真实性不予确认。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷，庭审中，美斯特公司、盘起公司双方均对美斯特公司已在定金中支付模具加工费220000元、已摊销模具加工费112922元的事实并无异议，一审法院亦予以认可。一审法院另将美斯特公司、盘起公司双方争议的焦点归纳：一、案涉模具加工款的实际金额。因盘起公司、美斯特公司均未提交相应的证据证明案涉《模具加工协议》基于胁迫、欺诈、重大误解、显失公平的情况下签订，故一审法院对于《模具加工协议》及所载明条款的有效性予以认可，并认定美斯特公司、盘起公司双方的权利、义务均受该《模具加工协议》约束。根据美斯特公司、盘起公司双方所签订的《模具加工协议》，案涉模具加工费总金额为440000元（含税价）；且根据《模具加工协议》第四条第3项的文义理解，案涉模具加工款的支付方式应为：1.美斯特公司应先行支付计算为模具加工款50%的定金220000元；2.模具完成打样合格后，付模具款总额的30%，即132000元；3.模具交付使用后支付模具尾款的20%，即88000元；4.盘起公司在生产出案涉模具后，继续为美斯特公司加工产品，并将模具加工款全款440000元在440000套产品中进行摊销，即每台产品摊销1元（440000元÷440000元）；5.模具加工全款在产品中摊销完毕后，盘起公司再向美斯特公司返还模具加工费，即440000元。故根据上述付款方式，美斯特公司应向盘起公司支付模具加工费金额为440000元（220000元+132000元+88000元+440000元-440000元），与《模具加工协议》所约定的模具加工费总金额完全一致。基于以上事实，一审法院认为在美斯特公司并未提交相应的证据证明案涉模具加工费实际为220000元或已经双方协商一致变更为220000元的情况下，一审法院对于美斯特公司认为模具加工费实际为220000元的答辩意见不予采纳，并认定案涉模具加工费为440000元。庭审中，美斯特公司、盘起公司双方均确认在《模具加工协议》的履行过程中，双方变更付款方式为美斯特公司在向盘起公司支付定金220000元，并在440000套产品中摊销完毕加工费440000元后，盘起公司再向美斯特公司返还已支付的一半模具加工费220000元（即已缴纳的定金），一审法院予以认可。对于美斯特公司辩称双方曾协商只在220000套产品中摊销220000元的加工费，然后盘起公司再向美斯特公司返还模具加工费220000元的答辩意见，因盘起公司并未确认双方就此达成一致意见，而美斯特公司亦未就此进行举证，一审法院对美斯特公司的该项答辩意见不予采纳。基于以上事实，一审法院依法认定美斯特公司应向盘起公司支付模具加工费定金220000元，且应在440000套产品中摊销加工费440000元。现已查明美斯特公司已支付模具加工费的一半220000元作为定金，并摊销模具加工费112922元，故美斯特公司仍应按《关于美斯特与盘起、协创成绞肉机模具协议》的约定，向盘起公司支付剩余的模具摊销加工费327078元（440000元-112922元）。一审法院认为，美斯特公司并未举证证明其在2018年6月21日之后已按《关于美斯特与盘起、协创成绞肉机模具协议》的约定每月向盘起公司支付摊销的模具加工费20000元，故美斯特公司属于以其事实行为表示拒绝履行该协议所约定的义务，盘起公司诉讼请求解除该协议关于美斯特公司向盘起公司支付剩余模具摊销费用方面的约定，并要求美斯特公司一次性支付模具摊销费用327078元及利息损失，理据充分，一审法院予以支持。二、盘起公司是否应向美斯特公司返还模具加工费220000元。一审法院认为，根据《模具加工协议》及美斯特公司、盘起公司双方此后对于付款方式进行变更后的约定，盘起公司向美斯特公司返还模具加工费220000元均为美斯特公司向盘起公司付清模具加工费定金220000元及模具摊销费用440000元之后，故美斯特公司向盘起公司付清剩余的模具摊销费用327078元后，盘起公司应向美斯特公司返还模具加工费220000元。对于美斯特公司反诉请求的利息损失，因美斯特公司应先履行向盘起公司清偿模具摊销费用327078元及利息损失的义务，故在美斯特公司未履行该义务的情况下，其诉讼请求盘起公司支付其利息损失并无依据，一审法院不予支持。三、盘起公司是否须赔偿美斯特公司违约金。一审庭审中，盘起公司向一审法院提交其与覃国维之间的通话录音及微信聊天记录以证明按美斯特公司的指示直接将案涉模具交给协创成制品厂加工的事实。一审法院认为，覃国维与盘起公司法定代表人苏展杨之间的通话及微信聊天记录应属于证人证言类型，在覃国维并未出庭作证以及盘起公司提交证据予以佐证的情况下，一审法院对上述证据的真实性存疑。另，根据盘起公司所提交的通话记录及微信聊天记录，覃国维只是向盘起公司提交了协创成制品厂法定代表人陈永清及实际经营者曹某手机联系方式，并未明确指示盘起公司将案涉模具直接交付给协创成制品厂加工产品，且并无证据显示覃国维受美斯特公司的委托或指示要求盘起公司将案涉模具交付给协创成制品厂，故一审法院对盘起公司称其直接接受美斯特公司的指示及要求将模具交付给协创成制品厂的陈述意见不予采信。此外，根据盘起公司所提交的微信聊天记录，其法定代表人苏展杨曾向覃国维表示由于难以收取美斯特公司的加工费及难以盈利的原因，而要求退出与美斯特公司的交易，并将模具交付给他人加工，故一审法院依法认定盘起公司基于成本控制、盈利及产能方面的影响，亦产生了将模具外发给第三人进行加工的主观意愿。基于以上事实，一审法院认为盘起公司并未向一审法院提交充分的证据以证明其按照美斯特公司的要求而将案涉模具交给协创成制品厂进行加工，并依法认定盘起公司将案涉模具交给协创成制品厂的行为已违反《模具加工协议》第九条第4点的约定，美斯特公司有权反诉要求盘起公司支付违约金。对于违约金的计算标准，一审法院认为美斯特公司并未提交相应的证据证明其实际损失，故一审法院基于公平原则，认为按合同总额20%的标准计算违约金已足以弥补美斯特公司的损失，故盘起公司应向美斯特公司支付违约金88000元（440000元×20%）。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除协创成制品厂与盘起公司、美斯特公司于2018年6月21日签订的《关于美斯特与盘起、协创成绞肉机模具协议》中关于美斯特公司向盘起公司支付剩余模具摊销费用方面的约定；二、美斯特公司于判决生效之日起七日内向顺德公司支付模具摊销费用327078元及利息损失（以实际欠款金额为基数，自2018年7月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；三、盘起公司于美斯特公司付清上述模具摊销费用327078元及利息损失之日起三日内向美斯特公司返还模具加工款220000元；四、盘起公司于判决生效之日起七日内赔偿美斯特公司违约金88000元；五、驳回盘起公司的其他诉讼请求；六、驳回美斯特公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7042元，财产保全费1620元，两款合计8662元，由美斯特公司负担（该款盘起公司预交，美斯特公司于判决生效之日向盘起公司支付，一审法院不另收退)。反诉费4500元，由美斯特公司负担1835元（美斯特公司已向一审法院缴纳）；由盘起公司负担2665元（该款美斯特公司已预交，盘起公司于判决生效之日向美斯特公司支付，一审法院不另收退）。二审期间，盘起公司向本院提交证据如下：1.微信截图打印件、微信录屏光盘一张、协创成制品厂送货单打印件两张，拟证明美斯特公司推荐协创成制品厂给盘起公司后，盘起公司安排跟单与协创成制品厂联系，协创成制品厂在利用绞肉机生产产品过程中，由盘起公司提供色粉等材料。2017年10月13日后一直是由协创成制品厂直接将加工产品交付给美斯特公司。美斯特公司对此是清楚知道的，且并未提出任何异议。美斯特公司以行为默认了盘起公司将案涉模具交付给案外人加工产品。盘起公司并不存在任何违约行为。2.2018年6月22日涉案模具的《调模单》一份，拟证明模具已经由美斯特公司拿走，且协创成制品厂证实当时将模具拿到协创成制品厂生产是美斯特公司与盘起公司协商后的结果。美斯特公司对上述证据质证称，1.由于没有手机原件，对于微信截图、录屏、送货单三性均不确认，且送货单没有收货单位美斯特公司的签名，无法达成证明是美斯特公司让案外人加工产品的事实，反而在盘起公司自己的证明内容中可以看出是盘起公司将涉案模具交付给案外人，并提供色分等材料。2.《调模单》是他们的私自行为，美斯特公司没有签名，也不知情。美斯特公司向本院提交了模具对账单，来源于盘起公司的财务潘小盆与美斯特公司的电脑邮件往来，制作人是盘起公司。在证据第六栏，因盘起公司与美斯特公司有多套模具制造，绞肉机9套就是涉案合同对应的。由内容可见“模具分摊204********5000”，最后一栏写着“余款148186”。可见，双方在实际履行中确定了模具分摊费220000元，并不是440000元。这个余款148186元减去2018年6月21日三方协议中盘起公司欠案外人的41108元，余款就是在每个月付20000元，这个余款就是美斯特公司上诉中说的分摊余款107078元。盘起公司对上述证据质证称，确认真实性。在合同履行过程中，美斯特公司称因资金问题并且后续约定了模具总货款在后续的产品中实行摊销，摊销完后再返还已经支付的模具款。美斯特公司则提出既然将来要返还，倒不如不返还，将剩下的模具摊在加工款中摊销。但是，美斯特公司收到对账单认为还要返还已支付一半的模具款，双方由此产生本案纠纷。在（2018）粤20民终9361号判决中也是同样的问题，该案法院认定没有证据证实双方将涉案模具的价款变更为一半，故本案中美斯特公司所提的440000元变更为220000元也是没有证据的。双方对于涉案模具的摊销，如果要退还美斯特公司已支付的加工费的话，那必须是按照合同的约定进行全额的摊销，也就是说在440000元金额内予以摊销，摊销完之后才予以返还，若按照美斯特公司的说法在220000元的范围内摊销，既违反了合同的约定，也将模具的加工费变成了220000元，与合同的约定不相符。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本清楚，本院予以认定。本院二审查明，盘起公司于二审上诉状中载明，覃国维为美斯特公司的采购负责人。美斯特公司于二审询问中确认覃国维在其公司为采购职务。另，美斯特公司于二审询问中确认合同总价款440000元。本院认为，本案为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。现针对本案各方的诉辩意见，综合评析如下：一、关于案涉模具摊销费用金额的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，被上诉人美斯特公司主张案涉模具摊销费用为22万元，其应承担举证责任。而根据双方向一审法院提交的《模具加工协议》显示，合同总金额均为44万元，每套产品增加1元，在44万套产品里面摊销。虽美斯特公司主张双方曾协商只在22万套产品中摊销22万元的加工费，然后上诉人盘起公司再向美斯特公司返还模具加工费22万元，但盘起公司并未确认双方就此达成一致意见，美斯特公司也未提交相关证据予以证明。且若按照美斯特公司主张案涉模具摊销费用仅为22万元，在其支付完毕模具摊销费用后，盘起公司还需向其返还22万元，则案涉模具加工费仅为22万元（定金22万元+模具摊销费用22万元-22万元），与其二审询问中确认的模具加工费44万元不符。故美斯特公司主张其仅需向盘起公司支付模具摊销费用107078元的意见，证据不足，本院不予支持。一审法院判决美斯特公司向盘起公司支付模具摊销费用327078元并无不妥，本院予以维持。二、关于盘起公司应否向美斯特公司支付违约金的问题。本案中，盘起公司主张其是依照美斯特公司要求而将案涉模具交给协创成制品厂进行加工，并提交了微信聊天记录、电话录音等证据拟证明其主张。首先，《模具加工协议》明确约定盘起公司不得泄露模具，而双方均确认覃国维仅在美斯特公司负责采购，现盘起公司将模具调往第三方，但盘起公司并未提交证据证明覃国维有权代表美斯特公司同意该协议明确约定的违约行为。其次，微信聊天记录、电话录音仅显示覃国维询问盘起公司法定代表人苏展杨是否考虑外发及推荐了“曹总”、“陈永清”的联系方式，并未显示盘起公司主张的美斯特公司要求或者同意其将案涉模具加工业务外发给第三方，也未显示盘起公司将案涉模具调往协创成制品厂经过了美斯特公司的同意。故盘起公司主张盘起公司主张其是依照美斯特公司要求而将案涉模具交给协创成制品厂进行加工的意见，理据不足，本院不予支持。一审法院酌情判令盘起公司支付违约金88000元并无不妥，本院予以维持。综上，盘起公司、美斯特公司的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8423元，由上诉人广东顺德盘起模具有限公司负担2217元，中山市美斯特实业有限公司负担6206元。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  葛贻环审判员  杨剑心二〇二〇年十一月二十日书记员  曾 倩梁思斯