河南省漯河市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫11民终2450号上诉人（原审原告）：罗生海，男，汉族，1969年6月17日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：张建辉，河南汇星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南正天建筑工程有限公司。住所地：河南省安阳市林州市茶店镇明德路**。法定代表人：晋伟明，该公司董事长。委托诉讼代理人：张明堂，河南平允律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚红，河南平允律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南玖味源食品科技有限公司。住所地：河南省临颍县产业集聚区经一路与纬四路交叉口西北角。法定代表人：谢成军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王俊霞，该公司经理。被上诉人（原审第三人）：潘永利，男，汉族，1981年12月29日出生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：孟小童，河南平允律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶怡帆，河南平允律师事务所律师。上诉人罗生海因与被上诉人河南正天建筑工程有限公司（以下简称正天建筑公司）、河南玖味源食品科技有限公司（以下简称玖味源食品公司）、潘永利建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省临颍县人民法院（2020）豫1122民初1039号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。罗生海上诉请求：1、依法撤销一审裁定，指令临颍县人民法院进行实体审理，并依法判决支持罗生海的诉讼请求；2、本案诉讼费由正天建筑公司、玖味源食品公司、潘永利承担。事实和理由：罗生海具有本案原告的诉讼主体资格。虽然正天建筑公司出具的《任命书》显示，潘永利是案涉工程的项目负责人，代表正天建筑公司负责项目的施工，具体授权范围包括“自筹资金对工程进行建设……”。但根据罗生海与潘永利签订的《合伙协议》显示，是罗生海与潘永利双方共同投资承包的案涉工程。同时，《河南玖味源食品科技有限公司新建项目施工现场首次会议记录》明确显示，参会人员正天建筑公司潘永利、罗生海，且二人在该会议记录上签字确认。再结合一审庭审中提供的证人证言及罗生海作为甲方与各班组签订的《劳务合同》、现场签证、停工通知、施工日志等证据，均可证明是罗生海承包的案涉工程，并组织人员进行施工，罗生海系案涉工程的实际施工人，且正天建筑公司、玖味源食品公司、潘永利也未提供任何证据证明案涉工程系他人施工的证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……”的规定，罗生海具有本案的诉讼主体资格。综上，基于上述事实及法律的有关规定，罗生海是本案的实际施工人，具有本案诉讼主体资格，一审法院以罗生海诉讼主体不适格为由驳回罗生海的起诉，严重缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法查明案件事实，支持罗生海的上诉请求。正天建筑公司二审答辩称，一、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序完全合法。二、罗生海在本案中根本不是适格的原告，一审裁定是完全正确的，具体理由如下：1、罗生海与正天建筑公司根本不存在工程承包合同关系，其在本案中以实际施工人的身份起诉正天建筑公司，没有任何事实根据和法律依据。2、本案涉及的建设工程施工合同是正天建筑公司通过公开投标形式中标，中标后于2019年5月5日与玖味源食品公司签订了建设施工合同。合同签订后，正天建筑公司任命潘永利为玖味源食品公司1#厂房的项目负责人，任命赵俊才为该工程的项目经理，该工程单价为7300000元，采用的形式是综合单价合同，对支付工程款双方在合同中有明确的约定。现玖味源食品公司已经按照特别约定支付总工程款的85%，根本不存在违约行为。同时正天建筑公司扣除应扣除的费用后，已经及时将款项转给该项目部负责人潘永利，正天建筑公司也不存在挪用工程款等违法情形。3、罗生海是潘永利在负责工程建设过程中私下找的合作伙伴，双方签订的有合伙协议，在一审庭审时，罗生海认可其已经从潘永利处领取其应分得的942688元，如果罗生海对其领取的数额有异议，应当起诉潘永利按照双方合伙协议的约定处理，与正天建筑公司、玖味源食品公司均无关。4、因该工程建设，临颍县人民法院已对正天建筑公司的账户采取了财产保全措施，也可以证明正天建筑公司是本案的建设施工人，罗生海根本不是实际施工人，也不具备实际施工人的身份。5、如果本案存在施工合同纠纷，也是正天建筑公司与玖味源食品公司之间的纠纷，与罗生海不存在任何的法律关系。综上，罗生海与正天建筑公司不存在工程建设承包关系，罗生海并非实际施工人，在本案中不具备诉讼主体资格。请求驳回上诉，维持原裁定。玖味源食品公司二审答辩称，同正天建筑公司答辩意见。潘永利二审答辩称，一、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序完全合法。二、罗生海根本不是实际施工人，仅仅是潘永利私下找的合作伙伴，与正天建筑公司、玖味源食品公司不存在任何法律关系，不具备一审原告的诉讼主体资格，一审裁定完全正确，具有理由如下：1、潘永利与正天建筑公司口头达成内部承包协议，由正天建筑公司任命其为该工程的项目负责人、自筹资金负责该工程的建设。工程的进度、质量、安全等由正天建筑公司监督督导。潘永利与罗生海认识，罗生海知道后，主动与潘永利联系商量合伙干工程，潘永利与罗生海签订合伙协议，但该合伙协议仅是潘永利与罗生海之间的协议，与正天建筑公司和玖味源食品公司无关。2、正天建筑公司与玖味源食品公司对支付工程款在合同中有明确的约定。玖味源食品公司不存在违约行为。潘永利收到正天建筑公司支付的款项后，也按照转款情况分批将工程款转给罗生海合计942688元，潘永利本人还有450000元的本金没有收回。3、潘永利和罗生海之间的合伙协议仅能约束潘永利和罗生海，正天建筑公司、玖味源食品公司、潘永利均不存在任何违约行为。退一步讲，如果罗生海对其分得的942688元金额有异议，也属于潘永利和罗生海之间的合伙纠纷，与正天建筑公司、玖味源食品公司无关，并非本案处理的范围。4、临颍县人民法院因该工程建设中买卖合同纠纷，已对潘永利和正天建筑公司进行了财产保全，也可以证明潘永利、正天建筑公司是本案工程的实际施工人。综上，罗生海与潘永利之间签订有合伙协议，罗生海的投资是基于合伙协议，履行的是双方合伙协议约定的义务，罗生海并非工程的实际施工人，在本案建设施工合同纠纷中不具备诉讼主体资格。请求驳回上诉，维持原裁定。罗生海向一审法院起诉请求（变更后）：一、判令正天建筑公司向罗生海支付工程款166万元及利息（利息自2019年3月17日起按照同期、同类银行贷款利率计算至实际清偿完毕之日止），玖味源食品公司对上述款项在下欠工程款范围内承担连带责任；二、本案诉讼费用、鉴定费用等由正天建筑公司、玖味源食品公司承担。一审法院认定事实：2019年5月5日，正天建筑公司与玖味源食品公司签订《建设工程施工合同》一份，由正天建筑公司承建位于临颍县产业集聚区玖味源食品公司1#车间土建、照明插座系统、消防、室外配套道路、污雨水管网、污水处理站等土建工程。发包人不拨付工程备料款，进度款按月进度进行支付，每月20号按工程款支付报表并经发包人审核并认可的所完成的85％进行拨付；变更工程款同期拨付85％。工程进度累计达到85％时，停止拨付工程款，待办理工程竣工验收完成及通过工程结算，三个月内支付到97％。2019年6月10日，正天建筑公司出具《任命书》，任命潘永利为涉案项目的负责人，代表该公司全权负责项目的施工，具体包括：一、自筹资金对工程进行建设；二、招聘工人；三、负责工程安全、质量、进度；四、代表公司与甲方洽谈工程的变更等事项。2019年8月1日，罗生海与潘永利签订《合伙协议》，内容是：经甲方（罗生海）、乙方（潘永利）双方平等、友好协商，就共同投资承包涉案工程达成如下协议：一、双方共同确认以玖味源食品公司的名义对外承包土建工程，以乙方名义与正天建筑公司签订内部承包协议书。二、双方承包的内容包括土建工程、室内外安装、污水管网、道路等及所有相关配套设施。具体承包内容及相关的费用以乙方与玖味源食品公司的实际工程量为准；三、建设项目双方各占50％的比例进行投资，收益、利润按照投资比例进行分配，风险、亏损按照投资比例进行承担，对外债务甲乙双方共同承担。四、该项目的所有开支（包括对外债务）经双方签字认可后入账，任何一方的单独账目未经另外一方签订确认不能作为记账依据，所有账目由甲方进行保管核算。五、双方共同确认王永库为该项目的技术总工、仝建伟为工地的现场监管。另查明，工程开始后，罗生海根据《合伙协议》的约定招募各班组进场施工、购买建筑材料并负责现场的施工，潘永利负责与正天建筑公司、玖味源食品公司的联络，向正天建筑公司提供工人名单，由正天建筑公司发放工人工资等。一审开庭时罗生海自认正天建筑公司向该工程支付4250617元，其中包括通过潘永利支付给罗生海942688元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案的争议焦点是罗生海是否是涉案工程的实际施工人。实际施工人在法律上没有明确的规定，只有最高人民法院的上述两个司法解释和有关的判例，一般认为实际施工人指采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。本案中，正天建筑公司作为承包人，投入了资金给工人发放工资、支付材料款，潘永利作为合伙人也投入了资金和劳动力，虽然罗生海也投入了资金、组织现场进行了施工，但这是基于罗生海与潘永利之间的《合伙协议》开展的活动，罗生海的利益诉求应首先通过与潘永利之间的合伙纠纷解决。故无法认定罗生海是实际施工人，原告主体不适格，应依法驳回起诉。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，裁定如下：驳回罗生海的起诉。案件受理费19740元（其中9870元缓交至执行阶段），已收取9870元，退回罗生海。二审中正天建筑公司提交了起诉状、民事保全裁定、传票各一份，欲证明正天建筑公司答辩状中第二大点第4小点，同时证明罗生海不具备起诉资格。罗生海质证称，真实性无异议，对证明目的有异议，虽然正天建筑公司是该项目的施工人，但实际施工人是罗生海，一审中罗生海提供的会议记录、现场签证单、停工通知及罗生海与各班组签订的劳务合同等予以证明，且正天建筑公司提供的民事起诉状中正天建筑公司拖欠的货款，罗生海已向漯河锦星建材有限公司支付了10万元。玖味源食品公司、潘永利对正天建筑公司提交的证据表示认可。二审中罗生海、玖味源食品公司、潘永利均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，罗生海参与了涉案工程的施工，系与本案具有直接利害关系的公民；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。罗生海的起诉符合上述法律规定的条件，一审法院裁定驳回罗生海的起诉不当，应当对本案进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省临颍县人民法院（2020）豫1122民初1039号民事裁定；二、本案指令河南省临颍县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  缑兵伟审判员  林晓光审判员  李 刚二〇二〇年十一月二十六日法官助理王潇逍书记员王泽珍