河北省承德市双滦区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0803民初508号 原告：承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂，住所地河北省承德市双滦区。 负责人：魏树海，总经理。 委托诉讼代理人：杜丽娟，河北紫胤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方芳，河北紫胤律师事务所律师。 被告：史店鑫，男，1964年8月16日出生，汉族，住北京市石景山区。 被告：承德市繁荣建筑集团有限公司，住所地河北省承德市双滦区。 法定代表人：靳文松，总经理。 委托诉讼代理人：李镓，河北建兴人和律师事务所律师。 被告：承德天城建筑安装有限公司，住所地河北省承德市双桥区。 法定代表人：刘云忠，执行董事。 委托诉讼代理人：刘海丰，男。 原告承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂（曾用名承德市双滦区交通局公路工程处筑通商砼厂，以下简称筑通厂）与被告史店鑫、被告承德市繁荣建筑集团有限公司（以下简称繁荣公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月18日立案后，依法追加承德天城建筑安装有限公司（曾用名承德市天成建筑安装有限责任公司，以下简称天城公司）为本案被告，适用普通程序，于2020年11月12日公开开庭进行了审理。原告筑通厂的委托诉讼代理人方芳、被告繁荣公司的委托诉讼代理人李镓、被告天城公司的委托诉讼代理人刘海丰到庭参加诉讼。被告史店鑫经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 筑通厂向本院提出诉讼请求：判令被告连带支付原告混凝土款1743006元，并支付自2011年7月25日起按照所欠货款的5‰每天计算违约金至给付之日止。庭审中，原告变更诉讼请求为判令被告史店鑫、繁荣公司连带支付原告混凝土款1743060元，并支付自2011年5月13日起按照所欠货款的5‰每天计算违约金至给付之日止。事实与理由：原告与被告于2010年4月19日签订《混凝土销售合同》，约定原告向鑫顺家园201#、202#及3#商业楼供应混凝土，并对混凝土的型号和价格进行了明确约定。鑫顺家园201#、202#及3#商业楼系被告承德市繁荣建筑集团有限公司从天津市新城建筑工程有限公司处承包的，被告繁荣公司向被告史店鑫出具委托书委托史店鑫全权负责该工程,故被告史店鑫代表被告繁荣公司与原告签署《混凝土销售合同》。合同签署后,原告向该工地供应了混凝土并实际用于该工程的施工建设,即原告与被告繁荣公司已经形成了事实合同。 筑通厂向本院提交了以下证据： 1、准予变更登记通知书（复印件）1页； 2、承德市双滦区人民法院(2016)冀0803民初1509号之一民事裁定书1份； 3、法院预约信息查询单1页； 4、落款时间为2010年4月19日、标注甲方为被告繁荣公司、乙方为原告、由被告史店鑫在甲方处签字的《混凝土销售合同》1份； 5、落款时间为2010年3月12日、盖有被告繁荣公司公章的委托书（复印件）1份； 6、落款时间为2010年4月19日、标注甲方为被告天城公司、乙方为原告、由被告史店鑫在甲方处签字并由被告天城公司用印的《混凝土销售合同》1份； 7、2010年3月12日，被告繁荣公司向案外人天津市新城建筑工程有限公司发出的承诺书1份； 8、2010年3月12日，被告繁荣公司与案外人天津市新城建筑工程有限公司签订的《工程施工协议书》1份； 9、对帐单5份14页； 10、收据（复印件）1张； 11、2011年3月18日，史店鑫与原告达成的《还款协议》1份。 史店鑫庭前向本院书面陈述了意见，1、同意原告的诉讼请求；2、同意原告在起诉书中所列事实；3、这次开庭我的答辩意见与上一回本案法庭调查、辩论一致。史店鑫在本院(2014)双滦民初字第828号案件中的意见为：2010年3月12日，我借用被告天城公司的资质承建了顺发新顺家园住宅小区201#、202#及3#商业楼工程，并与天津市新城建筑工程有限公司签订施工协议。2010年4月19日我以被告天城建筑公司名义与原告签订了《混凝土销售合同》，后因我与被告天城建筑公司因挂靠条件问题解除了挂靠关系，我又找到被告繁荣公司借用资质，2010年7月份繁荣公司同意我使用资质，被告繁荣公司与天津市新城建筑有限公司重新签订了施工协议书，为方便结算及保证合同的连续性，将合同签订日期写为2010年3月12日。后被告繁荣公司给我出具了委托书，让我做项目负责人，因我已不挂靠被告天城公司了，我找到原告说明情况后，我又以被告繁荣公司名义与原告重新签订了《混凝土销售合同》，签订日期仍写为2010年4月19日，我对原告起诉欠款数额无异议。 史店鑫未向本院提交证据。 繁荣公司辩称，一、原告的起诉已超过诉讼时效。原告曾于2017年3月30日就同一事实起诉后又撤诉，本次起诉在法院立案时间为2020年5月18日，其向法院递交材料时间为2020年5月19日，在答辩人提出超过诉讼时效后，原告出示的证据没有法院盖章及提供者证明，且与盖有法院章和接收人签字的收据不一致，原告提供的该证据不具有法律效力，不应采纳，因此原告起诉已经超过诉讼时效。二、原告与答辩人不存在混凝土销售合同法律关系。（一）原告提供的以答辩人名义签订的合同系伪造。原告在诉状中提到的原告与二被告（答辩人和史店鑫）于2010年4月19日签订的《混凝土销售合同》是史店鑫和原告伪造的。合同日期是原告与天城公司签订《混凝土销售合同》的时间。2012年6月8日原告的法定代表人魏树海在双滦公安分局的询问笔录的第二页说：史店鑫与其第一次签订合同是2010年4月份用天城公司资质签订，第二次是史以繁荣公司资质在9月25日以答辩人繁荣公司名义与其签订。但原告明知4月19日与天城公司签订了合同，双方在合同上盖公章，原告却和史店鑫恶意串通伪造了与我公司合同，并把日期写到2010年4月19日，这个时间史与我公司并不相识，史是2020年7月19日借用我公司资质的。（二）我公司未授权史店鑫代签订合同，该合同与我公司无关。原告与史伪造的合同上没有我公司盖章或法定代表人签字。虽然答辩人给史出具过授权委托书，但那是对工程项目负责人的，授权书上没有让史代签合同的授权，法律也没有规定工程项目负责人有代签合同的法定权限，因此，史店鑫与原告签订的合同只在他们双方之间有效，与我公司无关，我公司不应承担给付责任。（三）原告没有向我公司履行过供货义务。从原告提供的供货单据来看，供货单位分为二部分，一是天城公司，二是荣信房地产开发的荣信宝鼎花园工地。供货单上没有一张是我公司人员签字，从签字看同一个人名，笔体明显不同，不具备真实性，与我公司无关。（四）根据冀高法（2018）44号河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知第49条规定：“挂靠人以被挂靠单位名义签订合同，但材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求被挂靠人承担合同责任的，人民法院不予支持”的规定，原告的法定代表人魏树海在公安询问笔录中明确表示知道史店鑫是挂靠在答辩人公司的，且魏树海与答辩人同在双滦区与答辩人原法定代表人相识，没有到我公司盖章，却和史店鑫伪造篡改了合同日期，不仅法律是规定其起诉答辩人不应支持，从事实和合同要件上合同也无效，只能视为原告与史店鑫之间的合同，事实上，原告一直是应史的要求向不同地点供货，在我公司已经解除了对史的委托后，仍然和史店鑫本人签订了涉案的《还款协议》，我公司依法不应承担给付责任，应由史店鑫本人承担。（五）工程的甲方河北顺发房地产开发有限公司直接支付给史店鑫工程款845万余元，按照公平原则也应由史店鑫支付工程款。另外，原告诉状中说答辩人从天津市新城建筑公司承包的涉案工程是错误的，原告的证据《工程施工协议》中表明，涉案工程的发包方是顺发公司，承包方是新城公司和答辩人，按原告的说法原告不止遗漏了一个被告。原告明知与天城公司签订合同又将货供给天城公司，该工程是二个公司联合承包，却只向我公司提起诉讼，原告与史伪造合同日期、恶意串通，坑害、损害我公司利益的意图是再明显不过。故要求驳回原告对我公司的起诉，让实际承担者承担法律责任。 繁荣公司向本院提交了以下证据： 1、同原告证据2； 2、同原告证据4； 3、承德市公安局双滦分局对原告法定代表人魏树海的询问笔录（复印件）1份4页； 4、承德市公安局双滦分局对被告天城公司法定代表人刘云忠的询问笔录（复印件）1份3页； 5、2011年3月22日，被告繁荣公司向史店鑫发出的解除授权通知（复印件）1页； 6、2011年5月31日，史店鑫与原告达成的还款协议（复印件）1页； 7、发货单据（复印件）7张。 天城公司辩称，2010年3月，被告史店鑫挂靠我公司在天津市商业楼工程，并签订了工程施工协议书，后因双方对挂靠条件产生争议，双方因此解除了挂靠关系，并同时与天津新城建筑工程有限公司解除了工程施工协议书。2010年4月我公司虽与原告签订了《混凝土销售合同》，但该合同并未履行。后被告史店鑫又挂靠到被告繁荣公司进行施工，实际履行人是繁荣公司，工程款也是经繁荣公司拨付史店鑫的，我公司未收取任何费用，繁荣公司与原告之间的合同其实繁荣公司已认可。该笔欠款应由被告史店鑫承担给付责任，被告繁荣建筑公司承担连带清偿责任，我公司不承担责任。 天城公司提供了被告繁荣公司于2011年6月13日向承德市双滦区人民法院出具的承诺书（复印件）1页。 本案在审理过程中，本院调取了以下材料： 1、承德市双滦区人民法院（2013）双滦刑初字第47号刑事侦查卷宗中的以下材料：2010年7月19日，被告繁荣公司同意史店鑫使用资质的登记表1页；2010年3月12日，被告繁荣公司与案外人天津市新城建筑工程有限公司签订的《工程施工协议书》1份，同原告证据8；2010年3月12日，被告繁荣公司向案外人天津市新城建筑工程有限公司发出的承诺书1份，同原告证据7；2010年3月11日，被告天城公司向案外人天津市新城建筑工程有限公司发出的终止合同告知函1份；2010年3月11日，被告天城公司与被告史店鑫签订的解除合同协议书1份；被告繁荣公司向史店鑫出具的委托书1页；（2013）双滦刑初字第47号刑事判决书1份； 2、承德市双滦区人民法院（2017）冀0803刑初72号刑事判决书1份； 3、承德市双滦区人民法院（2018）冀0803民初1356号民事判决书1份。 经审理查明，本院于2013年5月7日受理了原告诉三被告买卖合同纠纷一案，并于2013年9月30日作出（2013）双滦民初字第1395号民事判决书。被告繁荣公司不服提起上诉，承德市中级人民法院作出（2014）承民终字第169号民事裁定书，撤销本院（2013）双滦民初字第1395号民事判决书，发回本院重审。本院于2014年9月30日作出(2014)双滦民初字第828号民事判决书，被告繁荣公司不服提起上诉，承德市中级人民法院作出（2015）承民终字第306号民事裁定书，撤销本院（2014）双滦民初字第828号民事判决书，发回本院重审。原告于2017年3月30日向本院提出撤诉申请，本院于2017年3月30日作出(2016)冀0803民初1509号之一民事裁定书，准许原告撤回起诉。经查询承德市双滦区人民法院数字法院业务应用系统立案管理项下网上立案项中，记载原告于2020年3月29日向本院申请立案。本院于2020年5月18日立案受理了本案。 被告史店鑫因犯诈骗罪经本院（2013）双滦刑初字第47号刑事判决书判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元；经本院（2017）冀0803刑初72号刑事判决书判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。（2017）冀0803刑初72号刑事判决书认定，2010年3月12日，被告人史店鑫借用天城公司资质承建鑫顺家园住宅小区201号、202号住宅及3号商业楼，天城公司与新城公司（天津市新城建筑工程有限公司）签订了施工协议，并分别与众擎公司（承德市众擎商贸有限公司）、兰宇公司（承德市兰宇商贸有限公司）、永顺公司（承德市永顺工贸有限公司）签订钢材供应合同，与河间大鹏（河间大鹏建筑器材租赁站）签订建筑器材租赁合同，与筑通商砼（承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂）签订混凝土销售合同。上述供货单位于2010年4月开始在施工期间先后分别向位于三岔口的鑫顺家园住宅小区201号、202号住宅及3号商业楼供应钢材1536.047吨（其中永顺公司779.011吨、兰宇公司390.613吨、众擎公司366.423吨）、架子管及扣件260吨、商砼8267立（其中包括混凝土及砂浆）。在工程建完三层，将要拨付第一笔工程款时，天城公司解除与史店鑫的合作关系。2010年7月19日，史店鑫借用繁荣公司资质继续承建该工程，繁荣公司与新城公司签订了工程施工协议，并给新城公司出具了承诺书，同时给史店鑫出具了授权委托书，委托史店鑫为该项目全权负责人，并且将工程施工协议书、承诺书、授权委托书的日期均写成天城公司与新城公司签订施工协议时的日期（2010年3月12日）。后史店鑫未征得繁荣公司同意，重新与众擎公司、兰宇公司、河间大鹏、筑通商砼签订合同，合同内容、时间完全相同，只将天城公司换成繁荣公司，签订的合同无繁荣公司印章及法定代表人签字。2011年3月22日，繁荣公司终止对史店鑫的授权，委派闫贵林负责工程现场，但史店鑫还为该工程承包人。 另查明，原告与被告史店鑫借用被告天城公司所签的混凝土销售合同的签订时间为2010年4月19日，原告与被告史店鑫借用被告繁荣公司补签的混凝土销售合同的签订时间为2011年9月25日。合同对销售地点、供货时间、供货内容及价格、运输及泵送等进行了约定，并约定结算方式为主体四层、九层、十四层、十七层结顶，分四次结算，每次结顶一日内对清供货金额之后，五日内支付所供货款总额，余额（供货款）于最后一次供货日（开始计算）三十日内付清全部货款。违约责任为：如甲方（即需方）没按合同约定的期限及时付款，甲方（即需方）需向乙方（即供方）支付所欠货款的5‰/天的违约金（以本工程最后一次供货的次日计算违约金）。 原告向史店鑫发货的情况为：2010年4月26日至2010年8月14日期间合计3854立方米，金额1167670.00元；2010年8月16日至2010年9月30日期间合计2288立方米，金额638420.00元；2010年10月2日至2010年10月31日期间合计1560立方米，金额444340.00元；2010年11月1日至2010年11月11日期间合计242立方米，金额82350.00元；2011年5月22日至2011年6月25日期间合计323立方米，金额110280.00元。 2011年3月18日，史店鑫与原告达成还款协议，对原告2010年4月至2010年11月期间所欠货款1763402.00元约定于2011年5月12日付清。2011年5月31日，史店鑫与原告又达成还款协议，对原告2010年4月至2010年11月期间所欠货款1800000.00元约定于2011年6月1日起，每月付利息40000.00元至全款付清。 还查明，（2018）冀0803民初1356号民事判决书认定：在工程建完三层将要拨付第一笔工程款时，天城公司解除了与史店鑫的挂靠关系。后被告史店鑫借用被告繁荣公司资质继续承建该工程，被告繁荣公司于2010年7月19日对史店鑫借用资质的行为进行了登记，重新与天津市新城建筑工程有限公司签订了顺发•鑫顺家园住宅小区201号、202号住宅楼及3号商业楼工程施工协议，并向天津市新城建筑工程有限公司出具了承诺书，同时给史店鑫出具了委托书，委托史店鑫为该项目全权负责人，并且将工程施工协议书、承诺书、委托书的日期均写成天城公司与天津市新城建筑工程有限公司签订施工协议时的日期2010年3月12日。该工程施工协议书第一条第1款载明“工程名称：顺发•鑫顺家园住宅小区楼工程201#、202#及3#商业楼工程”；第九条第1款载明“乙方委派史店鑫为此项目现场负责人”。该委托书载明“兹委托我公司史店鑫为顺发鑫顺家园住宅小区201#、202#及3#商业楼项目部全权负责人”。 本院认为，原告于2011年6月25日最后一次供货，于2013年5月7日正式向本院提起诉讼，直至2017年3月30日撤回起诉，又于2020年3月29日向本院申请立案，并未超过诉讼时效。2010年4月19日，被告史店鑫代表天城公司与原告签订的混凝土销售合同属有效合同。原告已经按照合同约定履行了向位于承德市双滦区建设工程的供货义务，则应当获得相应的合同对价。原告提供的混凝土总价值2443060.00元，已经获得货款700000.00元，则剩余货款1743060.00元及相应损失应当获得给付和赔偿。史店鑫作为涉案工程的实际施工人，应当承担给付货款的责任。从本案实际看，在天城公司既未取得对应工程价款，亦未收取管理费用的情况下，解除了与史店鑫的挂靠关系，且原告明确表示无需天城公司承担民事责任，本院认定天城公司不承担付款责任。史店鑫与繁荣公司之间形成新的挂靠关系，该挂靠行为违反我国建筑法“禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定。对此，繁荣公司在主观上是明知的，过错明显，繁荣公司连带支付相应货款是同意史店鑫挂靠的直接法律后果之一。在繁荣公司出借资质给史店鑫后，将工程施工协议书、承诺书、委托书的日期提前至2010年3月12日，该行为足以表明被告繁荣公司对被告史店鑫自2010年3月12日开始从事的涉案工程相关行为的认可。2011年3月22日，繁荣公司终止对史店鑫的授权，故被告繁荣公司应当对史店鑫在2010年3月12日至2011年3月22日期间欠付原告的货款承担连带给付义务，即被告繁荣公司应当对史店鑫欠付原告的货款1632780.00元承担连带给付义务，对其不知情也不应承担给付义务的主张本院不予支持。因2011年3月22日以后史店鑫已无被告繁荣公司的授权，史店鑫对欠付原告的货款110280.00元应由史店鑫个人承担，被告繁荣公司不需承担连带给付义务。原告主张的违约金为赔偿损失的问题，被告史店鑫未征得繁荣公司同意，重新与原告签订合同，合同内容、时间与原合同完全相同，而此时已经超过了史店鑫与原告约定的付款时间，原告对此也是明知的，故继续按照双方约定的方法计算损失将严重损害被告繁荣公司的利益。根据原告的举证，违约金的给付时间应自最后一次供货日满三十日后即2011年7月25日开始计算。对于利率，本院确定自2011年7月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决执行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算较为适宜。对原告主张超出的部分，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条的规定，判决如下： 一、被告史店鑫于本判决生效之日起十日内给付原告承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂货款人民币1743060.00元，并给付原告相应违约金（计算方法：以1743060.00元为基数，自2011年7月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决执行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告承德市繁荣建筑集团有限公司对被告史店鑫的上述给付义务中的1632780.00元及相应违约金（计算方法：以1632780.00元为基数，自2011年7月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决执行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）承担连带责任； 三、驳回原告承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20487.54元，由史店鑫、承德市繁荣建筑集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  张东虎 人民陪审员  杨建利 人民陪审员  周亚军 二〇二〇年十一月二十四日 书 记 员  汤志丽 ——