安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终2870号 上诉人（原审原告）：高大同，男，1966年8月27日生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：徐学远，安徽寻求律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：严长宁，男，1973年11月17日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：张汇宗，安徽皋陶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：六安林军建筑劳务有限公司，住所地安徽省六安市裕安区，统一社会信用代码91341503ＭＡ2ＲＭＲＸ68Ｌ。 法定代表人：严长宁，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：安徽振兴建设有限公司，住所地安徽省六安市龙河路振兴集团办公楼，统一社会信用代码91341500550167390F（2-2）。 法定代表人：汪勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何如国，安徽皋陶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡政胜，男，1969年12月8日生，汉族，住安徽省六安市金安区。 上诉人高大同因与被上诉人严长宁、安徽振兴建设有限公司、六安林军建筑劳务有限公司、胡政胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院(2020)皖1503民初3817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高大同上诉请求：撤销原判第一项，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失280127.79元。事实和理由：一、一审认定上诉人对事故发生存在责任并减轻被上诉人赔偿30%缺乏事实和法律依据，存在明显错误。高大同与严长宁是雇佣关系，雇主应做好安全防护措施，为雇员提供安全的施工环境，这是劳动法和安全生产法规定的用人单位和雇主应尽的义务。一审法院在没有任何证据支撑的情况下，将安全责任强加到作为雇员的上诉人身上，不仅于法相悖，更显失公正。二、一审不按鉴定意见确定误工日期令上诉人不解。既然安徽正源司法鉴定所对上诉人出具的伤残评定意见书被一审法院确定为有效证据，其确定的伤残等级、“三期”和二次手术费就应当作为判决的参考依据，但一审法院对误工期的确定撇开鉴定意见书而采信出院记录中的医嘱，令人不解，专业机构的鉴定比出院记录更具有可信度。三、一审未一并判决二次手术费会增加诉累和损失，实属不当。因伤情和个体差异，受害人做二次手术的时间往往难以确定，为一并解决赔偿问题，司法实践中鉴定机构大多对二次手术费予以评估，本案也是如此，现一审判决待二次手术后另行主张，会增加诉累，浪费司法资源。 严长宁辩称，一、施工现场是有安全设施的，高大同没有按照规定佩戴，自身也应当承担未尽谨慎义务的责任，一审法院判决上诉人自身承担30%的责任合理。二、上诉人住院治疗的医院医生，更了解上诉人高大同的住院病情，给出的休养时间更符合上诉人的实际情况，且严长宁在一审中提出重新鉴定申请，但一审法院并未支持，实际上严长宁并不认可上诉人的伤情，我们认为是虚高的，其自身鉴定的鉴定过程是不公开的，鉴定意见是不公正的。三、后续治疗费用一审法院处理适当，应当待实际产生后凭票实报实销，且鉴定意见给出的24000元后续治疗费过高，不符合上诉人的实际伤情。综上，答辩人认为一审法院查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 安徽振兴建设有限公司辩称，一、同严长宁的意见。二、我公司在本案中不应当承担连带责任，因为我公司将案涉工程分包给六安林军建筑劳务有限公司，一审中我公司也向法院提交了分包合同，双方均有签字盖章，我公司不存在违法分包的行为。 六安林军建筑劳务有限公司、胡政胜均未作答辩。 高大同向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告人身损害各项损失共计289982.59元；2.判令被告承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2019年1月8日，被告胡政胜以安徽振兴建设有限公司的名义与被告严长宁签订《建筑工程专业木工分包合同》，将安徽振兴建设有限公司承建的六安市平安东苑C区13#、15#、幼儿园楼、地下车库及人防工程中的木工工程劳务分包给严长宁施工，约定：若发生安全工伤事故一切责任有乙方（严长宁）承担，被告胡政胜在甲方（安徽振兴建设有限公司）处签名，被告严长宁在乙方处签名，未加盖公司印章。被告严长宁开始施工后，联系原告高大同等人到该工程工地从事木工制模。2019年4月1日中午，高大同在幼儿园楼项目工程制模过程中，从楼梯跌落致伤，后入住六安市第二人民医院治疗，诊断为右肱骨踝间粉碎性骨折、右髌骨粉碎性骨折，住院31天，花去医药费24320.59元，均由被告严长宁垫付。2019年11月17日，经原告申请，安徽正源司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定结论为高大同分别构成一处九级伤残和一处十级伤残，需二次手术费24000元，“三期”评定为误工270日、护理90日、营养90日。原告高大同支付鉴定费2090元。2019年4月29日，被告安徽振兴建设有限公司与被告六安林军建筑劳务有限公司就上述工程再次签订了《建筑工程劳务分包合同》，被告严长宁系六安林军建筑劳务有限公司的法定代表人。另查明，在本案第一次庭审结束后，被告严长宁申请对原告高大同的伤残等级、“三期”、后续治疗费进行重新鉴定，因该份申请系在本案举证期限届满后提出，该院依法予以驳回。 一审法院认为，本案原告高大同受被告严长宁的邀约去严长宁分包的木工工程工地从事木工制模工作，因此原告高大同与被告严长宁之间存在劳务关系。高大同在从事劳务过程中受到损害，所产生的损失应由其雇主严长宁赔偿。被告安徽振兴建设有限公司承接工程后，又将木工工程劳务分包给不具有施工资质的个人进行施工，同时对施工现场疏于管理，对事故的发生存在责任，因此应对原告的损失承担连带赔偿责任。原告高大同作为木工制模工人，在具体施工过程中，应该遵守相应的施工规范并做好防护措施，其在事故发生时，没有采取必要安全措施，对于施工中可能存在的风险疏于防范，客观上对事故的发生存在责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，应减轻被告的赔偿责任，依法酌定被告严长宁对原告所受损失承担70%的赔偿责任。被告安徽振兴建设有限公司与被告六安林军建筑劳务有限公司所签合同时间发生在原告受伤之后，对其与本案的关联性不予采信。原、被告提交的现有证据无法证实被告胡政胜系违法分包人，故被告胡政胜在本案中不承担责任。原告主张的住院伙食补助费、营养费按照30元/天计算，护理期、营养期参照鉴定意见，误工期参照医嘱，二次手术费用待实际发生后另行主张。综上，对原告的损失具体计算如下：1.医疗费24320.59元；2.住院伙食补助费930元（30元/天×31天）；3.营养费2700元（30元/天×90天）；4.护理费11113.2元（123.48元/天×90天）；5.误工费20736元（172.80元/天×120天）；6.残残赔偿金157668元；7.交通费酌定600元；8.鉴定费2090元；9.精神抚慰金10000元；上述费用合计230157.79元，被告严长宁赔偿原告高大同70%，即161110.45元，扣除被告严长宁垫付的24320.59元，实际应支付136789.86元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告严长宁于本判决生效之日起十日内赔偿原告高大同医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残残赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金各项损失合计161110.45元,扣除被告严长宁垫付的24320.59元，实际应支付136789.86元；二、被告安徽振兴建设有限公司对上述款承担连带赔偿责任；三、驳回原告高大同的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5640元，已减半收取2820元，由被告严长宁负担2000元，原告高大同负担820元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审判决高大同自担30%的责任是否适当；二、原判对误工期和二次手术费的认定是否适当。 关于争议焦点一，高大同在严长宁承包的工地从事木工制模工作的事实清楚，双方之间存在劳务关系。高大同在从事劳务过程中不慎从楼梯跌落受伤，严长宁作为接受劳务的一方，应对其因此产生的损失承担赔偿责任，高大同在从事劳务过程中，未能尽到谨慎的注意义务，自身对损害后果的发生也具有一定过错，一审法院根据双方的过错程度，结合本案的损害后果，酌定由严长宁承担70%赔偿责任，高大同自担30%责任，比例适当，应予以维持。 关于争议焦点二，关于误工期，经安徽正源司法鉴定所鉴定，高大同的误工期为270日，故应认定为270日。经计算，高大同的误工费应为46656元（172.8元/天×270天）。关于二次手术费，经安徽正源司法鉴定所鉴定，高大同二次手术取出右肱骨骨折钢板+螺钉+克氏针+钢丝捆扎内固定及相关费用累计需要14000元，二次手术取出右髌骨骨折克氏针+钢丝捆扎内固定及相关费用累计需要10000元，合计为24000元，为减少当事人的诉累，应在本案中予以一并处理。 综上，高大同的各项损失经核定如下：1.医疗费24320.59元；2.住院伙食补助费930元；3.营养费2700元；4.护理费11113.2元；5.误工费46656元；6.残残赔偿金157668元；7.交通费600元；8.二次手术费24000元；9.鉴定费2090元；合计270077.79元，由严长宁负责赔偿70%，即189054.45元。另，本此受伤给高大同造成一定的精神损害，结合高大同的损害后果和自身过错程度，依法酌定精神抚慰金7000元。综上，严长宁共应赔偿高大同各项损失196054.45元，比除严长宁垫付的24320.59元，尚应赔偿171733.86元。 综上所述，高大同的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初3817号民事判决； 二、严长宁于本判决书送达之日起十五日内一次性赔偿高大同各项损失171733.86元； 三、安徽振兴建设有限公司对上述第二项承担连带清偿责任； 四、驳回高大同的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5640元，减半收取2820元，由严长宁负担；二审案件受理费2680元，由高大同负担。 本判决为终审判决。 审判长  童竹平 审判员  张海龙 审判员  王 芬 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  韩媛媛 附：相关法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……