山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3436号 上诉人（原审被告）：淄博铠模建工有限公司，住所地淄博市临淄区晏婴路**。 法定代表人：郑德广，总经理。 委托诉讼代理人：周钦宝，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张景波，男，1962年7月9日出生，汉族，无业，现住淄博市临淄区。 原审被告：山东蓝溪置业发展有限公司，住，住所地淄博市临淄区晏婴路**/div> 法定代表人：郑德敬，董事长。 上诉人淄博铠模建工有限公司（以下简称铠模公司）因与被上诉人张景波及原审被告山东蓝溪置业发展有限公司（以下简称蓝溪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初4390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 铠模公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。(上诉合计金额2217049.05元)。事实和理由：一、一审认定被上诉人张景波应当承担的借款利息有误。一审中上诉人主张被上诉人张景波共向上诉人借款12笔，其中4笔约定了利息为年息15%，但一审法院仅支持上诉人提供的2013年2月7日的该笔40万元计算利息是错误的：首先，一审认定被上诉人承担借款利息的本金数额计算有误，不应为40万元。根据上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》第三条第7款的约定“甲方支付给乙方的工程款，乙方必须全部用于本次工程的施工中。”而事实上，被上诉人向上诉人出具的借款凭证中2012年11月2日的该笔20万元、2013年2月7日的该笔25万元、2013年2月7日的该笔40万元等凭证均明确记载为“个人借款”或“私用”。因此，上诉人认为该款项应认定为被上诉人的个人借款，被上诉人应当按照借款凭证所述利率支付利息。其次，一审认定被上诉人承担借款的利息计算至2014年1月20日有误。如前所述，被上诉人需承担的为其个人借款本金及利息，虽然上诉人与被上诉人认可可以在工程款支付范围内抵顶被上诉人应偿还的借款本金及利息，上诉人认为被上诉人支付利息的期限应至双方达成债务抵销合意之日。鉴于被上诉人出具的借款凭证中并未表述双方自工程款结算之日抵顶该借款本息，因此上诉人认为一审想当然的认定双方债务抵顶日期为涉案工程竣工验收备案之日是错误的。二、一审判决未支持被上诉人主张的维修费68916.20元有误。根据上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》第三条第5款的约定，被上诉人对工程质量负直接责任，因被上诉人施工质量问题造成的损失由被上诉人负责。鉴于此，上诉人主张的涉案工程后续发生的维修费68916.20元应由被上诉人承担，一审法院未在最终结算总值中予以扣除是错误的。三、一审判决未支持被上诉人主张的违约金4052565.82元有误。根据上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》第六条的约定，因工期延误给上诉人造成的损失由被上诉人承担，同时根据上诉人与原审被告签订的《建筑工程施工合同补充协议》第十三条的约定，被上诉人应承担的违约金标准为按每日承担工程总造价的万分之五。双方合同约定的竣工日期为2012年7月20日，而涉案工程竣工验收时间为2013年12月31日，因此被上诉人应承担的违约金为4052565.82元。四、原审判决对鉴定费的分担有失公允，上诉人认为双方应各承担50%。被上诉人在一审中主张工程价款为16337146.38元，并据此起诉，同时被上诉人认可上诉人已支付了12174194.45元(包含工程款4941641.03元、材料款7232550.42元)。鉴于上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》第一条第5款中约定合同价款约为900万元(最终以与建设单位实际结算价为准)，上诉人已按照合同约定支付了超过900万元的工程款。因双方对于最终工程价款数额无法达成一致意见，最终法院委托鉴定，对于鉴定费用显然应由双方各按照50%分担更为公允。综上所述，一审法院对本案事实认定错误，未对相关款项进行依法扣减及抵销，经扣减及抵销后上诉人已不欠被上诉人工程款，因此上诉人恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人上诉请求。另补充：根据建筑工程施工合同补充协议第七条，关于进度拨款方式以及时间的约定，涉案工程在工程竣工验收合格后，工程款是付至合同约定价款的80%，也就是720万元，该720万元包含甲方供材和工程进度款,而根据统计截止2012年9月14日，上诉人拨付的预付款以及供材总额为6924160元。因为被上诉人自身资金原因，没有能力垫付款项，在2012年9月21日向上诉人借款80万元，之所以从该时间改为借款而不是预付款，是因为如果该80万元仍然以预付款的方式支付，这样上诉人预付以及甲方供材的总额就超过770万元，远远超过合同约定的720万元的上限。所以为了保证被上诉人能够正常施工，从该时间之后，大部分的款项就以借款的方式支付，并且双方约定的利率是15%，但是在打借据的时候，被上诉人只在四份借款借据上标明了借款利率，其他利率是上诉人内部记账，没有在借据上写明利率，因为上诉人为被上诉人提供借款的目的是为了保障工程正常进行，所以在有些凭证上上诉人也要求专款专用，但是要求专款专用不能改变借款的法律性质。一审法院以上述借款用于涉案工程而将上述借款全部认定为预付款，这个显然是不恰当的，上诉人上诉主要针对借款以及预付款，这点向法庭重点说明，也向法庭提交上诉人整个付款节点的情况以及供材情况，包括工程预付款与借款的不同。 张景波辩称，上诉人的说法是对合同的断章取义，没有把合同的全部理解清楚，建设工程施工合同补充协议第五条、第七条对付款的时间、金额都有明确规定，总的应付款是290万元，这是应该给答辩人的钱，按合同是两个楼的付款。另，车库进度款的拨付也在第七条，按每平方1400元，按实际完成量的80%，实际完成的工作量是2687平方米，这一块拨款扣除甲方供材，实际应给付大约在260万元左右，260万元加290万元，应该给答辩人进度款550万元。另，上诉人所谓的借款是因为上诉人拨款程序太复杂，导致不能及时拨付进度款，答辩人为保证工程进度不停工不得已向上诉人借款，有证据可以充分证明工程款拨付过程中程序的复杂，在完成工程节点需进行拨款时，由答辩人填写工程进度拨款申请表，该申请表需17人签字，才能转到财务进行拨款，该进度表转到财务后仍然需要筹措资金，拖时间才能给答辩人拨付到位，工程进度拨款申请表在一审时已经向法庭提交。所以说，如果上诉人要求支付借款利息，答辩人就要求上诉人支付拖欠工程款的利息，利率按上诉人给答辩人的借款利率15%计算。鉴定费由法院决定。维修费答辩人已经按照合同约定全部维修完毕，上诉人提供的维修费收据和证明是物业的正常维修。答辩人不存在违约，违约首先是上诉人违约，合同签订是2011年7月20日开工，但是实际开工日期是2011年12月8日，在上诉人的商品混凝土供货单据中可以证明，答辩人应该追诉上诉人7月20日到12月8日这段时间的人员及误工损失。即使是有部分工期延误，也是因为上诉人工程款拨付不及时，使人员停工所造成。 蓝溪公司未作答辩。 张景波向一审法院起诉请求：1、两被告共同偿付拖欠原告的建设工程施工工程款（人工费、材料费等）2909705.43元，及由此造成的损失。2、本案诉讼费保全费由两被告承担。 一审法院认定事实：2011年7月20日，原告（乙方）与被告铠模公司（甲方）签订工程承包合同一份，由原告按铠模公司与建设单位签订的内容对桓公花园5#、8#楼进行施工，合同约定：合同价款计900万元（最终以与建设单位实际结算价为准）；发包人单独分包的项目，除土方工程外，其余按最终审计结算值1%综合计取配合总包服务费，因该工程发生的各类相关费用，均由乙方负责，危险作业意外、伤害保险费由乙方承担；本工程实行成本包干利润分成的方式，工程成本乙方自控盈亏自负，甲方按结算总值收取3.5%的利润，税金乙方另付……；双方未尽事宜，以甲方和建设单位合同为准，工程款支付比例，保修费执行甲方与建设单位的合同。2011年8月4日，两被告就桓公花园5、8号住宅楼施工项目达成补充协议，约定了进度款及约定了拨款方式和时间。原告依约对工程进行了施工，于2013年5月20日至25日陆续交工给装饰项目公司，涉案工程于2013年12月31日竣工验收，2014年1月20日竣工备案，并已交付使用。诉讼中，原告申请对桓公花园5、8号楼的土建、安装工程及相应地下车库价值进行鉴定，一审法院依法进行了委托，2020年4月21日，山东仲泰工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：桓公花园5#、8#住宅楼及地下车库的工程造价为15321609.90元，包含甲方供材，水电费已扣除。原告因该次鉴定支付鉴定费19万元。对于应从涉案工程中扣减的相应款项，原、被告对甲方供材7232550.42元无异议。双方对以下费用存有异议：1、已付工程款。被告铠模公司主张为5024854.07元，原告主张为4941641.03元，其中差额系原告有异议一审法院不予采信的31张付款凭证，故铠模公司已付工程款应为4941641.03元。2、借款利息。被告铠模公司主张原告共向被告铠模公司借款12笔，其中4笔约定了利息为年息15%，其余未约定利息按照年息4.75%主张，共计产生至2020年5月12日的利息2139039.06元。根据铠模公司提供的借款凭证，对无张景波签字确认且收款人不是其的2013年8月24日的该笔，2016年6月3日的该笔6000元，2014年1月19日的该笔1000元已包含在前述31张付款凭证中；对2012年11月6日的该笔、2012年11月23日的该笔、2013年9月9日的该笔、2013年8月17日的该笔、2016年5月25日的该笔、2016年6月3日的剩余款项、2014年1月19日的剩余款项，系预付账款，且未约定利息，故不应计算利息；对2012年9月12日的该笔，原告虽书写了借条约定了利率，但根据借条中款项的用途和记账凭证记载的款项系预付款来看，该款用于工程使用，系被告铠模公司预先支付的工程款，故不应计算利息；对2012年10月12日的该笔，从借款凭证书写来看，利息约定不是原告本人书写，且无法确定利息约定是否早于原告的签字确认，且记账凭证中载明该款为预付款，故不应计算利息；对2013年2月7日的该笔40万元，借款凭证载明为个人借款，利率为年息15%，记账凭证载明的款项为银行存款，原告未能证明该笔款项系预付工程款，但原告与被告铠模公司均认可借款自工程款中抵顶，故应按照约定的利率计算利息并自工程款中一并抵扣；对2013年2月7日的该笔25万元，申请中载明了款项系用于支付工程人工费，记账凭证载明款项为预付款，故该笔同样系预先支付工程款，不应计算利息。对于利息计算期间，铠模公司应在涉案工程竣工验收备案之日支付工程款，借款自工程款中抵顶，故借款利息也应计至该日，即2014年1月20日，故应自原告工程款中扣除的借款利息为：40万元*347天÷365天*15%=57041.10元。3、维修费。铠模公司未能证明维修费的发生与原告有关，也未证明该维修费应自原告工程款中予以扣除，故一审法院不予扣减。4、管理费。根据工程承包合同，管理费应为15321609.90*3.5%=536256.35元。5、税金。根据鉴定报告，5#、8#及地下车库的建筑工程、装饰工程、安装工程费用中各项税金相加后税金应为515260.95元。6、违约金。铠模公司未能证明工程延期系原告原因造成，故对其应自工程款中扣除违约金的主张不予支持。 一审法院认为，原告与被告铠模公司签订的工程承包合同系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，合法、有效，双方均应按约定履行义务。原告依约对涉案工程进行了施工，工程已经竣工验收，并已交付使用，铠模公司应向原告支付工程款。对于工程价值，双方均对鉴定报告的工程造价为15321609.90元无异议，一审法院予以确认，扣除应从工程款中扣减的甲方供材7232550.42元、已付工程款4941641.03元、借款利息57041.10元、管理费536256.35元、税金515260.95元，铠模公司仍应支付原告工程款2038860.05元。关于鉴定费19万元，系双方因对桓公花园5、8号楼的工程价值存有争议而鉴定产生，原告主张的工程价值高于鉴定后的工程价值，故鉴定费应由原告与被告铠模公司合理分担，被告铠模公司应承担鉴定费178189元，其余11811元由原告自负，因该款已由原告缴纳，故由被告铠模公司支付原告178189元。关于经济损失，被告铠模公司已付工程款已经超出进度款的付款金额，涉案工程已经竣工并实际交付，故铠模公司应在工程竣工备案日支付剩余工程款，逾期支付利息，即自2014年1月20日工程竣工备案日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于蓝溪公司是否应在欠付工程款范围内承担还款责任，因原、被告均未提交充分证据证明蓝溪公司支付工程款的情况，且被告铠模公司与蓝溪公司之间的结算系针对涉案工程所在生活区整个工程的结算，蓝溪公司提交的付款凭证中记载的付款数额不足以覆盖其与铠模公司之间的全部工程款，但现无法确定蓝溪公司欠付铠模公司工程款的数额，故蓝溪公司作为发包人在欠付工程款范围内承担补充还款责任的范围无法确定，故对原告要求被告蓝溪公司承担还款责任的诉讼请求，在本案中不予支持，原告可待查明后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、被告淄博铠模建工有限公司支付原告张景波工程款2038860.05元，于判决生效之日起十日内付清。二、被告淄博铠模建工有限公司支付原告张景波鉴定费178189元，与上述第一项同时付清。三、被告淄博铠模建工有限公司赔偿原告张景波经济损失（以2038860.05元为基数，自2014年1月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），与上述第一项同时付清。四、驳回原告张景波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15039元，由原告张景波负担4501元，被告淄博铠模建工有限公司负担10538元。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人的争议焦点为：一是案涉欠付工程款应扣减的借款利息数额，即铠模公司与张景波之间借款数额及利息的认定问题；二是铠模公司主张的维修费用、工期延误违约金应否予以支持问题。 关于焦点一。建设工程施工过程中，发包人与承包人之间多有通过出具借款凭证的形式预付工程款的情形，此时，应根据双方之间建设工程施工合同的约定、合同的履行、款项的具体支付、用途等情况予以综合考量，而不宜单以借款凭证即认定双方之间即为民间借贷法律关系。本案中，铠模公司提出的12笔借款皆发生在张景波施工案涉工程期间，而根据合同约定以及双方合同的实际履行情况，为保障工程施工，施工过程中，铠模公司确需并实际向张景波支付过工程预付款，一审根据款项的发生及支付时间、借款凭证中载明的借款用途以及铠模公司的记账凭证等认定铠模公司主张的多笔借款为工程预付款并无不当，铠模公司主张系借款，未提供反证，应承担举证不能的法律后果。关于2013年2月7日40万元款项，借款凭证载明为个人借款，记账凭证载明为银行存款，张景波亦未提供证据证明该笔款项系预付工程款，一审法院将该笔款项认定为借款并无不当；该笔款项并未约定还款期限，一审将该笔款项利息计算至2014年1月20日案涉工程竣工验收备案之日即铠模公司应付工程款之日，并将借款及利息予以从工程款中扣除，符合本案实际。综上，铠模公司关于一审认定张景波应承担的借款利息有误的上诉理由不能成立。 关于焦点二。案涉工程业经竣工验收，保修期限内出现的质量问题，应向施工人发出保修通知，由施工人予以维修。本案中，铠模公司未提供相应证据证明其向张景波就质量问题发出维修通知，张景波对其提交的维修费证据不予认可，铠模公司未能提供证据证明其主张的工程质量问题系由施工人原因造成，一审对铠模公司提出的维修费用未予支持、未在工程款中予以扣除并无不当。关于工期延误违约金，双方合同中并未约定违约金可直接抵扣工程款，该诉求应为独立的诉讼请求，一审中铠模公司未就此提起反诉，双方当事人可就此另行处理。另，关于鉴定费，建设工程工程造价司法鉴定费用系按照申请人的申请标的计算并由申请人预交，一审中，张景波主张的案涉工程造价即其申请鉴定的标的为16337146.38元，鉴定意见的工程造价为15321609.90元，一审按照比例对双方当事人负担数额的分配合理，本院予以维持。 综上所述，上诉人淄博铠模建工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24536元，由上诉人淄博铠模建工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 娜 审 判 员  侯 康 审 判 员  李灵福 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  杨晓宇 书 记 员  白杉杉