黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终326号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司七台河市分公司。住所地七台河市桃山区山湖路**。法定代表人：王惠，该公司经理。委托诉讼代理人：闫立松，黑龙江齐开律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶继明，男，1956年4月18日出生，汉族，无职业，住七台河市新兴区。委托诉讼代理人：田淑华，女，1961年7月29日出生，汉族，无职业，住七台河市新兴区。被上诉人：苗太全，男，1963年5月2日出生，汉族，七台河市铁路车辆段职工，住七台河市新兴区。委托诉讼代理人：张云芳，女，1966年1月3日出生，汉族，无职业，住七台河市新兴区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司七台河市分公司（以下简称人保财险公司）因与被上诉人陶继明、被上诉人苗太全机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省七台河市桃山区人民法院（2020）黑0903民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人保财险公司的委托诉讼代理人闫立松、被上诉人陶继明的委托诉讼代理人田淑华、被上诉人苗太全及其委托诉讼代理人张云芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保财险公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销新兴区人民法院（2020）黑0902民初15号民事判决，依法改判上诉人不承担误工费；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：2019年1月4日，苗太全驾驶黑Ｄ×××**号小型普通客车在新兴××××大道由东向西行驶，将行人陶继明刮倒致伤。经交警部门作出责任认定，苗太全负全部责任。该车在上诉人处投保交强险。该案经新兴区人民法院审理，在未提交任何证据证明的情况下支持陶继明的误工费按照城镇职工上一年度平均工资的标准计算（52,767元÷365天×180天）26,022.00元是错误的。陶继明已经超过法定退休年龄，其户口显示职业为农民，其没有提供任何证据证明从事瓦匠工作，误工费按照城镇职工标准计算显然与事实不符。上诉人认为，陶继明对误工费负有举证责任，其不举证就不应该支持误工费。综上所述，七台河市新兴区人民法院（2020）黑0902民初15号判决存在事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法撤销该判决，依法支持上诉人的上诉请求。陶继明辩称，有证据可以证明陶继明是瓦匠，有村长及村里的人员的签字。现在陶继明还在医院而且他现在精神也不好，找精神医生已经花了好几万元，病情严重。以后也没有了生活来源，医生建议去哈尔滨看，因为疫情的原因也没有去，到现在还在住院中。没有办法进行劳动了，手脚现在都不好使。苗太全辩称，没有意见，服从一审判决。陶继明向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告赔偿原告医疗费16,409.30元、抢救费191.00元、误工费34,206.00元、住院期间伙食补助费2,250.00元、护理费11,402.00元、营养费3,000.00元、交通费135.00元、鉴定费2,700.00元、律师费5,000.00元,以上共计75,202.30元;2.判令被告人保财险公司在交强险限额内承担理赔责任;3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年1月4日,被告苗太全驾驶黑Ｄ×××**号小型普通客,沿新兴××××大道由东向西直行行驶时,将行人陶继明刮倒致伤。原告受伤后在七煤总医院入院治疗45天,共花费医疗费16,518.30元。该起事故经七台河市公安交通警察支队做出的交通事故责任认定,原告陶继明无责任,被告苗太全负此次事故的全部责任。原告出院后经伤残鉴定,原告陶继明未构成伤残,误工期为180日,护理期限为60日,营养期为60日。被告苗太全车辆在被告人保财险公司投保交强险，现原、被告因赔偿事宜发生纠纷，故诉至法院。上述事实，由原、被告的陈述及原告提供的证据予以佐证，予以确认。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷,本案中因被告驾驶机动车发生交通事故,造成原告受伤,原告出院后经伤残鉴定,原告陶继明未构成伤残,误工期为180日,护理期限为60日,营养期为60日,原告根据伤残鉴定意见要求二被告赔偿因此次事故遭受的损失符合法律规定。对原告主张要求二被告支付医疗费16,518.30元,本院予以支持;对于原告主张误工费34,206.00元,通过庭审调查原告一直从事瓦匠工作,无固定收入,虽原告已经64周岁,已达法定退休年龄,但其所得收入系家庭主要生活来源,在原告未提供近三年的平均收入的情况下,对原告误工费的主张,本院予以支持26,022.00元(52,767.00元365天×180天);对原告主张的护理费11,402.00元,经法庭调查护理人员没有收入,故参照当地护工的工资标准,对原告的护理费予以支持5,000.00元(2,500.00元/月÷30天×60天)对原告主张的伙食补助费2,250.00元(50.00元/天×45天)；未超出法律规定限额,予以支持;对原告主张的营养费3,000.00元(50.00元×60天),未超出法律规定限额,予以支持。对原告主张交通费135.00元,因原告未提供相应的票据加以证实,对该项诉求不予以支持;对原告主张的鉴定费2,700.00元,确系原告因案件实际需要所支出的费用,故对原告的该项主张予以支持;对原告主张的律师费5,000.00元,不予支持。综上,原告因此次事故造成的损失有医疗费16,518.30元、误工费26,022.00元、护理费5,000.00元、伙食补助费2,250.00元、营养费3,000.00元、鉴定费2,700.00元。因被告苗太全的车辆在被告人保财险公司投保交强险,故对原告主张的医疗费、伙食补助费、营养费合计21,768.30元,由人保财险公司在医疗费赔偿限额内承担10,000.00元,剩余11,768.30元,由被告苗太全承担;对原告的误工费26,022.00元、护理费50,00.00元,两项合计31,022.00元,由被告人保财险公司在赔偿限额内,予以赔偿31,022.00元;对原告主张的鉴定费2,700.00元,由人保财险公司承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定,判决：一、被告苗太全于本判决生效后三日内赔偿原告陶继明各项损失总计11,768.30元。二、被告人保财险公司于本判决生效后三日内支付原告陶继明各项赔偿总计31,022.00元。三、驳回原告陶继明其他诉讼请求。案件受理费1,680.00元减半收取840.00元,由原告陶继明负担220.00元,由被告人保财险公司负担620.00元;鉴定费2,700.00元由人保财险公司负担。二审中，陶继明提交了20人签字的证明书，内容为“证明陶继明是瓦工”。人保财险公司质证，对证据的证据形式不认可，稿纸的上部“证明陶继明是瓦工”是后写上去的，没有标注日期。没有提供签字人员的身份证明，无法证明签字人员的身份，没有村委会加盖公章，无法证实村长的身份，对该项证据不予认可。该份证据属于证人证言，证人未出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，本院对该项证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否应当赔偿陶继明的误工损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三项规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。经庭审调查及当事人的陈述，陶继明是农业户口，居住在城市一直从事瓦匠工作。虽然陶继明已经64周岁，超过法定退休年龄但不享受退休待遇且其收入所得系其家庭主要收入来源。经过伤残鉴定确定其误工期为180天，故一审法院支持其误工费为26,022.00元（52,767.00元÷365天×180天）标准适当，本院予以维持。综上，上诉人人保财险公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,680.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司七台河市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐中华审判员  孙国军审判员  潘 熙二〇二〇年十一月二十三日法官助理杨生巍书记员焉美玲