四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终16113号 上诉人（原审被告）：双流区臻芯通讯器材经营部。住所地：成都市双流区西航港街道锦华路二段********北京华联空港购物中心F1-13单位。 经营者：孙婷婷。 委托诉讼代理人：李凡，四川嘉好律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯如玉，女，1993年10月20日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：张雨，四川蜀霖律师事务所律师。 原审被告：成都盛世暖阳科技有限公司。住。住所地：成都市青羊区童子街********/div> 法定代表人：杨德华，总经理。 委托诉讼代理人：李凡，四川嘉好律师事务所律师。 上诉人双流区臻芯通讯器材经营部（以下简称“臻芯经营部”）因与被上诉人冯如玉、原审被告成都盛世暖阳科技有限公司（以下简称“盛世公司”）劳动争议一案，不服成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初2434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员胡炀威独任审理。本案现已审理终结。 臻芯经营部上诉请求：依法改判臻芯经营部不向冯如玉支付加班工资和未签订劳动合同的两倍工资。事实与理由：臻芯经营部不是适格主体，冯如玉实际是与盛世公司建立劳动关系。冯如玉并未加班，不应当支付加班工资。冯如玉与盛世公司是临时聘用关系，不应当支付《中华人民共和国劳动合同法》所规定的双倍工资。 冯如玉辩称，冯如玉实际按照盛世公司的规定在上班，工作时间已经超过八个小时。冯如玉实际是和盛世公司建立劳动关系，且没有签订劳动合同，应当支付双倍工资。 盛世公司述称，同意臻芯经营部的上诉意见。 冯如玉向一审法院起诉请求：1.盛世公司、臻芯经营部连带支付冯如玉2019年9月1日至26日期间的工资2679.20元；2.盛世公司、臻芯经营部连带支付冯如玉2019年7月延时加班费1464元，8月延时加班费3529元、9月延时加班费1706元；3.盛世公司、臻芯经营部连带支付冯如玉未订立书面劳动合同的二倍工资7482.20元。 一审法院经审理查明，2019年6月28日，冯如玉经盛世公司网上招聘到位于成都市双流区西航港街道锦华路二段172号1栋1层1号北京华联空港购物中心的华为授权体验店工作，担任导购员。 2019年8月至2019年10月期间，孙婷婷以银行转账形式向冯如玉支付工资，发放情况为：2019年7月工资2814元，8月工资3735元，9月工资1068元。 2019年9月27日，冯如玉通过EMS向盛世公司送达《解除劳动关系通知书》。载明，冯如玉自2019年6月进入公司工作至今已有3个月，公司一直未给冯如玉购买社会保险，未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，冯如玉于2019年9月27日起解除与盛世公司的劳动关系，并保留追究盛世公司法律责任的权利。 2019年11月1日，冯如玉向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：盛世公司支付冯如玉2019年9月1日至26日期间的工资2679.20元、2019年7月加班费1464元、8月加班费3529元、9月加班费1706元、经济赔偿金7482.20元。同年12月19日，该委作出《超期未审结案证明》。载明，当事人根据《劳动争议调解仲裁法》第43条的规定，就该劳动人事争议事项向人民法院提起诉讼。冯如玉遂起诉至一审法院。 一审另查明：1.臻芯经营部于2019年8月2日通过成都市双流区行政审批局注册，其经营场所与冯如玉工作场所一致，经营范围：销售：通讯器材、数码产品、数码配件。2.盛世公司的经营范围：信息技术咨询服务；信息系统集成服务；软件开发；销售：电子产品、计算机软件及辅助设备、通讯设备、文具用品、日杂用品等。3.臻芯经营部未与冯如玉签订劳动合同，也未给冯如玉缴纳社会保险费。4.臻芯经营部的经营者孙婷婷系盛世公司股东及经理。5.冯如玉日常工作接受孙婷婷的安排。6.冯如玉所在门店考勤规则为：中班11：00至20：00，大晚班11：30至22：00，早班9：30至18：30，晚班13：30至22：00，通班9：30至22：00，无排班时，可自行选择班次。 一审法院认定上述事实的依据有网络招聘信息、账户明细、解除劳动关系通知书、EMS邮单、营业执照、微信聊天记录截图、钉钉软件截图、仲裁申请书、超期未审结案证明及一审当事人陈述等 一审法院认为，一、关于臻芯经营部的主体资格。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。一审法院依法追加臻芯经营部作为本案被告参加诉讼符合上述规定。 二、关于与冯如玉建立劳动关系主体的确认。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。虽然孙婷婷为盛世公司的股东及管理人员，但冯如玉提交的证据不足以证明孙婷婷系以盛世公司管理人员身份向冯如玉布置工作任务并支付工资，冯如玉主张与盛世公司成立劳动关系证据不足。臻芯经营部于2019年8月2日设立后已具备用人单位的主体资格，冯如玉工作的内容属于该经营部的经营范围，结合冯如玉工作的门店地址、工资发放情况、工作安排情况，一审法院确认：冯如玉与臻芯经营部在2019年8月2日至2019年9月26日期间存在事实劳动关系。 三、关于延时加班工资。根据冯如玉所在门店考勤规则中的所有班次，其工作时间均在8.50小时至12.50小时之间，足以认定冯如玉存在延时加班的情况，因臻芯经营部未举证证明冯如玉的延时加班情况，故一审法院对冯如玉2019年8月出勤28天、平均工时10.20小时计延时加班61.60小时[（10.2小时-8小时）×28天]，2019年9月出勤23天、平均工时9.60小时计延时加班36.80小时[（9.60小时-8小时）×23天]的事实予以采信，臻芯经营部应向冯如玉支付2019年8月至9月延时加班工资1509.93元[1780元/月÷21.75天÷8小时×（61.60小时+36.80小时）×150%]。 四、关于未订立书面劳动合同二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。臻芯经营部于2019年8月2日设立后已具备用人单位主体资格，最迟应于同年9月1日与冯如玉签订劳动合同，直至同年9月27日冯如玉离职双方仍未签订劳动合同，故臻芯经营部应向冯如玉支付2019年9月2日至26日期间未订立书面劳动合同二倍的工资1800.46元（1780元/月÷21.75天×22天）。 五、其他。臻芯经营部拖欠冯如玉2019年9月工资1611.20元（2679.20元－1068元），臻芯经营部一审当庭同意补发，一审法院予以确认。冯如玉主张盛世公司与臻芯经营部承担连带责任的诉讼请求，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、双流区臻芯通讯器材经营部于判决发生法律效力之日起十日内向冯如玉支付拖欠的2019年9月工资1611.20元；二、双流区臻芯通讯器材经营部于判决发生法律效力之日起十日内向冯如玉支付2019年8月至9月延时加班工资1509.93元；三、双流区臻芯通讯器材经营部于判决发生法律效力之日起十日内向冯如玉支付未订立书面劳动合同二倍的工资1800.46元；四、驳回冯如玉的其他诉讼请求。 在本院审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明的事实与采信证据与一审认定的事实和采信证据一致，本院依法应予确认。 本院认为，冯如玉虽然经盛世公司的网络招聘工作，但是其实际工作地点在成都市双流区西航港街道锦华路二段172号1栋1层1号北京华联空港购物中心的华为授权体验店，该地址实际是臻芯经营部的经营场所。同时，冯如玉的工资报酬系由臻芯经营部的经营者孙婷婷发放，因此，冯如玉实际系与臻芯经营部建立劳动关系。根据冯如玉的考勤记录，可以显示冯如玉的实际工作时间和平均工作时间，可以据此确定冯如玉的加班时间，一审法院据此计算其加班费用并无不当，本院对此予以维持。臻芯经营部在与冯如玉建立劳动关系期间，并未签订劳动合同，符合《中华人民共和国合同法》第八十二条所规定的支付双倍工资的条件，一审法院判决正确，本院对此予以维持。 综上所述，臻芯经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人双流区臻芯通讯器材经营部负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  胡炀威 二〇二〇年十一月十三日 书记员  李倩倩