广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7410号上诉人（原审原告）：汪忠田，男，汉族，1963年1月16日出生，住陕西省汉阴县*********，公民身份号码为612************814。上诉人（原审被告）：东莞汇昌织染有限公司，住所地为东莞市********，统一社会信用代码为914***********331R。法定代表人：王某1，系该公司总经理。委托诉讼代理人：句礼洋，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。上诉人汪忠田因与上诉人东莞汇昌织染有限公司（以下简称汇昌公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪忠田不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判汇昌公司支付汪忠田2019年4月至7月期间工资11763元（其中2019年4月1299元，5月1096元，6月5652元，7月3716元），改判汇昌公司支付汪忠田2014年2月至2019年5月工资差额46327元及工资差额赔偿金46327元，改判汇昌公司支付汪忠田2014年2月至2019年7月未休年休假工资9791元，改判汇昌公司支付汪忠田经济补偿金33093元。2.本案一审、二审全部诉讼费用由汇昌公司承担。事实和理由：1.原审法院并无纠正仲裁核算汪忠田离职前十二个月平均工资为4379.30元。仲裁裁决书第三页记载汪忠田离职前十二个月平均工资为4379.30元，该款是汪忠田实领12个月的平均工资，是汇昌公司克扣汪忠田加班费后的实际工资，低于最低标准工资。仲裁裁决书第六页记载汪忠田2018年7月1日至2019年5月31日离职前11个月的工资不应低于52916.88元，该款是按最低标准每小时9.89元计算，因此汪忠田离职前的月平均工资应是52916.88元÷11个月＝4810.6元，根据《中华人民共和国劳动合同实施条例》第二十七条规定，原审法院以每月4379.3元核算汪忠田的经济补偿金是错误的，应以每月4810.6元核算。2.原审判决记载“汇昌公司在仲裁时已确认汪忠田的工资分银行发放和现金发放两部分”纯属虚构。仲裁裁决书显示汇昌公司既无提交答辩状也无参加开庭审理，属缺席裁决，无法确认以上事实。原审法院在审理时主管上无意查明汪忠田的工资构成是“银行发放当月26天或27天工资，另外4天加班工资和工龄奖100元是用现金形式发放，现金发放的工资由我在公司现金台账上签名确认”。基于此导致汪忠田的工资条是每月26天或27天的工资无法确认、储蓄对账单是每月26天或27天的工资无法确认、《工资核算方法》的证明无法被采用、现金台账无法使用、汪忠田提供的六人书面证明无法得到确认、证人证言无法适用。3.原审法院判决不支付汪忠田追索两年前的加班工资和年休假差额，属于法律理解有误且法律适用错误。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题指导意见》第二十九条规定，劳动者追索两年前的加班工资是由劳动者举证，汪忠田提供了2014年2月到2019年4月的工资条，即每月26天或27天的工资，汪忠田提供的证据工资的核算方法是对工资条的说明，证明汪忠田提供的工资条就是每月26天或27天的工资。汪忠田在原审起诉状中明确表示汇昌公司克扣汪忠田的加班工资分为两个层面：第一个层面是汇昌公司克扣汪忠田每月26天或27天的加班费即银行发放部分，其中包含的工休天汇昌公司没有按双倍计算；第二个层面是汇昌公司克扣汪忠田的4天加班工资，4天加班公司应按每小时1.5倍计算用现金形式发放。本案中汪忠田提供了银行发放工资的证据，分别是工资条和储蓄对账单，没有提供现金发放工资的证据，但现金发放工资的证据由用人单位掌握和管理，汪忠田无法提供。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定，汪忠田提供的六人书面证明的证据证实汇昌公司掌握现金工资存在的证据。汇昌公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法支持汇昌公司原审全部诉讼请求，改判汇昌公司无需支付汪忠田2019年4月、5月工资分别为847元、847元，仅需支付汪忠田2019年6月、7月工资分别为4634.47元、3133.78元，汇昌公司无需支付汪忠田2017年7月22日至2019年7月21日期间加班费差额16211.44元、2017年7月22日至2019年7月21日期间未休年休假工资差额1897.93元和解除劳动合同的经济补偿金24086.15元。2.本案一审、二审的诉讼费用全部由汪忠田承担。事实和理由：1.原审法院存在认定事实错误，适用法律错误，汪忠田主动提出离职，其主动向汇昌公司解除劳动关系，故汇昌公司无需向汪忠田支付解除劳动合同的经济补偿金24086.15元。2019年7月，汪忠田无故不到汇昌公司处上班，待汇昌公司询问汪忠田事由，汪忠田向汇昌公司主动提出离职，也没有办理离职手续，由于汪忠田系主动辞职，主动向汪忠田解除劳动关系，故汇昌公司无需向汪忠田支付解除劳动合同的经济补偿金24086.15元。2.原审法院并无查明案件事实，其认定汪忠田工资数额有误，汇昌公司无需支付汪忠田2019年4月、5月工资分别为847元、847元，仅需支付汪忠田2019年6月、7月工资分别为4634.47元、3133.78元。汇昌公司已经足额向汪忠田支付2019年4月、5月的工资，故汇昌公司无需支付汪忠田2019年4月、5月工资分别为847元、847元。另外，汇昌公司并无拖欠汪忠田工资，汪忠田主动提出离职，并无办理离职手续，后汇昌公司多次要求汪忠田到汇昌公司处领取2019年6月、7月工资，但汪忠田无故不领取工资，而且原审法院认定的2019年6月、7月的工资数额有误，汇昌公司只需支付汪忠田2019年6月、7月工资分别为4634.47元、3133.78元。3.汇昌公司无需支付汪忠田2017年7月22日至2019年7月21日期间加班费差额16211.44元和2017年7月22日至2019年7月21日期间未休年休假工资差额1897.93元。汇昌公司已在发放工资时足额向汪忠田支付加班费和未休年休假工资，故汇昌公司无需支付加班费差额16211.44元和未休年休假工资差额1897.93元。双方当事人未在通知期限内向本院提交答辩意见。汪忠田向原审法院起诉请求：1.汇昌公司支付汪忠田2019年4月至7月期间工资11763元（其中2019年4月为1299元，5月为1096元，6月为5652元，7月为3716元）；2.汇昌公司支付汪忠田2014年2月至2019年5月工资差额46327元及工资差额的赔偿金46327元；3.汇昌公司支付汪忠田2014年2月至2019年7月未休年休假工资9791元；4.汇昌公司支付汪忠田经济补偿金33093元；5.本案诉讼费由汇昌公司承担。汇昌公司向原审法院起诉请求：1.汇昌公司无需支付汪忠田2019年4月、5月工资分别为847元、847元，只需支付汪忠田2019年6月、7月工资分别为4634.47元、3133.78元；2.汇昌公司无需支付汪忠田工资差额16211.44元；3.汇昌公司无需支付汪忠田未休年休假工资差额1897.93元；4.汇昌公司无需支付汪忠田经济补偿金24086.15元；5.本案诉讼费用由汪忠田承担。原审法院认定事实及认定理由如下：一、入职时间、工作岗位：汪忠田于2014年2月11日入职汇昌公司，担任保安一职。二、参保情况：汇昌公司已为汪忠田参加社会保险。三、签订劳动合同情况：汇昌公司已于2018年2月10日与已汪忠田已订立了无固定期限的劳动合同。四、工作时间：双方对工作时间存在争议，汪忠田主张全年上班无休息，每天上班11小时，并提供了2019年4月至6月的考勤表，显示4月、6月上班30天，5月上班31天，每天上班11小时。汇昌公司对上述考勤表的真实性予以确认。五、工资发放情况：汪忠田主张2017年7月22日至2018年6月31日的工资总额为37943.11元，2018年7月1日至2019年7月21日的工资总额为56267.55元。其中2019年4月份的4天加班工资747元及工龄奖金100元，共847元；5月份的4天加班工资747元及工龄奖金100元，共847元；6月工资为5652元、7月份工资为3716元；汇昌公司均未发放。原审法院认定及理由：根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”及第四十八条规定“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”本案中，汇昌公司在仲裁时已确认汪忠田的工资分为银行发放和现金发放两部分，却只提供了银行发放记录未能提供二年内完整的工资台账，应承担举证不能的不利后果。故原审法院确认汪忠田离职前两年2017年7月22日至2018年6月31日的工资总额为37943.11元，2018年7月1日至2019年7月21日的工资总额为56267.55元（其中2019年4月份的4天加班工资747元及工龄奖金100元，共847元；5月份的4天加班工资747元及工龄奖金100元，共847元；6月工资为5652元、7月份工资为3716元），离职前一年的月平均工资为4,379.3元。汇昌公司应当向汪忠田支付未结算的2019年4月、5月、6月、7月份工资分别为847元、847元、5652元、3716元。另外，因汪忠田未向劳动部门投诉或举报，劳动部门亦未向汇昌公司发出限期改正的指令书，故汪忠田主张拖欠加班费的赔偿金以及超出部分的工资请求于法无据，原审法院均予以驳回。汇昌公司主张无需支付汪忠田2019年4月、5月工资，只需支付汪忠田2019年6月工资4634.47元、7月工资3133.78元于法无据，原审法院予以驳回。对于加班费差额问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，汇昌公司未提供汪忠田的考勤表，应承担不利后果，原审法院采信汪忠田全年无休息，每天工作11小时的主张。如上所述，汇昌公司仅对汪忠田离职前二年的工资支付台账负有举证义务，故原审法院只支持汪忠田离职前二年即2017年7月22日至2019年7月21日加班费差额的请求。劳动仲裁庭以上述期间的最低工资标准1510元/月（折算为8.68元/小时）、最低工资标准1720元/月（折算为9.89元/小时）进行核定汪忠田的工资是否存在差额正确，原审法院对仲裁庭认定汇昌公司需向汪忠田支付2017年7月22日至2019年7月21日期间的加班工资差额16211.44元予以维持。汪忠田主张超出部分于法无据，原审法院对超出部分不予以支持。汇昌公司主张无需支付汪忠田2017年7月22日至2019年7月21日加班费差额16211.44元于法无据，原审法院不予支持。六、年休假情况：汪忠田主张2014年2月至2019年7月期间均未休年休假，汇昌公司也未支付未休年休假的工资。汇昌公司未提交考勤记录和已发放年休假工资的记录。原审法院认定及理由：如上所述，汇昌公司仅对汪忠田离职前二年的工资支付台账负有举证义务，汪忠田提出的2014年2月至2019年7月未休年休假工资请求，原审法院仅支持其离职前两年2017年7月22日至2019年7月21日的未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，汪忠田工作满一年不满十年，每年应享受5天年休假，因年休假是以年度计算，2017年7月至12月也可享受5天年休假，因此汪忠田可享受年休假天数是2017年5天，2018年5天、2019年1至7月份按已工作了的月数折算为2天，共12天。汇昌公司应当按照该职工日工资（剔除加班工资）收入的300％支付汪忠田未休年休假工资差额1897.93元［1720元/月÷21.75天/月×12天年休假×（300％-100％已支付正常工作期间工资）＝1897.93元］，汪忠田主张超出部分于法无据，原审法院对超出部分不予以支持。汇昌公司主张无需支付汪忠田2017年7月22日至2019年7月21日未休年休假工资差额1897.93元于法无据，原审法院不予支持。七、解除或终止劳动关系时间、原因：汪忠田于2019年7月22日以汇昌公司未及时足额支付劳动报酬、未足额购买社会保险等为由，提出解除劳动关系。原审法院认定及理由：汪忠田于2019年7月22日向汇昌公司提出解除劳动关系，由于汇昌公司未发放汪忠田2019年4月、5月部分工资，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定“未及时足额支付劳动报酬的”劳动者可以解除劳动关系的法定条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”汇昌公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的标准支付汪忠田经济补偿金24086.15元（4379.3元/月×5.5个月=24086.15元）。汪忠田主张超出部分于法无据，原审法院对超出部分不予支持。汇昌公司主张无需支付汪忠田经济补偿金24086.15元于法无据，原审法院对超出部分不予支持。八、仲裁请求：1.汇昌公司支付汪忠田2019年4月至7月期间工资11763元（其中2019年4月为1299元，5月为1096元，6月为5652元，7月为3716元）；2.汇昌公司支付汪忠田2014年2月至2019年5月工资差额46327元及工资差额的赔偿金46327元；3.汇昌公司支付汪忠田2014年2月至2019年7月未休年休假工资9791元；4.汇昌公司支付汪忠田经济补偿金33093元。九、仲裁结果：1.汇昌公司支付汪忠田2019年4月工资847元，5月工资847元，6月工资5652元，7月工资3716元；2.汇昌公司支付汪忠田工资差额16211.44元；3.汇昌公司支付汪忠田未休年休假工资差额1897.93元；4.汇昌公司支付汪忠田经济补偿金24086.15元；5.驳回汪忠田其他请求。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《广东省工资支付条例》第十三条、第十六条、第四十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限汇昌公司于判决发生法律效力之日起三日内向汪忠田支付2019年4月工资847元，5月工资847元，6月工资5652元，7月工资3716元；二、限汇昌公司于判决发生法律效力之日起三日内向汪忠田支付2017年7月22日至2019年7月21日期间加班费差额16211.44元；三、限汇昌公司于判决发生法律效力之日起三日内向汪忠田支付2017年7月22日至2019年7月21日期间未休年休假工资差额1897.93元；四、限汇昌公司于判决发生法律效力之日起三日内向汪忠田支付解除劳动合同的经济补偿金24086.15元；五、驳回汪忠田的其他诉讼请求；六、驳回汇昌公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审受理费10元，由汇昌公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。经过阅卷，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人汪忠田、汇昌公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉和答辩，本院分析如下：一、关于工资支付情况。从汪忠田提交的微信聊天记录以及证人证言等证据可以看出，汪忠田的工资分为银行发放和现金发放两部分。汇昌公司未能提供二年内完整的工资台账，应承担举证不能的不利后果。汪忠田主张的工资构成，本院予以采信。结合汪忠田提交的银行转账记录等证据，本院依法确认2017年7月22日至2018年6月31日汪忠田的工资总额为37943.11元，2018年7月1日至2019年7月21日汪忠田的工资总额为56267.55元（汇昌公司未支付2019年4月至7月工资分别为847元、847元、5652元及3716元）。二、关于是否足额支付加班费。汪忠田主张汇昌公司应支付2014年2月至2019年5月加班费差额46327元及差额赔偿金46327元。因汪忠田未能提供离职前两年之外每月现金发放工资及加班的证据，故本院对汪忠田主张的2017年7月22日之前的加班费差额不予支持。汪忠田提交的2019年4月至6月的考勤表显示，汪忠田4月、6月上班30天，5月上班31天，每天上班11小时。汇昌公司确认汪忠田提交的2019年4月至6月的考勤表。故本院对汪忠田主张全年无休，每天工作11小时，予以采信。汪忠田主张追讨至2019年5月31日，是对自主权利的处分，本院予以支持。双方签订的劳动合同未明确约定正常工作时间的工资标准，因此应以2017年7月22日至2018年6月30日期间东莞市最低工资标准1510元／月（8.68元／小时）及2018年7月1日至2019年5月31日期间东莞市最低工资标准1720元／月（9.89元／小时）来衡量汇昌公司是否足额支付加班费。经核算，汪忠田2017年7月22日至2018年6月30日期间工资不应低于48137.22元，2018年7月1日至2019年5月31日期间工资不应低于52916.88元，但前述期内汪忠田实际工资为84842.66元（37943.11元+56267.55元-5652元-3716元），低于我市最低工资标准，故应补足汇昌公司未足额支付加班费16211.44元（48137.22元+52916.88元-84842.66元）。本案中并无证据显示劳动行政部门曾责令汇昌公司限期支付劳动报酬、加班费差额部分，而汇昌公司逾期不支付，故汪忠田主张汇昌公司应支付差额部分赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，本院不予支持。三、对于未休年休假工资差额，原审判决已进行充分详细论述，认定汇昌公司应向汪忠田2017年7月至2019年7月未休年休假工资差额1897.93元并无不当，本院予以维持。四、关于经济补偿金问题。由于汇昌公司拖欠汪忠田2019年4月、5月部分工资以及未足额支付加班费，汪忠田向汇昌公司提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定。汇昌公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定支付汪忠田经济补偿金。原审法院在计算经济补偿金时，未将汇昌公司未足额支付的加班费计入汪忠田离职前十二个月的平均工资，本院予以纠正。汪忠田离职前完整出勤的十二个月（2018年7月至2019年6月）应得工资总额为58568.88元（52916.88元+5652元），月平均工资为4880.74元。汇昌公司应向汪忠田支付经济补偿金26844.07元（4880.74元×5.5个月）。综上所述，上诉人汪忠田的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。上诉人汇昌公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审法院认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条及前述援引法律条文之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初626号民事判决第一项、第三项、第六项及原审诉讼费用的负担；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初626号民事判决第五项；三、变更广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初626号民事判决第二项为限东莞汇昌织染有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向汪忠田支付2017年7月22日至2019年5月31日期间加班费差额16211.44元；四、变更广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初626号民事判决第四项为限东莞汇昌织染有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向汪忠田支付解除劳动合同的经济补偿金26844.07元；五、驳回汪忠田的其他诉讼请求及上诉请求；六、驳回东莞汇昌织染有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。汪忠田上诉部分二审案件受理费人民币10元，汪忠田已预交，由汪忠田负担5元，东莞汇昌织染有限公司负担5元；东莞汇昌织染有限公司上诉部分二审案件受理费人民币10元，由东莞汇昌织染有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年十一月九日书记员  卢君泰附录法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。……