天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终4116号上诉人（原审原告）：姚某1，女，1954年2月5日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：江岚，天津四方君汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：马垚良，天津四方君汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚某4，男，1976年10月19日出生，汉族，住天津市津**。被上诉人（原审被告）：姚某2，男，1978年9月24日出生，汉族，住河北省保定市易县。委托诉讼代理人：姚某4（姚某2之兄），1976年10月19日出生，汉族，住天津市津**。被上诉人（原审被告）：姚某3，女，1952年1月12日出生，汉族，住北京市东城区。上诉人姚某1因与被上诉人姚某4、姚某2、姚某3遗产继承纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初14958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。姚某1上诉请求：一、维持（2019）津0103民初14958号民事判决书第一项，撤销第二、三项并依法改判上诉人姚某1继承天津市河西区××路××号房屋；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定被继承人姚xx做出的口头遗嘱无效、本案遗产继承适用法定继承,系事实认定错误、适用法律错误。被继承人做口头遗嘱时,正处于癌症重病在医院住院临终前,属于遗嘱人在危急情况下所立口头遗嘱,且有两位见证人在场,一审法院直接认定口头遗嘱不具有形式要件、口头遗嘱不成立，属于严重的事实认定错误。被继承人生前所做口头遗嘱合法有效,应该按照遗嘱判决由上诉人继承天津市河西区××路××号房屋。一审法院适用法定继承的相关法律规定,属于明显的适用法律错误。姚某4辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。姚某2辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。姚某3辩称，同意上诉人的上诉请求，不同意一审判决。姚某1向一审法院起诉请求：1.判令姚某1继承天津市河西区××路××号房屋；2.诉讼费由各被告负担。一审法院认定事实：被继承人姚xx与配偶李xx婚后育有一子二女，长子姚xx1948年出生，长女姚某31952年1月12日出生，次女姚某11954年2月5日出生。长子姚xx于2000年12月21日去世，生前与配偶邢xx育有二子姚某4、姚某2。姚xx于2009年6月17日去世，李xx1998年9月10日去世。姚xx去世后遗留坐落于天津市河西区××路××号房屋一套，存款20000元。涉诉房屋曾经为公有住房，2002年被继承人购得产权，现由姚某1居住。存款20000元姚某1已交予姚某4，同时将35000元的抚恤金交予姚某4。现姚某1诉称，按姚xx的口头遗嘱要求独自继承涉诉房屋，存款与抚恤金给姚某4。姚某4、姚某2、姚某3不同意原告的诉讼请求，姚某4、姚某2、姚某3要求依法继承姚xx的遗产。一审法院认为，本案的争议焦点：1.姚xx的遗产是依据法定继承，还是依据口头遗嘱继承。《继承法》第五条规定继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。第十七条第四款规定遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危机情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立口头遗嘱无效。本案两名证人分别证实姚xx曾向他们表示要将自己的住房给姚某1，但该表示并非姚xx在危急情况下以遗嘱形式做出的意思表示，故该口头遗嘱不具有法律规定的形式要件，据此姚某1所称姚xx的口头遗嘱不能成立。姚xx遗留的坐落于天津市河西区××路××号房屋适用法定继承。2.姚某4是否放弃继承的问题。继承人放弃继承的意思表示应在继承开始后、遗产分割前做出。在遗产分割前或诉讼中继承人可以反悔放弃继承。姚某4所写的证明书，只是陈述了姚某4自幼与爷爷、奶奶、姑姑共同生活的情况，以及姚xx有将涉诉房屋给姚某1的意思表示，但未能体现姚某4表示放弃继承，庭审中姚某4也表示不放弃继承。据此姚某4对姚xx的遗产享有继承权。口头遗嘱无效的同时姚某4取得的姚xx存款20000元应依法定继承重新分割。抚恤金虽非遗产继承范围，但可参照遗产予以分割，故姚某4取得的35000元抚恤金应重新分割。姚xx遗留涉诉房屋、存款由其法定继承人依法继承。因姚xx配偶李xx先于其去世，故上述遗产由其子女姚xx、姚某3、姚某1按份继承。姚xx先于被继承人去世，依据《继承法》第十一条的规定应由姚xx的儿子姚某4、姚某2代位继承。姚某1与被继承人同住并尽到主要赡养义务，依据《继承法》第十三条第三款规定姚某1在分割遗产时可以多分。姚xx的房屋、存款，姚某1继承40%的份额，姚某4继承15%的份额，姚某2继承15%的份额，姚某3继承30%的份额。抚恤金虽非遗产，但可比照遗产按各继承人继承份额分配。一审法院依照《中华人民共和国继承法》第二条，第三条第二项，第五条，第十条第一款，第十一条，第十三条第三款之规定，判决：“一、自本判决生效之日起，被继承人姚xx遗留的坐落于天津市河西区××路××号房屋，原告姚某1继承40%的份额，被告姚某4继承15%的份额，被告姚某2继承15%的份额，被告姚某3继承30%的份额；二、自本判决生效之日起十日内，被告姚某4保管的被继承人姚xx遗留的存款20000元，按40%的继承比例给付原告姚某18000元，按15%的继承比例给付被告姚某23000元，按30%的继承比例给付被告姚某36000元；三、自本判决生效之日起十日内，被告姚某4保管的被继承人姚xx的抚恤金35000元，按40%的继承比例给付原告姚某114000元，按15%的继承比例给付被告姚某25250元，按30%的继承比例给付被告姚某310500元；四、驳回原告姚某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，减半收取8700元，由姚某1、姚某4、姚某2、姚某3各负担2175元。”本院二审期间，上诉人姚某1提交被继承人姚xx的住院病案，用于证明被继承人姚xx订立口头遗嘱时符合情况危急的法定情形。被上诉人姚某4、姚某2质证意见为，对证据的真实性认可，但对证明目的不予认可。被上诉人姚某3质证意见为，对证据的真实性和证明目的均予以认可。本院认证为，对该证据的真实性予以确认。口头遗嘱的两名见证人在二审时再次出庭作证，两见证人明确见证时间为2009年6月15日，遗嘱内容为本案涉诉房屋给上诉人姚某1。被上诉人姚某4、姚某2不认可两见证人所述事实。被上诉人姚某3认可两见证人所述事实。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：本案口头遗嘱是否符合法律规定的要件。《中华人民共和国继承法》第十七条规定：“……遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”遗嘱继承须严格符合法律规定的形式要件，订立口头遗嘱的前提条件为在危急情况下。被继承人姚xx于2009年3月17日住院治疗至2009年6月17日去世。根据被继承人姚xx所患疾病和住院情况，其并不符合突患危及生命的疾病而导致其在客观上没有时间或没有能力以其他方式订立遗嘱的情形。另，两名见证人在一审提交的书面证明材料和一审庭审中的证言均未明确在场见证的准确日期，两见证人在二审所做补充证言部分，本院不予采信。故本案上诉人姚某1所主张的被继承人姚xx的口头遗嘱不符合法律规定的形式要件，一审认定该口头遗嘱不能成立并无不当，上诉人姚某1的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，姚某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由上诉人姚某1负担。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  李 静审判员  李 亚二〇二〇年十一月二十五日法官助理王玉晓书记员郭光光