江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1368号 上诉人（原审被告）：王强，男，汉族，1981年9月18日出生，住江西省南昌市西湖区。 委托诉讼代理人：熊朗秋，江西朗秋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄志伟，江西朗秋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南昌市建筑工程集团有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区丰和大道**建设大厦，统一社会信用代码：913601007055721488。 法定代表人：吴志斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵菊兰，女，汉族，1982年10月21日出生，住江西省南昌市青云谱区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：潘媛媛，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：占斌华，男，汉族，1984年1月29日出生，住江西省南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人：胡瑾，江西华昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄曼，江西华昌律师事务所律师。 上诉人王强因与被上诉人南昌市建筑工程集团有限公司（以下简称南昌建工公司）、占斌华追偿权纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初10060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王强上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判决占斌华应当承担南昌建工公司垫付工程材料款的追偿责任；2.本案一审、二审上诉费由南昌建工公司、占斌华承担。事实与理由：1.本案系追偿权纠纷，应当以江西省南昌市新建区人民法院（2016）赣0112民初1343号民事调解书确认的案涉货款合同的权利义务主体来确定本案追偿主体。该案涉货款合同的实际签署人以及获益人均不是王强，王强并不是该交易的实际获利人，王强只是对案涉工程收取0.5%的管理费，承担管理责任，没有参与施工，不应承担追偿责任。一审法院以王强是《内部统一施工承包责任书》的相对人来追究王强在本案中的责任属于适用法律错误。2.占斌华是本案案涉工程项目的实际施工人，应当承担本案的追偿责任。一审法院认定实际施工人实际收取了工程款，工程施工所欠材料款应当由实际施工人承担，对于一审法院的认定，王强不持异议。一审法院认为本案证据无法确定项目实际承包人，属于事实认定错误，南昌建工公司和王强主张占斌华是实际施工人，刘官印只是占斌华聘用在工地进行管理的工作人员，并向一审法院提交了“会议纪要”、占斌华接收工程款的银行流水、占斌华妻子晏珺询问本案交易所涉工程款的QQ邮箱对账单及电子邮件等证据，上述证据证明了占斌华是实际收取工程款的获利人。3.本案中王强是南昌建工公司的工作人员，其职员身份及其职务行为不应当成为本案追偿的对象。王强是南昌建工公司的管理人员，在《内部统一施工承包责任书》上签字是履行职务行为，一审法院判决王强承担追偿责任缺乏事实和法律依据。 南昌建工公司辩称：我方只与王强签订了内部承包责任书，并未与占斌华签订任何协议。我方认为占斌华是案涉工程的实际施工人。 占斌华辩称：1.占斌华不是案涉项目的实际施工人，更不是案涉项目的实际获利人，也并非《加气砼购销合同书》一方的签订主体，其与江西省南昌市新建区法院（2016）赣0112民初1343号案件无关。案涉项目资金直接由南昌建工公司收取，南昌建工公司扣除相应款项后再转给王强，占斌华对其资金流向、材料采购、人员安排以及竣工结算并不知情，也无权参与。南昌建工公司系《加气砼购销合同书》的受益者，应当对该合同承担责任。2.一审法院判决王强向南昌建工公司支付垫付的工程材料款38万元正确。一审法院依据南昌建工公司与王强签订的《内部统一施工承包责任书》双方约定好内部责任，王强对该工程项目全过程负责，并直接承担相关民事责任。我方认为南昌建工公司垫付相关诉讼执行款后有权要求王强承担。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回王强的上诉请求，维持原判。 南昌建工公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决王强、占斌华立即归还南昌建工公司代偿支付胡美苏、熊全仿、胡美迁的380000元及利息60800元（以380000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年12月8日起计算至实际支付完毕之日止，暂计算至2019年7月26日）；以上共计440800元；2.本案诉讼费由王强、占斌华承担。 一审法院经审理查明：2016年10月13日，经江西省南昌市新建区人民法院主持，南昌建工公司与胡美苏、熊全仿、胡美迁达成调解，南昌建工公司需支付胡美苏、熊全仿、胡美迁货款及违约金353000元和相应的利息、案件受理费3390.5元、保全费2420元。新建区人民法院据此作出（2016）赣0112民初1343号民事调解书。后该院于2016年12月8日扣划了南昌建工公司账户380000元。案涉材料款所涉工程系安义碧桂园工程，安义碧桂园南昌建工项目部与胡美迁、熊全仿、胡美苏签订《加气砼购销合同书》上刘官印在委托代理人上签字。南昌建工公司于2015年11月15日与王强签订《内部统一施工承包责任书》，约定由公司总经理聘任占斌华和王强组成项目部承包施工工程项目，项目部对工程项目施工的全过程、全方位负责，并直接承担相关的民事责任。项目部不得以本公司、本项目工程名义对外赊欠材料，如发生其经济行为界定为个人行为，并承担相应的法律责任。后王强将该工程转包给他人实际施工。据此，南昌建工公司认为其被法院扣划的380000元系王强和实际施工人造成的损失，南昌建工公司有权依照合同约定向其追偿，故诉至一审法院，并提出如前诉讼请求。另查明，庭审中南昌建工公司、王强、占斌华之间关于安义碧桂园工程的实际施工人表述不一。南昌建工公司表示只认定占斌华是实际施工人。王强表示占斌华及刘官印为实际施工人，货款清单里有刘官印的签字。占斌华认为实际施工人是王强。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、在工程违法转包后，因工程施工所欠的材料款应由谁来承担偿付责任。二、王强、占斌华承担责任范围。现就上述争议焦点一一评判如下：关于焦点一、虽然《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款对实际施工人的工程款债权突破合同相对性予以保护的规定，但不能由此类推承包人应当对实际施工人欠付的工程材料款承担连带责任。鉴于实际施工人取得了工程的实际承包资格，亦实际收取了工程款，故因工程施工所欠的材料款最终应当由实际施工人承担。然在本案中，根据已查明的事实，其一、南昌建工公司、王强、占斌华之间关于安义碧桂园工程的实际施工人表述不一。南昌建工公司表示只认定占斌华是实际施工人。王强表示占斌华及刘官印为实际施工人，货款清单里有刘官印的签字。占斌华认为实际施工人是王强。因此，根据现有证据，案涉工程的实际施工人尚无法确定。其二、根据南昌建工公司与王强签订《内部统一施工承包责任书》，安义碧桂园工程虽以南昌建工公司安义碧桂园项目部名义承包，但依据《内部统一施工承包责任书》，南昌建工公司及王强已约定好了内部责任，王强对该工程项目工程全过程负责，并直接承担相关的民事责任。因此，《内部统一施工承包责任书》系南昌建工公司与王强的真实意思表示，该合同在双方间具有法律约束力。根据合同相对性原则，在南昌建工公司垫付相关诉讼执行款项后，有权首先要求王强承担，之后王强可以依法另行向实际施工人追偿。考虑到案涉工程的实际施工人尚无法确定，且王强另行向实际施工人追偿与本案属不同法律关系，对实际施工人的责任一审法院不予处理，王强可另循法律途径解决。关于焦点二、江西省南昌市新建区人民法院于2016年12月8日扣划了南昌建工公司账户380000元，事实清楚，证据确凿，一审法院予以确认。南昌建工公司诉请王强承担该代偿款项，一审法院予以支持。关于南昌建工公司诉请的利息，考虑到南昌建工公司存在违法转包情形，自身亦存在过错，对利息不予支持。综上，南昌建工公司诉请王强支付代偿款380000元，一审法院予以支持；代偿款的利息，不予支持。占斌华并非《内部统一施工承包责任书》的合同相对人，本案中不宜突破合同相对性承担相应的责任。王强可在支付本案款项后，另行向所有的实际施工人追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王强于本判决生效之日起十日内支付南昌建工公司垫付的工程材料款380000元。二、驳回南昌建工公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由南昌建工公司预缴的案件受理费7912元，减半收取3956元，由王强承担，限随上述款项一并偿付。 本院二审期间王强提交了一张交通银行个人汇兑单，欲证明占斌华交纳了安义碧桂园项目的农民工保证金，正是因为占斌华作为实际施工人承接了该工程并组织农民工进场施工，才会交纳农民工保证金，以此证明案涉项目的实际施工人是占斌华。该转账的人叫晏珺，是占斌华的妻子。 南昌建工公司质证后认为：对该证据无异议。 占斌华质证后认为：对该证据的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议。案涉单据40万不能证明用于安义碧桂园项目。晏珺虽然是占斌华的妻子，但是她在南昌建工公司山东碧桂园项目部做出纳并受王强的指派，兼任安义项目部的财务工作。晏珺的款项全部是安义碧桂园项目的财务款项。占斌华收到陈艳红转账支付给他的这些款项是要根据王强的指示使用。占斌华并非安义项目部的任何人员，在案涉工程中仅是招投标项目的一个引荐人和推荐人，不是王强的合伙人和实际施工人，无权安排安义项目部的任何人员的款项支付，同时我方在一审的时候提交了陈艳红的笔录、公证书以及陈艳红所使用的银行卡和U盾的基本情况。还有证人证言晏珺、刘官印的笔录均印证了所有的款项都是按照王强、南昌建工公司的指示给付，故占斌华在案涉工程中不是实际施工人的身份。 占斌华二审中提交了两份裁定书（2019）赣0103民初8767号、（2019）赣0103民初8789号的复印件（与原件一致），欲证明：1.占斌华仅是该项目的招投标阶段的引荐人和推荐人，不是实际施工人；2.案涉工程的发包人为安义碧桂园，承包人为南昌建工公司，案涉工程款的结算、请款单、木工结算清单等证据均是刘官印签署。可以认定占斌华提供的银行流水显示工程款最终流向了刘官印，因此刘官印系案涉工程实际施工人。南昌建工公司没有对刘官印提出诉请，遗漏了主体，一审法院驳回了南昌建工公司的起诉。对一审法院认定的事实，王强和南昌建工公司都是没有上诉，因此可以认定占斌华在本案中不是实际施工人的身份，生效判决所认定的事实应当作为定案的依据。 王强质证后认为：对该证据的合法性、真实性无异议，关联性有异议。一审法院驳回南昌建工公司的起诉只是基于南昌建工公司遗漏了诉讼主体，属于程序性的错误，该裁定书并没有否定占斌华是本案的实际施工人。本案所涉及的款项都是甲方碧桂园工程竣工后付款给南昌建工公司，南昌建工公司转账给王强，王强扣除0.5%的管理费之后再转账给占斌华。占斌华是现场实际施工人，占斌华委托刘官印具体使用工程款如支付材料款等。 南昌建工公司质证后认为：对该证据的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。该裁定书及我方均未否定占斌华是实际施工人。我方正在调取及整理相关的资料，待资料收集完毕我方会依法维护权利。 二审中，为查明案涉款项的支付过程，本院调取了南昌市新建区人民法院（2016）赣0112民初1343号案件材料。 王强质证后认为：对该证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。1.王强对此并不知情，刘官印和南昌建工公司并未通知王强。2.刘官印和南昌建工公司共同委托何彩练代理诉讼过程，王强并未参与，刘官印和南昌建工公司共同损害了王强的利益。3.该案所涉合同上有刘官印的签字，没有南昌建工公司的盖章，王强并不知晓该合同的存在，因此依据该合同，刘官印应当承担还债义务，该调解没有经过王强同意，王强不予认可，但南昌建工公司自愿调解承担该债务，故该债务也应由南昌建工公司承担。 占斌华质证后认为：1.胡美苏、熊全仿、胡美迁主张南昌建工公司、刘官印支付尚欠货款342629元及违约金没有事实依据及法律依据。2.对2015年8月31日刘官印与熊全仿签订的《加气砼购销合同》三性均有异议，因刘官印未到庭无法核实其真实性，合同上只有刘官印和熊全仿的签字，没有胡美苏、胡美迁签字，胡美苏、胡美迁作为该案原告主体资格不适格。该合同没有加盖南昌建工公司的公章，刘官印也没有南昌建工公司的书面委托，亦无法证明其代表南昌建工公司履行职务行为，故由此其产生的法律后果由刘官印自行承担，南昌建工公司作为该案被告主体不适格。占斌华没有签订该合同，对此毫不知情，与本案无关。3.对2016年3月14日的结算凭证的三性均有异议，因刘官印未到庭无法核实其真实性，该凭证上只有刘官印签字，没有熊全仿、胡美苏、胡美迁签字，没有南昌建工公司盖章，不是与南昌建工公司的结算凭证。占斌华没有签字，与该案无关。4.对晏旭截止至2016年7月15日的建设银行流水的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明晏旭代表南昌建工公司向熊全仿支付过30000元货款。5.对2016年10月13日江西省南昌市新建区人民法院调解笔录的真实性无异议，合法性、关联性有异议，南昌建工公司在没有签订《加气砼购销合同》、送货单、结算凭证的情况下仍与熊全仿、胡美苏、胡美迁进行调解，不排除相互串通、制造虚假诉讼的嫌疑，南昌建工公司无权将风险转嫁给他人，向占斌华追偿没有事实与法律依据。 经庭审举证、质证，本院认定如下：案涉《加气砼购销合同》的签订人需方为：刘官印，供方为：熊全仿，该合同没有加盖南昌建工公司的公章，亦没有王强的签字。案涉工程南昌建工公司未与发包方结算，亦未与王强、占斌华等人结算。经法庭释明，本案中南昌建工是否需要向刘官印主张权利，其答复不追究。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案纠纷系南昌建工公司与王强、占斌华之间因履行《南昌市建筑工程集团有限内部统一施工承包责任书》（以下简称《内部施工承包责任书》）引起，本案的真实法律关系是合同纠纷，合同关系是本案的基础法律关系，故应当以合同关系这一基础法律关系审理。《内部施工承包责任书》系由南昌建工公司与王强签订，案外人刘官印并非《内部施工承包责任书》的签订人。案涉款项系刘官印与案外人熊全仿就签订的《加气砼购销合同》产生纠纷后，南昌建工公司代刘官印与熊全仿就材料款达成调解协议并进行了支付。现因案涉工程尚未结算，南昌建工公司依据《内部施工承包责任书》要求王强代付款项的条件未成就，故南昌建工公司要求王强支付其垫付的加气砼货款380000元及利息的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，王强的上诉请求全部成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，处理不当，应予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初10060号民事判决； 二、驳回南昌市建筑工程集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费7912元，减半收取3956元；二审案件受理费7912元（王强已预缴7912元），共计11868元，由南昌市建筑工程集团有限公司负担11868元。 本判决为终审判决。 审 判 长  钟 情 审 判 员  罗云奇 审 判 员  周中瑞 二〇二〇年十一月十八日 法官助理  罗 苏 书 记 员  谢佳敏