江苏省宿迁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏13民终3080号上诉人（原审原告）：江苏金厦置业有限公司，统一社会信用代码91321322769870304K，住所地江苏省沭阳县沭城街道金地鑫城****商铺。法定代表人：王军，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙娜，江苏苏鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁凤才，男，1965年12月3日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：梁淮保，江苏怀容律师事务所律师。上诉人江苏金厦置业有限公司因与被上诉人梁凤才建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院(2020)苏1322民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏金厦置业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持江苏金厦置业有限公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由梁凤才承担。事实与理由：1.一审判决以金地鑫城B区2栋工程款总额不明确为由认定江苏金厦置业有限公司的诉讼请求依据不足，属于认定事实错误。首先，江苏金厦置业有限公司提供的房屋测绘报告虽系单方委托形成，但该测绘报告形成方式合法，梁凤才亦未能提供相反的证据推翻该测绘报告。故江苏金厦置业有限公司依据该测绘报告计算金地鑫城B区2栋的工程款总额有事实依据。其次，在（2019）苏13民终1380号民事判决中，该536270元工程款被认定为B2工程的已付工程款，且载明双方当事人可另行结算。但梁凤才始终不认可江苏金厦置业有限公司提供的测绘报告，亦不向江苏金厦置业有限公司提供其他结算依据，涉案工程未能进行结算的原因在于梁凤才。在此情况下，梁凤才一直占有该536270元工程款，侵害了江苏金厦置业有限公司的利益。2.一审法院未启动鉴定程序对涉案工程进行结算错误。因梁凤才从江苏金厦置业有限公司多领取工程款，故其拒不进行结算。在双方无法自行结算的情况下，法院应当启动司法鉴定程序进行结算。但一审法院却以双方未能最终结算为由驳回了江苏金厦置业有限公司的诉讼请求明显错误。梁凤才辩称：1.因涉案工程未竣工验收，故工程款结算的条件尚未成就。双方均因索要涉案工程款项起诉过对方，但均被法院驳回，（2017）苏13民终3094号和(2019)苏13民终1380号民事判决可以证实。江苏金厦置业有限公司在本案中的诉讼请求，已经过（2015）沭民初02903号、（2017）苏13民终3094号案件审理，江苏金厦置业有限公司的该项诉求被依法驳回。江苏金厦置业有限公司在没有新证据的情况下，再次提起诉讼，属于恶意诉讼。2.实际上，根据梁凤才的测算，江苏金厦置业有限公司尚欠梁凤才工程款，因江苏金厦置业有限公司的过错导致涉案工程至今未竣工验收，梁凤才因此也未取得要求江苏金厦置业有限公司支付工程款的权利。江苏金厦置业有限公司向一审法院起诉请求：1.梁凤才返还江苏金厦置业有限公司Ｂ区02栋工程款536270元及利息（以436270元为基数，自2009年7月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止；以100000元为基数，自2012年12月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止），利息暂计算至起诉之日为314000元。2.梁凤才赔偿江苏金厦置业有限公司房屋差价款1948010元（抵扣的504、505室二套房屋，其面积按现在市场价9000元/平方米计算，扣除抵扣的工程款）。事实和理由：2011年10月7日，梁凤才挂靠沭阳县红岩建筑工程有限公司与江苏金厦置业有限公司签订了工程建设补充协议，约定江苏金厦置业有限公司将金地鑫城Ｂ区02栋工程以包工包料的方式承包给梁凤才。双方因涉案工程验收、工程款支付等问题诉至沭阳县人民法院，该案经沭阳县人民法院、宿迁市中级人民法院依法审理后作出（2015）沭民初字第02903号民事判决、（2017）苏13民终3094号民事判决，以上判决书仅认定江苏金厦置业有限公司向梁凤才支付了2335579元工程款，对于O区02栋504、505室抵房款436270元，以及2017年10月25日情况说明中的100000元未认定。梁凤才起诉江苏金厦置业有限公司大门工程款的案件中，宿迁市中级人民法院（2019）苏13民终1380号民事判决书认定，对于以上款项江苏金厦置业有限公司可以另行主张。一审法院认定事实：2011年10月7日，江苏金厦置业有限公司作为甲方与梁凤才（未取得建筑施工企业资质）挂靠的沭阳县红岩建筑安装工程有限公司（变更工商登记为江苏平原建设有限公司）作为乙方签订工程建设补充协议，约定在《建筑工程施工合同》的基础上达成补充协议，其中，项目名称：金地鑫城小区B区02栋、C区01、02、03栋工程；承建方式：包工包料。“全部工程一次包死，不调材料差价，不调人工费”；要求：质量：合格工程；工期：三个月整；开工时间：协议签订后壹周内；工程建筑面积B2暂定为2900平方米，…工程结算按实计算。工程建设费用：B2单价为玖佰元/平方米；工程款支付方式：C区01、02、03结构封顶支付工程预算价的30%；其余在竣工验收结束一周内支付95%，余款5%作为质量保修金，按国家规定支付；双方商定甲方如逾期支付工程款的，可以商品房屋抵充工程款，抵充单价为物价局定价下浮7%。合同履行过程中，金地鑫城小区B区02栋房屋至今没有经过竣工验收合格。梁凤才实际施工并交付案涉工程，后因工程款的支付问题，双方产生纠纷。一审庭审中，江苏金厦置业有限公司提供2008年1月17日的房屋面积测绘报告，拟证明金地鑫城B区02栋工程结算价。一审法院另查明：金地鑫城O区02栋504、505室房屋抵款436270元，以及情况说明中记载的100000元，均系抵冲梁凤才实际施工的金地鑫城B区02栋工程款。一审法院认为，债务应当清偿。梁凤才挂靠江苏平原建设有限公司与江苏金厦置业有限公司签订工程建设补充协议，该协议属于建设工程施工合同，该合同是双方真实的意思表示且协商一致，自双方在合同上签名确认时合同成立。双方之间系建设工程施工合同关系。江苏金厦置业有限公司是发包人，江苏平原建设有限公司是承包人，梁凤才是实际施工人。梁凤才未取得建筑施工企业资质，挂靠江苏平原建设有限公司与江苏金厦置业有限公司签订建设工程施工合同，该合同因违反法律规定而无效。鉴于梁凤才实际施工并交付案涉工程，江苏金厦置业有限公司应支付相应工程价款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，金地鑫城O区02栋504、505室房屋抵款436270元，以及情况说明中记载的100000元，均系抵冲梁凤才实际施工的金地鑫城B区02栋工程款。江苏金厦置业有限公司要求梁凤才返还上述款项及房屋差价款，梁凤才提供的房屋面积测绘报告是其单方委托形成，江苏金厦置业有限公司不能提供证据证明就该房屋面积测绘问题与江苏平原建设有限公司、梁凤才形成合意，该报告不具有真实性、合法性，同时，该测绘报告明确载明是预测，不是实测，江苏金厦置业有限公司不能提供证据证明与本案的关联性，所以江苏金厦置业有限公司将该测绘报告作为计算工程款总额的基础没有事实根据。综上，梁凤才实际施工的金地鑫城B区02栋工程款总额不明确，江苏金厦置业有限公司要求梁凤才返还抵房款及利息、房屋差价款，依据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回江苏金厦置业有限公司的诉讼请求。案件受理费29186元，由江苏金厦置业有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审另查明，在（2015）沭民初字第02903号案件中，关于金地鑫城B区02栋工程，苏金厦置业有限公司主张其已付工程款2660579元中包含2012年12月25日的10万元款项。梁凤才在该案中提起反诉，其在反诉过程中主张江苏金厦置业有限公司已付工程款中包含以O区02栋504室、505室抵扣的436270元。江苏金厦置业有限公司对此不服向本院提起上诉，本院作出（2017）苏13民终3094号民事判决，该判决已生效。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：江苏金厦置业有限公司在本案中的主张是否构成重复诉讼。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”因本案当事人与（2017）苏13民终3094号案件的当事人一致，两个案件的案由均是建设工程施工合同纠纷。在两个案件中，江苏金厦置业有限公司均是要求梁凤才向其返还B区02栋工程多付的工程款，仅是数额存在差异。另外，江苏金厦置业有限公司在本案中主张的536270元包含2012年12月25日的10万元和以O区02栋504室、505室抵扣的436270元，而在（2017）苏13民终3094号案件一审审理过程中，江苏金厦置业有限公司已向梁凤才主张过该笔10万元，梁凤才在反诉中亦主张江苏金厦置业有限公司以O区02栋504室、505室抵扣的436270元向其抵扣了涉案工程款。因此，江苏金厦置业有限公司在本案中的主张构成重复诉讼。综上所述，上诉人江苏金厦置业有限公司在本案的诉讼构成重复起诉，应裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第三百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，裁定如下：一、撤销江苏省沭阳县人民法院(2020)苏1322民初657号民事判决；二、驳回江苏金厦置业有限公司的起诉。一审案件受理费29186元，二审案件受理费29186元，均退还江苏金厦置业有限公司。本判决为终审判决。审 判 长 覃卫东审 判 员 黄亚非审 判 员 庄云扉二〇二〇年十一月二十四日法官助理 周贤芬书 记 员 吴红利