山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1968号上诉人（原审被告）：何某1，男，1974年5月15日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人（原审被告）：何某2，男，1976年2月19日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人（原审被告）：何某3，男，1978年4月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。以上三被上诉人的委托诉讼代理人：唐永岗，山东天蓝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何某4，男，1953年12月8日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：孟凡鹏，日照经济开发北京路法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：李伟楠，日照经济开发北京路法律服务所法律服务工作者。上诉人何某1、何某2、何某3因与被上诉人何某4法定继承纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。何某1、何某2、何某3上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，忽视了上诉人何某1与被继承人何应章过继关系本就发生在亲属之间的事实，对过继事实及在其后形成的扶养事实没有依法认定；对上诉人提供的证据没有全部进行质证，反而违反证据规则采纳被上诉人在辩论终结后提交的超出申请范围的证人证言；对上诉人尽到的赡养行为没有进行调查核实；且就被上诉人何某4及被继承人何应章的兄弟姐妹人数认定错误，遗漏当事人，致使认定事实不当，适用法律错误。一、上诉人何某1与被继承人何应章之间，完全满足具有扶养关系的过继父母与过继子女的条件。1.有确切证据证实，上诉人何某1与被继承人何应章之间确有过继事实和行为，通过上诉人的母亲、亲属的出庭作证及其他证人的书面证词可以认定上诉人何某1过继给何应章的事实确实存在。过继关系本就发生在较为关系密切的亲属之间，在有证据证明予以证明的情况下，其他非近亲属可能不知晓过继事实的存在，但不能据此否认过继事实的存在。2.有证据及事实证明上诉人何某1与被继承人何应章存在长期共同生活、扶养的事实。上诉人父亲去世后，上诉人的母亲带着上诉人何某2和何某3改嫁，此时何某1尚未成年，不具备独立生活的能力，因为有过继事实的存在，何应章此时抚养何某1也成了顺理成章的事，除日常教育抚养之外，在何某116岁时为其贷款购买下船出海的股份，为其选择了工作岗位；在其18岁时卖掉了果园，为何某1购置了宅基地，此事也得到被上诉人证人的认可。在被继承人何应章生前患病后，将无力耕种的土地交给了何某1帮忙耕种；被继承人何应章在突发疾病去世时也是上诉人在旁边照顾并第一时间发现，也是何某1为何应章“顶盆”送丧。因此，上诉人何某1和被继承人何应章之间共同生活及相互抚养的事实也确实存在，有据可查。3.上诉人何某1所在的村居并没有否认何某1与何应章之间过继及事实收养关系存在，被继承人何应章的邻居等也证明了过继收养关系的存在。因本案所涉何某1与何应章之间的过继关系发生在近40年以前，时至今日，知晓该事实的很多人员已经离世，加之过继关系本就发生在近亲属之间，与其他人员基本无关。因此，不知情的人员对涉及人身关系的事实，不具备否认的证明力。而且，上诉人提供的被继承人何应章的邻居也证实了过继事实的存在。因此，上诉人所在村居并未否认过继事实的存在。4.因本案所涉过继事实发生在《中华人民共和国收养法》颁布之前，该法所规定的履行收养登记的手续，不能约束此前已实际发生的行为，而且在该法颁布之前，相关的法律文件也明确认可事实收养关系的存在。该法颁布之时，上诉人何某1已经成年，已经没有办理收养登记的必要。以此为由要求履行收养登记也违反了“法不溯及既往”的原则。5.被继承人何应章系突发疾病死亡，即便其对生前财产没有相应的处分行为，也不能以此为由否认其与上诉人何某1过继及事实收养关系的存在。二、被上诉人提供的证据不能否认上诉人何某1与被继承人何应章之间事实收养关系的存在。1.被上诉人提供的所属村居出具的证明仅仅是表述了当事人之间的亲属关系，并未否认事实收养关系的存在，而且该证明在表述当事人相关亲属时遗漏了被继承人何应章的姐姐何应美，致使遗漏了必须参加诉讼的当事人。2.一审法院采纳被上诉人提供的证人证言违反了证据规则，因该证人证言系在法庭辩论终结后提供，且超出了被上诉人申请法院调查取证的范围，程序错误，不应予以采纳。再者，在庭审结束后，双方在村委的召集下进行了一次调解，在调解时被上诉人提供的证人全程参与其中，对案件进展有了全面了解，在调解不成的情况下，却为被上诉人出庭作证，再次违反了证据规则，各证人之间已经存在串供的现象。3.被上诉人提供的多人签字的书证系其伪造，不能作为证据使用。经上诉人了解，部分人员根本没有在该证据中签字，部分人员签字时没有作证的意向，因此该证据系被上诉人欺骗、伪造所得。三、一审法院未就上诉人提供的全部证据进行调查、质证。一审中，上诉人提供的证据六并没有进行调查、质证，即便该证据对待证事实没有直接证明力，但不影响该证据结合其他证据来实现举证人的证明目的。四、一审法院并未就被上诉人何某1、何某2、何某3尽到赡养义务的事实进行充分调查核实。根据继承法的规定，对被继承人尽到了赡养义务的人员可以适当分得被继承人的遗产，上诉人因父亲早年去世，何某1过继给了被继承人何应章，何某2、何某3也把何应章当做“父亲”来对待，除一起为被继承人购买保险、修房外，在生活中也尽到了赡养义务。但因本案发生在亲属之间，相关人员碍于邻里关系不愿出庭作证，对此法院应依法行使调查职能。五、因被上诉人刻意隐瞒亲属人数，致使所在村居出具的证明出现错误，遗漏了必须参加诉讼的当事人。被上诉人基于不正当目的，在明知还有其他兄弟姐妹的情况下，欺骗所在村居出具了被继承人何应章父母早逝，仅有哥哥何应奎、何应章与自己的亲属证明。事实上，被上诉人还有一个哥哥和一个姐姐，从另一个侧面也反映了因时间久远，当事人所在村居对相关情况无法全面了解的事实。何某4辩称，一、一审法院认定事实清楚、证据充分。上诉人何某1与被继承人何应章不存在具有扶养关系的过继或收养事实的情形，一审法院认定上诉人何某1与被继承人何应章不存在事实收养关系，事实清楚、证据充分。二、一审法院适用法律正确，程序合法。1.一审法院已就上诉人提供的证据进行了全面审查，且根据民事诉讼法的相关规定，当事人对自己的主张负有举证责任，上诉人对其一审的主张负有举证责任，举证不能应由自己承担不利后果。2.被上诉人并未遗漏必须参加诉讼的当事人，上诉人主张存在其他必须参加诉讼的当事人需提供证据证明。另外，既然上诉人认为存在其他必须参加诉讼的当事人，为何在一审庭审时不提出，反而在二审时才作为上诉理由提出，其目的何在。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。何某4向一审法院起诉请求：判决何某4继承被继承人何应章的全部遗产，遗产价值暂定60000元；何某1、何某2、何某3承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.被继承人何应章于2019年1月28日去世，终生未婚，无子女，父母均去世多年。何应章父母共生育三子，长子何应章，次子何应奎已去世多年，三子何某4。何某1、何某2、何某3系何应奎儿子。何应章去世后有位于的宅基地一处及地上民房五间。2.依据何某4的申请，一审法院调取了被继承人何应章在日照市东港农商银行奎山支行账户911020800010100921400存款（余额为2713.37元）、中国农业银行股份有限公司日照奎山分理处账户62×××15存款（余额为7198.60元），前往日照经济技术开发区人力资源和社会保障局查询了被继承人何应章尚未支取的养老金、丧葬费、抚恤金共计59434.20元，该局陈述因被继承人何应章于2019年1月去世，上述59434.20元系截止到2019年3月，在后续支取过程中，需对何应章离世后2、3月发放的扣除后再予以发放。双方对一审法院上述调查取证内容真实性均无异议。一审法院认为，依照《中华人民共和国继承法》第十条“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹”的规定，在本案被继承人何应章父母、子女、配偶等第一顺序继承人均不存在的情况下，第二顺序继承人有权继承，即何某4作为被继承人何应章的兄弟可以继承其遗产。依据何某1所述，其与被继承人何应章系具有扶养关系的继子女，应按第一顺位继承其遗产，故本案关键问题何某1是否系被继承人何应章有扶养关系的继子。在庭审过程中，何某1提供了其姥爷尹圣全、其工友李宜贵、证人许某关于何某1、何某2、何某3为何应章操办“五七坟”及购买相应丧葬品等证人证言，欲证实何某1是何应章过继儿以及何某1、何某2、何某3对被继承人何应章尽到赡养义务，上述证人并未出庭作证，虽有一定证明能力，但并不能作为认定何某1是何应章过继儿以及何某1、何某2、何某3对被继承人何应章尽到赡养义务的事实。庭审过程中，何某1、何某2、何某3申请其母亲尹世若、舅舅尹世亮、尹世福以及二姨尹世玲出庭作证，欲证实何某1是被继承人何应章过继儿的事实，何某1认为依据《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第28条“亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。”第38条“‘过继’子女与‘过继’父母形成扶养关系的，即为养子女，互有继承权；如系封建性的‘过继’、‘立嗣’，没有形成扶养关系的，不能享有继承权”的规定，上述证人出庭作证的证言能够证实何某1与何应章成立具有扶养关系的过继子女关系。上述《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》在《最高人民法院关于废止1979年至1989年间发布的司法解释目录（第二批）》中已明确废止，即上述意见已失去法律效力，不能作为审理民事案件的相关指导意见。一审法院认为，对于具有扶养关系的过继父母和过继子女问题，应满足一下几个条件：1.有过继事实和行为；2.是否具有长期共同生活、扶养事实；3.过继父母、子女所在地相关部门的肯定或者所居地群众对过继事实的高度认可；4.《中华人民共和国扶养法》颁布后是否履行相应登记手续；5.被继承人生前对其遗产的相应处分行为；6.其他能够证明收养关系的情况。就本案而言，首先在何某1与何应章是否存在过继事实这一点，何某1提供其部分亲属证实有过该过继事实，上述亲属均系何某1一方亲属，与何某4一方具有明显的利害关系，在无其他证据相支持的情况下，据此认定何某1与何应章存在过继关系事实缺乏充分、有效的证据。在何某4庭后质证过程中申请何应章生前的好友、本家亲戚以及邻居出庭作证，对何某1与何应章存在过继事实问题上明确否认或不知情，从侧面可以得知何某1与何应章存在过继的事实并未受到其所在地群众的高度认可，在其所在地村民委员会本案提交的证明内容来看，亦未涉及此事。另，在对待被继承人何应章扶养方面，何某1、何某2、何某3虽有书面证人证言但并不足以证实其对被继承人何应章进行了长期的扶养。综上，对于何某1主张其是被继承人何应章是有扶养关系的过继子，一审法院不予认可。对于何某2、何某3主张其对被继承人何应章尽了扶养义务，亦缺乏相应充分、有效的证据予以支持，且何某2、何某3并不具有法定继承人身份，故对于何某2、何某3要求参与分配被继承人何应章的遗产的主张，一审法院亦不予支持。何某4在被继承人何应章未有第一顺序法定继承人的情况下，其作为被继承人何应章的兄弟作为第二顺序法定继承人有权继承被继承人何应章所遗留的遗产。关于继承遗产的范围。对于被继承人何应章遗留的位于日照市东港区的宅基地一处及地上房屋五间（东邻尹树坤，西邻费立克，南邻滕一宽，北邻尹树提），该宅基地地上房屋五间确系被继承人何应章所有，何某4作为何应章继承人有权予以继承。对于农村宅基地因系农村集体所有，被继承人何应章并非该宅基地所有权人，其权利应系该宅基地的除所有权之外的其他权利。故对于该宅基地的归属本案不作处理，但根据房地一体原则，何某4可以在取得房屋的基础上就该宅基地相关权宜经政府相关部门的许可及办理相应手续后进行取得。对于被继承人何应章在两家银行的账户存款共计9911.97元，系被继承人何应章遗留的财产，何某4亦有权继承取得。对于被继承人何应章遗留的尚未支取的抚恤金、丧葬费59434.20元，该丧葬费、抚恤金59434.20元虽非被继承人何应章的遗产，但可参照遗产处理原则予以合理分割。被继承人何应章现有法定继承人仅有何某4一人，故一审法院酌定上述丧葬费、抚恤金59434.20元归何某4所有，但因上述数额经查询存有多发放情况，故上述丧葬费、抚恤金的最终金额以政府相关部门最终核算的数额为准。对于何某4主张的被继承人房屋内的中药、书籍及所有证件等，何某4并未提供相应证据予以证实，且在庭后未及时提交书面相应的调查申请及线索，故对于被继承人何应章房屋内的中药、书籍及所有证件无法查实，何某4应承担举证不能的责任，本案不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被继承人何应章遗留的位于日照市东港区间（东邻尹树坤，西邻费立克，南邻滕一宽，北邻尹树提）由何某4继承取得；二、被继承人何应章遗留的银行账户存款共计9911.97元由何某4继承取得；三、被继承人何应章遗留的抚恤金、丧葬费（金额以政府相关部门核定的最终数额为准）归何某4所有；四、驳回何某4本案的其他诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，何某4负担200元，何某1、何某2、何某3负担450元。本院二审期间，上诉人提供如下证据：证据一，日照市东港区村民委员会于2020年4月14日出具的证明一份，内容为“兹证明我村原村民何福斋(夫妻早已去世)，育有五个子女，长子姓名不详(早已去世)，女儿何应美(在青岛)，次子何应章(身份证号码3728021946********)，三子何应奎(已去世，育有三子：长子何某1，次子何某2，三子何某3)，四子何某4。何应章，已于2019年1月29日病故，终生未婚。何应章去世后遗产有位于的宅基地一处及地上民房五间，其他遗产村委不清楚。”以证明尚有应当参加诉讼的当事人何应美未能参加诉讼，属于遗漏必须参加诉讼的当事人。遗漏何应美是因为她与何某4、何应章、何应奎并非一个母亲所生。证据二，庄见春、王思红、李宗茂等人出具的书面证明，证明有众多人员见证证实上诉人何某1过继给何应章的事实存在。证据三，李绪朋出具的证明，以证明何某1曾向李绪朋借款300元，该笔借款由上诉人的过继爹何应章予以归还，何应章是在履行过继后养父的职责。证据四，丁兆玉出具的伙山伙墙证明，以证实上诉人何某1过继给何应章之后，何应章为给何某1建造房屋与丁兆玉已经建成的房屋共用了山墙，并且向丁兆玉支付了360元费用，也能证实何应章在履行抚养的职责，从侧面证实了过继事实的存在。证据五，尹德红、张秀伟出具的上船份额贷款证明，证实何应章为了给上诉人何某1找工作，贷款2000元，并且有具体的经办人员孙元美，该事实在一审中已进行了陈述，现在由具体经办人员予以证实。证据六，山长华、郑培由、高月青、高月军等人出具的证明，证实何某1对何应章进行了长期的赡养。被上诉人质证认为，对证据一的真实性无异议，但对该证据的内容和证明目的有异议，本案一审时夹仓一村村委会曾出具证明一份，证明被上诉人及被继承人的父母生育子女情况，夹仓一村村委并不知晓所谓的长子及何应美一事，本次又出具前后矛盾的证明，其出具的证明不能予以认定；被上诉人父亲与母亲生育的子女只有三人，被上诉人并不知晓其父亲其他的生育情况，父亲也从未告知过被上诉人尚有其他子女，被上诉人本人都不知晓的情况，夹仓一村委会又如何知晓？上诉人认为被上诉人隐瞒必须参加诉讼的当事人明显证据不足，况且其为何不在一审时提出？且村委会不是户籍登记机关，其出具的证明涉及到非本村集体经济组织成员，证明没有效力，不应被采纳；被上诉人隐约听说过有长子一事，但长子早已去世，对于女儿何应美没有听说过，被上诉人否认何福斋还有一个女儿何应美。对于证据二、三、四、五、六的真实性、合法性、关联性有异议，各位证明人与上诉人有利害关系，不能作为证据使用，且证据应在一审中提交，违反了证据规则。上诉人于二审中申请证人尹某出庭作证，尹某陈述：“我与三位上诉人及被上诉人是邻居。何某1已经过继给何应章了，我与何某1的父母是邻居，何某1的奶奶领着何某1回家吃饭，他奶奶说何某1过继给他大爷了。关于怎么知道何某1过继给何应章的，是因为我与何某1的父母在一九七几年至一九八几年时是邻居，之后何某1的父母搬出去了，2014年我也搬出来了，我是听何某1的奶奶说何某1过继给他大爷这个事的。”上诉人对上述证人证言质证认为，过继事实在农村是一个较为传统和正式的事实，过继事实本就发生在特定的亲属之间，证人所陈述的事实是当时的亲属即奶奶亲口所说，证实了过继事实的存在，符合传统习惯，能够证明上诉人何某1确实过继给了何应章。被上诉人质证认为，证人与上诉人有利害关系，且证人所述系听他人所说，并不真实，并非亲眼所见；证人证言是在一审判决后提供，证言具有倾向性和针对性，不应该被采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张一审遗漏继承人的问题。一审中，日照市东港区村民委员会出具其村何应章父母育有三子即何应章、何应奎、何某4的证明。二审中，该村委出具何福斋育有五个子女即长子（姓名不详）、何应美、何应章、何应奎、何某4的证明。该村委出具的两份证明内容不一致，且上诉人未提供关于其主张的另一名继承人“何应美”的具体身份信息，即“何应美”的身份不明确，不足以证明本案遗漏必须参加诉讼的当事人。故对上诉人的该上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张何某1系何应章继子的问题。二审中，上诉人何某1提供书面证人证言以及申请证人尹某作证以证明其主张。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。故上诉人于二审中提供的书面证人证言不符合民事诉讼证据形式的规定，不能作为认定案件事实的根据。其次，证人尹某陈述其系听上诉人的奶奶所说何某1过继给何应章。仅依据该证人证言，亦不能证明上诉人何某1与何应章之间存在过继事实。一审法院综合双方当事人的陈述以及提供的证据，认定上诉人提供的证据尚不足以证明何某1与何应章之间有长期共同生活和扶养的事实以及何某1与何应章之间存在上诉人主张的过继关系并无不当。上诉人何某2、何某3不具有本案法定继承人身份，故一审法院对何某2、何某3要求继承何应章遗产的主张不予支持亦无不当。综上所述，上诉人请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人何某1、何某2、何某3负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十一月九日法官助理王莹莹书记员辛娜