四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1429号 上诉人（原审被告）：四川松鹤建筑安装工程有限公司，住所地：四川省泸州市，统一社会信用代码：X。 法定代表人：江永伟。 委托诉讼代理人：毛瑞，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛政文，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：夏文才，男，1968年9月2日生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵利，四川恒智达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梅登权，男，1966年12月7日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵利，四川恒智达律师事务所律师。 原审被告：四川省同汇房地产开发有限公司，住所地：四川省泸州市，统一社会信用代码：X。 法定代表人：刘文。 委托诉讼代理人：颜宁，男，1992年6月29日生，汉族，住重庆市綦江区。 上诉人四川松鹤建筑安装工程有限公司（以下简称松鹤公司）因与被上诉人夏文才、梅登权、原审被告四川省同汇房地产开发有限公司（以下简称同汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2019）川0502民初5332号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。 松鹤公司上诉请求：撤销一审判决第一项，查清事实改判松鹤公司支付夏文才、梅登权实际完成工程量对应工程款的80%（不超过4152992.64元）或发回重审；一、二审诉讼费及保全费等由被上诉人承担。其主要上诉理由：1.一审判决依据开元会计师事务所鉴定报告中载明的土石方工程款错误。（1）该报告中土石方工程款依据的是被上诉人单方提供的资料所作出，欠缺公正性。该鉴定对应案件二审也排除了土石方工程在该案处理，则土石方工程款就不属于该案鉴定范围，且松鹤公司在鉴定中就已经提出不属于鉴定范围的异议，也不认可该部分内容，不能当然用于本案。（2）上诉人一审提交的《丈八鱼子溪国际社区HR社区4#-8#、13#-16#项目及相应地下室车库签证变更与现场收方数据》第一册、第二册等证明开元的鉴定报告依据是设计工程量，并非实际完成工程量。（3）案涉工程款应当重新鉴定，一审不准许松鹤公司的鉴定申请于法无据。松鹤公司也举示了四川中衡安信工程管理有限公司出具的鉴定报告，该鉴定报告依据被上诉人在另案出具的收方资料所做，结论明显不一致，上诉人认为本案应当采信中衡安信鉴定报告或者重新鉴定。2.即使被上诉人有权要求工程款，也仅能按照其实施的已检验合格工程量对应工程款的80%。双方土石方承包合同约定的包干综合单价31元/立方米，其中794.3立方米为破碎机破碎，对应工程款为5191240.8元。被上诉人并未实施完成全部土石方工程，因自身原因退场并并未竣工，按照合同第14.4条规定，其有权要求工程款，也仅能按照实施的已检验合同的工程量对应工程款的80%，不超过4152992.64元（5191240.8*80%）。3.一审判决松鹤公司支付工程款及利息于法无据。因被上诉人擅自退场，导致工程并未完工，双方也未进行结算，故支付条件尚未成就，且在开元作出鉴定报告前，从未向松鹤公司主张支付款项，一审判决支付利息于法无据，且一审判决确定的利息起算日为2015年7月18日，但五方协议涉及的是主体工程，主体工程的转移交付与土石方工程的转移交付不能混同，被上诉人从未交付过土石方工程，也未结算，即使存在利息，也应当以其起诉到法院要求支付工程款之日作为起算之日。 被上诉人夏文才、梅登权答辩称：1.开元会计师事务所是经上诉人、答辩人、同汇公司三方共同签字共同选定并经人民法院委托进行鉴定，该公司具备鉴定资质，鉴定材料经过三方质证，鉴定报告正式出具前，征询各方意见时，上诉人对鉴定报告的土石方工程本身没有异议，只是认为土石方工程款不应在该案解决。答辩人在该案中鉴定提交的是收方量证据，有上诉人签字，竣工图也是实际完工量，故该鉴定报告确认土石方工程款完全正确。2.中衡安信鉴定报告不能作为本案土石方工程款的认定依据。该鉴定是上诉人单方委托，鉴定单位也不具备鉴定资质，该机构泸州分公司负责人王爱民是同汇公司大股东陈昌华的亲属，且在省高院审理的工程款结算纠纷中，中衡安信也私自为同汇公司出具鉴定意见书，其与上诉人和同汇公司均有利害关系。松鹤公司与同汇公司高度关联，两块牌子一套人马，此前法定代表人均系刘劲松，实际控制也是刘劲松。3.上诉人认为只应支付80%工程款没有依据。答辩人不存在未完工情况，答辩人退场也并非自身原因造成，系由于同汇公司资金链断裂导致无法施工而退场，应当支付全部工程款。4.一审将基础筏板破碎工程按31元/立方米计算实际是让上诉人少支付了工程款，虽然双方合同约定了31元的单价，但在实施土石方机械破碎土石方工程时已经与上诉人在签证资料中变更了破碎工程的单价为70元。5.上诉人认为利息起算点应为起诉之日没有依据，不应支持。 原审被告同汇公司陈述称：对松鹤公司上诉不发表意见，请求法院依法认定。 夏文才、梅登权向一审法院提出诉讼请求：1、被告松鹤公司支付原告土石方工程款6913919.8元及利息，利息从2013年10月17日起按年利率6%计付，至还清之日止。2、被告同汇公司对第一项请求承担连带清偿责任。3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定：同汇公司开发张坝鱼子溪楼盘项目，将该项目中HR2区4#-8#，13#-16#楼及相应地下车库发包给泸州市第十建筑工程公司（以下简称十建司），将整个项目的平场工程发包给松鹤公司。2013年4月21日，夏文才以向十建司支付100万元包干价的内部承包方式取得上述楼盘及地下车库项目。2013年4月27日，夏文才又因松鹤公司的转包，取得上述楼盘及地下车库相应场平工程。夏文才与松鹤公司签订的土石方工程施工承包合同约定：松鹤公司将泸州张坝鱼子溪国际社区中HR2区4#-8#，13#-16#楼场平土石方工程发包给被告松鹤公司；工程量约14万立方米，按实收方，单价包干，单价为31元/立方米，该单价包括不限于:临时设施费、机械进出场费、土石方的钻眼、爆破、开挖、场内外运输、机械设备费用、运输的人工、材料费、管理费、安全措施费等；全垫资施工，工程价款按主合同（张坝鱼子溪国际社区HR2区4#-8#，13#-16#楼及相应地下车库工程合同，实际系同汇公司与十建司签订的施工合同）支付；工期60天，2013年4月30日前开工；如夏文才因自身原因中途退场，按已完合格工程的80%结算；松鹤公司不能按期支付工程款时，按剩余工程款银行同期利息计算利息等等。同汇公司与十建司签订的施工合同对工程款支付的约定为，十建司垫支修建至同汇公司办理预售房许可证后，按房屋销售回笼资金的60%收取工程款直至收清。夏文才与梅登权实际系合伙经营涉案工程。2014年1月7日，在对场平工程施工过程中，夏文才提出其中16号楼部分范围794.3立方米需要破碎机破碎，经松鹤公司签字同意该部分按70元/立方米计价。2014年1月21日，双方在爆破研究图上签字，土石方方量为200845.5立方米，包括破碎794.3立方米。2015年7月17日，甲方同汇公司，乙方十建司，丙方（项目原实际施工人）夏文才、梅登权，丁方江永伟（项目现实际施工人）、戊方刘劲松、陈昌华（担保人）签订《协议书》（以下简称五方协议），约定：因市场原因，造成工程停工，经友好协议，甲方、乙方同意丙方退场，并确定该项目未完工程由丁方完成。丙方收到上述甲方支付的30%首期款后7日内退场。等等。此后，夏文才、梅登权不但就主体工程，同时就平场工程退场。二人退场后，松鹤公司、同汇公司占有了涉案主体、场平工程，并发包给其他人。2017年，因夏文才、梅登权与十建司、松鹤公司、同汇公司等就结算不能达成一致，诉至泸州市中级人民法院。在该案诉讼中，经各方认可，泸州市中级人民法院委托四川开元会计师事务所对工程造价进行造价鉴定。2018年8月7日，四川开元会计师事务所对工程价款出具鉴定意见，其中包括涉案平场土石方工程为6913919.8元。此后，泸州市中级人民法院作出（2017）川05民初34号，认定松鹤公司参与了鉴定过程，双方对土石方工程鉴定的价款6913919.8元并未提出异议，为减轻当事人诉累，对夏文才、梅登权要求松鹤公司支付土石方工程款6913919.8元的请求予以支持。此后，夏文才、梅登权松鹤公司、同汇公司等对该案提起上诉。2019年5月23日，四川省高级人民作出（2018）川民终1205号民事判决书，认定该案系处理夏文才、梅登权与同汇公司等之间的纠纷，系基于其主体建设施工合同及五方协议的合同关系，而松鹤公司与夏文才之间的土石方工程费用纠纷不属于该案必要的共同诉讼，应另行主张。四川开元会计师事务所对该土石方工程总价6913919.8元组成情况出具说明，说明此款为三部分构成，1、大开挖部分200051.2立方米，按单价31元/立方米；2、机械破碎部分794.3立方米，按70元/立方米；3、基础筏板破碎部分方量为9381.88立方米，因筏板部分工艺比机械破碎更难，故参照机械破碎的70元/立方米计算。另查明：松鹤公司单方委托、提供材料，请四川中衡安信工程管理有限公司出具了一份咨询报告，认为总挖方量为166460.1立方米。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案能否采纳四川开元会计师事务所作出的涉案场平工程价款的意见。二、基础筏板破碎9381.88立方米应否按70元计算。三、利息的起算时间及利率。四、同汇公司是否承担责任。五、松鹤公司主张夏文才、梅登权系因自身原因中途退场，按约应只支付80%工程款是否成立。 一、关于本案能否采纳四川开元会计师事务所作出的涉案场平工程价款的意见。 2018年8月7日，四川开元会计师事务所作出的工程价款鉴定意见中包括了本案场平工程价款。虽四川省高级人民法院在（2018）川民终1205号民事判决书中对涉案场平工程未予以处理，但系基于不同法律关系的原因，且告知应另行主张。现在没有生效判决对该部分鉴定进行否定性评价，不能当然认为该鉴定不能采纳。松鹤公司主张该部分鉴定当然不能采纳，没有法律依据，不予支持。同时，该鉴定系由泸州市中级人民在各方参与下（包括本案双方当事人），委托四川开元会计师事务所作出的，具有司法公信力。松鹤公司拟以自己单方委托的四川中衡安信工程管理有限公司作出的咨询报告否定该鉴定意见。经审认为，以单方委托、提供材料的鉴定的证明效力不能对抗双方参与、法院委托的鉴定，且该咨询报告本身也不属于司法鉴定，一审法院对其主张不予支持。此外，松鹤公司、同汇公司主张在（2017）川05民初34号、（2018）川民终1205号案件中，夏文才、梅登权因场平鉴定不属于该案处理范围内，没有充分发表意见，因此该鉴定意见不能采纳。经审认为，松鹤公司、同汇公司可以在本案中充分发表意见，该理由不能成立。以上，2018年8月7日，四川开元会计师事务所作出的工程价款鉴定意见中，涉及本案场平工程价款部分，一审法院予以采纳。另，被告松鹤公司主张在本案中重新鉴定。经审认为，该鉴定意见书系双方参与，并由法院委托鉴定单位作出的。非经证据证明有明显错误的，且需以重新鉴定的方式来得出结论的，不能任意进行重新鉴定。本案中，松鹤公司没有举证证明存在有明显错误且需要重新鉴定来得出结论，对松鹤公司该主张不予支持。 二、关于基础筏板破碎9381.88立方米应否按70元计算。 经审认为，合同关系以意思自治为基本原则，价款应以双方约定的为准。虽基础筏板破碎工艺较机械破碎难，但没有双方对此进行特别约定的情况下，应以双方原合同约定的31元/立方米为准。对鉴定意见中，基础筏板破碎9381.88立方米按70元计算的意见不予采信，应按31元/立方米计算，扣除多算的365893.32元。但对于该鉴定意见书有关平场工程的其他鉴定意见予以采信。 三、关于利息的起算时间及利率。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，虽夏文才、梅登权不具有施工资质，双方所签订平场合同无效，但只要平场工程质量合格，夏文才、梅登权依法即有权请求参照合同约定支付工程价款，包括利息。关于利息起算时间。虽双方在合同中约定了付款条件的指引性条款，但没有完工结算就无法明确工程量、工程款。因此，工程款应付款之日仍应在双方结算之后，或者依照法律规定确定。本案中，夏文才、梅登权出示的2014年1月21日双方在爆破研究图上的签字，不能证明系双方结算方量，因为遗漏基础筏板破碎9381.88立方米。且该图纸名称特征，使其不足以证明该图系双方对工程量进行阶段性结算。因此，不能认定双方已经进行阶段性结算。本案夏文才、梅登权于2015年7月17日就主体工程退场时，同时就其平场工程退场。松鹤公司、同汇公司随即占有并另行发包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十八条第一款第一项规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”本案应付工程价款之日，应以转移占有交付之日作为交付之日予以确定，因双方不能举证证明原告退场的明确时间，酌情确定为2015年7月18日。双方对利率约定不明，酌情按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。 四、关于同汇公司是否承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”经审认为，松鹤公司、同汇公司均认可同汇公司已付清工程款，夏文才、梅登权对此予以反驳但不能提供反证。同时，夏文才、梅登权也不能证明松鹤公司、同汇公司存在人格混同。因此，对夏文才、梅登权该主张，一审法院不予支持。 五、关于松鹤公司主张夏文才、梅登权系因自身原因中途退场，按约应只支付80%工程款是否成立的问题。该约定实质上属于违约金约定，合同无效，违约金不适用。其次，从夏文才、梅登权与同汇公司等签订的五方协议来看，退场系市场变化原因等造成，不能证明系由于夏文才、梅登权自身的原因退场。 综上所述，为保护当事人合法权益，参照双方合同约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决:“一、被告四川松鹤建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告夏文才、梅登权土石方工程款6548026.48元并支付利息，利息从2015年7月18日起按LPR利率计算，直至工程款付清。二、驳回原告夏文才、梅登权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费适用简易程序减半收取38810.5元，由原告夏文才、梅登权负担3810.5元，被告松鹤公司负担35000元；保全费5000元，由被告松鹤公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据 二审审理查明与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，结合双方上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：本案土石方工程款应依据开元鉴定报告还是中衡安信鉴定报告或重新鉴定；上诉人主张夏文才、梅登权擅自退场只能按已完工部分的80%取得工程款主张能否成立；上诉人是否应支付利息及利息起算点如何确定。结合查明的法律事实，本院综合评述如下： 松鹤公司上诉主张应采信中衡安信鉴定报告或重新鉴定，夏文才、梅登权抗辩主张应采信开元鉴定报告。本院审查认为，中衡安信鉴定报告系松鹤公司单方委托鉴定，该鉴定依据材料系松鹤公司单方提交且未经对方确认。开元鉴定报告系（2017）川05民初34号案件中经各方当事人选定并经人民法院委托得出的司法鉴定报告，鉴定检材经该案各方当事人质证提交鉴定机构由鉴定机构依照鉴定程序作出鉴定结论，具有科学性。开元鉴定报告作出前向各方当事人送达了初稿征询意见，松鹤公司和同汇公司均通过书面方式提出了土石方工程款不属于该案鉴定范围的异议，但并未就鉴定得出的土石方方量和价款提出具体异议。在松鹤公司未提出有效证据推翻该鉴定结果的情况下，一审法院未准许松鹤公司的重新鉴定申请、采信开元鉴定报告作为本案土石方工程款的计价依据符合法律规定，并无不当。且一审法院就开元鉴定报告计价中基础筏板破碎部分单价依据合同进行调整，符合双方合同约定和签证资料反映客观情况，本院予以维持。对松鹤公司所持夏文才、梅登权擅自退场只能按80%获得工程款的主张，其并未举出证据证明系夏文才、梅登权擅自退场，相反，松鹤公司之前未支付过夏文才、梅登权任何工程款，故该上诉请求本院不予支持。对松鹤公司主张不应支付利息和利息起算点应从起诉之日起算的上诉请求。本院审查认为，2015年7月17日五方协议签订后，夏文才、梅登权实际已经退出包括土石方工程和其他主体工程，双方之间的土石方工程合同终止履行，松鹤公司应当与夏文才进行结算付款，故一审确认松鹤公司从2015年7月18日起应付工程款利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，但自2019年8月20日起中国人民银行才授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），此前的利息根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，一审判决确认自2015年7月18日起按LPR计算利息标准于法无据，本院予以纠正。 综上，松鹤公司的上诉请求不能成立；一审认定事实清楚，但对利息标准的确定错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2019）川0502民初5332号民事判决； 二、四川松鹤建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向夏文才、梅登权支付土石方工程款6548026.48元及利息，利息以欠付工程款为基数分段计付，即从2015年7月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止； 三、驳回夏文才、梅登权的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费适用简易程序减半收取38810.5元，由夏文才、梅登权负担3810.5元，四川松鹤建筑安装工程有限公司负担35000元；保全费5000元，由四川松鹤建筑安装工程有限公司负担；二审案件受理费77621元，由上诉人四川松鹤建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何锋 审判员  李霞 审判员  何燕 二〇二〇年十一月十七日 书记员  黄敏