浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2830号上诉人（原审被告）：黄文华，男，1959年8月15日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：章仁义，浙江时代商务律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢汝付，男，1962年12月24日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：蔡云蕾，浙江云邦律师事务所律师。上诉人黄文华因与被上诉人谢汝付合伙协议纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2020）浙0381民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日受理后，依法组成由审判员易景寿担任审判长，审判员王怡然、黄丽君参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定不开庭审理。本案现已审理终结。黄文华上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人谢汝付的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审费用由被上诉人谢汝付承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清。1、一审认定“2016年租金为23万元，2018年度为20万元”，明显错误。2016年租金仅3万元，2018年租金为10万元。2、一审认定“尽管《房地产估价报告》可能存在瑕疵......即2020年度租赁价值为22万元”是错误的。《房地产估价报告》不具有证明力，不应当予以采信。3、一审认定从照片和视频看，并非任由他人放置杂物状态，应当认定为出租状态，没有任何法律依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院“征询涉案商铺由谢汝付以每年20万元对外包租，黄文华予以配合的意见时，黄文华不同意，只同意由其以每年10万元对外包租”。首先，法院没有权力进行征询，商铺由黄文华出租是经生效判决确定的权利，一审法院的征询实质上以剥夺黄文华的该权利为前提的，明显违法。其次，黄文华没有陈述“只同意由其以每年10万元对外包租”。第三，一审法院违法启动鉴定。涉案店铺在昆明市，在案件处理上昆明法院从不曾同意启动过对租赁价格进行过鉴定，而一审法院强行启动鉴定。第四，诉讼至今昆明法院从未支持过谢汝付的利息，而黄文华原支付的投资款谢汝付亦未支付过利息，一审法院判决黄文华应当向谢汝付支付利息，没有依据。三、一审法院应当回避的审判人员未回避，严重程序违法。经了解，本案一审法院审判人员与谢汝付存在回避的情形，依法应当回避，而审判人员并未回避，严重影响案件公正审理，严重违反法定程序。被上诉人谢汝付答辩：一、一审认定的基本事实清楚准确。1、2016年的租金是23万元，该事实在（2016）浙03民终02407号民事判决书中已经明确。黄文华认为3万元仅是一个表面事实，实际上双方在一审庭审中是一致确认的。《房地产估价报告》是根据历年的租金情况以及现场调查情况综合认定的，历史租金在双方的多个案件中都有涉及认定，也都支持谢汝付的租金收益。二、一审适用法律正确。一审中，为了保障两位合伙人最大利益，法官询问双方由谁来出租，由哪一方来直接行使相关的租赁权，并没有直接予以处理。关于申请鉴定，谢汝付申请鉴定符合整个诉讼的程序，也符合庭审查明案件事实整个要求。关于利息问题，合伙人的收益应当在黄文华收到收益款之日起，谢汝付主张利息是在2020年1月3日起诉之日起计算相关利息，合法合理。三、关于一审程序。一审庭审在询问双方当事人是否有提出申请回避，黄文华明确不申请回避，而且一审法官与本案也不存在任何利害关系。一审判决认定事实正确，适用法律正确，应当维持原判。2020年1月3日，谢汝付向一审法院起诉请求判令：1、黄文华支付谢汝付合伙收益款11万元及利息损失（按银行同期贷款利率年利率4.75%，从2020年1月1日起计算至实际清偿之日止）；2、本案诉讼费用由黄文华负担。一审法院认定：昆明市螺蛳湾国际商贸城二期主体商位14-2003号商铺的承租使用人为黄文华，实际为谢汝付、黄文华合伙体共有财产，双方各占50%。双方经反复诉讼，至2019年止的租金收益双方已经结清。2020年度商铺由黄文华负责出租，2020年度租金收益的50%系谢汝付应得份额，但黄文华没有支付给谢汝付。另查明，涉案商铺处于租赁状态；谢汝付预缴了鉴定费6000元。一审法院认为，涉案商铺的收益，系合伙体的收益。谢汝付依据其合伙份额，有权利要求黄文华向其支付其中与份额相对应的收益，即1/2收益。故对谢汝付要求黄文华支付收益11万元的诉讼请求，予以支持。至于黄文华未向谢汝付支付收益而造成的利息损失，谢汝付要求按年利率4.75%，未提供相关依据，参考当前的LPR，该院酌情确定按年利率4%计算，并从起诉之日起开始计算。此外，涉案商铺只能以黄文华的名义出租，表明黄文华在合伙关系中具有优势地位。作为具有优势地位的合伙人，具有保护合伙体利益的责任。其为保护合伙体利益而支付的合理费用，可以在合伙收益中优先支付。黄文华主张涉案商铺未出租而任由相邻商铺使用，该事实即使存在，也是黄文华实施的一种放弃保护合伙体利益责任的行为，也应承担相应的责任，同时也表明本案判决黄文华向谢汝付偿付应得收益的1/2，也并无不妥。由于本案对2020年度租金鉴定的前提条件是不考虑疫情影响。如果疫情对涉案商铺确有影响而减免商铺租金的，黄文华可另行要求谢汝付承担和享有相应的减免份额，并另案处理，本案不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，于2020年6月28日作出判决：一、黄文华于该判决生效后十日内支付谢汝付合伙收益11万元，并赔偿利息损失（以11万元为基数，按年利率4%，自2020年1月3日起计算至实际履行之日止）；二、驳回谢汝付的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，由谢汝付负担25元，黄文华负担2475元；鉴定费6000元，由黄文华负担（黄文华负担的受理费2475元，定于判决书生效之日起10日内向该院缴纳；谢汝付应当自判决书生效之日起15日内来该院退回预交的受理费3275元。鉴定费6000元，定于判决书生效之日起10日内由黄文华给付谢汝付。黄文华未给付谢汝付的，谢汝付可申请执行）。二审中，上诉人黄文华向本院提交了以下补充证据材料，即：1、（2015）温瑞商初字第4790号民事判决书，2、（2016）浙03民终02407号民事判决书，证据1-2欲证明一审审判人员首创酌情将双方之间在发生矛盾前除商铺租金结算之外的购买商铺而产生的财务关系都归结为零，同时证明35万元已经在前生效判决，认定与商铺无关；3、《丧尽天良黄文华》大字报，欲证明谢汝付的自诉；4、（2013）官民一初字第2080号民事判决书，5、（2014）昆民一终字第379号民事判决书，证据4-5欲证明谢汝付所谓的30万元不足以证明35万元是支付本案诉争商铺相关款项；6、（2017）云0111民初69号民事判决书，欲证明驳回谢汝付要求变更承租人的诉讼请求。被上诉人认为，证据1-2组证据与本案没有关联性，双方的投资款纠纷早在15、16年都已经结清了；证据3也与本案无关，在当时的租金诉讼当中已经处理完毕；证据4-5也与本案没有关联性，但历年的生效判决均明确商铺是双方共有的；证据6虽然该判决驳回谢汝付要求变更承租人的诉讼请求，但恰恰证实黄文华在共有出租时想占有绝对优势的。本院经审查认为，黄文华提供的上述证据均属于当事人逾期提交的证据材料，且与本案没有关联，对争议事实认定没有影响，故本院不予认定。经审理，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：涉案商铺租赁权为谢汝付、黄文华合伙体共同共有，其租金收益系合伙体共同收益，双方各占50%份额。从双方因涉案商铺纠纷而产生的且已经历年生效民事判决确认的事实，以及鉴定机构出具的《房地产估价报告》来看，一审法院确定2020年度租金为22万元，并无明显不当，也符合实际，本院予以支持。黄文华认为《房地产估价报告》不能作为本案认定租金金额的依据；但该报告是鉴定机构依法出具的鉴定意见，且鉴定程序合法，在没有相反证据证明的情况下，其证明力应当予以确认。黄文华认为涉案商铺没有出租，缺乏证据支持；且即使未出租，其责任也应由黄文华承担。因此，谢汝付依据其合伙份额，要求黄文华支付2020年度租金收益11万元，应予以支持。至于谢汝付主张的租金收益利息损失，一审法院酌情确定从起诉之日起按年利率4%计算，并未不当，本院予以支持。综上，上诉人黄文华的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信；其上诉请求本院不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人黄文华负担。本判决为终审判决。审 判 长 易景寿审 判 员 王怡然审 判 员 黄丽君二〇二〇年十一月九日代书记员 杨焰杰