河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终892号上诉人（一审原告、执行案外人）：熊家启，男，汉族，1953年4月5日出生，住河南省商城县。委托诉讼代理人：王章力，河南法正律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申请执行人）：高艺丹，女，汉族，1970年6月16日出生，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：查君舰，河南文赢（杭州）律师事务所律师。被上诉人（一审第三人、被执行人）：信阳市天虹置业有限公司。住所地：河南省信阳市平桥区信正公路天虹社区会所**。法定代表人：马学东，该公司总经理。委托诉讼代理人：余世强，该公司员工。上诉人熊家启因与被上诉人高艺丹、信阳市天虹置业有限公司（以下简称天虹公司）执行异议之诉一案，不服河南省信阳市中级人民法院（2020）豫15民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人熊家启及其委托诉讼代理人王章力，被上诉人高艺丹及其委托诉讼代理人查君舰，被上诉人天虹公司的委托诉讼代理人余世强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。熊家启的上诉请求：一、撤销（2020）豫15民初26号民事判决或发回重审。二、由被上诉人高艺丹、天虹公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、熊家启提供的证据足以证明天虹公司欠熊家启工程款的事实，受偿了包括北附楼在内的房屋，天虹公司出具了承诺书证明北附楼已抵给熊家启。熊家启用北附楼置换了8号楼等李正强与陈光强所建的房屋，熊家启及天虹公司才承诺北附楼归李正强、强光强、熊家启所有。熊家启将北附楼加入自救小组进行出售且占有使用至今，享有足以排除执行的民事权益。二、一审法院将熊家启、熊银莲与天虹公司的另案即信阳仲裁委员会（2015）信仲调字第017号调解书的执行，认定熊家启的工程欠款及相关费用已被天虹公司用主楼及地下室履行完毕，认定事实错误。熊家启以实际施工人名义承建天虹酒店的主楼、东配楼、北配楼，天虹公司至今尚未支付完毕工程款，一审法院凭另案的执行和解协议驳回熊家启的诉讼请求错误。三、高艺丹与天虹公司的和解协议是在熊家启提出执行异议申请被驳回，提起执行异议之诉前，恶意串通，以低于建筑成本价达成的，该和解协议与本案有关联性，应当合并审理。现有证据证明北附楼归熊家启所有，应当认定高艺丹与天虹公司的和解协议无效。一审法院认定事实不清且严重错误，恳请二审查明事实支持熊家启的诉请。高艺丹答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，熊家启与天虹公司之间的纠纷已经解决且不涉及北配楼，高艺丹依据和解协议申请执行天虹公司北配楼合理合法。天虹公司将北配楼、东配楼、主楼承包给熊家启施工，双方的工程欠款纠纷在信阳仲裁委员会达成（2015）信仲调字第017号调解书，在执行中双方达成和解，天虹公司用天虹酒店主楼、地下室抵偿了熊家启的工程款，一审法院裁定执行终结。熊家启称（2015）信仲调字第017号调解书是借款纠纷并非工程款纠纷，从熊家启与天虹公司的工程总造价，熊家启完成的工程量，天虹公司实际支付的工程款，完全是混淆事实。二、高艺丹与天虹公司债权债务关系明确，经过法院判决确认，执行期间达成和解协议，符合法律规定，不存在无效情形。熊家启否认高艺丹与天虹公司签订的和解协议，与本案执行异议之诉并非同一案由，不能合并审理，请求驳回熊家启的上诉请求。天虹公司答辩称，天虹公司与信阳市华威建筑装饰工程有限公司（以下简称华威公司）签订施工合同，熊家启是实际施工人。由于多种原因，熊家启所施工的酒店工程目前还没有完工，更没有进行竣工验收及竣工决算。熊家启向一审法院提出的诉讼请求：一、判令不得执行天虹公司开发建设的位于信阳市××庙天虹社区、天虹酒店北配楼的所有房屋，建筑面积为4958.88平方米。二、本案诉讼费由高艺丹和天虹公司承担。一审法院认定事实：一、天虹公司和熊家启的相关案件情况。2011年12月25日，天虹公司和华威公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由华威公司负责位于信阳市平桥区核心区陆庙村的天虹新村酒店楼土建及水电安装项目，熊家启、熊银莲为该项目的实际施工人。后因工程款纠纷，熊家启、熊银莲向信阳仲裁委员会申请仲裁。熊家启、熊银莲和天虹公司达成调解协议，信阳仲裁委员会于2015年8月4日作出（2015）信仲调字第017号调解书。调解书生效后，天虹公司未履行调解书确定的义务，熊家启、熊银莲于2015年10月30日向申请执行，一审法院于2015年11月9日立案执行。期间，一审法院查封了天虹公司开发建设的案涉工程的在建工程主楼和地下室。因该小区未依法取得合法审批手续，无法办理权属登记，暂不能处置，一审法院终结了本次执行程序。后熊家启、熊银莲于2018年4月10日申请恢复执行，一审法院立案恢复执行。在执行过程中，熊家启、熊银莲和天虹公司于2018年4月18日达成了如下执行和解协议：1、截止2018年4月18日，乙方（天虹公司）未履行调解书确定的义务（分文未付），乙方予以认可。2、由于该酒店主楼及地下室未竣工等因素，尚不具备交易条件，乙方自愿以现有的在建土建工程交付给甲方（熊家启、熊银莲）用以抵偿乙方债务，甲方同意接受。抵偿数额为调解书确定的欠款本金1794.5296万元及违约金、逾期利息、仲裁费用、执行费用等，即调解书确定的乙方应履行的全部义务。3、乙方于2018年4月18日将该酒店在建的“天虹酒店”的主楼及地下室交付给甲方，交付后该案视为乙方全部履行完毕，不再有任何纠纷（交付时进行拍照或视频留用）。4、该在建的“天虹酒店”主楼及地下室交付后，后续建的工程与乙方无关，均由甲方组织实施，若酒店竣工后需办理有关产权手续时，乙方应积极配合，办证费用按照各自实际面积进行分摊。5、本执行和解协议一式三份，甲乙双方各执一份，双方共同向一审法院提交一份由法院备存。双方签字或盖章后生效。嗣后，熊家启、熊银莲提交书面申请，请求撤回执行申请。2018年6月29日，一审法院作出（2018）豫15执恢6号执行裁定书，终结信阳仲裁委员会（2015）信仲调字第017号调解书的执行。二、天虹公司和高艺丹的相关案件情况。高艺丹与天虹公司、杨明、信阳市浉河区金合资金互助专业合作社借贷纠纷一案，一审法院于2018年10月18日作出（2018）豫15民再90号民事判决书：1、维持平桥区人民法院（2018）豫1503民初173号民事判决第二项；2、变更平桥区人民法院（2018）豫1503民初173号民事判决第一项为：浉河区金合资金互助专业合作社和天虹公司于本判决生效后五日内偿还高艺丹人民币400万元及利息（利息自2014年10月14日起按年利率24%计算至实际履行完毕之日止），杨明负连带清偿责任。判决生效后，平桥区人民法院作出（2018）豫1503执1679-1号执行裁定书，查封天虹公司位于平桥区陆庙天虹社区酒店北配楼的所有房屋建筑面积为4958.88平方米，以及天虹社区1号楼所占用的土地使用权，面积2664平方米。因查封的财产无法处置，该院对（2018）豫1503执1679号执行案件做结案处理。2019年9月2日，该院恢复执行，案号为（2019）豫1503执229号。2019年9月5日，一审法院作出（2019）豫15执监22号执行裁定书，裁定（2019）豫15民再90号民事判决书由该院执行。在执行高艺丹与天虹公司、杨明、浉河区金合资金互助专业合作社民间借贷纠纷一案中，熊家启等九人于2020年1月2日对执行标的提出异议，要求不得执行天虹公司位于信阳市××庙天虹社区酒店北配楼的所有房屋，建筑面积4958.88平方米。该院于2020年4月7日作出（2020）豫15执异1号执行裁定书，驳回了熊家启等九人的异议请求。熊家启不服该执行裁定书，提起执行异议之诉。一审法院认为，对于熊家启当庭增加的要求确认高艺丹与天虹公司签订的和解协议无效的诉请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条的规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：……（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；……。熊家启认为高艺丹与天虹公司签订的和解协议无效不属于执行异议之诉的处理范围，故对于该诉请不予支持。对于熊家启对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的权利的问题，根据庭审查明的事实，熊家启和天虹公司建设工程施工合同纠纷仲裁一案，已经该院作出的（2018）豫15执恢6号执行裁定书，裁定终结了信阳仲裁委员会（2015）信仲调字第017号调解书的执行，天虹公司已经用该酒店在建的“天虹酒店”的主楼及地下室交付给熊家启，交付后该案视为天虹公司全部履行完毕，不再有任何纠纷。熊家启的工程欠款及相关费用已经被天虹公司用主楼及地下室履行完毕，抵付的房屋中不涉及高艺丹申请执行的天虹酒店北配楼的所有房屋，即建筑面积为4958.88平方米建筑物。熊家启提交的证据不足以证明其对天虹酒店北配楼的所有房屋，建筑面积为4958.88平方米的建筑物享有足以排除法院执行的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决驳回熊家启的诉讼请求。一审案件受理费38800元，由熊家启承担。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，熊家启、熊银莲与天虹公司签订《以房抵债协议》，确认截止2015年9月23日，天虹公司欠熊家启、熊银莲2043.6万元。天虹公司自愿用天虹酒店6层主北附楼和东附楼，以及6号楼的11套房屋抵作上述所有的欠款费用。本院认为，熊家启以天虹公司欠其建设工程款，将案涉天虹酒店北配楼以房抵债，熊家启已实际占有，请求排除执行。经查，熊家启、熊银莲与天虹公司签订《以房抵债协议》，确认截止2015年9月23日，天虹公司欠熊家启、熊银莲2043.6万元。天虹公司自愿用天虹酒店6层主北附楼等房屋抵偿欠款。2018年4月18日，熊家启、熊银莲和天虹公司达成《执行和解协议》，天虹公司将“天虹酒店”的主楼及地下室交付熊家启、熊银莲抵偿债务。可见，《执行和解协议》是《以房抵债协议》的延续。熊家启称《以房抵债协议》抵的是工程款，不是抵仲裁裁决的欠款，未提供与《以房抵债协议》相对应的工程款结算清单、票据等证据予以印证，不能证实天虹公司将案涉天虹酒店北配楼抵偿熊家启的工程款。天虹公司承认尚欠熊家启部分工程款，并证实天虹酒店北配楼没有完工，尚未进行竣工验收及竣工决算，熊家启提供的证据不足以证实其已实际占有案涉天虹酒店北配楼，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，不能排除执行。高艺丹与天虹公司在执行中达成和解协议，熊家启请求确认该和解协议无效，不属于执行异议之诉审理范围。即使熊家启对天虹公司享有工程款债权，但是，未经生效判决确认其享有建设工程优先受偿权，其享有的工程款债权并不优先于高艺丹的金钱债权。综上所述，熊家启的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决处理结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由熊家启负担。本判决为终审判决。审判长  张俊宇审判员  牛建华审判员  李建瑞二〇二〇年十一月十二日书记员  高 嫱