山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11207号 上诉人（原审原告）：港中旅（青岛）海泉湾有限公司，住所地青岛市即墨区鹤山路东端海泉湾度假区。 法定代表人：冯刚，董事长。 委托诉讼代理人：姜福海，山东慧勤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：管延效，1969年4月16日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：韩涛，山东劳谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭玉祥，山东劳谦律师事务所律师。 上诉人港中旅（青岛）海泉湾有限公司（以下简称港中旅公司）因与被上诉人管延效劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 港中旅公司上诉请求：撤销原判，改判不支付被上诉人管延效2012年6月26日至2019年8月10日违法解除劳动合同赔偿金85601.85元，并判决驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人于2019年7月24日已经与被上诉人解除劳动合同，之后不再存在劳动关系。上诉人于2019年7月24日当面书面通知被上诉人解除劳动合同，被拒收。上诉人无奈于2019年8月8日向其邮寄了书面通知。应当认定2019年7月24日解除劳动合同。上诉人依据劳动合同约定以被上诉人严重违反劳规章制度(员工手册)而与其解除劳动合同，依法无需要支付经济补偿金或赔偿金。《员工手册》中规定的规章制度合法有效。在双方签订的劳动合同第三十三条明确规定：《员工手册》是劳动合同的附件，是劳动合同不可分割的组成部分。且被上诉人已经签收了《员工手册》，该《员工手册》当中规定的规章制度属于双方劳动合同的内容，且该内容不存在违反法律和行政法规的情形，属于合法有效的。被上诉人应当严格遵守，上诉人有权依据该内容与其解除劳动合同。被上诉人违反用人单位规章制度的证据充分，应当认定解除劳动合同合法。被上诉人屡次违反劳动纪律、规章制度，每次上诉人都安排工作人员进行了调查核实并告知其本人、给其辩解机会后作出的认定，详见“关于西厨房厨师长管延效工作说明”及两份员工违纪通知单等证据。上诉人作为一个隶属中央的大型核心骨干国有企业、中央派驻香港的三家国有企业之一香港中旅集团有限公司下的直属企业，履行了国家在港的许多政治和经济任务，自知肩负着重大的社会责任。对于员工违反规章制度进行相应处罚，一向秉持着尊重事实、严格遵守法律的原则，对每一个涉嫌违纪、违章的员工都是在认真负责的进行调查的基础上进行处罚，且每次处罚均给其陈述理由和辩解的机会。而本案被上诉人多次违反规章制度，被多次处罚，其在处罚过程中并没有提出不同意见，且中对相关文件拒绝签字(员工违纪知单上已经注明)，即便如此，上诉人在解除劳动合同前也没有偏听偏信，还进行了详细的走访调查，查验了录音、微信记录、出勤记录等众多证据，最终依据相关证据确认了多数违纪行为属实并进行了明确说明(详见《关于西厨房厨师长管延效工作说明》)，由不少于两名参加调查核实的工作人员进行签名。针对一个企业，并不是公安机关，并非专业的执法机关，以执法机关的标准要求上诉人的收集和保存证据并不合理。针对这样一个劳动纠纷，上诉人认为，上诉人提交的证据足以证实被上诉人严重违反规章制度的事实。基于以上事实和依据，上诉人认为被上诉人无权要求经济赔偿金。另外，一审判决中12个月平均工资数额计算有误，将其个人承担部分的住房公积金和社会保险进行了重复计算。应发工资数额中已经包含有职工承担的住房公积金和社会保险费，一审判决不应当将2018年8月至12月应发工资数额作为基数计算后再另外加上住房公积金和社会保险费，应当纠正。上诉人没有拒绝给被上诉人办理档案和社会保险关系转移手续。相反，上诉人向被上诉人送达的解除劳动合同通知书中明确告知其到人力资源部办理劳动合同解除手续，这其中就包括档案和社会保险关系转移手续，而被上诉人自己怠于办理应当自行承担后果，一审该项判决没有事实依据。 管延效答辩称：不认可港中旅公司上诉意见。 管延效上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第五项，改判：1、被上诉人依法支付上诉人2018年12月13日至2019年8月10日期间工资123050元；2、被上诉人依法支付上诉人在职期间休息日加班费30000元；3、被上诉人依法支付上诉人2018年端午节、国庆节过节费600元以及2018年年终奖、第十三个月奖金27976元；4、被上诉人依法支付上诉人2019年元旦、春节、五一劳动节、端午节过节费1400元；5、被上诉人依法支付上诉人2018年、2019年未休带薪年休假工资39000元；6、被上诉人依法支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金210000元；二、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在2018年12月13日至2019年8月10日期间已遵一照被上诉人的考勤管理规定按时到岗出勤并提供了实际劳动，被上诉人依法应当支付上诉人劳动报酬。原审法院仅以“被上诉人因员工举报而停止上诉人工作的行为属于用人单位的用工自主权”为由，认定被上诉人安排上诉人“待岗”并按照待岗工资标准支付上述期间劳动报酬的行为合法，系认定事实不清、适用法律错误，依法应当予以改判。(一)上诉人在2018年12月13日至2019年8月10日期间已遵照被上诉人的考勤管理规定按时到岗出勤并提供了实际劳动，被上诉人依法应当支付上诉人劳动报酬。根据《劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”因上诉人在2018年12月13日至2019年8月10日期间，每日按照被上诉人的考勤管理规定按时到岗出勤，接受被上诉人的劳动用工管理，并向被上诉人提供了实际劳动，因此被上诉人依法应当支付上诉人在此期间的劳动报酬。因上诉人与被上诉人未在《劳动合同》中对上诉人的月工资标准进行明确约定，被上诉人应参照上诉人2018年月平均工资12507.03元为标准，向上诉人补发2018年12月13日至2019年8月10日期间的劳动报酬。(二)被上诉人主张安排上诉人“待岗”，其未就“员工举报”等事项举证证明，且双方未在《劳动合同》中作出诸如上诉人违纪，被上诉人有权安排其待岗的约定，因此被上诉人擅自安排上诉人“待岗”的行为无事实及法律依据，且突破了用人单位的用工自主权边界，依法不应得到支持。被上诉人在一审阶段主张安排上诉人“待岗”，但未就上诉人存在“员工举报”或者违纪行为提交证据证实，并且根据双方签订的《劳动合同》，双方未曾作出过诸如上诉人出现违纪，被上诉人有权安排其待岗的约定。因此，被上诉人安排上诉人“待岗”的行为既无事实依据，也无权利依据。被上诉人仅凭借用工自主权而安排上诉人“待岗”意在剥夺上诉人的劳动权利，侵害其劳动自由，已严重违反了《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定，原审法院在未查明事实的基础上，判决被上诉人安排上诉人“待岗”并按照待岗工资标准支付上述期间劳动报酬的行为无事实及法律依据，依法应当予以改判。(三)用人单位安排劳动者待岗的情形已由法律法规进行了明确限定，且劳动者的劳动权利是由法律所赋予，属于维持劳动者日常生活需求的唯一来源，允许用人单位擅自安排劳动者待岗不仅会危及劳动者的日常生活，而且会对司法实践中用人单位恶意侵害劳动者权利的行为造成负面引导，不应被提倡。根据《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产。”，用人单位仅限于非因劳动者原因而造成停工、停产时，才可安排劳动者待岗，即法律法规已对用人单位安排劳动者待岗的情形作出了明确限定。并且根据《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅》第十九条规定“基本生活费并非劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法应当承担的社会责任。”，山东省高院及人社厅将用人单位安排劳动者待岗期间所支付的待岗工资性质认定为“用人单位依法应当承担的社会责任”，足以说明劳动者待岗并非法律赋予用人单位的权利，不应由用人单位主动适用，而应是在特定背景下为维持劳动者基本生活而体现的社会担当。因此，司法实践中不应支持用人单位擅自以其用工自主权而安排劳动者待岗，以达到低成本解除员工劳动合同关系的不法目的。并且，在用人单位安排劳动者“待岗”期间，劳动者将不可避免会因丧失生活来源而影响正常生活，因此该行为不应被司法实践所提倡。二、通过被上诉人在劳动仲裁阶段提交的《员工违纪通知单》足以证实上诉人在2018年12月休息日加班的事实，原审法院在未要求被上诉人对此作合理性说明的情况下，仅以“不能证明上诉人存在加班的事实”为由，判决被上诉人不支付上诉人加班费系认定事实不清、举证责任分配不当，依法应当予以改判。(一)被上诉人在劳动仲裁阶段提交的《员工违纪通知单》、《关于西厨房厨师长管延效工作说明》足以证明上诉人在2018年12月1日、8日、9日存在休息日加班以及被上诉人行政副总厨对上诉人每日的工作时间进行排班的事实，被上诉人依法应提交其掌握的证据予以证实，否则依法应承担举证不能的不利后果，并支付上诉人加班费根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”基于被上诉人在劳动仲裁阶段提交的《员工违纪通知单》、《关于西厨房厨师长管延效工作说明》证实了上诉人在2018年12月1日、8日、9日存在休息日加班以及被上诉人行政副总厨对上诉人每日的工作时间进行排班的事实。因此，被上诉人依法应当提交其掌握的考勤表、排班表等相关证据予以证实，并对上诉人在2018年12月1日、8日、9日休息日加班的事实作合理性说明，否则应当承担举证不能的不利后果，并依法支付上诉人加班费。(二)被上诉人在庭审中主张其已支付上诉人加班费，但其提交的上诉人2018年12月工资表中未体现出加班费，足以认定其主张无事实及法律依据，依法不应得到支持。被上诉人在庭审中主张其已支付上诉人加班费，但基于前述，上诉人在2018年12月明显存在休息日加班的情况下，被上诉人所提交的上诉人2018年12月工资表中并未体现出加班费，足以认定其主张无事实及法律依据，依法不应得到支持。三、被上诉人在2012年至2017年期间，每年均向上诉人支付了过节费、年终奖及十三薪，结合双方签订的《劳动合同》第十条规定，足以证实被上诉人已建立了福利待遇发放的管理规定。原审法院在未要求被上诉人对此作合理性说明的情况下，仅以“年终奖、过节费、奖金等系用人单位对职工的激励和奖励措施，该措施不能等同于劳动报酬”为由，判决被上诉人不支付上诉人2018-2019年过节费并显著降低2018年年终奖、十三薪系认定事实不清、举证责任分配不当，依法应当予以改判。(一)被上诉人在2012年至2017年期间，每年均向上诉人支付了过节费、年终奖及十三薪，结合双方签订的《劳动合同》第十条规定，足以证实被上诉人已建立了福利待遇发放管理规定，被上诉人应当对此进行举证证明，否则依法应当按照历年标准予以支付。根据上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》第十条规定：“在甲方的工资体系内，甲方根据乙方所从事的工作岗位确定乙方的标准工资，并按甲方规定为乙方提供各种津贴和补贴”以及被上诉人在2012年至2017年每年均向上诉人支付过节费、年终奖及十三薪的事实，足以印证被上诉人已建立了福利待遇发放管理规定，被上诉人应当向法庭予以提交，否则应视为上诉人符合了2018-2019年过节费、年终奖及十三薪的领取条件，被上诉人应当按照历年标准予以支付。(二)过节费、年终奖、十三薪均属于上诉人的工资组成部分，根据相关规定，被上诉人应当就其不支付上诉人2018年-2019年过节费并显著降低上诉人2018年年终奖、十三薪作出合理性说明，否则应当按照历年标准予以支付。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定，因过节费、年终奖、十三薪均属于上诉人的工资组成部分，当双方因此而发生争议时，被上诉人作为用人单位依法应当就其不予支付上诉人2018-2019年过节费以及显著降低上诉人2018年年终奖、十三薪数额作出合理性说明，否则应当按照历年标准向上诉人予以支付。四、被上诉人在劳动仲裁、一审阶段均主张已支付上诉人2018年未休带薪年休假工资，足以证实上诉人在2018年未休带薪年休假，而原审法院却以“被上诉人已安排上诉人休2018年年休假，以及2019年未实际提供劳动”为由，判决被上诉人不支付上诉人2018-2019年未休带薪年休假工资系认定事实不清、适用法律错误，依法应当予以改判。(一)被上诉人在劳动仲裁、一审阶段均主张其已支付上诉人2018年未休带薪年休假工资，足以证实上诉人在2018年未休带薪年休假，被上诉人依法应当支付上诉人2018年未休带薪年休假工资被上诉人在劳动仲裁、一审阶段均主张其已在2018年11月、12月支付了上诉人2018年未休带薪年休假工资，即被上诉人已认可了上诉人在2018年未休带薪年休假，但通过被上诉人提交的工资表显示，上诉人在2018年11月、12月的工资数额较前几个月没有任何变化，足以证实被上诉人并未实际支付上诉人2018年未休带薪年休假工资，依法应当予以补发。(二)上诉人在2019年1月1日至8月10日期间符合享受带薪年休假条件，因上诉人在此期间未休带薪年休假，被上诉人依法应当支付上诉人未休带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》规定，上诉人在2019年1月1日至2019年8月10日期间符合享受带薪年休假条件，原审法院以上诉人在2019年未实际提供劳动为由判决被上诉人不支付上诉人2019年未休带薪年休假工资无事实及法律依据，依法应当予以改判。五、被上诉人依法应当支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金210000元。(一)2019年8月10日，被上诉人以上诉人严重违反公司规章制度、严重失职为由单方面解除双方劳动合同关系。因上诉人不存在被上诉人所主张的严重违反公司规章制度、严重失职行为，且被上诉人未对此提供证据证明，应当认定被上诉人系违法解除双方劳动合同关系，依法应当支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金。(二)因被上诉人未支付上诉人2018年12月13日至2019年8月10日期间工资，为保障劳动者合法权益的实现，在计算违法解除劳动合同赔偿金时，应当以被上诉人正常发放工资的2017年12月至2018年11月期间的月平均应发工资数额作为计算基数。根据《劳动合同法》第一条、第四条规定，劳动法律体系的构建以适当倾斜保护劳动者的合法权益为立法宗旨，且用人单位应当依法保障劳动者享有劳动权利，履行劳动义务。因此，在被上诉人主张其以用工自主权为由，安排上诉人“待岗”且拒绝支付上诉人已向被上诉人提供正常劳动期间的工资的情况下，应当依法对上诉人的合法权益进行保护，同时应对被上诉人滥用用工自主权而侵害上诉人劳动权利的行为予以惩戒。在计算违法解除劳动合同赔偿金时，由于2018年12月13日至。2019年8月10日期间，被上诉人并未实际向上诉人支付工资且被上诉人所主张的工资数额明显低于上诉人正常工作期间，如仅以上诉人解除劳动合同前12个月的月平均工资作为计算基数，明显对上诉人不公平。且根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号，已废止)第11条规定“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”为保障劳动者合法权益的实现，在计算违法解除劳动合同赔偿金时，应当以被上诉人正常发放工资的2017年12月至2018年11月期间的月平均应发工资数额作为计算基数。 港中旅公司答辩称：不认可管延效上诉意见。 港中旅公司向原审法院提出诉讼请求，请求依法判令：1、港中旅公司不向管延效支付2012年6月26日至2019年7月24日违法解除劳动合同赔偿金71646.89元；2、港中旅公司不向管延效支付2019年未休带薪年休假工资3516.72元。 管延效向原审法院提出诉讼请求，请求判令：1、确认港中旅公司、管延效于2012年6月26日至2019年8月10日期间存在劳动关系；2、港中旅公司支付管延效2018年12月13日至2019年8月10日期间工资123050元；3、港中旅公司支付管延效在职期间休息日233小时加班费30000元；4、港中旅公司支付管延效2018年端午节、国庆节过节费600元及2018年年终奖、第十三个月奖金27976元；5、港中旅公司支付管延效2019年元旦、春节、五一劳动节、端午节过节费1400元；6、港中旅公司支付管延效2019年6月至8月防暑降温费420元；7、港中旅公司支付管延效2018年、2019年未休带薪年休假工资39000元；8、港中旅公司支付管延效违法解除劳动合同赔偿金21万元；9、诉讼费用由港中旅公司承担。 原审法院开庭审理查明，管延效2012年6月26日到港中旅公司处从事管理工作，双方签订书面劳动合同，最后一次劳动合同自2017年5月1日起双方签订无固定期限劳动合同。管延效的社会保险自2012年7月缴纳至2019年5月。该合同第三十三条约定“《员工手册》、《劳动合同管理规定》及本公司的各项规章制度为本劳动合同的附件，是本劳动合同不可分割的组成部分”。2014年6月10日管延效在员工手册第十八章个人承诺中签字，承诺已收到公司发给的员工手册，已认真阅读和完全理解本手册下列各章节的内容，在职期间遵照执行。 管延效的工资港中旅公司通过银行转账的形式发放至2018年12月，2018年8月应发工资11268.2元（9056.59+849+516.32+129.08+19.36+697.85）、2018年9月应发工资11678元、10月应发工资15589.59元、11月应发工资11138元、12月应发工资6152.59元。港中旅公司称因管延效自2018年12月12日起没有实际工作，港中旅公司自2019年1月起按照应发工资1337元给管延效发放生活费，但该部分款项全部承担了管延效社会保险费和公积金个人应负担部分，多余部分款项为港中旅公司替管延效垫付，管延效应当返还港中旅公司。根据双方陈述及提交的证据，2019年1月-7月港中旅公司为管延效每月缴纳社会保险个人负担部分为每月1147.21元，2019年1月至5月公积金个人负担部分为每月849元。 港中旅公司称其于2018年12月11日通过电子邮件通知管延效自2018年12月12日起停止在青岛海泉湾皇冠假日酒店餐饮厨房的工作。管延效称没有收到相关邮件，港中旅公司所称邮箱也并非管延效的电子邮箱。 2019年8月10日管延效收到港中旅公司邮寄解除劳动合同通知书，该通知书载明“由于您严重违反公司规章制度，严重失职等行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，经公司研究决定，自2019年7月24日起与您解除劳动合同。请于2019年7月26日前至人力资源部办理劳动合同解除手续。” 关于带薪年休假，管延效称2018年11月至12月休假15天，但这是休2017年的年休假。 仲裁时，港中旅公司为证明与管延效解除劳动合同系合法解除，向仲裁委员会提交：关于西厨师长管延效工作说明一份，员工违纪通知单两份、违纪惩戒表一份、微信聊天记录一宗、2018年8月24日至9月13日会议纪要各一份，证明管延效多次违纪，分别为迟到、不服从工作安排，试图殴打上级，分别收到口头警告、书面警告、最后警告，但管延效违纪行为一次比一次严重，最终港中旅公司依据员工手册第13.3.2条之7.8规定与其解除劳动合同，所依据的事实行为试图进行人身攻击。管延效质证称关于西厨师长管延效工作说明一份事实不存在不予认可，属于港中旅公司单方制作，员工违纪通知单两份不予认可，没有事实存在，且没有管延效签字，属于港中旅公司单方制作，违纪惩戒表一份不予认可，没有管延效签字系管延效单方制作，微信聊天记录一宗系港中旅公司单方制作不予认可，2018年8月24日及9月13日会议纪要各一份，没有管延效签字不予认可，属于港中旅公司单方制作，9月13日会议纪要系复印件，真实性不予认可，系港中旅公司单方制作，没有任何人签字。 庭审中，港中旅公司向原审法院提交：1、考勤表及作息时间表各一份，证明管延效连续三天迟到超过30分钟，视为旷工三天，依据劳动合同约定结合员工手册，管延效解除劳动合同合法。2、2018年6月至8月工资表及2018年双薪和绩效明细表，证明高温补贴已经支付，13薪（年终奖）已经发放。3、员工手册第5.4.1、5.4.2和13.4条内容，证明港中旅公司与其解除劳动合同符合员工手册规定。4、职工缴费明细，证明2019年7月前为管延效缴纳社保情况。管延效质证意见为：对证据1真实性有异议，证明事项不认可，管延效并不存在迟到等行为。港中旅公司提交该证据恰证明管延效在2018年12月1日和2018年12月8日-9日，均存在加班事实，也能证明管延效在职期间工作日出勤为9小时，也存在加班。港中旅公司并未足额支付管延效在职期间加班费，应予以补发。对证据2的真实性有异议，证明事项不予认可，6-8月工资表并未经过管延效确认，且港中旅公司也从未告知工资中包含防暑降温费。该费用应予以补发。根据管延效以往的工资支付记录，2012年-2017年均向管延效发放了过节费、13薪及年终奖，足以证明港中旅公司存在奖金福利等发放管理制度，且管延效对该费用的发放抱有期待。绩效和双薪明细表恰证明管延效应当享有年终奖、13薪，但港中旅公司核算的数额低于往年数额，港中旅公司应当按照往年记录予以补发。对证据3真实性无异议，证明事项不予认可，港中旅公司解除劳动合同应当就管延效存在违纪行为举证，港中旅公司依据规章制度解除合同，应当就该规章制度已经履行民主程序举证，该规章不能直接适用管延效，港中旅公司解除劳动合同违法。对证据4真实性有异议，但管延效认可港中旅公司为管延效缴纳6/7月份社保，每月1138元。 管延效向原审法院提交如下证据：第一组证据：证明双方在2012年6月26日起至2019年8月10日期间存在劳动关系，并自2017年5月1日起双方已建立无固定期限劳动合同关系。证据1、《劳动合同》2份，证明事项：1、双方在2012年6月26日起至2019年8月10日期间存在劳动关系；2、2017年4月7日，双方续签了自2017年5月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定管延效在港中旅公司处从事管理岗位工作，港中旅公司根据其制定的工资体系及相关制度支付管延效工资，并为其提供各种津贴、补贴等，足以证明港中旅公司已建立薪酬、福利等相关管理制度。第二组证据：证明1、2012年至2017年期间，港中旅公司均向管延效支付了过节费、年终奖及十三薪，且通过第一组证据已证明港中旅公司建立了薪酬福利管理制度，因此港中旅公司应当依法依规支付管延效2018、2019年过节费、年终奖及十三薪；2、管延效在解除劳动合同前12个月平均工资应发数额为12014.25元，管延效在2018年月平均工资应发数额为12507.03元；3、港中旅公司尚未支付管延效2018年12月13日起至2019年8月10日期间工资，依法应予补发。证据2-1、中国银行交易流水明细清单、交通银行个人客户交易清单各1份，证明事项：1、港中旅公司通过其对公账户以银行转账形式支付管延效工资、过节费、年终奖及十三薪等。其中，工资的支付周期为当月支付上一月工资。2、2012年至2017年期间，港中旅公司每年向管延效支付过节费、年终奖及十三薪（详见《2012年-2018年过节费、十三薪、年终奖发放情况汇总》），该证据与第一组证据相互印证，共同证明港中旅公司已建立薪酬、福利待遇等相关管理制度。须特别强调，港中旅公司在仲裁笔录第10页称“管延效所述不是每年每人都有，根据自身经营经济效益及职工工作表现综合考虑给予发放”，足以证明港中旅公司已向其他员工发放了过节费、年终奖及十三薪，因此港中旅公司应当对不支付管延效前述费用或者管延效不符合领取条件等进行合理性说明，否则依法应予支付。证据2-2、青岛市职工社会保险参保证明、青岛市住房公积金管理中心职工住房公积金查询单、税收完税证明各1份，证明事项：1、港中旅公司为管延效缴纳了2012年7月至2019年7月期间社会保险。其中，2018年1月至12月期间管延效每月社保个人承担额为664.76元，2019年1月至5月期间每月社保个人承担额为1147.21元。2、港中旅公司为管延效缴纳了2012年7月至2019年5月期间住房公积金。其中，2018年1月至6月期间管延效每月住房公积金个人缴存额为716元，2018年7月至2019年5月期间管延效每月住房公积金个人缴存额为849元。3、港中旅公司按月为管延效代扣代缴个人所得税。其中，2018年8月个税缴纳额为697.85元，2018年9月个税缴纳额为306.42元，2018年10月个税缴纳额为782.48元，2018年11月个税缴纳额为167.52元。4、管延效解除劳动合同前12个月（2018年8月至2019年7月）平均工资应发数额为12014.25元，管延效2018年月平均工资应发数额为12507.03元。证据2-3、管延效在工作场所拍摄的照片1宗，证明事项：2018年12月13日至2019年8月10日期间，管延效每日均按照港中旅公司的考勤管理规定，按时到岗出勤，并接受港中旅公司的劳动用工管理。因此，港中旅公司依法应当支付管延效在此期间工资。第三组证据：证明管延效在职期间休息日加班223小时，港中旅公司依法应当支付管延效休息日加班费。证据3-1、《加班管理台账》打印件1份，证明事项：经港中旅公司处工作人员统计，管延效在港中旅公司处尚存在休息日加班223小时，经核算其加班费金额为16747.92元，港中旅公司依法应予支付。证据3-2、《员工违纪通知单》2份，《港中旅（青岛）海泉湾有限公司2018年12月工资表》照片打印件1份，证明事项：港中旅公司在仲裁阶段提交的《员工违纪通知单》已载明：港中旅公司存在考勤统计系统；管延效的每日工作时间由行政副总厨进行排班安排；管延效在2018年12月1日、8日、9日均存在休息日加班的情况，但港中旅公司所提交的管延效2018年12月工资表中未体现加班费，足以证明港中旅公司未足额支付管延效在职期间加班费。须特别强调，港中旅公司在仲裁笔录第9页称“管延效有加班的话，加班费已经支付”，足以证明港中旅公司认可了管延效在职期间存在加班的事实，结合上述证据表明港中旅公司未足额支付管延效加班费。根据最高院司法解释规定，在管延效已提交证据证明存在加班事实的情况下，港中旅公司有义务提交其掌握管理的证据证明管延效加班时长，否则应承担举证不能的不利后果。第四组证据：证明港中旅公司违法解除与管延效的劳动合同关系，依法应当支付违法解除劳动合同赔偿金。证据4、《解除劳动合同通知书》及EMS快递单各1份、快递签收记录1份，证明事项：2019年8月10日，港中旅公司单方面解除与管延效的劳动合同关系，属违法解除，依法应当支付港中旅公司违法解除劳动合同赔偿金。证据5、2019年5月7日管延效拍摄和2018年12月14日管延效同事所拍视频光盘一份，证明港中旅公司未经管延效允许，擅自撬开管延效办公室清空物品，剥夺了管延效劳动条件，致使管延效未能继续到原岗位进行工作，但此期间管延效仍然按照港中旅公司规定按时出勤，并按照港中旅公司临时性工作安排进行劳动，应认定管延效在此期间向港中旅公司提供了劳动。港中旅公司质证意见为：对第一组证据真实性无异议，但不能证明双方劳动关系至2019年8月10日。对证据2-1、2-2真实性无法确定，请法庭依职权认定。证据2-3的照片仅能证明管延效去过公司，不能证明管延效实际提供劳动，照片的内容没有任何一张体现他在工作。对证据3-1真实性不予认可，来源不详。港中旅公司安排职工加班能补休的已经补休，不能补休的已经支付加班费，在港中旅公司提交工资表已经体现。对3-2通知单的真实性无异议，证明事项不予认可。结合港中旅公司提交的微信记录，港中旅公司通知管延效对其违纪行为进行说明理由，证明港中旅公司对其进行违纪处理是充分的考虑了员工的切身利益。管延效在港中旅公司处的原工作岗位是酒店的厨师，采用轮班制以确保全天24小时有人，每人每天工作八小时，每周工作五天进行轮班，12月1日和12月9日是周六、周日轮到管延效班，但12月3日和12月6日管延效是休息的。这一周每天早上6点到岗、15点下班，中间午休一个小时，没有超过八小时，无需支付加班费。港中旅公司有权采用安排补休的方式处理日常出现的加班加点而无需支付加班费。对第四组证据真实性无异议，不认可证明内容。对证据5真实性无异议，不认可证明内容。该证据证明最晚2018年12月14日管延效已经知道其不能在原岗位工作了，因此港中旅公司通过电子邮件通知其停止工作管延效不可能不知道，其主张自己一直在工作与事实不符。 2019年10月9日，管延效向仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1、确认与港中旅公司2012年6月至2019年8月期间存在劳动关系；2、支付2018年12月至2019年8月工资123050元；3、支付在职期间休息日233小时加班费30000元；4、支付2019年6月至8月防暑降温费420元，2018年至2019年未休带薪年休假工资39000元；5、支付违法解除劳动合同赔偿金21万元；6、出具解除或者终止劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续；7、支付2018年端午节、国庆节过节费600元，2018年年终奖13988元，2018年第十三薪13988元，2019年元旦、春节、五一劳动节、端午节过节费1400元。仲裁委员会经审理，于2019年11月27日作出了青即劳人仲案字[2019]第1012号仲裁裁决，裁决：一、确认管延效2012年6月至2019年7月与港中旅公司存在劳动关系；二、港中旅（青岛）公司支付管延效2012年6月26日至2019年7月24日违法解除劳动合同赔偿金71646.89元；三、港中旅公司支付管延效2019年未休带薪年休假工资3516.72元；四、港中旅公司为管延效办理档案和社会保险关系转移手续；五、驳回管延效的其他仲裁请求。双方均对该仲裁裁决不服，分别向原审法院提起诉讼，要求判如所请。 原审法院认为，根据查明的事实，及本案诉讼当事人的诉辩、陈述和证据的质证与认定，针对双方的诉讼请求，原审法院认为： 1、关于管延效主张确认双方于2012年6月26日至2019年8月10日期间存在劳动关系的诉讼请求，根据原审法院查明的事实，2012年6月26日管延效到港中旅公司处从事管理工作，双方签订书面劳动合同，2019年8月10日，管延效收到港中旅公司邮寄的解除劳动合同通知书，港中旅公司告知管延效自2019年7月24日起与其解除劳动合同。故原审法院认为，应以管延效实际收到解除劳动合同通知书之日为双方劳动关系解除之日，管延效主张双方自2012年6月26日至2019年8月10日期间存在劳动关系，原审法院予以支持。 2、关于港中旅公司主张不向管延效支付2012年6月26日至2019年7月24日违法解除劳动合同赔偿金71646.89元的诉讼请求，根据原审法院查明的事实及双方提交的证据，2019年8月10日，管延效收到港中旅公司邮寄的解除劳动合同通知书，港中旅公司告知与其解除劳动合同。港中旅公司主张其基于管延效违反公司规章制度的事实与管延效解除劳动合同系合法解除，应当对解除管延效劳动合同的事实承担举证责任，港中旅公司提交的关于西厨师长管延效工作说明，仅系单方陈述，不具有客观真实性，违纪惩戒表及员工违纪通知单未有管延效签字确认，且管延效对载明的违纪事实不予认可。港中旅公司提交的证据不能证明管延效违纪事实的存在，原审法院对港中旅公司的意见不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。港中旅公司应当按照上述规定支付管延效2012年6月26日至2019年8月10日期间违法解除劳动合同赔偿金，根据原审法院查明的事实，管延效在劳动合同解除前十二个月的平均工资为5706.79元[（11268.2元+11678元+15589.59元+11138元+6152.59元+849元×5个月+1147.21元×5个月+1337元+1337元）÷12个月]，故港中旅公司应支付管延效赔偿金85601.85元（5706.79元×7.5个月×2倍）。 3、关于管延效主张港中旅公司支付2018年12月13日至2019年8月10日期间工资123050元的诉讼请求，根据原审法院查明的事实，管延效2012年6月26日到港中旅公司处工作，管延效工作期间的工资港中旅公司已经足额支付。港中旅公司称2018年12月12日通过电子邮件通知管延效自2018年12月13日起结束在青岛海泉湾皇冠假日酒店客房部的工作，酒店不再负责对其工作的安排及管理，管延效再未向港中旅公司提供实际劳动。港中旅公司因员工举报停止管延效工作的行为属于用人单位的用工自主权，且港中旅公司已按月1337元为标准支付管延效2018年12月13日至2019年8月10日期间的待岗工资。管延效提交的在港中旅公司工作场所拍摄的照片及视频并不能证明管延效实际提供劳动，其要求港中旅公司按照实际工作月工资标准支付2018年12月13日至2019年8月10日期间工资123050元的诉讼请求，原审法院不予支持。 4、关于港中旅公司主张不向管延效支付2019年未休带薪年休假工资3516.72元的诉讼请求，管延效要求港中旅公司支付2018年、2019年未休带薪年休假工资39000元，根据双方陈述，港中旅公司已安排管延效2018年11月、12月休年休假共15天，管延效称系安排2017年度年休假，但未提交相关证据予以证实，原审法院不予采信。2019年管延效未实际提供劳动，要求港中旅公司支付带薪年休假工资，原审法院不予支持。故港中旅公司的该项诉讼请求原审法院予以支持。 5、关于管延效主张港中旅公司支付2018年端午节、国庆节过节费600元及2018年年终奖、第十三个月奖金27976元及2019年元旦、春节、五一劳动节、端午节过节费1400元的诉讼请求，原审法院认为，年终奖、过节费、奖金等系用人单位对职工的激励和奖励措施，该措施不能等同于劳动报酬，管延效应对双方关于年终奖、过节费、奖金的约定承担举证责任，管延效未提交相关证据予以证明，要求港中旅公司支付上述待遇的诉讼请求，原审法院不予支持。 6、关于管延效主张港中旅公司支付在职期间休息日233小时加班费30000元的诉讼请求，管延效提交的证据不能证明其来源，不能证明管延效存在加班的事实。港中旅公司庭审中提交的考勤表显示，管延效2018年12月1日至12月7日工作五天，周一、周四未工作，2019年12月3日至12月9日一周工作五天，不能证明管延效存在加班的事实。故管延效要求港中旅公司支付加班费的诉讼请求，原审法院不予支持。 7、关于管延效主张港中旅公司支付2019年6月至8月防暑降温费420元的诉讼请求，根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社[2015]45号）规定“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用企业在岗职工提供正常劳动的职工列入发放范围，职工未正常出勤的，企业亦可按其实际出勤且提供正常劳动的天数折算发放”。管延效2019年6月至8月未提供实际劳动，要求港中旅公司支付防暑降温费420元的诉讼请求，原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回港中旅公司的诉讼请求；二、管延效2012年6月26日至2019年8月10日期间与港中旅公司存在劳动关系；三、港中旅公司于判决生效后十日内支付管延效2012年6月26日至2019年8月10日违法解除劳动合同赔偿金85601.85元；四、港中旅公司于判决生效后十五日内为管延效办理档案和社会保险关系转移手续；五、驳回管延效的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费20元（双方均预缴10元），由港中旅公司负担。 二审查明，（2018）80号文件《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知》规定，2019年青岛市最低工资为1910元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、双方劳动合同终止时间；二、港中旅公司应否向管延效支付2018年12月13日至2019年8月10日期间工资差额；三、港中旅公司应否向管延效支付违法解除劳动合同赔偿金以及赔偿金数额；四、港中旅公司应否向管延效支付在职期间休息日加班费；五、港中旅公司应否向管延效支付2018、2019年度过节费、年终奖、第十三个月薪；六、港中旅公司应否向管延效支付2018年、2019年未休带薪年休假工资的问题。 关于焦点一，管延效于2019年8月10日收到港中旅公司邮寄的解除劳动合同书，故双方劳动合同关系截止日为2019年8月10日。港中旅公司主张自2019年7月20日其向管延效出具书面解除劳动合同通知时，双方劳动关系即解除，但其未提交管延效签收的证据，故港中旅公司该项诉讼请求不成立，本院不予支持。 关于焦点二，2018年12月12日港中旅公司以邮件方式通知管延效结束工作，管延效未提交有效证据证明其在2018年12月13日至2019年8月10日期间向港中旅公司提供劳动的。故管延效要求港中旅公司按照全额工资支付2018年12月13日至2019年8月10日期间的工资差额的主张不成立，本院不予支持。但港中旅公司向管延效支付的工资数额低于2019年青岛市最低工资的80%,本院予以调整为1528元，港中旅公司应向管延效支付工资差额1528元（191元*8个月）。 关于焦点三，港中旅公司以管延效迟到早退、不服从领导安排、威胁领导等事由，主张管延效违反纪律，其依据《员工守则》规定与管延效解除劳动合同。对此，本院认为，港中旅公司未提交有效证据证明管延效的存在上诉违规违纪行为，单方解除劳动合同违法，应向管延效支付违法解除劳动合同赔偿金。管延效劳动合同解除前12个月的平均工资为6375.29元（11268.2+11678+15589.59+11138+6152.59+849×5+1147.21×5+1528×7）÷12，港中旅公司应支付管延效，违法解除劳动合同合同赔偿金95629.35元（6375.29元×7.5×2）。原审对于计算赔偿金计算数额有误，本院予以纠正。 关于焦点四，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，港中旅公司提交的工资发放表中载明，每月加班费随月工资发放。管延效提交其单方制作的统计表，主张港中旅公司再支付其233小时的加班费，港中旅公司对此不予认可，管延效亦未提交其他证据予以证明在每月发放的加班费之外其还存在加班的事实，故管延效关于加班费的请求不成立，本院不予支持。 关于焦点五，管延效认可2012年至2017年均收到港中旅公司发放的元旦、春节、端午节、五一劳动节、国庆节过节费及年终奖、第13个月薪水，主张港中旅公司2018年度、2019年度未发放上述费用。对此，本院认为，港中旅公司提交的公司工资发放表载明上述费用均在相关月份中随工资发放，港中旅公司基于2019年度管延效未实际提供劳动的事实，对相关的费用予以酌减并无不妥，本院不予变更。 关于焦点六，港中旅公司提交的工资发放表中载明，2018年11月、12月管延效、休假15天，2019年管延效为实地提供劳动，基于以上事实，管延效向港中旅公司主张支付未休假工资无事实依据，本院不予支持。 综上，原审判决对于赔偿金数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初739号民事判决第二项、第四项； 二、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初739号民事判决第一项、第五项； 三、变更山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初739号民事判决第三项为：港中旅（青岛）海泉湾有限公司于判决生效后十日内支付管延效违法解除劳动合同赔偿金95629.35元； 四、港中旅（青岛）海泉湾有限公司于本判决生效后十日内向管延效支付2018年12月13日至2019年8月10日期间工资差额1528元； 五、驳回港中旅（青岛）海泉湾有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回管延效的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。 一审案件受理费20元，由港中旅（青岛）海泉湾有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人港中旅（青岛）海泉湾有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十一月十七日 书记员  宋明旭