云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1384号上诉人（原审原告）：南涧未来之星机电经营部，经营场所云南省大理白族自治州南涧彝族自治县南涧镇金龙路龙鑫酒店**，统一社会信用代码：92532926MA6LRMFROF。经营者：朱国芳，女，1982年11月2日出生，汉族，户籍地江苏省启东市，现住云南省大理白族自治州南涧彝族自治县。委托诉讼代理人：刘忠智，云南昂拓律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南交投集团云岭建设有限公司，住所地云南省昆明市经开区小喜村收费站内，统一社会信用代码：91530100795171224H。法定代表人：王高，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：中诚投建工集团有限公司，住所地四川省成都市武侯区交通厅**院******，统一社会信用代码：915100007699642047。法定代表人：郭代军，该公司董事长。委托诉讼代理人：周永孟，四川永茂律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：罗洪久，男，1971年12月9日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。被上诉人（原审被告）：陈孟平，男，成年，住重庆市忠县，现住重庆市忠县。上诉人南涧未来之星机电经营部（以下简称“未来之星经营部”）因与被上诉人云南交投集团云岭建设有限公司（以下简称“云岭公司”）、中诚投建工集团有限公司（以下简称“中诚投”）、罗洪久、陈孟平买卖合同纠纷一案，不服云南省南涧彝族自治县人民法院（2020）云2926民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭。于2020年10月30日会见了上诉人未来之星经营部的委托诉讼代理人刘忠智、被上诉人中诚投的委托诉讼代理人周永孟，对案件事实进行了核实，被上诉人云岭公司、罗洪久、陈孟平经本院通知未到庭参加会见。本案现已审理终结。未来之星经营部上诉请求：1.撤销云南省南涧彝族自治县人民法院（2020）云2926民初582号民事判决，改判支持未来之星经营部一审的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审中，上诉人当庭放弃对陈孟平的诉讼请求。事实及理由：一、原审法院对本案的证据认定及事实认定均存在明显错误。（一）原审法院关于“依原告申请责令被告云交投云岭公司提交的中选通知书、劳务施工合同等证据认为与本案无关联性，不能证明待证事实，不予认可”的认定明显错误。1.《中选通知书》能够清楚地证明云南云岭高速公路建设集团第三工程有限公司（后变更为云南交投集团云岭建设有限公司）是“南-景”高速公路建设项目的中标单位，并将自己中标的工程以劳务竞价的方式分包给中英国际建工集团有限公司（中诚投前称），罗洪久作为中诚投的现场负责人。2.《劳务施工合同》清楚地载明了云岭公司与中诚投之间就劳务分包事宜进行了详细约定，且罗洪久作为中英国际的授权代理人在合同上签名（合同第27页），由此能够清楚地证明罗洪久与中诚投的关系，即罗洪久代表的是中诚投。3.《授权委托书》清楚地载明，罗洪久为中英国际的代理人，授权其代表中英国际签署、澄清、说明、补正、递交、修改长田隧道施工竞价文件、签订合同和处理相关事宜。4.云岭公司提交的其他证据包括承诺书、公司名称变更函、营业执照等均与本案有密切的关联性。由此可见，原审法院依据未来之星经营部的申请责令云岭公司提供的证据，能够清楚地证明“南景”高速公路建设项目的中标情况，劳务分包情况以及罗洪久与中诚投（中英国际）之间的关系情况，与本案有密切的关联性，是本案不可或缺的证据。因此，原审法院以没有关联性而不认定上述证据的合法有效性是明显错误的。（二）原审法院认定中诚投提交的《劳务作业分包合同》有效并据此作出的事实认定明显错误。理由如下：首先，该《劳务作业分包合同》没有合同双方法定代表人签名，缺乏合同生效的必备要件。其次，若该《劳务作业分包合同》合法有效，那该合同14.1条明确载明：乙方按月完成的工程量报送甲方，由甲方确认（以甲方授权人员罗洪久、吴开琼共同签字确认为准）。该条款明确了罗洪久代表的是合同的甲方中诚投，而原审法院就“被告罗洪久从成都东帆公司处分包了南景高速‘长田隧道’工程的部分劳务”的认定与该《劳务分包合同》证明的案件事实自相矛盾，恰恰将罗洪久代表中诚投将“长田隧道”工程分包给成都东帆公司认定为罗洪久从乙方东帆公司分包了“长田隧道”部分劳务。第三，该《劳务作业分包合同》没有合同签署的日期，缺乏合同的形式要件。从上述三个方面可以看出，原审法院认定中诚投提交的《劳务作业分包合同》有效却做出与该合同记载的内容完全相悖的事实认定，属认定事实错误。纵观中诚投提交的《劳务作业分包合同》的所有内容，均无法得出原审法院关于“被告罗洪久从东帆公司处分包了南景高速长田隧道工程的部分劳务”的认定。二、中诚投在本案中依法应承担支付责任。首先，根据云岭公司提供的《中选通知》《劳务施工合同》《授权委托书》等相关证据，能够清楚地证明罗洪久作为中诚投的委托代理人及工地现场负责人具体负责项目的实施。其次，在长田隧道施工现场的公示牌以及云岭公司项目部的公示牌上均清楚的载明，罗洪久是中诚投的负责人，代表的是中诚投，该情况在整个“长田陵道”施工场地是众所周知的事实。第三，罗洪久安排“长田隧道”工人陈孟平与李春于2017年5月17日签订了《购销合同书》，之后，根据该《购销合同书》约定，罗洪久安排其工人王涛、陈孟平多次向未来之星经营部赊购机电设备、工程材料，事后罗洪久也对该行为予以认可，并向未来之星经营部出具了《欠条》，未来之星经营部在庭审过程中多次向法庭陈述：在合同签订前几天就口头迖成了协议，因此才有了先行赊购设备的情况产生，之后几天才签订了书面合同这一事实，而原审法院无视该事实，却以“其签订时间在原告提交的机电销售单中的部分单据之后，亦即有部分销售单在合同签订之前产生，与逻辑不符”为由，而“不予确认”，根据《购销合同》第五条违约责任的约定，被上诉人应当向未来之星经营部支付违约金26000元，现由于原审法院的错误认定，致使未来之星经营部的违约金无法实现。第四，未来之星经营部完全有理由相信陈孟平、罗洪久是中诚投的人，是代表公司用于“长田隧道”的施工，而不是自己个人购买、使用，因为个人是不可能承包隧道施工工程的。事实上，罗洪久代表中诚投与未来之星经营部购买的机电等材料，确实也是在中诚投分包的“长田隧道”项目工程中使用。第五，从未来之星经营部向原审法院提交的云南省增值税专用发票（代开）中也可以证明，发票出具的对象也是中诚投，其系履行货款支付义务的适格主体，符合合同的相对性原则。第六，从云南交投拨付“长田隧道”工程款也仅对中诚投拨付的方式来看，中诚投也是适格的付款主体。由此可见，罗洪久作为中诚投“长田隧道”项目的具体施工负责人，其所实施的关于“长田隧道”施工相关行为的法律后果均应由中诚投承担，故中诚投在本案中依法应承担支付责任。三、云岭公司应在未付工程款范围内承担连带支付责任。在本案中，云岭公司作为该项目的中标人，对其中标项目进行了劳务分包，依法应对所分包的项目承担连带支付责任。综上所述，原审法院无视下列事实：罗洪久受委托后，代表中诚投对“长田隧道”工程的竞价、施工合同的签订以及工程的施工，其在该“长田隧道”工程施工过程中的一切行为均应当由中诚投承担，其中包括了其安排工人向未来之星经营部签订购销合同、购买机电设备等行为，因此，未来之星经营部的52万元货款及26000元违约金，依法应由中诚投支付，罗洪久应承担连带责任；由于原审法院的错误判决，将未来之星经营部的货款判决给罗洪久支付，导致了未来之星经营部的货款无法实现，因云岭公司只拨款给中诚投，而非罗洪久。该判决认定事实错误，判决结果错误，恳请二审人民法院在查清事实的基础上，依法撤销原判，并直接改判支持未来之星经营部的一审全部诉讼请求。上诉人当庭补充：1.根据上诉人多次核实，云岭公司尚有三百余万工程款未拨付给中诚投。2.本案中，在案的所有证据均能够证明罗洪久代表中诚投就南景公路的合同签订及履行，在工程量的确认中，罗洪久也代表中诚投签字，罗洪久是涉案工程的现场负责人。3.罗洪久代表中诚投与李春签订合同是在2017年，购销结算是在2018年7月，根据一审认定的中诚投提交的分包合同，签订时间是2019年3月12日，此时本案的买卖合同已经结算，只是未支付货款。4.把罗洪久和陈孟平诉为共同被告是为了查明案件事实。中诚投答辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：1.本案是买卖合同关系，上诉人起诉依照的是建设工程施工合同的法律规定。突破合同相对性原则只限于法律规定的特殊情形。本案是买卖合同关系，购销合同的主体是陈孟平，结算的是罗洪久，并不是中诚投。工地上有很多工人，其买卖行为不能算在中诚投头上。罗洪久自己也陈述，是中诚投将劳务分包给东帆公司，罗洪久是作为东帆公司的人员签字，从东帆公司承接了项目。项目上除了中诚投还有其他公司在施工。上诉人把法律关系搞错了，中诚投就不应当作为被告。2.中选通知书的对象是云岭公司和中诚投，与本案无关。授权委托书的对象是针对云岭公司，并不是针对罗洪久。这些证据材料是云岭公司提交的，并不能证实罗洪久与未来之星经营部签订买卖合同的时候出具了这些材料。3.罗洪久与中诚投的老总关系很好，经过东帆公司同意，针对特别的事情，中诚投可以单独出具委托书请罗洪久办理特定的事情，但不是全权负责，罗洪久也不是项目负责人。4.劳务分包合同是中诚投和东帆公司签订的，形式要件是合法的，不是虚假的。5.从实际情况看，购销合同也是跟罗洪久个人签订的。6.连带责任是法律规定和合同约定，本案既无合同约定，也没有相关的法律依据。7.罗洪久不是职务行为，罗洪久、陈孟平不是中诚投的员工，没有劳动合同也没有授权。本案也不构成表见代理，本案没有任何证据能够证实未来之星经营部有理由相信罗洪久代理中诚投签订买卖合同。8.增值税发票是另外一家公司开给中诚投的，并不是未来之星经营部开给中诚投的。中诚投并未转过给未来之星经营部钱，未来之星经营部也未给中诚投开过发票。云岭公司经本院通知未到庭参加会见，向本院提交书面答辩状称，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：1.云岭公司不是本案买卖合同的相对方，依照合同相对性原则，未来之星经营部起诉云岭公司没有事实及法律依据；2.本案案由为买卖合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，应当依照买卖合同的法律规定，未来之星经营部并非劳务分包的实际施工人，未来之星经营部要求云岭公司承担连带支付责任并无法律依据。罗洪久经本院通知未到庭参加会见，向本院提交书面答辩状称，罗洪久所欠李春的欠款已用部分材料、设备、设施抵扣完毕。罗洪久与李春签订的欠款抵扣协议是真实有效的，双方已签字按手印，足够说明双方意见。并不是罗洪久强迫李春签字，是双方协商后才签字捺印确定的。协议中对于相关人员和材料、设备、设施都写得很清楚，不存在重复抵扣，未来之星经营部所说的“没有移交”是不存在的。协议的意图很明显，实际上也到现场去处置过，但是被云岭公司项目部经理赵晓东骗了。赵晓东骗对方说所有设备设施均被云岭公司收购了，但实际上至今未被云岭公司收购，现场的设施设备都被云岭公司霸占正在使用，是赵晓东通过欺骗手段，霸占了现场设施设备，并鼓动对方起诉罗洪久。本案欠款已经抵扣完毕，罗洪久不应承担责任。请求严查赵晓东的欺诈行为。陈孟平经本院通知，未到庭陈述答辩观点，进行举证质证，发表辩论意见，进行最后陈述。未来之星经营部向一审法院起诉请求：1.判令中诚投、罗洪久、陈孟平连带支付给未来之星经营部机电设备、建材等材料款520000元，违约金26000元，共计546000元；2.云岭公司在欠付中诚投、罗洪久工程款限额范围内对上述材料款承担支付责任；3.诉讼费由中诚投、罗洪久、陈孟平、云岭公司承担。一审法院认定事实：罗洪久从成都东帆公司处分包了南景高速“长田隧道”工程的部分劳务。2017年5月，罗洪久安排其手下的员工王涛与未来之星经营部购买机电设备、建材等材料，双方未签订书面合同，仅达成口头协议。约定，罗洪久按需购买未来之星经营部的机电设备（凿岩机、注浆机等）、建材（风管等），交货地点在未来之星经营部处，由王涛来运走，罗洪久支付货款。自2017年5月11日至2018年7月8日，王涛代表罗洪久陆续向未来之星经营部购买了机电设备、建材等，王涛在未来之星经营部出具的“未来万家机电销售单”上签名确认。2018年7月15日，王涛向未来之星经营部出具欠条，载明“今欠到南涧未来之星五金机电经营部材料款（附清单）合计金额为744000元（大写：柒拾肆万肆仟元整）此据属实”。后罗洪久共计支付了224000元，尚欠520000元未支付。2019年4月20日，罗洪久向未来之星经营部出具欠条，载明“今欠到未来之星机电经营部李春材料款共计伍拾贰万圆整。（520000元）”。另，李春系未来之星经营部经营者朱国芳的丈夫。未来之星经营部经催要未果，提起诉讼。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。未来之星经营部与罗洪久之间达成的买卖机电设备、建材等的口头协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同，双方应按约履行。未来之星经营部在交付货物后，罗洪久应按约支付货款，双方未约定支付时间，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定，罗洪久应在收到机电设备、建材时支付，后经双方结算，罗洪久仍未支付已构成违约，应承担违约责任。未来之星经营部要求罗洪久支付尚欠的货款52万元的诉请有事实和法律依据，应予以支持。关于未来之星经营部要求被告支付违约金26000元的诉请。未来之星经营部无合法有效证据证明买卖双方对违约金作了约定，故对未来之星经营部的该项诉请依法不予支持，应予驳回。罗洪久关于欠付的货款已经用自己的机器设备抵扣的答辩主张，双方仅达成协议，但约定的机器设备并未交付，故对罗洪久的该项答辩主张不予采信。关于未来之星经营部要求云岭公司在欠付罗洪久工程款范围内对上述货款承担连带支付责任的诉请。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案系买卖合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，且未来之星经营部并非实际施工人，云岭公司亦非南景高速的发包人，故对未来之星经营部的该项诉请依法不予支持，应予驳回。关于未来之星经营部要求中诚投与罗洪久连带支付货款的诉请。本案中未来之星经营部无证据证明罗洪久系中诚投的员工，也无证据证明中诚投授权罗洪久与未来之星经营部购买机电设备、建材，云岭公司提交的证据中的“授权委托书”对象是云南云岭高速公路建设集团第三工程有限公司，并非授权罗洪久代理除云南云岭高速公路建设集团第三工程有限公司以外的所有单位或个人。故对未来之星经营部的该项诉请依法不予支持，应予驳回。关于未来之星经营部要求陈孟平与罗洪久连带支付货款的诉讼请求。本案中与未来之星经营部购买机电设备、建材的是罗洪久而非陈孟平，故对未来之星经营部的该项诉请依法不予支持，应予驳回。云岭公司、陈孟平经合法传唤，未到庭参加诉讼，也未说明理由，依法应视为其无正当理由拒不到庭，依法可缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、罗洪久于判决生效之日起六十日内支付给未来之星经营部尚欠的货款52万元。二、驳回未来之星经营部的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4630元，由未来之星经营部负担220元（已交纳），由罗洪久负担4410元。二审中，未来之星经营部向本院提交证据A1.委托支付申请书2份、计量支付报表审批单、计量支付月报表各一份，项目资金支付审批单二份（附网上银行电子回单）、网上银行电子回单一份，项目结算审批单一份（附劳务结算报表）。用于证明：云岭公司向中诚投支付款项的流程中能够清楚地证明罗洪久作为中诚投的项目负责人代表中诚投签署了申请款项拨付的所有资料，在长田隧道项目中罗洪久全权代表中诚投，委托云岭公司直接支付长田隧道工程中农民工工资。A2.照片一组，用于证实：云岭公司项目部办公场所及施工现场均明确公示了罗洪久属于中诚投长田隧道负责人。经质证，中诚投对证据A1认为来源不合法，三性均有异议，认为即使是真实的，也是中诚投针对云岭公司，与本案没有关联性。对证据A2三性均不予认可，认为时间地点均不能明确。中诚投二审中无新证据提交。本院认为，证据A1、A2均符合证据三性，均做有效证据采信。对一审认定的案件事实，未来之星经营部有以下异议：1.对“罗洪久从成都东帆公司处分包了南景高速长田隧道工程的部分劳务”有异议，认为罗洪久是中诚投的工作人员；2.对“2017年5月，罗洪久安排其手下的员工王涛与未来之星经营部购买机电设备、建材等材料，双方未签订书面合同，仅达成口头协议”有异议，认为已经签订书面合同；3.对“自2017年5月11日至2018年7月8日，王涛代表罗洪久陆续向未来之星经营部购买了机电设备、建材等，王涛在未来之星经营部出具的未来万家机电销售单上签名确认。”有异议，认为不止王涛签名，陈孟平也签名了。4.对“2018年7月15日，王涛向未来之星经营部出具欠条”有异议，认为陈孟平也签名了。中诚投对一审认定案件事实无异议。本院认为，针对未来之星经营部的异议1，在案证据不能证实罗洪久从成都东帆公司处分包工程，故未来之星经营部该异议成立，本院予以采纳。针对未来之星经营部的异议2，在案证据显示，2017年5月17日，陈孟平与李春签订《购销合同书》，故未来之星经营部该异议成立，本院予以采纳。针对未来之星经营部的异议3及异议4，2018年7月15日的欠条及部分销售单上均有陈孟平的签字，故未来之星经营部的异议成立，本院予以采纳。除此之外，一审认定的其他案件事实清楚，二审予以确认。本案二审的争议焦点为，中诚投、云岭公司是否应对本案买卖合同承担责任。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条规定，企业法人工作人员以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。由该规定可知，所谓职务行为，是指企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”；第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”从该规定可知，表见代理是指本属于无权代理，但相对人有正当理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效发生与有权代理同样的法律效果。表见代理本质上依然是代理行为，其前提是表见代理人以被代理人名义实施民事法律行为。通过上述规定可知，无论是职务行为还是表见代理，其前提都是行为人以企业法人或被代理人名义实施民事法律行为。而在本案中，在案证据显示，《购销合同书》的购货方（甲方）为陈孟平，留有陈孟平个人的身份证号码，合同内容并未显示系以中诚投公司名义签订，合同也未加盖中诚投公司公章。在案《欠条》列举的欠款人也为王涛、陈孟平、罗洪久。综合以上情况，在案证据不能证实罗洪久等人以中诚投公司名义与未来之星经营部签订合同，本案买卖合同并非职务行为，也不构成表见代理，中诚投、云岭公司均不应对本案买卖合同承担责任。关于未来之星经营部认为罗洪久系长田隧道工地负责人，应据此认定罗洪久代表中诚投订立本案买卖合同的上诉主张。如上所述，在案证据不能证实罗洪久以中诚投的名义与未来之星经营部订立合同关系，即使罗洪久为工地负责人，亦不足以据此认定本案债务为公司债务。未来之星经营部该上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人未来之星经营部的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9260元，由上诉人南涧未来之星机电经营部负担。本判决为终审判决。审判长  胡代勇审判员  苏春平审判员  马克辉二〇二〇年十一月二十日法官助理周琴书记员李颖洁