陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终1666号 上诉人（原审原告)：任龙龙，（曾用名任晓龙），男，汉族，1989年4月20日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，大学文化，住陕西省西安市雁塔区。 上诉人（原审被告）：陕西高新纬达置业有限公司，住所地陕西省宝鸡市太白县咀头镇塘口村陕西省太白山云溪谷度假中心有限公司内，统一社会信用代码：916l033lMA6XE8UKOJ。 法定代表人：吉利江，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：余俭成，陕西新纪律师事务所律师。 上诉人任龙龙、上诉人陕西高新纬达置业有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服陕西省太白县人民法院（2020）陕0331民初53号民事判决，向本院提起上诉，本院2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人任龙龙的上诉请求为：请求依法撤销原判第二项内容，并改判由被上诉人支付上诉人2019年11月14日至2019年12月15日的工资7550元；请求依法撤销原审判决第一项中关于被上诉人向上诉人支付欠付工资3338元的内容，依法改判为被上诉人向上诉人支付2019年11月1日至2019年11月13日的工资4165.5元；请求依法判令被上诉人向上诉人支付因上诉及应诉产生的额外费用2000元（交通费、住宿费、误工费）。事实和理由：1、根据《关于任龙龙的处理通知》中所述，“请你在收到通知之日起与工程部张春娥开始交接工作，并将手中全部公司材料、客户信息、在办事处所需文本等文件交还公司，并履行其他离职手续，上述内容请在法定的30日之日内办理完毕，同时公司会按照法律规定计算相关补偿费用”，而不是一审判决书中所述：“通知任龙龙30日内到公司办理离职交接手续”。上诉人根据被上诉人要求在公司交接工作，以确保被上诉人工作安排的连续性，直至2020年12月31日根据被上诉人要求办理完成全部交接手续，所以应支付上诉人一个月劳动报酬7550元。2、上诉人一直遵循公司管理制度及合理安排完成工作任务，所以不应该扣除上诉人绩效工资部分，应支付上诉人2019年11月1日至2019年11月13日正常工作工资4165.5元。3、上诉人常住地山西省太原市及陕西省西安市雁塔区，因被上诉人侵权而发生的异地交通通行费、住宿食宿费、误工费等，被上诉人应承担。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人陕西高新纬达置业有限公司辨称，2019年11月13日被上诉人发文解除了与上诉人的劳动合同，从2019年11月14日至2019年12月15日上诉人没有提供劳动，被上诉人不可能给上诉人发这期间的工资；2019年11月1日至2019年11月13日上诉人没有参与公司的考核，这期间不可能给上诉人发绩效工资；上诉人主张的交通通行费、住宿食宿费、误工费等与本案无关。故请求驳回上诉人的上诉请求。 上诉人陕西高新纬达置业有限公司上诉请求为：请求依法撤销原判，改判上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同补偿金30084元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人给被上诉人调岗，既符合双方当事人的劳动合同的约定，也不违反法律、行政法规的强制性规定，被上诉人未按期到新的岗位报道，也未说明其不到岗具有的正当理由，也未履行请假手续，其未到岗期间应当认定为旷工，上诉人此后以被上诉人旷工严重违反公司规章制度为由，向被上诉人送达解除劳动合同通知符合法律规定，上诉人解除劳动合同的行为合法有效，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七规定需要支付劳动合同经济赔偿金的情形，原审法院判决上诉人承担违法解除劳动合同赔偿金，认定事实适用法律错误。请求二审法院判决支持上诉人的上诉请求。 被上诉人任龙龙辨称，被上诉人的工作被调岗，依据上诉人发的工作通知，被上诉人的待遇有变化；上诉人给被上诉人调岗未征得被上诉人的同意，被上诉人未到新岗位报到，并不能认定违反上诉人的规章制度；上诉人以被上诉人违反规章制度为由解除与被上诉人劳动合同，违反法律规定和劳动合同约定，原审法院判决上诉人承担违法解除劳动合同赔偿金，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求。 上诉人任龙龙在原审的诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付2019年l1月1日至2019年11月l3日的欠付工资4165.5元；2.请求判令被告向原告支付(2019年8月11日、8月18日、10月13日、lO月20日、10月26日、11月9日)加班工资4165.5元；3.请求判令被告向原告支付2018年3月20日至2019年11月13日的未休年休假工资差额7289.7元；4.请求判令被告向原告支付一个月工资的代通知金7550元；5.请求判令被告向原告支付经济补偿金15100元；6.请求判令被告向原告支付赔偿金30200元；7.请求判令被告向原告支付2018年3月至2019年3月的年终奖7500元。以上共计为75970.7元。 一审法院经审理查明，2018年3月20日，原告任龙龙应聘到陕西省太白山云溪谷度假中心有限公司工作，2018年5月1日，原告任龙龙与陕西省太白山云溪谷度假中心有限公司签订劳动合同，陕西省太白山云溪谷度假中心有限公司安排任龙龙在该公司工程部门从事土建工程师工作，合同固定期限一年，试用期薪资为6000元/月，转正后工资为基本工资4500元/月、岗位工资1500元/月、提成1500元/月。2019年5月1日，陕西省太白山云溪谷度假中心有限公司安排任龙龙到其子公司被告陕西高新纬达置业有限公司工作，陕西高新纬达置业有限公司（甲方）与任龙龙（乙方）签订了一年期限的劳动合同，自2019年5月1日至2020年4月30日，陕西高新纬达置业有限公司安排任龙龙从事工程类工作。双方约定：甲方根据经营和工作需要及乙方的身体状况、工作能力和表现，升降乙方的职位，调整乙方的职务，乙方同意服从甲方的安排。乙方工资为基本工资4500元/月、岗位工资1500元/月、绩效工资1500元/月。2019年10月27日，陕西高新纬达置业有限公司以任龙龙在实际工作中工作能力和工作态度不能胜任部门工作，“根据公司生产经营需要，工程部任晓龙于2019年11月l日起转至物业部工作，并以物业部考勤及实际工作情况为考核标准”，作出《关于任晓龙的工作通知》，书面通知任龙龙调岗，由工程部转至物业部工作，于3日内办理工作交接，于2019年11月l日到物业部报到。2019年10月27日，任龙龙收到该通知，明确拒绝调岗，未按照通知要求到物业部报到、工作。2019年11月13日，陕西高新纬达置业有限公司以任龙龙严重违反公司管理制度，严重违纪为由，作出《关于任龙龙的处理通知》，单方解除与任龙龙的劳动合同，向被告送达解除劳动合同通知，并通知任龙龙于30日内到公司办理离职交接手续，陕西高新纬达置业有限公司将按照法律规定计算相关补偿。 2019年11月13日以后，任龙龙从陕西高新纬达置业有限公司离职。之后，原告任龙龙以劳动争议纠纷向太白县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决被告向原告1.支付2019年11月1日至2019年11月13日未发工资4165.5元；2.支付2019年9月至2019年11月13日加班工资及未休年休假工资8331元；3.支付延后一个月2019年11月14日至2019年12月13日离职工资7550元；4.支付2018年5月至2019年12月工龄经济补偿金15100元；5.支付2018年5月至2019年5月年终奖7500元。太白县劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月19日作出裁决，裁决：一、被告支付原告2019年11月1日至2019年11月13日工资3310元；二、被告支付原告2019年加班工资4165元；三.被告支付原告2019年未休年休假工资2075元；四、驳回原告其他仲裁请求。原告不服提起诉讼。 另查，任龙龙2019年10月份《员工绩效考核表》得分88分，未达到陕西高新纬达置业有限公司规定的合格90分以上。 双方均认可任龙龙2019年自5月以后按50元/月发放工龄工资。 一审法院经审理认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告主张原告不服从公司调岗决定，拒绝到新岗位报到、工作，存在严重违反公司管理制度，严重违纪的行为，但被告仅强调公司管理制度，而对原告是否存在违规行为，是否存在不能胜任原岗位工作的情形，被告仅提供2019年10月份员工绩效考核结果来证实原告不能胜任原岗位工作，并无其他证据予以佐证，被告仅凭个别部门负责人对原告的主观评价，凭借单独某一个月的绩效考核结论，即判定原告不能胜任原工作，作出调岗决定，对劳动者缺乏公允。被告陕西高新纬达置业有限公司基于有失公允的事实，认定原告严重违反公司管理制度，严重违纪，是对过失性辞退权的过度使用，侵害了原告作为劳动者的权益，故被告以此为由解除与原告的劳动关系，缺乏事实依据和法律依据，属于违法解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。原告离职前十二个月的平均应发工资为7521元/月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款规定，应以7521元为基数,按照两个月标准计算经济补偿。因此，被告应支付原告的经济赔偿金为30084元（7521元/月×2个月×2）。 用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬，安排加班不支付加班费，应当予以支付。 对原告诉请的要求被告支付2019年11月1日至2019年11月13日未发工资4165.5元的诉讼请求，应按照其实际出勤天数，在扣除绩效工资基础上予以计算，即6050÷21.75×12=3338元。 对原告诉请的要求被告支付2019年8月至2019年11月13日加班工资4165.5元的诉讼请求，被告认可原告于2019年8月至2019年11月13日在休息日加班六天，按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，被告应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，即被告应支付原告休息日加班工资4165.5元（7550元/月÷21.75天/月×6天×200%）。 对原告诉请的要求被告支付2018年3月至2019年11月13日未休年休假工资7289.7元的诉讼请求，原告自2018年3月20日入职陕西省太白山云溪谷度假中心有限公司，2019年5月转陕西省太白山云溪谷度假中心有限公司的子公司陕西高新纬达置业有限公司工作，其工作时间应连续计算，依照《职工带薪年休假条例》，原告自2019年3月20日起可享受本年度年休假5天。依照国家人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”，按照该折算办法，原告当年应休年休假为4天，原告认可当年已休年假1天，故原告未休年休假工资应为2075元〔7521元/月÷21.75天/月×3天×（300%-100%）〕。 对原告诉请的要求被告支付代通知金一个月工资7550元的诉讼请求，原被告之间解除劳动关系与《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定情形不符，故不予支持。 对原告诉请的要求被告支付年终奖7500元的诉讼请求，因原告未能提供被告有发放年终奖情形的证据，故不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告陕西高新纬达置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告任龙龙违法解除劳动合同赔偿金30084元，支付原告任龙龙未支付的2019年11月工资3338元，支付原告任龙龙休息日加班工资4165.5元，支付原告任龙龙未休年休假工资2075元，以上共计39662.5元；二、驳回原告任龙龙的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告陕西高新纬达置业有限公司负担。如果原告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审经审理查明案件事实与原审认定相同，本院予以确认。 本院认为，关于对上诉人陕西高新纬达置业有限公司解除与上诉人任龙龙劳动合同的认定：二上诉人签订的劳动合同约定上诉人任龙龙在公司工程部门从事土建工程师的工作。2019年10月27日上诉人陕西高新纬达置业有限公司发文将上诉人任龙龙的工作从公司工程部调到公司物业部，上诉人任龙龙到物业部，其工资、福利和绩效按新的岗位待遇执行，根据该工作通知，上诉人任龙龙的工作待遇发生变化。上诉人陕西高新纬达置业有限公司将上诉人任龙龙的工作岗位从工程部调到物业部，没有与上诉人任龙龙协商一致，违反双方劳动合同的约定。上诉人陕西高新纬达置业有限公司以上诉人任龙龙严重违反劳动纪律为由于2019年11月13日发文解除与上诉人任龙龙的劳动合同，属违法解除劳动合同，原审法院判决上诉人陕西高新纬达置业有限公司承担30084元违法解除劳动合同赔偿金，适用法律正确。 上诉人陕西高新纬达置业有限公司于2019年11月13日已解除了与上诉人任龙龙的劳动合同，上诉人任龙龙从2019年11月14日至2019年12月15日没有给上诉人陕西高新纬达置业有限公司提供劳动，上诉人任龙龙主张该时间段内的工资，不予支持。 2019年11月1日至2019年11月13日上诉人任龙龙没有被上诉人陕西高新纬达置业有限公司考核，上诉人任龙龙要求支付该期间内的绩效工资，不予支持。 上诉人任龙龙主张的交通通行费、住宿食宿费、误工费等与本案审理的劳动争议纠纷无关，上诉人任龙龙应另案主张。 原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉请求及理由，依据不足，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人任龙龙、上诉人陕西高新纬达置业有限公司各承担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 付金国 审 判 员 任小剑 审 判 员 彭 澍 二〇二〇年十月二十日 法官助理 陆新宁 书 记 员 李雯静