河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4324号上诉人（原审原告）：河南华林市政园林工程有限公司。住所地：河南省信阳市羊山新区新五大道印象欧洲**楼****房。统一社会信用代码：91411500779439809A。法定代表人：晏文新，该公司董事长。委托诉讼代理人：董友谊，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：彭兆田，男，1967年3月24日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：郭少燕，河南省信阳市平桥区诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：晏波，男，1964年1月23日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。上诉人河南华林市政园林工程有限公司因与被上诉人彭兆田、晏波保证合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初7058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南华林市政园林工程有限公司的委托诉讼代理人董友谊，被上诉人彭兆田的委托诉讼代理人郭少燕，被上诉人晏波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南华林市政园林工程有限公司上诉请求：依法撤销信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初7058号民事判决书，改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定被上诉人1（一审被告）和被上诉人2给上诉人出具的《证明》是一种“保证合同”行为，进而认定被上诉人1和被上诉人2的担保为连带责任担保，理由不充分，缺乏事实根据。1.二被上诉人共同给上诉人出具的（证明），没有明确其是担保人；2.一审时，二被上诉人均否认自己是担保行为；3.一审认定二被上诉人给上诉人出具的《证明》，“从该《证明》内容上看，彭兆田和晏波承诺对案涉260万元保证金共同承担责任，该《证明》对保证方式没有明确的约定，应认定被告彭兆田和晏波的担保为连带责任担保”（一审判决书第9页15-18行）。这一认定，是主审法官的主观臆断，不符合客观事实。如果是保证，与被上诉人1给被上诉人2出具的《授权委托书》自相矛盾。二、二被上诉人给上诉人出具的《证明》，应该是赔偿责任承诺。1.如果上诉人支付的260万元工程保证金出现问题或工程无法实际施工，工程保证金又收回无望的情形，二被上诉人就应当承担赔偿上诉人由此产生的直接经济损失。2.二被上诉人实际是合伙挂靠上诉人承揽工程。前期进场时，二被上诉人各指派了一名工地负责人，并商定道路和埋设管道工程由上诉人1施工；园林绿化工程由被上诉人2施工。二被上诉人独立管理施工和经营核算。3.2015年5月27日，被上诉人1给被上诉人2出具了一份《授权委托书》。授权委托书是一种民事主体权利处分的民事行为。工程出现问题后，二被上诉人就开始向中森虎皇艰难的追讨此款。被上诉人1承认曾“多次催要”无果，又委托被上诉人2继续追讨。从《授权委托书》的内容可以看出，被上诉人1始终认为自己是有权利和义务追讨工程保证金的，同时，也有实体处分权。也说明，二被上诉人对上诉人而言，不是担保责任，而是赔偿责任。彭兆田辩称，1.维持原判决；2.答辩人一审时否认自己是担保行为的原因是基于证明条所写内容和委托书打印内容均不是答辩人所写，是一审被告晏波（原河南华林公司法定代表人、股东）自行随意所写的，对于两份书证上彭兆田三个字签名均是晏波临摹；至于晏波为什么有答辩人的签名，因为答辩人是马岗村支书，被告晏波以前承包答辩人社区园林绿化，双方经常往来，答辩人会出具一些手续签名，晏波用这些签名临摹答辩人笔迹是很容易的事，对于证明条和授权委托书所写内容答辩人均不认可；3.答辩人认识河南中森公司人员，介绍一审原告河南华林公司法定代表人（公司股东）晏波与其认识，答辩人只是工程介绍人，既不是挂靠人，也不是承揽工程，答辩人没有参与其工程，一审原告没有证据证明答辩人参与管理施工；4.从证明条和授权委托书的内容上看，本案工程质保金是河南华森公司为了承包河南中森虎皇科技有限公司的工程，给河南中森公司打款的工程质保金，实际收款人、使用人是河南中森公司，根据合同相对性，还款人也应当是河南中森公司，答辩人只是在河南中森公司不能履行的情况下才和晏波承担共同还款责任，答辩人和晏波对于工程质保金的还款是附条件的，主债务人先还，不够部分再由答辩人和晏波偿还，从合同内容和目的来看也就是一个保证合同纠纷；在本案中，就同一事实河南华林园林工程有限公司已经选择起诉河南中森公司且判决书已经生效，进入执行阶段，视为上诉人放弃对答辩人的诉权，且保证期间已过，答辩人免除保证责任；至于授权委托书只是一个委托行为，不具有保证合同的形式和要件，不具有证明目的。河南华林市政园林工程有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告彭兆田清偿工程质保金120万元；2.要求被告彭兆田给付工程质保金本金的利息1666000元（利率2%/月，从2013年12月27日起至2015年5月29日，17个月，即：本金1300000元×2%/月×17个月=442000元；从2015年5月30日起至2019年8月31日，51个月，即：本金1200000元×2%/月×51个月=1224000元）；3.要求被告彭兆田承担相关费用113000元（人员工资3.3万元，安置人员办公、生活费用3万元，后期索要质保金发生的交通、食宿等费用6万元）；4.要求被告彭兆田承担诉讼费26000元；上述4项合计：3015000元。一审法院认定事实：2013年原告华林公司与河南中森虎皇科技有限公司签订《道路建设工程施工合同》一份，2013年12月27日，原告依中森公司要求，通过银行转账方式向被告支付工程保证金260万元。同日，被告晏波、彭兆田出具《证明》一份，内容为“今有河南华林市政园林工程有限公司向河南中森虎皇科技有限公司打贰佰陆拾万元整（260万元）工程质保金，该款由晏波和彭兆田共同承担责任。双方签字认可。”被告晏波、彭兆田在该《证明》落款处签字确认。2014年5月19日，中森公司向原告出具《情况说明》，显示双方友好解除合同，中森公司于2014年8月15日前退还原告华林公司支付的工程保证金。2015年5月27日，被告彭兆田（甲方）与被告（乙方）签署《授权委托书》一份，载明：兹有河南华林市政园林工程有限公司于2013年12月27日支付给工程保证金贰佰陆拾万元整（￥2600000元），因原施工单位未撤出，工程无法进行，其保证金理应及时退还，甲方多次催要，河南中森虎皇科技有限公司一拖再拖，2014年5月20日承诺2014年8月15日前还清，否则按甲方借款利息支付；至今分文未付，今特委托乙方全权负责该款的催要及利息结算等事宜，其费用及责任均由甲方承担。2015年5月29日，被告退还原告保证金20万元，剩余保证金未能退还。原告华林公司于2015年11月5日起诉中森公司要求其退还保证金及利息，河南省长葛市人民法院于2016年3月16日作出（2015）长民初字第03699号民事判决，判决：1、河南中森虎皇科技有限公司于本判决生效后十日内偿还原告河南华林市政园林工程有限公司保证金240万元并支付利息损失（其中20万元，自2014年8月16日起计算至2015年5月28日止，其中240万元，自2014年8月16日期计算至本判决确定的履行期限届满之日止，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2、驳回河南华林市政园林工程有限公司的其他诉讼请求。该判决生效后，案件执行过程中，长葛市金财公有资产经营有限公司对河南中森虎皇科技有限公司申请破产重整，河南省长葛市人民法院于2018年11月16日作出（2018）豫1082破申2号民事裁定书，裁定：受理长葛市金财公有资产经营有限公司对河南中森虎皇科技有限公司的重整申请。2019年1月16日，河南中森虎皇科技有限公司破产管理人向河南华林市政园林工程有限公司出具《债权确认通知书》一份，确认的债权本金金额为人民币2400000元，利息或违约金人民币528333元，共计数额为人民币2928333元，属已确认普通债权。庭审中，原告自认被告晏波已经赔付了120万元的保证金及应承担的利息。一审法院认为，本案实为保证合同纠纷。2013年12月27日，被告晏波、彭兆田共同在《证明》落款处签字，被告彭兆田虽提出该《证明》上“彭兆田”的签字并非其本人所签、该《证明》不真实的抗辩意见，但经鉴定认为该《证明》上“彭兆田”的签字确系其本人所签，故该《证明》系真实有效，对被告彭兆田的该抗辩意见不予采纳。从该《证明》内容上看，彭兆田和晏波承诺对案涉260万元保证金共同承担责任，该证明对保证方式没有明确的约定，应认定被告彭兆田、晏波的担保为连带责任担保。故被告彭兆田提起其与原告华林公司不构成保证关系的主张，缺乏事实和法律依据，不予采信。被告彭兆田主张华林公司向其主张权利已超过保证期间，经本院审理查明，中森公司于2014年5月19日向华林公司出具《情况说明》，承诺于2014年8月15日前退还原告华林公司支付的工程保证金，河南省长葛市人民法院于2016年3月16日作出（2015）长民初字第03699号民事判决，该判决确定的履行期限为判决书生效后十日内，也就是说，原告最迟应在（2015）长民初字第03699号民事判决书确定的履行期限届满后的六个月内要求被告彭兆田承担保证责任，但原告并未向本院提供证据证实其在此期限内要求被告彭兆田承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款之规定，保证人彭兆田的保证责任予以免除。故对被告彭兆田的该抗辩意见，本院予以采纳。对于原告主张的保证金利息及相关费用，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告河南华林市政园林工程有限公司的全部诉讼请求。本案受理费减半收取15460元，由原告河南华林市政园林工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。河南华林市政园林工程有限公司提交了资产破产重组小组重整计划草案P10，拟证明上诉人的损失、保证金及利息，根据重组计划直接减掉很多，不再赔付，对260万只按54.3％来赔偿。彭兆田质证称，对此书证真实性、合法性、关联性均不认可，材料是节选摘要的，不完整，从形式到内容均不合法，与本案无关联性，不能达到其证明目的。晏波质证称，当时破产重组文件没有纸质的，法庭可以调取原件，是真实的。本院认为，该证据的复印件已在本案一审庭审中提交，与本案二审争议的焦点问题无关联。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于彭兆田是否应当承担责任；如果应当承担，承担什么责任。本案中，2013年12月27日，河南华林市政园林工程有限公司将260万元工程质保金汇入河南中森虎皇科技有限公司账户，同日，晏波、彭兆田向河南华林市政园林工程有限公司出具《证明》，约定对于河南华林市政园林工程有限公司打给河南中森虎皇科技有限公司的工程质保金260万元，由晏波、彭兆田共同承担责任；在晏波、彭兆田共同出具的《证明》中，晏波、彭兆田承诺对于260万元保证金共同承担责任，并未对责任作出具体的解释，故应结合案情进行综合判定，因为河南华林市政园林工程有限公司在转付工程质保金时，并不存在工程质保金已经受到损失的情况，而是为了确保工程质保金的安全，河南华林市政园林工程有限公司要求晏波、彭兆田两人出具《证明》，其实质就要求由二人进行担保而并非由二人进行赔偿，就是在工程质保金发生损失的情况下，由其二人承担资金安全的责任，故本案应为保证合同纠纷；因为晏波、彭兆田在《证明》中对保证方式约定不明确，依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，应当按照连带责任保证承担保证责任；虽然后来彭兆田给晏波出具《授权委托书》，委托晏波催要工程质保金，但该委托书只是保证人晏波、彭兆田之间对于向河南中森虎皇科技有限公司催要工程质保金的约定，与晏波、彭兆田承担保证责任并不矛盾，且彭兆田并非工程质保金的收款人或使用人，故河南华林市政园林工程有限公司上诉称“二被上诉人对上诉人而言，不是担保责任，而是赔偿责任”的理由不能成立；因晏波、彭兆田出具的《证明》并未约定保证的期间，河南华林市政园林工程有限公司在河南省长葛市人民法院起诉时并未将彭兆田列为共同被告，且其在河南省长葛市人民法院生效判决确定的履行期限届满之日起六个月内也没有要求彭兆田承担保证责任，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，彭兆田的保证责任应予以免除。综上所述，河南华林市政园林工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30920元，由上诉人河南华林市政园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱峰审判员  姚涛审判员  马勇二〇二〇年十一月二十四日法官助理吴彦亭书记员汪玉娇