山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终955号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）丰家行，男，1992年10月20日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，案发前系山西万德丰科技发展有限公司总经理，户籍所在地山西省山阴县，住太原市。2019年6月25日因犯危险驾驶罪被太原市小店区人民法院判处拘役二个月，缓刑二个月。2019年11月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2020年1月3日因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪被逮捕，同年8月26日经万柏林区人民法院决定被取保候审。原审被告人朱慕杭，男，1994年2月17日出生，公民身份号码×××，汉族，专科文化，案发前系华亿通讯器材经销部负责人，户籍所在地山西省五台县，捕前暂住太原市万柏林区公园时代城B座2015房间。2019年11月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2020年1月3日因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪被逮捕，同年7月26日经万柏林区人民法院决定被取保候审。原审被告人边汉东，男，1995年8月2日出生，公民身份号码×××，汉族，专科文化，案发前系华亿通讯器材经销部员工，户籍所在地山西省五台县，捕前暂住太原市万柏林区公元时代城B座2015房间。2019年11月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2020年1月3日因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪被逮捕，同年6月26日经万柏林区人民法院决定被取保候审。原审被告人赵凯，男，1996年10月25日出生，公民身份号码×××，汉族，专科文化，案发前系华亿通讯器材经销部员工，户籍所在地山西省五台县，捕前暂住太原市万柏林区公元时代城B座2015房间。2019年11月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2020年1月3日因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪被逮捕，同年5月26日经万柏林区人民法院决定被取保候审。太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院起诉指控原审被告人丰家行、朱慕杭、边汉东、赵凯犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2020年9月29日作出（2020）晋0109刑初213号刑事判决。宣判后，原审被告人丰家行不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查证据材料，并依法讯问原审被告人丰家行，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2019年11月1日至13日，被告人丰家行经彭启明（另案处理）联系为所谓的“电话营销客户”（电信诈骗嫌疑人）提供语音呼叫服务，被告人丰家行联系被告人朱慕杭合作提供该服务，并从中获利。被告人丰家行提供VOS系统（电话网络系统）、语音网关设备（有32个卡槽），被告人朱慕杭利用经营移动营业网点的便利提供私自留存的700余张用户实名移动电话卡，被告人丰家行、朱慕杭利用上述系统、设备、手机卡为所谓的“电话营销客户”进行机器人群呼式电话营销提供通讯线路，电话营销内容为“贷款业务”，分钟数达110万分钟。2019年11月8日到15日，被告人朱慕杭在使用电话卡过程中因涉嫌骚扰、诈骗被中国移动太原分公司调查，被告人朱慕杭安排员工被告人边汉东、赵凯对手机卡使用情况进行隐瞒并继续提供通讯服务。2019年11月26日，太原市公安局万柏林分局民警在被告人朱慕杭、边汉东、赵凯租住的房间内（太原市万柏林区迎泽西大街公园时代城B座2015室）扣押了涉案手机卡和语音网关设备。因被告人丰家行、朱慕杭、边汉东、赵凯提供通讯线路帮助，造成多名受害群众接到电话后为办理贷款被诈骗。经统计，本案涉及被害人10人，涉及被骗数额296554.36元。在案件审理过程中，被告人丰家行退缴违法所得10000元，被告人朱慕杭退缴违法所得95992元，被告人赵凯退缴违法所得5000元。上述事实，有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：(一)书证1、被告人常住人口基本信息、户籍证明，证实各被告人身份情况。2、公安万柏林分局矿区责任区刑警队出具的到案经过，证实2019年11月25日，我局接公安部转打击电信网络诈骗线索，经查，发现涉案手机卡窝点在万柏林区迎泽西大街公园时代城B座2015房间。同年11月26日，民警在该处搜查时发现并当场查获大量187号段作案手机卡及3部猫池设备，并当场抓获三名犯罪嫌疑人朱慕杭、边汉东、赵凯。2019年11月27日，在太原市迎泽区复地东山国际小区7号楼3单元802室将嫌疑人丰家行抓获。3、搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实经搜查后，从被告人朱慕杭、边汉东、赵凯租住房内扣押戴尔笔记本电脑1台、COOTO牌电脑主机2部、联想电脑主机1部、语音网关设备3套（白色机身、32卡槽）、移动公司187号段手机卡244张；从被告人丰家行万德丰公司扣押苹果一体机1台。4、苹果笔记本电脑VOS系统截图(从被告人丰家行台式苹果电脑内下载)，证实被呼叫号码尾号9500（候玉柱）、尾号1535（时宝）、尾号3582（阿布力米提）、尾号5722（潘健彬）、尾号3285（努尔泰）、尾号2348（杨成龙）等6个号码由该电脑系统内“中动信息”呼出。5、山西万德丰科技发展有限公司运营总监周奇出具的情况说明，证实万德丰公司经营方式、经营状况，以及被告人丰家行、朱慕杭等人与公司关系。并证实查到的6条涉案被叫号码所对应的主叫号码全部为朱慕杭提供的卡，因为VOS系统里的数据包含两部分，一部分是电销客户实名卡，一部分是朱慕杭提供的卡，电销客户自己的实名卡是不计费的，朱慕杭的卡是计费的。当时查取的6个涉案号码都是计费的，所以这些卡是朱慕杭提供的。6、信息安全主题责任约谈表、中国移动太原分公司出具的有关协议规定、要求、核查说明，证实华亿通讯器材经销部于2017年5月与移动太原分公司签订代理协议，协议中规定，开办业务必须实名制，不得违规批量开卡，代理商出现违规行为，公司可进行处罚。公司杜绝“实名不实人”的情况。太原移动城北分公司于2019年11月8日下午接到移动分公司市场经营部通知，在华亿通讯器材经销部入网的15个号码在2019年10月29日至11月6日9天时间内被不同省份用户举报至工信部。2019年11月15日接到市场经营部通知，该厅入网的7个号码涉嫌通讯信息诈骗。11月17日接到通知，该厅入网的1个号码涉嫌通讯信息诈骗。分公司在第一时间对营业厅的全部工号进行封停处理，并对营业厅负责人进行了约谈。经统计，相关号码在2019年11月13日予以封停。7、有关涉及诈骗犯罪材料复印件、长风责任区刑警队出具的涉案金额表，证实杨成龙、肯杰古丽˙努尔泰、时宝、张永飞、王璐滢、潘健彬、尚善峰、艾克热木˙阿布力米提、周维、候玉柱、郑永美、黄婷婷、王即鸣、汪小虎等14人在接到诈骗电话后，共计被骗数额329751.36元。其中郑永美5397元、黄婷婷7800元、王即鸣13000元、汪小虎7000元案发及报案在2019年5月份、6月份。8、扣押决定书、扣押清单、现金缴款单，证实王翠芳(被告人朱慕杭母亲)2020年4月24日退缴赃款95992元。9、被告人丰家行前科判决书，证实被告人丰家行2019年6月25日因犯危险驾驶罪被太原市小店区人民法院判处拘役二个月，缓刑二个月。(二)证人证言1、彭启明讯问笔录，证实我是武汉一芯智能网络有限公司的法人代表，我的公司在武汉，我的公司帮助客户代替人工的电话群呼，呼叫的号码客户自己可以批量输入，一次最多可以输入2万个手机号。我们通过专门做线路的QQ群联系到线路商，把服务器的IP地址发给对方，线路商再把他们的IP地址给我们，由我们做连接，这样就可以拨打电话了。接到电话的人其实接听的是智能语音电话。我们公司客户主要有贷款、教育、房屋装修等，做得最多的是网络贷款。2019年6月左右，我在网上群里认识了万德丰的人，他是线路商，我用万德丰的线路大概是2019年10月、11月期间，使用万德丰提供的线路客户都是做贷款营销业务的，具体是哪些我不清楚。客服使用的线路服务，按照客服对外有效拨打时间，每分钟0.1元至0.13元进行结算，我从中赚取差价。我记得与万德丰公司是按照每分钟0.125元或每分钟0.13元结算的，一共结算了多少记不清了。万德丰公司曾告诉过我说手机卡被封停了，我认为封停就是遭到了运营商的封停，来源于客户的投诉。2、曹群询问笔录，证实我是中国移动通信集团山西有限公司太原分公司城北区分公司销售总监。丰家行没有与我们签订过相关授权合同或书面协议。具有增值电信业务经营许可资质的企业不可以自行开展国内呼叫服务。3、毛降珍询问笔录，证实我是中国移动通信集团山西有限公司太原分公司城北区分公司业务经理。朱慕杭是城北分公司的一个加盟商，不是移动公司正式员工。2019年11月8日，城北分公司收到工信部下发的涉及用户举报骚扰及诈骗的电话名单，经核实，号码是朱慕杭所在的太原城北分公司尖草坪区华亿本地零散卖场。当天我们通知了朱慕杭，他解释说号码都给了用户本人了。2019年11月15日，我们接到市场经营部通知，说尖草坪华亿本地零散卖场办理的号码被公安部通报为电信诈骗号码。我们要求营业厅负责人当天来说明情况，朱慕杭当天没有来，边汉东来了说这些卡部分是给朱慕杭哥哥的朋友实名办理的，这些人是做贷款业务推销的，卡给到这些人手里了。11月19日，朱慕杭承认这些卡是经他的营业厅办理的，卡都在用户手里，自己没有留存。4、周奇询问笔录，证实我是山西万德丰科技有限公司运营总监，丰家行是公司法人兼总经理，公司主要产品是AI人工智能电销机器人，公司一共有10部语音网管设备，是丰家行购买的，现在有7部在公司，3部在朱慕杭那里。朱穆杭是我们公司的客户，2019年8月份，我们公司暂时没有线路的渠道，正好朱慕杭是移动公司的，能够联系到卡资源，这样丰家行就和朱慕杭对接了。2019年11月，朱穆杭称自己手中有一些移动卡可以提供给公司使用，资费为每分钟0.09元。5、王翠芳询问笔录，证实朱慕杭是我儿子，尾号7351工商银行卡是我开户的，由我一直持有。2019年11月至12月，朱慕杭说他这段时间移动业务不错，挣了些钱，都打到我的银行卡里了，具体多少钱我也不清楚。我不知道这是赃款，我愿意退赃。(三)被告人供述和辩解1、被告人丰家行供述，证实我是山西万德丰科技发展有限公司法定代表人，公司的经营范围是计算机软件开发及销售，公司的主打产品是“AI电销机器人”，“AI电销机器人”是一套软件系统，用户可以用网页登陆该系统，把需要拨打的电话号源输入无数量限制的手机号码，让机器人自行拨打电话，按照客户的要求使用编辑好的话术，然后进行仿真人对话沟通。我和朱慕杭合作过，朱慕杭为我提供移动手机卡，我给朱慕杭提供语音网关设备。朱慕杭提供的手机卡使用我的设备，每拨打一分钟，约定给朱慕杭0.09元，一天当中我设置了最长呼叫时间为九个小时。我给朱慕杭结算的钱来自于有电话营销的合作客户给我结算的钱，客户每使用我的线路拨打一分钟电话，给我0.12元或0.11元。我从中赚取差价。和我合作的客户有三个，第一个是11月1日呼过一天的股票业务客户，第二个是办理贷款业务的“中动信息”，第三个也是办理贷款业务的公司。这三个客户并不是最终使用朱慕杭手机卡的终端客户。“中动信息”累计给我大概5万元左右，对方按照每分钟0.12元结算，除了中动信息，还有源真洋铭和云盛通公司，他们一共给了我11万元左右，我从中获利1万元左右，剩下的10万元左右给朱慕杭结算了。使用朱慕杭提供的手机卡一共拨打过多少电话我不清楚，我给了朱慕杭10万元左右，一分钟0.09元，算下来大概拨打了110万分钟，这些分钟数是拨打成功的。2、被告人朱慕杭供述，证实2019年六七月份，我收集了大概600多张实名手机卡，都存放在万柏林区公园时代城B座2015。2019年11月2日至11月8日，我先后将600多张实名手机卡插入到丰家行提供的语音网关设备（即VOS设备），从11月5日开始，部分手机卡就出现封停情况。丰家行的语音网关设备使用我提供的手机卡，每一分钟给我9分钱。我从丰家行处先后拿过9部语音网关设，还了6部，有3部被公安机关扣押了。我安排边汉东对设备进行维护，就是让他把不能用的卡换成能用的，放入设备。我这里的卡遭到投诉后，我委托边汉东去公司谈，当时我在外地，我告诉边汉东不要对公司说我们这边连接线路的问题，就说手机卡在用户手中。3、被告人边汉东供述，证实华亿营业厅是2019年5月我和朱慕杭一起承包的，我在营业厅负责办理移动的宽带以及开手机卡。我使用的“猫池”是朱慕杭联系的，我们把移动手机卡插到“猫池”里面，这个公司就可以使用手机卡打电话。从2019年10月31日开始，我们一共使用过六七百张卡。我只知道是打电话，具体打电话干什么我不知道，朱慕杭说是让办理贷款之类的。从2019年5月份到7月份，我用我的手机大概使用了二三百张卡，主要是为了激活这些卡，激活后就可以使用了。2019年11月1日至11月8日间，朱慕杭先后将收集到的600多张实名手机卡插入到丰家行提供的语音网关设备上。我们给丰家行提供手机卡服务，由丰家行联系有电话营销需求的客户进行使用，具体是哪些客户我不知道。这样做是违反公司规定的。4、被告人赵凯供述，证实2019年8月我去华亿移动营业厅上班，老板是朱慕杭和边汉东，我平时跟着边汉东，他让我干啥我就干啥，我一个月工资2500元，领了两个月工资。187号段的手机卡我听老板说是搞活动办下的，这些卡就在我们住的地方放着。2019年10月底，这些卡在一个机器上插过，我在我的小米8手机上插过五六张，是边汉东让我插的，因为187号段的手机卡有的被移动公司停机了，我插上试看有哪些卡能使用。2019年11月10日我和边汉东去过中国移动城北分公司，边汉东解释说卡都给了用户了。这些卡实际上没有给用户，一直都在我们租的公园时代城2015室。原判认为，被告人丰家行、朱慕杭、边汉东、赵凯明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供通讯传输等技术支持，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控罪名成立。经查，中国移动太原分公司出具的核查说明可证实，相关号码在2019年11月13日全部予以封停，被告人丰家行关于案发时间是2019年11月1日至13日的辩解意见予以采纳；本案部分被害人被骗时间不在本案指控的案发时间内，相关被害人数及被骗数额予以核减，被告人丰家行辩护人的相关辩护意见予以采纳。被告人朱慕杭、边汉东、赵凯自愿认罪，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；各被告人在共同犯罪过程中各司其职，积极参与，不应区分主从。被告人边汉东、赵凯在共同犯罪过程中作用相对较小，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度依法判处；被告人丰家行、朱慕杭、赵凯主动退缴违法所得，量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第四十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：1、被告人丰家行犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元；2、被告人朱慕杭犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元；3、被告人边汉东犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元；4、被告人赵凯犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役六个月，并处罚金2000元；5、被告人朱慕杭退缴违法所得95992元、被告人丰家行退缴违法所得10000元、被告人赵凯退缴违法所得5000元，予以没收，上缴国库；6、扣押的作案工具戴尔笔记本电脑1台、COOTO牌电脑主机2部、联想电脑主机1部、语音网关设备3套、移动公司187号段手机卡244张、苹果一体机1台，予以没收，上缴国库。上诉人丰家行的上诉意见是：1、诈骗行为发生在彭启明客户对意向客户的二次回访过程中，二次回访并不使用其提供的语音线路，其在事前并不明知朱幕杭等人使用线路实施诈骗；2、原判认定被害人及被骗金额有误，与本案相关的被害人应为7人，被骗金额为87071.36元；3、退还的10000元应用于弥补被害人损失，不应上缴国库；4、一审时其律师并没有辩解其当庭认罪认罚。请求二审法院改判其无罪并将扣押的语音网关设备3套、苹果一体机1台予以退还。经二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人丰家行与原审被告人朱慕杭、边汉东、赵凯明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供通讯传输等技术支持，违法所得一万元以上，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。原公诉机关指控罪名成立。关于上诉人丰家行所提“诈骗行为发生在彭启明客户对意向客户的二次回访过程中，二次回访并不使用其提供的语音线路，其在事前并不明知朱幕杭等人使用线路实施诈骗，不构成犯罪”的上诉意见，经查，原判认定各被告人犯帮助信息网络犯罪活动罪，该罪与具体实施电信网络诈骗犯罪为同一链条上的上下游关联犯罪，第一次使用线路目的是为了筛选意向客户而后回访，二次回访是否使用上诉人的线路并不影响第一次使用其线路的违法性认定。上诉人作为电信语音线路租用商，对使用其线路的合作商有监督其合法使用的义务，但其对彭启明提供的贷款业务话术以及朱慕杭提供的六百余张手机卡的来源等未严格把关，反而与朱慕杭合作在短短十几天时间通过电话机器人拔打了111万多分钟，故应认定上诉人对彭启明租用其线路实施犯罪系明知。其所提原判被害人及金额有误的意见，经查，原判在公诉机关指控的基础上，对案发时间以及被害人数和金额已进行了更正，对2019年11月1日之前发生的郑永美等4人的金额已予以核减，并无不当。其所提上缴的10000元利润应退还被害人不应上缴国库的意见，因本案非定性为诈骗罪，被害人的损失应通过刑事诉讼程序中向实际诈骗其的犯罪嫌疑人追缴，本案中上诉人及各原审被告人的收益直接来源于同案犯彭启明，属违法所得，根据《刑法》第六十四条的规定，应一律上缴国库；同理，其所提扣押的设备及一体机属于“供犯罪所用的本人财物”，也应当予以没收。上诉人所提原审辩护人未当庭其提出认罪认罚的意见，属原审文书中表述上的笔误，但并未对其认罪情节予以认定，不影响对其的定罪量刑。综上，对上诉人的相关上诉意见，本院均不予采纳。原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，对各原审被告从量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张志刚审判员 邢如灏审判员 李 杰 二O二O年十一月十六日书记员 常家彤