贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔27民终2699号上诉人（原审被告）：罗甸县正鑫硅业有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州罗甸县。法定代表人：蔡某，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李灯明，贵州贵正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扬州希塔尔电气设备有限公司，住所地江苏省宝应县。法定代表人：姜某成，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张胜贤，贵州元年律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘祥军，贵州元年律师事务所实习律师。上诉人罗甸县正鑫硅业有限公司（以下简称正鑫公司）因与被上诉人扬州希塔尔电器设备有限公司（希塔尔公司）合同纠纷一案，不服贵州省罗甸县人民法院（2020）黔2728民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月30日公开开庭进行了审理，上诉人正鑫公司委托诉讼代理人李灯明，被上诉人希塔尔公司委托诉讼代理人张胜贤、刘祥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正鑫公司上诉请求：1、撤销原判，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由希塔尔公司承担。事实和理由：一、正鑫公司与希塔尔公司签订的《T房及电炉安装合同》部分无效，且希塔尔对案涉厂房的施工也没有全部完工，一审判决未审查案涉厂房实际施工完成的工程量，进而直接参照合同价款进行认定的做法错误。希塔尔公司不具备建筑施工企业的经营范围和施工资质，其对案涉厂房施工业务的承接违反了法律的强制性规定，其约定无效，对于案涉厂房施工部分，希塔尔公司不能依据合同的约定主张工程款。《T房及电炉安装合同》中约定由乙方负责的硅包及吹氧管道系统没有完成；二、一审判决没有事实依据，希塔尔公司没有证据证明是该公司履行了合同义务，希塔尔公司在签订合同后在没有征得正鑫公司同意的情况下，将自己的全部义务转移给第三人，构成根本违约，且给正鑫公司造成了巨大的损失。根据《T房及电炉安装合同》第七条第6项、《布袋除尘器购销合同》第十三条第7项的约定，以及《合同法》第八十四条的规定，希塔尔公司擅自将自己全部的合同义务转移给案外人的行为，不仅违反了合同约定，同时也违反了法律规定。因为希塔尔公司的违约行为，给正鑫公司造成巨大的财产损失；三、关于正鑫公司的付款问题，一审判决对正鑫公司未付款部分的认定及对该部分的举证责任分配错误。一审中正鑫公司举证证明该公司已实际付款11720636.05元，但其中2320382.8元的价款希塔尔公司不予认可。但一审判决在认定时并未说明希塔尔公司不认可的款项具体是哪些，希塔尔公司对部分付款不予认可应当由其承担举证责任；四、希塔尔公司的起诉已超过诉讼时效。案外人于2016年5月即完成了厂房、电炉及布袋除尘器的安装，希塔尔公司的起诉时已超过了3年的诉讼时效。希塔尔公司二审辩称：我方认为一审判决事实认定清楚，适用程序无误，应当依法驳回上诉人的诉请。上诉人与被上诉人签订的T房及电炉安装合同是双方真实意思表示。被上诉人依照合同约定完成了T房及电炉安装义务，并交付给上诉人投入使用。即使上诉人认为被上诉人不具备安装T房和电炉的施工资质，双方签订的《T房及电炉安装合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，上诉人也应当向被上诉人支付双方约定的合同价款。上诉人认定火灾发生原因系变压器引起，但是双方合同约定变压器采购以及安装均不属于被上诉人的合同义务范围。因此，变压器发生的火灾以及相应责任不应当我方承担。我方在本案诉讼时效期间内通过有效送达方式进行催收，本案诉讼时效并未超过。希塔尔公司向一审法院起诉请求：1、判令正鑫公司支付希塔尔公司安装费240万元；2、判决正鑫公司支付希塔尔公司从2016年9月28日至2019年12月11日的逾期付款损失548136.98元及2019年12月5日至实际付清之日止的逾期付款损失（以240万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利息1.5倍计算）；3、判令正鑫公司支付希塔尔公司为实现债权所支出的律师费、保全费、保函费；4、本案诉讼费由正鑫公司承担。一审法院认定事实：2015年3月30日，希塔尔公司与正鑫公司签订《16500ＫＶＡ工业硅Ｔ房及电炉安装合同》、《补充协议》，约定由希塔尔公司为正鑫公司安装工业硅Ｔ房、电炉，工期60天，2015年7月20日完工，费用共计880万元。《16500ＫＶＡ工业硅Ｔ房及电炉安装合同》第二条：“乙方（即希塔尔公司）承建范围:......2、除变压器、行车、筑炉、高低压柜外的16500ＫＶＡ工业硅电炉涉设计制作采购以及安装。”第四条：“1、合同签订后一周内付款人民币伍万元，乙方人员进厂后，材料款可根据计划直接付钢材供应商，保证材料款不影响施工，工程款按进度拨付；2、设备安装调试完毕正常运行6个月内无质量问题，即付清全部工程款，此期间的质量保证金为肆拾万元整。”2015年5月28日，希塔尔公司与正鑫公司又签订《布袋除尘器购销合同》，由希塔尔公司安装布袋除尘器，费用为310万元，工期120天。合同约定签订合同后10天内支付合同总金额30%，材料及施工人员进场后一周内付合同总金额30%，设备主体安装好后一周内付合同总金额20%，所有除尘系统设备安装后一周内支付合同总金额15%，设备正常运行12个月无质量问题付清合同总金额5%余款。案外人居法明作为希塔尔公司的项目负责人负责案涉工程，2015年4月27日，居法明与陈永祥签订《项目施工协议书》，将主体厂房制作安装、两台16×××**电炉安装分包给陈永祥施工。2016年7月，正鑫公司对案涉工程开始投入使用。2015年至2016年1月期间，希塔尔公司多次向正鑫公司法人催要款项。2018年11月5日，希塔尔公司又通过中通快递向正鑫公司邮寄催款函，催要剩余款项。希塔尔公司于2019年12月16日向安邦财产保险股份有限公司贵州分公司购买诉讼财产保全保险作为担保，支出保险费5896元。2020年1月9日，其向一审法院申请诉前财产保全，交纳保全申请费5000元。2020年4月27日，其向贵州元年律师事务所支付律师代理费45000元。另外，正鑫公司主张其已向希塔尔公司支付款项总计11485659.25元，庭审后，正鑫公司向一审法院作出情况说明，其支付款项计算错误，将资金支付明细表2018-2019年的23.5万元以23.5元相加，得出数据为11485659.25元，实为11720635.75元。希塔尔公司称其中的2320382.8元与希塔尔公司无关，此部分款项中有打款给陈永祥188000元，分别为2017年1月16日80000元、2017年3月24日50000元、2017年4月24日5000元、2017年11月13日3000元、2017年12与26日50000元；2017年6月12日打款给张敏10000元；打款给居法明145000元，分别为2018年2月1日75000元、2018年2月10日20000元、2018年7月12日30000元、2018年8月20日20000元，三人合计343000元。希塔尔公司营业执照经营范围无厂房安装等资质。本案争议焦点：1、希塔尔公司是否履行合同？2、正鑫公司是否还差欠希塔尔公司款项？3、希塔尔公司的主张是否超过诉讼时效？4、正鑫公司是否应该承担律师费、保函费？一审法院认为，对于焦点1，希塔尔公司与正鑫公司签订《16500KVA工业硅T房及电炉安装合同》、《布袋除尘器购销合同》，案外人居法明作为希塔尔公司案涉项目的负责人履行合同，案外人居法明又将案涉项目分包给陈永祥、张敏等人施工，并已施工完毕，正鑫公司已在2016年7月投入使用。陈永祥、张敏等人是与希塔尔公司之间形成合同关系施工案涉项目，与正鑫公司并无合同相对关系，正鑫公司也只是代希塔尔公司向陈永祥、张敏等人支付工程款、材料款。因此，希塔尔公司已经履行完毕案涉合同。对于焦点2，本案中，希塔尔公司与正鑫公司双方均未提供最终结算依据，但根据合同约定，案涉项目总价款1190万元是确定的。其中对于主体厂房部分的价款400万元，虽然希塔尔公司不具备厂房安装的资质条件，但厂房安装完毕后，正鑫公司已实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”希塔尔公司参照合同约定向正鑫公司主张安装厂房的价款，予以支持。因此，正鑫公司应当依据合同约定向希塔尔公司支付总价款1190万元。庭审中，正鑫公司主张其已向希塔尔公司支付款项11485659.25元，但庭审后，正鑫公司向一审法院作出情况说明，其支付款项计算错误，将资金支付明细表2018-2019年中的23.5万元以23.5元相加，得出数据为11485659.25元，实为11720635.75元，经核对，正鑫公司提供的资金明细表金额相加为11720636.05元（其中有0.3元未计入），正鑫公司的说明符合实际情况，其提供的资金支付明细表中款项总额应为11720635.75元。正鑫公司提供的资金支付明细表中，希塔尔公司对其中的2320382.8元不予认可，认为与本案无关。根据合同总价款、正鑫公司主张的已支付款项、希塔尔公司未认可的款项可以得出，希塔尔公司认为的未付款项应为2499746.75元，本案中希塔尔公司自愿主张240万元，是其对自己权利的处分，但该240万元款项中，还应当扣除支付给陈永祥、张敏、居法明三人的合计343000元作为正鑫公司已支付的案涉款项，理由是陈永祥、张敏、居法明均是希塔尔公司在庭审中认可的为其实施案涉项目的人员，希塔尔公司也是同意由正鑫公司向此三人直接支付案涉款项的，并且希塔尔公司认可的款项中也有正鑫公司向此三人付款的记录，希塔尔公司也未提供证据证明此三人与正鑫公司有其他业务往来，上述款项是支付与本案无关的费用。至于其余部分希塔尔公司未认可的款项，一审法院也无法核实是否与案涉项目有关，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，正鑫公司应当提供其他证据来证明其支付的此部分款项是代希塔尔公司支付的案涉项目款项，但其未提供，应由其承担举证不能的后果。因此，正鑫公司未支付希塔尔公司案涉款项应为2057000元。庭审中，正鑫公司称案涉项目于2016年7月开始投入使用，其主张2016年8月因变压器引发火灾，但合同中约定的变压器并不是希塔尔公司的承建范围，正鑫公司也未提供证据证明在质保期内案涉项目存在质量问题，现已过质保期限，作为质保金部分的款项也应当支付希塔尔公司。因此，正鑫公司应当支付希塔尔公司全部款项2057000元。对于希塔尔公司主张的逾期付款的利息，虽然希塔尔公司与正鑫公司合同中未约定违约利息，但正鑫公司的逾期付款行为确实造成了希塔尔公司资金的利息损失，应当向希塔尔公司支付相应的利息，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率予以支持。根据希塔尔公司与正鑫公司合同约定，T房及电炉安装的款项约定按进度拨付，设备安装调试完毕正常运行6个月后付清全部工程款，即2017年1月达到全部款项的付款时间。布袋除尘器安装的款项约定是主体安装好付20%、所有除尘系统安装完毕付15%、设备正常运行12个月内无质量问题付5%，即2017年6月达到全部款项的付款时间。由于希塔尔公司并未提供证据证明T房及电炉安装、布袋除尘器安装的未付款项分别是多少，一审法院无法区分二者的具体数额来计算各段时间的逾期利息，一审法院酌情从最后一笔款项的付款时间开始计算逾期利息，故正鑫公司从2018年7月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际付清款项之日止，对于希塔尔公司主张超过部分，不予支持。对于焦点3，希塔尔公司通过手机短信的方式在2016年1月向正鑫公司主张案涉项目的未付款项，2018年11月5日，又通过中通快递向正鑫公司邮寄催款函，催收未付款项。2020年2月4日，希塔尔公司提起诉讼，并未超过诉讼时效。正鑫公司称其未收到2018年11月5日邮寄的催款函，但根据希塔尔公司提供的中通快递邮寄单、网上查询单显示，该催款函邮件已于2018年11月8日由签收人凭取货码签收，而该邮件的收件人地址、名称、联系电话均是正鑫公司及其法定代表人蔡某。因此，该邮件由正鑫公司收取符合常理，也符合日常生活中人们对快递收取的理解方式，故对正鑫公司称未收到该催款函的辩解，不予采纳。对于焦点4，希塔尔公司与正鑫公司合同中并未约定律师费、保函费的承担问题，且律师费、保函费也不是诉讼当中必然产生的费用。因此，希塔尔公司主张正鑫公司支付律师费、保函费，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、正鑫公司于判决生效之日起十五日内支付希塔尔公司16500KVA工业硅T房及电炉安装费用、布袋除尘器安装费用共计人民币贰佰零伍万柒仟元（￥2057000.00），并从2017年7月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（以2057000元为基数）至实际付清款项之日止；二、驳回希塔尔公司的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币30385元，减半收取人民币15192.5元，由正鑫公司负担人民币12605元，希塔尔公司负担人民币2587.5元；保全申请费人民币5000元，由正鑫公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、希塔尔公司要求正鑫公司按合同约定支付相应价款的主张应否予以支持；2、正鑫公司是否还差欠希塔尔公司款项；3、希塔尔公司的起诉是否超过诉讼时效。第一，关于希塔尔公司要求正鑫公司按合同约定支付相应价款的主张应否予以支持的问题。正鑫公司与希塔尔公司签订了两份合同，分别是《16500KVA工业硅T房及电炉安装合同》、《布袋除尘器购销合同》，双方之间实际上形成的是一个复合的合同关系，包含建设工程施工合同、承揽合同和买卖合同三类合同。首先就16500KVA工业硅T房，双方成立建设工程施工合同关系，该合同因希塔尔公司不具有厂房施工资质无效，但正鑫公司在一审庭审中认可工程完工并已实际投入使用，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条依法支持希塔尔公司要求正鑫公司参照合同约定支付工程款并无不当。另外，关于电炉和布袋除尘器的购买和安装，正鑫公司认可已实际投入使用，应当按合同约定支付相应价款。正鑫公司上诉主张希塔尔公司未完成施工，与其一审庭审自认不符，本院不予采信。对于上诉人主张涉案工程应当经鉴定确定工程量和价值的问题，本院认为双方虽未进行结算，但正鑫公司认可工程完工并已实际投入使用，也并未在质保期内主张质量问题，一审法院参照合同约定的价款确认相应价款并无不当。在正鑫公司未提交初步证据证明希塔尔公司未按合同约定履行施工及安装义务的前提下，本案并无鉴定的必要。第二、关于正鑫公司是否还差欠希塔尔公司款项的问题。正鑫公司主张其已向希塔尔公司支付款项11720635.75元，应当由其承担举证责任。对于正鑫公司提供的资金支付明细表和相应的佐证材料，希塔尔公司二审认可2320382.8元和一审确认由陈永祥、张敏、居法明收取的343000元，对剩余金额不予认可。经查，希塔尔公司不认可的部分多为正鑫公司垫付的材料款，且发生在2016年7月工程设备投入使用后，正鑫公司也未举证证明该款项系用于案涉工程、设备，应当承担举证不能的法律后果。一审根据希塔尔公司自愿主张的欠付金额240万元，扣除由陈永祥、张敏、居法明收取的343000元，认定正鑫公司尚欠希塔尔公司案涉款项为2057000元并无不当，本院亦予以确认。对于逾期付款的逾期利息，一审酌情从最后一笔款项的付款时间开始计算，希塔尔公司未提出异议，本院予以认可。但从本案查明的事实看，最后一笔款项的付款时间应为2018年8月20日，一审认定错误，予以纠正。另外，贷款利率发布自2019年8月20日起已作调整，故一审仍以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息表述不当，从2019年8月20日起应当按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。第三，关于希塔尔公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。根据一审查明的事实，希塔尔公司于2018年11月5日通过中通快递向正鑫公司邮寄催款函，不管正鑫公司是否收到该快递，均不影响认定希塔尔公司通过邮寄催款函的形式向正鑫公司主张权利的事实。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一款第一项之规定，权利人向义务人提出履行请求的，诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。故希塔尔公司的起诉并未超过三年的诉讼时效。综上所述，上诉人正鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省罗甸县人民法院（2020）黔2728民初191号民事判决；二、罗甸县正鑫硅业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付扬州希塔尔电气设备有限公司16500KVA工业硅T房及电炉安装费用、布袋除尘器安装费用共计人民币贰佰零伍万柒仟元（￥2057000.00），并以该款为基数，支付从2018年8月20日至实际付清之日止的利息（2019年8月20日之前按同期同类中国人民银行公布的贷款基准利率计付利息；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）三、驳回扬州希塔尔电气设备有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取15192.5元，由罗甸县正鑫硅业有限公司负担12600元，扬州希塔尔电气设备有限公司负担2592.5元；保全申请费5000元，由罗甸县正鑫硅业有限公司负担。二审案件受理费25210元，由罗甸县正鑫硅业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 袁丽娟审判员 王 锦二〇二〇年十一月十二日法官助理陈艳书记员齐雯