河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4020号上诉人（原审被告)：固始县张广庙镇人民政府。地址：固始县张广庙镇仲美大道**。统一社会信用代码1141152500609276X9。法定代表人:胡增海,该镇镇长。委托诉讼代理人：杨爱国，河南蓼城律师事务所律师。被上诉人(原审原告):河南鑫利服饰有限公司。住。住所地：固始县张广庙镇仲美大道东段政府向东200米)。统一社会信用代码：914115253953867955。法定代表人:陈如录,该公司经理。委托诉讼代理人：陈求实，固始县锐剑法律服务所法律工作者。上诉人固始县张广庙镇人民政府（以下简称张广庙镇政府）因与被上诉人河南鑫利服饰有限公司（以下简称鑫利公司）合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2020）豫1525民初6800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张广庙镇政府法定代表人胡增海、委托诉讼代理人杨爱国、被上诉人鑫利公司的法定代表人陈如录、委托诉讼代理人陈求实到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张广庙镇政府上诉请求：1、撤销固始县人民法院（2019）豫1525民初6800号民事判决书,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费、鉴定费等相关费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原审判决证据采信错误，认定事实错误，判决显失公平公正。1、原审判决采信的主要证据是豫轩搏价鉴【2020】19号鉴定意见书。该鉴定书认为涉案工程造价包括工程规费、税金等。而根据一审庭审查明的事实:（1）涉案工程实际未进行招投标，系上诉人委托被上诉人自行施工，故涉案工程251291.21元工程规费不存在。（2）涉案工程未开具税务发票,税金不应计入工程鉴定造价。故原审判决将这两项计入上诉人应支付被上诉人垫付的厂房和基础设施款无事实和法律依据。2、豫轩搏价鉴【2020】19号鉴定意见书认为没有提供依据的未鉴定部分项目,实际已含在所鉴定项目之内:（1）混凝土地面实际包含在附属工程和土建之中;（2）厂区回填与柱基工程实际包含在已鉴定工程的土建之中。原审上述两项未做认定，显属错误。3、原审判决显失公平、公正。依据上诉人和上诉人签订《合作生产（经营)合同》约定,双方合作生产（经营)目的是为了扎实推进脱贫攻坚,帮助贫困户增收脱贫，同时约定乙方须吸纳一定数量的贫困劳动力稳定就业。依据扶贫带贫资金管理规定,上诉人应向被上诉人收取不低于年利率8%的带贫收益，截止目前，被上诉人应支付上诉人带贫收益35.2万元。对此，上诉人在原审已向法庭说明被上诉人没履行合同，给上诉人带来严重损失。原审判决未综合考虑合同的履行情况及被上诉人的违约事实作出判决，有失公平、公正。二、原审判决程序违法。在原审中，因双方对涉案工程价款争议很大，上诉人申请法庭委托司法鉴定机构对涉案工程2017年的造价进行司法鉴定,一审法院委托河南轩博工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定,河南轩搏工程管理有限公司2020年8月5日出具豫轩搏价鉴【2020】19号鉴定意见书。该鉴定意见书只对涉案的部分工程进行鉴定，对其他工程项目，如:宿舍楼和室外埋地上下水管道、水井、门卫室、围墙及大门、变压器及线缆、送风制冷系统没有鉴定。上诉人认为鉴定机构没有对涉案的全部工程进行鉴定,于2020年8月19日申请法庭委托河南轩搏工程管理有限公司对涉案工程未鉴定项目进行补充鉴定。一审法院既不委托补充鉴定,也不对上诉人的申请予以答复,程序违法。综上,上诉人认为原审判决证据采信错误,认定事实错误，程序违法,判决上诉人支付被上诉人垫付的厂房和基础设施款2842405.22元没有事实和法律依据。鑫利公司辩称，上诉人的上诉理由不存在，该工程是上诉人通过招投标施工的，产权归上诉人，该项工程，被上诉人的厂产权都是上诉人所有，上诉人通过招投标由华诚建设有限公司承包的，工程结算后，上诉人与建设公司有工程移交表，对于该厂的全部造价，我们受乡政府委托，我们委托有鉴定机构鉴定，上诉人认为是单方评估，我们不是单方评估，我们在公平公正的情况下委托鉴定机构，列价是合理的，一审法院采纳鉴定机构的结论判决，我们认为是正确的。该鉴定报告未包括一部分工程项目，法院委托鉴定机构不包括宿舍楼等这部分，上诉人也承认过，并予以认可。一审判决的只是部分工程造价，投资的承担人就应当是这部分，这部分应当由上诉人承担。一审对双方认可的评估价格的判决是正确的。鑫利公司向一审法院诉讼请求：1．依法判决被告支付欠款267.74万元；2．本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告张广庙政府为了落实贯彻固始县（2017）14号县长办公室会议纪要，于2018年4月30日与本案原告签订合作生产（经营）合同。合同约定：张广庙镇政府利用财政扶贫资金投入原告方，供原告方用于厂房基础设施等建设。原告吸纳一定数量的贫困劳动力稳定就业，资产归被告所有，原告免费使用和管护。本次项目资金为457.74万元，以决算评估为准。合同期为三年，从2018年5月1日至2021年4月30日止。合同签订后，被告张广庙镇政府以（2017）98号文、（78）号文报建规划和征地评审手续。2018年4月11日河南天一建设有限公司于2018年4月4日中标，标价为4313306.14元，工期130天，并于2018年4月13日与被告签订建设工程施工合同，并经固始县政府投资项目招投标，审查备案工程造价4338114.13元，该工程竣工后交付原告使用至今。2018年11月13日被告张广庙镇政府的张政（2018）207号文要求对张广庙镇鑫利服饰产业扶贫基地建设项目评估回购的请示，请求固始县财政局资产管理科对该公司厂房等进行评估，尽快实现回购，2017年7月17日固始县财政局以固财（2017）594号对原告1#2#生产车间及宿舍楼等工程预算评估批复审定造价为4338114.13元。原告鑫利服饰单方委托河南信则资产评估有限公司进行评估，该公司以信则评估报字（2019）第002号评估书评估价值为3569487.72元。2019年1月11日固始县财政局以固财（2019）106号文回复：同意河南信则资产评估有限公司信则评估字（2019）第002号评估结果要求根据批复书按相关规定程序进行回购。2018年12月24日张广庙镇政府关于鑫利服饰回填工程的说明认可回填费用为532330元并加盖政府公章，2019年1月3日被告张广庙镇政府关于应支付鑫利服饰厂房及基础设施价款的情况说明：固始县华夏建筑有限责任公司工程结算书决算认为厂房、宿舍及附属工程总造价为5532693.80元（含基桩增加工程及送风制冷系统设备）。河南信则资产评估有限公司评估价格为3569487.72元，不含基桩增加工程及送风制冷系统设备，桩基增加工程为576000元，送风制冷系统设备为98500元，合计4243987.72元。双方协商价为4200000元、建设费用以外发生的支出有174400元（设计费17600元、监理费23000元、招标费10万元、评估费14800元、咨询费8000元、勘察费11000元）。转让方预计缴纳税款203000元，上述三项费用合计4577400.00元，被告认可上述三项款项并加盖政府公章。张广庙镇政府对河南信测资产评估有限公司的评估不予认可，申请重新评估。2020年5月26日固始县人民法院委托河南轩博工程管理有限公司对鑫利公司涉案工程造价进行鉴定，该公司仅对原告公司1#2#生产车间及宿舍楼附属工程的工程造价进行鉴定，价格为2842405.22元，对宿舍楼、门岗房、食堂、桩基工程、送风系统及其他附属工程未进行鉴定。同时查明被告在工程竣工后先后支付200万元工程款。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，原、被告双方均应按合同约定履行合同义务。被告张广庙镇政府在原告厂房及基础设施竣工后应按约定支付价款，逾期依法承担相应的法律责任，本案审理过程中依被告张广庙镇政府的申请，本院委托第三方进行评估，第三方对原告1#2#生产车间及宿舍楼附属工程的进行了评估、评估价格2842405.22元，本院依法予以认定。对于其他未作评估的宿舍楼、门岗房、食堂等待原告提供相关图纸和资料进行评估后可另行主张权利。已付200万元予以扣除。故根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条规定，判决如下：一、被告张广庙镇人民政府于本判决生效后三十日内支付原告河南鑫利服饰有限公司垫付的厂房和基础设施款842405.22元。被告付清上述款项后，已评估的厂房及设施归被告张广庙镇人民政府所有。二、驳回原告河南鑫利服饰有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28220元，由被告张广庙镇人民政府负担8748元，原告河南鑫利服饰负担19472元。如果未按照本判决书确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提供了五份证人的书面证言、两份调查笔录以及欠条、工程决算单、通知单，拟证明涉案工程实际的价格，一审鉴定结论不正确。被上诉人质证称，证人证言，证人未出庭作证，我们不予认可。调查笔录，工程造价是招投标，这只是部分工程的造价，不能代表全部，该证据不可采信。被上诉人提供了张广庙镇政府提供的情况说明，拟证明政府认可的总计价格为4577400元。上诉人质证称，对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据只是上诉人为了配合该组证据，是被上诉人为了向上级争取资金，而要求上诉人加章行文，不能够证明该项目的实际款项，也证明不了该款项包含税金。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的书面证言、调查笔录、欠条、工程决算单、通知单只能说明被上诉人找谁施工，欠付的有工程款，且证人均未出庭，以上证据均达不到上诉人支持其上诉理由的目的。被上诉人提交的情况说明在一审中已经提交并经双方质证，不能作为新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护。双方当事人订立的《合作生产（经营）合同》合法有效,双方均应按合同约定行使权利和履行义务。本案被上诉人依据合同完成了厂房及基础设施的建设，上诉人就应按照约定支付上诉人垫付的工程款。上诉人在一审中向法院申请对涉案工程2017年的造价进行司法鉴定,一审法院委托河南轩博工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定,该公司出具豫轩搏价鉴【2020】19号鉴定意见书，根据现有资料只对鑫利公司1#2#生产车间及宿舍楼附属工程的工程造价进行了鉴定，同时，该公司在鉴定意见书中对未能鉴定的部分作了说明。上诉人提出该鉴定书认为涉案工程造价包括工程规费、税金等。经查，鉴定书所附的鑫利公司生产车间及附属工程结算汇总表中没有包括工程规费、税金，一审并没有将工程规费和税金计入工程款予以判决。上诉人提出鉴定书中没有提供依据的未鉴定部分项目,实际已含在所鉴定项目之内。经查，鉴定书所附的鑫利公司生产车间及附属工程结算汇总表中对土建、安装、附属工程、生产车间顶棚的鉴定依据及方式进行了备注，上诉人如认为有包含，可在以后对未鉴定的部分进行鉴定时提出。对于未鉴定部分的争议，一审已向当事人交待了诉权，一审程序并无不当。对于上诉人提出的带贫收益问题，因上诉人在一审答辩时没有提及，属二审中新增的诉讼请求，因本案双方调解不能，对此本院不予处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。一审法院依据鉴定结论和以上法律规定对已查明的事实进行判决有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29539.24元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  沈继红审判员  彭 晨审判员  郑 佳二〇二〇年十一月十三日书记员  熊晓梅