安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖05民终1071号 上诉人（原审被告）：马鞍山银太房地产开发有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区景山大道******。 法定代表人：刘博巍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹德立，北京市纪凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽鲁班建设投资集团有限公司，住所，住所地安徽省南陵县南翔路**div> 法定代表人：汪锡文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：费本根，上海市建纬（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许飞，上海市建纬（南京）律师事务所律师。 原审第三人：马鞍山长江泛太科技有限公司，住所地安，住所地安徽省马鞍山市花山区景山大道****v> 法定代表人：束靖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡飞，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：姚彩纷，北京惠行律师事务所律师。 上诉人马鞍山银太房地产开发有限公司（以下简称银太房地产公司）因与被上诉人安徽鲁班建设投资集团有限公司（以下简称鲁班建设公司）、原审第三人马鞍山长江泛太科技有限公司（以下简称长江泛太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 银太房地产公司上诉请求：撤销一审判决，判决驳回鲁班建设公司的一审全部诉讼请求，或将本案发回重审，并判令由鲁班建设公司承担一、二审案件诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.其从未委托长江泛太公司的法定代表人束靖代理签订过案涉《建设工程施工合同》和《长江泛太·马鞍山科技产业园项目施工合同补充协议》，也没有委托长江泛太公司参与仲裁案件。2.一审法院认定的事实存在矛盾，一审认为长江泛太公司是代表其与鲁班建设公司达成调解协议，那么鲁班建设公司就不应提起本次诉讼，尤其是鲁班建设公司提出的超出仲裁调解书所确定的数额，一审更不应予以审理，一审予以支持是显然错误的。3.马鞍山仲裁委员会所做出的（2014）马仲案调字第231号仲裁调解书，一审法院认定已经生效，在该调解书中，鲁班建设公司并未将其列为仲裁案件被申请人，同时，就该仲裁案件，鲁班建设公司已经向马鞍山市中级人民法院申请了强制执行。在仲裁案件中作为被申请人的长江泛太公司在本案中却变成了第三人，一审判令长江泛太公司承担连带责任，这与已经生效的仲裁调解书相互矛盾。二、一审法院适用法律有误。1.案涉工程与鲁班建设公司在马鞍山仲裁委员会提起的（2014）马仲案调字第231号案件所涉工程系同一工程，鲁班建设公司在两个案件中使用的证据也是相同的，因此，本案属于重复诉讼，一审法院不应受理，更不应改变仲裁案件的结果。2.马鞍山市中级人民法院在此前作出的已经生效的判决书，已经认定案涉《建设工程施工合同》是无效合同，一审法院不应当依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第五十九条的规定处理，而应当适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定处理。3.一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是错误的，该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，案涉工程并没有竣工验收并合格，而且案涉工程属于违法建设，依照法律规定，案涉工程将被作为违章建筑而拆除。一审判决鼓励了违法建设者，请二审予以纠正。4.一审判决其对长江泛太公司的付款承担连带责任于法无据，一审判决书中所附的法律条文并未列明法律依据。 鲁班建设公司辩称，1.银太房地产公司是由上海银基公司和长江泛太公司共同设立的。束靖是长江泛太公司的法定代表人，也曾经担任过银太房地产公司的法定代表人。在签订案涉的国有建设用地使用权出让合同以及《建设工程施工合同》和《长江泛太·马鞍山科技产业园项目施工合同补充协议》的时候，束靖均是以银太房地产公司的法定代表人的身份在合同中签字的。上述事实都经过了多份一审法院生效的判决书确认。其基于上述的一系列合同加盖长江泛太公司的公章，有理由相信束靖有权代表银太房地产公司签订合同。2.其在马鞍山仲裁委员会申请仲裁，是基于长江泛太公司出具的说明，承诺加入银太房地产公司的债务，并且仲裁案件的被申请人中没有银太房地产公司，该说明中也明确表明了长江泛太公司承诺加入债务，并不免除银太房地产公司承担的付款责任。故其有权以银太房地产公司为被告主张工程款。此外，关于案涉工程款数额的问题，工程款的数额是其与束靖在仲裁案件中确认的，这个数额是束靖委托马鞍山天健工程咨询有限公司对案涉工程进行造价审计后得出的，这个数额也得到了各方当事人的确认。束靖作为银太房地产公司的代理人，这个结果应当对银太房地产公司具有约束力。至于执行款是否到位，应当由银太房地产公司承担举证责任。3.案涉《建设工程施工合同》和《长江泛太·马鞍山科技产业园项目施工合同补充协议》均明确表明案涉工程的发包人是银太房地产公司，并且案涉地块的土地使用权证、建设用地规划许可证及建设工程规划方案审定意见通知单均是登记在银太房地产公司名下，银太房地产公司应承担向其支付工程款的义务。4.关于本案是否属于重复诉讼的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，当事人就已经提起诉讼或者裁判生效后再次起诉的，后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果的，才构成重复起诉。其向马鞍山仲裁委员会提起仲裁是基于长江泛太公司出具的一份承诺，而且仲裁案件的调解书也没有要求银太房地产公司承担付款责任。其在本案提出的诉讼请求是要求银太房地产公司与长江泛太公司承担连带付款责任。本案诉讼请求与仲裁请求不同，也不属于实质上否定仲裁调解书的裁判结果，所以本案不构成重复诉讼。5.关于本案的法律适用问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条是针对建设工程施工合同作出的专门性规定，应当优先适用，也没有法律规定建设工程施工合同无效，承包人就不享有优先受偿权，只要工程已经竣工验收合格了，承包人就享有工程款优先受偿权。案涉工程质量经监理单位审查符合了设计规范要求，组织验收是银太房地产公司的责任，不能因为银太房地产公司没有及时组织竣工验收，就否定其有权向银太房地产公司主张工程款。银太房地产公司还上诉称，案涉工程属于违法建设，其不应当支付工程款，这个说法是不能成立的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，只要工程经竣工验收合格，就应当支付工程款，并且该工程的规划方案已经规划部门审定通过，符合办理建设工程规划许可证的条件，而办理建设工程规划许可证的义务应由银太房地产公司承担，银太房地产公司不能以自己拒绝办理建设工程规划许可证而拒绝支付工程款。6.关于一审判决承担连带付款责任有无法律依据的问题。其主张银太房地产公司和长江泛太公司承担付款责任的理由，是因为长江泛太公司与其在仲裁案件中就涉案工程的补偿款以及工程款欠款达成了调解协议，银太房地产公司作为案涉工程的发包人和工程的所有权人，应当支付工程款。 长江泛太公司述称，1.案涉的工程所有人是银太房地产公司，其并非案涉工程的所有人，也并非案涉工程的发包人，因此案涉工程的主债务人应该是银太房地产公司，而其只是债务加入人，其不应当承担主债务。2.由于当时特殊的一些情况，导致其法定代表人和当时的经办人在仲裁案件中未发现案涉工程未经验收。案涉《建设工程施工合同》虽然是真实的，但是却是无效合同，依据最高人民法院相关司法解释的规定，无效的建设工程施工合同能够参照合同约定来计算工程价款的前提，必须是工程经验收合格，然而迄今为止其没有见到工程验收合格的证据，而鲁班建设公司作为案涉工程的承包人，掌握着工程的所有进度，应承担办理施工过程中所有手续的义务，故提请发包人和相关单位进行验收，是鲁班建设公司的义务，因此案涉工程不能参照合同约定来确定价款。3.关于优先受偿权的问题，鲁班建设公司不享有案涉工程的优先受偿权。首先，案涉工程是在2013年10月就停工了，此后没有办理验收，其与鲁班建设公司在仲裁案件中达成调解协议是在2014年12月。而本案一审是在2018年起诉的，中间已经相隔了好几年的时间，远远超过了行使优先受偿权的期限。 鲁班建设公司向一审法院起诉请求：1、判令银太房地产公司对长江泛太·马鞍山科技产业园项目工程款9806088.87元、经济损失4310362.51元及退还保证金1000000元以及自起诉之日至款项付清之日按照年利率6%计算的利息与长江泛太公司向其承担连带付款责任，截止起诉之日前述款项共计15116451.38元；2、确认其对位于马鞍山市的长江泛太·马鞍山科技产业园项目已完工程享有工程款优先权；3、案件诉讼费、保全费、保险费由银太房地产公司承担。 一审法院认定案件事实如下：2013年3月30日，长江泛太公司向鲁班建设公司发出建设工程招标投标中标通知书，确认鲁班建设公司在长江泛太马鞍山科技产业园Ａ、Ｂ、Ｃ标段招标中中标，工程地点为马鞍山市角。2013年4月7日，束靖以银太房地产公司（甲方）委托代理人的身份与鲁班建设公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》及《长江泛太·马鞍山科技产业园项目施工合同补充协议》各一份。合同签订当日，鲁班建设公司根据合同约定以及束靖的要求，向长江泛太公司账户汇付2000000元履约保证金。上述合同及补充协议与案件争议有关的约定有：一、银太房地产公司将长江泛太·马鞍山科技产业园项目土建、安装工程发包给鲁班建设公司施工。总建筑面积为13.4万平方米，项目暂分Ａ、Ｂ、Ｃ三个标段。Ａ标段为1＃-27＃楼多层（总部基地、产品展示中心、500强区域总部）共27个建筑单体；Ｂ标段为28＃、29＃楼二栋高层及1＃地下车库共3个建筑单体（创业办公楼二栋、地下车库一栋）；、地下车库**楼一栋小高层及1＃地下车库共1个建筑单体（研发楼一栋、地下车库一栋）。、地下车库**土建工程、给排水、电气安装工程等。二、本工程实行包工包料的承包方式，合同暂定总价为Ａ标段4400万元、Ｂ标段13000万元、Ｃ标段6200万元，不含甲方指定分包工程。三、保证金的退还：Ａ标段10栋单体工程主体工程全部完成后，甲方退还100万履约保证金，剩余100万元保证金，继续作为履约保证金，待Ａ标段一期工程竣工后，甲方退还100万元履约保证金。四、进度款支付：Ａ标段一期先开工19栋楼总部基地，其中1＃、2＃、6＃、7＃、11＃、12＃、15＃、16＃、20＃、21＃楼竣工后，由监理、甲方审核确认后7天内支付已完工程款的80%，3＃、4＃、8＃、9＃、13＃、17＃、18＃、22＃、23＃楼主体封顶后，甲方支付乙方已完工程量40%工程款。Ｂ标段1＃地下室封顶后7日内支付1＃地下室已完工程量60%的工程款，以后按月付款，付上月已完工程量60%的工程款。主体结构封顶一周内付已完工程量65%的工程款。Ｃ标段按月付款，付上月已完工程量60%的工程款。主体结构封顶一周内付已完工程量80%的工程款。五、工程师姓名：操世权，派驻现场工程师，负责本工程施工现场全过程的管理和组织协调工作，对施工过程中的形象进度及工程质量进行控制，并对相关联系单进行签证确认。上述合同及补充协议签订后，鲁班建设公司遂进入银太房地产公司取得的位于马鞍山市角的宗地进行施工。施工过程中，银太房地产公司现场负责人操世权在多份工程联系单及验收记录中签字确认。2013年10月，因银太房地产公司未能按照合同约定及时付款，导致工程被迫停工，此时，鲁班建设公司施工的19栋楼已经全部封顶，工程质量经监理单位确认符合设计及规范要求。2014年7月29日，鲁班建设公司将已完工程决算书、设计图纸、设计变更图纸移交给银太房地产公司。2014年7月31日，长江泛太公司向鲁班建设公司出具《说明》一份，主要内容为：长江泛太公司承诺上述合同中约定的银太房地产公司的权利义务其同意全盘加入接受，本《说明》并不免除银太房地产公司的责任。2014年8月4日，鲁班建设公司将停工期间补偿表交给银太房地产公司。后因银太房地产公司、长江泛太公司均未能付款，鲁班建设公司以长江泛太公司为被申请人向马鞍山仲裁委员会申请仲裁，2014年12月30日双方达成调解并由马鞍山仲裁委员会制作仲裁调解书，确认：一、长江泛太公司应支付鲁班建设公司工程款9806088.87元及返还工程保证金1000000元，长江泛太公司应于2015年1月5日前支付鲁班建设公司1000000元，于2015年1月31日前支付9806088.87元。二、双方共同确认长江泛太公司应于2015年2月28日前赔偿鲁班建设公司经济损失2110000元及工程款利息700000元。2017年11月5日，鲁班建设公司向银太房地产公司发出《工程款催告函》。2017年11月6日，鲁班建设公司向银太房地产公司发出《解除合同通知书》，银太房地产公司拒收。因银太房地产公司、长江泛太公司均未能按照约定向鲁班建设公司支付工程款并退还保证金，长江泛太公司也未履行马鞍山仲裁委的生效调解书，以致成讼。 一审另查明，2017年12月5日，马鞍山市中级人民法院（2017）皖05民初51号民事判决书确认鲁班建设公司与银太房地产公司于2013年4月7日签订的《建设工程施工合同》无效。 一审法院认为，根据各方当事人的举证、质证及诉辩意见，案件的争议焦点为：1.该案是否构成重复起诉；2.束靖及操世权的行为后果是否应当由银太房地产公司承担以及银太房地产公司公章的真实性问题；3.银太房地产公司是否应承担连带付款义务；4.工程款、停工补偿数额及相应利息如何确定；5.鲁班建设公司是否对案涉工程享有工程价款优先受偿权。一审法院根据事实与法律规定对上述争议焦点作如下认定：关于争议焦点一，该案是否构成重复起诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款第三项的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在裁判生效后再次起诉的，后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的，构成重复起诉。鲁班建设公司在马鞍山仲裁委员会申请仲裁，是基于长江泛太公司承诺加入承担银太房地产公司的债务，被申请人为长江泛太公司，且仲裁调解书并未涉及要求银太房地产公司承担债务的内容。鲁班建设公司在该案中提出的诉讼请求是要求银太房地产公司与长江泛太公司向其承担连带付款义务，既与仲裁的请求不同，亦不属于实质上否定仲裁的裁判结果，不构成重复起诉，故鲁班建设公司提起诉讼不违反法律规定。银太房地产公司提出的构成重复起诉的抗辩理由不能成立，不予采纳。关于争议焦点二，束靖及操世权的行为后果是否应当由银太房地产公司承担以及银太房地产公司公章的真实性问题。银太房地产公司系银基发展（上海）投资控股有限公司与长江泛太公司共同出资设立的。束靖系长江泛太公司的法定代表人，也曾担任过银太房地产公司法定代表人。2011年7月28日，银太房地产公司与原马鞍山市国土资源管理局签订一份《国有建设用地使用权出让合同》，约定原马鞍山市国土资源管理局将案涉马鞍山市角的地块出让给银太房地产公司，束靖以银太房地产公司委托代理人的身份在该合同中签字。2013年4月7日，束靖以银太房地产公司委托代理人的身份与鲁班建设公司签订了《建设工程施工合同》及《长江泛太·马鞍山科技产业园项目施工合同补充协议》各一份，在签订上述合同及补充协议时，束靖持有银太房地产公司的《国有建设用地使用权出让合同》、国有土地使用权证、建设用地规划许可证。上述合同及补充协议签订后，鲁班建设公司即进场施工。施工过程中，银太房地产公司在马鞍山的负责人操世权在多份施工资料中作为建设方代表签字，银太房地产公司还在现场设置了办公场所。以上事实已经多份生效判决确认。一审庭审中，银太房地产公司对束靖持有的公章真实性提出质疑，但其并未提出相反证据，也未申请鉴定。长江泛太公司的委托诉讼代理人当庭陈述银太房地产公司有两枚公章。即使该公章是伪造的，但束靖在与原马鞍山市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，向城乡规划部门办理规划方案审批，以及在向消防、抗震、人防、避雷等部门办手续时均使用了该枚公章，该公章已经相关政府职能部门确认。在施工过程中，该枚公章也多次用于与勘察、设计、监理、施工单位签订合同。上述事实已使鲁班建设公司对于该枚公章产生合理信赖，鲁班建设公司的合理信赖利益应当受到保护，故束靖及操世权有权代表银太房地产公司，其行为产生的后果应当由银太房地产公司承担。关于争议焦点三，银太房地产公司是否应承担连带付款义务。2013年4月7日，束靖以银太房地产公司委托代理人的身份与鲁班建设公司签订了《建设工程施工合同》及《长江泛太·马鞍山科技产业园项目施工合同补充协议》各一份，上述合同及补充协议中均明确案涉工程的发包人是银太房地产公司。根据鲁班建设公司提交的《国有土地使用权出让合同》、国有土地使用权证、建设用地规划许可证及马鞍山市城乡规划局建设工程规划方案审定意见通知书，银太房地产公司是该地块的土地使用权人，案涉工程的建设用地规划许可证以及建设工程规划均办理在银太房地产公司名下，故银太房地产公司是案涉工程的发包人和所有权人，应当向鲁班建设公司承担支付工程款的义务。银太房地产公司抗辩称该案已经由仲裁调解书确认由长江泛太公司承担付款义务，其不应再承担付款责任。根据鲁班建设公司提交的长江泛太公司的说明，长江泛太公司虽承诺加入银太房地产公司所欠债务，但该说明明确表示长江泛太公司承诺加入债务承担，并不免除银太房地产公司的责任，故对银太房地产公司的该抗辩理由不予采纳。银太房地产公司还抗辩称案涉工程因未办理建设工程规划许可证而被确认无效，案涉工程是违章建筑，故银太房地产公司不应承担付款义务。一审认为，案涉工程施工合同及补充协议虽然无效，但鲁班建设公司已经完成的工程质量合格，且案涉工程的规划方案已经城乡规划部门审定通过，而办理建设工程规划许可证是银太房地产公司的义务，故鲁班建设公司请求银太房地产公司按照其已完工程量支付工程款，依法予以支持。关于争议焦点四，工程款、停工补偿数额及相应利息如何确定。在鲁班建设公司与长江泛太公司仲裁案件中，鲁班建设公司经过与束靖多次协商，最终双方于2019年12月29日达成调解协议，确认案涉工程的工程款为9806088.87元，停工经济损失为2110000元，并退还履约保证金1000000元。一审认为，该工程款数额及停工损失补偿金额是双方的真实意思表示，鉴于束靖既是长江泛太公司的法定代表人又是银太房地产公司的委托代理人的双重身份，束靖的行为产生的法律后果，银太房地产公司也应承担，该金额应当视为鲁班建设公司与银太房地产公司对案涉工程款及停工损失的最终结算。故鲁班建设公司主张银太房地产公司与长江泛太公司连带支付工程欠款9806088.87元，依法予以支持。鲁班建设公司主张停工经济补偿为4310362.51元，对于超出部分不予支持。鲁班建设公司要求银太房地产公司对退还履约保证金1000000元承担连带责任，因该款项系长江泛太公司收取，并非银太房地产公司收取，故不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故鲁班建设公司主张自起诉之日起计算利息符合法律规定，予以支持，但标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于争议焦点五，鲁班建设公司是否对案涉工程享有工程价款优先受偿权。工程款优先受偿权是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款，《建设工程施工合同》被认定无效，并非排除适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的条件。只要工程已经质量合格，承包人则有权主张工程款优先受偿权。根据法律规定，对于已竣工的工程，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。对于未完工工程的工程款优先权应以双方移交工地之日起计算优先权行使期限。因银太房地产公司至今未支付工程款，且施工场地尚有部分施工材料需要看管，案涉工地至今仍由鲁班建设公司占有并看管，故鲁班建设公司行使工程款优先受偿权未超过期限，鲁班建设公司有权就其施工的工程折价或者拍卖的价款（不含土地部分价款）优先受偿。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、银太房地产公司对长江泛太·马鞍山科技产业园项目工程欠款9806088.87元、停工经济补偿2110000元，合计11916088.87元，以及自2018年3月21日起至款项实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息与第三人长江泛太公司向鲁班建设公司承担连带付款责任，上述款项于判决生效之日起五日内支付鲁班建设公司；二、鲁班建设公司就案涉的马鞍山市长江泛太·马鞍山科技产业园项目已完工的工程折价或者拍卖的价款在判决第一项确定的欠付款项及利息范围内享有优先受偿权；三、驳回鲁班建设公司的其他诉讼请求。案件受理费112498元减半收取56249元，由鲁班建设公司负担9421元，银太房地产公司负担46828元；保全费5000元，由银太房地产公司负担。 二审期间，鲁班建设公司为支持其答辩意见，向本院申请调查并提交了以下证据：1.本院对操世权所作询问笔录，用以证明操世权送交鉴定的13份工程签证单以及工程联系单和图纸会审记录上的签名是操世权本人签字的，操世权是从2012年开始一直到案涉工程停工期间，一直是银太房地产公司负责技术的工作人员，此外，案涉项目经过规划部门办理了相关审批手续，也到消防部门办理了消防审批手续；2.本院向马鞍山金石工程设计审查咨询有限公司调取的施工设计文件、《基础设施工程施工图纸设计文件审查合格书》、《工程概况》《建设工程设计审查咨询委托书》《审查报告》《审查意见书》等，用以证明银太房地产公司就案涉工程委托相关单位进行了图纸设计，而且将图纸提交给了图纸审查单位并通过审查,以此进一步证明银太房地产公司持有案涉工程的施工图纸，但在鉴定过程中拒不提供，应当以鲁班建设公司提供的电子版图纸为准；3.鲁班建设公司持本院出具的调查令向花山区消防救援大队调取的《建设工程消防设计备案申请表》《消防设计备案申请表》、消防设计备案受理凭证、规划部门的审定意见通知书以及消防图纸等消防设计文件，用以证明案涉工程施工经过规划部门审批的，案涉工程是合法的。 银太房地产公司质证认为，1.对操世权所作的询问笔录的三性有异议，该笔录的性质应为证人证言，操世权亦没有到庭接受双方当事人的质询，故该证人证言不能作为本案定案依据；2.对《建设工程设计审查咨询委托书》的真实性有异议，对于《基础设施工程施工图纸设计文件审查合格书》与本案的关联性有异议；3.第三组证据不能达到鲁班建设公司的证明目的。 长江泛太公司质证认为：同银太房地产公司的质证意见一致。 长江泛太公司二审向本院提交了如下证据：1.安徽屹泰桩基工程有限公司和长江泛太公司签订的《压桩协议》复印件一份；2.安徽屹泰桩基工程有限公司出具的《说明》一份以及收款收据一份。上述证据用以证明案涉工程中的土石方工程不是由鲁班建设公司施工的，而是由安徽屹泰桩基工程有限公司施工的，并且土石方工程的工程款已经支付完毕。 银太房地产公司质证认为，对上诉两份证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以认可。 鲁班建设公司质证认为，长江泛太公司提交的证据已经超过举证期限，不应当作为本案的定案依据，而且《压桩协议》为复印件，对该证据的真实性持有异议，长江泛太公司未提供原始的汇款凭证，此外，在马鞍山仲裁委员会的仲裁案件中，长江泛太公司已经认可应当扣除的工程款已经全部扣除了。案涉工程总造价的鉴定结果是1530万多元，而其在本案一审起诉时主张的工程款是980万多元，应当扣除的工程款已经扣除了，故其提交的上述证据与本案缺乏关联性。 本院认证意见为，对鲁班公司提交的三组证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定。对于长江泛太公司提交的《压桩协议》《说明》及收款收据的真实性不予认定。 本案在审理过程中，鲁班建设公司向本院提出申请，要求对长江泛太·马鞍山科技产业园项目的工程价款进行鉴定，本院依法委托安徽皖工工程咨询研究院有限公司对案涉工程的造价进行了鉴定。经鉴定，安徽皖工工程咨询研究院有限公司出具了皖工鉴字（2020）1—0007号《工程竣工结算造价鉴定报告》，鉴定结果为：鉴定造价为15361135元。 银太房地产公司质证认为，首先，鲁班建设公司在本案一审中未提出鉴定申请，在二审中进行鉴定，剥夺了其民事诉讼两审终审制的诉讼权利。其次，该鉴定报告所依据的合同是无效合同，且由于案涉工程系违法建筑，鉴定机构所作出的鉴定结果没有依据。再次，鉴定程序严重违法，鉴定人员虽然称进入案涉工程现场，但并无相关证据证明鉴定人员进行了现场勘查。 鲁班建设公司质证认为，对该份鉴定报告的真实性、合法性及与本案的关联性没有异议。 长江泛太公司质证认为，首先，案涉工程并未经验收合格，鉴定报告参照合同约定进行造价计算缺乏依据；其次，案涉工程至今已停工长达7年，当时的状况和现状存在一定差异，且在现场勘查过程中各方并未确认哪些工程是由鲁班建设公司施工的；再次，案涉工程中的土石方工程和弱电工程并不是鲁班建设公司施工的，应当将上述工程造价从总造价中扣除；最后，鉴定报告中涉及到了价格的调整，调整的方式并未按照合同约定进行。 本院认证意见为，安徽皖工工程咨询研究院有限公司出具的皖工鉴字（2020）1—0007号《工程竣工结算造价鉴定报告》，程序合法，结果客观公正，可以作为本案定案的依据。 二审对一审查明的案件基本事实予以确认。 另,案涉工程总价款为15361135元，鲁班建设公司起诉主张欠付工程款为9806088.87元，而长江泛太公司及银太房地产公司对已付工程款数额未举证证明，故本院确定鲁班建设公司主张的9806088.87元为案涉欠付工程款的数额。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.本案是否属于重复诉讼；2.就案涉工程款数额，二审委托鉴定程序是否合法；3.一审判令银太房地产公司与长江泛太公司对案涉工程款承担连带支付责任是否具有事实及法律依据；4.案涉工程的工程款数额应如何确定；5.鲁班建设公司是否对案涉工程享有工程价款优先受偿权；6.鲁班建设公司主张停工损失应否得到支持。 1.关于本案是否属于重复诉讼的问题。银太房地产公司上诉主张本案属于重复起诉，因为鲁班建设公司已就案涉工程款向马鞍山仲裁委员会提出申请，要求长江泛太公司承担工程款支付责任，现鲁班公司又以支付同一工程的工程款为诉讼请求提起诉讼，构成重复起诉。但《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”首先，仲裁案件与本案当事人不相同，其次，两次的诉求也不同，因此，本案不属于重复诉讼。 2.关于二审委托鉴定的问题。银太房地产公司认为，关于案涉工程款数额，长江泛太公司与鲁班建设公司已经在仲裁案件中达成一致意见，仲裁案件已经生效并进入执行程序，而且鲁班建设公司在本案一审中未提出鉴定申请，在二审中进行鉴定，剥夺了其民事诉讼两审终审制的诉讼权利，此外，由于案涉工程并未办理建设工程规划许可证，属于非法建筑，鉴定缺乏客观依据。银太房地产公司的上述异议不能成立。首先，本案的一审被告是银太房地产公司和长江泛太公司，而银太房地产公司并非仲裁案件的当事人，长江泛太公司与鲁班建设公司在仲裁案件中关于工程款数额达成的协议对银太房地产公司不具有法律约束力。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款的规定：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”，而《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”因此，二审中委托鉴定具有法律依据。最后，银太房地产公司主张案涉工程属于违法建筑，但其并未提供证据证明其主张，故对其该上诉意见不予采纳。综上，二审中就案涉工程款数额委托鉴定程序合法。 3.关于责任承担的问题。一审判令银太房地产公司与长江泛太公司向鲁班建设公司承担连带支付工程款、停工损失及利息的责任，是根据银太房地产公司是案涉工程的发包人，应承担向承包人鲁班建设公司支付欠付工程款的责任，而长江泛太公司向鲁班建设公司出具《说明》，承诺加入银太房地产公司所欠债务，故而判令银太房地产公司与长江泛太公司承担连带支付责任。但马鞍山仲裁委员会的（2014）马仲案调字第231号案件中，鲁班建设公司与长江泛太公司就支付工程款、停工损失等问题已达成调解协议，且鲁班建设公司已经申请了强制执行，一审再判令长江泛太公司承担连带责任，与法无据，长江泛太公司不应就同一债务承担两次支付责任。 4.关于案涉工程款数额的问题。基于前述，二审中，本院就案涉工程款数额委托鉴定，程序合法，且安徽皖工工程咨询研究院有限公司出具皖工鉴字（2020）1—0007号《工程竣工结算造价鉴定报告》程序合法，结果客观公正，可以作为本案定案的依据。该《鉴定报告》的鉴定结论为案涉工程款数额为15361135元，本院依法予以确认。 5.关于优先受偿权的问题。长江泛太公司认为鲁班建设公司主张建设工程价款优先受偿权已经超过期限，不享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。”由于案涉工程未结算，也未交付，合同约定的工程价款结算条件尚未成就，无法确定应付工程价款之日，在此种情况下，以承包人起诉时间作为应付款时间较为合理。长江泛太公司虽称鲁班建设公司已经在仲裁案件中主张过案涉工程款，应以仲裁案件的结案时间作为行使优先受偿权的起算时间。但鲁班建设公司在仲裁案件中并未将案涉工程发包人银太房地产公司列为被申请人，未向发包人银太房地产公司主张过工程款，故应将鲁班建设公司一审提起诉讼的时间作为应付款时间，故鲁班建设公司主张行使建设工程价款优先受偿权并未超过行使期限，依法予以支持。 6.关于停工损失的问题。根据本案查明的事实，因银太房地产公司未能按照合同约定及时付款，导致案涉工程被迫于2013年10月停工，银太房地产公司应当向鲁班建设公司赔偿相关停工损失。至于停工损失数额的认定，束靖在马鞍山仲裁委员会的（2014）马仲案调字第231号案件中认可停工损失数额为2110000元，虽然束靖并不是银太房地产公司的法定代表人，但从案涉工程的合同订立、工程施工、工程款结算整个过程看，束靖均作为长江泛太公司和银太房地产公司的负责人参与其中，对案涉工程的情况较为了解，且银太房地产公司与长江泛太公司是关联公司，故束靖在仲裁案件中对损失数额的认定较为客观合理，故本院认定银太房地产公司应向鲁班建设公司赔偿停工损失2110000元。 综上，一审法院认定部分事实不清，适用法律部分有误，应予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503民初1357号民事判决； 二、马鞍山银太房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向安徽鲁班建设投资集团有限公司支付工程款9806088.87元、停工经济补偿2110000元，合计11916088.87元及利息（以11916088.87元为基数，自2018年3月21日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、安徽鲁班建设投资集团有限公司在案涉工程价款11916088.87元范围内享有马鞍山市长江泛太·马鞍山科技产业园项目已完工的工程价款优先受偿权； 四、驳回安徽鲁班建设投资集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费112498元减半收取56249元，由马鞍山银太房地产开发有限公司负担46648元，安徽鲁班建设投资集团有限公司负担9601元，保全费5000元由马鞍山银太房地产开发有限公司负担；二审案件受理费112498元，由马鞍山银太房地产开发有限公司负担93296元，安徽鲁班建设投资集团有限公司负担19202元；鉴定费100000元，由马鞍山银太房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  陈广金 审判员  赵丽萍 二〇二〇年十一月十七日 法官助理唐斌 书记员易莉