广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终3337号上诉人（原审被告、反诉原告）：蒋海欢，男，汉族，1983年5月19日出生，住广东省湛江市赤坎区*********，公民身份号码440************437。委托诉讼代理人：李德，男，汉族，1952年10月13日出生，住湛江市霞山区*****，公民身份号码440************915。被上诉人（原审原告、反诉被告）：全定国，男，汉族，1987年12月14日出生，住广东省湛江市赤坎区*************，公民身份号码440************454。上诉人蒋海欢因与被上诉人全定国民间借贷纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2020）粤0802民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋海欢的委托诉讼代理人李德和被上诉人全定国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蒋海欢上诉请求:1、撤销湛江市赤坎区人民法院(2020)粤0802民初889号民事判决的第三项。2、改判被上诉人(原审原告、反诉被告)全定国支付违约金2万元和赔偿损失1万元给上诉人。事实和理由：2018年4月21日被上诉人与上诉人签订《借款合同书》，《借款合同书》第二条第一项约定，上诉人向被上诉人借款10万元。并约定借款期限4个月及月息2%。第十条约定，本合同自双方签章之日起生效。《借款合同书》签订的当日，被上诉人通过银行转账的方式将44500元汇入上诉人在招商银行的账户。上诉人因资金紧张，未能依约还款付息给被上诉人。被上诉人因此向法院起诉，请求上诉人偿还10万元和支付利息等。上诉人以被上诉人没有按照《借款合同书》的约定提供10万元借款给被上诉人，只提供44500元构成违约为由，提出反诉，请求法院判令被上诉人支付违约金2万元和赔偿损失1万元(酌情)。但湛江市赤坎区人民法院作出的(2020)粤0802民初889号民事判决，适用《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的贷款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，认为上诉人与被上诉人签订的《借款合同书》在被上诉人全定国提供44500元借款给上诉人时才生效，虽然约定借款金额100000元，但约定时并未生效，但生效的借款数额为44500元而非100000元为由，作出(2020)粤0802民初889号民事判决，判决的第三项：驳回上诉人(原审被告、反诉原告)蒋海欢的反诉请求。上诉人认为，法院判决驳回上诉人(原审被告、反诉原告)的反诉请求理由是不成立的，是错误的。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定：“自然人之间的贷款合同，自贷款人提供借款时生效”，是指口头形式的借款，自贷款人提供借款时生效。但被上诉人与上诉人的借款是签定书面的《借款合同书》的，借款合同书约定，本合同自双方签章之日起生效，因此，2018年4月21日是《借款合同书》生效之日，《借款合同书》中约定的借款(贷款)10万元对双方都有约束力，应当认定合同中的借款数额为10万元，不应当认定被上诉人只提供44500元的借款为合同生效的借款数额。法院判决认定被上诉人提供44500元借款给上诉人是合同生效的借款数额是错误的。被上诉人没有依照《借款合同书》的约定提供10万元借款给上诉人，只提供44500元给上诉人是违约行为，应当承担违约责任和赔偿损失给上诉人。上诉人(原审被告、反诉原告)依照《中华人民共和国合同法》第二百零一条“贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。”的规定提起反诉，请求被上诉人(原审原告、反诉被告)支付违约金2万元(按10万元的20%计)和赔偿损失1万元(酌情)理据充分。湛江市赤坎区人民法院(2020)粤0802民初889号民事判决，该判决书作出三项判决，判决书的第三项驳回被告(反诉原告)的反诉请求，理由不成立，是错误的。希湛江市中级人民法院予以纠正，支持上诉人的上诉请求。被上诉人口头答辩认为，根据合同法第210条明确规定，自然人之间的借款合同自贷款人申请借款时生效，本案合同中虽然约定借数是10万元，但是约定时并未生效，而是提供4.45万元给被告时才生效，生效的借款数额为4.45万元，而非10万元，剩余写在合同上的5.55万元借款一直没有生效，对当事人没有法律上面的约束，在合理期限内未对借款数额提出异议，已经丧失异议权，任何权利的行使和义务的履行都是有期限的，本案中认为上诉人向被上诉人借款10万元，即被上诉人有向上诉人贷款10万元的义务，但是支付的时候少给了5.55万元，是很容易发现的事情，上诉人应积极行使其权利提出异议督促被上诉人履行义务，上诉人在整个期限内乃至本案诉讼前，没有向被上诉人提出异议，就等于认可借款数额是4.45万元，直至本案诉讼期间才提出实际借出数额比约定数额少5.55万元，也就失去了异议的权利；综上，事实上，上诉人拿了5.55万元的现金，收到银行转账4.45万元后，故意不给被上诉人立借据为证，由于被上诉人法律意识薄弱，故被上诉人欺骗，被上诉人以为有借款合同等于手续齐全，上诉人手段恶劣，行为卑鄙，请法院依法判决。全定国向一审法院起诉请求：1、请求判令被告蒋海欢偿还原告借款壹拾万元（100000元）及利息（以本金100000元为基数，从2018年4月21日起暂计至2020年3月21日的利息为46000元，从2020年3月22日起按月利率2%计至还清之日）。2、判令被告蒋海欢偿还原告借款逾期的违约金95000元（以本金100000元为基数，从2018年8月21日起暂计至2020年3月21日止的违约金为人民币95000元）。3、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告全定国以被告蒋海欢拖欠其借款本金100000元未能偿还为由向本院提起诉讼，并提交其与被告签订的《借款合同书》、银行转账凭证等为依据。《借款合同书》主要内容为：“出借方（甲方）：全定国，借款方（乙方）：蒋海欢，乙方向甲方借款金额壹拾万元整（¥100000元），经甲乙双方商定按照以下第二种方式出借款项“2、以银行转账方式，甲方将款项汇入乙方指定的收款账户。乙方在收到款项时需向甲方出具借据及收据。借款期限为4个月，自2018年4月21日（以甲方实际出借款项之日起算）至2018年8月21日止。借期内按照2%计算月息，乙方不按期还款付息，则每逾期一日按欠款金额的5%/月加收违约金。甲方：全定国（签名、指印），乙方：蒋海欢（签名、指印），2018年4月21日。”原告主张通过现金支付55500元及转账支付44500元给被告。银行转账凭证显示原告于签订合同当日转账44500元给被告。一审法院认为，被告蒋海欢向原告全定国提出借款，并与原告签订《借款合同书》，原告应按合同书约定足够支付借款。综合本案情况分析，合同书约定出借款项方式为转账支付，被告在收到款项时需向原告出具借据及收据，原告实际只向被告转账支付44500元。虽然原告主张现金支付55500元给被告，但被告未向原告出具收据及借据，原告亦未能提供证据证明已向被告现金支付55500元，故对原告该主张，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，该院依法认定原告通过转账支付的44500元为实际出借本金。原告关于借款本金为100000元的主张，因依据不足，该院不予支持。被告应就其所欠原告的借款本金44500元向原告予以偿还。对于利息的计算问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项及第三十条的规定，当事人请求法院支持的利息和违约金应以年利率24%（月利率2%）为限，原告请求按月利率2%计算利息并支付95000元违约金已经超出年利率24%的上限，故对原告的违约金请求不予支持。由于该院认定的借款本金为44500元，因此本案借款利息应以44500元为基数，从借款之日（2018年4月21日）起按月利率2%计算。关于被告蒋海欢（反诉原告）要求原告全定国（反诉被告）赔偿违约金及损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，本案《借款合同书》虽然约定借款金额100000元，但在约定时并未生效，合同在全定国提供44500元借款给蒋海欢时才生效，生效的借款数额为44500元而非100000元。因此合同约定的100000元借款并没有成立，故被告蒋海欢提出赔偿违约金及损失的反诉请求，于法无据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、第二十九条第二款第二项及第三十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告（反诉原告）蒋海欢于本判决生效之日起十日内偿还借款本金44500元及利息（利息计算：以44500元为基数，从2018年4月21日起按月利率2%计算至实际履行之日止）给原告（反诉被告）全定国。二、驳回原告（反诉被告）全定国的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）蒋海欢的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费2457.5元，由原告全定国负担1745.5元，被告蒋海欢负担712元；反诉受理费550元，由被告蒋海欢负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定如下：本院对于一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉请求和理由，及被上诉人的答辩意见，本案双方当事人二审争议的焦点问题是：关于上诉人主张的违约金和赔偿损失请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”上述法律是对当事人未履行约定时，承担违约金责任的法律规定，其适用的前提是当事人对违约金有明确的约定。在案证据显示，全定国与蒋海欢于2018年4月21日签订的《借款合同书》中，并没有对全定国未能按约出借借款时，应向蒋海欢给付违约金的相应约定。因此，在双方未能在借款时约定全定国应承担违约金责任的情况下，全定国并不负有依据前述法律规定向蒋海欢支付违约金的法定责任。故蒋海欢关于违约金的上诉意见，理据不足。由查明事实可知，现有证据仅能证明，双方签订《借款合同书》后，全定国通过银行转账方式向蒋海欢出借了44500元，故本案借款应以实际借款金额计付。蒋海欢上诉主张全定国违反约定应赔偿损失给其，但诉讼过程中其没有提供证据，证明在全定国未能提供剩余部分借款的情况下，给其造成何种损失，而《借款合同书》中亦无全定国向其赔偿损失的相关条款约定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，蒋海欢应承担举证不能的责任。综上所述，蒋海欢的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由蒋海欢负担。本判决为终审判决。审判长  杨纯京审判员  林 竹审判员  吴有文二〇二〇年十一月二日书记员  梁春雨附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。