陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1357号上诉人（原审被告）：吴庭海，男，汉族，生于1969年2月2日，住汉中市汉台区，公民身份证号码：612XXXXXXX********。被上诉人（原审原告）：刘志有，男，汉族，生于1963年3月20日，住汉中市汉台区，公民身份证号码：612XXXXXXX********。上诉人吴庭海与被上诉人刘志有农村建房施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初4118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴庭海上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的案件事实不清，造成本该从上诉人支付的承包费中扣减的项目未扣减，损害了上诉人的合法权益。一、地砖及卫生间厨房贴砖的人工费依据当时的市场价和上诉人的实际花费计算，不包括材料搬运费为每平方米12元和16元，一审认定6元和8元与客观事实不符，相差达4192元。二、被上诉人在施工时将房屋房梁打断，被上诉人承诺完工时给房屋修建一根备用房梁，但由于被上诉人中途擅自停工，至今备用房梁未修建，造成很大安全隐患，上诉人欲自行找人修建花费预计8000元左右，因房梁系被上诉人打断且其承诺修建，因此该费用应由被上诉人承担。三、施工前，双方约定按工程图纸施工，图纸中明确标有北侧墙面，被上诉人没有修建。后邻居陈某某有修建了该共用的墙，上诉人也因此向陈某某有支付了约4000元，应从承包费中扣减。四、蒋木匠是被上诉人当时的工人，上诉人向蒋木匠支付了1500元工资，应在承包费中扣减。刘志有辩称，一、一审判决认定事实清楚，原审两次开庭并现场查量面积，判决正确。二、上诉人的上诉理由不能成立。一审判决按地板砖6元、卫生间厨房贴砖8元计算符合当时实际，当时的人工费才每天30元。上诉人称修建一根备用梁的说法不成立，上诉人的房屋在2007年修建，实际居住使用十余年，在2008年地震时并没有影响，民用建筑亦没有修建备用房梁的说法。关于修建北侧墙面的费用，双方在合同中并没有约定，且因是连体墙，上诉人和被上诉人双方及邻居共同商定，谁干的快就由谁把连体墙砌了，因邻居砌的快，邻居砌了连体墙，被上诉人干的粉刷的活。蒋木匠工资被上诉人不知道，与被上诉人无关。刘志有向一审法院起诉请求：1、依法判令吴庭海支付下欠的工程款31000元；2、由吴庭海承担本案诉讼费及诉讼损失费。一审法院认定事实：吴庭海因在铺镇南街建房而与刘志有于2006年12月2日签订合同一份。双方合同中约定，吴庭海需修建房屋为三间四层，一二层为框架、三四层为住宅，将该房屋修建的人工承包给刘志有。工程量及付款方式具体约定如下：一、工程量：刘志有承包工程应从沉台梁的钢筋、模型以及砼浇筑接手，一至四层的主体直到封顶：1、内粉：卫生间及厨房的墙面全部贴砖，其他墙面均为混合砂浆抹光，室内地面除楼梯外全部贴地板砖；2、正面和南侧面贴瓷砖，其他外墙均为混合砂浆抹光。二、工程单价为每平方米120元。三、付款方式：第一层起付20%、第二层起付15%、三层起付10%、四层付10%、粉刷到一半付20%、完工后付清所有的费用。四、工程期限为四个月（下雨天除外）。双方签订以上合同后，刘志有按照吴庭海提供的图纸进行施工，主体封顶后，内墙面用砂浆粉刷了一边，一楼地面为水泥地面，二、三、四楼地面及卫生间、厨房没有贴砖。截止2007年6月，吴庭海先后直接向刘志有支付承包费52900元，并向工人王羽支付工资2000元。刘志有之弟通过刘志有向吴庭海抵债10000元。后双方发生矛盾，刘志有以吴庭海没有按时支付承包费为由退出了施工现场，双方至今没有清算。另查明，本案所涉房屋的经汉中市房地产测绘队测绘面积为633.63平方米。经现场测量，顶楼炮楼面积为24平方米，外建楼梯面积为15.17平方米。案涉房屋一、二楼格局一致、三、四楼格局一致，一、二楼没有厨房及卫生间。现场测量三楼所有地面面积为121平方米、厨房墙面面积为29.64平方米、卫生间墙面面积为40平方米、梯角线长度为90米。双方自认二楼地面面积为135平方米。一审法院认为，本案承包合同签订后，双方应按照合同的约定履行各自的权利义务。刘志有确实没有全部完成承包工程，存在违约行为，以致吴庭海需另寻他人收尾，故对于刘志有没有完成的工程另寻他人产生的人工费应予以扣减。现双方争议的焦点主要在于：1、刘志有实际施工的总面积如何确定？2、本案已付承包费如何确定？具体包括吴庭海主张的抵债1万元是否包括在已付的承包费52900元中？以及吴庭海主张的向工人王羽及谭木匠支付的工资4500元应否抵扣承包费？3、刘志有没有完成的工程范围如何确定，范围确定后又如何冲减承包费？首先，关于第一争议焦点，刘志有认为实际建筑面积应大于房产证上面的面积，房产证上的面积是住宅面积而非建筑面积。根据现场查看，外楼梯及炮楼面积确实不在房产证上面积之内，故建筑面积应确认为673平方米。刘志有虽诉称增加了除合同约定的工程量，但是无证据支持，故不予支持。总的承包费按照以上确认的总工程面积确认为80760元。其次，关于第二个争议焦点，双方对抵债1万元的事实均无异议，只是对抵债的1万元是否为刘志有于2007年2月16日出具的收条中的1万元存有争议。该院认为，根据2017年2月16日收条的书面记载，无法体现与抵债有关。在吴庭海主张通过刘志有弟弟抵债1万元的事实时，吴庭海负有举证责任，但在刘志有认可确实存在抵债一事且事后已实际支付时，吴庭海的举证责任便完成，刘志有若是主张抵债的1万元就是2017年2月16日收条中的1万元，那么刘志有此时就有举证义务，而本案刘志有一直没有提交相关证据，故就此事实，其应自行承担举证不能的不利后果。关于吴庭海主张的向工人王羽及谭木匠支付的工资，王羽确实为刘志有修建案涉房屋的工人，且有支付凭证，结合农村建房的实际情况，支付给王羽的工资应视为已付承包费。对于此部分纠葛，刘志有可在与王羽最终结算时一并处理。关于谭木匠的工资，吴庭海虽提出主张，但无证据支持，同理应承担举证不能的责任。结合以上的论述，确定吴庭海已付的承包费为64900元。最后，关于第三个争议焦点，双方对没有贴砖（一、二、三、四楼地面及三、四楼卫生间、厨房）没有争议。吴庭海主张的内墙面没有粉刷、北侧墙体没有实际修建的问题，关于内墙面，双方合同中约定的需砂浆抹平，而根据双方当庭一致陈述，内墙面砂浆粉刷了一层，已进行了农村建房的普遍做法。而北侧墙面没有修建的问题，双方合同中虽没有明确注明，但是在修房之前吴庭海对北侧墙面是否与他人共用应是知情的，双方在主体修建的过程中也没有为此发生矛盾，现主张扣减没有修建此墙面的工程量明显不当。关于一楼是否需要贴地板砖双方存有争议，刘志有认为一楼已按照农村修房的普遍做法打了水泥地面，吴庭海一方认为应该贴地板砖。该院认为双方签订的书面合同中约定了全部楼层需贴地板砖，没有特别约定一楼除外，目前双方存有争议，只能按照书面合同约定来确认。综上刘志有没有完成的工程范围确认如下：1、一、二、三、四层的地面地板砖未贴；2、三、四层的卫生间及厨房墙面瓷砖未贴。结合现场测量情况，刘志有未贴瓷砖的地面面积为512平方米（121平方米×2+135平方米×2），未贴瓷砖的厨房及卫生间墙面面积约为140（69.64平方米×2）平方米；3、因贴砖形成的梯脚线为360米（90米×4）。对于未完成的以上工程量，吴庭海没有证据证明因此产生的损失具体为多少？那么就应该按照当时市场价来确认完成以上工程量的人工费。结合2007年私营单位建筑行业的人工工资及汉台区贴砖人工费的市场水平，酌定地砖的人工费为每平方米6元，卫生间厨房的人工费为每平方米8元。梯脚线的人工费为每米1元。故应扣除的承包费应为4552元（3072元（512×6）＋1120元（140×8）＋360元）。综上，本案所涉房屋吴庭海尚下欠刘志有承包费确认为11308元（80760元-64900元-4552元）。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告吴庭海于本判决生效后30日内向原告刘志有支付下欠的承包费11308元；二、驳回原告刘志有的其他诉讼请求。一审案件受理费576元，由刘志有承担300元，由吴庭海承担276元。本院二审期间，上诉人吴庭海向本院提交五组证据，证据一、张某生的书面证言，证明目的：地砖的人工价格为每平方米16元（不含搬运费）；证据二、陈某祥的书面证言，证明目的：被上诉人在修建房屋时将房屋房梁打坏的事实；证据三、相邻协议及施工图，证明目的：北侧墙体本应由被上诉人修建，但后来由邻居陈某某有修建，上诉人已承担了相应费用的事实；证据四、蒋某甲的书面证言，证明目的：上诉人已向蒋某甲支付1500元的事实；证据五、证人蒋某甲的证言，蒋某甲出庭作证证明自己是刘志有通过别人找来给吴庭海家干活的木工，完工后因刘志有欠其1500元工钱，后吴庭海向其支付了刘志有下欠的工钱1500元，工钱结清后，蒋某甲没有去向刘志有要过。对上诉人吴庭海提交的五组证据，被上诉人刘志有质证认为：证据一的张某生不认识，不予认可；对证据二认为房屋是现浇的，有一部分房梁没有浇但已经补救了，不存在把房梁打坏的事实；对证据三认为北侧墙体因为是连体墙，与隔壁说定谁修的快谁修，因邻居已经修了就不应当由其修，如果不是连体墙，其应当建这个墙；对证据四认可蒋某甲是修建上诉人吴庭海房屋时干活的木工，但对于上诉人给蒋某甲付工钱一事不知情，不予认可；对证据五认可蒋某甲是通过别人介绍来干活的，下欠蒋某甲1000元左右的工钱至今未支付。被上诉人刘志有未向本院提交证据。对上诉人提交的以上五组证据，本院认定如下：证据一、二的两份书面证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”之规定，上诉人仅提交了书面证言，因证人无正当理由未到庭作证，且该两份书面证言亦达不到上诉人的证明目的，对该两份证据依法不予采信。对证据三，被上诉人认可北侧墙体系连体共用墙，由邻居陈某某有修建，对该事实予以采信，对吴庭海主张的4000元费用缺乏证据证明，不予采信。对证据四、五，被上诉人认可蒋某甲系其在修建上诉人房屋时找来的工人，下欠蒋某甲工资1000元左右，蒋某甲出庭作证证明上诉人支付了工钱1500元，之后其再未向被上诉人主张过，对该证据本院予以采信。经本院二审查明，原审判决认定的基本事实清楚，证据充分，本院予以确认。另查明：蒋某甲系被上诉人刘志有在修建上诉人吴庭海的房屋时雇佣的木工，被上诉人下欠蒋某甲的工钱1500元，由上诉人吴庭海支付，后蒋某甲未就该1500元再向被上诉人刘志有主张。吴庭海房屋北侧墙体长11.04米，高13米。此节事实，有证人蒋某甲的证言及双方当事人陈述载卷证明，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审法院判决上诉人向被上诉人支付下欠的承包费数额是否正确，包括：一审认定的地砖、卫生间厨房贴砖的人工费标准是否适当；备用房梁费用、北侧墙体的费用、蒋某甲的工资是否应当从上诉人应付的承包费中扣减以及具体数额。关于地砖、卫生间厨房贴砖的人工费标准，上诉人主张依据当时的市场价和上诉人的实际花费，每平方米应为12元和16元，但上诉人既未提交证据证明2007年该行业当地人工工资水平，也未能证明因贴地板、卫生间厨房瓷砖上诉人产生的具体费用以及是否实际给付，其提供的张某生的书面证言证明力不足，不能达到其瓷砖人工费标准为12和16元的证明目的。一审法院依据2007年建筑行业人工工资及汉台区贴砖人工费市场水平酌定地砖每平方米6元，卫生间厨房每平方米8元，经过本院对2007年汉台区贴砖人工费市场水平进行了解，一审法院确定的该人工费标准与当时的实际水平基本一致。因此，一审法院确定的地砖、卫生间厨房贴砖人工费标准并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于备用房梁的问题，上诉人主张被上诉人将房梁打断，应由其承担欲修建备用房梁的费用，该上诉请求涉及工程质量问题，但因上诉人在一审中未提起反诉，在二审中，被上诉人对此不予认可，双方亦未能达成一致意见，因此，该诉求不在本院二审审理范围。关于修建北侧墙体的人工费用，北侧墙体系上诉人与相邻的开发商陈某某有共用的连体墙，该墙实际由邻居修建，上诉人与被上诉人对此事实均无异议。根据双方签订的建房合同第一条工程量的约定：“一至四层的主体直到封顶”，北侧墙体虽为共用墙，但属于被上诉人承包的一直四层封顶的独立主体承包范围内，因北侧墙体实际由邻居修建，故修建的人工费用应当从双方约定的承包费中予以扣减。对于修建长11.04米、高13米北侧墙体的人工费用，本院结合所了解的2007年砌该墙所需工日、工价及当地砌砖人工费市场水平等因素，酌定为1000元，从上诉人应向被上诉人支付下欠的承包费用中扣减。关于蒋某甲的工资，根据本院二审查明的事实，上诉人已向蒋某甲支付工资1500元，该费用本应由被上诉人支付，上诉人给付后，应当从上诉人应给付被上诉人的承包费中扣减。综上，从总承包费中扣减相关费用后，上诉人应向被上诉人支付的承包费为8808元（总承包费80760元-已付64900元-贴砖4552元-砌墙1000元-蒋某甲工资1500元）。综上所述，吴庭海的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初4118号民事判决第二项；二、变更汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初4118号民事判决第一项为吴庭海于本判决生效后30日内向刘志有支付下欠的承包费8808元。一审案件受理费576元，由刘志有负担366元，吴庭海负担210元。二审案件受理费276元，由吴庭海负担100元，刘志有负担176元。本判决为终审判决。审 判 长 王潇浴审 判 员 舒 胜审 判 员 曹建祥二〇二〇年十一月二十三日法官助理 李 鹤书 记 员 刘 娜1