浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终474号 上诉人（原审原告）：赵志刚，男，1959年6月22日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 委托诉讼代理人：徐瑞康，浙江民鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张建军，浙江民鸿律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：上海海东房地产有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇宏祥北路******。 法定代表人：屈国明，董事长。 上诉人（原审被告）：上海大友经济发展有限公司，住所地上海，住所地上海市浦东新区康桥路****楼**> 法定代表人：屈国明，董事长。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：周再松，浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。 原审被告：上海三盛房地产（集团）有限责任公司，住所地上海市松江区九，住所地上海市松江区九亭镇涞亭南路****v style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：屈国明，董事长。 原审被告：陈建铭，男，1956年4月29日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 上诉人赵志刚因与上诉人上海海东房地产有限公司（以下简称海东公司）、上海大友经济发展有限公司（以下简称大友公司），原审被告上海三盛房地产（集团）有限责任公司（以下简称三盛公司）、陈建铭民间借贷纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903民初2389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、调查和询问当事人，因各方当事人没有提出新的事实和理由，经合议庭评议，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人赵志刚上诉请求：1.撤销原审判决第五项，改判：若三盛公司不能按判决确定期限归还借款、支付利息和偿付各项费用，赵志刚有权将上海市××路××弄《颐盛云锦苑》21号、22号、37号三套别墅拍卖、变卖，所得价款优先受偿。2.赵志刚二审聘用律师代理费15万元由三盛公司赔偿，陈建铭承担连带责任。事实与理由：海东公司、大友公司提供的让与担保，已经完成权利变动的公示，具备物权效力。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条对让与担保作出明确规定，而海东公司、大友公司的不动产让与担保已经通过商品房预售合同网上备案和登记的形式，完成了权利变动的公示。根据《上海市商品房销售合同网上备案和登记办法》的规定，购房者与开发商签订的商品房销售合同一经网签备案，未经法定程序，开发商不得擅自撤销网签合同，具有排他效力。一审法院以海东公司、大友公司的担保行为未依法办理登记为由，认定抵押权未设立，是对新型让与担保制度的错误理解。 上诉人海东公司、大友公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判；2.本案诉讼费用由赵志刚承担。事实与理由：一、一审判决认定赵志刚与海东公司、大友公司之间成立抵押担保合同关系是错误的。在事实认定方面，《借款合同》落款时间晚于赵志刚汇款时间，一审判决所作推定没有根据；赵志刚与屈国明的通话录音在本质上属于证人证言，在屈国明无正当理由未到庭接收质证的情况下，不得作为认定案件事实的依据；在海东公司、大友公司对赵志刚与洪满龙、李嘉熙的微信对话记录真实性不予认可的情况下，一审判决确认该证据的真实性，显属不当；洪满龙、黄国忠、刘海、方军等人的证人证言前后矛盾，一审法院予以采信是错误的；《海东公司印章管理规定》等系客观存在，一审法院未予以认定不当。《借款合同》上屈国明印章与《商品房预售合同》上屈国明印章明显不一致，不能因《借款合同》签订时屈国明同时也系海东公司、大友公司法定代表人就将借款协议效力及于海东公司和大友公司。二、一审判决认定赵志刚构成善意故担保有效违反法律规定。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条、第18条的规定，在海东公司、大友公司和上海明港投资有限公司（以下简称明港公司）的章程均规定公司对外提供担保需要股东决定或决议的情况下，赵志刚作为相对人在接受担保时，应负有甄别法定代表人实施的担保行为是否符合公司真实意思的注意义务。其未尽审查义务，不构成善意，故担保合同应认定为无效。三、一审判决将海东公司、大友公司的责任范围扩展至3套别墅的房屋和土地使用权的价值是错误的。康安路567弄《颐盛云锦苑》22号、37号别墅买方是方军和方静，他们非本案债权人，不能将他们与海东公司、大友公司签订的《商品房预售合同》认定为对案涉借款提供担保。不论担保是否有效，海东公司、大友公司的责任范围也应当以赵志刚所购房屋（21号别墅）的价值为限。四、一审法院未严格审查案涉借款的款项来源，属于认定基本事实不清。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，在三盛公司、陈建铭均未参加一审庭审的情况下，应该严格审查借贷事实的法定要件。本案出借人赵志刚担任法定代表人的浙江圣地亚大酒店有限公司（以下简称圣地亚公司），在本案款项出借前，在杭州银行股份有限公司舟山普陀支行有1.2亿元的授信额度，存在套取金融机构贷款转贷的嫌疑。 对赵志刚的上诉，海东公司、大友公司辩称，根据海东公司、大友公司的上诉理由，该两公司与赵志刚之间未达成为案涉借款提供担保的合意，海东公司、大友公司并不应承担担保责任，更不存在赵志刚上诉主张的抵押权。综上，请求驳回赵志刚的上诉请求。 对海东公司、大友公司的上诉，赵志刚辩称，一、一审判决认定借款事实清楚，证据确实充分。本案《借款合同》签订时间有汇款凭证、证人证言等为证，落款时间属于笔误，一审法院的认定符合客观事实。二、海东公司、大友公司同意为借款提供担保，意思表示真实，证据确实充分。《借款合同》明确约定担保措施，屈国明作为三盛公司、海东公司、大友公司的法定代表人签字，直接在借款合同中作出了担保的意思表示；《借款合同》签订以后，赵志刚等人在屈国明陪同下去项目现场查看了担保的房屋，最终经协商双方以《商品房预售合同》的形式签订了担保合同。上述《借款合同》《补充协议》《商品房预售合同》是一个整体，证明海东公司、大友公司为案涉借款提供担保的意思表示前后连贯。三、海东公司、大友公司提供担保的行为合法有效，无需股东会决议。大友公司由海东公司独资设立，海东公司由明港公司独资设立，大友公司、海东公司、明港公司的法定代表人均为屈国明，屈国明有权代表明港公司做出股东决定的意思表示。三盛公司是一家家族企业，公司实际控制人是陈建铭，在三盛公司急需融资借款，且借款由陈建铭提供个人保证担保的情况下，由陈建铭授意旗下海东公司、大友公司为三盛公司的借款提供担保，符合常理，赵志刚对海东公司、大友公司提供担保的行为构成善意。作为三盛公司法定代表人的屈国明印章与作为海东公司、大友公司法定代表人屈国明印章存在差异的情况并不能否认屈国明作为海东公司、大友公司法定代表人的事实。四、担保合同作为从合同，其担保的债权数额应以主合同约定为准，赵志刚与三盛公司的《借款合同》明确约定以海东公司、大友公司正在销售的三套别墅（销售价格为38189810元）作为担保，一审法院以此认定担保债务数额，完全正确。五、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定系要求法院对可能存在虚假诉讼的情况加大审查力度，但本案中赵志刚在2019年1月28日汇款3000万元给三盛公司系客观事实，至于出借款项的来源，已在一审审理过程中提交相关证据并作出合理说明，赵志刚个人资产与圣地亚公司的信贷资金无任何关联，本案不存在赵志刚套取金融机构贷款转贷的情况。综上，赵志刚请求驳回海东公司、大友公司的上诉请求。 原审被告三盛公司、陈建铭未发表意见。 赵志刚向一审法院起诉请求：1.依法判令三盛公司归还借款2400万元，并从2019年10月28日起按月利率1.7%支付利息至实际归还之日止；2.依法判令三盛公司支付律师代理费25万元；3.依法判令陈建铭对上述借款、利息及各项费用承担连带偿付责任；4.依法判令海东公司、大友公司承担担保责任，就担保的房屋承担偿还借款及本息；5.若三盛公司不能按时归还借款及支付利息和偿付各项费用，将海东公司、大友公司用于担保的3套别墅：上海市××路××弄《颐盛云锦苑》21号、22号、37号别墅，拍卖、变卖后所得优先偿还债务；6.本案诉讼费由三盛公司、陈建铭、海东公司、大友公司承担。 一审法院认定事实：赵志刚作为甲方和三盛公司作为乙方于2019年1月27日签订《借款合同》一份，约定借款金额3000万元，借款期限为半年，借款利息自乙方全额收到3000万元之日起计，月利率17‰。乙方将旗下康桥项目2套别墅、2套公寓（具体为康B地块：21号别墅，面积179.79平米，总价13182383元；22号别墅，面积179.79平米，总价13014279元；7-101房屋，面积106.22平米，总价5704545元；7-1401房屋，面积139.88平米，总价8001833元。上述总计：39903042元）作为担保，网签给赵志刚、方军、方静、方祝延。在资本不能偿还的情况下，乙方自愿将该房产转让给甲方（按现行3000万元价格转让，不包括应付的利息）。在乙方将本息一次性偿还的当天，甲方撤销网签。在落款处甲方有赵志刚签名，乙方盖有三盛公司公章和屈国明私章。落款时间为：2019.2.27。赵志刚于2019年1月28日向三盛公司转账3000万元。2019年3月12日，赵志刚作为甲方与三盛公司作为乙方签订《补充协议》一份。其中约定对双方签订的《借款合同》第五条变更为“担保措施：乙方将旗下康桥项目3套别墅（具体为康B地块：21号别墅，面积179.79平米，总价13182383元；22号别墅，面积179.79平米，总价13014279元；37号别墅，面积160.12平米，总价11993148元。上述共计：38189810元）作为担保，网签给方军、方静、赵志刚。在资本不能偿还的情况下，乙方自愿将该房产转让给甲方（按现行3000万元价格转让，不包括应付的利息）。在乙方将本息一次性偿还的当天，甲方撤销网签。”在落款处甲方有赵志刚签名，乙方盖有三盛公司公章和屈国明私章。2019年7月26日，赵志刚作为甲方、三盛公司作为乙方、陈建铭作为丙方签订《借款展期协议》一份。其中约定：本协议是对甲乙双方于2019年1月27日签订的《借款合同》及2019年1月27日签订的《补充协议》的借款延期偿还协议。甲乙双方同意对借款本金3000万元展期至2019年8月27日止。不管借款本金是否展期，丙方均自愿为乙方欠付甲方的债务承担无限连带保证责任。保证担保范围为包括借款本金、利息以及甲方为实现债权而产生的全部费用（包括但不限于受理费、保全费、律师代理费、差旅费、评估费、拍卖费、公告费等全部费用）。乙方未按时足额还款的，应当承担甲方为实现债权而支付的所有费用，该费用包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费和所有其他应付合理费用。2019年8月27日，三盛公司归还赵志刚借款600万元。后三盛公司付清了至2019年10月27日止的利息，之后的利息未再支付，剩余借款本金2400万元也未归还。另，上述借款发生时三盛公司、海东公司、大友公司的法定代表人均为屈国明。赵志刚为本案诉讼支付律师代理费25万元。 对各方有争议的事实，一审法院认定如下：从三盛公司、海东公司、大友公司的工商登记变更信息、股权变更情况看，三公司存在一定的关联度，屈国明作为案涉争议事实发生时三盛公司、海东公司、大友公司的法定代表人，赵志刚在向三盛公司提供借款时，有理由相信屈国明可以代表海东公司、大友公司作出担保意思表示，且其提供的借款使三盛公司受益，应认定赵志刚构成善意，屈国明订立合同即便因无股东会决议而构成越权代表，合同也并不因此而无效。海东公司、大友公司虽就案涉房产与赵志刚签订了商品房预售合同，但综合三盛公司与赵志刚签订的《借款合同》《补充协议》《借款展期协议》的具体约定，三盛公司和陈建铭的书面答辩意见，赵志刚与洪满龙、李嘉曦（微信名禹瑶）之间的微信对话记录，赵志刚与屈国明的通话录音以及黄国忠、刘海、方军的证言，可以认定屈国明与赵志刚签订《借款合同》《补充协议》时，双方的真实意思应为用案涉房产为案涉借款提供担保。故一审法院认定海东公司、大友公司与赵志刚存在就案涉房产为借款提供抵押担保的合意。根据双方提供的上海市不动产登记簿、合同备案信息查阅结果，案涉房屋不动产登记簿上并没有赵志刚作为该房屋权利人的记载，赵志刚与海东公司、大友公司只是办理了预售合同备案，该备案不能视为抵押权登记及所有权转移登记，不具备物权变动或者赵志刚取得物权请求权的效力。因此，一审法院认定，赵志刚对海东公司、大友公司名下坐落于上海市××路××弄《颐盛云锦苑》21号、22号、37号别墅的抵押权不成立。 一审法院认为，赵志刚与三盛公司订立的《借款合同》《补充协议》《借款展期协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。赵志刚依约向三盛公司提供了借款，三盛公司应按约定及时归还借款，现借款已逾期，三盛公司未清偿借款的行为已构成违约，应承担立即归还剩余借款及按约支付利息的违约责任。双方在《借款展期协议》中明确约定三盛公司未按时足额还款的，应当承担赵志刚为实现债权而支付的包括律师费在内的所有费用，且结合案情赵志刚现主张赔偿律师代理费25万元尚属合理范围，故赵志刚关于要求三盛公司归还借款2400万元，从2019年10月28日起按月利率1.7%支付利息至实际归还之日止，并赔偿律师费代理费25万元的诉请，符合双方的约定，予以支持。陈建铭在《借款展期协议》中以担保人身份签名，视为自愿按照《借款展期协议》中约定的保证条款承担保证责任，《借款展期协议》明确约定保证方式为连带保证责任，保证担保范围为包括借款本金、利息以及赵志刚为实现债权而产生的包括律师代理费在内的全部费用，故赵志刚关于要求陈建铭对上述借款、利息及各项费用承担连带偿付责任的诉请，亦符合双方的约定，予以支持。根据上述查明的事实，海东公司、大友公司与赵志刚签订的《上海市商品房预售合同》以及办理预售合同备案手续，其真实意思应为用案涉房产为三盛公司向赵志刚的借款提供抵押担保，双方成立抵押合同关系。但因双方未依法办理抵押权登记，根据相关法律规定，抵押权未设立。依照物权法规定的物权变动与原因行为区分的原则，不动产是否办理抵押权登记不影响抵押合同的效力。《借款合同》和《补充协议》中关于“在资本不能偿还的情况下，乙方自愿将该房产转让给甲方”的约定，违反法律规定，应属无效，但该“流押条款”约定无效，也不影响抵押担保的意思表示的效力。在抵押合同有效的情形下，海东公司、大友公司作为抵押人，承担抵押合同上的担保义务不因抵押权未设立、“流押条款”约定无效而免除，当债权人要求抵押人履行抵押合同上的担保义务时，抵押人应以抵押物的价值为限承担连带清偿责任。故对赵志刚关于要求海东公司、大友公司承担担保责任的诉请，一审法院对两公司应承担担保责任的方式依法予以变更，对赵志刚的其他诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十三条、第一百八十二条、第一百八十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、上海三盛房地产（集团）有限责任公司于判决生效之日起十日内归还赵志刚借款2400万元，并从2019年10月28日起按月利率1.7%支付利息至实际归还之日止；二、上海三盛房地产（集团）有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿赵志刚律师代理费25万元；三、陈建铭对上海三盛房地产（集团）有限责任公司应承担的上述第一、二项判决义务，承担连带清偿责任；四、上海海东房地产有限公司、上海大友经济发展有限公司对上海三盛房地产（集团）有限责任公司应承担的上述第一、二项判决义务，以位于上海市××路××弄《颐盛云锦苑》21号、22号、37号的房屋及国有土地使用权的价值为限，承担连带清偿责任；五、驳回赵志刚的其他诉讼请求。案件受理费163050元，由上海三盛房地产（集团）有限责任公司负担，陈建铭、上海海东房地产有限公司、上海大友经济发展有限公司负连带责任。 二审审理期间，上诉人海东公司向本院提交：1.责令提交书证申请书，请求本院责令赵志刚提交3000万元出借款项来源的书证；2.鉴定申请书，请求本院依法委托司法鉴定机构对《借款合同》中屈国明印章与三盛公司、海东公司备案的屈国明印章一致性进行鉴定，以查明《借款合同》中屈国明的印章代表的是三盛公司还是海东公司、大友公司。对海东公司提出的责令提交书证申请，赵志刚已于2020年10月26日提交其出借款项的来源证明，对此，海东公司、大友公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，赵志刚提供的款项来源证明，与其在一、二审审理过程中对借款的陈述一致，可以作为其出借款项来源的补强证据。对于海东公司提交的鉴定申请，因其在一审审理过程中可以提出而未提出，且其鉴定申请的证明事项与案件的审理并无关联，不能通过《借款合同》中屈国明印章与哪个公司备案印章一致来推定其代表何公司做出意思表示，担保合意的认定需要结合客观证据综合分析，故对海东公司提出的鉴定申请不予准许。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，故对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，对本案争议焦点概括并评议如下： 一、关于案涉借款合同关系是否有效的问题。海东公司、大友公司主张，一审法院在三盛公司、陈建铭均未参加庭审的情况下，未严格审查借贷事实的法定要件，赵志刚担任法定代表人的圣地亚公司在本案款项出借前在银行有贷款，故本案存在套取金融机构贷款转贷的嫌疑，应查证后认定本案借款合同关系无效。本院认为，案涉借款合同关系的成立有《借款合同》《补充协议》《借款展期协议》及赵志刚交付借款的汇款凭证等客观证据为证，且借款前期磋商过程也有证人证言为证。借款人三盛公司及保证人陈建铭在一审中提交的书面答辩意见及赵志刚与屈国明通话录音等证据均可与赵志刚陈述的借款过程相印证，在海东公司、大友公司未提交足以否定借款关系的客观证据情况下，认定借款关系成立并无不当。至于海东公司、大友公司主张的赵志刚出借款项可能来源于圣地亚公司的信贷资金，从而导致借款合同无效一节，本院认为，赵志刚虽为圣地亚公司法定代表人，但其个人资金与公司资金不存在混同，且其已在二审审理过程中补强了资金来源证明，该客观证据与赵志刚在一、二审审理过程中陈述的资金来源一致，故借款合同并不存在无效情形。本院对海东公司、大友公司的该节上诉理由不予采纳。 二、关于赵志刚与海东公司、大友公司之间是否成立抵押担保合同关系的问题。上诉人海东公司、大友公司一方，主要认为涉案《借款合同》的落款时间早于赵志刚等人与海东公司、大友公司签订商品房预售合同的时间，不符合赵志刚提出的以商品房预售合同为借款提供抵押担保的主张；且《借款合同》中屈国明的印章与商品房预售合同中屈国明的印章不一致，不能认定屈国明代表海东公司、大友公司在《借款合同》中作出提供抵押担保的意思表示。本院认为，关于借款合同的实际成立时间问题，《借款合同》中双方约定借款期限半年，而《借款展期协议》签订于2019年7月26日，且明确是对双方签订于2019年1月27日《借款合同》展期至2019年8月27日止，因此，虽然该《借款合同》落款时间是2019年2月27日，一审法院根据上述证据，结合证人证言、微信对话记录以及涉案借款的具体交付时间等综合认定《借款合同》的实际成立时间为2019年1月27日，正确。该《借款合同》第五条明确，三盛公司以旗下康桥项目的具体房产为担保，网签给赵志刚等人，同时约定“在资本不能偿还的情况，乙方（三盛公司）自愿将该房产转让给甲方（赵志刚）。在乙方将本息一次性偿还的当天，甲方撤销网签。”该条约定，说明双方在协商借款过程中，对于通过房产抵押为借款提供担保的意思表示明确。虽然《借款合同》上没有海东公司、大友公司盖章，但该两公司通过与《借款合同》明确约定的抵押权人签订《商品房预售合同》并对相应的预售合同进行网签备案的形式实际履行了抵押担保合同约定的义务。至于海东公司、大友公司提出其与赵志刚、方军发、方静之间成立的是普通商品房买卖合同关系一节，海东公司、大友公司在一审中提交了两公司曾分别于2019年12月10日、2020年2月24日向赵志刚、方静、方军寄送《催款函》《解约函》，房屋买卖合同因三人未履行付款义务而解约，双方之间不因《商品房预售合同》而成立抵押担保合同关系。本院认为，其一，海东公司、大友公司与赵志刚等人签订《商品房预售合同》并未按照商品房买卖合同签约规定，要求购房者方军、方静本人到场；其二，合同签订时间是在2019年1月27日，该合同附件一中关于付款方式和付款期限的约定是“乙方（赵志刚、方军、方静）于2019年1月27日与甲方（海东公司、大友公司）签约，并付首付房款计人民币（具体金额）元；付款方式：一次性付款”，而海东公司、大友公司作为主张双方成立商品房买卖合同关系的一方，并未根据预售合同相关条款规定，在赵志刚等人未按合同约定时间付款，逾期已超过30天的情况下行使合同解除权，也从未向赵志刚等人催缴购房款，直至2019年底和2020年初，在赵志刚提起本案起诉后，才向所谓的买受人催款，并要求解约，明显不符合商品房销售的一般交易习惯。而三盛公司和陈建铭的书面答辩意见，赵志刚与洪满龙、李嘉曦（微信名禹瑶）之间的微信对话记录，赵志刚与屈国明的通话录音以及黄国忠、刘海、方军的证言等，均可以证明屈国明在与赵志刚签订《借款合同》《补充协议》时，双方的真实意思表示是用同样由屈国明担任法定代表人的海东公司、大友公司正在销售的康桥项目案涉房产为本案借款提供抵押担保。因此，海东公司、大友公司与赵志刚、方军、方静签订的《商品房预售合同》仅具有商品房预售的形式，在双方均明知所谓的买受人并无真实购房意思表示的情况下，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款的规定，该《商品房预售合同》属无效的买卖合同，而对双方以买卖合同关系隐藏的抵押担保合同关系的效力，需要根据双方合意，以及公司对外抵押担保行为的效力综合认定。故一审法院对海东公司、大友公司于2019年12月10日、2020年2月24日向赵志刚、方静、方军寄送《催款函》《解约函》以解除双方签订的《商品房预售合同》一节不予采信，并无不当。 三、关于海东公司、大友公司对外提供担保行为的效力问题。上诉人海东公司、大友公司认为根据《全国民商事审判工作会议纪要》第十七条的规定，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。而本案中海东公司、大友公司的章程都明确规定，无论是为公司股东或实际控制人提供担保，还是为他人提供担保，均应由股东作出决定。因此，赵志刚在海东公司、大友公司对本案借款提供担保的行为并未尽到审查义务，不构成善意，因此抵押担保合同应认定为无效。对此，本院认为，《公司法》第十六条对法定代表人的越权代表行为进行限制，旨在防止法定代表人随意代表公司对外提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益。本案中，在《借款合同》《补充协议》签订时，海东公司为明港公司的全资子公司，大友公司系海东公司的全资子公司，即该两家公司都不存在中小股东，且明港公司的法定代表人也是屈国明。在此情形下，屈国明代表海东公司、大友公司对三盛公司向赵志刚的借款提供抵押担保，并不存在损害任何其他股东利益的可能性，故一审法院认定赵志刚对海东公司、大友公司对外提供担保的行为构成善意并不违背《中华人民共和国公司法》第十六条规定的本意。故双方签订的商品房买卖合同关系所隐藏的抵押担保合同关系，并不应法定代表人屈国明越权代表而无效。 四、关于赵志刚对抵押担保合同所涉房产的抵押权是否成立的问题。赵志刚上诉主张海东公司、大友公司提供的让与担保已经完成权利变动的公示，具备物权效力。本院认为，所谓让与担保，是指债务人或第三人通过将动产、不动产或股权等财产转让至债权人名下的方式，为主合同的履行提供担保，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期未清偿债务，债权人有权请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。本案中，判断赵志刚是否对案涉房产享有担保物权，关键是看案涉房产是否已完成不动产权利变动的公示。在赵志刚、方军、方静与海东公司、大友公司签订商品房预售合同之后，海东公司、大友公司依据《上海市商品房销售合同网上备案和登记办法》的规定，向上海市房地产交易中心办理了网上备案和登记。但《上海市商品房销售合同网上备案和登记办法》的主旨是通过商品房销售网上备案、登记提高商品房交易信息的透明度，规范商品房销售行为，方便房地产登记。该办法第十二条，对合同网上备案和登记后如何申领房产预告登记证明和房地产权证有明确规定，充分说明商品房销售合同网上备案和登记并不等同于房产权利变动的公示行为。在赵志刚未提交其他证据证明其已完成案涉房产权利变动公示的情况下，一审法院认定其对案涉房产不享有抵押物权，适用法律正确。 五、关于案涉房产上抵押物权因未登记而无效，海东公司、大友公司须因此承担的责任范围问题。海东公司、大友公司上诉主张担保责任范围不应及于案外人与海东公司、大友公司签订的《商品房销售合同》，即海东公司、大友公司与赵志刚之间的担保合同关系即使成立，也仅及于两公司与赵志刚之间签订的《商品房预售合同》确定的范围。本院认为，《借款合同》第五条及《补充协议》对借款的担保措施作出了明确约定，其中抵押物不仅包括网签给赵志刚的21号别墅，也包括网签给方军、方静的22号、37号别墅。虽因未办理抵押登记，而未产生抵押物权的效力，但在抵押担保合同成立且不存在因公司法定代表人越权代表而无效的情况下，赵志刚作为抵押权人请求以拍卖、变卖案涉三套别墅的价款优先受偿的主张不能成立，但抵押人仍需以抵押物的价值为限承担责任。涉案抵押物，根据《借款合同》及《补充协议》的约定，明确包括21号、22号、37号三套别墅。 至于赵志刚提出的要求三盛公司赔偿其二审律师代理费15万元，并由陈建铭承担连带赔偿责任的请求，因属于二审中增加的独立请求，而三盛公司及陈建铭在二审审理过程中并未陈述任何意见，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百二十八条的规定，本院在本案中不予审查，赵志刚可另行起诉。 综上所述，上诉人赵志刚、上诉人海东公司、大友公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费163130元，由上诉人赵志刚负担80元，上诉人上海海东房地产有限公司、上海大友经济发展有限公司共同负担163050元。 本判决为终审判决。 审 判 长 何劲松 审 判 员 周敏虎 审 判 员 柯艳娇 二〇二〇年十一月十六日 代书记员 茅洁亮