云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7513号上诉人(原审原告)：广西五鸿建设集团有限公司。住所：广西宜州市金宜大道**。法定代表人：谢卫福，执行董事。委托代理人：罗毅，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：艾朝永，男，汉族，1980年9月18日生，，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称：五鸿公司）因与被上诉人艾朝永建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2019）云0128民初2068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日受理本案后，于2020年8月21日公开进行了询问。上诉人五鸿公司的诉讼代理人罗毅，被上诉人艾朝永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。五鸿公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费，鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决故意忽略对BT项目尚未移交的重要事实，错误否定五鸿公司主张质量责任的权利。五鸿公司通过依法招投标程序，与当时的“昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局”签订了BT项目的《投资建设/回购合同》，“投资人”为五鸿公司，投资项目为昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区雪山乡至舍块乡四级公路建设。回购人为昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局。由于行政区划调整，撤销了“两区”。在撤销之前，“两区管委会”要求五鸿公司“暂停项目”。双方对已经完成的部分进行了工程量核实和费用结算，但“未进行项目移交”。一审判决书对“项目没有移交”这一重要事实故意忽略。一审判决五鸿公司无权要求艾朝永承担质量责任错误，于法无据。1、五鸿公司为施工内容法律上的发包人，工程为BT工程，投资人为五鸿公司，投资对项目进行建设，项目完成之后，两区管委会支付“回购款”后，五鸿公司将项目移交两区管委会。可见这类似于商品房建设和买卖关系。BT模式下，两区管委会是项目的回购人，不是施工内容的发包人。五鸿公司为“真正的工程施工发包人”。在项目回购人付清“回购款”之后，双方依法办理项目移交手续，项目移交之后，项目的风险也同时发生转移。项目移交之前，项目物权仍然归属于投资人五鸿公司，这类似于商品买卖。2、项目尚未移交给回购人。本工程“仅仅是暂停”，项目并未完成，而且更重要的是项目还没有移交给项目回购人，所以项目的物权，至今为五鸿公司所有。同时在工程项目移交之前，工程的毁损灭失的风险以及质量风险、给他人造成的风险，均由五鸿公司承担。3、由于五鸿公司才是施工内容的“真正发包人”，而且项目尚未移交给回购人，物权至今仍仅归五鸿公司所有，同时工程项目的风险仍由五鸿公司承担，故五鸿公司有权要求被告承担质量义务，对工程质量问题进行处理。4、即使是一般的施工承包关系，五鸿公司仍有权要求实际施工人承担质量责任。因为：①无论是建设方、发包人还是承包人，均有权要求实际施工人承担质量责任，质量责任是法定责任，②五鸿公司有权要求实际施工人的工程质量符合要求，这种请求权是独立的，不以回购人是否要求五鸿公司承担质量责任为前提。5、施工存在严重质量问题。法院指定的鉴定构机对工程质量进行了鉴定，鉴定结果表明：艾朝永施工的部分，质量存在严重的问题，无法达到工程安全的要求，直接威胁到公共安全。二、一审判决故意曲解法律精神，判决于法无据。一审判决书故意曲解《合同法》第281条和《施工合同司法解释》（一）第25条，在BT工程中，“投资人”五鸿公司才是施工内容的“真正发包人”。1、在BT工程中，对于施工而言，五鸿公司本身就是工程施工内容“法律上真正的发包人”。2、即使是一般的施工承包关系，承包人仍然有权要求实际施工人承担质量责任，因为质量是工程安全的基本要求，也是工程款支付的基本条件，艾朝永施工的工程质量不合格，五鸿公司当然有权要求艾朝永承担质量处理责任，而不以承包人是否实际受到了损失才能进行追偿。再者，质量责任属于法定责任，承包人、发包人均有权要求实际施工人承担质量责任。3、BT项目中，在项目移交回购人之前，五鸿公司就是项目业主，是物权人，有权要求施工人对质量问题进行处理，以便保证工程质量合格，今后顺利移交给回购人。三、质量责任是公共安全的要求。五鸿公司要求艾朝永对质量问题进行处理，也是基于公共安全的要求，因为质量问题严重，已经直接威胁到公共安全。1、鉴定报告已明确，目前的质量问题，已涉及到工程整体安全，危及公路上面通行的人员、车辆以及邻近道路、村庄的安全。2、鉴定人员出庭接受质询时，再次强调了工程已经危及公共安全。3、基于公共安全的要求，因被告向五鸿公司承担着质量方面的义务，所以五鸿公司有权利要求被告对质量问题进行处理。被上诉人艾朝永答辩称：同意一审判决。五鸿公司一审诉讼请求：判令被告向原告给付工程返工费5603152.92元。一审法院认定的案件事实：2013年9月，原告五鸿公司与昆明城乡建设局签订昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目《投资建设／回购合同》，约定：由原告五鸿公司投资修建昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区雪山乡至舍块乡四级公路工程，再由昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局回购；投资人为原告五鸿公司。2015年12月20日，被告与原告五鸿公司下属昆明“两区”雪舍公路项目部签订《雪舍公路合作协议》，约定：被告修建昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区雪山乡至舍块乡四级公路中雪山段（Ｋ23＋840-Ｋ32＋340）公路，同日被告进场施工。2016年4月18日，原告五鸿公司与发包人昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局签订昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目《补充协议书》。2018年5月31日，昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局委托昆明誉明投资开发有限公司对雪舍公路建设项目进行全面结算审计。2018年6月12日，昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局对昆明誉明投资开发有限公司下发通知，要求对雪舍公路的建设全面停工，并进行结算审计。2018年6月15日，被告接到停工通知，并停止施工。2018年9月18日，昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局与原告五鸿公司签订《施工合同解除协议书》，约定：2013年9月签订的昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目《投资建设／回购合同》及2016年4月18日签订的昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目《补充协议书》自2018年9月18日解除，自解除之日起，原合同及相关补充协议中约定的双方权利、义务自行终止。2018年9月20日，云南帮克工程造价咨询有限公司、云南帮克会计师事务所对昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区雪山乡至舍块乡公路工程项目进行工程清退决算审核。2018年9月20日，昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局将昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目工程审计结算尾款16073481.29元给付完毕。另查明：被告无公路施工资质。2019年10月15日，原告五鸿公司以被告施工质量不合格而向本院提起诉讼。在诉讼过程中，原告五鸿公司于2019年10月21日向一审法院申请对被告施工承建的工程进行返工费的鉴定。云南双雁司法鉴定中心于2020年3月7日作出《司法鉴定意见书》，《司法鉴定意见书》载明：被告施工的Ｋ23＋840-Ｋ32＋340段共19道挡土墙，其中18道挡土墙和1道拦砂坝存在严重的施工质量问题，需要返工处理；返工费用为5603152.92元。原告五鸿公司支付鉴定费150000元。一审法院认为：原告五鸿公司中标昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目，并与昆明城乡建设局签订了《投资建设／回购合同》，该合同合法有效，应受法律保护。被告与原告五鸿公司下属昆明“两区”雪舍公路项目部签订的《雪舍公路合作协议》，名为合作协议，实为承包施工合同，该协议因被告无公路施工资质，并违反了法律、行政法规的强制性规定，而属无效合同。在本案中，昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局系涉案工程的发包人，原告五鸿公司系涉案工程的承包人，被告系涉案工程的实际施工人。原告五鸿公司在与昆明城乡建设局履行合同过程中，双方以“在施工过程中雨季雨水较大，时常发生泥石流、滑坡体等自然灾害现象；再者本项目重大改线、变更较多；以及项目施工推进困难。现因昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区管理委员会体制机制调整及市委目督办和市交通运输局移交工作安排部署，原两区城乡建设局与广西五鸿建设集团有限公司签订的施工合同已无法继续履行”为由协商解除了《投资建设／回购合同》及《补充协议书》，双方合同权利、义务自此终止，且昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局已组织相关部门对原告五鸿公司承建的雪舍公路修建部分进行评估清算，并将工程尾款兑付完毕，这说明发包方已不再对涉案工程继续发包承建，且昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局自付款至今未对原告五鸿公司已承包修建的雪舍公路质量提出异议，根据法律规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建；因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，故在作为发包人的昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局未对工程质量起诉承担责任的情况下，原告五鸿公司不能突破法律规定请求实际施工人，即被告承担工程质量责任，且原告五鸿公司不能提供证据证实其已承担了涉案工程质量责任而对被告行使追偿权的事实，故一审法院对原告五鸿公司的诉讼请求依法不予支持。至于原告五鸿公司所主张涉案工程质量责任问题，发包人可另案起诉解决，或者发包人起诉承包人，承包人承担责任后可向实际施工人进行追偿。综上，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第九十三条、第九十七条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:“驳回原告广西五鸿建设集团有限公司的诉讼请求。”案件受理费46800元，鉴定费150000元，由原告广西五鸿建设集团有限公司承担。二审中，上诉人针对其上诉主张未向本院提交新证据。被上诉人针对其答辩主张向本院提交以下证据：一、农村信用合作社进账单，欲证明我与上诉人间没有关系；二、农村信用合作社转账支票，欲证明我与柴天富之间有关系，与上诉人无关；三、云南豪庭矿业有限公司付款证明，欲证明被上诉人没有资质，也没有对公账户；四、收据，欲证明柴天富收到保证金；五、工程量认定书，欲证明柴天富扣了200多万，只认定这些工程量；六、工程结算单，欲证明我与柴天富之间已经结算，双方均认可。上诉人经质证后认为，因被上诉人所交证据无原件核对，故对真实性无法确认，且上述证据与本案无关，本案是质量问题，而上述证据是证明工程款问题，由柴天福作为法人的公司代为支付的款项，实质上还是我方进行的支付。针对被上诉人在二审中提交的新证据，本院将结合其他证据综合评判。二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院依法予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人艾朝永是否应向上诉人五鸿公司支付工程返工费？本院认为：上诉人主张涉案工程存在质量问题，被上诉人应向其支付工程返工费。经审查，本案上诉人取得工程款并非基于工程竣工验收而取得，而是上诉人五鸿公司在与昆明城乡建设局履行合同过程中，双方以“在施工过程中雨季雨水较大，时常发生泥石流、滑坡体等自然灾害现象；再者本项目重大改线、变更较多；以及项目施工推进困难。现因昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区管理委员会体制机制调整及市委目督办和市交通运输局移交工作安排部署，原两区城乡建设局与广西五鸿建设集团有限公司签订的施工合同已无法继续履行”为由协商解除了《投资建设／回购合同》及《补充协议书》，并由昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局组织相关部门对上诉人承建的雪舍公路修建部分进行评估清算，将工程尾款兑付完毕。现上诉人要求对工程质量进行返工已无必要，故本院对上诉人的该主张不予支持，一审认定正确，本院予以确认。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人五鸿公司的上诉主张不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条第一款，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费46800元，由上诉人广西五鸿建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨茜审判员  蔡芸审判员  李娜二〇二〇年十一月二日书记员  朱威