江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0402民初1182号原告：常州日月建筑设计有限公司，统一社会信用代码91320402782729276M，住所地常州市天宁区关河中路****楼**。法定代表人：周亚彪。委托诉讼代理人：祁立波，江苏创格律师事务所律师。委托诉讼代理人：任思雨，江苏创格律师事务所实习律师。被告：丁洲，男，1978年6月生，汉族，住常州市新**。被告：祁小丹，女，1987年3月生，汉族，住常州市新**。被告：孙琳琳，女，1983年2月生，汉族，住常州市新**。三被告共同委托诉讼代理人：黄建文，江苏中爵律师事务所律师。第三人：周亚彪，男，1964年11月2日生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：祁立波，江苏创格律师事务所律师。委托诉讼代理人：任思雨，江苏创格律师事务所实习律师。第三人：万建峰，男，汉族，1965年9月生，住常州市天宁区。第三人：陈国军，男，汉族，1962年3月生，户籍地常州市天宁区，现住常州市天宁区。原告常州日月建筑设计有限公司（以下简称日月公司）与被告丁洲、祁小丹、孙琳琳、第三人周亚彪、万建峰、陈国军股东资格确认纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告日月公司法定代表人周亚彪及其委托诉讼代理人祁立波，被告丁洲、祁小丹、孙琳琳的共同委托诉讼代理人黄建文，第三人周亚彪、万建峰、陈国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告日月公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认被告丁洲、被告祁小丹自2019年11月20日起不具有原告股东资格；被告孙琳琳自2019年11月21日起不具有原告股东资格；2、判令三被告协助原告及第三人按照公司章程及股东约定办理股权转让手续；3、本案的诉讼费由三被告承担。事实与理由：原告于2006年1月6日注册成立，根据2019年7月2日的公司章程及2009年12月19日的股东公约约定，所有股东必须为公司员工，否则取消股东资格，本人所持股权按所占上年度净资产值转让给剩余股东按原股权比例分配。2019年7月15日，三被告根据与第三人协商达成的约定，以受让部分股权的方式办理变更登记成为原告股东，但各方明确约定，股东必须在股权经市监局变更手续完成之日起二个月内进入原告处工作，否则取消其原告股东资格。后，原告与丁洲签订劳动合同并于2019年8月1日生效，与祁小丹签订劳动合同并于2019年9月2日生效，孙琳琳称因个人情况临时安排朱红波代为与原告签订劳动合同并于2019年9月2日生效。但是丁洲、祁小丹、孙琳琳安排的朱红波在劳动合同生效后从未到原告处工作，严重违反劳动合同及公司规章制度。原告于2019年11月19日发函丁洲、祁小丹、孙琳琳及朱红波，通知解除了劳动合同，且发函告知三被告已不再具有原告股东资格。2019年11月20日丁洲、祁小丹，2019年11月21日朱红波、孙琳琳已经分别收到原告的解除劳动合同及不再具有股东资格告知书。据此，根据公司章程及股东之间的约定，三被告已经不具备原告股东资格，且应当按约将其在原告的全部股权转让给原告剩余股东，由剩余股东按照股权比例分配。原告日月公司诉至法院提出前列诉讼请求。后在审理过程中，日月公司撤回了第二项诉讼请求，本院口头裁定予以准许。被告丁洲、祁小丹、孙琳琳共同提交书面答辩状辩称，本案程序上应当裁定驳回起诉，实体上应当驳回诉讼请求，理由如下：一、程序抗辩理由（一）日月公司作为原告不适格，其诉讼不符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件。1、有限公司具有人合性，即使股东之间存在纠纷和矛盾，与公司不存在直接的利害关系。2、本案争议实际因股东股权转让、行使股东权而产生，公司股东之间存在利害关系，公司与三被告之间并不存在利害关系，以公司名义要求确认三被告没有股东资格，无论公司法还是公司章程，均无此规定或授权。（二）日月公司的诉讼请求属于消极的确认之诉，不属于民事案件的受理范围。最高人民法院《民事案由规定》中仅有确认合同无效纠纷、确认侵害知识产权纠纷、确认票据无效纠纷、确认债务人行为无效纠纷等几类案由，明确了当事人可以提起消极确认之诉，股东资格的确认并无相应规定。故日月公司提起消极确认之诉不属于民事案由规定的受案范围。二、实体抗辩理由（一）三被告与日月公司从未建立劳动关系。1、尽管三被告与原告签有劳动合同，但三被告没有上班，日月公司没有支付过报酬，没有实际用工。劳动关系属于实践性法律关系而非诺成性法律关系，以用工的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。2、根据备忘录的约定，三被告进入日月公司，目的是维持日月公司的设计资质。（1）建设部《工程设计资质标准》对甲级建筑设计资质的公司的人员配备有要求，比如对一级建筑师、结构工程师、空调工程师要求达到21人，该21人需要通过订立劳动合同、缴纳社会保险来证明人员数量。（2）对2019年7月15日的备忘录内容进行体系解释可以确认2020年1月1日前签订劳动合同、资格证书转移至日月公司并登记实际上出于维护日月公司设计资质的需要，按照备忘录的约定2020年1月1日前三被告无需到日月公司上班，日月公司无解除劳动关系的依据。（二）日月公司新老六股东以实际行动改变了公司章程24条关于“所有股东必须为本公司员工”的约定。1、2019年7月2日的股权转让协议、股东会决议确认三被告的身份时，三被告不是日月公司员工。2019年7月22日办理三被告的股权变更登记手续时三被告也仍然不是日月公司员工。2、2019年7月15日的备忘录约定三被告在2020年1月1日前只需要承担设计资质维护，不要求三被告2020年1月1日前进入日月公司上班。3、丁洲、祁小丹、朱红波代孙琳琳签订劳动合同后未到日月公司上班，日月公司也没有向三人发过工资。4、祁小丹、朱红波的资格证书分别在2019年9月24日、2019年9月30日转移到日月公司，但二人未到日月公司上班。5、周亚彪以日月公司名义发送的解除劳动关系通知注明“一份寄至现工作单位贝肯建筑规划设计（江苏）有限公司”。周亚彪明知三人一直在贝肯建筑规划设计（江苏）有限公司（以下简称贝肯公司）上班。在此情形下周亚彪仍然在公司章程上签字盖章、在三人劳动合同上签字盖章、办理资格证书转移手续等，都是在确认丁洲三人的股东身份，且是在三被告并非公司员工的情况下办理的。因此日月公司全体股东以实际行动确定不是公司员工也可以成为公司股东。（三）周亚彪以日月公司名义通知解除劳动关系，对三被告没有约束力。日月公司与三被告没有建立劳动关系，也没有告知过公司规章制度的具体内容。2019年12月15日公司召开的股东会也否决了解除劳动关系通知书。（四）周亚彪以日月公司名义解除与三被告的劳动关系，实质要解除三人股东资格，未经股东会决议，解除股东资格的通知无效。根据公司章程第24条第三款“公司股东必须为员工”的规定，劳动关系与股东资格是捆绑的，解除劳动关系就是解除股东资格，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第十七条规定对股东除名应当由股东会作出决议，解除股东资格的当然也需要股东会决议。本案中实质起到股东除名作用的解除劳动合同通知书只是周亚彪一个人的意思，未经股东会决议而无效。第三人周亚彪述称，同意原告日月公司的诉讼请求。第三人万建峰述称，不同意原告的诉讼请求，应该按照2019年7月15日的备忘录执行。第三人陈国军述称，不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下。一、关于日月公司的历史股权架构日月公司于2006年1月6日经常州市工商行政管理局天宁分局核准设立，公司股东为周亚彪、钱明星、张建兴、万建峰、陈国军，由周亚彪担任法定代表人、执行董事，陈国军担任监事。2016年12月15日，钱明星退出股份，日月公司剩余周亚彪、张建兴、万建峰、陈国军四名股东。2017年3月22日，日月公司注册资本增加至300万元。2019年2月1日，股东张建兴退出股份，日月公司剩余周亚彪、万建峰、陈国军三名股东。二、关于案涉股东会的股东变动情况2019年7月2日，日月公司三股东作出股东会决议，陈国军将所持114.3万元出资额中的40.2万元转让给丁洲、30万元转让给孙琳琳，万建峰将所持57.5万元的出资额中的30万元转让给祁小丹，并签署了相应的股权转让协议。制订日期为2019年7月2日的日月公司的公司章程，在其中第二十四条规定，所有股东必须为本公司员工；股东因故离开本公司，须全部转让其出资，并在法律规定的时间内及时办理相关转让手续，本人股权按所占上年度净资产值转让。公司章程未对公司内部股东之间相互转让股权作出特别限制。公司章程后附的股东名册载明，周亚彪出资额128.55万元占比42.85%，陈国军出资额44.1万元占比14.7%，万建峰出资额27.15万元占比9.05%，丁洲出资额40.2万元占比13.4%，祁小丹出资额30万元占比10%，孙琳琳出资额30万元占比10%。上述事项在2019年7月22日办理了工商变更登记。2019年7月15日，周亚彪、陈国军、万建峰作为甲方，丁洲、孙琳琳、祁小丹作为乙方，签订《备忘录》一份，主要内容有：一、甲方自愿将所持日月公司33.4股权转让给乙方（丁洲13.4股，孙琳琳10股、祁小丹10股），按每股3万元作价，由受让者在签订转让协议当日付给转让方。二、股东必须在股权经市监局变更手续完成之日起二个月内进入日月公司，否则取消日月公司股东资格，出资额按原价退让给转让方，期间所产生的费用由违约者承担。三、甲、乙双方股权变更手续完成后双方即共同拥有日月公司，并在以下几点达成共识：1、维护好日月公司的建筑工程设计资质（现尚缺一级注册建筑师1人，一级注册结构工程师2人，注册公用设备工程师（给水排水）1人，注册供配电工程师1人；2、2020年1月1日起，乙方所有项目无条件纳入日月公司（特例商定），乙方在2019年12月31日以前的项目，若合同在日月公司，乙方同意支付合计合同价的10%作为公司管理费，同时对参与项目的有关人员按提奖比例为38%进行经济考核；3、在2020年1月1日前，公司无论盈亏均与乙方无关，乙方只需承担维护公司设计资质的义务；4、日月公司所有规章制度暂时不变）。2019年8月27日，甲方承诺人周亚彪、陈国军、万建峰，乙方承诺人丁洲、孙琳琳、祁小丹，双方签订《承诺书》，载明：依据2019年7月15日甲乙双方签订的备忘录，乙方成员之一孙琳琳（注册电气工程师）必须在股权经市监局手续完成之日起二个月内进入日月公司任职，其原因是基于甲乙双方共同维护公司资质的需求。现由于某些原因，孙琳琳暂时无法进入日月公司任职。经双方协商，由乙方成员之一丁洲另行安排朱红波（注册电气工程师）进入日月公司任职，以满足公司资质所需人员之用。由此带来违背双方于2019年7月15日签订的备忘录中的内容规定要求。经甲乙双方友好协商，甲方成员承诺朱红波代替孙琳琳的方案不影响孙琳琳现持所持日月公司股份，乙方承诺孙琳琳依据备忘录的精神，于2019年12月31日前进入日月公司任职，备忘录其他内容规定双方保持不变。三、关于股东离职后所持股权的退出机制的安排首先，关于日月公司的公司章程对此的规定情况。2005年12月8日的公司章程第十三条规定股东因故离开本公司，须全部转让其出资，如果在规定的30天期限内不来办理相关手续，则视为自动无偿放弃。2009年9月8日的公司章程未对该条进行修改。2016年11月20日的公司章程则删去了离职股东股权处理方式的规定。2017年3月20日的公司章程规定所有股东必须为公司员工，股东因故离开本公司，须全部转让其出资，并在法律规定的时间内及时办理相关转让手续，本人股权按所占上年度净资产值转让。2017年10月12日、2019年7月2日的公司章程该部分规定未再作修改。其次，关于股东公约对此的规定情况。2005年12月8日，日月公司五位原始股东曾订有股东公约，约定所有股东必须在公司成立之日起在本公司正常工作，但股东陈国军、张建兴必须在2006年1月30日，股东万建峰必须在2006年12月30日前进入本公司正常工作（正式员工），否则取消本公司股东资格，出资额按原价转让；当某一股东股权数超过40%时，其他股东有权按本人股权所占上年度净资产值转让给该股东，该股东应无条件接受，半年内以货币形式结清；股东公约是全体股东必须遵守的，也是全体股东自愿接受的，对股东均有约束力，是公司章程的补充，具有与公司章程同等的法律效力。2009年12月19日，五位原始股东修改了股东公约，约定所有股东必须为本公司员工，否则取消本公司股东资格，本人股权按所占上年度净资产值转让给剩余股东，按原股权比例分配完，半年内以货币形式结清；当某一股东股权数超过40%时，其他股东有权按本人股权所占上年度净资产值转让给该股东，该股东应无条件接受，半年内以货币形式结清；股东公约是全体股东必须遵守的，也是全体股东自愿接受的，对股东均有约束力，是公司章程的补充，具有与公司章程同等的法律效力。后在2016年钱明星退出股权的过程中，其持有的出资额16万元，占股16%，按照2015年度公司资产净值103.5821万元对应的比例，计算价值为16.575万元，转让给周亚彪6.85%价值7.095万元，转让给张建兴、万建峰、陈国军各3.05%价值3.16万元，符合2009年股东公约的规定。但在2017年股东张建兴退出股权的过程中，张建兴认缴出资额57.15万元全部转让给了陈国军，并完成了工商变更登记，未按照2009年股东公约的规定进行转让。四、关于日月公司与三股东的劳动合同履行情况日月公司与丁洲、祁小丹、朱红波均签订有书面劳动合同，其中与丁洲的劳动合同于2019年8月1日生效，与祁小丹、朱红波的劳动合同于2019年9月2日生效。祁小丹具有注册公用设备工程师（给水排水）资格证书，朱红波具有注册电气工程师（供配电）资格证书，与备忘录、承诺书约定的内容相符合。公示信息显示二人资格证书原注册于贝肯公司，后祁小丹的证书注册企业在2019年9月24日变更至日月公司，朱红波的证书注册企业在2019年9月30日变更至日月公司。日月公司为丁洲、祁小丹、孙琳琳缴纳了社保，但未向三人支付劳动报酬，三人也仍然在贝肯公司上班。2019年11月19日，也即原告陈国军向周亚彪发函提议召开临时股东会后，日月公司丁洲向发出《关于解除丁洲劳动关系的通知》，以丁洲在没有办理任何请假手续的情况下，于2019年8月2日起连续旷工三个多月，严重违反了公司的劳动纪律、管理制度和其他违章制度，败坏了公司风气，影响了公司的正常运作，给公司造成了重大损失，情节恶劣、后果严重未为由，自2019年11月19日起解除与丁洲的劳动合同。该通知明确载明一份送达给丁洲居住地，一份寄至现工作单位贝肯公司。同日，日月公司亦向祁小丹发出《关于解除祁小丹劳动关系的通知》，与上述发送给丁洲的通知书除旷工起算时间为2019年9月3日外，其余内容基本一致。同日，日月公司也向孙琳琳发出《告知函》，告知根据2019年7月15日甲、乙双方签订的备忘录及2019年8月27日甲、乙双方签订的承诺书，现朱红波同志与日月公司签订的劳动合同于2019年11月19日终止，孙琳琳与朱红波具有连带责任关系；另承诺书中孙琳琳由于“某些原因”暂时无法进入日月公司任职纯属借口，与公司的有关管理规章制度背道而驰，该行为情节恶劣，后果严重。无论何时，孙琳琳都不是日月公司的员工，根据公司章程，孙琳琳从2019年11月19日起都不具备公司股东资格。告知函上亦载明一份送达给孙琳琳居住地，一份寄至现工作单位贝肯公司。2019年11月26日，丁洲、祁小丹、朱红波三人复函周亚彪，对周亚彪以日月公司名义邮寄三人的解除劳动合同的通知表示收悉并统一回复：一、2019年7月15日签订备忘录时周亚彪明知三人在其他公司上班，之所以签订劳动合同与缴纳社保，是因为日月公司具有相应资质证书的人员不足，否则公司设计资质难以保留，所以才签订劳动合同；二、签订劳动合同后，周亚彪并未以公司名义发函催告三人上班，也未进行考勤机发放工资薪金；三、除签订劳动合同，周亚彪未向三人提供三人认可的公司劳动纪律、管理制度与其他规章制度；周亚彪以公司名义所作的通知是违法的，对三人没有约束力。后在2019年12月15日召开的日月公司临时股东会中，临时股东会对2019年11月19日以公司名义发给丁洲、祁小丹、朱红波（代孙琳琳）的《关于解除劳动关系的通知》进行了审议，认为该三份通知书仅反映个别股东意思，并没有征求全体股东意见，不能代表公司意思，因此股东会同意撤回该三份解除劳动关系通知书，公司与丁洲、祁小丹、朱红波的劳动关系继续有效。同意的股东5人，占股57.15%，不同意的股东1人（即周亚彪），占股42.85%。上述事实，有原告日月公司提交的公司章程、备忘录、承诺书、股东公约劳动合同、解除劳动关系通知书及不具备股东资格告知函、三被告提交的2019年7月2日股权转让协议、股东会决议、工商准予变更登记通知书、三被告给日月公司的回复函、2019年12月15日日月公司股东会决议与会议记录及当事人庭审陈述等证据证实。本院认为，日月公司主张因三股东丁洲、祁小丹、孙琳琳已经因不是公司员工，依照2019年7月2日的公司章程规定，“所有股东必须为本公司员工，股东因故离开本公司，须全部转让其出资，并在法律规定的时间内及时办理相关转让手续，本人股权按所占上年度净资产值转让”，而在2019年11月19日，三人对应的劳动合同（其中孙琳琳的代表为朱红波）已经解除，三人丧失了员工身份，也就丧失了股东身份，不具备股东资格。日月公司的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持，理由如下：一、日月公司章程的该项规定，是对股东除名进行了规定，其效力应当针对案情进行具体分析。本案中，日月公司的该项主张若能成立，将在实质上达到通过公司章程的规定来解除股东资格的法律效果，但是目前关于股东除名的规定仅见于《公司法司法解释三》第十七条，按照该条规定，解除股东资格在前提要件上只能适用于股东严重违反出资义务的情形，即未出资和抽逃全部出资；在程序要件上需要股东会作出决议进行除名；在后果要件上，股东被除名时公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。而当公司股东会陷入争端、无法形成有效的减资决议的情况下，相应的减资程序极有可能无法完成，章程规定的除名情形一旦得以实现，在无法落实股权退出机制的情况下，将违反资本维持原则。因此，从立法本意而言，未经法定程序，股东资格不得被随意剥夺。二、承接前文，即便剥夺股东资格，亦要妥善安排股权退出或者转让机制，以免损害公司及债权人利益。股东所持股权记载于股东名册，并在登记机关依法登记公示，具有对外的公示效力。而在公司内部股东之间发生股权变动，以有效的股权转让或份额变更的约定为准。而按照上述日月公司章程的规定，章程对于股东不再是员工后，股权由谁受让、何时受让、受让人无法承担受让股权的对价支付义务时该如何处置等情况，均未作进一步约定，不具有退出股权份额后对其股权进行变动的现实可能性；五位原始股东的两次股东公约尽管规定了股权退出机制，但是该两份股东公约，日月公司并无证据证明已经向丁洲、祁小丹、孙琳琳进行公示，备忘录中“日月公司所有规章制度暂时不变”属于概括性的公示，指代并不明确，丁洲、祁小丹、孙琳琳亦不予认可，故对三人不具备约束力；且备忘录约定的股权退出机制是退回原转让股东，在本案中对应退回万建峰、陈国军处，在万建峰、陈国军并不主张相应权利的情况下，也不具备强制性。因此，在涉及股权变动的新的民事法律关系实际达成前，丁洲、祁小丹、孙琳琳均具备日月公司股东资格。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条之规定，判决如下：驳回原告常州日月建筑设计有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，财产保全费5000元，合计5100元，由原告常州日月建筑设计有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费。审 判 长 吴  赟人民陪审员 张 美 华人民陪审员 周 兆 祥二〇二〇年十一月三十日法官 助理 赵 亚 鲁书 记 员 周陈幸幸