贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黔26刑终174号抗诉机关贵州省雷山县人民检察院。上诉人（原审被告人）唐铭，曾用名唐木寅，绰号唐老虎，男，1994年5月2日出生，苗族，大学本科文化，无业，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州雷山县，住址地雷山县，现住雷山县。曾因殴打他人，于2016年12月28日被雷山县公安局行政处罚五百元。因殴打他人，于2019年9月24日被雷山县公安局行政拘留15日，并处罚款八百元。因涉嫌寻衅滋事罪，于2020年1月15日被雷山县公安局刑事拘留；经雷山县人民检察院批准，2020年2月22日被雷山县公安局执行逮捕。2020年6月11日被雷山县人民法院取保候审。原审被告人杨小富，男，2000年3月5日出生，苗族，初中文化，务工，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州雷山县，住雷山县。因殴打他人，于2017年9月7日被雷山县公安局行政处罚一千元。因涉嫌寻衅滋事罪，于2020年1月15日被雷山县公安局刑事拘留。经雷山县人民检察院批准，于2020年2月22日被雷山县公安局执行逮捕。2020年6月11日被雷山县人民法院取保候审。雷山县人民法院审理雷山县人民检察院指控被告人唐铭、杨小富涉嫌犯寻衅滋事罪，于2020年6月11日作出（2020）黔2634刑初40号刑事判决。原审被告人唐铭不服，提出上诉。雷山县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月25日依法公开开庭审理了本案，黔东南州人民检察院指派检察员黄俊保出庭履行职务，上诉人唐铭、原审被告人杨小富等到庭参加了诉讼。经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定，2018年8月21日凌晨，被告人唐铭、杨小富、周某（另案处理）以及李某（唐铭的女朋友）等人在雷山县丹江镇小广场新疆羊肉串摊点吃宵夜。期间，邻桌的被害人杨某1因与李某认识，于是过来与李某打招呼并邀其过去一起喝酒，而且还拍了李某一下，唐铭见状心生不悦，问李某是否认识，李某便说不认识，唐铭便起身与杨某1理论引发争执、拉扯和殴打，杨小富、周某以及在另外一桌吃夜宵的尤某（已判决）、罗某（已判决）、唐某（已判决）等人见状后先后冲上来帮助唐铭追打杨某1以及同桌的韦某、张某，造成杨某1、韦某、张某三人受轻微伤，后韦某报警。同时查明，被告人唐铭在案件侦查阶段，向办案民警提供了李建鸿被故意伤害案相关线索，公安机关据此侦破唐敬明等人故意伤害一案，被告人唐铭具有一般立功情节。被告人唐铭的家属已赔偿被害人杨某1、韦某、张某的经济损失，被害人杨某1、韦某、张某均对被告人唐铭出具谅解书表示谅解。原判认定上述事实，有公诉机关出示的如下证据予以证明：1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证及逮捕通知书、情况说明、8.21寻衅滋事案调查取证情况回复函。2、户籍信息登记表、行政处罚决定书。3、鉴定文书（法医学人体损伤程度鉴定书）、鉴定意见通知书。4、现场勘查笔录、现场图和照片，雷山县信用社小广场分社视频监控截图、视频监控光盘。5、证人杨某2的辨认笔录、辨认天网视频截图，证人李某的辨认笔录、辨认天网视频截图。6、证人尤某的现场辨认笔录、辨认现场照片；证人唐某的现场辨认笔录、辨认现场照片。7、被害人韦某的辨认笔录、被辨认人照片及身份情况说明；张某的辨认笔录、被辨认人照片及身份情况说明。8、证人周某的辨认笔录、被辨认人照片及身份情况说明；周某的现场辨认笔录、辨认现场照片。9、被告人唐铭的辨认笔录、被辨认人照片及身份情况说明；现场辨认笔录、辨认现场照片。10、被告人杨小富的辨认笔录、被辨认人照片及身份情况说明；现场辨认笔录、辨认现场照片。11、雷山县公安局“关于唐铭立功情节的情况说明”、相关印证材料。12、谅解书、收条、被告人唐铭的书写材料。13、证人唐某、罗某、尤某、周某、杨某2、李某的证言。14、被害人杨某1、韦某、张某的陈述。15、被告人唐铭、杨小富的供述与辩解等证据在卷佐证。原审法院认为，被告人唐铭、杨小富随意殴打他人，致三人轻微伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款，应当以寻衅滋事罪追究刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人唐铭、杨小富共同故意实施犯罪，是共犯，被告人杨小富在共同犯罪中所起作用较被告人唐铭小。被告人唐铭到案后揭发他人犯罪行为，经公安机关查证属实，具有一般立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人唐铭、杨小富到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚，且被告人唐铭的家属积极赔偿被害人，取得被害人的谅解，可以从轻处罚；被告人唐铭、杨小富认罪认罚，具有悔罪表现，可以从轻处罚。对于公诉机关提出对二被告人判处有期徒刑一至二年的量刑建议，符合法律规定，本院予以采纳。对于被告人唐铭的辩护人提出的被告人唐铭具有立功、坦白情节，且对被害人进行赔偿取得了被害人的谅解，可以从轻或者减轻处罚，建议对被告人唐铭判处有期徒刑一年并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。综上所述，根据二被告人在犯罪中所处的地位和作用、犯罪具体情节、危害后果以及认罪悔罪表现等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第二款、第二条第一项之规定，作出判决如下：一、被告人唐铭犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；二、被告人杨小富犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。宣判后，唐铭不服，提出上诉。其主要上诉理由是：上诉人唐铭不构成寻衅滋事罪。1、上诉人不存在构成寻衅滋事罪的法律依据。本次事故发生的原因系杨某1过来找李娇喝酒，并且拍了李娇一下，导致上诉人认为杨某1调戏其女朋友，在理论过程中发生争执，最终才导致本次事故的发生。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定：行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”……行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物的，一般不认定为寻衅滋事。2、上诉人唐铭不存在构成寻衅滋事的事实依据，本次事故的发生存在多方因素与各方当事人均存在过错导致的。第一，若是杨某1不过来找李娇喝酒，并且拍了李娇一下的行为，上诉人也不会与其理论，最终发生争执。第二，或者在上诉人与杨某1理论的过程中，李娇或者杨某1表示他们是相识的，本次事故也不会发生。第三，在上诉人与杨某1理论的过程中，杨某1的朋友未推打上诉人唐铭，本次事故也不会发生。另外，涉案的尤某、唐某、罗雪恩等人并非是上诉人邀请过来与杨某1打架。事先没有共同的犯罪故意，不应当认定上诉人与尤某、罗雪恩、唐某等人共同犯罪。雷山县人民检察院抗诉的主要意见是：被告人唐铭曾因多次殴打他人被行政处罚，本案案发后，在获得认罪认罚从宽处理，判处缓刑以后，又以无罪提出上诉，行为反复，主观恶性深，毫无悔罪表现。因此，该判决在适用法律和量刑上存在不当，理由如下：第一,本院在审查起诉阶段已告知被告人唐铭认罪认罚的法律后果，被告人知悉，对事实无异议且认可本院提出的幅度量刑建议，并在其辩护律师的见证下，被告人自愿签署了认罪认罚从宽制度告知书和认罪认罚具结书，故根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，对被告人唐铭适用了认罪认罚从宽制度，并适用简易程序，给予其判处有期徒刑1-2年的量刑建议。第二,一审过程中，被告人唐铭对起诉书指控的犯罪事实无异议，当庭表示认罪认罚，最终雷山县人民法院也依据被告人唐铭的自愿认罪认罚态度作出了一审判决，采纳我院的量刑建议及其辩护律师的意见，给予其从宽处罚，并适用了缓刑，于2020年6月11日作出判决。第三,2020年6月19日，被告人唐铭不服判决，以其行为不构成犯罪为由提出上诉，唐铭作无罪辩解，属于不认罪，且无悔罪表现，因此，对其不应当适用认罪认罚从宽制度，不应当对其从轻处理，不适合适用缓刑。第四,认罪认罚从宽制度设置初衷在于保障被告人诉讼权利，倡导被告人自愿认罪认罚，优化司法资源配置，提升诉讼质量和效率，并据此对被告人从宽处罚。本案中被告人唐铭以认罪认罚形式换取较轻刑罚后，再利用“上诉不加刑原则”，以无罪为由提出上诉，认罪动机不纯，故不应当适用认罪认罚从宽制度，不应当对其从轻处理，且不适合适用缓刑，一审判决在法律适用及量刑上存在错误。经审理，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。据以认定事实的证据已经一审举证、质证、认证，本院予以确认。本院认为，上诉人唐铭与他人发生争执虽事出有因，但双方发生推打后，尤其是得到尤某等众人帮助斗殴后，唐铭等人肆意追逐殴打他人，致三人轻微伤，已属刑法二百九十三条规定的“随意殴打他人，情节恶劣”。原判认定唐铭、杨小富构成寻衅滋事罪正确。唐铭认为其不构成寻衅滋事罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。唐铭虽在一审认罪认罚后又提出上诉，但对其所实施的行为供认不讳，只是对其行为性质认识的辩解。一审判决根据唐铭的犯罪事实、量刑情节，对其作出的量刑并无不当。对于抗诉机关提出原判量刑不当的抗诉理由，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张振宁审判员  潘年钢审判员  王家刚二〇二〇年十一月二十五日法官助理张小松书记员蔡珊琪