辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6830号上诉人（原审被告）：杨昌武，男，1960年9月28日生，汉族，住吉林省梨树县。委托诉讼代理人：刘爽，辽宁政德律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕双羽，辽宁政德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北畅林装配建筑有限公司，住所地湖北省孝感市孝昌县城区古城大道**。法定代表人：付三林，总经理。委托诉讼代理人：柴海艳，辽宁黄海律师事务所律师。上诉人杨昌武因与被上诉人湖北畅林装配建筑有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨昌武的委托诉讼代理人滕双羽、被上诉人湖北畅林装配建筑有限公司的委托诉讼代理人柴海艳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。杨昌武上诉请求：撤销一审判决，确认上诉人与被上诉人2019年2月25日至2019年7月5日期间存在劳动关系。事实和理由：一、一审法院审理程序违法，被上诉人起诉期限已过，一审法院不应受理。被上诉人知道上诉人提起仲裁，申请仲裁时也留有被上诉人联系电话，是被上诉人故意不来开庭，放弃自己的开庭及答辩权利。因此，疫情不能成为被上诉人不清楚仲裁裁决的事由，更不应成为被上诉人可以延期起诉的原因。如果上诉人不知情，那又是如何知道公告送达？如何调取卷宗？因此仲裁送达程序合法，公告期结束视为送达，上诉人经过了起诉期。另依据《民事诉讼法》第八十三条：“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。”被上诉人没有经过申请，一审法院即受理案件，违反法律规定，违反法定程序。二、一审法院适用法律错误，一审法院以上诉人与被上诉人签订的协议来认定双方之间的关系错误；认为按日计算工资不符合劳动关系用工模式更是法律理解错误。1.对于未订立书面劳动合同，来确立是否存在劳动关系的，应该依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项的规定，即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”上诉人与被上诉人之间的关系满足上述规定，上诉人受被上诉人的管理与支配，被上诉人向上诉人发放工资，因此上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，一审法院以双方签订的书面协议中的有关劳务的词语记载来认定双方之间的劳务关系错误。2.一审法院认定按日计算工资不符合劳动关系用工模式，更是对法律适用错误，甚至对法律理解错误。根据劳动部关于印发《工资支付暂行规定的通知》第7条：工资最少每月支付一次，也可以实行按周、日、小时支付工资。一审法院没有准确把握劳动关系工资支付的相关规定，认为按日结算工资不符合劳动关系用工模式实属错误。湖北畅林装配建筑有限公司辩称，一审程序合法，判决结果正确。1.被上诉人是在上诉人向中山区人力资源和社会保障局提出工伤认定时得知上诉人曾向大连市劳动仲裁委申请仲裁。上诉人在仲裁时提供的收件人电话号码，不是法定代表人的电话号码，也不是工商注册登记的号码，被上诉人根本不清楚申请劳动仲裁的事宜。2.劳动仲裁没有穷尽送达方式，而采取公告送达，送达程序不合法。被上诉人是在2020年3月3日，向劳动仲裁调取卷宗时，获取了该份裁决书，送达违法的具体理由在一审时已经阐述。3.被上诉人向人民法院提起诉讼，提出诉讼请求和事实理由，同时提交起诉状和证据材料，即视为申请要求顺延起诉期限，无需再另行提交申请，如果不符合顺延的规定，法院可以直接裁定驳回。被上诉人是新冠病毒重灾区的企业，全国人民都在支援，被上诉人因此也被隔离，停产停业，直到今年5月份，才有部分的劳务者进入工地现场开始施工。4.上诉人自愿与被上诉人签订了《协议书》和《结账单》，该协议书和结账单不违反法律规定，且双方已按《协议书》和《结账单》履行完毕，具有法律效力。5.上诉人是从事日工劳务，干一天活计算一天劳务费，不干活没有劳务费，想来就来，想走就走，由上诉人自主安排，也不用请假，在结束劳务时一并结账，不存在管理与被管理的关系。被上诉人也从未给上诉人发放过工资，双方书面确认支付的是劳务费，且是在结账时一次性支付的，因此双方不是长期、稳定的按月支付工资，也没有隶属关系，不符合劳动关系的特点。湖北畅林装配建筑有限公司向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告2019年2月25日至2019年7月5日期间不存在劳动关系；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月29日原告出具的《海港城项目部工人工资（普工）结账单》记载，杨昌武工种为普工，合计工作日100.3个工，日工资155元，应得工资15546.5元，借支金额3000元，本次实发金额12546.5元。杨昌武在本人签字一栏签字捺印。原告湖北畅林装配建筑有限公司（甲方）与被告杨昌武（乙方）于2019年7月2日达成《协议书》，内容为被告杨昌武于2019年2月25日到原告处的中海海港城项目部（大连）从事临时劳务工作。2019年5月29日在工作时，因本人杨昌武摔倒，造成身体伤害，痊愈出院后，提出解除劳务关系并达成如下协议：1、乙方住院期间发生的全部医疗费用，已由甲方支付。2、甲方向乙方结算劳务费共计15546.5元（已付清），额外一次性支付乙方补偿15000元（已付清）。3、乙方收到上述款项后，自愿放弃伤残鉴定及其他补偿要求。双方劳务关系解除，权利义务终结。乙方不得再以任何理由要求甲方承担其他任何费用。查，原告通过卡号为62×××78、户名为陈菊连的银行账户于2019年6月29日向高亚霞账户转账支付12546元、2019年7月3日支付15000元。高亚霞账户接受上述转账后该账户内2019年6月29日账户余额64307.6元，2019年7月4日账户月79307.6元。2019年4月2日、2019年5月6日、2019年6月6日陈菊连均向被告支付1000元。另查，陈菊连为原告的自然人股东。高亚霞为被告的妻子。因本案相同诉请，被告于2019年7月16日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，该委于2019年10月29日作出大劳人仲裁字(2019)第1045号仲裁裁决书，原告不服该裁决，故向一审法院提起诉讼。一审法院认为：依据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第七条的规定，被告主张顺延诉讼期限有法律依据，一审法院予以准许。原被告均认可案涉《协议书》的真实性，一审法院认为该《协议书》内容不违反法律法规禁止性规定，当属有效，其上记载的被告“从事临时劳务工作”，及双方解除劳务关系并达成协议的情节能反映当事人之间的法律关系状况。并按日计算工资的方式，不符合劳动关系的用工模式。关于被告每月1000元收款的属性在工资结账单上已有确认。故一审法院认为原告主张其双方不存在劳动关系有事实依据，应予支持。关于被告提出工资结账单不能反映真实情况，是其迫于治病急需钱，为了领到钱所以在工资结账单上签字的观点，经查，在未收到该结账单款项12546元之前，被告的收款账户尚有5万多余额，并原告已经支付了医疗费用，所以一审法院认为被告该主张的紧迫性没有事实依据，故不予采信。被告未提出证明其与原告之间的用工符合劳动关系用工的实质要件，应承担举证不能的不利后果。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：确认2019年2月25日至2019年7月5日期间原告湖北畅林装配建筑有限公司与被告杨昌武不存在劳动关系；案件受理费10元，由被告杨昌武负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人于2019年2月25日进入被上诉人的中海海港城项目部工地干活，上诉人主张其从事的是建筑力工，与被上诉人间系劳动关系，被上诉人主张其为勤杂工，双方间系劳务关系，本案争议的焦点问题，一是双方间是劳动关系还是劳务关系，二是被上诉人是否超过起诉期限。2019年7月2日，上诉人与被上诉人签订《协议书》，该协议书确定双方间是劳务关系，被上诉人对上诉人的劳务费数额进行了结算确认，扣除此前预支部分后已一次性支付完毕，同时对上诉人在2019年5月29日在工地受伤的事实进行了确认，被上诉人除承担上诉人医疗费之外，另外支付给上诉人补偿款15000元，上诉人同意在收到款项后解除双方间的劳务关系并放弃其他请求，被上诉人依约向上诉人支付了补偿款。上诉人主张是因急于用钱治病而被迫在协议书上签字，但上诉人在收到钱后并未依法行使撤销权撤销协议，故上述协议书载明的内容是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。该协议约定了双方间的法律关系是劳务关系，现上诉人主张是劳动关系，本院无法支持。关于上诉人主张被上诉人已超过起诉期限，一审法院不应受理的上诉理由。本院认为，上诉人申请劳动仲裁时，仲裁机构采取公告送达的方式向被上诉人送达仲裁裁决书，虽然公告期满，但被上诉人实际是在得知上诉人申请工伤认定后，才委托律师向仲裁机构调取到仲裁裁决书，且时逢新冠××疫情爆发期间，被上诉人处于疫区，此种情况下，一审法院依据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》的规定，对被上诉人的起诉予以受理，符合法律规定。综上所述，杨昌武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨昌武负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十一月三十日书记员  张文秀附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。