安徽省安庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)皖08刑再3号原公诉机关安徽省安庆市宜秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）李刚，男，1968年12月9日出生于安徽省桐城市，汉族，初中文化，案发时系安徽中煌建设工程有限公司总经理，住安徽省桐城市。2011年7月11日因涉嫌犯行贿罪被安庆市宜秀区人民检察院决定刑事拘留，当日由安庆市公安局菱北分局执行刑事拘留。2011年7月22日经安庆市人民检察院决定逮捕，2011年7月25日由安庆市公安局菱北分局执行逮捕。2011年8月30日被安庆市宜秀区人民检察院决定取保候审，2012年7月9日被安庆市宜秀区人民法院决定取保候审。2012年8月20日被安庆市宜秀区人民法院以行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月。2015年9月8日，因犯单位行贿罪，被马鞍山市花山区人民法院撤销缓刑，决定执行有期徒刑三年一个月。2019年3月1日刑满释放。安徽省安庆市宜秀区人民检察院指控原审被告人李刚犯行贿罪一案，安徽省安庆市宜秀区人民法院于2012年8月20日作出（2012）宜秀刑初字第00065号刑事判决，已经发生法律效力。安徽省安庆市宜秀区人民检察院于2019年11月13日以宜检刑申再建[2019]1号再审检察建议书，向安徽省安庆市宜秀区人民法院提出再审检察建议。安徽省安庆市宜秀区人民法院于2020年3月3日作出（2020）皖0811刑监1号再审决定书，再审本案，遂于2020年5月26日作出（2020）皖0811刑再1号刑事判决书。宣判后，原审被告人李刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定的事实：被告人李刚因无承做水利工程的资质，为谋取不正当利益，2000年下半年至2009年底通过采取借用其他公司资质等方式，承做了安徽省桐城市水利局的相关工程，在此过程中，为得到关照，多次向时任桐城市水利局局长程某1（已判刑）、副局长项某（另案处理）、桐城市水利局境主庙水库管理处主任叶某（原安庆市水电工程公司桐城工程处负责人，另案处理）、安庆市财政局农业综合开发办公室副主任唐某（另案处理）贿送钱物及支付相关费用共计价值人民币597878.10元。具体如下：(一)2003年至2009年下半年，被告人李刚为得到程某1在工程招投标、工程款拨付、工程管理等方面的关照，向其贿送钱物及支付相关费用共计价值人民币325000元，程某1均予以收受。具体是：在李刚以安庆水电工程公司桐城工程处名义承做的桐城市境主庙水库除险加固工程C2标工程量安排及施工过程中，于2003年底的一天送给程某1人民币10000元；于2004年春节、端午节及中秋节前，每次各送给程某1价值2000元的购物券；于2004年9月的一天，为程某1女儿支付洛阳外国语学院学费20000元；于2005年春节、端午节及中秋节前，每次各送给程某1价值4000元的购物券；于2005年下半年的一天，为程某1女儿支付大连外国语学院考研辅导班培训费5000元；于2006年春节、端午节及中秋节前，每次各送给程某1人民币10000元；于2006年上半年桐城市牯牛背水库灌区配套工程一标招标前，送给程某1人民币20000元；于2006年下半年，为程某1女儿支付延边大学研究生学费20000元，并为程某1女儿购买了一部价值2000元的手机；2006年下半年，在借用安徽省水利建筑安装总公司的资质投标桐城市牯牛背水库除险加固工程前，送给程某1人民币20000元；于2007年春节、端午节及中秋节前，每次各送给程某1人民币10000元；于2007下半年桐城市牯牛背水库灌区配套工程大渡槽工程招标前，送给程某1人民币20000元；2008年初，李刚借用安徽水安建设发展股份有限公司的资质中标桐城市挂车河血防工程后，送给程某1人民币40000元；于2008年上半年桐城市河沿、五岭水库除险加固工程招标前，送给程某1人民币20000元；于2008年端午节及中秋节前，各送给程某1人民币10000元；于2008年下半年桐城市小型农田水利设施建设项目工程招标前，送给程某1人民币10000元；于2008年下半年桐城市小二型水库除险加固工程招标前，送给程某1人民币10000元；于2009年春节及端午节前，各送给程某1人民币5000元；于2009年8月的一天，在桐城市小一型水库（王屋寺、双龙、朱山冲水库）除险加固工程招标前，送给程某1人民币20000元。(二)2003年底至2009年下半年，被告人李刚为得到项某在工程招投标、工程款拨付、工程计量审批等方面的关照，向其贿送钱物及支付相关费用共计价值人民币187878.10元，项某均予以收受。具体是：2003年底，李刚以安庆水电工程公司桐城工程处名义中标境主庙水库除险加固工程后，送给担任主任评委的项某人民币10000元；在境主庙水库工程施工过程中，于2004年春节、端午节及中秋节前，各送给项某价值1000元的购物券；于2004年上半年境主庙水库除险加固工程计量拨款时，送给项某人民币4000元；于2004年上半年，境主庙水库除险加固工程虚列水泥计量审核通过及工程款拨付后，送给项某人民币20000元；于2005年春节、端午节及中秋节前，各送给项某价值1000元的购物券；于2005年上半年境主庙水库除险加固工程计量结算前，送给项某人民币4000元；于2005年上半年，为项某家装潢支付材料费、人工工资等费用共计37878.10元；2005年下半年，李刚以安徽水安股份发展有限公司名义投标的牯牛背水库除险加固工程二标招标前，送给时任评委主任的项某人民币10000元；于2006年春节、端午节及中秋节前，各送给项某价值2000元的购物券；于2007年春节、端午节及中秋节前，各送给项某价值2000元的购物券；2007年下半年，李刚为使牯牛背水库溢洪道桥梁工程缺项部分套用公路桥梁工程定额进行计量，送给项某人民币20000元；2007年下半年，为项某家修建车库支付费用3000元；于2008年春节、端午节前，各送给项某价值2000元的购物券；于2008年中秋节前，送给项某人民币10000元；2008年上半年，李刚以安徽水安股份发展有限公司名义投标的挂车河血防工程招标前，送给项某人民币10000元；于2008年上半年挂车河血防工程计量结算时，送给项某人民币20000元；于2008年为项某母亲家翻修房屋支付费用2000元；于2009年春节、端午节及中秋节前，各送给项某人民币5000元。(三)2000年下半年至2005年下半年，被告人李刚为得到时任安庆水电工程公司桐城工程处（以下简称“桐城工程处”）负责人叶某在承做工程、工程款拨付、工程验收等方面的关照，向其贿送钱物共计55000元，叶某均予以收受。具体是：2000年下半年，李刚以桐城工程处名义承做了桐城市龙眠河治理工程，送给叶某人民币10000元；2002年，李刚以桐城工程处名义承做了桐城市大塘、唐湾、双铺农村安全饮水工程，于2002年春节前送给叶某人民币20000元；2003年下半年，桐城工程处中标境主庙水库除险加固工程C2标，李刚为承做该工程送给叶某人民币10000元；于2004年春节、端午节及中秋节前，各送给叶某价值2000元的购物券；于2004年上半年，境主庙水库除险加固工程计量拨款前送给叶某人民币3000元；于2005年春节、端午节及中秋节前，各送给叶某价值2000元的购物券。(四)2006年至2008年下半年，被告人李刚为得到唐某在工程招投标等方面的关照，向其贿送人民币共计30000元，唐某均予以收受。具体是：2006年下半年，李刚借用桐城市第三建筑安装有限责任公司的资质参与桐城市大沙河拦河7坝工程招标，于招标前送给唐某人民币20000元；2008年下半年，李刚借用安徽建钢集团建设有限责任公司的资质参与桐城市金神镇农发项目的招投标，于招标前送给唐某人民币10000元。另查，安庆市纪委在找李刚调查核实程某1、叶某等问题过程中，李刚主动交代了送钱物给项某、唐某的事实，后经对项某调查属实，同时将唐某的相关材料移送安庆市人民检察院。2011年9月8日项某因涉嫌受贿被安庆市人民检察院立案侦查，2011年7月29日唐某因涉嫌受贿被安庆市人民检察院立案侦查。上述事实，有经庭审举证、质证，并经查证属实的下列证据予以证实：(一)被告人李刚的供述与辩解,证实2000年到2004年其在安庆市水电工程公司桐城工程处任项目经理，2005年到桐城市第三建筑公司工作，2008年桐城市第三建筑公司改名为安徽中煌建设工程有限公司，我入股该公司任经理至今。2000年下半年至2009年底，我在桐城市水利局承做水利工程期间，为求得时任桐城市水利局局长程某1、副局长项某、安庆市财政局农业综合开发办公室副主任唐某、桐城市水利局境主庙水库管理处主任叶某等人的关照，向上述人员贿送钱物共计597878.1元。其中贿送程某1钱物等计325000元；贿送项某钱物等计187878.1元；贿送叶某钱物计55000元；贿送唐某现金30000元。项某家房子装修结束后，他说要将我替他支付的装修费用支付给我，我说在工程上项局长也给我帮了不少忙，以后还请项局长多关照，装修房子的钱我不要了，后来项某也就没给了。这些年在桐城市承做的工程，2005年以前我是以安庆市水电公司桐城工程处的资质接工程，实行项目经理承包制，我向公司交18.9%的管理费。公司除了收管理费以外，其他的事情都不管。工程上所有的事情都是由我个人负责，包括相关资料、设备等都是由我个人提供，所以说是我个人承做的。2005年安庆市水电公司破产，我就借用安徽水安股份公司的资质承接工程，以桐城市第三建筑公司、安徽中煌工程有限公司的名义签订分包协议，形式上是以我公司名义承做，实际上也是我个人承做的。我的公司虽然注册是有限责任公司，但除了支付人员工资和经营性费用外，公司利润都归我个人所有，公司其他人员都不参与公司利润分红，也从未开过股东会议，公司的日常管理和工程方面的事情，都是我一个人说了算。桐城市第三建筑公司和安徽中煌建设公司都没有建账，工程款到公司账户后也没有入账。2010年之前都没有向税务部门报财务报表。工程款到公司账户后，财务人员马上就将工程款转到我个人存折或李庭伟、出纳杨晓燕个人存折上，这样做我用钱方便些，不需要公司盖印签章开支票了，送给相关人员好处的钱及大家庭开支的钱都从我个人存折上取。李某和李庭伟不知道我送好处给相关人员的事情，我从来没有对他们说过。我们兄弟三人及父母的家庭开支基本上都是从公司财务上出，财务上不反映，形式上公司和个体户差不多。桐城市第三建筑安装有限责任公司前身是桐城市第三建筑安装公司，其注册资本是500多万，90年代中期增资到2518万元，形式上是由我、李某、李庭伟等人出资注册登记的，实际上是假出资，我和李某以建筑工程设备折价，占很少比例，不足部分是李某在外面融资的，注册登记后，李某就将融资的钱归还了。(二)证人证言1、程某1的证言，证实2003年至2009年5月间，被告人李刚为在工程招投标、工程款拨付、工程管理等方面得到时任桐城市水利局局长程某1的关照，向其贿送钱物及支付相关费用共计39.5万元。2、项某的证言，证实2003年至2009年下半年，被告人李刚在桐城市水利局承做相关水利工程的过程中，为谋取不正当利益，向项某贿送钱物及支付相关费用共计187878.1元。2004年底到2005年上半年，李刚帮其装潢新房，支付部分材料费、人工工资共计42478.1元，其中一笔付给金亭的4600元记不清是谁支付的了。2005年8月装潢结束后，我向李刚提过支付给他费用，他说算了，这笔钱他不要了，我后来也就没有给他了。3、叶某的证言，证实2000年至2003年，其在担任安庆市水利水电工程公司桐城市工程处负责人期间，将桐城工程处中标的桐城市区龙眠河东环市场护岸工程、大塘乡、唐湾镇、黄铺镇三处农饮工程、香铺双闸工程以及桐城市境主庙水库除险加固工程C2标工程都安排给李刚做了，他为了感谢我的关照，共计送给自己现金43000元和价值12000元的购物券。并证实李刚在桐城工程处承建的工程是以其个人名义承做的，都签了分包合同。其中龙眠河东环市场护岸工程实行项目经理承包制，包工包料，由李刚承建，他向桐城工程处上交18%左右的工程管理费。4、唐某的证言，与被告人李刚的供述相印证，证实了被告人李刚在桐城市大沙河拦河坝工程以及桐城市金神镇农发项目招标前，为求得唐某的关照，向其贿送现金共计30000元。5、程某2（系程某1的女儿）的证言，证实2004年至2006年，李刚曾为自己支付大学学费、考研辅导班学费、读研究生的学费共计45000元，并为自己购买了一部2000元左右的三星手机。6、王某的证言，证实其是安徽水安建设集团股份有限公司金水分公司副经理兼水安公司副总工程师，2007年在挂车河流域水利血防一期工程招标前，李刚来到水安公司提供该工程的招标信息并表示想承做部分工程，后水安公司中标后与李刚的桐城市第三建筑安装工程有限责任公司签订了内部承包协议，工程施工由桐城三建公司自行负责、自负盈亏，水安公司收取管理费，桐城第三建司没有承做水利工程的资质。7、陶某的证言，证实2006年上半年牯牛背水库灌区配套工程总干渠工程，其以安徽地矿责任有限公司的资质中标，工程量300多万元。中标后，桐城市原水利局局长程某1要求其把总干渠工程中的一部分分给李刚承做，后李刚承做了3个大闸、2个小闸工程，工程量70多万元，工程款由李刚按进度打条子领取。8、李庭伟（系被告人李刚的哥哥）的证言，证实自己从2003年开始给李刚帮忙，负责桐城市第三建司的财务。桐城市第三建司及更名后的安徽中煌建司实际上是家族企业，哥哥李某是法人代表，董事长。2005年起，因李某的身体原因，李刚由副经理改任总经理，是公司的实际负责人。公司成立之初就没有独立建账。工程款汇到公司账户上或者李刚个人存折上，但都没有入账。自己负责发放工人工资，支付工程材料款，然后将这些票据交给会计记账，实际上这个账都是一些费用支出流水账，公司的收入和利润在账上都不反映。因为公司是家里公司，去掉材料费和工人工资以及税收，剩下的就是利润，要用钱就打条子拿，没有必要建完整的财务账。公司也没有进行过利润分配。李刚平时用钱都是打条子在公司拿，具体用途我也不知道，他自己也不拿工资，李某在公司也不拿工资，公司有钱，他和李刚商量后打条子在公司拿。对于李刚为工程的事送钱给有关人员自己也不知道。9、李某的证言，证实1984年1月我创办了蔡店建筑工程队，之后变更为白马建筑公司，1993年公司名称变更为桐城县第三建筑工程公司，1995年改为桐城市第三建筑安装有限责任公司，注册资金2518万元（含设备和房产折价资金），注册登记是通过假出资完成的，注册登记后我马上就将在外融资归还了。2008年公司名称变更为安徽中煌建设工程有限责任公司。桐城市第三建筑工程公司及安徽中煌建司的股东有我、李庭伟、李刚、二姨夫张先恒、我妻子何爱莲。公司实际上是家族企业，家里的亲戚作为股东挂名，公司一直是我和李刚在经营。公司没有建立完整的财务账，只有工程材料款支付及工人工资发放的流水账，收入和利润在账上不反映。因为是家族企业，要用钱就打条子拿，没有必要建财务账。工程款也没有入公司的账。工程款到公司账户后，李刚一般都会让财务人员转到他个人账户或李庭伟、出纳杨晓燕的个人存折上，这样做是为了方便用钱。公司一直没有进行利润分配，我们弟兄三人在公司都不拿固定的工资，在公司拿钱用打个招呼或写个条子就行了，我们的父母都健在，大家族开支的钱都从公司财务上出。李刚为工程的事向有关人员送钱的事自己不知道。10、张某1的证言，证实其2004年到桐城市第三建筑安装工程有限责任公司任技术员，负责制作工程计量审批表。期间其制作过境主庙水库、牯牛背水库及挂车河血防工程的部分计量审批表，在2004年上半年境主庙水库除险加固工程C2标大坝护坡工程计量中按李刚要求，存在虚列工程计量及水泥量情况。11、宁某的证言，证实其是牯牛背除险加固工程和挂车河血防工程的监理总监，曹某是技术负责人，朱海是监理员，因没有认真审核工程资料就签名，造成挂车河血防工程的计量申报存在虚列情况。12、曹某的证言，证实安徽省江河水利水电工程监理咨询有限公司聘任其为牯牛背水库除险加固工程和挂车河血防工程的总工程师兼任工程监理，总监理是宁某，其主要职责是对照工程合同，负责工程质量、工程进度、工程计量审核等。在工程计量审核前施工方李刚、安某跟其打过招呼，要求其给予关照。13、黄某的证言，证实其受水利局安庆监理分部的指派担任桐城市境主庙水库除险加固工程总监理时，承做该工程的被告人李刚在工程计量审核前要求其给予关照。14、梁某的证言，证实2008年8月份其在审核李刚申报的挂车河血防工程计量时，发现其中虚列了20万元的工程量，因为项某局长提前跟其打过招呼，其便在工程计量审核表上签了字。(三)书证1、桐城市境主庙水库除险加固工程资料，证实2003年12月被告人李刚以安庆市水电工程公司桐城工程处名义中标承做的桐城市境主庙水库除险加固工程C2标工程拨款明细表、工程付款申请表（李刚以项目经理名义签名）、支付工程款的银行账证、财务账证等相关材料。2、牯牛背水库除险加固工程资料，证实2005年9月由安徽水利开发股份有限公司中标承做桐城市牯牛背水库除险加固工程C1；2006年10月安徽省水利建筑安装总公司中标承做桐城市牯牛背水库除险加固工程C2。2005年12月被告人李刚以桐城市第三建筑安装有限责任公司名义与安徽水利开发股份有限公司签订劳务合同承做C1标工程；2007年10月被告人李刚以桐城市第三建筑安装有限责任公司名义与安徽省水利建筑安装总公司签订内部承包协议书承做C2标工程以及相关工程款结算支付单、拨付明细表、银行电汇凭证、财务账证等资料。3、牯牛背灌区改造工程相关资料，2007年7月安徽水安建设发展股份有限公司中标承做桐城市牯牛背水库灌区改造工程二期施工1标；2006年5月安徽省地矿建设工程有限责任公司中标承做牯牛背水库灌区改造工程一期；2007年10月安徽省地矿建设工程有限责任公司中标承做牯牛背水库灌区改造工程二期施工2标的相关协议书、工程拨款明细、支付工程款银行账证、资金申请书等相关资料。4、挂车河血防工程相关资料，证实2008年2月安徽水安建设发展股份有限公司中标的挂车河流域水利血防工程协议书，被告人李刚以桐城第三建司名义与水安公司签订的内部承包协议书，工程款结算支付单、拨付明细表、工程计量表、支付工程款银行账证、财务记账凭证等相关资料。5、桐城市小（二）型水库除险加固工程资料，证实2007-2008年，李刚以桐城市第三建筑安装有限责任公司名义中标桐城市小二型水库彭坦、杨冲水库除险加固工程，包括工程协议书、工程拨款明细、转账单等相关资料。6、桐城市龙眠河治理工程工程款往来账及凭证资料，证实被告人李刚从叶某担任负责人的安庆市水电工程公司桐城工程处承做了桐城市龙眠河治理工程，相关工程款财务账证及李刚领取工程款的银行账证等资料。7、2008年桐城市农村安全饮水工程资料，证实桐城市锦江水利水电工程有限公司中标承做桐城市2008年农村饮水工程A标；桐城市第三建筑安装有限公司中标2008年度农村安全饮水工程B标（大塘、塘湾等）的施工合同、配套资金安排计划及资金安排表等相关资料。8、2008年桐城市土地治理项目工程资料，证实安徽建钢集团有限责任公司中标承做桐城市国家农业综合开发2008年度金神镇土地治理项目，之后由建钢公司与桐城市第三建筑安装有限责任公司签订内部承包协议；包括工程的合同书、承包协议书、资金拨付明细、工程款往来银行账证、财务账证等相关资料。9、桐城市香铺双闸改造工程工程款往来账及凭证资料，证实被告人李刚以安庆市水电工程公司桐城工程处名义承做的桐城市香铺双闸改造工程的工程财务账证，以及李刚领取工程款的银行账证等资料。10、大沙河护岸一期工程相关资料，证实2004年3月被告人李刚以安庆市水电工程公司名义中标承做桐城市大沙河护岸一期工程的协议书、拨款明细表等相关资料。11、李刚支付项某房屋装潢费用清单等，证实2005年，李刚负责项某家房屋装潢并支付装潢材料、人员工资、灯具等费用共计37878.10元（不包括项某支付金亭4600元油漆工资）。12、境主庙水库等工程项目法人文件，证实被告人李刚承做工程并行贿的程某1、项某分别系桐城市境主庙水库除险加固工程、挂车河血防工程、牯牛背除险加固工程的项目法定代表人及技术负责人。13、安徽中煌公司情况说明，证实该公司的成立经过，2006年李刚在桐城市第三建筑安装有限责任公司任副经理，2009年在安徽中煌建设工程有限公司任总经理至今。公司至今未开过股东会议，未进行过财务结算，财务上只是流水账，未做过报表，未进行过利润分配。李刚个人在安庆市水电公司桐城工程处承做的龙眠河治理工程，大塘、唐湾、黄铺山区农村安全饮水工程，香铺闸改造工程，境主庙水库除险加固工程C2标工程，工程款支付是在安庆市水电工程公司桐城工程处，李刚出具借条，有时拿现金，有时转到李刚个人账户上的。牯牛背水库除险加固工程2标和挂车河血防工程1期由安徽水安公司中标后桐城第三建司签订内部协议承做，金神镇农发项目工程由安徽建钢集团中标后桐城市第三建司签订内部协议承做，工程款转到第三建司后均转到李刚个人账户；牯牛背灌区配套工程3个涵闸系陶某安排李刚承做，工程款直接转给李刚个人；杨冲、彭坦水库工程由桐城第三建司中标，工程款转到李刚个人账户，李刚行贿支出公司账面没有反映。14、安徽水安建设集团股份有限公司情况说明，证实该公司前身为安徽省水利建筑安装总公司，2001年改制成立安徽水安建设发展股份有限公司，2010年公司更名为安徽水安建设集团股份有限公司。2007年12月14日，该公司参与桐城市水利局挂车河流域水利血防工程一期招标并中标，后通过承包的形式交由桐城市第三建筑安装公司李刚承建，工程的施工由李刚负责，自负盈亏，工程款均按照工程施工进度按期拨付给桐城市第三建筑安装公司，水安公司按实际拨付工程款的5%收取管理费，其他与水安公司无关。15、安徽建钢集团有限责任公司情况说明，证实2008年10月，李刚以该公司的名义投标承建了桐城市2008年度土地治理C标段（金神镇）工程，李刚以桐城市第三建筑安装有限责任公司的名义与该公司签订了“施工内部承包协议书”，建钢公司收取2%管理费，工程施工及管理由李刚自行负责、自负盈亏。16、安徽省江河水利水电工程监理咨询有限公司情况说明，证实该公司聘用了曹某担任桐城市牯牛背水库除险加固工程、桐城市挂车河流域水利血防工程的工程监理部技术总工。17、安徽中煌公司营业执照等，证实桐城市第三建筑安装有限责任公司于1998年3月19日成立，法定代表人李某，经营范围房屋建筑工程施工总承包三级；市政公用工程施工总承包三级。2009年更名为安徽中煌建设工程有限公司。18、李刚承建工程情况一览表，由安徽中煌建设工程有限公司提供，证实被告人李刚所承建的桐城市相关水利工程的工程造价、材料及机械费、人工工资、上交管理费及税收利润等数据。19、叶某主体身份材料，证实叶某的任职情况。20、刑事判决书，证实被告人李刚向程某1行贿325000元的事实已由生效判决依法确认。21、市纪委情况说明、项某、唐某立案材料，证实被告人李刚揭发他人犯罪行为的事实。23、归案经过及情况说明，证实本案的案发及被告人李刚的到案经过。24、户籍证明等，证实被告人李刚的基本情况。25、扣押物品清单，证实2011年7月26日安庆市宜秀区人民检察院暂扣李刚退缴的非法所得人民币60万元；2011年8月23日暂扣李刚退缴的在承做桐城市挂车河流域血防工程中通过虚列工程量套取的工程款人民币50.691万元。26、指定管辖决定书及指定管辖通知书，证实本案的由来。(四)视听资料：同步录音录像20盘，系侦查人员讯问被告人李刚的同步录音录像16盘及对证人项某、陶某、程某2进行询问的同步录音录像4盘，证明取证的合法性。原审认为，被告人李刚为谋取不正当利益，在不具备承接水利工程资质的情况下，违反国家规定借用其他公司资质参与工程投标，在承做安徽省桐城市水利局相关工程过程中，多次向国家工作人员贿送钱物及支付费用共计价值人民币597878.1元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控罪名成立，该院予以支持。被告人李刚揭发他人犯罪行为，已经查证属实，系立功。鉴于其无违法犯罪前科，在被追诉前主动交代行贿行为，庭审中自愿认罪，有一定悔罪表现，且具有立功情节，其所在社区出具社区影响评估意见书认为其适合在社区进行矫正，故依法对其从轻处罚，并适用缓刑。案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：被告人李刚犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月。一审法院经再审查明：对原审被告人李刚犯行贿罪的事实和认定的证据除与原审一致外，另查明，原审被告人李刚在承做安徽省桐城市水利局相关工程过程中，通过行贿手段，谋取违法所得共计1106910元。认定上述事实的证据有：（一）原审被告人李刚的供述和辩解,证实其在挂车河血防工程中虚列了840906元加上安徽兴利建设工程有限公司汇到其公司账户上的866004元，总计1706910元。其从中拿出120万元汇到了桐城市会计核算中心用于归还桐城市水利局向桐城市政府借的挂车河血防工程配套资金，扣除汇到桐城市会计核算中心的120万元，还有506910元。除了虚列所发生的费用外，多出的钱都在其身上，该506910元其愿意退缴。其承做的龙眠河工程工程量100万元、镜主庙水库除险加固工程260万元、牯牛背水库除险加固C2标600万元、挂车河血防工程320万元、牯牛背水库灌区配套工程三个涵闸50万元，共计工程量1330万元。工程毛利接近200万元，除去所有费用开支，正常的利润大概有10％，但其这块开支比较大，实际利润60万元左右。主要开支有工地管理人员开支、工地食堂伙食费开支、承接工程时给相关公司交管理费开支、给相关人员送好处开支，所以其所获的利润只有60万元左右。其向有关人员行贿是犯罪行为，在承做工程总赚取的利润属于非法所得，其愿意退缴赚取的非法利润60万元。（二）证人证言1、项某的证言，证实2008年8、9月和2009年元月左右，其分别在李刚身上拿了10万元，这20万元主要用于建管局烟酒招待费，其叫李刚在以后的血防工程中通过虚列工程量弥补了。2009年底，为偿还120万血防配套资金，其让李刚和安某在血防工程中分别虚列了84万多元和86万多元的工程计量，建管局将170多万元全部拨付给李刚，到账后其让李刚拿出120万元归还了财政局。2、张某2的证言，证实其2009年1O月起其任桐城市水利局局长，2009年10月项某向其汇报说挂车河血防工程已经竣工，地方配套资金一直不能到位，前任局长(程某1)在任时对配套资金有个意见，就是从工程中虚列一些工程量，价格工程款套出来作为配套资金交上去，工程计量单和工程结算资料已经找人做好了。其同意了，后来具体操作是项某拿发票让其签批的。2011年4、5月程某1、项某案发后，其让财务查了一下，这两笔工程款扣除质保金后，由水利局血防专户直接转账的，2010年1月13日转付李刚(安徽中煌工程有限公司法人)挂靠的安徽水安建设发展股份有限公司756816元，2010年1月20日转付安某挂靠安徽兴利建设工程有限公司866004元后，两笔钱共计1622820元，中煌公司2010年2月2日转汇120万元到水利局机关户，水利局2月10日汇缴到桐城市财政进库。其听说安某的866004元工程款项某让他汇到中煌公司，剩下的422820元留在中煌公司了，水利局只留了工程保证金84090元，这422820元没有汇给水利局，项某也没汇报过。3、梁某的证言，证实其2006年上半年开始参与工程计量审核工作，2008年8月份李刚申报挂车河血防工程计量时，其审核发现这次申报了86万多元的工程计量，里面包含20万元的虚列工程量，在审核签字时因为项某局长提前跟其打过招呼，便在工程计量审核表上签了字。2009年12月一天，项某安排其向市政府打报告提供120元配套资金，过段时间项某说这笔钱要通过挂车河血防工程施工方李刚和安某虚列工程计量还给市财政，没多久李刚申报了84万多元、安某申报了86万多元，其知道是虚列的工程量，请示项某后审核通过了，多余的钱其不知道去向。水利工程的利润率正常利润应该在20％左右，施工方承做水利工程时要上缴管理费、税收等费用，是从工程毛利率中出。4、宁某的证言，证实其是牯牛背除险加固工程和挂车河血防工程的监理总监，曹某是技术负责人，朱海是监理员，当时还聘请了桐城市水利局的人员作为现场监理人员，因没有认真审核工程资料就签名，造成挂车河血防工程的计量申报存在虚列情况。水利工程施工方的正常利润在10％到20％之间，这是在各方面都规范的情况下正常利润，牯牛背水库除险加固工程和挂车河血防工程卖给监理环节都没有认真履行监理职责，施工方存在弄虚作假情况，这两个工程利润比正常利润肯定要大。5、张某1的证言，证实其2004年到桐城市第三建筑安装工程有限责任公司任技术员，第三建司2009年更名为安徽中煌建设工程有限公司，其负责制作工程计量审批表找监理审核签字后交李刚，由李刚上报水利局审批。2008年7月挂车河血防工程计量审核时，其按照李刚要求虚列了M10浆砌石块挡土墙工程量1000立方，金额141370元；M10水泥砂浆抹面工程量394立方，金额2565元；M10浆砌块石基础工程量420方，金额59035，共计202970元，这次总共申报了860701元工程量，虚列202970元。2009年8月在挂车河血防工程计量审核时，其按照李刚的要求，参照投标文件挂车河干流土方开挖单价，在制作计量审批表时，虚列了840906元的工程量，这部分工程量都没有实际发生。报监理审批时其听李刚说项某已经打好招呼，所以审批签字了。6、曹某的证言，证实安徽省江河水利水电工程监理咨询有限公司聘任其为牯牛背水库除险加固工程和挂车河血防工程的总工程师兼任工程监理，其主要职责是对照工程合同，负责工程质量、工程进度、工程计量审核等。在工程计量审核前施工方李刚、安某跟其打过招呼，让其关照，并承诺给其好处每次计量审核通过后，李刚都会送给其2000元钱，前后总的送给其万把块钱。李刚承做的挂车河血防工程一期总的工程计量是840906元，安某承做的挂车河血防工程二期总的工程计量是866004元，其不能确定是不是实际发生的，基本没怎么审核就在计量单签字了。7、安某的证言，证实其与江维合伙，2008年下半年用安徽兴利工程公司名义中标承建挂车河血防工程，中标价400万元，工程利润在20％左右，工程的招标价与最后决标价不符是因为政府配套资金没有到位，程某1和项某决标时不知从哪里拿出资金汇到兴利公司，兴利公司再汇到李刚账户，后来资金去向其不清楚。（三）书证1、桐城市境主庙水库除险加固工程资料，证实被告人李刚以安庆市水电工程公司桐城工程处名义中标承做的桐城市境主庙水库除险加固工程C2标工程拨款明细表、工程付款申请表、支付工程款的银行帐证、财务帐证等相关材料(包括以项目经理李刚名义申报的虚列工程量的工程进度付款申请单，工程合同价5191899元，截止2011年7月16日已拨付2924700元)。2、牯牛背水库除险加固工程资料，证实由安徽水利开发股份有限公司中标的桐城市牯牛背水库除险加固工程C1、C2工程协议书，以及被告人李刚承做该工程以桐城市第三建司名义与水开公司签订的劳务合同、工程款结算支付单、拨付明细表、银行电汇凭证、财务帐证等相关资料(付款审批人为项某)。C1标实际完成投资15076502元，C2标实际完成投资9471820元，除质保金外均拨付施工单位。3、牯牛背灌区改造工程相关资料，证实牯牛背水库灌区改造工程一期工程，系陶某以安徽地矿建设工程有限责任公司名义中标，其中李刚承做了3个涵闸；牯牛背水库灌区改造工程C2标工程，系李刚以安徽水安建设发展股份有限公司名义中标承做一标段(中标金额2830566元，二期拨付工程款6721570.69元)。4、挂车河血防工程相关资料，证实被告人李刚以安徽水安建设发展股份有限公司名义中标的挂车河流域水利血防工程C1标协议书，李刚以桐城第三建司名义与水安公司签订的内部承包协议书，工程款结算支付单、拨付明细表、工程计量表、支付工程款银行帐证、财务记账凭证等相关资料，工程款已支付，由中煌公司徽行账户收取，其中2008年7月支付挂车河干流、支流、总干渠、狮象河塥水利血防工程工程款结算支付860701元；2008年7月25日月支付明细表中虚列了M10浆砌块石挡土墙、M10水泥砂浆抹面、M10浆砌块石基础工程款共计202970元；2010年3月记账凭证反映支付兴利公司虚列的挂车河血防工程C2标工程款866004元；李刚虚列的挂车河血防工程C1标工程款840906元，扣除保留金84090元，实际支付756816元。挂车河血防工程实际完成投资816.20万元，除质保金外全部拨付施工单位，其中水安公司中标的C1标拨付404.82万元。5、兴利公司出具的情况说明及调取的财务帐证反映，挂车河血防工程二期系安某、江维与兴利公司合作投标承建，工程价款3243229.03元，实际在合同之外又拨款866004元，兴利公司按工程款总额收取管理费，第一期工程款1039107元，第二期工程款1883220元，兴利公司按2．5％扣管理费后汇入江维提供的账户。第三次2010年1月20日拨款866004元是合同之外款项，未收取管理费，于2010年1月26日直接汇入安徽中煌建设工程有限公司徽商银行账户。6、桐城市大沙河护岸一期工程资料，证实被告人李刚以安庆市水利水电工程公司名义中标大沙河护岸一期工程的承包协议书、工程款拨付明细表、付款凭证等。合同金额1855677元，截止2011年7月16日已拨付工程款1640939.2元。7、2006-2008年度桐城市小农水工程资料，证实被告人李刚以桐城市第三建筑安装有限责任公司名义中标2008年度农村安全饮水工程B标(大塘、塘湾等)的施工合同、配套资金安排计划及资金安排表等相关资料。总投资2755000元，合同价1800000元。8、2008年桐城市土地治理项目资料，证实桐城市国家农业综合开发2008年度金神镇土地治理项目，系李刚以安徽建钢集团有限责任公司名义中标后，由建钢公司与桐城市第三建筑安装有限责任公司签订内部承包协议；包括工程的合同书、承包协议书资金拨付明细、工程款银行帐证、财务帐证等相关资料。签约合同价1325118元。9、桐城市小(二)型水库除险加固工程资料，证实2007-2008年，李刚以桐城市第三建筑安装有限责任公司名义中标桐城市小二型水库彭坦、杨冲水库除险加固工程，包括工程协议书、工程拨款明细、转账单等相关资料。合同总金额7556O8元。10、桐城市龙眠河治理工程工程款往来账及凭证资料，证实被告人李刚从叶某担任负责人的安庆市水电工程公司桐城工程处承做了桐城市龙眠河治理工程，相关工程款财务帐证及李刚领取工程款的银行帐证等资料。11、桐城市香铺双闸改造工程工程款往来账及凭证资料，证实被告人李刚以安庆市水电工程公司桐城工程处名义承做的桐城市香铺双闸改造工程的工程财务帐证，以及李刚领取工程款的银行帐证等资料。12、镜主庙水库等工程项目法人文件，证实被告人李刚承做工程并行贿的程某1、项某分别系桐城市镜主庙水库除险加固工程、挂车河血防工程、牯牛背除险加固工程的项目法定代表人及技术负责人。13、安徽中煌公司情况说明，证实1992年桐城县白马乡政府组建成立桐城县第三建筑安装公司，属于集体企业，法人代表李某，1998年变更为桐城市第三建筑安装有限责任公司，2009年6月桐城市第三建筑安装有限责任公司改制，变更为安徽中煌建设工程有限公司，属自然人投资或控股。李刚自2009年在安徽中煌建设工程有限公司任总经理至今。14、安徽水安建设集团股份有限公司情况说明，证实2007年12月14日，安徽水安公司参与桐城市水利局挂车河流域水利血防工程一期招标并中标，安徽水安公司通过承包的形式交由桐城市第三建筑安装公司李刚承建，工程的施工由李刚负责，自负盈亏，工程款均按照工程施工进度按期拨付给桐城市第三建筑安装公司，水安公司按实际拨付工程款的5％收取管理费，其他与水安公司无关。15、安徽建钢集团有限责任公司情况说明，证实2008年10月，李刚以安徽建钢公司的名义投标承建了桐城市2008年度土地治理C标段(金神镇)工程，李刚以桐城市第三建筑安装有限责任公司的名义与建钢公司签订了“施工内部承包协议书”，建钢公司按合同价收取2％管理费，工程施工及管理由李刚自行负责、自负盈亏。16、安徽江河水电工程监理公司情况说明，证实2005年底安徽江河水利水电工程监理咨询有限公司承接了桐城市牯牛背水库除险加固工程监理，2008年2月，该公司又与桐城市挂车河流域水利血防工程建设管理局签订了工程建设监理合同，均聘用曹某担任工程监理部技术总工，负责该工程的技术质量工作。17、李刚承建工程情况一览表，证实由安徽中煌建设工程有限公司提供的被告人李刚所承建的桐城市龙眠河治理工程、大塘、塘湾、黄铺山区农村饮水工程、境主庙水库除险加固工程、香铺双闸改造工程、杨冲、彭坦水库除险加固工程、牯牛背水库除险加固工程2标、牯牛背水库灌区改造一期工程总干渠三个涵闸、金神镇农业开发项目、挂车河血防工程1期、牯牛背水库除险加固工程1标交通桥工程的相关情况数据汇总，包括工程造价、材料及机械费、人工工资、上交管理费、税收、项目部日常开支汇总，包括经李刚确认的上述工程费用清单明细(费用明细中包括送礼及税金等开支)。上述工程总造价合计1642.9万元，利润合计90.05万元。18、扣押物品清单，证实2011年7月26日，检察机关暂扣李刚退缴的通过行贿谋取的非法所得人民币6O万元；2011年8月23日，暂扣李刚退缴的在承做桐城挂车河流域血防工程中通过虚列工程量套取的工程款人民币506910元。同时检察机关于2011年8月23日告知李刚将对套取的工程款506910元及通过行贿谋取的违法所得6O万元依法予以追缴、上缴国库，李刚本人签字表示无异议。一审法院再审认为，原审被告人李刚为谋取不正当利益，多次向国家工作人员贿送钱物及支付费用共计价值人民币597878.1元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控罪名成立，一审法院予以支持。原审被告人李刚揭发他人犯罪行为，已经查证属实，系立功。鉴于原审被告人李刚无违法犯罪前科，在被追诉前主动交代行贿行为，庭审中自愿认罪，有一定悔罪表现，且具有立功情节，其所在社区出具社区影响评估意见书认为其适合在社区进行矫正，故依法对其从轻处罚，并适用缓刑，原审判决定罪量刑正确，应予维持。公诉机关在原审中对原审被告人李刚获取不正当利益予以追缴指控不明确，再审中提出对原审被告人李刚通过行贿手段获取的违法所得1106910元应予追缴。经查，原审被告人李刚关于通过虚列工程量套取工程款、通过行贿手段谋取违法所得共计1106910元，有原审被告人李刚稳定的供述，同时有证人证言及工程总造价相关资料予以佐证，一审法院予以认定，公诉机关指控事实成立，一审法院予以支持。案经一审法院审判委员会讨论决定，依据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十四条、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十四条第一款、第二款、第三百八十九条之规定，判决：一、维持安徽省安庆市宜秀区人民法院（2012）宜秀刑初字第00065号刑事判决，即被告人李刚犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月。二、原审被告人李刚退缴的违法所得人民币壹佰壹拾万陆仟玖佰壹拾元予以追缴，由暂扣机关上缴国库。李刚不服再审判决，上诉提出，再审判决的第二项与事实不符，也无法律依据，请求二审依法改判。事实与理由：1.再审判决中追缴违法所得1106910元，应分两部分，其中506910元上诉人无异议，但另一部分60万元被认定为违法所得，既无事实依据，也无法律依据。2.公诉机关在起诉书中要求追缴上诉人不正当利益，但没有明确具体数额，系指控不明。3.对不正当利益的数额，是出庭公诉人的口头指控提出，而其指向的是上诉人作为实际施工人进行工程建设所得到的利润。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷的司法解释》规定，挂靠从事工程施工建设的，只要工程经竣工验收，工程质量合格，就应比照合同向实际施工人支付工程价款，可见对于实际施工人的劳动所得是予以保护的。4.对公诉人认为不正当利益就是被告人施工所获利润的三方面证据（被告人的供述、证人估计的证言、中煌公司的统计表），上诉人认为均不能达到其证明目的。关于被告人的供述，上诉人在一审庭审中已经作了说明，即不承认不让取保候审，而且从所有证据看，被告人的这一供述也没有其他证据支撑印证。关于证人证言，只是证人的估计，是主观性的内容，不具客观真实性。关于中煌公司的统计表，公诉机关既然认为李刚施工的工程在中煌公司没有任何财务凭证，有关材料的购入、管理等，中煌公司均没参与，那么中煌公司的统计表自然没有事实依据。一审法院再审判决认定案件事实的证据均经再审庭审中举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院二审审理查明的事实与一审法院再审判决认定事实一致。本院认为，上诉人李刚为谋取不正当利益，多次向国家工作人员贿送钱物及支付费用共计价值人民币597878.10元，其行为已构成行贿罪,公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。对上诉人提出对其被追缴的违法所得中有60万元没有事实和法律依据的意见，经查，李刚通过行贿手段获取的工程总造价为1600余万元，按照水利工程利润率20%左右计算，所获利益在300余万元左右。在侦查阶段，检察机关暂扣上诉人李刚退缴的通过行贿谋取的非法利益60万元，并告知李刚将对该60万元依法予以追缴，李刚签字表示无异议。上述事实有李刚的供述、证人证言、李刚承建工程情况一览表、扣押物品清单在卷佐证，足以认定。鉴于现有证据不具备全面审计的条件，公诉机关从有利于被告人的原则出发，就低指控对李刚通过行贿谋取的非法利益60万元予以追缴，总计追缴违法所得1106910元，指控明确，应予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁绍福审判员  石庆明审判员  李 蕾二〇二〇年十一月九日法官助理杨修书记员陈义超附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。