湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8832号上诉人（原审被告）：湖北鼎新建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区旧街街政府大院。法定代表人：安建中，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗琴，该公司员工。委托诉讼代理人：程红霞，湖北共合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北金泰宸建设工程有限公司，住所地武汉市江汉区中山公园醉花荫楼****。法定代表人：许泽纯，该公司董事长。委托诉讼代理人：江文，该公司经理。委托诉讼代理人：祁松涛，湖北诚智成律师事务所律师。上诉人湖北鼎新建设集团有限公司（以下简称鼎新公司）因与被上诉人湖北金泰宸建设工程有限公司（以下简称金泰宸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院(2018)鄂0111民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人鼎新公司的上诉请求：请求撤销一审判决第一、第二项判决内容，依法改判为上诉人向被上诉人支付工程款56659.6元整，或将本案发回重审。事实与理由：第一、一审判决未查清或故意遗漏本案重要事实，且因事实不清,导致判决结果对上诉人明显不公。一审判决未查清或遗漏的事实为：1、2017年1月19日之前，上诉人已向被上诉人支付工程款5万元；2、上诉人与被上诉人的委托代表人曾另行签订合同，约定在案涉工程完工后，在工程结算时被上诉人应向上诉人支付管理费2万元；3、被上诉人的委托代表人江文与案涉工程的业主方相熟，因业主方要求上诉人将案涉工程分包给江文，江文方以被上诉人名义与上诉人签订案涉《工程合同》；4、在双方于2017年1月13日签订的《工程合同》中明确约定工程承包范围为仅限优化后图纸内的钢结构部分材料的制作和安装；5、在上述《工程合同》第六条合同价款调整之中明确约定：如业主钢结构部分的最终审计造价低于合同价（253万元）时，则按业主审计结果的90%结算支付给乙方（被上诉人），即双方对合同价款的结算条件及方式已经作出了明确的约定；6、合同签订后，上诉人将其中标时钢结构部分的商务报价告知了被上诉人，被上诉人根据上诉人提供的商务报价对涉案工程项目进行了合理优化，且该优化方案得到了业主及上诉人的同意，即在合同履行过程中，双方均认可并按照上述第六条约定履行了其中的义务;7、业主钢结构部分的最终审计造价为1791843.96元，明显低于合同价。以上事实均为本案重要事实的组成部分，但一审法院并未查清，或是故意遗漏未予认定，导致本案一审法院的认定意见及判决结果对上诉人明显不公。第二，一审判决认定事实严重错误，侵犯了上诉人的合法权益。一审判决认定事实严重错误表现在：1、因被上诉人未依约施工导致屋面漏水后，上诉人多次通知其整改，但被上诉人违反合同约定怠于履行整改义务，导致上诉人为此支付的维修费用为30000元，并非27000元；2、一审判决认定被上诉人于2016年11月2日取得钢结构工程专业承包叁级建筑业企业资质证书，但上诉人刚查询得知被上诉人2016年11月2日取得的资质（证书编号为市政公用工程施工总承包三级及古建筑工程专业承包三级，并非钢结构工程承包资质，被上诉人取得钢结构工程专业承包资质（证书编号D242082158）的时间为2017年8月10日，即被上诉人承接涉案工程时并未取得施工资质。第三、一审判决因未查清及错误认定本案主要事实，导致其认定理由部分严重错误。1、案涉2份《工程合同》系无效合同，依据《最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，因被上诉人签约及履约过程中未取得钢结构建筑施工企业资质，故上述案涉2份《工程合同》应认定为无效合同，且导致合同无效的责任完全在于被上诉人。2、本案应参照合同第六条的约定对案涉工程的工程款项进行结算，结算金额应为1791843.96×0.9-30000-6000-20000-1500000=56659.6元。第四、本案不应支持被上诉人关于利息及违约金的请求。本案一审判决列明的事实己能清楚地说明以下事实：1、双方发生纠纷前，上诉人已向被上诉人支付了1500000元的工程款；2、在合同履行过程中，被上诉人未按合同约定及施工图纸的要求进行施工，表现在将图纸要求的双层玻璃改为单层玻璃，怠于履行整改及维修义务，给上诉人带来明显的损失，被上诉人明显违约在先。3、上诉人已向被上诉人支付了绝大部分的工程款，在结算时又是因为被上诉人违反合同约定的价款调整结算方式，违约要求上诉人提前支付工程款，才导致双方产生争议。由此可见，导致双方无法完成结算的原因是因被上诉人的违约造成，且因案涉合同无效，故其中关于利息及违约金的约定亦无效。第五、一审判决结果明显有违公正，于情于理不符。本案证据显示，业主方对案涉工程的审计结果为1791843.96元，在上诉人已支付1500000元工程款，且被上诉人有明显先期违约行为的情况下，一审判决却判令上诉人应向被上诉人支付253万元的工程款及高达120余万元的利息及违约金，这种对被上诉人的偏袒行为，造成作为分包人的上诉人严重亏损，实在有违公正，于情于理不符，过于荒唐。第六、依据合同约定被上诉人的律师费由败诉方承担，但一审判决并未生效，故败诉方尚无法确认，另因合同无效，故被上诉人的上述请求不应得到支持。被上诉人金泰宸公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。一、在签订钢结构分包工程合同时，金泰宸公司具有建筑施工总承包和钢结构工程专业承包资质，工程合同为有效合同。二、鼎新公司在其上诉状的第一观点中诉称一审判决未查清或遗漏部分事实，导致一审判决结果对鼎新公司明显不公，这属于鼎新公司的错误理解，有的甚至是其故意对客观事实及其一审庭审陈述的违背。三、一审判决认为双方合同约定工程总价为“含税总包干价253万元”，合同第六条第二款“不能作为原、被告结算工程价款的依据”，判决书中有关该认定的三方面理由充分。四、一审判决有关鼎新公司违约责任承担内容，合法公正，有事实依据，也符合合同约定，并且没有达到过高程度。金泰宸公司向一审法院起诉请求：1、判令鼎新公司支付金泰宸公司工程款103万元、逾期付款利息60840元（以工程款253万元为基数，按日利率万分之四计算）、违约金18000元（以工程款253万元为基数，每逾期一日按253万元的千分之一计算；违约金总额不超过合同总价的2%）（自2017年4月12日起计算至起诉日，已实际支付日为准）及律师费80000元；2、本案诉讼费由鼎新公司承担。一审法院认定事实：2017年1月12日，鼎新公司与金泰宸公司签订《工程合同》1份，鼎新公司将其承接的湖北武警总队一支队板桥营区车库和战备物资库建设工程中钢结构工程分包给金泰宸公司。次日，双方重新签订《工程合同》1份。新的《工程合同》约定：1、工程总造价为含税总包干价253万元，金泰宸公司应自收到工程预付款60万元之日起60个日历天完成本工程的全部安装工作。2、（第六条第2款）合同签订后鼎新公司提供真实的中标时钢结构部分的商务报价给金泰宸公司，金泰宸公司根据鼎新公司提供的商务报价进行合理优化，并保证业主钢结构部分的最终审计造价不低于290万元（不含税），如果业主钢结构部分的最终审计造价低于合同价，则按业主审计结果的90%支付给金泰宸公司。3、合同签订后鼎新公司支付60万元工程预付款后，金泰宸公司开始生产制作。（1）部分钢柱进场后鼎新公司支付工程进度款50万元；（2）主体构件安装完成，墙面板进场后7日内鼎新公司支付工程进度款50万元；（3）金泰宸公司通知鼎新公司组织验收之日起60日内鼎新公司支付工程进度款80万元；另13万元为质保金，一年后7日内支付。逾期每日按合同总额的万分之四支付利息。4、金泰宸公司通知鼎新公司验收之日起30日内如鼎新公司未组织相关单位验收，视同验收合格；鼎新公司验收前使用该厂房，视同验收合格，鼎新公司均须支付工程尾款。5、本工程的总包干价是根据鼎新公司和设计院提供的图纸进行优化后的报价，后期如有增减项目另签协议。6、鼎新公司不按合同条件及时足额支付工程款，每日按千分之一支付逾期违约金，违约金总额不超过合同总价的2%。7、如双方就争议协商不成，可提起诉讼，诉讼费和律师费均由败诉方承担。8、本合同自双方法定代表人或委托代理人签字（盖章）并在金泰宸公司收到鼎新公司全额支付的预付款之日生效。金泰宸公司员工江文、鼎新公司员工罗琴分别代理金泰宸公司、鼎新公司在新《工程合同》上签名，并加盖各自公司印章。2017年1月19日，鼎新公司向金泰宸公司支付60万元。2017年2月22日，鼎新公司通过员工罗琴向金泰宸公司转账19万元。当日，金泰宸公司通过其法定代表人许泽纯向罗琴转账15万元。2017年3月10日，金泰宸公司将墙面板进场。期间，鼎新公司另通过罗琴向金泰宸公司员工江文共计支付工程进度款81万元。2017年2月6日至同年3月7日期间，金泰宸公司共向鼎新公司开具金额为160万元的工程款增值税专用发票。2017年4月6日，鼎新公司员工在金泰宸公司出具的现场安装进度确认单上备注“A库还需修补屋面漏水、修补油漆”。2017年4月11日，金泰宸公司通知鼎新公司对案涉钢结构工程进行验收，鼎新公司员工詹湧在《验收通知单》上备注“屋面漏水还未处理”。2017年4月13日，鼎新公司致函金泰宸公司，向金泰宸公司提出钢结构存在油漆颜色不一致、少数地脚螺栓未紧固、焊接部位局部存在锈蚀等问题，希望金泰宸公司三日内进行整改，以免影响整体验收，在未整改前不具备验收条件。同月18日，鼎新公司再次就此向金泰宸公司致函，要求金泰宸公司整改。案涉钢结构工程已交付鼎新公司（具体交付日期无法查明）。2017年5月18日，案涉车库和战备物资库建设工程整体竣工验收合格。2017年10月20日，鼎新公司致函金泰宸公司，称金泰宸公司未按蓝图施工及钢结构油漆未刷完整，要求金泰宸公司尽快整改。2018年3月，业主单位要求鼎新公司对屋面漏水进行整改，鼎新公司也就此致函金泰宸公司。次月，鼎新公司对屋面漏水进行了整改，业主单位于4月27日就此进行了确认，鼎新公司于9月30日为此支付维修费用27000元。一审法院另查明，案涉钢结构工程的质保期为1年。双方确认鼎新公司已向金泰宸公司支付工程款共计150万元，还确认因安装单层玻璃而非双层玻璃，案涉钢结构工程总价款扣减6000元。金泰宸公司委托律师代理本案诉讼，实际支付律师代理费2万元。金泰宸公司于2016年11月2日取得钢结构工程专业承包叁级建筑业企业资质证书。一审法院认为，案涉2份《工程合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，均应合法有效。双方于2017年1月13日签订的新的《工程合同》对双方于2017年1月12日签订的《工程合同》的部分内容进行了变更，双方应按新的《工程合同》全面履行自己的合同义务。鼎新公司将其承接的案涉车库和战备物资库建设工程中的钢结构工程分包给金泰宸公司施工，后因工程款结算发生纠纷。双方当事人的争议焦点：一是，工程总价如何确定，付款条件是否成就的问题；二是，案涉钢结构工程修复费用的问题。对此，一审法院作如下评述：一、关于案涉钢结构工程总价款的问题。双方合同约定工程总价为“含税总包干价”253万元，导致双方对此发生争议的重要原因，是新的《工程合同》第六条第2款关于价款调整的约定，内容为：合同签订后鼎新公司提供真实的中标时钢结构部分的商务报价给金泰宸公司，金泰宸公司根据鼎新公司提供的商务报价进行合理优化，并保证业主钢结构部分的最终审计造价不低于290万元（不含税），如果业主钢结构部分的最终审计造价低于合同价，则按业主审计结果的90%支付给金泰宸公司。简言之，金泰宸公司应保证业主最终审计造价不低于290万元；否则，按审计结果的90%计算工程款。对此，应作如下理解：一是，该条款为鼎新公司设定了向金泰宸公司提供真实中标价的先履行义务，金泰宸公司在此基础上再进行所谓合理优化。因此，鼎新公司在中标后与金泰宸公司在合同中约定的253万元的工程总价，是双方结合工程量协商一致的结果，并不依附于业主单位的最终审计。二是，案涉钢结构工程仅为分项工程，业主单位最终对整体工程造价进行的审计涉及业主单位与鼎新公司之间的合同关系。两者如何结算，并不影响金泰宸公司、鼎新公司之间的分包合同。三是，金泰宸公司并不直接向业主单位提供施工资料，未参与案涉车库造价的审计，客观上其也无法保证钢结构工程的最终审计结果。如以审计结果作为确定案涉钢结构工程款的依据，则合同中对工程款数额、付款方式、项目验收等方面约定，应与本案双方签订的合同大不相同。综上，上述合同第六条第2款的内容，不能作为金泰宸公司、鼎新公司结算工程价款的依据。合同约定的253万元的包干总价，是双方真实意思表示，应作为认定案涉钢结构工程总价款的依据。庭审过程中，金泰宸公司认可未按要求安装双层玻璃，双方一致同意可减少工程总价款6000元，此部分费用应从合同约定的工程包干总价款中核减。因此，案涉钢结构工程价款最终应以2524000元（2530000元-6000元）结算。鼎新公司辩称的以业主单位最终审计价格的90%计算工程款的主张,理据不足，一审法院不予釆纳。案涉钢结构工程已经业主单位于2017年5月18日验收合格且1年质保期已过，鼎新公司应向金泰宸公司支付全部工程款（含质保金）。鼎新公司辩称的屋面漏水等问题，涉及施工方的保修责任的承担，不能据此认为案涉钢结构工程未通过验收，也不能据此认为付款条件尚未成就。二、关于案涉钢结构工程修复费用的问题。结合鼎新公司提供的上述证据，可以证明屋面漏水的事实存在，且发生于质保期内，金泰宸公司应承担鼎新公司为修复案涉钢结构工程所发生的维修费。金泰宸公司主张其已修复案涉钢结构工程缺陷，但并未提供证据证明，一审法院不予支持。案涉钢结构工程通过竣工验收，并不意味着不承担质量责任。因此，鼎新公司为修复案涉钢结构工程缺陷实际支付的27000元维修费，应从金泰宸公司的工程价款中扣除。综上，鼎新公司尚欠金泰宸公司工程款（含质保金）997000元（2524000元-1500000元-27000元）。根据案涉新的《工程合同》的约定，鼎新公司应在主体构件安装完成，墙面板（于2017年3月10日）进场后7日内（2017年3月17日）将工程款付至160万元，而鼎新公司实际付至150万元；鼎新公司应在金泰宸公司通知鼎新公司组织验收之日2017年4月11日）后60天内（2017年6月10日之前）将工程款付至240万元，而鼎新公司实际付至150万元；鼎新公司应于案涉钢结构工程竣工验收合格之日起1年后7日内（2018年5月25日之前）将质保金13万元，扣除维修费2.7万元后的余额10.3万元（13万元-2.7万元）支付给金泰宸公司，而鼎新公司实际未支付。鼎新公司逾期未支付工程款，构成违约，依法应承担继续履行付款义务，并支付逾期付款利息的违约责任。金泰宸公司主张鼎新公司支付工程款（含质保金）997000元，一审法院予以支持。金泰宸公司主张鼎新公司支付工程款（含质保金）1030000元，无事实依据，一审法院不予支持。案涉新的《工程合同》约定的逾期付款利息及违约金的计算标准未达到过高的程度，鼎新公司申请调低逾期付款利息及违约金的计算标准，一审法院不予支持。金泰宸公司主张鼎新公司每日按1012元（2530000元×0.4‰）的标准支付自2017年4月12日起计算至案涉工程款（含质保金）付清之日止的逾期付款利息，一审法院予以支持。金泰宸公司主张鼎新公司每日按2530元（2530000元×1‰)的标准支付自2017年4月12日起计算至案涉工程款(含质保金）付清之日止的逾期付款违约金逾期付款违约金不得超过50600元2530000元×2%”，一审法院予以支持。一审法院已支持金泰宸公司的诉求，根据案涉新的《工程合同》中关于诉讼费和律师费由败诉方承担的约定，金泰宸公司支付的律师代理费20000元应由鼎新公司承担。金泰宸公司主张的剩余律师代理费60000元并未实际发生，一审法院暂不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、湖北鼎新建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北金泰宸建设工程有限公司支付工程款997000元及每日按1012元的标准支付自2017年4月12日起计算至案涉工程款（含质保金）付清之日止的逾期付款利息和每日按2530元的标准支付自2017年4月12日起计算至案涉工程款（含质保金）付清之日止的逾期付款违约金（逾期付款违约金不得超过50600元）；二、湖北鼎新建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北金泰宸建设工程有限公司支付律师代理费20000元；三、驳回湖北金泰宸建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15500元、财产保全申请费5000元，案件诉讼费合计20500元，由湖北鼎新建设集团有限公司负担19663元，由湖北金泰宸建设工程有限公司负担837元。二审中，鼎新公司向本院提交以下证据：证据一、第一版钢结构设计图（2016年6月30日）、第二版钢结构设计图（2017年1月18日），拟证明金泰宸公司在得知鼎新公司中标时钢结构部分的商务报价后，依照《工程合同》第六条的约定将涉及图纸进行了优化，双方均认可并按上述条款的约定内容实际履行过，故应按该条款的约定内容进行结算。证据二、《合同协议》，拟证明双方认可在工程款结算时应由金泰宸公司向鼎新公司支付管理费2万元。金泰宸公司质证后认为，证据一的真实性无异议，但达不到其证明目的，是第二版设计图出的报价，第一版图纸是鼎新公司投标用的，金泰宸公司不知情，金泰宸公司至今仍不知晓鼎新公司的中标价格。证据二的真实性无异议，但达不到其证明目的，对关联性合法性有异议，本案有两份合同，鼎新公司授权的不是罗琴，而是詹湧，是罗琴索要好处费，双方合同是违法的。本院对上述证据的真实性予以确认。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，金泰宸公司、鼎新公司分别于2017年1月12日、2017年1月13日签订的2份《工程合同》均合法有效，因两份合同所涉工程内容相同，一审法院认定2017年1月13日签订合同为双方实际履行的合同，符合法律规定。鼎新公司在中标后与金泰宸公司在合同中约定的253万元的工程总价，是双方结合工程量协商一致的结果，并不依附于业主单位的最终审计，且金泰宸公司并不直接向业主单位提供施工资料，亦未参与案涉车库造价的审计，客观上其也无法保证钢结构工程的最终审计结果。故鼎新公司要求以合同第六条第2款作为金泰宸公司、鼎新公司结算工程价款依据的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。鼎新公司为修复案涉钢结构工程缺陷实际支付27000元维修费，鼎新公司认为其实际支付维修费的数额为3万元，证据不足。鼎新公司虽向本院提交了《合同协议》，拟证明双方认可在工程款结算时应由金泰宸公司向鼎新公司支付管理费2万元，但该协议系由罗琴与江文个人签订，并无金泰宸公司盖章确认，对金泰宸公司不具约束力，故鼎新公司关于2万元管理费的上诉理由亦不能成立。综上所述，上诉人湖北鼎新建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15500元，由湖北鼎新建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海鹏审判员  龚治国审判员  张 红二〇二〇年十一月二十八日书记员  张 欣