浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙民终901号上诉人（原审申请人）：浙江省嵊泗洋山滚塑游艇科技开发有限公司。住所地：浙江省嵊泗县菜园镇海滨西路**。法定代表人：陈健华，该公司董事长。上诉人（原审申请人）：陈健华，男，汉族，1963年6月12日出生，住浙江省嵊泗县。上诉人（原审申请人）：夏小红，女，汉族，1963年3月4日出生，住浙江省嵊泗县。被上诉人（原审被申请人）：浙江舟洋创业投资有限公司。住所地：浙江省杭州市富阳区东洲街道黄公望村公望路**。法定代表人：曾伟娇，该公司董事长。被上诉人（原审被申请人）：杭州德石驱动投资合伙企业（有限合伙）。住所地：浙江省杭州市拱墅区康景路******。代表人：浙江德石投资管理有限公司（委派代表：毛晨）。两被上诉人的共同委托代理人：梁勇恒，浙江六和律师事务所律师。两被上诉人的共同委托代理人：赵振良，浙江六和律师事务所律师。上诉人浙江省嵊泗洋山滚塑游艇科技开发有限公司（以下简称洋山公司）、陈健华、夏小红因与被上诉人浙江舟洋创业投资有限公司（以下简称舟洋公司）、杭州德石驱动投资合伙企业（有限合伙）（以下简称德石合伙）申请确认仲裁协议效力纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2020）浙01民特128号民事裁定,向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。洋山公司、陈健华、夏小红于2020年6月2日共同向一审法院提出申请，请求：一、确认2015年4月8日签订的《洋山公司股权投资协议书》（以下简称《股权投资协议》）及《洋山公司股权投资补充协议书》（以下简称《补充协议》）所涉仲裁协议无效；二、确认2015年12月31日签订的《洋山公司的投资协议》（以下简称《投资协议》）所涉仲裁协议有效。事实和理由：洋山公司、陈健华、夏小红与舟洋公司、德石合伙股权转让纠纷一案，舟洋公司、德石合伙己向杭州仲裁委员会提起仲裁，其依据是2015年4月8日所签订的《股权投资协议》及《补充协议》，但上述两份协议中的仲裁条款已被2015年12月31日各方签订的《投资协议》第十九条“凡因本协议引起的或与本协议相关的任何争议，首先应通过友好协商解决，如协商不成或不愿协商，任何一方均可将争议提交舟山仲裁委员会仲裁”所变更，即2015年12月31日各方所达成的仲裁协议已明确变更了仲裁机构，故2015年4月8日《股权投资协议》及《补充协议》所涉仲裁协议无效，杭州仲裁委员会对于本案没有管辖权，应由舟山仲裁委员会审理。舟洋公司、德石合伙在一审中答辩称：一、本案所涉2015年4月8日的《股权投资协议》与2015年12月31日的《投资协议》是两份相互独立的协议。舟洋公司、德石合伙提请仲裁的请求权基础和请求事项均来自于2015年4月8日的《股权投资协议》及同日签订的《补充协议》而非2015年12月31日的《投资协议》。二、从内容上看，2015年12月31日的《投资协议》虽然约定了舟山仲裁委员会管辖，但该《投资协议》与本案仲裁案件的争议事项没有关联。三、从程序上看，舟洋公司、德石合伙于2019年3月向杭州仲裁委员会申请仲裁后，洋山公司、陈健华、夏小红于2019年7月18日向杭州仲裁委员会提出仲裁反请求，其行为表明认可案涉争议由杭州仲裁委员会管辖。洋山公司、陈健华、夏小红向仲裁庭提出管辖异议的时间为2020年4月24日，但杭州仲裁委员会已于2019年7月18日、2019年10月30日、2020年5月18日对本仲裁案件经过三次开庭审理，根据仲裁法司法解释及杭州仲裁委员会仲裁规则，杭州仲裁委员会取得本仲裁案件的管辖权。综上，请求驳回洋山公司、陈健华、夏小红的申请。一审法院查明：2015年4月8日，舟洋公司、德石合伙、舟山市科技创业投资有限公司（以下简称科技创投公司）、俞月英共同作为甲方（投资人），洋山公司作为乙方（公司），陈健华、夏小红共同作为丙方（实际控制人），各方共同签订《股权投资协议》及《补充协议》各一份，就洋山公司的增资事项及舟洋公司、德石合伙、科技创投公司、俞月英投资入股的事项等达成协议，对各方权利义务进行了具体约定。《股权投资协议》第10.2条“争议的解决”约定：“凡因执行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议或纠纷，各方应通过友好协商解决。若任何争议无法在争议发生后二十日内通过协商解决，则任何一方均有权将该争议提交杭州仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。仲裁结果为终局的，对各方均有约束力。”2015年12月31日，洋山公司作为目标公司（甲方），陈健华、夏小红、俞月英、舟洋公司、德石合伙共同作为目标公司股东（乙方），科技创投公司作为投资方（丙方），各方共同签订一份《投资协议》，就科技创投公司向洋山公司投资人民币400万元事宜，对各方的权利义务关系作出约定。该《投资协议》第18.2条约定：“凡因本协议引起的或与本协议相关的任何争议，首先应通过友好协商解决，如协商不成或不愿协商，任何一方均可将争议提交舟山仲裁委员会仲裁，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则仲裁，仲裁裁决是终局的，对争议各方均有约束力。”2019年3月1日，舟洋公司、德石合伙作为仲裁申请人，以陈健华、夏小红、洋山公司为仲裁被申请人，依据《股权投资协议》及《补充协议》向杭州仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决陈健华、夏小红回购舟洋公司、德石合伙持有的洋山公司股权并由陈健华、夏小红、洋山公司连带支付回购款。杭州仲裁委员会于2019年3月6日受理舟洋公司、德石合伙的仲裁申请后，组成仲裁庭审理，该仲裁案件案号为（2019）杭仲字第338号。2019年7月18日，仲裁庭开庭审理此案，陈健华、夏小红、洋山公司当庭提起仲裁反请求申请，请求裁决《补充协议》无效。2019年10月30日，仲裁庭继续开庭，对舟洋公司、德石驱动合伙企业的仲裁申请及陈健华、夏小红、洋山公司的仲裁反请求合并进行了审理。2020年4月24日，陈健华、夏小红、洋山公司向杭州仲裁委员会提交《管辖异议申请书》，提出案涉争议应按照2015年12月31日的《投资协议》中的仲裁条款执行，主张杭州仲裁委员会无管辖权。2020年5月8日，仲裁庭再次开庭对陈健华、夏小红、洋山公司提出的管辖权异议问题进行审理。2020年6月2日，陈健华、夏小红、洋山公司向一审法院提起本案仲裁协议效力确认申请。一审法院经审查认为：《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。本案所涉的仲裁案件由舟洋公司、德石合伙于2019年3月1日提起仲裁申请，杭州仲裁委员会受理后已于2019年7月18日、2019年10月30日、2020年5月18日开庭审理，洋山公司、陈健华、夏小红在前两次开庭时均未对仲裁协议的效力提出异议，而于2020年6月2日向一审法院提起确认仲裁协议效力之申请，已过该仲裁案件首次开庭时间。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十三条第一款规定：“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理”。在一审法院已经受理本案的情况下，根据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第八条第一款的规定，人民法院立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。综上所述，洋山公司、陈健华、夏小红要求人民法院确认仲裁协议效力的申请，在立案后发现不符合受理条件，应裁定驳回申请。依照《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十三条第一款，《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第八条第一款、第三款之规定，一审法院于2020年8月30日作出（2020）浙01民特128号民事裁定：驳回洋山公司、陈健华、夏小红的申请。申请费400元，退还申请人洋山公司、陈健华、夏小红。洋山公司、陈健华、夏小红不服一审法院前述民事裁定，向本院提出上诉，上诉请求：1.撤销原裁定。2.判定舟洋公司、德石合伙向杭州仲裁委员会提请的仲裁申请无效并予以驳回。3.确认2015年4月8日签订的《股权投资协议》及《补充协议》所涉仲裁协议无效。4.确认2015年12月31日签订的《投资协议》所涉仲裁协议有效。事实与理由：1.舟洋公司、德石合伙于2019年3月1日向杭州仲裁委员会提起仲裁申请的依据为2015年4月8日签订的《股权投资协议》及《补充协议》，而事实是公司在2015年12月31日再次增资后，企业股权结构发生变化，公司章程进行了重新修订，工商登记事项进行重新变更，投资各方在2015年12月31日重新签订新的投资协议，原投资协议的相关条款已被新投资协议所取代而失效。舟洋公司和德石合伙依据无效投资协议提请的仲裁申请理应判定无效并予以驳回。2.舟洋公司、德石合伙在仲裁申请中要求公司根据2015年4月8日签订的《股权投资协议》及《补充协议》中的对赌条款进行股权回购并连带支付回购款，而根据最高人民法院法(2019)254号关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知中关于“投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，“投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼的精神，作为洋山公司股东的舟洋公司和德石合伙明显违反《公司法》规定和最高人民法院文件精神，故应判定其提请仲裁的申请无效。3.舟洋公司、德石合伙在向杭州仲裁委员会提供证据材料时，刻意隐瞒了公司增资后投资各方在2015年12月31日签订的《投资协议》内容，同时舟洋公司还隐瞒了其法人代表变更等重大事项，导致杭州仲裁委员会在不明真相的情况下受理此案。同时，本公司委托的律师也因工作失职而未及时指出新的投资协议中仲裁机构已发生改变这一事实，直到本公司相关人员发现后才向一审法院提出要求改变仲裁机构的申请。应确认2015年4月8日签订的《股权投资协议》及《补充协议》所涉仲裁协议无效，杭州市仲裁委员会对本案无管辖权。4.根据2015年12月31日签订的《投资协议》第十九条仲裁条款规定，如投资方需要提请仲裁，则仲裁机构应为舟山仲裁委员会。舟洋公司、德石合伙共同提交书面答辩意见称：1.案涉两份投资协议相互独立，后签订的《投资协议》并非对先前签订的《股权投资协议》及其《补充协议》的更新，《股权投资协议》约定的仲裁条款仍合法有效。2.本案所涉仲裁纠纷事项系由《股权投资协议》及《补充协议》引起，而非由《投资协议》引起，仲裁请求和内容与《投资协议》无关。本案所涉仲裁请求事项、争议内容，均应由杭州仲裁委员会管辖。3.洋山公司、陈健华、夏小红在上诉理由中对股权回购的法律分析，是仲裁的实体问题，而非由仲裁管辖争议引起的仲裁协议效力纠纷内容，不属于法院的审查范围。4.案涉仲裁审理已多次开庭，洋山公司、陈健华、夏小红在仲裁庭首次开庭前未提出过仲裁协议效力问题，应视为已同意杭州仲裁委员会管辖。综上，《股权投资协议》系双方真实的意思表示，杭州仲裁委员会有权管辖本案争议。一审裁定并无不当。请求驳回上诉，维持裁定。本院经审查，对一审法院查明的事实予以确认。另查明：一、2019年4月28日，陈健华、夏小红、洋山公司分别向杭州仲裁委员会出具授权委托书，均委托浙江海泰（舟山）律师事务所陈波、李珊珊律师为涉案仲裁案件的委托代理人，委托权限为特别授权。2019年7月18日杭州仲裁委员会仲裁庭首次开庭，该仲裁案件的被申请人陈健华与夏小红本人以及洋山公司、陈健华、夏小红共同委托的特别授权委托代理人陈波到庭参加开庭审理。庭审中，仲裁庭询问双方对杭州仲裁委员会管辖本案有无异议，陈健华、夏小红及其委托代理人明确表示无异议。该次开庭审理中，陈健华、夏小红以及洋山公司未对仲裁协议效力提出异议，未提及2015年12月31日的《投资协议》，并当庭提出了仲裁反请求，认为《股权投资协议》及《补充协议》实质是一份借款合同，关于业绩承诺与对赌的约定违反我国法律规定，请求裁决《股权转让协议》《补充协议》无效。后，洋山公司、陈健华、夏小红交纳了仲裁反请求案件受理费。仲裁庭于2019年10月30日进行第二次开庭审理，对舟洋公司、德石合伙的仲裁请求与洋山公司、陈健华和夏小红的仲裁反请求予以合并审理。该次开庭审理中，洋山公司、陈健华和夏小红未对仲裁协议效力提出异议，也未提及2015年12月31日签订的《投资协议》。本院认为：舟洋公司与德石合伙向杭州仲裁委员会提出涉案仲裁申请的请求是要求裁决陈健华、夏小红回购舟洋公司、德石合伙持有的洋山公司的股权，并支付股权回购款；洋山公司对陈健华、夏小红的股权款支付义务承担连带责任等，并提交了2015年4月8日签订的《股权投资协议》及《补充协议》等证据材料。该《股权投资协议》第10.2条仲裁条款约定的争议事项为“因执行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议或纠纷”，约定的仲裁机构为杭州仲裁委员会。故舟洋公司、德石合伙向杭州仲裁委员会提出仲裁申请的请求权基础、争议事项以及仲裁依据基于2015年4月8日当事人之间签订的《股权投资协议》及《补充协议》。在仲裁庭2019年7月18日首次开庭之前，洋山公司、陈健华与夏小红并未对《股权投资协议》中的仲裁条款效力提出异议。在仲裁庭2019年7月18日首次开庭与2019年10月30日第二次开庭审理中，洋山公司、陈健华与夏小红亦未对仲裁条款效力提出异议，相反，还提出了仲裁反请求，预交了仲裁反请求案件受理费，实质性参加了开庭审理。据此，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十三条第一款“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理”以及《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第八条第一款“人民法院立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请”的规定，一审法院裁定驳回洋山公司、陈健华、夏小红要求确认2015年4月8日《股权投资协议》中仲裁条款无效的申请，有相应事实与法律依据，并无不当。洋山公司、陈健华与夏小红提出的《股权投资协议》及《补充协议》关于承诺与对赌的约定违反我国公司法，应认定无效的上诉理由，属于仲裁实体审理范围，不属于本案仲裁协议效力争议审查范围。至于洋山公司、陈健华、夏小红提出的确认2015年12月31日《投资协议》中仲裁条款有效的请求，因《投资协议》与《股权投资协议》及其《补充协议》当事人的合同权利义务并不相同，系两份独立合同；《投资协议》中仲裁条款效力的认定并不影响根据《股权投资协议》仲裁条款而进行的仲裁程序，且该《投资协议》仲裁条款效力的确认还涉及科技创投公司等案外人的仲裁权益，因《投资协议》产生的争议，协议当事人可另行主张。综上所述，陈健华、夏小红、洋山公司的上诉理由不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条的第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。二审案件审查费400元，退回上诉人陈健华、夏小红和浙江省嵊泗洋山滚塑游艇科技开发有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  章恒筑审判员  徐向红审判员  姜裕峰二〇二〇年十一月十一日书记员  陈 希