宁夏回族自治区泾源县人民法院   刑事判决书   （2020）宁0424刑初44号   公诉机关宁夏回族自治区泾源县人民检察院。   被告人马小明，公民身份号码×××,专科文化,宁夏固原市原州区人,住宁夏固原市。2019年9月2日因犯合同诈骗罪被原州区人民法院判处有期徒刑三年,并处罚金一万元,马小明对该判决不服提出上诉,固原市中级人民法院于2020年7月10日二审改判为有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币一万元,2020年10月16日刑满释放,当日因涉嫌犯职务侵占罪被泾源县人民检察院取保候审。2020年10月30日被本院取保候审。   辩护人吴海燕，宁夏信用律师事务所律师。   泾源县人民检察院以泾检一部刑诉（2020）39号起诉书指控被告人马小明犯职务侵占罪，于2020年10月30日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理此案。经查阅卷宗及征求被告人的意见，本院依法决定适用简易程序，由审判员丁世琴实行独任审判，于2020年11月13日公开开庭审理了本案。泾源县人民检察院指派检察员兰海红出庭支持公诉。被告人马小明及辩护人吴海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   泾源县人民检察院指控:2014年9月份,被告人马小明以加盟合作的方式获得翼龙贷网络借贷技术平台在泾源县境内的使用权限,2016年7月28日,北京同城翼龙网络科技有限公司、温州翼龙贷经济信息咨询有限公司银川分公司与被告人马小明三方签订了《翼龙贷网络借贷技术平台使用协议》。自获得翼龙贷网络借贷业务权限后至2016年9月,被告人马小明以北京同城翼龙网络科技有限公司的加盟合作商身份从事翼龙贷网络借贷业务,先后为泾源县、原州区开城镇部分群众联系、审核、办理多笔翼龙贷网络借款。2016年9月,在翼龙贷网办理借款的客户温广东以被告人马小明在办理翼龙贷网络贷款时存在乱收费行为,将被告人马小明投诉至温州翼龙贷经济信息咨询有限公司银川分公司,温州翼龙贷经济信息咨询有限公司银川分公司在接到投诉后停止了被告人马小明从事翼龙贷网络贷款的业务办理权限。被告人马小明在被温州翼龙贷经济信息咨询有限公司银川分公司停止翼龙贷网络贷款业务办理权限后,仍以翼龙贷网络借贷加盟合作商的身份,先后将翼龙贷网贷款客户伍计红归还给翼龙贷网的60000元,铁志斌归还的60000元,何海滨归还的18500元,马骙归还的60000元,马福强归还的60000元,剡林归还的45000元,于春发归还的60000元,秦升升归还的40000元,杨宏有归还的60000元,温广东归还的50000元,共计513500元还款本金私自截留,供自己偿还所欠的高利贷本金及利息。案发后,被告人马小明向北京同城翼龙网络科技有限公司作出了书面还款承诺,但未履行其向公司作出的还款承诺。被告人马小明到案后自愿如实供述自己的罪行,并认罪认罚,起诉前已全额退缴涉案赃款513500元,取得了被害人北京同城翼龙网络科技有限公司的谅解。建议对被告人马小明判处有期徒刑二年三个月，宣告缓刑三年。   上述事实，被告人马小明在开庭审理过程中无异议，且有被告人户籍证明、刑事判决书、接受证据清单、控告书及情况说明、北京同城翼龙贷公司有关资质文件、资金存管服务协议、马小明还款承诺书、翼龙贷网络借贷技术平台使用协议、被告人马小明个人银行账户交易明细、翼龙贷借款手续及还款的相关证据，证人证言、被告人马小明的供述和辩解等证据证实，足以认定。   辩护人的辩护意见为：对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，被告人具有以下从轻、减轻处罚的情节；因合同诈骗罪发生在本案犯罪事实的后面，不应该作为从重处罚的考量意见；翼龙贷公司管理混乱，随意授权，因马小明被随意停止了使用权限，各加盟商之间又互相推诿，不给马小明退还保证金，这是马小明截留贷款本金和利息的最重要的原因，翼龙贷公司的合法性值得商榷，在量刑时应该考虑翼龙贷公司的情况。建议对被告人判处一年至一年六个月有期徒刑，并宣告缓刑。   本院认为，被告人马小明利用职务上的便利,截留北京同城翼龙网络科技有限公司客户归还借款本金513500元占为己有,数额较大,其行为构成职务侵占罪。泾源县人民检察院指控被告人马小明犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。对被告人马小明应依法予以惩处。被告人马小明归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，对被告人马小明从宽处罚。辩护人的辩护意见符合本案事实及法律规定，本院予以采纳。泾源县人民检察院的量刑建议适当，本院依法予以采纳。对辩护人的量刑建议，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：   一、被告人马小明犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月，宣告缓刑三年；   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）   二、违法所得513500元，依法发还被害单位北京同城翼龙网络科技有限公司；   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区固原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审判员 丁世琴     二○二○年十一月十六日     书记员 丁洁琼   判决书所附法律条文：   1.《中华人民共和国刑法》   第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   （一）犯罪情节较轻；   （二）有悔罪表现；   （三）没有再犯罪的危险；   （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。   被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。   第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。   第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。   第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》   第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。   第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。   刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。   刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。   3.《中华人民共和国刑事诉讼法》   第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。