云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民初7号原告：江苏宏远建设集团有限公司。住所地江苏省盐城市滨海县八巨镇财源路****。统一社会信用代码：913209227558999077。法定代表人：祁杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑良会，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王淑玲，女，该，特别授权代理。被告：大理诚龙房地产开发有限公司。住所地云南省。住所地云南省大理州大理市下关镇龙泉**代码：91532901592035054U。法定代表人：杨永祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：羊国忠，云南欣晨光律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：闭成龙，云南安华律师事务所律师，特别授权代理。第三人：赵学飞，男，汉族，1965年10月20日生，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：刘婧婧，江苏博事达律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：周巍，江苏博事达律师事务所律师，特别授权代理。原告江苏宏远建设集团有限公司（下称宏远公司）与被告大理诚龙房地产开发有限公司（下称诚龙公司）、第三人赵学飞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月20日公开开庭进行了审理。宏远公司的委托诉讼代理人郑良会、王淑玲，诚龙公司的委托诉讼代理人羊国忠，赵学飞及其委托诉讼代理人刘婧婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏远公司诉请：1.请求判令被告立即向原告支付工程款14951109.24元，以及以14951109.24元工程款为基数自原告起诉之日（2019年2月22日）起至前述款项全部付清之日止的逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率4.6%计算）；2.请求判令被告对拖欠工程款价款14951109.24元及逾期付款利息就涉案工程（大理永和祥园）折价或者拍卖的价款优先受偿；3.请求判令被告承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费等。事实及理由：2012年10月，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，由原告承建被告开发的“大理市2012年公租房项目”工程（该工程先后更名为“大理市2012龙泉八组公租房建设项目”、“永和祥园”二期商品房工程）。上述合同签订后，被告将“永和祥园”二期工程4、5、6栋分开发包：4、5栋发包给泸州市佳乐建筑安装工程有限公司，6栋发包给原告。第三人赵学飞作为6栋现场施工实际负责人。2015年4月27日，因被告进度款支付严重滞后，导致原告的多个材料供应商陆续停止供应材料，原告被迫向被告提出“停工报告”，并向被告催款，被告签收确认后依然未及时支付进度款。2017年4月涉案项目复工，但因被告资金拨付严重滞后，项目施工断断续续，直至2018年10月，原告完成全部施工内容，并将工程交付给被告。现被告已将涉案项目商品房大量销售，业主已大量装修入住，云南巨和物业服务公司已入住该项目。因被告一直不接受原告提交的竣工验收资料和竣工结算文件，且据此作为拒绝支付工程款的理由，导致原告长期无力支付民工工资和材料款。直至2018年11月30日，被告才正式签收原告提交的竣工结算书，工程价款合计55418625.51元。但被告恶意拖延审核，至今未对原告提交的竣工结算进行确认，已严重违约。原告施工范围内的建设工程价款总价款为31798439.23元，扣除被告已经实际的付款是16847329.33元，目前被告尚欠原告的工程款数额是14951109.24元。被告诚龙公司答辩称，一、第三人赵学飞系“永和祥园”公租房及配建商品房项目二标段4、5、6栋的实际施工人，相应的合同权利义务应由赵学飞主张，原告不具有主张工程款支付的请求权，应驳回原告诉求。2012年，没有资质的第三人找到被告，拟承包涉案工程项目，赵学飞后借用原告资质，与被告签订了《建设工程施工合同》，双方约定将二标段4、5、6栋商品房发包给原告施工。合同实际履行过程中，赵学飞以实际施工人的身份进行施工，与被告签署了《备忘录》，向被告出具了《承诺书》，被告向其直接支付工程款项。二、就涉案的4、5、6栋工程，被告共向赵学飞及其挂靠单位支付工程款61864469.71元，现原告单独以第6栋主张工程款，违背《建设工程施工合同》约定的建设范围。而且，就目前的付款金额看，实际欠款已不多了，没有付的部分主要是4、5栋双方有争议的部分，不涉及6栋。如果支持原告的诉请，结合本案事实，可能会产生超额支付的后果。第三人赵学飞述称，原被告签订的合同是招投标签订的，边设计边施工边修改，没有完整的图纸，干了一年多到2014年5月才开始施工备案。备案后才知道4、5栋被泸州佳乐公司中标了，找了住建局，说没办法改，只能由泸州佳乐公司施工，最后我找了泸州佳乐公司签合同，由我来施工。整个合同最后都由宏远公司的总合同来履行。涉案4、5、6栋工程总价1亿3千多万元，诚龙公司支付了5千多万，还差我8千多万元。我和宏远公司之间是借资质的关系，4、5栋借的是泸州公司的资质。根据在案有效证据，本院认定以下案件事实：大理市2012年“永和祥园”公租房及配建商品房项目二标段（4、5、6栋）由诚龙公司开发建设。诚龙公司将该标段工程发包给第三人赵学飞施工，因赵学飞不具备施工资质，为此借用宏远公司的资质作为名义上的施工主体，实际施工人为赵学飞。2012年10月，诚龙公司与赵学飞签订《建设工程施工合同》，加盖宏远公司印章，工程暂定价为1.2亿元，最终按实际完成工程量进行结算；施工范围为涉案工程的基础、主体、防水、装饰、水电安装、小区道路及绿化；工期20个月，以发包人实际书面（开工令）日期为准；每栋完成至第八层发包方支付承包方完成工程量的80%，以后按月进度支付完成工程量的80%，工程竣工后15个工作日内发包人支付至工程总造价的90%，验收合格后60个工作日内双方办理完成结算，结算完成后15个工作日内发包人支付至结算总价的97%，其余3%为质保金。后因诚龙公司在办理施工许可证时，将4、5栋办在泸州市佳乐建筑安装工程有限公司（下称佳乐公司）名下，将6栋办在宏远公司名下，赵学飞事实上借用佳乐公司和宏远公司名义进行“永和祥园”二标工程的施工。2014年8月，赵学飞进场施工，其间双方发生进度款支付纠纷，2015年4月底起停工，至2017年4月经协商复工。涉案工程现已完工，赵学飞报审工程造价110128957.07元，其中6栋报审价55418625.51元；诚龙公司委托大理诺亚工程造价咨询有限公司（下称诺亚公司）进行审计，审计工程造价4、5、6栋计为69682704.79元。2019年2月22日，宏远公司向本院起诉，要求诚龙公司支付6栋工程进度款1000万元及利息。本院经审理后作出（2019）云29民初48号民事裁定书，驳回了宏远公司的起诉。宏远公司不服，提起上诉，云南省高级人民法院审理后作出（2019）云民终1298号民事裁定书，撤销本院（2019）云29民初48号民事裁定书，指定本院进行审理。本案审理中，经宏远公司申请，并由三方当事人选定后，本院委托诺亚公司对存在争议的6栋消防、人防、土建包干价部分（门、窗、栏杆、外墙漆、签证）进行造价鉴定。诺亚公司鉴定完毕后出具《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定造价5284449.66元。三方当事人认可该鉴定金额，加上三方无争议的主体部分26513989.51元，6栋工程造价为31798439.23元。诚龙公司共计向赵学飞支付二标工程款61864469.70元。目前，4、5栋工程的工程造价，主体土建部分大数2900万元诚龙公司和赵学飞均认可，但对车库、地下室等仍存、地下室等仍存在争议。本案的争议焦点是，宏远公司单独主张“永和祥园”二标6栋工程欠款14951109.24元的诉请能否成立。本院认为，诚龙公司将“永和祥园”二标段工程发包给第三人赵学飞施工，为符合施工资质要求，赵学飞借用宏远公司资质与诚龙公司签订了建设工程施工合同。诚龙公司在办理施工许可手续时，将4、5栋办在佳乐公司名下，将6栋办在宏远公司名下，赵学飞是整个二标段合同（4、5、6栋）的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条关于禁止没有资质的实际施工人借用施工企业资质的规定，案涉合同为无效合同。诚龙公司与赵学飞共同追求借用资质，二者之间具有真实的施工合同关系，是事实上的合同主体，而宏远公司作为出借资质的一方，与诚龙公司之间不具有施工合同关系，它只与赵学飞之间发生无效的借用资质关系，本来不具有结算的主体资格，但如果赵学飞同意由宏远公司行使结算权利，亦不违反法律、行政法规的强制性规定。但是基于本案实际情况，宏远公司单独主张6栋工程欠款14951109.24元，依据不足：第一，虽然赵学飞分别借用了佳乐公司和宏远公司的资质，但4、5、6栋实则作为一个整体，即“永和祥园”二标段工程，施工合同只有一个，实际施工人也只有赵学飞一人，诚龙公司也将工程款支付给赵学飞个人，并不存在两个施工合同，所以诚龙公司和赵学飞结算、付款时，都将4、5、6栋作为一个整体，客观上无法分开结算。赵学飞报审二标工程造价110128957.07元，其中6栋报审价55418625.51元，经诺亚公司审计，二标工程造价为69682704.79元，审减了4000万元。三方当事人共同认可6栋工程造价为31798439.23元，与报审价相差-2300多万元，虽然4、5栋工程造价尚有争议，但审计和本案鉴定主体均为诺亚公司，而就6栋的情况看，报审价远高于实际造价是不争的事实，诺亚公司审计结论具有参考价值，诚龙公司已付款61864469.70元，如采纳宏远公司6栋欠付工程款14951109.24元的主张，则可能产生因结算错误造成超付工程款的后果。第二，诚龙公司的付款对象是第三人赵学飞，而非佳乐公司或者宏远公司，只是有的以4、5栋名义支付、有的以6栋名义支付，付款金额与每栋的工程造价没有真实的对应关系，不能以付款名义反推6栋还欠多少工程款，4、5栋还欠多少工程款。第三，赵学飞因借用资质关系给宏远公司造成的损失，依法应由赵学飞承担责任，但是根据不告不理原则，本案不予处理。宏远公司为维护自身权利，替代赵学飞向诚龙公司主张工程结算，但只有将二标工程作为一个整体才能结算清楚，因赵学飞在同一个施工合同中借用了两个不同的资质，法律上存在障碍而不可行，该后果系当事人自己的原因造成，责任自担。综上，宏远公司要求诚龙公司支付工程款14951109.24元及相应违约责任的诉请无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款之规定，判决如下：驳回原告江苏宏远建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费81800元，由原告江苏宏远建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二〇年十一月九日书记员 杨 泽