湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1786号上诉人（原审被告）：罗尚开，男，生于1950年8月25日，土家族，住湖北省利川市，委托诉讼代理人：罗育伟，男，生于1973年9月2日，土家族，住湖北省利川市，系上诉人罗尚开之子。被上诉人（原审原告）：罗文祥，男，生于1941年4月26日，土家族，住湖北省利川市，上诉人罗尚开与被上诉人罗文祥健康权纠纷一案，湖北省利川市人民法院作出（2018）鄂2802民初6396号民事判决，罗文祥不服该判决向本院提起上诉。本院作出（2019）鄂28民终761号民事裁定，将本案撤销原判，发回重审。湖北省利川市人民法院重审后，作出（2020）鄂2802民初549号民事判决，罗尚开不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。罗尚开上诉请求：1.改判或撤销湖北省利川市人民法院（2020）鄂2802民初549号民事判决；2.由被上诉人承担诉讼费用，追究被上诉人报假案、举假证责任。事实和理由：1.被上诉人与上诉人发生纠纷，被上诉人有重大过错，因此导致的损失不应由上诉人承担。湖北省利川市人民法院（2018）鄂2802民初6396号民事判决和湖北省利川市人民法院（2020）鄂2802民初549号民事判决都认定双方发生纠纷是因为被上诉人先用竹竿打上诉人，上诉人是自卫（正当防卫）而和被上诉人发生肢体接触而导致上诉人受伤，被上诉人及其律师举证是锄头打的，凶器与伤情一点不符，其所找的证人都是不在场的人，其中一个当天还在利川，故其报的是假案，将上午十点多的事改在下午五点，其受伤既然是下午五点的事情，上诉人与被上诉人没见面。因此所产生的经济损失可以不予承担。另追究被上诉人报假案和作假证，赔偿上诉人所带来的经济损失和精神损失。2.被上诉人医药费用经鉴定有248元，不属外伤用药，在诉讼中上诉人申请了用药鉴定，鉴定意见为：被鉴定人罗文祥住院医疗费用中与外伤治疗无直接关联的医疗费用为248.83元，而外伤用药只有十几元钱，一审法院仅将该费用减去不正确。罗尚开不应当承担医药费，检查是以脑萎缩以及腰椎间盘突出为主，而判决书中未判减出该费用。一审期间一审法院在协和医院调查，被上诉人是虚假证据，有人看见被上诉人第二天在利川的龙船调公园看别人打牌，精神抖擞，一审期间向法官陈述过该事情。罗文祥二审未陈述答辩意见。罗文祥向一审法院起诉请求：1.赔偿各项损失13039.63元；2.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：罗文祥、罗尚开系叔侄关系，双方因位于利川市××路××组小地名“蛮子坡”的土地多次发生纠纷。2018年8月5日中午左右，罗文祥、罗尚开再次因该土地发生纠纷，罗尚开将罗文祥堆砌的石头抛开，罗文祥用竹竿打了罗尚开一下，罗尚开就走下去抢罗文祥手里拿的竹竿。刚开始，罗文祥没有松手，双方纠缠一段时间，罗尚开就把竹竿抢夺过来了。双方在抢夺竹竿抓扯的过程中导致罗文祥受伤。罗尚开把竹竿端起，并声称：“你要搞，我们今天就同归于尽”。事后，罗文祥方向龙塘村委会打电话反映情况并向忠路派出所电话报警。2018年8月31日，经忠路派出所主持第一次调解，查证认定案件基本事实为：2018年8月5日16时许，罗文祥与罗尚开两人因龙塘村10组小地名“蛮子坡”（又名水井坎上）处土地争议发生冲突，造成罗文祥受伤，经利川市和谐医院诊断，罗文祥伤情为多处软组织损伤。后罗文祥在利川市和谐医院就诊，于2018年8月18日出院，住院期间共产生医疗费等费用共计7390.55元（其中医疗费5430.55元，护理费1560元，交通费400元）。2018年9月27日，经忠路派出所主持第二次调解，查证认定案件基本事实为：2018年8月5日16时许，罗文祥与罗尚开因龙塘村十组小地名“蛮子坡”（又名水井坎上）处土地纠纷争议发生冲突，造成罗文祥受伤，经利川市和谐医院诊断，罗文祥伤情为多处软组织损伤。后罗文祥在利川市和谐医院就诊，于2018年8月18日出院，住院期间共产生医疗费5430.55元，核磁共振费480元，车费400元，护理费1560元，鉴定费700元等费用共计8570.55元。罗尚开在公安机关供述：我被打之后，就下去抢他（罗文祥）手里的竹竿，刚开始他没松手，我们纠缠了不到一分钟，我就把竹竿抢过来了，这时他又拿了一把二锤在手里，作势要打我，我把竹竿也端起，说“你要搞，我们今天就同归于尽”。罗文祥受伤后于2018年8月5日20时44分包乘王伟的车辆到利川东方和谐医院住院治疗，花去运输费用400元。2018年8月18日8时出院，共计住院13天，花去医疗费5430.55元。根据利川东方和谐医院的诊断证明及病历资料显示，罗文祥的伤（病）情为：1.多处软组织损伤（胸背部局部压痛明显，周围软组织无明显肿胀，右小腿见4×6㎝皮肤发红，周围/局部软组织稍肿胀）；2.胸7椎体压缩；3.腰椎间盘突出；4.腰椎骨质增生。住院期间产生核磁共振费480元，罗文祥主张护理费1560元。鉴定及诉讼产生城乡公交车费180元。2018年9月7日，罗文祥经湖北利川腾龙法医司法鉴定所进行司法鉴定，其鉴定意见为：被鉴定人罗文祥于2018年8月5日因发生纠纷受伤，临床检查见其胸6-8棘突及椎旁压痛，右小腿肿胀、压痛，DR检查见胸7椎体轻度压缩，但多次MRI检查未见胸7椎体骨折征象，虽然见胸7椎体高度稍减低，但周围组织信号均正常，说明胸椎未见损伤；根据其病历资料记录右小腿见约4×6㎝2皮肤发红，局部软组织稍肿胀，压痛明显，说明右小腿存在挫伤。花去鉴定费700元。共计费用8570.55元。罗文祥为自身维权委托代理人参加诉讼，花去代理费4000元。一审法院另查明：罗尚开怀疑罗文祥的陈述有假，疑腰背被被告用锄头打伤，但其腰背处并未检查出因殴打而造成的伤情，存在诸多罗文祥所陈述的受伤处以外部位的检查及与殴打无关的检查治疗项目。遂向一审法院申请用药鉴定，经湖北利川腾龙法医司法鉴定所审核，鉴定意见为：被鉴定人罗文祥住院医疗费用中与外伤治疗无直接关联性的医疗费用为248.83元。本次用药审核鉴定花去鉴定费600元。一审法院认为，公民享有身体健康权。虽然罗文祥、罗尚开双方发生的纠纷在事件的起因上罗文祥存在一定过错，但罗文祥没有致伤罗尚开，罗尚开对罗文祥实施了打击并且致伤了罗文祥，有罗尚开自认的事实和公安机关两次调解认定的基本事实在卷佐证，足以认定。加之民事诉讼证据是高度盖然性证据，罗尚开致伤了罗文祥就应当承担赔偿责任。罗文祥的损失如下：1、住院及门诊医疗费5664.52元（其中住院医疗费5430.55元，扣减医疗费用中与外伤治疗无直接关联性的医疗费用248.83元后实为5181.72元；门诊挂号费2.80元；核磁共振费用480元）均有发票佐证，予以支持；2、住院伙食补助费13天×50元/天=650元（此项费用本可按每天100元计算，但罗文祥只主张每天按50元计算为650元，予以支持）；3、护理费原庭审陈述的情况发生了变化，罗文祥要求按新标准给付，直到法庭辩论终结前2020年新标准都没有颁布。可按2019年居民服务业标准计算（13天×38897元/365天=1385.37元）；4、鉴定费700元是为查明案件事实所必须开支的费用，且有发票及鉴定意见书佐证，予以支持；5、交通费560元只支持有班车费发票的180元。包车费400元仅有王伟收条，无其他任何出具人的身份信息，又非正规发票，不予支持。6、关于法律服务费4000元虽有服务机构出具的发票但没有提交委托代理合同，也不是必须支出的费用，不予支持。核定罗文祥的损失共计为8399.89元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、罗尚开于判决生效后十日内一次性赔偿罗文祥经济损失8399.89元，其余损失由罗文祥自行承担。二、罗尚开申请用药鉴定的费用600元，由罗文祥按比例承担30元，罗尚开自行承担570元。以上两项相抵后罗尚开还应当赔偿罗文祥8369.89元，此款限于判决生效后十日内一次性给付。三、驳回罗文祥的其他诉讼请求。案件受理费300元，由罗文祥负担50元，罗尚开负担250元。二审期间，当事人均未向本院提交证据。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，关于罗文祥所受损害，尽管无法还原事发时的真实状况，但根据罗文祥、罗尚开的陈述及公安机关两次调解查明的基本事实，可认定罗文祥与罗尚开二人因土地争议发生冲突造成罗文祥受伤的案件事实，罗尚开对此虽有异议，但并未提出相反证据足以反驳，故罗尚开对因此给罗文祥造成的损失应承担相应的赔偿责任。罗尚开上诉称其是正当防卫，不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。此外，罗尚开称罗文祥系向公安机关报假案，但并未在本案一审、二审中提供充分有效的证据予以证实，对该上诉理由，本院不予采纳。关于责任比例的问题，虽然本案中，双方冲突系因罗尚开将罗文祥堆砌的石头抛开引发，但罗文祥在处理纠纷时未采取适当合法的途径，反而先行动手使用竹竿击打罗尚开，致使双方矛盾进一步激化发生更激烈的冲突，最终造成自身损害后果的发生，其本身存在过错，因此，应减轻罗尚开的责任。但罗尚开认为罗文祥存在重大过错，罗尚开不应承担赔偿责任的理由不能成立。而一审法院认为罗文祥存在过错但又认定由罗尚开对罗文祥所受损失承担全部责任不当，本院予以纠正。根据双方的过错程度，本院酌情确定对罗文祥所受损失，由罗尚开承担50%的赔偿责任。关于医疗费的问题，一审期间经对罗文祥用药鉴定，其中与外伤治疗无直接关联性的医疗费用为248.83元，一审法院根据鉴定意见在认定医疗费用时已予扣减，罗尚开上诉称罗文祥用于治疗外伤用药只有十几元，罗尚开不应当承担医药费的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于护理费的问题，罗文祥主张护理费按新标准给付，但对赔偿权利人利益损失的填补应以最接近侵权行为发生时的标准确定，即发回重审前的第一次诉讼过程中一审法庭辩论终结时的标准，具体到本案，发回重审前的第一次诉讼过程中一审法庭辩论终结时间为2018年11月27日，因此，本案中护理费的计算标准应参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》确定，一审法院参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务业标准确定护理费不当，属于适用法律错误，本院予以纠正。因一审庭审中，罗文祥一方明确其只主张按照农林牧渔业的标准计算护理费，故罗文祥护理费为34150元/年÷365天×13天=1216.3元。故罗文祥因本案所产生损失为住院及门诊医疗费5664.52元、住院伙食补助费650元、护理费1216.3元、鉴定费700元、交通费180元，共计8410.82元。由罗尚开承担50%的赔偿责任即8410.82元×50%=4205.41元。此外，一审中，因双方对罗文祥住院期间用药的合理性存在争议，罗尚开遂向一审法院申请用药合理性鉴定，经一审法院委托湖北利川腾龙法医司法鉴定所鉴定，罗文祥住院医疗费用中存在与外伤治疗无直接关联性的医疗费用，罗尚开对罗文祥住院期间用药的合理性所提异议成立，故由此产生的鉴定费600元应由罗文祥承担。综上所述，罗尚开的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销湖北省利川市人民法院（2020）鄂2802民初549号民事判决；二、罗文祥因本案产生的住院及门诊医疗费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费共计8410.82元，由罗尚开赔偿4205.41元；三、驳回罗文祥的其他诉讼请求。上述应付款项于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由罗文祥承担150元、由罗尚开承担150元；一审期间一审法院委托鉴定的鉴定费600元，由罗文祥承担；二审案件受理费300元，由罗文祥承担150元，由罗尚开承担150元。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  覃恩洲审判员  张特立二〇二〇年十一月五日书记员  黄绮煊