云南省曲靖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云03民终1510号 上诉人（原审被告）：刘洪昌，男，汉族，1971年4月6日生，小学文化，农业，云南省宣威市人，住云南省宣威市。 被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。住所：河北省邢台市新和县新兴街东侧。 法定代表人：耿君彩，经理。 上诉人刘洪昌因与被上诉人垫富宝投资有限公司民间借贷纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初2745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭于2020年11月13日公开开庭进行了审理，上诉人刘洪昌到庭参加诉讼，被上诉人垫富宝投资有限公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘洪昌上诉请求：撤销云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初2745号民事判决，依法改判被上诉人刘洪昌不承担偿还责任或发回重审。事实和理由：1、原判认定事实错误。上诉人刘洪昌于2015年6月23日成为被上诉人垫富宝投资有限公司的会员，仅向被上诉人垫富宝投资有限公司借钱20000元，手续均是上诉人刘洪昌的朋友江永梅办理，上诉人刘洪昌已通过微信转账及现金给付的方式将款项交给江永梅，委托其偿还。2、原判证据采信错误。被上诉人垫富宝投资有限公司提交的短信记录证明上诉人刘洪昌已经还清借款。3、上诉人刘洪昌在二审中提交的新证据能够证实上诉人刘洪昌委托江永梅操作垫付宝，账户密码均是由江永梅设置，借款也是由江永梅代为偿还，上诉人刘洪昌向江永梅支付的款项远远超过20000元的事实。 被上诉人垫富宝投资有限公司未作答辩。 被上诉人垫富宝投资有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告刘洪昌偿还原告垫富宝投资有限公司垫付款本金40000元。2、判令被告刘洪昌向原告垫富宝投资有限公司支付违约金4600元。（欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算至2018年12月12日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止）3、判令本案案件受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费等诉讼费用及原告垫富宝投资有限公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告刘洪昌承担。 一审法院认定事实：原告、被告于2015年6月23日签订了编号为：垫000057506/云曲宣威20300050的垫付宝（垫付卡）领用合约。合约约定：“被告自愿成为原告指定网络平台-垫付宝网站的注册会员，在其与垫付宝网站的其他会员间进行商品或服务交易时，原告替其直接垫付消费款项给卖方会员，被告按约定将垫付款定期归还原告。被告未按时足额偿还原告代其垫付的消费款项及其他款项的，其须按欠款总额的10%向原告缴纳当月违约金”。2018年6月13日，原告为被告在原告会员孔佑帅处垫付消费款19987元，原告为被告在原告会员陈中巧处垫付消费款20014.96元。被告已经归还1.96元。一审法院于2019年5月8日依法公告，限被告刘洪昌于2019年8月14日到庭应诉，现公告期限届满，被告仍未到庭应诉。2019年8月15日，被告到庭称：被告常年在老挝打工、生活，因个人疏忽，记错了开庭时间，被告认为使用垫富宝所产生的利息太高，无力偿还。一审法院认为，原、被告双方所签订的垫付宝系列合同，其实质是民间借贷合同。原告按合约约定为被告垫付消费款后，被告应偿还原告垫付款。经过一个账单周期，被告仍欠原告40000元垫付款，原告要求被告偿还垫付款，予以支持。原、被告约定当月违约金为欠款总额的10%，也即4000元，换算成年利率为120%，该约定超过了法律予以保护的利率规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定。关于原告主张的被告应自欠款之日起每日按欠款额的1‰支付迟延履行违约金，因双方约定的迟延履行违约金相当于年利率36%，该约定同样超过了法律予以保护的利率规定，原告主张的迟延履行违约金可自被告应还款之日（也即原告垫付后的下一个账单周期还款日：2018年7月12日）起，按照年利率24%计付，直至垫付款还清之日为止。原告要求被告支付违约金及迟延履行金的诉讼主张，对不超过年利率24%的部分予以支持。被告刘洪昌本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证及抗辩的权利。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院》第二十六条、第三十条之规定，判决：由被告刘洪昌于本判决生效后三十日内偿还原告垫富宝投资有限公司垫付款40000元，支付相应的迟延履行违约金。（迟延履行违约金以垫付款40000元为基数，自2018年7月12日起，按照年利率24%计付，直至垫付款还清之日止）案件受理费915元，由被告刘洪昌负担。 二审中，上诉人刘洪昌围绕其上诉主张，向本院提交了以下证据： 1、转账截屏打印件一份，欲证明上诉人刘洪昌主张给江永梅代为偿还借款的事实； 2、录音光碟一份，欲证明江永梅持有上诉人刘洪昌案涉银行卡的事实； 3、银行卡明细账一份，欲证明上诉人刘洪昌已还清被上诉人垫富宝投资有限公司欠款以及与江永梅账目往来的事实。 被上诉人垫富宝投资有限公司未发表质证意见。 被上诉人垫富宝投资有限公司没有提交新证据。 本院认为，上诉人刘洪昌提交的证据1、2与本案不具有关联性，依法不予采信；证据3来源合法，内容客观真实，仅反应出2015年8月12日垫富宝其他费用支出21000元，2015年9月12日垫富宝其他费用支出21000元，2015年8月12日垫富宝其他费用支出21000元，2015年10月12日垫富宝其他费用普通代扣支出21000元，2015年11月11日垫富宝普通代扣支出21000元，2015年12月13日垫富宝普通代扣支出21000元，2016年1月12日垫富宝其他支出504元，与本案被上诉人垫富宝投资有限公司主张的垫付款项不具有关联性，依法不予采信。 经审理，本院查明如下法律事实： 2015年6月23日，上诉人刘洪昌与被上诉人垫富宝投资有限公司签订编号为“垫000057506/云曲宣威20300050”的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定上诉人刘洪昌自愿成为被上诉人垫富宝投资有限公司指定网络平台-垫付宝网站的注册会员，在其与垫付宝网站的其他会员间进行商品或服务交易时，被上诉人垫富宝投资有限公司替其直接垫付消费款项给卖方会员，上诉人刘洪昌按约定将垫付款定期归还被上诉人垫富宝投资有限公司等内容。被上诉人垫富宝投资有限公司以“2018年6月13日，上诉人刘洪昌先后在陈中巧、孔佑帅处消费20014.96元、19987.00元，被上诉人垫富宝投资有限公司代为垫付40001.96元。”为由，主张上诉人刘洪昌偿还垫付款。 本院认为，结合案件性质，本案为民间借贷纠纷，争议焦点为：1、如何认定《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力；2、上诉人刘洪昌应否承担责任。 关于《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力。根据本案查明的事实，被上诉人垫富宝投资有限公司为买方会员提供垫付消费款的服务，其所面对的买方会员具有不特定性和公众性，面对对象主体众多，通过网络平台向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为”。因此，应当认定涉案的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。 关于上诉人刘洪昌应否承担责任。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间贷款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；……。”根据上述法律规定，民间借贷法律关系成立，要求借款人偿还借款，需以借贷关系存在并实际提供借款为生效要件。被上诉人垫富宝投资有限公司在一审中提交的证据3交易记录、短信记录系网页打印件，由被上诉人垫富宝投资有限公司单方制作，反映的内容为2018年6月13日，上诉人刘洪昌先后在陈中巧、孔佑帅处支出20014.96元、19987.00元，被上诉人垫富宝投资有限公司代为垫付，该证据来源的合法性、内容的客观真实性以及与本案的关联性均不能确认，不能证明上诉人刘洪昌在陈中巧、孔佑帅处消费，被上诉人垫富宝投资有限公司代为垫付的事实，且上诉人刘洪昌对消费及垫付款项的事实不予认可，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被上诉人垫富宝投资有限公司主张的事实不能成立，上诉人刘洪昌不应承担偿还责任。 综上所述，上诉人刘洪昌的上诉请求成立。依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下： 一、撤销云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初2745号民事判决； 二、驳回被上诉人垫富宝投资有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费915元，二审案件受理费915元，均由被上诉人垫富宝投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 余 瑾 审判员 王 勇 审判员 武敬涛 二〇二〇年十一月十七日 书记员 何雨洁