浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终528号 原公诉机关浙江省磐安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）伍艳丽，女，1974年12月15日出生于湖南省祁阳县，汉族，高中文化，农民，家住祁阳县。2019年9月27日因本案被磐安县公安局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人洪晓燕，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾慧英，女，1974年11月24日出生于贵州省兴仁县，汉族，大学文化，农民，家住兴仁县。2019年9月25日因本案被磐安县公安局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人章小岚，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 原审被告人郭英超，男，1971年5月25日出生于河北省邢台市，汉族，文盲，农民，家住邢台市隆尧县。2004年1月因盗窃罪被石家庄市桥西区人民法院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金50000元，2015年4月24日刑满释放。2019年9月29日因本案被磐安县公安局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于磐安县看守所。 原审被告人肖楠，男，1987年12月23日出生于河北省遵化市，汉族，小学文化，农民，家住遵化市。2019年9月29日因本案被磐安县公安局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于磐安看守所。 浙江省磐安县人民法院审理磐安县人民检察院指控被告人郭英超、伍艳丽、曾慧英犯诈骗罪，被告人肖楠犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年9月8日作出（2020）浙0727刑初76号刑事判决。被告人伍艳丽、曾慧英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年1月左右，被告人郭英超在微信里参加了“香港背债”的民族资产解冻类项目，为了达到非法占有的目的，郭英超借用该项目的套路以交800元包装费（后期又需缴纳400元流水费）就可以得到香港贷款600多万的虚假事项为由，拉拢同样参加各种民族资产解冻类项目已久的被告人伍艳丽为下线，利用伍艳丽手上众多的微信团队将自己的虚假项目进行传播从而骗取被害人每人400元、800元不等的钱财。2019年6月，原属于伍艳丽团队的李燕（另案处理）直接和郭英超联系，将收取的会员费转给郭英超。截止案发，被告人郭英超收取伍艳丽和李燕转账共计人民币2803200元。 2018年4月至案发，被告人伍艳丽将“香港背债”项目在自己的微信团队里传播扩散，其微信团队里有被告人曾慧英、尹忠凤（另案处理）、袁伟雄（另案处理）等团队长，伍艳丽以包装费、流水费等名义收取会员及下级团队长交上来的钱财，伍艳丽收到钱后，将其中部分资金交给郭英超，另外部分资金交给曾经一起做过其他民族资产解冻类项目被告人肖楠。现查实，被告人伍艳丽通过宣传虚假“香港背债”项目收取各级会员费人民币5463000元，上交被告人郭英超2109200元，转给被告人肖楠3040000元。被告人肖楠明知伍艳丽的钱系伍艳丽从事“香港背债”项目诈骗所得，仍予以转移并挥霍。 2018年4、5月，被告人曾慧英参加伍艳丽“香港背债”项目团队，同年8月份开始发展和管理会员，并传达上家伍艳丽的相关指示、收取会员交上的资金并上交给伍艳丽。经查，被告人曾慧英参与“香港背债”项目期间，该项目没有兑现巨额回报。经统计，2018年10月以来，被告人曾慧英通过宣传虚假“香港背债”项目收取不同被害人财物计人民币40800元，并将诈骗所得转移给被告人伍艳丽。 2019年9月24日，被告人曾慧英被抓获归案；9月26日被告人伍艳丽被抓获归案；9月29日被告人郭英超、肖楠被抓获归案。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人郭英超犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人伍艳丽犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人肖楠犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人曾慧英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。五、责令被告人郭英超退赔被害人2803200元；责令被告人伍艳丽退赔被害人5463000元，被告人郭英超对其中2109200元承担共同退赔责任，被告人肖楠对其中3040000元承担共同退赔责任，被告人曾慧英对其中40800元承担共同退赔责任。扣押在案的手机、银行卡、笔记本等作案工具，由扣押单位依法予以没收。 被告人伍艳丽上诉及其辩护人辩护提出，被告人伍艳丽不是犯意发起者，在团队中所起作用较小，所收款项也已转给被告人郭英超，应当认定为从犯；其归案后认罪态度较好，原判量刑过重，罚金过重，请求二审从轻改判。 被告人曾慧英上诉提出，其主观上没有诈骗的故意，系被他人蒙蔽参与犯罪，客观上其不是团伙中的骨干成员，仅是好心帮忙垫付了免费会员的20万元，且所收款项均已转给上家伍艳丽或退还给被害人，没有从中获利，不构成诈骗罪。请求二审依法改判。被告人曾慧英的辩护人另外辩护提出，被告人曾慧英没有前科劣迹，在犯罪团伙中的地位作用较小，主观恶性较小，应当认定为从犯，给予从轻处罚。原判量刑过重，请求二审从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人郭英超、伍艳丽、曾慧英犯诈骗罪、被告人肖楠犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实，有证人邓某、朱某、贺某、赵某1、赵某2的证言，被害人金某、厉兴芳、雷某、王某、潘某、陈某、曾某、黄某、何某等人的陈述，银行卡交易流水明细，手机微信收款记录，手机聊天记录，涉案金额表，搜查笔录、检查笔录，扣押决定书、扣押清单及照片，视频光盘，刑事判决书、释放证明书，户籍信息，抓获经过及被告人郭英超、伍艳丽、肖楠、曾慧英的供述与辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。 针对上诉理由及辩护意见，经查： 1.被害人金某、厉兴芳等人的陈述、证人邓某、赵某1、赵某2等人的证言与银行流水、微信收款记录相互印证，证明被告人曾慧英系“香港背债”项目的团队长，长期参与该项目并积极组织微信群，转发上家提供的资料信息和发展会员，向会员宣称报名后每人投资少许甚至不投资都可获得上百万的项目贷款；同案犯伍艳丽、郭英超的供述及手机微信收款记录、手机聊天记录、搜查笔录，证明被告人曾慧英在明知被告人伍艳丽所宣传的“香港背债”项目巨额回报明显不切实际，且陆续开展的多个项目均未得到兑现的情况下仍积极参与，向被害人进行宣传，诱骗被害人投资，收取大量会员会费并转交给伍艳丽。前述证据相互印证，足以证明被告人曾慧英对项目的不真实性有明确的认识，仍隐瞒真相，积极参与，帮助上家事先非法占有他人财物，依法应以诈骗论处。其诈骗行为完成后，得赃多寡不影响犯罪的构成。故被告人曾慧英所提不构成诈骗罪的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。 2.同案犯郭英超、肖楠的供述与被告人伍艳丽的供述相互印证，证明被告人伍艳丽在明知郭英超所推广宣传的“香港背债”项目投资真实性高度可疑的情况下，为获取提成收益及高额回报，仍向下线团队强调该项目的真实性，诱骗被害人投资，且非法获利巨大，依法应以主犯论处。故被告人伍艳丽及其辩护人所提应当认定为从犯的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人郭英超、伍艳丽、曾慧英以非法占有为目的，利用电信网络实施诈骗，其中郭英超、伍艳丽数额特别巨大，曾慧英数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人肖楠明知是他人犯罪所得仍予以转移并挥霍，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人郭英超系累犯，依法应予从重处罚。被告人曾慧英系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人郭英超、伍艳丽、肖楠归案后能如实供述自己主要的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人郭英超、肖楠自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。原判根据各被告人的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及各种量刑情节，所作量刑适当。被告人伍艳丽及其辩护人、被告人曾慧英的辩护人所提请求从轻改判的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 支起来 审 判 员 周楚臣 审 判 员 应 倩 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 江菊敏 代书记员 吴燕华