陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕08民终3321号 上诉人（原审被告）：张兴林，男，1975年3月1日出生，汉族，陕西省榆林市横山县人，现住内蒙古鄂尔多斯市。 上诉人（原审被告）：榆林鑫麟轩劳务分包有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区。 法定代表人：张兴林，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：高大飞，男，1991年12月10日出生，汉族，陕西省米脂县人，现住榆林市。 委托诉讼代理人：梁骁,陕西天佑律师事务所律师。 委托诉讼代理人:郭二平,陕西天佑律师事务所实习律师。 原审被告：陕西展越建筑工程有限责任公司，住所地：陕西省西安市碑林区。 法定代表人：代鑫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马某，男，汉族，系展越公司员工。 上诉人张兴林、榆林鑫麟轩劳务分包有限公司（以下简称鑫麟轩公司）因与被上诉人高大飞、原审被告陕西展越建筑工程有限责任公司（以下简称展越公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服神木市人民法院(2020)陕0881民初1890号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人张兴林上诉请求：撤销神木市人民法院(2020)陕0881民初1890号民事判决书，依法予以改判或发回重审，驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院违反法定程序，作出了错误判决。一审法院在审理该案过程中仅给上诉人用短信方式通知开庭时间，未给上诉人送达举证通知书、应诉通知书等书面法律文书，导致上诉人在一审期间，未能及时提供证据，致使一审法院错误判决。二、一审法院未查明事实，适用法律错误。上诉人张兴林所开办的鑫麟轩公司与陕西展越建筑工程公司签订合同后，上诉人又转包给被上诉人高大飞完成了该工程，双方约定税费由高大飞按照5%承担。一审法院却将税费判决由上诉人承担错误。该工程完工后，上诉人已按约定与被上诉人结算清楚，将全部的工程款支付被上诉人，有转账清单为证。工程的总价款实际为21万多元，并不是24万元，涉及三轮费29000元是展越公司另外补给上诉人的，不能归被上诉人高大飞。 被上诉人高大飞答辩称，双方签订了《合同转让协议》，明确约定将涉案工程分包给被上诉人，被上诉人完成工程后，上诉人还欠工程款46480.98元未付。一审判决正确，请求二审法院予以维持。 陕西展越建筑工程有限责任公司辩称，其是与张兴林及鑫麟轩劳务分包公司签订的合同，对张兴林与高大飞之间的分包事宜不清楚。对合同约定的工程款已全部付清，现在只有质保金未予退还。 高大飞向一审法院起诉请求：一、判令张兴林与鑫麟轩公司继续履行《合同转让协议》，向高大飞给付拖欠工程款46480.98元，并支付该款自起诉之日起至款项清偿之日以年利率6%计算的利息；二、判令展越公司对上述工程款承担连带责任；三、本案诉讼费用由张兴林负担。 一审法院查明事实：2019年7月30日,高大飞与张兴林（鑫麟轩公司法定代表人）签订《合同转让协议》一份，约定甲方（张兴林）将本人承包的杏花园小区消防路面、消防登高及垫层工程转让给乙方（高大飞），转让后由此工程产生的人工费、机械费等所有费用由乙方承担，并约定垫层每平米7元，消防路面、消防登高及消防拐弯每平米15元，单价固定，面积据实结算。合同还约定转让费5万元。合同签订后，高大飞进行了施工并如期交付使用。后经结算工程款为247512.2元，张兴林陆续累计向高大飞支付了151031.22元，余欠工程款为96480.98元，扣除转让费5万元，剩余46480.98元至今未付。 另查明，案涉工程的原承包人为展越公司，展越公司又转包给鑫麟轩公司。展越公司已经将全部工程款（不含质保金6555元）支付给了鑫麟轩公司。 一审法院认为，高大飞与张兴林之间签订的《合同转让协议》，是当事人双方在平等、自愿的基础上签订的，属于合法、有效的合同，应受到法律保护。本案中高大飞已按照合同的约定将工程全部施工完毕，张兴林应按照合同约定全面履行其支付工程款的义务，但张兴林并没有按照合同约定支付全部工程款，已构成违约，为此高大飞要求张兴林支付剩余工程款46480.98元符合合同约定和法律规定，应予支持。至于鑫麟轩公司是否应该承担支付责任,法院认为案涉工程是展越公司分包给鑫麟轩公司,张兴林是鑫麟轩公司的法定代表人,虽然张兴林是以个人名义与高大飞签订的《合同转让协议》，但根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，本案中张兴林与高大飞签订本案《合同转让协议》的行为构成对鑫麟轩公司的表见代理，因此鑫麟轩公司应负付款义务。展越公司，其虽是案涉工程的发包人，但其已将全部工程款（不含质保金）支付给了鑫麟轩公司，已经实际履行了自己的合同义务，因此展越公司在本案中不承担责任。张兴林辩称其已将工程款全部付清，但其并没有提交证据证明自己的主张，因此对其抗辩不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限张兴林、榆林鑫麟轩劳务分包有限公司于本判决生效之日起三日内共同支付高大飞剩余工程款46480.98元，二被告互负连带责任。二、驳回高大飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费480元，由张兴林、榆林鑫麟轩劳务分包有限公司共同负担。 二审中，上诉人向本院提交如下证据：1、榆林鑫麟轩劳务分包有限公司与展越建筑工程有限公司签订的《神木市杏花园小区室外混凝土路面施工劳务合同》。证明目的：证明涉案工程价款包含税款，工程款是218500元（含税）。2、庭审后补充提交了：陕西增值税普通发票四支，用于证明其在庭审中陈述的税金应由被上诉人承担。 经庭审质证，被上诉人对于《神木市杏花园小区室外混凝土路面施工劳务合同》的真实性无异议，证明目的有异议，认为该劳务合同约定的税金与被上诉人约定的税金不具有相对应性，该劳务合同并没有明确工程结算款。原审被告对该证据真实性无异议认，认为证明目的与其无关。后被上诉人高大飞认可双方约定工程价款含税，对于上诉人提交的四支税务发票，高大飞经核对认可其真实，并愿意从价款中予以扣除。 本院对上诉人提供的证据认证如下：《神木市杏花园小区室外混凝土路面施工劳务合同》真实性合法，与本案有关联，依法予以采信。对于上诉人提交的陕西省增值税发票四支，被上诉人予以认可，本院予以采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，故本院对一审查明的事实予以认定。二审另查明，上诉人张兴林、鑫麟轩公司向税务部门交纳所涉工程税款共计7209元，税务发票显示税率为3%。 本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是：上诉人张兴林、榆林鑫麟轩劳务分包有限公司是否拖欠被上诉人高大飞的工程款以及拖欠多少的问题。经查，结算单载明工程款为247512.2元，上诉人张兴林所持该结算单中的“租赁三轮费”29000元，实际系发包方陕西展越建筑工程有限公司另外补偿给上诉人的，并不包含在高大飞工程款中的上诉理由，因其并未实际施工，且所提供证据不足以证明其主张，依法不予支持。双方签订的《合同转让协议》约定，“转让后由高大飞（乙方）承担大合同的权利与义务”，而榆林鑫麟轩劳务分包有限公司与陕西展越建筑工程有限公司签订承包合同约定工程款含税，高大飞对此表示认可，故所涉工程税费应由被上诉人高大飞交纳。二审期间，上诉人张兴林向本院提交了四支税务发票，证明其代高大飞向税务部门按3%的税率共交纳税款7209元，故该税款亦应从工程价款中予以扣除。上诉人向高大飞已支付工程款151031.22元，下欠96480.98元，扣除转让费5万元，扣除税费7209元，剩余工程款39271.98元未付。因陕西展越建筑工程有限责任公司预留质量保证金6555元，并未向鑫麟轩公司支付，该质保金的支付条件尚不成就，双方可待条件成就后，按合同约定另行处理。故现上诉人张兴林、榆林鑫麟轩劳务分包有限公司应向被上诉人高大飞支付剩余工程款32716.98元。上诉人所持双方曾口头约定按税率5%扣除税款的理由，因被上诉人高大飞不予认可，上诉人并无相关证据，应承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人张兴林、榆林鑫麟轩劳务有限责任公司所持部分上诉请求成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持神木市人民法院(2020)陕0881民初1890号民事判决第二项：即，驳回高大飞的其他诉讼请求。 二、变更神木市人民法院(2020)陕0881民初1890号民事判决第一项为：限张兴林、榆林鑫麟轩劳务分包有限公司于本判决生效之日起三日内共同支付高大飞剩余工程款32716.98元。张兴林、榆林鑫麟轩劳务分包有限公司负连带责任。 一审案件受理费480元，二审案件受理费960元，共计1440元，由上诉人张兴林、榆林鑫麟轩劳务分包有限公司共同负担860元，由被上诉人高大飞负担580元。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩燕妮 审 判 员 杜波云 审 判 员 杨文智 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理 张 旭 书 记 员 刘雅婷