江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣11刑终344号原公诉机关江西省婺源县人民检察院。上诉人（原审被告人）温创贤，男，1995年8月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省陆丰市，住陆丰市，因涉嫌诈骗罪于2018年12月4日被婺源县公安局刑事拘留，2019年1月3日被取保候审，经婺源县人民法院决定于2020年5月22日被逮捕，现羁押于婺源县看守所。原审被告人温智盛，男，1985年11月8日出生，汉族，初中文化，个体，户籍地广东省陆丰市，住广东省东莞市，因涉嫌诈骗罪，于2018年12月20日被婺源县公安局刑事拘留，2019年1月19日被取保候审，经婺源县人民法院决定于2020年5月22日被逮捕，现羁押于婺源县看守所。江西省婺源县人民法院审理江西省婺源县人民检察院指控被告人温创贤、温智盛犯开设赌场罪一案，于2020年8月18日作出（2020）赣1130刑初73号刑事判决。被告人温创贤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取上诉人的上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年3月至2018年7月，汪某2雇请汪高强在“至高”“无间道”等微信群做“拉手”，拉人进入微信群参与“牛牛”“炸金花”等赌博活动。汪某2、汪高强使用的微信号×××绑定赌博账号211个，赌博玩家参与投注赌资金额共计578804元。1.2017年6月，被告人温创贤通过微信（微信号×××）认识在“至高”“无间道”等微信赌博群的财务人员,财务人员让温创贤每天帮忙核对“拉手”返水的账单，允诺每天给温创贤50元工资，另外会不定期地支付微信红包给温创贤。之后，温创贤根据该财务人员安排，负责通过微信联系汪某2，对汪某2的拉手工资和奖励金额进行核对，再由温创贤通知财务人员向汪某2支付。同时，温创贤还协助汪某2进入微信群、绑定其名下玩家等相关事务。2017年6月至2018年7月，微信群财务人员与温创贤、汪某2合谋，利用温创贤从事核对工作便利，在汪某2正常的“拉手工资”和“玩家返水奖励”之外，虚报部分金额以获取更大的非法获利。大家约定对于虚增的部分按照汪某24成、温创贤和财务人员各3成的比例分配。期间，汪某2的支付宝199××××****收到财务人员转入资金184笔，共计516928.66元，其中温创贤支付宝转入资金3笔，共计5786.76元。之后，汪某2向温创贤支付宝598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ转账167笔，共计360969.76元。2.被告人温智盛使用×××、ｈａｎ170507等微信号联系“拉手”汪某2、汪高强，核对并支付“拉手工资”和“玩家返水奖励”，有时也协助汪某2拉玩家进入微信群。2017年5月至2018年7月，温智盛转入汪某2199××××8019的支付宝共计148笔，合计301140元，其中温智盛妻子陈某1名下支付宝131××××****转入138笔，合计290387元；温智盛134××××****支付宝转入10笔，合计10753元。2017年11月至2018年7月，131××××****的支付宝提现至陈某1的兴业银行和农业银行卡共计1138077.35元。2017年12月至2018年7月，温智盛向汪高强187××××****的支付宝转入共37笔，合计11306元，其中陈某1131××××9117的支付宝转入20笔，合计9566元,温智盛134××××****的支付宝转入17笔，合计1740元。温某（另案处理）答应每天给温智盛300元，之后温某通过微信号×××、×××、×××分别转账给陈某1（微信号×××）58888元、10200元、21188元，共计90276元。另查明，案发后，被告人温创贤主动到案，归案后如实供述了自己的基本犯罪事实，并在公安机关退缴非法所得3万元，但当庭否认自己实名注册的支付宝非自己使用。被告人温智盛在公安机关退缴了非法所得16万元，被告人温创贤在本案审理期间退缴非法所得3万元。上述事实，有下列证据证实：1.受案登记表、归案情况说明，证实2018年8月婺源县公安局对被告人温创贤上网追逃，同年12月4日，温创贤主动到婺源县公安局中云派出所投案。在讯问过程中，温创贤否认诈骗，供认帮助网络赌博群从事核对工作和套取拉手工资。2018年12月20日，温智盛主动到中云派出所投案。温智盛拒不供认诈骗及从事网络赌博犯罪行为。2.户籍证明、广东省陆丰市公安局碣北派出所证明，证实温创贤、温智盛均无犯罪前科记录，具完全刑事责任能力。3.东莞市中医院ＣＴ诊断报告，证实2018年7月28日，陈某2（温智盛的岳父）被查出患有肝癌并转移。4.（2019）赣1130刑初192号、（2020）赣11刑终3号判决书，证实汪某2、汪高强因犯开设赌场罪，已被判处刑罚。判决书还审理查明了汪某2、汪高强拉人进入微信群赌博的事实，包括参赌人员、赌资等基本情况，温创贤、温智盛在微信赌博群中从事核对工作。投注赌资五十多万元。5.现金缴款单、情况说明，证实温创贤向公安机关缴纳暂收款3万元；温智盛缴纳暂收款7万元，陈某1退缴的赃款9万元自愿并入温智盛退缴的赃款。6.证人陈某1的证言，证实（1）陈某1不知道131××××****支付宝的注册情况，是温智盛注册，并绑定陈某1的兴业银行和农业银行卡，这两张银行卡的资金进出都是温智盛操作的，陈某1的这两张银行卡也是温智盛在使用。（2）温智盛平时帮温某在电脑上“理数”，就是制作一些表格，温某每天通过微信（×××）支付温智盛（微信号×××）工资300元。（3）昵称核对5、微信号×××，昵称终结者、微信号×××，昵称终结者、微信号×××等3个微信都是温智盛使用的，温智盛用这3个微信与陈某1联系过。陈某1手机上登陆的微信“终结者”、“核对5”也是温智盛在使用，陈某1手机里很多与微信赌博相关的群及聊天内容都是温智盛拿陈某1的手机操作的。（4）陈某1妈妈的微信号绑定134××××****手机号码，其不用支付宝，温智盛曾用陈某1妈妈的身份证申请了一个支付宝账号。（5）温智盛说微信号经常被封，养一些微信号可以卖钱。（6）陈某1父亲陈某2没有让陈某1帮忙注册支付宝账号。温智盛等人微信转账给陈某1每天300元，温智盛告诉陈某1这是他帮温某“理数”的工资。陈某22018年7、8月被查出患有癌症，2018年11月死亡。（7）陈某1没有使用131××××****支付宝和该支付宝绑定的兴业银行和农业银行卡，都是温智盛在使用。温智盛让陈某1把她的兴业银行卡绑定131××××****的支付宝，陈某1辩解她的兴业银行卡在温智盛处，所以陈某1让温智盛把银行卡号给她。陈某1手机中的两张写有“宝722，至32882，万2840”单据不是陈某1书写。温智盛使用微信号×××。（8）温智盛用昵称“终结者”、微信号×××与陈某1联系，陈某1的父亲陈某2从来没有使用该微信与陈某1联系。陈某1认为其父亲不会在网上开设赌场。陈某1的兴业银行卡都是放在温智盛处。7.证人阮某的证言，证实其丈夫陈某2的微信号绑定137××××****这个手机号，他的支付宝账号也是137********这个手机注册的。其不会使用支付宝，使用的手机号码注册的支付宝的转账不是其本人所为。陈某2是搞装修的包工头，大部分时间在广东佛山做工地，偶尔回家与阮某一起生活。陈某2之前使用华为手机，之后使用苹果7ｐｌｕｓ手机直至去世。8.证人汪某1的证言，证实2016年3月至2018年7月，汪某1多次被“悍匪”拉进新宝利、无间道、新时空等微信赌博群。微信赌博群里一般都是100多人，多的时候400多人，少的时候有30多人进行抢红包赌博，多的时候有100多人进行抢红包赌博。玩家下注从20元至1千元不等。每天24小时都可以玩。汪某1输了2万多元。汪某1支付宝分别于2017年9月24日、27日、10月13日、19日共计转账4364元给＊智庆，这是汪某1在微信赌博群赌博后下分，再由对方转账下分的钱给汪某1。9.证人余某的证言，证实2017年12月开始，余某被昵称悍匪福利号（主）、微信号×××的人拉进“至高”等微信赌博群赌博。一般是其小号拉进群，有时也给余某临时微信号让其赌博。群里少的时候有30多人，多的时候70、80人。赌博群里最少下注20元。支付宝中汪高强、汪某2给其的转账很多都是赌博返利。10.证人王某的证言，证实2018年3月开始，王某被微信昵称悍匪福利号（主）、微信号×××的人拉进新保利、无间道、至高等微信赌博群赌博，王某输了40万元左右。群里少时有100人左右，多时有400多人。王某偶尔用自己的微信号×××、昵称“时间飞逝”进群赌博，但主要是用拉手给的微信小号进群赌博。拉手帮王某下分16367元。11.证人温某的证言、137××××****支付宝的注册信息、2017年9月至10月参赌人员汪某1向该支付宝转账4笔共计4364元的支付宝交易记录、汪某1支付宝账单截屏照片3张、2017年11月参赌人员王某向该支付宝转账7笔共计9684元的支付宝交易记录、2018年该支付宝向温智盛的137××××****、134××××****转账共计9笔98858元的资金交易明细、向陈某1实名注册的支付宝131××××****转账19笔1171339元的交易明细、与汪某2的支付宝资金交易明细、该支付宝与温智盛的134××××****支付宝的交易明细、该支付宝与陈某1支付宝的交易明细、该支付宝与林小媚支付宝的交易明细，证实137××××****支付宝是温某实名注册的。温某被取保候审。温某否认作案的支付宝137××××****、微信×××是自己使用。温某实名注册的137××××****支付宝向参赌人员汪某1、王某下分转账共计1万多元，曾向温智盛、陈某1的支付宝转账共计二十多万元。12.同案人汪某2的供述与辩解、2017年3月至2018年7月，汪某2199××××8019支付宝资金进出明细及汇总表，证实汪某2网上赌博的具体情况。2017年2月至2018年7月，汪某2从事微信赌博群（“至高”“新宝利”“无间道”“万家汇”）拉手工作共计获利十几万元，拉手负责拉人进群赌博、支付返利、推送上下分微信名片给参赌人员、有时直接帮参赌人员上、下分。银行流水显示收入2343881元、支出1687523元，除去返水给参赌人员、核对多给的要返还60%、给群管理及玩家发红包、购买微信号费用、支付汪高强每月五千元工资等。使用微信昵称“悍匪福利号主”、微信号×××与赌博玩家联系、收钱及支付福利，用小号拉人进群，赌博玩家赌满10局获得返利188元，之后汪某2返利给赌博玩家138或者108元。微信号×××名下有211个赌博账号，很多玩家有多个账号。汪某2雇请汪高强之后，“蒲公英的约定”“时间飞逝”“宝仲ＶＩＰ”“人生无常”等赌博玩家都是汪高强拉进微信赌博群的。“灿贤”的微信号×××,其统计后由财务打钱给汪某2。财务通过支付宝多支付的钱，汪某2得40%，剩下的60%返还给“灿贤”。“芒果”是“至高”微信赌博群中的财务，“终结者”是“至高”微信赌博群中的核对。13.同案人汪高强的供述与辩解，证实与汪某2供述相互印证。汪高强网上赌博的具体情况，至高微信赌博群的拉手工资由“芒果”通过支付宝转账，总的打款七、八万元。至高和新保利两个微信赌博群的拉手福利账单都是由“终结者”（微信号×××、×××）发过来的。无间道微信赌博群工资单由“灿贤”发给汪某2，核对无误后的拉手工资由“商品小买卖”通过支付宝转账，多付的钱由汪某2和“灿贤”按比例分，汪某2得40%，剩下的返还给“灿贤”。14.被告人温创贤的供述与辩解，证实（1）2017年6月至2018年7月，温创贤在“至高”“无间道”等微信赌博群做“核对”工作，核对“拉手”汪某2的赌博玩家福利，之后由“下分财务”支付给“拉手”。“下分财务”通过微信每天给温创贤50元不等的红包。另外，“下分财务”“核对”“拉手”联手，通过虚增赌博玩家福利，由“下分财务”通过支付宝转给汪某2，汪某2再通过支付宝转给温创贤，温创贤再通过微信转给“下分财务”。（2）温创贤还帮“悍匪”拉进群，“悍匪”再拉人进群玩微信抢红包游戏。温创贤知道微信群是玩“抢红包”的赌博游戏。在“悍匪”进不了微信赌博群的时候，“财务”先把温创贤拉进群，之后温创贤再把“悍匪”拉进群。（3）温创贤有两个微信号，一个昵称“灿贤”、微信号“×××”是温创贤的主号，另一个昵称“温-核对”、微信号×××是温创贤的小号。微信号×××是温创贤使用。微信号×××是温创贤2017年注册的一个小号，温创贤有时会用这个微信号与“财务”联系。（4）598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ是温创贤用自己的ＱＱ邮箱注册的支付宝，且一直是温创贤一个人使用，没有借过任何他人使用。后又辩解2017年下半年，温创贤也曾把自己的支付宝598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ借给“财务”使用几天（不超过10天）。2017年下半年曾把其妻子郑小君的支付宝159××××****借给“财务”使用两个月。15.被告人温智盛的供述与辩解，证实（1）温智盛否认昵称“芒果”、支付宝账号131********是其使用，辩解其岳父陈某2让其帮忙申请一个支付宝账号，之后温智盛叫陈某1帮忙申请。否认昵称“核对5”、微信号×××，以及昵称“终结者”、微信号×××是温智盛的。温智盛之前使用ｖｉｖｏ手机，现在使用ｏｐｐｏ手机。（2）温智盛否认终结者（微信号×××）、终结者（养）（微信号×××）、核对5（微信号×××）这3个微信号系其在使用，否认使用这3个微信与陈某1联系。对于陈某1实名认证的支付宝账号13********、昵称“芒果”，温智盛实名认证的支付宝账号134********、昵称“小瀚”，其岳母阮某实名认证的支付宝账号134********、昵称“秀娥、小宝”，分别多次向汪某2、汪高强的支付宝汇入拉手工资和奖励，温智盛辩解都是陈某2让其帮忙转的。（3）温智盛否认用微信与汪某2、汪高强联系，辩解自己的支付宝向汪某2、汪高强转账是陈某2让其转的。（4）温智盛让陈某1将账号62×××14的兴业银行卡绑定陈某1的号，并把该卡的卡号告知陈某1，证实绑定支付宝131××××****的陈某1的兴业银行卡62×××14是温智盛在使用。温智盛询问陈某1该银行卡的余额情况的微信聊天记录证实微信号×××是温智盛在使用。该微信与汪某2的聊天记录证实，温智盛核对汪某2的收入情况。且温智盛供认在陈某1手机里提取的核对单据照片是其书写。（5）温智盛当庭认罪认罚，对起诉书指控的相关犯罪事实无异议。16.搜查笔录，证实2019年1月6日23时50分，胡健伟、胡建勇对陈某1位于东莞市东泰社区东泰花园Ｂ座406号住宅进行搜查，未扣押相关物品及证据。17.扣押决定书、扣押清单，证实2018年12月3日，公安机关依法扣押陈某1苹果7Ｐ手机一部。18.电子证据（1）电子数据检查笔录，证实2019年12月6日14时30分至17时40分，婺源县公安局网安大队程万**、查俊强对胡健伟、李偲彬送检的ｉｐｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机提取和恢复手机中的涉案电子数据，并刻录成光盘。部分聊天记录显示：陈某1（×××）与终结者（×××）聊天，多次问陈某1“兴业还有多少钱”。核对5（×××）也与陈某1微信聊天“你一会差不多了过来一趟咯，帮忙我给儿子洗澡／我给儿子洗澡了”。微信“老公（ｓｈｅｎｇ／ｓｈｅｎｇ860806）”（温智盛）联系陈某1“你转2500元到你妈的支付宝来！用你兴业。里面有钱”，陈某1回复“我没绑定兴业”。2018年7月3日8时30分至16时0分，程万**、查俊强对ｉｐｏｎｅ7Ｐｌｕｓ进行提取和恢复手机中的涉案电子数据。可以证明陈某1兴业银行卡、微信号及支付宝均为温智盛使用。（2）调取证据材料通知书、相关支付宝、微信号的注册信息，证实公安机关依法向支付宝（中国）网络技术有限公司、财付通支付科技有限公司调取相关信息，131××××****（昵称“芒果”）支付宝账号是陈某1的手机号码注册，绑定了陈某1的兴业银行和农业银行卡，而这两个银行卡预留了陈某1的生活手机号码134××××****。微信号×××，注册姓名陈某1，注册时间2017年10月25日，绑定153××××****的手机号码，绑定兴业银行借记卡62×××14和招行信用卡62×××97。微信号×××，注册姓名阮某，注册时间2018年3月27日，绑定158××××****手机号码，绑定工行借记卡62×××02。微信号×××，注册姓名陈某1，注册时间2014年2月28日，绑定134××××****手机号码，绑定陈某1的4张银行卡。微信号×××，注册姓名温创贤，注册时间2015年1月10日，绑定138××××****手机号码，绑定平安银行借记卡62×××68和工行借记卡62×××31。（3）从陈某1手机里提取的单据，证实温智盛供认这两张单据是本人所写。上面写了“万3293至16130宝6792”“宝722至32882万2840”等内容。（4）陈某1名下支付宝131××××****提现至绑定的陈某1的兴业银行和农业银行卡明细，证实2017年11月24日至2018年7月6日，共计提现1138077.35元。（5）公安内部云镜系统查询数据及131××××****的通话记录，证实温智盛生活手机号码134××××****曾于2018年7月3日更换手机，更换后手机型号为ＯＰＰＯＲ9ＳＴ,串号862532034249796。2018年7月3日至7月26日使用131××××****手机串号86253203424978。符合手机双卡串号特征。2018年7月3日温智盛有更换手机记录，且更换后手机为ｏｐｐｏ，与温智盛供述的“之前手机为ＶＩＶＯ，之后手机为ｏｐｐｏ”相互印证。温智盛的生活手机号码134××××****与作案手机号码131××××****曾在同一个手机上使用。（6）131××××****的通话记录、电话拨打记录，证实该手机号码的通话记录中134××××****是陈某1的表哥，136××××****是温智盛母亲林某使用的手机号码，076922387203是中信物业东泰花园客服电话。（7）充值记录、微信×××手机充值记录、聊天记录，证实作案微信、支付宝是温智盛在使用的。2018年5月5日，作案支付宝131××××****给温智盛的生活手机134××××****充值100元话费。2018年2月14日、19日、6月2日，作案微信×××分别给温智盛的生活手机134××××****及其作案手机131××××****充值。作案微信×××给温智盛生活手机充值100元。（8）陈某1手机134××××****收到本人62×××10农业银行卡和62×××14兴业银行卡交易短信、陈某1微信×××和终结者（养（×××）及老公（ｓｈｅｎｇ860806）的微信聊天截屏，证实两张银行卡有大量的交易短信，结合陈某1供述，其不知道这些交易的情况。微信×××（昵称“终结者”）和陈某1有大量的微信交流。“×××”问陈某1“我兴业还有多少钱”，且陈某1明确叫对方“温智盛”。温智盛把陈某1的兴业银行卡号发给陈某1。陈某1问温智盛“卡在哪里”，温智盛就把卡号62×××14报给陈某1。证实陈某1的接收赌博资金的兴业银行卡是温智盛在使用。证实微信号×××是温智盛在使用，绑定该微信号的陈某1的兴业银行卡在温智盛处，且由其使用。（9）温智盛、陈某1与汪某2、汪高强的支付宝资金往来明细，证实2017年5月至2018年7月，汪某2支付宝账号199********收到陈某1名下支付宝账号131********（昵称“芒果”）转入138笔资金，共计290387元，收到温智盛支付宝134××××****转入资金10笔，共计10753元。收到阮某转入5笔20187元。其中陈某1和温智盛转入汪某2支付宝合计301140元。2017年12月至2018年7月，汪高强支付宝账号187********收到温智盛妻子陈某1名下131××××****转入20笔资金，共计9566元，收到温智盛134××××****支付宝转入17笔，共计1740元。收到阮某转入8笔，共计720元。其中陈某1和温智盛转入汪高强支付宝合计11306元。（10）陈某1手机微信收到金额汇总表及转账记录、微信截图，证实陈某1微信（×××）收到微信号×××共计58888元；2018年1月至5月收到微信号×××共计10200元，每次300元；收到微信号×××共计21188元。以上共计90276元。（11）温某支付宝137××××****的注册信息、该支付宝与参赌人员汪某1、王某的资金往来明细、微信账单截图、该支付宝与温智盛、陈某1（131××××****作案支付宝）、汪某2的资金往来明细等，证实温某的支付宝与本案的参赌人员汪某1、王某及“拉手”汪某2都有资金往来，而温某的这个支付宝与以陈某1身份注册的作案用支付宝有资金往来。汪某2199××××8019支付宝和温创贤598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝的交易明细，证实2017年5月8日至2018年7月2日，汪某2支付宝收到温创贤3笔，共计5786.66元。2017年6月至2018年7月，汪某2先后向温创贤转账167笔，合计金额360969.76元。（13）温创贤支付宝598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的注册信息及交易记录，证实温创贤支付宝598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的交易对方都是温创贤本人,多数是转入其网商银行。针对控辩双方争议焦点问题，综合全案证据分析评判如下：1.关于被告人温创贤支付宝598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ是否借给他人使用。经查，（1）从支付宝公司调取的该支付宝账号注册信息显示，该账号由温创贤实名注册，绑定其本人生活手机号138××××****，绑定本人银行卡；在侦查机关第一次对其讯问时，温创贤供述“我的支付宝账号是598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，是2013年前后用我的ＱＱ邮箱申请的，一直使用到今年出事前后，这个支付宝是我用自己身份证做实名认证的。我的支付宝绑定了两张银行卡，一张是平安银行的，另一张是工商银行的。这个支付宝就是我一个人在使用，没有其他任何人使用过，包括我妻子和家人也没有使用过。我本人没有工作，没有其他经济来源。我的支付宝主要就是“悍匪”会打钱过来，没有其他收入了。”第四次讯问时辩称我自己的598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝也在2017年下半年零散的租借过几天，总的应该不会超过十天。（2）证人汪某2的证言证实其会按比例将做假账多打的钱款的60%打加给微信昵称“灿贤”的人。（3）从支付宝公司调取的该598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝资金记录显示，自2017年6月28日至2018年7月1日间，温创贤收到汪某2167笔转账，合计360969.76元。每月均有转账记录，转账时间、频率、金额相对固定、持续。该支付宝的普通充值记录显示，自2016年10月至2018年3月，共有43笔从本人名下平安银行卡、工商银行卡、网商银行卡的充值记录，合计85908元，每月均有充值记录，充值时间、频率、金额相对固定、持续。该支付宝花呗还款记录显示，自2017年3月至2018年8月，共有25笔还款记录，每月均有还款，总额12925.76元。该支付宝交易记录显示，自2017年1月至2018年8月，共有78笔资金转入温创贤妻子郑小君的159××××****的支付宝账号，金额195480.77元，同时温创贤妻子郑小君的159××××****的支付宝账号也有55笔资金转入温创贤该支付宝，金额214473.24元。交易持续时间长、次数多、金额从几元到几万元不等。（4）温创贤使用的微信×××注册信息与该支付宝注册信息一致，绑定手机号、平安银行账号、工商银行账号均相同。对该微信温创贤供述:“我使用的微信号×××,大约是2011年自己用使用的138××××****手机号申请的，自己一直使用到今年（2018年）8月出事前后，就停用了。从腾讯公司调取的×××微信资金交易记录显示，自调取起始的2018年1月开始，该微信资金交易时间、频率、佥额相对稳定、持续。（5）温创贤使用微信号×××与汪某2、汪高强二人的聊天记录显示，温创贤在网络微信赌博群中为拉手汪某2从事赌博获取的工资或福利进行核对，同时有协助汪某2进入赌博群:协助绑定相关赌客到汪某2拉手名下、推送赌博群管理名片、赌博统计表等行为。温创贤与汪高强商量赌博微信群多转入的资金分配，以及温创贤发送要求汪某2打给自己的金额。综上，温创贤支付宝598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ与其本人微信×××通过绑定相同银行卡，可以实现资金互通;支付宝有持续购买商品、服务、基金，花呗还款等交易行为;×××微信系温创贤本人一直使用，该支付宝符合温创贤本人长期使用的特征。对被告人温创贤关于2017年6月至2018年7月间其支付宝是租借给他人使用的辩解，不予采信。2.关于被告人温创贤的非法获利数额。经查，根据温创贤和供述、汪某2和汪高强的证言，及相关电子数据，财务与温创贤、汪某2商议好虚报数额以获取更多非法获利，按4：3：3分成，由财务将获利转给汪某2，汪某2扣留自己的部分后将剩余的60%转至温创贤支付宝598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（共计36.096976万元），温创贤供述大概得了十一二万元，其余的通过微信转给了财务。现有证据可以证实温创贤的非法获利在11万元至18万元之间，从有利于被告人原则考虑，本院确认温创贤的非法获利为12万元，已远超《网络赌博若干意见》）第一条第二款规定的3万元的标准，属于刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。3.关于被告人温智盛开设赌场是否构成“情节严重”。经核实，微信号×××注册信息为温某妻子林小媚，微信号×××、×××注册信息为温某本人，上述三个微信号均是陈某1的微信好友，根据证人陈某1的证言可以证实，上述微信号每天300元的转账记录就是温智盛帮忙温某“理数”，温某发给温智盛的“工资”，温智盛也当庭认可上述转账资金是温某转给他的，只是辩解这些钱是原先借给温某，现在温某是还钱的，但此项辩解明显与常理不符，上述转账资金具有明显的固定时间段、固定数额的特征，应认定为温智盛非法所得的一部分，数额在3万元以上，构成“情节严重”。原审法院认为，被告人温创贤、温智盛明知他人在网上开设赌场,仍然在其赌场从事“核对”等工作，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人温智盛“协助汪某2拉玩家进入微信群”的证据不充分，从有利于被告人原则考虑，不予认定。被告人温创贤、温智盛在网络赌场中从事“核对”等工作，与赌场相关人员构成共同犯罪，在其中起次要和辅助作用，属从犯，依法应减轻处罚。被告人温创贤虽自动投案并在侦查阶段如实供述基本犯罪事实，但当庭对支付宝系自己使用等关键问题予以否认，依法不能认定自首。被告人温智盛当庭自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。被告人温创贤、温智盛退缴赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人温创贤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人温智盛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元。三、被告人温创贤在公安机关退缴的非法所得人民币3万元，被告人温智盛在公安机关退缴的非法所得人民币16万元，由婺源县公安局予以没收，上缴国库；继续追缴被告人温创贤的非法所得人民币9万元，予以没收，上缴国库。温创贤上诉提出：1一审对于认定上诉人支付宝是否存在出借给他人使用的证据不足，不能排除这种可能，认定非法获利数额没有依据，也是错误的；2其具有自首情节；3对比同案犯，对其量刑过高。经审理查明，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观且能相互吻合印证，本院予以采信；对上述证据证明的温创贤、温智盛开设赌场的事实，本院予以确认。另查明，在本院审理期间，上诉人退清剩余非法所得人民币9万元。在二审提讯时，承认其支付宝为其个人在使用，认罪。本院认为，上诉人温创贤、原审被告人温智盛明知他人在网上开设赌场,仍然在其赌场从事“核对”等工作，且情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。对于上诉人提出的上诉意见，原审判决已做了详细评析论述，本院不再赘述，上诉人的上诉意见经查与事实、证据及法律规定不符，不予采纳。原审法院认定事实清楚和适用法律正确，审判程序合法。鉴于上诉人在二审审理期间，承认其支付宝为其个人在使用，承认所犯罪行，系坦白，且积极退清剩余非法所得人民币9万元，可适当改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持婺源县人民法院（2020）赣1130刑初73号刑事判决的第二项即被告人温智盛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元。二、撤销婺源县人民法院（2020）赣1130刑初73号刑事判决的第一、三项即被告人温创贤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元；被告人温创贤在公安机关退缴的非法所得人民币3万元，被告人温智盛在公安机关退缴的非法所得人民币16万元，由婺源县公安局予以没收，上缴国库；继续追缴被告人温创贤的非法所得人民币9万元，予以没收，上缴国库。三、上诉人（原审被告人）温创贤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月22日起至2021年8月18日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）四、上诉人温创贤在公安机关退缴的非法所得人民币3万元，原审被告人温智盛在公安机关退缴的非法所得人民币16万元，由婺源县公安局予以没收，上缴国库；上诉人温创贤在本院退缴的非法所得人民币9万元，予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  吴寿涛审判员  韩 欢审判员  陈 荣二〇二〇年十一月五日书记员  郑项同