重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终2163号上诉人（原审被告）：孟罗生，男，1955年10月20日出生，汉族，住湖北省松滋市。被上诉人（原审原告）：阳晓林，男，1969年2月23日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：冉春，重庆渝万律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈吾山，男，1956年12月27日出生，汉族，住甘肃省兰州市。上诉人孟罗生因与被上诉人阳晓林、陈吾山买卖合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2020)渝0101民初1673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟罗生上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或依法改判由陈吾山承担违约责任；2.诉讼费用由陈吾山、阳晓林承担。事实和理由：一审法院重审时对本案认定的事实不清，适用法律错误。1、陈吾山是合同签订的决定人。在陈吾山与学校草签食堂承包后的2018年6月23日，经陈吾山选定的厨师戴建华介绍，陈吾山和孟罗生第一次认识了阳晓林，在戴建华招待陈吾山吃午饭的时候，阳晓林提出为陈吾山承包的食堂提供农民种的绿色蔬菜，陈吾山很感兴趣，要阳晓林带他到实地考察，孟罗生仅陪同前往，当天下午阳晓林、戴建华带陈吾山到甘宁桐坪看农民种的菜园，陈吾山觉得不错，要陈吾山和孟罗生尽快地把供货合同签下来，因陈吾山欠有外债，第二天要离开万州赶往西安出庭，加上其他的麻烦事很多，食堂开业前都回不来，当着阳晓林和戴建华的面委托孟罗生代他落实签订合同。陈吾山和孟罗生在一审开庭时也反复说明了这点，当时在场的戴建华也可做证。遗憾的是一审再审都没有采纳这样的核心证据。2.陈吾山与孟罗生签定的抗建湾学校食堂供货合同，是陈吾山起草打印好后，单方面填写的大额违约金数目，本不同意写上去的，因为孟罗生与其他供货方都没有写违约金额，每次供货也只有几十元到几百元的供货量，不存在有多大的损失，违约金写个天文数字有违常理。只是陈吾山一再劝说，这是食堂承包人陈吾山亲自到绿色蔬菜地看后非常重视的合作，并委托陈吾山签的合同，有违约金表示负责，签合同是个形式，其他学校陈吾山也是这么写的。后来孟罗生同意签字仅仅是代陈吾山承包食堂的供货有保障负责。但一审重审判决的违约金由孟罗生承担，不能接受。3.抗建湾学校食堂的实际承包人是陈吾山，阳晓林是与陈吾山实际履行的合同。因孟罗生的妻子在抗建弯学校上班，学校有意要孟罗生承包食堂，陈吾山得知消息后，咨询了其正在江西承包学校食堂的朋友，得知很赚钱，认为翻身的机会来了，迫切要求一起合伙承包。出于对陈吾山的同情，孟罗生同意了。有陈吾山向学校交款的凭证和学校收取履约金和承包费的收据可证实，还有阳晓林出示的与陈吾山供货的结算流水和结款收据证明。4.阳晓林供应给食堂的材料，是陈吾山本人单独与阳晓林联系确定数量后，由阳晓林直接送到食堂，陈吾山本人亲自验货接收签字后结帐，阳晓林在一审时已出示了陈吾山联系的一系列货单凭证和货款结算的票据为证。5.陈吾山要承包抗建湾食堂，教育部门有严格的规定，学校食堂必须以餐饮公司的名义才能签承包合同，所以必须先注册一家餐饮公司，但陈吾山多次被法院判决，有大额债务未还，上了黑名单，属于失信人员，陈吾山非常清楚用他的名字注册，无法通过网上公示与工商审批。陈吾山清楚孟罗生信誉口碑好，请孟罗生代他注册悦善坊公司，并以公司名义承包学校食堂。陈吾山还口头许诺给孟罗生按40%分利润，请孟罗生帮他经营管理。但只是口头协议，没有签约。实际管理中，孟罗生仅开学半个月以前陈吾山不在学校时代他负责签字，开学半个月陈吾山来学校后，每日所需菜品清单、供收货都是阳晓林与陈吾山实际管理与运营。2018年9月27日因陈吾山觉得阳晓林供货成本过高，通知阳晓林终止合同，阳晓林未提出任何异议。孟罗生没参与，不存在与阳晓林实际履行合同。孟罗生在协议中签字仅为出借名义，陈吾山才是合同的实际相对方。6.学校为了达到尽快与餐饮公司签约的目的，经学校总务主任刘杨介绍做帐公司会计陈登莹给陈吾山认识后，陈吾山于2018年3月5日委托陈登莹去代办以孟罗生的名字为法人注册重庆悦善坊餐饮管理有限公司，并向陈登莹交了代办注册费300元(凭证已交法庭)，公司注册成立后，仅仅只服务于陈吾山承包学校食堂的相关签约，后来注销公司也是陈吾山找陈登莹注销的，并于2019年1月18日当面用微信转帐2000元为注销费用(凭证已交法庭)，餐饮公司仅用孟罗生的名字而已，是陈吾山出钱注册成立，他不用了又出钱注销，这个餐饮公司只是借我的名，实属陈吾山一人专用。从2019年1月18日起餐饮公司已终止。虽然注销有个时间的过程，但公司的证照公章都已上交(有上交收据已交法庭)，也意味着公司和法人都没有资质和资格了，也就是说悦善坊公司和法人的主体都不存在，只有陈吾山是这个悦善坊公司的实际负责人和唯一的被告，要找承担约违责任的只有陈吾山。由于一审没有采纳原告和陈吾山注销公司的证据，不可思议的赶在正式通知注销公司前40天，2019年6月28日下达了判决书，对没有资质的公司和没有资格的法人做出了不应该承担责任的有责判决。在一审判决后的2019年8月9日通知已注销公司。孟罗生不服一审判决遂上诉至重庆市第二中级人民法院，开庭时阳晓林未到，当时法官看到公司被注销时说主体已终止，不用开庭了，合议后再决定。一审开庭多次和重审开庭，陈吾山就在学校食堂，他有时间来，却不传唤陈吾山本人到庭质证，陈吾山与我和阳晓林之间发生的事情，他的代理人当然不知道，这也是一审重审作出了与事实不符判决的一个重要原因。以上事实，有阳晓林的陈述以及陈吾山向阳晓林出具的收货单，结算单予以证明，以及陈吾山出钱请人注册和注销悦善坊餐饮公司的证据，都充分说明陈吾山是悦善坊餐饮公司的实际负责人。孟罗生仅仅是按陈吾山的指示为他办事。综上所述，孟罗生认为，阳晓林实际是和陈吾山签订并履行的合同，孟罗生仅为借名人，合同实际约束的是陈吾山，孟罗生不应该承担违约责任。阳晓林辩称，一审法院认定事实正确，阳晓林与孟罗生签订的食堂材料供货协议书是合同双方当事人真实意思表示，该合同依法有效。合同中约定的违约金数额是孟罗生与阳晓林通过协商谈判确定的违约金数额。因此，该违约金及合同上约定的其他条款对双方当事人具有法律约束力。合同签订后，阳晓林全面按照合同约定履行权利义务，孟罗生于2018年9月27日停止向阳晓林发出菜单请求，即停止供货。孟罗生根本违约，导致给阳晓林造成了较大损失。虽然阳晓林未提出上诉，但一审法院确定的违约金数额调整的过低，未充分考虑孟罗生严重违约的过程程度以及带来的损失，因此，孟罗生理应承担违约导致的损失及支付违约金。综上，一审法院适用法律正确，恳请二审驳回上诉，维持原判。陈吾山二审未出庭，亦未提交书面答辩意见。阳晓林向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除阳晓林、孟罗生签订的《抗建湾食堂材料供货协议书》；2.判令孟罗生、陈吾山支付违约金20万元；3.案件受理费由孟罗生、陈吾山承担。一审法院认定事实：重庆悦善坊餐饮管理有限公司（以下简称悦善坊公司）于2018年4月3日成立，孟罗生为该公司股东、法定代表人，持股比例100%，2019年8月9日注销。2018年7月26日，阳晓林（乙方）与悦善坊公司（甲方）签订《抗建湾食堂材料供货协议书》，约定乙方代为甲方食堂采购原材料，时间自2018年8月25日至2021年8月25日，乙方必须在一星期前将下周预购的各类菜蔬食材品名、大体价格走向交给甲方，甲方必须提前一天将所需要采购的各类食品的品名、数量清单交给乙方，乙方必须在每天的9点之前将采购的食品送至甲方指定地点（甲方食堂所在地）。货款为7天结算一次。如果乙方长期不能达到甲方要求或不按清单配送，甲方可提前一个星期书面通知乙方终止协议书。如果甲方未按协议书规定的日期支付货款，乙方可提前一个星期书面通知甲方终止协议书。合同双方如任何一方违约，违约金20万元。签订合同后，阳晓林自2018年8月23日开始给该食堂送货。2018年9月27日，孟罗生未再给阳晓林发送菜单，也未明确表示停止送货。阳晓林多次找孟罗生、陈吾山联系无果，孟罗生、陈吾山未再让阳晓林送货。阳晓林与悦善坊公司均认可2018年8月23日至2018年9月27日期间货款38000余元已结算清楚。庭审中，阳晓林提出157000元损失，孟罗生、陈吾山未认可该数额。经询问，阳晓林自述与工人没有签订劳动合同，没有工资条，以现金发的工资，阳晓林在外地的公司损失没有依据，购车没有票据，是孟罗生介绍购车，购冰柜、绞肉机没有发票，有买卖合同，仓库租赁费有租房协议。一审法院认为，阳晓林与悦善坊公司签订的《抗建湾食堂材料供货协议书》是双方当事人真实意思表示，合同的约定不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的权利义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项之规定，悦善坊公司在2018年9月27日后停止让阳晓林送货，以自己的行为明确表示不履行合同主要义务，阳晓林有权要求解除合同，对阳晓林要求解除与悦善坊公司签订的《抗建湾食堂材料供货协议书》的诉讼请求，一审法院予以支持。阳晓林提出解除合同，合同的解除时间应为解除的意思表示到达对方之日，故在阳晓林向一审法院提起诉讼，诉状副本送达孟罗生之日即为合同解除之日。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务的，应当承担违约责任。由于悦善坊公司单方停止让阳晓林送货，违反了合同约定，构成违约，应当承担相应的违约责任。阳晓林主张合同约定违约金20万元，孟罗生以阳晓林主张违约金过高为由请求调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。阳晓林主张的违约损失为157000元，并提交了购买冰柜、绞肉机的《买卖合同》、租赁协议、修车费用、机动车交强险及商业险保单、车辆照片等证据，欲证明孟罗生的违约行为给阳晓林造成的损失。一审法院认为，孟罗生违约给阳晓林造成的损失，应当以因孟罗生违约行为给阳晓林造成的直接损失为基础，并考虑阳晓林的预期利益损失确定阳晓林的损失。本案阳晓林提交的相关证据，并不能达到阳晓林证明因孟罗生的违约行为给阳晓林造成损失的证明目的。本案中孟罗生不履行合同主要义务，确属违约，阳晓林承认在孟罗生违约后未开拓新业务，也未采取措施减少损失，考虑孟罗生未履行合同可能给阳晓林造成的损失，兼顾合同履行情况及被告的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则衡量，一审法院综合考量认为，悦善坊公司应向阳晓林支付3万元违约金。因悦善坊公司已经在2019年8月9日注销，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。因悦善坊公司为一人有限责任公司，孟罗生为股东，因此对于悦善坊公司应当承担的违约金，应当由孟罗生承担。对于阳晓林认为孟罗生、陈吾山系合伙关系，因此要求孟罗生、陈吾山共同承担违约责任的诉讼请求。一审法院认为诉争合同是阳晓林与悦善坊公司所签，合同的相对方为悦善坊公司，陈吾山并非诉争合同的相对方，因此悦善坊公司违约应当承担相应的违约责任。对于孟罗生、陈吾山是否为合伙关系，并不影响本案违约责任的承担，对阳晓林的该项诉讼请求一审法院不予支持。就孟罗生关于悦善坊公司系应陈吾山要求以孟罗生名义登记成立，实为陈吾山经营，登记及注销公司所需费用均由陈吾山支付等抗辩事由，一审法院认为，孟罗生与陈吾山之间的关系并不在本案审理范畴，不宜突破合同相对性原则在本案中一并进行审查认定。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第二项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：阳晓林与悦善坊公司签订的《抗建湾食堂材料供货协议书》于2019年4月20日解除；二、孟罗生在本判决生效后十五日内支付阳晓林违约金30000元；三、驳回阳晓林的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由阳晓林负担3300元，由孟罗生负担1000元。本院对当事人无争议的一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.阳晓林签订案涉协议的相对方系孟罗生还是陈吾山；2.一审认定违约金3万元是否过高？本院认为，根据“谁主张，谁举证”的法律原则，孟罗生主张案涉供货协议实际系阳晓林与陈吾山签订并履行的合同，其仅为借名人，不应承担违约责任，应举示相应证据予以证明。对此，孟罗生除其个人陈述外，并未举示如授权委托书等相应证据进行佐证。同时，经审理查明，2018年7月26日，阳晓林与悦善坊公司签订《抗建湾食堂材料供货协议书》，孟罗生作为悦善坊公司法定代表人在案涉协议书中签字并加盖悦善坊公司公章，孟罗生亦认可案涉协议书上系其签字并盖章。故，孟罗生的上述主张与本案查明事实不符，且未能提供相应证据进行佐证，应承担举证不能的法律后果，与阳晓林签订的《抗建湾食堂材料供货协议书》应视为其真实意思表示，本院对其上述主张依法不予支持。此外，针对孟罗生主张一审认定违约金过高问题。本院认为，2019年8月9日悦善坊公司注销后，孟罗生作为一人有限责任公司的股东，应依法承担案涉协议书约定的相关义务。本案中，由于悦善坊公司违反协议约定，单方停止阳晓林送货，必然导致阳晓林一定的经济损失。一审鉴于案涉协议书约定20万元违约金过高，结合阳晓林实际损失等综合考量后已酌减为3万元，与本案事实基本相符，故孟罗生主张违约金过高，无相关事实依据，本院不予支持。一审认定违约金为3万元并无不当，本院予以维持。综上所述，孟罗生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由孟罗生负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  李洪武审 判 员  龙江莉二〇二〇年十一月十日法官助理  高 峰书 记 员  张 蕾