广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16686号上诉人（原审原告）：何**，男，1969年12月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：李博，广东海智律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈奕坤，广东海智律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：广州广电城市服务集团股份有限公司，住所地广东省广州市天河区高唐路**。法定代表人：裴佳敏。委托诉讼代理人：金添，该司法务总监。委托诉讼代理人：杨婷，北京市东卫（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州豪骏园林绿化工程有限公司，住，住所地广东省广州市天河区体育西路****/div>法定代表人：何瑛。委托诉讼代理人：毛承旭，该公司职员。被上诉人（原审被告）：广州无线电集团有限公司，住所地，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西平云路**iv>法定代表人：杨海洲。委托诉讼代理人：唐俊，北京观韬中茂（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷玥菲，北京观韬中茂（广州）律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：张欣财，男，1969年6月20日出生，汉族，住四川省南部县。被上诉人（原审被告）：王守才，男，1972年12月28日出生，汉族，住四川省南部县。上诉人何**、广州广电城市服务集团股份有限公司（下称广电公司）、广州豪骏园林绿化工程有限公司（下称豪骏园林绿化公司）因与被上诉人广州无线电集团有限公司（下称无线电集团公司）、张欣财、王守才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初21291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。何**上诉请求：1.撤销原判决第二项；2.判决无线电集团公司、广电公司、豪骏园林绿化公司、张欣财、王守才向何**增加连带赔偿122896.13元；3.本案一审、二审诉讼费由无线电集团公司、广电公司、豪骏园林绿化公司、张欣财、王守才承担。事实与理由：一审法院判决认定事实错误，请求二审法院予以纠正。1、一审法院查明事实有误，一审判决认定何**受伤是由于树枝受力过重断裂导致何**摔倒在地受伤。但本案事实上，何**受伤的原因是一审被告聘请的现场配合吊卸搬移大树的吊车司机操作不当，其驾驶的吊臂碰撞到何**摔倒在地受伤。2、一审法院认定何**存在未做好安全措施情形下贸然施工，具有一定过错，判决何**承担25%的责任。但本案事实上，何**在施工现场的每一步的工作行为都是在现场负责人的要求下进行的，何**主观上并不存在任何过错，无须承担责任。3、一审法院没有处理何**所提起的精神损害抚慰金的诉求。4、案件的发生何**没有过错，时间起因是吊车司机转动吊臂没有观察现场情况，没有发现何**的情况，当吊臂快碰到何**的过程中，何**下意识抓住树枝导致伤情，其中人字梯也是事故发生的原因。针对何**的上诉，广电公司答辩称：吊车在一审过程中已经明确是由豪骏园林绿化公司聘请的，我方自始至终没有与何**或其他实际施工人员有实际的接触，不清楚其受伤导致的情况，我方将修枝的绿化管理委托豪骏园林绿化公司没有错误，不应该承担相应的责任。针对何**的上诉，豪骏园林绿化公司答辩称：我方通过微信告知施工人员要注意安全，王守才、何**也是知道的。吊车不是我方聘请的，通过我方提交的证据，是王守才请的吊车。何**掉下来和吊车司机没有关系，何**抓住细树枝的时候，吊车还没有开始工作，何**也是有责任的。砍树的时候也告知广电公司，一定要有园林局的砍伐批准，但是广电公司表示在院子里没有问题。广电公司上诉请求：1.改判广电公司无须与豪骏园林绿化公司、王守才承担连带责任，由豪骏园林绿化公司、王守才向何**赔偿所有费用；2.改判护理费为720元、误工费为4670.56元、残疾赔偿金为68672元，不予支持营养费、交通费和精神抚慰金；3.改判广电公司无须与豪骏园林绿化公司、王守才共同负担一审案件受理费中的5077元，以上费用由豪骏园林绿化公司、王守才负担；4.豪骏园林绿化公司、王守才共同负担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决对部分事实认定不清，适用法律错误，部分损失计算标准有误，判定无过错的广电公司承担连带责任，属明显错判，广电公司不应承担连带责任。一、关于适用法律错误、责任认定错误的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，本案中，若认定广电公司需承担连带赔偿责任，应当同时满足以下条件：（1）承揽业务有资质要求。我国现行相关法律法规并未规定对于修剪企事业园区内树木需要办理相关资质许可的要求，广电公司在发包时已尽到必要审查义务，一审判决认定采伐树木需要专业资质，认定广电公司具有违法转包的事实，应当承担连带责任错误。（2）发包人知悉相对人没有资质。豪骏园林绿化公司承揽的业务并不需要具备特殊资质要件，豪骏园林绿化公司对具体的工作是完全知悉的，广电公司有理由相信豪骏园林绿化公司有资格和能力承揽该项业务。（3）发包人对转包的事实具有过错。所有人都是通过与王守才或者是豪骏园林绿化公司的经理毛承旭联系，广电公司将业务发包给豪骏园林绿化公司，并将费用支付给其，至于具体由谁负责实际施工，广电公司根本不知情，也不需要知情。另外，一审判决根据《中华人民共和国森林法》第三十二条第一款及第二条的规定错误，一审判决还混淆了“砍伐”与“修葺”的概念，广电公司在将业务发包时，已明确是对案涉的香樟树枯萎部位进行修葺和对另一棵树的细叶榄仁进行切割，并非对整棵树进行砍伐。二、关于本案中何**部分损失计算错误的问题。关于护理费，医嘱未明确何**出院后需要护理，何**也未举证证明其出院后存在护理的情况，一审判决根据医嘱所提及的复查时间酌定何**护理期为1个月，并由此推定有护理费产生，没有事实和法律依据。何**主张的护理费为1200元，一审判决的护理费为1920元，存在超裁情形。关于误工费，何**未能举证证明其收入情况，根据法律规定，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，何**的职业为打零工，与其职业所处相近行业为“居民服务、修理和其他服务业”，广东省2018年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资为44862元，故误工费应为4670.56元。关于营养费和交通费，本案医嘱中无要求加强营养，何**也未举证有营养费的实际产生，故其关于营养费500元的主张，不应得到支持；交通费应当以正式票据为凭，何**未提供有效票据，故交通费不应得到支持。关于残疾赔偿金，何**未提供任何证据证明其主要收入来源于城镇，何**户籍地本身就在农村，故应当以农村居民标准计算残疾赔偿金为68672元。何**主张残疾赔偿金为163900元，一审判决残疾赔偿金为168264元，存在超裁情况。关于精神抚慰金，鉴于何**的伤情以及其本身对受伤存在主要过错，不应当支持精神抚慰金。补充上诉理由：何**明确表示是由吊机导致其从人字梯上摔落受伤的，与我方是否将业务给有资质的园林公司没有因果关系。综上所述，请求二审法院查明事实，依法予以改判。针对广电公司的上诉，何**答辩称：对方陈述的规定是与一审判决中引用的法律相冲突，不应该适用，我方同意是对方在违法分包中存在过错，应该承担连带责任，不同意对方在上诉状中提及的损失计算方式，认可我方上诉状主张。针对广电公司的上诉，豪骏园林绿化公司答辩称：同意广电公司的计算方式，但是不同意对方不承担连带责任。豪骏园林绿化公司上诉请求：1.改判应赔偿给何**的款项中扣除豪骏园林绿化公司毛承旭已支付的7745.53元；2.诉讼费用由何**、广电公司、王守才、张欣财承担。事实与理由：毛承旭除了支付给王守才2500元承包款，又通过证人徐某转账给王守才6000元，同时豪骏园林绿化公司毛承旭又直接转账给王守才8300元，以及豪骏园林绿化公司毛承旭自己垫付的医疗费用445.53元，共计14745.53元，均已支付给了何**，而一审判只扣除了其中的7000元，余下的7745.53元没有从144290.24元中扣减。综上所述，一审法院认定应连带赔偿何**144290.24元，应扣减7745.53元，实为13290+15000（抚慰金）-14745.53=136544.71元。针对豪骏园林绿化公司的上诉，何**答辩称：不同意豪骏园林绿化公司的上诉意见，没有收到其支付的7千多元。事故产生的原因刚才已经陈述了。针对豪骏园林绿化公司的上诉，广电公司答辩称：我方对豪骏园林绿化公司与王守才包括其他施工人员的钱财来往不清楚，该工程修缮树枝的业务知识委托给了豪骏园林绿化公司，不清楚如何交易。针对三方的上诉意见，无线电集团公司答辩称，一、无线电集团公司与何**之间不存在包括劳务关系、雇佣关系等任何法律关系，无线电集团公司不是本案的适格被告，何**要求无线电集团公司承担责任没有任何依据。二、何**摔伤是其自身过错导致的，一审法院判决其承担与其过错相对应的责任正确。三、何**主张增加赔偿金额122896.13元无事实和法律依据。针对豪骏园林公司的上诉，同意一审判决。针对三方的上诉意见，王守才答辩称，同意何**的上诉意见，不同意广电公司和豪骏园林绿化公司的上诉意见。张欣财经本院合法传唤未到庭、未答辩。何**向一审法院起诉请求：由无线电集团公司、广电公司、豪骏园林绿化公司、张欣财、王守才共同承担医疗费损失10630.37元，住院伙食补助800元，护理费1200元，误工费56700元，营养费500元，交通费500元，残疾赔偿金163900元，精神损害抚慰金30000元，评残鉴定费2956元。一审法院查明：1、事情起因：广电公司在没有对豪骏园林绿化公司的伐木资质进行考查的情况下，于2017年11月24日以前雇请了豪骏园林绿化公司对广电公司所管理的公司大院中2棵树木进行砍伐。毛承旭在庭审中自承豪骏园林绿化公司无砍树资质。2、施工过程：2017年11月24日，豪骏园林绿化公司的职员毛承旭雇请了王守才伐木相关事宜，王守才在微信中称：“锯树……叫我舅哥（即张欣财）带个人（即何**）一起过来”。张欣财遂在王守才的指示下，向何**许诺每日工资300元的条件，让何**过来一起做。同月25日，毛承旭与王守才约好次日（即2017年11月26日）早9时一起到现场施工，毛承旭在聊天中嘱咐王守才带安全绳。2017年11月26日上午，何**与张欣财进入施工场地，毛承旭已在场地内，毛承旭指示张欣财请吊车进入场地，在此期间，何**站在2米高的人字梯上，用绳子将自己绑在树枝上，但因树枝受力过重断裂，何**遂摔倒在地。3、治疗情况：何**当天即入院，住院至2017年12月4日出院，实际住院8日，期间产生医疗费9786.77元，陪护费720元。出院记录中，“入院时情况”中注明“患者因‘高处坠落致腰背部、胁肋疼痛’”。出院医嘱有“继续卧床静养，1、3、6月复查”字样。后何**又于2018年10月11日产生医疗费123.6元（记录显示为检查腰部而产生的费用）。4、其他需要说明的问题：（1）证人徐某于2017年11月26日及2017年12月5日分别代一审被告毛承旭向何**转了3000元及1500元，2017年11月27日及28日，毛承旭分别向王守才转款1000元及1500元，合计2500元，王守才将该笔款项转给何**。（2）何**为证明其为城镇居民，提交了房屋租赁合同及租赁收据作为证明。（3）2019年3月22日，中山大学法医鉴定中心鉴定意见书作出了中大法鉴中心【2019】临鉴字第L65357号司法鉴定意见书，评定何**的伤情已构成九级伤残。（4）何**当庭自承其住院医疗费已由一审被告结清。一审法院认为，本案的争议焦点如下：1、关于本案中的过错认定问题。根据王守才、张欣财在第一次庭审中作为证人的证词，张欣财的证人证言，何**及毛承旭在庭审中的发言等，足以认定案发当时在场并有在庭审中发言或提交证言的当事人仅有3人，即何**、张欣财与毛承旭。虽然何**主张自己系因吊车吊臂的错误操作击中头部而摔倒，但根据何**提交的病历资料，无体现何**被吊臂击中头部的记录，何**也未提交其他足以佐证何**主张的证据。反观其他2人的陈述，包括张欣财出具的书面证人证言、张欣财作为证人在第一次庭审中的证言，及毛承旭在各次庭审中的陈述均称，何**系自行从梯子上摔倒，细节能够互相印证，相对于何**方的主张，足以形成优势证据。综上，关于案发当天的摔倒情况，一审法院对毛承旭及张欣财的陈述予以采信，遂对上述事实予以认定。另外，根据《中华人民共和国森林法》第三十二条第一款的规定，采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐。据此，一审法院认定采伐林木是需要专业资质的复杂工作，广电公司及豪骏园林绿化公司违法转包，应承担相应的法律责任。据此，一审法院认定责任如下：1、何**在未向现场负责人确认做好了安全保护措施的情况下贸然施工，具有一定过错，应承担25%责任。2、何**未能提供证据证实无线电集团公司与本案有关，何**以案发地点在广州无线电集团有限公司处作为应当由其承担责任的理由不能成立，该请求一审法院不予支持；3、张欣财系与何**共同受雇于王守才，且无证据证实其在本案中存在过错，不应承担责任。4、砍树作为一项复杂工作，广电公司在未考量豪骏园林绿化公司是否具有砍树资质的情况下，将业务违法发包至豪骏园林绿化公司处，同理，豪骏园林绿化公司在未考量王守才是否具备砍树资质的情况下，将业务违法发包至王守才处，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应与雇主王守才承担剩余75%的连带赔偿责任。关于何**的具体损失问题，一审法院评判如下：1、后续医疗费975.1元，陪护费720元，有相关单据支持，一审法院予以认可；2、护理费，住院护理费已在陪护费中支出，一审法院不予支持。医嘱中虽然嘱咐何**出院后继续静养，但未标注具体时长，考虑到医嘱中所提及的复查时间，一审法院酌定为1个月，因此护理费应为120×30=3600元，何**主张1200元不超过上述标准，一审法院予以尊重；3、住院伙食补助费为100×8=800元；4、营养费，本案医嘱中虽无加强营养内容，仅根据伤残情况认定为5000×20%=1000元，何**主张500元不超过相关法律规定，一审法院予以支持；5、交通费，何**提交的相关票据距离住院时间相距甚远，一审法院不予支持。考虑到住院时间及何**主张其在广州工作与生活，一审法院酌情认定为30×8=240元；6、残疾赔偿金，何**当庭能提供相关证据证明租住在广州，各一审被告虽然对证据予以抗辩，但本案的事实起因是何**在广州打零工。打零工这种行业，无论是收入还是时间上都具有极大的随意性，需要随叫随到。如果认定何**是住在乡镇地区，那么何**是不可能从事这种行业的。一审法院对何**的相关诉请予以支持，认定广州市为何**的经常居住地。综上，一审法院认定残疾赔偿金应为42066×20（年）×20%（九级伤残）=168264元；7、误工费，由于何**未能举证其收入情况及误工天数，一审法院酌情按照城镇私营单位就业人员平均年度工资58258元÷365×（8（住院期间）+30（上文认定的休养期间））计得最终误工费为6065.22元。8、鉴定费2956元，有票据支持，一审法院予以照准。综上，何**的总损失为181720.32元。又根据一审法院上述认定的责任划分，何**应自行承担其中25%即45430.08元的责任，广电公司、豪骏园林绿化公司违法向无资质的人转包工程，应与王守才连带承担剩余75%即136290.24元的责任。再加上一审法院酌情支持何**的精神损害抚慰金15000元，各一审被告已向何**分别转款7000元，该责任应予以扣除。因此，各一审被告应连带承担的责任金额应为144290.24元。综上，张欣财、王守才经一审法院合法传票传唤，未到庭应诉，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日起10日内，广州广电城市服务集团股份有限公司、广州豪骏园林绿化工程有限公司、王守才应向何**连带赔偿144290.24元；二、驳回何**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5307元，由广州广电城市服务集团股份有限公司、广州豪骏园林绿化工程有限公司、王守才负担5077元，何**负担230元。二审中，双方均未向本院提交新证据。对于一审判决查明的事实本院予以确认。二审另查明，何**并未支出其住院期间的医疗费，仅出院后的复查费用由其自行支付。豪骏园林绿化公司的毛承旭垫付了何**的部分医疗费，还通过王守才及案外人徐某向何**转账共计7000元。本院认为，本案二审争议的焦点为：（一）一审法院对承责主体的认定及责任比例的划分是否正确？（二）一审法院对于何**各项损失的认定是否正确？（三）豪骏园林绿化公司主张的7745.53元是否应扣减？关于争议焦点（一），结合各方一审提交的证据，可以认定广电公司系要求豪骏园林绿化公司砍树。根据《中华人民共和国森林法》规定，采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐。故一审法院认定涉案砍伐树木的工作需要相应资质，并无不当。广电公司主张涉案业务不需要具备特殊资质的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因广电公司在发包涉案项目时未审核豪骏园林绿化公司是否具备相应资质，而豪骏园林绿化公司将涉案工作转包时亦未审核王守才的资质，故一审法院认定豪骏园林绿化公司与广电公司应对何**的损失承担连带赔偿责任，有事实和法律依据。广电公司主张其不应承担连带责任的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。关于何**的责任承担问题，何**主张其受伤的原因是现场配合吊卸搬移大树的吊车司机操作不当，但是其并未举证证实，本院不予采纳。因何**在未审核现场安全条件也未采取安全措施的情况下即开始施工，其自身对损害的发生亦有一定过错，故其应承担一定责任。一审法院结合本案实际酌定何**自行承担25%的责任，由王守才、广电公司、豪骏园林绿化公司连带承担75%的责任，并无不妥，本院予以确认。关于争议焦点（二），关于医疗费，何**并未提交前期医疗费的相应票据，且其在一审庭审中认可其并未实际支出前期医疗费，故一审法院对于何**的前期医疗费不予认定为其损失，并结合其提交的后续治疗费票据认定后续医疗费金额，有事实依据，并无不当。关于陪护费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金，一审法院系结合医嘱的复查时间及何**的居住情况、伤残情况等酌情认定，并无不当，且并未超过何**诉请赔付金额总额，也不属于超诉请裁决。关于伤残赔偿金，因何**提交的证据足以证实其在城镇居住满一年，故一审法院按照城镇标准计算其伤残赔偿金于法有据。关于误工费，一审法院结合何**的工作性质参照城镇私营单位就业人员平均年度工资标准予以计算，亦无不当。综上，一审法院对于何**损失的认定正确，本院予以确认。关于争议焦点（三），豪骏园林绿化公司上诉主张其共计支付14745.53元，还有7745.53元应予扣减，经审查，其提交的证据不足以证实该主张，故对该项上诉请求，本院不予支持。关于应当扣除的款项，除了前期医疗费，豪骏园林绿化公司的毛承旭通过王守才及案外人徐某共计向何**转账7000元，该7000元应认定为豪骏园林绿化公司向何**支付的费用，可从应赔付款项中予以扣减。一审法院认定“各被告已向何**分别转账7000元”，系表述有误，本院予以纠正。但一审法院扣除前述7000元并认定尚应赔付144290.24元，并无不当，本院予以确认。综上所述，何**、广电公司、豪骏园林绿化公司的上诉请求均不成立，均应予以驳回。一审法院处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5357元，由何**负担230元，广州广电城市服务集团股份有限公司负担5077元，广州豪骏园林绿化工程有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  刘 敏审判员  杨玉芬二〇二〇年十一月九日书记员  薛淑婷方蕾