湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10794号上诉人（原审被告）：湖南大成建筑劳务有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区天顶街道平川路**紫檀溪苑****。法定代表人：李向阳，总经理。委托诉讼代理人：张红霞，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋祖银，男，1957年7月5日出生，汉族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：张玲，湖南源美律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨金涛，湖南源美律师事务所律师。原审被告：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北，住所地北京市通州区梨园镇被杨洼**v>法定代表人：石雨，总经理。委托诉讼代理人：陈龙，男，1989年10月20日出生，汉族，住湖南省沅江市，系公司员工。上诉人湖南大成建筑劳务有限公司（以下简称大成公司）与被上诉人宋祖银、原审被告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下简称一审法院）（2020）湘0111民初1841号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大成公司上诉请求：1、请求撤销一审民事判决，发回重审或依法改判宋祖银与大成公司不存在劳动关系，无需承担工伤保险待遇主体责任；2、本案二审诉讼费用由宋祖银承担。事实与理由：一、宋祖银已年满60周岁，且已享受了新型农村社会养老保险待遇，故不是构成劳动关系的适格主体。二、一审基本认定事实错误，大成公司没有与宋祖银建立劳动关系的合意，更没有委托他人支付劳动报酬。三、一审判决超出诉讼请求裁判，且在劳动和社会保障部门未进行工伤认定的情况下判决大成公司承担宋祖银2019年12月4日所受工伤的工伤保险待遇主体责任属于程序违法。宋祖银答辩称：宋祖银虽年满60岁但未享受城镇职工养老保险，在大成公司工地工作获取劳动报酬，双方构成劳动关系。2019年12月4日，宋祖银在工地劳动构成劳动伤害，事实清楚。大成公司应该承担本次工伤保险事故的工伤保险待遇责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，并没有超出诉讼请求裁判，其裁判内容是我方主张的内容。宋祖银向一审法院起诉请求：1、判令大成公司与宋祖银之间自2019年10月1日至今存在劳动关系；2、判决大成公司与中建二局共同承担宋祖银在2019年12月4日所受工伤的工伤保险待遇赔偿用工主体责任。一审法院认定事实：中建二局公司承建了位于长沙市雨花区××路××号路××广场××期××＃××＃栋××主体劳务工程后，于2019年6月25日与大成公司签订《5＃、7＃栋主体劳务合同》，将上述工程5＃、7＃栋从基础垫层（含垫层）起至主体结构出屋面楼梯间顶层、机房、水箱、女儿墙顶完成工程分包给了大成公司。大成公司具有施工劳务不分等级建筑企业资质。2019年10月1日，宋祖银经人介绍进入大成公司的上述项目工地，从事木工工作。宋祖银工作期间报酬由案外人刘蔚然发放，大成公司陈述刘蔚然系大成公司的木工班组长。2019年12月4日，宋祖银在工作期间被电锯锯伤左手拇指，并被送往湖南省旺旺医院，住院治疗8天，出院诊断：左拇指开放性损伤、远节指骨开放性骨折、指间关节毁损伤、拇长伸肌腱止点断裂并缺损。宋祖银受伤后，与其代理人杨金涛在大成公司项目上，与中建二局公司相关员工进行了商谈。中建二局公司员工认可宋祖银系在大成公司项目上受伤。之后，宋祖银向长沙市劳动人事仲裁委员会申请了劳动仲裁，请求事项同本案诉讼请求。2020年3月2日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲不字（2020）第33号《不予受理通知书》，认定本案不属于劳动人事争议仲裁委员会受理范围，决定不予受理。另查明，宋祖银于1957年7月5日出生，事发时已年满60周岁。本案诉讼中，宋祖银陈述其自行购买了新型农村社会养老保险，并享受了相应待遇。一审法院认为：本案中，当事人间争议的焦点问题在于:1、宋祖银是否系大成公司项目工地员工；2、宋祖银与大成公司间是否构成劳动关系。1、关于宋祖银是否系大成公司项目工地员工。本案中，宋祖银提供了其身穿工装的照片、大成公司木工班组组长刘蔚然发放报酬的记录、与中建二局公司在项目工地上进行协商的视频等证据，且中建二局公司认可宋祖银系大成公司项目工地员工，故一审法院对宋祖银系大成公司项目工地员工的事实予以认定。大成公司虽然否认宋祖银系其项目工地员工、亦不认可宋祖银提供的上述证据，但未提出相应反证，一审法院对其相应意见不予采纳。2、关于宋祖银与大成公司间是否构成劳动关系。大成公司认为，事发时，宋祖银已年满60周岁，且已享受新型农村社会养老保险，故不是劳动关系的适格主体。一审法院经审查认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《中华人民共和国社会保险法》第九十五条规定：进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。宋祖银受伤时已年满60周岁，虽享受了新型农村社会养老保险，但新型农村社会养老保险并非社会保险，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的“养老保险待遇”不应包括新型农村社会养老保险。故应当认定本案中，宋祖银未依法享受养老保险待遇，其与大成公司构成劳动关系。综上，宋祖银主张与大成公司自2019年10月1日起存在劳动关系，并请求确认大成公司承担宋祖银在2019年12月4日所受工伤的工伤保险待遇主体责任，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第九十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，一审法院判决：一、确认宋祖银与湖南大成建筑劳务有限公司自2019年10月1日起存在劳动关系；二、湖南大成建筑劳务有限公司承担宋祖银在2019年12月4日所受工伤的工伤保险待遇主体责任。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由湖南大成建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明：1、大成公司认可刘蔚然系该公司木工班组长；2、大成公司陈述该工程系由中建二局公司分包给大成公司，具体施工也是大成公司，不存在其他分包；3、大成公司认可宋祖银在大成公司的项目工地工作时受伤，但表示不清楚谁对其进行管理。本院审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：一、大成公司与宋祖银之间是否存在劳动关系；二、一审法院判决大成公司承担工伤保险待遇主体责任是否恰当。本院对此分析如下：关于焦点一。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”首先，经审查，《中华人民共和国劳动法》中仅明确规定禁止雇佣16周岁以下的未成年人，并未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。而新型农村社会养老保险是国家对农村居民的一项最基本、托底的养老保险制度，政府对农村居民发放新型农村社会养老保险金后,并不妨碍农村居民在企业务工时应当享受的职工基本养老保险待遇。因此,尽管本案宋祖银已经享受新型农村社会养老保险待遇,但该保险待遇不属于享受“职工基本养老保险”待遇,不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定的按劳务关系处理的情形，故大成公司认为事发时宋祖银已年满60周岁，且已享受新型农村社会养老保险，不是劳动关系的适格主体的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。其次，宋祖银在大成公司所分包的项目工地上工作时受伤，提供的劳动是大成公司业务的组成部分，其主张由刘蔚然为其发放劳动报酬，接受大成公司木工班组长刘蔚然的劳动管理，提交了刘蔚然发放报酬的记录、伤后协商视频等证据予以佐证，一审法院认定宋祖银与大成公司存在劳动关系并无不当，本院予以确认。大成公司主张宋祖银没有登记在公司用工名册中，但劳动关系的成立并不以将劳动者记入用工名册为前提，本院不予采信；大成公司主张因宋祖银已年满60周岁，在收到其提交的身份资料后及已告知因不符合用工条件将其资料退还，并未提交证据予以证实，本院不予采信；大成公司在庭审中明确涉诉项目不存在其他分包，刘蔚然作为该公司木工班组长招用宋祖银在项目工作并依约定支付报酬，大成公司虽主张刘蔚然不具有发放工资的职务授权，但这属于大成公司的内部管理问题，不能成为否认与宋祖银存在劳动关系的理由，本院不予采信。关于焦点二。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”用工主体责任是在与劳动者不存在劳动关系的情况下，因建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者受到工伤损害时，法律、法规基于对劳动者合法权益保障而设置的由具备用工主体资格的发包方承担责任的特别规定。用工主体责任与基于劳动关系应该承担的工伤赔偿责任是两个不同的概念，两种责任的法律基础、适用范围不同。本案中，宋祖银既起诉要求确认与大成公司存在劳动关系，又请求大成公司对其所受工伤损害承担用工主体责任，诉讼请求之间存在矛盾。经审查，一审法院认定大成公司与宋祖银成立劳动关系并无不当，大成公司应对宋祖银承担基于双方存在劳动关系所产生的权利义务。一审法院在宋祖银请求大成公司与中建二局共同承担宋祖银在2019年12月4日所受工伤的工伤保险待遇赔偿用工主体责任的情况下，判决大成公司承担工伤保险待遇主体责任，缺乏法律依据，本院予以纠正。综上所述，大成的上诉理由部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院(2020)湘0111民初1841号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院(2020)湘0111民初1841号民事判决第二项；三、驳回宋祖银其他诉讼请求。一审案件受理费10元，因简易程序减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由湖南大成建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞审 判 员  刘文涛审 判 员  李兴艳二〇二〇年十一月十一日法官助理郑丹妮代理书记员  刘秋菊附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。