陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终11808号上诉人（原审原告）：樊会生，男，汉族，1969年1月7日出生，住陕西省洛南县。委托诉讼代理人：赵兵，陕西哲勤律师事务所律师。委委托诉讼代理人：张瑞兰，陕西哲勤律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陕西墨斗建筑工程有限公司，住所地：西安经济技术开发区北二环西段**佳家时代广场**********。法定代表人：朱建辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李婧璇，女，汉族，1988年12月3日出生，住西安市新城区，该公司办公室文员。委托诉讼代理人：李婷，女，汉族，1993年10月25日出生，住陕西省凤翔县，该公司办公室文员。上诉人樊会生因与被上诉人陕西墨斗建筑工程有限公司（以下简称墨斗建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初851号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。樊会生上诉请求：1．维持一审判决第一项、第二项、第三项、第四项；2．撤销一审判决第五项，改判墨斗建筑公司向其支付2017年6月2日至2018年5月2日二倍工资差额46806.32元、交通费465元、食宿费3356元、护理费2300元、伙食补助费2300元；3．一、二审诉讼费用由墨斗建筑公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律不当。其与墨斗建筑公司之间属于劳动关系，墨斗建筑公司没有按照法律规定与其签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，墨斗建筑公司应该向其支付二倍工资差额。其于2017年5月2日入职，2018年12月曾向西安市新城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁主张二倍工资差额，庭审中其才得知其与墨斗建筑公司之间建立事实劳动关系，因此，其于2019年3月28日又去墨斗建筑公司工商住所地申请劳动仲裁，自其2018年12月起诉讼时效已经中断，未超过一年仲裁时效。用人单位应与劳动者签订书面劳动合同的法定义务并不因其发生工伤事故而免除。其发生工伤事故后，根据《工伤保险条例》墨斗建筑公司应该承担工伤保险责任，墨斗建筑公司虽然已经向其预支了6000元的现金用于支付伙食补助费、交通费、食宿费、护理费等事项，但其实际产生的费用为8521元，一审法院在查明该事实后未依法判决墨斗建筑公司向其支付差额不妥。墨斗建筑公司辩称，一、樊会生请求墨斗建筑公司支付二倍工资差额46806.32元无事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，樊会生于2017年5月2日进入墨斗建筑公司工地上班，2018年3月5日下午受伤住院治疗，自此再未向墨斗建筑公司提供劳务，现樊会生要求墨斗建筑公司支付2017年6月2日至2018年5月2日的双倍工资于法无据。根据法律规定，樊会生应自知道或者应当知道自己权利受到侵害之日起，即2017年6月2日起计算一年。樊会生该项上诉请求已过诉讼时效。二、樊会生要求墨斗建筑公司支付交通费465元、食宿费3356元、护理费2300元、伙食补助费2300元无事实和法律依据。在仲裁先行程序中，双方已核对，樊会生于2018年3月5日受伤第一次住院时，墨斗建筑公司已经向其支付诊查费、交通费、住宿费、生活费共计17000元。一审庭审中，樊会生向法庭明确其在一次住院期间已收到墨斗建筑公司支付的各项费用共计17000元，也承认二次住院及三次住院期间又收到墨斗建筑公司支付的费用共计6000元，且在法庭明示该笔费用用在交通费465元、食宿费3356元、护理费2300元、伙食补助费2300元等其他费用。现樊会生再次主张该项请求应予驳回。综上，请求驳回上诉，维持原判。樊会生向一审法院起诉，请求墨斗建筑公司向其支付2017年6月2日至2018年5月2日二倍工资的差额部分46806.32元（4255.12×11）、医疗费12982.98元、住院伙食补助费2300元（100×23）、交通费465元、食宿费3356元、辅助器具费100元、停工留薪期工资25530.72元（4255.12×6）、护理费2300元（100×23）、一次性伤残补助金46806.32元（4255.12×11）、一次性工伤补助金77774元（77774÷12×12）、一次性伤残就业补助金77774元（77774÷12×12）、解除劳动关系经济补偿金10637.80元（4255.12×2.5）。一审法院认定事实：2017年5月2日樊会生进入墨斗建筑公司工作，担任瓦工，双方未签订书面劳动合同，墨斗建筑公司未为樊会生缴纳社会保险。2018年3月5日，樊会生在墨斗建筑公司项目工地工作时不慎受伤，被送往医院住院接受治疗，诊断为双跟骨骨折。其中2018年3月5日至3月12日住院7天、2018年3月13日至3月28日住院15天，2019年3月15日至3月16日住院一天，共计23天，前二次住院期间，墨斗建筑公司支付樊会生住院医疗费，报销了樊会生自行花费的电费、水费、住宿费、交通费，医疗费等相关费用，另给付樊会生现金6000元，合计1.7万元。樊会生第三次医疗花费医疗费12443.98元。樊会生受伤后未向墨斗建筑公司提供劳动。其在工伤事故前正常提供劳动的月平均工资为4255元。2018年11月27日西安市新城区人力资源和社会保障局作出新人社工决〔2018〕074号认定工伤决定书，认定樊会生所受伤害为工伤。2019年5月24日西安市劳动能力鉴定委员会作出西安市劳鉴[2019]年05240847号鉴定结论书，鉴定结论为伤残等级为8级。2019年12月06日西安市劳动能力鉴定委员会作出西安市劳鉴[2019]年1206T1062号鉴定结论书，确定停工留薪期为6个月（自2018年3月5日至2018年9月4日）。后双方产生劳动争议，樊会生曾于2019年3月28日申请仲裁，请求裁决墨斗建筑公司支付其2017年6月2日至2018年5月2日的双倍工资差额46806.32元、医药费12982.98元、伙食补助费2300元、交通费465元、食宿费3356元、辅助器具费100元、停工留薪期工资25530.72元、护理费2300元、一次性伤残补助金46806.32元、一次性工伤医疗补助金77774元、一次性伤残就业补助金77774元、解除劳动关系的经济补偿金10637.8元。西安市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月16日作出市劳人仲案字（经开）〔2019〕第405号仲裁裁决，裁决：1.墨斗建筑公司支付樊会生医疗费12443.98元；2.墨斗建筑公司支付樊会生解除劳动关系经济补偿金8510元；3.墨斗建筑公司支付樊会生一次性伤残补助金46805元、一次工伤医疗补助金77774元、一次性伤残就业补助金77774元；4.驳回樊会生的其余申诉请求。樊会生对仲裁裁决不服，诉至一审法院，形成诉讼。另查，2017年西安市在岗职工平均工资为77774元。一审法院认为，樊会生与墨斗建筑公司劳动关系成立，樊会生在工作中因工受伤，解除劳动合同时，应享受相关的劳动待遇和工伤保险待遇。墨斗建筑公司辩称双方系劳务关系，无相关证据证明，不予采信。关于樊会生请求支付2017年6月2日至2018年5月2日的未签书面劳动合同二倍工资差额一节，墨斗建筑公司提出时效抗辩，樊会生于2019年3月28日申请仲裁，双方合同视为解除，未超出诉讼时效的期间为2018年3月28日至2018年5月2日，因樊会生于3月5日受伤后再未提供劳动，无法确认双方的劳动权利与义务，未签订劳动合同，非墨斗建筑公司方过错所致，故对樊会生的此项诉讼请求，不予支持。樊会生请求墨斗建筑公司支付经济补偿金的诉请，因墨斗建筑公司未为樊会生办理社会保险，其主张应予支持，樊会生请求金额有误应变更为8510元（4255元×2月）。至于医疗费的问题，樊会生第三次治疗伤情与其工伤有关，系治疗工伤所必需，墨斗建筑公司应支付相关的医疗费用。经核查，医疗费数额为12443.98元。樊会生花费的部分费用无医嘱及病历发票不予认定。樊会生诉请的伙食补助费，交通费，食宿费，护理费等事项，因墨斗建筑公司已支付过樊会生6000元现金，该数额能弥补樊会生在此项下的损失，故对该数项请求不予支持，辅助器具费墨斗建筑公司已支付，不予重复处理。樊会生应享受的工伤保险待遇中，其主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金符合法律有关规定。其中后二项与裁决内容一致，墨斗建筑公司对此项下裁决未提出起诉，予以确认。第一项一次性伤残补助金，经核实确认为46805元。根据《工伤保险条例》规定，在停工留薪期内，樊会生工资福利待遇不变，樊会生主张6个月的停工留薪期工资并无不当，此项予以支持，经核实确认为25530元。樊会生请求高出以上部分，事实及法律依据不足，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁调解法》第二条、第六条、第二十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、被告陕西墨斗建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告樊会生工伤医疗费12443.98元。二、被告陕西墨斗建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告樊会生停工留薪期工资25530元。三、被告陕西墨斗建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告樊会生一次性伤残补助金46805元、一次性工伤医疗补助金77774元、一次性伤残就业补助金77774元，共计202353元。四、被告陕西墨斗建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告樊会生解除劳动关系经济补偿金8510元。五、驳回原告樊会生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交10元），由被告承担。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据西安市人力资源和社会保障局《关于提高我市工伤职工住院伙食补助费及工伤职工入住普通病房床位费支付限额的通知》的规定，以每天30元的标准计发樊会生住院23天期间的伙食补助费，墨斗建筑公司应支付樊会生住院期间伙食补助费690元。樊会生主张住院期间护理费2300元符合法律规定，应予支持。综上，墨斗建筑公司应支付樊会生住院期间伙食补助费、护理费合计2990元，因墨斗建筑公司已经支付樊会生现金6000元，该笔款项高于樊会生按照法律规定应享受的待遇，故一审判决驳回樊会生住院伙食补助费、护理费的请求并无不妥，应予维持。关于樊会生要求墨斗建筑公司支付其交通费465元、食宿费3356元的上诉请求，樊会生未提供证据证明其在统筹地区以外就医产生上述费用，故其该项上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效从用工之日满一年的次日起开始计算一年仲裁时效，樊会生2017年5月2日入职，2019年3月28日提起劳动仲裁，未超过一年仲裁时效，故本院对墨斗建筑公司的时效抗辩主张不予采信。因未签订书面劳动合同二倍工资是对用人单位未履行与劳动者签订书面劳动合同的法定义务而承担的惩罚性赔偿，应以劳动者付出正常劳动为支付前提，且劳动者在享受工伤保险待遇期间，双方尚不具备就劳动者的岗位、薪资等事项进行协商的基础，故劳动者主张工伤保险待遇期间的未签劳动合同二倍工资不应得到支持。本案中，樊会生2017年5月2日入职，墨斗建筑公司与樊会生之间未签订书面劳动合同。樊会生在2018年3月5日因工受伤后，再未给墨斗建筑公司付出劳动，并开始依法享受工伤保险待遇，墨斗建筑公司不应支付樊会生此后的二倍工资差额，故墨斗建筑公司应支付樊会生2017年6月2日至2018年3月4日期间的未签劳动合同二倍工资差额38562.18元。综上，樊会生的部分上诉请求成立，依法予以支持。一审判决第一项、第二项、第三项、第四项应予以维持，第五项应予以撤销。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初851号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初851号民事判决第五项；三、陕西墨斗建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付樊会生未签订书面劳动合同二倍工资差额38562.18元；四、驳回樊会生其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由陕西墨斗建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 峰审 判 员  范水艳审 判 员  刘春梅二〇二〇年十一月十二日法官助理  郭振祥书 记 员  师 丹