重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6590号上诉人（原审原告）：刘洪富，男，1971年7月5日出生，汉族，住四川省通江县。委托诉讼代理人：冉景佩，重庆渝高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市朗萨家私（集团）有限公司，住所地重庆市渝**玉峰山镇石唐大道**，统一社会信用代码915001126219805825。法定代表人：侯雪薇，副总经理。委托诉讼代理人：阳礼，男，1982年9月19日出生，汉族，住重庆市渝**，系公司员工。上诉人刘洪富与被上诉人重庆市朗萨家私（集团）有限公司（以下简称朗萨公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘洪富及其委托诉讼代理人冉景佩，被上诉人朗萨公司的委托诉讼代理人阳礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘洪富上诉请求：1、撤销（2020）渝0112民初309号民事判决，发回重审或依法改判；2、诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院没有查明上诉人上班与否的事实，因上诉人已实际到场打卡上班至2019年8月9日劳动关系解除之日，被上诉人有义务提供上诉人未上班的证据而未提供。2、被上诉人在发生纠纷后于2019年7月23日和7月29日录音资料未经上诉人允许偷录，故意损害上诉人合法权益，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定，证据来源不合法，不应得到一审法院采信。3、被上诉人系违法解除劳动关系，首先，未按照上诉人要求在离岗前进行职业病体检，且上诉人属于《劳动合同法》第42条保护对象。其次，工会文件无任何职工代表、法人代表和上诉人签字捺印。再次，被上诉人违反了《劳动合同法》第40条第3款，未提前30日书面形式通知上诉人。4、一审法院以合同注明上诉人是生产车间工人为由，认定上诉人系生产车间工人，而被上诉人在庭审中已明确认可上诉人系样品工。据此，被上诉人未提供两个岗位工资、劳动条件对比情况等证据前提下，不能证明调岗的合理性。朗萨公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。刘洪富向一审法院起诉请求：1．依法判决朗萨公司支付刘洪富违法解除劳动关系的赔偿金170100元（6075元/月×14个月×2），基于朗萨公司于2019年8月9日将解除通知书当面交给刘洪富，解除理由是以刘洪富不服从公司安排，拒不到岗上班连续旷工多日严重违纪为由，依据员工手册和劳动合同法等法律法规规定解除与刘洪富劳动合同关系；2．依法判决朗萨公司支付刘洪富从2019年7月13日至2019年8月8日期间拖欠工资4875元（195元/天×25天）；3．依法判决朗萨公司支付刘洪富2019年7月13日至2019年8月8日期间延时加班工资1400.7元［195元/天÷8小时/天×（10.5小时-8小时）×23天］；本案诉讼费、公告费等一切费用由朗萨公司承担。一审法院认定事实：刘洪富系朗萨公司员工，双方分别签订了劳动合同期限为2007年4月1日至2008年3月31日、2007年12月12日至2010年12月11日、2010年12月12日至2013年12月11日的固定期限劳动合同。2013年12月12日，双方签订了劳动合同期限为2013年12月12日起至2016年12月11日止的固定期限劳动合同，约定刘洪富从事样品员岗位工作。2016年12月11日，双方签订了自2016年12月11日起的无固定期限劳动合同，约定刘洪富的工作岗位为生产车间工人。2019年7月27日，朗萨公司向刘洪富出具《上班通知书》，该通知书载明：因刘洪富自2019年7月13日起，不服从车间管理人员合理安排，擅自离岗，经公司多次通知、催促，至今仍未到岗上班，此种行为已严重违反公司劳动纪律，请于2019年8月2日前至公司人力资源部说明情况并返岗上班，否则公司将按公司制度及相关法律规定，解除双方劳动关系。2019年8月1日，刘洪富向朗萨公司邮寄《告知书》，主要载明：公司出具的《上班通知书》，无任何依据，我不予认可，公司故意不安排原工作给我，假借调动之名想解除我，损害我的合法权益，并且我要求进行职业健康检查。2019年8月5日，朗萨公司工会出具《关于公司拟解除车间员工刘洪富劳动关系的复函》，主要载明：工会于2019年8月5日收悉《拟解除车间员工刘洪富劳动关系的请示》，经调查：刘洪富为定制车间生产工人，从事木工岗位工作，2019年7月13日，车间因工作需要安排其生产定制产品工件，刘洪富以自身长期从事样品工件生产为由拒绝，经公司多次沟通催促，仍拒绝公司任务安排，工会认为，刘洪富自2019年7月13日起至今，虽然每天到车间打卡，但未到岗领取工作任务上班，构成了旷工，属严重违纪，工会同意公司解除其劳动关系。2019年8月6日，朗萨公司出具《终止（解除）劳动合同书》，主要载明：鉴于刘洪富不服从公司安排，拒不到岗上班，连续旷工多日，经公司催促，仍不到岗，属严重违纪，依据公司《员工手册》及劳动合同法等有关法律法规之相关规定，经工会同意，解除与刘洪富的劳动合同关系。刘洪富于2019年8月9日收到《终止（解除）劳动合同书》。2019年9月2日，刘洪富以朗萨公司为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决被申请人支付申请人：1．违法解除劳动关系的赔偿金170100元；2.2019年7月13日至2019年8月8日期间拖欠工资4875元；3.2019年7月13日至2019年8月8日期间延时加班工资1400.7元。2019年11月20日，该委作出裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。2020年1月3日，刘洪富向一审法院提起诉讼。另查明，刘洪富自2019年7月13日起，每天到车间打卡但未提供劳动。朗萨公司安排刘洪富到车间管理人员候霞林处领取工作，刘洪富要求车间管理人员马贵风给其安排工作，一直未到车间管理人员候霞林处报到并领取工作任务。朗萨公司《员工手册》（2017年8月1日起实施）第26条规定，员工连续旷工3日或全月累计4日或一年内累计旷工超过5日的，属于严重违反劳动纪律的行为；员工严重违纪，解除劳动合同处理，不予经济补偿。2017年7月17日，刘洪富在《员工手册》阅读记录表上签字，该记录表主要载明：供你阅读的《员工手册》（第三版）为2017年7月14日经公司职工代表大会会议通过，于2017年8月1日起实施的版本，请你确认无误后再阅读，阅读并理解后再在本记录表上签字。庭审中，刘洪富陈述，刘洪富一直在车间主管马贵风处接受工作安排，公司无任何调动本车间主管的任命通知，然后强行调离本人到另外车间管理人员处，无任何书面手续及合理沟通协商一致；车间管理人员马贵风公然辱骂刘洪富。朗萨公司陈述，刘洪富一直在定制车间工作，朗萨公司生产制造家具，每年会有新品推出，新品上市前会在定制车间抽调部分人员制作样品，人员安排是车间决定的，可根据生产任务及样品制作进度合理安排人员工作内容，刘洪富为木工，做样品和做定制产品工作内容一致，公司有权根据经营需要决定制作何种产品，也可以依据管理需要调整管理人员，是企业基本经营自主权，其工作性质未发生任何改变，只是工作安排人发生变化，因此不存在岗位调动。刘洪富陈述，样品和定制产品是两码事，本质不同，调动已经构成违法岗位调动。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项之规定，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，首先，刘洪富主张其一直从事样品制作，没有义务负责定制产品制作，但未举示有效证据予以证明，从双方劳动合同约定来看，双方于2013年12月12日签订的劳动合同约定刘洪富从事样品员岗位工作，而2016年12月11日签订的劳动合同，明确约定刘洪富的工作岗位为生产车间工人，刘洪富在两份劳动合同中的工作岗位由最初的样品员变为后来的生产车间工人，双方并未进一步约定刘洪富只负责从事样品制作而不负责定制产品制作，刘洪富作为生产车间工人，一般而言，制作样品或制作定制产品均是其职责范围内的事项，朗萨公司安排刘洪富到另一车间主管处领取工作任务，刘洪富没有权利仅以负责样品制作而不负责定制产品制作为由拒绝朗萨公司的合理工作安排。其次，用人单位基于生产经营的需要，安排刘洪富制作样品或者制作定制产品，将刘洪富的车间管理人员由马贵风更换为候霞林，并安排刘洪富到车间管理人员候霞林处领取工作任务，该调动并未显著降低刘洪富的劳动报酬和劳动条件，并未对刘洪富的工作或生活产生重大影响，不构成劳动合同内容的实质性变更，属于用人单位行使用工自主权和经营管理自主权的合理调动，故刘洪富应当服从朗萨公司的工作安排。再次，刘洪富陈述，车间管理人员马贵风曾公然辱骂刘洪富。根据刘洪富的陈述，当刘洪富与其车间管理人员马贵风发生了一定的矛盾，朗萨公司此时安排刘洪富到另一车间管理人员候霞林处领取工作任务，也是符合常理的安排。最后，刘洪富作为劳动者，具有服从用人单位合理工作安排的义务，刘洪富从2019年7月13日起至朗萨公司出具《终止（解除）劳动合同书》之日（2019年8月6日），虽然一直打卡，但实际上并未提供劳动，亦拒绝到车间管理人员候霞林处领取工作任务，刘洪富的行为本质上属于一种连续旷工行为（累计旷工17天），属于一种无正当理由拒不服从用人单位管理的严重违反劳动纪律的行为，朗萨公司以刘洪富严重违纪为由，解除与刘洪富的劳动关系，并将理由事先通知工会，征得了工会的同意，朗萨公司的解除行为不违反法律规定。刘洪富主张其参与的工作具有职业病危害，朗萨公司未在刘洪富离岗前对刘洪富进行体检，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。根据以上规定，即使刘洪富参与的工作具有职业病危害且朗萨公司未在刘洪富离岗前对刘洪富进行体检，朗萨公司以刘洪富严重违反劳动纪律为由解除劳动关系时，并不受上述规定的限制。因此，刘洪富主张朗萨公司系违法解除双方劳动关系并主张违法解除赔偿金，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于2019年7月13日至2019年8月8日期间拖欠工资及延时加班工资。根据前述查明的事实，刘洪富在2019年7月13日至2019年8月8日期间，不服从用人单位的合理工作安排，虽然打卡，但并未提供劳动，故刘洪富请求2019年7月13日至2019年8月8日期间拖欠工资及延时加班工资，一审法院依法不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决“驳回原告刘洪富的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告刘洪富负担”。二审中，刘洪富举示证据1员工离职表，证明刘洪富入职日期为2005年3月13日；证据2重庆市渝北区人民医院疾病诊疗证明，证明刘洪富在朗萨公司工作期间导致噪音性耳聋，且朗萨公司在解除劳动关系前未对刘洪富进行过离职体检，其单方解除劳动关系违法；证据3于2019年8月12日拍摄的照片（存储于光盘），内容是我上班使用的工具，工具标签写的是开发部，证明刘洪富一直到朗萨公司发出解除劳动合同通知之前都在朗萨公司处工作。证据4于2019年7月15日、7月16日、7月23日在车间上班的视频，证明我一直在朗萨公司上班。证据5录音一段（手机当庭播放），证明我一直属于开发部，工资也由开发部发放。朗萨公司对证据1入职日期的真实性不予确认，对该证据其他内容的真实性予以认可；证据2在一审中已经质证过，当时对其真实性、合法性和关联性均不认可，本次认可该证据形式上的真实性，但否认其证明目的，与刘洪富解除劳动合同不涉及劳动合同法第41条；对证据3的真实性予以认可，不认可其关联性，刘洪富的工作范围在合同中有明确约定，且交接工作和交还工具与刘洪富有无上班没有因果关系。对证据4的真实性予以认可，但刘洪富自2019年7月13日起未领取过工作任务，其未向公司提供实际劳动；对证据5真实性予以认可，不认可其证明目的，录音体现不了刘洪富的工作岗位，工资也不由开发部发放。刘洪富举示的证据1，员工离职表记载的入职日期与劳动合同记载的最早入职日期不一致，且刘洪富未对员工离职表上入职日期的填写人进行说明，因此无其他证据予以佐证前提下，本院对其证明目的不予采信。刘洪富举示的证据2、证据3、证据4、证据5，朗萨公司认可其真实性，本院对前述证据的真实性予以采信，对证明目的能否实现在本院认为部分予以评述。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为，朗萨公司是否违法解除与刘洪富之间的劳动合同。该焦点又与以下争议事实相关：1、朗萨公司为刘洪富调整工作岗位的合理性；2、刘洪富是否存在旷工；3、朗萨公司解除劳动合同的工会前置程序是否合法；4、朗萨公司解除劳动合同是否应进行职业病体检。前述问题，本院予以逐一评析：关于朗萨公司为刘洪富调整工作岗位合理性的问题。劳动关系中的劳动者对用人单位具有人身依附性，用人单位有权对劳动者基于自主经营管理权进行用工调整。刘洪富主张朗萨公司将其工作岗位由样品制作调整为定制产品制作系不合理调整，但调整后的岗位并未明显超出劳动者能力水平、导致劳动者人格贬损或者降低劳动报酬。因此，刘洪富应当服从朗萨公司工作安排，其举示的证据5与本案不具备关联性。关于刘洪富是否存在旷工的问题。刘洪富在二审时陈述“我们打卡之后，肯定是管理人员给我们安排工作，而不是我们去领取任务，并非我不想工作，而是被上诉人不给我安排工作，没安排工作我就一直待在车间，按照自己的想法进行劳动，也就是按照之前的工作习惯进行劳动，比如说维修工具这些劳动”，刘洪富还举示了证据3、证据4证明其自2019年7月13日起仍在朗萨公司上班。刘洪富的工作职责是制作产品，无论是样品制作还是定制产品制作，其工作性质决定其需要按照朗萨公司生产指令进行劳动，刘洪富的陈述及其二审举示证据，表明其行为脱离生产组织安排，并不能证明朗萨公司拒绝为其安排生产任务或者其为朗萨公司提供了有价值的劳动。刘洪富虽然自2019年7月13日起每日打卡，但已然构成连续旷工，本院对其举示证据3、证据4的证明目的不予采信。关于朗萨公司解除劳动合同的工会前置程序是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。朗萨公司工会作出的《关于公司拟解除车间员工刘洪富劳动关系的复函》，已就朗萨公司单方解除劳动关系提出意见，工会前置程序符合法律规定。关于解除劳动合同之前职业病体检的问题。职业病诊断并非一般医学诊断，需要履行职业病诊断法定程序。《职业病诊断与鉴定管理办法》第十九条规定“劳动者可以选择用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地的职业病诊断机构进行职业病诊断”，第二十一条规定“职业病诊断需要以下资料：（一）劳动者职业史和职业病危害接触史（包括在岗时间、工种、岗位、接触的职业病危害因素名称等）；……”刘洪富既未证明渝北区人民医院为经行政主管部门批准的职业病诊断机构，亦未证明职业病鉴定流程符合《职业病诊断与鉴定管理办法》的规定，因此，刘洪富举示的《重庆市渝北区人民医院疾病证明诊疗证明》，并不能证明其罹患职业病，此外，刘洪富在本案中也未举示从事接触职业病危害作业的证据，本院对二审中刘洪富举示证据2的证明目的不予采信，故朗萨公司与刘洪富解除劳动合同之前未进行职业病体检并不违法。关于刘洪富主张2019年7月13日至2019年8月8日期间工资以及延时加班工资的问题，一审法院评判正确，本院不再赘述。综上所述，刘洪富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘洪富负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年十一月五日法官助理  吴小忠书 记 员  李 娜