广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1089号上诉人(原审被告)：蕉岭县德然燃气实业有限公司。住所地：蕉岭县蕉。法定代表人：夏春香，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈思玮，广东客中梅律师事务所律师。上诉人（原审原告）：古建立，男，汉族，1983年1月29日出生，住所地：蕉岭县******委会。上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司、上诉人古建立因劳动争议纠纷一案，不服蕉岭县人民法院（2020）粤1427民初353号民事判决，向本院提起上诉。上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司的委托诉讼代理人陈思玮，上诉人古建立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司上诉请求：1、撤销（2020）粤1427民初353号民事判决；2、驳回古建立的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由古建立负担。事实和理由：一、上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司制定的公司规章制度合法有效，可以作为解除劳动合同的依据，一审适用法律错误，导致判决有误。1、根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用、若干问题的指导意见》（粤高法发〔2008〕13号）第二十条第二款之规定，蕉岭县德然燃气实业有限公司公布的公司规章制度虽未通过民主程序，但规章制度内容并未违反法律、行政法规及政策规定,不存在明显不合理的情形,并于2018年2月已向古建立公示、告知,古建立收执公司制度后一直没有异议。直至2019年10月，双方产生劳动争议时，古建立才在员工会议及劳动仲裁中提出不同意公司制度，已经超过《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定的“六十日”劳动争议申请期限，该公司制度已经生效，可以作为人民法院裁判的依据。2、涉案公司制度实质上是对双方劳动合同权利义务的进一步明确及变更，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定，古建立未在一个月内的合理期限提出异议，双方劳动合同权利义务已经实质性变更，公司制度合法有效。二、古建立严重违反公司规章制度及劳动纪律的事实清楚，蕉岭县德然燃气实业有限公司根据《劳动合同》第十九条第（二）款及《中华人民共和国劳动法》第二十五条之规定解除劳动合同合情合法，无需支付经济赔偿金。①古建立存在不按时按量完成工作任务的违反公司劳动纪律的行为。根据古建立2019年派工单可知，其多次存在每日派工任务，需数日方才安装完成，消极工作、不按时完成工作任务、拖延客户安装任务的行为，已经多次受到客户投诉，并经多次谈话、警告均不改正。②古建立存在随意休假、无视公司管理的严重违反劳动纪律及公司管理制度的行为。因燃气公司的行业特性，需及时安装或修理客户的燃气设施，根据公司管理规定，员工休假、加班均应当由上级管理领导签名批准，并书写《休假单》、《加班条》。但古建立时常无视公司管理规定，在不告知上级领导的情况下随意休假，造成公司管理及工作调度的压力，在公司给予处罚及谈话后，均未予改正。③古建立为增加薪水，多次恶意举报，影响公司正常运营。2019年间，古建立集合部分公司员工，为逼迫公司涨薪，多次通过向12345热线、劳动社会保障局等部分反映要求加薪，致使公司徒增诸多事务，严重影响公司正常运营。因古建立事实上已严重违反了作为劳动者的基本职业操守和劳动纪律，无视公司管理，给公司经营管理带来诸多不良影响，根据《劳动合同》第十九条第（二）款及《中华人民共和国劳动法》第二十五条之规定解除劳动合同合情合法，无需支付经济赔偿金。三、加班费不应纳入违法解除赔偿金的计算基数，一审适用法律错误，导致违法解除赔偿金计算有误。1、从原劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知第十一条及《关于贯彻若干问题的意见》第55条规定，经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。在计算经济赔偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。2、《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”该条并没有规定这里的月工资包括加班工资在内。《广东省工资支付条例》规范的是企业工资支付的行为，国家统计局的文件《关于工资总额组成的规定》涉及是统计口径的规定，均非确定经济补偿标准的依据，因此，作为经济补偿金直接二倍得出的经济赔偿金更不能将加班费计入其中，一审法院依据有关规定认为经济赔偿金的月工资应包括加班工资在内，系适用法律错误。四、一审判决超出古建立仲裁阶段的请求，不符合法定程序。古建立在劳动仲裁中已经自认其劳动合同解除前十二个月的平均工资为4800元/月，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，应当视为其对自身权利的处分，且在仲裁阶段一直未提出增加仲裁请求、诉讼阶段也未提出增加诉讼请求。一审法院将古建立对仲裁不服的理由陈述作为增加判项予以判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二项“不告不理”之规定。上诉人古建立上诉请求：1、撤销（2020）粤1427民初353号第一项的判决，依法改判为蕉岭县德然燃气实业有限公司需向古建立支付违法解除劳动合同赔偿金56347.04元；2、撤销（2020）粤1427民初353号第二项的判决，依法改判为蕉岭县德然燃气实业有限公司需向古建立支付2019年度年终奖4500元和2019年1-12月份安装业绩奖1584元，共计6084元；3、判令一、二审诉讼费由蕉岭县德然燃气实业有限公司承担。事实和理由：一、关于蕉岭县德然燃气实业有限公司是否需要向古建立支付2019年度年终奖及2019年1-12月份安装业绩奖的认定与事实不符。1、仲裁、一审期间双方都认可发放了2018年年终奖和安装业绩奖的事实，蕉岭县德然燃气实业有限公司拒不提交上述原始证据，要求古建立提交。古建立提交了2018年的年终奖和安装业绩奖工资单，可以证明安装业绩奖存在的事实，应该认定古建立2018年年终奖和安装业绩奖的真实性。古建立依据2018年的年终奖和安装业绩奖推算出2019年年终奖和2019年1-11月份安装业绩奖有事实和法律依据。2、仲裁期间，蕉岭县德然燃气实业有限公司承认违法解除劳动合同，仲裁、一审也判决蕉岭县德然燃气实业有限公司违法解除劳动合同，应当承担相应的法律责任。根据相关法律法规的规定，年终奖和业绩奖属于工资的一部分，蕉岭县德然燃气实业有限公司拒不发放古建立2019年年终奖和安装业绩奖的行为违反相关法律法规的规定。蕉岭县德然燃气实业有限公司实行同工同酬制，规章制度合法与否，与发放年终奖和安装业绩奖无关联性。所以蕉岭县德然燃气实业有限公司需向古建立支付2019年度年终奖4500元和2019年1-12月份安装业绩奖1584元，共计6084元。二、1、双方在仲裁期间均承认发放了2018年度的安装业绩奖和年终奖的事实。古建立在仲裁期间提交了本人2018年的年终奖、安装业绩奖工资单，证实年终奖和安装业绩奖的事实存在，蕉岭县德然燃气实业有限公司仲裁期间拒不提交2018年度的年终奖和安装业绩奖的原始证据材料，应该承担举证不利的后果。蕉岭县德然燃气实业有限公司在仲裁阶段的表达具有符合本意的真实性和客观性，其在仲裁阶段的的陈述、自认均具有法律效力，除非其能够提供充分的证据证明其在仲裁庭审中的陈述、自认和事实不符，否则应当承担对其不利的法律后果。2、一审法院没有对古建立2018年度年终奖和安装业绩奖作出符合事实或法律的认定。3、一审法院在计算古建立在劳动合同解除前十二个月的平均工资组成部分时，错把2018年度的安装业绩奖和年终奖剔除，造成月平均工资计算有误。蕉岭县德然燃气实业有限公司是跨年度第一个月发放古建立上一年度的年终奖和安装业绩奖，即2019年1月单独发放古建立2018年年终奖和安装业绩奖，其拒不提交2018年度的年终奖和安装业绩奖的原始证据材料，应承担对其不利的法律后果，应该认定古建立提交的2018年年终奖和安装业绩奖的工资单真实性和有效性。所以，古建立在劳动合同解除前十二个月的平均工资组成应包含2018年年终奖、安装业绩奖的数额，即仲裁裁决书中认定的7043.38元/月，蕉岭县德然燃气实业有限公司应向古建立支付违法解除劳动赔偿金为56347.04元（7043.38元/月×4个月×2倍）。综上所述，一审法院（2020）粤1427民初353号第一项、第二项判决有误，理应改判，请求二审法院依法支持古建立的上诉请求。古建立向一审法院起诉请求：1、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金56347.04元；2、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2019年度年终奖4500元及2019年1-12月份安装业绩奖1584元，共计6084元。以上共计62431.04元；3、本案诉讼费用由蕉岭县德然燃气实业有限公司承担。一审法院认定事实：古建立于2016年5月8日入职于蕉岭县德然燃气实业有限公司处，担任安装三班班长，主要从事户外天然气管道安装、高空作业、燃气事故抢险抢修、户外燃气管道维护保养。双方在2016年5月18日签订从2016年5月8日至2021年5月7日的书面劳动合同书。古建立每月工资不固定，工资构成为基本工资、工龄工资、值班补助、带班补助等。蕉岭县德然燃气实业有限公司于2019年12月22日，以古建立不服从公司管理，违反了公司规章制度、以“造谣”方式扰乱公司管理秩序为由，对古建立发出《解除劳动合同的通知》，并从即日起将古建立停岗、停职，与古建立解除劳动合同。古建立从2019年12月23日开始未到蕉岭县德然燃气实业有限公司处上班。古建立在蕉岭县德然燃气实业有限公司处的工作年限为3年7个月。2019年12月27日，古建立向蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委员会”）提起仲裁申请，仲裁请求为：1、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金38400元；2、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2018年1月1日至2018年12月31日的休息日加班工资37976.28元；3、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2019年11-12月的休息日加班工资3681.1元；4、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2018年1月1日至2018年12月31日的法定休假日加班工资6620.69元；5、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2018年度的未休年休假工资3310.34元，以上合计89988.41元。经仲裁委员会认定：古建立2018、2019年度正常工作时间月平均工资为3443.33元、3685元；2018年12月休息日加班工资为1320.34元；2019年1-10月休息日加班工资为26498.11元；2019年11月休息日加班工资为2429.56元；2019年1-10月法定休假日加班工资为4066.21元。仲裁委员会于2020年4月7日作出蕉劳人仲案字[2020]13号仲裁裁决书，裁决结果为：1、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2018年度的未休年休假工资1583.14元；2、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2019年11月的休息日加班工资2083.56元；3、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2018年度的法定休假日加班工资和休息日加班工资24378.86元；4、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金38400元。古建立对仲裁裁决书中的第1-3项裁决事项无异议，对第4项裁决事项有异议，遂于2020年4月20日诉至一审法院提出上述请求。一审庭审中，被告对仲裁委员会所作的庭审笔录的关联性有异议，认为不能将其当时的陈述作为本案的计算依据。为查明案件事实，一审法院向蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会调取蕉劳人仲案字[2020]13号案卷的庭审笔录和续庭笔录。另查明，蕉岭县德然燃气实业有限公司已于2020年4月30日将企业名称变更为蕉岭县德然燃气实业有限公司。一审法院认为：原告古建立增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。对双方争议焦点分析如下：一、被告蕉岭县德然燃气实业有限公司是否需要支付原告违法解除劳动合同赔偿金。被告以原告违反公司的规章制度为由与原告解除劳动合同，结合双方在庭审中的陈述，被告制定的《蕉岭县钦依天然气有限公司规章制度》并未经过职工代表大会或全体职工民主讨论程序通过，因此，该规章制度并不具有相应的约束效力。可见，被告以原告违反此规章制度为由解除双方的劳动合同，属于违反法律规定的行为，所以被告应该向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。二、被告是否需要向原告支付2019年度的年终奖及2019年1-12月份的安装业绩奖。在蕉劳人仲案字[2020]13号案件中，蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会依据《蕉岭县钦依天然气有限公司规章制度》和原告提供的他人的工资单来认定安装业绩奖和年终奖的存在。首先，该份规章制度自始至终并未产生约束效力；其次，原告提供的其自身的工资单中也无发放2019年度年终奖和2019年1-12月份安装业绩奖的事实体现；再次，原、被告签订的《劳动合同》中也未就安装业绩奖和年终奖的发放标准和数额进行约定。综上，根据现有的证据不足以认定原告符合获得发放2019年度的年终奖及2019年1-12月份的安装业绩奖的标准，所以被告无需向原告支付上述款项。三、关于原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资应如何计算的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。同时，根据《关于工资总额组成的规定》第四条，工资总额由“计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资”六个部分组成，加班工资属于货币性收入，理应计算入经济补偿的月工资中；同时，剔除一审法院不予认可的安装业绩奖和年终奖这两个组成部分，原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资组成部分为：正常工作时间月平均工资+休息日加班工资+法定休假日加班工资，即（3443.33元/月+3685元/月×11个月+1320.34元+26498.11元+2429.56元+4066.21元/月）÷12个月=6524.38元。原告在被告处的工作年限为3年7个月，即经济补偿按4个月计算，所以被告应向原告支付的违法解除劳动合同赔偿金应为6524.38元/月×4个月×2倍=52195.04元。原告请求超出部分，不予支持。被告认为经济补偿金不应包含加班工资的主张，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，判决如下：一、被告蕉岭县德然燃气实业有限公司应在判决生效之日起十日内支付原告古建立违法解除劳动合同赔偿金52195.04元；二、驳回原告古建立的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由被告蕉岭县德然燃气实业有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司向本院提交了上诉人古建立2018年年终奖及2018年4月至12月业绩奖发放明细表，上述明细表均显示有古建立的签名。古建立的2018年年终奖为3600元，2018年4月至12月业绩奖为1220元。同时，上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司亦承认古建立2019年的年终奖和业绩奖因其未参加公司年会的活动故未发放。本院认为：上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司没有提交证据证明本案所涉规章制度已经民主议定程序，该公司以该规章制度为依据解除与上诉人古建立的劳动合同属违法解除劳动合同，上诉人古建立主张的违法解除劳动合同赔偿金应予支持。从上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司提交的2018年年终奖、业绩奖签名表上可以看出该公司已经发放了上述二项奖金，根据劳动法的相关规定，经济补偿金的月工资包括各种工资、奖金、津贴等货币性收入。据此，计算上诉人古建立的违法解除劳动合同赔偿金的基数应在一审判决认定的基数上再加上2018年年终奖、业绩奖，即应认定其赔偿金为55815.04元={6524.38+452.5【（3600+1830）÷12个月】}×4个月×2倍。因本案双方当事人未提交证据证明上诉人古建立2019年度的年终奖、业绩奖的数额，本院参照2018年的数额，认定上诉人古建立的2019年度年终奖和业绩奖为5430元=3600元+1830元【（1220元÷8个月）×12个月】。加班费属于员工的货币性收入，上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司认为加班费不应作为劳动合同赔偿金的计算基数的上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销蕉岭县人民法院（2020）粤1427民初353号民事判决；二、上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人古建立违法解除劳动合同赔偿金合计人民币55815.04元；三、上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人古建立的2019年年终奖和业绩奖合计人民币5430元；四、驳回上诉人古建立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（已由上诉人古建立预交），由上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司负担，由一审法院退回5元给上诉人古建立，上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司应于本判决生效之日起10日内向一审法院缴纳5元。二审案件受理费10元(已分别由上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司、古建立预交)，由上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司负担。由本院退回二审案件受理费10元给古建立。本判决为终审判决。审 判 长 黄洪远审 判 员 罗锡芳审 判 员 孔宁清二〇二〇年十一月十日法官助理 黄 可书 记 员 幸静容