山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3229号 上诉人（原审被告）：上海旺侬园艺设备有限公司，住所地：上海市嘉定区江桥镇曹安路**第****。 法定代表人：赵庆生，总经理。 委托诉讼代理人：赵艺平，聊城东昌法恒法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：刘长虎，男，1983年2月18日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。 被上诉人（原审原告）：吴树新，男，1978年8月18日出生，汉族，农民，住聊城江北水城旅游度假区。 委托诉讼代理人：李良，山东鸣远律师事务所律师。 上诉人上海旺侬园艺设备有限公司（简称旺侬公司）与被上诉人吴树新建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初4125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 旺侬公司上诉请求：撤销原判，发回重审，或者驳回吴树新的诉讼请求；一、二审案件受理费均由吴树新承担。事实和理由：一审判决事实不清、证据不足，判决错误。（一）旺侬公司按合同约定完成了施工任务，并且将施工完毕的温室大棚交付给吴树新使用，吴树新未按约定支付工程款，合同约定的1年质保期已经过期。在质保期过后的质量问题应由吴树新承担，旺侬公司不应承担赔偿责任。（二）一审法院以山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司（以下简称鸿鹄造价公司）做出的鉴定报告作为本案判决的依据错误。1.用现在的鉴定报告证明2013年大棚施工完成时的状态，不具有合理性和合法性。2013年旺侬公司施工完成后将大棚交付给吴树新，吴树新验收后已经将大棚投入使用，到2019年一审法院委托鉴定时，大棚已经使用了6年之久，使用6年后的大棚现状已经不是旺侬公司施工完成交付给吴树新时的状态，一审法院准许吴树新对目前的大棚现状做鉴定已经没有任何实际意义。即使做了鉴定，针对目前现状所做出的鉴定报告也不能证明6年前旺侬公司施工完成时候的大棚实际情况，有些材料的使用寿命已到期，可能已经被撤换掉。鉴定报告中不存在的材料和设备，不能下结论就是旺侬公司没有安装，大棚经过长达6年的使用和自然老化，变成目前的现状，有很多原因，不能说是旺侬公司没有安装或者说安装了不符合约定的材料。2.鉴定报告不具有合法性、合理性，不可以作为判决的依据。鸿鹄造价公司于2019年10月15日做出了山东鸿鹄基鉴字(2019)第13号鉴定报告，吴树新温室大棚重新建造符合标准的两个大棚所需造价679023.72元，后来在未经法院依法重新委托、也未与旺侬公司协商补充鉴定的情况下，鸿鹄造价公司于2020年4月21日又做出了吴树新温室大棚修复造价(预算书)情况说明，合计造价279981.44元，出具程序不具合法性，其内容也不具有客观性、真实性，该情况说明不应被采信为有效证据，该情况说明中的数据更不应作为判决依据，一审法院以此结论作为判决依据，不公平、不合理，侵害了旺侬公司的合法权益。 吴树新辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回旺侬公司的诉讼请求。该工程一直未经合格验收，且经过时间长达6年之久，但是建造温室大棚所用的钢管型号不会发生变化，旺侬公司未按照合同约定建造合格的大棚。 吴树新向一审法院提出诉讼请求：1.判令旺侬公司重新建设合格温室大棚两栋；2.旺侬公司赔偿因建设大棚不合格给吴树新造成的损失30万元；3.本案诉讼费用由旺侬公司承担。 一审法院认定事实如下： 吴树新与旺侬公司于2013年9月2日签订了《温室建设工程合同书》及合同附件薄膜温室设计一份，合同约定：旺侬公司（乙方）为吴树新（甲方）建设施工温室大棚两栋，总面积为3456平方米，造价为587520元。吴树新负责订购薄膜，温室由旺侬公司安装，并按约定付款；旺侬公司保证向吴树新供应的材料保质保量；工程期限至2013年10月30日止。大棚建成后，双方未验收，后因质量问题产生纠纷。吴树新共欠旺侬公司工程款228144元，旺侬公司已向法院起诉，在该案审理中吴树新提出旺侬公司所建大棚存在质量问题。根据吴树新申请，法院委托鸿鹄造价公司对案涉大棚质量是否合格、如有不合格修复造价进行鉴定，结论为：吴树新温室大棚重新建造符合标准的两个温室大棚造价为679023.72元。其中：（1）薄膜温室设计说明中主拱副拱采用φ50/2.0热镀锌圆管（2寸圆管），2寸圆管为ND50热镀锌圆管外径为φ60，现场实际采用为φ49圆管。（2）、薄膜温室设计说明中没跨温室2侧面设手摇式卷膜机构，卷起行程约1.5m,采用小涡轮手摇式卷膜装置，现场实际未安装。（3）、双层充气膜现场为单层膜，二层膜未安装，无法使用充气装置。（4）、薄膜温室设计说明中水平拉杆采用50×50×1.8热镀锌矩形管，实际棚头及侧边水平拉杆为40×30×2热镀锌矩形管。以上项目分部分项费用合计为238833.43元，总价措施费：2435.37元，规费为：15594.91元，税金为：23117.73元，合计造价：279981.44元。审理中，吴树新主张因大棚不合格造成的损失30万元，未提供证据；旺侬公司主张吴树新未经验收，但已经使用，吴树新予以否认，旺侬公司未提供证据。 一审法院认为：吴树新与旺侬公司签订的合同系双方真实意思表示，且不违背国家禁止性规定，为有效合同。合同签订后，双方均应依约定履行。吴树新应依约支付工程款，旺侬公司应依约向吴树新提供质量合格的温室大棚。经鉴定，旺侬公司所建大棚存在部分与合同不符，旺侬公司应承担相应责任。吴树新要求旺侬公司重新建设，显然与现实情况不符，法院认为可依鉴定结论，减少吴树新价款，即该重做、维修费用应从总合同造价中减少。因双方就所欠工程款已经另案处理，故旺侬公司应在本案中返还吴树新重做、修理的费用，即鉴定中的分部分项费用238833.43元。鉴定中的总价措施费、规费、税金等因未实际发生，且该工程系后期重做、修理，故不应由旺侬公司承担。吴树新主张的其他损失，未有证据，可另行主张。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，上海旺侬园艺设备有限公司返还吴树新工程款238833.43元；二、驳回吴树新的其他诉讼请求。案件受理费2900元由上海旺侬园艺设备有限公司承担。 二审中，旺侬公司提交照片两张，一张是关于大棚顶部的照片，显示充气装置已经安装完毕，拟以此说明旺侬公司施工的大棚有内层膜和外层膜，所以才需要充气的装置；另一张是关于大棚卷膜系统的照片，拟证明施工完毕时已经安装了卷膜系统。吴树新质证称，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该照片并不能显示为案涉大棚。 二审中，吴树新陈述：之所以没有及时进行鉴定，是因为施工方撤走后，因工程款的问题双方一直在进行诉讼，对于大棚本身也就没有再关注。大棚这6年没有种过蔬菜。旺侬公司则陈述：该大棚曾种过芹菜，从2015年起诉后就没有再种植，大棚就没有再用过。 本院二审查明以下事实： 2015年2月2日，旺侬公司向一审法院起诉，请求人民法院依法判令吴树新支付剩余工程款228144元及利息。吴树新在答辩时曾抗辩，旺侬公司所建工程存在重大质量问题，未通过相关部门验收；但当时未对工程质量申请鉴定。一审法院于2016年1月12日作出（2015）聊东民初字第531号民事判决，判令吴树新于判决生效后三十日内给付旺侬公司温室建设工程款共计228144元。吴树新不服，提起上诉，二审法院于2016年12月16日作出（2016）鲁15民终906号民事裁定，撤销原判，发回重审。 2017年7月11日，一审法院经重审，作出（2017）鲁1502民初1369号民事判决，判令吴树新于判决生效后十日内给付旺侬公司建设工程款228144元及以228144元为基数自2014年1月1日起按同期人民银行贷款利率计算至全部工程款付清之日止的利息。吴树新仍不服，再次提起上诉。二审法院于2018年10月18日作出（2017）鲁15民终2821号民事判决，判令吴树新给付旺侬公司温室建设工程款217144元及自2014年1月1日起按同期人民银行贷款利率计算至全部工程款付清之日止的利息。 2019年5月5日，吴树新向一审法院提起诉讼，形成本案；2020年5月16日一审法院作出本案一审判决。 2019年6月24日，旺侬公司向一审法院提起诉讼，要求吴树新支付工程质保金29376元及利息。一审法院于2020年6月8日作出（2019）鲁1502民初5742号民事判决，判令吴树新给付旺侬公司质保金29376元。 本院查明的其他部分事实与一审认定的事实一致。 本院认为：尽管双方当事人对2015年2月份前案涉温室大棚是否曾使用过存在争议，但双方均认可自2015年2月份双方诉讼开始至今没有使用过大棚，故大棚5年多来一直闲置的事实可以认定。根据鸿鹄造价公司的鉴定意见，案涉大棚存在着施工与合同约定设计不相符等问题。对存在的质量问题，旺侬公司应承担赔偿责任。虽然在双方的第一次诉讼中吴树新即提出了案涉大棚存在重大质量问题，但未能及时就质量问题申请鉴定。鸿鹄造价公司于2019年作出的损失鉴定意见确定的修复价款明显要高于2015年的修复价款，由于2015年时大棚的现状已无法复原，故对该部分损失酌情确定为承担造价价格的70%为宜，即旺侬公司返还吴树新重做、修理的费用167183.40元（238833.43元×70%）。 综上所述，旺侬公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初4125号民事判决； 二、上海旺侬园艺设备有限公司自本判决生效之日起十日内返还吴树新工程款167183.40元； 三、驳回吴树新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2900元由上海旺侬园艺设备有限公司负担2030元，由吴树新负担870元；二审案件受理费5800元，由上海旺侬园艺设备有限公司负担4060元，由吴树新负担1740元。 本判决为终审判决。 审判长 张 炜 审判员 孔繁奎 审判员 郭召勇 二〇二〇年十一月九日 法官助理刘豪 书记员刘琦萌