河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2136号上诉人（原审原告）:王广伟，男，汉族，1968年5月1日出生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：刘启伟，河南九九律师事务所律师。上诉人（原审被告）:潘伟涛，男，汉族，1971年5月29日出生，住河南省漯河市源汇区。委托诉讼代理人：赵迪，河南永力律师事务所律师。原审被告：漯河市东建置业有限公司，住所地：漯河市郾城区孟庙镇文明路与中原路交叉口。法定代表人：王冬华，该公司总经理。上诉人王广伟、潘伟涛因与原审被告漯河市东建置业有限公司（以下简称东建置业公司）劳务合同纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王广伟的委托诉讼代理人刘启伟，上诉人潘伟涛及其委托诉讼代理人赵迪，原审被告漯河市东建置业有限公司的法定代表人王东华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王广伟上诉请求二审：撤销原判第一项，改判被上诉人潘伟涛支付上诉人王广伟工程款2343685.93元及利息（不服金额158573.67元）。本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决书认定事实错误，上诉人王广伟在一审主张的锦绣城二期1#2#3#楼基础面积工程款应全部支持。上诉人王广伟与被上诉人潘伟涛所签订的《劳务承包合同》第四条明确约定“基础面积按一层建筑面积据实计算”，这也是双方在签订合同时协商一致的结果。事实上，1#的基础王广伟从挖土就开始干，2#3#楼的基础王广伟在接手时确实已经做了一部分，但需要很多维修和改动，从一审中原审被告漯河市东建置业有限公司提供的情况说明可以证实。大清包队伍土方开挖本不在王广伟承包范围之内。谈合同前王广伟与潘伟涛到工地看现场和图纸后，发现1#楼很多做过垫层混凝土的地方与新图纸不符，好多垫层位置需要增加。因为已经做过垫层不能承受大型机械进入，必须人工开挖清运，需要增加人工费用。潘伟涛同意将2#、3#楼已做部分工程基础抵1#楼增加费用，才有了合同基础按一层面积据实计算的条款。王广伟在与潘伟涛签订合同时，双方协议一致基础面积按一层据实计算，是双方的真实意思表示。如果基础面积没谈成，王广伟根本不会与潘伟涛签订合同，更不会进场施工。二、被上诉人潘伟涛是实际施工方承包人，签订合同基础按一层面积据实结算是与上诉人王广伟根据现场实际情况认定的。上诉人王广伟根据现场实际情况提出的计算方案被上诉人潘伟涛不同意的话，上诉人王广伟根本不可能签订合同，更不会进场施工。被上诉人潘伟涛作为行业人员，合同条款签订的不合理早应该签订补充协议来调整或修改，而事实上被上诉人潘伟涛只是在法庭中不予认可，现实中并没有任何其他的措施，充分说明基础面积按一层建筑面积据实计算是双方在签订合同时协议一致的结果，上诉人王广伟主张的1#2#3#楼基础工程款应全部支持。三、原审判决以被上诉人潘伟涛在庭审中的自认1#楼基础王广伟干了80%，就认定1#楼基础工程款按80%计算，明显不当。原审判决亦不能完全按照被上诉人潘伟涛关于2#3#基础部分的叙述，不顾事实和证据，酌定2#3#基础工程款按照50%计算。综上所述，原审判决关于锦绣城二期1#2#3#楼基础面积部分工程款认定错误，应予改判支持。为维护上诉人合法权益，特具状上诉，望支持上诉请求。被上诉人潘伟涛答辩称：有关诉争项目2#、3#楼基础施工部分的工程款，一审判决确实认定事实不清。答辩人与上诉人双方均对于该部分工程款上诉，也客观说明了一审法院认定事实不清。被上诉人王广伟没有参与2#、3#楼基础部分的施工，一审法院判令答辩人按照50%向被上诉人支付基础部分施工费，不符合事实，且于法无据，该部分的费用应全额不予支持。被上诉人在上诉状中基础施工工程款全部支持的主张，也应依法予以驳回。上诉人潘伟涛上诉称：1、一审判决认定事实不清、适用法律有误，请求二审改判上诉人向被上诉人支付工程款1051553.52元、返还保证金5万元。一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人已向被上诉人支付工程款246万元、退还保证金15万元，事实清楚。一审庭审中，被上诉人自认上诉人已向其支付工程款248万元，在此基础上，上诉人澄清说明248万元中的2万元是被上诉人上访后，他人向被上诉人支付的“协调费”，该2万元与上诉人无关，上诉人实际向被上诉人支付工程款246万元。一审庭审中，因上诉人没有提交返还15万元保证金的转账记录，被上诉人称保证金未返还。一审庭审后，上诉人向法庭提交了15万元的转账记录，被上诉人又称该15万元包含在上诉人已支付的款项里，明显不符合事实，在248万元工程款被上诉人已认可的基础上，该15万元是退还的保证金事实清楚，依法应予认定。二、被上诉人没有参与2#、3#号楼基础的施工，该部分工程款212876元应予扣除。上诉人接手项目时，2#、3#号楼的基础已由谢光灿带领的施工队完工，上诉人对谢光灿的结算单中也显示已向谢光灿支付2#、3#号楼基础施工费427808.49元，上诉人接手项目后随即开展2#、3#号楼主体的施工，被上诉人提交的证据第20页《塔吊报停》证明也印证了这一事实。被上诉人称2#、3#号楼基础由其施工不符合事实。一审判决认定上诉人向被上诉人支付2#、3#号楼基础部分工程款的依据是“双方均未提交有效证据证明该部分是否由被上诉人施工”，结合其他侧面证据，认定2#、3#号楼的基础施工费按照50%计算。上诉人认为该50%的标准于法无据，被上诉人应承担举证不能的法律后果，该部分工程款依法不应予以支持。一审被告东建公司称，谢光灿已完成2#、3#号楼基础施工，但后续因设计图纸对原设计建筑物进行了降层和扩大单层面积的变更，所以被上诉人对2#、3#号楼基础进行扩大范围的施工，该陈述明显不符合建筑常识，而且该陈述没有施工日志、图纸变更记录和监理日志予以证明。结合上诉人与被上诉人签订的《劳务承包合同》第五条约定以“七层封顶”作为工程的付款节点，说明被上诉人进场前就是按照七层的基础确定施工量，并没有进行设计的变更。一审被告的陈述不能排除其为撇清责任和被上诉人恶意串通的情形。一审判决认定被上诉人对2#、3#号楼的基础施工费按照50%计算，于法无据且不符合事实，该部分施工费212876元应予扣减。三、上诉人应按照约定工程总价的75%向被上诉人支付工程款，事实清楚。1、上诉人与被上诉人2015年4月11日签订的《劳务承包合同》第五条约定上诉人按照工程进度向被上诉人支付工程款，即“七层封顶支付承包总价65%的工程款，填充墙全部完工支付承包总价10%的工程款，内外墙粉刷工程结束支付承包总价97%的工程款”。2、一审中，被上诉人提交证据目录中证据四的证明对象明确说明，上诉人与一审被告东建公司确认“双方协议潘伟涛约已完成工程预算总造价的75%”，即截止上诉人退出项目施工时施工总体进度仅达到75%的付款节点，一审被告作为项目的承建方也是按照此标准对上诉人进行结算，上诉人当然应按照75%的标准向被上诉人结算。一审中，上诉人和被上诉人均认可2015年底被上诉人停止对诉争项目的施工，此时劳务合同已实际终止，但被上诉人没有提交证据证明截止2015年底其已完成项目主体的内外墙粉刷工程，即按照合同约定上诉人只能向被上诉人主张工程款总价的75%，上诉人退出项目施工后，被上诉人又为一审被告东建公司施工产生的劳务费用，应当向东建公司主张，而非向上诉人主张。四、一审法院判令被上诉人按照全额工程总价款向上诉人清偿，认定事实不清。一审中，被上诉人提交了2017年6月15日东建公司向其出具的《工程量计算单》，但该计算单是对截止至2017年6月15日被上诉人已施工工程量的确认，上诉人在2015年底就已经退出施工，上诉人退出项目施工后，被上诉人与一审被告东建公司进行的剩余部分施工与上诉人无关。一审被告东建公司按照75%向上诉人确认工程款，却在一审中虚假陈述要求上诉人按照100%向被上诉人支付工程款，只是为了将25%的支付责任推到上诉人头上。综上，上诉人应向被上诉人支付的总工程价款计算标准应为一审判决认定的1#、2#、3#号楼总价款4894947.36元、扣除2#、3#号楼被上诉人未施工的基础部分价款212876元、按照75%结算，共计（4894947.36-212876）×0.75=3511553.52元，已支付工程款246万元，剩余应付工程款1051553.52元，一审判决2185112.26元，上诉人对于差额部分1133558.74元不予认可。上诉人已返还保证金15万元一审判决未予认定，上诉人对于15万元差额不予认可。请求二审法院依法改判被上诉人向上诉人支付工程款1051553.52元、返还保证金5万元。被上诉人王广伟答辩称：一、被答辩人潘伟涛未向答辩人王广伟退还保证金20万元。潘伟涛在庭后向法庭提交的未加盖银行印章的转账凭证显示：2016年3月11日由支旭霞转账给潘伟涛20万元，2016年3月12日由潘伟涛分两次转账给王广伟共计15万元。支旭霞是漯河市东建置业有限公司的财务人员，该笔钱是王广伟、漯河市东建置业有限公司、河南省昊元建设工程公司三方于2016年2月4日在漯河市信访局协商支付王广伟工程款的一部分。协商的结果是2016年正月二十五日前支付王广伟50万元，2016年农历二月初六前支付王广伟80万元，并于2016年2月5日在漯河市信访局向王广伟出具书面承诺书，且当天支付了王广伟工程款41万元，就是法庭中王广伟认可的通过昊元公司在2016年春节期间支付的41万元，当时潘伟涛不在场。之后潘伟涛多次向东建公司申请领款，东建公司具体支付给潘伟涛多少工程款王广伟不清楚，潘伟涛克扣后仅支付王广伟了30万元，分别是2016年3月12日由潘伟涛分两次转账给王广伟的15万元和2016年3月25日由王广伟的司机李军民到潘伟涛处领取的15万元，就是王广伟在一审认可的从东建公司收到工程款40万元中的数额30万元，另外的10万元是2016年6月9日通过东建公司转账给王广伟。王广伟一审认可的是数额30万，但不是潘伟涛所称的王广伟于2016年3月11日直接从东建公司领取30万元。所以，2016年3月12日由潘伟涛转账给王广伟的15万元是工程款，并且是东建公司支付的工程款，并不是潘伟涛退还的保证金。二、本案王广伟已收工程款。签完承诺书之后，除上述40万元之外，东建公司还陆续给昊元公司转款，昊元公司分别于2016年5月12日转账给王广伟20万元、2016年5月25日转账给王广伟20万元，加上2016年2月5日（春节）支付的41万元，和时间记不清的2万元，通过昊元公司共计支付工程款83万元。加上东建公司支付的40万元，和双方无异议的125万元，合计收到工程款248万元。潘伟涛上诉状称其中的2万元不是工程款，认可支付工程款246万元。三、关于基础面积的答辩，同王广伟的上诉状。补充：潘伟涛从谢光灿手里接涉案工程时，谢光灿做了部分基础，潘伟涛向谢光灿支付费用与王广伟无关，不应该从王广伟应得的基础部分工程款扣除。王广伟进场施工对基础部分做了大量的改动、维修、施工、垫层等，如果基础面积没谈成，王广伟根本不会与潘伟涛签订合同，更不会进场施工，基础部分面积应按合同约定判决。四、潘伟涛上诉所称的应按照约定工程总价的75%向王广伟支付工程款，不能成立。1、潘伟涛借用昊元公司资质与东建公司签订的是建设工程承包合同，潘伟涛是涉案工程的实际施工人。而王广伟与潘伟涛所签的是劳务承包合同，二者的性质不一样。2、潘伟涛承包的除了劳务之外，还有材料、外保温等，而王广伟承包的仅是劳务，所以潘伟涛与东建公司调解确认的潘伟涛完工量为75%，不能适用于王广伟。3、根据双方劳务承包合同的约定“二层封顶，应付王广伟所完工程量按承包价380元/㎡的65%的工程款。七层封顶，再付王广伟砖混5层承包价280元/㎡的65%的工程款，填充墙全部完工支付王广伟工程总承包价10%的工程款，内外粉刷工程结束，支付王广伟所承包总价97%的工程款，剩余工程款3个月内付清”，可以得出填充墙结束就应该付王广伟总工程款75%，更何况王广伟已经干到了内外粉刷，并且粉刷基本做完。外粉刷做完才可以做外保温，而外保温潘伟涛早已做完，充分说明外粉刷王广伟已经做完。内粉刷除了2个楼梯间和3个地坪没有做，电梯间按日常惯例和常识都不粉刷，内粉刷王广伟已经做了80%。所以王广伟已完工量已经接近97%。4、涉案工程停工后，王广伟与潘伟涛也已不再合作，东建公司为了工程进度，单独找王广伟干了一部分活，但这些与潘伟涛无关。在东建公司与王广伟后期合作时，双方需要对王广伟之前承包的剩余工程量进行核实和结算，于2017年6月15日东建公司与王广伟就锦绣城小区二期1#、2#、3#楼王广伟合同内剩余部分工程量进行了核实与结算为229835.1元，并签订了计量单，法院予以采信并无不当。综上所述，潘伟涛的上诉没有事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。原审被告东建置业公司无意见。王广伟一审诉讼请求：一、三被告连带支付原告工程款2343685.93元、退还保证金20万元，合计2543685.93元及逾期利息，利息按照合同约定，工程款2343685.93元和保证金20万元的利息均从2015年6月1日起按照月利率1%计算至付清完毕之日止；二、原告对承建被告东建置业开发的在建工程优先受偿；三、本案诉讼费、保全费由三被告承担。一审法院认定事实：潘伟涛（甲方）与王广伟（乙方）2015年4月11日签订的建筑工程施工劳务承包合同约定：第一条工程概况1、工程名称：锦绣城小区二期1#、2#、3#楼。2、工程地点：漯河市郾城区中原路与文明路交汇处。3、工程承包范围：乙方所承包的工程内容分为：土建的框架主体、砌体、室内外毛粉刷（不含顶、粉刷按图纸要求施工）、地面找平层、台阶、散水、土方开挖（甲方负责机械开挖及土方回填运输费用等）。甲方扣除部分工程内容：防水、止水材料、栏杆扶手、消防工程、机械土方、门窗制作安装，水电安装、洁具安装、油漆、涂料、大理石、瓷砖、外墙保温及外保温以外的分项工程。承包方必须按图纸所设计的内容进行施工，并承担其所承包工程内容发生的一切施工费用。4、工程承包方式：采取包工包料（包括模板、方木材料费）包施工机械用具、周转材料及施工安全防护等设备（不包建筑使用的主要材料）的形式，按建筑面积进行核算的单平方米造价包干。第四条承包价格本工程按国家现执行建筑面积计算规则据实结算，实行按单平方米主造价包干，一至二层每平方米380元，三至七层每平方米280元，包括上述内容的人工费、机械费、周转材料、机具设备费等。基础面积按一层建筑面积据实计算，闷顶层面积按墙体外围面积据实计算。第五条工程结算该工程以工程进度分期支付（以下总造价均为乙方总承包价）。1、二层封顶，甲方支付给乙方所完工程量按承包价380元的65%的工程款。主体乙方施工至第七层封顶时，甲方再付乙方砖混5层已完成工程量承包价280元的65%的工程款，填充墙全部完工甲方支付乙方工程按承包总价10%的工程款，内外粉刷工程结束，甲方支付乙方所承包总价97%的工程款，剩余工程款3个月内付清。第十条违约责任5、甲方不能按时付款及主题原材料不到位的情况下（如一星期），乙方要求终止合同并要求甲方承担由此产生的一切法律责任及经济损失等。该合同甲方处还写有河南昊元建设工程公司及加盖有河南省昊元建设工程公司的印章。原告称其将合同签完字后交给潘伟涛，潘伟涛在交给其合同时已经有印章了。潘伟涛称河南昊元建设工程公司是其写的，印章是谁盖上去的其不知道，其写河南昊元建筑工程公司这几个字时没有印章。昊元公司称该印章公司曾经使用过，后来不用了，该印章不是公司所盖，该印章与公司使用的印章编号不一样。东建置业（甲方）与昊元公司（乙方）2015年7月3日签订的锦绣城小区二期项目施工协议显示，甲乙双方本着互惠互利、诚实信用的原则，就锦绣城二期项目施工建设，经友好协商达成以下协议:一、项目名称:锦绣城小区二期1#、2#、3#楼二、地点:漯河市文明路与中原路交叉口三、协议期限:自本合同签订之日起至本项页目结束。四、工程造价:8781894.05元(以实际决算为准)。管理费(按中标价的0.75%支付:8781894.05×0.75%=65864.20元)支付方式:主体验收合格后七日内甲方监督下由项目经理向本合同的乙方交纳管理费的50%，下余50%在竣工验收前及时交纳。五、甲方负责组织施工队伍负责本项目的施工建设工作。六、乙方负责提供本公司的各种证件、印章、项目经理证件等资料甲方在本项目开发建设各环节使用，甲方不得将上述资料用以其他用途。七、甲方组织的施工队伍与乙方签订分包协议，但乙方对本项目的施工现场管理、施工质量、施工安全事故、工程款、材料款、(主供材由甲方提供)、民工工资等纠纷不承担任何责任，均有甲方负责解决。八、乙方积极配合甲方及施工单位办理本项目的招标、外经证、材料验测、主体验收、竣工备案、房产证办理、工程款发票开具等各种手续，乙方不承担相关费用。九、甲方负责建筑税款足额代缴，并在竣工验收前缴纳完毕，并提供相关发票记账联及完税证明。十、本工程承建人应在竣工验收前及时向河南省昊元建设工程公司交纳建造师证费用6000元。十一、本协议未尽事宜，双方另行协商签订补充协议。十二、本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力:本协议自双方签字盖章后生效。潘伟涛称东建置业的法定代表人让其干的该工程，原告通过其他人员找到其弟弟，然后找到其，从其处接的劳务。王广伟称涉案工程的劳务是潘伟涛和潘伟涛的兄弟找其干的。潘伟涛收取原告20万元保证金,并于2015年4月14日出具收到条，其上载明：今收到王广伟交来锦绣城工地1#、2#、3#保证金200000元（贰拾万元整）。三层退一半，封顶退完。原告王广伟提供的实际施工工程量计算单中，1#楼商业面积（1、2层）2655.88㎡、1#楼住宅面积（3-7层）共4657.5㎡（北住宅面积2974.7㎡、南住宅面积1682.8㎡），1#楼三个造型面积分别为43.33㎡、178.8㎡、17.6㎡；2#楼商业面积（1、2层）1120.4㎡、2#楼住宅面积（3-7层）1653.3㎡；3#楼商业面积（1、2层）1120.4㎡、3#楼住宅面积（3-7层）1653.3㎡；2#、3#楼商铺中间1层+2层和通道面积271.28㎡；2#、3#楼造型面积62.43㎡。1#、2#、3#楼商业总面积5167.96㎡、住宅总面积7964.1㎡、造型总面积302.16㎡、基础按合同一层据实结算的面积2583.98㎡。东建置业与王广伟2017年6月15日确认的锦绣城二期1#、2#、3#剩余部分工程量为：1#、2#、3#抹灰工程（室内）合计21405.04㎡，单价7.5，总价160537.8，1#、2#、3#地面合计16309.542㎡，单价4，总价65238.168，1#、2#、3#散水合计81.67㎡，单价9，总价735.03，坡道合计27.91㎡，单价9，总价251.19，台阶合计341.437㎡，单价9，总价3072.87。剩余工程量价值总计229835.1。潘伟涛以自己名义于2016年9月29日起诉东建置业索要工程款，本院2017年4月24日作出（2016）豫1103民初3135-2号民事调解书，东建置业于2017年4月26日之前向潘伟涛清偿工程款4823032.79元。潘伟涛称（2016）豫1103民初3135-2民事调解书就是其与东建置业结算以后东建置业应该给其的款项。潘伟涛与东建置业在调解时确认锦绣城小区二期1#楼建筑面积7552.72㎡，土建造价7151000.30元；2#楼建筑面积3067.74㎡，土建造价2773005.31元；3#楼建筑面积2852㎡，土建造价2615367.98元；1#、2#、3#楼总建筑面积13472.46㎡，工程总造价为12539373.59元。约已完工程预算总造价75%，9404530.19元，已付工程款4581497.4元，未付工程款约4823032.79元。被告潘伟涛提供了1#、2#、3#楼的工程预算书，并称3栋楼的实际施工面积为1#楼商业建筑面积2658.47㎡、住宅建筑面积4894.30㎡；2#楼商业建筑面积1328.18㎡、住宅建筑面积1732.60㎡；3#楼商业建筑面积1314.31㎡、住宅建筑面积1732.60㎡。原告王广伟签订劳务承包合同并进场施工后，是锦绣城小区二期1#、2#、3#楼工程劳务部分唯一的承包人和施工人。对于主体封顶时间，王广伟称为2015年9月8日，被告潘伟涛称为2015年9月底。锦绣城小区二期1#、2#、3#楼的一层、二层为商业用房，承包价格为380元/㎡。三至七层为住宅用房，承包价格为280元/㎡。对于基础面积的承包价格，原告王广伟主张按照一层面积及承包价格380元/㎡计算，被告潘伟涛认为应按照第三层面积及承包价格280元/㎡计算。关于锦绣城小区二期1#、2#、3#楼基础面积的施工量，原告王广伟主张应按其全部施工计算，双方的承包合同中也有明确约定。被告潘伟涛称1#楼基础王广伟干了有80%，2#、3#楼的基础在接谢光灿工程时基础已经做好，2#、3#楼已经不存在基础，承包合同是范本，签合同时没有看。东建置业出具了“锦绣城1#、2#、3#楼已完工程量说明”、“信阳谢光灿完成工程量证明”、“情况说明”，其上显示：“谢光灿施工队对2#、3#楼基础只做了部分，1#楼基础只做了土方的人工配合机械10厘米内清理，混凝土垫层的浇筑。接收2#楼从门卫室基础阀板和地梁，2#、3#楼中间增加基础阀板和地梁，潘伟涛只提供材料，王广伟带工人和机械施工。2#、3#楼所有基础砌砖、土方回填、夯实、平整。正负零以下楼梯地梁、小立柱施工。正负零以下钢筋中心位移的调整，除锈。砼地梁中心线偏移的修正、加固，潘伟涛只提供材料，王广伟带工人和机械施工。接收1#楼从原设计11层小高层改为7层洋房容积率不变，原有楼房宽度加宽原有垫层有所增加、1#楼垫层部分宽度不够，中心位移、用人工劈挖土方、人工清理，人工配合塔吊送至场外。C15砼、垫层加宽。潘伟涛只提供材料，王广伟带工人和机械施工。被告潘伟涛提供了2015年7月16日20万元收条（王广伟签字）、2015年7月24日10万元收条（李军民签字）、2015年6月9日15万元收条（王广伟签字）、2015年9月16日25万元收条（王广伟签字）、2015年6月21日10万元收条（李军民签字）、2015年7月30日10万元收条（王广伟签字）、2015年9月30日20万元收条（王广伟签字）、2015年6月5日15万元收条（李军民签字），以上合计125万元，王广伟予以认可。被告潘伟涛提供了关于锦绣城小区民工工资分配方案，其上显示：根据2016年2月4日在市信访局二楼会议室召开的锦绣城小区民工工资联席会议精神，经多方协商，一直同意从市房管局返还监管账户资金40万元中，分别支付给一、二期项目部各20万元，用于2016年春节前发放一、二期民工工资。此外，从郾城区城乡建设局民工工资保证金账户资金中返还我公司14万元和潘伟涛7万元，共计21万元，用于二期发放民工工资。两项共支付二期2016年春节前发放民工工资资金41万元。王广伟认可该41万元是通过昊元公司支付的。被告潘伟涛提供了加盖有昊元公司印章2016年5月12日20万元收条和2016年5月25日20万元收条，王广伟予以认可。被告潘伟涛提供了东建置业2016年6月9日转款10万元给王广伟的电子回单，王广伟予以认可。被告潘伟涛提供了2016年3月11日由潘伟涛、王东华签字的30万元收条，其上显示：今收到锦绣城工地二期工程款300000（叁拾万元正）此款王广伟在东建公司领取注王广伟已收款未打条。被告潘伟涛提供了2016年3月24日由王东华、潘伟涛签字的20万元领款单，其上注明王广伟已收款未打条，也未退保证金条。潘伟涛称支付给王广伟246万元，保证金20万元，总计266万元。其中其付给王广伟166万元，退还保证金20万元。王广伟从东建置业领取30万元，从昊元公司领取50万元。王广伟称认可2015年7月16日20万元、2015年7月24日10万元、2015年6月9日15万元、2015年9月16日25万元、2015年6月21日10万元、2015年7月30日10万元、2015年9月30日20万元、2015年6月5日15万元，合计125万元。昊元公司2016年5月12日支付20万元，2016年5月25日支付20万元以及2016年春节时的41万元即潘伟涛所提供的分配方案中的41万元，昊元公司在2016年1月15日到2016年6月30日期间支付过2万元，具体时间记不清了，昊元公司累计支付83万元。认可东建置业共支付工程款40万元，包含潘伟涛所说的金额30万元。认可的共收到工程款合计248万元。对2016年3月24日20万元的保证金的领款条不予认可。潘伟涛提供的客户明细对账单显示：支旭霞2016年3月11日转给潘伟涛20万元，潘伟涛2016年3月12日分两笔转给王广伟15万元。潘伟涛称该15万元就是退还的保证金，另外的5万元找不到证据了。王广伟称潘伟涛提供的2016年3月11日由潘伟涛、王东华签字的30万元收条，该30万元没有王广伟签字，但王广伟予以认可，该15万元包含在这30万元中，东建置业财务人员支旭霞2016年3月11日先转给潘伟涛20万元，潘伟涛2016年3月12日分两笔转给王广伟15万元。潘伟涛称2016年初其就不再给东建置业施工了，停工时，王广伟所承包的大清包，剩余的主要是内外粉刷，地平，楼梯间粉刷，电梯间粉刷、散水，还有其他小活。（2016）豫1103民初3135-2民事调解书就是其与东建置业结算以后东建置业应该给其的款项。王广伟称潘伟涛不给东建置业施工时，其所承包的大清包，剩余的主要是内外粉除了两个楼梯间和地平外都干完了，电梯间不粉刷很正常，因为所有的电梯间都不粉刷，楼梯间一共有五个，粉了三个，地平没有做。潘伟涛和王广伟均称王广伟与潘伟涛之间的劳务承包合同关系，自停工即自行终止，双方已不再合作。之后，东建置业又找王广伟干了一部分活，但是这些跟潘伟涛无关。东建置业称潘伟涛与东建置业结算款项的依据确定时，王广伟内外粉干了一大部分，地平没有做，剩余的工程主要是配套工程，基本与王广伟无关了。潘伟涛和王广伟均不申请对王广伟所干的工程价款进行鉴定。一审认为：关于施工面积。王广伟提供的实际施工工程量计算单中，1#、2#、3#楼商业总面积5167.96㎡、住宅总面积（造型总面积）8266.26㎡（7964.1㎡+302.16㎡），潘伟涛提供了1#、2#、3#楼的工程预算书，并称3栋楼的实际施工面积为1#楼商业建筑面积2658.47㎡、住宅建筑面积4894.30㎡；2#楼商业建筑面积1328.18㎡、住宅建筑面积1732.60㎡；3#楼商业建筑面积1314.31㎡、住宅建筑面积1732.60㎡，经计算1#、2#、3#楼商业总面积5300.96㎡（2658.47㎡+1328.18㎡+1314.31㎡），住宅建筑总面积8359.5㎡（4894.30㎡+1732.60㎡+1732.60㎡），由于原告要求的商业总面积和住宅总面积均小于潘伟涛所称的面积，故原告按照商业总面积5167.96㎡、住宅总面积（造型总面积）8266.26㎡主张，一审法院予以支持。王广伟提供的实际施工工程量计算单中，1#楼商业面积（1、2层）2655.88㎡，2#楼商业面积（1、2层）1120.4㎡，3#楼商业面积（1、2层）1120.4㎡，潘伟涛提供了1#、2#、3#楼的工程预算书，并称3栋楼的实际施工面积为1#楼商业建筑面积2658.47㎡，2#楼商业建筑面积1328.18㎡，3#楼商业建筑面积1314.31㎡，由于原告计算的1#、2#、3#楼商业面积均小于潘伟涛所称的面积，故原告按照1#楼商业面积每层1327.94㎡（2655.88㎡÷2），2#楼商业面积每层560.2㎡（1120.4㎡÷2），3#楼商业面积每层560.2㎡（1120.4㎡÷2）主张，一审法院予以支持。由于潘伟涛与王广伟2015年4月11日签订的建筑工程施工劳务承包合同约定，基础面积按一层建筑面积据实计算，故本院对于1#楼基础面积按一层建筑面积1327.94㎡，2#楼基础面积按一层建筑面积560.2㎡，3#楼基础面积按一层建筑面积560.2㎡，每平方米380元计算。关于锦绣城小区二期1#、2#、3#楼基础面积的施工量，原告王广伟主张应按其全部施工计算，被告潘伟涛称1#楼基础王广伟干了有80%，2#、3#楼的基础在接谢光灿工程时基础已经做好，2#、3#楼已经不存在基础，由于双方均未提供有效证据，结合东建置业出具的“锦绣城1#、2#、3#楼已完工程量说明”、“信阳谢光灿完成工程量证明”、“情况说明”，一审法院对1#楼的基础按照潘伟涛认可的80%予以支持，2#、3#楼的基础按照50%予以支持。综上，1#、2#、3#楼总价款为：4894947.36元【（5167.96㎡×380元/㎡）+（8266.26㎡×280元/㎡）+（1327.94㎡×380元/㎡×80%）+（560.2㎡×380元/㎡×50%）+（560.2㎡×380元/㎡×50%）】。关于已付工程款。潘伟涛称支付给王广伟246万元，保证金20万元，总计266万元。王广伟认可从原告、昊元公司、东建置业总计领取248万元，比潘伟涛称的246万元多了2万元，即王广伟称的昊元公司在2016年1月15日到2016年6月30日期间支付过2万元，具体时间记不清了。双方争议的主要是20万元保证金是否退还问题。由于潘伟涛提供的2016年3月11日由潘伟涛、王东华签字的30万元收条没有王广伟签字，但王广伟予以认可，王广伟称该15万元包含在这30万元中，东建置业财务人员支旭霞2016年3月11日先转给潘伟涛20万元，潘伟涛2016年3月12日分两笔转给王广伟15万元。潘伟涛提供的2016年3月24日由王东华、潘伟涛签字的20万元领款单，其上注明王广伟已收款未打条，也未退保证金条没有王广伟签字，王广伟也不予认可，从该30万元收条的时间、支旭霞转给潘伟涛20万元、潘伟涛分两笔转给王广伟15万元的时间来看，该15万元应该含在30万元中，故一审法院确认该20万元保证金没有退还。综上，已付工程款按照248万元支持。关于原告已干工程量的价款。虽然潘伟涛不认可东建置业与王广伟2017年6月15日确认的锦绣城二期1#、2#、3#剩余部分工程量，由于潘伟涛和王广伟均不申请对王广伟所干的工程价款进行鉴定，而东建置业与王广伟2017年6月15日确认的锦绣城二期1#、2#、3#剩余部分工程量是为以后东建置业与王广伟合作提供依据，符合客观实际，一审法院予以采信。由于潘伟涛和王广伟均称王广伟与潘伟涛之间的劳务承包合同关系，自停工即自行终止，双方已不再合作，故潘伟涛应按照王广伟实际所干工程量支付价款。综上，潘伟涛应支付王广伟4665112.26元（4894947.36元-229835.1元）减去已支付的248万元，潘伟涛还应再支付2185112.26元，保证金20万元应予退还。王广伟主张主体完工时间为2015年9月8日，潘伟涛称2015年9月底工程封顶，故对保证金20万元的返还时间按照2015年10月1日支持。虽然潘伟涛与王广伟2015年4月11日签订的建筑工程施工劳务承包合同对工程结算进行了约定，由于双方已不再合作，且双方又没有对工程款进行结算，故欠付工程款的利息应从起诉之日2020年1月7日开始计算。关于东建置业是否承担责任。从潘伟涛与王广伟2015年4月11日签订的建筑工程施工劳务承包合同、东建置业与昊元公司2015年7月3日签订的锦绣城小区二期项目施工协议和本案情况看，东建置业系发包方，潘伟涛系实际施工人，潘伟涛借用昊元公司资质，昊元公司并未实际参与工程施工，王广伟所干的系劳务，王广伟的劳务费应由潘伟涛支付。由于潘伟涛以自己名义于2016年9月29日起诉东建置业索要工程款，本院2017年4月24日作出（2016）豫1103民初3135-2号民事调解书，将东建置业应该给潘伟涛的款项进行了确认，东建置业除了该民事调解书确认的款项外，已再不欠潘伟涛款项，故东建置业不应承担责任。综上，被告潘伟涛应支付原告王广伟工程款2185112.26元及利息，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，利息从2020年1月7日开始计算。被告潘伟涛应退还原告王广伟保证金20万元及利息，利息从2015年10月1日开始计算，2015年10月1日到2019年8月19日的利息，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，2019年8月20日到支付完毕之日的利息，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。原告要求对承建被告东建置业开发的在建工程优先受偿，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告潘伟涛于本判决生效后十日内支付原告王广伟工程款2185112.26元及利息，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，利息从2020年1月7日开始计算，到支付完毕之日。二、被告潘伟涛于本判决生效后十日内退还原告王广伟保证金20万元及利息，利息从2015年10月1日开始计算，2015年10月1日到2019年8月19日的利息，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，2019年8月20日到支付完毕之日的利息，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。三、驳回原告王广伟的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费27150元，原告王广伟负担1270元，被告潘伟涛负担25880元。保全费5000元，由被告潘伟涛负担。二审审理期间，上诉人王广伟提交一份承诺书，证明：1、2016年2月4日王广伟、东建置业公司的法人王东华、河南昊元公司的法人赵会吾在漯河市信访局协商支付王广伟工程款，协商结果是2016年正月二十五前支付王广伟50万元，二月初六前支付80万元。该两方于2016年2月5日在漯河市信访局向王广伟出具书面承诺书，并于当天支付王广伟41万元工程款；2、在出具承诺书时，潘伟涛不在现场，承诺书出具后，潘伟涛多次向东建公司申请领款，东建公司向潘伟涛多次支付工程款，潘伟涛克扣后共支付王广伟30万元，即王广伟一审中认可的通过东建公司支付工程款的数额30万元，并不是潘伟涛出具的证据领款条的30万元。该30万元包括2016年3月12日分两次转账给王广伟15万元（该钱是由东建公司财务人员支旭霞于2016年3月11日支付潘伟涛20万元）。潘伟涛进行质证认为，没有参与该承诺书的签订，对于真实性不予认可，且该证据不能证明王广伟所称的30万元不是潘伟涛出具的领款条的30万元，该证据与待证事实之间无关联。东建置业公司对该证据的真实性认可。潘伟涛向二审法院提交三组证据。第一组：东建公司向潘伟涛出具的对账单一份、潘伟涛向王广伟转账15万元的交易记录一份，第1-2页。证明：被上诉人王广伟2016年3月7日从东建公司领取30万元、2016年6月9日从东建公司领取10万元，共计40万元，与被上诉人王广伟在一审中自认其从东建公司领取40万元的陈述一致的事实；上诉人潘伟涛于2016年3月12日向被上诉人转款15万元，已退还15万元保证金的事实，该15万元与前述40万元无关的事实。第二组：谢光灿向潘伟涛出具的已完工程费用清单一份，第3页。证明：上诉人潘伟涛接手该诉争工程时，向原劳务负责人谢光灿支付103万余元，购买1#、2#、3#号楼基础施工的事实；2#、3#号楼基础已完成施工，被上诉人王广伟没有参与该部分工程施工的事实。第三组：东建公司向潘伟涛出具的工程款支付情况说明一份、定价汇总表一份、1#、2#、3#号楼工程预算各一份，第4-58页。证明：诉争工程总造价12539373.59元，截止至上诉人潘伟涛退出项目施工已完成工程预算总造价75%的事实；东建公司按照工程预算总造价的75%向上诉人潘伟涛结算工程款9404530.19元的事实；上诉人潘伟涛应当按照75%向王广伟结算工程款3511553.52元的事实。王广伟进行质证认为，第一组证据同一审中的质证意见，另外该证据不能证明潘伟涛已经退还了保证金15万元，第二组证据与本案无关联性，在潘伟涛与王广伟签订合同时，合同约定是按一层面积计算，具体意见在上诉及答辩意见中有陈述，第三组证据是潘伟涛与东建公司的工程结算约定，不能适用于王广伟，且潘伟涛是涉案工程总承包人，王广伟仅承包了劳务，因此潘伟涛与东建公司的工程量不适用于王广伟，与王广伟也没有直接的关联性。东建置业公司质证认为，不算新证据，一审我向法院提交过。综合双方的质证意见，二审对王广伟、潘伟涛提交证据的真实性均予认可。二审经审理查明的事实与一审相同。本院认为，本案一审判决后，原审原告王广伟、原审被告潘伟涛均提起了上诉，综合双方的上诉情况，该案争议之处主要在1#、2#、3#楼基础部分施工工程量的认定、支付工程款是按照75%的比例还是按照100%的比例计算、保证金是否已经退还三个方面的基本事实争议。关于1#、2#、3#楼基础部分施工工程量的认定问题，王广伟主张1#、2#、3#楼基础工程款应全部支持，潘伟涛主张王广伟没有参与2#、3#楼基础部分的施工，不应计取该部分施工费。在潘伟涛和王广伟均不申请对王广伟所干的工程价款进行鉴定的情况下，法院应依据查明事实及现有证据进行判断。由于王广伟不能提供1#楼基础部分全部是由其施工的证据，合同约定也只是对计价的约定，原审根据潘伟涛的自认，认定王广伟对1#楼基础部分的施工量为80%并无不妥。2#、3#楼基础部分在王广伟接手施工时，谢光灿已经进行了部分施工，潘伟涛二审向法院提交的第二组证据证明其向谢光灿支付了该部分工程的劳务费用。原审法院结合东建置业公司出具的“锦绣城1#、2#、3#楼已完工程量说明”、“信阳谢光灿完成工程量证明”、“情况说明”等证据，认定谢光灿施工队对2#、3#楼基础只做了部分，王广伟接手后带工人和机械对变更工程及下余工程进行了施工，潘伟涛上诉称王广伟没有参与2#、3#楼基础部分的施工与事实不符。在无具体施工日志及工程量清单进行证明的情况下，原审判决认定王广伟对2#、3#楼基础部分的工程量按照50%计取也无不当。关于支付工程款是按照75%的比例还是按照100%的比例计算的问题。潘伟涛上诉称其与一审被告东建公司确认“双方协议潘伟涛约已完成工程预算总造价的75%”，即截止王广伟退出项目施工时施工总体进度仅达到75%的付款节点，东建置业公司作为项目的承建方按照此标准对潘伟涛进行结算，潘伟涛当然也应按照75%的标准向王广伟结算。潘伟涛在二审期间向本院提交的第三组证据欲证明此问题。本院认为，潘伟涛与一审被告东建置业公司之所以在（2016）豫1103民初3135-2民事调解书中达成调解协议，确认潘伟涛约已完成工程预算总造价的75%，是因为潘伟涛作为实际施工人，借用昊元公司资质与东建公司签订的是建设工程承包合同，该合同约定是工程预算总造价，而王广伟与潘伟涛所签的是劳务承包合同，约定的仅是劳务部分，二者不是同一法律关系，所涵盖内容也不一致，因此不能等量计算。经原审查明，王广伟签订劳务承包合同并进场施工后，是锦绣城小区二期1#、2#、3#楼工程劳务部分唯一的承包人和施工人，因此，王广伟诉请本案的劳务费用，不能按照工程预算总造价的75%计付，而应按照双方劳务承包合同约定的取费标准及王广伟的实际施工量据实计算。关于保证金是否已经退还的问题，王广伟诉称20万元保证金没有退还，潘伟涛上诉称已经退还了15万元。二审期间潘伟涛向本院提交的第一组证据证明潘伟涛于2016年3月12日向王广伟转款15万元，欲证明该15万元既是退还的保证金。王广伟称该15万元已经作为工程款计入2016年3月11日由潘伟涛、王东华签字的30万元收条，该收条虽然没有王广伟签字，但王广伟予以认可。王广伟二审期间向本院提交一份2016年2月5日由东建置业公司的法人王东华、河南昊元公司的法人赵会吾在漯河市信访局协商支付王广伟工程款的书面承诺书，证明潘伟涛多次从东建置业公司领取工程款后共支付王广伟30万元，该30万元包括2016年3月12日分两次转账给王广伟15万元（该钱是由东建公司财务人员支旭霞于2016年3月11日支付潘伟涛20万元）。本院认为，东建置业公司的法人王东华、河南昊元公司的法人赵会吾给王广伟出具承诺书的时间是2016年2月5日，承诺2016年正月二十五（3月3日）前支付王广伟50万元，二月初六（3月14日）前支付80万元，2016年3月11日，潘伟涛从东建置业公司领取工程款30万元，并出具收条，该收条注明“王广伟从东建公司领取，已收取未打条”，2016你3月12日，潘伟涛分两笔转给王广伟15万元（潘伟涛提供的客户明细对账单显示，东建公司财务人员支旭霞3月11日转入20万元）。从时间关系上分析，从承诺书的出具到领取款项，均在2016年春节前后，具有连续性，无论潘伟涛从东建置业公司领取的款项，还是东建公司财务人员支旭霞转给潘伟涛的款项，潘伟涛再转给王广伟的款项，均应是承诺书中的工程款（民工工资），由于王广伟对其本人没有签字的30万元收条认可，但该30万元包含了潘伟涛分两笔转给王广伟的15万元，因此，原审判决认定该15万余系工程款，且已计入已收款项，不应再重复计算。潘伟涛上诉称该15万元系退还的保证金没有足够依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19822元，由上诉人王广伟负担3472元，由上诉人潘伟涛负担16350元。本判决为终审判决。审判长  曹**刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二〇年十一月十七日法官助理张珂书记员王磊