江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3737号上诉人（原审被告）：宿迁市科通科技工程有限公司，住所地宿迁经济技术开发区君临国际广场东写字楼****房间。法定代表人：商作本，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷爱亭，宿迁市宿豫区运河法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：葛修艳，宿迁市宿豫区运河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：淮安市魔方泊车自动车库有限公司，住所地淮安，住所地淮安经济技术开发区汇景路**>法定代表人：韩淦，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄俊华，江苏淮宁律师事务所律师。原审被告：宿迁市佳源房地产开发有限公司，住所地宿迁市，住所地宿迁市文汇路东侧名人国际花园**楼**法定代表人：孙凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：王朋，江苏苏鲁律师事务所律师。原审第三人：王移民，男，1976年7月20日出生，住宿迁市宿城区。上诉人宿迁市科通科技工程有限公司（以下简称科通公司）因与被上诉人淮安市魔方泊车自动车库有限公司（以下简称魔方公司）、原审被告宿迁市佳源房地产开发有限公司（以下简称佳源公司）、原审第三人王移民建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初10026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人科通公司向本院提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判：1.魔方公司出具案涉工程发票后，科通公司再支付工程款；2.科通公司余欠工程款的数额为147072元。理由：①各方当事人对鉴定报告均不予认可，故鉴定报告不能作为认定案件事实的依据；②应根据王移民陈述的8000元/个的单价及合理的市场价，确定车位按8313元/个计算工程款数额；③佳源公司对145个车位不认可，双方口头约定魔方公司仅需要加工144个车位，多出的一个车位并非发包方要求建设的；3.应当判令魔方公司先行向科通公司出具案涉全额增值税发票。魔方公司二审辩称，魔方公司对涉案鉴定报告无异议。鉴定报告载明鉴定结果仅是成本价。一审判决正确，应予以维持。佳源公司二审辩称，认可交付车位数是144个，认可按照鉴定的价格10088元/个计算工程款。请二审法院依法处理。王移民二审辩称，同意科通公司的上诉意见。魔方公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令科通公司支付魔方公司地下车位制作安装费用545000元；2.判令佳源公司在未付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2016年，佳源公司与科通公司签订《公园一号二期人防车库机械停车位承包合同》一份，约定由科通公司承包佳源公司发包的宿迁公园一号二期人防车库机械停车位工程。该合同第二条约定：工程范围是宿迁市公园一号二期人防车库机械停车位采购、安装、验收，承包方式为包工包料；第四条约定：合同价款1670400元，机械停车位固定单价位11600元，此价格为完工价格。二层机械停车位共计144个，共计144*11600=1670400元；第五条约定：……余款5%作为工程保修款，保修期满后经物业公司组织验收确认后，15天内支付给科通公司……；第九条约定：工程整体保修期自工程竣工验收合格60日起为期两年。一审法院认为，涉案起重机械式停车设备属于特种设备安装，安装该设备需要取得特殊资质的公司，需经相关机构检验合格方可使用，故本案应定性为建设工程合同纠纷。在本案第二次庭审中，魔方公司确认涉案工程是经第三人介绍从科通公司处承包，对此科通公司也予以认可，故涉案工程是科通公司转包给魔方公司施工。因魔方公司和科通公司之间无书面合同，导致车位单价存在争议，虽然第三人系介绍人，但经庭审可知第三人和本案也存有利害关系，在无其他证据证明情况下，双方主张的价款均不予采信。后经一审法院委托鉴定，鉴定机构出具评估结论：公园一号涉案车库车位在评估基准日制作单价为9608元和安装单价为480元。对于鉴定结果，魔方公司认为安装单价较低，科通公司认为制作单价太高，一审法院认为鉴定机构出具的评估报告书比较客观，故依法采信鉴定意见，故涉案车位制作、安装单价为10088元（9608元+480元），总价为1462760元（10088元/个*145个）。因科通公司已付1050000元，故尚欠412760元（1462760元-1050000元）。根据佳源公司与科通公司之间的合同约定，车位固定单价为11600元，合计144个，但是最终制作完成的车位145个，虽然佳源公司与科通公司均不予认可多出的一个，且也无变更签证手续，但是佳源公司实际接收145个并使用而未要求魔方公司在验收前拆除，故依法应认定涉案工程最终制作的车位数量为145个，双方均应按照该数量履行合同，故佳源公司与科通公司之间工程价款为1682000元（11600元/个*145个）。又因佳源公司已支付科通公司1591520元，故佳源公司尚欠科通公司工程款90480元（1682000元-1591520元）。韩淦作为魔方公司的法定代表人对外代表魔方公司洽谈业务，实际履行合同的主体是魔方公司，且从第三人庭审陈述也可以推断出魔方公司系当事人，第三人在庭审中称“宿迁当时没有加工立体车位的厂，韩淦的业务开展的不行，我把他当做朋友就介绍他去干…，韩淦公司不在佳源房产供应商名单里…”，从这些话也可以推断韩淦仅代表公司履行权利义务，故魔方公司的诉讼主体适格。一审法院认为，魔方公司和科通公司之间形成非法的转包合同关系，双方签订的施工合同系无效合同，但涉案工程经竣工验收合格并已交付使用，承包人请求支付工程价款的，应予支持，从上述论述可知科通公司尚欠魔方公司工程款412760元。佳源公司作为涉案工程的发包人，仅在欠付工程款范围内承担责任，从上述论述可知佳源公司尚欠科通公司工程款90480元未付，故其仅在该数额范围内承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、宿迁市科通科技工程有限公司于判决生效之日起十日内给付淮安市魔方泊车自动车库有限公司地下车库制作、安装费412760元；二、宿迁市佳源房地产开发有限公司在欠付90480元工程款范围内对上述债务承担责任。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9250元,由淮安市魔方泊车自动车库有限公司负担2245元，由宿迁市科通科技工程有限公司负担7005元。二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审争议焦点：1.工程价款如何确定；2.发票问题如何处理。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。科通公司向魔方公司转包涉案工程，转包合同依法应当认定无效。科通公司向魔方公司未签订书面的施工合同，现双方对车库车位单价产生争议，因科通公司不应从非法转包行为中获利，故可以参照科通公司与佳源公司之间的合同价格确定涉案工程款数额。因科通公司与佳源公司之间的车库车位单价为11600元，现魔方公司要求按10088元计算，魔方公司该主张未损害科通公司利益，应予以准许。科通公司与魔方公司未就工程款发票的开具进行约定，车位单价按10088元计算后，科通公司仍有1512元的差价收益，科通公司也未反诉要求魔方公司开具发票，故对科通公司要求魔方公司开具发票的主张不予采信。根据佳源公司与科通公司之间的合同约定，车位合计144个，但是最终制作完成的车位145个，佳源公司实际接收145个，未要求魔方公司在验收前拆除，一审法院认定涉案工程最终制作的车位数量按145个计算工程价款正确，应予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5285元，由宿迁市科通科技工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 朱 海审判员 沈 阳二〇二〇年十一月十七日书记员 许小璇