江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终1316号上诉人（原审原告）：泰州市阳光融资担保有限公司，住所地江苏省泰州市济川东路**。法定代表人：刘正芳，董事长。委托诉讼代理人：凌晨，江苏致邦（泰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏莹，江苏致邦（泰州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄航，男，汉族，住福建省莆田市涵江区。委托诉讼代理人：王琼，江苏公清律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐清，江苏公清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰州市申美五金物资市场有限公司，住，住所地江苏省泰州市扬州路**/div>法定代表人:黄修盛，执行董事。委托诉讼代理人：王琼，江苏公清律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐清，江苏公清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏志胜石油化工有限公司，住所地，住所地江苏省泰州市南园三角洲****iv>法定代表人:黄建国。被上诉人（原审被告）：秦思洋，男，汉族，住江苏省泰州市海陵区。被上诉人（原审被告）：秦素英，女，汉族，住江苏省泰州市海陵区。原审被告：江苏金色大地酒店有限公司，住所地泰州市青年，住所地泰州市青年南路**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>诉讼代表人:齐贵，江苏金色大地酒店有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：陈维，江苏江豪海信律师事务所律师。上诉人泰州市阳光融资担保有限公司（以下简称阳光担保公司）、黄航因与被上诉人泰州市申美五金物资市场有限公司（以下简称申美五金公司）、江苏志胜石油化工有限公司（以下简称志胜石化公司）、秦思洋、秦素英及原审被告江苏金色大地酒店有限公司（以下简称金色大地酒店）追偿权纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初3333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光担保公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项和第三项和诉讼费部分，依法改判秦思祥、秦素英、黄航对一审判决主文第一项确定的8399540.36元及相应违约金承担连带清偿责任；申美五金公司、志胜石化公司对一审判决主文第一项所确定的款项承担连带清偿责任；诉讼费部分予以改判。事实和理由：一、根据公司法、合同法相关司法解释、担保法的相关规定，不能仅仅因为我公司未提供股东会决议就断定我公司存在过失，具有恶意。在申美五金公司不能举证证明我公司存在恶意的情况下，应当认定我公司为善意第三人。即使案涉反担保合同无效，依据最高法院最新会议纪要规定，提供反担保的申美五金公司也应当承担一半的赔偿责任。二、一审判决认定秦思洋、秦素英、黄航个人担保期间为六个月不当。秦思洋、秦素英、黄航各自向我公司出具的个人信用担保书中明确“担保为持续性担保，只要借款人在借款合同项下按有关条款规定承担任何债务，担保人始终承担担保项下的所有连带责任”，故应当认定保证期间约定不明，保证期间应为主债务代偿之日起二年，即从我公司2015年3月25日履行第一笔代偿起计算二年。据了解申美五金公司2014年的章程，对公司对外进行担保并没有特别的规定。一审中调取了泰州市金色大地娱乐城公司（以下简称金色大地娱乐城）设立的工商登记档案，载明黄伟是该公司的投资人。秦思洋、秦素英是该企业的总经理和管理人员，这能够反映申美五金公司实际是黄伟和黄航共同投资的企业，黄航与黄伟共同经营的申美五金公司与金色大地酒店实际上是关联企业。一审对该部分事实并未查明，导致错误判决。针对阳光担保公司的上诉请求及理由，黄航、申美五金公司共同辩称：一审法院认定申美五金公司不承担反担保责任事实清楚。理由：1、在签订反担保协议时，我公司是没有举行股东会议，也没有形成股东会决议，所以该反担保协议是无效的；2、根据九民会议纪要第十七条、十八条，阳光担保公司不构成善意过失，未尽到基本的注意义务。此外，阳光担保公司是否构成善意过失不取决于公司章程是否有相应的公司对外担保的规定，而是作为反担保债权人的阳光担保公司是否要求申美公司提供股东会决议，并且进行形式审查。如果这一点都没有做到，说明阳光担保公司有重大过失，并且存在恶意。3、我公司与金色大地酒店不是关联企业，所谓关联企业是由一个实际控制人控制两家公司。黄伟是申美公司的第一大股东，但其不是金色大地酒店的股东，因而这两家公司不具有关联关系。针对阳光担保公司的上诉请求及理由，金色大地酒店述称：黄伟并不是金色大地酒店的股东，无法看出金色大地酒店与申美五金公司是关联公司。一审判决金色大地酒店承担还款责任没问题，金色大地酒店已经进入破产程序，阳光担保公司已经向管理人申报债权，管理人确认金额12366112.96元，一审判决的金额都确认了，加上违约金。借款本金800万元，担保是事实，对其代偿数额也没有异议。黄航上诉请求：撤销一审判决主文第二项，驳回阳光担保公司要求我承担连带清偿责任的诉讼请求；一、二审诉讼费均由阳光担保公司承担。事实和理由：一、我出具的《个人信用担保书》是独立保函，且该独立保函依法无效，我不应当承担担保责任。我是向中国银行股份有限公司泰州分行（以下简称中行泰州分行）出具的保证独立担保函，并非是出具给阳光担保公司的反担保函。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，独立担保函是银行或非银行金融机构作为开立人的，而我是自然人，没有开立的资格，故该份担保函系无效。二、一审认定阳光担保公司在六个月的保证期限内向我有效主张过权利系错误。阳光担保公司与我之间未约定担保期间，故应当适用担保法第二十六条的规定，保证期间为六个月。阳光担保公司未在该期限内向我有效主张权利。阳光担保公司向申美五金公司邮寄的律师函，并未向我个人送达，且函件的内容未提及向我个人主张权利。阳光担保公司最后一次代偿日为2015年9月18日，担保期间至2016年3月18日，在其期限内阳光担保公司未向我个人主张权利，故我也应当依法免除全部保证责任。针对上诉人黄航的上诉请求及事实和理由，阳光担保公司辩称：我公司认为一审判决黄航承担还款责任是正确的，但是结合我公司的上诉理由，黄航还是要按照合同约定承担，还有担保期限的问题，请求二审法院重新作出认定。针对上诉人黄航的上诉请求及事实和理由，金色大地酒店陈述意见为：担保人的责任划分以法庭裁决为准。根据管理人向秦思洋了解，个人信用担保是黄航向阳光担保公司出具的反担保。管理人处没有个人信用担保书，借款合同是事实。在一审诉讼中我们才知晓有黄航的个人信用担保书，之前仅仅向秦思洋了解，并未看到。阳光担保公司向一审法院起诉请求：一、判决金色大地酒店赔偿我公司代偿的银行本息8399540.36元，并支付代偿款的利息（以8399540.36元为本金，按照同期银行贷款利率从2015年9月18日起计算至实际还款之日），赔偿律师代理费83995.4元，暂计8483535.76元；二、判决申美五金公司、志胜石化公司、秦思洋、秦素英、黄航对上述第一项的付款承担连带偿还责任。三、判决金色大地酒店、申美五金公司、志胜石化公司、秦思洋、秦素英、黄航共同承担案件的诉讼费。一审法院认定事实：2014年1月6日，阳光担保公司与金色大地酒店签订《委托担保合同》，约定阳光担保公司为金色大地酒店向中行泰州分行申请的8000000元贷款提供担保；并约定从金色大地酒店未按主合同约定偿还债务之日起，按照未履行主合同债权的金额乘以主合同约定的逾期贷款利率计算金色大地酒店应承担的违约责任。同日，申美五金公司、志胜化工公司分别与阳光担保公司签订《反担保保证合同》约定，保证人申美五金公司为债务人金色大地酒店自2014年1月6日起至2015年1月31日止，在阳光担保公司处约定的担保业务形成债务本金8000000元及由此产生的其他债务，向阳光担保公司提供保证担保，保证担保方式为连带责任保证，保证担保范围为包括但不限于《借款合同》等主合同项下的债务本金、利息、罚息、……、主合同债权人实现债权的一切费用和阳光担保公司向主合同债权人应当承担的其他责任，以及阳光担保公司为实现全部担保债权而支出的全部费用；保证担保期间为阳光担保公司与主合同债权人签订的保证合同分笔到期之后两年为限。秦思洋、秦素英，黄航各自向阳光担保公司出具个人信用担保书，约定如借款人金色大地酒店不能按其向中行泰州分行申请并由阳光担保公司提供担保的8000000元一年期流动资金贷款的相应借款合同规定履行还本付息及支付有关费用，导致阳光担保公司承担担保责任，担保人自愿提供反担保，承担借款人不履行借款合同的连带偿还责任；担保为持续性担保，只要借款人在借款合同项下按有关条款规定承担任何债务，担保人始终承担担保项下的所有连带责任。2014年1月8日，阳光担保公司与中行泰州分行签订了《最高额保证合同》约定，阳光担保公司为金色大地酒店相应合同项下贷款最高本金余额不超过8000000元的债务提供连带责任担保，并约定了保证范围及保证期间。2014年1月9日，金色大地酒店因购原料与中行泰州分行签订了一份《流动资金借款合同》，合同约定借款金额为人民币8000000元，借款期限为12个月，借款利率为固定年利率7.65%；还款方式为按季结息，到期一次性还本；逾期贷款罚息利率为浮动利率，浮动周期为12个月，自逾期之日起每个浮动周期重新定价一次，在基础利率水平上加收40%（首个浮动周期，基础利率为约定的借款利率；每满一个浮动周期后，下一浮动周期的基础利率为重新定价日中国人民银行公布施行的同档次贷款基准利率上浮27.5%）；借款人不能按期支付的利息及罚息，按罚息利率计收复利。合同签订后，中行泰州分行向被告金色大地酒店发放8000000元的贷款，借款借据载明还款日为2015年1月8日。借款期限届满后，因金色大地酒店未能还款。阳光担保公司于2015年3月25日代偿2000000元、2015年4月30日代偿1589562.96元、2015年5月26日代偿827100.19元、2015年6月25日代偿836000元、2015年7月24日代偿828000元、2015年8月25日代偿1000000元、2015年9月18日代偿1318877.21元。中行泰州分行亦向阳光担保公司出具情况说明确认，阳光担保公司已代为偿还贷款本金8000000元及相应的利息、逾期罚息、复利合计8399540.36元。后，阳光担保公司于2016年3月10日向申美五金公司等邮寄律师函追索代偿款，因黄航时任申美五金公司法定代表人，对两反担保人的律师函均邮寄至申美五金公司的公司地址。另阳光担保公司曾于2017年9月4日以金色大地酒店、申美五金公司、志胜石化公司、秦思洋、秦素英、黄航为被告提起诉讼，后于2017年11月撤回起诉。阳光担保公司追索未果，委托江苏致邦（泰州）律师事务所提起本案诉讼，并支出律师代理费83995.4元。一审法院认为：保证人承担担保责任后，有权向债务人追偿。金色大地酒店向中行泰州分行借款，并由阳光担保公司提供连带责任保证，现因金色大地酒店逾期未偿还相应借款本金，阳光担保公司作为保证人向债权人中行泰州分行履行了偿还相应本息的担保义务，则有权按约向作为借款人的金色大地酒店追偿代偿款项。本案中，借款人金色大地酒店与出借人中行泰州分行签订的《流动资金借款合同》中约定，逾期使用的借款从逾期之日起就逾期部分按约定的罚息利率计收罚息，逾期贷款罚息利率为按照12个月的浮动周期及以重新定价日中国人民银行公布施行的同档次基准利率上浮27.5%确定的基础利率计算的浮动利率。合同亦约定，首个浮动周期内，计算罚息利率的基础利率为本条第1款约定的借款利率即固定利率7.65%。金色大地酒店自2015年1月9日贷款逾期至阳光担保公司代偿全部欠付本息的2015年9月18日的期间在合同约定的首个浮动周期内，计算相应罚息利率的基础利率无需浮动调整；中行泰州分行按照7.65%*1.4=10.71%的罚息利率计收相应罚息、复利符合合同约定。故阳光担保公司要求按照《流动资金借款合同约定的》逾期罚息利率的计算标准计算自金色大地酒店未按约偿还债务之日起的逾期违约金及要求金色大地酒店赔偿其律师费损失83995.4元，符合双方签订的《委托担保合同》的约定，依法予以支持。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”本案中，申美五金公司、志胜石化公司向阳光担保公司提供的反担保，仅有加盖公司印章的反担保保证合同，未有两个公司的股东会决议、董事会决议等资料，阳光担保公司未提供证据证明其履行了必要的注意义务，不构成善意无过失，故志胜石化公司、申美五金公司在本案中提供的反担保无效，不应承担担保责任。秦思洋、秦素英、黄航向阳光担保公司出具个人信用担保书系其真实意思表示，不违反法律法规的规定，应为合法有效。黄航认为根据《个人信用担保书》第10条内容，其提供的保证为独立保证，因其系个人，非金融机构，故应认定无效。该抗辩理由是对相关法律规定的错误理解，三保证人系个人，其提供的保证合同的效力应当从属于主合同，本案主合同有效，故三保证人提供的反担保只要是其真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，即亦应当认定为有效，故对其抗辩理由不予采信。其次，黄航辩称阳光担保公司向其提起要求承担保证责任已超出保证期间。对此，分析如下：反担保是为了保障保证人承担担保责任后实现债务人追偿权而设立的担保。反担保的保证期间应当从担保人实际履行担保责任之日起算，未约定反担保期间的，担保人超过六个月未主张权利的，反担保人不承担责任。本案中涉案借款期限为2014年1月6日起至2015年1月31日，主合同履行期限届满后，阳光担保公司于2015年3月25日履行代偿2000000元、2015年4月30日代偿1589562.96元、2015年5月26日代偿827100.19元、2015年6月25日代偿836000元、2015年7月24日代偿828000元、2015年8月25日代偿1000000元、2015年9月18日代偿1318877.21元。因阳光担保公司目前仅有证据证明其在2016年3月10日向申美五金公司等邮寄了律师函，故一审认为在2015年9月10日前阳光担保公司代偿的部分已经超过保证期间。其仅有权要求三反担保人向其履行1318877.21元代偿款对应的保证责任范围。反担保保证人清偿后有权向金色大地酒店追偿。黄航与阳光担保公司签订的《个人信用担保书》约定“担保金额为贷款金额800万元及由此而产生的利息和一切费用”，因“一切费用”约定不明确，保证人应当对全部债务承担责任，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，因此阳光担保公司要求诸反担保人对代偿本息、违约金承担担保责任，符合合同约定，予以支持。但《个人信用担保书》对律师费承担未有明确约定，故对阳光担保公司要求反担保人对律师费承担担保责任不予支持。申美五金公司、黄航关于案涉贷款系用于借新还旧的辩称事由，未能提供任何证据予以佐证，其该项抗辩事由，不予采信。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。故阳光担保公司有权要求任一反担保保证人承担全部保证责任，秦思洋、秦素英、黄航应对阳光担保公司代偿的费用承担全部责任。金色大地酒店、志胜化工公司、秦思洋、秦素英、经一审合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了对阳光担保公司诉讼请求的抗辩及对证据质证的权利。综上，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、金色大地酒店于判决生效后十日内归还阳光担保公司代偿款8399540.36元及相应逾期违约金（自2015年1月9日起按照《委托担保合同》约定的标准计算），并赔偿律师代理费损失83995.4元；二、秦思洋、秦素英、黄航对判决第一项所确定代偿款在1318877.21元及相应逾期违约金部分的债务范围内承担连带清偿责任（上述反担保保证人在承担保证责任后有权向金色大地酒店追偿）；三、驳回阳光担保公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71185元、公告费600元，合计71785元，由金色大地酒店负担，秦思洋、秦素英、黄航在11271元范围内与金色大地酒店承担共同责任。二审中，双方均未提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，申美五金公司的股东为黄航，黄伟，其中黄伟持股99%。金色大地酒店于2019年3月28日以其资不抵债，资产不足以清偿全部债务为由，向本院申请破产清算。本院于2019年4月2日裁定受理其破产清算申请。本案二审争议焦点为：一、申美五金公司、志胜石化公司所签《反担保保证合同》的效力；二、黄航出具的《个人信用担保书》是否有效；三、《个人信用担保书》保证期间的确定。本院认为，关于争议焦点一，《公司法》第十六条第一款规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议…”该规定的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员越权代理，损害公司、中小股东的利益。本案，申美五金公司、志胜石化公司向阳光担保公司提供的反担保，阳光担保公司未能提供证据证明相关担保经过公司股东会决议或董事会决议，或对股东会决议或者董事会决议进行了审查。因此，阳光担保公司未尽到必要的注意义务，不构成善意且无过失，其与申美五金公司、志胜石化公司签订的《反担保保证合同》无效。阳光担保公司、申美五金公司、志胜石化公司对合同无效均存在过错，且申美公司提交的证据不能证明阳光担保公司明知申美公司法定代表人超越权限，故申美五金公司、志胜石化公司承担民事责任的范围为金色大地酒店不能清偿部分的二分之一。关于争议焦点二,《担保法》第四条规定“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”。从黄航出具的《个人信用担保书》的内容来看，黄航因阳光担保公司为金色大地酒店与中国银行的800万元贷款提供担保，为确保阳光担保公司的追偿权得到实现，而自愿向阳光担保公司提供反担保，反担保的意思表示明确，构成担保法规定的反担保。至于《个人信用担保书》中约定“本担保书是无条件不可撤销的担保”，根据该条款的解释，是其“真实性、有效性和合法性”不受担保人与其他任何方面所签合同的影响，而不是不受本案所涉主合同效力的影响，该约定不属于对外担保实践中的独立保证。本案主合同并无无效情形，故黄航提供的反担保应认定为有效。关于争议焦点三，《个人信用担保书》中约定“本担保是一项持续性担保”，该约定应视为对保证期间约定不明。按照法律担保法规定，担保期间为主债务履行期满届满之日起六个月。现阳光担保公司仅有证据证明其在2016年3月10日向金色大地酒店、申美五金公司等邮寄了律师函，故向前推算六个月即2015年9月10日前阳光担保公司代偿的部分已经超过保证期间。阳光担保公司虽然一并向金色大地酒店及秦思洋、申美五金公司及黄航邮寄律师函，从函件的内容来看，并未要求秦思洋、黄航等按照《个人信用担保书》的约定承担担保责任，故阳光担保公司要求秦思洋、黄航等个人承担担保责任已超过担保期间。综上，因金色大地酒店已进入破产清算程序，一审判决有所不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初3333号民事判决；二、泰州市阳光融资担保有限公司对江苏金色大地酒店有限公司享有8399540.36元及相应逾期违约金（自2015年1月9日起按照《委托担保合同》约定的标准计算）以及律师代理费损失83995.4元的到期债权；三、泰州市申美五金物资市场有限公司、江苏志胜石油化工有限公司对江苏金色大地酒店有限公司上述债务不能清偿部分的二分之一承担连带清偿责任；四、驳回泰州市阳光融资担保有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费71185元、公告费600元，合计71785元，由金色大地酒店负担；泰州市阳光融资担保有限公司缴纳的二审案件受理费71185元，由江苏金色大地酒店有限公司负担；黄航缴纳的二审案件受理费71185元，由江苏金色大地酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冒金山审判员  俞爱宏审判员  陈霄燕二〇二〇年十一月十七日书记员  徐莉昀