杭州市临安区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0112民初1667号原告（反诉被告）：杭州临安宏星建材有限公司,住所地浙江省杭州市临安区板桥镇环湖村,统一社会信用代码91330185566054761C。法定代表人：程宇环，执行董事。委托代理人：厉学军、吴敏，浙江天目源律师事务所律师。被告（反诉原告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路****，统一社会信用代码913300001429123557。法定代表人：曹伟，董事长。委托代理人：孙斌、俞瑛，浙江君安世纪律师事务所律师。原告杭州临安宏星建材有限公司（以下简称宏星公司）诉被告浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）买卖合同纠纷一案，于2020年4月16日向本院起诉，经诉前调解，本院于2020年5月20日立案受理。2020年7月8日，建工公司提起反诉，本院依法予以受理，并合并审理。本案依法由审判员王浩适用简易程序，于2020年8月4日、9月9日两次公开开庭进行了审理。宏星公司委托代理人厉学军、建工公司委托代理人俞瑛两次庭审均到庭参加诉讼，宏星公司委托代理人吴敏仅第二次庭审到庭参加诉讼。本案庭外和解期限3个月。本案现已审理终结。宏星公司本诉起诉称：建工公司因承建位于浙江省杭州市临安区“临安滨湖天地﹒北区住宅项目”临政储出【2014】46、47号地块总承包工程（二标段）工程项目的需要，向宏星公司采购预拌干混砂浆。双方于2017年6月18日签订了《干混砂浆采购合同》1份，对货品的价格、运输、付款方式、违约金、诉讼管辖等都作了明确的约定。合同签订后，宏星公司依照建工公司指示开始供货，后经双方结算，截止2019年3月26日，建工公司尚欠宏星公司人民币645714.67元，该款项经宏星公司多次催讨至今未付。另，因宏星公司厂区涉及政府征迁，双方合同已无法继续履行，2019年3月20日，宏星公司已根据合同约定通知建工公司，现双方合同实际已终止履行。故宏星公司向人民法院起诉，请求判令：一、建工公司立即支付货款人民币645714.67元；二、本案诉讼费由建工公司负担。建工公司本诉答辩称：宏星公司提供的对账单仅能证明建工公司认可在2019年2月27日至3月20日期间，建工公司供货的数量是有676.32吨，但不认可累计供货金额和累计欠款金额。根据双方约定，因宏星公司迟延以及停止供货给建工公司造成损失的，建工公司有权迟延支付货款。综上，宏星公司现有证据不足，请求驳回其本诉诉讼请求。宏星公司反诉起诉称：建工公司因承建“临安滨湖天地﹒北区住宅项目”临政储出【2014】46、47号地块总承包工程（二标段）工程项目的需要，向宏星公司采购建筑普通砂浆，双方于2017年6月18日签订《干混砂浆采购合同》。合同主要约定以下内容：（1）本合同材料价格按工程所在地信息价（含税）下浮20%进行结算；（2）交货日期：按甲方（建工公司）指定日期，乙方（宏星公司）在收到甲方发货通知后，应根据合同要求及甲方通知及时发货；（3）乙方迟延交货的，应每日按合同当批次总价的1%计算违约金，若迟延交货导致甲方损失的（包括但不限于甲方停工期间的现场人工工资、机械设备及周转材料租赁费用的，以及第三方向甲方主张的工期延误赔偿等），由乙方承担赔偿责任。同时，甲方有权迟延支付货款；（4）除本合同约定外，任何一方擅自解除合同或者根本性违约的，应支付本合同总价的1%违约金，同时赔偿对方的实际损失；（5）因不可抗力致使不能实现合同目的等原因，经双方协商一致可解除合同；（6）对因本合同引起的争议，任何一方须先向对方发出书面和解申请，否则需要向对方承担本合同暂定总价1%的违约金。2018年下半年，该项目开始进入大面建筑砌体施工环节，建工公司向宏星公司大量采购材料，宏星公司明知施工进度。2019年年后，宏星公司开始出现材料供不应求的情况，建工公司多次向其反映，但宏星公司当时仍表态其为本地企业，实力强大，供货一定会尽快恢复正常。2019年3月1日至11日期间，因宏星公司材料供应仅能满足现场60%的楼栋施工，造成建工公司窝工损失37500元（250点工×150元）、工期延误罚款损失200000元（4天×50000元）。2019年3月12日，建工公司在毫无预兆的情况下，收到宏星公司《告知函》，以厂房被政府征迁为由，要求终止原合同履行。3月13日至20日期间，宏星公司的供货量急剧下降（当时建工公司现场需要约1250吨的材料，但宏星公司仅提供了453吨），施工现场出现大面积窝工情况，造成建工公司窝工损失67500元（450点工×150元）、工期延误罚款损失250000元（5天×50000元）。2019年3月20日，宏星公司彻底停止供货，建工公司被迫寻找新的材料供应商，但建工公司万万没想到的是，宏星公司停止供货后，还拒绝配合现场砂浆桶移除、双方损失对账等工作。由于宏星公司的5个砂浆桶占据施工现场重要的供货位置，导致建工公司寻找新供应商的砂浆桶无法进驻现场，亦无法足额提供砂浆。建工公司在多次沟通无果，并且被监理单位罚款2000元的情况下，不得已于4月4日自行安排车辆移除宏星公司的砂浆桶，花费1000元。而这段时间，又造成窝工损失105000元（700点工×150元）、工期延误罚款375000元（7.5元×50000元）。同时，建工公司产生的直接损失还有：（1）因临时寻找新的供应商杭州临安正翔建材有限公司（以下简称正翔公司）供应砂浆，不得不以高价与其签订采购合同（按信息价下浮10%），该部分合同的差价损失亦理应由宏星公司承担；（2）建工公司向施工班组支付的工人进退场补偿款等等。建工公司认为：（1）宏星公司擅自终止本协议，理应承担违约责任，赔偿建工公司全部损失。（2）“政府征迁”不属于“不可抗力”，不属于不能预见的客观情况。（3）退一步讲，即使“政府征迁”属于“不可抗力”，并不代表合同必然无法继续履行或者全部无法履行，宏星公司至今未向建工公司提供征收公告、征收补偿安置协议等证明文件，不排除宏星公司在搬迁期限内仍可以履行本合同的可能性；（4）按合同约定，如果存在不可抗力情形致使不能实现合同目的的，宏星公司应与建工公司协商解除合同，而非单方面发函终止协议；（5）即使确有“政府征迁”事宜，宏星公司应本着全面履行合同义务和诚信原则，及时通知建工公司（宏星公司理应早就知道拆迁相关事宜），协助建工公司做好善后工作，以减轻可能给建工公司造成的损失，并应提供合理证明。但宏星公司的各种违约行为，却直接导致建工公司的损失产生和扩大化。故反诉请求判令：一、宏星公司向建工公司支付擅自解除合同违约金26902.98元，并赔偿建工公司经济损失1543549元；二、宏星公司支付“未经和解程序即起诉至人民法院”的违约金26902.98元；三、本案反诉诉讼费由宏星公司负担。宏星公司反诉答辩称：宏星公司没有违约，也没有擅自解除合同的行为。宏星公司停止供货的原因系租赁经营的场地被政府征收，客观上无法继续履行合同。不存在擅自解除，也不存在违约行为。宏星公司在场地被征收后第一时间也就是2019年3月12日就已经告知建工公司征收的相关事实。之后考虑到材料衔接的问题，宏星公司积极供货至3月20日，顺利帮助建工公司完成了过渡期。建工公司已经与宏星公司确认了退场以及采购其他公司材料的情况，根据相关证据证明建工公司已在2019年3月10日与杭州临安正翔建材有限公司签订了干混砂浆采购合同，且在2019年3月20日已开始履行合同。建工公司所谓的损失赔偿，没有事实和法律依据。首先，相关损失即便有，也并非宏星公司违约所致；其次，所谓的工人窝工工资，显然与案件的客观事实不符。至于材料差价问题，这是一个市场商业行为，不存在差价，应由建工公司承担。关于未商定诉讼的问题，合同约定未经和解程序，即起诉违约责任。宏星公司认为该条款显失公平。该条款是大国企对小微企业的一种霸凌，请求法庭审查。相关过程也充分反映宏星公司不断致函给建工公司，但建工公司只是无理的拒收，包括在法院引调期间，也不支持进行和解，建工公司本身没有任何和解诚意。因此，宏星公司直接起诉的行为不是违约。故请求驳回建工公司的全部反诉诉讼请求。为证明上述事实，宏星公司向本院提供证据如下：1、干混砂浆采购合同1份，欲证明建工公司向宏星公司采购干混砂浆的事实，双方签订合同对供货方式、付款方式等权利义务进行约定的事实。2、对账单1份，欲证明2019年3月26日，双方进行了对账，建工公司累计欠货款645714.67元的事实。3、邮政单据、告知函（复印件）、证明（复印件）、回函各1份，欲证明宏星公司根据合同约定，将终止合同及时告知建工公司的事实。4、签收发票回执4份、对应发票（复印件）8份、拒收发票回执单1份、对应的发票2份（系与原件核对无异的复印件）、邮寄的交寄单查询信息1份、信封1份，欲证明宏星公司根据合同约定已经向建工公司开具并交付了部分发票，剩余发票开具后被拒收，累计货款应为943376.67元的事实。5、律师函及交寄单、查询记录交接单各1份，欲证明2019年12月31日向建工公司邮寄律师函，被拒收退回的事实。6、情况说明1份，欲证明2019年2月底3月初的时候，杭州市临安区人民政府对案涉的区块进行了征迁的事实，佐证宏星公司租赁场地被征迁的事实。7、场地及房屋租赁合同1份，欲证明宏星公司向临安市天目建材有限公司租赁厂房的事实。建工公司向本院提供证据如下：1、干混砂浆采购合同1份，欲证明双方于2017年6月18日签订合同，对权利义务进行约定的事实。2、监理工程师的通知单1份，欲证明在2019年3月1日-11日期间，因宏星公司未能及时供应材料，导致建工公司工地多个粉刷班组停工，于2019年3月19日收到监理工程师的通知单，要求加强材料采购，加快现场粉刷进度的事实。3、告知函（复印件）1份，欲证明2019年3月12日，宏星公司单方面擅自终止合同的事实。4、送货单1份（系与原件核对无异的复印件），欲证明2019年3月20日是宏星公司最后一次供货的时间，也就是宏星公司通知建工公司解除到最后停止供货仅8天的事实。5、回函（复印件）1份，欲证明2019年3月22日，建工公司正式回函，要求宏星公司继续履行合同，以及在3月13日至22日期间，宏星公司因为供货数量不足导致误工、工期延误等经济损失的事实。6、电话录音（光盘）及录音文字材料各1份，欲证明2019年3月23日，双方沟通的经过，宏星公司擅自停止供货，使建工公司工地陷入困境，带来了重大的经济损失，包括工人窝工、工地停工，新的供货商抬价，以及宏星公司不配合善后，致使建工公司寻找新的供应商也未能及时进场的事实。7、2019年3月25日的监理工程师通知单1份，欲证明2019年3月25日监理工程师下达通知书，从2019年3月22日开始，无粉刷材料进场，已经影响到工程进度，如果3月26日前仍然没有材料进场的话，将对建工公司进行罚款。这段时间，虽然建工公司与正翔公司已经签订合同，但由于宏星公司与建工公司之间的合同没有终结，导致正翔公司的材料不能正常进场的事实。8、2019年3月28日的监理工程师通知单1份，欲证明2019年3月28日，监理工程师再次下达通知书，因相关粉刷班组组织围堵项目部，办公人员严重影响项目的正常运行，对建工公司进行2000元罚款的事实。9、现场指令单2份（1份系复印件，1份系经建设管理部签字但未盖章的复印件），欲证明2019年4月2日，向被告下达了现场指令单，提出现场粉刷已经全面开始施工，但进度滞后较多，要求建工公司加快施工进度，系宏星公司原因导致施工迟缓的事实。10、收款收据1份，欲证明2019年4月4日，建工公司被迫雇车将宏星公司的四只砂浆桶移走施工现场，花费1000元，当时一共有5只，1只宏星公司自行运走，还有4只一直没有运走，导致正翔公司的材料进不来，建工公司只能自行运走4只砂浆桶的事实。11、监理工程师的通知单1份，欲证明2019年4月5日，监理工程师再次下达通知书，指出从2019年3月初开始粉刷砂浆供应缓慢至3月中旬，造成施工进度迟延，要求建工公司对主楼粉刷主体、外架拆除等进度进行重新规划，明确要求建工公司提供材料供应商的承诺，主要指粉刷砂浆的事实。12、汇总表1份，系单方制作，欲证明建工公司的损失由三部分组成，分别是材料差价损失、工人窝工和补偿费的损失、工期损失，合计1543549元的事实。13、干混砂浆采购合同、对账单各1份，欲证明材料存在差价款459599元的事实。14、劳务分包补充协议5份、点工单16页，欲证明2019年3月期间，因宏星公司原因，建工公司向工人赔偿窝工费、进退场补偿费合计258950元的事实。15、施工补充合同1份（系与原件核对无异的复印件）、发函人函件2份，欲证明在2017年3月17日，建工公司与发包人签订的施工补充合同中，对于工期逾期的违约责任进行了约定，由于涉案工程延误，发包人告知建工公司将按合同约定对建工公司进行索赔，每逾期一天罚款50000元，或按照每逾期一天罚款按修正合同价的万分之五进行罚款的事实。16、监理工程师的通知单1份，欲证明由于宏星公司原因供应砂浆不足，给建工公司造成2019年3月份工期逾期近15天的事实。17、建工公司开具给正翔公司的增值税专用发票1份（复印件），欲证明由于宏星公司违约解除合同，导致建工公司高价向新的材料商采购，金额为3920220.78元的事实。18、情况说明1份、班组的工人发放工资的清单18份，欲证明建工公司通过劳务公司付给工人的工资中，已经包括窝工损失的事实。前述证据，经庭审质证，本院认证如下：（一）对宏星公司提供的证据对证据1，建工公司无异议，本院予以确认。对证据2，建工公司对形式真实性认可，但对关联性和证明对象有异议，因为对账单只能证明2019年2月27日至3月30日供货的数量，且体现出完全不能满足现场施工的需求，对账人柯明中注明了不能作为最终结算的依据。经审查，对该组证据的客观真实性予以确认。对证据3，建工公司质证称：其中的告知函是收到过的，但是宏星公司送达现场的，而不是邮寄收到的；其中的证明没有收到过；其中的回函没有异议，的确是建工公司发出的，恰好可以证明建工公司在收到宏星公司单方终止合同的通知后10天内，供应砂浆数量骤减，已经给项目的工期拖延、施工人员窝工等造成重大影响和损失，且明确要求继续履行合同。经审查，其中的两份邮政快递底单，目前虽无法查询到单号信息，但上面均盖有邮政EMS的邮戳，故对宏星公司通过邮政快递分别于2020年3月12日、3月20日向建工公司发送过告知函、证明的事实予以确认；对回函的真实性，建工公司无异议，故予以确认。对证据4，建工公司对真实性无异议，最后两份发票没有收到过，因为双方未讲过最后的对账和结算，所以建工公司拒收了最后两份发票，且仅凭发票开具情况，不能证明供货的货物价值。经审查，对该组证据的客观真实性予以确认。对证据5，建工公司对证据“三性”均有异议，其认为没有收到过律师函。经审查，对宏星公司委托浙江天目源律师事务所向建工公司发送律师函，但被拒收的事实予以确认。对证据6，建工公司对形式真实性没有异议，但对其关联性、合法性、证明对象均有异议，其认为该份情况说明由单位出具，应当由单位的负责人以及制作证明材料的人员签名或者盖章，但该组证据上没有经办人和负责人签字，其形式合法性有问题；从内容上看，板桥镇政府并非属于国有土地、房屋征收与补偿条例中规定的征收主体及情况说明中的征迁，并非属于政府的法定征迁行为；从文字看，板桥镇政府在2019年2月已经通知要征迁事实，但宏星公司直到2019年3月12日才告知建工公司，导致损失扩大。经审查，征迁事实属实，予以确认。对证据7，系庭后提供，因当事人要求，建工公司提交书面质证意见，称：对证据真实性无异议，对关联性、证明对象有异议，宏星公司虽非被拆迁人而系承租人身份，但政府的拆迁公告是张贴在被拆迁房屋附近的，依据法律规定，宏星公司至少提前三个月就已经知情并且拆迁部门通常都会找承租人协商，动员承租人及时腾退。宏星公司以其承租人身份，推说自己事先对拆迁事宜完全不知情，显然违背事实和法律规定，应对未及时通知建工公司承担赔偿责任。依照租赁合同，如果因国家征用需要厂房被拆迁的，宏星公司享有生产线拆迁赔偿及生产经营补偿款的权益。案涉买卖合同，标的系种类物而非特定物，没有指定产品的厂家和品牌，没有要求宏星公司必须提供自己生产的产品。宏星公司即使自己无法生产，也可以向其他厂家或者经销商购买来继续履行合同。故本案的政府拆迁，不管是不是不可抗力，对合同的履行均没有必然影响。经审查，对该组证据的客观真实性予以确认。（二）对建工公司提供的证据对证据1，宏星公司对真实性无异议，本院予以确认。对证据2，宏星公司对证据“三性”均有异议，其认为证据内容与客观事实不符，不存在宏星公司不及时供货造成相关粉刷班组停工的事实，该组证据也不能反映2019年3月1日至11日期间发生班组停工的事实，系捏造证据。经审查，该组证据有加盖项目监理专用章及工程师签字，对客观真实性予以确认。对证据3，宏星公司对真实性无异议，本院予以确认。对证据4，宏星公司称2019年3月20日最后一次供货是事实，但在2019年3月19日，建工公司已经与正翔公司签订干混砂浆的购销合同，同一天也开始履行合同。经审查，本院予以确认。对证据5，宏星公司对真实性无异议，本院予以确认。对证据6，宏星公司质证称：录音文字材料有部分涂改，对录音本身的真实性没有异议，但不能达到证明目的，宏星公司认为终止合同的原因是政府的征迁行为，时间在2019年3月12日，且尽力为建工公司提供过渡期的供货帮助。经审查，对通话录音的真实性予以确认。对证据7、8、9、10、11，宏星公司对证据“三性”均有异议，待证事实与客观事实不符，不能达到证明目的。经审查，证据7、8、11均有加盖项目监理专用章及工程师签字，故对前述证据的真实性予以确认；证据9、10，无法核实真实性，故不予确认。对证据12，宏星公司对证据“三性”均有异议，该表格系建工公司自行制作，没有相应凭证。经审查，宏星公司异议成立，本院不予确认。对证据13，宏星公司质证称：对其中的干混砂浆采购合同、对账单的形式真实性无异议，同时能证明正翔公司在2019年3月20日已经开始供货；对其中的额外费用表，与本案没有关系，系建工公司与案外人之间的商业行为。经审查，对该组证据中的干混砂浆采购合同、对账单的真实性予以确认；对额外费用是否发生，应结合本案其他证据作综合判断。对证据14，宏星公司对证据“三性”均有异议，认为与客观事实不符，不能达到证明目的，有伪造证据嫌疑。经审查，对窝工损失是否成立的问题，应结合本案其他证据作综合判断。对证据15，宏星公司对真实性无法确认，但需要说明建工公司不是因为材料供应导致延误工期，而是人工严重不足导致。经审查，对证据客观真实性予以确认。对证据16，宏星公司质证称：该组证据形成于2019年4月8日，对证据“三性”均有异议，与前面的监理工程师通知单存在矛盾。经审查，该组证据有加盖项目监理专用章及工程师签字，故对真实性予以确认。对证据17，宏星公司认为该组证据与本案无关，是建工公司与正翔公司之间的商业行为，对证据“三性”均有异议。经审查，对该组证据的真实性予以确认。对证据18，宏星公司质证称：对其中的工资清单，不能达到证明目的，没有反映所谓的窝工工资。经审查，情况说明系建工公司单方自行制作，不予确认；工资清单有总包单位、监理单位、建设单位、劳务分包四方签章，对真实性予以确认，但能否达到证明目的，需结合本案其他证据作综合判断。根据上述确认的有效证据和当事人的当庭陈述，本院查明本案事实如下：建工公司因承建临安滨湖天地﹒北区住宅项目临政储出【2014】46、47号地块总承包工程（二标段）工程项目建设的需要，向宏星公司采购建筑普通砂浆。为此，双方于2017年6月18日签订《干混砂浆采购合同》1份，约定：1、合同暂定价款2690298元（含税），实际数量以实际供货并经建工公司有权签收人员确认的数量为准，实际结算单价按照供应干混砂浆当月的临安市含税信息价下浮20%；2、宏星公司申请付款时，应根据建工公司确认的结算金额开具合法、有效、完整、准确的增值税专用发票，否则有权延期或拒绝支付；3、交货日期按建工公司指定日期，应以书面、手机短信、电子邮件、传真等方式通知及时发货；4、建工公司文件、资料送达联系人为韩先景，负责发出供货通知、对材料数量、质量进行初步验收，并签收送货单作出双方核对供货量的依据，仅有对送货单中数量予以确认的权利，对货物价款以及最终结算单没有确认的权利；5、从开始供货的次月开始结算，根据建工公司收货联系人签字确认的送货单制作月结算单，并在次月20日前递交建工公司，核对完毕后，由建工公司指定人员陈刚和项目经理柯明中在月结算单上签字确认，其他任何人签字确认均无效。供货完毕后，在次月25日内按前述程序办理最终结算手续。结算单是货款支付的凭证。6、货款按月结算后，在次月30日前支付当月结算金额的65%，供货完毕且双方完成最终结算后，在次月的30日前支付至最终结算款项的80%，剩余货款在最终结算完成以后的6个月内付清；7、宏星公司迟延交货的，应每日按合同当批次总价的1%计算违约金，若迟延交货导致损失的（包括但不限于停工期间的现场人工工资、机械设备及周转材料租赁费用，以及第三方向建工公司主张的工期延误赔偿等），由宏星公司承担赔偿责任，建工公司有权迟延支付货款；8、宏星公司违反本合同约定停止供货的，建工公司有权解除本合同另选其他供应商，宏星公司应支付本合同结算价款的1%的违约金并赔偿损失；9、除本合同约定外，任何一方擅自解除合同或根本性违约的，应支付本合同总价的1%的违约金，同时赔偿对方的实际损失；10、因不可抗力致使不能实现合同目的等原因，经双方协商一致同意可解除合同；11、因本合同引起或与之相关的任何争议、纠纷或权利主张，任何一方欲通过诉讼的方式解决，必须在此之前，向对方发出书面和解申请书，并告知对方争议、纠纷或权利主张之事实及依据，在对方收到上述通知之日起3个月为双方和解期限，期限内未达成和解协议的，任何一方可采取诉讼的争议解决方式。若未履行上述和解程序而直接诉讼的，需要向对方承担本合同暂定总价1%的违约金，另一方因此提起反诉的不承担违约金。宏星公司自2010年3月1日起，向案外人临安市天目建材有限公司租赁建设用地及部分用房用于干混砂浆生产线，当时双方签订合同约定租期15年，如遇国家征用拆迁需要，租赁自然终止，但土地、原租用房屋赔偿费归出租方，宏星公司投入建设的生产线拆迁赔偿及生产经营补偿归宏星公司所有。后直至2019年2月，宏星公司收到政府需对临安市天目建材有限公司厂区进行征迁的通知，2019年3月确定拆除，3月底完成征迁工作。2019年3月12日，建工公司收到宏星公司的《告知函》，称：宏星公司因生产场地遇政府征迁，已无法继续生产，客观上已不具备继续履行合同的条件，故要求终止原合同执行。后，宏星公司仍继续供货至3月20日。另在2019年3月19日，建工公司与正翔公司又签订《干混砂浆采购合同》，约定由正翔公司继续供应案涉工地项目的建筑普通砂浆，实际结算单价按照供应干混砂浆当月的临安市含税信息价下浮10%（若提前支付则下浮15%）。正翔公司实际于合同签订次日即3月20日开始供货。2019年3月22日，建工公司向宏星公司回函称：目前项目正处于内外墙大面积的粉刷阶段，预拌干混砂浆每天需求约125吨，宏星公司在3月13日至22日仅供应约453吨，无法满足项目施工进度的要求，导致整个项目工期拖延、施工人员存在大量窝工、影响正常施工，造成经济损失，希望宏星公司继续按照合同约定及实际需求供应，防止损失进一步扩大。2019年3月23日，建工公司项目经理柯明中与宏星公司工作人员电话联系，要求宏星公司将剩余砂浆桶拉走以便于正翔公司供货，但宏星公司表示先办理完交接手续后才能拉走，建工公司则明确表示要等工地正常了才会办理交接手续，如不拉走建工公司将自行处置。2019年3月26日，建工公司指定的收货人韩先景在宏星公司出具的2019年2月1日至3月25日的对账单上签字确认“数量属实，小票已回收”，项目经理柯明中也在对账单上签字，但备注“因宏星公司材料无法供应，现场被迫（破）用另外厂家材料，量确实，但不能作为最终结算依据”。前述对账单载明：2019年3月4日至2019年3月20日累计供货676.32吨，含税价款合计208714.79元，所有供货940376.67元，已付款294662元，尚欠645714.67元。本院认为：宏星公司与建工公司之间签订的《干混砂浆采购合同》，系双方当事人真实意思表示，应为合法有效。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案由来是宏星公司因租赁的厂房被政府征迁，导致无法继续生产，单方解除合同，从而引起双方纠纷。而本案的争议焦点在于前述征迁事实是否属于不可抗力、宏星公司又能否因此免责的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款之规定，“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。从本案的征迁事实来看，地方，地方政府在征迁前均有在征迁地发布）土地冻结通告的惯例，宏星公司虽不是房屋所有人，但其对所租赁厂房将被征迁的事实，应当在发布冻结通告时就已知情。即便对征迁事实不能避免，宏星公司失去生产场地，也不意味着完全丧失生产能力或供应能力，其完全可以在知道或应当知道厂房土地被冻结时，就及时寻找新的生产场地，或者与建工公司协商是否可协调其他供应商供货等方式，来克服政府征迁对合同履行的影响，防止损失的扩大。然而，宏星公司并未采取以上措施去避免或克服，而是不顾建工公司的反对，选择单方解除合同。从客观结果来讲，宏星公司的行为仅是最大化避免了自己的损失，却没有采取有效的措施去减轻对方损失，这明显违反了合同履行的公平原则。综上，对宏星公司所主张不可抗力免责的意见，本院不予采纳。但对于宏星公司主张解除合同的意见，本院认为具有一定的合理性。案涉政府征迁事实对本案合同的客观影响，确实是发生了在当事人订立合同时无法预见、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于宏星公司一方来说成本过高，明显不能实现合同目的，其据此要求解除合同也符合本案的实际情况。但对于因此给对方造成的损失，应按照公平原则，结合案件实际情况，酌情予以承担。关于损失的问题，本院分析如下：1、材料采购差价损失。由于宏星公司停止继续供应砂浆，建工公司为减轻损失，另行向第三方正翔公司采购。根据采购合同，宏星公司的实际结算单价按照供应干混砂浆当月的临安市含税信息价下浮20%，而正翔公司的实际结算单价为按照供应干混砂浆当月的临安市含税信息价下浮10%（若提前支付则下浮15%），两者之间确实存在差价。由于宏星公司在2019年2月就已收到征迁通知，2019年3月12日通知建工公司停止供货，继续供货到2019年3月20日，实际留给建工公司寻找新供应商的时间只有8天，建工公司为维持工程项目运作，以高于市场价的价格获取新的供应商，符合市场交易逻辑。因此，对建工公司主张的合理差价损失，应予认定。但该部分损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。宏星公司的采购合同暂定总金额为2690298元，实际供货940376.67元，预计合同余额1749921.33元，如按含税信息价下浮10%或15%，预计余额应在1968661.50元-1859291.41元之间，差额在218740.17元-109370.08元之间，本院酌情确定损失为150000元。至于建工公司主张按照正翔公司采购合同（合同金额7251097元，实际发票金额3998934.25元）来确定差价损失的意见，不符合预期损失的标准，本院不予采纳。2、工人停工、窝工损失。建工公司主张的该部分损失，主要分成三个部分；（1）2019年3月1日至11日期间，建工公司主张宏星公司供货不足、供货延期导致工人停工、窝工。但根据已查明事实，宏星公司在此期间，一直均有供货，建工公司并未举证其在该期间的需求量，无法证明其主张事实。从建工公司现有的证据来看，其提供的《劳务分包补充协议》、点工单、监理工程师通知单均不足以证明宏星公司存在砂浆供应不足而造成窝工的事实。退一步说，即便存在窝工事实，建工公司所举证的农民工工资清单审核表，时间为2019年4月，也不足以证明是其所主张期间发生的窝工损失。故对该部分损失，本院不予确认。（2）2019年3月13日至20日期间，建工公司主张宏星公司供货不足，导致工人停工、窝工。理由同（1），本院也不予确认。（3）2019年3月1日至4月4日期间，建工公司主张宏星公司供货不足造成工期延误的罚款损失，期间停工16.5天，按每日50000元计算，合计825000元。根据建工公司提供的通话录音、监理工程师通知单等证据，确实可以反映宏星公司存在供货不足造成工期延误的事实，且宏星公司也未及时履行合同附随义务，即清理、拖走砂浆桶（详见录音文字摘要第4页倒数第5、6行“你给我交接办掉，办掉以后，我把桶拉拉”）。宏星公司于2019年3月12日通知停止供货，继续供货至3月20日，3月26日双方对账，直至4月4日砂浆桶拉走。在此期间，根据建工公司提供的其与正翔公司3月1日至4月25日的对账单，3月21日至24日期间确实没有供货，这与建工公司提供的其他证据相符。据此，本院酌情该部分工期延误损失确定为200000元（4天）。对于建工公司主张的罚款损失，本院不予支持。3、违约金。宏星公司在未征得建工公司同意的情况下，擅自解除合同，确实有违合同约定，建工公司据此有权要求其按约承担1%的违约金。根据合同约定，违约金应为合同结算价款的1%，双方实际结算价款为940376.67元，违约金应为9403.77元，而非建工公司主张的按合同暂定价款计算。故本院依法对建工公司的该项诉讼请求予以调整。至于建工公司主张的“未经和解程序即起诉至人民法院”的违约金，因起诉是当事人的法定权利，不得以预先放弃的方式排除权利行使。故该项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，建工公司虽对双方对账的的欠款金额提出异议，但未进行相应举证，应承担举证不利的后果，故本院对宏星公司主张的货款金额645714.67元予以确认。建工公司至今未付款的，已构成违约，宏星公司有权起诉要求付款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百二十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）浙江省建工集团有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）杭州临安宏星建材有限公司货款645714.67元。二、原告（反诉被告）杭州临安宏星建材有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）浙江省建工集团有限责任公司损失350000元，并支付违约金9403.77元，合计359403.77元。如果被告（反诉原告）浙江省建工集团有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费10258元，减半收取5129元（已预交），由被告（反诉原告）浙江省建工集团有限责任公司负担；反诉受理费9588元（已预交），由原告（反诉被告）杭州临安宏星建材有限公司负担3346元，被告（反诉原告）浙江省建工集团有限责任公司负担6242元。原告（反诉被告）杭州临安宏星建材有限公司、被告（反诉原告）浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。审判员 王 浩二〇二〇年十一月五日书记员 张楠楠?附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。