四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川07刑终261号 原公诉机关四川省绵阳市涪城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）许国彬，男，1998年10月28日出生于四川省盐亭县，汉族，高中文化，无业，住四川省盐亭县。因本案于2019年9月20日被四川省绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，2019年10月25日执行逮捕。现押四川省绵阳市看守所。 指定辩护人谢雨蕉，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）尼热，男，2001年2月5日出生于四川省红原县，藏族，中专文化，无业，户籍所在地红原县，因本案于2019年9月20日被四川省绵阳市公安局涪城区分局决定监视居住，2020年7月17日执行逮捕。现押四川省绵阳市看守所。 指定辩护人冯茂，四川法丛律师事务所律师。 原审被告人汪**，男，2001年4月21日出生于四川省南部县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省南充市南部县。因本案于2019年9月20日被四川省绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，2019年10月25日执行逮捕。现押四川省绵阳市看守所。 指定辩护人粟沛，四川浩鼎律师事务所律师。 原审被告人黄智鹏，男，1999年8月6日出生于四川省绵阳市，汉族，中专文化，无业，住四川省绵阳市涪城区。因本案于2019年9月20日被四川省绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，2019年10月25日执行逮捕。现押四川省绵阳市看守所。 指定辩护人张敏，四川宁隆律师事务所律师。 四川省绵阳市涪城区人民法院审理四川省绵阳市涪城区人民检察院指控被告人许国彬、汪**、黄智鹏、尼热犯强奸罪一案，于2020年9月4日作出（2020）川0703刑初215号刑事判决。原审被告人许国彬、尼热不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷材料、讯问上诉人及原审被告人，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2019年9月19日凌晨1时许，陈某受到被告人黄智鹏的邀约，与周某、被害人龚某一起来到梁某位于四川省绵阳市涪城区租房内中与被告人许国彬、汪**、黄智鹏、尼热等人一起喝酒、玩耍。在租房内,被告人许国彬、汪**、黄智鹏、尼热等人向陈某、周某、龚某轮流敬酒，因几人中龚某饮酒最多，致使龚某酒醉不省人事，后龚某与周某一起在次卧室休息。被告人许国彬与尼热商议后，趁龚某酒醉之机，由被告人许国彬将龚某抱至主卧室内，随后，在互相怂恿、鼓动下，四名被告人依次进入主卧室与龚某发生性关系。当日，龚某报警后，被告人许国彬、汪**、黄智鹏、尼热被公安机关抓获归案。经鉴定，从龚某阴道提取物中检出的人精斑中的ＤＮＡ与黄智鹏血样23个基因座基因型相同，提取的龚某内裤上的人精斑中包含龚某、黄智鹏ＤＮＡ分型。另查明，2020年7月29日，被告人黄智鹏、汪**向龚某分别赔偿1.5万元，龚某向黄智鹏、汪**出具了刑事谅解书。 上述事实，有经庭审举证质证的下列证据予以证实： 1.到案经过，证明被告人均系被抓获归案。 2.法医学人体损伤检验记录、情况说明、提取笔录，证明对被告人检查身体，提取阴茎拭子，采取血样，以及对被害人进行身体检查，提取血样、提取内裤的情况。 3.辨认记录，证明被告人辨认作案地点、被害人、同案人员的情况，以及被害人、证人辨认被告人的情况。 4.情况说明，证明对许国彬手机进行勘验，未发现许国彬其他违法犯罪行为。 5.被害人龚某的陈述，证明2019年9月19日凌晨，陈某邀约龚某、周某去朋友家玩。到陈某朋友家里后，发现有五六个男的和两个女的，刚开始是喝啤酒，后来想离开，这些男的就很凶的拦住龚某等人，不让她们走，后来一个较胖的男子拿白酒敬龚某喝，喝完后龚某就失去了意识。早上龚某醒来时发现有个男子趴在她身上正在发生性关系，当时龚某想推开这个男子，结果酒没有醒又睡过去了，再次醒来就想离开这个地方。在路上才发现内裤不见了，连衣裙拉链也坏了。 6.证人王某的证言，证明2019年9月的一天，龚某告诉王某自己被强奸了，于是王某劝说龚某报警的情况。 7.证人陈某的证言，证明2019年9月19日凌晨带着龚某、周某去黄智鹏朋友家玩，在那里还有七个男子和两个女子，几个人开始喝酒，龚某替陈某和周某喝了很多酒，大约5点钟龚某喝醉了。龚某喝醉后被人扶到房间休息，后来陈某发现房间里龚某不见了，一个戴眼镜的男子也不见了，另一个房间的门锁上了，有人说是戴眼镜的男子把龚某从刚才休息的房间抱到另一个房间了。早上大约7点，龚某从房间出来说她被人上了，要离开这里。 8.证人周某的证言,证明2019年9月18日晚与龚某、陈某在外面玩，凌晨2点左右陈某带着龚某和周某去找她一个姓黄的朋友玩。后来龚某喝醉了被人抬进卧室休息，周某也睡着了，醒来了发现龚某不见了，听人说被抱到其他房间了，但是房间的门锁上了。早上龚某就说“我的贞洁没有了”，要离开这里。 9.证人梁某的证言，证明2020年9月18日晚，许国彬、黄智鹏等人在梁某家里喝酒、玩耍，次日凌晨来了三个不认识的女子，其中一个黄头发的女子喝酒喝醉了，于是梁某和跟黄头发女子一起的绿头发女子把她扶到次卧室休息。后来绿头发女子说黄头发女子在主卧室睡觉，门被人反锁了。早上六点过黄头发的女子从卧室边哭边跑出来了。后来才听说黄头发女子被强奸了。 10.鉴定委托书、司法鉴定意见书、鉴定意见通知书，证明经鉴定，龚某阴道拭子中检出的人精斑中的ＤＮＡ与黄智鹏血样23个基因座基因型相同，龚某内裤上的人精斑包含龚某、黄智鹏ＤＮＡ分型。 11.现场勘验检查笔录，证明勘验案发现场涪城区高涧槽路16号附53号金堡新区1楼梁某租房的情况。 12.被告人许国彬的供述与辩解，供述2019年9月19日凌晨，与黄智鹏、汪**以及尼热在梁某家里喝酒。黄智鹏叫来了三个女孩，其中一个黄头发的女孩喝醉了，而且汪**还继续拿白酒当作醒酒汤骗她喝。许国彬、黄智鹏、汪**、尼热一起商量后认为黄头发女的喝多了，和她发生性关系她不容易发现。于是许国彬就和尼热把黄头发的女孩从她睡觉的房间里抬到旁边的房间，后尼热就出去了。许国彬在房间内将该女孩的连衣裙和胸罩掀到上面，用手摸、用嘴舔她的胸部，把她内裤脱了摸她的阴道，后来准备将生殖器插进去但没有成功。出来后怕别人觉得自己胆小，就告诉他们已经和黄头发女孩发生过性关系。随后趁着对方酒醉，汪**和黄智鹏也陆续进入房间，汪**还说这个女孩阴道很紧。尼热进入后不久，那个女孩就哭着出来了，不知道尼热强奸没有。在房间内这个女孩就是一副完全醉酒的状态，已经神志不清了。 13.被告人汪**的供述与辩解，供述2019年9月18日晚与黄智鹏、尼热、许国彬在梁某家中喝酒。许国彬问黄智鹏要不要将一个绿头发的女孩叫过来，黄智鹏就叫绿头发的女孩过来了，她还带来一个黄头发，一个黑头发的女孩。几个人就开始喝酒，许国彬把白酒拿给黄头发的女孩喝，喝完后这个女孩就已经喝多了。后来汪**出去买酒，回来后听说许国彬和黄头发的女孩在次卧室，还听到次卧室的床在响，许国彬出来了，还用手在提裤子，说“紧啊”、“安逸”。其他人就怂恿汪**进去，汪**进去后把黄头发女孩的衣服脱了，她当时睡着没有反应，汪**就趴在她身上亲她、摸她，汪**尝试了几次都无法插进她的阴道。汪**出去后就给他们说没有进去、硬不起来。黄智鹏又接着进去了，出来后尼热又进去了。大概过了几分钟，就听见黄头发女孩在哭，并从房间跑出来，许国彬就问尼热是不是把别人整痛了，尼热说就是。在场的所有男的都劝了酒，还怂恿汪**和尼热与这个女孩发生性关系。 14.被告人黄智鹏的供述与辩解，供述2019年9月18日晚上与许国彬、汪**、尼热在梁某家中喝酒，黄智鹏的前女友带了两个女孩子过来。后来黄智鹏和汪**出去买酒，回来后发现许国彬和黄头发女孩在房间里，门锁着。后来许国彬出来说那个女的很配合。许国彬说他计划让黄头发女孩和黄智鹏睡，黄智鹏前女友和梁某睡，黄头发女孩谁想睡就睡。过了一会儿，黄智鹏将汪**推进房间，黄智鹏、许国彬等人就在外面的窗子看，看见黄头发女子趴在汪**身上，睡着了，被子盖在身上。汪**出来后黄智鹏就进去了，和这个黄头发女孩发生了性关系并射精。黄智鹏出来后尼热就进去了，过了五分钟黄头发女孩就跑出来了。黄头发女孩当时处于醉酒状态，是昏睡的。 15.被告人尼热的供述与辩解，供述2019年9月19日凌晨黄智鹏找了三个女孩过来喝酒，许国彬等人出去商量后，尼热就知道他们是想和这三个女孩发生性关系。黄头发女孩后来喝多了，已经醉了，随后许国彬、汪**、黄智鹏、尼热陆续进入房间和她发生性关系。尼热试图和她发生性关系时，因她反抗只插进去大概2厘米左右，这个女孩就醒了，她就跑了出去。 另有情况说明、户籍证明、吸毒现场检测报告书、证人汪某的证言，视频光盘等证据在卷予以佐证。 一审法院认为，被告人许国彬、汪**、黄智鹏、尼热，违背女性意志，共同强行奸淫未成年人，其行为均已构成强奸罪，应从重处罚。四名被告人主观上不但具有强奸的故意，且对彼此要与被害人发生性关系是明知的，在连续的一段时间内在同一地点对同一被害人先后实施了连续地、轮流奸淫行为，故对四名被告人的行为应认定为轮奸。根据共同犯罪理论，一人既遂，全案既遂，对四人均应以强奸既遂论，且须按轮奸情节确定所适用的法定刑。四名被告人在共同犯罪中均行为积极，故本案不宜区分主从犯。被告人汪**、黄智鹏主动赔偿被害人并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人汪**、黄智鹏如实供述，认罪认罚，可从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十五条、第六十一条、第六十七条第三款、第三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条之规定，遂判决：一、被告人许国彬犯强奸罪，判处有期徒刑十一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月20日起至2030年9月19日止）。二、被告人黄智鹏犯强奸罪，判处有期徒刑十一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月20日起至2030年9月19日止）。三、被告人尼热犯强奸罪，判处有期徒刑十一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月17日起至2031年7月16日止）。四、被告人汪**犯强奸罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月20日起至2029年9月19日止）。五、驳回附带民事诉讼原告人龚某的诉讼请求。 宣判后，许国彬、尼热提出上诉。本院审理过程中，上诉人许国彬申请撤回上诉，本院裁定予以准许。尼热提出其行为不构成强奸罪，理由如下：一、没有与被害人发生性行为，系被害人主动亲吻；二、事后其提出送被害人去医院和报警；三、没有与他人商议犯罪；四、不构成行为积极的犯罪情节；五、办案机关有诱供行为。 尼热的辩护人提出：对尼热犯强奸罪不持异议，但是本案四被告人的强奸行为不构成刑法意义上的轮奸行为。本案认定四名被告人构成轮奸犯罪情节仅凭四被告人的供述和辩解推定。本案一审将尼热和其他三名被告人分庭审理不便于查明本案事实和四名被告人的主观犯意。黄智鹏的辩护人提出：对黄智鹏构成强奸罪没有异议，但是黄智鹏的行为不构成轮奸，因为被告人之间没有达成轮奸的合意。被害人陈述事发时的内裤与证人陈述不一致。黄智鹏对于被害人进行了赔偿并取得了谅解是真心悔罪的表现，二审继续认定认罪认罚具结书的合法效力。汪**的辩护人提出：案发后，汪**积极赔偿被害人的损失，达成和解并取得了被害人的谅解。虽然本案中，共同犯罪认定为既遂，但是就汪**个人而言是未遂的，应当减轻处罚。综合考虑汪**犯罪情节轻，且系初犯、偶犯，请求对其从轻处罚。许国彬的辩护人提出：许国彬认罪认罚，积极悔罪，认罪态度好；许国彬未完成强奸，对被害人的损害小于同案完成了强奸行为的人。许国彬系初犯偶犯，无前科劣迹。 二审审理查明的事实及证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人许国彬、尼热及原审被告人汪**、黄智鹏，违背女性意志，共同强行奸淫未成年人，其行为均已构成强奸罪，并应从重处罚。四人主观上不但具有强奸的故意，且对彼此要与被害人发生性关系是明知的，在连续的一段时间内在同一地点对同一被害人先后实施了连续地、轮流奸淫行为，故对四人的行为应认定为轮奸。根据共同犯罪理论，一人既遂，全案既遂，对四人均应以强奸既遂论，且须按轮奸情节确定所适用的法定刑，故辩护人关于不构成轮奸既遂的辩护意见不成立，本院不予采纳。四人在共同犯罪中均行为积极，故本案不宜区分主从犯。原审被告人汪**、黄智鹏主动赔偿被害人并取得谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人汪**、黄智鹏如实供述，认罪认罚，可从轻处罚。尼热提出其没有与被害人发生性行为，系被害人主动亲吻以及其不构成行为积极的犯罪情节，其没有与他人商议犯罪均与查明事实不符，本院对该上诉理由不予采纳。尼热提出事后其提出送被害人去医院和报警，办案机关有诱供行为的上诉理由，均无证据予以证实，本院不予采纳。 综上，上诉人尼热的上诉理由均不成立，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 傅文忠 审 判 员 石 军 审 判 员 代 艳 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 王 燕 书 记 员 薛亚春