浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5319号上诉人（原审原告）：黄正权，男，1975年3月8日出生，汉族，住浙江省临海市。委托诉讼代理人：陈华。被上诉人（原审被告）：叶丽黄，女，1977年9月18日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：周荣铸、陈小春，浙江玉山律师事务所律师。原审被告：余冶仓，男，1971年8月25日出生，汉族，住浙江省平阳县。上诉人黄正权因与被上诉人叶丽黄、原审被告余冶仓建设工程合同纠纷一案，不服苍南县人民法院（2019）浙0327民初8808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄正权上诉请求：撤销原判，改判为：1、解除黄正权与叶丽黄、余冶仓达成的科力新能源建设项目劳务分包合同；2、叶丽黄、余冶仓共同退还黄正权劳务信用金20万元及利息。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，判决被上诉人不承担返还劳务信用金错误。1、黄正权与叶丽黄、余冶仓虽未签订书面承包合同，但从黄正权在一审中提交的黄正权与叶丽黄的微信聊天记录可见，双方事实合同关系清楚。该聊天记录显示双方之间就工程发包承包事宜一直进行着协商沟通，如其中叶丽黄的聊天记录：“他人也想做这个工程，如果没有收到款项就不让对方承包工程”及“提到其合伙人阿仓”等等内容。另外在双方的整个工程协商过程中，黄正权一直称呼叶丽黄“老板娘”，叶丽黄也一直是以发包人“老板娘”自居，以上可见，叶丽黄在整个工程发包承包中均是以发包人身份与黄正权商谈沟通，其发包人之一的身份足以确定。2、叶丽黄辩称其只是余冶仓聘请的出纳，并非发包人之一，没有事实依据。如叶丽黄仅仅只是余冶仓聘请的出纳，但其作为出纳却在本案中越俎代庖和黄正权商谈工程发包事宜，况且都是以发包人身份与黄正权协商工程事宜，其言行完全与其自述的出纳身份大相径庭，这不仅严重违反常理也不符合项目工程发包承包习惯。3、黄正权的保证金20万元确为叶丽黄收取，如按叶丽黄陈述其只是余冶仓的出纳并临时保管该笔款项，但按常理这笔款项最终是应交付给余冶仓，可该笔款项却一直由叶丽黄持有，况且叶丽黄在一审中陈述双方在庭审前已经终止雇用关系。另外黄正权确实出具过一份工程承包承诺书，如涉案工程发包人只有余冶仓一人，该份承诺也应为余冶仓持有，而叶丽黄自称只是余冶仓聘请的出纳，而且在一审庭审前已不存在雇用关系，在此情况下，叶丽黄却又轻而易举的持有该份承诺书，如果说叶丽黄并非本案的发包人之一，余冶仓怎么会将这么重要的一份材料交由一个已经终止雇用关系的出纳。以上再次可见，叶丽黄的辩解违反常理并无任何事实依据。4、黄正权与叶丽黄、余冶仓达成承包合同后，黄正权按两发包人的要求将20万元保证金汇入叶丽黄账户，叶丽黄收到20万元保证金后，为确认该款为叶丽黄收取，为此，余冶仓在收条中备注该款汇入叶丽黄账户。这个事实只是反应了黄正权依约交付工程保证金，两分包人通过叶丽黄的账户收取保证金，而并未有根据余冶仓指示付款情形。一审法院却单凭叶丽黄口头陈述作出该认定，并以此推断判决叶丽黄不承担共同还款责任，缺乏事实依据。二、一审法院关于是否存在合伙关系的举证责任分配不当。我国民事诉讼法规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”黄正权为证明叶丽黄与余冶仓为共同分包人已尽到了完全举证责任，而且提供的证据足以证实自己的主张。虽叶丽黄在一审中提出了反驳事由，并提交了证据，但却无法印证其主张，例如其提交的承诺书所证明的对象为“黄正权不承包工程的上述20万元归余冶仓所有，叶丽黄非共同发包人”，但该证据因缺乏合法性、关联性，一审法院未给予认定，即叶丽黄据此证据无法证明其并非合伙发包人。因此，在叶丽黄提供的证据无法证明其主张的情况下，叶丽黄如坚持其反驳意见应负有继续举证的责任，但纵贯整个庭审，叶丽黄并未有向一审法院补充提交证据。在这种情况下，叶丽黄本应未能应尽举证责任而承担法律不利后果，但是一审法院却在证据认证中否认了叶丽黄的主张后，又将叶丽黄、余冶仓存在合伙人关系的举证责任重新归黄正权，并作出了不利于黄正权的判决，因此，一审法院的此种举证责任分配显示公平并缺乏法律依据。叶丽黄辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，黄正权提出原审认定事实不清，举证责任分配不清等上诉理由毫无根据，其上诉请求不应得到支持。1.叶丽黄自始至终没有和黄正权达成科力新能源建设项目劳务分包合同，和黄正权达成该合同的是余冶仓，而不是叶丽黄、余冶仓两个人。黄正权是按照余冶仓的指示将20万元保证金打给叶丽黄，收条是余冶仓出具的。2.叶丽黄并未和余冶仓进行合伙，没有就发包事项与黄正权进行协商。原审法院举证责任分配不公，谁主张谁举证，叶丽黄既不是发包人也不是施工人，黄正权主张由叶丽黄举证，依法无据。余冶仓未作陈述。黄正权向一审法院起诉请求：1.解除黄正权与余冶仓、叶丽黄于2016年9月9日达成的科力新能源建设项目劳务分包合同；2.余冶仓、叶丽黄退还黄正权劳务信用金20万元及利息损失（利息损失以20万元为基数，从起诉之日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：2016年9月9日，黄正权与余冶仓就温州科力新能源有限公司建设施工合同达成口头分包合同，约定由黄正权分包科力新能源建设项目的部分劳务工程，黄正权向余冶仓支付劳务信用金20万元，并按照余冶仓的指示，将该劳务信用金20万元汇入叶丽黄的账户。同日，余冶仓向黄正权出具了一份收条。2016年9月14日，黄正权与余冶仓在微信聊天中，明确提出如条件不具备，要求退还劳务信用金20万元，余冶仓未予回复。合同达成后，余冶仓未举证证明其承包科力新能源建设项目的事实，至今也未通知黄正权开工。一审法院认为，黄正权与余冶仓之间的工程劳务分包口头合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。双方当事人均应按合同约定履行自己的义务。因涉案工程至今未能开工，现黄正权要求解除合同，余冶仓也未提出异议，故应视为双方协商一致解除合同。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现黄正权要求余冶仓退还劳务信用金，事实清楚，理由正当，予以支持。关于利息损失，根据本案的实际情况，可自黄正权向一审法院主张权利之日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；黄正权超出上述部分的诉讼请求，于法无据，不予支持，应予驳回。至于黄正权要求叶丽黄共同承担民事责任，因叶丽黄收取信用保证金，是黄正权按照余冶仓的指示实施的，且黄正权也未举证证明两被告存在合伙关系，故黄正权的该部分诉讼请求依据不足，不予支持，予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除黄正权与余冶仓于2016年9月9日达成的科力新能源建设项目劳务分包合同；二、余冶仓于本判决生效后十日内返还黄正权劳务信用金20万元，并支付利息（以20万元为基数，自2019年9月16日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）；三、驳回黄正权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由余冶仓负担。本院二审期间，双方当事人均无新的证据提交。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，合同解除的前提是合同已经依法成立并生效。本案中，黄正权与余冶仓虽口头约定由黄正权将科力新能源建设项目的部分劳务工程分包给余冶仓，但双方对劳务工程基本情况未作约定，合同标的不明确，故黄正权与余冶仓之间的劳务分包合同未成立，并无相应劳务分包合同可供解除。一审判决解除劳务分包合同，法律适用错误，本院予以纠正。黄正权按照余冶仓的指示将款项20万元汇入叶丽黄的账户，该行为的效力与黄正权直接将款项支付给余冶仓的效力并无二致，仅在黄正权与余冶仓之间产生民事权利义务关系，叶丽黄不负担向黄正权返还款项的义务。黄正权起诉要求叶丽黄共同承担民事责任，一审判决不予支持，并无不当。黄正权的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项规定，判决如下：一、维持苍南县人民法院（2019）浙0327民初8808号民事判决第二项及案件受理费负担部分；二、撤销苍南县人民法院（2019）浙0327民初8808号民事判决第一项和第三项；三、驳回黄正权的其他诉讼请求。二审案件受理费4330元，由上诉人黄正权负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇二〇年十一月五日书记员  潘 曦?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。