贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2659号 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘俭林，男，1980年4月3日生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：周仕敏，女，1970年5月11日生，汉族，住贵州省兴义市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：徐金丽，贵州天翊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘再兴，男，1968年02月12日生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人刘俭林、周仕敏因与被上诉人刘再兴承揽合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初5751号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，于2020年11月24日组织双方当事人进行庭询调查，刘俭林及其委托诉讼代理人徐金丽，刘再兴到庭参加了庭询调查。本案现已审理终结。 刘俭林、周仕敏上诉请求：1、请求二审法院撤销贵州省兴义市人民法院作出的（2020）黔2301民初5751号民事判决，依法改判支持上诉人的一审反诉请求，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实及理由：一、一审判决认定：“施工内容含内墙瓷砖、刮内墙糙泥、内墙瓷砖包含卫生间贴满、卧室1米高的墙体、客厅贴满瓷砖”系认定事实不清，证据不足。2016年，上诉人修建位于兴义市，将房屋整体装修工程（刮糙泥、粉墙、顶板、贴瓷砖等）承包给被上诉人施工，约定施工单价为按板面平方计算72元／平方米，施工方式为包工不包料。被上诉人在一审庭审中辩称房屋刮瓷粉及包门没有包给其做，不认可部分施工内容，一审判决以被上诉人刘再兴的陈述认定事实，认为上诉人负有举证证明外墙粉刷，刮瓷粉及包门等施工内容与被上诉人达成一致合意。上诉人认为，被上诉人刘再兴虽然在庭审中不承认该事实，但其在起诉状中已自认，装修内容包含房屋整体粉墙工程。众所周知，所谓的板面平方，就是指整个房屋的装修工程，如果是按被上诉人所述仅就其中部分进行施工，何来的按板面平方计算，并且上诉人也不可能将整栋房屋的其中部分或者某一间的面积承包给被上诉人施工，而又将被上诉人所述的未完工部分承包给其他人施工。本案中，双方施工方式为包工不包料，若上诉人仅将贴瓷砖和刮糙泥发包给被上诉人施工，板面平方72元／平方米明显与常理不符，更别说上诉人一审庭审所述的76元／平方米远远高于市场价格。一审判决认定的事实明显违背常理，系认定事实不清，证据不足。 二、一审判决认定：“刘俭林需支付刘再兴的的承揽报酬为22，229元，但《欠条》上载明的金额为17，000元，可视为对刘再兴未施工的部分及存在瑕疵部分经双方达成一致扣除该部分后承揽报酬为17，000元的合意”，明显系认定事实不清，证据不足且显失公正。首先，如前所述，若被上诉人否认部分施工内容，则双方约定的按板面平方计算72元/平方米就明显与常理不符，远远高于市场价格；其次，一审庭审中，上诉人举出房屋现状图片以证实被上诉人大部分工程未完工的事实，被上诉人在一审庭审中也认可其未完全施工的事实；最后，在被上诉人拒不施工退出施工现场后，其中部分工作还是上诉人另请小工进行施工的。综合上述三点，还加上存在瑕疵部分，仅扣除5，000余元作为对刘再兴未施工的部分及存在瑕疵的部分作为双方达成的一致意见，明显不符合常理，在庭审中双方并未提及扣减部分工程款项的事实，且一审法院对上诉人提出的对刘再兴未完工部分的价格作出评估鉴定不予准许，明显导致了判决有失公正。 三、一审庭审中，上诉人刘俭林、周仕敏向法院申请就该房屋装修质量、返工费用（材料费及人工费）及未完工部分的价格作出评估鉴定，一审法院不予准许，严重损害了上诉人的合法权益，且系适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。根据一审庭审的情况来看，庭审中，被上诉人也认可部分工程未施工，且质量存在问题的情况，从上诉人所举证据来看，被上诉人所做工程也明显存在严重质量问题，如瓷砖存在严重的空响，所贴楼梯瓷砖不规整，踏步高矮不一致，切割的瓷砖大小不一，卫生间所贴瓷砖倾斜不平整等问题均是肉眼可见，本案完全符合法律、法规、规章规定的需要鉴定的情形，若无鉴定结果加以证实本案情况，就导致判决结果的不公正。一审判决剥夺了上诉人申请鉴定的权利，导致上诉人对一审反诉请求的金额无法确定，严重损害了上诉人的合法权益。 四、关于一审判决上诉人赔偿利息损失的问题。首先，双方并未在《欠条》约定利息；其次，上诉人未支付“承揽报酬”，是由于被上诉人未施工结束即撤离现场，对其施工存在严重质量问题的部分也拒不返工；未支付承揽报酬的原因是在于被上诉人，一审判决支付被上诉人自2017年8月1日起的利息与事实不符也于法无据。 五、关于一审判决认定本案为承揽合同纠纷的问题。本案是承揽合同纠纷还是承揽合同纠纷有待二审法院认定，即使一审判决将本案认定为承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》规定，承揽人应按合同的约定完成定作成果，其义务主要体现在：1、按照定作人的要求完成定作成果；2、按照合同约定的时间按时交付工作成果；3、完成的工作成果达到合同约定的技术标准；4、在制作过程中接受定作人的监督和接受定作人合理建议等。上诉人不仅未按要求和时间完成定作成果，完成的房屋装修也未达到双方约定的技术标准，在接到上诉人要求返工的通知后拒不返工，明显违背了承揽合同的先合同义务，其要求支付承揽报酬及利息的主张也不应得到人民法院支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决显失公正，恳请二审法院在查清案件事实的基础上，依法撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 刘再兴二审辩称，一、一审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确。一审法院认定的事实：“刘再兴与刘俭林、周仕敏经自愿协商，达成房屋贴瓷砖等口头协议，从双方的陈述来看，可确认由刘俭林、周仕敏提供材料，刘再兴对刘俭林、周仕敏的房屋进行贴瓷砖（含卫生间贴满、卧室1米高的墙体、客厅满瓷砖、楼梯踏步砖）、刮内墙糙泥内墙粉墙，按照房屋的板面平方计算工价，故双方之间形成承揽合同关系”、“刘再兴提交的《欠条》载明刘俭林欠刘再兴承揽报酬17，000元未付的事实。”该事实是根据双方的陈述、双方共同认可的事实而认定，且与其他证据相互印证，因此认定事实清楚。答辩人按双方约定完成装修工程，被答辩人接收答辩人工作成果后支付装修款。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，双方之间系承揽合同系，双方已作结算，答辩人出具《欠条》，欠装修款明确，付款时间明确，被答辩人不在约定时间付款已违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合同约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，答辩人有权请求被答辩人支付所欠装修款并承担逾期付款违约责任，因此一审法院适用法律正确。 二、刘俭林、周仕敏上诉理由不成立。1、被答辩人称“一审法院认定施工内容含内墙瓷砖、刮内墙糙泥、内墙瓷砖含卫生间贴满、卧室1米高的墙体、客厅满瓷砖”认定事实不清，证据不足的理由不成立：（1）该事实是一审法院根据庭审中双方陈述、共同认可的事实而认定，且与其他证据相互印证，其认定客观，公正。（2）被答辩人在无书面合同约定或者其他证据的情况下，解释“所谓的板面平方，就是指整个房的装修”、“试问......与常理不符”等说辞，肆意歪曲事实、编造事实诋毁答辩人未完工。2、被答辩人认为一审法院认定：“刘俭林需支付......报酬为17，000元的合意，明显系认定事实不清，证据不足且显失公平”是断章取义，曲解判决内容。一审法院判决主文对该节的陈述，是以双方陈述的中间价74元/平方米计算得出22，229元来衡量、对比工程总价款，并不是对事实的认定，且最终根据《欠条》载明17，000元欠款。《欠条》是二被答辩人入住房已久、出勤民警见证、被答辩人意思表示真实、自由情形下结算后其出具的，本身就是对施工范围、质量、工程款的认可。因此认定事实清楚，证据充分。3、被答辩人称“一审中申请对房屋装修质量、返工费（人工费）及未完工部分进行鉴定，一审法院不予准许，损害其利益。”于法无据。被答辩人出具《欠条》，承诺还款时间，是对答辩人施工成果的认可和接收，其长期不付款，答辩人通过诉讼要求支付款时，被答辩人在使用3年多后要求对装修质量进行鉴定，无事实依据和法律依据；在未提供证据证明需要返工或者是否实际返工，无明确的未完工范围情形下，无鉴定的依据和意义，一审法院并未损害其利益。综上所述，一审判决程序合法、证据充分，认定事实清楚，适用法律正确，恳请判决驳回上诉，维持原判。 刘再兴向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决刘俭林、周仕敏支付刘再兴装修款17，000元及利息（以17，000元为基数，按月利率0.5％，从2017年08月01日起计算至所欠装修款支付完毕之日止，截至2019年10月30日应支付利息1,615元）;2.本案诉讼费由被告承担。 刘俭林、周仕敏向一审法院提出反诉请求：1.请求人民法院依法判令刘再兴赔偿刘俭林、周仕敏各项经济损失约12，000元（其中已请人返工部分5,000元，尚未返工部分约7,000元），以实际评估为准;2.诉讼费由刘再兴承担。 一审法院认定事实：刘俭林、周仕敏修建位于兴义市。2016年农历三月，刘俭林雇请刘再兴为其位于则戎乡××荷麻组已经修建完主体的房屋进行施工，施工的内容含内墙瓷砖、刮内墙糙泥、内墙瓷砖包含卫生间贴满、卧室1米高的墙体、客厅贴满瓷砖，刘再兴在2016年农历四月初施工结束。2017年经则戎乡派出所的工作人员在场，刘俭勇（刘俭林）在欠条人处签名，《欠条》载明：今欠到刘再兴工程款共计壹万七仟元整（17000），2017年7月30日前还清，欠款人：刘俭勇，时间：2017年1月26日，在场人：查方彪。审理中，刘再兴确认在工程施工完结前已经收到刘俭林600元承揽报酬。 另查明，刘俭林、周仕敏就刘再兴施工的部分内容存在质量不合格为由申请鉴定，经向其释明后，对其鉴定申请书面告知不予准许。 一审法院认为，刘再兴与刘俭林、周仕敏经自愿协商，达成房屋粘贴瓷砖等口头协议。从双方陈述来看，可确认由刘俭林、周仕敏提供材料，刘再兴对刘俭林、周仕敏的房屋进行瓷砖粘贴（含卫生间贴满、卧室1米高的墙体、客厅贴满瓷砖、楼梯踏步砖）、刮内墙糙泥、内墙粉墙，按照房屋的板面平方计算工价，故双方之间系承揽合同关系，本案为承揽合同纠纷。关于刘俭林应否支付刘再兴承揽报酬的问题，对此，刘再兴为证实自己的诉讼主张提交了《欠条》一份，《欠条》载明了刘俭林尚欠刘再兴承揽报酬17000元未付的事实，刘俭林称是刘再兴逼迫其所签订，但是刘俭林的妻子当庭陈述当时调解后出具《欠条》时则戎乡派出所的工作人员在场，故不存在胁迫问题。同时，周仕敏与刘俭林在反诉中称刘俭林、周仕敏修建位于兴义市，据此陈述，可视为刘再兴装修的房是刘俭林、周仕敏修建的房屋，故此，刘俭林、周仕敏未按照《欠条》约定的内容及给付时间向刘再兴支付承揽报酬，二人的行为构成违约，有承担继续履行给付刘再兴劳务报酬的义务。庭审中，刘俭林、周仕敏提交了14张图片，拟证明双方口头协议约定的施工范围为外墙粉刷，刮磁粉及包门等，刘再兴对此不予认可，根据“谁主张、谁举证”的一般民事举证规则，刘俭林负有举证证明外墙粉刷，刮磁粉及包门等施工内容与刘再兴达成了一致合意的责任，但刘俭林并未举证证实，故其应承担举证不能的不利后果。关于刘俭林主张的二间房屋未粘贴瓷砖，部分内墙体未粉刷、有一步楼梯踏步粘贴瓷砖后较其他瓷砖高的问题，对此，从双方的陈述来看，均认可按照房屋板面平方计算工价，刘再兴称是按照76元／平方米计算工价，丈量的板面平方为316平方米；刘俭林称是按照房屋板面平方72元／平方米计算工价，周仕敏称房屋板面平方为300多平方米，在双方均无证据证明房屋板面是多少平米及工价是按照76元／平方米或是按72元／平方木计算工价的前提下，酌情取平均值计算，工价可确认为22829元（308.50平方米×74元／平方米）。刘俭林当庭主张已经支付了刘再兴600元，刘再兴对主张在《欠条》前已经收到刘俭林支付的600元予以确认，故此刘俭林需支付刘再兴的承揽报酬为22229元，但《欠条》上载明的金额为17000元，可视为对刘再兴未施工的部分及存在施工瑕疵部分经双方达成一致扣除该部分后承揽报酬为17000元的合意，故《欠条》可视为双方对涉案承揽报酬进行结算的依据。刘俭林、周仕敏针对本案的本诉提起反诉，主张其自己请工人对刘再兴未施工的部分进行施工支付了5000元，其余的尚有需要修复产生的修复费，并以此为由按照其主张对涉案房屋的质量申请进行评估鉴定，其诉讼目的在于否定《欠条》，但经审查，《欠条》并无法定无效的情形，可作为双方对未付承揽报酬作出的结算，故此，对刘俭林、周仕敏的反诉请求，不予支持。 关于利息问题，因双方之间的欠款依据明确约定支付承揽报酬的时间为2017年7月30日，刘俭林、周仕敏未如约支付刘再兴工程款17，000元，其行为已构成违约，故刘再兴有权要求刘俭林继续履行给付承揽报酬的前提下，并有权要求刘俭林、周仕敏赔偿其违约损失。经审查，刘再兴主张按年利率6%主张刘俭林、周仕敏赔偿其利息损失适当，故从2017年8月1日起，以17，000元基数，按年利率6%从2017年8月1日起计算至17，000元清偿完毕之日止的利息，刘俭林、周仕敏应当给付刘再兴。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限刘俭林、周仕敏于本判决生效后十日内向刘再兴支付承揽报酬17，000元及利息（利息以17，000元为基数，按照年利率6%，从2017年8月1日起计算至17，000元全部清偿完毕之日止）；二、驳回刘俭林、周仕敏的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（本诉案件受理费266元，减半收取133元；反诉案件受理费100元，减半收取50元），共计183元，由刘俭林、周仕敏负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1.一审法院判决上诉人刘俭林、周仕敏支付被上诉人刘再兴承揽报酬17，000元是否正确，一审法院未同意刘俭林、周仕敏针对反诉请求提出的鉴定申请是否损害刘俭林、周仕敏合法权益；2.刘俭林、周仕敏是否应以17，000元为基数，自2017年8月1日起按照年利率6%向刘再兴支付逾期付款利息。 本院认为，关于二审争议焦点一。刘俭林、周仕敏上诉主张刘再兴施工过程中存在未按约定全部完成施工工作，对未施工部分及瑕疵部分拒不返工，一审法院认为扣除5,000余元款项作为未施工部分及瑕疵部分不符合客观实际，故不应向刘再兴支付报酬17,000元。根据本案审理查明的事实，2017年1月26日双方当事人因本案产生纠纷，经则戎乡派出所工作人员在场调解，刘俭林向刘再兴出具了《欠条》，载明欠到刘再兴工程款17,000元，于2017年7月30日前还清。一审及本院二审审理中，刘俭林对该《欠条》真实性均予以认可，现刘俭林主张该《欠条》系在被胁迫的情况下签字，但对该主张未能提交相应证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由其承担举证不能的不利后果。基于此，刘俭林所出具《欠条》应作为双方对刘再兴所做工程的最终结算。虽然刘再兴所做部分工程存在瑕疵且有部分工作未完工的情况，但结合双方因产生争议后经则戎乡派出所工作人员调解后出具《欠条》的事实，一审法院认为17,000元系双方对刘再兴未施工的部分及存在施工瑕疵部分经协商达成一致，扣除该部分后达成承揽报酬为17，000元的合意并无不当。因前述《欠条》已作为刘俭林、周仕敏应向刘再兴支付的承揽报酬，且已经扣除未施工部分及瑕疵部分的依据，刘俭林、周仕敏所提出的对房屋装修质量及返工费用进行价格评估鉴定的申请已无实际意义，该鉴定程序将增加当事人的诉累及诉讼成本，一审法院对此鉴定申请未予准许并无不当，故本院对此上诉理由不予支持。 关于二审争议焦点二。承前所述，因刘俭林已就该房屋承揽报酬向刘再兴出具《欠条》，且该《欠条》中已经明确约定支付时间为2017年7月30日，现刘俭林、周仕敏未按期支付承揽报酬的行为已经构成违约，一审法院对刘再兴主张以尚欠承揽报酬17,000元为基数，按照年利率6%，从2017年8月1日起计算至全部清偿完毕之日止并无不当。 综上，上诉人刘俭林、周仕敏所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费266元，由上诉人刘俭林、周仕敏负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年十一月二十四日 书记员 涂莹莹