山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1444号 上诉人（原审原告）：东营市凯尔利工贸有限责任公司，住所地东营市东营区玉州路******。 法定代表人：张磊，执行董事兼总经理。。 委托诉讼代理人：秦德镇、张耀心，北京市盈科（东营）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：东营市海翔数码置业有限公司。住所地东营。住所地东营市东营区太行山路金光大街**> 法定代表人：刘其方，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：马争军、高鹏飞，山东鲁成律师事务所律师。 上诉人东营市凯尔利工贸有限责任公司（以下简称凯尔利工贸公司）、东营市海翔数码置业有限公司（以下简称海翔置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服东营市东营区人民法院(2020)鲁0502民初1993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凯尔利工贸公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由海翔置业公司承担。事实与理由：一、一审判决凯尔利工贸公司因未提供免费保养服务而赔偿海翔置业公司10万元，明显过高，应予以调整。1.《海翔苑地源热泵中央空调系统工程施工合同》（以下简称施工合同）中约定的两年免费保养服务系基于海翔置业公司按照合同约定的期限按时足额支付工程款的前提，本案中，海翔置业公司未如约支付工程款，一审判决凯尔利工贸公司支付10万元违约金，明显不合理。2.根据2009年最高人民法院出具的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，违约金的调整应以违约造成的实际损失为基准。施工合同由海翔置业公司提供，并要求涉案工程完工后凯尔利工贸公司再提供两年免费保养服务，可以看出海翔置业公司处于合同缔结的强势地位，且项目完工后，海翔置业公司未按合同约定支付工程款，具有过错，一审法院应判决凯尔利工贸公司按照海翔置业公司发生的实际损失17100元进行支付。二、一审判决海翔置业公司不予退还5%质量保证金，于法无据。施工合同一方面约定余款5%留作质保金，两个供暖期到期后30日内无息付清，同时又约定凯尔利工贸公司对西三路海翔大厦中央空调系统提供三年免费保养服务，如不提供服务，海翔苑项目的质保金不予退还。该约定违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，本案5%的质保金对应的是海翔苑项目的缺陷责任期，施工合同以该5%质保金对海翔大厦的保养服务提供担保，该约定应属无效，故该5%质保金应在海翔苑项目缺陷责任期满后予以退还。三、一审法院将日万分之五违约金调整为按照年利率5%计算无法律依据。1.依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，对欠付工程价款利息，有约定的应首先遵从约定，无约定的才按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率利息。涉案合同约定日万分之五违约金，应按照约定执行。2.依据民事诉讼法司法解释第九十条第一款和第二款的规定，一审中，海翔置业公司未提供证据证实凯尔利工贸公司的实际损失，也没有提供证据证明约定的违约金明显高于凯尔利工贸公司的实际损失，一审判决径行将违约金调整为按照年利率5%计算于法无据。3.根据国务院第728号令第十五条的规定，每日利率万分之五为企业间合理的逾期利息，施工合同中约定的日万分之五违约金等同于逾期利息，不存在约定过高的情形。 海翔置业公司辩称，一、凯尔利工贸公司第一条中主张10万元违约金应当调整，第三条中又主张一审法院将日万分之五利率调整为按照贷款年利率5%计算不合理，明显矛盾。施工合同第九条第三款、第四款约定的两年免费保养服务，如不提供服务则赔偿10万元，以及对西三路海翔大厦中央空调系统提供三年免费保养服务，均是双方在平等协商的基础上明确约定的结果，不存在海翔置业公司处于强势，而凯尔利工贸公司处于弱势的不平等情形。既然双方明确约定且不违反法律规范的禁止性规定，那么违反该约定时就应当承担相应的合同违约责任。一审判决凯尔利公司赔偿海翔公司10万元具有明确的依据。二、针对工程质量保证金，施工合同第九条第一款具有明确约定，凯尔利工贸公司主张该5%质量保证金系提供担保无效的理由不能成立，其主张返还5%质量保证金没有事实依据。三、一审法院调整违约金日万分之五至贷款年利率5%符合法律规定，日万分之五违约金折合年利率是18%，与建设工程司法解释规定的利率标准相比，明显过高，一审法院有权基于海翔置业公司的抗辩主张进行调整。凯尔利工贸公司陈述的国务院782号令在本案中不适用，本案一审程序启动时是2020年4月，并非该条例实施之后，凯尔利公司主张适用该条例不能成立。 海翔置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一、二审费用由凯尔利工贸公司负担。事实与理由：一、一审判决认定涉案工程竣工日期为2016年2月6日没有充分的证据支持。一审判决认定该竣工日期的依据是凯尔利工贸公司提交的2016年5月11日保养记录表显示的设备运行时间。该保养记录表载明的内容为“机组运行时间（h），机组1：1209，机组2：336”，即涉案空调设备机组1运行1209小时，机组2运行336小时，该保养记录表载明的涉案空调设备运行时间仅能够证明其运行时间，并不能证明涉案空调分别于什么时间开始运行。一审判决依据涉案空调运行时间来推算涉案工程的竣工日期为2016年2月6日显属不当。二、一审判决认定海翔置业公司要求扣减17100保养费属于重复扣减，系认定事实错误。根据施工合同第九条第三款的约定，凯尔利工贸公司违反保修服务的违约金为10万元。海翔置业公司支付给济南市历城区兴隆空调服务中心保养费17100元，系凯尔利工贸公司违约给海翔置业公司造成的实际损失，具有赔偿性。违约金10万元与赔偿金17100元性质并不相同，海翔置业公司有权向凯尔利工贸公司同时主张。三、一审判决以海翔置业公司提交的《东营海翔苑G楼中央空调主立管安装工程承包合同》（以下简称主立管安装合同）未载明开工日期、竣工日期为由，认定该工程海翔置业公司并未实际施工，系认定事实错误。海翔置业公司一审中提交的该合同、银行转账凭证能够证明由于凯尔利工贸公司未按照施工合同第七条第一款约定施工，海翔置业公司多次要求其整改，但凯尔利工贸公司拒绝整改。海翔置业公司于2018年1月17日与东营方一商贸有限公司（以下简称方一公司）签订上述合同，委托其对涉案工程G楼中央空调主立管进行整改安装。整改安装完成后，海翔置业公司于2018年2月7日支付方一公司工程款18500元。四、一审判决仅以海翔置业公司与凯尔利工贸公司未签订具体购房协议为由，认定海翔置业公司主张以购房款折抵工程款没有事实依据。根据施工合同第五条第二款第一项、第二项约定，凯尔利工贸公司应向海翔置业公司履行用海翔苑F楼南侧商铺的购房款抵部分工程款的义务。一审判决以双方未签订具体购房协议为由，否定海翔置业公司与凯尔利工贸公司之间达成的以购房款折抵部分工程款的相关约定，违反民法总则第五条的规定。 凯尔利工贸公司辩称，一、一审判决认定涉案工程竣工日期为2016年2月6日事实清楚。海翔置业公司一审认可凯尔利工贸公司于2016年2月6日左右从施工现场撤离，且凯尔利工贸公司提交的保养记录表可以证明涉案工程竣工日期为2016年2月6日。二、海翔置业公司要求重复扣减17100元保养费，无事实与法律依据。根据2009年最高人民法院出具的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，违约金的调整应以违约造成的实际损失为基准。施工合同由海翔置业公司提供，并要求涉案工程完工后凯尔利工贸公司再提供两年免费保养服务，可以看出海翔置业公司处于合同缔结的强势地位，且项目完工后，海翔置业公司未按合同约定支付工程款，具有过错，一审法院应判决凯尔利工贸公司按照海翔置业公司发生的实际损失17100元进行支付。三、海翔置业公司提交的主立管安装合同，与本案无关联性。凯尔利工贸公司已于2016年2月6日将涉案工程移交给海翔置业公司，工程移交后，无论海翔置业公司是否对G楼中央空调立管工程进行整改安装，均不影响其向凯尔利工贸公司支付工程款。四、一审判决认定海翔置业公司主张以工程款折抵购房款没有事实依据正确。虽然施工合同第五条第二款约定以部分工程款折抵购房款，但海翔置业公司与凯尔利工贸公司并未签署相关购房协议，且根据凯尔利工贸公司了解，海翔苑项目房产开发手续不全，即房屋无法办理产权登记手续，施工合同中以工程款折抵购房款的约定无法继续履行，一审判决对海翔置业公司相关主张不予支持正确。 凯尔利工贸公司向一审法院起诉请求：1.判令海翔置业公司支付工程款2221662元，并支付逾期付款违约金1613595.7元（以2078228.9元为基数自2016年2月7日起至2020年3月31日止按日0.05%计算、以143433.1元为基数自2017年9月16日起至2020年3月31日止按日0.05%计算），并支付以2221662元为基数按日0.05%计算的自2020年4月1日起至实际给付日止的逾期付款违约金；2.诉讼费由海翔置业公司承担。 一审法院认定事实：2015年6月4日，凯尔利工贸公司（乙方）与海翔置业公司（甲方）签订施工合同，约定由凯尔利工贸公司承包海翔置业公司位于东营区××路××太行山路以西、港粤路以东（东营商贸院内）海翔苑Ｆ、Ｇ楼二至十六层地源热泵中央空调系统工程，交钥匙工程，承包内容包括室外地埋管换热系统的施工，机房设备安装，室内空调末端安装。开工日期为2015年6月1日，竣工日期为2015年8月9日，日历天数70天。乙方如不能按期开工，应在约定开工日前7日内，以书面形式向甲方提出延期开工的理由和要求。甲方接到申请后的48小时内以书面形式答复乙方，若48小时内未答复，视为同意乙方要求，工期相应顺延。甲方不同意或乙方未在规定时间内提出开工延期的要求，工期不予顺延。因甲方原因不能按约定开工，甲方以书面形式通知乙方，相应顺延工期。乙方保证按期完工，下列因素造成工期延误时，工期顺延，但影响因素结束后24小时内，必须以书面报甲方确认，逾期视为放弃：（1）不可抗力造成的停工，（2）一周内非乙方原因停水、停电造成停工累计超过8小时，（3）甲方要求临时停工的（因施工质量、安全原因除外）和甲方原因。工程固定总价款为285万元，包括人工费、材料费、措施费……等与本项目业务有关的一切费用和施工包含的风险、责任等各项应有的费用（不包括工农关系协调）。有下列情形时，增加合同价款并据实结算（乙方负责把接头铺设到一层和十六层，此工程量不另计费用）：（1）安装十六层工作量（2）安装一层商铺工程量（3）井口数量超过245眼井时。工程款支付方式为（1）室外地埋管钻孔完成120眼时，拨付此工程量价款的70%（2）室外地埋管钻孔和连管全部完成并打压合格验收后7日内支付至该工程量价款的70%（3）Ｇ楼末端风机盘管安装完成验收合格后7日内支付该工程量价款的70%（4）Ｆ楼末端风机盘管安装完成验收合格后7日内支付该工程量价款的70%（5）所有热泵机组设备进场安装完成支付设备价款的70%（6）设备调试运行后一周无质量问题，支付至合同价款的80%（7）竣工验收合格并结算完成后1月内支付至合同价款95%（8）余款5%留作质保金，两个供暖（冷）期到期后30日内，并且经双方确认整个空调系统无故障后无息付清。乙方承诺用部分工程款抵购房款，故从拨付第三次工程款进度开始分四次扣缴房款，每次按房款总额的25%缴纳购房款，具体购房事宜详见购房认购协议书。在保证施工质量和不降低设计标准的前提下，乙方提出修改设计、工艺的合理化建议，须经甲方同意后方可采用。乙方必须严格按施工图纸、说明文件颁发的规范标准进行施工。乙方所供材料设备进场必须经甲方监理等组成的验收小组进行验收，对材料设备的品牌、配置、主要技术指标等进行核实、鉴定，逐项检查与图纸设计确定的设备清单及技术规范要求是否相符。工程根据施工工艺先后顺序，进行分项验收，验收合格后方可进行下道工序施工。工程完成后进行调试、试运行时，验收小组进行综合测试、鉴定。运行一周后，验收小组对地源热泵空调系统运行状态进行全面验收。乙方必须负责整理竣工资料和竣工图纸并进行移交，经总承包、监理方、建设方、设计及质量监督部门等共同验收后，甲乙方须及时办理交接手续。如不编制竣工资料及分项验收不合格时，均视为全部验收不合格。工程质量保修期自工程竣工验收合格之日起至三个采暖期或三个制冷期结束。项目质保期满后，承诺再提供两年免费保养服务，但不包括更换设备及配件的材料费。如不提供服务，赔偿甲方10万元。乙方承诺对西三路海翔大厦中央空调系统提供三年免费保养服务，自2015年开始，如不提供服务，海翔苑项目的质量保证金不予退还。甲方不按合同规定拨付工程款或质保金，每拖延一日按应付工程款项的万分之五偿付乙方逾期违约金。由于乙方原因导致项目不能按合同约定交付使用的，每逾期一日，乙方按合同总价款的万分之五支付违约金。合同签订后，凯尔利工贸公司组织人员进场施工。 2015年6月9日，凯尔利工贸公司向海翔置业公司送达《海翔苑地源打井现场情况告知书》，内容为：1、根据现场实际情况，化1池从道路红线向里延伸长度是12米×3.2米，占地面积是38平方，化2池同等，化3池长度是6米×3.1米，占地面积是18平方，化4池同等。南面塔吊基础是7米×7米，占地面积是49平方×2座，北面塔吊基础是4.5米×4.5米，占地面积是20平方×2座，北面塔吊基础是4.5米×4.5米，占地面积是20平方×2座，因我方主管线及竖井一排在采光井与支护柱之间布置，同时还有贵方雨排污排供给水计划在此布置，根据位置放置不下，影响打井面积，建筑物西南角有配电房一处，占地面积20平方左右，上面描述占地物体影响打井约30余眼且现场实际打井面积局促，综上所述我方建议塔吊桩基拆除。2、我方进场施工条件为现场混凝土及建筑垃圾必须清运干净为原土地面，以防石块落入井内及硌坏水平管路，现场情况建筑物四面建筑垃圾都未清运出一面以致影响我方不能进场施工，长此下去势必会造成工期延误，影响我方按时交工，有待贵方斟酌。3、施工现场建筑物北侧混凝土路面为市政道路，在围墙以内一米左右影响打井面积。4、施工前需要和市政部门结合确认给出打井现场地下隐蔽设施图纸或指认现场隐藏公共设施，以免造成多方不必要的事故。5、根据现场支护桩坚硬程度可否开挖移动，如由挖掘机挖掘不动，需啄木鸟机械破除时，费用另行计取。 2015年8月18日，海翔置业公司为凯尔利工贸公司出具《工程签证单》，内容为海翔苑F、G楼一层大厅增加6台风机盘管及管道安装，增加工程造价款18662元。海翔置业公司于2015年8月24日支付30万元工程款，于2015年8月27日支付25万元工程款，于2016年2月6日支付97000元工程款，以上共计支付工程款647000元。格力中央空调工程有限公司作为销售公司对涉案工程安装的空调设备进行保养。2016年5月11日的保养记录表显示设备运行正常，机组1运行时间为1209小时，机组2运行时间为336小时。2018年11月5日，海翔置业公司（甲方）与济南市历城区兴隆空调服务中心（乙方）签订《东营海翔苑格力水地源泵机组保养合同》，委托乙方对涉案的格力水电源热泵两台主机进行保养，保养项目包括制冷系统冷冻油更换、干燥过滤器滤芯更换、制冷剂追加；水系统主机冷凝器采用专用药物循环清洗，电器控制系统检查、调整、维护。合同价款为19000元，保养材料到达施工现场后支付17100元，其余作为保证金。海翔置业公司于2018年11月29日支付17100元。 一审法院认为：涉案工程已经于2016年2月交付使用至今，海翔置业公司关于工程付款条件不成就的抗辩主张，不予采纳，其应向凯尔利工贸公司支付工程款。关于工程款数额，双方合同约定固定总价款为285万元，后海翔置业公司为凯尔利工贸公司出具《工程签证单》，增加工程造价款18662元，案涉工程款总额为2868662元，减去已经支付的647000元，为2221662元。关于案涉工程竣工日期，工程已经实际投入使用，投入使用日期应认定为工程竣工日期。根据凯尔利工贸公司提交的2016年5月11日的保养记录表显示的设备运行时间以及凯尔利工贸公司、海翔置业公司的当庭陈述，工程竣工日期应为2016年2月6日。 关于工期，双方合同约定工程开工日为2015年6月1日，竣工日为2015年8月9日，工期70天。但根据《海翔苑地源打井现场情况告知书》和工程签证单，涉案工程工期顺延70天（2015.6.9—2015.8.18），凯尔利工贸公司共施工250天（2015.6.1-2016.2.6），逾期110天。根据双方合同约定，因凯尔利工贸公司原因逾期交付使用的，每逾期一日按合同总价款的万分之五支付违约金。海翔置业公司关于应从工程款中抵扣逾期交付违约金的主张，予以支持，但双方约定的违约金数额过高，结合海翔置业公司的实际损失情况，酌情予以支持以总工程款为基数按年利率5%计算110天的部分，计算为43029.93元。双方合同约定，凯尔利工贸公司自2015年开始对西三路海翔大厦中央空调系统提供三年免费保养服务，如不提供服务，海翔苑项目的质量保证金不予退还。凯尔利工贸公司未提交证据证明其履行了上述保养义务，海翔置业公司关于免除质保金支付义务的抗辩主张，予以支持。双方合同另约定项目质保期满后，凯尔利工贸公司再提供两年免费保养服务，否则赔偿10万元。凯尔利工贸公司提交的证据不能证明其履行了上述保养义务，海翔置业公司关于应自工程款中扣除10万元的主张，予以支持。已经扣除10万元赔偿款的情况下，海翔置业公司要求扣减17100元保养费属于重复扣减，不予支持。海翔置业公司关于以购房款抵扣工程款、工程未全部施工完成的抗辩主张，没有事实和法律依据，不予支持。以上共计应自工程款中扣减286463.03元，海翔置业公司应支付的工程款为1935198.97元。 双方合同约定，竣工验收合格并结算完成后1月内支付至合同价款95%，余款5%留作质保金，两个供暖（冷）期到期后30日内，并且经双方确认整个空调系统无故障后无息付清。涉案工程于2016年2月6日交付，综合考虑验收、结算时间，酌定海翔置业公司应于2016年4月6日前支付至工程价款的95%，经计算应为2078228.9（2868662×0.95-647000）元，减去应扣除的逾期违约金43029.93元，应为2035198.97元。根据双方约定，工程质保期满后凯尔利工贸公司若不继续提供保养服务需赔偿10万元，则该10万元赔偿款成立时间应为工程质保期满时。根据双方合同约定和法律规定，本案工程质保期为两年，上述10万元扣减时间应为2018年2月6日。根据双方合同约定，工程款每拖延一日按应付工程款项的万分之五支付逾期违约金，凯尔利工贸公司要求海翔置业公司支付逾期违约金，予以支持。但双方约定的违约金数额过高，结合凯尔利工贸公司的实际损失情况，酌情予以支持按照年利率5%计算的部分，暂计算至2020年3月31日，上述两部分工程款的违约金分别为186559.91（以2035198.97元为基数自2016年4月6日起至2018年2月6日止）和208302.67元（以1935198.97元为基数自2018年2月6日起至2020年3月31日止），以上共计394862.58元。海翔置业公司提交反诉状后申请撤回反诉，系对其自身权利的处置，予以支持。涉案工程投入使用至今已四年，凯尔利工贸公司施工时的状态已经发生变化，且根据查明的事实，凯尔利工贸公司系在海翔置业公司允许的情况下对施工图纸进行了一定的变更，海翔置业公司申请对涉案图纸及工程进行鉴定，不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）规定，判决：一、海翔置业公司于判决生效之日起十日内支付凯尔利工贸公司工程款1935198.97元、逾期付款违约金394862.58元，并支付上述工程款按年利率5%计算的自2020年4月1日起至实际给付日止的逾期付款违约金；二、驳回凯尔利工贸公司的其他诉讼请求。案件受理费37482元，减半收取计18741元，由凯尔利工贸公司负担7355元，由海翔置业公司负担11386元。 二审中，凯尔利工贸公司提交民事起诉状、借款协议、开庭传票打印件各一份，以证明凯尔利工贸公司因海翔置业公司未按照施工合同约定支付涉案工程款，导致经营困难，于2017年9月15日向海翔置业公司借款100万元，借款协议约定年利率为24%。故双方施工合同约定的年利率18%，不高于海翔置业公司不支付工程款给凯尔利工贸公司造成的实际损失。 海翔置业公司质证称，对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该借款与本案无关联性，凯尔利工贸公司不应将民间借贷案件中的利息损失与本案建筑工程施工合同欠付工程款利息损失相提并论。 本院认为，海翔置业公司对上述证据的真实性无异议，上述证据的真实性应予确认。其对本案事实的证明力问题本院将结合双方施工合同约定的违约金事项予以综合分析。 海翔置业公司提交方一公司收款收据原件2页，以证明由于凯尔利工贸公司未按照涉案施工合同约定进行施工，海翔置业公司多次要求其整改，但凯尔利工贸公司拒绝整改。海翔置业公司于2018年1月17日与方一公司签订主立管安装合同一份，委托其对涉案工程G楼中央空调主立管进行整改安装。整改安装完成后，海翔置业公司支付方一公司工程款37000元。一审判决以海翔置业公司提交的该合同未载明开工和竣工日期为由，认定该工程其未实际施工，系认定事实错误。凯尔利工贸公司应支付海翔置业公司工程款37000元。 凯尔利工贸公司质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。该两份收据是后补的，海翔置业公司应在一审中提交。该收据不能证明海翔置业公司关于后期施工等内容。即使该证据能够证明，也与本案无关联性。本院对上述证据的证明力将结合双方施工合同约定的工程施工内容予以综合分析。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2020年7月28日，海翔置业公司因民间借贷纠纷以凯尔利工贸公司为被告提起诉讼,请求依法判令凯尔利工贸公司偿还海翔置业公司借款本金100万元及自2017年10月15日起至实际偿还日止的逾期付款利息（利息以借款本金100万元为基数，按年利率24％的标准计算）。2020年10月22日，东营市东营区人民法院一审判决凯尔利工贸公司于判决生效之日起十日内偿还海翔置业公司借款本金100万元及利息（利息以100万元为基数，自2017年10月15日起至实际给付日止，按年利率24%计算）。 本案二审双方当事人争议的焦点问题是：一、一审判决认定凯尔利工贸公司承担未提供免费保养服务赔偿费10万元、海翔置业公司对5%的质量保证金不予退还以及将万分之五的违约金调整为按照年利率5%计算有无事实和法律依据；二、一审判决认定涉案工程竣工日期为2016年2月6日是否妥当；三、一审判决认定海翔置业公司要求扣减17100元保养费属于重复扣减，东营海翔苑G楼中央空调主立管安装工程未实际施工是否正确；四、海翔公司主张以工程款抵购房款有无事实和法律依据。 本院认为，涉案施工合同系当事人自愿签订，不违反法律的禁止性规定，应认定为有效合同，双方均应按照约定行使合同权利履行合同义务。 根据合同约定，凯尔利工贸公司为海翔大厦中央空调系统提供三年免费保养服务，如不提供服务，涉案工程项目的质量保证金不予退还。工程项目质保期满后，凯尔利工贸公司再提供两年免费保养服务，否则赔偿10万元。凯尔利工贸公司无证据证明其已提供中央空调系统三年免费保养服务和工程质保期满后提供两年免费保养服务，海翔置业公司主张免除质量保证金支付义务和自工程款中扣除10万元赔偿款应予支持。该10万元款项即是基于凯尔利工贸公司不能提供两年免费保养服务而对海翔置业公司作出的赔偿，不宜对海翔置业公司主张的17100元保养费用再予支持。 虽然施工合同约定工程余款5%留作质保金，两个供暖（冷）期到期后30日内，并经双方确认整个空调系统无故障后无息付清，但该约定与双方对凯尔利工贸公司不提供海翔大厦中央空调系统三年免费保养服务，涉案工程项目的质量保证金不予退还的约定并不冲突，两者分属不同的适用情形，凯尔利工贸公司上诉主张施工合同以该5%质保金对海翔大厦的保养服务提供担保，该约定无效的理由不能成立。 东营海翔苑G楼中央空调主立管安装工程是否实际施工问题。海翔置业公司未提交凯尔利工贸公司应当对此项工程进行整改，并已通知其整改的有关证据。一审期间所提交的相关证据和二审提交的方一公司的收款收据，均不能实现其证明目的。主张该工程已委托方一公司进行整改安装并支付工程款18500元理由不能成立。 涉案工程竣工日期问题。根据已查明的事实，涉案工程安装的空调设备由销售单位格力中央空调工程有限公司进行保养。2016年5月11日的保养记录表显示空调设备运行正常，一审法院参考保养记录表显示的空调设备机组的运行时间和双方的陈述，推算出涉案工程于2016年2月6日实际投入使用，并据此确定该时间为工程竣工日期符合法律规定，应予支持。 海翔公司主张以购房款抵扣工程款问题。施工合同约定，凯尔利工贸公司以部分工程款抵购房款，同时约定具体购房事宜详见购房认购协议书。而双方当事人并未再签订购房认购协议书，购房认购协议中双方的权利义务关系不能确定，以工程款抵购房款的约定无法实际操作。海翔置业公司上诉请求以购房款抵扣工程款本院不予支持。 施工合同约定的违约金调整问题。根据法律尊重当事人意思自治和有利于法律关系稳定，鼓励交易，最大程度地保护合同效力的法律适用精神，一审法院对双方之间的施工合同按有效处理的前提下，对合同约定的“甲方不按合同规定拨付工程款或质保金，每拖延一日按应付工程款项的万分之五偿付乙方逾期违约金。由于乙方原因导致项目不能按合同约定交付使用的，每逾期一日，乙方按合同总价款的万分之五支付违约金”未予充分考虑，在海翔置业公司未对因违约给凯尔利工贸公司造成的实际损失提交初步证据的情况下，依职权将违约金调整为按照年利率5%计算无事实和法律依据，本院予以纠正。结合海翔置业公司向凯尔利工贸公司提起民间借贷纠纷案,主张凯尔利工贸公司按年利率24％的标准偿还自2017年10月15日至实际偿还日的逾期还款利息的事实，本案应尊重双方合同约定，凯尔利工贸公司逾期交付工程，以总工程款为基数按每逾期一日支付万分之五计算110天的违约金为157776.41（2868662×0.0005×110）元。海翔置业公司逾期支付工程款，每拖延一日按应付工程款的万分之五支付逾期违约金，暂计算至2020年3月31日。逾期支付工程款的违约金分别为643351.58元［以1920452.49（2078228.9-157776.41）元为基数自2016年4月6日至2018年2月6日］和714527.60元［以1820452.49（1920452.49-100000）元为基数自2018年2月6日至2020年3月31日］，均按每日万分之五支付，共计1357879.18元。 综上，凯尔利工贸公司的上诉请求部分成立，海翔置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东营市东营区人民法院(2020)鲁0502民初1993号民事判决； 二、东营市海翔数码置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付东营市凯尔利工贸有限责任公司工程款1820452.49元及逾期付款违约金1357879.18元，并支付上述工程款按每日万分之五计算的自2020年4月1日至实际给付日的逾期付款违约金； 三、驳回东营市凯尔利工贸有限责任公司的其他上诉请求； 四、驳回东营市海翔数码置业有限公司的上诉请求； 五、驳回东营市凯尔利工贸有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费37482元，减半收取18741元，由东营市凯尔利工贸有限责任公司负担3210元，东营市海翔数码置业有限公司负担15531元。 二审案件受理费15321元，由东营市凯尔利工贸有限责任公司负担4952元，东营市海翔数码置业有限公司负担10369元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二〇年十一月九日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪