山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9582号 上诉人（原审被告）：徐旭东，1973年1月18日生，汉族，住青岛胶州市。 被上诉人（原审原告）：冷建本，男，1962年8月31日生，汉族，住青岛胶州市。 委托诉讼代理人：陈玉健，山东天尺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛三创建材有限公司，住所地青岛胶州市洋河镇河西郭村。 法定代表人：王振海，总经理。 委托诉讼代理人：高云兰，女，汉族，1964年5月15日出生，住山东省青岛市黄岛区，系该公司监事、会计。 原审被告：韩新民，男，1962年10月2日生，汉族，住青岛胶州市。 原审被告：韩宝荣，男，1991年6月5日生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人徐旭东与被上诉人冷建本、被上诉人青岛三创建材有限公司（以下简称三创公司）、原审被告韩新民、原审被告韩宝荣分期付款买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市胶州市人民法院（2019）鲁0281民初3663号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐旭东、被上诉人三创公司的委托诉讼代理人高云兰、被上诉人冷建本及其委托诉讼代理人陈玉健到庭参加诉讼，原审被告韩新民、韩宝荣经合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人徐旭东向本院提出上诉请求：1、撤销原审判决，并判徐旭东无需承担石子款970525元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清、适用法律错误。一、被上诉人冷建本与上诉人徐旭东之间无任何买卖合同关系。被上诉人在不能证明双方之间存在买卖合意。冷建本在一审提交的证据一中，所有的收料单中均明确记载：收料单位为“三创”；冷建本提交的证据二中，所有的收条落款也全部为“三创公司”，说明冷建本供货的对象系三创并非徐旭东。并且，一审法院对“冷建本实际出于欠款状态”做出认定，也就是说，冷建本对于三创公司以及徐旭东本人不仅没有债权，反而存在一定数额的债务。再者，在收料单、对账单中的签字人员韩新民、韩宝荣、董某均未出庭作证，该三人均为三创公司的员工，冷建本没有进行任何举证来证明以上三人与徐旭东个人存在关联关系，反之韩宝荣声称自己签署单据的行为系身为三创公司的员工的职务行为，对于以上人员系三创公司员工的职务行为还是个人行为，法院均未做出核实，反而直接认定以上人员的签字均系受徐旭东指使，明显一审法院对事实认定不清。二、所有收料单中未记载有任何单价信息，冷建本对所供沙石的单价及总额应当承担举证责任，而冷建本未能对此举证说明，应当承担不利后果。三创公司购买了冷建本的石子使用后有剩余，剩余的所有石子冷建本已经派人于2017年底至2018年初运走，该事实汲某出具的书面证人证言能够证实，而冷建本对供货给三创公司的石子总金额、三创公司已使用的石子金额、剩余未使用被冷建本运回的石子金额均未能依法举证证明，应当承担不利后果。三、一审法院对于与冷建本存在重大利害关系的证人证言予以采信，反而对汲某的证人证言不予采信，对上诉人不公平。汲某本人首次开庭时曾到场，但是因庭审时间未能当庭陈述，能够证明汲某本人对于出庭作证的决心与态度，复庭时由于汲某出差无法到庭，因此才提交书面证人证言一份，然而一审法院并没有向汲某进一步电话落实，对于汲某在证人证言中所述的冷建本派人从三创公司将石子拉回一事根本未进行查明。与之相对的是，对于从三创公司离职后一直在冷建本处工作至今、存在重大利益关系的会计程某的证人证言却直接予以采信，一审法院的认定对上诉人显失公平，系适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，对本案基础法律关系没有做出正确的认定，从而导致判决结果错误。请求二审法院在查明事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人冷建本辩称：一、徐旭东诉称和冷建本之间不存在任何买卖合同关系与事实不符。1.冷建本于2014年3月，也就是徐旭东和三创公司签订《经营承包合同》以后就和徐旭东发生买卖石子的业务关系。上述事实有徐旭东的会计肖桂萍和程某签字的对账单为证。自2015年10月起，双方继续发生业务关系，所有材料均由徐旭东本人和其雇佣的员工签收。该事实有冷建本提交的收料单，三创公司的抗辩意见可以证实。2.至于收料单上收料单为标注为“三创”的字样，冷建本认为：其一，该标注为徐旭东所雇佣的人所写，不代表冷建本对此予以认可；其二，收料单上没有加盖三创公司的公章；其三，因收料的所在地为三创公司的场地内，所以当时冷建本对此并没有在意；其四，在双方发生买卖关系的时间内，三创公司没有和冷建本发生任何买卖石子的业务关系。根据上述，收料单上简写的“三创”字样不能改变双方买卖石子关系主体存在的事实，也不应成为徐旭东抗辩不存在买卖关系的理由。3.收料单和对账单上签字的人员是徐旭东处的员工是无可否认的事实。该事实有程某在一审时作证的证言及三创公司提交的生效裁判为证。因此上述人员签署收料单和对账单的行为是职务行为，所产生的法律后果均应由徐旭东承担。二、徐旭东提出的收料单无任何单价信息问题，冷建本认可一审法院根据两份对账单以及有徐旭东签字的收料单载明的内容推断单价为60元所作出认定。故徐旭东的该项上诉请求没有事实依据。三、对于证人汲某出具的证言，一是证人没有当庭作证，其证言的真实性无法确认；二是证人本人和冷建本无任何关系，更谈不上其是冷建本雇佣的员工；三是即使其能够证明冷建本从三创公司拉走石子，他如何证明拉走的石子是冷建本的还是徐旭东的，拉走的具体数量是多少；四是冷建本认为证人存在作伪证的嫌疑，如果查证属实，应当追究法律责任。综上所述，徐旭东的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回徐旭东的上诉请求，维持原判。 被上诉人三创公司辩称：根据案件事实和法律依据，将三创公司追加为一审被告没有事实和法律依据。一、三创公司和冷建本及徐旭东之间从来没有建立过买卖合同关系，徐旭东与三创公司之间的承包经营关系已于2014年12月30日终止。三创公司与徐旭东于2014年3月1日签订《经营承包合同》，约定承包期限为2014年3月1日至2014年12月30日。合同期满后双方未再续签，合法的承包经营关系已于2014年12月30日终止。而承包经营合同期限届满后，徐旭东一直长期非法霸占三创公司场地，并进行违法生产经营活动，发生在三创公司与徐旭东之间的大量诉讼案件均已证实这一客观事实。徐旭东在本案第一次庭审时也明确自认：在第一次庭审笔录第五页倒数第1行至第六页1-3行：“被告2014年3月至12月31日期间承包了三创公司……2015年10月……不存在承包关系。”因此，徐旭东霸占三创公司厂区，假借三创公司名义进行非法生产的行为完全是其个人行为，产生的所有法律后果应当由徐旭东自行承担。二、徐旭东长期拒不返还三创公司场地及相关财物并进行生产经营，给三创公司造成了巨大的不良影响和经济损失。在本案中，徐旭东强行将责任推给三创公司，严重违背客观事实和社会公德，不应得到法律支持。因徐旭东违反承包合同约定以及法律规定，给三创公司企业形象和社会信誉造成了重大的负面评价，三创公司遂于2014年12月31日向徐旭东发出《青岛三创建材有限公司回收及清算交接通知函》，要求徐旭东于2014年12月31日前返还场地及相关财务，并办理交接手续。但徐旭东拒不返还，并强行继续进行违法生产。该案《调查笔录》显示，截至2018年10月22日前，三创公司的工作人员不能进入场地。徐旭东在《调查笔录》第二页第4行承认“原材料沙石是我的。”与冷建本主张的其向徐旭东供应石子的事实一致。徐旭东时至今日仍假借该案《调查笔录》报假警，称他在三创公司的100多万的沙石被盗，以此威胁与三创公司合作之人，并扬言三创公司仍属于徐旭东，企图再次霸占三创公司，再次给三创公司造成了巨大的不良影响和经济损失。因此如果本案存在买卖合同关系，那也是发生在冷建本和徐旭东之间，与三创公司无关，是徐旭东把自己赊欠的账款推给三创公司。本案第一次庭审笔录第三页第8行显示：冷建本承认在其送货期间三创公司没有经营，一直是徐旭东承包使用。第四页倒数第二段显示：冷建本从徐旭东处租用三创公司场地进行石子加工，承包费也直接支付给了徐旭东，加工完后供给徐旭东，所有过程冷建本直接作为合同一方主体与徐旭东发生了联系，均未通过三创公司进行。三创公司既没有参与，更不知情，不应作为一审的被告，因此给三创公司造成的诉累，应当由徐旭东承担。三、三创公司从未收取过案涉石子和其他建材，更没有收到冷建本的借款和混凝土及油料，冷建本与徐旭东之间发生的任何业务关系与三创公司无关。三创公司查阅了庭审笔录和第一次庭审中双方提交的全部证据认为，虽然《收料单》中收料单位处有“三创”二字，但系徐旭东一方人为手写，三创公司既未加盖公司印章，也未经三创公司法定代表人签字确认，所以全部所谓的收料单是徐旭东一方单方制作完成，其应当自行承担责任。本案一审追加的另外两名被告韩新民、韩宝荣，以及证人程某，均已通过程序确认于2015年4月16日与三创公司解除了劳动关系，虽然这三人都是由三创公司当时的承包人直接招用，但是，这一劳动关系全部在2015年4月16日终结。从本案提交的收料单来看，收料单上签字的行为都发生在2015年10月以后，显然都是发生在徐旭东霸占三创公司厂区期间形成的，与三创公司没有任何关系。即冷建本与徐旭东的石子款发生于2015年10月至2017年5月，此时韩新民与三创公司没有任何合法的法律关系，完全代表徐旭东个人。冷建本基于本案事实，于2019年3月25日起诉时只起诉徐旭东，并未起诉三创公司，在第一次庭审时再次阐明与三创公司无关的事实，一审庭审笔录足以表明，冷建本和徐旭东发生的所有的业务都是徐旭东以个人名义建立的，这不仅与《承包经营合同》的约定相符，而且与冷建本对本案事实的客观认知，及起诉时作出的对诉讼主体的选择决定完全吻合。同时徐旭东认可2015年10月以前的欠款用柴油和混凝土抵顶冷建本石子款的事实，所以冷建本交易相对人是徐旭东而不是三创公司，并未因签字人韩新民曾是三创公司人员工而产生误解。四、借款175000元系冷建本、徐旭东、韩宝荣三人之间的借贷纠纷，与三创公司无关。三创公司认为，本案案由是买卖合同关系，冷建本与徐旭东、韩宝荣、韩新民之间的其他债权债务更与三创公司无关，如有必要三创公司会追究韩宝荣、韩新民假借三创公司名义的法律责任。综上，三创公司认为，本案冷建本于三创公司之间不存在买卖合同关系，也不存在其他任何法律关系，望二审法院查明事实，驳回冷建本对三创公司的起诉。 原审被告韩新民、韩宝荣未到庭，未作陈述。 冷建本向一审法院提出诉讼请求：1、徐旭东支付石子款共计1277515元；2、诉讼费由徐旭东承担。第一次庭审中，冷建本申请增加诉讼请求，要求徐旭东支付石子款1319765元。 一审法院认定事实：冷建本自2012、2013年开始从案外人褚建处租赁三创公司的场地进行石子加工，2014年3月份后徐旭东承包三创公司，冷建本从徐旭东处租用三创公司场地进行石子加工，加工完后供给徐旭东，直接用车拉到徐旭东仓库里。冷建本提交的2014年3月份至2015年2月份冷建本对账单及2015年3月份至2015年9月份冷建本对账单显示，自2014年3月至2015年9月，冷建本所供石子款扣除其购买混凝土、柴油等的货款、电费、生活费、管理费及已收款，尚欠三创公司、徐旭东654950元（336167.05+318782.55）。上述对账单记载的石子单价绝大部分为60元。冷建本提交的韩新民签字的收料单135份显示自2015年10月3日至2017年5月3日共收到冷建本石子34848方（2017年5月3日的收条只写了18车，按照每车平均方数30方计算为540方）。冷建本自认2015年到2016年期间，冷建本又从徐旭东处拉走价值465405元的混凝土，该部分款项应从所欠货款中扣除。一审法院另查明，2014年3月1日，三创公司废除与案外人褚建签订的《经营承包合同》，与徐旭东签订《经营承包合同》一份，约定自2014年3月1日至12月31日徐旭东承包三创公司，承包期内由徐旭东对生产、管理、安全、质量负全责，所有生产经营管理费用由徐旭东承担。合同第六条一般性约定第3款约定，财务部对双方共同负责，三创公司每月对财务审计一次，人事管理由三创公司负责，日常管理由徐旭东负责，会计、出纳由三创公司聘用，统计一人由徐旭东聘任；第4款约定，徐旭东承包期间由于徐旭东个人原因造成的债权债务由徐旭东承担，在承包期间以三创公司名义的任何债权债务由徐旭东承担。上述承包合同到期后，徐旭东没有退出三创公司，（2018）鲁02民终5671号案件判决书显示，三创公司于2016年向胶州法院提起诉讼要求徐旭东返还场地及相关财物，截至2017年4月25日，三创公司场地仍由徐旭东控制并负责生产经营。在该案审理过程中，青岛中院于2018年10月22日组织双方对三创公司的现场财物进行交接，徐旭东主张现场的原材料沙、石是徐旭东的。证人程某在庭审中作证称，第一，其于2012年9月到2015年2月在三创公司上班，干出纳，三创公司是承包经营的，其一开始去的时候是褚建承包的，到2014年3月又由徐旭东承包，2014年6月份的时候三创公司已经把证人的社保缴费停了，但之后其还是一直给徐旭东干直到2015年2月份跟徐旭东提出辞职，辞职的时候还是徐旭东在那里经营。第二，2014年3月份至2015年2月份冷建本对账单上的签名是证人本人所签，这张表是证人总结的，表格中的单价是冷建本和徐旭东商量的，数量是根据韩新民开的收料单总结的，当时收料单在证人那某，该对账单一式两份，由证人和冷建本分别签字，冷建本一份，证人交给徐旭东一份。在2015年3月份至2015年9月份冷建本对账单上签字的董某是办公室的，该份对账单出具的时候证人已经不给徐旭东干了。第三，褚建和徐旭东承包期间收货人和会计没有更换过，当时韩宝荣是实验室主任，韩新民收料，管的比较多，什么也管，证人辞职的时候该两人尚未辞职。第四，冷建本提交的这些收料单与证人在三创公司工作期间结算的单据格式、版本一致，这个单据格式都是徐旭东提供的，是徐旭东买的版本。证人签署的对账单的单价是冷建本和徐旭东商量好之后告诉证人的，因为每个月做账的时候都问徐旭东价格。第五，证人认可从徐旭东处辞职后就给冷建本干兼职会计，2017年1月开始就给冷建本干全职会计，2017年6月后又开始给冷建本干兼职会计至今。一审法院还查明，证人程某通过仲裁程序于2015年2月与三创公司解除劳动关系；韩新民、韩宝荣、董某通过仲裁程序于2015年4月16日与三创公司解除劳动关系。 一审法院认为，本案双方争议的焦点是：冷建本主张的石子款应否支持，具体欠款金额是多少，谁应当承担本案货款的付款义务。首先，冷建本提交的韩新民签字的收料单135份显示自2015年10月3日至2017年5月3日共收到冷建本石子34848方，但该收料单上并未载明单价，冷建本主张按照65元/方计算，但未提交证据，根据冷建本提交的证人程某和董某签字的对账单，之前双方结算的石子款的单价是60元，而从冷建本提交的2016年7月6日编号为0134672的收料单记载的计算公式中也可以看出是按照60元的单价计算的，且该收料单上有徐旭东的签字，由此可以推断在2015年9月的对账单出具之后双方约定的石子单价并未发生变更，因此一审法院认为应以60元/方计算石子款的金额，即2090880元（34848×60），扣除两份对账单记载的截止2015年9月份冷建本的欠款654950元以及冷建本自认的2015年到2016年期间又从徐旭东处拉走的价值465405元的混凝土金额，一审法院对冷建本主张的石子款970525元（2090880-654950-465405）予以支持。关于冷建本主张的借款175000元，因韩宝荣出具的是收到冷建本电费的收条而非借条，而且冷建本在租用三创公司场地期间必然会产生电费，冷建本也不能提交其他证据佐证该175000元为借款，故对其该项主张一审法院不予支持。其次，对于本案石子款的付款主体，一审法院认为，根据徐旭东与三创公司签订的承包经营合同，徐旭东承包三创公司的期间为2014年3月1日至12月31日，而法院生效判决认定截至2017年4月25日三创公司场地仍由徐旭东控制并负责生产经营，由此可以认定自2015年1月1日之后冷建本所供石子与三创公司无关，而且两份对账单显示截至2015年9月份冷建本实际处于欠款状态，因此冷建本主张由三创公司对涉案石子款承担付款义务缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，本案所涉货款应由徐旭东作为买方承担付款义务。韩新民、韩宝荣在收料单上和收条上签字的行为是其履行职务的行为，不应由个人承担责任。韩新民、韩宝荣经本院合法传唤未到庭参加诉讼,视为其自行放弃诉讼权利,依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、徐旭东于判决生效之日起十日内支付冷建本石子款970525元；二、驳回冷建本的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16678元，由冷建本承担3173元，由徐旭东承担13505元。 二审审理期间，当事人未提交新证据。 经二审审理查明，经二审中核对被上诉人冷建本提交的收料单及其二审确认2017年5月供石子的数量为1280方而非1820方，2016年5月10日收料单的签字人为张馨月，被上诉人冷建本称系韩新民妻子，本院对该证据不予确认，该证据所载明的土石方量为952方，另外，因冷建本提交的由韩新民出具18车的收条与其提交的其余收料单的形式均不同，故对该证据，本院不予确认。因此，被上诉人冷建本所主张的土石方总量应为：33346方。 另查明，在本院审理的（2018）鲁02民终5671号案件中，本院组织上诉人徐旭东与被上诉人三创公司交接之时，韩新民在交接现场，且确认徐旭东2016年、2017年给其部分工资。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，本案争议焦点问题是：上诉人与被上诉人之间是否存在石子欠款关系。本院认为，上诉人徐旭东确认被上诉人冷建本曾为其供过石子，但其否认与被上诉人冷建本之间存在欠款关系，被上诉人冷建本为证实其与上诉人之间所发生的供货关系的数额，提供了上诉人工作人员韩新民签字的收料单，该收料单的时间自2015年10月至2017年5月，根据（2018）鲁02民终5671号案件判决，上诉人徐旭东确认2017年4月25日仍由其控制涉案承包场地，其2017年5月亦未进行相关交接，且在该案2018年10月进行交接的时候，韩新民仍在涉案承包场地中，故综合本案证据及上诉人徐旭东的相关陈述，本院认为，被上诉人冷建本与上诉人徐旭东之间存在买卖石子合同关系，结合上诉人徐旭东控制涉案场地的时间以及其雇佣韩新民的事实，本院认为，冷建本对其诉讼主张所举证据，具有优势，但一审计算有误，应予纠正。另外，关于本案石子的单价问题，一审法院根据双方结算石子的价格确定本案未支付石子的单价，并无不当。本案上诉人徐旭东应当偿还的款项为：880405元（2000760-654950-465405=880405），故上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市胶州市人民法院（2019）鲁0281民初3663号民事判决； 二、上诉人徐旭东于判决生效之日起十日内支付被上诉人冷建本石子款880405元； 三、驳回被上诉人冷建本其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16678元、二审案件受理费13505元，共计30183元；由上诉人徐旭东负担20135元，由被上诉人冷建本负担10048元。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年十一月九日 法官助理 郭婧雯 书记员彭晓凤