广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终11327号上诉人（原审原告）：严锦辉，男，汉族，1971年10月19日出生，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区天同纸品实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：梁建勇，任总经理。委托诉讼代理人：伍建明，广东海迪森律师事务所律师。上诉人严锦辉因与被上诉人佛山市顺德区天同纸品实业有限公司（以下简称“天同公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初10034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：“一、确认原告严锦辉与被告佛山市顺德区天同纸品实业有限公司在2020年1月21日至2月20日存在劳动关系；二、被告佛山市顺德区天同纸品实业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告严锦辉支付在职期间加班费1103.45元；三、被告佛山市顺德区天同纸品实业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告严锦辉支付解除劳动关系经济补偿金3241.38元；四、被告佛山市顺德区天同纸品实业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告严锦辉支付在职期间正常工作时间工资差额1120.48元；五、驳回原告严锦辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半计算为5元（原告申请免交），本院准予免交。”上诉人严锦辉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案一审时，天同公司提交了一份自己手写制作的考勤表，拟证明严锦辉1月21、22、23、28、29日以及2月10日至20日每天工作8小时，1月30日工作3小时，从而推翻严锦辉提出的，除了1月30日外，其余日期每天工作12小时(含1小时的午休与1小时的两餐吃饭时间）的加班费诉请。加班费的举证责任在于天同公司，严锦辉以该份考勤表没有其亲笔签名为由不予确认，天同公司应对该考勤表的真实性承担举证责任。若无法证明，则构成了举证不能，应承担举证不能的不利后果，原审法院应支持严锦辉所提出的加班费诉请。但原审法院却提出“原告主张其在职期间出勤17天，每天工作12个小时，但其提交的照片及视频显示的均是拍摄被告厂区状况，并不能反映原告是在加班工作，原告又无其他证据可予佐证自己主张的加班时间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原告承担举证不能的不利后果，本院对原告主张的加班不予采纳。”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证贵任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。严锦辉举证的视频中可以证明天同公司有指纹考勤机的存在，考勤记录不应该由天同公司自己手写制作。二、在（2013)佛顺法民四初字237号案中，严锦辉被用人单位违法解除了劳动关系后，严锦辉从用人单位考勤卡存放处，拿到了该月份的考勤卡进行劳动纠纷申诉，其中就有加班费的申诉请求。用人单位对严锦辉举证的“考勤卡”提出了“不清楚”的质证意见，而不是“不予承认”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，—方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。也就说用人单位不能说“不清楚”，只能说“承认或不承认”；用人单位说“不清楚”，就应依法视为对该事实的承认。该案判决书上却提出了：“对于原告主张的星期六日加班费1913.79元、工作延时加班费1895.85元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。该案中，原告对其加班事实仅提供2013年9月的一张考勤表予以证明，但该考勤表既无被告公章亦没有被告负责人的签名确认，无法反映系原告在被告处工作的加班时间，故原告应承担举证不能的不利后果，本院对原告的该诉请不予支持。”的主张，即法院将本该用人单位承担的举证不能的责任分配给严锦辉，判决有误。该案严锦辉就加班费问题向佛山市中级人民法院提起了上诉，提出了“举证责任在于用人单位，要求用人单位进行举证”的主张，在二审庭审时对于用人单位的举证严锦辉没有承认，用人单位构成了举证不能，二审法院改判用人单位向严锦辉支付加班费。三、本案法院对没有严锦辉签名的考勤表予以采信，但是（2013)佛顺法民四初字237号案中，法院认为严锦辉举证的考勤表没有用人单位的签章，用人单位对该表不予承认而没有采信。两案证据采信理由相反，但都认为严锦辉应承担举证不能的责任。四、原审判决书认定的：“严锦辉提交的临时工工资表打印件、音频2段，天同公司有异议，严锦辉未能佐其来源及真实性，故不予采信”有误。关于天同公司违法解除劳动关系、向严锦辉支付加班费等问题都应由天同公司负举证责任。严锦辉之所以在原审中提交证据，是为了防止法院说有证据不提供隐瞒事实，并不代表严锦辉有证明责任。对于严锦辉提交的证据，原审判决认为天同公司有异议，严锦辉未能佐证其来源及真实性，故不予采信；对于天同公司举证的考勤表，严锦辉同样提出了异议，天同公司亦未能佐证其来源及真实性，而原审法院却采信，对两者的认定采取了双重标准。“音频2段”属于录音文件，要证明其真实性可以用声纹来分辩，把录音中的人传到法庭上听其声音就能清楚。该“录音文件”完整地记录了天同公司强迫严锦辉加班不成，违法解雇严锦辉的整个过程。录音中严锦辉质问邹某1，严锦辉一天工作12小时，天天加班，还从侧面印证了严锦辉一天的工作时间，并不是天同公司所称的8小时。“临时工工资表打印件”只要邹某1一出庭就能予以证实。五、天同公司没有依法与严锦辉签订劳动合同，且未约定正常工作时间工资。根据《广东省工资支付条例》第八条的规定，未约定的或者约定不明确的，应以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资。劳动局回复当地人民政府公布的上年度职工月平均工资是7000多元每月，并建议严锦辉申诉时以天同公司招工意愿的6000元作为正常工作时间工资较好，严锦辉采纳了劳动局的建议。《广东省工资支付条例》第八条的规定与用人单位未与劳动者签订书面劳动合同应支付二倍工资，都是对用人单位违反法律规定的强制性处罚，以此来规范用人单位应依法与劳动者签订劳动合同，并约定正常工作时间工资，防止用人单位利用自身的优势，做出强迫劳动者加班不给加班费的“变相减薪”行为。原审判决认定“而且严锦辉在庭审中确认其工资计算方式为计件，却又主张应按照其正常工作时间工资标准和工作时间来计付工资，即按照计时方式来计付工资，明显存在矛盾”有误。无论计时与计件工资，都应依法约定正常工作时间工资，存在延长工作时间就要支付加班费。六、用人单位在解除劳动合同时没按规定发给职工经济补偿金的，还须按经济补偿金数额的25%额外支付经济补偿金。严锦辉工作时间除去了吃饭与休息的2小时外，实质为10小时/天,天同公司却认为严锦辉一天工作8小时，仅加班16小时，天同公司存在克扣或者无故拖欠劳动者工资，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的问题。按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，天同公司违法解雇严锦辉，应支付经济补偿金1249.96元(4999.84元×25%)，并被加罚经济补偿金（1120.48+2345+3999.68)元×25%=1866.29元。综上，严锦辉上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判天同公司支付严锦辉在职期间加班费3999.68元；2.撤销原审判决第三项，改判天同公司支付严锦辉解除劳动关系经济补偿金4999.84元；3.判令天同公司因没有按规定支付经济补偿金，额外向严锦辉支付1249.96元（经济补偿金的25%）；4.判令天同公司因克扣或者无故拖欠严锦辉工资,以及拒不支付严锦辉延长工作时间工资，向严锦辉支付经济补偿金1866.29元（工资报酬的25%）；5.本案诉讼费由天同公司承担。针对严锦辉的上诉，被上诉人天同公司答辩称：严锦辉的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。严锦辉对原审判决第一项、第四项无异议，天同公司未提起上诉，故对原审判决第一项、第四项本院不予审查，迳行维持。结合双方的诉辩及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析如下：关于加班费的问题。根据原审法院认定的事实，严锦辉于2020年1月21日至2020年2月20日在天同公司从事生产工作。严锦辉主张其在职期间每天出勤12小时，含一小时的午休以及一小时的两餐吃饭时间，天同公司应向其支付加班费。天同公司抗辩称严锦辉每天工作8小时，不存在加班情况，并提供手写的考勤卡予以证明。首先，虽然严锦辉以天同公司提交的考勤卡没有其签名为由不予确认，但是严锦辉在原审起诉状中亦陈述,工作期间天同公司并没有对其实行指纹打卡,而是由主管将出勤时间手写登记在考勤卡上。且严锦辉在职期间也没有对该考勤卡提出过异议。现严锦辉又无其他证据可反驳该考勤卡的真实性，故原审判决对该考勤卡予以采纳并无不当。该考勤卡显示，严锦辉在职期间每天工作8小时，并不存在严锦辉所主张的每天工作12小时的情况。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，严锦辉应对其主张的加班事实提供证据予以证明。严锦辉于本案一审提交的照片及视频显示的均是天同公司厂区环境，无法说明严锦辉的加班情况；且严锦辉未能提供其他相关证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，故本院对其主张的出勤时间不予采信。其次，严锦辉上诉主张双方未约定其正常工作时间工资，应以天同公司招工意愿的6000元/月作为其每月正常工作时间工资计算加班费。但是根据严锦辉提供的照片截图显示，天同公司在招聘启事中提出生产员工工资待遇为计件、月工资为4000—6000元/月，并无承诺生产员工每月正常工作时间工资标准为6000元。天同公司则认为其已足额发放了严锦辉在职期间的所有工资2345元。由于本案劳动仲裁裁决以严锦辉主张的每月工资6000元作为基数，计算其在2020年2月15日至16日两个休息日的加班工资，认定天同公司应向严锦辉支付加班费1103.45元。天同公司未对该终局裁决向法院申请撤销，视为服裁。原审法院判决天同公司应向严锦辉支付在职期间加班费1103.45元，对严锦辉诉请超出部分不予支持正确，本院予以维持。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。首先，严锦辉主张天同公司因其不愿意延长加班时间而将其开除，但其提交的录音证据未能证实天同公司有作出过解除劳动关系的意思表示或行为；天同公司主张严锦辉自动离职，但亦未能提交证据予以证明。在双方均未能举证证明劳动关系解除原因的情况下，原审判决视为双方劳动关系是由天同公司提出、双方协商一致解除并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项的规定，天同公司应向严锦辉支付解除劳动关系经济补偿金。其次，严锦辉认为其月工资为9999.68元，即招聘公告上显示的月工资6000元加上加班工资3999.68元，天同公司应按照半个月工资的标准向其支付解除劳动关系经济补偿金4999.84元。根据原审法院认定的事实，天同公司已经支付严锦辉工资2345元。同时，本案劳动仲裁裁决天同公司应支付严锦辉在职期间的正常工作时间工资差额1120.48元，天同公司未对该终局裁决向法院申请撤销，视为服裁。再如前所述，天同公司应向严锦辉支付在职期间加班费1103.45元，则严锦辉2020年1月21日至2020年2月20日的工资总额为4568.93元（2345元+1120.48元+1103.45元）。因此，对严锦辉主张的月工资9999.68元，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，天同公司应向严锦辉支付解除劳动关系经济补偿金2284.47元（4568.93元/月×0.5个月）。本案劳动仲裁裁决该数额为3241.38元，天同公司未对该终局裁决向法院申请撤销，视为服裁，故原审判决认定天同公司应向严锦辉支付解除劳动关系经济补偿金3241.38元正确，本院予以维持。关于额外支付经济补偿金的问题。严锦辉上诉主张天同公司因没有按规定支付经济补偿金，应额外向严锦辉支付1249.96元（经济补偿金的25%）以及因克扣工资等问题，再另行向严锦辉支付经济补偿金1866.29元（工资报酬的25%）。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，严锦辉该上诉主张未在本案劳动仲裁阶段提出，没有经过劳动仲裁前置程序，故本院不予审查。综上所述，上诉人严锦辉的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人严锦辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  黄健晖二〇二〇年十一月三十日法官助理  邓拔萃书 记 员  刘钟婷