呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3247号上诉人(原审原告)：张建国，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：其布热，内蒙古东日律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：内蒙古国天物业服务有限公司。法定代表人：王立坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：李珏，该公司员工。委托诉讼代理人：王丽雪，该公司员工。上诉人张建国因与被上诉人内蒙古国天物业服务有限公司（以下简称国天物业）劳动争议一案，不服赛罕区人民法院（2020）内0105民初2999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张建国及其委托诉讼代理人其布热，被上诉人国天物业委托诉讼代理人李珏、王丽雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建国上诉请求：一、撤销一审判决第二项。二、改判国天物业向张建国支付违法解除劳动合同赔偿金15223.83元；三、改判国天物业向张建国支付加班费52338元；四、改判国天物业向张建国支付带薪年休假工资2999.7元；五、改判国天物业向张建国支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额4349.66元；六、维持一审判决中第一项，即国天物业向张建国退还冬季工资装押金100元；七、改判国天物业为张建国缴纳2016年5月23日至2019年7月17日期间社会保险费。事实和理由：2018年5月国天物业与张建国签订书面劳动合同时告知张建国签订的合同是为期一年，当时国天物业只让张建国在空白合同上签了名字，但国天物业填写合同盖章后没有将合同交给张建国，一审审理时证人出庭对上述情况作了证明。国天物业的行为已经违反了《劳动合同法》第十六条的规定，张建国不认可国天物业向一审法院提交的劳动合同书的真实性、合法性，不公开、不公平。这样的劳动合同明显地违背了劳动者的真实意愿，被迫无奈的情况下所签的字，并非自愿。由于国天物业提交的两年一签的劳动合同的真实性、合法性已严重影响了张建国的合法权益，张建国请求对国天物业提供的劳动合同中张建国的签字时间是否与合同中填写的内容在同一时间形成以及张建国的手印是否原始手印等申请鉴定。总之，一审法院错误认定该劳动合同书的真实性、合法性，属认定事实错误，国天物业应当承担2019年5月23日至2019年7月17日期间没有签订书面劳动合同的双倍工资差额。二、国天物业没有与张建国协商的前提下，2019年7月17日将张建国的工作停止，当天张建国去国天物业照常上班考勤刷脸时国天物业已经把张建国的资料从考勤机里删除，考勤机当时只显示时间、日期而未显示张建国的头像，是黑屏。正常情况下电子考勤时显示员工头像、时间、口期、工号、确认成功等字样，被删除则显示为黑屏。张建国当即用手机实时拍照。并且国天物业已经派员工闫月英代替了张建国的职位，张建国等了一夜，没有任何人与其进行交接班，也没有领班或者上级负责人对其工作进行安排或者交流。18日凌晨2点遇到保安查岗。直到2019年7月25日张建国收到国天物业邮寄的一张《解除劳动合同通知书》，要求张建国办理离职手续。这些证据张建国已经向一审法院提供，国天物业违法解除与张建国的劳动关系事实清楚。国天物业在一审答辩时说张建国与值班主管因为消毒问题发生争吵纯属虚构，在疫情发生前国天物业从未要求电梯值班人员消毒电梯，那只是疫情发生后才要求的。张建国没有违反国天物业规章制度的情形，一审中国天物业也没有向法庭提供过任何相关证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条，即“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，国天物业应当承担举证责任。但一审审理过程中国天物业未向法庭提供任何证据，所以国天物业应当承担举证不能的不利后果，支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。三、张建国上班时真实的考勤表能够显示张建国没有休息日而是连续上班，该考勤表的真实性来源是把平时纸质的考勤记录，内容包括请假的原因等由领班交到公司，公司再结合电子考勤机刷脸记录的数据，形成完整的考勤记录。电子考勤机的数据是一个真实的、完整的、全天候的，即无节假日、双休日的记录。此证据的真实性和完整性是本案的最关键的证据之一，应由国天物业负举证责任。病假和事假在考勤机中是不能体现出来的，是由领班的纸质考勤记录体现的。此证据均由国天物业掌握，国天物业应负举证责任。但国天物业提交的考勤表是经过人为修改格式化后形成的对己方有利的考勤表，即每逢节假日、双休日所有员工统一设置为“休”，而这一修改严重损害了节假日、双休日不能休息的员工的利益。如果员工不签字，工资是不会支付的，所以被迫而非自愿的只能签字。在一审中国天物业就提供了由他人在考勤表上按手印伪造张建国签名的证据，而且这种考勤表无论从来源还是从内容都失去了真实性和合法性。而且能够证明张建国加班事实的值班记录、电梯运行记录、电梯巡视记录、保安夜班查岗记录、整改通知单等证据都保存在国天物业处，张建国已经向一审法庭提供图片资料，证人也向法庭证明了加班事实，但国天物业不向法庭提供对张建国有利的证据材料。电梯是属于特殊设备，根据《特殊设备安全法》第三十五条规定，特殊设备的使用单位应当建立特殊设备安全技术档案。其中包括特殊设备的日常使用状况记录。员工每日填写的各种工作记录都是公司要求的，而且也由公司管理存档，备案期为5年。国天物业无理由不提供如此重要的证据，一审法院也不应错误认定，不采信张建国的证据，并作出了错误的判决。再者，内蒙古医院是无假日医院，电梯作为特种设备，在节假日、休息日是不允许无人值守的。如果节假日员工全部休息，医院的电梯会正常运行吗？这根本不合常理，也不合规、不合法。上述种种事实和证据可以相互印证张建国节假日、双休日存在加班的客观事实。由于国天物业在法庭上罔顾事实作虚假陈述，误导一审法院作出错误的判决。四、关于带薪年休假工资，张建国一直在国天物业不间断的连续性工作，一直没有享受年休假。关于是否享受年休假的证据以真实的考勤表为准。而真实的考勤表是由国天物业保存的，举证责任在于国天物业，一审法院错误认定张建国证据证明，属事实认定错误、法律适用不当，应予以改判。五、国天物业有义务为张建国提供相应的劳动条件和劳动保护，且不得向劳动者收取财物，张建国认可一审法院判决国天物业退还张建国工装押金100元。六、国天物业为张建国缴纳各项社会保险是法定的义务，作为劳动争议由劳动争议仲裁委已经做出裁决。作为后续的救济途径，法院应当受理并做出相应的判决。国天物业辩称，国天物业与张建国签订了书面的劳动合同，不存在未签订劳动合同的差额问题。2016年5月23日，天国物业与张建国签订了劳动合同，之后续签订了劳动合同，是双方真实意思表示。国天物业不存在违法解除劳动合同的情况，国天物业的项目特别多，不是国天物业要辞退张建国，是张建国不来上班的。根据张建国依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释规定，因用人单位做出的减少劳动报酬，计算劳动者工资、工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位承担举证责任。而现在是张建国解除劳动合同的，应当按照谁主张谁举证的原则，由张建国来举证，而不是国天物业，一审法院认定事实和适用法律是正确的，所以国天物业不存在违法解除的情况。无需支付赔偿金。一审法院的认定是正确的，张建国上的是夜间班，上班时间为晚上18是至次日早上6时，一天上5小时，一天上7小时，每周上5天，周六日安排张建国休息，逢法定节假日也安排休息。在一审法院审理是张建国对自己的在职工考勤表上签字按手印认可。该职工考勤表上有张建国的签字也有其他职工的签字。出勤规律，可以看出张建国和其他职工每周六日安排休息，不存在休息日加班工作的情形。张建国于2019年7月17日离开国天物业，2019年还没有结束，张建国是否申请休年假还不确定带薪年假休假工资是否产生，国天物业无需支付张建国带薪年休假的工资。张建国一直在其原单位缴纳社保，不愿转到国天物业。张建国向一审法院起诉请求：1.判令国天物业向张建国支付违法解除劳动合同赔偿金15223.83元；2.判令国天物业向张建国支付加班费52338元；3.判令国天物业向张建国支付带薪年休假工资2999.7元；4.判令国天物业向张建国支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额4349.66元；5.判令国天物业向张建国退还冬季工装押金100元；6.判令国天物业为张建国缴纳2016年5月23日至2019年7月17日期间社会保险费。一审法院认定事实：张建国于2016年5月23日入职国天物业处，双方签订了固定期限劳动合同书，约定“张建国担任综合服务岗位工作，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周休息日执行公司相关规定。合同于2016年5月23日生效，其中试用期至2016年7月22日，合同于2018年5月22日”。上述合同到期后，双方于2018年5月23日续订了该合同，合同期限延续至2020年5月22日。张建国在国天物业处实际工作至2019年7月17日。张建国认为国天物业违法解除劳动合同，未支付张建国加班费、带薪年休假工资及未为张建国缴纳社会保险费，后于2019年11月22日向呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决“1.国天物业向张建国支付违法解除劳动合同赔偿金15223.83元；2.国天物业向张建国支付加班费52338元；3.国天物业向张建国支付带薪年休假工资2999.7元；4.张建国向国天物业支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额4349.66元；5.国天物业向张建国退还冬季工装押金100元；6.国天物业向张建国缴纳2016年5月23日至2019年7月17日期间的社会保险。”呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月30日作出呼赛劳仲字[2020]第7号仲裁裁决书，裁决“1.国天物业支付张建国年休假工资1351.7元；2.国天物业支付张建国休息日工作的劳动报酬7690.08元，法定休假日工作的劳动报酬4831.2元；3.过物业退还张建国冬季工装押金100元；4.国天物业为张建国补交2018年7月17日至2019年7月16日期间的社会保险，具体缴费金额以社会保险经办机构的核定为准；5.国天物业支付张建国赔偿金14700元；6.驳回张建国其他仲裁请求。”国天物业对此不服，于2020年1月22日向呼和浩特市中级人民法院请求撤销呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会作出的呼赛劳仲字(2020)第7号仲裁裁决。呼和浩特市中级人民法院于2020年5月8日作出(2020)内01民特49号民事裁定书，裁定撤销呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会作出的呼赛劳仲字(2020)第7号仲裁裁决。张建国对该裁定不服，向本院提起诉讼。以上事实双方无争议，该院予以确认，相关证据，该院附卷佐证。庭审时经法庭释明，用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金时须有违法行为存在，如国天物业不构成违法解除劳动合同的情形，张建国是否请求将违法解除劳动合同的赔偿金变更解除劳动关系的经济补偿。经询问，张建国仍坚持请求国天物业支付其违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。国天物业于2016年5月23日入职张建国处，入职当天双方签订了《劳动合同书》，合同到期后双方又续订了劳动合同，张建国虽称《劳动合同书》及续订的合同系先由其先签字，内容由国天物业后续填写，但张建国仅有证人证言予以佐证，缺乏证明力，该院对双方签订的《劳动合同书》及劳动合同续订书予以采信，故对张建国请求国天物业向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额4349.66元不予支持。关于张建国请求国天物业向其支付违法解除劳动合同赔偿金15223.83元的问题，国天物业不认可张建国提交的印有“解除劳动合同通知书”字样的纸张，且该“解除劳动合同通知书”上未加盖国天物业处公章，亦无国天物业处负责人签字，故该院对此不予采信。张建国提交的刷脸照片中也未能显示张建国无法进行正常签到，故张建国提交的证据不足以证明国天物业存在违法与其解除劳动合同的情形，该院对张建国的该项请求不予支持。关于张建国请求国天物业向其支付加班费52338元的问题。张建国称其工作时间分为两段：一周为19:30至22:30；下一周为22:30至次日7:30；如此循环往复，并提交电梯运行记录、值班记录、电梯交接班记录(均为照片)；国天物业虽对张建国提交的上述证据均不认可，但上述证据中亦有国天物业处其他工作人员的签字，且所填写的工作时间段与张建国所述一致，国天物业在庭审中亦曾认可张建国所述的工作时间段，故该院对张建国所述的工作时间段予以采纳。张建国称其存在周六日加班情形，并提交“关于调整电梯夜班员工工作时间的申请报告”，但该份材料并非国天物业处制度规定，且与国天物业提交的有张建国签字确认的考勤表(2019年1月至3月)不符，考勤表显示张建国每周休息2天，张建国亦无其他证据证明其存在周六日加班情形，故该院对张建国所述不予采纳。综上，张建国每日平均工作6小时，每周休息2天，未超过法定工作时长标准，故该院对张建国要求国天物业向其支付加班费的请求不予支持。关于张建国请求国天物业向其支付未休年休假工资2999.7元的问题，张建国无证据证明其未享受带薪年休假，故该院对此不予支持。关于张建国请求国天物业退还冬季工装押金100元的问题，国天物业作为用人单位有义务为劳动者提供相应的劳动条件和劳动保护，且不得向劳动者收取财物，故国天物业应退还张建国工装押金100元。关于张建国请求国天物业为其缴纳2016年5月23日至2019年7月17日期间社会保险费，张建国应向相关行政部门申请解决，该院对此不予处理。综上所述，国天物业应退还张建国冬季工装押金100元。张建国的其他请求，证据不足，该院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、内蒙古国天物业服务有限公司于本判决生效之日起7日内退还张建国冬季工装押金100元；二、驳回张建国的其他诉讼请求。案件受理费10元(张建国已预交)，由内蒙古国天物业服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为国天物业应否支付张建国违法解除劳动合同赔偿金、加班费、未休带薪年休假工资及未签订劳动合同双倍工资差额等费用。针对本案争议焦点，张建国主张未签订书面劳动合同双倍工资差额问题，《劳动合同续订书》显示张建国与国天物业劳动合同于2018年5月23日续订至2020年5月22日，因《劳动合同续订书》上加盖国天物业法人印章、国天物业公章及张建国签字、按手印，本院予以认可。张建国主张是在空白《劳动合同续订书》签字按手印，因张建国未提供证据证明，且其作为成年人应对自己签字及按手印承担责任，也应预见到在《劳动合同续订书》上签字按手印的后果。故张建国主张未签订书面劳动合同双倍工资差额，本院不予支持。张建国主张违法解除劳动合同赔偿金问题，张建国提供的照片无法证明张建国从2019年7月17日开始无法录入考勤。《解除劳动合同通知书》因无国天物业法人签字或国天物业公章，其真伪无法认定，国天物业亦不认可。上述证据无法证明国天物业违法解除与张建国的劳动合同。张建国主张举证责任应在国天物业，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，本案中国天物业认为其未与张建国解除劳动合同，张建国提供的证据亦无法证明国天物业作出了解除劳动合同的决定，因此根据“谁主张谁举证”原则，张建国应提供证据证明其主张。鉴于张建国提供的证据无法证明国天物业存在违法解除劳动关系的事实，应当承担举证不能的法律后果。张建国主张加班费、未休带薪年休假工资问题，因其无法提供证据证明存在加班事实以及未享受带薪年休假，故本院不予支持。综上所述，张建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张建国负担。本判决为终审判决。审判长 马学英审判员 徐晓凡审判员 王 璐二〇二〇年十一月二十五日法官助理 樱 子书记员 潘晶晶