湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终960号上诉人（原审被告）：汪赛虎，男，1975年10月15日出生，汉族，湖北省天门市人，住天门市。被上诉人（原审原告）：万照生，男，1957年9月11日出生，汉族，湖北省天门市人，住天门市。被上诉人（原审被告）：汪小莉，女，1979年11月3日出生，汉族，湖北省天门市人，住天门市。委托诉讼代理人：王静，天门市陆羽法律服务所法律工作者。上诉人汪赛虎因与被上诉人万照生、汪小莉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2020）鄂9006民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪赛虎上诉请求：1.撤销原判，改判汪小莉赔偿万照生8000元；2.判令万照生退还汪赛虎4000元；3.一、二审诉讼费用由万照生、汪小莉承担。事实与理由：1.根据《全国室内装饰行业家庭装饰管理办法》和《中华人民共和国建筑法》的规定，汪赛虎承揽汪小莉三层房屋中的门窗制作、安装，应同时取得建筑工程从业资质和室内装饰从业资质，而汪赛虎并没有取得以上资质，故汪小莉应承担选任失察的责任。2.汪小莉在事故现场给万照生扶梯子，看到玻璃破裂，明知会产生危险，仍要求万照生把破玻璃取下来，在此过程中，汪小莉没有要求万照生采取任何安全防护措施，汪小莉犯有指示上的错误，应承担连带责任。3.一审判决采信天门市马湾镇邹湾村民委员会出具的证明错误。该证明没有经过质证，且万照生在一审时承认自己是无业人员，又患有严重的心脏疾病，不可能同时从事农业生产和劳务工作。万照生辩称，服从一审判决。汪小莉辩称，汪小莉在选任上并无过错，汪赛虎是多年从事农村房屋门窗定制安装的个体经营者，具有专业技能。汪赛虎作为承揽人，应依法独立承担承揽业务活动中的民事责任，汪小莉作为定作人无选任过失，不应承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。万照生向一审法院起诉请求：1.判令汪赛虎、汪小莉赔偿万照生因人身伤害受损的误工费、护理费、交通费等共计17949元；2.由汪赛虎、汪小莉承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：汪赛虎系从事门窗制作、安装的个体工商户。汪小莉因住所（××汪××镇江××）需要安装门窗，通过其表弟刘浩联系到汪赛虎。2019年4月9日，刘浩通过微信将其测量的门窗尺寸数据发送给汪赛虎并询价，汪赛虎通过微信向刘浩予以报价。此后，刘浩将汪小莉的电话号码通过微信告知汪赛虎，汪赛虎与汪小莉就门窗的定作、安装、价格等事宜达成一致意见。2019年6月28日，汪赛虎雇请万照生到汪小莉住所**房间与阳台隔断处安装推拉门上的亮窗，安装亮窗时发生玻璃破裂，万照生在取破裂玻璃时，玻璃掉落致左手臂受伤。万照生受伤后被送往天门市第一人民医院住院治疗14天，伤情诊断为左上臂切割伤、左侧肱二头肌肌腹完全断裂、心房颤动；汪赛虎垫付医疗费11973.52元。同年8月26日，万照生与汪赛虎订立人身损害赔偿协议，协议约定：汪赛虎于2019年5月28日起雇佣万照生劳动，双方之间系雇佣关系；损害经过：2019年6月28日，万照生给汪赛虎到汪××镇江××组汪小莉家干活，由于一块玻璃破裂，万照生将玻璃从亮窗上取下时，不慎将胳膊划伤，受伤后，汪赛虎垫付住院费11960元；万照生在从事雇佣活动中因过失而受损，应当承担部分责任，汪小莉应当承担连带责任，约定赔偿款总额为17960元（住院费用、误工费等其他一切费用），扣减汪赛虎垫付的医疗费及万照生应承担的部分，汪赛虎、汪小莉赔偿万照生4000元。因万照生投保人身意外伤害险，保险理赔款应当抵扣汪赛虎、汪小莉的赔偿款，如理赔款不足，由汪赛虎、汪小莉补足，如理赔款超出，则由万照生退还汪赛虎、汪小莉。2020年4月30日，天门市第一人民医院法医司法鉴定所出具鄂天门一医[2020]临鉴字第83号鉴定意见书，万照生因外力作用致伤，造成左侧肱二头肌肌腹完全断裂等，其损伤所致误工期为90日（从受伤之日起计算），护理期为45日（包括住院天数），营养期为60日。另查明，天门市马湾镇邹湾村民委员会于2020年8月6日出具证明，万照生承包责任制农田9.55亩，农忙时在家种田，农闲时在外务工做手艺。一审法院认为，一、本案民事法律关系的判断。汪小莉住所需要安装门窗，通过其表弟刘浩联系从事门窗定作、安装业务的汪赛虎，汪赛虎按照汪小莉的要求定作、安装门窗，汪小莉向其支付报酬，二者之间形成承揽合同法律关系。汪赛虎辩称其与刘浩共同承接汪小莉住所门窗的定作、安装，刘浩应当作为本案被告与汪赛虎承担相等的民事责任，不予采纳。理由如下：刘浩通过联系、介绍、询价、磋商等行为促成汪小莉与汪赛虎订立承揽合同，是汪小莉与汪赛虎订立承揽合同的媒介，起到了居间的作用，刘浩没有和汪赛虎共同向汪小莉完成工作成果的意思表示和行为，刘浩并非承揽合同的相对人，故不能将其作为本案承揽人对待。万照生从2019年5月28日起接受汪赛虎的指示进行劳动并接受其管理，且劳动成果也归于汪赛虎享有，二者之间形成劳务关系，万照生在劳务活动中自身受到损害，应当根据汪赛虎与万照生各自的过错承担相应的民事责任。本案损害赔偿协议的效力。万照生受伤后与汪赛虎就赔偿事宜达成协议，该协议对双方的关系、赔偿款明细、设定汪小莉承责、保险理赔后的抵扣等内容进行了约定，经审核，1.协议约定万照生为汪赛虎提供劳务自身受损，双方均应承担本案民事责任，不持异议；2.协议约定赔偿项目为住院费用、误工费等其他一切费用，赔偿明细：住院费11960元、其他费用6000元，合计17960元，扣减汪赛虎已支付部分和万照生应承担部分，最终汪赛虎赔偿万照生4000元，不持异议；3.协议约定汪小莉对赔偿款承担连带责任，因汪小莉并非赔偿协议的相对人，也未对此约定予以认可，故该约定不能约束汪小莉，其效力不予认定；4.协议约定万照生投保人身意外伤害险理赔后，理赔款用于抵扣汪赛虎的赔偿款及理赔数额超出须退还汪赛虎，双方均未提交证据证明万照生是否投保了人身意外伤害险、万照生是否已理赔以及理赔款的数额，对此约定不做处理。三、本案民事责任的承担。汪赛虎系完全民事行为能力人，其掌握门窗定作、安装的技能与经验，汪小莉选任其完成门窗定作、安装工作，已尽到审查义务，汪小莉不应承担定作、指示或者选任过失责任，亦不应承担本案的民事责任。万照生与汪赛虎个人之间形成劳务关系，万照生因劳务自己受到损害，应当根据汪赛虎与万照生各自的过错承担相应的民事责任，结合本案事实，评析如下：万照生在汪小莉住所**房间与阳台隔断处安装推拉门上的亮窗，安装亮窗时发生玻璃破裂，此时，危险已现征兆，其在取破裂玻璃时玻璃掉落致左手臂受伤，当发现玻璃破裂时，万照生应当作出预判并采取有效的安全防护措施避免危险的发生，万照生没有尽到谨慎注意义务继续操作而受伤，应承担案涉损害的次要责任；汪赛虎作为接受劳务方，万照生根据汪赛虎的指示进行劳动并接受其管理，万照生的劳动成果也由汪赛虎享有，保障万照生的安全是汪赛虎应当承担的附随义务，汪赛虎没有采取足够的安全防护措施，造成万照生在劳务活动中受伤，汪赛虎承担案涉损害的主要责任。关于各方当事人在陈述、答辩、辩论等过程中表示案涉承揽项目中使用的是“普通玻璃”还是“钢化玻璃”的问题，认为使用普通玻璃违反了承揽合同的约定以及使用不同类型玻璃的优缺点和使用普通玻璃与损害具有直接关联的意见，不予采纳，评析如下：案涉损害的发生在于万照生发现玻璃破裂后取下时操作失当，万照生从事门窗安装工作，应对所安装的玻璃类型有足够的认知与判断，故案涉损害与案涉承揽项目使用何种玻璃并无关联，关于承揽合同是否约定使用何种玻璃，不在本案评判范围之内，不做处理。综上所述，汪赛虎与万照生分别承担案涉损害的主要、次要责任，结合双方订立的赔偿协议，对案涉损害赔偿明细不进行计算，以双方在赔偿协议中约定的未付赔偿款4000元为准，汪赛虎应当按约定支付万照生赔偿款4000元。汪小莉不承担本案的民事责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：汪赛虎于判决生效之日起10日内给付万照生赔偿款4000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费251.23元，减半收取152.61元，由万照生负担118.61元，汪赛虎负担34元。二审中，汪赛虎提交照片两张，拟证明汪小莉的房屋是三层的，安装的推拉门位于房屋二层和三层。本院认为，上述证据能证明作业内容，但该事实并不影响汪小莉选任责任的认定。二审查明，一审法院查明的“天门市马湾镇邹湾村民委员会于2020年8月6日出具证明，万照生承包责任制农田9.55亩，农忙时在家种田，农闲时在外务工做手艺。”的事实，因一审未对相应证据组织质证，故不能予以认定。除此之外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：汪赛虎是否应向万照生支付4000元赔偿款。根据万照生与汪赛虎于2019年8月26日签订的《人身损害赔偿协议》约定，万照生因受伤所遭受的各项损失共计17960元，减去汪赛虎垫付的住院费用及万照生应自行承担的部分，汪赛虎、汪小莉应对4000元赔偿款承担连带责任。上述协议是双方当事人真实意思表示，亦不违反法律规定，属有效协议。因汪小莉并非协议当事人，亦未对上述协议予以认可，故该协议对汪小莉不发生法律效力，汪赛虎应按约向万照生支付4000元赔偿款。汪赛虎上诉称，其未取得建筑工程从业资质和室内装饰从业资质，汪小莉选任其完成三层房屋门窗的制作、安装，应承担选任过失责任。本院认为，住房和城乡建设部2015年3月1日施行的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条已明确，金属门窗专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。汪赛虎作为门窗制作、安装从业者，汪小莉选任其完成家庭门窗制作、安装，不存在选任过失。汪赛虎上诉称，汪小莉在事故现场看到玻璃破裂，明知会产生危险，仍要求万照生把破玻璃取下来，犯有指示上的错误，因该上诉理由缺乏证据证明，不能成立。汪赛虎还上诉称，一审判决采信天门市马湾镇邹湾村民委员会出具的证明错误。因该证明未经当事人质证，确不应采信，但该事实的认定并不影响汪赛虎根据协议所应承担的赔偿责任。综上所述，汪赛虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由汪赛虎负担。本判决为终审判决。审判长  陈忠军审判员  张志杰审判员  杨艳荣二〇二〇年十一月十九日法官助理葛雅琴书记员张颖