贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6667号上诉人（原审被告）：贵州省仁怀市茅台镇吴公岩酒业有限公司，住所：遵义市仁怀市茅台镇。法定代表人：卢浪。委托诉讼代理人：卢锡波，贵州止争律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤云品，女，1966年10月25日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：杨明，贵州大智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张大伟，男，1983年12月4日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。上诉人贵州省仁怀市茅台镇吴公岩酒业有限公司（以下简称吴公岩酒业公司）与被上诉人汤云品、张大伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初4319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴公岩酒业公司上诉请求：1.依法撤销原判并改判;2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人以汤云品单方委托为由要求重新鉴定，原审法院未予支持属程序违法。2.汤云品的残疾赔偿金应按照农村居民标准计算，且不应支持精神抚慰金，误工费应按居民服务业标准以实际住院天数计算。3.上诉人将案涉工程发包给张大伟，汤云品与张大伟系雇佣关系，一审法院未查清案件事实导致张大伟不承担责任，属适用法律错误。汤云品二审辩称，上诉人没有证据证明鉴定结论错误，残疾赔偿金应按城镇标准计算，上诉人补充的第三点上诉理由超过上诉时效，不属于二审审理范围，并且没有证据证明上诉人将工程发包给张大伟。汤云品向一审法院起诉请求：1.判决两被告赔偿原告残疾赔偿金、医疗费、赡养费、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计人民币198405.17元。2.本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：原告在被告贵州省仁怀市茅台镇吴公岩酒业有限公司翻建窖坑工程做工。2019年10月31日，原告在做工时摔进窖坑受伤，当即送往仁怀市中医院住院治疗，住院28天后于2019年11月28日出院，支出医疗费10476.52元。2020年4月18日经遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所鉴定：汤云品目前脊柱损伤的伤残等级属九级，支出检查医疗费469.5元、鉴定费700元。被告贵州省仁怀市茅台镇吴公岩酒业有限公司支付了原告治疗费用13000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告的损失大小。2.双方的责任大小。对于第一个争议焦点，根据法律规定认定如下1.残疾赔偿金，原告的计算标准34404元×20年×20%=137616元，符合法律规定，予以认定。2.医疗费，根据医疗费票据认定10946.02元。3.精神损害抚慰金，酌情认定8000元。4.误工费，参照农林牧渔业工资标准酌情计算100天为14264.93元（52067元/年÷365天×100天）。5.护理费，参照居民服务业工资标准计算28天为3348.8元（43654元/年÷365天×28天）。6.营养费，认定840元（28天×30元/天）。7.交通费，酌情支持1000元。8.鉴定费，根据鉴定费票据支持700元。以上损失共计176715.75元。原告关于赡养费的诉请，因其提交的亲属关系证明无经办人签名，不符合证据形式要件，该证明的证据效力不予认定，其该项诉请也不予支持。对于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”被告贵州省仁怀市茅台镇吴公岩酒业有限公司系翻建窖坑工程的发包方，也是该工程的受益方，其没有履行好监管义务导致发生安全事故，本身具有一定的过错，应当承担相应的责任。原告在施工过程中操作不当，应当承担相应的责任。综合各方当事人的过错程度，酌情认定被告贵州省仁怀市茅台镇吴公岩酒业有限公司承担80%、原告自行承担20%的责任。被告张大伟无责任。被告贵州省仁怀市茅台镇吴公岩酒业有限公司已支付的13000元应予以扣减，因此，应由被告贵州省仁怀市茅台镇吴公岩酒业有限公司赔偿原告128372.60元（176715.75元×80%-13000元）。综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、由被告贵州省仁怀市茅台镇吴公岩酒业有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告汤云品各项损失128372.60元。二、驳回原告汤云品的其他诉讼请求。案件受理费减半收取646元（原告已交），由被告贵州省仁怀市茅台镇吴公岩酒业有限公司负担516元，由原告汤云品承担130元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。吴公岩酒业公司提交了微信转账记录，证明其公司员工刘光平通过微信转账六万元给张大伟的事实。经质证，汤云品对该证据三性均有异议；张大伟对该证据不持异议，并称刘光平是吴公岩酒业公司员工，刘光平转账给他的原因是用于支付工人工资。本院认为，该证据与张大伟陈述印证，具有客观性、关联性、合法性，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，张大伟在一审中陈述，“汤云品受伤时我在现场，但我没有看到汤云品受伤的过程，但我提前告知了做工的人员酒坑和酒坑的隔断不能站人，汤云品就是站在上面受伤的。”汤云品在一审中陈述，“我共计做了六天半的工，受伤后，张大伟就把工资给了我1000元。”张大伟在二审中陈述，“吴公岩酒业公司刘光平找到我要我找工人做工，我找了11个工人；我和吴公岩酒业公司按照窖坑的个数结算，一个窖坑600元，共计多少个窖坑不清楚；工人的工资是我定的，工期一个月左右；吴公岩酒业公司拿了6万元工人工资给我由我进行发放；其他人的工资发完了剩余的就是我的。”本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：一、汤云品的损失大小。二、本案中吴公岩酒业公司、张大伟与汤云品之间是何种法律关系、责任比例问题。关于争议焦点一，关于吴公岩酒业公司所提其以汤云品单方委托为由要求重新鉴定，原审法院未予支持属程序违法的上诉理由，汤云品提交的鉴定意见系具备相关鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员作出，鉴定程序合法，吴公岩酒业公司未提供充足证据予以反驳，仅以该意见系单方委托作出为由主张一审法院不予重新鉴定属程序违法无法律依据，故不予采纳。关于吴公岩酒业公司所提残疾赔偿金应按照农村居民标准计算的上诉理由，本省已于2015年取消农业户口和非农业户口的性质区别，统一登记为居民户口，残疾赔偿金按城镇标准计算并无不当，故不予采纳。关于吴公岩酒业公司所提对精神抚慰金、误工费天数持有异议的上诉理由，原审法院根据汤云品受损情况酌情支持精神抚慰金和误工天数并无不当，故不予采纳。同时，鉴于二审中各方当事人对原审认定的医疗费、护理费、营养费、交通费未持异议，故本院对原审认定的汤云品损失为176715.75元予以确认。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”张大伟认可其与吴公岩酒业公司系按照每个窖坑600元结算，工人由其招募，报酬由其发放等，且在实际施工时其提醒工人施工安全注意事项。张大伟按照吴公岩酒业公司的要求完成窖坑翻建工作并交付成果，吴公岩酒业公司按照每个窖坑600元支付报酬，故张大伟与吴公岩酒业公司实则形成承揽合同关系；在实际施工中，张大伟招揽工人，对报酬定价，向工人发放报酬，对施工过程进行管理，故张大伟与汤云品实则形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张大伟承揽窖坑翻建工程时不具备安全生产条件，未尽到安全保障义务，具有过错，故应承担80%的责任；汤云品在务工过程中因操作不当受伤，具有过错，应承担20%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，吴公岩酒业公司应承担连带赔偿责任。故张大伟与吴公岩酒业公司应连带赔偿汤云品128372.6元（已扣减吴公岩酒业公司支付的13000元）。综上所述，吴公岩酒业公司的上诉请求部分成立本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初4319号民事判决；二、限张大伟与贵州省仁怀市茅台镇吴公岩酒业有限公司于本判决生效后五日内连带赔偿汤云品各项损失128372.6元。三、驳回汤云品的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1292元，减半收取646元，由贵州省仁怀市茅台镇吴公岩酒业有限公司负担258元，由张大伟负担258元，由汤云品负担130元。二审案件受理费1292元，由贵州省仁怀市茅台镇吴公岩酒业有限公司负担646元，由张大伟负担646元。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  蔡一雷审判员  唐 妍二〇二〇年十一月二十六日法官助理潘晓书记员王娇