山西省朔州市中级人民法院刑事判决书（2020）晋06刑终120号抗诉机关应县人民检察院。上诉人（原审被告人）王家喜，男，1968年7月28日出生，汉族，初中文化，应县人。因涉嫌犯赌博罪，经应县公安局决定，于2020年2月21日被应县公安局取保候审。应县人民法院审理应县人民检察院指控原审被告人王家喜犯赌博罪、容留他人吸毒罪一案，于2020年8月28日作出（2020）晋0622刑初56号刑事判决。判后，抗诉机关即原公诉机关应县人民检察院提起抗诉，原审被告人王家喜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朔州市人民检察院指派检察官刘碧洲出庭支持抗诉，上诉人王家喜到庭参加了诉讼。现已审理终结。经审理查明，被告人王家喜在村中经营“恒兵烟酒超市”，平时摆放四张麻将桌供村民娱乐。1、2020年1月25日至2月19日间，被告人王家喜以营利为目的，多次提供场所、赌具，招引孙某1、孙某2、杨雨青、袁某1、张某1等20余人在自己家中以打麻将、“捉红三”、“推牌九”的方式聚众赌博。王家喜从中抽头获利近五百元。期间因在疫情防控期，被村干部喊散过。2020年2月19日晚上，王家喜及在场参赌人员被应县公安局民警查获。当场扣押赌具骰子七颗、骨牌九十六张、自动麻将桌四台。2、2019年秋至2020年2月19日间，被告人王家喜多次容留村民王某1、袁某2、郭某、杨某1在其家中吸食毒品“片片”（安纳咖）。上述事实，有以下证据予以证明：1.被告人王家喜的供述称，从2018年秋季开始，我在大黄巍乡康辛庄村自己开的小卖铺内摆了四张麻将桌子，村民经常去我那里玩麻将或者扑克。2020年由于疫情原因，小卖铺人流量大，我就将小卖铺内摆放的四张麻将桌子搬放到了我住的家里。从正月初一开始，村人就断断续续地来我家玩扑克牌和麻将，有时也进行几次“推牌九”、“钓鱼”的赌博活动。2020年正月初一、初二下午两次打的是麻将，两次都是一桌麻将，有一桌是一块的电子牛，有一桌是两块的电子牛；第二次是2020年2月16或者17号的下午是以“推牌九”的方式进行的赌博，刚玩没多久就被村书记喊散了；第三次是2020年2月18日下午以“捉红三”的方式进行的赌博，一共两拨，一拨是一块的，一拨是两块的；第四次是2020年2月19日下午有一桌打麻将的，是一块的电子牛。晚上是以“推牌九”的方式进行的赌博，还没玩多久就被公安抓了。打麻将的有田某、唐某、“凤凤”、杨某2，三次打麻将基本就是他们四个，要是还有别人我记不清楚了；“捉红三”的有杨某1、袁某1、袁某2、郭某、王某2、马喜兵、王某1、张存国、郑守贤、张永红，“捉红三”的一共十二个人，具体还有谁我也记不清楚了。“推牌九”的有孙某2、孙某1、李某、杨雨春、袁某1、张永红、还有其他压的、钓鱼的我也记不清楚了。获利情况是：麻将一块的一桌收九元，两块的收十五元。打扑克一块的收十元，两块的收二十元。“推牌九”的不固定，推家赢了给个二十来元，推家没赢的也就不给了。到目前一共获利四百多不到五百。2019年秋收完和2020年2月19日，王某1在我超市吸食了两次“片片”（安纳咖）。2019年八、九月份，袁某2也是在我超市吸食的“片片”，他将安纳咖放在锡纸上，用打火机烤锡纸上的安纳咖，用嘴吸食烫起的烟气而进行吸毒的。2020年2月18日晚上，我与郭某、杨某1三个人在我家通过烧红的炉钩烫安纳咖的方式进行吸毒，我只吸了一口，安纳咖是谁的我不知道。2.证人杨某1的证言称，王家喜在我们村开了个小卖铺，同时带麻将馆。我在王家喜的麻将馆玩过“钓鱼”两次，每次押五十元，赢了一百元。玩过两次“捉红三”，一次是2020年2月19日下午，我与袁某1、袁某2、郭某、王某2、王某1、王家喜“捉红三”，玩的五块钱的，规则是第一次“投降”的人给王家喜二十五元。在那次之前还玩过一次“捉红三”，玩的是两块钱的。2020年2月19日晚上，我去王家喜开的麻将馆，当时有孙某2、孙某1、芸芸、袁某1四个人在麻将桌围坐着，麻将桌上放着“牌九”，他们正在玩儿“推牌九”。我看见郭某蹲在地上烫“片片”，我也蹲在他旁边吸了几口，我俩是用烧红的炉钩触到“片片”上，等“片片”冒出白烟后，把卷成管状的人民币叼到嘴上吸食毒品的。王家喜当时劝阻过我俩，不让我俩烫。3.证人郭某的证言称，王家喜在我们村开了一个小卖铺带麻将馆。2020年2月19日下午，我、王家业、兴军、郑守贤、马喜兵、马兴季、杨优林在王家喜家中玩“捉红三”，王家喜提供扑克牌，我们玩的一块钱的，王家喜根据参与赌博的人数收“人头钱”，每个人头一块钱，第一个“投降”的人将在场参与的人头钱全部交给王家喜，相当于扑克钱。另一个房间也有人在“捉红三”，玩的过程中，我从窗户看到杨某1、王某3、袁某2、王某1、王某2、袁某1进出隔壁房间。当天晚上我去王家喜家买烟的时候，看到孙某2、孙某1、李某、杨雨春四个人在玩“推牌九”，杨某1、王某3、袁某2、王某1、王某2、袁某1在耍一元钱的“捉红三”，当时还有人在“钓鱼”，但没注意是谁在“钓鱼”。王某4、袁某2、王某3他们三个人在玩一块钱的“斗地主”。我在王家喜家吸食了两次“片片”（安纳咖），一次是2020年2月14号左右，我吃完饭到王家喜的门市闲坐，我在他家炉子跟前把随身携带的一颗“片片”拿出来用手掰成两半，给了王家喜半颗，然后我用炉子里面的火把一根铁丝烧红来烫“片片”，用嘴吸食冒起来的烟，我吸食完后，把铁丝给了王家喜，他也和我一样以烫吸的方式把那半颗“片片”吸食了。另一次是2020年2月18日，我和杨某1、王家喜三人在王家喜的家里吸食了“片片”，我们三人将一片“片片”掰开分成三份，用烧红的火炉钩子烫吸的。4.证人王某1的证言称，2020年2月19日晚上，张永红，杨春雨，李某，孙某1在王家喜家中玩“推牌九”，我以“钓鱼”的方式押了十元，后来输了就没再玩。然后我烤炉子时，看到地上有半颗安纳咖，俗称“片片”，我就拿起来用手捏住安纳咖，使用炉钩烫着吸食了。王家喜一开始没有看见，他看见我吸食的时候，对我说烫那干啥了的时候，我已经把剩下的安纳咖烫吸完了。5.证人袁某2的证言称，自2020年1月26日我开始去王家喜家中打麻将，一直到现在一共去了十多次，有时去打麻将，有时看见有人“推锅”，我就在旁边“钓鱼”。张永红、袁某1、王某3、杨某1、郭某、孙某2、孙某1、“云云”、杨玉春这几个人经常去王家喜家玩。推牌九的骨牌、麻将桌、麻将、扑克都是王家喜提供的。打麻将的每人给王家喜两块钱，“推牌九”赢的人给个十块到三十块不等，打扑克是一人给一块，如果有“投降”的给王家喜五块钱。2月19日晚上，我去王家喜家准备打扑克，去了之后看到李某和杨雨春在玩“推牌九”，我就去烤火，然后我媳妇唐某来了之后，我和我媳妇、王某3、杨某1、王某2、王某4在一起聊天，之后警察进来就将我们带走了。2020年2月19日下午，我去王家喜家中，见到王家喜家床边的半颗安纳咖，我就在地上捡起来一个烟盒，用里面的锡纸，上面放上安纳咖，用打火机在锡纸底下烤，等到冒出来白色的烟就吸食，我和王家喜一共吸食了半颗，然后把工具扔进炉子里了。我见过王家喜和郭某在王家喜家中吸食安纳咖。一般王家喜或者郭某吸食“片片”的时候，我过去吸几口。6.证人孙某1的证言称，我于2020年1月27日和2020年2月19日晚上去王家喜家里以“推牌九”的方式赌博过两次，都是“钓鱼”。赌具是王家喜提供的，他是从“推锅”的庄家赢得钱里抽百分之十来获利的。7.证人孙某2的证言称，2020年2月19日晚上，我去了王家喜小卖铺的家中玩“推牌九”，我玩了“推锅”一次，“钓鱼”三次。在那之前的三、四天的中午，我还去玩过一次“推牌九”，然后连续两三天一直都是玩“捉红三”。王家喜从打扑克中抽取“投降”钱，一副扑克“投降”两把抽10块钱，“推牌九”是谁赢了就给他十到二十元不等。8.证人王某2的证言称，从2019年腊月二十九，王家喜家中陆陆续续都有人在赌博。2020年正月初一、初二连着两天孙某1、孙某2、杨雨春、李云霞四人在王家喜家中玩“推牌九”，我参与了“钓鱼”。正月十五、十六连续两天我在王家喜家中和村里的人们打过一块钱的“捉红三”，一块钱的扑克，每半天总共给王家喜5块钱。2020年2月19日晚上，我一人去王家喜家中，看到孙某1、孙某2、杨雨春、李云霞四个人在“推牌九”，袁某1、张永宏在旁边“钓鱼”，我在旁边观看。9.证人袁某1的证言称，2020年正月初一、初二、初三这三天每天都有本村四五十个人在王家喜家中耍钱。2020年2月19日晚上，我去了王家喜家中，当时看到有人在玩“推牌九”，人比较多，我挤不进去，就把二十元钱给了杨雨春让他给我“钓鱼”，然后输了。推家赢了就随心给王家喜点儿钱。2020年2月19日，王家喜自己将烧火的铁丝棍烧红，然后用铁丝棍烫“片片”（安纳咖），用嘴吸食冒起来的烟。10.证人王某3的证言称，2020年2月15日左右，王家喜开始组织村里的人在他家后院赌博，一般是每天晚饭后开始，晚上都有十余人在场，一晚上能推五锅左右，都是二百元的锅。每天下午还有一桌打麻将的，赌注是每局一元或者是两元，王家喜一下午收每人二元，共收八元。他家有时还有人打扑克牌，赌注是每局每人二元钱，打牌不抽红利。如果推牌九的人赢了，王家喜就向推牌九的人抽5%的钱。2020年2月19日晚上，我去王家喜家找我儿子，看到有人在“推牌九”，还有好多人在“钓鱼”，我就往里边押了二十元钱，结果输了，没几分钟警察就来了。11.证人寇某的证言称，2020年正月初八，我去王家喜家打了赌注是一元的麻将，王家喜抽前三“摸”，每一“摸”三元，共计九元。2020年2月19日晚上，我又去王家喜家，看到好几个人在玩“推牌九”。12.证人唐某的证言称，2020年2月19日晚上，我去王家喜家去叫我丈夫袁某2，看到孙某2他们在玩“推牌九”，是200元的锅。在2020年正月期间，我去王家喜家打过四次麻将，有两次的赌注是二元的底，王家喜每人抽取四元，共计十六元；有两次是一元的底，王家喜抽八元还是九元。13.证人张某1的证言称，王家喜家中经常有人打麻将、打扑克牌、玩骨牌，这些都用金钱作赌注，听说“三哑巴”、王三明、袁某2经常去打扑克。今年初一、初二的时候，我去王家喜家中打过一块钱底的扑克牌。2020年2月19日晚上，我吃完晚饭没事儿干就去王家喜家，去了王家喜家中看到有人在玩“推牌九”，我看了两锅后，第三锅也参与了进来，和袁某2一人出了一百五十元一起推了一锅，孙某1、孙某2、李某押的，“三哑巴”是“钓鱼”的。赌博赢钱的人都会给王家喜钱，一般推牌九的人给的大约是赢的钱的十分之一，打麻将的人一人给三元、五元不等，打扑克的人一人给一块钱。当晚我还看到郭某在王家喜家中用烧红的炉钩直接放在“片片”上用嘴吸食冒出来的白烟。14.证人李某的证言称，王家喜的麻将馆开了大约两、三年了，由于疫情今年正月就关门了，是2020年正月十二又开始开的。2020年正月二十下午，我在王家喜家中玩二元底注的麻将，正月二十三下午和李向春、王广、王家平、孙某2、王某3、王某2、张永宏、袁某1、袁忠章、杨雨春在王家喜家中玩“推牌九”，2月18日，我去王家喜家取熟菜时，看见李向春、袁立章、宫利军、王家平四人在王家喜家中玩“推牌九”。2月19日下午，我在王家喜家中玩打麻将，那天下午有两桌打麻将的，打的都是二元的电子牛。王家喜是从打麻将的人中每人收取五元，一桌共收二十元。2月19日晚上，我去王家喜家中玩“推牌九”，当晚第一锅是孙某1推的，押注人有我、王某1、杨姓的一个哑巴，第二锅是孙某2推的，押注人有我、张某1、孙某1，第三锅是张某1和袁某1合伙推的，押注人有我、孙某1、孙某2。第四锅是杨姓哑巴推的，押注的人有孙某1、孙某2、张某1。“钓鱼”的人有袁某1、王某1、王某3。王家喜在庄家赢的情况下抽10%的提成。15.证人王某4（王家喜儿子）的证言称，村里人从2020年1月底开始去我家玩的，有时候玩“推锅”，有时候玩扑克牌，有时候玩打麻将，赢了以后，会给我父亲场地费，具体给多少钱我不清楚。我记不清每次有谁参与，但记得张永宏、袁忠章、袁某1、王某3、杨某1、郭某、孙某2、孙某1、芸芸、杨雨春这几个人经常去。16.证人田某的证言称，王家喜在村里开了个门市，在家里摆了三四张麻将桌子，一般我们去他那里串门打麻将。我去打过一元钱的麻将，每个人每次给王家喜二三元钱，五毛钱的麻将收六元，一元钱的麻将收九元，二元钱的麻将收十五元。17.证人马某1的证言称，王家喜在村里开了个门市，在家里放了两三张麻将桌子，我们村人一般去他家里玩打麻将、“捉红三”、“推牌九”。2020年正月十五前，我在王家喜家里和张某2、袁某2、杨优林、张存国、王某2玩过一元的“捉红三”，“投降”的人给王家喜十元钱。18.证人马某2的证言称，王家喜在村里开了个门市，在家里放了四张麻将桌子，村人一般都去他那里。2020年正月初二那天，我和袁某2、马喜兵、杨优林、“三明”、“二亮”在王家喜家中玩“捉红三”，谁“投降”的时候给王家喜五元钱。19.证人赵某的证言称，王家喜平时在村里开小卖铺，大概有三四张麻将桌子。2020年正月的时候，我去王家喜家里和“美英”、“杨虎”、董存莲玩过一元钱的麻将，唐某、“云云”也在那里玩过。一元的麻将半天给王家喜九元，二元的麻将半天给王家喜十五元。20.证人杨某2的证言称，王家喜和我一个村的，他在村里开了个门市，摆了几个麻将桌子在门市里，我们去他那里赌博。我在王家喜家里和唐某、“凤凤”、“贵枝”玩过二元钱的麻将，每半天给王家喜五元钱。还见过孙某2、孙某1、“云云”、杨桂春他们打过骨牌。21.证人闫某的证言称，王家喜在村里开了个小卖铺门市，里面有三四张麻将桌子，村里人一般都去他那里打麻将。我和唐某、“凤凤”、还有个不知道名字的人在他家里打过一元钱的麻将，王家喜一下午盈利九元钱。22.证人张某2的证言称，王家喜平时在村经营超市生意，以前在超市外摆放了三张麻将桌从事赌博盈利，大约有三年左右的时间了。2020年正月期间因疫情原因，他就把超市走廊摆放的麻将桌搬迁到了超市西隔壁王家喜的家里，偶尔有些人就在他家里赌博了。2020年2月19日下午，我和张存国、杨某1、郑守贤、杨优林、王家业、马喜兵在王家喜家中玩五元赌注的“捉红三”，每半天的时候王家喜收一把“投降”钱二十五元。在他家还有打麻将、“推牌九”的，有时人们耍二元的，有时耍五元的。打麻将的有寇某、唐某、王利珍、董存莲、杨虎、赵某。每桌每半天收取十五元，平时一般就是一桌到两桌打麻将的。听孙某2、孙某1他们说过孙某2、孙某1、李某、袁某1、袁某2、王某1、王某2、张某1、王某3有时玩“推牌九”，赢家赢了给王家喜点儿钱。23.证人张某3的证言称，王家喜在村里开了个门市，门市里摆放了三四张麻将桌子，村里人一般去他那里买菜的时候玩两把。我和田某、杨虎、唐某在王家喜家里玩过一块钱的麻将。一块的麻将给王家喜七、八块钱。24.现场勘验笔录、现场平面示意图、现场照片证实犯罪场所情况。25.指认笔录证实，被告人王家喜指认赌博、容留他人吸毒的场所。26.辨认笔录证实，证人孙某2、郭某、袁某1、杨某1、王某2、王某1、唐某、袁某2、李某、王某3、张某1、寇某、孙某1、田某、马某1、马某2、赵某、杨某2、闫某、张某3、张某2辨认被告人王家喜的过程。27.扣押决定书、扣押笔录证实，侦查机关对从被告人王家喜家中查获的涉案物品骰子7颗、骨牌96张、自动麻将桌4台进行扣押。28.抓获经过证实被告人王家喜被抓获的过程。29.户籍证明证实被告人王家喜的身份信息。30.嫌疑人员前科劣迹调查表证实被告人王家喜无前科劣迹情况。以上证据均经原审当庭举证、质证，足以作为定案依据。原审法院认为，被告人王家喜以营利为目的，在疫情防控期间多次招引聚集20余位村民在其家中进行赌博，从中抽头渔利，其行为构成赌博罪，应当追究其刑事责任；被告人王家喜多次容留他人在其家中吸食毒品安纳咖，其行为构成容留他人吸毒罪，应当追究其刑事责任。被告人王家喜一人犯数罪，应对其数罪并罚。被告人认罪认罚，依法可对其从轻处罚。非法所得应予追缴；扣押在案的赌具应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第三百五十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：1.被告人王家喜犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。2.非法所得人民币五百元予以追缴；随案移送的涉案物品骰子、骨牌、自动麻将桌予以没收。原审被告人王家喜上诉意见：其在自家超市摆放四张麻将桌是供村民娱乐，不具有非法营利目的，不构成赌博罪；其不知道片片是毒品，所以允许村民在其家中烫吸片片，不构成容留他人吸毒罪。二审庭审中表示对一审认定其犯赌博罪、容留他人吸毒罪的犯罪事实无异议，但希望二审改判缓刑。应县人民检察院抗诉意见：被告人王家喜在审查起诉和审判阶段一直自愿认罪认罚，且自愿签署认罪认罚具结书，接受有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元的处罚。原判基于其认罪认罚，采纳公诉机关量刑建议。但由于被告人王家喜反悔，认为其无罪，故原判对其从轻处罚失去法律依据，应依法不予从轻处罚。朔州市人民检察院支持抗诉意见：原判认定被告人王家喜犯赌博罪、容留他人吸毒罪的事实清楚、证据确实充分，但在量刑时是基于被告人王家喜自愿认罪认罚的基础上，采纳应县人民检察院量刑建议，对被告人王家喜数罪并罚，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。由于被告人王家喜在一审判决后提出上诉，认为其不构成犯罪，不愿认罪认罚，致使原判从轻处罚失去法律依据，建议改判，不予从轻处罚。本院经审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人王家喜以营利为目的，在疫情防控期间多次招引聚集20余名村民在其家中进行赌博，从中抽头渔利，其行为构成赌博罪；其多次容留他人在家中吸食毒品安纳咖，其行为又构成容留他人吸毒罪。其一人犯数罪，应对其数罪并罚。上诉人王家喜所提无罪的上诉意见，经查，在案证据显示，上诉人王家喜身为村治保主任，在新冠疫情防控最为严峻时期，以营利为目的，多次聚集3人以上村民赌博，参赌人数累计达20人以上，其行为符合赌博罪的犯罪构成，应从严惩处；同样，其在疫情防控期间，多次容留多人在其家中吸食毒品安纳咖，其行为符合容留他人吸毒罪的犯罪构成，且性质恶劣，应予从严惩处。原判认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，审判程序合法，在量刑时，没有充分考虑王家喜在疫情防控期间聚集人群的严重社会危害性，直接采纳原公诉机关应县人民检察院所提量刑建议，导致量刑偏低，应以纠正。上诉人所提要求判处缓刑的上诉意见，因其犯罪性质恶劣，本院不予支持。抗诉机关及朔州市人民检察院所提原判量刑偏轻的抗诉、出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第三百五十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持应县人民法院（2020）晋0622刑初56号刑事判决第二项，即非法所得人民币五百元予以追缴；随案移送的涉案物品骰子、骨牌、自动麻将桌予以没收。二、撤销应县人民法院（2020）晋0622刑初56号刑事判决第一项，即被告人王家喜犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。三、上诉人王家喜犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。罚金在判决生效后三个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 赵晓燕审判员 张向阳审判员 谭彩霞 二〇二〇年十一月二十四日书记员 王 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