河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2050号上诉人(原审原告)：濮阳通宇石油化工有限公司，住所地河南省范县濮王产业集聚区。法定代表人：石洪啟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李思兵，男，1969年1月1日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：刘洁，河南泽民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波森之源化工有限公司，住所地浙江省宁波高新区万特商务中心**楼。法定代表人：马钊，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱红群，河南千业律师事务所律师。上诉人濮阳通宇石油化工有限公司（以下简称通宇公司）因与被上诉人宁波森之源化工有限公司（以下简称森之源公司）合同纠纷一案，不服河南省范县人民法院（2019）豫0926民初2858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人通宇公司委托诉讼代理人李思兵、刘洁，被上诉人森之源公司法定代表人马钊及其委托诉讼代理人朱红群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通宇公司上诉请求：撤销一审判决第二项，判令森之源公司支付通宇公司利润及经济损失6000000元（自2014年9月至2018年8月双方实际履行合同期间，通宇公司应得利润为9310188元，现仅请求其中的6000000元，放弃其余利润和损失的请求权）。事实和理由：一、一审驳回通宇公司要求森之源公司履行合同义务的诉讼请求，违背事实和法律规定。一审确认通宇公司与森之源公司之间系列合同的合法有效性，双方应该按照合同约定履行各自的权利义务。通宇公司与森之源公司签订的合作合同，前后几经完善、修改均是通宇公司本着履约的充分诚意，在考虑森之源公司利益最大化的基础上，按照森之源公司的要求，在森之源公司试运转数月后，充分了解了通宇公司经营场所、设备设施、技术能力、生产能力的情况下，自愿签订的。来料加工协议、合作协议及之后的承诺书、附件等对双方的权利义务约定明确、清晰，按照系列协议的约定，森之源公司负责全面管理及生产、销售，通宇公司提取利润的方式为保底加提成。通宇公司依据协议约定，要求利润及森之源公司违约造成的损失应予保护。二、一审认定双方合同解除的时间和方式，于法无据。一审认为通宇公司与森之源公司之间的合同于2015年7月后再未履行错误。森之源公司提交的进货单和自认，可以证明合同双方在2015年8月尚有业务合作关系。森之源公司称2015年9月23日向通宇公司邮寄的解约通知书，并未有效送达至通宇公司。在森之源公司向濮阳市中级人民法院提起的对通宇公司的合同纠纷一案中，濮阳市中级人民法院判令双方继续履行合同。河南省高级人民法院于2017年6月23日作出裁定，发回重审。濮阳市中级人民法院于2018年3月指定一审法院两案合并审理。对此，应当认定为双方解约的实际时间为2018年3月。通宇公司与森之源公司基于合同产生的权利义务，应该以此节点进行认定。森之源公司应当全面履行合同，按照合同期间及权利义务的约定支付通宇公司相应的利润和损失。二审庭审中，通宇公司主张按每月应分得的保底利润计算2014年11月至2018年3月的利润总额。森之源公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。2015年7月份因通宇公司阻止森之源公司出货导致协议无法继续履行，随后通宇公司全面控制了厂区，森之源公司无法进入。为此2015年9月森之源公司向通宇公司发出了解除通知，并于2016年4月提起诉讼。诉讼期间通宇公司仍然拒绝出货导致森之源公司出具3000000元担保金，申请法院先予执行，该事实证明双方的合同于2015年7月已经终止，对于该事实一审中通宇公司予以明确认可，因此合同并非通宇公司主张的2018年8月份还在履行。双方的合同为合作协议，虽然有保底支出，但需要先进行销售货物，双方结算才具备支付期间的利润条件。通宇公司的单方行为导致货物无法拉出销售也无法继续生产，因此其主张期间的利润无事实和法律依据。合同的履行通宇公司有履行的先义务，森之源公司向通宇公司的法定代表人分别寄出两份解除通知，其中一份有其家庭成员代签，寄往通宇公司工商注册地即涉案厂区的邮件被拒收退回，森之源公司的通知义务已完成。综上，本案的双方解除合同时间为2015年7月，客观没有继续履行，2015年9月实际下发的解除通知，而通宇公司主张的利润并没有严格的按照双方合同的约定及附件的约定进行计算。计算的期间主要系终止合同以后的自行计算方式。鉴于通宇公司已经放弃了其他损失的主张，对其他损失森之源公司不再发表意见。另，在2015年7月森之源公司已经向通宇公司支付款项998700元，其中包含一笔自2015年8月给工人发的工资41700元，经森之源公司计算该项款对2015年7月之前的利润已经完全冲抵，并不拖欠。在另案先予执行期间与本案有关联性的已经替通宇公司垫付工人工资180000余元，具体数额以法院执行局卷宗记载为准。通宇公司向一审法院起诉请求：1.解除双方的合作协议；2.判令森之源公司支付通宇公司利润、经济损失共计9000000元。一审法院认定事实：2014年9月10日，森之源公司作为甲方，与作为乙方的通宇公司签订《来料加工协议》，主要内容为：1.甲方来料500吨在乙方进行试加工，具体指标要求由甲方提出，加工时间暂定10-20天，具体视生产进度而定；2．试加工期间所有生产相关水、电、燃料费由甲方按实际发生量承担，人工工资由乙方提出薪资预算，参照市场平均水平，经甲方确认后由甲方承担；3．每生产出一吨合格品甲方支付乙方200元；4．以上费用加工完成后通算，甲方一次付清，试生产前，甲方可预付生产费用10万元，通算时扣除；5．乙方应保证自身生产资质齐全，协调好各方关系，做好内部管理，确保正常安全生产，产品罐保持干净，不得造成产品污染；7．协议期间所有货运车辆的进出需经甲方指定人员批准，进出货数乙方派人确认；10.500吨生产完成后，双方根据生产成本的实际情况，以试生产情况为基础，商定长期租用合作事宜。2014年11月29日，森之源公司作为甲方与乙方通宇公司另签订《合作协议》一份，主要内容为：1．甲方负责供销，乙方负责生产，双方共同管理各负其责，利润的分配为乙方净利润200元／吨（无论盈亏），200元／吨以上部分归甲方所有，乙方利润由甲方按月支付，合作期间月生产量低于1000吨／月的按1000吨计算，高于1000吨／月的按实际生产量计算；2．乙方应保证自身生产资质齐全，加工期间所有生产相关的外部关系协调均由乙方负责，确保正常安全生产，如果因乙方资质不全问题造成甲方物料被扣押，乙方需出面解决，解决不了乙方需进行赔偿；4．合作期间所有货运车辆的进出需经由甲方指定人员批准，进出货数量由甲乙双方共同确认（以过磅单、出入门证为准）；7．合作期间的所有税费由甲方承担；9．合作期限暂定五年，合同签订后甲方六日内向乙方支付风险保证金壹拾万元，逾期滞纳金按日千分之二计算。2014年11月30日，通宇公司与森之源公司再签订《承诺书》一份，主要内容为：通宇公司于2014年11月29日与森之源公司签订的合作协议，协议第一条利润的分配乙方利润为200元／吨，考虑到甲方近期市场不太景气，承诺降低一半利润为合作方排忧解难，即从合同签订之日起至2015年2月29日止三个月的时间按100元／吨收取利润；流资往来乙方基本账户（主要用于银行流水为申贷做基础工作）；本承诺是合作协议的附件，与合作协议具有同等法律效力。2014年12月3日，通宇公司与森之源公司又签订《附件二》一份，主要内容为：通宇公司于2014年11月29日与森之源公司签订的合作协议，第一条约定合作期间月加工量低于1000吨／月的按1000吨计算，高于1000吨／月的按实际生产量计算，临时修改为自合作协议签订之日起至2015年5月29日止六个月的时间，月加工量低于600吨／月的按600吨计算，高于600吨／月的按实际生产量计算；本附件是合作协议的重要组成部分，与合作协议具有同等法律效力。2015年4月7日，森之源公司负责人马钊与通宇公司负责人李思兵还签订《附件三补充协议》一份，主要内容为：对双方于2014年11月29日签订的合作协议，根据甲方近期观点、意见，通宇公司同意把生产、供销等经营管理权交由森之源公司全权处理，通宇公司负责后勤及外部环境协调；本附件是合作协议的重要组成部分，与合作协议具有同等法律效力。另查明，2015年7月通宇公司与森之源公司因义务履行发生纠纷，双方中止合作生产，之后未再继续履行合同。双方合作期间，森之源公司除支付工人工资以及缴纳电费之外，另支付通宇公司各项费用共计937000元。再查明，2016年10月17日，通宇公司曾向一审法院提起诉讼，要求森之源公司支付利润、赔偿经济损失。一审法院认为，通宇公司与森之源公司之间签订的合作协议及附件系双方真实意思表示，合法有效，合作各方均应按照约定履行各自的权利义务。在合同履行过程中，因双方对于先后履行顺序未能达成一致协议，致使合作关系于2015年7月后未再继续，森之源公司在涉讼前已单方提出解除合同，2016年双方均又提起诉讼要求对方赔偿损失，原签订的合作协议已无实际履行的必要和可能，且在本案审理中通宇公司、森之源公司均同意解除系争合同，故认定双方于2014年11月29日签订的《合作协议》实际已解除。关于通宇公司、森之源公司双方的责任问题，因通宇公司与森之源公司互负合同履行义务，由于双方行为导致合作未能继续履行，致使合同目的不能实现，通宇公司与森之源公司对此均存在过错，由此产生的损失应各自承担。通宇公司要求森之源公司赔偿各项损失12351193.2元，因双方已于2015年7月中止合作，其后未再继续履行合同，且森之源公司在合作期间已支付通宇公司937000元，中止合作之后通宇公司产生的相关费用与本案亦无关联。通宇公司提交的证据不足以证明其事实主张，其应承担举证不能的后果，故对通宇公司诉请不予支持。综上所述，通宇公司要求森之源公司赔偿损失，证据不足，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、解除通宇公司与森之源公司之间签订的合作协议；二、驳回通宇公司的其他诉讼请求。案件受理费95900元，由通宇公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审查对一审查明的事实予以确认。另查明，一审法庭调查询问双方发生争执停止生产的时间，通宇公司回答“2015年7月中旬”，森之源公司回答“2015年7月4日”。一审法庭辩论阶段，通宇公司陈述“2015年7月份，因市场原因，停止生产，双方因承包费用产生纠纷”。二审庭审中通宇公司关于2015年7月中旬停产的问题陈述：停产时间是森之源公司在原材料加工完后因市场原因自行停产，森之源公司的经理冉乐思给通宇公司的李思兵打电话通知停止生产，该事除了全厂工人知道之外没有别的证据。此后没有再次生产。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.本案合作协议及相关协议是什么时间解除的；2.森之源公司是否还欠通宇公司应分配的利润，数额是多少。关于合作协议及相关协议什么时间解除的问题。对于停止生产的时间,一审中通宇公司主张2015年7月中旬，二审中对其主张该停产时间如何能够显示，以及此后有没有再行生产，做了进一步说明。对于停止生产时间，森之源公司主张的是2015年7月4日，与通宇公司主张的2015年7月中旬的具体日期不一致，但均在2015年7月份。双方均认可2015年7月因双方发生纠纷，中止合作生产，之后未再继续履行合同。据此，一审根据执行笔录、刑事判决书、录音资料等证据，结合案情，认定双方合作关系于2015年7月之后未再继续，并无不妥。通宇公司主张双方合同解除的实际时间为2018年3月，证实不足，本院不予采信。关于森之源公司是否还欠通宇公司应分配利润及数额问题。案涉《合作协议》第一条约定：森之源公司负责供销，通宇公司负责生产，双方共同管理各负其责，利润的分配为通宇公司净利润200元／吨（无论盈亏），200元／吨以上部分归森之源公司所有，通宇公司利润由森之源公司按月支付，合作期间月生产量低于1000吨／月的按1000吨计算，高于1000吨／月的按实际生产量计算。2014年11月30日，双方就《合作协议》针对第一条利润分配调整为“从合同签订之日起至2015年2月29日止三个月的时间按100元/吨收取利润”，并签订了《承诺书》。2014年12月3日，双方又签订了《附件二》，约定将《合作协议》第一条修改为“自合作协议签订之日起至2015年5月29日止六个月的时间，月加工量低于600吨／月的按600吨计算，高于600吨／月的按实际生产量计算”。根据以上约定，通宇公司应得保底利润数额确认为：2014年11月29日至2015年2月28日期间保底利润为180000元(600吨×100元×3个月);2015年3月1日至2015年5月28日期间保底利润为360000元(600吨×200元×3个月);2015年5月29日至2015年6月28日期间保底利润为200000元(1000吨×200元×1个月)。以上共计740000元。因通宇公司在一审中主张2015年7月中旬停止生产，故其主张之后的应分配利润无事实依据。2015年6月29日至2015年7月中旬不足一个月，应分配利润不足200000元。在双方合作期间，森之源公司除支付工人工资以及缴纳电费之外，已支付通宇公司937000元。一审判决未支持通宇公司要求森之源公司支付应分配利润的诉讼请求，并无不当。案涉《合作协议》未明确约定人工工资及电费由谁来负担，通宇公司亦未提供足够证据证实人工工资及电费应由森之源公司负担，故通宇公司在庭审中关于937000元全部为运营成本和工人工资的主张证据不足，本院不予采纳。综上所述，通宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元,由濮阳通宇石油化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  李 辉二〇二〇年十一月二十六日书记员  张兆森