重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终7555号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司武隆支公司，住所地重庆市武隆区巷口镇长滨路******，统一社会信用代码91500232MA5UQYBB8P。负责人：于永康，总经理。委托诉讼代理人：金欣，重庆融益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢兰先，男，1989年4月13日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：艾生兵，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈玉华，男，1975年5月18日出生，汉族，住重庆市垫江区。委托诉讼代理人：黄代兵，重庆星空律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梅小红，女，1973年4月19日出生，汉族，住重庆市垫江区。被上诉人（原审被告）：李云江，男，1979年8月6日出生，汉族，住河北省邯郸市曲周县。被上诉人（原审被告）：刘元祥，男，1975年9月27日出生，汉族，住重庆市江津区。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司武隆支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人谢兰先、陈玉华、梅小红、李云江健康权纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019)渝0116民初10934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人金欣，被上诉人谢兰先及其委托诉讼代理人艾生兵，被上诉人陈玉华的委托诉讼代理人黄代兵到庭参加诉讼，被上诉人梅小红、李云江、刘元祥经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法重新核定保险公司的赔偿责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院判决保险公司承保车辆承担事故全部责任不当。保险公司认为本案事故的责任由保险公司承保泵车方承担60%较为符合客观事实和相关法律规定；2.一审法院判决支持一审原告误工费不当。谢兰先本次事故受伤属于工伤，且已完成工伤认定，所以谢兰先不存在误工费损失。谢兰先辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。事实和理由：谢兰先受伤的根本原因是因为陈玉华的两个雇员的操作不当造成的，责任应当由陈玉华承担，陈玉华购买了保险，就应当由保险公司承担。谢兰先是属于第三人侵权导致的工伤，工伤裁定驳回了劳务公司的申请撤销仲裁裁决，谢兰先认为这不能减轻保险公司的赔偿责任，并且谢兰先也没有通过工伤赔偿得到钱，因为当时没有确认起劳动关系。陈玉华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持一审判决。上诉人的上诉理由不能成立，一审法院判决保险公司对其承保的车辆事故承担全部责任是正确的，一审判决支持保险公司承担谢兰先误工费也是正确的。谢兰先向一审法院起诉请求：1.判令梅小红、李云江、刘元祥、陈玉华、保险公司赔偿谢兰先医疗费3300.22元、续医费35000元、住院伙食补助费13560元（60元/天×226天）、营养费2000元、误工费33900元（按2018年城镇私营单位建筑行业年平均工资54612元/年÷365天×226天）、护理费27120元（120元/天×226天）、交通费3000元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）138866元[37939元/年×20年×13%+25785/年×（16+8）年×13%÷2]、残疾辅助器具费218元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1650元，以上共计263614.22元（款项已扣除梅小红、李云江、刘元祥、陈玉华、保险公司垫付费用）；2.上述损失由保险公司在交强险、商业三者险范围内赔付，精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，不足部分由陈玉华、梅小红承担连带赔偿责任。一审法院认定事实如下：2018年12月30日13时37分许，刘元祥和李云江受陈玉华雇佣，由刘元祥驾驶渝BT11**号泵车，李云江操作泵车臂在重庆市江津区双福街道轻轨5号线江津段65号桥墩处进行混凝土浇筑时，因对泵车臂架操作、控制不当，泵车臂将一旁准备配合泵车臂浇筑混凝土作业的谢兰先撞到，致使谢兰先受伤。刘元祥随即向重庆市江津区公安局双福派出所报警，该所出警。谢兰先伤后被送往重庆市江津区中医院住院治疗12天，入院诊断：1.全身多发骨折：右胫腓骨开放性骨折，左胫腓骨粉碎性骨折，右侧1-10肋骨骨折，右侧肩胛骨骨折，T12、L1、L2右侧横突骨折，左股骨头骨折；2.右侧血气胸；3.双肺挫裂伤；4.头皮裂伤；5.背部皮肤擦伤。于2019年1月2日行右侧3-9肋骨骨折切开复位内固定术+双侧胫腓骨骨折外固定支架固定术。2019年1月11日，谢兰先转院至大坪医院住院治疗21天。于2019年1月18日行右侧胫腓骨骨折切开复位内固定术+左侧胫骨骨折切开复位内固定术。并于2019年1月23日行左侧股骨大转子截骨+股骨头脱位+股骨头切开复位内固定术。2019年2月1日，谢兰先转院至重庆市綦江区人民医院，住院治疗193天，于2019年8月14日出院。出院医嘱：1、继续循序渐进功能训练，左侧股骨头坏死风险高，勿过度行走及负重，防跌倒……4、加强营养，多喝牛奶等高钙食物；5、感染科门诊随访丙肝及肝功能情况。2019年5月31日，谢兰先委托重庆市南岸司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费进行鉴定，产生鉴定费1650元。2019年7月18日，该所作出渝南司鉴（医）[2019]442号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.谢兰先左髋关节活动功能部分障碍属九级伤残；其右侧多发肋骨骨折属十级伤残；其左膝关节活动功能部分障碍属十级伤残；其右踝关节活动功能部分障碍属十级伤残。2.谢兰先后续医疗费约需人民币陆万肆仟元。本案一审审理中，陈玉华对谢兰先的单方鉴定结论有异议，经陈玉华申请，一审法院依法委托重庆市獒鉴司法鉴定所对谢兰先的伤残等级、后续医疗费进行鉴定。2019年12月25日，该所作出渝獒鉴[2019]法医临床鉴字第778号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.谢兰先颈7、胸12、腰1、2右侧横突骨折已达十级伤残；右胸第1-10肋骨折，其中2、3、4畸形愈合已达十级伤残；左髋关节活动功能丧失32.74%已达十级伤残；左膝关节活动功能丧失33.33%已达十级伤残级。2.谢兰先取内固定的续医费约需人民币35000（叁万伍仟）元。2019年8月30日，重庆市江津区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定谢兰先2018年12月30日受伤属工伤，工伤保险责任单位为重庆业强建筑劳务有限公司。渝BT11**号泵车系梅小红所有，该车由梅小红的丈夫陈玉华实际经营。李云江、刘元祥系陈玉华聘请的工人，事故发生在履行职务行为期间。渝BT11**号泵车在保险公司投保了交强险和商业三者险1000000元，购买有不计免赔，事故发生在保险期内。商业三者险免责条款中约定保险公司不承担精神损害抚慰金、非医保用药。事故发生后，经谢兰先当庭确认，陈玉华共垫付和预支各项费用（包括医疗费、护理费、残疾辅助器具费、预付款等）共计375258.71元。谢兰先系农村居民，自2013年开始在城镇购房居住生活。谢兰先育有二子，长子于2009年9月6日出生，次子于2017年7月14日出生。谢兰先无其他被扶养人。谢兰先自2018年2月25日起至事故发生时，在案涉工地工作。对有争议的事实，一审法院认定如下：医疗费，谢兰先出示的重庆金域医学检验所有限公司于2020年3月25日开具的500元收据，陈玉华出示的重庆金域医学检验所有限公司于2019年5月27日开具的发票445元、2019年8月29日开具的发票500元，均没有举示相关病历资料及用药处方等予以证明，不能证明该费用与本事故的关联性，一审法院不予支持。重庆和平欣特健康管理有限公司渝中药事服务中心开具的购买药品达诺瑞韦钠片的发票2张共计26664元，该药物用于治疗丙肝，无法证明与本事故发生的关联性，故一审法院对该笔费用不予支持。综上，根据各方当事人提交的病例、用药清单及医疗费票据，一审法院核定谢兰先因本次事故产生医疗费337892.57元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。关于案涉事故责任的认定问题。本案中,刘元祥驾驶渝BT11**号泵车，李云江对泵车臂架操作时，因操作、控制不当，泵车臂将一旁正常工作的谢兰先撞到，导致本次事故的发生。陈玉华作为刘元祥、李云江的雇主,应当承担本次事故全部责任。梅小红系BT1111号泵车所有人，与陈玉华系夫妻关系，事故车辆为经营性用车，故梅小红与陈玉华共同承担赔偿责任。梅小红、李云江、刘元祥、陈玉华、保险公司认为谢兰先本身存在过错，但并未举示证据佐证，一审法院不予采纳。关于本案是否属于保险赔偿范围的认定。机动车交通事故责任强制保险是国家行政法规强制车辆所有人或管理人购买的险种,其适用于被保险车辆发生交通事故时对本车人员、被保险人以外受害人的人身伤亡、财产损失进行的赔偿。本案事故是泵车泵送混凝土作业时发生,渝BT11**号泵车在施工时位于工地而非道路，系作业状态而非行驶状态,且公安机关到现场后,亦未认定为道路交通事故，故案涉事故并非道路交通事故,亦不能参照道路交通事故处理，不属于交强险的理赔范围,一审法院对谢兰先要求保险公司在交强险范围承担责任的请求不予支持。保险公司同意在商业三者险限额范围内理赔，一审法院予以支持。本案事故造成的损失，保险公司应当按照合同约定,在商业三者险的保险限额内承担赔偿责任。不足部分，由陈玉华和梅小红共同承担赔偿责任。谢兰先的损失核定如下：医疗费经核定为337892.57元；后续医疗费经鉴定为35000元，一审法院予以确认。误工费，谢兰先未提供证据证明其收入状况，鉴于谢兰先自2018年2月起一直在涉案工地从事建筑工作，故其误工标准酌情按照重庆地区上年度的私营单位建筑行业就业人员的平均工资标准计算住院期间的误工费，计33814.55元（54612元/年÷365天×226天）。护理费，谢兰先主张护理费27120元（120元/天×226天），陈玉华与保险公司均无异议，一审法院予以确认。陈玉华出示的护工服务费发票600元，计入护理费27120元，不另行计算。交通费，根据谢兰先的就医情况，一审法院酌情确定为1000元。住院伙食补助费，谢兰先主张住院伙食补助费13560元（60元/天×226天），陈玉华与保险公司均无异议，一审法院予以确认。营养费，一审法院根据谢兰先的伤情酌情确定为1000元。残疾赔偿金,谢兰先虽系农村户籍，但在城镇购房居住生活，其残疾赔偿金和被扶养人生活费应参照城镇标准计算,其本人残疾赔偿金为98641.40元（37939元/年×20年×13%），其被扶养人生活费为40224.60元[25785元/年×（8+16）年×13%÷2人）]，被扶养人生活费并入残疾赔偿金计算为138866元。残疾辅助器具费，根据谢兰先与陈玉华提供的发票，一审法院核定谢兰先因本次事故产生残疾辅助器具费4718元。精神损害抚慰金，根据谢兰先的伤情，一审法院酌情确定精神损害抚慰金为3000元。谢兰先主张鉴定费1650元，但系其单方鉴定，且一审法院委托的鉴定结论改变了其单方鉴定结论，不能作为证据采纳，故一审法院不予支持。综上，谢兰先因本次事故共计产生损失595971.12元。上述损失，由保险公司在商业三者险限额范围内赔偿谢兰先医疗费287208.68元（337892.57元×85%）、后续医疗费35000元、误工费33814.55元、护理费27120元、交通费1000元、住院伙食补助费13560元、营养费1000元、残疾赔偿金138866元、残疾辅助器具费4718元，以上合计542287.23元。陈玉华、梅小红共同赔偿谢兰先医疗费50683.89元（337892.57×15%）、精神损害抚慰金3000元，以上合计53683.89元。保险公司应赔偿的款项中，与陈玉华垫付的375258.71元、应赔偿金额、应负担的诉讼费相抵扣后，实际支付陈玉华318021.82元（375258.71元-53683.89元-3553元）；实际支付谢兰先224265.41元（542287.23元-318021.82元）。综上，为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决如下：“一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司武隆支公司于本判决生效后十五日内在商业三者险限额内赔偿原告谢兰先因本次事故产生的医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费等共计542287.23元，其中直接给付原告谢兰先224265.41元，直接给付被告陈玉华318021.82元。二、被告陈玉华和被告梅小红共同赔偿原告谢兰先因本次事故产生的医疗费、精神损害抚慰金共计53683.89元。此款已在被告陈玉华垫付费用中抵扣，不再另行支付。三、驳回原告谢兰先的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7106元，减半收取3553元，由被告陈玉华负担。原告谢兰先已预交案件受理费3553元，本院不作退还，由被告陈玉华直付原告谢兰先。现此款已在被告陈玉华的垫付费用中予以抵扣，不再实际支付。”二审中，各方当事人均未举示新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案责任划分是否恰当。根据一审查明的事实，案涉渝BT11**号混凝土泵车在上诉人处投保了特种车辆商业第三责任险和不计免赔险。根据《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》第二十二条规定“保险期内，被保险人或允许的驾驶人或操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三人遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿。”上诉人保险公司应当在商业第三责任险的限额内承担赔偿责任。上诉人保险公司上诉称只应当承担60%的责任无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决上诉人保险公司承担全部赔偿责任正确，本院予以维持。二、一审判决支持被上诉人谢兰先的误工费是否正确。社会保险制度是对受害人的一种基本社会保障，没有分散侵权人侵权责任的功能，第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或免除。根据法律规定，除工伤医疗费用外，法律不禁止工伤职工享受工伤保险待遇后再获得民事赔偿。一审判决支持被上诉人谢兰先的误工费正确，本院予以维持。综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（—）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7106元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司武隆支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周海燕审 判 员 秦 敏审 判 员 苏致礼二〇二〇年十一月六日法官助理 宋 扬书 记 员 李云蝶