四川省德阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川06刑终105号 原公诉机关德阳市旌阳区人民检察院。 上诉人（原省被告人）罗永新，曾用名“罗星永”，男，1976年6月17日出生，汉族，大专文化，住四川省成都市青羊区××街××号××栋××单元××楼××号。因犯非法经营罪，于2012年2月20日被成都市青羊区人民法院判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金二万元，2012年7月14日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月22日被德阳市公安局旌阳区分局刑事拘留；因涉嫌犯盗窃罪、妨害信用卡管理罪，于2019年6月27日被逮捕。现羁押于德阳市看守所。 德阳市旌阳区人民法院审理德阳市旌阳区人民检察院指控被告人罗永新犯妨害信用卡管理罪、盗窃罪一案，于2020年6月30日作出(2019)川0603刑初445号刑事判决。宣判后，原审被告人罗永新不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月9日公开开庭审理了本案，德阳市人民检察院指派检察员章实出庭履行职务，上诉人罗永新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 德阳市旌阳区人民法院审理认定：2018年12月期间，被告人罗永新受王某（另案处理）指使，以上家需要收购他人银行卡进行赌博洗钱等违法活动为由，先后以每套400元的价格收购卢彬、陈曦、杨冬梅等人的包含信用卡、Ｕ盾、电话卡、身份证照片等在内的成套银行卡约12套，连同自己名下的数张银行卡及资料，以每套卡500元至600元的价格贩卖给王某，从中牟利。上述相关银行卡及资料，被王某提供给其上家（身份未核实）用于从事网络违法活动。 2019年1月1日19时许，被害人杨某受微信中网名为“程彪”（身份待核实）的网友怂恿，在网址为×××.ＣＯＭ的名称为“公海娱乐时时彩”的平台上注册并按“程彪”指示向账户名为“罗永新”、账号为623＊××××8464的中国华夏银行账户内充值1万元进行投注博彩赌博。被害人杨某先期投注获利1000元，并在“程彪”指导下成功提现。后“程彪”以此为由引诱被害人杨某继续充值投注。2019年1月2日，被害人杨某通过操作中国农业银行手机客户端，按“程彪”提供的账户，分5次向账户名为“罗永新”、账号为623＊××××8464的中国华夏银行账户转账4万元，向账户名为“卢彬”、账号为621＊××××1637的招商银行账户转账17.5万元。后被害人杨某的微信被“程彪”屏蔽，网络赌博平台也无法打开。 2019年1月2日，被害人陈某受网络好友“程彪”以同样手法诱骗后，向其提供的博彩网站显示的账户名为“罗永新”、账号为623＊××××8464的中国华夏银行账户转款5笔共计22万元，向账户名为“卢彬”、账号为621＊××××1637招商银行账户转款4笔合计16.7万元。除去网站用“罗永新”账户转回的2万元回报，被害人陈某一共被骗36.7万元。 2019年1月2日9时许，被告人罗永新拨打客服电话查询到其贩卖给王某的其自己的账号为623＊××××8464的中国华夏银行账户内有资金，遂迅速通过银行客服电话挂失该卡，并立即乘车到华夏银行成都东城根支行柜台办理挂失手续，补办卡号为623＊××××8860的新卡，并了解到该卡内资金已累计达40余万元。罗永新随即在该银行柜台取出账户内现金10万元，又乘车赶到中国华夏银行成都龙泉驿支行，通过柜台取出账户内现金20万元，并将账户内其余13万余元转入其名下的卡号为622＊××××7172的招商银行账户。2019年1月2日至2019年1月8日，被告人罗永新通过自助取款、网络转账、消费等方式将其名下卡号为622＊××××7172的招商银行账户中于2019年1月2转入的13.35万元全部支取。 另查明，被告人罗永新账号为623＊××××8464的中国华夏银行卡账户内资金除被害人杨某转入的4万元、被害人陈某转入的22万元外，剩余17万余元来源不明。被告人罗永新将该账户内的43.35万元取出后，通过微信向王某转款4.5万元，剩余38.85万元已被罗永新挥霍殆尽。 2019年5月21日，民警在四川省成都市青羊区××街××号××栋××单元××楼××号将罗永新抓获。 原判认定上述事实的证据报案举报材料、受案登记表、立案决定书、户籍证明、前科材料、到案经过、情况说明、搜查笔录、扣押清单、银行卡交易明细清单、辨认笔录、证人证言、被告人的供述和辩解等。 德阳市旌阳区人民法院认为，被告人罗永新违反国家信用卡管理规定，非法收买并持有他人信用卡12张，又出售给他人从事网络违法活动，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。被告人罗永新以非法占有为目的，秘密窃取他人实际控制支配的信用卡内的资金43.35万元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人罗永新在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。综上，根据被告人罗永新犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人罗永新犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金七万元；二、被告人罗永新于本判决生效后十日内退赔被害人杨某二十一万五千元，退赔被害人陈某三十六万七千元；追缴被告人罗永新违法所得三十八万八千五百元。三、扣押在案的银行卡依法予以没收。 宣判后，原审被告人罗永新不服，提起上诉。理由如下：1.上诉人对其构成妨害信用卡管理罪无异议，但提出其所收集的系储蓄卡而非信用卡，交给王某并非以牟利为目的，且一审判决中未明确其交给王某的12张储蓄卡的具体信息，以上在量刑时应当予以考虑。2.其行为不构成盗窃罪，首先，当罗永新发现其交给王某的以自己身份办理的储蓄卡上有款项时，以为是办理下来的贷款，其不具有非法占有他人财物的目的；其次，买卖储蓄卡的行为是违法的，因此交易行为无效，那么以其名义办理的储蓄卡仍是自己的，其将自己的卡挂失后将卡中的钱取出，是将自己合法控制的钱占为己有的行为，并没有采取秘密手段窃取他人财物，其行为构成侵占罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪。3.其通过指控犯罪事实获得的收益一共仅有40余万，一审判令其退赔及追缴的金额远远超过其犯罪金额，判决有误。4.扣押在案的银行卡与本案不具有关联性，不应当没收。 德阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明： 2018年12月期间，王某（另案处理）告知被告人罗永新，其上家需要收购他人银行卡用来为赌场走流水，并会支付一定费用。遂罗永新先后以每套400元的价格收购卢彬、陈曦、杨冬梅等人包含信用卡、Ｕ盾、电话卡、身份证照片等在内的成套银行卡约12套，连同自己名下的数张银行卡及资料，以每套卡500元至600元的价格贩卖给王某，从中牟利。 2019年1月2日9时许，被告人罗永新拨打客服电话查询到其贩卖给王某的其自己的账号为623＊××××8464的中国华夏银行账户内有资金，遂迅速通过银行客服电话挂失该卡，并立即乘车到华夏银行成都东城根支行柜台办理挂失手续，补办卡号为623＊××××8860的新卡，并了解到该卡内资金已累计达40余万元。罗永新随即在该银行柜台取出账户内现金10万元，又乘车赶到中国华夏银行成都龙泉驿支行，通过柜台取出账户内现金20万元，并将账户内其余13万余元转入其名下的卡号为622＊××××7172的招商银行账户。2019年1月2日至2019年1月8日，罗永新通过自助取款、网络转账、消费等方式将其名下卡号为622＊××××7172的招商银行账户中于2019年1月2转入的13.35万元全部支取。之后，王某多次联系罗永新要求其退还卡内款项，但罗永新仅通过微信向王某转款4.5万元，剩余38.85万元挥霍殆尽。 2019年5月21日，民警在四川省成都市青羊区××街××号××栋××单元××楼××号将被告人罗永新抓获。 认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、户籍证明、前科材料、到案经过、情况说明、搜查笔录、扣押清单、银行卡交易明细清单、辨认笔录、证人证言、被告人的供述和辩解等。 本院认为，上诉人罗永新违反国家信用卡管理规定，收买、非法提供信用卡信息资料，足以使他人以信用卡持有人名义进行交易，其行为构成收买、非法提供信用卡信息罪。上诉人罗永新以非法占有为目的，秘密窃取他人实际控制支配的信用卡内的资金43.35万元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人罗永新在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。 关于上诉人罗永新买卖银行卡及相关资料的行为如何认定问题，经查，被告人的供述、证人证言、辨认笔录等证据足以证实，上诉人罗永新将以自己名义办理银行卡及相关资料以及收购他人银行卡及相关资料，并将银行卡及相关信息资料卖给王某，从中赚取差价，该行为属于收买、非法提供信用卡信息资料的行为，构成收买、非法提供信用卡信息罪。一审法院认定上诉人罗永新构成妨害信用卡管理罪系属错误，本院予以纠正，鉴于上诉不加刑原则，对被告人的量刑予以维持。 关于上诉人罗永新提出的其所持有的是银行储蓄卡，不是信用卡的意见。经查，《全国人民代表大会常务委员会关于有关信用卡规定的解释》规定“刑法规定的‘信用卡’是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，故刑法中的信用卡包括信用卡和借记卡，据此，上诉人的该意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人罗永新提出一审未查明12张储蓄卡的具体信息，属于认定事实不清的意见。经查，现有证据足以证实上诉人罗永新收购他人银行卡及相关信息资料，并将银行卡及相关信息资料卖给王某，至于12张银行卡的具体信息并不影响上诉人行为的认定。故上诉人的该项意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人罗永新提出其不构成盗窃罪的意见，经查，根据上诉人罗永新的供述、证人王某的证言，可以认定上诉人罗永新明知其名下银行卡内的钱款系他人所有，而积极实施挂失、补卡、取款、转账等行为，将卡内钱款占为己有且拒不退还，其主观目的系为了非法占有他人财物，故上诉人辩称其没有非法占有他人财物目的，以及其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪的意见均不能成立，本院不予采纳。其次，上诉人罗永新将自己名义办理的银行卡卖给他人，则银行卡以及卡内的款项均属于他人实际控制，上诉人罗永新占有的是他人控制的财物。第三，上诉人罗永新的行为属于秘密窃取他人财物的盗窃行为，并非系将代为保管的他人财物占为已有的侵占行为。盗窃罪中的“秘密窃取”是指行为人采用自认为不被财物所有者或保管者当场发觉的手段，违背财物所有者或保管者的意志，将财物转移为自己或第三者占有的行为。本案中，被告人的供述、证人证言、辨认笔录、银行卡交易明细清单等证据足以证实，上诉人罗永新将以自己名义办理的银行卡卖于他人后，出于非法占有的目的，在他人掌握密码并实际占有、控制银行卡内款项的情况下，通过挂失、补卡等手段将银行卡内他人的款项取出并占为己有，被害人并未当场发觉，更无法阻止上诉人的上述行为，故上诉人的行为符合盗窃罪“秘密窃取”的特征，构成盗窃罪。上诉人罗永新提出其行为构成侵占罪而不构成盗窃罪的意见不能成立，本院不予采纳。 关于本案中犯罪所得的追缴、退赔及案涉财产如何处理问题，经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。本案中，首先，上诉人罗永新通过收买、非法提供信用卡信息资料获得的收益以及通过秘密手段窃取他人的款项均属于违法犯罪所得，应当予以追缴或者责令退赔。上诉人罗永新通过微信转给王某的4.5万元亦系违法犯罪所得，应当予以追缴或者责令退赔。一审判决判令上诉人罗永新“退赔被害人杨某人民币二十一万五千元，退赔被害人陈某人民币三十六万七千元；追缴被告人罗永新违法所得人民币三十八万八千五百元”明显超过上诉人罗永新违法犯罪所得的上限，确属错误，应当纠正。对于本案扣押的银行卡等物品，现有证据不能证实与本案具有关联性，应由查扣机关处理。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以采纳。 综上，根据上诉人（原审被告人）罗永新的犯罪事实、性质、情节、社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： （一）撤销德阳市旌阳区人民法院(2019)川0603刑初445号刑事判决； （二）被告人罗永新犯收买、非法提供信用卡信息罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金七万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即罗永新的刑期自2019年5月22日起至2031年5月21日止。罚金于判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） （三）被告人罗永新违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；扣押在案的4.5万元应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；扣押在案的其他物品，由扣押机关依法处理。 本判决为终审判决。 审判长 李 庆 审判员 王 婧 审判员 田成冕 二〇二〇年十一月六日 书记员 张惋瑜