宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2140号 上诉人（原审原告）：马某，住宁夏回族自治区灵武市。 被上诉人（原审被告）：宁夏忠仁建设工程有限公司。 法定代表人：付某。 委托诉讼代理人：李某，宁夏灵州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：佘某1，住宁夏回族自治区灵武市。 原审第三人：佘某2，住宁夏回族自治区灵武市。 上诉人马某因与被上诉人宁夏忠仁建设工程有限公司（以下简称宁夏忠仁公司）、佘某1、第三人佘某2建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2019）宁0181民初7425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 马某上诉请求：请求撤销(2019)宁0181民初7425号民事判决第二项：被上诉人宁夏忠仁公司在欠付被上诉人余东涉案工程款范围内对原告马某承担付款责任，改判由被上诉人宁夏忠仁公司承担连带责任。事实与理由：根据一审判决认定的事实看，涉案工程的发包方为灵武市郝家桥镇人民政府，宁夏忠仁公司系违法转包方。而判决结果第二项却判令宁夏忠仁公司在欠付工程款的范围内承担付款责任。该判决混淆了发包方和转包方的概念，发包方的地位是固定的，不应受转包或分包的影响，无论工程如何转包或分包，发包方都是而且只能是灵武市郝家桥镇人民政府，宁夏忠仁公司的地位永远是承包方，在宁夏忠仁公司将工程转包后，其地位是转包方，判决将宁夏忠仁公司认定为承包方是非常正确的，但判决宁夏忠仁公司在欠付工程款的范围内承担付款责任与认定的事实相矛盾。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定已明确了发包人和转包人或分包人的界限。故灵武市人民法院(2019)宁0181民初7425号民事判决判决内容与查明的事实不符，属适用法律错误，故请求改判宁夏忠仁公司承担连带责任。 被上诉人宁夏忠仁公司答辩称，上诉人马某的上诉理由不能成立。马某与佘某1的《分项承包合同》根据忠仁公司提供的证据本合同签订日期为2018年10月，并非2013年9月18日；涉案的灵武市××镇整体工程的8、9、12、13号工程总承包为忠仁公司，佘某1实际施工，其中的混凝土工程及防水工程，证人均证实不是从马某手中承包的工程，付款人是佘某1；忠仁公司自始至终没有听说马某承包了该部分工程；马某举不出给证人承包混凝土和防水工程的证据，辩解系通过佘某1承包给证人的，完全不合常理；马某与佘某1之间的基础法律关系是混凝土的买卖，并且不只有这个工程佘某1购买了马某的商砼，上述五个方面，忠仁公司有理由相信《分项承包合同》内容是不真实的。基于以上，一审判决虽然在部分事实的认定上忠仁公司不认同，但是对判决说理部分认为应由佘某1承担支付责任，避免滥诉，忠仁公司是认同的。根据忠仁公司财务挂账情况，因公司将下剩全部工程款支付佘某1后，佘某1没有给工人支付，工人举报至劳动监察部门，忠仁公司代为垫付30余万至今追不回来。所以，佘某1至今不与忠仁公司进行结算。所以，上诉人的上诉不能成立。 原审第三人佘某2述称：被上诉人所陈述不欠佘某1的辩解不能成立，工程款至今尚未结算，一审认定的事实正确。 马某向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告工程款753778元，利息87438元（利息按年利率4.75%，计29个月），合计841216元；同时判令被告承担自起诉之日起，以欠付工程款753778元为基数，按年利率4.75%，实际计付利息至判决确定给付之日止；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实，被告宁夏忠仁公司通过招投标方式取得灵武市郝家桥镇中心村安置小区整体工程，2013年9月18日被告宁夏忠仁公司与灵武市郝家桥镇人民政府签订协议书，由其公司承建该工程项目。被告宁夏忠仁公司于2013年9月18日与被告佘某1的儿子即第三人佘某2签订《单项工程施工合同》一份，将涉案工程即8、9、12、13号楼整体建设转包给第三人佘某2，依据生效的（2018）宁0181民初1401号民事判决中所认定的事实及本案庭审查明，双方所签订的该份合同为虚假合同。实际涉案工程8、9、12、13号楼系由被告宁夏忠仁公司整体转包于被告佘某1，二被告之间存在就涉案工程的整体转包行为。2013年10月20日被告佘某1与原告马某签订《分项承包合同》，再次将涉案工程主体混凝土工程及防水工程分包给原告马某个人，双方约定承包方式为：“包工包料，混凝土每立方米单价340元，防水每平方米单价42元，工程总造价以施工结算单为准，施工期限自2013年10月20日至2014年8月20日。”后原告按照合同约定完成了施工并于2014年11月20日完成竣工验收。2017年1月18日经原告马某与被告佘某1结算，混凝土工程价款为1437520元，防水工程价款为311304元，工程总价款金额为1748824元，扣除已付工程款995046元，下欠工程款753778元未支付。为此，原告以实际施工人身份，以违法分包人被告佘某1、非法转包人被告宁夏忠仁公司为被告提出上述诉请。 另查明，被告宁夏忠仁公司未与被告佘某1或第三人佘某2就涉案工程款进行最终结算。 一审法院认为，被告宁夏忠仁公司通过招投标方式取得灵武市郝家桥镇人民政府发包的中心村安置小区整体工程后，将涉案工程8、9、12、13号楼整体转包给被告佘某1，该转包行为属无效行为。2013年10月20日被告佘某1与原告马某签订《分项承包合同》，再次将涉案工程中的主体混凝土工程及防水工程分包给没有建设施工资质的个人原告马某亦违反法律规定，属违法分包行为，该合同亦属无效。原告承揽合同后组织施工并经竣工验收合格，依照相关法律规定，原告马某作为实际施工人请求与其发生直接合同关系的被告佘某1承担支付责任，是基于合同相对性原则，事实清楚，法律规定明确，予以支持；原告在辩论阶段主张由被告宁夏忠仁公司承担连带付款责任，亦无法律依据，又违背基本法理，也会导致建筑市场的更加混乱，且易引发滥诉和道德风险。被告宁夏忠仁公司作为非法转包人应在其欠付自己的直接“下家”即被告佘某1工程款的范围内承担向原告的支付责任。第三人佘某2并非转包或分包主体，故其不承担向原告支付工程款的责任。关于原告主张由被告佘某1支付利息的诉请，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定结合本案相关事实，原告与被告佘某1结算时间晚于建设工程实际交付之日，应以结算时间即2017年1月18日作为计息始期，按中国人民银行同期同类贷款年利4.75%，计付利息至本判决确定的给付之日止，以该计算方式支持原告此项诉请。被告佘某1经法院合法传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告佘某1于本判决生效后十日内一次性支付原告马某工程款753778元及利息，利息以753778元为基数，按年利率4.75%，自2017年1月18日起计付至本判决确定的给付之日止；二、被告宁夏忠仁建设工程有限公司在欠付被告佘某1涉案工程款范围内对原告马某承担付款责任；三、驳回原告马某其他诉讼请求。案件受理费12212元，由被告佘某1负担。 本院二审期间，上诉人、被上诉人、原审第三人均未提交证据。 二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。上诉人马某作为一审原告主张宁夏忠仁公司、佘某1支付欠其工程款及利息，一审法院根据合同相对性原则，判决与马某有合同关系的佘某1承担欠付工程款及利息的责任，由宁夏忠仁公司在欠付佘某1涉案工程款范围内对马某承担付款责任。一审判决后，佘某1、宁夏忠仁公司服判，未上诉，上诉人马某对一审法院判决由宁夏忠仁公司在欠付佘某1涉案工程款范围内对马某承担付款责任不服提起，上诉请求由宁夏忠仁公司承担连带责任。根据法律规定，连带责任系法定责任，上诉人马某与被上诉人宁夏忠仁公司间无合同关系，与马某建立合同关系的是被上诉人佘某1，根据合同相对性原则，应由佘某1承担支付马某工程款及利息的责任，上诉人马某主张由宁夏忠仁公司承担连带责任无法律依据。综上，上诉人马某的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11338元，由上诉人马某负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  杨巧玲 审判员  张 婧 二〇二〇年十一月十七日 书记员  陈 丽 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。