广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19323号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广州青年装饰工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石街南大路敏捷华美国际敏昌街****1314。法定代表人：宋洪山。委托诉讼代理人：周亚磊，广东卓明律师事务所律师。委托诉讼代理人：张科峰，广东卓明律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：宋神佳，男，1990年10月10日出生，汉族，住广东省佛冈县。原审被告、原审反诉原告：兜兜餐饮企业管理（广州）有限公司，，住所地广东省广州市白云区人和镇人和村方华路自编****铺空港白云）。法定代表人：宋神佳，总经理。上诉人广州青年装饰工程有限公司（以下简称“青年装饰公司”）与被上诉人宋神佳、兜兜餐饮企业管理（广州）有限公司（以下简称“兜兜餐饮广州公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初1694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。青年装饰公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项并改判为宋神佳向青年装饰公司支付工程款113150.28元及利息（利息以93150.28元为基数，自2018年11月27日至2019年8月19日至按照中国人民银行同期贷款利率计算，以20000元为基数，自2019年2月27日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，以113150元基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止)；2.一审、二审案件受理费由宋神佳承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。本案涉案工程在履行过程中存在增减工程量，增加工程量价款为63150.28元。第一，涉案工程的设计是兜兜餐饮广州公司委托第三方完成，涉案工程在施工过程中，兜兜餐饮广州公司按照实际装修效果，经过与设计方沟通后多次变更施工图纸，然后要求青年装饰公司按照变更后的施工设计进行施工，如灯具的增加、二楼包房隔断材料的更换、增加防火门、更改灯位等等，一系列的增减项目均是青年装饰公司按照兜兜餐饮广州公司的指示和变更后的施工图纸进行的施工，增加、变更的工程部分目前仍是由兜兜餐饮广州公司使用。第二，根据青年装饰公司在一审中提供的证据《项目增项情况说明》，该证据也可以证实青年装饰公司的员工通过钉钉软件对增加、变更工程所需费用的申请、审批记录等。因增加、变更的工程量是兜兜餐饮广州公司在施工过程中临时要求的，所以对该部分的费用青年装饰公司的员工也及时向青年装饰公司进行了申请，由此也可以证实青年装饰公司提供的证据《唯夜音乐餐吧人和店工程结算单》中增减项目的真实性。第三,《唯夜音乐餐吧人和店装修工程结算单》青年装饰公司早在2019年1月6日及2019年2月1日就发给了兜兜餐饮广州公司进行核算，一审法院认定青年装饰公司于2019年7月30日才将该结算单发给兜兜餐饮广州公司也是认定错误。兜兜餐饮广州公司收到《唯夜音乐餐吧人和店装修工程结算单》后一直未与青年装饰公司进行核算，根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条的规定，兜兜餐饮广州公司逾期答复的行为应当视为对青年装饰公司发送的《唯夜音乐餐吧人和店装修工程结算单》的认可。第四、因青年装饰公司与兜兜餐饮广州公司是朋友关系，所以在施工过程中没有办理书面的增减项目手续，但根据双方的聊天记录以及青年装饰公司员工对增加工程量的施工以及费用申请记录、庭审中兜兜餐饮广州公司对变更的事实也是认可的等证据，足以认定涉案工程存在新增工程量的事实。而一审法院认定不存在增减工程量显然是错误的。涉案工程的竣工时间应是2018年11月26日。青年装饰公司提供的2018年11月28日的聊天记录(该聊天有青年装饰公司、兜兜餐饮广州公司及现场施工员工)内容已经说明全体完工100％。由于兜兜餐饮广州公司另行委托其他单位安装的厨房风管未安装好、兜兜餐饮广州公司自行采购的灯具未按时到场，但这并不影响青年装饰公司对涉案工程的工作已经全部完工的事实。并且涉案场地也交付给兜兜餐饮广州公司使用，因此涉案工程的竣工时间应是2018年11月26日。综上所述，一审判决认定事实不清，恳请二审法院依法查明本案的事实真相，维护青年装饰公司的合法权益。宋神佳未发表答辩意见。兜兜餐饮广州公司未发表意见。青年装饰公司向一审法院起诉请求：1.宋神佳、兜兜餐饮广州公司向青年装饰公司支付工程款113150.28元及利息（利息以113150.28元为基数，自2018年11月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付至支付完毕之日止）；2.一审案件受理费由宋神佳、兜兜餐饮广州公司承担。宋神佳、兜兜餐饮广州公司向一审法院反诉请求：1.青年装饰公司向兜兜餐饮广州公司、宋神佳支付工程修复费44500元及修复期间的营业损失127632元；2.本案所有诉讼费用由青年装饰公司承担。一审法院认定事实：青年装饰公司提交了《广州市白云区兜兜佳音乐餐吧人和店装修工程建筑工程施工合同》，该合同的签订时间为2018年9月20日，发包方（甲方）为宋神佳，承包方（乙方）为青年装饰公司。合同第一条工程概况:1.装潢施工地点为广州白云区人和镇方华路兜兜佳音乐餐吧;2.建筑面积约812平方米；3.承包方式为单价包干，工程量按实际发生结算；5.总价款为1000000元（包括屋内垃圾清理费和材料搬运费），以上总价款根据青年装饰公司实地考察宋神佳房屋，并初步了解所需完成工程后确定，该总价款包含所有青年装饰公司承担的装修工程中涉及的人工；6.工期自2018年9月21日开工，至2018年11月26日竣工，如双方经过协商对工期的延长达成一致意见，则按达成的统一意见执行；合同第四条关于工程质量及验收的约定:4.在施工过程中，宋神佳提出设计修改意见及增减工程项目，须提前与青年装饰公司联系后，方能进行该项目的施工；7.青年装饰公司应提前二天通知宋神佳验收，宋神佳在接到通知三日内组织验收，并书面办理验收确认手续，如果宋神佳在规定时间内不能组织验收，须及时通知青年装饰公司，另定验收日期，如通过竣工验收，宋神佳应承认原竣工日期，并承担青年装饰公司的看管费用和其他费用；8.工程保修期一年，从竣工验收确认之日起算，保修期内由于青年装饰公司施工不当造成质量问题，青年装饰公司无条件地进行维修，并承担相应材料费用；合同第六条双方约定按工程进度付款，剩余2万元作为结算尾款，竣工验收合格时三个月内支付；第八条违约责任:4.工程未办理验收、结算手续，宋神佳提前使用或擅自动用工程由此造成无法验收和损失的，由宋神佳负责。上述合同尾部甲方处有宋神佳签名，乙方处加盖了青年装饰公司印章。青年装饰公司主张涉案合同的相对方系宋神佳，宋神佳抗辩系代表兜兜餐饮广州公司签约，提交了《确认书》欲证明在签订涉案合同时向青年装饰公司表明了其代表兜兜餐饮广州公司签约的情况，青年装饰公司对该证据不予认可。《确认书》载明“本公司于2018年11月13日成立，并于2018年12月10日领取工商营业执照。在公司成立前，因公司经营场地租赁、装修及相关用品采购等事宜需要，委托宋神佳代为处理。宋神佳就代理本公司的相关事宜对外签订合同、支付款项等行为，是代表本公司意思，所产生的权利义务概由本公司负责，与宋神佳无关，特此确认”，确认人为兜兜餐饮广州公司，并加盖公司印章，落款时间为2019年1月2日。宋神佳、兜兜餐饮广州公司未举证证明将该《确认书》送达给了青年装饰公司。上述合同签订后，青年装饰公司于2018年9月21日开始进场作业。青年装饰公司陈述宋神佳于2018年11月26日接收了涉案场地。宋神佳和兜兜餐饮广州公司认为接收时间为2018年12月22日左右。青年装饰公司提供了“人和兜兜音乐餐吧施工群”聊天记录，2018年11月26日17时49分，青年装饰公司的施工人员发送“佳哥、宋工全体完成100%，个别部分在完善一下，还有等厨房风管，弱点走管好了，上灰收一下尾”，宋洪山回复“好，场地清理一下，老板有哪些需要配合的，你要配合好老板的安排”。宋神佳分多次向青年装饰公司共支付了950000元，最后款项的支付时间是2019年2月3日。宋神佳认为其代表兜兜餐饮广州公司支付上述款项。青年装饰公司认为在施工中存在工程量的增减情况，提交了《唯夜音乐餐吧人和店装修工程结算单》，尾页注明的剩余需支付工程款为113150.28元。该结算单上没有宋神佳或兜兜餐饮广州公司签字盖章。青年装饰公司提交了微信往来记录，显示青年装饰公司的法定代表人宋洪山于2019年7月30日14时45分将该结算单发送给了宋神佳，宋神佳回复“哦过两日落去交俾老板”。宋神佳和兜兜餐饮广州公司以装修存在质量问题为由反诉主张青年装饰公司支付工程修复费44500元，但宋神佳和兜兜餐饮广州公司未提供相关证据证明系因青年装饰公司装修施工导致的质量问题，亦未实际支出过该44500元。宋神佳和兜兜餐饮广州公司以漏水地面开裂为由反诉主张青年装饰公司支付营业损失127632元，但其未提供证据证明系由于青年装饰公司装修施工所致。诉讼中，青年装饰公司未提交该公司具备装饰装修设计及施工资质的证明。另查明，兜兜餐饮广州公司成立于2018年11月13日，法定代表人为宋神佳。以上事实有《广州市白云区兜兜佳音乐餐吧人和店装修工程建筑工程施工合同》、《确认书》、微信往来记录、《唯夜音乐餐吧人和店装修工程结算单》及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为：关于涉案合同的相对方问题。涉案合同的签订人系宋神佳，签订时间为2018年9月20日，早于兜兜餐饮广州公司的成立时间即2018年11月13日。宋神佳虽陈述告知过青年装饰公司其代表兜兜餐饮广州公司签约，青年装饰公司对此否认，宋神佳提供的《确认书》落款时间为2019年1月2日，此时，涉案工程早已完工，且宋神佳及兜兜餐饮广州公司也未举证证明向青年装饰公司送达过该《确认书》，无法佐证宋神佳上述说法。再者，涉案装修款项亦是由宋神佳个人账户支付给青年装饰公司。综上，故一审法院认定涉案合同的相对方系宋神佳，对宋神佳、兜兜餐饮广州公司抗辩兜兜餐饮广州公司系合同相对方的意见不予采信。关于涉案合同的效力问题，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”以及《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”第十八条第一款规定：“从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”第六十条第二款规定：“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。”现青年装饰公司作为承接涉案工程的装饰装修单位未取得资质证书，涉案合同当属无效。青年装饰公司请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。关于宋神佳尚欠涉案装修工程价款的金额问题。因双方未对涉案装修工程进行验收，青年装饰公司主张宋神佳于2018年11月26日接收了涉案场地，宋神佳否认该时间，青年装饰公司提交的微信往来记录不足以证实该接收时间，故一审法院采信宋神佳陈述的使用时间即2018年12月22日左右，该时间视为涉案工程竣工日期。青年装饰公司提出在施工中存在增减工程量的情况，提交了《唯夜音乐餐吧人和店装修工程结算单》，但该结算单上没有宋神佳或兜兜餐饮广州公司签字盖章。青年装饰公司亦未提交在装修施工中双方确认增减工程量的相关依据。虽青年装饰公司的法定代表人宋洪山于2019年7月30日通过微信方式向宋神佳发送了《唯夜音乐餐吧人和店装修工程结算单》，但宋神佳未予确认。且青年装饰公司迟至2019年7月30日，竣工后将近大半年才将该结算单提交宋神佳，要求增加支付工程价款，亦不符常理。综上，一审法院核定宋神佳应按涉案合同的约定工程价款向青年装饰公司支付剩余工程款50000元，对青年装饰公司主张的超出部分请求不予支持。青年装饰公司要求宋神佳支付利息合理合法，一审法院予以支持，利息以30000元为基数，自2018年11月27日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，以20000元为基数，自2019年3月22日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，以50000元为基数，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止。宋神佳、兜兜餐饮广州公司反诉要求青年装饰公司支付工程修复费及修复期间的营业损失，未提供相关证据佐证涉案工程装修存在质量问题并导致产生营业损失，亦未提供其实际支出了工程修复费用，故一审法院对该反诉请求均不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《建设工程质量管理条例》第二条第二款、第十八条第一款、第六十条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条第二款之规定，一审法院判决如下：一、于该判决生效之日起五日内，宋神佳向广州青年装饰工程有限公司支付工程款50000元及利息（利息以30000元为基数，自2018年11月27日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，以20000元为基数，自2019年3月22日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，以50000元为基数，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；二、驳回广州青年装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回宋神佳、兜兜餐饮企业管理（广州）有限公司的全部诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费2564元，由广州青年装饰工程有限公司负担1431元，由宋神佳负担1133元，并于该判决生效之日起五日内迳付广州青年装饰工程有限公司。反诉受理费1871元，由宋神佳、兜兜餐饮企业管理（广州）有限公司共同负担（已交纳）。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。二审期间，青年装饰公司提交微信聊天记录拟证实其根据宋神佳的要求增加、变更工程且于2019年1月7日及2月1日通过微信向宋神佳送达了结算书。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据青年装饰公司的上诉意见，本案二审争议焦点在于青年装饰主张的新增工程价款63150.28元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，青年装饰公司主张涉案工程新增工程价款63150.28元，其应当承担相应的举证责任。青年装饰公司虽在本案中提交微信聊天记录及《唯夜音乐餐吧人和店装饰工程结算单》，但微信聊天记录中并未载明双方对新增工程价款协商一致，而结算单为青年装饰公司单方制作并未得到宋神佳的确认，在双方并未明确约定青年装饰公司发出结算后宋神佳逾期答复就视为同意的情形下，青年装饰公司上诉称应参照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》认定宋神佳对该结算单予以认可依据不足，本院不予采纳。故青年装饰公司所提交的证据仅能证实双方对工程有所变更和增加，尚不足以证实新增工程价款就为63150.28元，其应承担举证不能的不利法律后果。现青年装饰公司上诉请求宋神佳支付该款项缺乏事实依据，本院对此不予支持。至于青年装饰公司提出的涉案工程的竣工时间。因双方对涉案工程并未进行验收，故一审以实际交付使用时间作为竣工时间并无不当。虽青年装饰公司在2018年11月28日的微信聊天记录中载明已全部完工，但并不等同于其已实际将涉案工程已实际交付宋神佳使用，故一审法院以宋神佳陈述的使用日期作为涉案工程的竣工日期合情合理，本院予以维持。综上所述，上诉人青年装饰公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1379元，由广州青年装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年十一月十七日法官助理何美婷书记员吴嘉茵