河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终34号上诉人（原审被告、反诉原告）：信阳市翔如置业发展有限公司，住所地河南省信阳市浉河区南湖路**。法定代表人：李路滨，该公司董事长。委托诉讼代理人：白永勤，河南瀛豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文洁，河南瀛豫律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：新世纪建设集团有限公司，，住所地浙江省金华市双龙南街**法定代表人：黄建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆金才，浙江泽鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱星眸，浙江泽鉴律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李世生，男，1968年10月19日出生，汉族，住河南省商城县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李世科，男，1963年11月6日出生，汉族，住河南省商城县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李世福，男，1973年1月3日出生，汉族，住河南省商城县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王立明，男，1968年11月18日出生，汉族，住河南省商城县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李世友，男，1962年1月11日出生，汉族，住河南省商城县。上述五被上诉人诉讼代表人：李世生，男，1968年10月19日出生，汉族，住河南省商城县。上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：王红，河南晓燕律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刘荣启，男，1962年2月4日出生，汉族，住河南省商城县。上诉人信阳市翔如置业发展有限公司（以下简称翔如公司）、新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪公司）因与被上诉人李世生、李世科、李世福、王立明、李世友、刘荣启建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民初366号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人翔如公司的法定代表人李路滨及委托诉讼代理人白永勤、杨文洁，新世纪公司的委托诉讼代理人陆金才、朱星眸，被上诉人李世生、李世科、李世福、王立明、李世友的诉讼代表人李世生及共同委托诉讼代理人王红，被上诉人刘荣启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翔如公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决关于本诉的判决逻辑错误。一审判决认为因李世生等五人与新世纪公司、翔如公司之间均不存在合同关系,且因李世生等五人与刘荣启签订的《工程项目承包合同》无效,故该五人无需受到任何合同的约束。但与此同时,一审判决却采纳了以新世纪公司和翔如公司之间签订的《建设工程施工合同》为依据所作出的鉴定意见书。一审判决的认定导致李世生等五人无需承担任何合同义务，却享有收取全部款项的权利,李世生等五人的权利范围远大于其上手转包人刘荣启，这明显不合逻辑。依照合同约定，税金差价、社会保障费和二次搬运费均不应计入应付工程款中。翔如公司有权在工程款中暂扣工程质量保修金,李世生等五人还需承担审计费、鉴定费、维修费等费用。（二）一审判决关于反诉的判决逻辑错误。一审判决关于反诉的判决逻辑和本诉一致,错误的扩大了李世生等五人的权利范围，缩小了其义务承担。按照一审判决的逻辑,李世生等五人无需受到任何合同的任何约束，可以随意进行工程施工,无需按照墙改办的要求采用设计要求的页岩多孔砖等新型材料,即使故意拖延工期也不会被追究任何责任,一审判决逻辑明显错误。（三）一审程序违法。一审开庭时,仅仅经过法庭调查阶段，在双方对工程造价鉴定意见书进行质证后,原审法院宣布休庭,并未经过法庭辩论和最后陈述程序，严重违反诉讼程序。（四）翔如公司另请他人施工的人工工资28910元,以及一审判决后翔如公司向新世纪公司支付的200000元工程款,应从应付工程款中扣除。综上，翔如公司依法提起上诉。李世生、李世科、李世福、王立明、李世友五人针对翔如公司的上诉请求辩称，（一）一审判决将税金差价、社会保障费、二次搬运费计入应付工程款具有事实和法律依据。(1)关于税金差价。根据河南省住房和城乡建设厅豫建投标[2011]16号《河南省住房和城乡建设厅关于我省征收河南省地方教育附加后相关建筑安装工程税金变化的通知》，纳税人在市区的，按不含税工程造价的3.477%计取。经鉴定，翔如公司应支付的工程款中税金差价为51396.94元。(2)关于社会保障费。根据河南省住房和城乡建设厅豫建建[2016]62号《河南省住房和城乡建设厅关于废止(豫建建[2012]76号的通知)》第五条的规定，涉案社会保障费总额为2466567.24元,一审判决将翔如公司已缴纳的1084337元予以扣减后，将尚未缴纳的1382230.24元计入应付工程款中并无不当。(3)关于二次搬运费。翔如公司与新世纪公司在合同中关于不计取二次搬运费的约定对实际施工人是没有约束力的。且二次搬运费已实际发生。如果不计取,将增大实际施工人的直接损失，故一审判决认定二次搬运费计入应付工程款正确。（二）关于工程质量保证金暂扣、审计费和鉴定费承担的问题。1.关于工程质量保证金。（1）李世生等五人与刘荣启、新世纪公司与刘荣启所签订的《工程项目承包合同》为无效合同,其中关于按翔如公司与新世纪公司所签合同及新世纪公司与刘荣启所签合同来执行的约定均为无效约定。（2）退一步讲，即使参照该合同约定，依据《住房城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》第二条第三款的规定，缺陷责任期一般为一年,最长不超过两年，翔如公司与新世纪公司在合同中约定的质量保修期为五年，该保修责任年限约定超过法律规定，超出的部分视为无效。涉案工程于2017年7月15日验收合格，至2019年7月15日已满两年，发包人不应再扣留该涉案工程的质量保证金。2.关于审计费。翔如公司于2018年2月7日收到李世生等五人提交的经新世纪公司确认过的结算书及结算资料,但直到2019年1月23日第一次开庭时,翔如公司才拿出自己2018年7月18日的审计结果,已超出了其与新世纪公司合同约定的100天。翔如公司的行为应当视为认可新世纪公司提交的李世生等五人的竣工结算书所确定的工程价格。李世生等五人对翔如公司单方委托审计的结果不予认可，也不应承担该部分审计费用。3.关于鉴定费。在一审审理过程中，李世生等五人对翔如公司提出的工程造价司法鉴定申请不同意,对河南华明价鉴(2019)鉴字第026号工程造价鉴定意见书及河南华明价鉴(2019)鉴字第026号调整情况说明函也不予认可，但一审判决仍判令李世生等五人承担了25万元的鉴定费。（三）李世生等五人不存在翔如公司反诉所称的违约行为，一审判决驳回翔如公司的反诉请求正确。（四)一审法院不存在程序违法情形。在一审审理的过程中,无论是第一次开庭，还是后来的多次质证庭审,都让各方当事人充分发表了质证意见和辩论意见,一审法院不存在诉讼程序违法的情形。（五）对翔如公司主张的还应扣减另请他人施工的人工工资28910元和一审后支付的20万元工程款，翔如公司在一审审理过程中并未提供任何证据予以证明，李世生等五人不予认可。综上，请求依法驳回翔如公司的上诉,维持原判。刘荣启针对翔如公司的上诉请求辩称，同意李世生等五人的答辩意见。新世纪公司针对翔如公司的上诉请求辩称，对翔如公司的上诉请求及理由没有异议。对于翔如公司反诉的违约责任问题，尊重法院的判决。新世纪公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）李世生等五人与新世纪公司、翔如公司均不存在合同关系，李世生五人无权起诉新世纪公司。1.李世生等五人与新世纪公司和翔如公司间不存在任何合同关系，也从未向新世纪公司履行义务，李世生等五人越过合同相对人刘荣启，直接起诉新世纪公司和翔如公司不当。2.一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定突破合同相对性是错误的。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。但本案中，新世纪公司系涉案工程的总承包人，而非是与李世生等五人有合同关系的转包人或违法分包人，该条款适用前提错误。其次，根据最高人民法院《2011年全国民事审判纪要》的精神，人民法院在审判此类案件时应严格控制实际施工人向没有合同关系的总承包人提起诉讼。综上，应当依法驳回李世生等五人对新世纪公司的起诉。（二）原审法院将刘荣启列为原审第三人进行审理错误。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条规定：“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。”本案中，刘荣启系与李世生等人有合同关系的转包人，一审法院应当依法向李世生等五人释明，要求五人申请追加刘荣启为被告或者根据法律规定依职权追加刘荣启为被告参加诉讼，而不是将刘荣启列为第三人进行审理。（三）一审判决逻辑错误。一审判决认为因李世生等五人与新世纪公司、翔如公司之间均不存在合同关系,且因李世生等五人与刘荣启签订的《工程项目承包合同》无效,故李世生等五人无需受到任何合同的任何约束。但与此同时,一审判决却采纳了以新世纪公司和翔如公司之间签订的《建设工程施工合同》为依据所作出的鉴定意见书。一审判决的认定导致李世生等五人无需承担任何合同义务，不需要承担质保金、税金、管理费等费用，却享有收取全部款项的权利。新世纪公司在整个工程中付出了大量的人力物力，结果不仅不能收取管理费，还需要帮五人缴纳税金和质保金。（四）新世纪公司已将工程款支付完毕，如果加上应扣取的质保金、管理费等，则还存在超付的情况。1.新世纪公司实际参与了涉案工程项目的管理，综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，新世纪公司根据合同约定主张1％的管理费以及0.3％的生产奖励基金合理合法，应予支持。2.根据合同约定，涉案工程依法应缴纳的税金及上级主管部门规定的各种规费均应由刘荣启承担。故双方结算时，新世纪公司将刘荣启应缴纳的税金从应支付给刘荣启的工程款中扣除并无不当。3.质量保证金应当从需支付的工程款中扣除。建设工程质量保证金管理暂行办法》第十二条规定，“建设工程实行工程总承包的，总承包单位与分包单位有关保证金的权利与义务的约定，参照本办法中发包人与承包人相应的权利与义务的约定执行。”新世纪公司与翔如公司在双方签订的《建设工程施工合同》中约定质量保证金4259577元，刘荣启应当保证所造房屋质量，其义务应当参照新世纪公司的义务执行，因此，质量保证金应当从应付工程款中扣除。4.在翔如公司将款项支付给新世纪公司之后，新世纪公司只需以翔如公司已支付款项为限，在扣除质保金以及审计费用、管理费用、生产奖励基金后向刘荣启支付款项。目前翔如公司共支付工程款项76660000元，而新世纪公司已支付工程款71475375元。根据新世纪公司与刘荣启签订的《工程项目承包合同》的约定，在扣除税费、1％的管理费、0.3％的生产奖励基金、保修金、王红良及项目经理的工资后，新世纪公司实际已经超额支付工程款。即使按照一审法院的计算方式，根据原审法院所采纳的河南华明价鉴（2019）鉴字第026号工程造价鉴定意见书，扣减间接费8200982.66元、税金3036847.12元及保修金4259577元后，新世纪公司也已经超额支付工程款10312781.8元。（五）一审程序违法。一审开庭时,仅仅经过法庭调查阶段，在双方在对工程造价鉴定意见书进行质证后,原审法院宣布休庭,并未经过法庭辩论和最后陈述程序，严重违反诉讼程序。综上，新世纪公司依法提起上诉。李世科、李世生、王立明、李世福、李世友针对新世纪公司的上诉请求辩称，（一）李世生等五人有权起诉新世纪公司。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。本案中，新世纪公司在承包翔如公司发包的工程后，又将工程转包给刘荣启，新世纪公司也是转包人的身份。李世生等五人将刘荣启列为本案第三人符合法律规定。自刘荣启将涉案工程转包给李世生等五人后，一直是李世生等五人与新世纪公司进行具体的工程施工对接,新世纪公司实际付款的对象也是李世生等五人，刘荣启未再参与任何工程事宜。故一审判决认定新世纪公司作为被告主体适格。（二）一审判决未将税金、质量保证金、管理费扣减是正确的。1.李世生等五人已向新世纪公司提交了八千多万工程款的税票,此税金李世生等五人已承担。2.翔如公司与新世纪公司合同约定的保修责任年限超过法律规定,超出的部分视为无效，缺陷责任期应以两年为限。从2017年7月15日工程验收合格起算，至2019年7月15日两年期满，发包人不应再扣除该涉案工程的质量保证金。3.在新世纪公司向李世生等五人拨付的工程款中每笔均已扣减了相应的管理费。（三）一审判决已将新世纪公司与刘荣启、刘荣启与李世生等五人之间的合同认定为无效合同，那么有关审计费用、管理费用、生产奖励基金的约定均为无效约定，新世纪所主张的该部分费用也不应被扣除。（四）一审法院不存在程序违法情形。在一审审理的过程中,无论是第一次开庭，还是后来的多次质证庭审,都让各方当事人充分发表了质证意见和辩论意见,一审法院不存在诉讼程序违法的情形。综上，请求依法驳回新世纪公司的上诉,维持原判。刘荣启针对新世纪公司的上诉请求辩称，同意李世生等五人的答辩意见。翔如公司针对新世纪公司的上诉请求辩称，同意新世纪公司的上诉请求和理由。李世生、李世科、李世福、王立明、李世友向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付拖欠的工程款44240122.18元，并承担拖欠的工程款利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年6月28日起计算至债务清偿之日止），利息暂定2000000元；2.本案诉讼费用由被告承担。后因在开庭前又收到应付款项1000000元，李世生等五人当庭将第一项诉讼请求变更为应支付的工程款总额为43240122.18元。翔如公司反诉请求：1.李世生等五人承担违约金5874000元；2.李世生等五人限期履行以下义务：将不符合施工图纸私自增加的现浇板楼面及阳台拆除并恢复原状；占用的老旧用房及施工设备撤出现场。3.李世生等五人限期向翔如公司提交使用新型墙体材料相关证明资料：使用《河南省新型墙体材料》证书检测报告，使用的新型墙体材料企业发票，《河南省建筑工程使用新型墙体材料监督意见书》；4.李世生等五人承担反诉诉讼费等相关费用。一审法院认定事实：2014年1月10日，翔如公司作为发包方与新世纪公司签订《建设工程施工合同》，约定由新世纪公司承建天怡华景住宅小区1#-3#、5#-8＃楼及地下车库工程，总建筑面积约79583平方米，其中地下建筑面积约12280平方米（含约4800平方米的人防建筑，人防设备除外），地上约，地上约67303平方米正式施工图纸为准），1#楼工期自2014年1月10日至2015年11月21日，总日历天数680天，2#至8#楼工期自2014年1月10日至2015年5月25日，总日历天数500天，合同价款99802083元。其中，工程造价中的二次搬运费、冬雨施工增加费、夜间施工增加费按信阳当地惯例不计取，税金3.413%。2014年4月21日，新世纪公司与刘荣启签订《工程项目承包合同》，将该工程项目转包给刘荣启施工。2014年8月31日刘荣启将该工程项目中的土建、水电安装及消防部分又转包给李世生等人。李世生等人施工后，于2017年6月28日交付翔如公司使用。因当事人对案涉工程总造价产生分歧，经翔如公司申请，一审法院委托河南华明工程造价咨询有限公司对案涉工程价款进行造价鉴定，经鉴定，李世生等人承包施工的上述建设项目工程除社会保障费、二次搬运费、大开挖土方工程费用等外，总造价为人民币88839291.47元。经确认，翔如公司已实际支付新世纪公司工程款76660000元，新世纪公司直接支付给李世生等人工程款71475375元。李世生等人向案涉工程项目部借款60000元，翔如公司垫付水电费487705元。未纳入鉴定范围但双方认可未支付的大开挖土方工程费用1598238.57元。另查明，按照相关规定，案涉工程应缴税金比例为3.477%，经鉴定与实际缴纳税金差价为51396.94元。案涉工程经鉴定应缴社会保障费为2466567.24元，翔如公司已实际缴纳1084337元。因案涉工程施工场地有限，经鉴定产生二次搬运费为363011.35元。2015年至2018年案涉工程项目部外派人员应发未发工资117000元。一审审理期间，李世生等人于2018年9月10日向一审法院提出财产保全的申请，要求依法查封翔如公司名下的天怡华景1#楼商铺（1-7层），3#楼住房1601至1604号，1701至1704号房产，并提供中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司的担保，同时交纳保险费80040元。一审法院于2018年12月11日作出（2018）豫15民初366之三号民事裁定，依法对翔如公司名下的天怡华景1号楼商铺2至4层予以查封，查封期限为二年。一审法院认为，本案各方当事人的争议焦点是：一、关于案涉相关合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释（一）》）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；……。本案中，新世纪公司从翔如公司承包案涉工程后转包给不具备建设工程施工资质的刘荣启，二者之间签订了《工程项目承包合同》，刘荣启又将其中的部分工程违法分包给李世生等人施工，二者之间也签订了《工程项目承包合同》，因刘荣启和李世生等人均不具备建设工程施工资质，违反了相关法律法规的禁止性规定，上述合同均应当认定为无效。二、关于新世纪公司作为被告是否适格问题。根据《建设工程解释（一）》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，李世生等人以新世纪公司未向其支付翔如公司已拨付的部分款项为由，将新世纪公司列为本案被告，是其行使诉权的表现，不违反法律规定，故新世纪公司作为本案被告并无不当。三、关于应缴未缴税金、社会保障费和二次搬运费是否应计入应付工程款的问题。1.关于应缴未缴税金问题，根据本院查明事实，翔如公司虽与新世纪公司签订合同中约定已缴纳的税率为3.413%，但根据河南省住房和城乡建设厅豫建投标[2011]16号《河南省住房和城乡建设厅关于我省征收河南省地方教育附加后相关建筑安装工程税金变化的通知》第一条规定，纳税人在市区的，按不含税工程造价的3.477%计取，经鉴定，翔如公司支付款项的税金差价为51396.94元，该款项应支付给李世生等人。2.关于社会保障费问题，根据河南省住房和城乡建设厅豫建建[2016]62号《河南省住房和城乡建设厅关于废止〈加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见〉（豫建建[2012]76号的通知）》第五条规定，凡已招标但未计取建设劳保费，未向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用的项目，由发包人按照建设劳保费计价标准直接支付给承包方。对于已办理分期缴纳手续的项目，尚未缴纳的部分，由发包人直接支付给承包人。同时根据鉴定意见，案涉社会保障费总额为2466567.24元，已查明翔如公司先期缴纳社会保障费1084337元，因此，翔如公司尚未缴纳的1382230.24元社会保障费应直接支付给李世生等人。3.关于二次搬运费问题，尽管翔如公司与新世纪公司签订的合同中约定二次搬运费不计取，但李世生等人并不是该合同的相对方，该约定对李世生等人不具有约束力，且本院查明二次搬运费已实际发生，因此，翔如公司亦应将二次搬运费363011.35元支付给李世生等人。四、关于案涉工程款的给付主体及工程款数额问题。案涉工程欠款应由翔如公司、新世纪公司和刘荣启在法律规定的范围内分别承担给付责任。1.关于刘荣启是否承担责任的问题，由于李世生等人在起诉时并未要求第三人刘荣启承担责任，是原告对其自身权利的处分，因此刘荣启在本案中不承担责任。2.关于翔如公司应付的工程款数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，翔如公司作为发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据鉴定意见，除单列项目及大开挖土方工程费用1598238.57元外的案涉工程总造价88839291.47元，经确认，翔如公司已向新世纪公司支付工程款76660000元，李世生等人借款60000元，翔如公司垫付水电费487705元，翔如公司还应向李世生等人支付15026463.57元（88839291.47元－76660000元＋1382230.24元＋363011.35元＋51396.94元＋1598238.57元－60000元-487705元）。3.关于质量保证金是否应当扣减的问题，由于本案是李世生等人作为实际施工人要求翔如公司和新世纪公司支付欠付工程款，而质量保证金是翔如公司和新世纪公司之间的约定，李世生等人和翔如公司、新世纪公司均无合同关系，因此新世纪公司要求在支付李世生等人的工程款中扣减质量保证金没有事实和法律依据，不予支持。综上，经查明，在翔如公司已支付的76660000元工程款中，新世纪公司已向原告李世生等人支付工程款71475375元，另有新世纪公司外派人员未发工资117000元应由原告支付，故新世纪公司仍应支付李世生等人5067625元（76660000元－71475375元－117000元）。五、关于案涉工程欠款利息问题。根据《建设工程解释（一）》第十七条的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……本案中，案涉工程已于2017年6月28日经质监部门进行竣工验收公示并已交付使用，故应从该日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。六、关于翔如公司对鉴定意见申请重新鉴定问题。根据翔如公司申请，一审法院已委托鉴定机构对案涉工程价款进行了鉴定，鉴定机构于2019年7月31日作出初步鉴定意见，对此，原被告均提出异议，一审法院通知鉴定人员到庭接受质询并进行解答。鉴定人员在听取各方对该鉴定意见的质证意见之后，根据各方意见由鉴定机构进行了补充鉴定，在此期间翔如公司对其提出的有争议的问题申请重新鉴定。一审法院认为，鉴定机构根据各方提出的意见已作出补充说明，在不计算各单列项目等外将案涉工程总价款调整为88839291.47元，一审法院已再次组织各方进行了质证，翔如公司提出重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，不予准许。七、关于翔如公司反诉请求是否成立问题。1.关于翔如公司所主张的违约金的问题。根据查明事实，案涉工程是由刘荣启违法分包给李世生等人，双方之间的合同因违反法律的禁止性规定而无效。由于李世生等人与翔如公司和新世纪公司均无合同关系，故翔如公司与新世纪公司签订的合同约定的违约条款对李世生等人均不具有约束力，因此，翔如公司要求李世生等人赔偿违约金的反诉请求无事实和法律依据，不予支持。2.关于翔如公司主张的限期履行相关义务及提交使用新型墙体材料的问题。因案涉工程已交付使用并对外出售，且翔如公司未提供充分的证据证明其主张，故对该反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决如下：一、被告新世纪建设集团有限公司于本判决生效后三十日内支付原告李世生、李世科、李世福、王立明、李世友工程款5067625元及利息（利息自2017年6月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、被告信阳市翔如置业发展有限公司于本判决生效后三十日内支付原告李世生、李世科、李世福、王立明、李世友工程款15026463.57元及利息（利息自2017年6月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；三、驳回原告李世生、李世科、李世福、王立明、李世友的本诉其他诉讼请求；四、驳回反诉原告信阳市翔如置业发展有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费268001元，由原告李世生、李世科、李世福、王立明、李世友共同负担148964元，被告信阳市翔如置业发展有限公司负担87628元，被告新世纪建设集团有限公司负担31409元。保全费5000元，由被告信阳市翔如置业发展有限公司、新世纪建设集团有限公司共同负担。鉴定费750000元，由原告李世生、李世科、李世福、王立明、李世友共同负担250000元，被告信阳市翔如置业发展有限公司负担250000元，被告新世纪建设集团有限公司负担250000元。反诉案件受理费52918元，由反诉原告信阳市翔如置业发展有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。翔如公司提交了以下新的证据：第一组证据：（1）《关于天怡华景小区前期物业验收存在的问题》一份；（2）《关于天怡华景小区前期物业第二次验收存在的问题》一份；（3）5#--8#楼验收时存在的问题清单各一份；（4）7月10日检查问题一份；（5）《给总包完成工程量汇总表》《给总包电工清单》收条等翔如公司垫付工资、材料费、施工费的相关资料9页。该组证据证明涉案项目在防水、水电、土建、下水等部分均存在问题，李世生等人应当预留质保金，翔如公司垫付的材料费、人工工资等28910元应从工程款中扣除。第二组证据：（1）2019年3月9日的《维修函》一份；（2）《函》一份；（3）维修单、维修照片及翔如公司支付维修费的凭证共计71页。该组证据证明涉案项目存在各种问题，翔如公司为此支出维修费用18474元，该费用应从预留的质保金中扣除。第三组证据：（1）2019年1月16日的农信社电子回单一份；（2）2019年5月14日的中国工商银行电子回单一份。该组证据证明翔如公司在一审判决后又向新世纪公司支付工程款20万元。第四组证据：鉴定费票据四张，证明本案诉讼系因新世纪公司送审造价与工程实际造价差额巨大引起的，鉴定费75万元应由新世纪公司和李世生等人承担。李世生等五人对翔如公司提供的新证据的质证意见如下：（一）第一组证据不属于新的证据，翔如公司在一审时并没有向法庭提供该组证据；（二）第二组证据中的《维修函》李世生等人没有收到；对于维修费用的凭证不予认可，该费用是否真实发生无法确定；（三）对第三组证据，是否付款由新世纪公司确认，李世生等人对此不知情；（四）关于第四组证据鉴定费票据，不属于新的证据。刘荣启对以上证据的质证意见为：同意李世生等人的质证意见。新世纪公司对翔如公司提交的新证据没有异议，认可收到翔如公司支付的20万元工程款。本院认证意见：第一组证据中5#--8#楼验收时存在的问题清单上有李世生的签字，可以证实涉案项目存在部分质量瑕疵；但《给总包完成工程量汇总表》《给总包电工清单》等翔如公司垫付费用的相关材料上仅有翔如公司工程技术部的印章，且收条也没有相关的转账凭证予以印证，不能证实翔如公司所主张的材料费、人工工资等28910元已实际发生。第二组证据中的维修单有开发单位、物业公司及施工人员的签字，同时有现场维修照片、通知李世生等人维修的微信记录等证据予以印证，本院对该组证据的真实性予以认定。第三组证据系银行转账凭证，新世纪公司认可收到该笔款项，本院依法予以确认。第四组证据不属于新证据，一审判决对鉴定费用已经作出处理。新世纪公司二审中提交了以下新的证据：1.（2018）豫1503民初5852号民事判决书一份；2.（2019）豫1503执1489号执行通知书一份；3.中国工商银行业务回单一份；该组证据证明因涉案项目，新世纪公司于2019年6月19日被扣划53000元。李世生等五人对新世纪公司提供的新证据的质证意见如下：李世生等人租用信阳腾云建筑机械租赁有限公司的塔吊是事实，同意承担租赁费用，但具体数额应由信阳腾云建筑机械租赁有限公司与李世生等人进行结算，对于信阳腾云建筑机械租赁有限公司直接起诉新世纪公司的事情不知情，对该数额也不予确认。刘荣启对以上证据的质证意见为：同意李世生等人的质证意见。翔如公司对新世纪公司提交的判决书、执行通知书、银行业务回单的真实性及证明目的均无异议。本院认证意见：各方当事人对新世纪公司提交以上证据的真实性未提出异议，本院依法予以确认。李世生等五人在二审庭审后提交了以下新的证据：银行转账凭证6份及收据3份，证明就李世生等人与刘荣启在双方签订的《工程项目承包合同》第三条第1项所约定的款项，李世生等人分8次向刘荣启支付了501万元。刘荣启对以上证据的质证意见为：对2018年2月9日的收据有异议，经刘荣启介绍，李世生等人承包了人防工程，该收据上的20万元系李世生等人支付给原人防工程施工人的退场费，与本案无关；对其余481万元予以认可。本院认证意见：2018年2月9日的收据明确载明刘荣启收取的该20万元系“人防中介费”，刘荣启对该费用作出了合理解释，李世生等人对刘荣启的解释也未表示异议，故对该20万元，本院不予认定。对该收据之外的证据，双方当事人没有争议，本院依法予以确认。刘荣启在二审中未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）涉案工程交付以后，因部分项目存在质量瑕疵，翔如公司在通知李世生等人维修未果后，委派他人进行了维修，并为此支出维修费用18474元。（二）翔如公司分别于2019年1月16日，2020年5月14日两次向新世纪公司转款共计200000元。（三）李世生等人施工期间租用信阳腾云建筑机械租赁有限公司的塔吊进行施工，因拖欠租金未付，信阳腾云建筑机械租赁有限公司将新世纪公司诉至法院，信阳市平桥区人民法院作出（2018）豫1503民初5852号民事判决，判令新世纪公司向信阳腾云建筑机械租赁有限公司支付租金49672元及利息。后新世纪公司在该案执行中被扣划53000元。（四）刘荣启（甲方）与李世生等人（乙方）签订的《工程项目承包合同》第三条第1项约定：“甲方向乙方收取本工程的临时设施费、招投标费、办理施工许可证费、管理人员工资、办公用品费及业务辛苦和其他费用合计捌佰万元整（800万元整）（含刘荣启交翔如履约保证金200万元整）。”该合同签订以后，李世生等人分数次共计向刘荣启支付了481万元。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，根据翔如公司、新世纪公司与刘荣启、李世生等人的上诉及答辩意见，本案二审双方争议的焦点为：1.关于诉讼主体问题：（1）翔如公司、新世纪公司是否是本案适格的被告；（2）刘荣启作为本案第三人参加诉讼是否正确；2.翔如公司、新世纪公司应否承担本案责任及责任范围问题；3.翔如公司的反诉请求应否得到支持问题；4.一审程序是否合法问题。本院针对以上争议焦点分项评析如下：一、关于诉讼主体问题。1.关于李世生等人是否有权直接起诉翔如公司、新世纪公司问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，李世生等五人系涉案工程的实际施工人，翔如公司系涉案工程的发包人，新世纪公司系涉案工程的总承包人，同时也是涉案工程违法分包人。翔如公司、新世纪公司均与本案纠纷存在一定的利害关系，李世生等五人以翔如公司、新世纪公司为被告提起本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。新世纪公司关于李世生等人无权向翔如公司、新世纪公司提起本案诉讼的上诉理由不能成立。2.关于刘荣启诉讼地位问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”李世生等人作为本案原告，对其主张权利的对象具有选择权，其放弃向刘荣启主张权利，并将刘荣启列为本案第三人并不违反法律规定，一审法院予以确认并无不当，新世纪公司关于一审判决将刘荣启列为本案第三人错误的上诉理由不能成立。二、关于翔如公司、新世纪公司责任承担问题。（一）关于责任承担主任。根据上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人突破合同的相对性主张权利的对象仅限于发包人。本案中，涉案建设工程的发包人为翔如公司，因此，李世生等人要求翔如公司承担向其直接支付工程款的责任符合法律规定，依法应予支持。新世纪公司并非涉案工程的发包人，与李世生等人也不存在直接的合同关系，李世生等人要求新世纪公司承担向其直接支付工程款的责任不符合上述法律规定，一审判决判令新世纪公司向李世生等人直接承担责任缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。（二）关于责任承担范围。1.关于李世生等人应得工程款的数额。李世生等人对案涉工程进行施工建设是依据其与刘荣启签订的《工程项目承包合同》，该《工程项目承包合同》因李世生等人不具备建筑施工企业资质应属于无效合同。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依据该规定，李世生等人请求参照合同约定支付工程价款应予支持。刘荣启（甲方）与李世生等人（乙方）在双方签订的《工程项目承包合同》第二条第（2）项中明确约定：“按信阳市翔如置业发展有限公司与新世纪建设集团有限公司签订施工合同及补充合同、新世纪建设集团有限公司与刘荣启签订的承包合同及补充合同执行。”根据上述约定，翔如公司与新世纪公司之间的《建设工程施工合同》及新世纪公司与刘荣启之间的《工程项目承包合同》中有关工程价款结算的条款，应作为确定涉案工程的结算价格及李世生等人应得的工程款数额的依据。根据上述合同中有关工程结算条款的约定，本院对双方争议的费用认定如下：（1）关于二次搬运费，《建设工程施工合同》明确约定二次搬运费按信阳当地惯例不计取，故二次搬运费不应计入涉案工程造价中。（2）关于税金，《建设工程施工合同》在合同中明确约定“税金3.413%”，该约定是双方当事人的真实意思表示，在双方结算工程造价时应当按照合同约定计取。（3）关于社会保障费，社会保障费是建设工程成本的组成部分，属于不可竞争费用。翔如公司与新世纪公司在双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定“规费按信阳当地文件规定计取”,该约定在确定李世生等人工程价款时同样应当参照执行。李世生等人作为个人，虽不具备开设社保账户、缴纳社会保障费的资格，但新世纪公司与刘荣启在双方签订的《工程项目承包合同》中约定：“因违章指挥、违章作业而发生人身伤亡事故、设备事故等，由乙方（刘荣启）承担全部的经济责任和相应的法律责任。”刘荣启与李世生等人在《工程项目承包合同》中也约定：“乙方（李世生等人）接管本项目后，安全、质量、进度按照有关单位规定无条件的执行，乙方自负盈亏，与甲方无关。”根据权利义务相一致的原则，一审判决将社会保障费计入李世生等人的工程造价并无不当。（4）关于质保金，《建设工程施工合同》专用条款第六条第15.1款第（13）项约定：“留5%为质量保证金。保修期按国家规定执行。两年保修期满七天内支付保修金的50%，四年保修期满七天内支付保修金的40%，五年保修期满七天内支付保修金的10%。每次支付保修金时（如因乙方未能及时修理，有甲方代为修理的费用）均扣除甲方代为修理的费用。”涉案工程于2017年6月交付使用，距今已满两年尚不满四年，依照上述约定，应扣留总工程价款2.5%的质保金。翔如公司已支出的维修费用18474元应由施工方承担，应从应返还的质保金中予以扣除。（5）关于管理费及生产奖励基金。新世纪公司（甲方）与刘荣启（乙方）签订的《工程项目承包合同》第二条第1项第2款约定：“按建设单位与甲方签订的施工合同及补充合同执行。”第3项约定：“甲方向乙方收取本工程项目总造价的1%的管理费和本工程项目总造价的0.3%的生产奖励基金。”第4项约定：“如遇建设单位指定分项分包收取配合费的工程，甲方按配合费部分的20%收取管理费。”新世纪公司在实际施工过程中，设立了项目部，对涉案项目实施了监督管理、财务审核等行为，以上关于工程价款结算的条款对双方当事人应具有法律约束力。案涉工程的总造价为88839291.47元，其中含工程配合费464212.01元，双方无争议的大开挖土方工程费用为1598238.57元，应补缴的社会保障费为1382230.24元。按照上述约定，新世纪公司应收取的管理费及生产奖励基金为1280464.53元【（88839291.47+1598238.57+1382230.24-464212.01）×（1%+0.3%）+464212.01×20%】。因新世纪公司与刘荣启之间的《工程项目承包合同》系刘荣启与李世生等人之间结算的依据，故该1280464.53元的管理费及生产奖励基金应从李世生等人应得工程款中扣除。（6）关于新世纪公司代为支付的塔吊租赁费用。因李世生等人拖欠信阳腾云建筑机械租赁有限公司的塔吊租金，导致信阳腾云建筑机械租赁有限公司将新世纪公司诉至法院，新世纪公司为此支出53000元。该53000元应由李世生等人承担，应从李世生等人应得的工程款中予以扣减。（7）关于刘荣启与李世生等人在双方签订的《工程项目承包合同》第三条第1项中所约定的刘荣启应收取的800万元，根据二审查明的事实，李世生等人已向刘荣启支付了481万元，下余319万元应从李世生等人应得工程款中予以扣减。根据河南华明工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书及情况说明函显示，案涉工程的总造价为88839291.47元，双方无争议的大开挖土方工程费用为1598238.57元，尚未缴纳的社会保障费为1382230.24元，以上共计91819760.28元。在扣留2.5%的质保金后，再扣减新世纪公司应收取的管理费及生产奖励基金为1280464.53元、已付工程款71475375元、李世生等人借款60000元、新世纪公司外派人员工资117000元、翔如公司代扣水电费487705元、代为支出的维修费用18474元、新世纪公司代付塔吊费53000元及刘荣启应收取的3190000元，李世生等人应得的工程款为12842247.74元【91819760.28×（1-2.5%）-1280464.53-71475375-60000-117000-487705-53000-18474-3190000】。2.关于翔如公司承担责任的范围。翔如公司与新世纪公司签订的《建设工程施工合同》合同法有效，对合同双方当事人具有法律约束力，翔如公司与新世纪公司应当依据该合同的约定对涉案工程造价进行结算。案涉工程的总造价为88839291.47元，双方无争议的大开挖土方工程费用1598238.57元，尚未缴纳的社会保障费为1382230.24元，以上共计91819760.28元。在扣留2.5%的质保金后，再扣减翔如公司一审前已向新世纪公司支付的工程款76660000元和二审时翔如公司又向新世纪公司支付的工程款200000元、李世生等人借款60000元、翔如公司垫付水电费487705元、翔如公司代为支出的维修费用18474元，翔如公司尚下欠新世纪公司工程款12098087.27元【（88839291.47+1598238.57+1382230.24）×（1-2.5%）-（76660000+200000）-60000-487705-18474】。翔如公司应在该12098087.27元的范围内向李世生等人承担责任。3.关于李世生等人应得的下余款项744160.47元（12842247.74-12098087.27），应由与其签订《工程项目承包合同》的刘荣启承担。鉴于李世生等人在本案中未向刘荣启主张权利，本案对此不予处理，双方可就该款项另行解决。三、关于翔如公司的反诉请求应否得到支持问题。翔如公司反诉主张的工期违约金、项目现场负责人缺勤违约金、文明施工违约金及墙体材料押金退还问题，均系合同违约产生的违约责任，翔如公司应当依照《建设工程施工合同》的约定，向合同的相对方新世纪公司主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是为保护农民工特殊群体的合法权益而作出的特殊法律规定。该条款仅赋予了实际施工人突破合同相对性向发包方主张工程价款的权利，发包人并不享有该项权利。翔如公司与李世生等人不具有直接的合同关系，其突破合同的相对性，向实际施工人李世生等人主张权利不符合法律规定。一审判决对翔如公司的反诉请求不予支持并无不当。关于审计费用的负担，也系翔如公司与新世纪公司之间的约定，且翔如公司尚未向审计单位支付全部的审计费用，翔如公司可待该费用实际发生后另行与新世纪公司协商解决。四、关于一审程序问题。一审法院就本案组织了多次证据质证，并进行了两次开庭审理，各方当事人均围绕本案的证据及相关事实发表了自己的意见，一审庭审时虽未让各方当事人发表综合辩论意见，程序存在瑕疵，但各方当事人于一审庭审后提交了书面代理意见，且二审组织各方当事人在庭审中发表了详细的辩论意见，对一审程序予以了弥补，从节约审判资源的角度出发，本院对翔如公司和新世纪公司以一审程序违法为由要求发回重审的上诉请求不予支持。综上所述，翔如公司、新世纪公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法规关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法规关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民初366号民事判决第四项；二、撤销河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民初366号民事判决第一项、第三项；三、变更河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民初366号民事判决第二项为信阳市翔如置业发展有限公司于本判决生效后十日内支付李世生、李世科、李世福、王立明、李世友工程款12098087.27元及利息（利息以12098087.27元为基数，自2017年6月28日起计算至付清之日止，其中2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；四、驳回李世生、李世科、李世福、王立明、李世友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费268001元，保全费5000元，共计273001元，由李世生、李世科、李世福、王立明、李世友共同负担191101元，信阳市翔如置业发展有限公司负担81900元；鉴定费750000元，由李世生、李世科、李世福、王立明、李世友共同负担400000元，信阳市翔如置业发展有限公司负担350000元；反诉案件受理费52918元，减半收取26459元，由信阳市翔如置业发展有限公司负担；二审案件受理费368192元，由李世生、李世科、李世福、王立明、李世友共同负担100873元，信阳市翔如置业发展有限公司负担267319元。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  蒋瑞芳审判员  李百福二〇二〇年十一月九日法官助理王一鸣书记员伊浩天