湖南省娄底市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘13刑终643号原公诉机关湖南省新化县人民检察院。上诉人（原审被告人）邹长华，男，1976年11月18日出生,汉族，初中文化，个体工商户，户籍地湖南省新化县，住新化县维山乡水口村。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月7日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押新化县。辩护人聂实，湖南迪坤律师事务所律师。原审被告人杨金芳，男，1976年1月25日出生，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地湖南省道县，住广东省佛山市禅城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月10日被抓获，同年12月14日被刑事拘留，2019年1月19日被逮捕，2020年6月9日被取保候审。原审被告人何奇，男，1991年12月10日出生,汉族，初中文化，农民，无业，住湖南省新邵县寸石镇太上村**13附**。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月5日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，2019年1月26日被取保候审，2020年7月9日被逮捕。现押新化县。原审被告人潘立立，女，1988年8月8日出生，汉族，中专文化，个体工商户，户籍地湖南省新化县，住冷水江市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，2019年1月4日被取保候审。湖南省新化县人民法院审理新化县人民检察院起诉指控被告人邹长华、杨金芳、何奇、潘立立犯非法经营罪一案，于2020年9月22日作出（2019）湘1322刑初400号刑事判决。宣判后，被告人邹长华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理认定：一、被告人邹长华非法经营被告人邹长华于2017年6月16日在新化县烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证。邹长华于2017年11月13日、2018年1月29日因未在当地烟草专卖批发企业进货的违法行为被新化县烟草专卖局给予行政处罚，即一年内被烟草专卖行政部门处罚2次。2018年8月27日，新化县烟草专卖局作出新烟处［2018］197号行政处罚决定书：取消邹长华从事烟草专卖品业务资格。邹长华从事烟草专卖品业务资格被取消后，仍从潘某1、毛某等人处收购卷烟卖给刘某、夏某1等人。2018年9月5日，邹长华向夏某1出售卷烟金额68917元。2018年8月28日至同年11月7日，邹长华向刘某出售卷烟金额共计625900元。2018年12月7日，被告人邹长华被公安机关抓获到案。被告人邹长华之父邹某于2017年6月1日在新化县烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证，2018年10月9日被新化县烟草专卖局依法歇业。原审法院认定上述事实的证据有：户籍信息，抓获经过，行政处罚决定书，微信聊天记录，银行卡交易明细，新化县烟草专卖局出具的证明，辨认笔录，证人潘某1、夏某1、刘某、伍某、曾某1、毛某、何某、袁某、曾某2、曾某3等人的证言，被告人何奇、邹长华的供述等。二、被告人杨金芳、何奇非法经营被告人杨金芳在2018年1月15日之前曾在广东省佛山市夏某2经营的“吾多阁烟酒行”打工，夏某2要杨金芳在外收购一些广东的卷烟放到该烟酒行内销售，杨金芳则雇佣被告人何奇在湖南省收购卷烟再托运到佛山市。何奇多次在新化县、冷水江市××向潘某1、被告人潘立立收购卷烟，再通过物流托运到杨金芳处。2018年1月15日，杨金芳在收到何奇收购来的卷烟后，该批烟被佛山市烟草专卖局查获并予以行政处罚，夏某2就要杨金芳别再帮其打工了。2018年1月15日至2018年3月30日期间，杨金芳仍然要何奇继续在湖南省收购卷烟，杨金芳将收购来的卷烟部分卖给了夏某2，共计145721元；其余留于自己开店销售。2018年3月30日，杨金芳办理了烟草专卖零售许可证。2018年11月5日、2018年12月10日，被告人何奇、杨金芳分别被公安机关抓获到案。原审法院认定上述事实的证据有：户籍资料，抓获经过，行政处罚决定书，银行卡交易记录，烟草专卖局出具的证明，辨认笔录，证人夏某2、杨某、周某、唐某、潘某1、潘某2等人的证言，被告人杨金芳、何奇、潘立立的供述等。三、被告人潘立立非法经营被告人潘立立于2017年10月10日办理了烟草专卖零售许可证，2018年6月11日被注销；潘立立的丈夫段志新于2018年6月20日办理了烟草专卖零售许可证。2018年6月14日、15日，向被告人何奇两次出售卷烟共计80552元。2018年11月27日，被告人潘立立被公安民警抓获。原审法院认定上述事实的证据有：户籍资料，抓获经过，通话详单，银行卡交易记录，天网监控视频截图，烟草局出具的证明，被告人何奇、潘立立的供述等。原审法院认为，被告人邹长华、杨金芳、何奇、潘立立违反国家烟草专卖管理法律法规，被告人邹长华在被取消从事烟草专卖零售业务资格的情况下，未经烟草专卖行政主管部门许可，仍非法经营烟草专卖物品，扰乱市场秩序，非法经营数额694817元，情节特别严重；被告人杨金芳、何奇、潘立立未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖物品，扰乱市场秩序，被告人杨金芳、何奇非法经营数额145721元，被告人潘立立非法经营数额80552元，情节严重。四被告人的行为均已经构成非法经营罪。被告人杨金芳、何奇系共同犯罪，被告人杨金芳在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人何奇受被告人杨金芳的雇请，帮助收购卷烟，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人杨金芳、何奇、潘立立到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人何奇、潘立立主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人邹长华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人杨金芳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人何奇犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人潘立立犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。上诉人邹长华及其辩护人提出邹长华与有从事烟草专卖品业务资格的伍某长期合伙经营卷烟零售业务，不构成非法经营罪。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人邹长华和原审被告人杨金芳、何奇、潘立立违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖物品，扰乱市场秩序，其中上诉人邹长华的行为属于情节特别严重，杨金芳、何奇、潘立立的行为属于情节严重，其行为均构成非法经营罪。原审被告人杨金芳、何奇系共同犯罪，杨金芳在共同犯罪中系主犯，应当依法按照其所参与的全部犯罪处罚；何奇系从犯，可以依法从轻处罚。原审被告人杨金芳、何奇、潘立立到案后如实供述了自己的罪行，均可以依法从轻处罚。原审被告人何奇、潘立立主动缴纳了罚金，可以酌情从轻处罚。上诉人邹长华及其辩护人提出邹长华与有从事烟草专卖品业务资格的伍某长期合伙经营卷烟零售业务，不构成非法经营罪。经查，邹长华的烟草专卖品业务资格被新化县烟草专卖局取消后，仍独自大肆收购卷烟贩卖给刘某、夏某1等人，贩卖金额共计694817元的事实，有微信聊天记录、银行卡交易明细、辨认笔录、多名证人证言及被告人邹长华的供述等相互印证的证据予以证明，证据确实、充分，足以认定。上诉人邹长华未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，严重扰乱市场秩序，原审法院以非法经营罪对邹长华定罪处罚是正确的。对上诉人邹长华及其辩护人提出的该意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄德雄审判员  刘湘林审判员  刘凯珊二〇二〇年十一月二十六日法官助理欧阳跃波书记员颜浩