贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终6992号上诉人（反诉原告）：启迪环境科技发展股份有限公司（原名启迪桑德环境资源股份有限公司），住所地：湖北省宜昌市沿江大道**，统一社会信用代码为91420000179120511T。法定代表人：文辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭晓轩，北京宝茂律师事务所律师。被上诉人（反诉被告）:中安华力建设集团有限公司（原名安徽华力建设集团有限公司）。住。住所地：安徽省合肥市庐阳区潜山北路**一社会信用代码为913401001531448657。法定代表人：王坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙**，北京德恒（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋伟，北京德恒（合肥）律师事务所律师。上诉人启迪环境科技发展股份有限公司（以下简称启迪公司）因与被上诉人中安华力建设集团有限公司（以下简称中安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初9983号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：请求二审法院依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。工程验收合格不等于工程真正合格。本案争议标的存在司法鉴定的必要性是公平公正处理本案的重要依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，是否意味施工单位除了对地基基础工程和主体结构外的其他部分因为发包人擅自使用而免除工程质保责任？上诉人主张不能免除。被上诉人未答辩。反诉原告向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人承担工程质量责任，向反诉人支付违约金2,867,720元；2.判令被反诉人赔偿反诉人因被反诉人未按设计图纸要求及国家现行相关规范施工及因施工质量不合格而产生的其他维修、重作工程或更换设施设备等合理费用；3.判令被反诉人承担其野蛮施工致使污水管网破损而产生的赔偿蚂蟥村民相关安全饮水费用暂定为26万元（一审庭审中，反诉原告变更该项反诉请求数额为789305.50元）；4.判令被反诉人承担本案诉讼费、鉴定费等反诉人实现合法权益的费用。一审法院认定事实：2016年8月16日，以启迪公司为发包人、中安华力公司为承包人，双方签订《毕节市餐厨废弃物资源化利用和无害化处理项目土建及安装工程施工合同》（以下简称施工合同），约定发包人将毕节市餐厨废弃物资源化利用和无害化处理项目土建及安装工程交由承包人施工，工程地点位于毕节市七星关区，工程质量标准为“符合国家质量验收规范合格标准要求”，工期为现场开工后240日历天，施工合同约定了工程承包范围，施工合同约定工程价款采用固定总价（有图部分）＋固定综合单价（安装工程量清单）＋费率下浮（无图部分）方式确定，承包合同暂定金额14338600元以及工程款支付办法，施工合同约定组成本承包合同的文件包括协议书、专用条款、通用条款及附加条款，施工合同约定了双方的权利和义务事项；该施工合同附加条款第五条“违约责任”条款载明：“1.如因为乙方原因造成总工期延误，则每延误1天，甲方收取乙方违约金为合同标的额的千分之三；如延误超过30日以上，则甲方有权单方面终止合同，乙方应向甲方支付合同标的额20%的违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应赔偿损失。2.乙方因质量问题未达到国家施工验收规范要求，给工程造成较大损失，甲方有权力令其退场，终止合同，乙方应向甲方支付合同标的额20%的违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应赔偿损失。3.双方约定的其他违约责任可以另行签订补充协议”；合同还约定了其他事项等。合同签订后，中安华力公司按约定组织施工作业。双方认可，涉案工程完工后，启迪公司于2018年11月1日对涉案工程投入运营使用；2018年11月25日，案涉工程经过建设、监理、勘察、设计、施工单位五方竣工验收合格，在案涉工程《工程竣工验收报告》中“工程完成设计与合同所约定内容情况”栏内载明“已完成工程设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程强制性标准”。因工程款支付问题，中安华力公司以启迪公司拒不支付相应进度款并以种种理由拖延与其结算、经多次催要仍然无果为由，于2019年8月向一审法院提起诉讼、要求判令启迪公司支付工程余款及承担逾期付款违约责任等。后，启迪公司提出管辖权异议被一审法院裁定驳回后提起上诉，二审法院裁定维持一审裁定后，启迪公司又以案涉工程存在质量问题为由如前所述提起反诉，在诉讼过程中本诉原告中安华力公司以利于双方庭外和解协商解决问题为由撤回本诉，但反诉原告启迪公司未撤回反诉，一审法院依法对反诉部分继续进行审理。一审法院认为，启迪公司与中安华力公司双方之间签订的涉案建设施工合同系双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，对双方均具有约束力，双方均应按照约定履行各自的义务和行使各自的权利。案涉工程已经完工交付给启迪公司于2018年11月1日投入使用，双方又于同年11月25日办理了竣工验收手续，可认定涉案工程竣工验收时间为2018年11月25日，即承包人中安华力公司已经履行了合同约定的工程建设义务，发包人启迪公司应当按照合同约定履行工程款的给付义务。在承包人起诉要求发包人支付工程款，发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害并赔偿损失的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，本案中涉案工程已投入实际使用并经竣工验收，应认定为发包人从工程投入使用或者验收之日起已接受认可工程质量，随之工程质量风险责任即由施工人转移给发包人，承包人在验收后仅对工程质量承担保修责任，但有证据证明因承包人原因导致地基基础工程或主体结构质量不合格的除外。启迪公司在本案中反诉主张依据施工合同通用条款第15.1条以及附加条款第五条第二款规定，要求反诉被告承担合同标的额20%的违约金等诉讼请求，而施工合同通用条款15.1条约定“工程质量应达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准着为依据。因承包人原因工程质量达不到约定质量标准，承包人承担违约责任”，附加条款第五条第二款规定“乙方因质量问题未达到国家施工验收规范要求，给工程造成较大损失，甲方有权令其退场，终止合同，乙方应向甲方支付合同标的额20%的违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应赔偿损失”，首先，该两项条款规定反诉被告承担违约责任的前提均是工程不能达到国家验收规范要求，而涉案工程已由反诉原告实际投入使用，在后期项目也竣工验收合格，反诉原告以此条款约定主张的该项违约金没有合同依据；其次，从反诉原告对涉案工程进行工程修复造价鉴定申请来看，其申请书中所列进行工程修复和（或）重建费用的范围包括了14大项，其中至少涉及鉴定工程质量是否存在问题、鉴定的问题能否修复以及修复方案或者重建方案、鉴定修复或重建方案的费用等数次鉴定，反诉原告的鉴定请求、鉴定范围、鉴定目的和要求不明确、鉴定范围也不一样，反诉原告的申请内容中也未明确是属于地基基础或主体结构质量部分还是保修责任范围，故一审法院对其该鉴定申请认为在本案中没有必要进行而不予同意；第三，对反诉原告主张的污水管网破损造成污染责任赔偿问题，反诉原告并未提供证据证明造成该损害的责任属于反诉被告一方或相关责任人责任份额，产生的赔偿数额最终未能确定等，也不能说明该主张究竟属于保修责任或是地基基础等主体结构工程方面的责任，故原告该主张在目前情形下在本案中不具有确定性。综上，涉案工程已竣工验收并实际投入实用，反诉原告在不能证明其本案中主张的质量问题属于地基基础及主体结构质量存在不合格的情形，再以验收后的涉案工程存在其他质量问题而主张违约金等没有法律依据，在本案中不能得到支持。通常情形下，在保修期内，如发包人发现工程出现质量问题，可依照双方订立的房屋建筑工程质量保修书中约定的保修范围、保修期限和保修责任等，及时通知承包人到现场确认、核实；如承包人未按约定或发包人的通知到现场核实确认，则发包人可对质量问题进行有效的证据固定后，依法委托有资质的施工单位进行修复等，并就修复费用依法向承包人主张赔偿；如发包人就质量问题未通知承包人而自行修复，因改变了现场而无法判断是否为承包人的原因，则发包人可能自行承担该不利后果的风险。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回反诉原告启迪环境科技发展股份有限公司的本案反诉请求。反诉案件受理费31821元，由反诉原告启迪环境科技发展股份有限公司自行负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：上诉人反诉请求的违约金2,867,720元、其他维修、重作工程或更换设施设备等合理费用、蚂蟥村民相关安全饮水费用789305.50元是否成立。本院认为，本案中，启迪公司与中安公司签订了建设施工合同（即涉案合同）约定由中安公司承建毕节市餐厨废弃物资源化利用和无害化处理项目土建及安装工程（以下简称涉案工程）。中安公司具备建设工程施工企业资质，涉案合同系双方当事人真实意思表示，不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，属合法有效合同。合同当事人应严格按照合同履行自己的义务。涉案工程完工，启迪公司已于2018年11月1日对涉案工程投入运营使用，2018年11月25日，案涉工程经过建设、监理、勘察、设计、施工单位五方竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，第二十七条“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任”之规定，涉案工程竣工验收合格后，上诉人作为发包人依法可向承包人就涉案工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量问题和承包人未及时履行保修义务导致的损失问题主张权利，但上诉人的诉讼请求及鉴定申请并不具体明确为主张上述权利。即上诉人诉请的违约金系以工程未竣工验收之前的合同违约条款作为依据，鉴定申请无法明确是地基基础或主体结构质量部分还是保修责任范围，蚂蟥村民相关安全饮水费用789305.50元也无法明确系哪方责任造成。其次，上诉人也未举证证明其要求被上诉人履行合同约定或法律规定的保修义务而被上诉人拒绝履行保修义务导致建筑物毁损或造成人身、财产损害产生了其诉请的费用。据此，一审法院驳回上诉人的反诉请求及鉴定申请依法有据，本院予以维持。上诉人要求本院改判的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31821元，由上诉人启迪环境科技发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年十一月二十四日书记员 邱诗韵