青海省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）青行终104号 上诉人（原审原告）海东市乐都区达佑养殖有限公司，住所：青海省海东市乐都区洪水镇店子村。 法定代表人董静，该公司董事长。 委托代理人张继忠，男,该公司工作人员。 委托代理人魏江红，北京盈科（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）海东市乐都区人民政府，住所：青海省海东市乐都区古城大街**。 法定代表人曾水清，该区区长。 出庭行政机关负责人贾积凯，该区副区长。 委托代理人马启兰，青海智凡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）海东市人民政府，，住所：青海省海东市平安区平安大道** 法定代表人王林虎，系该市市长。 委托代理人马咏梅，女,该市司法局工作人员。 委托代理人许正金，青海知安律师事务所律师。 上诉人海东市乐都区达佑养殖有限公司（以下简称达佑公司）因与被上诉人海东市人民政府（以下简称海东市政府）、海东市乐都区人民政府（以下简称乐都区政府）行政撤销一案，不服青海省海东市中级人民法院（2019）青02行初68号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人达佑公司的法定代表人董静及其委托代理人张继忠、魏江红，被上诉人海东市政府委托代理人马咏梅、许正金，被上诉人乐都区政府出庭应诉负责人贾积凯及委托代理人马启兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2012年6月19日，海东市乐都区达佑养殖有限公司成立，该公司位于海东市乐都区洪水镇店子村，主要从事家禽养殖、种禽培育、繁殖及销售、养殖技术研发。2016年10月24日，青海省农牧厅、环保厅、海东市环保局、农业发展委员会为贯彻落实《畜禽规模养殖污染防治条例》和《水污染防治行动计划》，指导各地科学划定畜禽养殖禁养区，环境保护部办公厅和农业部办公厅联合印发《畜禽养殖禁养区划定技术指南》进行转发。2017年6月22日，青海省农牧厅、环保厅下发《关于印发青海省畜禽规模养殖场废弃物处理和资源利用实施意见的通知》，2017年8月8日被告海东市乐都区人民政府印发《转发区农牧局关于海东市乐都区畜禽养殖禁养区划定方案的通知》，划定了辖区内禁养区的具体区域范围。2018年1月23日，被告海东市乐都区人民政府根据《海东市关于中央第七环保督察组反馈意见的“畜禽养殖污染防治不到位”的整改意见》精神，向原告下发《通知书》，希望原告做好准备，按要求的时限做好关停、转产、搬迁，欲搬迁的请提出自己设想的目的地。2018年6月13日，为了确保中央第七环保督察组反馈的“海东市畜禽养殖污染防治不到位”问题得以彻底整改，海东市委办公室、市人民政府办公室下发〔2018〕50号《关于印发海东市禁养区畜禽养殖污染问题整改实施方案的通知》，要求各县区委和人民政府于2020年前全面完成湟水河和黄河干、支流河流岸带及水源地二级保护区等禁养区148家养殖场(其中乐都区18家、平安区15家、民和县45家、互助县32家、循化县31家、化隆县7家)的关闭、搬迁或转产。为了执行〔2018〕50号通知，2018年6月29日被告海东市乐都区人民政府印发《转发区农牧局关于海东市乐都区禁养区畜牧养殖污染问题整改工作实施方案的通知》，并建议原告申请转产、搬迁，但原告均未申请。2018年7月6日，被告海东市乐都区人民政府作出“53号关闭通告”，要求原告在内的养殖场畜禽全部出栏、停止生产；8月30日前，拆除养殖设备。原告对此“53号关闭通告”不服，向被告海东市人民政府提出复议申请，复议机关经审查于2018年10月16日作出东府复决字〔2018〕第17号行政复议决定，维持了该通告。原告对行政复议决定不服，于2018年10月31日向本院提起行政诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点有三：1.被诉“53号关闭通告”是否具有可诉性；2.被诉“53号关闭通告”属于行政处罚还是撤回行政许可行为，是否合法、是否符合人民法院应当予以撤销的法定条件；3.海东市人民政府的复议决定认定事实是否清楚，是否符合法定程序。 1.被诉“53号关闭通告”是否具有可诉性。本院认为，中央第七环保督察组反馈的“海东市畜禽养殖污染防治不到位”问题及海东市人民政府〔2018〕50号《关于印发海东市禁养区畜禽养殖污染问题整改实施方案的通知》虽然是被告乐都区政府作出被诉“53号关闭通告”的依据，但是该规范性文件并未向行政相对人送达，仅仅是行政机关对行政行为进行指导的内部文件，对外并不产生外部法律效力。原告养殖场被采取强制措施依据的是“53号关闭通告”，该通告才是对其权利义务产生实质性影响的行政行为，在被告乐都区政府没有进一步针对具体的行政相对人逐一作出《限期关闭拆除通知》之前，被诉“53号关闭通告”直接决定了原告的权利和义务，具有可诉性。乐都区政府关于本案被诉“53号关闭通告”不具可诉性的答辩主张不能成立，被诉“53号关闭通告”具有可诉性。 2.被诉“53号关闭通告”是否合法、是否符合人民法院应当予以撤销的法定条件。本院认为，关于被诉行政行为的性质，行政处罚是指行政主体依照法定职权和程序，对违反行政法规范,尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。依法进行的行政处罚不存在行政赔偿的情形。本案原告养殖场在被划入禁养区范围之前，已经建成，且各项生产和环境评价手续齐全，只是由于后来被划入禁养区，而不能够再继续生产。这种情况下，由于企业生产本身不存在违法情形，不应当把行政机关作出的责令拆除或者关闭的决定，理解为行政处罚，而应当视为原来对行政相对人作出的行政许可由于条件的变化而进行的许可撤回的行为。对于撤回行政许可的行为，《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款、第四款规定，作出行政许可决定的行政机关或者上级行政机关依据职权，可以撤回行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当给予补偿，被告乐都区政府有权作出撤回行政许可的决定。 关于乐都区政府作出的“53号关闭通告”的合法性。被告乐都区政府为了贯彻党中央、国务院关于环境保护督察的决策部署，确保中央第七环保督察组反馈的“海东市畜禽养殖污染防治不到位”问题得以彻底整改，根据海东市政府〔2018〕50号《关于印发海东市禁养区畜禽养殖污染问题整改实施方案的通知》及附件所确定的禁养区畜禽养殖污染问题整改任务清单及责任名单，对名单中乐都辖区的18家养殖场作出“53号关闭通告”，事实清楚。被告乐都区政府根据《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条关于“因畜牧业发展规划、土地利用总体规划、城乡规划调整以及划定禁止养殖区域，确需关闭或者搬迁现有畜禽养殖场所，致使畜禽养殖者遭受经济损失的，由县级以上地方人民政府依法予以补偿”的规定，有权作出责令拆除或者关闭的决定。尽管原告称，该二十五条并未写明应当由县级人民政府作出拆除或者关闭的决定，但是《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十四条已经规定：“对污染严重的畜禽养殖密集区域，市、县人民政府应当制定综合整治方案，采取组织建设畜禽养殖废弃物综合利用和无害化处理设施、有计划搬迁或者关闭畜禽养殖场所等措施，对畜禽养殖污染进行治理。”因此，被告乐都区政府所做的“53号关闭通告”并不存在超越法定职权的行为，“53号关闭通告”事实清楚，适用法律正确，不存在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的应当予以撤销的情形。 3.海东市人民政府的复议决定认定事实是否清楚，是否符合法定程序。被告海东市人民政府收到原告提出的复议申请后，经审查查明，原告的养殖场位于《海东市乐都区人民政府办公室转发区农牧局关于海东市乐都区畜禽养殖禁养区规划方案的通知》中划定的“禁养区”范围内，且原告未向被告乐都区政府提出存在转产意向的书面申请。根据《畜禽规模养殖污染防治条例》的规定，认定乐都区政府有责令原告拆除或者关闭养殖场的法定职权和主体资格，作出的“53号关闭通告”合法。故作出维持原行政行为的复议决定并送达原告。被告海东市政府作出的东府复决字〔2018〕第17号行政复议决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。本院予以确认。综上，被告乐都区政府作出的“53号关闭通告”和海东市政府的维持复议决定书，认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，原告提出的撤销“53号关闭通告”和东府复决字〔2018〕第17号行政复议决定书的诉讼请求不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告海东市乐都区达佑养殖有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告海东市乐都区达佑养殖有限公司负担。 达佑公司上诉称，请求：1.依法撤销海东市中级人民法院作出的（2019）青02行初68号行政判决书，并依法改判。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判部分证据认证违反证据规则。1.原判违反证据最基本的理论规则，即乐都区政府作出行政处罚时应作为举证责任方，就达佑公司存在违法经营的事实提供证据，达佑公司对合法的经营行为根本无需证明。乐都区政府对此未提供任何证据。2.原判对乐都区政府提交所有证据的三性均采信违反证据法相关规定。首先乐都区政府提供的证据通知书落款处无公章，违反党政机关处理工作条例第9条的规定，不应当对其真实性及合法性予以采信；其次乐都区政府提供的证据禁养区图纸，因达佑公司建厂时间在前，划定禁养区区域时间在后，划定禁养区属于影响其实体权利义务的具体行政行为，根据行政法的规定，应当将被划入禁养区的决定向其送达方能生效，而乐都区政府未提供任何已向达佑公司送达的证据，更没有原判证据认定的需要整改的污染事实存在；再者，原判对乐都区政府在原审中提交的其他规范文件的合法性未进行审查便认为据此作出的案涉行政行为合法，对证据审查不全面，不合法。二、原判事实认定错误。（一）划入禁养区的行为影响达佑公司的实体权利义务，属于可诉的具体行政行为，乐都区政府未提供证据证明该行为的合法性及合理性，应当承担举证不能的责任。乐都区政府为证明原告的养殖场处在禁养区，提供了乐都区政府乐政办〔2017〕124号文件。首先该份证据违反《畜禽养殖禁养区划定技术方案》，该方案基本要求以饮用水水源保护区、自然保护区的核心区和缓冲区、风景名胜区、城镇居民区、文化教育区区域为重点，兼顾江河源头区、重要河流岸带、重要湖库周边等对水环境影响较大的区，科学合理的划定禁养区范围，而124号文件要求划定禁养区的范围为：1.乐都区城市规划核心区范围线外扩500米；2.距离城镇居民区、乡镇村规划区、乡镇集镇规划区等区域及周边500米范围内。显然随意地将村屯、城市规划核心区纳入到禁养区范围，扩大了上位规范规定的禁养区划定范围，严重违反上位法及规范的规定。达佑公司养殖场被拆前后，其附近已经移民部分村庄，而达佑公司养殖场也有部分建设项目，不得不怀疑乐都区政府借此次禁养区污染风暴对达佑公司实征拆之实；其次，上位规范《技术指南》对禁养区划定工作流程具有严格的规定，为摸清底数、核定边界、向社会公开征求意见、报批公布，而124号文件只是划定禁养区通知，并非划定禁养区程序合法的证据，乐都区政府应当承担举证不能的责任，即其存在禁养区的划定程序违法的事实。再者，乐都区政府或相关部门并未提供任何证据证明其向达佑公司送达过该决定，故达佑公司被划入禁养区的行为对其并不生效。退一步讲，即使在水源二级保护区，也没有任何污染环境的问题，作为划入禁养区的已建小区，是《水污染防治法》《指南》《规划方案通知》所允许经营的范畴，达佑公司不应成为本次禁养区政策内关闭、搬迁的企业。（二）达佑公司养殖场根本不存在污染事实，乐都区政府以上诉人养殖场存在污染为理由，以中央第七环保督察组反馈的“海东市畜禽养殖污染防治不到位问题”、《关于印发海东市禁养区畜禽养殖污染问题整改实施方案的通知》《转发农牧局关于海东市乐都区禁养区畜禽养殖污染问题整改工作实施方案的通知》为依据，关闭达佑公司养殖场不合法、不合理。乐都区政府未提供任何证据证明达佑公司的养殖场存在污染问题，却将上述文件作为关闭上诉人养殖场的依据，前后矛盾。在乐都区政府作出案涉行为过程中，更不存在建议达佑公司申请转产、搬迁申请的事实，因此上述规范性文件不应作为达佑公司因污染而应被关闭的依据。（三）乐都区政府向达佑公司下达“关停、转产、搬迁，欲搬迁的请求提出自己设想的目的地”通知不属实。乐都区政府用于证明该事实的证据通知书未加盖公章。三、原审判决适用法律错误。1.原审法院认为行政机关作出的责令拆除或者关闭的决定，系行政许可的撤回行为法律适用错误。首先《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款、第四款规定与原审判决适用的法律条文内容有区别，出现了法官造法的情形。原法条中为行政许可的撤销，非原判决引用法条的撤回。行政许可撤销的前提条件为申请行政许可时存在违法行为，本案中达佑公司养殖场经乐都区政府招商引资筛选，完全满足申请各项行政许可的条件，并不存在行政许可被撤销的情形。其次达佑公司企业经营的过程中，申请行政许可事项有营业执照、建设工程规划许可、动物防疫合格证等等多项行政许可，原审判决并未明确是案涉行为系对上诉人的哪一项行政许可的撤回。行政许可的撤回中并不包含停产停业、拆除养殖设备的撤回等种类，且本案中乐都区政府一直在极力主张达佑公司处在禁养区并且存在污染的事实，故乐都区政府事前对达佑公司所作出的行政行为系行政处罚，处罚依据为达佑公司处在禁养区并有污染的事实，而原审法院生硬的将此行为欲事后认定为行政许可有悖于法律理论及行政法的相关规定，属于严重的适用法律错误。2.就案涉行政行为“53号关闭通告”本身而言，其性质为行政处罚，其中“拆除养殖设备”属于超越职权的行政行为。首先“53号关闭通告”内容要求上诉人停产停业，拆除养殖设备，已经实际影响到了达佑公司的财产权益，且停产停业确属于行政处罚类型。其次“53号关闭通告”的作出程序违法，乐都区政府未履行任何前置通知、后置程序救济程序。最后“53号关闭通告”中拆除养殖设备的处罚内容超越行政职权。根据行政处罚法第8条的规定，规范性文件无创设处罚种类的权利。但“53号关闭通告”中，乐都区政府要求原告在2018年8月30日前拆除养殖设备严重违法，属于无效行政行为。 被上诉人乐都区政府答辩称：一、作出的“53号关闭通告”行为的性质是行政许可的撤回并非行政处罚。达佑公司的养殖场在划定禁养区范围之前就已经成立，生产及环境评价手续齐全。后乐都区政府基于中央第七环保督察组相关要求及通知，将其划入禁养区范围才导致不能继续生产，属于行政许可法所规定的客观情况发生重大变化的情形。根据公共利益环境保护的需要，行政机关可以撤回已经生效的行政许可。乐都区政府也已经依据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条规定，给达佑公司补偿，但其拒不接受。二、达佑公司养殖场被划入禁养区的行为事实清楚、证据充分。乐都区政府依据《关于印发的通知》中规定的工作流程划定禁养区，且划定方案已向上级部门履行报批手续，符合程序规定。达佑公司及其他养殖场存在污染隐患的事实已经中央第七环保督察组调查落实并向区域内有关主管部门反馈，且禁养区明确所有养殖场关闭或搬迁。三、达佑公司认为“53号关闭通告”违反《党政机关公文处理工作条例》的规定，理解错误。该条例第三条对党政机关公务做出明确规定，案涉“53号关闭通告”不属于党政机关公文范畴。四、一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。“53号关闭通告”是乐都区政府根据《中共海东市委办公室、海东市人民政府办公室关于印发海东市禁养区畜禽养殖污染问题整改实施方案的通知》，并结合《畜禽规模养殖污染防治条例》规定作出。乐都区政府有权在划定禁止区域后，针对区域内的养殖场所实施关闭的措施。乐都区政府为确保中央第七环境保护督察组反馈问题，组织相关部门开展养殖场拆除后的安置工作，但无法与达佑公司达成一致。 被上诉人海东市政府答辩称：达佑公司养殖场位于海东市乐都区洪水镇店子村，即乐都区城市规划核心区范围线外500米处，也处于主要河流湟水河岸带400米内，属于禁养区范围内，且达佑公司并未向乐都区政府提出存在转产意向的书面申请，因此根据《畜禽规模养殖污染防治条例》的规定，乐都区政府有责令达佑公司拆除或者关闭养殖场的法定职权和主体资格，且乐都区政府已逐步给予达佑公司关停转产的步骤和时限的过度安排。达佑公司在2018年8月13日提出复议申请，海东市政府于同年8月16日受理，经审查于同年10月16日作出复议决定并于当日送达达佑公司，所有程序均在法定期限内完结。故海东市政府作出的复议决定事实清楚、证据确凿、程序合法，应当予以维持。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。 另查明，2018年1月23日，乐都区政府向达佑公司送达的通知书有达佑公司法定代表人的签字，达佑公司填写《2018年关停、搬迁养殖场基本情况调查表》。 根据双方当事人的诉辩主张及已查明的事实，对本案争议焦点分析认定如下： 一、关于案涉“53号关闭通告”的性质及该通告是否应当予以撤销的问题。 本院认为，根据《环境行政处罚办法》第十二条规定“根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有：……（六）责令限期拆除”,该条第二款同时规定“根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序。”案涉“53号关闭通告”符合《环境行政处罚办法》的相关规定，属于行政命令。原审将责令限期拆除界定为行政许可的撤回，属于对法律的理解错误，本院依法予以纠正。 关于乐都区政府作出案涉“53号关闭通告”是否具有合法性，《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十四条规定：“对污染严重的畜禽养殖密集区域，市、县人民政府应当制定综合整治方案，采取组织建设畜禽养殖废弃物综合利用和无害化处理设施、有计划搬迁或者关闭畜禽养殖场所等措施，对畜禽养殖污染进行治理。”同时该条例第十一条规定：“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场、养殖小区：（一）饮用水水源保护区，风景名胜区；（二）自然保护区的核心区和缓冲区；（三）城镇居民区、文化教育科学研究区等人口集中区域；（四）法律、法规规定的其他禁止养殖区域。”本案中，乐都区政府为了区域生态环境保护和污染整治工作需要，于2017年8月8日制定《海东市乐都区人民政府办公室转发区农牧局关于海东市乐都区畜禽养殖禁养区划定方案的通知》（乐政办〔2017〕124号），在辖区范围内划定禁养区，于2018年7月6日作出案涉“53号关闭通告”符合前述法律、法规的规定。达佑公司经营的案涉养殖场位于乐都区核心地区洪水镇，并处在主要河流湟水河岸带400米内，属于乐都区政府划定的禁养区内。乐都区政府履行告知程序，于2018年1月23日向达佑公司送达通知书，告知其需在2018年6月底完成关停、转产或搬迁，预搬迁的可提出自己设想的目的地，达佑公司未回应。乐都区政府于2018年7月6日作出案涉“53号关闭通告”没有违反法律、法规的规定，不存在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的应当予以撤销的情形。 二、关于海东市政府复议决定是否应当予以撤销的问题。 本院认为，达佑公司于2018年8月14日向海东市政府申请行政复议，海东市政府于同年8月16日受理后，于8月20日和8月23日对达佑公司和乐都区政府分别进行送达。通过审查相关证据材料，于同年10月16日作出东府复决字〔2018〕第17号行政复议决定书，认为乐都区政府做出的“53号关闭通告”认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，内容适当，予以维持，并于当日送达达佑公司，于10月26日送达乐都区政府。海东市政府复议决定的受理期限、办理程序、作出期限、送达等均符合《中华人民共和国行政复议法》规定,不存在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的应当予以撤销的情形。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人达佑公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人海东市乐都区达佑养殖有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 霞 审 判 员  李雨田 审 判 员  商海英 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理  程克文 书 记 员  冶 明