湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10885号上诉人（原审原告）：湖南和翔置业有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道云栖路**艾邦科技产业园****。法定代表人：喻菊红，系执行董事。委托诉讼代理人：彭友信，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某，女，1979年3月9日出生，汉族。委托诉讼代理人：马军明，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。上诉人湖南和翔置业有限公司（以下简称和翔公司）因与被上诉人刘某劳动争议一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初1486号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和翔公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘某全部诉讼请求、仲裁请求，或发回重审；2.刘某承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、根据相关司法解释，劳动者在用人单位与其他主体的承包经营期间，与用人单位发生劳动争议的，应当将承包人追加为当事人。陈某在承包经营期间拥有用人自主权，刘某接受总承包人的指示，对总承包人负责，在刘某的劳动关系中，总承包人才是适格的用人主体。二、刘某工作严重失职，给和翔公司造成重大损害，和翔公司依法有权解除双方劳动关系，不需要支付经济补偿或赔偿金。1.刘某在公司的招商运营部担任“签约按揭”主管一职，主要工作是办理房屋销售合同签约、网签、按揭手续等，而刘某从2019年8月6日开始拒不办理网签工作，工作严重失职。当下和翔公司已被5家单位分别起诉到法院，诉讼请求的金额有41021109元，因刘某拒不办理网签按揭工作，导致公司销售收入不能及时回笼造成重大损害。三、刘某主张的工资含有效益奖金，其工资标准应当依据劳动合同，效益奖金依据公司效益发放，并不等同于工资。四、刘某存在双重劳动关系，其主要工作是在正心公司工作，对完成和翔公司的工作任务造成严重影响，经公司提出拒不改正，公司依法有权解除双方劳动关系，不需要支付经济补偿或赔偿金。刘某提供的书面证据中明确：没有总承包人陈某的签字拒不办理网签；事实上，陈某是湖南正心投资管理公司（以下简称“正心公司”）法定代表人、执行董事兼总经理，刘某同时担任正心公司的财务负责人，其社保也是由正心公司购买的，刘某本人报考2018年全国硕士研究生招生考试时填报的工作单位也是正心公司，很显然刘某同时在两家公司任职。五、刘某拒不返还公司资料，给公司造成重大损失，拒不办理工作交接。刘某2019年8月27日晚上7:28至7:45伙同一名成年男性，支开和翔公司保安从公司窃走一箱四大袋的资料（有监控记录的证据），其中包括74户购房备案及预告登记资料原件、公司网签Ｕ盾、公司借款合同、抵押合同、营业执照、财务资料等。刘某的前述行为不仅是违反规章制度，属于违法犯罪行为，公司于事发后立即向当地派出所报案，公司已向长沙市公安局岳分局含浦派出所报案，将依法追究刘某的法律责任，维护公司合法权益。据此，根据《劳动合同法》第三十九条、第五十条之规定：和翔公司依法有权解除双方劳动关系，并不需要支付经济补偿或赔偿金。基于上述事实，公司依据《劳动合同法》第三十九条、第五十条的规定，依法有权解除与刘某的劳动关系并不需要支付经济补偿或赔偿金。原判决没有事实和法律依据，请求法院依法作出公正判决，支持和翔公司的诉讼请求。刘某辩称，第一，本案不存在遗漏当事人的情形。本案属于劳动争议，是员工与用人单位之间的纠纷，本案的用人单位是和翔公司，刘某是和翔公司员工，有和翔公司提交的证据为证。陈某只是与和翔公司存在项目合作关系，是和翔公司认定的项目负责人，是和翔公司的高管，与本案劳动争议无关，不应当就本案劳动争议承担责任。第二，仲裁及一审都认定和翔公司系违法解除劳动关系，应当承担相应的责任。刘某有证据证实，刘某在被开除前正常履职，受和翔公司高管陈某的管理。第三，本案一审认定的刘某的月平均工资与实际不符，刘某的月平均工资为一万元。其他答辩意见与上诉意见一致。和翔公司向一审法院起诉请求：1、判决和翔公司无须支付刘某赔偿金29750元；2、判令刘某负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：刘某于2014年10月进入和翔公司处工作，从事签约按揭工作。2016年1月1日，刘某（乙方）与和翔公司（甲方）签订《员工劳动合同》，该合同第一条约定：“聘用期限：以签订合同之日起到所聘岗位任务终结时终止”；第三条约定：“甲乙双方同意按不定时工作制，每一工作日没有固定的上下班时间限制的方式确定乙方的工作时间”；第七条约定：“乙方基本工资依据职位和岗位等级标准支付，正式录用后每月基本工资为人民币2715元，试用期工资为正式录用后工资的80％；每年依据工作表现调整，但不低于国家所规定的最低工资标准”；第八条约定:“甲方根据公司的经营效益和乙方的个人表现和业绩发放奖金，奖金的数额没有明确的规定，具体根据甲方效益和乙方绩效来确定。此部分奖励的应纳税部分由乙方自行承担”等。2019年8月14日，和翔公司向刘某发送《通知》一份，该通知载明“在劳动合同履行过程中，公司发现你屡次不遵守公司规章制度：工作时间外出不报备、不服从公司工作安排。从2019年8月6日至今无理由拒不履行工作职能，对公司造成经济损失，现通知你立即恢复正常工作，如不执行，公司将对你进行开除处理”等内容。2019年8月20日，和翔公司向刘某发出《开除通知书》，通知刘某因其拒不恢复正常工作，双方劳动关系解除。刘某在和翔公司处工作至2019年8月20日。刘某在争议发生前12个月的月平均工资为5941.25元，工资发放至2019年7月。因双方就解除劳动关系事宜协商未果，刘某向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求和翔公司支付：一、2018年、2019年的工资49696元；二、违法解除劳动合同的赔偿金；三、未签订无固定期限劳动合同的工资差额66666.67元；四、失业保险金的损失6320元。2019年11月29日，长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会做出岳劳人仲案字（2019）191号《仲裁裁决书》，裁决由和翔公司支付刘某赔偿金29750元，对刘某的其他仲裁请求不予支持。双方对该裁决结果均不服，双方均诉至一审法院。另查明：1、刘某自2014年11月份开始在湖南正心投资管理有限公司名下购买了基本医疗保险、失业保险、工伤保险、企业基本养老保险、生育保险，和翔公司未在刘某工作期间为其购买社会保险。2、2015年4月22日，和翔公司（发包人）、案外人陈某（承包人）与湖南正心投资管理有限公司（担保人）签订《“洋湖国际创富中心”项目开发、销售等工作的总承包合同》约定由陈某全面负责总承包“洋湖国际创富中心”地块项目开发、销售及管理工作。刘某在前述项目负责按揭、签约工作。2019年8月21日，因收到和翔公司发出的《开除通知书》，陈小华向陈某发出《联系函》要求陈某给予回复。同日，陈某在《联系函》下方签字称：“因公司与本人承包之间的问题导致该事件的发生，责不在你，网签工作在本人审核后请你继续照常办理，以避免不必要的矛盾，并加快推进工作，和翔公司单方面的行为你无须理会”。2019年8月27日晚，刘某曾到涉案项目办公室，根据和翔公司提供的监控显示，刘某与同行人员带走部分物品，但无法查实物品的具体内容。3、因不服涉案仲裁裁决，刘某亦诉至一审法院，案号为（2020）湘0104民初1435号。一审法院认为，本案的争议焦点为和翔公司是否应当支付刘某违法解除劳动关系的赔偿金。双方之间已订立书面劳动合同,合同履行期限尚未届满。2019年8月20日，和翔公司以刘某拒不恢复正常工作为由，解除了与刘某之间的劳动合同。因和翔公司将包含刘某工作职能范围在内的“洋湖国际创富中心”的开发、销售等工作承包给案外人陈某，刘某在履职中需要陈某签名确认，陈某出庭作证的证言及《联系函》的内容亦佐证刘某在未得到陈某的签字同意的情况下无法正常履职。和翔公司认为刘某拒不履行工作职能并解除劳动合同，并未提供充足证据予以证实刘某存在上述情况或其他符合解除劳动合同的情形。和翔公司另主张刘某有盗窃公司资料等行为，但未提供充足证据予以证实，且和翔公司陈述的发生前述行为的时间系在劳动关系解除后，对和翔公司该主张一审法院不予支持。故和翔公司应当向刘某支付违法解除劳动合同的赔偿金，对其请求无须支付被告赔偿金29750元的诉请，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，判决：驳回湖南和翔置业有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由湖南和翔置业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均向本院提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以认定并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院将结合其他案件事实及证据对上述证据进行综合认定。本院二审期间查明，2019年8月20日，和翔公司向刘某发出《开除通知书》载明：“公司于2019年8月14日，下达了通知要求你遵守公司规章制度，履行工作职能，但是你拒绝恢复正常工作，使公司的销售工作及资金回笼停滞，给公司造成巨大的经济损失，严重违反劳动纪律和公司规章制度。按公司规章制度，从今日起与你解除劳动关系。……”。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案和翔公司与刘某之间的劳动争议，本院已在另案（2020）湘01民终10884号案件中进行了审理、判决，判决理由不再赘述，其具体权利义务按（2020）湘01民终10884号判决书执行，本案不再重复判决。综上所述，和翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南和翔置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二〇年十一月九日法官助理尹华东书记员蒋懿附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。