辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终2028号上诉人（原审被告）：钟少奇，男，1952年12月6日出生，汉族，住辽阳市白塔区。上诉人（原审被告）：钟翠，女，1974年1月26日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。二上诉人共同委托诉讼代理人：赵瑞，辽宁君连（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王伟，男，1948年8月6日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：李天新，辽阳市白塔区文圣法律服务所法律工作者。原审第三人：辽阳市白塔区城市建设综合开发有限公司，住所地辽阳市白塔区解放路**。法定代表人：于宝权，该公司总经理。上诉人钟少奇、钟翠因与被上诉人王伟、原审第三人辽阳市白塔区城市建设综合开发有限公司合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钟少奇、钟翠的共同委托诉讼代理人赵瑞、被上诉人王伟的委托诉讼代理人李天新到庭参加诉讼。原审第三人辽阳市白塔区城市建设综合开发有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟少奇、钟翠上诉请求：一、请求人民法院依法改判上诉人不承担给付责任或者发回重审；二、上诉费及一审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定顶账协议书上第三人的盖章与第三人备案的公章不一致，从而否定顶账协议书的效力属于事实认定错误。司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。而本案中，一审法院并未查明该部分事实。另外，顶账协议上加盖的公章一直在对外签订《商品房买卖合同》、缴纳相关税费等各项对外行为。一审法院认定该公章不真实直接否认了上述所有对外行为，因此一审法院认定事实存在明显错误。一审法院认定在股权转让之前的债权债务由被上诉人个人处理。基于此，其鉴定印章己实际与本案无关联性，一审法院以印鉴不一致而支持被上诉人胜诉没有事实依据。二、一审法院程序违法。基于上诉状第一条理由，上诉人认为一审法院需要查明顶账协议上的公章是否存在其他对外行为或者能否代表第三人的意思表示的相关事实。据此，上诉人在一审庭审中提出要对顶账协议上的公章与其他加盖第三人公章的文件进行鉴定（一审判决内容对此也有记载），但是一审法院并未采纳。因此，在上诉人提出鉴定的情况下，一审法院未组织进行鉴定，属于程序违法。三、一审法院未对上诉人提出的诉讼时效抗辩进行审理及判决。上诉人在一审中提出被上诉人起诉已过诉讼时效，据被上诉人在起诉中自认，上诉人方已经支付了1550万元合同款，而上诉人最后履行合同的时间是2015年，如果被上诉人认为上诉人需要继续履行支付义务，最迟应当在2018年提起诉讼。而被上诉人此后从未向上诉人主张过权利，其在2020年起诉显然已经超过诉讼时效，其权利已经不受法律保护。四、被上诉人的诉讼主体不适格，应当驳回起诉。被上诉人并非本案合同的签订主体，被上诉人曾是第三人的法定代表人，第三人是辽阳市白塔区新华路南段**地块的使用权人。一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《合同书》实际上是土地使用权转让合同。因此，本案的适格原告应当是本案的第三人。虽然第三人在庭审中陈述自2010年注入新股东，之前的债权债务均由王伟个人承担。但是，根据上诉人调查得知，目前本案第三人存在大量涉诉案件，并且存在作为被执行人因无财产可执行而终结本次执行程序的情况。其庭审中自认放弃债权的行为存在恶意规避债务的可能，上诉人认为其利用司法裁判恶意规避债务的行为不应当得到支持。因此，本案的适格原告应当是本案第三人。五、一审法院认定在股权转让之前的债权债务由被上诉人个人处理，法院却未查明上诉人的还款事实。既然法院认定上诉人与被上诉人是债权债务关系，法院就应当审理查明上诉人的还款事实，上诉人以现金与房产实物己经还清所欠债务，该事实法院不予审理是错误的。被上诉人在以物顶账后并未提出任何异议，并实际接收占用，而且办理了产权手续长达五年之久。现被上诉人拒不承认事实，明显不合理。综上，一审法院认定事实不清，法律适用错误，请求贵院依法予以改判上诉人不承担给付责任或者发回重审。王伟辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审第三人辽阳市白塔区城市建设综合开发有限公司未出庭，未提交书面答辩意见。王伟向一审法院起诉请求：一、请求判令二被告立即给付原告人民币250万元；二、依法判令二被告给付从起诉之日起至款项实际付清之日止的利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、依法判令二被告承担连带责任；四、诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2014年4月16日，原告王伟（甲方）与被告钟少奇、钟翠（乙方）签订合同书，协议书约定甲方同意在新华路中段一宗地同乙方联合开发建设。乙方在开工时，支付给甲方壹仟捌佰万元，此款所发生的营业税、所得税等各种税费由乙方负责支付。在开发销售运营中，亏损盈利均由乙方负责。原告王伟、被告钟少奇、钟翠在合同书上签字。二被告现共支付给原告王伟1550万元。2001年9月3日，辽阳市白塔城建开发公司取得建设工程规划许可证，申请日期为1998年1月6日，项目名称住宅楼、网点、办公楼等，总投资2500万元，建设规模48220.57㎡，栋数、层数为19栋1-6层，建设位置新华路5组团。2011年9月26日，辽阳市白塔区城市建设综合开发有限公司取得土地使用权证书，坐落位置辽阳市文圣区。2012年10月10日，辽阳市白塔区城市建设综合开发有限公司（甲方）与钟少奇（乙方）签订动迁协议书一份，辽阳市白塔区城市建设综合开发有限公司原二层商业网点楼（258.32㎡），因规划需要动迁，乙方同意甲方要求产权调换还原面积。经双方商定，乙方同意将该楼南侧东数第二户网点一、二层还原给甲方，估算面积330㎡。原告王伟作为辽阳市白。原告王伟作为辽阳市白塔区城市建设综合开发有限公司负责人、上签字。另查，被告钟少奇、钟翠向法庭提交一份协议书，辽阳市白塔区城市建设综合开发有限公司（甲方）、钟少奇（乙方）双方就乙方欠款250万元一事达成如下协议：乙方同意将世纪鑫源小区东大街451.07平方米（1-3层）网点一、偿还动迁甲方的258.32平方米网点（该网点无任何手续）；二、本网点偿还动迁面积后多余的面积价值抵顶欠甲方的250万元，双方互不相欠。原告王伟申请对该协议书上辽阳市白塔区城市建设综合开发有限公司印章与备案的印章是否同一印章进行鉴定，辽宁正大司法鉴定中心于2020年7月20日出具辽正[2020]（文）鉴字第202006016号司法鉴定意见书，鉴定意见为检材JC20-06016落款处的“辽阳市白塔区城市建设综合开发有限公司”印章印文与样本YB20-06016-1/2中的“辽阳市白塔区城市建设综合开发有限公司”印章印文不是同一枚印章所盖印。一审法院所确认的上述事实，有合同书、土地使用权证、建设工程规划许可证附件、动迁协议书、司法鉴定意见书及各方当事人当庭陈述笔录在卷为凭，经当庭举证、质证和一审法院审查，可以采信。一审法院认为，原告王伟与被告钟少奇、钟翠签订合同书，虽约定联合开发建设，但合同中约定原告王伟收取固定金额的费用，所有亏损盈利均由被告钟少奇、钟翠承担，该约定不符合合作开发应具备的共同投资、共担风险、共享收益的原则，故双方签订的合同书，不应认定为合作开发房地产合同。原告王伟签订该合同书。原告王伟签订该合同书时系辽阳市白塔区城市建设综合开发有限公司法定代表人，合同内容符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，应认定为土地使用权转让合同，该合同书系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。被告钟少奇、钟翠应当按照合同约定内容履行合同义务。原告王伟担任辽阳市白塔区城市建设综合开发有限公司法定代表人期间，辽阳市白塔区城市建设综合开发有限公司已取得涉案地块的开发权，而第三人辽阳市白塔区城市建设综合开发有限公司庭审中自认2010年开始新股东注入后，之前的所有债权债务由原告王伟个人处理，并表明涉案资产及现金与第三人无关，且二被告已向原告履行了大部分债务。故原告王伟依据合同向二被告主张剩余款项250万元，有事实依据，一审法院予以支持。原告主张的利息，符合法律规定，应予支持。关于二被告提交的抵账协议书，原告对真实性不予认可并申请司法鉴定，鉴定意见为协议书上的印章与第三人企业备案的印章不一致。二被告主张协议书上的印章与商品房买卖合同印章一致性并申请鉴定，该主张无法对抗协议书印章不真实的事实，故对于该协议书的真实性，一审法院不予采信，二被告主张通过抵顶的方式履行完毕，亦缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于原告回迁后取得房产超出的部分，系双方另一法律关系，二被告可另行处理纠纷。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：被告钟少奇、钟翠给付原告王伟250万元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年2月6日起计算至实际给付之日止）。上述款项于本判决生效之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800.00元，由被告钟少奇、钟翠承担；鉴定费18400.00元，由被告钟少奇、钟翠承担；保全费5000.00元，由被告钟少奇、钟翠承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。上诉人钟少奇、钟翠和被上诉人王伟对双方因签订联合开发协议产生250万元债权债务的事实均予以认可，现二上诉人主张该款已经抵顶完毕，故二上诉人应对抵顶的事实承担举证责任。上诉人钟少奇、钟翠主张提交的抵顶协议真实合法，其应对该抵顶协议上公章和名章的真实性，以及该公章和名章均由被上诉人王伟持有加盖或授权他人加盖承担举证责任。经辽宁正大司法鉴定中心作出司法鉴定书认定，抵顶协议上加盖的公章与公司备案的印章不是同一枚印章。二上诉人不能提供证据证明协议上的印章为被上诉人王伟持有加盖或授权他人加盖，且第三人辽阳市白塔区城市建设综合开发有限公司在一审庭审中自认2010年开始新股东注入后，之前的所有债权债务由王伟个人处理。案涉债权系王伟个人债权，该协议上的盖章行为不能证明顶账系王伟本人的意思表示，故对二上诉人主张欠付王伟的250万元的债务已经抵顶的上诉请求，本院不予支持。上诉人钟少奇、钟翠没有证据证明公章系被上诉人王伟持有加盖或授权他人加盖，且二上诉人承认其开发后的世纪鑫源小区的商品房系上诉人方进行对外销售并使用案涉公章，故一审该法院未对该公章与其他加盖第三人公章进行鉴定并无不当，不违反法定程序。上诉人钟少奇、钟翠主张本案已经超过诉讼时效，因双方对250万元债务的还款期限没有约定，债权人有权随时主张，故对二上诉人的该项上诉请求不予支持。上诉人钟少奇、钟翠主张被上诉人诉讼主体不适格，因双方签订的协议系与王伟签订，二上诉人已经履行的1550万元均支付给王伟个人，且第三人辽阳市白塔区，且第三人辽阳市白塔区城市建设综合开发有限公司主张案涉债权债务属于王伟个人，诉人主张的该项上诉请求不予支持。上诉人钟少奇、钟翠主张对被上诉人王伟动迁房屋扩大面积款即为抵顶了本案的250万元债务，因双方关于动迁房屋的动迁协议以及动迁后签订的商品房买卖协议均未提及抵顶250万元债务的事实，且二上诉人不能提供抵顶协议真实性的充分证据，故对二上诉人主张以物抵账的还款事实不予认定。综上所述，上诉人钟少奇、钟翠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800.00元，由上诉人钟少奇、钟翠负担。本判决为终审判决。审判长 都 伟审判员 胡 玲审判员 徐莲凤二〇二〇年十一月二十五日法官助理郝丽鑫书记员孔莹