上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8936号上诉人（原审原告）：上海固本建筑设备有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇泾商路******。法定代表人：胡海明，执行董事。委托诉讼代理人：王文娟，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海良辛石业有限公司，住所地上海，住所地上海市嘉定工业区叶城路****>法定代表人：余华奖，总经理。委托诉讼代理人：李德春，上海申恒律师事务所律师。原审第三人：余华奖，男，1983年12月23日出生，汉族，住福建省南安市。上诉人上海固本建筑设备有限公司（以下简称固本公司）因与被上诉人上海良辛石业有限公司（以下简称良辛公司）、原审第三人余华奖财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初27230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。固本公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、系争翡翠原石确为良辛公司法定代表人余华奖摔坏，余华奖将翡翠原石摔到木地板上，摔掉的原石碎片飞出去后击碎了玻璃柜的玻璃，不是其扔出去的烟灰缸砸坏了玻璃。2019年1月7日和13日，固本公司曾两次协调余华奖与原石所有权人徐某商谈赔偿事宜，在三方会谈中，余华奖承认是其砸了杯子、烟灰缸和原石，并自带石头表示赔偿诚意等。110出警视频、漕河泾派出所的询问笔录等证据均能够证明余华奖砸坏了翡翠原石。2、烟灰缸与翡翠原石在外观和手感上存在显著差异，各自所在的原石位置和被摔之后的落点距被砸坏的玻璃柜有远近不同。冲突发生后，固本公司法定代表人胡海明在门店外一直等到110出警后，才和警察一起进入店内，其因情绪激动未能在第一时间发现地板上的原石损坏情况，直至其从派出所回来，打扫现场，搬起原石放回原位，才看到石头被摔坏。二、一审法院以证人胡某具有利害关系且余华奖指认其不在现场，机械排除其所作证言的证据资格，无视胡某和余华奖在110出警视频中的陈述相吻合的事实。三、固本公司已提供足够的证据证明系争原石的实际价值。固本公司在其提供的《XX（原石）清单》上载明了原石编号及底价，该原石在清单中载明价格为25万元。固本公司与良辛公司存在买卖合同纠纷，及上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初1514号民事判决，法院判决固本公司按约定底价承担赔偿责任，故一审法院在未组织安排鉴定时，可参考该生效判决用约定的底价认定系争原石的价值。四、固本公司并非是有证据而故意不提供，因工人误删而不能提供监控视频时，已尽所能进行举证。良辛公司辩称，不同意固本公司的上诉请求。固本公司提供的证据无法证明涉案原石是被良辛公司法定代表人余华奖损坏，对于固本公司提供的录音，并非新证据，也无法证明系争原石是被余华奖损坏。录音中多次使用了“如果”、“假设”、“比如”等，并非确认损坏事实。据此，良辛公司认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。余华奖同意良辛公司的辩称意见。固本公司一审诉讼请求：1.判令良辛公司支付损害原石赔偿款25万元；2.判令良辛公司支付利息损失，计算方式：以25万元为基数，按照同期银行贷款利率，自2019年2月3日起计付至实际清偿之日止；3.判令良辛公司赔付律师费损失2万元；4.本案诉讼费由良辛公司负担。一审法院认定事实：根据时间为2018年11月17日且有胡海明签名的《XX原石清单》载明，徐某……编号为CX-126-3.8斤，价格25万元。时间为2019年1月5日19时26分至2019年1月5日20时12分的《询问笔录》载明：地点为上海市漕河泾派出：地点为上海市漕河泾派出所作单位为上海市漕河泾派出所；记录人为俞某，工作单位为上海市漕河泾派出所；被询问人为胡海明，男，1968年7月19日出生；在询问中，民警问之前砸玻璃的事情是否解决，胡海明回答民警调解解决了，对方赔付了100元，但胡海明回到店内后发现还有一块原石也有损伤，故到派出所求助；民警询问为何当时没有提出，胡海明称系由于当时比较急，该损伤的表明正好对着地板，故没有看见；至于原石的特征，胡海明表示为大约16cm×8cm的翡翠原石，上面标有CX-126kyc-103的蓝色记号笔做的标记，反面是红色记号笔写的LFW9，最后一个数字被涂掉了，该原石报价25万元；至于原石的损坏情况，胡海明表示，该原石上窄下宽，在中间部分及下部被蹭掉一些石屑，露出部分白色，根据行规原石损坏需要照价全赔；至于事情发生的经过，胡海明表示，2019年1月5日16时30分许，余华奖和另一名年轻男子来到上海市XX路XX号甲XX长廊的店中讨要欠款，后来双方发生争吵，余华奖遂将烟灰缸和茶杯砸在地上，后又从放石头的架子上取下一块原石扔在摆放玉镯的玻璃展示柜上，当时玻璃就碎了，故胡海明当时即报警，警察到场之后对现场拍照，但胡海明当时并未仔细检查，仅发现玻璃破碎，双方到派出所之后胡海明也仅提及了玻璃的事情，余华奖为此赔付了100元；胡海明还表示其会保存店内的监控录像以及系争原石……在前述《询问笔录》后附的物品照片中，原石表面写有“CX-126kyc-103”字样，照片下方载明制作单位为“漕河泾派出所”，制作时间为2019年1月5日，并有胡海明手写“以上是我被砸坏的翡翠原石”字样；另有一组物品照片中将原石损坏部分与一元硬币进行大小比对，制作单位为“漕河泾派出所”，制作时间为2019年1月5日，并有胡海明手写“以上是我翡翠原石损坏的地方”字样。时间为2019年1月5日19时28分至2019年1月5日19时58分的《询问笔录》载明：地点为上海市漕河泾派出：地点为上海市漕河泾派出所作单位为上海市漕河泾派出所；记录人为张某，工作单位为上海市漕河泾派出所；被询问人为余华奖，男，1983年12月23日出生；在询问中，余华奖称其当天跟一个朋友到上海市徐汇区XX中心后门的XX翡翠店索要代售翡翠款项，双方发生争吵，余华奖遂用店内的石头砸在木地板上，胡海明报警，在派出所中胡海明称余华奖用石头砸坏了柜台玻璃，故在警察的调解下余华奖赔偿了玻璃柜台款项100元；余华奖称其拿了一块石头砸在地面上，但其系情急之下随手拿起的，故无法辨认，亦无法对石头的特征进行描述……在前述《询问笔录》后附的物品照片中，原石表明写有“CX-126kyc-103”字样，照片下方载明制作单位为“漕河泾派出所”，制作时间为2019年1月5日，并有余华奖手写“以上是胡海明指控我扔的石头，我不知道是否为我扔的这块石头”字样。证人胡某（男，1963年8月2日出生，汉族，住上海市徐汇区XX路******，系胡海明XX）。胡某称，2020年1月5日事发当时其一直在店内，在余华奖来店之前胡某已在店内；胡某看到余华奖及另外一人来到店内商量纠纷处理事宜，当时余华奖情绪激动，先后将杯子、烟灰缸和条凳上的一块原石砸到木地板上，原石砸落地板后跳起约半个小腿高，原石的碎片弹出并将旁边的玻璃柜弹碎了，在地板上也留下了痕迹；固本公司法定代表人胡海明当时报警并拍照；警察来到时现场一片狼藉，警察对地上的杯子、烟灰缸和碎掉的玻璃拍照，但没有人发现原石摔坏；而后双方去派出所，直至此时胡某一直在店内，未曾离开过事发现场；各方第一次去派出所时只发现玻璃柜损坏，未发现原石损坏，胡海明回来后才发现原石损坏，故又去了派出所。胡某表示，对于损坏原石的编号不清楚，无法确定照片上的原石是否为当时余华奖砸坏的原石，亦不知道损坏的部位和大小。双方均认可，被损坏的玻璃柜系钢化玻璃制作；良辛公司称，玻璃柜台的高度为95-100cm，玻璃柜台是直接碎裂的，不可能由溅起的石头碎片所造成。固本公司表示，原石的损坏过程与胡某的证人证言所述一致，即余华奖将原石摔在地板上后，碎块溅起并砸到了玻璃柜，事发之后原石一直在地板上；至于为何胡海明在派出所做笔录时称“因余华奖拿这块原石扔我橱柜玻璃时导致损伤”，与固本公司陈述及胡某的证人证言相左，固本公司称，当时余华奖情绪激动，已经先砸坏了杯子和烟灰缸，胡海明到外面去报警，故未能亲眼所见余华奖摔坏原石的过程，因而其在笔录中的陈述系其推测。余华奖表示，当时他用手同时扫落了位于茶几上的杯子和烟灰缸；至于为何其在笔录中认可扔出石头，系因当时情绪激动，错把扔出的烟灰缸当成了原石，且扔出的烟灰缸砸坏了玻璃柜，实际上其从没有扔出过原石。一审审理中，一审法院向上海市徐汇区漕河泾派出所调取了2019年1月5日当天，在胡海明报警后派出所民警出警时执法记录仪所拍摄的视频。该视频中显示，民警于17时10分左右来到店内；17时22分，胡海明表示，“我这里有探头的，我会提供的……”，余华奖也表示要求播放监控录像；17时24分，民警询问什么东西坏了，胡海明回答“许多玻璃坏了……我没说石头”，民警说，“我就看到玻璃碎了，其他还有吗？其他我没看到什么……你们都拍照拍好……”；17时25分，各方离开店内。对于上述视频中的内容，固本公司表示，店内确实有两处监控，但由于固本公司的员工操作不当导致监控视频被误删除，故无法提交事发时的监控录像。根据报警时间为2019年1月7日16时40分、报警人为徐某的《上海公安局案（事）件接报回执单》载明，报案内容为，2018年1月7日16时30分许，报警人来所报称其于2018年11月17日将一块翡翠原石放于上海市XX路XX号XX中心XX长廊内XX公司，委托该公司将该块原石出售，委托报价为25万元，原石编号为CX-126-3.8KG；2019年1月5日晚17时许，该公司老板胡海明打电话给其称其委托的原石被人为损坏，正在派出所内商讨赔偿问题；当天因报警人未来所，故报警人今天来所报案；等等。时间为2019年2月2日的《赔偿协议》载明，今由XX公司胡海明代销徐某翡翠一件，价值人民币25万元整；由于XX保管不力，导致翡翠损坏，故由XX胡海明拿价值人民币70万元整的金丝楠木圆桌作为抵押赔偿；为防以后再因此事发生矛盾，以此作为凭据；等等。胡海明在“XX”处签字并捺印，徐某在“受偿方”处签字并捺印。徐某对此出具《情况说明》表示，其曾将自有的编号为CX-126-3.8公斤的翡翠原石一块委托固本公司在其位于上海市XX路XX号XX中心徐汇艺术长廊内门店代为销售，报价25万元；2019年1月5日，该公司的法定代表人胡海明告知徐某翡翠原石已被他人损害；徐某于2019年1月7日到上海市漕河泾派出所报案；后经多次协商，徐某和胡海明于2019年2月2日对被损害的翡翠原石达成赔偿协议，徐某将金丝楠木圆桌带走另行处置；自此该翡翠原石与徐某再无任何关联；等等。2019年7月11日，上海市金山区人民法院作出（2019）沪0116民初1514号《民事判决书》，载明：原告为良辛公司，被告为固本公司；良辛公司将编号为Y1-Y12的十二块翡翠原石存放于固本公司处寄卖……然固本公司至今仍未支付良辛公司原石价款25.80万元，故良辛公司起诉要求判令固本公司支付价款25.80万元……判决如下：被告固本公司应于本判决失效之后十日内赔偿原告良辛公司损失25.80万元……为提起本案诉讼，固本公司委托上海汉盛律师事务所王文娟、郭晶晶律师作为承办律师，并约定法律服务费为2万元。后固本公司法定代表人胡海明向王文娟律师支付律师费2万元，上海汉盛律师事务所向固本公司开具了相应发票。审理中，各方均认可系争行为虽由余华奖所为，但纠纷系因余华奖前往固本公司店中催讨拖欠良辛公司的款项所引发，故相关行为系余华奖的职务行为，应由良辛公司承担相应责任。一审法院认为，本案的争议焦点在于，余华奖于2019年1月5日前往固本公司位于上海市徐汇区XX路XX甲XX长廊（XX）展厅店中催讨款项时是否实施了损坏系争原石的行为？一审法院认为，首先，从固本公司和证人胡某对于系争原石损坏过程的陈述来看，固本公司的法定代表人胡海明在接受派出所民警的询问时表示是“因余华奖拿这块原石扔我橱柜玻璃时导致损伤”，而在庭审中，固本公司以及证人胡某称，事发过程为“余华奖先后将杯子、烟灰缸和条凳上的一块原石砸到木地板上，原石落地后跳起约半个小腿高，原石的碎片弹出并将旁边的玻璃柜弹碎了”，由此可见，固本公司对于原石损坏过程的相关描述前后矛盾；根据《询问笔录》中的照片，原石损坏部分面积较小（与一元硬币大小相仿），由常理可知，胡某所称溅起的原石碎片将钢化玻璃击碎的陈述难言合理性；胡某自称一直在事发现场没有离开过，并目睹了事发的全过程，却在民警到场时未曾提及余华奖砸坏原石的行为，亦未曾查看原石损坏的情况，同样与常理相悖；再加之胡某系胡海明哥哥，其出具的证人证言本身证明力较弱，且余华奖称事发当时胡某并不在现场。综上，一审法院对于胡某的证人证言不予采信，对固本公司和证人胡某对于系争原石损坏过程的陈述亦不予采信。其次，从执法记录仪所拍摄记录的现场情况看，出警民警在现场查看时确认过，除了玻璃柜损坏之外未曾发现其他异常情况，特别是未曾提及滚落在地的原石。如果固本公司所述属实，则固本公司不可能不注意到价值较高的原石遭受了碰擦，也不可能不即时提出原石可能损坏的问题，民警也不可能没有注意到滚落在地的原石并因此未作出认定处理；特别需要指出的是，当时胡海明在民警到场时明确“我没说石头”，更加印证了固本公司当时并未提出原石损坏一事。由此可见，自民警来到现场、双方第一次去派出所对玻璃柜赔偿进行处理期间，固本公司均未提及原石损坏的问题，直至第二次去派出所才提及原石损坏并要求赔偿，该事发经过和固本公司的处理方式有悖于常理。第三，从固本公司的关注点来看，据固本公司称，系争原石的市场价格高达25万元，远远高于玻璃柜的价格。如果确如固本公司及证人胡某所述，系因余华奖将原石摔在地板上并溅起碎片、砸坏玻璃柜，那么事发当时，固本公司更应关注的是价值昂贵的原石，而非损坏的玻璃柜，故一审法院认为固本公司及证人胡某所称的事发当时仅注意到玻璃柜被砸坏，而未注意到余华奖将原石摔在地板上的陈述不予采信。第四，从固本公司的举证情况来看，其认可店内有监控，在执法记录仪中胡海明也表示其会提供监控以证实事发过程，且在《询问笔录》中也表示其会妥善保存监控录像，但在本案审理中固本公司却因故未能提供直接能够证明其主张事实的监控录像，故固本公司所主张相关事实的真实性存疑，固本公司应对其未能提供与本案主要事实具有直接关联的证据承担不利后果。值得指出的是，固本公司称，当时余华奖情绪激动，胡海明到外面去报警，故未能看到余华奖摔坏原石的过程，故其在接受派出所民警询问时的陈述系其推测；而胡某表示其一直在现场，亲眼所见余华奖摔坏原石的过程。根据固本公司和证人胡某的逻辑，在胡海明第一次从派出所回到店内时仅发现原石被损坏，却未向一直在事发现场的胡某询问原石被损坏的原因和经过，即凭其推测和想象再次前往派出所报案；而在胡海明发现原石被损坏之前，目睹事发全过程的胡某却未向胡海明提及原石被损害的事实。根据前述分析可见，固本公司和证人胡某的逻辑明显与常理不符，一审法院对于固本公司主张的事实不予采信。至于余华奖曾在《询问笔录》中曾表示其扔出过石头这节事实，余华奖解释称，系因当时其情绪激动，错把扔出的烟灰缸当成了原石，故在接受询问时作出了错误陈述。一审法院结合在《询问笔录》后附照片上余华奖手写“以上是胡海明指控我扔的石头，我不知道是否为我扔的这块石头”字样，以及上文对于案件事实的分析，对于余华奖的陈述予以采信。综上所述，一审法院对固本公司诉讼请求所依据的事实不予采信，其主张良辛公司损坏原石缺乏事实依据，一审法院对固本公司的诉请不予支持。同样，一审法院对于固本公司要求良辛公司赔付利息损失以及律师费损失的诉讼请求亦不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回固本公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5,350元，由固本公司负担。二审中，固本公司提供如下证据：1、录音5组，证明良辛公司法定代表人余华奖在该5份录音中，与徐某聊天时，确认其在情绪激动时将系争原石扔在地上。2、上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初1514号案件的证据目录，证明原石定价根据行规，价格认定有原石清单标注的认定。良辛公司认为固本公司提交的上述证据均形成于一审判决之前，故不属于二审新证据。对证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认，从录音内容来看，没有哪一句能够证明系争原石是被余华奖损坏的。余华奖说的很清楚，里面用的都是假设等词语，该录音的起因是为了良辛公司尽快拿到另案原石的钱款；证据2的真实性确认，但与本案无关，该案中有固本公司法定代表人胡海明亲自确认的原石清单，本案的原石清单是胡海明与案外人徐某之间的协议，与良辛公司和余华奖无关。余华奖对上述证据的真实性认可，但对关联性不认可。其认为该录音的发生是因固本公司的法定代表人胡海明说这个事情不解决，另案的钱就不给，其当时着急要钱回来。余华奖认为其扔的是烟灰缸，胡海明在未认定是谁的时候，就叫余华奖的朋友来承担。固本公司证人徐某出庭作证，以证明徐某与余华奖协商时，余华奖确认其损坏了系争原石。证人徐某陈述：2019年1月发生冲突的当天，固本公司法定代表人胡海明告知其寄售的原石被余华奖损坏，当时也报了警。第二天，余华奖主动打电话叫其过来，说他将系争原石损坏，要求其过去协商赔偿事宜。余华奖当时讲了很多还说到赔多少钱，但是因为未到其价位，故其未接受。至于原石损坏的过程，其因不在现场，事后也未查看过监控，故其并不清楚，但在与余华奖协商过程中，余华奖亲口说系争原石是他砸坏的，其进行了录音。固本公司对证人证言予以认可，良辛公司对证人证言不予认可，且证人证言无法达到固本公司的证明目的，无法证实系争原石是固本公司法定代表人余华奖损坏的，况且证人是系争原石的所有权人，具有利害关系；余华奖认为其不认识证人徐某，是胡海明说有这个人的存在，其在与胡海明协商时，证人出现了，并非是其打电话给证人，据此，其同意良辛公司的意见，不认可证人证言的目的。本院认证认为，固本公司提供的录音证据仅是各方协商的过程，不能直接证明系争原石是由余华奖损坏；证据2是另案的证据，不能直接作为本案的定案依据；证人徐某并非当时冲突的亲历者，故其出具的证人证言不能证明系争原石是余华奖损坏，且徐某是系争原石的所有权人，其已与固本公司就系争原石的赔偿达成协议，故其证人证言本院难以采信。据此，固本公司提交的证据，本院均不予确认。良辛公司及余华奖均未提交新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。固本公司主张2019年1月5日因良辛公司法定代表人余华奖因催讨款项时将系争原石损坏，故良辛公司应承担相应的损害赔偿责任。本院认为，2019年1月5日，余华奖因催要相关款项而至固本公司位于本市徐汇区XX路XX甲XX长廊（XX）展厅，后双方发生冲突而致报警，民警出警时查看了现场，当时各方一致确认除玻璃柜损坏之外并未发现其他物品尤其是固本公司主张的原石的损坏。本院认为，对于固本公司而言，原石的价值远高于玻璃柜的价值，若余华奖在冲突之时将原石砸在地上，固本公司不能不会发现，并在民警出警时告知民警以求后续赔偿处理，固本公司的做法显然有悖常理。其二，固本公司于一审中申请证人胡某出庭作证，胡某称其一直在事发现场并目睹事发的全过程，但其却未将原石损坏过程告知胡海明，以致胡海明在第一次至派出所时并未提及原石损坏和要求赔偿，也未在民警出警时向民警告知，其做法亦有悖常理。其三，系争冲突发生后，胡海明在多个场合表示店内有监控，其会妥善保管监控录像，但固本公司却于庭审中表示监控录像已在2019年1月6日被工人误删，因此不能提供。本院认为，监控录像能够直观反映事发时的情况，但固本公司却未能提供，其对此应当承担举证不力的相应法律后果。虽然固本公司于本院审理期间提交大量录音证据，以证明余华奖自认系争原石是由其损坏。本院认为，录音内容仅是各方沟通、协商的过程，不能直接证明系争原石就是由余华奖所损坏。本院注意到，余华奖曾在《询问笔录》中表示其扔出过石头，但余华奖也表示当时是因情绪激动，错把烟灰缸当成原石而做出的错误陈述。但在此后所附照片上余华奖手写了“以上是胡海明指控我扔的石头，我不知道是否为我扔的这块石头”，一审法院在结合了对案件事实的分析后，对余华奖的陈述予以采信，并无不当，本院予以确认。综上，固本公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,350元，由上诉人上海固本建筑设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 庞建新审判员 徐燕华二〇二〇年十一月十六日书记员 宋 虹附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……