中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5465号上诉人（原审原告）：雷达表有限公司，住所地瑞士联邦伦尼奥。法定代表人：蒂埃里·罗贝特·科奈勒，董事会成员。法定代表人：米雷耶·西蒙尼·科尼格，授权签字人。委托诉讼代理人：谢颖硕，北京市永新智财律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞涛，北京市永新智财律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵玉红，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人雷达表有限公司（简称雷达公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初10379号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：雷达公司。2．申请号：28846994。3．申请日期：2018年1月23日。5．指定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506）：通过网站提供商业信息；将信息编入计算机数据库；广告；市场营销；计算机数据库信息系统化；在计算机档案中进行数据检索（替他人）；在计算机数据库中更新和维护数据；计算机录入服务；计算机文档管理；通过邮购定单进行的广告宣传；计算机网络上的在线广告；商业管理辅助；商业研究；商业信息；为消费者提供商品和服务选择方面的商业信息建议；提供商业和商务联系信息；商业中介服务；组织商业或广告展览；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；消费者忠诚度计划管理（统称复审服务）。二、引证商标二1．注册人：舟山市普陀山旅游食品有限公司。2．注册号：20722229。3．申请日期：2016年7月21日。4．专用期限至2027年11月13日。6．核定使用服务（第35类，类似群3502）：商业管理咨询；工商管理辅助；特许经营的商业管理。三、引证商标四1．注册人：吴晓华。2．注册号：4610514。3．申请日期：2005年4月18日。4．专用期限至2019年12月27日。6．核定使用服务（第35类，类似群3502；3504-3508）：组织商业广告性的贸易交易会；职业介绍所；商业场所搬迁；自动售货机出租；文秘；会计。四、引证商标八1．注册人：长沙麦都网络科技有限公司。2．注册号：26091365。3．申请日期：2017年8月28日。4．初审公告日期：2018年8月6日。5．专用期限至2028年11月6日。7．核定使用服务（第35类，类似群3501-3504；3506）：广告宣传本的出版；广告宣传；计算机网络上的在线广告；在通讯媒体上出租广告时间；为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；市场营销；人事管理咨询；计算机数据库信息系统化。五、引证商标十1．注册人：杭州航夏科技有限公司。2．注册号：18279797。3．申请日期：2015年11月9日。4．专用期限至2027年3月13日。6．核定使用服务（第35类，类似群3502；3504；3506-3507）：特许经营的商业管理；为第三方进行商业贸易的谈判和缔约；通过网站提供商业信息；职业介绍所；对购买定单进行行政处理；税务申报服务。六、被诉决定：商评字[2019]第70986号《关于第28846994号“雷达”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年4月8日。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）以诉争商标的申请注册构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指情形为由，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。七、其他事实原审诉讼中，雷达公司提交了相关引证商标的撤销决定复印件等证据，用于支持其诉讼请求。原审法院经查，截至原审法院判决前，第28692447号“雷达物联”商标（简称引证商标一）在全部服务上的注册申请已被驳回。第24881868号“镭达”商标（简称引证商标三）在全部服务上的注册被宣告无效（第1690期公告）。第13290704号“雷达宝Leidabao”商标、第13290705号“雷达宝”商标、第16072269号“雷达宝购物雷达Leidabao及图”商标（简称引证商标五、六、七）已因连续三年不使用在全部服务上的注册被撤销并公告（第1666期及第1674期公告）。引证商标四的专用期限至2019年12月27日，截至原审法院判决前处于宽展期内。原审庭审中，雷达公司明确认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成类似服务。雷达公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标二、八、十分别构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。引证商标四处于宽展期内，其商标权利人尚未提交续展申请，商标权利处于不确定状态，且诉争商标已经与其余引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，故无论引证商标四是否续展，对原审法院审理结果无影响。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回雷达公司的诉讼请求。雷达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1．引证商标四因未续展已无效，故其不再构成诉争商标申请注册的权利障碍；2．国家知识产权局认定诉争商标与第9417725“RADAR睿顿”商标（简称引证商标九）未构成近似商标，引证商标二与引证商标九均为中英文组合商标且二者英文部分相同，依据审查一致性标准，诉争商标与引证商标二亦不应被认定为近似商标；3．诉争商标与引证商标八、十在整体构成、呼叫及含义等方面明显不同，诉争商标与引证商标八、十未构成近似商标；4．“RADO（雷达）”是世界知名钟表品牌，与雷达公司建立了唯一对应关系，诉争商标的注册申请具有正当性。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，雷达公司为证明引证商标四不再构成诉争商标申请注册的权利障碍，提交了引证商标四的商标档案。国家知识产权局未对上述证据发表质证意见。另查，引证商标四期满未办理续展手续。上述事实，有引证商标四的商标档案等证据在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。原审庭审中，雷达公司明确认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成类似服务，本院经审查对此予以确认。引证商标四期满未办理续展手续，故其已无效，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑商标的显著性、所使用商品或服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标为“雷达”，引证商标二由中文“雷得”及英文“RADAR”构成，引证商标八为“公考雷达”，引证商标十为“网贷雷达”，诉争商标与引证商标二的中文部分仅一字之差，且呼叫相近，诉争商标与引证商标八、十均包含“雷达”，故诉争商标与引证商标二、八、十在文字构成、呼叫及整体视觉效果等方面相近。诉争商标与引证商标二、八、十若同时使用在广告等同一种或类似服务上，易使相关公众认为其服务来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而产生混淆、误认。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及商品或服务的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。此外，在案证据亦不足以证明诉争商标经使用足以与引证商标二、八、十相区分。因此，国家知识产权局及原审法院认定诉争商标与引证商标二、八、十分别构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当。雷达公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。引证商标二与引证商标九的中文部分不同，故雷达公司的相关上诉理由依据不足，本院对此不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。雷达公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由雷达表有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 王晓颖二〇二〇年十一月二十五日法官助理 李双阳书 记 员 王译平