湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1822号上诉人(原审被告)：深圳市江佳鸿装饰工程集团有限公司。住所地：广东省深圳市福田区深南中路**春晖苑**。统一社会信用代码：91440300715260594L。法定代表人：罗秋仕，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖斐斐，广东海涵律师事务所律师，执业证号14403201711672802。委托诉讼代理人：黄锦棠，广东海涵律师事务所律师，执业证号14403202010190364。被上诉人(原审原告)：张周杰，男，1980年2月16日出生，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：余建波，湖北邦法律师事务所律师，执业证号14211201110748552。被上诉人(原审被告)：蕲春新华丽置业投资有限公司。住所。住所地：湖北省黄冈市蕲春县交通运输局院内社会信用代码：91421126MA488R9W8R。法定代表人：蔡九胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：张炜，湖北贵有恒律师事务所律师，执业证号：14211200910401674。上诉人深圳市江佳鸿装饰工程集团有限公司（以下简称为江佳鸿装饰公司）因与被上诉人张周杰、蕲春新华丽置业投资有限公司（以下简称为新华丽置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初4031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。江佳鸿装饰公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判驳回张周杰的全部诉请；2、本案一审、二审案件诉讼费均由被上诉人张周杰、新华丽置业公司负担。事实和理由：一、被上诉人张周杰并非实际施工人，其与上诉人江佳鸿装饰公司是内部承包关系，其实际上是接受江佳鸿装饰公司的管理并以江佳鸿装饰公司事业八部的名义开展施工工作，其提供的工程项目资料是其在履行职务过程中收集的，不能作为认定其是实际施工人的证据。因张周杰无法提供其与江佳鸿装饰公司之间存在挂靠资质关系即无法证实其是案涉工程的实际施工人，一审认定张周杰是案涉装饰工程的实际施工人证据不足。二、上诉人江佳鸿装饰公司并未与被上诉人新华丽置业公司就已经完成的工程量价款达成一致意见，对新华丽置业公司单方委托评估鉴定的工程量价款不予认可。新华丽置业公司曾委托第三方机构对案涉装饰工程已经完工部分进行价值评估，价款为8021312.11元，上诉人江佳鸿装饰公司作为施工合同的相对人，认为上述评估价值明显偏低，对评估意见不予认可，请求法院对案涉装饰工程已经完工的部分进行重新评估。三、一审法院判令上诉人江佳鸿装饰公司从2019年9月11日起，按照年利率6%标准支付欠付工程款利息，属于适用法律错误，且超出一审原告诉请。即使支持利息，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被上诉人张周杰、新华丽置业公司答辩称，同意原审判决。张周杰向一审法院起诉请求：1、判令江佳鸿装饰公司向张周杰支付已经完工工程的工程款5556312.00元，并自张周杰起诉之日起计算迟延付款的债务利息（按照人民银行同类贷款利率标准计算至工程款支付完毕之日）；2、判令新华丽置业公司在未付工程款范围内承担付款责任；3、判令江佳鸿装饰公司、新华丽置业公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：张周杰系从事装修装饰工程的个体，其作为法定代表人注册成立有启东艺萌建筑劳务有限公司、启东茂集建材有限公司。江佳鸿装饰公司是深圳市一家从事建筑装饰工程的施工企业，具备建筑装修装饰工程专业承包壹级、设计专项甲级资质。张周杰曾与江佳鸿装饰公司订立《承包框架协议》以事业八部名义挂靠江佳鸿装饰公司承接装饰工程并施工。2018年7月，因新华丽置业公司开发的位于湖北省的新华丽大酒店（五星级）需装饰装修，江佳鸿装饰公司时任法定代表人罗秋福多次与张周杰微信商议投标事宜，约定江佳鸿装饰公司申请投标，中标后张周杰负责组织施工，江佳鸿装饰公司收取5%管理费。2019年1月7日，江佳鸿装饰公司中标新华丽大酒店一标段装修工程。2019年5月15日，新华丽置业公司（甲方）与江佳鸿装饰公司（乙方）订立上述工程的施工合同，约定：合同以固定总价19238493元包干，乙方驻工地总代表沈杨洋代表公司行使合同权利，2019年6月底基本完工，7月10日完工满足开业条件。后张周杰即成立新华丽大酒店项目部实际组织中标项目施工，其通过关联的启东茂集建材有限公司购置装饰工具及材料，并由启东艺萌建筑劳务有限公司提供技术及劳务工人。截至2019年5月28日，新华丽置业公司已共向江佳鸿装饰公司支付工程款6400000元。江佳鸿装饰公司于2019年4月4日向启东艺萌建筑劳务有限公司支付劳务费用1015000元，2019年9月2日向启东茂集建材有限公司支付工程材料款1450000元。此时张周杰已完成一标段区域一系列基础工程（含中标清单中未包含的甲方委托施工、设计变更和原部分甲方供料的代为采购事项），经其内部审核已完成工程量折合工程款9119500元。2019年5月31日，一楼宴会厅高空作业机械运抵现场，启用的关键材料完成深化并已下单生产，待付款进场安装。张周杰多次要求江佳鸿装饰公司支付工程款未果，无法继续施工。因耽误工期，新华丽置业公司于2019年6月20日向江佳鸿装饰公司发出通知，解除了与江佳鸿装饰公司的施工合同，另行让他人进场就后续工程施工完毕。新华丽置业公司接受了该工程并投入使用。期间经第三方湖北欣心园工程咨询有限公司清算评估：截至停工，张周杰完成产值总价为8021312.11元。张周杰认为，其作为工程项目的实际施工人，江佳鸿装饰公司在收到发包人给付的工程款后应当向其支付工程款，新华丽置业公司作为发包人已接受并使用了其完成的工程，应就已完成工程在未付工程款范围内对其承担付款义务。另查明，施工过程中，张周杰就拟定的由其施工的案涉项目《工程施工管理目标责任书》发送江佳鸿装饰公司，江佳鸿装饰公司拒绝签字确认并返还。张周杰停工前多次通过微信催促罗秋福，要求江佳鸿装饰公司支付工程款，并于2019年6月5日向江佳鸿装饰公司发出书面催款报告，该报告由现场人员沈扬洋签字，并由江佳鸿装饰公司临时派驻的工作人员王瑞斌签收。沈扬洋向本院出具书面说明示，合同虽载明其系江佳鸿公司的现场代表人员，但实属张周杰雇佣，该工程的施工管理、材料购置、人员工资发放等均由张周杰组织和完成，施工资料亦由张周杰持有。一审法院认为，本案争议的焦点问题是以下两点：一、关于张周杰是否为本案装饰工程实际施工人的问题。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，如转承包人、违法分包人、没有资质借用有资质施工企业订立建设施工合同的承包人等。张周杰是否为实际施工人，须明确张周杰与江佳鸿装饰公司是内部承包关系，转承包关系，还是借用资质施工的问题。江佳鸿装饰公司认为其与张周杰没有分包或转包合同关系，张周杰是其公司员工，系内部承包人，是受公司委托参与新华丽大酒店项目施工工作。张周杰对案涉工程款不享有独立主张的权利，无权提出本案诉讼。本案审理过程中，江佳鸿装饰公司始终不能举出劳动合同等证据证实张周杰为其公司员工，张周杰也不认可其员工身份，双方又无内部承包合同，江佳鸿装饰公司认为的内部承包关系不能成立。本案证据及审理查明的事实显示，张周杰无施工资质，就涉案工程项目考察、投标活动均全程参与，且在投标前就与罗秋福谈妥管理费用扣点。施工合同订立后，张周杰实际进场施工，其通过所控制的关联公司购置材料，组织机械及施工人员。虽然合同约定沈扬洋为江佳鸿装饰公司驻现场代表，但从其出具书面说明可知其并未实际行使合同约定的相应权利，甚至其与其他施工人员劳务报酬均由张周杰通过其控制的关联公司发放，仅工程价款的拨付从江佳鸿装饰公司账户经过。以上事实，张周杰均举有书面证据证实，江佳鸿装饰公司虽认为有待核实，但经本院释明，其始终不予提交核实意见，且在本院指定的时限内未能提交足以反驳的证据，视为其放弃权利。该事实表明，张周杰只是借用（或是挂靠）江佳鸿装饰公司相应资质以其名义承接新华丽大酒店一标段装修工程并实际施工。虽然张周杰以江佳鸿装饰公司事业八部名义对江佳鸿装饰公司发送过《工程施工管理目标责任书》，但最终未获公司签章确认，即使签章认可，依据本案查明情况，也只能认定双方以内部承包名义掩盖借用（或是挂靠）资质施工的事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。故本案建设工程施工合同无效，张周杰为本案工程实际施工人，可独立主张工程价款。二、关于张周杰主张的工程价款如何结算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案张周杰为工程实际施工人，其可参照该条规定向发包人新华丽置业公司及资质出借单位江佳鸿装饰公司主张工程价款，新华丽置业公司在欠付工程价款范围内承担付款责任，江佳鸿装饰公司在已实际收到的工程价款范围内承担给付责任。本案张周杰已完成工程量价款经第三方评估为8021312.11元，张周杰与发包方均认可。发包方已付工程价款6400000元，江佳鸿装饰公司实际支付张周杰工程价款2465000元，发包人在未付款项内仍应支付实际施工人1621312.11元（8021312.11元－6400000元）。江佳鸿装饰公司在实际收取的工程价款范围内扣除5%管理费（8021312.11元×5%＝401065.60元）后仍应支付实际施工人3533934.40元（6400000元-2465000元-401065.60元），并依法承担资金占用期间的利息（依照张周杰主张自其起诉之日2019年9月11日起，按年利率6%计算至工程价款实际支付完毕之日止）。遂判决：一、由江佳鸿装饰公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付张周杰工程价款3533934.40元及利息（自2019年9月11日起，按年利率6%计算至工程价款实际支付完毕之日止）。二、由新华丽置业公司在未付工程价款范围内支付张周杰工程价款1621312.11元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。三、驳回张周杰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人在法定举证期限内均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，原审查明的事实属实。本院认为，本案的争议焦点有以下三点：一、张周杰是否是案涉装饰工程的实际施工人。结合已经查明的事实可知，张周杰个人并无建筑装饰的施工资质，但其参与涉案工程的项目考察、投标活动，通过微信等方式与案涉标段中标企业江佳鸿装饰公司时任负责人罗秋福商谈管理费用扣点。施工合同订立后，张周杰实际进场施工，并通过其关联公司购置材料，组织机械及施工人员、发放劳务人员工资。江佳鸿装饰公司委派的驻现场代表沈扬洋出具的证明与张周杰提供的证据相互印证，发包人新华丽置业公司亦认可张周杰实际施工人的身份，基于上述分析，应当认定张周杰系借用江佳鸿装饰公司的名义进行招标签约并组织施工活动，其实际施工人的身份应予确认。江佳鸿装饰公司辩称张周杰是其内部职工、与其是内部承包关系，但其并未提供相应的证据予以证实，且张周杰亦予以否认，根据举证规则，江佳鸿装饰公司应承担举证不能的法律后果。二、新华丽置业公司单方委托的评估意见能否作为认定江佳鸿装饰公司已完工部分工程款的依据。经查，江佳鸿装饰公司中标的标段因故未能施工完毕，新华丽置业公司为确定江佳鸿装饰公司已施工部分的工程量，曾于2019年委托案外人湖北欣心园工程咨询有限责任公司对其已完工部分予以造价评估，经评估后，确认江佳鸿装饰公司已完工部分工程价款为8021312.11元。对此评估意见，实际施工人、新华丽置业公司均无异议，江佳鸿装饰公司在一审庭审中虽提出异议，但未能在合理期限内提出重新评估申请，且原江佳鸿装饰公司施工的部分已经与后案外人施工的部分无法有效分割，现已失去了重新评估的条件。在无相反证据推翻原造价评估意见的情况下，新华丽置业公司委托湖北欣心园工程咨询有限责任公司作出的造价评估意见应作为认定江佳鸿装饰公司已完工部分工程款的依据，即江佳鸿装饰公司已完工部分工程价款为8021312.11元。三、如何计算张周杰应获工程款及利息。如前所述，涉案装饰工程名义上是江佳鸿装饰中标承接，实际上是张周杰进行施工。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，张周杰向资质出借方江佳鸿装饰公司、发包人新华丽置业公司主张权利应予支持。因实际施工人张周杰已完成工程量价款为8021312.11元，发包方新华丽置业公司已付工程价款6400000元，江佳鸿装饰公司已付张周杰工程价款2465000元，发包人在未付款项内仍应支付实际施工人张周杰1621312.11元，江佳鸿装饰公司在实际收取的工程价款范围内扣除管理费后仍应支付实际施工人张周杰3533934.40元。因江佳鸿装饰公司在收到发包人新华丽置业公司支付的工程款后未能及时足额向实际施工人张周杰支付工程款，故应向张周杰支付逾期付款利息。因张周杰在一审起诉时主张的利息标准（同期同类贷款利率标准）现已被取消，一审法院按照年利率6%自张周杰起诉之日起计算工程款利息在建筑工程施工领域逾期付款应付利率标准范围内，并无不当，二审不予调整。综上所述，江佳鸿装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30423元，由上诉人深圳市江佳鸿装饰工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 刘小成审判员 邱爱兵二〇二〇年十一月十一日书记员 黄 宁