青海省格尔木市人民法院   民事判决书   （2020）青2801民初3031号   原告：杨启兰，女，1969年9月15日生，汉族，住青海省西宁市。   原告：石旭义，男，1973年4月4日生，汉族，住湖北省应城市。   上列二原告共同委托诉讼代理人：杨建宁，青海盛通律师事务所律师。   被告：亚翔建设集团有限公司，住所地河南省商丘市阳区归德路与长江路交叉口东北角，统一社会信用代码914114007662228899。   法定代表人：杨亚伟，男。   被告：亚翔建设集团有限公司青海分公司，住所地青海省西宁市城**海西路******楼****，统一社会信用代码91630105310859566B。   代表人：于鸿雁，女，身份证号×××。   上列二被告共同委托诉讼代理人：张世宏、张慧，青海延辉律师事务所律师。   被告：石应军，男，1972年9月1日生，住青海省格尔木市。   委托诉讼代理人：吕鲜红，青海长佳律师事务所律师。   原告石旭义、杨启兰与被告亚翔建设集团有限公司（以下简称亚翔公司）、亚翔建设集团有限公司青海分公司（以下简称亚翔公司青海分公司）、石应军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨启兰及二原告共同委托诉讼代理人杨建宁，被告亚翔公司及青海分公司共同委托诉讼代理人张世宏，被告石应军委托诉讼代理人吕鲜红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告石旭义、杨启兰向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告亚翔公司、亚翔公司青海分公司、石应军共同向原告给付工程款735553.53元；2.本案的案件受理费由三被告承担。事实和理由：2016年6月份,被告亚翔公司通过招投标中标了B标段即格尔木武警第二支队教导队营房整治工程维修改造(面积22603平方米，施工地点:格尔木市泰山路武警二支队）项目后，将案涉项目交由被告亚翔公司青海分公司实施，被告亚翔公司青海分公司的项目负责人又将武警二支队的营房改造、维修项目中的涂料、保温工程包工包料承包给原告。原告作为实际施工人，于2016年7月份组织人工、材料、租赁小型设备并垫资进场施工，于2016年11月施工完毕并交工。2019年4月25日双方对工程款结算，2020年5月25日被告亚翔公司青海分公司的案涉项目负责人石应军予以了确认。自双方就案涉工程款进行结算时起，原告就不断的找被告亚翔公司青海分公司及案涉项目负责人石应军索要工程款，但两被告互相推诿,敷衍原告。无奈诉至法院，请求支持原告的诉求，以维护实际施工人的合法权益不受侵害。   被告亚翔公司青海分公司辩称，亚翔公司青海分公司与本案无关，不应参与诉讼，该项目是由总公司中标承建，与亚翔公司青海分公司无关。   被告亚翔公司辩称，被告亚翔公司对原告实际施工人地位不予认可，被告公司从未见过原告，也没有向其支付过工程款，原告与亚翔公司之间没有任何合同关系，请求法庭依法驳回原告要求被告亚翔公司承担责任的全部诉求。   被告石应军辩称，首先，原告要求被告石应军支付工程款与事实不符，本案原告不是实际施工人，不具备实际施工人资格；其次，案涉施工的工程无论是量还是工程款均未结算清楚，原告主张没有依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。   根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：中国人民武装警察部队青海省总队后勤部需完成省内部分武警部队营房维修改造项目，经过招投标程序，被告亚翔公司中标，2016年6月6日中标通知书显示，被告被确认为B标段中标人，中标总价人民币11269014.80元，其中人工费2028422.66元，工期180日，项目经理李心义，工程质量要求符合合格标准。2016年6月发包人中国人民武装警察部队青海省总队后勤部与承包人亚翔公司签订《建设工程施工合同》，工程范围：第二支队教导队营房整治工程，维修改造面积35832平方米，工程施工图纸、工程量清单及招标文件所含内容。合同工期开工日期2016年6月18日，竣工日期2016年12月17日，工期总天数180天，签约合同价11269014.80元，其中安全文明施工费210100.32元、暂列金额700000元，合同价款形式：固定总价合同，承包人亚翔公司在合同中确认其公司的项目经理是李心义。发包人中国人民武装警察部队青海省总队后勤部与承包人亚翔公司在合同中签字并加盖印章。合同签订后，被告亚翔公司将案涉工程交由石应军组织人员施工，同期，石应军将部分营房外墙保温、刮腻子、涂料以包工包料的形式分包给原告石旭义和杨启兰，石旭义与杨启兰在案涉工程项目中合作成为合伙人。2016年7月二原告在分包武警部队格尔木地区部分营房外墙施工项目后，购置施工材料、租赁建筑器材及小型设备并组织人员开始施工，至2016年11月底完工交付给石应军。施工期间，被告石应军支付原告部分工程款。2019年4月25日原告找到被告石应军结算，《结算单》显示：一、工程量：1.零用工日：工程量4月7日至4月12日合计6个工日*2日=12个工日*300元3600元；2.保温、腻子、涂料：12081.56㎡×110元；3.满刮腻子、涂料：1318.64㎡×30元；4.点补腻子、涂料：6587.15㎡×15元；5.防火隔离带（实际平米已算，另找差价）。二、借支：826000元；三、扣除部分：6037元。亚翔公司武警西宁市、第二、玉树、果洛、海西支队维修改造项目B标段项目部：向德华。上述结算单的内容为打印件，除外在《结算单》中用笔书写关键内容，经询，用笔分别书写的单价110元、30元、15元系原告石旭义书写，在防火隔离带对应一行用笔书写“实际数量再算”字样系被告石应军书写。石应军在该《结算单》中签署自己的姓名及落款时间2020年5月25号。   另查明，被告亚翔公司提交的交通银行的转账凭证证实，亚翔公司在收到发包方中国人民武装警察部队青海省总队后勤部的工程款后，再将工程款转付给石应军。   本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案工程项目的发包人为中国人民武装警察部队青海省总队后勤部，承包人为亚翔公司，那么首先应确认被告石应军就案涉工程项目与亚翔公司之间形成什么关系。庭审中，被告亚翔公司称案涉工程从招投标到签订合同均由石应军完成，并认为关于在案涉工程项目中石应军与亚翔公司的关系问题由法院予以审查认定。经查，被告亚翔公司在招投标程序中确认其公司的项目负责人是李心义，其后亚翔公司作为承包人与发包人中国人民武装警察部队青海省总队后勤部签订《建设工程施工合同》中确认其公司的项目经理也是李心义，无论从招投标还是与发包方最终签订承包合同，被告亚翔公司均未提交证据证实石应军参与其中，此后，由石应军实际履行了案涉合同义务。从庭审中被告亚翔公司提交的银行转付凭证可以证实，其付款对象为本案被告石应军。经庭审询问，被告亚翔公司对“案涉项目以什么方式交给的石应军完成施工？石应军与亚翔公司是什么关系？”的问题称“整个过程都是石应军自己施工完成，我公司与石应军是否是收取管理费的挂靠形式代理人不清楚”；问“亚翔公司是否与石应军签订过书面合同”，答“没有签订，是口头协议。这个项目招投标包括后面的工程都是石应军负责的”，对该陈述，被告石应军的代理人庭审中称“工程是石应军联系的，他借用被告亚翔公司的资质招投标，自己垫资，组织人财物来进行的”，但被告亚翔公司及石应军均未就双方系借用资质挂靠承揽工程的行为提交证据。因此，由于被告亚翔公司及石应军未提交证据证实石应军系借用其公司资质承揽工程项目，不能认定双方为借用资质的挂靠关系，被告亚翔公司与发包人中国人民武装警察部队青海省总队后勤部签订的《建设工程施工合同》合法、有效。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，由于被告亚翔公司和石应军对其在庭审中的陈述并未提交证据证实，且招投标及签订合同中确认的项目负责人均不是石应军，故不能认定被告石应军与亚翔公司在案涉工程项目上形成借用资质的挂靠关系。被告亚翔公司承包案涉工程后交由石应军施工，双方形式事实上的整体转包关系，被告石应军系案涉工程项目的实际施工人。另外，关于二原告与被告石应军的关系问题，被告石应军承包工程后，将其中的部分营房外墙改造、维修工程分包给本案二原告，双方就案涉工程项目形成口头分包合同关系。依据法律规定，在工程项目中，禁止分包给无相应资质的单位、禁止分包单位再分包、禁止肢解分包、禁止主体工程分包、禁止未经发包人同意分包，被告石应军未经发包人同意将其中的营房外墙保温、腻子及涂料分包给本案原告，因外墙保温属于主体工程项目的一部分，故本案系建设施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。因原告系自然人，并无建筑工程施工资质，因此，原告与被告石应军形成的口头分包合同，违反法律、法规的强制性规定，被告石应军与原告达成的口头分包协议无效。   关于被告亚翔公司辩称，本案二原告不是实际施工人，不能以实际施工人身份主张权利的问题。本院认为，实际施工人是指在建设工程施工中，违法分包、非法转包、借用资质的民事主体从事建设工程施工，对工程予以管理、投入人力、物力、资金到工程中，对工程进行实际施工，将劳动成果已经物化到了建筑物中。本案原告购置施工用料、租赁建筑器材及小型机械并组织人员完工，因此，相对于案涉工程项目而言，原告同样应属于案涉工程项目的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，原告系案涉工程的实际施工人，被告亚翔公司为转包人，本案原告与被告石应军之间形成分包合同关系，支付工程款责任由被告亚翔工程与石应军承担，故对被告亚翔公司的原告不是案涉工程的实际施工人，其公司已付清全部工程，其公司不承担支付责任的抗辩意见，本院不予采纳。原告主张被告亚翔公司、石应军承担支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。另，本案被告亚翔公司青海分公司与案涉建设工程无关，原告主张亚翔公司青海分公司承担支付工程款责任的诉讼请求，本院不予支持。   关于原告主张被告支付工程款的数额，虽然原告与被告石应军之间的违法分包合同无效，但案涉工程项目已实际完工并交付使用，故原告主张的工程款以原告实际完成的工程量据实结算即可。依据原告庭审中提交的《结算单》，该份《结算单》结算日期落款日期为2019年4月25日，《结算单》中对于原告施工的工程量已确认，本案需对单价作出判断、分析，具体如下：被告石应军对在《结算单》中签字并将其签字的时间落款到2020年5月25日的事实予以认可，从工程完工结算到签字已过三年多，双方仅确认量而不协商单价不符合交易习惯，且在该份《结算单》中，原告以借支方式收取的工程款数额清晰明确，因此，作为实际施工人在长达三年多的时间后找石应军结算工程款，仅确认其收取的工程款，而不谈欠付的工程款不符合常理。经庭审确认，《结算单》第2.3.4项工程量单价系原告石旭义书写，被告在5项“防火隔离带（实际平米已算，另找差价）”一行书写“实际数量再算”，由此判断，只有在双方对《结算单》第2.3.4项工程量单价进行协商且确认单价的基础上，才涉及到第5项防防火隔离带“实际数量再算”的后续情节，因此，被告不能证实其书写“实际数量再算”与原告书写的单价不是同时间段内完成，且以《结算单》确认的单价与当时格尔木地区的实际施工单价基本相符，被告并未提交证据证实同期格尔木外墙保温、刮腻子、刷涂料的单价价位，据此，案涉工程款单价以《计算单》确认的量及书写的单价予以核实、计算。关于“防火隔离带”差价，因双方并未达成一致意见，且是否应包含在《结算单》第2项保温范围内的工程量及价款并不明确，应由原告承担不利后果。综上，依据《结算单》计算，工程款总价1470938.05元，扣除已付的832037元，剩余工程款数额为638901.05元，该款由被告石应军与亚翔公司承担连带支付责任，原告诉求超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告石应军支付原告石旭义、杨启兰工程款638901.05元，于本判决生效之日起十日内付清；   二、被告亚翔建设集团有限公司对上述第一项承担连带支付责任；   三、驳回原告石旭义、杨启兰的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费5577.77元（已减半收取），由原告石旭义、杨启兰负担483.27元（已交纳），由被告石应军与亚翔建设集团有限公司连带负担5094.50元，于本判决生效之日起七日内付清。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。   审判员 裴淑文     二〇二〇年十一月二十三日   法官助理 马 虹   书记员 时宇宁