天津市宝坻区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0115民再1号抗诉机关：天津市人民检察院第一分院。申诉人（原审被告）：朴文星，男，1984年3月10日出生，朝鲜族，住北京市。委托诉讼代理人：胡大银，北京中首律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：刘连济，男，1969年10月17日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。被申诉人（原审被告）：天津市湾湾金属制品有限公司，住所地天津市宝坻区口东街道口东开发区广仓道南侧**。法定代表人：田和砚。被申诉人（原审被告）：北京中源新兴能源科技有限公司，，住所地北京市顺义区高丽营镇金马工业区**法定代表人：张麟奇，该公司执行董事。被申诉人（原审被告）：田和砚，女，1956年8月20日出生，汉族，住天津市南开区（同天津市湾湾金属制品有限公司法定代表人田和砚）。申诉人朴文星因与被申诉人刘连济、天津市湾湾金属制品有限公司（以下简称湾湾金属公司）、北京中源新兴能源科技有限公司（以下简称北京中源公司）、田和砚建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）津0115民初5137号民事判决，向天津市宝坻区人民检察院申请监督。天津市宝坻区人民检察院提请天津市人民检察院第一分院抗诉。天津市人民检察院第一分院作出津检一分院民监（2019）12810000263号民事抗诉书，向天津市第一中级人民法院提出抗诉。天津市第一中级人民法院作出（2019）津01民抗11号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。天津市宝坻区人民检察院受天津市人民检察院第一分院指令指派检察员胡佳文出庭。申诉人朴文星及其委托诉讼代理人胡大银到庭参加诉讼。被申诉人刘连济、湾湾金属公司、北京中源公司、田和砚经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津市人民检察院第一分院提出抗诉意见，案件争议焦点为：对于湾湾金属公司欠付刘连济的现有工程款债务，朴文星作为湾湾金属公司的原股东，应否在未履行出资义务的范围内，与现任股东在朴文星出资期限届满前已概括受让其股权及出资义务的北京中源公司承担连带责任。依据检察机关调查核实，第一，湾湾金属公司设立时的注册资本100万元，由门占红实缴，并向工商登记部门进行公司章程的备案，后通过修改公司章程，注册资本变更为1000万元，投资人变更为田和砚。2015年，北京中源公司通过朴文星代持湾湾金属公司70%股权，使得田和砚将湾湾金属公司70%的股权转让给朴文星，故朴文星并非湾湾金属公司的发起人；第二，2015年10月22日，田和砚将认缴资本700万元的股权转让给朴文星后，朴文星认缴资本700万元的出资时间为2030年5月27日。在朴文星在出资义务履行期限届满前的2016年12月16日，朴文星将认缴资本700万元的股权以及700万元的出资义务，概括转让给了北京中源公司，北京中源公司出资时间为2030年1月1日。湾湾金属公司的现任股东为北京中源公司、田和砚。本案中，朴文星将其对湾湾金属公司的股权转让给北京中源公司之前，其履行出资义务的期限尚未届满，其将对湾湾金属公司的股权转让给北京中源公司之后，北京中源公司履行出资义务期限亦未届满，故不能认定朴文星属于“未履行或者未全面履行出资义务”的股东。退一步讲，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定，未履行或者未全面履行出资义务的股东仅在不能清偿对外债务时，就公司不能清偿部分向公司债权人承担补充赔偿责任。本案中，湾湾金属公司是否能够赔偿刘连济的损失以及如若不能，不能赔偿的部分有多少均无法确定，原审法院未予审查即判决朴文星对湾湾金属公司的债务承担连带补充赔偿责任，属于适用法律确有错误。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款之规定及《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条之规定，朴文星作为湾湾金属公司的原股东而非发起人，因其在出资期限届满前已将股权与出资义务概括转让于现任股东北京中源公司，其已非公司股东，亦对湾湾金属公司不再有出资义务，故其对于湾湾金属公司欠付刘连济的现有工程款不应承担补充责任。原审法院判决其未履行出资义务的范围内与北京中源公司承担连带补充责任，属于适用法律确有错误，有新的证据足以推翻原判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（六）项、第二百零八条第一款的规定，向天津市第一中级人民法院提出抗诉。朴文星称，请求撤销宝坻区人民法院作出的（2017）津0115民初5137号民事判决，判令朴文星对本案不承担补充连带责任。1.股东出资义务尚未到期的情况下不属于不履行或者不足额履行出资义务的情形；2。法院不能随意突破注册资本认缴制度；3.《公司法》司法解释（三）第二款指的是债务人没有赔偿能力的前提下，发起人承担补充赔偿责任。其他理由与检察机关抗诉书相同。刘连济、湾湾金属公司、北京中源公司、田和砚均未提出答辩意见。刘连济向本院起诉请求：1.判令被告湾湾金属公司立即给付原告刘连济工程施工费1349262元，并支付违约金155926.2元，总计1505188.2元；2.依法确认原告施工费1349262元在湾湾金属公司建设工程变卖、拍卖过程中具有优先受偿权；3.判令田和砚、北京中源公司、朴文星在未出资范围内对湾湾金属公司欠付原告的施工费承担补充赔偿责任；4.诉讼费用由被告负担。本院原审认定事实：1.2014年7月，被告湾湾金属公司开始建设位于宝坻口东园区内厂区，工程由案外人张文喜总包，原告刘连济从张文喜处分包了湾湾金属公司厂区土建工程，后原告刘连济独自承建了湾湾金属公司附属配套和部分装修工程。2016年12月26日，被告湾湾金属公司与原告签订《工程款给付协议》，协议约定，湾湾金属公司（简称甲方），刘连济（简称乙方），因宝坻区口东开发区湾湾金属公司工程款迟迟未付刘连济，现经过口东开发区管委会协调甲乙双方经过充分友好协商达成以下工程款给付协议，内容如下：一、甲方欠付乙方2015年10月30日至11月25日退支票共计工程人工费830000元；欠付2016年8月至11月26日工程款729262元，甲方总计欠付工程款1559262元。二、甲方承诺分期分批付给乙方工程款：1、2016年12月26日前甲方支付给乙方工程款100000元（已付清）……9、2017年6月15日前甲方支付给乙方工程款233767元。三、……。四、乙方支款时交给甲方830000元退支票和张文喜给甲方开的收据353767元，甲方见不到退回支票和收据可以拒绝给乙方付款。五、本还款协议签订后，甲乙双方应严格遵照执行，不得违约，如有一方违约应向对方支付违约金为总价款的10%，即1559262x10%=155926.2元。六……。七、以刘娟会计对账为准。协议签订后，被告湾湾金属公司于2017年1月给付原告210000元，此后一直未支付原告工程款。2.被告湾湾金属公司于2010年5月28日注册成立，注册资本1000万元，田和砚认缴资本300万元，实缴100万元，朴文星认缴资本700万元，未实际缴纳，2016年12月26日朴文星将认缴资本700万元转让给北京中源公司，北京中源公司未实际缴纳，田和砚和北京中源公司为公司现任股东。3.原告及被告湾湾金属公司均承认涉案工程于2016年11月底完工，因涉案工程没有竣工验收，认可2016年12月26日签订《工程款给付协议》时间为竣工验收时间。庭审后，被告湾湾金属公司向本院提交涉案工程规划验收合格证2份，证明涉案工程规划验收时间为2015年12月23日和2016年2月19日。双方对以下事实存在争议：被告湾湾金属公司称张文喜将对湾湾金属的债权16935000元转让给天津市鸿泰达建筑工程有限公司（以下简称鸿泰达公司），湾湾金属公司欠付原告工程款1559262元中，附属配套款729262元，其余830000元是张文喜分包给刘连济的工程款，不知此款是否包含在鸿泰达公司的转让债权中，提交（2017）津0115民初2581号民事判决书予以证实；原告称（2017）津0115民初2581号民事判决确认的转让债权中不包括张文喜分包给刘连济的工程款830000元，即《工程款给付协议》中约定的工程款830000元。（2017）津0115民初2581号民事判决确认：2015年10月，湾湾金属公司以支票的方式代张文喜向刘连济支付工程款180000元，以转账的方式代张文喜向刘连济支付工程款180000元，2016年2月，湾湾金属公司以转账的方式代张文喜累计向刘连济支付工程款1600000元，共计1960000元。判令湾湾金属公司给付鸿泰达公司工程款16935000元。刘连济向天津市第一中级人民法院申请再审，请求撤销（2017）津0115民初2581号民事判决，依法重新进行审理。称刘连济与张文喜、湾湾金属公司存在建设工程施工合同关系，湾湾金属公司是建设工程发包方，张文喜是建设工程总承包方，刘连济是承包方，湾湾金属公司拖欠刘连济承包款，该笔债权包含在（2017）津0115民初2581号民事判决中。鸿泰达公司最初以债权转让合同纠纷在一审法院立案，后确定为建设工程施工合同纠纷，鸿泰达公司不是施工主体，没有工程款的请求权，如果是债权转让请求权，刘连济不是第三人。湾湾金属公司在再审中提交意见称服从判决。天津市第一中级人民法院于2018年4月20日作出（2018）津01民申68号民事裁定，驳回刘连济的再审请求。本院原审认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案原告没有取得建筑施工企业资质分包了湾湾金属公司厂区土建工程，承建了湾湾金属公司附属配套和部分装修工程均是无效的。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程虽然没有实际竣工验收，但庭审中，原告与被告湾湾金属公司均认可涉案工程的竣工验收时间为双方签订《工程款给付协议》的时间即2016年12月26日，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。原告诉请对湾湾金属公司涉案工程变卖、拍卖价款享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。天津市第一中级人民法院作出的（2018）津01民申68号民事裁定，驳回了刘连济对（2017）津0115民初2581号民事判决的再审请求，故本院确认（2017）津0115民初2581号民事判决，判令湾湾金属公司给付鸿泰达公司的工程款16935000元中，不包含《工程款给付协议》中确认的工程款830000元，被告湾湾金属公司应按照《工程款给付协议》的约定给付原告刘连济工程款1559262元，并按照《工程款给付协议》第五条的约定支付原告违约金155926.2元。因被告湾湾金属公司已给付原告210000元，故应再向原告支付1349262元，庭审中，被告湾湾金属公司对欠付原告工程款1349262元、应支付违约金155926.2元均无异议，本院予以确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持。本案被告田和砚认缴资本300万元，实缴100万元，朴文星认缴资本700万元，未实际缴纳，故被告田和砚、北京中源公司应对被告湾湾金属公司欠付原告刘连济的款项承担补充赔偿责任。被告朴文星认缴资本700万元，未实际缴纳，并将认缴资本700万元转让给北京中源公司，与被告北京中源公司连带对被告湾湾金属公司欠付原告刘连济的款项承担补充赔偿责任。本院原审判决：一、被告天津市湾湾金属制品有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘连济工程款1349262元、违约金155926.2元，共计1505188.2元；二、原告刘连济在被告天津市湾湾金属制品有限公司欠付工程款1349262元内对被告天津市湾湾金属制品有限公司厂区建设工程拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；三、被告田和砚在未出资额2000000元内对被告天津市湾湾金属制品有限公司欠付原告刘连济工程款及违约金共计1505188.2元承担补充赔偿责任；四、被告北京中源新兴能源科技有限公司未出资额7000000元内对被告天津市湾湾金属制品有限公司欠付原告刘连济工程款及违约金共计1505188.2元承担补充赔偿责任，被告朴文星负连带责任。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：原审对刘连济主张的关于欠付工程款及违约金事实的认定，证据充分，再审亦予以认定。再审的重点是朴文星是否应当承担责任问题，因此，再审主要审查的是湾湾金属公司的股权转让及股东变更过程。湾湾金属公司于2010年5月28日成立，自然人股东为门占红，注册资本100万元，2010年5月26日验资报告显示门占红已实际缴纳100万元。2014年7月24日，门占红将公司100%的股权转让给田和砚，股权转让金100万元，湾湾金属公司重新制定了《公司章程》。2015年7月10日，公司增加注册资本900万元，即由原来的100万元增加至1000万元，新增资本由田和砚以货币出资900万元，缴纳期限至2020年12月31日。2015年12月22日，田和砚将其股权中的70%转让给朴文星，股权转让金700万元，朴文星以货币出资方式取得公司70%股权，认缴出资期限至2030年5月27日。公司亦重新制定了《公司章程》。2016年12月16日，朴文星将其在湾湾金属公司的70%股权全部转让给北京中源公司，股权转让金700万元，以货币出资，《公司章程》规定认缴出资期限变更为2030年1月1日。同日，办理了工商变更登记手续。湾湾金属公司的现股东为田和砚、北京中源公司。再审中，朴文星主张其为北京中源公司代持湾湾金属公司的股份，但未向本院提供证据。本院再审认为，本案的争议焦点是朴文星是否应当对湾湾金属公司的涉诉债务承担连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持。本院再审已查明，湾湾金属公司于2010年5月28日成立，公司设立时的股东为门占红，为一人有限公司。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第一条规定，为设立公司而签署公司章程，向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。由此可见，朴文星并非湾湾金属公司的发起人。2014年7月24日，门占红将公司的全部股权转让给田和砚，田和砚获得了湾湾金属公司的全部股权。2015年12月22日田和砚将其在公司的70%（股权转让金700万元）的股权转让给了朴文星，并办理了工商变更登记手续，朴文星认缴出资700万元缴纳期限至2030年5月27日。2016年12月16日，朴文星将其在湾湾金属公司的70%股权全部转让给北京中源公司，股权转让金700万元，以货币出资，《公司章程》规定北京中源公司认缴出资期限至2030年1月1日。朴文星在出资义务尚未到期的情况下转让股权，在公司资本认缴制下，因未到期而未出资的股东，并不属于“未履行或者未全面履行出资义务”的情形，且原审诉讼时，朴文星已非湾湾金属公司的股东，其对湾湾金属公司已不具有出资义务。原审原告刘连济主张朴文星在未出资范围内对湾湾金属公司欠付的施工费承担补充赔偿责任缺乏请求权基础，故朴文星不应对涉案款项承担股东责任。本案原审判决主文第四项对朴文星的责任方式确定为连带责任，属于公司发起人的责任范围，但朴文星并非湾湾金属公司的发起人，亦不应当承担公司发起人的责任，且刘连济的原审诉讼请求中，主张朴文星承担补充赔偿责任，没有以公司发起人的身份主张朴文星的责任，因此，原审判决朴文星承担连带责任，即超出了当事人的诉讼请求，亦缺乏法律依据，明显不当，应予纠正。关于朴文星主张其代为北京中源公司持有湾湾金属公司的股权的问题，因朴文星未提供相应的证据，且与工商登记材料不符，对朴文星的该主张，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第二百零七条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第二款之规定，判决如下:一、撤销天津市宝坻区人民法院（2017）津0115民初5137号民事判决中第四项“被告朴文星承担连带责任”部分；二、维持天津市宝坻区人民法院（2017）津0115民初5137号民事判决其他判项。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判长  白志远审判员  倪克军审判员  张 德二〇二〇年十一月二十五日书记员  李宜文附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。