山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终835号原公诉机关山西省太原市杏花岭区人民检察院。上诉人（原审被告人）王宏伟，男,1983年10月11日生于山西省太原市,汉族,大专文化，无业,住太原市。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月14日被刑事拘留,同年3月29日被执行逮捕。因患病经杏花岭区人民法院决定于2019年7月11日被取保候审。辩护人王俊平，山西源晋律师事务所律师。山西省太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院指控原审被告人王宏伟犯盗窃罪一案，于2020年7月23日作出（2019）晋0107刑初511号刑事判决。原审被告人王宏伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查案卷证据及上诉材料，并讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明，2015年7月，被害人闫某12朋友通过被告人王宏伟办理了一台现代金控公司POS机。同年8月因机器故障闫某1在本市杏花岭区半坡西街将POS机交由被告人王宏伟维修。被告人王宏伟在维修过程中将被害人闫某1P0S机绑定的银行卡更改为其卡号×××的光大银行卡,后交由被害人闫某1使用。2015年10月6日，被告人王宏伟窃取被害人闫某1通过P0S机刷卡的117616元。被害人闫某1发现钱款未到账向其催要时,被告人王宏伟以系统升级、等待审核为由推脱,并将赃款通过手机银行、网银转账、取款等方式支付他人和自用。案发前被告人王宏伟已退还被害人闫某180000元。2015年9月，被害人白某通过被告人王宏伟办理了一台现代金控公司POS机。同年10月7日因机器故障白某在本市府西街太原市第二人民医院门口将POS机交由被告人王宏伟维修,被告人王宏伟在维修过程中将被害人白某POS机绑定的银行卡更换为其卡号×××的光大银行卡,后交由被害人白某使用。2015年10月11日，被告人王宏伟窃取被害人白某通过P0S机刷卡的64458元。被害人白某发现钱款未到账向其催要时,被告人王宏伟以钱款被冻结为由推脱，并将赃款通过手机银行、网银转账、取款等方式支付他人和自用。案发前被告人王宏伟已退还被害人白某10000元。证实上述犯罪事实的证据有：1.太原市公安局杏花岭分局三桥责任区刑警队出具的抓获经过，证实2019年3月14日11时许，被告人王宏伟被抓获。2.被害人陈述。⑴被害人白某的陈述节录，2015年9月初，我想办一台P**机，通过朋友介绍认识了王宏伟，王宏伟自称是现代金控的业务员，通过王宏伟我办理了一台现代金控公司的POS机。刚开始用的时候没问题，大约在10月7日左右我发现POS机不能刷卡了。于是我联系王宏伟，王宏伟让我去府西街太原市第二人民医院找他，当天下午5点左右我在太原市第二人民医院门口找到王宏伟，当时王宏伟开着一辆黑色桑塔纳轿车。王宏伟看了一下POS机，跟我说POS机没流量了，他给我换一张流量卡，然后王宏伟就把我的POS机拿走了。晚上７点左右王宏伟给我打电话，让我到胜利街嘉兴苑门口拿POS机。我在胜利街嘉兴苑门口见到了王宏伟，王宏伟给了我一台P**机，跟我说POS机修好了。2015年10月10日，我朋友崔恒森、孙勇杰、高增君在我的POS机上刷了三笔款一共65000元。按照以往的规律这笔钱第二天就会到我的账户，第二天上午王宏伟给我打电话说，公司把昨天在我POS机上刷的钱冻结了，但是三天就能解冻，不影响我继续使用POS机。可是三天后那笔款还没我到我的账户。我给王宏伟打电话，王宏伟说还要等几天。可是我一直等到10月20日那笔款还是没有打到我的账户。我就按照刷卡小票上的客服热线4006969619打电话咨询，公司客服人员告诉我10月10日崔恒森他们刷的那三笔款在10月11日就已经打到了王宏伟的账户了。王宏伟分两次退我10000元，还有54458元没退。⑵被害人闫某1的陈述节录，2015年7月份，我嫂子武红霞通过她朋友张宏帮我办理了一台现代金控公司的POS机。这台P**机是以我朋友李金萍的名义办的，绑定的是李金萍的农业银行账户。刚开始用的时候没问题，大约在9月我发POS机不能刷卡了。于是我嫂子武红霞联系张宏，张宏来到府西街半坡东街娇颜芳美容院将POS机拿走说去维修，三天后张宏将维修后的POS机送到美容院交给武红霞，说POS机可以使用了，我就又开始使用。在10月5日我第一次使用张宏维修后的POS机刷卡117616元，以往我使用POS机刷卡后，第二天就可以到账，可是这次刷卡第二天却没有到账，我嫂子就又给张宏打电话，张宏说让我们联系一个叫王宏伟的人，我们给王宏伟打电话，王宏伟说农行的系统正在升级，让我到10月8日，可是10月8日钱还是没到账。我们又给王宏伟打电话，王宏伟说还让我们继续等。10月12日晚上我跟王宏伟见面，他说要把POS机上绑定的农行卡改为民生银行卡，我就提供了李金萍的民生银行卡。因为我跟王宏伟说刷卡的钱没到账，造成我很大的损失，王宏伟就给我的光大银行账户转了10000元，说是给我的补偿费，之后我继续催问王宏伟钱何时能到账，王宏伟说银行正在审核中，在我的一再催促下王宏伟分别于10月21日、10月22日、10月23日、10月25日、11月2日给我的光大银行卡转来一共70000元。现在我给王宏伟打电话他一直不接我电话，我通过刷卡小票上的客服电话查询，客服告诉我说我10月5日刷的钱已于10月6日上午转到了王宏伟的光大银行账户里。王宏伟陆陆续续一共退还我80000元，还有37616元没还。3.书证。⑴被害人闫某1POS机签购单，证实闫某1通过POS机刷了117616元。⑵被告人王宏伟光大银行、民生银行账户交易明细。⑶无锡网商科技有限公司出具的证明，证实被告人王宏伟自2015年7月1日起从该公司采购机器，该公司未与王宏伟签订代理合同，不属于该公司的代理商。为了方便客户，给了王宏伟一张绑定刷卡POS机必须使用的密钥卡以备服务商户之用。关于王宏伟将绑定自己银行卡的POS机交给客户使用，导致客户刷卡入账王宏伟本人一事，纯属王宏伟个人行为，公司并不知情。⑷被害人白某原有机器绑定序列号信息和现用机器绑定银行卡信息，证实法人由白某更改为王宏伟，账户更改为王宏伟个人光大银行账号。⑸李金萍原有POS机信息和现用机器信息，证实法人由李金萍更改为王宏伟，账户更改为王宏伟个人光大银行账号。⑹白某、李金萍、王宏伟身份证、银行卡截图。⑺被告人王宏伟的户籍证明。4.证人证言。⑴王合雷的证言节录，无锡网商科技有限公司主要从事给各地的客户安装POS机和售后服务。我公司通过58同城、赶集网、微信朋友圈之类网络查找求职信息，与对方联系后，对方愿意从事POS机工作后，先给对方三个月试用期，如果达到销售要求就签订代理合同，达不到要求就不签代理合同，业务员能做一笔是一笔。王宏伟是我公司业务员，但未签订代理合同。业务员负责将客户申请办理POS机的资料发给我公司，然后我公司将资料提交给现代金控公司，现代金控公司审核通过后我公司将资料录入系统，系统生成商户编号、终端号后再告诉业务员，业务员将现代金控公司的POS机程序录入POS机，然后用我公司发给他的密钥卡将商户编号、终端号和POS机绑定在一起就能使用了。商户编号、终端号在金控公司审核通过后由系统生成，无法更改。有的业务员有我公司的授权密钥卡，商户POS机注销后不用的，我们公司和业务员可以低价回收，然后再把注销的POS机安装现代金控公司程序并在POS机上插入密钥卡并与新申请POS机的商户编号、终端号绑定在一起，这样POS机就能使用了。因为王宏伟负责其客户POS机的维护，为了便于王宏伟维护POS机，大约在2015年8月底我们公司给王宏伟邮寄了一张密钥卡，王宏伟有了这张密钥卡，在客户的POS机出现故障后，他就可以将客户的信息重新绑定在另一台P**机上，这样客户就可以使用POS机了。商户名称在POS机上可以手动输入进行更改。业务员可以从我公司购买POS机，也可以直接从POS机厂家进货。这些机器都是没有程序的裸机，我公司和业务员都有现代金控公司提供的POS机程序，并且能安装到POS机上。我公司在2015年10月份接到客户白某和李金萍反映，他们使用我公司POS机刷卡后钱未到账，我们通过白某和李金萍提供的刷卡小票查询发现，白某和李金萍未到帐的这几笔刷卡，是在绑定王宏伟商户编号、终端号的POS机上操作的，这几笔刷卡资金已全部转到王宏伟的银行账户内。⑵马立新的证言节录，我现在在无锡网商科技有限公司做业务员。王宏伟是山西太原人，大约从2014年初开始王宏伟零星从我公司购买POS机裸机，这样我们慢慢认识了，2015年7月王宏伟跟我说他想做我们公司的代理，发展北京、太原地区的POS机用户，我就同意了，因为他刚开始做这个业务，业务量太少，我们公司还没有跟他签订正式的代理合同，只是口头约定王宏伟自己发展的客户，按照金控公司给我们返还手续费佣金的百分之七十给他提成。王宏伟将他本人的身份证照片、客户身份证照片、客户本人的银行卡照片、客户地址、客户联系电话等信息通过微信传给我，我们将这些信息录入金控公司系统，金控公司审核通过后会产生一个和申请人所提供的身份信息相匹配的商户编号、终端号，我们将这些信息绑定一个POS机，最后将POS机寄给王宏伟，王宏伟再将POS机交给客户使用。客户使用POS机刷卡后，资金会转到金控公司，金控公司结算后，资金通过银联清算系统转到客户绑定的银行卡上。王宏伟在发展了一些客户后，这些POS机的维护由王宏伟负责，客户在使用过程中如果发生故障，王宏伟只能将POS机寄回我们公司，我们公司维修后再把POS机寄给王宏伟，这样就增加了邮寄费用。于是大约在2015年8月底我们公司给王宏伟邮寄了一张密钥卡，王宏伟有了这张密钥卡，在客户的POS机出现故障后，他就可以将客户的信息重新绑定在另一台P**机上，这样客户就可以使用了。王宏伟通过我们给他邮寄的密钥卡可以将原商户编号、终端号、商户名称、法人重新绑定在安装了金控公司程序的POS机上，同时原有POS机上的商户编号、终端号、商户名称、法人信息就被覆盖掉。商户编号、终端号、法人这三项信息是永远绑定在一起无法更改，如果更改只能注销重新申请。王宏伟可以使用密钥卡任意更改商户名称。我们没有直接将王宏伟的商户编号、终端号绑定在白某和李金萍的POS机上。因为首先如果我们要更改他们所使用的POS机的商户编号、终端号，我们肯定会更改为我们公司的商户编号、终端号，这样客户的刷卡资金就会到我们的银行账户里，再由我们将资金汇到他们的银行卡里，绝对不会绑定王宏伟的商户编号、终端号，如果这样客户的刷卡资金我们就无法控制了，而且如果要更改POS机的商户编号、终端号，必须使用密钥卡插入客户使用的POS机才能更改，无法实现远程更改。5.被告人王宏伟的供述节录，我在无锡网商科技有限公司销售现代金控公司POS机。白某是向邢凯文、李金萍是向张鸿提交办理POS机资料，然后邢凯文和张鸿再将白某和李金萍的申请资料交给我，我将资料和我从网上购买的POS机序列号及白某和李金萍要绑定的银行卡账号交给无锡网商科技有限公司，公司负责将POS机序列号和客户的银行卡绑定在一起，绑定以后我将POS机交给邢凯文和张鸿，他俩将POS机交给客户白某和李金萍。POS机是我个人从网上购买的。因为从公司买POS机要800元，从网上批发才350元。公司为了拉拢顾客也鼓励我这样做，客户越多公司才能挣到更多的手续费。质量问题我就联系销售POS机的人给维修，如果POS机出现绑定错银行卡的问题由我承担赔偿。2015年9月29日，白某和李金萍的POS机出现问题，并将POS机交给我去修。我和马立新联系，他告诉我说是POS机被金控公司停掉了，马立新让我把POS机的序列号告诉他，然后他通过后台把POS机商户号改成我的商户号，并绑上我的银行卡，刷卡的钱进入我的账户后我再把钱转给客户。然后我把马立新重新绑定我的商户号和我的北京光大银行卡的POS机交给白某和李金萍继续使用。我的这张银行卡开通了短信通知。但是那段时间我在香港，手机没有收到短信通知。我交给白某和李金萍的POS机是原机，我没有给他们更换过POS机。我没有告诉白某和李金萍，这两台P**机已经绑定了我的银行卡。我当时没想其他的。我就想的客户刷卡钱到了我账户里后，我再转账给他们。这两台P**机绑定的我这张光大银行卡是我的朋友张喜祥拿着。2015年10月15日，马立新告诉我说李金萍有一笔11万多元的刷卡，10月17日我就联系张喜祥，结果他的手机关机了。我用自己的钱给李金萍告诉我的一个叫闫某1的光大银行账户汇了95000元，现在还差27000元没有给李金萍。2015年10月18日左右，我用自己的钱给白某的农业银行账户里汇了5000元，10月20日左右给白某农业银行账户内汇了5000元，10月底我又给白某农业银行账号汇款3000元。现在还差不到5万元钱。以上证据均经当庭举证、质证，且相互印证，足以证实上述犯罪事实。原判认为，被告人王宏伟以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人王宏伟当庭如实供述主要犯罪事实，且案发前退还被害人部分款项，酌情从轻处罚。被告人王宏伟关于其已退还被害人闫某19万余元的辩解，因无相关证据证实，故其辩解不予采纳。辩护人关于被告人在案发前退还的款项不应认定为犯罪数额的辩护意见不予采纳，但案发前退还的款项作为量刑情节考虑；辩护人关于被告人有自首情节的辩护意见，因无相关证据证实，不予采纳。综上根据被告人王宏伟的犯罪事实、情节、认罪态度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王宏伟犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。二、责令被告人王宏伟退赔被害人闫某1三万七千六百一十六元；退赔被害人白某五万四千四百五十八元。上诉人王宏伟及辩护人的意见是，上诉人盗窃金额应为82074元，并非182074元；上诉人构成自首、愿意积极退赔、身体患有重病，系初犯、偶犯应从轻或者减轻处罚。经本院二审审理查明的事实和证据与原审相同，予以确认。本院认为，上诉人王宏伟以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。关于上诉人王宏伟及辩护人“上诉人盗窃金额应为82074元，并非182074元”的意见，经查,上诉人王宏伟以非法占有为目的，秘密窃取他人款项共计182074元，犯罪已经既遂，其案发前退还被害人部分款项，属于酌情从轻情节，但犯罪数额仍应为182074元；关于“上诉人王宏伟构成自首”的意见，经查，上诉人王宏伟主动到案后未如实供述自己的犯罪事实，不符合自首的相关规定；关于“上诉人愿意积极退赔”的意见，经查，上诉人虽一直表示愿意退赔被害人，但未实际履行，故不能作为对其从轻的情节考虑,原审根据上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节等依法作出判决，量刑并无不当。上诉人及辩护人的意见，均与事实不符，不予采纳。综上，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 闵 佳审判员 宋浩峰审判员 梁宝成 二O二O年十一月二十六日书记员 朱佳雪