河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申2186号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郑州颐和医院。住所地：河南省郑州市郑东新区农业东路**。法定代表人：李喜朋，该院董事长。委托诉讼代理人：倪国栋，河南世纪通律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑向东，北京市法拓律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：深圳市科源建设集团股份有限公司。。住所地：广东省深圳市罗湖区笋西社区桃园路****仓****法定代表人：庄伟匡，该公司董事长。委托诉讼代理人：王润清，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨立凯，河南明商律师事务所律师。再审申请人郑州颐和医院（以下简称颐和医院）因与被申请人深圳市科源建设集团股份有限公司（以下简称科源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终20236号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。颐和医院申请再审称，(一)二审判决违背双方合同约定的“固定总价加变更签证”的工程造价结算方法，按照鉴定机构的鉴定结论采取“据实结算”计算工程价款错误。颐和医院与科源公司签订的《建设工程施工合同》，明确约定工程造价结算方法为“固定总价加变更签证”。科源公司自己于2013年9月16日制作的《颐和医院门急诊医技楼建筑幕墙施工工程结算书》，采取的结算方法也是合同约定的“固定总价加变更签证”。至于《补充协议书》约定的“审计”，仅仅是双方认可采用“固定总价加变更签证”的工程造价结算方法后，选择的一种工程造价的结算、计算方式，与工程造价结算方法互不相干。二审判决将结算方式和结算方法混淆，认为“审计”结算方式改变了“固定总价加变更签证”的结算方法是错误的。（二）二审判决及鉴定机构用虚假的图纸作为鉴定材料，得出的鉴定结论必然是错误的。该图纸没有设计人员注册执业章和签字属无效图纸，且在一审审理过程中颐和医院持调查令被郑大设计院拒绝书面回复后，已申请一审法院进行调查，而一审法院不予调查收集属程序违法。（三）即使进行据实结算，结合鉴定意见，针对现场科源公司未施工的工程，二审判决未予扣除鉴定意见单列的第4、5、6、8、10、11、12、14、15项工程造价款错误，少扣除6344006.32元。工程投入使用并不代表工程已施工并完工，两者不能混同。本案中，尽管颐和医院已将工程投入使用，但工程是否施工并完工，仍应当通过现场勘验和科源公司举证证明予以确定，不能以颐和医院已投入使用为由，否定工程未施工完工的事实，不予扣除鉴定意见单列的4、5、6、8、10、11、12、14项工程造价。科源公司作为施工方，也负有完成施工的法定举证责任。本案中，鉴定意见单列的第4、5、6、8、10、11、12、14项工程，经过现场勘验，已经充分证明科源公司未完成施工，而且科源公司也未提供其完成施工的证据，理应承担举证不利的法律后果，依法扣减工程款。对鉴定意见第15项单列的人工费的差额问题。依据豫建设标[2008]2号文的相关规定，人工费应按签订合同时河南省建设厅发布的人工价43元/工日进行调整。因此，此项费用应从工程款中扣除。而且，科源公司自己于2013年9月16日作出的《郑州颐和医院门急诊医技楼建筑幕墙施工工程结算书》编制说明，明确载明人工费按每工日60元调整，一审法院却违背科源公司自己的主张，采纳按每工日69.2元计算的鉴定意见是错误的。（四）二审判决存在漏项。合同明确约定水电费、总包配合费由科源公司与总包单位协商，颐和医院不应负担，但在鉴定意见将水电费、配合费计入工程造价后，二审判决未予扣减，并判令颐和医院将水电费、配合费支付给科源公司错误。（五）合同明确约定付款前提是科源公司提供发票。现颐和医院已付款2320.65万元，但科源公司一审中自认仍拖欠140余万元发票未提供，故颐和医院自然无义务支付工程款，也不应支付利息。二审判令颐和医院支付工程款和利息错误。（六）科源公司的施工存在质量问题，应当予以维修。因科源公司未及时维修导致颐和医院额外支出维修费用，应当从工程款中扣除，二审判决未予扣除错误。在鉴定的现场勘验过程中，可以明显看到科源公司的施工存在大量质量问题，其应当及时予以维修。同时，因科源公司未及时维修，已导致颐和医院额外花费维修费用109647元，此费用应当从工程款中扣除。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）、（五）项规定，请求对本案依法再审。科源公司提交意见称，（一）二审判决委托鉴定机构采取据实结算方式做出造价鉴定正确，应予维持。双方补充协议书约定，双方工程价款有争议的以审计为准，应视为结算方式变更。双方合同约定的承包范围是：招标施工图、招投标文件及答疑的工作内容。但双方招标施工图不含钢结构图纸。招标完成、合同签订后，增加了钢结构图纸，重新设计了玻璃幕墙图纸。科源公司承包的范围不再是原来的招标施工图，而是2009年6月版的玻璃幕墙图纸和2008年12月版的钢结构图纸约定的工程，这是对合同约定的承包范围实质性变更。在合同承包范围发生实质性变更后，合同的计价方法自然不能再按照固定总价执行。（二）二审判决鉴定依据2008年12月份的钢结构图纸属于有效证据，应予认定。2008年12月的钢结构施工图纸，颐和医院委托的监理单位监理工程师予以签字确认，属于施工依据的施工图纸。一审现场勘验中，双方依据该图纸进行现场勘验比对，颐和医院对该图纸并无异议。且该施工图纸与施工结果基本吻合，颐和医院仅提出现场与2008年12月份图纸存在三个不一致地方，且双方对此不一致地方已经澄清且均签字确认。2008年12月的钢结构图纸虽然没有设计人员签字，但该施工图纸并不必然无效。颐和医院提供的2008年7月份图纸是初图，上面总设计单位签署的意见足以证明这是颐和医院报送总设计单位审查用的图纸，不是递交科源公司现场施工用图纸。（三）颐和医院提出的扣减项目和金额没有事实和法律依据，施工用水电费和总包配合费与颐和医院无关。该费用是由科源公司与涉案工程的总包单位协商如何处理，不是与颐和医院协商处理，与颐和医院无关。(四)颐和医院主张涉案工程款付款条件没有成就与事实不符。涉案工程由于双方迟迟就工程款数额无法达成一致，在此情况下，科源公司无法确定开具发票的金额，且在颐和医院不认可拖欠工程款的情况下，科源公司即使开具发票，颐和医院也不会同意付款。同时，依照合同法的规定，支付工程款是合同的主要义务，开具发票是合同的附随义务，二者之间不是对等的合同义务，因此，以未开具发票为由即予以拒绝支付工程款与本案事实和法律规定均相悖，应不予支持。(五)二审判决不予以扣除鉴定意见书单列的第4、5、6、8、10、11、12、14、15项是正确的。涉案工程颐和医院已经于2013年6月投入使用，视同工程质量合格。工程质量合格即意味着施工单位按照施工图纸的施工结果已经得到了建设单位的认可。对于颐和医院主张的未施工项目，颐和医院并未提供证据予以证明。且自工程2013年6月投入使用至今长达6年多的时间内，颐和医院并未向科源公司提出任何主张，现在再提出施工未完工没有事实依据和任何道理。鉴定机构依照省市有关工程造价文件规定计取人工费，并无不当。（六）颐和医院提出的工程质量维修问题，与本案不是同一法律关系，颐和医院可以另案主张，而不是在本案中解决，二审判决对此不予处理正确。颐和医院的再审申请缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。本院经审查认为，（一）关于涉案工程的结算方式问题。双方签订的《建设工程施工合同》约定为固定总价，但双方于2012年7月26日签订的补充协议书约定，工程竣工结算应于2012年12月31日前完成，当双方最终结算造价有异议时，共同委托第三方进行结算审计。原合同条款若与本补充协议条款有冲突，以补充协议约定为准。该补充协议约定工程款若有争议以第三方审计为准，应视为对工程价款结算方式的变更，故鉴定机构据实结算工程款并无不当。（二）关于鉴定所依据图纸，颐和医院称科源公司提交的2008年12月颐和医院医技楼钢结构玻璃幕墙工程图纸是虚假图纸，但其并未提交有效证据证明，且鉴定机构系在现场勘察后依据该图纸进行鉴定，颐和医院未能提交足以推翻的证据，其主张不能成立。（三）关于鉴定意见书单列的第4、5、6、8、10、11、12、14、15项应否扣除的问题。对于第4-6项、第8项、第10、11、12、14项，颐和医院主张科源公司未实际施工，科源公司称已经按图纸施工完毕。颐和医院在涉案工程未经竣工验收即投入使用的情况下，应视为涉案工程已经完工并合格，故二审判决对颐和医院主张对以上费用应予扣除不予支持并无不当。第15项人工费的标准问题，按照合同签订时期的人工单价进行计算工程款有失公允，应当按照施工期内的定额标准进行计算，二审判决对于该项费用不予扣除并无不当。（四）关于颐和医院称付款条件不成就，科源公司未开具发票不应付款的主张，依照合同法的规定，支付工程款是合同的主要义务，而开具发票是合同的附随义务，二者之间不具有对等关系，颐和医院以未开具发票为由主张拒绝支付工程款的理由不能成立。（五）关于颐和医院提出的工程质量维修问题，涉案工程颐和医院已于2013年6月投入使用，视同工程质量合格，且颐和医院并未就质量问题在本案中提起反诉，其质量问题的抗辩不能对抗其支付工程款的义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回郑州颐和医院的再审申请。审判长  姚世宏审判员  于跃辉审判员  范书伟二〇二〇年十一月七日法官助理戚寒箫书记员孙萍