天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3229号上诉人（原审原告）：姚世亮，男，1958年4月22日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：岳爱民，北京德恒（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘达，北京德恒（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海区北洋工业园**。法定代表人：邢海涛，总经理。委托诉讼代理人：代xx，男，该公司员工。委托诉讼代理人：姚金锁，天津津凡诚律师事务所律师。上诉人姚世亮因与上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称宇昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。姚世亮上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判宇昊公司向其支付2,050,030.6元及利息，即在一审判决基础上增加现场钢管扣减、跳板、工字钢等租赁损失1,247,233元；2、一、二审案件受理费、鉴定费由宇昊公司承担。事实和理由：一审就现场钢管、扣件、跳板、工字钢等租赁损失存在事实认定错误。1、案涉工程停工系宇昊公司原因所致，且姚世亮从未收到过停工通知，合同一直处于履约状态，故租赁损失应当由宇昊公司承担；2、案涉工程一直处于宇昊公司的控制之下，一审法院提出由姚世亮负有及时止损义务与客观情况不符，属于事实认定不清；3、姚世亮与案外人签订的建筑器材租赁合同，并未买断，一审法院以租赁费用远大于案涉建筑设备本身价值为由，仅支持400,000元租赁损失属于事实认定不清；4、一审法院已委托第三方就租赁损失进行了鉴定，应当按照最终鉴定意见确定租赁损失，一审法院的酌定无事实和法律依据；5、宇昊公司与天津x**置业有限公司（以下简称“xxx公司”）就涉案工程的另案判决中，法院支持宇昊公司租赁费损失远远高于姚世亮向宇昊公司主张的租赁损失，也不存在高于实际价格的认定。案涉现场只有姚世亮在施工，所以本案租赁损失大于设备本身价值的认定是错误的。宇昊公司辩称，不同意姚世亮的上诉请求。案涉工程2014年8月31日已经停工，且姚世亮的人员已经撤离，姚世亮在明知不能复工的情况下应当将租赁物拆除并退还，之后发生的租赁费是姚世亮导致的扩大损失，一审本身酌定的400,000元，宇昊公司并不认可负担。且三方所鉴定的数额过高，已经远远高于租赁物本身的价值。宇昊公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，依法驳回姚世亮的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审案件受理费、鉴定费由姚世亮承担。事实和理由：一审认定事实不清，判决结果侵害了宇昊公司的合法权益。1、一审法院对工程款的给付数额认定有误，宇昊公司向姚世亮支付工程款8,937,094.93元，一审仅认定6,709,671.4元。关于现金部分，姚世亮提供的对账单与宇昊公司在二审提交的对账单为同一式，姚世亮手写的计算方式重复扣除了两项，一审认定4,676,590元错误，应为4,872,310元。一审仅认定证据四中的已付款185,000元但未认定另给付姚世亮47,900元错误。一审认定2014年8月29日支付的工程款为185,000元而非姚世亮自书的135,000元，但并未将50,000元差额部分实际计入已付款中。一审未支持给付姚世亮周转材料费25,3945元错误。关于付款案外人部分，一审仅认定姚世亮认可的现金部分，对给付的周转材料费部分未予支持错误。关于垫付材料款，一审仅支持姚世亮认可的25,955元和224,792元，对于其他垫付费用未予支持错误。对于试验费水电费对于姚世亮签字的285,918.6元的证据未予采信错误。此外，一审对宇昊公司垫付的升降机租赁及诉讼费、交付姚世亮的活动房和围挡的价款、GBF高强薄壁管的费用以及路面硬化和混凝土的费用，均应属于合同约定的应当由姚世亮负担的内容，上述费用一审均未支持属于宇昊公司对姚世亮的已付款，属于认定事实错误；2、一审对部分未完成工程量的认定有误。顶部喷涂作业、各栋号地下车库室外回填土作业与车库顶板防水层上面回填种植土作业应属于合同范围内，姚世亮没有完成，应当扣减，一审酌定该部分工程不属于约定的施工范围错误；3、一审未扣除质保金错误。由于姚世亮施工的32处洞口位置与建筑施工图不符，且姚世亮没有履行修复义务，故不应给付；4、一审未扣除税金有误。合同约定姚世亮应当缴纳国家规定的所有科目的税费，姚世亮没有向宇昊公司出具发票，故应当扣除。且宇昊公司已经给建设单位开具发票，税金已经实际发生，由姚世亮实际承担也是建设工程领域中执行的行业惯例。姚世亮辩称，不同意宇昊公司的上诉请求。1、关于工程款的给付数额，尽管姚世亮没有上诉，一审认定的数额已经高于实际的给付数额。姚世亮手写扣减的两项并非对账单中的项目，只是凑巧数额一致。一审认定证据四中的已付款185,000元存在重复计算的问题，因为在对账单中已经计算过了。关于垫付材料和试验费水电费坚持认可的25,955元和224,792元。生效判决显示，升降机租赁费用宇昊公司已经向xxx公司主张过且获得支持。活动房和围挡系宇昊公司与案外人签订的合同与姚世亮无关。GBF高强薄壁管的费用不属于合同中姚世亮承担的材料。路面硬化和混凝土的票据没有关联性；2、关于未完成工程量，尽管姚世亮没有上诉，除宇昊公司上诉部分的工程不应扣除外，关于抹灰部分也不应予以扣除；3、关于质保金,一审法院认定正确。宇昊公司与xxx公司就涉案工程的已生效判决中已经解除合同，且认可了工程质量，没有保留质保金的必要和条件；4、关于税金,一审法院认定正确。姚世亮是个人，没有缴纳营业税和增值税的途径。且合同中并没有明确确定税金的承担以及比例，且税费缴纳应当由税务行政部门追查，故在工程款中予以扣除没有依据。姚世亮向一审法院起诉请求：1.判令宇昊公司、xxx公司、xxx劳务服务有限公司（以下简称“xxx公司”）向姚世亮连带支付工程款9,130,627.8元及利息1,764,395.9元（最终根据实际履行之日据实结算）；2.案件受理费由宇昊公司、xxx公司、xxx公司负担。审理中，姚世亮撤回了对xxx公司与xxx公司的起诉，同时根据涉案工程鉴定事宜、（2018）津01民初88号民事判决书等内容，变更诉讼请求为：1.依法判令宇昊公司支付姚世亮工程款10,320,061.4元及利息574,962.3元（最终根据实际履行之日据实结算），此款暂计1,089,5023.7元；2.案件受理费及鉴定费由宇昊公司负担。一审法院认定事实：姚世亮于2019年1月11日以建设工程施工合同纠纷为由将宇昊公司、xxx公司、xxx公司诉至一审法院，后撤回了对xxx公司与xxx公司的起诉。xxx公司虽未于2020年6月22日到庭参加诉讼，但在姚世亮撤回起诉前向一审法院提交了相应材料，载明2012年7月1日，xxx公司与宇昊公司签订了《劳务合同》一份，该合同约定了“工程名称xxxxx南区”；“工程地址天津市北辰区××道xx农场内”；“工程期限自2013年7月28日至2013年11月30日”，“分包（承包）范围1、工程项目设计图纸范围内的自审图、放线、挖槽起，至竣工交验止全部施工图纸涵盖的全部施工作业内容（除合同约定不在承包范围内的工程项目外，详见后附说明）等内容。并对工程款的支付、违约责任等事宜作出了约定。2013年7月20日，姚世亮与xxx公司签订了《劳务合同》一份，其中发包方为“天津x**劳务服务有限公司”，分包方为“姚世亮”，该合同约定了：“工程名称xxxxx南区”；“工程地址天津市北辰区××道xx农场内”；“工程期限自2013年7月28日至2013年11月30日”，“分包（承包）范围1、工程项目设计图纸范围内的自审图、放线、挖槽起，至竣工交验止全部施工图纸涵盖的全部施工作业内容（除合同约定不在承包范围内的工程项目外，详见后附说明）。2、全部建筑所需人工、材料、大小机械费、施工工具、各种物料均由乙方负责。3、所有资料乙方负责整理归档，分部位及时向甲方报送合格的资料并负责将材料、成品、半成品的试验检测费和全部资料费。4、乙方负责打深水井、挖槽排水、高处施工、高处顶水的全部费用。5、土建施工做好总包服务配合协调工作，配合所有需要配合工种的工作。6、配合水、电、暖、通、做好预留预埋工作和正常的剔凿修补及堵抹工作。7、乙方负责临建、道路、临时水电管道铺设的全部工作，施工现场的临时大门口标识，文明施工规定的图表、标牌、旗帜以及文明施工规定的所有设施及设备。8、乙方负责施工使用的塔吊、上料电梯、物料提升机等垂直运输机械的租赁费、进出场、安装、拆除、基础的全部费用。9、乙方负责按照有关部门法律法规等相关规定搭设安全、文明施工设施、设备和必须设置的消防设施。做到符合相关规定。并按规定做好冬季取暖，夏季降温的工作。10、乙方安全文明施工的设施应无条件的提供给本施工工程的相关队伍使用。11、乙方必须做到文明施工，当天完活当天清理干净，所产生的建筑垃圾乙方负责清运干净。12、配合挖土机清槽、找平、修整护坡、做排水盲沟、回填渣石、槽底钎探、基槽验收配合、基础防水卷材部分等工作。13、工程主体二次结构，工作面的清理工作，工程所用预埋件、预留拉结钢筋剔凿或植筋连接等工作。14、包括各种大型机械（垂直运输机械、架子管、碗扣、卡口等）含进退场安拆费用、附着系统等费用（应优先使用我公司提供的产品）。15、合同工期施工期间，现场架体及垂直运输机械等，乙方将无条件配合提供其他分包单位使用，拆除时间与甲方协商。16、冬季施工所发生的保温所需的一切工具、机械、材料、人工费用和雨季施工所发生的垫道排水、防雨等工具、机械、材料、人工费用等都由乙方承担。17、乙方应缴纳国家规定的所有科目的税费、政府部门所收取的费用和水电费”；“说明，不包括部分有：1、主体用的钢筋、混凝土。2、机械挖槽中的挖土机。3、水、暖、电、通和防水工程。4、屋面防水的卷材部分，基础防水的卷材部分由乙方负责。5、厨卫防水的防水层部分。6、门窗工程、栏杆扶手工程。7、外檐保温、外檐涂料工程。8、内檐涂料工程”；“合同造价，此单价一次性包死不做任何调整。1、、地下车库地下楼座地下室主体310元／㎡二次结构300元／㎡2、±0以上520元／㎡。其中一次结构280元／㎡，二次结构240元／㎡”等内容。上述合同签订后，姚世亮自2013年11月13日进场施工，并于2014年8月31日停工且尚未完工。姚世亮主张其与宇昊公司又于2013年11月5日签订了《补充协议》一份，载明了“经双方协商同意达成一致意见，将原合同上没有说明或少数漏掉事项在本协议中加以说明。1.因16#、21#、27#、39#、40#都是独立基础，，地下室是筏板带有下返梁积水坑，增加砖模，抹灰工程量。。地上楼层比较高在楼顶1.5米范围内有双层梁，楼顶中间，外围两道女儿墙，砖量，抹灰量都增大。双方协商同意地下室不涨钱。。地上部分按建筑面积在原价位上再增加七十元每平米”等内容该补充协议尾部有姚世亮签字及加盖有“天津宇昊建设工程集团有限公司xxxxx项目部技术资料专用章”。并针对该内容亦提交了证据11即（2016）津0114民初5463号民事判决书，用以佐证此技术资料专用章系经天津市武清区人民法院判决确认为宇昊公司真实所有，真实有效。宇昊公司对此予以否定，并提交了2017年8月31日姚世亮签字的说明一份，该说明第三项载明“2014年10月17日采购合同显示系天津市武清区常盛恒兴建筑材料厂与张萌签订，该合同中的技术资料专用章不是天津宇昊建设工程集团有限公司的印章，该业务与天津宇昊集团建设工程有限公司无关”之字样。同时亦提交了天津市第一中级人民法院作出的（2017）津01民终5146号民事裁定书，裁定（2016）津0114民初5463号民事判决书认定基本事实不清，发回天津市武清区人民法院重审。针对技术资料章事宜，一审法院在审理中对姚世亮进行询问，姚世亮表示当时为了帮助宇昊公司要回货款，给其作的虚假证言。据此，姚世亮经核算，主张涉案工程约定的工程款（含补充协议增价）的数额为13,348,400元，宇昊公司经核算，主张涉案工程约定的工程款（不含补充协议增价）的数额为12,487,190元。另查，2018年1月26日，宇昊公司以建设工程施工合同纠纷为由将xxx公司诉至天津市第一中级人民法院，提出了请求解除双方于2013年9月26日签订的《天津市建设工程施工合同》，xxx公司支付其欠付宇昊公司工程款28,086,879元、变更增项520,000元等诉讼请求。2019年4月22日，天津市第一中级人民法院作出（2018）津01民初88号民事判决书，该判决书就事实部分载明“2013年9月26日，天津x**置业有限公司与天津宇昊建设工程集团有限公司签订《天津市建设工程施工合同》，将天津xx科技产业城一期xxxxx南区2标段发包给天津宇昊建设工程集团有限公司，由天津宇昊建设工程集团有限公司对总建筑面积22,286.26平方米共14个单体进行施工。合同价款采用固定价格合同方式确定，工程价款59,821,795元。双方约定合同签订后承包人进场后7日内发包人预付中标合同总价10%作为工程预付款；承包人向发包人按月依据进度计划及完成的形象部位提出支付工程进度款申请，14天内，发包人按已完成工程量的60%向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。工程竣工验收合格后发包人向承包人支付至工程总价的95%工程款，留5%作为质保金，各自保修期满后15日内付清。双方约定开工日期为2013年8月28日。天津x**置业有限公司后因资金链断裂无力继续支付工程款，天津宇昊建设工程集团有限公司遂停工。双方当事人庭审中确认已完工程造价汇总为38,364,869元，天津x**置业有限公司已付款数额为1,100万元。天津宇昊建设工程集团有限公司认可天津x**置业有限公司垫付2013年8月至2015年11月的水电费”。就相应争议焦点的认定部分载明“天津宇昊建设工程集团有限公司具有建筑施工资质，双方签订的合同是各自真实意思表示，涉案合同已经备案，合法有效。天津x**置业有限公司陈述因资金链断裂涉案工程已停工多时，且无法确定何时复工，亦无法继续拨付工程款，天津宇昊建设工程集团有限公司关于解除合同的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持”；“关于停工时间，天津宇昊建设工程集团有限公司主张收到书面通知于2014年9月停工，但未提交证据证明。天津x**置业有限公司自认2015年停工，约在四五月份，但未发过停工通知或者书面函件。一审法院结合天津x**置业有限公司自认的事实酌定从2015年4月开始计算天津宇昊建设工程集团有限公司的损失。天津x**置业有限公司庭审中称，因其认为天津宇昊建设工程集团有限公司施工质量有问题，不允许天津宇昊建设工程集团有限公司撤场。天津宇昊建设工程集团有限公司未对停工损失申请鉴定，一审法院对天津宇昊建设工程集团有限公司主张的确有依据的停工损失予以支持：1．天津宇昊建设工程集团有限公司因天津市xx科技产业城一期xxxxx南区2标段施工，租赁案外人天津市xx建筑机械租赁有限公司的物料提升机两台。天津宇昊建设工程集团有限公司提交的天津市津南区人民法院作出的（2016）津0112民初7673号民事判决，对上述事实予以确认，并判决天津宇昊建设工程集团有限公司支付2014年8月15日至2017年7月15日的租赁费156,600元。经核算此项，天津x**置业有限公司应承担天津宇昊建设工程集团有限公司停工后的租赁费损失为129,600元。2．天津宇昊建设工程集团有限公司因涉案工程施工租赁天津市西青区xx建筑机械租赁站（经营者：张xx）的钢构件。天津宇昊建设工程集团有限公司提交的天津仲裁委员会［2018］津仲裁字第0406号裁决书对上述事实予以确认，并裁决天津宇昊建设工程集团有限公司支付2014年10月1日至2018年1月12日租赁费5,974,824.61元。经核算此项，天津x**置业有限公司应承担天津宇昊建设工程集团有限公司停工后的租赁费损失为5,068,642.88元。3．案外人纪xx为天津宇昊建设工程集团有限公司涉案工程施工组织工人、保安提供劳务。天津宇昊建设工程集团有限公司提交的［2018］津仲裁字第0101号裁决书对上述事实予以确认，并裁决天津宇昊建设工程集团有限公司支付管理人员、保安人员的劳务费3,512,400元。天津宇昊建设工程集团有限公司以此主张窝工损失3,512,400元，但裁决书中的款项对应期间并不完全重合，天津宇昊建设工程集团有限公司未证明其事实主张，一审法院不予支持。劳务费中2015年1月至2017年12月保安工资支出为644,000元。天津x**置业有限公司应承担天津宇昊建设工程集团有限公司停工后的保安工资损失为590,333元。综上，以上三项损失共计5,788,575.88元”。该案当事人均未上诉。再查，对于姚世亮具体施工情况，审理中，姚世亮、宇昊公司均对姚世亮施工存有未完成工程的事实予以确定，但对于未完成工程量是否在双方合同约定范围内存有争议。2019年9月18日与2019年9月20日，姚世亮、宇昊公司均就自己的相应主张提出工程量减项量价鉴定，后一审法院委托天津市xxx工程造价咨询有限公司进行相关鉴定工作，2019年11月20日，该鉴定机构分别为姚世亮、宇昊公司出具了《终止鉴定函》，因现场、技术、工程量节点、图纸等内容当事人难以确定，故终止了此鉴定工作。2020年4月8日，姚世亮又向一审法院提交相应的鉴定申请，同日，一审法院释明姚世亮因涉案工程为固定价款，是否就已完成的工程量等相关事宜进行鉴定并告知其相应的诉讼风险，姚世亮当庭表示因资金困难，无力承担鉴定费，坚持以其提交的鉴定申请为准。嗣后，经姚世亮、宇昊公司再次补强证据，天津市xxx工程造价咨询有限公司就涉案工程进行了鉴定工作。2020年4月29日，该机构出具xxx价鉴（2020）011号工程造价鉴定意见书，针对双方申请事项，鉴定意见为“第一部分工程造价鉴定总额4,992,361元，其中确认项323,277元，争议项4,669,084元”；“第二部分工程造价鉴定争议总额1647,233元”；“第三部分工程造价鉴定争议总额1,572,945元”。具体明细为：第一部分涉案楼体未完成工程量造价鉴定中双方已确认项部分（女儿墙剩余未砌筑、室外台阶散水等）323,277元，争议项（各栋号及车库地下室地面找平层作业工作量79,381元，各栋号地上室内地面、楼梯踏步找平层作业及工程量705,626元，室内全部墙面抹灰作业及工程量2,314,861元，室外全部墙面抹灰及工程量584,668元，车库顶面作业240,399元，所有栋号屋面除防水作业外744,149元，合计4,669,084元）。就该项鉴定，姚世亮支付了鉴定费用120,000元、宇昊公司支付了鉴定费用120,000元；第二部分系姚世亮另申请相关建筑设备租赁损失，自2014年8月31日至实际拆除之日的现场钢管、扣件、跳板等的架料的租赁费用1,647,233元。就该项鉴定，姚世亮支付了鉴定费用35,000元；第三部分系宇昊公司另申请的未完成工程量价：顶部喷涂作业（防火、吸声）456,616元，各栋号地下车库室外回填土作业349,939元，车库顶板防水层上面回填种植土作业384,030元，各栋号地上地下天棚抹灰工程量382,360元，合计1,572,945元。就该项鉴定，宇昊公司支付了鉴定费用61,680元。复查，对于宇昊公司与姚世亮之间工程款结算事宜。姚世亮主张宇昊公司已付工程款数额为6,498,716.4元，其中包含宇昊公司现金支付的工程款4,676,590元、宇昊公司垫付的材料费用和水电费等224,792元、付案外人xx1,067,844.4元、付案外人张xx529,490元。宇昊公司主张其已付（存在超付情况）姚世亮工程款8,937,094.13元，其中包含现金5,359,155元、付款案外人xx1,429,726.33元（含现金1,067,844.4元和周转材料361,881.93元）、付款案外人张xx935,564元（含现金549,450元和周转材料406,074元）、垫付材料款431,079元、垫付升降机及诉讼费113,432元、交付姚世亮活动房围挡等300,000元、试验费与水电费285,918.6元、GBF高强薄壁管25,520元、宇昊公司为姚世亮路面硬化、与升降机等混凝土56,700元。姚世亮据此提交了付款清单等证据，宇昊公司对姚世亮提交的证据亦提交了2014年8月29日姚世亮签字的收条一份即宇昊公司证据14，该收条载明了“今领到xxxx林工地主体人工费20万元贰拾万元整（实际拿走18.5万元，欠1.5万宇昊公司扣了税金）。领款人姚世亮。2014.8.29号”；2015年6月10日姚世亮签字的收条一份即宇昊公司证据4，该收条载明了“今收到xx林主体工程款壹拾捌万伍仟元整（￥185000）。支款人姚世亮。2015.6.10”；2015年4月17日，姚世亮与纪xx签字的《xxxxx项目（姚世亮）认可票据》即证据6最后一份，载明了文明施工标牌费用855元、安全标示费用50元、铅网费用9,170元、塔吊标示费用180元、租发电机费用1,100元、、地库检测费用11000元、检测费3,600元。合计25,955元。前述证据中宇昊公司提交的证据14，对应姚世亮提交的证据27付款清单中第39项，载明姚世亮自认收取135,000元（打条20万宇昊扣1.5万税金今日实际付10万元）。宇昊公司其余两份证据均系发生在姚世亮提交的证据27中载明的最后一笔付款日（即2015年3月18日）之后。一审法院认为，本案的争议焦点为：宇昊公司是否应予支付姚世亮工程款，若应支付，具体数额如何确定。姚世亮与xxx公司签订的《劳务合同》，约定包括了工程范围、工程价款等内容，符合建设工程合同的构成要件，然姚世亮作为个人并不具有建筑施工企业资质，故该合同违反了法律的强制性规定，当属无效。同时，根据当事人陈述及在案证据，能够得出姚世亮系借用xxx公司的资质为宇昊公司进行施工，故姚世亮有权向宇昊公司主张工程款，姚世亮于审理中，自愿撤回对xxx公司与xxx公司的起诉，当属对自身诉讼权利的正常处分。对于宇昊公司是否存在超付姚世亮工程款问题。首先，关于双方合同确定的工程款总额事宜。姚世亮主张涉案工程约定的工程款的数额为13,348,400元，宇昊公司主张涉案工程约定的工程款的数额为12,487,190元，分歧在于补充协议是否能够认定。审理中，宇昊公司对于“天津宇昊建设工程集团有限公司xxxxx项目部技术资料专用章”不予认可，且对于天津市武清区人民法院的相应判决书，已经天津市第一中级人民法院以基本事实不清为由发回重审。同时姚世亮亦当庭表示其当时自认该技术资料专用章非宇昊公司所有系为了帮助宇昊公司要回货款，现姚世亮再行以该印章为凭主张双方补充协议系真实意思表示实为不妥，一审法院对此不予采纳。因此，一审法院据以确认双方的约定工程款数额应当为12,487,190元。其次，关于宇昊公司已付姚世亮工程款数额的确定事宜。结合当事人陈述及提交的证据，姚世亮认可宇昊公司已付其工程款现金数额为4,676,590元，然宇昊公司提交了相应的证据针对姚世亮证据27的付款清单中第39项列明事宜予以反驳，故2014年8月29日支付的工程款应当以宇昊公司提交的证据即姚世亮签字确认的收款数额185,000元为准计算，而非姚世亮自书的135,000元。对于宇昊公司提交的前文载明的另外两笔姚世亮确认款项，均系发生在姚世亮付款清单载明的时间之后，故应计算在内。对于宇昊公司提交的其他付款证据，因未有姚世亮签字等相关证据形式予以佐证，一审法院均不予采纳。因此，一审法院据以确认宇昊公司已付姚世亮工程款现金部分的具体数额应为4,887,545元（4,676,590元＋25,955元＋185,000元）；姚世亮认可宇昊公司垫付的材料费、水电费等合计224,792元，支付案外人xx1,067,844.4元与张xx529,490元，宇昊公司虽主张其垫付数额已经超过姚世亮陈述的数额（含活动房围挡、GBF高强薄壁管、路面硬化等），但未提供充分的证据予以佐证，故一审法院对宇昊公司的该项抗辩理由，不予采纳。因此，一审法院最终确认，宇昊公司已经支付姚世亮的工程款数额合计6,709,671.4元。再次，关于姚世亮主张损失索赔部分。姚世亮主张损失索赔数额3,470,377.8元，具体构成有六项。1、对于设计变更部分37,174元，未有充分证据予以佐证，一审法院对此不予支持；2、对于宇昊公司原因延误两个月工期，造成工人、管理人员、抽水台办、塔吊台班人员增加220,000元，以其就此主张所提交的证据加盖有“天津宇昊建设工程集团有限公司xxxxx项目部技术资料专用章”，宇昊公司对此亦不予认可，对于该印章一审法院已经论及，不再赘述，故一审法院对此亦不予支持；3、对于宇昊公司资金不到位，导致姚世亮2014年3月至11月，11个工人及管理人员工资增加220,000元，其未就此主张提供充分证据予以佐证，且宇昊公司亦对此不予认可，故一审法院对此不予支持；4、对于姚世亮主张因宇昊公司要求进行现场文明施工整改及外架换新安全网、现场道路铺石屑等工作，宇昊公司承诺补偿文明施工费20元/㎡即445,720元，审理中，宇昊公司对此不予认可，且姚世亮亦未提供充分证据予以佐证，故一审法院对此不予采纳；5、发生安全事故，姚世亮代宇昊公司支付工人医疗费134,517.8元，审理中，未见双方就此付款事宜进行约定，且此笔费用不宜以本案案由进行审理，故一审法院对此不予处理，姚世亮待证据充分，可另行主张权利；6、现场钢管扣件、跳板、工字钢等租赁及照看材料人工损失2,237,566元，虽然根据鉴定意见书内容及相应的民事判决书对姚世亮此向主张进行了相应的确定，然涉案工程自2014年8月31日已经停工，双方均有及时止损的义务，且根据鉴定意见书第二部分内容分析，建筑设备的单价、租金等情况计算，租赁费用已经远大于涉案建筑设备的价值本身，因此结合本案案情，姚世亮、宇昊公司的责任等情形综合考虑，一审法院酌情据以支持宇昊公司应予支付姚世亮所主张的相应现场钢管、扣件、跳板等架料的租赁费用损失400,000元，对于姚世亮主张超出部分损失，一审法院难以支持。关于照看材料的人工损失，经天津市第一中级人民法院作出（2018）津01民初88号民事判决书中，载明了“案外人纪xx为天津宇昊建设工程集团有限公司涉案工程施工组织工人、保安提供劳务”，且姚世亮提交的证据13即2019年1月12日的证明中，未见姚世亮支付相应安保费用的内容（仅落款处载明甲方项目看护人纪xx、乙方劳务队负责人姚世亮等），因此，一审法院对于姚世亮的该部分诉讼请求，不予支持。最后，关于未完成工程量价的确定问题。结合鉴定意见书内容可知，姚世亮、宇昊公司分歧焦点在于鉴定意见书中载明的争议项是否为合同约定的范围内。关于鉴定意见书中第一部分的确认项323,277元，一审法院依法予以采纳；关于第一部分中的争议项，结合当事人陈述及在案证据，尤其姚世亮作为证据2提交的《补充协议》中第1项明确载明了“抹灰工程量都增大”等字样，姚世亮该证据的证明目的一审法院虽未采纳，但其作为证据向一审法院提交，说明姚世亮本身系对该证据的内容予以认可，通过其文意能够得出双方曾就涉案工程施工中存在抹灰等工程量的约定之结论。加之本案审理中，经一审法院释明，姚世亮未按照已完成工程相应的工程量价申请鉴定，坚持就相应的减项申请鉴定，再结合《劳务合同》的全文内容与当事人履行合同的情况综合判断，一审法院对于鉴定意见书中第一部分的争议项均予以认定为合同约定的应属姚世亮施工部分，并对其价款予以确定；关于鉴定意见书中第二部分已经在损失索赔部分予以论及，一审法院不再赘述；关于鉴定意见书中第三部分（宇昊公司申请），如前所述，一审法院依法对于各栋号地上地下天棚抹灰工程量价的鉴定（即382,360元）予以确认，但对于其中顶部喷涂作业（防火、吸声）、各栋号地下车库室外回填土作业与车库顶板防水层上面回填种植土作业，结合《劳务合同》中不包括部分的约定以及该部分工程的性质、流程等情况综合考虑，一审法院对于该部分鉴定内容酌情认定不属于双方合同约定的姚世亮施工范围内。因此，姚世亮未完成工程量价的数额应为5,374,721元（4,992,361元＋382,360元）。因此，一审法院据以支持宇昊公司应当支付姚世亮的相应款项数额为802,797.6元（约定总工程款12,487,190元－已付款6,709,671.4－未完成工程量价5,374,721元＋相应损失400,000元）。关于姚世亮主张的利息问题，因涉案工程尚未竣工，亦未交付，故一审法院据以支持姚世亮的利息起算时间应以起诉之日为准，即以802,797.6元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2019年1月11日至2019年8月19日期间的逾期付款利息和按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际给付之日止利息。关于宇昊公司提出的质保金、税款等抗辩理由，因涉案工程已经停工，何时续建尚不确定，宇昊公司与xxx公司的建设工程施工合同亦已经解除，且姚世亮、宇昊公司相应税费已经有约定并在鉴定中予以计算，故宇昊公司不宜再行对涉案工程的质保金、税费等事宜予以苛求，因此，一审法院对于宇昊公司的相应抗辩理由，不予支持。关于鉴定费用的负担问题，经核算，双方对于已经支付的鉴定费用应按照判决认定的事宜按比例分担，结合各方已经支付的鉴定费用数额综合折抵，一审法院据以确认姚世亮应支付宇昊公司鉴定费用86,500元（计算方式：第一部分鉴定费用240,000元，双方已各支付120,000元，应由宇昊公司负担40,000元，姚世亮负担200,000元；第二部分鉴定费用35,000元，姚世亮已经支付，应由宇昊公司负担8,500元，姚世亮负担26,500元；第三部分鉴定费用61,680元，宇昊公司已经支付，应由宇昊公司负担46,680元，姚世亮负担15,000元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告天津宇昊建设工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内给付原告姚世亮各项费用合计802,797.6元及利息（计算方式：以802,797.6元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2019年1月11日至2019年8月19日期间的逾期付款利息和按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际给付之日止利息）；二、驳回原告姚世亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87,170元，由原告姚世亮负担82,811元，被告天津宇昊建设工程集团有限公司负担4,359元。”本院二审期间，宇昊公司提交《从2013年起xx工地姚世亮现金支款对账单》（以下简称《对账单》）用于核对姚世亮在一审中提交的《从2013年起xx工地付各项工程款明细》（以下简称《明细》），另提交付款方为xxx公司，收款方为宇昊公司的《建筑业统一发票》用于证明宇昊公司税金的实际发生，双方均同意交由本院参考并依法认定。经核查，《对账单》和《明细》的机打部分除标题部分，项目明细及备注均无二致，总合计的金额均为4,872,310元。《对账单》和《说明》上的40行金额为35,000元，44行金额为160,712元，两行金额处均有“*”标记。经核算，总合计的4,872,310元并未包含上述该两项金额。另，姚世亮提交的《说明》在总合计金额4,872,310元后又手写减去了160,712元和35,000元得到4676590元。经计算，该减法拖式的得数应当为4676598元。宇昊公司提交的《对账单》上两页均有姚世亮确认的表述及签字。宇昊公司庭后提交由其公司签章的一份说明，明确有关姚世亮、xx、张xx的三笔周转材料费由案外提供方另行主张权利。本院二审经审理查明其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，姚世亮于2019年1月11日以建设工程施工合同纠纷为由将宇昊公司、xxx公司、xxx公司诉至一审法院，后撤回了对xxx公司与xxx公司的起诉，一审准予，故不再将xxx公司和xxx公司列为本案当事人。本案的争议焦点为：1、一审认定宇昊公司已给付姚世亮的工程款数额是否正确；2、一审对未完成工程量的认定是否正确；3、一审酌定姚世亮的租赁损失为400,000元是否妥当；4、质保金和税金是否应当在应付工程款中扣除。一、关于宇昊公司已给付姚世亮的工程款数额。现金部分。根据二审查明的事实，姚世亮认可的已付款《对账单》应为4,872,310元。姚世亮虽主张并未重复扣除，称手写扣减的两项并非对账单中的项目，只是凑巧数额一致，但姚世亮对此并未举证并合理说明，该主张本院不予采纳。宇昊公司有关一审认定4,676,590元有误的主张，本院予以采纳。另，一审法院针对2014年8月29日支付的工程款认定应当以姚世亮签字确认的收款数额185,000元为准计算，而并非姚世亮自书的135000元，该认证正确。但《对账单》中仅计算了135,000元，其差额部分50,000元遗漏计算，本院予以纠正。关于对账单之后姚世亮的两笔确认款，一笔为2015年4月17日的25,955元，该款项实际为姚世亮承认的垫付款，另一笔为2015年6月10日姚世亮签字确认的185,000元。姚世亮虽主张两个185,000元为同一笔，一审存在重复计算，但姚世亮签字的两张收条日期和内容均不同一，故姚世亮的该主张本院不予支持。故现金部分本院调整为5,133,265元（4,872,310元+50,000元+25,955元+185,000元）。周转材料费。宇昊公司在二审已明确有关姚世亮及案外人xx、张xx的三笔周转材料费由案外提供方另行主张权利，本院不再赘述。垫付材料款。宇昊公司认为一审仅支持姚世亮认可的25,955元和224,792元。姚世亮所认可的25,955元在现金部分已经认定，该款项系就垫付款票据的部分确认，经核查，已确认票据既存在有签字票据又存在未签字票据，且并非姚世亮单方确认而是与宇昊公司的纪xx于2015年4月17日共同确认，一审未支持宇昊公司其余票据并无不妥。姚世亮所认可的224,792元系针对宇昊公司另提出的试验费和水电费共285,918.6元的部分确认，该试验费和水电费的表格系宇昊公司提交，与其提交的垫付材料款票据并无交叉。表格上姚世亮的书写显示，姚世亮对试验费认可但对水电费并未完全认可，一审综合该证据确定试验费和水电费为224,792元并无不当。故宇昊公司关于一审对试验费水电费的证据未予采信的主张，本院不予采纳。升降机租赁及诉讼费。宇昊公司提交了与案外人就升降机租赁合同纠纷的一审判决及二审调解书，一审判决租赁费156,600元，二审调解为110,000元。另，天津市第一中级人民法院做出的（2018）津01民初88号民事判决，已确定该涉案升降机租赁费作为停工损失由xxx公司向宇昊公司赔付。且基础数额的确定依据的是租赁合同纠纷一审判决的数额而非二审调解的数额。我院对该案事实认定及宇昊公司是否有违诚信不做置评，但宇昊公司的相关损失已经得到补偿则不宜再向姚世亮主张扣除。GBF高强薄壁管的费用，宇昊公司虽主张依据该材料应属于合同中姚世亮承担的内容，但合同中并未明确约定。经释明，宇昊公司亦未提供证据或合理说明该材料应属于姚世亮应承担的何种性质的辅材。故一审对于该费用未支持扣除并无不当。活动房和围挡的费用，宇昊公司提交的与案外人天津一建建筑工程有限公司之间的现场物品移交清单仅能证明宇昊公司作为接收方接收了以上物品。宇昊公司虽主张上述物品属于文明施工范围应当由姚世亮承担，但并未证明其与姚世亮就该特定物资存在权属转移的合意。关于路面硬化和混凝土的费用，宇昊公司提交的与案外人签订的混凝土送货单和结算单并不能证明其主张。故该两笔费用一审法院以证据不充分未予扣除并无不当。此外，双方对支付案外人xx1,067,844.4元和张xx529,490元现金均无异议。故宇昊公司的部分上诉主张成立，其已支付姚世亮的工程款应当为6,955,391.4元（5,133,265元+224,792元+1,067,844.4元+529,490元）。本院对一审该部分的计算瑕疵予以纠正。二、关于未完成工程量的确定。姚世亮在二审答辩过程中还就鉴定意见第一部分和第三部分的抹灰部分提出不应属于扣减的未完成工程量，由于姚世亮并未就此上诉，本院对此不予置评。关于宇昊公司所上诉的鉴定意见第三部分有关顶部喷涂作业、各栋号地下车库室外回填土作业与车库顶板防水层上面回填种植土作业部分，宇昊公司认为应当属于姚世亮的未完成的施工范围。本院认为，一审综合参照《劳务合同》内容以及上述作业的性质和流程等情况未认定为姚世亮的施工范围并无不当，宇昊公司的该项上诉主张本院不予采纳。一审确定的未完成工程量价5,374,721元，本院予以确认。三、关于姚世亮的租赁损失的认定。关于损失数额的认定，本院认为，应当综合姚世亮信赖复工、拆除设备的合理期间以及双方的责任予以考量。（2018）津01民初88号民事判决显示，宇昊公司曾主张涉案工程确定停工时间为2014年9月，与姚世亮主张的2014年8月31日基本相符，xxx公司在该案中则主张停工时间为2015年4月。另，根据姚世亮在一审提交的其于2015年4月13日书写的《人民调解申请书》显示有姚世亮自认工程难以继续，且宇昊公司欲寻求其他施工队取代姚世亮，多次协商被拒等内容，结合姚世亮多数确认款项的时间集中为2015年4月至6月的事实。故姚世亮在2015年4月之前为其合理的信赖复工期间。合理的信赖复工期间之后应当给予姚世亮合理的设备拆除期间。经核算，一审酌定的400,000元已经将上述两合理期间的损失涵盖。在合理期间后，姚世亮本身负有止损的义务，故一审对租赁费的酌定具有相应的事实和法律依据。姚世亮有关租赁费一审酌定过低的上诉请求，本院依法不予以采纳。四、关于质保金和税金是否应当予以扣除。关于质保金，本案因姚世亮不具有建筑施工资质而合同无效，且宇昊公司与xxx公司之间的合同业已解除，案涉工程已经停工，并无验收，故一审未支持扣除质保金并无不当。关于税金，因涉案合同无效，且所参照的《劳务合同》中对税金的负担和比例亦无明确约定，故对宇昊公司应当由姚世亮负担税金的上诉主张，本院不予采纳。本院据以确定宇昊公司应当支付姚世亮的相应款项数额为557,077.6元（总工程款12,487,190元-已付款6,955,391.4元-未完成工程量价5,374,721元+租赁损失400,000元）。综上所述，姚世亮的上诉请求不能成立，应予驳回，宇昊公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初486号民事判决；二、上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内给付上诉人姚世亮各项费用合计557,077.6元及利息（计算方式：以557,077.6元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2019年1月11日至2019年8月19日期间的逾期付款利息和按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际给付之日止利息）；三、驳回上诉人姚世亮上诉请求；四、驳回上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司其他上诉请求；五、驳回上诉人姚世亮一审其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费87,170元，由上诉人姚世亮负担82,811元，由上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司负担4,359元；二审案件受理费27,788元，由上诉人姚世亮负担19,508元，由上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司负担8,280元。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  李 静审判员  李 亚二〇二〇年十一月三日法官助理王玉晓书记员郭光光