湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1560号上诉人（原审原告）：谢玉南，男，1953年11月14日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：彭钧，湖南省涟源市华轩法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谢平兰，男，1964年3月3日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：周贵芳，湖南宇能律师事务所律师。上诉人谢玉南与被上诉人谢平兰劳务合同纠纷一案，原由谢玉南向湖南省涟源市人民法院起诉，该院于2019年4月23日作出（2019）湘1382民初632号民事判决，谢平兰不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日作出（2019）湘13民终2020号民事裁定，将本案发回湖南省涟源市人民法院重审。湖南省涟源市人民法院于2020年6月20日作出（2020）湘1382民初920号民事判决，谢玉南仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢玉南及其委托诉讼代理人彭钧，被上诉人谢平兰的委托诉讼代理人周贵芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢玉南上诉请求：1、依法撤销涟源市人民法院作出的（2020）湘1382民初920号民事判决，直接改判被上诉人立即支付上诉人工资款46000元。2、所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2013年10月，被上诉人从娄底市山湘劳务有限公司承包了武汉至深圳××路××段××标项目人工挖孔桩基工程。被上诉人邀请上诉人等人一同合伙经营。上诉人投资58000元，占50％的份额。当初约定，全体合伙人均不发工资。后来，因被上诉人账目不清，上诉人退出合伙。双方自愿达成口头退伙协议：由被上诉人退还上诉人30000元；上诉人的工资由被上诉人承担。2014年9月20日，被上诉人向上诉人出具了46000元的工资结算单。1、一审法院以娄底市山湘劳务有限公司工资花名册上没有上诉人工资名单，否认上诉人在案涉工地为被上诉人做事及被上诉人欠上诉人工资款的事实，系认定事实不清。由于上诉人与被上诉人先为合伙关系，曾约定全部合伙人不计工资，故在娄底市山湘劳务公司工资花名册上没有上诉人名字。后来，因被上诉人账务不清，上诉人退出合伙，上诉人从原来合伙人身份变为被上诉人雇员，这一客观事实已被生效的咸宁市中级人民法院的二审判决书中确认。被上诉人所欠工资款，系被上诉人雇佣上诉人所欠，是被上诉人与上诉人之间的劳务报酬问题，与娄底市山湘劳务公司的工资花名册有无上诉人名单并没有必然因果关系。2、一审法院以“案涉工程工期为2013年11月至2014年6月，而被告出具给原告计算工资的时间为2013年10月至2014年9月……被告在工程未开始及工程完工后支付原告工资明显不符合常理”，系认定事实不清。退出案涉工地的合伙关系后，上诉人与被上诉人进行工资结算，其结算时间自双方为工程作相关准备工作时起，至工程结算及其他收尾工作止。具体起止日期系上诉人与被上诉人在退伙时共同协商议定，不一定与工程开工、竣工时间完全吻合。3、一审法院认为“原告退出合伙后，被告是否雇请原告做事，原告提交的证据尚不足以证明原告退出合伙后受雇于被告，故原告应承担举证不能的不得后果”，系适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（六）项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”规定当事人无须举证证明。关于被告雇请原告的事实，在已经生效的（2015）鄂咸宁中民终字第487号民事判决书中已予确认，上诉人已就此事实进行举证。被上诉人谢平兰辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。一、针对上诉状中主张被答辩人是在退伙之后从原来的合伙人身份变成雇佣身份，故认为被答辩人的工资是否在娄底市山湘劳务公司的工资花名册上没有关系的说法，答辩如下：首先，答辩人与被答辩人自始是合伙关系，从未有雇佣关系，答辩人两夫妻和被答辩人两父子均不发放工资，双方于2014年8月2日经合伙清算，两被答辩人已取得了涉案工程所投资的全部资金3万元。此前或此后，双方均没有口头或书面等任何方式约定答辩人向被答辩人支付工资，被答辩人在上诉状中所称完全是为达诉讼目的自行编纂出来的。其次，双方没有雇佣与被雇佣的事实。被答辩人所称在涉案工地上工作了11个月没有事实依据，涉案工程在2014年6月份即已完工，总共的工程时间都只有8个月，被答辩人到涉案工程才6个多月，不可能有工作11个月的说法。涉案工程2014年6月份已完工，2014年8月即与被答辩人进行了合伙清算，不可能将工资算到2014年9月。合伙期间，两被答辩人在2014年春节过节就在贵州某地承包了工程，很少去涉案工地，去也是因为合伙的原因。再次，答辩人所写的是结算单，并非欠条。因涉案工地上亏损，故答辩人与被答辩人想用工资结算单向娄底市山湘劳务公司要工资来弥补部分亏损，故答辩人为被答辩人两父子和答辩人两夫妻四人各写了一张结算单。第四，人民法院在案件审理过程中应当对基础事实的合法性进行审查。二、被答辩人在上诉状中称咸宁中院的判决书认定的事实应当作为定案依据，答辩人认为，如果咸宁中院审理的事实与法律关系和本案属同一事实及同一法律关系，则本案应当适用一事不再理的原则不予受理本案；如果咸宁中院审理的事实与法律关系不是同一事实及法律关系，那本案的客观事实应当在本案中全面审查。谢玉南向一审法院起诉请求：1.被告立即支付原告工资款46000元并承担延期支付的利息；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告谢玉南与被告谢平兰系堂兄弟，案外人谢道军系原告之子，案外人张满容系被告谢平兰前妻。武汉至深圳高速公路嘉通段修筑工程由中交第三公路工程局有限公司中标后，该公司将嘉通TJ-7标项目人工挖孔桩基工程分包给了具备建筑工程劳务承包资质的娄底市山湘劳务有限公司。娄底市山湘劳务有限公司取得该工程承包权后又将该工程转包给没有相应资质的被告谢平兰。被告谢平兰承接到该工程承包权后，遂邀请原告谢玉南、原告之子谢道军、前妻谢满容一同合伙经营，约定4人均不发工资。其中，原告谢玉南、谢道军共投资58000元，约定占50％的份额。案涉工程于2013年11月6日开工，于2014年6月28日完工。其间，2013年阴历年底，娄底市山湘劳务有限公司预支原告父子20000元工程款，被告前妻周满容50000元工程款，后被告前妻还支付了1136元给原告之子谢道军。案涉工程完工后，因工程账目结算不清，原告谢玉南、案外人谢道军、被告谢平兰、案外人周满容四人未经合伙清算，以被告谢平兰支付原告谢玉南、案外人谢道军30000元、原告父子于2014年8月2日向被告出具了主要内容为“领条，今领到2013年-2014年谢玉南父子在与谢平兰周满容夫妇在中交公司达丰桥桩机工程所投资的全部资金30000元整（叁万元整）（7月31日所写叁万元收据作废），领钱人谢玉南谢道军2014年8月25号”的领条的方式，原告父子退出合伙。2014年9月20日，被告谢平兰向原告出具了主要内容为“谢玉南（民工），2013.10.5日-2014.9.20日共计11个半月×4000元/月，共计币肆万陆仟元整。（46000元）结算人：谢平兰，2014.9.20日”的结算单。后原告持该结算单要求娄底市山湘劳务有限公司支付工资46000元未果，遂向通城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁不予受理后，原告遂诉至湖北省通城县人民法院，经该法院判决驳回原告诉讼请求后，原告不服上诉至湖北省咸宁市中级人民法院，湖北省咸宁市中级人民法院经审理认定原告系被告雇请，与娄底市山湘劳务有限公司无劳动关系，遂判决驳回了原告的上诉，维持了原判。2019年1月31日，原告以被告欠其46000元工资及相应利息为由诉至一审法院。另查明，原告谢玉南、案外人谢道军、被告谢平兰、案外人周满容四人合伙时未签订书面协议，原告父子退伙时亦未签订退伙协议。案涉工程民工工资支付流程为：被告谢平兰将民工工资造表报到娄底市山湘劳务有限公司，后由娄底市山湘劳务有限公司将民工工资打到民工工资卡上。工资表上有民工签字、亦有谢平兰签字确认。在被告制作的、交由娄底市山湘劳务公司发放工资的农民工工资发放明细表中未有原告谢玉南、案外人谢道军、被告谢平兰、案外人周满容的名字，亦无该四人的做工天数记录。被告谢平兰于2014年9月20日向案外人谢道军出具了46000元的工资结算单、于2014年10月6日给自己出具了120000元、给案外人周满容出具了48000元的工资结算单，格式与被告谢平兰出具给原告的一样。一审法院认为，本案争议焦点：1.原、被告之间是否存在劳务关系，被告是否应当支付原告46000元工资。关于争议焦点，原告认为，其与被告存在劳务关系，有被告谢平兰出具的工资结算单、被告谢平兰2015年10月4日所写《陈述报告》中“当时和堂哥谢玉南合伙承包该项目，因后来账目不清，堂兄谢玉南退出改为按民工管理计发工资，本人并跟他们俩父子结算并开具了工资结算单”的表述及湖北省通城县人民法院（2015）鄂通城民初字第56号民事判决事实认定中“2014年9月20日谢平兰与谢玉南、谢道军经结算，谢玉南、谢道军的工资报酬各为46000元”、湖北省咸宁市中级人民法院〔2015〕鄂咸宁中民终字第487号民事判决事实认定中“谢玉南、谢道军退出合伙，谢平兰随后雇请谢玉南、谢玉南为其务工，2014年9月20日谢平兰出具结算单认可差欠谢玉南、谢道军工资合计92000元”的表述为证，且湖北省咸宁市中级人民法院〔2015〕鄂咸宁中民终字第487号民事判决系生效判决，故其与被告的劳务关系及劳动报酬业经生效判决确认，被告谢平兰应支付其工资46000元。被告谢平兰认为，结算单虽系其出具，但内容是虚假的，涉案工程2014年6月就完工了，7月搞结算，结算不清，原告8月份退股，不可能9月还存在支付工资的情况，且整个工程工期仅6个月，无11个半月，其向原告出具11个半月工资结算单的真实意图是找山湘公司和项目部弥补亏损，是虚假的。且工资不是由其发放，是由山湘劳务发放，其只有结算权，若是其欠原告工资，其会出具欠条给原告，而不是结算单。一审法院认为，原告与被告谢平兰不存在劳务关系，被告不应当支付原告46000元工资，理由如下：1.根据本案查明的事实可知，案涉工程系原告与被告等人合伙，且在合伙之初便约定了各合伙人不支付工资。原告于2014年8月退出合伙，可知原告与被告在2013年11月至2014年8月期间即案涉工程工期内系合伙关系，而不是劳务关系。至于原告2014年8月退出合伙后，被告是否雇请原告做事，原告提交的证据尚不足以证明原告退出合伙后受雇于被告，故原告应承担举证不能的不利后果；2.根据本案查明的事实可知，案涉工地民工工资的发放需要被告造表签字报到娄底市山湘劳务有限公司，现案涉工程经被告制作报送至山湘劳务的农民工工资发放明细表中未有原告谢玉南等人的名字，亦无原告等人的做工天数记录，此排除了原告系被告雇请在案涉工地做工的人员；3.案涉工程工期为2013年11月至2014年6月，而被告出具给原告计算工资的时间为2013年10月至2014年9月，在原告与被告先是合伙、后又退伙的情况下，被告在工程未开始时及工程完工后支付原告工资明显不符合常理，且案涉工程各合伙人均持有类似结算单，此不排除原告与被告等人恶意串通损害第三人即娄底市山湘劳务有限公司权益的可能。至于原告诉称其与被告的劳务关系业经湖北省咸宁市中级人民法院〔2015〕鄂咸宁中民终字第487号生效判决认定，一审法院认为，湖北省二级法院审查的侧重点是谢玉南、谢道军与娄底市山湘劳务有限公司是否存在劳动关系，对谢玉南、谢道军与谢平兰之间是否存在劳务关系未作实质性审查。根据被告谢平兰向一审法院提交的湖北通城县劳动人事争议仲裁委员会对谢道军、周满容、王应姣、谢平兰的调查笔录，案涉工程计算单、结算单、娄底山湘农民工工资工资表等证据，足以证实原告、案外人谢道军未在案涉工地上务工，在案涉工程工期内与被告不存在劳务关系。综上，被告向原告出具的结算单内容不真实，原告与被告在案涉工程工期内不存在劳务关系，故一审法院对原告据案涉结算单要求被告支付其46000元工资的诉请不予支持。据此，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、《中华人民共和国合同法》第六条、第七条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三十九条之规定，判决如下：驳回原告谢玉南的诉讼请求。本案受理费950元，由原告谢玉南负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。本院认为，本案争议的焦点有：一、谢平兰与谢玉南之间是否存在劳务关系；二、谢平兰是否应向谢玉南支付46000元工资。针对焦点一，案涉工程系谢玉南与谢平兰等四人合伙承包，谢玉南于2014年8月退出合伙，谢玉南主张2014年8月退出合伙后，受谢平兰雇请,双方之间形成劳务关系，但是谢平兰及另一合伙人周满容对此均不认可，且谢玉南所提供的现有证据尚不足以证明其与谢平兰之间存在劳务关系的事实，因此原判决对其主张不予采纳并无不当。针对焦点二，案涉工程工期为2013年11月至2014年6月，而谢平兰出具给谢玉南的结算单中计算工资的时间为2013年10月至2014年9月，在双方先是合伙并明确不发工资，后谢玉南退伙的情况下，被上诉人谢平兰在工程未开始即2013年10月、施工期间及工程完工后即2014年6月以后支付上诉人谢玉南工资明显不符合常理，且娄底市山湘劳务有限公司农民工工资表中亦没有谢玉南的名字，故谢玉南要求由谢平兰支付46000元工资的依据不足，原判决对其主张不予支持亦无不妥。综上所述，谢玉南的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费950元，由上诉人谢玉南负担。本判决为终审判决。审判长  童赞辉审判员  魏正宇审判员  谭 芳二〇二〇年十一月九日法官助理岳潜书记员易楚瑾附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。