河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14488号上诉人（原审原告）：北京磊鑫建筑工程有限公司，住所地：北京市西城区宣武门外大街**办公12B01，统一社会信用代码：91110102722677814K。法定代表人：蒋清林，董事长。委托诉讼代理人：林富强，河南路德律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢慧君，河南路德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南四源投资发展有限公司，，住所地：郑州市郑东新区商都路南、黄河东路******统一社会信用代码：91410100573560654G。法定代表人：邹建成，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张杰，河南法本律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭晶，河南法本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南国安建设集团有限公司，住所地，住所地：洛阳市老城区状元红路与经八路交叉口河南国安建设集团会信用代码：91410300171072017D。法定代表人：韩松峰，总经理。委托诉讼代理人：张洪伟，男，系公司员工。委托诉讼代理人：申小雷，河南律都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南冠联工程有限公司，住所地，住所地：郑州市经三路**会信用代码：91410105712648315P。法定代表人：张运海。上诉人北京磊鑫建筑工程有限公司（以下简称磊鑫公司）、河南四源投资发展有限公司（以下简称四源公司）因与被上诉人河南冠联工程有限公司（以下简称冠联公司）、河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初11181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月5日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。磊鑫公司上诉请求：一、撤销郑州市金水区人民法院(2020)豫0105民初11181号民事判决书,查明事实后,依法改判支持上诉人的一审诉讼请求;二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1、一审判决在“经审理查明”部分,仅是对上诉人、被上诉人提供证据的简单、部分摘录,并没有对本案的事实依据证据进行法律事实的认定,在“经审理查明”部分存在重大错误和冲突,二审法院应当予以纠正。2、磊鑫公司与四源公司之间不存在缴纳履约保证金的基础合同关系,一审判决四源公司向磊鑫公司返还履约保证金属于事实认定错误,请贵院依法查明该事实,予以纠正。3、根据本案《河南省煤炭科学研究院有限公司煤炭研发中心项目的玻璃幕墙安装工程施工合同》《河南省煤炭科学研究院有限公司煤炭研发中心项目的玻璃幕墙工程施工补充协议》均已经履行完毕的客观事实,以及国安公司向邹建成全权授权,与邹建成系四源公司法定代表人、控股股东的事实,应当确认四源公司收取的履约100万元保证金系代为替国安公司收取,一审法院认定该事实错误。4、冠联公司系对河南省煤炭科学研究院有限公司作为项目甲方的债务承担保证责任,一审判决对该事实认定错误,应当依法予以纠正。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决判令四源公司返还履约保证金应当是基于法律的规定,而非合同的约定。四源公司并没有收取履约保证金的权利义务,其是基于磊鑫公司与国安公司的合同约定代为收取履约保证金,因此一审法院抛开该收取履约保证金的基础事实,判决四源公司返还履约保证金是错误的。2、即使国安公司提供河南省高级人民法院(2020)豫民终130号民事判决书,确认邹建成与国安公司是挂靠关系,依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第四十三、五十二条之规定,应将挂靠人与被挂靠人列为共同被告,基于此,国安公司也应当对履约保证金承担返还责任。3、四源公司将其银行账户提供给国安公司用于接收履约保证金,属于出借银行账户的行为。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十五条规定“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用人为共同诉讼人”,因此,四源公司应当承担连带还款责任。4、依据一审判决查明事实,被上诉人陈述2015年12月1日以后上诉人已经将工程交付使用,因此根据《建设工程施工合同司法解释二》第八条第一款之规定,应当自2015年12月1日起计算履约保证金的利息,一审判决自起诉之日计算利息系适用法律错误,依法应当予以改判。综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误,三被上诉人应当向上诉人履行退还保证金100万元及利息的义务,望贵院查明事实,依法裁判支持上诉人的上诉请求。国安公司针对磊鑫公司的上诉答辩称：一、一审法院认定事实清楚。1、审理查明部分共计7项，一审法院不存在上诉人所称的“没有对本案事实依据证据进行法律事实认定”的情况。法院查明事实本就是依据各方证据进行认定，摘录、摘抄客观证据中的内容也是对事实进行认定、确认的一种方式，并无磊鑫公司所称的错误和不当。尤其是其中第3点“原告提交的被告国安公司于2014年7月3日向煤炭研究院出具的《授权委托书》复印件载明：国安公司委托邹建成为国安公司总承包项目全权代表人。原告陈述称，煤炭研究院向其出示了该份授权委托书，后原告根据邹建成的指令将100万元的保证金支付给了被告四源公司”，这样的行文方式不偏不倚，不带任何倾向色彩地明确了“复印件”、“原告陈述”、“根据邹建成的指令”等要素，实为行文方式科学，认定事实清楚。2、四源公司实际收取了磊鑫公司100万元的保证金，当然应当是四源公司返还，上诉所称四源公司与其不存在基础合同关系，更能证明磊鑫公司在支付保证金事宜中存在的过错，磊鑫公司才更应当向实际收取保证金的四源公司要求返还，而不是国安公司。3、关于邹建成授权问题，一审中已经查明。首先，国安公司从来没有向邹建成授权要求其办理保证金事宜；其次，如一审中磊鑫公司陈述的一样：煤炭研究院向磊鑫公司“出示”该授权委托书，且为复印件，且复印件上载明的事项也不是明确的办理保证金事宜的委托书，这样的情况下，磊鑫公司仍然基于邹建成的指令处分巨额财产，只有两种可能性，第一，磊鑫公司与邹建成合谋，恶意将100万元保证金不通过国安公司转出，摆脱国安公司控制；第二，只能说明磊鑫公司财务人员办理转款手续要求标准过低，导致错误处分财产。不论是故意或者重大过失，造成保证金转入国安公司之外的邹建成控制的四源公司账户，磊鑫公司均应当自行承担风险。二、一审法院适用法律正确。1、合同虽约定有保证金，但从来没有约定可以代收保证金，国安公司也从来没有出具专门、明确的授权委托书让任何人代收保证金。货币是不特定物，既然磊鑫公司交付给了四源公司，法院判决四源公司返还相应金额当然合理，为什么非国安公司返还不可呐？2、磊鑫公司本点上诉意见认为，应当基于“应当将挂靠人与被挂靠人列为共同被告”的法律规定让国安公司承担返还责任的意见，是对法律规定的错误的扩大解释，国安公司不认可。（2020）豫民终130号民事判决书确认了邹建成挂靠国安公司施工了涉案工程，即邹建成是实际施工人，其自行投资、自行收益，且又是邹建成实际控制的四源公司收取了磊鑫公司的保证金，四源公司承担返还义务这符合情理，也符合逻辑。退一步讲，按照磊鑫公司列为共同被告的意见，其一审起诉之初为何不列邹建成为被告？一审庭审中，国安公司提交证据证明邹建成为实际施工人，明确称应当由邹建成返还，磊鑫公司为何不追加邹建成为被告？这样对邹建成一直变相保护是何用意？甚至，这100万元是不是磊鑫公司变相支付给邹建成个人的好处费？我们不得而知，因为四源公司一审中称款项系中介费性质，具有一定可信度。仅就该法律条文本意来讲，规定可以列为共同被告，并没有规定一定要承担责任，基于查明事实的角度也可以列为共同被告。3、磊鑫公司上诉所称四源公司出借账户给国安公司用于接收保证金的意见，属于捏造事实，拼凑上诉理由。从其提供的共同诉讼法律规定字面意思看，并未提到要求共同承担责任的意思；从实质意义上看，上诉人没有证据证明国安公司借用四源公司账户或者四源公司出借账户给国安公司，实际上国安公司也从未有过类似行为，上诉人的该理由纯属空穴来风，不应理会。4、一审关于利息的判决符合建设工程司法解释二的规定，应当维持。综上，答辩人国安公司并未收到磊鑫公司保证金，磊鑫公司按照实际施工人邹建成的指令将保证金转入了邹建成实际控制的四源公司账户，一审法院据此事实判决四源公司返还磊鑫公司款项正确适当，应当维持。四源公司针对磊鑫公司的上诉答辩称：磊鑫公司上诉请求无事实依据和法律依据，其上诉状中有关陈述与客观事实不符，且无任何证据证明。磊鑫公司上诉称应当确认四源公司收取的履约保证金系代为替国安公司收取，并称四源公司收款行为系将银行账户出借给国安公司的说法不能成立，与客观事实不符。案涉工程的发包人明显系冠联公司或者案外人。河南省煤炭科学研究院有限公司、国安公司、四源公司以及四源公司的法定代表人邹建成并非本案的发包方。任何工程履约保证金都要交给发包方或者发包方指定的收款人。四源公司或邹建成显然不是发包方，也不是发包方指定的收款方，与国安公司也不是替代收款的关系。根据磊鑫公司提交的施工合同第14条约定，工程履约保证金应该交给河南省煤炭科学研究院有限公司，根据磊鑫公司提交的补充协议第六条规定，工程履约保证金应该交给国安公司，这都充分说明了四源公司及洪财伟明知涉案的100万资金不是工程履约保证金的性质，无论是四源公司还是邹建成本人没有任何理由收取该工程的履约保证金。综上所述，磊鑫公司对涉案公司的相关上诉诉请既无事实依据，也无法律依据。请求法院依法查明事实，驳回其上诉请求。四源公司上诉请求：1、撤销郑州市金水区人民法院(2020)豫0105民初11181号民事判决书第一项,改判驳回北京磊鑫建筑工程有限公司的诉讼请求;2、一审、二审诉讼费用由北京磊鑫建筑工程有限公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清,一审法院未查明涉案各方的主体地位以及相互之间的关系问题。一审法院只是根据简单罗列了各方提供的证据,并没有查明并认为上诉人、被上诉人及原审被告在涉案工程中的角色与主体地位,即谁是涉案工程的发包方及谁是涉案工程的承包方;一审法院也没有查明各方之间的关系,而各方在涉案工程中所处的主体地位及互相之间的关系直接影响承担责任的主体问题。一审法院也未查明四源公司收取100万元项款的性质.根据各方提供的证据明显可证明四源公司与涉案工程无任何关联性,不是涉案工程的任何一方,根据合同相对性原则,磊鑫公司无权向四源公司主张任何权利。磊鑫公司交纳履约保证金应向发包方或者其他涉案工程关联主体交纳,上诉人无理由收取该款项,四源公司收取的100万元款型显然不是涉案工程履约保证金。二、一审法院关于诉讼时效的事实认定和法律适用错误。磊鑫公司本案起诉已过诉讼时效,丧失胜诉权。一审法院认定,涉案工程于2015年12月底完工;结合磊鑫公司提交的《河南省煤炭科学研究院有限公司煤炭科学研究院有限公司煤炭研发中心项目的玻璃幕墙工程补充协议》第六条约定,保证金退还时间为:幕墙龙骨安装完成后乙方无息退还丙方保证金40万,玻璃安装完成后无息退还丙方保证金40万,工程全部完成后无息退还丙方保证金20万。前述协议对保证金退还时间有明确约定,该约定合法有效应予以认定。磊鑫公司的诉讼时效的最晚起算点应从2015年12月底开始计算。一审法院另外认定,磊鑫公司提交的工程款《计算单》显示的结算时间为2019年1月30日,故其诉讼时效未经过。该认定属于严重的事实认定错误,第一,即便按照法院认定的结算时间为2019年1月30日,距离涉案工程的完工时间2015年12月底也超过三年;第二,一审法院及磊鑫公司认定涉案工程款的结算不包含本案保证金,显然结算工程款并不能构成诉讼时效中止或中断;第三,根据工程领域的常识可知,履约保证金不属于工程款范畴,施工合同会约定履约保证金退还时间,工程款结算不会包含毫无争议的保证金结算事项。结合全案证据及磊鑫公司的陈述明显可知,磊鑫公司起诉明显已过诉讼时效,且并无导致诉讼时效终止或中断的事由,一审法院相关认定错误。综上所述,根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定,特提起上诉,请求贵院查明事实,依法对一审判决予以改判,驳回磊鑫公司的诉讼请求,以维护上诉人合法权益。磊鑫公司针对四源公司的上诉辩称，本案由磊鑫公司支付的100万元保证金应当由国安公司和四源公司共同承担返还责任，关联公司对此承担连带责任，本工程涉及的工程款结算时间一审认定时间为2009年1月31日，故上诉人要求退还保证金的诉讼时效并未经过。国安公司针对四源公司的上诉辩称，一审查明的事实为四源公司收取了磊鑫公司的100万元款项，在没有证据证明磊鑫公司系受国安公司委托处分该款项的情况下，判决四源公司返还磊鑫公司款项正确。国安公司认可四源公司提出的本案已超诉讼时效丧失胜诉权的意见。冠联未应诉答辩。北京磊鑫建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告向原告退还保证金1000000元；2、请求判令三被告向原告支付拖欠退还保证金期间的利息215333.33元（利息暂计算至起诉之日），利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告付款之日，以上共计1215333.33元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、原告（××）与案外人河南省煤炭科学研究院有限公司（以下简称煤炭研究院，发包人）签订《河南省煤炭科学研究院有限公司煤炭研发中心项目的玻璃幕墙安装工程施工合同》，主要约定由原告承包位于郑州市文化路82号的河南省煤炭科学研究院有限公司煤炭研发中心的玻璃幕墙、铝板幕墙等工程；合同采用总价包干方式，合同价款为2700万元；开工时间为2014年6月6日，竣工时间为主体封顶后3个月内；合同并对其他事项进行了约定。原告在该合同上的签章日期为2014年6月6日，河南省煤炭科学研究院有限公司在该合同上的签章日期为2015年5月9日。2、原告（分包方）与煤炭研究院（发包方）、被告国安公司（总包方）签订《河南省煤炭科学研究院有限公司煤炭研发中心项目的玻璃幕墙工程施工补充协议》（时间不明），主要约定，国安公司与煤炭研究院同意将玻璃幕墙工程承包给原告，并由煤炭研究院与原告之间签订施工合同；合同签订后，原告向国安公司缴纳履约保证金100万元，幕墙龙骨安装完成后国安公司无息退还原告保证金40万元，玻璃安装完成后国安公司无息退还原告保证金40万元，工程全部完成之后国安公司无息退还原告保证金20万元；合同对其他事项进行了约定。被告冠联公司在合同上加盖公章并注明：冠联公司愿意为煤炭研究院做全额担保，并负全部责任，此合同加章后方可生效。3、原告提交的被告国安公司于2014年7月3日向煤炭研究院出具的《授权委托书》复印件载明：国安公司委托邹建成为国安公司总承包项目（郑州市文化路硅谷广场）全权代表人。原告陈述称，煤炭研究院向其出示了该份《授权委托书》，后原告根据邹建成的指令将100万元的保证金支付给了被告四源公司。4、2014年7月14日，原告通过银行转账向被告四源公司转款1000000元。2014年7月17日，被告四源公司出具《收条》，载明：今收到原告公司洪财伟交来1000000元现金，此款为国安公司郑州煤炭科学研究院煤炭研发中心（郑州市文化路硅谷广场）幕墙施工履约保证金。5、河南省高级人民法院于2020年6月30日作出（2020）豫民终130号民事判决书，该判决书已于2020年7月6日生效。判决书认定以下事实：1、邹建成于2012年8月3日通过潢川县鑫新有业有限公司账户向被告冠联公司缴纳了1000万元的履约保证金，2012年11月6日以国安公司名义与煤炭研究院签订《建设工程施工合同》，邹建成陈述在国安公司与煤炭研究院签订合同之前，其已经对项目进行考察、磋商，被告国安公司与邹建成签订了《工程施工内部承包责任书》，该《工程施工内部承包责任书》实质是对邹建成借用国安公司的资质权利义务的约定，而且根据邹建成的陈述，煤炭研究院对邹建成借用资质施工的事实是知道的，邹建成借用国安公司资质与煤炭研究院签订的《建设工程施工合同》应为无效合同；2、煤炭研究院与被告冠联公司合作开发建设郑州硅谷广场项目工程，建设工程施工合同的当事人是国安公司和煤炭研究院，对于邹建成而言，工程的发包人是煤炭研究院。6、原告陈述称，本案所涉工程于2015年已全部完成，被告国安公司称涉案工程于2015年12月底完成，具体时间不清楚，被告四源公司称不清楚涉案工程的完成时间。一审法院认为，被告冠联公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响原审法院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。原告与煤炭研究院、被告国安公司签订的《河南省煤炭科学研究院有限公司煤炭研发中心项目的玻璃幕墙工程施工补充协议》约定原告应向被告国安公司缴纳履约保证金100万元，原告称其依据被告国安公司的授权委托书，根据受托人邹建成的指示将保证金100万元转入被告四源公司的账户，依据不足，原审法院不予采信。对原告诉请被告国安公司返还履约保证金100万元的诉请，原审法院不予支持。被告四源公司向原告出具《收条》，显示收到原告交来履约保证金100万元，结合原告提交的转账凭证，原审法院对被告四源公司收取履约保证金100万元的事实予以确认，原告诉请被告四源公司返还履约保证金100万元，原审法院予以支持。被告四源公司未及时偿还原告履约保证金，应承担相应责任，应自原告起诉之日即2020年6月23日起，以100万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付至实际清偿之日，原告诉请过高部分，原审法院不予支持。被告四源公司辩称原告向其支付的100万元系居间费，未提供证据证明且其向原告出具的《收条》明确载明该100万元系履约保证金，故对被告四源公司该辩称，原审法院不予采信。原告诉请被告冠联公司承担保证责任，在原告与煤炭研究院、被告国安公司签订的《河南省煤炭科学研究院有限公司煤炭研发中心项目的玻璃幕墙工程施工补充协议》中，冠联公司承诺对煤炭研究院的债务承担保证责任，本案并不涉及煤炭研究院的债务，故对原告该诉请，原审法院不予支持。被告国安公司、四源公司均辩称，原告诉讼时效经过，丧失胜诉权，原告提交的证据显示2019年1月30日原告及被告冠联公司还在对工程款进行结算，故其诉请要求返还履约保证金，诉讼时效并未经过，对二被告上述辩称意见，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：被告河南四源投资发展有限公司于判决生效后十日内返还原告北京磊鑫建筑工程有限公司履约保证金100万元并支付利息（自2020年6月23日起，以100万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付至实际清偿之日）；驳回原告北京磊鑫建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费减半收取7869元，由原告北京磊鑫建筑工程有限公司负担1394元，由被告河南四源投资发展有限公司负担6475元。本院二审期间，当事人未提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，虽然磊鑫公司与四源公司之间不存在缴纳履约保证金的基础合同关系，但是因为案涉的建设工程因违规挂靠，分包，四源公司又实际收取了磊鑫公司缴纳履约保证金，故一审法院判令四源公司予以返还，并无不当。四源公司关于其不应返还案涉履约保证金的上诉理由不成立，本院不予采纳。磊鑫公司提交的证据显示2019年1月30日磊鑫公司及冠联公司还在对工程款进行结算，故其诉请要求返还履约保证金，诉讼时效并未经过，二上诉人关于超过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予采纳。磊鑫公司要求冠联公司和国安公司承担责任依据不足，本院不予支持。权利应当及时行使，磊鑫公司未及时主张履约保证金，一审法院自其起诉之日起计算利息并无不当。综上所述，磊鑫公司和四源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由北京磊鑫建筑工程有限公司、河南四源投资发展有限公司各负担15738（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  袁斌二〇二〇年十一月九日法官助理邹靖书记员宋兵