山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁02民终11931号上诉人（原审原告）:许彦杰，男，1974年4月7日出生，汉族，住山西省太原市迎泽区。委托诉讼代理人：王芦，山西真强律师事务所律师。上诉人（原审被告）:山西俊燕冶金有限公司，住所地山西省忻府区田村国营豆砂加工厂东侧。法定代理人：董某，执行董事。委托诉讼代理人：杨全明，山西惠胜昌律师事务所律师。上诉人许彦杰因与上诉人山西俊燕冶金有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203民初10669号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。山西俊燕冶金有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决“案由”定性错误，认定事实，适用法律错误。一、本案上诉人提起诉讼的依据是《债权转让协议》，故依照最高人民法院《民事案件案由规定》第70条之规定，案件性质应为“债权转让合同纠纷”，而非一审判决所称“买卖合同纠纷”。在本案上诉人提供证据证明原合同已经履行完毕的情况下，主张债权成立的债权转让人及被上诉人应当对上诉人证据证明的法律事实给出符合逻辑和生活经验的解释，而非一味以合同本身和对上诉人证据的否认代替自己应有的的举证责任。民事法律关系的建立有多种方式，书面、口头、默示均可依法成立民事法律关系。本案事实：1、上诉人2016年9月28日因烧结炉炉底穿孔导致全面停产；2、2016年9月30日上诉人应本案“债权转让人”白冰的请求，给“山西新金山钢铁有限公司”发出《情况说明》，内容如下：山西新金山钢铁有限公司：兹有我公司山西俊燕冶金有限公司与需求方白冰于2016.9.14签订以65/17的标准块硅锰合金500吨原按计划从2016.9.20——2016.9.27全部发到贵厂。现如今不能按原计划如期交货。原因如下：2016.9.28下午由于公司烧结炉炉底穿孔造成工厂全面停工，穿孔原因正在调查中，所以导致白冰供给贵公司的货不能按期交货。由此带来的不便请白冰及贵公司给予谅解和支持，待我公司恢复生产后再积极供货。山西俊燕冶金有限公司。2016.9.30。从逻辑上看，《情况说明》包含以下几层意思：(1)、上诉人出现炉底穿孔事故，暂时无法生产；(2)、债权转让人白冰知晓上诉人出现事故且无法生产的状况；(3)、债权转让人白冰未采取解除合同、追究上诉人违约责任的救济措施，而是以委托上诉人给其下游单位出具《情况说明》的方式，等待上诉人恢复生产，继续履行合同。1、2两个法律事实互相印证，证明原合同双方对履行出现客观障碍的情况完全知晓，并且合同双方本着诚信原则相互配合，采取了相应的应对措施。上述两个法律事实的法律意义在于：实质上双方对合同的履行期限达成了延期履行的变更合意。3、原合同实际履行的法律事实：2016-9-21、22、23、25、26、27日，2016-11-8、13、30日，2016-12-1、13、14、16、18日，上述日期下，上诉人总计按照变更后的合同发货14车、债权转让人白冰受领14车。这一法律事实是上诉人对前述《情况说明》中“待我公司恢复生产后再积极供货”承诺的兑现，也是对变更履行期限后新合同的实际履行。事实上本案属于典型的《中华人民共和国合同法》第三十六条、三十七条规定的“一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的合同类型，即上诉人以承诺加实际履行、本案债权转让人白冰自愿接受承诺加对履行的实际接受，达成了对新合同权利义务的重新约定。基于上述法律事实，可以说本案不是“被告无证据证明双方就履行期限进行变更”，而是证据确实充分地证明了双方对合同履行期限达成了变更的合意，“逾期”之说在事实显然不能成立。三、一审判决认为“被告无证据证明其在合同履行过程中与白冰就价格变更达成合意，被告自述2016年9月交货的产品单价调整为5450元/吨，2016年11月份交货的货物单价调整为6300元/吨，2016年12月交货的货物单价调整为6900元/吨。”合同的订立和合同的履行是两个完全不同的法律事实。前者是静态的，而后者是动态的，现实生活中要复杂的多。生活不是程序，上诉人与债权转让人白冰一个地处山西忻州忻府区，一个生活在山东青岛，远隔千里，不可能所有的磋商结果都体现为书面形式。现实中买卖双方除了最初的合同双方采取书面形式外，履行中间出现的问题绝大多数采取电话沟通的方式进行处理。合意不一定体现为书面形式，在非书面形式下，对于真实意思表示的探究，表现于外在的、履行的客观事实才是判断双方是否存在合意的重要依据。本案中，2016-9-14《工矿产品购销合同》第一条以“手书”方式对市场价格变动作出约定：“此价格如果市场有上涨、下调，希望协商。”上诉人向法庭提供的证据表明，在向债权转让人白冰履行合同过程中，硅锰合金产品市场价格出现大幅度上涨，完全超出了上诉人的承受能力。出现合同约定的协商情形，上诉人就价格问题提出磋商，既符合合同的约定，也是迫于市场形势的必然举动。既然合同有约定，说明双方有预期。被上诉人作为原合同的案外人，并未参与原合同的履行过程，因此其对当时价格是否达成合意的否认既无资格，也无任何法律意义。债权转让人白冰既然以原合同定价转让债权，说明其否认了当时的价格变动合意。上诉人基于对双方的信任未能保留当时双方就价格变动协商的电话录音证据，这既是上诉人的漏洞，也是民间交易经常出现的证据问题。根据“生活经验法则”和“逻辑推理法则”，不难梳理出本案价格协商变动的基本事实：1、合同有根据市场进行协商调整的约定(证据见合同第一条约定)；2、出现协商的大背景：硅锰合金价格市场涨幅超出预期(见上诉人提交的相关证据)；3、上诉人根据合同约定和市场情况提出协商要求，这一点对上诉人来说具有必然性；4、债权转让人白冰是否同意调整价格?依白冰现在的态度是表示未同意对价格进行调整。如果白冰的说法成立，显然其违反了合同第一条“此价格如果市场有上涨、下调，希望协商。”的约定，违背基本诚信原则，上诉人完全可以以此为由选择解除合同，不再履行。事实上这种结果并未出现，那么上诉人当时选择腹行的唯一理由，就是双方根据合同约定和市场情况对价格进行了适当调整，否则在每吨约定价格和市场出厂价格高达两千余元的价差情况下，上诉人根本无力履行合同。从上诉人提交的证据来看，即便是对价格进行了适当调整，债权转让人白冰依然获利丰厚。“公平”是民事活动的首要原则，法律不会允许在民事活动中一方赚的盆满钵满，而另一方却亏损累累，这明显不符合“利益均衡”的法律原则。债权转让人白冰现在否认其当时承诺的价格，但无法否认基本履行事实和履行行为背后的逻辑，无法否认依“生活经验法则”和“逻辑推理法则”得出的客观结论；5、2016年12月18日双方履行完毕后，近两年多的时间里债权转让人白冰并未对合同履行提出任何异议。今天其作为青岛本地人，没有选择在自己的住所地直接提起诉讼，却选择以债权转让的方式，将债权转让给远在千里之外的另一个住所地为山西的受让人，由第三人出面追讨货款和追究上诉人的违约责任，由两个住所地均为山西的当事人远赴青岛打这一场官司，自己在一审申请为证人出庭作证。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第二十七条规定：债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。本案债权转让人(原合同相对人)并未被一审列为第三人，参加庭审活动，一审判决是如何认定原合同双方对价格变更未达成合意。一审判决认定无证据证明与债权转让人白冰就价格变动达成合意的结论显然不能成立。四、一审判决认为双方合同约定的交货时间为“2016年9月27日”，而上诉人全面停产的时间为2016年9月28日，故认定合同约定的交货时间之后的均为逾期。合同的订立和合同的履行是两个完全不同的两个法律事实和阶段。《中华人民共和国合同法》第二章为“合同的订立”，第四章为“合同的履行”，对合同履行的审查才是确定合同双方权利义务是否实现的主要手段。买卖合同只能证明双方存在买卖法律关系，而不能证明实际履行情况，不能仅凭对一纸“合同”的审查来代替对双务合同履行的审查。许彦杰答辩称：不认可山西俊燕冶金有限公司上诉意见。许彦杰上诉请求：1.维持判决书第一项，依法改判被上诉人支付违约金1095000元，按照年利率24%向上诉人支付逾期利息；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：首先，被上诉人逾期交货，构成违约，事实清晰。双方签订的《工矿产品购销合同》第六条明确约定了被上诉人应当承担的延期供货违约责任，上诉人据此要求被上诉人按照合同约定支付违约金有明确的合同依据和法律依据。一审判决无视合同约定，显然错误。其次，上诉人虽然同意被上诉人延期交货，但并未放弃追究被上诉人违约责任的权利。被上诉人不仅没有按期交付货物，而且至今尚欠70余吨货物没有交付，合同至今没有履行完毕。被上诉人存在两种违约行为，第一是延期供货，根据《工矿产品采购合同》第六条约定，不能按期供货，每延期一天按未供货货款的1%支付违约金，被上诉人最后一次供货是在2016年12月18日，因此上诉人酌情主张30万元违约金；第二是未完全供货，且逾期15天以上，上诉人有权解除合同，被上诉人应按货款总额30%支付违约金，被上诉人尚欠70余吨货物未交付，至今没有完成全部供货义务，剩余货物的交付已经不具备履约条件，因此，上诉人有权解除合同，要求被上诉人返还货款并承担违约责任。再次，一审判决未考虑被上诉人延期、未足额供货给上诉人造成的损失。上诉人购买货物后转卖给案外人襄汾县新金山钢铁有限公司，因被上诉人的违约导致上诉人也无法按期供货，上诉人也要承担违约责任，不仅直接经济利益受到损失，而且因丧失了案外人的信任，丧失缔约机会，上诉人的实际损失远远超过支付的违约金。合同履行中第三人白冰是预付货款，在合同约定的供货日期之前甚至是合同签订之前，白冰已经支付了全部货款。货款的大部分是用来购买原材料的，签订合同时的产品价格是根据当时的市场及原材料价格确定的，被上诉人按当时的价格购买原材料，即便之后的原材料价格上涨导致市场指导价上涨，被上诉人生产该批次产品的成本价格也不会上涨，被上诉人根本没有亏损的风险，甚至被上诉人因为延期不足额交货，将本应该按照合同价格提供给上诉人的货物，提高价格卖给其他人，被上诉人因此不仅不会亏损还会获得更大的利润。一审判决无视合同约定，仅仅凭借主观臆断的被上诉人可能会承担的所谓市场指导价上涨风险，免除了被上诉人的违约责任，无视上诉人为此造成的损失，显然不公正。一审判决对2016年7月27日签订的《工矿产品购销合同》项下的未返还货款30280元的逾期退款利息，采取全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，没有任何依据。当事人均非银行，本案是买卖合同也不是同业拆借业务，一审判决因何采取该利率标准，上诉人无法理解。上诉人主张年利率24%，是考虑到返还货款的贷款利息损失、民间融资成本、款项周转后所获利润，并参考民间借贷案件利率的约定，综合确认。许彦杰向原审法院提出诉讼请求：1、判令山西俊燕冶金有限公司返还货款384804元，支付违约金1095000元；2、判令山西俊燕冶金有限公司返还货款30280元，并从2016年9月1日至实际给付之日按年息24%支付利息；3、山西俊燕冶金有限公司承担本案的诉讼费用。原审法院对案件有关的事实认定如下：2016年7月27日，董小燕代表山西俊燕冶金有限公司（供方）与白冰（需方）签订《工矿产品购销合同》，约定需方从供方处采购65/17标准块硅锰合金160吨，单价6200元/吨，总金额992000元，交货日期2016年8月5日前。违约责任：1.供方不能按合同约定质量标准、规格型号履行合同，需方有权选择退货或解除合同，同时供方应向需方支付不如约履行项目货款总额30%的违约金。…3.供方未能按期、足量交货，每逾期一天按未供货货款的1%向需方支付违约金；逾期15天以上的，需方有权解除合同，且供方应按货款总额30%支付违约金。合同签订后，白冰预付货款992000元。2016年8月3日至2016年8月11日，山西俊燕冶金有限公司共按白冰指示交付硅锰合金4车共计155.116吨，单价6200元/吨，总货值961719.2元。双方确认，山西俊燕冶金有限公司处尚有该合同项下结余的货款30280.8元未返还白冰。2016年9月14日，山西俊燕冶金有限公司（供方）与白冰（需方）签订《工矿产品购销合同》，约定需方从供方处采购65/17标准块硅锰合金500吨，单价5300元/吨，总金额2650000元，交货日期2016年9月27日前。说明：本条约定的单价是基准单价，时间执行的单价依照本合同第三条约定进行调整，基准单价为固定单价，除非依本合同有关单价调整约定进行单价调整外，双方不得以任何理由主张进行单价调整，并不得以此为由拒绝交付、提取货物。合同第一条之后手写“此价格如果市场有上涨、下调，希望协商。”合同第二条、第三条对质量标准和因质量不达标对单价进行调整的方式进行了约定。第七条违约责任：1.供方不能按合同约定质量标准、规格型号履行合同，需方有权选择退货或解除合同，同时供方应向需方支付不如约履行项目货款总额30%的违约金。…3.供方未能按期、足量交货，每逾期一天按未供货货款的1%向需方支付违约金；逾期15天以上的，需方有权解除合同，且供方应按货款总额30%支付违约金。自2016年9月1日至2016年9月27日，白冰陆续向山西俊燕冶金有限公司支付该合同项下货款共计2650000元。签订上述合同后，山西俊燕冶金有限公司于2016年9月21日交货31.2吨，于2016年9月22日交货30.52吨，于2016年9月23日交货30.24吨，于2016年9月25日交货30.64吨，于2016年9月26日交货30.16吨，于2016年9月28日交货30.56吨。2016年9月30日，山西俊燕冶金有限公司向白冰指定的收货单位山西新金山钢铁有限公司（襄汾县新金山钢铁有限公司）出具情况说明，称因2016年9月28日下午公司烧结炉炉底穿孔造成全面停工，原计划从2016年9月20日至2016年9月27日交付的65/17标准块硅锰合金500吨，不能按原计划交货，待公司恢复生产后再积极供货。2016年11月8日山西俊燕冶金有限公司恢复供货，于2016年11月8日交货30.66吨，于2016年11月13日交货30.14吨，于2016年11月30日交货31.185吨，于2016年12月1日交货30.506吨，于2016年12月13日交货30.646吨，于2016年12月14日交货30.586吨，于2016年12月16日交货31.085吨，于2016年12月18日交货30.646吨。上述交货数量是依据发货单统计得出，交货总数为428.774吨，许彦杰对发货单真实性予以认可。许彦杰提交的白冰指定的收货单位襄汾县新金山钢铁有限公司出具的情况说明注明，2016年9月21日至2016年12月18日共收到白冰所供硅锰合金427.452吨。原审法院认定山西俊燕冶金有限公司的交货数量应以送货单记载的428.774吨为准。山西俊燕冶金有限公司提交从中国金属新闻网查询的2016年9月21日山西65/17硅锰出厂价格为6200元/吨至6500元/吨，2016年11月8日山西65/17硅锰出厂价格为7800元/吨至8000元/吨，2016年11月8日山西65/17硅锰出厂价格为8200元/吨至8400元/吨。山西俊燕冶金有限公司提交的其在2016年11月6日与其他购买人签订的购货合同显示的65/17硅锰单价为8400元/吨，2016年12月1日与其他购买人签订的购销合同显示的65/17硅锰单价为8750元/吨。许彦杰认为合同约定山西俊燕冶金有限公司应当在2016年9月27日前交货，该交货期之后的市场指导价格上涨与白冰无关。合同约定价格变动需要山西俊燕冶金有限公司与白冰协商确认，而并非单方调整，而在合同履行过程中，双方并未对调价达成合意。2019年6月24日，白冰与许彦杰达成《债权转让协议》，白冰将其对山西俊燕冶金有限公司享有的上述两份合同项下的应返还货款30280.8元、384504元及相应的违约金、利息等债权转让给许彦杰。白冰已向山西俊燕冶金有限公司送达了债权转让通知书，山西俊燕冶金有限公司认可已经收到。山西俊燕冶金有限公司无证据证明其在合同履行过程中与白冰就价格变更达成合意，山西俊燕冶金有限公司自述2016年9月交货的产品单价调整为5450元/吨，2016年11月份交货的货物单价调整为6300元/吨，2016年12月交货的货物单价调整为6900元/吨。原审法院认为，白冰将其对山西俊燕冶金有限公司享有的两份购销合同项下的债权转让给许彦杰，山西俊燕冶金有限公司收到债权转让通知后，其对白冰的抗辩，可以向许彦杰主张。白冰与山西俊燕冶金有限公司于2016年7月27日签订的《工矿产品购销合同》，山西俊燕冶金有限公司尚欠白冰结余货款30280元未返还，双方无争议，原审法院予以确认。本案争议焦点为：白冰与山西俊燕冶金有限公司于2016年9月14日签订的《工矿产品购销合同》应按何单价结算。合同约定的交货时间为2016年9月27日前，单价为5300元/吨，在山西俊燕冶金有限公司无证据证明双方就履行期限进行变更的情况下，山西俊燕冶金有限公司在2016年9月27日前仅交货183.32吨，已属逾期交货。山西俊燕冶金有限公司在2016年9月28日因烧结炉炉底穿孔造成全面停工，导致交货时间拖延至2016年11月、12月，在无证据证明双方就价格达成新的合意的情况下，因山西俊燕冶金有限公司逾期交货，即使存在市场指导价格上涨的情形，仍应当按照约定的原价格执行。据此，原审法院认定该份合同山西俊燕冶金有限公司交货428.774吨，单价5300元/吨，共计2272502.2，白冰付款2650000元，应退货款377497.8元。对于逾期交货违约金，合同约定每天按未供货额的1%计算明显过高，且白冰并未因山西俊燕冶金有限公司逾期交货提出解除合同并向山西俊燕冶金有限公司主张违约金，而是同意山西俊燕冶金有限公司延期交货，再考虑逾期交货后市场指导价上涨的风险全部由山西俊燕冶金有限公司承担的因素，原审法院不再支持许彦杰的违约金主张。许彦杰主张2016年7月27日签订的《工矿产品购销合同》项下的未返还货款的逾期退款利息，因合同未约定，原审法院认定许彦杰可从合同履行完毕即最后一批货物交付之日2016年8月11日的次日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，许彦杰主张自2016年9月1日起算，未超出上述起算点，原审法院认定山西俊燕冶金有限公司以30280元为基数自2016年9月1日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向许彦杰支付逾期退款利息。白冰将合同项下的未返还货款本金及利息等债权转让给许彦杰，并已通知山西俊燕冶金有限公司，原审法院认定的数额未超出债权转让的数额，山西俊燕冶金有限公司应当向许彦杰付款。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十三条、第八十条、第八十二条、第九十七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、山西俊燕冶金有限公司于判决生效后十日内返还许彦杰货款377497.8元；二、山西俊燕冶金有限公司于判决生效后十日内返还许彦杰货款30280元及逾期利息（逾期利息以30280元为基数，自2016年9月1日起至实际支付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付计算）；三、驳回许彦杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18118元，减半收取9059元，由许彦杰负担5350.5元，由山西俊燕冶金有限公司负担3708.5元。二审中，许彦杰陈述：双方之间实际发生了两笔合同。第一笔合同是2016年7月27日，许彦杰支付了99200元，货款是961719.2，结余30280.8元未返还。山西俊燕冶金有限公司陈述：认可上述事实。许彦杰陈述：第二笔是2016年9月14日，实际支付265万元，应当供货是500吨，实供428.774吨，差额数额是377497.8元，是按合同约定单价5300元/吨计算。合同签订后双方未对合同价款调整达成一致。山西俊燕冶金有限公司提交的明细账系其单方制作，双方对价格的调整不能仅以俊燕冶金公司制作的记帐凭证为准。在违约后也应当由俊燕冶金公司自己承担责任。山西俊燕冶金有限公司陈述：认可收到265万元的货款，供货428.774吨，双方对单价先后调整了3次，合同签订5300元/吨，第一次调整为5450元/吨，第二次调整为6300元/吨，第三次调整为6900元/吨，差额是30768元。虽然没有对合同价款调整以合同方式约定，但实际履行中是按照我方陈述所进行，且合同中已约定依据当时的市场价格进行调整，在合同履行过程中市场价格进行了上涨。原始的会计账目也可以载明双方通过电话对合同价款调整达成了一致。一审中我方提交了我公司的会计原始记账凭证。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，双方当事人争议的焦点是，山西俊燕冶金有限公司应否支付货款数额、违约金以及原审确认预期退款利息标准是否恰当的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，涉案合同约定的交货时间为2016年9月27日前，单价为5300元/吨，山西俊燕冶金有限公司在2016年9月27日前仅交货183.32吨，已属逾期交货。故原审依据合同约定的价格计算山西俊燕冶金有限公司应退还货款数额并无不当。山西俊燕冶金有限公司主张双方进行价格调整，退还货款的数额应由调整后的价格计算。对此，本院认为，山西俊燕冶金有限公司提交的证据证明不足以证明双方就价格达成新的合意，故其该项主张不成立，本院不予支持。关于违约金，涉案《工矿产品购销合同》中对于违约金按日1%计算明显过高，且双方在逾期交货后继续履行合同，原审法院综合考虑逾期交货后市场指导价上涨的风险全部由山西俊燕冶金有限公司承担的因素，依据法律规定，未支持许彦杰的违约金主张并无不当，本院予以确认。关于逾期退款利息标准，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，涉案合同未对逾期退款利息作出约定，许彦杰主张2016年7月27日签订的《工矿产品购销合同》项下的未返还货款的，原审法院确认，逾期付款利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算并无不当，本院不予变更。综上，山西俊燕冶金有限公司、许彦杰上诉理由均并不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21617元，由上诉人许彦杰负担14655元，由山西俊燕冶金有限公司负担6962元。本判决为终审判决。审判长  陈晓静审判员  林伟光审判员  刘昭阳二〇二〇年十一月二十二日书记员  翟国媛