福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2858号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司,住所地安徽省亳州市魏武大道南段，统一社会信用代码91341600796416692R。 负责人：储强健，总经理。 委托诉讼代理人：吴媛媛，安徽黄金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建军，安徽黄金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张腾飞，男，汉族，1994年5月9日出生，住河南省商丘市睢阳区。 法定代理人：张新建，男，汉族，1971年12月8日出生，住河南省商丘市睢阳区，系张腾飞的父亲。 委托诉讼代理人：江英毫，福建库弘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈显翊，男，汉族，1978年9月16日出生，住福建省平和县。 委托诉讼代理人：何春婷，福建品木律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴丽娜，福建品木律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司平和支公司，住所地福建省平和县小溪镇东大路**，统一社会信用代码91350628856920955N。 负责人：苏蓉媚，总经理。 委托诉讼代理人：马甜，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：亳州市华宇汽车运输有限责任公司，，住所地安徽省亳州市谯城区药都大道**统一社会信用代码91341600678909891R。 法定代表人：史俊友，总经理。 被上诉人（原审被告）：张明，男，汉族，1989年6月21日出生，住河南省商丘市睢阳区。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司（以下简称太平洋保险亳州支公司）因与被上诉人张腾飞、陈显翊、中国人民财产保险股份有限公司平和支公司（以下简称人保财险平和支公司）、亳州市华宇汽车运输有限责任公司（以下简称华宇汽车公司）、张明机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省平和县人民法院（2019）闽0628民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 太平洋保险亳州支公司上诉请求：撤销一审判决，改判太平洋保险亳州支公司在商业险内不承担责任；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、事故发生在2017年10月19日，但事故认定书出具的时间为2017年12月26日，事故发生至事故认定长达一个多月，张腾飞未作解释。张腾飞延迟报案，致使交警无法及时勘察现场，事故的真实情况无法认定。根据《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第二十六条第六款规定，太平洋保险亳州支公司在商业险内不承担责任。2、驾驶员张明未提供有效的从业资格证和承保车辆的营运证，太平洋保险亳州支公司在商业险内不承担责任。3、一审认定部分损失错误。医疗费：张腾飞主张的医疗费中有189900.79元为非医保用药，太平洋保险亳州支公司不该承担该部分赔偿责任。误工费：误工期限为住院天数加出院后至定残日，住院天数为327天，计算至定残前一日，为700天，一审计算为709天错误。护理费：依据鉴定意见认定大部分护理依赖程度为80%过高，应按60%计算。精神损害抚慰金：一审确定50000元明显过高，应以20000元为宜。住院伙食费：张腾飞住院327天，一审计算328天，多计算出一天。 张腾飞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。事故发生后，张腾飞已经报警且交警出警，何时作出责任书属于交警责任，与张腾飞无关。太平洋保险亳州支公司主张的从业资格证及营运证属于行政规定，不属于道路交通法的规定，不可对抗法律，且张明已经取得相关证件，太平洋保险亳州支公司应承担赔偿责任。 陈显翊辩称，陈显翊及时报案，交警及救护人员及时到场，不存在迟延报案的情况，事故已由交警部门作出认定，并出具事故认定书，三方所承担责任明确，太平洋保险亳州支公司拒赔于法无据。本案有二份商业险，均投了不计免赔，根据责任比例在两份商业险中予以赔付。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定，太平洋保险亳州支公司提出鉴定意见无法证明张腾飞的非医保用药数额超出基本医疗保险费用标准。故不应扣除非医保数额。 人保财险平和支公司辩称，人保财险平和支公司与张腾飞达成庭外和解协议，双方权利义务已经终结。 张明辩称，事故发生时保险公司已经将从业资格证及营运证拍照，现找不到从业资格证，营运证今天有带来。 华宇汽车公司没有提交答辩意见。 张腾飞向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈显翊、张明、华宇汽车公司、人保财险平和支公司、太平洋保险亳州支公司支付赔偿款1568951.19元;2.判令非医保费用、精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿;3.张腾飞保留对精神伤残鉴定的主张;4.本案的诉讼费用由陈显翊、张明、华宇汽车公司、人保财险平和支公司、太平洋保险亳州支公司承担。 一审法院查明：2017年10月19日21时许，陈显翊驾驶闽Ｅ×××××小型客车从平和县霞寨镇市场沿官九线往霞寨镇小坪方向行驶，途经平和县，遇张明将皖Ｓ×××××号重型仓栅式货车占道停放在道路右侧及张腾飞过马路时，未减速慢行，碰撞到张腾飞，导致其受伤的道路交通事故。平和县交警大队于2017年12月26日作出《道路交通事故认定书》，认定陈显翊负本次事故主要责任，张明负事故次要责任，张腾飞负事故次要责任。事故发生后，张腾飞被送到平和县医院住院治疗，经医生诊断为右额、顶叶及左额颞叶脑挫伤、左额颞部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、右枕部头皮挫裂伤、右锁骨骨折、左枕骨骨折、右侧耻骨上下支及左侧坐骨体骨折，住院时间为2017年10月19日至12月24日，共住院67日。于2017年12月24日转入郑州大学第一附属医院治疗，经医生诊断为脑积水、颅脑损伤术后、右侧肢体功能障碍、认知功能障碍、硬膜下出血等，至2018年1月20日出院，住院27日；于2018年1月20日住院至2018年2月12日出院，住院23日；于2018年2月19日住院至2018年5月26日出院，住院96日；于2018年5月26日住院至2018年9月18日出院，住院115日；合计261天。张腾飞五次住院，共计住院328天。陈显翊为闽Ｅ×××××号小型客车的所有人及驾驶人，该车在人保财险平和支公司投保交强险及限额为100万第三者责任商业保险，事故发生在保险期限内。张明为皖Ｓ×××××货车的驾驶人，华宇汽车公司为皖Ｓ×××××货车的登记所有人，该车在太平洋保险亳州支公司投保交强险及限额为1000000元第三者责任商业保险,事故发生在保险期限内。事故之后，陈显翊支付张腾飞款项共计98475元；张腾飞在“水滴筹”筹得29755元的医疗费。人保财险平和支公司、太平洋保险亳州支公司各先垫付10000元。张腾飞于2019年4月22日向法院提出先予执行申请，申请人保财险平和支公司、太平洋保险亳州支公司先行支付医疗费300000元。法院于2019年5月28日作出裁定，限人保财险平和支公司、太平洋保险亳州支公司在收到裁定书后各先行支付100000元给张腾飞；保险公司已支付该款项。2019年8月27日，张腾飞医疗费的用药合理性、关联性及对医疗费用中非国家基本医疗保险标准的费用（非医保费用）经福建闽南司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.张腾飞伤后五次住院治疗的医疗费用均与本次交通事故外伤所致损伤直接相关联，具备合理性；其中6张收费票据或发票（号分别为10528321、10528322、2211485、0186160、1311653、1731944）无具体诊疗项目或药物名称、规格，无法评定其医疗费用合理性，费用金额共为13698.5元；2.张腾飞的医疗费用中非医保用药金额为189900.79元；其中6张收费票据或发票（号分别为10528321、10528322、2211485、0186160、1311653、1731944）无具体诊疗项目或药物名称、规格，无法明确非医保费用金额，费用金额共为13698.5元。2019年9月28日，张腾飞的伤情经福建寻真司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.张腾飞的伤残等级为四级伤残附加1个十级伤残；2.张腾飞出院后误工期经评定10年；3.张腾飞出院后护理期经评定为10年；4.张腾飞出院后营养期经评定按医院费用总额的10%计算营养补助；5.张腾飞住院救治期间，建议配专职护工二名，出院后配专职护工一名；6.张腾飞外伤后遗症，经评定为大部分护理依赖程度；7.张腾飞后续二期行颅骨修补术医疗费用，因颅骨缺损面较大，请按手术治疗发生后的实际医疗发票计算后续治疗费用。2020年6月4日，福建寻真司法鉴定所出具了司法鉴定意见改正书，将鉴定意见书中第六点第2小点，更改为张腾飞出院后误工期经评定为定残前一天。经张腾飞申请，法院依法先后委托福州市精神病医院、厦门市仙岳医院司法鉴定所、郑州弘正法医精神病司法鉴定所、开封汴京法医精神病司法鉴定所等机构对张腾飞进行精神伤残等级的鉴定，因鉴定机构对张腾飞精神伤残等级的鉴定，均提出各种理由，不予鉴定。庭前，张腾飞撤回对该案精神伤残鉴定的申请，但保留对精神伤残鉴定的主张。张腾飞育有一子，于2015年9月4日出生。贾志贤于2014年9月14日与华宇汽车公司签订车辆管理合同书，合同约定皖Ｓ×××××号车辆挂靠于华宇汽车公司等内容。发生事故时，张明驾驶皖Ｓ×××××号车辆系挂靠于华宇汽车公司。 一审法院认为，针对张腾飞发生交通事故后的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费等费用的计算问题，作如下分析： 1.张腾飞主张医疗费796504.54元，并提供医院出具的相关票据。人保财险平和支公司及太平洋保险亳州支公司皆认为医疗费用应当扣除189900.79元非医保用药。法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条“保险合同约定按照基本医疗保险的核准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予以支持”的规定，人保财险平和支公司及太平洋保险亳州支公司提供的鉴定意见并不能证明此非医保费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，且人保财险平和支公司及太平洋保险亳州支公司并未提供其他证据证明其主张，故其辩解,不予支持。保险公司、陈显翊提出的13698.5元（包含6张收费票据或发票，号码为10528321、10528322、2211485、0186160、1311653、1731944）不合理用药部分。法院认为，编号为NO10528321、NO10528322发票栏目“货物或应税劳务、服务名称”注明“化学药品制剂*注射液”，为外购用药，无医嘱说明，且张腾飞也未提供其他证据证明，故保险公司、陈显翊对编号为NO10528321、NO10528322发票的费用的辩解意见，理由成立，予以采纳，故对该二张发票的费用，应予以扣除；其他4张收费票据为检查费用，皆属于医疗费用，故法院对保险公司、陈显翊的该部分辩解意见，不予采纳。综述，法院对张腾飞的医疗费确认为796504.54元-9900元-3295.50元=783309.04元。 2.关于住院伙食补助费。张腾飞主张16400元，即50元/天×328天(住院天数)=16400元，陈显翊、人保财险平和支公司及太平洋保险亳州支公司均主张按照住院天数每天20元计算。法院认为，参照当地工作人员出差伙食补助标准，可以按每天50元计算，法院对张腾飞主张的住院伙食补助费予以支持。 3.关于营养费问题。张腾飞主张79650.45元，即按医疗费总额的10%计算。陈显翊认为张腾飞诉求医疗费的10%过高，应扣除29755元及13698.5元后的医疗费按5%的比例计算。太平洋保险亳州支公司及人保财险平和支公司认为营养费应定为10000元。法院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，根据张腾飞的住院费用、伤残情况，张腾飞的营养费可按合理的医疗费总额的10%计算，具体赔偿数额调整为78330.9元。 4.关于护理费。根据上述分析，张腾飞在ICU病房中的时间为28日，应以扣除，故法院对张腾飞主张的护理费调整为（328天-28天）×169.27元/天×2+61785元/年×10年×80%=101562元+494280元=595842元。 5.关于误工费。张腾飞主张120015.25元，即61785元/年÷365×709天=120015.25元。人保财险平和支公司、太平洋保险亳州支公司及陈显翊认为福建寻真司法鉴定所已出具了司法鉴定意见改正书，张腾飞的出院后误工期限至定残前一天，即2018年9月19日至2019年9月27日，张腾飞的误工费为373天×169.27元=63137.71元。法院认为，福建寻真司法鉴定所出具司法鉴定意见系明确出院后误工期限，其误工还应包括出院前，两项相加，是其误工天数；因张腾飞的主张天数并未超过其实际天数，故对于张腾飞的误工费主张予以支持。 6.关于残疾赔偿金。张腾飞主张残疾赔偿金277865.6元，即19568元/年×20年×0.71=277865.6元。陈显翊、人保财险平和支公司、太平洋保险亳州支公司未提出反驳。法院认为，张腾飞主张的残疾赔偿金未超出有关规定，故对张腾飞的主张予以支持。 7.关于被扶养人生活费。张腾飞主张被扶养人生活费为80916.57元，16281元/年×14年×0.71÷2=80916.57元。陈显翊、人保财险平和支公司、太平洋保险亳州支公司未提出反驳意见。法院认为，张腾飞的主张并未超过有关规定，故对其主张予以支持。 8.关于精神损害抚慰金。张腾飞主张精神损害抚慰金80000元。陈显翊及太平洋保险亳州支公司认为按30000元为宜。人保财险平和支公司认为以28000为宜。法院根据张腾飞的年龄、伤残等级等情况，对张腾飞主张的精神损害抚慰金酌情定为50000元。 9.关于交通费。张腾飞主张交通费10000元。陈显翊及人保财险平和支公司认为张腾飞未提交票据，应按每天10元计算，即328天×10元=3280元。太平洋保险亳州支公司认为由法院酌定。法院认为，由于张腾飞没有提供相应的交通费票据证明其实际支出交通费用，该项请求依据不足；考虑到张腾飞的家庭住址、所住医院地点等情况，对其主张的交通费调整为住院天数328天×10元/天=3280元。 10.关于张腾飞主张的鉴定费3800元。陈显翊认为鉴定费属于张腾飞的举证费用，应由其自行承担。人保财险平和支公司认为鉴定费属于张腾飞的举证费用，不属于保险赔偿责任。华宇汽车公司称其不是本案的侵权人,不承担本案中张腾飞的任何损失及诉讼费等一切其他费用。太平洋保险亳州支公司称诉讼费及鉴定费属于间接损失，根据保险合同约定，间接损失保险公司不予承担。法院认为，张腾飞主张的鉴定费系因该起交通事故引起的，仍属于受害人因本事故所遭受的损失，应当基于事故责任比例承担，故鉴定费3800元应由陈显翊、张明、张腾飞按60%、25%、15%负担，即陈显翊、张明、张腾飞各负担2280元、950元、570元。 以上各项损失合计2009759.36元。 本案事故造成张腾飞的合理经济损失，相关赔偿义务人依法应承担相应的民事赔偿责任。首先，肇事车辆闽Ｅ×××××小型客车、皖Ｓ×××××货车已分别向人保财险平和支公司、太平洋保险亳州支公司投保机动车交强险和限额1000000元第三者责任险，且事故发生在保险期限内，故人保财险平和支公司、太平洋保险亳州支公司应在交强险医疗费赔偿限额内各赔偿张腾飞医疗费10000元，合计20000元；在伤残赔偿限额内各赔偿张腾飞误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、护理费等损失110000元，合计220000元；因此，交强险部分应赔偿张腾飞240000元。其次，陈显翊负主要责任，张明与张腾飞负次要责任。故陈显翊赔偿（2009759.36元-240000元-3800元）×60%＝1059575.62元，由人保财险平和支公司在商业险责任限额内赔偿张腾飞1000000元，超过交强险及商业险部分59575.62元由陈显翊承担；太平洋保险亳州支公司在商业险责任限额内赔偿（2009759.36元-240000元-3800元）×25%＝441489.84元；张腾飞自行负担（2009759.36元-240000元-3800元）×15%＝264893.90元。另，鉴定费3800元，由陈显翊、张明、张腾飞各负担2280元、950元、570元。 张腾飞主张华宇汽车公司共同承担赔偿责任，因张明驾驶的皖Ｓ×××××号车辆挂靠于华宇汽车公司，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，华宇汽车公司对张明应赔偿部分承担连带责任。 综上所述，平和县交警大队对本案事故作出的交通事故认定，真实合法，依法应认可其证明力。平和县交警大队对该事故作出事故认定，认定陈显翊负事故的主要责任，张明及张腾飞负事故的次要责任，对此，双方均无异议，予以确认。鉴于本案肇事车辆分别在人保财险平和支公司、太平洋保险亳州支公司投保交强险和商业险，故应由人保财险平和支公司、太平洋保险亳州支公司在机动车交强险和商业险责任限额范围内分别赔偿张腾飞1000000元+120000元=1120000元、441489.84元+120000元=551489.84元；陈显翊赔偿张腾飞59575.62元+2280元=61855.62元；张明应赔偿张腾飞950元，华宇汽车公司对张明应赔偿部分承担连带责任。华宇汽车公司、张明经法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司平和支公司应在机动车交强险和商业险赔偿限额内赔偿张腾飞1120000元，扣除已支付的110000元，尚需支付张腾飞1010000元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司应在机动车交强险和商业险赔偿限额内赔偿张腾飞551489.84元，扣除已支付的110000元，尚需支付张腾飞441489.84元；三、陈显翊应赔偿张腾飞61855.62元，扣除陈显翊已预付张腾飞98475元，张腾飞尚需返还陈显翊36619.38元；四、张明应赔偿张腾飞950元，亳州市华宇汽车运输有限责任公司承担连带赔偿责任；五、以上款项限本判决生效后十日内支付；六、驳回张腾飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18921元，陈显翊负担12060元，张明、亳州市华宇汽车运输有限责任公司共同负担5482元，张腾飞负担1379元。 本院查明的事实与一审一致。 张明在二审期间提交皖Ｓ×××××号车道路运输证，并经当事人质证。 太平洋保险亳州支公司、张腾飞、陈显翊、人保财险平和支公司、华宇汽车公司在二审期间均无提交新的证据。 本院认为，交警部门对本案事故作出认定，认定陈显翊负事故的主要责任，张明及张腾飞负事故的次要责任，该责任认定书真实合法，予以确认。本案肇事车辆分别在人保财险平和支公司、太平洋保险亳州支公司投保交强险和商业险，故应由人保财险平和支公司、太平洋保险亳州支公司在机动车交强险和商业险责任限额范围内分别赔偿张腾飞1000000元+120000元＝1120000元、441489.84元+120000元＝551489.84元；陈显翊赔偿张腾飞59575.62元+2280元＝61855.62元；张明应赔偿张腾飞950元，华宇汽车公司对张明应赔偿部分承担连带责任。太平洋保险亳州支公司上诉提出张腾飞迟延报案，事故发生与作出责任书长达一个多月，致使交警无法及时勘察现场，事故的真实情况无法认定的理由，根据平和县交警大队道路责任认定书记载，没有发现张腾飞或陈显翊迟延报案，且交警部门作出责任认定书时间并不等同于出警时间，以作出责任认定时间来主张迟延报案，依据不足，故太平洋保险亳州支公司该上诉理由，不予支持。太平洋保险亳州支公司上诉提出驾驶员张明未提供有效的从业资格证和承保车辆的营运证，太平洋保险亳州支公司在商业险内不承担责任的理由，张明二审期间提交皖Ｓ×××××号车营运证，但未提供从业资格证，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。太平洋保险亳州支公司在本案一、二审期间，提出免责主张，但未提供其已履行免责告知义务的证据，现主张要求免责，缺乏依据，不予支持。 关于损失部分计算 医疗费：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持。据此，太平洋保险亳州支公司主张医疗费中有189900.79元为非医保用药，其不该承担该部分赔偿责任的理由不能成立。 误工费：根据张腾飞的住院时间及定残日前一日计算，一审确定张腾飞误工期为709天并无不当。 护理费：一审依据鉴定意见，认定张腾飞大部分护理依赖程度为80%并无不当，太平洋保险亳州支公司主张按60%计算，缺乏依据。 精神损害抚慰金：一审依据事故发生各方的责任及张腾飞受伤情况，确定精神损害抚慰金为50000元，属在合理幅度内。太平洋保险亳州支公司主张按20000元计算精神损害抚慰金，缺乏依据。 住院伙食补助费：一审计算张腾飞住院时期为328天，经计算正确，太平洋保险亳州支公司主张日期错误的理由不能成立。 综上，中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确及所作判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7922元，由中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶小铭 审 判 员 陈育生 审 判 员 林 健 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 徐明水 书 记 员 马晓斌