黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑08民终1175号上诉人（一审被告）：于成富，男，1963年12月31日出生，汉族，住桦南县。委托诉讼代理人：孟昭文，男，1944年1月17日出生，汉族，住佳木斯市向阳区。上诉人（一审被告）：佳木斯兴业房地产开发有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区和平路北段（港务社区）。法定代表人：赵琦，公司总经理。委托诉讼代理人：薄海财，黑龙江明阳律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：佳木斯市国安建筑工程有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区长安路西段。法定代表人：王春平，公司经理。委托诉讼代理人：吴春朋，黑龙江艾未律师事务所律师。委托诉讼代理人：王立新，国安公司项目代表人。上诉人于成富、佳木斯兴业房地产开发有限公司（下称兴业公司）因与被上诉人佳木斯市国安建筑工程有限公司（下称国安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省桦南县人民法院（2019）黑0822民初1482号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人于成富及委托诉讼代理人孟昭文、上诉人兴业公司委托诉讼代理人薄海财、被上诉人国安公司委托诉讼代理人吴春朋、王立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人于成富上诉请求：1、撤销黑龙江省桦南县人民法院（2019）黑0822民初1482号民事判决，依法改判此案，支持上诉人上诉请求；2、案涉费用由被上诉人承担。事实和理由：在卷证据证明，案涉桦南县××龙山镇富贵居小区工程，是依据开发人于成富和实际施工承包人王立新20**年8月2日签订的《建筑工程承发包合同》施工建设。施工的先期费用（含后期国安公司投标费）及施工单位应交的质保金、使用的建材、设备等费用多数是于成富垫付或王立新向于成富借款支付。至2018年1月15日王立新以国安公司名义向法院起诉时，只完成了整体工程中的1-4号楼本体施工。本体二层835.38m2裙楼、小区大门没有施工建设，给排水、水暖、电器等设施、设备没有建筑安装。已完工的1-4号18630.35m2本体楼，自2015年6月5日至2015年10月24日黑龙江省新时代工程监理有限公司对项目工地下发、工地项目经理关捷越签收的10次施工质量不合格的监理通知，及2015年6月21日王立新和关捷越参加检查时给其下发被拒签的工程施工质量罚款通知单所确定的不合格项目没有维修、返工、整改。2016年12月6日案涉工程施工图被桦南县工程质量监督站建设工程质量认可书认可合格，2017年3月20日该合格图纸获取竣工工程验收备案，2017年6月15日对完工楼质量实体检查时不合格，工程没验收。下发了有质量不合格内容的工作联系单及照片13份，所确定的不合格内容至今没维修、返工、整改。对于成富为其垫付的所有费用没有对账结算。2018年1月15日王立新在工程没全部竣工、施工质量不合格、没实体验收、整体工程没决算、双方没算账抵扣工程款情况下，起诉时只举证了收到的部分工程款16563112元。一审法院判决回避上列情形，判决违背事实，违反法律规定。具体是：一、判决认定的当事人举证部分和庭审质证不一致，导致认定事实错误。1、判决认定原告举证的证据1《合同》，庭审没有质证国安公司派王立新做工程代表的证据。合同签订是2014年8月2日，国安公司工程中标是2015年8月25日，合同签订时国安公司还没有中标，不是案涉工程主体。此判决认定没有事实依据，另合同签订时还没有进行施工，对没施工的证据认定完成工作量没有事实和法律依据。2、判决认定原告举证证据2建设工程规划、用地许可，质量认可书，竣工工程施工（图）验收备案表均是于成富举证的，原告并没举证。不能证明工程已竣工交付使用，更不能证明被告对原告施工质量没异议。庭审中原告只举证了2017年4月13日打印的有于成富签名复印件的“证明”，所证内容和客观证据证实的真实事实相反。庭审中始终没举证、质证该证明原件，更没质证兴业公司与于成富共同出具的书面“证明”，认定违法。3、判决认定原告举证的证据3，土龙山镇富贵居小区工程款给付明细及原始收据。庭审质证中于成富对王立新举证的总额16563112元工程款没异议，但举证付款明细除16563112元工程款外，其余均无证据证实。明细中王立新将完成的建筑工程面积虚报39.65m2，折款45597.50元。该明细将已顶帐的门市房，重复计算了合同约定的下浮200元/m2，折款658156元，经质证该下浮款已经王立新负责结算的内弟王福全签字，按当时市场价下浮后于成富又让利的价格顶帐。明细表中主张外挂大理石款832000元在合同约定之内，属重复计算。上列王立新企图冒领工程款合计1535753.50元，判决没有认定。二、判决对当事人举证质证的其它证据，认定事实不清，证据不足，违反法律规定。1、判决认定2014年8月2日签订合同为有效合同,违反法律规定。合同只有发包人于成富和承包实际施工人王立新签字，没有国安公司公章和授权。合同没通过招投标，之后兴业公司与国安公司招投标是2015年8月25日。国安公司中标后并没按规定与招标人签订《工程承包合同》、缴纳安全文明施工费。中标通知书确定的项目经理李洪财、技术员赵金龙、质检员祝庆梅、安全员贺远军并没参与项目施工。庭审中没举王立新是国安公司员工的任何证据，也没举国安公司委托王立新参与中标工程建设和王立新挂靠国安公司的证据，无法确认国安公司是实际施工人，还是王立新挂靠的公司。判决认定国安公司追认王立新所签合同的行为没有举证，也没举兴业公司追认的证据。2、判决不予采信于成富对小区大门和二楼裙楼未施工的辩解，背离了本案事实。合同约定施工方必须按建设方提供的图纸，以包工包料形式施工。仅凭王立新认为小区大门不在承包范围之内，二楼裙楼系于成富主动要求不施工，这一说法没有任何证据证明，明显不合情理。依据王立新举证的来源不清、目的不明、事实不真、损害业主利益的“证明”做为本案认定事实的依据，改变按图纸施工的约定，当作变更合同、变更工程量、解除双方在合同约定其它部分工程量的依据不是法律依据。合同约定工程造价1150元/m2是按全部图纸施工，包工包料，小区大门、裙楼和供热、给、排水、电器等设施均有图纸证明，在大包干工程综合造价之内。单独以4栋完工楼工程造价判决违反合同大包干约定的事实，给滥尾楼工程提供违法的依据。3、判决认定存在质量问题，应通过法律程序另行主张权力，没有法律依据。法律明确规定，因承包人过错造成工程质量不符合约定，承包方拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少工程价款应予支持。建设工程竣工验收不合格，承包人请求支付工程款不予支持。于成富举证了建设阶段施工质量不合格的证据，有工地项目经理关捷越签收的10次监理通知及王立新、关捷越参加检查的施工质量罚款拒签通知单，在对已完工本体楼实体检查前的2017年4月13日王立新为了以合法形式掩盖施工中工程质量不合格、没维修、返工、整改的非法目的，隐藏来源不明于成富签字的“证明”，2017年6月15日工程质量实体检查下达了工作联系单及照片确定了工程质量不合格的项目，由于工程质量不合格已完工程没有验收。期间由于施工质量不合格，部分动迁户、预购房业主不能入住引起上访，经镇领导协调可先行办理入户手续入住，对质量不合格部分再行维修。为澄清这一事实于成富曾两次申请法庭调查土龙山镇艾明生书记，均被法庭拒收。在没调查接访领导情况下，对上访户出庭作证的证词却认定为仅依据出庭人证词不能认定整个小区的工程质量情况。将确认施工图审查合格的竣工工程验收备案表认定为整体工程验收合格，将为协调上访户的上访，接访的镇领导决定让回迁户、预购房户先行办手续入住，再解决工程质量不合格问题的政府行为，在事实不清状态下，将工程质量不合格，涉及工程款结算的核心问题认定为工程已实际交付，发包人有按合同约定给付工程款的义务。工程质量是工程结算的法律依据，判决置法律规定于不顾，认定为即使存在质量问题应通过法律程序另行主张权力。4、判决对于成富辩解小区供热、水、消防、系统管网设备、部分照明配套设施等工程原告没建，另由于成富垫付工程款应由原告承担问题，判决为被告于成富所举证据不能证明其主张，且原告主张要求由被告给付的工程款并不包括被告主张的这部分内容，对被告辩解不予采信。本案原告起诉的工程款未经决算，承、发包双方没算帐相互抵扣，判决仅以部分完工工程结算，摆脱合同约定、图纸确认的其它应建、未建工程的施工义务，没有事实依据。5、判决认定向桦南县工程质量监督站交纳300余万元质量保证金不是双方合同约定内容不予审理。本案质保金已由于成富向工程质量管理部门缴纳，原告施工工程质量不合格的部分，需进行评估作价或实际维修合格定价，从工程款中扣除。审理建设工程施工合同纠纷案，不审理工程质量问题、不审理质保金，将给工程质量管理带来负面影响，给逃避质量监督的施工人提供法律依据。6、对于成富辩解为王立新垫付的其它工程款（含王立新向于成富借的65万元工程款在内）共1970080.19元，庭审中王立新不承认此款，判决只认定65万元，其余1320080.19元以不是正式票据、证人亦未出庭作证不予认定。实际庭外王立新与主审法官通话中已承认于成富垫付这100多万元工程款的事实，依法此证据效力应该认定。7、判决认定原告提供于成富2017年4月13日出具的“证明”经鉴定该证明中签名系于成富签字，样本亦是原件，应作为认定本案事实的依据。原审质证中原告未说明此证据的来源，也未说明原告保存该证据的目的。原告始终没举证该证据原件，鉴定时所送检材没经相对当事人质证、签字，“证明”来源、用途不清，“证明”的内容不真实。该证明称按工程要求全部完成，质量完好，施工工期按预定时间交付。按施工图纸和合同约定，工程没全部完工，工程检查质量不合格，合同没约定工期，按预定时间交付没有依据。该“证明”在整体工程建设中没有使用，诉讼中王立新突然举证，以合法形式掩盖非法目的，逃避应建未建工程施工义务，逃避对工程质量不合格的追究，损害他人利益，且该证明时间是2017年4月13日，之后的2017年6月15日对案涉已完工部分工程实体检查时质量不合格，进一步证实“证明”的虚假性。以不真实的证明作为认定事实的依据，只能形成不真实的判决。黑新讼司鉴中心（2020）文检字第003号司法鉴定书出现的不规范影响鉴定真实性情形原审已质证，值得注意的是该鉴定送检是2019年11月29日，判决时间是2020年6月30日、送达时间是同年7月21日。鉴定时该案处于建设工程施工合同纠纷阶段，但委托方向鉴定机构提供的案情却是原告承包被告公司开发的楼盘工程，竣工后未按约结算工程款。对未审结案件定性，违反以事实为依据，以法律为准绳的审判原则，也违反《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》规定。8、判决认定国安公司在收到被告用于抵顶工程款的商服后均给原告出具了收据。工程决算后双方结算工程款需用含税正式建安发票是众所周知的事实，本案庭审没质证国安公司出具的收据，也没质证含税发票，已暴露国安公司涉嫌偷税的事实，依据本案认定的数额和时间，其性质已触及《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》条款，本案判决既没认定，也没判决。综上，请法院支持上诉人请求，依法改判此案。被上诉人国安公司辩称，一、对于上诉人所称案涉工程未施工部分及未完成部分，国安公司已经向一审法院进行了说明，在判决中并未包括该部分内容。二、一审判决认定事实的相关证据均经过了举证、质证，对于成富所出具的证明也经过了两次司法鉴定，因此上诉人关于证据审核认定方面的请求不能成立。三、于成富出具的说明认可国安公司是案涉工程的施工单位，并对工程质量认可，根据民诉法禁反言的规定，上诉人针对诉讼主体、合同效力、工程质量等方面的上诉理由不能成立。四、上诉人在一审过程中申请一审法院调查取证的内容属于证人证言，不属于民诉法64条2款规定人民法院可以调取的证据，同时与人民法院查明的事实和上诉人于成富自认的事实相矛盾，因此一审法院未予以调取并无不当。五、其他上诉理由因与其自认的事实和法庭查明的事实相矛盾，均不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。兴业公司辩称，于成富的上诉未把我公司列为被上诉人，也没有针对我公司的任何问题，所以对事实不发表答辩意见。本案中不存在兴业公司与任何人的挂靠关系，一审判决兴业公司承担连带责任是错误的。上诉人兴业公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项中的上诉人所负承担连带给付义务；二、被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一、被上诉人在桦南县××龙山镇开发富贵居小区工程，上诉人从未在桦南地区开发建设过任何建筑工程，也从未与任何个人或单位签订过工程承发包合同，被上诉人于成富持有的加盖上诉人印章和上诉人原法定代表人赵琦签名的委托书及委托内容等各项手续均系伪造的，上诉人不承担任何责任，不应承担连带给付义务。二、在一审庭审中对被上诉人于成富所伪造的手续均做了司法鉴定，鉴定结论是被上诉人于成富伪造，一审判决却拿伪造的文书，判上诉人连带赔偿义务严重违背法律规定，上诉人和二被上诉人毫无关系，上诉人是不可能给被上诉人出具任何开发手续的。被上诉人于成富私刻公章、伪造文书的犯罪行为没有得到法律的制裁，却被一审判决认可，这样的判决理应改判或撤销。三、被上诉人之间所签订的建筑工程合同没有加盖本公司公章，是他们双方个人的签字，因此这是被上诉人于成富的个人行为。同时根据最高人民法院《关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设施工合同必须进行招标，而未招标的合同是认定无效的。该施工合同严重违背国家关于建筑工程招投标法律规定，是于成富的个人行为，与本公司无关。一审判决却保护于成富的非法行为，从该合同的本质上看和上诉人毫无关系，一审判决没有查明事实真象、适用法律错误，导致判决结果错误，上诉人和该项工程毫无关系，被上诉人于成富私刻公章并多次使用、伪造公文并多次伪造法人签名，严重侵害了上诉人的合法权益，理应受到刑事处罚。请求二审法院查明事实真象，撤销或改判一审的错误判决。被上诉人国安公司辩称，一、本案经过数次审理并查明，兴业公司在案涉工程开发中存在着印章使用真伪并存的现象，而且在本次诉讼发生前，兴业公司从未对公章的使用提出过任何疑问，只是在诉讼过程中为了逃避责任，才将公章的真伪作为其免责的抗辩理由，显然不能成立。二、兴业公司的授权委托书加盖了真的公章，案涉工程开发、报建、销售均是以兴业公司名义办理，一审法院作出的保全裁定也体现了以上事实，兴业公司抗辩对此不知晓不承担责任显然没有事实依据。三、兴业公司的上诉请求和理由均不能成立，请求二审法院维持原判。于成富辩称，于成富与兴业公司素不相识，案涉工程是于成富和王立新个人签订的合同，通过王立新介绍刘旭找有开发资质的挂靠单位。招投标前兴业公司的资质是刘旭直接交给桦南县建委的，于成富参加了招投标。事后于成富得知兴业公司相关证件是黑龙江省泽宇水利工程质量检测有限公司经理潘晓中从兴业公司拿的全套资质和公章交给刘旭，刘旭用这套资质和公章办理开发的相关业务。一审判决依据的建筑工程承发包合同未经招投标，是无施工资质的自然人签订的无效合同。一审对全案没有审清，双方债权债务没有明确，确认于成富还付王立新款、兴业公司负连带责任没有事实依据。认为于成富伪造手续、私刻公章没有证据。于成富花钱挂靠兴业公司，有权使用该公司的资质和公章，兴业公司也有义务提供。至于兴业公司的资质和公章怎么到潘晓中手，又怎么从潘晓中手到刘旭那里，是兴业公司内部问题，于成富对此没有解释义务，一审判决对兴业公司的认定事实不清。一审原告国安公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款6397544元，并以同期贷款利率为标准，支付逾期付款利息至全部款项付清之日止；2、案件受理费、保全费由被告承担。一审法院认定，于成富挂靠“兴业公司”名义开发建设桦南县××龙山镇富贵居小区一期工程，刘旭（当事人称无法联系）以“兴业公司”工作人员的名义，并持有加盖该公司印章及法定代表人赵琦署名的公司文件，与于成富在桦南县城乡建设行政管理部门共同办理了富贵居小区的建设工程规划许可证、建设用地规划许可证等准入审批手续。2014年8月2日于成富与王立新签订建设工程施工合同一份。双方约定：于成富将富贵居小区工程发包给王立新施工，主体工程、抹灰、水暖、电气、屋面防水、门窗以包工包料大包干形式承包；建筑面积按施工图实际面积为准；工程造价每平方米1150元，税费由发包方负责；承包方施工到二层时，发包方开始售房，开始给付工程款的70%；发包方用本工程房屋抵工程款的价格按开盘价商服楼下浮200元/㎡；如有单方违约可按工程总造价2%的款额每日向对方赔偿。双方还就其他事项进行了约定。双方未约定竣工日期。合同乙方由王立新签字，未加盖公司印章。2015年6月四栋主体楼工程完工。原告已完成工程量为18630.35㎡、已完成工程价款为21424902.50元。原告认可被告于成富已给付工程款及用房屋等抵顶工程款16563112元。被告于成富举证又另行给付工程款650000元。2017年4月13日于成富给原告出具证明一份，其内容为“由佳木斯国安建筑工程有限公司承建的桦南富贵居小区一期工程按施工要求全部完成，质量完好。施工工期按预计时间交付使用”。在案件审理中，被告于成富对此证明中其签名有异议，经原告申请，法院委托，佳木斯中医院司法鉴定所作出佳中医司鉴[2019]文司鉴字124号司法鉴定意见书，其结论为送检的2017-4-13，《证明》中“于成富”的签名字迹与样本上“于成富”的签名字迹是同一人书写。被告于成富在质证该鉴定意见时认为原告在鉴定时提供的检材不是原件，是套印于成富的签字。针对被告的该质证意见，原告提出申请，要求对于成富出具的“证明”是否属于原件进行鉴定，经法院委托，黑龙江新讼司法鉴定中心作出黑新讼司鉴中心[2020]文鉴字第003号司法鉴定意见书，其结论为2017年4月13日署名于成富的《证明》是属于原始件，署名字迹是书写形成。2017年3月20日施工、监理等单位对该工程进行验收，施工工程验收备案表在桦南县城乡建设局留存一份，各方对案涉工程竣工验收备案表的真实性没有异议。现有部分回迁户及购买方入住，经查，桦南县不动产登记中心有土龙山镇富贵居小区入住户已办理的产权登记档案。另查明，原告国安公司认可王立新系其公司员工，并追认了与于成富签订合同的行为。因被告兴业公司对开发富贵居小区过程中使用的公章及法定代表人签名不认可，经委托，2018年7月9日佳木斯中医院司法鉴定所作出佳中医司鉴字72号司法鉴定意见书，其结论为送检的2014年7月1日，《承诺书》中落款处“赵琦”的签名字迹与样本上的签名不是同一人书写。2019年2月19日，因黑龙江省佳木斯市公安局接到桦南县监察委员会移送案件，2019年3月28日佳木斯公安刑事技术支队作出（佳）公（刑技）鉴（文检）字[2019]12号鉴定书，其结论为“桦南县××龙山镇富贵居项目用地规划的请示”、“企业法人营业执照”、“授权书”上的“佳木斯兴业房地产开发有限公司”印文与样本印文是同一印章盖印；“桦南县建设工程规划报建承诺书”、“竞买国有土地使用权报名表”、“承诺书”上的“佳木斯兴业房地产开发有限公司”印文及于成富提供的“佳木斯兴业房地产开发有限公司”印文与样本印文不是同一印章盖印。一审法院认为，关于被告于成富与王立新于2014年8月2日签订的建筑工程承发包合同是否有效问题。原告佳木斯市国安建筑工程有限公司对王立新与于成富签订的合同认可，王立新签订合同的行为应视为公司的行为。具备建筑资质的原告佳木斯市国安建筑工程有限公司作为承包方与发包方于成富签订建筑工程承包合同主体不违反法律规定，且双方自愿，该合同应认定为有效合同。关于双方当事人争议的小区大门和二楼裙楼未施工原因问题的认定，原告认为小区大门不在其承包施工的范围之内，二楼裙楼系被告于成富主动要求不施工，并提供了于成富于2017年4月13日出具的“证明”一份，证明已按被告的要求完成工程施工量。该证明内容为“由佳木斯国安建筑工程有限公司承建的桦南富贵居小区一期工程按施工要求全部完成，质量完好。施工工期按预计时间交付使用”，经鉴定，该证明中签名系被告于成富签字，样本亦是原件，应作为认定本案事实的依据。于成富作为涉案工程的发包方，其出具的证明对于承包方应承担的工程量及工程的完成情况能起到证明作用，即使双方还约定了其他工程量，其“按施工要求全部完成”的内容应视为合同双方在履行合同过程中变更了工程量，原告已按被告的要求完成了工程量，解除了双方在合同书中约定的其他部分的工程。因此对被告于成富辩解的原告未按约定完成小区大门和二楼裙楼建设的意见不予采信。关于原告诉讼的剩余工程款是否应该给付、给付数额及应当承担给付工程款主体的问题。原告国安公司与被告于成富签订的合同系有效的合同，且各方当事人对涉案工程的竣工验收备案表的真实性没有异议，鉴于案涉楼房已有回迁户和购房户实际入住并办理了产权登记手续的事实，说明涉案工程已实际交付，发包方负有按合同约定给付工程款的义务，即使存在质量问题，应通过法定程序另行主张权利。经审理，原、被告双方对被告已完成工程量为18630.35㎡、结算价格为1150元/㎡无异议，因此，原告已完成工程量的工程款应为21424902.50元。扣除原告已认可给付的16563112元工程款，及被告于成富提供证据证明已给付的650000元工程款，剩余工程款4211790.50元发包方负有给付义务。原告国安公司在收到被告用于抵顶工程款的商服后，均给原告出具了收据，在收据中已标明商服楼的单价为每平方米4800元，应视为原告对这一价格的认可，双方用部分商服楼抵顶工程款的行为已履行完毕，现原告要求被告按每平方米400元的差价返还658156元的诉讼请求不予支持。原告主张双方口头约定原告为工程外挂大理石，此工程量不含在原告施工合同范围之内，该主张与双方签订的建筑工程承发包合同第十二条约定的内容不一致，因此，对原告要求被告给付外挂大理石款832000元的诉讼请求不予支持。被告于成富自认虽然是以被告兴业公司的名义开发该工程项目，但实际系其本人开发，开发工程的利润均由其本人享有，因此被告于成富对尚欠原告工程款负有给付义务。被告于成富挂靠“兴业公司”名义开发建设桦南县××龙山镇富贵居小区一期工程，虽然被告兴业公司辩解其公司并不知该工程情况，一切均是刘旭个人行为，但依据鉴定结论，富贵居小区在桦南县城乡建设行政管理部门办理富贵居小区建设工程审批手续的材料中，“桦南县××龙山镇富贵居项目用地规划的请示”、“授权书”及提供的“企业法人营业执照”复印件上使用的印章与被告佳木斯兴业房地产开发公司的印章系同一印章。对被告兴业公司主张的其未在桦南县地区开发过任何工程，本案涉及的建设工程与其公司无关，其公司只是对公章管理不善不应承担责任的辩解意见不予采信。被告兴业公司作为被告于成富开发桦南县××龙山镇富贵居小区项目挂靠的公司，对该工程尚欠工程款应负连带给付义务，原告要求二被告承担连带责任的诉讼请求应予支持。对于原告主张的利息问题，因双方对尚欠工程款利息计付标准没有约定，根据相关法律规定，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。双方当事人在合同中未约定剩余工程款给付的时间，综合本案案情，原告向法院起诉之日应视为原告向被告主张给付权利之日，原告主张的利息应自原告起诉之日起计算为妥。对于被告于成富辩解的要求被告承担小区供热水、消防、系统管网设施、部分照明配套设施等工程原告没有建设，另由于成富垫付工程款应由原告承担问题，被告于成富所举证据不能证明其主张，且原告主张的要求由被告给付的工程款并不包括被告主张的这部分内容，对被告的辩解意见不予采信。原告举示证据予证明其向桦南县工程质量监督站交纳300余万元质量保证金，应由原告负担的辩解意见，因不是双方合同约定内容，本案不予审理。关于税费的负担问题。虽然我国税收管理方面的法律法规对各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款，故本案合同约定由于成富负责缴纳税款，系依据当事人意思自治原则双方合意的结果，不违反法律规定。故于成富关于税款应由国安公司负担的抗辩理由不能成立。一审判决：一、被告于成富于本判决生效后十日内给付原告佳木斯市国安建筑工程有限公司剩余工程款4211790.50元及利息（自2018年1月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被告佳木斯兴业房地产开发有限公司承担连带给付义务；二、驳回原告佳木斯市国安建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费56584元，由二被告负担40495元、原告国安公司负担16089元。鉴定费9500元，由二被告负担。二审期间双方当事人均未提供新证据，本院经审理对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，本案争议的主要问题如下：一、关于施工合同效力问题。案涉工程虽不是强制招投标项目，但双方履行了招投标备案手续，故双方的合同应受到《中华人民共和国招投标法》的规制，双方在招投标备案前就签订了施工合同，违反招投标法关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，故双方2014年8月2日所签订施工合同无效。二、关于工程承包范围以及工程是否完工问题。根据双方合同约定内容，施工范围包括主体、抹灰、水暖、电器、屋面防水、门窗，面积按施工图实际面积为准。按照建设工程的一般惯例，大门、外网等小区配套工程应单独计价，实际施工中裙楼虽未施工，但施工方并未将裙楼等未施工部分计入工程造价，结合2017年4月13日于成富出具的“由佳木斯国安建筑工程有限公司承建的桦南富贵居小区一期工程按施工要求全部完成，质量完好。施工工期按预计时间交付使用”的证明内容，说明承包方已完成双方约定或变更约定后确认的施工内容，于成富主张施工方未完成全部约定施工内容的主张不能成立。三、关于工程质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程部分动迁户、预购房业主已经实际入住，部分业主已经办理房屋产权登记，说明工程已实际投入使用。根据前述司法解释的规定，发包方提出使用部分质量不符合约定的理由不予支持，工程质量视为合格。对建设工程合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构质量问题以及属于法定质保期内的质量责任问题，当事人可另行主张权利。四、关于工程质量保证金问题。于成富只是以签订房屋抵押合同的方式交纳300余万元质量保证金，并未全额实际交付现金，质量问题是否发生、是否需要实际处置抵押房屋尚不确定，且该质量保证金规范的是开发方与建设工程质量管理部门之间的行政法律关系，故一审法院对此未予处理并无不当。五、关于工程价款结算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程施工合同虽然无效，但因发包人擅自使用，且在建设质量管理部门进行了备案，故可以参照合同约定计算工程价款。施工方已完成工程量为18630.35㎡、结算价格为1150元/㎡，因此施工方已完成造价应为21424902.50元。关于已付工程款数额，一审法院针对双方举证质证情况确认付款数额在证据采信方面符合法律规定，本院对一审法院认定的剩余工程款数额为4211790.50元予以确认。六、关于兴业公司责任承担问题。本案中兴业公司印章使用虽然有在不同材料中使用不同印章情况，但兴业公司委托于成富为桦南县富贵居小区开发项目负责人的授权书上印章的真实性确定无疑，结合于成富的陈述，足以认定于成富借用兴业公司资质开发的事实。于成富针对案涉工程实施的行为可视为兴业公司的行为，相应的法律后果兴业公司亦应承担。综上，一审判决虽对合同效力确认不当，但不影响判决结果，上诉人于成富、兴业公司的其他上诉请求均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费97079元，由上诉人于成富负担56584元，由上诉人佳木斯兴业房地产开发有限公司负担40495元本判决为终审判决。审判长  姜广武审判员  王春霞审判员  梁淑荣二〇二〇年十一月二十五日书记员  蒋婧玮