江西省景德镇市昌江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0202民初1333号 原告：邵焱如，男，汉族，1985年2月14日出生，住江西省乐平市。 委托诉讼代理人：徐金春，江西景之元律师事务所律师。 被告：景德镇诚德轩瓷业有限公司，住所地江西省景德镇市高新区官庄（新都民营陶瓷园****），统一社会信用代码91360206683496382K。 法定代表人：苏元阳，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：段加涛，江西中景律师事务所律师。 原告邵焱如诉被告景德镇诚德轩瓷业有限公司（以下简称诚德轩）劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月18日立案后，依法适用普通程序，于2020年9月25日公开开庭进行了审理。原告邵焱如及其委托诉讼代理人徐金春，被告景德镇诚德轩瓷业有限公司的委托诉讼代理人段加涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邵焱如向本院提起诉讼请求：1、判令确认被告单方面解除与原告劳动关系违法，被告继续履行与原告之间的劳动合同；2、判令被告支付原告2016年6月至2019年6月被克扣的现金部分工资142109元、加班费7500元；3、判令被告支付原告2019年6月至2020年5月强行停工期间工资78000元(计算至恢复劳动关系时止)；4、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由:一、285号裁决书认定被告解除与原告之间的劳动关系合法，认定事实错误、适用法律错误。1、原告邵焱如于2019年4月11日因身体咳嗽不适在景德镇市中医医院拍片，诊断为尘肺可能，建议随诊或进一步检查。原告邵焱如向公司主管人员请假未批。2019年6月5日被告诚德轩向原告发出限期返岗通知书，原告接到返岗通知书后一直都在上班。根据《职业病防治法》第五十六条规定:用人单位应当保障职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。用人单位应当按照国家有关规定，安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查。用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。被告诚德轩瓷业对原告邵焱如患有职业病不给原告邵焱如调离原岗位，也不给原告邵焱如治疗，原告邵焱如一直向被告诚德轩请假不仅不批，反而否认原告邵焱如向其请假的事实，原告邵焱如在被告诚德轩处工作期间，被告诚德轩竟然向原告邵焱如发出《自动离职通知书》，借此有意解除与原告邵焱如之间的劳动关系。285号裁决书混淆申请病假与旷工之间的区别，认为原告邵焱如申请病假即为旷工行为。2、劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》规定:因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理。因此，用人单位就职工“擅自离职”的主张进行举证。劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定“按照《企业职工奖惩条例》第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。”被告诚德轩未就原告邵焱如旷工进行举证，其向原告邵焱如发出《自动离职通知书》未经过工会或者职工代表大会，也没有证据证明其公司的规章制度对此进行了公示，或者告知劳动者本人。故，285号裁决书认定被告诚德轩依据《劳动合同法》第三十九条第(二)项规定解除劳动合同合法没有事实依据与法律依据。 二、285号裁决书关于原告邵焱如工资的认定适用法律错误。原告邵焱如提交的银行流水和工资条，证实了被告诚德轩向原告邵焱如发放工资中，一部分为银行转账，一部分为现金发放。原、被告在2013年签订的劳动合同约定:工作内容为手工利坯，劳动报酬…固定工资为每月6500元(同时对乙方计件考核发放工资，如果计件工资超过固定工资，按计件工资发放;如果计件工资少于固定工资的15％以内按固定工资发放;如果计件工资少于定工资的15％以上，按计件工资发放)。根据《工资支付暂行条例》的规定:“用人单位应保存支付记录两年以上备案”的规定，支付工资的举证责任应当分配给用人单位而非劳动者。即使根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的“谁主张谁举证”原则，在劳动者已经提供证据证明存在劳动关系和公司工资制度的情况下，被告诚德轩应当举证证明原告邵焱如的计件工资少于固定工资的15％即5525元。在被告诚德轩未提供任何证据的情况下，285号裁决书仅认为原告邵焱如的证据不能达到证明目的，其认定的基本事实缺乏证据，适用法律错误。被告诚德轩应当向原告邵焱如支付违法解除劳动合同到恢复劳动关系期间的工资。原劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》(劳办发[1997]15号)规定，企业应当从终止解除劳动合同的决定之日按照双方合同约定正常上班的标准，支付单方解除劳动关系期间的工资。《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的补偿办法》第二条规定，用人单位违反规定或者劳动合同约定，对劳动者造成损害的，应当赔偿劳动者损失。第三条规定，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人工资收入支付劳动者并加付应得工资收入25％的赔偿费用。原告邵焱如在被告诚德轩处工作的固定工资为6500元，从违法解除劳动合同至2020年5月份仲裁时工资应当计算为12个月×6500元＝78000元，直至恢复劳动关系。综上，285号裁决书违背劳动法及劳动合同法等相关法律的立法本意，侵害了劳动者的权益，为维护原告合法权益，特诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告景德镇诚德轩瓷业有限公司辩称：1、根据景劳人仲案字（2019）第202号仲裁裁决书及贵院（2019）赣0202民初1077号判决书已查明的事实，被答辩人完全知晓答辩人的考勤，管理，奖惩制度。答辩人依据《劳动合同法》第39条即被答辩人严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同，且双方的劳动关系已经在贵院（2019）赣0202民初1077号生效判决认定，即判决双方劳动关系存续期间为2013年12月10日至2019年6月10日，被答辩人要求继续履行合同无法律依据；2、答辩人已通过银行转账形式全额发放被答辩人工资并不存在拖欠工资的事实，被答辩人也没有加班，被答辩人要求加班费应当承担举证责任；3、因双方的劳动关系在2019年6月10日终止，被答辩人要求支付之后的工资无事实和法律依据；4、被答辩人称其向答辩人主管人员请病假不属实，答辩人并未收到任何关于被答辩人的请假的手续及病历材料，反而是被答辩人自己无故旷工，答辩人无奈于2019年5月31日向其邮寄返岗通知书，在其仍不返岗的情况下，于同年6月10日向其邮寄自动离职通知书；5、被答辩人诉称其2019年6月5日接到返工通知书后一直都在上班，可以佐证在此之前被答辩人是存在旷工行为。且其称一直上班也与事实不符。其一，2019年5月5日之后至现在双方均处在诉讼过程中，其二，按照其主张工资是转账和现金两部分组成，如2019年1月至6月上班，那么应当有转账形式发放工资。实际上被答辩人并未上班也没在此期间的工资流水，因其存在无故旷工未付出劳动，故答辩人也无义务支付相应的工资；6、《企业职工奖惩条例》、《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》劳办发〔1997〕15号和《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》意见精神，均已失效/废止不具有法律效力。退一步讲，根据该意见精神企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。要求企业通知职工在规定时间内回单位报到或办理有关离职手续，企业应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人，在此基础上，企业可按照相关规定对职工作出处理。本案中，答辩人对被答辩人作出“按自动离职处理”的决定，亦履行相应的程序，即以书面形式直接将《员工返岗通知书》、《员工自动离职通知书》送达被答辩人。故285号裁决书认定答辩人依据《劳动合同法》第39条解除劳动关系有事实和法律依据。综上，基于以上事实，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对双方存在争议的事实认定如下：原告提供了其部分工资银行流水和工资条，被告亦提供了原告在被告处工作期间的部分工资表及工资领用表。从双方提供的证据来看，工资金额上是一致的，故本院对被告提供的工资表、工资领用表的真实性予以认定。结合原告的陈述以及被告提供的工资领用表的情况来看，被告发放原告的工资的形式一直为银行转账一部分和现金发放一部分。结合原告在被告处的工作年限、对被告发放工资形式的认可以及被告提供的工资领用表来看，本院认定，被告已完全发放了截止至2019年5月份原告的全部工资。 对原告提供的请假条被告提出异议，本院认为该请假条系其本人出具，有没有按照公司制度走正常请假流程无法判断，不能达到原告的证明目的不予认定。本院认为被告质证意见合理，对该证据不予采信。 对原被告双方提供的出库单若干，双方对其真实性没有异议，予以认定，可以进一步佐证原告的工资发放形式，即计件发放，每月工作量以及工资总金额皆不固定。 对被告提供的证人证言以及公司荣誉证书等，原告质证对其三性均有异议，本院认为该两组证据中证人证言不符合证据形式不予认定，荣誉证书与本案没有关联性不予认定。 对原告提供的微信聊天记录，被告对其三性没有异议，予以认定。 本院认定事实如下：2013年12月10日，原被告签订劳动合同，约定原告聘用为被告工作，工作内容为手工立坯，劳动报酬：“…固定工资为每月6500元（同时对乙方计件考核发放工资，如果计件工资超过固定工资，按计件工资发放；如果计件工资少于固定工资的15%以上，按计件工资发放）…”。2016年6月8日至2019年5月期间，被告每月通过银行代发部分工资以及通过成型科原部门负责人应兆福代发了原告的剩余工资。 2019年5月31日，被告向原告下发员工返岗通知书，通知书载明：“…根据成型部门反馈，您于2019年4月1日至2019年5月31日未办理任何请假手续而擅自旷工，已严重违反公司制度，公司也多次致电通知您返回工作岗位，但至今未返岗。经公司研究决定，请您于2019年6月5日前返回工作岗位执行工作职责。”2019年6月10日被告又向原告发放《员工自动离职通知书》，该通知书通知原告于2019年6月15日前去公司办理离职手续。 另查，2019年9月3日，本院（2019）赣0202民初1077号民事判决书判决认定：原告景德镇诚德轩瓷业有限公司与被告邵焱如自2013年12月10日至2019年6月10日之间存在劳动关系。 再查，2020年6月4日，原告依法向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求依法裁决：1、判令确认被告单方面解除与原告劳动无效，继续履行劳动合同;2、判令被告支付原告2016年6月至2019年6月被克扣的现金部分工资142109元、加班费7500元；3、判令被告支付原告2019年6月至2020年5月强行停工期间工资78000元。景德镇市仲裁委员会以景劳人仲案字【2020】第285号仲裁裁决书裁定：驳回申请人全部仲裁请求。 本院经审查认为,本案的争议焦点在于: 1、被告解除与原告之间的劳动合同是否违法，原告要求继续履行原劳动合同是否合理？ 本院（2019）赣0202民初1077号民事判决书中已认定双方的劳动关系存续时间为2013年12月10日至2019年6月10日，且已发生法律效力。且2019年6月10日以后未再去被告公司上班。故本院对原告主张确认被告单方面解除与原告劳动关系违法，被告继续履行与原告之间的劳动合同的诉请不予支持。 2、2016年6月至2019年6月期间，被告是否克扣原告的工资，被告是否应该支付原告2016年6月至2019年6月期间的加班工资？ 被告已提供证据证明其发放了原告2016年6月至2019年6月的工资，故对原告要求被告发放其2016年6月至2019年6月的工资的诉请不予支持。 另，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第九条之规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。因此加班费的举证责任应该由劳动者承担,如果没有证据或者证据不足以证明劳动者诉求的,劳动者应承担不利后果。本案中,原告主张其要求被告支付2016年6月至2019年6月期间的加班工资7500元的诉请，因原告并未提供证据证实其在该时间段存在加班的事实，且据庭审查明原告的工作性质系不固定工作制，其并没有具体的工作时间也无固定的休息时间，其和公司可根据双方的需求和时间自行调配工作时间，对加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量。因此，据双方提供的证据及当庭陈述可知，本案中原告事实上并没有固定的工作时间、也没有固定的工作日，对原告要求被告支付加班费7500元的诉讼请求无事实依据，不予支持。 3、2019年6月双方劳动合同解除后，被告是否应该支付原告停工期间的工资？ 原被告双方的劳动合同在2019年6月10日已经解除，此后原告亦未去被告单位工作，对解除的事实双方没有异议。然对该劳动关系的解除是否属于违法不是本案审查的范围，故原告要求被告支付合同解除后的工资的诉讼请求并没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第九条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、第一百四十二条之规定，判决如下: 驳回原告邵焱如的全部诉讼请求。 案件受理费10元,由原告邵焱如负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。 审 判 长 黄 红 人民陪审员 方 坛 人民陪审员 胡忠吕 二〇二〇年十一月二十三日 书 记 员 王 静