重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5440号上诉人（原审被告暨原审并案原告）：重庆九晟建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝中区嘉金路****，统一社会信用代码91500103686235057T。法定代表人：李建均，总经理。委托诉讼代理人：张远梅，重庆禾子律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪家木，重庆禾子律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨原审并案被告）：魏波，男，1985年10月19日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：潘维，重庆市北碚区城区法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李建明，重庆市北碚区城区法律服务所法律工作者。原审第三人：亿达建设集团有限公司，住所，住所地辽宁省大连市沙河口区西南路**社会信用代码91210200243026918Q。法定代表人：高峰，总经理。委托诉讼代理人：尹纯金，男，1982年3月18日出生，汉族，该公司员工，住辽宁省大连市沙河口区。上诉人重庆九晟建筑劳务有限公司（以下简称九晟公司）因与被上诉人魏波、原审第三人亿达建设集团有限公司（以下简称亿达公司）确认劳动关系一案，不服重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人九晟公司的委托诉讼代理人洪家木，被上诉人魏波的委托诉讼代理人潘维、李建明，亿达公司的委托诉讼代理人尹纯金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。九晟公司上诉请求：1、撤销原判第一项判决。2、依法改判为九晟公司与魏波之间从2019年9月7日至今不存在劳动关系。3.判决二审诉讼费由魏波承担。事实和理由:1、因九晟公司与魏波之间不存在直接隶属关系，故而不存在劳动关系。首先，根据魏波提供的录像内容，明确九晟公司与魏波之间存在一个老板，不是直接的隶属关系。其次，根据魏波申请的证人邓某与李某当庭陈述，证人李某与魏波均是由邓某叫到涉案工地工作的，即九晟公司并未向魏波发布招聘信息，魏波也并非是九晟公司招聘而来，九晟公司与魏波之间没有直接的隶属关系。同时，根据魏波申请的证人邓某与李某当庭陈述，证人李某与魏波的工资也都是由邓某发放，邓某的工资是由案外第三人叫郑某的老板发放。最后，劳动关系是劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的兼具人身关系、财产关系双重性质及平等性与隶属性共存的社会关系。而一审查明的事实与证据足以证明九晟公司与魏波之间不存在直接隶属关系，故而九晟公司与魏波之间不存在劳动关系。2、因九晟公司与魏波之间不存在管理与被管理的关系，故而不存在劳动关系。首先，根据举证原则，魏波应该举证证明魏波与九晟公司之间存在管理与被管理的关系，但魏波在一审举示的证据不但未证明九晟公司与魏波之间存在管理与被管理的关系，反而充分的证明了九晟公司与魏波之间不存在直接隶属关系，应当承担举证不能的法律后果，应判定九晟公司与魏波之间因不存在管理与被管理的关系故而不存在劳动关系。其次，“具体由许多班组负责施工”不应推定为未对涉案工程进行再次分包或转包;更不应将推定的结果:未对涉案工程进行再次分包或转包再推定为存在管理与被管理的关系，从而认定存在劳动关系。在建筑工程领域，“班组”等同于“小老板”属于同一个概念范畴，班组负责施工应被理解为分包给小老板在施工更符合建筑工程领域的交易习惯。同时，是否存在管理与被管理关系的认定，应从用人单位对劳动者的入职招聘条件的设置，流程的设定，在职时的工作内容、工作时间、工作条件、工作结果以及劳动报酬的制约机制与约束机制等维度来判定，跟是否分包与转包没有必然联系。最后，根据高度盖然性原则，魏波一审提交的视听资料以及证人证言均提及魏波与九晟公司之间存在一个案外第三人叫郑某的老板且能相互印证，即现有证据能够确定九晟公司与魏波之间不存在直接的隶属关系，而“具体由许多班组负责施工”在不考虑建筑领域交易习惯的情况下对于是否分包的问题也是一个待定的状态，在一个确定的状态与待定的状态之间，根据高度盖然性原则也应该推定为不存在劳动关系。3、因九晟公司与魏波客观上不能成立管理与被管理的关系，从而不应认定存在劳动关系。在魏波受伤之前，九晟公司已经将涉案劳务分包给案外第三人郑某，根据魏波提交的视听资料以及证人证言，魏波的工资是由郑某进行发放，故而郑某与魏波之间存在管理与被管理的关系而非与九晟公司存在管理与被管理的关系。所以九晟公司与魏波之间不存在劳动关系。魏波辩称，认可一审判决结果，在一审中九晟公司表示没有分包和转包行为，认为魏波、九晟公司之间存在劳动关系。亿达公司述称，同意九晟公司的意见。魏波向一审法院起诉请求：要求确认九晟公司、魏波双方于2019年9月7日至今存在劳动关系。九晟公司向一审法院起诉请求：判令九晟公司、魏波从2019年9月7日至今不存在劳动关系。一审法院认定如下事实：九晟公司成立于2009年4月9日，经营范围：从事建筑劳务相关业务。2019年9月18日，中华人民解放军第六九0五工厂职工医院对魏波出具的住院病历载明，现病史：入院3小时前(2019年9月18日17时30分)，患者在工地干活时不慎从约3米高钢管架坠落，右胸部碰到钢管上……2019年9月23日，重庆市公安局出具案(事)接报回执，载明：民警出警至6905厂医院4楼，系报警人李黎的丈夫魏波9月18日下午在北碚城南亿达建设公司从架子上摔下受伤，工地送至歇马6905厂医院医治。今天家人来要求转到九院去住院。工地方九晟公司的负责人商加齐与魏波家人商议明天办理出院手续，其家人不同意。后经协商，今天办理手续，商加齐在医院办理。2019年10月21日，重庆市北碚区人力资源和社会保障局出具《建筑项目工伤保险参保情况说明》载明：从2019年9月19日至今，亿达公司为魏波在重庆北碚新城亿达产业园项目(一期)参加了项目参保。2019年12月11日，亿达公司向人力资源和社会保障局申请减少魏波的项目参保，备注的原因系：“报错（经核实该人不是我工地工人）”。2019年10月21日，魏波向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与公司之间从2019年9月7日至今存在劳动关系。仲裁委员会于2020年1月20日作出碚劳人仲案字(2019)第1280号仲裁裁决书，裁决：驳回魏波的申请请求。魏波和九晟公司均不服，起诉来院。庭审中，魏波举示录像光盘，在录像中，对方陈述：“九晟公司的法人系李建均。我就是九晟公司的现场负责人。你出了事，公司没有逃避责任。公司送你去医院，医院花了多少钱，公司都掏了的。”拟证明魏波与九晟公司法人李建均的兄弟就工伤事宜进行协商的过程，故魏波系在九晟公司的工地受伤，双方系存在劳动关系。九晟公司对该证据三性不予认可，因视频中的案外人并非公司的法人，其陈述不能代表公司。且案外人也陈述了不清楚魏波何时（原判此处“核实”系笔误，本院直接纠正）来的工地，也不清楚受伤的事实，案外人还陈述了魏波存在另外一个老板。故该证据不能达到魏波的证明目的。亿达公司的质证意见与九晟公司的意见一致。魏波申请证人邓某、李某出庭作证，并举示邓某、李某的《建筑项目工伤保险参保情况说明》，上述说明均显示：从2019年9月19日至今，第三人为邓某、李某在重庆北碚新城亿达产业园项目（一期）参加了项目参保。邓某陈述：我和魏波都是在北碚亿达项目工地从事架子工。我是2019年8月去的，是郑某介绍我去的。魏波是2019年9月去的，是我介绍去的。我认识商加齐、赖天伟。商加齐好像是后勤。平时我的工资是郑某发放给我。郑某的身份我不清楚。魏波是在5号楼受伤。魏波受伤时我在场，当时我和安全员、商加齐一起把魏波送到歇马的医院，医院名字记不清楚了。李某陈述，我是2019年8月、9月去亿达项目工地从事架子工，是邓某介绍我去的。我和魏波是同事关系。魏波也是做架子工，大概是2019年9月初到工地上班。我的工资是公司发给邓某，邓某再发给我。上述证人证言拟证明魏波和九晟公司存在劳动关系。九晟公司对邓某、李某的《建筑项目工伤保险参保情况说明》的真实性无异议。但从证人证言中可知，证人的工资是由郑某发放的，与我公司不存在关系。亿达公司的意见与九晟公司一致。九晟公司陈述，涉案工程我公司承包后，具体系由很多班组负责施工。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(2005年5月25日劳社部发[2005]12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在本案中，九晟公司虽举示2019年12月11日亿达公司向人力资源和社会保障局申请减少魏波的项目参保，备注的原因系：“报错（经核实该人不是我工地工人）”，并以此为由，辩称魏波、九晟公司之间不存在劳动关系。一审法院认为，减少项目参保的备注栏内容系社保部门根据亿达公司的陈述意见，所作出的记录。根据亿达公司在本案中对上述减少项目参保的形成原因系根据九晟公司进行核查后发现魏波并非涉案项目工地人员，故亿达公司才向社保部门进行了申报减少。故该证据实际系九晟公司的自述，因此不能达到九晟公司的证明目的。根据魏波举示的住院病历、重庆市公安局出具案(事)接报回执，可以认定魏波于2019年9月18日从高处坠落，并被送至6905厂医院接受治疗的事情。并且，从魏波举示的录像光盘的载明内容可知，录像中的对象认可其就是九晟公司的现场负责人，并且对魏波出事后，公司安排人送其到医院，并且承担了相关的医疗费用。其次，魏波申请的两名证人对魏波的受伤情况，受伤后由商加齐在内的相关人员送至6905厂医院的陈述与重庆市公安局出具案（事）接报回执载明的商加齐在医院办理相关事宜的内容相吻合。由此，一审法院认为，魏波举示的证据能够相互印证，对证明其与九晟公司存在劳动关系的事实具有高度盖然性。最后，证人证言以及录像内容虽均有提及魏波有一个老板，但针对一审法院就九晟公司分包涉案工程后，是否还对涉案工程进行再次分包或转包的询问，九晟公司并未陈述对工程进行再次分包或转包，而仅陈述具体由许多班组负责施工。由此推定，九晟公司并未对涉案工程进行再次分包或转包。综上，一审法院认为，魏波在九晟公司分包的重庆北碚新城亿达产业园项目（一期）工地上班时受伤，对魏波诉称从2019年9月7日至今与九晟公司存在劳动关系的意见，一审法院予以支持。一审法院依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、原告(并案被告)魏波与被告(并案原告)重庆九晟建筑劳务有限公司从2019年9月7日至今存在劳动关系；二、驳回被告(并案原告)重庆九晟建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，并案受理费10元，均由被告(并案原告)重庆九晟建筑劳务有限公司负担。”本院二审审理查明：二审中，各方对原判查明的事实均无异议，本院对原判查明的事实予以确认。二审中，九晟公司举示证据1、一审的庭审笔录，拟证明魏波自认其是由邓某招聘进涉案工地，工资也是由邓某发放，工作也是由邓某在进行安排，即魏波自认与九晟公司没有隶属关系和管理与被管理关系；第二根据魏波一审提供的录像内容显示，庭审笔录第7页，显示九晟公司与魏波间存在一个老板，即九晟公司与魏波不是直接的隶属关系；第三根据一审魏波申请的证人当庭陈述，第9、10页，魏波是由邓某叫到涉案工地工作的，九晟公司并未向魏波发布招聘信息，魏波不是九晟公司招聘而来，九晟公司与魏波之间没有直接的隶属关系；魏波的工资是由邓某发放的，邓某的工资是由案外第三人郑某发放的，所以魏波的工资不是由九晟公司发放，两个主体之间没有直接的隶属关系。证据2、脚手架工程劳务施工协议、网上电子回单8张，拟证明在魏波受伤时九晟公司已经将涉案工程分包给了郑某班组，是由郑某在组织安排工人在实际施工，九晟公司与郑某班组也是在根据劳务施工协议履行合同约定的权利义务；结合一审魏波的自认，证人的陈述，魏波是由邓某招聘，工资由邓某发放、工作是由邓某安排，而邓某的工资由郑某发放，郑某与被上诉人（根据前后文义，本院推断为口误，估计是想陈述的是“上诉人”）之间没有劳动关系，仅仅是分包关系，故九晟公司与魏波之间即没有直接隶属关系，又没有管理与被管理的关系，双方不符合2005人社部发52号文的规定认定劳动关系的构成要件，双方不存在劳动关系。九晟公司当庭申请证人郑某出庭作证。本院问九晟公司，为何不提前申请？今天证人是否前来？九晟公司代理人称，郑某昨天才答复我们能过来，我跟他约的是今天9点半到法院来，然后因为路上堵车现在（现在时间是上午11点）还没有到。魏波对证据1的真实性认可，但是九晟公司所说的笔录第7页上的内容是九晟公司的质证意见，并不是我方自述还存在另外一个老板；邓某是魏波的工友，也是邓某介绍魏波去工地上班，郑某与九晟公司之间的关系我方不清楚，在第8页中一审法官也明确问到该工程是否分包或者转包，九晟公司明确说的是该工程是由他们班组施工；对于证人出庭，第一九晟公司没有提前提交书面申请，第二到现在都还没有到庭，所以我方不同意证人出庭；对证据2中的协议不清楚是否为郑某本人签字以及真实性意思表示，不认可证据三性，即使是郑某本人签字，协议是真实的，但是我方认为一审中九晟公司也是否认了与郑某的关系，且一审中我方也认可了该费用是工人劳务费用，而且也陈述是郑某领取了工资后代九晟公司发放的，我方认为郑某只是九晟公司的一个负责人而已；对回单的真实性认可。亿达公司称，我方同九晟公司的意见，后面不再单独发表意见了。经查阅一审笔录，第7页载明九晟公司对魏波举示的视频质证时的质证意见，与原判第4页第二段载明的内容吻合，是九晟公司称视频中案外第三人明确表示魏波存在着另外一个老板，而不是直接发生的关系。因此，本院问九晟公司，在一审笔录第7页，你方对魏波证据4质证的时候对证据三性均不认可，现在为何又认为视频中案外第三人说了魏波存在另外一个老板，你们就认为这个可以证明魏波另外有老板？九晟公司代理人称，这句话是我当时假设法院采信视频的真实性发表的质证意见。本院问九晟公司，视频中的案外第三人到底是谁？是否是你公司法定代表人的兄弟？九晟公司代理人称，不清楚。本院问魏波，是否知道视频中的案外第三人的名字？魏波代理人电话核实魏波后称，李建斌（音）。本院请九晟公司打电话给公司法定代表人李建均核实一下李建斌（音）是否是他的兄弟？视频中这个人是否是李建斌（音）？九晟公司经电话核实公司称，与我联系的李总李建议（音）核实，他的兄弟叫李建均，录像没有给法定代表人看过，所以不清楚录像上录的是谁？本院问九晟公司代理人，是否见过李建议（音），他是否是录像中的这个人？九晟公司代理人称，我没有见过李建议（音）本人，都是电话联系。魏波代理人称，视频中可能是李建议（音）。本院请九晟公司代理人把录像光盘给法定代表人看一下，请他明确对录像中的人的身份发表意见，本周内书面回复，逾期视为认可录像中的案外第三人为李建议（音）。庭后，九晟公司书面回复，视频中的寸头男子是李建议，跟九晟公司的法定代表人李建军是兄弟关系，但是他的工作职责仅仅是负责工地上的安全，法定代表人以及公司也并未授权其可以全权代表公司；这个跟视频中李建议陈述：“主动权在你们老板那里，不是你和我两个在这里能谈拢的，你跟你老板之间才有合同，工地上都有要求进入工地要拿身份证过来登记买保险，但你没有来登记，说直白点，我不认识你，你也不认识我，你只是受伤之后来才来找到我”也能互相印证。一审笔录载明，在质证之后“……审：被告承包涉案工程之后，有没有进行再次分包或转包？被代：涉案工程我方承包以后，具体由很多班组负责施工。……”本院问九晟公司，为什么在一审中不举示跟郑某签订的劳务施工协议？在一审法院询问有没有进行再次分包或转包之后也不直接回答有再次分包？九晟公司称，我们认为陈述“有很多班组负责施工”就等于陈述了有再次分包，至于魏波具体属于哪一个班组我方并不清楚，是之后邓某作证的时候提到郑某，我方才知道魏波是郑某班组的。在二审询问结束后，九晟公司再次向本院提出，可以确定郑某来作证的时间，因此，本院进行了第二次询问。证人郑某称，（上：北碚新城亿达产业园的外架劳务是否是你从九晟公司承包的？）是的；（上：北碚新城亿达产业园整个项目的所有外架劳务都是你一个人承包？还是你只包了其中几栋楼？）全部是我一个人承包的；（上：证人你与九晟公司有无签订承包合同？）签订了的；（上：现我向你出示一份脚手架施工协议原件（向证人展某））是我签的；（审：合同落款处除了你的签名外还有一个“罗友才”的签字，罗友才是谁？）我请的管理人员；（上：请证人确认我方上次交给法院的工商银行电子回单是否就是我方支付给证人案涉工程的劳务费？（交证人查某））是的；（上：证人，你承包的外架工程劳务现在是否做完？）没有，现在还在施工；（上：证人，你的外架劳务班组是你自己招的人还是公司招的人？）是我自己招的人；（上：那么你下面班组的人是你自己管理还是公司进行管理？）是我下面带班的来管理；（上：证人，这些工人的劳动报酬是由谁结算和发放？）是我与他们算账，算了之后我来发放；（上：邓某和魏波是否是你下面的工人？）邓某是我喊的，邓某下面的一帮人是他自己喊的，他下面的人我不认识；（上：魏波是否是邓某喊来的？）是的；（上：魏波是何时到工地上来的？）不清楚，他受伤之后邓某给我打电话我才知道，听说是来上了一天班就受伤了；（被：证人与上诉人的关系？）我在九晟公司承包了一些劳务；（被：证人与魏波什么关系？）应该是劳务关系，魏波我不认识；（被：证人你的工作由谁安排？）由九晟公司安排；（被：证人你与九晟公司如何结算的？）按房子的投影面积计算每个平方多少钱；（审：证人，你所说的你与邓某的关系有无证据？）邓某是做的兄弟班，做的钱他们几个平分，我统一结算给邓某；（审：有无证据证明？）只有转账的明细，没有书面协议；（审：魏波、邓某、李某这三个人在北部新城亿达产业园项目一期参加了项目工伤保险，是你给他们办的？）我只是提供身份证给公司，具体是我请的管理人员郑远洋在办，我不是很清楚。九晟公司称，证人证明我单位将案涉工程的外架劳务分包给了郑某，而郑某外架劳务的所有工人是由其自行招用的，工资是由他直接发放；我司并不对郑某外架班组的工人进行招用管理、工资发放等实际性的工作内容，因此我司与郑某下属外架班组所有工人不存在劳动关系；我司与魏波之间并不满足劳动关系的实质要件；证人证言真实，有施工协议和转款凭证印证。魏波称，一审中九晟和亿达公司并未要求证人出庭作证，且在法院明确询问的情况下也未表示是有分包关系，即使存在分包也是非法分包、转包；九晟公司与魏波存在事实劳动关系，也应当由九晟公司承担工伤责任；证人证言真实性不予认可，我们认为证人就是与魏波一起上班的工人。亿达公司称，证人证言真实，同意九晟公司的意见。结合郑某本人的证言，本院对九晟公司举示的脚手架工程劳务施工协议和向郑某支付劳务费的网上电子回单的真实性予以采信。本院认为，在一审中，九晟公司对魏波举示的视频质证称，根据视频中案外人的说法，魏波存在另外一个老板；之后，一审法院已直接询问九晟公司有无对工程进行转包或分包，但是九晟公司不直接作出明确答复有转包、分包，仅称具体由很多班组负责施工。而班组施工是可能是九晟公司自己组织的班组，也可能是九晟公司转包、分包的案外人，九晟公司自己不明确回答法院提问，也不举示存在转包、分包的证据；九晟公司应当自行承担举证不力的法律后果；一审法院并无处理不当之处。在二审中，九晟公司举示了在仲裁阶段和一审阶段，从来没有举示过的与郑某签订的脚手架工程劳务施工协议和向郑某支付劳务费的网上电子回单，并申请了郑某本人到庭作证；结合亿达公司申请减少魏波的项目参保，二审中九晟公司对视频中男子为九晟公司法定代表人兄弟李建议的辨认。本院认为可以确认，2019年9月18日魏波在九晟公司位于重庆市北碚区的工地上受伤，九晟公司将该工程劳务分包给不具备用工主体资格的郑某，九晟公司应对魏波的受伤承担用工主体责任，九晟公司与魏波之间不存在劳动关系。九晟公司对于分包的情况不如实陈述且不举证，引发本案一、二审，因此，本案一、二审诉讼费均应由九晟公司承担。综上所述，九晟公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但根据二审中的新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初1345号民事判决；二、驳回魏波的诉讼请求。一审案件受理费10元，由重庆九晟建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆九晟建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年十一月十日书记员 李 娜