河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14679号上诉人（原审原告）：张磊，男，1985年2月16日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：董天天，河南龙源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南希芳阁绿化工程股份有限公司，住所郑州高新区长椿路********。法定代表人：王洋洋，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：轩蕾，上海段（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市郑东新区如意湖办事处，机构地址河南省郑州市郑东新区通泰路与金水路交叉口。负责人：白新营，该办事处主任。委托诉讼代理人：张涛，男，系该办事处工作人员。委托诉讼代理人：崔彩娇，河南杰瑞律师事务所律师。上诉人张磊因与被上诉人河南希芳阁绿化工程股份有限公司（以下简称希芳阁公司）、郑州市郑东新区如意湖办事处（以下简称如意湖办事处）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初10412民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。张磊上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判如意湖办事处对本案债务在其未支付给希芳阁公司的工程款和管养费范围内承担连带责任；2.本案一、二审诉讼费用由希芳阁公司、如意湖办事处承担。事实和理由：一审判决“一、被告河南希芳阁绿化工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张磊支付工程款3360258.5元;二、驳回原告张磊的其他诉讼请求”，该判决支持了张磊的第一项诉讼请求，但并未支持第二项诉讼请求,即“被上诉人如意湖办事处对上述债务在其未支付给希芳阁的工程款和管养费范围内承担连带责任”,理由是：一审法院认为,“当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明.没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于被告如意湖办事处的责任承担问题,首先,被告如意湖办事处不是合同约定的相对方:其次,根据现有证据,无法表明二被告之间是否结算,对未付款项数额本院无法确定。故原告要求被告如意湖办事处在未支付被告希芳阁公司工程款和管养费范围内承担连带责任,证据不足,本院不予支持。”张磊认为一审法院对该项判决的理由不符合法律规定，具体理由如下：第一,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条规定,“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”如意湖办事处是本案建设工程的发包方,且其在一审庭审过程中已经承认目前还有部分工程款尚未支付。按照上述法律规定，法院应当查明如意湖办事处欠付的工程款数额，判决如意湖办事处在该范围内对张磊承担责任。第二，一审法院将如意湖办事处和希芳阁公司之间有关工程支付款项事实（二者之间是否已经结算,未付工程款项具体数额是多少）的举证责任归于张磊违反了相关法律规定，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条之规定,“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。”一审中,张磊已经履行了举证责任,即张磊向法院提交了希芳阁公司、如意湖办事处之间签订的《施工项目协议书》和《建设工程施工合同》等证据,且一审法院也已经查明了该项目施工事实存在且合同有效。而如意湖办事处作为建设工程的发包方,也是合同明确约定的负有支付工程款的履行义务方,应当对涉案工程价款是否已经结算以及具体结算数额承担举证责任，而不是由张磊承担举证责任。因此,一审法院将该举证责任归于张磊,从而判决张磊承担证据不足的不利后果是错误的，属于适用法律错误。综上所述，一审法院的判决第二项违反了相关法律规定，应当予以撤销，请求贵院支持张磊的上诉请求，依法予以改判。希芳阁公司辩称，第一、虽然希芳阁公司认为涉案工程尚不满足张磊提请验收的条件，且涉案工程张磊并未交付，具体的工程量及总价款双方尚未结算。因涉案工程存有大量问题需要整改，张磊应将涉案工程整改后按照合同约定标准交付公司，经双方进行核算后，由公司按照合同约定给付工程款，但出于各方因素考虑，希芳阁公司尊重原审判决。第二，本案不应适用建筑工程施工合同司法解释二第24条的规定。经原审查明，希芳阁公司与张磊之间的分包合同系有效合同，张磊也非24条规定的实际施工人范畴，因此其主张不能成立。第三，本案不存在举证责任分配错误。在2020年5月1日起施行的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中已经删除了张磊要求使用的第五条。本案无论受理还是庭审时都应适用新的最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定，其要求按照已经废止的证据规则第五条分配举证责任，无法律依据。综上，张磊的主张不具有事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。如意湖办事处辩称，一、如意湖办事处虽有部分工程款未支付给希芳阁公司，但该部分工程款尚不具备付款条件，如意湖办事处现不欠付希芳阁公司案涉工程的工程款。根据如意湖办事处与希芳阁公司2017年签订的建设工程施工合同，第一部分合同协议书关于进度付款的约定，工程验收合格后可提交一次付款申请。经郑东新区政府投资评审中心审核后，办事处按照最终审计结果结算价格支付建设工程总额的60%，作为工程建设项目的第一笔的费用结算，剩余40%的工程款分四年支付，每年支付10%，付款前提是需要当年绿化管养验收合格和当年的管养费用同时支付。案涉工程第三批屋顶绿化项目中的郑州市四十七中学，郑州市郑东新区北大附中外国语小学屋顶绿化项目，第一笔工程款60%的工程款已支付，因绿化、管养尚未验收合格，故第二笔10%的工程款未达到付款条件，余下的30%的工程款更未达到付款条件和时间。故截至目前，如意湖办事处不欠付希芳阁公司该两个项目的工程款。案涉工程第四批屋顶绿化项目中的河南省交通厅、河南省中石化总部屋顶绿化项目也暂不具备付款条件。该工程虽经郑东新区政府投资评审中心审核，但未经财政拨款，希芳阁公司也未提交付款申请和发票，故在不具备付款条件的情况下，如意湖办事处也不欠付该项目的工程款。另外河南省人民政府屋顶绿化项目不是如意湖办事处发包的工程，故该工程项目工程款，如意湖不负有支付工程款的责任。第二、一审并未加重张磊的举证责任，一审中如意湖办事处已提交证据，证明按照与希芳阁公司签订的合同约定的付款期限支付应付的工程款，未付款项不具备付款条件。另外，本案并不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，该条规定发包人在欠付工程款的范围内，对于实际施工人承担责任。因为如意湖办事处不欠付希芳阁公司案涉工程的工程款，故即使按照张磊所主张的其是工程的实际施工人，一审驳回其诉讼请求也符合法律规定。综合，请求驳回张磊的上诉请求，维持原判。张磊向一审法院起诉请求：1.希芳阁公司偿还其所欠张磊的三笔工程款共计3360258.5元；2.如意湖办事处对上述债务在其未支付给希芳阁公司的工程款和管养费范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用由希芳阁公司、如意湖办事处承担。一审法院认定事实：2017年8月22日，希芳阁公司（作为承包人）与如意湖办事处（××）签订施工项目协议书及建设工程施工合同，约定工程名称郑州市郑东新区如意湖辖区屋顶绿化建设项目；工程承包范围郑州市郑东新区如意湖辖区屋顶绿化；附件2承包人主要施工人员表显示王涛涛职务为项目经理。合同还对工程价格、付款进度、双方的权利义务及违约责任进行了约定。2018年8月3日，希芳阁公司（作为发包方、甲方）与张磊（作为承包方、乙方）签订简式屋顶施工合同，约定工程名称简式屋顶绿化施工合同；工程地点郑东新区如意湖辖区；承包范围草坪铺设、木奇铺设、喷灌系统铺设；承包方式包工包料；工期自2018年8月3日开工，于2018年9月10日竣工；工程质量以甲方审计验收要求，达到合格；合同单价130元/平方米；项目明细1、四十七中、2、北大附中；本工程的工程量以施工建筑物楼顶投影面积为施工面积；工程验收以10000㎡工程量为一个验收单元，乙方施工完成面积大于等于10000㎡且合同项目完工即可向乙方申请对该部分进行验收；乙方自接到验收通知5个工作日内安排办事处甲方监理组织验收，并配合乙方办理验收、移交手续；合同支付节点约定甲方在如意湖办事处验收后两个月内支付乙方分包价格同比例60%的工程款，剩余40%款项在第一次付款后一年内支付完毕。2018年10月12日，竣工验收单显示，郑州第四十七中学（宿舍楼）、郑州市郑东新区北大附中外国语小学两个项目验收情况为已按质按量完成图纸及规范要求的所有内容。工程量确认单显示郑州第四十七中学（宿舍楼）实测投影面积5075.7㎡，郑州市郑东新区北大附中外国语小学实测投影面积8967.17㎡。2018年10月30日,现场勘察记录载明四十七中实测工程面积为4958.81㎡；2018年10月31日，北大附中实测工程面积8473.05㎡。2018年9月30日，希芳阁公司（作为发包方、甲方）与张磊（作为承包方、乙方）签订简式屋顶施工合同，约定工程名称简式屋顶绿化施工合同；工程地点郑东新区如意湖辖区；承包范围防水铺设、草坪铺设、木奇铺设、喷灌系统铺设；承包方式包工包料；工期自2018年10月1日开工，于2018年10月30日竣工；工程质量以甲方审计验收要求，达到合格；合同单价188.82元/平方米；项目明细1、河南省交通厅、2、河南省中国石化总部；本工程的工程量以施工建筑物楼顶投影面积为施工面积；工程验收以10000㎡工程量为一个验收单元，乙方施工完成面积大于等于10000㎡且合同项目完工即可向乙方申请对该部分进行验收；乙方自接到验收通知5个工作日内安排办事处甲方监理组织验收，并配合乙方办理验收、移交手续；合同支付节点约定甲方在如意湖办事处验收后两个月内支付乙方分包价格同比例60%的工程款，其中防水需扣除防水单项5%的工程质保金，五年后退还，剩余40%款项在第一次付款后一年内支付完毕。2019年6月26日，竣工验收单显示，河南省交通运输厅、中国石化销售有限公司河南石油分公司两个项目验收情况为已按质按量完成图纸及规范要求的所有内容。工程量确认单显示河南省交通运输厅实测投影面积6106.08㎡，中国石化销售有限公司河南石油分公司实测投影面积3924.2㎡。2020年5月14日，现场勘察记录表载明，河南省中国石化总部工程面积3585.77㎡；河南省交通厅实测工程绿化面积4393.3㎡、防水工程量1256.54㎡。2020年1月10日，张磊出具的河南省政府屋顶花园施工情况说明，载明的结算清单：1、保护层6000㎡*45=27000元；2、设计费4000元；3、垃圾清理8000元；4、因施工叫停，进场材料外运费用6000元；共计45000元。同时，希芳阁公司项目经理王涛涛在该情况说明上注明，情况属实，实际产生费用中垃圾清运价格，经核实应为6000元，总造价应为43000元（肆万叁仟元整）。庭审中，如意湖办事处涉案郑州第四十七中学（宿舍楼）、郑州市郑东新区北大附中外国语小学、河南省交通运输厅、河南省中国石化总部四个项目已经郑东新区政府评审审核过。如意湖办事处已支付郑州第四十七中学（宿舍楼）、郑州市郑东新区北大附中外国语小学两个项目工程款的60%，河南省交通运输厅、中国石化销售有限公司河南石油分公司尚不具备付款条件。一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案四十七中、北大附中已于2018年10月12日通过竣工验收；省交通运输厅、河南省中国石化总部已于2019年6月26日通过竣工验收。根据2018年8月3日签订的合同约定130元/平方米，四十七中工程款644645.3元（4958.8㎡1*130元/㎡），北大附中工程款1101496.5元（8473.05㎡*130元/㎡），根据2018年9月30日签订的合同约定188.82元/平方米,河南省中国石化总部工程款应为677065.09元（3585.77㎡*188.82元/㎡）、河南省交通运输厅工程款应为1066802.79元（4393.3㎡*188.82元/㎡+1256.54㎡*188.82元/㎡），其中防水工程为237259.88元（1256.54㎡*188.82元/㎡），扣除5%的防水单项工程质保金，即11862.99元。根据双方付款节点约定，希芳阁公司应在验收后两个月内支付分包合同比例60%的工程款，剩余40%款项在第一次付款后一年内支付完毕。故希芳阁公司应于2019年12月12日前支付四十七中学、北大附中两个项目全部工程款；应于2020年8月26日前支付河南省交通运输厅、河南省中国石化总部两个项目全部工程款。关于河南省政府屋顶花园施工项目，因该项目并未施工完毕，即被希芳阁公司通知停止施工，经张磊与希芳阁公司项目经理王涛涛结算，已施工工程款为43000元。综上，希芳阁公司应向张磊支付工程款为3478146.69元（644645.3元+1101496.5元+677065.09元+1066802.79元-11862.99元）。故对张磊主张希芳阁公司支付工程款3360258.5元，该院予以支持。关于如意湖办事处的责任承担问题，首先，如意湖办事处不是合同约定的相对方；其次，根据现有证据，无法表明希芳阁公司、如意湖办事处之间是否结算，对未付款项数额该院无法确定；最后，涉案的河南省政府屋顶绿化项目不是如意湖办事处的发包项目，如意湖办事处不应对该项目承担付款责任。故张磊要求如意湖办事处在未支付希芳阁公司工程款和管养费范围内承担连带责任，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南希芳阁绿化工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张磊支付工程款3360258.5元；二、驳回原告张磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33682元，减半收取16841元，由被告河南希芳阁绿化工程股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，郑州市郑东新区财政投资评审中心于2020年7月30日出具《郑州市郑东新区财政投资评审中心工程结算审核通知书JS2020-020》，载明“郑东新区如意湖办事处：你单位报审的郑东新区如意湖办事处辖区屋顶绿化建设项目结算已委托北京中建华投资顾问有限公司进行审计，现已审核完毕。该工程送审造价3770424.896元，审定造价3387286.01元”。在审定的3387286.01元造价中，由张磊进行施工的河南省交通运输厅项目和中国石化销售有限公司河南石油分公司项目的审定造价为1739348.97元。如意湖办事处与希芳阁公司签订的建设工程施工合同中载明“3.4分包3.4.1分包的一般约定禁止分包的工程包括：执行第二部分通用合同条款。主体结构、关键性工作的范围：执行相关法律法规的规定。3.4.2分包的确定允许分包的专业工程包括：根据后期项目的具体情况，经发包方许可后，可以进行专业分包，承包人应确保分包人具有相应的资质和能力。希芳阁公司在分包案涉工程时未取得如意湖办事处的许可。本院查明的其他事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张磊作为个人承接案涉工程，且希芳阁公司向张磊分包案涉工程未经过如意湖办事处的许可，违反了希芳阁公司与如意湖办事处之间的约定，因此，张磊与希芳阁公司之间的合同应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，如意湖办事处应当在欠付工程款范围内向张磊承担责任。根据郑州市郑东新区财政投资评审中心于2020年7月30日出具的《郑州市郑东新区财政投资评审中心工程结算审核通知书JS2020-020》可知，由张磊进行施工的河南省交通运输厅项目和中国石化销售有限公司河南石油分公司项目的工程价款已经审核确定为1739348.97元。如意湖办事处应当根据约定向希芳阁公司支付该部分审定工程价款的60%，即1043609.38元，但如意湖办事处尚未向希芳阁公司支付，属于应付而未付的欠付工程款部分。综合以上，如意湖办事处应当在欠付工程款1043609.38元的范围内向张磊承担付款责任。一审对此处理错误，本院予以纠正。综上，张磊的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初10412民事判决第一项；二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初10412民事判决第二项；三、郑州市郑东新区如意湖办事处在其欠付的1043609.38元工程款范围内对本判决第一项承担连带责任；四、驳回张磊的其他诉讼请求。一审案件受理费33682元，减半收取16841元，由河南希芳阁绿化工程股份有限公司负担；二审案件受理费33682元，由张磊负担19490元，由郑州市郑东新区如意湖办事处负担14192元。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二〇年十一月二十日书记员  毕 然