湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1497号上诉人（原审原告）:易煌，男，1971年7月21日出生，汉族，湖南省湘阴县人，居民，住湘阴县。上诉人（原审原告）:阳飞，男，1973年9月30日出生，汉族，湖南省湘阴县人，居民，住湘阴县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人:谢海兵，湖南英萃律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人:周俊锋，湖南英萃律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：湖南大和投资开发有限公司，住所地湖南省洪江市安江镇稻源路（城中加油站旁）。统一社会信用代码9143120057862336XO。法定代表人：杨志安，董事长。委托诉讼代理人：蒋长春，洪江市江州法律服务所法律工作者。原审第三人：湖南省洪江市黔阳建筑工程公司，住所地洪江市黔城镇住建局**。统一社会信用代码91431281189081296U。法定代表人：李红兵，经理。上诉人阳飞、易煌因与上诉人湖南大和投资开发有限公司（以下简称大和公司）及原审第三人湖南省洪江市黔阳建筑工程公司合同纠纷一案，不服湖南省洪江市人民法院（2020）湘1281民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。易煌、阳飞共同上诉请求：一、撤销一审第二项，依法改判：1、在一审判决第二项的基础上增加判令大和公司返还工程款中未经二上诉人同意即自行支付的资金399966元；2、大和公司返还二上诉人已退还廖习友木工班押金70000元；3、大和公司返还应当支付二上诉人的工程款中扣除的相关费用共计141779.6元；4、大和公司返还涉案项目中6、8、10、11号楼工程量保证金405203元。二、撤销一审判决第四项，依法改判：大和公司赔偿由于其强行接管工地和占用二上诉人建筑材料导致二上诉人的损失折旧计算约为600000元。三、大和公司承担上述全部应付支付款项的资金占用利息（从2017年5月19日至上述款项付清之日）。四、大和公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对工程款事实认定错误。1、在施工过程中大和公司未经二上诉人同意自称垫付了399966元相关工程款项，损害了二上诉人的合法利益。该款项未经二上诉人签字确认，其真实性存疑，一审法院对此款项予以直接认定不符合审判规则，所以不应在大和公司欠付二上诉人的工程款中扣除。2、二上诉人在木工班退场时已退还70000元押金，不应在工程款中扣除，一审法院对此事实未予查明，属于事实认定错误。3、根据司法鉴定机构出具的《司法鉴定报告征求意见稿》以及二上诉人对该意见稿做出的答复可知，二上诉人对和安家园6、8、10、11号楼工伤保险、管理费用、项目工资、试验费、水电检测费等费用的认定为227019.4元。而并非一审法院所认定的368799元，不应在大和公司欠付的工程款中扣除368799元。4、2017年5月19日，大和公司将二上诉人及相关施工人员驱赶出场，从二上诉人被迫离场之日起至今已超过两年时间，工程已过验收期。法院在一审判决中认为工程质保期尚未到期，因而保留质量保证金405203元系事实认定错误，应当判令大和公司返还工程质量保证金405203元。二、对大和公司强行接管工地，强占建筑材料的行为，一审法院未予查明、不予裁判违反民事诉讼法的基本原则。大和公司辩称，二被答辩人的上诉请求不能成立。1、对于答辩人垫付的399966元工程款，该款应在二被答辩人的工程款中扣除，因为付款时间是在二被答辩人离场之前，领款人也是二被答辩人雇请的。2、对于代为退还200000元保证金问题，木工班的十五万元押金全部由答辩人退还给廖习友的，不存在二被答辩人退还的。3、对于应扣费用368799元，经鉴定，6、8、10、11号楼工伤保险、管理费用等为368799元，并不是227019.4元。4、根据合同约定和相关法律规定，屋面防水等质保期为5年，所以工程质保期还没有到期，要保留质保金，不应返还。5、答辩人没有强占二被答辩人的任何建筑材料，不存在赔偿，二被答辩人也无任何证据证明有多少财产损失。大和公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法减少上诉人支付易煌、阳飞工程款3813138.19元及利息，改判上诉人支付易煌、阳飞工程款2308026.76元；本案诉讼费、鉴定费由易煌、阳飞承担。事实和理由：一、一审对上诉人已付款未予认定部分存在认知错误。湖南华辉会计师事务所有限责任公司华辉鉴字（2019）第255号《司法鉴定意见书》提出：“存疑金额5987037元，均为湖南大和投资开发有限公司公司支付给相关施工人员。”这一表述，有二层意见，一是存疑金额是实际发生额，二是存疑金额确为支付给相关施工人员。同时，上诉人在案证据也可以证实，未认定的存疑金额确实发生于易煌、阳飞承包的工程，但一审未予认定。1、2017年5月16日代付6、8号楼的229267元混凝土款，上诉人提供了易煌、阳飞与洪江市安江商品混凝土有限公司的销售合同、送货单、结算单、付款凭证等证据，易煌、阳飞在庭审中也认可该事实。2、2017年5月16日代付10、11号楼混凝土1289340元，上诉人提供了易煌、阳飞与洪江市安江商品混凝土有限公司的销售合同、送货单、结算单、付款凭证等证据，庭审中易煌、阳飞对该事实也予以认可。3、2017年5月28日上诉人工付10、11号楼廖习友的木工工资470000元和代付蒋次义的泥工工资350000元，廖习友、蒋次义作为证人出庭作证，上诉人也提供了易煌、阳飞与廖习友、蒋次义的工程劳务承包合同、付款凭证。4、对于代付10、11号楼罗斌的钢筋工工资190000元、代付冉孟松架子工60000元等其他存疑金额上诉人同样提供了工程劳务合同和付款凭证等证据。上述未认定的金额合计为2801804.19元，确为上诉人工程中代付的，于情、于理、于法都应认定。二、一审对应由易煌、阳飞承担的应扣费用、质保金认定错误及税费未确认存在错误。易煌、阳飞需承担的应扣费用应为608742元，而一审只认定了368799元，质保金应为558778元，一审只认定了405203元。根据合同约定，除建安税由上诉人负责外，其余施工所发生的一切相关费用均由易煌、阳飞承担，主要材料中水泥、钢材、商品混凝土等需提供增值税发票，上诉人应承担的相关税费为617816元。上述三笔费用都应在工程款中扣除。因此，上诉人应会工程款为13524890.76元-9431528元-608742元-617816元-558778元=2308026.76元。易煌、阳飞共同辩称，1、被答辩人对司法鉴定理解有误。存疑资金应当由被答辩人举证，但被答辩人一直没有任何证据，所以存疑资金实际上没有发生，或与答辩人无关。2、一审判决已对每一项存疑资金认定或不予认定的理由进行了说明。3、关于应扣的费用，被答辩人认为少扣了，答辩人认为多扣了，并对此项也提出了上诉，这些费用是整个6、8、10、11号楼的费用，但实际上答辩人只完成了部分工程，不应由答辩人全部承担。4、关于税费，在鉴定报告里说了只可能由答辩人或原审第三人取得发票，如果由被答辩人取得发票，违反规定。5、关于质保金，如果按被答辩人主张的金额，按照质保金保留比例计算，那么被答辩人应当支付给答辩人的工程款应为1800万元。易煌、阳飞共同向一审法院起诉请求：1、请求依法判决确认原告与被告于2016年8月18日签订的《湖南大和投资开发有限公司安江·和安家园项目部施工合同》（6、8号商品房6＋1两栋）、2016年11月3日签订的《湖南大和投资开发有限公司安江·和安家园项目部施工合同》（10、11号栋）及《安江和安家园建设施工合同10#、11#楼补充合同》为无效合同；2、判令被告立即支付原告已完成的6#、8#、10#、11#栋工程及额外签证工程等工程尚未支付的工程造价款7523190.8元；3、请求依法判令被告立即退还尚未退还的履约保证金、质量保证金等共计690000元；4、请求依法判令被告赔偿原告因被告强行接管工地占用原告建筑材料导致原告的损失1048892.41元；5、判令原告对其承建的6#、8#、10#、11#栋工程及额外签证工程等折价、拍卖的价款，享有优先受偿权；6、判令被告承担本案鉴定费用160000元；7、判令被告承担律师费260000元；8、判令被告承担占用资金利息（从2017年5月18日起至被告实际支付之日止7523190.8+690000+1048892.41=9262083.21为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计利息为878675.8元）9、由被告承担本案全部涉诉费用。一审法院认定事实：被告大和公司系安江和安家园项目开发商。原告易煌、阳飞合伙对和安家园6、8、10、11栋楼进行施工。2016年8月18日，易煌代表二原告（乙方）与被告大和公司（甲方）签订《湖南大和投资开发有限公司安江·和安家园项目部施工合同》，合同约定原告易煌、阳飞承包该项目6、8号商品房（6＋1）建设；上述楼栋为底框结构，坡屋顶不计算建筑面积，总建筑面积为11598平方米，本工程由黔阳建筑公司（即本案第三人）组织施工；乙方承包内容为桩基以上的基础、地梁、承台、主体、内外墙装饰工程、厕所、厨房、屋面的防水工程、消防设施的预留、预埋、消防水池、地下室集水井排水沟的施工等；工程以大包干形式进行，即包工、包料、包质量验收合格、包工期、保安全；承包价格为810元／㎡，工程单价为固定价，施工期不增加任何费用，如设计变更，按实际工程套2014年定额下浮5%计算；除建安税由甲方负责外，其余施工所发生的一切费用均由乙方负担,主要材料水泥、钢材、商品混凝土等需提供增值税发票，施工管理费1%由施工单位负责，项目经理、安全员工资由施工单位负责（按承建平方面积3元／㎡承担）；乙方负责民工意外伤害保险和工伤保险等费用的交纳等以及所建工程在施工中检查和验收费用；6、8楼基础验收已基本完成，基础承台、地梁工程量及验收费用双方核定后应从乙方承包总造价中扣回；主体竣工工期为105天，其他项目认定开工日期后再定；工程竣工后，乙方按规定履行工程质量保修，屋面防水及室内有防水要求的楼地面、墙面的保修期为五年，水电保修期限为二年，保修时间从通过验收合格之日算起；工程经竣工验收合格后，二原告在15个工作日内将相关资料交给被告，被告在一个月内支付总工程款的97%，每栋工程留总工程款的3%作为质保金，质保期满2年，付质保金的97%，质保期满5年，结清质保金；所交履约保证金在完成主体结构二层返还60%，主体完工后返还40%，以及其他权利义务内容。2016年11月3日，原告易煌、阳飞（乙方）与被告大和公司（甲方）就和安家园10、11栋楼施工事项签订《湖南大和投资开发有限公司安江·和安家园项目部施工合同》及《10#、11#楼施工合同补充协议》。合同约定该两栋楼屋顶不计算面积，10号楼17层为框剪结构，总建筑面积为14634平方米，11栋6+1=7层为底框结构，总建筑面积约为5746.5平方米；本工程由黔阳建筑公司（即本案第三人）组织施工；小高层承包价按1033元／㎡计算，六加一多层承包价按照810元／㎡，工程单价为固定价，施工期不增加任何费用；乙方负责民工意外伤害保险和工伤保险等费用的交纳以及所建工程在施工中检查和验收费用；工期为360天，即2016年11月20日至2017年11月15日。关于承包方式、工程结算、质保金、税费等内容与前述合同约定相同。补充协议约定：1、10、11号楼基础土方回填，甲方负责运输土方至施工现场，乙方负责回填及夯实；2、6、8、10、11号楼建筑物污水管、检查井、排污、排水主管及化粪池，由乙方负责施工，甲方增加3万元工程款；3、11号楼首层层高3.6m减2.4m高（6、8号楼首层层高）增加1.2m高的砖墙、混凝土柱、内外装饰，按增加项目2014定额直接费，不计取任何费用下浮5%另行结算。合同签订后，原告易煌、阳飞随即进场施工。被告大和公司于2016年12月20日取得安江和安家园项目的施工许可证。2016年12月21日，被告大和公司与第三人黔阳建筑公司签订合同，约定安江·和安家园1、6、8、10、11﹟楼及综合楼、幼儿园、售楼部的承包人为黔阳建筑公司。在施工过程中，原告易煌、阳飞以第三人黔阳建筑公司委托代理人的名义与被告于2017年2月8日签订了《安江和安家园建设施工合同10﹟、11﹟楼补充合同》，对工程进度进行了调整，并约定履约合同保证金必需在10号楼完成主体结构8层砼楼面时（不含砖砌体），10号、11号楼的保证金退还50%，10号楼主体验收完工后，退还剩余50%。合同加盖了湖南省洪江市黔阳建筑工程公司技术章。此后，被告大和公司以10﹟、11﹟楼工程进度缓慢为由，于2017年5月18日向原告易煌、阳飞下达《解除合同通知书》，告知解除双方签订的10、11号楼施工合同，并要求原告立即无条件撤离施工现场，同时，大和公司将正式接管10、11号楼。次日，原告易煌、阳飞退出施工现场，双方未办理工程移交及工程款结算。易煌、阳飞退场时，6、8号楼主体工程已经完工；10号楼完成8层东剪刀墙柱浇筑混凝土及模板安装完工，西边完成7层顶混凝土浇筑；11号楼完成5层顶混凝土浇筑。合同签订后，原告易煌、阳飞陆续向被告交纳履约保证金1000000元（其中6、8号楼履约保证金400000元，10、11号楼履约保证金600000元），因原告易煌、阳飞进场时，合同项下6、8号楼的基础已经完成，原告向大和公司支付基础款50000元。在施工过程中，被告大和公司支付了部分工程款并退还6、8号楼履约保证金360000元，其余保证金40000元转入10、11号楼。和安家园6、8号楼于2018年5月4日验收备案，10、11号栋楼于2019年3月20日验收备案，所涉税、费已由大和公司缴纳完毕。原告易煌、阳飞提起诉讼后，申请对6、8、10、11栋楼工程造价进行鉴定。2018年10月15日，湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具档案号为湘华信造鉴字2018第164号工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见如下：（注：安江市应为安江镇）意见一：按消耗量标准计价，安江市和安家园工程6#、8#、10#、11#栋已完成总造价为17294196.35（大写:壹仟柒佰贰拾玖万肆仟壹佰玖拾陆元叁角伍分);其中,安江市和安家园6#、8#按《安江.和安家园建设工程施工合同》建筑面积按11598平方计算,工程造价为:9394380.00元(大写:玖佰叁拾玖万肆仟叁佰捌拾元);安江市和安家园10#、11#栋完成工程量按消耗量标准计价,工程造价为7881719.04元(大写:柒佰捌拾捌万壹仟柒佰壹拾玖元肆分)；签证单按实计,因监理单位未签字,暂计入争议项,工程造价为18097.31元(大写:壹万捌仟零玖拾柒元叁角壹分)；意见二:因本工程采用大包干形式,但无对应的综合单价组成,暂按合同价与定额价的比例调整,安江市和安家园工程6#、8#、10#、11#栋已完成总造价为:13524890.76元(大写:壹仟叁佰伍拾贰万肆仟捌佰玖拾圆柒角陆分);其中,安江市和安家园6#、8#栋工程造价为:9296677.8元(大写:玖佰贰拾玖万陆仟陆佰柒拾柒元捌角)；其中，安江市和安家园10#、11#栋根据实际完成工程量乘上合同价与定额价的比例,10#工程造价(土建与安装)为3672535.23元(大写:叁佰陆拾柒万贰仟伍佰叁拾伍圆贰角叁分);11#工程造价(土建与安装)为2150314.69元(大写:贰佰壹拾伍万零叁佰壹拾肆元陆角玖分)。6#、8#栋扣除合同范围内未做部分价格为1612734.27元(大写:壹佰陆拾壹万贰仟柒佰叁拾肆元贰角柒分)。签证单按实计,因监理单位未签字,暂计入争议项,工程造价为18097.31元(大写:壹万捌仟零玖拾柒元叁角壹分)。鉴定说明中注明：意见一因10、11栋没有与合同价相配套的综合单价，所以按实计取；意见二6、8号楼已扣除施工方未做部分，屋面保温、屋面钢筋网、西式陶瓦、门窗、外墙保温及真石漆、楼梯间的麻石铺装、扶手、成品装饰线条、阳台栏杆、正负零以下基础等。在审理过程中，被告大和公司申请对6、8、10、11号楼工程款及应扣费用进行鉴定。湖南华辉会计师事务所有限责任公司于2019年10月16日出具华辉鉴字（2019）第255号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、2016年12月至2018年5月期间，大和公司直接转入易煌中国建设银行账户金额为2280000元，未直接转入易煌账户，但有易煌或阳飞签名认可金额1064125元，合计3344125元；2、大和公司诉称应扣工程相关费用共计368799元，无充分、适当证据，无法表示意见；3、大和公司诉称应扣工程质保金405203元，无充分、适当证据，无法表示意见。根据鉴定意见书，6、8号楼大和公司经原告同意支付的工程款金额为2644125元，未经原告同意支付的工程款金额共计2940297元；10、11号楼大和公司经原告同意支付的工程款金额为700000元，未经原告同意支付的工程款金额共计3046740元。此外，被告大和公司申请对6、8、10、11号楼相关税费申请鉴定，湖南英特有限责任会计事务所出具湘英特（2019）审鉴第204号鉴定报告，鉴定意见如下：1、主要材料水泥、钢材消耗及增值税额工程造价按照湘华信造鉴字2018第164号工程造价鉴定意见书中意见一的材料消耗，增值税为434522.39元；按照工程造价意见二的材料消耗，增值税为321316.35元。2、取得发票对票取得方相关税费的影响根据施工合同，易煌、阳飞为合同承包方，组织施工方为黔阳建筑公司，发票取得方有两种可能，一是发票取得方为易煌、阳飞，二是发票取得方为黔阳建筑公司。另查明，原告易煌、阳飞将6、8号楼的劳务工程承包给案外人朱建湖、卢靖，因劳务费用发生争议，朱建湖、卢靖将易煌、阳飞及大和公司诉至本院，本院于2020年2月21日出具（2019）湘1281民初407号民事判决书，确定易煌、阳飞应支付的劳务费用共计3217632.81元，其中易煌、阳飞已付劳务工资532000元，易煌、阳飞签字同意大和公司代付劳务工资110000元，其余费用已由大和公司代付。经原告易煌、阳飞与被告大和公司核对，华辉鉴字（2019）第255号司法鉴定意见书中大和公司支付的6、8号楼认定金额中朱建湖、卢靖班组劳务费用为110000元，6、8号楼存疑金额中包含朱建湖、卢靖班组劳务费用共计2149007元。一审法院认为，本案系合同纠纷。根据庭审调查情况，本案争议焦点如下：一、原、被告所签合同是否为无效合同；二、工程造价及应扣费用如何计算；三、被告是否应退还保证金及金额的认定；四、关于原告诉称的被告占用原告建筑材料的认定。一、关于合同效力的认定。原告易煌、阳飞系自然人，无建筑施工资质，其以个人名义承包被告大和公司开发的商品房建设，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原、被告于2016年8月18日、2016年11月3日签订的两份《湖南大和投资开发有限公司安江·和安家园项目部施工合同》及《10#、11#楼施工合同补充协议》无效，原告参与建设的房屋已经竣工验收，且交付使用，被告大和公司应按照约定支付价款。被告以承建方为黔阳建筑公司为由，认为合同有效，一审法院认为，虽然合同约定工程由第三人黔阳建筑公司组织施工，但6、8、10、11号楼实际由原告易煌、阳飞承建，且工程量核算、工程款支付等问题实际发生在原、被告之间，故对被告大和公司的辩论意见不予采信。二、关于工程款的计算问题。本案所涉房屋的工程造价，经湖南华信求是工程造价咨询有限公司鉴定，出具两种鉴定意见，因原、被告约定工程实行大包干，工程造价按照湘华信造鉴字2018第164号鉴定意见书中“意见二”所确认的金额较宜，且原、被告对适用“意见二”无异议，故原告易煌、阳飞已完成工程的总造价为:13524890.76元。被告大和公司已付工程款及代原告支付的工程款应从中予以扣除，具体如下：1、原告易煌、阳飞认可的已付工程款3344125元；2、被告大和公司代为支付的朱建湖、卢靖班组劳务费用2685632.81元（原告应承担的劳务费3217632.81元，扣除原告已支付的劳务费532000元；因大和公司经原告同意支付的劳务费110000包含在前述第1项中，故不重复扣减）；3、原告易煌、阳飞于2017年5月19日退出和安家园项目，在此之前，被告大和公司支付的工程款及工资等共计399966元，虽无原告签字确认，但票据记载用于原告承建房屋的建设，应从原告工程款中扣除；关于被告于2017年5月16日支付的混凝土款，因无原始票据核对，且付款凭证未注明用途，无法确定是否用于原告完成的工程建设，对被告要请求扣除该费用的意见不予采信。4、大和公司代为退还的保证金200000元（其中，退蒋次义泥工班押金50000元，退廖习友木工班押金150000元）；5、相关税、费的扣减。根据合同约定，除建安税由大和公司负担外，其余费用由原告承担，原告提供主要材料增值税发票。根据税费鉴定报告，主要材料增值税发票取得方为合同承包方易煌、阳飞或组织施工方黔阳建筑公司，大和公司以其名义取得主要材料增值税发票无法律依据，且无法核实是否为和安家园6、8、10、11号楼所缴，故对被告要求从工程款中扣除该款项的意见不予采信。根据华辉鉴字（2019）第255号司法鉴定意见书，和安家园6、8、10、11号楼工伤保险、管理费用、项目工资、试验费、水电检测费等为368799元，系以工程造价鉴定确定的工程量及工程造价为基础，按照合同约定或相关收费标准计算，应由原告负担，故从原告工程款中予以扣除。此外，被告大和公司辩称代原告支付的部分工程款及材料款，因款项的结算、支付未经原告认可，故对于被告大和公司的上述意见不予采信。综上，被告大和公司尚欠原告的工程款为6526367.95元，（13524890.76元-3344125元-2685632.81元-399966元-200000元-368799元）。根据合同约定，每栋工程保留总工程款的3%作为质保金，从验收之日起计算，现质保期尚未到期，故应保留质保金405203元，被告大和公司应支付的工程款为6121164.95元。被告大和公司长期未支付工程款，应当承担资金占用期间的利息，利息按照人民银行同期贷款利率，即年利率4.35%自工程实际交付之日2017年5月19日起计算。三、关于应退还的保证金的计算问题。原告承建的和安家园项目已交付给大和公司，大和公司应向原告易煌、阳飞退还收取的履约保证金，从保证金凭证看，履约保证金共计1040000元，但因其中40000元为原6、8号楼保证金中转入，故原告实际交纳的履约保证金为1000000元，扣除已退履约保证金360000元，被告大和公司还应退还履约保证金640000元。原告进场时，合同项下6、8号楼的基础已经完成，原告向大和公司交纳了基础款50000元，因湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见中扣除了原告未做的正负零以下基础，故基础款50000元应予退还。四、关于原告诉称的被告占用原告建筑材料的认定因原告易煌、阳飞退出施工工地时，未与被告办理交接手续，无法确定其留在工地的材料种类、数量及具体价值，故对二原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告要求被告支付律师费的诉讼请求，因属于原告与其委托代理人之间的内部约定，且无相关票据证实该费用以实际发生，故对该诉讼请求不予支持。关于原告请求确认对6、8、10、11号栋工程及额外签证工程等折价、拍卖的价款，享有优先受偿权，因本案所涉房屋，大和公司已销售使用，且已过法定的优先受偿权行使期间，一审法院不予支持。根据前述司法解释条文及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、原告易煌、阳飞与被告湖南大和投资开发有限公司于2016年8月18日签订的《湖南大和投资开发有限公司安江·和安家园项目部施工合同》（6、8号商品房6＋1两栋）、2016年11月3日签订的《湖南大和投资开发有限公司安江·和安家园项目部施工合同》（10、11号栋）及《安江和安家园建设施工合同10#、11#楼补充合同》为无效合同；二、由被告湖南大和投资开发有限公司在本判决生效后10日内支付原告易煌、阳飞建房工程款6121164.95元及利息（利息按照年利率4.35%自2017年5月19日起计算至工程款付清之日止）；三、由被告湖南大和投资开发有限公司在本判决生效后10日内支付原告易煌、阳飞履约保证金640000元及6、8号楼基础款50000元，共计690000元；四、驳回原告易煌、阳飞的其他诉讼请求。本案案件受理费88199元，鉴定费307500元（原告易煌、阳飞预付130000元，被告湖南大和投资开发有限公司预付177500元），合计395699元，由原告易煌、阳飞负担117332.13元，被告湖南大和投资开发有限公司负担278366.87元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审应围绕上诉人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本院针对各上诉人的上诉请求和理由分析如下：一、关于大和公司2017年5月16日代付6、8号楼的229267元混凝土款和同日代付10、11号楼工程款（混凝土款）1289340元。大和公司上诉提出该两笔款项有销售合同、送货单、结算单、付款凭证等证据佐证，易煌、阳飞在庭审中也认可该事实，应在工程款中予以抵扣。经查：1、一审庭审笔录中易煌、阳飞认可从安江混凝土公司购买混凝土，但并未同意大和公司代付这两笔款项。二审询问时，易煌、阳飞也对这两笔款项予以否认。2、易煌、阳飞与安江混凝土公司的销售合同，有两份，一份是2017年2月16日签订的《预拌混凝土销售合同》，一份是2017年4月28日签订的《销售合同补充协议书》及《承诺书》。协议约定，混凝土单价等内容。补充协议约定易煌、阳飞拖欠安江混凝土公司共1398立方米混凝土货款未付。易煌、阳飞无条件同意大和公司在支付的工程款里直接付款给安江混凝土公司。3、大和公司提交的结算单系安江混凝土公司单方制作，没有易煌、阳飞的签字。大和公司主张2017年5月16日代付了10、11号混凝土款1289340元。从10、11号楼结算单来看，1289340元是安江混凝土公司2016年11月23日至2017年5月12日和安家园10、11号楼供货的混凝土未结算款，但这与2017年4月28日安江混凝土公司与易煌、阳飞签订《销售合同补充协议书》中共1398立方米混凝土货款未付的事实相矛盾，因为根据安江混凝土公司的结算单，2016年11月23日至2017年4月28日这段时间未付款的混凝土立方数就有7759.5立方米，远超《销售合同补充协议书》结算的1398立方米。另外，大和公司的法定代表人杨志安就是安江混凝土公司的法定代表人，安江混凝土公司单方制作的结算单证明力较弱。4、关于付款凭证，2017年5月16日的1289340元的转账凭证上的用途注明“工程款”。5、关于送货单，大和公司只提交了部分混凝土送货单，且无原件核对。通过分析大和公司上诉理由中提到的证据可知，大和公司主张抵扣的这两笔水泥款所依据的证据自相矛盾，难以形成证据锁链，在安江混凝土公司法表人杨志安就是大和公司的法定代表人的情况下，不宜将大和公司打入杨志安账户的钱直接认定为易煌、阳飞未付的混凝土款，故本院对大和公司的该上诉理由不予支持。二、关于大和公司2017年5月28日代付廖习友木工工资470000元、蒋次义泥工工资350000元、代付罗斌钢筋工工资190000元、代付冉孟松架子工6万元。大和公司上诉提出这四笔款项有工程劳务承包合同、付款凭证佐证，且廖习友、蒋次义在一审中作为证人出庭作证认可该事实，应在工程款中抵扣。经查：1、廖习友、蒋次义出庭证实分别收到大和公司支付的47万元和35万元，但廖习友、蒋次义也都陈述易煌、阳飞退场后，他们仍继续在工地上做事，他们没有与易煌、阳飞结算过，易煌、阳飞支付过他们部分工程款，其中支付廖习友144000元，蒋次义163730元（包括5万元押金），后续的工程款都是大和公司支付的。2、易煌、阳飞分别与廖习友、蒋次义、罗斌、冉孟松签订了10、11号的《工程劳务承包合同》,大和公司根据易煌、阳飞与廖习友、蒋次义、罗斌、冉孟松签订的10#楼工程劳务承包合同的单价乘以完成面积、和完成百分比，分别计算出10号楼应付廖习友木工劳务费47万，蒋次义泥工劳务费35万、罗斌的钢筋工工资19万元、冉孟松架子工6万元。3、关于付款凭证,大和公司提供的付款凭证只有廖习友、蒋次义、罗斌、冉孟松出具的领据，没有转账凭证，大和公司提出该107万元均是现金支付。廖习友、蒋次义、罗斌、冉孟松的领据上只有领款人签名和右上角写有“同意杨志安2017.5.28”，主管人、财务负责人、部门负责人处都没有人签名。通过对大和公司提到的证据进行分析，本院对大和公司的该上诉理由不予采纳。首先，大和公司不是工程劳务合同的合同相对方，其未经易煌、阳飞的授权擅自与廖习友等四人结算，并按其认定的完成进度结算，支付劳务费，损害了易煌、阳飞的合同利益。其次，廖习友等人的领据上除了法定代表人杨志安的签名外，没有其他相关工作人员的签名不符合大和公司的财务审批习惯，与其他领据明显相区别。最后，大和公司同一天代付共计107万元，全是现金支付，没有转账凭证或银行取款凭证等相佐证，不符合常理。三、关于大和公司已交的税费617816元可否抵扣工程款。大和公司上诉提出根据合同约定，除建安税由大和公司负责外，其余施工所发生的一切相关费用均由易煌、阳飞承担，主要材料中水泥、钢材、商品混凝土等需提供增值税发票。因阳煌、阳飞提前退场，且没有和大和公司结算，也没有提供任何相关增值税发票给大和公司导致大和公司多交了617816元税费，该部分税费应从工程款中抵扣。本院认为，大和公司要求抵扣的617816元税费系建安税，按照合同约定，建安税由大和公司负担，因此大和公司要求在工程款中抵扣其已缴纳的617816元建安税没有事实和法律依据。四、关于大和公司垫付的399966元相关工程款项。易煌、阳飞上诉提出大和公司在施工过程中未经同意即自行垫付了399966元相关工程款，损害了其二人合法利益，该399966元不应在工程款中予以抵扣。本院认为该399966元是在施工过程中垫付，且用于易煌、阳飞所承建项目，并未损害易煌、阳飞的利益。因此，对一审法院逐笔核对确认的大和公司垫付的399966元工程款，本院予以维持。五、关于大和公司代易煌、阳飞退还廖习友押金150000元。易煌、阳飞上诉提出一审认定大和公司代为退还廖习友押金150000元错误，大和公司只代为退还了80000元，另外70000元是易煌、阳飞退还的，不应在工程款中抵扣。二审询问时，易煌、阳飞将其退还的70000元变更为50000元。经查，廖习友分别于2017年5月19日、2017年8月29日、2018年2月2日从大和公司处领取木工班施工合同押金共150000元并出具了领条，易煌、阳飞主张其中2017年5月19日廖习友领取的50000元系由其支付，但未提交相应证据，本院对该上诉理由不予采纳。六、关于和安家园6、8、10、11号楼工伤保险、管理费、项目工资、试验费、水电检测费等费用368799元。易煌、阳飞上诉提出因和安家园6、8、10、11号楼的工程其只完成了部分，因此工伤保险等费用应按完成部分工程款占全部工程款的比例计算。本院认为，上述368799元是鉴定机构根据双方提交的鉴定材料在对和安家园6、8、10、11号楼工程款及工程应扣费用进行鉴定后得出的数据，按照双方签订的施工合同约定，该费用应由易煌、阳飞承担，易煌、阳飞退场后，整个项目由大和公司接手，并未涉及到其他施工方，且该费用也未超出双方签订合同时易煌、阳飞的预期，故对易煌、阳飞请求分摊该368799元的上诉请求，本院不予支持。七、关于易煌、阳飞上诉提出大和公司强行接管工地强占建筑材料造成的损失。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，因易煌、阳飞对其主张的建筑材料损失未提交充分证据予以证明，其主张的600000元损失亦是由其单方计算，大和公司又未予认可，故本院对易煌、阳飞的该上诉请求，不予支持。八、关于质量保证金。大和公司与易煌、阳飞均对质量保证金的返还提出了上诉。本院认为，易煌、阳飞一审诉讼请求第三项为“请求判令被告立即退还未退还的履约保证金、质量保证金等共计690000元”，但从整个诉讼过程来看，易煌、阳飞主张的这690000元是指640000元的保证金和50000元的基础款，并未包含涉案工程质量保证金，且一审起诉时质量保证金的返还期限尚未届满，因此，根据易煌、阳飞的诉讼请求，本院对质量保证金的返还不作审理，易煌、阳飞可待质量保证金返还期限届满后另行诉讼。综上所述，大和公司、易煌和阳飞的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60639元，由湖南大和投资开发有限公司负担41286元（已预交），由易煌、阳飞共同负担19353元（已预交）。本判决为终审判决。审判长 周 晓审判员 彭湘平审判员 欧晓林二〇二〇年十一月二日法官助理颜利华书记员沈慧娟