上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10720号上诉人（原审原告）：上海互仁圣清营销策划有限公司，住所地上海市嘉定区封周路******J74。法定代表人：范明，执行董事。委托诉讼代理人：赵玉刚，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧普照明股份有限公司，住所地上，住所地上海市浦东新区龙东大道******v>法定代表人：王耀海，董事长。委托诉讼代理人：张红兵，该公司职员。上诉人上海互仁圣清营销策划有限公司（以下简称互仁公司）因与被上诉人欧普照明股份有限公司（以下简称欧普公司）缔约过失责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初57700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。互仁公司的委托诉讼代理人陈文律师，欧普公司的委托诉讼代理人张红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。互仁公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持互仁公司一审全部诉讼请求。事实和理由：欧普公司项目招标，并通过方案讨论、价格谈判持续增强互仁公司的信赖利益，自投标期限届满后至今，欧普公司未签发任何《中标通知书》，可以推断互仁公司系该项目的中标人；在招标评审期满后，欧普公司持续与互仁公司就项目设计方案、报价进行磋商谈判，并根据欧普公司的要求继续进行设计和修改，互仁公司的信赖利益被强化，损失不断扩大，最后欧普公司以报价过高恶意终止磋商，有违诚实信用原则；互仁公司向第三人采购服务协议已实际履行，支付款项15万元；互仁公司与实际中标人的价格不存在实质性差异；欧普公司的招标文件视为要约，到达互仁公司生效，本案应当适用合同法和招标投标法。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。欧普公司答辩称，招标文件并不具体，价格预估，互仁公司并未中标。欧普公司的招标行为不违法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。互仁公司向一审法院起诉请求：1.判令欧普公司承担缔约过失责任，赔偿互仁公司损失1,659,593元；2.由欧普公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年9月，双方当事人就欧普公司的“品牌大梦想”项目进行磋商。2018年10月，欧普公司在其招标网站进行招标。招标文件载明，3.1.4条，无论投标过程中的做法和结果如何，供应商自行承担所有与参加投标有关的全部费用。互仁公司参与了投标，提交了项目报价、项目方案，报价包括发布会及晚宴、Social及PR、媒体投放和项目服务等4部分，共计15,298,450元（含6%税）。互仁公司根据欧普公司的需求，制作了投标文件，进行了场地推荐、线上和线下的方案设计、推荐了主持人。互仁公司出具了较为细致的设计以及策划给了欧普公司。磋商期间，互仁公司应欧普公司要求多次修改设计方案，也曾更换项目活动场地。2018年11月至2019年3月，双方就投标价格，不断进行协商。期间，互仁公司多次向欧普公司报价，且不断调低总价并调整价格组成。其中，原来的报价中项目设计服务费是没有的，在2019年2月份开始，互仁公司的报价中包括了项目设计服务费。欧普公司从未认可互仁公司的价格。2018年11月至2019年2月，互仁公司曾多次发邮件给欧普公司，要求签署合同，但是双方未签订合同。2019年2月，互仁公司向欧普公司提出报价，总费用报价为3,274,754.29元，其中项目设计服务费共计40万元，其余为项目执行以及税费等。项目设计服务费的报价中喜马拉雅版报价26.50万元，但实际不计费，仅吴江园区版按照40万元计费（包括设计服务费25万元，策划费7万元，平面设计费8万元）。2019年3月2日，欧普公司给互仁公司发邮件称，很遗憾在项目执行上互仁公司价格太高未能达成合作；但如果互仁公司愿意提供方案等，按照上周日所谈，欧普公司会支付20万元给互仁公司作为互仁公司的设计方案费，此价格已高于前两周跟贵司承诺的10-15万元。由于项目时间很赶，请互仁公司及时回复是否给欧普公司设计方案？如未回复，欧普公司默认为互仁公司不愿意提供，欧普公司将找其他公司重新出设计方案，互仁公司的方案费欧普公司也无法再支付。尽管售前成本本应是供应商承担，没有哪家跟进一个项目就能中一个项目，但是欧普公司并不希望互仁公司的前期付出没有回报，不要因为执行部分没有承接到就赌气一拍两散，方案不给也不要方案费了。2019年3月5日，互仁公司给欧普公司回复邮件称，互仁公司自2018年9月18日收到欧普公司项目需求始，对项目给予高度重视，积极响应并参加项目招标工作，经过众多供应商投标，互仁公司最终取得欧普公司认可，随即开展合作。为保证项目顺利进行，互仁公司先后投入20名工作人员开展方案设计、场地勘察（期间欧普公司更换场地），回应供应商咨询、KV设计、流程策划、传播媒体规划设计、媒体沟通等多项实际工作。互仁公司作为欧普公司项目供应商，主动向欧普公司发出收费标准并针对项目发出完整报价方案，但是欧普公司并未及时对相关收费标准及报价方案提出异议。欧普公司迁延多日，才向互仁公司提出报价异议，如果欧普公司对报价方案有异议，也应当于收到报价之时提出，不应拖延至今。再者，互仁公司报价中已经明确提出了互仁公司前期策划、设计费、沟通管理和服务费用共计152.90万元，欧普公司提出给互仁公司20万元的设计方案费以取得互仁公司方案的要求实难以接受。即便项目进程因欧普公司需求反复变动导致不确定性极大，互仁公司仍未停止工作，一直努力与互仁公司搭建、制作、媒体、kol等合作方反复沟通，精算成本价格，试图为欧普公司降低预算，然而欧普公司作为上市公司，是业内执牛耳者，却于今日凌晨突然通知已经更换供应商的行为令互仁公司惊愕。互仁公司为项目已倾注人、财、物等大量成本，该等成本互仁公司正在统计，考虑到现在的情况，如果欧普公司需要使用互仁公司提供的方案和设计，请与互仁公司及时商定付款金额、时间、方式等，方案、设计中未完成的部分，互仁公司将根据欧普公司需求变化另行报价并提供相应服务，如果欧普公司不能接受，恕互仁公司不能提供方案，欧普公司也无权使用互仁公司已提交的任何与项目相关的设计、文案、图纸等任何内容，同时互仁公司声明保留向欧普公司追讨相关损失及费用的权利。最终，双方就欧普公司单独购买设计方案的事宜，也没有达成一致。2019年3月下旬，欧普公司另行找了案外人实施了相关项目。一审法院另查明，本案互仁公司就其设计被欧普公司擅自使用，以著作权受侵害为由另案起诉了欧普公司，要求欧普公司赔偿损失63.50万元，案号为（2019）沪0115民初45725号。一审审理中，互仁公司还提交了互仁公司与案外人上海A有限公司（以下简称A公司）签订《合作协议》、发票以及付款凭证一份，合同载明互仁公司向A公司采购现场勘场、工程设计、制作物打样、物料搭建和设备调试服务，互仁公司支出15万元。欧普公司对上述证据的真实性不认可，互仁公司也没有提交该合同实际已经履行的凭证。欧普公司为证明互仁公司的报价过高，提交了其与案外人苏州B有限公司签订的《欧普“超越所见”品牌发布会执行服务合同》及增补协议书，载明含税合作价格为175万元（含增补调整的价款30万元）。互仁公司对上述证据不予认可，并认为上述证据没有包括设计费用，欧普公司擅自使用了互仁公司设计。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。从双方磋商过程看，互仁公司多次报价，欧普公司认为价格过高，互仁公司不断调低价格，但双方关于合同价格或结算方式从未达成一致意见。互仁公司应当对合同无法签订有所预见。最终，欧普公司选择了价格更低的案外人作为供应商实施相关项目，不足以证明是欧普公司违反诚实信用。因项目执行上互仁公司报价太高未能达成一致，欧普公司也曾提出单独购买互仁公司的设计方案，但仍因设计费用的分歧过大，也未能达成一致。互仁公司为了促成签约，花费了较高的成本，付出了较多的精力，但未能签约不足以证明是欧普公司过错所致。至于，互仁公司称欧普公司存在擅自使用其设计侵害其著作权的纠纷，互仁公司已经另案起诉，本案不处理。综上，互仁公司主张要求欧普公司承担缔约过失责任，缺乏依据，难以支持。一审法院判决：一、驳回互仁公司的诉讼请求；二、案件受理费19,736元，由互仁公司负担。二审中，互仁公司、欧普公司均无新的证据提交。经本院查明，一审法院查明的本案法律事实属实，本院予以确认。二审经查明，欧普公司的招标文件第4页载明：递交投标文件时间为2018年10月18日-10月25日，技术标、价格标的开标时间为2018年10月25日。经评审后，此次招标未确定中标人，欧普公司未签发任何《中标通知书》。本院认为，互仁公司与欧普公司之间订立合同的行为始于欧普公司网上发布的招标文件，互仁公司按照文件要求对技术和价格进行了投标，但因欧普公司评审未果，无中标人，故该招标行为已然终止。后续互仁公司单独与欧普公司对于项目的设计方案、成果修改以及报价方面的磋商，属另外的订立合同的必要过程，与之前的招标投标无关。双方确认，最终未订立相关的服务合同，唯一原因在于报价条款未达成一致。价格条款属于合同订立的基本条款，当事人应当本着公平、自愿的原则予以确定。合同因此条款未协商一致而未订立的，不因归责于一方的过错所致，应不属于《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的缔约过错情形。互仁公司主张的损失有六项，其中第一至第四项均为预期收益，第五、六项为实际损失，但后两项费用与其订立合同过程的必要支出并无直接关联。关于欧普公司事后采用了互仁公司的设计理念，是否构成侵权，由他案进行裁决，本案不作审理。据此，互仁公司的上诉事由，本院不予采信。综上所述，互仁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费19,736元，由上诉人上海互仁圣清营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  刘 雯审判员  季伟伟二〇二〇年十一月十七日书记员  郑雯晴附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。