辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1983号上诉人（原审原告）：王维柱，男，1963年2月10日出生，汉族，住辽阳市文圣区。委托诉讼代理人：曹忠斌，辽阳市白塔区阳光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：辽阳市文圣区小屯镇农业服务中心，住所地辽阳市文圣区小屯镇东街。法定代表人：张永印，该中心主任。委托诉讼代理人：高浩严，辽宁泽人律师事务所律师。上诉人王维柱因与被上诉人辽阳市文圣区小屯镇农业服务中心（以下简称“小屯镇农业服务中心”）劳动争议一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2020）辽1003民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人王维柱及其委托诉讼代理人曹忠斌，被上诉人小屯镇农业服务中心的委托诉讼代理人高浩严到庭参加诉讼。本案现审理终结。王维柱上诉请求：1、撤销辽阳市文圣区人民法院(2020)辽1003民初867号民事判决；2、确认上诉人与被上诉人从2002年6月至2019年10月存在事实上的无固定期限劳动关系；3、判决被上诉人应依法履行为上诉人缴纳从2002年6月至2019年10月（17年）社会保险费(包括基本养老保险费、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险)的法定义务而不能履行给上诉人造成的损失合计约485，270元；4、判决被上诉人违法解除与上诉人劳动合同向申请人支付赔偿金16年×1,420元=22,720元×2倍=45,440元；5、判决被上诉人支付上诉人法定假日加班费35,994元和带薪休假未休的工资报酬22,496.10元，以及公休日加班费合计285,359.86元；6、判决被上诉人支付上诉人其发给上诉人低于辽阳市最低工资标准工资的差额工资19,440元。事实及理由：辽阳市文圣区人民法院(2020)辽1003民初867号民事判决认定事实错误。判决中认定事实部分未从事实出发、未依据证据，而是依据被告提供的辽财农（2010)422号《关于印发的通知》、辽林字（2017)36号《辽宁省林业厅印发辽宁省护林员管理暂行办法的通知》的两个通知，认定上诉人与被上诉人之间系劳务关系、不存在劳动关系。辽林字（2017)36号《辽宁省林业厅印发辽宁省护林员管理暂行办法的通知》是2018年实施，而上诉人与被上诉人形成的事实上无国定期限劳动关系早在2002年6月就已经形成，该通知没有溯及力，否定不了上诉人与被上诉人事实上无国定期限劳动关系。而辽财农（2010)422号只是补偿基金管理通知，溯及力以及适用范围都否定不了原被告之间2002年6月就已经形成的事实上无国定期限劳动关系。上诉人向一审法庭提供的《管护合同》《公示》、《考核手册》（辽阳市护林员管理办法)、《辽阳市生态公益林护林员聘用办法》证据，证明上诉人与被上诉人之间形成事实劳动关系，且被上诉人从未依据过辽财农（2010)422号、辽林字（2017)36号规范、否定过上诉人已被上诉人的事实劳动关系。辽财农（2010)422号、辽林字（2017)36号两个通知不是证据、不是法律、不是规章，它只是个通知，没有证明力。《管护合同》、《公示》、《考核手册》（辽阳市护林员管理办法)、《辽阳市生态公益林护林员聘用办法》是证据，具有真实性、合法性、关联性，能证明上诉人与被上诉人之间形成事实劳动关系。事实上，从2002年6月被上诉人也一直按《考核手册》管理聘用上诉人。无论从用工主体、隶属性还是从由用人单位提供劳动场所、对象、工具等基本劳动条件，由劳动者来完成用人单位指令的业务工作、遵守其规章制度等特征上看，上诉人与被上诉人存在合同上、事实上的劳动关系。上诉人认为：上诉人未达到解聘条件，且上诉人已经在被上诉人处工作16年之久，被上诉人不具解除与上诉人无固定期限劳动合同的理由和法律依据，…上诉人不符合第三十九条解除劳动合同中的被依法追究刑事责任的情形，因为上诉人未被追究刑事责任。上诉人请求人民法院确认上诉人与被上诉人存在劳动关系依据的是劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第一项当中的1、2、3条款。另外从劳动关系的特性分析在劳动关系中劳动者提供的劳动具有不可替代性不能委托他人进行；上诉人与被上诉人存在人格从属关系，行政隶属关系，上诉人以被上诉人单位内部成员的身份进行劳动，接受被上诉人单位的全面管理，上诉人向被上诉人单位提供的是劳动过程，提供了单纯的劳动力这一生产要素，存在人格身份上的依附性及主体的不平等性，双方权利义务关系应受劳动法律法规的调整，上诉人有同是辽阳县护林员被确认为与辽阳县林业局有劳动关系的案例，并且上诉人已经向法庭提交了辽阳市护林员考核手册（2018年12月31日）。综上，请求人民法院支持上诉人的上诉请求。农业服务中心辩称，原判认定事实清楚适用法律正确，答辩人与被答辩人不存在劳动关系，其上诉请求不应得到支持，原判应予以维持。王维柱一审诉称：2002年6月王维柱与辽阳市文圣区林业站（前身为辽阳县重点生态公益林管理站）签订了《辽阳县重点公益林管护合同》，约定管护区域与面积、双方权利与义务与责任，合同有效期一年，从2002年6月起至2003年11月止，以后每年双方都签订相同或相似的劳动合同，直至2018年12月31日。2002年至2005年农业服务中心每月支付王维柱工资400元，2005年至2015年农业服务中心每月支付王维柱工资500-600元，2015年7月至2017年6月农业服务中心每月支付王维柱工资约700元，2017年6月至2018年年底农业服务中心每月支付王维柱工资800元。2011年年末，辽阳县重点生态公益林管理站划归辽阳市文圣区，单位改名为辽阳市文圣区小屯林业站。期间2013年1月11日辽阳市文圣区小屯林业站发布《公示》，公示认定周家沟村（现属于英守村）王维柱等人符合招聘条件，按辽阳市林业局制定的《辽阳市生态公益林护林员聘用办法》管理。事实上，从2002年6月农业服务中心也一直按上述办法管理聘用王维柱。无论从用工主体、隶属性还是从由用人单位提供劳动场所、对象、工具等基本劳动条件，由劳动者来完成用人单位指令的业务工作、遵守其规章制度等特征上看，王维柱与农业服务中心存在合同上、事实上的劳动关系。2018年年底，召开防火大会，英守村书记杜福志问为什么没通知王维柱，政府说不用了(王维柱提供的农业服务中心考核王维柱2018年全年工作的考核手册原件被辽阳市文圣区劳动人事争议仲裁委员会存档)，王维柱事后才知道被农业服务中心解聘。农业服务中心从未正式通知或公告告知王维柱被解聘。因此王维柱认为从2002年至2018年年底，王维柱一直在农业服务中心处工作，农业服务中心处有王维柱与农业服务中心签订的16年的护林员聘用合同，有农业服务中心为王维柱发放工资的凭证。王维柱在申请劳动人事争议仲裁阶段已经申请辽阳市文圣区劳动人事争议仲裁委员会依职权调取该组证据。农业服务中心从2002年一直为申请人支付工资，工资发放到2018年12月。农业服务中心从2002年6月起至2018年12月31日止，未给王维柱交社会保险。王维柱认为：《辽阳市生态公益林护林员聘用办法》等同于用人单位的规章制度上述事项和内容，王维柱未达到解聘条件，且王维柱已经在被申请人处工作16年之久，依照《劳动合同法》第十四条：“（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；…（三）连续订立二次固定期限劳动合同，”的规定王维柱早已成为无固定期限劳动合同当事方。《劳动合同法》第三十三条：“用人单位名称、法定代表人等的变更…不影响劳动合同的履行。”按上述法律规定，农业服务中心与王维柱之间已经形成无固定期限劳动合同，农业服务中心不具解除与王维柱无固定期限劳动合同的理由和法律依据，相反王维柱认为农业服务中心解除劳动合同的实际行为违反《劳动合同法》，且未有规章制度或未经职工和工会的讨论决定、未有直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定的公示，或者告知劳动者。王维柱不符合第三十九条解除劳动合同中的被依法追究刑事责任的情形，因为王维柱未被追究刑事责任。《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资1,420元×12年=17,040元×2倍，被申请人应支付王维柱赔偿金34,080元。《劳动合同法》规定劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；补发按最低工资标准应发的工资（2016年至2017年2年1,200元-700元=500元×24个月=12,000元、2018年一年1,420元-800元=620×12个月=7,440元）19,440元；最高人民法院（2017)最高法民申1125号最高院司法观点：本院经审查认为：“2、用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失的，人民法院应予以受理。”请求判决农业服务中心应依法履行为王维柱缴纳从2002年6月至2019年10月（17年）社会保险费(包括基本养老保险费、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险)的法定义务而不能履行给王维柱造成的损失【基本养老保险（一年按24,000元×20年=)480,000元、基本医疗保险（2020年标准310元，交17年=)5,270元】，给付王维柱损失费合计约485,270元；《劳动法》第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假。”王维柱从未休过法定假日，第四十四条规定：“（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”法定假日（每年11天）1,420元×20.83天=68.17元每天×11天=749.88元×16年=11,998元×3倍=35,994元。《劳动法》第四十五条规定国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。带薪休假加班（带薪休假不满10年每年5天×10年=50天,10天×6年=60天，满10年不满20年每年10天、6年60天一共110天）68.17元每天×110天=7,498.70元×3倍=22,496.10元。《劳动法》第四十四条规定：“（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”以及公休日加班每年104天×16年=1,664天×68.17元每天=113,434.88元×2倍=226,869.76元。综上，请求人民法院支持王维柱的诉讼请求，判令：1、确认王维柱与农业服务中心从2002年6月至2019年10月存在事实上的无固定期限劳动关系；2、农业服务中心应依法履行为王维柱缴纳从2002年6月至2019年10月（17年）社会保险费(包括基本养老保险费、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险)的法定义务而不能履行给王维柱造成的损失合计约485,270元；3、农业服务中心违法解除与王维柱劳动合同向申请人支付赔偿金16年×1,420元=22,720元×2倍=45,440元；4、农业服务中心支付王维柱法定假日加班费35,994元和带薪休假未休的工资报酬22,496.10元，以及公休日加班费合计285,359.86元；5、支付王维柱其发给王维柱低于辽阳市最低工资标准工资的差额工资19,440元。农业服务中心一审辩称，双方依法签订了由辽宁省林业厅监制书面劳务合同，该合同明确劳务报酬是管护合同中报酬条款，这点充分证明双方是劳务合同的事实依据，另外根据辽财农[2010]422号，关于印发辽宁省森林生态效益补偿基金管理实施细则的通知第六条、第八条均明确双方形成的是以签订管护合同并由农业服务中心向王维柱支付中央补偿基金支付的劳务报酬的劳务形式，另外根据辽林字[2017]36号，辽宁省林业厅印发辽宁省护林员管理暂行办法的通知，第二十条也作出了上述相应的规定，根据上述两规章的规定，双方形成的是法定的劳务关系，因此王维柱主张按照劳动关系并适用劳动法的相关规定，要求农业服务中心承担责任主张无事实法律依据。另外在2018年巡视组向我中心进行巡查时发现王维柱因在2011年履行管护义务过程中玩忽职守，被宏伟区公安分局立案侦查移送检察机关，后被辽阳市宏伟区人民法院（2011）宏刑初字第83号刑事判决书，判决王维柱犯玩忽职守罪免于刑事处罚，因王维柱被追究刑事责任已不符合护林人聘用条件，后建议我中心在2018年劳务合同到期后，2019年不再聘用王维柱，双方从2019年以后并没有劳务合同关系，双方无劳务纠纷，因此应驳回王维柱诉讼请求。一审法院查明事实，王维柱2002年6月至2018年12月31日与农业服务中心签订了管护合同，管护合同中约定了管务劳务费用和管护林面积。合同中补充条款约定，劳务费包含劳动保护、着装、保险、交通工具及燃料费、通讯话费等。农业服务中心提供的辽财农[2010]422号《关于印发的通知》第六条、第八条载明，发放给护林员的是管护劳务费补助。辽林字[2017]36号《辽宁省林业厅印发辽宁省护林员管理暂行办法的通知》第二十条载明，森林资源管护资金管理部门依据护林员主管部门出具的护林员考核结果，核定管护经费支出额度，核发、拨付护林员劳务补助等必要管护费用。2011年9月19日，辽阳市宏伟区人民法院作出的（2011）宏刑初字第83号刑事判决书，判决王维柱犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。一审法院认定的上述事实，有当事人陈述、管护合同、辽市文劳人仲字[2019]37号仲裁裁决书等证据在卷佐证。一审法院认为，根据双方签订的管护合同，及辽财农[2010]422号《关于印发的通知》、辽林字[2017]36号《辽宁省林业厅印发辽宁省护林员管理暂行办法的通知》可以认定，双方之间系劳务关系，双方之间不存在劳动关系。因王维柱提出的各项诉讼请求均是建立在与农业服务中心存在劳动关系的基础之上的，因双方之间存在的是劳务关系，故应驳回王维柱的诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王维柱与辽阳市文圣区小屯镇农业服务中心不存在劳动关系；二、驳回王维柱的其他诉讼请求。案件受理费10元，由王维柱承担。本院二审期间，上诉人王维柱提供三份证据，证据一护林员夏宇的劳动合同一份，证明上诉人与夏宇是同一身份；证据二是辽阳县人民法院（2020）辽1021民初491号民事调解书一份，证明辽阳县护林员夏宇被人力资源和社会保障局确认为工伤，即夏宇与辽阳县林业局有劳动关系；上述两份证据的真实性本院予以确认，但其与本案不具关联性，故不予采信；证据三是辽阳市护林员考核手册上面有林业站站长冯福奎对王维柱工作考核签字，证明上诉人与被上诉人存在管理与被管理关系，存在行政隶属关系，上诉人受被上诉人处规章制度的管理，该份证据经与冯福奎本人核实，冯福奎辨认该份证据上的签字不是其本人所签，被上诉人对该份证据不予认可，本院对该份证据的真实性不予确认，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动关系的确认应依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，即从双方当事人的主体资格，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动以及劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等方面来审查。根据双方当事人提供的多个管护合同及《辽宁省森林生态效益补偿基金管理细则》、《辽阳市生态公益林护林员聘用办法》、《辽阳市生态公益林护林员岗位责任制》等文件能够确认，上诉人的管护工作和被上诉人对上诉人的管理是依据以上文件来确定，上诉人的工资亦是由国家专项基金支付，上诉人提供的劳动并不是被上诉人单位业务的组成部分，且《辽宁省森林生态效益补偿基金管理细则》中明确规定中央和省级补偿基金中的4.75元是用于专职护林员关乎劳务费补助。故被上诉人与上诉人签订的管护合同是劳务合同，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人的上诉请求不予支持。综上所述，王维柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王维柱负担。本判决为终审判决。审判长 李 鹏审判员 印明大审判员 朱薇薇二〇二〇年十一月二十三日法官助理王静书记员孙岩