浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5547号 上诉人（原审原告）：浙江北秀建设有限公司，住所地：杭州市拱墅区康中路********。 法定代表人：洪金元。 委托诉讼代理人：尹先宏，浙江正标律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：八丰控股集团有限公司，住所，住所地：浙江省杭州市余杭区南苑街道东湖南路**div> 法定代表人：郑金梅。 委托诉讼代理人：陈祥龙，浙江顺达律师事务所律师。 上诉人浙江北秀建设有限公司（以下简称北秀公司）与被上诉人八丰控股集团有限公司（以下简称八丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初16132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员张一文适用普通程序独任审理，于2020年10月22日公开开庭审理了本案，上诉人北秀公司的委托诉讼代理人尹先宏，被上诉人八丰公司的委托诉讼代理人陈祥龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2013年7月17日，八丰公司作为承包人，杭州余杭良渚组团投资有限公司作为发包人，签订《协议书》，约定由八丰公司承包良渚街道长桥村农民高层公寓一期1#-8#楼、1#、2#配套公建、集中式地下室工程。该工程于2013年9月29日开工，于2016年4月29日竣工验收合格。 2013年9月25日，北秀公司作为承包单位（乙方），邱国荣作为发包单位（甲方），签订《地下室挖土施工合同》，约定由北秀公司承包位于××街道××村××层公寓××期××室××泥浆外运工程。泥浆数量按打桩使用混凝土方量的3倍计算，运费27元／立方，每月付60%，拉完一个月内付清。挖土综合单价为55元／立方，包括机械费用、机械翻斗、运土弃土、维护边及支撑点人工修土、挑土、每个构柱内清土、汽车坡道造坡、挖集水坑、砖胎膜边回土、路基下档土、土方回填、临时道路（按施工方案回填压实）、市政、交通、交警、城管、环保渣土、环卫费、不可预见费等所有与土方有关的费用一次性包死，工程量为一次性确定，挖土之前现场测量为准，挖土付款方式为当月付65%，土方挖完85%，余款一个月付清。 同日，八丰公司作为甲方，邱国荣作为乙方，北秀公司作为丙方签订《补充协议》，约定：1.乙方从甲方承包到××村××层公寓××期××室××泥浆工程，再转包给丙方；2.今后施工过程中，实际工程量、工程款等由甲方、丙方直接结算，乙方不参与、不干涉；3.工程款由甲方直接支付给丙方，丙方不得向乙方主张工程款；4.甲方支付乙方承包和转包差价陆拾万元（60万元），于本补充协议签订之日3天内付清……甲丙双方按照甲乙双方在2013年9月25日签订的《地下室挖土施工合同》履行。 北秀公司出示的落款日期为2014年5月20日的《场地上层土数量汇总（车）》载明：12月28日至1月2日累计412车+今年东南角36车，合计448车，以上车数、方量待以后确认，该份材料由楼顺新、陈伟签字确认。 北秀公司出示的落款日期为2015年2月6日的《长桥一期工程基础挖土方、泥浆外运费用结算》载明：按图全部结算：1.挖土方外运工程量：134576.16立米×55元=7401689元；2.土方外运工程量：900立米×55元=49500元；3.泥浆外运工程量：19193.39立米×27元×3=1554665元；4.泥浆外运空钻部分：1635立米×27元=44145元，合计：9050000元，该份材料由岳磊、楼顺新等三人签字确认。 北秀公司出示的落款日期为2016年1月5日的《长桥工地》结算单载明：1.建筑垃圾：249车×350元=87150元；2.内拨：7车×100元=700元；3.塘渣：17车×50T×29元=24650元；4.层土等448车×16方×57元=408576元，合计521076元，该份材料由楼顺新签字确认。 双方均认可的八丰公司付款情况如下：2013年12月6日通过王军支付40万元，2014年5月11日通过王军支付30万元，2014年5月17日通过王军支付30万元，2014年5月29日通过厉新勇支付50万元，2014年6月6日通过王军支付50万元，2014年7月1日通过王军支付100万元，2014年8月9日通过王军支付50万元，2014年9月1日通过王军支付50万元，2014年11月12日通过王军支付50万元，2015年2月16日通过厉宇鹏支付100万元，2015年6月18日八丰公司支付50万元，2015年9月30日八丰公司支付30万元，2016年1月7日八丰公司支付30万元，2016年2月5日通过厉宇鹏支付15万元，2017年1月25日通过厉宇鹏支付10万元，2017年6月15日通过厉宇鹏支付3万元，2017年7月17日通过厉宇鹏支付2万元。以上合计690万元。 双方存在争议的付款情况如下：2014年1月26日，北秀公司的法定代表人岳磊从八丰公司处领取金额为40万元的转账支票，后该款项实际由案外人朱继磊领取；2014年12月12日，通过深川控股集团有限公司转账给岳磊100万；2015年7月27日，岳磊从八丰公司处收到金额为50万元的银行承兑汇票；2017年10月17日，通过厉宇鹏转账给岳磊5万元。以上合计195万元。 另查明，杭州北秀土石方有限公司于2020年1月15日更名为浙江北秀建设有限公司。 2019年9月2日，北秀公司诉至法院，请求判令：1.八丰公司偿还北秀公司工程款721076元及逾期付款利息暂计155391元（以721076元为基数，自2016年2月4日起算，按年利率6%计算至判决确定的履行之日止）；2.本案的诉讼费用、保全费由八丰公司承担。后北秀公司调整事实理由为：八丰公司已支付6900000元，剩余2671076元至今不予支付，并变更诉讼请求判令为：1.八丰公司偿还北秀公司工程款2671076元及逾期付款利息暂计615683元（以2671076元为基数，自2016年2月4日起算，按年利率6%计算至判决确定的履行之日止）；2.本案的诉讼费用、保全费由八丰公司承担。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点有二，一是工程款数额，二是已付款数额。关于工程款数额，北秀公司作为施工方，对其主张的工程款数额负有举证责任，现北秀公司主张楼顺新系案涉工程现场负责人，经八丰公司授权与北秀公司进行结算，并依据楼顺新出具的结算材料主张未付工程款，但北秀公司并未出示有效证据证明楼顺新有权代表八丰公司进行结算，故其应当承担举证不能的不利后果。关于已付款数额，对于双方无争议的690万，该院予以确认，对于双方有争议的195万元，八丰公司已出示相应的付款凭证，该院亦予以确认。其中40万元的转账支票由北秀公司的法定代表人岳磊签字领取，北秀公司要求调取朱继磊身份情况及其取得转账支票的真实情况的申请事项并无必要，该院不予准许。综上，现北秀公司未出示有效证据证明八丰公司尚欠工程款未付，故其诉讼请求依据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告浙江北秀建设有限公司的诉讼请求。本案案件受理费减半收取16547元，由原告浙江北秀建设有限公司负担。 宣判后，北秀公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清1、涉案工程总费用为9571076元，扣除已支付的690万元，双方的争议金额为2671076元，即使扣除被上诉人有异议的155万元，双方的争议金额仍有1121076元，并不是一审认定的争议金额195万元。2、40万元转账支票认定错误。2014年1月26日，出票人王军开出的4020333009899781号转账支票，实际为收款人朱继磊领取，上诉人法定代表人岳磊从未收到过该转账支票，岳磊和朱继磊根本就不认识，岳磊更没有委托或指示朱继磊代为收款，实际上岳磊确实没有收到这笔40万元。即使岳磊在存根上有签字，但是该签字不足以认定出票人王军将这笔40万元转给岳磊。简单地说，即使签字了，但是被上诉人并没有将钱打给上诉人这个明摆着的事实是任何签字都不能改变的。3、上诉人与被上诉人对涉案工程的总费用进行了结算，并非一审认定的上诉人没有证据证明工程款数额。2015年2月6日，上诉人法定代表人岳磊与楼顺新、许某某就长桥一期工程基础挖土方、泥浆外运费用进行了结算，三方确认结算金额为905万元整；2016年1月5日楼顺新代表被上诉人就长桥工地费用向上诉人再次结算，结算金额为521076元；因此，双方就涉案工程费用有过明确结算，合计总金额为9571076元。一审认为楼顺新没有权利代表被上诉人结算错误。涉案工程4、于2013年9月29日开工，于2016年4月29日竣工，并且被上诉人在竣工后还向上诉人打款三次，若楼顺新无权代表被上诉人，那么就会出现被上诉人与上诉人至起诉前仍未结算的局面，被上诉人向上诉人打款也就没有了依据。若楼顺新故意让上诉人误以为他有代理权，而导致上诉人与楼顺新的结算被认为无效的，那么被上诉人就是要将楼顺新置于刑事法律风险于不顾之境地。因为事实很明显，上诉人已经对被上诉人全面履行了合同义务，而因为楼顺新的个人原因导致上诉人100多万元的实际损失，这个问题就不再是简单的经济纠纷，因为涉案工程不是楼顺新个人承包后再转包给上诉人，如果楼顺新无权代表被上诉人，楼顺新如何有这么大的胆量敢跟上诉人结算金额近1000万元？这个问题还需要什么样的证据证明呢？这就是个基本的常识啊！如若不然，上诉人也只能将楼顺新的涉案材料向公安机关移送。5、被上诉人认为已经付清全部款项，并且还多付了部分款项，一审对该事实不闻不问。既然被上诉人认为已经付清了全部款项，那么全部款项金额是多少呢？如果是被上诉人自以为的8450184.23元，那么该数额被上诉人又是如何确定的？不管被上诉人出具的工程量还是工程价款汇总表，均没有上诉人的书面和其他任何形式的认可，被上诉人自说自话而已。既然被上诉人在庭审中提出已经付清全部款项，法庭就应该对该事实进行审查，不仅要查清款项金额而且要查清如何进行的结算，这里不仅涉及案件事实问题，还涉及诉讼诚信问题，不管是当事人还是代理人必须讲真话。被上诉人认为多付了款项，可被上诉人至今也未向上诉人主张相关权利，按照被上诉人的计算大概多付了40万，这40万也不是小数目，这又是一个明显违背常识性的问题。二审审查证据草率武断：1、40万元转账支票即出票人王军开出的4020333009899781号转账支票，上诉人法定代表人岳磊仅在支票存根上签过字，岳磊并未领取到该转账支票，存根的签字不代表转账支票上面签字，你去银行转账拿的是转账支票而不是存根，只拿存根银行是不能给你转账的。一审误认为岳磊领取到转账支票，然而庭审中发现实际的领取人是朱继磊。为了向一审说明和证明朱继磊与岳磊毫无瓜葛，上诉人申请了调查取证，一审曾经口头答应，但是在判决书上却以无必要而不予准许。法庭不主动查明事实，上诉人申请调查又不准许，然后说上诉人没有证据证明案件事实，把路堵得死死的，让当事人怎么办！不去向朱继磊调查，怎么证明这笔40万是按照岳磊的意思由被上诉人转给朱继磊的？如果不能证明，怎么能把转给朱继磊的40万元安插在岳磊的头上？换一个角度来看这个问题可能会有不同的发现，被上诉人将本该转给岳磊的这笔40万转给了朱继磊，被上诉人故意隐瞒转给朱继磊的事实却告诉上诉人这笔40万已经转给岳磊，而且直到起诉前都让岳磊误以为收到了，并且诉讼中、一审判决中被上诉人仍然刻意隐瞒该事实，并虚构转给岳磊的事实，这个情景是不是和《刑法》第266条规定的诈骗罪很像？2、楼顺新签名出具的两张结算单，分别为2015年2月6日和2016年1月5日出具，一审认为该两份证据不能证明工程款总额，理由为楼顺新不能代表被上诉人。首先，上诉人认为楼顺新能不能代表被上诉人是个显而易见的问题，从这两张结算单的内容和形式上看，不管是打印件还是手写件均载明结算内容为案涉工程长桥工地，内容为土方、泥浆、建筑垃圾、内拨及塘渣的工程量和价款。其次，若楼顺新不能代表结算，被上诉人至今没有与上诉人就案涉工程结算，案涉工程竣工至今已经4年了，双方怎么可能不做结算呢？最后，退一万步讲，楼顺新不能代表被上诉人，上诉人申请追加楼顺新为本案第三人又为何不予准许呢？难道楼顺新与本案没有利害关系吗？将楼顺新追加为第三人不仅有利于查明案件事实，而且能够明确是被上诉人的责任还是楼顺新的个人责任，这是多好的事情啊，不仅节约司法资源，而且能做到案结事了。正是由于一审审查该证据过于草率武断导致没有认清事实。民事诉讼对证据的要求不同于刑事诉讼，刑事诉讼中要求证据能够达到排除一切合理怀疑的标准，而民事诉讼仅要求证据达到一定程度的盖然性即可。就本案楼顺新出具的结算单，不仅有合同、补充协议还有楼顺新的通话录音相佐证，再结合被上诉人没有证据证明双方结算款项、被上诉人多付款项也不追讨等诸多疑点，足以认定楼顺新能代表被上诉人结算。三、一审适用法律片面一审适用了《民诉法》第64条第1款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，从而驳回了上诉人的诉请。当事人负有举证的责任，但是举证责任并没有免除法庭审查案件事实的义务，而一审所犯的错误正是没有仔细审查，仅仅机械盲目有选择性地适用法条。《民诉法》第64条第2款规定当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。对一个从来不认识的朱继磊审应当调查收集相关证据啊，这是法律的强制性规定。《民诉法》第56条第2款对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。《民诉法解释》第81条根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。根据前述的法律规定，楼顺新无论如何都应当作为第三人参加本案诉讼。综上所述，一审审理和判决程序违法、认定事实不清、审查证据主观臆断，适用法律片面，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，为维护上诉人的合法权益，特依法上诉至贵院，诉讼请求：撤销一审判决，请求发回重审。 被上诉人八丰公司答辩称：关于涉案工程量：涉案工程是上诉人从他人手中转包而来，施工工程量均是根据工程使用混泥土方量和现场实测工程量为计算依据，其中泥浆数量以混泥土方量的三倍计算，单价为每立方27元，挖土工程量以现场实测为主，单价为每立方55元计算，原承包人在签订合同之前就已知悉涉案工程的工程量，因转包给了上诉人双方未对工程量进行重新确认，一审期间八丰公司提出可根据本工程施工设计图及备案施工资料进行司法鉴定，但上诉人一方自动放弃鉴定请求。即便按上诉人2015年2月6日单方出具的结算单（该结算单也是按图结算）工程总价款也仅为905万元，而上诉人诉讼请求总价款达到了9571076元，毫无事实依据，上诉人提出的2016年1月5日的所谓结算单与其2015年2月6日结算单自相矛盾，且该结算单的施工内容与合同约定无关。 关于结算：上诉人施工之前被上诉人就已经与原承包人确定了工程量，该工程量完全根据施工图纸计算得出，上诉人在转包后应该是明知的，本工程于2013年7月开工，整体工程也在2015年10月竣工验收而上诉人的施工内容均为基础工程，早在2013年底以前就已结束，如上诉人要求结算也不会拖延至2016年且上诉人没有任何可证明据以认定工程量的依据资料，对于所谓的楼顺新（仅仅是帮助计算的人）的行为，上诉人应该是心知肚明的，被上诉人公司中并无此人，项目部也没有此人，所有建筑民工的备案登记和民工社会保险中也均无此人登记备案，因此由其签字的结算单被上诉人当然不予确认。所以一审法院不予追加是正确的。 关于已付工程款：首先上诉人在其起诉时就已确认已付工程款为885万元，八丰公司对此也并无异议，上诉人的行为构成自认。上诉人其后变更诉讼请求认为只收到工程款690万元，差额195万元，对此差额八丰公司也已经分别举证证明已经支付，对于上诉人现尚存争议的2014年1月26日的转账支票40万元，该40万元由上诉人一方岳磊亲笔在支票存根上签字确认收取，对于上诉人收到该支票后交由朱继磊实际收款，是因为出票人王军在将支票交付给岳磊时因岳磊的要求未填写收款人姓名，以便岳磊自由处分该转账支票，根据票据法的规定未填写实际收款人的应视为出票人对持票人的授权，岳磊在收取转账支票后如何使用均由岳磊自行决定，这种情况是常见的，且岳磊在收取支票后也未申请挂失或采取其他票据维权措施，先认收款后又否认，八丰公司认为如果上诉人对该40万元转账支票有异议可向公安机关报案处理。综上，八丰公司认为一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。 庭审中，双方当事人均未提交新的证据。 双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，关于北秀公司以一审法院程序和实体均有错误为由要求发回重审的问题。北秀公司认为程序错误一指一审法院未同意其申请对案外人朱继磊身份情况及取得转账支票40万元的真实情况进行调查，本院认为，一审法院根据本案查明的事实，40万元的转账支票由北秀公司的法定代表人岳磊签字领取，并对该笔款项认定为八丰公司已经支付北秀公司的工程款并无不当，故一审法院对北秀公司的该项调查申请不予准许并无不当。北秀公司认为程序错误二是指未追加楼顺新为本案第三人。本院认为，一审法院审理时，北秀公司申请楼顺新为本案的共同被告，后又申请追加楼顺新为本案第三人。在本院二审开庭庭审时，北秀公司明确本案合同的相对方是八丰公司，北秀公司主张楼顺新应该作为共同被告参加诉讼。同时北秀公司认为楼顺新是代表八丰公司，故楼顺新与北秀公司的结算应予认定，但北秀公司又没有提交证据来佐证楼顺新得到八丰公司的授权与北秀公司进行结算的事实，北秀公司应承担举证不能的不利后果。因此本案不存在北秀公司上诉所称原审法院存在程序和实体错误，本院对北秀公司上诉要求将本案发回重审的请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33094元，由上诉人浙江北秀建设有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判员  张一文 二〇二〇年十一月九日 书记员  何英杰