青海省格尔木市人民法院   民事判决书   （2020）青2801民初3208号   原告：青海信华人力资源有限公司格尔木分公司，住所地青海省格尔木市昆仑经济开发区商业街**，统一社会信用代码91632801MA752KERXO。   负责人：张俊豪，分公司经理。   委托诉讼代理人：陈万宏，青海盐成律师事务所律师。   被告：牛长缨，男，1967年5月16日生，汉族，黑龙江铁力市人，住黑龙江铁力市。   委托诉讼代理人：荣成安，青海盐湖律师事务所律师。   第三人：青海盐湖机电装备技术有限公司，住，住所地青海省格尔木市察尔汗属镁一体化项目园区内），统一社会信用代码916328015799137219。   法定代表人：宋先军，董事长。   委托诉讼代理人：郑琳，女，1993年6月3日生，汉族，甘肃省天水市人，公司员工，住甘肃省兰州市。   委托诉讼代理人：袁宁坤，男，1991年10月1日生，汉族，湖南省郴州市人，公司员工，住青海省格尔木市。   原告青海信华人力资源有限公司格尔木分公司与被告牛长缨、第三人青海盐湖机电装备技术有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案原、被告及第三人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告青海信华人力资源有限公司格尔木分公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告与被告之间不存在劳动关系；2.判令原告不向被告支付经济赔偿金8971元；3.判令原告不向被告支付一次性伤残补助金67313元，一次性医疗补助金62800元，一次性伤残就业补助金62800元；4.判令原告不向被告支付交通费93元、劳动能力鉴定检查费224元；5.本案全部诉讼费用由被告承担。庭审中被告变更经济补偿金为9334.86元。事实和理由：2019年4月1日，被告与原告签订《劳务用工协议》，约定原告作为劳务用工到第三人青海盐湖机电装备技术有限公司提供劳务服务，期限为一年。2019年6月26日下午16时，被告在作业当中被掉落的脚手架砸伤头部。后被告被鉴定为工伤，并提交格尔木市仲裁委仲裁。2020年10月16日，格尔木市劳动人事争议仲裁委员会作出格劳人仲案字（2020）第40号《仲裁裁决书》。原告认为，格尔木市劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误，裁决结果的第一项、第二项、第三项、第四项明显错误。理由如下：一、原被告之间不存在劳动关系。首先，原被告签定《劳务用工协议》充分证明，原被告之间是劳务关系，并非劳动关系。《劳动法》第十六条规定“劳动合同7是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。劳动合同是证明劳动者与用人单位存在劳动关系的有效证据。”但事实上，原被告之间签订的是《劳务合同》，而并非劳动合同。因此，从合同的构成形式来看，原被告之间不存在劳动关系。其次，《劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系且劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”但事实上，被告仅是每月完成工作任务，交付工作成果，经第三人验收合格后，原告给被告发放劳务费，原被告之间并不存在劳动关系。二、仲裁违反法律程序，原被告之间没有建立劳动合同，即格尔木市劳动人事争议仲裁委员会没有管辖权限。即使劳动人事争议仲裁委员会认为该案不是劳务关系，而是劳动关系，也应当履行法定程序。应当先通过仲裁，将劳务关系确认为事实劳动关系，才受《劳动法》《劳动合同》调整和保护，格尔木市劳动人事争议仲裁委员会才有权管辖。而本案当中，被告并未提出确认劳动关系的申请，仲裁委直接认定劳动关系成立，违反法律程序。三、被告要求原告向其支付解除劳动合同经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、检查费等的仲裁请求没有事实和法律依据。因双方不存在劳动关系，只存在劳务关系，因而，被告要求原告支付各项赔偿的仲裁请求没有事实和法律依据。被告此次受伤，发生在劳务服务当中，应当以提供劳务受害责任纠纷向法院提出诉讼，而并非是劳动纠纷或者工伤赔偿纠纷。仲裁委员会没有查明本案事实，裁决显失公正。原告认为，原告作为公司在承担义务的同时，也应当享受法律赋予的权利，享受在劳动仲裁中不被区别对待的权利。为此向贵院诉讼，请求依法维护原告合法权益。   被告牛长缨辩称，首先，被告认为原、被告之间存在劳动关系，理由如下：1、虽然原、被告签订的是劳务用工协议，但根据协议内容实际是劳动合同的内容，完全符合劳动合同法关于劳动合同的规定；2、当时被告受伤后，原告申请了工伤认定，由此可以看出原告认为双方之间存在劳动关系；3、工伤认定决定书已经生效，初次鉴定结论书也已经生效，足以说明原、被告之间存在劳动关系；4、仲裁委按照劳动争议处理工伤赔偿事宜完全符合法律规定。其次，被告要求原告支付的赔偿金完全符合法律规定有法律依据和事实依据。交通费、检查费也有事实和法律依据，完全符合法律规定。再次，原告与第三人签订的劳务派遣协议违反了法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十二条规定应该由原告和第三人承担连带赔偿责任。   第三人青海盐湖机电装备技术有限公司述称，第三人与原告签订了劳务派遣服务协议，其中第五条约定员工的工资及保险支付、工资标准、福利待遇按照甲方依据法律制定的标准执行。被告是自愿与原告签订了劳务派遣协议，双方都是自愿的，且原告在派遣员工时收取了相关费用。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年3月1日，被告牛长缨到第三人处从事检修工作，因第三人管理问题，根据原告与第三人之间的劳务派遣协议，原告与第三人协商后确定由原告青海信华人力资源有限公司格尔木分公司于2019年4月1日与被告牛长缨签订了《劳务用工协议》，协议期限是1年，在协议中，双方未约定工资数额。2019年6月26日，牛长缨在第三人处工作期间因事故受伤，经第三人与被告送往格尔木市人民医院进行救治，后转至青海省人民医院进行手术治疗。被告受伤期间，第三人派单位员工对被告进行了护理，并报销了被告住院治疗期间的医疗费、交通费、伙食费等费用。2020年2月6日，海西州人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（西人社局工认决字2020-049号），认定原告牛长缨为因工受伤。2020年4月2日，原告自格尔木前往海西州德令哈市进行劳动能力鉴定，产生了交通费用93元。2020年5月6日，海西州劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》（西劳鉴字2020-066号）评定被告牛长缨为：伤残八级，无护理依赖。牛长缨、青海信华人力资源有限公司格尔木分公司、青海盐湖机电装备技术有限公司对海西州人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（西人社局工认决字2020-049号）及海西州劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》（西劳鉴字2020-066号）均未提出异议。2020年7月15日，被告向第三人提出离职申请并办理了离职手续，经询，第三人称其公司主管领导及总经理在辞职审批表中签字批准。牛长缨2019年4月至2020年7月在职期间的工资由第三人按月全额支付。后被告牛长缨向格尔木市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.裁决解除申请人与被申请人劳动关系;2.裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金68455.64元，一次性工伤医疗补助金65344.02元，一次性伤残就业补助金65344.02元，伙食补助费375元，护理费3000元，交通费500元;3.裁决被申请人支付申请人经济补偿金9334.86元。格尔木市劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月16日作出仲裁裁决书，裁决如下：1.申请人牛长缨与被申请人青海信华人力资源有限公司格尔木分公司之间的劳动关系于2020年7月15日起解除。2.被申请人青海信华人力资源有限公司格尔木分公司支付申请人牛长缨解除劳动合同经济补偿金8971元。3.被申请人青海信华人力资源有限公司格尔木分公司支付申请人牛长缨一次性伤残补助金67313元，一次性医疗补助金62800元，一次性伤残就业补助金62800元。4.被申请人青海信华人力资源有限公司格尔木分公司支付申请人牛长缨交通费93元，劳动能力鉴定检查费224元。5.以上各项赔偿费用由被申请人青海信华人力资源有限公司格尔木分公司自签收本裁决之日起15日内支付给申请人牛长缨。第三人青海盐湖机电装备技术有限公司承担连带赔偿责任。6.申请人牛长缨的其他仲裁请求事项不予支持。裁决书送达后，青海信华人力资源有限公司格尔木分公司不服该裁决，向本院提起劳动争议诉讼。   庭审后，本院向格尔木市社保局查询被告牛长缨的社保交纳情况，被告知牛长缨并未在格尔木市社保局开立社保账户，亦未查询到任何社保交纳记录。   本院认为，认定当事人之间是否成立劳动关系是审理劳动争议案件的前提，是确定双方权利义务的基础。劳动关系是指劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中建立的社会经济关系，即劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利和义务关系。劳动关系一般具有主体资格合法性、从属性及有偿性的特征。主体资格合法性即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，主体资格合法性要求用人单位必须是经过合法登记的单位。从属性即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，从属性更多的体现为一种命令与服从关系。有偿性即劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动。根据《劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点;（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬;(七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”之规定，被告与原告签订的《劳务用工协议》具备劳动合同基本特征；其次，经查，被告牛长缨虽已超过50岁，但无证据证实其已经享受养老保险待遇或领取退休金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，本院认为被告牛长缨与原告青海信华人力资源有限公司格尔木分公司签订的《劳务用工协议》实际为劳动合同，双方建立的是劳动关系而非劳务关系。庭审中，第三人认可原告与被告签订《用工协议》之前已经在第三人处从事检修工作，且对被告的管理形式与同等岗位的存在劳动合同关系的其他人员一致。原告在明知被告已经在第三人处从事检修工作的情况下，仍然与被告签订了《劳务用工协议》，且双方签订的《劳务用工协议》符合合同的形式要件。由此可见，本案原、被告之间是存在劳动关系的，原告称被告与用人单位之间形成劳务关系，原告于被告之间不存在劳动关系的意见，本院不予采纳。   关于原告青海信华人力资源有限公司格尔木分公司是否应当向被告支付经济补偿金9334.86元的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”本案中被告牛长缨自愿解除劳动关系，且其解除劳动关系的理由不符合上述规定，因此，原告称其不应向被告牛长缨支付经济补偿金的意见，本院予以采纳。关于青海信华人力资源有限公司格尔木分公司是否应当向被告支付一次性伤残补助金67313元、一次性医疗补助金62800元、一次性就业补助金62800元的问题，依照《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，申请人所受伤害事故经海西州人力资源和社会保障局认定为因工受伤，且海西州劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》（西劳鉴字2020-066号），评定申请人牛长缨为：伤残八级，无护理依赖。第三人应当承担被告的工伤赔偿责任。根据第三人提供的2019年4月至2020年7月纯碱项目人员工资表显示，原告2019年4月实发工资6119.38元，2019年5月份实发工资6119.38元。根据《青海省实施办法》第四十五条规定“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算”之规定，被告的一次性伤残补助金计算基数应为6119.38元。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”之规定，被申请人应支付申请人一次性伤残补助金为6119.38×11=67313.18元。根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的,按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”之规定，2019年8月至2020年7月，第三人支付给被告的工资总额为71771.45元，其解除劳动关系前12月的平均工资为5980.95元/月，故被告一次性医疗补助金、一次性再就业补助金工资计算基数应为5980.95元/月，根据《青海省实施办法》第三十四条“五至十级工伤职工劳动合同期满或本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月,其中五级15个月，六级13.5个月，七级12个月，八级10.5个月，九级9个月，十级7.5个月。由用人单位支付一次性伤残就业补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月，其中五级15个月，六级13.5个月，七级12个月，八级10.5个月，九级9个月，十级7.5个月”之规定，原告应支付被告一次性工伤医疗补助金应为10.5×5980.95=62800元，一次性伤残就业补助金应为10.5×5980.95=62800元。关于青海信华人力资源有限公司格尔木分公司是否应当向被告支付交通费93元及劳动能力鉴定检查费224元的问题，符合《青海省实施办法》第十条“工伤保险基金用于下列项目支出（三）转外就医的交通食宿费”及第二十四条“劳动能力鉴定费，参加工伤保险的工伤职工由工伤保险基金支付，未参加工伤保险或未足额缴纳工伤保险费的由用人单位承担”及之规定，原告应予支出。综上所述，原告青海信华人力资源有限公司格尔木分公司应向被告牛长缨支付一次性伤残补助金67313元、一次性医疗补助金62800元、一次性就业补助金62800元，另原告应向被告支付交通费93元及劳动能力鉴定检查费224元。   所谓劳务派遣，是指劳动者和用人单位（也称劳务派遣单位）签订劳动合同，而实际上为用工单位（也称接受以劳务派遣形式用工的单位）工作。本案中被告牛长缨与原告青海信华人力资源有限公司格尔木分公司签订《劳务用工协议》，但实际上是为第三人青海盐湖机电装备技术有限公司工作，符合劳务派遣的基本特征，属于劳务派遣。第三人与原告之间亦签订了《劳务派遣服务协议》，双方建立了劳务派遣合作，但违背了《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位”之规定，本案中原告安排被告牛长缨从事主营业务岗位工作时间长达1年以上，明显违背了劳务派遣“临时性、辅助性、替代性”原则。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”之规定,第三人应对上述款项承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十条、第六十四条，《青海省实施办法》第十条、第二十四条、第三十四条、第四十五条之规定，判决如下：   一、原告青海信华人力资源有限公司格尔木分公司与被告牛长缨存在劳动关系，双方于2020年7月15日解除劳动关系；   二、原告青海信华人力资源有限公司格尔木分公司向被告牛长缨支付一次性伤残补助金67313元、一次性医疗补助金62800元、一次性就业补助金62800元，于本判决生效之日起十日内付清；   三、原告青海信华人力资源有限公司格尔木分公司向被告牛长缨支付交通费93元及劳动能力鉴定检查费224元，于本判决生效之日起十日内付清；   四、第三人青海盐湖机电装备技术有限公司对上述款项承担连带支付责任。   案件受理费10元，由原告青海信华人力资源有限公司格尔木分公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。   审判长 裴淑文   人民陪审员 樊红霞   人民陪审员 刘 祥     二〇二〇年十一月二十三日   法官助理 马 虹   书记员 时宇宁