贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1381号上诉人（原审被告）：王国光，男，1961年1月25日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。被上诉人（原审原告）：安顺市第三建筑工程总公司，住所地：安顺市西秀区塔山东路（凤凰山）。法定代表人：肖春元。上诉人王国光因与被上诉人安顺市第三建筑工程总公司（以下简称“三建总公司”）挂靠经营合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王国光向本院上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1．案涉安顺农贸城三期建设工程无合法报建、施工许可手续，施工不久就处于停工状态，目前顺成公司已进入司法破产重整程序，一审认定上诉人王国光与顺成公司借用被上诉人三建总公司公章对外开展业务，产生一定的经济收入，与事实不符。2．安顺市中级人民法院（2019）黔04民终819号民事判决书已明确认定安顺农贸城三期建设工程系顺成公司借用被上诉人资质进行施工，另《项目承包责任制合同》、《承诺书》、《协议》等证据足以证明实际的施工组织者为顺成公司，与王国光无关。3．《建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》均明确禁止挂靠行为。一审判决将合同约定的挂靠费35万元认定为损失款，违反法律规定。三建总公司二审未答辩。三建总公司向一审法院起诉请求：1．判令王国光偿付三建总公司工程管理费350000元。2．王国光负担诉讼费。一审判决认定的事实：2016年4月12日，安顺市顺成市场开发有限公司作为建设单位（发包方甲方）、安顺市第三建筑工程总公司作为施工单位（承包方乙方）签订《安顺农贸城三期建设工程施工合同》约定：“将安顺农贸城三期建设项目以暂定价人民币50000000元发包给乙方承建，计划开工日期：2016年4月16日计划竣工日期2017年7月30日，工程总日历天数450天．．．．．．”。2016年4月15日，安顺市第三建筑工程总公司作为甲方、王国光作为项目承包责任制负责人乙方、安顺市顺成市场开发有限公司作为担保方签订《安顺市第三建筑工程总公司项目承包责任制合同》约定：甲方承接安顺市顺成市场开发有限公司开发的“安顺市西秀产业园区农产品批发市场三期建设项目”施工工程，现由乙方进行项目责任制承包施工，并负责组织管理班子，负责具体实施合同约定的各项工作内容，为确保双方责任与义务，特签订如下承包责任制合同：“乙方以甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》为准，履行甲方与建设单位签订的19＃—29＃楼《建设工程施工合同》的全部义务及责任并行使合同权利。工程位于安顺市西秀区，农产品批发市场三期工程（19＃—29＃楼），总建筑面积约4.3万㎡，工程造价约5000万人民币（管理费不因造价改变而调整）。本工程实行乙方内部独立核算，盈亏自负，本工程发生的一切税费及相关各种费用及经济处罚由乙方自行承担。管理费的支付形式：全部工程管理费用为人民币35万元整（此价格为固定包干价，不因设计变更、工程造价变更、工期延长或其他任何情况而改变包干总价）。具体支付日期：按工期450天内支付完毕，开工后3月内第一次支付10万元，7个月内第二次支付10万元，12个月内第三次支付剩余15万元的尾款。甲方职责：协助办理工程施工验收一切手续、协助办理《施工许可证》，提供所需的企业资料，负责提供1名二级建造师、一名安全员及一名质量员用于在建设主管部门备案，工程验收及其他必要情况下，1名二级建造师及安全员、质量员需到场配合相关工作，工资金额由双方协商，费用由乙方支付。提供施工过程中必要的企业手续、资料、根据乙方业务需要，甲方随时提供公章、财务公章、法人章等．．．．．．乙方职责：依法按规定组建完整的项目管理班子，相关人员必须持证上岗、建立项目管理制度、建立项目岗位责任制，签订个人责任书和安全责任书，办理各种规定的保险手续，缴纳相关费用．．．．．．违约责任：甲方不能无故中止履行本合同，如无故终止履行本合同，甲方应当赔偿乙方经济损失，乙方终止合同，不得要求甲方返还已付管理费。乙方未能履行合同造成的一切经济损失由乙方负责。担保方安顺市顺成市场开发有限公司为乙方在本项目的工程施工及合同一切责任做担保，承担一切责任。注：乙方系担保方指派，合同还对其他事项进行了约定。另合同首页的项目承包责任制负责人处通讯录联系人：赵光计。”2016年11月25日，由领取人王光国签名（王国光陈述由赵光计代签）、担保单位安顺市顺成市场开发有限公司盖章的领条，内容为今领到安顺市第三建筑工程总公司项目章一枚（内容为安顺市第三建筑工程总公司西秀产业园区农产品批发市场（三期）项目部），为维护双方的共同利益，我本人做如下承诺：1、所领项目章的使用，仅作为项目上报送材工程材料、工程联系单等内部处理使用。2、项目章不能在对外签订经济合同、协议中使用，否则今后一旦发生经济纠纷和法律纠纷，概由我本人全部负责，与安顺市第三建筑工程总公司无关。3、西秀产业园区农产品批发市场（三期）项目完工后，该项目章由本人无条件交回总公司保存或销毁。以上合同签订后，王国光及安顺市顺成市场开发有限公司即组织人员对安顺农贸城三期建设工程进行施工，现该工程处于停工状况。王国光未支付挂靠费。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。王国光未取得建筑施工资质与三建总公司及担保方安顺市顺成市场开发有限公司签订的《安顺市第三建筑工程总公司项目承包责任制合同》，属于借用三建总公司的建筑施工企业资质进行施工的行为，故王国光、三建总公司及担保方三方签订的该合同书无效合同。在该合同中安顺市顺成市场开发有限公司承诺：为乙方（王国光）在本项目的施工及本合同的一切责任做担保，承担一切责任。故安顺市顺成市场开发有限公司应对王国光在该合同中的行为承担连带责任。三方签订的《安顺市第三建筑工程总公司项目承包责任制合同》虽然属无效合同，但无效合同造成的损失，应根据合同各方的过错程度承担相应的责任。合同签订后王国光及安顺市顺成市场开发有限公司借用三建总公司公章进行施工并对外开展业务，产生了一定的经济收益，三建总公司也出人配合王国光进行了施工，故按照公平原则，王国光应支付相应的挂靠费。合同约定挂靠费为人民币35万元整，结合该工程的现状，考虑三建总公司与王国光均存在过错的情况，以合同约定的挂靠费35万元，酌定由三建总公司承担50%的过错，王国光承担50%过错，即由王国光支付挂靠费17.5万元给三建总公司，安顺市顺成市场开发有限公司对该款项承担连带责任。但三建总公司虽起诉该公司后又申请撤回对该公司的起诉，三建总公司自动放弃权力，不影响人民法院审理。王国光辩称合同无效的意见予以采纳，但不承担责任的辩称不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项的规定，判决：1．王国光在本判决生效之日起五日内支付安顺市第三建筑工程总公司挂靠费人民币175000元。2．驳回安顺市第三建筑工程总公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币6550元，减半收取3275元，由安顺市第三建筑工程总公司、王国光平均负担，该诉讼费安顺市第三建筑工程总公司已经预交。二审中，双方均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本案的争议焦点归纳为：1．三建总公司是向王国光还是顺成公司出借施工资质；2．三建总公司诉请的“工程管理费”是否应当支持。本院认为，从《安顺市第三建筑工程总公司项目承包责任制合同》的内容来看，三建总公司是向王国光出借的施工资质，三建总公司也是以该合同作为依据向王国光主张权利的，至于实际施工人是王国光还是安顺市顺成市场开发有限公司，不影响上述合同的约定内容。案涉《安顺市第三建筑工程总公司项目承包责任制合同》名为承包，实为建设工程施工资质的出借，违反了建设工程施工资质禁止出借的强制性规定，一审认定《安顺市第三建筑工程总公司项目承包责任制合同》为无效合同正确，本院予以维持。一审认为无效合同造成的损失，应根据合同各方的过错程度承担相应的责任。合同签订后王国光及安顺市顺成市场开发有限公司借用三建总公司公章进行施工并对外开展业务，产生了一定的经济收益，三建总公司也出人配合王国光进行了施工，故按照公平原则，王国光应支付相应的挂靠费。本院认为，无效合同造成的损失获得赔偿的前提是该损失是合法利益的损失，本案三建总公司出借建设工程施工资质给王国光或安顺市顺成市场开发有限公司，所约定的挂靠费收入本身就是非法收入，不应予以支持。其次，即使安顺市顺成市场开发有限公司或王国光有一定的经济收益，也并不意味着三建总公司存在损失。再次，合同责任一般适用严格责任而不适用公平原则。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初757号民事判决。二、驳回安顺市第三建筑工程总公司的全部诉讼请求。一审案件受理费6550元，减半收取3275元，由安顺市第三建筑工程总公司负担；二审案件受理费6550元，由安顺市第三建筑工程总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋   颂审 判 员 黄 光 美审 判 员 朱 俊 蓉二〇二〇年十一月三十日法官助理 赵 强 强书 记 员 杨艳（代）