江苏省镇江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏11民终2711号 上诉人（原审原告）：陆文君，男，1986年4月12日出生，汉族，住丹阳市。 委托诉讼代理人：巢永辉，江苏维尔达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张东方，男，1972年10月1日出生，汉族，住宜兴市。 被上诉人（原审被告）：陆俊峰，男，1972年1月9日出生，汉族，户籍地址无锡市滨湖区，现住无锡市新吴区。 原审第三人：黄亚平，男，1966年9月4日出生，汉族，住宜兴市。 上诉人陆文君因与被上诉人张东方、陆俊峰、原审第三人黄亚平装饰装修合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2019）苏1111民初5148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆文君上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。张东方和陆俊峰共同将涉案工程发包给陆文君。陆文君与张东方不存在恶意串通行为，合同有效。张东方收取陆文君7万元的性质是借款，而非好处费。在双方结算时，该7万元应当做相应扣除。案外人王某收取陆文君的46万元也不是好处费，而是借款。王某仅是涉案工程的介绍人，与本案工程无关联，无理由收取46万元。第三人黄亚平收取的18万元不是好处费，是陆俊峰、张东方支付给其的粉刷工程款。如视为给付陆文君的工程款，则黄亚平应当向陆文君返还。2.一审法院确认的工程价款，不符合工程成本和利润的规则。张东方、陆俊峰应当就涉案合同的单价属于“虚抬价格”进行举证。陆俊峰、张东方、黄亚平恶意串通将成本价合同叙述未虚高价格。工程价格应由专业鉴定机构认定，一审法院无权自主确定工程造价。事实上，涉案合同约定的价格是亏损的“跳楼价”。本案中的审计报告的形式和内容不具有真实性，不能作为证据使用。且该审计报告与本案双方无关联，也不是原润州区政府项目招投标的内容，不能约定本案合同双方。3.陆俊峰提供的宇盛公司合同也不能作为本案工程总价的计算依据，该协议真实性和效力均存疑。张东方、陆俊峰从工程开工到结束，以及多次付款期间，从未就合同约定的单价提出异议。陆俊峰知晓且使用涉案合同提取工程进度款，显然认可合同的内容。一审法院未查明工程真实价格，亦未向当事人释明和启动工程造价鉴定来确定涉案工程的实际价格，并分配鉴定责任，违反法定程序。本案工程真实价格不明，导致合同价格是否虚高无法查明。 被上诉人张东方辩称：其系涉案工程负责人，陆俊峰是老板。是黄亚平介绍张爱国的人来谈的合同。当时双方讲好，最后的合同价格要按照审计价来确定。后因陆文君要拿工程进度款，故找张东方签订了涉案合同，张东方本不肯签的，其签合同时也明确说明合同只是作为陆文君拿钱的依据。 被上诉人陆俊峰辩称：签订涉案合同时，其不在现场，合同价格其知晓，但是不同意签。其整体承包了涉案工程的土建部分，装饰装修其本来没有做，是黄亚平找陆俊峰，让其把工程接下给王某做，陆文君就是帮王某做的。当时讲好，审计下来价格达到合同报价，就按合同价来结算，审计价达不到合同价格，就按审计价结算。因涉案工程是增项，所以双方说好钱要审计报告出来后再付，其前期还垫付了430万元。审计其不能控制，其在涉案工程中已亏损了两百多万元。张东方、黄亚平、王某在工程中拿好处费，虚抬价格，其都不知情。 原审第三人黄亚平述称：涉案工程是陆俊峰承包的，其是做外墙贴面的，张东方说这里有活干，其就来了。外挂工程其没有做过，其就找了王某来做。因王某是失信人员，故王某找了陆文君来做，王某与陆文君是亲戚关系。谈价格时，其同王某说要有好处费的，王某是同意的。其拿了18万好处费，陆文君也是知道的。 陆文君向一审法院起诉请求：张东方、陆俊峰支付工程款1361332.20元及2016年1月1日起的逾期利息，要求陆俊峰在拖欠张东方的工程款范围内承担给付责任。 一审法院认定事实：张东方系陆俊峰的工作人员。2014年12月15日，陆文君、黄亚平作为承包人与张东方签订外墙干挂幕墙劳务合同书。合同约定，七里新城安置小区1号楼外墙干挂花岗岩石材、铝板装饰、玻璃幕墙及幕墙门窗装饰；价格，一到三层外墙干挂花岗岩石材（石岛红）按590元/平方米以外墙实际面积计算，四层到屋面外墙干挂花岗岩石材（黄金麻）按550元/平方米以外墙实际面积计算，外墙铝板按555元/平方米以实际面积计算，外墙玻璃幕墙按965元/平方米以实际面积计算，幕墙门窗按965元/平方米以实际面积计算；进场时间为2014年10月15日，完工时间为2015年1月30日等内容。黄亚平实为该工程的介绍人。 2015年1月6日，陆俊峰通过黄亚平支付陆文君49万元。2015年2月15日，陆俊峰通过黄亚平支付陆文君80万元。2015年2月17日，张东方支付陆文君90万元。2016年2月5日，陆俊峰通过黄亚平支付陆文君90万元。陆俊峰将镇江市黄山南路19号润州花园二期39幢1203室房屋（建筑面积125.7平方米）折抵93万元给陆文君。2017年1月23日，陆俊峰支付陆文君10万元。陆俊峰合计支付陆文君工程款412万元。 黄亚平承认在陆俊峰支付给其的三笔工程款中，其共扣下18万元好处费后，再转给陆文君49万元、80万元、90万元。 陆文君承包的七里新城安置小区1号楼外墙干挂花岗岩石材、全玻璃、铝板、玻璃、雨棚工程经镇江市润州区审计局审计工程总价为4492250.63元。该工程已竣工。 另查明，2014年3月5日，陆俊峰与江苏宇盛建筑安装工程有限公司签订建筑工程施工责任承包协议。协议约定，该公司将镇江市润州区七里新城安置小区A-1块工程分包给陆俊峰，工程造价约3300万元，陆俊峰按所承包的建筑工程结算总价的12%向该公司缴纳税金及管理费等内容。 2019年11月25日，陆文君以诉称理由诉至一审法院。审理中，陆文君根据合同约定的单价以及施工面积主张工程总价为5481332.23元，减去陆俊峰、张东方已支付412万元，要求陆俊峰、张东方支付工程款1361332.20元及利息。陆俊峰不同意支付陆文君工程款，认为已支付陆文君工程款430万元且已超额支付工程款。陆文君对陆俊峰提供的其承包的工程经审计总价为4492250.63元审计材料中的工程量（面积）认可，但对单价不认可。 一审中，张东方承认合同签订后，分两次收到陆文君支付的好处费合计7万元。陆文君否认给张东方好处费，认为是借给张东方7万元，但未让张东方出具借条。 一审中，证人王某出庭陈述，其与陆文君合伙承包陆俊峰七里新城安置小区1号楼外墙干挂工程，其从陆文君处取得好处费46万元。 一审法院认为：恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。本案陆文君通过给张东方、黄亚平好处费的方式，恶意串通后与张东方签订单价虚高的外墙干挂幕墙劳务合同书的事实清楚。故陆文君与张东方签订的外墙干挂幕墙劳务合同系无效合同。由于本案合同无效的原因就是恶意串通虚抬合同单价损害陆俊峰的利益。若依然按照原合同约定的单价计算工程款，必然损害陆俊峰的利益。故陆文君要求陆俊峰支付尚欠的工程款的请求，不能依据该无效合同中单价的约定，应结合本案具体情况予以综合考量。根据陆俊峰与江苏宇盛建筑安装工程有限公司签订的建筑工程施工责任承包协议的约定，陆俊峰需按所承包的建筑工程结算总价的12%向该公司缴纳税金及管理费。本案所涉工程经审计总价为4492250.63元，则陆俊峰按合同只能从该公司获得工程款3953180.55元（4492250.63元×88%）。现陆俊峰已支付陆文君工程款430万元。陆俊峰支付给陆文君的工程款数额已超过其能从分包人处获得的工程款。陆文君的施工行为已获得了相应的对价即工程款。故对陆文君要求陆俊峰依据无效合同支付工程款的请求，一审法院不予支持。陆文君要求张东方支付工程款的请求，因张东方签订合同的行为系职务行为，其不属合同的相对方，故对陆文君的该项请求，一审法院亦不予支持。 一审法院判决：驳回陆文君的诉讼请求。 本院二审期间，陆文君围绕其上诉请求提交镇江**航工程咨询有限公司（以下简称华航公司）的出具的工程预算书一份以及华航公司的工商登记信息，拟证明经有资质的单位进行鉴定，涉案合同的价格不虚高。陆俊峰、张东方、黄亚平质证认为，该询价属于单方鉴定，不能真实反映涉案工程的造价。涉案工程是政府工程，必须由政府经过审计确实价格。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，根据陆俊峰提供的建筑工程施工责任承包协议和工程审计结果，结合各方当事人的陈述，可以认定陆俊峰是涉案镇江市润州区七里新城安置小区A-1块工程承包人，以及张东方系陆俊峰的工作人员的事实。张东方与陆文君签订外墙干挂幕墙劳务合同书，系职务行为。陆文君主张张东方系与陆俊峰共同发包涉案工程，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案中，江苏宇盛建筑安装工程有限公司将涉案工程转包给没有资质的陆俊峰个人施工，陆俊峰又将其中的外墙干挂幕墙工程分包给陆文君，上述合同均属于无效合同。现陆文君作为涉案外墙干挂工程的实际施工人前来主张工程款，双方争议的焦点在于涉案合同约定的价格是否真实，陆俊峰是否欠付陆文君工程款的问题。 陆俊峰主张，涉案合同的价格未经其同意，是张东方、黄亚平等人在收取好处费后，与陆文君恶意串通，虚抬价格的结果。一、二审中，张东方、黄亚平等人均认可上述事实，且陆俊峰、张东方、黄亚平均陈述，双方曾口头约定最后的工程结算价不能高于审计价格。而陆文君虽主张其支付给张东方、王某的款项均系借款，但未能提供借条等相关凭证。再结合涉案合同价远高于涉案工程的实际审计结果等事实，一审法院认定涉案合同的价格约定并非双方的真实意思表示，该约定无效，本院予以支持。在涉案工程审计总价为4492250.63元，且陆俊峰需按所承包的建筑工程结算总价的12%向分包公司缴纳税金及管理费的情况下，陆文君主张工程总价为5481332.23元，本院不予支持。且涉案工程已经专业审计单位进行审计，陆文君未能提供充分、有效的证据推翻该审计结果，其主张对工程进行鉴定，本院亦不予支持。现陆俊峰已支付陆文君工程款430万元，该款项已超出陆俊峰从分包人处结算的款项，陆文君要求其继续支付工程款，本院难以支持。 综上所述，陆文君的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17052元，由上诉人陆文君负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 剑 审判员 甘可平 审判员 田 原 二〇二〇年十一月三十日 书记员 柳婷婷