湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1624号上诉人（原审被告）:刘晶，女，汉族，1989年1月24日出生，住湘乡市。委托诉讼代理人：张吉明，湖南银联律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈燕清，男，汉族，1966年3月20日出生，住湖南省湘乡市。被上诉人（原审原告）:李志扬，男，汉族，1950年5月6日出生，住湘乡市。委托诉讼代理人：李华良（系被上诉人儿子），住湘乡市。委托诉讼代理人：叶磊，湘乡市法律援助中心法律工作者。上诉人刘晶因与被上诉人李志扬机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初1959号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘晶上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人出具的伤残鉴定意见书，鉴定程序违法，不能作为证据使用，应当重新鉴定。（一）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。公安部原《交通事故处理程序规定》第四十条第二款：当事人因交通事故致残的，在治疗终结后，应当由具有资格的伤残鉴定机构评定伤残等级，具有资格的检验、鉴定、评估机构应当向省级人民政府公安交通管理部门备案，公安交通管理部门可以向当事人介绍符合条件的检验、鉴定、评估机构由当事人自行选择。可知，在伤残鉴定的鉴定机构和鉴定人员的选择上公安机关只有推荐权，选择权在于当事人双方，只有当事人双方协商达不成一致时，在双方当事人同意的情况下，由公安机关指定，该案的鉴定完全由公安机关主导，剥夺了上诉人对鉴定机关、鉴定人员的选择，也剥夺了上诉人对鉴定过程的知情权。（二）最新的公安部《交通事故处理程序规定》第五十五条，公安机关交通部门应当对检验报告、鉴定意见进行审核，并在收到检验报告、鉴定意见之日起五日内，将检验报告、鉴定意见复印件送达当事人，第五十六条规定当事人对检验报告、鉴定意见有异议，申请重新检验、鉴定的，应当自公安机关交通管理部门送达之日起三日内提出书面申请。根据上述条文，公安机关应当在收到伤残鉴定结论后五日内送达上诉人，并告知上诉人申请重新鉴定的权利和时限，但上诉人只是在一审时才知道伤残鉴定意见的存在，由于公安机关不依法告知上诉人申请重新鉴定的时限和权利，导致上诉人因时限问题不能申请重新鉴定。二、不应当支持被上诉人误工费，国家规定男职工的法定退休年龄一般为60周岁，参照职工退休年龄规定，被上诉人已经年满70周岁，应认定其已丧失劳动能力，不是劳动者，更不是职工，不能以职工的标准衡量，同时，村委会的证明只能说明被上诉人有养猪，但不能证明被上诉人通过养猪获得多少收入，根据农村人养猪经验，养猪不成规模，基本上是没有收入的，因此，被上诉人并没有证据证明因无法从事正常工作而实际减少的收入。三、该案不应当支持精神损害抚慰金。《民法通则》第120条规定了对侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的情况可以请求精神损害赔偿，而对于侵害身体权、健康权和生命权甚至致人伤残和死亡都没有规定可以请求精神损害赔偿，只在第119条规定了残疾者生活补助费，作为对受害人因致残丧失劳动能力而造成收入损失以致生活来源缺失的赔偿。同时，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金，所以，本案残疾赔偿金即为精神损害抚慰金，不应当重复支付。四、上诉人未购买交强险承担全部赔偿责任的认定不符合事实，该部分应当按主次责任划分。电动车是否为机动车，交警部门没有严格规定，均是通过鉴定来确认，上诉人未购买交强险的原因是电动车暂时不能上牌导致，上诉人也是通过交通部门得知，只有上牌了才能购买相应的交强险，并非上诉人不购买，因政府政策和法律法规原因导致的不能作为属于不可抗力，所以交强险部分也应当按主次责任划分，而不应当由上诉人独自承担。五、残疾赔偿金、护理费、后续治疗费等应当在重新鉴定之后确认。被上诉人李志扬答辩称：一审判决认定该事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。李志扬向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告因交通事故造成的损失共计252814元。一审法院认定的事实：2019年12月9日8时29分许，被告刘晶驾驶无号牌电动汽车由Ｘ125线往Ｇ240线方向行驶，途经Ｇ240线与Ｘ125线Ｔ型交叉路口湘乡市××村地段右转弯时，其车头左前角与左方道路直行的由原告李志扬驾驶的湘ＣＨ××**号普通二轮摩托车车身右侧发生碰撞，致原告倒地并遭到电动汽车左后轮碾压，造成两车受损、原告受伤的道路交通事故。2020年1月2日，湘乡市公安局交通警察大队复核后重新认定：刘晶驾驶未依法注册登记的机动车在通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口转弯时，未让直行的车辆先行是事故发生的主要原因，李志扬未取得机动车驾驶证驾驶达到报废标准的机动车上道路行驶时疏忽大意是事故发生的次要原因。刘晶在本次事故中承担主要责任，李志扬在本次事故中承担次要责任。原告受伤后被送往湘乡市第二人民医院治疗2天。12月11日至12月30日，原告转至中南大学湘雅二医院住院治疗。2019年12月30日至2020年1月15日，2020年1月18日至1月21日分别两次转至湘乡市人民医院住院治疗。出院诊断为：1.混合痔并内痔出血，肠道肿瘤待排。2.颈部脊髓损伤术后，四肢功能障碍，小便障碍。3.左小腿肌间静脉血栓4.颈椎管狭窄。5.颈后纵韧带骨化。6.右肩胛骨骨折。7.腰椎管狭窄。原告伤情经湘潭市潭州司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年6月18日出具鉴定意见：1、李志扬本次外伤后遗右侧肢体不完全性偏截（肌力4级），评定为柒级残；2、评定其误工期为365日，护理期为365日，营养期为365日；3、后期治疗费15000元左右（或以有效合理的医药票据为依据）。被告刘晶驾驶的无号牌电动汽车事发时未投保交强险和其它商业保险。被告刘晶前期支付原告医疗费75000元。另查明，原告李志扬系农村户籍，受伤前在家务农。湖南省2019年度全年农村人均可支配收入15395元，居民服务业年平均工资为66816元，湘乡市最低工资为1540元／月。上述事实有原告提交的《道路交通事故认定书》、《司法鉴定意见书》、病历资料、医疗费发票和费用清单、鉴定费发票及当事人的当庭陈述相佐证。原告提交的村委会证明，与本院查明的事实相符的部分予以采信。一审法院认为，本案的争议焦点一是原告经济损失和受损权益的确定；二是被告对于原告在本次交通事故的经济损失如何承担赔偿责任。原告李志扬经济损失和受损权益确定如下：1、住院医疗费依票据认定79956.81元（不含在湘乡市人民医院已报销的1615.54元）。2、住院伙食补助费，按照原告实际住院天数认定2050元（41天×50元／天）。3、营养费根据医嘱和司法鉴定意见酌情认定7500元。4、后续治疗费，根据司法鉴定意见认定15000元（包含鉴定后在雅馨药房产生的286元）。以上四项小计104507元。5、护理费，原告并未提供充分的证据证明护理人员的实际工资损失，根据司法鉴定意见计为66816元（365天×66816／365元／天）。6、误工费，原告未提供充分的证据证实其实际误工损失，其受伤时已年满69周岁，根据原告的实际情况参照湘乡市最低工资标准，结合司法鉴定意见计算至定残前一日认定为9856元（1540元／月÷30天×192天）。7、伤残赔偿金，按农村标准认定61580元（15395元／年×10年×40%）。8、精神抚慰金酌情认定20000元。9、交通费，酌定为400元。以上五项小计158652元。10、鉴定费依票据认定2795元。原告损失合计为265954元。关于被告对于原告经济损失如何承担赔偿责任。湘乡市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，程序合法，认定事实清楚，责任划分并无不当，本院依法予以认可。原告认为交通事故系被告违法驾驶、超车造成，与原告的行为没有因果关系的主张，本院不予支持。法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险（交强险）责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由事故当事人按责承担赔偿责任。未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额内予以赔偿的，人民法院应予以支持。原告在交强险赔偿限额内可获得的医疗费用赔偿包括住院医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费，赔偿限额为10000元；伤残赔偿包括伤残赔偿金、精神抚慰金、护理费、误工费、交通费，赔偿限额为110000元。故被告刘晶在交强险限额内应赔偿原告120000元（医疗费用10000元＋伤残赔偿金110000元）。原告交强险外的损失145954元（265954元-120000元），由被告刘晶负责赔偿70%计102168元。被告刘晶已经支付的75000元应予以抵扣。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘晶赔偿原告李志扬因交通事故造成的各项损失合计147168元（120000元＋102168元-已支付75000元）。二、驳回原告李志扬的其他诉讼请求。以上款项限被告于本判决生效后十天内履行，支付账号：8201********，户名：湘乡市人民法院，开户行：湖南湘乡农村商业银行股份有限公司。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5092.2元，减半收取2546.1元，由原告李志扬负担1046.1元，由被告刘晶负担1500元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于鉴定问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应当予以准许。本案李志扬的伤残鉴定意见书，系湘乡市公安局交通警察大队委托湘潭市潭州司法鉴定所作出，鉴定机构、鉴定人员具有合法资质，程序合法，刘晶虽对该鉴定意见提出质疑，但并未提出证据或者理由证实该鉴定意见在程序与实体上存在违法之处，也没有在原审向法院申请鉴定，原审以该鉴定意见作为认定事实的依据并无不当，刘晶认为不应当采信该鉴定意见的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于刘晶是否应当在机动车强制保险责任限额内承担全部赔偿责任问题，刘晶驾驶的是四轮电动汽车，不是两轮电动单车，从车辆重量、最高时速等方面，比李志扬驾驶的两轮摩托车更具有机动车的特征，刘晶认为其驾驶的四轮电动汽车不属于机动车，但未向法院提交证据，故原审认定刘晶驾驶的电动汽车属于机动车，因其未购买机动车强制保险，应当在机动车强制保险责任限额内对李志扬承担全部赔偿责任正确，应当予以维持。三、关于精神损害抚慰金问题，2003年公布实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十五条规定，精神损害抚慰金与残疾赔偿金分属于不同的赔偿项目，该规定与2001年公布实施的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条不同，依据新法优于旧法的原则，原审依据人身损害赔偿司法解释判决刘晶精神损害赔偿金并无不当。四、关于误工费问题，虽李志扬受伤时已年满69周岁，但其于原审提交了证据证实其仍然从事生产劳动，有一定劳动收入，从社会现实来看，年满60岁以后的农民仍然从事生产劳动的情况甚为普遍，原审参照湘乡市最低工资标准酌情确定李志扬的误工费损失并无不当。综上，上诉人刘晶的上诉理由不能成立，应当予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5092.2元，由上诉人刘晶负担。本判决为终审判决。审判长  韩小平审判员  朱卫平审判员  向兴礼二〇二〇年十一月二十日法官助理周尧书记员陈娜