安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终2300号 上诉人（原审被告）：高昌云，男，1967年7月25日出生，汉族，住安徽省繁昌县。 委托诉讼代理人：陈军，安徽繁阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：姚庭贵，男，1988年1月24日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市三山区，现住安徽省芜湖市三山区。 委托诉讼代理人：吕纪昕，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方序虎，男，1968年12月12日出生，汉族，住安徽省繁昌县。 委托诉讼代理人：王璐，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：芜湖麒麟茶叶有限公司，住所地安徽省芜湖市三山区峨桥浮山桃墩组，统一社会信用代码91340208713906451U。 法定代表人：强克仁，该公司监事。 委托诉讼代理人：陈燕，广东广和（芜湖）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：芜湖市先龙机电设备安装工程有限公司，住所地安徽省芜湖市三山区三峨路B103，统一社会信用代码91340208MA2RKPX7X5。 法定代表人：姚庭贵，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡立新，该公司员工。 上诉人高昌云、姚庭贵因与被上诉人方序虎、芜湖麒麟茶叶有限公司（以下简称麒麟茶叶公司）、芜湖市先龙机电设备安装工程有限公司（以下简称先龙机电公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山去人民法院（2020）皖0208民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高昌云及其委托诉讼代理人陈军、上诉人姚庭贵及其委托诉讼代理人吕纪昕、被上诉人方序虎及其委托诉讼代理人王璐、被上诉人麒麟茶叶公司的委托诉讼代理人陈燕、被上诉人先龙机电公司的法定代表人姚庭贵、被上诉人先龙机电公司的委托诉讼代理人胡立新均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 高昌云上诉请求：依法撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：1、一审认定方序虎与上诉人之间存在雇佣关系错误。2、方序虎提供证据证明不了其与上诉人之间存在雇佣关系，应承担举证不能的不利后果。 方序虎辩称，一审法院并非以单一证言作为认定高昌云系实际雇主的依据，方序虎为此提供了电话录音、证人证言等证据，能够清晰地证明方序虎长期受雇于高昌云。而涉案工程也是高昌云喊方序虎过来施工，高昌云本人也负责现场的指挥记功，吊机司机王家斌也在安监局的笔录当中也称高昌云是工地负责人，调集施工，操作也是由其指挥。事发后，高昌云积极陪同方序虎去医院，并自认借钱垫付医药费高达63000元，还让方序虎打了收条。高昌云在一审庭审中要求将该63000元在本案中处理，种种行为与高昌云诉称的见义勇为相悖，高昌云系其实际雇主的事实已达到了高度盖然性的标准，一审判决书进行了详细说明。其次高昌云上诉称吊机司机的言论是断章取义，高昌云没有提供任何证据证实其受雇于姚庭贵，姚庭贵本人也予以否认，高昌云应当承担举证不能的后果，承担雇主责任。 麒麟茶叶公司辩称，根据麒麟茶叶公司法定代表人的陈述，麒麟茶叶公司只是将案涉工程承包给姚庭贵，不清楚姚庭贵与高昌云之间承包情况。 先龙机电公司辩称，先龙公司没有承接合同，对此不清楚。 姚庭贵辩称，其没有承接案涉工程，但认同高昌云的上诉意见，现无证据证明是姚庭贵发包给高昌云。我们认同案涉工程不是从姚庭贵手中发包给了高昌云。姚庭贵自身没有承接，自然没有转包。 姚庭贵上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判驳回方序虎对其诉讼请求。事实与理由：一、一审判决基本事实未查明，上诉人姚庭贵并未承包案涉工程，一审判决认定上诉人承包案涉工程的依据仅为有利害关系的其他案件当事人的陈述，且该陈述前后矛盾。即便按照各方陈述认定，也应当认定先龙机电公司为承包人。二、一审判决适用人损司法解释第十一条第二款的规定有误，本案系第三人侵权导致的人身损害，非安全生产事故，不应适用该条款。三、一审法院遗漏案件重要当事人，基本事实未查明且程序违法。 方序虎辩称，首先，方序虎作为最底层员工，不可能知道涉案工程的分包发包情况，信息来源于高昌云，受高昌云误导，一审也未支持我方关于先龙机电公司的诉请，且根据一审庭审及各方证据均表明姚庭贵可能是承包人，方序虎追加姚庭贵并非自相矛盾，而是诉讼权利的表现。其次，麒麟茶叶公司在第一次庭审称先龙机电公司是承包人，第二次庭审称姚庭贵是承包人，并非反言。麒麟茶叶公司法人因刑事案件被羁押，其代理律师并不清楚。一审法院依职权对强克仁进行询问笔录，该笔录能作为定案依据。强克仁在看守所和安监局的陈述一致，工程发包给姚庭贵是事实。最后，一审法院认定姚庭贵为承包人，并非仅仅依据高昌云及麒麟茶叶的陈述，而根据安监局的询问笔录，事发后高昌云第一时间联系姚庭贵，且姚庭贵对于涉案工程没有经过招标，挂靠监理公司，事发后高昌云处理情况十分了解，在医院看望了方序虎及张某等，现姚庭贵否认其不是承包人显然与事实不符。事发当晚，强克仁的转账记录也能够印证姚庭贵的承包人身份。 高昌云辩称，我们同意上诉人姚庭贵第三点上诉意见，一审法院遗漏重要案件当事人，一审法院未追加真正的侵权人，不利于案件的解决。 麒麟茶叶公司辩称，案涉工程发包给了姚庭贵，主要是基于两点：第一，在此之前双方有过合作，且姚庭贵向麒麟茶叶公司承诺说明过其有消防经营资质和工程建设资质。第二，根据强克仁所提交的聊天记录，可以证明强克仁曾因工程沟通需要将麒麟茶叶公司厂房结构平面支撑图、布置图等详细内容发送给姚庭贵，并就案涉工程钢材采购及详细内容进行沟通。提醒法庭注意一点，双方沟通中，麒麟茶叶公司曾要求姚庭贵加盖公司公章，但后期未能加盖。 先龙机电公司辩称，认可姚庭贵的上诉理由。麒麟茶叶公司此前与我们公司法定代表人洽谈过涉案工程，但最终价格未谈拢，本公司没有承接。 方序虎向一审法院起诉请求：1、判令高昌云支付方序虎各项赔偿费用575863元（医疗费125814.46元、误工费34972元、残疾赔偿金357687.2元、营养费3600元、住院伙食补助费3210元、护理费17649元、交通费1500元、精神抚慰金30000元、鉴定费1430元）；2、判令麒麟茶叶公司、先龙机电公司、姚庭贵对上述费用承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由高昌云、麒麟茶叶公司、先龙机电公司、姚庭贵承担。 一审法院认定事实：2019年3月23日上午，方序虎受高昌云指派，在麒麟茶叶公司厂房工地从事立钢柱工作时，被工地现场上方的高压线电击受伤。当日被送至芜湖市第二人民医院住院治疗，同年6月14日出院，住院83天。出院诊断为全身多处高于高压电击伤10%Ⅲ°-Ⅳ°。2019年6月19日，方序虎至芜湖市第五人民医院住院进行康复治疗，同年7月12日出院，住院23天。共计产生门诊及住院费用125814.46元。2019年9月18日，安徽长盛司法鉴定所出具鉴定意见为：方序虎人体多处因（电击）伤致残，右上肢伤残等级评定为六级，体表皮肤疤痕伤残等级评定为九级；自损伤之日起，酌情评定误工期210天、护理期120天、营养期120天。方序虎支付鉴定费1430元。 另查明：1、麒麟茶叶公司法定代表人强克仁陈述：其将麒麟茶叶公司厂房建造工程发包给姚庭贵施工，未签订合同；姚庭贵是第一承包人，高昌云是第二承包人，是现场干事的人的总指挥；2019年3月23日事故发生当晚，其分两次交给姚庭贵200**元用于方序虎的治疗，一笔15000元，一笔5000元，不记得是怎么支付给姚庭贵了。2、高昌云陈述：案涉工程由姚庭贵从麒麟茶叶公司承包，其给姚庭贵做点工，约定工资为280元/天；其在工地上和方序虎、张某等工人一样，均为点工，另外负责管理这些工人；除了自己给工人记工以外，现场还有一个姚庭贵请的监工负责记工；方序虎是其带去的工人，约定的工资为260元/天。3、证人张某、方某证明：工人是高昌云喊去干活的，高昌云在工地上负责指挥，安排工人干活，工人的工资水平都是和高昌云约定的。4、通过查询强克仁的微信流水显示，2019年3月23日晚20时左右，强克仁微信转账5000元给姚庭贵。 一审法院认为：本案的争议焦点为麒麟茶叶公司、先龙机电公司、姚庭贵、高昌云在案涉工程中的关系及责任承担。结合庭审及当事人陈述内容，应当认定涉案工程系由麒麟茶叶公司发包给姚庭贵，姚庭贵又分包给高昌云，高昌云雇佣方序虎等工人进行施工。具体评析如下： 麒麟茶叶公司法定代表人强克仁陈述将其厂房建造工程交给无资质的姚庭贵施工，姚庭贵虽辩称自己与案涉工程无关，但高昌云的陈述与强克仁一致，且强克仁陈述事故发生当天转账给姚庭贵用于伤者治疗的事实亦得到印证，故对强克仁陈述其将工程交给姚庭贵施工的事实，该院予以认定，对姚庭贵的辩解不予采纳。工人方序虎、张某、方某均称是由高昌云喊去干活的，日工资是与高昌云约定的，在工地上干活时也是接受高昌云的指挥。高昌云辩称自己受雇于姚庭贵，在工地上做点工，对此姚庭贵不予认可，高昌云亦未能提供证据证明。故，该院认定高昌云与方序虎之间系雇佣关系，对高昌云的辩解不予采纳。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。方序虎作为完全民事行为能力人，在从事立钢柱作业中，对自己安全未尽合理注意义务，应对自身损害自行承担10%的责任。雇主高昌云承担90%的赔偿责任。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，姚庭贵和高昌云均无劳务分包资质，麒麟茶叶公司作为发包人，姚庭贵作为分包人，应当对高昌云的责任承担连带赔偿责任。现有证据不足以证明先龙机电公司与本案具有关联性，故对方序虎要求先龙机电公司承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。对方序虎的各项损失，该院依法认定如下：1、医疗费：125814.46元；2、住院伙食补助费：方序虎在芜湖市第二人民医院和芜湖市第五人民医院共计住院106天，住院伙食补助费为3180元（106天×30元/天）；3、营养费：3600元（120天×30元/天）；4、护理费：13840元（120元/天×106天+80元/天×14天）；5、交通费：该院酌情支持1500元；6、误工费：34971.3元（按照2018年建筑业平均工资166.53元/天×210天）；7、残疾赔偿金：357687.2元（34393元/年×20年×52%）；8、精神抚慰金：该院酌情确定为26000元；9、鉴定费：1430元。以上费用合计568022.96元。由高昌云承担90%，即511220.66元。 关于高昌云及麒麟茶叶公司为方序虎垫付的医疗费用，各方未提供相关凭证，方序虎庭审中自认收到高昌云垫付款63000元，收到麒麟茶叶公司垫付款19800元。因高昌云、姚庭贵、麒麟茶叶公司对方序虎的损失承担连带赔偿责任，故该院对方序虎认可的上述两项垫付款从总赔偿款中予以扣除，扣除垫付款后的赔偿金额为428420.66元。高昌云、姚庭贵、麒麟茶叶公司如有其它垫付款项，可与方序虎另行结算。综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款的规定，判决：一、高昌云于本判决生效后十日内赔付方序虎各项费用共计428420.66元；二、姚庭贵、芜湖麒麟茶叶有限公司对上述赔偿款项承担连带清偿责任；三、驳回方序虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4779元，由方序虎负担916元，高昌云、姚庭贵、芜湖麒麟茶叶有限公司共同负担3863元。 本院二审期间，姚庭贵围绕上诉请求依法提交一份转账记录，用以证明麒麟茶叶公司法定代表人强克仁通过微信转账给姚庭贵的5000元系先前合作项目的欠款，与本起事故无关，姚庭贵与本案无关。本院组织当事人进行了证据交换及质证。高昌云质证认为无异议。方序虎质证认为真实性无异议，但与本案无关联性，仅是转账记录，不能证明该款项用途，达不到证明目的。麒麟茶叶公司质证认为姚庭贵所提交的证据不完整，我方提交的证据材料中包含了这一段。这5000元钱是姚庭贵在事发后因资金紧张要求我方代付。此外强克仁还委托她女儿强艳通过手机银行转账15000元。这与一审法院承办法官去看守所做的笔录可以对得上。先龙机电公司质证认为真实性无异议，但与其无关。本院认为姚庭贵提交的证据仅为转账记录，并无其他佐证，达不到证明目的。 麒麟茶叶公司围绕上诉请求依法提交：证据一、微信聊天记录一份，用以证明基于麒麟茶叶公司知道姚庭贵有一家钢结构建筑资质的公司，麒麟茶叶公司将工程发包给姚庭贵，麒麟茶叶公司未办理建筑相关手续，曾要求姚庭贵公司盖章。证据二、转账记录一份，用以证明方序虎受伤当日，应姚庭贵要求，麒麟茶叶公司先后向姚庭贵转账2万元。本院组织当事人进行了证据交换及质证。高昌云质证认为：证据一真实性请法庭核实，对证明目的我们没有异议。证据二转账记录的真实性没有异议。姚庭贵质证认为：对证据一的三性都有异议，首先微信聊天的内容可以修改，该份微信记录不完整。第二，从微信记录的内容来看，双方在2018年底仅仅是洽谈，而不是最终达成了承包的一致意见。整个微信记录没有谈到价格问题，而且可以看出从2018年底到2019年3月份没有任何关于案涉工程的记录。第三，微信记录里面有姚庭贵向麒麟茶叶公司催款的记录，结合一审法院对强克仁做的谈话笔录，可以说明因为麒麟茶叶公司与姚庭贵此前有合作，款项尚未结清，所以可以印证麒麟茶叶公司付款是用于支付此前合作欠款。第四，一审中麒麟茶叶公司已明确表示将工程发包给先龙机电公司，而且在微信记录里面要求公司盖章，即使存在发包，麒麟茶叶公司真实意思也是发包给先龙机电公司，不是发包给姚庭贵。第五，微信记录的第三页姚庭贵发的地址是先龙机电公司地址，案涉工程姚庭贵没有承包，即便有承包，承包的主体也应是先龙机电公司。对于证据二真实性没有异议，但是关联性和证明目的都有异议。该款项是支付此前麒麟茶叶公司欠付姚庭贵的合作款项，与本案无关。方序虎对两份证据质证认为：三性没有异议，根据时间的关联性，恰恰能证明姚庭贵是承包人。先龙机电公司质证认为：证据一、先龙机电公司根本就不知道案涉工程，合同根本没谈拢，不是先龙机电公司承包。证据二、姚庭贵个人以前和他们有合作过，真实性认可，但与公司无关。本院认为，证据一与一审查明的麒麟茶叶公司发包给姚庭贵的其他证据可以相互印证，案涉工程系麒麟茶叶公司发包给姚庭贵的事实应予认定，证据二真实性各方均不持异议，可以证实2019年3月23日，强克仁微信转账5000元给姚庭贵，但强燕转账15000元给姚庭贵是否系强克仁委托所付，仅凭转账记录暂时无法确定。 高昌云围绕上诉请求依法申请调取并提交三山派出所监控视频一份，用以证明高昌云不是本案承包人。本院组织当事人进行了证据交换及质证。方序虎质证认为：真实性没有异议，但达不到证明目的。强克仁本人只认可将工程承包给姚庭贵，但其称对姚庭贵转包事实不清楚，故该监控视频不能证明高昌云不是承包人。麒麟茶叶公司质证认为：真实性没有异议，麒麟茶叶法定代表人强克仁认可，案涉工程实际发包给姚庭贵，对其后续分包行为，麒麟茶叶公司不清楚。姚庭贵质证认为：对证据三性均异议。首先视频真实性我们没有异议，但是对于视频所反映的内容我们认为不是真实的。第二，视频本身是派出所进行调解的视频，根据证据规则，调解中所陈述的事实不应作为认定案件事实的依据。第三，视频发生在2020年9月14日，视频中所有主张都是高昌云等人的单方主张，不能作为案件事实来认定。第四，视频中强克仁所主张的将案涉工程发包给姚庭贵也是单方陈述，且视频明显可以反映姚庭贵和强克仁对于案涉工程承包价款没有达成一致。第五，姚庭贵不认识催讨工资的人员，也不是姚庭贵喊来施工。另外，视频内容反映高昌云去姚庭贵家里讨要工资前，先向麒麟茶叶公司强克仁讨要工资，且视频中强克仁表述案涉工程姚庭贵不会搞，这与其之前说案涉工程发包给姚庭贵相互矛盾，也能从侧面证明姚庭贵未承包案涉钢构工程。先龙机电公司质证认为：同意姚庭贵质证意见。本院认为该证据系派出所调解监控视频，视频显示各方争执较大，并未对申请人提及的事实予以确认，显然达不到证明目的，不予采信。 经审查，本院对于一审判决查明的案件事实予以确认。 本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审理。有关于案涉合同的发包、承包、分包关系问题，一审法院综合采信各方证据，通过细致的庭审调查及分析已经予以确认，本院予以支持，不再赘述，姚庭贵和高昌云上诉仍予以否认，但并未提供证据加以证实，本院不予采信。本案系一起因违法分包引发的安全生产事故，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关于此的规定并无不当。有关姚庭贵主张追加第三人的问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，即便存在第三人侵权，雇主亦可另行追偿，并不影响本案审理，一审不予追加并无不妥。综上所述，高昌云、姚庭贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19116元，由上诉人高昌云负担9558元，由姚庭贵负担9558元。 本判决为终审判决。 审判长 李 贺 审判员 鲍 迪 审判员 徐海军 二〇二〇年十一月九日 法官助理张** 书记员米天戈 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。