山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2471号上诉人（原审原告、反诉被告）：玉海（天津）建筑工程有限公司，住所地天津市河**郁江道****。法定代表人：郭海林，董事长。委托诉讼代理人：靳子顺，天津伟和律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：梁山富源国际大酒店有限公司，住所地山东省，住所地山东省梁山县水泊街道办事处独山村法定代表人：田树淳，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周爱省，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李慧慧，上海市海华永泰（济南）律师事务所律师。上诉人玉海（天津）建筑工程有限公司(以下简称玉海建筑公司)、梁山富源国际大酒店有限公司（以下简称富源国际大酒店）因建设工程合同纠纷一案，不服梁山县人民法院（2019）鲁0832民初2914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年05月08日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。玉海建筑公司上诉请求：一、撤销（2019）鲁0832民初2914号《民事判决书》第二项，判令富源国际大酒店按中国人民银行计收逾期贷款利息标准支付2019年5月7日之前拖欠工程款利息507621.65元。二、全部诉讼费由富源国际大酒店承担。事实和理由：一审基本事实清楚，工程款拖欠事实和计算基本正确，但不当免除富源国际大酒店应承担的2019年5月7日之前欠款利息507621.65元，造成富源国际大酒店因违约而获得利润（相当于2743900元43个月无息贷款）。2013年11月23日，双方签订《山东梁山富源酒店项目建设施工协议》一份，由玉海建筑公司轻包方式承包富源国际大酒店投资建设的梁山富源国际大酒店建设项目，合同约定，建筑面积44000平方米，完工后按照国家颁发的计算面积公式计算面积，所出现的变更增项按平米造价另行计算。双方同意约定价格每平米440元。合同造价1936万元。富源国际大酒店提供基坑的降水、支护、开挖、回填；提供大型机械，玉海建筑公司垫付大型机械费用等；富源国际大酒店分期支付工程款：基础完工后付150万元；四层完工后付450万元；一次结构完工后付至总工程款的85%；二次结构完工后付至总工程款的97%，总余款3%两年期满付清。双方实际履行情况：于2013年11月25日上诉人进场，但富源国际大酒店迟迟无法完成地基施工，直至2014年4月21日富源国际大酒店局部地基验收完成，导致玉海建筑公司82人进场后延误开工147天。于2014年7月9日一层完工，富源国际大酒店7月10日支付150万元；于2014年9月21日四层完工，富源国际大酒店未足额付款，拖延至2015年2月3日付足450万元。2015年2月1日一次结构完工，富源国际大酒店至2015年2月3日仅支付了950万元，欠款6956000拖延至2016年2月5日付清。富源国际大酒店于2014年11月要求停工更改二次结构设计，2015年5月8日富源国际大酒店交付修改后的变更图，玉海建筑公司恢复施工，中途停工5个月。2015年10月30日二次结构完工，根据约定富源国际大酒店应支付工程款97%即付至1877.92万元，而截止到2016年2月5日富源国际大酒店仅支付1703万元。拖欠1749200元至今未付。工程完工满两年，富源国际大酒店应支付尾款580800元（合同总额3%），至起诉之日未付。根据富源国际大酒店逾期付款天数及最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复（2000修正）、中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知银发〔2003〕251号，富源国际大酒店逾期付款责任已经成立。一审在案件事实清楚的基础上，认定富源国际大酒店承担支付工程款责任，同时驳回富源国际大酒店全部反诉请求2754533.29及利息，可谓基础事实及责任清明、公正。工程完工后富源国际大酒店为了拒不付款，拖延验收结算及对上玉海建筑公司工程增量的确认义务，玉海建筑公司无奈被迫撤场。2019年3月7日以顺丰快递送达《催款函》，庭审质证中富源国际大酒店并未对证据11催款函及快递单真实性提出异议，只是针对关联性当庭辩称“是原告单方陈述，不能证明原告的主张”显然对于玉海建筑公司催收行为可以认定。富源国际大酒店长达43个月占用工程款2743900元，不仅增加了玉海建筑公司经济损失，也给富源国际大酒店带来了巨额资金红利，相当于2743900元43个月无息贷款产生的利润，这样的结果显然有失公允。在此，玉海建筑公司仅就未付款部分计算了利息（对已付款违约利息并未追讨）。请求二审法院依法改判。富源国际大酒店答辩称，根据玉海建筑公司实际施工面积为43130.92平方米，扣减其未完工部分工程造价费用，再扣减富源国际大酒店为玉海建筑公司垫付的全部农民工工资107728元，再计算玉海建筑公司应支付的罚款及损失，富源国际大酒店完全超付了玉海公司本诉主张的数额。对超付部分，富源国际大酒店也提出反诉，因此就玉海建筑公司本诉部分请法院予以驳回，就其上诉要求给付工程款利息的请求应予驳回。富源国际大酒店上诉请求：1、请求依法撤销梁山县人民法院（2019）鲁0832民初2914号民事判决第一、三项，改判驳回玉海建筑公司的诉讼请求并判决玉海建筑公司返还超付工程款、支付违约金、赔偿损失共计2754533.29元及利息或发回重审。2、本案诉讼费用由玉海建筑公司承担。事实和理由：一、一审法院认定富源国际大酒店应向玉海建筑公司支付工程款2743900元系事实认定错误。1、一审法院按照44201.36+876.16平方米计算施工面积有误。根据富源国际大酒店提供的验收报告、工程质量监督报告显示，涉案工程建筑面积为43130.93㎡，设计图纸的面积实际发生了变化，而且合同约定以最终的图纸面积计算，不应按照原始设计图纸的面积予以认定实际施工面积。对于增加的工程量已经进行了鉴定，一审法院按照44201.36+876.16平方米计算施工面积属于计算错误。2、单项变更工程应扣除游泳池184008元及门厅54833.12元。（1）对于变更增加的项目中所记载的-1层游泳馆184008元，该游泳馆的变更所产生的劳务费双方已经协商为50000元，且已于2014年7月10日支付完毕，根据该笔转账记录中明确记载系游泳馆变更费用，也可以印证该事实。根据建设施工合同惯例，对于增加的部分工程都是即时结清，不在工程结算范围，干完增加部分即结算，本案中也是干完就支付该增加部分的劳务费，因此不存在另行结算的问题；鉴定意见书中鉴定的游泳馆劳务费184008元应予以扣减，一审法院以两数额差距较大，无法认定双方达成一致而不予扣减属于主观臆断。（2）对于变更增加的项目中所记载的门厅变更54833.12元，根据现场照片显示，门厅部分是不存在任何土建工程的，而证人所谓的土建工程并非是门厅部分。根据富源国际大酒店提供的施工现场照片、施工合同，可以显示门厅工程是由济宁方正钢幕工程有限公司完成了门厅的施工，玉海建筑公司对该变更增加项目无权主张工程款，该部分费用应予以扣减。二、富源国际大酒店为玉海建筑公司共计垫付工人工资1077281元，一审法院只认定406816元，属认定事实错误、适用法律错误。玉海建筑公司在未完成施工及拖欠大量农民工工资的情况下私自离场，农民工到建设主管部门上访，为了顾全大局、维护社会稳定、保证农民工合法利益，在建设主管部门的主持及见证下由富源国际大酒店与农民工核对劳务费，农民工出具结清证明，并由建设主管部门派驻的代表在该结清证明上签字确认。富源国际大酒店提供的该部分证据收条和结清证明均系在梁山县住房和城乡建设局的主持和见证下进行书写，梁山县住房和城乡建设局也出具相关证明。可以证明1077281元均为玉海建筑公司欠付的农民工工资。同时，一审法院认为其他农民工与玉海建筑公司没有合同关系，而上述农民工的施工范围属于玉海建筑公司承包的范围，如玉海建筑公司不认可上述农民工的施工，应当举证证明其安排其他人施工的事实。而一审法院不认可上述农民工与玉海建筑公司存在劳务合同关系，却将上述施工作为玉海建筑公司的劳务费予以结算，显然前后矛盾，有失公允。三、一审法院认定郭海生签字的保证书、补充协议及罚款单、罚款通知不能作为玉海建筑公司承担责任的依据，与客观事实不符且适用法律错误。玉海建筑公司开始建设涉案工程后，就指派郭海生在工地上长期负责工程管理，郭海生是玉海建筑公司法定代表人的弟弟，在施工过程中大部分的工程施工问题都是郭海生参与协商解决，同时，富源国际大酒店提供的证人证言均可证明郭海生系玉海公司派驻工程现场的负责人，加上与玉海建筑公司法定代表人郭海林存在特殊亲属关系，因此郭海生的签字行为应当视为职务行为，对玉海建筑公司具有法律约束力。退一步讲，假使其不构成职务行为，也应视为表见代理，其代理行为应由玉海建筑公司承担相应责任。郭海生签字确认的保证书、补充协议及罚款单、罚款通知可以证明违约行为系因玉海建筑公司造成，一审法院认定富源国际大酒店证据不足不能成立。该部分证据是双方的真实意思表示，客观真实，应为有效，且对签字方产生约束力，玉海建筑公司应对其违约、违规行为及对富源国际大酒店造成的损失承担相应责任。四、一审法院认定玉海建筑公司已完成合同义务属于认定事实错误。玉海建筑公司并未完工的事实，富源国际大酒店递交的玉海建筑公司的施工日志、证人证言、监理公司的清单、未完工项目施工合同等能够相互印证未完工的事实，一审法院应当将举证责任分配给玉海建筑公司，由其提供完工的事实，同时验收记录不代表玉海建筑公司已完工的事实。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，举证责任分配不当，请求二审法院在查明事实的基础上依法予以改判或发回重审。玉海（天津）建筑工程有限公司答辩称，一、富源国际大酒店的上诉请求与事实不符，应予以驳回。通过一审证据质检报告设计单位和双方共同提交鉴定机关的设计图纸进行比对，富源国际大酒店提交鉴定机关的设计图纸共70页，设计单位为上海陆道工程设计管理股份有限公司，玉海建筑公司除提交上述同样图纸外，另提交了HY瀚雅（国际）设计有限公司2015年设计的112页图纸。上述两个设计单位，均不是质量监督报告中的设计单位。而通过鉴定机关现场勘查，诉争建筑物与上述建筑图纸完全吻合，显然富源国际大酒店瞒报设计单位骗取质量监督报告。二、建筑面积不增反减，而富源国际大酒店却承认因为游泳池额外支付过5万元，其主张自相矛盾。富源国际大酒店在一审期间以瞒报真实设计图纸意图干扰司法鉴定，诉讼期间多次虚假陈述，通过违法手段骗取行政机关质量监督报告已构成了严重违反建筑法、民事诉讼法的行为，对于其违反建筑管理规范的行为，我公司已向相关部门进行举报投诉，对其违反民事诉讼法虚假陈述行为，请求人民法院依法严惩。三、所谓垫付农民工工资纯属伪造证据。富源国际大酒店称玉海建筑公司拖欠农民工资引发上访，经一审诉讼查实，富源国际大酒店委托案外人戴景坡代为寻找施工人，将违法拆改工程非法转包给十余名没有资质的施工人。富源国际大酒店在上诉状中也自认其只能另行委托施工方，这里出现了严重的冲突，是富源国际大酒店经玉海建筑公司同意代为委托施工方，还是玉海建筑公司直接分包工程，对此富源国际大酒店没有明确说明，通过富源国际大酒店分包工程的时间及证人证言可以证明富源国际大酒店是在玉海建筑公司于2015年10月30日完工后将非法拆改工程通过戴景坡对外分包。四、完工验收即代表工程已完结，富源国际大酒店面对2015年10月30日由设计单位、勘查单位、土建施工单位、监理单位以及富源国际大酒店自身盖章的基础工程质量验收报告予以否认，该报告明确载明地基与基础工程质量符合设计及施工质量验收规定要求，工程质量控制资料齐全。富源国际大酒店认为验收合格并不代表完工，显然有悖常理。如果该验收报告存疑，将进一步说明诉争工程是以非法手段骗取验收，存在重大安全隐患的非法工程。综上，我方认为一审认定事实清楚，证据审查严格，应予维持。玉海建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令富源国际大酒店支付工程款7313559.8元；2.判令富源国际大酒店按中国人民银行计收逾期贷款利息标准支付拖欠工程款利息至实际给付之日（截止到2019年5月6日为1052075.57元）；3.诉讼费用由被告承担。富源国际大酒店向一审法院起诉请求：1.请求依法判决玉海建筑公司返还富源国际大酒店超付工程款4810561.64元及利息（自2016年2月4日起至玉海建筑公司全部清偿之日止，按照银行同期贷款利率计算）；2.反诉费用由玉海建筑公司负担。诉讼中，富源国际大酒店变更诉讼请求为：请求依法判决玉海建筑公司返还富源国际大酒店超付工程款239533.29元，向玉海建筑公司支付工期延误违约金1050000元，赔偿富源国际大酒店损失1465000元，共计2754533.29元及利息（自2016年2月4日起至玉海建筑公司全部清偿之日止，按照银行间同业拆借贷款利率计算）。一审法院审理查明，2013年11月23日，玉海建筑公司与富源国际大酒店签订山东梁山富源酒店项目建设施工协议，该协议中明确注明以下内容：工程名称为梁山富源酒店（包括地下部分），工程期限为主体封顶自2014年3月1日至2014年9月1日竣工验收，承包方式为轻包，建筑面积为44000平方米（完工后按照国家颁布的计算面积公式计算面积，所出现的变更增项按平米造价另行计算），双方同意以本合同内容为约定价格每平方米440元执行，付款方式为分批支付，基础完工后付工程款1500000元，四层完工后付工程款450000元，一次结构完工后付总工程款的85%，二次结构完工后付总价款的97%，总余款的3%在二年期满全部付清。原告负责所承包工程的全部人工费（包括一次结构、二次结构、墙体抹灰、基坑清理等）。协议签订后，玉海建筑公司按照富源国际大酒店提供的施工图纸进行施工，原始设计施工图纸载明的总建筑面积为44201.36平方米，2014年4月21日地基验收，2014年7月9日一层验收合格，2014年9月21日四层验收合格，2015年2月1日一次结构验收合格，后因工程结构变更，富源国际大酒店向玉海建筑公司提供变更图纸，2015年10月30日二次结构验收合格。经对富源国际大酒店向玉海建筑公司交付的原始图纸与变更图纸相比较，菏泽正大工程经济咨询有限公司出具菏正鉴字（2019）021号鉴定意见书，认定与原始设计图纸相比，富源国际大酒店因工程设计变更增加的建筑面积为876.16平方米，其中-1层游泳馆增加建筑面积418.2平方米，增加造价184008元；单项变更工程增加造价396607.2元，其中门厅变更增加造价54833.12元。富源国际大酒店支付工程款情况：2014年6月16日支付工程款500000元，2014年7月11日支付1000000元，2014年7月29日支付游泳馆变更增项费用50000元，2014年9月7日支付1000000元，2014年10月17日支付2500000元，2014年12月10日支付100000元，2015年1月12日支付400000元，2015年2月3日支付4000000元，2015年2月5日支付900000元，2015年2月10日支付400000元，2015年5月19日支付200000元，2015年6月7日支付2000000元，2015年7月27日支付500000元，2015年9月24日支付1000000元，2015年11月2日支付500000元，2016年1月8日支付30000元，2016年2月4日支付2000000元，以上款项共计17080000元。2016年3月10日，玉海建筑公司向富源国际大酒店出具资金支付委托函，委托富源国际大酒店代为支付其拖欠的王天伦施工队抹灰款30000元左右，赵得启、贾某施工队抹灰款376816元。富源国际大酒店于2016年6月30日支付贾某200000元，2017年1月14日支付贾某100000元，2017年9月7日支付贾某76816元。富源国际大酒店分别于2017年1月24日、2017年12月29日支付王天伦15000元。一审法院认为，关于本诉部分，依法成立的合同，对双方当事人均有约束力。玉海建筑公司与富源国际大酒店签订的山东梁山富源酒店项目建设施工协议是双方的真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自的义务。协议签订后，玉海建筑公司按照富源国际大酒店提供的设计图纸进行施工，原始设计图纸载明的总建筑面积为44201.36平方米，后被告变更设计图纸，变更设计后的总建筑面积比原始设计图纸建筑面积增加876.16平方米，单项变更工程增加造价396607.2元，有原始设计图纸、变更设计图纸及菏正鉴字（2019）021号鉴定意见书为凭，事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。因双方明确约定了价格为每平方米440元，故富源国际大酒店应支付玉海建筑公司工程款20230716元[（44201.36平方米+876.16平方米）×440元/平方米+396607.2元]。富源国际大酒店已支付玉海建筑公司工程款17080000元，有玉海建筑公司认可的富源国际大酒店制作的付款明细为凭，本院予以认定，故富源国际大酒店应支付玉海建筑公司支付工程款3150716元（20230716元-17080000元）。对于富源国际大酒店垫付工程款部分，富源国际大酒店代玉海建筑公司向贾某支付工程款376816元，向王天伦支付工程款30000元，以上款项共计406816元，有玉海建筑公司向富源国际大酒店出具的资金支付委托函及收到条、证人贾某的证言在案为凭，事实清楚，证据确实充分，本院予以认定，故该垫付款项应予以扣除。故玉海建筑公司要求富源国际大酒店支付工程款2743900元（3150716元-406816元）的诉讼请求，本院予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。双方在合同中对欠付工程价款利息没有约定，亦没有约定工程款的付款时间，且玉海建筑公司提供的证据不足以证明双方已就涉案工程款实际结算了具体数额及向被告进行催要的具体时间，故玉海建筑公司要求富源国际大酒店支付利息（以2743900元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于反诉部分，对于富源国际大酒店反诉称超付玉海建筑公司工程款的主张，根据本诉查清的事实，富源国际大酒店并未超付玉海建筑公司工程款，富源国际大酒店关于超付的主张，本院不予支持。双方在施工协议中虽明确约定工程期限自2014年3月1日至2014年9月1日竣工验收，但根据玉海建筑公司提交的富源国际大酒店的地基验收记录及施工人员吕玉聪在原始设计图纸中明确注明“等待变更图纸施工”等证据，富源国际大酒店提供的证据不足以证明延误工期系玉海建筑公司的原因造成的，将承担举证不能的法律后果。玉海建筑公司主张玉海建筑公司未在2015年10月30日施工完毕，遗留了部分工程，且玉海建筑公司施工不合格，工程质量存在问题，但富源国际大酒店提供的证据不足以证明其主张成立，本院不予支持。富源国际大酒店以郭海生签字的施工工期保证书、梁山富源酒店项目建设施工补充协议及罚款单、罚款通知要求玉海建筑公司承担相应的责任，鉴于玉海建筑公司对上述行为不予认可，且富源国际大酒店未提供证据证明郭海生的上述行为能够由玉海建筑公司承担，故富源国际大酒店要求玉海建筑公司返还超付工程款并支付工期延误违约金、赔偿损失、交纳罚款的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、富源国际大酒店于本判决生效之日起十日内支付玉海建筑公司工程款2743900元及利息（利息以2743900元为基数，自2019年5月7日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）。二、驳回玉海建筑公司的其他诉讼请求。三、驳回富源国际大酒店的反诉请求。二审中，富源国际大酒店提交如下新证据：第一组证据：1、2014年4月30日，梁山县城乡规划局加盖公章的《梁山县城区基本建设项目基础信息表》,该基础信息表显示，建设单位为富源国际大酒店，项目名称为富源大酒店、会所、预留设备用房，报建建筑面积为44201.36㎡，其中预留设备用房350㎡、会所720.44㎡。2、2017年9月19日的梁山县住房和城乡规划建设局《建设工程竣工规划验收合格证》，涉案工程建筑总面积43130.92㎡（商业34694.71㎡、地下8436、地下8436、富源国际大酒店会所《施工许可证》，施工许可证载明富源国际大酒店会所建设地址为梁山县梁山镇独山村富源国际大酒店院内，建设规模3604.97㎡。4、2018年5月，山东东方监理咨询有限公司（以下简称东方监理公司）与富源国际大酒店签订的《建设工程监理合同》，富源国际大酒店会所项目，东方监理公司与富源国际大酒店另行签订监理合同，实施现场监理。5、建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、检测机构共同盖章的《建设工程质量监督报告》，该质量监督报告显示，富源国际大酒店会所由梁山县房地产建筑安装有限责任公司施工。6、2020年5月，东方监理公司出具的情况说明，情况说明内容为总建筑图上的预留设备用房没有建设，会所在建设单位重新规划后，委托另一施工企业施工。7、施工时彩色照片一份，证明门厅无土建工程，全部都是钢结构，包括柱子都属于钢结构。我方提交的是经过房管局审核后的。上述证据用以证明富源国际大酒店与玉海建筑公司签订的施工协议约定的建筑面积为44000㎡，完工后按照国家颁发的计算面积公式计算面积，玉海建筑公司持有的总建筑图记载面积为44201.36㎡。总建筑图上的预留设备用房（350㎡）没有建设，会所重新规划，由720.44㎡变更为3604.97㎡，富源国际大酒店2018年另行委托施工单位施工。玉海建筑公司的施工范围不包含预留设备用房和会所，该1070.44㎡应从总建筑面积中扣除。根据梁山县住房和城乡规划建设局对涉案工程的工程竣工规划验收，富源国际大酒店总施工面积为43130.92。第二组证据：1、2015年11月3日，郭海林签字的《富源大酒店主楼工程量进度计划》，《富源大酒店主楼工程量进度计划》记载了“5-12层内墙电梯井、所有构造柱、过梁、棋板11月4日全部支完，构造柱、过梁砼11月5日全部浇完，砌砖11月6日全部砌完”、“以上各工种密切配合，不得因人员不够拖延时间，影响其他工种施工”等内容。可以证实在2015年11月，玉海建筑公司并未施工完毕。2、富源国际大酒店霍海颂、工地负责人李志波与郭海林的电话录音，录音内容为：富源国际大酒店郭海颂给玉海建筑公司郭海林打电话要求其回来继续施工，郭海林顾左右而言他，并一再要求富源国际大酒店直接扣工程款。郭海林承认工程甩项要求富源国际大酒店组织施工并要求富源国际大酒店直接就甩项工程进行付款，在其拖欠工资的工人到富源国际大酒店工程围堵、上访时，富源国际大酒店通知郭海林回来处理，郭海林称生病了，坚决不回来。3、2020年5月，东方监理公司出具的情况说明，内容为“2013年12月八冶公司前期人员进场准备，2014年春节后施工队伍陆续进场，2016年春节离场后再无人员到场。遗留未完工工程：富源国际大酒店地下室、19层的抹灰；屋面防水；防水保护层；施工洞口恢复；外围散水等。上述工程是2016年春节后建设单位富源国际大酒店另行委托施工人员施工，我司对该部分工程实施监理，并作出确认”。4、富源国际大酒店与东方监理公司签订的《监理合同》，《监理合同》第三部分2.1.2监理工作内容包括：施工阶段全过程的质量控制、进度控制、合同管理、信息管理及施工现场的协调工作。表明监理可以对建设单位施工进度进行监理并出具说明。上述证据用以证明2015年10月30日富源国际大酒店主体工程施工完毕，建设单位、设计单位、施工单位、监理单位进行验收，出具《主体结构工程质量验收报告》，玉海建筑公司继续进行墙体抹灰、防水、坑基清理等施工，至2016年春节离场，玉海建筑公司仍有富源国际大酒店地下室、19层的抹灰；屋面防水；防水保护层；施工洞口恢复；外围散水等项目未施工完毕。玉海建筑公司未施工完毕即擅自离场、逾期交工的行为违反了合同约定，损害了富源国际大酒店的利益，应承担赔偿责任，该部分未施工工程的工程款也应在结算工程款时予以扣除。第三组证据：1、2013年12月20日郭海生代表玉海建筑公司与王志福签订的《彩钢板房承建协议》；2、2014年3月2日，富源国际大酒店向玉海建筑公司发出施工材料使用安排通知；3、2014年3月23日，富源国际大酒店向玉海建筑公司发出安全施工的通知；4、2014年4月22日，富源国际大酒店要求玉海建筑公司提供施工计划及实际完成情况的通知；5、2014年8月17日，富源国际大酒店向玉海建筑公司作出的文明施工的通知；6、2014年8月17日，富源国际大酒店向玉海建筑公司作出的文明施工的通知；7、2014年9月27日，富源国际大酒店向玉海建筑公司发出的工程款支付通知；8、2015年8月23日，玉海建筑公司向富源国际大酒店提交的《请款报告》；9、2020年5月，东方监理公司出具的情况说明。内容为“现场负责人为郭海生”。上述证据用以证明结合一审提交的2014年9月17日富源国际大酒店与玉海建筑公司签订《关于梁山富源酒店项目建设施工补充协议》、2014年9月至2015年12月期间的27份东方监理公司、富源公司向玉海公司发出的罚款单、罚款通知、2015年10月16日郭海生代表玉海公司出具《关于富源大酒店项目施工工期保证》，能够证明涉案工程自开工至玉海建筑公司离场期间，涉案工程的施工管理、安全管理、工程款申请及支付、对外签订合同等事宜由郭海生负责，郭海生系玉海建筑公司的主要管理人员，其签字行为系职务行为。郭海生所签的补充协议、罚款通知等可以证实玉海建筑公司施工质量不合格、不遵守工地秩序、工期拖延等事实，玉海建筑公司应承担工期延误违约金及罚款，并赔偿富源国际大酒店因逾期交工所遭受的损失。第四组证据：1、2015年6月9日，玉海建筑公司与戴景伟签订的《工程节点协议书》。主要内容为戴景伟承诺在2015年7月3日前将主体1-3、裙楼1-3所有部位砌墙、构造柱施工完成，证实戴景伟承包玉海建筑公司的涉案工程。2、2016年1月25日、2016年6月14日，孔会喜、杨奉合、贾秀莲的梁山县住房和城乡建设局投诉登记表、梁山县住房和城乡建设局上访工人工资统计信息。3、2017年1月23日，富源国际大酒店为上访农民工发放工资现场照片，梁山县住房和城乡建设局工作人员王宇现场见证。4、2020年5月梁山县住房和城乡建设局出具的情况说明。5、郝延伟、孔祥朋、孔全喜、徐保泉、苏国庆、张洪喜、戴景峰、曹明资出具的关于施工时间、施工内容领取工资等情况的说明。上述证据用以证明玉海公司将涉案工程承包给戴景伟，戴景伟失联后郭海林承诺工人继续施工，工资由其发放，但郭海林并未履行承诺。2016年春节，玉海建筑公司在未完成施工及拖欠大量农民工工资的情况下离场，不仅给富源国际大酒店造成巨大损失，也损害了农民工的利益。农民工上访后，梁山县住房和城乡建设局多次与玉海建筑公司联系，玉海建筑公司均不予理会，在此情形下，富源国际大酒店为了顾全大局、保证农民工合法利益，在建设主管部门的主持及见证下垫付了工人工资，其中，垫付张玉民工资97000元、戴景义140000元、郝延伟74300元、徐宝泉111800元、孔会喜16390、苏国庆14980元、王晓霞6895元、曹明贤16500元、戴景峰33000元、郭常君78000元、王忠敏3000元、张洪善61000元、蔡传密17600元。上述垫付款670465元，理应由玉海建筑公司承担。经玉海建筑公司质证认为，针对第一组证据：1、真实性无异议，充分显示我方主张的44201.36㎡是原始设计规划确认面积。后面复印件设计单位名称不全，无法确认。2、关于规划验收合格证，其验收的目标为建设项目是否按原审批规划实施完成，对于建筑物建筑的实际情况、工程质量等相关具体信息应详见建委及住建局出具的竣工备案登记表。该登记表中反映出全部的真实数据及设计、施工、监理、勘查各单位提供的备案资料是否真实，这也是富源酒店回避提交的主要问题。一审富源酒店提交过建筑工程质量监督报告，该报告显示备案的设计公司并非本案提交两套设计图纸的任何一家设计公司，显然被告虚报设计单位存在重大违法行为。因此，建筑面积应以鉴定机构现场勘查为准。3、真实性无异议与本案无关联性。是上诉人单独实施的另外工程，与本案无关。4、上诉人与案外人提供的，真实性无法确认，载明的建立时间是2018.6月起，显然与本案无关。但是同时证明监理单位与上诉人存在重大利害关系，长期与上诉人有合同关系。5、无原件真实性不认可。且报告中载明的工程设计单位与实际施工单位不符，与本案无关。6、属于监理单位出具，应当有证人出庭作证，且监理单位与上诉人存在重大利害关系，其证言不应采信。7、真实性无法确认，拍摄时间、地点、对象均、地点可。但是技术问题，富源应在一审向鉴定机构提交。针对第二组证据：1、郭海林的签字需要回公司核实，但是与被上诉人无关，是戴景义与郭海林个人之见的约定。2、需要回公司核实。3、同第一组证据6。4、真实性认可，证明目的不认可。针对第三组证据：1、由于是复印件，真实性无法确认，关联性及证明目的不认可。2、真实性无法确认，是以郭海生名义致函给八冶建设集团有限公司，郭海生的身份是的代表建设方还是劳务承包方无法确认。但从通知最后显示建设单位将按原材料五倍价格进行罚款，显然该通知内容是建设单位与八冶集团制定，与玉海公司无关。3、该通知真实性无法确认，但通知内容，郭海生作为富源大酒店项目部负责人致函玉海公司，强调的是施工安全，显然郭海生并不是玉海公司负责人。4、郭海生签字无法确认，但通知内容同样是传达建设方田总的要求致函八冶集团，显然与玉海公司无关。5、6质证意见同第3的质证意见。7、郭海生签字的真实性无法确认，其签字身份是代表富源公司还是玉海公司也无法确认。8、该报告所载内容属实，但是签名无法确认真实性。9、该说明存在重大伪造嫌疑，在情况说明中郭海生是作为八冶集团现场负责人，但其身份不是项目经理，根据八冶集团在质量验收中签字盖章显示，八冶集团指定项目负责人只有董福建，而不存在郭海生。项目负责人的概念非常混乱，如果郭海生确为现场负责人，其应当向建委或监理单位提交资质证明及登记备案。因此，我方无法确认该说明中的郭海生，是否为玉海公司的郭海生。同时，该说明中未提到监理单位曾经为富源公司做过未完成工程统计表即一审被告证据四。同时印证一审被告提交证据四是冒用监理公司名义单方伪造的。针对第四组证据，1、签字为郭海生个人，不能代表玉海公司。2、真实性无法确认。应当有住建部门的登记意见，且被投诉人为八冶集团，显然登记表中被投诉人是戴景伟与八冶，与我公司无关。统计信息为手写，且与登记表无关，真实性无法确认，应当出具核实章予以确认。举报过程中根据规章应当立案调查等程序，登记表中并非一定属实。3、照片真实性无法确认，目的不认可。其中郝延伟等二人一审已经出庭作证。郝延伟陈述是在案外人承包工程。4、情况说明，工程建筑科没有独立资格，不能对外代表住建局出具任何说明，该情况说明属于证人证言，应当由证人到庭。其中所载未经事实调查，作为住建部门处理农民工信访时应依据住建部关于解决农民工工资等程序进行调查。玉海公司从未接到梁山县住建局关于拖欠农民工工资的任何调查和处理，因此该情况说明存在虚假行为。5、孔会喜、苏国庆、孔祥朋、张洪善、曹明贤应当作为证人证言出庭作证。徐宝泉、郝延伟在一审已经出庭作证，质证意见同一审。戴景峰的证言已经在一审被排除。本院经审查认为，富源国际大酒店提交的第一组证据能够证明玉海建筑公司未参与富源国际大酒店会所的施工，能够证明玉海建筑公司实际施工的工程量，该组证据与本案具有关联性，本院依法予以采信；富源国际大酒店提交的第二组证据能够证明玉海建筑公司存在涉案工程甩项部分，该部分系其未施工部分，该证据能够证明案件事实，本院依法予以采信；富源国际大酒店提交的第三组证据能够证明郭海生曾作为玉海建筑公司的涉案项目的相关人员在施工现场，郭海生签字确认的相关文件与本案具有关联性，本院依法予以采信；富源国际大酒店提交的第四组证据能够证明玉海建筑公司因拖欠农民工工资导致工人上访，在梁山县住房和城乡建设局的协调下，富源国际大酒店为玉海建筑公司垫付了部分农民工工资，富源国际大酒店提交的第四组证据能够与其在一审中提交的相关证据相互印证，本院依法予以采信。二审对一审审理查明事实予以确认。二审同时查明，《工程峻工验收报告》、《建筑工程质量监督报告》、《建设工程竣工规划验收合格证》均记载富源大酒店建筑总面积43130.92㎡。菏泽正大工程经济咨询有限公司出具菏正鉴字（2019）022号鉴定意见书认定玉海建筑公司未完工的工程量所对应的劳务费901758.15元。玉海建筑公司未参与施工富源国际大酒店会所工程，原始图纸中的设备用房至今未建设。富源国际大酒店为玉海建筑公司垫付张玉民工资97000元、戴景义140000元、郝延伟74300元、徐宝泉111800元、孔会喜16390元、苏国庆14980元、王晓霞6895元、曹明贤16500元、戴景峰33000元、郭常君78000元、王忠敏3000元、张洪善61000元、蔡传密17600元，共计670465元。由郭海生签字的罚款数额为109660元，由郭文金签字的罚款数额为400元，由祁景峰签字的罚款数额为1000元。郭海生系玉海公司在富源国际大酒店项目上的负责人员。本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案的争议焦点有：一是涉案工程量及工程价款如何认定；二是富源国际大酒店垫付工人工资数额的问题；三是富源国际大酒店关于玉海建筑公司应当承担工期延误违约金、罚款及逾期交工损失的反诉请求是否应当的到支持；四是玉海建筑公司主张富源国际大酒店拖欠的2019年5月7日之前的工程款利息是否应当得到支持。一、关于涉案工程量及工程价款如何认定的问题。1、关于涉案建筑面积如何认定的问题。首先，2014年4月30日，梁山县城乡规划局出具的《梁山县城区基本建设项目基础信息表》显示富源国际大酒店报建建筑面积为44201.36㎡，其中预留设备用房350㎡、会所720.44㎡。东方监理公司出具的情况说明、富源国际大酒店会所《施工许可证》，富源国际大酒店会所《建设工程质量监督报告》，能证明会所在建设单位重新规划后，委托另一施工企业施工，预留设备用房没有建设。《工程峻工验收报告》、《建筑工程质量监督报告》、《建设工程竣工规划验收合格证》均显示涉案工程建筑总面积43130.92㎡（商业34694.71㎡、地下8436、地下8436述证据能够相互印证富源国际大酒店建筑面积的变化情况及最终建筑面积应为43130.92㎡。玉海公司虽对上述该证据提出异议，认为富源公司是骗取的上述验收报告，但未提交证据证明其主张，涉案工程的最终建筑面积应当以此为准。故菏泽正大工程经济咨询有限公司出具菏正鉴字（2019）021号鉴定意见书对新增加的包括游泳馆在内建筑面积的认定已不具有客观性，对该鉴定增加的建筑面积不再采信。富源国际酒店关于涉案建筑面积应为43130.92㎡的上诉意见应当支持。根据查明的事实，游泳馆的面积应当包含在涉案建筑总面积43130.92㎡内，应当按照双方约定的合同价款进行计算。上诉人富源国际酒店上诉称游泳池劳务费应为50000元的上诉请求本院不予支持。2、关于单项变更工程中新增加的工程量如何认定的问题。菏泽正大工程经济咨询有限公司出具菏正鉴字（2019）021号鉴定意见书中认定因单项变更工程新增加的工程量总人工费共计396607.02元。富源国际大酒店上诉对其中的门厅变更增加的54833.12元劳务费，主张该部分工程玉海公司未建设，应当扣除相应劳务费，其举证施工合同、证人证言证明该门厅由案外人济宁方正钢幕公司建设施工，照片一宗证明未有土建工程。021号鉴定意见对该争议部分因门厅已被石材饰面覆盖，无法勘验结构材质，未做出鉴定。玉海公司主张该部分工程有土建部分并由其承建，应当承担举证责任，在其未能提供证据佐证其主张的情况下，该项工程对应的劳务费54833.12元应当扣减。故涉案工程单项变更工程中新增加的工程量对应的劳务费应为341773.9元。3、未完成工程量如何认定的问题。富源国际大酒店提交的施工日志、通话录音、证人证言等证据能够证明，玉海建筑公司并未完成涉案工程的施工，尚有部分甩项工程未予施工。富源国际大酒店为支持其反诉请求，提交了未施工分项工程量统计表一份。玉海建筑公司不予认可，并认为该证据系富源国际大酒店单方制作，该证据加盖的是监理公司项目部公章，不能代表山东东方监理咨询有限公司。本院经审查认为，根据富源国际大酒店提交的录音资料载明的内容能够认定，玉海建筑公司认可其未能完成全部的施工内容，并要求富源国际大酒店可以另行组织人员施工，并在玉海建筑公司的工程款中予以扣除。上述事实表明因玉海建筑公司拒绝配合，富源国际大酒店与玉海建筑公司已无法完成对玉海建筑公司未完成工程量的核对。富源大酒店与山东东方监理咨询有限公司就涉案工程签订的监理合同约定监理内容还包括施工阶段全过程的质量控制、投资控制、进度控制、合同管理、信息管理及施工现场的协调工作。东方监理公司2020年5月8日出具的情况说明系对富源国际大酒店提交的未施工分项工程量统计表的补强，未施工分项工程量统计表的真实性可以认定。因此，虽然玉海建筑公司明确表示不认可未施工分项工程量统计表的内容，但在其未能提供其他证据证明未施工分项工程量统计表载明的内容不符合事实的情况下，该未施工分项工程量统计表应当作为定案依据。故原审法院依法委托菏泽正大工程经济咨询有限公司以该未施工分项工程量统计表为依据作出的鉴定意见书，亦应当作为定案依据。该鉴定意见书载明“对被告所提交的原告未完成的工程量所对应的劳务费为901758.15元”，该笔费用应当在工程款中予以扣除。二、关于富源国际大酒店垫付工人工资具体数额的问题。本院经审查认为，富源国际大酒店提交的梁山县住房和城乡建设局出具的证明、梁山县住房和城乡建设局工程建设科出具的情况说明、投诉登记表、结清证明等证据，另结合玉海建筑公司关于其在梁山仅有涉案工程一个项目施工的陈述，可以认定因玉海建筑公司拖欠民工工资，工人多次上访，在梁山县住房和城乡建设局的协调下，由富源国际大酒店代玉海建筑公司垫付工人工资，共计1077281元，故该笔费用亦应当在工程款中予以扣除。玉海建筑公司主张住建部门等协助富源国际大酒店垫付农民工工资造假，没有证据支持。富源国际大酒店上诉主张其代付的工人工资1077281元应当扣除的主张，本院依法予以支持。三、关于富源国际大酒店主张玉海建筑公司应当承担工期延误违约金、罚款及逾期交工损失的反诉请求是否应当得到支持的问题。1、罚款如何认定的问题。富源国际大酒店在二审中提交的《彩钢板房承建协议》、通知、玉海建筑公司向富源国际大酒店提交的《请款报告》均由郭海生签字确认。结合玉海建筑公司在二审中认可郭海生系其公司法定代表人郭海林的弟弟，系其公司工作人员曾在涉案工程中进行过管理。可以认定，郭海生系玉海建筑公司方在涉案工程中的负责人。富源国际大酒店就涉案工程与郭海生沟通后，郭海生签字确认的相关文件的行为，系履行的职务行为，产生的法律后果应当由玉海建筑公司承担。富源国际大酒店在一审提交了处罚单及罚款通知书一宗，共计罚款146340元，并主张该笔费用应当在工程款中予以扣除。本院经审查认为，二审中玉海公司虽对郭海生的签字否认系其所为，但未提交证据证明。对于郭海生签字认可的罚款109660元予以确认。郭文金、祁景峰签字确认的罚款1400元，因与本案中郭文金、祁景峰签字的其他单据比对，能认定郭文金、祁景峰系玉海公司工作人员，对其二人签字确认的罚款本院依法予以认定。对于李占强、郭忠明签字认定的罚款，因其身份无法确定，玉海公司亦不认可其为公司工作人员，对该部分罚款，本院依法不予认定。对于其他无玉海建筑公司盖章或其公司相关人员签字确认的罚款，亦不予认定。故应当在工程款中予以扣除的罚款共计111060元。2、玉海建筑公司是否应当承担违约责任的问题。虽然双方合同中明确约定了涉案工程于2014年9月1日竣工验收，但涉案工程在施工过程中，设计图纸发生多次变更，现有证据无法证明工程延期系玉海建筑公司单方面的原因造成的。且富源国际大酒店主张的工期延误违约金、逾期交工损失应当以其实际损失为依据，富源国际大酒店未能提供证据证明其实际损失。故对于富源国际大酒店主张的工期延误违约金、逾期交工损失，本院依法不予支持。综上，富源国际大酒店欠付玉海建筑公司工程款149279.5元（18075846.6元+341773.9元-17080000元-1077281元-111060元）。四、关于玉海建筑公司主张富源国际大酒店拖欠的2019年5月7日之前的工程款利息是否应当得到支持的问题。根据本案查明的事实，双方在合同中对欠付工程价款利息没有约定，亦没有约定工程款的付款时间。玉海建筑公司未能完成涉案工程的全部施工，尚有部分甩项工程未能完成。且玉海建筑公司提供的证据不能证明双方已就涉案工程款实际结算了具体数额及向被告进行催要的具体时间，原审法院对玉海建筑公司主张富源国际大酒店拖欠的2019年5月7日之前的工程款利息未予支持，并无不当。综上，玉海建筑公司的上诉请求，不符合法律规定，本院依法不予支持。富源国际大酒店的上诉请求，部分符合法律规定，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销梁山县人民法院（2019）鲁0832民初2914号民事判决；二、上诉人梁山富源国际大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人玉海（天津）建筑工程有限公司工程款149279.5元及利息（利息以149279.5元为基数，自2019年5月7日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；三、驳回上诉人玉海（天津）建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人梁山富源国际大酒店有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85637元，由玉海（天津）建筑工程有限公司负担61709.19元，梁山富源国际大酒店有限公司负担23927.81元；二审案件受理费37712元，由玉海（天津）建筑工程有限公司负担8876元，梁山富源国际大酒店有限公司负担28836元。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十一月九日法官助理王洪亮书记员翟梦若