四川省宜宾市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)川15行终298号 上诉人(原审原告)宜宾天原天福实业公司，住所地四川省宜宾市下江北。 法定代表人刘平，经理。 委托代理人郑强，宜宾天。 委托代理人李蓉，宜宾天。 被上诉人(原审被告)宜宾市人力资源和社会保障局，住所地四川省宜宾市叙州区南岸长江大道西段**。 法定代表人饶福勇，局长。 出庭负责人袁西昌，副局长。 委托代理人罗列羲，该单位员工。 委托代理人杨琪，四川法光律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)四川省人力资源和社会保障厅，住所地四川省成都市青羊区陕西街**。 法定代表人胡斌，厅长。 委托代理人张勇，该单位员工。 原审第三人刘礼会，女，1961年5月24日出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 委托代理人陈川，四川鼎证律师事务所律师。 上诉人宜宾天原天福实业公司因与被上诉人宜宾市人力资源和社会保障局、四川省人力资源和社会保障厅，第三人刘礼会劳动和社会保障行政管理行政确认行政复议一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521行初124号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院经审理查明，方仕贵，曾用名方云国、方仕癸，1956年5月17日出生，公民身份号码512527195605××××，汉族，系四川省宜宾市叙州区农村居民，系刘礼会之夫，系方杰元、方晓明之父。2003年7月11日，宜宾天原天福实业公司与方仕贵签订临时用工协议，宜宾天原天福实业公司聘请方仕贵从事原合江队房屋（大学生公寓Ｂ区）门岗工作，负责门岗24小时守卫，合同期限一年。同日，宜宾天原天福实业公司与刘礼会签订临时用工协议，宜宾天原天福实业公司聘请刘礼会从事原合江队房屋清洁工作，合同期限一年。合同期限届满后，双方未签订用工协议，但宜宾天原天福实业公司继续聘请方仕贵、刘礼会工作。之后，宜宾天原天福实业公司聘请方晓明工作，双方未签订用工协议。2016年5月17日，方仕贵年满六十周岁，没有办理退休手续，没有享受企业职工养老保险待遇，继续从事大学生公寓Ｂ区门岗工作。2017年3月31日，方仕贵因胸痛、气紧，请假入宜宾市第三人民医院住院治疗，宜宾天原天福实业公司安排刘礼会、方晓明兼顾从事大学生公寓Ｂ区门岗工作。方仕贵被诊断为：1.急性心肌梗死，2.冠状动脉粥样硬化性心脏病，3.心肌梗死型、心脏不大、窦性心律、心功能Ш级，4.高血压病3级极高危组，5.脑梗死后遗症期，6.慢性阻塞性肺疾病急性加重期，7.慢性胃炎急发。经积极治疗，方仕贵病情好转，需巩固治疗，但其家属要求出院，其于2017年4月6日出院，其缄默状态，心悸、气紧缓解，生命体征平稳。方仕贵出院后，继续从事大学生公寓Ｂ区门岗工作。2017年4月11日6时许，方仕贵在大学生公寓Ｂ区门卫值班室死亡，经宜宾新兴司法鉴定中心鉴定，系患急性心肌梗死再次复发死亡。刘礼会、方杰元、方晓明向宜宾市翠屏区人民法院提起诉讼，请求确认方仕贵与宜宾天原天福实业公司之间存在劳动关系。宜宾市翠屏区人民法院受理后，于2018年7月2日判决“2013年7月至2016年5月17日期间方仕贵与宜宾天原天福实业公司之间存在劳动关系，2016年5月18日至2017年4月11日期间方仕贵与宜宾天原天福实业公司之间不存在劳动关系”。宜宾天原天福实业公司不服，向宜宾市中级人民法院提起上诉，宜宾市中级人民法院受理后，于2018年12月3日判决“驳回上诉，维持原判”。刘礼会向宜宾市人力资源和社会保障局提出认定工伤申请，宜宾市人力资源和社会保障局于2017年8月3日受理，2017年9月18日因劳动关系问题中止认定工伤程序，2019年4月10日恢复认定工伤程序。宜宾市人力资源和社会保障局调查核定的事实与一审法院审理查明的事实基本一致，认为“根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条‘达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或者患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任’的规定，宜宾天原天福实业公司应为（方仕贵）承担工伤保险责任”，认为“方仕贵在工作时间和工作岗位突发疾病死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项之规定，属于工伤认定范围”，于2019年5月22日作出上述认定（视同）工伤决定。宜宾天原天福实业公司不服，向四川省人力资源和社会保障厅申请行政复议。四川省人力资源和社会保障厅受理后，认为“根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》［（2010）行他字第10号］的精神，方仕贵未享受城镇职工基本养老保险待遇，其死亡情形应当适用《工伤保险条例》相关规定进行工伤认定。方仕贵在工作中突发疾病死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定，应当认定为工伤。根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条第一款之规定，用人单位应当承担工伤保险责任。事实清楚、证据充分、适用依据正确，并无不当，但明显违反《工伤保险条例》第二十条第一款‘自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定’之规定，属于程序违法”，于2019年9月16日作出上述行政复议（维持）决定，并确认上述认定（视同）工伤决定程序违法。宜宾天原天福实业公司仍不服，遂提起本诉。 一审法院认为，一、宜宾天原天福实业公司诉称“自2009年起，宜宾天原天福实业公司将包括大学生公寓B区在内的后勤场所，先后发包给宜宾三星公司、宜宾强茂劳务公司，而没有再对方仕贵进行管理；自2017年3月下旬起，方仕贵患多种严重疾病，已丧失劳动能力和生活自理能力，不可能也没有再从事门卫工作”，未提供充分的证据予以证实，且与宜宾强茂劳务公司法定代表人（王在贵）证言等证据的证明内容不一致，一审法院根据方仕贵住院治疗效果、门岗工作特点、方仕贵死亡地点，依法不予采信。二、方仕贵年满六十周岁后，没有办理退休手续，没有享受企业职工养老保险待遇，继续从事大学生公寓B区门岗工作，除劳动关系变更为劳务关系外，工作单位、工作时间、工作场所、工作内容、遵守的规章制度、接受的安排管理等均未发生改变，其于2017年4月11日6时许在门卫值班室死亡，经宜宾新兴司法鉴定中心鉴定，系患急性心肌梗死再次复发死亡，属于《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定的“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡”情形，无《工伤保险条例》第十六条规定的“（一）故意犯罪的，（二）醉酒或者吸毒的，（三）自残或者自杀的”情形，应予认定为（视同）工伤。三、根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》［（2010）行他字第10号］中的“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”答复，和人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见（二）》（人社部发〔２０１６〕２９号）中的“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”意见，宜宾天原天福实业公司应当对方仕贵死亡承担工伤保险责任。宜宾天原天福实业公司认为方仕贵死亡不是工伤，根据《工伤保险条例》第十九条第二款的“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，宜宾天原天福实业公司应当承担举证责任。宜宾天原天福实业公司提供的证据不能充分证明方仕贵的死亡不是工伤，应当承担对其不利的法律后果，其诉讼请求不能得到支持。四、扣除中止期限后，宜宾市人力资源和社会保障局超过60日作出认定工伤决定，不符合《工伤保险条例》第二十条第一款的“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定”规定，属于程序轻微违法，四川省人力资源和社会保障厅已予以确认违法，一审法院对宜宾市人力资源和社会保障局予以指出。 综上所述，上述认定（视同）工伤决定证据确凿，适用法律、法规正确，基本符合法定程序；上述行政复议（维持）决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回宜宾天原天福实业公司的诉讼请求。案件受理费50元，由宜宾天原天福实业公司负担。 宜宾天原天福实业公司不服一审判决提起上诉称，宜宾市××号决定事实不清，证据不足，违反法定程序且违背事实真相，四川省××号行政复议决定书认定事实不清，证据不足，适用法律法规错误，结果不当。一、一审判决认定方仕贵（视同）工伤决定证据确凿错误。1.方仕贵死亡时无任何人在现场，也未进行尸检，无法得出具体死亡时间，发现方仕贵死亡的时间不是方仕贵的实际死亡时间，一审判决认定方仕贵死亡时间为2017年4月11日6时违背客观事实。2.方仕贵死亡时无任何人在现场看见，仅有刘礼会及其子方杰元陈述方仕贵死亡于门卫室，刘礼会代理律师对证人调查时，证人均陈述方仕贵死亡时不在现场，而是事后知道，但证人向宜宾市人力资源和社会保障局出具的证人证言作出了一致的表述，故证言内容虚假。3.宜宾新兴司法鉴定中心根据利害关系人方杰元的陈述及方仕贵因急性心肌梗死住院病历，推测方仕贵死亡系急性心肌梗死再次复发所致，足以证明方仕贵急性心肌梗死是必然复发的，而非突发疾病。4.根据刘礼会在宜宾市人力资源和社会保障局调查笔录的陈述可见，方仕贵连走动都需要人扶，且没精神，方仕贵已经丧失劳动能力和生活自理能力，方仕贵不可能上班，方仕贵死亡在值班室，也不在工作时间和工作岗位上。5.证人王某1、邹某、杨某、于某、高某、王某2、范华良均证实在方仕贵去世前未看见方仕贵在门卫室，能够证明方仕贵生前及死亡时不在工作岗位。6.‘大学生公寓Ｂ区’的门卫值班室是由方仕贵一家人，即方仕贵、刘礼会、方仕贵之女方晓明共同负责，在方仕贵因病丧失劳动能力和生活自理能力的情况下，按常理应当是刘礼会或者方晓明值守门卫，不可能是方仕贵值守。7.方仕贵一家人常年共同居住在公寓里，加之方仕贵一家无其他住所，方仕贵不管是在公寓里其他房间还是门卫值班室死亡，均不是在工作时间和工作岗位死亡。8.方仕贵请假住院，其家属强行为方仕贵办理出院后，未再向宜宾天原天福实业公司或者外包公司销假和报告上班，证明方仕贵出院后已完全丧失劳动能力，不可能上班。9.方仕贵属于非正常死亡，理应向当地公安机关报告查明死亡原因。10.宜宾天原天福实业公司从2009年1月起以业务外包的方式将包括公寓Ｂ区在内的后勤场所先后发包给宜宾三星公司、宜宾强茂公司，未对方仕贵等人进行直接管理，未对方仕贵等人进行及时清退，但不应当成为一审判决错误的理由。11.证人刘某作为除方仕贵家属外最后在方仕贵生前见到方仕贵的人，其陈述方仕贵在值班室睡觉，但根据规定，睡觉是门岗岗位禁止的行为，方仕贵睡觉足以说明方仕贵不在工作岗位，还证明方仕贵卧床不起，不可能履行岗位职责。12.宜宾市第三人民医院住院病历显示方仕贵存在多种致命疾病及症状，其家属在方仕贵住院几天后不听医院劝说，强行放弃治疗出院，又未妥善护理照顾，是方仕贵急性心肌梗死再次复发的根本原因和必然结果。13.宜宾强茂公司法定代表人王在贵未在本案中作证，其在他案中的说法是为了逃避责任，不能以此认为宜宾天原天福实业公司陈述内容虚假。14.方仕贵出院病历描述为“缄默状态，心悸、气紧缓解，生命体征平稳”，可见方仕贵无法说话，不可能在门卫室值班。15.方仕贵死亡前在床上睡觉，死亡后躺在床边，能够证明方仕贵在养病，而非在工作岗位上。二、一审判决适用法律法规错误。1.宜宾天原天福实业公司已经提供了充分的证据证明方仕贵因病死亡，而非工伤，一审判决认定宜宾天原天福实业公司提供的证据不能充分证明方仕贵的死亡不是工伤错误。2.方仕贵系因自身疾病死亡，而非在工作期间受到事故伤害或者患职业病所致，根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条第一款“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”的规定，用人单位承担工伤保险责任限定为在工作期间受到事故伤害或患职业病的情况，不适用视同工伤的情形，宜宾市人力资源和社会保障局认定方仕贵视同工伤错误。3.方仕贵死亡在病假期间，不是工作时间内，不适用《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的规定。三、一审判决对影响宜宾市人力资源和社会保障局作出客观公正的行政行为的其他因素不予理会，不公平公正。刘礼会委托代理工伤认定的律师事务所与为宜宾市人力资源和社会保障局提供常年法律服务的律师事务所为同一家，即四川意恩律师事务所，因此一审判决对此未予处理不当。请求：1.撤销一审判决，撤销宜宾市××号认定工伤决定，撤销四川省××号行政复议决定；2.上诉费由宜宾市人力资源和社会保障局和四川省人力资源和社会保障厅承担。 宜宾市人力资源和社会保障局答辩认为，1.根据方仕贵家属的证词，方仕贵家属在2017年4月11日6时发现方仕贵，家属在发现方仕贵的时候方仕贵已经死亡，现有证据只能推断方仕贵死亡时间是2017年4月11日6时。2.根据宜宾天原天福实业公司与方仕贵签订的《天福实业公司临时用工协议》约定方仕贵从事门岗工作，门岗24小时值守，方仕贵的病历显示方仕贵出院时病情好转，具有行为能力，四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初8145号民事判决书认定“2017年4月11日方仕贵在宜宾天原天福实业公司所属的大学生公寓B区门卫值班室死亡”，能够证明方仕贵是在门卫值班室死亡。2.宜宾市人力资源和社会保障局适用《工伤保险条例》第十五条第一款第一项和《人力资源和社会保障部关于执行若干问题意见（二）》第二条第一款的规定正确。3.刘礼会申请工伤认定时，宜宾市人力资源和社会保障局还未与四川意恩律师事务所建立法律服务关系，宜宾市人力资源和社会保障局与四川意恩律师事务所签订的法律服务合同中也明确约定了回避条款，在工伤认定中，严格执行了回避约定，该所律师未参与本案的工伤认定，未出具法律意见或建议，不存在不公平公证的情况。 四川省人力资源和社会保障厅答辩认为，一审判决合法合理，应当维持原判。具体答辩意见与一审意见一致。 刘礼会述称，1.刘礼会在工伤认定程序中已提供了证人刘某、何某、罗某、杨某、李玉英等非利害关系人的证言，证实方仕贵死亡当晚在门岗值班的事实，宜宾天原天福实业公司提交邹某、杨某、于某、高某的证词，但是证人未出庭作证，且证言也未排除方仕贵事发当晚在门岗的事实，杨某的证言前后矛盾，应采信之前接受调查的内容。2.宜宾新兴司法鉴定中心已经鉴定方仕贵死亡原因为突发心肌梗死，宜宾天原天福实业公司没有证据否定该事实。3.宜宾天原天福实业公司没有充分证据否认方仕贵事发当晚在门岗的行为是在岗行为。4.一审法院适用《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》，结合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项的规定，认定方仕贵为工亡正确。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。但一审认定方仕贵死亡时间为“2017年4月11日6时许”不够准确，本院认定方仕贵死亡时间为2017年4月10日夜间至2017年4月11日6时之间。 本院认为，本案争议焦点为：方仕贵死亡是否属于工伤。 已生效的本院（2018）川15民终1902号民事判决认定了“2017年4月11日，方仕贵在宜宾天福公司所属的‘大学生公寓Ｂ区’门卫值班室死亡，经宜宾新兴司法鉴定中心鉴定，方仕贵系患急性心肌梗死再次复发死亡”的事实，刘某等人在宜宾市××室死亡的事实。宜宾天原天福实业公司虽然不认可方仕贵的死亡地点为门卫值班室，但其提供的证据不足以否定该事实，其主张不能成立。宜宾新兴司法鉴定中心结合方仕贵的病历和临床检验过程，出具书证审查意见书，审查认定方仕贵患急性心肌梗死再次复发死亡，本院对该审查意见书予以采信。 根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》“法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过六十周岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除出去，既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤的，参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》精神，应可以适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。”的意见，方仕贵虽然超过法定退休年龄，但其并未享受养老保险待遇，方仕贵与宜宾天原天福实业公司形成了实际用工关系，对于方仕贵是否认定工伤的问题，应当适用《工伤保险条例》的规定予以认定。根据《工伤保险条例》第十五条“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”的规定，结合前述查明的事实，方仕贵受宜宾天原天福实业公司雇请从事门卫工作，方仕贵在门卫值班室工作时急性心肌梗死复发死亡，属于在工作时间和工作岗位突发疾病死亡的情形，宜宾市人力资源和社会保障局据此认定方仕贵死亡视同工伤并无不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（二）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”的规定，宜宾市人力资源和社会保障局在处理刘礼会申请对方仕贵工伤认定的过程中，超过法定的处理期限，已由四川省人力资源和社会保障厅和一审法院确认其程序轻微违法，本院予以确认。对宜宾天原天福实业公司主张撤销宜宾市××号认定工伤决定的请求，不予支持。四川省××号行政复议决定结果正确，程序正当，宜宾天原天福实业公司主张撤销四川省××号行政复议决定的理由不能成立，不予支持。 综上所述，宜宾天原天福实业公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宜宾天原天福实业公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邱柱华 审判员  骆 萍 审判员  陈伟林 二〇二〇年十一月三十日 书记员  张 莉