河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再310号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：濮阳国融投资管理有限公司。住所地：河南省濮阳市黄河路东段。法定代表人：李新山，该公司经理。委托诉讼代理人：盛安民，该公司股东。委托诉讼代理人：苗振辉，河南银铎律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：濮阳市华龙区金鑫商场。住所地：河南省濮阳市黄河路东段路南（职工医院南门斜对面）。法定代表人：杜海金，该公司经理。委托诉讼代理人：田华钢，河南金谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘长发，河南飞鸿律师事务所律师。原审被告：刘学安，男，汉族，1949年4月27日出生，住河南省濮阳市华龙区。申诉人濮阳国融投资管理有限公司（以下简称国融公司）因与被申诉人濮阳市华龙区金鑫商场（以下简称金鑫商场）、原审被告刘学安民间借贷纠纷一案，不服河南省濮阳市中级人民法院（2017）豫09民终2044号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监[2020]41000000051号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年6月8日作出（2020）豫民抗61号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员冯海宽、武晓新出庭。申诉人国融公司的委托诉讼代理人盛安民、苗振辉，被申诉人金鑫商场的委托诉讼代理人田华钢、刘长发，原审被告刘学安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，二审判决认定的事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。一是刘学安认可本案300万元借款的真实性，属于对案件事实的自认，应依法予以认定；二是三方当事人就借款事宜先后进行了两次公证，金鑫商场末提供相反证据推翻该公证事实；三是金鑫商场在与井文华房屋买卖合同纠纷中，金鑫商场陈述刘学安借国融公司300万元用于金鑫商场建设，金鑫商场提供担保。此陈述属金鑫商场的自认行为，应作为本案证据使用。因此，二审判决认定“借款真实的理由证据不足”的事实缺乏证据证明，判决金鑫商场不承担保证责任属适用法律确有错误。国融公司申诉称：一、2011年8月9日，国融公司与刘学安、金鑫商场签订《借款担保合同》，并经公证机关公证，各方之间的借款担保法律关系已经成立。合同签订当天，国融公司用职工王天振账号向陈庆锋转款300万元，金鑫商场在执行公证债权文书过程中分别于2013年1月6日、4月2日向法院出具“保证书”自愿承担偿还借款本息，本案借款担保事实真实存在。二、在井文华诉金鑫商场房屋买卖合同纠纷中，金鑫商场自认刘学安向金鑫商场借款300万元用于金鑫商场建设，并由金鑫商场提供担保，该事实应予认定。请求：撤销二审判决第二项，改判金鑫商场对案涉借款本息承担连带保证责任。金鑫商场辩称：一、国融公司据以起诉的借据包含利息及其他内容，与公证处公证、金鑫商场提供担保的借款合同和借据不同，二者属于不同的借款，金鑫商场对案涉借款并未提供担保，不应承担担保责任。二、国融公司在历次庭审中关于借款履行问题的陈述不一致，难以形成完整的证据链条，期间陈庆锋与王天振有多笔交易，不能证明2011年8月9日从王天振账户转给陈庆锋的300万元是案涉出借款项，本案没有有效证据证明国融公司实际履行了借款。即使借款属实，保证担保已超过保证责任期间，金鑫商场亦不应承担保证责任。三、借款关系是否成立及实际履行，应当由国融公司就借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向等事实提供证据证明，不应当由当事人自认或恶意串通确定案涉借款的真实性。四、国融公司面向不特定对象放贷，系职业放贷人，其签订的借款合同无效，保证合同亦无效。五、本案出借人国融公司与借款人刘学安恶意串通损害保证人金鑫商场的利益。请求：维持二审判决，驳回国融公司的申诉请求。刘学安述称：其是金鑫商场的实际投资人，本案的借款和担保均是真实的，借款实际使用了300万元，利息也有明确约定。金鑫商场称刘学安与国融公司恶意串通是虚构的，没有证据证明，请求将本案移送公安机关。国融公司向河南省濮阳市华龙区人民法院起诉请求：1.判令刘学安偿还借款本金300万元，利息333万元（利息自2011年8月9日至2016年5月8日起诉前，按月息2%计算，今后利息按此另计）、违约金120万元(根据国家统计局发布的2011-2015年平均物价上涨指数6.7%计算，300万元×6.7%×6年)；2.判令金鑫商场在以上担保范围内承担连带责任。河南省濮阳市华龙区人民法院一审认定事实：2011年8月9日，国融公司与刘学安、金鑫商场签订一份《借款担保合同》，合同主要约定：国融公司借给刘学安人民币600万元整，借款期限4个月，自2011年8月9日至12月8日;如果刘学安还款或付息逾期，国融公司每日按借款总额的1%计收违约金；金鑫商场为刘学安提供无限连带责任保证；三方同意本合同办理强制执行公证，赋予强制执行效力，当借款人不能或不完全归还借款本息时，借款人、保证人完全放弃抗辩权，自愿接受有管辖权的人民法院强制执行。合同签订当天，国融公司通过中国建设银行账户55×××22向金鑫商场当时的法定代表人陈庆锋账户转款300万元，国融公司陈述另向刘学安并交付现金300万元，刘学安向国融公司出具600万元借据一份（刘学安到庭陈述因借款利息过高，当时用不了600万元，就于借款的次日退还给国融公司300万元，国融公司、刘学安之间发生纠纷的借款数额为300万元，公证书出具在借款的当日，2011年8月11日刘学安还款300万元，故公证书上记载的数额与国融公司本次诉讼中的数额不一致）。同日，各方当事人自愿对《借款担保合同》及借据进行了公证，濮阳市中意公证处依法出具（2011）濮意证经字第847号具有强制执行效力的公证债权文书。公证书中有一份国融公司与刘学安签订的房地产买卖契约，显然是对国融公司与刘学安借款的一种保证形式，国融公司、刘学安在诉讼中并未请求房屋买卖和交付。另查明，2011年8月9日刘学安向国融公司出具的借据中注明有以下内容：月利率30%，国融公司、刘学安之间借款数额为300万元。刘学安于2012年1月任金鑫商场法定代表人。一审又查明，由于刘学安、金鑫商场在约定期限内不履行具有强制执行效力的公证债权文书，国融公司于2012年11月18日申请公证处出具（2012）濮意证执字第63号《执行证书》，该《执行证书》查明以下事实：合同签订后，国融公司及时放款给刘学安。合同履行期间，刘学安于2011年8月11日还款300万元，仍欠国融公司300万元。合同到期后，经国融公司多次催要未果。截止到2012年10月16日刘学安尚欠本金300万元及逾期利息。2012年11月26日国融公司向一审法院申请强制执行，2013年1月5日，一审法院在人民法院报公告送达执行通知书。2015年7月3日，金鑫商场向一审法院提出执行异议申请，一审法院于同年9月23日裁定驳回其异议。2016年1月19日，金鑫商场向一审法院提出不予执行申请，一审法院出具（2015）华法执异字第00077号执行裁定书，认为一审法院据以执行的公证债权文书确存在有内容与事实不符的情况，应当认定公证债权文书确有错误，裁定不予执行。国融公司不服该裁定，申请复议，河南省濮阳市中级人民法院经审查认为本案执行证书认定事实不清，程序有误，应不予执行，于2016年5月16日作出(2016)豫09执复5号执行裁定：一、撤销濮阳市华龙区人民法院(2015)华法执异字第00077号执行裁定书；二、对濮阳市中意公证处(2012)濮意证执字第63号执行证书不予执行。2016年6月6日，国融公司向一审法院提起民事诉讼。一审再查明，金鑫商场原投资人为陈庆锋；2012年1月8日投资人变更为刘学安；陈庆锋系刘学安女婿。2013年6月24日投资变更为张云辉；张云辉，男，汉族，1986年3月15日出生。河南省濮阳市华龙区人民法院一审认为，根据国融公司、刘学安陈述、双方签订的借款合同和出具的借据，能够印证双方约定借款600万元，国融公司主张向刘学安转款300万元、支付现金300万元，刘学安作为当时的借款人和金鑫商场的法定代表人亦认可国融公司陈述的事实，并陈述借款发生的次日因刘学安用款的情势发生变化，刘学安退还给国融公司300万元，且时间较短，双方均同意退还的300万元不计利息，现国融公司向刘学安主张偿还300万元借款本息，刘学安亦认可双方借款争议诉讼数额为300万元，该300万元诉讼之借款事实清楚，予以认定。金鑫商场为刘学安提供连带责任保证，有《借款担保合同》、转款凭证、借据、当事人陈述以及（2012）濮意证执字第63号执行证书等证据相互为证，借款及担保的事实清楚，证据确凿，双方当事人之间借款担保事实成立。刘学安借国融公司300万元及利息逾期后没有偿还，刘学安应承担还本付息的还款责任，以合同约定金鑫商场亦应对此负连带保证责任。金鑫商场辩称没有充分证据证实国融公司已经完全履行出借义务，其辩解与已查明的事实不符，且未提供相互关联的证据证明其主张成立，故对其该辩解不予采纳。关于借贷双方是否约定利息问题，经查，借据中显示月利率为30%，主债务人刘学安确认借款利率为3%，虽金鑫商场在本案诉讼中否定该借款有利息的约定，但未提供相互关联的证据证实，且与已查明的事实不符，对金鑫商场该辩解，亦不予采信。因此应认定国融公司、刘学安双方约定借款期限内的利率为3%，但双方未约定逾期利率，国融公司请求利息自借款之日至付清之日按月利率2%计算不违反有关法律规定，且国融公司本次诉讼中请求的利息支付期间的利息数额未超过法律规定，对国融公司的利息请求，予以支持；国融公司另请求按国家统计局发布的2011-2015年平均物价上涨指数要求刘学安支付违约金120万元，没有事实和法律依据，不予支持。关于金鑫商场的保证责任应否免除问题，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，国融公司与刘学安、金鑫商场在《借款担保合同》中约定金鑫商场为刘学安提供无限连带责任保证，借款期限届满日为2011年12月8日，国融公司在借款到期后多次向刘学安主张权利，刘学安系借款人同时也是当时金鑫商场的法定代表人。因此，金鑫商场辩称国融公司在保证期间内从未向金鑫商场主张过权利、金鑫商场的保证责任早已免除的理由缺乏事实和依据，亦不予采信。国融公司请求判令金鑫商场承担连带保证责任，予以支持。2017年7月20日，河南省濮阳市华龙区人民法院作出（2017）豫0902民初4149号民事判决：一、刘学安于判决生效后十日内偿还国融公司借款本金300万元利息333万元（利息自2011年8月9日至2016年5月8日，按月息2%计算，今后利息按此另计直至付清之日）。二、金鑫商场对上述借款本息承担连带偿还责任。三、驳回国融公司其他诉讼请求。一审案件受理费64510元，由国融公司负担5670元，刘学安、金鑫商场负担58840元。金鑫商场不服一审判决，向河南省濮阳市中级人民法院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判金鑫商场不承担连带责任。河南省濮阳市中级人民法院二审查明的事实除与一审一致外，另查明：1.国融公司的代理人在2012年10月17日濮阳市中意公证处的谈话笔录中称：履行合同时将600万元汇入刘学安账户，由于刘学安用不完，于2011年8月11日还款300万元。2.2013年1月6日，金鑫商场向一审法院出具承诺书一份，主要内容为：华龙区人民法院执行局：关于借贷国融公司款项违约一案，因本公司眼下经济困难，特请求贵局暂缓执行。我公司将在2013年3月31日前负责偿还本息。2013年4月2日，金鑫商场向一审法院出具暂缓执行申请一份，主要内容为：华龙区人民法院执行局：因债务问题，金鑫商场执行一案，因商场经济暂时困难，正在积极筹措资金予以偿还，特申请贵局暂缓执行至本年度5月15日。金鑫商场在上述两份材料中加盖有金鑫商场公章。河南省濮阳市中级人民法院二审认为，国融公司的代理人在2012年10月17日濮阳市中意公证处的谈话笔录中称：履行合同时将600万元汇入刘学安账户，由于刘学安用不完，于2011年8月11日还款300万元。而在本案诉讼中，国融公司又称600万元有300万元现金有300万元转账，其中300万元转账是通过刘丽霞尾号为6822的建行账户转给陈庆锋。现查明尾号为6822的建行账户并非刘丽霞所有，而是王天振所有，之后国融公司才称是通过王天振的账户转账给陈庆锋；且王天振、陈庆锋均未出庭作证，因此国融公司的陈述以及提交的证据存在瑕疵，形不成完整的证据链条，与其之前在濮阳市中意公证处的陈述不一致，不能证明2011年8月9日从王天振账户转账给陈庆锋的款项就是国融公司向刘学安出借的300万元，故国融公司主张本案借款真实的理由证据不足。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。但刘学安自认本案借款关系真实，愿意偿还300万元借款本息，系其对自己诉讼权利的处分，该院不予干预。因金鑫商场对本案借款的真实性提出异议，国融公司提供的证据存在瑕疵，借款的真实性难以确认，故国融公司主张金鑫商场应承担保证责任的基础不确定，其要求金鑫商场承担保证责任的主张不予支持。2017年12月20日，河南省濮阳市中级人民法院作出（2017）豫09民终2044号民事判决：一、维持河南省濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初4149号民事判决第一项、第三项；二、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初4149号民事判决第二项。一审案件受理费64810元，由刘学安负担；二审案件受理费56110元，由国融公司负担。本院再审认定，1.2011年8月10日，濮阳市中意公证处依法出具（2011）濮意证经字第847号具有强制执行效力的公证债权文书。2.2013年1月6日，金鑫商场向河南省濮阳市华龙区人民法院出具“保证书”，载明：“我公司将在2013年3月31日前负责偿还本息”。3.刘学安在2017年7月13日河南省濮阳市华龙区人民法院调查笔录中称：“300万元转到我女婿陈庆锋的账户上了，这是我同意的，约定利息月息3分，到现在没有还过本息。”4.刘学安在河南省濮阳市中级人民法院2017年12月1日调查笔录中称：“借款到期后，国融公司在我们对面，经常找我和陈庆锋催要借款，见到我问我要，见到陈庆锋向陈庆锋要，有时晚上还去我家要过。”5.金鑫商场在2017年8月7日河南省濮阳市中级人民法院审理井文华与金鑫商场等商品房销售合同纠纷的庭审笔录中称：“2011年刘学安向国融公司借款600万元，金鑫商场提供担保，其中300万元用于金鑫商场的房屋建设”。6.国融公司在本院2020年8月25日再审庭审笔录中称:“当时合同是600万元，后来只有300万元的转账，我们也就主张转账的300万元，实际履行了300万元，300万元的现金是不存在的……刘学安实际借款300万元，当时因为公证员觉得换手续比较麻烦，所以没有变更原600万元的手续。”7.金鑫商场再审提交一份国融公司案件统计表，该统计表共显示63件民事诉讼案件，其中10件系重复案件，34件系涉及国融公司案件，19件系涉及盛安民案件。涉及国融公司的34件案件中，27件系国融公司作为被告的案件，7件系国融公司作为原告的案件。该7件案件除2件系本案纠纷外，其余5件分别为代位权纠纷2件、公司纠纷1件、确认合同无效纠纷1件、第三人撤销之诉1件。本院再审认定的其他事实与一、二审一致。本院再审认为，关于案涉《借款担保合同》的效力问题。2011年8月9日，国融公司作为出借人，刘学安作为借款人，金鑫商场作为担保人，三方签订《借款担保合同》。同年8月10日，濮阳市中意公证处出具公证书,对本案《借款担保合同》的签订进行公证，据此可以认定《借款担保合同》系各方真实意思表示。金鑫商场再审主张国融公司系职业放贷人，案涉《借款担保合同》无效。职业放贷人是指未经批准,以经营性为目的,通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息,擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。职业放贷人的出借行为具有反复性、经常性,贷款目的具有营业性。金鑫商场主张国融公司为职业放贷人,需证明国融公司向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息,且需证明其出借行为具有反复性、经常性,出借款项目的具有营业性。国融公司虽存在多笔民间借贷诉讼情形,但现有证据不足以证明其属于上述以借贷为业的情形,故本院对金鑫商场该项主张不予支持。另外，金鑫商场并未提交充分证据证明国融公司与刘学安存在恶意串通，三方签订的《借款担保合同》不违反法律、法规的禁止性规定,本院依法予以确认。关于案涉《借款担保合同》是否实际履行的问题。国融公司诉称合同约定借款600万元，因刘学安用款情势变化实际履行了300万元，并提交借据、转款凭证等证据进行证明。金鑫商场辩称国融公司在历次庭审中对款项的支付情况存在多种陈述，公证的《借款担保合同》、借据与国融公司据以起诉的借据并非同一笔借款，经过公证的《借款担保合同》未实际履行。本院对此分析如下：1.根据国融公司原审提交的转款凭证显示，2011年8月9日，从王天振尾号为6822的账户向金鑫商场时任法定代表人陈庆锋的账户转款300万元。国融公司另提交王天振的工资表、陈庆锋出具的情况说明等证据，用以证明该300万元转款系国融公司履行案涉《借款担保合同》约定的借款。虽然国融公司一审中陈述尾号为6822的账户为刘丽霞账户，与实际情况不符，但其前后陈述的银行账号是一致的，刘丽霞、王天振均未另行向刘学安、金鑫商场主张权利。金鑫商场辩称王天振与陈庆锋之间存在多笔经济往来，不能证实该300万元转款系国融公司支付给刘学安的借款，但该笔300万元转款发生在《借款担保合同》签订当日，刘学安对于收到300万元借款亦予以认可，故金鑫商场该项辩称不能成立。2.国融公司的代理人在2012年10月17日濮阳中意公证处的谈话笔录中称：国融公司履行合同时将600万元汇入刘学安账户，由于刘学安用不完，于2011年8月11日还款300万元。在本案原审诉讼中，国融公司称：600万元借款中300万元是转款，300万元是现金，300万元现金已经偿还。再审中，国融公司承认因刘学安用款情况变化仅转账300万元，300万元现金是不存在的，只是为了与合同约定的600万元保持一致。虽然国融公司委托的代理人在公证及本案诉讼中就款项支付所作的陈述存在不相一致的情况,但国融公司在上述不一致的陈述中均认可刘学安实际用款300万元，不能因上述陈述不一致而否定2011年8月9日300万元转款的真实性。3.本案中，国融公司原审提供的借据注明“月利率30%，刘学安于2011年8月1日还款300万元，下欠300万元”。金鑫商场主张公证的《借款担保合同》没有约定利息，也不显示“还款300万元、下欠300万元”等其他内容，国融公司据以起诉的上述借据与案涉《借款担保合同》不是同一笔借款。但该借据的落款时间与《借款担保合同》的签订时间均系2011年8月9日，刘学安亦认可该借据与《借款担保合同》是同一笔借款，金鑫公司并未提供证据证明国融公司与刘学安于2011年8月9日当日除本案借款外还存在其他借贷往来，故金鑫商场的该项主张不能成立。4.根据另案金鑫商场与井文华商品房销售合同纠纷审理时的庭审笔录显示，金鑫商场在另案中认可刘学安借国融公司300万元用于金鑫商场的建设，并由金鑫商场提供担保的事实。基于上述分析，国融公司已按照《借款担保合同》实际出借了300万元，金鑫商场认为案涉《借款担保合同》未履行的主张不能成立。刘学安借国融公司300万元后逾期未清偿，应当承担还本付息的责任。关于案涉借款的利息问题。从上述刘学安出具的借据显示借款月利率为30%，刘学安在诉讼中认可借款月利率为3%。金鑫商场辩称案涉借款没有约定利息，但其于2013年1月6日向濮阳市华龙区人民法院出具“保证书”，并承诺在2013年3月31日前偿还本息。结合上述借据内容和主债务人刘学安的自认，金鑫商场关于案涉借款没有约定利息的辩称不能成立。本案中，国融公司请求利息自借款之日至付清之日按月利率2%计算，该月利率既未超过上述借据显示的利率，也未超过刘学安自认的利率，并不违反当时有关法律规定，本院依法予以确认。其中，国融公司请求支付2011年8月9日至2016年5月8日期间的利息333万元，该利息数额未超过按照月利率2%计算的该支付期间的利息数额，本院予以支持。关于金鑫商场的保证责任应否免除的问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定,连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，《借款担保合同》约定金鑫商场为刘学安借款提供无限连带责任保证,国融公司与刘学安之间的借款到期日为2011年12月8日,国融公司有权自2011年12月9日起,要求刘学安偿还借款本息，也可以在六个月内要求保证人金鑫商场承担保证责任。2012年1月8日，金鑫商场法定代表人由陈庆锋变更为刘学安，即2012年1月8日至案涉借款保证期间结束，刘学安既是案涉借款的主债务人，也是担保人金鑫商场的法定代表人。由于刘学安认可国融公司于借款到期后多次向其主张权利，故本案借款的保证担保未超过法定的保证期间。金鑫商场主张国融公司与刘学安变更了保证人提供保证的借款合同主要内容，金鑫商场不应对本案借款承担保证责任。对此本院认为，虽然本案中实际履行的借款数额低于《借款担保合同》约定的数额,但这并未加重金鑫商场的担保责任,金鑫商场不能因为后续法定代表人及股东的变更而否认自身应承担的责任，故金鑫商场认为应免除其保证责任的主张不能成立。综上所述，河南省人民检察院的抗诉理由及国融公司的申诉理由成立，二审判决免除金鑫商场的保证责任不当，本院予以纠正。一审判决处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳市中级人民法院（2017）豫09民终2044号民事判决；二、维持河南省濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初4149号民事判决。二审案件受理费56110元，由濮阳市华龙区金鑫商场负担。本判决为终审判决。审判长 邹 波审判员 肖贺伟审判员 邹新哲二〇二〇年十一月十七日法官助理姜浩书记员孙俊凯