浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5108号上诉人（原审原告）：耿伟，男，1974年6月4日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。委托诉讼代理人：黄达，浙江云邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瑞安市英皇娱乐有限公司，住所地浙江省瑞安市安阳街道瑞祥大道**，统一社会信用代码91330381051322755G。诉讼代表人：胡奎。委托诉讼代理人：陈周，浙江品和律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾晓雁，浙江品和律师事务所律师。上诉人耿伟因与被上诉人瑞安市英皇娱乐有限公司（以下简称英皇娱乐公司）职工破产债权确认纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院(2020)浙0381民初2751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耿伟上诉请求：1、依法改判确认上诉人对被上诉人享有职工破产债权109600元；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人间系劳务关系，缺乏事实依据。1、本案双方当事人间具备显著且严格的管理与被管理的从属性关系。被上诉人对上诉人实施了包括考勤、休假、惩罚、例会等一系列人事管理措施。原审法院提出的所谓“行业性质管理”也并非是既有的法律概念，仅按照字面理解来看所谓“行业性质管理”应当指的是针对某一行业的从业者的宏观的规范性管理，但一则被上诉人不具备任何行业管理的权能，二则行业性质管理不可能涉及考勤、奖罚等细枝末节的非规范性内容。2、上诉人的工作事项属于被上诉人经营业务中密不可分的重要组成部分，是被上诉人增加营业收入的关键性工作，而非被上诉人临时性的劳务需求。上诉人担任“模特总监”并兼任“模特队长”，“模特总监”负责对“模特队长”进行行政性质管理，模特队长负责为被上诉人招募、管理陪酒女员工，被上诉人营业收人很大一部分依赖于陪酒女员工的陪酒、劝酒服务。3、证人吕某、何某均证明上诉人担任的模特总监职务是有固定工资的，且被上诉人在统计工资时将该固定工资列入了行政人员工资进行统计，证人何某也表示其提供给劳动监察大队的欠薪表上包含了该部分工资。4、双方关系具有长期稳定性，且被上诉人是上诉人的唯一工作单位。上诉人从2010年起就在被上诉人的前身“瑞安市英皇娱乐会所”工作，自被上诉人成立后就一直在被上诉人处任职。5、上诉人无法提供书面劳动合同、社保记录、工资发放记录等材料均是被上诉人的违法行为造成，原审法院将此作为认定双方不构成劳动关系的理由显然本末倒置。6、上诉人一审后通过调查得知被上诉人的办公室内仍保存了上诉人入职时填写的应聘表等材料，能够直接证实双方系劳动关系。7、特别需要指出的是，双方的劳动关系也可以通过此前一并审理的原告王晓敏（未上诉）案件已查明的事实情况予以佐证。王晓敏提供了被上诉人为其缴纳三个月职工养老保险的记录，即便此后无社保缴费记录，但由于王晓敏的职务一直是“营销经理”，那么就足以认定其与被上诉人间的劳动关系是稳定不变的。王晓敏职务的特征与上诉人的情况是一致，由此也可以证实上诉人与被上诉人间属于劳动关系。二、《欠薪情况汇总表》是被上诉人的工作人员根据被上诉人财务人员提供的未发放工资表所制定，且盖有被上诉人的印章。首先，根据被上诉人的财务人员即证人何某的证言，被上诉人针对未发放的工资制作了工资册，《欠薪情况汇总表》是周伟伟根据出纳提供的未发放工资的工资册所制定，绝非上诉人自行根据自身陈述随意申报。其次，该表既然盖有被上诉人行政部的印章，那么此盖章行为意思表示的真实性以及该印章的来源情况、具体用途、管理是否严格等均应当由被上诉人承担举证责任。三、被上诉人管理人在其编制的债权表中，对上诉人的债权金额是认可的，只是将债权性质定为普通债权，可见管理人对《欠薪情况汇总表》中欠薪金额是认可的。四、本案的实质是劳动纠纷，那么就应当遵循劳动争议的相关规定由被上诉人承担相应的举证责任，管理人也有义务主动调查相关证据。《破产法》第四十八条之规定：“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。”根据证人何某的证言，被上诉人针对未发放的工资制作了工资册，且该表已经移送公安部门。既然该工资册实际存在，那么被上诉人的管理人就有义务主动提供该工资册或向公安部门调取核实，否则就应当承担举证不利的后果。英皇娱乐公司答辩称：本案争议焦点是劳动关系，还是合作关系或者是劳务关系。首先，双方是没有签订劳动合同，没有缴纳社保，而且所谓的工资当中有押金和合作保证金。因此，我们管理人认定上诉人与被上诉人之间是合作关系。1、上诉人与被上诉人之间是没有从属性的和职业性的特征，双方关系也是比较松散，不是通常人事意义上的管理，而是行业性质管理。2、证人证言在一审庭审时已经质证过，一审法院对证人证言不予采纳和部分采纳。3、欠薪情况汇总表系英皇娱乐公司的工作人员制作，没有附相关工资凭证，更没有制表人的签名，不足以证明双方存在劳动关系。4、关于王晓敏的社保记录。2015年7月至9月份虽有社保记录，但是此后长达5年时间期间，双方没有办理社保，之后也没有建立劳动关系。管理人推测可能就是实践当中有很多挂名社保，实际上是不存在劳动关系。耿伟向一审提出诉讼请求：1、依法判决确认原告对被告享有职工破产债权109600元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：被告系从事KTV服务的企业，于2015年1月7日经登记设立。2019年4月26日，法院作出（2019）浙0381破申28号民事裁定书，裁定受理申请人瑞安市国有粮食资产投资经营有限公司对被申请人英皇娱乐公司的破产清算申请，同日，作出（2019）浙0381破54号决定书，指定浙江品和律师事务所担任英皇娱乐公司管理人。2018年11月中旬，英皇娱乐公司停止营业，数十人要求英皇娱乐公司支付拖欠的工资，并向劳动监察大队投诉。其后，英皇娱乐公司工作人员向劳动监察大队提供八页加盖有英皇娱乐公司行政部印章的《欠薪情况汇总表》，其中关于原告的情况共三栏，（模特总监）一栏列明“2018年5月工资为10000元、2018年7月工资为10000元，2018年8月工资为10000元，2018年9月为10000元、2018年10月为10000元、2018年11月为5000元”、（队长）一栏列明“2018年9月为29000元、2018年10月为20800元、2018年11月为14000元”，以上合计118800元，原告在表上签名确认。劳动监察大队替被告向原告垫付19200元。一审另查明，原告提交的一份收款收据载明项目为合作保证金（2011年9月5日至2012年10月5日），金额1万元，收款收据加盖英皇娱乐公司行政部印章。2020年1月20日，被告管理人作出《关于重新审查债权的报告》（2019）英皇破管字16号，将原告申报的职工债权109600元全部确认为普通债权。随后，原告提出异议。2020年3月20日，被告管理人作出《债权异议审核结果告知函》（2019）英皇破管字18-6号，认为原告与英皇娱乐公司是合作性质，双方是劳务关系而非劳动关系，故维持认定原告的债权为普通债权。一审另查，原告在英皇娱乐公司曾担任“模特总监”、“模特队长”，双方未书面订立劳动合同。一审法院认为，本案争议焦点为：原、被告双方是劳动关系还是劳务关系，原告请求确认其对被告英皇娱乐公司的债权109600元，是职工债权还是普通债权。首先，一审认为，双方不构成劳动关系。理由如下：1.当事人双方没有书面签订劳动合同，原告未提供任何工资标准、工资发放记录或者必要的相关情况说明。2.如认定当事人双方客观存在事实劳动关系，则应当具备《劳动合同法》规定的从属性、职业性特征，即用人单位对劳动者实施了管理、监督职能，劳动者必须接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束。本案中，原告仅在一定期间内为被告提供员工及进行管理并获取报酬。虽然被告在管理方面也有一定的考勤、奖罚制度，但这种制度并非通常人事意义上的管理，而是行业性质管理，双方当事人身份关系上的从属关系较为松散，所形成的法律关系更符合一方提供劳务，一方支付报酬的劳务关系特征。3.向监察大队提交的《欠薪情况汇总表》，系被告的后勤工作人员根据原告等人的自行申报制作，未经公司财务人员的核对确认，未附有相关工资凭证，更未有制表人的签名，不足以证明双方存在劳动关系。4.原告在2015年为被告提供了三个月的职工养老保险，但此后至今长达五年之久未再办理该方面手续，无法判断后续双方是否建立有劳动关系。其次，关于原告请求确认的债权109600元，是属于职工债权还是普通债权。原告所诉债权金额包含押金1万元、未支付的工资118800元（未扣除监察大队垫付的19200元）。从原告提供的债权依据即收款收据来看，该份收款收据出具的时间是2012年，而其时被告英皇娱乐公司尚未成立；另外，收款收据的内容是合作保证金。因此收款收据不能证明款项属于被告拖欠原告的工资。另99600元根据上述对双方劳务关系的确认，不认定为工资，不属于职工债权。对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告耿伟的诉讼请求。案件受理费2492元，减半收取1246元，由原告耿伟负担。在二审诉讼中，上诉人提供以下新证据：证据1，员工应聘表，落款时间2017年9月11日，证明上诉人应聘为资源部总监，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。证据2，2018年4月份行政部人员工资表，证明上诉人担任模特总监基本工资为1万元，制表时间2018年5月13日。证据3，营销部模特考勤表、模特总监工资表，证明上诉人部分提成工资情况。证据4，上班制度公司文件，证明被上诉人制定了针对上诉人的上班制度。证据5，微信语音文字翻译、微信录像，证明被上诉人的财务人员陈丽丽以及何某均证明上诉人有固定工资。证据6，王晓敏的养老保险参保证明、王晓敏的民事判决，证明被上诉人为王晓敏缴纳了社保。被上诉人质证认为，对证据1-5的真实性均不予认可，证据6与上诉人耿伟无关。在二审诉讼中，上诉人申请证人卫某出庭作证，证明2020年6月，陪同耿伟一起去被上诉人经营场所去查找材料；证明上诉人提供证据1-4均是在从英皇娱乐场所拿的，是公司三楼办公室（人事部）柜子和架子上找到的，还有一些是在原来执行董事办公室柜子里找到的。被上诉人认为，如果材料是真实的，入职表不能证明签订劳动合同或存在劳动关系。工资表不认为是劳动关系的工资，只是合作关系的分红。本院认为，根据证人卫某的证言以及证据1-4书证的内在联系，对上诉人提供的证据1-4的真实性予以认定。对于证据5，被上诉人并无反驳意见，对其真实性予以认定，其中何某系公司会计、陈丽丽系公司出纳。根据以上证据，结合一审证人吕某的证言，可以证明上诉人收入系基本工资加提成；可证明公司有对上诉人进行考勤。对于上诉人提供的证据6，因与上诉人无关，不予采纳。经审核一审证据，本院对于一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人的身份系模特总监，其收入系基本工资加提成，同时接受公司管理，应当认定与被上诉人之间存在劳动关系。理由如下：一、本案双方当事人存在管理与被管理的事实，被上诉人对上诉人实施了包括考勤、休假、例会等一系列劳动管理措施。相对于平等的合作关系，本案管理相对严格，具备劳动管理的性质。二、上诉人工作内容属于被上诉人主要业务内容，非临时性的劳务合作。上诉人担任模特总监，行使管理模特队长的职责，该内容属于被上诉人重要管理事务。虽然模特（陪侍）团队可以外包，或采取业务合作的方式；但被上诉人公司必须有必要管理人员，对模特（陪侍）团队进行管理，上诉人即属于这类管理人员。三、上诉人入职时有应聘表等材料；入职后，听从被上诉人指挥与安排，并领取固定报酬，符合劳动关系的特征。四、双方虽没有签订劳动合同，但不妨碍事实劳动关系的存在。相反从公司管理内容以及领取固定工资等角度分析，双方也不符合合作关系的法律性质。综上，瑞安市英皇娱乐有限公司对上诉人未支付工资为118800元，扣除劳动监察大队已经垫付19200元，剩余工资99600元，应当确认为职工工资，上诉人享有破产债权（职工工资）99600元。至于其2011年押金1万元，性质无法确认，应认定为普通债权。一审法院认定双方系劳务关系，二审予以纠正。综上，上诉人的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、《中华人民共和国企业破产法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省瑞安市人民法院(2020)浙0381民初2751号民事判决；二、确认耿伟享有瑞安市英皇娱乐有限公司破产债权（职工工资）99600元；三、驳回耿伟其他诉讼请求。一审案件受理费2492元，减半收取1246元，由耿伟负担113元，瑞安市英皇娱乐有限公司负担1133元；二审诉讼费2492元，由耿伟负担227元，瑞安市英皇娱乐有限公司负担2265元。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 刘伟达审判员 郑文平二〇二〇年十一月十二日书记员 董丽雅?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。