湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂05刑终228号抗诉机关宜昌市夷陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵勇，男，1987年4月10日出生于湖北省监利县，汉族，大学文化，捕前系监利县林业局木材检查站工作人员，住监利县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月21日被宜昌市公安局夷陵区分局刑事拘留，同年9月26日被依法逮捕。现羁押于宜昌市夷陵区看守所。辩护人李海安，湖北辨和辩律师事务所律师。宜昌市夷陵区人民法院审理宜昌市夷陵区人民检察院以夷检一部刑诉〔2019〕133号起诉书指控被告人赵勇犯合同诈骗罪一案，于2020年5月29日作出（2020）鄂0506刑初6号刑事判决。原审宣判后，宜昌市夷陵区人民检察院以夷检一部诉刑抗（2020）2号刑事抗诉书向本院提出抗诉，被告人赵勇不服原审判决提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜昌市人民检察院指派检察员李滨、杨早出庭代表抗诉机关出庭支持抗诉,上诉人赵勇及其辩护人李海安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审审理查明，2015年1月，被告人赵勇与原宜昌恒裕集团房地产开发有限公司（以下简称恒裕公司）签订商品房团购合同一份，订购该公司开发的住房一套，并支付定金20万元。后恒裕公司因进入破产程序未能按期交房，2016年12月，该公司被宜昌市夷陵区人民法院裁定破产，交由破产管理人管理。2018年6月26日，赵勇在律师的见证下，将自己的团购房以616538元的价格卖给同学罗某1。双方约定2018年7月6日前，罗某1分二次支付赵勇购房款18万元；赵勇尚欠开发商房款336835元由罗某1负责偿还；房产证办理至罗某1名下后，罗某1支付尾款10万元。合同签订后，罗某1按约支付赵勇购房款18万元。2018年7月8日至2019年2月12日间，赵勇以其父生病急需用钱为由，找罗某1提前收取了房屋尾款10万元。2019年2月17日至8月10日，赵勇还以办理房屋更名打点关系、缴纳装修定金为由，多次骗取罗某13.15万元。2018年11月30日，恒裕公司破产管理人发布《公告》和《团购房销售网签方案》，告知团购户在公告之日起一个月内一次性补足购房款，逾期视为放弃团购房资格；方案规定原购房户登记人不得转让、变更所购房屋，特殊情况只能在夫妻之间、父母子女之间更名。2018年12月12日，恒裕公司破产管理人再次发布公告，将交纳团购房尾款期限变更至2019年1月12日止。恒裕公司破产管理人亦将上述内容电话告知了赵勇，但赵勇未按期交纳购房尾款。2019年5月29日，赵勇与恒裕公司破产管理人办理了团购房退房手续，领取定金20万元。2019年1月11日，赵勇又与被害人吴某签订涉案房屋买卖合同。双方约定房价款为63.5万元；2019年1月25日前，吴某分三次支付购房款共计30万元；更名成功当天一次性支付余款33.5万元。合同签订后，吴某按约定支付了购房款30万元。同年4月22日，赵勇在明知其团购房因未按期交纳尾款，已按放弃团购房资格处理的情况下，以交纳购房尾款为由，多次骗取吴某共计16.3万元。同年3月26日至8月10日，赵勇先后以支付购房尾款、办理团购房更名打点关系、缴纳装修定金等为由，多次骗取吴某7.5万元。一审另查明，2018年8月至12月期间，被告人赵勇还先后三次将上述房屋出售给他人，因及时发现而未成功或者已如数退还房款。2019年8月21日，赵勇被湖北省监利县公安局抓获归案。上述事实，有下列证据予以证实：1.被害人罗某1、吴某的陈述，证实其与被告人赵勇签订房屋买卖合同的时间、地点、价格、付款方式、交房时间等，另证实赵勇骗钱的理由、方式、时间和被骗钱财数额等事实。2.抓获经过、身份材料等书证，证实被告人赵勇的到案和身份情况。3.商品房团购合同、订购协议、收条等书证，证实被告人赵勇与恒裕公司买房、退房时间、缴纳、退还定金的时间和数额。4.恒裕公司破产管理人的公示公告、平湖天下四期C区团购房销售网签方案等书证，证实恒裕公司破产管理人针对被告人赵勇等人所购买的团购房，后期取得该房屋的条件、缴纳尾款的截止时间、后果和退房的条件等情况。另证实赵勇在公告截止时间内未缴纳尾款的事实。5.银行交易明细等书证，证实被告人赵勇收取的房款少部分用于其父治病，多部分用于网上炒股，股票亏损严重。6.电子证据检查记录、原始证据使用记录、微信截图等电子数据，证实被告人赵勇与被害人之间的转账时间、理由及数额。7.证人彭某（原恒裕公司总经理、恒裕公司破产管理人工作人员）的证言及书写的情况反映共同证实，平湖天下楼盘是恒裕公司开发的，于2016年12月由夷陵区法院裁定破产，交由破产管理人管理。2018年底，恒裕公司破产管理人针对赵勇等人的团购房出台了一系列措施：主要是规定更名必须在父母、子女、夫妻之间才可以更名；必须在2019年1月19日前缴纳尾款，逾期就只能作退房处理。同年5月29日，赵勇到恒裕公司办理了退房手续。证人陈某的证言印证了证人彭某所证的相关情节。8.被告人赵勇的供述和辩解。原判认为，被告人赵勇以非法占有为目的，在签订合同过程中，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应当承担刑事责任。公诉机关指控的部分事实和罪名成立。赵勇与被害人罗某1签订的房屋买卖合同真实有效，属有效合同。罗某1按合同约定支付的18万元、提前支付的10万元是双方对合同内容变更的认可，不应以犯罪论处。后赵勇在履行合同过程中，采取虚构事实手段骗取罗某1的3.15万元，有利用合同非法占有的故意，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，属于合同诈骗。赵勇明知房屋已出售给罗某1的情况下，仍与被害人吴某签订房屋买卖合同，有非法占有的故意，采取隐瞒事实的手段骗取吴某财物53.8万元，属于合同诈骗。故，赵勇的犯罪数额应为56.95万元。辩护人提出赵勇与罗某1签订的合同真实有效，属于民事关系，不应以刑法调整的理由成立；赵勇与辩护人提出与吴某签订的合同属于民事关系，不构成犯罪的理由不能成立。因赵勇的犯罪行为给被害人罗某1、吴某造成的经济损失理应退赔。据此，一审判决如下：一、被告人赵勇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人赵勇退赔被害人罗某1的经济损失3.15万元、退赔被害人吴某的经济损失53.8万元。宜昌市夷陵区人民检察院抗诉认为，一审以被告人赵勇与罗某1签订房屋买卖合同有效为由，对罗某1支付的28万元不予认定为赵勇的合同诈骗金额，属于事实认定错误，从而导致量刑明显不当。1.赵勇不存在被迫再次出卖团购房的正当理由,双方签订购房合同后，罗某1按约定支付了18万元，赵勇还以团购房更名需要打点关系等为由骗取罗某1提前支付了10万元。2.赵勇后续出卖团购房的多个非正当行为充分体现其主观上有非法占有的故意。3.赵勇无履行合同约定的交付团购房的意图和能力。4.赵勇骗取的钱款，除少部分用于其父亲治病外，大部分用于网络炒股及归还他人借款等，案发时已挥霍殆尽。宜昌市人民检察院出庭支持抗诉,与抗诉机关的意见一致.赵勇不服一审判决,向本院提起上诉称:按照购房合同,可以将房屋更名以及支付房屋尾款,因此,将房屋转让给罗某1、吴某是合法有效的民事行为，不构成犯罪。经公开开庭审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，被告人赵勇以非法占有为目的，在签订合同过程中，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应当承担刑事责任。赵勇的犯罪行为给被害人造成的经济损失应予退赔。关于赵勇向罗某1收取的18万元购房款问题。经查，赵勇与罗某1在律师见证下于2018年6月26日签订涉案房屋买卖合同，按照合同约定，罗某1应在2018年7月6日向赵勇支付18万元购房款，合同签订后，罗某1依约向赵勇支付了18万元。赵勇在收取该18万元之前，并未将涉案房屋出售给他人，本案现有证据不能认定赵勇此时具有非法占有该18万元的故意，原判不予认定该18万元为合同诈骗数额并无不当。关于赵勇向罗某1收取10万元的问题。经查，按照赵勇与罗某1签订涉案房屋买卖合同，该10万元应在产权证办理至罗某1名下后支付，但赵勇以其父生病急需用钱为由要求罗提前支付，2018年7月8日至2019年2月12日之间，罗某1分次给赵勇付清了该10万元款。而赵勇于2018年8月至12月间曾先后三次将涉案房屋出售给他人，因被害人及时发现被骗均未成功，2019年1月11日，赵勇又与吴某签订涉案房屋买卖合同并在1月25日前分三次收取了吴某30万元购房款。即，赵勇已着手将房屋出售给他人，特别是已经与吴某签订了房屋买卖合同并已经收取吴某30万元购房款后，还在找罗某1提前收取10万元购房款，故赵勇明显具有非法占有10万元的故意。原判将10万元未认定为合同诈骗数额不当。因此，赵勇合同诈骗的数额应认定为66.95万元，抗诉机关的抗诉意见部分成立。赵勇及其辩护人提出赵勇是民事欺诈行为的理由与事实和法律不符，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第五项、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506刑初6号刑事判决。二、被告人赵勇犯合同诈骗罪,判处有期徒刑六年五个月，并处罚金四万元。三、责令赵勇退赔被害人罗某1经济损失13.15万元，退赔被害人吴某经济损失53.8万元。本判决为终审判决。审判长  吴遵玉审判员  韩用交审判员  陈 波二〇二〇年十一月十六日书记员  徐雯莉