云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终591号上诉人（原审被告）：玉溪市江川区兴民房地产开发有限公司。住所地：云南省玉溪市江川区江城镇文星街。法定代表人：赵凯，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杜国青，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：郑雯，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：郭国凤，女，1952年3月10日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。委托诉讼代理人：王方，云南信道律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：吉睿，云南信道律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪市江川区兴民房地产开发有限公司（以下简称兴民公司）因与被上诉人郭国凤商品房预约合同纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2020）云0421民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼中，因需以另案审理结果为裁判依据，故本院作出（2020）云04民终591号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。2020年11月18日恢复诉讼，本案现已审理终结。兴民公司上诉请求：撤销原判第二、三项，改判驳回被上诉人要求返还200000元及支付资金占用费的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人不履行及终止《江城淮源广场项目认购协议书》（以下简称认购协议）的行为构成违约。1.被上诉人主张上诉人变更规划设计，案涉商铺与上诉人承诺内容严重不符，且价值已大幅度贬损，导致认购协议无法履行及终止认购协议的理由缺乏合理性及合法性。首先，被上诉人存有异议的“中心广场”并非上诉人承建的项目，上诉人亦不具备规划、设计的职权，且至今该广场一直存在于原定位置，故被上诉人主张规划、设计变更的理由并不成立；其次，关于商铺价值贬损仅为被上诉人单方的说辞，其并未就该项主张提供确实有效的证据，一审判决也未就商铺价值是否贬损的有关事实进行充分的审查和清晰的判定，该主张亦并不能成立。2.被上诉人的行为构成违约。上诉人以前述事由提出不履行及终止认购协议，但从本案的举证、事实认定情况看，被上诉人并未基于合法合理的事由充分、诚信、公平地履行了认购协议下的磋商与订约义务。而被上诉人坚持不履行甚至提出终止订购协议的行为，并不符合约定或法定不履约及终止合同的情形，其行为已构成违约。二、一审判决适用法律错误。如前所述，被上诉人系基于非约定、非法定的事由提出不履行、终止认购协议，而导致双方《商品房购销合同》未能签订，故本案不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，而应适用定金罚则的有关规定判令上诉人无需返还定金。郭国凤辩称，请求驳回上诉，维持原判。郭国凤向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2017年2月15日签订的《江城淮源广场项目认购协议书》；2.判令兴民公司返还其款项20万元，并支付自2016年12月20日起至该款付清之日止的资金占用费（按银行同期贷款利率6%，暂计算至2020年1月8日为35691.24元）。一审法院认定事实：兴民公司系自然人投资或控股的有限公司，经营范围包括房地产开发经营。兴民公司以出让方式取得位于玉溪市江川区，地号为532422102-01-01-264地块的土地使用权，并经许可在该地块上开发建设名称为“淮源广场”的商品房项目。2017年2月7日，兴民公司取得玉溪市江川区住房和城乡建设局颁发的“淮源广场”预许江政字（001）号《商品房预售许可证明》。2017年2月15日，兴民公司与郭国凤签订的认购协议中主要约定：郭国凤认购兴民公司开发建设的“淮源广场”8幢102号商铺，预测建筑面积为116.54平方米，销售单价为每平方米17959.18元，销售总价为2092963元；认购定金20万元；郭国凤对兴民公司所开发建设的“淮源广场”充分了解，自愿与兴民公司签订本协议书；郭国凤承诺于本协议签订之日起最迟7日内按所选择付款方式付清全款或首付款提交银行按揭资料；郭国凤承诺在兴民公司通知时间内与兴民公司签订《商品房购销合同》，交纳相应款项，如郭国凤不能履行本协议确定的义务，逾期不办理合同签订事项，则视为郭国凤自动放弃该房屋的保留权，兴民公司有权终止本协议，并将该房屋另行出售，定金不予返还。协议签订之前即2016年12月20日，郭国凤委托其女蔡立艳向兴民公司交纳了定金10万元，协议签订当日，郭国凤又委托其女蔡立芳向兴民公司交纳了定金10万元。兴民公司开发建设的“淮源广场”商品房项目竣工验收，并在报纸上发布了交房公告。后郭国凤以建成的“淮源广场”商品房项目与楼盘宣传广告、楼盘沙盘中所承诺的内容严重不符，原“中心广场”地块已被他人建盖了房屋，其欲购买的商铺价值已大幅贬损为由，与兴民公司协商降低售价或退还认购金未果而发生争议，至今双方未签订《商品房买卖合同》。庭审中，郭国凤表示不愿意与兴民公司签订《商品房买卖合同》，兴民公司表示愿意继续履行认购协议与郭国凤签订《商品房买卖合同》。另查明，兴民公司开发建设的江城镇“淮源广场”商品房竣工后，玉溪市江川区江城镇江城社区第一村民小组在其村集体土地上建设了村级“四位一体”项目房屋，该房屋位于“淮源广场”商品房项目7幢北面并相邻，东面与“中心广场”相邻。一审法院认为，本案双方于2017年2月15日签订的认购协议属相关法律规定的预约合同，该协议约定的内容系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，应予以确认。关于双方争议的认购协议书是否应予解除的问题。本案双方签订认购协议的目的是将来在一定的期限内签订商品房买卖合同，现双方因楼盘销售广告、沙盘模型与实际建成的商品房是否存在差异，及双方所述的“中心广场”已被第三方建盖了部分建筑物是否影响商品房的商业价值等发生争议，郭国凤认为应在商品房买卖合同中降低商品房销售价格，就此与兴民公司协商未达成一致意见，现郭国凤已明确表示不愿意与兴民公司签订《商品房买卖合同》。为此，双方在认购协议中约定的“签订《商品房购销合同》”目的已不能实现，该认购协议应予解除。故对郭国凤要求解除双方于2017年2月15日签订的《江城淮源广场项目认购协议书》的诉讼请求，应予以支持。本案双方争议的20万元认购定金应如何处理的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，兴民公司开发建设的“淮源广场”商品房项目竣工验收后，第三方江城社区第一村民小组在该商品房项目7幢北面其集体土地上建设了村级“四位一体”项目房屋，该情况与兴民公司提供的沙盘模型存在明显差异，郭国凤以此对其所认购的商铺价值作出判断，并请求兴民公司予以降价销售，最终虽未得到兴民公司的同意，但郭国凤的该请求行为本身并无过错。另外，上述村民小组在其集体土地上所建盖的房屋不属于兴民公司开发建设的“淮源广场”商品房项目，且双方所述的“中心广场”土地使用权也不属兴民公司，如何开发使用也非兴民公司所控制。因此，兴民公司不同意郭国凤提出的商铺降价销售的请求，兴民公司的该行为也无过错。综上，本案双方因商品房销售价格的问题协商未达成一致意见，从而导致双方未能签订商品房购销合同系不可归责于当事人双方的事由所造成，故兴民公司应将郭国凤已交纳的商品房认购定金20万元予以返还。郭国凤要求兴民公司返还款项20万元的诉讼请求，有事实和法律依据，应予以支持。同理，郭国凤要求兴民公司支付上述20万元款项自2016年12月20日起至该款付清之日止的资金占用费的诉讼请求，无法律依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决：“一、原告郭国凤与被告玉溪市江川区兴民房地产开发有限公司于2017年2月15日签订的《江城（淮源广场）项目认购协议书》自本判决生效之日起解除；二、被告玉溪市江川区兴民房地产开发有限公司于本判决生效之日起20日内返还原告商品房认购定金20万元；三、驳回原告郭国凤的其他诉讼请求。”二审中，兴民公司提交书证一组，同时申请证人范某出庭作证。书证包括江城镇“淮源广场”建筑设计方案总平面规划图一张及照片七张，以证明中心广场确实存在，涉案商铺与周围建筑物的位置关系，郭国凤主张的不能签订商品房购销合同的理由不成立。证人范某的证言，以证明在双方签订认购协议后四位一体项目建设前，郭国凤要求退款已构成违约。经质证，郭国凤对总平面规划图的真实性、合法性、关某予以认可，但认为该份证据恰能证明兴民公司承诺的“中心广场”的位置大小与沙盘模型、广告宣传图是一致的；对照片的真实性、合法性、关某均不予认可，认为照片不能还原认购商品房时的情形，即使现在“中心广场”存在，也与兴民公司当时的宣传和沙盘实景完全不一致。对证人证言的合法性、关某予以认可，对真实性及证明内容不予认可，认为证人是兴民公司的员工，所作证言难以做到客观公允。同时，只能证明双方在预约合同签订后，郭国凤就价款曾前去进行过磋商，因“中心广场”上建盖了四位一体项目与兴民公司的宣传广告、沙盘并不一致，郭国凤认为对案涉商铺价值有影响，就此与对方进行磋商属于正常的协商行为，不存在任何违约。郭国凤提交“四位一体”项目工程现场照片一张，以证明双方签订认购协议后，兴民公司承诺建盖中心广场的位置被江城社区居民委员会建盖了三层的“四位一体”项目，其认为无法按照预约合同约定的价款与兴民公司签订《商品房买卖合同》。经质证，兴民公司对该证据的真实性、合法性、关某不予认可，但对已经建盖的四位一体项目的事实予以认可。同时，认为四位一体项目比公益性的广场更具有引导客流量的功能，不会对郭国凤所购商铺的商业价值造成贬损。本院认为，双方提交的书面证据均客观真实存在，应予采信。因证人与兴民公司存在利害关系，故对证人证言不予采信。经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院依法予以确认。本院认为，双方当事人对一审判决解除认购协议均无异议，应予确认。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，郭国凤得知“四位一体”项目建盖后将导致广场建设与兴民公司当初的宣传广告、沙盘不一致，郭国凤据此判断该变化对案涉商铺价值有影响，而就价款问题与兴民公司进行磋商属于正常的协商行为，不存在任何违约。相反，兴民公司二审中提交的《江城镇“淮源广场”建筑设计方案总平面规划图》中显示的“中心广场”与当时的宣传广告、沙盘是一致的，虽然当时“中心广场”并不存在，该地段也不属于兴民公司“淮源广场”项目的范围，但兴民公司宣传广告、沙盘中明确标注了广场的具体位置和周边情况，显然对郭国凤选择案涉商铺订立预约合同以及价格的确定产生重大影响，应当视为要约。现实际情况与当时的宣传广告、沙盘不相符，兴民公司应当承担违约责任。因此，一审判决兴民公司返还郭国凤购房定金20万元并无不当，应予维持。综上所述，兴民公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4836元，由玉溪市江川区兴民房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴析咛二〇二〇年十一月十九日书记员 王航宇