河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4646号上诉人（原审被告）：张圣忠，男，汉族，生于1974年4月22日，住鹿邑县。委托诉讼代理人：杨亚琼，河南真源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩华忠，男，汉族，生于1961年12月24日，住鹿邑县。委托诉讼代理人：吕广洪，系河南荣勋律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩丹丹，女，汉族，生于1985年10月15日，住鹿邑县。系韩华忠女儿。原审被告：韩建军，男，汉族，生于1971年1月27日，住鹿邑县。原审被告：朱海，男，住河南省鹿邑县。上诉人张圣忠因与被上诉人韩华忠、韩建军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张圣忠及其委托诉讼代理人杨亚琼，被上诉人韩华忠的委托诉讼代理人吕广洪、韩丹丹，原审被告韩建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张圣忠上诉请求：1、撤销一审民事判决书，改判上诉人补偿被上诉人各项费用共计4万元（不服数额7万元）。2、此案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审对本案事实认定错误。1、被上诉人韩华忠与上诉人之间不存在雇佣关系。原审认定韩华忠是上诉人承包的晋沟河植树项目工人错误。事实上，晋沟河植树项目是上诉人承包，但人员聘用不是上诉人。上诉人张圣忠与政府签订晋沟河植树协议后，把具体植树劳务活动发包给韩建军，由韩建军负责找人投入劳务，具体雇用人员、支付劳务费用，上诉人既不从中受益也不付出成本，此项活动与上诉人没有任何关系。况且原审中，只有被上诉人自己诉称于事发当天是为该项目卸树，其他没有任何证据证明被上诉人当时是应韩建军或上诉人的安排从事卸树活动。一审判决认定被上诉人的项目的工人没有事实依据。被上诉人身体××，没有劳动能力，根本不能从事卸树工作。在一审庭审中，被上诉人没有证据证明自己参与了卸树或者是在卸树中受伤。一审判决没有对主要的事实进行查明，导致判决错误。2、上诉人与朱海不存在雇佣关系，原审将朱海认定为上诉人的工人错误。朱海也是××人，任何单位和个人绝不会聘用××人施工的，这是不需要证明的事实。原审将其认定为上诉人的工人没有任何证据。二、原审判决显失公平。1、被上诉人的伤是被朱海砸伤，朱海和被上诉人都不是上诉人或者韩建军雇佣的工人。上诉人既不对被上诉人负责，同样也不对朱海的行为负责。所以，原审判决让上诉人承担本应该由朱海承担的责任、对上诉人来说是不公正的。2、原审庭审时，上诉人对被上诉人的住院时间和医疗费用提出异议。认为被上诉人不按医生的安排出院，强行住在医院不办出院手续，增加了医疗费和住院费用，扩大了案件损失。被上诉人又不能提供用药清单，无法证明其医疗费用与本次伤害有关（因为被上诉人是××人，××）。原审在存有疑问的情况下武断判决不公正。3、对于误工费的误工时间认定是错误的。被上诉人出院后，××，一审判决认定的误工时间到定残之日200余天是不公平的。三、一审适用法律错误。被上诉人是身患××的农民，不是从事居民服务业的在岗职工，原审对被上诉人的误工费用计算错误。四、责任划分和计算错误。被上诉人和朱海不是上诉人的雇员，是到上诉人承包的河堤上游玩的人。两个人身体均有××，自己不能判断是否存在安全和危险，被上诉人明知朱海有视听障碍，却到朱海走动，导致事故发生；朱海和被上诉人应当对事故和被上诉人的损失承担同等责任。上诉人只能出于人情，对被上诉人适当补偿。而一审判决让上诉人承担70％的责任，属于责任划分错误。另外，一审判决对赔偿数额的计算错误。首先，被上诉人存在过错，不应当判决精神抚慰金、误工费不应当按居民服务业的在岗职工计算。其次，判决结果没有扣除韩建军垫付的4000元。综上，原审对事实认定错误，判决结果明显不公，特提出上诉，请依法判决。韩华忠辩称，一、一审法院认定事实正确,上诉人称一审法院认定事实错误,没有任何事实和法律依据。1.上诉人称与韩华忠之间不存在雇佣关系，毫无逻辑,纯属拖延诉讼,一审认定事实清楚，理由如下:①上诉人张圣忠在上诉及原审中称与政府签订晋河沟植树项目，有韩建军负责找人投入劳务;②上诉人张圣忠与韩建军在原审中作伪证,提供虚假的《晋河沟栽树承包协议》,答辩人在原审中当庭提出申请鉴定，庭后上诉人张圣忠与被上诉人韩建军找到法庭承认该协议是虚假的是事后应付法庭补写的证据,本应追究相关人员伪造证据的刑事责任，原审对二被告予以训诫,对该协议不予采信,因此,认定张圣忠为责任人。③2020年5月13日,张圣忠与韩建中成立鹿邑县金宝地园林绿化有限公司,从该企业信息上显示，张圣忠系大股东,韩建军系监事，从该企业信息上也能体现二人的关系，本应承担连带责任。一审法院逻辑清晰，认定事实清楚,即符合法理又符合常理。上诉人张圣忠称答辩人系××人,纯属信口开河，一审中答辩人提供了保险合同，亦能印证答辩人身体××因此,上诉人的胡言乱语毫无逻辑,是没有任何的事实和法律依据的。2.上诉人还称:“上诉人与朱海不存在雇佣关系,系××人,任何单位和个人绝不会聘用××人施工的，是不需要证明的事实”，属于逻辑错误，理由:①上诉人张圣忠称自己承包的晋河沟栽树项目费用比较低;②从上诉人实际栽树的雇员上看,均为年迈偏大的且皆是就近无业村民;③朱海虽为哑巴,但四肢健全;④雇佣年轻人雇佣成本会大大增加。结合上述理由亦能看出,上诉人之所以雇佣老残人员栽树,系为了降低成本支出,栽树本身风险相对其他行业较小,因此，上诉人雇佣老残人员植树更符合社会常理。二、原审判决公正客观,并无不当。1.并非答辩人的伤是谁砸伤,谁就承担责任，理由:①朱海卸树系给上诉人卸的,且卸树时段系上诉人承包的植树时段;②答辩人卸树是为上诉人卸的,受伤的地段也系上诉人承包的地段;③上诉人将晋河沟植树项目交由被上诉人韩建军负责,韩建军原审中承认韩华忠跟随干活;④假设朱海不是上诉人的受邀雇员,没有工资,朱海是不可能去给上诉人干活的,上诉人明显拖延诉讼,该推断不符合社会常理的逻辑的,明显推卸责任。2.上诉人称:“答辩人强行住院,故意扩大损失”纯属狡辩,理由如下:①答辩人是否出院,什么时候出院,由医院专业人士根据答辩人的恢复情况判断的,并未上诉人信口雌黄的假想;②答辩人被砸伤昏迷,仅仅住院才53天,至今仍神志不清,活动受限。③答辩人住院期间,上诉人多次采用欺骗的方式,致使答辩人出院,导致治疗受阻,答辩人至今仍未完全康复。3.一审法院对误工费计算完全符合法律法规的规定。三、一审法院适用法律正确,并无不当。上诉人在上诉状第四段第四称:“上诉人只能出于人情,对上诉人适当补偿”,第8行又称:“判决结果没有扣除被上诉人韩建军垫付的4000元”。从上诉人的表述上看,前后矛盾,从侧面的意思表示不难看出上诉人张圣忠与被上诉人韩建军系晋河沟栽树项目合伙关系,上诉人至今不敢向法庭提供与政府签订的关于晋河沟承包项目的协议,上诉人张圣忠与被上诉人韩建军理应承担连带责任。综上所述,一审法院认定事实清楚,判决合法、合理。请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。韩建军答辩称，当时我不在场，用的散工，来去自由，没有人雇韩华忠，他是流动人员。医疗费计算不正确，误工费计算错误。同意张圣忠上诉意见。韩华忠向一审法院起诉请求：1．依法判令张圣忠、韩建军赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、××赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项费用共计人民币209429.17元；2．本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2019年初，张圣忠承包晋沟河植树项目，韩建军是现场负责人，朱金行是会计，负责发放工人工资，韩华忠是该项目工人。2019年10月31日7时30分左右，在晋沟河东吴庄至大陈庄段，工人朱海从车上往下卸树，韩华忠在车旁打算上车卸树时，被树砸伤头部。韩华忠被韩建军送至鹿邑县辛集镇卫生院进行头部包扎，随后被送至鹿邑真源医院治疗，诊断结果为：急性颅脑损伤，右侧颞硬膜外血肿，左侧顶部皮肤挫裂伤。2019年12月23日出院，住院53天，花去医疗费73132.23元，出院医嘱：卧床休息，避免体力劳动，3月后复查。韩华忠住院治疗期间，被告韩建军支付医疗费4000元。2020年4月27日，韩华忠到鹿邑真源医院复查花去医疗费390元。2020年6月8日，周口三川司法鉴定所出具周口三川司鉴所（2020）临鉴字第440号司法鉴定意见书，鉴定日期2020年5月29日，韩华忠伤残程度就目前检验所见应评定为十级伤残。一审法院认为，本案争执焦点是韩华忠与二被告是什么法律关系。韩华忠及二被告均认可涉案晋沟河植树项目是被告张圣忠承包的。韩华忠主张韩建军与被告张圣忠是合伙关系，但其未提供充分证据证明，其应当承担举证不能的法律后果，即可以推定韩建军与张圣忠不是合伙关系。张圣忠提供2019年3月1日二被告签订的《晋沟河栽树承包协议》证明由韩建军承揽卸树、种树、维护等，工地上出的事情也由韩建军承担，张圣忠不应当承担责任，但该协议系二被告在本案立案后补签，不予采信。综合原、被告庭审陈述可以看出韩建军系涉案晋沟河植树项目现场负责人，韩建军雇佣韩华忠的行为系职务行为，该行为的法律后果应当由张圣忠承担，即张圣忠与原告韩华忠系劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，韩华忠与张圣忠系劳务关系，现韩华忠在提供劳务过程中受到伤害，对于其损失，应当根据双方各自的过错程度承担相应的责任。本案中，植树包括从车上卸树，具有一定的危险性，韩华忠作为完全民事行为能力人，对在工作中有可能造成伤害的危险缺乏一定的认知和防范，对损害事实的发生存在一定的过错，酌定韩华忠自行承担30％的责任，张圣忠承担70%的责任。韩华忠要求张圣忠赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、××赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项费用共计人民币209429.17元的诉讼请求，予以部分支持。韩华忠要求韩建军承担赔偿责任，证据不足，不予支持。关于韩华忠的各项人身损害赔偿请求，依照相关法律规定、司法解释，结合本案证据，分别核定如下：1、医疗费73522.23元；2、住院伙食补助费2650元（53天×50元／天）；3、营养费1060元（53天×20元／天）；4、误工费26279.92元（45677元／年÷365天×210天），因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日（2020年5月29日）前一天，即误工时间为2019年10月31日至2020年5月28日，共计210天，参照2019年度河南省居民服务业在岗职业平均工资为45677元／年；5、护理费6632.55元（45677元／年÷365天×护理期53天），护理期限为住院期期间53天，参照2019年度河南省居民服务业在岗职业平均工资为45677元／年；6、伤残赔偿金30327.50元（15163.75元／年×20年×10％），韩华忠经鉴定为十级伤残，参照河南省2019年农村居民人均可支配收入15163.75元／年的标准，结合其伤残等级计算20年；7、鉴定费1000元；8、交通费1060元（20元／天×53天）；9、精神抚慰金，酌定精神损害抚慰金为5000元，全部金额由赔偿义务人承担，不再按赔偿比例折算。以上1-8项合计142532.20元。张圣忠应赔偿韩华忠各项损失共计104772.54元（142532.20元×70%＋5000元），扣除韩建军已支付的4000元，剩余赔偿金额为104772.54元。张圣忠关于晋沟河植树是张圣忠与政府签订的协议，其又承包给韩建军，并签订承包合同，其只负责验收，不过问具体施工，现场的施工都是有韩建军负责，其不应当承担责任的辩解，因张圣忠未提供充分证据证明其主张，无事实及法律根据，法院不予采纳。韩建军关于其与韩华忠没有劳务关系的辩解，有事实根据及法律根据，予以采纳。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一款、第二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、张圣忠于判决生效后五日内赔偿韩华忠医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、××赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失合计104772.54元；二、驳回韩华忠的其他诉讼请求。案件受理费4441元，由张圣忠负担2395元，韩华忠负担2046元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张圣忠提交三本账册，证明2019年3月21日开始到2020年1月22日，上诉人工地上所雇佣人员都是固定的，其中并没有韩华忠，因此被上诉人认为与上诉人是雇佣关系是没有事实依据。提交辛集镇农村低保备案表一份，证明被上诉人以前有病，无劳动能力。韩华忠质证意见是：三本账册在原审中未出示，在二审中出示不符合法律规定，且该三份证据均系上诉人自写的，真实性存疑。且该证据内容显示有韩华忠本人，因此上诉人称证明目的不属实。该证据不真实，上面有干活的人员没有写上去，韩华忠经常跟着韩建军干农活，自己家闲的时候去干的多，农忙的时候就没有去。对低保备案表真实性、证明目的均有异议，未加盖公章也未有负责人签字，无法证明被告没有劳动能力。从上诉人提交的三组账单中多次显示雇佣人员有韩华忠，两个证据相互矛盾，上诉人的上诉依法不应支持。韩建军对上述证据无异议。韩华忠提交一份韩丹丹、韩建军和中间人的通话录音，证明被上诉人让我们走新农合，想少赔点钱。上诉人质证意见是该录音不是新证据，与本案焦点无关，并无文字资料，不能作为证据采用。录音情况我不知情，我也没有参与。原审被告张建军对录音内容没有异议，认为中间人张振中是韩华忠的同学，录音通话时在场。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一、关于张圣忠与韩华忠是否存在雇佣关系的问题。一审中，韩华忠提交了证人证言、通话录音等证据，上述证据证明韩华忠跟随张圣忠干活，在栽树过程中被砸伤。且从二审上诉人提交的记账本看，韩华忠曾经跟随上诉人从事出花生、除草等农活，既可以证明其有劳动能力，也可以印证韩华忠张圣忠之间存在劳务关系的事实。上诉人称其把具体植树劳务活动发包给韩建军，由韩建军负责找人投入劳务。对此其未提供充分证据证明不予支持。成年人是否具有丧失劳动能力须有专业部门认定，上诉人提交的低保备案表不能证明被上诉人没有劳动能力。二、关于责任划分、各项费用认定是否适当的问题。本案是因个人提供劳务引发的损害赔偿纠纷，一审法院根据双方各自的过错程度判决承担相应责任并无不当。关于医疗费，韩华忠提交了入院记录、手术记录、医嘱单、检查报告单、住院证明、住院收费票据等证据，证明其住院治疗的过程。上诉人虽然对医疗费用有异议，但未提交证据证明费用不合理或过高，对该上诉理由不予支持。韩华忠伤残程度评定为十级伤残，遭受一定精神痛苦，一审判决上诉人支付一定的精神抚慰金并无不当。关于误工费，因韩华忠是农村居民家庭户口，应当按照2019年度河南省农林牧渔业在岗职业平均工资为44314元／年计算误工费，一审法院按照2019年度河南省居民服务业在岗职业平均工资计算不当，应予纠正。其误工费为：44314元／年÷365天×210天=25495元。另，对韩建军已支付的4000元，一审法院在赔偿数额中未予实际扣除是错误的。张圣忠应赔偿韩华忠各项损失共计104223.10元（141747.28元×70%＋5000元），扣除韩建军已支付的4000元，剩余赔偿金额为100223.10元。综上所述，张圣忠的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初886号民事判决第二项及诉讼费承担部分；二、变更河南省鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初886号民事判决第一项为张圣忠于判决生效后五日内赔偿韩华忠医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费××疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失合计100223.10元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1550元，由上诉人张圣忠负担1295元，被上诉人韩华忠负担255元。本判决为终审判决。审判长  李保利审判员  何江**审判员  秦天鹏二〇二〇年十一月十七日法官助理位小燚书记员郑方