浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6681号 上诉人（原审原告）：浙江铭鹏实业集团有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区仓前街道苕溪村**。 法定代表人谢林英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许劲松，浙江金浙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张必虹，男，1963年4月24日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：韩全啟，浙江匡智律师事务所律师。 上诉人浙江铭鹏实业集团有限公司（以下简称铭鹏公司）与被上诉人张必虹劳动争议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初1473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员张一文适用普通程序独任审理，于2020年10月27日公开开庭审理了本案，上诉人铭鹏公司的委托诉讼代理人许劲松，被上诉人张必虹及其委托诉讼代理人韩全啟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：张必虹于2013年3月27日入职铭鹏公司处，在铭鹏公司处木工车间工作。在职期间，铭鹏公司未与张必虹签订书面劳动合同，未为张必虹缴纳社会保险。2019年7月30日，张必虹以铭鹏公司为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求张必虹1.支付2017年3月6日至2019年3月6日期间休息日加班费153011元；2.支付2018年6月至9月高温费800元；3.支付2013年3月27日至2019年3月6日期间的经济补偿金49278元；4.补缴2013年3月27日至2019年3月6日期间养老、医疗保险。2020年1月15日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会做出浙杭余杭劳人仲案（2019）833号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、被申请人浙江铭鹏实业集团有限公司应于本裁决生效之日起十日内一次性支付给申请人张必虹2017年3月7日至2019年3月6日休息日加班工资106078.16元、2018年6月至9月高温津贴800元，以上共计106878.16元；二、被申请人浙江铭鹏实业集团有限公司应于本裁决生效之日起十日内为申请人张必虹向社会保险经办机构补缴2013年3月至2019年3月的基本养老保险费、基本医疗保险费。申请人张必虹应承担个人负担部分，并提供相关材料协助被申请人浙江铭鹏实业集团有限公司办理补缴手续（具体标准以经办机构核算为准）；三、驳回申请人张必虹的其他仲裁请求。铭鹏公司不服，诉至法院，诉讼请求：一、判决铭鹏公司无须支付张必虹加班工资106078.16元；二、判决铭鹏公司无须为张必虹向社会保险经办机构补缴2013年3月至2019年3月的基本养老保险费和基本医疗保险费；三、判决铭鹏公司无须支付张必虹高温津贴800元；四、判决本案的案件受理费由张必虹承担。 另查明：庭审中，铭鹏公司、张必虹双方确认张必虹在职期间的月工资标准为8000元/月，铭鹏公司未向张必虹发放过高温津贴。案外人谢昕浩系铭鹏公司法定代表人谢林英之子。 原审法院认为，本案争议焦点系铭鹏公司、张必虹之间是否存在劳动关系。本案中，铭鹏公司主张张必虹从未入职铭鹏公司，双方不存在劳动关系，但根据张必虹提交的工作牌及《关于重申和明确各分厂上班及加班时间的通知》可以证明张必虹系铭鹏公司员工、接受铭鹏公司的劳动管理，故对于该主张该院不予采信。劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年。张必虹主张其与铭鹏公司之间的劳动关系于2019年3月6日解除，该院对该解除时间予以采信。故张必虹主张加班工资的合理期限为2017年3月7日至2019年3月6日。庭审中，铭鹏公司确认其工作场所配有考勤机，但未能提供考勤记录证明张必虹的准确出勤情况，应承担不利后果。故该院对于张必虹主张其在2017年3月7日至2019年3月6日期间休息日加班206天予以采信。关于张必虹解除劳动关系前的工资标准问题，鉴于铭鹏公司、张必虹双方均未对张必虹工资的具体构成提供证据证明，故该院酌情参照《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知》（浙仲〔2009〕2号）第三十八条之规定：“加班工资和依据《劳动合同法》第八十条规定加付的一倍工资的计算以职工所在岗位（职位）相对应的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：（1）……；（2）……；（3）……。难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数”，以8000元的70%作为张必虹加班工资的计发基数。张必虹要求铭鹏公司支付2017年3月6日至2019年3月6日期间休息日加班费153011元的请求，其合理期间2017年3月7日至2019年3月6日的合理部分106078.16元（8000元/月×70%÷21.75天×206天×200%），该院予以支持。张必虹要求铭鹏公司支付2018年6月至9月的高温费800元（200元/月×4个月）的请求，符合有关规定，该院予以支持。另，张必虹主张其与铭鹏公司之间的劳动关系于2019年3月6日因铭鹏公司木工车间停产，由铭鹏公司提出协商一致解除。对于该主张，张必虹未提交证据予以证明，应承担不利后果。张必虹据此要求铭鹏公司支付经济补偿金49278元的请求，依据不足，该院不予支持。用人单位和劳动者在建立劳动关系后必须依法参加社会保险。对于张必虹的入职时间，系由用人单位掌握管理的有关证据，应当由铭鹏公司提供，铭鹏公司在本次庭审过程中未能提供证据证明张必虹的准确入职时间，应承担不利后果。故法院采信张必虹关于2013年3月27日入职铭鹏公司的主张。张必虹要求铭鹏公司为其补缴2013年3月27日至2019年3月6日养老、医疗的社保请求，符合相关规定，该院予以支持。据此，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，裁决：一、原告浙江铭鹏实业集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给被告张必虹2017年3月7日至2019年3月6日休息日加班工资106078.16元、2018年6月至9月高温津贴800元，以上共计106878.16元。二、原告浙江铭鹏实业集团有限公司应于本判决生效之日起十日内为被告张必虹向社会保险经办机构补缴2013年3月至2019年3月的基本养老保险费、基本医疗保险费。被告张必虹应承担个人负担部分，并提供相关材料协助原告浙江铭鹏实业集团有限公司办理补缴手续。（具体标准以经办机构核算为准）三、驳回被告张必虹的其他仲裁请求。如未按本判决指定的期间履行付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由原告浙江铭鹏实业集团有限公司负担。 宣判后，铭鹏公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定被上诉人系上诉人员工与事实不符。上诉人向一审法院提交的被上诉人工资发放证据明确证明了被上诉人不是上诉人的员工，这份证据余杭区劳动争议仲裁委是给予了认定的，一审判决书也没有否认这份证据的真实性。然而一审判决却置这个事实于不顾，以一张用于上诉人厂区出入的出入证及一份真实性都无法确认的《通知》，认定被上诉人系上诉人员工。这个认定不但与事实不符，也违反最高院和人社部关于确认劳动关系的相关规定。一审法院据此判决上诉人支付被上诉人加班费和高温津贴及为被上诉人补缴社保费用是错误的。二、一审法院关于上诉人应支付被上诉人加班工资的判决，既与余杭区劳动争议仲裁委的事实认定自相矛盾，也没有法律依据。被上诉人主张加班工资的依据是其提交的考勤记录和考勤数据。对这份证据，余杭区劳动争议仲裁委明确认定“不符合证据形式要件，不予确认”。也就是说，余杭区劳动争议仲裁委也认定被上诉人主张加班工资没有事实依据。上诉人在余杭区××委××段的考勤机坏了。但一审判决却以“上诉人未能提供考勤记录证明被上诉人的准确出勤情况，应承担不利后果”这个理由判决上诉人应支付被上诉人加班工资，这明显是错误的。所谓“应承担不利后果”的前提是被上诉人有证据证明自己确实存在加班事实，然而一审判决明显没有这个事实证据。三、一审法院关于上诉人为被上诉人向社会保险经办机构补缴2013年3月至2019年3月的基本养老保险费和基本医疗保险费的判决违反法律规定。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。撇开劳动关系是否存在不说，按照一审判决的认定，被上诉人自2013年3月起即入职上诉人处。那么按照这个认定，被上诉人自2013年4月起就知道自己缴纳社保费用的权利被侵害了。但被上诉人直到2019年7月才主张权利，明显早已超过了法定的仲裁时效。因此，一审法院的这个判决明显违反了该法条的规定。被上诉人是有办公室的，办公室是有空调的，所以高温津贴不应支付。综上所述，上诉人特向贵院提出上诉，请求二审法院撤销一审判决第一、二项；依法改判上诉人无需支付被上诉人加班工资106078.16元；判决上诉人无需为被上诉人补交2013年3月—2019年3月基本养老保险费和基本医疗保险费；判决上诉人无需支付被上诉人高温津贴800元。本案诉讼费由被上诉人承担。 张必虹针对铭鹏公司的上诉答辩称：被上诉人从入职到离职均在上诉人的实际经营地工作。这个事实可以证明存在事实劳动关系。关于加班费，被上诉人已经初步提供了考勤数据以及上诉人存在考勤机的客观事实，那么上诉人也认可存在考勤的行为，在此基础上，上诉人作为掌握考勤数据的一方不提供考勤数据应承担不利后果。一审法院做出的关于加班费的认定是正确的。社保的问题，上诉人自被上诉人入职起就没有缴纳社保，被上诉人的诉请请求没有超过诉讼时效。被上诉人是厂长，需要下车间，不是待在办公室的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 庭审中，双方当事人均无提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。现上诉人主张与被上诉人不存在劳动关系，但从被上诉人提交由上诉人发放的工作证，该工作证使用须知：1、本工作证只限本公司在职人员使用，转借、涂改无效。2、进入公司任何区域均需正确佩戴本证。……，同时结合被上诉人提交的《关于重审和明确各分厂上班及加班时间的通知》，可以证明张必虹系上诉人员工，接受上诉人的劳动管理。故上诉人上诉主张与被上诉人之间不存在劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人铭鹏公司主张无需支付被上诉人张必虹加班工资106078.16元、补交2013年3月—2019年3月基本养老保险费和基本医疗保险费和支付高温津贴800元的请求。上诉人上述主张均建立在与被上诉人不存在劳动关系的基础上的诉请，现根据证据确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，而上诉人在本院审理又无新证据来佐证其上诉请求，因此上诉人应承担举证不能的不利后果。原审法院根据本案的实际情况，判决铭鹏公司支付张必虹加班工资106078.16元、补交2013年3月—2019年3月基本养老保险费和基本医疗保险费和支付高温津贴800元并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浙江铭鹏实业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  张一文 二〇二〇年十一月六日 书记员  何英杰