四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14360号 上诉人（原审被告）：上海惠正行化工有限公司，住所地：上海市青浦区赵巷镇嘉松中路********。 法定代表人：王威,职务不详。 委托诉讼代理人：刘丽红，女，系上海惠正行化工有限公司成都分公司员工。 上诉人（原审被告）：上海惠正行化工有限公司成都分公司，营业场所：四川省成都市锦江区东玉龙街37号3楼B303a号。 负责人：王威，职务不详。 委托诉讼代理人：刘丽红，女，系上海惠正行化工有限公司成都分公司员工。 被上诉人（原审被告）：黄怡博，男，1986年4月21日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 上诉人上海惠正行化工有限公司（以下简称惠正行公司）、上海惠正行化工有限公司成都分公司（以下简称惠正行成都分公司）因与被上诉人黄怡博劳动争议一案，不服四川省成都市武侯区人民法院作出的（2019）川0107民初7826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人惠正行公司、惠正行成都分公司上诉请求：撤销四川省成都市武侯区人民法院作出的（2019）川0107民初7826号民事判决，依法改判驳回黄怡博的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认为《保密及竞业限制协议书》的解除通知方式不适用于OA系统通知的论断缺乏依据。《最高人民法院的解释（四）》第九条第一款规定“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。”。根据该规定，用人单位有权单方解除《保密及竞业限制协议书》，且该规定并未对用人单位解除的方式予以限制。惠正行成都分公司解除《保密及竞业限制协议书》，符合上述司法解释以及《中华人民共和国合同法》九十四条规定的“通知对方”且“通知到达对方”的条件，即可以认定协议解除。现行法律规范并未对通知的方式进行限制，只要惠正行成都分公司的通知到达黄怡博即可，而通知方式是否在《劳动合同》中予以约定并不影响通知的效力。一审法院举证责任分配不当。一审庭审中，惠正行成都分公司已经提供了“通知黄怡博解除保密及竞业限制协议书OA流程公证书”，以证明黄怡博收到解除通知。黄怡博仅口头否认而不提供相应的证据，一审法院认定由惠正行公司、惠正行成都分公司承担举证不能的不利后果，缺乏事实依据。通过OA系统发出的通知必然会到达黄怡博微信。因此，黄怡博已经收到解除通知的可能性到达高度盖然性。一审法院认定惠正行公司、惠正行成都分公司未能证明黄怡博在试用期间不符合录用条件，明显与事实不符。惠正行公司、惠正行成都分公司对黄怡博的考核内容和要求已经告知黄怡博，双方劳动合同也约定了“通过各项考评”为录用条件；惠正行公司、惠正行成都分公司也已将业务培训流程与考核要求通过OA系统告知黄怡博。因此，黄怡博对公司考核内容和要求事先知晓。综上，黄怡博已收到惠正行成都分公司的解除《保密及竞业限制协议书》的通知，《保密及竞业限制协议书》无需支付黄怡博竞业限制补偿金；惠正行成都分公司解除与黄怡博的劳动合同系合法解除，无需支付其赔偿金。综上，请求二审法院依法改判支持惠正行公司、惠正行成都分公司的上诉请求。 被上诉人黄怡博辩称，经济补偿金应当按照黄怡博每月6000元计算。黄怡博于2018年10月11日离开公司后就未登陆过公司的OA系统，并没有签收和知晓“解除保密及竞业限制协议书”。惠正行成都分公司、惠正行公司并没有具体的如何考核试用期员工的标准。一审法院认定事实上清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 黄怡博向一审法院起诉请求：1.惠正行公司成都分公司、惠正行公司履行与黄怡博签署的《保密及竞业限制协议书》，从黄怡博离职之日起算，惠正行公司成都分公司、惠正行公司在每月30日前支付给黄怡博补偿费，直至24个月期满。补偿费标准为国家规定的当年当地最低工资标准（2018年成都最低工资标准为每月1780元），2018年10月至2019年8月，合计19580元；2.惠正行公司成都分公司、惠正行公司支付黄怡博解除劳动合同经济补偿金3000元（一审庭审中，黄怡博明确违法解除赔偿金为3000元）；3.惠正行公司成都分公司、惠正行公司支付黄怡博解除劳动合同代通知金3000元；4.案件诉讼费及相关费用由惠正行公司成都分公司、惠正行公司承担。 一审法院认定如下事实： 一、入职时间：2018年4月23日； 二、签订书面劳动合同时间及期限：2018年4月23日，劳动合同期限2018年4月23日至2021年4月22日，约定试用期限2018年4月23日至2018年10月22日； 三、签订保密及竞业限制协议时间期限：2018年4月23日，有效期为2018年4月23日至2020年4月22日； 四、月工资标准：6000元/月； 五、离职时间：2018年10月11日； 六、申请劳动仲裁时间：2018年12月3日； 七、仲裁请求：1.履行《保密及竞业限制协议书》，支付补偿金自2018年10月至2019年3月，合计10680元。2.支付解除劳动合同经济补偿金3000元。3.支付解除劳动合同代通知金3000元。4.承担案件诉讼费及相关费用。 六、仲裁结果：因未带身份证，按照未出庭以撤回仲裁申请处理。 七、诉讼请求：1.惠正行公司成都分公司、惠正行公司履行与黄怡博签署的《保密及竞业限制协议书》，从黄怡博离职之日起算，惠正行公司成都分公司、惠正行公司在每月30日前支付给黄怡博补偿费，直至24个月期满。补偿费标准为国家规定的当年当地最低工资标准（2018年成都最低工资标准为每月1780元），2018年10月至2019年8月，合计19580元；2.惠正行公司成都分公司、惠正行公司支付黄怡博解除劳动合同经济补偿金3000元（一审庭审中，黄怡博明确违法解除赔偿金为3000元）；3.惠正行公司成都分公司、惠正行公司支付黄怡博解除劳动合同代通知金3000元；4.案件诉讼费及相关费用由惠正行公司成都分公司、惠正行公司承担。 八、其他：惠正行成都分公司为黄怡博缴纳社保起止时间为2018年5月至2018年10月；黄怡博签收试用期解除劳动合同通知书，其上载明薪资结算时间到2018年10月10日止。2018年10月11日，办理完离职交接手续后，黄怡博未再在惠正行成都分公司工作。 一审法院认为，本案争议焦点有三：一是，黄怡博与惠正行成都分公司之间签订的保密及竞业限制协议是否已于2018年11月1日解除；二是，惠正行成都分公司试用期解除劳动合同是否系合法解除；三是，惠正行公司成都分公司、惠正行公司是否应向黄怡博支付代通知金。 关于保密及竞业限制协议是否已经解除的问题。惠正行成都分公司提交了公证书以及OA操作系统截屏以证明其已于2018年11月1日由行政人事工作人员喻雪琦通过其公司OA系统向黄怡博发送公司通知函，内容为双方解除保密及竞业限制协议书，审批状态栏显示黄怡博于2018年11月1日12:59:30通过，即双方之间保密及竞业限制协议已于当日解除。黄怡博对公证书、截屏内容真实性、合法性不持异议，但关联性以及证明力均不予认可，认为其已于2018年10月11日离职，离职后其从未登录过OA系统，虽然双方在劳动合同约定黄怡博在OA系统中工作清单的确认等同于亲笔签名，但该OA系统由惠正行成都分公司及惠正行公司控制，在其离职后不具有专有性，OA系统数据不再具有可靠性，故不发生解除保密及竞业限制协议的效力。一审法院就上述OA系统如何登录及账户登录及注销情况进行询问，惠正行成都分公司及惠正行公司以及黄怡博均认可登录方式可以通过电脑输入网址以及手机微信公众号登录，登录需要输入登录密码。惠正行成都分公司及惠正行公司主张登录密码系黄怡博自行设置且劳动合同第36条其他约定明确不可告知他人使用，公司在其离职后因结算工资需要统计黄怡博账户考勤记录，故在次月（即2018年11月）5日才注销账号，故11月1日OA系统显示“通过”应系黄怡博本人操作应当视为其已知晓解除保密及竞业限制协议。黄怡博主张其离职后未使用过任何方式登录上述OA系统，其在离职后一周左右询问过行政人事工作人员喻雪琦关于竞业限制经济补偿金问题，答复需要询问公司主管领导，之后再未向其进行过回复。 依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干法律的解释（四）》第九条第一款“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持”之规定，本案惠正行成都分公司可以单方要求解除保密及竞业限制协议，但行使解除权必须以黄怡博知道或者应当知道的通知方式行使。双方劳动合同第31条约定“保密及竞业条款：详见双方另行签订的保密及竞业限制协议书”，双方签订的保密及竞业限制协议书对解除竞业限制协议的通知方式未作具体约定。双方争议的劳动合同第36条第4项关于OA系统中的确认均视为亲笔签字的约定是否适用于解除竞业限制协议的通知，一审法院认为，不应适用理由如下：1.OA系统为惠正行成都分公司的办公系统，该办公系统系便于处理与履行劳动合同义务的相关事宜集成化信息平台，在劳动关系存续期间黄怡博对OA系统的使用应当受该条款的约束；2.竞业限制协议虽系双方劳动关系存续期间签订，但其独立于劳动合同成立生效，不同于劳动合同履行期间双方主要就提供劳动和获取劳动报酬之间权利义务的安排，而系黄怡博离职之后依据协议应承担就业范围的限制的义务和应所得经济补偿的安排，故劳动合同关于OA系统使用的条款除另有约定，不当然及于竞业限制协议；3.劳动关系存续期间OA系统账户的登录、使用，因账户与密码本身与员工之间具有一一对应专属关系，故除有相反证明外应推定为员工个人专属使用；但员工办理完离职交接手续后，员工不应有登录的权限亦无登录上述账户的义务，这点在惠正行成都分公司关于未及时注销黄怡博账号原因的陈述也可以印证，惠正行成都分公司或惠正行公司享有对OA系统中账户的设置、管理、注销的权限，故在黄怡博在离职后OA办公系统原账户登录与使用，在黄怡博否认该事实情况下，无其他证据印证时不能当然认定由黄怡博操作。 如上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，本案惠正行成都分公司及惠正行公司提交的OA系统显示信息不能证明黄怡博知晓解除保密及竞业限制协议具有高度可能性，故应当承担举证不能的不利后果，故惠正行成都分公司应支付黄怡博自2018年10月11日至2019年8月11日期间竞业限制补偿金17800元[1780×9+（1780÷31×20）+（1780÷31×11）]。 关于试用期解除劳动合同是否合法的问题。本案黄怡博主张惠正行成都分公司系试用期违法解除劳动合同，惠正行成都分公司经一审法院询问明确其解除劳动关系的依据有二项：一是，依据提交试用期解除劳动合同通知书“在试用期内沟通一致，解除劳动合同”的内容，应视为依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致解除；二是，依据OA系统试用期业务考核分数的通知，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项视为试用期间不符合录用条件由用人单位单方解除。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干解释的规定》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，本案惠正行成都分公司应就解除劳动关系的原因以及解除行为合法性承担举证责任。解除劳动关系的行为系单方民事法律行为，以不同解除劳动关系原因解除会导致不同的法律后果。惠正行成都分公司主张的协商一致解除与试用期不符合录用条件合法解除，首先，两项解除原因在法律后果上在是否应当支付经济补偿金问题产生矛盾；其次，两项解除原因惠正行成都分公司提交的证据均无法达到其证明目的。具体而言，试用期解除通知书虽有黄怡博的签名，但该试用期解除通知系惠正行成都分公司单方制作，黄怡博署名行为仅能表示其收到该通知但在无其他证据证明情况下不能推定其对载明内容均不持异议；OA系统试用期业务考核分数通知载明因黄怡博对相关销售业务知识考核未达到全部满分被评定为不合格，经一审法院询问，该考核采用考核人电话口试的方式得出考核分数。虽双方劳动合同第二十二条第五项约定新人考评结果作为是否符合录用条件的判断标准，但该约定并未明确具体的考核内容与考核标准，惠正行成都分公司亦未提交证据证明考核前已告知黄怡博考核标准为需达到全部满分100分，且该分数为考核人口试后主观评分无客观记录予以证实，故该业务考核分数通知不能证明黄怡博不符合录用条件。 如上所述，惠正行成都分公司提交证据不能达到证明其试用期合法解除劳动合同，应当向黄怡博支付违法解除劳动合同的赔偿金6000元（6000×0.5×2），但黄怡博仅主张3000元，应视为其对自身权利的处分，故一审法院予以确认。关于代通知金是否支付的问题，因惠正行成都分公司并未主张其依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条无过失解除劳动合同，故黄怡博主张应向其支付代通知金缺乏事实依据，一审法院不予支持。 依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，惠正行成都分公司在本案中应承担的民事责任由惠正行公司承担。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条第一项、第四十条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干解释的规定》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干法律的解释（四）》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、惠正行公司于判决生效之日起五日内向黄怡博支付竞业限制补偿金17800元；二、惠正行公司于判决生效之日起五日内向黄怡博支付违法解除劳动合同赔偿金3000元；三、驳回黄怡博其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人惠正行公司、惠正行成都分公司的上诉理由以及被上诉人黄怡博的答辩意见，本案争议的焦点为：惠正行公司是否应当支付黄怡博违法解除劳动合同的赔偿金以及竞业限制补偿金。针对焦点问题，本院评判如下： 劳动法律、法规规定试用期的目的是为了给劳动者与用人单位提供给了一次充分行使选择权的机会。劳动者可以通过试用期了解用人单位实际的情况，以决定将来的去留；用人单位可以为其每个工作岗位找到合适的劳动者，避免遭受不必要的损失，以维护用人单位的利益。在本案中，惠正行成都分公司与黄怡博签订劳动合同并约定了试用期，在试用期内惠正行成都分公司以黄怡博不符合录用条件为由，解除了与黄怡博的劳动合同。惠正行公司主张对黄怡博的考核有明确的内容和考核要求，且已告知黄怡博，惠正行公司已经通过公司OA系统将解除保密协议及竞业禁止协议书送达给黄怡博，惠正行公司不应当支付黄怡博违法解除劳动合同的赔偿金以及竞业限制补偿金。对此，本院认为，首先，惠正行成都分公司可以在试用期内解除与黄怡博之间的劳动关系，但为了避免在试用期内黄怡博的权利遭受到惠正行成都分公司的恶意侵犯，惠正行成都分公司应当提交关于试用期考核内容、考核标准、考核结果的合理性及合法性的证据。根据《最高人民法院的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，惠正行公司、惠正行成都分公司在本案中未能提交解除与黄怡博试用期劳动合同系合理性、合法性的证据来证明其主张的案件事实，应当承担举证不能的法律后果，其应当向黄怡博支付违法解除劳动合同的赔偿金。其次，惠正行成都分公司于2018年10月解除与黄怡博的劳动关系，2018年10月11日，黄怡博办理完毕离职手续后，再未到惠正行成都分公司工作。惠正行成都分公司在2018年11月1日通过公司OA系统向黄怡博发出解除保密协议及竞业禁止协议书，并主张已经向黄怡博送达了该协议与本案查明的案件事实不符。故惠正行公司、惠正行成都分公司主张已经向黄怡博送达解除保密协议及竞业禁止协议书，不应当支付竞业限制补偿金的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。 综上所述，上海惠正行化工有限公司、上海惠正行化工有限公司成都分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人上海惠正行化工有限公司、上海惠正行化工有限公司成都分公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信人员名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追责刑事责任。 审判员  滕洁 二〇二〇年十一月五日 书记员  周涵