江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终2056号上诉人（原审原告）：金秀玲，女，1951年3月26日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：张天涯，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：赵静，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴佳，男，1987年1月14日出生，汉族，住靖江市。被上诉人（原审被告）：郑德胜，男，1983年9月6日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：姚树彦，江苏圣典律师事务所律师。上诉人金秀玲因与被上诉人戴佳、郑德胜借款合同纠纷一案，不服靖江市人民法院（2019）苏1282民初6243号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。金秀玲上诉请求：撤销一审判决并依法改判：（1）被上诉人偿还借款本金1950545元；（2）被上诉人承担因资金占用产生的利息（2019年8月19日前按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，此后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际款项付清之日止）；（3）被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院将案涉借款合同定性为场外配资合同，进而认定借款合同无效，系认定错误。上诉人在案涉借款合同中只是收取固定利息，应以普通借款合同定性，并认定有效。（二）一审法院认定上诉人作为配资方是案涉合同无效的主要过错方，需自行承担50%的资金亏损损失，属认定事实错误，适用法律不当。（三）案涉合同无效不影响被上诉人向上诉人作出的损失承担承诺的效力。（四）一审判决上诉人承担本金一半的损失，违反了公平原则，也是对被上诉人违法行为的纵容。被上诉人戴佳辩称：（一）案涉借款合同属于场外配资合同，因为合同中明确载明了本金、保证金、警戒线、平仓线。（二）金秀玲的行为是场外配资，应该知道其风险。（三）根据郑德胜出具给我的相关字据，应由郑德胜承担全部责任。被上诉人郑德胜辩称：（一）案涉借款合同应认定为场外配资合同，配资方就是上诉人。因我未在案涉合同上签字，故上诉人资金损失与我无关。（二）关于还款计划，我认为实际上是附条件的债务加入。金秀玲一审诉讼请求：1.判令戴佳、郑德胜偿还借款本金1950545元及利息461750.74元（2018年1月23、24、25、26日起分别按本金800万元、100万元、50万元、150万元计算至2019年8月20日的利息，按银行同期贷款利率计算；之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）。2.判令戴佳、郑德胜承担案件全部诉讼费用及保全费用。一审法院审理查明：2017年10月23日，金秀玲（甲方、出借方）经戴佳介绍与案外人黄燕签订借款合同一份，合同约定金秀玲向黄燕出借1000万元用于证券投资（实际出借800万元），借款利息为月利率1.1%，借款期限3个月，自2017年10月23日起至2018年1月22日止。合同签订后，金秀玲按约将合同约定的800万元转入指定的股票账户交由黄燕进行证券投资。戴佳收到借款后，分别购买了济民制药及延华智能两只股票。借款期限届满前，戴佳提出续借一年，并由戴佳直接作为借款人（乙方、借入方）与金秀玲签订续借合同。2018年1月22日，金秀玲与戴佳签订借款合同一份，借款期限为12个月，自2018年1月23日起至2019年1月22日止，金秀玲将出借资金全额存入甲方指定银行账户，并在证券公司营业部开户(以下称“股票账户”)。甲方确保银行账户和股票账户的合法性，并保证两个账户均不存在任何法律纠纷，否则甲方将赔偿给乙方因此造成的所有损失。甲方指定收保证金银行账户户名:金秀玲;开户行:交通银行上海市西支行营业部；账号:62×××34；开户营业部:华泰证券靖江人民中路证券营业部；账户姓名:金秀玲;证券账号:05×××89。甲方将出借资金全额存入甲方指定的银行账户后，乙方提供自有资金160万元作为甲方借款的保证金，在保证金到账当日甲方负责将甲方出借资金和借款人保证金(以下称“资金总额”)全部转入股票账户。按本协议约定买卖上海或深圳证券交易所交易的股票；合同第八条约定在本协议执行期间如遇到股票账户总市值，低于平仓线时，甲方（金秀玲）可以卖出股票账户全部股票。协议第七条警戒线与平仓线的第二点约定，当股票账户总市值低于880万元（此为平仓线），甲方可以立即卖出股票账户内的股票。合同签订后，戴佳请求金秀玲增加借款300万元，金秀玲予以同意并在原2017年10月23日借款合同已出借800万元的基础上追加出借300万元支付至指定账户（分别为：2018年1月21日100万元，2018年1月25日50万元，2018年1月26日150万元），实际共出借1100万元。戴佳收到借款后，追加购买了部分济民制药及延华智能股票，合计持有延华智能666500股、济民制药197500股。2018年2月5日，戴佳所购买的两只股票全部跌停，且延华智能自2018年2月5日起连续跌停，济民制药则连续跌停两天后自2018年2月7日起停牌。戴佳遂于2018年2月6日、2018年2月9日两次向金秀玲出具书面承诺，承诺偿还借款本金并支付相应的利息。2018年3月15日，郑德胜向金秀玲出具承诺及还款计划书各1份，承诺承担金秀玲损失（延华智能按照7.59元/股，济民制药以复牌后实际亏损计算）。2018年5月7日，济民制药复牌，但复牌当日跌停，金秀玲未能卖出持有的股票，2018年5月8日，金秀玲以开盘价10.33元/股卖出济民制药（2019年8月29日，华泰证券股份有限公司上海普陀区江宁路证券营业部出具的对账单载明，2018年5月8日，客户名称金秀玲，证券账号内济民制药成交均价为每股10.33元）。至此，济民制药按照10.33元/股（197500股）卖出计算，延华智能按照7.59元/股（666500股）卖出计算，共计7098910元，金秀玲出借的1100万元共计亏损3901090元。郑德胜在2018年3月15日出具还款计划书后并未按计划书约定向金秀玲还款。2019年2月25日，郑德胜再次向金秀玲出具一份还款计划书。然此后，经金秀玲多次催要，戴佳、郑德胜至今共计仅给付金秀玲389258.06元。本次诉讼金秀玲以考虑到戴佳、郑德胜的支付能力为由，暂请求其支付50%的借款本金1950545元及其利息，并保留其余债权的追索权利。一审法院归纳本案争议焦点为：1.借款合同的效力；2.戴佳、郑德胜应当承担何种责任；3.如应承担责任，承担责任的份额为多少。一审法院认为：根据我国法律规定，为买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。通常情况下，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。故除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，根据我国《证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定，应认定为无效合同。股票配资合同的性质是借款合同，本案中，金秀玲并非依法取得融资融券资格的证券公司，故其从事需国家特许经营的融资业务所订立的借款合同应为无效合同。对于合同无效后的民事责任承担问题，根据我国《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。场外配资公司或个人所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。场外配资的配资方在没有股票配资资质且不可能获得资质的情况下，从事配资业务，与用资人签订配资合同，实际上从事的是非法活动，是合同无效的主要过错方。基于配资方式主要过错方的判断，场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，依法不予支持。对于配资方要求用资人支付资金占用期间法定孳息的请求，这类合同从本质上来说仍然是民事案件，应当按照无效合同的一般规则处理，对于支付法定孳息的请求依法应予支持。故金秀玲主张对资金占用期间的法定孳息按照银行同期贷款利率以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算，不违反法律规定，依法予以支持。关于配资方损失，根据法律规定，应当根据配资方和用资人各自过错程度来确定。通常情况下，配资方是场外配资合同无效的主要过错方，但这并不意味着用资人没有过错。用资人的过错在于追求高额收益，在不符合融资要求的情况下而追求更高杠杆的配资比例，其与场外配资方签订合同，也表明愿意承担更高的亏损风险。本案中用资人一方的戴佳为证券公司工作人员，相比金秀玲作为年龄较大，年届七十岁的普通自然人来说，戴佳应对相关法律规定及场外融资风险有更专业的认识和把握，金秀玲基于对戴佳华泰证券公司工作人员这一特殊身份的信任，将自有资金出借给用资人戴佳、郑德胜使用，本案中用资人本身亦有不可推卸的过错。从金秀玲的角度来说，在之前的审判实务中各地法院对场外配资合同的效力的观点并不一致，对金秀玲对本案双方签订的借款合同效力的预判存在一定的影响，而根据戴佳陈述其作为证券公司工作人员的同时，本身主动从事为他人寻求配资、用资的活动，亦存在较大的过错，故在本案中，对配资方、用资方的过错程度按各半承担予以认定。郑德胜作为实际用资人应与实际借款人戴佳对金秀玲的损失承担共同赔偿责任。关于本案配资方的损失，在股票实际发生亏损时，双方已就损失的承担进行了协商确定，虽然借款合同无效，但并不影响双方就合同相关损失承担的真实意思表示，根据戴佳、郑德胜出具的承诺，能够确认双方对延华智能按照7.59元/股（666500股）、济民制药按照复牌后立即出售后的实际价格10.33元/股（197500股）计算，实际亏损金额为3901090元。对于该损失金额由金秀玲与戴佳、郑德胜各半承担，扣减本案中戴佳、郑德胜已给付金秀玲损失389258.06元，戴佳、郑德胜尚需赔偿金秀玲本金损失1561286.94元。关于资金占用期间的孳息计算，其中本金800万元、100万元、50万元、150万元分别自2018年1月23日、24日、25日、26日起计算至2018年2月13日，同年2月14日至2018年5月8日扣除延华智能股票售出金额5058735元后，以剩余金额5941265元为基数，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算孳息为86713.03元；同年5月9日起以1561286.94元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算孳息至2019年8月19日为88102.12元，之后至实际款项付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、戴佳、郑德胜于判决生效后10日内赔偿金秀玲本金损失1561286.94元及资金占用期间的孳息损失（计算至2019年8月19日为174815.15元，之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际款项付清之日止）；二、驳回金秀玲其他诉讼请求。本案受理费26098元，财产保全费5000元，合计31098元，分别由金秀玲负担8717元，戴佳、郑德胜负担22381元。二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，证券市场的信用交易属国家统一监管的范围,而场外配资业务,不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模,也会冲击资本市场的交易秩序。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的主要业务之一,依法属于国家特许经营的金融业务,未经批准,任何单位和个人不得非法从事配资业务。本案中,金秀玲与戴佳按一定比例将资金放入金秀玲名下证券帐户,金秀玲将证券帐户交易密码告知戴佳,由戴佳使用该证券帐户操作股票买卖,金秀玲享有固定收益。该行为其实质系金秀玲将资金出借给戴佳进行股票交易,并赚取利息收入的行为,本质上属于只有证券公司才能开展的融资活动。金秀玲作为不具备从事融资融券业务资格的主体从事融资活动,不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制,也加剧了市场的非理性波动。因此,金秀玲与戴佳签订的借款合同其性质属于场外配资合同，应为无效。对于合同无效后的民事责任承担问题，根据我国《合同法》第五十八条的规定，戴佳应将基于该合同取得的财产予以返还。本案中，金秀玲实际共出借1100万元，已回款7098910元和389258.06元，戴佳尚应返还3511831.94元。本次诉讼金秀玲以考虑到戴佳、郑德胜的支付能力为由，暂请求其支付50%的借款本金1950545元及其利息。对于本金1950545元，因未超出戴佳应当承担的范围，应予支持。关于利息，因金秀玲对场外配资合同无效亦负有一定过错,其投入资金的利息损失,由其自行承担。郑德胜的行为构成债务加入，应当与戴佳共同承担返还责任。综上，一审法院认定合同性质及其效力均为正确，但在合同无效后的民事责任承担上有不当之处，本院对此予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销靖江市人民法院（2019）苏1282民初6243号民事判决；二、戴佳、郑德胜于本判决生效后十日内偿还金秀玲1950545元；三、驳回金秀玲的其他诉讼请求。一审案件受理费26098元，财产保全费5000元，合计31098元，金秀玲负担8717元，戴佳、郑德胜负担22381元。二审案件受理费26098元，由戴佳、郑德胜负担2万元，金秀玲负担6098元。戴佳、郑德胜应负担部分，一、二审法院分别退还给金秀玲，戴佳、郑德胜于判决生效后七日内分别向一、二审法院缴纳。本判决为终审判决。审判长  冒金山审判员  俞爱宏审判员  陈霄燕二〇二〇年十一月二十日书记员  徐莉昀