江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4186号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏水军实业发展有限公司，住所地无锡市滨湖区五三零大厦******。法定代表人：张愈龙,该公司执行董事。委托诉讼代理人：鞠爱军，江苏法舟（江阴）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡木心传媒有限公司，住所地无锡市滨湖区，住所地无锡市滨湖区北桥中巷****v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：朱晓军，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈毓璇，该公司员工。委托诉讼代理人：吕云锋，北京市炜衡（无锡）律师事务所律师。江苏水军实业发展有限公司（以下简称水军公司）与无锡木心传媒有限公司（以下简称木心公司）服务合同纠纷一案，均不服无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。水军公司上诉请求：撤销原判第一项、第二项并改判支持其一审诉讼请求，本案诉讼费由木心公司承担。事实与理由：1.木心公司已经构成根本违约。虽然后续活动没有开展系因其要求，但实质是因木心公司未能达到双方营销方案中的要求，且存在未经与其沟通进行转包的情形。2.一审判决扣除110000元给木心公司明显过高。木心公司实际只开展了1场活动，抛开活动效果也只能收取20000元，即便法院认定木心公司已经实际支付相应费用，亦应据实认定合理发生的费用。考虑到木心公司构成根本违约，一审酌定扣除110000元，明显过高。木心公司答辩称，其不存在违约行为，反而是水军公司在合同履行过程中存在多次违约，给其造成了损失。木心公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回水军公司的全部诉请，本案诉讼费由水军公司承担。事实与理由：1.一审认定损失时，对其支出费用按照给水军公司总价的折扣来确定，未支持其预期利益损失，导致赔偿过低，无法体现对其守约的保护和对水军公司违约的惩罚。2.一审判决水军公司可基于先履行抗辩权无需承担逾期付款违约金，属事实认定和法律适用错误，严重损害了其应有的合法权益。3.本案合同并非委托合同，委托合同本身具有人身属性，以当事人之间相互信任为前提，而本案合同系纯商业的服务型合同，不具有人身属性。水军公司答辩称，一审认定本案双方属于委托合同正确，双方在合同中约定了单方合同解除权，在水军公司发现木心公司所开展的活动达不到合同目的的情况之下，行使了合同解除权。木心公司只开展了一场活动，后续没有主动跟进，水军公司基于先履行抗辩权暂不支付剩余款项是正确的。水军公司向一审法院起诉请求：1.判令木心公司立即返还活动服务费40万元及以该款为基数，自2019年12月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息损失；2.本案诉讼费用、保全费由木心公司承担。木心公司向一审法院反诉请求：判令水军公司向其支付逾期付款违约金200万元且继续履行《活动服务合同》，并承担本案诉讼费用等。一审法院认定事实：2019年6月，水军公司与木心公司签订《活动服务合同》，约定：木心公司承接水军公司产品品牌推广校园专案活动，活动时间2019年6月-12月，活动地点为江苏省内相关高校100场（以学生人流量集中的食堂门前广场或学生活动广场为主）；合作方式为水军公司以现金支付和提供产品支持，木心公司负责协调在活动开展过程中水军公司品牌展示区的场地使用及品牌传播事宜；本次服务分100场，甲方需支付20000元/场的活动服务费用，合计2000000元；活动分批次开展，2019年6月启动首批次毕业开学季20场，合同签署后一周内且首场活动开展之前，水军公司需支付首笔预付款，为总价的20%，即400000元；9月-10月为活动第二阶段金秋季，开展40场活动，水军公司于8月1日前提前支付总价的40%，即800000元；11月-12月为活动第三阶段年末季，开展40场活动，水军公司于10月1日前支付总价的40%，尾款800000元；水军公司有权要求木心公司为其实现每所高校（每个校区）共计不少于14日的品牌推广宣传工作，第一周为品牌预热阶段，木心公司需将水军公司指定的产品陈列架放置于学生宿舍或食堂门口等人流量较大的位置并安排专人进行引导并向学生进行免费派发试吃，每日每点位派发数量以水军公司供应数量为准；周六、日为品牌落地路演阶段，木心公司需协调学校食堂门前广场或学生活动广场等学生上下课必经位置作为水军公司品牌落地路演场地，路演现场不少于2位专职导购促销人员；第二阶段为品牌忠诚度巩固阶段，木心公司需将水军公司指定的产品陈列架放置于学生宿舍或食堂门口等人流量较大的位置并安排专人进行引导并向学生进行免费派发试吃，每日每点位派发数量以水军公司供应数量为准；水军公司若单方面取消合作，需要在活动日15天前以书面或其他有效形式通知木心公司，并承担木心公司已为后续工作做出的相应服务费用；水军公司应按照本协议约定，安排活动款项的支付，未按照约定支付的，水军公司即构成主观违约，木心公司有权要求水军公司按照合同总额的百分之五乘以违约天数进行违约金支付；木心公司有义务在遵守相关院校的管理规定的前提下为水军公司争取更大的品牌推广力度，包括但不限于品牌推广点位、时长、品牌曝光方式等，并每场保证不低于100个KOL微信朋友圈转发量；木心公司有义务提前将场次安排、天气情况等告知水军公司；当事人行使单方解除权的应当书面通知对方，通知送达对方之日起生效。根据《活动服务合同》签订前的《常规校园行报价清单》，木心公司报价的构成为学校通道费、物料费用、学校地推人员、线上KOL费用、督导费用、人员住宿费用、运输费用、税点，报价合计3455600元，乘以57.88%的折扣率计算得出合同金额2000000元。2019年6月17日，水军公司向木心公司支付40万元。木心公司向水军公司开具了40万的发票。2019年9月17日，木心公司在苏州大学独墅湖校区一期、二期开展了一场活动。之后，因水军公司认为上述活动效果不佳，未再继续开展活动。2019年11月14日，针对上述合同的履行，水军公司起草《补充协议》并发送给木心公司，《补充协议》提出了更为细化的方案。木心公司在收到上述《补充协议》后，向水军公司发出《沟通函》。《沟通函》载明：要求水军公司在2019年12月15日前支付160万元；原本协商好的试吃品数量，原本10000份一个学校，实际300份，数量严重不足导致活动效果不理想；原定项目组负责人不明确，原定的品牌活动实际执行过程中成了销售活动，给我司沟通造成了极大支出；场地租赁费1600000元（100场）、人员误工费300元/人*12天*16场=57600元（已订20场）、策划沟通费50000元、管理协调费80000元。水军公司收到上述《告知函》后，于2019年12月17日向木心公司发出《解除合同告知函》，载明：截止发函之日，木心公司仅开展了一场苏州大学独墅湖校区活动，且活动效果极其欠佳，并擅自转包给第三方，木心公司已经构成违约，故解除《活动服务合同》。案件审理过程中，木心公司提供了金额为432932元的《损失清单》以及支付凭证等证据。经质证，水军公司不予认可，并认为转账截图等并无法体现花费的具体事项。以上事实，有《活动服务合同》、《补充协议》、《告知函》、《解除合同告知函》等书证及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，水军公司主张木心公司构成根本违约。第一，水军公司称木心公司仅举办一天的活动，但相关证据显示后续活动没有展开实际系因水军公司认为首场活动效果不佳等原因要求暂停。第二，水军公司称木心公司首场活动效果不佳，但双方对于活动应达到何种效果并无明确具体的约定，所以水军公司才要求签订《补充协议》，但《补充协议》未得到木心公司同意。第三，水军公司称木心公司擅自转委托，证据不足，仅能说明木心公司在个别学校中的部分活动事项交由他方完成。第四，水军公司称木心公司使用兼职人员而没有使用专职人员，即使有关情形成立，也达不到根本违约的程度。但是，《活动服务合同》实质上属于委托合同。且《活动服务合同》也明确约定水军公司可以单方面取消合作。据此，水军公司有权单方解除合同。该院确认，《活动服务合同》已于水军公司发送《解除合同告知函》时解除。合同法规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。合同法还规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。根据上述法律规定，由于水军公司已单方解除合同，故木心公司要求继续履行合同的主张，该院不予支持。根据《活动服务合同》的约定，水军公司单方取消合作的，应承担木心公司已为后续工作做出的相应服务费用。可见，水军公司承担的木心公司损失局限于已经发生的直接费用。而从《常规校园行报价清单》可见，报价的构成为学校通道费、物料费用、学校地推人员、线上KOL费用、督导费用、人员住宿费用、运输费用、税点，并乘以57.88%的折扣率计算得出。针对木心公司提供的金额为432932元的《损失清单》，其中学校通道费、KOL费用、物料费用及学校地推人员费用等，这些费用与《活动服务合同》的履行确属密切有关，但仅凭木心公司举证的付款凭证等无法证明相关高校等已收取费用，无法确认对应的付款用途。在核查木心公司主张的费用是否合理时，还需参考合同报价中的折扣率。且由于上述活动尚未实际展开，不排除已支付的费用部分会返还给木心公司，或者用于木心公司安排的其他活动。何况，木心公司自己在反诉状中，陈述的支付相关费用也仅为数十万元。此外，木心公司举办了一场活动，也可得到部分的活动服务费。综合上述因素考量，对木心公司的损失，该院合计酌定为11万元。关于木心公司提及的发票税点，由于木心公司确已向水军公司开具40万元的发票，故在《活动服务合同》解除后，可由水军公司向木心公司开具红字发票等予以解决。水军公司无需承担逾期付款违约金。根据《活动服务合同》的约定，100场活动分成三阶段进行，水军公司亦按照上述阶段分别支付活动服务费用。其中第一阶段为2019年6月启动首批次毕业开学季20场。但在第一阶段，木心公司仅仅开展了1场活动，尚有19场活动未开展。在此情况下，水军公司基于先履行抗辩权，有权暂不支付第二、三阶段的活动服务费用。因此，木心公司以水军公司未按约支付第二、三阶段的活动服务费用主张违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，木心公司已收取水军公司支付的40万元，扣除11万元后，余款29万元应向水军公司返还。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第四百一十条之规定，判决：一、木心公司于判决生效后立即向水军公司返还29万元；二、驳回水军公司的其他诉讼请求；三、驳回无锡木心传媒有限公司的全部反诉请求。一审案件受理费减半收取3650元、保全费2620元，由木心公司承担。一审反诉费11400元，由木心公司承担。二审查明事实与一审查明一致，本院依法予以确认。本院认为，案涉《活动服务合同》明确约定水军公司可以单方取消合同，即水军公司依约具有单方解除权，故案涉合同性质是否为委托合同，并不影响水军公司享有该单方解除合同的权利。因此，本案合同性质与是否解除合同的上诉理由并不存在一一对应的关系，故不影响案件的审理。在水军公司行使单方解除权后，应依照合同约定承担木心公司已为后续工作支出的相应费用。关于木心公司的损失，一审依照双方确认的《常规校园行报价清单》中约定的费用项目、计算方式，结合木心公司的实际履行情况和其主张，酌定木心公司的损失为110000元，在合理范围之内，本院予以确认。关于木心公司是否构成根本违约。木心公司虽然仅开展了一场活动，但系应水军公司要求暂停，水军公司主张系因木心公司第一场活动效果不佳导致，但双方并未明确活动应达到的效果，水军公司也未提供充分证据证明木心公司存在擅自将活动转包他人。故水军公司主张木心公司构成根本违约，一审不予采纳，并无不当。关于水军公司是否需承担逾期付款违约金。案涉《活动服务合同》明确水军公司分阶段支付活动服务费，其支付第一阶段款项400000元后，木心公司于第一阶段仅开展了1场活动，剩余活动并未开展，故水军公司有权暂不支付后续第二、第三阶段的款项。木心公司主张水军公司支付因未如期支付第二、三期活动服务费的违约金，无事实和法律依据，一审不予支持，并无不当。综上，水军公司、木心公司、水军公司的上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人江苏水军实业发展有限公司承担3650元，上诉人无锡木心传媒有限公司承担3650元。本判决为终审判决。审 判 长 潘华明审 判 员 毛云彪审 判 员 华敏洁二〇二〇年十一月二十八日法官助理 韦 苇书 记 员 刘 滢