山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12184号上诉人（原审原告）：李臣道，男，1967年2月24日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：骆川，山东秋鉴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尚振刚，男，1973年11月30日出生，汉族，住济南市'style='cousor:pointer'>山东省济南市。委托诉讼代理人：尹燕燕（系被上诉人之妻），女，1987年7月20日出生，汉族，住济南市。上诉人李臣道因与被上诉人尚振刚返还原物纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。李臣道上诉请求：1.依法撤销济南市钢城区人民法院(2020)鲁0117民初1038号民事判决书，依法改判；2.一、二审诉讼费、委托代理费等费用全部由尚振刚承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院认为，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，本案中，原告李臣道主张被告尚振刚转移占有了其所有的1000公斤干灵芝菇，要求被告尚振刚停止侵害，并退还1000公斤干灵芝菇，但是原告对于1000公斤干灵芝菇是否真实存在，即原告对于其主张的灵芝菇的亩产量为3万斤/亩，共收获干灵芝菇2000公斤的事实，并未提供确切的证据予以证明，根据原告已提交的证据，仅能证明原告与被告共同签订了大棚租赁合同、房屋租赁合同，共同出资成立济南东润农业发展有限公司，并合伙经营灵芝菇，但无法证明被告尚振刚存在转移侵占1000公斤干灵芝菇的侵权行为，即原告李臣道提供的证据不足以证明其事实主张，应该承担对其不利的后果。”李臣道认为，一审法院认定事实不清，李臣道诉请的1000公斤干灵芝菇是真实存在的，通过李臣道证据十视频光盘第7个录像画外音表述亩产最少也有30000斤，庭审中对于画外音尚振刚承认说话的人是临沂的郁总，对于种植的亩数双方之间有争议，即便按尚振刚主张半个大棚也有1.5亩，产出的灵芝菇也有45000斤，按10斤晒1斤干品，也有4500斤，尚振刚及证人陈述收获了298.7公斤与事实、证据不符，同时李臣道的证据九也可以证明尚振刚转移占有，均可以证明原审法院事实认定不清。二、原审法院认为，“依照《民法通则》第三十二条的规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有，共有人对于共有的不动产或动产都有管理的权利和义务，本案中，原、被告合伙经营灵芝菇，合伙种植所得的灵芝菇归原、被告两人共有，原告李臣道与被告尚振刚对于收获的干灵芝菇共同享有所有权，被告尚振刚及所有合伙人均有权处分干灵芝菇，被告的行为不构成侵权，合伙人之间的权益之争应通过清算的方式解决，故对于原告李臣道要求被告尚振刚停止侵害，返还其所有的1000公斤干灵芝菇的诉讼请求不予支持。”双方之间是合伙关系，已被原审法院认定。庭审中，证人作证干灵芝菇已部分销售，却没有经过李臣道的同意，并且李臣道的证据九可以证明尚振刚私下与亓臣明又签订了一份租赁合同，排除了李臣道的承包经营权，因此合伙的基础已经丧失，并且未经李臣道同意私自处分合伙收益。依照《中华人民共和国物权法》第九十七条、第九十九条之规定，可以证明原审法院适用法律错误。综上所述，一审民事判决认定事实不清，适用法律错误，希望法院借鉴重庆市高级人民法院于2014年颁布的《关于个人合伙纠纷法律适用问题的解答(试行)》7.“部分或全体合伙人在未进行合伙清算的情况下请求对合伙收益进行分配的，人民法院应如何处理?合伙人请求分配合伙收益并不必然以合伙清算为前提。部分或全体合伙人在未进行合伙清算的情况下请求对合伙收益进行分配的，人民法院应当进行释明：如果其请求的利益分配是基于解除合伙关系的合伙收益分配，则应增加解除合伙关系并进行清算的诉讼请求；如果其不要求解除合伙关系，仅要求分配合伙期间收益，当事人提交了充分证据证明有可供分配的收益的，人民法院应根据合伙合同约定及法律规定的比例予以处理。”之规定，支持李臣道的上诉请求。尚振刚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。李臣道向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令尚振刚停止侵害，返还李臣道所有的1000公斤干灵芝菇；2.尚振刚承担诉讼费、律师代理费等相关费用。一审法院认定事实：2020年1月6日，尚振刚出具《承诺书》一份，承诺自愿与李臣道在合伙经营中利益共享，风险债务共同负担。2020年3月20日，李臣道、尚振刚与济南市莱芜区汶南生姜种植专业合作社签订《大棚租赁合同》一份，承租4个钢架大棚共12.7亩，承租期间为2020年4月16日至2021年4月15日。2020年3月26日，尚振刚、李臣道与亓某某签订《房屋租赁合同》，承租莱芜区高庄街道崖下村亓某某沿街房4间，承租期间为2020年3月26日至2021年3月26日。2020年3月31日，济南东润农业发展有限公司（统一社会信用代码：91370117MA3RNK4R32）成立，李臣道、尚振刚均为公司股东，李臣道认缴出资510万，尚振刚认缴490万。李臣道、尚振刚以合伙的名义种植灵芝菇。2020年6月5日，李臣道发现存放在济南市莱芜区汶南生姜种植专业合作社大棚西侧租用的平房内种植收获的干灵芝菇不见了，便拨打110报警，济南市公安局莱芜区分局高庄派出所出警后，电话联系到尚振刚，尚振刚称因房屋太热，不适宜存放灵芝菇，便将灵芝菇拉走。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李臣道主张尚振刚转移占有了其所有的1000公斤干灵芝菇，要求尚振刚停止侵害，并返还1000公斤干灵芝菇。但是李臣道对于1000公斤干灵芝菇是否真实存在，即李臣道对于其主张的灵芝菇的亩产量为3万斤/亩，共收获干灵芝菇2000公斤的事实，并未提供确切的证据予以证明。根据李臣道已提交的证据，仅能证明李臣道与尚振刚共同签订了大棚租赁合同、房屋租赁合同，共同出资成立济南东润农业发展有限公司，并合伙经营灵芝菇，但无法证明尚振刚存在转移侵占1000公斤干灵芝菇的侵权行为，即李臣道提供的证据不足以证明其事实主张，应该承担对其不利的后果。此外，依照《民法通则》第三十二条的规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。共有人对于共有的不动产或动产都有管理的权利和义务。本案中，李臣道、尚振刚合伙经营灵芝菇，合伙种植所得的灵芝菇归李臣道、尚振刚两人共有。李臣道与尚振刚对于收获的干灵芝菇共同享有所有权，尚振刚及所有合伙人均有权处分干灵芝菇，尚振刚的行为不构成侵权，合伙人之间的权益之争应通过清算的方式解决，故对于李臣道要求尚振刚停止侵害，返还其所有的1000公斤干灵芝菇的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国物权法》第九十五条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回李臣道的诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，由李臣道负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李臣道提交尚振刚微信朋友圈截图10张，其中7张为李臣道与尚振刚在合作社合伙种植灵芝菇现场的照片，尚振刚在微信中明示“我家种的灵芝菇，一亩地30000斤，一月一茬”、“灵芝菇，营养丰富，亩产30000斤，一月一茬，快来加盟吧”。结合在一审中，尚振刚自认种植了一亩半，收获的鲜灵芝菇共计1.5×30000=45000斤，按10斤鲜品出1斤干品计算干灵芝菇为4500斤。一审庭审中，尚振刚称不到300斤，与事实不符。证人崔某某也承认种植了半个大棚的灵芝菇，证人称干品为298.7斤，与事实明显不符，同时也可以证明证人做了伪证。尚振刚质证称，对该证据的真实性没有异议，对证明目的不认可，发朋友圈的目的是了推广，并不能证明亩产为30000斤。尚振刚提交如下证据：证据1.2020年11月9日技术员尹某某的录音，证明在整个种植期间蘑菇的产量（亩产不到300斤干品）以及产量降低的原因（当时天气炎热不适合蘑菇的生长导致蘑菇的减产）。证据2.胡某某的录音，证明尚振刚与李臣道通过胡某某认识的时间为2020年3月份。李臣道质证称，两份录音是二审调查当天录的只可以证明是伪证，不能证明尚振刚的证明目的，在一审中李臣道提供的证据和尚振刚提供的证据保证书已明确记录了时间是2020年1月份，胡某某的录音说2020年3月份双方才认识，明显是尚振刚安排胡某某说的，对于技术员尹某某是否为两人合伙期间的技术员，尚振刚也没有提供相应的证据，因此两份证据均为伪证。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李臣道要求尚振刚停止侵害，并返还其所有的1000公斤干灵芝菇，其需举证证明确实存在1000公斤的干灵芝菇，尚振刚侵占其所有的1000公斤的干灵芝菇。但李臣道上述主张仅是间接推算出干灵芝菇的质量，并未提供有效的证据证明涉案1000公斤干灵芝菇确实存在，亦未提供有效的证据证明尚振刚侵占其所有的干灵芝菇，故李臣道对其主张应承担举证不能的后果，一审法院判决驳回李臣道的诉讼请求并无不当。综上所述，李臣道的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人李臣道负担。本判决为终审判决。审 判 员 吴松成二〇二〇年十一月十八日法官助理 王峥荣书 记 员 韩 璐