呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2005号上诉人（原审原告）：北京安迪盛安全系统自动化有限公司。法定代表人：郑会余，总经理。委托诉讼代理人：张海林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：汤乃逊，北京尚睦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京陆宝同连安全技术有限公司。法定代表人：张桂亮，总经理。上诉人北京安迪盛安全系统自动化有限公司（以下简称北京安迪盛公司）因与被上诉人北京陆宝同连安全技术有限公司（以下简称北京陆宝同连公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初6706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。北京安迪盛公司的委托诉讼代理人张海林、汤乃逊，北京陆宝同连公司的法定代表人张桂亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京安迪盛公司上诉请求：1.依法改判或发回重审;2.责令北京陆宝同连公司退还701821.13元费用;3.两审诉讼费全部由北京陆宝同连公司承担。事实和理由：一审判决存在违法和不当，具体事实理由如下:一、一审判决在事实认定和证据采信方面存在错误。1、针对工期延迟北京安迪盛公司出具的证据证明验收交付时间是2016年11月30日，比合同约定2016年10月15日逾期47天，依据合同约定迟延罚款应扣款235000元。北京陆宝同连公司主张其于2016年9月竣工并交付无证据证明。2、北京陆宝同连公司没有按照施工图纸确定的工程量完成施工内容，未施工部分应扣减212533元,法院可到施工现场核对确认。3、北京陆宝同连公司现场施工人员不足、并拒绝安排人员赶工、工地负责人又擅自离开项目，北京安迪盛公司安排人员抢工，按合同约定对发生费用的1.5倍进行扣款合计281440元，北京安迪盛公司提交了代付凭证可以佐证代付的相关费用。4、北京陆宝同连公司施工过程中挪用进度款、欠付劳务人员和供货商款项，导致停工和拒绝供货。北京安迪盛公司安排劳务人员和供应商施工供货，并代付112万元。北京安迪盛公司提交了代付供应商和劳务人员费用的情况说明和收款证据。5、竣工交付后北京陆宝同连公司施工的工程发生漏水，北京陆宝同连公司却拒绝维修,北京安迪盛公司只好安排第三方维修，发生维修费26112元。北京安迪盛公司在一审也提供了相应的证据。6、北京陆宝同连公司十余次到北京安迪盛公司公司吵闹留宿，北京安迪盛公司五次报警，其行为影响北京安迪盛公司的办公秩序，按照北京陆宝同连公司的承诺，扣罚和赔偿北京安迪盛公司损失50万元，有合同和派出所出警可证实。7、北京安迪盛公司直接支付给北京陆宝同连公司7854737元、代付供应商和劳务人员及扣罚费用3305419元，合计11160156元。北京陆宝同连公司应退还北京安迪盛公司超付的701821元。北京陆宝同连公司说只收到7564737元。对2018年7月11日至2019年5月16日支付的25.3万元不予认可。北京安迪盛公司分期陆续支付给北京陆宝同连公司29万元，有收款证据、财务付款凭证可以证明。8、北京陆宝同连公司收款后不在自己公司开发票,另找三个劳务公司开违规发票。导致北京安迪盛公司被北京市海淀区国税局第六税务所稽查认定存在偷漏税，强制补税和收取滞纳金罚款898223.13元。这个责任应由北京陆宝同连公司承担支付。二、一审存在程序违法:1、一审法院违反关于“适用普通程序审理的第一审案件,审限为六个月”及“两次开庭间隔时间不得超过一个月”的相关要求。2、北京安迪盛公司索要北京陆宝同连公司证据备查却被拒绝。一审法院违反最高院证据规则规定。三、一审判决以《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,驳回北京安迪盛公司诉讼请求，适用法律不当。一审法院忽略了其他可以适用于本案的法律规定。如：《合同法》第44条、第45条、第107条、第112条、第113条、第281条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条；最高院证据规则第63条、第85条。四、一审判决未表述北京陆宝同连公司出具的证据。如北京陆宝同连公司的证据不具有证明效力则不能否定北京安迪盛公司主张的事实和证据。北京陆宝同连公司的证据大部分是复印件，都是单方面证据，同本案无关，无证明效力。一审判决仅凭北京陆宝同连公司不认可就驳回北京安迪盛公司的诉讼请求缺少合法依据。北京陆宝同连公司辩称，该案应该是北京安迪盛公司给北京陆宝同连公司款项，工程已经通过消防部门验收，北京安迪盛公司确拖欠北京陆宝同连公司农民工工资。后经催要北京陆宝同连公司只给付37000元，其他款项至今未付。北京安迪盛公司提出的问题都是无中生有，北京陆宝同连公司有通话记录和微信打印的材料证明。北京安迪盛公司向一审法院起诉请求：1.依法判令北京陆宝同连公司向北京安迪盛公司退还部分项目费用114,710元；2.依法判令北京陆宝同连公司赔偿违约金1,215,000元，两项合计:1329710元；3.北京陆宝同连公司承担本案诉讼费用。后变更诉讼请求为：1.依法判令北京陆宝同连公司向北京安迪盛公司退还各种费用701,823.13元；2.北京陆宝同连公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月7日，北京安迪盛公司（甲方、发包单位）与北京陆宝同连公司（乙方、劳务承包单位）签订《呼和浩特永泰城·丽景消防系统安装工程劳务承包合同》，合同约定：工程名称为呼和浩特永泰城·丽景消防系统安装工程；承包方式为：包工、包料，固定综合人工费单价及施工用所有辅材费、机械费，包质量、包安全、包文明施工的方式承包，合同总价包死；合同工期约定：开工日期2015年8月5日，完工日期为2016年8月30日，竣工日期2016年10月15日（以业主要求工期为准），乙方自行组织供应材料、施工安排，并无条件按业主方要求的竣工日期完成施工任务；合同第五条合同价款与支付：5.1合同价款：金额为暂定人民币980万元，承包内容消防工程，施工范围11＃-20＃楼、地下室及室外管网，承包价格9,800,000元；5.2本合同价款采用固定总价（包含人工、主材和设备供应、乙方暂设、食宿、来往车票等完成本工程的相关所有费用）方式确定：合同总价按双方协商确定，如有争议以内蒙古定额为计价依据；5.3工程进度款的支付：5.3.2……工程形象进度（工程量）达到100%时，系统调试完毕经甲方验收合格后，并经当地消防部门检测、验收合格、工程开业，支付合同总价款的85%；乙方提交全部工程完整的竣工资料并且商管部门或物业部门接受后付至合同总价款的90%。甲乙双方对结算金额（含材料结算）确认后，工程已经移交商管部门或物业部门，甲方向乙方支付至结算金额的95%，余下结算金额的5%留作质保金（质保金不计利息）；质保期二年，乙方在工程质保期内认证履行质保工作，满足商管部门或物业管理部门要求，质保期满后，甲方向乙方支付结算金额5%的质保金；如在质保期内发生工程质量问题需要修改的，乙方无条件完成，质保工作由第三方完成的，发生的费用在质保金内扣除。工程形象进度款以业主最终支付的金额为准（需扣除公司管理费8%）；5.5.1现场签证费用的确定：施工过程中发生的设计变更、现场签证由业主方确认的金额为准，支付比率按甲方确定的金额70%作为乙方签证金额；5.7乙方收取工程款之前必须提供给甲方相应数额的正规发票，并为提供的发票承担责任；5.12发生乙方施工范围内有签证的，乙方（不管任何原因）不施工，第三方施工队完成施工任务的情况，甲方将发生的全部费用的1.5倍从乙方当月的人工费中扣除，支付给第三方施工队。合同第十六条违约、争议中约定：一旦乙方工期不能满足业主方的检测竣工工期，甲方有权组织其他队伍进场施工，上述情况产生的一切费用从乙方工程款中扣除，同时付乙方进行罚款，罚款额为5000元/天（罚款日期从抢工之日开始算起至施工完毕结束）。同日，北京陆宝同连公司出具《承诺书》一份，该承诺书第四条载明：“承诺人保证将工程款优先、足额支付人工费和工人工资等，坚决杜绝出现因劳务费或者工资问题导致工人向发包方或者业主方进行上访、索赔等情形……。否则每出现一次，发包方有权直接扣除有关款项直接支付给工人，同时有权根据情节和后果在承诺人的工程款中扣除贰万至伍万元不等作为违约金，承诺人对此无任何异议”。同日，北京陆宝同连公司出具《质量保证承诺函》一份，该承诺函第3条载明：“如乙方所承包工程的施工质量存在缺陷，并由此给甲方造成直接或间接损失，乙方将承担相应的违约及赔偿责任，甲方有权从应付乙方的工程款项中直接扣除乙方应当承担的相应的违约金或赔偿金”。2016年11月30日，呼和浩特市公安消防支队出具（呼）公消验【2016】第0075号《建设工程消防验收意见书》，载明：……我支队对永泰房地产集团（呼和浩特）有限公司申报的新建呼和浩特永泰城·丽景工程（工程位于呼和浩特市金桥世纪五路，11＃-20＃均为不设首层服务网点的住宅建筑，进行了资料审查（呼公消审字【2014】第0065号、《建设工程竣工验收报告》、《设计单位工程质量检查评定报告》、《建设工程竣工报告》、《监理单位工程质量评估报告》、《建设消防设施检测报告》（呼）消检测【2016】第0203号（合格）），符合要求，予以通过……”。另查明，北京安迪盛公司出具《竣工验收说明》载明：“合同名称呼和浩特永泰城·丽景消防工程，施工单位北京安迪盛安全系统自动化有限公司；永泰城·丽景工程于2015年中标,合同工期：2015年8月15至至2016年10月15日。该合同实际施工日期为2015年8月进场施工，于2016年10月15日完成竣工验收。由于我方报审相关资料准备时间长，过程中需要相关部门对接及监理单位、总包单位、建设单位相关人员签字。因此最终报审相关资料的实际日期为2017年8月份。”又查明，原、北京陆宝同连公司双方均认可该涉案工程总价款为10,458,335元，其中合同总价9,800,000元，签证费658,335元。自2015年12月14日至2018年5月14日，北京安迪盛公司已向北京陆宝同连公司支付工程款7,564,737元。但对于2018年7月11日至2019年5月16日北京安迪盛公司陆续向案外人及北京陆宝同连公司法定代表人张桂亮个人支付的各类款项共计29万元，北京陆宝同连公司除对于向其法定代表人张桂亮支付3.7万元予以认可外，其余25.3万元不予认可。还查明，北京安迪盛公司主张根据双方合同及相关合同附件约定，北京陆宝同连公司施工中存在质量不合格问题，故产生CM扣款32,111元；因北京陆宝同连公司未按合同约定完成施工内容应扣减212,533元；工期延迟扣款235,000元；第三方抢工扣款281,440元；质保期维修费26,112元；北京陆宝同连公司提供违规发票致使北京安迪盛公司补税898,223.13元；北京陆宝同连公司违约造成北京安迪盛公司损失赔偿500,000元；北京安迪盛公司代付供应商和劳务人工费用1,101,052元。北京陆宝同连公司除对CM扣款32,111元予以认可外，对其它费用均不予认可。一审法院认为，本案的争议焦点是北京陆宝同连公司在履行涉案合同中是否存在违约行为，并因此应向北京安迪盛公司退还各种费用701,823.13元。关于北京陆宝同连公司是否存在工期延迟的问题，根据北京安迪盛公司出具的《竣工验收说明》不能证明北京陆宝同连公司存在违反双方合同约定的工期延迟情形，故对于北京安迪盛公司据此要求北京陆宝同连公司支付相应工期延迟扣款235,000元的诉讼请求，不予认可。关于北京安迪盛公司主张的除CM扣款之外的未按合同约定完成施工内容扣款、第三方抢工扣款、质保期维修费、发票违规补税款、损失赔偿款、代付供应商和劳务人工费用等各类款项，因北京安迪盛公司提供的证据不能证明该主张，且北京陆宝同连公司对此不予认可，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告北京安迪盛安全系统自动化有限公司的诉讼请求。案件受理费16,767元（原告已预交），由原告北京安迪盛安全系统自动化有限公司承担10,818元，退还原告北京安迪盛安全系统自动化有限公司5949元。本院二审期间，北京安迪盛公司新证据提交三份，第一组证据为2016年10月8日银行回单，拟证明北京陆宝同连公司的法定代表人在以北京成方海运劳务服务有限公司名义开立账户，同时以北京成方海运劳务服务有限公司的名义开具违规发票，北京安迪盛公司把应该支付北京陆宝同连公司的工程款打到这个账户。违规发票发生扣款89万，该笔款项应该由北京陆宝同连公司承担。第二组证据为2018年7月5日《告知函》，拟证明项目竣工验收之后出现了质量问题需要维修，但是北京陆宝同连公司没有按照要求到场维修。第三组证据为消防系统移交单三张，拟证明在第一次消防检查过程当中出现问题，应检测公司要求对现场问题进行整改，工程没有完工。第四组证据为北京成方海运劳务服务有限公司与北京安迪盛公司签订的协议书，拟证明北京成方海运劳务服务有限公司就是北京陆宝同连公司法定代表人名下的公司，张桂亮是从该公司开出来的发票没有纳税，导致北京安迪盛公司被罚款。第五组证据为证人证言，拟证明由于北京陆宝同公司拖欠施工人员工资及供应商货款，北京安迪盛公司为不影响工期发生代付费用。北京陆宝同连公司发表质证意见认为，对于第一组证据，对找三个公司开发票的事实认可，对证明问题不认可。对于第二组证据，我公司没有收到告知函，但北京安迪盛公司电话通知有问题，北京陆宝同公司都派工人去维修了。对于第三组证据，不认可，北京陆宝同公司是9月7日签的合同，证据显示北京陆宝同公司进场日期是8月15日，不可能在签订合同之前就进场。对于第四组证据，北京成方海运劳务服务有限公司和张桂亮没有关系，对该合同不清楚。对于第五组证据，北京陆宝同连公司将案涉工程分别分包给周建、王辉、吴永等人，都签订了合同，出庭的证人是与他们联系的，至于他们之间怎么约定的与北京陆宝同连公司无关。本院对于第一组证据真实性予以认可；对于第二组证据，仅为北京安迪盛公司单方告知，并没有北京安迪盛公司回复，此外北京安迪盛公司亦不认可函中所述事实，故本院对该组证据不予采信；对于第三组证据，并不能证明消防工程实际完工的时间，故对该组证据不予采信；对于第四组证据，该协议书委托代理人及法定代表人处签字并非手写形成，而是打印形成，北京陆宝同连公司亦表示没有签署过该协议，故本院对该组证据的证明问题不予认可；对于第五组证据，由于代付费用均为北京安迪盛公司直接向证人支付，并没有北京陆宝同连公司确认或追认，且北京陆宝同连公司亦不认可，故本院对该组证据不予采信。北京陆宝同连公司新证据提交两份，第一组证据为吴永出具的《证明》，拟证明工期没有延误，这些工人也与北京陆宝同连公司没关系，是吴永、张海林和这些工人具体商量的。第二组证据为宋泓与北京陆宝同连公司的结算，拟证明宋泓确认已经付了7564737元。北京安迪盛公司质证意见为，对于第一组证据真实性、合法性无从确认，吴永和北京陆宝同连公司有利益关系，其本人又不到庭，所以证明效力是有瑕疵的。另外该证据不能证明北京陆宝同连公司的证明目的。对于第二组证据真实性认可，已付款7564737元发生的时间是2018年5月18日之前，有争议的已付款290000元发生的时间在2018年7月11日到2019年5月16日之间，其中有37000元北京陆宝同连公司认可，还有253000元北京陆宝同连公司不认可，剩余253000元是2018年7月11日到2019年5月16日北京安迪盛公司支付第三方的施工费用。本院认为，对于第一组证据，因证人没有出庭作证，故该证据本院不予采信；对第二组证据的真实性予以认可。此外，根据北京安迪盛公司的申请，本院对涉及因张桂亮提供的三个案外公司的发票，北京安迪盛公司被税务机关通知补缴税款和加收滞纳金的情况和原因进行核实，得知北京安迪盛公司被通知补缴税款和加收滞纳金898223.13元，原因系纳税人使用虚开发票列支成本和费用，作为扣除凭证，在销售额中差额扣除，调整为增值税申报数据，补缴税款并加收滞纳金。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案的争议焦点是：北京安迪盛公司请求北京陆宝同连公司退还各种费用701823.13元的诉讼主张是否能够成立本案中，案涉工程双方确认的合同总价为10458335元，北京路宝同公司连认可收到工程款7854737元，北京安迪盛公司称还支付290000元，但北京陆宝同连公司只认可收到37000元，其余向案外人支付的253000元北京陆宝同连公司不认可，故根据目前证据，本院认定北京路宝同公司的收款金额为7891737元，北京安迪盛公司尚欠付北京陆宝同连公司工程款为2566598元。北京安迪盛公司主张的扣款项目包括工期迟延扣款、人员抢工扣款、代付人员及供货商扣款、质保期维修扣款、损失扣款、违规发票扣款，分析阐述如下：对于工期迟延的问题,本院认为，双方合同约定竣工日期为2016年10月15日。虽消防部门出具的验收意见的时间是2016年11月30日，但不能证明消防工程实际完工的时间就是2016年11月30日，且结合北京安迪盛公司提交的现有证据不能证明北京陆宝同连公司存在工期迟延的问题，故北京安迪盛公司该项上诉理由，本院不予支持。关于北京安迪盛公司主张北京陆宝同连公司没有按照施工图纸确定的工程量完成施工内容，未施工部分扣减212533元的问题。本院认为，北京安迪盛公司与北京陆宝同连公司未对未完成的施工量进行确认，现北京安迪盛公司仅依据单方计算的未施工量而主张扣减212533元的请求，因证据不足，本院不予支持。关于安排人员抢工的费用问题，本院认为，北京安迪盛公司主张的抢工费用，未经北京陆宝同连公司确认，故对该项上诉请求不予支持。关于北京安迪盛公司代付劳务人员费用和供应商货款的问题，经查，该款项中虽有代付款凭证，但没有北京陆宝同连公司的签字确认或事后确认，故对该上诉理由，本院不予支持。关于北京安迪盛公司主张扣减第三方维修费用的问题，本院认为，北京安迪盛公司提交的证据，不足以证实涉案工程因存在质量问题由北京安迪盛公司委托第三方维修并产生费用26112元的事实存在，故北京安迪盛公司关于应扣减第三方维修费用的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于北京安迪盛公司主张北京陆宝同连公司十余次到北京安迪盛公司吵闹留宿，北京安迪盛公司五次报警，影响北京安迪盛公司的办公秩序，按照北京陆宝同连公司的承诺，扣罚和赔偿北京安迪盛公司损失50万元的问题。本院认为，虽然北京陆宝同连公司自认到过北京安迪盛公司催要欠款，但北京陆宝同连公司称是由于北京安迪盛公司欠付工人工资才导致的，且北京安迪盛公司亦未能提供造成50万元损失的证据，故本院对北京安迪盛公司扣减50万元损失的上诉主张，不予采信。关于北京安迪盛公司请求北京陆宝同连公司赔偿因虚开发票造成的损失898223.13元及利息问题。本案中，合同中约定“乙方收取工程款之前必须提供给甲方相应数额的正规发票”，北京陆宝同连公司向北京安迪盛公司提供的案涉发票，因不具备劳务资质无法出具所需发票，故系找他人代开所得，导致北京安迪盛公司被税务部门处罚。而北京安迪盛公司将案涉工程发包给无劳务资质的北京陆宝同连公司，且其作为纳税申报人，自行向税务机关报告其经营情况，北京安迪盛公司在将发票列支入账时,明知开票方并非北京陆宝同连公司，仍接受并列支，亦存在过错，故本院酌定北京陆宝同连公司承担50%的责任，即北京陆宝同连公司需承担的损失金额为898223.13×50%=449111.56元。对于北京安迪盛公司诉请损失金额的利息，于法无据，本院不予支持。综上，根据现有证据，北京安迪盛公司尚欠付北京陆宝同连公司工程款为2566598元，扣除北京陆宝同连公司虚开发票的损失449111.56元及CM扣款32111元后，北京安迪盛公司尚欠付北京陆宝同连公司工程款，故对北京安迪盛公司主张退还多付款项的诉请，本院不予支持。综上所述，北京安迪盛安全系统自动化有限公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决虽然存在瑕疵，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16767元，由北京安迪盛安全系统自动化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 窦 双审判员 鄂晓红审判员 戴玉英二〇二〇年十一月二十六日法官助理 高海俊书记员 韩若萱