浙江省玉环市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1021民初8179号 原告（反诉被告）：杭州西腾环境集团有限公司，住所地：杭州市下城区中山北路****。 法定代表人：刘雪群，总经理。 委托诉讼代理人：甄修刚，江苏海辉（苏州）律师事务所律师（诉讼期间解除）。 委托诉讼代理人：杨开放，江苏海辉（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王小兵，男，杭州西腾环境集团有限公司项目现场办公室主任。 被告（反诉原告）：中国能源建设集团浙江火电建设有限公司，住所地：，住所地：浙江省杭州市庆春东路**v> 法定代表人：俞成立，总经理。 委托诉讼代理人：孙辉，浙江阳光时代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓宗禹，浙江阳光时代律师事务所律师。 被告：浙江东发环保工程有限公司，住所地：杭，住所地：杭州市萧山区金城路**太古广场**楼**> 法定代表人:钱国林，董事长。 委托诉讼代理人：刘中秋，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祁奇，浙江天册律师事务所律师。 被告：浙江浙能玉环环保水务有限公司，住所地：玉环市坎，住所地：玉环市坎门街道堤辽路**div style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：钱国林，董事长。 委托诉讼代理人：刘中秋，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祁奇，浙江天册律师事务所律师。 原告（反诉被告，下文以本诉称谓表述）杭州西腾环境集团有限公司与被告（反诉原告，下文以本诉称谓表述）中国能源建设集团浙江火电建设有限公司、被告浙江东发环保工程有限公司、浙江浙能玉环环保水务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月21日立案后，被告中国能源建设集团浙江火电建设有限公司于2019年2月15日提起反诉，本院予以受理。2019年3月8日，本院按普通程序由审判员连俊辉担任审判长，与人民陪审员张全喜、陈能云组成合议庭对本案进行公开开庭审理。同年3月11日，原告杭州西腾环境集团有限公司向本院申请工程款鉴定。同年7月1日，本院作出司法鉴定决定书，并委托台州安信工程咨询有限公司进行司法鉴定。为工程款的鉴定问题，本院于2020年1月19日、7月10日、8月20日组织原、被告双方当事人进行证据质证。同年10月14日本院收到鉴定机关的《司法鉴定意见书》。同年10月29日，本院由审判员项延永担任审判长，与人民陪审员阮菊芳、张胜利组成合议庭对本案进行公开开庭审理。原告杭州西腾环境集团有限公司（下简称杭州西腾公司）的委托诉讼代理人杨开放、王小兵，被告中国能源建设集团浙江火电建设有限公司（下简称浙江火电公司）的委托诉讼代理人邓宗禹、被告浙江东发环保工程有限公司（下简称浙江东发公司）、浙江浙能玉环环保水务有限公司（下简称玉环水务公司）委托诉讼代理人刘中秋到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。 原告杭州西腾公司向本院提出的诉讼请求为：一、请求判令被告立即支付尚欠原告工程款计人民币（下同）4089631.76元及利息（从2018年9月20日起算至付款之日止，以中国人民银行同期同档贷款利率）；二、请求判令被告承担原告可得利益损失4214589元。事实与理由：2018年3月6日，被告浙江火电公司中标被告浙江东发公司发包的“浙江浙能玉环环保水务有限公司干江污水处理厂及配套管网项目干江污水处理厂及干江1﹟、2﹟泵站建安工程”（下简称：“本案诉争建安工程”），被告玉环水务公司为建设工程的业主方。2018年4月初，被告浙江火电公司委托原告进场施工。原告在相关工程前期工作及部分土方，搅拌桩施工工程过程中，被告浙江火电公司无故要求终止施工。后原告及施工班组与被告浙江火电公司协商相关工程款项支付及相关赔偿事宜，现双方协商无果。原告在撤场后，被告浙江火电公司一直不予支付工程款项及赔偿损失事宜。原告在本案总的工程款为6589631.76元，其中：（1）9000立方水池开挖及自来水管敷设16531元;(2)河道接入PEDN75mm135249元;(3)钢筋堆放场地16273.82元;(4)临时设施340575.20元;(5)办公室改造及劳务队伍房租装修及费用192134.13元；（6）现场设计院轴线变更及基准点测量249683.84元；（7）锤击桩费用252000元；（8）服装安全帽、安全标识20475元；（9）变压器到一级电柜电缆架设39808.60元；（10）浙江火电、西腾管理人员房租、空调费用46156.32元；（11）降排水、基坑围护费用及大型机械进出场费用68285.95元；（12）A2O池污泥开挖244874.56元；（13）旋喷桩施工3680680.98元；（14）木方及施工材料724903.42元；（15）旋喷机装损坏维修款7840元；（16）窝工费用455599.94元；（17）务工人员遣散费用98560元。该工程款扣减被告方已经支付250万元，被告方尚欠工程款4089631.76元。本案原告中标的合同总价款为5871万元，原告方已经实际施工的工程款为600万元多，因被告方违约导致原告方不能继续施工的工程款达5000万元多。按建设工程施工的利润8%计算，被告应当赔偿原告方的可得利益即利润损失计4214589元。原告方要求被告浙江东发公司、玉环水务公司承担责任的请求权基础是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 被告浙江火电公司辩称并反诉称：浙江火电公司于2018年3月20日与浙江东发公司签订了《干江污水处理厂干江1号、2号泵站建安工程合同》。该合同约定：工程计划于2018年4月1日开工，系统的单体调试完成时间不能迟于2018年11月30日。其后，浙江火电公司将桩基等施工发包给原告杭州西腾公司。后浙江火电公司多次催促原告杭州西腾公司签署书面施工合同，因原告一直拖延而未签订。原告负责的桩基基础等施工工程是后续建安装工程的必备前序工程。浙江火电在投标文件技术部分的“计划开、竣工日期和施工进度网络图”中承诺最迟在2018年7月30日完成全部主体池工程的桩基础施工。浙江火电公司与杭州西腾公司虽未签订书面合同，但工程按照建安合同约定的工期和质量要求是双方合作的基本前提。施工过程中，原告杭州西腾公司于2018年4月15日开始人员才陆续进场，后西腾公司并未采取积极措施保证工期进度，反而出现施工组织不到位、开工必须的资料不报送、人员到时位率低、未按照规范要求开展施工检测、进度严重滞后等严重的施工管理问题。监理单位、总包单位在工程实施过程中多次发函要求报送开工必须的资料、纠正工程进度滞后问题，杭州西腾公司均未予以整改，致使监理单位要求暂停施工进行整改。2018年6月13日，鉴于原告杭州西腾公司的工期延迟和管理能力严重不足的问题，监理单位签发了《工程暂停令》。考虑到西腾公司不具备继续开展现场施工能力的现实情况，浙江火电公司与西腾公司经协商就不再继续施工和退场事宜达成了一致，双方于2018年7月12日签订了《退场协议》。该协议是西腾公司在自愿退场的前提下签订，双方对退场并无争议。双方协议中主要约定了结算原则并根据结算的金额确定了先行支付的结算款项。浙江火电公司依约支付了2784000元工程款项。其后，原告杭州西腾公司未按照《退场协议》约定，向浙江火电公司提交第三方造价机构核算的结算文件，也未将结算书向浙江火电送审，致使结算金额至今无法确定。原告公司主张的利息损失并无合同和法律依据。原、被告之间未订立书面合同，原告方退场的原因是其现场管理不到位，无法满足建安合同约定和监理、总包方的要求导致。原告方退场是双方协商一致的结果，浙江火电公司对退场并无任何过错，自身也受到了经济损失，故原告主张可得利益损失于法无据。原告方退场后，浙江火电公司紧急与舟山市益民建筑安装工程有限公司签署桩机工程分包合同，由其接替杭州西腾公司继续完成后续施工。2018年7月13日，在舟山市益民建筑安装工程有限公司加大投入和浙江火电公司的协调下，监理单位才同意现场恢复施工。因杭州西腾公司在前期工程中的延误以及其管理责任导致的停工，浙江火电公司不得不为追赶工期后续增加了现场投入。因舟山市益民建筑安装工程有限公司承接半拉子工程的复杂程度，以及期间材料上涨、工期需赶工等因素，浙江火电公司不得不接受舟山市益民建筑安装工程有限公司提出的高额价格的合同，导致浙江火电公司签署的分包合同总额高出取得的上游合同金额371.9万元余。为此，被告浙江火电公司基于缔约过失责任反诉请求原告杭州西腾公司赔偿浙江火电公司经济损失371.9万元。 被告浙江东发公司辩称：被告浙江东发公司并非本案诉讼标的的当事人，也非本案适格的被告主体。原告系基于与被告浙江火电公司的分包关系提起诉讼。本案的诉讼标的为原告与被告浙江火电公司的分包法律关系，与被告浙江火电公司和被告浙江东发公司之间的建设工程施工合同系两个不同的法律关系。被告浙江东发公司与原告方之间不发生债权债务关系。被告浙江东发公司已经按照建设工程施工合同的约定向被告浙江火电公司足额支付了工程进度款，无需对原告承担任何偿付责任。目前案涉工程尚处于建设施工过程中，按照建设工程施工合同第7条“工程款支付”的约定，被告浙江火电公司与被告浙江东发公司确认的应付工程进度款金额为44916295.07元，而被告浙江东发公司实际已经向浙江火电公司支付工程进度款为44916295.07元，另已经按比例足额支付文明施工费618050元，故不存在欠付工程款。故原告不能基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定向被告浙江东发公司主张工程款的偿付责任。 被告玉环水务公司辩称：被告玉环水务公司并非本案诉讼标的的当事人，也非本案适格的被告主体。原告与被告浙江火电公司的分包纠纷与被告玉环水务公司无关，被告玉环水务公司对原告方没有付款义务。被告玉环水务公司并非涉案工程的发包人、分包人。原告方不能基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定向被告玉环水务公司主张工程款的偿付责任。 针对被告浙江火电公司的反诉原告杭州西腾公司辩称：原、被告双方履行了招投标程序，原告方也进行实际施工，故本案的建设工程施工合同已经成立。未签订书面合同的原因在于被告浙江火电公司，因为其未能满足项目施工需要，原告方施工的前一道工序并不具备开工条件，导致原告无法正常施工。本案双方建设工程施工合同已经成立，被告浙江火电公司要追究原告杭州西腾公司责任，也应当是违约责任而非缔约过失责任，故请求法院驳回被告浙江火电公司的反诉请求。 本案经审理，下列事实原、被告双方基本没有异议，本院予以认定： “本案诉争建安工程”建设单位为被告玉环水务公司，由被告浙江东发公司作为承包方。2018年3月，被告浙江东发公司将“本案诉争建安工程”发包给被告浙江火电公司施工，双方签订《浙江浙能玉环环保水务有限公司干江污水处理厂及配套管网项目干江污水处理厂及干江1﹟、2﹟泵站建安工程合同》，合同约定：该工程于2018年4月1日施工，系统的单体调试完成时间不能迟于2018年11月30日；工程承包方式为固定单价合同，合同总价为61806118元。 浙江**业电力工程股份有限公司系被告浙江火电公司的控股子公司，系“本案诉争建安工程”被告浙江火电公司的项目管理方。浙江**业电力工程股份有限公司于2018年3月发出招标文件，工程名称：“浙江浙能玉环环保水务有限公司干江污水处理厂及配套管网工程干江污水处理厂及干江1﹟、2﹟泵站建安工程”,报价方式：固定总价，最高限价为5818万元。原告杭州西腾公司指派“王小兵施工班组”于2018年4月13日进入“本案诉争建安工程”进行施工。在施工过程中，原告杭州西腾公司的“王小兵施工班组”与被告浙江火电公司发生矛盾。原告方认为被告方提供的施工场地的地基处理工程前期施工仍未完成，现场不具备交接条件，工地水源、电力不足、土质跟原设计存在较大差异等，而被告浙江火电公司认为原告方施工能力弱、人员不够，施工管理混乱，无法满足总包方和监理要求，为此双方多次引发争执。 2018年7月12日，杭州西腾公司玉环项目部、王小兵、浙江火电公司玉环项目部达成《玉环市干江污水处理厂及配套管网工程关于王小兵施工班组退场的协议》，内容为：1、施工班组王小兵已经组织施工的工程量三方已经进行了核对、确认；三方同意以已有浙江火电签字确认的单据为准；2、已施工部分的工程量三方间如已签订合同的以合同价为准，如套用合同价的，如有下浮一并计算；如无合同价的，三方同意以工程所在地有资质的第三方造价机构依据定额核算的工程造价作为三方间结算依据。如三方对核定的造价有疑义的，依法向工程所在地的法院提起诉讼（不影响第3款前两笔款的支付）；3、浙江火电或指定公司于2018年7月18日支付150万元；8月20日支付100万元，待工程造价确定后一个月内支付总价的85%，尾款作为质保金，待桩基检测合格、资料提供完整后支付。浙江火电或其指定公司支付给杭州西腾，杭州西腾支付给施工班组王小兵，第一笔款150万元杭州西腾于2018年7月20日17：00时前支付给施工班组王小兵。后续款项杭州西腾在收款后二个工作日内支付给施工班组王小兵；4、施工班组王小兵所在现场的机具设施于2018年7月12日由浙江火电移到空地，由浙江火电负责转移过程中的设备的保护，2018年7月20日前由施工班组自行负责撤离现场所有机具、人员和设施；5、如有三方实际工程量之外的索赔事项，由杭州西腾向浙江火电索赔，王小兵向杭州西腾索赔，索赔各方能协商的通过协商解决，协商不了的通过法律途径解决。上述协议订立后，原告杭州西腾公司王小兵施工班组退场。被告浙江火电公司将“本案诉争建安工程”重新发包给舟山市益民建筑安装工程有限公司施工。2018年7月17日、8月22日，舟山市益民建筑安装工程有限公司根据浙江**业电力工程股份有限公司的指示分别向原告杭州西腾公司支付178.4万元、100万元。现“本案诉争建安工程”已经完工，原告杭州西腾公司施工部分的工程经验收为合格，退场协议约定的工程款付款条件已经成就。 原、被告双方为以下问题发生争议，本院作如下分析认定： 一、本案的建设工程施工合同是否成立？ 原告方认为，就上述“本案诉争建安工程”被告浙江火电公司委托其控股子公司浙江**业电力工程股份有限公司对外招标，原告杭州西腾公司参与投标。2018年4月11日，浙江**业电力工程股份有限公司向原告杭州西腾公司发送《中标通知书》，确定中标金额为5871万元，并要求原告杭州西腾公司于7日内与其签订建设工程施工合同。原告于同年4月13日就派人进驻工地进行施工，后因被告浙江火电公司的原因未签订书面建设工程施工合同。原、被告的建设工程施工合同已经成立。 被告浙江火电公司认为，原告方未能提供《中标通知书》原件，真实性无法核实。“本案诉争建安工程”虽由浙江**业电力工程股份有限公司进行管理，但被告没有委托浙江**业电力工程股份有限公司向原告方发送《中标通知书》。原、被告双方事先有过接触，后来边施工边谈合同。最终导致合同未能成立的原因在于双方为保证金的交纳未达成一致意见。被告浙江火电公司向总包方交纳了保证金，原告杭州西腾公司也应当向被告浙江火电公司交纳，但原告方不同意交纳。另外，原告杭州西腾公司在施工过程中工作人员不到位，施工管理混乱，被告浙江火电公司认为其施工实力不足，双方最终便未成立施工合同。 本院认为：原告方提供的《中标通知书》虽为复印件，但结合本案其他证据和案件事实，可以认定被告浙江火电公司委托其控股子公司浙江**业电力工程股份有限公司向原告方发送《中标通知书》，原、被告双方就已经施工部分的施工合同成立。其理由如下：一是被告浙江火电公司是国有企业，管理制度较为严格，“本案诉争建安工程”的工程款近6000万元，其又交由子公司浙江**业电力工程股份有限公司进行项目管理。在原告方未中标的情况下，就让原告方进场施工不符合常理，故原告主张因中标而进场施工的事实能够成立；二是2018年7月12日，原告及其施工班组与被告浙江火电公司达成的“退场协议”中明确约定，“已施工部分的工程量三方间如已经签合同的以合同价为准，如套用合同价的，如有下浮率一并计算；无合同价的，三方同意以工程所在地有资质的第三方造价机构依据定额核算的工程造价作为三方间的结算依据”，即原告与被告浙江火电公司在退场时对于已施工部分，明确约定有合同价的，按合同价计价，无合同价的，按定额计价，可见双方当事人在退场时明知有合同价的前提事实，否则双方不可能作出如此约定；三是根据我国《招标投标法》第四十六条第一款规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性的其他协议。因而通过招投标方式进行订立合同的，发送中标通知书并不意味着双方当事人的合同就已经成立，双方当事人仍要签订的书面合同。根据我国《合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。同时，根据我国《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中原、被告双方虽未按照法律规定订立书面合同，但原告方已经进场施工，被告浙江火电公司也已经接受，故对于已经施工部分的建设工程施工合同应认定成立。 二、本案工程款的认定 原告方认为，按照其与被告浙江火电公司于2018年7月12日订立的退场协议约定，本案的工程款计价方式是招投标文件中有明确的，依招投标文件确定，不明确的，依定额计算。 被告方认为，全部按照定额计价。 本院就本案工程款核算，根据原告方的申请委托台州安信工程咨询有限公司鉴定。为从根本上解决纠纷，本院确定鉴定机构按两个方案进行鉴定，即原告方主张的计价标准为“方案一”，被告方主张的计价标准为“方案二”。2019年10月12日，本院召集原、被告双方以及鉴定机构就本案鉴定涉及的相关项目进行明确，部分鉴定项目的工程量、单价达成一致意见，并形成《(2018)浙1021民初8179号鉴定事项会议记录》。2020年6月14日，台州安信工程咨询有限公司出具了《鉴定意见书初稿》，其意见为：按“方案一”鉴定的工程款为4117595.84元，按方案二鉴定的结论为4159035.43元。原、被告双方对此意见书初稿均提出书面异议。2020年8月20日，本院专门就《鉴定意见书初稿》听取原、被告浙江火电公司的异议意见，鉴定机构台州安信工程咨询有限公司对原、被告提出的异议逐项进行了答复与解释。2020年10月10日，台州安信工程咨询有限公司出具了正式的《鉴定意见书》，其意见如下： 按“方案一”，本案的工程款为4364012.47元，其中：（1）9000立方水池开挖及自来水管敷设11086.34元;(2)河道接入PEDN75mm123596.02元;(3)钢筋堆放场地11539.02元;(4)临时设施113003.16元，另外，防火临建及临建剩余材料129455.95元（原告方主张的集装箱21960元不予认定）;(5)办公室改造16045.22元（原告方主张的机具分项及劳务队伍房租装修及费用162113.60元不予认定）；（6）现场设计院轴线变更及基准点测量14438.11元；（7）锤击桩费用28745.77元；（8）服装安全帽、安全标识为0（原告方主张的20475元均不予认定）；（9）变压器到一级电柜电缆架设34076.72元；（10）浙江火电、西腾管理人员房租、空调费用19529.61元；（11）降排水、基坑围护费用及大型机械进出场费用82621.91元；（12）A2O池污泥开挖222520.41元，另外土方回填152685.53元；（13）高压旋喷桩施工3468222.92元；（14）木方及施工材料81346.16元；（15）窝工费用（整改令后未复工损失）为0（原告主张的455599.94元不予认定）；（16）旋喷机装损坏维修款7785.15元；（17）务工人员遣散费用为0（原告方主张的98560元不予认定）。 按“方案二”，本案的工程款为4108867.81元，其中：（1）9000立方水池开挖及自来水管敷设11086.34元;(2)河道接入PEDN75mm123596.02元;(3)钢筋堆放场地11539.02元;(4)临时设施113003.16元，另外，防火临建及临建剩余材料129455.95元（原告方主张的集装箱21960元不予认定）;(5)办公室改造16045.22元（原告方主张的机具分项及劳务队伍房租装修费用162113.60元不予认定）；（6）现场设计院轴线变更及基准点测量14438.11元；（7）锤击桩费用28745.77元；（8）服装安全帽、安全标识为0（原告方主张的20475元均不予认定）；（9）变压器到一级电柜电缆架设34076.72元；（10）浙江火电、西腾管理人员房租、空调费用19529.61元；（11）降排水、基坑围护费用及大型机械进出场费用82621.91元；（12）A2O池污泥开挖3122738.17元，另外土方回填129176.33元；（13）高压旋喷桩施工3122738.17元；（14）木方及施工材料81346.16元；（15）窝工费用（整改令后未复工损失）为0（原告主张的455599.94元不予认定）；（16）旋喷机装损坏维修款7785.15元；（17）务工人员遣散费用为0（原告方主张的98560元不予认定）。 原告方质证意见：（1）鉴定报告第(五)、第（十）项中原告主张办公室改造及劳务队伍房租装修费用有漏算，应当按照临建彩钢活动房200元每平方米计算；（2）鉴定报告第(六)原告主张现场设计院轴线变更及基准点测量索赔费用有漏算，应当增加11438.11元；（3）鉴定报告第（七）项原告主张锤击桩费用闲置索赔费用应当按照工地实际情况每天三个台班计算；（4）鉴定报告第（八）项原告主张的购买安全帽及工作服费用应当计入；（5）鉴定报告第（十一）项有漏算；（6）鉴定报告第（十二）项A2O池污泥池开挖，是因现场土质发生变化，理应增加相应的措施费、管理费；（7）鉴定报告第（十三）项，应增加引孔措施费用，另按招标文件要求水泥的信息价应当调差；（8）鉴定报告第（十四）项的木方及施工材料，根据2018年6月11日原告给浙江火电公司发送的《工作联系单》003号以及被告浙江火电公司确定的工作联系单（GJWS(内)-LXD-002）中第（11）项写明的到场情况，已经被告浙江火电公司确认，该费用应当计算在内；（9）鉴定报告第（十五）项整改令后未复工损失（窝工损失），应当计算在内；（10）鉴定报告第（十七）项务工人员遣散费应当计算。 被告浙江火电公司质证意见：（1）鉴定报告的“方案一”不应作为认定工程造价的依据；（2）鉴定报告将2019年10月12日的《(2018)浙1021民初8179号鉴定事项会议记录》确认一致的价格作为除税综合单价完全不具有依据，该部分费用应属于含规费、税费的综合单价；（3）《鉴定报告》“主要材料价格表”中部分单价存在错误;(4)工程造价税金计取税率存在错误；（5）《鉴定报告》按照定额计算“12.2土方回填费用”并放入“能确认金额部分”存在超越鉴定委托范围鉴定的情形，该部分费用不应计算和被支持；（6）《鉴定报告》中“无法确认部分原告主张金额”，是鉴定机构对“无法证明和工程量”所计算出的造价，属于超越鉴定委托范围作出，且没有证据支持，应当予以排除。 被告浙江东发公司、玉环水务公司同意被告浙江火电公司的质证意见。 本院将原、被告的上述质证意见交由鉴定机构台州安信工程咨询有限公司进行解释说明。2020年11月10日，台州安信工程咨询有限公司向本院回函，其内容为：（一）关于对原告方异议的回复：1.鉴定意见书第（五）项关于劳务队伍管理人员368平方米独栋楼房租赁、简装，生活用品购置，根据现有资料鉴定人无法计算“劳务队伍管理人员368平方米独栋楼房也已租赁、简装，生活用品等也已经购置完毕”造价；鉴定意见书第（十）关于房租空调费用鉴定意见已按《2019年10月12日鉴定事项会议记录》中相关意见计入；2.鉴定意见书第（六）项，鉴定意见中测量放线按36工日讲稿；(3)鉴定意见书第(七)项，按定额计算机械闲置已包含机上人工费、人工单价按信息价人工价格计入。机械闲置鉴定意见书中按38天计入38个台班；（4）鉴定意见书第(八)项，安全帽及工作服费用，根据现有鉴定资料鉴定人无法确定此项费用；（5）鉴定意见书第(十一)项，降排水及基坑围护费用，根据现有资料鉴定人无法计算此项金额；（6）鉴定意见书第（十二）项，方案一中土方开挖按原投标价格计入；（7）鉴定意见书第（十三）项，方案一中高压旋喷桩按原投标价格计入；（8）鉴定意见书第（十四）项木方及施工材料费用，除电缆外，根据现有鉴定资料无法确定其相应费用；（9）鉴定意见书第（十五）项整改令后未复工损失，根据现在鉴定资料鉴定人无法确定停工时间及其费用；(10)鉴定意见书第（十七）项务工人员遣散费，根据现在鉴定资料无法确定此项费用；（二）关于对被告浙江火电公司异议的回复：（1）鉴定意见书根据(2020年1月19日法庭庭审理笔录)按两个方案进行鉴定：“方案一”按照招投标文件计算；“方案二”按照定额计算；（2）《2019年10月12日鉴定事项会议记录》中达成一致的价格，在鉴定意见书中除税综合单价再计取民工工伤保险费及税金计算；（3）鉴定意见书中按《台州造价》正刊2018年5月至6月玉环信息价平均计入；（4）鉴定意见书中，“方案二”税金按11%计入，待工程结算时按实际情况调整；（5）鉴定意见书第（十二）项，土方回填费用未包含在鉴定造价合计金额内；(6)鉴定意见书中无法确认金额是列出某方针对此部分所主张的费用，非鉴定人对该部分作出的鉴定意见。 本院将台州安信工程咨询有限公司的回复函送达给原、被告双方。原告方进行回复，但未提出新的意见。被告方未提出回复意见。 本院认为：首先，基于本院对第一个争议事实的认定，本案的工程招投标事实存在，故本案应当按照“方案一”进行结算工程款，即招投标文件中已经明确的，按招投标文件确定价款，无明确的，受照定额确定价款；其次，鉴定机关的鉴定结论经过《鉴定意见书初稿》异议、正式鉴定意见书质证及质证后鉴定机构《回函》等一系列诉讼程序，该鉴定意见书充分保障了原、被告方的质证、举证权利。鉴定机构、鉴定人员具备鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定结论有理有据，可以作为认定案件事实的依据；最后，本案建设工程施工合同关系并未签订书面合同，鉴定机构鉴定工程款主要依据双方当事人的证据材料。原告方主张的有争议的工程款项目经过法庭、鉴定机构再三释明后仍未提供充分的证据材料予以证实，故对原告方对鉴定意见的异议，本院不予采纳。被告浙江火电公司的质证异议主要针对“方案二”，故本院也不予采纳。 综上所述，本院认为：一、关于本案建设工程施工合同的效力评判。被告浙江火电公司以工程款61806118元承包“本案诉争建安工程”后以下降5%的价款即5871万元转包给原告杭州西腾公司施工，属于建设工程转包行为。我国《建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”我国《合同法》第二百七十二条第二款规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经承包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故原告杭州西腾公司与被告浙江火电公司的建设工程施工关系因违反我国法律的强制性规定而无效。 二、关于工程款的数额认定及被告要否承担可得利益损失的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现原、被告双方对于原告方实际施工工程部分的质量合格事实陈述一致，故原告方请求参照招投标文件约定及原、被告双方于2018年7月12日退场协议的约定主张工程款，本院予以支持。但是，因原、被告双方的建设工程施工合同无效，原告方主张的工程款包含窝工损失费、务工人员遣散费用等属于赔偿损失的诉讼请求，除鉴定机构认为证据不足外，在法律上也无法得到法院的支持。经鉴定机构鉴定，依原告主张的计价标准，其工程款为4364012.47元，扣减被告浙江火电公司已经支付2784000元，故被告浙江火电公司尚支付原告工程款1580012.47元。该欠款系原告垫付的款项，被告浙江火电公司未及时支付会造成原告方货币法定孳息的损失，故原告请求由被告承担相应的利息损失，本院依法予以支持。合同责任中可得利益损失之权利主张必须基于合同有效，现法院认定原、被告双方建设工程施工合同无效，故原告方该主张于法无据；并且，原告与被告浙江火电公司虽有经过工程招投标，但双方未正式签订建设工程施工合同，故对于原告方未实际施工部分的建设工程，也无法认定合同成立。现原告要求被告方承担未实际施工部分的利润损失也缺乏法律依据。故本院对原告方要求被告承担可得利益损失4214589元的诉讼请求予以驳回。 三、关于原告方要求被告浙江东发公司、玉环水务公司承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案玉环水务公司为建设单位，系被告浙江东发公司的发包人，被告浙江东发公司为总承包人，系被告浙江火电公司的发包人。本案原告主张发包人即被告浙江东发公司、玉环务公司在欠付工程价款的范围内对实际施工人即原告承担责任，须举证证明此两被告有欠付工程款之事实。现两被告对此予以否认，原告又无证据予以证明，故本院不予支持。并且，上述规定的立法目的是为保护农民工的合法权益而作出，避免转包人或者违法分包人从发包人处取得工程后不向实际施工人支付之现象发生，从而危及实际施工下属农民工之合法权益。而本案转包人被告浙江火电公司系国有企业，有资金实力，故原告要求被告浙江东发公司、玉环水务公司承担责任，本院不予支持。 四、关于被告浙江火电公司的反诉请求。本院认为，缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因违背诚信原则而给对方造成损失的赔偿责任。本案原告与被告浙江火电公司的建设工程施工合同无效，故无适用此责任之余地。并且，根据我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案合同之无效，原告杭州西腾公司与被告浙江火电公司均有过错，故被告浙江火电公司反诉要求原告方承担赔偿损失责任，无法律依据。另外，被告浙江火电公司主张的赔偿损失系和第三方订立合同与原告合同之间差价，该差价也非原、被告合同无效所致。故被告浙江火电公司的反诉请求，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款之规定，判决如下： 一、限被告浙江火电公司于判决生效后一个月内支付原告杭州西腾公司工程款1580012.47元，并承担相应的利息损失。利息损失的计算标准：以1580012.47元本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年12月21日起计算至2019年8月19日止；以1580012.47元本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至被告方实际付款之日止。 二、驳回原告杭州西腾公司其他诉讼请求； 三、驳回被告浙江火电公司的反诉请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费69930元，反诉案件受理费36480元，其他诉讼费用（鉴定费）120000元，合计人民币226410元，由原告杭州西腾公司负担91000元，被告浙江火电公司负担135410元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  项延永 人民陪审员  阮菊芳 人民陪审员  张胜利 二〇二〇年十一月二十三日 代理书记员  黄 锦