云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1352号上诉人（原审原告）：四川凯麟劳务有限公司，住所地成都市青羊区金凤路**附******，统一社会信用代码915100000521713970。法定代表人：喻麟森，执行董事。委托诉讼代理人：曹开德，四川行之律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：朱金贵，男，1977年8月14日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县，现住昆明市官渡区。上诉人四川凯麟劳务有限公司（以下简称凯麟公司）因与被上诉人朱金贵建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2020)云2901民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯麟公司上诉请求：一、请求依法撤销云南省大理市人民法院作出的（2020）云2901民初1356号民事判决书,依法改判被上诉人支付上诉人经济损失108700元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，被上诉人施工工程存在质量问题。1.一审中上诉人提交的照片可证明被上诉人施工范围内的外墙工程存在多处脱皮、开裂的情形，需要进行维修，但一审认为图片证据不能证明工程存在质量问题是错误的；2.一审中上诉人提交施工总承包单位中建钢构有限公司于2019年3月4日向上诉人发出的《工作联系单》，证明Ｂ区Ｂ05-Ｂ08存在墙体开裂、脱皮情况，而该范围恰好是被上诉人施工范围。而一审认为该证据与本案无关，不予认定是错误的；3.外墙属于建筑物形象，外墙开裂脱皮严重影响建筑物的形象，属于质量瑕疵，应当进行维修；4.一审混淆了重大质量问题与一般质量问题（瑕疵）的区别，机械的认为质量问题应当委托有专业资质的鉴定机构鉴定才能确定是否有质量问题，而该瑕疵（开裂、脱皮）是肉眼可见的，不需要进行鉴定后才可认定。二、案涉争议工程在质量保修期间，被上诉人应当承担维修责任。双方合同约定“保修期以甲方主合同为准”，即质保期以上诉人与中建钢构有限公司签订的《施工合同书》中对质保期的约定为准。而该合同书中约定的工程质保期为竣工验收合格之日起两年。上诉人提交的《工程质量监督报告》中载明验收合格日期为2018年10月26日，而质保期截止日期到2020年10月25日。被上诉人工程出现质量问题时间为2019年3月至7月，属于质保期间。在质保期内出现质量问题应由被上诉人承担维修责任。三、上诉人发现质量问题，需要进行维修时已尽到合理的通知义务。1.一审证人周某证实在接到总包单位通知需要进行维修后，电话联系了被上诉人，但被上诉人不接听电话，上诉人通过电话已无法联系被上诉人；2.在电话联系不上后，上诉人分别于2019年3月6日和2019年4月15日两次通过邮政特快专递向被上诉人户籍所在地寄送《工作联系单》，要求被上诉人进行Ｂ区Ｂ05-Ｂ08栋外墙补修，上诉人已尽到合理的通知义务。朱金贵答辩称，被上诉人施工的涂料基本没有质量问题，出现质量问题原因可能是主体下沉或水浸泡，会导致墙体开裂。上诉人说的质量问题并非是被上诉人施工造成的。王某一直都和上诉人有工程联系，至于上诉人支付给王某的费用是否是属于被上诉人施工范围的返修费用不清楚。如果确实存在质量问题的话，被上诉人最多只愿意支付2万元的返修费用。凯麟公司向一审法院提出的诉讼请求：一、判令被告赔偿原告因工程维修造成的经济损失118700元；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定如下事实：2017年5月10日，原告与被告签订《涂料施工合同》，约定原告将其分包的大理滇西物流商贸城建设项目中Ｂ05-Ｂ08栋内墙乳胶漆（含腻子）、外墙局部腻子施工、外墙涂料、外墙氟碳漆施工、成品保护及清理工作等工程发包给被告施工，合同对工期、价款等作了明确约定。合同签订后,被告即进场施工，于2017年8月完工。朱金贵施工的Ｂ区Ｂ05-Ｂ11幢外墙涂料出现起皮现象，被告未到场返工，原告找王某班组代其返工，并支出返工人工工资4160元。因凯麟公司未及时支付工程款，朱金贵于2018年7月4日诉至大理市人民法院，要求凯麟公司支付工程款。大理市人民法院经审理，于2018年9月2日作出（2018）云2901民初1857号民事判决书，判决凯麟公司支付朱金贵工程款87521元，该案经二审，维持原判决。现原告以被告施工部分存在质量问题为由诉至法院，要求被告赔偿返工维修费。一审法院认为，原告在被告未参与的情况下，未经合法有效的认定程序，自行确定工程存在质量问题，有悖公平原则。在工程未达到合同约定标准、监理或验收部门在验收时未验收合格、双方委托有资质的专业机构鉴定后确认质量不合格等情形下，才可以对工程是否存在质量问题作出认定。本案中，原告提交的照片、工作联系函、邮寄单等证据不能有效证明案涉工程存在质量问题，其亦未提交其他证据证明案涉工程未验收合格或经有资质的鉴定机构鉴定后确定案涉工程存在质量问题。且大理市人民法院（2018）云2901民初1857号民事判决书认定，被告施工部分出现的墙面起皮问题已由王某班组进行返工维修，并由原告支出返工费用4160元，该款已从原告支付被告的工程款中予以扣除。原告应承担举证不能的不利后果，故一审对原告要求被告赔偿因工程维修造成的经济损失的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回四川凯麟劳务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费2674元，减半收取1337元，由原告承担。二审期间，凯麟公司申请证人王某、黄某出庭作证，王某证实其对朱金贵施工的涂料外墙进行修补，凯麟公司为此向其支付费用108700元，但对108700元修补款如何结算形成不能清楚陈述；该项目中其同样承包了其他幢房屋的涂料粉刷工程。黄某则证实其作为发包方工作人员已通知凯麟公司对朱金贵施工的外墙漆涂料出现了开裂、脱皮的质量问题进行修补。经质证，上诉人认为两个证人的证言客观真实，予以认可。被上诉人对证人证言不认可，认为证人与上诉人之间有利害关系，不能作为认定案件事实的依据。本院经审查认为，二位证人的证言需结合案件中其他证据予以综合考虑后使用。二审经审理查明，2019年3月6日凯麟公司向朱金贵邮寄送达《工作联系单》，告知其滇西物流商贸城B区B05-B08栋外墙漆和内墙涂料出现脱皮、开裂的质量问题，请其进行修补；朱金贵对邮寄的地址和其手机号码无异议；其余案件事实与原审认定一致。本院认为，本案主要争议焦点为被上诉人朱金贵所完成的滇西物流商贸城Ｂ区Ｂ05-Ｂ08栋外墙和内墙涂料施工是否存在质量问题。上诉人凯麟公司主张存在质量问题，被上诉人朱金贵认为没有质量问题。为此，凯麟公司在一审提交了涉案项目Ｂ05-Ｂ08栋房屋外观照片,2019年3月6日向朱金贵邮寄的《工作联系单》和快递单、工程总承包方中建钢构有限公司出具的《工程质量监督报告》三份证据予以证实，二审中申请了证人王某、黄某出庭作证，朱金贵对上述证据不认可。本院认为，经查明，朱金贵对涉案涂料施工的工程款是在其施工完毕、未经业主验收的情况下，通过诉讼方式即（2018）云2901民初1857号民事判决书获取了全部工程款；现无证据证实双方对工程质量进行了验收，若在保修期限内出现质量问题朱金贵仍负有返修的义务。凯麟公司已举证证实了朱金贵施工的Ｂ05-Ｂ08栋房屋部分外墙出现开裂、脱皮现象，并将此情况以书面形式告知朱金贵，朱金贵对上述事实虽不认可，但未提供相反证据予以证实，故对凯麟公司主张的存在质量问题的事实本院予以确认。一审认为无证据证实案涉工程存在质量问题，系认定事实错误，本院予以纠正。关于如何确定返修费用的问题。凯麟公司举证证实向王某支付了修补款108700元，主张要求朱金贵承担该经济损失。经当庭质询，王某虽认可收到108700元的修补款，但对于修复过程和该费用如何结算形成，凯麟公司和王某未能进一步举证证实和说明，故对产生经济损失108700元的诉请，凯麟公司应承担举证不能的法律后果。二审中，朱金贵自认如存在工程质量问题，其愿意承担2万元修补费用，对该事实本院予以确认；故对一审判决进行改判，就朱金贵自认的20000元经济损失判决由其向凯麟公司承担支付责任。综上所述，上诉人四川凯麟劳务有限公司的上诉请求部分成立，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省大理市人民法院（2020）云2901民初1356号民事判决书；二、朱金贵于本判决生效后10日内向四川凯麟劳务有限公司支付经济损失20,000元；三、驳回四川凯麟劳务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2674元，减半收取1337元，由四川凯麟劳务有限公司负担1112元，由朱金贵负担225元；二审案件受理费2674元，由四川凯麟劳务有限公司负担2224元，由朱金贵负担450元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二〇年十一月二日书记员 段杰润