云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1354号上诉人（原审被告）：周自利，男，1970年6月16日生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：张文峰，曙光法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：童亮，男，1973年9月14日生，汉族，住四川省成都市温江区。委托诉讼代理人：石俊，云南云滇律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：田倩倩，云南云滇律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人周自利因与被上诉人童亮装饰装修合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2019)云2901民初3789号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周自利上诉请求：撤销一审判决,改判驳回一审原告对一审被告的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决事实不清。一审法院根据大理建峰工程造价咨询有限公司出具的建峰鉴字[2020]第001号司法鉴定意见书作出判决，判令上诉人返还装修费50800.4元系不客观，事实不清楚。因为鉴定意见对上诉人所做工程量评估不完整，有遗漏。一审中上诉人一再提出评估报告有很多项目不在其中，不应予以采信，但一审法院并未重视。通过上诉人对实际完成工程项目核实，司法鉴定意见书存在遗漏的部分约8万元左右。二、大理建峰工程造价咨询有限公司对上诉人所做工程量评估存在程序不当。1.一审中我方是不同意由大理建峰工程造价咨询有限公司评估的，但一审判决认定：“由双方选定，本院委托鉴定机构”。2.大理建峰工程造价咨询有限公司在评估过程中从未征求过上诉人的意见，对评估项目也未开过听证，仅单方面进行，评估结果只针对部分项目进行，故评估报告是不完整、不客观的。童亮答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：一、大理建峰工程造价咨询有限公司是一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构，鉴定意见书是依照法定程序以及技术规范所作出的客观公正的鉴定意见。在鉴定过程中，鉴定中心组织相关鉴定人员到施工现场进行实地勘验，并进行实地测量，一审法院已通知双方当事人，但上诉人及其代理人未到场。在鉴定中心出具初稿之后，又再组织双方当事人到场进行确认。所以本案鉴定意见是客观正确的，理应得到法庭的采纳；二、上诉人所述选取鉴定机构是单方委托，上诉人并未同意的说法不符合客观事实。在一审过程中，由于上诉人对所施工的项目和价格发生歧义要求鉴定，被上诉人代理人与上诉人双方同意由大理建峰工程造价咨询有限公司对涉案工程鉴定，但在一审法官打笔录过程中，上诉人未经允许私自离开法院，一审法官多次联系后上诉人拒不配合，不到庭签字。在鉴定中一审法院多次联系上诉人到现场进行指认，上诉人也不配合到现场，故上诉人的说法属于本末倒置。童亮向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决确认原被告双方于2018年12月18日所签订的《装修施工合同》无效；2.依法判令被告立即退还原告装修款人民币190000元；3.依法判决被告向原告支付资金占用期间的利息3940元（自2019年3月5日计算至2019年8月26日，以190000元为基数，以贷款年利率4.35%计算）；以上1.2项诉讼请求共计193940元；4.依法判令被告向原告支付自2019年8月27日至实际还清款项之日止的资金占用利息（以190000元为基数，以贷款年利率4.35%计算）；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定如下案件事实：2018年12月18日，原告童亮与被告周自利签订了《装修施工合同》，原告将位于大理洱海寰球时代七栋一楼承包给被告装修，双方约定装修工程包干价为209,999元，包工包料；合同开工期为2018年12月20日（实际以放线为准），竣工日期为2019年1月29日；工程结算方式为1、按现有清单包干价209,999元为准，2、按实际项目，实际面积、实际物资结算，单价不变；付款方式分四次付清：1、乙方按图纸拆除所有墙和厨房水沟，应付80,000元，2、材料进场，水电预埋完，应付50,000元，3、木工、泥工活完成90%时，应付60,000元，4、验收合格后三日内付尾款19,999元。工程预算价格为216,570元。合同签订后，原告基于对被告的信任，前后共向被告支付装修款190,000元，被告收到款项后按合同履行相应装修内容。装修结束后，由于双方对于装修总价款的结算发生争议，原告遂向法院起诉。在诉讼过程中，2019年11月12日，原告向一审申请对被告实际完成的装饰装修工程量及其费用进行评估鉴定，经双方选定并经一审法院委托，由大理建峰工程造价咨询有限公司接受委托后出具建峰鉴字〔2020〕第001号司法鉴定意见书，鉴定意见为“该工程的鉴定造价为139,199.60元（其中含争议部分49,386.34元）。”2020年3月4日，原告支出鉴定费4,000元。一审法院认为，原告童亮与被告周自利签订的《装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，在装修过程中，原告按照约定先后支付了装修费190,000元，已按照合同约定履行支付工程进度款的义务。关于涉案工程的装饰装修价款如何认定问题，本案《装修施工合同》中对于装饰装修价款既约定了包干价，同时又约定按实际项目、实际面积、实际物资结算，结合本案实际，应按实际工程量进行结算。因此，本案工程的装饰装修价款应当按照大理建峰工程造价咨询有限公司出具建峰鉴字〔2020〕第001号司法鉴定意见书，鉴定意见为“该工程的鉴定造价为139,199.60元（其中含争议部分49,386.34元）。”作出的鉴定价款进行确认，对于鉴定机构提出原告认为有争议的质量部分价款49,386.34元，对此原告并未举证予以证明，一审对原告提出存在的质量问题不予确认。因此，本案中被告实际完成的装饰装修工程价款应确认为139,199.60元，但原告已支付被告装修款190,000元，被告应再返还原告装修款50,800.40元，原告的该项诉讼请求有事实和法律依据，一审予以支持；对原告支出的鉴定费4,000元，应由原告承担。原告要求确认合同无效的主张和应由被告承担资金占用利息的主张不符合法律规定，一审不予支持。被告要求按照合同包干价进行结算的答辩意见，不符合本案实际，一审不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、被告周自利应于本判决生效后十日内返还原告童亮装修费50,800.40元。二、驳回原告童亮的其他诉讼请求。案件受理费4,179元，由原告童亮负担2,089元；由被告周自利负担2,090元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，本案主要争议焦点为大理建峰工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书能否作为本案装饰装修工程价款结算依据的问题。经查明，双方签订的是包干价为209999元的装修合同，合同签订后被上诉人已向上诉人支付装修款190000元，付款比例达到90%，已按工程进度超额支付了装修款，而上诉人并未按约履行完毕装修义务，且中途退场，其行为已构成违约。因上诉人违约在先，未全部完成涉案的装修工程，对其已完工部分的工程价款不能再按包干价进行结算，上诉人具有一定的责任。一审根据被上诉人的申请对上诉人所做工程量和工程价款依法委托大理建峰工程造价咨询有限公司进行评估鉴定，具有一定的事实和法律依据，并无不当。该鉴定机构具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，内容客观真实，鉴定结论依据充分，其出具的司法鉴定意见书应作为本案装饰装修工程价款结算依据，对此本院予以确认。上诉人主张本案鉴定程序不合法，工程量评估不完整，装修项目单价过低，鉴定结论错误，与本案查明的案件事实不相符，且其未提供充分足以推翻鉴定结论的相反证据证实，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人周自利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4179元，由上诉人周自利负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二〇年十一月二日书记员 段杰润