广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5835号上诉人（原审原告）：汪彬远，男，1951年4月2日出生，汉族，住广东省中山市石岐区*********。委托诉讼代理人：郭嫦娟，广东登都律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁穗亨，广东登都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市金鹰房地产开发有限公司，住所地广东省中山市石岐区******底层1-3卡，统一社会信用代码914********102087U。法定代表人：古润金，董事长。被上诉人（原审被告）：广东爆破工程有限公司，住所地广东省广州市黄埔区*******（自编18号西华海军仓路），统一社会信用代码914********3225792。法定代表人：刘庆兰，总经理。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李树坚，广东四合律师事务所律师。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑佩仪，广东四合律师事务所律师。上诉人汪彬远因与被上诉人中山市金鹰房地产开发有限公司（以下简称金鹰公司）、广东爆破工程有限公司（以下简称爆破公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初10134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪彬远上诉请求：撤销一审判决，改判支持汪彬远的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案属于高度危险作业致人损害的侵权纠纷，一审法院却认定为普通侵权纠纷，进而将举证责任分配给汪彬远，属于适用法律错误。1.《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条：“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”、第七十二条：“占有或者适用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。”，本案属于高度危险作业致人损害的侵权纠纷，根据上述法律规定，应适用无过错原则和举证责任倒置原则；2.根据前述原则，金鹰公司以及爆破公司作为高度危险作业人在作业过程中未对涉案房屋采取爆破前安全鉴定，在作业过程中未采取必要的安全保护措施，亦未提交证据证明其已尽到安全保护义务，故应当推定其在爆破过程中存在过错，应承担财产损害赔偿责任。二、根据无过错原则和举证责任倒置原则，汪彬远无需对因果关系承担举证义务，金鹰公司和爆破公司因未能举证证明涉案房屋的损害是汪彬远自己故意造成，故由金鹰公司和爆破公司承担损害赔偿责任。1.如前所述，汪彬远无需对因果关系承担举证责任，但一审法院错误的将举证责任分配给汪彬远，进而错误的将鉴定报告、修复方案以及修复费用鉴定报告作为定案依据；2.金鹰公司、爆破公司确认没有对涉案房屋进行爆破前的安全鉴定，《房屋安全鉴定报告》亦明确无爆破前的鉴定报告，如无爆破施工前的鉴定报告作对比，即可认定涉案房屋在爆破前不存在损害，且金鹰公司、爆破公司在一审中也未提交任何关于涉案房屋的损害是汪彬远故意造成的证据，因此，金鹰公司、爆破公司在无法证明涉案房屋在爆破前已存在损害，或在爆破过程中存在汪彬远故意对涉案房屋造成损害，则应认定涉案房屋在爆破前完好无损，故金鹰公司以及爆破公司应对涉案房屋的损害承担赔偿责任。三、本案诉讼历时已久，产生的鉴定费用等已花费汪彬远51490元，且涉案房屋因爆破作业受损严重，经多次维修后仍长期漏水，无法达到居住的需求，一审判决却只判令爆破公司承担25795.75元的赔偿款，导致汪彬远的诉讼成本远大于诉讼效益，对其不公。爆破公司、金鹰公司辩称，一、侵权责任的三个基本构成要件是加害行为、损害事实以及前两者之间的因果关系，在前述三个基本要件的基础上再根据过错原则或无过错原则确定是一般侵权责任还是法定的特殊侵权责任，虽然《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条及第七十二条适用的是无过错原则，但不代表其不需要满足以上三个基本构成要件，而鉴定报告、回复函已明确涉案房屋的损害事实与爆破行为不存在直接的因果关系，本案侵权的三个基本构成要件没有同时具备，故不构成侵权事实，则无需适用无过错原则，此外，举证责任倒置一般适用于推定过错责任，而无过错责任适用于法定情形，汪彬远既主张无过错原则又主张举证责任倒置相互矛盾；二、如前所述，侵权责任的构成需要满足三个基本要件，而汪彬远未举证证明涉案房屋的损害事实与爆破行为之间存在因果关系，如按照汪彬远的说法，随便一个与行为之间毫无关系的人都可以提起特殊侵权责任诉讼，且以无过错原则或举证责任倒置为由，要求被起诉一方就损害事实及因果关系之间“自证清白”，显然不符合法律规定“谁主张谁举证”原则；三、汪彬远在鉴定报告明确涉案房屋的损害事实与爆破行为之间不存在直接因果关系的情况下，仍坚持对房屋的损害申请修复方案、造价评估等鉴定，导致产生不必要的诉讼费用，是其咎由自取。汪彬远向一审法院起诉请求：一、金鹰公司及爆破公司立即将汪彬远的房屋进行修复，恢复原状，暂计修复费5万元；二、金鹰公司及爆破公司从开始维修之日起至恢复原状完毕之日止按每日700元的标准支付租金损失；三、金鹰公司及爆破公司自维修之日起对汪彬远的屋内家具进行合理放置，并对汪彬远的房屋承租人员安排住宿，至维修完毕之日止。诉讼中，汪彬远变更诉讼请求为：一、金鹰公司及爆破公司立即向汪彬远支付房屋修复费用206467.52元；二、金鹰公司及爆破公司从汪彬远开始维修之日起至恢复原状完毕之日止按每日700元的标准支付租金损失。一审法院认定事实：1.金鹰公司于2008年4月1日成立，其经营范围为：在中山市石岐区孙文东路建设、销售、出租商住楼宇及配套设施。爆破公司于1989年8月9日成立，其经营范围为：爆破与拆除工程专业承包壹级、土地石方工程专业承包壹级、地基与基础工程专业承包贰级。2013年6月28日，爆破公司取得爆破作业单位许可证。2013年12月16日的建设工程施工许可证显示，完美金鹰广场基坑支护工程建设规模为68000平方米，报建类别为建筑总承包，工程用途为商业，建设单位为金鹰公司，施工单位为中建三局第一建设工程有限责任公司。2.2013年10月9日，金鹰公司向中建三局第一建设工程有限公司责任公司（以下简称中建三局一公司）发出中标通知书，反映中建三局一公司系完美金鹰广场基坑支护工程施工及土（石）方工程的中标人。2013年10月12日，金鹰公司（发包人）与中建三局一公司（承包人）签订广东省建设工程标准施工合同，由协议书、通用条款、专用条款组成，其中协议书约定：工程名称为完美金鹰广场基坑支护工程施工及土（石）方工程，工程地点为中山市孙文东路北侧，东临假日广场，北靠学院路，工程内容为完美金鹰广场基坑支护工程施工及土（石）方工程的施工。协议书还约定了其他事项。2014年3月18日，中建三局一公司（甲方、发包人）与爆破公司（乙方、承包人）签订爆破作业承包合同，约定工程名称为完美金鹰广场基坑支护工程施工及土（石）方工程；承包方式为乙方负责爆破方案的设计、爆破作业的申请审批及雷管炸药的购买、运送、保管和使用，负责钻爆所需的空压机、凿岩机、压风管等。签订上述合同后，爆破公司于2014年4月进场施工，后汪彬远就涉案房屋的受损向中山市石岐区办事处、住建部门等投诉。2014年4月15日，中山市公安局治安管理支队出具中山市爆破工程审批许可通知书，反映其同意爆破公司在中山市石岐区孙文东路北侧金鹰广场进行临时爆破作业，工程施工期由2014年4月8日至2016年3月18日。3.位于中山市莲峰区***********的房地产（以下简称12号房屋）登记在汪彬远名下，层数为4层，建设面积为1155平方米。庭审中，汪彬远称，其于2014年4月发现涉案房屋外墙、地面、天花、洗手间、走廊产生开裂现象，认为系涉案工程爆破施工所致，并据此向相关部门投诉。金鹰公司于2014年8月对涉案房屋外墙进行了修复。2014年10月11日，中山市石岐区住房和城乡建设局向金鹰公司发出《关于东胜坊居民受金鹰广场项目施工爆破影响的函》，反映该局不断收到莲新社区居委会及东胜坊部分居民反映涉案工程在施工爆破中造成房屋受损和生活不便；金鹰公司已积极对12号房屋已受损的阳台外墙进行了修复，排除了部分危险。4.诉讼中，一审法院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（以下简称仲恒鉴定公司）对12号房屋的损害原因进行鉴定，仲恒鉴定公司于2019年4月10日作出房屋受损情况鉴定报告，其鉴定结论为：根据现场检查结果分析，涉案房屋出现的损坏主要表现为：（1）墙体抹灰层有渗水发黄、发霉、鼓起、开裂、脱落现象：（2）天花板有掉块、脱落现象；（3）瓷砖有鼓起、开裂、破损、脱落现象：（4）挑梁有露筋锈蚀现象；（5）墙体有开裂、渗水发霉现象：（6）墙体与柱、梁、板交接处有开裂现象：（7）墙体与门框交接处有松动、开裂、脱落现象；（8）天花板有开裂现象；（9）楼地面有开裂现象。根据资料及现场情况调查分析：涉案房屋距爆破施工位置大约36米，延时爆破最大单段药量为15㎏（不超过15㎏），根据《爆破安全规程》（GB6722-2003）所规定，涉案房屋安全允许质点振动速度取3.5cm/s，根据爆破振动安全允许距离计算公式R＝(K/V)1/aQ1/3(其中K、a按中硬岩石取上、下限值分别计算)可得，本次爆破振动安全允许距离为26.4m～30.2m之间，略小于12号房屋距爆破施工位置实际距离36m，故12号房屋墙体、主体结构开裂损害事实与金鹰公司、爆破公司的施工行为不存在直接因果关系，但由于爆破施工位置距汪彬远房屋较近，爆破作业从2014年4月持续到2015年6月，期间爆破较频繁，爆破所产生的多次轻微振动对汪彬远房屋有扰动影响，且因无爆破施工前的鉴定报告作对比，所以不排除爆破施工对汪彬远房屋的损坏有加剧影响。汪彬远提出异议，认为鉴定机构及专家不具备司法鉴定资质，鉴定报告的结论前后矛盾，施工振动对12号房屋裂缝的发展有促进作用，即说明施工行为对损害事实存在因果关系；鉴定机构未对现场进行全面勘验即作出错误的鉴定结论，相关部门均知晓12号房屋存在因爆破而产生的损害事实，可见施工振动必然与房屋开裂与裂缝的发展有因果关系。仲恒鉴定公司对上述异议回复，认为广东省高级人民法院对司法鉴定机构采用备案制，不采用司法鉴定许可证和司法鉴定人执业证，并提交了《广东省高级人民法院关于确定广东法院司法委托入选专业机构（2015修订）第二批的通知》中公布的名录，仲恒鉴定公司具有司法鉴定机构的资质，施工爆破没有造成开裂损坏，对于鉴定结论中的“所以不排除爆破施工对汪彬远房屋的损坏有加剧影响”意思为，考虑因无爆破施工前的鉴定报告作对比，可能存在爆破施工对汪彬远房屋已存在裂缝和抹灰层及装饰层裂缝损坏有加剧促进影响；仲恒鉴定公司对于网状裂缝与不规则裂缝的形成原因分析没有问题。一审法院依法委托中山市顺正房屋鉴定加固有限公司（简称顺正加固公司）对上述质量问题出具修复方案报告，该鉴定报告确定12号房屋受损部位修复方法为：（1）抹灰层空鼓、脱落、裂缝、龟裂：①用质检锤敲击墙面、天花，划出空鼓、脱落、裂缝、龟裂部位；②用角尺墨线将空鼓部位划入成矩形③用切割机沿矩形边线切割，勿切入墙体或混凝土面；④用电锤凿除空鼓的抹灰层⑤清理干净墙面并喷水湿润；⑥用高强砂浆拉毛⑦恢复抹灰层⑧待抹灰层达到强度检查无空鼓后，再恢复腻子层。（2）墙砖、地砖局部空鼓(同地砖裂缝、破损)：①划出地砖空鼓、裂缝、破损区域；②用手提切割机沿地砖空鼓、裂缝、破损区域边沿切割地砖(禁止切坏未空鼓、裂缝、破损地砖);③用电锤凿除切割线内空鼓、裂缝、破损地砖，并清理干净；④修补平整找平层;⑤检查找平层无空鼓后恢复同规格、颜色的地砖;⑥隔天检查地砖无空鼓后清洁干净现场；⑦请业主验收。（3）踢脚线空鼓、缺损：①凿除空鼓踢脚线并清理干净基面及垃圾；②湿润基面，用水泥膏铺贴踢脚线砖(踢脚线砖同原规格、颜色)；③隔天检查踢脚线无空鼓后，清理干净踢脚线后收边。（4）腻子灰泛黄：①搭设施工操作平台，清理干净天花、墙面腻子灰泛黄区域的粉尘等污物；②重新刮腻子层，覆盖泛黄腻子；③待腻子层干燥后打磨平整；④清理干净施工现场。（5）楼面、墙体渗水：①搭设施操作平台，观察确定漏水原因；②埋设灌浆嘴；③灌注水溶性聚氨酯；④隔天检查不漏水后，清理干净现场。（6）腻子层起皮、开裂、脱落、发霉：①划出空鼓、脱落、裂缝、龟裂、发霉部位；②用角尺墨线将空鼓、脱落、裂缝、龟裂、发霉部位划入成矩形；③用灰刀铲除空鼓、脱落、裂缝、龟裂、发霉部位的腻子层；④清理干净墙面或天花；⑤待墙面、或天花门干燥后刮腻子层；⑥腻子层干燥后打磨平整，清理干净现场。（7）露筋：①搭设施工操作平台，用电锤轻凿露筋钢筋两端混凝土直至露出未生锈钢筋；②用除锈剂清除钢筋上的铁锈，并用清水冲洗干净；③调配环氧树脂砂浆，沿钢筋位置抹平，完全覆盖钢筋；④待环氧砂浆干燥后，恢复抹灰层、腻子层。（8）墙体裂缝：①搭设施工操作平台；②墙体裂缝宽度小于0.2mm的，用电锤凿除裂缝两边各100mm的抹灰层，调配裂缝封闭胶沿裂缝涂抹、刮平缝口，待胶固化后恢复抹灰层、腻子层；③墙体裂缝宽度大于0.2mm的，用电锤凿除裂缝两边各100mm的抹灰层，用裂缝封闭胶封闭裂缝的一边缝口，沿裂缝另一边缝口隔300mm长预埋灌浆嘴，并封闭缝口；④待封闭胶固化后，调配膨胀水泥浆，用高压灌浆机进行灌注，灌注时压力不宜过大，中途宜停顿，边灌注边观察裂缝，直至灌满为止，灌满后封闭灌浆嘴；⑤24小时后割除灌浆嘴，并清理干净墙面；⑥挂200宽钢丝网，恢复抹灰层、腻子层。（9）楼板裂缝：①在有裂缝的楼板底搭设施工操作平台;②用电锤凿除裂缝两边各100mm的抹灰层直至露出楼板混凝士；③用裂缝封闭胶封闭裂缝；④在裂缝处楼板面沿裂缝凿除装饰层，隔300mm长预埋灌浆嘴，并封闭缝口;⑤待封闭胶固化后，调配改性环氧树脂，用高压灌浆机进行灌注，灌注时压力不宜过大，中途宜停顿，边灌注边观察裂缝，直至灌满为止，灌满后封闭灌浆嘴；⑥24小时后割除灌浆嘴，并清理干净楼板面；⑦挂200宽钢丝网，恢复抹灰层、腻子层。（10）外墙马赛克开裂、脱落：①在外墙处搭设钢管外排栅;②凿除开裂的马赛克装饰层;③清除干净墙面、浇水湿润，并高强砂浆拉毛;④用M7.5水泥砂浆找平层墙立面；⑤待找平层达到强度后，用白水泥膏铺贴马赛克；⑥待马赛克达到强度后，清洗墙面，拆除排栅。并附受损部位修复实体工程量清单。双方对该评估报告未提出异议。一审法院依法委托中山市明德工程项目管理有限公司（以下简称明德工程公司）根据上述修复方案对修复费用进行评估，明德工程公司于2020年5月27日出具12号房屋受损部位修复费用的评估报告，其评估意见为：造价评估最高金额为206467.52元，其中可确定项目工程造价为206467.52元，不可确定项目工程造价为0元。汪彬远对该评估报告提出异议，认为鉴定机构与专家资质及鉴定程序均存在重大瑕疵，评估报告未附有司法鉴定许可证及司法鉴定人执业证；评估报告的计价仅流于表面，未对需修复部位的工程量进行实质性核算；评估报告对人工费部分评估过低。金鹰公司提出异议，对于评估报告中个别措施项目费及个别安全文明施工费计费有异议。明德工程公司对上述异议复核认为，个别措施项目费及个别安全文明施工费系依据粤建标函[2018]106号、中建通[2018]70号规定计取，经复核，无误。涉案房屋修复费用评估系根据修复方案并经过现场踏勘和复核，修复工程量无误，亦对其他异议一并回复，并维持其评估意见。5.一审庭审中，汪彬远称12号房屋于2000年左右一直出租至今，现由承租人占有使用。一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。仲恒鉴定公司、顺正加固公司、明德工程公司均具备相关鉴定资质的鉴定机构，经一审法院依法委托司法鉴定、评估，其分别作出的损坏原因鉴定报告、修复方案、修复费用鉴定报告，不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，经质证，虽然双方提出异议，鉴定机构进行了回复，双方亦未提交有效证据反驳鉴定意见；且鉴定程序合法有效，鉴定内容真实可信，鉴定意见清楚，故对上述鉴定评估意见予以采信。根据损坏原因检测报告确定“12号房屋墙、主体结构开裂损害事实与爆破公司的施工行为不存在直接因果关系，但由于爆破施工位置距12号房屋较近，爆破作业从2014年4月持续至2015年6月，期间爆破较频繁，爆破所产生的多次轻微振动对12号房屋有扰动影响，且因无爆破施工前的鉴定报告作对比，所以不排除爆破施工对12号房屋的损坏有加剧影响”的鉴定意见，因爆破公司在实施爆破前未对12号房屋进行安全鉴定，导致难以认定爆破施工对12号房屋损坏的加剧作用，自身亦有一定过失，且根据现有证据难以排除爆破施工对12号房屋的损坏不具有加剧作用，据此，综合本案案情，应酌定爆破公司承担10%的赔偿责任为适当，其余损失由汪彬远自行承担。根据明德工程公司作出的修复费用评估报告，应认定12号房屋的修复费用为206467.52元，结合前述责任比例，一审法院确定爆破公司应向汪彬远赔偿修复费用20646.75元。汪彬远主张从开始维修之日起至恢复原状完毕之日止按每日700元的标准赔偿租金损失，因该损失尚未实际产生，故对该项诉求予以驳回。关于金鹰公司应否承担责任的问题。因涉案工程的爆破施工由爆破公司实际实施，且涉案工程取得建设工程施工许可证，施工单位爆破公司具有相应的爆破施工资质，涉案工程进行爆破施工前亦取得了公安机关的爆破工程审批许可，故汪彬远要求金鹰公司在本案中承担侵权赔偿责任，无事实及法律依据，予以驳回。综上，汪彬远诉求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十九条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、广东爆破工程有限公司于一审判决生效之日起七日内向汪彬远支付赔偿款20646.75元;二、驳回汪彬远的其他诉讼请求。若未按一审判决书指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，保全费520元，鉴定评估费用49920元合计51490元（汪彬远已预交），由汪彬远负担46341元，广东爆破工程有限公司负担5149元（广东爆破工程有限公司负担部分于一审判决生效之日起七日内径付汪彬远）。本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是财产损害赔偿纠纷，本案的争议焦点是：爆破行为与涉案房屋损害事实之间有无因果关系。经查，仲恒鉴定公司出具的鉴定报告已明确汪彬远房屋的损害事实与金鹰公司、爆破公司的施工行为不存在直接因果关系，但不排除爆破施工对涉案房屋的损害有加剧影响。该鉴定报告不存在鉴定机构不具备相应资质、鉴定程序违法、鉴定结论依据不足等情形，故一审法院依据该鉴定报告认定爆破行为与涉案房屋的损害没有直接的因果关系正确，因鉴定结论提及不排除爆破行为对涉案房屋的损害有加剧作用，故一审法院酌定爆破公司对涉案房屋的损害承担10%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。至于金鹰公司的责任承担问题，金鹰公司委托爆破公司独立实施爆破行为，爆破公司作为一家具备爆破施工资质的企业，应对其施工过程中存在的不当行为导致的后果承担民事责任，该责任不能归咎于金鹰公司，故一审法院认定金鹰公司无需对汪彬远房屋的损害承担赔偿责任正确，本院予以维持。至于汪彬远上诉认为其无需对爆破行为与涉案房屋损害结果之间有无因果关系承担举证责任，该举证责任应由爆破公司、金鹰公司承担。对此，本院认为，爆破行为与涉案房屋损害结果之间是否存在因果关系是认定爆破公司构成侵权的前提条件，一审法院已依法委托鉴定机构对前述两者之间的因果关系作出鉴定结论，并依据该鉴定结论认定两者之间不存在直接因果关系，一审判决并非以汪彬远未履行其举证责任而判令不支持其诉求，可见，举证责任的分配并不影响一审判决结果，故汪彬远认为一审法院对举证责任的分配不公从而要求撤销一审判决的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。综上所述，汪彬远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元（上诉人汪彬远已预交），由上诉人汪彬远负担。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 胡怡静审判员 张 荣二〇二〇年十一月九日书记员 林烨颖