北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10219号上诉人（原审被告）：北京宝源建筑工程有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇瓜乡路****楼****。法定代表人：周浩，经理。委托诉讼代理人：刘琳，北京市双利律师事务所律师。委托诉讼代理人:孙立伟，北京市双利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京创新永兴建设工程有限公司，住所，住所地北京市大兴区黄村镇物顺路**div>法定代表人：张强，总经理。委托诉讼代理人：王凯，北京市兴涛律师事务所律师。上诉人北京宝源建筑工程有限公司（以下简称宝源建筑公司）因与被上诉人北京创新永兴建设工程有限公司（以下简称创新永兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初27149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝源建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判我公司给付创新永兴公司180771.99元工程款；2、一、二审的案件受理费及鉴定费由创新永兴公司承担。事实和理由：我公司与创新永兴公司于2017年11月20日通过《工程量确认单》确认了工程量，并于2018年6月6日通过《已完工程量汇总表》进行了对账，除了第11项回填土这一项外，全部完成了结算，工程款应是445771.99元，故不需要鉴定，也不能产生确定与不确定的工程量，用双方核算的工程款减去我公司已付的工程款，即是我公司尚未支付的部分，我公司同意支付。对于鉴定结论中的不确定项，原审法院予以认定没有依据，且酌定的比例明显不合理，故不认可原审法院的判决结果。创新永兴公司辩称，同意原审判决结果，不同意宝源建筑公司的上诉请求、事实及理由。因为我公司与宝源建筑公司并未最终结算，故原审法院对已完工程量进行造价鉴定是正确的，我公司认可原审判决结果。创新永兴公司向一审法院起诉请求：1、宝源建筑公司给付创新永兴公司工程款1153541.31元及逾期付款利息（以1153541.31元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年7月1日起算至全部付清之日止）；2、诉讼费、鉴定费21600元由宝源建筑公司承担。一审法院认定事实：2016年，北京市大兴区物资集团有限公司将大兴区凤港减河（凤河-京沪高速下游）综合治理工程附属建筑物工程发包给北京市平谷区水利工程公司。2016年3月22日，北京市平谷区水利工程公司与宝源建筑公司签订《承包协议书》，将上述工程转包给宝源建筑公司。2016年12月19日，宝源建筑公司与创新永兴公司签订《施工合同书》，将上述工程转包给创新永兴公司负责施工，约定合同总价为195万元（含税）。合同签订后，创新永兴公司进场施工，但中途停工，双方未对已完成工程量进行结算。本案审理中，创新永兴公司申请对涉案工程已完成工程量进行造价鉴定，经北京市高级人民法院随机选定，由北京恒乐工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，于2020年7月8日作出鉴定报告，鉴定意见为：确定性工程造价金额594304.11元，不确定性工程造价金额225049.51元。创新永兴公司向鉴定机构交纳鉴定费21600元。庭审中，双方针对各自主张及争议焦点举证质证如下：创新永兴公司提交证据：证据1、《施工合同书》。证明2016年12月19日，宝源建筑公司将大兴区凤港减河（凤河-京沪高速下游）综合治理工程附属建筑物工程交由原告施工，并签订合同约定了合同价款、结算方式、总价组成等。证据2、工程量确认单。证明2017年11月20日创新永兴公司、宝源建筑公司认可已经完成的工程量。证据3、2018年2月15日支出凭单及发票存根、2018年3月28日支出凭单。证明2018年2月15日、2018年3月28日宝源建筑公司根据工程量确认单分两次向创新永兴公司支付工程款15万元。证据4、已完工程量汇总表。证明2018年6月6日创新永兴公司向宝源建筑公司提交已完工程量汇总表，明确当月宝源建筑公司仍需支付工程款445771.99元。证据5、2018年9月17日支出凭单。证明2018年9月17日，宝源建筑公司根据已完工程量汇总表，向创新永兴公司支付工程款10万元。证据6、牛坊桥项目工程结算书。证明2018年7月1日创新永兴公司向宝源建筑公司报送工程完成结算书，确定已完成工程价款共计1403541.31元。宝源建筑公司对上述证据质证意见：证据1真实性认可，证明目的无异议。证据2无异议。证据3无异议。证据4真实性无异议，证明目的不认可。该汇总表一共有12项项目名称，其中第11项项目名称双方存在工程量的争议，其他单价合价无异议，可以按照该证据进行支付。证据5无异议。证据6真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，系创新永兴公司单方制作，与我方无关。宝源建筑公司提交证据：证据1、裁定书。证明本案已经过另案审理过，全部程序已走完，对方未交诉讼费按撤诉处理。证据2、承包协议书。证明工程发包人是北京市大兴区物资集团有限公司，工程由其发包给了北京市平谷区水利工程公司，实际由宝源建筑公司建设，我方又转包给了创新永兴公司。证据3、支出凭证（2018年8月31日）。证明创新永兴公司从宝源建筑公司领取工程款15000元，证明合计已给265000元。创新永兴公司对上述证据质证意见：证据1真实性认可，证明目的不认可。本案未经实际审判，不存在重复起诉的问题。证据2真实性认可，证明目的认可。证据3不认可。系宝源建筑公司与杨志强之间的个人行为，不认可是我方收到的，我方只认可对涉案工程收到25万元。对于已付工程款金额，宝源建筑公司主张就涉案工程已支付工程款265000元，创新永兴公司认可已实际收取25万元。双方存在争议的15000元，宝源建筑公司主张已由杨志强领取，称,创新永兴公司提交的证据3中，凭单上写的领款人是杨志强，创新永兴公司的证据5支出凭单上写的也是杨志强，杨志强是该公司的领款代理人，所以杨志强领款的这15000元应算是创新永兴公司领的，且我提供的这份证据是合同履行期间的领款凭证。这笔款是通过银行转帐的形式转给杨志强的，我方当庭提交转帐凭证对应杨志强签字的这张支付凭单，是周浩即宝源建筑公司的法人转给杨志强的，杨志强在收到这个转帐之后才签的这个凭单。创新永兴公司不认可杨志强系代表其领取,称：杨志强是否领取过这个15000元我方不清楚，我方提交的杨志强代替创新永兴公司领取的支出凭单上均显示有工程项目，宝源建筑公司提交的这份凭单上只显示付给杨志强款，不认可这个钱是付给创新永兴公司的，杨志强不是我公司员工，只是涉案工程的介绍人，我方证据显示杨志强领取的这25万元已转交给我方。对宝源建筑公司的证据3上杨志强的签字是否系其所签，我方不清楚。一审法院认为，宝源建筑公司与创新永兴公司就涉案工程签订的《施工合同书》，属于工程转包，违反相关规定，属于无效合同。合同虽无效，但创新永兴公司有权对已完工程量主张相应工程款。关于已完工程量造价，鉴定机构的鉴定意见为确定性工程造价金额594304.11元，不确定性工程造价金额225049.51元，法院对确定性工程造价金额予以采信，对不确定性工程造价金额，根据双方提交的证据、相关陈述、鉴定结论及本案实际情况综合考虑酌情予以确定，并最终认定已完成工程量的工程造价合计为78万元。对于已付工程款，双方存在争议的15000元，根据双方提交的证据、相关陈述综合判断，法院采纳宝源建筑公司的主张，认定杨志强领取的该15000元属于已付创新永兴公司涉案工程款，故确认本案已付工程款金额为265000元。综上，宝源建筑公司还应给付创新永兴公司工程款515000元。创新永兴公司主张的逾期付款利息，根据相关规定，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从法院接收其起诉材料即2019年9月2日起至付清之日止。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、北京宝源建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付北京创新永兴建设工程有限公司工程款515000元及利息（以515000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年9月2日起至付清之日止）；二、驳回北京创新永兴建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方均未提交新的证据。创新永兴公司于2018年6月6日报送给宝源建筑公司的《已完工程量汇总表》载明：该工程量确认只作为当月支付凭证，不作为竣工结算依据。宝源建筑公司在《已完工程量汇总表》签收栏中签字，并提出该表中合同分类分项项目中的第11项桩基平台回填土工程量暂无法确定的意见。本院经审理查明的事实与一审法院确认的事实无异，本院依法予以确认。本院认为，宝源建筑公司上诉称《已完工程量汇总表》系双方的结算成果，应据此给付工程款差额，但根据该表上载明的内容显示该工程量确认并不作为竣工结算的依据，故宝源建筑公司的该项上诉意见无事实依据，本院对该项上诉意见不予采纳。因双方对已完工程的工程款并未进行结算，原审法院就已完工程量造价进行鉴定并无不妥。针对鉴定意见中的不确定性造价，原审法院根据双方提交的证据、相关陈述、鉴定结论及本案实际情况综合考虑酌情予以确定亦无不当。宝源建筑公司上诉称原审法院酌定比例不妥，亦未提供充分的事实及法律依据，故本院对其该项上诉意见不予采纳。综上所述，宝源建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3916元，由北京宝源建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨志东审 判 员 周梦峰审 判 员 李 淼二〇二〇年十一月二十七日法官助理 王德林书 记 员 周 洁