山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13253号 上诉人（原审原告）：青岛辉腾兄弟汽车服务有限公司，住所地青岛市黄岛区香江路**达利广场负**东侧网点。 法定代表人：张慧，总经理。 委托诉讼代理人：杨欣，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙润涵，山东诚功（黄岛）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：青岛海合商业管理有限公司，，住所地青岛市黄岛区香江路**内**** 法定代表人：张勇，总经理。 委托诉讼代理人：刘春鹏，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周海生，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 原审被告：丁兆明，男，1979年4月10日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 原审被告：青岛振快建设工程有限公司，住所地，住所地青岛市黄岛区武夷山路iv> 法定代表人：杨帆，总经理。 上诉人青岛辉腾兄弟汽车服务有限公司（以下简称辉腾公司）因与上诉人青岛海合商业管理有限公司（以下简称海合公司）、及原审被告青岛振快建设工程有限公司（以下简称振快公司）、丁兆明侵权责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初41号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人辉腾公司的委托诉讼代理人杨欣、孙润涵，上诉人海合公司的委托诉讼代理人刘春鹏，原审被告丁兆明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辉腾公司上诉请求：撤销一审判决第二、四项，依法改判海合公司赔偿上诉人损失349716.15元或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人每天的损失应当按照评估机构作出的评估报告中确定的日营业收入2590.49元计算，一审法院按照上述数额的20%作为上诉人每天的损失没有事实和法律依据。海合公司的断电行为导致辉腾公司无法经营，无法取得营业收入，造成辉腾公司可得财产利益的损害，营业收入是辉腾公司的财产损失，鉴定数据及依据并无错误之处，应作为辉腾公司损失的证据。 海合公司辩称，同上诉意见。 海合公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回辉腾公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定海合公司实施了对辉腾公司的停电没有事实依据，海合公司虽然给振快公司下发过限期清理场地逾期将停电的通知，但并没有真正实施停电，且振快公司一直正常用电，一审法院依据案外人的通话录音、丁兆明的主张，推定海合公司实施了断电行为，违背了以事实为依据的原则，判决海合公司停止侵害、恢复对辉腾公司租赁场地的供电没有事实和法律依据。辉腾公司因停电造成的损失，应当以发电机等代替电源与其原来正常支出电费的差价为限，不应以持续停止营业等认为扩大的损失作为依据。一审判决按照日营业收入的20%计算停业损失没有依据，因辉腾公司不能提交相关鉴定材料，导致鉴定机构无法就停业损失作出鉴定，辉腾公司应承担举证不能的法律责任。 辉腾公司辩称，一审判决对于海合公司实施断电行为系侵权人的认定正确，辉腾公司断电损失见上诉意见。 丁兆明对二上诉人的上诉意见均述称，没有意见。 振快公司未作陈述。 辉腾公司向一审法院起诉请求：判令海合公司立即停止侵害，恢复原告租赁的位于青岛市黄岛区地下车库东侧场地的供电；判令三被告按照2590.49元/天的标准赔偿原告自2019年10月29日至2020年1月23日的损失222782.14元及自2020年2月25日至2020年4月14日的损失126934.01元，共计349716.15元；本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2017年7月24日，原告与丁兆明签订《场地租赁协议》，约定：原告租赁位于青岛市黄岛区地下车库东侧场地，租赁期限自2017年9月1日至2023年8月31日。协议签订后，原告在租赁场地内进行汽车维修业务，海合公司于2019年10月29日突然断电，致使原告无法正常经营。原告多次与海合公司协商要求恢复供电未果。因涉案场地系海合公司租给振快公司，振快公司又转租给丁兆明，为查明侵权事实，追加以上被告参加诉讼。 一审法院认定事实：2014年12月28日，海合公司（甲方）与振快公司（乙方）签订场地租赁协议，约定：甲方将位于青岛市黄岛区地下车库东侧场地租赁给乙方使用，租赁面积为200㎡，由乙方平整或硬化，作为存放物品或间隔成临时房屋使用，租赁期限自2015年1月1日至2023年12月31日，租金共计4万元。2017年7月22日，振快公司原法定代表人薛欣功与丁兆明签订场地租赁协议，约定将涉案场地租赁给丁兆明使用，租赁期限自2017年10月1日至2023年9月30日，租金每年3万元。2017年7月24日，丁兆明与原告经理张**签订场地租赁协议，约定将涉案场地租赁给原告使用，租赁期限自2017年9月1日至2023年8月31日共6年，租金第一年5万元，以后每年递增5000元，最后一年为75000元。原告接手后，在涉案场地进行汽车维修。2019年10月12日，海合公司向振快公司下发通知，称由于海合公司将对位于青岛市黄岛区地下车库东侧的场地进行空调及燃气机工程施工，要求振快公司将涉案租赁场地清理干净。要求振快公司于2019年10月20日前解除同辉腾公司的租赁协议并将该场地清理干净，否则海合公司将采取停电措施。青岛市公安局青岛经济技术开发区分局长江路派出所于2020年1月2日出具证明，证明辉腾公司法定代表人张慧于2019年10月30日10时5分报案称2019年10月29日张慧发现其租赁的位于青岛市黄岛区地下车库东侧场地因被断电无法正常经营，要求断电实施者海合公司赔偿停电造成的损失。原告提交的派出所执法记录仪视频显示，派出所民警出警及现场调查的经过，并现场与徐彦昌通话，徐彦昌称其不是海合公司的人，也不是海合公司的实施的停电，是维修电路而断电。原告提交的辉腾公司张慧与海合公司徐彦昌的通话录音中，徐彦昌称海合公司对原告实施了断电行为，断电原因是为了将原告“清理”走，把涉案场地腾出来用作其他商场运营。海合公司认为，徐彦昌不是公司工作人员，其不能代表海合公司。原告提交电费收据及微信转账记录证明自2018年1月至2019年10月，辉腾公司根据海合公司开具的收据向其工作人员戴瑞军通过微信转账方式支付电费。原告还提交视频及照片，证明断电处电箱处于断开状态、没有电表的现状。庭审中，原告称断电电表处由海合公司物业人员控制；海合公司称，涉案场地整个的商业设施都是其从上实公司承租并进行管理，电表箱在公共场所，是一个开放的、地下停、地下停车场位置去，谁都可以断电，不是海合公司控制的。经法院委托，山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司于2020年5月11日作出泰衡评字（2020）74号价格评估报告，涉案原告经营公司自断电之日起每天的营业收入为2590.49元。原告支出鉴定费5000元。经庭审质证，三被告对该报告的真实性无异议，对鉴定结论及所鉴定的依据和鉴定的目的有异议，因为本案原告在鉴定报告委托事项中所要求的是经营损失，而该鉴定报告出具的是每天营业的数额，因为营业数额包含了成本，与鉴定事项不相符。引用的周边的当地汽修市场交易资料，结论并没有相应的证据支撑，不能作为本案的定案依据。法院认为，该评估报告系法院依法委托，鉴定程序合法；鉴定机构具备相关鉴定资质，并且在三被告均未提交足以推翻鉴定结论的相关证据的情况下，法院对该评估报告依法予以确认。庭审后，法院要求山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司在上述报告的基础上就利润率作出补充意见，鉴定机构要求原告提供相关材料（企业所得税、个人所得税、原材料采购发票、收据、工作人员的社保证明、水电费的票据、租赁合同以及企业完税凭证）并经法庭质证，原告除水电费票据和租赁合同能够提交外，其余资料均不能提交，致使鉴定机构无法就利润率作出补充意见。经法院鉴定中心咨询其他鉴定机构，也均因资料不全，无法作出鉴定。 一审法院认为，本案案由为侵权责任纠纷。根据原告诉求及被告抗辩，法院归纳本案的争议焦点为：一、原告停业损失的确定问题。二、责任的承担问题。结合查明事实及法律规定，法院作如下判定：一、原告停业损失的确定问题。原告系从事汽车维修的私营企业，自2019年10月29日起被侵权人停电，与被告协商未果，至今未恢复供电。原告为防止损失的扩大，自2020年5月起自行购买发电机恢复经营。期间，原告的停业损失是客观存在的，鉴定机构出具的评估报告中原告经营公司自断电之日起每天的营业收入为2590.49元。原告据此主张停业损失自2019年10月29日至2020年1月23日的损失222782.14元及自2020年2月25日至2020年4月14日的损失126934.01元，共计349716.15元，显然不当。原告的停业期限考虑到了春节假期及其他问题，符合实际；关于损失的计算标准，在因资料不完整无法进行司法鉴定的情况下，法院综合原告的租金（年租金6万元）以及租金与利润的通常比例、维修行业特点，结合本案案情，确定按鉴定机构出具的每天的营业收入2590.49元的20%计算停业损失，确认原告的停业损失为69943元（349716.15×20%）。二、责任的承担问题。本案系侵权责任纠纷，原告的停业损失应由侵权人来承担。综合原、被告证据，结合查明事实，法院确定海合公司为侵权人。理由如下：1.涉案场地整个的商业设施都是海合公司从上实公司承租并进行管理。庭审中，海合公司称“电表箱在公共场所，是一个开放的、地下停、地下停车场位置去，谁都可以断电，不是海合公司控制的”，明显与事实不符，与海合公司进行管理的职能相悖。2.海合公司针对辉腾公司的用电，向辉腾公司开具电费收据，由辉腾公司向海合公司工作人员戴瑞军通过微信转账方式支付电费。3.断电前，海合公司向振快公司下发通知，要求振快公司于2019年10月20日前解除同辉腾公司的租赁协议并将该场地清理干净，否则海合公司将采取停电措施。4.辉腾公司被断电后报警，警察出警的执法记录仪中显示现场调查的经过，民警现场与徐彦昌通话，徐彦昌称“其不是海合公司的人，也不是海合公司的实施的停电，是维修电路而断电”，但在辉腾公司张慧与徐彦昌的通话中，徐彦昌称海合公司对原告实施了断电行为，断电原因是为了将原告“清理”走，把涉案场地腾出来用作其他商场运营。5.庭审中，海合公司认为其没有实施停电行为；振快公司称不清楚谁停的电，但听说是海合公司停的电；丁兆明认为系海合公司实施的停电。综上，海合公司控制、管理涉案场地并收取电费；停电的起因、目的和利益均与海合公司相关联；海合公司的“特定联系人”徐彦昌认可海合公司对原告实施了断电行为，在公安机关未认定人为破坏的情况下，足以推定海合公司实施了停电行为，是侵权人，应立即停止侵害，恢复供电；并依法对原告的停业损失承担赔偿责任。振快公司、丁兆明不是侵权人，也不符合承担连带责任的相关法律规定，故依法不应承担责任。判决：一、青岛海合商业管理有限公司于判决生效后立即停止侵害，恢复青岛辉腾兄弟汽车服务有限公司租赁的位于青岛市黄岛区地下车库东侧场地的供电；二、青岛海合商业管理有限公司于判决生效后十日内赔偿青岛辉腾兄弟汽车服务有限公司停业损失69943元；三、青岛海合商业管理有限公司于判决生效后十日内赔偿青岛辉腾兄弟汽车服务有限公司鉴定费损失5000元；四、驳回青岛辉腾兄弟汽车服务有限公司的其它诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系侵权责任纠纷。本案的争议焦点问题为海合公司应否承担侵权责任及一审确定的赔偿数额是否合理。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”经查，海合公司认可涉案场地整个的商业设施都是海合公司从上实公司承租并进行管理，其中包括用电设施，且海合公司实际一直从辉腾公司处收取电费，因此拥有管理职能的海合公司应对辉腾公司租赁场地的正常用电负责。一、二审期间其均未提供证据证明辉腾公司断电系其他人恶意破坏情况下，海合公司对导致辉腾公司断电负有责任，一审判决认定其为侵权人并判决其承担相应责任并无不当，本院予以维持。因辉腾公司自身提供材料不足，导致鉴定机构不能对其停业损失作出鉴定结论，且辉腾公司不能证明其停业期间的成本支出，一审法院综合辉腾公司的租金（年租金6万元）以及租金与利润的通常比例、维修行业特点，结合本案案情，酌情确定按鉴定机构出具的每天的营业收入2590.49元的20%计算停业损失较为合理，辉腾公司主张按照日营业收入全额计算其停业损失没有事实和法律依据，本院不予支持。海合公司并未提交证据证明辉腾公司以发电机等代替电源与其原来正常支出电费的差价，其主张辉腾公司损失以上述差价为限没有事实依据，本院不予支持。 综上，青岛辉腾兄弟汽车服务有限公司、青岛海合商业管理有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3223元，由上诉人青岛辉腾兄弟汽车服务有限公司负担1549元，由上诉人青岛海合商业管理有限公司负担1674元。 本判决为终审判决。 审判长  牛珍平 审判员  杨海东 审判员  袁金宏 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 王小梅 书记员王倩 书记员贾晓颖