西藏自治区那曲市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏06民终132号   上诉人（原审被告）：雷仕刚，男，1984年4月18日出生，汉族，现住址西藏自治区拉萨市。   被上诉人（原审原告）：马诗乔，男，1963年3月1日出生，汉族，现住址西藏自治区拉萨市。   被上诉人（原审被告）：申扎象雄音乐酒吧，住所地西藏自治区申扎县中信大道博翔时代广场**。统一社会信用代码：92540625MA6TE97Y81。   法定代表人：次仁朗加，该酒吧经理。   委托诉讼代理人：仁增，男，1997年1月2日出生，藏族，住西藏申扎县。申扎象雄音乐酒吧日常负责人。   上诉人雷仕刚因与被上诉人马诗乔、申扎象雄音乐酒吧（以下至判决主文前简称音乐酒吧）装饰装修合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0625民初17号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷仕刚、被上诉人马诗乔、音乐酒吧经营者次仁朗加，委托代理人仁增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   雷仕刚上诉请求：一、撤销（2020）藏0625民初17号民事判决书，在查清事实的基础上依法改判。二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院判决的与实际不符，雷仕刚所购买的砖总共为9000块，法院认定为12,954块，实际工资为36,000元，法院判处50000多元，请求重新查清事实；2.电工承包人并非马诗乔，是其儿子马某，应不再本案中审理，且马某明知其与马诗乔有纠纷的情况下，仍进行下一步工程施工，应承担不利后果。3.音乐酒吧为共同拖欠人，应承担连带责任。4.马诗乔在申扎县装修期间所产生的修车费6500元及两年房租费12,000元应从该款中扣除。5.马诗乔要承担因该案所产生的生活费、车费、误工费、上诉费。6.因音乐酒吧未支付工程款，其无法进行下一步施工而停工，后马某与音乐酒吧达成承包关系并完成此次工程，在此期间音乐酒吧没有支付其工程款，后期马诗乔与音乐酒吧进行初步结算，该结算不符合实际情况。   马诗乔答辩称，雷仕刚购买9000块砖，因厕所做小而进行了重做，该部分应另外收费。水电部分系本人完成。车子受损是因雷仕刚安排马某看工地时造成的，其修车费应由雷仕刚负责。请求驳回雷仕刚的上诉请求。   音乐酒吧答辩称：1.对马诗乔的诉求没有异议，认为全部费用均应由雷仕刚个人支付。音乐酒吧与雷仕刚协议装饰装修工程2019年4月15日开工，当年6月完工，总价款66万元，按施工进度拨付工程款。2019年4至5月马诗乔施工，期间已支付雷仕刚20万元；2019年9月通知雷仕刚解除装饰装修合同，此时已支付33万余元。雷仕刚私自领走购买材料押金用于其他工程，也没有进行结算。2.雷仕刚承包案涉工程工期逾期，且中间失联，找各种借口拖延，造成较大损失。后续工程其自行完成，已支出319,885元，2019年11月30日酒吧才营业。3.我认可马诗乔酒吧施工记录，基础装修工程基本完成，但不清楚具体施工情况。音乐酒吧不应承担责任。   马诗乔向一审法院提出诉讼请求：1.雷仕刚支付拖欠工资97,276.15元；2.雷仕刚支付差旅费3000元、误工费4050元；3.承担本案诉讼费。   一审法院认定事实如下：音乐酒吧与雷仕刚口头协议：雷仕刚承包音乐酒吧装饰装修工程，按施工进度拨付工程款。随后雷仕刚与马诗乔口头协议：马诗乔负责装修工程基础部分劳务施工，计价方式：水泥砖4元/块、瓷砖55元/平方米、水电70元/平方米，按确认的工程量结算。马诗乔2019年4月15日进场施工，5月底完工。雷仕刚与马诗乔未进行结算。经测算：案涉工程使用水泥砖数量12,954块，安装瓷砖面积536平方米，安装水电面积347.2平方米，卫生间做防水工天计4天，施工中间清运装修垃圾、填卫生间5月6日计4天、20日计3天，合计工天7天。另查明，截至马诗乔完工撤场，申扎音乐酒吧前后向雷仕刚支付工程款28.1万元。雷仕刚向马诗乔支付劳务费2.6万元。2019年8月雷仕刚离开案涉工程工地，2019年9月音乐酒吧通知雷仕刚解除装饰装修合同，双方未进行结算；后音乐酒吧自行完成案涉工程。一审法院认为，本案争议焦点为：1.被告应付原告劳务费数额是多少。2.被告对于欠付原告劳务费应如何负担。第一、关于被告应付原告劳务费数额是多少。根据雷仕刚与马诗乔约定，安装瓷砖55元/平方米，有证人赵某的证言佐证；安装水电70元/平方米，有证人马某的证言佐证；修建墙体水泥砖4元/块，有马诗乔提交的施工记录为证。结合案涉工程使用水泥砖数量12,954块、安装瓷砖面积536平方米，安装水电面积以案涉工程房屋总面积347.2平方米为参考。马诗乔已提供完成工程量和计价标准的初步数据，履行了作为劳务施工一方的举证责任。安装水泥砖劳务费：水泥砖4元/块×12,954.8块≈51,819元，安装瓷砖劳务费：瓷砖55元/平方米×536.389平方米≈29,501.40元，安装水电劳务费：70元/平方米×347.2平方米=24,304元。马诗乔提出搬运木材劳务费1200元，其证据不足以证明其事实主张，故不予认定。按照马诗乔发放民工工资收据记载的日工资标准450元计算，清运垃圾、填卫生间劳务费：450元/天×7天=3150元。马诗乔提出与雷仕刚约定卫生间防水200元/个，共做两次，增加费用后为300元/个，但未能提供证据证明其事实主张，故不予认定。结合证人马某的证言，卫生间防水工天计4天，作业劳务费：450元/天×4天=1800元。马诗乔提出雷仕刚应支付差旅费3000元、误工费4050元，但证据不足以证明其事实主张，故不予认定。马诗乔提出案涉工程水电施工面积约500平方米，但证据不足以证明其事实主张，故不予认定。综上，被告应支付原告案涉工程劳务费：51819+29501.40+24304+1800+3150=110,574.40元，扣除雷仕刚已支付2.6万元，尚欠付84,574.40元。雷仕刚提出其与马诗乔无任何拖欠，也无用工情况，没有签订协议，没有向工人保证支付工资，并要求马诗乔提供正规有手印的劳务合同与用工合同这一答辩意见，未能提供证据证明其事实主张，且与查明的事实相悖，不予支持。雷仕刚提出与房东只是找工人、帮买材料的关系，且该工地木工以及部分工人的工资都由房东支付，结算单全部由房东与马诗乔结算，不应由本人支付，马诗乔与房东有合伙诈骗嫌疑这一答辩意见，因音乐酒吧自认案涉工程木工以及部分工人的工资由其直接支付，故对雷仕刚提出工地木工以及部分工人的工资都由房东支付予以认定；其余主张未能提供证据证明且与查明的事实相悖，故对此答辩意见不予支持。雷仕刚提出2019年8月离开该工地并且没有再管，后期工程并没有交给本人，且房东没有支付本人人工工资，还差30余万元装修款，以及2019年11月马诗乔的水电工还在工地施工，分明工人就是在帮房东干活，没有理由让其付钱这一答辩意见，因音乐酒吧自认雷仕刚离开工地一月有余无法联系，2019年9月无奈通知雷仕刚解除装饰装修合同，后期工程施工自行完成。故该部分一审法院予以认定；其余主张未能提供证据证明且与本院查明的有关事实相悖，故对此答辩意见不予支持。音乐酒吧承认马诗乔的诉讼请求，不违反法律规定。第二，关于被告对欠付原告的劳务费应如何负担。雷仕刚与马诗乔就案涉工程基础部分约定劳务分包，根据合同相对性，音乐酒吧不是合同相对人，马诗乔应向与其有合同关系的雷仕刚主张权利，且实际诉讼中马诗乔一再强调，要求雷仕刚支付拖欠的劳务费。马诗乔施工期间案涉工程完全是由雷仕刚负责，且音乐酒吧已经依约施工进度支付了雷仕刚工程款20万元，雷仕刚已支付马诗乔2.6万元，故雷仕刚应当继续支付马诗乔劳务费84,574.40元。音乐酒吧称与雷仕刚约定装饰装修合同工程价款总价66万元，支付该价款前提是雷仕刚全部履行合同义务，但雷仕刚只完成部分工程且未继续施工。2019年8月雷仕刚已经离开案涉工程工地，2019年9月音乐酒吧已通知雷仕刚解除合同并自行施工完毕，双方未就雷仕刚已完成工程量及价款办理结算且存有争议。音乐酒吧已支付雷仕刚工程款28.1万元。雷仕刚作为案涉工程承包人，应就自己完成的工程量承担证明责任，一审法院庭前已经明确说明并书面告知雷仕刚就实际施工工程量及价款提出申请进行鉴定，但是雷仕刚既未在指定期限内提出鉴定，亦未提交任何证据，且无正当理由缺席庭审，视为自行放弃举证和质证权利，因待证事实又欠缺其他证据证明，其应承担举证不利的法律后果。根据案涉工程整体欠款情况，雷仕刚与马诗乔劳务分包合同价款，较之音乐酒吧与雷仕刚装饰装修合同相应部分价款无连带关系，音乐酒吧与雷仕刚就已完成工程部分应付工程款如何结算的问题，本案中缺乏客观证据，不宜作出处理，其可另循法律途径解决。根据《诉讼费用交纳办法》第六条规定，当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。证人赵某、证人马某出庭作证，履行了法定义务。出庭作证费用：交通费（拉萨-申扎）772元，住宿费188元，误工补贴：180元/人/天×2人×2天=720元，合计1680元。马诗乔已向证人预付上述出庭费用，有加油票据、住宿费发票、误工证明和领款收据为证，予以支持。一审法院认为，马诗乔依约完成音乐酒吧装修工程基础部分劳务施工，雷仕刚应当及时支付相应的劳务费。双方当事人均应本着诚实信用原则，在合理期限内相互配合，尽快完成劳务费结算事宜。判决：一、雷仕刚于本判决生效后十日内向马诗乔支付劳务费84,574.40元。二、驳回马诗乔的其他诉讼请求。   本院二审期间，上诉人雷仕刚围绕其上诉请求提交了如下证据，被上诉人马诗乔、音乐酒吧未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，认定如下：1.购买水泥砖块数量和转账记录，拟证明实际购买的砖块。被上诉人马诗乔对证据不予认可。提出雷仕刚买的砖块数量其本案无关，因返工增加了砖块数量。音乐酒吧对该组证据不予认可，提出具体买了多少砖块不知情。本院认为，该组证据载明雷仕刚买了水泥砖9000块且马诗乔在答辩阶段认可雷仕刚买的9000块砖的事实，故本院对该组证据予以确认。2.购买瓷砖的数量和清单，拟证明买了25256瓷砖及实际面积为400多平方米。马诗乔对该证据不予认可，音乐酒吧提出数据上的日期有冲突，但认可瓷砖购买砖的事实。本院认为，该证据不能证明与本案有关联性，故不予确认。3.微信转账记录，拟证明电工部分是马某作出的，与马诗乔没有关系。二被上诉人对该证据不予认可。本院认为，该证据不能证明与本案有关联性，故不予确认。4.赵强的证言，拟证明马诗乔儿子在尼玛县买菜、烟等欠款8千元的事实。二被上诉人对该证据不予认可。本院认为，证人无正当理由未出庭作证，根据法律规定不能作为认定事实依据，对该证据三性不做认定。5.2份《收款收据》拟证明修车费3500元及拖车费3000元的事实。二被上诉人对该证据不予认可。本院认为，该组证据与本案没有关联性，故不予确认。   二审审理查明事实，西藏申扎县当地小工资为200元。音乐酒吧向雷仕刚支付了34万余元。其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。   本院认为，1.双方当事人签订的装饰装修合同属于建设工程施工类合同，要求承包人具备相应的资质。音乐酒吧与雷仕刚签订了《合同》，将该工程承包给无资质的自然人雷仕刚承建，雷仕刚又将劳务部分转包给自然人马诗乔，故以上两个合同均违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。2.对于案涉工程使用的砖块部分，二审阶段雷仕刚提交了购买水泥砖块的证据证实水泥砖块为9000块，一审法院测算认定为12,954块没有相关证据证实，且马诗乔在二审阶段承认雷仕刚购买水泥砖块为9000块，应确认水泥砖块为9000块。上诉人对一审法院所列的单价无异议。故安装水泥砖块的劳务费应为水泥砖4元/块*9000块=36,000元。3.对于雷仕刚提出电工承包人并非马诗乔及修车费6500元及两年房租费12,000元应从劳务款中扣除，生活费、车费、误工费由被上诉人承担的主张，属于雷仕刚二审期间提出的反诉，且双方当事人都不愿意调解，本院不予处理。其上诉费由被上诉人承担的主张，根据法律规定予以判决。5.对于雷仕刚提出马诗乔与音乐酒吧进行初步结算不符合实际情况。雷仕刚未提交证据证明其马诗乔完成的工程量部分，且一审法院释明雷仕刚就实际施工工程量及价款是否进行鉴定，雷仕刚也未提出申请鉴定，也没有其他证据证明自己所主张的事实，应承担举证不能的后果，一审法院根据马诗乔与音乐酒吧的施工记录确定涉案工程面积并无不当。6.对于清运垃圾、填卫生间的劳务费，该部分属工程的附属工作，双方均认可西藏申扎县小工一天工资为200元，且清理垃圾及填卫生间不属于技术活，按照小工工资每天按200元计算较合理，其该部分费用为200/天*7天=1400元，一审法院认定将该部分为3150元应予以纠正。7.雷仕刚主张音乐酒吧承担连带责任的主张，雷仕刚不能证明音乐酒吧欠付其工程款，且自认该工程未完工，雷仕刚未完成案涉工程且雷仕刚未提交针对证明自己完成的工程量及音乐酒吧应向其支付的工程款。对其该主张不予支持。综上所述，上诉人雷仕刚的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款，第九十二条第一款，第三百二十八条规定，判决如下：   一、维持西藏自治区申扎县人民法院（2020）藏0625民初17号民事判决第二项即“驳回马诗乔其他诉讼请求”；   二、变更西藏自治区申扎县人民法院（2020）藏0625民初17号民事判决第一项为雷仕刚于本判决生效后十日内向马诗乔支付劳务费67,005.4元；   三、驳回雷仕刚的其他上诉请求。   本判决为终审判决。   本案二审诉讼费1914.36元，239.23元由马诗乔负担。1675.6由雷仕刚负担。   审 判 长  吉罗嘎姆   审 判 员  王 冬 梅   审 判 员  顿珠旺姆   二〇二〇年十一月十一日   法官助理  朗  加   书 记 员  吴 江 丽          1