广东省湛江市麻章区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0811民初705号原告：刘军明，男。委托诉讼代理人：陈德新，广东一粤律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告：何伟锋，男委托诉讼代理人：肖绍勇，广东华誉品智律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：黎诗，广东华誉品智律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：广东诺厦建设集团有限公司（以下简称诺厦公司），住所地：化州市下郭街道办梅石中路**。法定代表人：李大冲。委托诉讼代理人：李健，广东启源律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：陆金良，广东自正律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：广东海洋大学寸金学院（以下简称寸金学院），住所地：湛江市麻章区学智路**。法定代表人：李敏。委托诉讼代理人：吕铭东，广东尚诺律师事务所律师，代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：欧艳，广东尚诺律师事务所律师，代理权限：一般代理。原告刘军明、何伟锋与被告诺厦公司、寸金学院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘军明及其委托诉讼代理人陈德新、被告何伟锋的委托诉讼代理人肖绍勇、被告诺厦公司的委托诉讼代理人李健、陆金良和被告寸金学院的委托诉讼代理人吕铭东、欧艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘军明、何伟锋向本院提出诉讼请求：1.判令被告诺厦公司支付工程款约1100万元及利息（具体金额以鉴定价格为准，利息从起诉之日起按同期银行贷款利率计至清偿完毕之日止），当庭明确请求工程款标的额为8155256.74元；2.被告寸金学院在欠付工程价款范围内承担给付责任；3.本案鉴定费、评估费及诉讼费等由被告诺厦公司和寸金学院负担。事实和理由：2018年12月26日，寸金学院与诺厦公司签订了《广东海洋大学寸金学院新湖校区学生配套服务中心A1#栋项目总承包工程施工合同》（以下简称施工合同），约定工程施工总金额暂定为20676821.50元，在建筑物完成地下室顶板（正负零）后支付至合同暂定总金额10%的工程款，在建筑物完成地上六层结构板面后累计支付至合同金额27%的工程款。次日，诺厦公司与何伟锋签订总承包合同的附属合同，即《项目生产及经济管理责任合同》（以下简称责任合同），约定由何伟锋负责组织项目所需资金的投入和成本控制，工程竣工结算扣除建造实际成本、税金及有关规费、承包人管理费等相关费用后，盈余归何伟锋所有，亏损及风险由何伟锋自行承担；承包价格为17800000元。2019年1月1日，二原告就该工程项目签订了《合作协议书》，约定刘军明负责投入项目建设资金，何伟锋负责项目相关合同的签订、直接参与工程施工、管理等；同时约定了利润分配比例。原告于2019年年初进场施工，同年4月29日完成工程项目的地下室部位，工程竣工并验收，截至2019年7月15日，原告按合同约定履行义务，完成主体工程至第六层楼。约在2019年7月5日，诺厦公司仅对原告购买材料及费用支出款项进行确认，但没有对工程量造价进行确认和结算。同月12日，被告强行组织和安排其他施工人员进场施工。原告为阻止其他人员进场施工，不得已将变电器拆除。为此，诺厦公司向公安机关报案，之后双方未能达成协议。原告为阻止诺厦公司组织施工，保持公平公正，故向湛江市粤西公证处申请公证，对施工现场进行证据保全。截至2019年10月10日，诺厦公司未按合同约定支付工程款，并单方解除合同，另行违法委托其他施工方进行施工。综上，二原告合伙承包涉案工程，并投入工程建设资金400多万元，总体工程完成一半以上，已依合同履行义务，但诺厦公司未按合同约定支付工程款，单方解除合同，导致原告无法继续施工，故诺厦公司应依合同约定向原告支付工程款。寸金学院是涉案工程的发包方，依法应在欠付工程款范围内承担责任。为维护合法权益，故原告提起本案诉讼。被告诺厦公司辩称，一、刘军明作为原告提起本案诉讼，主体不适格。其没有将涉案工程发包给刘军明承建，没有与刘军明签订任何合同，不存在合同关系，按照合同相对性原则，刘军明无权主张任何权利，法院应驳回刘军明的起诉；二、涉案工程是诺厦公司承建，何伟锋只是协助其施工并支出部分资金，截至2019年7月10日，诺厦公司一共出资2821227元，已超出发包方所支付的工程进度款；三、关于尹锦芬签名确认4269223.76元的问题。2019年5月，诺厦公司与何伟锋协商，何伟锋同意退出工程承建，要求退其全部出资款。虽何伟锋与尹锦芬经现场核对，确认何伟锋出资400多万元，但不足以证实其出资额。1、何伟锋出资400多万元是尹锦芬临时与何伟锋初步核对，尹锦芬对何伟锋提供的众多票据无法确认真实性；2、尹锦芬是诺厦公司聘请的人员，但在刘军明提交的证据中签名为“尹芬”，是否为同一人无法核实，且尹锦芬在微信中称其是受何伟锋强迫所签，不是尹锦芬的真实意思表示；3、经诺厦公司核对，刘军明提交“尹芬”签名确认的金额中，大部分是诺厦公司支付，甚至有48万多元是何伟锋的高额借款利息。综上，请求法院驳回原告的起诉。被告寸金学院辩称，一、涉案工程的承建方是诺厦公司，二原告非实际施工人。施工合同是寸金学院与诺厦公司签订，诺厦公司是工程承包方，寸金学院与二原告没有任何合同关系，二原告系自然人，没有工程施工资质，诺厦公司也从来没有将工程分包给二原告；二、寸金学院依合同约定已支付了全部工程进度款，无需承担任何责任。根据法律规定，实际施工人主张工程款必须以工程竣工验收合格为前提，涉案工程正在建设，即便原告是实际施工人，也不能主张支付工程款。因此，请求法院驳回二原告的诉讼请求。本院经审理认定的事实如下：二原系自然人，均承认合伙承包涉案工程建设的事实。2018年12月26日，寸金学院作为工程发包方（甲方），诺厦公司作为工程承包方（乙方），签订了涉案施工合同（合同编号为：CJXY-TJ-CG-201812008）。原告和寸金学院均提交了该合同的复印件。合同第一部分（合同协议书）第一条约定工程名称为：广东海洋大学寸金学院新湖校区学生配套服务中心A1#栋项目总承包工程，地点位于湛江市麻章区湖光农场湛江市教育基地内，共**，包括地下**和地上**；第二条约定承包方式为包工包料；第六条约定本合同项目每平方米施工承包暂定单价为1945元/㎡，暂定总金额为20676821.50元；第七条约定了合同结算方式：1、本工程合同暂定总金额的65%工程款由发包人在整个施工期间内根据所完成的工程节点支付给承包人，建筑物支付节点如下：（1）学生配套服务中心A1#栋单体建筑物完成地下室顶板（正负零）后支付至合同暂定总金额的10%；（2）学生配套服务中心A1#栋单体建筑物均完成地上六层结构板面后累计支付至合同暂定总金额的27%；（3）学生配套服务中心A1#栋单体建筑物均完成结构封顶后累计支付至合同暂定总金额的45%；（4）学生配套服务中心A1#栋单体建筑物均完成内外装饰装修后累计支付至合同暂定总金额的65%；（5）前述每个节点的待支付工程款必须经由发包人、承包人、监理方三方按国家标准验收合格并签字、盖章确认后，发包人应当在获得承包人提交的相关验收及阶段性结算文件之日起十个工作日内一次性支付该节点对应的工程款；2、发包人应当自本合同项下工程项目全部完工，且所有工程经发包人、承包人、监理方、勘察方及设计方五方按国家标准验收合格并签字、盖章确认之日起十个工作日内，向承包人累计支付至工程款最终结算总额的97%；3、剩余最终结算总额的3%作为工程质量保证金……。2018年12月27日，诺厦公司（甲方）与何伟锋（乙方）签订了《项目生产及经济管理责任合同》（《协议书》，以下简称责任合同），第一条约定，承包价格为17800000元，甲方负责组织项目机构，与乙方共同对项目实施管理，乙方负责组织项目所需资金的投入和成本控制，保证收到甲方的项目资金专款专用，工程竣工结算扣除建造实际成本、税金及有关规费、上交承包人管理费等相关费用后，盈余归乙方所有，亏损及风险由乙方自行承担；第二条第一项第4点约定本协议金额为工程进度款支付依据（结算方式参照《合同》）。2019年1月1日，刘军明（甲方）与何伟锋（乙方）就涉案工程项目签订了《合作协议书》，约定刘军明负责投入建设资金运作，何伟锋负责该项目相关合同的签订、直接参与工程施工、管理等。在诉讼中，原告刘军明向本院申请对其完成工程量进行造价鉴定。本院于2019年11月26日依法委托广东万诚工程造价咨询有限公司（以下简称万诚公司）进行鉴定。双方针对工程造价鉴定问题提交了证据，本院依法组织双方对证据进行了质证。万诚公司于2020年4月20日出具了《工程造价鉴定意见书》（粤万诚价鉴字[2020]001号，征求意见稿）。原告、诺厦公司及寸金学院对初稿提出了书面异议，万诚公司对当事人的异议进行了审查，于2020年8月25日出具了《工程造价鉴定意见书》（粤万诚价鉴字[2020]001号）。万诚公司根据施工合同和责任合同暂定工程总价款确定下浮率为13.91%[（2067.68-1780）÷2067.68）]，同时将工程鉴定造价分为确定部分和争议部分。其中：确定部分工程鉴定造价下浮前为5834168.95元（含增值税销项税额481720.37元），下浮后为5022636.05元（含增值税销项税额414713.07元）；争议部分工程鉴定造价下浮前为2594696.40元（含增值税销项税额214240.98元），下浮后为2233774.13元（含增值税销项税额184440.06元）。各当事人对《工程造价鉴定意见书》的质证意见如下：原告对确认部分工程鉴定造价无异议，但主张涉案工程地下室及地上一至六层均是其施工，争议部分工程属其完成的工程量，同时主张工程鉴定造价采用下浮率确定工程造价不当，50%的模板拆除费用按50%工程量计算没有依据，不应由其承担按9%计算的税费；诺厦公司对确认部分工程鉴定造价无异议，承认何伟锋完成了涉案工程的地下室和地上二层半部分的工程量，但其他工程量属其完成，与原告无关；寸金学院对《工程造价鉴定意见书》的三性均无异议。双方对原告完成工程量有争议。原告为证实地下室及地上一至六层属其完成工程量的事实，提交了广东省湛江市粤西公证处《公证书》［（2019）粤湛粤西第6021号］、《广东海洋大学寸金学院新校区分部分项工程质量验收表》（补充证据二）、《居住活动板房确认书》及龚某与刘军明于2019年10月8日的微信聊天记录等证据。诺厦公司为证实原告实际施工楼层情况，申请证人龚某出庭作证。龚某称其是涉案工程的劳务分包人，向原告何伟锋承包涉案工程的劳务，在其施工至地面二层半时，诺厦公司接手了工程承建，原告所完成的工程是地下室及地上二层半，第二层的另一半原告安装了部分模板，此后的工程是其向诺厦公司承包继续施工。另，诺厦公司还申请吴星星出庭作证和对吴星星签名的证据进行笔迹鉴定，但未能提交吴星星的下落，无法通知到庭，故诺厦公司当庭撤回了该两项申请。原告提交邓华任、秦惠南的证人证言，没有依法申请证人出庭，原告刘军明确认秦惠南系其妻子。对于涉案工程是否竣工验收和交付使用问题。根据寸金学院提交的《广东海洋大学寸金学院新校区分部分项工程质量验收表》，涉案工程已完成结构封顶整体工程。虽经寸金学院、诺厦公司和监理单位广州穗科建设管理有限公司作出验收意见，但寸金学院和诺厦公司确认全部工程尚未竣工并经验收合格。原告为证实涉案工程已交付使用，其向广东省湛江市粤西公证处申请公证，该公证处于2020年10月21日作出了（2020）粤湛粤西第6731号公证书，原告向本院提交了该公证书。根据该公证处拍摄的相片，证实涉案工程的一楼部分房产开办了一家圣希购物超市，正在营业。但根据被告寸金学院提交的相片、光盘和二被告签订的《广东海洋大学寸金学院新湖校区学生配套服务中心A1#栋项目总承包工程施工合同补充协议》，证实涉案工程的防火门门扇未安装、水电部分的电缆、给水管等等配套设施尚未竣工，绝大部分主体工程的内部尚未装修，没有交付使用。对于工程款支付问题。寸金学院主张其依合同约定工程进度款的支付节点，已累计支付了工程进度款45%，即9304569.68元。诺厦公司对此予以确认。原告在庭审中确认已取到诺厦公司的工程款2112930元，而诺厦公司答辩中主张已支付原告2821227元，已超过应支付的进度款金额，在第二次庭审中又主张已向原告支付了2829000元，包括材料款，两次确认支付的工程款不一致。原告与诺厦公司对已付工程款有争议，为核实诺厦公司向原告已支付的工程款，本院于2020年10月27日作出通知，通知各方当事人于2020年11月5日上午9时30分到本院予以核对。原告刘军明及其委托诉讼代理人陈德新和诺厦公司指派詹钰莹到场，但原告何伟锋及其委托代理人、诺厦公司的法定代表人及委托诉讼代理人均不到场，寸金学院也没有派人到场。在询问中，原告刘军明及其委托诉讼代理人陈德新以詹钰莹未经诺厦公司授权，詹钰莹的陈述没有法律效力，不同意对数。故本院无法核实诺厦公司已支付给原告的工程款。另，诺厦公司于1992年11月24日成立，经营范围包括房屋建筑工程、市政公用工程、建筑装修装饰工程、体育场地设施工程等。原告刘军明因本次鉴定预付了鉴定费81830元。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。关于刘军明是否属于实际施工人的问题。2018年12月27日，何伟锋与诺厦公司签订责任合同后，于2019年1月1日，刘军明与何伟锋就承建涉案工程项目签订了《合作协议书》，约定刘军明负责投入建设资金运作，何伟锋负责该项目相关合同的签订、直接参与工程施工、管理等，且刘军明与何伟锋均确认实际合伙承建涉案工程的事实，故刘军明与何伟锋系实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“（第一款）实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。（第二款）实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，刘军明和何伟锋有权提起本案诉讼，属适格原告。诺厦公司主张刘军明不是本案适格原告，理由不成立，本院不予采信。关于涉案合同的法律效力认定问题。诺厦公司具有相应建筑资质。2018年12月26日，寸金学院与诺厦公司签订的施工合同系双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。但诺厦公司与何伟锋于2018年12月27日签订的责任合同，约定由何伟锋负责组织项目所需资金的投入和成本控制，保证收到甲方的项目资金专款专用，工程竣工结算扣除建造实际成本、税金及有关规费、上交承包人管理费等相关费用后，盈余归乙方所有，亏损及风险由乙方自行承担，实属诺厦公司将涉案工程转包给何伟锋承建，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和第二百七十二条第二款规定，属于无效合同。关于原告主张支付工程款的条件是否成就的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从该规定的立法本意来看，在合同无效的情况下，实际施工人主张工程款有两个前提条件：一是实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。何伟锋与诺厦公司签订的责任合同属于工程转包合同，因违反法律的效力性强制规定无效，故二原告在本案中对工程款的请求权在建设工程经竣工验收合格的情况下可能属于工程价款的折价补偿请求权，也可能是赔偿损失请求权；二是承包人与实际施工人完成的建设工程质量应当经验收合格。若建设工程质量不合格，承包人对发包人不享有工程款请求权或折价补偿请求权，发包人有权拒绝向承包人支付工程款。由于承包人对发包人不享有合法债权，当然，实际施工人也就不能向发包人主张权利。本案中，在支付工程进度款的时间节点前，虽涉案工程经寸金学院、诺厦公司、监理单位及施工人对完成工程量进行验收，但涉案整体工程至今尚未竣工并经验收合格。虽一楼有部分房产开办了一家超市经营，但不能因此而推定涉案工程已整体交付使用。故诺厦公司和寸金学院之间关于支付工程款的债权债务关系尚未明确。另，原告与诺厦公司之间关于已给付工程款的问题经本院主持核实未果，虽对于涉案工程的造价经本院委托鉴定机构作出鉴定意见，但双方对完成的工程量也有争议，故应视双方对工程价款尚未结算。因此，二原告主张诺厦公司和寸金学院支付工程款的条件尚未成就，缺乏事实依据，本院予以驳回。另，由于二原告向诺厦公司和寸金学院主张工程款的条件尚未成就，故双方争议的其他问题，本院在本案中不再予以审查。对于原告刘军明预付鉴定费的处理问题，鉴定费是原告为证明其主张进行举证发生的必要费用，属于其他诉讼费用范畴，但由于原告主张权利的条件尚未成就，故该费用应当由二原告负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告刘军明、何伟锋的全部诉讼请求。本案受理费87800元和鉴定费81830元，均由二原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湛江市中级人民法院。审 判 长  谢法算人民陪审员  李京奎人民陪审员  蔡一萍二〇二〇年十一月十六日书 记 员  郑伟玲附：相关法律和司法解释条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。