贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5079号上诉人（原审被告）：宋培志，男，汉族，1976年11月17日出生，贵州省正安县人，住正安县。委托诉讼代理人：冯在修。被上诉人（原审原告）：郑维庆，男，汉族，1983年10月18日出生，贵州省正安县人，住正安县。委托诉讼代理人：邬万义，贵州俊辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈刚，男，汉族，1978年4月22日出生，贵州省正安县人，住正安县。上诉人宋培志因与被上诉人郑维庆、陈刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2020）黔0324民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人宋培志及其委托诉讼代理人冯在修、上诉人郑维庆及其委托诉讼代理人邬万义、被上诉人陈刚到庭接受询问，本案现已审理终结。宋培志上诉请求：1．将本案发回重审或改判由陈刚承担一审判决由我赔偿的63484.69元；2．本案诉讼费由郑维庆、陈刚承担。事实和理由：一、本案事实是2019年9月10日案外人王超（我的表弟、陈刚姨夫）在广州打电话给我，叫我联系陈刚，给他看看拆房子的事，当天下午我联系陈刚后到房屋现场进行查看，并没有谈包活路的事。2020年9月20日、21日两天，陈刚先后两次打电话给我，叫我找七、八个人给他拆房子，他问我工人工资如何算，我回答技术工220每天，杂工150每天，陈刚同意后，我于9月21日晚上联系郑传平（郑维庆父亲），郑传平又联系郑维庆、郑维波等人，我另外联系了陈昌志等人，我们共八人于22日早上到现场开始拆房，陈刚在现场指挥调度，当天14时左右，郑维庆在施工过程中从二楼摔下受伤。9月23日，陈刚安排我在旧房宅基地内砍树一天，当日晚上陈刚拿2000元给我，委托我支付工人工资和生活费。二、一审法院认定我与陈刚之间成立承揽合同关系无事实依据，认定结果明显错误。陈刚主张其将旧房拆除工作和待建房屋基础工作两部分以12000元价款承包给我，除了陈刚自己的答辩意见外无其他证据证明其主张；其次，陈刚9月20日、21日电话联系我找人拆房子，对工人的人数、工资、工作时间、工作内容等作出明确指示，能够印证我与陈刚之间不是承揽关系；3．郑维庆受伤后陈刚一直在现场指挥调度，并且支付了医疗费，能够印证我和陈刚不存在承包关系；4．陈刚交给我的2000元，我已按陈刚委托分别支付工人，余下的370元是工人生活费；5.9月24日，陈刚将房屋的修建工程承包给了案外人李龙权修建，也能印证我和陈刚不存在承包关系。三、一审法院认定我与郑维庆之间成立雇佣关系无事实依据，认定结果明显错误。郑维庆不是我直接联系的工人，对陈刚和我交涉的过程并不知晓。郑维庆在一审中申请作证的证人证言不能证明我和郑维庆是雇佣关系。一审法院推定我和郑维庆成立雇佣关系无事实依据。我是受陈刚委托找工人为其做工，我和郑维庆都是雇员，陈刚和郑维庆之间才是真正的雇佣关系，我同郑维庆之间没有法律上的利害关系，双方雇佣关系不成立。郑维庆、陈刚统一辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。郑维庆向一审法院起诉请求：1．判令二被告共同赔偿郑维庆因本次事故造成的各项损失共计142,987.18元；2．本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月，陈刚在政府实施危房改造中决定将自己的旧房屋拆除并重新修建，其通过其妹弟王超（系宋培志表兄弟）联系后，定于2019年9月22日将陈刚原老房屋拆除，宋培志遂联系郑维庆的父亲郑传平让其联系工人做工。2019年9月22日早上，郑传平联系的工人（包括郑维庆、李宗奎、郑维波以及郑传平自己）共四人以及宋培志自己联系的四个工人共八人参加对陈刚房屋的拆除工作。当日中午14时30分左右，郑维庆在与工友李宗奎抬拆除的楼板过程中，从二楼摔下地面，宋培志当即联系医院后，医院用救护车将郑维庆送到正安县人民医院住院治疗。经正安县人民医院诊断，郑维庆右桡骨远端粉碎性骨折；右尺骨茎突骨骨折；下颌部软组织裂伤；全身多发软组织损伤。郑维庆在该医院住院治疗7天，于2019年9月29日出院。郑维庆住院所花医疗费1778.58元，陈刚垫付了1658.8元，郑维庆自行支付了119.78元，陈刚另支付了救护车费200元。郑维庆出院后，经遵义市医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，结论为：郑维庆所受损伤致右桡骨远端骨折遗留右腕关节活动功能障碍评定为十级伤残；误工期为90-120日、护理期为30-60日、营养期为60-90日。一审法院认为，本案的争议焦点：一、郑维庆的雇主是谁；二、郑维庆主张的损失如何确定；三、本案的责任如何明确。关于第一个焦点问题。首先，根据查明的事实，2019年9月22日参加陈刚拆除旧房屋的人员有郑维庆及其父亲郑传平、宋培志及其妻郑传群、李宗奎、郑维波、陈昌志、陈德明等八人，虽然其中李宗奎、郑维波以及郑维庆是郑维庆的父亲郑传平联系的（其余人是被告宋培志联系的），但郑传平与陈刚之间并不存在委托关系或承包关系，其人员也不属郑传平雇佣，也就是说除了宋培志夫妇外，其余人均不是陈刚直接雇佣；其次，宋培志及陈刚均表示双方并无任何联系和交往，宋培志表明只在陈刚的妹弟王超的家中见过陈刚外，与陈刚无任何联系，双方亦认可陈刚此次拆房建房是通过王超联系；第三，本案中陈刚和宋培志辩解的焦点是陈刚认为自己将拆除旧房和重新修建房屋的地基以12000元的价格承包给宋培志，而宋培志则辩称陈刚是征求自己拆除旧房和重新修建房屋的地基需要多少钱的意见而答复其需要12000元，从而否认与陈刚具有承包关系，但被告宋培志除了辩解与陈刚不存在承包关系以及与郑维庆不具有雇佣关系外，并未提出自己是受陈刚或者陈刚通过王超的委托而为其聘请工人；第四，从工人的工资支付来看，虽然陈刚支付了2000元给宋培志，但所有工人的工资标准均是宋培志决定，也是由宋培志发放，而且除了宋培志夫妇外，其他六人的工资共计未超过1000元，其余金额归宋培志所有。综上理由，虽然陈刚、宋培志之间只是口头协议，但事实表明陈刚与宋培志之间是承揽关系，而非雇佣关系和委托关系，宋培志系承揽人，郑维庆与宋培志形成雇佣关系，雇主系宋培志。关于本案第二个焦点问题。（1）郑维庆主张的医疗费，根据医疗机构的病历记录和医疗发票，医疗费共计为1778.58元，其中陈刚垫付了1658.8元。郑维庆自行支付了119.78元；（2）误工费，郑维庆住院7天，参照鉴定意见，以105天计算，根据贵州省2018年农、林、牧、渔业年平均工资标准58198元/年计算，每天为159.45元（58198元/年÷365天），郑维庆主张按150元/天计算，原审法院予以支持，误工费计算为15750元，对郑维庆超出部分的主张，原审法院不予支持；（3）护理费，参照鉴定意见，以45天计算，根据贵州省2019年居民服务、修理和其他服务业43654元/年标准计算为5382元（43654元/年÷365天×45天），对郑维庆超出部分的主张，原审法院不予支持；（4）营养费，参照鉴定意见，以75天计算，每天按30元计算为2250元（30元/天×75天），对郑维庆超出部分的主张，原审法院不予支持；（5）住院伙食补助费，郑维庆住院7天，按每天75元计算为525元，对郑维庆超出部分的主张，原审法院不予支持；（6）交通费，郑维庆提供的票据金额为200元（救护车费），原审法院予以确认，另外未提供其他交通费票据，但根据郑维庆作伤残鉴定的事实，原审法院酌定支持300元，交通费共计500元，对郑维庆超出部分的主张，原审法院不予支持；（7）残疾赔偿金，郑维庆系十级伤残，按照2019年度贵州省城镇居民人均可支配收入标准31592元/年计算，为63184元（31592元/年×20年×10%），对郑维庆超出部分的主张，原审法院不予支持；（8）鉴定费1300元，有鉴定机构的收费票据佐证，原审法院予以支持。（9）被扶养人生活费，郑维庆父亲郑传平（生于1958年4月20日）已年满62周岁，计算18年，有二名扶养人，计算为18709.2元（20788元/年×18年×10%÷2）；其长女郑心颖（生于2007年7月17日）已年满12周岁，计算6年，有二名抚养人，计算为6236.4元（20788元/年×6年×10%÷2）；其次女郑紫彤（生于2010年7月19日）已年满9周岁，计算9年，有二名抚养人，计算为9354.6元（20788元/年×9年×10%÷2），以上被扶养人生活费合计为34300.2元，对郑维庆超出部分的主张，原审法院不予支持；（10）精神抚慰金，根据郑维庆的伤情，原审法院酌情支持2000元。以上损失共计126969.78元（1778.58元＋15750元＋5382元＋2250元＋525元＋500元＋63184元＋1300元＋34300.2元＋2000元）。关于本案的第三个争议焦点问题。本案中，造成郑维庆受伤的原因是在拆除房屋的过程中，郑维庆在与工友抬拆除的楼板时，不慎从一楼楼板处摔下地面所致，宋培志作为承揽人，在组织工人拆除房屋时未尽到安全义务，未要求工人作配带安全帽、系拴安全绳等安全防范措施，存在主观过错。被告陈刚系拆除房屋的所有人，虽然系拆除房屋，但根据《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”，以及国务院1993年11月1日起实施的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定，这里的从事建筑施工，应理解为建筑房屋和拆除房屋两个方面，从业人员除须具有施工资质手续外，还须具备一定的专业技能，特定的生产工具和和安全生产条件，能独立完成任务。本案中，宋培志没有相应的施工资质或者取得农村建筑工匠技能合格证，陈刚违反了法定的注意义务，在选任上存在过错，应当承担一定的责任。郑维庆在工作中应当意识到其从事的工作存在危险性，自己没有系安全绳，而且应当意识到楼板被拆除后容易形成脚下踏空造成危险，但郑维庆并无安全防范意识，是造成自己受伤的原因之一，因此，郑维庆自身未作安全防范措施，存在一定的过错。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”、第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”以及《中华人民共和国侵权责任法》第七条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，结合本案的实际，确定由宋培志承担50%的责任，陈刚承担30%的责任，郑维庆承担20%的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十四条、第二十八条的规定，按照上述责任的认定，由宋培志按50%赔偿郑维庆各项损失63484.69元（126969.78元×50%）；由陈刚按30%赔偿郑维庆各项损失38090.93元（126969.78元×30%）。因陈刚已支付了郑维庆医疗费及交通费共计1858.8元，陈刚尚应赔偿郑维庆各项损失36232.13元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条至第二十四条、第二十八条的规定，判决：一、由被告宋培志限于本判决生效后十五日内赔偿郑维庆各项损失63484.69元；二、由被告陈刚限于本判决生效后十五日内赔偿郑维庆各项损失36232.13元；三、驳回郑维庆的其他诉讼请求。案件受理费1020元，减半收取510元，由被告宋培志负担255元，被告陈刚负担150元，郑维庆负担105元。本院二审期间，宋培志申请证人陈某出庭作证，陈某陈述“是宋培志叫我来做活路，当天我在现场，但郑维庆怎么受伤的我不清楚，是宋培志和我说的包点天，他没有包。至于他们之间（陈刚和宋培志）怎么协商的我不清楚，当天做活路的有6个工人”。宋培志质证认为，证人证言除施工人数陈述有误外其他内容属实。郑维庆质证认为，证人陈述其本身并不知晓陈刚和宋培志具体怎么协商的，所以不能证明陈刚与宋培志是否存在承揽合同关系。陈刚质证认为证人证言不属实，不能达到证明目的。各方当事人对一审判决确认的各项损失金额和垫付费用均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中各方当事人对一审判决确认的各项损失金额及垫付费用均无异议，本案二审争议焦点为：郑维庆实际受雇于陈刚还是宋培志，一审判决宋培志承担赔偿责任是否正确。郑维庆主张其受雇于宋培志，宋培志对郑维庆由宋培志联系到案涉工地务工，并且工资由宋培志支付的事实不持异议，但辩称其只是负责帮陈刚联系工人，郑维庆实际上是在为陈刚提供劳务。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”、第九十一条第（一）项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”之规定，宋培志应对其受陈刚委托聘请工人的事实提供证据，但其并未提供证据证明该事实，故本院对其主张不予支持。一审判决根据宋培志与陈刚此前并无任何交往联系、陈刚支付宋培志相应款项的构成情况等，认定宋培志与陈刚成立承揽合同关系符合本案实际，本院予以确认。陈刚将房屋的修建工程承包给了案外人李龙权修建系在郑维庆受伤之后，故宋培志以该协议主张其与陈刚之间不存在承揽合同关系理由不成立，本院不予支持。综上所述，宋培志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1020元，由宋培志负担。本判决为终审判决。审判长  李露露审判员  李玉振审判员  蔡一雷二〇二〇年十一月十二日法官助理赵凯书记员周玲玲