山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6176号上诉人（原审原告）：韦全金，男，1978年6月20日出生，布依族，住山东省青岛市城阳区。委托诉讼代理人：李首仁，北京尚晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蓬莱环成房地产开发有限公司，住所地山东省蓬莱市北沟镇西城临港工业区。法定代表人：曲爱霞，任董事长。委托诉讼代理人：王长军，男，系公司职工。委托诉讼代理人：丛恒珠，蓬莱紫荆山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东浩源建筑工程有限公司，住所地山东省蓬莱市南关路**。法定代表人：王国平，任经理。委托诉讼代理人：李树海，男，系公司职工。委托诉讼代理人：刘各林，男，系公司职工。原审被告：葛祖全，男，1963年12月19日出生，汉族，户籍地湖北省潜江市，现住山东省蓬莱市。上诉人韦全金因与被上诉人蓬莱环成房地产开发有限公司(以下简称环成公司)、山东浩源建筑工程有限公司(以下简称浩源公司)、原审被告葛祖全建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院(2020)鲁0684民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人韦全金上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，查清事实后改判被上诉人环成公司在欠付工程款范围内承担责任，被上诉人浩源公司承担连带责任；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。涉案工程由环成公司发包，葛祖全挂靠浩源公司承包后又分包给上诉人实际施工。涉案工程尚未依据合法程序进行验收结算。葛祖全在庭审中的答辩部分也陈述“到现在被告环成公司没有跟我结算，款也没有付清”，一审法院以环成公司提供的一宗收条、收据认定已经足额支付工程款项系认定事实不清。请求二审法院对下列事实予以查清：1、涉案工程是否竣工决算及是否交付使用；2、环成公司主张按工程进度已全部付清工程款的依据；3、环成公司和浩源公司是否在工程款中扣留了税费，数额多少，如扣留应按欠付工程款处理；4、环成公司是否从工程款中为葛祖全支付了管理费，数额多少，如有支付，应按欠付工程款处理；5、浩源公司收的22651301元工程款是否全部支付给了葛祖全，履行了什么手续；6、环成公司用车抵给葛祖全工程款3331381元，是否签有协议，环成公司是否系所有权人，几辆车是否有牌照，是否办理了车辆转移登记，是否系权属有争议的车辆，如非合法转让，该笔款项应按欠付工程款处理；7、环成公司用车库抵给案外人汪兴春391635元，应按欠付工程款处理；8、保修金(质保金)为合同总价5%，应在5年内全部付清，就按环成公司所称已支付工程款26374317元计算，相应的保修金为1318715.85元，该款应按欠付工程款处理。本案事实能够充分证明环成公司、浩源公司、葛祖全三方在签订《协议》时，存在恶意串通，在工程款支付过程中，势必采取虚假操作，因此，希望法院在工程款的支付上，必须严格审查，对其应负有的举证责任，必须提交，否则应承担不利后果。并公开法官心证，让上诉人清楚、明白，心服口服。二、关于民事责任的承担问题。在建设施工合同中，经常出现“挂靠”合同，但一般为无资质的一方挂靠有资质的一方，很少见有开发商与挂靠方、被挂靠方三方签订《协议》。上诉人在诉讼过程中才收到这份三方《协议》，说明三方存在恶意串通的行为。在环成公司作为开发商的发包人并不知挂靠的情况下，其仅在欠付工程款的范围内承担责任，在其已足额支付工程款时，可不再承担支付责任。如果工程款已全部支付，由于其存在恶意串通行为，已预见自身的风险而为之，环成公司应承担连带责任。浩源公司与葛祖全、环成公司恶意串通行为形成一个整体，共同实施，均已预见风险而为之，亦应承担连带责任(在确认环成公司在工程款范围内支付时)，而不是补充责任，以示对其违法行为的制裁。综上所述，请二审法院查明事实后予以改判。环成公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。环成公司与淄博万兴建筑工程劳务有限公司（以下简称万兴公司）、浩源公司于2014年3月17日签订协议，由浩源公司同意淄博万兴建筑地产开发有限公司以浩源公司的名义，对环成公司发包的蓬莱市西城临港社区住宅楼工程项目进行施工。2014年5月1日，环成公司与万兴公司签订施工总承包合同，将蓬莱市西城临港社区9#-12#楼、2#车库分包给万兴公司施工。该总承包合同对环成公司及万兴公司的相应权利与义务均进行了约定，双方在该合同上签字盖章。该合同约定，原审被告葛祖全为万兴公司的驻工地代表。合同签订后，环成公司按照合同约定将上述工程分包给万兴公司进行施工，并按照合同约定支付工程价款及报酬，在此过程中，环成公司一直是与万兴公司发生的业务关系，而从未与葛祖全私下发生任何业务往来。环成公司与浩源公司、万兴公司签订的合同，从未与葛祖全签订任何书面协议，也未与葛祖全及上诉人韦全金发生任何业务关系。在环成公司已按合同约定支付工程价款及相应报酬的情况下，韦全金无权起诉环成公司。综上，环成公司认为，韦全金与葛祖全之间的行为系二人私下发生，与环成公司无关，韦全金无权请求环成公司支付劳务费及利息。基于以上的事实与理由，环成公司认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院在审理后，驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。浩源公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、浩源公司根本不存在上诉人主张的恶意串通的行为，恶意串通即指一方行为人与他方行为人为获取不当利益而实施的有害于他人或社会利益的行为。恶意串通的构成要件有四：①须有行为人双方基于恶意串通而损害国家、集体或第三人利益之故意；②须有双方共同恶意串通之行为，即双方恶意通谋之意思已经付诸实施；③须串通之双方有通过恶意串通行为而谋取不正当利益之非法目的，至于行为后果是否实现了不当利益则在所不问；④须双方恶意串通之行为直接有损于国家、集体或第三人之利益。本案三方协议签订之前，葛祖全已经在工地施工了，是环成公司借用浩源公司资质给葛祖全使用的，浩源公司只是借用资质，整个施工内容均是由环成公司和葛祖全直接进行的，三方既没有串通的故意，也没有串通的事实，更没有损害了他人的利益，上诉人此项主张，没有法律依据。二、葛祖全将承包工程发包给上诉人施工，我公司根本不知情，上诉人对借用资质是明知的，上诉人应和葛祖全进行结算，上诉人要求浩源公司承担付全款责任，没有事实和法律依据，综上，浩源公司不存在恶意串通的事实，也不应当承担责任，请二审法院驳回上诉，维持原判。葛祖全辩称：现在还没有与环成公司完成结算，葛祖全没有钱给上诉人，结算完以后该付的钱就付。韦全金向一审法院起诉请求：1、请求确认原告与被告葛祖全于2013年9月15日签订的《补充协议书》无效；2、判令被告共同支付原告劳务费511591.35元及利息(利息以511591.35元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年10月23日起至付清之日止)；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月15日原告与葛祖全签订补充协议书一份，约定由原告施工蓬莱渤海湾9#、10#、11#、12#楼、车库的混凝土工程，建筑面积每平方米13元，签订合同交保证金2万元。2014年3月17日，葛祖全以万兴公司(乙方)名义与环成公司(甲方)、浩源公司(丙方)签订协议一份，约定丙方同意乙方以丙方名义施工甲方发包蓬莱市西城临港社区住宅楼工程项目，甲方与丙方签订的招投标手续中的合同不作为结算依据，只作为办理房产手续用，工程进度款及结算款均由乙方直接与甲方办理，工程款由甲方汇到丙方指定的企业开户行账号内，管理费用由甲方代收交付丙方，甲方协议签订完后直接对乙方负责管理及合同的履行，丙方协助乙方办理工程招投标手续、合同签订，提供工程所需的有关资料复印件，传达企业内部标准及文件，等等；合同尾部乙方处由葛祖全签字，未盖万兴公司印章。2014年5月1日葛祖全以万兴公司(乙方)名义与环成公司(甲方)签订施工总承包合同，约定工程名称为蓬莱市西城临港社区9#-12#楼、2#车库，建筑面积约5万平方米，总造价约3000万元，合同尾部承包方处盖有“万兴公司”印章，并由葛祖全签字；万兴公司申请对该印章的真伪进行鉴定，一审法院依法委托烟台衡信司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具鉴定意见，结论为该印文与《公章治安管理信息(印模)登记表》中的印文不是同一枚印章盖印形成；原告对鉴定意见无异议，申请撤回对万兴公司的起诉。环成公司、浩源公司对该鉴定意见亦无异议。葛祖全称合同是万兴公司的高德亮盖好后交给其的，其付给高德亮管理费。环成公司称葛祖全称他是万兴公司的人，不认识高德亮，合同是由葛祖全盖好章拿来的，其公司和万兴公司的人员没有直接联系。关于和浩源公司关系，葛祖全称是其找的浩源公司，以万兴公司名义挂靠，其和浩源公司之间有60万元的管理费，已经付了30万元。浩源公司称是环成公司介绍葛祖全用其资质，由劳务公司施工，谈借用资质时，工地基础工程已经完成，前期其公司去看过安全管理的形象，没有人驻工地管理，工地大门头挂的是浩源公司标牌。环成公司认可三方协议签订之前葛祖全一直在工地干。原告称在施工过程中葛祖全给其看了总承包合同，才知道他是以万兴公司的名义承包的，施工过程中工地挂的浩源公司名称的牌子，葛祖全告诉其他也借用了浩源公司的资质。环成公司分别对蓬莱市西城临港社区9#、12#、18#、21#和10#、11#、19#、20#、商铺二工程办理了国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。原告从2013年9月开始施工，9#、10#和11#楼和车库已施工完毕，12#楼施工了12层(共18层)，因生活费、工资、材料不到位，于2015年5月撤场。2018年10月22日，葛祖全在《韦全金劳务队人工费》结算明细上签字，该明细记载了工程量、扣罚款、已付工程款、余欠工程款511591.35元情况，葛祖全的工作人员汪兴春、原告在该明细上也签了字，葛祖全还书写了“此据属实，同意在甲方工程款中扣出”；同日，葛祖全向原告出具欠条，载明欠原告人工费511591.35元，汪兴春作为证明人在欠条上签字。原告称因交给葛祖全的2万元保证金未退，葛祖全还欠其借款壹万元未还，故在结算时对于12#楼按照施工了18层计算，并提交了1万元借条一份、保证金收据一份。葛祖全称其把工程又包给罗仕乾、刘代国，原告应该与该二人结算；原告认可葛祖全把工程包给了刘和罗，但称葛祖全也承认工程款直接跟他结算。关于环成公司付款情况，环成公司提交收条、收据一宗，证明已付工程款26374317元，其中有几笔是通过浩源公司给付葛祖全，也有部分直接支付给其他实际施工人。至法庭辩论终结前，葛祖全从环成公司承包的工程尚未完工，葛祖全称环成公司已按照进度付够了工程款，环成公司也称其已按约定进行了付款。一审法院认为，葛祖全作为施工方，不具备相应的施工资质，挂靠浩源公司资质承揽环成公司的工程，故其与环成公司签订的施工总承包合同、其与环成公司、浩源公司签订的协议均为无效，葛祖全将部分工程再行分包给原告所订立的合同也系无效合同。但原告所施工工程量已经由葛祖全核算、确认，并出具欠条，葛祖全作为与原告的劳务合同相对方，依法对原告具有付款责任，对原告要求葛祖全给付劳务费及利息的诉讼请求，一审法院依法予以支持，对葛祖全提出的原告应与罗仕乾、刘代国结算的意见，证据不充分，一审法院依法不予采信。涉案工程尚未竣工，本案中发包人环成公司主张其已按进度支付工程款，并提交相应的付款凭证，葛祖全并无异议，原告无证据证实环成公司尚欠工程款，其要求环成公司承担付款责任证据不足，一审法院不予支持。关于浩源公司应否承担责任的问题，被告葛祖全虽然借用资质承揽环成公司的工程，但被告葛祖全再行向原告分包工程是以其自己的名义进行的，原告对葛祖全挂靠资质承揽工程是明知的，原告签订合同、结算款项也均是与葛祖全个人之间进行，原告要求浩源公司对涉案款项承担责任无法律依据。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，一审法院判决：一、原告韦全金与被告葛祖全2013年9月15日签订的《补充协议书》无效；二、限被告葛祖全于本判决生效后十五日内给付原告韦全金工程款511591.35元及利息(以511591.35元为基数，自2018年10月23日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回原告韦全金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9016元，由被告葛祖全负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据当事人提交的证据及陈述，可以确认韦全金与葛祖全签订补充协议，由韦全金施工涉案混凝土工程的事实。该协议虽为无效合同，但双方已对工程进行核算确认，葛祖全向韦全金出具欠条，韦全金依据欠条要求葛祖全支付工程款及相应利息，事实清楚，于法有据，应予支持。涉案工程尚未竣工结算，无法确认发包人环成公司是否欠付葛祖全工程款，上诉人要求环成公司在欠付工程款范围内承担责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不妥。葛祖全虽借用浩源公司资质承揽涉案工程，但其与韦全金签订施工协议并进行结算均是以个人名义，韦全金要求浩源公司对工程款支付承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持并无不当。韦全金主张浩源公司与葛祖全恶意串通，未提交充分证据证实，对此本院不予采纳。综上所述，上诉人韦全金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9016元，由上诉人韦全金负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十一月四日异法官助理张素素书记员车丽翠