文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终6220号上诉人（一审原告）：中国电信股份有限公司哈尔滨分公司，住所地哈尔滨市香坊区中山路178号。负责人：王佳生，总经理。委托诉讼代理人：王立欢，黑龙江博润律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨市阿城区卓诺通讯，住所地阿城区。经营者：马秀丽,女，1964年5月22日生，汉族，户籍地哈尔滨市阿城区。上诉人中国电信股份有限公司哈尔滨分公司（以下简称电信哈分公司）因与被上诉人哈尔滨市阿城区卓诺通讯（以下简称卓诺通信）纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初7618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人电信哈分公司的委托诉讼代理人王立欢到庭参加诉讼。被上诉人卓诺通信经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。电信哈分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持电信哈分公司一审诉讼请求或依法发回重审。2.一二审案件受理费由被上诉人卓诺通信承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。电信哈分公司在一审中已经举示二份中国电信哈尔滨分公司业务协调单，而且电信哈分公司在庭审中已经说明，本案涉及的活动，卓诺通信如未收到电信哈分公司下发的业务协调单在不知晓活动编码及名称的情况下无法为客户办理优惠业务的。在卓诺通信为客户办理了多笔业务其足可以证明电信哈分公司已经送达此协调单，或至少卓诺通信对活动内容及规则是知情的，无需举证其他证据。一审法院以电信哈分公司未向卓诺通信举示其向卓诺通信送达协调单的相关证据与事实不符，一审法院属于事实认定错误。2.本案不涉及格式条款的认定，且本案中合同不属于格式条款，一审法院对事实的认定及法律适用错误。本案中《协议》是双方主题本着自愿原则，遵照双方真实意思表示签订的，未违反任何法律、行政法规的强制性规定，是依据双方的需求拟定的协议，不属于格式条款，且本案中不涉及到格式条款的认定问题，一审法院将协议认定为格式条款，认定的事实错误，此外一审法院认为如果电信哈分公司有实际损失需要举证证明系卓诺通信违约所造成的。在庭审过程中电信哈分公司所递交的全部证据能够形成完整的证据链条，证明电信哈分公司所遭受的损失全部系卓诺通信没有按照电信哈分公司下发的协调单执行进而造成的损失。卓诺通信未到庭参加诉讼也未作书面答辩。电信哈分公司向一审法院起诉请求：1.判令卓诺通信赔偿因未按照合同约定履行而造成的电信哈分公司经济损失16000元；2.诉讼费用由卓诺通信承担。一审法院认定事实：2017年5月27日，双方当事人签订《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企业务协议》，甲方为电信哈分公司，乙方为卓诺通信，合同约定：合作期限为2017年6月1日起至2018年12月31日止；合作内容：甲方授权乙方非独家在哈尔滨行政范围内代理甲方授权的各项政企移动业务；双方责任：甲方权利义务：3.4、甲方有权对乙方代理活动（包括对营业环境、营业管理、服务质量等）进行不定期的监督检查。……3.7、甲方负责提供相关业务规程、营业流程、资费标准、服务标准、业务宣传资料，并负责业务指导和业务培训。如遇调整，及时告知乙方。……；乙方权利义务：……2.3、乙方承担甲方业务发展指标，保证月均发展移动用户不低于50户。……2.8、乙方必须接受甲方的业务指导和经营活动的监督检查……2.11、乙方按甲方的有关规定向甲方购买各类移动通信卡、其他有价产品。零售价格及业务资费标准由甲方确定，乙方不得随意变动……。2019年2月19日，双方当事人签订《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企业务协议》，甲方为电信哈分公司，乙方为阿城卓诺通信，约定：合作期限为2019年2月1日起至2020年12月31日止；合作内容：甲方授权乙方非独家在哈尔滨行政范围内代理甲方授权的各项业务；双方责任：甲方权利义务：5.04、甲方有权对乙方代理活动（包括对营业环境、营业管理、服务质量等）进行不定期的监督检查。……5.07、如遇业务规程、营业流程修订、网络调整、营销策略、资费和价格调整，甲方有告知乙方的义务……；乙方权利义务：……4.02、乙方承担甲方业务发展指标，保证月均发展移动用户不低于50户。……4.11、乙方必须接受甲方的业务指导和经营活动的监督检查……4.14、乙方按甲方的有关规定向甲方购买各类移动通信卡、其他有价产品。零售价格及业务资费标准由甲方确定，乙方不得随意变动……。2018年9月11日，中国电信哈尔滨分公司业务协调单载明：发文部门为哈分市场部；关于下发iphone新品终端销售政策的通知，根据省公司对“iphone新品上市工作部署”要求，现对iphone新品终端销售政策明确如下：一、正式销售时间：9月21日8：00；二、政策适用范围：新老用户均可办理；三、销售政策；苹果专属合约政策。以iphone新品终端上市为契机，接动老用户换机和号卡销售，特针对iphone新品通过话费返还形式，打造99元档-999元档专属合约政策……。七、稽核要求……。3、2-10级号码办理苹果专属合约政策，按照返还话费后实际价值不低于吉祥号码月承诺消费的原则执行……。中国电信哈尔滨分公司业务协调单载明：发文部门为哈分市场部；关于下发mate20新品终端销售政策的通知，根据省公司对“mate20新品上市工作部署”要求，现对mate20新品终端销售政策明确如下：一、正式销售时间：10月26日起；二、政策适用范围：新老用户均可办理；三、销售政策；以华为新品终端上市为契机，接动老用户换机和号卡销售，特针对mate20新品通过话费返还形式，打造99元档-999元档专属合约政策……。七、稽核要求：1、2-10级号码办理华为新品合约政策，按照返还话费后实际价值不低于吉祥号码月承诺消费的原则执行……。一审法院认为，电信哈分公司、卓诺通信分别于2017年5月27日、2019年2月19日签订的《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企业务协议》，均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。审理中，电信哈分公司称已向卓诺通信下发二份电信哈尔滨分公司业务协调单，卓诺通信称未收到，但电信哈分公司未向法庭举示其向卓诺通信送达此份协调单的相关证据。且原、卓诺通信分别于2017年5月27日、2019年2月19日签订的上述合同中分别约定“甲方负责提供相关业务规程、营业流程、资费标准、服务标准、业务宣传资料，并负责业务指导和业务培训。如遇调整，及时告知乙方”、“如遇业务规程、营业流程修订、网络调整、营销策略、资费和价格调整，甲方有告知乙方的义务”。根据《中华人民共和国合同法》第39条规定：“采用格式条款订立的合同，提供格式条款的一方应当遵循公平原确定当事人之间权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商一的条款”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条规定：“提供格式条款的一方对格式条款免除或限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称采取合同方式。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”。现阶段，电信哈分公司未举证证明对合同具体条款履行的变更已向卓诺通信通知，故电信哈分公司所述卓诺通信违约的诉求不能成立，法院不予支持。如卓诺通信在履行合同过程中，给电信哈分公司确实发生了损失，电信哈分公司亦应举证证明实际损失，审理中，电信哈分公司亦未举证证明其发生的实际损失。综上，判决：驳回中国电信股份有限公司哈尔滨分公司的诉讼请求。案件受理费200元（电信哈分公司已预交2748元），公告费260元（电信哈分公司已预交），由中国电信股份有限公司哈尔滨分公司自行负担。本院二审期间，当事人未提交证据。本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司业务协议（独立店）》（以下简称《协议》）约定：“如遇业务修改、营业流程修订、网络调整、营销策略、资费和价格调整，电信哈分公司有告知卓诺通信的义务。”电信哈分公司举示的两份《业务协调单》均载明：“针对2—10级号码办理苹果专属合约政策和华为专属合约政策，按照返还话费后实际价值不得低于吉祥号码月承诺消费的原则执行。”即吉祥号码购机赠话费与普通号码购机赠费业务办理标准不同。该内容对《协议》约定进行了变更，属《协议》约定的调整内容。依照《协议》约定，电信哈分公司应当及时告知卓诺通信。本案中，电信哈分公司未能举示充分证据证明已将两份《业务协调单》送达给卓诺通信以履行告知义务，应视为卓诺通信并不知晓《业务协调单》所涉的资费业务调整内容。卓诺通信在办理委托业务时仍按照《协议》约定办理，不属于违约行为。因此，即便因卓诺通信仍按照《协议》约定办理业务时实际造成了电信哈分公司损失16,000.00元，卓诺通信亦不应负赔偿责任。综上所述，电信哈分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人中国电信股份有限公司哈尔滨分公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵锐锋审判员  陈 明审判员  王振宇（）二〇二〇年十一月十二日书记员  胡恬田