河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申6200号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：中国健康产业投资基金管理股份有限公司，住所地北京市西城区北三环中路**院**楼**701。法定代表人：梁雨，该公司董事长。委托诉讼代理人：高超，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：景雪，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：焦光，男，1971年9月27日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：张一默，河南卓源律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭琛，河南卓源律师事务所律师。再审申请人中国健康产业投资基金管理股份有限公司（以下简称健康产业公司）因与被申请人焦光执行异议之诉一案，不服河南省郑州市中级人民法院(2019)豫01民终25622号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月6日进行了询问。再审申请人健康产业公司的委托诉讼代理人高超、被申请人焦光的委托诉讼代理人张一默参加了询问。本案现已审理终结。健康产业公司再审请求:1、撤销郑州市中原区人民法院(2019)豫0102民初10803号民事判决及郑州市中级人民法院(2019)豫01民终25622号民事判决,依法改判驳回被申请人对申请人的诉讼请求。2、依法改判由被申请人承担本案诉讼费用等全部费用。事实与理由:一、原审判决认定9100万元资金被抽逃的事实缺乏证据。健康产业公司的银行流水显示,案涉9100万元款项分别由河南坤世居实业有限公司转入健康产业公司账户4000万元,孙亚转入2301万元,裴战勇转入1600万元,侯永红转入500万元,袁东生转入300万元,共计8701万元,健康产业公司转给祥博公司9100万元;河南省祥博投资担保有限公司(以下简称祥博公司)汝州农商行的银行流水显示,9100万元汇向同一银行账号12×××18,但取款凭证和电汇凭证却显示9100万元分别转向河南三槐王商贸有限公司800万元、河南银丰仓储服务有限公司2200万元、汝阳盛州矿产品有限公司4000万元、信阳永兴农林有限公司1000万元、郭会杰1100万元,银行提供的上述证据无法相互印证,故不能认定该9100万元是归还了出资时的借款,而转出到同一银行账户,是经营行为,而不是抽逃出资。健康产业公司依法注资并经验资,已经全面履行了出资义务,二审判决认定健康产业公司9100万元坤资又转出对祥博公司“实际资金并未增加”没有事实与法律依据,认定健康产业公司抽逃出资更是没有依据的。二、原审未对债权债务的基础事实进行审查,焦光所称的借款合同系捏造,借款事实并未按照借款合同的约定履行,其与祥博公司的转账往来系双方共同恶意捏造。根据焦光提供的银行账户明细,焦光在2014年2月21日并依照借款合同未将58万元支付给东铝实业公司或付红利。而且其账户在2014年2月21日共发生6笔进账,其中1笔408139.12元、其余5笔236060.38元,均未显示入账对手信息,账户资金又分58万元、100万元两笔转出。结合祥博公司其他的民间借贷案件,申请人有理由怀疑焦光与祥博公司共同恶意制造银行流水。故对于诉争借款事实的日期、金额、资金来源与去向等基本事实应作进一步查明。三、原审未查清健康产业公司系祥博公司的名义股东的事实,本案审理程序应当依法追加实际出资人、垫资第三方作为诉讼参与人,追究其侵权赔偿责任。健康产业公司于2013年9月与河南吕荣企业管理有限公司、2014年6月与李江分别签订的《担保公司股权代持收费协议》,证明健康产业公司是祥博公司的名义股东,昌荣公司、李江是祥博公司的实际股东,健康产业公司不参与祥博公司的经营管理,昌荣公司、李江实际经营管理祥博公司,健康产业公司没有抽逃出资的动机和主观故意,无权知道9100万元的最终用途,更无权决定9100万元的具体使用。根据民事诉讼举证制度,9100万元资金合理使用的举证责任应分配给祥博公司的实际出资人、实际股东,由实际出资人、实际股东举证证明9100万元款项是用于公司的正常经营活动还是归还出资借款,如果实际出资人、实际股东不能举证证明,则由实际出资人、实际股东承担举证不能的法律后果,同样能够保护债权人的合法权益。即使9100万元出资款确实转出,且用于归还出资借款,也应当由故意协助抽逃出资的垫资第三方对公司债权人承担侵权赔偿责任。四、祥博公司涉嫌非法吸收公众存款罪,应首先移送公安部门追究其刑事责任。根据李江、李怡飞在公安机关的《询问笔录》,李江二人利用实际控制的祥博公司、乾诚实业公司等公司开展非法吸收公众存款的行为,主要通过实际控制公司作为借款人、祥博公司作为担保的方式,将所借款项实际转入付红利(李江妻子)等人的账户中,置于李江的实际控制之中。根据我国法律规定,吸收公众存款须经依法许可,一般仅有商业银行有资质从事吸收存款的业务。祥博公司利用融资担保的资格,面向不特定的社会公众吸收存款,符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成,其名下资产也散布于多个企业或个人手中。祥博公司涉及民间融资3.88亿元,集资参与人达500多人,系群体性案件,为了最大限度地维护债权人利益,维护金融秩序,应当首先将案件移送至公安机关追究其非法吸收公众存款的刑事责任,通过刑事追赃的程序有序地保障债权人利益依法实现。被申请人焦光答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回健康产业公司的再审申请。理由如下：一、再审申请书中所称祥博公司转出9100万元至同一账户是因健康产业公司没有看懂祥博公司的银行流水。该账户系汝州农商行的中转账户，任何转向他行的资金都要经过该中转账户。被申请人提交的银行流水和电汇凭证恰恰一一对应，证明了申请人的增资款转向了另外5个主体。健康产业公司在再审申请书中声称祥博公司对外转出9100万元是经营行为，但未提交任何证据证明。且健康产业公司抽逃出资的事实已经河南省高级人民法院作出的（2020）豫民申2217号民事裁定书及郑州市中级人民法院作出的（2019）豫01民再631号民事判决书进行了确认。健康产业公司申请书中所说电汇凭证是其持法院调查令前往汝州农商行调取的，现在却又对其内容进行质疑，违反了诚实信用原则二、本案是执行异议之诉，而非对所执行的判决内容进行审理，健康产业公司在再审申请书中故意扭曲本案的争议要点，没有任何证据证明本案涉嫌虚假诉讼。三、无论健康产业公司是祥博公司实际股东还是名义股东，均应在抽逃出资的范围内承担责任。《公司法解释(三）》第二十七条规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”四、公安机关并未对祥博公司等涉嫌非法吸收公众存款或非法集资犯罪的行为立案，郑州中院（2019）豫01民终14627号民事裁定书中亦认定该案一审以祥博公司“涉及刑事犯罪，不属于人民法院审理民事案件的范围”驳回起诉不当，撤销一审裁定，指令一审法院审理。故本案不涉及刑事犯罪。本院认为，本案系追加被执行人的执行异议之诉，双方争议的焦点问题是健康产业公司是否构成抽逃出资。经查，在本院已生效的（2020）豫民申2217号民事裁定书中，已认定健康产业公司的行为构成抽逃出资，在健康产业公司没有相反证据予以推翻的情况下，本院对其构成抽逃出资的事实予以认定。最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定:“作为被执行人的企业法人,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人,在抽逃出资的范围内承担责任的,人民法院应予支持。”根据上述规定，郑州市中原区法院在(2019)豫0102执异38号执行裁定书中,裁定“追加第三人中国健康公司为申请执行人焦光与被执行人河南东铝实业有限公司、河南省祥博投资担保有限公司民间借贷纠纷一案的共同被执行人,在9100万元本息范围内对执行的债务承担补充赔偿责任”并无不当。至于本案所涉基础债权债务关系是否真实合法，祥博公司是否涉嫌非法吸收公众存款罪，是否应移送公安机关处理，非执行异议之诉审理的范围。综上，健康产业公司的申请再审理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中国健康产业投资基金管理股份有限公司的再审申请。审判长  王少禹审判员  张俊宇审判员  李建瑞二〇二〇年十一月九日书记员  王 珊