湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终1027号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区鹦鹉大道**。负责人：刘舟，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙豪，湖北为维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾德秀，女，1955年2月18日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：魏尚才，湖北慎之宪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张纤，湖北慎之宪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付波，男，1970年2月1日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住湖北省仙桃市。被上诉人（原审被告）：仙桃市公共交通总公司。住。住所地：湖北省仙桃市干河办事处干河路/div>法定代表人：柳俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹建军，男，该公司安全主管。上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司（以下简称人民财保武汉公司）因与被上诉人曾德秀、付波、仙桃市公共交通总公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2020）鄂9004民初2821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人民财保武汉公司上诉请求：1.改判该公司少赔偿34198.62元；2.本案二审诉讼费由曾德秀、付波、仙桃市公共交通总公司承担。事实与理由：1.保险合同约定“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分保险公司不承担赔偿责任”，曾德秀支出的医疗费中应扣减20%的非医保费用；2.曾德秀已经年满65周岁，正在领取退休费，其提供的误工损失证明只有居委会的盖章，不符合证据规范，误工费不应得到支持；3.依照保险合同约定，该公司不承担鉴定费与诉讼费。曾德秀辩称，原判认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.人民财保武汉公司主张扣减20%非医保费用属格式合同中的免责条款，其没有举证证明尽到了提示说明义务，应承担举证不能的不利后果；2.医疗费与鉴定费均是因侵权行为所致，即使人民财保武汉公司不承担，也应由侵权行为人承担；3.曾德秀虽然已过退休年龄，但并未丧失劳动能力，其儿子因病早逝，孙女随其生活，其常年以贩卖烤红薯为主要收入来源，原判支持误工损失并无不当。仙桃市公共交通总公司辩称，1.医疗费和鉴定费是受害人的必要支出，请二审依法判决；2.关于误工费同意人民财保武汉公司的意见。曾德秀向一审法院起诉请求：1.判令人民财保武汉公司、付波、仙桃市公共交通总公司赔偿经济损失共计253902.38元，扣减仙桃市公共交通总公司已支付的50000元，还应赔偿203902.38元；2.本案诉讼费用由人民财保武汉公司、付波、仙桃市公共交通总公司承担。一审法院认定的事实：2019年9月17日下午，付波驾驶鄂M0002**号“中通”牌大型普通客车沿仙桃市钱沟路由南向北行驶。14时15分许，当车行驶至仙源交叉口右转弯时，遇行人曾德秀站在仙源××人行横道处，大型普通客车右前部与曾德秀发生碰撞，造成曾德秀受伤的道路交通事故。2019年10月13日，湖北省仙桃市公安局交通警察支队作出道路交通事故认定书，认定：付波负此次事故的全部责任，曾德秀不负此次事故的责任。曾德秀受伤后被送往仙桃市第一人民医院，住院25天，用去医疗费76796.61元，仙桃市公共交通总公司垫付50000元。2020年4月22日，仙桃市第一人民医院法医司法鉴定所作出鉴定意见：曾德秀所受损伤鉴定为九级，建议给予后续治疗费2000元或据实结算，自受伤之日起休息治疗300天，护理150天，营养180天。曾德秀支付鉴定费1900元。鄂M0002**号“中通”牌大型普通客车属仙桃市公共交通总公司所有，付波系该公司聘请的司机。该车在人民财保武汉公司投保了交强险和商业三者险15万元，未购买不计免赔。保险合同约定，被保险车辆负交通事故全部责任时，免赔率为20%。事故发生后，仙桃市公共交通总公司为曾德秀垫付了住院期间医疗费用50000元。一审法院认为，公安交管部门作出的道路交通事故认定书可以作为本案责任划分的依据。付波负交通事故的全部责任，应对曾德秀的损失承担侵权赔偿责任，因付波系仙桃市公共交通总公司的司机，其侵权赔偿责任由仙桃市公共交通总公司承担。仙桃市公共交通总公司为其所有的车辆在人民财保武汉公司投保了交强险和商业三者险15万元，未购买不计免赔，故应由人民财保武汉公司在交强险责任限额内先行赔偿，再从商业三者险责任限额内赔偿剩余部分的80%，仙桃市公共交通总公司赔偿剩余部分的20%。曾德秀诉请的医疗费76796.61元、后续治疗费2000元、营养费3600元、残疾赔偿金112803元、误工费25489.28元、护理费17538.49元、鉴定费1900元，均在法律规定的赔偿范围和标准之内，依法予以认定。其诉请的住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费均过高，分别酌情支持住院伙食补助费2000元（80元/天×25天）、精神损害抚慰金8000元、交通费600元；其诉请的残疾辅助器具费，酌情支持200元。综上，曾德秀因交通事故所造成的各项经济损失共计250927.38元。由人民财保武汉公司在交强险责任限额内赔偿精神损害抚慰金8000元、医疗费10000元、残疾赔偿金102000元，合计120000元。剩余130927.38元由人民财保武汉公司在商业三者险责任限额内赔偿80%即104741.90元，共计赔偿224741.90元。剩余损失26185.48元由仙桃市公共交通总公司赔偿，因已垫付50000元，多付23814.52元应予返还。为便于执行，减少诉累，从人民财保武汉公司赔偿曾德秀的款项中扣减后返还给仙桃市公共交通总公司。依照相关法律规定，判决：一、人民财保武汉公司支付曾德秀经济损失200927.38元；二、人民财保武汉公司支付仙桃市公共交通总公司垫付款23814.52元；三、驳回曾德秀的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4358元，减半收取计2179元，由曾德秀负担32元，仙桃市公共交通总公司负担1147元，人民财保武汉公司负担1000元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审时的争议焦点为：1.人民财保武汉公司赔付曾德秀的医疗费中是否应扣减20%的非医保费用；2.人民财保武汉公司是否应当赔付曾德秀误工费损失；3.鉴定费、诉讼费是否应由人民财保武汉公司承担。关于人民财保武汉公司赔付曾德秀的医疗费中是否应扣减20%的非医保费用的问题。人民财保武汉公司主张曾德秀的医疗费中应当扣减20%的非医保费用，但并未提供非医保用药的明细和金额，其主张缺乏事实和法律依据，对该项诉讼请求不予支持。关于人民财保武汉公司是否应当赔付曾德秀误工费损失的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”据此，误工费的计算是根据受害人的误工时间和收入状况确定，与受害人的年龄没有必然联系。本案中，曾德秀虽然已年满65周岁，但仍在从事劳动。在曾德秀未提交充分证据证明其最近三年的平均收入的情况下，原判参照服务业上一年度职工平均工资标准计算曾德秀的误工费，并无不当。关于鉴定费、诉讼费是否应由人民财保武汉公司承担的问题。人民财保武汉公司主张保险合同约定其不承担鉴定费，但在其提供的商业三者险保险条款中，没有关于鉴定费的约定，该主张缺乏事实依据，本院不予采纳。同时，按照《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费由败诉方承担，人民财保武汉公司主张其不承担诉讼费缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，人民财保武汉公司的上诉请求和上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费655元，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈忠军审判员  张志杰审判员  杨艳荣二〇二〇年十一月二十日书记员  柏 云