河南省周口市川汇区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1602民再6号原审原告：周口市中小企业投资担保有限公司。统一社会信用代码：91411600789192475R。住所地：周口市太昊路市财政局**。法定代表人：刘新星，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：史国正，系河南锦实律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐德春，系河南锦实律师事务所律师。原审被告：周口市铭新建材销售有限公司。统一社会信用代码：91411600089020656F。住所地：周口市川汇区人民路西段**。法定代表人：陈林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：苏华伟、贾楠，系河南沐天律师事务所律师。原审被告：周口市兴源投资有限公司（原名周口市川汇区兴源产业集聚区投融资有限公司）。统一社会信用代码：9141160269057799XD。住所地：周口市高新技术产业开发区企业孵化中心大楼。法定代表人：王志强，该公司经理。委托诉讼代理人：赵海祥，河南团结律师事务所律师。原审被告：周口市聚通房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91411600735499076D。住所地：周口市中州路南段田园宾馆**。法定代表人：胡书产，该公司执行董事、监事。原审被告：王金堂，男，1958年7月25日生，汉族，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：苏华伟、贾楠，系河南沐天律师事务所律师。原审被告：陈林，男，1989年5月16日生，汉族，住周口市川汇区。原审被告：王铁伟，男，1964年3月15日生，汉族，住周口市川汇区。原审原告周口市中小企业投资担保有限公司（以下简称中小企业公司）与原审被告周口市铭新建材销售有限公司（以下简称铭新建材公司）、周口市兴源投资有限公司（以下简称兴源投资公司）、周口市聚通房地产开发有限公司（以下简称聚通房地产公司）、陈林、王铁伟、王金堂追偿权纠纷一案，本院于2019年5月27日作出了（2018）豫1602民初5874号民事判决，该判决已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年4月20日作出（2020）豫1602民监4号民事裁定，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告中小企业公司委托诉讼代理人齐德春、原审被告兴源投资公司委托诉讼代理人赵海祥、原审被告铭新建材公司和原审被告王金堂的共同委托诉讼代理人贾楠到庭参加诉讼，原审被告聚通房地产公司、陈林、王铁伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审中，原审原告中小企业公司称，原审送达程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，原审原告的诉讼请求应得到支持。原审判决第一项后半句同意更改为自2018年9月14日起按照银行同期贷款利率以代偿资金10637599.32元为基数支付利息至清偿之日止。律师费和公告费应维持原判。原审被告铭新建材公司辩称，1、依法对川汇区人民法院作出的（2018）豫1602民初5874号民事判决进行再审；2、依法改判原审判决第一项后半句为“自2018年10月24日起按银行同期贷款利率以本金989万元为基数支付利息至清偿完毕之日止”；3、依法撤销原审判决第二项。事实与理由：原审公告送达程序违法，剥夺我公司的庭审权益和上诉权。原审判决错误认定本案债权的性质。双方签订的《委托保证合同》约定的违约金支付的条件是“乙方未履行或未全面履行本合同约定的义务”，原审原告履行代偿义务只是取得中原银行周口分行对我公司债权的一种转让的方式，其受让债权的生效和行使必须以通知我公司履行还款义务为前提，否则，债权的让与便不生效，我公司既不存在向原审原告付款的义务，更不存在自代偿之日承担利息的责任。原审判决错误认定利息给付的起点和条件。本案原审原告代偿后并未向我公司作出任何要求偿债的意思表示，就直接提起诉讼，我公司不应从其代偿行为实施之日承担利息。原审判决错误认定“日万分之五违约金”的效力。根据《委托保证合同》约定的原审原告代偿中原银行周口分行贷款后“取得代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方代偿的全部款项和自付款之日起的利息”，据此，原审原告的权利必须严格限制在原债权的范围内，也仅能主张其代偿的本金和“自付款之日起的利息”，我公司即使违约也只能是违反原《贷款合同》的约定，承担原《贷款合同》中的违约责任，其主张的“日万分之五违约金”显然不在原《贷款合同》的债权范围内。原审判决错误支持律师费。律师费不属债权实现的必要支出，且标准和数额并未在合同中约定，不属双方合意内容。原审被告兴源投资公司辩称，我公司不应承担连带清偿责任，对原审判决第三项应撤销，应改判我公司不承担连带清偿责任。具体理由：1、周口市兴源投资有限公司出具的不可撤销反担保书所担保的借款用途为棚户区改造项目的资金周转，此事实由周口市川汇区人民政府会议纪要专题会议纪要【2015】14号文件可予以证实。而原审原告提供的其与铭新建材公司于2016年10月11日签订的委托保证合同约定的用途为购买销售建材，铭新建材公司和中原银行周口分行于2016年10月13日签订的人民币流动资金贷款合同约定的用途为归还铭新公司于2015年8月19日989万元贷款，中原银行周口分行于2016年按10月13日出具的借款凭证显实的用途为借新还旧。显然本案实际借款用途与政府棚户区项目资金周转用途明显不符。2、对借款用途的变更情况，贷款人、借款人及担保人均没有对兴源投资公司进行告知，违背兴源投资公司提供保证借款的真实意思表示，如果判令兴源投资公司承担保证责任,损害了兴源公司的利益。3、2016年10月13日中原银行周口分行与铭新建材公司签订的借款合同明确约定以贷还贷，原审原告知悉借款用途发生改变后，于2017年10月13日为铭新建材公司与中原银行周口分行签订的展期贷款协议提供担保在未告知我公司的情况下，便要求我公司于2017年10月12日出具不可撤销反担保书，有违民事公平及诚信原则，按照《担保法》第三十条第一项规定，我公司不承担民事责任。4、1999年1月最高人民法院经济庭庭务会关于以贷还贷三（二）所述，在旧贷没有担保或旧贷与新贷保证人不是同一人情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人是以贷还贷的应当按照担保法第三十条第一项和担保法解释第三十九条第一款之规定，免除保证人的保证责任。本案原审在未提供任何证据证明兴源投资公司知悉系新贷偿还旧贷的情形下，判令兴源投资公司担责，违反了法律规定。原审中，原审原告中小企业公司向本院起诉请求：1、请求判令被告铭新建材公司向原告偿还代偿本金989万元，利息747599.32（利息计算至2018年9月13日），代偿资金占用期间利息（按同期银行贷款利率从2018年9月14日计算至实际还款日止）；应付担保费17.2086万元及违约金（按日万分之五从2016年10月15日计算至实际支付日止）、担保费15.77455万元及违约金（按日万分之五从2017年10月19日计算至实际支付日止）；2、判令被告兴源投资公司、聚通房地产公司、陈林、王金堂、王铁伟对上述款项清偿承担连带责任；3、原告为实现债权所发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、财产保全费、执行费、差旅费、公告费、邮寄费、公证费、认证费、评估费、拍卖费等）均由六被告承担。本院原审认定案件事实：2016年10月11日，原告与被告铭新建材公司签订编号为201610002的《委托保证合同》，合同约定原告为保证人（甲方），被告铭新建材公司为委托保证人（乙方），原告为被告铭新建材公司向中原银行股份有限公司周口分行（以下简称“中原银行周口分行”）的借款提供保证担保，借款用途为购买销售建材。保证范围为就借款989万元本息、贷款人的损失的费用；保证期间为主合同约定的主债务履行期满之日起2年。保证方式为连带责任保证。甲方的权利约定甲方履行了保证义务代乙方清偿债务后，即取得代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方代偿的全部款项和自付款之日起的利息以及甲方的其他损失和费用等。乙方于签订本合同后三日内一次性转账给甲方担保费17.2086万元。关于违约责任，若乙方未履行或未完全履行本合同约定的义务，除应继续履行外，还应按日万分之五向甲方支付违约金。争议发生后，双方可协商解决，协商不成的向甲方所在地的人民法院提起诉讼，原告与被告铭新建材公司均在合同上盖章。2016年10月13日，被告铭新建材公司与中原银行周口分行签订《人民币流动资金贷款合同》，贷款金额为989万元，借款期限为1年，自2016年10月13日至2017年10月13日。贷款用途是归还该公司于2015年8月19日在中原银行周口分行的借款989万元贷款，贷款利率为10.584%。担保方式为保证和保证金质押，即原告签订的保证合同，被告陈林签订的保证合同，原告签订的保证金质押合同。被告陈林、王铁伟、王金堂为被告铭新建材公司借款989万元与原告签订的《委托保证合同》提供反担保，担保方式为无限连带责任。为确保中原银行周口分行与被告铭新建材公司签订的中原银（周口）流贷字2016第300034号《人民币流动资金贷款合同》的履行，2016年9月30日，原告与中原银行周口分行签订《保证合同》与《保证金质押合同》，《保证合同》约定担保的主债权为989万元，保证范围为主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、乙方实现债权的费用及及其他应付费用；保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。《保证金质押合同》约定主债权为989万元，原告须在本合同签订后一日内一次性将保证金1978000元足额存入本合同第三条约定保证金账户。被告聚通房地产公司向原告提供一份《不可撤销反担保书》。被告兴源投资公司向原告提供一份《不可撤销反担保书》，该担保书载明为借款人被告铭新建材公司于2016年9月30日签订的借款保证担保合同，合同编号为中原银（周口）保字2016第300034-1号，借款期限为1年，自2016年10月13日至2017年10月13日。2017年10月12日，被告兴源投资公司与被告聚通房地产公司分别向原告签订一份《不可撤销反担保书》，为被告铭新建材公司向中原银行周口分行的989万元借款的展期提供担保，展期期限自2017年10月13日至2018年9月13日。2017年10月13日，被告周口铭新建材公司作为借款人（甲方）与作为贷款人的中原银行周口分行（乙方）、作为担保人的原告（丙方）签订《人民币借款展期合同》，展期期限为11个月，自2017年10月13日至2018年9月13日。展期贷款利率为10.98%，展期贷款的担保增加新担保人陈林。2017年10月13日，原告与被告铭新建材公司签订《展期担保协议书》，原告为被告铭新建材公司的借款展期提供担保，保证范围、期间与方式按照主合同的有关规定执行，被告铭新建材公司按照规定的收费标准向原告交付担保费15.77455万元整，支付时间和方式为签订本合同后5日内一次性付清。被告陈林、王铁伟、王金堂为向原告签订《个人无限连带责任保证书》，为被告铭新建材公司向中原银行周口分行的989万元借款的展期提供担保。2018年9月13日，原告为被告铭新建材公司向中原银行周口分行就借款989万元偿还借款本金、利息及复利共计10637599.32元。2018年11月6日，原告向河南锦实律师事务所支付一审代理费30000元。原告支付公告费600元。本院原审认为，原告中小企业公司与被告铭新建材公司签订的《委托保证合同》及其余五被告出具的《不可撤销反担保书》和《个人无限连带责任保证书》，均系各方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行合同义务。原告中小企业公司于2018年9月13日为被告铭新建材公司向中原银行周口分行代偿贷款本金9890000元及利息747599.32元，共计10637599.32元，有中原银行周口分行出具的《代偿证明》及转账凭证予以证明，对该代偿数额，本院予以确认。被告铭新建材公司应当依据合同约定向原告偿还代偿款共10637599.32元。被告兴源投资公司、聚通房地产公司、陈林、王铁伟、王金堂作为反担保人和无限连带责任保证人，应对被告铭新建材公司所应向原告支付的代偿款项承担连带偿还责任。关于原告要求被告支付违约金、律师费30000元、公告费600元的诉讼请求，符合合同约定和法律要求，本院予以支持。原告要求被告支付担保费17.2086万元和15.77455万元的诉讼请求，与本案原告行使追偿权不属于同一法律关系，本院不予支持。原告其他不合理的诉讼请求，本院不予支持。被告兴源投资公司辩称李翔在签订《不可撤销反担保书》时已经不是公司负责人，但该担保书最后加盖有兴源投资公司的印章，应视为代表公司行使权利，抗辩理由不足，本院不予采信；被告兴源投资公司辩称《不可撤销反担保书》先于《人民币借款展期合同》存在，不符合常理，应视为无效协议，具体本案，保证合同系诺成性合同，《不可撤销反担保书》和《个人无限连带责任保证书》早于《人民币借款展期合同》签订符合“先联系担保后办理贷款”的银行担保贷款发放程序性习惯，被告抗辩理由不足，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本院原审判决：一、被告周口市铭新建材销售有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告周口市中小企业投资担保有限公司代偿本息10637599.32元，并自2018年9月14日起按日万分之五以本金989万元为基数支付违约金至本金清偿完毕之日止。二、被告周口市铭新建材销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周口市中小企业投资担保有限公司律师费用30000元、公告费600元。三、被告周口市兴源投资有限公司、周口市聚通房地产开发有限公司、陈林、王金堂、王铁伟对被告周口市铭新建材销售有限公司的上述还款承担连带清偿责任。四、驳回原告周口市中小企业投资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费87604元，由被告周口市铭新建材销售有限公司承担。再审中，原审原告向本院提交的新证据为：1、周口市川汇区人民政府办公室2015年8月13日印发的编号为专题会议纪要〔2015〕14号《区政府专题会议纪要》复印件、周口市川汇区兴源产业集聚区投融资有限公司向中小企业公司出具的《不可撤销反担保书》复印件、编号为201508003的《委托保证合同》复印件、编号为1000220150050的《保证担保合同》复印件、编号为1000220150050的《流动资金借款合同》复印件各一份；2、周口市川汇区人民政府办公室2016年10月9日印发的编号为常务会议纪要〔2016〕61号《区政府常务会议纪要》复印件、周口市川汇区兴源产业集聚区投融资有限公司于2016年向中小企业公司出具的《不可撤销反担保书》复印件、周口市川汇区财政局于2016年10月9日向中小企业公司出具的《关于周口市铭新建材销售有限公司申请融资担保的推荐函》复印件各一份。以此证明：在2015年铭新建材公司向中原银行周口分行申请一年期流动资金贷款1000万元时，中小企业公司为铭新建材公司提供了担保，兴源投资公司提供了反担保；2、在2016年铭新建材公司向中原银行周口分行就上述借款再次申请贷款时，兴源投资公司再次向中小企业公司提供了反担保。原审被告铭新建材公司和王金堂质证意见：对证据的真实性和证明目的均无异议。原审被告兴源投资公司质证意见为对证据真实性无异议，对证明目的有异议。1、会议纪要2015-14号和2016-61号会议纪要文件明确表述贷款用途是棚户区改造项目，而本款并没有用于棚户区改造，2015年8月19日铭新建材公司与中原银行周口分行签订的借款用途不一致，借款的用途发生了改变，兴源投资公司不知情；2、会议决定第2项聚通房地产公司或指定的公司同兴源投资公司签订反担保协议，并提供质押或抵押，确保国有资产不受损失，而本案原审原告及聚通房地产公司均没有按该会议决议履行，该行为已造成了国有资产的损失，故该会议纪要没有全面落实；3、对不可撤销反担保书，系由原审原告出具的格式合同，且该格式合同没有表述借款用途用于棚户区改造项目，说明对该笔借款的用途改变后，作为担保人的原审原告和借款人的铭新建材公司均没有对兴源投资公司告知说明，且该签订时间是2015年8月13日，而借款形成时间是2015年8月15日，证明我公司对此笔借款用途不明知；4、对于委托保证合同，该保证合同对兴源投资公司不产生法律上的约束力，且对该保证合同的内容兴源投资公司不知情，该合同第5条第8项明确表示未经甲方同意改变合同的后果进行了约定，且反担保合同没有作为委托保证合同的附件出现提供给中原银行周口分行；5、对2015年8月15日的借款合同约定的内容对兴源投资公司不产生约束力，2015年8月17日铭新建材公司的承诺书对兴源投资公司不产生约束力。原审原告提供的证据不能达到其证明目的。对原审原告提供的新证据系原审原、被告首次借款签订的借款合同、担保合同及反担保合同，川汇区政府文件等，该组证据主要针对原审被告兴源投资公司对原审中不可撤销反担保合同提出的异议，与案件事实有关联性，对其真实性和证明目的，本院予以认定。本院再审认定案件事实如下：再审除与与原审查明事实一致外，另查明，2015年8月13日，原审原告与原审被告铭新建材公司签订编号为201508003的《委托保证合同》，合同约定原审原告为保证人（甲方），原审被告铭新建材公司为委托保证人（乙方），原审原告为原审被告铭新建材公司向中原银行周口分行的借款提供保证担保，借款用途为购买销售商品。保证范围为就借款1000万元本息、贷款人的损失的费用；保证期间为主合同约定的主债务履行期满之日起2年。保证方式为连带责任保证。甲方的权利约定甲方履行了保证义务代乙方清偿债务后，即取得代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方代偿的全部款项和自付款之日起的利息以及甲方的其他损失和费用等。乙方于签订本合同后三日内一次性转账给甲方担保费17.4万元。关于违约责任，若乙方未履行或未完全履行本合同约定的义务，除应继续履行外，还应按日万分之五向甲方支付违约金。同日，原审被告兴源投资公司为原审原告出具了一份不可撤销反担保书，约定担保最高额为借款的本金1000万元及该借款的全部应付利息及费用，本反担保书为无条件不可撤销的担保文件，本公司的任何其他经济行为不改变本反担保书的真实性和有效性。2015年8月19日，原审被告铭新建材公司与中原银行周口分行签订《人民币流动资金贷款合同》，贷款金额为1000万元，借款期限为1年，自2015年8月19日至2016年8月18日。贷款用途是用于日常生产经营周转。贷款利率为月利率7.23%。担保方式为保证和保证金质押。本院再审认为，原审原告中小企业公司与原审被告铭新建材公司签订的《委托保证合同》及其他五原审被告出具的《不可撤销反担保书》和《个人无限连带责任保证书》，均系各方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行合同义务。原审被告铭新建材公司应当依据合同约定向原告被告偿还代偿款本息共计10637599.32元。原审被告兴源投资公司、聚通房地产公司、陈林、王铁伟、王金堂作为反担保人和无限连带责任保证人，应对原审被告铭新建材公司所应向原审原告支付的代偿款项本息承担连带偿还责任。原审被告铭新建材公司提出原审判决第一项被告周口市铭新建材销售有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告周口市中小企业投资担保有限公司代偿本息10637599.32元，并自2018年9月14日起按日万分之五以本金989万元为基数支付违约金至本金清偿完毕之日止，与合同约定不相符，应予撤销，并要求以代偿本息989万元为基数按合同约定的同期银行贷款利率支付利息。本院再审查明的双方签订的委托保证合同第四条约定“中小企业公司代铭新建材公司清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求铭新建材公司归还中小企业公司代偿的全部款项和自付款之日起的利息以及其他损失和费用”，按照双方合同的约定，再审应予以改判。原审被告铭新建材公司认为不应承担原审审判决中的律师代理费和公告费，因双方在委托保证合同中已有明确约定，其辩称理由不成立，本院再审不予支持。原审被告兴源投资公司辩称的对原审判决第三项应改判兴源投资公司不承担连带保证责任。本院再审查明原审被告兴源投资公司出具的三份不可撤销反担保书的约定内容为“本反担保书为无条件不可撤销的担保文件，本公司的任何其他经济行为不改变本反担保书的真实性和有效性”，因此，原审被告兴源投资公司不承担连带保证责任的辩称理由没有事实依据和法律依据，本院不予认可。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：维持本院（2018）豫1602民初5874号民事判决第二、三、四项及案件受理费判项。二、改判本院（2018）豫1602民初5874号民事判决第一项“被告周口市铭新建材销售有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告周口市中小企业投资担保有限公司代偿本息10637599.32元，并自2018年9月14日起按日万分之五以本金989万元为基数支付违约金至本金清偿完毕之日止”为“原审被告周口市铭新建材销售有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原审原告周口市中小企业投资担保有限公司代偿本息10637599.32元，并以代偿本息10637599.32元为基数，支付违约金（自2018年9月14日起至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算，从2019年8月20日至清偿完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提供副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  王春华审 判 员  吕秀丽人民陪审员  胡克启二〇二〇年十一月二十三日书 记 员  张亚娜