云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1771号上诉人（原审被告）：云南金不换（集团）有限公司，住所地:云南省文山壮族苗族自治州砚山县江那镇。法定代表人：林镇洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴启，云南日和律师事务所专职律师,特别授权。被上诉人（原审原告）：徐丽云，女，1976年3月11日出生，汉族，大学专科文化，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：王春辉，云南天信律师事务所职业律师，特别授权。上诉人云南金不换（集团）有限公司因与被上诉人徐丽云劳动争议纠纷一案，不服砚山县人民法院（2020）云2622民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云南金不换（集团）有限公司（以下称金不换公司）的委托诉讼代理人吴启、被上诉人徐丽云及其委托诉讼代理人王春辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金不换公司上诉请求：1.撤销（2020）云2622民初1433号民事判决书；2、支持支付被上诉人徐丽云20**年8-10月三个月工资20278.74元；3、判决驳回被上诉人的其他仲裁请求；4、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2019年9月15日上诉人云南金不换（集团）有限公司所有的位于昆明市，被拍卖，致上诉人昆明没有工作场所。上诉人于2019年12月31日通过微信向被上诉人徐丽云送达《内部调动函》，将被上诉人调到（砚山）药业分公司质量部部门担任ＧＭＰ专员职务，同时要求被上诉人于2020年1月3日前到砚山报到，被上诉人没有到砚山报到，上诉人于2020年2月17日通过微信向被上诉人送达解除劳动关系通知书，被上诉人未到砚山报到，上诉人于2020年2月28日再次用微信形式发出与被上诉人徐丽云解除劳动关系的通知书，通知徐丽云到砚山办理工作移交和离职手续，其未来办理相关手续。砚山县人民法院作出（2020）云2622民初1433号民事判决书，认定上诉人解除被上诉人劳动合同为违法解除，并支持了违法解除赔偿等费用，根据以上事实，上诉人认为《判决书》认定违法解除错误，应当依法改判。本案客观条件上达到了上诉人单方解除劳动合同的法定条件，不能因上诉人《解除劳动合同通知》有瑕疵，就认定为“非法解除”，上诉人通知中明确了因为被上诉人未能来砚山上班而解除合同，事实认定可归纳为：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，现根据《劳动合同法》第39条第二款之规定和你解除劳动合同”，上诉人应当引用40条而非39条。用人单位并非法律专业机构，对其发出的解除劳动合同的通知存在瑕疵是可以理解，应当认定为合法解除；按照双方签订劳动合同仍不能认定为“非法解除”，根据2008年双方签订的《劳动合同》第八条劳动合同的解除、终止和续订，没有了营业场所，双方劳动合同约定条件成就，双方劳动合同自行终止；本案上诉人的经济补偿金等依法不能得到支持。本案被上诉人第二三项诉讼请求被上诉人没有经过劳动仲裁就提起诉讼属于程序违法，人民法院应当依法驳回。徐丽云辩称，本案客观条件达到了用人单位单方解除劳动合同的法定条件无异议，上诉人按照《劳动合同法》第四十条、四十六条的规定向答辩人支付经济补偿金后解除劳动合同，但上诉人以答辩人旷工违反公司规章制度为由单方解除劳动关系，拒绝支付答辩人经济补偿金，属于违法解除。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张不能成立，维持原判。一审法院认定的事实：徐丽云于2004年9月10日进入金不换公司工作，双方于2004年9月10日签订了《云南金不换（集团）有限公司聘用合同书》，合同期限1年，自2004年9月10日至2005年9月9日止，工作地点为昆明，工作岗位为ＧＳＰ认证员，月工资2100元；2005年9月9日签订《云南金不换（集团）有限公司劳动合同书》，合同有效期自2005年9月10日至2006年9月9日止，工作地点为昆明，工作岗位为总经办项目部专员，月工资2100元；2006年11月1日签订《云南金不换（集团）有限公司劳动合同书》，合同有效期自2006年11月1日至2007年10月31日止，工作地点为昆明，工作岗位为行政部项目专员；2008年3月2日徐丽云与云南金不换（集团）有限公司营销分公司签订《云南省劳动合同书》，合同有效期自2008年3月2日至2010年12月31日止，工作地点为昆明，工作岗位为注册专员；2010年11月26日续订劳动合同至2011年12月31日；2012年1月17日续订劳动合同为无固定期限劳动合同，约定工作地点为昆明，工作岗位为综合管理经理。2019年12月23日，砚山县人民法院作出（2018）云2622执324号之二《执行裁定书》，对金不换公司所有的位于昆明市地产（云南金不换（集团）有限公司营销分公司办公地点）依法进行了拍卖，致使双方签订的劳动合同无法继续履行。2019年12月31日，云南金不换（集团）有限公司营销分公司通过微信方式向徐丽云送达了《内部调动函》，载明：因工作需要，经研究决定，由原营销分公司内勤职务，调到药业分公司（工作地点为砚山）质量部部门（车间）担任GMP专员职务。后因徐丽云未按《内部调动函》要求报到上班，云南金不换（集团）有限公司营销分公司又用微信方式向徐丽云送达了2020年2月28日作出的《解除劳动关系通知书》，载明：由于云南金不换（集团）有限公司营销分公司在昆明没有了办公地点，2019年12月31日用人单位给你发出了《内部调动函》，调你到砚山的云南金不换（集团）药业分公司工作，并限你于2020年1月3日前到砚山的药业分公司报到上班，但至今没有报到上班。根据《劳动合同法》第39条第二款之规定，因不服从工作调动，公司决定于2020年1月1日与你解除劳动关系，自解除之日起公司不再与你存在劳动关系。徐丽云收到该通知后，因双方不能协商一致，徐丽云于2020年4月7日向砚山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1．依法裁决被申请人支付拖欠的2019年8、9、10月，2020年1、2、3月工资，共计6个月的工资人民币40884元。2．依法裁决被申请人向申请人支付拖欠以上工资40884元的25%的经济赔偿金人民币10221元。3．2019年度年休假15天，折算工资为半月工资，月平均工资6814×0.5＝3407元，年休假折算半月工资为人民币3407元。4．依法裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动关系合同赔偿金人民币218048元。5．依法裁决被申请人补缴拖欠申请人2017年9－12月，2018年全年，2019年全年，2020年1－3月份的五项社保金。仲裁委员会于2020年6月30日作出砚劳人仲案字［2020］26号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人云南金不换（集团）有限公司支付申请人2019年8月至10月工资20278.74元；二、驳回申请人其他请求事项。裁决书送达后徐丽云不服裁决诉至本院，诉请如前。经查明，云南金不换（集团）有限公司营销分公司属金不换公司的下属分公司，经营场所在昆明市。云南金不换（集团）有限公司药业分公司也属金不换公司的下属分公司，经营场所在云南省文山壮族苗族自治州砚山县江那镇铳卡。金不换公司尚欠徐丽云20**年8月至10月的工资，根据工资结算表显示，8月工资为6778.98元、9月工资为6764.43元、10月工资为6735.33元。一审法院认为，劳动关系是以完成劳动为目的的劳动力提供者与劳动力管理者，即劳动者与用人单位之间的关系，通常以劳动合同的形式订立，受我国劳动法、劳动合同法等法律调整。徐丽云与金不换公司签订了劳动合同，双方存在劳动关系，受法律保护，予以确认。针对本案争议问题即金不换公司通知解除与徐丽云的劳动关系的行为是否属违法解除。本案中，双方签订的劳动合同约定的工作地点为昆明，徐丽云的实际工作地点也在昆明市（金不换公司营销分公司办公地点），因金不换公司负债的原因，该工作地点被人民法院依法拍卖，金不换公司又不能解决营销分公司工作地点的问题，导致了双方签订的劳动合同无法继续履行，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。”，第四十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”，第四十六条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”，2019年12月31日金不换公司以《内部调动函》形式要求徐丽云到云南金不换（集团）有限公司药业分公司（工作地点砚山）履职，工作单位及工作地点均发生了变化，徐丽云未到药业分公司履职，应视为金不换公司与徐丽云之间就劳动合同内容的变更未协商一致，金不换公司以徐丽云“因不服从工作调动”为由解除双方的劳动合同关系，缺乏事实和法律依据，属违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”，第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，徐丽云主张由金不换公司支付赔偿金的诉讼请求成立，予以支持。徐丽云自2004年9月10日签订劳动合同起至2020年1月1日解除劳动合同止，工作年限共计15年零3个月21天，而因金不换公司未向本院举证证明徐丽云在劳动合同解除或者终止前十二个月的工资金额及构成情况，本院采纳金不换公司所欠徐丽云20**年8月至10月工资作为计算徐丽云平均工资的依据，徐丽云20**年8月至10月平均工资为6770.47元…［（6778.98元＋6764.43元＋6735.33元）÷3］。根据上述法律规定，金不换公司应支付徐丽云违法解除劳动关系的赔偿金209884.57元［（6770.47元×15年×2）＋（6770.47元×0.5月×2）］。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”，根据该条法律规定，对于徐丽云要求支付经济补偿金109024元的诉讼请求，不予支持。金不换公司对拖欠徐丽云20**年8月至10月的工资，在仲裁后未提起诉讼，应予确认，8月至10月的工资计20278.74元（6778.98元＋6764.43元＋6735.33元），金不换公司应予支付。徐丽云主张超出的部分不予支持。因徐丽云主张本案为违法解除，双方劳动关系于2020年1月1日已解除，徐丽云主张支付2020年1月、2月的工资及加付拖欠工资一倍的赔偿金34070元、以及额外支付一个月的工资6814元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十五条第一款、第四十条第三项、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由云南金不换（集团）有限公司于判决生效之日起二十日内支付徐丽云20**年8月至10月拖欠的工资20278.74元；二、由云南金不换（集团）有限公司于判决生效之日起二十日内支付徐丽云违法解除劳动合同的赔偿金209884.57元；三、驳回徐丽云的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由云南金不换（集团）有限公司负担。本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。经双方当事人确认本案在二审中的争议焦点问题为：金不换公司是否因合法解除给予徐丽云经济补偿或是违法解除给予徐丽云经济赔偿。本院认为：金不换公司与徐丽云因工作地点的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行，经双方协商未能就变更劳动合同达成协议，金不换公司可以解除劳动合同，应当依照国家有关规定给予经济补偿，金不换公司没有以客观情况发生重大变化为由合法解除与徐丽云的劳动合同。金不换公司以徐丽云“因不服从工作调动”，徐丽云存在过错解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同（二）严重违反用人单位规章制度的；”规定，属违法解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”规定，金不换公司应当向徐丽云支付赔偿金209884.57元。关于徐丽云要求金不换公司额外支付一个月工资、经济补偿金的请求没有经过劳动仲裁提起诉讼是否属于程序违法，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁》”的规定，工资、经济补偿金与诉争的劳动争议具有不可分性，一审法院合并审理并无不当。综上所述，金不换公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人云南金不换（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何文丽审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年十一月二十五日书记员  雷兴颖