陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终995号上诉人（原审被告）：王锐，男，汉族，1968年12月12日出生，住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：张建泉，陕西汉钟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘保兰，女，汉族，1965年4月17日出生，住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：童开智，汉中市汉台区汉台法律服务所法律工作者被上诉人（原审第三人）：程雅辉，男，汉族，1968年06月15日出生，住汉中市汉台区。被上诉人（原审第三人）：王玲，女，汉族，1971年10月2日出生，住汉中市留坝县。委托诉讼代理人：刘玉兰，女，汉族，生于1949年7月10日，住汉中市汉台区，系王玲母亲。被上诉人（原审第三人）：王玉娥，女，汉族，1965年7月25日出生，住汉中市汉台区。刘保兰诉王锐等人合伙协议纠纷一案，汉台区人民法院经审理于2016年5月4日作出（2014）汉台民初字第00113号民事判决,刘保兰不服向本院提起上诉。本院于2017年10月24日作出（2017）陕07民终474号民事裁定，裁定：撤销原判，发回重审。2018年6月4日汉台区人民法院经重审作出（2018）陕0702民初28号民事判决，王锐不服向本院提起上诉。本院于2018年12月11日作出（2018）陕07民终925号民事裁定，继续将本案发回汉台区人民法院重审。2020年5月19日汉台区人民法院作出（2019）陕0702民初761号民事判决，王锐不服再次向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王锐及其委托诉讼代理人张建泉、被上诉人刘保兰及其委托诉讼代理人童开智、被上诉人王玲委托代理人刘玉兰、被上诉人王玉娥到庭参加了诉讼，被上诉人程雅辉经本院传唤逾期无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王锐上诉请求：依法撤销(2019)陕0702民初761号民事判决，查清事实依法改判或发回重审，上诉费由被上诉人刘保兰承担。事实和理由：一、一审认为上诉人独自经营三个月不符合事实。签订合伙协议后，上诉人按照协议约定进行装修，装修施工从2012年8月1日开始至9月10日完工，9月11日音乐会所才开始试营业，至2012年10月31日。上诉人实际主持试营业期间只是一个月零20天，而且是亏损的。一审认定上诉人经营了三个月不符合事实。二、一审判决将“营业额”作为“利润”来分配错误。协议条款含意明确，其一是无论乙方修改造投资多少，都要按甲方占27%的股份给予分红，但如果乙方经营亏损，甲方不承担亏损；其二是用于合伙人分配的是经营利润（盈余、红利）而不是营业额。一审判决用10月份的营业额×3个月×27%分配给被上诉人，与合伙协议的约定、法律规定以及社会公认的分红惯例和原则都不相符。三、一审判决上诉人支付刘保兰2012年11月、12月房租和水电费无依据。1、两份协议约定明确2013年的房租才按比例分担，让上诉人支付2012年的房租没有合同依据。2、在合伙关系中被上诉人刘保兰是以场地经营权出资并占股的，其交纳的2012年房租是其取得2012年场地经营权的前提和实际出资，该笔租金已经包含在其场地折价入伙的占股比例当中。3、2012年11月、12月的经营是由被上诉人刘保兰全盘掌控的。上诉人垫资交纳了2012年11月的水电费6630.16元，加上12月份水电费合计15971.6元，按照占30%的比例应承担4791.48元，上诉人已经多承担了1839元。再让上诉人承担，显属不公。被上诉人刘保兰答辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、一审认定事实基本正确。上诉人称“实际主持试营业一个月零20天而且亏损”属不实之词，其实际经营5个多月，因拒不提交掌控的营收报表，导致一审无法准确查清经营时间，只认定了各方无争议的3个月，称亏损也无任何依据。二、上诉人称“一审判决将营业额作为利润来分配”该观点错误。协议①第4条、第10条约定明确，无论上诉人装修改造投资多少，都要按27%的股份给答辩人分红，但如果其经营亏损答辩人不承担亏损。且协议约定的合伙人分红占比合计55%，另45%的营收不知去了哪里。如果按照利润分红则协议中约定的“保证给予”失去意义，何况利润到底是多少无法确定，营收报表掌控在上诉人手中但其却拒不提供。三、关于房租水电费的分担。协议1、2虽未明确约定房租水电费的承担，但却约定答辩人以场地经营权入股，答辩人交出场地经营权即完成了义务，其余启动资金即开门营业所必须支出的一切费用含房租水电费全部应由上诉人承担，一审不支持前期三个月房租分担诉求对答辩人不公平，但答辩人服判息诉未就此提出上诉。被上诉人程雅辉未进行答辩。被上诉人王玲、王玉娥均同意刘保兰一方的答辩意见。刘保兰向一审法院起诉请求：1、判令被告王锐向原告支付合伙期间的利润、房租费、水电费共计488541.44元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年10月26日，原告刘保兰和第三人王玲共同出资220万元，通过支付转让费的方式从他人处接手位于汉中田园大酒店的“金樽”KTV音乐会所（后更名为：蓝月亮音乐会所）。2012年7月30日，原告刘保兰和第三人王玲作为甲方，被告王锐作为乙方签订《经营合作协议书》一份（以下简称协议1），主要约定：1、在甲方未和乙方合作之前投资180万元的债务关系，由甲方负责，与乙方无关；2、由乙方出资变更法人、营业执照等，法人必须为被告王玉娥；3、由乙方出资对甲方现有的蓝月亮音乐会所进行投资改造建设；4、经乙方改造后，无论乙方出资多少，保证给甲方每月27%的股份分红；5、改造后的债权债务与甲方无关；6、甲方随时可以对乙方账目核查，来确保甲方分红利益（乙方每天给甲方出具营业报表一份）；7、乙方经营期间如亏损甲方不承担责任；8、2013年房租按分红份额分摊。本合同自2012年8月1日生效，期限一年。协议1签订后，2012年8月1日，原告刘保兰、被告王锐及第三人程雅辉又签订《个人合伙协议书》一份（以下简称协议2），主要约定：1、合伙人刘保兰（A）以场地经营权出资；合伙人王锐（B）出资装修现有场地及一切启动资金；合伙人程雅辉（C）出资15万元用于购买舞台设施及安装；2、合伙期限自2012年8月1日至2012年12月31日止；3、利润按下列比例，合伙人A按27%，合伙人B按18%，合伙人C按10%；4、如经营到期不再继续合作场地归合伙人A，舞台设备由合伙人程雅辉撤走；5、合伙期间任何一方不得擅自退出。上述协议签订后，合伙人按照协议的约定履行了出资等事项，被告王锐对会所部分进行装修后开始经营至2012年10月31日。期间，被告王锐未按照协议1、2的约定，向合伙人报告经营及收益情况，也未向合伙人进行分红，仅向原告提交了2012年10月1日至2012年10月31日的营业报表，该报表显示，10月份营业收入为229173元。2012年11月1日，原告刘保兰（甲方）、被告王锐（乙方）及第三人程雅辉（丙方）再签订《经营合作协议书》一份（以下简称协议3），主要约定：1、合作经营项目为夜巴黎演艺会所（蓝月亮音乐会所）；2、合作期限自2012年11月1日至2013年10月31日；3、合作期间股份分配甲方50%，乙方30%，丙方20%；4、甲方出任董事长，负责经营管理、财务账目、丙方拥有监督权；5、董事长必须保证每月5号前主持上月利润分配事宜，保证合作三方利益；6、夜巴黎演艺会所经营期间的赢、亏比例按股份比例承担；7、夜巴黎演艺会所场地2013年房租由各股东按股份比例分担；8此协议生效当日，之前三方所签订协议全部作废。协议3签订后，夜巴黎演艺会所一直经营至2013年1月，之后，因与房屋场地的出租人汉中田园大酒店签订的租赁合同发生纠纷，汉中田园大酒店停水、停电，夜巴黎演艺会所停止经营。从2012年11月1日至2013年1月期间，由于合伙人之间对夜巴黎演艺会所的经营缺乏有效的管理，期间，夜巴黎演艺会所是被告王锐独自经营还是合伙人共同经营，各方陈述相互矛盾，且无有效证据证明，但从不太齐全的营业报表来看，原告刘保兰、被告王锐、第三人程雅辉均参与了夜巴黎演艺会所的经营活动。一审另查明：1、原告刘保兰在2012年1月至2012年12月12日期间，共计向房屋场地的出租人汉中田园大酒店支付房屋场地租金34万元；支付2012年12月份水电费9341.44元；2、夜巴黎演艺会所（蓝月亮音乐会所）在办理工商登记时，借用第三人王玉娥的身份证件，将其登记为负责人，实际上第三人王玉娥既未进行投资，也未参与夜巴黎演艺会所（蓝月亮音乐会所）的经营管理及利润分配；3、夜巴黎演艺会所（蓝月亮音乐会所）停业后，合伙人之间未进行清算，庭审中，到庭当事人均认可原、被告及第三人之间是合伙关系。一审法院认为，原、被告及第三人之间签订的协议1、2、3均系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效，各方应依据合同的约定，享有权利履行义务。本案中，各方争议的焦点归纳为：1、协议1、2的效力如何确定；2、合伙经营期间如何向原告支付（分配）利润；3、房屋租金及水电费被告王锐是否应该承担。关于焦点1，原、被告及第三人签订的协议1、2，系各方的真实意思表示，合同的内容不违反法律规定及禁止性规定，属于有效合同；原、被告及第三人在签订协议3时虽约定了“之前三方所签订协议全部作废”，但考虑到协议1、2已经实际履行了三个月的事实，对该约定可以理解为，协议1、2已经履行的部分（期间）应为有效，未履行的部分（期间）不再履行。关于焦点2，原、被告及第三人在签订协议1、2后，被告王锐独自经营至2012年10月31日，对该事实各方并无异议，法院予以确认；虽然合伙企业应当由清算人进行清算后再进行利润分割，但是协议1、2的明确约定，被告王锐在经营期间不管赢利还是亏损，都应该向原告按照27%的比例分配利润；同时，被告王锐应提供每月的营业报表（其实际掌握、控制营业报表），庭审中被告王锐表示能提供独自经营期间的营业报表，但其仅提供了2012年10月份的营业报表，故其应承担举证不能的责任，根据10月份的营业报表统计，当月的营业收入为229173元，在被告王锐不能提供其他证据的情况下，参照该月营业收入，确定被告王锐独自经营三个月期间应向原告刘宝兰支付的利润为185630元（229173元×27%×3个月）。2012年11月1日，原告刘保兰（甲方）、被告王锐（乙方）及第三人程雅辉（丙方）在签订协议3后，夜巴黎演艺会所是被告王锐独自经营还是合伙人共同经营，各方各执己见，但均不能提供证据证明；从该协议的约定及不太齐全的营业报表来看，原告刘保兰、被告王锐、第三人程雅辉均参与了夜巴黎演艺会所的经营活动，故该期间应认定为原告刘保兰、被告王锐及第三人程雅辉共同经营；对此合伙经营期间的利润，因原被告双方均不能提供完整的账务，法院无法组织合伙人进行清算，故对该段时间内原告刘保兰要求分割合伙期间的利润的请求依法不予支持。关于焦点3，房屋租金及水电费在协议1、2中未作约定，因此原告要求被告王锐支付2012年8月1日至2012年10月31日之间的房屋租金无事实依据，不予支持；原告刘保兰、被告王锐及第三人程雅辉在协议3中有“夜巴黎演艺会所场地于2013年房租由各股东按股份比例分担”的约定，按照原告刘保兰向田园大酒店支付2012年租金34万元的事实，那么在协议3签订后，三方共同经营的“2012年11月1日至2012年12月31日”二个月之间的房屋租金及水电费应按各股东股份比例来承担，即原告刘保兰承担50%、被告王锐承担30%、第三人程雅辉承担20%，被告王锐应承担的房屋租金及水电费为19802元[340000元÷12个月×2个月＋9341.44元）×30%]。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第十九条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十二条之规定，判决：一、由被告王锐于本判决生效后二十日内支付原告刘保兰蓝月亮音乐会所（夜巴黎演艺会所）合伙经营期间的利润人民币185630元；二、由被告王锐于本判决生效后二十日内支付原告刘保兰房屋租金及水电费人民币19802元；三、驳回原告刘保兰的其他诉讼请求。案件受理费8628元，由被告王锐负担3628元，原告刘保兰负担5000元。二审中，当事人围绕其主张依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。上诉人提交证据包括：1、缴纳水电费收款收据一份，证明2012年11月水电费6330.16元系上诉人缴纳，一审判决上诉人分担12月水电费不公平；2、夜巴黎演艺会所部分装修票据，证实会所前期装修，9月11日才开始营业，至10月31日共计经营50天，一审认定自8月1日起经营3个月与客观事实不符。经质证，被上诉人刘保兰一方认为以上证据均不属于新证据，真实性无法确认，且与本案关联；被上诉人王玲、王玉娥质证意见与刘保兰相同。本院对上诉人提交的证据1真实性、关联性予以采信；对其提交的证据2不予采信。二审经审理，查明的其余事实与一审认定事实一致。本院认为，本案现主要争议焦点在于：1、一审认定王锐自2012年8月1日起至2012年10月31日独自经营3个月认定事实是否正确；2、一审以2012年10月份营业额作为利润分配基础是否适当；3、2012年11—12月房租及12月水电费是否应由上诉人王锐予以分担。关于争议焦点1。2012年8月1日签订协议②，至11月1日签订协议③，此期间共计3个月。上诉人称前期进行装修，自9月11日才开始试营业，共计经营50天。本院认为：首先，案涉会所是能够正常营业的会所，王锐接手后对部分进行了装修，并非整体全部重新装修，从其提交的大量11月以后的装修单据也可以看出，其在经营过程中装修工作一直断断续续存在，故现不能单纯认为装修期间没有进行营业；其次，案涉会所在经营期间王锐曾向会所供应酒水，因欠付货款还曾引发诉讼。王锐提交的送货单中明确有2012年8月酒水送货单，以上单据也能证实王锐所称的自9月11日才开始营业的主张不能成立；再次，一审庭审中王锐答辩称其仅仅经营3个月而非5个月，一审庭审中法官问王锐：你只是经营了8月-11月，但为何在11月份又签订协议？王锐回答说：实际是大家一起在经营，合同签订后我就没有管了。以上内容能够说明王锐独自经营的时间为8月—10月，11月1日协议③签订后各合伙人均参与了经营；最后，本案历经多次审理，王锐称其经营仅是3个月，并未提出其经营仅50天的答辩意见，其答辩意见构成对案件有关事实的自认，在无充足证据予以佐证的情况下，其自认的事实不应予以否定。综合以上理由，一审认定协议王锐独自经营3个月该事实认定并无不妥，上诉人该上诉理由依据不足不予支持。关于争议焦点2。在前期两份协议已经履行一定时间后，双方又签订了第三份协议，协议内容存在一定延续，但也进行了变更。协议③约定“之前三方所签订协议全部作废”，一审法院认为该约定应理解为“协议①、②已经履行的部分（期间）应为有效，未履行的部分（期间）不再履行”，本院认为该解释符合该条本意及客观实际，协议①、②已经部分履行，自第三份协议签订之日双方之间履行全新的协议，之前协议未履行部分不再继续履行。关于刘保兰持协议①、②主张27%股份分红的请求能否成立的问题。协议①中第4条约定“经乙方改造后，不论乙方出资多少，保证给予甲方每月27%的股份分红”。现各方就此处的“分红”理解产生争议，王锐称此处的分红应为利润的分红，而刘保兰则认为应为营业额按照比例分配。本院认为，结合协议第10条“乙方经营期间，如亏损甲方不承担填平公司财务支出”约定，及间隔一天时间之后又签订的协议②中第六条盈余分配约定“利润按照下列比例分担：合伙人A按27%；合伙人B按18%；合伙人C按10%”。以上内容相互对应，此处的“分红”应理解为利润的分配约定，即不论王锐装修投资多少，均每月按照27%的比例给予刘保兰利润分红，如亏损则刘保兰一方不承担责任。基于此，刘保兰分红的主张有赖于利润数额的确定。协议①、②主约定王锐应提供其经营期间营业报表，但除2012年10月份营业报表外，现无其他时间完整的营业报表，而仅凭10月的营业报表，鉴定机构认为不能客观、真实反映蓝月亮音乐会所在此期间的成本性支出，也无法做出经营期间利润的鉴定，故鉴定机构对利润鉴定申请未予受理。王锐称其独自经营期间全是亏损并无盈利，但其仅提交了9月不完整的收入支出汇总表，并没有相对应的凭证予以佐证，10月份也仅是营业报表无法看出其支出情况，故其所称的亏损依据不足。营业报表显示10月份的营业收入229173元，但同时必然产生人工、材料等成本性支出，扣减之后才是剩余利润，一审将营业额作为全部利润进行分配不当，但因该举证不能系王锐造成，现账务资料不齐致使法院无法确定是否盈利以及盈利数额，在此情况下如以没有进行清算利润无法确定为由全部驳回刘保兰的诉讼请求对其不公。鉴于该案历经数次审理，目前利润部分事实已无法查清，从公平、合理的角度出发，本院酌情依据10月营业收入的50%作为当月利润在各方之间进行分配，则8月1日—10月31日期间刘保兰应分配的利润为229173元×50%×27%×3个月=92815.07元，一审就此部分判处不当，二审予以纠正。关于争议焦点3。双方签订的协议①中仅约定2013年房租按分红额分摊，并未对2012年的房租分摊有约定，协议③约定合作期间自2012年11月1日—2013年10月31日止，对2013年房租的分担进行了明确约定，同样未约定2012年11、12月的房租分担。此后各方均参与合伙经营，后因产生分歧经营不善，实际并未合作至合同约定的期限届满，此后双方至今未能进行合伙清算。本院认为，2012年的房租刘保兰已经支付，在两份协议中都已经明确约定2013年房租进行分担，而未涉及2012年11、12月期间的房租分摊，如该2个月房租也应进行分担，则应在合同中明确约定，无约定则表明双方均认为2012年11、12月的房租应由刘保兰个人承担。在无合同约定情形下，刘保兰要求参照2013年分担的约定由王锐分担此两月的房租依据不足。同时，即便应当在合伙人之间进行分担，刘保兰所支付的11-12月的房租及12月的水电费系合伙经营期间的正常支出，王锐提交的11月的水电费票据证实此期间王锐也曾对合伙事务有过支出，此期间还有其他合伙收入及开支，在对合伙账目未进行清算的情况下，刘保兰单方要求王锐分担11-12月房租及12月水电费的请求无法律依据，一审支持其该项请求法律适用不当，二审予以纠正。自2012年11月1日之后的各类账目应待双方另行清算解决。综上，上诉人王锐部分上诉请求成立，本院予以支持；一审认定事实清楚，但部分判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第十九条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初761号民事判决第三项；二、撤销汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初761号民事判决第一项、第二项；三、由王锐于本判决生效后二十日内支付刘保兰蓝月亮音乐会所（夜巴黎演艺会所）合伙经营期间的利润人民币92815.07元（229173元×50%×27%×3个月）；四、驳回王锐的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费不变；二审案件受理费4382元，由上诉人王锐负担2120元，由被上诉人刘保兰负担2262元。上诉人王锐多预交上诉费4246元予以退还，由其持据到本院领取。本判决为终审判决。审判长  李小艳审判员  陈耀斌审判员  李 晓二〇二〇年十月十日书记员  王希萌