江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2841号上诉人(原审被告):张跃，男，汉族，1965年12月29日生，个体户，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：马永奇，男，汉族，1964年11月6日生，无固定职业，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：高义虎，江苏海郡律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：马正国，男，汉族，1963年6月3日生，连云区云山街道李庄村委会书记，住连云港市连云区。上诉人张跃因与被上诉人马永奇、马正国建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年10月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人马正国经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人张跃上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、上诉人与被上诉人就涉案工程款债务的承担，已经做出由被上诉人马正国承担的合意，一审判决由上诉人承担，没有事实依据。1.被上诉人马永奇在庭审中确认，涉案工程款结算单中“此款到马正国处拿钱”的字样系其本人书写，并且在下方签名确认，虽然被上诉人马正国未在该内容下签名，但马正国一直付款至本案剩余款项220000元的事实，表明马正国在该结算单形成当时未对此提出异议，并以付款行为表明其认可该内容。2.上诉人关于马永奇的钱已分给马正国承担的陈述，不因此导致马永奇重大误解。庭审中上诉人当庭陈述马永奇的钱确已分给马正国了，马永奇也称马正国自2012年至2016年期间一直在支付未提出异议，到2016年才提出22000元没有分给其的异议。基于此，上诉人认为，无论该22000元是否分给马正国，马正国在承担债务当时未对剩余工程款由其支付提出异议，表明本案不存在重大误解。马永奇以重大误解为由否定其与上诉人之间债务承担合意明显不当。退一步讲，即使存在重大误解，马永奇已超过撤销权行使期间。二、被上诉人马正国一审未出庭，一审判决认定其未付剩余22000元，事实不清、证据不足。本案仅有马永奇单方陈述剩余22000元未予支付，但是否未予支付，没有得到马正国的确认，在此情况下，直接认定剩余22000元没有支付，依据不足。三、一审判决涉案款项全部由上诉人承担，不能成立。本案是上诉人与马正国合伙存续期间所负债务，应当由合伙人共同承担。既然如此，一审判决主文又确定由上诉人个人承担，明显与一审判决认定的合伙债务相互矛盾。综上，一审判决认定事实错误，判决结果不当，本案债务不应当由上诉人承担。请求二审法院撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人马永奇答辩称：一、上诉人与马永奇之间就涉案工程款债务事实清楚。相关证据足以认定上诉人欠付马永奇工程款。1.上诉人在一审自认马永奇所提供的工程结算单的真实性，确认该证据上为其本人签字，涉案工程系在其与马正国在2010年分家结算之前，因上诉人向马永奇承诺其已经向马正国支付了所有应该给付给马永奇的款项，故马永奇才同意在结算单上签字并注明，向马正国要款这句话。2.上诉人分家时和马正国谈好将所有款项分给了马正国，但其又称没有相关证据予以证实。马永奇出于信任一直向马正国催要工程款，马正国在持续给付几年后，才告知马永奇上诉人未将相关款项完全分给马正国的事实，我方认为马永奇与上诉人及马正国之间系工程欠款纠纷，该工程在上诉人及马正国合伙期间对外分包，故该债务系双方合伙债务，应该由二人对外承担连带付款责任。马正国称有4.2万元，上诉人并未给付给他，因此，对于剩下的2.2万元，马正国不再支付。二、马永奇诉求的2.2万元依据系涉案工程的结算单据，该份结算单上有上诉人及马正国的签名，结算工程价格为576450.08元，已经支付38万元，这是因为上诉人及马正国未将剩余的2.2万元给付给上诉人，因而马永奇以工程结算单为依据要求上诉人给付剩余的工程欠款。马永奇已经对自己的主张进行了举证，上诉人认为不欠马永奇工程款应当对其主张进行举证。被上诉人马正国未到庭答辩，亦未提供书面答辩状。马永奇向一审法院起诉请求：1.依法判令张跃给付马永奇工程款22000元及逾期付款利息（利息自起诉之日起至被告实际给付完毕之日止，按年利率6%计算）；2.本案诉讼费用由张跃承担。一审法院认定事实：张跃与马正国合伙施工惠通公司厂房工程，两人于2009年将其中的地板砖、场地连锁块分包给马永奇施工但未签订书面合同。2010年张跃与马正国终止合伙关系。2012年1月，马正国与张跃先后在马永奇工程结算单上签字，注明马永奇工程合计576450.08元，已付38万元。马永奇在该结算单上注明“此款到马正国处拿钱”。关于此注明内容，马永奇及张跃在庭审中一致确认：张跃在签结算单时告知马永奇，其应得的工程款在张跃与马正国终止合伙关系时已经分给了马正国，马永奇余款由其向马正国索要，马永奇表示同意，故注明了这句话。另查明，双方结算前马永奇已领取的380000元由张跃及马正国共同支付，结算后，剩余款项一直由马正国支付。直至剩余22000元时，马正国拒绝付款并称张跃在合伙关系终止时并没有将该款项支付给马正国，要求马永奇向张跃索要。一审法院认为：承包人未取得建筑企业资质订立的建设工程施工合同无效。在本案中，马永奇与张跃及马正国虽然未订立书面合同，但双方之间成立事实合同关系，因马永奇无施工资质，故双方之间的建设工程施工合同无效。因马永奇施工的工程经验收合格且交付使用，故马永奇有权主张工程款。因案涉工程是张跃及马正国在合伙期间对外分包，故该债务系双方合伙债务，应由二人对外承担连带付款责任。对于张跃辩称，其与马永奇结算时已经约定由马永奇向马正国主张工程款，马永奇现无权向其主张工程款的意见，一审法院认为，本案马永奇主张的工程款系张跃与马正国的合伙债务，应由两人连带承担。虽然马永奇在与张跃结算时注明“此款到马正国处拿钱”，但马永奇的该承诺并不意味着免除张跃的合伙债务，同时马永奇的该承诺是建立在张跃所称马永奇应得款项已支付给马正国的前提下而做出，现马正国拒绝付款，故张跃仍应承担合伙债务的义务，故对张跃的该辩解意见不予采纳。对于马永奇主张的自起诉之日起至实际给付之日止按照年息6%计算利息的诉求，符合法律规定，依法予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决张跃于判决发生法律效力之日起十日内支付马永奇人民币22000元及利息（该利息的计算方式为：以22000元为本金，期限自2020年4月1日起至实际付款之日止，按照年利率6%计算）。案件受理费350元，由张跃负担（因马永奇已交纳，张跃于判决生效后十日内支付马永奇）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，涉案款项系上诉人张跃与被上诉人马正国合伙经营期间欠付被上诉人马永奇的工程款，系合伙债务，应当由张跃和马正国对该债务承担连带清偿责任。即使张跃与马正国就债务承担达成协议，也不能抵消马永奇有权向张跃和马正国主张清偿，或者向张跃和马正国中的一人主张清偿的权利。现马永奇向张跃就涉案款项主张清偿，张跃在承担给付责任后，就该款项，可再向马正国结算。对于马永奇诉求的款项数额，因马正国一、二审经两级法院合法传唤，均无正当理由拒不到庭，放弃了答辩、举证和质证的权利，故一审法院依据马永奇的诉求，判决张跃对该款项承担给付责任符合法律规定。综上，上诉人张跃的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由上诉人张跃负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二〇年十一月二十六日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。