广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0604民初25319号原告：佛山市东炫服饰有限公司，住所地广东省佛山市禅城区祖庙街道东升村格沙工业区****之二。统一社会信用代码91440604671595148R。法定代表人：罗新。委托诉讼代理人：李峰，广东聚英华律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾小健，广东聚英华律师事务所实习律师。被告：宁思思，女，1989年3年8日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。原告佛山市东炫服饰有限公司（以下简称东炫公司）与被告宁思思劳动争议一案，本院于2020年8月13日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年10月27日公开开庭进行了审理。原告东炫公司及其委托诉讼代理人李峰、曾小健，被告宁思思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下双方无争议的事项，本院予以确认：劳动仲裁请求。佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）于2020年6月10日受理宁思思的劳动仲裁申请，宁思思请求裁决:1.确认东炫公司与宁思思自2019年6月20日至2020年5月30日之间存在劳动关系；2.支付2020年4月1日至2020年5月30日的工资12200元（仲裁中撤诉该请求）；3.支付2020年5月25日至2020年5月30日的报销450.1元（仲裁中变更数额为395.1元）；4.支付2020年4月1日至2020年5月30日的拖欠工资经济补偿3050元；5.支付2019年6月20日至2020年5月30日未签订劳动合同的二倍工资差额74400元；6.支付2019年6月20日至2020年5月30日提成5000元。二、劳动仲裁结果。仲裁委于2020年7月24日就宁思思的劳动仲裁申请作出《仲裁裁决书》{佛禅劳人仲案非终字（2020）第1242号}，裁决结果为：1.确认东炫公司与宁思思自2019年6月20日至2020年5月30日存在劳动关系；2.东炫公司在仲裁裁决生效之日起五日内向宁思思支付2019年6月20日至2020年5月30日解除劳动关系赔偿金3050元；3.东炫公司在仲裁裁决生效之日起五日内向宁思思支付2019年7月20日至2020年5月30日未订立书面劳动合同的二倍工资差额55959元；4.东炫公司在仲裁裁决生效之日起五日内向宁思思支付2019年6月20日至2020年5月30日提成5000元；5.驳回宁思思的其他仲裁请求。三、诉讼请求。东炫公司于2020年7月27日收到仲裁裁决，于法定期限内向本院提起诉讼，请求判令：1.东炫公司无需向宁思思支付解除劳动关系赔偿金3050元；2.东炫公司无需向宁思思支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额55959元；3.东炫公司无需向宁思思支付提成5000元；4.本案受理费由被告承担。东炫公司代理人确认本案的事实以原告的法定代表人罗新本人在仲裁裁决时陈述为准。本院摘录部分笔录如下：“仲裁员提问‘申请人，你是何时离开被申请人处，因何原因离开，有没有办理离职手续？’申请人回答‘2020年5月30日离职，离职原因是被申请人以经营不善为由口头解雇，没有办理离职手续。’仲裁员提问‘被申请人，申请人所述是否属实？’被申请人回答‘属实’。仲裁员提问‘被申请人，你单位与申请人就提成是如何约定的？’被申请人回答‘申请人的工资构成以我方提供的工资条为准，提成按照申请人设计款式的生产数量，每件计提0.1元。被申请人可以查询生产数量，但申请人没有提供证据证明哪些款式是申请人设计的。’仲裁员提问‘……2019年7月至2020年5月每月的工资数额是多少？’申请人回答‘……2019年7月至2020年5月的工资数额分别是6200元、5700元、6210元、6200元、6103元、6200元、4753元（2020年1月+2月）、6200元、5993元、6200元。’仲裁员提问‘被申请人，申请人提交的证据2及其证明的内容是否真实？’被申请人回答‘真实性确认，确认申请人的工资数额。’”被告的上班时间为周一至周六，每天8时半至18时。宁思思未就《仲裁裁决书》{佛禅劳人仲案非终字（2020）第1242号}提起诉讼。诉讼中，双方举证及质证意见如下：一、东炫公司提交了如下证据：1.仲裁裁决书{佛禅劳人仲案非终字[2020]1242号}原件、送达回证复印件2.应聘登记表1张。3.工资单12张（2019年6月至2020年5月）。4.罗新与宁思思的微信聊天记录截图4张（罗新的微信号***；宁思思微信号***）（被告仲裁期间提交的）、罗新与宁思思微信聊天记录截图1张（罗新的微信号***；宁思思微信号***）（原告当庭提交）、被告明细的尾数为8571的账户明细查询1张、罗新名下的尾数为5812的中国农业银行网上银行电子回单3张。5.罗新与宁思思微信聊天记录截图3张及微信个人信息页1张（罗新的微信号***；宁思思微信号***）二、宁思思提交了如下证据：1.仲裁裁决书{佛禅劳人仲案非终字[2020]1242号}及送达回证复印件。根据本案的审理需要，本院依职权向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会调取了本案仲裁阶段的庭审笔录。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依职权调取了证据并组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定，本院将结合具体案情予以分析认定。对于双方有争议的事项，本院认定如下：关于宁思思应否获得提成工资。东炫公司的法定代表人罗新在仲裁庭审时确认提成工资的存在，但东炫公司未能在本院指定期限内提交提成工资的台账及支付证明，根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，应承担举证不能的不利后果。本院认定东炫公司仍须支付宁思思提成工资5000元。关于宁思思应否获得未订立书面劳动合同的二倍工资差额。东炫公司并未就劳动关系存续期间的仲裁裁决项提起诉讼，而宁思思未就仲裁裁决提起诉讼，双方对劳动关系存续期间并无争议，故本院确认即原、被告从2019年6月20日至2020年5月30日期间存在劳动关系。东炫公司诉称系由于宁思思原因不能签订劳动合同，且应聘登记表的内容具备劳动合同要素、具备劳动合同的基本内容，可以视为双方签订了劳动合同。东炫公司持有宁思思填写基本信息的《应聘登记表》。双方对陈爱珠在上述《应聘登记表》所书写的内容“同意录用。合同期一年，试用一个月，试用期满基本工资1720元，另计提成加班及绩效，社保补助每月600元，伙食补助200元。工资及费用每月30日发放上月”以及罗新书写“同意”的书写时间是否在宁思思填写基本信息之前各执一词。本院审查后认为，首先，东炫公司未能举证证明陈爱珠及罗新在案涉《应聘登记表》的书写内容是在宁思思填写基本信息之前，且未能举证证明曾与宁思思就工资组成达成如陈爱珠所书写内容的合意；其次，如陈爱珠及罗新在案涉《应聘登记表》的书写内容是在宁思思填写基本信息之前并不符合常理；再次，陈爱珠在案涉《应聘登记表》的书写内容与工资单的项目也不尽相同。故本院对东炫公司诉称应聘登记表的内容具备劳动合同要素、具备劳动合同的基本内容的主张不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。东炫公司本应于2019年7月20日前与宁思思订立书面劳动合同，因东炫公司无法举证证明其已通知被告订立劳动合同的相关事实，由此可视为东炫公司存在怠于订立书面劳动合同的行为，并由其承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，故东炫公司应向宁思思支付2019年7月20日至2020年5月30日未订立书面劳动合同的二倍工资差额。此外，提成5000元的支付周期未有证据反映，而多份由宁思思签名确认的《工资单》均没有列提成为支付项目，故提成的支付周期并非固定支付或经常性支付，故本院不将提成纳入未签劳动合同的二倍工资的计算基数中。本院计算东炫公司应向宁思思支付未签劳动合同的二倍工资差额为55855.30元[=6200元÷27天×10天+5700元+6210元+6200元+6103元+6200元+4753元（2020年1月+2月）+6200元+5993元+6200元）]。关于宁思思应否获得解除劳动合同的经济补偿。首先，东炫公司于2020年5月30日以经营不善为由口头解雇宁思思，因解除劳动关系时未履行法定义务，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，属于违法解除劳动合同关系的行为。其次，宁思思在申请仲裁时仅主张经济补偿3050元，未主张违法解除劳动合同的赔偿金；且结合《工资单》显示的工资收入情况，该3050元的数额亦低于在职时（在职时间未满12个月）的平均工资，故宁思思主张经济补偿3050元是属于其对自身权利的处分，本院予以照准。裁判结果依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定，判决如下：确认原告佛山市东炫服饰有限公司与被告宁思思于2019年6月20日至2020年5月30日之间存在劳动关系；原告佛山市东炫服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告宁思思支付提成5000元；原告佛山市东炫服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告宁思思支付未签订劳动合同的二倍工资差额55855.30元；原告佛山市东炫服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告宁思思支付经济补偿3050元；驳回原告佛山市东炫服饰有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审理，受理费减半收取为5元，由原告佛山市东炫服饰有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  黄晓曼二〇二〇年十一月四日书记员  郑鑫荣