湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6561号上诉人（原审原告）：吴旻玥，女，1991年9月7日出生，汉族，住陕西省西安市蓝田县。委托诉讼代理人：张志强，湖南上马律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙美亦医疗美容有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路二段**华晨商业广场-购物中心B及**地下室栋2525。法定代表人：周连安，院长。委托诉讼代理人：赵郁芊，广东兆庆麟律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄剑锋，男，汉族，1984年10月13日出生，住江西省萍乡市上栗县。上诉人吴旻玥与上诉人长沙美亦医疗美容有限公司（以下简称美亦公司）医疗服务合同纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初10369号（以下简称一审法院）民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。吴旻玥上诉请求：1、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初10369号民事判决第一项，改判美亦公司赔偿吴旻玥各项经济损失共计75805元（后续治疗费待实际发生后再主张）；2、判令美亦公司承担本案的诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误或者遗漏重要事实：1、美亦公司病历记录手术护理记录中无体内植入物标识黏贴：美亦公司美容手术记录中有膨体植入、手术护理记录中确认有体内植入物，美亦公司应在护理记录中黏贴体内植入物（膨体）标识；2、手术记录中无取肋软骨操作：手术记录是指手术者书写的反映手术一般情况、手术经过、术中发现及处理等情况的特殊记录，手术记录应全面反映手术经过。根据双方缔约的手术方式，手术步骤应该包括取肋软骨操作，但美亦公司手术记录中没有取肋软骨的手术操作步骤。3、西安交通大学第一附属医院影像学报告：2019年7月23日报告64层螺旋CT肋骨三维重建：双侧肋骨走行自然，骨皮质连续，未见明确骨折及骨质破坏征象，周围软组织未见明显异常。4、美亦公司提供的手术记录的真实性、合法性被长沙市雨花区卫生健康局的《行政处罚决定书》否定。因此，不能以手术记录的内容来认定本案的事实。二、一审法院适用法律错误：1、隆鼻术中使用材料的问题，举证责任分配错误：根据《医疗器械监督管理条例》第三十七条的规定、《国家卫生计生委办公厅关于加强植入性医疗器械临床使用监管工作的通知》，医疗机构应当将附有植入性医疗器械的名称、关键技术参数等的医疗器械的标识黏贴在病历里，确保医疗器械的来源全程可追溯，美亦公司的病历中没有相关植入物的标识信息，无法证明其提供了符合国家法律法规强制性要求的医疗产品，应由美亦公司一方承担举证不能的责任，而仅仅以一句“未能提供证据证明被告已经使用的材料具有非法性”驳回吴旻玥的该项诉求，显属法律适用错误。2、关于是否行鼻基底肋软骨填充术的问题根据现有的证据，不能证明美亦公司为吴旻玥提供了该项医疗服务，理由如下：（1）根据长沙市雨花区卫生健康管理局的《行政处罚决定书》中的描述，美亦公司一方未按规定填写、保管吴旻玥的手术档案，存在违法行为，一审中美亦公司一方提供的手术记录真实性、合法性存在问题，因此该证据不能证明美亦公司一方履行了该项服务；（2）即使按照其提供的手术记录，其中也没有取肋软骨的手术操作，且吴旻玥提供的三维肋骨CT其肋软骨软组织不存在异常，不存在取肋软骨后的影像征象。3、一审按照《合同法》第六条、第四十二条、第六十条、第一百零七条的规定，认定美亦公司存在违反诚实信用原则、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况（没有全麻资质，伪造麻醉方式）要求美亦公司一方承担违约责任，造成鼻部外观轻度外偏、术后感染、鼻腔黏连一系列的损害后果，不仅造成吴旻玥求美目的落空，而且造成身体健康的损害，理应承担全部赔偿责任（直接财产损失），一审判决美亦公司承担部分违约责任，没有法律依据。综上，一审认定事实存在错误或者重要事实遗漏，适用法律错误，请求二审人民法院依法改判，支持吴旻玥的所有上诉请求。针对吴旻玥的上诉，美亦公司答辩称：坚持一审的答辩意见。美亦公司上诉请求：1、请求判令撤销湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2019）湘0111民初10369号民事判决书第一项判决；2、请求法院依法判令本案一审、二审诉讼费全部由吴旻玥承担。事实及理由：一审法院认定“手术过程中，美亦公司未按吴旻玥签名的《麻醉同意书》实施局麻，而是采取全麻方式，该行为构成违约，应承担相应的违约责任”美亦公司这样做是为吴旻玥实施“肋软骨鼻+鼻基底”手术所需，没有给吴旻玥手术造成不良后果，不属于违约，一审法院认定错误。综上，特向贵院提出上诉，对一审判决书第一项判决，应予以撤销。针对美亦公司的上诉，吴旻玥答辩称：美亦公司上诉没有相应的法律依据。一、美亦公司没有相应的全麻资质，为了规避法律的强制性要求在病历文书将全麻伪造成局麻，此方式违反了执业医师法以及病历书写规范等强制性要求，违反法律要求存在违约。二、医疗美容不同于病理性的诊疗操作，不能以造成身体的损害作为构成要件，本案美亦公司不具备相应的资质造成了吴旻玥一系列的损害，未达到毁容的后果，这并不是美亦公司免责的理由。三、长沙中院类似判决并未以造成严重人身损害后果作为构成要见。吴旻玥向一审法院提出诉讼请求：1.判令美亦公司赔偿吴旻玥各项损失共计75805元整（医疗费63123元，交通费5819.7元，住宿费1830.79元，误工费5032.36元，后续治疗费实际发生后再进行主张）；2.判令美亦公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：美亦公司经营美容服务，医疗信息、技术咨询服务，皮肤病专科、外科整形专科、美容专科、中医皮肤科、麻醉科、门诊部、诊所、美容咨询等项目。美亦公司雨花医疗美容门诊部（简称美亦雨花门诊部）系美亦公司的分支机构，于2018年11月26日取得《医疗机构执业许可证》，诊疗项目包括：美容外科（限门诊）、美容牙科、美容皮肤科（限门诊）。2019年4月18日,吴旻玥通过在美亦公司雨花门诊部咨询，确定在该门诊部行“肋软骨鼻+鼻基底”手术。2019年4月19日，吴旻玥在美亦公司提供的《美亦医疗美容问诊记录单》、《面部美容术前告知暨知情同意书》、《鼻部整形术后注意事项》、《麻醉同意书》上签名。其中知情同意书中载明：鼻翼、鼻尖、鼻小柱和鼻孔手术后，两侧鼻翼和鼻孔可能有轻度不对称；鼻小柱可能会有歪斜，鼻中隔偏曲矫正术存在不能完全纠正和鼻中隔穿孔的可能；存在麻醉风险、术后感染、伤口疼痛、伤口肿胀、伤口愈合障碍、双侧不对称、软骨吸收弯曲、肋软骨钙化、胸痂、鼻部张力影响、需二次手术调整等风险。《麻醉同意书》记载拟施麻醉为局麻。当天下午，美亦公司雨花医疗美容门诊部执业医师易曦在全麻下为吴旻玥实施了“肋软骨鼻综合+鼻基底”手术。据美亦雨花门诊部手术记录单记载：吴旻玥的麻醉方法为局麻；手术内容包括鼻背膨体移植、鼻中隔延伸移植、鼻尖筋膜移植、鼻尖膨体片移植、软骨头侧切除、鼻基底肋软骨填充、保留剩余部分肋软骨，肋软骨部分钙化；手术时间自下午13：35分开始，至16:30分结束。吴旻玥于2019年4月18日向美亦公司支付了手术费用6万元。之后几天吴旻玥又陆续支付了输液、床位费等2228元用于消肿消炎。术后，吴旻玥自觉手术效果不理想、有后遗症，于2019年7月至9月分别在西安交通大学第一附属医院及中国人民解放军空军986医院检查。中国人民解放军空军986医院在2019年8月13日的检查显示：鼻外观轻度右偏，左侧下鼻甲粘膜充血，与鼻中隔粘连，诊断结论为：隆鼻术后，鼻腔粘连（左）。西安交通大学第一附属医院2019年9月4日的诊断结论为：鼻置假体术后流清水，鼻腔粘连。另查明，1、2019年9月24日，长沙市雨花区卫生健康局向美亦雨花门诊部做出《行政处罚决定书》，对美亦雨花门诊部于2019年5月4日、5月13日违规越级为顾客彭某某、尹某开展美容外科二级手术“假体丰胸术”，及为彭某某、尹某、罗某、吴旻玥美容手术中超范围开展麻醉科的诊疗项目，未按规定填写、保管上述顾客的手术档案的违法行为，给予警告、罚款33000元、吊销《医疗机构执业许可证》的行政处罚。2、庭审中，经当场查验，吴旻玥右肋部有一处手术疤痕。一审法院认为，吴旻玥在美亦公司提供的《美亦医疗美容问诊记录单》、《面部美容术前告知暨知情同意书》、《麻醉同意书》上签名并支付手术费用，美亦公司雨花门诊部为吴旻玥实施隆鼻术,双方之间成立医疗服务合同关系。美亦公司雨花门诊部系美亦公司的分支机构，其民事责任由美亦公司承担。双方就本案医疗服务合同履行产生的争议主要为：美亦公司在合同履行过程中是否存在违约、应承担何种责任。对此,一审法院评判如下:双方均确认吴旻玥与美亦公司并未签署书面的医疗服务合同,吴旻玥按照双方口头约定支付医疗费用6万元,美亦公司为其实施“肋软骨鼻+鼻基底”手术,双方均已履行完毕各自合同义务。手术过程中，美亦公司未按吴旻玥签名的《麻醉同意书》实施局麻，而是采用全麻方式,该行为构成违约，应承担相应违约责任。吴旻玥认为美亦公司手术过程中没有取肋软骨，与美亦公司手术记录单明确记载有“鼻基底肋软骨填充”，庭审中当场查验吴旻玥右肋部有一处手术疤痕的事实不符。吴旻玥提出美亦公司在隆鼻术中使用了非法的医用材料，但未能提供证据证明双方就手术应当使用何种膨体有明确约定，也未能举证证明美亦公司已经使用的材料具有非法性，对其该项主张，一审法院不予采信。关于术后预期效果的问题。《医疗美容服务管理办法》规定的医疗美容是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。按大众的通常理解,医疗美容的最终目的应是达到效果与美学的统一。但“效果”与“美”是因人的主观认知和客观条件而存在差异的,本案中,吴旻玥、美亦公司就推广营销现场双方如何为订立医疗服务合同进行磋商的相关事实均未提交充分证据加以证明,美亦公司在手术前告知吴旻玥术后可能存在的风险,已取得了吴旻玥的同意,现吴旻玥鼻外观轻度右偏，并未达到严重影响美观的程度。结合本案实际情况,一审法院酌定美亦公司向吴旻玥赔偿损失9334元(62228×15%)。对吴旻玥超出部分的其他诉讼请求,一审法院不予支持。吴旻玥鼻腔粘连的后续治疗费待实际发生后另案主张，一审法院在本案中不予处理。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款的规定,判决：一、美亦公司于本判决生效之日起15日内赔偿吴旻玥损失9334元；二、驳回吴旻玥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1680元，因适用简易程序减半收取计840元，由吴旻玥负担340元，美亦公司负担500元。本案二审中，双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：关于美亦公司是否存在违约行为，若存在违约行为则违约责任如何承担的问题。本院认为，本案中美亦公司存在违约行为，应承担相应违约责任。其理由：一、美亦雨花门诊部为吴旻玥实施“肋软骨鼻+鼻基底”手术是在全麻下进行，其明知没有相应的全麻资质，而为了规避法律行政法规的强制性要求在手术记录中及《麻醉同意书》上将全麻写成局麻，并要吴旻玥签字同意，其超范围开展麻醉科的诊疗项目，未按规定填写、保管顾客的手术档案的违法行为，构成违约。二、《医疗器械监督管理条例》第三十二条规定，医疗器械经营企业、使用单位购进医疗器械，应当查验供货者的资质和医疗器械的合格证明文件，建立进货查验记录制度。从事第二类、第三类医疗器械批发业务以及第三类医疗器械零售业务的经营企业，还应当建立销售记录制度。记录事项包括：（一）医疗器械的名称、型号、规格、数量；（二）医疗器械的生产批号、有效期、销售日期；（三）生产企业的名称；（四）供货者或者购货者的名称、地址及联系方式；（五）相关许可证明文件编号等。进货查验记录和销售记录应当真实，并按照国务院食品药品监督管理部门规定的期限予以保存。国家鼓励采用先进技术手段进行记录。《国家卫生计生委办公厅关于加强植入性医疗器械临床使用监管工作的通知》第四条规定，医疗机构要加强植入性医疗器械的信息管理，建立健全植入性医疗器械采购、入库、出库、使用、报废等核查制度，详细记录产品类别、名称、规格、型号、产地、有效期、出厂日期、批号/序列号、采购价格、采购金额等相关信息，实现来源可追溯、去向可查询、责任可追究。鼓励各地探索植入性医疗器械临床使用的信息化管理。第五条规定，医疗机构要加强植入性医疗器械临床使用培训，建立植入性医疗器械临床使用评估制度。医务人员在使用植入性医疗器械前，要核对有关信息，严格按照相关诊疗规范使用，并向患者或其家属履行告知义务，签署知情同意书，在病案中记录植入性医疗器械相关信息。本案美亦公司不能提交其将附有植入性医疗器械的名称、关键技术参数等的相关信息记录病案中的证据，其行为不符合相关强制性规定，构成违约。三、吴旻玥上诉主张美亦公司手术过程中没有取肋软骨，不符合约定。该主张与美亦公司手术记录单明确记载有“鼻基底肋软骨填充”，以及一审庭审中当场查验吴旻玥右肋部有一处手术疤痕的事实不符，该主张不能成立。四、吴旻玥上诉主张美亦公司的违约行为造成其鼻部外观轻度外偏、术后感染、鼻腔黏连一系列的损害后果，不仅造成吴旻玥求美目的落空，而且造成身体健康的损害，理应承担全部赔偿责任（直接财产损失）。因吴旻玥主张的上述情形在美亦公司雨花门诊部的《面部美容术前告知暨知情同意书》中已作风险提示，吴旻玥签字同意，其应当知情。且“效果”与“美”是因人的主观认知和客观条件而存在差异的,吴旻玥鼻外观轻度右偏，并未达到严重影响美观的程度。故，吴旻玥主张美亦公司承担全部赔偿责任（直接财产损失）依据不足，本院不予采信，本院将结合本案的实际情况酌情支持。吴旻玥就治疗鼻腔黏连等的相关费用可另行主张。五、美亦公司构成违约，应承担相应的违约责任，即赔偿吴旻玥相关损失。本案中吴旻玥向美亦公司支付手术费用6万元，之后又陆续支付了输液、床位费等2228元用于消肿消炎。美亦公司、吴旻玥对于手术费用6万元并未明确具体费用的明细，所植入材料不能确定价格。故本案赔偿损失的确定宜结合全案实际情况予以酌情考虑，本院酌定美亦公司向吴旻玥赔偿损失24891.2元(62228×40%)。综上所述，美亦公司的上诉理由不能成立，本院不予采信；吴旻玥的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初10369号民事判决；二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初10369号民事判决第一项：长沙美亦医疗美容有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿吴旻玥损失24891.2元；三、驳回吴旻玥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1680元，因适用简易程序减半收取计840元，由吴旻玥负担340元，长沙美亦医疗美容有限公司负担500元。二审案件受理费1680元，由长沙美亦医疗美容有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年十一月九日书记员  毛 娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。