呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3068号上诉人(原审原告)：胡子华，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：董健敏，内蒙古文盛律师事务律师。委托诉讼代理人：田振业，内蒙古文盛律师事务律师。被上诉人(原审被告)：福成肥牛餐饮管理有限公司呼和浩特市大召分店。负责人：张新华，该公司经理。委托诉讼代理人：刘鑫宇，该公司员工。委托诉讼代理人：侯文杰，河北燕祥律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：福成肥牛餐饮管理有限公司。法定代表人：李高朋，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘鑫宇，该公司员工。委托诉讼代理人：侯文杰，河北燕祥律师事务所律师。上诉人胡子华因与被上诉人福成肥牛餐饮管理有限公司呼和浩特市大召分店（以下简称福成公司大召分店)、福成肥牛餐饮管理有限公司（以下简称福成公司)劳动争议纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初4875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡子华的委托诉讼代理人董健敏，被上诉人福成公司大召分店、福成公司的委托诉讼代理人刘鑫宇、侯文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡子华上诉请求：一、依法撤销一审判决，迳行改判支持胡子华一审诉讼请求；二、判令福成公司大召分店、福成公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认为对于胡子华主张违法解除劳动合同的赔偿金94790.52元，因胡子华未完成2018年度和2019年度第一季度的业绩承诺以及在工作中存在过失，福成公司大召分店、福成公司调整其工作岗位，不违反法律规定。胡子华因对岗位调整有异议而拒不到岗，连续旷工三日以上，违反了福成公司大召分店、福成公司制定的《员工手册》的规定，其解除与胡子华的劳动合同，符合法律规定。故胡子华的该项请求不能成立。对于胡子华主张的失业保险金损失20592元，因胡子华不符合领取失业保险金的条件，不存在失业保险金损失。故胡子华的该项请求不能成立。对于胡子华主张的加班费260708.09元，因其未提供充分的证据证明其存在加班事实。故胡子华的该项请求不能成立。”以上“认为”部分事实认定错误，适用法律不当，严重剥夺了胡子华的合法权益。一、福成公司大召分店、福成公司单方违法解除与胡子华之间的劳动合同关系，应向胡子华支付经济赔偿金。首先，根据《劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”之规定，可见，在用人单位与劳动者协商一致的前提下，才可以变更劳动合同的内容；另依据《劳动合同法》第十七条第四款“工作内容和工作地点”属于劳动合同应当具备的条款可以看出，用人单位如果变更该条款内容时，应当与劳动者协商达成一致后才可以变更。结合本案，福成公司大召分店、福成公司在未与胡子华就调岗内容协商达成一致的情况下，单方强行给胡子华予以降职调岗，也不告知胡子华明确的薪酬待遇，还将胡子华移除工作群及工作内网登录密码进行清除，导致胡子华无法正常工作。福成公司大召分店、福成公司以此为由违法解除与胡子华的劳动合同关系，严重侵害了胡子华的合法权益!其次，福成公司大召分店、福成公司于2019年6月21日通过微信向胡子华送达《解除劳动合同通知书》，单方解除与胡子华的劳动合同关系；根据《劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，若用人单位尚未成立工会，可听取职工代表意见或者向当地工会组织(行业工会组织)征求意见等方式来履行告知义务。在本案中，福成公司大召分店、福成公司仅通过微信向胡子华送达《解除劳动合同通知书》的行为不符合法律规定的用人单位单方解除与劳动者劳动关系的法定程序，属于违法解除劳动合同。最后，根据《劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”之规定，可见，用人单位必须依法为劳动者缴纳社会保险费，但胡子华自2013年11月30日入职福成公司大召分店、福成公司处，该公司一直未给胡子华按照法律规定依法缴纳社会保险费。虽胡子华多次向福成公司大召分店、福成公司提出缴纳社会保险的要求，但福成公司大召分店、福成公司一直未予理会；且自胡子华入职以来，每周工作时间为6天，每周工作时间远超双方签订的《劳动合同书》约定工作时间，但福成公司大召分店、福成公司一直未向胡子华支付加班费，存在未按法律规定依法为胡子华缴纳社会保险和未及时足额支付劳动报酬的违法行为。综上，福成公司大召分店、福成公司在自身存在不为胡子华缴纳社会保险、未按法律规定变更劳动合同内容、未足额支付胡子华劳动报酬违法行为的前提下，依旧我行我素，未按照法定程序单方解除与胡子华劳动关系的行为应被认定为违法解除；胡子华有权根据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，要求福成公司大召分店、福成公司支付经济赔偿金。二、胡子华主张的失业保险金损失具有法律根据及事实依据。根据《社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”之规定，用人单位应为职工办理社会保险。在本案中，胡子华自2013年11月30日入职福成公司大召分店、福成公司处，其并未按照法律规定为胡子华缴纳社会保险，经胡子华多次要求后于2019年为胡子华缴纳四个月的社会保险费。福成公司大召分店、福成公司于2019年6月21日单方违法解除与胡子华之间的劳动关系，导致胡子华下岗待业；根据《社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已经进行失业登记，并有求职要求的。”之规定，福成公司大召分店、福成公司只为胡子华缴纳失业保险四个月，导致胡子华并未满足法律规定领取失业金的必备条件，福成公司大召分店、福成公司应承担未按照法律规定给胡子华缴纳社会保险造成胡子华不能领取失业金的经济损失。三、一审法院以胡子华未提供充足的证据证明存在加班事实为由，驳回胡子华的请求，过重加重胡子华的举证责任，偏袒福成公司大召分店、福成公司。1、一审庭审过程中，胡子华提供的证据中有福成公司大召分店、福成公司现任店长任雪娇在微信朋友圈发布的福成公司大召分店、福成公司招聘信息及提供的通话录音，可以看出，该处全部员工的上下班时间为上午9:30--14:30，下午16:30--21:30，一天的工作时间为10个小时，一个月4天公休日。可见，包括胡子华在内的任何一个在福成公司大召分店、福成公司处工作的员工，每周工作时间至少为60个小时；2、案外人刘某在福成公司大召分店、福成公司处就职时与胡子华是一起工作过的同事，当时刘某从事后厨工作。从福成公司大召分店、福成公司提供的胡子华的考勤记录及案外人刘某的考勤记录中，可以看出胡子华一天的工作时间至少为10个小时。福成公司大召分店、福成公司在一审庭审过程中提供的胡子华的考勤记录存在多处修改和删减，但即使修改也足以证明胡子华一天的工作时间为10个小时，删减部分与胡子华在公休时向其领导即福成公司大召分店、福成公司的区域总经理董亭通过微信申请的休息日期均可互相印证。该考勤记录虽被删减修改，但也掩饰不了胡子华加班的客观事实，一审法院对该组证据置若罔闻；3、证人曹某在庭审过程中也证明其与胡子华在福成肥牛武川店时是同事，当时的上下班时间也为上午9:30--14:30，下午16:30--21:30，每周上班6天，每月公休4天。证人曹某还在福成肥牛仕奇店和福成肥牛桥华店均工作过，且上下班时间与其在武川店工作时间是一致的。证人曹某证明了福成公司大召分店、福成公司所有分店的工作时间都一致，且证人曾在武川店与胡子华为同事，证明内容客观真实，反映出在福成公司大召分店、福成公司处工作的时间为每天10小时，每周上班6天，每月公休4天；4、胡子华、福成公司大召分店、福成公司双方于2016年2月28日签订的《劳动合同》中第四条第(一)款约定福成公司大召分店、福成公司每日工作时间不超过8小时，平均每周不超过40小时；而客观上胡子华在福成公司大召分店、福成公司处工作的时间为每天至少10小时，每周至少60小时，早已远超合同约定的工作时间。综上，根据《劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每天工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时。”之规定，可见，劳动者每天工作时间不得超过8小时，每周下作不超过44小时；本案中，胡子华与福成公司大召分店、福成公司签订的《劳动合同》中约定的工作时间为每日不超过8小时，每周不超过40小时。胡子华自2013年11月30日入职福成公司大召分店、福成公司处，每天工作至少10小时，每周工作6天，工作时间已远超《劳动合同》约定的每周不超过40小时。根据《劳动合同法》第三十一条第二款“用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”之规定，福成公司大召分店、福成公司应向胡子华支付加班费。最后，在胡子华提供了如此之多足以证明其存在加班事实证据的情况下，一审法院竟然认为胡子华提供的证据不足以证明其存在加班的客观事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，胡子华已经完成劳动者应尽的举证责任，一审法院应责令福成公司大召分店、福成公司提供由其掌握的胡子华加班事实存在的证据，而一审法院却将证明劳动者存在加班事实的举证责任要求全部由胡子华承担，完全与法律背道而驰！未体现法院在审理案件过程中公平、公正的司法形象！综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当；侵害了胡子华的合法权益。福成公司大召分店辩称：胡子华严重违反了公司规章制度，福成公司大召分店合法解除。胡子华违反了《员工手册》，且《员工手册》是经过备案的，合法有效，导致了双方解除劳动关系，福成公司大召分店不存在违法违约行为，胡子华要求福成公司大召分店支付经济赔偿金，没有事实及法律依据。胡子华于2019年5月7日向玉泉区仲裁委员会提交过申请，要求支付经济补偿金，经过劳动仲裁委员会驳回了申请，胡子华再次要求支付经济赔偿金，属于重复主张，违背了一事不再理的原则。胡子华要求福成公司大召分店支付失业保险金，其未给胡子华缴纳社会保险，是因为胡子华自动放弃自身权利，并在实际享受了社保补助金带来的收益之后，又要求福成公司大召分店为其支付失业保险损失，其上诉请求没有事实及法律依据。胡子华在福成公司大召分店公司工作期间，不存在加班情况，福成公司大召分店不同意其支付加班费。福成公司辩称：调岗降薪是胡子华违背了公司的规章制度，这些规章制度是经过胡子华签字确认的。证人同福成公司有过争议，证人证言不应该采信。李雪娇发布的招聘信息是员工信息，证明不了胡子华的工作时间，一审福成公司提交了充分的证据证明胡子华没有加班的事实。保险的缴纳是胡子华在入职前告知福成公司不要缴纳社保，把社保补贴发放给胡子华，其也亲自签字确认。关于打卡，福成公司设定了一个区间，规定时间以前的打卡是认可的。胡子华向一审法院起诉请求：1.判决福成公司大召分店、福成公司向胡子华支付经济赔偿金94790.52元；2.判令福成公司大召分店、福成公司向胡子华赔偿失业保险金损失20592元；3.判令福成公司大召分店、福成公司向胡子华支付加班费260708.09元。一审法院认定事实：胡子华于2013年11月30日入职福成公司大召分店、福成公司处工作，2017年11月27日开始在福成公司大召分店担任店长一职。2019年4月15日，福成公司大召分店、福成公司因胡子华未完成2018年度和2019年度第一季度的业绩承诺以及在工作中存在过失而通知胡子华由店长岗位调至前厅经理岗位，并告知胡子华如有异议三日内书面提出异议。胡子华不同意调岗，也再未到福成公司大召分店、福成公司处上班。2019年6月21日，福成公司大召分店、福成公司通知胡子华解除劳动合同。2019年12月4日，呼和浩特市玉泉区劳动人事争议仲裁委员会就胡子华、福成公司大召分店、福成公司劳动争议纠纷一案作出玉劳人仲终裁字(2019)238号仲裁裁决。胡子华不服，诉至该院。另查明，福成公司大召分店、福成公司制定的《员工手册》第四节第二条规定：“连续旷工三天及以上的，按自动离职处理。”第六条规定：“员工经证实不胜任原工作岗位的，公司将根据公平合理原则及实际情况，对员工进行培训或调整员工工作岗位。”福成公司大召分店、福成公司对胡子华进行岗前培训的内容包括该《员工手册》。一审法院认为，对于胡子华主张违法解除劳动合同的赔偿金94790.52元，因胡子华未完成2018年度和2019年度第一季度的业绩承诺以及在工作中存在过失，福成公司大召分店、福成公司调整其工作岗位，不违反法律规定。胡子华因对岗位调整有异议而拒不到岗，连续旷工三日以上，违反了福成公司大召分店、福成公司制定的《员工手册》的规定，福成公司大召分店、福成公司解除与胡子华的劳动合同，符合法律规定。故胡子华的该项请求不能成立。对于胡子华主张的失业保险金损失20592元，因胡子华不符合领取失业保险金的条件，不存在失业保险金损失。故胡子华的该项请求不能成立。对于胡子华主张的加班费260708.09元，因其未提供充分的证据证明其存在加班事实。故胡子华的该项请求不能成立。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回胡子华的诉讼请求。案件受理费5元，免于缴纳。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，胡子华要求福成公司大召分店、福成公司支付其经济赔偿金、失业保险金损失、加班费的主张是否有事实及法律依据。关于经济赔偿金的问题，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由作出解除劳动合同的，在判断其违法与否时应考量以下因素：规章制度制定和公示程序的合法性、内容是否违反法律法规强制性规定、劳动者违反规章制度的证据是否确实充分、是否严重到足以解除劳动合同。本案中，胡子华因未完成2018年度和2019年度第一季度的业绩承诺以及在工作中存在过失，被调整工作岗位。胡子华对岗位调整存在异议，但并未按照“员工调岗通知书”上的要求书面反馈，而是拒不到岗。该公司《员工手册》第四节第二条规定：“连续旷工三天及以上的，按自动离职处理。”第六条规定：“员工经证实不胜任原工作岗位的，公司将根据公平合理原则及实际情况，对员工进行培训或调整员工工作岗位。”因胡子华既未到新的岗位报到，也未到原岗位出勤，故其已违反了《员工手册》连续旷工三日以上的规定。且从福成公司大召分店、福成公司提交的证据可以看出，该《员工手册》是经员工大会表决并签字认可通过的，其内容未违反现行法律法规的强制性规定。“福成肥牛新员工职前培训记录表”中记载2014年5月10日胡子华参加的培训中包括《员工手册》。一审法院认定福成公司大召分店依据《员工手册》解除与胡子华的劳动关系，不违反法律规定，本院予以认可。关于其主张的失业保险金损失的问题，国家设立失业保险制度的目的是保障失业人员在失业期间的基本生活，因胡子华不属于非因本人意愿中断就业期间，不符合领取失业保险金的条件，因此不存在失业保险金损失，故对其该主张，本院不予支持。关于加班费的问题，胡子华提交了2017年12月、2018年1月、2月三岗考勤数据；招聘信息；通话录音；微信聊天记录、刘立群考勤数据；大召店10月份五岗工资等。因考勤数据、通话录音、微信聊天记录系胡子华自行制作打印，福成公司大召分店亦不认可。招聘信息属于用人单位对外的要约，用人单位和劳动者的权利义务以实际签订的劳动合同为准，招聘信息对用人单位不具有约束力。大召店10月份五岗工资仅体现一个月的出勤天数，无法证明其他月份的出勤情况。刘立群考勤数据与本案无关联性，无法证明胡子华的出勤。胡子华提供的上述证据不能形成完整的证据链条，无法证明其存在加班的事实。胡子华认为福成公司大召分店提供的考勤记录存在造假行为，但未提供证据予以证明，该考勤记录信息显示胡子华的出勤无加班情形，因此胡子华该项主张，本院不予支持。综上所述，胡子华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡子华负担。本判决为终审判决。审判长 马学英审判员 赵瑞辰审判员 徐晓凡二〇二〇年十一月十八日法官助理 樱 子书记员 潘晶晶