辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7657号上诉人（原审原告）：于洪泉，男，1963年4月30日出生，汉族，住东港市。被上诉人（原审被告）：东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部。住所地：大连市沙河口区星海广场********和********房屋。统一社会信用代码：912102046960076727。负责人：车涛，该公司营业部经理。委托诉讼代理人：申扬，辽宁恒信律师事务所律师。委托诉讼代理人：于思雨，辽宁恒信律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：东莞证券股份有限公司。住。住所地：广东省东莞市莞城区可园南路**一社会信用代码：914419002818871883。法定代表人：陈照星，该公司董事长。委托诉讼代理人：申扬，辽宁恒信律师事务所律师。委托诉讼代理人：于思雨，辽宁恒信律师事务所律师。上诉人于洪泉因与被上诉人东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部（以下简称东莞证券大连营业部）、东莞证券股份有限公司（以下简称东莞证券公司）委托合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初2721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于洪泉上诉请求：上诉请求：一、撤销一审判决第三项，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费由二被上诉人共同承担；三、被上诉人东莞证券公司对被上诉人东莞证券大连营业部的讼争债务承担连带偿还责任。主要理由为，本案不应适用我国合同法第五十二条的规定，只有损害国家利益的，才属于无效合同。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二条对此有明确规定。该会议纪要第四十二条、我国民法总则、合同法第五十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，以及最高人民法院(2017)最高法民申1914号案件裁判要旨均规定刑事上构成合同诈骗罪，一般而言，在民事上属于以欺诈手段订立合同，应认定合同为可撤销合同，除非存在无效事由。于雷作为被上诉人东莞证券大连营业部原单位负责人，以营业部的名义，在工作时间、工作地点，与上诉人签订委托理财合同，并亲自加盖营业部公章和单位负责人名章及个人签名，足以令上诉人相信其行为代表营业部，是履行职务行为。法院生效判决确认上诉人是被害人，证明上诉人不知道于雷是超越权限订立合同，符合我国合同法第五十条规定的表见代表。一审法院判决二被上诉人承担70%的赔偿责任错误。东莞证券公司、东莞证券大连营业部共同辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。主要理由为，1.案外人于雷已经被判处刑事处罚，上诉人之子于某与案外人于雷所订立的合同系无效合同，不具备履行条件。一审判决认定无误，如上诉人坚持认为合同有效，则上诉人主体不适格。大连市中级人民法院作出的（2018）辽02刑初148号刑事判决书认定于雷构成合同诈骗罪，于某与案外人于雷订立的多份“理财协议”，均系于雷以非法占有为目的，伪造公章及理财项目所拟定的虚假协议，属于典型的以合法形式掩盖非法目的，于雷对外订立的合同系其实施诈骗行为的手段，且所有合同均违反了法律法规的强制性规定，属于无效合同。而表见代表的适用前提是所订立的合同是合法有效且具备履行条件的，对于无效合同而言，不存在表见代表的适用前提。2.上诉人及于某对于委托理财合同的签署存在严重过错，不属于善意第三人，应当承担因自身过错所造成的损失。本案中，于雷向上诉人推介虚假理财产品并签订委托理财协议，协议的内容与形式均不具有金融机构委托理财合同的基本特征。重要表现为，上诉人直接将款项打给于雷，而并未支付至被上诉人的账户，表明上诉人存在明知不是与被上诉人开展业务的可能性，打款后其并未收到金融机构出具的任何缴款凭证亦属于不符合常理，上诉人与被上诉人签署合同的目的系故意谋取高额利益。于洪泉向一审法院起诉请求：一、确认下列委托理财合同有效：1.2016年7月14日于洪泉与东莞证券大连营业部签订的《客户购买泰诚8号产品承诺协议》；2.2016年9月16日于洪泉与东莞证券大连营业部签订的《客户购买短期优先级产品承诺协议（续）》；3.2017年1月12日于洪泉与东莞证券大连营业部签订的《关于泰诚王朝8号理财产品的客户承诺协议》；4.2017年9月25日于洪泉与东莞证券大连营业部达成的关于标的为407.5万元的口头协议；5.2017年3月22日于洪泉与东莞证券大连营业部达成的关于标的50万元的口头协议；二、东莞证券大连营业部返还于洪泉本金161万元[2015年6月23日80万元×13.5%+80万元=908000元；2015年7月9日40万元×13%+40万元=452000元；908000元+452000元=1360000元；1360000+2016年7月14日至2017年7月14日的利息1360000元×11.9%=1521840元；1521840元×11.9%×182天（2017年7月15日至2018年1月12日）÷365天+1521840元=1612141元≈1,610,000元]，并自2018年1月13日起以本金161万元为基数按年利率11.9%计算利息至款项付清之日止；三、东莞证券大连营业部返还于洪泉本金140万元[2015年9月14日至2016年9月16日期间利息165030元+100万元=1165030元，于洪泉取出5030元，以本金116万元投资，2016年9月17日至2017年9月17日期间利息116万元×15.3%+116万元=1337400元；1337400元+1337400元×15.3%÷365天×117天（2017年9月18日至2018年1月12日）=1,402,991元≈140万元]，并自2018年1月13日以本金140万元为基数按年利率15.3%计算利息至款项付清之日止；四、东莞证券大连营业部返还于洪泉本金105万元[80万元+80万元×16%（2016年1月11日至2017年1月11日）=928,000元；2017年3月16日于洪泉收到8,000元后以92万元投资理财，于雷垫付8万元，凑成100万元，于洪泉以92万元投资，92万元+92万元×14.5%（2017年1月12日至2018年1月12日）=1053400元≈105万元]，并自2018年1月13日以本金105万元为基数按年利率14.5%计算利息至款项付清之日止；五、东莞证券大连营业部返还于洪泉本金51.7万元[50万元+50万元×半年利率6.9%（2017年3月22日至2017年9月22日）=534500元，本金534500元+534500元×半年利率6.9%（2017年9月22日至2018年3月22日）=571380.5元≈57.1万元]，并自2018年3月23日起以本金57.1万元为基数按年利率13.8%计算利息至款项付清之日止；六、东莞证券公司对东莞证券公司对上述第2、3、4、5项诉讼请求承担连带赔偿责任。一审法院认定事实如下：2015年6月23日，于洪泉委托其子于某与东莞证券股份有限公司大连白山路证券营业部（现更名为东莞证券大连营业部）原负责人于雷签订了《月月鑫S70236优先级产品承诺协议》，主要内容为：月月鑫S70236优先级产品为正常、合规产品，和其他所有理财产品一样具有风险性，现我部向客户于某承诺对本产品产生的本金捌拾万元整（80万元）和预计收益（年化13.5%）的情况为：发生本金和预期收益率风险，我部将尽责进行和相关发行方机构的协调和沟通，保证客户本金和预期收益实现，如出现违约问题我司将承担客户本金及约定利息兑付。此协议需客户严格保密，产品到期按约定对付后收回，特此承诺。在该协议单位盖章处盖有“东莞证券股份有限公司大连白山路证券营业部非合同专用章”、“东莞证券股份有限公司”、“宁波银行股份有限公司托管业务合同专用章”、“于雷”的印章、客户签字为于某。东莞证券大连营业部、东莞证券公司对该协议不予认可。合同签订当日，于洪泉分两笔共计转账80万元至其儿子于某中国工商银行大连学苑支行账户中，于某又将80万元转至于雷账户。2015年7月9日，于洪泉委托其子于某与东莞证券股份有限公司大连白山路证券营业部（现更名为东莞证券大连营业部）原负责人于雷签订了《保本收益“月月鑫”（产品代码S71513优先级）产品说明》，主要内容为：客户于某在我司购买“月月鑫”（产品代码S71513优先级）一年期产品，本产品为优先级保本固息产品。产品本金和预期年化收益（年化13%），客户本金肆拾万元整（400000元），起始计息日2015年7月14日，到期日为2016年7月14日。现我司承诺对客户本金400,000元和预期年化收益13%的对付进行担保，如客户出现任何本金及预期利息风险情况，我司将全权负责兑付客户，保证客户本金及利息安全。本产品为内部优先级产品。客户须严格遵守保密制度。在该协议盖有“东莞证券股份有限公司大连白山路证券营业部非合同专用章”、“东莞证券股份有限公司”、“于雷”的印章、于某签字。东莞证券大连营业部、东莞证券公司对该协议不予认可。2015年7月7日，于洪泉分三笔共计转账40万元至其儿子于某中国工商银行大连学苑支行账户；同日，于某将40万元转至于雷账户。2016年7月14日，于洪泉委托其子于某与东莞证券股份有限公司大连白山路证券营业部（现更名为东莞证券大连营业部）原负责人于雷签订了《客户购买泰诚8号产品承诺协议》，主要内容为：客户于某，客户号1600011055，现于某客户在我部购买泰诚资本8号理财产品1360000元，其中历史转存月月斦鑫s7153优先级本息合计452000元，历史转存月月鑫s70236优先级本息合计908000元，合计1360000元。另活期利息6513元已兑付客户。现我部承诺客户购买泰诚资本8号理财产品1360000元本金及利息安全。具体为客户于某1360000元购买泰诚资本8号理财产品年化固定收益率11.9%，存续期时间为2016年7月14日至2017年7月14日，到期兑付日客户本息合计1,521,840元。客户本息合计超出固定收益以上部分归客户所有，如产品到期兑付出现风险问题，我部将承担客户固定部分本金及利息损失，产品到期凭本协议兑付本金及利息，特此承诺。在该协议单位盖章处盖有“东莞证券股份有限公司大连白山路证券营业部非合同专用章”、“于雷”的印章、客户签字为于某。东莞证券大连营业部、东莞证券公司对该协议不予认可。2015年9月16日，于洪泉委托其儿子于某与东莞证券股份有限公司大连白山路证券营业部（现更名为东莞证券大连营业部）原负责人于雷签订了《关于旗峰双赢5号集合资产管理计划优先级第24期客户承诺概要协议》，主要内容为：1.本优先级产品为内部回馈优质客户发行，高出普通级产品利息部分由我司负责贴息；2.优先级客户于某在我部购买双赢5号集合资产管理计划优先级第24期产品为保底固定利息产品，客户不承担本金及利息风险；3.优先级客户于某在我部购买双赢5号集合资产管理计划优先级第24期产品人民币100万元整；4.计息日2015年9月16日，到期日2016年9月16日（非工作日延后），本息合计到付金额人民币柒拾捌万元整（1165030元）；5.该产品为内部产品，客户需遵守保密协议，到期兑付日客户需凭本协议领取本金和利息，客户认购该产品资金为财务专属通道划拔，不进行客户三方存管账户资金划拨；6.本公司承担客户本金及约定利息风险，如出现没按约定本金、利息履行情况，我司将承担该风险，承诺约定客户本金和利息实现。在该协议发行方盖章处盖有“东莞证券股份有限公司大连白山路证券营业部非合同专用章”、“东莞证券股份有限公司”、“于雷”的印章、推荐保证人签字为“于雷”、认购人签字为于某。东莞证券公司、东莞证券大连营业部对该协议不予认可。2015年9月14日，于洪泉转账1019000元（其中100万元用于购买理财产品）至其儿子于某中国工商银行大连学苑支行账户；同日，于某将100万元转至于雷账户。2016年9月16日，于洪泉委托其儿子于某与东莞证券股份有限公司大连白山路证券营业部（现更名为东莞证券大连营业部），原负责人于雷签订了《客户购买短期优先级产品承诺协议（续）》，主要内容为：客户于某，现于某客户在我部购买双赢5号产品2016年9月16日到期，合计到期金额本息合计1160000元，现客户延期理财，时间区间2016年9月17日至2017年9月17日，认购一年期分级理财产品1160000元。具体为客户于某在我部资金：1,160,000元购买一年期分级理财产品，年化固定收益率15.3%，存续期时间为2016年9月17日至2017年9月17日，到期兑付日客户本息合计1337400元。超出固定收益以上部分归客户所有，如产品到期兑付出现本金及约定利息风险问题，我部将承担客户固定部分本金及利息损失，产品到期凭本协议兑付本金及利息，特此承诺。在该协议单位盖章处盖有“东莞证券股份有限公司大连白山路证券营业部非合同专用章”、“于雷”的印章、担保人于雷签字、客户签字为于某。东莞证券公司、东莞证券大连营业部对该协议不予认可。于洪泉提供“关于旗峰双赢6号集合资产管理计划优先级第23期客户承诺概要协议”协议内容为：1.本优先级产品为内部回馈优质客户发行，高出普通级产品利息部分由我司负责贴息；2.（优先级客户于某在我部购买双赢6号集合资产管理计划优先级第23期产品为保底固定利息产品，客户不承担本金及利息风险；3.（优先级客户于某在我部购买旗双赢6号集合资产管理计划优级第20期产品人民币800000元；4.计息日2016年1月11日，到期日2017年1月11日（非工作日延后），本产品一年期保底固定收益率为年化16%，根据投资业绩在年化16%基础上上浮不高于9%（以2017年1月公告净值为准）；5.2017年1月11日本息合计到期支付金额人民币不少于9280000元；6.该产品为内部产品，客户需遵守保密协议，到期兑付产品资金为财务专属通道划拨，不进行客户三方存管账户资金划拨；7.本公司承担客户本金及约定利息风险，如出现没按约定本金、利息履行情况，我司将承担该风险，承诺约定客户本金和利息。该协议没有各方当事人签字、盖章，东莞证券公司、东莞证券大连营业部对该协议不予认可。2016年1月7日，于洪泉分三笔共计转帐80万元（其中从东港市洪泉会计咨询服务有限公司转账8万元）至于某中国工商银行大连学苑支行账户；次日，于某将80万元转至于雷账户。2017年1月12日，于洪泉委托其儿子于某与东莞证券股份有限公司大连白山路证券营业部（现更名为东莞证券大连营业部）原负责人于雷签订了《关于泰诚王朝8号理财产品的客户承诺协议》，主要内容为：1.客户于某；2.现以上客户在我部内部优先级泰诚王朝8号理财产品1000000元，大写：壹佰万元整；3.客户该理财产品运行区间为2017年1月12日至2018年1月12日，产品本息兑付时间为2017年1月12日后五个工作日（节假日延后），每半年客户可以进行赎回操作一次，如遇特殊情况可提前10个工作日申请赎回；4.客户购买该产品年化利息为固息14.5%。到期本息合计1,145,000元；5.我部承诺客户该产品和利息收入安全，稳定，如出现产品操作风险对客户本金及固定年化利息收入产生风险，我部将承诺客户本金及利息损失部分，特此承诺；6.本协议客户将遵守保密原则，凭本协议进行本金及利息兑付，我部将原协议收回。在该协议中间盖有“东莞证券股份有限公司大连白山路证券营业部非合同专用章”、客户签字为于某、担保人处有“于雷”的印章及于雷签字。东莞证券公司、东莞证券大连营业部告对该协议不予认可。该理财产品100万元系由于洪泉购买的旗峰双赢6号集合资产管理计划优先级第23期理财产品80万元到期本息92万元（实际到期本息928000元），与于雷垫付的8万元组成。于洪泉提供于某与于雷的微信聊天记录记载，2017年3月22日，于洪泉与于雷协商购买理财产品50万元，半年利率为6.9%。2017年3月22日，于洪泉转账50万元至于某尾号8086账户中，同日，于某通过其工商银行尾号8086账户转账50万元至于雷尾号8087账户中。双方未签订书面协议，东莞证券公司、东莞证券大连营业部对此不予认可。综上，于洪泉通过其子于某账户向于雷转账共计350万元。于雷支付于洪泉6523元。2016年9月28日，于雷通过其母亲高世兰账户转账5030元至于洪泉儿子于某中国工商银行大连学苑支行账户。2017年3月16日，于雷通过其母亲高世兰尾号5875账户转账8000元至于洪泉儿子于某中国工商银行账户。另查，2017年12月24日于雷因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，2018年1月30日被逮捕。2019年6月13日，大连市中级人民法院作出（2018）辽02刑初148号刑事判决，该判决审理查明：被告人于雷从2014年10月至2017年12月间，利用其担任东莞证券股份有限公司大连白山路证券营业部负责人的身份，骗取投资人的信任，假借东莞证券股份有限公司的名义，与多名投资人就泰诚资本王朝系列8号私募证券投资基金、内部优先级股权短期理财产品等基金项目，签订基金合同或者承诺协议，并将投资人的投资款转账到其指定的公司或者个人账户，用于偿还个人欠款及个人赌博挥霍……被告人于雷供述：2013年6月起担任东莞证券大连营业部负责人……2016年3月10日，东莞证券要求各个分支机构销售泰诚资本王朝系列8号私募证券投资基金理财产品，给了大连营业部大约50份的空白合同。2016年6月理财产品在中国证券基金业协会备案通过，然后进入6个月的封闭期，在封闭期内不能申购赎回，也不能发展新客户。故大连营业部暂存了40余份空白合同。为偿还对外债务，其私自用公司剩余的空白合同和30多个客户签订泰诚资本王朝系列8号私募证券投资基金合同。其还私自印刷了约100份，并虚构了内部优先级股权短期理财产品、双赢3号等和客户签订了《承诺协议》。客户款项没有转账到公司指定的账户，而是根据其要求存入茂生公司和其个人账户。大连白山路营业部没有公章，只有柜台业务专用章和非合同专用章。其曾私刻大连白山路营业部的公章，目的是和客户签订承诺协议时，让客户相信……。（十七）被告人于雷先后以销售“月月鑫s70236”、“月月鑫s71513”、“双赢5号”、“双赢6号”、“泰诚8号”、“短期优先级产品”、“泰诚8号”为由，假借东莞证券大连营业部名义为客户承诺保本保息为诱饵，于2015年7月至2017年6月在其办公办公室内与被害人于洪泉签订客户承诺协议，骗取被害人于洪泉350万元，案发前已返还1.9553万元，实际骗得348.0447万元。1.被告人于雷陈述：于洪泉用他儿子于某名字购买理财产品，一共收了于洪泉350万元。其向于洪泉出具了7份承诺协议复印件（分别是2015年6月23日80万，2015年7月9日40万，2015年9月16日100万，2016年1月11日80万，2016年7月14日136万，2016年9月16日116万，2017年1月12日100万），前四份到期后，于洪泉没把钱取走，其又分别写了后三份承诺协议。上述款项大多被其偿还高利贷和赌博了。其给于洪泉返还了19553元利息。2.被害人于洪泉陈述：2015年其找于雷向其推荐股票，于雷推荐了一款东莞证券的理财产品月月鑫S70236，保本保息。2015年6月23日其购买了80万元这款产品。7月9日通过于雷购买了40万元月月鑫理财产品；9月16日通过于雷购买了100万元双赢5号集合资产管理计划优先级第24期的理财产品，给于雷转账100万元；2016年1月11日通过于雷购买了80万元双赢6号集合资产管理计划优先级第23期理财产品。协议都是在于雷的办公室签的。每次款项都通过其儿子于某账户向于雷转账。2017年7月14日通过于雷购买了136万元泰诚王朝8号的理财产品，该136万元是2015年6月23日购买的80万元理财和2015年7月9日购买的40万元理财本金、利息加在一起。2016年9月16日通过于雷购买了116万元的短期优先级产品的理财，该116万元是其2015年9月16日购买的理财产品到期后用本息购买的。2017年1月12日通过于雷购买了一份100万元的泰诚王朝8号理财产品，该100万元是2016年1月11日购买的80万元理财产品到期后得到本息投入的。2017年3月22日投入于雷购买了50万元理财产品，其使用于某账户向于雷转账50万元。其向于雷转账共计350万元，收到利息1.9553万元。3.证人于某证言证明：于洪泉是其父亲，于洪泉以其名义在东莞证券购买350万元的理财产品，款项都是于洪泉。4.基金合同、客户承诺协议、汇款凭证、账户明细证明：月月鑫s70236合同，金额80万元，签订日期2015年6月23日；月月鑫s71513合同，金额40万元，签订日期2015年7月9日；旗峰双赢5号管理计划合同，金额100万元，签订日期2015年9月16日；旗峰双赢6号承诺协议，金额80万元，计息日为2016年1月11日；客户购买短期优先级产品承诺协议116万元，签订日期2016年9月16日；泰诚王朝8号理财136万元，签订日期2016年7月14日；泰诚王朝8号理财100万元，签订日期2017年1月12日。于某账户向于雷账户汇款情况。5.科华司法鉴定中心鉴定意见明细证明：于某与于雷账户资金对账差额为3480447元。被害人损失情况详见附表。该刑事判决附表记载：被害人于洪泉，损失数额3480447元。于雷对该判决不服，提出上诉。2019年7月25日，辽宁省高级人民法院作出（2019）辽刑终323号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。2019年4月9日，中国证券监督管理委员会大连监管局作出《关于对东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部采取责令改正并责令增加内部合规检查次数行政监管措施的决定》，内容为：“东莞证券大连营业部：经查，我局发现你营业部存在以下问题：一是营业部原负责人于雷涉嫌合同诈骗犯罪；二是部分重要空白合同文本遗失。你营业部风险管理与内部控制制度执行不到位，未能有效防范和控制风险。上述问题反映出你营业部内部岗位制衡失效，未能有效防控风险，在空白凭证管理方面存在漏洞，违反了《证券公司监督管理条例》第二十七条第一款的规定。根据《证券公司监督管理条例》第七十条规定，我局决定对你营业部采取如下行政监管措施：一、责令限期改正，你营业部应改进合规管理，加强对重要空白合同的管理。你营业部应于2019年4月30日前完成整改，并向我局提交书面整改报告；二、责令增加内部合规检查次数，你营业部应在2019年5月1日至2020年4月30日期间，每季度至少开展一次内部合规检查，并在每次检查结束后10个工作日内，向我局报送合规检查报告。如对本监督管理措施不服，可以在收到本决定书之日起60日内向中国证监会提出行政复议申请，也可以在收到本决定书之日起6个月内向有管辖权的人民法院提起诉讼。复议和诉讼期间，上述监督管理措施不停止执行。”2018年4月18日，东莞证券股份有限公司大连白山路证券营业部更名为东莞证券大连营业部。一审法院认为，根据案涉刑事判决认定的事实，于雷以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，诈骗他人财物，已构成合同诈骗罪，签订合同是其诈骗的形式和手段，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，案涉合同应认定无效。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。关于本案的民事责任承担问题，于洪泉提供的案涉合同系东莞证券大连营业部原负责人于雷私刻公章并编造理财产品而形成，于洪泉所受损害系于雷的诈骗行为导致，刑事判决已确定于雷构成合同诈骗罪，并对被害人的损失承担退赔责任，则于洪泉所受损害的直接责任人应为于雷，但客户到证券公司购买理财产品是基于对证券公司的信任，一般客户对于员工在工作时间、工作地点所为的是否为职务行为以及其出具的印章真伪无法判定，则加强对员工的管理，防止其利用证券公司员工身份进行欺诈，也是证券公司的职责所在。在对于雷刑事判决作出之前，中国证券监督管理委员会大连监督局作出的《关于东莞证券有限公司大连星海广场证券营业部采取责令改正并责令增加内部合规检查次数行政监管措施的决定》中认定东莞证券大连营业部存在风险管理与内部控制制度执行不到位，未能有效防范防控风险的问题。中国证券监督管理委员会大连监管局作为证券类公司的行业监管部门，其作出的认定应系依据充分证据作出的专业性认定，东莞证券大连营业部前述决定并未提出复议或向法院起诉，故该决定能够认定东莞证券大连营业部存在内部管理疏漏的问题，尤其是于雷的犯罪行为存续时间长达三年之久，东莞证券大连营业部及东莞证券公司对此均未察觉，存在严重用人失察，对营业部负责任监管不力的责任，显属存在过错，而于洪泉正是基于对正规证券公司的信任及于雷的身份而购买所谓的理财产品最终造成损失。如东莞证券大连营业部或东莞证券公司能及时发现营业部负责人于雷的问题，则不会出现于洪泉签订的案涉协议，亦可能避免遭受损失，故对于案涉协议的无效，东莞证券大连营业部及东莞证券公司具有更大的过错，该过错与于洪泉的经济损失之间存在因果关系。但同时考虑于洪泉作为理财产品的投资人，在进行大额投资行为时，应本着对自有资金负责的态度，具备较一般民事行为中更高的谨慎注意义务，充分了解理财产品的各种风险及理财交易的规则，慎重投资。案涉款项数额较大，于洪泉在已开立账户并被告知使用资金账户的情形下，仍将案涉款项转入案外人于雷的个人账户，而非东莞证券大连营业部账户，有违理财交易的一般规则，于洪泉对上述不符合常理之处未予以重视，放任风险的发生，导致其大额款项被骗，故于洪泉对其损失的发生亦有过错。综上，虽然于雷犯罪行为属实，但本案各方亦存在过错，现于洪泉要求东莞证券大连营业部对其损失全额承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据，结合双方过错程度，一审法院酌定东莞证券大连营业部承担案涉款项70%的赔偿责任，该种过错责任的范围应以于洪泉损失的本金为限，不应包括预期收益。案涉已经生效的刑事判决认定于洪泉损失数额3480447元，故东莞证券大连营业部应赔偿于洪泉2436313元（3,480,447元×70%）。东莞证券大连营业部系东莞证券公司的分支机构，其对外所负债务应由东莞证券公司承担，东莞证券公司应对上述款项承担连带给付责任。综上，对于于洪泉请求的合理部分，予以支持。关于东莞证券大连营业部、东莞证券公司辩称案涉理财协议系于洪泉之子于某与于雷签订，应由于某作为原告提起诉讼，本案于洪泉主体不适格。案涉理财协议虽系于某签字，但从于洪泉提供的公安机关讯问笔录可知，于洪泉用其儿子于某的名字在于雷处购买理财产品，于雷对此是明确知晓的，其自认案涉协议系其与于洪泉所签订，收取的是于洪泉的钱款，于某一审当庭亦表示其仅是代其父亲于洪泉与于雷签订合同，且已生效的刑事判决书中也认定被害人为于洪泉，故可认定案涉理财合同应为于洪泉与于雷所签，于洪泉系本案适格主体，东莞证券大连营业部、东莞证券公司的抗辩主张不成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条规定，判决：一、东莞证券大连营业部赔偿于洪泉损失2436313元；二、东莞证券公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回于洪泉的其他诉讼请求。上述具有给付内容的款项，于本判决生效之日起10日内履行。案件受理费43848元，由于洪泉负担17557元，东莞证券大连营业部、东莞证券公司连带负担26291元，给付时间同上。本案二审审理过程中，各方当事人均未提交新证据。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为，上诉人与被上诉人东莞证券大连营业部签订的系列合同效力，以及一审法院对各方责任比例的分担是否合理。上诉人主张案涉合同均属可撤销合同，不应认定为无效合同。而生效刑事判决已认定于雷系以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，诈骗他人财物，已构成合同诈骗罪，签订合同是其诈骗的形式和手段。故，案涉系列合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同法定无效的规定，上诉人主张确认合同有效，无法律依据，本院不予支持。关于二被上诉人的赔偿比例问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定，二被上诉人应对上诉人的经济损失承担赔偿责任。但基于上诉人在签订合同及打款的过程中，亦存在过错，一审法院酌定上诉人承担损失的30%，二被上诉人承担70%，并无不妥。一审判决论述详实，本院不再赘述。综上所述，上诉人于洪泉的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43968元，由上诉人于洪泉负担。本判决为终审判决。审判长 王 迪审判员 王 歆审判员 王慧莹二〇二〇年十一月二十五日书记员 程添莹