山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3337号 上诉人（原审被告）：滨州同瑞水务有限公司，住所地滨州市沾化区城北工业园洚河一路**。 法定代表人：刘越，系公司经理。 委托诉讼代理人：胡国麟，江苏新高的（江北新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘强军，男，1977年2月15日出生，汉族，住滨州市沾化区。 委托诉讼代理人：高树丛，山东沾友律师事务所律师。 上诉人滨州同瑞水务有限公司（以下简称同瑞公司）因与被上诉人刘强军承揽合同纠纷一案，不服山东省沾化区人民法院（2020）鲁1603民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 同瑞公司上诉请求:1.撤销山东省沾化区人民法院（2020）鲁1603民初788号民事判决；2.申请复核、责令修改山东博华工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》（博华工鉴字（2020）第0630号），或对一审鉴定报告所涉工程造价重新进行鉴定；3.判决同瑞公司不支付刘强军工程款303933.94元及利息；4.判决同瑞公司不负担刘强军案件受理费、保全费、鉴定费19409元；5.一、二审诉讼费由刘强军承担。事实与理由：一、一审法院及鉴定报告确认的案涉工程造价依据明显不足、计算错误，二审法院应予纠正。（一）二审法院应再次审查一审期间的鉴定报告，询问鉴定报告出具人，并责令鉴定机构修改相关报告的内容与结论。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。”山东博华工程造价咨询有限公司在一审中出具了《工程造价鉴定报告》（博华工鉴字（2020）第0630号），上诉人在一审期间，多次向一审法院和鉴定人提出鉴定报告存在的“（1）明显依据不足；（2）计算过程与结果存在严重错误。”等问题，并申请专家辅助人出庭对鉴定报告提出质询，经一审法院许可，专家辅助人在庭审中就鉴定报告存在的错误逐一向鉴定报告出具人提出了质疑，鉴定报告出具人在庭审中的回答没有事实和法律依据，其既没有提供质询中提出的所谓相关政策文件，也没有提供任何有力证据，更没有在同瑞公司要求下对鉴定报告进行补正、补充鉴定。鉴定报告存在的上述诸多问题，都显示了鉴定人没有遵守《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及《建设工程造价鉴定规范》关于“合同争议的鉴定、计量争议的鉴定、补充鉴定”的规定，鉴定报告没有以事实为依据，未按照合同约定和实际施工情况进行鉴定，鉴定意见明显依据不足、不能作为证据使用，而且还存在偏袒刘强军的情形。因此，山东博华工程造价咨询有限公司在一审期间出具的鉴定报告不能作为证据使用，二审法院应再次审查一审期间的鉴定报告，对鉴定报告出具人进行询问，并责令鉴定机构修改鉴定报告的内容与结论。（二）如二审法院对一审期间鉴定报告不予补正和补充鉴定，则应当准许上诉人提出的重新鉴定申请。因一审鉴定机构鉴定意见明显依据不足、计算过程与结果有明显错误，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，该鉴定报告属于不能作为证据使用的情形，同瑞公司申请重新鉴定应被准许，只有在合法、合规且有充分证据和依据的情况下重新对案涉工程造价重新进行鉴定，才能得出符合客观情况与法律规定的鉴定报告。同时，基于上述第四十条第二款的规定，一审中鉴定人已经收取的鉴定费应当退还。二、一审法院罔顾鉴定报告存在的严重问题，限制了同瑞公司的诉讼权利。首先，同瑞公司在一审中提出鉴定机构出具的鉴定报告不真实客观、依据不足，且在一审中已经提供证据证明该鉴定报告存在结论错误的情况，但一审法院未对同瑞公司提出的观点和证据材料予以采信，而是直接采纳该鉴定报告结论，并确认同瑞公司承担相应法律责任。其次，一审法院对同瑞公司、专家辅助人提出的问题视而不见，而且未责令鉴定机构对鉴定意见的瑕疵进行补正、补充鉴定，实际上限制了同瑞公司的诉讼权利，存在程序违法的问题。此外，同瑞公司与刘强军除一审案涉工程外，还有楼梯、护栏拆除和安装的工程，该部分工程双方约定为22万元，但一审法院未对该部分工程与案涉工程的工程款进行区分，而是依据鉴定报告的结论直接认定同瑞公司支付给刘强军工程款303933.94元，该工程款数额的计算过程存在不明确的问题，严重影响了同瑞公司的合法权益。三、同瑞公司不应承担刘强军主张的案件受理费、保全费、鉴定费。同瑞公司认为已经实际支付的工程款82万元，足以覆盖甚至超过了同瑞公司应当支付的工程款，且自双方对工程款签字确认后，刘强军未曾提出异议，现在一审法院依据鉴定报告对案件作出判决，却回避了鉴定报告存在的鉴定程序、依据、合理性的不合法问题，存在事实不清、法律适用错误的问题。同瑞公司认为，刘强军的起诉没有相关事实与法律依据，因此同瑞公司不应承担一审案件受理费、保全费。一审中鉴定机构出具鉴定报告有明显不合法情况，其已经收取的鉴定费用应当退还，因此同瑞公司也不应承担该部分费用。 刘强军辩称，一、鉴定报告没有任何瑕疵，应当作为定案的依据。涉案的鉴定报告系经双方共同委托的鉴定机构依据法定程序出具的，有充分的事实根据和法律依据，应当作为定案的依据。同瑞公司所称的“工程造价依据明显不足、计算错误”等并非事实，同瑞公司提出的进行补正、补充鉴定或重新鉴定的主张显然不应予以支持。二、原审法院并未限制同瑞公司的任何诉讼权利。1.为了查明案件事实，原审法院尊重同瑞公司提出的申请专家辅助人及鉴定人出庭的意见，并充分听取了专家辅助人所提出的全部问题及鉴定人员的答疑和说明。所以，原审法院并不存在限制同瑞公司诉讼权利的情形。同时，原审法院根据鉴定人员对鉴定报告作出的充分、合理的解释说明并将鉴定意见作为定案依据并无不当之处。2.对于涉案工程中的楼梯、护栏拆除及安装工程，原审判决书中先后两次作出了明确的阐述，并不存在未对工程进行区分、计算过程不明确的问题，更不存在影响同瑞公司权益的情形。三、本案的相关费用依法均应由同瑞公司承担。本案所产生的案件受理费、保全费、鉴定费均系刘强军因维护自身合法权益已经实际发生的、必要的费用，依法均应由同瑞公司承担。四、原审法院对刘强军的部分主张不予支持是错误的。1.12%的让利不应从工程款中扣除：《安装工程施工协议》第11条第（5）项约定的12%的让利，是以第11条第（3）项约定的由同瑞公司安排审计以及第11条第（5）项约定的按照审计后的定额总价为前提。但由于同瑞公司在审计期间毁约，导致工程的审计未能完成，而且在本案中是通过司法鉴定的方式确定的工程款，司法鉴定与工程审计两者存在明显的区别。所以，12%的让利并不具备适用的条件，不应从工程款中扣除。但原审法院以存在合同约定、鉴定与审计性质相同为由将12%从工程造价中扣除，显然是错误的。2.刘强军变更的诉讼请求应予以支持：《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“存在下列情形的，举证期限按照如下方式确定：（四）当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，人民法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限。”刘强军变更诉讼请求的时间是在原审第二次开庭前，此时案件仍处于法庭调查阶段，刘强军变更诉讼请求符合法律规定。所以，原审法院认定的“第三次开庭法庭辩论时，……原告的主张前后矛盾，系法律所禁止”并无法律依据，是错误的。3.1500元的保全保险费应由同瑞公司承担：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，刘强军完全可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。本案诉讼系因同瑞公司拒绝支付工程款的违约行为引起的，刘强军为此向保险公司支付的1500元保全保险费系其支出的合理必要的费用，属于同瑞公司的损失部分，依法应由同瑞公司承担。所以，原审法院的对该项的判决无法律依据，显然是错误的。综上，同瑞公司的上诉请求无事实根据和法律依据。对于原审法院的上述错误，刘强军完全是基于自身经济困难和为了尽快取得涉案工程款以偿还所负债务才没有提出上诉。请二审法院在依法驳回同瑞公司上诉请求的同时，对原审法院的上述错误一并予以纠正。 刘强军向一审法院起诉请求：1.判令同瑞公司支付刘强军工程款暂诉570000元及相应利息，待司法鉴定意见书出具后变更诉讼请求；2.诉讼费、保全费、保全保险费等由刘强军承担。 一审法院认定事实:2014年9月1日，同瑞公司、刘强军签订《安装工程施工协议》一份，约定刘强军承揽同瑞公司“污水处理厂内管道工程及部分设备管道拆除及安装”工程，工期为2014年9月1日至2015年6月12日，付款方式按进度拨款，审计完成后支付工程款的95%，留5%质保金一年后支付。合同第11条第5项约定：最终乙方（刘强军）结算按照审计后的定额总价让利12%作为最终结算的金额。合同并对其他事项进行了约定。后刘强军根据同瑞公司的要求又承包完成了同瑞公司的楼梯、护栏拆除及安装工程的施工，工程价款确定为22万元。以上工程于2015年完工并交付，但双方未按合同约定进行审计，2019年2月28日经双方确认，同瑞公司共计向刘强军支付工程款820000元。 诉讼内，由刘强军申请，经双方当事人共同选定，一审法院委托山东博华工程造价咨询有限公司对涉案未确定造价部分工程进行鉴定，后鉴定机构出具鉴定报告书，城北工业园污水处理厂管道工程、部分设备管道拆除安装及相关零星工程造价为1027197.66元（含12%让利部分）。为此，刘强军支付鉴定费15000元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，刘强军已按约定完成工程并交付于同瑞公司，同瑞公司欠付刘强军工程款事实清楚，证据确实、充分，现刘强军主张同瑞公司支付工程款，同瑞公司拒不支付属违约行为，故，刘强军要求同瑞公司支付工程款的请求，一审法院予以支持。 工程造价鉴定系经双方共同委托鉴定机构作出，应作为工程造价的依据，同瑞公司虽对鉴定报告有质疑并申请专家证人和鉴定人出庭，庭审中，鉴定人对同瑞公司的质疑进行了充分、合理答疑和说明，在同瑞公司无充分证据证明鉴定报告存在违法或不实的情况下，一审法院对鉴定报告予以认定，对其鉴定结论予以采纳。同瑞公司称工程量已确定无需鉴定与事实和约定不符，双方合同中明确约定工程造价以审计后的定额总价作为结算依据，除双方实施的楼梯、护栏拆除及安装工程的施工，工程价款确定为22万元外，其他工程造价在鉴定前并未确定。 关于《预付账款明细账》问题，该明细账系双方对已支付款项的确认，并非同瑞公司主张的对工程造价的确认，因此，同瑞公司主张工程款已全部支付完毕无事实和法律依据，不予采信。 关于质保金，双方约定5%质保金于工程验收合格一年后支付，现约定时间已到，同瑞公司应支付刘强军5%的质保金。 关于工程款利息，本案第一次开庭时，刘强军明确主张工程款利息自起诉之日起，按照贷款市场报价利率计算至同瑞公司实际给付之日，而第三次开庭法庭辩论时，刘强军又提出自2016年1月1日起按照同期同类贷款利率计算至同瑞公司实际给付之日的利息，刘强军的主张前后矛盾，系法律所禁止，因此，刘强军主张的利息应自起诉之日起计算。 关于工程款让利问题，一审法院认为，双方在合同中约定，结算按照审计后的定额总价让利12%作为最终结算的金额，该约定系双方当事人的真实意思表示且不违反法律、法规的规定，合法有效，双方均应遵守。进入诉讼程序后，经委托鉴定确定了工程造价即“定额总价”，与双方约定的审计结果性质相同，而后让利“定额总价”的12%并不违反双方合同约定。但双方实施的楼梯、护栏拆除及安装工程为定额工程，工程价款确定为22万元，对此双方并没有约定让利，故该部分不存在让利问题。刘强军主张保全保险费由同瑞公司承担，因无合同及法律依据，不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、滨州同瑞水务有限公司于本判决生效后十日内支付给刘强军303933.94元及利息，利息自起诉之日起，算至本判决确定的支付之日止；二、驳回刘强军的其他诉讼请求。如未按本判决确定的时间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元、保全费3520元、鉴定费15000元，由刘强军负担3861元，滨州同瑞水务有限公司负担19409元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，山东博华工程造价咨询有限公司具有工程造价鉴定企业资质，鉴定人员具有注册造价工程师资质，鉴定程序合法。上诉人同瑞公司虽对鉴定报告存有异议，仅其仅系提出异议，但其并未提交有效证据证实其异议成立，其在二审提交的《复核意见书》亦不能证实其异议成立。且一审时鉴定人员出庭作证并接受了诉讼双方的询问，回答了双方所提异议问题。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条及第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，一审法院依法确认山东博华工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》合法、有效并无不当。上诉人同瑞公司申请重新鉴定，依据不足，本院不予准许。 综上所述，同瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6150元，由上诉人滨州同瑞水务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵慧莲 审 判 员 王正真 审 判 员 张 珊 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 张艺伟 书 记 员 战亚玲