江苏省淮安市淮阴区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0804民初351号原告：孙成波，男，1982年6月26日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：亓天华，江苏岸庆律师事务所律师。被告：吴东成，男，1980年5月5日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：马小宝，江苏穿石律师事务所律师。被告：淮安市新型城镇化建设投资集团有限公司，住所地江苏省淮安市清江浦区丰惠广场**。统一社会信用代码：91320800MA1MBU8CXL。法定代表人：刘树奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：王洁，该公司员工。被告：中国建筑一局（集团）有限公司，住所，住所地北京市丰台区西四环南路**社会信用代码：91110000101107173B。法定代表人：罗世威，该公司董事长。委托诉讼代理人：申林，该公司员工。被告：淮安市淮翔建设工程有限公司，住所地，住所地江苏省淮安市淮阴区长江东路**会信用代码：913208046638368021。法定代表人：张宇，职务：董事长。委托诉讼代理人：王东娟，北京盈科（淮安）律师事务所律师。原告孙成波诉被告吴东成、淮安市新型城镇化建设投资集团有限公司（以下至判决主文前简称：新型城镇化公司）、中国建筑一局（集团）有限公司（以下至判决主文前简称：中建一局公司）、淮安市淮翔建设工程有限公司（以下至判决主文前简称：淮翔公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用简易程序公开进行了审理。后因案情复杂，不宜继续适用简易程序审理，故裁定转为普通程序，继续公开开庭审理。原告孙成波及其诉讼委托代理人亓天华、被告吴东成及其委托诉讼代理人马小宝、被告新型城镇化公司委托诉讼代理人王洁、被告中建一局公司委托诉讼代理人申林、被告淮翔公司委托诉讼代理人王东娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙成波向本院提出的诉讼请求：1.依法判决被告吴东成赔偿原告各项损失合计168666元（其中医药费166846元，包括救护车费、门诊费、住院费；在南京4医院产生的护理费1820元）；2.被告新型城镇化公司、中建一局公司、淮翔公司对原告上述损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由四被告承担。事实与理由：原告受雇佣于被告吴东成在位于淮安市淮阴区农村综合整治提升工作EPC项目从事驾驶渣土车运输工作。被告新型城镇化公司为该工程发包方，被告中建一局公司为总承包方，被告淮翔公司为分包方。被告吴东成挂靠于被告淮翔公司实际从事施工工作。2019年11月14日下午1时许，原告在该项目工地上正常驾驶渣土车，突然发现渣土车的车胎抱死，原告想下车查看原因，出于安全考虑，为了防止有人开推土机来推车，便将车辆挂在倒档，以此提示后方车辆。原告下车查看，发现四周并无异常，并无推土机经过，原告便钻进车底查明原因。就在此时，工地上的c开着推土机去推渣土车，车身从原告身上压过去，造成原告受伤，并于当日入住淮安市8民医院接受治疗，后又转入南京4医院继续治疗，现已出院。事发后，被告吴东成赔付了原告12.5万元的医疗费，但医疗费余款166846元及护理费1820元至今未付。原告认为，被告新型城镇化公司、被告中建一局公司及被告淮翔公司作为该项目的发包方和承包方，一方面没有尽到安全生产管理的责任，另一方面将部分工程通过被告淮翔公司分包给无资质的被告吴东成，最终导致了事故的发生，故被告新型城镇化公司、中建一局公司、淮翔公司对原告的损失承担连带责任。综上，请求法院支持原告诉讼请求。被告吴东成辩称：1.本案中原告陈述与事实不符，原、被告之间根本不相识，原告孙成波是案外人聘用的驾驶员，不是被告聘用原告到工地做事，原告雇主是2公司，法人代表是33，并且原告还存在冒充3车队到工地去运输的行为，原、被告之间不存在劳务关系也不存在雇佣关系，被告不是本案适格主体，请求驳回原告对本人的诉讼；2.发生事故时，原告驾驶的车辆没有设立安全警示标志，也未告知现场管理人员，存在过错；3.对于原告所举的证据：（1）分包合同复印件真实性请法院依法核实，对其证明目的及关联性不予认可；（2）苏Ｕ×××**牌车辆挂靠协议书真实性不予认可，该证据无骑缝章，第一第二页是否具有关联性被告无法核实，且该挂靠协议上的日期有涂改痕迹；交强险保单予以认可，机动车安全统筹服务单正本真实性不认可；聊天记录要求提供原始证件，打印件无法核实真实性，该聊天记录即使是真实的也不能反映车辆买卖情况，只是开票包括要钱处理违章，这不能证明所说的本案中查明的车辆；付款记录不能证明车辆买卖，原告在证据目录中也未提交买卖合同，以及相应的二手车买卖合同，因此对其三性不予认可；（3）接出警工作登记表真实性予以认可，对其证明目的不予认可，原告受伤时的现场照片请法院依法核实，即使该照片真实性确定，更能反映原告在施工过程中未尽到安全防护义务，且从中可以反映来往的车辆都比较多，不能证明原告系被告雇佣或给被告提供劳务；（4）被告签名的协议书真实性予以认可，对其证明目的不予认可，之所以被告在该协议书中签名是为了正常施工，在协议中明确提出在此期间受伤方不得以任何理由向中建一局公司、新型城镇化公司提出任何要求和责任，更能说明原、被告之间不存在原告主张的法律关系，只是因为原告受伤，被告出于人道主义救助。后期因原告向侵权人主张的部分要返还被告；原告和杜7的录音打印件及光盘待庭后发表书面质证，如在限期内未提交，视为被告放弃质证权利；（5）原告于2019年11月14日在淮安市8民医院的门诊病历复印件真实性由法院核实，被告对其内容无法质证，该组证据中的第2至6部分真实性予以认可，证明目的不予认可，产生的医疗费应由原告向侵权人直接主张，而原告与被告之间无任何损害赔偿关系，且在病案出院小结部分已经说明治愈患者现无腹胀，精神尚可，说明原告在8民医院已经将在事故中的伤情治疗痊愈。对于门诊票据及发票金额由法院计算核实；（6）原告于2020年7月25日在淮安市8民医院的治疗证据真实性予以认可，证明目的及关联性不予认可；（7）原告在南京应天医院的治疗证据真实性予以认可，证明目的不予认可，原告已经在淮安市8民医院住院医疗终结，又到南京就诊，中间相隔时间较长，原告应举证在南京住院治疗与事故发生具有关联性，入院记录中载明入院时间为2020年7月30日，而事发时间为2019年4月14日，如因为原告在一院住院需要转院，并不需要相隔将近一年多时间，在此期间原告是否因其他原因导致自身伤情加重，被告并不知情，需原告进一步举证；（8）门诊发票3张真实性不予认可，该证据无医院公章，且无相应的病历进行佐证，原告治疗是否事故相关联，无法确认。对以上（5）至（8）组的医疗费金额数额由法院依法进行核对。被告新型城镇化公司辩称，被告经合法招投标程序将案涉工程发包给被告中建一局公司（联合体牵头人）、中国24北京勘测设计研究院有限公司（联合体成员），其中中标通知书已通过淮安市淮阴区建设工程招标投标办公室备案后发出。随后，我公司与中建一局公司北京勘测设计院签订了书面工程总承包合同，中建一局公司负责总承包，且中建一局具有建筑工程施工总承包特级资质，故被告本次工程发包合法，被告与原告不存在任何关系，不是适格被告，且对原告的损伤没有任何过错，请求法院依法查明事实驳回原告对被告的诉讼请求。被告中建一局公司辩称，被告于2019年1月28日与被告新型城镇化公司签订承包合同，作为涉案项目的总承包方，将该工程合法分包给有安全生产许可证建筑企业资质证书的被告淮翔公司，由该公司负责土方工程，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，原告与被告不存在合同关系，对于原告遭受人身损害，作为总承包方既不是原告的雇主，分包亦不违法，被告不应赔偿原告损失，请求驳回原告对被告的诉讼请求。被告淮翔公司辩称，被告吴东成与案外人陆9系合作关系，同时与被告系挂靠关系。案外人陆9与被告签订项目工程施工合同书，约定安全事故责任均由陆9负责，因此本案赔偿责任应由陆9和被告吴东成承担，请求驳回原告对被告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换及质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对双方争议的事实和证据，本院认定如下：2019年11月14日，原告驾驶渣土车在位于淮安市淮阴区农村综合整治提升工作EPC项目从事运输工作时，因车辆故障，下车检查车辆，案外人吴玉8驾驶推土车推翻原告驾驶的渣土车，导致在车底检查车辆的原告受伤。事发时，原告将其驾驶的车辆挂置在倒档位置，且检修车辆时未设立警示标志以提醒他人注意。原告受伤后当即被送至淮安市8民法院，经手术及住院治疗，于2019年12月25日出院，住院41天，出院医嘱继续卧床休息，骨科随诊，产生住院费用200789.88元、救护车费280元、门诊费用3339.22元，合计204408.22元。2020年7月27日，原告因第一次手术后，皮肤破溃一周继续入住淮安市8民医院治疗，住院3天，于2020年7月30日出院，出院医嘱：病情复杂，建议外院继续治疗。产生住院费用3586.37元，门诊费用246.64元，合计3833.01元。2020年7月30日，原告经医嘱入住南京4医院，经手术及住院治疗，于2020年8月14日出院。出院医嘱：术后2个月门诊复查，不适随诊，产生住院费用82092.57元、门诊费用860元、护理费用1620元、住院及陪护费200元，合计84772.57元。原告受伤住院期间，被告吴东成曾分别于2019年11月21日、2019年12月4日向原告出具承诺书、协议书各一份，其中承诺书载明：因包河村土地复垦事故责任方推土机驾驶员，在未经允许和指挥的情况下推行正在车下捡储气罐的运输车，造成孙成波（运输车驾驶员）腿和手臂受伤，至今推土车驾驶员和车主未露面承担责任和支付医疗费用，现医疗费用壹拾万元都由施工方（吴东成）支付。本人余9（孙成波妻）受孙成波委托同意，在之后的医疗及因伤引起的其他费用，由推土机驾驶员和机主付足贰拾万后再行事故责任比例认定、费用多退少补，这期间受伤方不得以任何理由向施工方提出要求和责任。原告妻子余9在承诺人签名。协议书内容为：吴东成已支付壹拾万零伍仟元（小写105000元），用于孙成波医疗费用，今再支付贰万元（小写20000元）医疗费用，总医疗费用如超过叁拾万元（小写300000元），然后根据事故责任比例认定，医疗费用多退少补。在此期间受伤方不得以任何理由向施工分包方、中建一局项目部、新型城镇化公司提出要求和责任。吴东成、余9分别在甲乙方处签名按印。后被告吴东成向原告支付了上述证据所涉的款项125000元。另查明，案涉工程发包方为被告新型城镇化公司、总承包方为被告中建一局公司、分包方为被告淮翔公司。被告吴东成与案外人陆9合伙经营，挂靠并利用被告淮翔公司的资质实际施工了被告淮翔公司的分包工程。在被告中建一局公司与被告淮翔公司签订的分包合同中，被告吴东成身份为现场代表（项目经理），但并无证据证明其系与被告淮翔公司建立劳动关系的员工。再查明，本案原告孙成波经案外人杜7（音）联系到被告吴东成实际施工的工程项目提供劳务，杜7与原告一样在该项目提供劳务，事发后，杜7代结原告劳务报酬。同时原告庭审中陈述，其与杜7除本次劳务活动外，双方亦曾相互联系对方到其他工地提供劳务，费用都是由联系人代结。一个圈子时，大家有活干就相互介绍，一起做事。关于双方争议的事实和证据，本院认定如下：原告为证明其部分医疗费用情况，向本院提交了于2020年1月14日、2020年6月10日、2020年8月21日在王服务中心治疗的门诊票据，欲证明产生门诊费用合计654.05元，被告吴东成质证真实性及证明目的不予认可。本院认为，该门诊就诊发生于原告受伤后，因伤治疗终结之前，就诊项目内容亦是伤情是否康复之必要检查，虽无病历相佐证，但本院综合双方举证情况结合原告在该门诊治疗前后的伤情治疗情况，认为待证事实的存在具有高度可能性，符合高度盖然性的证明标准，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、原告是否为被告吴东成提供劳务，双方之间是否构成雇佣关系；二、如雇佣关系成立，原告在提供劳务过程中是否存在过错，应否减轻被告的赔偿责任；三、被告新型城镇化公司、被告中建一局公司及被告淮翔公司是否应对认定损失承担连带赔偿责任。关于争议焦点一、首先，原告孙成波与案外人杜7，任何联系到工作任务的都会召集其他人，这种关系的形成，目的不是相互雇佣，而是建立一个信息共享平台，拓展谋生空间。杜7召集其他人提供劳务的行为只是单纯的召集行为，并不包含雇佣的意思表示；其次，杜7与包括原告在内的其他人一起提供劳务，其代结劳务报酬，但其本人劳务报酬并不多于其他人，并未因召集行为从中赚取收益，可以佐证杜7没有雇佣他人从中谋利的意思表示，从中亦可看出包括原告在内的其他劳务者并无受雇于召集人的意思表示；最后，被告吴东成向杜7提出需要几辆车进行运输，安排工作地点、工作内容，并实际因原告提供劳务而获益，从而形成事实上的权利、义务关系，根据权利、义务相一致原则，亦要求被告吴东成在获益的同时，承担相应的责任。结合被告吴东成出具的承诺及协议书，本院认为，杜7与原告之间系召集与被召集的关系，原告实际是为被告吴东成提供劳务，双方之间构成雇佣关系。对于被告吴东成抗辩原告雇主为2公司，并非被告。本院根据查明事实，事故发生时，原告所驾驶车辆虽登记在案外人淮安市2建筑工程有限公司名下，但该车辆交强险由原告缴纳，被保险人亦为原告，车辆亦由原告实际使用、运营，自负盈亏，原告所举挂靠协议、保单、微信聊天及付款记录，能够相互印证，形成有效的证据链，符合高度盖然性的证明标准，原告驾驶车辆挂靠经营，原告为实际车主这一事实的存在具有高度可能性。本院结合现有证据无法证明原告受车辆登记所有人指示提供本案所涉劳务活动，故对被告吴东成的抗辩意见不予采纳。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自过错承担相应的责任”。根据该条可知，如提供劳务一方如自身存在过错，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。具体到本案，原告作为长期从事渣土车运输的驾驶员，在车辆出现故障下车检查时，应当将车辆警示灯打开，并尽可能的设立安全警示标志，以提醒他注意，但其却将车辆挂置倒档，车灯指示不明，且未设立任何警示标志，亦未告知现场调度人员，在车来车往的工地，其行为无疑增加了安全风险，对损害结果的发生亦存在过错，应当减轻接受劳务一方的赔偿责任。本院综合考虑双方过错程度及原因力大小，酌定被告吴东成按90%的比例，即赔偿原告损失293667.85元×90%＝264301元，因被告吴东成已赔偿125000元，应再赔偿139301元。被告吴东成承担赔偿责任后，可以向实际侵权的第三人追偿。关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被告淮翔公司明知被告吴东成作为个人无工程施工资质，而允许其利用公司资质挂靠承包工程并实际施工，存在过错，应当与被告吴东成就原告合理损失承担连带赔偿责任。对于案涉工程发包人被告新型城镇化公司，其将工程发包给具体相应资质及安全生产条件的被告中建一局公司，并不知道被告淮翔公司与被告吴东成之间的挂靠施工行为，故不应承担连带赔偿责任。对于案涉工程总承包人被告中建一局公司，其将部分工程分包给有相应资质的被告淮翔公司施工，在双方签订的分包合同中，被告吴东成身份为被告淮翔公司现场代表（项目经理），被告吴东成参与工程施工亦在可预见范围。被告中建一局公司不知道，亦不可能知道被告吴东成实际系挂靠施工，故亦不应承担连带赔偿责任。对于原告主张被告中建一局公司未经发包人同意分包部分工程应承担损害赔偿责任，本院认为，分包人与雇主承担连带赔偿责任，仅是分包人将工程分包给没有相应资质或者安全生产条件的组织或个人，这一违法分包情形产生的法律后果，而并非所有违法分包情形均产生上述法律后果，原告上述主张没无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告吴东成于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙成波医疗费、护理费及陪护费用合计139301元；二、被告淮安市淮翔建设工程有限公司就原告孙成波上述损失承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告孙成波对被告淮安市新型城镇化建设投资集团有限公司、中国建筑一局（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费3673.32元，由原告孙成波负担367元，被告吴东成、淮安市淮翔建设工程有限公司负担3306.32元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院（户名：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行淮安市清江浦支行，原告上诉账号：62×××00，被告吴东成账号：62×××92，被告淮安市新型城镇化建设投资集团有限公司上诉账号：62×××76，被告中国建筑一局（集团）有限公司上诉账号：62×××68，被告淮安市淮翔建设工程有限公司上诉账号：62×××71）。审 判 长  彭德宝人民陪审员  何兆红人民陪审员  王永林二〇二〇年十一月十二日书 记 员  许 雪附：相关法律条文及司法解释1、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。2、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。3、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用…。4、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。5、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。6、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。