江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终3841号上诉人（原审被告）：江苏南丰纺织线业有限公司，统一社会信用代码91320981737823116W，住所地东台市台南镇鹤伦居委会。法定代表人：马晨燕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：钮文江，江苏竹辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：周伟希，江苏竹辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡市明洲机械环保设备厂，统一社会信用代码91320206703548152R，住所地无锡市惠山经济开发区前洲配套区。投资人：唐明杰，该厂厂长。委托诉讼代理人：周涛，无锡市滨湖区华宇法律服务所法律工作者。上诉人江苏南丰纺织线业有限公司（以下简称南丰公司）因与被上诉人无锡市明洲机械环保设备厂（以下简称明洲厂）定作合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初3358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、明洲厂于2017年2月27日通过电子邮件向南丰公司发送的废水处理方案项目书及平面布置图系本案合同的组成部分，明洲厂应按上述图纸履行设计、施工和调试义务。南丰公司因废水处理项目达不到生产需求委托明洲厂进行升级改造，明洲厂于2017年2月27日到南丰公司实地考察后，向南丰公司发送了废水处理方案项目书及平面布置图的电子邮件。废水处理方案项目书明确工程范围包括相关土建构筑物的施工及工艺设备的安装，且废水处理工艺流程图表明调节池、水解池系案涉印染废水升级改造项目的重要组成部分。二、双方并未协商一致变更合同。双方的工作人员在微信聊天中仅是对工程款的支付、河道淤泥的处理、水池的建设等各自发表了意见，从未讨论合同变更的事宜。明洲厂虽然于2017年6月12日通过电子邮件向南丰公司发送了图纸，但该邮件明确图纸“仅供设计参考，非用于此项目”，故该部分图纸与本案无关。而且，该部分图纸与明洲厂于2017年2月所发送的平面布置图并不一致。三、明洲厂未能完成承揽工作，且未按约定交付工作成果，无权获取报酬。1.明洲厂未履行提供土建工艺图、指导土建的合同义务。双方签订的《加工承揽合同》明确约定，明洲厂应在合同生效后7个工作日内提供该工程土建工艺图及该工程配套清单，该义务是针对明洲厂于2017年2月17日提供的平面布置图设定的,而明洲厂于2017年6月提供给南丰公司的参考图纸的内容与2017年2月所提供的平面图并不一致。而且，明洲厂称其是具有专业设计经验的单位，且负责本项目的设计，但又称其没有土建的设计和建造资质，具有明显的欺诈行为。2.明洲厂还存在如下违约行为：未按平面布置图建设高效气浮；未按合同约定对旧气浮进行改造；承建的行车式吸泥机的材质不符合合同约定；至今未完成加工1000t/d印染废水升级改造项目；未按合同约定建造防火设施。四、明洲厂提供的废水处理项目书的第13页与南丰公司持有的文本不一致。明洲厂称其提供的《废水处理项目书》是在案涉《加工承揽合同》签订前变更的，但是其于2017年5月28日发给南丰公司的平面图纸与其于2017年2月发送的图纸是一样的，故明洲厂的陈述是虚假的。五、一审法院审理程序错误。一审中，南丰公司提出了鉴定申请，并要求法院传唤李强、陈小兵到庭作证，还于2020年6月9日的庭审中要求恢复法庭调查，但一审法院均未做出回应，剥夺了南丰公司的合法权益。明洲厂辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、明洲厂系按照2017年5月6日的项目书及图纸安装、调试，并非以2017年2月项目书和图纸履行合同。2017年2月项目书是最早的方案，没有被采纳，而2017年5月6日的项目书与上述项目书布局完全不同。实际履行过程中，明洲厂均是按照2017年5月6日项目书、图纸安装、调试，南丰公司签字确认调试验收合格，并未提出任何异议，且在此后多次微信聊天记录中也从未提及项目书、图纸的问题。从现场看，新建水池的布局和尺寸也是按照2017年5月6日项目书和图纸建设的。因此，明洲厂提供的项目书和图纸经过了双方最终确认。二、南丰公司已履行提供土建工艺图的义务。按照双方《加工承揽合同》约定，案涉工程所有土建由南丰公司负责，明洲厂仅提供土建工艺图和指导工作，土建的施工不在合同约定范围内。明洲厂于2017年6月将土建工艺图发送给马飞龙和现场负责人张厂女（音），且根据南丰公司的要求，于2018年4月21日、4月22日再次将土建工艺图发送给马飞龙和张厂女（音）。南丰公司在合同履行过程中从未通过任何形式催促明洲厂按合同约定提供土建工艺图并履行指导土建的义务。三、废水改造工程处理能力未达到每天1000吨的责任在南丰公司。根据合同约定，交货时间为合同生效后25天（必须南丰公司土建完工，符合进场要求），但直至一审法院作出判决，南丰公司都没有按照合同约定和图纸确定的位置、尺寸完成对水池的建设。四、马飞龙在微信中的所有陈述均代表南丰公司。马飞龙与南丰公司法定代表人马晨燕实际系父女关系，二人对外投资了多家企业。马飞龙全程参与了本案合同的签订和履行，系南丰公司的实际控制人。五、南丰公司于一审最后一次庭审中提交的公证书不属新证据，明洲厂有权不予质证。而且，该公证书仅截取了部分邮件记录，未将双方所有的往来邮件内容进行公证和出示。明洲厂向一审法院起诉请求:1.确认双方于2017年5月14日签订的《加工承揽合同》自2019年5月5日解除；2.判令南丰公司支付设备款35万元；3.判令南丰公司支付延期付款违约金（以35万元为基数，自2018年6月1日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；4.判令南丰公司支付明洲厂为实现债权所需支付的代理费2.9万元；5.诉讼费由南丰公司承担。一审法院认定事实：2017年5月14日，明洲厂与南丰公司签订《加工承揽合同》1份，约定：1.印染废水改造项目编号1000t/d，工程配套总价88万元。合同生效后7个工作日内明洲厂提供该工程土建工艺图及该工程配套清单。2.该工程排放要求均按设计方案中规定执行，即进水水量1000t/d，进水COD=1200mg/l，出水COD=80mg/l。合同生效后主设备（兰拉美）明洲厂交货期为25天，现场施工周期为25天，调试培菌周期为25-40天，即可待现场验收。3.该工程所有土建均由南丰公司负责（明洲厂指导工作）。明洲厂现场施工范围除该工程外，另增加南丰公司现场改造一台旧气浮，作为两套混凝搅拌箱或它用。4.该工程开票依据，70万元主设备开具17%增值税发票，现场安装调试和运输等18万元在南丰公司当地开具安装发票。该工程的配套设备发货清单按设计方案中明细发货，并作为合同附件；5.明洲厂按照双方约定的工艺、技术、施工范围执行，如明洲厂在施工过程中，南丰公司改变或增加超出双方约定的施工范围，超出部分应由南丰公司按实际工作量另行结算给明洲厂。6.产品质保期为十八个月（以工程安装结束日起计）。由于产品材质或加工工艺所致的质量问题由明洲厂无偿修理更换，由于使用不当造成的故障或损坏，明洲厂有偿修理，即相关材料费、人工费、交通食宿费等由南丰公司或其直接用户承担。确实由于明洲厂质量导致的，明洲厂赔偿范围最高不得超过明洲厂所供货物标的价值。7.交货时间：合同生效后25天（但必须南丰公司土建完工，符合设备进场要求）并等待南丰公司发货通知。8.成套设备安装与调试：明洲厂负责本合同设备的安装、调试及培训，明洲厂设备及人员进场后，南丰公司免费提供电源、水、气、调试药剂等安装必须条件，全力配合明洲厂进行设备安装。设备安装结束后由南丰公司确认签字，签字后，明洲厂进行本合同设备调试，南丰公司必须派人配合，同时南丰公司提供符合并具备双方约定的调试条件，否则明洲厂延迟调试。调试后符合双方约定的合同要求一周内由南丰公司验收签字，延期视为本合同工程合格。9.结算方式及期限：合同生效后，预付款30%（即26.4万元），设备发货前再付25%（即22万元），设备安装调试结束再付30%（即26.4万元），余款15%（即13.2万元）在2018年5月31日前付清。以上款项南丰公司需在满足每条付款条件后7天内付给明洲厂。10.本合同解除的条件：双方必须另行协商认可签字有效。11.违约责任由违约方承担，按照合同总额日1%进行处罚。12.本合同在履行过程中发生争议，如协商不成，双方当事人同意向起诉方所在地人民法院起诉，并由违约方承担守约方的律师费、诉讼费及解决纠纷所发生的一切费用。该份《加工承揽合同》的落款处，承揽方一栏有唐宇峰的签名和明洲厂的印章，定作方一栏有马飞龙的签名和南丰公司的印章。一审中，明洲厂、南丰公司各自提交了项目书，内容有所差异。明洲厂提交的项目书第13页载明的调节池（新建）的尺寸为L23900mmW4000mmH3000mm；南丰公司提交的项目书第13页载明的调节池（新建）的尺寸为L12500mmW5600mmH3000mm。项目书第18页载明的“2.3辅助设计”部分的内容相同，具体为：2.3.1高程设计和总图布置：（1）高程布置原则。污水以重力流至各后续处理构筑物，尽量减少提升高度节约能源。（2）水处理构筑物的水位确定。根据水头损失计算，依次推算改造工程各处理构筑物的水位标高。（3）总图布置。考虑各管道维修方便，设备管理方便，考虑污泥运输的方便，布置各构筑物。2.3.2建筑设计遵循的主要设计规范、设计依据：（1）《建筑地基基础设计规范》（GB17-89）；（2）《砌体结构设计规范》（GBJ3-88）；（3）《砖结构设计规范》（GB10-89）。根据废水处理的工艺要求，所建构筑物和辅助生产建筑物分废水处理构筑物和辅助生产建筑物部分。2.3.3建筑材料和施工条件。采用的砖、水泥、砂及钢筋等均按要求标号供应，满足设计要求，施工单位须严格按图施工，切实执行现行工程施工规范。对此，南丰公司认为，该部分内容中“2.3.2建筑设计遵循的主要设计规范、设计依据”中有两个依据已经失效，但也可看出明洲厂提供的土建工艺图应当包括基础施工、尺寸、外形、用材等全部内容，还应现场指导，其仅负责施工。明洲厂认为，其并非专业的建筑企业，《加工承揽合同》也约定土建均由南丰公司负责施工，其仅负责指导工作；其在项目书中也列明土建的设计是“辅助设计”，从项目书的内容看，其仅针对与污水处理相关的方面对南丰公司的土建质量提出了相应要求，防止土建不合格影响污水处理的效果；另外，在其发送给马飞龙、张厂女（音）的图纸中，右下角也作了说明：“1.本图为废水工艺图，图中标识尺寸是工艺要求，非土建专业机构图，仅供参考；2.要求池体结构为钢筋混凝土结构，池体抗渗；3.需要土建根据当地地耐压力设计施工。”2017年9月18日，明洲厂向南丰公司发货，南丰公司在发货清单上签名确认，其中第13项为混凝箱搅拌装置2套，配套电机减速机各1台。一审中，明洲厂陈述，该第13项是因双方合同约定由其为南丰公司将旧气浮改造成混凝罐，后旧气浮损坏太严重，无法改造，故其提供新的混凝罐用于替代旧气浮。对此，南丰公司的意见为，旧气浮是可以改造的，要求明洲厂按约履行，其未向明洲厂购买混凝箱搅拌装置，明洲厂多发货与其无关。南丰公司曾签署两份交接单，其中1份交接单载明：安装人员工作表现及调试情况为优良，客户满意度评议为优良，客户一栏有相关人员签名，但未填写日期。明洲厂陈述，此为2017年12月5日调试设备后所签。另1份交接单载明：进场日期为2017年12月，安装调试完工日期为2018年4月2日，安装人员工作表现及调试情况为合格，有待完善和稳定，客户满意度评议为合格，客户一栏有相关人员签名，日期一栏载明2018年4月3日。两份交接单“客户整改异议有效日期”一栏均载明：本设备测试情况应由使用方在一周内提供测试报告；本设备经调试后，使用方未在一周内提供测试报告，视为已合格；如使用方对本设备有异议，必须在一周内书面通知供货异议原因及相关数据。南丰公司付款情况为：2017年5月23日转账支付26.4万元，2017年9月承兑汇票支付127176元、10万元，2018年6月29日转账支付5万元，2018年7月2日转账支付38824元，合计58万元。2018年6月29日，南丰公司签收明洲厂开具的增值税发票5份，开具日期均为2018年6月29日，票面金额共计49万元。诉讼中，鉴于原约定总价为税率17%的含税价，现增值税税率已变更为13%，双方一致同意多余税费在合同总价中予以扣除。一审中，南丰公司提交平面布置图1份，显示：在北侧由西向东并排设计了水解池和好氧池，池内壁净尺寸（单位：毫米）分别为12000×15000、12000×8000；南侧由西向东并排设计了原调节池、新建调节池、污泥回流池、物化沉淀池、气浮池和沉池，其中原调节池和新建调节池的池内壁净尺寸分别为12500×11000、12500×5120；图纸中最东侧由北向南设计了3个好氧池，池内壁净尺寸分别为5500×4600、5500×4600、5500×7700。对此，明洲厂认为，该份图纸是此前磋商过程中提供的图纸，但是之后发生过变更，故应该以其通过电子邮件和微信向南丰公司相关人员发送的图纸为准。明洲厂提交邮件发送记录截屏、唐宇峰分别与马飞龙、张厂女（音）的微信聊天记录截屏及原始载体。其中，邮件发送记录截屏显示：2017年6月12日，明洲厂工作人员向南丰公司工作人员发送附件分别为《土建参考图纸》、《江苏南丰土建图纸2017.6.9》、《水池参考图纸（仅供参考）》、《江苏南丰土建图纸》的邮件共4份，其中第1份注明“此图纸为水池结构参考图，仅供参考”，第3份注明“这是参考图纸，仅供你们设计参考，非应用于此项目中”。唐宇峰与马飞龙的微信聊天记录截屏显示：2018年4月22日下午，唐宇峰向马飞龙发送《江苏南丰水解好氧平面布置2》、《江苏南丰水解好氧平面布置图》、《江苏南丰污水站总平面布置图》、《江苏南丰1-1剖面图》、《江苏南丰2-2剖面图》、《江苏南丰3-3剖面图》、《江苏南丰4-4剖面图》共7份PDF格式文件，马飞龙回复“收到”。唐宇峰与张厂女（音）的微信聊天记录截屏显示：2018年4月22日，唐宇峰向张厂女（音）发送上述7份PDF格式文件。一审中，明洲厂陈述因邮件大小超过1M，未保存普通附件，故其向南丰公司工作人员发送的邮件附件现已不能查看，对于与马飞龙、张厂女（音）微信聊天记录的截屏，明洲厂提供了原始载体进行核实。经比对，该7份PDF格式文件与明洲厂提交的7份图纸相一致。其中，《江苏南丰水解好氧平面布置2》、《江苏南丰水解好氧平面布置图》显示，由北向南依次有两个大小相同的好氧池横向对齐排列，池内壁净尺寸均为17000×5850，东侧有一水解池竖向排列，池内壁净尺寸为12050×6000，上述三个池的南侧有一调节池横向排列，池内壁净尺寸为23350×4000，右下角“说明”一栏载明：1.本图为废水工艺图，图中标识尺寸是工艺要求，非土建专业机构图，仅供参考；2.要求实体结构为钢筋混凝土结构，池体抗渗；3.需要土建根据当地地耐压力设计施工；4.调节池池顶封盖，并设置预留孔。此外，《江苏南丰1-1剖面图》、《江苏南丰2-2剖面图》、《江苏南丰3-3剖面图》、《江苏南丰4-4剖面图》标识两个好氧池、一个水解池的深度均为地下3米、地上3.5米，合计6.5米。对此，南丰公司的质证意见为，图纸应按其提交的为准，且明洲厂在邮件中已写明图纸非用于本项目，故明洲厂提供的图纸与本案无关联性。关于现场情况，明洲厂曾于2019年1月4日、2019年4月29日去南丰公司现场，其提交了拍摄的照片、视频和粗略测量的尺寸，证明其中南丰公司已建3个池的位置与其提交的《江苏南丰水解好氧平面布置2》、《江苏南丰水解好氧平面布置图》显示的位置相同，粗略尺寸为好氧池长17.6米、宽5.6米、深度3米，水解池长11.6米、宽5.6米、深度3米，长度和宽度与其提交的图纸基本相同，但至今未建造调节池。对于3个池，南丰公司在一审法院（2018）苏0206民初4041号案件（后明洲厂于2019年4月申请撤回起诉，一审法院予以准许）的2019年3月14日庭审中曾陈述“在2018.6月份建成的，这3个水池是我们建的，和明洲厂提交的图纸无关，是为了帮助明洲厂早日解决污水处理的问题，这些尺寸都是我们自己定的，和明洲厂无关，和明洲厂提交的图纸也是无关的，明洲厂要求建造的水池位置在我们工厂的河里，到现在这个位置还是仍然没有动工过，因为明洲厂没有提交建造水池的工艺图，所以无法建造，我们自己找了一块空地造了3个水池，想尽早的把污水处理掉。”本案于2019年12月17日的庭审中，南丰公司陈述“本案所涉水池我们到现在为止都没有建造过，明洲厂所说的水池是我们在工厂内自己建造的自用水池，与本案改造项目无关，根据合同第一条备注约定，合同生效后7个工作日内提供土建工艺图，但明洲厂至今未提供。”2020年6月2日的庭审中，南丰公司陈述“明洲厂随便拍的照片我们不认可，我们不知道拍的哪里。”另查明，2019年3月27日，明洲厂向南丰公司发出《函告》，内容概括为：因新建水池与设计规划水池尺寸不符，且调节池至今未建，新建水池的位置与设计不符，已严重违反合同约定，望南丰公司于2019年4月30日前严格按照明洲厂的设计图纸要求完成对水池的土建，以保证明洲厂对项目整体调试，如到期仍未完成土建，明洲厂将依法解除承揽合同。南丰公司于2019年3月28日收悉上述函告。2019年5月5日，明洲厂向南丰公司发出《解除承揽合同通知书》，内容概况为：经明洲厂催告，南丰公司时至今日仍未按设计图纸完成对新建水池的土建，构成根本性违约，明洲厂有权解除合同并要求赔偿损失，特书面通知自2019年5月5日解除双方签订的《加工承揽合同》。南丰公司于2019年5月6日收悉上述通知。关于合同是否具备继续履行的可能，明洲厂表示：1.南丰公司所建水池的容积远远小于其给出的设计方案，且新建水池的位置与设计不符。根据设计，新建水池应在原有水池的旁边，在河中建造，但南丰公司却将水池建在了河对岸，和原有水池距离很远，无法和原有设备进行连接。即便把设备连接起来，也会导致生化池、调节池、好氧池无法发挥应有的污水处理的作用。2.南丰公司所建水池高于地面0.5米左右，现场利用的原有旧水池都高于地面3-4米左右，直接导致污水不具备重力自流，会产生二次泵提升的情况，对生化池中的微生物活性菌种会造成破坏，对后期调试条件非常不利，且增加了耗能，违反了设计的原则性（详见项目书第18页“2.3辅助设计”之“2.3.1高程设计和总图布置”）。关于明洲厂主张的代理费，明洲厂提交《委托诉讼代理协议》1份，证明明洲厂应支付代理费为2.9万元，并陈述该金额符合江苏省基层法律服务收费试行标准的规定。南丰公司认为，该协议是明洲厂与第三方签订，与其无关，收费是否符合规定要进行审核，未提供代理费发票不可信，且不能向个人支付，应向受托单位支付，且其并非违约方，不承担该费用。再查明，在唐宇峰与马飞龙的微信聊天记录中，马飞龙在2018年4月22日13：55时长28秒的语音中陈述：“小唐，现在这个污水整体来说已经蛮正常了，所以我现在准备把调节池扩大，已经落实好了，马上要施工，现在昨天张厂已经把我们现在这个池的尺寸大小发给你了，你抓紧，应该怎么隔断，柱子放在哪个位置，图纸告诉我们，因为马上要施工了，这个事呢四十五天完成。”唐宇峰在2018年4月22日13：58时长7秒的语音中陈述：“我把原来的图纸发给她，到时候我也发给你一份。”后，唐宇峰向马飞龙发送7份PDF格式的图纸，马飞龙于2018年4月22日14：46文字陈述：“收到”。唐宇峰在2018年6月29日15：33时长21秒的语音中陈述：“马总，你好！我们合同是88万，然后之前你给了我49万，加上今天的5万，54万，现在还剩338824，对吧？按照合同你是全部都要给我了，你看看你下个礼拜怎么安排一下吧，对吧？”马飞龙在2018年6月30日10：45时长16秒的语音中回复：“小唐，我的手机昨天掉在水里了，掉水里么那个在修，所以昨天你发的信息打的电话，你可能响，我这个手机没法接，那么这个钱那边账上放在其他用处了，我下个礼拜给你安排啊！”马飞龙在2018年7月3日13：10时长60秒的语音中陈述：“小唐，你讲这个话难听的，承蒙你老爸看得起，帮我做这个环保项目，到现在为止，我内心来说也感激你们，总算能达到达标排放，但是现在呢，因为当时我们的方案当中，是不是要1000吨啊？你有没有帮我们搞一个图纸要调整深啊？因为我们那个地方特殊，所以那个调节池呢一直没有办法，后来那个硬地上跟老百姓调下来的……”马飞龙在2018年7月3日13：11时长60秒的语音中陈述：“正在做，不是不在做，那个图不对的，是吧？这个调节池做得晚是我们的事，从道义上讲我们有欠缺，当时一起搞，河里打桩等等方案，你也应该清楚……拖欠工程要看两种情况，工程是不是完成、全部结束了？第二个工程是不是没有结束，你认为我现在达标了，你日排放一天、一小时要……”马飞龙在2018年7月3日13：11时长20秒的语音中陈述：“这个设备是你的设备，从某种程度来说，我调节池大不大，我后面的能力要达到这个东西的，但是我的调节池没做好，确实对你肯定没有沉水啊，可能晚上不能做啊，没有沉起来，可能以后调节池能力搞大了，那么你也不差一点点时间了。”马飞龙在2018年7月3日13：12时长8秒的语音中陈述：“那我们调节池拖时间是我的责任，是不是？因为我们这个河里不好，陈述：“现在你做好了，而我们要搞调节池了，你说中途增加方案，现在我总的方案没有增加啊，是不是？一来的时候就要调节池放大。”马飞龙在2018年7月3日13：18时长41秒的语音中陈述：“……我有不对的方面，这个调节池一下子搞好了，对你们确实赶来赶去还减少点时间，对吧？你也知道我不是故意这样做，我当时这边的环境你知道的，河里面都是淤泥，其他没法搞，后来跟旁边一个老百姓的人家出了点钱，换了这样搞得，所以现在没办法的情况下，所以说接下来的完善的问题，我贴个一两万块钱，你的赶的费用无所谓的。”唐宇峰在2018年7月3日13：20时长17秒的语音中陈述：“我真的也不想占你便宜，我需要一个明确的，比如说你觉得你想怎么弄，那你明确告诉我，我能达到什么样，你要什么样的东西，我的钱能什么时候到位，对不对？大家只要讲好了就好了，没必要的呀，是不是？”唐宇峰与张厂女（音）的微信聊天记录如下：2018年4月21日12：15张厂女（音）语音陈述：“小唐，我们本来那个是不是水池不够嘛，我们现在挖一个四十米长、十二米宽的这个水池，你看我叫人来做的时候要注意什么东西？如果以后你来安装，这个是做厌氧还是调节池，你帮我看一下图纸，好吧？”2018年4月21日14：17唐宇峰语音陈述：“张厂，你原来那个图纸有没有的？原来我给你的，好像一半是调节池，一半是好氧池。”2018年4月21日14：27张厂女（音）语音陈述：“当时那个图纸我都给了瓦工了，我现在找的是另外一个瓦工，我看能不能在微信里找到。”2018年4月21日14：28张厂女（音）语音陈述：“文件已经过期了，调不出来了，你看你那边能不能调得出来。”2018年4月21日14：29唐宇峰语音陈述：“我现在在外面，晚上发一个给你吧，你看一下，这个池子三米肯定不行的，三米深度太矮了。”2018年4月22日14：46，唐宇峰向张厂女（音）发送7份PDF格式的图纸。2018年5月13日16：32张厂女（音）文字陈述：“小唐，你好！水池混凝土标准型号是什么？”2018年5月13日16：33唐宇峰文字陈述：“一般C25、C30的。”2018年5月13日16：34张厂女（音）文字陈述：“哪一种更好？”唐宇峰文字陈述：“C30更好些。”2018年5月26日7：55张厂女（音）文字陈述：“小唐，你好！对于工程款一事，我看了一下合同，我们订的处理水量是1000吨每天，现在只能500吨，其主要原因是我们水池没有到位，现在公司增加的水池已在施工阶段，一个月左右会完工，我想后期工程款是否等水池建好之后来调试再付。”唐宇峰文字陈述：“这个肯定不行，说好的事情怎么可以变？我们也是花了很大精力，在你们没改造之前，帮你们先运行的。”2018年5月26日8：01唐宇峰文字陈述：“还有就是池子的标高很重要，一定要注意。”2018年5月26日9：43唐宇峰文字陈述：“张厂，跟马总联系了，我下星期把发票带过来，你帮我把款子安排下吧！”2018年5月26日9：53张厂女（音）文字陈述：“好”。2018年6月15日10：23张厂女（音）文字陈述：“小唐，你好！说好的承兑一直没到位，这个月28号左右有一笔货款到，到时优先安排给你，望理解。”2018年6月15日10：44唐宇峰文字陈述：“好的，好的，谢谢。”2020年6月9日，南丰公司补充提交如下证据，并申请恢复法庭调查：1.一审法院（2018）苏0206民初4041号案件中其提交的项目书第13页，证明明洲厂提供的项目书中，新建调节池的尺寸为L12500mmW5600mmH3000mm,在该案庭审过程中明洲厂对该技术资料的真实性无异议。2.公证书1份，证明唐宇峰在2017年2月27日曾向马飞龙发送邮件，附件为平面图、高程图、江苏南丰纺织线业污水0224PDF，PDF格式第13页载明调节池（新建）尺寸为L12500mmW5600mmH3000mm。2017年5月28日，唐宇峰又向马飞龙发送邮件，附件9份，其中污水站总平面图和污水站走道布置图与2017年2月27日唐宇峰发送给马飞龙的平面图所标注的尺寸一致。对此，明洲厂的质证意见为，邮件是双方磋商合同过程中发送，但合同签订时，双方已对土建工艺图进行了变更，既然南丰公司可以打开2017年2月、5月邮件中的附件，那么应该打开2017年6月12日、13日其发送邮件中的附件来查明事实的真相。以上事实，由《加工承揽合同》、发货清单、交接单、增值税发票、付款凭证、微信聊天记录截屏及光盘、《函告》及邮寄凭证、《解除承揽合同通知书》及邮寄凭证、《委托诉讼代理协议》、公证书及双方当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，根据法律规定，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果后，定作人应当按照约定给付报酬。本案中，明洲厂提交的《加工承揽合同》、发货清单、交接单、增值税发票、付款凭证等证据可形成闭合证据链，证明其与南丰公司的定作合同法律关系客观真实、合法有效。关于定作价款，根据双方所签《加工承揽合同》约定包含“改造一台旧气浮作为两套混凝搅拌箱或它用”在内，总价款为88万元，现明洲厂主张定作总价款为93万元，5万元为旧气浮无法改造，南丰公司另行定制混凝箱搅拌装置一套而另行增加的费用，但未举证证明其与南丰公司曾达成合意，也未举证证明发货清单中第12、13项的装置是88万元工程配套之外另行增加的装置，且发货清单中第12、13序号的装置已于2017年9月18日发货，而唐宇峰在2018年6月29日催款过程中陈述合同是88万元，已付54万元，还剩338824元，并未另行计算5万元，现其在本案中主张定作价款应在合同总价88万元上另行增加5万元，亦未提供确凿依据，故一审法院认定定作价款为88万元（含70万元17%增值税、18万元安装发票税率）。关于双方争议的合同履行问题，一审法院认为，南丰公司的马飞龙是《加工承揽合同》的签约代表、是唐宇峰发送邮件的接收方，也有权代理南丰公司与明洲厂联系相关合同履行事宜。在马飞龙与唐宇峰的微信聊天记录中，马飞龙曾于2018年4月22日确认调节池准备施工，预计45天完成，同日，唐宇峰向马飞龙发送了7份PDF格式的图纸，马飞龙于2018年7月3日陈述了调节池施工存在的困难，认可调节池没做好系其原因造成，认可调节池没做好对污水处理量会产生影响，马飞龙自始至终均未提及明洲厂未尽提供土建工艺图、指导土建的合同义务，可见合同履行的延迟并非明洲厂违约所致。南丰公司辩称明洲厂未按约提供土建工艺图、违约在先，又辩称双方是按明洲厂2017年2月、5月向其发送的邮件履行合同，本身自相矛盾，与2018年4月21日张厂女（音）在微信中陈述“文件已经过期了，调不出来了”，与2018年4月22日唐宇峰向马飞龙、张厂女（音）发送7份PDF格式图纸，且南丰公司现场已建部分水池的布局、尺寸与唐宇峰发送的PDF格式图纸中的布局、尺寸基本相符的客观事实，与如明洲厂违约在先，马飞龙在与唐宇峰联系过程中应有提及的一般常理，均不相符，故对南丰公司的该节辩称意见不予采信。双方所签《加工承揽合同》约定，设备安装调试结束再付30%（即26.4万元），余款15%（即13.2万元）在2018年5月31日前付清，据此，余款的支付期限是不受其他因素影响的固定期限。现明洲厂不存在违约行为，故南丰公司应按约支付欠付定作款。鉴于增值税税率已变更为13%，双方一致同意多余税费在合同总价中予以扣除，经核算，南丰公司的欠付定作款应为298205.13元{计算方式：88万元-[(70万元-49万元)-（70万元-49万元）÷1.17×1.16]-58万元}，故南丰公司应向明洲厂支付定作款298205.13元及违约金。但双方在《加工承揽合同》中约定的按总价款每日1%支付违约金，标准过高，明洲厂主张按年利率24%计算违约金，亦标准过高，结合明洲厂的实际损失，一审法院认定南丰公司应支付违约金为：以298205.13元为基数，自2018年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利息计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于明洲厂主张解除合同，一审法院认为，合同解除权的行使应符合合同约定的解除条件或者法定的解除条件。本案中，双方虽约定须双方协商认可签字后方能解除，但事实上，南丰公司的马飞龙曾在微信聊天记录中于2018年4月22日确认调节池准备施工，预计45天完成，后未兑现，南丰公司的张厂女（音）在微信聊天记录中于2018年5月26日确增加的水池已在施工阶段，1个月左右会完工，亦未兑现，明洲厂于2019年3月27日发出《函告》，催促南丰公司2019年4月30日前按设计图纸要求完成对水池的土建，南丰公司仍未完成，对于按约应支付的工程款亦未支付，已构成根本性违约，故明洲厂依法有权解除合同，且合同自通知到达南丰公司之日即2019年5月6日起依法解除。明洲厂主张代理费2.9万元，有《委托诉讼代理协议》予以证实，代理费的金额符合江苏省基层法律服务收费试行标准的规定，该费用是明洲厂应当支付的费用，明洲厂主张该笔费用符合双方所签《加工承揽合同》的约定，故予以支持。该费用是否以单位名义收取、有无开具发票等事宜属行政管理的范畴，本案中不予理涉，故对南丰公司提出的未提供代理费发票不可信，且不能向个人支付，应向受托单位支付的辩称意见，不予采纳。明洲厂辩称双方之间履行合同的图纸应该是明洲厂2017年2月提供的图纸，与唐宇峰于2018年4月向马飞龙、张厂女（音）发送7份PDF格式图纸，且南丰公司现场已建部分水池的布局、尺寸与唐宇峰发送的PDF格式图纸中的布局、尺寸基本相符的客观事实不一致，与如南丰公司对该7份PDF格式的图纸有异议，应在马飞龙、张厂女（音）收到图纸后合理时间内提出异议的一般常理亦不一致，故可以认定双方在合同履行过程中，已对土建工艺图进行了变更，故对南丰公司的该节辩称不予采纳。南丰公司辩称土建工艺图应当包括基础施工、尺寸、外形、用材等全部内容，与双方所签《加工承揽合同》中“该工程所有土建由南丰公司负责施工”的约定不相符，与唐宇峰发送的7份PDF格式图纸中右下角“说明”一栏的内容也不相符，项目书第18页“2.3辅助设计”部分的内容，对应的是双方所签《加工承揽合同》中“明洲厂提供该工程土建工艺图”“明洲厂指导工作”的约定，故明洲厂在项目书第18页对土建工程提出符合设计、用材规范等要求，不能当然视为明洲厂负有南丰公司所述的义务，故南丰公司的该节辩称无事实依据，不予采纳。南丰公司辩称因其处的相关水池均由其自行建造，与本案合同履行无关联性，与事实不符，一审法院不予采纳。南丰公司于2020年6月9日补充提交证据材料并申请恢复法庭调查，一审法院认为，其提交的证据材料与本案事实认定、裁决结果并无重大影响，在明洲厂予以书面质证后，本案可进行裁决，无需恢复法庭调查。诉讼费由双方当事人按照胜败诉比例予以负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，一审法院判决：一、明洲厂与南丰公司于2017年5月14日签订的《加工承揽合同》自2018年5月6日起解除；二、南丰公司于判决发生法律效力之日起10日内支付明洲厂定作款298205.13元及相应违约金（以298205.13元为基数，自2018年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利息计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、南丰公司于判决发生法律效力之日起10日内支付明洲厂发生的代理费2.9万元；四、驳回明洲厂的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8170元、保全费3020元，合计11190元，由明洲厂负担2712元，由南丰公司负担8478元。一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。二审中，明洲厂提供苏州申辰纺织品有限公司（马飞龙持股95%，马晨燕持股5%）、江苏恒隆生物能源股份有限公司（马飞龙持股55%，马晨燕持股45%）、东台市合丰纱线有限公司（马飞龙持股55%，苏州申辰纺织品有限公司持股40%，喻强持股10%，法定代表人为马晨燕）、苏州花田绣艺有限公司（马晨燕持股97.6%，徐金凤持股2.4%，法定代表人为马飞龙）的工商登记档案，用以证明马飞龙不仅是南丰公司的工作人员，还与南丰公司的法定代表人关系紧密，马飞龙系南丰公司的实际控制人。经质证，南丰公司对上述证据的真实性无异议，但认为其没有义务调查马飞龙与马晨燕之间的关系。二审中，南丰公司陈述，因明洲厂未按合同约定提供建造水池的图纸，故其从未建造水解池和好氧池；土建并非由其负责，其仅是实施，应由明洲厂提供设计图纸并指导施工；其在合同履行过程中，一直通过电话要求明洲厂提供设计图纸，没有书面依据；如明洲厂完成了合同义务，按照合同总金额88万元付款，扣除其已支付的款项后，还应该向明洲厂支付一审法院认定的298205.13元。本案二审的争议焦点为：一、南丰公司应否向明洲厂支付剩余全部定作价款；二、原审审理程序是否合法。本院认为，南丰公司与明洲厂签订的《加工承揽合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。双方均应按约履行相应义务。关于第一个争议焦点，本院认为，南丰公司应向明洲厂支付剩余全部价款。理由如下：1.明洲厂于2017年2月27日向南丰公司发送的平面布置图并非双方《加工承揽合同》的组成部分，不能以该图纸作为判断明洲厂义务的依据。案涉《加工承揽合同》签订于2017年5月14日，在上述平面布置图发送之后，故应以《加工承揽合同》的约定确定双方的权利义务。明洲厂虽于2017年2月27日向南丰公司提供了平面布置图，但该图纸是双方在磋商合同过程而形成，在后续签订的《加工承揽合同》并未明确约定上述平面布置图为合同内容的情况下，不能认定双方的合同内容包含了该平面布置图。2.明洲厂已履行了提供土建工艺图纸的义务。根据南丰公司提供的公证书所载，明洲厂曾于2017年5月28日向南丰公司发送土建图、污水站总平面图和污水站走道布置图等图纸。而且，根据明洲厂提供的证据，明洲厂又于2017年6月12日通过电子邮件向南丰公司发送了土建图纸4份。虽然明洲厂于2017年6月12日的邮件中注明“图纸是参考图纸，仅供设计参考”，但是根据《加工承揽合同》的约定，明洲厂也只是应该提供工程土建工艺图及该工程配套清单，并非完成整个土建设计，而且该合同也约定土建由南丰公司负责，明洲厂只是负责指导，故2017年6月12日邮件所附的土建图纸应视为是案涉工程的土建工艺图纸。因此，无论2017年5月28日的邮件，还是2017年6月12日的邮件，也不论上述邮件所附图纸是否一致，至少可表明明洲厂交付了土建工艺图纸。3.明洲厂与南丰公司人员的微信聊天记录可佐证明洲厂履行了合同义务，合同未能履行完成的原因在于南丰公司。明洲厂于2017年9月18日发货，后双方于2018年4月-7月进行了多次微信聊天，南丰公司马飞龙和张厂女（音）从未提及明洲厂未交付土建工艺图纸的事宜，也未提及明洲厂有其他违约行为，反而多次强调了因自身原因导致调节池未建好影响了废水处理效率。而且，明洲厂根据南丰公司的请求再次于2018年4月向马飞龙和张厂女（音）发送了相应图纸，也说明明洲厂一直在积极履行义务。4.南丰公司在诉讼中称其未建造水解池、好氧池、调节池，也说明是南丰公司未履行建造相应水池的义务，从而导致明洲厂无法就废水升级改造项目进行整体调试。如上所述，明洲厂在不同的时间通过多种途径向南丰公司提供了土建工艺图纸，但是按照南丰公司的陈述，其未按任何一份图纸建造相应水池，且在明洲厂发函催告的情况下仍不建造，结合合同中关于南丰公司负责土建施工的约定，应认定系南丰公司不履行合同义务。5.南丰公司关于明洲厂还存在其他违约行为的主张不能成立。南丰公司称，明洲厂未按平面布置图建设高效气浮、未按合同约定对旧气浮进行改造、承建的行车式吸泥机的材质不符合合同约定、未按合同约定建造防火设施等，但是，南丰公司在2018年4月已出具调试合格验收单，并未提出案涉工程存在上述问题，且在此后的多次微信聊天记录中也未提及，故对南丰公司的上述意见，本院不予采信。6.明洲厂提出解除合同实质是确认合同终止履行。如上所述，明洲厂一直在积极履行合同义务，在设备已交付达3年之久的情况下，南丰公司仍未按照约定建造相应水池，导致案涉项目无法整体调试，属阻却合同履行的情形，应视为合同已履行。现明洲厂要求终止合同履行并要求南丰公司支付剩余全部价款，在南丰公司认可剩余价款具体金额的情况下，对明洲厂的诉请应予以支持。关于第二个争议焦点，本院认为，一审审理程序合法。一审法院对双方争议的事实进行了调查与认定，南丰公司提出的鉴定申请、恢复调查申请以及要求案外人出庭等要求，均不影响本案事实的认定，且明洲厂也对南丰公司庭后提交的公证书发表了质证意见，故一审法院对上述申请未予准许，并无不当。综上，南丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5773元，由南丰公司承担。本判决为终审判决。审判长  赵建聪审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二〇年十一月二十四日书记员  高欣怡