山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11864号上诉人（原审被告）：济南晶博电子有限公司，住所地济南市。法定代表人：韩绍才，总经理。委托诉讼代理人：陈福敦，山东保君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：纪淑红，女，1979年12月23日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：宋庆霞，山东鲁明律师事务所律师。上诉人济南晶博电子有限公司（以下简称晶博公司）因与被上诉人纪淑红劳动争议一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初5768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任审理进行了审理。本案现已审理终结。晶博公司上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或改判驳回纪淑红的一审诉讼请求；2.一审及上诉费用由纪淑红承担。事实和理由:一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致判决错误。1.本院认定事实：判决书第三页“2......2020年3月19日将原告从公司钉钉工作群中踢出，造成纪淑红无法进行钉钉考勤....”此部分表述不符合事实，晶博公司从未实行过在钉钉上考勤，实行的是门卫人脸识别考勤或车间手工考勤。公司成立钉钉群的目的是为了方便工作和交流，此群作为社会第三方软件平台，没有法律上的强制力，不能认为将纪淑红踢出群的行为既意味着与其解除劳动关系。恰恰是因为纪淑红在群中发表攻击性语音，影响了公司和谐的群众关系，才将其踢出的。再者，不是所有的公司职工都在群里，还有一部分员工就未进群。所以说，判决上述认定是错误的。2.判决书第四页第五行“...并于2020年3月19日被踢出所在公司钉钉工作群，致使其无法进行钉钉打卡考勤，亦无法实现公司刷脸记录....”这番认定及表述更是无稽之谈，公司刷脸考勤的设备安置于门卫处，是一个独立运行的系统，员工刷脸后由公司管理人员下载数据并登记。其与钉钉群没有任何关系，不存在踢出钉钉群就会导致无法刷脸考勤的因果关系存在。3.判决书第四页第三段第四行“本院认为，原告与其所在车间主任就工作内容产生争议后，被告公司强行调整原告工作岗位，.....”这番表述认定更不是事实。首先，纪淑红原先岗位是在刀切工序，此岗位工作较轻松但因订单原因挣钱较少。纪淑红因经济原因主动提出要到激光切割岗位工作，车间主管时颖照顾她同意其兼职到激光切割岗位，但前提是在保证完成刀切工序工作任务的前提下(计发相应工资)。2020年3月17日夜班，纪淑红拒不履行刀切工序工作任务，导致后续工序扩散车间整整一个班次没法生产，严重影响了车间正常的生产流程和产量，给公司造成重大经济损失。18日早上车间主管时颖上班后找其谈话，其明确表示拒绝履行刀切工序工作，车间主管时颖提醒其正式工作岗位是刀切工序，既然其无法兼职两个岗位，就让她回刀切工序工作，不要再兼职激光切割岗位了。纪淑红不同意拒绝回去上岗，车间主管时颖这才对其说你不服从车间生产安排，管不了你，你到公司人事报到，让公司另行给你安排工作吧。也就是说，自始至终不存在公司强行调整纪淑红工作岗位的任何事实存在。4.判决认定晶博公司单方面解除劳动关系，并且事先未将理由通知工会，这更不是事实。首先，车间主管18日通知其后，第二天既19日上午纪淑红就到公司人事部门沟通此事，其提供的录音第一句话就是：小耿，这不车间叫我来找你，让你给安排个岗位。在后续的谈话中纪淑红提出要辞职，人事主管给她一张辞职申请表让其填写，当时其写了部分内容，后来又提出要和家里商量一下，就离开了。当时人事主管跟她商量从事保洁工作的相关待遇，因为其要辞职也就没商量下去。纪淑红在仲裁提供的两段录音能证明商量待遇的事实存在，但其提出辞职的部分被其删减掉了。其走后，再未来公司，公司多次用多种方式通知她，其不来上班的行为是旷工，根据公司纪律旷工三日即按自动离职处理。直到4月中旬交社保的日期临近，公司为防止损失扩大，才将纪淑红的社保减员。就事件整个过程来看是纪淑红不来公司上班，单方面解除劳动关系在先，晶博公司在20天后才社保减员，认定晶博公司单方面解除劳动关系错误，无法适用《劳动合同法》第四十三条之规定。退一步讲，给纪淑红社保减员，未必就意味着跟其解除劳动关系，这是两个不同的概念。纪淑红不来上班，不为公司提供劳动创造价值，公司就没有义务给其缴纳社保。如果其回公司工作，再给其续交社保，也是没有任何法律障碍的。5.判决书第八页第三段“综上，纪淑红于2014年5月进入晶博公司工作，晶博公司于2020年3月违法终止双方间的劳动关系”，这样的认定更是前后矛盾不符合事实，一直到4月10日左右晶博公司仍然给纪淑红考勤(旷工)，4月中旬交社保时才做的减员，认定晶博公司3月份违法与纪淑红解除劳动关系错误。综上，晶博公司对判决第三条支付经济赔偿金32058.72元认为没有任何事实及法律依据，理应撤销，对判决支付年休假工资3639.86元，支付未付工资2165元也不服，应予改判。章劳人仲案字(2020)第421号裁决书第三页对解除劳动关系及赔偿金的相关认定有事实及法律依据，理应得到尊重及维持。虽然法院在处理劳动争议案件时，常认为劳动者是处于弱者的地位，审判思想上往往对其有所倾斜。但就个案而言还应当遵循以事实为依据，以法律为准绳的司法原则。否则企业如果连正常的工作安排，岗位调整都没法做到的话，无法正常运行。纪淑红辩称，一、晶博公司单方强制调岗，纪淑红不同意，便将纪淑红踢出钉钉群，造成纪淑红无法考勤。之后晶博公司声称通知纪淑红到保洁岗位工作，但未向纪淑红说明保洁岗位的待遇、工作内容、时间等，造成纪淑红不能接受岗位调整。随后晶博公司以公司劳动纪律规定连续旷工3日按自动离职为由，停交社保，办理了社保减员，上述事实有充分证据证实，一审法院认定事实清楚。二、根据劳动法规定，即便符合用人单位可以单方解除劳动合同的情形，用人单位也应根据法律规定的程序来解除劳动合同，且用人单位的规章制度应经过民主程序制定并向劳动者公示，否则不能作为有效依据单方解除劳动合同。晶博公司未提交其规章制度经过民主程序制定且已向劳动者公示的证据，也未按劳动法第四十三条规定履行通知工会的义务，因此晶博公司违法解除劳动合同，一审法院适用法律正确。三、双方建立劳动关系是在2013年3月份，纪淑红在晶博公司劳动年限自2013年3月至2020年3月，期限是7年，经济补偿金应按7年计算，赔偿金双倍计算。纪淑红提供的发放工资银行流水中载明晶博公司2013年5月16日开始发放工资，发放的是2013年4月份的工资，3月份工资是以现金形式发放，请求二审法院对此予以纠正。纪淑红向一审法院起诉请求：1.依法认定晶博公司辞退纪淑红是违法解除劳动合同；2.判令晶博公司支付违法解除劳动合同赔偿金37244.34元；3.判令晶博公司支付2013年至晶博公司辞退期间的加班费82192.32元；4.判令晶博公司支付未休年休假工资8561.70元；5.判令晶博公司支付以罚款形式克扣的工资2165元；6.判令晶博公司出具解除劳动关系证明书。一审法院认定事实如下：1、2014年5月1日，晶博公司（甲方）与纪淑红（乙方）签订劳动合同，合同约定，经双方协商一致，采取固定期限形式，自2014年5月1日至2017年4月30日。乙方根据甲方公司工作需要，从事晶管岗位（工种）工作。甲方按照计时工资形式支付乙方工资，乙方工资标准为1500元/月，绩效工资（奖金）根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定等事项。合同到期后，双方于2017年5月1日签订劳动合同续订书，约定续订2014年5月1日签订的劳动合同，续订为固定期限合同，自2017年5月1日至2022年4月30日止，并对劳动合同内容作如下变更，即工资由1500元/月变更为1650元/月。合同签订后，纪淑红在晶博公司具体从事激光切割工作。2、2020年3月18日，因工作事项的安排问题，纪淑红与切割裂片车间主任时颖产生歧义。车间主任时颖以“纪淑红多次不服从工作安排，影响车间正常生产，不能胜任车间工作岗位的职责要求”为由，建议交公司人力部门另行安排工作，同时于2020年3月19日将纪淑红从公司钉钉工作群中踢出，造成纪淑红无法进行钉钉考勤，纪淑红自此离开工作岗位，未再向晶博公司提供劳动。晶博公司人事部随后给纪淑红安排了保洁工作，但未向纪淑红说明有关具体工作内容及待遇等问题，造成纪淑红不能接受岗位调整。2020年4月，晶博公司以纪淑红自动离职为由对纪淑红作出减员处理。3、晶博公司先后向纪淑红齐鲁银行、威海市商业银行、章丘齐鲁村镇银行账户发放工资。其中2019年3月至2020年2月发放12个月工资数额共计31923.69元。另查明，晶博公司自2014年5月至2020年3月，为纪淑红缴纳相应的社会保险。2018年11月、2020年2月、2020年3月，晶博公司从纪淑红应发工资数额中分别扣发1100元、135元、930元，扣发事由为罚款。4、纪淑红为向晶博公司追索赔偿金、加班费、工资，向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，该仲裁委员会于2020年7月28日作出章劳人仲案字[2020]第421号仲裁裁决书，裁决晶博公司一次性支付纪淑红未休年休假工资2690.89元、工资2165元，共计4855.89元；晶博公司为纪淑红出具解除劳动关系证明；驳回纪淑红的其他仲裁请求。纪淑红不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，纪淑红与晶博公司于2014年5月签订劳动合同，后于2017年续订劳动合同。在合同履行过程中，纪淑红因与其所在车间主任就工作岗位调整发生分歧，并于2020年3月19日被踢出所在公司钉钉工作群，致使其无法进行钉钉打卡考勤，亦无法实现公司刷脸记录，自此未在晶博公司处继续工作，事实清楚，法院予以确认。关于纪淑红未能继续在晶博公司处工作，纪淑红主张其于2020年3月19日被晶博公司单方辞退，系晶博公司违法解除劳动合同，晶博公司反驳主张纪淑红不服从公司工作安排，因其旷工而作出减员决定，不属于非法解除劳动关系。一审法院认为，纪淑红与其所在车间主任就工作内容产生争议后，晶博公司强行调整纪淑红工作岗位，在双方未就纪淑红工作岗位调整达成共同意思表示，未就其具体工作内容、工作地点、工资报酬及相关福利待遇等事项形成一致意见的情况下，以纪淑红自动离职为由对纪淑红作出减员处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会……用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，晶博公司并未提交证据证实其在单方终止劳动合同前通知工会理由，亦未证明其将减员处理决定的结果通知工会，违反了上述法律规定。晶博公司违法终止其与纪淑红之间的劳动合同，现纪淑红主张晶博公司违法解除劳动合同并据此主张经济赔偿金，于法有据，法院予以支持。关于纪淑红主张的加班费82192.32元。纪淑红主张根据工资条显示全勤天数为30天，而法律规定职工每月至少休4天，每年至少休48天，故晶博公司每年应按照48天支付7年的加班费。法院认为，纪淑红工资条中虽显示出勤天数30天的月份享有全勤奖一项，但纪淑红并未提供证据证实晶博公司要求并安排纪淑红加班的事实，亦未证据证实纪淑红加班的具体日期及加班总天数，现其主张加班费，证据不足，法院不予支持。关于纪淑红主张的克扣工资2165元。纪淑红提交工资条主张晶博公司于2018年11月、2020年2月、2020年3月对其存在罚款，罚款总金额共计2165元(1100+135+930)，晶博公司对此不予认可，认为工资条上未加盖公司印章。经审查，该组证据中虽未加盖公司印章，但工资条中显示纪淑红信息及实发工资数额能够与纪淑红银行工资卡流水中显示的纪淑红收到当月份工资数额相对应，该证据能够证实纪淑红工资收入情况，法院对此予以采信。罚款作为一种行政处罚形式，涉及到对公民财产权的削减或剥夺，只能由行使国家行政权力的行政管理机关或法律授权行使行政权力的机构行使，晶博公司作为用人单位，无权对职工采取罚款措施，现纪淑红主张晶博公司支付以罚款形式克扣的工资2165元，理由正当，一审法院予以支持。关于纪淑红主张的未休年休假工资8561.7元。法院认为，带薪年休假是单位职工依法享有的权益。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12月以上的，享受带薪年休假。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。故本案纪淑红每年应享受的带薪年休假天数为5天，晶博公司未提交证据证实其已安排纪淑红进行带薪年休或发放了带薪年休假工资，现纪淑红请求晶博公司支付带薪年休假，于法有据，予以支持。结合纪淑红、晶博公司于2014年5月签订劳动合同，纪淑红自2020年3月19日后不再为晶博公司提供劳动的事实，法院认定，纪淑红自2014年至2020年每年的带薪年休假天数应为：2014年3天、2015年5天、2016年5天、2017年5天、2018年5天、2019年5天、2020年1天。1、关于纪淑红2014年度月平均工资数额，结合纪淑红提交的齐鲁银行工资流水情况，一审法院认定，纪淑红2014年度的月平均工资为1977.24元[（962.4+1616.97+2026.15+2448.22+2384.39+2714.01+2022.54+1643.22）/8]，晶博公司应向纪淑红支付2014年度未休年休假工资的数额为272.72元（1977.24/21.75*3天）。2、关于纪淑红2015年度月平均工资数额，结合纪淑红提交的齐鲁银行工资流水情况，一审法院认定，纪淑红2015年度的月平均工资为1871.79元[（1312.76+1756.92+969.91+2020.49+1840.37+2272.94+1956.92+1733.29+1959.17+2649.15+1987.27+2002.28）/12]，晶博公司应向纪淑红支付2015年度未休年休假工资的数额为430.30元?????????（1871.79/21.75*5天）。3、关于纪淑红2016年度月平均工资数额，结合纪淑红提交的齐鲁银行工资流水情况，一审法院认定，纪淑红2016年度的月平均工资为1734.20元[（1906.65+2243.98+1864.81+1645.71+2103.08+480.4+1361.73+2178.69+2129.94+82.76+2014.88+2797.82）/12]，晶博公司应向纪淑红支付2016年度未休年休假工资的数额为398.67元（1734.2/21.75*5天）。4、关于纪淑红2017年度月平均工资数额，结合纪淑红提交的齐鲁银行以及威海市商业银行工资流水情况，一审法院认定，纪淑红2017年度的月平均工资为3863.70元[（3093.93+3152.02+2525.29+3610.76+3891.11+3923.39+4670.93+4885.44+3992.32+1806.42+5288.62+5524.13）/12]，故晶博公司应向纪淑红支付2017年度未休年休假工资的数额为888.21元（3863.7/21.75*5天）。5、关于纪淑红2018年度月平均工资数额，结合纪淑红提交的威海市商业银行工资流水情况，同时结合纪淑红工资条中显示的2018年11月份工资罚款未发1100元的事实，一审法院认定，纪淑红2018年度的月平均工资为3841.80元[（4401.99+4179.48+2585.97+4282.88+3249.46+4646.04+4406.77+4562.12+3997.32+3805.02+3802.36+1082.24+1100）/12）]，晶博公司应向纪淑红支付2018年度未休年休假工资的数额为??????883.17元（3841.8/21.75*5天）。6、关于纪淑红2019年度月平均工资数额，结合纪淑红提交的威海市商业银行以及章丘齐鲁村镇银行工资流水情况，一审法院认定，纪淑红2019年度的月平均工资2433.20元[（2117.86+3115.2+1550.56+3213.28+3157.55+2885.12+3092.69+3197.67+1253.17+1667.65+2390.7+1556.89）/12]，晶博公司应向纪淑红支付2019年度未休年休假工资的数额为??????559.36元（2433.2/21.75*5天）。7、关于纪淑红2020年度的工资数额，结合纪淑红提交的章丘齐鲁村镇银行工资流水情况，同时结合纪淑红工资条中显示的2020年2、3月份工资罚款未发1065元（135+930）的事实，一审法院认定，纪淑红2020年度的月平均工资4511.71元[（4685.15+3273.26+1065）/2]，故晶博公司应向纪淑红支付2020年度未休年休假工资的数额为207.43元（4511.71/21.75*1天）。故，晶博公司应向纪淑红支付年度未休年休假工资的数额为?3639.86元（272.72+430.3+398.67+888.21+883.17+559.36+207.43）。关于纪淑红主张的经济赔偿金37244.34元。如前所述，晶博公司违法终止与纪淑红之间的劳动合同，晶博公司应当向纪淑红支付经济赔偿金。结合纪淑红、晶博公司双方于2014年5月1日签订劳动合同，纪淑红于2020年3月19日起不再为晶博公司提供劳动的客观事实，法院认定双方之间的劳动关系至2020年3月19日已实际解除。纪淑红在劳动合同终止前的十二个月即2019年3月至2020年2月的平均工资为2671.56元{[（1550.56+3213.28+3157.55+2885.12+3092.69+3197.67+1253.17+1667.65+2390.7+1556.89+4685.15+3273.26+135）]/12}，结合纪淑红的工作年限，晶博公司应向纪淑红支付经济赔偿金的数额为32058.72元（2671.56元*6个月*2）。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，现纪淑红主张晶博公司为其出具解除劳动合同证明，理由正当，晶博公司应当为纪淑红出具解除劳动合同证明。综上，纪淑红于2014年5月进入晶博公司工作，晶博公司于2020年3月违法终止双方之间的劳动合同关系。现纪淑红主张晶博公司支付其未休年休假工资、经济赔偿金，理由正当，法院予以支持。纪淑红主张晶博公司支付以罚款形式克扣的未付工资2165元，并要求晶博公司出具解除劳动合同证明，亦无不当，法院亦予支持。纪淑红主张晶博公司支付加班费，证据不足，不予支持。故，晶博公司应向纪淑红支付带薪年休假工资3639.86元、经济赔偿金32058.72元、未付工资2165元，并向纪淑红出具劳动合同证明。依照上述法律规定，以及《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、济南晶博电子有限公司于判决生效之日起10日内支付纪淑红未休带薪年休假工资3639.86元；二、济南晶博电子有限公司于判决生效之日起10日内支付纪淑红未付工资2165元；三、济南晶博电子有限公司于判决生效之日起10日内支付纪淑红经济赔偿金32058.72元；四、济南晶博电子有限公司于判决生效之日起10日内为纪淑红出具解除劳动合同证明；五、驳回纪淑红关于加班费的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南晶博电子有限公司负担。二审期间，晶博公司提交证明一份，拟证明晶博公司从未实行过钉钉网络考勤，实行的是人脸识别和手工考勤。经质证纪淑红认为证明的内容与事实不符，证明人应出庭作证，且证明人是晶博公司员工，与晶博公司存在利益关系，其证言不应被采信。纪淑红提交2013年5月16日至2014年5月16日齐鲁银行济南章丘支行银行明细一份，拟证明纪淑红从2013年3月份开始在晶博公司工作。经质证，晶博公司认可从2013年5月16日开始按月定期向纪淑红的账户支付工资，2013年5月16日支付的是2013年4月份的工资。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。根据上述法律规定，因纪淑红并未对一审判决提出上诉，故本案依法围绕晶博公司的上诉请求进行审理。本案争议的焦点问题是晶博公司是否应支付纪淑红经济赔偿金32058.72元、未休带薪年休假工资3639.86元、未付工资2165元。对于晶博公司是否应支付纪淑红经济赔偿金32058.72元的问题，晶博公司欲调整纪淑红工作岗位，但双方未就纪淑红的具体工作内容、工作地点、工资报酬及相关福利待遇等工作岗位调整事项达成一致意见，晶博公司即以纪淑红自动离职为由对纪淑红作出减员处理不当。另，晶博公司未提交证据证实其在单方终止劳动合同前事先将理由通知工会，亦未证明其将减员处理决定的结果通知工会，故晶博公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，据此一审法院认定晶博公司违法终止其与纪淑红之间的劳动合同，应向纪淑红支付经济赔偿金32058.72元合法有据，本院予以确认。对于晶博公司是否应支付纪淑红未休带薪年休假工资3639.86元、未付工资2165元，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确，相关理由与一审相同，二审不再赘述。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南晶博电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二〇年十一月十八日书记员 郭凯旋