贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1882号 上诉人（原审原告）：杨再斌，男，1963年4月1日生，汉族，住贵州省石阡县。 委托诉讼代理人：申尚华，贵州敬典律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：石阡县信德房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省石阡县汤山镇坪桥街。统一社会信用代码：91520623789777393W。 法定代表人：杨秀国，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜河，贵州巨合律师事务所律师。 原审第三人：石阡县信德泉清物业服务有限公司，住所地：贵州省石阡县汤山镇大关社区。统一社会信用代码：91520623688440791A。 法定代表人：杨娅，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张和军，系公司员工。 上诉人杨再斌与被上诉人石阡县信德房地产开发有限责任公司（以下简称“信德房地产公司”）、原审第三人石阡县信德泉清物业服务有限公司（以下简称“信德泉清物业公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2020)黔0623民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭于2020年10月26日公开开庭对本案进行了审理，上诉人杨再斌及其委托诉讼代理人申尚华、被上诉人信德房地产公司的委托诉讼代理人姜河，原审第三人信德泉清物业公司的委托诉讼代理人张和军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 杨再斌上诉请求：1.撤销原判，改判支持其一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由信德房地产公司负担。事实和理由:1.杨再斌以其与信德房地产公司签订的《泉城别苑【十字天街】商业（门面）认购协议》未载明交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、供水、供电等配套设施和公共设施的交付承诺、有权权益、面积差异的处理方式、办理产权登记等有关事宜等，认为该协议不是商品房买卖合同。2.案涉房屋按照《石阡县住房和城乡规划建设局颁发的商品房预售许可证》规定交付使用的日期为2020年5月30日，但该房屋至今日未竣工。经其了解系因为信德房地产公司财务状况严重恶化，无法履行交房义务；3.杨再斌认为在协议签订时信德公司工作人员未将协议内容向其宣读，因而其完全不知道协议所载明的内容。该认购协议条款显失公平，约定的内容全是杨再斌的义务，而无杨再斌的权利。 信德房地产公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 信德泉清物业公司述称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 杨再斌向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除杨再斌与信德房地产公司于2019年4月21日签订的《商业门面认购协议》；2、判令信德房地产公司退还购房款630000元及资金占用利息40950元（按年利率6%从2019年4月21日计算至2020年5月21日，实际应计算至退款之日止）共计670960元；3、本案诉讼费由信德房地产公司承担。 一审法院认定事实：信德房地产公司系从事房地产开发的公司，信德泉清物业公司系从事物业服务的公司。2019年3月29日，信德房地产公司取得其开发的“泉城别苑”（二期）7号楼商品房预售许可证，该商品房建筑总面积8503.34㎡，其中住宅面积5407.50㎡40套，商业为3095.34㎡86间。2019年4月21日，杨再斌与其妻子陈克书在寨邻杨秀友的陪同下一起到信德房地产公司的售楼部洽谈购买涉案商业用房事宜，双方经友好协议及现场指认，最终达成认购协议，并签订《泉城别苑【十字天街】商业（门面）认购协议》（以下简称“《认购协议》”），甲方为信德房地产公司、乙方为杨再斌。该认购协议约定“经甲、乙双方在平等、自愿、诚信原则的基础上协商一致，就乙方对甲方开发建设的泉城别苑【十字天街】商业用房认购权事宜，达成如下协议：第一条、（一）乙方认购商业用房地址：位于石阡县，建筑面积为39.70㎡。（二）该两间商业用房建筑总面积共39.70㎡（签订商品房买卖合同时以测绘机构测量的面积为准，产权最终以不动产登记中心确定面积为准）。（三）双方认定该商业用房在公司价格表定价建筑面积定价为￥32980.00元／㎡，预算总房款（人民币大写：壹佰叁拾万零玖仟叁佰零陆元整（1309306元）。交房后前3年乙方的委托经营管理收益归信德房地产公司，则该商业用房经双方确定认可成交实付房款为：（人民币）大写捌拾捌万捌仟捌佰捌拾玖元整，小写888889元整。则前3年乙方的委托打造经营管理期限内的收益归甲方所有。第二条、（一）1.认购金：乙方在选定好具体商业用房位置后签订本认购协议时向甲方支付人民币：大写捌拾万元整（小写800000元整）剩余88889元整在2019年5月20日之前全部付清。2.付款方式为分期付款。（二）乙方于甲方电话或书面形式通知之日起7日内与甲方签订《泉城别苑【十字天街】商品房买卖合同》，并缴纳专项维修资金、契税及其他代收费用。（三）本协议生效后，若乙方提出变更付款方式及付款时间须经甲方的同意，若甲方同意对此约定进行变更的，双方须签订补充协议，否则视为变更未生效。第三条、（一）乙方须持本协议并按本协议第二条第（二）、（三）款之约定时间及款项到甲方指定地点交纳商业用房款（或全款），并签订《泉城别苑【十字天街】商品房买卖合同》、缴纳专项维修资金、契税及其他代收费用；如乙方办理按揭贷款，应于《泉城别苑【十字天街】商品房买卖合同》签订当日前交齐银行所需相关资料，由甲方代办按揭贷款的相关手续；如遇政策变化，乙方有义务变更首付和采取其他措施确保按时付款；若由于乙方签订《泉城别苑【十字天街】商品房买卖合同》延期或交件不及时而造成贷款延迟，参照本协议第三条第（二）款处理；由乙方原因造成无法办理按揭的，乙方自愿按照第二条第二款第一个方式付款一次性付款。（二）若乙方未按第二条第（二）、（三）款之约定时间及款额交纳首付款（或全款），每延期一日，则按应交纳房款的百分之十（日息）向甲方支付违约金，逾期15日不交首付款（或全款）的，则甲方有权解除本协议，并将该商业（门面）另行出售，乙方所交诚意金不予返还。（三）若乙方在签订本协议后要求退房或要求解除本协议，并经甲方同意后，甲方可在90日后返还乙方诚意金70%，不计息，并有权将该房屋另行出售；若乙方要求换房，须经甲方同意，待甲方同意后，甲方加收乙方原实际总房款的5%作为补偿金，同时乙方应按甲方最新销售价补齐房款差额。（四）本协议所属第一条第（二）款约定之房屋单价为最终确定事项，乙方在签订《泉城别苑【十字天街】商品房买卖合同》时不应再要求变更，如因乙方此项要求导致甲乙双方最终未能签订《泉城别苑【十字天街】商品房买卖合同》，则甲方有权解除本协议，乙方所交诚意金不予返还。（五）在签订《泉城别苑【十字天街】商品房买卖合同》之前，如遇不可抗力或意外事件导致乙方所购商业用房不能出售，甲方有权撤销本协议，甲方撤销本协议90日后应将所收款项无息退还乙方，甲方不再承担其他任何责任。（六）甲方工作人员所作出的口头承诺或暗示均属无效，双方的权利、义务以本认购协议或将要签订的《泉城别苑【十字天街】商品房买卖合同》及其补充协议，附件的书面约定为准。（七）从本认购协议生效之日起至甲方通知乙方签署《泉城别苑【十字天街】商品房买卖合同》的期限内，甲方不得将乙方认购的上述商业用房另行销售，否则，甲方有义务双倍返还乙方已经支付的诚意金。（八）甲方在通知乙方签订《泉城别苑【十字天街】商品房买卖合同》时，如因乙方自身原因不能通知到乙方，则以甲方的电话或信件发出时间计逾期15天，视为乙方放弃权利，甲方有权解除本协议并自行出售，乙方所交诚意金不予退还。第四条、乙方同意按甲方在石阡县有关部门登记备案的《泉城别苑【十字天街】商品房买卖合同》及其补充协议，附件样本内容签订商品房买卖合同，双方对此无任何异议，若乙方以此为由要求解除本协议或补同意签署《泉城别苑【十字天街】商品房买卖合同》及其补充协议，附件的或者要求重新磋商有关条款的，则视为乙方违约，甲方有权解除本协议，并将该房屋另行出售，乙方所交诚意金不予退还。第五条、乙方必须接受甲方指定的物业服务公司的管理及服务，并遵守《前期物业管理服务合同》约定的内容及相关方面的费用由乙方自行负责，并与物业公司签订物业管理的相关协议。第六条、乙方确认：若该合同买受人为2人或2人以上时，部分买受人持本协议，认购款收据，已交房款收据及剩余买受人承诺书时，甲方可直接与部分买受人签订《泉城别苑【十字天街】商品房买卖合同，由此引发的所有法律责任及损失均由乙方自行承担。第七条、乙方应提供确保书面通知的通讯地址，若有变动应及时电话或书面通知甲方，如因本认购协议上注明的乙方地址不准确而导致甲方通知不能送达的，乙方承担过错责任。同时，视为甲方已履行告知义务（以电话通知或书面通知时的记录为准）。……第十条、本协议一式三份，甲方二份，乙方一份，具有同等法律效力，签订《泉城别苑【十字天街】商品房买卖合同》后，本协议终止。”同日，杨再斌与信德泉清物业公司签订《泉城别苑商铺委托经营管理协议》（以下简称“《委托经管协议》”，该协议甲方为杨再斌，乙方为信德泉清物业公司。该委托协议约定“一、甲方自愿将位于铜仁市石阡县（以下简称该商铺），商铺建筑面积39.70平方米（最终实际建筑面积以不动产权登记面积为准），委托乙方对外租赁，甲方同意乙方以统一定位、统一规划、统一招商、统一管理、统一推广、统一服务的方式代其完成该商铺的出租、联营及经营等管理事宜，期限为3年，即从2020年6月1日至2023年5月30日止。在委托经营管理期限内，乙方享有该商铺的经营权、收益权、管理权，以及在不损害甲方合法权益的情况下的自主转租权，委托经营期限届满后，在同等条件下，乙方享有优先承租权。若甲、乙双方在本合同期限届满后有意继续合作，应于本合同期限届满前三个月协商继续委托经营事宜，并签订新的委托经营合同，委托经营投资回报收益可根据社会物价指数和本商场的整体发展情况，由双方协商后做适当调整。二、（一）甲方承诺将该商铺全权委托给乙方管理，乙方即有权就该商铺开展自主或对外委托招商、装修、开业等工作。（二）甲方同意乙方将该商铺纳入泉城别苑统一定位、统一规划、统一招商、统一管理、统一推广、统一服务，遵守商场的相关规定和管理措施，以保证商业的整体形象。甲方承诺不干涉该商铺经营及泉城别苑整体商业规划、管理制度的制定实施等日常运营管理行为。三、本协议生效之日起至委托经营期限起始日期间为商场培育其及装修期，双方一致确认该期间乙方不向甲方缴纳租金及任何费用。四、1.甲方自愿将该物业委托乙方经营管理，年限为3年。交房后前3年甲方的委托打造经营管理归信德公司，则3年的经营管理期限内的收益归乙方所有。第四年的租金收益于当年（第四年）付给甲方；第五年的租金收益于当年（第五年）付给甲方；2.委托经营期满后，如甲方需要继续委托乙方经营管理，每年的委托经营管理收益按照乙方经营该物业发生的实际金额的80%为年收益。五、甲方现全权委托乙方在协议期内代为本人办理商铺验收交接、转租、对外委托管理事宜。……八、（一）本合同一式三份，甲方执一份，乙方执两份，本合同自双方签字或盖章之日起生效。（二）本合同续约、解除、变更、终止等事宜，须经甲、乙双方协商一致，并签订相关补充合同。九、（一）本合同及所有附件，具有同等法律效力，若与中华人民共和国相关法律、法规的规定向抵触，按法律法规办理。（二）本合同在履行的过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交人民法院诉讼解决。（三）本合同未尽事宜，须双方协商解决。（四）本协议为甲方与石阡县信德房地产开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同》的附件，《商品房买卖合同》签订成立后，此委托经营协议正式生效。”同日，杨再斌通过银行转账的方式支付诚意金630000元，余款258889元由杨再斌出具欠条一张。2020年5月9日，杨再斌以涉案商铺不能按时交付及认购商铺与实际商铺位置不符为由，于2020年6月20日向人民法院提起诉讼。 一审法院认为：杨再斌与信德房地产公司签订的涉案《认购协议》及杨再斌与信德泉清物业公司签订的《委托经管协议》系双方当事人的真实意思表示，符合相关法律规定，系依法成立的合同，应依法予以保护。 关于涉案《认购协议》的性质问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条及《商品房销售管理办法》第十六条的规定，因涉案《认购协议》应当认定为商品房买卖合同。对于涉案《认购协议》及《委托经管协议》应否解除的问题，合同应否解除的问题，根据合同法的规定，关于合同的解除有两种情况，一种是约定解除，一种是法定解除。本案中，杨再斌以涉案房屋未在2020年6月1日交付，但杨再斌未提供其向信德房开公司进行催告的证据，加之杨再斌在购买案涉商铺时，信德房开公司已将涉案商铺进行了返租，并将交房后前3年的租金通过抵扣购房款的方式一次性支付给了杨再斌，故对杨再斌以信德房地产公司未按期交付房屋要求解除合同的主张，不予采纳。杨再斌认为其购买的商铺与信德房地产公司提供的实际商铺位置不一致，通过庭审举证质证，信德房地产公司方辩称杨再斌购买的商铺与其实际位置一致，且杨再斌也未提供相应的证据对其主张予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，对杨再斌的该主张不予采纳。因杨再斌要求解除与信德房地产公司签订的涉案《认购协议》的请求无事实和法律依据，故对杨再斌的该请求，不予支持。因杨再斌与信德物业公司签订的《委托经管协议》系涉案《认购协议》的从合同，且在主合同《认购协议》中，杨再斌与信德房地产公司双方已通过租金抵扣了购房款，故杨再斌与信德房地产公司签订的《委托经管协议》合法有效，杨再斌要求解除该合同无事实和法律依据，故对杨再斌的该请求，不予支持。因对杨再斌要求解除涉案合同的请求不予支持，故对其要求信德房开公司退还涉案购房款及资金占用费的请求，不予支持。对于信德房地产公司提出的要求杨再斌进行履行合同并支付剩余购房款的主张，因其在本案中未提起反诉，故在本案中，不予处理，其可与杨再斌协商解决或者另案起诉。判决：驳回杨再斌的诉讼请求。案件受理费5255元，由杨再斌负担。 二审中，杨再斌向本院提交了下列新的证据： 一、预售许可证及现场照片。证明目的：1.案涉商业用房的交房时间为2020年5月30日；2.案涉商业用房自2018年1月起一直处于停工状态，属于烂尾楼的事实。 二、国家税务总局铜仁市税务局第三稽查局关于信德房地产公司欠缴税金情况的回函。证明目的：1.铜仁市税务局第三稽查局通过稽查方式发现信德房地产公司自2016年5月1日至2018年12月31日期间开发的泉城别苑项目欠缴税金7334683.49元的事实；2.信德房地产公司财务出现重大危机，所开发的房地产至今处于烂尾的事实。 信德房地产公司的委托诉讼代理人认为证据一中预售许可证的真实性无异议，但是杨再斌未与信德房地产公司在合同中约定交房日期，故杨再斌不能以预售许可证上的交房日期约束信德房地产公司，对于照片不予认可，信德房地产公司正在加紧赶工；对证据二的质证意见是不能达到其证明目的，该份证据的欠缴税款系信德房地产公司主动向税务机关申报且经核实清楚确认的，该欠缴税款属于泉城别苑工程第一期已经竣工应缴纳的税款，第二期正常施工与第一期欠缴税款无任何关联性，泉城别苑第一期因涉及诉讼被铜仁市中级人民法院查封的资产是2.3亿元，被贵州省高级人民法院查封的资产是1.2亿元，该两案处理好后，信德房地产公司有足够的能力缴纳相应税款。 信德泉清物业公司的委托诉讼代理人对证据一中的预售许可证无异议，认为照片是今年疫情期间拍的；对证据二的质证意见是该笔税款系信德房地产公司泉城别苑一期项目销售后自行申报给税务部门的欠缴税款，与泉城别苑二期项目的建设、销售和纳税与信德泉清物业公司的反租代管无任何关系，达不到杨再斌的证明目的。 对证据的分析与认定：证据一中的预售许可证经质证均无异议，予以采信，但不能达到杨再斌认为交房时间应为2020年5月30日的证明目的，照片不能反映出案涉项目一直处于停工的事实；证据二经质证均有异议，但德房地产公司欠缴税款的事实会影响到案涉项目办证的情况，予以采信。 信德泉清物业公司向本院提交了下列证据： 现场照片。证明目的：案涉项目不是杨再斌所说的烂尾楼，已经再做外墙装饰了。 杨再斌质证意见是无异议，反映项目系烂尾楼的事实；信德房地产公司的委托诉讼代理人对该证据认可，项目正在抓紧施工。 对证据的分析与认定：该份证据经质证均无异议，予以采信。 二审中，信德房地产公司未向本院提交新的证据。 二审查明：信德房地产公司自2016年5月1日至2018年12月31日期间开发的泉城别苑项目欠缴税金7334683.49元的事实，案涉项目也存在停工的情况。 二审查明的其他案件事实与一审认定的一致，依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.一审将案涉认购协议的性质认定为商品房买卖合同是否正确；2.杨再斌请求解除案涉认购协议，由信德房地产公司返还其购房款以及资金占用利息是否应该支持。 关于焦点一，2019年4月21日，信德房地产公司与杨再斌签订的《认购协议》是对未来签署正式购房合同的预先安排，并以书面形式明确了将来就订立正式买卖合同进行谈判这一预约标的，系独立、有效的预约合同。虽然认购书对拟购商业用房的位置、价款、付款方式等做了约定，但还是缺少合同成立的其他要素如出卖人的违约责任、房屋交付条件及时间等，且合同明确约定了信德房地产公司书面或电话通知杨再斌签订商品房买卖合同，意即该认购书确认无误的约定事由系信德房地产公司适时书面或电话通知杨再斌与其订立商品房买卖合同，而双方当事人最终是否会订立买卖合同、买卖合同的主要条款是否与认购书一致，根据认购书不能得出肯定无疑的结论。故本案《认购协议》不能认定为商品房买卖合同，而是商品房买卖合同的预约合同。杨再斌上诉称该认购协议未载明交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、供水、供电等配套设施和公共设施的交付承诺、面积差异的处理方式、办理产权登记等有关事宜等，认为该协议不是商品房买卖合同的上诉理由能够成立，予以支持。一审法院认定认购协议性质上为商品房买卖合同错误，应予纠正。本案案由定为买卖合同不当，应定为商品房预约合同纠纷为宜。 关于焦点二，杨再斌与信德房地产公司签订的认购书中虽未约定案涉商业用房的交付期限，但从本案查明的情况来看，信德房地产公司存在欠缴案涉房开项目税款700余万元以及案涉项目停工等情况，会影响到杨再斌所购商铺的交付及办理产权登记的情况，即信德房地产公司事实上不能履行合同致使不能实现合同目的，故而杨再斌请求解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”之规定，案涉《认购协议》于2020年6月19日解除。信德房地产公司应返还杨再斌已经支付的购房款630000元，并按年利率6%支付资金占用费自合同解除之日2020年6月19日计算至购房款返还之日止。 综上所述，杨再斌的上诉理由能够成立，予以支持；原判处理不当，予以纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省石阡县人民法院（2020)黔0623民初1171号民事判决； 二、杨再斌与石阡县信德房地产开发有限责任公司签订的《泉城别苑【十字天街】商业（门面）认购协议》于2020年6月19日起解除； 三、由石阡县信德房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起二十日内返还杨再斌支付的购房款630000元并承担资金占用损失（以630000元为基数按年利率6%自2020年6月19日计算至款项返还之日止）； 四、驳回杨再斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10510元，减半收取5255元，由杨再斌负担255元，由石阡县信德房地产开发有限责任公司负担5000元；二审案件受理费10510元，由杨再斌负担510元，由石阡县信德房地产开发有限责任公司负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆飚 审判员  柳文辉 审判员  熊 健 二〇二〇年十一月十七日 法官助理陈历琼 书记员覃光林