河南省信阳市平桥区人民法院刑 事 判 决 书(2020)豫1503刑初292号公诉机关河南省信阳市平桥区人民检察院。被告人何志强，男，1995年8月7日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，无业，住耒阳市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年6月3日被信阳市公安局洋河分局刑事拘留，7月3日被逮捕。辩护人刘颖，河南同信律师事务所律师。被告人何利明，男，1995年3月6日出生于湖南省耒阳市，汉族，中专文化，无业，住耒阳市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年6月3日被信阳市公安局洋河分局刑事拘留，7月3日被逮捕。辩护人曾涛，河南同信律师事务所律师。信阳市平桥区人民检察院以信平检一部刑诉（2020）255号起诉书指控被告人何志强、何利明犯开设赌场罪一案，于2020年9月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。信阳市平桥区人民检察院指派检察员胡红梅出庭支持公诉，被告人何志强、何利明及其辩护人刘颖、曾涛等到庭参加诉讼。现已审理终结。信阳市平桥区人民检察院指控，2019年5月至2020年6月，被告人何志强、何利明二人在湖南省耒阳市大市镇枫水滩村自己家中通过微信联系境外赌博网站，为服务器注册地在柬埔寨的“大亨互娱”、“老板互娱”网络赌博app平台进行代理，何志强、何利明二人在自己的微信朋友圈内进行推广并吸引参赌人员后，通过微信、支付宝等方式收取参赌人员赌资742.94万元，该赌博网站将参赌人员从赌博平台提现时平台自动扣除的提现积分总额的8%作为返点返给何志强、何利明，二名被告人通过销售赌博网站返点积分获利20.42万元。针对上述事实，公诉机关提供了相关证据，认为被告人何志强、何利明的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，请求依法判处。建议判处二名被告人有期徒刑三至五年，并处罚金。被告人何志强、何利明均对公诉机关指控的罪名没有异议，但辩称其涉案金额只有二、三百万元，742.94万元中有老板给其返还参赌人员的资金。何志强、何利明的辩护人辩护意见提出,1、公诉机关认定涉案金额742.94万元、按提现积分总额的8%为被告人的返点获得20.42万元不正确。因为玩家将赌资转给被告人，被告人再转给上线；玩家赢钱提现，上线也将资金转给被告人，被告人再转给玩家，中间有重复计算的现象。综上不能认定被告人涉案赌资达到“情节严重”的标准。2、二名被告人担任网络赌场代理期间参赌人员较少，没有下线，犯罪轻微。3、二名被告人均系从犯，能坦白认罪，主动上缴违法所得，系初犯，请求对其从轻或减轻处罚，适用缓刑。经审理查明，2019年5月至2020年6月，被告人何志强、何利明二人在湖南省耒阳市大市镇枫水滩村自己家中通过微信联系境外赌博网站，为服务器注册地在柬埔寨的“大亨互娱”、“老板互娱”网络赌博app平台进行代理，何利明、何志强二人在自己的微信朋友圈内进行推广并吸引参赌人员。通过微信、支付宝等方式收取参赌人员赌资约300万元，该赌博网站将参赌人员从赌博平台提现时平台自动扣除的提现积分总额的8%作为返点，其中4%返给何利明、何志强，二名被告人通过销售赌博网站返点积分获利20余万元。案发后，被告人何志强、何利明在信阳市公安局洋河分局退缴违法所得9万元，在本院审理期间退缴违法所得11万元，各缴纳罚金5万元。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证实：1、书证（1）户籍信息及前科证明，证实二名被告人的基本情况，无前科。（2）到案经过，证实何志强、何利明系抓获归案。（3）扣押清单及中国工商银行凭证，信阳市公安局洋河分局扣押何志强、何利明退缴赃款9万元（支付宝转出）。（4）关于对何志强、何利明支付宝收入、支出、获利统计情况说明，证实何志强、何利明于2019年5月份开始从事网络赌博代理，公安机关根据支付宝（中国）科技有限公司提供的二人共同用于收支涉赌人员资金的支付宝账户（275×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、ｓｉｊ×××＠163.ｃｏｍ、185××××****）交易记录统计（开始日期2019年5月1日截止于被抓获日），三支付宝账户共收入742.94万元，共支出998.21万元，根据赌博网站对代理的反水方式和比例8%计算，三支付宝账户共获利为20.18万元。（5）何利明手机（A1-萧三岁）朋友圈截屏，证实何利明代理赌博网站“老板互娱”，何利明在朋友圈内推广该赌博网站，并收钱，上分。（6）何利明持有的手机与上线代理聊天记录截屏，证实何利明账号，证实何利明收取玩家钱，找其上线下分，从中获取反水、返利。（7）何志强个人支付宝27×××12@QQ.COM月账单手机截图，证实2019年8月至2020年6月，该账户流水共收入金额6917070.54元，共支出7910078.28元。（8）何利明微信聊天记录截图、转账记录及支付宝（中国）科技有限公司提供何志强、何利明使用三个支付宝账户交易明细，证实何利明通过微信给玩家发支付宝收款码，收取玩家钱并给玩家上分下分。3、证人证言（1）证人罗某的证言，证实何利明、何志强是“老板互娱”平台的代理，罗某在这二个平台上输了三、四万元的事实。（2）证人刘某的证言，证实其在老板互娱APP上赌博的事实。4、被告人的供述与辩解被告人何志强、何利明的供述，均证实何志强和何利明代理了两款网络赌博APP“大亨互娱”、“老板互娱”，玩家在游戏时APP会抽取8%的费用，何志强、何利明的上家抽取4%，何利明和何志强两个各抽取2%的费用，共从中获利20余万元的事实。本院认为，被告人何志强、何利明为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。本案系共同犯罪，二名被告人为境外网络赌博平台进行代理，在整个网络赌博中起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚；在本案中，二名被告人为谋取非法利益，互相配合，共同实施犯罪，平分利益，互为主犯，应当按其参与的全部犯罪进行处罚。二名被告人当庭认罪，依法可以从轻处罚；均系初犯，主动退赃、缴纳罚金，可酌情从轻处罚。二名被告人及其辩护人关于公诉机关认定本案赌资错误，认定情节严重证据不足的意见，经查，公诉机关是根据何志强、何利明二人专门用于开设赌场收取或支付赌资的支付宝交易记录显示，自2019年5月1日至案发三支付宝账户共收入742.94万元认定的赌资，中间存在参赌人员将赌资转给被告人，被告人再转给上线；参赌人员赢钱提现，上线也将资金转给被告人，被告人再转给参赌人员的现象，即742.94万元有上线提现给参赌人员的资金，故有重复计算赌资的现象。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，抽头渔利数额达到3万元上的或赌资数额累计达到30万元以上的，均应当认定情节严重。二名被告人当庭供述，其参赌赌资二、三百万元，返点获利20余万元，根据上述规定，均属情节严重。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人何志强、何利明现认罪悔罪，没有再犯罪的危险；耒阳市社区矫正工作局经调查评估，认为宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，建议适用社区矫正。公诉机关量刑建议适当。根据被告人何志强、何利明犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元。（已缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人何利明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元。（已缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人何志强、何利明违法所得20万元予以追缴，上缴国库。（其中11万元本院已上缴国库，另9万元由扣押单位信阳市公安局在判决生效后十日内上缴国库。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄明策人民陪审员  周成云人民陪审员  方 杰二〇二〇年十一月十七日书 记 员  徐 雷