广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2550号上诉人（原审原告）：惠州市建筑工程有限公司。住所地：惠州市惠城区*****恒丰花园A、B栋2层02号。法定代表人：梁某1。委托代理人：林智强，广东宝晟律师事务所律师。委托代理人：邬可忠，广东方正联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州商贸旅游高级职业技术学校。住所地：惠州市惠城区*******。法定代表人：张某1。委托代理人：梁更新，广东标远（博罗）律师事务所律师。委托代理人：黄健英，广东标远律师事务所律师。上诉人惠州市建筑工程有限公司因与被上诉人惠州商贸旅游高级职业技术学校建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初7995号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1.请求依法撤销惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初7995号民事判决，发回重审，或在查清案件事实的基础上依法改判，支持上诉人的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、一审法院认定事实错误。1.关于工程开工、施工、竣工验收问题。案涉工程属政府招标工程，1999年11月22日由上诉人依法中标，并由惠州市********和广东省惠州商业学校签发了《建设工程施工中标通知书》（惠交房建（99）018号），双方于1999年12月7日签订《广东省惠州商业学校教学综合楼工程承发包合同》。合同签订后，上诉人随即组织施工。案涉工程涉及的所有合同、签注等文件除《工程承包发包合同》由上诉人时任法定代表人代表公司与被上诉人签订外，其余的《补充协议》及相关文件等皆由上诉人施工队负责人黄光举代表上诉人与被上诉人签署，并由上诉人加盖公章。《工程承发包合同》签订后，上诉人随即按合同约定组织施工，双方及监理公司于1999年12月8日、9日签注的隐蔽工程《签证单》予以佐证。案涉工程包括主楼两幢及其他附属工程，两幢主楼分别于2000年和2001年完工，主体工程验收为优良工程。2001年底，合同项下的全部工程完工。工程完工后，上诉人按约定组织好相关工程验收材料交被上诉人组织工程竣工验收，但因被上诉人拖欠相关规费及监理公司相关费用，无法验收。后经上诉人敦促被告组织验收未果，2002年3月31日，案涉工程交付被上诉人接收并使用。之后，经被上诉人要求，上诉人于2010年3月15日重新整理一套工程骏工验收资料交付被上诉人，被上诉人出具收条（上诉人一审提交的证据七予以佐证）。被上诉人庭审时对上述事实予以确认。一审法院查明事实部分称“何时开工？工程进度？何时建成？何时验收？何时交付？上诉人无提交验收材料？等未提供相应证据予以佐证”是对案件事实认定错误。2.关于被上诉人支付相关款项及滞纳金问题。（1）关于支付相关款项问题。被上诉人自2004年7月21日至2017年12月18日共向上诉人支付人民币22677957.71元，包括工程款、滞纳金。1999年12月2日被上诉人支付的人民币10万元实为报建费用。相关款项尚未偿付完毕。（2）关于滞纳金问题。一审法院认为“《工程承发包合同》约定了逾期违约金，后在两份补充协议中约定了滞纳金，鉴于两份补充协议无效且原告诉请的滞纳金不是民事责任形式，本案对原告主张的滞纳金不支持”是对案涉滞纳金的错误解读，双方签订的两份《补充协议》约定的“滞纳金”实为“违约金”，是因为被上诉人违约未能按时支付工程款承担的违约责任，且补充协议把“违约金”表达成“滞纳金”是应被上诉人的要求而为。（3）一审法院认为被上诉人已偿清工程本息与事实不符。一审法院认为“截止2011年1月20日，被上诉人已付清工程款本息”是对案涉工程的合同补充协议的错误解读和片面理解，导致事实认定错误，没有事实和法律依据，且如何计算没有详述。二、关于施工合同及两份补充协议的效力问题。一审法院认定“上诉人与被上诉人于1999年12月18日签订的《教学综合楼建设补充协议》内容从实质上变更了《广东省惠州商业学校教学楼工程承发包合同》第三条、第九条、第十二条、第十三条、第十六条关于工程款支付以及逾期支付工程款应承担的违约责任的约定，违反了《招投标法》第四十六条、《合同法》第五十二条第一款第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2004）14号）第一条第一款第二项的规定，该补充协议无效”和“上诉人与被上诉人于2008年5月19日签订的《教学综合楼补充协议》是在1999年12月18日的补充协议的基础上签订的，且存在计算复利的情况，根据《合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》（法释（2004）14号）第六条的规定，该份补充协议无效”是对案件事实错误，错误解读和片面理解两份补充协议内容及相关法律规定，从而适用法律错误，导致作出错误判决。（一）1999年12月18日《补充协议》的效力问题。1999年12月18日《补充协议》没有对《工程承发包合同》的主要条款作实质性变更，合法有效。《中标通知书》的主要内容：本项工程为框架结构6层，建筑面积为9626.30平方米。工程范围：土建工程的六项分部工程及水电安装工程。中标价：8518738.28元。根据《中标通知书》的主要内容，双方于1999年12月7日签订《广东省惠州商业学校教学综合楼工程承发包合同》，该合同第二条、第五条、第六条约定的建设规模、承包范围、承包方式、价款与《中标通知书》一致。该合同的第三条约定“本合同所承包工程的工期为365个日历天，……每个单项工程工期的起止时间为：自动工之日计算工期。要求首期工程（教学楼、图书馆）在2000年8月31日前交付使用。在履约过程中，根据……甲方责任……进行调整，从而最后确定竣工日期，……”。第十二条（二）约定“合同签订合开工前3天甲方支付总造价的25%给乙方备料，±0.0000完成支付总价的15%；二层楼盖完成时付总造价的15%；四层楼完成时付总造价的15%；主体封顶时付总造价的20%；余款待审定竣工结算后15天付清。”、第十六条约定“甲方不按期拔付工程款，从超过7天次日起，按拖欠数额，按照银行有关延期付款的规定向乙方偿付逾期付款违约金。同时乙方有权停止施工……窝工和其他损失由甲方承担，工期顺延。甲方逾期组织验收……向对方偿付违约金”等。合同签订后，上诉人按时进场施工，但被上诉人未能按合同约定支付工程款，为了不影响学生的学习和生活，在被上诉人的强烈要求下继续施工。为保障上诉人的合法权益，就案涉工程竣工验收后偿付工程款作出补充约定，双方于1999年12月18日签订《教学综合楼建设补充协议》。首先，该补充协议对原合同的工程量、工程质量、工程价款等均未作出实质性变更。由于甲方的责任，导致工程款支付不及时，双方根据原合同第三条的约定调整竣工日期为2002年3月31日，并没有变更原合同实质性内容的约定；其次，该补充协议约定的是案涉工程竣工验收后（2002年3月31日）被上诉人拖欠工程款的支付问题，包括支付时间、滞纳金等，并非对原合同第十六条约定的变更。根据《招投标法》四十六条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内的其他协议”和《合同法》第二百七十五有关施工合同主要条款的规定，该补充协议并未背离原合同的实质性内容，且是双方真实意思表示，合法有效。一审法院错误、片面解读认定该补充协议无效没有事实和法律依据。（二）关于2008年5月19日《教学综合楼补充协议》的效力问题。由于被上诉人一而再、再而三不讲诚信，严重违反诚信原则不履行偿付拖欠工程款的义务，经双方多次协商，应市教育局、审计局的要求，2008年1月，由被上诉人委托第三方广东惠通工程顾问有限公司按双方约定对被上诉人自2002年3月31日至2007年9月30日期间拖欠工程款本金及滞纳金进行计算，计算结果:截至2007年9月30日止，扣减已付工程款和滞纳金，被上诉人仍欠工程款本金人民币7347685.07元，滞纳金人民币6123.07元，该计算结果是按补充协议第2点约定10%比率计付滞纳金，并非按该补充协议第3点约定15%计算滞纳金，且该计算结果并经双方确认。为妥善解决拖欠工程款事宜，双方于2008年5月19日根据上述计算结果签订了《教学综合楼补充协议》，就拖欠工程款金额、滞纳金、惩罚性违约金、支付时间等问题进行了约定，该补充协议是双方最终达成的结算和清理协议，是双方的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。至上诉人起诉之日止，双方一直按该补充协议履行。需要强调的是被上诉人向上诉人偿付的每一笔款项皆经市财政部门审核批准后支付。（三）广东惠通工程顾问有限公司2008年1月14日、2010年2月3日、2010年12月14日、2011年11月8日编制的《工程造价计算书》及惠州市安信会计师事务所有限公司2015年编制的《2015年专项审计报告》均由被上诉人委托编制，并经双方确认、合法有效。（四）2015年、2016年上诉人根据双方确认的惠州市安信会计师事务所有限公司2015年编制的《2015年专项审计报告》计算方法编制《基建款、滞纳金说明》送达被上诉人签收，被上诉人从未提出异议。三、即便一审法院认定两份补充协议无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（一）第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条的规定，被上诉人应该按原合同第十六条的约定判决被上诉人承担违约责任，包括延期付款违约金，停工、窝工损失、逾期组织竣工验收逾期违约金、逾期结算尾款违约金等。一审法院在未权衡当事人权益径行判决驳回上诉人的诉请显失公平。综上，案涉工程合法招标，双方签订的《工程施工合同》及两份《补充协议》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。该工程自1999年12月开始施工、2002年3月31日交付使用，被上诉人按原合同约定应从1999年开始支付工程价款，但一直分文未付，直至2004年7月方支付第一笔工程款，被上诉人已构成严重违约，给上诉人带来巨大损失。期间，被上诉人建设新校区工程达十几亿元，但涉案工程竣工至今长达18余年，仍未偿清涉案工程价款，属于恶意拖欠，严重违反民事活动诚信原则。若被上诉人依约及时地按双方约定支付工程款，就不存在滞纳金、惩罚性违约金计付等纠纷。现维护上诉人的合法权益，恳请贵院在查明事实的基础上撤销一审判决，发回重审，或依法改判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人辩称，一审法院对本案事实的查明清楚，不存在错误，被答辩人关于本案事实部分的异议是不成立的。1.本案无直接证据证明案涉工程是2002年3月31日竣工的。（1）上诉人与被上诉人签订《广东省商业学校教学综合楼工程承发包合同》（下简称“主合同”）的时间是1999年12月7日。惠州市工商行政管理局作为鉴证机关于1999年12月15日在合同上签署“同意鉴证”的意见。该工程承发包合同约定的工期为365个日历天，要求首期工程（教学楼、图书馆）在2000年8月31日前交付使用：双方签订《教学综合楼建设补充协议》的时间是1999年12月18日，即在本案主合同经主管机关鉴证后3日就立即签订了该补充协议，此时建设工程尚未开始建设，不可能确定竣工时间就是2002年3月31日，因此，该合同中的竣工时间仅是双方约定的竣工时间而非实际的竣工时间，不能以此推定案涉工程的竣工时间。（2）被答辩人一审中提供的证据七“收条”仅能证明2010年答辩人收到有关资料，并不能证明2002年3月31日是线工时间（3）双方签订的《广东省商业学校教学综合楼工程承发包合同》第十四条第3、4款明确约定《工工程验收证明书》及竣工图是本案工程的工资料，是证明工程竣工的直接证据，被答辩人并未出示该证据。2.被答辩人为1999年12月2日支付的10万元为报建费没有依据。答辩人出示的支票存根及记账凭证均证实该款是工程预付款，被答辫人向答辩人出具的发票也显示该款为综合教学楼工程款，被答辩人认为该款是报建费没有依据。3.被答辩人认为两份补充协议书约定的“滞纳金”实为“违约金”与其一审诉请不符。被答辩人在一审并未变更诉讼请求，其诉讼请求的第1项是要求答辩人支付“滞纳金”。就其在上诉状中将原诉讼请求变更为要求支付“违约金”来看，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》【法释（2009）5号】第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，被答辩人主张的违约金也不应高于拖欠工程款利息损失的30%，被答辩人主张的每年按拖欠工程款数额10%支付违约金、每年少付部分另按照15%支付违约金也“过分高于造成的损失”，其诉讼请求也不应得到法律支持。4.一审法院认为上诉人已经清偿了工程本息是正确的。（1）一审法院确认按照银行同期同类贷款利率支付被答辩人工程垫资款的利息是比较公平的。（2）即使按照被上诉人变更的上诉请求，按照拖欠工程款利息频失的30%支付违约金，答辩人所支付的27795771元款项也已经超额支付。二、一审法院认定双方签订的两份补充协议无效是正确的。1.根据被答辩人一审陈述及《教学综合楼建设补充协议》，《教学综合楼补充协议》来看，本案工程被违法转包给黄光举的事实是确凿的。2.本案证据中的《建设工程施工中标通知书》【惠交房建（9018】及《广东省商业学校教学综合楼工程承发包合同》证实：本案工程为公开招投标的工程：答辩人是公立学校，全部办学资金由政府财政投资，答辩人支付给被答辩人的款项也全部是财政拨款。因此双方签订的补充协议不得背离公开招标所签订主合同的实质性内容，不得损害国家利益。3.双方1999年12月18日签订的《教学综合楼建设补充协议》是无效的。（1）从时间上看，双方签订的《教学综合楼建设补充协议》的时间是1999年12月18日，而原惠州市********发出《建设工程施工中标通知书》的时间是1999年11月22日，双方签订《广东省商业学校教学综合楼工程承发包合同》的时间是1999年12月7日，该合同向惠州市工商行政管理局报备的时间是1999年12月15日，即双方是在主管机关鉴证后3日就立即签订了该补充协议，此时工程建设尚未开始，不具备变更主合同内容的客观条件。（2）从内容上看，双方签订的《教学综合楼建设补充协议》改变了主合同即《广东省商业学校教学综合楼工程承发包合同》的实质性内容，表现在：（1）在建设刚开始即约定“建设资金未能及时到位”，不能按“进度支付工程款”改变了主合同第十二条的付款约定（2）该补充协议第2条“合同规定的竣工时间（2002年3月31日）起，以每年10%的比率计付滞纳金给乙方”改变了主合同第三条的竣工时间及十六条违约责任的约定：（3）该补充协议第3条，从2004年9月起，每年支付不少于300万元的工程款，每年支付额少于300万元，少付部分则按15%计付滞纳金更是改变了主合同第十二条、第十六条的内容。且在第2条约定的每年10%的滞纳金的基础上又对少付部分增加了15%的滞纳金。上述约定违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定；滞纳金标准超出了同期同类贷款利率；计算复利的内容违法增加了答辩人负担，损害了国家利益。一审法院认定该《教学综合楼建设补充协议》无效是正确的。4.双方2008年5月19日签订的《教学综合楼补充协议》也是无效的。（1）该补充协议是在1999年12月18日签订的《教学综合楼建设补充协议》的基础上签订的，因第一份补充协议无效，该补充协议也是无效的。（2）因第一份补充协议无效，根据第一份补充协议所作的《工程造价报告书》也是无效的。（3）第二份补充协议第三条约定的按每年10%的比率计付滞纳金及第四条第1款约定未支付当年滞纳金，则每日按万分之五追加滞纳金：第2款约定未按照第二条约定足额还款，少付部分按照每日万分之五追加滞纳金等内容均严重背离了主合同第十六条的约定；滞纳金标准严重超出了同期同类贷款利率标准；更是在滞纳金基础上重复计算滞纳金，属于计算复利，损害了国家利益。5.上诉人认为“即便一审法院认定两份补充协议无效”也应支持其主合同第十六条约定的违约金的辩解，即是承认该两份补充协议是无效的。6.因为上述两份补充协议无效，依据补充协议所做的造价计算书、审计报告、编制的基建款、滞纳金说明等文件均是无效的，不能作为认定本案事实的依据。综上所述，答辩人认为一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决正确，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不成立，请二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付拖欠工程款本金350133.36元，滞纳金9465374.86元，共计9815508.22元;2.判令被告立即向原告支付从2018年1月1日起至还清之日止的滞纳金（滞纳金按照惠州商贸旅游高级职业技术学校提供的“惠安信专审字［2015］004号”专项审计报告书内容的计算方式计算）;3.判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告原企业名称是惠州市建筑工程总公司，企业类型为全民所有制企业，2018年4月20日变更企业名称为惠州市建筑工程有限公司，企业类型为有限责任公司（法人独资）。被告是由原广东省惠州商业学校与其他几所学校2011年合并后设立的学校，承受了原广东省惠州商业学校的全部债权债务。原广东省惠州商业学校曾更名为惠州商业学校。案涉原广东省惠州商业学校教学综合楼建设工程1988年10月7日经原惠州市计划委员会审批立项，1999年5月报惠州市********招标。1999年11月22日原告中标，惠州市********、广东省惠州商业学校向原告发放了《建设工程施工中标通知书》（惠交房建（99）018）。1999年12月7日，原告（乙方）与原广东省惠州商业学校（甲方）签订了《广东省惠州商业学校教学综合楼工程承发包合同》，主要内容有：第一条、工程名称：教学综合楼；第二条、建筑规模、面积：建筑规模框架六层，建筑面积9626.3平方米；承包工程范围：土建工程的六项分部及水电安装工程；第三条、工期为365个日历天，自动工之日起计算工期。要求首期工程（教学楼、图书馆）在2002年8月31日前交付使用；第四条、工程质量等级为优良；第五条、承包方式为包工包料按实结算；第六条、工程总造价按照承包范围和承包方式为8518738.28元；第九条、乙方承包的任务，非经甲方同意，不得随意分包第三方；第十二条、工程款的支付为：合同签订后开工前3天甲方支付总造价的25%给乙方备料，±00完成时付总造价的15%；二层楼盖完成时付总造价的15%；四层楼盖完成时付总造价的15%；主体封顶时付总造价的20%；余下尾款待审定竣工结算后15天内付清；工程竣工结算：乙方应全部工程竣工验收合格后15天内提出竣工结算。送甲方和经办银行审核，甲方应在接到结算之日起15天内提出意见，逾期视作同意，经办银行划款，结算尾数；第十四条、工程竣工验收：工程交工验收，应以施工图纸及说明书、图纸会审记录、有关变更增减的书面文件，国家颁发的施工及验收规范和质量检验标准为依据；工程质量及工程内容符合要求的，双方在《竣工工程验收证明书》上签章；第十六条、违约责任：甲方不按期拨付工程款，从超过7天次日起，按拖欠数额，按照银行有关延期付款的规定向乙方偿付逾期付款违约金；一方逾期结算或退回工程尾款者，从逾期7天次日起，按应结清或退回数额，比照银行有关延期付款的规定，向对方偿付逾期违约金；第二十一条双方同意如本合同发生纠纷，共同选择如下一种方式解决（2）向人民法院起诉。1999年12月15日，广东省惠州市工商行政管理局作为鉴证机关在上述合同上签署了鉴证意见。1999年12月18日，黄光举作为原告代表人与广东省惠州商业学校签订了《教学综合楼建设补充协议》，主要内容有：由于甲方的建设资金未能及时到位，因而无法按《建筑安装工程承包合同》补充条款规定的进度支付工程款，双方达成：1.乙方仍按照合同规定的工程质量和工期要求进行施工；2.甲方同意按综合楼最终核准的竣工结算总造价，从合同规定的竣工时间（2002年3月31日）起，以每年10%的比率计付滞纳金给乙方；3.从2004年9月起，甲方每年支付不少于300万元的工程款给乙方。若甲方每年支付数额少于300万元，少付部分则按15%的比率计付滞纳金给乙方。上述合同签订后，原告即开展建设活动。原告在庭审中陈述该工程实际是由原告方代表人黄光举带资完成，黄光举与原告是挂靠关系。该工程建成后即交付给了原广东省惠州商业学校使用。但该教学综合楼工程何时开工？工程进度如何？何时建成？何时验收？何时交付使用？双方均未出示证据证实。被告补充提交的惠州市防雷设施检测所出具的《防雷设施检测报告》仅证实2003年1月8日该建筑实验楼的防雷设施检测合格；提交的《惠州市公安消防局建筑工程消防验收意见书》（惠公消验字（2004）第055号）仅证实该教学综合楼在2004年消防验收合格。原被告均不能出示本案建设工程的建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证。原告陈述在2010年3月15日向惠州商业学校提交了申报综合楼验收的相关资料，但未提供相应证据予以佐证。2004年11月4日，惠州市建佳造价咨询事务所有限公司作出了5份《竣工工程结算审核通知书》，对惠州商业学校建设工程单项造价进行了审核，其中综合教学楼工程（包人工挖孔桩）审定造价为人民币8350094.58元；综合教学楼一、二层装饰及拆除工程审定造价为人民币900821.13元；综合楼水电安装工程审定造价为人民币571779.74元；临时锅炉房工程审定造价为人民币103347.79元；零星增加工程审定造价为人民币90515.03元。2005年7月14日，惠州市建佳造价咨询事务所有限公司作出了《竣工工程结算审核通知书》1份，审定连廊、围墙工程造价为人民币82513.05元。以上工程款合计为人民币10099071.32元。原告与被告在上述通知书上签字、盖章，且均作为证据使用。1999年12月2日至2007年9月2日期间，惠州商业学校共计支付了7832513.05元款项给原告，具体是：1999年12月2日10万元，2004年7月21日50万元，2004年9月24日50万元，2004年9月29日50万元，2004年10月11日50万元，2004年10月20日50万元，2004年11月17日20万元，2005年1月24日30万元，2005年8月28日8.251305万元，2005年9月13日50万元，2005年10月1日100万元，2005年12月12日50万元，2006年1月9日50万元，2006年1月20日15万元，2006年9月29日50万元，2006年12月6日50万元，2007年9月24日100万元。2008年初，广东省惠州商业学校委托广东惠通工程顾问有限公司对未付款本金及违约金编制造价。2008年1月14日，该公司作出《工程造价编制书》，内容是：根据惠州商校提供的建筑工程承包合同和补充协议，按照最终核准的竣工结算总造价，从合同约定的竣工时间起，以每年10%的比率计付滞纳金给乙方，计算出从2002年3月31日期至2007年9月30日止已付款7832513.05元，其中已付违约金5087249.87元，已付本金2751386.253元；未付款本金及违约金为人民币7353808.14元，其中未付款本金为7347685.07元，未付款违约金为6213.07元。2008年5月19日，黄光举作为原告（乙方）代表人与惠州商业学校（甲方）签订了《教学综合楼补充协议》，主要内容有：第一条，双方认可广东惠通工程顾问有限公司关于教学综合楼滞纳金的计算方法和审核确定价为7353808.14元；乙方同意审核定价减免100万元，截至2007年9月30日，甲方欠乙方的教学综合楼款项为6353808.14元；第二条，本协议确定的款项分4年支付，2008年支付150万元，2009年支付200万元，2010年支付250万元，2011年付清剩余款项；第三条，甲方拖欠乙方未付的数额6253808.14元，甲方同意每年拖欠未付的款额按10%的滞纳金计给乙方。计付滞纳金的方法按照广东惠通工程顾问有限公司2008年1月14日《工程造价报告书》的计算方法。滞纳金从2007年10月1日起计算；第四条，甲方在当年无法付清当年产生的滞纳金给乙方，甲方每日按万分之五追加滞纳金计还乙方。甲方应按第二条规定按时足额偿还款项给乙方，若无法按约定的数额支付，少付部分按每日万分之五追加滞纳金计还乙方。2007年10月1日至2008年9月30日期间，惠州商业学校共计支付了100万元款项给原告，具体是：2008年1月17日50万元，2008年9月9日50万元。2008年10月1日至2009年9月30日期间，惠州商业学校共计支付了95万元款项给原告，具体是：2008年11月13日50万元，2009年1月20日30万元，2009年3月31日15万元。2010年初，惠州商业学校委托广东惠通工程顾问有限公司对2007年10月1日至2009年9月30日期间未付款本金、滞纳金、违约滞纳金分别进行计算。2010年2月3日，该公司作出《工程造价计算书》，根据2008年5月19日双方签订的《教学综合楼补充协议》，计算滞纳金的时间从2007年10月1日至2008年9月30日止，计算出至2008年9月30日止本金及滞纳金合计为人民币5992985.96元；根据补充协议付款方式，甲方2008年期间应还款150万元，加上当年产生的滞纳金618100.59元，两项合计2118100.59元，实际甲方付款为1000000元，根据违约责任约定甲方少付1118100.59元，该部分款按照每日万分之五追加滞纳金计：204053.36元。2007年10月1日至2008年9月30日期间的本金＋滞纳金＋违约款滞纳金合计为：6197039.32元。同日，该公司作出《工程造价计算书》，根据2008年5月19日双方签订的《教学综合楼补充协议》，计算滞纳金的时间从2008年10月1日至2009年9月30日止，计算出至2009年9月30日止本金及滞纳金合计为人民币5837699.61元；根据补充协议付款方式，甲方2009年期间应还款200万元，加当年产生的滞纳金571182.95元，两项合计2571182.95元，实际甲方付款为950000元，根据违约责任约定甲方少付1621182.95元，该部分款按照每日万分之五追加滞纳金计：295865.89元。2008年10月1日至2009年9月30日期间的本金＋滞纳金＋违约款滞纳金合计6133565.50元。2009年10月1日至2010年9月30日期间，惠州商业学校共计支付了140万元款项给原告，具体是：2010年1月13日50万元，2010年2月8日30万元,2010年9月20日60万元。惠州商业学校委托广东惠通工程顾问有限公司对2009年10月1日至2010年9月30日期间未付款本金、滞纳金、违约滞纳金分别进行计算。2010年12月14日，该公司作出《工程造价计算书》，根据2008年5月19日双方签订的《教学综合楼补充协议》，计算滞纳金的时间从2009年10月1日至2010年9月30日止，计算出至2010年9月30日止本金及滞纳金合计为人民币5330751.52元；根据补充协议付款方式，甲方2009年期间应还款250万元，加当年产生的滞纳金577493.49元，两项合计3077493.49元，实际甲方付款为1400000元，根据违约责任约定甲方少付1677493.49元，该部分款按照每日万分之五追加滞纳金计：306142.56元。根据2009年1月1日起实施的《中华人民共和国营业税暂行条例》，从2010年7月1日起由个人承包的工程项目的综合税率相应调整为10.91%，因此调增税金210942.52元。2009年10月1日至2010年9月30日期间的本金＋滞纳金＋违约款滞纳金＋税率调增税金合计5847836.6元。2010年10月1日至2011年9月30日期间，惠州商业学校共计支付了110万元款项给原告，具体是：2011年1月20日20万元，2011年4月22日20万元,2011年9月8日70万元。惠州商业学校委托广东惠通工程顾问有限公司对2010年10月1日至2011年9月30日期间未付款本金、滞纳金、违约滞纳金分别进行计算。2011年11月8日，该公司作出《工程造价计算书》，根据2008年5月19日双方签订的《教学综合楼补充协议》，计算滞纳金的时间从2010年10月1日至2011年9月30日止，计算出至2011年9月30日止本金及滞纳金合计为人民币5394338.65元；根据补充协议付款方式，甲方2011年应付清余款，实际甲方尚欠款本金及滞纳金为5330743.51元，该部分款按照每日万分之五追加滞纳金计：972860.69元。2010年10月1日至2011年9月30日期间的本金＋滞纳金＋违约款滞纳金合计6367199.34元。2011年9月30日至2014年12月31日期间，惠州商业学校共计支付了380万元款项给原告，具体是：2011年11月4日30万元，2012年1月6日50万元,2012年9月25日55万元，2013年1月18日25万元，2013年9月18日40万元，2013年12月10日20万元，2014年1月10日25万元，2014年3月18日20万元，2014年6月19日6万元，2014年7月4日4万元，2014年9月4日30万元，2014年10月22日60万元，2014年11月21日10万元，2014年12月26日5万元。2015年被告委托惠州市安信会计师事务所有限公司根据该校提供的2008年5月19日惠州商业学校与惠州市建筑工程总公司签订的《教学综合楼补充协议》对2007年10月1日自2014年12月31日止的应计滞纳金进行计算，该公司于2015年1月13日作出《2015年专项审计报告》（惠安信专审字（2015）004号）。该报告根据《教学综合楼补充协议》确定的款项6353808.14元分4年支付，每年拖欠未付款项按10%的滞纳金计给原告，在当年无法付清当年滞纳金每日按万分之五追加滞纳金，无法按《教学综合楼补充协议》第二条约定数额足额还款，少付部分每日按万分之五追加滞纳金给原告等约定，且欠款本金核减了惠州市审计局核减的94429.42元，结合了被告的付款情况，计算结果是：自2007年10月1日至2014年12月31日止，应计的滞纳金总金额为9227176.54元，已付滞纳金为6827555.87元，未付滞纳金余额为2399620.67元；已偿还本金为1422444.13元，未偿还本金余额4836934.59元，未还本金和滞纳金合计7236555.26元。2015年1月1日至2017年12月18日期间，被告共计付款人民币7695444.66元给原告，具体是：2015年2月2日付20万元，2015年4月1日付5万元，2015年7月10日付5万元，2015年9月25日付15万元，2015年11月20日付10万元，2015年12月22日付30万元，2015年12月29日付35万元，2015年度总计付款120万元；2016年1月27日付10万元，2016年9月13日付20万元，2016年9月30日付10万元，2016年10月18日付10万元，2016年11月10日付10万元，2016年12月28日付50万元，2016年度合计付款110万元；2017年3月10日付2208643.43元，2017年9月6日付686801.23元，2017年11月2日付50万元，2017年12月12日付50万元，2017年12月18日付50万元，2017年度合计付款4395444.66元。2016年1月6日，原告自行编制了《惠州市建筑工程总公司应收惠州商贸旅游高级职业技术学校基建款（教学综合楼）滞纳金编制说明》，根据2008年5月19日签订的《教学综合楼补充协议》、2015年1月13日的“惠安信专审（2015）004号”专项审计报告，计算出被告2015年1月1日至2015年12月31日，被告应付滞纳金总额为2533851.28元；截止2015年12月31日被告应付滞纳金余额为3733471.95元（2014年12月31日应付滞纳金余额2399620.95元＋2015年应付滞纳金总额2533851.28元-2015年已付滞纳金1200000元），应偿还本金余额4836934.59元，应偿还本金和滞纳金合计8570406.54元。该说明所附的收款明细中的收款时间与被告出具的付款凭证显示的时间多数不一致。原告工作人员于2016年1月15日将该说明送交被告工作人员。2017年1月5日，原告再次自行编制了《惠州市建筑工程总公司应收惠州商贸旅游高级职业技术学校基建款（教学综合楼）滞纳金编制说明》，根据2008年5月19日签订的《教学综合楼补充协议》、2016年1月6日编制的“惠州市建筑工程总公司应收惠州商贸旅游高级职业技术学校基建款（教学综合楼）滞纳金编制说明”，计算出被告2016年1月1日至2016年12月31日，被告应付滞纳金总额为3080284.01元；截止2016年12月31日被告应付滞纳金余额为6213755.96元（2015年12月31日应付滞纳金余额3733471.95元＋2016年应付滞纳金总额3080284.01元-2016年已付滞纳金600000元），应偿还本金余额4836934.59元，应偿还本金和滞纳金合计11050690.55元。该说明所附的收款明细中的收款时间与被告出具的付款凭证显示的时间多数不一致。原告工作人员于2017年2月16日将该说明送交被告工作人员。原告提供了自行编制的《惠州市建筑工程总公司（原名惠州市建筑工程总公司）应收惠州商贸旅游高级职业技术学校基建款（教学综合楼）滞纳金编制说明》，用于证明起诉讼请求第一项所述的拖欠工程款本金及滞纳金数额。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。关于原、被告的主体资格。原告企业名称是惠州市建筑工程总公司，2018年4月20日变更企业名称为惠州市建筑工程有限公司，原告的主体适格，一审法院予以确认。原告出具的《广东省惠州商业学校教学综合楼工程承发包合同》的相对方是广东省惠州商业学校，该校后更名为惠州商业学校。2011年后，该校与其他学校合并成为被告，被告承受了原广东省惠州商业学校的全部债权债务，被告予以确认，从被告继续履行付款义务的事实看，被告也实际履行了债务，被告主体适格，一审法院予以确认。原告陈述案涉工程是原告签订合同后，由案外人黄光举挂靠原告带资完成，被告认为黄光举是工程款的实际权利人，但未申请追加黄光举为本案诉讼参与人。从本案工程款均是付至原告账户，由原告开具发票给被告的事实看，黄光举并未向被告主张权利，原告与黄光举之间的关系属另案法律关系，本案不予处理。关于本案合同的效力问题。原被告1999年12月7日签订的《广东省惠州商业学校教学综合楼工程承发包合同》是经公开招标后签订的，该合同是双方真实意思表示的结果，一审法院对该合同的合法性予以确认。在上述工程承发包合同签订后，案外人黄光举代表原告与惠州商业学校立即于1999年12月18日立即签订《教学综合楼建设补充协议》，确定被告的建设资金未能及时到位，无法按《建筑安装工程承包合同》补充条款规定的进度支付工程款，同时约定2002年3月31日竣工，从2002年3月31日起以每年10%的比率计付滞纳金给原告且从2004年9月起每年支付不少于300万元的工程款给原告，少付部分按15%的比率计付滞纳金给原告。该份补充协议的内容从实质上变更了《广东省惠州商业学校教学综合楼工程承发包合同》第三条、第十二条、第十三条、第十六条关于工程款支付以及逾期支付工程款应承担的违约责任的约定，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，且黄光举个人挂靠原告签订该份补充协议，违背了《广东省惠州商业学校教学综合楼工程承发包合同》第九条“非经甲方同意，不得随意分包第三方”的约定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一条款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2004）14号）第一条第一款第二项的规定，该份补充协议是无效的。双方于2008年5月19日再次签订的《教学综合楼补充协议》对未付的工程款及滞纳金进行确认，并将该项款项计入拖欠的未付工程款，约定分四年分段付清。对未付的款项按照10%再从2007年10月1日起计算滞纳金，且约定若被告在当年无法付清当年产生的滞纳金给原告，被告每日按万分之五追加滞纳金计还原告；未按照约定付清当年应付款的，少付部分按每日万分之五追加滞纳金计还原告。因该份补充协议是在1999年12月18日的补充协议的基础上签订的，且存在计算复利的情况，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一条款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2004）14号）第六条的规定，该份补充协议也是无效的。关于原告提交的鉴定结论。鉴于上述两份补充协议均无效，而原告提交的广东惠通工程顾问有限公司2008年1月14日编制的《工程造价编制书》、2010年2月3日编制的两份《工程造价计算书》、2010年12月14日编制的《工程造价计算书》、2011年11月8日编制的《工程造价计算书》，惠州市安信会计师事务所有限公司2015年编制的《2015专项审计报告》均是依据上述补充协议约定的内容编制的，并未考虑补充协议约定内容是否合法，因此对上述一方当事人委托有关机构所作的的鉴定结论均不予采信。原告根据上述补充协议及惠州市安信会计师事务所有限公司编制的《2015专项审计报告》自行编制的《滞纳金计算结果编制说明》因编制依据不合法，均不予采信。关于原告请求支付工程价款问题。本案双方虽未出示本案建设工程的建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、工程质量验收合格证等证据，但惠州商校已经接收和使用了该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2004）14号）第十三条的规定，原告请求被告支付工程价款一审法院予以支持。原告提交了由惠州市建佳造价咨询事务所有限公司审核六份《竣工工程结算审核通知书》，证明本案经审定的工程总造价为人民币10099071.32元。本案建设工程以国家财政拨付为资金来源，双方在《广东省惠州商业学校教学综合楼工程承发包合同》中也约定工程款需有关部门审定，但双方均未提交审定依据。但鉴于原被告均确认惠州市建佳造价咨询事务所有限公司审核的工程造价共计人民币10099071.32元，一审法院予以确认。关于被告已付工程款问题。被告提交了从1999年12月2日至2017年12月18日期间的付款凭证，证明已经向被告支付了共计22777957.71元款项，原告确认收款事实，一审法院对被告已付款22777957.71元予以确认。关于原告主张的滞纳金问题。原被告在《广东省惠州商业学校教学综合楼工程承发包合同》第十六条约定了逾期付款违约金，后在两份补充协议中约定了滞纳金，鉴于两份补充协议无效且原告诉请的滞纳金不是民事责任形式，本院对原告主张的滞纳金不予支持。根据双方在工程承发包合同中的约定结合本案工程实际由挂靠原告方当事人垫资完成的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》（法释（2004）14号）第六条的规定，被告应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付工程垫资款利息。因原被告未能证明本案工程是何时竣工、何时验收、何时交付使用的事实，根据双方2004年11月4日确定的五项工程款总金额10016558.27元，2005年7月14日确认的连廊、围墙工程款金额为82513.05元的事实，工程垫资款利息应从上述工程造价确定之日起分段计算，根据被告的付款情况，截止2011年1月20日，上述工程款人民币10099071.32元，利息1300605.6元，被告已付清。对超付款项因被告未提起反诉，一审法院不予处理。综上，据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国招投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百五十二条的规定，判决：驳回原告惠州市建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费80509元（原告已预交80509元），由原告惠州市建筑工程有限公司负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、双方当事人于1999年12月18日签订的《教学综合楼建设补充协议》、于2008年5月19日签订的《教学综合楼补充协议》效力应当如何认定；二、惠州商贸旅游高级职业技术学校（以下简称商贸学校）对本案的工程价款以及滞纳金是否已经付清以及惠州市建筑工程有限公司（以下简称建筑工程公司）请求支付工程款本金与滞纳金是否应当支持。具体判析如下：一、关于双方当事人于1999年12月18日签订的《教学综合楼建设补充协议》、于2008年5月19日签订的《教学综合楼建设补充协议》效力应当如何认定的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中，双方当事人签订的上述两份补充合同，实质变更了《广东省商业学校教学综合楼工程承发包合同》（招标主合同）第三条的竣工时间以及第十六条违约责任的约定，违约了法律的强制性规定，加重了公办学校财政负担，损害了教育公益事业。因此，原审法院认定《教学综合楼建设补充协议》及《教学综合楼建设补充协议》无效，处理并无不妥，应当予以维持。二、关于商贸学校对本案的工程价款以及滞纳金是否已经付清以及建筑工程公司请求支付工程款本金与滞纳金是否应当支持的问题。首先，广东惠通工程顾问有限公司出具的《工程造价编制书》《工程造价计算书》，惠州市安信会计师事务所有限公司编制的《2015专项审计报告》均以双方当事上述的两份补充合同作为审计、鉴定依据，因上述补充合同无效，其出具的工程造价编制书、计算书、审计报告均不得作为认定本案工程款价及滞纳金的结算依据。因此，上诉人建筑工程公司依据广东惠通工程顾问有限公司、惠州市安信会计师事务所出具的工程造价编制书、计算书、审计报告作为结算依据并以此主张工程款本金及滞纳金，缺乏依据，本院不予支持。其次，依据惠州市建佳造价咨询公司出具的审核意见，可以确认工程造价为10099071.32元，而商贸学校已经实质支付22777957.71元的款项，已经超出了工程造价的本身，鉴于本案的工程价款的本金加计滞纳金，双方当事人未能有效、合法进行结算，上诉人目前提交的依据也不能证明商贸学校存在欠付。因此，原审法院判决驳回上诉人的诉请，并无不妥。最后，涉案的工程早已交付商贸学校使用多年，而商贸学校确实未按照合同约定的期限支付工程价款，构成了违约，但是上诉人主张的违约责任，应当以实际的损失为基础，在合理的范围内请求主张，过分高于造成的损失，不应得到支持。如上诉人有充分的证据，可以证明其实际损失的，可以另循法律途径主张。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用80509元，由上诉人惠州市建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十月二十九日法官助理 李苗苗书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；