浙江省杭州市滨江区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0108行初51号 原告：彭成斌，男，汉族，1982年8月15日出生，住浙江省杭州市上城区。 被告：杭州市萧山区市场监督管理局，住所地浙江省杭州市萧山区金城路**，统一社会信用代码：1133010909998650XL。 法定代表人：沈肖群，局长。 委托代理人：（一般授权）：蒋一冬，； 委托代理人：（一般授权）：来波，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。 被告：杭州市萧山区人民政府，住，住所地浙江省杭州市萧山区金城路**/div> 法定代表人：章登峰，区长。 委托代理人：（特别授权）：杨立威，； 委托代理人：（特别授权）：孙勇龙，浙江王建军律师事务所律师。 第三人：汤兰兰，女，汉族，1990年8月27日出生，住安徽省马鞍山市含山县。 原告彭成斌诉被告杭州市萧山区市场监督管理局（以下简称萧山区市监局）、杭州市萧山区人民政府（以下简称萧山区政府），第三人汤兰兰工商行政管理（工商）纠纷一案，本院于2020年7月27日立案受理后，依法适用普通程序进行审理，于2020年10月20日公开开庭进行审理。原告彭成斌，被告萧山区市监局负责人沈肖群及委托人代理人蒋一冬、来波，被告萧山区政府负责人章登峰及委托代理人杨立威、孙勇龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭成斌诉称，原告为杭州市萧山区××街道××幢1单元住户，2019年9月开始，江南之星3幢底商开设餐饮店，店名为杭州萧山广兰小吃店（以下简称案涉小吃店）。后原告就萧山区市监局于2019年10月16日对第三人作出的个体工商户准予登记行为向萧山区政府申请行政复议，萧山区政府于2020年5月9日作出杭萧复字〔2019〕第345号行政复议决定书，明确江南之星3幢底商为禁开区域，认定萧山区市监局于2019年10月16日对案涉小吃店作出的个体工商记登记行政行为违法。但在行政复议期间，萧山区市监局于2020年4月28日对案涉小吃店许可项目进行更改，变更后经营范围为餐饮服务项目不含产生油烟，异味，废气的餐饮服务。萧山区政府行政复议局鉴于萧山区市监局于2020年4月28日已变更案涉小吃店经营范围，所以不予撤销该行政许可。原告为此提出行政复议，杭萧政复〔2020〕154号维持被告萧山区市监局作出的准予变更登记行政行为。萧山区政府于2020年2月15日颁布《杭州市萧山区餐饮业污染防治长效管理实施意见的通知》（以下简称《实施意见》），于2020年3月15日实行，均早于萧山区市监局在2020年4月28日对案涉小吃店许可项目进行更改时间，此实施意见对禁开区域开设餐饮单位有了明显限定（一律不予审批热食类食品制售的餐饮单位，仅可设置不含灶头的面包糕点店和使用清洁能源且无油烟产生的饮品店），在“禁开区域”已核发营业执照和食品经营许可证的餐饮服务经营者，许可证有效期届满后，不再变更、延续办理食品经营许可证和经营许可的变更。原告认为案涉小吃店实际经营的餐饮项目和许可证中“餐饮服务项目不含产生油烟，异味，废气的餐饮服务”不符，并认可杭萧复字〔2019〕第345号确认案涉小吃店个体工商登记行政行为违法，但萧山区政府行政复议纠错的同时又在犯错（与《实施意见》有冲突），以《实施意见》为依托，原告认为本案争议焦点不是行政复议决定书中“变更登记的经营范围是否含产生油烟，异味，废气的餐饮服务项目”，而是对“在“禁开区域”已核发营业执照和食品经营许可证的餐饮服务经营者，许可证有效期届满后，不再变更、延续办理食品经营许可证和经营许可的变更”与实施意见中项目内容不符有异议。但是杭萧政复〔2020〕154号行政复议书并未提及，原告对其中提到的萧山区环保部门的检查有异议，要求被告萧山区市监局公开环保部门检查时间点，对采样的油烟，异味，废气视频和检测数据公开。故原告向法院提起诉讼，请求判令：撤销被告萧山区市监局作出的对于萧山区××街道××幢底商开设的杭州萧山广兰小吃餐饮店的经营范围核准变更登记；撤销杭萧政复〔2020〕154号行政复议决定。 原告向本院提交了以下证据： 证据1.照片，证明商铺产生大量油烟和异味； 证据2.杭萧政复〔2020〕154号复议决定书，证明萧山区政府对变更登记作出复议维持； 证据3.杭萧复字〔2019〕345号复议决定书，证明萧山区政府作出确认违法的复议决定； 证据4.《实施意见》；证明第三人经营范围变更和实施意见中条款不符； 证据5.不动产权证，证明原告有权对第三人提起诉讼。 被告萧山区市监局辩称，案涉小吃店变更登记提交材料齐全、符合法定形式，被告作出的登记合法、有效。案涉小吃店于2019年10月16日设立，经营者为汤兰兰（以下称第三人），经营地址为萧山区××街道江南之星商业用房3-9。2019年12月，原告向萧山区政府申请复议，要求撤销第三人登记。行政复议期间，杭州市萧山区环保局对第三人经营地址进行踏勘并出具《彭成斌系列案涉诉四家餐饮店基本情况》，认定案涉地址属于“禁开区域”，第三人实际经营无油烟产生，建议规范许可。后第三人于2020年4月28日，向被告提交材料和书面申请，申请将经营范围变更，提交材料包括《个体工商户变更登记申请书》、营业执照等材料。萧山区市监局依法对该申请进行了审查，认为其申请材料齐全、符合法定形式，符合《个体工商户登记管理条例》的相关规定，依法于当日核准了变更登记，被告萧山区市监局作出的个体工商户登记行为合法、有效。同时，“禁开区域”内并非一律不得核发营业执照和食品经营许可证（餐饮）。依据《大气污染防治法》第八十一条第二款的规定，“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”，被告审查该条规定中禁止的区域从事餐饮服务的个体工商户登记申请时，应当审查开业区域是否属于居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层和所经营餐饮服务项目是否属于产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目两方面。《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款规定，“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。申请在上述区域从事餐饮服务的，市场监督管理部门不得核发餐饮服务许可证和营业执照。”依据上述规定和《大气污染防治法》第八十一条第二款规定，市场监督管理部门禁止核发营业执照的情形应为“在禁止开设餐饮区域从事产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”，第三人已经将经营范围进行变更，并不属于禁止核发营业执照的情形。第三人为小餐饮备案，不单独领取《食品经营许可证》。根据《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》第八条规定和杭州市“最多跑一次”改革专题组办公室文件《关于在食品“三小行业”市场准入中推行标准化备案承诺制的通知》（杭跑改办［2017］26号），将《个体工商户开业登记申请书》与《〈浙江省食品生产经营登记证〉申请表》整合成新的申请表，符合条件的直接领取营业执照。因此，第三人申领三小备案后的营业执照之后，无需再申请《食品经营许可证》。《实施意见》中的“在禁开区域’已核发营业执照和食品经营许可证的餐饮服务经营者，许可证有效期届满后，不再变更、延续办理食品经营许可证”，指的是在“禁开区域”内实际从事产生油烟、异味、废气的餐饮单位，禁止的是许可证有效期届满后的变更和延续行为。第三人既不属于禁开的范围，也不存在许可证到期后变更的情形。第三人的变更登记并未与《实施意见》的相冲突。综上，被告对第三人作出的变更登记合法有效。 被告萧山区市监局在法定期限内向本院举证如下： 证据1.开业登记审核表、准予登记通知书、个体工商户（小餐饮店）开业登记申请书、个体工商户（小餐饮店）食品安全承诺书、身份证明、经营场地使用证明等材料、服务行业经营场所告知承诺书，证明第三人依法提交设立登记相关资料； 证据2.个体工商户变更登记申请书、营业执照正副本、归档表、准予登记通知书，证明第三人登记变更材料齐全、符合法定形式，变更登记合法有效； 证据3.萧山区环保局出具的《彭成斌系列案涉诉四家餐饮店基本情况》，证明环保局于2020年3月30日出具证明，认定：案涉地址为“禁开区域”；第三人不实际使用炒锅炒制菜品，无油烟产生；建议被告对第三人许可进行规范。 规范性法律文件依据： 依据1.《大气污染防治法》； 依据2.《杭州市大气污染防治规定》； 依据3.《个体工商户登记管理办法》； 依据4.《个体工商户条例》； 依据5.《杭州市萧山区餐饮业污染防治长效管理实施意见的通知》； 依据6.《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》； 依据7.《关于在食品“三小行业”市场准入中推行标准化备案承诺制的通知》。 被告萧山区政府辩称，被告萧山区政府作出的杭萧政复〔2020〕154号行政复议决定书程序合法。萧山区政府于2020年5月19日收到原告彭成斌不服萧山区市监局于2020年4月28日对案涉小吃店变更登记行为的行政复议申请。经审查后，被告萧山区政府决定立案受理，并于同年5月25日原告寄送《行政复议案件受理通知书》，向萧山区市监局寄送《行政复议答复通知书》。萧山区市监局于5月26日收到答复通知书，并于同年6月4日向萧山区政府提交行政复议答复书及相关证据、依据材料等。因汤兰兰与案涉具体行政行为有利害关系，被告萧山区政府依法通知其作为第三人参加复议。2020年7月9日，被告政府作出杭萧政复〔2020〕154号行政复议决定书，并于同年7月14日邮寄给各方当事人。因此，案涉行政复议程序合法，被告作出的杭萧政复〔2020〕154号《行政复议决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。第三人于2019年10月16日向萧山区市监局申请个体工商户（小餐饮店）开业登记，萧山区市监局于同日准予案涉小吃店登记。后第三人于2020年4月28日向萧山区市监局申请变更登记经营范围事项，萧山区市监局于当日准予变更登记，将案涉小吃店的经营范围变更，原告因不服该变更登记行为，向本被告申请行政复议。另，原告曾就萧山区市监局2019年10月16日对第三人作出的个体工商户开业准予登记行为向萧山区政府申请行政复议，萧山区政府于2020年5月9日作出杭萧复字〔2019〕第345号行政复议决定，确认该登记行为违法。《个体工商户条例》第三条规定和《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》第八条规定，萧山区市监局作为萧山区的市场监督管理部门，具有作出案涉变更登记行为的法定职权。根据上述规定以及杭州市萧山区环境保护局出具的《彭成斌系列案涉诉四家餐饮店基本情况》，第三人开设的小餐饮店所在位置属于《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款规定之情形，故该小餐饮店不得新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目，市场监督管理部门不得向其核发给予其从事产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目资格的证照。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十六条第三款以及《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》第八条、第九条的规定，小餐饮店的经营仅需向食品药品监督管理部门进行登记，无需获得食品经营许可，故萧山区市监局对案涉小吃店的经营范围事项准予变更登记，即视为萧山区市监局同意案涉小吃店从事其变更后经营范围中规定的业务。因此，本案的争议焦点在于萧山区市监局准予案涉小吃店变更登记的经营范围中是否含有产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。萧山区市监局2020年4月28日准予案涉小吃店变更登记的经营范围变更，该变更后的经营范围已明确为不产生油烟、异味、废气的餐饮服务，故萧山区市监局准予案涉小吃店变更登记后的营业执照未给予案涉小吃店从事产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的资格，准予变更的登记行为未违反《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款的规定。另，《个体工商户条例》第四条第二款规定：“申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。”第八条第二款规定：“个体工商户登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。个体工商户使用名称的，名称作为登记事项。”第十条规定：“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。”本案在案涉小吃店于2020年4月28日申请变更登记其经营范围事项的情况下，萧山区市监局于当日准予变更登记的行为符合上述规定。另，被告萧山区市监局作出准予变更登记行为的程序符合《个体工商户登记管理办法》的规定。据此，被告萧山区政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定作出案涉行政复议决定维持萧山区市监局于2020年4月28日作出的准予变更登记案涉小吃店经营范围事项的行政行为。因此，被告作出的杭萧政复〔2020〕154号行政复议决定书认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。 被告萧山区政府在法定期限内向本院举证如下： 证据1.行政复议申请材料，证明萧山区政府于2020年5月期间，收到了原告的行政复议申请材料； 证据2.行政复议受理案件受理通知书及送达依据，证明萧山区政府依法进行了案件受理，并告知原告； 证据3.行政复议答复通知书及送达依据、被申请人的答复材料，证明萧山区政府于2020年5月期间书面通知萧山区市监局进行复议答辩，萧山区市监局在法定期限内提交行政复议答复材料； 证据4.参加行政复议通知书及送达依据，证明萧山区政府于2020年5月期间书面通知案涉店铺的经营者作为第三人参加行政复议； 证据5.杭萧复字〔2019〕第345号案件相关材料，证明案涉店铺属于小餐饮店范畴； 证据6.行政复议决定书及送达依据，证明萧山区政府于2020年7月期间作出复议决定书，并于同年7月寄送给各方当事人。 规范性法律文件依据： 依据1.《中华人民共和国行政复议法》； 依据2.《中华人民共和国行政复议法实施条例》。 第三人汤兰兰未作陈述。 经庭审质证，原告提供的证据2-5，与本案事实有关联，符合证据三性，本院予以采纳；证据1能够证明第三人实际经营状态，但不足以证明异味的存在，本院对原告主张的部分事实予以采信。被告萧山区市监局提供的证据1-3及规范性法律文件依据，被告萧山区政府提供的证据1-6及规范性法律文件依据，与本案事实具有关联性，且真实、合法，本院对上述证据予以采纳。 根据以上有效证据及各方当事人陈述，本院认定事实如下： 原告为江南之星3幢6楼住户。第三人汤兰兰于2019年10月16日向被告萧山区市监局申请个体工商户登记进行餐饮经营。《营业执照》上载明，组成形式为个人经营，经营范围为：预包装食品（含冷藏冷冻），热食类食品（中式餐）；“小餐饮”已备案承诺（三小行业）；（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），经营地址为萧山区××街道江南之星商业用房3-9。原告于2019年10月16日对萧山区市监局作出的个体工商户开业准予登记行为向萧山区政府申请行政复议。行政复议期间，第三人于2020年4月28日申请经营范围变更为：小餐饮（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以审批结果为准）。一般项目：“小餐饮”已备案承诺（经营范围内餐饮服务项目不含产生油烟、异味、废气的餐饮服务），获得萧山区市监局核准。萧山区政府于2020年5月9日作出杭萧复字〔2019〕第345号行政复议决定，确认该登记行为违法，但不予撤销。原告对该核准变更登记不服，提出行政复议，萧山区政府作出了杭萧政复〔2020〕154号行政复议决定书，维持萧山区市监局准予变更登记第三人经营范围事项的行政行为。 另查明，在杭萧复字〔2019〕第345号案件复议期间，杭州市萧山区环保局对第三人经营地址进行踏勘并出具《彭成斌系列案涉诉四家餐饮店基本情况》，检查发现第三人实际经营不使用炒锅炒制菜品，认定案涉地址属于《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款规定的“禁开区域”。同时援引《杭州市服务行业环境保护管理办法实施细则》第四条规定：产生油烟、恶臭的餐饮服务项目，是指餐饮服务业中的正餐服务、快餐服务和其他餐饮服务。建议市场监管部门对第三人的相关证照许可进行规范。 本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十六条第三款以及《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》第八条、第九条的规定，小餐饮店的经营仅需向食品药品监督管理部门进行登记，无需获得食品经营许可，故萧山区市监局对案涉小吃店的经营范围事项准予变更登记，即为萧山区市监局同意案涉小吃店从事其变更后经营范围中规定的业务。该行为性质为行政许可，原告为案涉小吃餐饮店所在楼幢住户，第三人经许可开展餐饮经营，对原告的权利义务产生影响，原告具有提起本案诉讼的主体资格。根据《个体工商户条例》第三条和《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》第八条，萧山区市监局作为萧山区的市场监督管理部门，具有作出案涉变更登记行为的法定职权。本案的争议焦点在于：一是“禁开区”内能否经营不含产生油烟、异味、废气的餐饮服务；二是被告萧山区市监局对于第三人经营范围变更登记的审查义务是形式审查还是实质审查。 一、案涉小吃店于2020年4月28日申请变更登记，申请材料齐全，被告萧山区市监局依法定程序，于2020年4月28日准予案涉小吃店经营范围变更登记，将经营范围明确为不产生油烟、异味、废气的餐饮服务。《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款规定“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。申请在上述区域从事餐饮服务的，市场监督管理部门不得核发餐饮服务许可证和营业执照。”第三人经营地址位于前述规定的“禁开区域”，但第三人申请变更的经营范围为“不产生油烟、异味、废气的餐饮服务。”不属于市场监督管理部门不得核发餐饮服务项目资格证照的禁止范围。 二、《个体工商户条例》第四条第二款规定：“申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。”是否予以登记应以申请登记的经营范围而非之前实际从事的经营项目为准，即应给予餐饮经营从业者变更经营范围的机会。故被告萧山区市监局经形式审查，准予第三人变更经营范围，符合法律规定。从已查明的事实看，第三人并非是因为经营小吃餐饮的营业执照期限届满而申请变更经营范围，实际上是为了遵守《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款的规定而办理变更经营范围登记，被告萧山区市监局作出准予第三人变更登记经营范围的行政行为，实质上也是对其先前违法作出准予登记行为的纠正，故此行政行为不会损害原告的合法权益。至于原告认为第三人实际经营的餐饮服务项目，仍不符合《杭州市大气污染防治规定》或《实施意见》的规定，则属于职能部门事后监管的范畴，即第三人如未按其变更后的经营范围规范经营，则有相应职权的行政机关可对第三人的违法行为进行查处。 综上，被告萧山区市监局作出案涉准予变更登记，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；被告萧山区政府作出的杭萧政复〔2020〕154号行政复议决定书认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。原告主张撤销案涉核准变更登记和行政复议决定，依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告彭成斌的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告彭成斌负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  池海江 审 判 员  倪晓花 人民陪审员  武建松 二〇二〇年十一月二十三日 书 记 员  高佳音