广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1162号上诉人(原审原告)：蕉岭县德然燃气实业有限公司，住所地：广东省蕉岭县蕉城镇红岌后山鸭麻角。法定代表人：夏春香，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈思玮，广东客中梅律师事务所律师。上诉人（原审被告）赖来红，男，汉族，1966年4月26日出生，住所地：广东省蕉岭县******呈光。上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司、上诉人赖来红因劳动争议纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2020）粤1427民初571号民事判决，向本院提起上诉。上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司的委托诉讼代理人陈思玮，上诉人赖来红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司上诉请求：1、撤销广东省蕉岭县人民法院（2020）粤1427民初571号民事判决；2、改判蕉岭县德然燃气实业有限公司无需向赖来红支付违法解除劳动合同赔偿金48817.2元；3、本案件一、二审诉讼费用由赖来红负担。事实和理由：一、一审忽视赖来红2020年3月1日至2020年3月18日出勤不出工的旷工行为，认定蕉岭县德然燃气实业有限公司违法解除劳动合同，系认定事实不清，导致判决有误。1、旷工一般是指：除有不可抗力因素影响，无法办理请假手续情况外，劳动者不按规定办理请假手续，又不按时上、下班。赖来红的旷工行为有以下证据予以证实：①根据蕉岭县德然燃气实业有限公司一审提交赖来红打卡不出工的照片可以证实，赖来红在收到蕉岭县德然燃气实业有限公司于2020年3月1日发出的《通知》后，未向公司办理请假手续的情况下，拒绝提供劳动，在公司进行静坐，名为维权，实为旷工。②根据赖来红2020年3月3日向蕉岭县德然燃气实业有限公司发出的《维权声明》，赖来红明确称“我们暂不能服从公司安排新的工作内容”，其于2020年3月间不服从公司工作安排，连续旷工的行为亦由此可证。2、赖来红在收到2020年3月1日《通知》后，在未办理请假手续的情况下，一直未履行工作职责，经蕉岭县德然燃气实业有限公司多次委派公司管理层与赖来红进行协调，告知其不履行工作任务的相应后果，但赖来红均不予理睬，坚持出勤不出工，赖来红的行为已经构成连续旷工，严重违反了劳动纪律及作为劳动者的职业道德，蕉岭县德然燃气实业有限公司根据《蕉岭县钦依液化天然气有限公司规章制度》第五条第二项第七点、第九点、《中华人民共和国劳动合同》第十九条第（二）款及《中华人民共和国劳动法》第二十五条解除劳动合同，符合法律规定，一审认定事实，适用法律错误，导致判决有误。二、加班费不应纳入违法解除赔偿金的计算基数，一审适用法律错误，导致违法解除赔偿金计算有误。1、从原劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知第十一条“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”、《关于贯彻若干问题的意见》第55条的规定，经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。在计算经济赔偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”该条并没有规定这里的月工资包括加班工资在内。《广东省工资支付条例》规范的是企业工资支付的行为，国家统计局的文件《关于工资总额组成的规定》涉及统计口径的规定，均非确定经济补偿标准的依据。因此，作为经济补偿金直接二倍得出的经济赔偿金更不能将加班费计入其中，一审法院依据有关规定认为经济赔偿金的月工资应包括加班工资在内，系适用法律错误。上诉人赖来红上诉请求：1、撤销（2020）粤1427民初353号第二项的判决，依法改判为蕉岭县德然燃气实业有限公司需支付2018年4月-12月的法定休假日加班工资和休息日加班工资20343.11元。2、判令二审诉讼费由蕉岭县德然燃气实业有限公司承担。事实和理由：一审判决书第12页第4行-第16行“三、原告是否需要向被告支付……休息日加班工资20343.11元”，关于蕉岭县德然燃气实业有限公司是否需要支付2018年4月-12月的法定休假日加班工资和休息日加班工资的认定与事实不符。1、仲裁庭的裁决完全依法依规裁决，认定蕉岭县德然燃气实业有限公司应该支付赖来红2018年4月-12月的法定休假日加班工资和休息日加班工资完全有充足的事实和法律依据，蕉岭县德然燃气实业有限公司拒不提交相应的工资清单予以证实，应承担举证不利的后果。一审法院判决赖来红的主张超过仲裁时效，支持蕉岭县德然燃气实业有限公司的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，赖来红主张加班工资是因拖欠劳动报酬争议，仲裁时效不受一年的限制。赖来红的个人银行流水、工资单等能形成一个完整的证据链证实赖来红的合法权益在受到侵害，依法申请劳动仲裁完全合法合理，仲裁庭的认定也完全依法依规裁决。2、《中华人民共和国民法总则》第九章关于诉讼时效部分第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。这里的“法律另有规定的，依照其规定”，当然也包括了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于劳动争议“仲裁时效”的相关规定，所以赖来红认为蕉岭县劳动争议仲裁委员会对赖来红2018年4月-12月的法定休息日加班工资和休息日加班工资裁定完全符合相关法律的规定，应该按照仲裁庭的认定支付赖来红2018年4月-12月的法定休息日加班工资和休息日加班工资。3、一审法院对赖来红2018年4月-12月的法定休假日加班工资和休息日加班工资的认定事实不清，证据不足，不符合事实或法律的认定，适用法律错误，偏袒、维护蕉岭县德然燃气实业有限公司的违法行为。综上所述，赖来红认为一审法院在（2020）粤1427民初571号民事判决第二项判决有误，理应改判，请求二审法院依法支持赖来红的上诉请求。赖来红对蕉岭县德然燃气实业有限公司的上诉请求答辩称：首先，蕉岭县德然燃气实业有限公司制定的公司规章制度不合法、无效，不能作为解除劳动合同的依据，一审认定事实清楚、适用法律正确。1、蕉岭县德然燃气实业有限公司制定的《蕉岭县钦依液化天然气有限公司规章制度》未经过职工代表大会或者全体职工讨论程序通过，且蕉岭县德然燃气实业有限公司在其上诉状中已承认此情况。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，无论蕉岭县德然燃气实业有限公司的规章制度内容本身是否合法合理，都因为制定程序违法而无效。既然规章制度自始无效，那么就无从谈及劳动者认为规章制度不适当而应当向用人单位提出的问题。答辩人认为一审法院对蕉岭县德然燃气实业有限公司的规章制度不具有相应约束效力，不能作为解除劳动合同依据的认定，事实清楚，适用法律正确。2、既然规章制度自始无效，那么就不涉及对双方劳动合同权利义务的变更问题，蕉岭县德然燃气实业有限公司认为双方劳动合同权利义务已经实质性变更的说法，纯属无稽之谈。一、蕉岭县德然燃气实业有限公司属违法解除劳动合同，需支付违法解除劳动合同赔偿金。1、根据上述分析，既然一审认定蕉岭县德然燃气实业有限公司规章制度自始无效，蕉岭县德然燃气实业有限公司认为答辩人严重违反规章制度的情况便不存在，蕉岭县德然燃气实业有限公司擅自解除与答辩人的劳动合同属违法解除，需支付违法解除劳动合同赔偿金。2、答辩人在蕉岭县德然燃气实业有限公司处工作期间，一直恪守工作职责，从未有过严重失职行为，如果蕉岭县德然燃气实业有限公司认为答辩人存在拒不履行工作职责的严重失职行为应提供证据予以证明。3、答辩人不存在随意休假和违反劳动纪律及管理制度的行为。根据双方的仲裁庭审记录，确定答辩人未有违反劳动纪律的情况。之后的一审庭审中，蕉岭县德然燃气实业有限公司虽有异议，但未提出相反证据证明。二、加班费应该纳入违法解除劳动合同赔偿金的计算基数，一审适用法律正确。一审法院认为《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，同时，根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由“计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资”六个部分组成，加班工资属于货币性收入，理应计算入经济补偿的月工资中，答辩人认为一审法院的认定是合理的，适用的法律是正确的。综上所述，赖来红认为被蕉岭县德然燃气实业有限公司的上诉请求及理由无任何事实与法律依据，应当予以驳回。蕉岭县德然燃气实业有限公司对赖来红的上诉请求答辩称：对于时效问题，本案并非拖欠劳动报酬，双方已经对劳动报酬的金额进行确认签名。同时，本案也不适用诉讼时效，因此本案的时效应从上诉人赖来红领取工资的当日开始计算一年的仲裁时效。关于未签订劳动合同的二倍工资计算问题，根据《最高人民法院代签劳动合同的纠纷及其处理》第三条双倍工资应扣除加班费的福利性非常规性项目按照正常工作时间、工资确定，一审法院计算正确，但答辩人仍认为不应支付。一审原告蕉岭县德然燃气实业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令无需支付违法解除合同赔偿金48817.2元；2、无需支付2018年4月-12月的法定休假日加班工资和休息日加班工资20343.11元；3、以上两项合计为69160.31元；4、案件受理费由赖来红承担。一审法院认定事实：赖来红于2015年4月1日入职蕉岭县德然燃气实业有限公司，于2015年7月1日签订从2015年4月1日起至2020年4月1日止合同期限为五年的《劳动合同书》。赖来红的工种为安装工，从事户外天然气管道安装工作。赖来红每月工资不固定，工资构成为基本工资、工龄工资、超勤工资、话费补贴等。蕉岭县德然燃气实业有限公司为赖来红办理和缴纳了社会保险。赖来红每月出勤天数不固定，蕉岭县德然燃气实业有限公司通过打卡机对赖来红的出勤情况进行考勤。2020年3月1日，蕉岭县德然燃气实业有限公司作出《通知》，为规范经营管理，依法依规确保安全生产，决定从2020年3月1日开始聘请有上岗证书的相关专业人员从事管网敷设、入户安装的工作，将赖来红等原安装班所属人员的工作岗位调整为普工，主要从事公司天然气地下网敷设的挖沟、复原及其他配套等公司应承担的工作。3月3日，赖来红与其他同事共同向蕉岭县德然燃气实业有限公司发出《维权声明》，认为《通知》中的工作内容与劳动合同签订时的工作岗位不相符，蕉岭县德然燃气实业有限公司无权在没有经过股东会讨论的前提下变更赖来红的职务、降低工资待遇，所以赖来红暂不能服从安排的新的工作内容。蕉岭县德然燃气实业有限公司则于3月18日发出《辞退通知书》，认为赖来红在进行开会调解、部门领导多次释导后仍不服从工作安排，为此以赖来红严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度为由，终止与赖来红的劳动关系，要求赖来红在接到《辞退通知书》后，到蕉岭县德然燃气实业有限公司处办理离职手续。赖来红从3月19日开始未到蕉岭县德然燃气实业有限公司处上班。赖来红在蕉岭县德然燃气实业有限公司处的工作年限4年11个月。2020年3月23日，赖来红向蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委员会”）提起仲裁申请，仲裁请求为：1、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2018年6-10月的高温津贴差额250元；2、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2018、2020年度的未休年休假工资分别为2583.45元；3、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2018年度、2019年11月、12月的休息日加班工资30027.85元；4、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2018年度、2020年1月的法定休假日加班工资4711.03元；5、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2019年度的年终奖3105元；6、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2019年度的入户安装业绩奖2329.55元；7、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2020年2月工资差额1695元；8、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2020年3月工资3105元；9、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金71050元，以上合计119285.16元。经仲裁委员会认定：赖来红2019年、2020年每月正常工作时间的工资是3005元、3105元；2019年3月至2020年1月超时工资为97元；2019年3月-至2020年1月休息日和法定休假日加班工资分别为14344.21元、2444.82元；2019年度年终奖、安装业绩奖为3105元、2329.55元。仲裁委员会于2020年5月12日作出蕉劳人仲案字［2020]18号仲裁裁决书，裁决结果为：1、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2018、2020年度的未休年休假工资1621.15元……；8、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2018年法定休假日加班工资和休息日加班工资20343.11元；9、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金48817.2元；10、驳回赖来红的其他诉讼请求。蕉岭县德然燃气实业有限公司不服该份仲裁裁决书中的第8、9项内容，遂于2020年5月28日诉至一审法院，提出上述请求。为查明案件事实，一审法院向蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会调取蕉劳人仲案字[2020]19号案卷的庭审笔录。一审法院认为：本案是劳动争议纠纷。对双方的争议焦点作如下分析和处理意见：一、原告蕉岭县德然燃气实业有限公司是否需要向被告赖来红支付违法解除劳动合同赔偿金。首先，双方签订的《劳动合同》合法有效，双方应当遵守履行。双方协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。虽然合同中约定原告可结合工作实际，对被告的岗位和工种作合理调整，但是原告不得据此任意变更被告的工作岗位，原告应当提供变更被告工作岗位的合理依据。2020年3月1日，原告通知被告将其工作岗位调整为普工，被告对此通知不服，可见原、被告双方对劳动合同约定内容的变更并未协商一致。其次，在被告对调岗《通知》提出异议后，原告以被告不服从管理为由解除双方的劳动合同，此行为已经属于违法解除劳动合同。因被告也未要求继续履行劳动合同，所以原、被告双方的劳动合同于2020年3月18日被原告违法解除，原告需要向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。二、关于被告在劳动合同解除前十二个月的平均工资应如何计算的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。同时，根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由“计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资”六个部分组成，加班工资属于货币性收入，理应计算入经济补偿的月工资中；被告在劳动合同解除前十二个月的平均工资组成部分为：正常工作时间月平均工资+法定休假日加班工资和休息日加班工资+超时工资+年终奖+安装业绩奖，即（3005元/月×10个月+3105元/月×2个月+2444.82元+1344.21元+97元+3105元+2329.55元）÷12个月=4881.72元。被告在原告处的工作年限为4年11个月，即经济补偿按照5个月计算，所以被告应向原告支付的违法解除劳动合同赔偿金应为4881.72元/月×5个月×2倍=48817.2元。原告认为经济补偿金不应包含加班工资等的主张，不予采纳。三、原告是否需要向被告支付2018年4月-12月的法定休假日加班工资和休息日加班工资20343.11元。根据原告提供的2018年4月-12月钦依液化天然气有限公司工资表可见，被告当月出勤若有超时、超勤的情况，原告已经向其发放了相应的工资，且被告也在2018年4月-12月的工资签领表中进行了签名确认。被告仅是对原告发放工资数额有异议，原告并不存在克扣、拖欠被告2018年4月-12月的法定休假日加班工资和休息日加班工资的情形。所以被告应当在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁，但是被告在领取了2018年4月-12月的工资时未提出异议，直至在2020年3月才就此申请劳动仲裁，故其主张已经超过诉讼时效，所以原告无需向被告支付2018年4月-12月的法定休假日加班工资和休息日加班工资20343.11元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告蕉岭县德然燃气实业有限公司需要在判决生效之日起十五日内向被告赖来红支付违法解除劳动合同赔偿金48817.2元；二、原告蕉岭县德然燃气实业有限公司不需要向被告赖来红支付2018年4月-12月的法定休假日加班工资和休息日加班工资20343.11元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5元，由原告蕉岭县德然燃气实业有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，上诉人赖来红曾在2019年间申请劳动仲裁。根据赖来红的工资表显示2018年4月-12月有加班工资和超勤工资，而且赖来红均领取了上述工资。本院认为：上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司没有提交证据证明本案所涉规章制度已经民主议定程序，该公司以该规章制度为依据解除与上诉人赖来红的劳动合同属违法解除劳动合同，上诉人赖来红主张的违法解除劳动合同赔偿金应予支持。上述规章制度未经民主议定程序，上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司以该规章制度为依据，认为上诉人赖来红是出勤不出力属于旷工，其公司解除劳动合同不是违法解除劳动合同的主张不予支持，一审判决按劳动合同的约定计算上诉人赖来红的违法解除劳动合同赔偿金可以维持。加班费属于应纳入计算经济补偿金基数的货币性收入，上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司认为加班费不应作为经济补偿金计算基数的上诉主张不予支持。关于上诉人是否需要向赖来红支付2018年4月-12月的法定休假日加班工资和休息日加班工资20343.11元的问题。根据上诉人提供的2018年4月-12月蕉岭县钦依液化天然气有限公司工资表可见，赖来红当月出勤若有超时、超勤或加班的情况，应在已发放的工资表内显示，但赖来红在2018年4月-12月的工资签领表中签名确认后没有提出异议。也没有证据证明蕉岭县德然燃气实业有限公司不存在克扣、拖欠2018年4月-12月的法定休假日加班工资和休息日加班工资的情形。而且赖来红在2019年间曾申请劳动仲裁，所以赖来红应当在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁，但赖来红在领取了2018年4月-12月的工资时未提出异议，直至在2020年3月才就此申请劳动仲裁，其主张已经超过仲裁时效。据此，蕉岭县德然燃气实业有限公司无需向赖来红支付2018年4月-12月的法定休假日加班工资和休息日加班工资20343.11元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司、赖来红的上诉，维持原判。二审案件受理费10元，(已分别由上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司、赖来红预交)，由上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司、赖来红各负担5元。由本院退回二审案件受理费5元给上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司、赖来红。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 罗锡芳审 判 员 孔宁清二〇二〇年十一月十日法官助理 赖志明法官助理 邱泳婷书 记 员 幸静容