贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔05民终7488号 上诉人（原审原告）:卢德万，男，汉族，1962年11月17日出生，住址贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（一般代理）：邓成举，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:王道祥，男，汉族，1966年2月23日出生，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权）：王玉琼，女，汉，1986年9月9日出生，住贵州省毕节市，系王道祥之女。 上诉人卢德万因与被上诉人王道祥土地承包经营权纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初12107号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人卢德万上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或查清事实后改判。事实及理由:1、一审认定基本事实错误。上诉人与被上诉人口头协议以上诉人位于毕节市七星关区“背后大地”土地与被上诉人土地进行互换，互换后被上诉人在互换土地上修建房屋，但被上诉人与上诉人互换的土地系其几兄弟的土地，被上诉人无处分权，被上诉人用权属不清的土地与上诉人土地互换，其行为已构成违约，2012年被上诉人收回互换土地后，一直霸占上诉人土地不退还，上诉人与被上诉人互换土地因被上诉人无权处分互换给上诉人的土地致使合同无效，被上诉人应返还上诉人土地；原审认定上诉人与被上诉人三次互换土地系真实意思表示错误；2、一审适用法律错误。一审法院在本案中仅根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条第一款，在没有被上诉人用事实证据来证明本案基本事实情况下作出判决，系适用法律错误。本案中适用该条款应系双方当事人真实意思表示，符合《民法总则》第七条诚信原则，符合《中华人民共和国农村土地承包法》中互换土地应系自愿、公平的原则，符合《物权法》中的有权处分，而该案中的这些都不符合，其次判决中提到互换土地并无法律规定，这是事实，但是基于农村生活经验法则，没人愿意以价值高的土地互换价值低的土地，不符合生活经验法则，被上诉人违约在先，也未给上诉人相应补偿，显失公平，请求二审支持上诉人上诉请求。 被上诉人王道祥二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案上诉人于2002年用“背后大地”的土地与被上诉人“大弯子”土地调换，双方未订立书面协议，2011年由于被上诉人家庭内部分家，被上诉人调换给上诉人的土地被其他兄弟分走，被上诉人与上诉人协商将被上诉人“二亩田”土地调换给上诉人使用，上诉人耕种至2014年年底，后其以耕种土地面积不足为由要求补足，上诉人又重新将地名为“烂田”的土地调换给上诉人耕种，上诉人耕种一年后，第二年将自己耕种庄稼拔出，一直将案涉土地“丢荒”至今。请求二审维持一审判决。 原审原告卢德万向一审法院起诉请求:一、判决被告拆除在原告位于毕节市七星关区住房，归还给卢德万。二、判决被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告卢德万与被告王道祥均属毕节市七星关区碧海街道办事处丁家寨村（社区）村民。2002年1月，被告王道祥因建房需要，与原告卢德万、案外人卢世新（音）进行承包土地调换。原告将其承包的地名“背后大地”的土地与被告大家庭承包的地名“大弯子”部分田地互换，当时双方关系较好，未订立书面协议，由于当时被告王道祥调换给原告的土地属于家里弟兄几人承包的且没有明确分断，双方口头约定先指定卢世军房屋旁的“大弯子”部分田地给原告卢德万先暂时耕种，待该土地划分明确以后，如被告未分得原告该耕种土地就另外指定与原来调换土地面积一致的土地给原告。双方协商调换土地后，原告耕种该调换的“大弯子”田地一直至2011年年初；被告于2002年申请办理了宅基地审批手续，并在与原告及案外人等调换来的地名“背后大地”上修建了住房。2011年2月，被告王道祥兄弟间分家和分割家庭承包土地，被告王道祥未分配到原调换指给原告卢德万耕种的“大弯子”土地，经双方协商同意，被告王道祥将其分得的地名“二亩田”承包土地调整给原告卢德万（原告陈述称该土地面积为187㎡），卢德万从2011年开始耕种该“二亩田”土地到2014年底。后卢德万以该“二亩田”土地土地面积不够为由，要求补足。2015年年初，经双方再次协商，王道祥将名为“烂田”的土地换给卢德万家耕种，该名为“烂田”土地，东抵王宗宣地、西抵王宗信地、南抵王宗伦地、北抵王道银地，面积约202㎡，原告卢德万户2015年耕种了一年，2016年原告在该“烂田”土地栽种农作物后中途又将庄稼拔出，于是一直将该土地“丢荒”至今。原告卢德万以该名为“烂田”的调换土地面积仍不足为由，多次向所在村（社区）反映处理。庭审中双方均认可在2018年后进行农村土地确权至今，双方均未申请对该“烂田”土地确权登记。原告诉来本院处理后，经本院多次调解均不能达成一致意见。 一审法院认为：本案中原、被告双方均为本村村民且各自家庭有农村承包土地，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”、第三十七条第一款“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”等规定，故本案中原、被告双方可依法互换承包土地，双方几次调换土地虽未签订书面协议存在形式上的瑕疵，但并不影响双方口头协议的效力。本案系因双方互换土地所发生的争议，本案法律关系应为土地承包经营权互换合同纠纷，本院以物权保护立案，并不影响根据查明的案件事实以及相应的法律关系处理。原、被告双方于2002年时达成承包土地互换协议，被告以其大家庭中未经分断明确的土地作为互换土地给双方履行土地互换协议带来隐患，但双方于2011年协商一致后第二次调换土地应视为对先前调换土地的协议履行具有不确定性的纠正和完善、2015年又再次调换土地为双方达成的新调换土地协议，上述三次互换土地协议均是双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，双方对所达成的协议内容均应按约定履行各自义务和行使相应权利。对原告诉称的其调换来的土地面积不足问题，因并无法律规定互换土地必须面积相同，且在第二次调换土地、第三次调换土地后，原告均对所调换的土地进行耕种多年，原告以其事实行为认可了双方的几次调换土地协议并已得到实际履行，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十六条“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任”之规定，原告再次反复翻悔，在未经与相对方即被告达成一致意见情形下，原告要求补足土地并无事实和法律依据，原告更无理由和法律依据要求被告拆除房屋归还其土地，故对原告的诉讼请求依法应予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：驳回原告卢德万的诉讼请求。案件受理费减半收取后为25元，由原告卢德万负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。被上诉人提交村委会出具的《情况说明》一份，证明上诉人在原审中提交的村委会证明因无社区工作人员签字，是无效的。上诉人对该份证据三性有异议，认为原审村委会出具的《证明》加盖了公章，内容客观真实，应当作为定案依据。本院经审查认为，原审中村委会出具的《证明》加盖了村委会公章，本案被上诉人提交《情况说明》亦系村委会出具，碧海街道丁家社区居委会作为基层群众自治性组织，多次出具内容自相矛盾的《证明》，其行为有违诚实信用，不采信该份证据作为本案定案依据。被上诉人申请证人王某出庭证实上诉人与被上诉人第一次调换土地时，其在场参与丈量。上诉人认为土地丈量时双方并未有书面协议，丈量的面积也无双方当事人签字，证人对双方互换地块并不清楚，对证人证言三性有异议。本院经审查认为，证人对土地互换时间，互换地块均不清楚，该份证人证言不予采信。 二审认定事实与原审无异，对原审认定事实，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人请求排除妨害能否得到支持。2002年上诉人将其地名为“背后大地”的地块与被上诉人地名为“大弯子”的部分地块进行互换，上诉人耕种管理该土地至2011年，被上诉人亦在与上诉人互换的土地上申请宅基地使用证，在争议土地上修建房屋。上诉人与被上诉人均以实际行为履行了口头协议的内容。2011年，被上诉人户内部分家，被上诉人未分到地名“大弯子”地块，被上诉人对上诉人构成违约，后经双方协商，由被上诉人调换地名为“二亩田”的土地给上诉人耕种，上诉人耕种管理该土地至2014年。由此可以推断，虽是被上诉人违约在先，但上诉人与被上诉人重新达成协议，以实际行为变更了原协议内容。2014年，上诉人再次以调换土地面积少于其“背后大地”面积为由，要求重新调换其他地块给上诉人耕种管理，经协商，被上诉人用其地名为“烂田”地块调换给上诉人，上诉人使用一年多后，再次反悔。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”，《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”、第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。”之规定，本案上诉人与被上诉人进行土地互换，应当签订书面合同，但上诉人与被上诉人已以实际行为履行了口头协议的内容，故本案互换合同成立。上诉人与被上诉人进行土地互换后，通过口头协商，两次变更合同内容，本院经审查认为，变更合同内容系双方真实意思表示，对双方均有拘束力，本院予以确认。上诉人虽辩称变更合同内容双方未协商一致，但其已以实际耕种行为认可了变更后的合同内容，故对其上诉请求被上诉人拆除房屋、退还土地的上诉请求因无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人卢德万负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 莉 审判员 曹建军 审判员 吴 丹 二〇二〇年十一月十三日 书记员 张玉明