四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1712号 上诉人（原审被告）：谭钦令，男，1965年12月21日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：江勇，四川欣锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甘登博，四川欣锐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈茂润，男，1974年12月1日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：杨琳琳，四川虹永律师事务所律师。 原审被告：四川省阿尔文建设有限公司，住所地四川省大竹县。 法定代表人：刘运中，董事长。 原审被告：四川上甲房地产开发有限责任公司，住所地四川省邻水县。 法定代表人：叶盛彬，董事长。 委托诉讼代理人：叶洋，四川欣锐律师事务所律师。 上诉人谭钦令因与被上诉人陈茂润，原审被告四川省阿尔文建设有限公司（以下简称阿尔文公司）、四川上甲房地产开发有限责任公司（以下简称上甲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2019）川1623民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谭钦令上诉请求：1.请求撤销一审判决。2.改判驳回陈茂润的全部诉讼请求。3.案件受理费、保全费、鉴定费均由陈茂润承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.施工过程中，上甲公司对谭钦令的承包范围进行了调整，陈茂润未对变更调整的工程进行施工，一审判决不应以陈茂润的实际施工范围作为其约定承包范围。谭钦令与陈茂润签订的《建筑劳务承包协议》中约定的固定单价为70元/㎡，该单价包含了变更调整的工程项目，一审判决未予据实扣减。2.因陈茂润未按工程管理制度和质量要求施工，导致罚款6880元；因陈茂润施工范围内的工程发生质量问题，谭钦令花费62,440元进行了整改。上述两笔款项应在结算时予以扣除。因陈茂润在施工过程中安全管理不到位，发生了两次安全事故，共造成1,156,420元的损失，根据谭钦令与陈茂润签订的《建筑劳务承包协议（砖工、砼工）》的约定，陈茂润应负担633,926元，除去其已付的230,000元，还应承担403,926元，该笔款项应在陈茂润的劳务费中予以扣除，而一审仅认定了112,000元。陈茂润未按协议约定完成其应免费施工的附属设施工程，导致谭钦令自行花费7万元进行施工，该笔款项亦应由陈茂润承担。二、一审法院适用法律错误。1.按照最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，结合本案《建筑劳务承包协议（砖工、砼工）》第十条的约定，应对减少的工程按48元/㎡据实扣减，而不应按固定单价70元/㎡计算。三、一审判决显失公平。案涉工程未达到结算条件，余款尚处于不明确状态，依法不应计息；本案鉴定费应由主张权利的陈茂润负担，即使谭钦令应负担该笔费用，也应按陈茂润诉请金额与判决支持金额的比例予以分担，不应由谭钦令一方承担。 陈茂润辩称，本案历时多年，经多级法院多次审理，对案涉劳务费的结算方式都统一认定为70元/㎡，亦对未施工部分进行了扣减，请求驳回上诉，维持原判。 上甲公司述称，对谭钦令的上诉请求及事实和理由无异议。 阿尔文公司未向本院提交陈述意见。 陈茂润向一审法院起诉请求：1.判决谭钦令支付陈茂润劳务费用804,033元及利息，利息从2014年5月31日起按照中国人民银行贷款利率计算至该款付清之日止，阿尔文公司对以上债务承担连带付款责任；2.判决上甲公司在未支付的工程款范围内对陈茂润承担支付劳务费用的责任；3.判决谭钦令退还陈茂润交纳的安全质量保证金20,000元，阿尔文公司承担连带责任；4.本案诉讼费用由谭钦令、阿尔文公司、上甲公司承担。原一审诉讼过程中，陈茂润将第1项诉讼请求中“判决被告谭钦令支付原告劳务费用804,033元及利息”变更为“判决被告谭钦令支付原告劳务费用976,745.3元（实际面积以鉴定结论为准）及利息”。 一审法院认定事实：2011年8月31日，阿尔文公司任命谭钦令为上甲31克拉工程项目部经理。2011年10月19日，陈茂润（乙方）与谭钦令（甲方）签订《建筑劳务承包协议》（砖工、砼工），主要约定：工程名称为上甲31克拉；承包工程范围及工作内容为现浇混凝土砖工（本工程施工图纸范围内的、内外墙抹灰、贴面砖、外墙内保温及零星砌体、零星抹灰、室内排水沟、室外散水均在合同范围内）、砼工（墙、梁、柱、板、阳台、孔桩、地梁、做砼试压件）；临时施工及围墙在内不另计费用；乙方必须保证所承担的工程项目质量符合国家施工验收规范、质量检验标准为甲方与建设单位鉴定的质量标准；乙方人员在现场正常施工过程中发生的伤亡事故，本工程累计在壹万元以内（含壹万元）由乙方承担，超过壹万元以上部分（扣除壹万元）由甲方承担70％，乙方承担30％；本工程砖工、砼工人工费按建筑平方面积一次性包干，内容包括：以建筑面积为准，主体结构砌砖、织筋胶在内、石灰精在内、内墙抹灰、外墙抹灰、贴面砖，二次浇注的过梁构造柱、过梁、阳台、屋面、公共部分贴地面砖及梯步砖，四口五临边、安全通道、消防电梯口防护等内容在合同范围之内，合同单价：统一价70元/㎡按实有平方计算；预付工程进度款时乙方必须造好人工工资表统一发放，砌体19元、清洁4元、内墙抹灰10元、砼浇筑6元、管理费4元、外墙抹灰贴面砖27元，共计70元/㎡。砖工砼工3#楼乙方垫付第一个月人工费、第二个月按工程进度量支付当月所完成工程量的80％，竣工验收合格后按总工程量的90％付款，余款竣工验收合格后三个月内付清；签订合同乙方向甲方缴纳安全质量保证金100,000元（不计利息），保证金在分户验收后10日内，甲方一次性返还给乙方。合同签订后，陈茂润向谭钦令缴纳了安全质量保证金90,000元，并组织工人进场施工。 2012年6月1日，上甲公司作为发包方（甲方）、阿尔文公司作为承包方（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：工程名称为31克拉“1-3单元及商业、车库、河道”；工程规模按施工设计图纸约82000㎡；开工竣工日期：3号楼开工时间为2011年10月1日，竣工时间为2013年4月30日；河道、商业与车库开工时间为2011年10月1日，竣工时间为2012年7月31日；1、2号楼的开竣时间根据甲方要求另行安排。属甲方分包工程的范围有电梯、门窗、栏杆、城市供水、电、气、消防、通风。工程采用包工包料方式，乙方负责施工管理，具体工作内容包括场地平整、放线……即：除栏杆、门窗、排水系统、百叶窗、供水、电、气安装、通风设施、电梯、商业与车库的砌体与内外抹灰和装饰、消防及进户防火防盗门以外的图纸范围所示散水以内全部工作内容。上甲公司在甲方处盖章确认，谭钦令在乙方委托代理人处签字捺印确认。 2013年10月16日，邻水县住房和城乡规划建设局出具竣工验收规划执行情况确认书，该确认书载明：上甲31克拉1#、2#、3#楼及商业等工程已施工竣工，同意该工程项目竣工备案。2013年12月23日，阿尔文公司作为施工单位在上甲31克拉1#、2#、3#楼、商业及车库施工图纸上加盖竣工图印章。后陈茂润组织工人继续在工地进行收尾、清理及修复等工作至2014年5月31日离场。陈茂润在组织工人施工过程中，工人张兵在施工工地坠落死亡，谭钦令2012年8月5日赔偿死者家属各项费用750,000元。2013年12月17日，工人冯志全在施工过程中受伤，陈茂润垫付工伤医疗赔偿款共计230,000元，谭钦令2015年1月26日赔偿冯志全伤残补助金等费用170,000元。 陈茂润在施工过程中，陆续在谭钦令处借支及领取款项共计5,211,710元。2015年2月16日，谭钦令退还陈茂润保证金70,000元。 原审诉讼中，陈茂润认为其实际施工的建筑面积为82630.48㎡左右，按照统一单价70元/㎡计算，其应得的劳务费用为5,784,133.67元，扣除已领取的款项后，谭钦令还应支付劳务费用804,033元。谭钦令认为陈茂润实际施工的建筑面积为79696.92㎡左右，按照单价70元/㎡计算，陈茂润应得的劳务费用为5,578,784.4元。因双方对陈茂润实际施工面积产生争议，一审法院应陈茂润申请，委托四川省川建勘察设计院（下称川建勘察院）对上甲31克拉项目的1、2、3号楼、商业及地下室陈茂润施工的建筑面积进行鉴定，川建勘察院经现场实地测绘，于2016年3月8日作出测绘成果报告显示：上甲31克拉项目1栋、2栋、3栋、商业及地下室总建筑面积为85120.79㎡。陈茂润为此预交鉴定费用137,161.19元。 2016年10月21日，一审法院组织陈茂润及谭钦令委托的罗某进行现场勘验，双方确认：商业3面积396.9㎡非陈茂润完成；3＃楼有半堵墙面积10.44㎡、3＃楼附楼有面积91.55㎡未抹灰，应按12元／㎡单价扣减相应劳务费；2＃楼负二层的混凝土和砖由陈茂润完成，面积759.67㎡，陈茂润已按7元／㎡领取5317.69元，谭钦令认为该部分面积不应再计算劳务费，陈茂润认为该部分不是谭钦令的承包范围，但面积仍应计算；河道3陈茂润未完成的面积为393.66㎡。 重审期间，一审法院再次组织陈茂润与谭钦令及川建勘察院测绘人员就陈茂润施工范围、面积进行现场勘验：1.陈茂润、谭钦令、上甲公司对川建勘察院测绘的31克拉1#、2#、3#楼建筑面积共计53654.74㎡（17776.86㎡+17776.86㎡+18101.02㎡）系陈茂润施工范围无异议。2.确认测绘成果报告中负2层地下车库及负1层地下车库中共计约395㎡（系庭审中双方确认面积）不属于陈茂润施工范围。3.确认测绘成果报告裙楼及地下室部分1层商业2123.52平方米中，商业1（原售房部）第二层（测绘面积385.02㎡）仅有隔墙砌砖抹灰、地面贴砖、厕所、刚性层及女儿墙抹灰属陈茂润施工范围（当时作为项目部临时办公用房）；商业2（测绘面积260.93㎡）系谭钦令分包给任友，后任友交由陈茂润施工，已按7元/㎡单独进行了结算；商业3（测绘面积400㎡）不属于陈茂润施工范围；商业4（测绘面积1077.57㎡）属陈茂润施工范围。4.确认测绘成果报告中负1层商业中有214.33㎡，2层商业759.67㎡，陈茂润已按7元/㎡单独进行了结算。 另查明，2015年底，谭钦令与上甲公司就上甲31克拉工程进行结算，结算工程款未付金额为414,194元，质保金1,000,000元，后上甲公司于2016年6月24日向谭钦令支付了剩余工程款414,194元。 一审法院认为，谭钦令借用阿尔文公司的资质与上甲公司签订《建设工程施工合同》，谭钦令与阿尔文公司之间系挂靠关系。谭钦令将其挂靠阿尔文公司承建的上甲31克拉工程（砖工、砼工）部分劳务分包给没有资质的个人即陈茂润施工，属于违法分包行为，双方签订的《建筑劳务承包协议》应认定无效，但该工程经竣工验收合格，陈茂润请求参照合同约定支付劳务费，于法有据，应予支持。 关于陈茂润施工面积及劳务费问题。首先，《建筑劳务承包协议》约定，陈茂润承包上甲31克拉工程砖工、砼工人工费按建筑平方面积一次性包干，合同单价为统一价70元/㎡并按实有建筑面积计算，临时施工及围墙在内不另计费用。本案根据川建勘察院作出的测绘成果报告，结合在原审及重审期间组织各方现场勘查，确认陈茂润施工面积应为82705.84㎡[测绘总面积85120.79㎡-非陈茂润施工范围面积（商业3面积400㎡+负2层地下车库及负1层地下车库共计395㎡）-已单独结算劳务费面积（商业2面积260.93㎡+测绘成果报告中负1层商业中214.33㎡+2层商业759.67㎡）-商业1（即原售房部第二层项目部临时用房，测绘面积385.02㎡）]。其次，陈茂润主张其承包上甲31克拉工程砖工、砼工的人工费应根据实际施工面积统一按70元/㎡计算，该主张与谭钦令在原审及上诉中所主张“陈茂润的工程款按设计图纸总面积60707.04㎡×70元/㎡=4,249,492.8元”的计算方式吻合，按照双方合同约定，陈茂润主张其承包上甲31克拉工程砖工、砼工的人工费按实际施工面积统一按70元/㎡计算，更符合双方真实意思。第三，客观上，上甲31克拉1、2、3号楼、商业、地下车库的施工范围、内容，劳务种类及砖工、砼工的工作量均不尽相同，约定砖工、砼工的人工费统一按70元/㎡并结合实有面积计算更便于双方劳务费的结算。虽然谭钦令与上甲公司签订《建设工程施工合同》约定，案涉31克拉商业与车库的砌体与内外抹灰和装饰不在阿尔文公司总承包范围，同时上甲公司也举证证明该商业与车库的砌体与内外抹灰和装饰已分包给第三人，且由上甲房公司向第三人支付了费用，但上甲公司支付给第三人的费用，以及上甲公司与阿尔文公司、谭钦令之间关于工程款结算，与陈茂润和谭钦令之间的劳务承包的结算不具有关联性。陈茂润未提供该商业与车库的砌体与内外抹灰和装饰部分劳务，责任在发包方，同时谭钦令也未举证证明在陈茂润施工过程中，因发包人上甲公司原因，导致工程量减少，双方已就该商业与车库的砌体与内外抹灰和装饰部分工程的劳务费是否进行了相应调整，故陈茂润主张的劳务费应按合同约定的合同单价70元/㎡并按实有面积统一结算。谭钦令主张上甲31克拉工程砖工、砼工的人工费的合同统一价70元/㎡系由砌体、清洁、内墙抹灰、砼浇筑、管理费、外墙抹灰贴面砖几部分单价组合而成，该商业与车库的砌体与内外抹灰和装饰不属于陈茂润分包范围，应扣减陈茂润相应劳务费，不予采纳。第四、根据前述确认陈茂润的施工面积，扣除陈茂润已领取的劳务费5,211,710元、按照约定陈茂润还应承担的工伤赔偿款112,000元，以及双方确认陈茂润未完成抹灰部分按12元/㎡应扣除的费用后，陈茂润主张的劳务费应为：464,474.92元{（82705.84㎡×70元/㎡）-已付5,211,710元-工伤赔偿款112,000元-[未完成抹灰(10.44㎡+91.55㎡)×12元/㎡]}。《建筑劳务承包协议》约定“竣工验收合格后按总工程量的90％付款，余款竣工验收合格后三个月内付清”。案涉上甲31克拉1#、2#、3#楼、商业及车库工程于2013年12月23日竣工，谭钦令自案涉工程竣工验收合格并交付至今，未与陈茂润结算并支付劳务费余款，陈茂润主张从2014年5月31日起支付逾期付款利息，应予支持。由于双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，陈茂润主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算符合法律规定，但2019年8月20日以后的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）予以计算。 关于谭钦令主张应扣除其自行整改产生的费用问题。一方面陈茂润否认存在施工质量问题。其次，案涉工程于2013年10月16日竣工备案，阿尔文公司2013年12月23日作为施工单位在上甲31克拉1#、2#、3#楼、商业及车库施工图纸上加盖竣工图印章，后陈茂润组织工人继续在工地进行收尾、清理及修复工作至2014年5月31日离场。谭钦令提交的相关证据不能足以证明其主张整改产生的费用系陈茂润的过错造成工程质量不符合约定所致，故对其主张从下欠陈茂润劳务费中扣减相应整改费用，不予采纳。 关于阿尔文公司应否承担连带责任问题。谭钦令以阿尔文公司的名义与上甲房公司签订建设工程施工合同，谭钦令与阿尔文公司之间实质是挂靠关系。阿尔文公司出借资质给谭钦令个人承包工程为法律所禁止，其行为有过错，应对谭钦令所欠陈茂润的劳务费及逾期利息承担连带清偿责任。 法律规定，发包人在欠付工程价款范围内承担责任的目的在于保护实际施工人的利益。重审查明，上甲公司作为案涉工程发包人，与阿尔文公司、谭钦令就案涉工程的工程款已进行结算，且于2016年6月24日付清全部工程款，故上甲公司不应对陈茂润主张的劳务费承担连带清偿责任。《建筑劳务承包协议》约定，保证金在分户验收后10日内退还，谭钦令主张目前尚未完成分户验收，陈茂润请求退还保证金条件并成就。因案涉工程已竣工验收合格，且房屋已大量交付使用，应视为已进行分户验收，现陈茂润请求退还余下全质量保证金20,000元，理由成立。 综上所述，陈茂润主张谭钦令支付劳务费及逾期利息、退还保证金，阿尔文公司对谭钦令应付劳务费及逾期利息承担连带支付责任，理由成立，予以支持。阿尔文公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视其自愿放弃答辩、举证质证的权利，其不利后果自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、谭钦令支付陈茂润劳务费464,474.92元及逾期利息（其中2014年5月31日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日以后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。），阿尔文公司对以上债务承担连带支付责任；二、谭钦令退还陈茂润保证金20,000元；三、谭钦令支付陈茂润鉴定费用137,161.19元；四、驳回陈茂润的其他诉讼请求。案件受理费12,040元，由陈茂润负担6020元，由谭钦令、阿尔文公司负担6020元。 二审中，谭钦令申请证人罗某、魏某出庭作证，罗某、魏某二人均证明陈茂润、谭钦令达成将未做工程按照合同约定据实扣减的口头协议。陈茂润质证认为，两位证人的证言不属于新证据，曾参加过庭审过程，且罗某系谭钦令的施工员，魏某系上甲公司员工，与谭钦令均存在密切联系，两位证人的证言对陈茂润不利的部分不具有证明力。本院认为，上述二证言均系证人听说当事人达成“该扣就扣”的口头协议，但“该扣就扣”具体指向哪件事情不明确，也没有其他证据予以佐证，故对上述二证人证言不予采信。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，2011年10月19日，陈茂润与谭钦令签订《建筑劳务承包协议》，2012年6月1日上甲公司与阿尔文公司签订《建设工程施工合同》，从签订时间先后顺序来看，《建筑劳务承包协议》先于《建设工程施工合同》签订，合同约定内容也不相同，陈茂润、谭钦令之间关于劳务款结算应当受双方签订的劳务合同约束，与阿尔文公司施工承包范围无关，故阿尔文公司与上甲公司签订《建设工程施工合同》的约定与本案不具有关联性，不能作为陈茂润和谭钦令之间的劳务费用的结算依据。谭钦令主张应扣除罚款及自行整改产生的费用，但其没有证据予以证实，故对该主张本院不予支持。案涉工程发生两次事故，根据现有查明事实，产生损失1,150,000元，依照双方对施工过程中伤亡事故费用分担的约定，陈茂润应当承担342,000元，扣减已支付的230,000元，陈茂润还应承担的工伤赔偿款112,000元，一审认定正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人谭钦令的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3443元，由谭钦令负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 成代军 审 判 员 蒋 濒 审 判 员 张 波 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 陈 雪 书 记 员 姚松言