江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8433号上诉人（原审原告）：徐建设，男，1959年4月13日出生，汉族，住苏州市吴中区。委托诉讼代理人：滕陆霞(系徐建设之女)，住苏州市吴中区。被上诉人（原审被告）：苏州联信工程管理咨询有限公司，住所地苏州市吴中东路**。法定代表人：洪健，执行董事。委托诉讼代理人：李成林，江苏稼禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜培信，江苏稼禾律师事务所实习律师。上诉人徐建设因与被上诉人苏州联信工程管理咨询有限公司（以下简称苏州联信公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2019)苏0508民初8269号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐建设上诉请求：撤销原判，依法改判支持徐建设一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院对双方之间是否存在劳动关系未予确认也未作否认,即一审法院没有审查清楚双方之间的基础法律关系就妄下判决。事实上，在(2019)苏0508民初4973号民间借贷一案中，苏州联信公司的授权代表，也即苏州联信公司现人事经理是认可双方之间存在劳动关系直至徐建设退休的。另外，在本案2019年11月5日的庭审中，苏州联信公司代理人也承认对双方存在劳动关系是无异议的，只是认为工资的支付模式比较特殊。显然，这已经构成了自认。而一审法院却对苏州联信公司之后的反言行为不做任何约束，任其改口称不存在劳动关系。2.一审法院认定徐建设工资性质错误。在本案庭审及(2019)苏0508民初4973号民间借贷案的庭审中，徐建设所陈述的工资发放模式均是“固定工资+提成”。一审法院认为苏州联信公司提供的项目部成本明细表、工资明细组成及徐建设领取的工资单可以相互印证。事实上，徐建设提供的证据在时间、金额上均无法与苏州联信公司领取的工资金额相对应。再者，法院认为徐建设收入所得的计算方式、发放形式均不同于一般劳动关系下工资的支付特征。那么，徐建设的工资到底是什么性质，是否如苏州联信公司所述支付多年的固定工资也是属于提成的一部分?况且，一审法院既然援引了民间借贷案徐建设的陈述，却对苏州联信公司认为的存在劳动关系一事避而不谈。3.一审法院并未基于事实认定，而多用揣测与不合常理来推定。一审法院认为徐建设为做流水与苏州联信公司款项的转进转出及徐建设从未有过其他催要工资的证据与常理不符。然而，在劳动关系中，劳动者往往都处于弱势地位，更何况徐建设还有两年就退休，社保还需继续在苏州联信公司缴纳，还有几十万保证金被苏州联信公司留置不予发放。因此，徐建设不敢忤逆苏州联信公司的意思也就能说的通了。4.一审法院认为苏州联信公司对徐建设提供的证明实际工作的证据都做了说明。首先，在未有证据支持的情况下,苏州联信公司单方面的陈述明显不能作为法院认定事实、作出裁判的依据。另外，苏州联信公司在举证时也自认，在徐建设举出的多个项目中，徐建设都提供了一定的劳动，特别是彩虹(张家港)项目，徐建设帮助公司拿到尾款，这也证明了徐建设确实履行了劳动义务。而一审法院对徐建设的陈述与苏州联信公司的自认在判决书中均未体现。联信公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐建设向一审法院提出诉讼请求：1、判令苏州联信公司支付2017年2月至2019年4月的工资283500元；2、判令苏州联信公司支付解除劳动关系的经济补偿金120750元；3、诉讼费等费用由苏州联信公司负担。一审法院查明：1、徐建设于2007年8月入职苏州联信公司，担任苏州联信公司第四项目部负责人，负责接洽项目和项目的具体实施。2012年2月1日，双方签订无固定期限劳动合同，约定徐建设从事项目管理工作，每周做五休二，每天8小时，每月8日为发薪日。2016年2月—2017年1月，每月8日左右苏州联信公司通过中国银行向徐建设转账两笔，一笔固定为2987元，另一笔不固定，2016年2月、4月、5月、6月、7月、8月、10月均为7513.6元，2016年3月为6910.75元、9月为7593.6元、11月为6789.10元、2016年12月和2017年1月均为7545.10元，交易名称为转账。2017年2月-2017年7月和2017年9月以后，均无转账记录。苏州联信公司称是因徐建设从2017年1月1日开始就不再上班，故公司也不再发放工资；徐建设称自2017年2月开始拖欠工资未发。2019年4月13日，徐建设达到法定退休年龄，苏州联信公司为徐建设缴纳社会保险至该月，徐建设现已享受养老退休待遇。2019年4月11日，徐建设以单位未及时足额支付劳动报酬为由通过快递向苏州联信公司邮寄了解除劳动合同通知书。该通知书载明：本人徐建设自2007年8月入职贵司以来，双方按照法律规定签定无固定期限劳动合同。然而自2017年1月10日开始，贵司拒不支付本人工资并且克扣提成以缴纳社保，严重损害了劳动者的合法权益。现本人根据《劳动合同法》第三十八条第二项，未及时足额支付劳动报酬劳动者可以解除劳动合同的相关规定，向贵司提出解除劳动合同，并要求支付拖欠本人的工资等其他补偿金。4月12日，苏州联信公司收到该通知。2、之后，徐建设提起劳动人事仲裁，请求裁决苏州联信公司支付2017年2月至2019年4月工资283500元和解除劳动关系经济补偿金120750元。2019年9月7日，姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，对徐建设的仲裁请求均不予支持。徐建设不服裁决，诉至一审法院。3、2017年8月14日，苏州联信公司通过中国银行向徐建设及其配偶滕树梅以补发2017年1月—6月工资的名义共转账接近9万元。8月15日，苏州联信公司的上述中国银行账户以徐建设、滕树梅工资返还名义入账10万余元。苏州联信公司据此证明徐建设及其配偶挂靠公司缴纳社保并领取工资，但社保和工资均从徐建设的分成中扣除。徐建设质证时认为可能是因为当时有需要从公司借钱周转，因公司不能直接借款给个人，于是以补发工资、绩效的名义，但是该笔款项已归还至公司，双方已无民间借贷关系，后陈述是因2017-2018年间购置房产贷款需“做流水”而发生上述转账。4、2019年11月19日，苏州市公安局吴中分局出具的情况说明载明：2019年6月17日，因徐建设要拿4月份退休时遗留在公司的个人物品，但人事部谢斐认为那些物品是公司的公有物品，不是徐建设的，双方因此产生纠纷后发生肢体冲突。经调解，双方如需就医各自承担一切医疗费，互不追究对方法律责任。现双方对有异议的物品，走法律途径解决。5、徐建设为证明在2017年1月至退休期间提供了劳动，提交了2017年2月以后彩虹（张家港）项目、鲁能项目、太仓旅游文化项目、湖州铭鼎和爱康大厦项目的相关邮件，并陈述太仓旅游文化项目是徐建设和王经向、王经进一起去招投标的，徐建设参与了招投标但未中，德特威勒苏州电缆系统有限公司的项目徐建设只负责前期跟进等工作，是否中标不清楚，湖州铭鼎参与了招投标但未中，爱康大厦参与到了最后结算阶段。苏州联信公司认为：彩虹（张家港）项目早在2015年经张家港人民法院判决并执行，2019年是因为彩虹公司要求协助办理验收手续才有了后续的补充协议，补充协议上的款项是合同之外的补偿款，不是尾款，徐建设在这件事上是履行其项目的义务，与本案没有关联性。鲁能项目是徐建设和王经向各自办理投标文件，但后来徐建设因为在鲁能那边没有关系，拿不到该项目，就放弃了。该项目中标是王经向的工作，后来从签合同到现场监理负责都是王经向操办的，并且每笔监理费到账都是计算在王经向名下，与徐建设无关，徐建设自身也未提出过异议。太仓旅游文化项目，徐建设准备了投标文件，最后没中。德特威勒项目，完全是孙玉根的项目，孙玉根将该项目合同发给徐建设是因为徐建设当时准备投一个外资项目，没有标准的英文版合同，孙玉根给他参考的，徐建设说该项目没有成功，实际上该项目是成功中标的，并且成功实施完毕，监理费也进了孙玉根的帐。湖州铭鼎项目，公司并不知道，应该是徐建设做的假项目，从未实施过，也未开过发票。爱康大厦项目是徐建设的，但是该项目在2016年已经结束，最后一次回款是2016年4月28日。苏州联信公司为证明自己的主张，提供了以下证据：第一，2018年8月16日公司的人事专员邀请徐建设加入钉钉考勤系统的短信往来、2018年5月1日-2019年4月30日期间的钉钉考勤系统导出打印件，证明2018年5月1日以后公司的人员都在考勤系统中，包括董事长、总经理、几位副总，而徐建设以不再上班为由，拒绝加入该考勤系统，2018年5月1日之前用的是门禁考勤，门禁考勤的实物机器已经没有，故无法提供。徐建设对短信往来的真实性无异议，但认为邀请日期是2018年8月16日，正因为徐建设为公司员工，苏州联信公司才会予以邀请，由于徐建设对于钉钉考勤系统并不了解，需要下载app等，不会实际操作，徐建设为苏州联信公司第四项目部负责人，同等级人员也同样不需要考勤，所以徐建设没有参加苏州联信公司钉钉考勤，该份考勤是2018年5月1日开始，并不能说明之前徐建设不在公司上班。第二，第四项目管理部成本明细表复印件，徐建设在(2019)苏0508民初4973号案件中已提供，证明徐建设所谓的工资就是分成的一部分，其他人员的工资也是分成的一部分，每份明细表上都是要详细地分解掉第四项目部的成本构成。徐建设对真实性及配偶社保挂靠在公司缴纳无异议，但对证明目的不认可。第三，工资表明细打印件，证明徐建设的工资是分成的一部分，比如2013年8月份的工资表组成上滕树梅是徐建设的配偶，周彩娣是徐建设的母亲，徐忠盛是徐建设的父亲，陈小龙是2013年8月徐建设使用的监理。徐建设对人员身份关系无异议，但对真实性不予认可，认为纯属苏州联信公司自行制作，且该表格发放时间2013年9月9日，与徐建设起诉的工资时间并无关联。第四，徐建设签名领取部分办公室工资薪金的收条，证明徐建设的分成通过多种方式领取，其中一部分是通过徐建设的工资社保、徐建设找来挂靠的人员的工资社保领取。徐建设对签名的真实性无异议，但认为徐建设的工资组成为基本工资+提成，公司为了避税要求徐建设凭发票套现并提供相应退休人员以领取提成。6、2019年6月11日，苏州联信公司就民间借贷纠纷一案诉至一审法院，诉请判令徐建设归还借款本金77万元，并支付利息，案号为(2019)苏0508民初4973号。2019年10月，一审法院依法判决驳回苏州联信公司的诉讼请求，判决现已生效。该案中，徐建设辩称：公司为激励各项目部负责人创造更大价值，工资构成为基本工资加利润提成的模式。基本工资按月发放，利润提成则根据为公司所做项目按比例发放。项目负责人向公司索要利润时，因公司无法向个人转账，只能以报销或借款形式转账，当徐建设无法按公司要求提供转账金额的等额发票时，公司就以“借款”形式向徐建设转账，但会扣下25%的款项待以后有发票时冲抵。该案中，徐建设陈述：我是公司第四项管部负责人，负责承接项目、管理人员、催讨应收款，工程款进入公司后，公司扣除管理费、人员工资、税费等，其余全部是我的提成。领用提成需跟老板提出领用申请，老板同意后，找财务，财务与老板核实后填写领用申请单中的项管部、金额、徐建设，然后我签字，签字时领用事由处是空白的。领用提成后，根据公司制度，需提供相应发票进行报账，以平掉财务账，否则没有出账依据。每次领用提成，公司会扣除25%的费用，该项扣除在提成余额中体现，如交付提取金额的发票，公司会返还扣除的费用，返还的费用也在提成余额中体现。公司四个项管部负责人均是以同样方式取得提成。为证明其陈述，徐建设提供了2013年9月、2015年2月、2015年5月、2015年7月、2015年8月的苏州联信公司第四项管部成本费用明细表，每份明细表均为2页，首页列明表格名称、年度、月份等内容，第二页为明细表，其中2013年9月明细表首页预算成本部经理审批处有“黄苏”的签名，其他明细表首页财务部经理审批处有“陈晓兰”的签名。在徐建设提交的上述成本费用明细表中“本月预支”栏存在与苏州联信公司主张的借款金额相同的预支金额，在“新增预支扣款（25%）”栏存在对应比例的扣款，“本月收入”项下有“返还预支扣款（25%）”栏。关于该民间借贷纠纷一案，苏州联信公司陈述：2019年4月，徐建设向吴中区劳动争议仲裁委申请仲裁，后该案转至姑苏区处理，苏州联信公司为给徐建设找麻烦，提起了民间借贷诉讼，苏州联信公司的委托诉讼代理人是人事经理，为了民间借贷案件逻辑上成立，人事经理违背事实，陈述双方是劳动关系，实际上，徐建设与苏州联信公司是合伙分成的关系。7、苏州联信公司经核准登记的经营范围为：建设工程项目管理、建设工程造价咨询、招标代理、货物和服务招标、工程监理并提供相关行业的咨询服务。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。劳动关系是用人单位与劳动者在用工过程中所形成的权利义务关系，是一种持续的稳定的人身隶属关系，劳动者向用人单位提供劳动并接受用人单位控制、管理与支配，用人单位需按工资支付周期向其支付劳动报酬。本案中，徐建设为苏州联信公司第四项目部负责人，苏州联信公司作为用人单位为徐建设缴纳社会保险直至徐建设达到法定退休年龄后享受社会养老保险待遇，而徐建设在其达到法定退休年龄的前两日即2019年4月11日以苏州联信公司未足额支付自2017年2月起的工资为由书面通知解除劳动关系。首先，苏州联信公司提供的项目部成本明细表、工资明细组成及由徐建设签名领取的工资单可以相互印证，同时结合徐建设在(2019)苏0508民初4973号民间借贷一案“工程款进入公司后，公司扣除管理费、人员工资、税费等，其余全部是我的提成”的陈述，虽在2017年1月之前苏州联信公司每月向徐建设转账基本固定的款项，但徐建设收入所得的计算方式、发放形式均不同于一般劳动关系下工资的支付特征。其次，苏州联信公司在2017年8月14日通过中国银行以补发2017年1月—6月工资的名义向徐建设及其配偶滕树梅共转账接近9万元，次日，则以徐建设、滕树梅工资返还的名义入账10万余元。审理中，徐建设亦明确上述款项的转进转出系因其购房贷款需要银行流水所致。如苏州联信公司自2017年2月起拖欠徐建设工资，徐建设在收到上述以工资名义的转账次日即予以返还，且返还的金额超过收到的金额，于理不合。再次，除2019年4月11日向苏州联信公司邮寄的书面解除劳动合同通知外，徐建设并未提供其它任何催要工资的相关证据，有悖常理，事实可信度不高。最后，徐建设提供了彩虹（张家港）项目、鲁能项目、太仓旅游文化项目、湖州铭鼎和爱康大厦项目等相关邮件等证据以证明2017年2月至2019年4月仍正常向苏州联信公司提供劳动，苏州联信公司亦对徐建设与上述各个项目的关联性予以逐个说明。故，徐建设要求苏州联信公司支付2017年2月至2019年4月工资及其基于苏州联信公司未足额支付劳动报酬而解除劳动合同的经济补偿金，均缺乏相应的依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回徐建设的诉讼请求。案件受理费10元，由徐建设负担。二审查明，徐建设在一审中明确，诉讼请求中主张的2017年2月至2019年4月工资283500元系根据固定月平均工资10500元/月*27个月计算得出。徐建设并在二审中明确不包括提成。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对其举证应当提供相应证据证明，无证据或者提供证据不能证明其主张的，有负有举证责任的当事人承担相应的法律后果。关于徐建设、苏州联信公司之间是否存在劳动关系的问题，应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，徐建设担任苏州联信公司第四项目部负责人，负责接洽项目和项目的具体实施，该业务是苏州联信公司的重要组成部分；双方签订无固定期限劳动合同，且苏州联信公司长期为顾德华缴纳社会保险费，故徐建设、苏州联信公司之间存在劳动关系。关于拖欠工资及经济补偿金，徐建设明确本案诉请主张是2017年2月至2019年4月工资的固定工资，且明确不包括提成。而根据一审查明事实，徐建设收入所得的计算方式、发放形式均不同于一般劳动关系下工资的支付特征，系公司扣除管理费、人员工资、税费后的提成。故徐建设主张苏州联信公司拖欠2017年2月至2019年4月工资固定工资，无事实依据，亦与其在2017年8月14日收到苏州联信公司通过银行以补发2017年1月—6月工资名义支付款项后次日返还款项行为相悖，故其在本案中的诉讼请求，一审法院不予支持并无不当。其以此为由要求支付经济补偿金，亦缺乏相应依据，一审法院不予支持亦无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐建设负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇二〇年十一月二十三日书记员  韩 颖