四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川34民初24号 原告（反诉被告）：易爱民，男，汉族，1965年10月23日出生，四川省成都市人，居民，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人（特别授权）：李志勇，北京尚衡（成都）律师事务所律师。 原告（反诉被告）：汤志琼，女，汉族，1966年6月22日出生，四川省成都市人，居民，住四川省成都市温江区。 委托诉讼代理人（一般代理）：彭伟晟，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：单毅，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：冯天勇，男，回族，1963年5月9日出生，四川省会理县人，村民，住四川省会理县。 委托诉讼代理人（一般代理）：赵荣，北京市惠城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：范韬，北京市惠城（成都）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：会理县通发成品油经营有限责任公司，住所地：四川省会理县城北街道三元村**。 法定代表人：冯欣，董事长。 委托诉讼代理人（一般代理）：赵荣，北京市惠城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：范韬，北京市惠城（成都）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：张启菊，女，汉族，1964年6月2日出生，四川省会理县人，村民，住四川省会理县。 委托诉讼代理人（一般代理）：赵荣，北京市惠城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：范韬，北京市惠城（成都）律师事务所律师。 被告:冯欣，男，回族，1986年9月1日出生，村民，住四川省会理县。 委托诉讼代理人（一般代理）：赵荣，北京市惠城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：范韬，北京市惠城（成都）律师事务所律师。 被告:冯鑫毅，女，1992年6月1日出生，村民，住四川省会理县。 委托诉讼代理人（一般代理）：赵荣，北京市惠城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：范韬，北京市惠城（成都）律师事务所律师。 被告：会理县通发汽车运输有限责任公司，住所地：四川省会理县汽车客运中心。 法定代表人：冯天勇，执行董事。 委托诉讼代理人（一般代理）：赵荣，北京市惠城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：范韬，北京市惠城（成都）律师事务所律师。 被告：四川保利宏达房地产开发有限公司，住所地：四川省会理县龙腾迎宾大道**。 法定代表人：赵兴银，执行董事。 第三人：中国工商银行股份有限公司凉山分行，，住所地：四川省会理县广场路** 法定代表人：马俊，支行行长。 委托诉讼代理人（特别授权）：赵晓爱，男，中国工商银行股份有限公司凉山分行职员。 原告易爱民、汤志琼与被告冯天勇、张启菊、冯欣、冯鑫毅、会理县通发成品油经营有限责任公司(以下简称成品油公司)、会理县通发汽车运输有限责任公司、四川保利宏达房地产开发有限公司、第三人中国工商银行股份有限公司凉山分行合资合作开发房地产纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后依法组成合议庭进行审理。易爱民、汤志琼于2019年4月22日向本院申请财产保全，本院依法作出(2019)川34民初24号民事裁定书进行了保全。冯天勇、成品油公司向本院提出管辖权异议，本院于2019年6月10日作出(2019)川34民初24号之一号裁定书驳回其管辖权异议申请，冯天勇、成品油公司不服向四川省高级人民法院提起上诉，四川省高级人民法院作出(2019)川民辖终75号民事裁定书，裁定驳回冯天勇、成品油公司上诉。2018年12月27日冯天勇、张启菊、成品油公司向本院提起反诉，本院依法予以准许，并决定本、反诉合并审理。2019年6月15日易爱民、汤志琼向本院申请追加张启菊为被告参加本案诉讼；2019年11月27日易爱民、汤志琼向本院申请追加冯欣、冯鑫毅、会理县通发汽车运输有限责任公司、四川保利宏达房地产开发有限公司为被告参加本案诉讼，并于同日申请追加中国工商银行股份有限公司会理支行为第三人参加本案诉讼。本院于2020年4月21日公开开庭对本案进行了审理，除四川保利宏达房地产开发有限公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼外其余各方当事人或者其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼，本院依法对本案进行缺席审理。开庭后，易爱民、汤志琼、冯天勇、冯欣、冯鑫毅、成品油公司、会理县通发汽车运输有限责任公司向本院申请庭外和解，本院依法予以准许，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）易爱民、汤志琼向本院提出诉讼请求：1.判令被告连带偿还原告18050000元。2.判令被告连带偿还原告款项利息暂计5662916元。3.判令被告连带支付原告违约金暂计6795500元。(上述金额合计30508416元)。4.判令被告承担本案诉讼费、保全费、保函费、律师费、交通费。事实与理由：被告因有负债(即债权人马国林700万元、工商银行及其他债权3060万元，需原告先转300万元给被告并且代被告偿还债务3760万元,被告将其拥有地共计62.12亩三地块转入原被告共同成立房地产开发公司。故在2018年9月20日,原告易爱民、汤志琼作为乙方与被告甲方冯天勇、成品油公司及张启菊签订了《房地产合作开发协议书》(以下简称《协议书》)。原告在2018年10月11日转给被告300万元,并且成立四川宝利宏大房地产开发有限公司,又在2018年11月9日出资2000万元到公司账上准备将被告所称的债务替之偿还。被告这时才告知原告除协议书上的债权金额外还需增加,原披露的金额未包括利息。这时原告已投入大量的时间、资金、及房地产公司的运营成本,无奈之下原告与被告在2018年11月23日签订了《房地产合作开发补充协议》(以下简称“《补充协议》”)。约定原告将借款提高到4900万元代被告偿还债务,被告应于2O18年12月20日前将三块地分别过户到开发公司名下。但被告再次失信违约。被告告诉原告还有债权人谢建宏,此债权人所涉债务金额本金为350万元,加上利息违约金或在450-500万元之间。原告在《补充协议》约定的期限内,履行支付4900万元款项的义务。然而,被告却并未在2018年12月20日前完成所涉土地过户至宏大公司的义务。并在此期间,以土地过户需要为由,向原告借款382万元(其中借土地评估费12万元,土地过户税370万元)。原告现已投入资金6050.0112万元,被告至今未将土地过户到公司名下,被告的行为已严重违约。被告应向原告承担原告实际出资资金(含借款及转入宏大公司账户的资金),每日千分之一计算违约金。被告按协议约定应承担原告按照实际到账资金金额(含支付给被告指定账户的300万元款项和转入宏大公司账户的款项),按照月息3%计算资金利息,从款项实际到账之日起,计算至完成过户之日止。现原告为维护自身的合法权益,特诉至法院,请求法院支持原告的全部诉讼请求。 诉讼过程中汤志琼、易爱民变更诉讼请求为：1.确认被告冯天勇、张启菊、会理县通发成品油经营有限责任公司与原告汤志琼于2018年9月20日签订的《房地产合作开发协议书》、2018年11月23日签订的《房地产合作开发补充协议书》及2019年4月30日签订的《承诺书》合法有效；2.判令被告冯天勇、张启菊、会理县通发成品油经营有限责任公司于判决生效后十日内共同向第三人中国工商银行股份有限公司凉山分行清偿全部剩余债务，并办理设定在其所有的会理县二社的土地及地上建筑物【国有土地使用证号：会国用（2011）第××号、会国用（2016）第××号、会国用（2016）第××号、会国用（2016）第××号；建筑物产权证号：会理房权证第00××53、0Ｏ××54、ＯＯ××55号，以下简称“案涉土地及地上建筑物”】上抵押权的注销手续，并于抵押权登记注销后五日内将案涉土地及地上建筑物过户登记至四川宝利宏大房地产开发有限公司名下；如被告冯天勇、张启菊、会理县通发成品油经营有限责任公司逾期未履行上述债务清偿和抵押权登记注销义务，在原告向第三人中国工商银行股份有限公司会理支行清偿剩余全部债务后，第三人中国工商银行股份有限公司会理支行应当向原告出具债务结清证明并办理抵押权注销手续，以涤除案涉土地及地上建筑物上设立的抵押权；被告冯天勇、张启菊、会理县通发成品油经营有限责任公司于抵押权涤除后五日内将案涉土地及地上建筑物过户登记至四川宝利宏大房地产开发有限公司名下；3.判令被告冯天勇、张启菊、会理县通发成品油经营有限责任公司于本判决生效后十日内向原告支付违约金1672万元；4.请求判令被告冯天勇、张启菊、会理县通发成品油经营有限责任公司于本判决生效后十日内从原告资金进入被告、被告指定的第三人或者四川宝利宏大房地产开发有限公司账户或者交付现金之日起按照每天1‰支付逾期调规变性违约金，截止2019年12月31日暂计1378.8416万元；5.请求判令被告冯馨毅将其持有的四川宝利宏大房地产开发有限公司13%的股权无偿转让给原告汤志琼47.77%、易爱民52.23%；6.请求判令被告冯欣、四川宝利宏大房地产开发有限公司、会理县通发汽车运输有限责任公司、冯馨毅对前述第3和第4项诉讼请求承担连带清偿责任；7.本案案件受理费、保全费等由各被告依法承担。事实和理由：申请人诉冯天勇、张启菊、会理县通发成品油经营有限责任公司纠纷合资、合作开发房地产纠纷一案向提起诉讼后，申请人与冯天勇、张启菊、会理县通发成品油经营有限责任公司、冯馨毅签订了《承诺书》。该《承诺书》签订后，申请人按照约定履行了相应义务，但冯天勇、张启菊、会理县通发成品油经营有限责任公司、冯馨毅却未按照约定履行义务。基于前述客观情况的变化，为维护自身合法权益，申请人依法提出上述变更申请，望予以准许。诉讼中易爱民、汤志琼于2020年10月日向本院申请撤回第5项诉讼请求即：5.请求判令被告冯馨毅将其持有的四川宝利宏大房地产开发有限公司13%的股权无偿转让给原告汤志琼47.77%、易爱民52.23%，本院予以准许。 冯天勇、张启菊、冯欣、冯鑫毅、成品油公司、会理县通发汽车运输有限责任公司辩称，一、应该明确厘清本案的法律关系。现在庭审案由暂定为合资、合作开发房地产纠纷，但从涉案《房地产合作开发协议书》、《房地产合作开发补充协议书》、《承诺书》内容看，存在诸多法律关系并存及交叉情况，答辩人认为厘清法律关系有利于事实的查明和审判。其一，冯天勇、张启菊、通发成品油公司三个民事主体与易爱民、汤志琼之间存在民间借贷的法律关系。由冯天勇、张启菊、通发成品油公司向易爱民、汤志琼借款，将款项专款专用用于支付对62.12亩土地存在查封或抵押的债务，债务付清后就能达到土地解除抵押、查封的客观效果。其二，冯天勇、张启菊、通发成品油公司三个民事主体与易爱民、汤志琼之间存在土地使用权转让的法律关系。《房地产合作开发协议书》“第二条合作形式。2.2出资方式：甲乙双方以下约定计算出资：本项目土地及3000多平方米的建筑总作价12424万元，即按照每亩200万元价格计算。甲方出资：甲方投入4099.92万元作为出资，计算甲方股本。乙方出资：乙方按照本协议约定分期投入人民币现金8324.08万元作出土地出资，计算乙方股本。”《承诺书》中明确载明“乙方：易爱民，身份证号码……汤志琼，身份证号码……”“一、承诺基本事实情况：1、甲方与乙方签订了《房地产合作开发协议书》、《房地产合作开发补充协议书》，甲方将62.12亩土地及附着物的产权67%转让给了乙方”因此，结合上述三份合同的材料，明显可以看出本案所涉土地过户的条件是：二原告在答辩人冯天勇、张启菊、通发成品油公司购买67%的土地，然后宝利公司再与二原告处理过户相关事宜；答辩人冯天勇、张启菊、通发成品油公司则将33%的土地作价卖给宝利公司，将土地出售的价款抵偿冯家应当支付的宝利公司出资的股本金或冯家以现金出资到宝利公司后由宝利公司购买冯天勇、张启菊、通发成品油公司33%土地所形成的债务。故此，本案案涉土地的转让方式完全是买卖关系进行，二原告与答辩人冯天勇、张启菊、通发成品油公司之间的关系完全是合资开发房地产的关系。其三，冯天勇、张启菊、通发成品油公司、易爱民、汤志琼五个民事主体与宝利公司之间存在土地使用权转让的法律关系。双方签署的几份协议材料，内容只表述了在一定条件下需要将62.12亩土地过户至宝利公司名下，但是并未明确阐述是以买卖、赠与还是合作，何种方式完成过户。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”结合《房地产合作开发协议书》“第二条合作形式。2.2出资方式：甲乙双方以下约定计算出资：本项目土地及3000多平方米的建筑总作价12424万元，即按照每亩200万元价格计算。2.4第二款以上容积率和土地退距面积变化，导致容积率低于2.8的或高于3.0，甲方土地价格在每亩200万元的价格上下调。”《房地产合作开发补充协议书》“第六条关于甲方负责实现本项目开发指标的约定。（2）……土地作价仍按本协议约定计算。最终甲方应当提供土地作价金额的相应票据”。由此可见，最终需要向宝利公司出具12424万元的票据，五个民事主体和宝利公司之间关于土地的法律关系明显是地使用权转让，故此本案案涉的法律关系为合资开发房地产。其四，冯天勇、张启菊、通发成品油公司三个民事主体和易爱民、汤志琼之间存在合资开发房地产的法律关系。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”对合作房地产开发的作出了定义，合作方式简言之是一方出地另一方出钱进行合资。与本案将土地最终作价12424万元卖地给宝利公司后，再进行开发不同。属于合资开发房地产的法律关系。其五，以上法律关系中，在民间借贷部分，冯天勇、张启菊、通发成品油公司权责方面属于债务人身份。在土地使用权转让部分，冯天勇、张启菊、通发成品油公司权责方面属于债权人身份。借款在土地过户后，将土地购买款项冲抵借款，然后重新出具收条和相应发票，产生债权债务的冲抵行为。合资开发房地产部分，是各方按份出资经营。需要注意的是借款的法律关系必须先于土地使用权转让关系和合资开发房地产关系。也就是说，土地转让及房地产合同必须基于易爱民、汤志琼出借借款给冯天勇、张启菊、通发成品油公司，用于涤除土地负债，然后再进行土地过户等相关合资开发房地产相关的事宜的前提条件。二、2019年4月22日易爱民、汤志琼提交《民事起诉状》的法律意义。其一，是对后续土地使用权转让关系和合资开发房地产关系的终止。易爱民、汤志琼一旦主张偿还，将使得土地负债无法涤除即土地上存在的抵押、执行查封等问题均无法进行后续处理，若土地无法处理抵押、执行查封等问题将导致土地无法过户，也就导致合资开发房地产的条件无法达成。双方也无法完成后续的土地使用权转让关系和合资开发房地产关系。依据《合同法》第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”民间借贷款项作为整体合资开发房地产的前提条件，若此条件无法达成，也就导致了整体合资开发房地产的全部约定无法实现，合同最终目的完全无法达成，也就导致合同彻底终止。其二，有解除合同的含义。《房地产合作开发补充协议书》第九条，对2018年12月20日前没有完成土地及附着物过户至宝利公司名下作出了特别约定，即易爱民、汤志琼可以选择继续履行合同，此时的责任是不需要将易爱民、汤志琼提供的借款退给易爱民、汤志琼，而是需要承担3%每月的利息，利息在后续销售款项回笼后支付（依据相见：《房地产合作开发补充协议书》第九条第一款）；易爱民、汤志琼可以选择解除合同，此时的责任是并且赔偿损失。（依据相见：《房地产合作开发补充协议书》第九条第二款）；2019年4月22日易爱民、汤志琼提交《民事起诉状》载明的事实与理由主要意思是易爱民、汤志琼提供了资金，但是冯天勇、张启菊、通发成品油公司没有在2018年12月20日完成过户，依据合同要求承担责任，而诉讼请求第一项是要求偿还已提供的资金，第二项和第三项是要求承担利息支付违约金。所以，从易爱民、汤志琼起诉依据的事实提出的要求，明显是才行驶合同解除权，并主张解除终止后的善后责任。易爱民、汤志琼直接以诉讼的方式行使合同解除权，根据我国《合同法》相关规定，合同的解除权是形成权，一经送达便不能撤回，即在2019年5月初，我方在贵院领取诉讼材料文书时即视为解除权的送达。另一方面，2019年4月30日形成《承诺书》时，冯天勇、张启菊、通发成品油公司并没有接到解除意义的《起诉书》。在此情况下，易爱民、汤志琼若是想继续履行双方之间合资开发房地产的合同，其完全可以在法庭文书通知达到前就采取措施：比如先于解除权通知送达（先于法庭告知）以前就以口头或书面方式直接通知我方撤回解除权，针对解除权相对方撤回解除权。再比如，立即直接通知法庭不通达我方文书作出撤诉决定，针对解除权送达途径作出解除权的撤回。但很明显，易爱民、汤志琼在解除权通知到达对方前，没有作出任何撤回措施，表明其目的仍然是解除双方之间的合资开发房地产关系故其使得通知到达我方，致使解除权生效。三、应当驳回易爱民、汤志琼变更诉讼请求的申请，继续审理变更前的诉讼请求。其一，合同的阶段主要为缔约阶段、履行阶段、终止阶段。诉讼请求变更，是在原有请求上作出变动。易爱民、汤志琼院请求已经行使无法撤销的合同解除权，在原请求送达后房地产合同已经是属于解除终止的合同状态（第一次起诉内容也是在主张合同终止后的善后条款）。事后，易爱民、汤志琼变更诉求提出过户土地等要求法律阶段是在主张继续履行合同，存在法律逻辑错误，逆行合同阶段。其二，变更后第二项是易爱民、汤志琼作为原告要求冯天勇、张启菊、通发成品油公司将土地过户给宝利公司。对于土地使用权转让法律关系当中，按原合同约定是冯天勇、张启菊、通发成品油公司转让土地给宝利公司，即过户的权利义务主体是宝利公司与冯天勇、张启菊、通发成品油公司。即使需要产生过户的诉讼，也是宝利公司作为原告对冯天勇、张启菊、通发成品油公司主张权利。与此同时，变更后的第二项诉讼易爱民、汤志琼作为原告还要求工商银行接收款项，办理解抵手续。对于金融贷款合同纠纷，易爱民、汤志琼并不是贷款合同主体中的出借人，没有权利要求冯天勇、张启菊、通发成品油公司履行偿还贷款的业务。也不是贷款义务人，可以要求工商银行履行款项接收义务。更不是抵押合同抵押义务人，可以要求抵押权利人工商银行解除抵押。其三，变更后第五项要求无偿转让公司股份，存在公司类型诉讼；第六项是要求宝利公司股东冯馨毅对3、4项承担担保责任，存在担保责任之诉。担保责任之诉的前提条件是主债务成立，本案中案涉合同若完全解除，则应当按照双方解除合同的条件出现法律后果，要求冯馨毅无偿转让公司股份的前提条件系继续履行合同。但是二原告在之前就已经决定解除合同了，故本条诉讼请求不应当继续进行审理。同时，无论是从易爱民、汤志琼在行使解除权以后合同效力状态已经终止的角度，还是从变更事项使得一案同时审理合同效力纠纷、金融贷款合同纠纷、抵押合同纠纷、土地使用权转让纠纷、股权转让纠纷、担保合同纠纷的法律关系混乱问题。以上问题都会导致其诉求均不能得到支持的后果。四、2019年4月30日订立《承诺书》时，冯天勇、张启菊、通发成品油公司一方并不知情，也未接到法庭带有解除法律意义的《起诉书》。所以本着继续合作的初衷，形成了主要内容是易爱民、汤志琼履行借款出借义务，以便抵触土地债务，冯天勇、张启菊、通发成品油公司在满足条件下按时过户推进项目合作进程的承诺条款。承诺书签订以后，主张解除合同的《起诉状》才由法庭在2019年5月初经法院送达。按照解除合同通知在通知到达对方时解除的法律规定，2019年5月初，双方关于地产合作的所有材料即视为解除，解除范围当然包括通知送达前形成的关于《承诺书》在内合作条款或合同文件。同时，在2019年6月，法院进行第一次开庭易爱民、汤志琼依然没有向法院撤回诉讼，并且也未对《承诺书》作出任何解释，继续本案的庭审。从上述行为中明显可以看出汤志琼与易爱民对解除合同的意思表达是没有改变并且将《承诺书》也列入了解除的范围，其意思表达是真实的，不愿意撤回的。汤志琼、易爱民行使解除权已经合法有效的送达，也是其真实的意思表示。故此，本案的合同关系是已经完全解除的。五、解除后，易爱民、汤志琼继续在为冯天勇、张启菊、通发成品油公司提供款项的行为有出具的《借条》及借款抵押手续作支撑。已经出借的款项借款人是否归还，按照借条金额出借人是否足额出借，属于易爱民、汤志琼与冯天勇、张启菊、通发成品油公司在合同解除后，另外存在的民间借款关系。本案借款合同关系已经由双方签订的《借条》形成了独立于本案之外的合同关系。既然借款关系是本案之外的合同关系，双方如何处理借款合同系就应当是另案处理的问题。六、因易爱民、汤志琼的违约行为，答辩人已经提出反诉，且提出的反诉有充分的事实基础及法律依据，应当得到法庭的支持。综上所述，合同已经解除，效力属于终止状态。恳请法庭驳回基于继续履行合同才能提出的变更申请。继续审理原始诉讼，对终止后的善后情况给出合理判决。 四川保利宏达房地产开发有限公司辩称，一、被答辩人系各方依据2018年9月20日签订的《房地产合作开发协议》而设立的，股东冉晟睿、冯馨毅、易欣，持股比例为32%、33%、35%。公司设立后，股东冉晟睿和易欣或其受托人分别向公司账户转入现金约6000万元。并于2018年12月10日至2019年5月13日期间受汤志琼、易爱民的委托向冯天勇或冯天勇指定账户转款合计5612万元。2019年5月10日，汤志琼、易爱民、冯天勇三人要求公司向会理县顺义商贸有限责任公司转款2140万元，向宋远行转款1650万元，向会理县人民法院转款450万元。但我公司工作人员正在银行办理转款时，冯天勇通知要求暂停向会理县人民法院转款，并告知其未与债权人就还款金额达成一致。此时，公司账户余额大于450万元。二、本案当事人冯天勇、张启菊、会理县通发成品油经营有限责任公司尚未将《房地产合作开发协议》中所涉土地及地上附着物过户至本公司。综上，答辩人认为被答辩人起诉的事实属实，请求人民法院依据事实和法律依法判决。 中国工商银行股份有限公司会理支行述称，本案的原被告的合同纠纷与第三人无关。 冯天勇、张启菊、冯欣、冯鑫毅、会理县通发成品油经营有限责任公司向本院提起反诉，请求1.判令驳回二反诉被告变更诉讼请求的申请；2.确认二反诉被告与会理县通发成品油经营有限责任公司、冯天勇、张启菊签订的《房地产合作开发补充协议书》、《房地产合作开发补充协议书》己经解除；3.判令二反诉被告继续履行借款¥16720000元(大写：壹仟陆佰柒拾贰万元整)出借义务；4.本案诉讼费用、保全费用由二反诉被告依法承担。事实与理由：二被反诉人于2019年4月22日提起诉讼，要求会理县通发成品油经营有限责任公司、冯天勇连带偿还借款、承担款项利息及承担违约金，二反诉被告的该诉讼请求是行使《房地产合作开发补充协议书》第十条第1款第(2)项：“解除合同。此时，乙方有权要求甲方偿还借款，并且退还出资的其他所有款项(含转入宏大公司账户的资金)，并按照前述金额的双倍赔偿乙方造成的所有损失(该损失包括本项目地上12万平方米销售后的预期利益损失)和支付违约金。”的合同解除权。反诉原告于2019年5月初(具体时间以反诉人在法院签收文书时间为准)，在法院领取《民事起诉状》等文书，即视为该解除权的通知于5月初已送达反诉原告，反诉原告对此并不持异议，随即《房地产合作开发协议书》、《房地产合作开发补充协议书》已经解除。二反诉被告与会理县通发成品油经营有限责任公司、冯天勇、张启菊签订另行签订《承诺书》的时间是2019年4月30日。约定由二反诉被告借款¥6300000O.O0元(大写：人民币陆仟叁佰万元整)给反诉人与冯天勇。完成借款后再由反诉人及冯天勇与四川宝利宏大房地产开发有限责任公司另行签订合同，完成土地购买和过户的义务推进房地产开发。《承诺书》签订完毕后，二反诉被告在2019年5月10日前并未向反诉原告指定的打款人谢建洪的打款4500000元，导致反诉原告在与谢建洪约定完成执行款项时无法按照执行和解支付款项，给反诉原告造成了巨大的经济损失。根据《承诺书》第二条第一款：“乙方(二反诉被告)承诺向甲方(反诉原告及冯天勇)提供的6300万元额度借款中剩余的4628万元，在2019年5月10日前支付工商银行2140万元。在2019年5月10日前支付谢建洪450万元。在2019年5月10日前支付宋远航1650万元。乙方(二被反诉人)若未按上述约定期限及金额支付款项，乙方(二被反诉人)自愿将前期已经支付的1672万元借款作为违约金，赔付给甲方，甲方不再归还。”据此，该1672万元款项定性为借款还是违约金在签订《承诺书》时尚属于待定状态。若被反诉人按期付款没有违约，被反诉人交付给反诉人的1672万元即定性为借款并视为己交付。反之，若被反诉人未按期付款则构成违约，被反诉人交付给反诉人的1627万元即定性为违约金并视为己经交付赔偿完毕。被反诉人按照合同违约条款给付履行了违约金的情况下，是否调整违约金数额的高低己不再属于法院审查范畴。进而被反诉人承诺在2019年5月10日前提供的4628万元中，就仍有1672万元未支付。二被反诉人未完成自己借款的义务，严重损害了反诉人的合法权益，阻碍了反诉人与宝利公司的开发进程。综上所述。二被反诉人已经通过向法院起诉的方式行使合同解除权，二被反诉人与会理县通发成品油经营有限责任公司、冯天勇、张启菊签订的《房地产合作开发协议书》、《房地产合作开发补充协议书》己经解除。合同解除后二被反诉人与会理县通发成品油经营有限责任公司、冯天勇、张启菊另行签订《承诺书》，但二被反诉人未按《承诺书》约定完全履行借款义务，该行为严重的损害了反诉人的权益，特根据相关法律法规及司法解释的规定提起反诉，望公正判决为谢。 汤志琼、易爱民辩称，第一,我国法律规定原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉。同时相关司法解释也对原告变更诉讼请求作出了规定,本案中答辩人依据客观事实发生了变化,根据法律规定向法庭申请变更诉讼请求,于法有据。被答辩人可以依据法律规定反驳答辩人的诉讼请求,但请求驳回变更诉讼请求的申请,对答辩人的程序性权利进行驳回实在是于法无据,也违基本法理。且答辩人的起诉为给付之诉,即要求被答辩人承担相应的违约责任的金钱给付义务,而并非法律关系变化的形成之诉。因法院受理案件后,双方又签订了《承诺书》,对相关的约定作出了适当的变更,且答辩人一方完全按照约定履行了付款的义务,但被答辩人依旧未按约定履行过户的义务,基于此,答辩人依照法律法规和司法解释的规定,在法定期限内向人民法院提出变更申请,符合法定程序,本案应对依据变更后的诉讼请求及事实和理由进行审理。第二,关于合同解除有约定解除和法定解除两种方式,本案明显不属于法定解除的情形。对于约定解除,根据法律规定,解除合同可以是书面,也可以是口头,但必须是明确表示。本案中答辩人第一次向法庭提交的诉状和变更诉请申请中并未涉及解除合同的诉讼请求内容。而是系答辩人基于被答辩人未按照约定履行过户义务而提起的违约之诉,诉讼请求中也只有要求被答辩人承担金钱给付义务的诉求,而非法律关系变更的形成之诉。且答辩人在事实与理由中明确要求被答辩人支付违约金至实际完成土地过户之日止。此处也再次明确了答辩人系要求被答辩人继续履行合同,将案涉土地过户登记至项目公司名下的。同时,在不讨论解除权是否形成的前提下,答辩人和被答辩人双方均未收到过对方发出的解除通知,更谈不上被答辩人在反诉中要求确解除的诉请了。第三,答辩人已经完成了至今为止的全部合同义务,不存在仍需向被答辩人提供借款的义务。另外借款合同系实践性合同,即自然人之间的借款合同只有在实际交付的时候,才能使合同成立。故被答辩人要求答辩人向其继续出借1672万元的诉请无事实和法律依据。综上三点,答辩人请求人民法院驳回被答辩人的全部反诉请求。 冯欣、冯鑫毅述称，对反诉无异议。 中国工商银行股份有限公司凉山分行述称，本案的原被告的合同纠纷与第三人无关。 四川宝利宏大房地产开发有限责任公司针对反诉未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的催告函、借条、会劳人仲字（2019）540号《仲裁裁决书》、录音等证据，本院将依据全案证据及查明的事实进行综合认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月20日,冯天勇、成品油公司及张启菊作为甲方与易爱民、汤志琼作为乙方签订了《房地产合作开发协议书》（以下简称《协议书》）,该合同主要约定了以下内容：“1.1.项目位置和面积:本项目位于四川省会理县（原地址:会理县），本项目用地面积41413.29平方米（约⒍12亩,详见附件国有土地使用证四份），原来规划用地性质均为综合服务用地，本次合作应调规变性为住宅用地（以下简称“本项目”）。1.2.调规变性指标为:住宅用地（兼容商业≤20%）,容积率2.8至3,建筑密度≤30%,车位比约2：1,使用年限:商业40年,住宅70年。1.3.项目总建筑面积:以最终调规变性确定的土地面积和规划指标确定为准,但总建筑面积（不含地下车位）不第1低于12万平方米,其中住宅约10万平方米,商业约2万平方米。如退红线后政府保证给容积率已能达到约定的建筑面积。仍按总金额计算。第二条合作形式2.1.合作原则:根据优势互补、互惠互利的原则,采用合作开发、分段实施、再亏共担的合作形式。2.2.出资方式:甲乙方按照以下约定计算出资:本项目土地及3000多平方米的建筑总作价为12424万元（大写:壹亿贰仟肆佰贰拾肆万元整）,即按照每亩200万元价格计算。甲方出资:甲方投入4099.92万元（大写:肆仟零玖拾玖万玖仟贰佰元整）的作为出资,计算甲方股本。乙方出资:乙方按照本协议约定分期投入现金8324.08万元（大写:捌仟叁佰贰拾肆万零捌佰元整）作为土地出资，计算乙方股本……第九条，违约责任、争议管辖9.1.任何一方未按本协议约定适当地、全面地履行其义务,如发生违约事项,守约方可要求违约方承担违约责任以及赔偿由此造成的全部损失（包括但不限于:直接损失、预期收益、以及实现债权的诉讼费、评估费、鉴定费、拍卖费、律师费、差旅费）。9.2.如果甲方在本协议签订后的五个月期限内,没有完成约定的调规变性,乙方有权选择继续履行合同或解除合同。乙方选择继续履行合同的,则从第六个月起至完成调规变性期间,甲方应按照乙方已投入或支付款项总额向乙方支付每年18%的资金利息;乙方选择解除合同的，甲方应退还乙方所有已付资金外,还应当按金支付之日起至甲方实际利息。”…… 2018年11月23日，成品油公司、冯天勇、张启菊作为甲方与易爱民、汤志琼作为乙方冯天勇、冯欣、四川宝利宏大房地产开发有限公司、会理县通发汽车运输有限公司作为丙方，签订了《房地产合作开发补充协议书》合同主要约定了以下内容：“2018年9月20日,甲、乙方及丙方冯天勇签订了《房地产合作开发协议书》。根据《协议书》之约定,乙方向甲方指定账户支付了300万元前期项目款,并设立了项目公司,即丙方四川宝利宏大房地产开发有限公司(以下简称“宏大公司”)。同时,为保障合作开发项目的顺利进行,乙方又向宏大公司转入了2800万元款项,以便配合甲方完成清偿其对外债务土地解封、解抵及过户之事宜。现根据合同履行过程中的需要,各方一致同意对原《协议书》进行调整补充如下。……笫二条土地现状1.甲方成品油公司宗地上的加油站,由笫三人进行承包租赁经营。2.甲方冯天勇宗地上:(1)由其自营驾校;(2)交营队办公。笫三条关于甲方披露债务的调整1.原《协议书》中,甲方披露的负偾总额为3802.8028万元，具体明细如下:(1)成品油公司负债:下欠马国林债务703.0400万元。现该债务已在会理县人民法院进入执行阶段;法院基于马国林申请,对成品油公司在本协议约定范围内的土地仗用权及其地上附着物进行了查封。(2)冯天勇、张启菊负债:a、下欠工商银行贷款债务2060万，银行已就冯天勇本协议约定范围内的土地使用权及其地上附着物设置了抵押权;b、下欠宋远行债务1039.7628万元，现该债务已在西昌市人民法院进入执行阶段；法院基于宋远行申请,对冯天勇、张启菊在本协议约定范围内的土地使用权及其地上附着物进行了查封。2、甲方披露范围内债务的增加原《协议书》中,甲方披露的下欠马国林及宋远行债务为主债务本金,未含利息。现债权人马国林、宋远行要求甲方偿还除主债务本金以外的利息。故经各方协商一致,为推动项目进程,乙方同意在原甲方披露的3802.8028万元债务代偿范围外，增加不超过1097.7972万元,用于甲方借款偿还前述负债及其他零星负债。即乙方同意向甲方提供总计不超过4900万元(含乙方已支付的300万元前期项目款)的借款,用于代为甲方偿还负债,以便顺利将本协议所涉全部土地过户至宏大公司名下。……2、乙方资金的到位时间和方式(1)2O18年12月20日之前,乙方应当先行提供甲方借款4900万元,用于代为甲方清偿负债。现乙方已提供了3100万元(其中,向甲方指定账户支付了300万元,同时向宏大公司账户转入了2000万元),剩余1800万元,于2018年12月20日之前转入宏大公司账户。若甲方在前述截止日期之前,与披露债权人达成了还款协议的，则乙方应根据达成的协议约定期限将前述款项转入宏大公司账户。(2)剩余3424.08万元,根据项目进度需要,分批转入宏大公司账户。3、甲方4900万元借款的使用方式(1)在乙方的参与下,甲方与债权人达成还款协议后,在充分保障乙方资金安全的情况下,在每偿还一笔负债前,由甲方向乙方出具借条,乙方直接将该款项付至指定账户,但甲方需保证前述4900万元借款支付完毕后,本协议所涉土地应当同时过户至宏大公司名下。(2)由于本次乙方代为支付甲方偿还的4900万元款项,超过了原《协议书》中的3802.8028万元,故超出的1097.1972万元款项,在甲方指定由丙方冯欣提供位于成都的商业门市抵押担保,为乙方设立抵押权,办理他项权证后,乙方子以代为偿还负债。丙方冯欣的商业门市与共配偶共有的,冯欣应保证其配偶同意办理抵押,并同意为前述事项提供抵押担保,并自愿承担由此带来的法律后呆。待所涉土地变性为商住用地后,乙方解除前述抵押。上述甲方借款金额,最终以实际出具的借条金额为准,但该借款金额上限不超过4900万元。在本项目所涉土地使用权转入宏大公司且变性为商住用地后,甲、乙双方基于前述4900万元的借款关系解除，乙方出资的4900万元转为投资款，由甲方原借条更改为土地款收据，乙方在销售资金回笼后进行收取。4.关于乙方出资额超出8324.08万元及有关结算的约定(1)各方一致确定:乙方出资的8324.08万元款项,仅用于本协议第四条第1项之用途。故任何乙方在前述金额上限外的款项支出,甲方同意乙方按照其实际出资额,占原《协议书》中12424万元总股本的比例,享有对应股份的权利,即乙方在超出8324.08万元款项外的出资,甲方自愿按照相应比例稀释股份给乙方。届时,甲方应无条件将对应稀释的宏大公司股权过户至乙方或其指定第三人名下,逾期过户股权的,应当按照该部分股权的对价金额,自乙方书面通知甲方之日起,按每日千分之一计算违约金。……笫八条关于甲方土地使用权过户至宏大公司的约定因甲方披露之债务,导致其拥有的总计约62.12亩土地使用权存在查封、抵押之情形。故在保障乙方资金安全的情况下,使前述土地使用权能安全过户至宏大公司名下。各方同意,甲方按照以下方式进行清偿披露债务和办理土地使用权过户:1、甲方披露的宋远行、马国林的债务,由乙方参与甲方同前述两债权人关于债务清偿方案的谈判。甲方应促使该两债权人在法院达成执行和解协议,并同意在解除所涉土地及其地上附着物查封同时,由宏大公司通过法院,代为甲方偿还协议约定的负债。2、甲方披露的银行贷款债务。甲方应促使银行完成解抵手续的前期起草工作,并确保该手续能在甲方偿还贷款后,直接可在土地管理机关办理解抵。3、土地使用权及其地上附着物过户至宏大公司流程:待宋远行解除查封当日,乙方通过宏大公司代为甲方清偿银行贷款债务。此时,甲方应确保在同日内,银行办理解抵,甲方冯天勇应将其名下土地使用权及其地上附着物过户至宏大公司。随后,待马国林解除查封当日,乙方代为甲方清偿其债务。同日,甲方成品油公司应将其名下土地使用权及其地上附着物过户至宏大公司名下。甲方应确保上述各宗土地的债务清偿、解除查封、抵押、办理完毕土地使用权及其地上附着物过户至宏大公司名下的工作均在同日完成,以降低乙方资金风险。前述事宜,甲方的最终完成截止日期为2018年12月2O日。若因乙方未按照第四条第2项第(1)款约定出资到位,以及政府主管部门原因和节假日导致税收缴纳、土地变更时间延后的,前述日期顺延。在上述方案实施过程中,若因甲方未披露的债务,或所涉土地及其地上附着物新的冻结、查封等情形的出现,导致乙方资金风险增大的,乙方可要求甲方变更相应的流程或停止办理上述事宜,以确保乙方资金安全。笫九条关于甲方未在限定期限内完成土地使用权及其地上附着物过户至宏大公司名下的特别约定若甲方未在第八条约定的2018年12月20日前,完成所涉土地使用权过户至宏大公司名下的工作,此时乙方可选择如下:1、要求甲方继续履行土地使用权过户义务。此时,乙方按照实际到账资金金额(含支付给甲方指定账户的300万元款项和转入宏大公司账户的款项,下同),按照月息3%计算资金利息,从前述款项实际到账之日起,计算至实际完成过户之日止。前述利息在销售回笼分配甲方款项时,优先偿付给乙方。2、解除本协议。此时,乙方有权将实际到账资金全部撤走。同时,要求甲方按照该金额的双倍赔偿乙方造成的所有损失(该损失包括本项目地上12万平米销售后的预期利益损失)。第十条违约责任1、甲方在2018年12月20日前,将本协议所涉土地使用权及其地上附着物过户至宏大公司名下后,但未能在原《协议书》签订后五个月内实现本协议第六条约定的开发指标的,乙方可选择:(1)继续履行合同。此时,甲方按照乙方实际出资资金(含借款及转入宏大公司账户的资金),每日千分之一计算违约金,至甲方实际完成全部约定规划指标之日止。(2)解除合同。此时,乙方有权要求甲方偿还借款，并退还他所有款项(含转入宏大公司账户的资金),并按的双倍赔偿乙方造成的所有损失(该损失包括本项目地上12万平米销售后的预期利益损失)和支付违约金。2、因甲方原因(含无法在宏大公司名下土地变更为商住用地前清退驾校、加油站、交警队),导致乙方投入资金受损,或本项目所涉土地无法过户至宏大公司,或虽已过户,但因查封、冻结或其他行政因素原因,无法实现开发的,则乙方可以选择继续履行合同或解除合同。乙方选择继续履行合同的，从乙方所有投入资金（借款和进入宏大公司的资金，下同）进入之日起至前述因素消除之日止，甲方按照每日千分之一计算违约金，乙方选择解除本协议的，甲方应退还乙方所有投入资金，并按照金额的双倍赔偿乙方造成的所有损失（该损失包括本项目地上12万平米销售后的逾期利益损失）和支付违约金。3、乙方为按照本协议履行出资义务的，每迟延一日，应当按照应付款金额的千分之一支付违约金，乙方逾期超过三个月的，甲方有权解除本合同，合同解除后，乙方双倍赔偿甲方造成的所有损失（该损失包括本项目地上12万平米销售后的逾期利益损失）和支付违约金。第十一条，担保丙方作为担保人,自愿为甲方履行本协议过程中的相关义务,向乙方承担连带保证责任担保。担保范围为:甲方基于本协议约定所产生的对乙方退还所有款项(包含借款)、支付违约金、利息、损失赔偿金(包括逾期利益损失)等金钱给付义务和乙方为实现债权而发生的一切费用(诉讼费、律师费、公证费、鉴定费、评估费、交通费等)担保期限为:本协议签订之日起至甲方合同义务履行期届满之日止三年内……”2019年4月30日成品油公司、冯天勇、张启菊、冯鑫毅作为甲方与易爱民、汤志琼作为乙方签订了《承诺书》，合同约定：“一、承诺基本事实情况:1.甲方与乙方签订了《房地产合作开发协议书》、《房地产合作开发补充协议书》,甲方将62.12亩土地及附着物的产权67%转让给了乙方。后续按照协议约定已经成立了四川宝利宏大房地产开发有限公司,用于土述土地的房地产合作开发顼目。2、介于甲方对外负债情况,上述土地及附着物存在查封、抵押等情况,乙方决定在房地产顼目合作动工前出借6300万元结甲方使用,甲方收到的借款必须用于归还本土地债务,将土地及附着物解封、解抵,以便房地产开发项目能够有效推进。直至本承诺日,乙方已经以锒行转账方式向指定账户支付了1762万元(300万+370万+990万+12万)借款,用于归还甲方债务。为了保障乙方的借款安全,甲方己经配合乙方办理了抵押登记手续(其中甲方使用亲属冯欣、蔚蝶苹位于成都的房产抵押抵押权人为乙方易爱民、汤志琼;甲方使用了其控股的会理县通发汽车运输有限责任公司的营运车辆约180辆办理了抵押手续,乙方指定的抵押权人为四川宝利宏大房地产开发有限公司)。二、甲、乙双方本着继续履行协议，合作共赢的初心，作出如下承诺条款:1.乙方承诺向甲方提供的6300万元额度借款中剩余的4628万元，在2019年5月10日前支付工商银行2140万元。在2019年5月10日前支付谢建洪450万元。在2019年5月10日支付宋远行1650万元。乙方若未按上述约定期限及金额支付欺项,乙方自愿将前期已经支付的1672万元借款作为违约金,赔付给甲方,甲方不再归还。2.甲方向乙方承诺,在乙方付清以上全部款项之日起,甲方在2O工作日内将上述62.12亩土地及附着物按照国家有关部门要求履行过户手续,过户至四川宝利宏大房地产开发有限公司名下。若因为甲方原因不按约定期限过户给四川宝利宏大房地产开发有限公司,乙方选择继续履行合同,甲方赔偿乙方1672万元违约金。股东冯馨毅自愿以本人股份作为担保，若甲方违约，可扣除冯馨毅对应13%股份。若乙方选择解除合同的，按照元《房地产合作开发补充协议》有关约定执行。备注:甲方在办理过户手续,如果需要乙方易爱民、汤志琼或四川宝利宏大房地产开发有限公司配合时,各方应积极配合。若因易爱民、汤志琼或四川宝利宏大房地产开发有限公司不配合履行过户手续而导致土地迟延过户的,不视为甲方违约。若因甲方债务款项未确认,不视为乙方违约。3、甲方向乙方承诺在6300万付完之日起30日内撤离土地上的所有使用用户，并将土地附着物拆屋。4.若过户后2个月内,甲方无法完成调规变性,乙方有权按照《房地产合作开发补充协议》约定执行。如遇政府原因,乙方同意顺延一个月时间给予甲方完成调规变性手续。5.乙方按照本承诺出借款项用于归还甲方债务解除抵押、查封后6300万元借款总额度的剩余金额388万元,应在甲方搬迁工作前支付甲方，以便甲方完成所有搬迁。” 合同签订后易爱民、汤志琼按照合同约定陆续履行支付了5912万元。双方对最后支付谢建红的450万元款是否迟延履行存在争议。 另查明，合同签订后2018年10月24日宝利公司成立。 本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉的《房地产合作开发协议书》、《房地产合作开发补充协议书》、《承诺书》是否合法有效；2.案涉《房地产合作开发协议书》、《房地产合作开发补充协议书》是否应当解除。3.冯天勇、张启菊、会理县通发成品油经营有限责任公司是否应共同向第三人中国工商银行股份有限公司凉山分行清偿全部剩余债务，并办理案涉土地及地上建筑物上抵押权的注销手续（第三人中国工商银行股份有限公司会理支行应当向原告出具债务结清证明并办理抵押权注销手续，以涤除案涉土地及地上建筑物上设立的抵押权）并于抵押权登记注销后五日内将案涉土地及地上建筑物过户登记至四川宝利宏大房地产开发有限公司名下；4.本案中是否有违约责任应如何承担。 关于争议焦点1.案涉的《房地产合作开发协议书》、《房地产合作开发补充协议书》、《承诺书》是否合法有效； 依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”案涉的《房地产合作开发协议书》、《房地产合作开发补充协议书》、《承诺书》均是合同当事人真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，亦无法定合同无效的情形，诉讼中各方当事人亦未对合同效力提出异议，案涉合同合法有效，各方当事人应按约定全面履行自身的合同义务。 关于争议焦点2.案涉《房地产合作开发协议书》、《房地产合作开发补充协议书》是否应当解除。 诉讼中冯天勇、张启菊、成品油公司以本案的法律关系为借贷纠纷且汤志琼、易爱民提起诉讼时要求偿还其支付款项为由认为案涉合同依据双方的约定已经解除的抗辩主张，与本案中审理查明的各方当事人订立合同的目的是实现房地产开发而非民间借贷获取一定利息内容相悖，且诉讼中汤志琼、易爱民依法变更了偿还支付款的诉讼请求，故本案是合资合作开发房地产纠纷而非民间借贷纠纷。该抗辩主张亦与汤志琼、易爱民在2019年4月23日向本院提交诉状后，其又于2019年4月30日达成一致签订的《承诺书》的事实相悖，故冯天勇、张启菊、成品油公司主张汤志琼、易爱民已经依约解除合同理由与审理查明的事实不符。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，案涉的《房地产合作开发协议书》、《房地产合作开发补充协议书》，系合同当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，对合同当事人具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，当事人协商一致或出现法定或约定解除事由时，可以解除合同。结合本案中约定的合同解除条件即《房地产合作开发协议书》：“9.2.如果甲方在本协议签订后的五个月期限内,没有完成约定的调规变性,乙方有权选择继续履行合同或解除合同。”的约定及《房地产合作开发补充协议书》中：“十违约责任……(2)解除合同。此时,乙方有权要求甲方偿还借款,借资的其他所有款项(含转入宏大公司账户的资金),并按双倍赔偿乙方造成的所有损失(该损失包括本项目地上12万平米销售后的预期利益损失)和支付违约金。2、因甲方原因(含无法在宏大公司名下土地变更为商住用地前清退驾校、加油站、交警队),导致乙方投入资金受损,或本项目所涉土地无法过户至宏大公司,或虽已过户,但因查封、冻结或其他行政因素原因,无法实现开发的,则乙方可以选择继续履行合同或解除合同。”张启菊、成品油公司、冯天勇主张依据合同约定的内容案涉合同已经解除的诉讼主张，与合同约定的解除条件不符。由此，本案中张启菊、成品油公司、冯天勇主张合同解除的请求既不符合法定解除条件亦不符合合同当事人约定解除的条件，故本院对张启菊、成品油公司、冯天勇请求确认《房地产合作开发协议书》、《房地产合作开发补充协议书》已经解除的诉讼主张不予支持。 3.冯天勇、张启菊、会理县通发成品油经营有限责任公司是否共同向第三人中国工商银行股份有限公司凉山分行清偿全部剩余债务，并办理案涉土地及地上建筑物上抵押权的注销手续（第三人中国工商银行股份有限公司会理支行应当向原告出具债务结清证明并办理抵押权注销手续，以涤除案涉土地及地上建筑物上设立的抵押权）并于抵押权登记注销后五日内将案涉土地及地上建筑物过户登记至四川宝利宏大房地产开发有限公司名下。依据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”之规定，依据双方合同约定在，成品油公司、张启菊、冯天勇收到汤志琼、易爱民支付的款项后应归还案涉土地上抵押登记的债务并及时解除案涉土地上的抵押登记以推进合同约定的房地产开发项目。关于汤志琼、易爱民主张第三人中国工商银行股份有限公司会理支行应当向汤志琼、易爱民出具债务结清证明并办理抵押权注销手续，以涤除案涉土地及地上建筑物上设立的抵押权的请求与本案审理的合资合作开发房地产纠纷属于不同的法律关系，本院对此不予审理。诉讼中第三人中国工商银行股份有限公司会理支行当庭表示只要案涉土地上抵押登记的债务清偿完毕即涤除案涉土地及地上建筑物上设立的抵押权，故成品油公司、张启菊、冯天勇应全面履行合同以涤除案涉土地及地上建筑物上设立的抵押权。关于汤志琼、易爱民主张冯天勇、张启菊、成品油公司抵押权登记注销后五日内将案涉土地及地上建筑物过户登记至四川宝利宏大房地产开发有限公司名下，依据《中华人民共和国合同法》第三十八条：“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”之规定，案涉的《房地产合作开发协议书》、《房地产合作开发补充协议书》、《承诺书》中约定的合同内容涉及有关法律、行政法规规定的权利和义务的，合同当事人应依照相关法律、行政法规规定予以履行，因案涉土地的过户登记可能涉及政府的调规管理，故本院对此不作处理。 4.本案中是否有违约责任应如何承担。 诉讼中，张启菊、成品油公司、冯天勇认为汤志琼、易爱民支付的最后一笔给案外人谢建红的450万元应于2019年5月10日支付但汤志琼、易爱民于2019年5月13日支付，违反了合同约定，应承担违约责任。对此，本院认为根据双方支付的惯例应先由冯天勇确认债务金额后汤志琼、易爱民予以支付，诉讼中张启菊、成品油公司、冯天勇并没有举证证明其在2019年5月10日前已经确定了该笔争议款项但汤志琼、易爱民未予支付。谢建红在收到该笔款项后按照和冯天勇等人的约定，对土地查房进行了解封，并不影响双方对合同的继续履行。由此，张启菊、成品油公司、冯天勇认为汤志琼、易爱民违约应承担违约责任的诉讼主张没有事实及法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中汤志琼、易爱民按照合同约定履行了合同价款的支付义务，但张启菊、成品油公司、冯天勇没有按照合同约定将案涉土地过户，故张启菊、成品油公司、冯天勇违反合同约定，依据《中华人民共和国合同法》一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”，之规定，张启菊、成品油公司、冯天勇应依法承担相应的违约责任。本案中，张启菊、成品油公司、冯天勇主张违约金过高，依据双方的约定结合本院审理查明的事实及本院依法酌情调整违约金为3344000元（16720000元×20%=3344000元）。根据《房地产合作开发补充协议书》约定冯欣、四川宝利宏大房地产开发有限公司、会理县通发汽车运输有限公司作为案涉合同的担保人对违约金、履行、损失赔偿金等承担连带保证责任担保，依据《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，冯欣、四川宝利宏大房地产开发有限公司、会理县通发汽车运输有限公司应对案涉的违约金3344000元共同承担连带支付义务。 综上所述，汤志琼、易爱民主张的部分诉讼请求及理由成立，本院部分予以支持；张启菊、成品油公司、冯天勇的反诉请求均不能成立本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十八条、第四十四条第一款、第五十二条、第六十条、第九十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、确认案涉的《房地产合作开发协议书》、《房地产合作开发补充协议书》、《承诺书》合法有效； 二、由张启菊、会理县通发成品油经营有限责任公司、冯天勇于本判决生效后十日内向易爱民、汤志琼支付3344000.00元的违约金，冯欣、四川宝利宏大房地产开发有限公司、会理县通发汽车运输有限公司对该款承担连带给付责任； 三、驳回易爱民、汤志琼的其他诉讼请求； 四、驳回张启菊、成品油公司、冯天勇的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费194342.00元，由汤志琼、易爱民负担94342.00元，由被告张启菊、成品油公司、冯天勇负担100000.00元，反诉案件受理费61060.00元；由张启菊、成品油公司、冯天勇负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  叶庆华 审判员  陈慧玲 审判员  马 俊 二〇二〇年十一月九日 书记员  孙 耘 请核实宝利还是保利公司？反诉人，被反诉人注意修改 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第三十八条国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳 对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。