云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0103民初10062号原告：昆明中卫家宝安装工程有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区沣源路北侧蒜村**明水丽景******。法定代表人：杨光文，系公司总经理。委托诉讼代理人：黄斌、陈夏露，云南云滇律师事务所律师，特别授权代理。被告：邓昆祥，男，汉族，1971年7月13日生，户籍地云南省昆明市五华区。原告昆明中卫家宝安装工程有限公司与被告邓昆祥劳动合同纠纷一案，本院于2020年6月3日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告昆明中卫家宝安装工程有限公司的委托诉讼代理人陈夏露、被告邓昆祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告昆明中卫家宝安装工程有限公司与被告邓昆祥未于2020年7月30日解除劳动合同；2、依法判决原告不向被告支付经济补偿金人民币15600元,2018年未休年休假工资1273.6元，2019年未休年休假工资1273.6元，2020年未休年休假工资509.44元，失业保险待遇损失18369元。3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：本案被告邓昆祥因与原告昆明中卫家宝安装工程有限公司劳动争议一案向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁。昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院于2020年9月22日作出盘劳人仲字第615号仲裁裁决书。原告认为仲裁院作出的仲裁裁决与事实严重不符，故依法向贵院起诉。首先，原被告的劳动合同期限为2016年5月21日至2021年5月20日，劳动关系尚未解除，被告目前处于旷工状态。被告在劳动仲裁阶段提供的解除劳动关系的证据为《解除劳动合同告知书》和快递单，但被告并未有效证明原告已经收到通知，该通知对原告不发生法律效力。另外《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条仅规定“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”，本案中用人单位并不存在该法条规定的情形，即劳动者并不享有立即解除权，劳动者解除劳动合同必须提前30日书面通知用人单位。即使劳动者向用人单位邮寄了《解除劳动合同告知书》，其立即解除的行为也属于违法解除，其要求经济补偿金的请求不应该得到支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，用人单位支付劳动者经济补偿金的前提条件必须是解除劳动合同或者劳动合同终止；本案中原被告劳动合同并未解除或终止，被告要求原告支付经济补偿金没有法律依据。其次，原告认为劳动仲裁支持被告带薪年假工资属于适用法律错误。民事诉讼的基本原则是“谁主张，谁举证”，被告并未出示任何证据来证实自己存在年休假上班的情况，在没有法律法规明确规定的情况下绝对不能适用“举证责任倒置”，要求原告来证明被告已经休假。仲裁院计算仲裁时效严重错误，劳动仲裁的时效为一年而不是两年，当年的年休假必须在当年休完或者在次年要求用人单位支付未休年休假工资，而不是第三年才开始计算仲裁时效。再次，劳动合同关系尚未解除，被告不存在失业的情况，其要求支付失业保险待遇没有事实和法律依据。领取失业保险的前提是劳动者处于失业状态，可能是一个月也可能是两个月、三个月；劳动仲裁直接支持最长失业期限，属于理解、适用法律严重错误；劳动仲裁应该以事实和证据作为裁决依据，而不是由仲裁员“掐指一算”，认为某位劳动者会失业多久。故原告认为被告要求原告支付失业保险损失没有事实和法律依据。综上所述，原告不应该支付被告经济补偿金、未休年休假工资及失业保险待遇损失，请查明本案事实，依法公正判决。被告答辩称：我服从劳动仲裁的裁决，请求法院按劳动仲裁依法判决。原、被告围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织双方对证据进行了质证,对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对双方有争议的证据分析如下：被告提交的解除劳动合同告知函、邮寄回执本院予以确认，原告提交的用工登记表、被告提交维护维修排班表没有其他证据加以佐证，无法核实其真实性，本院不予确认。本院经审理认定事实如下：被告于2014年10月30日进入原告处工作，主要从事配电室值守工作。原、被告于2016年12月13日签订了书面劳动合同，合同期限自2016年12月13日至2021年5月20日，原告未为被告缴纳社会保险费。被告工资约定为每月2500元。2020年7月30日，被告向原告邮寄送达了《解除劳动合同告知书》，载明因公司未及时与被告签订书面劳动合同且至今未为被告缴纳社会保险费、未及时足额发放劳动报酬，决定于2020年8月1日起与原告解除劳动合同。原告每月向被告发放次月工资，2019年8月至2020年7月，原告向被告发放工资情况如下：2019年8月发放2550元、9月发放2650元、10月发放2650元、11月发放2850元、12月发放2550元、2020年1月发放2490元、2月发放2000元，3月9日发放2650元、3月26日发放2550元、4月发放2550元、5月发放2650元、6月发放2550元、7月发放2550元。2020年8月12日被告以原告为被申请人向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：“1.确认申请人与被申请人于2020年7月30日解除劳动合同；2.裁决被申请人支付申请人2014年12月1日至2015年11月31日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额28600元；3.裁决被申请人支付申请人2014年度至2020年度期间的未休年休假工资17931元；4.裁决被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿15600元；5.裁决被申请人支付申请人失业保险待遇损失18369元。”2020年9月22日仲裁院作出（2020）盘劳人仲字第615号仲裁裁决书，裁决如下：“一、申请人邓昆祥与被申请人昆明中卫家宝安装工程有限公司于2020年7月30日解除劳动合同。二、被申请人昆明中卫家宝安装工程有限公司自本裁决生效之曰起十日内一次性支付申请人邓昆祥解除劳动合同的经济补偿15600元，2018年未休年休假工资1273.60元、2019年未休年休假工资1273.6元、2020年未休年休假工资509.44元，失业保险待遇损失18369元，以上合计人民币37025.64元。三、申请人的其他仲裁请求，本院予以驳回。”原告不服裁决，诉至本院主张诉讼权利。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需要事先告知用人单位。”本案中,被告以原告没有为自己缴纳社会保险为由提出解除劳动关系符合上述法律的规定,且不以原告是否同意作为必要条件，被告最后提供劳动时间为2020年7月30日，故本院确认原、被告之间的劳动关系于2020年7月30日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需要事先告知用人单位。”第四十七条的规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中,被告以原告公司未缴纳社会保险为由要求解除劳动合同的同时提出支付经济补偿金符合上述法律的规定,故对原告提出不支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。已查明被告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2770元（33240元÷12月）。至于原告的工作年限，《中华人民共和国劳动合同法》第七条归档规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”原告应当提交入职登记表等资料证明被告的入职时间，其陈述被告系2015年6月份入职，但无证据证实，故本院采信原告的陈述确认原告自2014年10月30日入职，工作年限为五年零九个月，据此,确认原告应当支付被告的经济补偿金为16620元(2770元/月×6月)，仲裁裁决为15600元，被告未起诉视为服从裁决，本院确认经济补偿为15600元。关于原告认为不应当支付被告2018年、2019年、2020年未休年休假工资的诉讼请求，《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”根据上述规定，被告2018年至2020年未休年休假工资差额的请求未超过仲裁时效。用人单位应举证证明其安排劳动者年休假或支付未休假工资的事实，原告未提交的证据证明其安排了被告休2018年、2019年、2020年的年休假，现双方劳动关系解除，原告应当向被告支付未休年休假的工资差额，被告2018年年休假为5天，月均工资为2731.5元，2019年年休假为5天，月均工资为2635元，2020年的年休假折算为2天，月均工资为2916.67元，因此原告应向被告支付2018年未休年休假工资差额1255.9元、2019年未休年休假工资差额1211.5元、2020年未休年休假工资差额536.4元，仲裁裁决为509.44元，被告未起诉，本院予以确认。关于原告认为不应当支付失业保险待遇损失的诉讼请求，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”根据《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中就业包括下列情形：…（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的。”本案中被告系依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定与原告解除劳动合同，故被告的情形属于非因本人意愿中断就业之规定，符合领取失业保险金的法定条件。但因原告未依法为被告缴纳失业保险，导致被告失业后无法享受相关失业保险待遇,故根据《云南省失业保险条例》第三十八条规定用人单位不依法参加失业保险，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由用人单位按照业失人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿之规定，原告应承担向被告支付失业保险待遇的损失。根据《云南省失业保险条例》第二十条规定：“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月。”本案中已确认被告在原告处工作时间为2014年10月30日至2020年7月30日，如原告按时为被告缴纳失业保险，至离职时失业保险缴费时间已满5年。按照《云南省关于调整我省失业保险金标准的通知》（云人社〔2020〕35号）规定的失业保险金计发标准，原告应向被告支付失业保险待遇损失19539元（1503元/月×13月），被告主张为18369元，本院予以确认。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条、《云南省失业保险条例》第二十条、第三十八条、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告昆明中卫家宝安装工程有限公司与被告邓昆祥于2020年7月30日解除劳动合同；二、原告昆明中卫家宝安装工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告邓昆祥经济补偿15600元；三、原告昆明中卫家宝安装工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告邓昆祥2018年未休年休假工资差额1255.9元、2019年未休年休假工资差额1211.5元、2020年未休年休假工资差额509.44元；四、原告昆明中卫家宝安装工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告邓昆祥失业保险待遇损失18369元；五、驳回原告昆明中卫家宝安装工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费不予收取。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  徐娅琴二〇二〇年十一月二十六日书记员  杨 飞