广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终10025号上诉人（原审原告）：龟寿堂（深圳）生物科技有限公司，住所地深圳市罗湖区桂园街道桂园路**桂木园社区星桂园**12F。法定代表人：庄晶鹭。委托诉讼代理人：郑舜钦，广东国源岭东律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐秀贞，广东国源岭东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市睿森软件有限公司，住所深圳市宝安区西乡街道蚝业社区兴业路**宝安互联网产业基地****202。法定代表人：程雷，董事长。委托诉讼代理人：温稳标，广东长昊律师事务所律师。上诉人龟寿堂（深圳）生物科技有限公司因与被上诉人深圳市睿森软件有限公司服务合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初32003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龟寿堂（深圳）生物科技有限公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人支付上诉人违约金144000元（自2018年9月3日暂计至2020年1月2日)并向上诉人交付“自体组织库管理平台”软件系统（约定的全部可交文件）。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，应依法改判。第一，一审判决认为“原被告双方确认合同签订后双方就合同内容进行了变更，但未就此达成书面协议”，是错误的。根据双方的聊天记录可得知，合同的变更内容仅是双方同意被上诉人提出将合同约定的软件形式App改为小程序的建议，随之的形式代码或使用必经程序自然发生变更，其他内容均未变更。因此一审判决认为“未就此达成书面协议”是错误的，也导致后文中对本案其他事实认定错误以及全案错判。第二，一审判决认定“被告的延期交付亦受到原告需求变更的影响”是严重错误的。根据合同第二条第7款的约定，双方对“需求变更”的概念有明确约定，即必须是上诉人签名确认某阶段成果后，再提出与确认的成果不一致的需求才构成“需求变更”。从合同履行实践来看，软件形式从App变更为小程序，“注册了微信服务号、微信小程序、微信支付商户……”便是被上诉人的合同义务，系由开发App程序的上架各手机品牌“应用商店”的义务转变而来，本就是合同约定的开发设计应有内容，在被上诉人未举证证明上诉人签名确认了“成果”和确认后“频繁更改、增加设计需求”的情况下，一审判决混淆概念，错误认定被上诉人延期交付系受上诉人需求变更影响的事实，导致全案错判。二、一审判决适用法律错误，应依法改判。第一，被上诉人认为违约金约定过高，应向一审法院举证证明，而非答辩后由一审法院自由裁量。而本案至一审辩论结束前，被上诉人均未举证证明，应承担不利的后果；且一审判决也未陈述“合同的实际履行情况”和“将违约金调整为合同总价的20%”的事实依据。因此，一审判决自由裁量并调整范围是错误的。第二，双方签订的《软件开发合同》格式文本系被上诉人出具的，全部条款系经被上诉人自身的实际考量和设计的，大多数条款对被上诉人有利，但上诉人未做任何改动，合同自签订时生效，双方均应受约束。对上诉人关于被上诉人逾期交付软件的违约责任约定在合同的第十三条第1款，明确了违约金的计算方式和解除合同的赔偿计算方式。因此，被上诉人对于其逾期交付应承担的违约金数额是完全可预见和接受的，应当遵守合同约定。三、被上诉人违约的实际原因和严重后果。被上诉人在实际履行中屡屡违约、长期无法交付约定软件产品，原因是本案合同开发费用仅18万元，被上诉人在与上诉人签订合同后与他人签订了更大的开发项目，在人员和经费不足的情况下，选择“抓大放小”，根据其自制的合同，知其违约成本远远低于大项目的利润，无视契约精神，每次经上诉人催交就敷衍提出交付日期。被上诉人仅顾私利，拖延交付近两年，直至上诉前依然无法交付，严重拖延科技成果转化的推广，这些损失都是不可估算的。深圳市睿森软件有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。龟寿堂（深圳）生物科技有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告依据合同约定支付违约金和赔偿金等直接经济损失和间接经济损失2743152元。2、判令被告为原告开发自体组织库管理平台软件系统及其源代码等产品按照现状交付原告。3、判令被告承担本案件所有诉讼费用和相关的交通和误工等相关费用。一审法院认定事实：2018年5月2日，原告与被告签订《软件开发合同》，约定：原告委托被告开发自体组织库管理平台软件系统，被告负责完成软件的需求分析、方案设计、软件开发、测试&部署、交付和使用培训，并保证该软件能满足原告要求。自签订合同起3个自然月内，被告完成软件的交付版本开发，并交付给原告确认。最终验收指在完成所有功能后，被告提供包含项目所有功能的最终版本验收表，原告在约定时间段内验收最终版本，双方签订最终版本验收表。软件总开发费用为180000元，付款方式为：1.合同签订并在原告收到发票后5个工作日内，原告向被告支付总款的50%，90000元；2.经交付版本签订验收合格并在原告收到发票后5个工作日内，原告向被告支付总款的40%，72000元；3.经整体功能版本试用合格并在原告收到发票之后一年内，原告向被告交付总款的10%，18000元；4.在整体功能版本试用合格后，被告应免费向原告提供一年的项目维护。如开发工作延时在经过原告同意后，可以给予被告30日的宽限期，宽限期内不追究被告的违约责任，但由于原告需求变更所产生的工期延长，不在此条款的期限约束范围内。每延期30天，被告应向原告支付合同总价5%的违约金；如延期时间超过60天，原告有权终止合同，除前款约定的违约金外，并要求被告支付合同总价10%作为对原告的赔偿。合同附件一载明合同开发内容包括患者端App(ios&android)、业务员端App(ios&android)、仓管员端WEB、总部管理端WEB、公司宣传网站。庭审中，原被告双方确认合同签订后原告共支付合同款项90000元。原告提交“测试沟通”群聊天记录，该记录载明2019年7月至2019年9月期间，就被告设计的小程序无法通过审核上架问题，原告与被告及其他相关人员均有沟通修改事宜。原告提交其与被告负责人程雷2018年12月23日至2019年9月24日期间的微信聊天记录，该记录载明期间原告一直在催促被告完成约定开发事宜，双方就合同内容的修改一直有进行协商沟通。其中：2019年3月13日，原告称“小程：到底出什么问题了……？到现在还不能试用？”，程雷回复称“庄总，不好意思，前段时间家里出了点事，现在解决了，这几天我确认下尽快将系统上线。”2019年5月9日，程雷称“庄总您确认下以上几个系统的目前功能是否有需要调整的地方，若有我这边尽快修改好，更新文档并发布版本给郑总那边测试验收，”原告回复“小程:个别处需要考虑修改我用标红的，注：请确认后发回。”程雷回复称“这几个地方要进一步确认下”，原告经确认后发回。2019年7月10日，原告称“我不懂，这些需要你提出解决问题方案！”程雷回复称“方案一：把注册、同意协议放在服务号，然后跳转小程序填写剩余信息下单；方案二：把小程序下单整个流程都放到服务号，小程序只查看订单信息；方案三：把小程序所有内容都放到服务号”“我确认下按方案三来修改的细节”。2019年7月25日，程雷称“患者小程序我把服务介绍、购买服务页面都去掉了，只保留订单查询、支付功能，重新提交审核，结果他还是让提供医疗机构执业许可证…”。2019年8月22日，原告向程雷发送医疗机构执业许可证的照片，该许可证载明机构名称为龟寿堂医养结合智慧中医综合诊所，发证日期为2019年8月17日。2019年8月30日，程雷称“有结果了，必须以医疗机构的名义注册服务号、小程序了”。2019年9月2日，程雷称“现在3个方案在同步进行”。被告主张未按期履行交付义务是因为原告多次要求修改设计需求且没有及时提供执业许可证，并提交其负责人与原告之间的部分聊天记录。其中：2018年5月10日，原告称“程经理:你好！你曾经说过可以利用小程序？小程序怎么样利用？”被告回复称“app功能，也可以做成小程序，用户通过扫描或者业务员分享进去”，原告称“我不太懂，怎么办好呢？”被告回复称“最好当面沟通，好详细说明”。2018年9月26日，被告将病人端小程序、医生端小程序发送给原告。次日，被告称“内容修改更新了的”，原告回复称“好像不是我们以前一起确认的那样”。庭审中，原被告双方确认合同签订后双方就合同内容进行了变更，但未就此达成书面协议。原告明确其诉讼请求第二项为要求被告继续履行变更后的合同内容，被告亦表示愿意继续履行。原告自行制作《自体颅骨XXXX项目可行性调研报告》，并据此推算出项目预期盈利为2555000元。庭审结束后，原告提交其主张的变更后合同内容，针对该内容，被告回复称原告提供的是被告于2019年5月8日发给原告的，并非原告于2019年5月17日最终确认的功能说明文档。最终确认的功能说明文档中还包含原告在此期间提出的一些需求变更内容。被告主张其于2018年9月26日提交的是已经完成开发的小程序体验版，并提供了可访问的小程序二维码，已完成开发工作。一审法院认为，本案为服务合同纠纷。原告与被告签订的《软件开发合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应遵照履行。被告未在合同约定的期限内向原告交付相应的开发软件，违反合同约定，应当承担相应的违约责任，但被告的延期交付亦受到原告需求变更的影响。关于原告要求的直接损失及间接损失，因原告未举证证明上述损失的实际发生及与被告的违约行为存在因果关系，故不予支持。另，合同约定的违约金计算标准明显过高，结合合同的实际履行情况将违约金调整为合同总价的20%，即36000元(180000元*20%)，对于原告超过该金额的请求，不予支持。关于原告要求被告继续履行变更后合同内容的请求，原被告双方均确认在案涉开发合同履行过程中，对合同内容已经进行了变更，且未另行签订书面协议，但双方对变更后的合同内容未能达成一致意见，故原告的该项请求内容不明确，不予支持。关于原告主张的交通及误工等费用，因其未提交相关证据予以证明，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳市睿森软件有限公司应于判决生效之日起十日内向原告龟寿堂（深圳）生物科技有限公司支付违约金36000元；二、驳回原告龟寿堂（深圳）生物科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14373元，由原告龟寿堂（深圳）生物科技有限公司负担14184元，被告深圳市睿森软件有限公司负担189元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《软件开发合同》系有效合同。一审庭审中，上诉人与被上诉人均确认合同签订后双方就合同内容进行了变更，上诉人要求被上诉人继续履行变更后的合同内容，被上诉人亦表示愿意继续履行，因此，被上诉人应按照现状向上诉人交付“自体组织库管理平台”软件系统（约定的全部可交文件）。关于违约金，认定约定的违约金是否过高一般应当以合同法第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，但是，鉴于衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，守约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，因此，违约方的举证责任也不能绝对化，守约方也要提供相应的证据。本案中，被上诉人未能在约定的时间内交付软件系统，违约事实清楚，但根据一审查明的事实，双方确实存在合同签订后不断变更的情形，故被上诉人并非恶意违约。就违约造成的损失而言，上诉人一审请求的数额为274万余元，二审中更改为140000余元，相差巨大，表明其所提诉讼请求存在很大的随意性，上诉人并未提出有证明力的证据证实其损失的具体情况。被上诉人虽未举出证据证实合同约定的违约金过高，但合同标的为18万元，如按合同约定的每延期一个月支付合同总价5%的违约金，至本案二审判决作出时，被上诉人不但得不到任何报酬，还要倒欠上诉人违约金，该约定显然过高，超过了合同法第一百一十三条规定的违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，因此，原审法院将其调整为合同价款的20%，符合合同法的规定。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初32003号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初32003号民事判决第二项；三、被上诉人深圳市睿森软件有限公司应于本判决生效之日起十日内按照现状向上诉人龟寿堂（深圳）生物科技有限公司交付“自体组织库管理平台”软件系统（约定的全部可交文件）；四、驳回上诉人龟寿堂（深圳）生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3180元，由上诉人负担3080元，被上诉人负担100元。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年十一月十七日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。