四川省乐山市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）川11刑终121号   原公诉机关四川省乐山市市中区人民检察院。   上诉人（原审被告人）朱韬宇，男，1997年1月26日出生于河南省新乡市长垣县，汉族，高中文化，成都泰重机械设备有限公司业务经理，户籍地河南省新乡市长垣县，住四川省成都市青羊区。2020年3月28日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年3月29日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于四川省乐山市沙湾区看守所。   辩护人向香素，四川法邦律师事务所律师。   辩护人熊浬伽，四川金顶律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）税正明，男，1985年2月18日出生于四川省遂宁市大英县，汉族，小学文化，从事货运工作，户籍地四川省遂宁市大英县，住四川省成都市青羊区。2020年3月28日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年3月29日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。   辩护人郭洪中，四川正心律师事务所律师。   原审被告人赵作华，男，1989年3月1日出生于四川省德阳市中江县，汉族，小学文化，户籍所在地四川省德阳市中江县，住四川省成都市武侯区。2020年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被乐山市公安局市中区分局取保候审，同年6月29日被乐山市市中区人民检察院决定取保候审，同年7月15日被乐山市市中区人民法院决定取保候审。   四川省乐山市市中区人民法院审理四川省乐山市市中区人民检察院指控原审被告人朱韬宇、税正明、赵作华犯诈骗罪一案，于2020年8月25日作出（2020）川1102刑初275号刑事判决。原审被告人朱韬宇、税正明不服，提出上诉。本院于2020年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2020年11月17日公开开庭审理了本案，乐山市人民检察院指派检察员王昌举出庭履行职务，民警于宝勇、杨顺波出庭说明情况，上诉人（原审被告人）朱韬宇及其辩护人熊浬伽、向香素，上诉人（原审被告人）税正明及其辩护人郭洪中到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。   原审法院认定，被告人朱韬宇为成都泰重机械设备有限公司业务经理；被告人税正明从事货物装卸、运输工作。2010年1月初，朱韬宇所在公司中标中建三局集团有限公司乐山市奥林匹克中心的废旧钢筋回收业务后，朱韬宇找到税正明商定，由税正明负责提供底盘改装加装可装7吨水的水箱的“水车”（货车）去拉回收的废旧钢筋，采用事先空车加水过磅后，将水放掉，装载完钢材之后再过磅来减少结算重量的方式，骗取乐山市奥林匹克中心项目施工方的废旧钢筋。同时，两人商量好除车辆正常运费外，朱韬宇按每车7吨水，每吨水300元的额外好处费给税正明。税正明同意后，将商议好的报酬方式告知被告人赵作华，让赵作华将其所有的车牌渝Ｂ×××××的“水车”交给其使用，税正明按照与朱韬宇协商好的报酬支付使用费给赵作华。   2020年1月至3月，朱韬宇伙同税正明利用税正明本人的车牌渝Ｄ×××××“水车”和赵作华提供的其本人的车牌渝Ｂ×××××的“水车”，12次通过上述方式骗取乐山市奥林匹克中心项目工地的废旧钢筋共计价值216160元，其中：赵作华参与5次，骗取乐山市奥林匹克中心项目工地的废旧钢筋共计价值91525元。朱韬宇非法获利数万元，税正明非法获利14700元，赵作华非法获利10500元。   2020年3月27日，朱韬宇、税正明再次利用车牌渝Ｄ×××××“水车”，通过上述方式骗取乐山市奥林匹克中心项目工地价值17255元废旧钢筋并运离该项目工地后，被项目部施工方发现并报警。项目部施工方在离该项目工地一二公里处将二被告人及装着废旧钢筋货车挡获，并与赶来的公安人员一起将二被告人及装着废旧钢筋货车带回项目工地。2020年3月28日，公安人员接到该项目部报警后到项目工地将朱韬宇、税正明抓获，二人到案后如实供述犯罪事实。   2020年3月30日，赵作华接到派出所的传唤电话后，于3月31日主动到派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实，并退清非法获利10500元。该款已由公安机关返还中建三局集团有限公司乐山市奥林匹克中心项目部。   2020年3月31日、4月14日，乐山市公安局市中区分局分别扣押作案工具赵作华的车牌渝Ｂ×××××红色陕汽牌货车一辆；税正明的车牌渝Ｄ×××××红色东风牌货车一辆。   在审理过程中，朱韬宇的家属已代为其赔偿中建三局集团有限公司乐山市奥林匹克中心项目部全部经济损失，该被害单位出具谅解书，对朱韬宇的行为表示谅解，请求司法机关对朱韬宇从宽处理。税正明的家属代其退清非法获利14700元。上述事实，被告人朱韬宇、税正明、赵作华在开庭审理过程中亦无异议。   原判以经过庭审示证、质证、认证的书证、现场勘验笔录、证人证言、辨认笔录、被害单位工作人员的陈述，被告人的供述与辩解等证据证实上述事实。   原判认为，被告人朱韬宇、税正明、赵作华以非法占有为目的，利用改装加装水箱的货车，在空车过磅前后加水、放水以此减少结算重量的方式，骗取乐山市奥林匹克中心项目方的废旧钢筋共计价值人民币233415元，其中赵作华参与5次，骗取乐山市奥林匹克中心项目方的废旧钢筋共计价值人民币91525元，三人犯罪数额均为巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，朱韬宇是犯意提起者，也是直接的实施者，赃款主要获得者，起主要作用，是主犯；税正明、赵作华起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。赵作华在接到侦查机关电话通知后立即赶到侦查机关，为自动投案，且如实供述犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。朱韬宇、税正明到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。朱韬宇向被害单位赔偿损失并取得谅解以及税正明、赵作华退清非法获利，依法可以酌情考虑。朱韬宇、税正明、赵作华自愿认罪，愿意接受刑事处罚，依法可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人朱韬宇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人税正明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人赵作华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；对被告人税正明已退非法获利人民币14700元予以没收，上缴国库；对扣押的作案工具赵作华的车牌为渝Ｂ×××××红色陕汽牌货车一辆、税正明的车牌为渝Ｄ×××××红色东风牌货车一辆予以没收，由扣押机关依法处理。   上诉人（原审被告人）朱韬宇及其辩护人提出：朱韬宇具有自首情节；一审法院量刑过重，请求二审法院对朱韬宇减轻处罚并适用缓刑。朱韬宇的辩护人还提出一审认定朱韬宇为主犯不当，且朱韬宇系初犯；一审认定罪名有误，朱韬宇应构成合同诈骗罪；一审对犯罪金额认定有误；2020年3月21日及同年3月27日的诈骗行为属于未遂。   上诉人（原审被告人）税正明及其辩护人提出，税正明应视为自首，且为从犯，积极赔偿，具有悔罪表现，请求二审法院予以改判并对税正明适用缓刑。   二审出庭检察员认为，朱韬宇、税正明不构成自首；一审认定本案为诈骗罪正确。建议驳回上诉、维持原判。   经审理查明，四川省乐山市市中区人民法院在判决书中列举了认定本案犯罪经过的证据，在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证，本院对上述认定事实和证据予以确认。   另查明,2020年3月27日晚，朱韬宇、税正明用车牌渝Ｄ×××××“水车”运送乐山市奥林匹克中心项目工地价值17255元废旧钢筋离开该项目工地后，被他人拦下，并向项目部举报朱韬宇的车有问题，奥体中心项目部担心双方发生冲突，遂报警。朱韬宇及税正明开始不配合货车过磅，民警到后协助将货车过磅，由于货车钥匙被司机带走，卸货后无法对空车过磅，民警遂告知现场人员不要有过激行为后离开。次日项目部再次报警，出警民警将空车过磅，发现重量有出入后，将朱韬宇、税正明及货车司机带走调查。朱韬宇在侦查阶段未如实供述主要犯罪事实，在一审庭审期间，对犯罪事实予以认可，税正明到案后如实供述犯罪事实。   上述事实有经过一、二审庭审质证、示证的下列证据证实：   1.乐山市公安局市中区分局苏稽派出所出具的情况说明、民警于宝勇、杨顺波的证言证实，2020年3月27日，接奥体中心报警称有人打架，民警赶至现场。经了解，系奥体中心内两投标方因投标产生纠纷，一方称朱韬宇公司货车在偷运奥体中心废钢材。随即民警让朱韬宇公司将货车过磅，朱韬宇公司的货车车主税正明称没有钥匙，等了很久司机才将钥匙拿来，过磅皮重与装废钢材之前的皮重基本吻合，民警遂告知双方冷静协商，不要有过激行为后离开。2020年3月28日上午，接奥体中心吉乾坤报警称怀疑朱韬宇公司货车偷运废钢材，民警到达奥体中心与奥体中心项目部、朱韬宇公司3方一起将货车开至另外一处地磅过磅，过磅后发现货车皮重与27日在奥体中心装废钢材之前的皮重相差7吨左右，民警遂将朱韬宇与税正明带至派出所调查。民警于宝勇还证实,2020年3月27日出警，3月28日凌晨三点左右离开时，因朱韬宇、税正明不配合，货车还没空车过磅，其告知项目部工作人员吉乾坤如果过磅发现有问题再报警，其没有组织和要求双方调解。   2.项目部工作人员吉乾坤及谭某的证言证实，2020年3月27日晚，因另一个处理废旧钢筋的老板将朱韬宇的车拦下来，并向项目部举报朱韬宇的车有问题，吉乾坤看到现场人比较多，害怕双方发生冲突，遂报警。项目部要求货车过磅，但朱韬宇及税正明不配合，后在项目部强烈要求下将装有钢筋的货车过磅后跟之前数据对比没有发现问题。项目部再次要求卸货过磅，但朱韬宇及税正明不配合，后项目部找人卸货后，又找不到货车司机，钥匙也被司机带走，由于时间太晚，警察就告知现场人员不要有过激行为后就离开了。第二天，项目部觉得车子确实有问题，遂再次报警，警察来后，将空车过磅发现出入很大，后又到另一个项目部过磅，发现重量相差7吨，警察就将朱韬宇、税正明及货车司机带走调查。   3.上诉人（原审被告人）朱韬宇的供述证实，朱韬宇在侦查阶段仅供述了最后一次犯罪事实，未如实供述其余11次犯罪事实。   朱韬宇的辩护人在二审期间提交了如下证据：1.案发现场图及视频，用以证明从现场环境来看，朱韬宇可以离开而没有离开；2.谅解书。   本院经评判后认为，辩护人提交的第一份证据不能达到辩护人的证明目的，且公诉机关在一审庭审时已出示了现场照片，该份证据本院不予采信；朱韬宇的一审辩护人在一审期间已经出示谅解书，两份谅解书均证实朱韬宇积极赔偿，得到项目部谅解，且一审法院已经采信上述内容，两份谅解书仅是对朱韬宇的量刑请求不同，二审法院不再重复采信。   本案事实清楚，证据确实、充分。   本院认为，上诉人（原审被告人）朱韬宇、税正明、原审被告人赵作华以非法占有为目的，利用加装水箱的货车，在空车过磅前加水增加货车重量，过磅后放水，多装运废旧钢筋的方式，骗取乐山市奥林匹克中心项目方的废旧钢筋共计价值人民币233415元，其中赵作华参与5次，骗取废旧钢筋共计价值人民币91525元，其行为构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，应依法惩处。在共同犯罪中，朱韬宇起主要作用，系主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚；税正明、赵作华起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。赵作华系自首，依法可以从轻或减轻处罚。税正明到案后如实供述犯罪事实，系坦白。朱韬宇在侦查阶段仅供述了最后一起犯罪事实，对其余的11次犯罪事实均未如实供述，不属于如实供述，不能认定为坦白。一审认定朱韬宇到案后如实供述犯罪事实有误，但鉴于上诉不加刑原则，二审不加重其处罚。朱韬宇在一审庭审中对起诉指控的全部犯罪事实予以认可，系当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。朱韬宇赔偿全部损失并取得被害人单位谅解；税正明、赵作华退清非法获利，上述三人可酌情从轻处罚。综合全案的情节，决定对朱韬宇从轻处罚,对税正明、赵作华减轻处罚。朱韬宇、税正明及其辩护人提出朱韬宇、税正明具有自首情节，经查，侦查机关的情况说明及于宝勇、杨顺波的证言、吉乾坤及谭某的证言、朱韬宇及税正明的供述证实，2020年3月27日，因朱韬宇、税正明不配合货车过磅，出警民警未能发现货车改装的问题；次日，接奥体中心项目部再次报警后，出警民警与朱韬宇等人将货车过磅后发现朱韬宇、税正明涉嫌犯罪，遂将二人带回派出所调查。在上述过程中，朱韬宇、税正明均未主动向司法机关交代犯罪事实，系被司法机关传唤到案，并无主动投案的自愿性，且在2020年3月27日过磅的过程中，有出警民警在场，朱韬宇、税正明客观上亦无法离开，朱韬宇在侦查阶段也未如实供述主要犯罪事实。朱韬宇未自动投案及如实供述犯罪事实，税正明未主动投案，二人均不符合自首的构成要件。朱韬宇、税正明及其辩护人的该项辩解、辩护意见不成立，不予采纳。朱韬宇的辩护人提出朱韬宇应构成合同诈骗罪，经查，合同诈骗的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物。本案中，签订废旧钢材回收业务的合同主体是泰重机械设备有限公司和乐山市奥林匹克中心，该合同内容真实，并非虚构。合同签订后，作为成都泰重机械设备有限公司业务经理的朱韬宇，利用履行职务的便利，通过加装水箱的货车，使被害人对运输废旧钢材的数量产生了错误的认识，被害人陷入错误认识并非基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素使其陷入错误认识而交付财物，本案系诈骗而非合同诈骗。朱韬宇的辩护人的该项辩护意见不成立。朱韬宇的辩护人提出一审对犯罪金额的认定有误，经查，一审根据项目部提供的废料处理单及货车皮重等相关证据确定本案犯罪数额并无不当，且朱韬宇在一审庭审中对该犯罪数额予以认可；废旧回收公司负责人梁某的证言、辨认笔录及转账记录证实，梁某转给朱韬宇的金额已超过一审认定金额，一审已在犯罪金额的认定上有利于上诉人；在案亦没有证据证实存在辩护人提出的水箱的水没有放干净等特殊情况，故朱韬宇的辩护人的该项辩护意见不成立。朱韬宇的辩护人提出2020年3月21日、3月27日两次诈骗行为均为未遂，经查，仅有朱韬宇侦查阶段的供述证实2020年3月21日，没有机会放水。朱韬宇在一审庭审期间对该次犯罪予以认可，并与税正明的供述相互印证，证实该次犯罪为既遂。2020年3月27日，朱韬宇等人被挡获前，已搭载骗取的钢筋离开项目部，该部分钢筋已脱离被害单位的控制，朱韬宇、税正明已实际占有上述财物，构成既遂。朱韬宇的辩护人的该项辩护意见不成立。朱韬宇的辩护人提出一审认定朱韬宇为主犯错误，朱韬宇系初犯，经查，朱韬宇为本案犯意的提出者，整个犯罪的组织者，一审认定其为主犯并无不当；朱韬宇在本案中实施12次犯罪行为，不能认定为初犯。朱韬宇的辩护人的该项辩护意见不成立。朱韬宇、税正明及其辩护人提出一审量刑过重，请求二审法院予以改判并对朱韬宇、税正明适用缓刑，经查，一审认定朱韬宇如实供述不当，根据上诉不加刑的原则不加重其处罚；一审充分考虑税正明属于从犯、退清全部非法获利等情节，对其作出的量刑并无不当；朱韬宇、税正明共同骗取钢材价值216160元，不属于犯罪情节较轻，不适宜判处缓刑。朱韬宇、税正明及其辩护人的该项意见不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。二审出庭检察员建议驳回上诉、维持原判的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长  王树军   审判员  李韵梅   审判员  苏微颖   二〇二〇年十一月十七日   书记员  李 丹   附：本案适用法律条文   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。