广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终2006号原公诉机关广东省深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜风，男，1979年9月19日出生，汉族，专科文化，户籍地广东省深圳市南山区。因本案于2019年12月27日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人李某某，某律师事务所律师。原审被告人唐某1，女，1982年9月20日出生，汉族，专科文化，户籍地广东省深圳市福田区。因本案于2019年12月27日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕，现已取保候审。原审被告人黄某某1，女，1992年9月22日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省兴宁市。因本案于2019年12月27日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕，现已取保候审。广东省深圳市福田区人民法院审理广东省深圳市福田区人民检察院指控的原审被告人杜风、唐某1、黄某某1犯出售出入境证件罪一案，于2020年8月18日做出（2020）粤0304刑初657号刑事判决。原审被告人杜风不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审认定：2016年左右，被告人唐某1、黄某某1为谋取非法利益，采用弄虚作假的方式通过某公司为不符合办理港澳商务通行签证条件的满某、李某琦、林某良办理了港澳通行证签证，并按每个港澳商务通行签证23800元的标准收费，共收取了71400元。2019年四五月份，满某因为业务的需要，又找到被告人唐某1、黄某某1，要求再次办理港澳商务通行签证，被告人唐某1、黄某某1通过广告找到被告人杜风，通过弄虚作假的方式，让不符合办理港澳商务通行签证条件的满某及满某的同事陈某畅、刘某瑞办理了港澳商务通行签证，并按每个港澳商务通行签证29800元的标准收费，其中被告人唐某1、黄某某1通过所在的公司获取14800元，被告人杜风获取15000元。另经查明，2018年底，被告人杜风采用弄虚作假的方式，让不符合办理港澳商务通行签证条件的查某办理了港澳商务通行签证，并收取查某21000元；2019年11月份，被告人杜风采用弄虚作假的方式，将杜某声备注为深圳市某建筑设计咨询有限公司的司乘人员，让不符合办理港澳商务通行签证条件的人办理了港澳商务通行签证，并收取杜某声29800元。被告人杜风、唐某1、黄某某1均于2019年12月27日被抓获归案。原审认定的上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：一、公诉机关举证、质证的证据1.被告人杜风、唐某1、黄某某1的身份资料，指纹卡，前科劣迹查询情况说明、搜查证、搜查笔录、扣押清单、抓获经过、调取证据通知书等书证；2.证人满某、张某兵、刘某瑞、赖某灵、杜某声、殷某婷、王某香、李某云、李某琦、林某良、黄某兰、查某的证言；3.被告人唐某1、黄某某1、杜风的供述与辩解；4.现场勘查笔录、现场图及现场照片；5.案发现场监控光盘壹张等视听材料、电子数据。二、辩护人提交的证据：1.张某兵求职登记表、社保记录以及公司工作安排的聊天记录；2.张某兵工作安排记录的微信截图；3.张某兵的粤港澳机动车往来及驾驶人驾车的批准通知书；4.甲公司营业执照；5.甲公司员工社保清单；6.杜风和乙财务公司员工邓某艳的聊天记录截图；7.甲和某建筑有限公司的股权关系证明；8.丙公司的代持股协议；9.甲公司的荣誉证书及副会长单位的证明；10.甲公司员工请愿书；11.深圳市丁汽车服务有限公司的企查查信息；12.戊商贸公司的企查查信息；13.张某兵出具收条，其申请退回办理商务签的押金1万元，公司已经在2020年4月3号将1万元退回。原审认为，被告人杜风、唐某1、黄某某1无视国家法律，出售出入境证件，情节严重，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以出售出入境证件罪追究其刑事责任。被告人唐某1、黄某某1有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人杜风、唐某1、黄某某1自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人唐某1与杜风犯罪收益相近，在共同犯罪中所起作用相当，依法不能认定为从犯；被告人黄某某1与唐某1系雇佣与被雇佣关系，其所起作用较小。被告人唐某1、黄某某1参与销售的数量已经超过五本，均已达到情节严重的程度。被告人杜风表示认罪，可以从轻处罚，但其已达情节严重，依法应判处五年以上有期徒刑，不符合判处缓刑的条件。被告人唐某1、黄某某1及其辩护人请求判处缓刑的意见符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人杜风犯出售出入境证件罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。二、被告人唐某1犯出售出入境证件罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元。三、被告人黄某某1犯出售出入境证件罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。四、违法所得予以追缴，上缴国库。上诉人杜风认为一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审改判其无罪，主要理由如下：一、其行为仅属于挂靠行为，按照《深圳市企业、经营单位申办港澳商务签注登记备案须知》（以下简称《须知》），法律后果为2至3年暂停单位备案资格，《须知》并未警示挂靠行为等同于犯罪，挂靠不等同于出售，故不应由《刑法》规制。而且现在同类型的社保挂靠也很普遍。二、本案涉证人员的公司都符合条件办理商务登记，但因名额给了其他员工，只能挂靠形式解决。三、本案没有弄虚作假，法人变更经工商登记备案，省公安厅对深港两地驾驶员备案有批准认可权。四、本案涉证人员都是正常程序办理签注，提供的是真实资料，其只是做挂靠手续，是出入境机关在出售签注，其并不具备出售的主体资格。五、收费高低并非衡量是否构成犯罪的因素。六、查某和黄某兰的证言与事实不符，应不予采信。没有证据证明其向查、黄两人快递过办证资料，其与黄某兰的联系是因为某建筑公司的收购事宜。查某办理商务签注应通过自己公司，不应通过黄某兰，而且他们不可能不知道去办理的是法人变更登记手续。七、香港、澳门已经回归，不能将港澳通行证定义为出入国境证件。其辩护人补充提出：一、一审判决认定“杜风帮不符合条件的查某办理港澳商务签证，并收取2.1万元人民币”系事实认定错误。查某此节事实的“犯罪手法”和全案其他事实有较大区别，并非挂靠为某建筑公司的法人代表或司乘人员，而是与戊公司进行股权变更，同时查某变更为公司法人代表。证人黄某兰关于林某和查某身份的证词真实性存疑，未对关键证人林某调查询问，查某的证词系从黄某兰处得知后转述的传闻证据且表述含糊，唐某1和黄某某1的证词与本节事实无关联，不足以作为定案依据。杜风关于某建筑公司变更、与黄某兰关于商务签注的记录（发生在2019年4月）与查某无关的辩解具有一定合理性，一审判决此节事实成立未达到排除合理怀疑的标准。二、杜风不具有主观故意。一审仅凭收费较高推定杜风具有犯罪故意并不合理，杜风收取的费用包含挂靠及代办服务，之所以高是因为此种办证方式具有商业秘密属性、需要掌握相关公司资源、需承担行政风险等。出入境管理部门的《备案须知》错误指引导致杜风认为挂靠代办的法律后果仅在备案单位2-3年暂停备案资格的行政风险层面。三、杜风实施的挂靠代办行为不应认定为出售出入境证件，杜风没有签发、审批的主体资质，挂靠的行为模式未将出入境证件作为可交易物品，不符合办证资格的人取得商务签注的结果系因为政策漏洞引起。一审认定事实错误、适用法律错误，请求二审依法宣告杜风无罪。经全案审查，原判据以定罪量刑的证据取证合法、确实充分；二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人杜风无视法律，出售出入境证件，其行为已构成出售出入境证件罪。对于上诉人及其辩护人的意见，经查，本案争议的焦点在于上诉人杜风的行为是否构成出售出入境证件罪。从行为对象来看，本案的港澳商务签注，属于法律规定的出入境证件范围。从行为模式来看，办证人员和办证资料显示的所属公司没有实质联系、让办证人员被巡查时不要透露自己的商务签注是找人代办等可证实本案商务签注的办理系采取隐瞒真实身份、用不符合事实的虚假材料骗取的方式。从主观方面来看，上诉人杜风主观上对办证人员不具备办理商务签注资格是明知的，且其收取的费用高达每人一万余元，和正常办理的费用相差巨大，证实其具有牟取非法利益的目的。从行为影响来看，本案查实的由上诉人杜风办理商务签注的不符合条件的人员已达5人，杜风亦从中获得暴利，严重破坏了出入境管理秩序，也给相关行业带来极恶劣的影响。综上，上诉人杜风的行为已然构成犯罪。此外，办理商务签注的相关文件对备案人数及单位增加或更换备案人员均有规定，如果确如上诉人所说本案涉证人员的公司都符合条件办理商务登记，但因名额不足，也应依法向出入境管理机关申请变更、增加备案人员，而非采取本案行为模式。上诉人及其辩护人请求改判的意见均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 涂 俊 峰审判员 李   静审判员 张   薇二〇二〇年十一月二十日书记员 陈倩（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。