湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10881号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司邵阳中心支公司，住所地湖南省邵阳市大祥区西湖路********。负责人：徐杰，系公司总经理。委托诉讼代理人：凌志，男，1985年8月18日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。上诉人（原审原告）：石霞林，女，1956年3月21日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：龙蛰渊，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴晓星，男，1995年11月19日出生，汉族，住湖南省凤凰县。被上诉人（原审被告）：刘邵军，男，1982年4月29日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。上诉人石霞林、中国平安财产保险股份有限公司邵阳中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘邵军、吴晓星机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）湘0121民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石霞林上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判；2、本案全部诉讼费用由吴晓星、刘邵军、保险公司承担。事实和理由：一、事实认定错误。1、医疗费用总金额认定错误，石霞林近3000元的后续康复检查及治疗费用未予以认定错误。石霞林的治疗费用分为“事发当天榔梨医院急诊费用”、“湖南省人民医院住院治疗费用”以及“出院后后续康复检查治疗费用”。一审法院认定的医疗费用39878.97元仅为住院期间费用，不包括出院后后续康复检查治疗费用。2、一审法院认定石霞林住院26天错误。石霞林在事发当天在榔梨医院急诊治疗，在省人民医院住院26天，石霞林的住院天数应为27天，住院伙食补助费应为2700元。3、一审法院认定吴晓星垫付9878.97元错误。吴晓星称其垫付9878.97元，其中2000元为刘邵军扣吴晓星的工资，该2000元系吴晓星与刘邵军之间的往来，并未由吴晓星向石霞林垫付。二、营养费不予认定错误。石霞林年逾六旬，身体瘦弱，因此次事故受伤住院治疗和康复，需补充营养是正常的。且有加强营养的医嘱。石霞林已向一审法院出示医嘱，但一审法院错误地认定没有相关病历资料，不予支持营养费错误。三、精神损害抚慰金过低。石霞林不是没有伤残，只是未进行伤残鉴定。而不能进行鉴定是因为石霞林牙齿部位做过手术，该处有固定器材。如做鉴定，需手术取出内固定。石霞林年逾六旬，头部遭受损伤，其精神压力可想而知。因此，一审法院认定的精神损害抚慰金过低。综上，请求二审法院支持石霞林的上诉请求。针对石霞林的上诉，保险公司辩称：一、吴晓星、刘邵军已将医药费发票交给保险公司，发票金额是37028.87元。吴晓星、刘邵军已就该部分医药费在保险公司获得了赔偿款，获得的赔偿款金额为27711.65元。二、吴晓星垫付的费用，以一审法院调查核实的事实为准。三、关于营养费应有相关的鉴定文书确定营养期，如果没有就不应支持营养费。四、关于精神损害抚慰金，石霞林并未构成伤残，不应支持精神损害抚慰金。保险公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2、本案全部诉讼费用由石霞林、吴晓星、刘邵军承担。事实和理由：一、医疗费用需核减医保外用药。石霞林诉讼请求仅主张6849.5元医疗费用，但一审法院将全部医疗费用39878.97元一并处理，且未按保险合同约定核减医保外用药损害了保险公司权利。二、精神损害抚慰金不合理。受害人因侵权行为而死亡、残疾（含精神残疾）或者所受伤害经有合法资质的机构鉴定为重伤或者诊断、鉴定为严重精神障碍的，应认定侵权行为致人精神损害并且造成严重后果，可以给予精神损害抚慰金。而本案中，石霞林的伤情未构成伤残，也未有第三方鉴定为重伤，一审法院认定1000元精神损害抚慰金错误。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院支持保险公司的上诉请求。针对保险公司的上诉，石霞林辩称：一、核减非医保用药的费用为投保人与保险人之间的内部关系，与石霞林无关。二、石霞林认为精神损害抚慰金过低。石霞林只是没有进行伤残鉴定。石霞林因牙齿部位动过手术且内有固定器材，如果要做伤残鉴定，需把牙齿部位的固定器材取出才能做鉴定。因为石霞林年龄过大，如把牙齿固定器材摘除再复位，石霞林承受不了，才没有做伤残鉴定。石霞林作为一个身体瘦弱住院治疗和康复的老人，撞击的是头部。没有进行相关的伤残鉴定，但并不代表没有伤残，所以石霞林认为精神损害抚慰金过低。针对石霞林和保险公司的上诉，刘邵军辩称：一、保险公司按照75%的赔付标准支付给刘邵军，而刘邵军购买的保险为不计免赔。非医保用药应由保险公司承担，而不是按照75%进行赔付。刘邵军按时缴纳了足额保费。出了交通事故，保险公司应积极承担全额费用，而不是这不报那不报。另外住院期间的护理费5400元，保险公司也没有按5400元报销给刘邵军。该费用系刘邵军垫付的，保险公司应当全额报销给刘邵军。二、关于石霞林主张的营养费和精神损害抚慰金，刘邵军的答辩意见同保险公司一致。三、一审法院认定刘邵军扣除吴晓星2000元。实际事实是刘邵军仅扣了1000元工资，而不是一审法院认定的2000元。一审法院书记员记录错误。另外，刘邵军与吴晓星之间的费用不在上诉范围，与石霞林无关。从出事住院至出院，石霞林没有支付任何费用，石霞林主张的费用问题实属扰乱思维。住院费、护理费均是事故方出的，没有重复计算一说。综上，一审判决认定事实清楚，请求二审法院维持原判。针对石霞林和保险公司的上诉，吴晓星未予答辩。石霞林向一审法院提出诉讼请求：1、吴晓星、刘邵军、保险公司赔偿石霞林因本次交通事故造成的损失共计18199.5元（后当庭将精神抚慰金变更为5000元、伙食补助费变更为2700元，相应的总损失变更为21299.5元）；2、吴晓星、刘邵军、保险公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1、2018年12月17日16时42分，吴晓星驾驶湘Ｅ0××**小型客车沿长沙县黄兴镇黄兴新村新路由北行驶至杨托塘组时，遇行人石霞林正沿树新路由北往南行走。因吴晓星驾驶车辆忽视行车安全，致使在人车相撞、石霞林受伤的交通事故。经交警部门认定，吴晓星承担本次事故的全部责任，石霞林不承担责任。2、事发后，石霞林住院治疗共计26天，用去医疗费39878.97元。3、湘Ｅ0××**小型客车的登记所有权人为刘邵军，该车在保险公司投保了交强险和限额为50万元的商业三者责任险且购买不计免赔，事故发生在保险期内。吴晓星受雇于刘邵军，事发时吴晓星从事雇佣活动。保险公司已垫付20000元，刘邵军已垫付15400元（包括医疗费10000元和护理费5400元），吴晓星已垫付9878.97元。4、关于石霞林的各项损失：（1）住院伙食补助费，一审法院认为，参照长沙市国家机关一般工作人员出差伙食补助费，并结合长沙县消费水平等因素，酌情认定住院伙食补助费为1560元（60元／天×26天）；（2）护理费，各方一致认可，石霞林护理费损失为1050元，因刘邵军已实际垫付护理费5400元，护理费共计6450元；（3）交通费，一审法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。石霞林所主张交通费及家属交通费应纳入此项目一并处理。现石霞林虽并未提交交通费票据，但考虑其治疗等必然会产生交通损失，一审法院酌定交通费为500元；（4）营养费，石霞林所提交的证据材料中并没有相关医疗机构提出“加强营养”的意见，故一审法院对该主张不予认定；（5）家属误工费，一审法院认为，石霞林所主张该部分费用实际为家庭成员住院护理受害人所造成的误工损失，因护理费一审法院已作出认定，因此不再重复计算，故对石霞林主张该项费用不予认定；（6）精神损害抚慰金，根据石霞林构成伤情，一审法院酌情认定1000元。综上，石霞林因交通事故造成的各项损失共计49389元［其中医疗费用赔偿限额项下损失为41439元（医疗费39878.97元＋伙食补助费1560元）；死亡伤残赔偿限额项下损失7950元（护理费6450元＋交通费500元＋精神损害抚慰金1000元）］。一审法院认为：石霞林因本次交通事故所造成的损失共计49389元，由保险公司先在交强险赔偿限额内赔偿，不足部分根据过错责任原则由侵权人负责赔偿。另，雇员在从事雇佣活动致人损害的，雇主应承担赔偿责任。因吴晓星系刘邵军雇佣的司机，且其从事雇佣活动时发生本次交通事故，因此，吴晓星应承担的民事赔偿责任依法应由雇主刘邵军承担。石霞林医疗费用赔偿限额项下损失为41439元，故保险公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元；石霞林死亡伤残赔偿限额项下损失7950元，故保险公司应在死亡伤残赔偿限额内赔偿7950元。故此，保险公司应在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿17950元（其中医疗费用项下损失10000元＋死亡伤残赔偿项下损失7950元），余下损失31439元，由刘邵军承担，该款由保险公司在商业第三者责任险赔偿限额内直接向石霞林赔付；故保险公司应向石霞林赔偿49389元（17950元＋31439元）。刘邵军已垫付费用15400元，吴晓星已垫付9878.97元，吴晓星和刘邵军多垫付款项25279元，应由刘邵军、吴晓星分别与保险公司依据保险合同另行结算。多垫付款项在石霞林应得赔偿款总数中予以核减即24110元（49389元-25279元），保险公司已垫付费用20000元，故保险公司还应向石霞林赔偿4110元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，一审法院判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司邵阳市中心支公司于本判决生效之日起三日内赔偿石霞林损失4110元；二、驳回石霞林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费300元，减半收取150元，由刘邵军负担。二审中，吴晓星、刘邵军、保险公司均未向本院提交新证据。石霞林提交病历资料一份，拟证明石霞林的营养费应予支持。保险公司质证称：对三性和证明目的均有异议，该份病历系石霞林在人民医院复查的结果，但写在了湘雅二医院病历本上。吴晓星、刘邵军未予质证。本院认证如下：石霞林提交的病历资料来源可靠、内容真实，与本案相关，予以采信。本院二审查明：一、一审法院认定的医疗费总额39878.97元包含石霞林出院后产生的康复检查治疗费用2850.1元，该费用系由石霞林垫付。保险公司、吴晓星和刘邵军在石霞林住院期间垫付的费用为37028.87元。该费用已由保险公司按扣除25%医保外用药的标准向吴晓星和刘邵军赔付27711.65元。一审法院认定医疗费用垫付情况有误，本院予以纠正。二、石霞林后续康复治疗过程中，中南大学湘雅二医院医嘱均有“加强营养”。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、医保外用药的问题；2、石霞林的损失认定问题。关于医保外用药的问题。本院认为，一审法院对石霞林因此次事故产生的医疗费用进行核算系基于保险公司、吴晓星、刘邵军、石霞林均有垫付医疗费用的情况，只有确定医疗费用总额才能明确石霞林的损失数额。且一审法院对于医疗费用已在判决书中明确由刘邵军、吴晓星依据保险合同与保险公司另行结算。一审法院判决并未明确不核减非医保外用药，因此，对保险公司主张一审法院未核减非医保外用药的上诉意见不予采纳。关于石霞林的损失认定问题。本院分述如下：1、医疗费用。经确认，石霞林住院期间产生医疗费用37028.87元。石霞林在出院后因康复检查治疗产生医疗费用2850.1元。2、住院伙食补助费。石霞林住院27天，住院伙食补助费为1620元（60元/天×27天）。3、营养费。虽然石霞林住院期间未有医嘱嘱咐其加强营养，但其后复查过程中均有“加强营养”的医嘱，结合其受伤部位、住院天数、愈后情况等，本院酌定其营养费500元。4、精神损害抚慰金。虽然石霞林未做伤残鉴定，未确定伤残等级，但石霞林因此次事故致头部受伤，给其确造成精神损害，一审法院酌情认定其精神损害抚慰金1000元并无不当，应予确认。5、一审法院认定护理费6450元、交通费500元无误，本院予以确认。综上，石霞林的损失共计49948.97元。抵扣保险公司、刘邵军、吴晓星垫付的医疗费用37028.87元和刘邵军垫付的护理费5400元，保险公司仍需替代赔偿石霞林7520.1元。石霞林产生的医疗费用39878.97元和刘邵军、吴晓星垫付的费用由刘邵军、吴晓星依据保险合同与保险公司另行结算。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。石霞林的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初2801号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司邵阳市中心支公司于本判决生效之日起三日内赔偿石霞林损失7520.1元；三、驳回石霞林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，减半收取150元，由刘邵军负担。二审案件受理费300元，由中国平安财产保险股份有限公司负担200元，石霞林负担100元。本判决为终审判决。审判长  罗柏寒审判员  刘应江审判员  高 进二〇二〇年十一月十七日法官助理周丽花书记员柴清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。