贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7132号上诉人（原审原告）：朱枝虎，男，1966年9月7日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：吴哲熠，贵州奢香律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权代理）：赵英豪，贵州奢香律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李金元，男，1982年7月24日出生，汉族，住湖北省沙洋县。被上诉人（原审被告）：刘清平，男，1967年6月21日出生，汉族，住湖北省沙洋县。前述二被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权代理）：赵才华，贵州讼泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：纳雍县姑开苗族彝族乡人民政府，住所地：贵州省纳雍县姑开苗族彝族乡街上，统一社会信用代码11522426009667047T。法定代表人：尚金海，该乡乡长。委托诉讼代理人（特别授权代理）：唐明晋，贵州贵翔律师事务所律师。原审第三人：纳雍县交通运输局，住所地：贵州省纳雍县雍和世纪城，统一社会信用代码11522426009666909Q。负责人：胡丰林，该局局长。委托诉讼代理人（特别授权代理）：唐明晋，贵州贵翔律师事务所律师。上诉人朱枝虎因与被上诉人李金元、刘清平、纳雍县姑开苗族彝族乡人民政府（以下至判决主文前简称为“姑开乡政府”）、原审第三人纳雍县交通运输局（以下至判决主文前简称为“纳雍交通局”）建设工程分包合同纠纷（一审法院确定的案由为承揽合同纠纷）一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱枝虎上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由李金元、刘清平负担。事实和理由：1、一审法院未依法认定本案证人张某、钟某的证言内容系本案基本事实错误，导致判决错误。李金元、刘清平发包的案涉工程已经施工完毕且已经交付给李金元、刘清平，李金元、刘清平应当按照约定支付工程款；李金元、刘清平是否与姑开乡政府结算并不影响其与朱枝虎之间对案涉工程量进行结算；证人钟某、张某的调查笔录能够证明案涉工程动工前，朱枝虎与李金元、刘清平已经对原始宽度进行过测量；钟某、张某虽系朱枝虎的工人，其证言仍具有证明力，只是证明力大小的问题，结合本案事实其二人的证言应当采信。2、一审未依法查明李金元支付126116元的炸药费，以及向朱枝虎支付180000元的工程款具体支付情况，认定基本事实不清。朱枝虎完成的李金元、刘清平发包的土石方爆破工程，火把的工程量为10500立方米，干河的工程量为26000立方米，新发村的工程量为62261.5立方米，按照双方认可的每立方米8元计算，工程款分别为84000元、208000元和478092元，李金元、刘清平支付的126113元是三个工程的炸药款，支付的180000元是三个工程的费用，并非只是新发村工程款；新发村工程量的计算方式应当加上原审宽度、再加上爆破收方记录的宽度后，计算工程量为62261.50立方米，李金元、刘清平还应付工程款478092元。3、一审认定本案法律关系错误。朱枝虎不具备爆破资质，与李金元、刘清平不是承揽合同关系，而是建设工程施工合同关系，姑开乡政府作为案涉工程的发包人，应当在欠付工程款范围内承担连带责任。4、一审法院应当在尊重客观事实的基础上，以纳雍交通局作出的4.7万立方米计算本案工程量。被上诉人李金元辩称，请求驳回朱枝虎上诉，维持原判，以一审法院认定的事实为准。被上诉人刘清平辩称，请求驳回朱枝虎上诉，维持原判，以一审法院认定的事实为准。被上诉人姑开乡政府辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。原审第三人纳雍交通局述称，与姑开乡政府的答辩意见一致。朱枝虎向一审法院起诉请求：1．判决李金元向朱枝虎支付爆破工程款478,092元及利息（以478,092元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年1月1日计付利息至全部债务履行完毕之日止）；2、判决姑开乡政府对上述债务在欠付工程款范围内承担连带支付责任；3、本案诉讼费由李金元和姑开乡政府承担。一审法院认定事实：2016年7月9日，李金元为甲方与朱枝虎为乙方签订《土石方爆破施工合同》，合同约定甲方将纳雍县姑开乡寨块至火把通村水泥路的土石方爆破承包给乙方施工，土石方爆破工程量以现场地貌现实收方为标准，每立方米单价为8元整。该合同还约定了结算方式等其他事项。合同签订后，原告实施了该项工程。之后，2016年10月，李金元又将纳雍县姑开乡寨块村至锅圈××乡××组通村水泥路工程的爆破工程承包给原告施工，工程单价以上述合同约定的每立方米8元计价。2017年1月，原告施工结束。2018年8月14日，姑开乡政府、施工队刘清平及监督单位相关人员签字确认了该工程的收方记录表，该表载明原告爆破工程量的里程桩号为Ｋ1＋480至Ｋ1＋870，长度计量单位为米，宽度各段分别为4.96米、5.11米、6.2米、6.4米、8.1米、4.51米、4.3米、6.5米、8.4米、6.5米、7.1米、8.6米、8.9米、8.7米、9.6米、4.2米，高度各段分别为4.5米、7.5米、6.5米、10米、11米、6米、3.5米、20米、41米、36米、33米、33米、21米、15米、8米、6.3米。上述两项工程，李金元向原告提供了相应的爆破材料。一审法院另查明，纳雍县姑开乡寨块村至锅圈××乡××村水泥路工程姑××乡政府为发包人，刘清平对该工程进行施工并将该工程的爆破工程转包给李金元，李金元又将其承包的爆破工程转包给原告。同时，原告在实施上述两项工程期间还从刘清平处承包了干河工程（音译）的爆破工程。原告已收取的工程价款18万元均是刘清平支付。还查明，2015年12月26日，刘清平以“姑开至马场通村水泥路工程款”为由向姑开乡政府借款30万元，该乡审批后于2016年1月5日向刘清平个人账户付款30万元。2016年2月4日，刘清平以“姑开至马场通村公路工程款”××向姑××乡政府××10万元，姑开乡政府审批后于次日即向刘清平账户转款10万元。2016年2月24日，刘清平以“姑开至马场、发猪寨至茶山公路工程款”为由向姑开乡政府借款42万元，该乡政府审批后于当日即向刘清平账户转款42万元。2017年1月24日，李金元以刘清平委托为由向姑开乡政府作出承诺代领纳雍县姑开乡寨块至火把通村水泥路1587451元发放农民工工资，该款于2017年1月25日转给李金元个人账户。同年3月13日，姑开乡政府再次因纳雍县姑开乡寨块至火把通村水泥路向李金元账户转款468030元用于支付农民工工资。2018年2月14日，案外人纳雍县市政工程建设有限责任公司向刘清平转款256万元支付工程款。本案争议一审的焦点是：1.本案的定性问题；2.涉案工程的工程量及价款为多少。一审法院认为，关于本案的定性问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人交付报酬的合同”的规定，参照2015年1月1日起施行的《建筑业企业资质标准》取消了爆破与拆除工程专业承包的资质要求，结合本案查明的事实，本案系朱枝虎按照李金元的要求，由李金元提供爆破材料，原告完成相应爆破任务向李金元交付相应的工作成果后由李金元支付相应报酬的合同，双方形成事实上的承揽合同关系。故本案应属承揽合同纠纷。关于涉案工程的工程量及价款为多少的问题。原告主张其涉案工程量为62261.50立方米，其依据是寨块村至锅圈××乡××组项目收方记录表记载的数据及自己记录的上面宽数据计算而来。寨块村至锅圈××乡××组项目收方记录表记载的数据虽经其合同相对方即李金元认可，但原告自己记载的上面宽数据李金元未认可，原告仍须提供证据证明自己记载的上面宽数据为涉案工程的数据，其未能提供证据证明，故其应当承担对自己不利的法律后果。因涉及工程量计算的专业性问题，本院将原告及李金元均认可的寨块村至锅圈××乡××组项目收方记录表载明的数据要求第三人纳雍交通局依据该数据对工程量进行计算，第三人纳雍交通局依据该收方表数据计算的工程量约为4.7万立方米，但原告不认可该数据。同时，原告于2020年7月3日向本院提出对涉案工程量进行鉴定申请，根据原告的鉴定申请，本院要求其提交相应鉴定材料并就鉴定事项咨询有资质的鉴定机构。原告在规定期限内提交了寨块村至锅圈××乡××组项目收方记录表、维新至锅圈岩公路工地结算表、自己制作的工程量计算表、原告代理人对案外人钟某和张某的调查笔录、手写收方记录为依据进行鉴定，这些材料当事人质证认为不能作为鉴定依据。本院经审查认为：维新至锅圈岩公路工地结算表与本案项目无关联性；原告自己制作的工程量计算表系其单方制作，相当于其自身陈述，该计算表本身尚需证据予以证明；原告代理人对案外人的调查，结合案外人陈述称系为原告对涉案工程进行工作，即案外人与涉案工程本身就存在利害关系，原告又无其他证据予以补强，故该证据本院不予采信；手写收方记录记载的涉案数据无合同相对人李金元或其委托人、管理人签字认可，也无项目业主方等签字确认，故该组证据载明的数据亦不能作为鉴定证据。上述鉴定事项经本院咨询有资质的鉴定机构，一些机构明确表示不能鉴定，一些机构表示可以鉴定，但需要承包合同、当事人共同认定的相关专业工程设计图纸、设计修改变更通知单、现场签证单、工程预算书、勘验笔录、工程进度记录、当事人共同认定的其他涉及该工程造价鉴定的照片、录音录像等相关证据材料，本院询问原告除前述材料是否还能提交如现场签证单等材料，原告明确表示不能提交其他材料供鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，原告申请鉴定后又未能提交相应鉴定材料，致使涉案工程量的事实无法查清，原告应承担该举证不能的法律后果。因无法查清涉案爆破工程量，进而不能确定涉案工程价款，故原告请求的工程价款及利息主张，本院不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告朱枝虎的诉讼请求。案件受理8,472元，由朱枝虎负担。二审中，当事人没有提交新的证据。二审经审理查明：朱枝虎和李金元、刘清平在二审中均认可案涉爆破工程是刘清平交由朱枝虎完成，并认可按照纳雍交通局在一审中出具的回函中载明的47000立方米确定本案爆破工程量，李金元只是刘清平的管理人员。刘清平向朱枝虎支付了180,000元，刘清平要求在本案中抵扣。刘清平为朱枝虎垫付了爆破材料费用126,113元，刘清平不要求在本案中处理。其余事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：李金元是否欠付朱枝虎工程款，本案责任主体如何确定。本案二审中，朱枝虎和李金元、刘清平均认可案涉爆破工程实际时刘清平分包给朱枝虎的，李金元只是刘清平的管理人员，结合各方当事人的陈述和自认，案涉土石方爆破工程的实际相对人是刘清平和朱枝虎，一审法院认定李金元和朱枝虎是本案合同双方有误。刘清平承接的案涉工程属于建设工程，刘清平将该工程的爆破工程部分分包给朱枝虎完成，本案应为建设工程分包合同纠纷，一审法院将本案案由确定为承揽合同纠纷有误，本院依法予以纠正。刘清平将该爆破工程分包给不具备相应施工资质的朱枝虎完成，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，刘清平与朱枝虎之间的分包合同无效。但因该爆破工程已经完工并已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，刘清平应当按照约定向分包人朱枝虎支付工程款。关于本案应支付工程款的金额，朱枝虎和李金元、刘清平均认可按照纳雍交通局在一审中出具的回函中载明的47000立方米确定本案爆破工程量，结合双方约定的单价，刘清平应当向朱枝虎支付报酬47000立方米×8元/立方米=376,000元，刘清平已向朱枝虎支付了180,000元，还应支付196,000元。至于朱枝虎主张的利息，因双方之前一直未结算确定朱枝虎完成的爆破工程量，直到本案二审双方才就朱枝虎完成的爆破工程量达成一致意见，本院据此才得以认定刘清平应付朱枝虎的报酬金额，朱枝虎主张的利息缺乏依据，本院不予支持。案涉爆破施工合同的实际当事人是朱枝虎和刘清平，李金元只是刘清平的管理人员，不应承担案涉爆破工程款的付款责任。另，根据本案现有证据及当事人的陈述，纳雍交通局并非案涉工程的发包人，亦不应承担本案爆破工程款的付款责任。姑开乡政府虽系案涉工程的发包人，但本案并无证据证明该工程已经结算且姑开乡政府尚有欠付未付工程款，朱枝虎要求姑开乡政府在欠付工程款范围内承担连带责任缺乏事实依据，朱枝虎可待案涉工程达到付款条件且姑开乡政府存在欠付工程款时另案主张权利。综上所述，朱枝虎的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初732号民事判决；二、由被上诉人刘清平支付上诉人朱枝虎土石方爆破工程款196,000元，限于本判决生效后十日内一次性付清；三、驳回上诉人朱枝虎的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,472元，由上诉人朱枝虎负担4999元，被上诉人刘清平负担3,473元；二审案件受理费8,472元，由上诉人朱枝虎负担4999元，被上诉人刘清平负担3,473元。本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在本判决确定的履行义务期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇二〇年十一月九日书记员  蔡 旭