云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1273号上诉人（原审原告）：陆继云，男，汉族，1967年9月27日生，云南省宣威市人，住云南宣威市。委托诉讼代理人：袁亚东，云南珠江源律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：高锦，男，彝族，1978年9月26日生，云南省宣威市人，住云南省宣威市。被上诉人（原审被告）：陈琼，女，汉族，1975年11月25日生，云南省宣威市人，住云南省宣威市。共同委托诉讼代理人：龚志省，云南钱文勇律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：欧阳智升，男，汉族，1975年9月25日生，云南省宣威市人，住云南省宣威市。上诉人陆继云因与被上诉人高锦、陈琼、欧阳智升民间借贷纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初5634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陆继云上诉请求：撤销云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初5634号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：原判认定事实及适用法律错误。1、上诉人陆继云提交的借款合同、公证书、转款凭证及借条等证据能够证明被上诉人高锦、陈琼向上诉人陆继云借款的事实。2、被上诉人高锦、陈琼、欧阳智升的答辩不客观真实。3、被上诉人欧阳智升参与了办理抵押登记手续的整个过程，其辩称本案与其向上诉人陆继云借款1000000元不是同一笔借款不属实。4、被上诉人高锦、陈琼一审中未到庭参加诉讼，二审应要求其到庭陈述清楚借款事实。被上诉人高锦、陈琼辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、被上诉人高锦、陈琼未与被上诉人欧阳智升合伙做生意。被上诉人高锦、陈琼欲向上诉人陆继云借款1000000元，签订借款合同，办理抵押登记手续后上诉人陆继云未实际支付款项，借款合同未生效，抵押合同作为从合同，也未生效。2、被上诉人高锦、陈琼对被上诉人欧阳智升与上诉人陆继云之间的经济往来不知情，被上诉人高锦、陈琼也未作出担保的意思表示，且已过诉讼时效及保证期间。被上诉人欧阳智升辩称，被上诉人欧阳智升在一审法院所作陈述均是事实，请求二审法院维持原判，对被上诉人欧阳智升下欠上诉人陆继云的借款愿意偿还。上诉人陆继云向一审法院起诉请求：1、判令被告高锦、陈琼、欧阳智升偿还原告陆继云借款本金1000000元，支付至起诉时的利息1010000元，合计2010000元，并按月息2%支付利息至本金还清之日止。2、判令被告高锦、陈琼、欧阳智升不履行还款义务时，变卖处置被告高锦、陈琼的抵押房屋优先清偿所欠原告陆继云的借款本息。3、诉讼费用由被告高锦、陈琼、欧阳智升承担。一审法院认定事实：2014年7月，被告高锦、陈琼通过被告欧阳智升向原告陆继云借款。7月24日，高锦、陈琼与陆继云签订借款合同，合同中主要约定借款金额1000000元，在协议签订三日内提供借款，借款期限为十二个月（自二〇一四年七月二十四日起至二〇一五年七月二十三日止），借款用途为流动资金周转（货物采购），并用其共有的宣威市（振兴花园）1幢108号房屋作为借款抵押，应办理抵押登记手续，月利息为3%，按月结息等。双方到宣威市公证处对借款合同进行公证，宣威市公证处出具（2014）云宣证字第1260号公证书。高锦、陈琼与陆继云到宣威市房地产监理所办理借款抵押房屋的登记手续，陆继云取得房屋他项权证（宣房他证市区字第××号）。同时，高锦、陈琼向陆继云出具借条，借条主要载明借款金额1000000元、期限一年（2014年7月24日至2015年7月23日）、月息3%等。当日，陆继云通过中国农业银行的银行卡（户名为陆继云、卡号为62×××11）转款700000元到欧阳智升银行卡（户名为欧阳智升、卡号为62×××69）；7月26日，原告陆继云通过中国农业银行的银行卡（户名为陆继云、卡号为62×××11）转款300000元到欧阳智升银行卡（户名为欧阳智升、卡号为62×××69）。后至2016年11月4日止，欧阳智升多次支付陆继云3700**元。2019年7月15日，原告陆继云以被告高锦、陈琼欠其借款为由，向一审法院提起诉讼。2019年10月11日，原告陆继云以证据不足为由申请撤诉，一审法院作出（2019）云0381民初3681号民事裁定书，裁定准许陆继云撤诉。2019年10月31日，原告陆继云以被告高锦、陈琼、欧阳智升向其借款1000000元未偿还为由提起诉讼，提出上述诉讼请求。庭审中，被告高锦、陈琼表示与原告陆继云签订借款合同、办理借款合同公证、借款抵押房屋登记、出具借条是事实，但没有收到借款1000000元等，不承担偿还责任，请求驳回原告陆继云对其诉讼请求；被告欧阳智升表示其只介绍被告高锦、陈琼向原告陆继云借款，高锦、陈琼与原告陆继云签订借款合同、办理借款合同公证、借款抵押房屋登记、出具借条是事实，其没有与被告高锦、陈琼一起向原告陆继云借款，不同意原告陆继云要求其与高锦、陈琼共同偿还借款本金、支付利息的诉讼请求。其收到陆继云转款1000000元，是其个人借款，不是高锦、陈琼的借款，与高锦、陈琼的借款无关，没有出具借条给陆继云，其愿意承担偿还责任，已偿还陆继云3000**余元等。一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告陆继云要求被告高锦、陈琼、欧阳智升偿还借款本金、支付利息并对高锦、陈琼在借款合同中设定抵押房屋行使抵押权的诉讼请求，其提交的借款合同、公证书、借条、他项权证，能证实原告陆继云与被告高锦、陈琼表示签订借款合同、办理借款合同公证、借款抵押房屋登记及出具借条的事实，其未提交相应充分的证据证实已将借款1000000元交付被告高锦、陈琼及与被告欧阳智升之间存在借贷关系等事实，双方签订的借款合同、办理的借款合同公证、借款抵押房屋登记及借条无效，其诉讼请求依法不成立，不予支持。原告陆继云与被告欧阳智升之间的借贷关系，是居于不同事实的借贷关系，不在本案审理范围，原告陆继云可以另行起诉。被告高锦、陈琼要求驳回原告陆继云诉讼请求及被告欧阳智升不同意与高锦、陈琼偿还陆继云借款1000000元等抗辩主张，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告陆继云的诉讼请求。案件受理费22880元，由原告陆继云负担。二审中，上诉人陆继云围绕其上诉主张，向本院提交了通话录音光碟一份及证人李某的证言，欲证明被上诉人高锦、陈琼、欧阳智升的借款与本案是同一事实，被上诉人高锦、陈琼、欧阳智升向上诉人陆继云借款1000000元的事实。被上诉人高锦、陈琼质证认为，上诉人陆继云提交的通话录音不能证明被上诉人高锦、陈琼向其借钱；证人李某的证言部分不真实。被上诉人欧阳智升质证认为，上诉人陆继云提交的通话录音是真实客观的，但与本案没有关联性，证明不了上诉人陆继云的主张；对证人李某的证言不予认可。被上诉人高锦、陈琼、欧阳智升没有提交新证据。本院认为，上诉人陆继云提交的通话录音光碟来源合法，经被上诉人高锦、欧阳智升确认，内容客观真实性，且与本案具有关联性，依法予以采信，作为本案定案依据使用；证人李某的证言来源合法，与上诉人陆继云提交的通话录音以及一审提交的其他证据相互印证，与本案待证事实具有关联性，依法予以采信，作为本案定案依据使用。本院经审理查明，确认如下法律事实：2014年7月24日，被上诉人高锦、陈琼向上诉人陆继云出具借条，载明“今向陆继云借款人民币1000000元，（大写壹百万元整）。期限一年（2014年7月24日-2015年7月23日），月息3%（即3万／月）。”同日，被上诉人高锦、陈琼与上诉人陆继云在宣威市公证处签订借款合同，约定被上诉人高锦、陈琼向上诉人陆继云借款1000000元，协议签订三日内提供借款，借款期限为十二个月（自二〇一四年七月二十四日起至二〇一五年七月二十三日止），借款用途为流动资金周转（货物采购），并用其共同共有的坐落于宣威市（振兴花园）1幢108号的房屋作为借款抵押，办理抵押登记手续，月利息为3%，按月结息等。宣威市公证处对上述签约行为进行公证，出具（2014）云宣证字第1260号公证书。同日，被上诉人高锦、陈琼与上诉人陆继云到宣威市房地产监理所办理抵押登记手续。上诉人陆继云与2014年7月25日取得房屋他项权证（宣房他证市区字第××号）。2014年7月24日，上诉人陆继云通过中国农业银行银行卡（户名为陆继云、卡号为62×××11）向被上诉人欧阳智升银行卡卡卡转账支付700000元（户名为欧阳智升、卡号为62×××69）。2014年7月26日，上诉人陆继云通过中国农业银行的银行卡（户名为陆继云、卡号为62×××11）向被上诉人欧阳智升银行卡卡卡转账支付300000元（户名为欧阳智升、卡号为62×××69）。经上诉人陆继云与被上诉人欧阳智升确认，被上诉人欧阳智升先后向上诉人陆继云偿还借款370000元。2019年7月15日，上诉人陆继云以被上诉人高锦、陈琼下欠借款为由，向一审法院提起诉讼，于2019年10月11日以证据不足为由申请撤诉，一审法院作出（2019）云0381民初3681号民事裁定书，准许上诉人陆继云撤诉。2019年10月31日，上诉人陆继云以被上诉人高锦、陈琼、欧阳智升下欠借款1000000元为由提起诉讼。另经双方当事人确认，被上诉人高锦、陈琼与上诉人陆继云办理公证及抵押登记手续的相关费用均由被上诉人欧阳智升实际缴付。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间贷款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；……。”第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”根据上述法律规定，民间借贷法律关系成立，要求借款人偿还借款，需以借贷关系存在并实际提供借款为生效要件。本案争议的焦点在于上诉人陆继云与被上诉人高锦、陈琼、欧阳智升之间是否存在合法有效的借贷关系。2014年7月24日，被上诉人高锦、陈琼向上诉人陆继云出具的借条，签订借款合同，宣威市公证处作出（2014）云宣证字第1260号公证书，载明：“根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》的规定，上述合同自双方当事人依法签订时生效，当事人以不动产作抵押的应办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”双方当事人在领取公证书后即视为对公证书的内容悉知。同日，上诉人陆继云与被上诉人高锦、陈琼办理抵押登记手续。上诉人陆继云于2014年7月25日取得房屋他项权证（宣房他证市区字第××号）。至此，上诉人陆继云与被上诉人高锦、陈琼对借款达成合意，借款合同成立，抵押权设立。上述行为均系各方当事人自愿而为，作为完全民事行为能力人，应对其作出的意思表示承担相应的法律责任。办理公证及抵押登记手续的过程中，上诉人陆继云向被上诉人欧阳智升转账支付700000元。被上诉人高锦、陈琼主张其未指定上诉人陆继云向被上诉人欧阳智升支付，上诉人陆继云未实际提供借款。被上诉人欧阳智升主张上诉人陆继云向其转账支付1000000元系履行其二人单独形成的民间借贷法律关系，与被上诉人高锦、陈琼签订的借款合同无关。证人李某在一审出庭作证，证明被上诉人欧阳智升拿钱让其偿还上诉人陆继云，并告诉李某差欠上诉人陆继云10000**元借款，用被上诉人高锦、陈琼的房屋作抵押。在上诉人陆继云与被上诉人高锦的2019年6月9日的通话录音中，上诉人陆继云陈述：“我们两个合力挨他说说咋个整，整了把账了掉，对你也好，我这边也减轻压力。”被上诉人高锦陈述：“对对对，是了，好……”双方均认可谈话涉及的“他”系本案被上诉人欧阳智升，“账”系被上诉人欧阳智升下欠上诉人陆继云的借款。被上诉人高锦的陈述系对上诉人陆继云所作陈述的认可。上诉人陆继云在与被上诉人欧阳智升的通话中多次提到借款1000000元，被上诉人高锦提供抵押担保，被上诉人欧阳智升亦未反驳或否认。结合各方当事人所作陈述，经双方确认的被上诉人高锦、陈琼与上诉人陆继云办理公证及抵押登记手续的相关费用均由被上诉人欧阳智升实际缴付的事实，以及借款发生的整个过程，可以认定被上诉人高锦并非与被上诉人欧阳智升向上诉人陆继云的借款完全无关。而上诉人陆继云针对其要求被上诉人高锦、陈琼、欧阳智升承担共同还款责任的主张已穷尽举证手段，根据证据采信的高度盖然性原则，可以认定上诉人陆继云向被上诉人欧阳智升支付1000000元系履行其与被上诉人高锦、陈琼订立的借款合同。被上诉人欧阳智升与上诉人陆继云之间无达成借款合意的直接证据，但作为实际收款人，其认可与上诉人陆继云存在民间借贷法律关系，基于尊重当事人的意思表示，对被上诉人欧阳智升作出的还款承诺予以确认。经上诉人陆继云与被上诉人欧阳智升确认，被上诉人欧阳智升先后向上诉人陆继云偿还借款370000元，下欠630000元，被上诉人高锦、陈琼、欧阳智升依法应承担清偿责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”第二十九条第二款第（一）项规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……。”双方对借款利息未作约定，上诉人陆继云一审主张的利息依法应不予支持，仅支持自2019年10月31日起至借款清偿之日止的资金占用期间利息，按年利率6%计算。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”《中华人民共和国担保法》第五十三条第一款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，可以向人民法院提起诉讼。”被上诉人高锦、陈琼以其共同共有的坐落于宣威市（振兴花园）1幢108号的房屋作为借款抵押，办理抵押登记手续，上诉人陆继云取得抵押权，并就抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。故，上诉人陆继云的诉讼请求成立，应予支持。原判认定基本事实及适用法律错误，二审予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第十四条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第九条、第十七条、第二十五条第一款、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第五十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初5634号民事判决；二、被上诉人高锦、陈琼、欧阳智升于本判决书生效之日起三十日内偿还上诉人陆继云借款本金630000元及自2019年10月31日起至借款清偿之日止的资金占用期间利息（以实际欠款本金为基数，按年利率6%计算）；三、上诉人陆继云对被上诉人高锦、陈琼共同共有的坐落于宣威市（振兴花园）1幢108号的房屋享有抵押权，并就抵押物折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、驳回上诉人陆继云的其他诉讼请求。一审案件受理费22880元，由被上诉人高锦、陈琼、欧阳智升负担7093元，上诉人陆继云负担15787元；二审案件受理费22880元，由被上诉人高锦、陈琼、欧阳智升负担7093元，上诉人陆继云负担15787元。本判决为终审判决。审判长 余 瑾审判员 刘建刚审判员 朱福华二〇二〇年十一月五日书记员 何雨洁