湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1405号上诉人（原审被告）：湘潭高新区华金国际莱茵城小区业主委员会，住所地湖南省湘潭市高新区吉安路**。负责人：袁闹。上诉人（原审被告）：深圳市公元物业管理有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田街道滨河大道与益田路交界东南皇都广场**楼1101至1106。法定代表人：曹雷，该公司总经理。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：邹林华，湖南湘孟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许添翼，男，1990年10月10日出生，汉族，住湖南省湘潭市高新区。委托诉讼代理人：谭磊，湖南同升律师事务所律师。上诉人湘潭高新区华金国际莱茵城小区业主委员会（以下简称莱茵城业委会）、深圳市公元物业管理有限公司（以下简称公元物业公司）因与被上诉人许添翼撤销权纠纷一案，均不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。莱茵城业委会、公元物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回许添翼全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定莱茵城小区业委会执行业主大会的决议公开选聘新的物业公司程序合法，但认为莱茵城小区业主未对是否与公元物业公司签订物业服务合同进行表决从而认定合同签订程序违法，属于认定事实不清，适用法律错误。《莱茵城小区业主管理规约》第五十七条约定，业主大会依法选聘、解聘物业服务企业或其他管理人，须经专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意；也可以采取异议表决法选聘、解聘物业服务企业或其他管理人。莱茵城小区业委会根据该约定，在2019年12月24日公元物业公司中标后，莱茵城业委会于2019年12月30日向业主发出了《关于湘潭市高新区华金国际莱茵城一二期小区物业管理服务项目中标候选人公示民意征求函》，告知公示期延长至2020年1月2日，在此期间由业主到华金社区登记表决意见，表决是否同意与公元物业公司签订物业服务合同，如果在公示期内表决意见（不同意）没有双过半，公示时间结束后，莱茵城业委会将依照议事规则和候选人公元物业公司签订《物业服务合同》。公示期内，有包含许添翼在内的200余户业主表示反对，即持反对意见的业主没有双过半，应视为表决通过。公示期届满后，莱茵城业委会与公元物业公司签订了《莱茵城物业服务合同》，物业服务合同的签订程序合法，没有侵害业主的合法权益。二、一审判决以莱茵城业委会未举证证实选聘公元物业公司的表决程序合法为由，判决撤销《物业服务合同》，举证责任分配不当，且适用法律错误。一是许添翼应举证证明《物业服务合同》侵犯了其合法权益，否则无权撤销《物业服务合同》；二是许添翼无权通过撤销《物业服务合同》的方式解聘公元物业公司。莱茵城业委会已和公元物业公司签订了《莱茵城物业服务合同》，那么许添翼诉请撤销《莱茵城物业服务合同》实质上就是要求解聘公元物业公司，但其不能证明其诉讼主张符合双过半的法律规定，因此应当承担举证不能的法律后果，人民法院依法应当驳回其全部诉讼请求。许添翼答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本案上诉人没有任何证据证明《莱茵城小区业主管理规约》经过了业主大会表决通过，同时根据物业管理条例等相关法律规定，异议表决法只适用于维修基金的启动，而不适用于物业服务企业的选聘。根据一审查明的事实，业主大会只是以通过公开招标的方式选定入围的物业服务企业，并没有授权业委会选聘物业管理企业，同时根据招标代理公司的招标情况，在此次招标中有三家物业服务企业入围，在此情况下，应当由业主大会决定由哪一家物业服务企业中标。最为重要的一点是根据招投标的规定，在公示期内，利害关系人提出异议的应当进行答复，在没有答复之前应当中止招投标程序，可见两上诉人签订合同也不符合招投标法的相关规定。许添翼向一审法院起诉请求：1.判令撤销莱茵城业委会与公元物业公司签订的《莱茵城物业服务合同》；2.判令莱茵城业委会、公元物业公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：许添翼系湘潭市岳塘区宝塔街道吉安路9号华金国际莱茵城5栋1单元1301003号房的业主。2019年10月24日，莱茵城业委会通过表决票方式由莱茵城小区业主表决解聘湘潭百家姓物业管理有限公司，并公开选聘物业服务企业，参与表决的业主共有704户。2019年11月14日，莱茵城业委会发出《关于制定物业公司选聘标准和要求的公示》，公示方式为每栋大堂张贴查看以及每栋楼长人手一份，供本栋业主查阅。后莱茵城业委会就莱茵城小区物业服务项目委托华新项目管理集团有限公司代理进行招标，公元物业公司于2019年12月24日中标。2019年12月30日，莱茵城业委会发出《关于湘潭市高新区华金国际莱茵城一二期小区物业管理服务项目中标候选人公示民意征求函》，告知公示期延长至2020年1月2日，在此期间由业主到华金社区登记表决意见，表决是否同意与公元物业公司签订物业服务合同，如果在公示期内表决意见没有双过半，公示时间结束后，莱茵城业委会将依照议事规则和候选人公示同意与公元物业公司签订物业服务合同。该公示张贴后，莱茵城小区业主并未对是否与公元物业公司签订物业服务合同进行表决。2020年1月2日，公元物业公司与莱茵城业委会签订《莱茵城物业服务合同》，约定由公元物业公司为莱茵城小区提供物业管理服务，合同对服务期限、范围、内容、标准、收费、违约责任等内容进行了约定。公元物业公司进驻莱茵城小区提供物业服务至今。许添翼等200余户业主对公元物业公司入驻莱茵城小区未经过业主表决提出异议，因协商沟通无果，许添翼于2020年4月17日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，许添翼作为莱茵城小区业主，根据《中华人民共和国物权法》第七十八条“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”之规定，许添翼有权依法提出业主撤销权之诉。公元物业公司主张许添翼的诉讼主体不适格，不予采纳。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数业主同意。莱茵城小区选聘物业服务企业，应由小区业主共同决定，且应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。许添翼主张莱茵城业委会在没有得到业主大会的表决授权情况下与公元物业公司签订的《莱茵城物业服务合同》不符合法定程序。莱茵城业委会作为许添翼物业所在小区的业主委员会，其在作出上述决定时应当按照法律规定，并对其程序合法负有举证责任，但莱茵城业委会并未提交证据予以证实其选聘公元物业公司的表决程序已符合法定人数及面积，故许添翼要求撤销莱茵城业委会于2020年1月2日与公元物业公司签订的《莱茵城物业服务合同》的诉讼请求，予以支持。因合同签订不符合程序，责任在莱茵城业委会，故相应诉讼费用由莱茵城业委会予以负担。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：撤销湘潭高新区华金国际莱茵城小区业主委员会与深圳市公元物业管理有限公司于2020年1月2日签订的《莱茵城物业服务合同》。案件受理费600元，减半收取计300元，由湘潭高新区华金国际莱茵城小区业主委员会负担。二审期间，上诉人莱茵城业委会、公元物业公司共同向本院提交了一组证据（湘潭市业主委员会备案证明一份、《莱茵城小区业主管理规约》一份），拟证明莱茵城业主委员会管理规约第57条约定了可以采取异议表决法选聘、解聘物业服务企业，该管理规约依法生效并在相关部门进行了备案登记，该管理规约约定的异议表决法对全体业主均具有法律约束力，业委会依据管理规约的上述规定采用异议表决法再次通过业主大会进行了表决，因此业委会选聘物业服务公司程序合法，其与公元物业公司签订的物业服务合同合法有效。被上诉人许添翼质证认为，该组证据不属于二审期间新证据，同时对该组证据的真实性、合法性及关联性均有异议，主要理由如下：一是业主管理规约要经过业主大会或全体业主双过半表决同意才能生效，上诉人举证的该业主管理规约没有经过法定的表决程序不产生法律效力；二是该管理规约没有得到任何部门的备案。综合上诉人举证及被上诉人的质证意见，本院对《莱茵城小区业主管理规约》已在湘潭市高新区××街道××室备案的事实予以采信。二审经审理查明，2019年9月2日筹备组讨论通过的《莱茵城小区业主管理规约》，在湘潭市高新区××街道××室备案。一审判决认定其他的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是莱茵城业委会选聘物业服务公司的程序是否合法。《物业管理条例》第十一条第四项规定，选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定，该条例第十二条规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式。由于小区每位业主生活作息并非同步，如果要求业委会频繁召开以集体讨论形式进行的业主大会会议，显然不符合常理，同时在现实生活中也很难实现，因此在现实生活中业主大会会议多数采用书面征求意见的形式进行。本案中，莱茵城业委会就是通过发放《业主大会会议表决表》的方式，表决通过了解聘原物业服务企业并公开选聘新的物业服务企业事项。在莱茵城一二期小区物业管理服务公开招投标后，公元物业公司等三家物业服务公司入围，莱茵城业委会根据入围企业的情况，选定了排名第一顺序的公元物业公司。并于2019年12月25日在小区内对《湘潭市高新区华金国际莱茵城一二期小区物业管理服务项目中标候选人公示》进行了公示，征求全体业主的意见，公示期至2019年12月28日结束，后因部分业主提出异议，莱茵城业委会又在小区内发布了《关于民意征求函》，将公示期延期至2020年1月2日17:30止，在此期间由业主到华金社区登记表决意见，表决是否同意与公元物业公司签订物业服务合同，如果在公示期内表决意见没有双过半，公示时间结束后，莱茵城业委会将依照议事规则和候选人公示同意，与公元物业公司签订物业服务合同。从上述民意征求函的内容可知，莱茵城业委会是通过异议表决方式，采用书面征求意见的业主大会会议形式表决通过选聘物业服务公司事项。根据一审查明的事实可知，现有包括许添翼在内的200余户业主提出异议，但在公开选聘物业服务企业的业主大会会议时，共有704户业主参与了表决，选聘物业服务企业异议业主未达到双过半的要求，因此应视为表决通过。表决通过后，莱茵城业委会与中标单位公元物业公司签订物业服务合同，符合相关法律规定及《莱茵城小区业主管理规约》约定。故上诉人莱茵城业委会、公元物业公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实和适用法律均存在错误，应予以纠正。依照《物业管理条例》第十一条、第十二条、第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初1388号民事判决；二、驳回许添翼的全部诉讼请求。一审案件受理费600元，减半收取300元，二审案件受理费600元，均由许添翼负担。本判决为终审判决。审判长  李明智审判员  朱建军审判员  贺振中二〇二〇年十一月六日书记员  胡荣荣附：本案适用的法律条文《物业管理条例》第十一条下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。第十二条业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2／3以上的业主且占总人数2／3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。第十五条业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（四）监督管理规约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。