山东省临沂市河东区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)鲁1312刑初72号 公诉机关临沂市河东区人民检察院。 被告人马金虎，男，1993年2月14日生，朝鲜族，中专文化，黑龙江省宝清县人，个体经营，住广东省东莞市。2019年8月4日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，现羁押在临沂市看守所。 辩护人陈国栋、朱玉生，山东鹏哲律师事务所律师。 被告人倪涛，男，1974年5月2日生，汉族，高中文化，山东省威海市环翠区人，个体经营，住威海市环翠区。2019年8月31日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，现羁押在临沂市看守所。 辩护人孙仅结，山东三禾(临沂开发区)律师事务所律师。 被告人王清华，男，1988年4月21日生，汉族，中专文化，山东省威海市文登区人，个体经营，住威海市环翠区。2019年8月29日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，现羁押在临沂市看守所。 辩护人刘义，山东元开律师事务所律师。 被告人李函，男，1986年6月9日生，汉族，大学文化，天津市武清区人，个体经营，住深圳市龙华区。2019年6月28日因涉嫌非法利用信息网络罪被刑事拘留，同年8月2日因涉嫌非法经营罪被逮捕，现羁押在临沂市看守所。 辩护人魏本庆，山东理永律师事务所律师。 被告人林家鹏，男，1992年4月25日生，汉族，初中文化，广东省普宁市人，个体经营，住普宁市。2019年8月3日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，现羁押在临沂市看守所。 指定辩护人武江涛，山东仁圣元律师事务所律师。 被告人李银，男，1984年3月16日生，瑶族，初中文化，湖南省新宁县人，个体经营，住新宁县。2019年6月27日因涉嫌非法利用信息网络罪被刑事拘留，同年8月2日因涉嫌非法经营罪被逮捕，现羁押在临沂市看守所。 辩护人许德理、朱红，山东易知律师事务所律师。 临沂市河东区人民检察院以临东检二部刑诉[2020]7号起诉书指控被告人马金虎、倪涛、王清华、李函、林家鹏、李银犯非法经营罪，于2020年1月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。临沂市河东区人民检察院指派检察员孙勋、张洪妮出庭支持公诉，被告人马金虎及其辩护人陈国栋、朱玉生，被告人倪涛及其辩护人孙仅结，被告人王清华及其辩护人刘义，被告人李函及其辩护人魏本庆，被告人林家鹏及其辩护人武江涛，被告人李银及其辩护人许德理、朱红到庭参加诉讼。现已审理终结。 临沂市河东区人民检察院指控，被告人马金虎、倪涛、王清华、李函、林家鹏、李银在未取得烟草专卖许可的情况下，非法经营烟草专卖品。 1、2018年9月至2019年7月，被告人王清华向被告人马金虎销售电子烟弹，销售金额352461元，公安机关在王清华处查扣尚未销售的HEETS、Fiit等品牌电子烟弹及其他卷烟228条，价值32760元。 2、2018年10月至2019年8月，被告人倪涛向被告人马金虎销售电子烟弹，销售金额391429元。 3、2018年9月至2019年8月，被告人马金虎自被告人倪涛、王清华购买上述743890元电子烟弹后全部用于销售，其中销售给被告人林家鹏190615元。 4、2019年1月至7月，被告人林家鹏自被告人马金虎购买上述190615元电子烟弹后全部用于销售，其中销售给被告人李银53567元。案发后，公安机关在林家鹏处查扣尚未销售的HEETS、Fiit等品牌电子烟弹92条，价值23920元。 5、2019年3月至6月，被告人李函自他人处购买电子烟弹后用于销售，其中销售给黄梓超（另案处理）40750元，销售给被告人李银88910元。案发后，公安机关在李函处查扣尚未销售的HEEETS牌电子烟弹354条，价值84960元。 6、2019年1月至6月，被告人李银自被告人林家鹏、李函处购买上述142477元电子烟弹后全部用于销售。案发后，公安机关在李银处查扣尚未销售的118.8条HEETS牌电子烟弹，价值29700元。 对上述指控，公诉机关提供了证人证言，勘验检查笔录，鉴定意见，书证，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据证实。 公诉机关认为，被告人马金虎、倪涛、王清华违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人李函、林家鹏、李银违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人马金虎认罪认罚，无辩解。其辩护人的辩护意见是马金虎系初犯，法律意识淡薄，到案后如实供述罪行，对自己的犯罪行为深表悔意，积极退缴非法所得，签署了认罪认罚具结书，请求对其从宽处罚。 被告人倪涛认罪，其辩解称，数额没有那么多。其辩护人的辩护意见是委托鉴定机关应是公安机关而不是临沂市河东区烟草专卖局，鉴定机构也不应是中国烟草总公司山东省公司的山东省烟草质量监督检测站；没有法律法规规定电子烟是烟草制品，指控倪涛构成非法经营罪没有法律依据；应将Fiit烟弹的数额扣除；倪涛是初犯，认罪，有坦白情节，具有从轻处罚情节。 被告人王清华认罪，其辩解称，数额没有那么多。其辩护人的辩护意见是王清华是初犯，到案后如实供述罪行，当庭自愿认罪，请求对其从宽处罚。 被告人李函认罪认罚，无辩解。其辩护人的辩护意见是李函是初犯，归案后主动上缴非法所得，自愿认罪认罚并签署认罪认罚具结书，请求对其适用缓刑。 被告人林家鹏认罪认罚，无辩解。其辩护人的辩护意见是林家鹏无前科，认识到了错误，请求对其从轻处罚。 被告人李银认罪认罚，无辩解。其辩护人的辩护意见是李银系初犯，部分犯罪未遂，认罪认罚，建议对其适用缓刑。 经审理查明，被告人马金虎、倪涛、王清华、李函、林家鹏、李银在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品。 一、2018年9月至2019年7月，王清华向马金虎销售电子烟弹，销售金额352461元。案发后，公安机关在王清华处查扣尚未销售的HEETS、Fiit等品牌电子烟弹及其他卷烟228条，价值32760元，扣押作案用蓝色VIVO手机一部。 二、2018年10月至2019年8月，倪涛向马金虎销售电子烟弹，销售金额391429元。案发后，公安机关扣押倪涛的作案用白色苹果手机一部、白色Lumigon-T3手机一部。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： (一)鞠佳佳的证言：我和王清华是夫妻，王清华平时从韩国弄一些电子烟、香烟、化妆品等物品销售，2018年夏天开始销售电子烟、香烟，都是组织人到韩国把货分批带回来，集中到我们家后再往外卖，每条能赚三四十元左右，主要通过微信等采集订单及销售，主要通过德邦快递和物流发货。我带民警去的平房是王清华存货的仓库。 (二)搜查笔录、扣押清单、扣押决定书：2019年8月29日14时38分至50分，侦查人员搜查威海市高区天津路136号田和玉景沿街楼，现场抓获王清华，扣押HEETS牌韩版电子烟25条，Fiit牌韩版电子烟1条，NEO牌韩版卷烟2条，ESSE牌韩版卷烟182条，BOHEM牌韩版卷烟18条。 (三)山东省烟草质量监督检测站的鉴别检验报告：在王清华处扣押的ESSE、BOHEM烟草制品为真品卷烟，HEETS烟草制品为真品IQOS卷烟，Fiit烟草制品为真品lil卷烟,NEO烟草制品为真品GLO卷烟。 (四)临沂市河东区烟草专卖局的涉案烟草专卖品核价表：在王清华处扣押的25条HEETS烟弹的价格为6250元,1条Fiit烟弹的价格为250元，182条ESSE卷烟的价格为23660元，18条BOHEM卷烟的价格为2340元，2条NEO卷烟的价格为260元，共计32760元。 (五)电子数据：1、马金虎、王清华的微信个人信息、支付宝个人信息、支付宝转账记录：2018年8月至2019年7月，马金虎通过支付宝转账给王清华共计352461元。 2、马金虎与王清华的微信聊天记录：2018年9月至2019年7月的聊天均系买卖电子烟弹内容，交易数值与支付宝转账记录相对应，该部分交易共计352461元。 3、倪涛的微信个人信息、支付宝个人信息、马金虎和倪涛的支付宝转账记录：2018年9月6日至2019年8月3日，马金虎通过支付宝向倪涛转账484170元。 4、倪涛与马金虎的微信聊天记录：2018年10月至2019年8月的聊天均系买卖电子烟弹内容，出现的部分交易数值与支付宝交易记录相对应，该部分交易共计391429元。 (六)被告人供述和辩解：1、王清华的供述和辩解：我没有烟草经营许可证。从2018年3月开始，我从韩国带电子烟弹和朋友吸食，2018年7、8月，马金虎向我要电子烟弹，我就和代购从韩国买回来，通过德邦快递发给马金虎大约35万元的电子烟弹，大部分发到东莞，有一些发到其他省份，有1000至1500条，主要是韩版HEETS和Fiit牌子，进价每条210至220元左右，卖时每条加价15到30元不等，盈利2.2万元左右。从我家仓库查扣的电子烟弹和卷烟都是我从韩国买的，值2万多元，然后在威海卖，卷烟还没开始卖。韩版的爱喜牌卷烟，口味有很多，进价每条100到110元不等，卖价每条120到130元不等。支付宝转账记录里有一些是化妆品和生活用品钱。 2、倪涛的供述和辩解：我没有烟草专卖许可证。从2018年初开始，我、我家属、代购从韩国捎来韩版HEETS牌和Fiit牌的电子烟弹，主要卖给马金虎了，我和马金虎通过电话、微信联系，通过德邦物流发货，通过支付宝转账。我看了支付宝转账记录，金额共是48万左右,也就有8万到10万左右的电子烟弹，盈利8千至1万元，剩下的是化妆品和生活用品钱。广州、温州的客户是马金虎联系的，我只是发快递。 3、马金虎的供述和辩解：我没有烟草经营许可证。2018年8月，山东威海有售卖电子烟弹的信息，我添加了对方的微信，他们从威海把货发过来，我每条加10到15元分散卖给身边的朋友，我在贴吧里发信息卖，很多人加我微信要买，我开始批发，买方把钱发给我，我联系威海的卖方把货直接发给买方，我不见货，只挣中间的差价，总共挣了3万元左右。电子烟弹主要是韩版的HEETS牌和Fiit牌。我看了支付宝交易记录，2018年9月以来，我从上线鲁才君那里购买了价值398267元的货物，35万元是电子烟弹，剩下的是酒钱；我从上线王清华那里购买了价值379836元的物品，35万元是电子烟弹，两三万元是化妆品；我从上线倪涛那里购买了594353元的电子烟弹。我抽了大约1万元的电子烟弹，送人一些，绝大部分都卖了，我有好多客户，最近还联系的有林家鹏、成都客户和ChangYiFan。我从2019年初帮林家鹏联系电子烟弹，我基本没挣他的钱，他通过支付宝给我打款19万元，通过微信打了差不多这么多款；成都客户通过支付宝给我转电子烟弹款292984元，成都客户的支付宝昵称有*佩琦、雨木数码、ymsm；广州客户ChangYiFan用三个支付宝昵称丽卿、3岁混血品种宝、半岁公宝宝给我转电子烟弹款差不多10万元。 三、2018年9月至2019年8月，马金虎自倪涛、王清华处购买上述743890元的电子烟弹后全部用于销售，其中销售给林家鹏190615元的电子烟弹。案发后，公安机关扣押马金虎的作案用黑色苹果手机一部、白色苹果手机一部，扣押马金虎上缴的现金80000元。 上述事实，被告人马金虎、林家鹏在开庭审理过程中无异议，并有经庭审举证、质证的书证扣押决定书、扣押清单，电子数据马金虎与其他人、与林家鹏的支付宝转账记录，林家鹏与马金虎的支付宝转账记录，马金虎与林家鹏的微信聊天记录，被告人马金虎、林家鹏的供述和辩解等证据在案佐证，足以认定。 四、2019年1月至7月，林家鹏自马金虎处购买上述190615元的电子烟弹后全部用于销售，其中销售给李银53567元的电子烟弹。案发后，公安机关在林家鹏住处查扣尚未销售的HEETS、Fiit牌电子烟弹92条，价值23920元，扣押作案用黑色小米手机一部、黑色苹果7手机一部，扣押林家鹏的退赃款30000元。 上述事实，被告人林家鹏、李银在开庭审理过程中无异议，并有经庭审举证、质证的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、办案说明，鉴定意见山东省烟草质量监督检测站的检验报告、临沂市河东区烟草专卖局的涉案烟草专卖品核价表，书证扣押决定书、扣押清单，电子数据林家鹏与李银、与其他人的支付宝转账记录，被告人林家鹏、李银的供述和辩解等证据在案佐证，足以认定。 五、2019年3月至6月，李函自他人处购买电子烟弹后用于销售，其中销售给黄梓超40750元、李银88910元的电子烟弹。案发后，公安机关在李函住处查扣尚未销售的HEETS牌电子烟弹354条，价值84960元，扣押作案用白色苹果6手机一部、黑色苹果X手机一部，扣押李函销售电子烟弹款73717.5元。 上述事实，被告人李函、李银在开庭审理过程中无异议，并有经庭审举证、质证的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、办案说明，鉴定意见山东省烟草质量监督检测站的检验报告、临沂市河东区烟草专卖局的涉案烟草专卖品核价表，书证扣押决定书、扣押清单，电子数据李银妻子雷艳玲与李函、李函与雷艳玲的支付宝转账记录，李函的支付宝个人信息、微信个人信息、支付宝收款码、微信收款码，黄梓超与李函的支付宝转账记录，黄梓超的微信个人信息、支付宝个人信息，李函建行6227××××1968账号交易明细，犯罪嫌疑人黄梓超、被告人李函、李银的供述和辩解等证据在案佐证，足以认定。 六、2019年1月至6月，李银自林家鹏、李函处购买上述142477元的电子烟弹后全部用于销售。案发后，公安机关在李银处查扣尚未销售的118.8条HEETS牌电子烟弹，价值29700元，扣押李银的作案用组装台式电脑主机二台、快递打印机一台、金色苹果6手机一部、华为honer手机一部。 上述事实，被告人李银在开庭审理过程中无异议，除上述第四、五起犯罪事实所举证据可以证实外，还有经庭审举证、质证的证人刘某的证言，临沂市河东区烟草专卖局收集的证据，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、办案说明，鉴定意见山东省烟草质量监督检测站的检验报告、临沂市河东区烟草专卖局的涉案烟草专卖品核价表，电子数据李银和买家的微信聊天记录等证据在案佐证，足以认定。 全案事实，还有经庭审举证、质证的下列证据可以证实： 1、案件移送函、受案登记表、立案决定书：2019年4月17日9时许，刘某向临沂市河东区烟草专卖局举报，其在微信中购买的加热不燃烧烟草制品为非法烟草制品，该局于同日立案侦查，次日将案件移送河东公安分局处理，河东公安分局于2019年5月4日以非法利用信息网络案立案侦查。 2、抓获经过：被告人马金虎、倪涛、王清华、李函、林家鹏、李银均系抓获归案。 3、人员电子档案：被告人马金虎、倪涛、王清华、李函、林家鹏、李银的自然人身份情况，均系成年人。 4、临沂市河东区烟草专卖局的证明：被告人马金虎、倪涛、王清华、李函、林家鹏、李银无烟草专卖零售许可证。 本院认为，被告人马金虎、倪涛、王清华、李函、林家鹏、李银违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人马金虎、倪涛、王清华情节特别严重，被告人李函、林家鹏、李银情节严重，其行为均构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。附案移送的手机是供犯罪所用的本人财物，内存有犯罪证据，应当予以没收并收集在案，公安机关扣押的烟草制品、电脑、现金等财物是违禁品、供犯罪所用的本人财物、违法所得，应当予以没收并上缴国库。被告人马金虎是初犯，归案后如实供述罪行，认罪认罚并签署认罪认罚具结书，有悔罪表现，本院依法对其从轻处罚，其辩护人的辩护意见成立。被告人倪涛是初犯，归案后基本能如实供述罪行，当庭认罪，本院依法对其从轻处罚，其辩解不成立；《中华人民共和国烟草专卖法》规定，国家对烟草专卖品的销售依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度，国务院烟草专卖行政主管部门(国家烟草专卖局)主管全国烟草专卖工作，电子烟作为新型烟草制品，受众为烟民,吸食的目的亦为达到与吸食传统卷烟相同或相似的目的，国家烟草专卖局已将其纳入专卖监管范畴；《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定，假冒商标烟草制品的鉴别检测工作，由省人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测站进行，《烟草行业产品质量监督检验机构管理办法》及《国家烟草专卖局关于继续对山东省烟草质量监督检测站授权的通知》规定，山东省烟草质量监督检测站有权对烟草制品的真伪进行鉴别检验；在办理烟草专卖品刑事案件过程中，公安机关要求更具有专业知识的临沂市河东区烟草专卖局协助、配合办案符合法律规定，辩护人关于倪涛是初犯，认罪的辩护意见成立，其他辩护意见不成立。被告人王清华是初犯，部分犯罪是未遂，归案后基本能如实供述罪行，当庭认罪，有部分悔罪表现，本院依法对其从轻处罚，其辩解不成立，其辩护人的辩护意见基本成立。被告人李函、林家鹏、李银是初犯，部分犯罪是未遂，归案后如实供述罪行，认罪认罚并签署认罪认罚具结书，有悔罪表现，本院依法对其从轻处罚，其辩护人的辩护意见成立，本院依法对被告人李函、林家鹏、李银适用缓刑，令其到所在社区接受矫正。在此期间，应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。公诉机关的量刑建议合理、恰当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人马金虎犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月4日起至2024年8月3日止。罚金已缴纳。） 二、被告人倪涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金十一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月31日起至2025年5月30日止。罚金于判决生效后三十日内向本院缴纳。） 三、被告人王清华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月29日起至2025年2月28日止。罚金已缴纳二万元，其余罚金于判决生效后三十日内向本院缴纳。） 四、被告人李函犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 五、被告人林家鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 六、被告人李银犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金四万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 七、除手机之外的扣押财物予以没收并上缴国库，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  鲁殿印 人民陪审员  刘广争 人民陪审员  张 凯 二〇二〇年十一月十日 书 记 员  王 悦