陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)陕04民终2582号 上诉人（原审原告）：咸阳盛昊建筑有限责任公司,住所地：陕西省咸阳市武功县普集镇苏武大道,统一社会信用代码：91610431MA6XM91C70。 法定代表人：刘斌，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨玛莉，陕西秦隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭秋，陕西秦隆律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：咸阳华天置业有限公司，住所地：陕西省咸阳市渭城抗战北路**，统一社会信用代码：916104005637920052。 法定代表人：侯佳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨娟，陕西渭阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：康学，男，1957年12月29日出生，汉族 委托诉讼代理人：王佩，陕西泽诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨永杰，陕西泽诚律师事务所律师。 上诉人咸阳盛昊建筑有限责任公司（以下简称盛昊公司）因与被上诉人咸阳华天置业有限公司（以下简称华天公司）以及康学建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2020）陕0404民初867号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 盛昊公司上诉请求：1、撤销一审裁定，发回重审或者改判由华天公司和康学共同向原告退还履约保证金200000元，并从起诉之日至实际付款之日按照合同约定的同期银行贷款利率的3倍计算利息。2、二审诉讼费由华天公司和康学承担。事实和理由：1、一审裁定未查清事实。2016年1月6日，华天公司与陕西德皇投资有限公司（以下简称德皇公司）签订《房地产项目转让开发合同书》，约定华天公司将案涉项目转让给德皇公司，华天公司法定代表人由齐振华变更为杨朝机，变更后，华天公司所有证照印章及账户均由德皇公司管理使用。2016年1月27日，华天公司法定代表人变更为杨朝机。2016年4月21日，华天公司与康学等人签订项目合作开发合同，约定康学等人以现金出资投资华天公司。华天公司法定代表人杨朝机在合同上签名并盖章。2016年7月22日，华天公司股东会决议康学为财务总监。2016年12月15日，康学代表华天公司与上诉人签订《“华天星苑”项目工程土建施工劳务扩大承包合同》，2016年12月16日，上诉人依约向康学账户转入20万元履约保证金，华天公司向上诉人出具了收据。2、一审裁定适用法律错误。如前所述，康学为公司财务总监，根据《中华人民共和国民法总则》第四十三条以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条的规定，康学代表华天公司与上诉人签订合同、收取保证金的行为系职务行为，其产生的法律后果应由华天公司承担。即使案涉合同和收据加盖的华天公司印章与备案印章不符，该印章也是时任公司法定代表人杨朝机授权的财务总监康学加盖的，该行为仍然属于华天公司的行为，根据《最高人民法院全国民商事审判工作会议纪要》第四十一条的裁判规则，不能简单地认为印章有伪造之嫌疑，而对本案不做实体审理。华天公司也没有证据证明公安机关对案涉合同加盖的印章涉嫌伪造立案追究。 华天公司辩称，一审裁定认定事实清楚，盛昊公司的起诉应予驳回。康学不是公司的法定代表人，也不是公司的股东，公司也没有授权康学签合同、收取保证金，康学的行为不是职务行为。 康学辩称，同意撤销一审裁定，发回重审或改判由华天公司承担退还盛昊公司相关款项的责任。1、本案不涉嫌刑事犯罪。案涉合同和收据加盖的印章确实不是华天公司的备案印章，因华天公司备案印章由时任公司法定代表人杨朝机保管，而杨朝机并未在现场管理工程相关事宜，刻制印章也是为了便于项目的实施。康学作为财务总监有权收取相关款项，且收取的款项也实际用于案涉项目，并没有恶意骗取盛昊公司的相关款项，康学也从未否认收取盛昊公司保证金的事实，只是因为华天公司与德皇公司之间发生纠纷，案涉项目又由华天公司重新掌管，才产生了本案纠纷。所以，本案并不涉嫌刑事犯罪。2、康学收取保证金、出具承诺书等行为均属于职务行为，应由华天公司承担相应的责任。 盛昊公司向一审法院请求：1、判令二被告共同向原告退还履约保证金200000元；2、判令二被告共同支付自2016年12月17日起至起诉之日的违约金85500元，起诉之日至实际付款之日按照合同约定的同期银行贷款利率的3倍计算违约金。合计：285500元；3、二被告共同承担本案诉讼费。 一审法院认为，民事起诉的案件必须属于人民法院受理民事诉讼的范围。本案中，涉及的《“华天星苑”项目工程土建施工劳务扩大承包合同》和保证金的收款收据上加盖的华天公司印章与华天公司的备案印章不符，本案有伪造公司、企业印章犯罪嫌疑，不属人民法院受理民事诉讼范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回咸阳盛昊建筑有限责任公司的起诉。案件受理费5583元，在本裁定生效后退还原告咸阳盛昊建筑有限责任公司。 二审中，当事人均未提交新证据。 根据一审中当事人提交的、经质证的证据，本院审理查明，2016年1月6日，华天公司与陕西德皇投资有限公司签订《房地产项目转让开发合同书》，约定“华天公司将案涉项目转让给德皇公司，华天公司法定代表人由齐振华变更为杨朝机，变更后，华天公司所有证照印章、账户均由德皇公司管理使用。”合同签订后，2016年1月27日，华天公司法定代表人变更为杨朝机。2016年4月21日，华天公司与张文选、姚乐、康学签订《咸阳人民东路九号华天星苑（暂定名）项目合作开发合同》，约定“张文选、姚乐、康学以现金出资投资华天公司，与华天公司合作开发案涉项目。”时任华天公司法定代表人杨朝机在该合同上签名并加盖公司印章。2016年7月22日，华天公司第一次内部股东会决议记载：“一、参会股东：杨朝机、康学、黎中炎。二、会议内容……2、三股东决议通过了暂定康学为公司财务总监。……”杨朝机、康学、黎中炎在该决议参会股东签字处分别签名。2016年12月15日，华天公司与盛昊公司签订《“华天星苑”项目工程土建施工劳务扩大承包合同》，约定“盛昊公司向华天公司交纳80万元履约保证金，该合同生效。合同签订当日，盛昊公司向华天公司交纳20万元保证金，随后，接到华天公司进场通知，配合华天公司完成定点放线及其它工作，随后盛昊公司开始搭设临建，盛昊公司向华天公司交纳60万元保证金。若盛昊公司交纳的履约保证金完成后，因华天公司原因导致盛昊公司不能正常施工，华天公司应在三个月内无条件退还乙方工程履约金，同时，华天公司应承担按同期银行贷款利率3倍支付违约金。”2016年12月15日，盛昊公司依约向康学账户转入20万元履约保证金，同日，华天公司向盛昊公司出具了20万元的收据，收款事由为“华天星苑项目工程履约保证金。”并加盖公司印章。同日，康学书面承诺：“刘斌同志（咸阳盛昊建筑有限责任公司）与华天置业有限公司签订的劳务扩大合同所涉及的工程履约保证金，若该项目出现问题，汇入康学名下的工程履约保证金由康学同志全权负责退还，并且承担按合同约定的损失。（注明：若咸阳华天置业有限公司未使项目正常推进，将承担合同约定的资金利息。）”此后，华天公司一直未通知盛昊公司进场施工。一、二审审理中，康学认可案涉合同和收据加盖的华天公司印章，是为了便于项目的实施，经公司内部同意另外刻制的，没有备案。 本院认为，案涉合同、收据加盖的华天公司印章虽没有备案，但并没有证据证明该印章系故意伪造的印章。且根据2016年7月22日华天公司第一次内部股东会决议记载的内容，康学是公司的股东，也是公司的财务总监。康学本人也就案涉履约保证金向盛昊公司出具了承诺。一审裁定在没有其它证据佐证的情况下，以案涉合同、收据加盖的华天公司印章与该公司备案印章不符为由，认定本案有伪造公司、企业印章犯罪嫌疑，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，裁定驳回盛昊公司的起诉，证据不足，事实不清，也没有法律依据，且与《全国法院第九次民商事审判工作会议纪要》第四十一条的规定精神不符。综上所述，一审裁定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。盛昊公司关于一审裁定未查清案件事实，适用法律错误的上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销咸阳市渭城区人民法院（2020）陕0404民初867号民事裁定； 二、本案指令咸阳市渭城区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘彩霞 审判员  樊宝云 审判员  李晓菊 二〇二〇年十一月五日 书记员  季蕴哲