上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9280号上诉人（原审原告）：斯易文化发展（上海）有限公司，住所地上海市闵行区新镇路******。法定代表人：李勇刚，总经理。委托诉讼代理人：常志刚，上海市恒信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海永岱文化传媒有限公司，住所地上海市，住所地上海市金山区漕泾镇张漕公路****法定代表人：李靖，总经理。被上诉人（原审被告）：李靖，女，1983年10月7日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：付琼，上海道朋律师事务所律师。上诉人斯易文化发展（上海）有限公司（以下简称斯易公司）因与被上诉人上海永岱文化传媒有限公司（以下简称永岱公司）、李靖服务合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初10102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。上诉人斯易公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项,改判支持斯易公司一审全部诉讼请求。事实和理由:一、一审判决认定事实错误，曲解证据，导致判决严重背离事实、损害斯易公司合法权益。一审法院在永岱公司认可销售业绩未达标的情况下，未认定永岱公司负有退款和赔偿的义务，背离双方协议的约定。永岱公司作为直播的提供方，可以通过后台数据和直播回放了解实际销售业绩，实际上永岱公司此次直播安排的所有主播销售人员整体完成销售额总计不足10万元，不足协议约定销售额的1%，并不存在永岱公司在一审中所称销售业绩由斯易公司控制，永岱公司无法知晓。“新疆直播群”反映的只是双方之间部分聊天记录，双方还存在多个群聊，可以反映永岱公司始终未按承诺对斯易公司提到的多位主播予以安排直播。斯易公司一审中提供的聊天记录也能反映斯易公司并不存在供货不及时的倾向，一审判决在对双方说辞均未予采信的情况下，作出的盲目裁决背离双方的协议约定和真实意思表示。永岱公司在无法安排主播进行网络直播，导致斯易公司库存无法消化、牛肉干贱卖等直接损失，应当由永岱公司赔偿损失。二、1.双方签订的直播协议中对直播费用的退还有客观标准，斯易公司在履行中并不存在一审判决认定的供货延迟问题，就销售额的数量，双方均可通过后台进行把控。2.斯易公司的项目是帮新疆做的扶贫项目，在2019年12月23日，永岱公司说可以帮斯易公司做到1,000多万元销售额，但是后台显示销售额不到10万元。三、整个业务项目的操作都是李靖一人控制，李靖个人的行为与永岱公司存在混同。李靖作为永岱公司的法定代表人，其个人的还款行为构成债的加入。在本案诉讼前，在斯易公司的一再催讨下，李靖以其个人名义向斯易公司退款，为骗取斯易公司的信任还称会向斯易公司提供其个人账户余额等相关信息。李靖将部分直播款退给斯易公司的行为，构成对永岱公司偿还义务的债的加入。一审判决否定李靖债的加入，又将李靖退还的5万元在永岱公司总的债务中扣除，违背当事人真实意思表示，更是前后矛盾。被上诉人永岱公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回斯易公司的上诉请求，维持原判。实际上，永岱公司在给斯易公司安排主播时，成本支出远远大于25万元。1.就销售量的问题，工作微信群中可以看出，双方合作中，斯易公司存在供货不及时、产品质量存在问题、包装与直播内容不一致等问题，销售量未达标并非全部是永岱公司原因，也有斯易公司自己的原因。斯易公司直播时的库存不足、寄送样品不及时、未提供产品图等影响了直播效果和销售量，斯易公司在微信聊天中也予以认可。2.李靖并非债务加入，一审中已经明确了李靖只是代永岱公司退还款项给斯易公司，不存在债务加入的意思表示。斯易公司向一审法院起诉请求：1.判令永岱公司返还项目费55万元，并承担违约损失14万元；2.判令李靖对上述费用承担连带清偿义务。一审法院认定的事实：2019年12月20日，斯易公司（甲方）与永岱公司（乙方）签订《直播合作协议》，约定：乙方接受甲方委托，暂定在2019年12月28日-29日（下称“第一场直播”）与2020年1月3日-4日（下称“第二场直播”），为甲方提供“直播”的营销推广服务；乙方应当在XX平台上登载甲方所需推广的内容，具体服务内容包括乙方应在XX平台上以直播等形式推广商品、服务信息或其它甲方指定推广的信息；双方确认：1.销售额仅指直播带来且进入甲方账户的实收金额、2.第一场直播应当为甲方带来不少于750万元的销售额，第二场直播应当为甲方带来不少于250万元的销售额、3.若第一场直播所完成的销售额超过1000万元，则取消第二场直播安排；销售额结算日期为直播结束后的28个自然日；本次项目费为前期费用+后期提成，且均含税，第一场直播收费60万元+第一场直播销售额X15%，第二场直播收费10万元+第二场直播销售额X10%；甲方应在合同签订后3日向乙方支付60万元前期费用，在第二场直播开始前3日内向乙方支付10万元前期费用；甲方应在营业额结算日到期后3个工作日内与乙方确认提成费用，并在费用确定后7日内向乙方支付提成费用；乙方应按照本合同选定的XX平台进行营销服务推广；乙方如无法在规定时间内完成承诺的营业额的，乙方应向甲方按比例退还已收取的前期费用，计算方式为每10万元前期费用保证100万元的销售额，不足部分乙方应退还甲方，若因此造成甲方损失的，乙方还应承担赔偿责任；若乙方服务的内容未通过甲方验收的，视为未按质按量履行合同约定义务，则乙方应退回已经收取的款项，并向甲方支付合同总额5%的违约金。上述合同签订后，斯易公司于2019年12月24日分两次向永岱公司合计支付合同款60万元。2019年12月31日，双方建立“新疆直播群”，就案涉直播事宜进行沟通。2020年1月1日至同年1月14日期间，共进行了12场直播，销售产品有苹果、梨、牛肉干等食品。期间，双方曾就主播人员的选定事宜进行沟通，但斯易公司要求的主播均未参与案涉直播。另，“新疆直播群”的聊天记录显示，斯易公司存在发送直播样品不及时、无法提供直播产品资料、库存不足、产品包装等问题。第一场直播结束后，双方均确认销售效果不理想。2020年2月18日，李靖账户向斯易公司转款2万元，附言“永岱直播退款”。同年3月20日，李靖账户再次向斯易公司转账3万元。诉讼中，协议双方均一致同意涉案合同不再继续履行。一审法院认为，系争《直播合作协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。该合同约定第一场直播应当为斯易公司带来不少于750万元的销售额，并约定永岱公司如无法完成承诺的营业额的，应按比例退还已收取的前期费用，计算方式为每10万元前期费用保证100万元的销售额，若有损失的还应承担赔偿责任。现斯易公司以永岱公司未能完成上述约定的销售额构成违约为由要求退还全部前期费用并赔偿损失。一审法院认为，斯易公司对其主张的未达到约定销售额的事实应当承担举证责任，斯易公司当庭陈述其销售额仅为10万元，依据不足，一审法院不予采信。永岱公司承认销售不理想，但对销售额表示不清楚的说辞也不能令人信服。结合双方当事人的当庭陈述意见以及聊天记录等证据，一审法院确认第一场直播未能达到合同约定的750万元销售额的事实成立。未达到约定销售额的原因，从本案查明的事实来看,可能与主播有关，也可能与斯易公司的供货情况有关。因此，斯易公司诉请要求永岱公司退还全部前期费用，依据不足，亦有失公允，一审法院酌情判令永岱公司返还50%款项即30万元，减去已经退还的5万元，还需退还斯易公司25万元。斯易公司主张的违约损失，依据不足，一审法院不予支持。斯易公司主张李靖因债的加入承担连带清偿义务，因李靖用其个人账户向斯易公司退款的事实尚不足构成债的加入意思表示，故一审法院对该项诉请亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、永岱公司于一审判决生效之日起十日内退还斯易公司项目费25万元；二、驳回斯易公司的其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取计5,500元、财产保全费4,120元，合计9,620元，由斯易公司负担6,279.72元，永岱公司负担3,340.28元。斯易公司在本院二审期间，提交下列证据：一、2019年12月16日，新疆维吾尔自治区农业农村厅市场与信息化处出具的《委托书》，委托斯易公司承办2020年1月8日前的直播助农活动，证明系争项目的性质是直播助农的项目，委托书中明确了进行网络直播的时间点。二、2020年5月26日，新疆巴音郭愣蒙古自治州红十字会的捐赠证书，捐赠苹果的发票，红十字会出具的证明（电子版），证明斯易公司向红十字会捐赠了一批苹果，价值20多万元，是因为永岱公司的原因无法销售，斯易公司只能捐赠。三、直播平台销售数据，证明XX直播平台的销售额为61,905.4元，有赞直播平台销售额为2,354元。永岱公司在本院二审期间未提交证据。经质证，永岱公司对斯易公司提交的证据发表如下质证意见：一、对证据一的真实性无法确定，不属于二审新证据，与本案没有关联。二、对捐赠证书的真实性予以认可，对红十字会出具的证明真实性无法确定，关联性均不认可，捐赠并不足以证明是因为永岱公司的原因导致斯易公司无法销售才捐赠。三、对斯易公司提交的直播平台销售数据，永岱公司已经无法核实，真实性应该确定，但是关联性不予认可，无法确定是各个主播链接对应店铺的支付宝后台。本院对斯易公司提交的证据认证认为：证据一、证据二不属于二审证据范畴，与斯易公司上诉请求无关，本院不予认定为二审证据。证据三证明直播销售额，永岱公司对真实性予以认可，对关联性不予认可，但其作为直播主办单位应当提交销售数据而未提交，应当承担举证不能的法律后果，本院对斯易公司提交的直播平台销售数据予以认可。本院经审理查明：《直播合作协议》履行中，XX直播平台的销售额为61,905.4元，有赞直播平台销售额为2,354元。一审查明其余事实属实，本院予以确认。本院认为：本案存在以下争议焦点：一、永岱公司应向斯易公司退还直播项目费的金额。二、斯易公司主张的违约损失费14万元是否应当得到支持。三、李靖是否构成对永岱公司债务的加入。对于第一个争议焦点，本院认为：双方签订的《直播合作协议》约定第一场直播（2019年12月28日-29日）应当为斯易公司带来不少于750万元的销售额，第二场直播（2020年1月3日-4日）应当为斯易公司带来不少于250万元的销售额。如果永岱公司在规定时间内无法完成承诺的营业额，应向斯易公司按比例退还已收取的前期费用，计算方式为每10万元前期费用保证100万元的销售额，不足部分永岱公司应退还斯易公司。现斯易公司举证证明其销售额总计不足10万元，永岱公司未提交证据予以推翻，也未提交证据证明销售额的具体金额，故本院采信斯易公司的主张。根据《直播合作协议》约定，永岱公司应当向斯易公司退还前期费用。对于退还费用的金额，本院认为：双方在实际履行过程中，于2019年12月31日建立“新疆直播群”就系争直播事宜进行沟通，于2020年1月1日至同年1月14日进行了12场直播，直播时间及场次均与《直播合作协议》约定不符。且《直播合作协议》对主播未约定，导致在直播过程中双方对主播的选定意见不一、斯易公司要求的主播未全部参与直播等问题。在直播期间，斯易公司存在发送直播样品不及时、直播产品资料提供不及时等情况。前述问题均会对直播效果产生影响，故《直播合作协议》约定的销售数额未完成，双方均有过错，斯易公司要求永岱公司退还全部项目费用的诉请，没有事实和法律依据。一审法院结合本案事实，认定永岱公司应当退还50%项目费用30万元，并无明显不当，本院予以赞同。鉴于斯易公司已经收到5万元退款，永岱公司还应向斯易公司退还25万元。对于第二个争议焦点，本院认为：《直播合作协议》约定永岱公司如无法在规定时间内完成承诺的营业额，应当向斯易公司退还费用，若因此造成斯易公司损失的，应承担赔偿责任。该赔偿责任系针对永岱公司未向斯易公司退还费用所作的约定，而非针对未完成销售额而作的约定。且，斯易公司主张的损失系因2020年1月8日以后李靖答应斯易公司通过其他途径销售苹果、牛肉干、葡萄干未果而导致的损失，与《直播合作协议》无关。故本院对斯易公司的该项诉请难以支持。对于第三个争议焦点，本院认为：各方当事人对李靖向斯易公司退还5万元项目费用均无异议，但李靖对其加入永岱公司的债务不予认可，斯易公司也未举证证明李靖曾向其明确对永岱公司的债务承担责任，故斯易公司以李靖曾向其退还5万元的事实主张李靖构成债务加入的主张，没有事实和法律依据，本院难以采信。综上，斯易公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,900元，由上诉人斯易文化发展（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周清审判员  王峥审判员  桂佳二〇二〇年十一月十六日书记员  肖洋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……