浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终268号 上诉人（原审原告）：陈向阳，男，1971年02月17日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：郑联明，浙江九段律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：瑞安市玉海街道东勇村股份经济合作社。住所地：浙江省瑞安市玉海街道东勇村办公楼。 法定代表人：金银发，社长。 委托诉讼代理人：余心海、林浩毅，浙江玉海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：晨阳建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市白云街道兴平西路**。 法定代表人：赵晓红，董事长。 委托诉讼代理人：常东岳、张青静，浙江律匠律师事务所律师。 上诉人陈向阳与上诉人瑞安市玉海街道东勇村股份经济合作社（以下简称东勇村经济合作社）、上诉人晨阳建设集团有限公司（以下简称晨阳公司）建设工程合同纠纷一案，双方均不服浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03民初893号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，于同年8月14日公开开庭审理了本案。上诉人陈向阳的委托诉讼代理人郑联明、上诉人东勇村经济合作社法定代表人金银发及其委托诉讼代理人余心海、上诉人晨阳公司的委托诉讼代理人常东岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈向阳上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第四项、第五项，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款20300000元及利息2000000元［迟延支付进度款（即已完工程量的85%部分）利息暂计至2018年4月30日，之后按实结付，另已完工程量15%部分自起诉之日起计算，之后按实结付］，并向上诉人赔偿各项损失6454240元或者发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担，一审诉讼费用依法承担。事实和理由：1.涉案工程不属于必须招标的工程，原审法院认定涉案工程属于必须招标工程不当。招标投标法第三条规定必须进行招标的项目投资主体应为政府、国有单位等组织，而涉案工程项目的投资主体为集体经济组织。2.因违反招标投标法的规定，备案合同（《建设工程施工合同》）无效，但标前合同（《建筑工程施工承包协议书》）仍为有效。因招标前进行实质性磋商并确定主要权利义务、结算方式而导致中标无效，但并不必然导致标前合同即协议书无效，案涉工程并不属于强制招标项目。3.原审法院仅凭陈向阳在东勇村经济合作社与晨阳公司签订《建筑工程施工承包协议书》之前向晨阳公司出具承诺书和缴纳履约保证金而认定陈向阳借用晨阳公司资质施工依据不足。本案并非陈向阳承接案涉工程后挂靠晨阳公司名下施工或陈向阳以晨阳公司名义承揽工程后自己施工，而是晨阳公司实际承接工程后交由陈向阳施工。承诺书内容和缴纳履约保证金的行为，也可能是附条件民事行为。4.案涉合同履行过程中，合同当事人已经部分变更标前合同和补充协议约定的计价方式和结算单价的，应以实际履行的《招标控制价》确定的计价方式和已标价工程量清单作为结算依据。陈向阳和东勇村经济合作社在申报进度款、审核进度款时已实质改变协议书约定的定额计价方式，采用清单计价方式进行计价，应视为案涉合同当事人对计价方式的变更。变更后采用清单计价的方式中分部分项的综合单价完全沿用东勇村经济合作社提供的《招标控制价》中的《分部分项工程量清单与计价表》的综合单价。5.鉴定程序违法且原审法院委托鉴定的司法鉴定意见书因鉴定人不具有鉴定资质而不应采信。鉴定机构虽具有合法资质，但司法鉴定意见书签名的鉴定人非实际鉴定人，实际鉴定人为吴某，一审出席法庭接受质询的也是吴某，吴某不具备司法鉴定人资质。6.鉴定意见存在错误，导致原审作出错误事实认定。具体包括《成果报告书》扣除639018元的土方工程量依据不足，001号工程签证单、057、058号工程联系单属于增加的工程量而未计入工程造价，泥浆外运及消纳的鉴定价格参照适用温州市同期的信息价没有法律和事实依据，停工损失认定错误，遗漏鉴定事项，部分价格调整没有合同依据等。7.东勇村经济合作社未按合同约定支付进度款且擅自解约，系违约行为，应承担相应法律责任。8.原审法院审判程序存在严重违法。陈向阳在一审最后一次庭审前提交了针对司法鉴定意见书的反驳证据《瑞安市玉海街道东勇村七小块旧存改造和规划建设大楼工程招标控制价》《瑞安市东勇村工程造价咨询报告书》等重要证据，原审法院拒绝接受，也未组织质证，属于程序严重违法。 针对陈向阳的上诉，东勇村经济合作社辩称：1.案涉建设工程实际业主包括政府机关和事业单位，属于法定必须招投标项目。即使按非必招工程项目认定，本案工程招标前签订的施工合同和中标后签订的备案合同也属于无效合同；2.陈向阳实际是借用晨阳公司的资质承揽工程建设；3.关于结算依据问题，因中标无效，陈向阳主张以招标控制价结算缺乏依据，诉前委托第三人编制的造价咨询报告书仅用于双方协商结算之用，不能替代法定无效合同处理规则；4.原审法院委托的鉴定机构具有法定资质，鉴定人的辅助人员出庭协助鉴定人接受质询，并未违反强制性规定。陈向阳就鉴定提出的异议事项，一审已由鉴定人作出解释说明且其未提出申请重新鉴定申请，二审期间提出的理由没有相反证据作证；5.东勇村经济合作社实际已经超额支付进度款，陈向阳主张东勇村经济合作社违约的依据不足。6.陈向阳主张的一审最后一次庭审提供的证据均已质证，一审判决中已经阐明各方质证意见，不存在未组织质证情形。综上，陈向阳的上诉理由不能成立，望驳回其上诉请求。 针对陈向阳的上诉，晨阳公司辩称：1.一审认定晨阳公司与陈向阳系挂靠关系，陈向阳是实际施工人属于事实认定错误。从本案晨阳公司和东勇村签订合同的顺序及履行工程情况看，晨阳公司承担了内部承包合同约定的所有权利义务；因工程质量问题，瑞安住建局对晨阳公司作了处罚决定。晨阳公司一审时提供了为陈向阳交纳社保的凭证，足以证明两者是内部承包合同关系，陈向阳不是实际施工人，一审定性错误。本案中有权向东勇村经济合作社提出支付工程款的主体是晨阳公司，而不是陈向阳。2.一审判决晨阳公司将630多万工程款支付给陈向阳有违晨阳公司与陈向阳的合同约定。晨阳公司作为承包方，合同约定要预留10%的工程款，竣工并移交结束后再和陈向阳结算，整个工程还没有到此环节。一审枉顾未结算的情形，且已发生应由陈向阳承担却让晨阳公司承担的情况。对于陈向阳就司法鉴定书提出的意见，表示认同，鉴定存在程序违法，本案应发回重审。 东勇村经济合作社上诉请求：原审第一项判决的工程造价金额部分认定错误，第二项和第四项判决缺乏事实和法律依据，请求改判。事实与理由：1.原判对部分工程造价认定有误。司法鉴定意见书第五部分第5项关于工作签订单合计造价435567元，该8份签订单仅有监理方签章，未经东勇村经济合作社签章认可。司法鉴定意见书附表对意外伤害险按合同总造价计算，本案仅完成部分工程量，且属于承包人原因停工，意外伤害险费应当按照实际已完工程量占比分摊计算，多计386449元应予剔除。2.司法鉴定意见书第五部分确定的停工损失费用1417000元，一审按照过错原则由东勇村经济合作社承担50%缺乏依据。机械租赁费用和装拆费用本身是承包人应当自行承担的范围。东勇村经济合作社在施工合同履行中支付的进度款完全符合约定，未出现可归责于东勇村经济合作社责任而致停工的因素。3.因陈向阳等施工的被动区搅拌桩及坑中坑搅拌桩质量不合格，质量争议未解决前，退还保证金的条件尚未成熟，一审判决东勇村经济合作社退还保证金将导致工程质量无法保障。 针对东勇村经济合作社的上诉，陈向阳辩称：1.上诉人东勇村经济合作社认为一审对部分工程造价认定有误的理由不能成立，该部分鉴定意见正确。2.一审认定的停工损失费用1417000元是根据陈向阳与第三方签订合同进行鉴定，本身低于市场价。一审判定各承担50%不当，此为陈向阳的实际损失，不是合同无效造成的损失，停工责任在东勇村经济合作社。3.关于履约保证金能否退还问题，一审判决正确。合同解除的后果是保护双方财产，根据合同法规定应当返还财产。 针对东勇村经济合作社的上诉，晨阳公司辩称：1.无论造价认定是否存在错误，均应由晨阳公司与东勇村经济合作社进行结算，而不是陈向阳与东勇村经济合作社进行结算。2.司法鉴定意见书存在程序问题。东勇村经济合作社上诉提到鉴定意见中很多部分不能采信，但鉴定参与主体主要是陈向阳和东勇村经济合作社，这损害了晨阳公司的利益，不应采信。一审程序存在问题，应发回重审。3.关于搅拌桩质量不合格问题。双方对质量不合格争议没有解决，因为不合格原因需要另案起诉或第三方鉴定，虽然瑞安住建局作出了处罚决定，但晨阳公司不服，考虑会提起行政诉讼。如果本案在该质量问题解决之前武断作出判决，对晨阳公司不公平，因为晨阳公司还在对外承担义务，590万余元的行政处罚决定已经作出。4.晨阳公司与东勇村经济合作社签订合同，组成项目部派员参与施工等，且晨阳公司对外承担了因工程产生的责任，但一审最终将所有工程款判给陈向阳，有违公平。恳求二审法院结合本案各方上诉请求，对一审存在的问题依法改判或发回重审。 晨阳公司上诉请求：1.请求判决撤销原判，依法改判或发回重审；2.由二被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.陈向阳与晨阳公司为合法的内部责任承包关系，陈向阳并非本案工程实际施工人，其不具备诉讼主体资格。陈向阳与晨阳公司之间形成劳动关系，签订内部责任承包合同之前陈向阳就已经是晨阳公司的员工。晨阳公司于2015年6月开始为其交纳社保。在陈向阳建设施工过程中，晨阳公司提供了大量的资金、技术、人力、设备等方面的支持。2.一审判决第一项案涉工程剩余工程款应当支付给晨阳公司，晨阳公司也无需向陈向阳支付工程款6352500元。晨阳公司与陈向阳为内部责任承包关系，故应依照双方之间的内部责任承包合同进行结算后再确定双方之间支付的数额。3.案涉保证金其中300万元由晨阳公司筹措，剩余270万由案外人董明芳交纳，其向陈向阳出具300万元的收据系财务操作错误所致。600万元保证金应当直接返还给晨阳公司。4.一审判决第四项的赔偿接受主体也应该是晨阳公司，而不是陈向阳。同时，该停工损失并非因合同无效导致，系东勇村经济合作社未按时支付工程进度款造成，不存在各半承担责任，应由东勇村经济合作社承担全部赔偿责任。 针对晨阳公司的上诉，陈向阳辩称：1.晨阳公司认为其与陈向阳系内部承包关系不真实，双方应为工程转包关系。虽然晨阳公司在2015年为其交纳了社保，但签订合同时并没有交纳。双方没有劳动合同，晨阳公司也没有支付给陈向阳劳动报酬。2.关于600万履约保证金。陈向阳分两次向晨阳公司缴纳履约保证金，晨阳公司开具相应收据，原件一审已提交。对于晨阳公司主张没有相应转账记录的问题。根据第一张收据记载，上面交款人是陈向阳及另外董明芳等人，其中240万系陈向阳为了筹集保证金而向董明芳等人借贷，受托支付给晨阳公司，再由晨阳公司支付给发包人；第二张收据记载，款项内容是“工程款转履约保证金”。2014年8月达到付款节点后，发包人支付600万款项给晨阳公司，后晨阳公司实际支付给陈向阳300万，另外300万工程款冲抵晨阳公司垫付的履约保证金，故没有付款记录。3.一审法院以合同无效而判定各半承担停工损失不公平，此与晨阳公司意见一致。4.晨阳公司的其他上诉事实和理由均不能成立。 针对晨阳公司的上诉，东勇村经济合作社辩称：1.关于600万保证金，本案还不具备退还条件，应当等瑞安市人民法院受理的关于工程质量案件处理后再行处理。2.晨阳公司提出600万保证金应直接退还给晨阳公司的上诉请求不能成立。一审时晨阳公司并未提出该诉请，二审直接提出不符合法律规定。3.案涉工程停工并非东勇村经济合作社过错所致，系晨阳公司施工不利、自身危机等原因造成，借用资质行为也是承包人或者实际施工人的过错。 陈向阳向一审法院起诉请求：1.东勇村经济合作社支付陈向阳工程款21000000元及利息［迟延支付进度款（即已完工程量的85%部分）利息暂计至2018年4月30日，之后按实结付，另已完工程量15%部分自起诉之日起计算，之后按实结付］；2.东勇村经济合作社、晨阳公司共同返还工程履约保证金6000000元及利息（自起诉之日起计算）；3.东勇村经济合作社、晨阳公司支付陈向阳因合同终止而损失的可得利益2846326元；4.东勇村经济合作社、晨阳公司赔偿陈向阳停工损失15000000元（暂计至2018年4月30日，之后计付至判决生效之日）；5.晨阳公司支付陈向阳工程款6352500元及利息800000元；6.陈向阳对承建的涉案工程折价、拍卖价款在东勇村经济合作社应付陈向阳工程款、利息、损失等范围内享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2014年5月，瑞安市玉海街道东勇村经济合作社（后更名为瑞安市玉海街道东勇村股份经济合作社）发布《瑞安市玉海街道东勇村七小块旧村改造和规划建设大楼工程招标文件》。招标文件发布前，陈向阳即于2014年2月25日向晨阳公司出具《承诺书》，《承诺书》载明涉案工程由晨阳公司总承包，并由陈向阳承包施工，陈向阳承诺待晨阳公司与东勇村经济合作社签订施工合同后双方再签订内部责任承包合同，并由陈向阳支付工程履约保证金300万元等事务。2014年3月3日，晨阳公司向陈向阳出具收取300万元保证金收据，并于同日向东勇村经济合作社转账300万元作为工程履约保证金。2014年3月18日，东勇村经济合作社与晨阳公司签订《建筑工程施工承包协议书》，约定由晨阳公司承包涉案工程施工图范围内的全部工程，承包方式为包工包料总承包，同时约定了承包价格结算依据、工程质量、施工工期、履约保证金300万元、工程进度款支付等事宜。后晨阳公司参与投标，涉案工程由晨阳公司中标。2014年7月8日，东勇村经济合作社与晨阳公司签订《建设工程施工合同》，并将该合同送至建设主管部门备案。2014年7月22日，晨阳公司与陈向阳签订《晨阳建设工程内部责任承包合同》，约定陈向阳承包涉案工程，承包范围为晨阳公司与业主签订协议书约定的范围，并约定双方权利义务及责任承担等。同日，陈向阳向晨阳公司出具《承诺书》，承诺本人对涉案项目充分了解并自愿承担风险，对于业主收取的300万元保证金由其自担风险，并承诺按照内部承包约定履行合同。2014年8月12日，晨阳公司向东勇村经济合作社再次转账300万元履约保证金，8月14日，晨阳公司向陈向阳出具收取300万元履约保证金收据。2014年9月15日，东勇村经济合作社与晨阳公司再次签订《建设工程施工承包补充协议书》，就施工工期、工程预付款、履约保证金600万元的退还、工程造价下浮率等进行约定。 涉案工程于2014年8月27日取得建筑工程施工许可证，于2014年9月12日取得开工令。实际于2014年6月5日已开始试桩施工。2016年2月底涉案工程全面停工。2016年12月8日，浙江省东阳市人民法院向东勇村经济合作社发出（2016）浙0783执3488号之一、（2016）浙0783执4645、4646之三、（2016）浙0783执5320号之十等三份《协助执行通知书》，要求东勇村经济合作社协助扣留晨阳公司工程款共计43000000元。2017年5月11日，东勇村经济合作社致函晨阳公司，以晨阳公司经营情况恶化提出解除合同。2017年5月13日，晨阳公司复函，明确表示不同意解除合同。此后，双方多次函件往来。2018年5月4日，东勇村经济合作社就涉案工程重新公告招投标，并于5月28日注销原施工许可证。因工程价款结算等争议，陈向阳于2018年4月26日诉至瑞安市人民法院。瑞安市人民法院经审查认为，本案合同总金额超过1亿元，按级别管辖的规定，应由温州市中级人民法院管辖。故本案移送至温州市中级人民法院。 截至2017年1月19日东勇村经济合作社已向晨阳公司支付工程62970000元，此后未再继续支付工程款。晨阳公司已向陈向阳支付56437500元工程款。 审理过程中，陈向阳申请就瑞安市玉海街道东勇村七小地块旧村改造与规划建设大楼工程已完工工程量的工程造价、停工损失、可得利益损失进行鉴定，东勇村经济合作社、晨阳公司亦同意该鉴定申请，一审法院予以准许。一审法院于2018年12月17日依法委托浙江科佳工程咨询有限公司（以下简称科佳公司）对本案工程造价进行鉴定。科佳公司于2019年9月29日出具《司法鉴定意见书》。鉴定结果为：1.1按《建筑工程施工承包协议书》、《补充协议书》鉴定，瑞安市玉海街道东勇村七小地块旧村改造与规划建设大楼工程截止到2016年2月27日已完成工程量的工程造价为70194081元，其中被动区搅拌桩及坑中坑搅拌桩的造价为6484013元；1.2按备案《建设工程施工合同》鉴定，截止到2016年2月27日已完成工程量的工程造价为69478119元，其中被动区搅拌桩及坑中坑搅拌桩的造价为5250196元；2.停工以来陈向阳的实际损失为1417000元；3.因东勇村经济合作社终止合同对陈向阳造成的可得利益损失为2846326元。 一审法院认为：1.关于本案当事人之间的法律关系。陈向阳在东勇村经济合作社与晨阳公司签订《建筑工程施工承包协议书》前，即向晨阳公司出具涉案工程由其施工的《承诺书》，并由陈向阳实际支付工程履约保证金、实际施工。虽晨阳公司与陈向阳签订《晨阳建设工程内部责任承包合同》，但晨阳公司并未充分举证证明陈向阳系其内部职工，结合内部承包合同关于承包方式的约定，晨阳公司也未举证证明其在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。故一审法院认定，陈向阳借用晨阳公司名义承包施工涉案工程，陈向阳作为实际施工人有权提起本案诉讼。 2.关于涉案合同效力。涉案建设工程依法属于必须进行招标的工程，东勇村经济合作社在公开招标前即与晨阳公司签订《建筑工程施工承包协议书》，约定由晨阳公司承包涉案工程，并收取履约保证金，明显违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”之规定。当事人违法进行招投标，中标无效，备案的《建设工程施工合同》无效。中标后，东勇村经济合作社与晨阳公司再次签订《建设工程施工承包补充协议书》，就施工工期、工程价款、工程质量保证金等实质性内容作出与备案合同不一致的约定，该协议亦属无效，但该协议符合双方真实意思，系施工中具体履行的合同，应作为工程价款的结算依据。 因涉案合同已终止履行，陈向阳主张部分已完工程价款，东勇村经济合作社并未就本案所涉已完工程质量提出异议，应参照双方实际履行的合同约定计算工程价款。被动区搅拌桩及坑中坑搅拌桩的工程款及工程质量损害赔偿，各方均同意另案解决，本案不予处理。根据科佳公司出具的鉴定意见，按《建筑工程施工承包协议书》《补充协议书》，扣除被动区搅拌桩及坑中坑搅拌桩的造价陈向阳已完成工程量的工程造价为63710068元，加上配电箱及电线电缆费用207907元，共计63917975元。各方一致确认东勇村经济合作社已向晨阳公司支付62970000元，东勇村经济合作社尚需向陈向阳支付剩余工程款947975元，利息自本案起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。晨阳公司就其收到的62970000元，已向陈向阳支付56437500元，晨阳公司违法出借建筑企业施工资质，不具有保有工程价款的合法依据，陈向阳主张晨阳公司支付工程款6352500元于法有据，予以支持，但陈向阳主张该笔工程款利息缺乏依据，不予支持，至于因工程款支付产生的税费等由双方另行解决。因涉案工程终止履行，对于陈向阳实际支付的600万元履约保证金，东勇村经济合作社应当予以返还，在陈向阳提出本案诉请后，村委会已经注销施工许可证并重新公告招投标，东勇村经济合作社至今未予退还，故陈向阳主张履约保证金自本案起诉之日起计息，予以支持。陈向阳主张晨阳公司与东勇村经济合作社共同承担返还履约保证金义务缺乏依据，不予支持。 3.无效的合同自始不发生法律约束力，不涉及合同解除。而对于违法招投标、借用资质承揽工程导致的合同无效，各方均存在明显过错。故对陈向阳因本案停工造成的实际损失1417000元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，酌情确定由东勇村经济合作社与陈向阳各半承担，即东勇村经济合作社向陈向阳赔偿708500元。涉案合同因违法而无效，陈向阳主张可得利益损失缺乏法律依据，不予支持。 4.陈向阳作为涉案工程实际施工人，并非建设工程施工合同的相对人，就工程价款等主张优先受偿，缺乏法律依据，不予支持。另，因本案委托鉴定发生的鉴定费由陈向阳与东勇村经济合作社各半承担。 综上，陈向阳的诉讼理由部分成立，对其诉讼请求予以部分支持。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第四十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第十八条第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十一条之规定，一审法院作出（2018）浙03民初893号民事判决：一、被告瑞安市玉海街道东勇村股份经济合作社于本判决生效之日起十五日内支付原告陈向阳工程款947975元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年4月26日起计算至实际清偿之日止）；二、被告瑞安市玉海街道东勇村股份经济合作社于本判决生效之日起十五日内返还原告陈向阳履约保证金6000000元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年4月26日起计算至实际清偿之日止）；三、被告晨阳建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陈向阳工程款6352500元；四、被告瑞安市玉海街道东勇村股份经济合作社于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陈向阳损失708500元；五、驳回原告陈向阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费301794元，由原告陈向阳负担220488元，由被告瑞安市玉海街道东勇村股份经济合作社负担44437元；由被告晨阳建设集团有限公司负担36869元。 本院二审期间，陈向阳提交《瑞安市规划建设大楼建设协议》和《瑞安市规划建设大楼土建工程施工补充协议书》以证实晨阳公司和瑞安市住房与城乡规划建设局、瑞安市城乡规划设计研究院、瑞安市测绘地理信息研究院三家业主单位系实际施工合同关系；东勇村经济合作社提交瑞安市住建局的询问笔录一份以证实案涉被动区工程搅拌桩没有按图施工；晨阳公司提交瑞住建罚（2020）1号行政处罚决定书一份以证实案涉工程系晨阳公司承建，由晨阳公司对该工程承担责任，陈向阳与晨阳公司系内部承包关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证，各方对前述证据的真实性均无异议，本院予以确认。本院认定，陈向阳提供证据以追加当事人的申请依法不能成立并已于2020年7月20日裁定驳回；东勇村经济合作社欲证明的对象一审时各方已明确另案处理并已另行起诉，与本案缺乏关联性；晨阳公司提交的瑞住建罚（2020）1号行政处罚决定书仅能证明行政机关对工程施工协议名义主体晨阳公司作出行政处罚，双方系内部承包关系还是挂靠关系，应结合在案证据综合判定，后文再行分析判定。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。另查明，晨阳公司（甲方）与陈向阳（乙方）签订的《晨阳建设工程内部责任承包合同》就工程利润分配进行了约定，按甲方和建设单位约定的结算方式结算，工程款汇入公司指定账户后，公司先行按10%提留，提留部分按公司有关规定，等工程竣工并与公司移交结束后按以下的费率一次性结算：乙方按工程结算总造价的2.5%交纳承包（管理）费，承包工程支出的各类费用（包括各类税费、规费及当地建筑主管部门的各项管理费用）由乙方自行交纳或由甲方代缴。 针对双方诉辩主张，根据本案查明事实，本院具体分析评判如下： （一）陈向阳与晨阳公司的关系及主体资格问题。 本案中，陈向阳在东勇村经济合作社与晨阳公司签订标前协议前就与东勇村进行磋商，后陈向阳向晨阳公司出具《承诺书》，约定由晨阳公司总承包，陈向阳承包施工，陈向阳承诺待晨阳公司与东勇村经济合作社签订施工合同后再签订内部责任承包合同并由陈向阳支付工程履约保证金等。之后陈向阳参与招投标及备案合同等重要协议的签订，案涉工程亦由陈向阳实际组织施工建设，所需资金由陈向阳自行解决。虽然晨阳公司与陈向阳签订了内部责任承包合同，但晨阳公司并未充分举证证明陈向阳系其内部职工，也未举证证明其在资金、技术、设备、人力等方面给予实质性支持，双方未签订劳动合同且不存在工资报酬。另结合内部承包合同关于承包方式的约定，可以认定陈向阳系借用晨阳公司名义承包施工涉案工程，陈向阳与晨阳公司系挂靠关系，而非内部承包或转包。陈向阳作为挂靠人和实际施工人，有权提起本案诉讼。故对晨阳公司认为两者系内部承包关系及陈向阳认为两者系转包关系的上诉请求不予采信。 （二）合同效力问题。 经查，涉案建设工程依法属于必须进行招标的工程，东勇村经济合作社在公开招标前即与晨阳公司签订《建筑工程施工承包协议书》，约定由晨阳公司承包涉案工程并收取履约保证金，明显违反招标投标法的规定，中标无效；同时，陈向阳借用建筑公司资质取得投标项目并具体施工建设，与建筑公司形成挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，中标无效的或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效。因此，本案中晨阳公司与东勇村经济合作社签订的《建筑工程施工承包协议书》《建设工程施工合同》及晨阳公司与陈向阳签订的《晨阳建设工程内部责任承包合同》等均属于无效合同。陈向阳的相关上诉请求不能成立。 （三）已完工工程造价的结算依据问题。 由于本案属于挂靠关系，且违法招投标，涉案数份建设工程施工合同均属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”案涉工程中，双方对被动区搅拌桩及坑中坑搅拌桩的工程款及工程质量损害赔偿尚存争议，但一审时各方均同意另案解决，且现已另案起诉。对其他完工部分，东勇村经济合作社并未对已完工程质量提出异议且已另行招标进行施工，故被动区搅拌桩及坑中坑搅拌桩等另行处理除外的案涉完工部分工程可视为合格，可以参照双方实际履行或者最后签订的合同约定计算工程价款。陈向阳提出的《瑞安市玉海街道东勇村七小块旧村改造和规划建设大楼工程招标控制价》并非双方协议价格，《瑞安市东勇村工程造价咨询报告书》也仅为单方参考材料，故一审以《建设工程施工承包补充协议书》作为工程价款的结算依据并无不当。陈向阳的相关上诉请求不能成立。 （四）鉴定程序合法性及结论是否正确问题。 一是关于陈向阳和晨阳公司提出鉴定过程中现场勘查和出庭接受询问均由鉴定辅助人员吴某实际进行，吴某系实际鉴定人，其不具有鉴定资质，鉴定程序违法的问题。本院认为，科佳公司系具有合法资质的鉴定机构，其在查阅双方当事人提供的书面资料、现场勘查以及听取双方意见基础上，依法出具《司法鉴定意见书》，程序合法、结论客观公正。在双方当事人均到场情况下，由鉴定辅助人员组织现场勘验，系履行鉴定辅助行为，鉴定辅助人员参与协助并与鉴定人一同出庭接受询问亦未违反规定。现在案证据尚不足以证实鉴定辅助人员吴某系本次鉴定的实际鉴定人。二是关于陈向阳和晨阳公司提出鉴定结算依据不正确，导致原审作出错误事实认定的问题。关于结算依据，前文已经详细分析，不再赘述。三是关于东勇村经济合作社提出鉴定意见书第五部分第5项关于工作签订单合计造价435567元，该8份签订单仅有监理方签章，未经东勇村经济合作社签章认可，以及意见书附表对意外伤害险按合同总造价计算，应当按实际已完工程量占比分摊计算，多计386449元应予剔除的问题。经查，签证单虽未经东勇村经济合作社确认，但已经监理单位签章且该部分项目已实际施工，故东勇村经济合作社的主张缺乏依据。意外伤害险费用已经实际发生，按实际已完工程量占比合同总造价分摊计算没有可操作性且依据不足。四是陈向阳提出土方工程量扣除依据不足，部分工程量应计入工程造价，部分项目鉴定价格参照依据或者调整不当，停工损失认定错误，遗漏部分鉴定事项等问题。大部分诉请与原审陈向阳对鉴定意见提出的质证意见相同（除了一审已经采纳的配电箱、电线电缆费用），同意一审分析认定，不再赘述。另关于围栏工程和支护工程等需要增加及停工损失方面等问题，没有充分的事实依据。故对三上诉人的请求均不予支持。 （五）案涉履约保证金能否退还等问题。 东勇村经济合作社对收到600万履行保证金并无异议，但认为陈向阳等施工的被动区搅拌桩及坑中坑搅拌桩质量不合格，在质量争议未解决前，退还保证金的条件尚未成熟。本院认为，由于双方在协议及补充协议中明确约定此600万为履约保证金，而非质量保证金，两者属于不同事项，应分别处理。在合同无效情况下，双方应当互付退还义务。 挂靠行为不同于转包行为，挂靠人系实际施工人和建设工程施工合同履行人，被挂靠人仅为名义上的合同相对人，挂靠人与发包人已形成实际上的施工合同履行关系。在合同无效情况下，实际支付履约保证金的实际施工人有权请求发包人向其退还履约保证金。本案中，600万元履约保证金虽通过晨阳公司名义支付给发包人，但此属于挂靠交易中的正常现象，关键是挂靠人陈向阳是否通过被挂靠人晨阳公司支付该笔保证金。经查，本案中晨阳公司先后向陈向阳出具了交纳300万元保证金收据两张，金额共计600万元整。其中一张注明交款人为“陈向阳（蔡平、董明芳、潘基勇）”，陈向阳称其自己交纳了60万，另外240万系其通过向董明芳等人以借款方式由董明芳等直接打入晨阳公司指定账号；另一张收据明确备注“工程款转履约保证金”，交款人为陈向阳，陈向阳称当时东勇村经济合作社按期支付给晨阳公司600万元工程款，晨阳公司将其中300万元作为其代付300万履约金予以扣除，视为陈向阳收到工程款600万元，该陈述与晨阳公司提供的工程结算清单记录能相互印证。陈向阳已提供书面收据且对部分无转账记录予以合理说明，且双方内部承包协议亦约定保证金等由陈向阳自行负责，晨阳公司现又无有力证据予以反驳，根据证据规则，可以认定陈向阳已支付了600万履约保证金。故原审依法判处东勇村经济合作社将履约保证金退还陈向阳并无不当。 （六）晨阳公司能否保留提留款。 本院认为，本案中应将相应款项留存于晨阳公司，由晨阳公司与陈向阳进行实际结算并另行处理，但超出约定留存部分的工程款晨阳公司应当支付给陈向阳。一是晨阳公司与陈向阳双方以内部承包协议约定了晨阳公司先行按10%提留，以等工程竣工及移交结束后一次性结算，包括2.5%的承包（管理）费以及承包工程中晨阳公司代为支出的各类费用，合同虽已无效，但此约定系双方真实意思表示，可参照适用；二是除了约定的2.5%管理费，还涉及承包工程支出的各类税费、规费及当地建筑主管部门的各项管理费用等其他各类费用，有待双方进行实际结算才能查明，且目前晨阳公司已被行政部门处罚，质量争议部分的工程纠纷亦有待解决。故依照约定提留10%工程款，有助于晨阳公司与陈向阳进行整体最后结算，双方可另行处理。三是陈向阳通过挂靠的方式承接工程系非法行为，其不能因非法行为而额外获利。但是，晨阳公司应当将超出约定提留部分的已收工程款先行支付给陈向阳。本案已完成工程量的工程造价共计63917975元，晨阳公司提留10%，晨阳公司已收到工程款62970000元，扣除陈向阳自认的已付工程款56437500元，尚须支付给陈向阳工程款140702.5元。 另，根据晨阳公司与陈向阳的约定，在本案已完成工程量的工程造价63917975元的情形下，提留10%并加上已支付工程款56437500元，尚剩余工程款1088677.5元。而东勇村经济合作社已向晨阳公司支付62970000元，尚需支付剩余工程款947975元。该剩余工程款947975元可以直接支付给实际施工人，不足部分（140702.5元）系晨阳公司支付给陈向阳。 （七）停工损失的负担问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 经查，陈向阳提供的工程款支付报表等并未经发包人审核确认，工作联系单中的建设单位经办栏仅有公章但无“经办人”签字和标注具体日期，且发包人否认收到前述材料。结合案涉工程停工前东勇村经济合作社已支付工程款5830万元，如依照鉴定的已完成工程量的工程造价63917975元计算，已超过85%。故现有证据不足以证明系东勇村经济合作社逾期不付款而导致停工并造成陈向阳损失，此举证不能的不利后果应由陈向阳承担。一审以合同无效各方均存在明显过错而酌情确定由东勇村经济合作社与陈向阳各半承担不当，本院予以更正。 综上所述，陈向阳的上诉请求不能成立，应予驳回；瑞安市玉海街道东勇村股份经济合作社和晨阳建设集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03民初893号民事判决第一项、第二项； 二、撤销浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03民初893号民事判决第三项、第四项、第五项和诉讼费负担部分； 三、变更浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03民初893号民事判决第三项为被告晨阳建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陈向阳工程款140702.5元； 四、驳回陈向阳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费301794元，由陈向阳负担260652元，瑞安市玉海街道东勇村股份经济合作社负担40325元；晨阳建设集团有限公司负担817元。一审鉴定费由陈向阳和瑞安市玉海街道东勇村股份经济合作社各负担50%。陈向阳上诉的案件受理费177289元，由其自负；瑞安市玉海街道东勇村股份经济合作社上诉的案件受理费64514元，由瑞安市玉海街道东勇村股份经济合作社负担58444元，陈向阳负担6070元；晨阳建设集团有限公司上诉的案件受理费110105元，由晨阳建设集团有限公司负担63633元，陈向阳负担46472元。 本判决为终审判决。 审判长  傅贤生 审判员  卢世昌 审判员  田建萍 二〇二〇年十一月九日 书记员  彭一梦