山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2415号上诉人（原审被告）：潘春风，男，1984年4月4日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。上诉人（原审被告）：威海威武贸易有限公司，住所地山东省威海市临港区江苏东路南、威青高速东。法定代表人：潘春风，总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：赵少宁，北京市京师（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈鹏，男，1991年8月18日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。原审被告：陈金銮，男，1984年10月14日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。上诉人潘春风、威海威武贸易有限公司（以下简称威武公司）因与被上诉人陈鹏及原审被告陈金銮与公司有关的纠纷一案，均不服威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初6803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘春风、威武公司上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或驳回被上诉人的起诉；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未支持上诉人提出的中止审理请求，不但有违法律规定，且严重增加当事人的诉累。1、被上诉人起诉依据的事实是（2019）鲁10民终1326号民事判决，威武公司已经申请再审，山东省高级人民法院已再审立案，再审未作裁决时，（2019）鲁10民终1326号民事判决就有可能被山东省高级人民法院依法改判，再审程序的提出，根本上也是维护在被上诉人的合伙利益，也即涉案的合伙财产有待再审裁决的确定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五款“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的规定，本案应当依法裁定中止审理。2、因本案上诉人提出中止审理理由既包括再审裁决还未作出，还有因本案被上诉人起诉的是对合伙利润的分割。合伙利润的分割有待在合伙财产确定后，经过清算后才能确定是否存在合伙利润。一审中，上诉人一再强调本案应当依法中止审理，在山东省高级人民法院将再审裁决后，明确合伙财产，然后扣减与涉案方威海凤林建设集团有限公司（以下简称凤林公司）、威海东骏房地产开发有限公司（以下简称东骏公司）纠纷花销的费用和其他支付费用后，合并解决本案。本案一审法院在合伙财产未确定时作出判决，严重错误。二、一审法院审理违反“判非所诉”的规定，且对涉案事实认定不清，导致判决错误。被上诉人的诉请为分割合伙期间取得的利润。一审时法官并未询问被上诉人诉请的是分割合伙财产还是分割合伙利润，也未释明，被上诉人也未提出变更。一审判决内容系分割合伙财产，并非合伙利润。且一审法院错误认定前四次回款分配系合伙利润的分割。前四次回款最多是项目收入的暂时分配，未经清算，并非合伙利润的分配。综上，一审法院违反了“判非所诉”的原则，导致本案判决错误。三、一审适用法律错误，本案应当依法驳回起诉。威武公司系为凤林公司供应钢材、落叶松木方而成立的公司，案涉权益相关的案件还在进一步的审理中，再审裁决前，合伙财产不明确，已分配的亦不是合伙利润的分配。依据《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”，据此被上诉人的诉请没有法律依据，应当驳回其起诉。四、威武公司对整个涉案项目还未清算，对是否存在利润不清楚。且股东依法不能直接分割公司财产，一审法院将威武公司所享有的权益直接认定为股东共同享有，完全否定威武公司的法人人格，严重侵害了威武公司权益。退一步讲，假使威武公司是经三方潘春风、陈金銮、陈鹏成立的合伙企业，如上所述，合伙人在合伙企业清算前不得请求分割合伙企业的财产。且（2019）鲁10民终1326号民事判决中涉及的403、503两套房屋已由被上诉人出售，房屋款项也未向上诉人返还。且上诉人在与凤林公司、东骏公司涉诉纠纷中花费巨大，该费用系为维护合伙权益支出的必要费用，但一审法院未予考虑。陈鹏辩称，其与潘春风、陈金銮只存在项目合伙，而不存在公司合伙。威武公司系为该供货项目而临时成立的公司。项目结束时，所有的进货、销货事实清楚、费用详细，具备了分配的条件。且经营过程中抵顶的房产，并不存在纠纷或者无法销售的问题，不需要增加额外的费用。一审判决正确，应予维持。陈鹏向一审法院起诉请求：1.依法分割陈鹏与潘春风、陈金銮合伙期间取得的利润，即威武公司在（2018）鲁1092民初514号民事判决、（2019）鲁10民终1326号民事判决第一项、第二项所确定的权益，由陈鹏获得35%。即1.威海龙富建材有限公司给付威武公司的材料款与抵顶房产的差额229978.77元的35%，为80492.57元；2.确定陈鹏对于阅山小区E9号楼103、203、303、402、403、502、503、601、703、803室享有35%的房屋权属利益。3.分割陈鹏与潘春风、陈金銮合伙期间取得的第五次回款即2017年12月6日回款535119元的利润，在扣除报销费用和退还卖方中介保证金100000元之后，剩余402311元，由陈鹏分得35%即140808.85元；4.案件受理费、保全费、保全担保费由被告负担。一审法院认定事实：陈金鸾与陈鹏系堂叔侄子关系，陈金鸾与潘春风系同学关系。陈鹏与潘春风、陈金鸾口头约定合伙向凤林公司供应钢材、落叶松木方等并于2017年4月7日成立威武公司，股东为潘春风（持股比例99%）、黄如山（持股比例1%），法定代表人为潘春风。2017年4月25日，威武公司与凤林公司签订《购销合同》约定，由威武公司向凤林公司承建的阅山小区D9、D10、D11号楼及地下车库供应钢材、落叶松木方等。该合同履行过程中，每次供货前，由陈鹏与潘春风向威武公司注资，威武公司向凤林公司履行供货义务，凤林公司将从其从东骏公司抵顶回的房产再抵顶给威武公司用于履行付款义务，相关房产销售后的价款进入威武公司或潘春风的账户后，经过扣除相关费用等结算后的金额即为陈鹏与潘春风、陈金銮的合伙收入，然后进行分配。陈金銮认可，先由其与潘春风作为整体与陈鹏进行分配，然后其再与潘春风进行分配。上述合伙利润已经分配4次：第1次：2017年9月24日回款664259元、579311元，扣除相关费用等结算后为1100000元，陈鹏分得330000元，潘春风、陈金銮共分得770000元；第2次：2017年9月28日回款885718元，扣除相关费用等结算后为190000元，陈鹏分得57000元，潘春风、陈金銮共分得133000元；第3次：2017年9月28日回款600000元，扣除相关费用等结算后为300000元，陈鹏未分，潘春风、陈金銮共分得300000元；第4次：2017年10月26日回款891900元，扣除相关费用等结算后为591900元，对其中的580000元，陈鹏分得174000元，潘春风、陈金銮共分得406000元。2017年12月6日，进入潘春风在威海市商业银行股份有限公司卡号为62×××77账户的535119元未结算分配。后，因陈鹏、潘春风、威武公司就部分抵顶房产的相关结算问题未能达成一致意见。2018年3月9日，威海经济技术开发区人民法院立案受理威武公司与东骏公司、凤林公司、威海龙富建材有限公司买卖合同纠纷一案。该案中，威武公司提出并最终确定诉讼请求：1.解除2017年4月26日《购销合同》，凤林公司给付违约金500000元；2、威海龙富建材有限公司给付房款1169050元，东骏公司、凤林公司、威海龙富建材有限公司交付2017年9月1日抵顶清单项下的房屋，并协助办理过户手续；3、东骏公司、凤林公司将交付给威海龙富建材有限公司的10套房屋购房款全额支付给威武公司。2019年3月7日，威海经济技术开发区人民法院作出（2018）鲁1092民初514号民事判决书，判决：一、威海龙富建材有限公司给付威武公司材料款与抵顶房产的差额229978.77元；二、威海龙富建材有限公司将阅山小区E9号楼103、203、303、402、403、502、503、601、703、803室交付给威武公司（如不能交付，则按威武公司材料款与威海莫比房地产开发有限公司的销售价格给付款项），东骏公司、凤林公司协助办理房产过户手续；三、驳回威武公司其它诉讼请求。威武公司不服提起上诉。2019年9月6日，本院作出（2019）鲁10民终1326号民事判决书，判决：一、维持山东省威海经济技术开发区人民法院（2018）鲁1092民初514号民事判决第一项“第三人威海龙富建材有限公司给付威海威武贸易有限公司材料款与抵顶房产的差额229978.77元”、第二项“第三人威海龙富建材有限公司将阅山小区E9号楼103、203、303、402、403、502、503、601、703、803室交付给威海威武贸易有限公司（如不能交付，则按威海威武贸易有限公司材料款与威海莫比房地产经纪公司的销售价格给付款项），东骏公司、威海市凤林建筑工程有限公司协助办理房产过户手续”；二、撤销山东省威海经济技术开发区人民法院（2018）鲁1092民初514号民事判决第三项；三、被上诉人威海凤林建设集团有限公司向上诉人威海威武贸易有限公司支付违约金5万元；上述一、三项，于本判决生效后十日内履行完毕。后，经威海经济技术开发区人民法院（2019）鲁1092执1049号案件执行，上述判决中的款项229978.77元已经执行完毕。2019年12月3日，陈鹏就本案纠纷诉至一审法院。2020年4月1日，因威武公司对（2019）鲁10民终1326号民事判决书申请再审，山东省高级人民法院立（2020）鲁民申2986号案件予以受理，该申诉案件未审结，现尚未裁定对（2018）鲁1092民初514号案件予以再审及中止执行。第一次庭审中，陈金銮陈述，陈鹏找其运作涉案项目时，其无足够资金，便介绍潘春风与陈鹏成立涉案威武公司运作，陈鹏和潘春风大约是按照7:3向威武公司投入资金，有回款时，扣除威武公司借款等相应的经营费用后，大约按照7:3由潘春风和陈鹏进行分配。另查，陈鹏申请对涉案合伙财产进行保全，为提供保全担保向中国太平洋保险股份有限公司支付保全担保保险费4300元。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第五十七条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。本案中，陈鹏、潘春风、陈金鸾合意由潘春风设立威武公司合伙向凤林公司供应钢材、落叶松木方等。履行中，由陈鹏、潘春风注资以威武公司名义交易，回款至威武公司经扣除相关费用结算后的金额即为陈鹏与潘春风、陈金銮的合伙收入，已经进行4次分配。威武公司系依法设立的有限责任公司，具有民事行为能力，威武公司在以上过程中的事实行为可以印证，威武公司在成立后系自愿同意陈鹏与潘春风、陈金銮通过其公司进行交易，交易后回款至其公司账户经扣除相关费用等结算后的金额是陈鹏与潘春风、陈金銮合伙收入，由陈鹏与潘春风、陈金銮共同享有取得。所以，对于陈鹏与潘春风、陈金銮合伙以威武公司名义与凤林公司进行交易使得威武公司在与东骏公司、凤林公司、威海龙富建材有限公司买卖合同纠纷案件[二审案号为（2019）鲁10民终1326号]中所获得的第一项判决债权亦应为陈鹏与潘春风、陈金銮合伙经营所获得的债权，应由陈鹏与潘春风、陈金銮共同享有。对于2017年12月6日进入潘春风在威海市商业银行股份有限公司卡号为62×××77的账户中的535119元，陈鹏、陈金銮主张也为以威武公司名义合伙经营所取得的款项，亦应由陈鹏与潘春风、陈金銮共同享有，陈鹏自认应扣除相关费用，故对剩余402311元亦应进行分配，由陈鹏与潘春风、陈金銮共同享有，潘春风应按分配比例给付陈鹏。关于陈鹏对合伙收入的分配比例。根据陈鹏的堂叔陈金銮在在本案第一次庭审中的陈述以及相关回款至威武公司经结算合伙收入的4次分配情况，可以印证在合伙经营的实际履行中陈鹏对涉案合伙收入是按照30%的比例进行分配。所以，威武公司、潘春风对陈鹏收入分配比例的相关抗辩，予以采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定，当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行；第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。威武公司、潘春风主张，威武公司不服（2019）鲁10民终1326号民事判决已向山东省高级人民法院提出申诉，山东省高级人民法院于2020年4月1日立（2020）鲁民申2986号案件予以受理，本案应中止审理。现山东省高级人民法院尚未裁定对（2018）鲁1092民初514号案件予以再审及中止执行，在（2019）鲁10民终1326号案件未经法定程序被确认违法或被撤销的情况下，可以作为认定事实的依据，陈鹏的诉讼请求的事实依据上述生效判决可以清楚认定，继续审理并对查清的事实进行裁决。威武公司主张本案应中止审理的抗辩，一审法院不予采纳。威武公司所主张的因涉案合伙供货产生相关费用，应先予以扣除，再进行合伙收入分配，因威武公司并未明确相关费用的具体情况，也未提供证据予以证明，可待最终确定清楚事实之后另行主张权利，本案中不予处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定起诉必须符合下列条件：……；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由。反诉属于起诉，亦应符合上述法定条件，威武公司、潘春风在本案中并未提出具体的反诉诉讼请求，故本院本案中不予受理威武公司、潘春风所称的反诉，其两方可另行依法提起诉讼。陈鹏为保全涉案合伙财产所支付的保全担保保险费4300元，系为诉请其合伙份额所支出的合理费用，被告应予支付。综上所述，对陈鹏诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百九十九条、第一百五十三条规定，判决：一、威海威武贸易有限公司给付陈鹏68993.63元（229978.77元×30%）；二、确定威海威武贸易有限公司在（2019）鲁10民终1326号案件中的“威海龙富建材有限公司将阅山小区E9号楼103、203、303、402、403、502、503、601、703、803室交付给威海威武贸易有限公司（如不能交付，则按威海威武贸易有限公司材料款与威海莫比房地产经纪公司的销售价格给付款项），威海东骏房地产开发有限公司、威海市凤林建筑工程有限公司协助办理房产过户手续”判决债权，由陈鹏享有30%；三、潘春风给付陈鹏120693.3元（402311元×30%）；四、威海威武贸易有限公司支付陈鹏保全担保保险费4300元；五、驳回陈鹏的其他诉讼请求。上述一、三、四项，于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费12000元、保全申请费5000元，陈鹏负担2429元，威海威武贸易有限公司负担14571元。经本院审理查明，山东省高级人民法院于2020年6月28日作出（2020）鲁民申2986号民事裁定书，驳回威武公司的再审申请。二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的主要焦点为：一、陈鹏要求分配威武公司的财产有无事实和法律依据；二、一审程序是否违法。关于焦点一，陈鹏要求分配威武公司的财产有无事实和法律依据。陈鹏主张其与潘春风、陈金銮系合伙关系，以威武公司名义对外从事经营活动的财产系合伙财产。潘春风则主张股东依法不能直接分割公司财产，一审法院将威武公司所享有的权益直接认定为股东共同享有，完全否定威武公司的法人人格，严重侵害了威武公司权益。即使三人属于合伙关系，威武公司系为向凤林公司供货而成立的合伙企业，在未清算前也不能要求分割合伙财产。本院认为，潘春风、陈鹏、陈金銮未签订书面协议，其口头约定成立公司并以该公司名义向凤林公司供应木方等，事实上威武公司成立，且从事了向凤林公司供应木方等经营活动。对于三人之间法律关系是合伙关系还是公司股东的关系，双方存在争议。首先，陈鹏、潘春风等并未成立合伙企业，不受《中华人民共和国合伙企业法》的调整。其次，从其内部而言，陈鹏、潘春风等所认为的“合伙”并非严格法律意义上的合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，合伙经营积累的财产归合伙人共有。合伙人对合伙的债务承担连带责任。本案中陈鹏、潘春风等所谓“合伙”系成立公司。而威武公司系依法成立的有限责任公司，威武公司对外以公司名义经营，公司经营所得利润归公司所有，并非潘春风、陈鹏等三人所有。陈鹏和陈金銮虽然未登记为公司的股东，但从其事实上出资购买原材料、参与部分款项的分配看，其事实上行使了股东的权利和义务，威武公司对其二者股东的身份知情。因此，陈鹏、潘春风等虽然口头约定“合伙”，但从三者法律关系更符合公司法中股东的身份，一审法院认定其三人为合伙关系不当，应予纠正。本案中，陈鹏一审的诉讼请求为要求分配合伙利润，所谓利润是企业在一定会计期间的经营成果，系收入减去费用后的净额。而本案中，陈鹏的诉讼请求虽然为要求分配合伙利润，但其具体事由中系分配另案生效判决确认的威武公司的财产，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。威武公司和潘春风主张未经清算并扣除相关费用后，陈鹏不得要求分配公司财产，符合上述法律规定，因此，陈鹏要求分配公司财产，目前缺乏事实和法律依据，不应支持。关于焦点二，一审程序是否存在违法。潘春风、威武公司主张威武公司已对（2019鲁10民终1326号民事判决向山东省高级人民法院申请再审，本案应当中止审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定，当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。本案的审理虽然与（2019）鲁10民终1326号案件的审理结果存在一定关联，但如上所述，对于公司财产未经法定程序，股东不得要求分配。因此，本案的审理不是必须以该案件的审理结果为依据，一审法院不予中止审理，并无不当。上诉人潘春风、威武公司该上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人潘春风、威海威武贸易有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十七条、第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初6803号民事判决；二、驳回陈鹏的诉讼请求。一审案件受理费12000元，保全费5000元，由陈鹏负担。二审案件受理费20570元，由陈鹏负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年十一月二十七日法官助理肖芸芸书记员刘亚萍