广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5359号上诉人（原审原告、反诉被告）：中山合富辉煌房地产顾问有限公司，住所地广东省中山市**中山四路**尚峰金融商务中心****01卡，统一社会信用代码914420007962208680。法定代表人：蓝功敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴杨婷，广东天杰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市天鸿实业有限公司，住，住所地广东省中山市阜沙镇阜港西路松村综合维稳中心旁），统一社会信用代码91442000771896116T。法定代表人：靳芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡丹，广东中元（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉香，广东中元律师事务所律师。上诉人中山合富辉煌房地产顾问有限公司（以下简称合富辉煌公司）因与上诉人中山市天鸿实业有限公司（以下简称天鸿公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合富辉煌公司上诉请求：撤销一审判决，改判天鸿公司向合富辉煌公司支付代理佣金9223546元及违约金（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2018年8月8日起计至清偿之日止）。事实和理由：一、一审法院根据天鸿公司单方制作的销售台账认定应支付代理佣金金额，属认定事实错误。销售台账记载4栋成交了99套，遗漏了1套单位（2101房），合富辉煌公司已提交该单位的认购书，且在该认购书上签名的职业顾问均为合富辉煌公司的销售人员，故该套单位的成交金额应计算在合富辉煌公司的销售成交金额中，天鸿公司应就4栋该套单位向合富辉煌公司支付53366元代理佣金。另外销售台账记载19栋成交了97套，遗漏了1套单位（203房），合富辉煌公司已提交该单位的认购书，且在该认购书上签名的职业顾问均为合富辉煌公司的销售人员，故该套单位的成交金额应计算在合富辉煌公司的销售成交金额中，天鸿公司应就19栋该套单位向合富辉煌公司支付42844元代理佣金；二、一审法院根据销售台账认定4栋有8套单位、19栋有7套单位未交齐全款，属认定事实错误。首先，根据购房客户和天鸿公司所签订认购书的约定，所有经合富辉煌公司售出的4栋、19栋单位的付款期限均已届满。其次，该15套单位均是在2017年至2018年间出售，距今约3年，而该项目的付款方式有一次性付款和银行按揭付款，其中一次性付款的期限最长是一个月，逾3年未获得银行贷款或未完成一次性付款，不符合常理。如确有客户未依约付款，天鸿公司必然存有催缴房款的相关书面文件，其完全具备举证能力，但天鸿公司未就该15套未付款的单位提供任何证据，其应就该15套单位向合富辉煌公司支付代理佣金720920.4元；三、关于折扣优惠费的问题，天鸿公司提交的录音资料是有预谋地私自录制而成，存在诱导性问话，且在录音中合富辉煌公司提及天鸿公司明知并且同意在房屋销售过程中向客户收取每套50000元的折扣优惠费，天鸿公司并未否认，合富辉煌公司在录音中还明确表明收取折扣优惠费的主体及参与收费分配均不是合富辉煌公司，故要退费的话应由渠道公司来退；四、关于业主出具的确认书，首先，从该确认书制作的背景来看，天鸿公司利用其优势地位在业主收楼过程中要求业主签署《确认书》后才能收楼，故该确认书的取得过程有失公允，证明力不足。其次，该确认书的文本内容为客户在房屋的销售过程中曾向合富辉煌公司或广州房专家信息科技有限公司交付了折扣优惠费，一审法院据此直接认定合富辉煌公司收取了折扣优惠费，存在明显的逻辑错误。最后，从确认书的统计数据来看，天鸿公司提供的4栋57份确认书中1805房未经合富辉煌公司销售，19栋73份确认书中2104房出现了两次，而19栋701房、801房、2204房、2205房、2301房未经合富辉煌公司销售。对于未经合富辉煌公司销售的单位天鸿公司都能凭借其优势地位让业主作出确认合富辉煌公司收款的说明，可见这些确认书不是真实情况的反映，不具备证明力。天鸿公司辩称，一、一审法院认定合富辉煌公司擅自收取每套房50000元的折扣优惠费事实清楚，合富辉煌公司提出的遗漏商品房情况不存在，两套商品房只是在销售时由合富辉煌公司负责办理手续，但客户是天鸿公司的关系户，属于天鸿公司内部销售；二、合富辉煌公司指出4栋有8套、19栋有7套商品房已经放款与事实不符，上述商品房的房款经天鸿公司核查后确认至今仍有5套银行未放款，即4栋503房、1003房及19栋1203房、2103房、2304房；三、合富辉煌公司擅自收取业主折扣优惠费的事实，并非只有录音资料和确认书予以证明，还有（2019）粤20民终7847号生效民事判决及该案相关证据予以证明，上述证据已形成完整的证据链证实合富辉煌公司存在违约收费的行为。天鸿公司上诉请求：撤销一审判决，改判天鸿公司无需向合富辉煌公司支付佣金及合富辉煌公司向天鸿公司赔偿损失9800000元。事实和理由：一、合富辉煌公司擅自收取的折扣优惠费是直接向购房业主收取的，天鸿公司不是收费行为参与人，故无法直接取得相关证据。本案中，天鸿公司借助业主前来收楼之机向购房业主了解合富辉煌公司收取折扣优惠费的情况及数额，但由于业主来收楼的期间不确定，截至一审法院开庭时，天鸿公司仅取得130户业主的《确认书》，又有合富辉煌公司法定代表人蓝功敏在电话录音中承认收费的行为，足以证明合富辉煌公司有故意隐瞒事实的情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”的规定，合富辉煌公司拒不向法庭如实陈述收费情况，理应承担不利后果，应推定合富辉煌公司对全部已售的196套单位均收取了折扣优惠费；二、在同一楼盘有关联的另案中，已生效的（2019）粤20民终7847号民事判决正是引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定推定合富辉煌公司对所售单位全部收取了折扣优惠费；三、双方签订的销售代理合同明确约定，“如乙方擅自改变甲方制定的销售价格（含付款方式）、《认购书》《中山市商品房买卖合同》或者其它合同文件销售商品房的，或擅自向客户违规收取任何款项、费用，甲方有权立即解除与乙方的合同，并不予结算剩余代理佣金，同时可追究乙方给甲方造成的损失。”本案中，一审法院已查明合富辉煌公司存在擅自向客户收取费用的违约行为，因此，天鸿公司无需再向合富辉煌公司支付代理佣金。合富辉煌公司辩称，一、合富辉煌公司从未向4栋和19栋购房业主收取过任何款项。蓝功敏在录音中表明收取折扣优惠费的主体不是合富辉煌公司，合富辉煌公司也没有参加收费分配，要退费的话是由渠道公司来退，而不是由没有收费的合富辉煌公司来退，天鸿公司断章取义地截取了对其有利的部分，严重歪曲事实。而天鸿公司提交的确认书并不能证明合富辉煌公司向4栋和19栋客户收取过任何款项，合富辉煌公司提交的上诉状已阐述过具体理由。此外，合富辉煌公司作为向客户收集证据的弱势方，仅有19栋504房的业主愿意出具声明书，确认在购房期间从未向合富辉煌公司交纳任何名义的款项或费用。但就算只有一份证明也可知天鸿公司推定全部已售单位合富辉煌公司均收取了折扣优惠费不能成立，本案不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条，不存在妨碍举证的推定情形；二、天鸿公司在合富辉煌公司销售代理4栋和19栋的过程中没有遭受任何损失。根据双方签订的销售代理合同第四条第一款的约定，合富辉煌公司已按天鸿公司制作的价格表为其售出4栋、19栋的单位，已实现了天鸿公司的预期利益，而天鸿公司并没有提供其遭受损失的任何证据。即使第三方渠道公司向4栋和19栋客户收取服务费，也是第三方渠道公司与客户之间自行协商的结果，与合富辉煌公司并无关联，合富辉煌公司并未从中获取任何利益，且客户也未因此向天鸿公司主张任何权利；三、合富辉煌公司和天鸿公司签订的销售代理合同约定的违约金过高，应依法予以调整。根据合同约定的违约条款，“不予结算剩余代理佣金”是该违约条款的违约金，而在本案中，天鸿公司在整个代理期内均未向合富辉煌公司支付代理佣金，所以违约金金额高达合同总标的的100%，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，在天鸿公司没有遭受任何实际损失的情况下，即使要计算违约金也应以合同标的作为参照额。此外，合富辉煌公司在销售代理过程中投入了大量的人力、物力，付出了辛勤的劳动，如果不予结算代理佣金，势必违反公平原则，导致利益的严重失衡。合富辉煌公司向一审法院起诉请求：天鸿公司向合富辉煌公司支付代理佣金9280131元及违约金（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2018年8月8日起计算至清偿之日止）。天鸿公司向一审法院反诉请求：合富辉煌公司赔偿天鸿公司购房款“折扣优惠费”损失9800000元（按4栋成交99套与19栋成交97套并以50000元每套计算，共计9800000元）。一审法院认定事实：2017年7月30日，合富辉煌公司与天鸿公司签订《中山市阜沙镇华炬珑玥花园项目一期第4栋商品住宅策划销售代理合同》，约定天鸿公司委托合富辉煌公司负责天鸿公司开发的中山市阜沙镇华炬珑玥花园一期第4栋共117套商品房的销售业务，委托期限为2017年7月27日起至2017年11月15日。合同另约定如下事项：1.双方同意合富辉煌公司在该批商品房取得预售许可证一个半月内（即45天内）完成销售任务的80%即94套（抵工程款和天鸿公司销售单位计算在销售业绩内，但不得计提佣金），于2017年11月15日前完成全部销售任务（如天鸿公司于8月30日前未取得该批商品房预售许可证，该节点顺延）。2.如合富辉煌公司在约定的委托期限内按约定完成上述销售代理任务，佣金按销售额的7%计提；如合富辉煌公司在天鸿公司取得预售许可证后45内未能完成天鸿公司下达的销售计划80%的，则合富辉煌公司只能按照销售额的6%计提佣金，且天鸿公司有权引入其他代理公司销售。3.销售计划完成判断标准为客户缴纳定金，并签订《认购书》，达标后若退房率大于等于5%且减去退房未达销售计划视为未达标，达标后若退房率小于5%，亦视为合富辉煌公司达标。4.合富辉煌公司销售代理任务完成标准为购房客户签订《中山市商品房买卖合同》《银行按揭贷款合同》《前期物业协议》，天鸿公司收到合富辉煌公司全部房款即为完成代理工作。5.代理佣金结算条件为：购房客户签订《商品房买卖合同》《银行按揭贷款合同》《物业前期服务协议》，天鸿公司收到全部房款。6.佣金计费周期按月计，合富辉煌公司于每月5日前向天鸿公司书面递交上月达到结算条件的单位清单，天鸿公司于收到结算清单5日内审核完成，审核无误后天鸿公司应在15日内按清单确认佣金金额计付合富辉煌公司佣金；审核有误的，合富辉煌公司应重新提交书面结算清单，付款时间相应顺延。7.如天鸿公司未能按合同约定支付代理费用，则合富辉煌公司有权自逾期之日起每天向天鸿公司收取当期未付款总额0.1‰的滞纳金，超过60天则视为天鸿公司违约，合富辉煌公司有权终止合同。8.如合富辉煌公司擅自改变天鸿公司制定的销售价格（含付款方式）、《认购书》《中山市商品房买卖合同》或其它合同文件销售商品房的，或擅自向客户违规收取任何款项、费用，天鸿公司有权立即解除与合富辉煌公司的合同，并不予结算剩余代理佣金，同时可追究合富辉煌公司给天鸿公司造成的损失。双方均在上述合同盖公章予以确认。2017年10月19日，合富辉煌公司与天鸿公司签订《中山市阜沙镇华炬珑玥花园项目一期第19栋商品住宅策划销售代理合同》，约定天鸿公司委托合富辉煌公司负责天鸿公司开发的中山市阜沙镇华炬珑玥花园一期第19栋共118套商品房的销售业务，委托期限为2017年10月1日起至2018年2月15日。合同另约定如下事项：1.双方同意合富辉煌公司在该批商品房取得预售许可证一个半月内（即45天内）完成销售任务的80%即95套（抵工程款和天鸿公司销售单位计算在销售业绩内，但不得计提佣金），于2018年2月15日前完成全部销售任务（该批房源开售时间以天鸿公司最终落实时间为准，如调整，该节点顺延）。2.如合富辉煌公司在约定的委托期限内按约定完成上述销售代理任务，佣金按销售额的7%计提；如合富辉煌公司在天鸿公司取得预售许可证后45内未能完成天鸿公司下达的销售计划80%的，则合富辉煌公司只能按照销售额的6%计提佣金，且天鸿公司有权引入其他代理公司销售。3.销售计划完成判断标准为客户缴纳定金，并签订《认购书》，达标后若退房率大于等于5%且减去退房未达销售计划视为未达标，达标后若退房率小于5%，亦视为合富辉煌公司达标。4.合富辉煌公司销售代理任务完成标准为购房客户签订《中山市商品房买卖合同》《银行按揭贷款合同》《前期物业协议》，天鸿公司收到合富辉煌公司全部房款即为完成代理工作。5.代理佣金结算条件为：购房客户签订《商品房买卖合同》《银行按揭贷款合同》《物业前期服务协议》，天鸿公司收到全部房款。6.佣金计费周期按月计，合富辉煌公司于每月5日前向天鸿公司书面递交上月达到结算条件的单位清单，天鸿公司于收到结算清单5日内审核完成，审核无误后天鸿公司应在15日内按清单确认佣金金额计付合富辉煌公司佣金；审核有误的，合富辉煌公司应重新提交书面结算清单，付款时间相应顺延。7.如天鸿公司未能按合同约定支付代理费用，则合富辉煌公司有权自逾期之日起每天向天鸿公司收取当期未付款总额0.1‰的滞纳金，超过60天则视为天鸿公司违约，合富辉煌公司有权终止合同。8.如合富辉煌公司擅自改变天鸿公司制定的销售价格（含付款方式）、《认购书》《中山市商品房买卖合同》或其它合同文件销售商品房的，或擅自向客户违规收取任何款项、费用，天鸿公司有权立即解除与合富辉煌公司的合同，并不予结算剩余代理佣金，同时可追究合富辉煌公司给天鸿公司造成的损失。双方均在上述合同盖公章予以确认。上述两份合同各自签订后，合富辉煌公司开始负责相应的销售代理服务。一审庭审中，合富辉煌公司认为其已完成4栋101套商品房和19栋98套商品房的销售任务，并按销售金额6%的标准结算代理佣金，故主张天鸿公司支付其代理佣金合共9280131元。一审庭审中，合富辉煌公司提交《华炬珑玥壹号项目总成交确认表》以证明其截至2018年3月已完成第4栋共89套商品房及第19栋95套商品房的销售任务，并提交《华炬珑玥壹号（天鸿一期）项目成交确认表》以证明其在2018年8月至12月期间代理销售了第4栋的11套商品房和第19栋的4套商品房。经查，上述《总成交确认表》除载明第4栋及第19栋的成交情况外，另载明合富辉煌公司在2017年3月25日至2018年3月31日、2018年8月1日至31日、2018年9月1日至30日、2018年9月26日至12月31日期间代理销售天鸿公司开发的华炬珑玥花园第1栋、第2栋、第3栋、第4栋、第5栋、第6栋、第19栋商品房分别为498套、5套、8套、9套，合共520套。合富辉煌公司另向一审法院提交《华炬珑玥壹号项目4栋代理佣金结算表（2018年1月至2018年9月）》和《华炬珑玥壹号项目19栋代理佣金结算表（2018年2月至2018年9月）》各一份，以证明天鸿公司已确认按成交总额6%的标准支付合富辉煌公司第4栋46套商品房、第19栋30套商品房的销售代理佣金。经查，上述第4栋佣金结算表显示天鸿公司已分别于2018年5月17日、6月22日、7月21日、9月15日、9月30日审核确认第4栋应结算佣金分别为90905元（52838元+38067元）、172527元、97165元、451288元、89616元；第19栋佣金结算表显示天鸿公司已分别于2018年5月17日、6月22日、9月15日、9月30日审核确认第9栋应结算佣金分别为270599元（168134元+52801元+49664元）、51959元、428805元、218905元。天鸿公司对合富辉煌公司所提交的上述成交确认表及佣金结算表的真实性均予以确认，但辩称代理佣金的结算应按合同约定进行，且合富辉煌公司存在违约行为，故天鸿公司依据合同约定不同意向合富辉煌公司支付代理佣金。天鸿公司另辩称合富辉煌公司所提交的《华炬珑玥壹号项目总成交确认表》《华炬珑玥壹号（天鸿一期）项目成交确认表》只是载明了第4栋及第19栋商品房销售情况，不能证明所载明的所有商品房均已向天鸿公司付清所有购房款。经查，《华炬珑玥壹号项目总成交确认表》《华炬珑玥壹号（天鸿一期）项目成交确认表》载明第4栋及第19栋确有部分商品房的销售处于未签约或已签约但按揭未放款的情况。天鸿公司另辩称，合富辉煌公司代理销售的第4栋已成交99套，但只有91套已付清购房款并符合计算佣金的条件，第19栋已成交97套，但只有90套已付清购房款并符合计算佣金的条件；此外，符合计算佣金条件的商品房中，合富辉煌公司只提供了第4栋46套，第19栋30套的结算表给天鸿公司核对，故天鸿公司只能就上述单位结算佣金，剩余销售单位并未达到支付佣金的条件。天鸿公司另向一审法院提交其自行制作的《销售台账》以证明第4栋及第19栋的销售及付款情况。经查，天鸿公司提交的《销售台账》显示合富辉煌公司代理销售第4栋商品房总数为99套，已向合富辉煌公司付清购房款的单位为91套，已付购房款的单位销售总额为70609386元（72617125元-261371元-259013元-222541元-228924元-225813元-269425元-265799元-274853元）；合富辉煌公司代理销售第19栋商品房总数为97套，已向合富辉煌公司付清购房款的单位为90套，已付购房款的单位销售总额为69497553元（71365154元-270111元-272622元-234083元-421853元-223753元-220367元-224812元）。上述《销售台账》另显示第4栋304、305、405单元等三套商品房由天鸿公司售出，但均未付清购房款，合富辉煌公司诉称上述三套单位均为其销售人员代理销售，故亦应计算入佣金计提的范围；天鸿公司对此不予确认，并辩称该三套尚未符合计提佣金的条件。一审法院于庭审中询问合富辉煌公司是否清楚天鸿公司所提交《销售台账》中显示未付清购房款的第4栋中的8套及第19栋的7套商品房的具体付款情况，合富辉煌公司表示上述15套商品房以按揭的方式出售，其并不清楚按揭合同的履行情形。此外，合富辉煌公司未向一审法院举证证明天鸿公司已全额收到上述15套商品房的购房款。另查明，天鸿公司答辩并反诉称合富辉煌公司在代理销售上述商品房过程中，未经与天鸿公司协商并同意的情况下，以天鸿公司的名义实施“50000元抵100000元”的购房折扣进行销售，并违规向每位客户收取费用50000元。一审庭审中，天鸿公司提交57份由第4栋业主签名确认以及73份由第19栋业主签名确认的《确认书》以证明合富辉煌公司存在上述行为。经查，上述《确认书》均为统一格式，由相应的商品房业主在“确认人”一栏签名确认，并载明该业主在购买华炬珑玥花园第4栋或第19栋单元的商品房之时，曾向销售代理方（广州房专家信息科技有限公司/或合富辉煌公司）缴付过折扣优惠费。此外，上述《确认书》中的业主均为合富辉煌公司提交的成交确认表上所载明的业主，相应的商品房单元房号也对应一致。天鸿公司另向一审法院提交天鸿公司人员王立红与合富辉煌公司法定代表人蓝功敏在2018年4月17日的谈话录音作为证明合富辉煌公司存在违规收取第4栋、第19栋业主折扣费各50000元事实的证据。经查，该录音中包含如下方面的内容：1.蓝功敏确认已代理销售成交的商品房为500套。2.王立红称合富辉煌公司在销售过程中违反合同约定向业主收受了每人50000元的折扣费用，蓝功敏对此并无异议，并表示房专家、家家顺及合富辉煌公司都收取了该费用，合富辉煌公司渠道收取了271套的折扣费用，其他渠道收取了220套的折扣费用；2.王立红陈述合富辉煌公司总共代理销售了500套，每套收取50000元折扣优惠费，共收取了25000000元，并询问蓝功敏是否确认，蓝功敏对此明确确认（回答“对”）；3.王立红在与蓝功敏协商上述折扣费用的解决途径过程中，蓝功敏表示上述折扣费用要退的话应该与房专家一起退还，不应全部算在合富辉煌公司头上，不应全都在第4栋、第19栋的佣金里进行抵扣。一审庭审中，合富辉煌公司确认上述录音为其法定代表人蓝功敏的录音，但对录音的合法性及关联性不予确认。再查明，根据（2018）粤2072民初12872号案件查明的事实，合富辉煌公司及广州房专家信息科技有限公司代理销售天鸿公司开发的中山市阜沙镇华炬珑玥商品房项目期间，确实存在收取每户业主折扣优惠费50000元的事实。一审法院认为，本案为商品房委托代理销售合同纠纷。合富辉煌公司与天鸿公司均确认合富辉煌公司应按销售金额6%的标准收取佣金，予以认可。双方争议的焦点归纳如下：一、合富辉煌公司是否应赔偿天鸿公司损失。双方所签订的《中山市阜沙镇华炬珑玥花园项目一期第4栋商品住宅策划销售代理合同》及《中山市阜沙镇华炬珑玥花园项目一期第19栋商品住宅策划销售代理合同》均明确约定了如合富辉煌公司擅自改变天鸿公司制定的销售价格（含付款方式）、《认购书》、《中山市商品房买卖合同》或其它合同文件销售商品房的，或擅自向客户违规收取任何款项、费用，天鸿公司有权立即解除与合富辉煌公司的合同，并不予结算剩余代理佣金，同时可追究合富辉煌公司给天鸿公司造成的损失。首先，根据天鸿公司所提交中山市阜沙镇华炬珑玥花园项目一期第4栋57位业主及第19栋73位业主所出具的共计130位业主出具的《确认书》，均载明上述业主在购买相应房屋的过程中曾向销售代理方广州房专家信息科技有限公司或合富辉煌公司缴付过折扣优惠费的事实；其次，在天鸿公司工作人员王立红与合富辉煌公司法定代表人蓝功敏的通话录音中，蓝功敏确认了合富辉煌公司在销售过程中违反合同约定与房专家、家家顺等公司共同向业主收受了每人50000元的折扣费用，其中合富辉煌公司渠道收取了271套的折扣费用，其他渠道收取了220套的折扣费用；而且在王立红询问合富辉煌公司总共代理销售了500套，每套收取50000元折扣优惠费，共收取了25000000元，并询问蓝功敏是否确认时，蓝功敏对此明确确认（回答“对”）；最后，在（2018）粤2072民初12872号案件中，亦查明合富辉煌公司与广州房专家信息科技有限公司在销售天鸿公司开发的中山市阜沙镇华炬珑玥商品房项目期间，确实存在收取每户业主折扣优惠费50000元的事实。以上证据及已查明的事实足以证明合富辉煌公司在代理销售中山市阜沙镇华炬珑玥花园项目一期第4栋、第19栋商品住宅确实存在未经天鸿公司允许，违规按50000元/户的标准向业主收取折扣优惠费的事实，其行为已违反《中山市阜沙镇华炬珑玥花园项目一期第4栋商品住宅策划销售代理合同》及《中山市阜沙镇华炬珑玥花园项目一期第19栋商品住宅策划销售代理合同》关于合富辉煌公司不得擅自改变天鸿公司制定的销售价格（含付款方式）、《认购书》、《中山市商品房买卖合同》或其它合同文件销售商品房的，或擅自向客户违规收取任何款项、费用的约定，天鸿公司有权拒绝向合富辉煌公司支付佣金，并要求合富辉煌公司赔偿其损失。此外，对于合富辉煌公司法定代表人蓝功敏另在通话录音中表示上述折扣费用要退的话应该与广州房专家信息科技有限公司一起退还，不应全部算在合富辉煌公司头上，且不应全都在第4栋、第19栋的佣金里进行抵扣的陈述。蓝功敏的上述陈述属针对合富辉煌公司涉及代理销售的中山市阜沙镇华炬珑玥花园项目一期第1栋、第2栋、第3栋、第4栋、第5栋、第6栋、第19栋等所有商品房的折扣优惠费问题整体而言，并非专门针对第4栋、第19栋的商品房，因此其该项陈述并不能证明广州房专家信息科技有限公司参与了中山市阜沙镇华炬珑玥花园项目一期第4栋、第19栋的代理销售业务。此外，双方所签订的《中山市阜沙镇华炬珑玥花园项目一期第4栋商品住宅策划销售代理合同》及《中山市阜沙镇华炬珑玥花园项目一期第19栋商品住宅策划销售代理合同》均明确载明由合富辉煌公司单方负责该两栋商品房的代理销售业务，广州房专家信息科技有限公司并未参与。基于以上事实，一审法院认定中山市阜沙镇华炬珑玥花园项目一期第4栋、第19栋的代理销售业务由合富辉煌公司一方完成，各户业主每人所缴纳的折扣优惠费50000元，亦由合富辉煌公司单方收取，由此给天鸿公司造成的损失亦应由合富辉煌公司一方承担。对于合富辉煌公司应赔偿天鸿公司的折扣优惠费损失。蓝功敏于通话录音中所确认的内容属针对合富辉煌公司涉及代理销售的中山市阜沙镇华炬珑玥花园项目一期第1栋、第2栋、第3栋、第4栋、第5栋、第6栋、第19栋等所有商品房的折扣优惠费问题整体而言，并未专门针对第4栋、第19栋项目，因此天鸿公司另须就合富辉煌公司已实际收取第4栋、第19栋业主折扣优惠费的具体情况进行举证。一审庭审中，天鸿公司提交了第4栋57户业主及第19栋73户业主共计130户业主出具的《确认书》，足以证明合富辉煌公司已实际收取上述两栋商品房共计130户业主折扣优惠费的事实，因此合富辉煌公司应赔偿天鸿公司折扣优惠费损失6500000元（50000元/户×130户）。对于第4栋及第19栋其他业主有无缴纳折扣优惠费的事实，天鸿公司于本案中并未提交直接、充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，天鸿公司未能证明该项损失的实际产生，对其剩余的损失赔偿请求不予支持。二、天鸿公司尚欠合富辉煌公司的未付佣金金额。《中山市阜沙镇华炬珑玥花园项目一期第4栋商品住宅策划销售代理合同》及《中山市阜沙镇华炬珑玥花园项目一期第19栋商品住宅策划销售代理合同》均明确约定代理佣金结算条件为：1.购房客户签订《商品房买卖合同》《银行按揭贷款合同》《物业前期服务协议》、天鸿公司收到全部房款;2.佣金计费周期按月计，合富辉煌公司于每月5日前向天鸿公司书面递交上月达到结算条件的单位清单，天鸿公司于收到结算清单5日内审核完成，审核无误后天鸿公司应在15日内按清单确认佣金金额计付合富辉煌公司佣金；审核有误的，合富辉煌公司应重新提交书面结算清单，付款时间相应顺延。可见合富辉煌公司所收取的佣金应以购房客户签订《商品房买卖合同》《银行按揭贷款合同》《物业前期服务协议》且天鸿公司收到全部房款作为前提条件。一审庭审中，合富辉煌公司提交《华炬珑玥壹号项目总成交确认表》以证明其于2018年3月已完成第4栋共89套商品房及第19栋共95套商品房的销售任务，并提交《华炬珑玥壹号（天鸿一期）项目成交确认表》以证明其在2018年8月至12月期间代理销售了第4栋的11套商品房和第19栋的4套商品房。经查，上述《华炬珑玥壹号项目总成交确认表》载明合富辉煌公司于2018年3月前完成代理销售的第4栋及第19栋商品房均存在部分业务未签约或已签约银行按揭未放款的情况，合富辉煌公司并未举证证明截至一审判决作出之日上述业主有无付清全款。同样，《华炬珑玥壹号（天鸿一期）项目成交确认表》载明合富辉煌公司在2018年8月至12月期间代理销售的第4栋11套商品房和第19栋的4套商品房均采取了按揭贷款的付款方式，但合富辉煌公司同样未举证证明截至一审判决作出之日上述业主有无付清全款。基于以上事实，一审法院认定合富辉煌公司的举证并不足以证明上述商品房均已符合计算佣金的条件。天鸿公司于庭审中向一审法院提交了其自行制作的《销售台账》以证明第4栋及第19栋的销售及付款情况。经查，天鸿公司提交的《销售台账》显示合富辉煌公司代理销售第4栋商品房总数为99套，已向合富辉煌公司付清购房款的单位为91套，已付购房款的单位销售总额为70609386元；合富辉煌公司代理销售第19栋商品房总数为97套，已向合富辉煌公司付清购房款的单位为90套，已付购房款的单位销售总额为69497553元。此外，上述《销售台账》另显示第4栋的304、305、405单元等三套商品房由天鸿公司售出，但均未付清购房款，合富辉煌公司诉称上述三套单位均为其销售人员代理销售，故亦应计算入佣金计提的范围；天鸿公司对此不予确认，并辩称该三套房屋尚未符合计提佣金的条件。由于合富辉煌公司并未就其主张应计算佣金的商品房已全部付清购房款的事实进行举证，故其应承担举证不能的不利后果，依法认定合富辉煌公司诉请天鸿公司支付中山市阜沙镇华炬珑玥花园项目一期第4栋102套商品房及第19栋98套商品房的销售代理佣金，理据不足，不予支持。另，天鸿公司所提交的《销售台账》显示合富辉煌公司代理销售第4栋已付清购房款的单位为91套，已付购房款的单位销售总额为70609386元；第19栋已付清购房款的单位为90套，已付购房款的单位销售总额为69497553元，故合富辉煌公司于本案中主张的代理佣金应以140106939元（70609386元+69497553元）作为计算依据。天鸿公司虽以合富辉煌公司未书面递交上月达到结算条件的单位清单为由而拒绝付款，但合富辉煌公司提起本案诉讼，并提交《华炬珑*壹号项目总成交确认表》《华炬珑*壹号（天鸿一期）项目成交确认表》等证据主张天鸿公司支付代理佣金的行为应视为合富辉煌公司向天鸿公司书面递交单位清单，而天鸿公司制作的《销售台账》则应视为其对合富辉煌公司所提交清单的核算，因此，合富辉煌公司可就天鸿公司已确认符合计算佣金条件的商品房向天鸿公司主张佣金。综上，天鸿公司应向合富辉煌公司支付代理佣金8406416.34元（140106939元×6%）。对于合富辉煌公司诉请的违约金，因合富辉煌公司存在未经天鸿公司允许而擅自向业主收取折扣优惠费的严重违约行为，天鸿公司此前拒绝付款理据充分，由此产生的利息损失应由合富辉煌公司自行承担，对合富辉煌公司该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、天鸿公司于一审判决生效之日起七日内向合富辉煌公司支付代理佣金8406416.34元；二、合富辉煌公司于一审判决生效之日起七日内赔偿天鸿公司损失6500000元。三、驳回合富辉煌公司的其他诉讼请求；四、驳回天鸿公司的其他反诉请求。本诉案件受理费77022元，财产保全费5000元，合共82022元，由天鸿公司负担74002元，合富辉煌公司负担8020元。反诉案件受理费40200元，由合富辉煌公司负担26663元，天鸿公司负担13537元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。合富辉煌公司提交了以下证据：一、4栋2101房的认购书和劳动合同，拟证明合富辉煌公司在委托期内为天鸿公司售出4栋2101房，在认购书上签名的置业顾问是合富辉煌公司的销售人员，天鸿公司应就该套商品房向合富辉煌公司支付代理佣金53366元；二、19栋203房的认购书和劳动合同，拟证明合富辉煌公司在委托期内为天鸿公司售出19栋203房，在认购书上签名的置业顾问是合富辉煌公司的销售人员，天鸿公司应就该套商品房向合富辉煌公司支付代理佣金42844元；三、4栋401房、404房、503房、1003房、1603房、2201房、2301房、2504房以及19栋501房、705房、1203房、1505房、2103房、2304房、2404房的认购书，拟证明根据认购书的约定，购买上述单位的业主已付完全款，天鸿公司应向合富辉煌公司支付该部分单位的代理佣金；三、19栋504房业主出具的声明书，拟证明购房业主在购买商品房时未向合富辉煌公司缴交过任何费用。天鸿公司质证认为，上述证据除了声明书外都不属于新证据，对劳动合同的三性均不予确认，对认购书的真实性予以确认，但认购书不能证明其已收完房款，出具声明书的业主与合富辉煌公司关系密切，折扣优惠费不是由其收取，其不知道具体情况。天鸿公司提交了（2019）粤20民终7847号民事判决及该案律师调查令、二审调查补充证据，拟证明合富辉煌公司有意隐瞒收取折扣优惠费的事实，且拒绝提交相关的收费记录，合富辉煌公司妨碍举证。合富辉煌公司质证认为，（2019）粤20民终7847号案处理的是包销关系，与本案法律关系不同，本案不能直接引用，且该案查明收取折后优惠费的商品房不是4栋和19栋的商品房。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。二审另查明：4栋2101房的业主已支付全部购房款889426元，19栋203房的业主已支付全部购房款714060元。在4栋2101房认购书落款处签名的其中一位置业顾问吴健华是合富辉煌公司的员工，在19栋203房认购书落款处签名的其中一位置业顾问莫青辉是合富辉煌公司的员工。在（2019）粤20民终7847号案中合富辉煌公司、广州房专家信息科技有限公司与天鸿公司签订的是包销协议，天鸿公司在该案中提交的二审调查补充证据证明合富辉煌公司收取折扣优惠费的客户是华炬珑玥壹号1栋的业主。又查明：天鸿公司在二审庭审中确认4栋401房（购房款870371元）、4栋404房（购房款739013元）、4栋1603房（购房款750813元）、4栋2201房（购房款889425元）、4栋2301房（购房款884799元）、4栋2504房（购房款724853元）、19栋501房（购房款900111元）、19栋705房（购房款902622元）、19栋1505房（购房款911853元）、19栋2404房（购房款724812元）共计8298672元的购房款已全部收到。本院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。因合富辉煌公司系外商投资企业法人独资，依照相关规定，本案是一方当事人为外商独资企业的民商事案件。结合双方的上诉意见，本案的争议焦点为天鸿公司是否应向合富辉煌公司支付代理佣金9223546元和违约金，以及合富辉煌公司是否应向天鸿公司赔偿损失9800000元等问题。天鸿公司拒绝向合富辉煌公司支付代理佣金并反诉请求该司赔偿损失的理由是合富辉煌公司违反合同约定私自收取购房客户的折扣优惠费，并提交4栋和19栋购房业主签署的130份确认书以及其员工与合富辉煌公司法定代表人之间的谈话录音等证据加以证明。但上述确认书属于证人证言，而签署确认书的购房业主在一审庭审时均未出庭作证，且上述确认书的内容均为购房业主在购买商品房时曾向合富辉煌公司或广州房专家信息科技有限公司缴付过折扣优惠费，所以，上述确认书不能证明合富辉煌公司向4栋和19栋的所有购房业主收取了折扣优惠费。此外，合富辉煌公司的法定代表人在天鸿公司提交的谈话录音中显然是针对涉案商品房所在的整个楼盘的销售情况进行陈述，且其也明确表示房专家、家家顺及合富辉煌都收取了折扣优惠费，所以，仅凭该谈话录音不能证实合富辉煌公司向4栋和19栋的所有购房业主收取了折扣优惠费。至于（2019）粤20民终7847号民事判决及天鸿公司在该案二审时提交的调查补充证据，因该案中合富辉煌公司、广州房专家信息科技有限公司与天鸿公司签订的是包销协议，且天鸿公司提交的相关证据仅证明合富辉煌公司收取了华炬珑玥壹号1栋业主的折扣优惠费，所以，也不能证明合富辉煌公司向4栋和19栋的所有购房业主收取了折扣优惠费。因此，天鸿公司以上述理由拒绝向合富辉煌公司支付代理佣金并反诉请求该司赔偿损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于代理佣金的数额及违约金计算的问题。从已查明的事实可知，除一审判决认定的代理佣金数额8406416.34元之外，天鸿公司在二审庭审中又确认4栋401房、4栋404房、4栋1603房、4栋2201房、4栋2301房、4栋2504房、19栋501房、19栋705房、19栋1505房、19栋2404房共计8298672元的购房款已全部收到，所以，天鸿公司应向合富辉煌公司支付该部分商品房的代理佣金497920.32元（8298672元×6%）。虽然合富辉煌公司上诉称由其销售的另外5套商品房天鸿公司也收完房款，但合富辉煌公司并未对此提供证据证明，且天鸿公司予以否认，所以，合富辉煌公司诉请天鸿公司支付该5套商品房的代理佣金，本院不予支持。至于合富辉煌公司诉请的4栋2101房和19栋203房的代理佣金，虽然天鸿公司辩称该2套商品房的购房业主是其关系户，属于内部销售，但天鸿公司并未对此提供证据证明，且天鸿公司已确认该2套商品房的销售手续是由合富辉煌公司办理，一审判决也未将该2套商品房的代理佣金计算在认定的代理佣金数额内，所以，天鸿公司应向合富辉煌公司支付该2套商品房的代理佣金96209.16元【（889426元+714060元）×6%】。因此，天鸿公司向合富辉煌公司支付的代理佣金总额应为9000545.82元（8406416.34元+497920.32元+96209.16元）。因天鸿公司至今未向合富辉煌公司支付代理佣金已构成违约，所以，合富辉煌公司诉请天鸿公司支付违约金合法有据，本院予以支持。至于违约金的计算标准，因双方约定“天鸿公司于收到结算清单5日内审核完成，审核无误后天鸿公司应在15日内按清单确认佣金金额计付合富辉煌公司佣金”“如天鸿公司未能按合同约定支付代理费用，则合富辉煌公司有权自逾期之日起每天向天鸿公司收取当期未付款总额0.1‰的滞纳金”，而合富辉煌公司在一审时提交的多份代理佣金结算表最后的制表日期是2018年9月30日，天鸿公司在二审庭审（2020年10月27日）中确认收到上述12套商品房的全部房款，所以，一审法院认定的代理佣金8406416.34元应从2018年10月20日起按每日0.1‰的标准计算违约金，上述12套商品房的代理佣金应从2020年11月11日起按每日0.1‰的标准计算违约金。合富辉煌公司上诉请求按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2018年8月8日起计算违约金，超出合同约定的计算标准，本院不予支持。综上所述，上诉人合富辉煌公司的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人天鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初542号民事判决第二、三、四项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初542号民事判决第一项为上诉人中山市天鸿实业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人中山合富辉煌房地产顾问有限公司支付代理佣金9000545.82元及违约金（以8406416.34元为基数自2018年10月20日起至清偿之日止按每日0.1‰计算，以594129.48元为基数自2020年11月11日起至清偿之日止按每日0.1‰计算）；三、驳回上诉人中山市天鸿实业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费77022元，财产保全费5000元，合共82022元（上诉人中山合富辉煌房地产顾问有限公司已预交），由上诉人中山合富辉煌房地产顾问有限公司负担2461元，上诉人中山市天鸿实业有限公司负担79561元（上诉人中山市天鸿实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内返还给上诉人中山合富辉煌房地产顾问有限公司，一审法院不另收退）；一审反诉案件受理费40200元（上诉人中山市天鸿实业有限公司已预交），由上诉人中山市天鸿实业有限公司负担。二审案件受理费45737元（上诉人中山合富辉煌房地产顾问有限公司已预交12537元，上诉人中山市天鸿实业有限公司已预交33200元），由上诉人中山合富辉煌房地产顾问有限公司负担376元，上诉人中山市天鸿实业有限公司负担45361元（上诉人中山市天鸿实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳12161元）。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  胡怡静审判员  张 荣二〇二〇年十一月十七日书记员  周芷铭