重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6042号上诉人（原审原告）：何小波，男，1986年6月13日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人:陈源佳，重庆中耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆长安园达运输有限责任公司，住所地重庆市江**大石坝七村**，统一社会信用代码915001057626729709。法定代表人:袁庆，总经理。委托诉讼代理人:陈浪，国浩律师（重庆）事务所律师。上诉人何小波因与被上诉人重庆长安园达运输有限责任公司（以下简称长安园达公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初19418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人何小波及其委托诉讼代理人陈源佳，被上诉人长安园达公司的委托诉讼代理人陈浪到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。何小波上诉请求：1、撤销原判；2、支付解除劳动关系经济补偿39375元；3、支付不订立书面劳动合同的二倍工资差额34650元；4、支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额94500元；5、支付生病治疗期间停发的工资9450元；6、请求确认劳动关系解除时间为2019年1月21日；7、长安园达公司承担诉讼费。事实和理由：一、一审认定社会保险金缴纳至2017年7月31日（一审判决书第六页第三行）的认定错误。裁决和一审过程中，长安园达公司并未举示已经为何小波（上诉状中写的“上述人”，应为笔误，本院直接纠正）足额付清社保金的证据，2006年开始在长安园达公司上班，期间多次少交或不交社保金，才是事实。一审法院遗漏双方于2015年6月1日签订《劳动合同》至2018年5月31日止的事实。二、一审法院以2017年7月25日至2019年1月17日期间未提供劳动和未支付工资为由，认定劳动关系解除时间为劳动者未提供劳动之日，是错误的。理由如下：1、2018年9月是停工停薪期间，何小波在另一单位打临工并不影响双方的劳动关系，长安园达公司并未因此而通知何小波需要解除劳动关系，并且在2006年至2017年的停工停薪期间，何小波为求生存也多处打过临工，从未对双方之间的劳动关系产生影响。何小波一直是按照长安园达公司的通知安排进行工作，而长安园达公司则是根据订单数量以电话方式通知员工上班，联系时间并不固定，但有事都会联系，并非一审所称长期不联系。2017年期间就多次联系，双方还在裁决过程中认可了劳动关系未解除。2、一审庭审中，长安园达公司称2018年5月31日双方劳动关系自然终止。3、2018年2月2日长安园达公司在渝江劳人仲案字（2017）第1431号案件中明确表示并未与何小波解除劳动关系，最终也获得仲裁庭和人民法院的支持。四、2019年4月22日在江北区劳动争议仲裁委员会的庭审中，长安园达公司仍然坚称双方劳动关系于2018年5月31日自然终止。综上，在劳动关系双方并未通知对方何时解除劳动关系，且在2017年8月1日双方都认为还存在劳动关系的情况下，一审法院却认定双方于此日解除了劳动关系，这是错误的，并且，根据双方的用工情况，劳动者已经符合签订无固定期限劳动合同的条件，长安园达公司也未告知劳动者这一情况，征求其是否同意签订无固定期限劳动合同的意愿，因此，长安园达公司的主张2018年5月31日与一审法院认定的2017年8月1日为劳动关系解除日，均与实际不符。双方的用工关系因业务效益问题时断时续，经常是由公司负责人电话通知何小波上班或者不上班，何小波只能在家中等待劳动安排，但并未解除劳动关系，直至2019年1月16日因长安园达公司一再违反劳动合同法的规定，何小波才向其提出了解除劳动合同的要求。长安园达公司辩称，第一双方的劳动关系已经在何小波没有实际到长安园达公司上班时止，同时2019年1月21日向长安园达公司发出解除劳动合同的通知，该解除通知由于劳动关系已经解除，已经不具备任何法律意义，所以要求支付经济补偿金的诉请不应当得到支持。同时，长安园达公司按照劳动关系期间在何小波离职时已经足额购买了社会五险，长安园达公司不存在未依法为劳动者缴纳社保的情况，所以长安园达公司不应支付何小波经济补偿金。第二何小波至2006年入职起未签订劳动合同，在2008年劳动合同法生效之日起也未签订劳动合同，根据相关规定，何小波目前诉讼要求支付其双倍工资已过仲裁时效。第三由于2008年劳动合同法生效后双方未签订书面劳动合同，至未签订书面劳动合同之日起一年后双方便形成了无固定期限劳动合同，其现在起诉要求未签订固定期限的劳动合同的双倍工资无事实依据。第四何小波称2017年7月是休病假，应当支付病假工资，但是何小波庭审中提供的病例资料并未显示主治医师要求其出院后停工休息，何小波也没有将相应情况告知长安园达公司，所以不应当向其支付生病期间停发的病假工资。何小波向一审法院起诉请求：1.判令长安园达公司支付解除劳动关系经济补偿金39375元；2.判令长安园达公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额34650元；3.判令长安园达公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额94500元；4.判令长安园达公司支付何小波生病治疗期间停发的工资9450元；5.请求确认劳动关系的解除时间为2019年1月21日。一审法院认定如下事实：2006年7月1日，何小波入职长安园达公司参加工作，双方未签订劳动合同；2015年6月1日，何小波与长安园达公司补签了劳动合同，期限自2013年6月1日起至2015年5月31日止，约定月工资1200元/月；同日，何小波、长安园达公司另签订一份劳动合同，期限自2015年6月1日起至2018年5月31日止，约定月工资1800元/月。2017年7月11日至2017年7月25日，何小波因病入住重庆市人民医院住院治疗，出院后，医嘱未要求需离岗休息。何小波出院后未再回长安园达公司上班，长安园达公司也未要求何小波回单位工作，亦未发出解除合同的通知；长安园达公司支付何小波的工资至2017年7月，社会保险长安园达公司缴纳至2017年7月31日。2018年9月开始，何小波为另一单位工作。2019年1月17日，何小波向长安园达公司邮寄解除劳动合同告知书，以“贵单位未按照国家有关法律法规，为本人缴纳社会保险。经本人多次催缴，贵单位不但至今没有补齐社保金额，而且于2017年8月1日起停发了本人工资”为由，向长安园达公司提出解除劳动合同，长安园达公司于次日收到该告知书。2019年1月24日，何小波向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求长安园达公司支付解除劳动关系经济补偿金39375元、未订立书面劳动合同二倍工资差额34650元、未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额94500元、何小波生病期间停发的工资9450元、确认何小波、长安园达公司的劳动合同于2019年1月21日解除。2019年1月25日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会受理该案，并进行审理。2019年7月18日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会作出渝江劳人仲案字（2019）第299号仲裁裁决书，驳回了何小波的全部仲裁请求。何小波不服上述裁决，于法定期限内向该院提起诉讼。另查明，何小波的工资是次月发放上月工资，何小波在2016年10月实发工资1484.5元，11月实发1484.5元，12月实发1484.5元，2017年1月实发3384.5元，2月实发1484.5元，3月实发1584.5元。4月实发1584.5元，5月实发1914.5元，6月实发工资1784.5元、7月实发工资1599元，8月实发672.6元。一审法院认为，何小波于2006年7月1日入职长安园达公司，双方建立劳动关系，入职时，未订立书面劳动合同。2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》施行，劳动合同法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自劳动合同法施行之日起一个月内订立。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，长安园达公司在劳动合同实施后未按照规定与何小波订立书面劳动合同，故何小波、长安园达公司自2008年12月31日起视为已订立无固定期限劳动合同。从2017年7月25日何小波未办理离职手续擅自离开长安园达公司，直至2019年1月17日向长安园达公司发出解除劳动合同告知书，要求解除何小波、长安园达公司的劳动合同，期间何小波长期未向长安园达公司提供劳动，长安园达公司也长期未向何小波支付劳动报酬等相关待遇，双方长期未联系也未对此提出过异议，可以认定此期间双方不存在劳动法上的权利义务关系，双方的劳动合同在用人单位向劳动者应支付而未支付劳动报酬之日解除，解除时间为何小波未提供劳动之日。何小波的工资及社会保险均缴纳至2017年7月，何小波从2017年7月25日出院后即未到长安园达公司处上班，结合长安园达公司从2017年8月停发工资的事实，一审法院认定何小波、长安园达公司的劳动合同应在2017年8月1日解除。何小波请求确认双方的劳动合同于2019年1月21日解除的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院认定双方的劳动合同于2017年8月1日解除，解除事由不存在劳动合同法第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，故对何小波的要求长安园达公司支付经济补偿金39375元的诉讼请求，一审法院不予支持。何小波、长安园达公司在何小波入职以后未签订书面劳动合同，在劳动合同法实施后也未按照规定在一个月内补签书面合同，长安园达公司应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。长安园达公司对此辩称何小波的请求超过了诉讼时效；一审法院认为，长安园达公司未依法与何小波告订立书面劳动合同，何小波要求长安园达公司支付的二倍工资差额具有惩罚性质，属于赔偿性费用，而非劳动报酬，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。何小波请求用人单位支付二倍工资差额的，仲裁时效应当从二倍工资差额的总额确定之日起计算。本案的二倍工资计算期间应当自2008年2月1日起至2008年12月30日止，因何小波系次月发放上月工资，故二倍工资差额总额于2008年12月30日确定，应当从该日开始起算1年的仲裁时效，何小波于2019年1月25日才提出仲裁申请，已经超过了仲裁时效，故对长安园达公司的辩称意见一审法院予以采纳，对何小波要求长安园达公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差34650元的诉讼请求，一审法院不予支持。如前所述，何小波、长安园达公司从2008年12月31日起视为已订立无固定期限劳动合同，现何小波要求长安园达公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额于法无据，一审法院不予支持。何小波于2017年7月11日至2017年7月25日住院治疗，出院时并无要求需要休息或继续治疗的医嘱，住院期间长安园达公司按时发放的何小波的工资，现何小波未提交证据证明长安园达公司应当支付其继续治疗3个月期间的工资，应当承担举证不能的责任，对其要求长安园达公司支付2017年8月、9月、10月生病期间停发的工资的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第四十六条、第八十二条、第九十七条第二款、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、原告何小波与被告重庆长安园达运输有限责任公司的劳动合同于2017年8月1日解除；二、驳回原告何小波的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告何小波负担。”本院二审审理查明：审理中，就长安园达公司答辩意见中陈述的，何小波2019年1月21日向长安园达公司发出解除劳动合同的通知，是否是指原判第4页最后一段载明的解除劳动合同通知书的问题。长安园达公司称，是这个通知，是因为何小波在起诉状和上诉状中都是请求确认2019年1月21日解除劳动关系，所以据此进行的答辩。何小波称，我方是2019年1月17日邮寄出的该解除通知，我们估算三天对方是肯定能收到了，当时邮寄的查单没有返回，所以我方写的请求确认解除的时间是2019年1月21日；后来在诉讼中才查询确认了是2019年1月18日收到的。二审中，何小波对原判第6页第3行，社会保险缴纳至2017年7月31日有异议，何小波认为长安园达公司缴纳的某些保险截止时间虽然是2017年7月31日，当时在前面的月份中是断断续续进行的缴纳，不是一直缴纳的；养老保险是2013年7月-2017年7月，其余月份没有缴纳，基本医疗保险是2011年9月-2017年8月，其余月份没有缴纳，工伤保险是2013年8月-2014年8月，2014年4月(根据证据应为10月)-2017年8月，其余月份没有缴纳，失业保险只缴纳了2017年7月一个月，生育保险也只缴纳了一个月2017年8月；对原判查明的其余事实无异议。长安园达公司对一审判决第6页最后一段2017年1月的实发工资认定的实发工资有异议，认为应该是2784.5元；对原判查明的其余事实无异议；关于社保缴纳情况，根据何小波在一审中提交的证据，一审法院认定的事实是正确的。二审中，何小波举示证据1、重庆市社会保险参保证明（个人历年），拟证明对原判查明事实提出异议时所陈述额实际参保情况。证据2、渝江劳人仲案字（2017）第1431号仲裁裁决书，第二页记载了长安园达公司的辩称意见，认为双方的劳动关系并未正式解除；仲裁委据此驳回了何小波要求确认双方于2017年8月1日解除劳动关系的要求，该裁决的制发时间是2018年2月2日。共同证明双方并未通知对方何时解除劳动关系，且2017年8月1日双方都认为还存在劳动关系。证据3、2019年4月22日本案仲裁阶段的笔录，笔录第4、5页复印件以及本案一审判决中载明的长安园达公司的答辩意见，均记载长安园达公司认为劳动关系于2018年5月31日自然终止。拟证明一审判决在没有事实依据的情况下认定双方于2017年8月1日解除劳动关系错误。证据4、（2018）渝0105民初5668号民事判决书，和（2018）渝01民终7238号民事判决书，拟证明长安园达公司一直陈述的是2018年5月31日合同自然解除，没有作出过解除合同的意思表示，且经法院举证，何小波并不是证明法院的事实认定内容，因此与时间、情况的变化无关联。长安园达公司对证据1真实性认可，但是认为不属于新证据，何小波参保明细何小波一直可以掌握，在本案一审时主张社保未足额，或未依法购买的举证责任在何小波，其未按时提供相应证据所引发的法律后果由何小波自行承担，而且对何小波提供的该证据显示的社保参保时间无异议，同时也反映在何小波自动离职的时候，社会保险账户全部开立，而且也实际缴纳。长安园达公司对证据2、3的真实性无异议，认为证据2也不属于新证据，在证据2中，何小波是2017年提起的仲裁，当时已经发生的事实与本案仲裁阶段和一审阶段发生的事实不一致，所以本案一审判决是基于一审审理时现有的证据及事实作出的劳动关系于2017年8月1日终止，该种认定是正确的。长安园达公司对证据3长安园达公司在1431号案件中答辩和本案仲裁、一审中的答辩均是长安园达公司对于客观事实的认知，是否解除仍应当由仲裁委依据当时的事实进行裁判，该裁决与本案没有关联性。长安园达公司对证据4两份判决书载明的事实无异议，长安园达公司也没有否认在本案一审庭审中陈述双方的劳动关系与劳动合同约定的终止日期2018年5月31日终止，但是长安园达公司在一审中作出的陈述只是基于长安园达公司自身的认识，双方的劳动合同终止时间于法院作出了认定，本案一审法院考虑到何小波2017年8月开始就从未到长安园达公司处提供劳动等因素，权衡了双方的利益，为了保证社会关系的和谐稳定结合案件的其他事实综合认定双方的劳动关系在何小波未实际提供劳动关系时2018年8月1日终止是正确的。经当庭核实一审卷内的银行明细，何小波对长安园达公司提出2017年1月工资应为2784.5元的事实进行认可；根据何小波举示的重庆市社会保险参保证明（个人历年），长安园达公司为何小波参加社会保险的情况为，养老保险2013年7月-2017年7月，职工医保2011年9月-2017年8月，工伤保险2013年8月-2014年8月、2014年10月-2017年8月，失业保险2017年7月，生育保险2017年8月；除前述事实外，本院对原判查明的其余事实予以确认。何小波举示的重庆市社会保险参保证明（个人历年）载明，查询时间段为1993年3月至2020年8月，重庆维邦保安服务有限公司为何小波参保情况为，养老保险2019年8月-2020年8月，职工医保2018年10月-2020年8月，失业保险2018年9月-2020年8月，工伤保险2018年9月-2020年8月。何小波称，我是2018年6月与重庆维邦保安服务公司签订的合同去当保安，当时与长安园达公司的劳动合同已经到期。对于在2017年8月1日开始，长安园达公司有无给何小波安排过工作，何小波有无要求过长安园达公司给何小波安排工作的问题。何小波称，我2006年开始本来是在大石坝一村长安园达的修理站从事燃气改装工作，每天都到岗上班，2010年7月底左右厂长给我说因为业绩下降安排我回家休息，休息期间没有发放工资，2011年9月给我打电话说公司有业务了喊我回去上班，就一直上班到2017年7月，都是每天上班，周末都不休息，如果我要休息要提前几天打电话给周斌，虽然他也在修理站上班，但是都有各自的工作岗位，看到人可以给他说，看不到就打电话提前说，反正就是要休息都要提前打招呼；2017年8月1日周斌早上直接给我打电话说不用来上班了，因为我之前检查出来有××，他说我这个病有传染性就不要让我去了，2017年8月中旬我治好了之后去找周斌，周斌说叫我去找蒋雪梅，蒋雪梅安排我去鱼嘴的车间上班，那边是重体力劳动我做不下来，又离我家很远，没有接送车辆，然后我就没有去了。长安园达公司称，从2010到2011年我方是认为劳动关系终止的，在该期间何小波向公司提出其父亲要求他回家开挖掘机，因为公司的工资低，在7238号案二审中我方为了推翻对方称我方因效应不好主动要求他回家休息的说法，找到了当时何小波向公司领导王林，要求王林出庭作证，当时法院没有批准王林出庭，所以导致该案从2006年到2017年7月期间双方存在劳动关系；同时，我方不认可对方所称每天都上班的情况，在双方劳动关系存续期间何小波从事的是标准工时制，并有打卡记录为准，而且何小波在该案中陈述的2011年到2017年在我方上班的理由，与本案陈述中上班的理由，与我方公司工作的人员都存在出入，存在虚假陈述的可能性；最后我方公司工作人员蒋雪梅也从未作出让其到另外地方上班的情况，在前案仲裁前何小波已经到另外一家公司上班了，其在庭审笔录中也有陈述；2017年8月开始没有安排何小波工作，因为他生病之后一直没有回公司上班，公司也不知道他是什么原因没有来，也没有通知他；（审：当时是在劳动合同期内，被上诉人为何没有通知上诉人上班？）因为何小波本来就在生病，我方并不知道其身体何时能恢复，所以就没有通知他，他也没有给我们提交可以继续上班的材料或者主动申请上班。本院认为，本案的争议焦点为双方劳动关系的解除时间和解除原因。长安园达公司基于双方的劳动合同在2018年5月31日终止，而认为双方劳动关系在2018年5月31日终止。何小波认为自己在2019年1月17日邮寄的解除通知，长安园达公司三天肯定能收到，所以请求确认解除的时间是2019年1月21日。而法律关系的性质和效力，除根据双方的陈述之外，还需要法院根据案件事实进行判断。在双方陈述不一的情况下，一审法院根据2017年8月开始，何小波不为长安园达公司提供劳动，长安园达公司不给何小波购买社会保险并不发放工资，这一事实认定双方解除劳动关系已于2017年8月1日解除，是合理的。对于何小波的其余上诉请求，一审法院评判正确，本院不再赘述。综上所述，何小波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何小波负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年十一月三日书记员 李 娜