广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20116号上诉人（原审被告）：广州航海学院，住所地广东省广州市黄埔区红山三路**。法定代表人：邹采荣，职务：党委书记、校长。委托诉讼代理人：邵志敏，男，该单位职工。被上诉人（原审原告）：广州市黄埔建筑工程总公司，住，住所地广东省广州市黄埔区广新路**/div>法定代表人：全露锋，职务：总经理。委托诉讼代理人：陈锦燕，广东法盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘俊杰，广东法盛律师事务所律师。上诉人广州航海学院（以下简称航海学院）因与被上诉人广州市黄埔建筑工程总公司（以下简称黄埔建总）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。航海学院上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：（一）黄埔建总承建的实验楼-2、实验楼-4工程误期292日历天，误期赔偿费60万元应当从质量保证金中扣除。黄埔建总与航海学院签订《建设工程施工合同》约定工期为210日历天。涉案工程自2012年6月20日开工，于2013年11月4日竣工验收，由此计算出涉案工程实际施工天数为502日历天。按照《建设工程施工合同》第二部分通用条款第40.2款“误期（实际延误天数）按照实际天数减去计划施工天数计算”之规定，涉案工程误期天数为292日历天。按照《建设工程施工合同》第二部分通用条款第36.8款“承包人未能按照合同进度计划完成工作，或因承包人原因造成工期延误，发包人可按照本条规定的时限和第66.2款规定要求承包人支付误期赔偿费”第40.2款“合同工程发生误期，承包人应按照第66.2款规定向发包人支付误期赔偿费”、第66.2款“如果承包人的实际进度迟于计划进度，发包人有权向承包人索取并得到实际延误天数和专用条款约定的每日历天应赔偿额度的乘积计算的误期赔偿费。除专用条款另有约定外，误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%。误期赔偿费列入进度支付文件或竣工结算文件中，在进度款或结算款中扣除”及第三部分专用条款第66.2款“误期赔偿费每日历天应赔额度2万元，最高限额60万元”、第81条进度款只规定，黄埔建总应向航海学院支付60万元误期赔偿费，且应在质保金中扣除。（二）双方当事人于2012年8月31日签订的涉案工程《施工工期奖罚协议》违反法律强制性规定，自治无效；黄埔建总需向航海学院返还的60万元提前工期奖应当用质保金来抵扣。该协议约定“黄埔建总若在2012年10月31日前完成涉案工程结构框架封顶，航海学院给予黄埔建总60万元奖励”，且航海学院已于2013年1月5日向黄埔建总支付提前工期奖60万元。经审计厅审计发现该协议严重违反《中华人民共和国招标投标法》第四十条“招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之规定，该协议属于无效协议。因该协议无效，故黄埔建总应当返还60万元提前工期奖。另外按照《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销”之规定，质保金与提前工期奖的标的物都是品质相同的人民币，故可以相互抵销。抵销后，不足部分166497元，黄埔建总应返还给航海学院。黄埔建总辩称：1.涉案工程的结算价已有生效法律文书确定，现要求扣除费用没有事实法律依据，施工协议、奖罚协议是因为其提前完成结构框架，如果要在2012年10月前完成框架封顶，必然导致施工成本的大幅上升，是施工成本增加的补偿促进涉案工程的进度，没有影响双方合同权利义务，没有权利失衡，不属于合同实质变更。黄埔建总向一审法院起诉请求：1.判令航海学院向黄埔建总支付质量保证金1033503.3元及利息（自2018年11月4日起计至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，暂计至2019年12月4日的利息为49091.41元，本息和1082594.71元）；2.判令航海学院承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2012年3月31日，广州航海高等专科学校（发包方）与黄埔建总（承包方）签订《建设工程施工合同》（以下简称“涉案合同”）。2018年4月24日，黄埔建总向一审法院提起诉讼［案号（2018）粤0112民初2155号］，要求航海学院支付涉案合同项下的工程款及质保金。已发生法律效力的（2018）粤0112民初2155号《民事判决书》查明以下事实：2011年12月，广州航海高等专科学校就其实验楼-2、实验楼-4工程施工总承包发布招标文件。2012年2月29日，黄埔建总以4945.007586万元的中标价中标。2012年3月31日，广州航海高等专科学校（发包方）与黄埔建总（承包方）签订《建设工程施工合同》，第一部分协议书约定：广州航海高等专科学校将位于广州市黄埔区红山三路101号广州航海高等专科学校校园内实验楼-2、实验楼-4工程（以下简称涉案工程）发包给航海学院。工程规模：新建两栋8层实验楼，实验楼-2建筑面积约13986平方米，另一栋实验楼-4建筑面积约11200平方米。资金来源为自筹。第二条工程承包范围约定：工程承包范围包括地基基础、土建结构、装饰装修、建筑给水、排水、电气、弱电等工程施工，承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，综合单价包干、项目措施费包干。第三条合同工期约定为210个日历天。第五条合同价款约定：合同总价49450075.86元，其中含安全文明施工费3701964.62元，暂列金4012239.06元。第二部分通用条款，59.8质量保修期计算约定：质量保修期自实际竣工之日期起计算。78.2延迟支付的利息计算约定：如果发包人延迟支付款项，则承包人有权按照专用条款约定的利率计算和得到利息。计息时间应从支付之日算起直到该笔延迟款额支付之日止。专用条款每月约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第三部分专用条款，59.8质量保修期计算约定：质量保修期按中华人民共和国国务院第279号令执行。81进度款约定：81.1约定支付期限和提交支付申请：7）质量保修金：本工程保修金为审定结算造价的5%，该款见质量保修书条款执行。84.2质量保证金的约定：按附件1《工程质量保修书》执行。合同附件1《工程质量保修书》中，5.质量保证金约定：结算价的5%为质量保修金，待一年保修期满，竣工验收合格后并移交城建档案后14天内付3%；屋面防水等五年保修期满，付清余下2%。另查，黄埔建总具有建筑工程施工总承包壹级资质。涉案工程于2011年11月16日取得《建设工程规划许可证》。2012年6月20日，广州市黄埔区建设局出具《建筑工程临时施工复函》，同意广州航海高等专科学校建设的涉案工程进行临时施工。2012年9月20日，涉案工程正式取得《建筑工程施工许可证》。再查，2013年7月16日，广东省机构编制委员会办公室出具粤机编办[2013]144号《关于设立广州航海学院的函》，同意在广州航海高等专科学校基础上建立广州航海学院。（2018）粤0112民初2155号《民事判决书》认定：1.涉案合同合法有效；2.涉案工程已于2013年11月4日竣工验收合格并交付给航海学院使用，涉案工程的结算价为51675165.18元；3.根据《工程质量保修书》的约定，结算价的5%为质量保修金，待一年保修期满，竣工验收合格后并移交城建档案后14天内付3%，但由于结算价于2017年4月19日才确定，还需给航海学院一定的合理期间，故3%质保金的付款期限应于2017年4月29日前支付。以上事实，有《建设工程施工合同》《建筑工程竣工验收报告》《工程质量保修书》、（2018）粤0112民初2155号《民事判决书》、（2019）粤01民终155号《民事判决书》及双方当事人的陈述等证据证实。一审法院认为，上述生效判决已认定涉案合同合法有效，并认定涉案工程的结算价为51675165.18元。故航海学院认为应在保证金中扣除工程误期赔偿费600000元及提前工期奖600000元没有事实及法律依据，一审法院不予采信。涉案合同的附件《工程质量保修书》中质量保证金约定为：结算价的5%为质量保修金，待一年保修期满，竣工验收合格后并移交城建档案后14天内付3%；屋面防水等五年保修期满，付清余下2%。上述生效判决认定涉案工程已于2013年11月4日竣工验收合格并交付给航海学院使用，并认定涉案工程的结算价已于2017年4月19日确定为51675165.18元。故航海学院应于2018年11月4日前向黄埔建总支付涉案工程结算价2%的质保金共1033503.3元（51675165.18元×2%）。现航海学院尚未付清该款，依法应承担违约责任。黄埔建总主张逾期付款利息，符合合同约定及法律规定，一审法院予以准许。利息以1033503.3元为本金，自2018年11月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，自2019年8月20日起至实际付清款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：广州航海学院在该判决发生法律效力之日起十日内向广州市黄埔建筑工程总公司支付质量保证金共1033503.3元及逾期付款利息（利息以1033503.3元为本金，自2018年11月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，自2019年8月20日起至实际付清款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14543元，由广州航海学院负担。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审查明：2012年8月31日，航海学院与黄埔建总签订《关于实验楼—2、实验楼—4的阶段施工工期奖罚协议》约定，若2012年10月31日前施工方完成该工程结构框架封顶，建设方给予施工方60万元的奖励等。2012年11月6日，航海学院向黄埔建总支付了60万元工期奖。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审争议焦点是：一、应否从质量保证金中扣除误期赔偿费60万元；二、应否从质量保证金中返还60万元提前工期奖。关于争议焦点一。涉案合同第二部分通用条款第66条第66.2款约定，误期赔偿费列入进度支付文件或竣工结算文件中，在进度款或结算款中扣除。首先，根据该合同约定，误期赔偿费应在进度款或结算款中扣除。航海学院主张在质量保证金中扣除误期赔偿费，缺乏合同依据。其次，航海学院仅根据合同约定工程完工工期与实际完成工期比较，而未提供相应的工期延误可归责于黄埔建总的证据，即主张黄埔建总误期292天，亦缺乏事实和合同依据。最后，发生法律效力的民事判决已认定涉案工程结算价为51675165.18元，该结算价为工程最终价款。故航海学院主张在质量保证金中扣除误期赔偿费，本院不予支持。关于争议焦点二。航海学院主张返还提前工期奖系一项诉讼请求而非抗辩意见，而航海学院未在一审中就此提起反诉，故本院对其该请求不予审查。综上所述，航海学院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14543元，由上诉人广州航海学院负担。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十一月十七日法官助理戴巧利书记员周蓓