湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂09刑终221号原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。上诉人（原审被告人）王理，男，1967年1月9日出生，汉族，硕士研究生，原系深圳市阳光源科技有限公司法定代表人，户籍地广东省深圳市福田区，曾住广东省广州市天河区员村山顶天一庄陶然阁1604室，现住广东省深圳市南山区。2019年4月9日，因涉嫌对非国家工作人员行贿罪被孝感市公安局取保候审，2019年9月24日被逮捕，现羁押于孝感市第一看守所。辩护人王玲，女，1964年2月22日生，户籍所在地南京市鼓楼区，系被告人王理之姐。湖北省孝感市孝南区人民法院审理湖北省孝感市孝南区人民检察院指控原审被告人王理犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2019年11月25日作出（2019）鄂0902刑初428号刑事判决：被告人王理犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。宣判后，被告人王理提出上诉，本院作出（2020）鄂09刑终18号刑事裁定：撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902刑初428号刑事判决，发回重新审判。湖北省孝感市孝南区人民法院于2020年9月9日作出（2020）鄂0902刑初152号刑事判决。宣判后，被告人王理提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人王理在担任深圳市阳光源公司（以下简称阳光源公司）法定代表人期间，在与湖北惠某科技股份有限公司（以下简称惠某公司）业务往来过程中，按照惠某公司原总经理黄某1（已判刑）的授意，在阳光源公司货物订单成本价的基础上加价25％向惠某公司供货，然后将加价部分的15%（扣除开票手续费）以“回扣”的名义给黄某1。阳光源公司每次向惠某公司供货后，关于供货的数量、回扣金额等内容，被告人王理不定期通过电话、电子邮件的方式跟黄某1对账。在2010年5月至2011年8月期间，被告人王理从个人农业银行账户（62×××10）分27次向某2宁个人招商银行账户（62×××83）累计汇款人民币6426883元。2019年1月10日，被告人王理到公安机关投案。上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：1.书证（1）被告人王理提供的阳光源公司与惠某公司业务往来情况说明、王理与黄某1资金往来明细、阳光源公司进口报关信息表、王理与黄某1电子邮件信息资料、产品购销合同、阳光源公司2009年利润计算表、业务收入明细账、业务成本明细账；农行深圳香蜜湖支行提供的王理62×××10账户2009年1月至2018年6月的交易明细证实：从2010年5月12日至2011年8月19日，被告人王理分27笔给黄某1汇款6426883元。（2）招商银行孝感分行出具的黄某1账户62×××83的银行卡交易明细证实：2010年5月12日至2011年8月19日，黄某1收到王理27笔共计6426883元。（3）工行孝感长征支行出具的2009年1月至2012年12月惠某公司银行账户18×××75的交易明细证实：黄某1收到王理27笔共计6426883元。（4）中国银行深圳福田支行出具的2009年1月至2012年12月阳光源公司账户82×××01的交易明细证实：2010年5月12日至2011年8月19日，黄某1收到王理27笔共计6426883元。（5）深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单、公司设立登记申请表、深圳市阳光源科技有限公司总经理任免书等证实：深圳市阳光源科技有限公司于2005年2月7日成立，王理任总经理，在2011年3月之前一直任法定代表人、总经理。（6）公安机关调取的惠某公司与阳光源公司2005年一2011年业务往来账簿、记账凭证和附件及惠某公司出具的阳光源2009一2011当年采购量占比重百分之90的物料清单证实：惠某公司在阳光源公司采购量远大于同期其他公司，且同类产品采购单价也明显高于其他公司。(7）惠某公司出具的黄某1任职情况说明证实：2009年至2011年期间，黄某1担任惠某公司总经理、总工程师，主要负责公司生产、技术研发、采购、财务、市场营销等重要工作。（8）公安机关出具的被告人王理到案经过证实：被告人王理在公安机关对其立案前（2019年1月16日公安机关对其立案侦查）就主动联系办案民警，并携带相关证据材料主动配合调查。2.证人证言(1）证人李某证言证实：王理是我的亲外甥，从2005年起，阳光源公司向我们提供进口电子元器件、国内电子元器件、模块加工等业务。2006年至2012年期间，业务往来规模已经做的很大了。我根本不知道阳光源公司在进货成本的基础上加价25％向惠某公司供货。时任惠某公司总经理黄某1于2010年至2011年期间，向某1光源公司法人王理以成本价加价25％的方式，分27次收取王理回扣6426883元，安机关介入调查，法院判决后我才知道的。黄某1所交代基础上加价25%中的15%（扣除税金后）作为我和黄某1的分成，10％留作王理的公司利润，没有与我商量，后来发现公司账目问题严重，遂向公安机关报案，法院也对黄某1的违法行为作出终审判决。阳光源公司与惠某公司供应电子元器件，一般毛利率能达到10％以上，我们在网上也能查到市场基本价格。王理提供的阳光源公司2008一2009年进口报关信息（主要是元器件成本单价），其提供的单价我不太清楚，但公司财务应该了解。深圳阳光源是我亲外甥王理开的公司，该公司曾经是惠某的客户，对于该公司的其他情况，我不是很清楚。深圳依保迪是惠某公司的全资子公司，成立于2011年2月左右，注册资金200万元，公司成立后由王理负责，王理任总经理，黄某1自任法定代表人，黄某1离开惠某公司后，法定代表人变更为王理。我只是同意在深圳设立子公司负责材料采购，但公司名称，法定代表人和总经理的设立我不知情，黄某1他们没有向我汇报，我是后来才知道，知道后我心理有想法，还为此事问过王理。深圳阳光源和深圳依保迪同惠某公司发生业务这些都是黄某1具体负责的，没有跟我汇报过。王理的业务是黄某1给的，是他们两个人裹得（商量的）。王理也是惠某公司的股东，我不会同意他这样做的。包括成立深圳依保迪的时候，我就要求他必须将深圳阳光源撤掉。王理在经营深圳阳光源和深圳依保迪期间，分37笔向某2宁汇款7231999元，我根本不知道有这个事情。我可肯定王理或黄某1就多开发票套取惠某公司资金没有同我商议。上述黄某1汇给我的202.7万元的资金是黄某1还给我的购房款，我有证据证明，我有福星城开具的收款收据，证明房款是我垫付的。(2）证人田某1证言证实：惠某公司与阳光源公司的会计账是我做的。王理提供的阳光源公司2008年至2009年进口报关信息我不清楚这个情况，但前期，我公司已向你们公安机关提供惠某公司与阳光源公司业务往来的原始凭证、记账凭证和会计账目，你们可以通过我公司提供的会计材料和这些比对。（3）证人黄某1证言证实：王理在担任深圳阳光源科技有限公司法人期间，于2010年至2011年从其农业银行深圳香蜜湖支行，银行卡号为62×××10的卡上，分27次向我的招商银行孝感分行、卡号为62×××83的卡上汇款共计642.6883万元。这27笔共计642.6883万元钱是王理任深圳阳光源公司法人期间汇我的，是李某、王理和我商量好的，在阳光源公司进货成本价的基础上加价25%，其中15％是我和李某的，10%留作王理公司。深圳依保迪是湖北惠某科技股份有限公司在深圳的全资子公司，是个空壳公司。2013年7月，我出国前挂任该公司的法定代表人，实际负责人是王理。王理在2011年左右，是用深圳阳光源科技有限公司的名义同惠某公司做生意，王理将阳光源转让给别人后，就一直用深圳依保迪的名义同惠某公司做货物交易，为惠某公司提供电子原料。名义上依保迪，实际上是王理个人，因为依保迪是空壳，王理是自负盈亏，他赚钱亏钱与依保迪无关。王理用其农业银行卡汇到我的招商银行卡(62×××83）上的，经统计有37笔，共7231999元。同时我在2013年3月27日向王理汇款200000元。王理向我汇723.2万是我、李某、王理商量好了的。有一次王理找到我，说他想做惠某的业务，说他向惠某提供电子原料时可以多开点票，多余的部分王理可以返钱给我和李某。为此，我就找李某商量，把王理的意思传达给他，李某表示认可。最后我代表惠某和王理约定，在材料采购价的基础上加价15％左右，加的价由李某、我、王理我们三个人分，分成王理占40%，我和李某一起占60％左右。这723.2万元就是我和李某60％的部分。按4:6的比例，王理480万元左右，可能还有隐瞒的收入。我跟李某商量的是对半分。需要说明的是，2011年10月后，因业务减少，我和王理商量没再分给李某。我总共得了400万元，不包括我欠李某的120万。我应该给李某360万，实际给李某200多万元。我和王理瞒掉2011年10月份后的80万元左右的收入，需扣减对半分的40万元，剩下的120万元，我告诉过李某算我欠他的，他同意了，没有欠条。我汇给李某的资金现有银行凭证的只有我的招商银行（账号52×××01）于2011年3月7日向李某汇了102.7万元。另外我通过我交通银行（账号：62×××18）向李某汇了100万元（2010年12月28日和29日分别汇了50万元），这个钱是王理给的钱。李某的账号是交通银行，账号是62×××71。汇款后我告诉李某是王理打回的钱，并把回单给他看了的，没有要求李某签字。我与王理有对账，主要是通过电子邮件。每隔一段时间，发生业务后，王理就给我发邮件，内容是惠某与王理之间的欠款数额，以及王理应该分给我和李某的金额。惠某公司付了欠款后，王理就按比例将款项打到我的招行账号上。我同李某对过账，我把情况都口头跟他讲了。但瞒掉了2011年10月份以后的账。王理返给我的资金，除一部分分给李某外，我自己把剩下的520万元左右的资金（包括欠李某的120万元）用掉了，主要用于理财、炒股等。我购买的是福星城H35栋靠西边的1一5楼，H35栋楼只有一个单元，共5层，东西朝向10套房，当时我和李某商量买下整栋楼，他住东边，我住西边。大概在2009年左右，有一次李某告诉我，福星城开发的有洋房，户型不错，他说他看中了一栋，想买下来，每人5套，问我有没有意愿，我说可以，就这样由李某具体去操办，购买了5栋楼，然后他就分了我靠西边的5套。房屋的总房价大概是300多万，包括李某的5套房和我的5套房。我没有付房款，但李某也没有付。钱是公司付的。我记得房款付清后，我到福星城那边领的发票，发票上我的五套开的我的名字，然后我就去办的房产证。这个是李某和我商量好的，李某告诉我钱他想办法。我没有付订金。李某没有找我要其房款，大概在2013年3月份的时候，李某通过任世召律师说过我还差他的购房款，我当时向任律师表示我并不差他的房款，要差应该差王理那边汇过来的回扣款。我的购房合同是我签的，李某的是他自己签的。剩下的520万余元的资金去向是当时我把钱交给我妻子郭晓红炒股、理财了，因生活需要，现在钱已经转到国外使用了，因为我儿子黄子彦在加拿大读书。我想和李某、王理一起退赃，如果李某退出他所得的202.7万元、王理退出他加价的部分（按照4:6的比例，王理的退赃款482万元）后，我可以筹集资金退赃。(4）证人林某证言证实：其2008年6月进入阳光源公司任会计，2011年3月离职；同时证实阳光源公司股权及经营情况，对于王理通过个人账户向某2宁个人账户分27笔汇款6426883元的事情，其不清楚。（5）证人崔某证言证实：2005年其出资15万元（占股份30%）与王理一起成立了阳光源公司，自己只是挂了个名，没有参与运营。对于王理通过个人账户向某2宁个人账户分27笔汇款6426883元的事情，其不清楚这事，也不认识黄某1。3.被告人王理的供述与辩解我听家人说你们想找我了解黄某1受贿案的相关情况，我思考再三，电话联系约定今天来你局主动反映相关事实情况，同时递交我所掌握的文件材料（情况说明及相关书证）。我叫王理，系深圳市阳光源科技有限公司（以下简称阳光源公司）原法人代表，因与孝感市惠某照明电器有限责任公司（以下简称惠某公司）业务往来过程中，在2009年至2011年期间，被该公司总经理黄某1以订单签订为由索要回扣共计640余万元，我的行为虽有客观原因，但确系违反了相关法律规定，我愿向公安机关如实反映真实情况，配合一切调查工作。阳光源公司是2005年成立的，我是法定代表人，占70％股份、另一个自然人占30%，公司全部经营由我一个人负责，另一个股东没有参与公司的经营管理，2011年3月18日我将阳光源公司的股份转让了，法定代表人也变更了。阳光源公司从成立之初主要从事电子元器件贸易和进出口业务，由我的舅舅李某成立的惠某公司有电子元器件采购以及出口贸易的需求，我便从2005年开始与惠某公司发生业务往来。直到2009年惠某公司业务日趋稳定，李某同时要管理另一家“捷能公司”便将惠某公司经营管理全权交予总经理黄某1负责，之后黄某1便多次赴深圳当面以需要费用为由要我支付回扣。阳光源公司自2005年成立以来就一直与惠某公司有业务往来，直到2011年3月18日我将阳光源股份转让为止，阳光源公司主要为惠某公司进口电子元器件，2009年，黄某1负责惠某公司的采购、生产、财务等经营管理权后，多次到深圳来当面向我提出要一些“费用”，还告诉我他的招商银行卡号（卡号62×××83)，具体是要我提供阳光源公司的进货成本价给他，然后在这个成本价上加价25％作为给惠某公司的供货价（即合同成交价），惠某公司付款后我再将其中15％的资金的相应税费扣除后，余下的资金转到他的招行账户上，剩下的10％是我公司的毛利率，在扣除我公司的经营费用等开支后赚的比原来少了，相当于我公司赚的利润被黄某1拿走了一部分。我是通过我在农业银行深圳香蜜湖支行的银行卡（卡号为62×××10）向某2宁招商银行卡（卡号为62×××83）转账支付的方式进行付款的。阳光源公司每次与惠某公司发生业务后，供货的数量、金额，我都会通过电话或邮件的方式与黄某1进行核对，然后我根据发票来记帐，直到2010年5月份，惠某公司陆续将所欠货款逐步支付给阳光源公司，在保证公司流动资金的前提下，我开始按黄某1要求的比例，逐步向其支付索要款项。直到2011年8月份，阳光源公司结束与惠某公司业务往来为止，2010年5月至2011年8月期间，我分27次共计向其汇款6426883元。（具体明细以王理提供清单、电子邮件及双方银行流水明细为准）。2010年，阳光源公司对公账户（账号82×××01,开户行中国银行深圳市分行）在逐步收到惠某公司对公账户支付拖欠的货款后，我通过阳光源公司现金支票取现存入我的卡上和阳光源公司出纳转账给我的方式，将阳光源公司的资金归集到我个人的农行卡上，再按照约定比例逐一汇款给黄某1。2009年初之前，我公司订单的成本价格与2009年付给回扣后的成本价格是没有大的变化，同时，2009年初之前和2009年初黄某1索要回扣之后，我公司对惠某科技公司的供货价格也基本相同，以2008年为例同型号产品的供货单价与2009年我按黄某1要求报价期间供货价格基本一致，我在2009年以前正常经营时期，同型号产品毛利率达15％以上，但是按他要求报价后，虽然毛利达到25%，但其中15％是需要付给黄某1的回扣款，我的实际利润其实下降最少5个点。另外，我按照黄某1的要求报价后，他不仅没有给我多的供货份额，相反还引进了武汉迅捷微等同类供应商，降低了阳光源公司的市场份额。因为2009年以来，黄某1掌控惠某公司经营大权后，他多次向我提出需要一些费用，我担心不按他要求支付回扣，他会减少阳光源公司的订单量，同时在付款、结算等方面为难我，再说，只是让出部分利润，反正公司多少还有得赚，我迫于他的权力，就只好答应。这些事情惠某公司及李某应该不知道，这是私下吃回扣的事，黄某1是不会让外人知道的，我也因为担心黄某1为难我，没有主动说，也没有向我舅舅李某提起该事。阳光源公司自2009年初至我将股权转让退出阳光源公司期间，公司财务人员是林某，负责公司会计核算和财务记账工作。于2010年5月12日至2011年8月19日期间，分27次向某2宁汇款共计6426883元，阳光源公司财务人员林某不知道。这27笔汇款没有计入阳光源公司务账目有两个原因，一是没有名目计入公司财务账目，大笔资金从对公账户支出没有理由，同时深圳市规定，对公账户大笔资金不能在没有名目的情况下汇给个人账户；二是我和黄某1不希望其他人知道这事。阳光源公司成立于2005年，股东有我、崔某，当是在深圳注册有限公司，必须要2个自然人股东，崔某是我在打羽毛球结识的，是羽毛球球友，我邀请他入股作为股东，我出资35万，占股70%，崔某出资15万，占股30%，实际上，公司是我一人在运作，崔某没有参与公司的运作。2011年我把股份转让给别人，彻底离开了阳光源公司。在2009年至2011年期间，在阳光源公司和惠某公司的经济业务往来过程中，按黄某1的授意，在进货成本价的基础上加价25％供货给惠某公司，然后将15％的税后利润以“回扣”的方式，共计向某2宁汇款6426883元，在2009年至2011年期间的获利情况，我初步估算了一下，大概428万元。向某2宁以回扣的方式支付6426883元的资金来源情况：汇给黄某1的钱，主要有三种来源，第一是我做现货贸易，现款收货收的现金，大概有400多万；第二是我在阳光源公司的工资、报销的费用，第三是2011年惠某公司货款陆续回笼以后，我从公司帐上大概取了200多万的现金。4.湖北中坤衡信经济鉴证司法鉴定所《关于黄某1涉嫌经济犯罪案件所涉的资金往来情况司法鉴定意见书》鄂中坤衡信鉴审字（2017）第018号证实：深圳阳光源科技有限公司和深圳市依保迪科技有限公司实际控制人王理向某2宁个人汇款7231999元（后退还20万元）；深圳卓思涵电子有限公司业务员张某向某2宁个人汇款89900元，资金被黄某1个人占有和支配，没有上交公司，也没有以商品采购等其他形式上交惠某公司。原判认为，被告人王理为谋取不正当利益，给予非国家工作人员以财物，数额巨大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王理在被追诉前主动交待行贿行为,依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人王理犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元。上诉人王理及其辩护人提出，上诉人王理没有获得不正当利益，其行为不构成对非国家工作人员行贿罪，原判量刑过重。经审理查明，原判认定的事实有经一审庭审举证、质证认定的银行账户交易明细、公司设立登记申请表、业务往来账簿、记账凭证和附件、物料清单、任职情况说明、到案经过等书证；证人李某、田某1、崔某等人的证言；湖北中坤衡信经济鉴证司法鉴定所鉴定意见书；被告人王理的供述和辩解等证据。上述证据经本院全面审查，证据真实、合法，足以证明原判认定的事实。本院对原判认定的事实和证据予以确认。上诉人王理及其辩护人提出上诉人王理没有获得不正当利益的意见，经查，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，对非国家工作人员行贿罪中“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。本案中，惠某公司与阳光源公司2005年一2011年业务往来账簿、记账凭证和附件及惠某公司出具的阳光源2009一2011当年采购量占比重百分之90的物料清单证实：惠某公司在阳光源公司采购量远大于同期其他公司，且同类产品采购单价也明显高于其他公司，符合上述“谋取不正当利益”的规定。上诉人王理及其辩护人提出上诉人王理没有谋取不正当利益的意见不成立。本院认为，上诉人王理在商业活动中，为谋取不正当利益，给予公司、企业人员以财物，数额巨大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十四条的规定，对非国家工作人员行贿罪，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人王理在被追诉前主动交待行贿行为,原判依法对其减轻处罚，依法判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元，量刑适当。原判认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王理的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张立新审判员  董 琳审判员  李 菁二〇二〇年十一月十七日书记员  李晓燕