贵州省遵义市汇川区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0303民初3030号原告：遵义市水投融资担保有限责任公司，住所地：贵州省遵义市汇川区人民路国投大厦****房，统一社会信用代码：9152030030876375XD。法定代表人：焦杰，兼总经理。委托诉讼代理人:邱生信，男，汉族，1971年6月15日出生，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：李煜，贵州祥景律师事务所律师。被告：唐朝容，女，1966年4月29日出生，住贵州省遵义市桐梓县。被告：周明洪，男，1965年7月4日出生，住贵州省桐梓县。共同委托诉讼代理人:张苹苹，贵州大娄山律师事务所律师。被告：聂应全，1966年5月5日出生，汉族，住贵州省遵义市桐梓县。委托诉讼代理人:杨学勇，贵州大娄山律师事务所律师。被告：贵州鼎山农牧科技有限公司，住，住所地：贵州省遵义市桐梓县娄山关镇河滨南路嘉华国际******房一社会信用代码：915203225609410954。法定代表人：刘成良。被告：刘成良，男，1963年8月15日出生，住贵州省遵义市桐梓县。被告：邓承健，男，1968年9月1日出生，住贵州省遵义市桐梓县。被告：殷春林，1972年9月22日出生，住贵州省遵义市桐梓县。被告：刘婷婷，1991年6月28日出生，汉族，住贵州省遵义市桐梓县。原告遵义市水投融资担保有限责任公司（以下简称水投担保公司）与被告贵州鼎山农牧科技有限公司（以下简称鼎山公司）、刘成良、邓承健、殷春林、刘婷婷、唐朝容、周明洪、聂应全追偿权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告水投担保公司委托诉讼代理人邱生信、李煜，被告鼎山农牧公司法定代表人刘成良、被告刘成良、被告殷春林，被告唐朝容、周明洪及其共同委托诉讼代理人张苹苹，被告聂应全及其委托诉讼代理人杨学勇到庭参加诉讼，被告邓承健、刘婷婷经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水投担保公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告鼎山公司偿还原告代为清偿款项5185217.29元、并支付违约金（其中，从2018年11月9日起以偿款80000元为基数，按日千分之一计算至2019年2月14日，共计7840元；从2019年2月15日起以代偿830317.97偿元为基数，按日千分之一计算至2020年4月23日，共计360357.99元；从2020年4月24日起以代偿款5178783.26元为基数，按日千分之一至2020年5月31日，共计196793.76元；从2020年6月1日起以代偿款5185217.29元为基数，按日千分之一计算至实际清偿之日止）；2.判令被告鼎山公司偿还原告代为支付的（2019）黔0302民初370号案件受理费、执行费68510元；3.判令被告鼎山公司向原告支付前期律师代理费6000元；4.请求判令被告刘成良、邓承健、殷春林、刘婷婷、唐朝容、周明洪、聂应全对上述三项诉讼请求主张的款项承担连带清偿责任；5.请求判令原告对被告聂应全、刘成良、邓承健分别抵押的房屋（不动产权证号：遵房权证桐梓私字第**、遵房房权证监字第**、房权房权证桐梓私字第**）卖处置价款具有优先受偿权；6.本案的诉讼费由八被告承担。事实和理由：2016年11月9日，鼎山公司与交通银行签订了《流动资金借款合同》，向交通银行借款500万元，原告为其作连带责任保证担保。本案所有被告为原告的保证提供了相应的反担保。鼎山公司偿还部分借款本息后逾期未还款，交通银行提起诉讼，经法院主持调解当事人达成协议调解协议，鼎山公司未按协议履行义务，交通银行向法院申请强制执行，法院强制扣划了原告的款项，后原告又缴纳了该案执行费46100元，并支付了律师费6000元。鼎山公司、刘成良辩称，原告主张的5185217.29元包含了我们缴纳的保证金75万元，如果以5185217.29元计算利息就过高了，要求将75万元扣减出来。违约金日千分之一较高，应当按年利率24%考虑。法院调解前后我们归还过部分借款，尚欠本金为370余万元，我不清楚原告主张的金额。殷春林辩称，与鼎山公司的意见一致。唐朝容、周明洪辩称，担保期限已过，债务人自己的土地、房屋提供了担保，刘成良以个人桐梓县娄山关镇生态乐园的房屋及经营权提供了相应的担保，应当优先用债务人的财产支付给原告，足够清偿债务。我们在2018年5月8日签的个人无限连带责任保证函，非真实意思表示，是水投公司打印的格式条款，加重了被告的责任，免除了水投公司的责任，限制了我方的主要权利。保证函没有水投公司盖章。签订保证函时，原告拿了一堆资料，没有特别提示和说明签字缘由，也没有说明合同主要内容。两答辩人曾将一生效判决书给原告，判决的执行标的是480万元应收帐款作为担保，现仍在执行中。如债务人的财产不足清偿，才可用担保人的财产清偿。聂应全辩称：答辩人与原告、鼎山公司签订的《反担保合同》应当是无效合同，因为抵押财产属答辩人夫妻共有财产，答辩人签订合同时未经妻子知道并同意，依据《最高法关于担保法司法解释》第五十四条规定，抵押无效。答辩人的反担保期间已超过法律规定的保证期间，应当免除责任。答辩人承担反担保责任的限额是71万元。作为借款人的鼎山公司与刘成良提供的担保财产其价值远超千万元，依据《担保法》第二十八条规定，请求判决驳回对答辩人的诉讼请求。邓承健、刘婷婷未作答辩，亦未提交书面答辩状。本院经审理认定事实如下：2016年11月9日，鼎山公司与交通银行遵义分行签订流动《资金借款合同》（编号：20160115680184369488M1），约定：流动资金贷款额度500万元，授信期限自2016年11月9日至2018年5月9日，本合同下提用的每笔贷款期限不长于12月，且全部贷款的到期日不迟于2018年5月9日。同日，水投公司与交通银行遵义分行签订《保证合同》，约定水投公司为鼎山公司的上述主合同借款提供担保。2016年11月11日，经鼎山公司委托担保书面申请，甲方水投公司与乙方鼎山公司签订《委托担保合同》（编号：遵水投2016（担委）字第（60）号），约定：乙方拟向交通银行遵义分行申请流动资金贷款500万元，并与交通银行遵义分行签订合同编号：20160115680184369488M1的《借款合同》，乙方就该主合同项下之相关债务向甲方申请提供保证担保。第一条：乙方向债权人申请的金额为500万元，借款期限一年。甲方愿就上述借款本金、利息、违约金，为乙方向债权人提供担保。第三条：甲方履行了保证义务代乙方清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方垫付的全部款项。第五条：乙方的义务：乙方缴纳履约保证金75万元，如乙方履行主合同无任何违约之事项且甲方未基于任何原因承担保证责任，则在主合同履行完毕后，甲方任债权人出具的书面证明书，将履约保证金退还乙方，乙方对上述履约保证金不得主张利息。……四、乙方应在甲方承担保证责任后十五天内向甲方清偿本合同第三条约定的全部款项。五、乙方必须承担主合同规定的主债务履行期届满后的逾期利息、违约金、赔偿及其他费用。……第六条违约责任，……二、如乙方未履行或未完全履行本合同第五条第四项约定的义务的，乙方应按照每日甲方代乙方实际清偿债务金额的仟分之壹向甲方支付违约金。三、4、如乙方违反主合同的约定或出现其他情况，而导致甲方承担保证责任的，甲方有权扣收乙方已缴纳的全部履约保证金，同时乙方除应继续履行其合同义务外，还应赔偿甲方损失。（1）甲方已代乙方向债权人承担本合同约定的保证责任及相关费用（包括但不限于违约金、损害赔偿金、利息、罚息、佣金、其他费用）。（3）合法的便于实现甲方追偿权利而形成的花费、成本和开支（包括但不限于甲方追偿权利所产生的法院或仲裁机构费用、律师费用、执行费用……）。后鼎山公司交纳了保证金75万元。同日，邓承健、刘成良、殷春林、刘婷婷、周明洪、唐朝容分别签署《个人无限连带责任保证函》，承诺就水投公司与鼎山公司的《委托担保合同》，以无限连带责任的方式为水投公司提供保证担保。保证：一、本人同意上述《委托担保合同》的全部条款。二、本人同意对《委托担保合同》（包括今后可能补充，修改变更后的《委托担保合同》）中债务人的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任：1、如债务人未按《委托担保合同》中的约定按期足额向贵公司支付由贵公司垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及其他费用、损失等（利息计算至本人实际支付日），本人保证在贵公司代偿之日起十五日内无条件将上述款项支付给贵公司。……四、本人承担无限连带保证责任期间自贵公司代偿之日起，直到债务人欠付贵公司的所有债务悉数清偿为止。2017年11月10日，借款人鼎山公司、担保人水投公司与债权人交通银行就前述借款合同（编号：20160115680184369488Ｍ1）签订《展期合同》，约定：原债务500万元到期日2017年11月11日，展期后到期日2018年5月8日。同日，水投公司与鼎山公司签订《委托担保合同》（编号：遵水投2017（担委）字第（31）号），约定水投公司为《展期合同》中鼎山公司的借款担保担保，其余主要内容同前一份《委托担保合同》。邓承健、刘成良共同与水投公司签订《反担保合同（房产）》，邓承健、刘成良以其所有的位于汇川区房产为水投公司对鼎山公司的借款担保作为反担保物。聂应全、詹志碧与水投公司签订《反担保合同（房产）》，约定：就鼎山公司与水投公司的《委托担保合同》（编号：遵水投2017（担委）字第（31）号），聂应全以其位于娄山关镇文笔路××区的房产为水投公司对鼎山公司的借款担保作为反担保物。均未办理抵押登记。同日，邓承健、刘成良、殷春林、刘婷婷、周明洪、唐朝容分别签署《个人无限连带责任保证函》，承诺就水投公司与鼎山公司的《委托担保合同》（编号：遵水投2017（担委）字第（31）号），以无限连带责任的方式为水投公司提供保证担保。2018年5月8日，借款人鼎山公司、担保人水投公司与债权人交通银行就前述借款合同（编号：20160115680184369488M1）签订《展期合同》，约定：原债务500万元到期日2018年5月8日，展期债务金额480万元，展期后到期日2018年11月8日。同日，水投公司与鼎山公司签订《委托担保合同》（编号：遵水投2018（担委）字第（13）号），约定水投公司为第二次《展期合同》中鼎山公司的借款提供保证担保，其余主要内容同前一份《委托担保合同》。就水投公司与鼎山公司的《委托担保合同》（编号：遵水投2018（担委）字第（13）号），邓承健、刘成良共同与水投公司签订两份《反担保合同（房产）》，邓承健、刘成良以其所有的位于娄山关镇东山南路火车站旁Ｃ2号楼的房产、汇川区房产为水投公司对鼎山公司的借款担保作为反担保物（未办理抵押登记）。聂应全与水投公司签订《反担保合同（房产）》，约定：聂应全以其位于娄山关镇文笔路××区的房产为水投公司对鼎山公司的借款担保作为反担保物。双方商定反担保物的担保债权数额为71万元。该房产的所有权证书上登记字号为：遵房权证房权证桐梓私字第**，屋所有权人聂应全，共有人处为空白。2018年5月14日办理抵押登记：（黔（2018）桐梓县不动产证明第0002251号）。同日，邓承健、刘成良、殷春林、刘婷婷、周明洪、唐朝容分别签署《个人无限连带责任保证函》，承诺就水投公司与鼎山公司的《委托担保合同》（编号：遵水投2018（担委）字第（13）号），以无限连带责任的方式为水投公司提供保证担保。因鼎山公司逾期未归还借款，交通银行遵义分行提起诉讼，红花岗区人民法院于2019年2月26日作出（2019）黔0302民初370号民事调解书：一、由被告鼎山公司归还交通银行遵义分行截止到2019年2月25日的借款本金3936479.61元，罚息149209.97元，复息676.60元，共计4086366.18元及之后的利息、罚息（以银行信贷系统数据为准）。二、由被告水投公司、刘成良、邓承健、殷春林对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费44820元，减半收取22410元，由被告承担。后交通银行遵义分行申请法院强制执行，2020年4月29日，红花岗区人民法院作出（2020）黔0302执1262号结案通知书：关于交通银行股份有限公司遵义分行申请执行贵州鼎山农牧科技有限公司、遵义市水投融资担保有限责任公司、刘成良、邓承健、殷春林纠纷一案，本院扣划了被执行人遵义市水投融资担保有限责任公司在贵阳银行遵义分行营业部帐户（帐号：18×××92）内存款4370875.29元。本院现已支付给申请执行人，清偿了本案债务（其中贷款本金3686477.32元，截止至2020年4月20日的罚息及复利661987.97元，案件受理费22410元），另执行费46100元由遵义市水投融资担保有限责任公司已自行交纳至本院，本案现已执行完毕。2020年6月2日，交通银行股份有限公司遵义分行出具代偿证明，内容为：由于借款人鼎山公司无力偿还主合同（编号：20160115680184369488M1）中的债务金额，水投公司对该笔债务代偿金额共计836752元，具体明细如下：2018年11月9日，代偿金额80000元；2019年2月15日，保证金帐户扣划750317.97元；2020年6月1日，保证金帐户扣划6434.03元。水投公司为本案委托律师进行诉讼，支付委托代理费6000元。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”原告水投担保公司为鼎山公司向银行的借款提供担保后，当水投公司为债务人鼎山公司的银行借款承担担保责任后，有权向鼎山公司追偿。双方的《委托担保合同》约定：“五、乙方必须承担主合同规定的主债务履行期届满后的逾期利息、违约金、赔偿及其他费用。”红花岗区人民法院2020年4月29日作出的（2020）黔0302执1262号结案通知书已明确：水投公司被扣划4370875.29元（其中：贷款本金3686477.32元，截止至2020年4月20日的罚息及复利661987.97元，案件受理费22410元），代鼎山公司履行了还款义务并支付了执行费46100元。而交通银行股份有限公司遵义分行出具代偿证明的内容可以证明在被法院强制执行外，水投公司又代鼎山公司偿还836752元（2018年11月9日代偿金额80000元；2019年2月15日保证金帐户扣划750317.97元；2020年6月1日保证金帐户扣划6434.03元），但2020年4月29日红花岗区人民法院的（2020）黔0302执1262号结案通知书表明“清偿了本案债务”，即清偿了（2019）黔0302民初370元交通银行诉鼎山公司金融借款合同纠纷调解协议的全部债务，则2020年6月1日被扣划的6434.03元不应为再代鼎山公司归还的借款，故鼎山公司应偿还水投公司代为归还的借款本利5178783.26元，水投公司代付的案件受理费及执行费共计68510元，并按合同约定赔偿水投公司因提起追偿权诉讼而支付的委托律师费用6000元。鼎山公司与刘成良反驳认为其自行归还了部分借款，但未提交证据证明上述款项系其偿还，故不予采纳其主张。双方在《委托保证合同》中还约定“第六条违约责任，……二、如乙方未履行或未完全履行本合同第五条第四项约定的义务的，乙方应按照每日甲方代乙方实际清偿债务金额的仟分之壹向甲方支付违约金。”根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”该约定系双方约定的违约金的计算方法，鼎山公司反驳认为过高，应考虑年利率24%，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条明确：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”鼎山公司未举证证明其主张，故不予支持，故按约定的每日千分之一计算违约金。鼎山公司已交纳保证金75万元，鼎山公司认为应抵扣代偿款，因《委托担保合同》约定“如乙方履行主合同无任何违约之事项且甲方未基于任何原因承担保证责任，则在主合同履行完毕后，甲方任债权人出具的书面证明书，将履约保证金退还乙方”“如乙方违反主合同的约定或出现其他情况，而导致甲方承担保证责任的，甲方有权扣收乙方已缴纳的全部履约保证金”，该保证金非鼎山公司还款，原告有权在承担保证责任后扣划保证金用于清偿债务，这是原告享有的合同权利，并非合同义务，庭审中鼎山公司同意以此保证金抵债，本院采纳于2020年7月30日抵扣本金，则鼎山公司应归还水投公司代偿款5178783.26元-750000元=4428783.26元。结合水投公司代偿金额及时间：2020年4月29日代偿贷款本金3686477.32元+罚息及复利661987.97元；2018年11月9日，代偿金额80000元；2019年2月15日，保证金帐户扣划750317.97元。计算到2020年7月30日，违约金为848797.64元。从2020年7月31日起的违约金以尚欠代偿款为基数按日利率千分之一计算至代偿款付清之日止。而邓承健、刘成良、殷春林、刘婷婷、周明洪、唐朝容分别签署《个人无限连带责任保证函》，为水投公司的追偿权提供了反担保，唐朝容、周明洪反驳认为《个人无限连带责任保证函》无效，本院不予支持其理由，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”该保证函是保证人出具的书面担保书，水投公司接受并未提出异议，故不是必须盖章而保证合同成立；二人也未举证证明该保证函非其真实意思表示，作为成年人，其在签署相关资料时，自己有义务查看、了解需签字材料的内容及后果，二人也未举证证明水投公司或其他人有欺诈、胁迫行为，而且该保证函是保证人出具的打印件，不能确认为格式条款。故该保证函对唐朝容、周明洪有效，二人应受其约束。唐朝容、周明洪抗辩保证期间已过，而二人于2018年5月8日签署保证函，就（编号：遵水投2018（担委）字第（13）号）《委托担保合同》中水投公司的追偿权提供保证担保，而该份《委托担保合同》签订时间为2018年5月8日，约定“债务人保证在贵公司代偿之日起十五日内无条件将上述款项支付给贵公司。”而保证函约定保证期间为“本人承担无限连带保证责任期间自贵公司代偿之日起，直到债务人欠付贵公司的所有债务悉数清偿为止。”根据《中华人民共和国担保法》第三十二条第二款规定：”保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”保证期间为鼎山公司应归还水投公司代偿款之日起两年，水投公司提起诉讼时，未超过保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”故保证人邓承健、刘成良、殷春林、刘婷婷、周明洪、唐朝容应对鼎山公司的上述债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”聂应全就（编号：遵水投2018（担委）字第（13）号）《委托担保合同》中水投公司的追偿权为债务人鼎山公司提供抵押担保，而与水投公司签订了《反担保合同（房产）》，该合同系聂应全的真实意思表示，未违反法律法规的规定，为有效合同。虽然聂应全抗辩抵押物系夫妻共同财产而未经共有人同意抵押应无效，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第一款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”聂应全、詹志碧于2017年11月10日与水投公司签订《反担保合同（房产）》约定提供房屋作为抵押担保，则其共有人是知道抵押事实，故聂应全理由不成立。则在聂应全提供担保的房屋上的抵押权成立有效。因双方约定反担保物的担保债权数额为71万元，实现抵押权时以此金额为限。邓承健、刘成良共同与水投公司签订两份《反担保合同（房产）》也为有效合同，但抵押物未办理抵押登记，同理，水投公司对邓承健、刘成良提供担保的抵押物不享有抵押权。综上，判决如下：一、被告贵州鼎山农牧科技有限公司于本判决生效后十日内偿还原告遵义市水投融资担保有限责任公司代偿款4428783.26元及截止于2020年7月30日的违约金848797.64元，并自2020年7月31日起以未偿还代偿款为基数按日利率千分之一计算支付违约金至该代偿款实际付清之日止。二、被告贵州鼎山农牧科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告遵义市水投融资担保有限责任公司垫付的案件受理费、执行费68510元，委托律师代理费6000元。三、被告邓承健、刘成良、殷春林、刘婷婷、周明洪、唐朝容对上述第一、二判项中的债务承担连带清偿责任。四、如被告贵州鼎山农牧科技有限公司未清偿上述第一、二判项所列支付义务，原告遵义市水投融资担保有限责任公司可就被告聂应全提供抵押作为反担保物的位于娄山关镇文笔路××区的房产［（黔（2018）桐梓县不动产证明第0002251号）］折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。五、驳回原告遵义市水投融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26025元(已减半收取)、保全费5000元，合计31025元由被告贵州鼎山农牧科技有限公司、邓承健、刘成良、殷春林、刘婷婷、周明洪、唐朝容负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决书生效后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。审判员  刘侠二〇二〇年十一月十一日法官助理张波书记员黄颂娟