上海市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）沪01民终7947号上诉人（原审被告、申请执行人）：上海信邦典当行有限公司，住所地上海市黄浦区淡水路******。法定代表人：金光，董事长。委托诉讼代理人：潘雅芳，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：余圣恩，上海统瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被执行人）：邬国邦，男，1974年4月18日生，汉族，户籍地北京市海淀区。被上诉人（原审原告、被执行人）：胡蔚，女，1978年2月21日生，汉族，户籍地北京市海淀区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈浩宇，万商天勤（上海）律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴慧祯，万商天勤（上海）律师事务所实习律师。上诉人上海信邦典当行有限公司（以下简称信邦公司）因与被上诉人邬国邦、胡蔚执行异议之诉一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初44490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理中，当事人以搜集新证据为由申请延长审理期限一个月，本院予以准许。本案现已审理终结。上诉人信邦公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人邬国邦、胡蔚在一审中提出的诉讼请求。主要事实理由：一、（2014）沪黄证经字第15773号具有强制执行效力的债权文书公证书（以下简称15773号公证债权文书）的效力业经生效执行异议裁定认定，一审再次审理不当；二、一审法院依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条受理本案，但未对公证债权文书载明的民事权利义务关系是否与事实不符进行审查，径直判令不予执行，认定有误；三、即便（2015）沪黄证执行字第323号执行证书（以下简称323号执行证书）存在瑕疵，但仅是对公证债权文书履行情况的说明，不影响公证债权文书的效力。被上诉人邬国邦、胡蔚辩称，不接受上诉人信邦公司的上诉请求。主要事实理由：一、本案不属于重复审理，前案执行异议的听证及复议程序审查的是程序问题。二、案涉房屋不存在擅自抵押的情形，信邦公司虚构该事实，以此为由提起了强制执行程序。一审经审理认定该前提不存在，并进而判令不予执行公证债权文书并无不当。至于双方其他争议，如利息、损失等，根据双方协议管辖的约定，应由上海市黄浦区人民法院审理。三、执行证书系信邦公司启动执行程序所需的重要文件，该证书认定的事实与实际不符，不能作为执行依据。邬国邦、胡蔚向一审法院起诉，请求判令不予执行上海市黄浦公证处（以下简称黄浦公证处）出具的15773号公证债权文书以及对应的323号执行证书。一审法院查明：2014年12月23日，当户（抵押人）邬国邦、胡蔚（甲方）与典当行（抵押权人）信邦公司（乙方）签订《房地产抵押典当合同》（合同编号：2012-DD-01-1412-05），内容为：将邬国邦名下位于上海市闵行区XX路XX弄XX号房产（以下简称抵押房产）作为当物抵押给信邦公司，信邦公司支付当金1,000万元，典当期限为180日，自2014年12月23日起至2015年6月20日止，如签发当票，典当期限以当票上记载的内容为准。该合同还载明，第一条1.5“当票”系指双方间简明借贷协议、甲方收到当票上记载当金的收款凭证，并系甲方赎取当物的唯一凭证；第三条当金支付条件，以下各项条件未全部满足前，乙方有权拒绝向甲方支付本合同项下的当金：3.1甲方向乙方提供抵押典当房屋所有权证或乙方要求的能够证明甲方对抵押典当房地产享有完全处置权的全部法定证明文件；第五条续当5.4在前次典当或续当期限届满之日起5日后，乙方处置完毕当物前，甲方除结清5.1款约定的全部费用、罚息等款项外，支付的款项超过前次典当或续当期限届满之日起至支付日期间依原当期内的相关利率、费率计收的当金利息及典当综合费用的，视为甲方提出续当申请；经乙方同意视为续当的，甲方须依原当期内的相关利率、费率或乙方另行要求的相关利率、费率足额、及时支付息费，甲方多支付的款项自动顺延作为乙方应支付的典当综合费用，续当期内甲方如不能足额、及时支付息费的，视为绝当期限自动届满；累计续当期限最长不得超过180天；第八条甲方声明及保证8.6甲方只可将抵押典当合同房地产用于自住，未经乙方书面同意，甲方不得将本合同项下抵押典当房地产的全部或部分出售、出租、转让、承包、再抵押等其他任何方式处分；第十条乙方的权利和义务10.2在甲方清偿完毕本合同项下所欠乙方债务且已全部履行完毕本合同其他义务后，乙方应解除抵押典当房地产的抵押权，并将抵押典当房地产所有权证明文件归还甲方；10.5甲方违反前述甲方声明及保证项下任一条款等，乙方有权单方提前终止本合同并要求甲方提前还款。甲方拒绝还款的，乙方有权提前实现抵押权；第十三条纠纷的解决13.1本合同发生争议时,双方可先协商解决;如协商不成,在甲方自愿接受强制执行的承诺范围外,双方所发生的履约争议均受乙方住所地人民法院管辖。2014年12月24日，由信邦公司出具以当户名称分别为邬国邦、胡蔚的当票各一份，载明，当物为房产，典当金额1,000万元，典当期限由2014年12月24日起至2015年02月23日止，经办：何某。同日，邬国邦银行账户内分别收到信邦公司转入的100万元、900万元，邬国邦转入信邦公司徐汇分公司账户44万元，胡蔚的账户里收到信邦公司转入的1,000万元。2014年12月26日，邬国邦名下位于上海市闵行区XX路XX弄XX号的房产设置了抵押，抵押权人为信邦公司，债权数额2,000万元，登记证明号：闵201412048778。2015年1月7日，信邦公司工作人员何某在编号为201425964391的上海市闵行区房地产登记收件收据左下方产权证领取人签名一栏、登记证明领取人签名一栏分别签名，并注明领取日期2015.1.7。2015年1月12日，黄浦公证处出具15773号公证债权文书，对前述的《典当合同》进行公证并赋予强制执行效力，公证员为朱某。2015年3月24日，抵押房产再次设置抵押，抵押权人为案外人邓某，债权数额3,800万元，余额抵押，登记证明号：闵201512010920。2015年5月6日，信邦公司通过快递书面通知邬国邦、胡蔚，因将抵押典当的房地产再抵押构成违约，要求两人于2015年5月7日前清偿本金和息费。该通知寄往双方签订的《典当合同》中第五条联系方式5.1甲方联系方式：通讯地址上海市闵行区XX路XX弄XX号，收件人邬国邦。显示的邮戳日期是2015年5月8日，但快递被退回。2015年6月6日，信邦公司向黄浦公证处出具执行证书申请函，申请对邬国邦、胡蔚就上述债权及抵押担保出具执行证书。黄浦公证处遂以执行申请告知书的形式书面通知邬国邦、胡蔚，告知：若对信邦公司的执行申请有异议，请在收到告知书三日内提出书面异议。快递单收件人邬国邦的联系方式为1332119****，系邬国邦在黄浦公证处确认的举证责任和债务履行核实方式约定的电话号码。2015年7月3日，何某与邬国邦名下的Z公司工作人员谢某通过邮件进行对账。2015年8月14日，黄浦公证处出具323号执行证书，公证员为朱某。2015年8月26日，一审法院以（2015）闵执字第82925号（以下简称8292号）立案受理执行案件。信邦公司在落款日期为2015年8月18日、委托代理人为何某的申请执行表中申请执行内容一栏写明：“1、当金本金人民币1,000万元；2、自最后付息日起至实际清偿之日止的逾期利息、罚息、综合费用[计算方法为：当金本金×（2.2%+0.4%+0.2%）×逾期天数/30。其中综合费用月费率为2.2%；当金月利率为0.4%；罚息率为0.2%]；3、公证费1,500元；4、被申请人承担本案所有执行费用；5、查封位于上海市闵行区XX路XX弄XX号XX幢房产；6、申请邬国邦、胡蔚的限制高消费令；7、申请邬国邦、胡蔚的限制出入境令。”其中附件323号执行证书上显示执行标的为：本金人民币壹仟万元整、申请执行人为实现债权和抵押权所支付的合理费用（包括但不限于公证费壹仟伍佰元整），另外还附有抵押房产的房地产权证复印件各一份，其中一份盖有“信邦典当与原件核对一致审验人何某（注何某签名）”印章，另外一份加盖“本件与原件核对无异”印章。2015年9月8日，何某通过邮件告诉谢某，信邦公司已将申请执行材料交法院，如果不能归还本金，就会查封抵押房产，将邬国邦纳入失信被执行人名单。执行中，一审法院查封了抵押房产，并限制邬国邦、胡蔚高消费。双方于2015年9月22日签订和解协议，邬国邦、胡蔚承诺于2015年9月30日之前归还当金及利息，然到期未履行。2016年2月14日，一审法院前往上海市闵行区XX路XX弄XX号张贴了公告，限令邬国邦、胡蔚在公告张贴之日起十五日内履行付款义务或者搬离房屋，拒不履行的，将依法对房屋进行评估、拍卖或变卖。2018年11月13日，黄浦公证处以邬国邦超出申请复查的规定期限为由，作出不予受理复查决定书。2018年11月26日，黄浦公证处向一审法院出具情况说明，认为依据《公证程序规则》及《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》，已经向邬国邦、胡蔚送达《执行申请告知书》。邬国邦、胡蔚表示对15773号公证债权文书和323号执行证书均有异议，向一审法院申请不予执行。2018年12月18日，一审法院作出（2018）沪0112执异146号执行裁定（以下简称146号执行裁定），驳回邬国邦、胡蔚的申请。146号执行裁定中载明：“信邦公司辩称，信邦公司从未收到抵押房产的房地产产权证”；同时确认以下事实：“2015年8月14日，黄浦公证处出具（2015）沪黄证执行字第323号执行证书：申请执行人信邦公司可持本证书向上海市有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为邬国邦、胡蔚，执行标的为：本金人民币壹仟万元、申请执行人为实现债权和抵押权所支付的合理费用（包括但不限于公证费人民币壹仟伍佰元整）……”。邬国邦、胡蔚不服执行裁定，申请复议，上海市第一中级人民法院经审查，认为15773号及323号具有强制执行效力的公证文书，部分内容有误，依法应当不予执行，遂作出（2019）沪01执复38号终审执行裁定：撤销执异146号执行裁定；不予执行15773号公证债权文书中利息、罚息及综合费之和超出年利率24%的部分；驳回邬国邦、胡蔚的其余复议请求。当事人对本裁定不予执行部分有争议，可依法提起诉讼。邬国邦、胡蔚遂提起诉讼。2020年3月5日，一审法院在核对信邦公司提供的15773号公证债权文书、323号执行证书原件时，经比对发现该执行证书与其申请执行时提供的原执行证书（与邬国邦、胡蔚提供的执行证书内容一致）在内容上有三处明显差别，列举如下：执行证书第二页第十三行“申请执行人上海信邦典当行有限公司于二〇一五年六月二十日（注：原执行证书是二〇一五年六月九日）向本处申请出具该行与被申请执行人邬国邦、胡蔚签订的具有强制执行效力的《房地产抵押典当合同》的执行证书。”第三页第十五行“至二〇一五年六月十九日借款人尚欠贷款本金人民币壹仟万元整，至二〇一五年六月二十日起至实际清偿日止的逾期利息、综合费用、罚息（计算方法为，当金本金1,000万元×（2.2%+0.4%+0.2%）×逾期天数÷30)（注：原执行证书是至二〇一五年六月九日借款人尚欠贷款本金人民币壹仟万元整）。”第四页第二行“被申请执行人为邬国邦、胡蔚，执行标的为：本金人民币壹仟万元整，至二〇一五年六月二十日起至实际清偿日止的逾期利息、综合费用、罚息（计算方法为：当金本金1,000万元×（2.2%+0.4%+0.2%）×逾期天数÷30)（注：原执行证书没有至二〇一五年六月二十日起至实际清偿日止的逾期利息这段文字表述）……”一审中，邬国邦、胡蔚称黄浦公证处与邬国邦、胡蔚约定核实债权债务的履行方式是以电话方式核实，而不是通过寄送快递并在快递上留下电话号码的方式核实，信邦公司未予否认。信邦公司确认截止2015年6月12日，信邦公司收取邬国邦、胡蔚利息和综合管理费2,960,000元，到同年9月10日收到邬国邦最后一笔121,333.33元款项，信邦公司共收到邬国邦、胡蔚利息和综合管理费4,468,000元。一审法院认为：根据两次庭审及双方提供的证据材料，本案争议焦点有如下五点：（1）信邦公司是否收到抵押房产的房地产权证从而配合邬国邦、胡蔚进行二次抵押的问题？（2）双方之间是否存在续当的问题？（3）邬国邦、胡蔚进行二次抵押，信邦公司可以提前解除合同申请执行证书的理由能否成立的问题？（4）邬国邦、胡蔚不履行和解协议，信邦公司能否恢复执行或者提起诉讼的问题？（5）前后出现内容不一致的两份执行证书，公证程序是否违法的问题？关于信邦公司是否收到房地产权证配合邬国邦、胡蔚二次抵押的问题。何某系信邦公司的工作人员，参与了从合同履行到案件执行的整个过程，其行为系职务行为，由信邦公司承担法律责任。一、2015年1月7日何某在房地产收件收据上的产权证及登记证明领取人签名一栏分别签名，足以确认产权证由其领取，从而确认产权证由信邦公司保管。从常理上分析，何某不可能只领取登记证明，而不领取产权证；二、信邦公司提交的申请执行表附件中同时出现形式不一的产权证复印件各一份，其中一份加盖一审法院“本件与原件核对无异”印章，充分证明信邦公司提交过原件；三、《抵押合同》中约定，邬国邦、胡蔚义务履行完毕后信邦公司归还抵押典当房地产的所有权证明文件，当票是邬国邦、胡蔚赎取当物的唯一凭证，信邦公司的说法与约定不符；信邦公司作为资金融通的专门机构，从事典当行业，不收取产权证原件，也是不符合市场交易惯例的。因此，信邦公司辩称收取产权证是其权利，不是其义务，从未收到过产权证，根本不能成立，属于虚假陈述。既然产权证原件由信邦公司保管，邬国邦、胡蔚办理二次抵押，需要提供产权证原件，因此可以肯定信邦公司收到房地产权证并配合邬国邦、胡蔚办理二次抵押。关于双方之间是否存在续当的问题。信邦公司承认从2014年12月24日至2015年9月10日收到邬国邦、胡蔚利息及综合管理费合计4,468,000元，其中于2014年6月12日已收到2014年12月23日至2015年6月20日期间的当金利息、典当综合费2,960,000元，与《典当合同》约定的数额一致，信邦公司另外多收1,508,000元，可以折算成邬国邦、胡蔚支付至2015年9月的费用。根据《抵押合同》约定，支付的款项超过前次典当期限届满之日起至支付日期间依原当期内的相关利率、费率计收的当金利息及典当综合费用的，视为邬国邦、胡蔚提出续当申请。邬国邦、胡蔚自2015年6月21日至同年9月10日按期足额支付利息、典当综合费，但信邦公司不予以续当，而是申请执行，应认定信邦公司违约在先，信邦公司的违约行为直接影响邬国邦、胡蔚后续偿还当金的合同义务。双方存在续当行为，只不过没有签订书面合同而已。因此，确认双方存在续当。关于邬国邦、胡蔚进行二次抵押，信邦公司可以提前解除合同申请执行证书理由能否成立的问题。邬国邦、胡蔚进行二次抵押的实质是房产余额抵押，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十九条规定的抵押权清偿顺序，信邦公司作为第一顺位的抵押权人，邬国邦、胡蔚余额抵押不影响信邦公司抵押权利的实现。因此合同中该条款内容的约定有悖于上述法律规定。《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第四条规定，债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。信邦公司申请执行证书的法定条件之一是邬国邦、胡蔚不履行或不完全履行还款义务，而信邦公司以抵押房产再次抵押他人为由申请执行证书，不符合上述通知规定。因此，邬国邦、胡蔚在正常履行还款义务的情况下，虽进行二次抵押，信邦公司亦不能提前解除合同申请执行证书。关于邬国邦、胡蔚不履行和解协议，信邦公司能否恢复执行或者提起诉讼的问题。虽然在执行过程中，邬国邦、胡蔚与信邦公司达成和解协议，之后未履行，邬国邦、胡蔚的行为表明其有还款意愿的，对信邦公司的恶意估计不足，虽然法律规定，被执行人不履行和解协议，申请执行人可以申请恢复执行或者提起诉讼，本案中因信邦公司违法启动执行程序在先，之后邬国邦、胡蔚通过救济途径启动本案诉讼程序，本案尚在审理之中，因此，邬国邦、胡蔚不履行和解协议是有客观原因的，信邦公司不能仅凭和解协议申请恢复执行或者提起诉讼。关于前后出现内容不一致的两份执行证书，公证程序存在违法性的问题。首先，根据庭审查实，黄浦公证处与邬国邦、胡蔚约定以电话方式向邬国邦、胡蔚核实债权债务履行情况，黄浦公证处却以寄送通知方式核实，邮寄地址是空置的抵押房，因此，核实程序不当；原323号执行证书对邬国邦、胡蔚实际借款本金数额认定、债务履行情况等均未核实清楚，却以抵押人违反合同规定，将抵押物再次抵押给他人，信邦公司以寄送《通知书》方式向借款人宣布提前解除合同出具执行证书，既不符合事实也不符合法律规定，违法作出323号执行证书，故对该执行证书的执行效力不予确认。其次，前后二份执行证书之间的联系。信邦公司持执行依据15773债权文书及对应的323号执行证书原件申请执行，相关文书于8292号卷内存档，依法固定。邬国邦、胡蔚邬国邦、胡蔚根据该份执行证书先后提起执行异议、复议申请，信邦公司对该份执行证书不持异议，执行证书的真实性在相关执行裁定中均得到了确认。信邦公司在本案二次审理中，对两份执行证书的真实性和内容均无异议。虽然黄浦公证处在调查笔录中认为后一份是生效的执行证书，因信邦公司申请执行提交的是执行证书原件，且经过法定程序确认，黄浦公证处后一份执行证书，是在没有说明任何理由的情况下作出的，根据《公证程序规则》的规定，一审法院认定后一份执行证书严重违反法定公证程序。因此，对该份执行证书的执行效力也不予确认。一审法院认为，信邦公司隐瞒事实真相，故意作虚假陈述，妨碍法院依法审理。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》，债务人认为公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符，或者具有法律规定的无效、可撤销等情形，以及债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或部分消灭，可以向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书。本案邬国邦、胡蔚认为323号执行证书不具有强制执行效力，故邬国邦、胡蔚有权提起本案诉讼。一审法院确认323号执行证书不具有执行效力。本案案由系执行异议之诉，针对当事人执行异议而进行的诉讼程序，案由并无不当，也不影响对本案的实体审查；邬国邦、胡蔚的起诉权，是法律赋予当事人的诉讼权利，应予保护。邬国邦、胡蔚与信邦公司签订的《典当合同》经公证并赋予强制执行的效力，323号执行证书也据此约定出具。一审法院确认双方存在续当，因信邦公司的违法申请执行而使合同的履行发生中止。信邦公司在诉讼中不承认双方存在续当并提出要求邬国邦、胡蔚返还钱款的诉讼主张，表明不愿意继续履行合同。邬国邦、胡蔚与信邦公司存在基础法律关系是典当合同关系，是本案的审查范围。基于双方在签订的《典当合同》中约定，履约争议的管辖地为信邦公司住所地人民法院，不属于一审法院管辖。因双方在合同条款中选择其他法院管辖，排斥了一审法院的管辖权，所以，一审法院不应对双方民事权利义务即信邦公司辩称中的请求内容作出实体处理，信邦公司可另行通过诉讼途径要求邬国邦、胡蔚承担相应的法律责任。一审法院确认邬国邦、胡蔚诉称中的事实和理由成立，因此，对其诉讼请求依法予以支持。据此，依照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条第一款第五项、第二款、第二十二条第一款第一项、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十九条、第三十条第一款之规定，一审法院于2020年5月6日判决：不予执行上海市黄浦公证处（2014）沪黄证经字第15773号具有强制执行效力的债权文书公证书及对应的（2015）沪黄证执行字第323号执行证书。一审案件受理费80元，由上海信邦典当行有限公司负担。本院审理查明：一、被上诉人邬国邦、胡蔚于2018年8月30日以15773号公证债权文书、323号执行证书严重违反法定程序以及认定事实错误为由，向一审法院申请不予执行；该院于2018年12月18日作出146号执行裁定，认定上述文书内容真实，程序合法，驳回邬国邦、胡蔚的申请。二、邬国邦、胡蔚不服146号执行裁定，向本院申请复议。本院于2019年2月11日立案受理。复议中，邬国邦、胡蔚主张：黄浦公证处在出具323号执行证书过程中违反法定程序，未按邬国邦在该处确认的联系方式核实相关事实，错误认定邬国邦、胡蔚未经信邦公司同意而再次抵押房产，信邦公司无权宣布债权提前到期。本院审查后未采纳上述理由，确认15773号公证债权文书、323号执行证书的真实性，但对超过年利率24%部分的相关费用内容进行纠正，于2019年3月13日作出（2019）沪01执复38号执行裁定。该裁定内容详见一审法院查明事实，此处不再赘述。本院认为：15773号公证债权文书、323号执行证书的记载内容及出具程序均在前案异议、复议程序中进行了审查与确认。根据已生效的（2019）沪01执复38号执行裁定，当事人仅能对该裁定不予执行部分（即15773号公证债权文书中利息、罚息及综合费之和超出年利率24%的部分）依法提起诉讼。现被上诉人邬国邦、胡蔚再以基本相同理由超出上述范围提起诉讼，主张15773号公证债权文书、323号执行证书内容不实、程序违法，请求对全部记载内容不予执行，违反“一事不再理”原则，人民法院不应受理。一审法院予以受理并实体判决有误，本院将予纠正。邬国邦、胡蔚如对前述生效执行裁定有异议，应依法通过审判监督程序主张权益；如因与上诉人信邦公司之间基础法律关系中权利义务有争议，应依法另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初44490号民事判决；二、驳回邬国邦、胡蔚的起诉。一审案件受理费80元，退还邬国邦、胡蔚。上诉人上海信邦典当行有限公司预交的二审案件受理费80元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  徐焰二〇二〇年十一月十八日书记员  陈姝附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条……人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条……裁定适用于下列范围：（三）驳回起诉；……三、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。