重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝05民终6564号 上诉人（原审原告）：张文强，男，1988年9月18日生，汉族，住重庆市綦江区。 委托诉讼代理人：张鑫，重庆百事得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶青林，重庆百事得律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：李俊，男，1989年1月8日生，藏族，住四川省小金县。 委托诉讼代理人：张琦，四川律治律师事务所律师。 上诉人张文强因与被上诉人李俊合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张文强上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判第一项违约金为30万元；2、本案诉讼费用由被上诉人张文强承担。其主要事实及理由如下：一、一审判决认定“原告（上诉人）签订合同时应当尽到谨慎义务查询相关信息，故其应当知晓部分商标种类并未注册和专利技术并未通过审查的情况”属于事实认定错误。上诉人作为合同相对方，仅需按照《合作协议书》的约定履行出资义务，无需对被上诉人是否能够出资进行审查。二、一审认定“被告已将商标和专利技术实际用于公司经营”属于事实认定错误。被上诉人以小格橘文字和图像申请的商标磊别为35类的申请一直未获得批准，被上诉人以名称为一种鲜榨水果饮料及其制作工艺的发明创造提出的专利申请也未通过审查。显然，被上诉人并未取得《合作协议书》中约定的予以转让的商标和专利技术，既然未取得相应的商标和专利技术，又何来实际用于公司经营；三、一审认定“公司经营亏损与被告未转入商标和专利技术行为无直接因果关系”属于事实认定错误。上诉人与被上诉人对商标和专利技术的价值采取协商一致估值的方式，上述商标和专利技术估值金额为195000元。但是，如果被上诉人未按照约定将商标和专利技术转让给公司，则公司的股权无法达到预期估值的500000元，上述商标和专利技术折价195000元的估值基础也将根本不成立，同时，若公司无法使用相关标识，则商标和专利技术的自身价值也根本无法实现，也必然会对公司的经营造成影响。四、一审判决认定上诉人未举证证明其因被上诉人违约造成的损失数额属于事实认定错误。一审庭审中，上诉人已明确了损失包括出资25.5万元及维权损失，包括律师费、保全担保费、等，上诉人因被上诉人的违约行为造成的损失是明确的，律师费3000元和担保费1600元系因被上诉人违约产生的，上述费用的支出也是符合法律规定的，因此，在被上诉人违约行为已经明确的情况下，上诉人因被上诉人的违约行为所支出的律师费、担保费及诉讼费等费用应当由被上诉人承担。五、一审判决酌情认定的违约金数额过低，不足以弥补上诉人因被上诉人的违约行为所遭受的损失。 被上诉人李俊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：1、商标注册和专利技术申请信息均为公开信息，上诉人可以登陆网站进行查询。2、上诉人作为完全民事行为能力人，在签订合同时要尽到谨慎义务。 张文强向一审法院起诉请求：1.判决李俊向张文强支付未全面履行出资义务的违约金102万元，维权费用3万元，合计105万元；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费1600元由李俊承担。 一审法院认定事实：2019年5月25日，张文强与李俊签订《合作协议书》。协议书约定：1.张文强与李俊就合作成立公司事宜订立合同；2.公司注册名称为小格橘品牌管理有限公司（最终以工商部门核准的名称为准），注册资金50万元，公司经营范围为餐饮服务。3.张文强以现金方式实际出资25.5万元；李俊以现金方式出资5万元，另外李俊以其持有的4件商标和一件专利折价19.5万元出资，商标名字为小格橘，类别为30、32、35、43类，专利名字为鲜榨水果茶饮料制作工艺。4.张文强与李俊应在协议签订后30日内将注册资本实缴到位，公司成立后7日内将李俊出资的商标和专利技术所有权转让给公司，办理完毕转让手续。5.张文强持股51%，李俊持股49%。6.公司在获得第三方投资前或项目盈利前，双方合作关系属于持股拿薪联合创业，张文强工资5000元，李俊工资5000元。7.公司盈利之前，由李俊暂时负责财务管理分类记账，定期向张文强汇报后，由张文强签字确认，以便作为融资的账目凭证，待公司盈利后财务交由第三方管理，第三方由张文强指定。8.李俊须保证在用于投资入股的商标及专利转让给公司之前不得将该商标及专利许可给任何第三方使用，否则张文强可解除协议，李俊须一次性支付原告违约金为原告实际出资额的四倍。9.除另有约定外，任何一方违反本协议约定的，违约方须赔偿守约方因此遭受的损失，同时一次性支付对方违约金为守约方实际出资额的四倍。10.合同经双方签字盖章后生效，如因工商登记向工商主管部门提供的协议、章程等内容与本协议内容不一致的以本协议为准。 2019年5月30日，小格橘品牌管理（重庆）有限公司经工商部门准许设立。在该公司备案信息中显示张文强为公司执行董事和经理，为公司法定代表人，李俊为公司监事。公司备案登记的财务负责人为张文强。公司备案的股东会决议的会议时间为2019年5月24日，会议形成的决议内容包括审议通过公司章程。公司备案章程中记载公司注册资本为50万元，张文强以货币方式认缴出资25.5万元，占比51%，李俊以货币方式认缴出资24.5万元，占比49%，出资时间为2039年12月31日。该章程还载明股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入公司在银行开设的账户，以非货币财产出资的，应当评估作价并依法办理其财产权的转移手续。章程落款时间为2019年5月30日。 2019年5月14日，李俊向张文强转款42600元。2019年5月15日，张文强在重庆农村商业银行开设账户，账户尾号为3455。开户同日，张文强转入该账户7800元，张文强妻子刘莹转入该账户171400元。2019年5月20日，张文强转入该账户9000元。2019年7月2日，张文强转入该账户50000元。根据该账户流水明细和张文强、李俊、李荟的微信聊天记录显示，该账户支出基本用于小格橘公司经营支出。截至2019年9月21日，该账户余款为12513.69元。从2019年9月后，小格橘公司未正常经营。 小格橘公司成立后，其经营业务为水果茶店。前期张文强与李俊通过微信对公司业务进行沟通和协商，对话中双方对彼此支付的公司经营费用互相告知。后期张文强、李俊、李荟建立名为小格橘管理层的微信聊天群，在该聊天群中对公司日常运营进行沟通，并对公司经营过程中支出的费用进行汇报。李俊及李荟汇报的支出均由张文强通过其尾号为3455的银行账户进行支付或报销。 在2019年6月5日张文强、李俊的对话中，双方对公司前期支出进行了汇总，汇总中对张文强个人支付费用统计为74666元，对李俊个人支付费用统计为2400元，剩余由张文强其名下尾号为3455的农村商业银行账户支付的费用支出并未载明支付人。张文强个人支付的费用中有仓库租金10266元在2019年5月15日由张文强名下其尾号为3455的银行账户支付给张文强妻子刘莹。张文强称其名下尾号为3455的农村商业银行账户专门用于公司经营使用，虽在张文强名下但不是由张文强私人使用。 2019年6月5日，李俊在小格橘管理层聊天群中表示“出纳是收支，会计是记账，两个分开，你那边要收钱应该是出纳，主要负责收和支，记账是我这边”，张文强回复“那我把现在的账给你发过来”，李俊认可并确认由李俊来记到账上。 在张文强与李俊的微信对话记录中显示，2019年6月8日，张文强告知李俊还差5万元，并将张文强的重庆农村商业银行个人网上银行登录昵称和密码告知李俊，李俊可以查看账户明细。 2019年7月2日，张文强向其名下尾号为3455的农村商业银行账户支付50000元后，将存款信息通知截图发至小格橘管理层聊天群中，并表示“投资额255000元整已全额按时支付到李俊指定账号。俊哥确认一下”。李俊回复好。张文强还表示“卡在你那里要保管好”。 张文强因本案诉讼与重庆百事得律师事务所签订《法律事务委托合同》，支付3万元律师费。张文强因本案中提出保全申请向担保机构支付1600元费用。 另查明，李俊以小格橘文字和图像进行商标登记，获得分类30、32、43类商标注册证，李俊申请的类别为35类的申请已由国家工商行政管理总局商标局于2018年3月27日受理但还未批准。2018年7月10日，李俊以名称为一种鲜榨水果茶饮料及其制作工艺的发明创造向国家知识产权局提出专利申请，该局于同日受理专利申请，现未通过审查，状态为等待实审提案。 审理中，张文强明确被告的违约行为是没有将商标和专利过户给公司。张文强还陈述：1.张文强与李俊协商后确定由张文强新开设银行账户专门用于小格橘公司经营，故张文强在重庆农村商业银行开设账户，此后的投资均支付至该账户，也将该账户查询方式告知李俊，便于李俊查账，公司经营并未设立账户。2.张文强个人支付费用的74666元减去李俊支付原告的42600元和2019年5月15日返回刘莹的10266元，剩余21800元为张文强的出资；开设专用账户后，张文强与家人共计支付出资238200元；上述款项共计260000元，张文强已履行合同约定的出资义务。3.因公司店铺租赁问题导致的诉讼由重庆市渝北区人民法院审理，用于公司经营的账户剩余1万多的资金已支付该诉讼中确认的公司债务。 李俊陈述：1.其出资包括支付张文强的42600元，用于装修的2400元，和另行支付5000元；2.张文强向其个人账户支付款项不能视为向公司出资，张文强有出资不到位和出资不及时的违约行为；3.公司开设账户等问题均由张文强经办，李俊不清楚，李俊不知道公司在实际经营过程中使用的为张文强名下的账户，李俊以为公司实际经营中使用的应当是公司的账户。 一审法院认为：本案系合同纠纷。根据庭审查明情况，本案争议焦点为：1.张文强在出资过程中是否有违约行为；2.张文强主张的李俊未将专利技术和商标转让给公司是否构成违约，如果构成违约，李俊应如何承担违约责任。针对争议焦点，该院认为：1、《合作协议》就张文强、李俊双方出资的约定与小格橘公司章程有关公司股东出资的规定在方式和时间上均有不同。合作协议系张文强、李俊双方达成一致意见后签署，对张文强、李俊双方均有约束力，本案系张文强与李俊之间因履行对公司的出资义务而产生的纠纷，自然应以《合作协议》作为确定双方权利义务的依据，且《合作协议》中明确约定，如协议与公司章程不一致，应以合作协议约定为准，故判断张文强与李俊在出资方面是否按月履行出资义务应当以双方是否按《合作协议》的约定履行为准，公司章程不应作为判断的标准。 因合作协议中并未约定现金出资的接收账户，故评断双方是否履行现金出资义务应以张文强、李俊双方提供资金使用用途和对方是否认可出资为准。 根据张文强在庭审陈述，张文强向公司出资的方式包括支付公司设立初期支出21800元以及向双方约定的账户支付投资款238200元。 对于在公司设立初期中支付的21800元，因已实际用于公司经营，应视为张文强向公司的投资。 对于张文强向自己名下账户支付的资金，李俊认为不应作为向公司的投资。根据庭审查明情况，该院认为，张文强向名下特定账户支付的资金应当视为向公司的出资，理由如下： 首先，张文强名下尾号为3455的重庆农村商业银行账户虽然为张文强名下账户，但该账户从开设之日起的支出基本都用于公司经营，而李俊未举证证明公司经营中使用过其他账户，应视为张文强名下的该账户已特定化为公司运营使用账户（以下简称“特定账户”）。张文强向该账户支付资金目的应当是用于公司经营，系向公司出资。其次，在公司经营过程中，多次李俊个人支付公司支出后张文强进行报销，而报销的费用均是通过“特定账户”进行支付，李俊在收到相应款项时，应当知晓款项来源于“特定账户”，故李俊在庭审中称其不知晓张文强的账户用于公司经营的说法不成立。在公司经营期间，均是通过“特定账户”支付公司支出，李俊并未提出异议。张文强也将“特定账户”的登录密码告知李俊，而张文强无理由将私人使用的账户登录密码告知李俊。以上可说明李俊认可张文强名下的“特定账户”用于公司经营。最后，张文强于2019年7月2日将5万元支付至“特定账户”后，将支付截图发送至小格橘管理层聊天群中，并告知李俊已经全额履行出资义务，李俊回复“好”说明李俊已经看到截图，知晓张文强剩余5万元出资支付至何处，而李俊未提出异议，说明李俊认可张文强向“特定账户”的支付作为向公司的出资。综上，由于张文强支付的资金用于公司经营而李俊也认可原告的出资行为，张文强支付至“特定账户”的资金应视为张文强向公司的出资。 根据庭审查明情况，张文强两部分出资总额已经达到《合作协议》中约定的张文强应出资的255000元，应视为张文强按合同约定的方式和金额履行了出资义务。《合作协议》约定现金出资应在协议签订后30日内支付，张文强最后一笔50000元的支付时间超过该约定，但张文强在支付该笔资金时说明自己已经全额按时履行了全部的出资义务，李俊回复好且未对张文强的支付时间提出异议，应视为李俊认可张文强作出的按时全额履行出资义务的表述。故张文强最后一笔支付50000元的时间虽然超过了约定，但因李俊认可，并未构成违约。综上，张文强在出资过程中并未有违约行为。 根据约定李俊出资分为两部分，一部分是现金出资50000元，一部分是商标和专利技术作价出资195000元。对于现金出资的部分，张文强并未提出异议。且根据庭审查明情况，张文强支付最后一笔出资50000元之前，张文强、李俊个人为公司经营支付的费用加上支付至“特定账户”的资金共计为255000元（张文强个人支付21800元+李俊支付原告42600元+李俊支付装修款2400元+“特定账户”收到资金188200元）。而张文强在支付最后一笔出资之前时曾表示其出资差50000元，可推断出张文强此前出资为205000元，与张文强、李俊共同出资255000元相减刚好50000元，说明张文强认可李俊此前已经支付50000元，李俊已经履行了现金出资的义务。 《合作协议》中约定李俊应当于公司成立后7日内将用于出资的商标和专利技术所有权转让给公司，而李俊未按合同约定时间将商标和专利技术所有权转让给公司，且因商标部分种类并未注册和专利技术并未通过审查导致现今也无法转让，李俊该行为应当构成违约。虽然因商标注册和专利技术申请均为公开信息，张文强在签订合同时应当尽到谨慎义务查询相关信息，故其应当知晓部分商标种类并未注册和专利技术并未通过审查的情况，但李俊作为专利技术及商标的申请人，其签订合同应当视为李俊在综合考虑后下认为其能够完成合同约定的转让义务并愿意承担违约责任，张文强是否明知商标和专利技术在签订合同时未达到转让条件不影响被告应承担的违约责任。李俊举示收条称公司已经同意李俊暂不将商标和专利技术转让给公司。除该院已经阐述李俊举示的收条真实性不能认定的理由外，因公司的权力机构为全体股东组成的股东会，而李俊并未举证证明收条记载的内容经过了股东会决议同意，张文强作为占股51%的股东不认可收条上所写的内容，收条内容与公司大股东意志相背，也必然不能得到股东会同意，即使收条加盖公司财务印章也不能代表公司的真实意思表示。李俊该抗辩意见该院不予采纳。 根据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”因李俊的行为构成违约，应当承担违约责任，根据合作协议约定，违约方应当支付守约方实际出资额4倍违约金，本案中为102万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”李俊答辩提出违约金过高，而张文强并未举证证明其因李俊违约造成的损失数额，且李俊已将商标和专利技术实际用于公司经营，公司经营亏损与李俊未转让商标和专利技术行为无直接因果关系，张文强主张的102万元违约金明显过高，该院应当予以减少。根据双方约定李俊应当履行义务的时间和李俊出资的折价数额，该院酌情认定违约金数额为30000元。 张文强要求李俊支付维权费用律师费30000元和担保费1600元，因双方合同未明确约定违约方应承担律师费和保全担保费，该院对张文强该诉讼请求不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决： 一、李俊于本判决生效之日起十日内支付张文强违约金30000元；二、驳回张文强其他诉讼请求。案件受理费减半收取为7125元、诉讼保全费5000元，共计12125元，由张文强负担11125元，由李俊负担1000元。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一张。 本院认为，本案双方对一审认定双方签订《合作协议书》，上诉人已按约履行出资义务及被上诉人仅履行现金出资5万元，未将拟出资的商标和专利转让给公司构成违约的事实均没有异议，本案双方争议的焦点是：一审主张的违约金是否过低，应否调整。 《中华人民共和国合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。故《合同法》中违约金的性质主要是补偿性，有限度地体现惩罚性。就本案而言双方约定的违约金为守约方出资额的4倍，本案的违约方为李俊，守约方张文强的出资额为25.5万元，约定的违约金为102万元，明显过高，被上诉人在一审中申请调低违约金标准，人民法院应当根据案件情况予以调整。本案中，首先虽然被上诉人未将案涉商标权和专利技术转让至公司名下构成违约，但根据被上诉人一审举示的视听资料和照片显示小格橘公司的主要营业场所中的招牌和店面装饰均有小格橘商标，虽然实际使用的商标比注册的小格橘商标多了一行英文单词，文字排列有所不同，但图像主体一致。且实际经营中使用的小格橘商标招牌包含了李俊注册的小格橘商标的全部图像和文字因素，故一审认定小格橘公司经营中实际使用了李俊注册的商标并无不当。被上诉人举示的视听资料中有小格橘公司员工陈述公司店面对外出售的水果茶都是使用李俊告知的技术流程制作的，故也能证明小格橘公司实际使用了李俊提供的专利技术；其次，公司经营亏损有多种因素造成，也系商业经营存在的正常风险。且本案中小格橘公司也实际使用了李俊提供的商标和专利技术，小格橘公司亏损并非李俊不能提供商标和专利技术使用的因素造成，上诉人主张其在小格橘公司的投资损失与李俊未能将商标和专利技术过户之间没有直接的因果关系；再次，被上诉人就案涉诉讼支付的律师费和保全费，并非其进行诉讼必须产生的费用，双方对此也没有进行约定。同时，上诉人也没有举示其他证据证明基于被上诉人未按约定转让商标和专利技术至公司名下所直接造成的损失数额。一审法院基于本案的情况，酌情主张3万元的违约金系一审行使的自由裁量权，本院予以尊重。至于被上诉人对小格橘公司投资没有足额到位，小格橘公司可依据《公司法》的相关规定另案解决。 综上所述，上诉人张文强的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5800元由上诉人张文强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵      克 审 判 员 邓   筱   茜 审 判 员 严   永   鸿 二〇二〇年十一月四日 法官助理 陈黎黎书记员李兰