贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔05民终6557号 上诉人（原审原告）：贵州玺丰新能源投资有限公司，住所地贵州省毕节市织金县文腾街道山禾源步行街宇东之星******，统一社会信用代码91520524314351858X。 法定代表人：黄利民，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘翔，男，公司员工。 上诉人（原审被告）：胜利油田胜利动力机械集团有限公司，，住所地山东省东营市东营区府前大街****统一社会信用代码9137050076575279XB。 法定代表人：王志春，公司董事长。 委托诉讼代理人：耿荣杰，山东舜翔（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔庆伟，山东舜翔（东营）律师事务所律师。 上诉人贵州玺丰新能源投资有限公司（以下简称玺丰公司）因与上诉人胜利油田胜利动力机械集团有限公司（以下简称胜利油田公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初672号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月20日作出（2019）黔05民终6195号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省织金县人民法院立案受理后，于2020年7月3日作出（2020）黔0524民初123号民事判决，玺丰公司、胜利油田公司均不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 玺丰公司上诉请求：1.请求人民法院依法撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付合同违约金3857520元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。（一）上诉人一审诉请被上诉人按照合同约定承担违约金责任，应得到法律支持，法院不得随意调整。1.上诉人与被上诉人签订的合同合法有效，受法律保护。（总包）（2016）胜集合字第004号《苍海煤矿低浓度瓦斯发电站合同书》及《补充协议书》是上诉人与被上诉人双方真实的合约意思表示，且不违反我国法律规定，上诉人与被上诉人双方在一审中对上述合同真实性均无异议，且得到一审法院的审查认可，属于合法有效合同。2.上诉人与被上诉人在合同中约定的违约金条款合法有效，应受法律保护和支持。①从法律规定来看，合同双方约定违约金条款并不违反法律规定，反而得到法律的保护和支持。根据我国《民法通则》第112条规定、《合同法》第114条规定，合同当事人可以约定违约金，并受法律保护。但当事人约定违约金高低界限和具体计算方法，法律并无明确规定，按照民事法律“法无禁止则自由”的原则，就应当尊重当事人的选择，即只要当事人是真实意思表示，符合商业惯例，合同当事人约定的违约金条款的效力就应予肯定，并且予以保护，不得随意干预，即便是为了实现合同正义，人民法院也只能严格按照法律的规定和程序对双方约定的违约金予以调整，不得随意干预，从而避免对私权利侵害。②从违约金制度功能来看，违约金除了具有补偿性，还具有惩罚性功能，是对违约方违约行为的一种惩罚，目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约，与《合同法》的立法精神一致。现实经济生活中，商事主体在订立合同时，更加注重履约的效率和违约风险的防范，这种通行做法的目的是警示债务人信守承诺，保障合同的依约履行；而且在一方违约的情形下，守约方可以利用简便、快捷的违约金方式及时弥补损失，维护自己的合法利益，同时利用违约金对违约方的惩罚，起到对商业活动中不诚信行为和做法的警示告诫。③从上诉人与被上诉人订立合同的实际情况来看，双方约定违约金条款的目的是确保项目工程能如期完成，提高双方履约效率。开发建设煤矿发电站是上诉人公司重点投资建设工程项目，项目能否如期完工投产，按时发电，关乎到煤矿日常生产的供电及安全保障，也关乎上诉人是否按期履行与国家电网签订的供电合作协议，工程完工时间是上诉人项目的“生命线”。为确保合同目的的实现，双方在原合同中约定“因乙方原因延误工期，按合同总价款每日1‰支付违约金。”，这一约定条款既得到双方认可，同时也符合商业惯例中对工程项目延误工期，按合同总价款每日按1‰--3‰支付违约金的通行做法。又因被上诉人在履行原主合同过程中，自身经营管理出现问题，并已实质影响到上诉人整体工程项目进度，为解决被上诉人资金问题和不耽误工期，双方经协商在原主合同基础上补充签署了《补充协议书》，并在《补充协议书》中约定“因乙方原因导致不能按时完成本协议所约定的事项时，乙方按原主合同约定的工期违约责任条款双倍支付甲方违约金。”，双方这一约定是基于被上诉人履约能力客观不足，避免后期工程延期的风险，故双方通过约定双倍违约金的方式增加违约成本，以警示双方信守承诺，保障合同能依约履行，这一做法并不违反法律规定，同时也符合商业惯例。 因此，上诉人一审诉请被上诉人按照合同约定承担违约金责任，应依法得到法律的保护，不应被调整。原审判决应立足合同本身，尊重当事人的合约意志，依法维护当事人的合法权利，不应该依职权进行调整。原审既认定了被上诉人延误工期222天的事实，理应按双方合同及补充协议约定，计算违约金为：8080000元×222天×2‰＝3857520元。 （二）违约金调整有严格的法律规定，法院不得依职权随意调整，被上诉人应承担举证不利的后果。为了确保合同的诚信履行，防止当事人滥用合同自由原则，维护合同正义价值，我国《合同法》第114条第2款、最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第27条、第29条对人民法院依法对违约金的调整作了明确规定，确立了“以当事人申请调整为主要、以法院主动调整为例外”的原则。然而，原审判决并未按照上述规定和要求适用法律，主要体现在：1.原审已将双方签订的合同认定为建设工程施工合同，上诉人系基于被上诉人延误工期的事实，依据合同约定主张其承担延误工期的违约责任，符合法律规定和合同约定。一审中被上诉人对于合同违约金约定过高，只提出了申请调整的答辩意见，并未就违约金约定过高提交任何证据予以证明，反而本末倒置的将举证责任推诿给上诉人一方，理应承担举证不利的后果。2.工期延误损失本就是一种既得利益的损失，上诉人在原一审和重审一审中两次分别以岩脚煤矿瓦斯发电站投产后实际发电情况和售电收入以及兴隆二期瓦斯发电站投产后实际发电利润进行举证，用以证明如果按工期正常交付情况下项目可以获得的收益情况。该两组证据数据来源于与供电局和煤矿的结算票据，均有结算单和结算发票，数据真实可靠，是项目投产后的真实经营及收益情况。因发电机组的型号、发电规模均与涉案机组相同，同为被上诉人公司生产的同型号机组，且项目同处织金县，电费结算价格均按供电局发文的结算价格执行，足可以证明如果工期不延误的情况下上诉人正常发电可取得的利润情况。因此该损失就是因被上诉人延误工期给上诉人造成的实际经济损失，该损失和上诉人主张的违约金赔偿基本一致，足以证明合同约定的违约金不存在被上诉人所说的约定过高的情况。3.按照法律规定，违约方如向人民法院提出违约金过高调整申请，应当就事实和理由进行举证，不应由守约方举证。一审判决在被上诉人没有提供任何证据，而上诉人却积极举证证明的情况下，仍依被上诉人申请认为违约金过高，进行调整，既不符合法律逻辑，也违反法律规定。 二、原审判决案件受理费承担责任分配错误。原审判决案件受理费35500元，由上诉人负担19938元，被上诉人负担15562元。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额...”本案中，原审判决认定了被上诉人违约的事实，完全支持了上诉人主张的工期违约的天数，只是在违约金计算上依诚信和公平原则对违约金的计算标准进行了调整，理应属于原审原告大部分胜诉的情形，因此在案件受理费的比例分配上，理应由原审被告承担全部或大部分责任，原审原告不承担或承担小部分责任，原审判决对诉讼费的判决明显错误，应予改判。 胜利油田公司辩称，一、当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以申请法院适当减少。《中华人民共和国合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。所以，法院依职权调整违约金并无不当。 二、贵州玺丰新能源投资有限公司主张逾期完工违约金应以实际损失为基础。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在一审庭审中，玺丰公司并没有提交证据证明其损失，所以其主张违约金就丧失了事实基础，因此答辩人认为其主张的违约金过高，同时，答辩人认为违约金过高的举证责任应该在玺丰公司一方，而非答辩人，因为只有玺丰公司有证据证明其实际损失时，答辩人才能对玺丰公司主张的违约金是否过高进行举证，否则应该由玺丰公司承担举证不能的不利后果。 三、一审法院对于违约金计算标准调整为月利率2%属于适用法律错误。首先，关于违约金的调整尺度，属于人民法院自由裁量权的范畴，但人民法院在行使时仍应遵循违约金的两大基本原则：以实际损失为基础，补偿性为主、惩罚性为辅，一审中，被上诉人没有证据证明自己受到损失，上诉人认为原一审判决（（2019）黔0524民初673号民事判决书）按照1.3倍同期银行贷款利率支付违约金恰恰是遵循了上述原则，应予维持；其次是（2019）黔05民终6518号民事裁定书裁定发回重审的理由是原一审判决（（2019）黔0524民初669号民事判决书）认定基本事实不清，而非法律适用存在问题，所以一审法院对于违约金计算标准的调整缺乏法律依据，属于适用法律错误。综上，答辩人认为原一审判决（（2019）黔0524民初669号民事判决书）按照1.3倍同期银行贷款利率支付违约金的判决属于适用法律正确，依法应予以支持。 胜利油田公司上诉请求：一、请求依法撤销（2020）黔0524民初123号民事判决书，依法改判或发回重审；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人延误工期时间为2017年1月26日至2017年9月5日，属于认定事实错误。上诉人认为苍海煤矿瓦斯电站项目的工期延误时间应为2017年1月26日至2017年3月18日。涉案合同约定的工期指的应该是供货周期和安装调试周期，而不包括电站项目的整体验收周期。本案中，上诉人的义务包括供货、安装调试和配合被上诉人验收（电站项目的整体验收），这三项义务中，供货期限60天和安装调试期限60天都有明确约定，唯独配合被上诉人验收（电站项目的整体验收）无法确定期限，首先，涉案合同约定工期对应的工作内容包括：设备制造、设备物资发运、安装人员进场实施安装工作，结合第三条关于设备制造60天、安装调试60天的约定，可以看出：双方订立合同时对工期的合意指的是供货周期和安装调试周期；其次，合同约定，验收属于被上诉人的权利，上诉人不享有主动权，只能配合；再次，关于验收的启动时间没有明确的界定，主合同第七条第2款约定设备安装调试完成，瓦斯发电机组正常连续稳定运行72小时后，从语义上理解，机组正常连续稳定运行72小时后是个不确定的时间概念，超过一天或者一年都符合合同约定，这就赋予了被上诉人极大的时间掌控权，给被上诉人拖延验收找了一个很好的理由，很明显，调试验收完成、机组正常连续稳定72小时后运行本身就不是确定的时间概念；再次，竣工验收截止时间没有限制，主合同第七条同时约定：甲方在收到乙方竣工验收申请及竣工资料15个工作日内组织相关部门及人员对该项目进行整体验收，对于竣工资料的提交时间，合同有约定，对竣工验收完毕的时间，合同却没有约定，虽然合同约定了被上诉人在15个工作日内组织验收，但何时验收完毕没有明确约定，这一点完全可以从被上诉人提交的单位工程竣工验收证书的记载得到印证，该验收证书载明：从2017年3月18日竣工到被上诉人所谓的验收合格之日2017年9月5日，中间间隔了6个月，这足以说明合同对工程竣工验收时间没有约定，竣工验收时间的长短完全取决于被上诉人；最后，通过《补充协议书》第三、四条可知，发电机组设备安装调试完成，对于上诉人来说工作已经完成，发电设备可正常运行发电，上诉人在电站设备安装调试完成以后就将电站交付被上诉人，至于上级主管部门、电力部门对电站项目的整体验收（整体验收不仅包括机组验收还包括电站的土建验收，电站土建由原告完成的），被告起到的只是配合协助作用，什么时间验收，如何进行验收完全取决于被上诉人与上级只管部门、电力部门的沟通、协调。综上，上诉人认为，本案中工期指的是安装调试完毕的期限，延误的工期应自合同约定的安装调试完毕之日计算至实际安装调试完毕之日止的期限，而不是一审法院认定的整个电站验收日，结合本案的事实，工期延误的期限应自2017年1月26日至2017年3月18日，而不是一审法院认定的2017年1月26日至2017年9月5日。 二、单位工程竣工验收申请不应该作为本案定案依据，一审法院将单位工程竣工验收申请作为认定案涉电站竣工日期的依据，属于认定事实错误。上诉人的工程项目章不需要公安机关登记备案，被上诉人所提交的单位工程竣工验收申请上加盖的“胜利油田胜利动力机械集团有限公司工程项目章（1）”存在随意刻制的可能性，据了解，上诉人公司工作人员并未向被上诉人出具过单位工程竣工验收申请，所以被上诉人提交的单位工程竣工验收申请上所盖项目章的真实性无法确认，该验收申请的制作主体无法确定，另外，在合同履行过程中，上诉人向被上诉人提供的所有加盖“胜利油田胜利动力机械集团有限公司工程项目章（1）”公章的资料上面都有上诉人现场工作人员的签字，而该份单位工程竣工验收申请上仅加盖了项目章，没有上诉人工作人员签字，另外，该证据是在原二审过程中突然“冒”出来的，原一审过程中，被上诉人既没有提过存在该证据，也没有申请延期举证，基于上述事实，上诉人认为，该份证据是被上诉人自己制作的，不能作为证据使用。 三、一审法院对于违约金计算标准调整为月利率2%属于适用法律错误。首先，关于违约金的调整尺度，属于人民法院自由裁量权的范畴，但人民法院在行使时仍应遵循违约金的两大基本原则：以实际损失为基础，补偿性为主、惩罚性为辅，一审中，被上诉人没有证据证明自己受到损失，上诉人认为原一审判决（（2019）黔0524民初672号民事判决书）按照1.3倍同期银行贷款利率支付违约金恰恰是遵循了上述原则，应予维持；其次是（2019）黔05民终6195号民事裁定书裁定发回重审的理由是原一审判决（（2019）黔0524民初672号民事判决书）认定基本事实不清，而非法律适用存在问题，所以一审法院对于违约金计算标准的调整缺乏法律依据，属于适用法律错误。 四、涉案主合同的性质应为买卖合同而非建设工程合同。涉案主合同包含买卖合同和建设安装合同，上诉人认为，无论是从合同价款的称谓（预付款、提货款、设备尾款、质保金）上看，还是从设备款与安装款的比例（92.57%：7.43%。）上看，涉案合同的主合同法律关系应为买卖合同，即：燃气发电设备及配套设备所有权转移的法律关系，电站的安装只不过是检验上诉人设备质量的手段。一审判决认定本案系建设工程施工合同法律关系是错误的。另外，上诉人与其他客户发生纠纷的其他诉讼中，类似的合同都被认定为买卖合同纠纷，而不是建设工程合同。 玺丰公司辩称，1、工期延误的问题一审查明事实是有理有据的；2、单位竣工验收申请是对方书写打印并该公章，应当作为定案的依据；3、对一审法院违约金的调整我们不认可，不能随便调整，应当按照合同约定；4、本案是建设工程施工合同纠纷，不是合同买卖纠纷，一审法院定性准确。 原审原告玺丰公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付合同违约金3,587,520元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年5月24日，原告玺丰公司（甲方）与被告（乙方）就玺丰公司苍海煤矿低浓度瓦斯发电站工程项目设备采购及安装调试等事宜，签订《贵州玺丰新能源投资有限公司志成煤矿（应为苍海煤矿）低浓度瓦斯发电站合同书》，该合同书约定：一、项目名称：贵州玺丰新能源投资有限公司苍海煤矿低浓度瓦斯发电站；内容及范围：设计部分包括可行性研究编制、工艺设计、土建设计、消防及避雷系统设计、电气部分设计等与发电项目有关的设计工作；设备部分包括机组及水雾输送系统、电气系统、机组自控系统、进气系统、冷却系统、排气系统、降温脱水系统、瓦斯气体处理模块等设备、材料及随机配件；安装部分包括运输费、设备安装费、人工费、调试运行等。二、合同总价款808万元，站外管线50米，超过50米范围新增设备、材料费用另行订立补充协议。三、供货周期及运输，合同签订且收到预付款60天内乙方完成设备制造并运至甲方现场，货到现场后60天内完成安装调试。四、质量标准，按双方约定技术协议和国家及行业标准执行，质保期12个月。五、结算方式，签订合同后7个工作日内，甲方支付乙方合同总价款15%的预付款1,212,000元，设备发货前甲方支付合同总价款25%的提货款，余款在完成设备调试正常发电之日起每月15日前分12次等额付清。七、设备调试验收，项目验收前乙方提供3套竣工资料，设备安装调试完成，机组连续稳定运行72小时，甲方收到乙方竣工验收申请及竣工资料15个工作日内组织验收，验收合格并经双方签字后，机组方可正常连续运行。九、违约责任，因乙方原因延误工期，每延误1天，按合同总价款每日1%计算并支付违约金，不可抗力导致的工期延误不作处罚；逾期付款按约定应付款每日1%支付违约金。 2016年6月3日，原告向被告支付了苍海煤矿瓦斯发电项目预付款500,000元，2016年7月26日，原告向被告支付了苍海设备预付款712,000元及提货款45,700元。 在前述合同书履行过程中，原告玺丰公司（甲方）与被告胜利公司（乙方）于2016年12月30日签订《补充协议书》，该协议书约定原告提前支付被告《岩脚煤矿低浓度瓦斯发电站合同书》设备尾款100万元，用于苍海、兴发、志成3个瓦斯发电项目的专项建设资金，资金到位后乙方必须于2017年1月25日前完成苍海、兴发、志成3个瓦斯发电站设备安装与调试工作，并具备正常发电条件，交付甲方使用；同时乙方须向甲方提交完整的《竣工验收资料》，并协助甲方开展县供电局的专项验收；因乙方原因不能按时完成约定事项，乙方按原主合同约定的工期违约责任条款双倍支付甲方违约金。 原告提交的“单位工程竣工验收证书”载明的内容为：工程名称苍海煤矿低浓度瓦斯发电安装工程，开工日期2016年9月15日，竣工日期（调试发电）2017年3月18日，验收日期2017年9月5日，验收结论合格。“单位工程竣工验收记录”载明的内容为：工程名称苍海煤矿低浓度瓦斯发电安装工程，开工日期2016年9月15日，竣工日期2016年11月15日，综合验收结论合格。 一审法院认为，综合原、被告陈述、举证、质证、认证情况，本案争议焦点为：1.本案双方法律关系是买卖合同法律关系，还是建设工程合同法律关系；2.被告是否延误工期，延误的工期是多少天；3.原告要求被告按合同约定支付违约金的主张是否予以支持。 关于本案法律关系问题，《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。本案双方签订合同书，约定原告将案涉兴发煤矿低浓度瓦斯电站大型成套电机组设备的设计、安装工程内容发包给被告承建，双方之间形成包括工程设计和施工内容的建设工程合同法律关系，而非买卖合同法律关系。双方之间的法律关系的调整应适用合同法关于建设工程合同的规定，而不适用关于买卖合同的规定。双方签订的合同书及补充协议书系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。 关于是否延误工期的认定问题，根据合同书第三条“合同签订且收到预付款60天内乙方完成设备制造并运至甲方现场，货到现场后60天内完成安装调试。”的约定，案涉工期分为制造运输工期与安装调试工期。又根据合同书第五条“设备发货前甲方按合同总价款的25%支付提货款”的约定，制造运输工期应从胜利公司收到原告支付的预付款之日起60日，即2016年6月3日起算，即2016年6月3日前将设备运至原告指定现场。安装调试工期应从发电设备运到原告现场之日起计算60日，但双方并未一致认可发电设备到达原告现场的具体日期，但双方已经另行签订补充协议，补充协议书第三条“该资金到位后，乙方必须在2017年1月25日前完成苍海、兴发、志成3个瓦斯发电设备安装与调试工作，并具备正常发电条件，交付甲方使用。”，补充合同已将主合同对调试验收合格交付使用的时间作了变更，定于2017年1月25日前完成并交付使用，应视为双方达成合意对合同的修改，该约定合法，应以该补充协议约定的的2017年1月25日作为竣工验收的日期。从合同书第七条第2款“设备安装调试完成，瓦斯发电机组连续稳定运行72小时后，甲方收到乙方竣工验收申请及竣工资料15个工作日内组织相关部门及人员对该项目进行整体验收，验收合格并经双方签字后，机组方可正常连续运行”，综合理解，“正常连续运行”与“交付甲方使用”均是指案涉电站工程应符合经验收合格后交付甲方使用的条件。因此，被告必须在双方约定的2017年1月25日前对案涉电站工程设备进行安装调试，并经原告验收合格，逾期即视为延误工期。结合该验收证书载明的验收合格日期2017年9月5日及验收申请落款日期2017年8月30日与合同书第七条“甲方收到乙方竣工验收申请及竣工资料15个工作日内组织验收”的约定，依法认定案涉电站竣工日期为2017年9月5日，且符合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定。因此，被告延误的工期从2017年1月26日计算至2017年9月5日，共计222天，原告主张被告延误工期222天符合客观实际，应予认定。 对违约金计算标准的问题。双方签订的主合同约定，若被告延误工期应每天按合同总价款的1‰计算支付违约金；补充协议约定，因被告原因导致不能按时完成补充协议约定事项的应按原主合同约定的工期违约责任条款双倍支付甲方违约金。原告以前述合同及补充协议约定的违约金计算标准要求被告向其支付因延误工期产生的违约金3,587,520元（808万元×2‰×222天）。被告以原告主张的违约金计算标准过高为由，申请一审法院以其延误工期给原告造成的实际损失为衡量标准对原告主张的违约金进行调整。原告称，其在本案中是依据双方签订的主合同及补充协议约定要求被告支付其因延误工期产生的违约金而非要求被告赔偿因延误工期产生的损失。但被告并未举证证明其延误工期给原告造成的损失是多少，原告亦未提供有效证据予以证明其因被告延误工期所产生的损失。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第8条“……人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”的规定，主张违约金一方即守约方只负责证明违约金约定合理即可，违约方应承担违约金约定过高的举证责任，本案被告主张违约金约定过高要求予以调整，须向一审法院提交证据证明违约金约定过高的事实，但被告并未就此举证，其应承担举证不能的法律后果。原告虽对被告的违约行为给其造成的损失进行举证，但因其提交的证据材料系其单方制作，且被告不予认可，一审法院未予采纳，视为其未举证证实，也应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”，及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，结合本案系因被告延误工期产生的建设工程合同纠纷，双方在合同中约定的每日按合同总价款808万元的2‰（相当于月利率6%）计算违约金的标准确实过高。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第6条“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”及第7条“人民法院根据合同法第一百一十四第第二款调整过高违约金时，应当根据案情的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用比例等‘一刀切’的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平”的规定，鉴于双方当事人均未举证证明因被告延误工期给原告造成的实际损失，综合原、被告各自履行合同情况及本案实际，一审法院对原告主张的违约金计算标准酌情予以调整为按月利率2%的标准予以计算，故被告因延误工期应向原告支付的违约金为1,195,840元（808万元×222天÷30天×2%）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，一审判决：一、被告胜利油田胜利动力机械集团有限公司在本判决生效后十五日内一次性支付原告贵州玺丰新能源投资有限公司延误工期违约金1,195,840元。二、驳回原告贵州玺丰新能源投资有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费35,500元，由原告贵州玺丰新能源投资有限公司负担19,938元，由被告胜利油田胜利动力机械集团有限公司负担15,562元。 二审中，胜利油田公司向本院提交如下证据： 第一组证据：包头海平面高分子工业有限公司九原分公司九原化工6*700KW电石尾气发电项目总承包合同原件1份12页，包头海平面高分子工业有限公司九原分公司九原化工6*700KW电石尾气发电项目设计、供货、安装、调试技术协议原件1份9页，民事起诉状原件1份2页，上诉状原件1份3页，内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院传票1份1页，内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初653号民事判决书原件1份8页，内蒙古自治区包头市中级人民法院（2019）内02民终2344号民事判决书原件1份7页。证明目的：通过总承包合同及技术协议记载的内容可知，合同及技术协议记载的内容与贵州玺丰新能源投资有限公司兴发、兴隆、苍海、岩脚煤矿低浓度瓦斯发电站合同书及技术协议记载的内容基本一致，都是包括供货和安装调试，九原化工6*700KW电石尾气发电项目与本案兴发、兴隆、苍海、岩脚煤矿低浓度瓦斯发电站项目属于同类型电站项目，而内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院和内蒙古自治区包头市中级人民法院将九原化工6*700KW电石尾气发电项目总承包合同的法律关系认定为买卖合同而非建设工程合同。 第二组证据：宝应运东垃圾填埋场沼气发电项目500KW级集装箱式沼气内燃发电机组及其附属设备买卖合同原件1份18页，民事起诉状复印件1份2页，宝应县人民法院传票原件1份1页，江苏省宝应县人民法院（2019）苏1023民初7036号民事判决书打印件1份7页。证明目的：通过买卖合同记载的内容可知，买卖合同记载的内容与贵州玺丰新能源投资有限公司兴发、兴隆、苍海、岩脚煤矿低浓度瓦斯发电站合同书记载的内容基本一致，宝都是包括供货和安装调试，宝应运东垃圾填埋场沼气发电项目500KW级集装箱式沼气内燃发电项目与本案兴发、兴隆、苍海、岩脚煤矿低浓度瓦斯发电站项目属于同类型电站项目，而江苏省宝应县人民法院将宝应运东垃圾填埋场沼气发电项目500KW级集装箱式沼气内燃发电机组及其附属设备买卖合同的法律关系认定为买卖合同而非建设工程合同。 经质证，玺丰公司表示无法确认以上证据的真实性和合法性，且与本案没有关联性。 胜利油田公司提交的证据不属于二审新证据，与本案审理无关联，不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本案二审的争议焦点：一、《贵州玺丰新能源投资有限公司苍海煤矿低浓度瓦斯发电站合同书》的性质如何认定；二、工期延误期间如何确认；三、违约金标准如何确认？ 本院认为，一、关于《贵州玺丰新能源投资有限公司苍海煤矿低浓度瓦斯发电站合同书》（以下简称《合同书》）的性质如何认定的问题。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”经审查，《合同书》除涉及发电设备的采购安装，还包含工艺、土建、消防、避雷系统及电气部分的设计。同时，《合同书》约定了胜利油田公司除需开具增值税发票，还需开具建安税发票，而建安税属于建筑业的征税范围，故《合同书》符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于“建设工程合同”定义的基本要素。一审认为“合同书”的性质为建设工程合同并无不当，胜利油田公司关于“合同书”的性质为买卖合同的上诉理由不成立，不予采纳。 二、关于工期延误期间如何确认的问题。根据胜利油田公司提交的上诉状，其对工期延误的起算时间2017年1月26并无异议，其认为涉案合同约定的工期指的应该是供货周期和安装调试周期，而不包括电站项目的整体验收周期，即工期延误的截止日为2017年3月18日。该上诉理由不成立，理由如下：首先，据《合同书》第三条供货周期及运输“乙方所供设备及其附属设施的供货周期为合同签订且收到预付款60天内乙方完成设备制造并运至甲方现场；货到现场后60天内完成安装调试。”第五条结算方式“在签订合同后7个工作日内，甲方支付合同总价款15%作为预付款，即121.20万元；在设备发货前按合同总价款的25%支付提货款，即202万元”及第七条设备调试验收“设备安装调试完成，瓦斯发电机组正常连续稳定运行72小时后，甲方在收到乙方竣工验收申请及竣工资料15个工作日内组织相关部门及人员对乙方所供设备进行整体验收，验收合格并经双方签字后，机组方可正常连续运行”的约定可知，案涉工期分两个部分，一是设备的制造和运输，二是设备的安装和调试，判断设备安装调试是否合格的标准是胜利油田公司提供的全部发电设备经整体验收合格，而非调试发电即可。其次，经审查《单位工程竣工验收证书》，该证据载明竣工日期（调试发电）为2017年3月18日，验收合格日期为2017年9月5日。结合《合同书》的附件《技术协议》3.10.3条及《补充协议书》第四条的约定，胜利油田公司在安装调试完毕后需书面申请验收，玺丰公司收到验收申请后7日内组织验收；且胜利油田公司需在2017年1月25日向玺丰公司提交苍海、兴发、志成、岩脚4个瓦斯项目完成的《竣工验收资料》。根据一审附卷的《单位工程竣工验收申请》载明的内容，胜利油田公司系于2017年8月30日提交全套竣工资料并申请单位工程竣工验收，其亦未举证证明玺丰公司存在恶意延迟验收的行为，故一审以《单位工程竣工验收证书》载明的验收合格日期2017年9月5日作为工期延误的截止日并无不当。胜利油田公司认为《单位工程竣工验收申请》不应作为本案定案依据，主要理由是该申请书加盖的“胜利油田胜利动力机械集团有限公司工程项目章（1）”存在随意刻制的可能性，且项目部印章非公安备案印章，不具备鉴定基础。经查，《单位工程竣工验收证书》同样加盖有胜利油田公司的项目印章，参加验收人员处有张吉龙等人的签名。胜利油田公司未否认《单位工程竣工验收证书》的真实性，且在二审中明确陈述张吉龙是其公司项目部经理，具体负责案涉瓦斯发电项目。故即使胜利油田公司的项目印章非公安机关备案印章，本案也可对《单位工程竣工验收证书》、《单位工程竣工验收申请》加盖的两枚项目印章的同一性进行司法鉴定。胜利油田公司经释明后不申请鉴定，系其对自身诉讼权利的处分，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”之规定，胜利油田公司应承担不利的法律后果，其认为《单位工程竣工验收申请》不应作为本案定案依据的上诉理由不成立，本院不予采纳。 三、关于违约金标准如何确认的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，胜利油田公司作为案涉瓦斯发电站的设备供应方、安装方，应当按照合同约定按期完成施工，其延误工期到达222天已经构成违约。玺丰公司作为业主，应按约足额向对方支付工程款项。经二审询问，玺丰公司认可尚欠尾款未付，在瓦斯发电设备已经验收的前提下，其亦构成违约。玺丰公司主张签订《合同书》的主要目的是通过瓦斯发电进行煤矿生产及外销盈利，但其提供的证据不足以证明因工期延误产生的实际损失，再考虑胜利油田公司实际投入设备、人力物力完成瓦斯发电设备的安装、调试，根据《最高人民法院印发的通知》第六条“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”的规定，一审将合同约定的违约金标准月利率3%下调为月利率2%并无不当。双方诉、答辩认为一审调整违约金属适用法律错误的主张不成立，本院不予支持。 另，玺丰公司认为一审判决对案件受理费的责任分配错误，该上诉理由于法无据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人玺丰公司、胜利油田公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人贵州玺丰新能源投资有限公司交纳的二审案件受理费35500元，上诉人胜利油田胜利动力机械集团有限公司交纳的二审案件受理费35500元，各自自行承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  黄塑希 审 判 员  曾 建 二〇二〇年十一月十二日 法官助理  詹 淼 书 记 员  龚佳铃