广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19280号上诉人（原审原告）：广州城市之星运输有限公司，住所地广州市白云区增槎路。法定代表人：金健生，董事长。委托诉讼代理人：张海军，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：尹朝华，男，1987年1月20日出生，汉族，住湖南省常宁市。委托诉讼代理人：杨家强，广东英兰律师事务所律师。上诉人广州城市之星运输有限公司（以下简称城市之星公司）因与被上诉人尹朝华劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审案件事实当事人有争议的事项为第四、五、六、八、九项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2009年2月18日。二、工作岗位：司机。三、合同签订及社保购买情况：双方签订有劳动合同，没有缴纳社保。四、工资情况：城市之星公司支付工资至2018年12月底，根据双方确认的工资表以及城市之星公司提交的尹朝华离职前12个月工资统计表显示的工资数额计算2018年1月至12月（其中9月没有出勤应当剔除该月的工资予以计算平均工资），仲裁认定的月平均工资4880.5元低于上述计算方式核定的金额，因尹朝华没有对本案仲裁结果提起诉讼，视为对仲裁结果的认可，故原审法院认可尹朝华月平均工资为4880.5元的事实，并以此为基数计算相关诉讼请求的数额。城市之星公司主张在计算尹朝华月平均工资时应扣减其每月领取的加班费，该项主张没有法律依据，原审法院不予支持。五、关于最后工作时间。城市之星公司诉讼主张及证据：尹朝华最后工作至2018年12月31日，之后自行离职。因尹朝华是司机，负责将货物送到客户手上，尹朝华上班不需打卡，只有派车单，派车单最后日期是2018年12月31日，之后尹朝华就没有回公司了。2019年1月1日开始，尹朝华没有向其司请假，也没有回公司上班，连续旷工，部分负责人和车辆调度打电话要求尹朝华回公司上班，但尹朝华置之不理，至2019年1月8日尹朝华已经连续旷工超过3天，其司在2019年1月9日发布了关于尹朝华自动离职的通告，在公司钉钉系统和各部门网点通告，尹朝华在自动离职后，直到2019年2月25日才寄送辞工书，该辞工书无效，尹朝华是自动离职。城市之星公司并提交了尹朝华2018年12月的出车记录、劳动合同书、员工手册、下岗培训记录表、关于尹朝华自动离职的通告（通知并无尹朝华的签收记录）等证据。尹朝华答辩意见及证据：其最后工作至2019年2月25日，并在当日以城市之星公司没有为其参加社会保险为由辞职。尹朝华为此提交了辞工书（显示尹朝华在2019年2月25日向城市之星公司发出邮件，内件品名为“因未给员工参加社保的辞工书”。）、快递详情单、快递查询单（显示未妥投）为证。原审法院认为：双方当事人对于尹朝华的最后工作时间存在争议，但双方均未提交充分证据予以证实，城市之星公司虽然提交尹朝华的派车单，但仅凭派车单不足以证实尹朝华2019年1月、2月的实际出勤情况。城市之星公司主张尹朝华2018年12月31日之后没有再回公司上班，其司有通知过尹朝华回公司上班，但并未提交证据予以证实。同时城市之星公司提交的关于尹朝华自行离职通知也并非向尹朝华发出。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，城市之星公司应当承担举证不能的后果，故原审法院对尹朝华主张的离职时间2019年2月25日予以采信。即尹朝华与城市之星公司自2009年2月18日至2019年2月25日期间存在劳动关系，因尹朝华对于仲裁确认的双方自2009年2月18日至2018年12月31日期间存在劳动关系的结果没有提起诉讼，原审法院确认双方自2009年2月18日至2018年12月31日期间存在劳动关系，但不影响尹朝华实际工作至2019年2月25日这一事实的认定。六、关于工资问题。如前所述，因原审法院采信尹朝华主张的离职时间，尹朝华在2019年1月1日至2019年2月25日期间为城市之星公司提供了劳动，有权获得劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，城市之星公司应当向尹朝华支付工资，仲裁参照尹朝华离职前月平均工资4880.5元核算尹朝华2019年1月1日至2019年2月25日的工资8695.14元合理，原审法院予以认可。故城市之星公司应当支付尹朝华2019年1月1日至2月25日的工资8695.14元。七、关于技术风险金：城市之星公司同意退还3000元技术风险金给尹朝华。八、关于未休年休假问题。城市之星公司诉讼主张及证据：其司已经安排尹朝华在2018年春节期间休年休假14天，其中春节假3天，年休假11天，其司通过钉钉系统和各部门公告栏公布了关于2018年春节放假时间安排的通知。且双方签订的劳动合同已经约定其司的规章制度在OA系统或公告栏上公示，乙方需要自行安排时间阅读，因此尹朝华知晓年休假的安排。其司已经安排尹朝华休了带薪年休假，只是未支付尹朝华年休假工资，愿意支付尹朝华月平均工资单倍的年休假工资。城市之星公司提供以下证据：1.2018年1月-2018年12月工资发放表（显示上述月份每个月工资构成中包含加班费，经核算，剔除加班费后的月平均工资为4373元）；2.关于2018年春节放假时间安排的通知；3.劳动合同（劳动合同第十一条约定甲方实行无纸化办公，甲方的规章制度将在钉钉系统中或张贴于甲方看板上予以公示，乙方愿意且有义务自行安排时间或上班后进行阅读）。尹朝华答辩意见及证据：其没有见过放假通知，城市之星公司没有安排过其休年休假，也没有支付相应的工资，没有人通知过春节放假包含年休假。原审法院认为：城市之星公司虽主张事先已经在合同中约定文件公布在系统或张贴于其司看板即视为劳动者知晓，但该合同为格式合同，且其司提交的证据不足以证实其司已将上述放假通知通过钉钉系统发布或者已经在其司看板张贴。即使城市之星公司已经通过钉钉系统或看板上公布该通知，但城市之星公司确认放假期间没有带薪，也可以推知城市之星公司当时并无安排尹朝华休带薪年休假的主观意愿。因此原审法院对于城市之星公司主张已经安排尹朝华休带薪年休假的主张不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，尹朝华可享受2018年度带薪年休假5天。其中根据第十一条的规定在计算未休年休假工资时的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。尹朝华剔除加班费后的月平均工资为4373元，经核算，城市之星公司应当支付尹朝华2018年度带薪年休假工资2010.57元（4373元/月÷21.75天×5天×200%）。九、关于解除劳动关系经济补偿金问题：双方对尹朝华的离职原因存在争议。尹朝华主张是城市之星公司没有为其参加社会保险为由辞职，并提交了辞工书、快递详情单、快递查询单为证。由于尹朝华提交的辞工书邮寄时间为尹朝华离职之日，且城市之星公司事实上也没有为尹朝华参加社会保险，故原审法院对尹朝华主张的离职原因予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，城市之星公司应支付尹朝华解除劳动关系经济补偿金，根据尹朝华的工资标准、工作时间，仲裁认定的解除劳动关系经济补偿金金额为51245.25元符合法定计算标准，原审法院予以认可，即城市之星公司支付尹朝华解除劳动关系经济补偿金51245.25元。十、申请仲裁时间：2019年6月19日。十一、仲裁请求：一、确认尹朝华与城市之星公司在2009年2月18日至2018年12月31日期间存在劳动关系；二、城市之星公司支付2019年1月1日至2019年2月25日的工资9000元；三、城市之星公司支付技术风险金3000元；四、城市之星公司支付2017年和2018年的年休假工资5977.01元；五、城市之星公司支付解除劳动关系经济补偿金68250元。十二、仲裁结果：一、确认尹朝华与城市之星公司在2009年2月18日至2018年12月31日期间存在劳动关系；二、城市之星公司支付尹朝华2019年1月1日至2019年2月25日的工资8695.14元；三、城市之星公司退还尹朝华技术风险金3000元；四、城市之星公司支付尹朝华2018年度带薪年休假工资报酬2243.91元；五、城市之星公司支付尹朝华解除劳动关系经济补偿金51245.25元；六、驳回尹朝华的其他仲裁请求。十三、诉讼请求：1.判令城市之星公司无需向尹朝华支付2019年1月1日至2019年2月25日的工资8695.14元；2.判令城市之星公司不应向尹朝华退还技术风险金3000元；3.判令城市之星公司不应向尹朝华支付2018年度带薪年休假工资报酬2243.91元；4.判令城市之星公司无需向尹朝华支付解除劳动关系经济补偿金51245.25元；5.本案诉讼费由尹朝华承担。原审法院裁判理由与结果：原审法院认为：双方对于仲裁裁决尹朝华与城市之星公司2009年2月18日至2018年12月31日期间存在劳动关系的裁决结果均未提起诉讼，原审法院予以确认。城市之星公司同意退还尹朝华技术风险金3000元，是其自身权利行使，原审法院予以认可。同时，根据前文论述，城市之星公司还需支付尹朝华2019年1月1日至2019年2月25日的工资8695.14元、2018年度带薪年休假工资报酬2010.57元、解除劳动关系经济补偿金51245.25元。城市之星公司的其他诉讼请求依据不足，原审法院不予支持。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认尹朝华与城市之星公司自2009年2月18日至2018年12月31日期间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起三日内，城市之星公司支付尹朝华2019年1月1日至2019年2月25日期间的工资8695.14元；三、自本判决生效之日起三日内，城市之星公司退还尹朝华技术风险金3000元；四、自本判决生效之日起三日内，城市之星公司支付尹朝华带薪年休假工资2010.57元；五、自本判决生效之日起三日内，城市之星公司支付尹朝华解除劳动关系经济补偿金51245.25元；六、驳回城市之星公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由城市之星公司负担（已交纳）。判后，城市之星公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审第二项判决，改判城市之星公司无需向尹朝华支付2019年1月1日至2019年2月25日的工资8695.14元；2.撤销一审第五项判决，改判城市之星公司无需向尹朝华支付解除劳动关系经济补偿金51245.25元；3.本案诉讼费由尹朝华承担。主要上诉理由：一、尹朝华在城市之星公司处任城际通驾驶员，该部门所有司机上班都无需打卡，每日工作任务就是到客户处接货或送货至客户处。他们只要有上班就必有派车单，没有派车单就一定没有出勤。工资也是以派车单为依据进行核算的，多年以来一直如此，工资表也都由该部门所有司机签名确认，所有司机对以派车单作为考勤及工资核算依据的方式是认可的，从来没有任何异议。城市之星公司恳请人民法院派员到现场对此进行调查核实。尹朝华最后工作至2018年12月31日，之后再也没回过公司，更没有提供任何劳动。原审判令城市之星公司支付尹朝华2019年1月1日至2019年2月25日的工资8695.14元没有事实依据，须依法予以撤销。二、尹朝华最后工作至2018年12月31日，自2019年1月1日起，既未向公司请假，又未回公司上班，连续旷工超过三天。按照《员工手册》及双方签订的《劳动合同》有关规定，尹朝华已自动离职。尹朝华自动离职后，于2019年2月25日寄送所谓的《辞工书》是无效的。原审判决认为城市之星公司没有把自动离职的通告向尹朝华发出，但城市之星公司认为无需向尹朝华发出，因为尹朝华入职时学习过《员工手册》，知道自动离职的规定，尹朝华在签订劳动合同时也确认认真阅读了《员工手册》并同意遵守。因此，尹朝华清楚知道连续旷工满三天就已经是自动离职了。原审判令城市之星公司支付尹朝华解除劳动关系经济补偿金51245.25元没有事实和法律依据。另外，原审判决对尹朝华离职前的平均工资的计算也是错误的，其剔除了非满勤月份，没有法律依据。尹朝华答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，城市之星公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回城市之星公司的全部上诉请求。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，城市之星公司在二审期间提交了《AD2020第（010）号文关于运营中心司机考勤的通知》，证明司机在2020年6月25日前才实行打卡考勤，之前是不需打卡考勤的。尹朝华质证称：该证据不是新证据，该通知是2020年6月16日发出，无法证明城市之星公司在2020年6月16日前没有对员工进行考勤，与本案没有关联性。城市之星公司二审提供的证据与本案无关联，本院不予采纳。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院围绕当事人的上诉请求进行审理。双方当事人对原审判决第一项、第三项、第四项均无异议，本院予以维持。关于尹朝华2019年1月1日至2019年2月25日的工资问题。尹朝华主张其在城市之星公司最后工作至2019年2月25日，城市之星公司未向其支付2019年1月1日至2019年2月25日期间的工资。城市之星公司主张尹朝华在2018年12月31日之后没有派车单，尹朝华最后工作至2018年12月31日，其无需向尹朝华支付2019年1月1日至2019年2月25日期间的工资。本院分析认为：1.本案中，尹朝华主张其2019年1月1日至2019年2月25日期间有上班且有送货，但未能陈述送货地点和送货时间，无法说明具体的工作内容，其在上述期间是否为城市之星公司提供劳动存疑；2.双方在劳动合同中约定当月发放上月工资，故从工资发放周期看，如尹朝华为城市之星公司提供了劳动，其2019年1月的工资应在2019年2月发放，但尹朝华未能举证证明在职期间对城市之星公司未支付该月工资提出异议，而且尹朝华在2019年2月25日出具的《辞工书》中只是向城市之星公司主张未休年休假工资，并未主张2019年1月1日至2019年2月25日的工资，如尹朝华在上述期间提供了劳动，却在离职时不主张上述期间被拖欠的工资，有违常理。综上，结合双方当事人的陈述和举证，城市之星公司主张尹朝华在2019年1月1日至2019年2月25日期间未提供劳动，主张无需向尹朝华支付上述期间的工资合理，本院予以采纳。尹朝华提供的证据不足以证明其在2019年1月1日至2019年2月25日期间为城市之星公司提供了劳动，其请求城市之星公司支付上述期间的工资，缺乏依据，本院不予支持。原审判决第二项欠妥，本院予以纠正。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。双方对尹朝华的离职原因各执一词。城市之星公司主张因尹朝华连续旷工超过3天，对其按自动离职处理而解除双方的劳动关系，但城市之星公司未能举证证明将《关于尹朝华自动离职的通告》送达给尹朝华，该解除行为不发生法律效力。尹朝华主张其以城市之星公司没有为其参加社会保险及未支付年休假工资为由辞职，并提交了《辞工书》、快递详情单、快递查询单为证，该《辞工书》是按城市之星公司的注册地址邮寄，城市之星公司拒收，应视为该邮件送达给城市之星公司。由于尹朝华提交的《辞工书》邮寄时间为尹朝华提出离职之日，且城市之星公司事实上也没有为尹朝华参加社会保险，故原审法院对尹朝华主张的离职原因予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，城市之星公司应支付尹朝华解除劳动关系经济补偿金，根据尹朝华的工资标准、工作时间，仲裁认定的解除劳动关系经济补偿金金额为51245.25元，并未超出法定计算标准，尹朝华对该仲裁裁决结果并无提起诉讼，原审法院对此予以确认，并无不当，本院予以维持。双方确认尹朝华在2018年9月无出勤，该月没有工资，原审法院在计算尹朝华离职前12个月工资中剔除该月工资，并无不当。综上所述，城市之星公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审部分判决不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初2335号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初2335号民事判决第二项、第六项；三、驳回广州城市之星运输有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，由上诉人广州城市之星运输有限公司、被上诉人尹朝华各负担5元。二审受理费10元，由上诉人广州城市之星运输有限公司、被上诉人尹朝华各负担5元。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年十一月二十五日书记员  赖宇锋梁安安