山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11872号 上诉人(原审被告)：青岛鸿信达置业有限公司，住所地山东省平度市白沙河街道办事处建设路。 法定代表人：于淑英，董事长。 委托诉讼代理人：于洋，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘杨，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：周xx，男。 委托诉讼代理人：孙书华，山东天正平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许伦，山东天正平律师事务所律师。 上诉人青岛鸿信达置业有限公司（以下简称鸿信达公司）因与被上诉人周xx商品房预售合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初10151号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鸿信达公司的委托诉讼代理人于洋、潘杨，被上诉人周xx的委托诉讼代理人孙书华、许伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿信达公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回周xx的诉讼请求；2、本案诉讼费由鸿信达公司负担。事实和理由：一、本案不具有合同目的不能实现的情形，一审判决解除鸿信达公司与周xx签订的《锦宇新城认购协议书》，属认定事实错误。根据不动产登记中心出具的《预告登记信息》，涉案房屋仅存有抵押权预告登记，中国工商银行股份有限公司平度支行并未取得涉案房屋的抵押权。一方面，经预告登记人同意，涉案房屋可以办理产权过户登记；另一方面，该种预告登记不得对方人民法院的强制执行。实际上，鸿信达公司此前积极地向周xx交付房屋并协调各方办理过户登记，周xx从法律及实际操作中均可以过户并实际占有涉案房屋，一审认定涉案合同目的无法实现，属认定事实错误，所作判决依法应予撤销。二、一审判决鸿信达公司赔偿周xx损失、返还双倍购房款、支付利息、返还购房，适用法律错误。依据合同法第九十四条第四项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，本案不具有当事人行使法定解除权的情形，一审适用上述法律规定及司法解释判令解除合同，要求鸿信达公司承担相关责任，系适用法律错误，应予以撤销。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以撤销。 周xx辩称，一、鸿信达公司在与周xx签订协议前，故意隐瞒所售房屋已经抵押且已出卖给案外人的事实，导致协议目的不能实现，周xx要求解除与鸿信达公司签订的认购协议书合法有据，一审认定事实正确。二、因鸿信达公司严重违约导致协议解除，一审判决鸿信达公司返还购房款利息，返还双倍定金及赔偿周xx不超过已付购房款一倍的损失，符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 周xx向一审法院提出诉讼请求：1、请依法解除周xx与鸿信达公司2018年9月6日签订的《锦宇新城认购协议书》；2、请依法判令鸿信达公司立即返还收取周xx的房屋团购金50000元，房屋首付款137026元，双倍返还定金20000元，支付利息损失7720.08元，以上合计为214746.08元。在诉讼过程中，周xx撤回要求鸿信达公司支付团购金50000元的诉讼请求。3、请依法判令鸿信达公司赔偿周xx经济损失80000元。4、本案的诉讼费用由鸿信达公司承担。 一审法院认定事实：鸿信达公司系房地产开发建设企业。2018年9月6日周xx、鸿信达公司签订《锦宇新城认购协议书》（以下简称《协议书》）一份，该认购协议书载明：甲方：青岛鸿信达置业有限公司，乙方：周xx。该协议书约定的相关内容如下：一、房屋销售情况：（1）乙方认购的商品房位于平度市白沙河街道办事处张戈庄建设路3号“锦宇新城”小区1号楼1单元101户。（2）该房屋的预测绘建筑面积为87.54平方米（以最终实测面积为准，多退少补），销售单价（人民币）5280元/平方米，总价（人民币）462211元。（3）……（该项内容未填写）二、购房款交付时间（1）乙方须于今日交付定金（人民币）10000元，大写壹万元整。以上定金在签订《青岛市商品房预售合同》后自动转为首付款或其他相关费用。（2）乙方采取银行按揭方式支付购房款的，须于2018年9月13日前交清首付款（人民币）142211元（该首付款不含车库、储藏室款），剩余（人民币）320000元通过银行按揭支付。（3）……（该项内容未填写）（4）第（2）项的银行按揭首付款金额为预估金额，具体的首付比例与按揭比例以银行征信核准的金额为准，乙方应按银行征信确定金额补足相应款项。（5）乙方须于交付上述购房款时，同时交付住房维修基金，住房维修基金金额以政府相关规定为准。（6）如乙方未按约定如期交付房款的，逾期超过3日甲方有权将该房屋另行出售，乙方已付购房款甲方不予退还。三、乙方按约定支付购房款后，甲方统一确定签订《青岛市商品房预售合同》的具体时间。具体时间以甲方通知为准，乙方须于接到通知后三日内携带相关手续前来签订《青岛市商品房预售合同》，逾期超过3日甲方有权将该房屋另行出售，乙方已付购房定金甲方不予退还。四、如乙方未发生违约，甲方不得擅自将该房屋另行出售给他人，否则应双倍返还乙方已付定金，本协议同时失效。五、本认购书经双方签字盖章，乙方向甲方交付定金并收到甲方出具的定金收据后生效。六、《商品房预售合同》签订后，本《锦宇新城认购协议书》自动作废。七、本认购协议书未尽事宜由甲方、乙方协商解决。本认购协议书自双方盖章签字之日起生效。 同日，鸿信达公司为周xx出具收取周xx案涉房屋定金10000元收据一份。后鸿信达公司于2018年9月13日收取周xx按照《协议书》支付的首付款、住房维修基金等购房款，合计137026元，并为周xx出具案涉房屋收款收据一份。 另查明，周xx、鸿信达公司签订《协议书》时，鸿信达公司已取得案涉房屋的商品房预售许可证。2017年1月20日鸿信达公司与案外人签订《青岛市商品房预售合同》，权利人王树斌于2017年3月21日办理了案涉房屋的预售商品房买卖预告登记，同日办理了预售商品房抵押权预告登记，将案涉房屋抵押给中国工商银行股份有限公司平度支行。 诉讼中，周xx主张利息自2018.9.6日至2019.11.6日，按中国人民银行规定的贷款基准年利率4.75%计算为137026*4.75%/360天*427天=7720.08元。 一审法院认为，本案争议焦点有三：一、周xx与鸿信达公司签订的《锦宇新城认购协议书》的性质及效力，该协议书能否认定为商品房买卖合同；二、该案周xx主张的利息损失及赔偿损失80000元能否支持。三、鸿信达公司收取周xx定金10000元是否应当双倍返还。 关于焦点一，一审法院认为，周xx与鸿信达公司签订的《锦宇新城认购协议书》虽然名称为认购协议书，但其已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且周xx已经按照约定向鸿信达公司支付了定金、首付款、储藏室款、登记费等，因此该协议应认定为商品房买卖合同。周xx与鸿信达公司签订认购协议书前，鸿信达公司已取得商品房预售许可，将涉案房屋出卖给案外人，并办理了预售房屋预告登记，鸿信达公司一房二卖，行为有失诚信，严重违约，且涉案房屋在鸿信达公司、周xx签订协议欲出卖给周xx之前已办理抵押登记，致该协议在法律和事实上均不能履行，周xx合同目的不能实现，现周xx提起诉讼要求解除协议，理由正当，于法有据，一审法院予以支持。 关于焦点二，《最高人民法院关于审理商品房面买合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：。（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁安置房屋的事实。”鸿信达公司在与周xx签订协议之前，涉案房屋已经抵押且已出卖给第三人，致使合同被解除，因此周xx依法要求鸿信达公司返还已付购房款的主张，于法有据，一审法院予以支持。周xx主张至2019年11月6日的利息计算方式有误，应当按照已付购房款137026元（不含定金）为本金、按照中国人民银行同期同类贷款基准利率即年利率4.75%，自2018年9月13日（购房款137026元支付之日）计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至2019年11月6日，利息应为7314.37元。周xx主张鸿信达公司赔偿周xx经济损失80000元，不超过已付购房款一倍，于法有据，一审法院予以支持。 关于焦点三，一审法院认为，鸿信达公司收取周xx定金10000元应当双倍返还。理由如下：1、双方在认购协议中自愿加入定金条款，并不违背法律法规的强制性规定，该条款可以视为双方给自己可能造成的损害而采取的额外保护措施。2、周xx已经依约实际向鸿信达公司交付定金10000元，且按照合同约定该定金未抵作购房款。3、鸿信达公司在与周xx签订协议之前，涉案房屋已经抵押且已出卖给第三人，致使合同被解除，周xx提出的包括定金双倍返还在内的赔偿总额并未超出《最高人民法院关于审理商品房面买合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的数额。故在鸿信达公司严重违约致使周xx、鸿信达公司不能签订商品房买卖合同的情况下，鸿信达公司应当向周xx双倍返还定金。 综上所述，一审法依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，一审判决：一、周xx与青岛鸿信达置业有限公司于2018年3月29日签订的《锦宇新城认购协议书》于判决生效之日解除；二、青岛鸿信达置业有限公司返还周xx购房款137026元、利息7314.37元，返还双倍定金20000元，合计164340.37元，于判决生效后十日内付清；三、青岛鸿信达置业有限公司赔偿周xx损失80000元，于判决生效后十日内付清；四、驳回周xx对青岛鸿信达置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5721元，由周xx负担756元，由青岛鸿信达置业有限公司负担4965元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，鸿信达公司与周xx签订的涉案房屋认购协议书不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行各自的合同义务。该认购协议书仅约定商品房的面积、价款、座落位置、付款方式、付款时间等内容，缺乏《商品房销售管理办法》第十六条规定的交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、供水供电等配套基础设施交付承诺、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等主要合同内容，且该协议书约定双方需要签订商品房预售合同、在商品房预售合同签订后该认购协议书作废，因此，该认购协议书应认定为预约合同，并非正式商品房买卖合同。虽然双方签订的是预约合同，但周xx依约支付了定金、首付款及储藏室款，履行了合同义务，但鸿信达公司在与周xx签订涉案认购协议书之前已与案外人签订商品房预售合同，并办理了预售商品房预告登记及抵押权预告登记，将涉案房屋抵押给银行，目前仍然未还清涉案房屋银行贷款及涤除抵押权登记，违反了认购协议书的约定，致使周xx购买涉案房屋的合同目的无法实现、认购协议书无法继续履行，一审综合考虑双方履行认购协议书的情况、鸿信达公司的过错程度、周xx的损失等情况，在解除双方签订的认购协议书的同时，酌情判令鸿信达公司赔偿周xx的损失、返还购房款及利息、双倍返还定金，基本妥当，本院予以确认。鸿信达公司主张涉案合同目的可以实现、本案不具有当事人行使法定解除权的情形，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人鸿信达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理基本妥当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4965元，由上诉人青岛鸿信达置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英