湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终646号上诉人（原审原告）：艾中华，男，1971年3月3日出生，汉族，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人：李茂芳，潜江市杨市法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：武汉浩天卓越人力资源服务有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区民意上街****。法定代表人：李旭才，该公司执行董事。委托诉讼代理人：官政洪，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郑雨，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：武汉爱瑞迪科技有限公司，，住所地湖北省武汉市硚口区解放大道**汉正街都市工业区**法定代表人：刘跃艺，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭汉兰，女，该公司工作人员。原审第三人：中国联合网络通信有限公司潜江市分公司，住所地湖北省潜江，住所地湖北省潜江市章华中路**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>主要负责人：代明森，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张凌云，男，该分公司工作人员。委托诉讼代理人：李琴涛，男，该分公司工作人员。上诉人艾中华因与被上诉人武汉浩天卓越人力资源服务有限公司（以下简称武汉浩天人力资源公司）、武汉爱瑞迪科技有限公司（以下简称武汉爱瑞迪公司）及原审第三人中国联通网络通信有限公司潜江市分公司（以下简称潜江联通公司）劳动争议一案，不服湖北省潜江市人民法院（2020）鄂9005民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。艾中华上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。事实和理由：一、艾中华自2007年6月竞聘到潜江联通公司工作至2019年12月，艾中华均在潜江联通公司所属部门工作。其间，潜江联通公司先后将艾中华转入宏图劳务合作服务有限公司、湖北精英盛华信息科技股份有限公司、武汉浩天人力资源公司，虽其工资发放及社保缴纳的单位主体有变化，但工作地点、工作岗位基本没有改变，均非艾中华本人原因与上述单位签订劳动合同，故艾中华经济补偿金的计算期间应自2007年6月起算。二、2018年10月至2019年5月，武汉浩天人力资源公司违反合同约定，径行调整艾中华工作岗位，降低薪资待遇，2019年6月双方重新签订劳动合同，约定艾中华的工资岗位为家庭直销经理。按照该公司发布的《薪资办法》规定，艾中华2019年6月至10月的基本工资为2500元，11月至12月的基本工资为1500元，还不包括绩效工资，故一审判决认定艾中华解除劳动关系前12个月的平均工资为1316.89元与事实不符，且该标准低于潜江市最低工资标准，不符合法律规定。武汉浩天人力资源公司辩称，艾中华与武汉浩天人力资源公司自2017年3月建立劳动关系，艾中华之前的工作情况该公司并不清楚。2020年4月，武汉浩天人力资源公司已根据潜江市劳动人事争议仲裁委员会作出的潜劳人仲裁字[2020]第01号仲裁裁决，将工资差额及经济补偿金16534.39元支付给艾中华，双方纠纷已经终结，请求二审法院驳回上诉，维持原判。武汉爱瑞迪公司辩称，武汉爱瑞迪公司与艾中华之间不存在劳动关系，该公司仅为武汉浩天人力资源公司代发员工工资。潜江联通公司述称，潜江联通公司与艾中华之间不存在劳动关系，艾中华系劳务派遣单位派遣至潜江联通公司的人员。潜江联通公司有从派遣制员工中招聘合同制员工的政策，艾中华为了获得招聘机会，不愿意离开潜江联通公司，从而主动与原单位终止或解除劳动关系，与新的派遣单位建立劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。艾中华向一审法院起诉请求：1、武汉浩天人力资源公司、武汉爱瑞迪公司支付艾中华解除劳动合同经济补偿金44563.14元（工作年限从2008年1月起计算至2019年11月）；2、武汉浩天人力资源公司、武汉爱瑞迪公司支付艾中华2018年10月至2019年11月的工资差额34953.16元；3、武汉浩天人力资源公司、武汉爱瑞迪公司支付艾中华2018年未休年休假工资5122.20元；4、武汉浩天人力资源公司、武汉爱瑞迪公司支付艾中华失业保险金23184元。一审法院认定事实：艾中华2008年1月至2009年12月的企业养老保险等社会保险的缴费单位为宏图劳务合作服务有限公司；2010年1月起至2017年2月的企业养老保险等社会保险的缴费单位为湖北精英盛华信息科技股份有限公司。2017年3月开始，艾中华与武汉浩天人力资源公司建立劳动关系。2019年1月1日，艾中华与武汉浩天人力资源公司签订当年的劳动合同，该合同约定武汉浩天人力资源公司聘用艾中华主要从事Z1直销岗位的工作，劳动合同期限为从2019年1月1日起至2019年12月31日止。同时该合同对劳动报酬作出约定，武汉浩天人力资源公司遵循按劳分配原则，在不低于当地最低工资标准的基础上，武汉浩天人力资源公司按照工作岗位确定的工资标准和艾中华协商确定，可实行多种工资形式。另外，该合同还对社会保险的缴纳做出约定，武汉浩天人力资源公司与艾中华按中华人民共和国和工作地点所在地区社会保险行政机构的有关规定缴纳社会保险费用。武汉浩天人力资源公司已按约定为艾中华缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。艾中华自2017年3月与武汉浩天人力资源公司建立劳动关系后，在潜江联通公司从事相关工作，其2017年3月至6月的工资是由湖北精英盛华信息科技股份有限公司发放的（湖北精英盛华信息科技股份有限公司还于2017年8月31日转账3727元给艾中华）；2017年7月以后的工资是由武汉艾瑞迪公司发放的。艾中华2017年的工资发放情况如下：1月24日3397.30元、3月1日2397.30元、3月31日2397.30元、4月27日3536.18元、5月31日2832.30元、6月30日2910.30元、8月2日2627.40元、8月31日6354.40元（其中3727元系湖北精英盛华信息科技股份有限公司发放、2627.40元系武汉艾瑞迪公司发放）、9月30日3623.58元、10月31日2567.40元、11月30日2946.90元、12月27日10494.92元（其中工资3565.38元、年终奖6929.54元）,全年合计：46085.28元，月平均工资为3840.44元。艾中华2018年的工资发放情况如下：1月25日1500元（1月奖金）、1月31日3905.63元、2月28日3000.70元、3月30日3000.70元、4月28日4645.28元、5月31日2494.77元、6月29日2995.94元、7月31日2755.94元、8月31日7205.26元（其中预兑8月工资5219.37元、8月工资1985.89元）、9月30日3417.50元、10月31日566元、11月30日89元、12月26日3683元（其中工资83元、年终奖3600元），全年合计：39259.72元。艾中华2019年的工资发放情况如下：1月31日1072元、2月27日1000元、3月29日165元、6月28日60元、7月31日1229.43元、8月30日429.25元、9月29日715.63元、10月30日282.75元、11月28日282.75元、12月27日1340.35元，全年合计：6577.16元。2019年12月8日，艾中华以武汉浩天人力资源公司未及时、足额支付劳动报酬为由就本案争议的事项向潜江市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，并明确要求与武汉浩天人力资源公司解除劳动关系。2020年1月22日，潜江市劳动人事争议仲裁委员会作出潜劳人仲裁字[2020]第01号仲裁裁决，并于2020年4月7日送达艾中华。2020年4月14日，武汉浩天人力资源公司根据上述仲裁裁决向艾中华支付了经济补偿金4236.57元、2019年1月至12月工资差额7175.62元、2018年未休年休假工资5122.20元，上述合计16534.39元。艾中华2018年度的年休假未休。武汉浩天人力资源公司与武汉艾瑞迪公司曾签订了一份代发协议，协议约定武汉浩天人力资源公司委托武汉艾瑞迪公司代发其员工下述款项：1、工资；2、奖金；3、福利等其它款项；委托期限5年，自2017年3月1日起至2022年2月28日止。2018年、2019年潜江市最低工资标准为1380元。艾中华2018年至2019年相关月份的养老保险、医疗保险、失业保险应由其个人缴纳的数额分别为：2018年10月292.80元、11月292.80元、2019年1月292.80元、2月292.80元、3月292.80元、4月292.80元、5月292.80元、6月292.80元、7月288.25元、8月288.25元、9月288.25元、10月288.25元、11月288.25元、12月288.25元。一审法院认为，武汉浩天人力资源公司与艾中华之间的劳动关系明确。2018年至2019年期间，武汉浩天人力资源公司多次低于潜江市最低工资标准向艾中华发放工资，艾中华于2019年12月8日提起仲裁申请，并明确表示要解除与武汉浩天人力资源公司的劳动合同，符合法律规定，确认双方劳动合同至此已解除。艾中华提出与武汉浩天人力资源公司解除劳动合同系因武汉浩天人力资源公司未及时、足额发放劳动报酬，其有权要求武汉浩天人力资源公司支付解除劳动合同经济补偿金。关于应支付经济补偿金年限，因艾中华自2017年3月起与武汉浩天人力资源公司建立劳动关系，至双方劳动合同解除，双方之间劳动关系存续期间为2年零9个月，根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，计算经济补偿金的年限应为3年。关于支付经济补偿金的标准，应为2018年12月至2019年11月的平均工资。艾中华2019年1月、2月、3月、4月、5月、6月、8月、9月、10月、11月的工资均低于潜江市最低工资标准，根据武汉浩天人力资源公司在上述月份向艾中华发放的实际工资额，参照潜江市最低工资标准1380元，并扣除艾中华在上述月份养老保险、医疗保险及失业保险个人缴纳部分，艾中华在上述月份的应发工资分别为：1087.20元、1087.20元、1087.20元、1087.20元、1087.20元、1087.20元、1091.75元、1091.75元、1091.75元、1091.75元。根据上述2019年低于潜江市最低工资标准月份的应发工资金额加上2018年12月实发工资3683元、2019年7月实发工资1229.43元，艾中华2018年12月至2019年11月的应发工资总额为15802.63元，平均每月工资为1316.89元，故艾中华应获得的经济补偿金为3950.67元（1316.89元×3个月），对于艾中华主张的经济补偿金中超出上述金额的诉讼请求，因其未提交相应证据予以证明，依法不予支持。艾中华2018年10月、11月的工资亦低于潜江市最低工资标准，应发金额均为1087.20元。因艾中华2018年10月、11月、2019年1月、2月、3月、4月、5月、6月、8月、9月、10月、11月的实发工资均低于潜江市最低工资标准，少发的工资金额分别为521.20元、998.20元、15.20元、87.20元、922.20元、1087.20元、1087.20元、1027.20元、662.50元、376.12元、809元、809元，合计8402.22元，故对于艾中华要求武汉浩天人力资源公司补发其2018年10月、11月以及2019年1月至11月的工资差额8402.22元的诉讼请求依法予以支持，对于超过认定的上述金额的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。2018年原告艾中华未休年休假，截至2018年其累计工龄已超过十年不足十五年，年休假天数为10天，应获得的未休年休假工资为5297.16元（艾中华2017年月平均工资为3840.44元，3840.44元÷21.75天×10天×300%），但艾中华主张的数额为5122.20元，视为其对自身权利的放弃，以其主张数额为准。武汉浩天人力资源公司已依法为艾中华缴纳了失业保险，该公司应按失业保险经办机构的规定为艾中华申办失业保险金的手续，艾中华应予配合，艾中华要求武汉浩天人力资源公司向其支付失业保险金的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。因武汉艾瑞迪公司与艾中华之间不存在劳动合同关系，故对艾中华向武汉艾瑞迪公司主张的相关诉讼请求，依法不予支持。判决：一、武汉浩天人力资源公司向艾中华支付经济补偿金3950.67元（已履行完毕）；二、武汉浩天人力资源公司于判决生效之日起十日内向艾中华支付2018年10月、11月以及2019年1月至11月的工资差额8402.22元（含已支付的7175.62元）；三、武汉浩天人力资源公司向艾中华支付未休年休假工资5122.20元（已履行完毕）；四、武汉浩天人力资源公司于判决生效之日起三十日内按失业保险经办机构的规定为艾中华申办失业保险手续，艾中华予以配合；五、驳回艾中华的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明：艾中华自2008年1月至2019年11月，先后与派遣单位宏图劳务合作服务有限公司、湖北精英盛华信息科技股份有限公司、武汉浩天人力资源公司存在劳动关系，但用工单位一直为潜江联通公司。艾中华2018年12月、2019年7月的应发工资分别为3975.80元、1517.68元，艾中华2018年12月至2019年11月的平均工资为1607.79元。一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）……”。本案中，艾中华自2008年1月至2019年11月，虽先后与派遣单位宏图劳务合作服务有限公司、湖北精英盛华信息科技股份有限公司、武汉浩天人力资源公司存在劳动关系，但艾中华一直在潜江联通公司从事营销工作，符合上述第二款第一项的规定，属于“劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作”的情形，因此艾中华的经济补偿金应从2008年1月开始计算至2019年11月。一审判决认定艾中华2018年12月至2019年11月的月平均工资1316.89元，因未将艾中华上述月份的养老保险、医疗保险、失业保险中个人应缴部分数额计入应发工资存在错误，本院依法调整为1607.79元，并据此作为计算艾中华经济补偿的标准。因此，武汉浩天人力资源公司应当支付艾中华经济补偿金19293.48元（1607.79／月×12个月）。综上所述，艾中华的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第四十八条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第九十七条第三款，《职工带薪休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省潜江市人民法院（2020）鄂9005民初541号民事判决第二项、第三项、第四项；二、撤销湖北省潜江市人民法院（2020）鄂9005民初541号民事判决第五项；三、变更潜江市人民法院（2020）鄂9005民初541号民事判决第一项为武汉浩天卓越人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付艾中华经济补偿金19293.48元（已支付4236.57元，还应支付15056.91元）；四、驳回艾中华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由武汉浩天卓越人力资源服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由艾中华负担。本判决为终审判决。审判长  王兴无审判员  别瑶成审判员  汪丽琴二〇二〇年十一月六日法官助理高健书记员刘如梦