陕西省西安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）陕01民申507号再审申请人（原审被告）：孙廷凤，女，1965年5月29日出生，汉族，住河北省石家庄市桥**。委托诉讼代理人：周斌，广东商达律师事务所律师。被申请人（原审原告）：邓春亮，男，1977年3月13日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：赵小强，男，1976年11月10日出生，汉族，住西安市莲湖区。原审被告：西安市莲湖区艺排医疗器械有限公司，住所地西安市莲湖区龙首茶叶市场南段由北向南门第二间门面房。法定代表人：孙廷凤，该公司总经理。再审申请人孙廷凤因与被申请人邓春亮、原审被告西安市莲湖区艺排医疗器械有限公司（以下简称艺排公司）产品责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初841号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。孙廷凤申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明、主要证据未经质证。原审中，相关法律文书均公告送达，开庭也是在被告全部缺席情况下进行，原告单方举证，被告未质证、未反驳。案件基本事实包括消费事实成立并生效、消费合同的内容、经营者是否有欺诈行为。1.关于消费事实成立、生效以及内容原审缺乏证据的情形。原审在案证据共10组，与消费事实的成立、生效并证明消费内容相关联的证据有：2017年3月25日西安晚报和2017年4月8日、9日三秦都市报（原审证据2）、2017年4月25日都市快报晚间版视频截图（原审证据5），均为媒体报道，属于新闻产品，本质上不以还原案件事实为目的，该证据在分类上属于传来证据，形成于案发之后，与案件基本无关联性；邓遂成听课打卡纸两张和宣传单2张（原审证据3）、邓遂成的笔记14页（原审证据4），能证明邓遂成去过消费场所，但也局限于有发生消费的可能性，不可能直接证明消费事实和内容；《SLT半导体激光治疗仪的使用方法》1页和《天基权激光治疗仪内部资料》28页（原审证据6）不可能证明消费事实存在；收款票据共17张（原审证据7）亦不能证明实际消费。2.关于欺诈事实，原审缺乏证据证明的情形。关于原审证据2、5基本可以排除关联性，原审证据3、4、6，没有一项证据与熊胆茶、熊胆粉、金鹿元、羊奶粉的消费存在欺诈行为相关联，甚至就没有出现熊胆荼、熊胆粉、金鹿元、羊奶粉的字、句；关于天基权半导体激光治疗仪以及御曲产品的欺诈事实，在案证据显示，天基权半导体激光治疗仪的宣传单经广东省药监局审批，批准文号清晰可见，生产厂家的生产许可证、经营许可证、医疗器械证、专利证书均裁明清楚。这些证据，已经构成对欺诈事实存在产生合理怀疑，应当认定欺诈事实不存在。3.关于邓遂成是否到欺诈，并进行消费的问题。欺诈消费者的行为是指经营者在提供商品或服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者的行为。欺诈行为之构成应当以经营者实施了欺诈行为并足以误导消费者为前提。受欺诈下消费，是构成欺诈的要件之一。同时一定要认可，经营者意图欺诈消费者卖A产品，结果消费者买了B产品的不构成欺诈。原审认为《SLT半导体激光治疗仪的使用方法》、天基权激光治疗仪内部资料、邓遂成的笔记载明的内容，是经营者实施的欺诈行为，在不要求原告证明在受欺诈下消费事实存在，适用退一赔三规定，已经不是缺乏证据证明问题，而是逻辑漏洞问题。（三）新证据推翻原判决问题。其提交天基权半导体激光治疗仪产品相关资料、红曲产品相关资料、高钙富硒羊奶粉产品相关资料、参鹿强身胶囊产品资料，足以证明上述产品均为正规生产厂家出品，具备行政许可证，符合国家质量标准，不存在欺诈邓遂成的可能性。（四）原判决适用法律错误。1.原审适用消费者权益保护法第五十五条是错误的。原审认定欺诈邓遂成的产品有六种，分别为：①天基权半导体激光治疗仪；②奔马牌红曲胶囊；③熊胆茶；④熊胆粉；⑤参鹿强身胶囊；⑥高钙富硒羊奶粉。其中③、④、⑤、⑥无任何证据证明有欺诈行为发生，更有甚者，熊胆荼、熊胆粉、羊奶粉产品，在未发生消费事实的情况下，原审仍然认定欺诈成立并适用退一赔三法律规定，明显属于适用法律错误。对①、②产品的欺诈认定缺乏主要证据，逻辑漏洞明显，不具有适用消费者权益保护法第五十五条的基础。2.艺排公司股东的出资期限均为2025年8月17日前，截至目前，艺排公司的财产尚未形成，其享有出资期限利益，即其在期限届满前交付出资，均为合法，受法律保护。法院不能因为其的合法未出资行为，依据《公司法》第六十三条，要求孙廷凤举证证明艺排公司财产独立于其个人财产。况且，对于一个尚未形成存在状态的财产，要证明独立于其他财产，在法律上毫无意义。孙廷凤依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定申请再审。邓春亮发表意见为，孙廷凤营业执照没有办理下来就开始对外销售，涉嫌违法经营，依据最高院的判例，没有上诉申请再审应予驳回；所谓的新证据是在一审起诉之前就已经存在的，不属于新证据，请求驳回孙廷凤再审申请。本案审查中，孙廷凤提交天基权半导体激光治疗仪产品证据共108页、红曲产品证据共24页、高钙富硒羊奶粉产品证据共11页、参鹿强身胶囊产品证据共5页，以上证据足以证明天基权半导体激光治疗仪、奔马牌红曲、羊奶粉产品均为正规生产厂家出品，具备各项行政许可证件，符合国家质量标准，其包装、广告宣传等经营行为经过行政部门许可，为合法产品，不存在欺诈邓遂成的可能性。邓春亮就此发表质证意见为该几组证据真实性不能确定，与本案无关联性，邓遂成是听信了艺排公司的虚假宣传和宣讲，至于产品本身是否合法不在此范围内。本院经审查认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其收到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”。本案中，邓春亮的父亲邓遂成在去世前具有十年的高血压病史，且5年前因脑出血住院治疗，足以证明其父患有较为严重的高血压疾病。然而，艺排公司的工作人员在向邓遂成销售产品时，并未向邓遂成明确告知其所销售的半导体激光治疗仪仅适用于脑梗塞、脑血管疾病的辅助治疗，多次采取举办培训班、发放内部宣传资料等方式夸大宣传其销售产品的性能，同时还过分夸大其所销售御曲、金鹿元等保健品对邓遂成所患疾病的作用，使邓遂成对其自身所患疾病的控制和治疗产生误解，间接导致邓遂成因脑干出血、高血压、脑梗死而死亡，艺排公司的销售行为应属欺诈消费者的违法行为。至于天基权半导体激光治疗仪、奔马牌红曲、羊奶粉产品是否为正规生产厂家出品，具备各项行政许可证件，符合国家质量标准，为合法产品等，并不影响对于艺排公司夸大宣传的认定。在邓春亮提供了相关票据的情况下，孙廷凤认为熊胆荼、熊胆粉、羊奶粉等产品未发生消费事实，并未提供有力证据予以证明，本院依法不予支持。邓春亮作为邓遂成的法定继承人，现起诉要求艺排公司返还邓遂成所支付的商品价款41622元，并增加给付相当于价款三倍的赔偿款124866元，符合事实和法律规定。在邓遂成死亡时，艺排公司仍系孙廷凤设立的一人有限责任公司，孙廷凤并未提供证据证明艺排公司的财产独立于其个人财产，孙廷凤与艺排公司应对邓春亮承担连带责任。孙廷凤认为艺排公司股东的出资期限均为2025年8月17日前，目前艺排公司的财产尚未形成，其享有出资期限利益，并不能免除其提供证据证明艺排公司的财产独立于其个人财产的义务。综上，孙廷凤的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回孙廷凤的再审申请。审判长  汪卫平审判员  陈媛媛审判员  侯林泉二〇二〇年十一月二十六日书记员  侯阿娇