山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终3203号上诉人（原审原告）：樊春明，男，1970年10月26日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：黄婕，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁同会，男，1970年6月20日出生，汉族，住荣成市。被上诉人（原审被告）：董淑芹，女，1970年5月18日出生，汉族，住荣成市。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：王俊基，山东华夏明德律师事务所律师。上诉人樊春明因与被上诉人宁同会、董淑芹饲养动物损害责任纠纷一案，不服荣成市人民法院（2020）鲁1082民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。樊春明上诉请求：1.撤销原判决，依法改判支持樊春明一审诉讼请求；2.宁同会、董淑芹承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。（1）关于樊春明被宁同会、董淑芹饲养的狗咬伤这一事实，双方均无争议，事实清楚。但一审法院对于狗的具体情况未作调查，对其所属品类未予查明。一审中，宁同会、董淑芹只是否认其饲养的为藏獒犬，但未就犬类品种做出明确说明或提供狗的登记信息。根据该狗对樊春明的撕咬情况和造成的严重损害状况，可推断其极具攻击性，并非普通类型的狗。根据樊春明及其朋友鞠某目测，狗的体型较大，外形似藏獒犬，属于大型犬、烈性犬。宁同会在一审诉前调解笔录中承认是其家养的藏獒犬将樊春明咬伤，后在第一次庭审中又改称系4岁半的中亚牧羊犬，大型犬。一审中宁同会提供了其家养烈性犬的照片，体型巨大。2007年9月10日施行的《威海市养犬管理规定》第七条明确规定，威海市建成区内禁止养大型犬、烈性犬，现城区内烈性犬禁养名单包括藏獒犬，2019年11月1日施行的《威海市养犬管理办法》明确规定，在重点管理区内每户养犬不得超过两只，个人禁止饲养列入本市禁养名录的烈性犬和大型犬。宁同会、董淑芹租住的荣成市属于重点管理区域，且藏獒犬和中亚牧羊犬均已列入威海市烈性犬和大型犬禁养名录。宁同会、董淑芹饲养烈性犬的行为，本身具有潜在的危险性，罔顾他人的人身和财产利益，且该地区属于人口密集的区域，宁同会、董淑芹作为动物饲养人，对饲养的犬疏于管理，未完全尽到谨慎看管义务，事发时将犬散养院内，并未将院门锁好，无法完全将猎犬与外界隔离，且未在住所外张贴警示标语，履行告知义务，增加了危险发生的可能性，最终导致其饲养的烈性犬咬伤樊春明。（2）一审法院认定樊春明饮酒之后，必然对其行为、思维及判断力造成一定影响纯属主管臆断。即使樊春明存在少量饮酒行为，至被狗咬伤时也己过去较长时间。樊春明在宁同会、董淑芹家门口敲门无应答的情况下去触动门把手，是下意识的行为，并非想要进入，只是想确认家中是否有人。且在樊春明敲门时，其和鞠某均未听见狗叫声，完全无法预判院内有狗。故樊春明少量饮酒行为对于其判断能力没有任何影响，与其被狗咬伤的事实之间没有任何因果联系，不应被认定为樊春明对其被狗咬伤存在过错的理由。（3）樊春明在受损害的过程中不存在重大过失。樊春明和鞠某到达宁同会、董淑芹住所处，是为了寻找合适的出租房，其到访具有正当目的，因鞠某以前租住过宁同会、董淑芹所居住的房屋，故二人来到宁同会、董淑芹房屋处，宁同会、董淑芹房屋外并未设置警示标识，且樊春明敲门时并未听见狗叫声，正常人无法预判院内有猎犬这一危险情况，樊春明已尽到合理的注意义务，不存在重大过失。鞠某也无法预判会有危险发生，其若能预判危险发生，必然会提醒樊春明注意。二人敲门后无人应答，过了约五分钟后樊春明触动门把手，这时门并未完全上锁，同时宁同会、董淑芹养的猎犬也在扒门，狗头一下伸出咬住了樊春明的手，樊春明根本没有时间躲闪，无法避免。损害事实的发生是在宁同会、董淑芹的房屋外面，樊春明自始至终未进入宁同会、董淑芹的院内。院门未锁好导致未拴绳的猎犬窜出门外，是导致损害发生的根本原因。一审法院仅根据宁同会、董淑芹在一审中对樊春明诱导录音的内容推断樊春明存在明显过错，属于事实认定不清。饲养动物致人损害的的归责原则是无过错原则。宁同会、董淑芹对于樊春明存在故意或者重大过失承担举证责任，但在一审中未提交任何直接的证据证明樊春明有重大过失。根据侵权责任法第八十条规定，禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。动物的饲养人或管理人因保有动物的行为而获有利益要求其对动物致害行为承担损害赔偿责任，符合利益之所归，损害之所属原则的内在要求，动物的饲养人或管理人作为危险的控制者，能够以最低成本管理此类动物。对动物的饲养人或管理人刻意程度较高的无过错责任，是公平合理的。2.一审判决关于误工费和护理费的赔偿标准适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算；第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。对于误工情况，樊春明已提交单位证明及劳务合同，证明其工资收入，但一审法院按照交通事故每天120元的赔偿标准计算误工费、护理费，属于适用法律错误。宁同会、董淑芹辩称，本案的主要证据是鞠某的证人证言,而该证人证言是樊春明提供，与宁同会、董淑芹无关，能够证明樊春明私自打开了宁同会、董淑芹家的大门才被狗咬，鞠某该部分证词是可信的。樊春明在一审法庭审理过程中认可自己喝了二两38度白酒，酒后企图进入宁同会、董淑芹的私人领地，实属不该，在敲门无人应答的情况下企图打开门进入更是不该。按照常理，若敲门无人答应则不应进入他人住所，但樊春明却在这种情况下打开大门，错误明显，这种行为与其是否系下意识的行为无关，不能因此就不承担责任。樊春明所称饲养动物受损害属于无过错责任是错误的，侵权责任法有明确规定，饲养的动物造成他人损害，饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但是能够证明损害时被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案中樊春明私自打开大门导致手被狗咬，自己有重大过失，应减轻宁同会、董淑芹的责任。关于樊春明主张的狗的品种问题，因狗已经死亡，现无法进行确认，该狗的品种至今未有相关部门进行认定，况且不能因此增加或者减少赔偿责任，应依据双方当事人的行为确定双方责任。一审判决认定事实正确，适用法律适当，请求驳回上诉，维持原判。樊春明向一审法院起诉请求：1.请求判令宁同会、董淑芹共同赔偿医疗费37490.62元、误工费32000元、护理费16983元、住院补助费5100元、残疾赔偿金158196元、被扶养人生活费14876.80元、精神损害抚慰金5000元、法医鉴定费2080元，共计271726.42元；2.案件受理费由宁同会、董淑芹负担。一审法院认定事实：宁同会、董淑芹系夫妻。樊春明母亲赵淑坤已故，樊春明父亲樊玉喜现年72岁，樊春明父母共生育子女三人。2019年4月15日下午2时许，樊春明酒后（樊春明自述喝了二两38度的白酒）经过荣成市宁同会、董淑芹租住的平房时，被宁同会、董淑芹饲养的大型犬咬伤。之后樊春明到山东省文登整骨医院住院检查治疗，诊断为右手拇指开放性指骨骨折并肌腱损伤、右手组织缺损、湿疹，住院51天，共支付医疗费37432.77元，其中宁同会、董淑芹垫付25870.75元。樊春明住院期间分别于2019年4月18日、2019年4月22日、2019年4月29日、2019年5月13日在威海市文登区环山社区卫生服务中心接种狂犬病疫苗，共计支付预防接种服务费88元。樊春明出院后自行委托威海鉴通司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数进行鉴定，鉴定意见为：1.樊春明的损伤致右手拇指功能丧失构成九级伤残；2.其误工时间为4个月；3.其住院期间（51天）需要1人陪护。樊春明为此支付鉴定费2080元。樊春明为证明其误工费主张提交了以下证据：证据一、福建海顺渔业有限公司出具的证明一份，拟证明樊春明自2018年3月16日至2019年6月21日担任厨师职务，月工资8000元，该证据缺少单位负责人及出具证明人的签字；证据二、樊春明与福建海顺渔业有限公司签订的船员劳务合同书一份，拟证明福建海顺渔业有限公司自2018年7月1日起雇佣樊春明担任厨师，年薪90000元。经质证，宁同会、董淑芹对证据一的真实性有异议，称如果樊春明确实在该公司担任厨师还应出具工资流水进行证明。对此樊春明称其不能提供工资流水，因为单位工资以现金方式一年一结账。宁同会、董淑芹对证据二的真实性有异议，称该份证据只有一个公章和樊春明的签字及指印，缺少签订合同的日期。樊春明称鞠某认为其帮忙找房子被咬过意不去而护理樊春明，鞠某在船上任大副职务，每月工资16000元。对此，宁同会、董淑芹称樊春明应由自己的亲属或者社会上的护理人员进行护理，鞠某是船员且不是樊春明的亲属，不应由鞠某对樊春明进行护理。樊春明未提交证据证明由鞠某护理。樊春明另申请证人杨某出庭。证人杨某出庭陈述，事发当日杨某和老板樊春福（樊春明弟弟）在樊春福家里种园，樊春明打电话给樊春福说被狗咬了，宁同会家在二疃村，相距较近，杨某及樊春福循着狗叫声找到宁同会家，听见狗一直在扒门，认为狗没有拴。经庭审质证，宁同会、董淑芹称证人不能证明樊春明如何被咬。对于樊春明是在何处被狗咬伤，樊春明一审庭审中自述“我与鞠某一起去崂山大疃村为鞠某租房子，鞠某以前租过宁同会目前租住的房屋，当时我们在宁同会家门口徘徊时，我距离宁同会家门一米多远时，宁同会家的门是虚掩的，宁同会家的狗把门扒开从院子里窜出来，我被狗咬伤，我被狗咬到手时，我把狗甩回门里，把门关上了，所以狗只咬了我一口”。樊春明另提交2020年5月25日其委托诉讼代理人与鞠某通话录音光盘及文字整理材料，该证据中鞠某陈述“一拍那个门，没人开，寻思没人住；一扳那把手，门那个把手一扳的时候，门歇个小缝，狗头突然伸出来”，对此宁同会、董淑芹质证认为，根据法律规定证人应出庭作证并接受质证，证人证言才可能被采信，该证据不符合法律规定，不应被采信，但作为樊春明提交的证据能够说明樊春明未经宁同会、董淑芹许可主动打开其家大门，樊春明侵犯了宁同会、董淑芹的权利，存在明显过错，责任应该自负。宁同会、董淑芹为证明其主张提交了樊春明被咬伤后宁同会去病房时与樊春明的对话录音两份，拟证明事发时樊春明是在宁同会院子里被狗咬伤，宁同会多次强调樊春明在宁同会家中或院子中惹狗被咬，樊春明自己有责任，樊春明均未否认，并回复“对，对，对”、“理是这个理。我承认这个理”等话语。经质证，樊春明称其对宁同会所说的话语虽没有否认，但也未认可，不能以此证明樊春明未经允许进入宁同会院中及逗狗。一审法院认为，本案中樊春明被宁同会、董淑芹饲养的狗咬伤，事实清楚，双方均无异议，对此一审法院予以确认。双方争议焦点在于本次事故樊春明是否存在过错，是否应当减轻宁同会、董淑芹的赔偿责任。虽然双方对樊春明是在门外被咬伤还是进入院内被咬伤各执一词，均未提交足够证据予以证明，但樊春明对该部分事实的陈述与其提交的证人鞠某在录音中的表述大相径庭，就其二者之言，鞠某对该事实的表述之可信度远高于樊春明自述之可信度。依樊春明该证人之言可以认定，在樊春明与其证人叫门无应答的情况下，私自打开宁同会、董淑芹家门时被狗咬伤。养狗的相关法律法规其目的在于保障公民健康和人身安全，维护环境卫生和社会秩序，但并未禁止在私有住宅内放养，因此宁同会、董淑芹的狗当时是在院内圈养或者是放养均不存在明显过错。至于宁同会、董淑芹养狗是否登记以及是否违反了养犬种类的限制性规定则属于行政管理规范，与樊春明的损伤并无直接因果关联，换言之，即使宁同会、董淑芹的狗办理了相关登记并符合种类的限制性规定，亦不必然产生免除其侵权责任之法律后果。事故发生时是在樊春明饮酒之后，虽然无法判定樊春明当时是否处于醉酒状态，但必然对其行动、思维及判断能力造成一定影响，此时樊春明到宁同会、董淑芹这样一个陌生的私人领地更应审慎处之，而樊春明在敲门后屋内主人没有应答，甚至在未确定其主人是否在家的情况下贸然开门，企图进入，实属不该。且樊春明在诉讼过程中，对自己是在宁同会、董淑芹门外被咬还是在门内被咬所产生的法律后果之区别是清晰和明知的，但在宁同会、董淑芹提交的与樊春明的对话录音中，当宁同会几次强调樊春明是私自进入其家中被咬时，樊春明却并没有明确予以否定和反驳，反而回复“对，对，对”等肯定词语，依据该录音证据虽不能直接认定樊春明在宁同会、董淑芹院子中被咬，但亦不能排除樊春明存在明显过错而导致损害结果之发生（包括上述樊春明未经宁同会、董淑芹许可，私自打开宁同会、董淑芹家门致其被咬伤的情况）。故一审法院认定，本次事故是樊春明酒后未经宁同会、董淑芹同意，私自打开宁同会、董淑芹家门欲行进入，未尽合理注意义务，导致被狗咬伤，其自身存在明显过错，应自负一定责任。综合本案的具体情况考量，一审法院酌定以减轻宁同会、董淑芹50%的赔偿责任为宜。关于樊春明请求的医疗费37490.62元，残疾赔偿金173072.80元（含被扶养人生活费），住院伙食补助费5100元，未超出法律规定范围，一审法院予以确认。樊春明对其误工费虽然提交了福建海顺渔业有限公司出具的证明，但该证据缺少法律规定的形式要件，一审法院不予采信，但鉴于樊春明确需休治，其误工费如得不到赔偿有失公允，参照威海市人民法院处理交通事故每天120元的标准计算樊春明的误工费不失公允，结合鉴定意见中的误工时间，樊春明的误工费计算为14400元（120元×120天）。樊春明虽主张由鞠某护理，但未提交证据证明，且即使鞠某护理属实，由于鞠某并无护理樊春明的义务，而樊春明主张的护理费用明显超出社会普通护工的合理价格，加重宁同会、董淑芹赔偿义务，其护理费可按照上述误工费的标准计算为6120元（120元×51天）。因本次事故造成樊春明身体伤残，必然影响樊春明今后正常的工作生活，给樊春明造成了一定的精神损害后果，其请求赔偿精神损害抚慰金应予支持，但请求的数额应根据伤害的后果，双方的过错程度等情形予以确定，根据本案的具体情况，一审法院酌定精神损害抚慰金以1000元为宜。樊春明主张的鉴定费2080元，宁同会、董淑芹对此无异议，一审法院予以确认。樊春明超额请求部分，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、宁同会、董淑芹需赔偿樊春明医疗费37490.62元、误工费14400元、护理费6120元、住院伙食补助费5100元、残疾赔偿金173072.80元（含被扶养人生活费）、鉴定费2080元，共计238263.42元的50%即119131.71元及精神损害抚慰金1000元，合计120131.71元；扣除宁同会、董淑芹已经垫付的25870.75元，宁同会、董淑芹还需赔偿樊春明94260.96元，宁同会、董淑芹于判决生效后十五日内付清；二、驳回樊春明的其他诉讼请求。案件受理费2688元（系减半收取），由樊春明负担1610元，宁同会、董淑芹共同负担1078元。二审中，樊春明提交案涉房屋照片两张，拍摄于2019年4月15日，拟证实房屋外安装了监控且未设置任何警示标志。经质证，宁同会、董淑芹认可该证据的真实性，但认为农村养狗没有设置警示标志的习惯，不会对外宣称自家养狗。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于责任认定问题，本案中，樊春明的伤情系被宁同会、董淑芹饲养的狗咬伤所致。但事发时狗并非散养于室外公共场所，而系在宁同会自家院内，系其私人处所，陌生人不应未经允许自行开门或径自进入宁同会、董淑芹的住所，该养狗行为本身不会对院外人员产生明显威胁，故不应对宁同会、董淑芹院内养狗行为苛以较重的警示及看管义务。樊春明主张其当时在敲门无应答时仅是下意识触动门把手，该主张缺乏说服力，且根据鞠某之陈述，狗系在樊春明扳门把手打开门缝后伸出头，并非在樊春明无任何主动行为的情况下自行开门从院内窜出对其实施攻击或撕咬行为。即使樊春明系因合法事由前往宁同会家，在敲门无应答的情况下，亦不应径自开门。且结合当地风土民情，村中平房院内养狗较为常见，樊春明在不了解宁同会院内是否养狗的情况下，本身应持审慎态度。综合本案实际，对于樊春明被狗咬伤这一后果，一审认定其自身存在较大过失，并无不当。樊春明主张宁同会、董淑芹饲养的狗系事发地区禁养的大型犬、烈性犬，然狗的品种现无相关管理机构的权威认定，事发时《威海市养犬管理办法》尚未公布施行，而事发地点作为城乡结合部，并非属于城市建成区，樊春明主张适用2007年《威海市养犬管理规定》中关于威海市建成区内禁养大型犬、烈性犬的规定，依据亦不充分。结合双方过错程度，一审酌定宁同会、董淑芹承担50%赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于误工费和护理费的计算标准问题。关于误工费，樊春明一审中提交了船员劳动合同书及在职证明，但未提交工资发放及因误工减发工资的相关证据，故其主张的工资收入及误工费依据不足。考虑到其客观上确实因伤存在误工期限，一审以每日120元的标准计算其误工费，并无不当，本院予以维持。关于护理费，樊春明就其主张的护理费未提交证据予以证明，结合其护理需求及举证情况，一审酌定以每日120元标准计算护理费，并无不当，本院予以维持。综上，樊春明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5376元，由樊春明负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  蒋 涛审判员  侯善斌二〇二〇年十一月三十日法官助理赵娟书记员李冬菊