山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2551号上诉人（原审原告）：日照市鑫达装饰配套有限公司，住所地日照市东港区青岛路西、海曲东路北(海帆商务)******，统一社会信用代码913711027267092979。法定代表人：金鑫，总经理。委托诉讼代理人：刘海燕，山东中展律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟俊香，山东中展律师事务所律师。上诉人（原审被告）：日照淼苗农业科技有限公司，住所地日照，住所地日照市东港区海滨五路**用代码91371102790363120Q。法定代表人：安勇，总经理。委托诉讼代理人：孙绪平，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦婷婷，山东海洋律师事务所律师。上诉人日照市鑫达装饰配套有限公司（以下简称鑫达公司）、上诉人日照淼苗农业科技有限公司（以下简称淼苗公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫达公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第二项，并改判淼苗公司支付工程款利息(以903766.5元为基数，自2018年8月31日起按照中国人民银行同期同类贷款年利率计算至2018年9月20日，以803766.5元为基数，自2018年9月22日起按照中国人民银行同期同类贷款年利率计算至2019年2月3日，以703766.5元为基数，自2019年2月5日起按照中国人民银行同期同类贷款年利率计算至2019年8月19日，以703766.5元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2019年9月11日，以503766.5元为基数，自2019年9月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年1月20日，以648052元为基数，自2020年1月21日计算至实际清偿之日)。截止2020年1月20日的利息数额约为41174元。事实与理由：一审判决利息计算方式认定错误。鑫达公司提交的《装饰装修施工合同》第六条约定：“结算审计完成后付至结算价格的95%”，同时根据上诉人提交的《工程造价咨询核定表》和造价公司的说明，可以看出双方结算时间在2018年8月份。根据合同约定，结算完成后被上诉人应该支付的工程款数额为2741424.5元，而被上诉人仅支付工程款1837658元，尚欠工程款903766.5元。然一审判决以2741424.5元（工程款的95%）-已经支付工程款2237658元-工程款5%质保金144285.5元，用以计算出拖欠的工程款金额为359481元，属于计算错误。针对鑫达公司上诉，淼苗公司辩称，原审中对于利息计算方式正确，但计算基数存在错误。一审判决书中对审结后这一付款节点的付款数额计算错误，一审认定为全部工程款的95%减去已支付的工程款再减去5%的质保金，共计359481元错误，因为工程款的95%中已扣除了5%的质保金，故不应再次减去5%的质保金。淼苗公司上诉请求：一、原审判决未处理淼苗公司的反诉，属于程序违法。在原审庭审过程中，鑫达公司由于缺少结算审计时间，庭后申请调查令，于2020年6月17日向山东安康建设项目管理有限公司日照分公司调取了结算审计时间，从而于2020年6月18日向法庭提交了《中瑞茶园装修工程利息计算明细表》。法庭要求淼苗公司于2020年6月24日前出具书面质证意见。2020年6月24日，淼苗公司在提交书面质证意见的同时向法庭提交了反诉状，要求判令鑫达公司支付淼苗公司逾期交付工程的违约金302500元。原审以淼苗公司已经超过反诉提出时间为由未处理反诉程序违法，理由如下：第一、证据的出示、质证等活动，均应在法庭调查阶段完成。换言之，在一方当事人要求庭后提交新证据，法院重新指定质证期间的情形下，应中止庭审程序，择期另行开庭。第二、原审庭审过程中，鑫达公司要求庭后提交利息计算明细和《工程造价咨询核定表》原件，法庭在指定证据提交时间和质证期间后继续进行庭审程序，但因法庭调查阶段尚未结束，法院进行的法庭辩论等后续程序的时间节点应顺延至指定质证期间完成后，即2020年6月24日。《民事诉讼法》不仅给予了当事人发表质证意见的权利，亦给予了其对该证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论的权利，也就是说当事人在庭审后仍有发表辩论意见的权利，法庭辩论仍未结束。综上，淼苗公司于2020年6月24日在提交书面质证意见的同时提交反诉状，反诉符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百三十二条规定的时间，原审判决以淼苗公司超出法定时间为由不予处理无法律依据。二、原审判决未处理淼苗公司的反诉，造成实体错误。淼苗公司在反诉状中提出，鑫达公司逾期交付涉案工程605天，根据合同约定和相关法律规定，鑫达公司应当向淼苗公司支付302500元违约金。鑫达公司有权在应付鑫达公司工程款648052元范围内抵销违约金302500元，即淼苗公司应支付鑫达公司工程款345552元。而原审判决淼苗公司支付鑫达公司648052元工程款的认定错误。三、原审判决淼苗公司支付利息属认定事实不清。鑫达公司未按照合同约定的时间将工程竣工并交付淼苗公司使用，其严重违反合同约定义务在先，淼苗公司留置部分工程款抗辩在后，淼苗公司依法行使抗辩权。原审判决不但未予确认鑫达公司延误工期，反而将淼苗公司依法行使抗辩权的行为视为逾期付款行为，要求淼苗公司向鑫达公司支付工程款利息，显然违反了合同法有关抗辩权的规定。针对淼苗公司上诉，鑫达公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回淼苗公司的上诉请求。鑫达公司向一审法院起诉请求：1.判令淼苗公司支付工程款648052元及相应利息；2.诉讼费、保全费、保全担保费由淼苗公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫达公司围绕其诉讼请求，提交了以下证据：证据一、装饰装修施工合同原件及复印件各一份，证实其承包淼苗公司中瑞茶园项目的装饰装修，双方对合同价款约定为约230万元，对付款方式、结算方式、工程验收、质保期等进行了详细约定；证据二、工程造价咨询核定表复印件一份，证实工程结算价格为288571.72元；证据三、发票原件及复印件各六张，证明其应淼苗公司要求已经开具了相应的发票；证据四、对账明细原件及复印件各一份，由淼苗公司财务人员葛菊在对账单签字确认，证实涉案工程已经结算完毕，工程结算金额为2885710元，淼苗公司已支付工程款2237658元，尚欠工程款648052元。淼苗公司经质证认为，对证据一、三无异议；证据二系复印件，真实性有异议；证据四无淼苗公司盖章确认，真实性有异议，葛菊是否是淼苗公司员工，庭后三日内核实并提交书面核实意见。针对淼苗公司以上质证意见，鑫达公司补充如下：证据二是由淼苗公司交付给鑫达公司的，而该份工程的造价是由淼苗公司委托并作出的，鑫达公司没有原件，该份证据由淼苗公司保存，如淼苗公司对该证据的真实性有异议，应该由淼苗公司提交原件予以核对。证据四，该份证据是在2020年春节前，双方进行协商付款时，双方财务人员进行对账，葛菊确系淼苗公司财务人员。后淼苗公司提交书面核实意见如下：一、葛菊系其工作人员，鑫达公司所提供的证据四对账单上面的签字是由葛菊本人所签；二、由于涉案工程项目跨越时间久远、工作人员流动性大，加之档案管理不规范，致使淼苗公司涉案工程项目的资料已很难寻找齐全，因此涉案工程项目的开工日期、完工日期暂时无法提供证据加以证实；至于鑫达公司所提交的证据二复印件，淼苗公司由于没有原件也无法核实其真实性，应当继续由鑫达公司举证。鑫达公司因此申请一审法院调查令，到出具工程造价咨询核定表的山东安康建设项目管理有限公司日照分公司处调取该表原件，该公司向一审法院出具调查令回执，载明“中瑞集团茶博馆、水库及葫芦岛项目的《工程造价咨询核定表》复印件一份并加盖公章，复印件与原件一致；原报告出具的日期大约为2018年8月”。并于2020年6月18日向一审法院提交利息计算明细表。淼苗公司认可该《工程造价咨询核定表》及载明的结算金额即2885710元，但对于出具的日期载明大约为2018年8月有异议，主张因鑫达公司对涉案工程项目结算审计时间负有举证责任，而其只能提供大约时间，因此不能提供精确结算审计的时间的不利后果应由鑫达公司承担，即《工程造价咨询核定表》出具的日期应当认定为2018年8月31日。淼苗公司庭后于2020年6月24日提交证据如下：鑫达公司2016年1月25出具的工作联系单原件一份，证实鑫达公司于2016年1月25日向淼苗公司陈述施工进度情况，根据该联系单可以证实鑫达公司所主张的涉案工程项目已于2014年5月10日竣工不成立，最起码鑫达公司于2016年1月25日前仍未施工完毕，即使尚不存在有效证据证明实际竣工时间和实际交付时间，鑫达公司也已经构成了工期违约，共计违约605天，因此其应向淼苗公司支付302500元违约金，并要求淼苗公司有权从应付工程款范围内抵销该笔违约金。鑫达公司发表以下质证意见：对其真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为：一、在山东安康建设项目管理有限公司日照分公司出具的《工程造价咨询核定表》中明确载明竣工时间为2014年5月，且淼苗公司对该份证据予以认可，因此鑫达公司按照该份证据载明的竣工时间计算欠付工程款利息是有依据的；二、淼苗公司在开庭后提供的证据已经超过了举证期限，且未说明理由，故应由淼苗公司承担不利后果，请求对该份证据不予采纳。经审查，淼苗公司对鑫达公司提交的证据一、三真实性无异议，一审法院对以上证据予以确认；鑫达公司申请调查令并提交证据二系山东安康建设项目管理有限公司日照分公司出具的《工程造价咨询核定表》，且原件与复印件一致，故一审法院对鑫达公司提交的证据二予以确认；经淼苗公司庭后核实，鑫达公司提交的证据四中葛菊系其工作人员，且系本人签字，故对鑫达公司提交的证据四亦予以确认。鑫达公司申请调查令由山东安康建设项目管理有限公司日照分公司出具的说明，一审法院予以确认。淼苗公司提交鑫达公司向其出具的工作联系单，鑫达公司认为该证据超出举证期限，但对真实性无异议，考虑该证据系反驳鑫达公司庭后提交的利息计算表，且淼苗公司亦非故意不提交该证据，故一审法院对该证据亦予以确认。以上证据均在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查认定的证据，一审法院认定事实：淼苗公司（甲方）与鑫达公司（乙方）签订中瑞茶园装修工程施工合同，约定工程名称为中瑞茶园装饰工程，工程内容图纸范围内所有内容，承包方式为包工包料，合同价款约230万元，结算方式1.工程竣工后按实际完成工程量据实结算；2.土建、装饰、安装按实结算，三类工程取费，执行《山东省建筑工程小号量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》（2003年版）、《山东省市政定额》、《山东省市政工程消耗量定额》及2008年《山东省建筑工程价目表》和《山东省安装工程价目表》及有关相应文件，定额工日：53元/工日，土建、装饰部分措施费按实际工程量计取；3.钢结构采用固定综合价格单价，按7000元/T，税金另计；付款方式为四合院土建基础、水库护坡，室外地面硬化完成付合同价款的20%；房屋土建部分，钢结构部分完成付合同价款的20%；室外装饰面层部分完成付合同价款的20%；竣工验收完成后付合同价款的10%，结算审计完成后付款结算价款的95%，留5%做质保金，质保期两年，期满无质量问题无息付清；工期：本工程自2013年12月15日开工，于2014年5月10日竣工，5月30日交付甲方投入使用，每延误一天，乙方承担500元违约金；等等。山东安康建设项目管理有限公司日照分公司出具《工程造价咨询核定表》，该核定表载明工程名称为中瑞集团茶博馆、水库及葫芦岛项目，发包单位为淼苗公司，承包单位为鑫达公司，开工日期2013年12月，竣工日期2014年5月，报审工程造价3593302.14元，审定工程造价2885710.72元，审减707591.42元。淼苗公司在该核定表建设单位处盖章，鑫达公司在该核定表施工单位处盖章。后山东安康建设项目管理有限公司日照分公司出具该核定表出具的日期大约为2018年8月的说明，淼苗公司认为应当认定出具日期为2018年8月31日。鑫达公司认可淼苗公司已支付工程款2237658元，主张尚欠其工程款648052.72元，但仅主张工程款648052元。淼苗公司亦认可已经支付工程款2237658元。鑫达公司主张核定表中载明竣工日期为2014年5月，淼苗公司不予认可，并提交鑫达公司向其出具的2016年1月25出具的工作联系单原件一份，该工作联系单载明：“致中瑞集团领导，由我单位施工的瀚林春茶博馆工程施工进度如下：1、门窗已安装完成；室外雨棚已完成；室内装饰吊顶已完成；由于天气原因地面砖无法镶贴，导致墙面造型装饰无法施工。2、室外工程除景观绿化外己基本完成。后期工作进度安排如下：1、2月15日-3月1日地面砖镶贴完成；2、3月1日-3月21日墙面造型装饰完成；3、3月15日-4月1日内墙腻子及乳胶漆完成；4、4月2日-4月12日电器设备安装完成；5、4月13日-4月15日清理卫生；需甲方领导解决问题：1、地面砖样品均、地面砖样品均已送到茶博馆内认。2、室内LED显示器需尽快确认。”2020年1月21日，淼苗公司工作人员葛菊在鑫达公司出具2019年8月份中瑞应收账款明细中载明中瑞茶园装饰工程结算金额2885710元，已收回款2237658元，实际应收款648052元，备注发票齐一栏手写添加“核对相符”并签名。案件审理过程中，鑫达公司明确利息按照合同约定的计算方式按照欠款利率4.35%计算，其中2014年6月4日至2015年7月7日的利息为5377.31元，自2015年7月8日至2015年9月25日的利息为11392.23元，自2015年9月26日至2015年12月14日的利息为8567.71元，自2015年12月15日至2015年12月23日的利息为676.93元，自2015年12月24日至2016年2月2日的利息为2516.63元，自2016年2月3日至2018年9月21日的利息为6370.15元，自2018年9月22日至2019年2月4日的利息为122253.26元，自2019年2月5日至2019年9月12日的利息为22134.18元，自2019年9月13日至2020年6月17日的利息为21548.2元，自2020年6月17日按照年利率6%计算至款项清偿之日止。淼苗公司对利息有异议，不认可竣工时间，对利息起算时间有异议，对计算标准按照年利率6%有异议，应该按照中国人民银行同期同种类贷款利率计算，或LPR计算，不应该按照民间借贷的年利率6%计算。鑫达公司因本案纠纷向一审法院申请财产保全，并支出保全费4020元、保全担保费700元。淼苗公司对以上费用有异议，认为不应当由其承担：1.该笔费用没有合同约定；2.本案完全可以通过庭前解决，但由于鑫达公司不同意调解，致使通过诉讼解决。法庭辩论终结后，淼苗公司向一审法院提出反诉。一审法院认为，鑫达公司与淼苗公司签订的中瑞茶园装修工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。双方应按协议约定全面履行各自的义务。鑫达公司已履行了以上涉案工程的施工义务，且涉案工程由山东安康建设项目管理有限公司日照分公司出具工程造价咨询核定表，双方均在该核定表上加盖公章，故确认工程总价款以核定表审定工程造价2885710.72元为准。双方认可淼苗公司已经支付工程款2237658元，故淼苗公司尚欠工程款648052.72元，鑫达公司仅主张工程款648052元，不超过648052.72元，一审法院予以确认。淼苗公司应按协议约定支付以上剩余工程款。合同中付款方式约定为“四合院土建基础、水库护坡，室外地面硬化完成付合同价款的20%；房屋土建部分，钢结构部分完成付合同价款的20%；室外装饰面层部分完成付合同价款的20%；竣工验收完成后付合同价款的10%，结算审计完成后付款结算价款的95%，留5%做质保金，质保期两年，期满无质量问题无息付清”，鑫达公司对于以上付款节点的时间未提交证据证实，主张竣工时间为核定表中载明的2014年5月，淼苗公司对此有异议，认为鑫达公司向淼苗公司出具的2016年1月25日的工作联系单足以证实该时间尚未完工，辩解成立，鑫达公司未提供证据予以证实完工时间，应当承担不利后果。山东安康建设项目管理有限公司日照分公司出具工程造价咨询核定表的出具时间大约为2018年8月份的说明，淼苗公司认为应当以2018年8月31日为出具时间，辩解成立，一审法院予以采纳，故一审法院确认涉案工程审计完成时间为2018年8月31日。因淼苗公司工作人员葛菊于2020年1月21日在鑫达公司提交的应收账款明细中瑞茶园装饰工程处签字确认，故淼苗公司认可应当支付鑫达公司剩余工程款648052元；故对鑫达公司要求淼苗公司支付工程款648052元的诉讼请求，有事实和法律的依据，一审法院予以支持。对鑫达公司主张的利息，淼苗公司不予认可支付利息的节点及计算方式，因鑫达公司提交的证据仅能证实审计完成的时间为2018年8月31日及淼苗公司同意支付剩余648052元工程款的时间为2020年1月21日，故一审法院确认以上两时间分别为支付工程款359481元（工程款95%-已支付工程款-工程款5%的质保金）及全部支付剩余工程款648052元的时间。对于利息计算方式，因双方并未约定，淼苗公司辩解成立，一审法院予以采纳。故对鑫达公司主张超出部分的利息，一审法院不予支持。对鑫达公司主张的保全担保费700元，系其为实现债权而支出的必要、合理的费用，是鑫达公司的实际损失，淼苗公司应当予以承担。法庭辩论终结后，淼苗公司向一审法院提出反诉，已经超过反诉提出时间，故对该反诉，一审法院不予处理，淼苗公司可另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、淼苗公司于判决后效之日起七日内支付鑫达公司工程款648052元；二、淼苗公司于判决后效之日起七日内支付鑫达公司工程款利息（以359481元为基数，自2018年8月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年1月20日止；以648052元为基数自2020年1月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止）；三、淼苗公司于判决后效之日起七日内支付鑫达公司保全担保费700元；四、驳回鑫达公司本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10281元，减半收取5140.5元，保全费4020元，均由淼苗公司负担。经查阅一审卷宗，该案一审法院于2020年6月1日开庭审理，当庭辩论终结。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于利息支付及计算方式问题。从查明事实看，淼苗公司未按约定节点支付工程款，存在迟延支付工程款的违约行为，其迟延付款必然给鑫达公司造成利息损失，鑫达公司要求其支付利息，符合事实和法律规定，一审法院予以支持并无不当。虽然淼苗公司主张因鑫达公司违约行为在先，故其迟延支付工程款系履行抗辩权，而抗辩权主要有同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安履行抗辩权，淼苗公司迟延付款的行为并不符合履行抗辩权的条件，而系违约行为。若鑫达公司存在违约行为，淼苗公司应根据合同约定和法律规定向鑫达公司主张违约责任，而非采取拒付工程款的方式。根据双方提交的证据能够确认涉案工程总价款为2885710.72元，鑫达公司和淼苗公司均认可淼苗公司已支付工程款2237658元，淼苗公司尚欠工程款648052.72元，鑫达公司要求淼苗公司支付剩余工程款，符合事实和法律规定。双方合同虽对付款节点作了约定，但鑫达公司未提供证据证实每个节点具体付款情况，一审法院根据双方提交的证据确认2018年8月31日作为付款95%的节点，2020年1月21日作为应付全部工程款的节点并无不当。根据约定2018年8月31日这一节点淼苗公司应付工程款为2741425.18元，即总工程款的95%，已付工程款2237658元，故该节点剩余未付工程款为503767.18元，一审认定该节点支付工程款359481元（工程款95%-已支付工程款-工程款5%的质保金），并以359481元为基数计算该阶段利息不当，本院予以纠正。关于一审程序是否存在不当的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，提起反诉的时间应系法庭辩论终结前，本案，一审法庭辩论终结时间为2020年6月1日，而淼苗公司系2020年6月24日提起反诉，已超出法律规定提起反诉的时间，一审法院对淼苗公司提起的反诉未予受理并无不当。虽然一审庭审结束后，鑫达公司又提交部分证据，淼苗公司亦对证据进行了质证，但该事实并不影响本案一审法庭辩论已终结的事实。法律规定提起反诉时间为法庭辩论终结前的目的系为了与本诉合并调查审理，既有利于更好地查明案件事实，又有利于节约司法资源，减少当事人诉累，而本案中淼苗公司在法庭辩论终结后提起反诉，不符合法律规定和立法目的，淼苗公司可就其反诉请求单独提起诉讼。综上所述，鑫达公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。淼苗公司的上诉请求不成你，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初2628号民事判决第一、三项内容及诉讼费负担部分；二、撤销日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初2628号民事判决第二、四项内容；三、日照淼苗农业科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付日照市鑫达装饰配套有限公司工程款利息（以503767.18元为基数，自2018年8月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年1月20日止；以648052元为基数自2020年1月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止）；四、驳回日照市鑫达装饰配套有限公司本案其他诉讼请求。二审案件受理费11110元，由上诉人日照市鑫达装饰配套有限公司负担829元，上诉人日照淼苗农业科技有限公司负担10281元。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二〇年十一月十三日书记员  刘一凤