浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初16231号 原告：蒋巍，男，1986年04月05日出生，汉族，经商，户籍地义乌市。 委托诉讼代理人：黄侃侃，浙江融哲（义乌）律师事务所。 被告：陈倩，男，1985年07月23日出生，汉族，经商，户籍地义乌市。 被告：温州市炎龙工艺品有限公司，住所地温州市苍南县钱库镇钱库大道**（侧门金鑫中路****）。 法定代表人：吴联钢，执行董事。 委托诉讼代理人：陈思思、洪榕净，浙江豪江律师事务所律师。 原告蒋巍与被告陈倩、温州市炎龙工艺品有限公司(以下简称炎龙公司）产品责任纠纷一案，本院于2020年10月16日立案受理后，依法适用简易程序于2020年11月19日公开开庭进行了审理。原告蒋巍的委托诉讼代理人黄侃侃；被告陈倩、被告炎龙公司的委托诉讼代理人洪榕净到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋巍向本院提出诉讼请求：一、判令两被告自行取回29000只KN95口罩，退还原告货款222000元。二、判令两被告赔偿原告预期可得利益157020元及运费187680元。事实与理由：因“新冠”疫情在全球蔓延，国际市场上急需大量口罩。2020年4月份，原告从第一被告处购买到第二被告生产的3万只KN95型号一次性防护口罩（非医用）出口至墨西哥。原告通过广州墨捷国际物流有限公司将上述3万只口罩运至墨西哥（货运订单号：50567，50568，50569，50570，50571，50572，50573，50574，57575，50576，50577），并支付运费187680元。然墨西哥购买商购买后反映该批口罩存在明显质量问题（口罩头带出现滑脱现象明显）并与原告发生争执，原告无奈只能做退货处理（进口口罩单价为7.4元／只；出口价格为60比索，折合成人民币18.89元／只，总货值566700元，扣除成本和运费利润为157020元），现仍有29000只口罩推放在墨西哥仓库。为查明该批口罩是否存在质量问题，原告委托在国内的义乌市钧盈贸易有限公司至国家纺织服装产品质量监督检验中心（浙江）进行检验。根据鉴定中心出具的国纺委字第202026651号《检验报告》，该批产品过滤效率（NaCI颗粒物）和头带等均判定为不符合产品质量要求。发现质量问题后，原告多次找第一被告沟通，第一被告从第二被告处反馈称第二被告只愿再重新交付一批口罩来解决此事并不愿意赔偿损失。综上，因多次沟通无果，第一、第二被告一直拖延解决此事。且因口罩问题，导致原告被墨西哥客商围堵后不得已退款解决，导致原告重大利益和空运费用损失。故为维护原告的合法权益，特提起诉讼。 被告陈倩辩称，原告找本人购买口罩的时候就说好本人只是中间介绍人，并不是直接向本人购买口罩，并提供给原告几家生产厂家的情况，由原告自己决定再下单，原告称口罩从本被告处购买是不准确的。 被告炎龙公司辩称：一、1、本被告与原告及第一被告均不存在任何买卖关系或其他交易关系，本被告只是将口罩销售给微信名为“正泰制袋”的宁洋，至于宁洋之后的销售行为本被告并不清楚。2、本被告销售的口罩不存在原告在诉状中所称的质量问题，本被告生产的口罩无论是内销或是出口从未出现质量纠纷，本案口罩在出厂前由第三方机构的质量检测确认为合格产品，而第一被告在该批口罩出厂前亲自到工厂检验当场确认没有质量问题。3、根据原告提交的与第一被告的微信聊天记录：2020年5月14日原告声称口罩耳挂带子一碰就掉，假设一碰就掉是真实的，那无疑是严重的质量问题，一般购买者都会非常重视及谨慎，肯定会逐一检查或是大部分进行抽样检查，而不会继续销售七天，何况原告是出售给墨西哥人，按常理更应该引起重视。而当时第一被告也让原告看看大概有多少会掉，已经进行了检验提醒，后双方达成补寄1500个的方案，以上行为可以推断出在补寄之前原告已经通过检验才同意补寄1500个，同时可以推断出其余口罩均是合格产品。第一被告在与“正泰制袋”的聊天记录中提到墨西哥口罩市场不景气，原告很多口罩都没有卖出去，本被告合理怀疑原告想转嫁商业风险。二、原告以产品责任纠纷起诉，产品责任属于侵权范畴，而产品质量维护的主体是消费者，那产品质量纠纷是指因产品缺陷造成他人损害的情况下受害者才能要求生产者承担产品责任，损害是指因产品缺陷而造成的产品本身的损害及产品以外的人身和财产的损害，本案涉及的产品是口罩，但原告并无陈述或提交相关证据来证明口罩对原告或其他第三人造成的损害，故原告的请求权基础不成立。三、假设原告的请求权成立，原告诉请的预期可得利益和运费也不属于侵权责任的承担方式，即便是承担侵权责任，赔偿的基础是原告将货物完全全部退还给被告，但至今原告未退货。四、从原告的诉讼请求、事实理由及提供的证据材料看，本案基于买卖合同标的的质量瑕疵存在争议，如果交付产品本身不符合合同约定是属于单纯的履行不合格，应当按照合同责任处理。根据合同相对性，原告的合同相对人是第一被告，本被告属于主体不适格。综上，原告针对本被告的诉请没有事实及法律依据。 针对两被告的答辩，原告反驳陈述：针对第一被告的答辩意见：原告是向第一被告购买口罩，第二被告答辩也陈述他们交易的对象是“正泰制袋”而非原告，原告不认识第二被告，所有交易都是第一被告和第二被告联系的，原告没有直接跟第二被告发生过关系。针对第二被告的答辩意见：第二被告称涉案产品出厂的时候经过检验是合格产品，跟本案的这批产品是不相符的，第二被告补寄的1500个口罩完全是在质量发生纠纷之后补的，这1500个口罩对3万个口罩是杯水车薪，墨西哥购买商已经将3万元口罩全部退货，如果只是5%的断绳率，完全没必要做全部退货处理，口罩当时在墨西哥是紧俏货，价格比较高。关于原告的可得利益和运费损失，因第二被告生产的产品有严重质量问题才导致的原告可得利益的损失，并非原告为转嫁销售风险而恶意引发本案诉讼。 原告就其诉讼主张举证及被告质证如下： 一、原告与第一被告之间的微信聊天截图36页（相关内容：第一页2020年4月9日原告发给第一被告“采购的厂家有没有出口资质了解一下”说明原告向第一被告购买的货物的生产厂家应该有相应的出口资质；第二页原告说“墨西哥城基本处于停业状态，二千多万的大城市就剩下一些药房开门，尽快帮我发货”，说明当时口罩很紧俏，要求第一被告尽快交付产品；接下来是原告向第一被告付款的记录；第八页2020年4月14日原告问第一被告“关键有没有认证”第一被告回复“这个工厂的货出美国都没问题”说明原告注重产品质量问题；第十三页2020年4月16日第一被告发给原告第二被告的三份产品检测报告及营业执照，说明第一被告称第二被告的产品没有质量问题；第二十三页2020年5月20日第一被告回复原告“货今天收到了，那边寄了1500个，我和工厂说了，如果超出1500个次品，后续补数的运费我叫工厂那边负责”，原告说“这批货我不敢买了”说明涉案产品有严重质量问题，墨西哥购买商全部退货；最后一页2020年8月1日第一被告回复其与第二被告沟通协商情况“明天早上我再过去一趟大概谈到明天中午的样子……”，说明第一被告与第二被告交涉产品质量及赔偿问题），该组证据证明原告就本案交易及发生产品质量问题与第一被告沟通情况。被告陈倩质证意见，没有异议。被告炎龙公司质证意见，真实性有异议，微信聊天记录可以修改、删除，第二被告并非聊天的当事人。 二、微信支付凭证二份、手机银行转帐记录一份、支付宝转帐记录三份，证明原告向第一被告支付222000元货款的事实。被告陈倩质证意见，没有异议。被告炎龙公司质证意见，没有异议。 三、广州墨捷国际物流有限公司应收款对帐单一份、转账凭证三份（分三笔，17680元、80000元、90000元），证明原告通过广州墨捷国际物流有限公司将本案争议产品空运至墨西哥及支付运费187680元的情况。被告陈倩质证意见，不清楚情况。被告炎龙公司质证意见，不清楚，不是第二被告发出的物流，对关联性有异议，无法确定是否第二被告生产的货物，转账凭证也无法证明是为本案货物所支出。 四、第一被告与第二被告之间的微信聊天截图一份，证明第一被告向第二被告支付货款183350元的情况，及第一被告与第二被告就本案争议产品交易及产生质量问题后沟通情况。被告陈倩质证意见，原告遗漏了第一被告支付给“正泰制袋”的微信转账3万元的记录，原告付给第一被告所有款项第一被告均付给微信名“正泰制袋”第二被告的业务员宁洋。被告炎龙公司质证意见，不清楚，并不是与第二被告业务员的聊天记录，是与第三方宁洋的聊天记录，微信名为“正泰制袋”宁洋不是第二被告的业务员。 五、第二被告通过第一被告向原告交付产品内包装的产品合格证及产品图片各一份，证明涉案口罩的产品合格证和实物样品。被告陈倩质证意见，没有异议。被告炎龙公司质证意见，产品合格证真实性没有异议，对口罩照片有异议，第二被告生产的口罩样式是照片中的样式，但不确定是第二被告生产的，口罩包装袋可以随意打开，可以自行拿取。 六、检验报告二份（第一份是第二被告提供的，第二份是原告提供的，均委托浙江省轻工业品质量检验研究院鉴定后出具的）、情况说明（鉴定机构不接受个人委托，原告以义乌市均盈贸易有限公司的名义委托鉴定）一份，证明第二被告提供的产品合格的检验报告和原告自行委托同一鉴定机构鉴定后本案争议产品存在质量问题的事实。被告陈倩质证意见，第一份检测报告是第二被告提供的给本被告的，真实性本人不清楚，第二被告说已经检测过本人也只能相信。第二份原告委托检测公司作的检测报告本人也不清楚。被告炎龙公司质证意见，对第二被告提供的检测报告没有异议。对原告自行委托的检测报告三性有异议，该检测第二被告没有参与，不确定检测的口罩是否第二被告所生产。假设是第二被告生产的产品，时间过了这么久，中间经历了运输及原告的检验，无法确认送检的样品是否经过污染而导致过滤效率不符合标准要求。任何一批货物都可能会存在瑕疵品不否认，不能确保原告送检的样品是否经过专门挑选，第二份检测报告不能证明待证事实。 七、原告与墨西哥两个购买商签订的买卖合同及翻译文本各一份，证明原告将从第一被告处购买的口罩转卖给墨西哥客户，签订的买卖合同及原告可得利润（进口单价是7.4元/只，卖给墨西哥客户是18.89元/只，这批货物总价是566700元，扣除进货成本222000元及运费187680元，可得利润是157020元）的情况。被告陈倩质证意见，不清楚。被告炎龙公司质证意见，真实性不清楚，无法核实两份买卖合同中墨西哥客户的真实身份及签章及是否存在真实的交易，翻译文件来源于该份合同，对翻译文件的质证意见与合同一致。 八、墨西哥义乌商会出具的情况说明（原告曾想让中国驻墨西哥大使馆出具的，因疫情进不去，所以由墨西哥义乌商会去核实情况后才出具的证明）一份，证明原告与墨西哥购买商因本案争议产品发生争议，现原告已将货款全部退还购买商的事实。被告陈倩质证意见，不清楚。被告炎龙公司质证意见，真实性、合法性、关联性均有异议，系从国外传送的涉外公文，应经当地公证机关进行认证。商会作为一个组织，没有参与交易整个过程，对事实情况并不了解，其出具的证明缺乏客观性，作为证人证言也应当出庭接受法庭的询问后才能被法庭采纳。 被告陈倩就其辩解主张举证及其他当事人质证如下： 第一被告与“正泰制袋”宁洋之间的通话录音光盘及整理的文字资料各一份（第一、二段与宁洋），第一被告与第二被告股东之间的通话录音光盘及整理的文字资料各一份（第三段与第二被告股东），证明涉案产品发现质量问题后第一被告积极与第二被告进行协商。原告质证意见，对第一二段录音的真实性没有异议，对关联性有异议，第一段第一页第一被告说“我觉得质量不错就下单了”说明第一被告有下单的决定权，是第一被告自行向第二被告购买的；第二段录音第一页第15句，宁洋说“我们跟你提过说过，绳子有百分之多少有问题”，第一被告没有反馈给原告，如果原告知道断绳率这么高根本不会购买；第二段第二页第二行“你过来他们现在跟我说赔3万个”，说明第二被告已经知道这批产品有严重质量问题，经第一被告与第二被告协商，第二被告愿意赔3万个口罩给原告。第三段录音第一页12句“就是你们指定的3万个货，我们3万个给你们还不行吗”，15句“我们已经卖给你了，你们拖到国外了，这个贸易的东西，你觉得我们要这么做，这个我已经和你说的很清楚了”，说明第二被告怪原告把这批货销到国外，而不是转内销，说明这批货在国外可能通不过检验。第三段最后一句“那你去了国外……我们已经拿出诚意赔偿你们3万个”，说明第二被告承认这批产品有质量问题。被告炎龙公司质证意见，对第一二段录音因没有参与，所以真实性不清楚；对手机号为180××××1418的使用者不是第二被告的业务员。录音内容的文字资料存在主观性，比如第四页第二行10分18秒到32秒漏了一部分，漏的部分是第一被告自认到工厂已经检验货物并拿走样品的陈述。对第三段录音手机号138××××8016的使用者并非第二被告的股东或老板，大部分文字也是主观翻译，特别是第二页最后一句，“我们已经拿出诚意赔偿你们3万个”，真实内容是第二被告已经拿出诚意再给你们3万个，从第一被告提供的三段录音可以体现出第一被告是在协商，但仅仅处于协商过程，协商中存在一些让利比如再给3万个并不能直接表明产品全部出现质量问题。 被告炎龙公司就其辩解主张举证及其他当事人质证如下： 第一被告与微信名为“正泰制袋”宁洋的微信聊天记录一份（系宁洋发给第二被告的截图）、快递单号一份，证明1、涉案货物交易情况及交付时间（2020年5月19日第一被告让第二被告发货到义乌，后对义乌地址进行确认；4月17日有快递单号的发送及广州地址的发送）。原告质证意见，真实性没有异议，关联性有异议，第二被告说只是5%断绳率，如果只有5%的断绳率，墨西哥客户根本不会退货，即使退货，原告完全有能力再去销售，5%断绳率问题是在货物已经发送以后产生质量问题了再向原告说明，第二被告也陈述这批货物是第二被告交付给第一被告的，是按第一被告指示发货的，说明本案争议产品是第二被告生产的。第一被告质证意见，对聊天记录的真实性没有异议，是原告反映了产品出现质量问题以后宁洋才说有一定的断绳率，而且跟本被告之前去第二被告工厂看的货物样品不是同一批。 本院对以上证据认证如下： 原告所举的证据一，系原告与被告陈倩的聊天记录，被告陈倩对其无异议，本院予以认定。原告所举的证据二，两被告均无异议，本院予以认定。原告所举的证据三，两被告均未举证予以否定，结合庭审查明案涉口罩由原告销往墨西哥的事实，本院对该组证据予以认定。原告所举的证据四，被告陈倩不持异议，本院予以认定，但该证据不能证明宁洋系被告炎龙公司的业务员。原告所举的证据五，被告陈倩无异议，被告炎龙公司对其质证意见未举证证明，故本院对该组证据予以认定。原告所举的证据六，因产品的批次不同，检验结果有所不同属于正常现象，故对检验报告的真实性均予以认定。原告所举的证据七，结合已经认定的证据三及当事人的庭审陈述，本院予以认定。原告所举的证据八，来源于域外，因缺乏法定程序认证，本院不予认定。对被告陈倩所举的证据，原告对其的真实性无异议，结合被告炎龙公司对第三段录音的质证意见，本院对其的真实性予以认定。对被告炎龙公司所举的证据，原告及被告陈倩对其的真实性无异议，本院对其的真实性予以认定。 经审理查明，2020年4月，原告就购买KN95口罩事宜与被告陈倩进行联系、协商。后原告先后支付被告陈倩货款共计222000元，被告陈倩交付原告KN95口罩共计30000只（单价7.4元/只）。原告将该30000只口罩经广州墨捷国际物流有限公司销往墨西哥经销商。因口罩大量断绳（头带脱落），遭墨西哥经销商退货。后原告将部分口罩寄回国内，并以义乌市均盈贸易有限公司的名义委托国家纺织服装产品质量监督检验中心（浙江）进行检验，2020年6月24日，该中心出具检验报告：认定过滤效果（Nacl颗粒物）不合格；头带不合格。 以上30000只口罩系被告陈倩从案外人宁某（微信名正泰制袋）处购得，庭审中陈倩称，其支付宁某口罩的单价为7.2元/只。 被告炎龙公司否认宁某系其单位员工，称其公司与宁某存在买卖口罩合同关系，宁某向第二被告订做了口罩。 发现案涉口罩质量问题后，被告陈倩、宁某与被告炎龙公司曾经进行过沟通协商，但未果。 另查明，原告因案涉口罩发往墨西哥销售，支付广州墨捷国际物流有限公司运费187680元。 因原告所主张的法律关系性质与本院查明事实所认定的法律关系性质不一致，经本院释明，原告坚持以产品质量侵权作为请求权基础主张权利。 本院认为，原告以被告陈倩作为案涉口罩的销售者，被告炎龙公司作为案涉口罩生产者，要求被告陈倩、炎龙公司共同承担赔偿责任，其主张的是产品责任。产品责任是指由于产品缺陷，造成产品的消费者、使用者或者其他第三者的人身伤害或财产损失，依法应当由生产者或者销售者或共同负责赔偿的一种法律责任。本案的原告所购买的口罩用于经营盈利，原告并非案涉口罩的消费者、使用者，原告也未举证案涉口罩给其他第三造成人身或者财产损失，故原告选择产品责任向两被告共同主张权利，与法相悖。根据查明的事实，本案系买卖合同标的物瑕疵的引发的合同责任纠纷。审理过程中，经本院释明，原告坚持以产品质量侵权作为请求权基础主张权利，不同意变更以合同纠纷作为请求权基础主张权利。故原告的诉讼请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第一条、第四十条、第四十一条、第四十三条的规定，判决如下： 驳回原告蒋巍的诉讼请求。 案件受理费4734元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 吕兴文 二〇二〇年十一月二十三日 代书记员 成丽丹 ?