云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2262号上诉人（原审原告）：李保灿，男，1976年3月5日生，汉族，小学文化，农民，宣威市人，住宣威市。委托诉讼代理人：王兴志、王举，云南颐高律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：把加兴，男，1970年12月6日生，汉族，小学文化，农民，宣威市人，住宣威市。委托诉讼代理人：钱文勇，云南钱文勇律师事务所律师。特别授权代理。上诉人李保灿因与被上诉人把加兴建设工程施工合同纠纷一案，不服宣威市人民法院（2020）云0381民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李保灿上诉请求：二审法院撤销一审判决书，依法改判由被上诉人赔偿修复挡墙费用90081元及鉴定费10000元或发回重审；判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定农村修建挡墙施工人需要资质及未按照国家相关规范进行设计的基本事实认定错误，适用法律错误。依据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质[2004]216号）第三点意见第三款中明确规定，“（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上……必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。”而本案《承包保坎修建合同》的投资额为25万元，并无法律及相关部门规定修建高度在1米到5.3米、造价30万元以下的农村挡墙需要委托设计图纸、需要施工资质要求。《承包保坎修建合同》是甲乙双方在自愿、合法的前提下所签订，双方已经明确约定，上诉人提供石头、沙子、水泥、水电，如何施工修建由被上诉人负责，三年内保证不倒塌，倒塌后上诉人无条件修复并赔偿甲方经济损失，合同约定真实有效，出现质量问题的，被上诉人应当承担保修责任，赔偿保修费用。二、一审判决“本院认为另有部分未倒挡墙系原告自行挖掉。”基本事实认定错误。基本事实是该段挡墙部分倒塌后，其余未塌部分已经危及村民夏春望的房子及家人人身安全，因此在房主夏春望要求下，上诉人李保灿叫被上诉人把加兴到了现场，在得到被上诉人同意拆除处理后，叫来挖机司机宋得彪，在几人共同见证下挖除的，而不是一审法院认定的是上诉人李保灿自行挖除的。故所有挡墙出现的质量问题都应当由被上诉人承担修复赔偿责任。三、一审判决认定“导致被告所承建的挡墙因未按照国家相关规范进行设计和施工”属于基本事实认定错误，基本事实为挡墙施工质量问题引发倒塌，被上诉人施工质量不合格应当承担全部修复赔偿责任，履行保修义务。挡墙的施工场地平整（包括基础）都是被上诉人指挥挖机司机李红完成的，挖好基础后，且整个施工过程是由被上诉人把加兴负责。最为重要一点，农村砌石墙，需要预留排水孔，这是常理常规，正常人都能明白这样的常识，被上诉人施工过程未留排水孔，明显是被上诉人的过错造成的倒塌，对此，曲靖珠源司法鉴定中心出具的鉴定意见书也指出了施工不当无排水口这一重要事实，且双方当事人在一审中均予以确认。其次，本案中被上诉人并未提供任何证据证明是上诉人的原因导致挡墙质量不合格，双方合同中也已经明确约定被上诉人在倒塌后承担修复赔偿责任。上诉人并无过错，法律并无明文规定农村修建低层挡墙需要先设计，设计后才能施工。四、一审法院认定合同有瑕疵，认定被上诉人承担主要责任适用法律错误。工程质量保修责任并不适用合同无效后的处理原则，工程质量保修责任是施工方的义务，为法定义务。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第3条第2款的规定，“质量缺陷，是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定”、根据该办法第3条第1款的规定“房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复”及《建设工程质量管理条例》第41条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”之规定，建设工程质量保修责任是指建设工程竣工验收后，对于在保修期内出现的建筑工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件或者承包合同的约定的质量缺陷时，承包人予以修复的责任。因此，对工程中出现的质量问题进行修复系施工方的义务，本案签订的《承包保坎修建合同》是双方真实意思表示，合法有效，不适用合同无效后的处理原则，故出现质量问题，被上诉人应承担赔偿、修理修复等义务。五、一审法院认定倒塌是短时超量洪水发生倒塌事实认定错误，适用法律错误，并无证据证实有超量洪水存在，有不可抗力存在。质量保修责任免责情形中，《房屋建筑工程质量保修办法》第17条“下列情况不属于本办法规定的保修范围：（一)因使用不当或者第三方造成的质量缺陷；（二）不可抗力造成的质量缺陷”之规定，在使用不当、第三方造成或不可抗力造成的质量问题时，施工方不承担保修责任。本案中，并无相应证据能够证实不可抗力存在，被上诉人一审中也没有提供任何证据证实不可抗力存在，一审法院用合同法第一百一十七条不可抗力条款适用法律错误。修建挡墙的原因就是为了使上诉人自己的土地不会倒塌砸到土地下方的邻居家的房子，保护他人房产及人员安全，如果下雨就认定为不可抗力，双方签订合同修建挡墙已经没有任何意义，因为修建挡墙就是为了防止下雨土地塌方侵害他人。被上诉人应当遵守诚信原则依照合同约定，承担修复赔偿责任。六、一审遗漏上诉人诉讼请求，未对其余开裂挡墙如何赔付作出判处，未对鉴定费用承担作出判决。一审法院仅仅对倒塌的挡墙作出了判决，其他开裂，质量不合格的挡墙并未作出判决处理，如果下雨后其他挡墙再次倒塌，将导致双方更为严重的纠纷，未对其他开裂挡墙进行判处将导致矛盾进一步激化，依据法律规定及合同约定，被上诉人也应当对开裂挡墙进行赔偿。其次，质量不合格引发的经济损失鉴定费用10000元也应当由被上诉人承担，双方签订的合同也明确约定，因质量问题引发的上诉人的经济损失由被上诉人承担，鉴定费就是因为被上诉人不履行质量保修义务造成的直接经济损失，依法鉴定费应当由被上诉人承担。被上诉人把加兴答辩称，一、双方签订了施工合同，实际上只是挡墙的合同，一审已查明，砌墙的所有事情是在上诉人的指挥下做的，被上诉人没有做主的权利。二、鉴定书中写了工程选址是挡墙的放坡，如土深度等各方面都存在质量安全隐患，共有七个方面，但是这七个方面被上诉人都不能左右，都是在上诉人的安排下做的。三、除了鉴定书中所陈述，还有其他的安全隐患，挡墙还没有勾缝，还有回填土的问题，上诉人自行回填了土，经过雨水冲刷，对挡墙也是有压力的，造成挡墙倒塌也是原因之一，本案被上诉人没有责任。一审判决我方没有上诉是因为被上诉人与上诉人有亲戚关系，赔偿的不多就认了，其实我方是没有责任的。李保灿向一审法院起诉请求：被告支付原告自行修复挡墙的费用90081元及鉴定费10000元；本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月29日，原告李保灿与被告把加兴签订《承包保坎修建合同》，约定由被告把加兴以包工不包料的方式承建原告李保灿的挡墙,除人为损坏拆除外，所有保坎如果出现质量问题，原告无责任。同年6月22日，被告所承建的挡墙倒塌部分，后原告以防止再次倒塌为由又将未倒挡墙用挖机挖掉部分。2019年10月12日，经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定，被告承建挡墙发生倒塌的主要原因系该项工程未按照国家相关规范进行设计和施工，工程存在质量和安全隐患；同时，短时超量洪水也加剧了事故的扩大，导致较大的水毁价值损失。石砌挡墙工程在设定自行修复的前提下，其修复费用总计人民币90081元。为此，原告李保灿向本院起诉，要求被告把加兴赔偿挡墙修复费用90081元，并负担诉讼费和评估费。一审法院认为，原告李保灿与被告把加兴签订《承包保坎修建合同》，约定由被告以包工不包料的形式为原告承建挡墙工程，双方成立建设工程施工合同关系；但双方未按照国家相关规范进行设计和施工，属民间协议施工。在合同签订过程中，原告明知把加兴不具备相应资质而与其订立合同，对因此造成的合同瑕疵应承担主要责任。原告提交的曲靖珠源司法鉴定中心出具的鉴定意见书中，据以评估的挡墙损毁面积及其他基本保留完整的石砌挡墙需要拆除加固和维修的石方量的认定无相应证据材料证实；另有部分未倒挡墙系原告自行挖掉，被告所建挡墙自然倒塌损毁的面积无法确定，故原告李保灿要求被告把加兴赔偿挡墙修复费用人民币90081元和评估费人民币10000元的主张，不予支持。合同中，原被告对工程选址、石砌挡墙的放坡、高宽比例、泄水孔设置、水泥砂浆配比、挡墙入土深度等方面的设计和施工均无明确约定，导致被告所承建的挡墙因未按照国家相关规范进行设计和施工以及短时超量洪水发生倒塌，双方均有过错。对因此造成的损失，除水毁价值损失外，双方应各自承担相应责任。综上，结合本案实际，本着缓化解矛盾，解决纠纷的目的，酌定由被告把加兴承担所承建挡墙倒塌造成的损失人民币16000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十七条、第一百一十三条、第一百一十七条及《中华人民共和国民法通则》第一百零七条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第七项之规定，判决：由被告把加兴于本判决生效后三十日内赔偿原告李保灿挡墙倒塌造成的损失人民币16000元。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告把加兴负担150元，由原告李保灿负担1000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人李保灿向本院提交如下证据：第一组，挡墙四周环境照片打印件，欲证明砌墙地段平整，并无高山洪水存在。第二组，水沟边石头墙照片打印件，欲证明水沟为小水沟，并无大洪水存在，不可抗力的情况并不存在；为防止下雨漏水下去损害他人的房屋，在被上诉人不修复情况下，为了再次避免扩大损失被上诉人已经自行修复。第三组，三方在场拆除的挡墙现场图，欲证明夏春望家房子后面一堵墙长37.5米、高4米、宽0.75米及拐角处一堵墙长5米、高4米、宽0.75米，可以看到质量严重不合格。第四组，危及路人马路边靠路面倾斜的墙面挖除照片打印件，欲证明挡墙质量严重不合格，给路人带来生命危险。第五组，一审遗漏判处的开裂挡墙照片打印件，欲证明该挡墙已经开始倾斜、开裂，存在倒塌危险，危及路人安全。一段长14米、高4.4米，另一段长10米、高4.4米，宽1米。第六组，未完工的挡墙照片打印件，欲证明该段墙还未修好，被上诉人应当拆除了重砌，质量严重不合格。第七组，三方协商意见及挡墙塌挎被毁坏房屋图及冲塌后的录像，欲证明被毁坏挡墙拆除是在被上诉人同意并且在现场经房主同意后一起签订协议拆除的，被上诉人应当修复赔偿。被上诉人把家兴质证认为，对照片的真实性没有意见；证明目的第一组不认可，上诉人说没有高山洪水存在，墙旁边就是山，对方的照片是在阳关明媚的天气拍照的，是不能证明的；第二组现场的小水沟，小水沟中没有水，欲证明无洪水存在，不可抗力不存在，但是鉴定意见上写明水量加剧了挡墙损坏；第三组的墙体已经拆除了，从照片上不能看出质量不合格，一审对方提交的司法鉴定书，能专业证明质量问题，挡墙的质量问题不是被上诉人的责任，这些工程如何施工都是上诉人指挥的；第四组，给路人带来危险是存在的，但是不能证明质量不合格；第五组，挡墙开裂确实能带来危险，没有意见；第六组，未完工的挡墙，拆除与否决定权在上诉人，不在被上诉人；第七组是事实，确实危害了第三方夏春望家，也签订了协议。被上诉人把家兴未向本院提交证据材料。本院认为，上诉人李保灿在本案二审中提交的上述证据材料均形成于一审开庭之前，虽然不属于新的证据，但能证明本案现场的部分客观情况，与本案待证事实有关联，应予以部分采信。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，上诉人李保灿与被上诉人把加兴签订的建设工程施工合同的主要施工内容为修建挡墙，该工程项目是否必须发包给具有相应资质的施工单位进行施工，并无具体的法律规范，故上述修建挡墙的施工合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行相应的权利义务。在本案中，被上诉人把加兴已经按照合同约定完成了建设工程项目，上诉人李保灿亦支付了一定的工程进度款项；双方当事人一致认可本挡墙工程的承包方式为包工不包料，即建筑施工所需材料由上诉人李保灿负责提供，被上诉人把加兴负责组织施工工人具体实施；根据一审出庭作证的陶应龙、刘正华等人的证人证言及本案的其余证据，能证明本案的工程施工系在上诉人李保灿的组织指挥下进行的，地基是上诉人李保灿自行找挖机挖的，地基的深度由李保灿确定；挡墙的宽度、高度、排水口、伸缩缝、拉墩等均是被上诉人把加兴按上诉人李保灿的要求组织进行施工的，回填土也是上诉人李保灿自行回填的。另外，根据双方当事人均无异议的，由上诉人李保灿委托曲靖珠源司法鉴定中心所作出的鉴定意见，被上诉人把加兴所承建挡墙发生倒塌的主要原因系该项工程未按照国家相关规范进行设计和施工，工程存在质量和安全隐患；同时，短时超量洪水也加剧了事故的扩大，导致较大的水毁价值损失。虽然本案的挡墙工程施工方无需相应的资质要求，但不代表该工程项目无需按照国家相关工程技术规范在施工前先进行勘察、设计，而事前勘察、设计的义务方为上诉人李保灿一方；同时，上述鉴定意见亦指出，被上诉人把加兴未按照国家相关工程技术规范进行施工，对导致本案挡墙损毁存在一定的过错，一审法院根据鉴定意见及本案的客观实际情况确定由上诉人李保灿承担主要责任，被上诉人把加兴承担次要责任符合本案实际，并无不当。但一审法院未对双方当事人应承担的具体责任进行划分，仅作笼统判决不当，应予以纠正，由上诉人李保灿自行承担80%的责任，由被上诉人把加兴承担20%的责任较为妥当。根据鉴定意见，本案的石砌挡墙工程在设定自行修复的前提下，其修复费用总计为90081元，上诉人李保灿为此支付的鉴定费用为10000元；被上诉人把加兴在本案中应当承担的修复费用计算为：90081元×20%＝18016.20元，应承担的鉴定费用计算为：10000元×20%＝2000元。综上所述，上诉人李保灿的上诉请求部分成立，应予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宣威市人民法院（2020）云0381民初1910号民事判决；二、由被上诉人把加兴于本判决生效后三十日内赔偿上诉人李保灿挡墙倒塌造成的损失18016.20元、鉴定费用2000元，合计20016.20元。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由上诉人李保灿负担920元，由被上诉人把加兴负担230元；二审案件受理费2300元，由上诉人李保灿负担1840元，由被上诉人把加兴负担460元。本判决为终审判决。审判长  高体所审判员  廖 锐审判员  刘宗明二〇二〇年十一月十一日书记员  叶雪玉