广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1918号上诉人（原审被告）：黄河，男，1986年10月5日出生，汉族，住广东省罗定市*************。被上诉人（原审原告）：杜丽娟，女，1986年6月14日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区**************。委托诉讼代理人：欧允，广东肇民律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁志树，广东肇民律师事务所实习律师。上诉人黄河因与被上诉人杜丽娟劳动争议纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄河、被上诉人杜丽娟的委托诉讼代理人欧允到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄河上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案案件受理费由杜丽娟承担。事实和理由：1.杜丽娟笔记本所记录的不是直接给她的工资，而是她管理端州区雅荟美容院时代支付工资和开支的记录，但第一张图的总数6300是后面加上去的，前面黄河后：10月、11月、12月、(42000)也是加上去的，这张单的数目早已结清，附有流水转账记录第二张图所谓的工资也在转账记录中，不存在拖欠工资的事实。2.在杜丽娟经营端州区雅荟美容院期间，黄河通过微信向其转帐高达8万元的流动资金作为店铺经营周转，但直到店铺转让，所有的资金都不知去向。3.关于双倍工资的问题，黄河不认可杜丽娟是端州区雅荟美容院的员工，美容院的工资也不是如杜丽娟所述，且美容院成立后就已有上班打卡机，如杜丽娟认为其是员工不是合伙人，应由其提供从业到结业的考勤表作为有效证据。4.端州区雅荟美容院的经营收入都是支付到以杜丽娟的名义开设的微信号(YH2228508)，现已被杜丽娟限制登录。5.端州区雅荟美容院的转让事宜也是由杜丽娟处理的，其还留在原店工作，不存在经济补偿。杜丽娟辩称，一、一审认定事实清楚，程序正当，适用法律正确。1.本案是劳动争议纠纷，黄河是端州区雅荟美容院个体工商户的经营者，杜丽娟为该单位员工，杜丽娟接受黄河管理，提供有报酬的劳动，用人单位、主体、用工内容符合劳动合同的特征。端州区雅荟美容院于2019年8月20日被注销，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”的规定，黄河应对端州区雅荟美容院经营期间产生的债务承担清偿责任。2019年8月9日，经双方协商确认之前的欠款（包括借款和工资）通过三张笔记本对账形式记下。笔记本第一张图“黄河4月前还”和第二张图“欠杜丽娟”也是黄河亲笔书写，相应上方的手指摸也是黄河的。关于第一张图63000（笔误为6300），该63000是上面数据的汇总，经黄河按指摸确认，具有客观真实性。2.关于未签订劳动合同二倍工资及劳动争议案件的举证责任。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，按照劳动争议举证责任分配规则，用人单位主张不予支付未签订劳动合同的二倍工资差额，应就双方已签订劳动合同的事实举证。关于工资构成与上班时间是否打卡等的举证责任，《劳动争议调解仲裁法》第六条以及《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条均规定：“与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，适用“谁主张谁举证”的原则。关于杜丽娟月工资构成问题，退一步来说，在双方没有证据情况下，根据《广东省工资支付条例》第四十八条：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，一审法院可以参照肇庆地区统筹工资5954元／月计算。3.端州区雅荟美容院的经营收入及转让问题属于经营管理问题，杜丽娟不知情。杜丽娟在平常工作中只是接受黄河的管理，根据黄河的要求工作。综上，黄河的上诉无事实与法律依据，望二审法院驳回黄河的请求，维持一审判决。杜丽娟向一审法院起诉请求：1.判决黄河向杜丽娟支付拖欠的工资20110元；2.判决黄河向杜丽娟支付2018年9月1日起至2019年8月15日止未签订劳动合同的双倍工资差额44000元；3.判决黄河向杜丽娟支付单方解除劳动合同经济补偿金4000元；4.本案的诉讼费、财产保全费由黄河承担。一审法院认定事实：一、杜丽娟于2018年8月底入职黄河所经营的端州区雅荟美容院，任职美容师，双方未签订劳动合同，杜丽娟有工作服，工资约定为3000元/月+提成（其中为客户美容一次收取费用的10%提成，开具美容卡则按开卡金额的5%计算提成）。黄河抗辩双方之间不存在劳动关系。二、杜丽娟在记录本内载明“黄河：10月、11月、12月欠42000元、1月18日2000元、1月10日1000元、12月份工资4624元、2019年2月7850元，2月10日2005元、2月12日3500元，总63000元”。黄河在此页底部签名并捺印注明“4月前还。”另一页，杜丽娟载明“2月份工资4680元，3月份欠1000工资，5月刷信用卡9500元，6号农商1100元，4月份工资4626元”，黄河在底部签名并捺印，并载明“欠杜丽娟、共20906”。第三页，杜丽娟载明“5月欠400,6月工资4780,8月2日2000，花呗，8月2日3000，借呗，总数共94086-10000=84086”黄河在此页底部签名并捺印。庭审中，杜丽娟明确上述款项中20110元为黄河所欠的工资款（2018年12月4624元、2019年2月4680元、3月1000元、4月4626元、5月400元、6月4780元）。三、端州区雅荟美容院成立于2018年9月3日，并于2019年8月20日注销。企业类型为个体工商户，经营者为黄河。四、杜丽娟以黄河未支付工资等事由，向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2020年5月15日作出肇劳人仲不字【2020】5号《不予受理通知书》，以被申请人（即本案黄河）主体不适合为由不予受理。杜丽娟随后向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案是劳动争议。对于双方并无争议的事实，一审法院予以确认，双方存在的争议焦点，一审法院作如下评判：一、杜丽娟、黄河是否存在劳动关系。首先，杜丽娟入职黄河所经营的端州区雅荟美容院工作，黄河亦按月支付工资。其次，黄河在杜丽娟的记录本中确认所欠杜丽娟的款项是工资，双方亦未就用工达成其他协议，杜丽娟工作内容是黄河业务的组成部分。再次，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，黄河所经营的美容院符合该条规定的用人单位条件，且杜丽娟亦受黄河管理，接受黄河安排的工作。故杜丽娟主张其与黄河之间存在劳动关系，一审法院予以采信。最后，结合杜丽娟的主张及黄河所经营端州区雅荟美容院的经营时间，一审法院确认杜丽娟与黄河在2018年8月底至2019年8月15日期间存在劳动关系。此外，结合杜丽娟的工资收入情况，黄河亦未能就杜丽娟的工资收入进行有效举证，参照《广东省工资支付条例》第四十八条规定，黄河作为用人单位应对杜丽娟的月工资情况进行举证，现黄河无法举证，黄河应承担不利法律后果，对于杜丽娟主张月平均工资4000元，一审法院予以采信。二、黄河拖欠杜丽娟工资数额认定问题。首先，黄河作为用人单位的法定代表人，应对杜丽娟的工资情况进行举证。其次，黄河在杜丽娟的工作本上签名确认所欠工资数额，应视为对所拖欠工资的承认。再次，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，一审法院对于杜丽娟的主张予以采信，黄河应向杜丽娟支付2018年12月至2019年6月期间所拖欠的工资数额共计20110元。三、杜丽娟主张黄河应支付未签订劳动合同双倍工资差额的认定问题。首先，根据上述双方当事人已经确认未有签订劳动合同，且双方存在劳动关系。其次，黄河并未举证证明杜丽娟未签订劳动合同的过错在于杜丽娟，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，黄河未履行与杜丽娟签订劳动合同的法定义务。再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，黄河应向杜丽娟支付2018年10月1日至2019年8月15日期间的双倍工资差额37935元【4000*9+4000*（15/31）】，杜丽娟主张双倍工资差额44000元过高，一审法院予以调整。四、杜丽娟主张黄河应支付违法解除劳动关系赔偿金的认定问题。首先，杜丽娟、黄河双方均无法举证证明离职的原因。其次，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第29条的规定，一审法院认为杜丽娟、黄河双方属于协商一致解除劳动关系，黄河应向杜丽娟支付经济补偿。其次，对于经济补偿的计算，结合杜丽娟的离职前12个月月平均工资为4000元，工作年限折算为1月，黄河应向杜丽娟支付相应的经济补偿共计4000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、黄河在一审判决发生法律效力之日起十日内向杜丽娟支付拖欠的工资共计20110元；二、黄河在一审判决发生法律效力之日起十日内向杜丽娟支付未签订劳动合同的双倍工资差额37935元；三、黄河在一审判决发生法律效力之日起十日内向杜丽娟支付经济补偿4000元；四、驳回杜丽娟的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，财产保全申请费702元，共计707元（杜丽娟已预交），由杜丽娟负担。二审期间，黄河提交了中国银行交易流水明细清单、微信转账记录及雅荟美容院养生连锁机构关于工作时间、待遇、提成的规定，拟证实其之前向杜丽娟转账的事实及美容院的工资情况。经质证，杜丽娟认为，其对中国银行交易流水明细清单及微信转账不予认可，因为2019年8月9日之前的转账记录经双方于2019年8月9日重新确认为债权债务。微信转账记录中有一笔2019年8月18日1000元的转账，该款项用于还中信银行的信用卡，后来在3000元中扣减，微信聊天记录可证明，（2020）粤1202民初2032号民事判决书亦中有具体的说明。关于2019年9月8日的微信转账记录5850元，因黄河欠廖群英（微信中双方提及的英姐）借款，是用来还廖群英的信用卡。关于2019年8月18日的微信转账4626元，是黄河发给杜丽娟的工资，工资的周期是7月15日到8月15日，所以2019年8月9日确认的工资并未计算该笔工资。黄河当时承诺其将雅荟美容院转让后有钱再向杜丽娟支付工资。对雅荟美容院养生连锁机构关于工作时间、待遇、提成的规定的“三性”不予认可，经核实的实际工作时间应为早上10时至18时，中午12时至21时直落，高级美容师工资构成是3000元加提成，保底工资是4000元，每月15日计发工资。杜丽娟向本院提交了以下证据：1.（2020）粤1202民初2032号民事判决书，拟证实该案对笔记本对账记录、微信聊天记录、电话记录的审理情况；2.微信聊天界面，拟证实黄河于2019年8月18日转账1000元用来偿还中信银行信用卡，已经在民间借贷款项3200元中予以扣减，杜丽娟代为偿还黄河对第三人英姐的欠款，包括其中的5850元；3.中国农业银行银行卡交易明细清单，拟证实2018年8月11日-2019年8月9日期间，黄河与杜丽娟的转账情况；4.中国银行银行卡交易明细清单，拟证实2018年10月3日-2019年7月27日期间，黄河与杜丽娟的转账情况；5.光盘，拟证实黄河向杜丽娟借款以及杜丽娟追讨工资的情况，双方确认欠款8万多元。黄河质证认为，其确认上述证据的真实性，聊天记录显示8月9日后的欠条上面的数额有些已转账还清。欠条上的钱黄河已还过，杜丽娟没有减去黄河已偿还的款项，将所有欠条都当作2019年8月9日所签的欠条。杜丽娟不应向黄河主张经济补偿金，因为美容院的转让由其经手。一审判决查明的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷，争议的焦点是：黄河应否向杜丽娟支付拖欠的工资、未签订劳动合同的双倍工资差额及经济补偿金。关于拖欠的工资的问题。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定:“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”《广东省工资支付条例》第十六条规定:“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额,代扣、代缴、扣除项目和数额,实发工资数额,银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”据此,用人单位负有举证证明劳动者工资的责任,否则应由其承担不利的法律后果。本案中，黄河并未能就杜丽娟的工资情况进行举证，应由其承担举证不能的不利后果。杜丽娟主张黄河拖欠的工资为20110元，并提供了由黄河签名确认的工作本予以证实，且黄河对该签名予以确认，故应视为黄河对其拖欠杜丽娟工资的承认。一审法院判决黄河向杜丽娟支付拖欠的工资20110元正确，本院予以维持。关于未签订劳动合同的工资差额的问题。杜丽娟于2018年8月底入职黄河所经营的端州区雅荟美容院，但双方劳动关系存续期间，未签订劳动合同，且黄河未能举证证实未签订劳动合同的责任在于杜丽娟，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，黄河应向杜丽娟支付2018年10月1日至2019年8月15日期间的双倍工资，即其除向杜丽娟支付每月应发工资外，还应向杜丽娟支付双倍工资差额。关于经济补偿金的问题。因黄河与杜丽娟均无法证明杜丽娟的离职原因，故可视为黄河提出且经双方协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”的规定，黄河应向杜丽娟支付经济补偿。一审法院根据杜丽娟的工作年限及月工资水平，判决黄河向其支付经济补偿金4000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，本院依法予以维持。上诉人黄河的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄河负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈俏颜审 判 员 李升文审 判 员 梁达明二〇二〇年十一月六日法官助理 苏翠华书 记 员 何桂好