山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民初352号 原告：常书章，男，1964年4月16日出生，汉族，居民，住山东省东阿县。 委托诉讼代理人：陈会玲，阳谷谷山法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：唐恒伟，聊城高新鼎晟法律服务所法律工作者。 被告：卢强，男，1979年5月21日出生，汉族，农民，住山东省济南市莱城区。 委托诉讼代理人：赵丙磊，东阿合纵法律服务所法律工作者。 被告：聊城市宏鑫置业有限公司。住所地：聊城市建设西路**。 法定代表人：石玉芳，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：石鑫，男，该公司项目负责人。 委托诉讼代理人：张彬，山东尚耕律师事务所律师。 原告常书章因被告卢强与聊城市宏鑫置业有限公司（以下简称宏鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁15民终2956号民事判决及东阿县人民法院（2019）鲁1524民初1785号民事判决，向本院提起第三人撤销之诉。本院于2020年5月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告常书章及其委托诉讼代理人陈会玲，被告卢强的委托诉讼代理人赵丙磊，宏鑫公司的委托诉讼代理人石鑫、张彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 常书章向本院提出诉讼请求：1.依法撤销（2019）鲁1524民初1785号民事判决、（2019）鲁15民终2956号民事判决；2.改判被告宏鑫公司向常书章、卢强支付工程款1066031.1元；3.诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：2016年宏鑫公司将其开发的位于东阿县胶城国际房地产项目中的3、4、6、7号楼的外墙漆工程分包给原告常书章施工，分包后原告与被告卢强共同合伙进行了施工，卢强负责工地现场，原告负责工地现场及和宏鑫公司的结算，原告与卢强二人系该工程的实际施工人。施工完毕后，在双方之间未进行最终结算前，卢强在未经原告知情的情况下，以个人名义直接向东阿县人民法院起诉宏鑫公司支付工程款1066031.1元，该法院经审理作出（2019）鲁1524民初1785号民事判决，支持了卢强的诉求。宏鑫公司不服，提起上诉，并提出案涉工程是承包给原告施工的，实际施工人是原告与卢强，要求追加原告参与诉讼。审理期间，原告经宏鑫公司方知道卢强个人诉讼判决的情况，到庭作证并提出涉案工程款应由二人共同主张，卢强单方起诉侵害了原告的合法权益。二审法院以一审中宏鑫公司未申请追加原告为当事人参与诉讼为由，未予追加原告参与诉讼，并以（2019）鲁15民终2956号民事判决驳回上诉，维持原判。根据民事诉讼法解释第二百九十二条、第二百九十五条规定，原告因不能归责于本人原因，不知道卢强提起的诉讼而未参加，且原告有证据证明该判决损害了原告的合法民事权益，原告有权提起第三人撤销之诉。二审判决作出的时间为2019年12月26日，原告起诉时间符合6个月的起诉时效。综上，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告卢强辩称，一、原告所述完全不属实，案涉款项为答辩人应得的建设工程施工工程款。1.答辩人与宏鑫公司因建设工程施工合同纠纷，经东阿县人民法院审理并作出（2019）鲁1524民初1785号民事判决，确定了宏鑫公司应当支付答辩人工程款总计1066031.1元及诉讼费、保全费19230元。宏鑫公司不服，提起上诉。二审法院经审理作出（2019）鲁15民终2956号民事判决，维持原判，即该案经两级法院审理均支持了答辩人对工程价款的主张，足以说明案涉款项并无任何异议或常书章主张的情形，其起诉应予驳回。2.在该案一审中，答辩人申请案涉工程施工组长张玉荣、吴汉兴出庭作证，法官询问证人与常书章什么关系，证人均称只是见过，但是不认识，也与工程的施工建设无关。也是基于此，法院认定常书章与案涉施工工程无关。这也足以证明常书章实际并未参与该工程的建设施工，更不可能享有案涉工程价款的权利，其陈述完全无事实及法律依据。3.在二审法院审理此案时，根据宏鑫公司的陈述，是考虑到有可能涉及常书章的利益，所以要求常书章出庭，后常书章出庭并接受法院及双方的质证询问，在综合其证据和陈述后，二审法院也认定了其与本案没有任何关联，所以维持原判。4.常书章实际仅是居间人的角色。因为常书章与宏鑫公司负责人关系密切，能够说得上话，所以常书章介绍宏鑫公司将案涉工程承包给答辩人，这是事实，答辩人也口头承诺给其部分介绍费，但其并不是实际施工人或者承包人。5.常书章在该案二审审理期间自认与宏鑫公司之间也存在工程承包关系，实际上也确实如此，常书章在宏鑫公司承包了路面工程，工程款项及数额不详。所以，退一万步讲，即便常书章可以提交与宏鑫公司的相关经济往来的证据，也不能代表与本案工程款项有关，除去本案工程，其与宏鑫公司之间因路面工程有工程款项往来也属于正常。6.常书章称与答辩人系合伙关系，但是并没有合伙协议；称其承包的案涉工程，也没有工程承包合同；称其享有工程价款，没有施工人员的认可和证据。其主张纯属虚假。二、常书章及宏鑫公司合伙操作，存在利用恶意诉讼妨碍司法的情形，并且导致案涉款项被无故保全、占用三个月之久，给答辩人造成了极大的经济损失。正因为案涉款项业经两级法院审理认定为答辩人的工程款，所以并不存在常书章主张的情形。在本次工程款执行至东阿县人民法院公户时，宏鑫公司伙同常书章恶意以不当得利的诉讼立案，案件标的仍为案涉工程款项，在其将案涉款项恶意诉讼保全后，答辩人立即提交了异议申请书，说明了款项缘由，但法院一直未予任何书面答复，严重违反诉讼程序。答辩人于2020年3月23日收到东阿县人民法院出具的（2020）鲁1524民初228号民事裁定书一份，载明不当得利案件已按自动撤诉处理。但不知道因何原因，其二者又通过其他方式更换了一个案号，并进行了开庭安排。开庭之前，该二者又称因为涉及撤销之诉要求案件暂停审理，故而法院又暂停了审理此案。宏鑫公司和常书章利用各种渠道，恶意诉讼，恶意保全，拖延、阻止答辩人的工程款到位，已经构成违法和妨碍诉讼的恶意行为。综上，请求法院驳回原告诉求，并追究其恶意诉讼的法律责任。 被告宏鑫公司辩称，一、宏鑫公司将案涉工程发包给常书章，其后常书章与卢强合伙，实际上在卢强起诉之前，宏鑫公司一直认为卢强是常书章雇佣的包工头，直至卢强提起诉讼，才知道二人之间的关系，但是我公司已将所有工程款支付给了原告，对于原告与卢强之间的纠纷与我公司无关。在原告与卢强的合伙关系中，原告负责与公司对接，卢强负责施工，卢强所称其雇佣的劳务分包人张玉荣、吴汉兴所领取的工程款均是由原告向我公司出具的收据，也可以证明原告是案涉工程承包人的身份。包括卢强直接收取的167830元款项在内所有的款项都是由原告向我公司出具的收据，其出具收据后，我公司按照原告的指示将费用支付给原告或者卢强、张玉荣、吴汉兴等人，该事实足以证明原告的承包人身份。二、卢强在原判决中所提交的合同系伪造的，我公司申请对常书章、卢强进行测谎，以便查明案件事实。 原案认定的基本事实和裁判结果概要： 2019年5月24日，卢强因与宏鑫公司建设工程施工合同纠纷诉至东阿县人民法院。东阿县人民法院认定，2016年9月1日,宏鑫公司将东阿县胶城国际房地产项目中3＃、4＃、6＃、7＃楼外墙漆工程承包给无建筑资质的卢强，双方签订了《外墙漆分包合同》。之后，卢强又将上述3＃和7＃、4＃和6＃楼及其他外墙真石漆劳务分别承包给张玉荣、吴汉兴。宏鑫公司应向卢强支付的总工程款为1915751.1元，包括直接向张玉荣、吴汉兴支付的部分劳务费在内，共计已向卢强支付849780元，还应支付1066031.1元。宏鑫公司与卢强签订了《外墙漆分包合同》，并且向卢强支付过工程款，足以说明宏鑫公司明确知晓卢强为涉案工程的实际施工人。宏鑫公司在未确定卢强与常书章之间是否存在合伙、转包、分包关系或者取得卢强授权的情况下，擅自将工程款支付给常书章，应对自己的行为承担相应后果，该公司以此作为拒付卢强工程款的理由，不予采纳。据此，东阿县人民法院作出（2019）鲁1524民初1785号民事判决：一、宏鑫公司于判决生效后十五日内支付卢强工程款1066031.1元；二、驳回卢强的其他诉讼请求。案件受理费14731元，由宏鑫公司承担14230元你，卢强承担501元；保全费5000元，由宏鑫公司承担。宏鑫公司不服该判决，提起上诉。本院经二审审理作出（2019）鲁15民终2956号民事判决，驳回上诉，维持原判。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告常书章向本院提交证据： 证据一、（2019）鲁15民终2956号民事判决书裁判文书网下载打印件一份，拟证明2019年卢强在未经原告知情的情况下，以个人名义以一份假合同单方起诉宏鑫公司主张涉案工程款，该案已终审判决。原告与卢强系涉案工程的合伙施工人，卢强应与原告共同起诉宏鑫公司主张工程款，该案起诉未经原告知情，卢强侵害了原告在涉案工程中的合法权益，因不能归责于原告的事由致未能参加该案诉讼，责任在卢强。且该案二审判决作出的时间为2019年12月26日，根据民诉法解释第292号之规定，原告在法定的时限内有权提出本案的第三人撤销之诉，原告诉讼主体适格。 证据二、工程量明细清单复印件一份，拟证明原告承包涉案真石漆工程实际完成的工程量为29153.3平方米，非判决中的28593.3平方米，涉案工程原告和卢强与宏鑫公司之间没有签订任何书面施工合同，工程之初是宏鑫公司分包给原告个人，后原告与卢强共同合伙进行的施工，当时与宏鑫公司口头约定工程每平方米价格为67元，以实际完成工程量据实结算。结合开工后将3号楼与7号楼承包给张玉荣施工完成的，4号楼与6号楼承包给吴超完成的。 证据三、工程款收条复印件九张【来自（2019）鲁15民终2956号卷宗】，拟证明原告关于涉案工程向宏鑫公司申请部分工程款时出具七张收款手续涉及金额为103万元，该收据是宏鑫公司向原告与卢强支付工程时原告出具的。其中2017年8月28日张玉荣向原告出具的13万元人工费收条与2017年8月24日原告向宏鑫公司出具的13万元收条是相对应，是原告向宏鑫公司申请了工程款，原告支付给了张玉荣后，张玉荣向原告出具的该收条，进一步证明了原告是涉案工程的实际施工人之一，非卢强辩称的其个人单独承包施工的情形，向宏鑫公司主张涉案工程款的主体应为原告与卢强二人，另外一张57400元收据是原告支付涉案工程的真石漆的漆款。 证据四、（2020）鲁1524民初714号案件起诉状及开庭传票各一份（出示原件，提交复印件），拟证明宏鑫公司2020年3月24日以不当得利为由起诉原告与卢强二人要求返还1066031.1元款项。结合诉状陈述的部分内容，可以证实原告与卢强系涉案工程的实际施工人，原告与公司结算对接的。该案现处于中止审理阶段。 证据五、银行账户查询明细五张（提交银行打印件），拟证明宏鑫公司2016年5月份将其开发的位于东阿县胶城国际小区3、4、6、7号楼的外墙真石漆工程发包给原告和卢强施工期间，宏鑫公司通过石玉芳、石鑫个人银行账户向原告支付部分工程款的事实。同时证明2016年11月21日原告向被告卢强支付过涉案工程款10万元用以发放施工人员劳务费用，证实原告与卢强系合伙承包的涉案工程真石漆的施工。 被告卢强对原告提交的证据质证意见为，对证据一、二、三、四真实性无异议，但该证据已经在案涉的建设工程施工合同案件中一审及二审程序中已经质证，不再发表意见，但与原告的主张没有任何关联。对证据五，与本案没有关联性，因原告在宏鑫公司也存在其他工程承包的情形，另外在案涉工程之前原告与卢强也就其他工程有过介绍的历史，所以双方即便存在经济往来，也不能证明与本案有关，且该证据也在2956号案件中进行过质证。 被告宏鑫公司对原告提交的证据质证意见为，对证据的真实性无异议，我公司认为原告提交的证据显示所有工程款均是由原告出具收据，我公司再支付给原告或者劳务分包人，相关事实可以证明案涉工程的承包人是原告而不是卢强。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2016年9月1日,宏鑫公司作为建设方与卢强（分包方）签订《外墙漆分包合同》一份，合同约定承包方以包工包料67元/㎡承包宏鑫公司胶城国际商业住宅楼外墙真石漆工程，材料费、材料试验费用、税金、配合费包含在单价中等内容。该合同显示总包方为：福建闽南建筑工程有限公司，但合同中只有卢强的签名、宏鑫公司签章及其授权委托人石玉芳签名，没有福建闽南建筑工程有限公司的签章确认。之后，卢强与张玉荣签订施工合同，将胶城国际3＃、7＃楼外墙真石漆劳务承包给张玉荣，包工综合单价32元/㎡。卢强又将4＃、6＃楼外墙真石漆及其他外墙劳务承包给吴汉兴。在施工过程中，因拖欠人工工资，张玉荣与吴汉兴曾组织的工人到东阿县住建局清欠办催要工资。后经协商，宏鑫公司直接向张玉荣与吴汉兴支付了部分劳务费。宏鑫公司的工作人员石鑫通过其个人银行账户向张玉荣转账付款4次，共计471890元,结清了全部劳务费。石鑫向吴汉兴转账付款2次，合计210000元；卢强通过银行转账向吴汉兴支付劳务费50000元，剩余劳务费已由卢强结清。2018年2月10日,宏鑫公司通过网上银行向卢强支付工程款167830元。 东阿县人民法院于2019年5月24日受理卢强诉宏鑫公司建筑工程施工合同纠纷一案。该案诉讼中，卢强、宏鑫公司均认可涉案工程量为28593.3㎡，总工程款为1915751.1元（28593.3㎡×67元/㎡）。宏鑫公司抗辩主张涉案工程的实际施工人为常书章,并且已将全部工程款支付给常书章。卢强则主张常书章仅是涉案工程的介绍人或见证人，与涉案工程没有关联。该案二审中，常书章作为证人出庭作证称，涉案工程是其承揽的，让卢强具体负责施工，结算由其跟宏鑫公司结算，支款或者支给工人钱都是其给宏鑫公司打条。有时候宏鑫公司将款转给自己，自己再转给卢强，具体转过多少款，时间太长记不清了。 本案诉讼中，常书章陈述称宏鑫公司将涉案外墙漆工程分包给自己，但未签订书面施工共同，后其与卢强共同合伙进行了施工，亦未签订书面合伙协议，仅口头约定利润一人一半，二人不垫付工程款，没有说亏损的事，二人均系工程的实际施工人，故涉案工程款应由二人共同主张，卢强单方起诉侵害其合法权益。对于常书章是否为涉案工程分包合同当事人以及常书章与卢强之间是否存在合伙关系，常书章未能提供充分证据予以证明。卢强对常书章的上述主张不予认可，其陈述称常书章是涉案工程的居间介绍人，双方仅口头约定给常书章一部分介绍费。 另，宏鑫公司以东阿县人民法院判决其向卢强支付工程款1066031.1元，造成其重复支付该笔工程款项为由，以常书章和卢强为被告，向东阿县人民法院提起不当得利诉讼，该案尚未审理终结。 本院认为，根据原、被告的诉讼请求和答辩意见，当事人的争议焦点问题为，涉案工程款债权系常书章和卢强的共同债权，还是卢强的个人债权。围绕争议焦点问题，双方对涉案外墙漆工程的承包方是常书章还是卢强、常书章与卢强之间是否存在合伙关系这些基础法律关系存在根本的分歧。根据我国民事诉讼法及司法解释的相关规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，否则由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，综合常书章诉请撤销案件的举证质证情况，并对比各方当事人的不同证据的证明力，原案认定宏鑫公司将涉案工程承包给卢强，卢强为涉案工程实际施工人，进而判令宏鑫公司向卢强支付下欠工程款1066031.1元，并无不当。关于常书章与卢强之间是否存在合伙关系，通过对相关证据材料的审查和其证明力的认定和判断，目前无法确认常书章与卢强之间存在合伙关系，由此，对于常书章所主张的合伙事实，因证据不足，本院不予认定。 综上所述，常书章主张原案判决存在错误且损害了其民事权益，无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百九十二条、第三百条规定，判决如下： 驳回原告常书章的诉讼请求。 案件受理费14731元，由原告常书章负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  尹继阳 审 判 员  张 磊 人民陪审员  潘丽娟 二〇二〇年十一月二日 法官助理梁春梅 书记员王泽杰