云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终1457号上诉人（原审原告）：昆明家韵房地产开发经营有限公司。住所地：昆明市官渡区矣六乡星都总部基地********。法定代表人：杨开毅，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张恒嘉，云南凌云律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李沁怡，云南凌云律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：蒙自富泓房地产开发经营有限公司。住所地：。住所地：蒙自市上海路-紫金学苑**楼v>法定代表人：何泽银，公司执行董事。被上诉人（原审被告）：蒙自富泓房地产开发经营有限公司个旧分公司。住所地：个。住所地：个旧市大屯镇团结村民委员会团山上div>负责人：罗富千。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李海波。代理权限为特别授权。上诉人昆明家韵房地产开发经营有限公司（以下简称家韵公司）因与被上诉人蒙自富泓房地产开发经营有限公司（以下简称富鸿公司）、蒙自富泓房地产开发经营有限公司个旧分公司（以下简称富鸿个旧分公司）居间合同纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2020）云2501民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。家韵公司上诉请求：1.撤销云南省个旧市人民法院（2020）云2501民初966号民事判决，改判两被上诉人对上诉人6801600元损失承担连带赔偿责任，并支持其他诉讼请求；2.本案上诉费、保全费、担保费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，是开发商与房屋买受人签订的商品房预售合同，因未取得商品房预售许可而导致商品房预售合同无效。本案为居间合同纠纷，只要双方意思表示真实，无法律规定的合同无效情形，就是合法有效。签订《项目销售合作协议》的双方为商品房开发商和房地产经纪公司，合同内容为房地产经纪公司为开发商引入客户，与商品房预售合同无关，为真实、合法、有效的居间合同。二、一审法院认定事实错误。1.上诉人、被上诉人均无对外预售房屋的行为。双方签订《项目销售合作协议》，上诉人仅负责提供资源引入目标客户，只要引入客户并在房地产开发商处预留房源，上诉人的合同义务已完成，即可以向客户收取中介费。富泓公司向客户收取预留房源诚意金，并未签订商品房预售合同。2.被上诉人是否预售房屋与上诉人无关，上诉人的居间合同义务已完成。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，居间人向委托人报告订立合同的机会或提供媒介服务，委托人应当向居间人支付报酬。本案中，委托人应当支付的报酬，就是客户支付给上诉人的中介费。上诉人已按《项目销售合作协议》的约定引入客户，促成客户在开发商处预留房源并缴纳诚意金，完成了向被上诉人提供订立合同的机会和媒介的合同义务，符合收取居间报酬、获得合同利益的条件。因开发商未取得预售许可，无法促成商品房预售合同的签订，作为居间报酬即合同利益收取的中介费已全数退还给客户，上诉人向被上诉人要求赔偿损失是合理合法的。富鸿公司、富鸿个旧分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。双方都没有预售房屋的行为，上诉人就不应该收取中介费（包括增值费、团购费）。根据双方的协议第3.4条，上诉人的义务是在客户签订商品房买卖合同及其附件后才能完成。根据协议第4.1.2条，被上诉人的楼盘还没有开盘，没有取得预售许可，上诉人就不应该在此情况下向客户收取中介费。一审庭审之前，被上诉人没有提出解除合同，是一审庭审中法官征求双方意见，上诉人表示愿意解除合同。被上诉人没有违约行为，不应该承担协议5.5.2条约定的损失。上诉人主张的广告费没有证据证实是用于宣传被上诉人的楼盘，不应该支持。上诉人请求的是既得利益，不是直接损失，上诉人收取客户多少退多少，没有利息及其他损失，上诉人的主张不应该得到支持。上诉人收取客户增值费是建立在被上诉人涨价的基础上，没有法律依据。家韵公司向一审法院起诉请求：1.要求二被告连带赔偿原告损失6762600元；2.诉讼费、保全费、担保费由二被告承担。诉讼过程中，对第一项诉讼请求变更为要求二被告连带赔偿原告损失6801600元，并增加诉讼请求：要求解除与富泓公司个旧分公司签订的《项目销售合作协议》。一审法院认定事实：富泓公司开发建设富泓紫金城项目，为开展该项目的经营活动，富泓公司成立了富泓公司个旧分公司。2019年3月28日，原告与富泓公司个旧分公司签订了《项目销售合作协议》，约定原告为该项目导入客户，原告收取家韵房产会员团购费即中介费，并约定了双方的权利义务及家韵房产会员团购费的收费及优惠的价格。协议签订后，原告即开始向客户推介富泓紫金城项目的房屋，并向认购房屋的客户收取了会员增值服务费（实际为中介费，也是协议中提及的家韵房产会员团购费），二被告另向部分客户收取了预留房源诚意金。2019年11月，客户开始申请退还原告已收取的中介费及二被告收取的预留房源诚意金，原告按照收取的费用进行退费，二被告在已收取的费用基础上赔了部分损失。另查明，二被告至今未取得富泓紫金城项目的商品房预售许可证明。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证明。原告与富泓公司个旧分公司签订《项目销售合作协议》的基础是客户可以认购、预定该项目房屋，而对外预售（包括认购、订购、预定）房屋的标准是开发商取得商品房预售许可证明，而二被告至今未取得商品房预售许可证明，原告及二被告就不能对外预售房屋，故双方之间签订的《项目销售合作协议》无效，原告及二被告向客户收取中介费及预留房源诚意金的行为无法律依据，故原告认为已退还的中介费6674500元是原告既得利益的主张，一审法院不予支持。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，在二被告至今未取得商品房预售许可证明，原告及二被告在明知不能对外预售房屋的情况下仍让客户认购房屋并交纳费用，双方均存在过错，原告及二被告应承担相应的责任，原告提交了发票证明对外推广产生了费用127100元，应由原告及二被告各承担一半，故二被告赔偿原告推广费用的损失的一半即63550元。原告与富泓公司个旧分公司签订的《项目销售合作协议》无效，故对原告要求解除该协议的诉讼请求，一审法院不予支持。另，原告作为居间人实际未促成客户与二被告之间的房屋预售，原告无权要求支付报酬。综上所述，原告合理的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第四百二十四条、第四百二十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，判决：一、由被告蒙自富泓房地产开发经营有限公司、蒙自富泓房地产开发经营有限公司个旧分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告昆明家韵房地产开发经营有限公司63550元。二、驳回原告昆明家韵房地产开发经营有限公司其他诉讼请求。案件受理费59411元、保全费5000元，共计64411元，由原告昆明家韵房地产开发经营有限公司负担63023元，由被告蒙自富泓房地产开发经营有限公司、蒙自富泓房地产开发经营有限公司个旧分公司负担1388元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理，对原审认定的事实予以确认。二审另查明，富泓公司个旧分公司（甲方）与家韵公司（乙方）签订的《项目销售合作协议》载明：1.1甲方授权乙方作为合作项目的渠道销售合作方，乙方通过自身的销售团队和多方资源为甲方导入目标客户；甲方在承诺在本协议有效期内，对合作项目范围内的所有房源，所有客户享受每套交付万元享总房价减免万元的购房优惠（下称“家韵房产会员团购费”，详见附表）……2.3甲方销售人员负责客户的洽谈与讲解，促使客户成交，《定购书》《商品房买卖合同》及附件由甲方人员签订，合同签订后，甲方负责保管，购房款、定金由甲方统一收取。乙方导客销售人员有义务协助甲方工作人员完成销售洽谈及成交……3.3为协助乙方顺利收取全额的家韵房产会员团购费用，甲方承诺：认购时，客户需凭乙方开具的全额家韵房产会员团购费的收据，从甲方获得认购单后，方可办理后续预约/认购手续。3.4退房客户的会员团购费处理方案：在合作期内，甲乙双方同意当客户在成功认购后，由于客户原因导致退房的，则会员团购费概不退还。在合作期内，客户在成功认购之日起30天后产生的退房情况，则乙方不退回该客户家韵房产会员团购费，在双方合作期结束30日之后产生的退房情况，则乙方不退回该客户家韵房产会员团购费。已在乙方交纳会员团购费单在甲方未认购客户，则视为预约客户，预约客户产生的客户退款，乙方无条件退还客户所缴纳的会员团购费。客户在签订《商品房买卖合同》及其附件后退房的，原则上不退回该客户家韵房产会员团购费，但由于客户特殊，乙方退还客户所缴纳的会员团购费……4.1.1甲方与乙方签订合作期限从合同签订日起到项目所有房产销售完止，从项目基础动工之日起，以3个月为期限进行任务目标考核，若乙方在3个月考核期限内未完成甲方要求销售数量，则甲方有权单方面终止本协议……5.3甲乙双方之间关系独立，任何一方或其各自的代表在任何情况下不应或不应被视为是另一方的代理人或合营机构。任何一方或其各自的代表无权以另一方的名义订立任何合同或作出任何承诺，或在任何方面使另一方承担任何义务、责任或约束另一方。《项目销售合作协议》还对任务目标、违约责任、合同的解除和终止、争议解决等作出了约定。还查明，家韵公司与客户签订的《会员增值服务协议书》约定：项目名称为富泓紫金城；客户同意自签订协议书之时成为家韵公司的会员；客户在成为家韵公司的会员后即可享受家韵公司提供的房地产增值服务；客户通过家韵公司指定的方式支付会员增值服务费，每一笔会员增值服务费可享受家韵公司提供的一套房屋的优惠；客户支付增值服务费费后未成功认购任何房产，在客户提出申请并交齐家韵公司指定的退款所需材料后，家韵公司在七个工作日内完成审核并发起退款；在客户成功认购（即签订房屋认购协议书或商品房买卖合同）后，由于自身原因导致退房的，则会员增值服务费概不退还等。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”依据上述法律规定，对于未取得商品房预售许可证的商品房预售合同应认定无效，但该规定规范的是预售商品房出卖人和买受人之间的关系。本案《项目销售合作协议》并非商品房预售合同，一审法院适用上述规定认定《项目销售合作协议》为无效合同，适用法律不当，应予纠正。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”国家禁止开发商在未取得商品房预售许可的情况下销售房屋，在未取得商品房预售许可证之前，无论是上诉人还是两被上诉人均不得向社会公开销售房屋。本案中，上诉人与被上诉人富泓公司个旧分公司通过签订《项目销售合作协议》，在两被上诉人尚未取得商品房预售许可的情况下即“导入目标客户”，上诉人通过与客户签订《会员增值服务协议书》收取客户会员增值服务费，两被上诉人收取了选房诚意金。上述行为存在规避国家商品房销售制度的情形，并将应由两被上诉人应承担的中介费用转嫁购房人，属于法律不允许范畴。本院据此认定，本案《项目销售合作协议》系以合法形式掩盖非法目的的无效合同。因此，上诉人向客户非法收取的会员增值服务费应退还客户，上诉人请求二被上诉人赔偿中介费损失6674500元，本院不予支持。上诉人是从事房屋中介的专业机构，两被上诉人是房地产开发商，双方均有违操作规范，对《项目销售合作协议》的无效均有过错，一审法院认定上诉人推广本案商品房项目产生的费用127100元，由上诉人及二被上诉人各承担63550元，并无不当。综上所述，上诉人家韵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院纠正后予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五十六条、第五十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58966.35元，由上诉人昆明家韵房地产开发经营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 嘉审判员 刘玉芳审判员 李 涌二〇二〇年十一月十九日书记员 王进诺