广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0607民初5145号原告：黄卓三，男，汉族，1974年2月15日出生，住广东省怀集县***************，公民身份号码441************016。委托诉讼代理人:黄志富，广东淼航律师事务所律师。被告：佛山市三水汇中盛金属材料有限公司，住所地广东省佛山市三水区****************,统一社会信用代码91440607MA4ULYU50N。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人:卢卓才，广东骏和律师事务所律师。原告黄卓三诉被告佛山市三水汇中盛金属材料有限公司（以下简称汇中盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年10月15日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。本案开庭时，原告黄卓三及其委托诉讼代理人黄志富、被告汇中盛公司的委托诉讼代理人卢卓才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄卓三提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项损失合共490381.14元;2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2013年5月13日进入被告公司工作，担任电焊工、中转工工作。2018年11月21日，原告在被告公司上班，不小心被机械夹伤。后被告送原告就医，被告承担原告就医期间的医疗费125845.55元。2020年6月30日原告与被告签订《工伤赔偿协议书》，确认上述工伤事实，被告支付医疗费的情况。2020年8月14日，经广东经纬司法鉴定所鉴定原告因受伤事故一处九级伤残、二处十级伤残，原告花费鉴定费2500元，挂号费40元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告是被告雇员，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。被告应该对原告在从事雇佣工作中受到的损害赔偿责任。被告汇中盛公司辩称：一、被答辩人与答辩人之间存在劳动关系，非劳务关系，本案案由不适用提供劳务者受害责任纠纷，原告的起诉属于适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条固定，依法应当参加工商保险统筹的用人单位的劳动者，因工商事故遭受人身损害的，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按照《工伤保险条例》规定处理。故本案应为劳动争议纠纷。二、答辩人和被答辩人双方于2020年6月30日签订了《工伤赔偿协议书》，答辩人已经履行了完毕协议约定义务。协议书约定了答辩人一次性向原告支付医药费、伙食费、护理费和误工费154065.55元，还约定原告收取了答辩人一次性支付的补偿款后，不再就本次工伤向答辩人主张权利。答辩人认为，该协议是双方自愿协商，双方均履行了约定义务，现被答辩人重新提起诉讼属于违约。三、根据原告签名的工资单，原告受伤前十二个月的平均工资为2801.92元，主张的误工费用过高，误工天数有误，营养费、护理费、伙食费已经支付完毕，交通费没有依据，精神损害抚慰金过高。四、本案是工伤赔偿纠纷，之所以无法通过劳动局作出工伤认定，主要原因是原告受伤后没有积极理赔和进行工伤认定，导致损害结果扩大，原告应为损害扩大承担责任。原告在诉讼中提交证据：被告企业公示信息一份、工伤赔偿协议一份、病历档案一组、鉴定意见书一份、收据一份、发票一份、工资明细十二份、佛山农商银行交易明细一份、证明一份、常住人口登记表、工伤认定申请不予受理决定书一份。被告汇中盛公司在诉讼中提交证据：统计表一份、工资表和账户明细信息十一份、工资单四份、佛山农商银行转账凭证四份。本院经审理认定事实如下：原告黄卓三自2013年5月进入被告佛山市三水汇中盛金属材料有限公司工作，任电焊工、中转工。2018年11月21日傍晚，原告在被告公司负责卷不锈钢钢带工作，需要徒手将布放进不锈钢钢带的机械里，期间原告的左手不慎被带进机械里，导致左手被机械夹伤。当天，原告先被送至佛山市三水区人民医院治疗，于次日送至佛山市中医院住院治疗，于2018年12月25日出院。住院期间行左肩锁关节脱位切开复位内固定术、左肱骨骨折切开复位内固定、桡神经探查吻合、石膏外固定术。出院诊断为：1.左肱骨远端骨折；2.左桡神经断裂伤；3.左上臂绞榨伤；4.左肩喙突粉碎性骨折并肩锁关节脱位；5.左第2-8肋骨骨折并左肺上叶下舌段、下叶基底段挫伤。出院医嘱为：1.维持外固定；2.休息1个月；3.不适随诊。2020年6月8日至2020年6月12日，原告再到佛山中医院住院，行内固定取出术。出院诊断为：1.取除骨折内固定装置；2.左上肢神经损伤；3.左肩关节僵硬。出院医嘱：1.全休一个月；2.维持三角巾悬吊固定；3.不适随诊。2020年8月14日，原告的伤情经广东经纬司法鉴定所评定，并作出司法鉴定意见书，被鉴定人黄卓三左肱骨远端骨折合并桡神经断裂遗留左肘关节功能丧失50%以上，达九级伤残；左侧第2-8肋骨骨折达十级伤残；左肩喙突粉碎性骨折并肩锁关节脱位致左肩关节功能丧失25%以上达十级伤残。原告为此花费鉴定费2500元和挂号费40元。事故发生后，被告支付了原告住院期间的住院费用125845.55元、伙食费1000元、护理费3220元，并向原告支付工资17640元，共计147705.55元。2020年6月30日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《工伤赔偿协议书》，主要内容：1.事故发生后，乙方支付了甲方住院期间的住院费用125845.55元、伙食费1000元、护理费3220元，共计130065.55元。2.乙方同意支付2018年11月21日至2020年6月30日的误工费（工伤津贴）24000元；3.如涉及评残，乙方根据劳动能力鉴定结论书一次性支付甲方伤残赔偿金、就业补偿金和医疗补助金；4.双方解除合同后，甲方因本次事故的后续治疗费由甲方自行承担；5.甲方一次性收取上述补偿费用后，甲方不再就此次工伤向乙方及保险公司主张权益并放弃一切诉权。同日，原告向被告开具收据，确认收到被告支付的上述协议内容约定的第1条的治疗费费用125845.55元、伙食费1000元、护理费3220元和误工费（工伤津贴）24000元。被告在诉讼中承认误工费（工伤津贴）24000元没有支付给原告。2020年10月10日，原告黄卓三向佛山市三水区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以申请超出一年的申请时限为由，决定不予受理原告的工伤认定申请。另查明，原告黄卓三的母亲梁月莲（1948年9月出生）与父亲黄纯养（已故），共生育包含原告黄卓三在内的三名子女。本院认为，本案为提供劳务者责任纠纷。本案争议焦点在于1.原告在不能申请工伤认定的情况下，就本次事故的损失能否向被告主张人身损害赔偿；2.原、被告在本次事故中的责任；3.原告在本案中应获得的赔偿数额。关于第一个争议问题。原告与被告《工伤赔偿协议书》是基于原告的损失通过工伤认定和原告享受工伤保险待遇获得赔偿的基础上订立，如果原告享受了工伤保险待遇可以依照协议书约定不再向被告主张任何民事权利。实际上，原告工伤认定申请未获佛山市三水区人力资源和社会保障局受理，原告因本次事故造成身体多处伤残，原告受雇于被告多年，二者形成雇佣关系，为维护原告权利，原告可依照雇佣关系向被告主张人身损害民事赔偿责任。关于第二个争议问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“……提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”在原、被告的过错上，被告汇中盛公司作为雇主应对原告的劳务活动负安全注意义务，为雇员提供安全培训或者安全的工作条件，被告未能提供充分证据证明其已就原告岗位进行了技能要求和风险防控培训，也未能充分证明采取措施降低人手操作送布的风险，被告对事故的发生具有相当的过错；原告作为雇员，对自己所处场所存在的危险应当有相应的认知和警觉，原告徒手操作送布进机械时没有尽相应的注意义务，其本人也有过错，应承担相应责任。本院根据双方过错，酌定被告汇中盛公司承担责任比例为75%，原告对自行损失承担25%。现原告诉请被告赔偿损失，对于合理部分，本院予以支持。关于第三个争议问题。针对原告的损失，本院作如下认定和评析：1.医疗费。根据医疗机构出具的证据及原、被告的陈述，可确认原告因治疗而产生的医疗费125845.55元。2.住院伙食补助费。原告在佛山中医院共住院37天，每天按100元计算，住院伙食补助费确定为37天×100元/天=3700元。3.误工费。原告有固定收入，被告认为误工费标准按照每月银行转账数额和原告签名工资表认定。原告对被告主张的误工费标准不认可，认为被告发放工资分银行转账和现金收取两部分，被告仅提供银行转账金额，现金收取工资的签收凭证由被告保管而被告没有向法庭提供，原告为证明其主张提供了其自行记录的每月工资表和银行转账明细。经审查，原告在被告处任职电焊工、中转工，按照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工年平均工资中金属制品业年工资为117148元/年，被告主张原告月工资为2801.92元，远低于行业收入标准，也不符合客观用工成本的实际，本院对被告的主张不予采纳。纵观本案实际情况，原告单方记载的工资明细内容详实、具体，且较为符合行业收入标准，本院对原告主张的工资收入予以采信，但计算误工费标准时应将2018年2月的工资纳入计算范围，经核算误工工资标准为6107.25元/月。至于误工时间，原告主张误工期间计至定残前一天。原告损害发生之日至定残之日长达600多天，其主张的误工天数与医疗机构出具医嘱全休天数差距较大，本院对原告主张误工费计算至定残之日不予采纳。原告因本次事故致使身体多处受伤且经过二次手术治疗，为了维护原告权益，本院根据公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则(GA／T521－2004)》中第B．1条规定，二处(种)以上损伤的人身损害受伤人员误工损失日不能简单相加，一般应以较长的损伤情况确定。原告存在肱骨骨折、桡神经损伤、左肩喙突粉碎性骨折、肋骨骨折等多处损伤，其中误工期间最长的是桡神经损伤，依照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则(GA／T521－2004)》第10．8．3条规定桡神经损伤相应的误工天数为180-365天，结合原告伤情，本院酌定原告的误工天数为365天，故原告因事故造成的误工费为74305元（6107.25元30天365天）。4.护理费。原告住院37天，按150元/天计算，住院护理费为5550元。5.营养费。根据原告的伤情，现原告主张营养费1300元，合理，本院予以认定。6.残疾赔偿金。原告定残时未年满60周岁，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，可计算20年；原告经评定构成一处九级伤残和二处十级伤残，伤残系数按22%计算；原告在事故发生时连续在佛山三水居住满一年，按2019年广东省全省城镇居民人均可支配收入48118元/年标准计算，原告的残疾赔偿金应为48118元/年×20年×22%=211719.2元。7.交通费。原告没有提供交通费票据，但原告因住院治疗产生一定的交通费，本院酌定为1000元。8.鉴定费和挂号费。根据鉴定费发票和收据可确定为2540元。9.被扶养人生活费。原告的被扶养人梁月莲，年满72周岁，梁月莲生育三名子女。原告的扶养份额为1/3，扶养年限为8年，按照2019年广东省城镇居民人均生活消费支出34424元/年计算，被扶养人生活费为20195.41元（34424元/年×8年×22%×1/3）。10.精神损害抚慰金。本起事件致原告一处九级伤残，二处十级伤残，给其造成一定的精神损害，结合原、被告在本次事故中的过错，本院酌定原告可获赔的精神损害抚慰金15000元。综上，原告在本案中除精神损害抚慰金外的损失合共446155.16元，被告汇中盛公司应按责任赔偿原告334616.37元，连同精神损害抚慰金15000元，合共349616.37元，扣除被告已支付的147705.55元，被告仍需要向原告赔偿数额为201910.82元。原告主张的合理部分的诉讼请求，本院予以支持。对于原告主张过高部分的赔偿数额，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告佛山市三水汇中盛金属材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄卓三201910.82元；二、驳回原告黄卓三的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即1476元（原告已经预交），由原告黄卓三承担870元，被告佛山市三水汇中盛金属材料有限公司负担606元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  梁淑平二〇二〇年十一月二十六日书记员  李秀娟