山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12062号 上诉人(原审原告)：刘xx，女，1979年12月20日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：孙书华，山东天正平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许伦，山东天正平律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：青岛鸿信达置业有限公司，住所地山东省平度市白沙河街道办事处建设路**。 法定代表人：于淑英，董事长。 委托诉讼代理人：王倩倩，女，系该公司员工。 上诉人刘xx与上诉人青岛鸿信达置业有限公司（以下简称鸿信达公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初5921号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘xx的委托诉讼代理人孙书华、许伦，上诉人鸿信达公司的委托诉讼代理人王倩倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘xx上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由鸿信达公司负担。事实和理由：一、刘xx与鸿信达公司约定的交房时间为2019年2月28日，退一步讲，即便是双方约定新的交房时间也应当是2019年12月28日，而非一审认定的2020年2月28日，一审认定鸿信达公司应于2020年2月28日前向刘xx交付房屋系事实认定错误，应当依法予以撤销。1、依据双方《青岛市商品房预售合同》第十条、十三条及协议书第一条的约定，鸿信达公司应当在单体楼房竣工验收后，通知刘xx办理涉案房屋的交房手续。2019年8月28日，刘xx与鸿信达公司签订协议书第一条约定：从今日起三到四个月单体验收合格，即鸿信达公司至迟应当在2019年12月28日前向刘xx交付房屋。刘xx与鸿信达公司签订的《青岛市商品房预售合同》、协议书是双方真实意思表示，合法有效，依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，刘xx与鸿信达公司均应当遵守。2、刘xx与鸿信达公司签订的协议书中关于2020年2月28日办理涉案房屋综合验收的约定并非是关于交付涉案房屋时间的约定。依据《青岛市商品房预售合同》、协议书的约定，单体验收通过后，即至迟于2019年12月28日前，鸿信达公司就应当将房屋交付给刘xx，交付标志为鸿信达公司向刘xx交付钥匙。但时至今日，鸿信达公司仍未办理涉案房屋的单体验收手续，更未履行上述交房义务。二、鸿信达公司至迟应当在2019年12月28日将涉案房屋交付给刘xx，未按期交付房屋的行为已属于违约，2020年1月底发生新冠病毒疫情，鸿信达公司违约行为发生在新冠病毒疫情之前，不属于履行合同期间发生不可抗力。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。一审认定因受疫情影响减免鸿信达公司2020年3月-5月份违约金，系事实认定错误，应当依法予以撤销或改判。三、鸿信达公司在2019年12月28日就停工停产，已不具备履约能力，不能按照协议书约定的时间完成单体验收及综合验收，更不能向刘xx交付房屋，其违约行为必然发生，不应当适用《中华人民共和国合同法》第一百一十七条关于不可抗力免除责任的规定。2019年12月，经业主现场勘验，鸿信达公司已全面停工，涉案楼盘没有任何施工人员与施工设备，直至2020年2月份仍没有任何施工的迹象。涉案楼盘存在剩余大量未完工的项目，如天然气管道铺设、地源热泵、电梯、太阳能、楼梯扶手、防盗门安装、绿化等项目，上述项目不可能在2个月内完工，即不可能在2019年12月28日-2020年2月底之内完工，更不可能在2个月内通过验收，故可以得知鸿信达公司已不具备履约能力，不能按照协议书约定的时间完成单体验收及综合验收，其违约行为必然发生，不应当适用《中华人民共和国合同法》第一百一十七条关于不可抗力免除责任的规定。四、疫情及政府防控措施与合同约定的交房没有因果关系。双方约定的交房时间在2019年2月28日，退一步讲，鸿信达公司至迟应当在2019年12月28日将涉案房屋交付给刘xx，但疫情及政府防控措施发生在2020年2月，疫情及政府防控措施对合同约定的交房没有任何因果关系。根据《合同法》第一百一十八条规定，鸿信达公司并未就不可抗力直接导致其部分或者全部不能履行的事实提供任何证据，也未通知刘xx，对鸿信达公司的主张依法不应支持。五、一审判决显失公平，应当依法予以撤销或改判。1、新冠病毒疫情不是导致鸿信达公司延期交房的真正原因，且鸿信达公司违约在先，不可抗力条款不适用，原因如上所述。2、鸿信达公司未在2020年6月30日之前申请竣工综合验收，也未请求变更履行期限。如果鸿信达公司没有官方的证据证明其原计划在2020年6月30日之前交房，则说明判决不合理。3、鸿信达公司违约次数多，一房两卖、房屋存在质量问题、每次延期交房从未履行告知义务、购房合同霸王条款、退房协议霸王条款、故意拖延支付时间、退房不退团购金、因无房居住给业主造成了巨大的生活不便及经济损失，均可证明鸿信达公司过错非常严重，一审判决显失公平。4、一审判决逢节假日顺延支付违约金严重侵害刘xx的合法权益，应当依法予以撤销。5、2020年2月29日，29日这天的违约金是6倍，不是2倍。请求改判或撤销一审判决。 鸿信达公司辩称，刘xx的上诉请求无事实和法律依据，请求予以驳回。关于涉案房屋的交付期限，双方于2019年8月28日签订协议书，就鸿信达公司的延期交房问题达成了新的协议，即从2019年8月28日起6个月完成综合验收合格，此约定应理解为鸿信达公司于2020年2月29日前交付房屋。协议的其他条款也印证该理解，如：5、根据合同约定的交房日期甲方支付6个月违约金后仍不能交房；1.自本协议签订之日起6个月内，若甲方按本协议执行，乙方保证不上访，不到任何部门进行投诉。在协议的履行期内，2020年1月底新冠疫情大肆蔓延，政府为了保护公众身体健康及社会安全、稳定，采取了积极的防控措施，对包括住建行业在内的多个行业施行停产、停工。对于因此不能履行交房义务的鸿信达公司而言，是其在订立协议时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，属于不可抗力因素，依法应免予承担违约金责任。目前，鸿信达公司组织各方力量，抢工赶工，已完成涉案项目的建设工作，并非向刘xx所说的不具备履约能力，合同目的根本上不能实现。 鸿信达公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判鸿信达公司不承担2020年6月30日之前的逾期交房违约金责任；2、本案诉讼费由刘xx负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，鸿信达公司不应承担2020年2月份的逾期交房违约金责任，不应按照日万分之六的比例承担2020年6、7月份的违约金责任。依据山东省人力资源和社会保障厅印发的《关于延迟省内企业复工的紧急通知》的规定，省内各类企业不早于2月9日24时前复工。事实上，平度市在复工时间的把握上远远严格于该时间规定，政府各部门限制甚至严禁施工企业复工。2月份是疫情最严重、防控最严格、对锦宇新城项目施工影响最严重的时期，新冠疫情导致项目根本无法开展，应当适用不可抗力免责的相关规定，依法免除鸿信达公司逾期交房违约金责任。一审认定鸿信达公司承担2月份的逾期交房违约金责任及逾期支付违约金责任，属于认定事实错误，依法应予撤销。根据鸿信达公司、施工方、监理方向质监站和安监站提报的自检报告和复工申请，涉案项目于6月30日才得以恢复施工，此前项目一直处于施工停滞状态。又根据鸿信达公司、监理方确认的施工计划(三月份)及施工计划(七月份)，三月份施工计划中的大多数项目均未能完成。综上，鸿信达公司在6月底前，因新冠疫情的影响无法开展施工，应当适用不可抗力免责的相关规定，依法免除鸿信达公司的逾期交房违约金责任。一审认定鸿信达公司承担6月份的逾期交房违约金责任及逾期支付违约金责任，属于认定事实错误，依法应予撤销。因2月至6月发生新冠疫情属于不可抗力，协议书约定的交房期限应当顺延至7月份，一审判决第二项自2020年7月1日至7月31日按照日万分之三的标准计算逾期违约金，属于认定事实错误，依法应予改判。二、刘xx主张的违约金责任显著高于其实际遭受的损失，依法应予以调整。涉案协议书是刘xx纠集数十户业主采取堵门等方式强令鸿信达公司签署的，不允许鸿信达公司对协议书中过高的违约金比例予以调整，协议书中的约定并非双方的真实意思表示。此外据了解，当地的同户型住宅的每月租金不足800元，协议书中约定的违约金显著高于刘xx可能遭受的实际损失，依法应予调低。 刘xx辩称，一、鸿信达公司与刘xx签订的《青岛市商品房预售合同》、协议书是双方真实意思表示，合法有效，鸿信达公司不但应当向刘xx支付2020年2月份、6月份的违约金，还应当按照日万分之三的标准向刘xx支付2020年3月、4月、5月、7月的违约金,逾期支付，应当向刘xx支付该月双倍违约金（不应当适用节假日顺延的规定）,理由如下：1、依据《青岛市商品房预售合同》第十一条约定，鸿信达公司应于2019年2月28日将房屋交付给刘xx，协议书约定的内容是对鸿信达公司逾期交房应承担违约责任约定，并非是对合同履行期限的变更。协议书签订后，鸿信达公司已经按照约定向刘xx支付了部分违约金。2、双方所签《青岛市商品房预售合同》第十一条约定的交房时间为2019年2月28日，新冠疫情发生在2020年1月底，鸿信达公司违约行为发生在新冠疫情之前，不属于在合同履行期间发生不可抗力。鸿信达公司应当按照日万分之三的标准向刘xx支付2020年3月、4月、5月、7月的违约金。3、鸿信达公司在一审中提供的关于新冠疫情延期复工的证据均是其单方陈述，不具有客观性与合法性，与本案没有关联性，依法不应作为鸿信达公司要求免责的证据使用。4、鸿信达公司至今没有将涉案房屋交付给刘xx，究其根本原因是鸿信达公司没有资金向施工方支付各项工程款所致，并非是鸿信达公司所称的新冠疫情影响其交房。二、协议书约定的内容是双方真实意思表示，合法有效，不存在鸿信达公司所称的刘xx采取堵门等方式强令鸿信达公司签署，鸿信达公司所称没有依据。三、协议书约定的违约金计算标准并不显著过高，鸿信达公司要求调整没有依据。综上，鸿信达公司的上诉请求没有事实根据与法律依据，依法应予以驳回。 刘xx向一审法院提出诉讼请求：1、判令鸿信达公司支付刘xx2020年4月30日前的逾期交房违约金27331.2元；2、判令鸿信达公司向刘xx支付2020年4月30日后的逾期交房违约金，违约金的计算以本金468000元为基数，按照日万分之六计算，自2020年4月30日起至实际交房之日止；3、本案诉讼费由鸿信达公司承担。 一审法院认定事实：2014年10月9日，鸿信达公司办理了其开发的锦宇新城1至11号楼的商品房预售许可证。 2018年4月26日，刘xx、鸿信达公司签订青岛市商品房预售合同，合同约定：刘xx购买鸿信达公司开发的位于平度市白沙河街道办事处张戈庄建设路3号锦宇新城9号楼2单元402户楼房一套，建筑面积87.54平方米，总房价468000元，首付款164000元，按揭贷款304000元。合同第十一条约定：“鸿信达公司定于2019年2月28日前将该房屋交付给刘xx，除不可抗力外”。第十二条约定：“鸿信达公司如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付刘xx，应当向刘xx支付违约金，违约金按刘xx已支付的房价款日万分之〇计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过180天，刘xx有权选择下列第贰种方案追究鸿信达公司责任：壹、刘xx有权单方面解除合同。贰、鸿信达公司按总房款的万分之一承担违约责任，合同继续履行”。 一审庭审中，双方均认可实际购房总价款为374556元。 合同签订后，刘xx已按约定向鸿信达公司交纳了首付款及相关费用，按揭贷款也已打到鸿信达公司账户，刘xx每月及时向银行偿还房贷至今。但鸿信达公司未按合同约定及时向刘xx交付房屋。 因逾期交房，刘xx等业主通过上访、投诉等方式要求鸿信达公司支付违约金。2019年11月8日，刘xx、鸿信达公司签订协议书，内容如下：一、甲方（鸿信达公司）承诺：1、从2019年8月28日起一周内复工。2、从2019年8月28日起三到四个月单体验收合格。3、从2019年8月28日起6个月完成交房（即2020年2月28日）。4、根据合同约定甲方根据乙方（刘xx）所交纳总房款向乙方支付每日万分之一违约金，支付时间为次月1号（节假日付款日期顺延）支付上个月的违约金。5、根据合同约定的交房日期甲方支付6个月违约金后仍不能交房，违约金比例提高至总房款日万分之三支付给乙方，支付时间为次月1号（节假日付款日期顺延）支付上个月的违约金。6、支付方式：银行转账（如按期未收到违约金，本公司须承担该月双倍违约金）。7、如乙方退房，团购金由本公司协助各位业主与销售公司协调，并积极提供相关证据。8、若甲方不能如期交房，业主有权利选择退房或继续等待（违约金支付同第5条）。二、乙方承诺：1、自本协议签订之日起6个月内，若甲方按本协议执行，乙方保证不上访，不到任何部门进行投诉。如甲方违反本协议，乙方有权再次进行上访等行为进行维权。2、如乙方不能遵守本协议内容对甲方造成任何损失，由乙方负责。 鸿信达公司称上述协议书是刘xx等业主提前打印好后通过上访等途径迫使其盖章签订的。刘xx对此不予认可，称是双方经协商后签字盖章，不存在胁迫问题。 上述协议书签订后，鸿信达公司已支付刘xx按总房款的日万分之一计算的2019年11月份违约金1123.67元、12月份违约金1161.12元、2020年1月份违约金1161.12元，共计3445.91元，但上述违约金的支付时间均在协议书约定的应支付时间后。 2020年上半年发生的新冠疫情导致鸿信达公司开发的涉案项目疫情期间不能正常施工。 2020年7月8日，刘xx向一审法院提起诉讼，鸿信达公司认为应免除其新冠疫情期间的违约金，协议书约定的日万分之六违约金过高，要求调整。刘xx不同意鸿信达公司的主张，坚持其诉讼请求。 一审法院认为，刘xx、鸿信达公司签订的商品房预售合同及协议书均是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，双方均应按合同及协议书履行。鸿信达公司称协议书是被刘xx等业主胁迫所签，刘xx对此不予认可。在一审法院作出判决前，鸿信达公司也未能向一审法院提供证据证明其主张，故对于鸿信达公司的抗辩理由，一审法院不予采纳。根据双方的诉辩及举证、质证情况，一审法院归纳本案争议的焦点如下：一、协议书约定的日万分之三和逾期加倍支付的违约金计算标准是否过高，应否调整。二、鸿信达公司新冠××疫情期间的逾期交房违约金应否免除。三、鸿信达公司应向刘xx支付的违约金数额如何确定。 关于焦点一。协议书中关于逾期按总房款的日万分之三和逾期加倍支付违约金的约定是双方合意的结果，系双方真实意思表示,对双方具有法律约束力，刘xx要求鸿信达公司按照该约定支付违约金，一审法院予以支持。鸿信达公司以违约金约定标准过高为由要求调整，但在一审法院作出判决前，未提交初步证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，一审法院不宜依职权对双方约定的违约金计算方式作出调整。因此，对于鸿信达公司的该项主张，一审法院不予支持。 关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第4条规定“疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照商品房买卖合同约定的期限交付房屋，或者导致买受人不能按照约定的期限支付购房款，当事人请求解除合同，由对方当事人承担违约责任的，人民法院不予支持。但是，当事人请求变更履行期限的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行变更”。新冠疫情属于突发公共卫生事件，为了保护公众健康，政府采取了积极的防控措施。这种情况对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。刘xx、鸿信达公司双方已于2019年11月8日就鸿信达公司逾期交房问题达成了新的协议，新冠疫情发生于2020年1月底，在该协议履行期间。因鸿信达公司在履行协议时发生不可抗力，故其要求免除因疫情造成的部分逾期交房违约金，一审法院予以支持。结合鸿信达公司提供的山东省住建厅的文件、鸿信达公司的过错程度以及新冠疫情对鸿信达公司复产、复工造成的影响，一审法院酌定免除鸿信达公司2020年3至5月份的违约金。 关于焦点三。根据对焦点问题一、二的分析及协议书的约定，鸿信达公司应当支付刘xx2019年8月29日至2019年9月30日期间的违约金1236.03元（374556元×33天×日万分之一）、2019年10月份的违约金1161.12元（374556元×31天×日万分之一）、2019年11月至2020年1月期间的逾期加倍违约金3445.91元、2020年2月份的违约金2172.42元（374556元×29天×日万分之二）、2020年6月份的违约金6742.01元（374556元×30天×日万分之六），共计14757.49元。2020年7月份之后违约金按协议书约定支付。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、青岛鸿信达置业有限公司付给刘xx2020年6月30日前的逾期交房违约金14757.49元，于判决生效后10日内付清；二、青岛鸿信达置业有限公司付给刘xx2020年7月1日至实际交房之日期间的违约金[违约金的计算，按照总房款374556元的日万分之三计算，按月支付，分别于次月的1日（遇节假日付款日期顺延至节假日后上班第一天）支付上个月的违约金；若逾期支付，青岛鸿信达置业有限公司需向刘xx支付该月的双倍违约金]；三、驳回刘xx的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费483元，减半收取241.5元，由刘xx负担111.5元，青岛鸿信达置业有限公司负担130元。 本院二审期间，鸿信达公司提交截取安居客网站登载的关于平度市房屋出租的租金情况，证明：鸿信达公司通过房屋租赁中介平台安居客网站截取与涉案房屋同户型同经济发展水平区域房屋的租金情况，两室一厅（80平方米左右）房屋的整房租金一般在700元-1000元/月。一审判令鸿信达公司按照日万分之三的比例支付违约金，每月的违约金数额为4284.21元（472023元×0.03%×30天），违约金数额是刘xx可能遭受损失的6-7倍，显著高于刘xx可能遭受的实际损失，依法应予调整。鸿信达公司在一审庭审时依法申请予以调整，一审法院未予采纳，一审有关违约金的判项违反法律规定，请求改判。 刘xx质证称，对上述证据的真实性不认可，不能证明鸿信达公司的主张，且与本案没有关联性。 刘xx提交证据一、照片打印件一宗（共12张），证明：1、2019年12月经业主现场勘验，鸿信达公司已全面停工，涉案楼盘没有任何施工人员与施工设备，直至2020年2月份仍没有任何施工的迹象。经业主现场勘验，涉案楼盘剩余大量未完工的项目，如天然气管道铺设、地源热泵、电梯、太阳能、楼梯扶手、防盗门安装、绿化等项目，上述项目不可能在2个月内完工，即不可能在2019年12月28日—2020年2月底之内完工，更不可能在2个月内通过验收，故可以得知鸿信达公司已不具备履约能力，不能按照协议书约定的时间完成单体验收及综合验收，其违约行为必然发生，不应当适用《中华人民共和国合同法》第一百一十七条关于不可抗力免除责任的规定。2、鸿信达公司拍摄的假的施工照片，鸿信达公司提前把照片拍摄好，分好几次发送业主，制作施工的假象，欺骗业主。提交证据二、录像一份，证明：鸿信达公司法定代表人宋士祥与各位业主协商逾期交房的违约事宜，双方之间签订的协议书是双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫的情形。 鸿信达质证称，对证据一的真实性不予认可。对证据二的真实性没有异议，但认为不能证明刘xx的主张。本院审查认为，对鸿信达公司提交的证据、刘xx提交的证据一的真实性均无法确认，本院均不予采信；对刘xx提交的证据二予以采信。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，鸿信达公司与刘xx签订的涉案房屋商品房预售合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行各自的合同义务。刘xx依约支付了购房款，鸿信达公司未按照合同约定交付房屋，违约事实清楚，应当承担相应的违约责任。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、鸿信达公司应承担的逾期交房违约责任如何认定；2、鸿信达公司主张的违约金是否过高。 关于第一个焦点问题。本院认为，鸿信达公司未在双方合同约定的期限内交付房屋，后双方经协商签订协议书，约定从该日起6个月内完成综合验收合格，鸿信达公司支付刘xx相应的违约金。该协议书签订后，鸿信达公司实际支付了部分期间的违约金，该协议书已部分实际履行，双方以签订该协议书且已部分履行的方式达成新的合意，变更了双方合同关于交房时间的约定，一审依据该协议书的约定认定交房时间为2020年2月28日，并无不当，本院予以确认。刘xx主张涉案房屋交付时间为2019年2月28日，至迟应当在2019年12月28日前交付房屋，依据不足，本院不予支持。双方在履行涉案合同过程中，爆发新冠××疫情，而该疫情属于突发公共卫生事件，不可归责于双方原因；政府相关部门为了战胜新冠××疫情、保障人民生命财产安全，采取了一系列疫情防控措施；一审综合考虑双方履行合同及上述疫情造成的相关影响、鸿信达公司的过错程度等实际情况，酌情免除鸿信达公司2020年3月至5月三个月的违约金，并无不妥，本院予以确认。刘xx主张不应扣除上述期间的违约金，依据不足，本院不予采纳。鸿信达公司主张不应承担2020年2、6月份的逾期交房违约金及按照日万分之三计算的2020年7月份的逾期交房违约金，证据不足，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，鸿信达公司未依约交付房屋的违约事实清楚，一审依据双方合同、协议书的约定及实际履行情况，判令鸿信达公司支付刘xx相应的逾期交房违约金，基本妥当，本院予以确认。双方合同、协议书约定的违约金系双方在涉案合同履行过程中根据实际情况作出的关于逾期交房违约责任递进式约定，鸿信达公司对逾期不履行合同、协议书的法律后果应当有明确、清醒的认知；刘xx二审中提交的录像可以证明该协议书是双方在平等协商情况下签订的，系双方真实意思表示，鸿信达公司亦未举证证明涉案协议书系其在受到欺诈、胁迫的情况下签订，鸿信达公司主张违约金明显过高，缺乏合法依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人刘xx、上诉人鸿信达公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决处理基本妥当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费966元，由上诉人刘xx负担483元，上诉人青岛鸿信达置业有限公司负担483元。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英