广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9725号上诉人（原审原告）：肖泽江，男，汉族，1965年12月29日出生，住四川省高县******，公民身份号码*********。委托诉讼代理人：招丽贞，广东邦南律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市华福嘉业物业管理有限公司南海分公司，住所地广东省佛山市南海区********，统一社会信用代码*********。负责人：黄承波。委托诉讼代理人：黎衍峰，男，汉族，1982年10月30日出生，住广东省佛山市南海区***********，该公司员工。上诉人（原审被告）：佛山市华福嘉业物业管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*******，统一社会信用代码*******。法定代表人：黄承波。委托诉讼代理人：方志，男，汉族，1982年11月19日出生，住湖南省平江县**********，公司员工。上诉人肖泽江因与上诉人佛山市华福嘉业物业管理有限公司南海分公司(以下简称华福嘉业南海分公司)、佛山市华福嘉业物业管理有限公司（以下简称华福嘉业公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初7670号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，于2020年6月13日判决：“一、确认肖泽江与佛山市华福嘉业物业管理有限公司南海分公司于2016年12月28日至2019年12月11日期间存在劳动关系；二、佛山市华福嘉业物业管理有限公司南海分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年11月工资2858.69元、12月工资1124.70元予肖泽江；三、佛山市华福嘉业物业管理有限公司南海分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付医疗费3028.84元予肖泽江；四、佛山市华福嘉业物业管理有限公司南海分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿金26400元予肖泽江；五、佛山市华福嘉业物业管理有限公司对佛山市华福嘉业物业管理有限公司南海分公司上述第二至四项债务承担连带责任；六、驳回肖泽江的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”上诉人肖泽江不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未审查华福嘉业南海分公司违法解雇肖泽江后对肖泽江造成的损失及家庭伤害，请二审法院予以改判。肖泽江患病被诊断为小脑梗死后，华福嘉业南海分公司在明知肖泽江的妻子患有癌症，且手术后仍在接受化疗的情形下，不断苛责并要求肖泽江及其妻子签署承诺书，承诺病情与公司无关。华福嘉业南海分公司不仅拒绝承担职工基本医疗保险责任，而且恶意借故解雇肖泽江。在肖泽江出院上班后，华福嘉业南海分公司为达到迫使肖泽江自动离职的目的，不断刁难并辱骂肖泽江。在肖泽江不同意离职后，华福嘉业南海分公司在公司微信群违法解雇肖泽江，并声明不允许肖泽江进入公司以此侮辱肖泽江。华福嘉业南海分公司上述种种行为使肖泽江精神受到极大伤害，并向派出所报警，故华福嘉业南海分公司应向肖泽江支付精神损害抚慰金。二、用人单位为员工购买社会保险是法定强制性义务，肖泽江签署的放弃购买社保的声明并非出于自愿，华福嘉业南海分公司在原审提供的《购买商业保险申请书》《告知书》是华福嘉业南海分公司制作的格式文本，员工必须签署后才能入职，上述文件中所称的肖泽江已在户籍地购买社会保险也不是事实。故华福嘉业南海分公司应为肖泽江补缴2016年12月至2019年12月期间的社会保险费。由于华福嘉业南海分公司违法解雇肖泽江，导致肖泽江生活陷于极度困境，妻子无钱看病，若华福嘉业南海分公司不向肖泽江支付生活保障金，肖泽江无法维持基本的家庭生活。综上所述，肖泽江上诉请求：1.撤销一审判决第六项；2.改判华福嘉业南海分公司向肖泽江支付自55岁至60岁的最低生活保障316800元；3.改判华福嘉业南海分公司为肖泽江补缴2016年12月至2019年12月的社会保险费；4.改判华福嘉业南海分公司向肖泽江支付精神损害抚慰金30000元；5.华福嘉业公司对上述债务承担连带清偿责任；6.本案诉讼费用由华福嘉业南海分公司和华福嘉业公司承担。针对肖泽江的上诉，华福嘉业南海分公司、华福嘉业公司答辩称：肖泽江的上诉主张没有事实和法律依据，请求驳回肖泽江的上诉请求。华福嘉业南海分公司和华福嘉业公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清、适用法律错误。理由如下：1.肖泽江解除劳动合同前12个月的平均工资为4070元。根据肖泽江2018年12月至2019年11月的出勤情况及应发工资数额，肖泽江的平均工资为4070元/月[4176元+4489元+5010元+4258元+4235元+4097元+3930元+3830元+3930元+4197元+3960元+2735元）÷12个月]，工资条中显示的餐费是员工在公司用餐应扣的就餐费用，不应计入员工工资中。二、肖泽江在华福嘉业南海分公司和华福嘉业公司的强烈要求下，因自身原因要求不参加社会保险，且入职近三年也从未向华福嘉业南海分公司和华福嘉业公司提出过参加社会保险，属于对自身权利的处分，由此产生的相关法律风险应当由其自行承担，原审法院判决华福嘉业南海分公司和华福嘉业公司向肖泽江支付因未参加社会保险未能报销的医疗费3028.84元没有事实与法律依据。华福嘉业南海分公司依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，严格要求员工参加社会保险，并及时通知员工本人购买社会保险，且按照规定由双方按社保缴纳比例计提的参保费用，各自承担相应社会保险费。故肖泽江因自身原因要求不缴纳社会保险，而导致生病不能享受基本医疗保险待遇，为肖泽江自身责任引起，肖泽江要求华福嘉业南海分公司支付医疗费没有事实和法律依据，故华福嘉业南海分公司无需向肖泽江支付医疗费3028.84元。三、肖泽江是因严重违反公司规定被华福嘉业南海分公司辞退并即时解除劳动关系，原审法院判决华福嘉业南海分公司支付赔偿金26400元没有事实与法律依据。1.华福嘉业南海分公司在入职时所签署的《入职声明书》第八点明确写明“本人愿意服从公司领导安排，遵守公司各项规章制度，并按照岗位职责内容及工作要求开展工作，如在职期间违反公司规章制度或不符合岗位要求的，本人愿意接受公司任何处分并放弃申诉权”，肖泽江对公司的规章制度是明确知悉的。2.华福嘉业南海分公司每月根据实际情况做工作安排，制定了每月的排班表，并且安管人员对排班表进行签名确认。肖泽江在2019年1月至12月的每份排班表都作出了签名确认，表示其服从华福嘉业南海分公司的工作安排，能够胜任所安排的工作。3.肖泽江在其休完病假后表示能胜任现有工作，并能正常按工作要求参加安管部的每天交接班的培训工作，但肖泽江于2019年12月04日01时35分，当月第一次在工作时间工作岗位睡觉，被安管部主管巡查时发现，并对肖泽江开出《员工违纪处罚单》，由主管对肖泽江口头批评后，要求肖泽江改正并在《员工违纪处罚单》上签名确认，但肖泽江拒签。肖泽江在明知此行为违反公司规定后仍不改正。在2019年12月6日、7日、9日及10日仍多次在工作时间、工作岗位公然睡觉，此举严重违反了公司劳动纪律、影响公司形象。根据《员工手册》第七章第7.5.12条关于“上班时间睡觉的发现一次乐捐50-100元，情节严重的或屡犯三次以上的确将给予违纪辞退处理。”的规定，华福嘉业南海分公司于2019年12月11日通过电话、微信通知肖泽江，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，从2019年12月11日起对肖泽江作辞退处理并即时解除劳动关系是合法合规的，故不存在违法解除劳动合同的情况。4.肖泽江在2019年11月患病出院返回工作岗位后，即其能正常按工作要求参加安管部的每天交接班的培训工作，并能按工作要求对其在的岗位出入口进行人员出入管控的意思表示，主管考虑到肖泽江的身体健康情况，主动调整肖泽江的工作内容及强度，没有安排劳动量大的巡逻岗岗位给肖泽江，但肖泽江则经常在无人监管时偷偷睡觉，被发现后多次拒不承认且态度极其恶劣。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的相关规定，因肖泽江严重违反公司规定，华福嘉业南海分公司辞退肖泽江合法合规，华福嘉业南海分公司无需向肖泽江支付任何经济补偿。肖泽江要求华福嘉业南海分公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金26400元没有事实与法律依据。综上，华福嘉业南海分公司和华福嘉业公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、五项，并依法改判驳回肖泽江的全部诉讼请求；2.本案上诉费由肖泽江承担。针对华福嘉业南海分公司和华福嘉业公司的上诉，肖泽江答辩称：一、一审判决根据华福嘉业南海分公司、华福嘉业公司提供的工资单计算肖泽江的月平均工资。该月均工资以应发工资计算并无不当，公司每月从肖泽江工资中扣除的餐费属于工资的组成部分。公司主张扣除的餐费不应计入员工的平均工资无事实和法律依据。二、为员工购买社会保险是用人单位法定强制性义务。华福嘉业南海分公司在双方劳动关系存续期间没有为肖泽江购买社保，导致肖泽江生病不能享受基本医疗保险待遇，故一审判决华福嘉业南海分公司向肖泽江支付医药费正确。华福嘉业南海分公司在肖泽江入职时无理要求肖泽江签订购买放弃社保的声明，但该声明不能免除华福嘉业南海分公司承担员工基本医疗保险费用的义务。三、华福嘉业南海分公司明知肖泽江患长期疾病后，仍无视肖泽江的身体情况，要求肖泽江去最重最累的岗位上班，每天的上班时间长达12小时。并苛责肖泽江以此方式迫使肖泽江辞职无果后，直接解除了双方劳动关系，属于违法解除，故一审判决华福嘉业南海分公司向肖泽江支付违法解除劳动关系的赔偿金正确。综上，请求法院依法驳回华福嘉业南海分公司及华福嘉业公司的全部上诉请求。肖泽江在二审期间向本院申请证人窦业军、唐武全出庭作证，拟证明肖泽江自入职后一直受到不公平对待，华福嘉业南海分公司违法解除双方劳动关系。华福嘉业南海分公司、华福嘉业公司质证后认为：两证人对肖泽江与华福嘉业南海分公司解除劳动关系的经过和原因均不清楚，两证人陈述的内容无事实依据。对肖泽江二审期间提交的证据材料，本院认证认为，两证人的陈述不能证明肖泽江拟证明的内容，故对上述证据本院不予采信。华福嘉业南海分公司、华福嘉业公司在二审期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷案件。肖泽江、华福嘉业南海分公司和华福嘉业公司对一审判决第一项均无异议，本院予以确认。结合双方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行如下综合分析。一、关于肖泽江离职前月平均工资的问题。华福嘉业南海分公司提交了由肖泽江签名确认的2018年12月至2019年10月期间的工资条，原审法院根据上述工资条上载明的应发工资数额计算出肖泽江平均工资为4697.45元/月处理正确，华福嘉业南海分公司和华福嘉业公司上诉主张工资条中显示的餐费是员工在公司用餐应扣的就餐费用，不应计入员工的工资，但该餐费亦是肖泽江工资的组成部分，原审法院将该部分款项计入肖泽江的工资总额范围并无不当，本院予以维持。二、关于肖泽江2019年11月和12月工资数额的问题。原审法院根据肖泽江2019年11月和12月的出勤天数及离职前的月平均工资计算出肖泽江2019年11月和12月工资数额并无不当，本院予以确认。三、关于华福嘉业南海分公司是否需要向肖泽江支付医疗保险待遇损失的问题。华福嘉业南海分公司作为用人单位，应当依法为肖泽江缴纳包括医疗保险在内的社会保险费，现华福嘉业南海分公司没有为肖泽江缴纳医疗保险费，导致肖泽江在华福嘉业南海分公司工作期间患病治疗的医疗费不能由医保基金支付，肖泽江未能享受的医保待遇损失应由华福嘉业南海分公司承担。故肖泽江主张华福嘉业南海分公司支付医疗保险待遇损失的诉求，原审法院予以支持正确，本院予以维持。四、关于华福嘉业南海分公司是否需要向肖泽江支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，华福嘉业南海分公司以肖泽江上班时间睡觉为由解除双方的劳动关系。故华福嘉业南海分公司应对肖泽江是否存在上述事实，且是否符合其司《员工手册》第七章第7.5.12条关于“上班时间睡觉的发现一次乐捐50-100元，情节严重的或屡犯三次以上的确将给予违纪辞退处理”所规定的劳动关系解除条件，即华福嘉业南海分公司应对其不构成违法解除劳动关系的情形负举证责任。华福嘉业南海分公司提交《员工违纪处罚单》、照片和视频以证明其上述主张，但肖泽江对此予以否认。肖泽江称2019年12月6日、2019年12月9日其没有睡觉，仅是低头看手机，对其它的照片和视频均不确认系其本人。对此，本院认为，《员工违纪处罚单》没有肖泽江的签名确认，而肖泽江对除2019年12月6日、2019年12月9日的照片及视频予以确认外，对其他照片和视频均不予确认，而其他照片和视频亦难以辨别是否为肖泽江本人，此时，用人单位作为负有举证责任的一方，应对其解除劳动合同合法的决定继续举证，但华福嘉业南海分公司没有进一步举证证明，其应承担举证不力的不利后果。故原审法院认定华福嘉业南海分公司解除与肖泽江的劳动关系属于违法解除并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，华福嘉业南海分公司应当向肖泽江支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于赔偿金数额的问题。双方对肖泽江的工作年限满2年6个月但不满3年无异议，且如前所述，本院认定肖泽江离职前月平均工资为4697.45元，但肖泽江主张按照4400元/月计算赔偿金，系对自身民事权利的处分，本院予以照准。经核算，华福嘉业南海分公司应当向肖泽江支付违法解除劳动关系的赔偿金26400元（4400元/月×3×2），原审法院对此处理正确，本院予以维持。华福嘉业南海分公司关于其无需向肖泽江支付赔偿金的主张，缺乏理据，本院不予支持。五、关于精神损失抚慰金和最低生活保障费问题。肖泽江主张华福嘉业南海分公司和华福嘉业公司向其支付精神损失抚慰金及最低生活保障费的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。六、关于补缴社会保险费的问题。劳动者请求用人单位补缴社会保险费应向社会保险部门申请处理，该请求事项不属于人民法院的审理范围，故本院对此不作审查。七、关于华福嘉业公司是否应对华福嘉业南海分公司的债务承担连带清偿责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，华福嘉业公司作为华福嘉业南海分公司的总公司，应对华福嘉业南海分公司的债务承担连带责任。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理20元，由上诉人佛山市华福嘉业物业管理有限公司南海分公司和佛山市华福嘉业物业管理有限公司共同负担10元，由上诉人肖泽江负担10元。上诉人佛山市华福嘉业物业管理有限公司南海分公司和佛山市华福嘉业物业管理有限公司已预缴20元，肖泽江已预缴10元。上诉人佛山市华福嘉业物业管理有限公司南海分公司和佛山市华福嘉业物业管理有限公司多缴的10元经其申请由本院退回。本判决为终审判决。审 判 长 卢伟斌审 判 员 黄健晖审 判 员 黄春英二〇二〇年十一月二十五日法官助理 郅 红书 记 员 刘颖琳