山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁01行终559号 上诉人（一审原告）郭洪祥，男，1970年5月16日出生，汉族，住济南市。 委托代理人魏茂娟，山东金钥匙律师事务所律师。 委托代理人张艾君，山东金钥匙律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）济南高新技术产业开发区城市管理行政执法局，住所地济南高新区舜华路**。 法定代表人纪胜友，局长。 出庭负责人栾军泉，副局长。 委托代理人刘元龙，该局工作人员。 委托代理人王新，山东睿扬律师事务所律师。 上诉人郭洪祥因与被上诉人济南高新技术产业开发区城市管理行政执法局（简称高新区城管局）房屋拆迁管理及行政赔偿纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0191行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理,并于2020年8月3日、10月16日组织法庭调查，上诉人委托代理人魏茂娟、张艾君，被上诉人高新区城管局副局长栾军泉、委托代理人刘元孔、王新到庭参加调查。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明： 原告郭洪祥与南顿邱村委会签订承包租赁合同，租赁该村土地，并于2003年在原砖厂内建设蜂窝煤厂。2004年8月20日，济南市工商行政管理局历城分局向原告郭洪祥颁发临时营业执照。2010年6月30日，济南市工商行政管理局高新技术产业开发区分局向原告郭洪祥颁发个体工商户营业执照，字号为“高新开发区孙村东祥蜂窝煤厂”。原告的蜂窝煤厂分别于2012年4月24日、2013年5月29日向南顿邱村委会缴纳了承包费。 2018年6月8日，被告高新区城管局向原告郭洪祥作出济城执高新区限拆字(2018)第40112号《责令限期拆除决定书》，认为原告在济南高新技术产业开发区东区街道办事处（以下简称东区街道办事处）春晖路西南顿邱村旧址未经批准擅自建设房屋的行为违反了城乡规划管理之规定，责令其于2018年6月14日前将违法违章建(构)筑物或设施自行拆除。2018年11月8日，郭洪祥向一审法院起诉，要求确认高新区城管局作出的济城执高新区限拆字(2018)第40112号《责令限期拆除决定书》违法。2018年12月14日，一审法院作出(2018)鲁0191行初47号行政判决，确认高新区城管局作出的济城执高新区限拆字(2018)第40112号《责令限期拆除决定书》违法。郭洪祥不服，提起上诉。2019年4月15日，济南市中级人民法院作出(2019)鲁01行终118号行政判决，驳回上诉，维持了原判决。 庭审中，原告郭洪祥称高新区自然资源与规划建设管理局（以下简称高新自然资源与规划建设局）和东区街道办事处的工作人员曾对涉案房屋及其他地上物进行过调查统计，并制作了《地上附着物调查登记表》，涉案房屋所在土地现已被拍卖。为核实上述情况，一审法院分别向高新自然资源与规划建设局和东区街道办事处去函询问。虽然东区街道办事处未予回复，但高新自然资源与规划建设局复函称，《地上附着物调查登记表》中的人员中有一人为其单位工作人员，涉案土地也已于2016年9月份被征收。 一审法院认为： 赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。本案涉及的房屋被拆除后，原告郭洪祥向被告提出赔偿申请。2019年5月21日，被告高新区城管局作出《关于行政赔偿申请书的回复》，称郭洪祥提出的赔偿请求没有事实和法律依据，决定不予赔偿。2019年8月份原告郭洪祥开始向一审法院提交起诉材料，其并未超过法律规定的起诉期限。 2018年6月8日，被告高新区城管局作出《责令限期拆除决定书》，认为涉案房屋违反了城乡规划管理的规定，责令原告郭洪祥限期拆除。涉案房屋也已于2018年7、8月份被拆除。对于涉案房屋的实际拆除人，原告郭洪祥与被告高新区城管局均称系对方拆除，但均未提交直接证据予以证明。高新区城管局作为高新区的城市管理行政执法机构，对于违法违章建筑具有实施行政处罚的职权，而其又作出过《责令限期拆除决定书》，在没有证据证明实际拆除人的情况下，一审法院推定涉案房屋为被告高新区城管局拆除。 不管是因征地而拆除房屋还是因违法违章建筑而拆除房屋，都需要遵循一定的程序，并需要查清事实，调查收集证据。因不承认涉案房屋为其所拆，故被告高新区城管局对于拆除涉案房屋的行为的合法性没有提交证据。因此，一审法院认定被告拆除涉案房屋的行为违法。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，国家赔偿责任的构成要件之一是国家机关及其工作人员的职务行为对公民、法人或者其他组织的合法权益产生损害；对非法利益产生损害的，国家不承担赔偿责任。本案中，济南高新区依法整治违法违章建设领导小组（以下简称高新区违法建设整治小组）出具《违法建设认定函》，认定“郭洪祥所建房屋未经规划许可，也未经任何政府部门同意，属于违法建设。”因此可以确定，涉案建筑不属于合法建设，不具有国家赔偿法中规定的应当赔偿的合法财产权益，对其造成的损害，国家不承担赔偿责任，故对郭洪祥就涉案建筑提出的赔偿请求，一审法院不予支持。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应对行政行为造成的损害提供证据。对于涉案房屋被拆除后的建筑材料损失，因原告郭洪祥未主张，亦未提交证据证明，本案不予处理。综上，被告高新区城管局未提交证据证明其拆除涉案房屋的行为的合法性，应确认违法。因涉案房屋被认定为违法建设，故对于原告主张的赔偿请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第九条第二款，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第三十八条第二款、第四十六条之规定，判决：一、确认被告高新区城管局拆除位于济南高新技术产业开发区东区办事处春晖路西南顿邱村旧址房屋(高新开发区孙村东祥蜂窝煤厂)的行为违法；二、驳回原告郭洪祥要求赔偿的诉讼请求。 上诉人郭洪祥上诉称：一、一审法院认定事实有误，证据不足。因为涉案房屋“高新开发区孙村东祥蜂窝煤厂”所占土地已经于2016年9月被征收，涉案房屋的赔偿应参照征收补偿标准进行赔偿，而不能以“违法建设”为由不予支持。二、被上诉人在与上诉人就涉案房屋征收拆迁补偿标准等未协商一致的情况下，将涉案房屋认定成违法建设，并予以强制拆除，实际上是为了规避征收程序，假借“拆违”之名以违法强拆的手段，行征地拆迁之实。请求：1、请求依法撤销济南高新技术产业开发区人民法院于2020年5月11日作出的(2020)鲁0191行初1号行政判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人地上建筑物及附属物损失9111813.5元，搬迁费用1809520.4元，一次性停产停业损失629666元，共计11550999.9元；或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。 被上诉人高新区城管局答辩称拆除房屋的行为非被上诉人实施，系上诉人郭洪祥自行拆除。 经审查，本院同意一审法院对证据的认证意见及据此认定的案件事实。 二审中，被上诉人高新城管局提交如下证据：1.鲁政土字（2016）453号山东省人民政府建设用地批件，证据2.郭洪祥厂房位置所在的测绘图，证明目的：涉案房屋位于鲁政土字（2016）453号征地批复征收范围内，上诉人为顺利获得补偿款，自行拆除了涉案房屋。 上诉人郭洪祥提交如下证据：1.高新区违法建设整治领导小组2020年8月26日政府信息公开告知书，其中载明“鲁政土字（2016）453号土地征收范围内被认定为违法建设的建筑物明细表不存在”，证明目的：涉案房屋并未被认定为违法建设；证据2.高新区东区街道办事处2020年8月10日政府信息公开告知书及济南高新技术产业开发区管理委员会2020年8月25日政府信息公开告知书各一份,其中载明涉案房屋位于高新区东区街道办事处南邱村范围内，因补偿标准、金额等问题未领取补偿款，证明目的：相关部门已将涉案范围列入征收补偿范围；证据3.济南市高新开发区明星印刷厂向济南高新区管委会、东区街道办事处就拆迁安置补偿出具的情况说明及请求复印件1份，山东新业资产价格评估有限公司评估报告书复印件1份，山东北方资产土地房地产评估咨询有限公司鲁北资报字（2018）第036号资产评估咨询报告复印件1份、（2018）第278号资产评估报告复印件1份、鲁北资报字（2015）第053-1号评估咨询报告复印件1份；证明目的：济南市高新区明星印刷厂与本案郭洪祥情况相同，郭洪祥所经营管理的“高新开发区孙村东祥蜂窝煤厂”应按照同样的补偿标准及程序进行补偿。证据4.山东省高级人民法院（2019）鲁行赔终91号判决，证明涉案房屋所在片区住房赔偿价格每平方米13500元，涉案房屋为经营性（营利性）房屋，赔偿标准不应低于上述标准。 上诉人郭洪祥对被上诉人高新城管局提交的证据真实性无异议，但不认可其证明目的。被上诉人高新城管局对上诉人郭洪祥提交的证据1、2、4的真实性无异议，对证据3的真实性表示异议，对证明目的均不予认可。经审查，本院对上诉人郭洪祥及被上诉人高新城管局提交的证据真实性予以确认，关于证据的证明目的，本院将结合审理要点，在后予以评述。 本院认为： 一、关于涉案房屋的拆除主体。 本案中，高新区城管局和郭洪祥，均未提交关于拆除主体的直接证据。高新区城管局主张，涉案房屋所在地块位于鲁政土字（2016）453号土地批复征收范围内，郭洪祥为顺利获得补偿款，自行拆除了涉案房屋。 本院注意到，涉案房屋虽然位于鲁政土字（2016）453号土地批复征收范围内，但所在地块在2018年2月即已经挂牌出让，挂牌时涉案房屋仍未被拆除。在涉案房屋所在地块挂牌出让后，高新区城管局于2018年6月作出责令限期拆除决定，责令郭洪祥于2018年6月14日前将涉案建筑自行拆除，并称逾期不自行拆除的，高新城管局将启动强制拆除程序，此后，涉案房屋于2018年7、8月份被拆除。郭洪祥在土地挂牌出让时仍未与征收部门签订安置补偿协议，其在高新区城管局作出责令限期拆除决定后自行拆除涉案房屋的可能性较低。一审法院基于被上诉人的先行行为，认定被上诉人为涉案房屋的拆除主体，本院予以支持。高新区城管局未提供证据证明拆除履行了法定程序，一审法院认定其拆除涉案房屋的行为违法，本院予以支持。 二、关于上诉人的赔偿请求。 高新区违法建设整治领导小组2018年5月18日出具《违法建设认定函》，认定“郭洪祥所建房屋未经规划许可，也未经任何政府部门同意，属于违法建设。”山东省高级人民法院（2018）鲁行终1375号行政判决已经确认，该领导小组“具有作出认定违章建设的行政管理职责，只是其法律责任应由济南高新技术产业开发区管理委员会承担”，据此该领导小组关于涉案房屋系违法建设的认定具有法律效力。 高新区违法建设整治领导小组2020年8月26日政府信息公开告知书载明“鲁政土字（2016）453号土地征收范围内被认定为违法建设的建筑物明细表不存在”，是告知上诉人被认定为违法建设的建筑物明细表不存在，并未否定该领导小组2018年5月18日针对涉案建筑出具了《违法建设认定函》，涉案房屋在土地征收过程中曾被列入征收补偿范围，也不能否认上述在后认定函的效力。一审法院依据上述认定函，驳回上诉人的赔偿请求正确，本院予以支持。 综上,一审法院认定事实清楚，证据充分，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人郭洪祥承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 伟 审 判 员  张极峰 审 判 员  胡一帆 二〇二〇年十一月九日 法官助理  刘 苗 书 记 员  郭 萍