浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终5134号 上诉人（原审第三人）刘其中，男，1966年9月4日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。 上诉人（原审第三人）陈明，男，1975年8月28日出生，汉族，住重庆市奉节县。 两上诉人共同委托诉讼代理人王忠涨，浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）吴斌芳，男，1961年8月30日出生，汉族，住浙江省长兴县。 诉讼委托代理人陈俊杰，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）泓方建设有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区余杭塘路********。 法定代表人黄家村，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人夏文俊，浙江士宝律师事务所律师。 原审第三人姚诗琦，女，1992年7月1日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区，系王志强女儿。 上诉人刘其中、陈明因与被上诉人吴斌芳、泓方建设有限公司（以下简称泓方公司），原审第三人姚诗琦建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初5136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，浙江广诚建设有限公司（以下简称广诚公司）于2019年2月28日名称变更为泓方公司，同日法定代表人由杨东栋变更为黄家村，股东也进行了相应变更。顾亚武原为浙江锦豪交通工程有限公司（现名称浙江光大锦豪交通工程有限公司，以下简称锦豪公司）股东、法定代表人。2013年上半年，杨东栋认识了顾亚武。顾亚武告知杨东栋，其公司欲承建湖州吴兴区高新园区常溪农民安置社区的工程，因锦豪公司没有工程建造资质，故想收购广诚公司，并进行招投标承建该工程。杨东栋当时也有意出让股份，故接受了顾亚武的提议。嗣后，广诚公司按锦豪公司要求，参加招投标并中标了“常溪农民安置社区建设（一期）工程1#-17#号楼、商铺、幼儿园、1#地下室、1#地下室围护工程”，该工程的建设方为湖州中太建设发展有限公司。之后，锦豪公司向广诚公司介绍了吴斌芳，由吴斌芳负责该工程施工，广诚公司收取管理费。吴斌芳又将该工程的6幢高层分包给陈明、刘其中施工，将多层分包该王志强施工。陈明、刘其中于2013年5月、7月陆续将600万元的款项按吴斌芳指示汇入锦豪公司账户，作为工程保证金。王志强也将240万元的款项交给了吴斌芳，作为工程保证金。2013年7月，该工程开工建设，陈明、刘其中和王志强等各自组织人员进场施工。2013年8月26日，广诚公司（甲方）与锦豪公司的赵晓庭（乙方）签订了《工程项目管理承包协议》，载明：广诚公司将该工程项目管理承包给赵晓庭，合同暂定价为49000万元；乙方负责确定该工程项目内部承包人，确定内部承包人的承包范围，与内部承包人协商《工程项目经营管理目标责任书》条款，完成与内部承包人的《工程项目经营管理目标责任书》，上报公司签订；……经甲乙方协商，本工程内部承包责任人上缴公司10%工程结算总造价的管理费和利润，甲方扣除1%的工程结算总价后，同意将9%的工程结算总价作为乙方的管理费用（费用包干）。管理费用扣除乙方相关一切费用外，剩余部分由乙方享有……。同日，赵晓庭作为广诚公司代表与吴斌芳（责任人）、顾亚武（担保人）签订了《工程项目经营管理目标责任书》，载明：广诚公司将常溪农民安置社区建设（一期）工程1#-17#楼、商铺、幼儿园、1#地下室、1#地下室围护工程承包给吴斌芳建设，合同造价暂定价为24600万元；……第十六条特别约定条款中载明：责任人自愿交纳工程保证金为工程暂定造价的10%，其中现金1000万，业主支付的工程款中1460元转为责任人的保证金。责任人已交纳600万元，其余400万在本合同签订后三天内打入公司指定账户，如责任人逾期交纳400万，公司有权解除责任书，原600万元保证金无息退还……。施工过程中，高新园区管委会发现工地现场存在安全隐患，建设主管部门也进行了检查，并发出了“吴安停2013-022”号停工令。相关部门通知广诚公司后，广诚公司决定自己组织人员施工，成立清退小组，要求实际施工人退出工地，并与实际施工人结算。清退过程中，广诚公司于2013年12月9日向吴斌芳发出《解除合同通知书》，以吴斌芳信用和经营管理能力明显不足，违法再转包、施工进度缓慢无法达成预计约定指标等违约行为，未改正被质监站责令停工为由，通知其通知书到达之日起解除责任书及清算解除后续事宜。2013年12月5日，赵晓庭以案涉工程项目部的名义（甲方）与陈明、刘其中签订《协议书》一份，载明：经甲方查实，乙方为常溪农民安置社区建设（一期)工程一工区高层部分的实际施工人。一工区已缴纳的六百万元保证金全部是乙方陈明·刘其中缴纳的，而且具体施工和垫资全系乙方陈明·刘其中实施和承担的。一工区承包人吴斌芳只是挂个名而已，为保障一工区高层部分工程的顺利实施，避免内部矛盾，甲乙双方签订如下协议：一：一工区高层部分由乙方陈明·刘其中全权负责完成施工任务，独立核算，一工区所签内部承包协议书中的相关权利义务由乙方负责全面履行(多层除外)。二：乙方保证保质保量完成一工区高层的施工任务，除内部承包合同中规定的上缴管理费以外，任何人不得向乙方陈明·刘其中收取费用，严禁非法转包。三：一工区高层部分的资金必须由乙方陈明·刘其中两人同时签字方可生效。四：一工区高层所签对外合同已由吴炳方与乙方对过账并经乙方陈明·刘其中确认，除确认合同外，不存在其它合同和经济纠纷。五：本协议一式五份，甲乙双方各执一份，报广诚公司一份，送吴炳芳，项目部财务各一份。清退过程中，吴斌芳于2013年11月21日与王志强结算，确认需支付给王志强保证金、材料款等计365万元，另补偿40万元，共计405万元。诉讼中，当事人认可已由广诚公司向王志强付款168万元。工程停工后，部分建筑工人（约100多人）以未领到工资为由，于2014年1月23日到高新园区管委会，要求政府相关部门帮助解决。高新园区相关部门通知广诚公司的杨东栋于该日下午赶赴现场解决该事宜。后，通知吴斌芳也到现场处理事宜。期间，杨东栋与陈明、刘其中等人就清退、结算事宜进行了协商，未能达成一致。故杨东栋被留在了现场，要求其处理好相关事宜。直至第二日的深夜，杨东栋代表广诚公司（甲方）与陈明、刘其中（乙方）签订了《备忘录》一份，载明：鉴于1、甲方与湖州常溪农民安置社区建设(一期)工程一工区内部承包人吴斌芳就2013年8月26日签订的《工程项目经营管理目标责任书》已确认解除。2、吴斌芳已确认乙方为一工区高层施工内容的实际施工人，并已签字确认乙方上报截止2014年1月23日前发生的人工工资和部分工程量。3、乙方取得吴斌芳的授权，同意乙方直接与甲方结算已完成的工程量。双方就在2013年8月26日签订的《工程项目经营管理目标责任书》解除后乙方全面退场事宜达成以下备忘事项：1、乙方同意在2014年1月26日前全面退场。2、双方同意就乙方退场经济结算事宜按以下原则执行：(1)、原乙方上交浙江锦豪交通工程有限公司的保证金600万由甲方代为退还，利息按月息3%标准，计八个月，利息合计144万元，乙方同意甲方只需归还本息700万元。（2）、甲方同意一次性代为支付补贴退场费用600万元(包括但不限于高层所有班组退场补贴、管理人员退场补贴、项目部日常开支补贴、业务开支费用补贴等)。(3)、由乙方实际施工完成的一工区高层的工程量，双方同意按甲方与吴斌芳2013年8月26日签订的《工程项目经营管理目标责任书》中约定的结算口径作为决算依据。(4)、原甲方签订的所有材料(管桩、混凝土、钢筋)均由乙方交接予甲方接管，并做好清算工作，委托甲方支付并计入乙方工程量。乙方采购其他材料由乙方自行结算支付。(5)、上述费用经双方结算完成，第一笔工程款1350万元由甲方于2014年1月26日支付给乙方，甲方在乙方提交工程结算书后一个月内完成造价审计(该审计工作双方同意委托业主认可的审计机构实施)，审计报告经双方确认后两个月内由甲方支付剩余工程款。如乙方迟延提供工程结算书，相应审计确认时间也顺延。如甲方未在约定时间支付上述工程款，乙方有权终止本备忘录。(6)、甲方在支付第一笔款项后，乙方承诺由其支付完毕所有人工工资，其班组及民工不再发生讨薪、信访、上访事件，如有发生，甲方有权停止支付后续款项直至乙方处理完毕为止。(7)、在本备忘录签订时，乙方向甲方移交一工区高层所有的人工工资确认资料、工程量确认资料、乙方与浙江正见建设集团有限公司签订的《内部项目经济责任制承包合同》、2013年12月5日乙方与赵晓庭签订的《协议书》。(8)、除上述款项外，双方就退场事宜再无其他争议，乙方承诺不再提起任何经济主张。3、退场后的配合工作：(1)、乙方于2014年1月26日前做好交接工作，并向甲方移交全部施工资料、财务资料、现场材料等，如乙方逾期移交，本协议第2条第(5)项的付款也相应顺延，直至乙方全部移交完毕为止。(2)、乙方留项目经理、测量负责配合甲方做好交接工作，时间为一个月。(3)、乙方承诺在甲方进场一个月内，甲方正常施工不受阻扰；如发生阻扰事件，乙方有责任排除妨碍。(4)、本备忘录签订后，如发生赵晓庭、吴斌芳或其他公司起诉甲方的案件或干扰，乙方有责任全力配合甲方应诉处理和提供应诉材料。备忘录签订后，杨东栋得以离开。次日，建设方向广诚公司付款1350万元，广诚公司于2014年1月26日将1350万元款项支付给陈明和刘其中。刘其中在备忘录签订后，持备忘录找到吴斌芳，要求吴斌芳签字确认，吴斌芳予以拒绝。诉讼过程中，吴斌芳对备忘录内容不予认可。吴斌芳承包工程施工期间，广诚公司主张就该工程支出相关款项共计46479473万元。吴斌芳对其中253万元，认为系清退过程中直接支付给实际施工人，未得到其的认可。广诚公司所列的支付明细中的第39项木工材料费100万元中，有60万元系支付给王志强。第40项的68万元，系王志强领取。对于支付给陈明、刘其中的1350万元款项，吴斌芳原不予认可。后在原审过程中予以追认。原审过程中，吴斌芳就其承包工程范围内已完成的工程造价向本院提出司法鉴定申请。本院委托了浙江韦宁工程审价咨询有限公司鉴定，鉴定结论：由吴斌芳负责施工项目的工程价款为34658261元。2014年1月，广诚公司将实际施工人清退后，组织人员对工程进行施工。该工程于2016年11月竣工并通过验收。吴斌芳诉至原审法院，请求判令：广诚公司支付其5888788元及保证金240万元；本案诉讼费由广诚公司承担。广诚公司提起反诉，请求判令：1、确认与吴斌芳签订的《工程项目经营管理目标责任书》已解除；2、吴斌芳支付广诚公司款项共计11821212元；3、判令吴斌芳承担本案的全部诉讼费用。原审法院于2016年12月28日作出（2014）杭拱民初字第992号民事判决，陈明、刘其中不服该判决向本院提起上诉，本院作出（2017）浙01民终982号民事判决：驳回上诉，维持原判。陈明、刘其中向浙江省高级人民法院申请再审。陈明、刘其中以实际施工人身份提出诉请，请求判令：1、吴斌芳诉广诚公司的全部诉讼请求；2、广诚公司支付其工程欠款约650万元及利息；3、广诚公司按照约定支付陈明、刘其中退场补偿费用600万元；4、广诚公司退还陈明、刘其中交纳的保证金600万元及利息100万；5、由广诚公司承担本案全部诉讼费用。 再审中，广诚公司变更名称为泓方公司，泓方公司变更诉讼请求为：一、确认与吴斌芳签订的《工程项目经营管理目标责任书》无效；二、吴斌芳返还泓方公司多支付的工程款8891212元；诉讼费用由吴斌芳承担。浙江省高级人民法院于2019年4月29日作出（2018）浙民再564号民事判决：撤销浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民终982号民事判决和杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第992号民事判决，本案发回杭州市拱墅区人民法院审理。再审过程中，陈明、刘其中变更诉讼请求为：1、驳回吴斌芳诉泓方公司的全部诉讼请求；2、泓方公司支付陈明、刘其中工程欠款约670万元及利息（从2014年12月7日起诉之日开始计算，按年利率6%计算）；3、泓方公司支付陈明、刘其中退场补偿费用600万元及利息（从2014年12月7日起诉之日开始计算，按年利率6%计算）；4、泓方公司退还陈明、刘其中交纳的保证金600万元、利息100万元及利息（从2014年12月7日起诉之日开始计算，以700万元为基数，按年利率6%计算）；5、本案的诉讼费用由被告承担。 原审法院认为，根据本案有效证据可以认定，案涉工程起初是由锦豪公司借用广诚公司名义中标承包施工，工程也是由锦豪公司指派赵晓庭进行管理。向实际施工人收取的管理费中，广诚公司收取1%，其余款项归属于赵晓庭（锦豪公司）。吴斌芳转包该工程也是与锦豪公司的顾亚武等人磋商，并由赵晓庭以广诚公司名义与吴斌芳签订转包合同。吴斌芳承接工程后，又将工程分包给陈明、刘其中、王志强等人，且向实际施工人披露了相应信息，各方当事人对这些相关信息均属明知。案涉相关当事人明知锦豪公司以广诚公司承接工程并层层转包、分包，实际施工人没有相应施工资质，相关的一系列合同均应认定为无效合同。施工过程中，广诚公司将实际施工人清退后接手工程并完成施工，该工程已经竣工验收合格。现当事人要求参照原合同约定结算工程款，本院予以支持。对于各方当事人各自的合同相对方，为本案各方当事人的争议焦点之一。诉讼中，泓方公司认可赵晓庭以广诚公司名义与吴斌芳签订的合同，认可合同约束于广诚公司与吴斌芳之间。吴斌芳也认为其从广诚公司处承包工程，再由其分包给各实际施工人。陈明、刘其中则认为工程的高层部分由其二人实际负责施工，吴斌芳只是挂名收取介绍费。而且，其二人还与赵晓庭在2013年12月5日签订协议明确了三方的关系，故主张其二人与广诚公司之间建立了直接的合同关系。原审法院认为，从查明事实判断，案涉工程系锦豪公司借用广诚公司名义、资质承接，吴斌芳也是与锦豪公司人员进行联系、磋商合同事宜，并与赵晓庭签订合同，三方对此均明知。但鉴于赵晓庭在签订合同时是以广诚公司名义签约，广诚公司也加盖了印章予以确认，形成了广诚公司与吴斌芳直接建立合同关系的表象。诉讼中，广诚公司与吴斌芳均认可双方的合同关系，且存在实际履行内容，故原审法院对当事人主张的合同权利义务由广诚公司与吴斌芳进行结算，予以支持。广诚公司既然主张直接与吴斌芳进行合同权利义务结算，就不能选择性地认可合同权利义务。陈明、刘其中按吴斌芳指示交付给锦豪公司的600万元保证金，在处理泓方公司与吴斌芳的权利义务时，就应当视为合同当事人吴斌芳所交纳，吴斌芳有权向其合同相对方主张返还。泓方公司主张该600万元是由锦豪公司收取，其不承担返还责任，原审法院不予支持。至于泓方公司与锦豪公司之间的权利义务，当事人可另行处理。除陈明、刘其中交付的600万元保证金之外，还有王志强交付的240万元保证金，广诚公司也负有返还义务。鉴于吴斌芳变更诉讼请求之后，只主张240万元保证金的返还，故原审法院仅对吴斌芳的请求内容进行处理。经原审法院询问后，吴斌芳未对240万元的指向予以明确，故本案处理的240万元保证金并非是特定化为王志强所交付的部分。陈明、刘其中主张，其二人与广诚公司建立了直接的合同关系，原审法院认为，从公安部门所制作的调查笔录内容判断，该二人对广诚公司、锦豪公司和吴斌芳之间的关系是知晓的。该二人前期并未与广诚公司或锦豪公司订立过合同，相关履行内容也是通过或按照吴斌芳的指示实施，即便是在与杨东栋签订备忘录时，仍然将吴斌芳的情况予以载明并作为签订备忘录内容的前提。其二人称“吴斌芳只是挂名，只收取2%的介绍费”，原审法院认为，二人所称的“挂名”，符合其认知，因为吴斌芳将工程部分分包给二人实际施工，吴斌芳本人不负责组织施工，但“挂名”同时也说明吴斌芳才是合同的缔约主体。二人所称的“介绍费”，从查明事实判断，应当为管理费，因为吴斌芳参与了合同的履行内容，并非仅是居间介绍的作用。从2013年12月5日陈明、刘其中与赵晓庭签订的协议判断，陈明、刘其中也是知道无法绕过吴斌芳，所以才要求赵晓庭对三方关系予以明确。至于该协议能否对广诚公司产生拘束力，原审法院认为，从时间上判断，当时广诚公司已经在清退过程中，各方对赵晓庭的身份也是明知，该时已经不可能再行订立新的施工合同，赵晓庭已经无权再代表广诚公司作出相应的处分行为，该协议中也没有广诚公司的意思表示，未得到其确认。虽然赵晓庭还对之前已经产生的款项支付进行审核，但此时赵晓庭已经缺乏继续代表广诚公司进行合同权利义务处分的合理表象了。况且，在之后订立的备忘录中，也仍然明确只有在吴斌芳确认、授权的情况下，陈明、刘其中才能与广诚公司进行直接结算。故综合本案有效证据，不足以认定赵晓庭在签订该协议书时构成有权代理，不足以认定该协议书对广诚公司具有拘束力。应当认为陈明、刘其中未能与广诚公司直接建立合同关系，其二人不能直接以合同关系要求广诚公司与其进行合同权利义务结算。陈明、刘其中可以向其合同相对人吴斌芳主张相关权利。虽然陈明、刘其中不能依据合同关系直接要求广诚公司进行结算，但由于双方在2014年1月签订了备忘录。如该备忘录对当事人的拘束力得以认定，则陈明、刘其中仍然可依据备忘录内容要求广诚公司履行义务。故备忘录是否对广诚公司具有拘束力成为本案的争议焦点。泓方公司提出，备忘录是在杨东栋被滞留在现场，不签订就不能离场，被滞留了30多小时后，中间还存在肢体冲突的情况下签订的。备忘录内容很多明显违背常理，比如本来不计息的保证金，却约定了广诚公司需要承担月息3%的高额利息。该备忘录并非广诚公司的真实意思表示。原审法院认为，由于泓方公司在诉讼中未主张撤销该备忘录，故对是否存在胁迫等事由，本案中不作审查。诉讼中，泓方公司和吴斌芳主张，备忘录中明确载明“乙方取得吴斌芳的授权，同意乙方直接与甲方结算已完成的工程量”。由于陈明、刘其中未得到吴斌芳授权，事后刘其中持备忘录要求吴斌芳签字也被吴斌芳拒绝，所以备忘录所附生效条件未成就，该备忘录未生效。陈明、刘其中则主张备忘录合法成立。原审法院认为，根据备忘录内容，在双方权利义务约定内容之前有一段说明文字：“鉴于1、甲方与湖州常溪农民安置社区建设(一期)工程一工区内部承包人吴斌芳就2013年8月26日签订的《工程项目经营管理目标责任书》已确认解除。2、吴斌芳已确认乙方为一工区高层施工内容的实际施工人，并已签字确认乙方上报截止2014年1月23日前发生的人工工资和部分工程量。3、乙方取得吴斌芳的授权，同意乙方直接与甲方结算已完成的工程量。双方就在2013年8月26日签订的《工程项目经营管理目标责任书》解除后乙方全面退场事宜达成以下备忘事项”。这一段文字是备忘录的签订双方就进一步协商确定双方权利义务所依赖事实的说明，是双方对权利义务进行安排的前提条件。该备忘录的约定内容排除了吴斌芳对广诚公司的合同权利，陈明、刘其中得以替代吴斌芳取得合同当事人的身份并可与广诚公司直接进行结算权利义务。如果缺乏这些前提事实，双方权利义务约定的内容就缺乏基础。从查明事实判断，双方对此均是明知的。所以，杨东栋在让律师起草备忘录时，坚持要写上“乙方取得吴斌芳的授权，同意乙方直接与甲方结算已完成的工程量”。而刘其中在备忘录签订后，就找到吴斌芳要求其签字确认，以促使前提事实的成立。由于吴斌芳拒绝认可备忘录内容，该备忘录成立就缺乏前提条件。否则，由于备忘录约定内容对吴斌芳不产生拘束力，该备忘录内容并不能免除广诚公司对吴斌芳的相关义务，吴斌芳仍然有权向广诚公司提出结算工程款、返还保证金等主张，广诚公司将陷于双重给付的结果。这显然违背双方当事人的真实意思表示，并非备忘录双方所追求的目的。诉讼中，陈明、刘其中提出，备忘录的部分内容不属于广诚公司的合同相对方专属权利，比如退场补贴，就是对实际施工人的专项约定，不涉及吴斌芳的权利。原审法院认为，就备忘录的内容判断，备忘录系双方就广诚公司与吴斌芳解除合同关系后就高层部分权利义务的全面处理，涉及的工程款结算、保证金返还、工程资料移交、工地交接等内容是合同双方解除后的结算、清理内容，退场补贴的确定也应属于权利义务的结算内容。这些约定内容都建立在陈明、刘其中取代吴斌芳作为一方合同当事人的基础上，当事人在确定这些内容时是一个整体的处理方案，无法简单地就权利归属在事后进行割裂。陈明、刘其中还提出，在广诚公司清退过程中，很多也是直接与各班组长进行协商，所以吴斌芳的授权或认可不是必需的前提条件。原审法院认为，从查明事实判断，是存在广诚公司直接与各实际施工人（班组长）直接协商的情况，但广诚公司还是要求吴斌芳进行确认，也就是说在事前或事后还是得到了吴斌芳的认可，各方对此也不产生纠纷。但对涉及陈明、刘其中施工的部分，由于吴斌芳与该二人本身就存在纠纷，且认为该二人绕过其与广诚公司直接进行结算，将损害其利益，故其是没有同意的。在吴斌芳不同意的情况下，仍然应当按照法律规定，坚持合同的相对性，相关权利义务应当在合同相对人之间进行结算。综上，由于陈明、刘其中未能取得吴斌芳的授权及对备忘录内容的认可，备忘录中约定的权利义务内容缺乏约定的前提条件，其要求泓方公司按备忘录内容履行，原审法院不予支持。对于吴斌芳与泓方公司之间的工程款结算，根据查明事实，吴斌芳承包工程期间完成的工程价款为34658261元。广诚公司主张就该部分工程已经付款46479473元，吴斌芳对其中的253万元不予认可，提出该部分款项系直接支付给实际施工人的补偿款，补偿款项的确定未经得吴斌芳的同意。原审法院认为，由于该部分补偿款项的确定未得到吴斌芳的认可，故对吴斌芳不具有拘束力。广诚公司要求吴斌芳承担该款项缺乏依据，其主张抵扣，原审法院不予支持。对于广诚公司支出明细表中的第39-41项，系广诚公司在吴斌芳退场后支付，且未得到吴斌芳的认可。诉讼过程中，吴斌芳追认了支付给陈明、刘其中的1350万元。对39、40项仍未认可。原审法院认为，广诚公司绕过其合同相对人吴斌芳，向合同之外的第三人付款，且吴斌芳不予认可，不能对抗吴斌芳的主张。而且，第39项的内容为支付木工材料款100万元，但吴斌芳与王志强在2013年11月21日的结算单中确定的365万元款项中，并不包含该100万元的木工材料款。第40项支付给王志强的68万元，同样不能证明向吴斌芳付款。故该168万元，本不应该认定为属于吴斌芳承担的款项。但在诉讼过程中，王志强认可了该168万元款项，并将该168万元款项从吴斌芳的应履行款项405万元中扣除。故广诚公司的付款行为实际上减免了吴斌芳对王志强的债务，吴斌芳已经从中受益，该168万元，应当予以抵销。综上，广诚公司所支出的款项中，应当由吴斌芳承担的款项为43949473元，与应支付给吴斌芳的工程款34658261元抵销后，广诚公司多支付了9291212元。泓方公司按原审结果要求吴斌芳返还多支付的款项8891212元，原审法院予以支持。如前所述，对于陈明、刘其中、王志强就案涉工程所交纳的保证金，在处理吴斌芳和泓方公司之间的权利义务时，吴斌芳作为合同当事人，均有权向泓方公司主张返还保证金。吴斌芳在本案中仅主张返还240万元，不违反法律规定，原审法院予以支持。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、确认原浙江广诚建设有限公司（现名称泓方建设有限公司）与吴斌芳于2013年8月26日签订的《工程项目经营管理目标责任书》无效；二、泓方建设有限公司返还吴斌芳保证金240万元；三、吴斌芳返还泓方建设有限公司工程款8891212元； 上述应给付款项相折抵后，吴斌芳尚应支付泓方建设有限公司工程款6491212元，于判决生效之日起十日内付清；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回吴斌芳的其他诉讼请求；五、驳回刘其中、陈明的诉讼请求。本诉案件受理费69821元、保全费5000元，合计74821元，由吴斌芳负担53153元，由泓方建设有限公司负担21668元；反诉案件受理费37019元，由吴斌芳负担；刘其中、陈明诉讼请求的案件受理费103400元，由刘其中、陈明负担。 宣判后，刘其中、陈明不服，向本院提起上诉称：一审对事实认定不当，即便按照一审逻辑，其依然认为本案唯一核心焦点为备忘录对双方的拘束力。一、关于备忘录的拘束力问题。该备忘录对上诉人和泓方公司具有拘束力，备忘录系双方真实意思表示，再审裁定已经予以确认，并明确发回重审的理由是围绕备忘录约定有关事项的相关事实未查清，而非备忘录的约束力问题。一审应围绕再审裁定发回重审的理由审理。退一步而言，备忘录开篇的内容已经明确系泓方公司与上诉人就泓方公司与吴斌芳签订的《工程项目经营管理目标责任书》解除后，上诉人全面退场达成的备忘事项，备忘录中就上诉人退场时间、结算事宜以及退场后的配合工作等详细约定，双方事后也依约履行，如上诉人退场，泓方公司支付上诉人第一笔工程款1350万元。故该备忘录对泓方公司和上诉人具有约束力。一审对备忘录中的“授权”二字机械理解不当。从备忘录的内容看，主要解决上诉人作为实际施工人的退场时间、退场后的补偿、退场后的保证金返还、工程款结算问题，即对于泓方公司的合同义务而言，主要涉及退场补偿、保证金和工程款支付三个合同义务。备忘录中确认了上诉人系案涉工程实际施工人，泓方公司在追加上诉人为本案第三人时也明确该问题，故上诉人作为实际施工人以及合同实际履行主体，相应全面退场义务由上诉人实施，备忘录系泓方公司与上诉人就退场清算事宜的约定。泓方公司同意支付700万元保证金本息和补贴退场费用600万元的前提是要求上诉人退场，故该约定是基于上诉人作为实际施工人退场情况下对退场事宜的约定，对泓方公司具有约束力，泓方公司应当依约履行。备忘录约定的补贴退场费用600万元是对上诉人退场的补偿费用，其中明确了包括但不限于高层所有班组退场补贴、管理人员退场补贴、项目部日常开支补贴、业务开支费用补贴等，泓方公司同意补贴上诉人该费用也符合实际情况。本案中还同样涉及253万元退场补偿款问题，吴斌芳答辩时明确班组补助费是泓方公司自己审核的，与其无关，在质证时亦明确第5项中涉及的补偿款253万元由泓方公司在清场中自行核准补发，不应由吴斌芳发，备忘录中的退场补贴费600万元亦系退场补偿费，故退场补偿费不涉及吴斌芳授权问题，上诉人和泓方公司可以自行约定，一审对同一性质事实采取不同观点不当。关于600万元保证金，泓方公司此前认为包含在变更诉请之前的600万元中，2020年3月11日开庭时，吴斌芳确认因王志强的240万元保证金经过其手交给泓方公司。故只主张该240万元保证金，故一审认为案涉240万元保证金非特定化王志强交付的保证金不当，且发回重审裁定中也明确需要对保证金事实予以查明。根据吴斌芳提交的证据4回复函，保证金均为班组长所缴纳，与其无关，而班组长就是上诉人，故一审认定与泓方公司的主张也不一致。如果泓方公司都认为保证金不应退还吴斌芳，备忘录中也无需吴斌芳授权，且吴斌芳已经撤回保证金的诉请。关于工程款，吴斌芳已经对截止2014年1月23日前发生的人工工资和部分工程量签字确认，且备忘录也约定了泓方公司和上诉人按照泓方公司与吴斌芳2013年8月26日签订的《工程项目经营管理目标责任书》中约定的口径作为决算依据，即明确了工程款结算口径，泓方公司后也与上诉人进行工程款结算，故泓方公司以未经吴斌芳授权为由拒绝履行备忘录不当。吴斌芳和泓方公司之间订立的《工程项目经营管理目标责任书》属于无效合同，只能作为工程款结算口径的依据，故吴斌芳的授权缺乏意义。泓方公司与上诉人进行退场清算系其真实意思表示，从吴斌芳、杨东栋等人的询问笔录中也可以印证。吴斌芳提交的《回复函》也能证明其在2014年3月6日向泓方公司就解除合同提出相应要求时，也只是要求泓方公司支付业务费等315万元，未涉及工程款，故其自认后续工程款与其无关，其在本案中也未主张600万元保证金和补贴退场费，并撤回了600万元保证金的请求，结合其在管委会的行为看，吴斌芳明知后续退场清算是由泓方公司和上诉人直接协商的。刘其中在签订备忘录时认为就是结算依据，刘其中提及的吴斌芳签字问题实际系事后诉讼中因泓方公司提出了授权问题而引发，非刘其中认为备忘录签订时须吴斌芳方授权认可。上诉人在备忘录订立后依约退场并办理交接，泓方公司依约支付了第一笔工程款1350万元。一审对刘其中询问笔录断章取义。刘其中、陈明系必要共同诉讼主体，刘其中被断章取义的理解也不能及于陈明。杨东栋的询问笔录总也没有提到备忘录后还要吴斌芳签字授权的问题，而泓方公司已明确退场清算要跟上诉人进行，且认为吴斌芳对其和上诉人直接退场清算无异议。一审对备忘录的认定不当，上诉人已经围绕退场补贴、保证金、工程款等进行阐述，本案中泓方公司抗辩吴斌芳吴群要求返还600万元保证金后，吴斌芳已将保证金调整为240万元且明确退场补偿与其无关，一审脱离实际机械判决。上诉人为实际施工人且是合同履行主体，也提出了自己独立的诉请，一审将备忘录内容等同于泓方公司和吴斌芳解除合同关系后就高层部分权利义务的处理不当。一审认为上诉人不能依据合同关系向泓方公司主张权利，但鉴于备忘录的订立上诉人可以向泓方公司主张权利，又以合同相对性否定上诉人在备忘录中的权利，前后矛盾。保证金和退场补贴费用不损害吴斌芳利益，吴斌芳也已经对2014年1月23日前发生的人工工资和部分工程量签字确认，且备忘录约定泓方公司和上诉人按泓方公司与吴斌芳2013年8月26日签订的《工程项目经营管理目标责任书》约定的结算口径为决算依据，后续的工程款结算不会损害吴斌芳利益。备忘录订立时也不存在胁迫情形，泓方公司也没有提出撤销之诉。二、关于赵晓庭的身份以及其与泓方公司的关系和2013年12月5日协议书的问题。赵晓庭系泓方公司代表，不能等同于锦豪公司。再审裁定明确要进一步查明赵晓庭的身份及与泓方公司的关系。本案中赵晓庭系代表泓方公司，2013年8月26日其作为泓方公司代表与吴斌芳签署工程项目经营管理目标责任书，明确了赵晓庭系泓方公司代表，备忘录中也有“2013年12月5日乙方与赵晓庭签订的协议书”作为移交材料，可见泓方公司对协议书清楚并认可系赵晓庭代表泓方公司签订，泓方公司与赵晓庭签订的《浙江广诚建设有限公司工程项目管理承包协议》也证明了赵晓庭系泓方公司案涉项目现场负责人，该协议非内部承包协议，吴斌芳对此也予以确认。泓方公司提交的证据3中工区分摊费不分2013年10月28日补充协议有赵晓庭作为泓方公司代表的前期，且后续与该补充协议相关的款项支出会签单中有赵晓庭的审核签字，故赵晓庭系泓方公司代表。根据杨东栋的询问笔录，当时锦豪公司要收购泓方公司并已签订收购合同，故一审认定锦豪公司系借用泓方公司名义中标承包合同不当，也没有证据证明泓方公司向锦豪公司收取挂靠管理费，且无论赵晓庭和锦豪公司存在本案之外的任何关系，本案中赵晓庭系泓方公司代表。备忘录约定了上诉人与赵晓庭2013年12月5日订立的协议书作为移交资料，表明泓方公司对赵晓庭签订该协议书予以认可。从协议书内容看，其前言部分的“经甲方查实”和“避免内部矛盾”都是为了解决吴斌芳和上诉人之间的关系以及后续处理问题，根据协议书确认的事实以及对后续处理事项的明确，并结合吴斌芳提交的回复函中记载的其2014年3月6日仅要求泓方公司支付业务费315万元，未涉及工程款、保证金、补贴退场费用等，可以印证泓方公司确认协议书的内容。因此，泓方公司已经通过2013年12月5日的协议书和备忘录，确认了上诉人高层实际施工人身份，确认了一工区高层所签内部承包协议书中的权利义务由上诉人全面履行。关于停工问题，湖州市高新区管委会规划建设局局长对工地开工和停工事件进行了确认，明确开工时2013年9月，停工是2013年12月下旬。而2013年12月还在施工，陈明在公安笔录中明确系因为高层施工还没到节点，高新园区管委会要求做到相应节点再停工，故广诚公司和先停工的多层施工班组先清算，2014年1月高层施工班组的部分班组已完工需要结清民工工资，其它班组还没有完工，不能结算，故聚集了部分民工在工地讨要工资，派出所也出警处理。因此，2013年12月5日订立协议时上诉人还在施工，签署该协议符合实际。三、关于保证金的问题。上诉人交纳了600万元保证金并作为了泓方公司的保证金事实清楚。泓方公司在2013年8月26日和吴斌芳签订的《工程项目经营管理目标责任书》第十六条第二款对600万元保证金收取的事实进行了确认，记载为“责任人已缴纳600万元”，2013年12月5日赵晓庭代表泓方公司签订的协议书也明确一工区已缴纳的六百万元保证金是上诉人缴纳的，泓方公司答辩中也明确保证金为班组长缴纳，与吴文斌无关，上诉人即班组长，吴斌芳变更保证金的诉讼请求也表明上诉人缴纳的600万元保证金与其无关，备忘录中也提到了保证金退还问题。根据备忘录约定，泓方公司应当退还上诉人保证金并支付利息。四、关于工程款问题。根据上述意见以及2013年12月5日协议书的约定和本案查明事实，泓方公司确认了上诉人为合同实际履行主体，并就退场清算与上诉人订立备忘录，故上诉人有权向泓方公司主张工程款，该情形与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的情形不同。备忘录订立后，业主单位多次组织泓方公司与上诉人就已完工程量核对，2014年5月27日再次核对后签署情况通报，表明泓方公司已经根据备忘录约定和上诉人核对、结算工程量。备忘录也明确了上诉人与泓方公司之间的结算口径，即吴斌芳与泓方公司订立的《工程项目经营管理目标责任书》约定的结算口径，结算无障碍。本案涉及合同无效问题，故计算工程款中不应扣除16%的管理费。一审在委托审计时已经要求各方提供相关资料，审计部门根据各方提交的资料进行审计并于2015年2月12日出具鉴定报告，泓方公司又于3月2日递交支出明细表、应付凭证及支出凭证，认为系其审核后支出，但并未移送审计，应额外计算鉴定报告未涉及部分，且泓方公司对其迟延递交材料负责。因此，鉴定报告的金额和泓方公司主张金额的误差应由泓方公司承担。其中主要误差在于多层，人工工资811.7894万元，故泓方公司以鉴定报告和其后续递交的证据的金额进行比较非统一口径，这样计算误差不当。上诉人强调多层工程款是为了说明泓方公司认为多支付工程款的原因所在，即泓方公司不存在多付工程款问题。泓方公司认为审核后需要支付的应在审计时提交材料，其没有及时递交又要求支付没有依据，根据鉴定结论，高层工程款为3052.1519万元，因《工程项目经营管理目标责任书》为无效合同，而审计时期无法确认责任书效力扣除了16%管理费，现合同效力已经确定，泓方公司无权扣除该16%管理费，高层部分工程款应按30521519元计算。经上诉人核对，泓方公司支出的管桩、混凝土、钢筋款中，分别有500万元、350万元和200万元，合计1050万元系为高层支付，加上备忘录订立后支付的1350万元，泓方公司尚需支付上诉人650万元工程款。泓方公司有义务举证其已支付给上诉人的款项数额，否则应以上诉人主张为准。综上，上诉人刘其中、陈明请求二审法院撤销原判，依法改判支持其全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。 被上诉人吴斌芳答辩称：一、本案首先要明确各方的法律关系，泓方公司为总包方，吴斌芳为实际施工人，一工区高层部分吴斌芳转变包给上诉人实际施工。以上法律关系可以根据《工程项目经营管理目标责任书》、工作联系函、解除合同通知书、吴斌芳与各材料供应商签订协议、工程款收支明细等证明。案涉工程从合同订立、履行、采购材料和支付款项，吴斌芳均以项目承包人名义进行，上诉人提出吴斌芳只是介绍工程，明显与事实不符。二、关于备忘录的效力，备忘录系基于建设工程施工合同关系产生的关于工程款结算的权利义务，结算只能发生在泓方公司与吴斌芳、吴斌芳与刘其中之间。吴斌芳明确表示对备忘录不认可且未提前授权上诉人，故备忘录未生效，并具备结算效力。三、关于工程款结算及保证金问题，工程款已经司法鉴定且没有争议，上诉人也没有证据反驳。吴斌芳仅起诉240万元保证金也未违反法律规定。综上，被上诉人吴斌芳请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人泓方公司答辩称：本案焦点为备忘录对泓方公司约束力的问题。本案在发回重审前均认定备忘录系附生效条件。根据备忘录约定，广诚公司支付工程款和保证金、退场费用的前提是上诉人获得授权，但吴斌芳未授权，省高院考虑到备忘录签订的背景和相关事实，认为很多人财物未查清故发回重审。发回的目的是为了查明事实，一审再次全面审查，已经把原先未查明的事实进一步查清并分析了法律关系后得出备忘录对广诚公司不具有约束力的结论。上诉人不能根据合同关系向广诚公司主张工程款支付。案涉工程系锦豪公司借用广诚公司名义承揽施工，并指派赵晓庭进行管理，吴斌芳转包工程也是与锦豪公司的顾亚武等协商，赵晓庭以广诚公司名义与吴斌芳订立合同。吴斌芳承接合同后又将工程分包给上诉人和王志强等人并披露了相关信息。上诉人与赵晓庭签订的协议书也表明其知道无法绕过吴斌芳故让赵晓庭确认，但此时是广诚公司清退的过程中，各方对赵晓庭身份明知，赵晓庭已经不能再订立新的施工合同并代表广诚公司做出处分，协议中没有广诚公司的意思表示和签章，故上诉人与广诚公司之间没有建立合同关系。备忘录的内容是责任书解除后的事项，责任书的主体是吴斌芳和广诚公司，故上诉人须取得吴斌芳授权才能与广诚公司结算，这也符合杨东栋起草备忘录时特地要求加上上诉人需取得吴斌芳授权的背景。刘其中在备忘录订立后就找吴斌芳签字但被拒绝，故备忘录未生效。保证金、退场补贴也是建立在备忘录的前提条款下，故不能分开结算，备忘录的内容涉及广诚公司与吴斌芳解除合同后就高层部分权利义务的全面处理，这均应建立在上诉人取得吴斌芳授权的基础上，整体的处理方案不应被简单分割处理。广诚公司虽然与其他各实际施工人直接协商，但也都要求吴斌芳事前事后认可，因吴斌芳与二上诉人存在矛盾且认为该二人绕过其直接与广诚公司结算将损害自己利益，故吴斌芳未同意。在吴斌芳未同意的情形，仍应坚持合同相对性。广诚公司不应当退保证金，因为广诚公司并没有收到，该款系锦豪公司收取，且退保证金也要根据合同来，广诚公司不退保证金与广诚公司应与上诉人直接结算是两回事。备忘录订立的背景是几百个农民工包围现场，公安也维持了秩序，杨东栋还受到了肢体冲突。从其他人的公安笔录中还可以看到，杨东栋从第一天下午五点待到第三天凌晨，虽然杨东栋在该幢大楼里可以随意走动，但在未处理好工资前无法离开，只是偶尔在沙发上躺一下，整个谈判过程没有休息，而且杨东栋膝盖受伤。刘其中在自己的公安笔录中也陈述当时场面混乱。上诉人在公安笔录中也明确备忘录需要吴斌芳授权。当时吴斌芳已经离开，后其找吴斌芳签字被拒绝才导致败诉。从当时的现场看，双方对停工原因没有争议，因为混乱施工、混乱管理导致安全隐患，被管委会勒令停工，现场施工的就是上诉人，其也认可与吴斌芳之间的矛盾严重，在这样的情况下，工程无法继续，再结合备忘录内容，广诚公司只是被挂靠方，广诚公司明知工程是锦豪公司实际施工的情形下签订备忘录让上诉人盈利，而钱不给锦豪公司，是不合理的。综上，被上诉人泓方公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人姚诗琪未作答辩。 本案各方在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审经审理查明的事实一致。另查明，姚诗琦系王志强女儿，王志强已亡。 本院认为，本案二审争议焦点为上诉人是否有权要求泓方公司根据2014年1月上诉人与杨东栋签订的备忘录的约定支付其工程款、保证金、退场补偿费及利息的问题，而对该争议焦点的评判需以各方法律关系界定及对2013年12月5日协议书、2014年1月24日备忘录等的认定为基础。案涉工程虽系广诚公司中标取得，但系建立在锦豪公司顾亚武告知广诚公司原法定代表人其欲承建工程但无建造资质、想收购广诚公司，广诚公司按锦豪公司要求参加招投标的基础上，广诚公司与赵晓庭于2013年8月26日订立的《工程项目管理承包协议》中明确广诚公司仅收取1%管理费，赵晓庭同日虽以广诚公司名义与吴斌芳订立《工程项目经营管理目标责任书》，但吴斌芳系由锦豪公司介绍给广诚公司，吴斌芳转包该工程也是与锦豪公司的顾亚武等人协商，且并无证据显示锦豪公司已经完成对广诚公司的收购，故一审认定锦豪公司以广诚公司名义承接案涉工程、赵晓庭实系锦豪公司人员并无不当。吴斌芳承接工程后又将工程分包给上诉人和王志强等人，因此，锦豪公司以广诚公司名义承接工程并层层转包、分包，实际施工人无相应资质，相关的合同均为无效合同。根据公安笔录，上诉人对锦豪公司、广诚公司、吴斌芳之间的关系知晓，高层施工系吴斌芳分包给其，具体施工也是根据吴斌芳的指示，故上诉人作为实际施工人无权直接向广诚公司主张工程款、保证金等，其上诉也明确其非系依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，而系依据与杨东栋签订的备忘录提起本案诉请。备忘录订立时，杨东栋系广诚公司法定代表人，有权代表广诚公司做出承诺。根据备忘录记载，备忘录系广诚公司与上诉人就2013年8月26日签订的《工程项目经营管理目标责任书》解除后上诉人的全面退场事宜达成的备忘，达成备忘的前提为：广诚公司与吴斌芳2013年8月26日签订的《工程项目经营管理目标责任书》已经确认解除；吴斌芳已确认上诉人为一工区高层施工的实际施工人并确认吴斌芳已签字确认上报截止2014年1月23日前发生的人工工资和部分工程量；上诉人取得吴斌芳授权同意其直接与上诉人结算已完成工程量。因此，根据该备忘录订立前提的约定可以确定，广诚公司和上诉人均知晓双方非系直接的合同相对方，上诉人系实际施工人，上诉人与广诚公司直接的退场结算等因涉及合同相对方吴斌芳的利益，故备忘录所涉工程款、保证金、补贴退场费等作为整体退场方案组成，均应以上述约定内容为前提。广诚公司与上诉人的该意思表示真实，与案涉广诚公司与吴斌芳之间的合同关系、吴斌芳与上诉人之间的合同关系相对应，且不违反法律法规禁止性约定，未损害他人利益，故双方均应遵守。上诉人主张备忘录履行无需满足吴斌芳授权这一前提，以及根据部分款项性质和吴斌芳未向泓方公司主张为由要求泓方公司直接根据备忘录约定向其支付，与备忘录约定不符。虽然备忘录订立后，在上诉人未取得吴斌芳授权的情况下，广诚公司根据备忘录约定支付了第一期工程款1350万元给上诉人，但此系广诚公司对自己权利的处分，不能作为广诚公司放弃其他款项支付需以上诉人取得吴斌芳授权为前提的依据。因此，上诉人与泓方公司非建设工程合同的相对方，在备忘录约定的前提条件未成就的情况下，上诉人无权直接要求泓方公司支付备忘录所涉工程款、保证金、退场补偿费等。对于2013年12月5日赵晓庭以案涉工程项目部名义与上诉人订立的协议书，其上对上诉人系一工区高层部分实际施工人以及上诉人缴纳600万元保证金的事实予以确认，现各方均无异议，但其上关于“一工区承包人吴斌芳只是挂个名而已”、“一工区所签内部承包协议书中的相关权利义务由乙方负责全面履行（多层除外）”的约定，涉及吴斌芳的利益，且赵晓庭虽代表广诚公司与吴斌芳订立《工程项目经营管理目标责任书》并对之前产生款项的支付进行审核，但当时广诚公司已经在清退过程中，而上诉人对各方关系知晓，在无广诚公司盖章确认的情况下赵晓庭无权再代表广诚公司对合同主体及权利义务变更做出处分，而2014年1月24日备忘录中更明确约定了上诉人需取得吴斌芳授权作为其直接与广诚公司结算已完工程量的前提，故应以在后的备忘录内容为准，在备忘录生效条件未成就的情况下，上诉人无权直接与广诚公司结算。根据合同相对性原则，应由吴斌芳与泓方公司结算、上诉人与吴斌芳结算。对于吴斌芳与泓方公司之间的工程款结算，一审根据将鉴定结论以及有效证据进行裁判且吴斌芳与泓方公司均未持异议，本院予以确认。对于吴斌芳与泓方公司之间保证金的计算，一审将上诉人根据吴斌芳指示打入锦豪公司的保证金600万元以及王志强支付的保证金240万元作为吴斌芳支付给广诚公司的保证金并根据吴斌芳无明确指向的240万元保证金返还诉请判令泓方公司返还240万元，泓方公司和吴斌芳亦均未上诉，本院予以确认。综上，上诉人刘其中、陈明的上诉请求依据不足，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费103040元，由刘其中、陈明负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二〇年十一月六日 书记员 万丹丹