江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1652号上诉人（原审原告，反诉被告）：安徽鸿标装饰工程有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区马塘新镇公建****。法定代表人：刘良安，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘娟，安徽吉和律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：连云港幸福时光餐饮管理有限公司，住，住所地江苏省连云港市海州区巨龙北路**一品苑综合楼/div>法定代表人：梁加艺，该公司总经理。委托诉讼代理人：卞富山，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。上诉人安徽鸿标装饰工程有限公司（以下简称鸿标公司）因与上诉人连云港幸福时光餐饮管理有限公司（以下简称幸福时光公司）装饰装修合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初3405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人鸿标公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初3405号民事判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。2.—审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、本案应以上诉人与被上诉人签订的《室内装饰装修施工合同》中约定的包干总价338万元为双方的结算依据。1.上诉人与被上诉人双方签订的《室内装饰装修施工合同》约定的工程价款是固定总价合同包干总价338万元，并不是按实结算的合同。338万元的固定包干总价是双方通过充分协商所达成的真实意思表示。上诉人按照被上诉人提供的施工图自行报价的价格是337万元，其工程量及报价内容在报价说明中作了说明，并不是被上诉人给定工程量清单进行报价，报价是上诉人自行结合施工现场实际情况做出的判断所形成的报价，其工程量不一定完全准确，价格有的也会低于实际成本，这些风险是上诉人自行承担的，经双方协商，被上诉人要求增加后堂施工、大理石改瓷砖、大厅卫生间改为新娘房三项施工内容，其造价至少在三十万元左右，被上诉人只答应在报价337万元的基础上增加1万元，因此双方才协商确定为固定包干总价338万元。因此，本案应以上诉人与被上诉人签订的《室内装饰装修施工合同》约定的包干总价338万元为双方结算依据。二、关于一审判决中与事实不符的情形。1、关于鉴定报告中未计算部分水电改造部分增加工程造价64616元未计算，上诉人在一审庭审中对该部分多次提出质证意见，一审判决书未采信。2、关于四层装饰装修工程部分。在本案诉讼过程中对案涉工程进行了造价鉴定测量时，四层装饰装修工程已作为违章建筑拆除，造价鉴定是按照图纸计算的，上诉人与被上诉人双方签订的《室内装饰装修施工合同》所附预算清单也是按照图纸进行了报价的，对工程量的计算双方均是认可的，故不存在未做工程及工程量减少的情况。3、关于双方装饰装修施工合同约定的其他事项。双方合同对增项后堂的施工、大理石改为瓷砖，大厅卫生间改为新娘房三项施工内容约定的只包括人工，不包括所有材料，该增项工程款约定为1万元，一审判决在计算工程款时应将材料费计入工程款中。上诉人幸福时光公司答辩称：根据鸿标公司的上诉请求，其认为涉案合同为包干价338万元，应按照该价格进行结算。而合同中明确约定承包方式为乙方包工，部分包料，甲方提供部分材料。且合同附件1中明确载明该338万元为室内装饰装修的预算单价。上诉人在施工过程中，未经我公司同意，私自变更图纸，存在增项、减项行为。故本案的施工价款应按照实际施工工程量进行结算。上诉人的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉请求。上诉人幸福时光公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初3405号民事判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。2.—审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人无证据证实包间存在改色，鉴定机构将其作为单项列出并注明是否计取由法院酌定，一审法院在无证据证实的情况下认定存在包间改色并判令上诉人给付被上诉人47365.81元属认定事实错误，也无法律依据。二、鉴定报告不具有真实性。鉴定报告中存在如下不真实项目：1、四楼手绘漆基础细木工板钉龙骨项目不存在。2、铺设瓷砖无需地面找平。3、四楼乳胶漆201.83平方米无依据。4、四楼柱子无需包石膏板，应计算入护墙板内。5、四楼宴会厅艺术造型顶重复计算204平方米，同时也造成了乳胶漆多计算209平方米。6、石膏线数量鉴定机构未实际测量，数量如何得出？7、石膏花线条应计算入艺术造型吊顶内。8、在鉴定补充报告中，上诉人对17-21项、25/29项提出异议，鉴定机构未实际现场查看，认定该项目存在无依据。上述所述款项应在实际工程量价款中予以扣除。三、一审法院适用法律不当。一审法院未根据客观事实，片面采信了鉴定机构不真实的鉴定报告，据此作出判决属适用法律不当。四、包间是否存在油漆改色。合同约定涉案工程的施工图纸由甲方提供，如出现变更应征得甲方同意。鸿标公司因为自身差错问题进行更改油漆颜色，翻工应由其自行承担。这部分费用一审法院认定错误。五、鉴定机构未听取我公司意见，对部分项目未进行实际测量故该鉴定结论不应作为定案依据。六、鸿标公司在施工过程中更改施工资料，以次充好，鉴定机构仍然根据预算单中价格进行计算没有依据。六、一审诉讼中，我公司已提供证据证实涉案工程存在质量问题需要进行维修，该部分维修费用应酌情予以扣除。上诉人鸿标公司答辩称：1.包间改色是双方协商一致的结果，在一审审理过程中我方提交了充分的证据证明包间存在改色且被上诉人已经实际使用并未提出异议；2.鉴定单位在鉴定过程中多次组织双方对现场进行勘查，对现场的丈量情况双方均有争议才导致本案二审，我方认为鉴定报告是真实的，对一审判决没有采信鸿标公司的意见有异议。鸿标公司向一审法院起诉请求：1.判决幸福时光公司立即支付工程款33.8万元及滞纳金10万元；2.判决本案诉讼费用由幸福时光公司承担。幸福时光公司向一审法院提出反诉请求：1.判令鸿标公司退还多领取的工程款1189066.2元及利息；2.判令鸿标公司赔偿维修损失20万元及违约金；3.涉案费用由鸿标公司承担。诉讼中，幸福时光公司放弃第1项诉求中的利息。一审法院认定事实：2017年7月2日，鸿标公司（乙方）与幸福时光公司（甲方）就甲方位于海州区巨龙北路58号一品苑综合楼101室（建筑面积2800平方米）的室内装饰装修工程的有关事宜签订《室内装饰装修施工合同》，约定承包方式为乙方包工、部分包料，甲方提供部分材料。本合同工程造价为338万元。（详见附件1室内装饰装修工程预（决）算单）。工程质量符合《芜湖市室内装饰质量规范》标准。甲方自行设计并提供施工图纸，图纸一式二份，甲方、乙方各一份。工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期，增项完工后费用一次性结清（附件3室内装饰装修工程工地日志）。工程变更单，作为顺延工期的依据。工程竣工后，乙方应通知甲方在两个工作日内组织验收，填写工程验收单（见附件3室内装饰装修工程工地日志）。验收合格的，办理验收移交手续（见附件4室内装饰装修工程结算确认单），并由甲方按照约定付清全部价款。如未经验收，甲方自行搬入家具或居住，则视为验收合格。工程竣工验收合格，甲方付清工程尾款后，双方签署《工程保修单》（见附件5室内装饰装修工程保修卡），凭保修单进行保修。保修期从竣工验收合格签字或盖章之日算起。乙方同时提供其施工部分的水电改造图等资料。合同生效后，甲方按以下方式直接向乙方支付工程款，开户名称刘良安，乙方指定收款账号62×××15，开户银行芜湖市农业银行金桥支行。付款时间及比例、金额：合同签订当日，付工程总造价50%即169万元；开工后30日内，付工程总造价40%即135.2万元；工程结束，付工程总造价7%即23.66万元；竣工验收合格后6个月内付工程总造价3%即101400元。增加工程项目签定工程项目变更单时付100%。工程验收合格后，乙方应向甲方提供工程结算，并将有关资料送交甲方。甲方接到资料后3个工作日内如未有异议，即视为同意。双方应填写工程结算单（见附件6室内装饰装修工程结算确认单）并签字，甲方应在签字时向乙方结清工程尾款。工程款全部结清后，乙方应向甲方开具保修单（见附件7室内装饰装修工程保修卡）。违约责任：未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由甲方负责。甲方未按期支付工程款的，每延误一天向对方支付合同总价款的1‰作为滞纳金。工程质量不符合合同规定，甲方有权要求无偿修理或返工，造成的损失由乙方承担。双方约定的其他事项：1.后堂施工包括贴磁砖、上下水、防水、地面、地面找平，2石改为磁砖，1500－2000平方以内；3.大厅、卫生间改为新娘房。注：以上增加项目，只包括人工，不包括所有材料。前期价337万元，包括增项（3项）共计338万元。注：货梯甲方提供。注：总价不包括票具，如开发票甲方付费。备注：乙方在现场施工过程当中发生的一切安全事故责任由乙方全权负责，与甲方无关，另外所有施工人员必须有安全保险合同。合同附件：1.室内装饰装修工程预（决）算单，2.施工图纸，3.工地日志，4.结算确认单，5.保修卡。甲方盖“连云港幸福时光餐饮管理有限公司”章并有梁加艺签名，乙方盖“安徽鸿标装饰工程有限公司”章并有刘良安签名。合同还对其他事项进行了约定。另，宴天下装饰装修报价预算清单对涉案项目名称、数量、单价、总计（以及其中所含的主材料、辅材料、人工费的单价和合计）数额均予以载明，并载明工程总价3375341.21元。同时在表格下方载明以下内容：1.本工程报价以客户签字为准作为合同附件：单价为结算单价，合同签定后增减与已报定价无关。2.设计图纸所示内容以本报价单所列项目为准；施工过程中增减部分以变更单为准，增加部分由甲方签字确认后方可施工。3.若发生加工材料定制后甲方不得随意增减，甲方自选品牌材料不在乙方保修范围内。4.水电路改造含电线水管、不含灯具、洁具及若主线增容不在水电改造范围内。5.PP-水管为伟星纳米抗菌饮用水管，含弯头、三通、直接、过桥。6.电路管内电线不超过3根，以单管长度计算（接线盒外延15厘米）；BV4.0、6.0铜芯线在电路改造单价上分别加4元、6元每米管。7.空调BV6.0铜芯线、插座BV2.5铜芯线、BV1.5铜芯线及电话线均为鑫科牌，电视线为鑫科牌、网线为安某。8.本报价单中所用板材：木工板为EO级。9.本预算报价中不含洁具、电器、设备。不含消防改造。10.物业以任何名义收取装修押金、管理费均由客户支会，如因公司人员违反物业规定，造成罚款由公司承担。11.以上施工项目如有增减，按实结算；为了维护您的权益，请不要接受任何口头承诺。涉案工程于2017年8月初开工，涉案工程未结算未验收。鸿标公司称于2017年12月左右完工，没有进行结算，2017年12月份工程完工后交付给幸福时光公司使用至今，没有结算的原因是合同约定的是包干价。鸿标公司还提供2018年2月13日幸福时光公司宣传“幸福时光大酒店营业中！现承接婚庆、婚宴、生日宴、企业年会等各类大型宴会”的微信截图，证明其已交付使用。幸福时光公司称工程至今未完工，鸿标公司在2017年12月份未经幸福时光公司同意、也未交付涉案工程而私自离开；2018年4月份涉案酒店进行试营业。幸福时光公司累计付款304.2万元。一审诉讼中，幸福时光公司称鸿标公司所施工的部分存在以下质量问题：吊顶开裂、电线未穿线管，直接将电线埋在混凝土里，导致后期维修困难。私自变更图纸，现在背景墙与实际图纸位置不符，电线与实际图纸位置不符等。一楼高度与图纸不符，墙面造型卫生间未做，电梯间墙面书柜一楼顶棚、旋转门2边造型、洽谈区墙面造型未做、原有地面不用找平但该费用全部包含在预算清单内。二楼包间及走道改造与图纸不符，造成护墙板平方数与预算清单出入大，包间外地面不用找平，小厅顶面与墙面与图纸不符，包间传菜柜与图纸不符，所有线条图纸标明为实木线，而鸿标公司使用的是三合板代替，三楼硬包不符走道材料不符，走道吊顶不符，包间传菜柜不符，包间外地平不用找平，墙面造型不符，所有线条图纸为实木线，鸿标公司用三合板代替。四楼小厅墙面与图纸不符，高度与图纸不符，外厅墙面和顶面与图纸不符，地面，地面不用找平等div>鸿标公司申请对涉案所施工工程中的预算清单以外增加工程造价进行鉴定。幸福时光公司申请对鸿标公司所实际施工工程造价及施工过程中需维修部分的维修方案及维修费用进行鉴定。经一审法院委托江苏鼎新工程咨询有限公司鉴定，江苏鼎新工程咨询有限公司2019年4月24日出具的《工程造价咨询报告书》[苏鼎造鉴（2019）74号]载明：1.《室内装饰装修施工合同》所附的预算清单以外增加的工程造价鉴定金额为300708.25元（不包括大厅卫生间改为新娘房造价，此项属于合同内工程内容，计入合同总价内）；2.《室内装饰装修施工合同》合同内项目工程造价鉴定金额为2324593.32元。2324593.32元＝3380000+627807.65元×0.94－627807.65元×0.94（合同价3380000元；合同工程量增加：139120.81元；合同未做项目：627807.65元；合同工程量减少634086.22元）；3.实际施工工程总造价鉴定金额为2625301.57元（2324593.32元+300708.25元）。鉴定说明：。4.本工程《室内装饰装修施工合同》合同价338万元，其中列在预算清单内价格按337万元计算；双方约定预算清单外增加：后堂施工、大理石改磁砖，1500－2000平方以内，大厅卫生间改为新娘房三项未注明分项价格及总价，只注明增加后总价为338万元。因约定不明，我公司鉴定按此三项内容包含在工程总价中计算。此工程大理石改磁砖、大厅卫生间改为新娘房二项经现场测量计算工程造价鉴定金额201903.93元，由此推算固定总价和报送价之间下浮率1－3380000/201903.93+3375341.21=6%。5.四层装饰装修工程因测量时已作为违章建筑拆除，故按图纸计算。6.鸿标公司未提供施工资质证书，合同外增加工程暂按有资质施工企业计取相关费用。7.合同外增加工程墙面油漆颜色更改有增议，未计算。8.合同外增加工程二楼厨房水电二次重做有争议，未计算。9.合同外增加工程中土建改造、强电线路等项目现场核实未增加项目未计算。该报告经双方当事人质证、鉴定人员出庭接受质询后，江苏鼎新工程咨询有限公司根据鸿标公司提出的分析报告及申请重新测量部分，以及双方当事人有异议部分进行重新测量并对增加范围部分进行计算，于2019年10月9日出具《关于幸福时光酒店室内装饰装修工程造价鉴定补充报告》[苏鼎造鉴（2019）74号补]载明：1.此部分造价增加448990.83元（内容详见工程造价咨询报告书）；2.针对地面找平、油漆改色有争议问题至今法庭未提供明确是否施工，故此部分价格单独计算。此部分造价为68653.42元。是否计取由法庭裁定。该补充报告经双方当事人质证、鉴定人员出庭接受质询后，江苏鼎新工程咨询有限公司于2019年11月19日出具了《幸福时光酒店室内装饰装修工程造价鉴定说明》，载明：一、2019年10月9日出具的鉴定补充报告中，针对地面找平、油漆改色有争议问题。此部分造价为68653.42元。开庭过后核实后的结果为99210.52元（详见预算书）。此部分由法院核实裁定。二、庭上要求对违章建筑部分的价款数项单列，单列结果如下：1.原合同价：直接费×管理费8%。551322.37×8%=595428.16元2.合同内外增减项目详见四楼单列工程预算书。在鉴定程中，幸福时光公司撤回了对鸿标公司施工工程中需维修部分的维修方案及维修费用的鉴定。鸿标公司支付鉴定费4万元，幸福时光公司支付鉴定费1.2万元。一审法院另查明，鸿标公司没有装饰装修工程施工资质。本案争议焦点：鸿标公司所施工装饰装修工程款数额？鸿标公司主张幸福时光公司欠付工程款33.8万元以及幸福时光公司要求鸿标公司退还多领取的工程款1189066.2元有无事实和法律依据的问题？鸿标公司主张滞纳金10万元有无事实和法律依据？幸福时光公司要求鸿标公司赔偿维修损失20万元及违约金有无事实和法律依据？一审法院认为，鸿标公司与幸福时光公司签订的《室内装饰装修施工合同》，因鸿标公司没有装饰装修施工资质而无效。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，虽然涉案的合同无效，但鸿标公司已按合同约定履行装饰装修义务，幸福时光公司在未验收的情况下已使用，根据涉案合同约定“如未经验收，甲方自行搬入家具或居住，则视为验收合格”，故鸿标公司有权要求幸福时光公司给付装饰装修工程款。关于鸿标公司所施工的装饰装修工程款数额问题。本案中，根据鉴定单位出具的鉴定结论，《室内装饰装修施工合同》所附的预算清单以外增加的工程造价鉴定金额为300708.25元、油漆改色47365.81元；合同内工程量增加:139120.81元、合同内工程量增加：448990.83元、地面、地面找平51844元；合同内未做项目工程造价为627807.65元、合同内工程量减少价款为634086.22元；因鸿标公司没有施工资质，应扣除合同外增加工程中计取相关费用，故鸿标公司所施工工程价款为：3106139.09元[合同外增加工程：(300708.25-24733.72-8625.95-3954.03)+油漆改色47365.81元+合同内工程：3380000元+（139120.81元+448990.83元+51844.71元-627807.65元-634086.22元）×（1－下浮率6%）]。关于鸿标公司主张幸福时光公司欠付工程款33.8万元以及幸福时光公司要求鸿标公司退还多领取的工程款1189066.2元有无事实和法律依据的问题。一审法院认为，因幸福时光公司已付款304.2万元，鸿标公司所施工工程的工程价款3106139.09元扣除该304.2万元后，幸福时光公司尚欠工程款64139.09元。故幸福时光公司应给付鸿标公司工程款为64139.09元。幸福时光公司要求鸿标公司退还多领取的工程款1189066.2元的反诉请求，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不支持。关于鸿标公司主张滞纳金10万元，诉讼中明确为逾期付款利息（按合同总价款的千分之一每天计，从2018年1月1日起计算至实际给付之日止），一审法院认为，根据鸿标公司提供的2018年2月13日幸福时光公司宣传营业的微信截图，结合证人证言，一审法院认定涉案工程的交付时间为2018年2月13日，鉴于合同约定验收合格后6个月内，故逾期付款利息起算时间应为2018年8月13日。关于计算的标准，一审法院认为，因涉案的合同无效，鸿标公司要求按每天合同总价款的千分之一计算，缺乏事实和法律依据。因幸福时光公司尚有涉案工程款64139.09元未付，根据法律规定，应以64139.09元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于幸福时光公司主张维修费用20万及违约金的诉讼请求，因其撤回对涉案工程需维修工程的维修方案和维修费用的鉴定，又未能补充其他证据证明，故一审法院对幸福时光公司的该项诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院遂判决：一、幸福时光公司于判决发生法律效力之日起十日内给付鸿标公司装修款64139.09元及其逾期付款利息（从2018年8月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）。二、驳回鸿标公司其他诉讼请求。三、驳回幸福时光公司的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费7870元，其中鸿标公司负担6689元，幸福时光公司1181元；反诉案件受理费8650元，由幸福时光公司负担。鉴定费用52000（12000+40000）元，鸿标公司和幸福时光公司各半负担。二审期间，幸福时光公司向本院提交：收据及汇款票据10份，证明：砂石水泥是我方购买的，该票据原件在幸福时光公司凭证中。鸿标公司质证称：我方对该证据不予认可，砂石水泥是幸福时光公司自己施工的土建工程用的，并不是装饰工程所用的材料。合同中是包干的。本院结合双方质辩意见，对上诉人幸福时光公司提供的证据，因幸福时光公司未提供证据原件，且其亦自行施工了部分涉案工程，同时，合同并未约定该部分辅材由幸福时光公司提供，故其提供的证据不能实现其证明目的，故本院对该组证据的证明目的不予采信。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.工程总造价是否应以338万元计算。2.一审法院对于油漆改色、水电改造、四层装饰装修部分、合同增加部分的材料款认定是否准确。3.幸福时光公司对于鉴定结论中提出的异议能否成立。本院认为，关于第一项争议焦点，本院经审查后认为，涉案工程虽然约定工程总造价为338万元，但涉案工程在实际施工过程中出现大量的变更，既包含合同内又包含合同外部分。如以338万元作为固定总价既有悖双方签订合同的本意又显示公平，一审法院委托鉴定机构进行鉴定工程造价并不违反法律规定，本院对此予以维持。关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，分述如下：对于油漆改色部分，首先双方均确认存在油漆改色的情况。其次，双方的争议核心是谁要求进行油漆改色。对此，上诉人幸福时光公司未能举证证明是鸿标公司错误施工导致返工，且从常理分析，作为施工方的鸿标公司对于油漆颜色的施工出现如此巨大的错误操作有悖常理，相反如在幸福时光公司的要求之下改变油漆颜色较为可信。结合上述两点，本院对幸福时光公司的该项上诉理由不予支持。对于水电改造部分的认定是否准确的问题，本院二审期间要求江苏鼎新工程咨询有限公司出庭接受双方质询。经过庭审调查，可以认定，一楼水电改造部分已经计入工程总造价，而四楼阁楼部分仅有电的改造，未通水，但鉴定结论中未计算该部分费用，应予计算。鸿标公司认可按照四楼阁楼吊顶的面积，乘以160元每平方米计算。幸福时光公司对此不予认可。江苏鼎新工程咨询有限公司认为，160元是水电共同的费用，如果单独计算电，以80元每平方米计算较为合适。对此，本院认为，参照一楼相关部分计算标准，结合江苏鼎新工程咨询有限公司的参考意见以及鸿标公司的自认，四楼阁楼部分的电路改造费用为：6362.4元（80元×79.5294㎡）。对于四层装饰装修工程部分扣除的费用是否有依据的问题。本院二审期间要求江苏鼎新工程咨询有限公司作出回复，其认为“计算依据是图纸，减少项目是因为测量高度层高减少了，所以对应工程量也要减少。”对此，鸿标公司不予认可，但未能提供证据予以反驳，故本院对鸿标公司的该项上诉理由不予支持。对于合同增加部分的材料款认定是否准确的问题。本院经审查后认为，涉案双方对该部分的约定包括：1.后堂施工包括贴磁砖、上下水、防水、地面、地面找平，2石改为磁砖，1500－2000平方以内；3.大厅、卫生间改为新娘房。注：以上增加项目，只包括人工，不包括所有材料。对此，本院认为，该部分增加部分的人工费用仅计算1万元，属于鸿标公司对幸福时光公司的让利部分，但材料费不在让利范围内，而涉案的该部分施工项目主材由幸福时光公司购买，双方均无争议，而辅材部分包括黄沙石子等由谁购买，双方产生争议。对此，本院认为，涉案双方的合同中并未约定辅材也由幸福时光公司提供。二审期间，虽然幸福时光公司提供了部分辅材的购买票据，但幸福时光公司对于涉案工程有部分是由其自行完成，无法认定该部分材料是否确系交由鸿标公司使用。结合上述几点，本院认为，该部分辅材费用应单独计算入工程款。根据江苏鼎新工程咨询有限公司出具的鉴定报告，该部分辅材的费用为26116.82元，应计算入工程款。关于第三项争议焦点，本院经审查后认为，幸福时光公司对于鉴定结论提出的异议，其在一审期间其已提出，鉴定机构也出庭接受质询，二审期间，其再次提出，但是没有提供证据予以证明，本院亦要求鉴定机构出庭接受质询，结合上述情况，本院认为，幸福阳光公司提出的异议无证据能够证明，故本院对此不予支持。对于幸福阳光公司上诉主张的质量问题，因涉案工程其已经使用，其仅能对涉案工程的主体及地基部分主张质量异议，而涉案工程是装饰装修工程，故其主张质量问题不能成立，其仅能就维修问题主张权利，但在一审期间其撤回了对维修方案的鉴定，故一审法院对维修问题不予支持并无不当，本院对此予以维持。结合二审出现的新情况，鸿标公司应获得工程款，本院认为，鸿标公司所施工工程价款为：3138618.31元[合同外增加工程：(300708.25+四楼阁楼电路改造费用6362.4元-24733.72-8625.95-3954.03)+油漆改色47365.81元+三项新增项目辅材费用26116.82元+合同内工程：3380000元+（139120.81元+448990.83元+51844.71元-627807.65元-634086.22元）×（1－下浮率6%）]。综上所述，上诉人鸿标公司的上诉请求及理由部分能够成立。本院对其成立的部分依法予以支持。上诉人幸福阳光公司的上诉请求及理由均不能成立，本院依法不予支持。结合二审出现的新情况，鸿标公司应获得工程款为96618.31元（3138618.31元-3042000元）。一审判决事实认定清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初3405号民事判决第二项、第三项；二、变更连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初3405号民事判决第一项：连云港幸福时光餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付安徽鸿标装饰工程有限公司装修款96618.31元及其逾期付款利息（从2018年8月13日起至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际支付之日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审本诉案件受理费7870元，其中本诉原告安徽鸿标装饰工程有限公司负担6089元，本诉被告连云港幸福时光餐饮管理有限公司1781元；反诉案件受理费8650元，由反诉原告连云港幸福时光餐饮管理有限公司负担。鉴定费用52000（12000+40000）元，安徽鸿标装饰工程有限公司和连云港幸福时光餐饮管理有限公司各半负担。二审案件受理费15740元（安徽鸿标装饰工程有限公司、连云港幸福时光餐饮管理有限公司均已预交7870），由安徽鸿标装饰工程有限公司负担5740元，由连云港幸福时光餐饮管理有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年十一月九日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。