青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终437号 上诉人（原审原告）：台州东源建筑劳务有限公司，住址：浙江省台州市临海市。 法定代表人：金某。 委托诉讼代理人：曹某，浙江海贸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡某。 被上诉人（原审被告）：杨某1。 二被上诉人委托诉讼代理人：段某，青海普兴律师事务所律师。 上诉人台州东源建筑劳务有限公司(以下简称东源公司)因与被上诉人胡某、杨某1追偿权纠纷一案不服青海省海东市乐都区人民法院于2020年6月30日作出的（2020）青0202民初1418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东源公司的委托诉讼代理人曹某，被上诉人胡某、杨某1的委托诉讼代理人段某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东源公司上诉请求：1、请求判令撤销青海省海东市乐都区人民法院（2020）青0202民初1418号民事判决书，依法予以改判由被上诉人胡某、杨某1支付给上诉人代替两被上诉人向杨某2支付的50％的医疗费用，共计人民币355156.75元；2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、中建三局集团有限公司把海东市体育中心工程项目体育游泳馆土建施工工程劳务作业承包给东源公司，并于2017年3月10日签订《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号：XN-HDTYZX-LW-003），合同第4.3.4款明确规定，“劳务分包人劳务作业人员必须是18至50周岁的身体健康的公民”。东源公司西宁项目部将“青海省海东市体育中心体育馆项目工程部分模板制安劳务”分包给胡某，于2017年10月11日签订《施工班组分包合同协议书》，其中第十一条第13款约定，“进场的工作员工必须符合法定工作年龄，如不符合法定工作年龄或无身份的项目部给予重罚”，胡某与杨某1私下达成协议共同承包东源公司分包给胡某的项目。2017年10月29日，东源公司西宁项目部管理人员在检查时，发现胡某、杨某1施工的区段模板拼装达不到质量标准要求，10月30日要求承包人胡某、杨某1立即对不合格部位进行返工。2017年10月31日上午7时30分左右，杨某1带领十余名非东源公司的劳务人员，通过违规方式进入施工现场，他们没有与公司签订劳动合同、没有办理工作卡、没有经过公司规定的三级安全教育，其中有一人就是杨某1的父亲杨某2。这些人员在杨某1的带领下，没有从体育馆东面1-13轴线外架上安装的安全通道到达作业面的安全楼梯，而是直接翻越外架防护栏跳到1-16轴线的梁板作业面。由于该梁板部位还未加固成形，杨某1在前面跳过去后，杨某2在后面跟着跳过去，因为杨某2只跳到梁模板的一端，导致梁模板倾斜，模板高度约6米，杨某2与梁模板一起掉落到支模架体中，并掉至地面，造成损伤。事故发生后，东源公司和工地人员立即把杨某2用模板抬到安全区域，并送往医院治疗，东源公司为杨某2产生的医疗费先行垫付了309506.5元。2019年，杨某2将东源公司诉至海东市乐都区劳动人事争议仲裁院，请求东源公司承担其675807元医疗费用，2020年1月10日，海东市乐都区劳动人事争议仲裁委作出乐劳仲裁字（2019）95号裁决书，裁决：“东源公司扣除已经支付的275000元医疗费，对剩余400807元医疗费承担支付责任”。2020年5月20日，东源公司已经按照（2020）青0202执434号青海省海东市乐都区人民法院执行通知书，把400807元医疗费交付到法院，已经履行了乐劳仲裁字（2019）95号裁决书中确定的内容。东源公司已经支付了杨某2的全部医疗费用，因此2020年6月东源公司向青海省海东市乐都区人民法院提起追偿权之诉，要求胡某、杨某1分担杨某2的医疗费用的50％。二、一审法院对原告提供的部分证据认定是错误的，造成事实认定错误。1、一审判决认定的“但合同中的第4.3.4条的约定并不能免除承包方的安全责任，无法证明原告的证明目的”，与上诉人提交证据的证明目的相悖。上诉人在一审中提交《建设工程施工劳务分包合同》作为证据，是为了证明“劳务作业人员的工作年龄必须是18-50周岁的身体健康公民”，是整个海东市体育中心工程项目体育游泳馆土建施工工程劳务作业的基本要求，是为了保证工程安全中建三局特别要求的规定。在一审证据材料清单中上诉人对该证据的证明目的写的也是“证明工作人员的工作年龄要求”。2、一审判决认定《工伤认定询问笔录》和《台州东源建筑劳务有限公司海东体育中心主体劳务工程胡某、杨某1木工班组结算清单》与本案无关是错误的。上诉人在一审证据材料清单中明确写明两证据的证明目的是“旨在证明：二被告共同承包的事实”，《工伤认定询问笔录》是乐都区人力资源和社会保障局的工作人员询问胡某的笔录，在该询问笔录中，胡某明确说明“我又是从台州东源建筑劳务有限公司承包了一部分活”、同时又说明了他与台州东源建筑劳务有限公司之间签订了承包合同的，是以自然人的身份签订的合同，同时与找来的人员约定日工资为300元。另外，他与杨某1约定，完工后，如果赚了，就各分50％，如果赔了就各承担50％。由此可见，胡某作为实际施工人是清楚的，杨某1也是实际施工人。《工伤认定询问笔录》与《台州东源建筑劳务有限公司海东体育中心主体劳务工程胡某、杨某1木工班组结算清单》两个证据是可以相互印证的，在工程完工后，在《台州东源建筑劳务有限公司海东体育中心主体劳务工程胡某、杨某1木工班组结算清单》中明确说明了是胡某、杨某1木工班组，并且有胡某和杨某1的签字，说明了胡某是实际施工人的地位。3、一审判决对《杨某2受伤的事情经过》的证据效力不予采信是错误的。该份证据是东源公司在青海省海东市人力资源和社会保障局的要求下，对杨某2受伤的经过进行陈述，是本案的真实事情经过，一审法院对上述证据不予认可，造成对事实认定不清。4、一审判决认定《工地照片》与本案无关是错误的。第一页工地照片是东源公司明确规定、要求、指定劳务作业人员进入工地的唯一安全通道；第二页是指案发时杨某1带领杨某2等十几名临时工进入工地的地方照片。杨某1作为分包人，熟悉工地安全规章，明知进入工地的安全通道，仍违反规定带领工人从非法通道进入，对杨某2受伤存在重大过错，对本案认定被告过错责任有重要影响与关联。5、一审判决认定《仲裁申请书》和《仲裁证据目录》不能证明原告主张是错误的。一审法院在判决书中陈述是错误，判决书中陈述是“旨在证明，杨某2与原告之间不存在工资发放和劳务关系”，而原告在法庭上说的是为了证明“杨某2与原告之间不存在工资发放和劳动关系”。三、一审判决以证据不足为由否认上诉人主张的案件事实及诉讼请求是错误的。1、上诉人在一审中已经提供了充分的证据证明其先行垫付杨某2医药费710313.5元的事实。《青海省人民医院出院记录出院证》《四川省医疗卫生单位门诊票据》《收条》《台州银行网上银行交易凭证》《住院费证明》《杨某2成都华西医院住院费用明细》《中国建设银行银行卡客户交易明细清单》均客观全面地证明了上诉人在杨某2治疗期间已经先行为其垫付医疗费309506.5元的事实。2020年5月20日，上诉人因乐劳仲裁字（2019）95号裁决书又交付至法院400807元医疗费，至此，上诉人共先行支付了杨某2的医疗费710313.5元，该事实清楚明确、证据确实充分。一审法院在判决书对上诉人垫付了309506.5元的数额只认定了275000元是错误的，没有认定上诉人提供的车费发票13000元和已经支付给杨某1的20000元，明显与事实不符；一审法院以“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”为由而认定上诉人主张的50％医疗费用355156.75元缺乏事实依据而予以驳回同样是错误的。2、上诉人在一审中提供的证据证明胡某为实际施工人。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书载明：包工头一方面对外揽工，向转包人、违法分包人和发包人承担保质保量完成施工任务的义务，另一方面负责招工，向其招来的农民工承担支付工资的义务，这种情况下，实际施工人应为包工头。上诉人在一审中对该部分事实进行了充分举证，证据充分，一审法院以“应当提供证据证明被告胡某、杨某1处于实际施工人地位”为由而予以驳回上诉人的诉讼请求是缺乏事实依据和法律依据。四、一审法院适用依据错误。一审法院依据的《施工班组分包合同协议书》第六条第3款约定本身就是违反法律强制性规定的无效约定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定：“个人承包违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，因此，胡某、杨某1作为杨某2的雇佣者，依法应当对杨某2受伤产生的医药费承担连带赔偿责任。五、上诉人行使追偿权具备充分的事实依据和法律依据，应当依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”，杨某2的医疗费用应当由上诉人、胡某、杨某1连带赔偿。又因上诉人与胡某、杨某1的责任大小难以确定，便依据《民法总则》第一百七十八条规定平均承担责任，故上诉人向胡某、杨某1追偿其支付的杨某2医疗费的50％即355156.75元是合理合法的。 胡某、杨某1辩称，一审法院认定事实清楚。法律适用方面，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》适用于实际施工人，本案不适用。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。因此请求依法驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：一、上诉人主张的追偿权没有事实根据和法律依据。上诉人主张的追偿权行使需要具备两个条件且这两个条件缺一不可：一是二被上诉人为实际施工人，二是双方就工伤责任的承担没有特别的约定。本案上述两个条件都不具备。1、二被上诉人并非实际施工人，上诉人胡某只是上诉人下属的一名班组长，只是依据双方订立的《施工班组分包合同协议书》负责管理木工班组的工作，并没有承担整个工程人力、物力和资金的投入，并没有承接上诉人与中建三局集团有限公司之间《建设工程施工劳务分包合同》中上诉人的权利义务，并不是实际施工人。因此，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件的若干问题的规定》第三条第二款并不适用于本案。至于被上诉人杨某1，其与上诉人没有订立任何合同，只是基于与被上诉人胡某之间的口头协议参与班组管理。从合同相对性方面讲，被上诉人更不应该成为本案的被告或被上诉人。2、《施工班组分包合同协议书》中有关分包单价及安全责任的约定合法有效。在上诉人与被上诉人胡某订立的《施工班组分包合同协议书》第4页第8行，双方明确约定了分包单价“不含安全风险，现场内的安全事故由甲方（即上诉人）负责”。上诉人主张这一约定违反了法律强制性规定，但上诉人引用的法律明显是牵强附会的。上诉人支付给被上诉人的报酬中，扣除了安全风险项目，承诺安全责任由上诉人承担。有了如此明确的约定，上诉人再向被上诉人行使追偿权，是与现行法律规定相背离的。二、人民法院驳回上诉人的起诉或诉讼请求还有更多理由。其一，本案二被上诉人只是上诉人下属班组的班组长，上诉人、被上诉人之间并非平等民事主体，不属于人民法院受理民事案件的范围，应当驳回上诉人一审的起诉。其二，一审期间，上诉人并没有向案外人杨某2（工伤赔偿权利人）实际履行裁判文书确定的医疗费赔偿义务。上诉人向二被上诉人行使追偿权的条件没有成就。其三，从合同的相对性而言，上诉人只与第一被上诉人胡某订立了企业内部承包合同，第二被上诉人的参与是基于与第一被上诉人达成的协议。上诉人可以依据内部承包合同起诉第一被上诉人，但不能依据二被上诉人之间的协议起诉第二被上诉人。由于上诉人与第二被上诉人之间没有直接的权利义务关系，第二被上诉人作为本案被上诉人的主体不适格。其四，上诉人与工伤职工杨某2之间存在劳动关系，已得到生效法律文书的判定。对于劳动者应该享有的工伤保险待遇，理应由用人单位支付。上诉人作为用人单位，对其承担的义务要求由二被上诉人分担，违反了我国劳动法的规定。其五，上诉人陈述的有关58岁已超过了法定退休年龄、三天内进行安全培训以及上诉人与总承包中建三局之间的约定，都不能成为二被上诉人存在过错的理由。相反，依据《劳动法》和上诉人与被上诉人合同约定，能够证实发生安全事故的责任在上诉人而不在被上诉人。其六，一审时，上诉人将给付案外人杨某2的工伤待遇，认为是出于人道主义的帮助行为而非法定义务。既然上诉人出于人道出资帮助案外人杨某2，就没有理由对其人道帮助支付的费用要求二被上诉人承担。综上，由于上诉人主张的由被上诉人承担责任的理由不能成立，上诉人的诉讼请求不符合法律规定和双方合同的约定。 东源公司向一审法院起诉请求：1、判决被告胡某、杨某1支付原告代替两被告向杨某2支付的50％的医疗费用，共计人民币355156.75元。2、本案诉讼费由被告胡某、杨某1共同承担。 原审法院认定事实如下：2017年3月10日原告台州东源建筑劳务有限公司与中建三局集团有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，中建三局集团有限公司将海东市体育中心工程项目体育游泳馆土建施工工程劳务作业分包给本案原告台州东源建筑劳务有限公司。2017年10月11日，台州东源建筑劳务有限公司西宁项目部与被告胡某签订《施工班组分包合同协议书》，将青海省海东市体育中心体育馆项目工程部分模板制安劳务分包给胡某，该协议书第六条第3款约定：“承包单价为综合单价，包括工人工资、加班、管理、利润、劳务及协议书包含的所有风险（不含安全风险，现场内的安全事故由甲方负责）、责任等为完成该项目的一切费用”。第十一条第13款约定：“进场的工作员工必须符合法定工作年龄，如不符合法定工作年龄或无身份的项目部给予重罚。如进场三天内未进行三级安全教育的，后果由乙方负责”。2017年10月31日，杨某2在该项目干活时发生事故后住院治疗。原告先后支付给杨某2医疗费275000元。 事故发生后，杨某2向海东市乐都区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，2020年1月10日，海东市乐都区劳动人事争议仲裁院作出乐劳仲裁字（2019）95号裁决：“扣除被申请人已经支付的275000元，剩余400807元于裁决书生效后10日内支付完毕”。后原告台州东源建筑劳务有限公司不服仲裁裁决书向青海省海东市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决书，海东市中级人民法院立案受理后驳回了原告台州东源建筑劳务有限公司的申请。 原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告台州东源建筑劳务有限公司要求被告胡某、杨某1支付原告代替二被告向案外人杨某2支付的50％的医疗费用355156.75元。原告台州东源建筑劳务有限公司依照《最高人法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条提起追偿权之诉，应当提供证据证明被告胡某、杨某1处于实际施工人地位。但就原告台州东源建筑劳务有限公司提供的《施工班组分包合同协议书》第六条第3款明确约定：“承包单价为综合单价，包括工人工资、加班、管理、利润、劳务及协议书包含的所有风险（不含安全风险，现场内的安全事故由甲方负责）、责任等为完成该项目的一切费用”，故案外人杨某2在施工现场内发生的安全事故应由甲方（本案原告台州东源建筑劳务有限公司）负责，故对原告台州东源建筑劳务有限公司的诉讼请求原审法院依法不予支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告台州东源建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费6627元，由原告台州东源建筑劳务有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交了两组新证据。1、调查笔录2份，欲证明：案外人杨某2在受伤前在乐都假日广场干活，杨某2与被上诉人之间是雇佣关系，与上诉人之间不存在劳动关系；2、海东市社保局《关于进一步加强和规范全区企业职工退休审批管理的通知》，欲证明：青海省企业职工正常退休年龄男年满55周岁，女年满50周岁。对上述两组证据二被上诉人质证称，对证据1的合法性和关联性有异议。按照《证据规则》的规定，证人应该出庭作证，不出庭的证人证言不能作为证据使用。另，调查笔录中的调查人并不是本案的授权代理人，无法证明该调查人是否受到上诉人的委托进行调查，如果没有委托，是违反《律师法》的相关规定，且该证据与本案无关联性。证据2是复印件，对其合法性和关联性有异议，不具备证据的形式要件，内容不符合劳动部的有关规定，该证据与本案无关联性。 对上述证据本院认定如下：第一组证据与本案没有关联性，第二组证据不符合证据的形式要件，对以上证据本院不予采信。 经二审审理查明，一审认定事实清楚，二审予以确认。 本院认为，本案中关于受害人杨某2的受伤情况，青海省海东市人力资源和社会保障局于2018年7月2日作出东人社认字（2018）178号认定工伤决定书，认定2017年10月31日杨某2在海东体育中心主体工程项目部干活时所受伤害是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到的事故伤害属工伤，用工主体为上诉人台州东源建筑劳务有限公司。后杨某2向海东市乐都区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求用工单位东源公司支付医疗费679244.5元，乐都区劳动人事争议仲裁院裁决：扣除东源公司已经支付的275000元，剩余400807元于裁决书生效后10内给付。现上诉人东源公司主张实际施工人为被上诉人胡某和杨某1，其二人应支付上诉人代替二被上诉人向杨某2支付的50％的医疗费用，共计人民币355156.75元，对此主张上诉人并未提供有效证据加以证实，且2017年10月11日上诉人东源公司西宁项目部与被上诉人胡某签订的《施工班组分包合同协议书》，该协议书第6条第3款约定：“承包单价为综合单价，包括工人工资、加班、管理、利润、劳务及协议书包含的所有风险（不含安全风险，现场内的安全事故由甲方负责）、责任等为完成该项目的一切费用”，据此一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，二审应予维持。上诉人提出被上诉人胡某、杨某1为实际施工人，受害人杨某2超过法定退休年龄等上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6627元，由台州东源建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李延萍 审 判 员 马秀英 审 判 员 林 海 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 朱万菊 书 记 员 刘 燕