北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12384号上诉人（原审被告）：北京首华建设经营有限公司，住所地北京市东城区沙滩银闸胡同**。法定代表人：徐维恒，董事长。委托诉讼代理人：景涛，男，1985年5月2日出生，北京首华建设经营有限公司物业职员，住北京市西城区。委托诉讼代理人：孙武军，北京市武阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京北辰园林工程有限公司，，住所地北京市昌平区回龙观镇京昌公路朱辛庄村**楼****法定代表人：刘刚，总经理。委托诉讼代理人：张广才，北京市金台律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈延德，北京金台律师事务所实习律师。上诉人北京首华建设经营有限公司（以下简称首华公司）因与被上诉人北京北辰园林工程有限公司（以下简称北辰公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初63690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人首华公司之委托诉讼代理人景涛、孙武军，被上诉人北辰公司之委托诉讼代理人张广才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。首华公司上诉请求：不服一审判决第一项、第二项、第三项以及诉讼费用承担的判决义务，请求二审法院依法将本案发回重审或改判驳回北辰公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、首华公司与北辰公司之间的“可调价”约定为工程量按照合同约定进行变更，合同总价可调，并非本案中出现的单价可调，首华公司无支付合同外漏项、增项且无变更洽商文件部分工程款的义务。根据双方合同第七部分第21条的约定，合同单价是确定的，可以调整的是工程量，即工程量可以通过设计变更或者洽商调整，进而调整合同总价。评估过程中业主方承认其单方要求北辰公司增加建设花池，变更银杏树等树木的单价等，北辰公司亦未按照合同第26条、27条、28条的约定履行变更手续。工程单价变更、增项应当由业主方通知设计单位、总包单位，由业主、设计单位、总包、专业分包及监理单位共同签署确认文件，方可对新增工程进行确认。同时，因本项目为教育资金专项拨款，还应待整个项目竣工，审计计算完毕后，财政拔款里有该部分工程量，再行支付工程款。因此，合同外单价变更的工程量及增项漏项无上述过程性文件，应为业主方与北辰公司之间新的合同，业主方作为实际受益方应当自行支付该部分费用，首华公司无支付工程款的义务。业主方向首华公司支付的工程款中不包含合同单价变更和合同外漏项或者合同外无变更洽商文件部分的工程，首华公司根据结算审核报告亦无支付该部分工程款的义务。二、首华公司已按照合同约定，超额支付了工程款，无需承担逾期付款的利息。根据涉案工程结算审计报告显示，工程价款总计为3838387.52元。其中首华公司实际代北辰公司施工的部分工程款为50625.25元，首华公司垫资进行补种树木发生的工程款为48650元，扣除上述两部分，首华公司应向北辰公司支付的工程款为3739112.27元。首华公司还应按照工程款总额收取北辰公司1.5%的总包服务费56086.68元。根据合同第23条第四款，还应留存结算总额5%的工程保修金186955.61元。因此首华公司尚未支付的工程款163025.59元已不足以抵偿保修金，首华公司已按照合同约定超额支付了工程款。北辰公司绿化施工时间为2017年4月1日至2017年4月30日，其工程整体竣工时间为2017年4月30日。北辰公司自2017年5月1日开始承担工程保修义务，工程保修金应当在2019年4月30日以后，北辰公司履行合同约定的申请手续后，首华公司向其支付。因北辰公司未能如期完成合同项下所有工程的施工，未能按照合同约定提交竣工验收文件，导致整个项目自2018年9月才开始审计，2019年12月20日财政评审完成。按照合同第23.4款之规定，首华公司应于项目竣工验收通过并审计完成办理完毕相应结算手续后27日内，累计支付工程款达到结算总价的95%。因此，首华公司不存在逾期支付工程款及保修金的情况，无需承担上述款项的利息。三、北辰公司诉讼标的额、保全金额与最终法院确认的金额差额巨大，北辰公司有恶意查封之嫌。因此，对于本案发生的诉讼费用，北辰公司应当承担更大的比例数额。首华公司对于一审法院认定的工程款、保修金数额存在异议，对其应当支付的时间节点亦不认可。退一步讲，即便一审法院认定的工程款、保修金无误，北辰公司起诉的欠付工程款金额为539万余元，保全查封的金额为539万余元。最终经过评估，一审法院认定的金额仅154万余元，约为其起诉金额的30%。同时，该案启动评估程序，亦因北辰公司提供的工程量与事实存在巨大差异，北辰公司为维护其利益申请进行评估。因此，无论是按照比例原则还是过错承担原则，本案发生的诉讼费用、保全费用、评估费用均应由北辰公司承担更大的比例。尤其是保全费用、评估费用判令首华公司全额承担无事实与法律依据，有失公平。另外，本案遗漏当事人，为查清本案事实，首华公司在一审中曾申请业主方作为本案第三人参与诉讼。一审法院只是现场询问了鉴定人员，没有进行现场开庭询问双方意见进行举证质证。北辰公司辩称，同意一审判决，不同意首华公司的上诉请求。关于追加第三人的问题，本案应当根据合同相对性进行诉讼,本案程序上并无问题。首华公司说的变化属于工程量的变化，不属于工程价款的变化。首华公司应当按照涉案工程全部造价支付工程款。首华公司未按照约定支付全部工程款，应当承担继续支付工程款及利息的义务。一审法院关于诉讼费用、鉴定费用、保全费用分担并无不当。北辰公司向一审法院起诉请求：请求判令首华公司向北辰公司支付工程款5390452.76元，并按银行同期贷款利率支付自2017年12月1日至实际支付之日止的利息。一审法院认定事实：2016年，北辰公司、首华公司双方签有《北京市园林绿化工程施工合同协议条款》（以下简称合同），合同约定：首华公司将位于北京市朝阳区清华附中将台路校区改造工程的园林景观工程发包给北辰公司，承包范围工程图纸所显示的园林工程等全部内容，包含苗木、材料的采购及全部内容施工和相关实验，本工程园林工程系统的深化设计、其他费用、全部资料的编制及报验、完成全部验收及备案等工作，并保证系统正常运行，工程总面积为20421平方米。开工日期为2016年9月10日，竣工日期为2016年9月30日，总天数为20日。合同价款完税金额为5027465.35元，除税金额为4529248.06元。本合同价款按照招标文件中规定，采用可调价方式确定。本合同价款发生变更或洽商的情况时可以调整。合同价款的调整方式为工程量*合同单价，合同中未体现单价执行的当月市场信息造价。工程款支付：合同生效后3日内，发包人向承包人支付本合同总造价的30%为预付款，发包人应在确认工程量结果后10日内按欠款的约定向承包人支付工程款（进度款）。工程全部完工，竣工验收通过并审计完成办理完毕相应结算手续后27日内，发包人累计支付给承包人的工程款达到工程结算总价的95%，结算总价的5%作为工程保修金。工程保修期满，在承包人履行保修责任的前提下，发包人一次性向承包人支付工程保证金。施工中发包人对原设计变更，发包人向承包人发出书面变更通知，承包人按照通知进行变更。如果承包人对原设计提出变更要求，经发包人、监理方批准后方可实施，并签署书面变更协议。质量保修期：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：土建工程2年，绿化种植工程2年，喷泉、喷管工程2年，其他附属工程2年。属于保修范围内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修。发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应在24小时内到达事故现场抢修。绿化种植工程在保修期内应达到2级养护标准。保修期内发现苗木等植物材料死亡，应在种植季节按原设计品种、规格更换。发包人不按时支付工程款的违约责任：按合同法执行。合同签订后，北辰公司进行了施工，该工程完工后即于当年9月开学投入使用。首华公司向北辰公司支付了3520000元工程款。该工程施工过程中，应该工程的业主方清华附中将台路校区的要求，有部分工程变更洽商。北辰公司遂申请对该工程的实际工程款进行作价评估。故法院依法委托北京中瑞岳华工程管理咨询有限公司对北辰公司所做工程进行了作价评估，鉴定评估过程中，工程业主方清华附中负责工程事项的负责人到场对北辰公司施工内容进行了确认。2019年9月5日，北京中瑞岳华工程管理咨询有限公司做出了北京中瑞岳华鉴字［2019］第010007号工程造价鉴定意见书。确定北辰公司、首华公司双方无争议项造价参考值为3060945.21元；合同内北辰公司、首华公司双方争议项造价参考值为50625.25元；合同外签证、变更、漏项工程现场实际发生造价参考值为2106584.13元。合同内争议项具体如下：1.分部分项工程围栏、景观石、平道牙金额为39143.89元；2.措施项目为5943.17元；3.规费521.27元、4.税金5016.92元。合同外变更、签证、漏项总价款具体项目如下：1.绿化工程787386.89元；2.签证56683.72元，其中主席台廊架底部垫层5267.15元，大门到和睦家医院门诊楼沥青路面铣刨及铺设51416.57元；3.漏项1262513.52元，其中园建工程1040742.67元，园林安装149050.73元、绿化工程72720.12元。在签收上述报告后，北辰公司、首华公司双方就鉴定意见书均向法院提出异议。其中，北辰公司异议主要集中在签证部分有部分费用未计算，具体如下：1.草场中央柳树移栽。2.原有路面破碎清运。3.宿舍连廊座凳（女生）。4.石材铺装场地原有砼路面破碎清运。首华公司则提出如下异议：1.意见书中合同部分项目综合单价未执行原合同中的综合单价。具体项目为：教学庭院鲁灰花岗岩烧面、教学庭院芝麻灰花岗岩烧面、种植土换填。2.合同部分中绿化工程牡丹分项未施工。3.合同内争议部分属于北辰公司完成的质量问题，多次催促未修复整改，由总包单位完成修复整改，不应计费。4.合同外变更、签证、漏项部分，首华公司不知任何事情及原因需要进行变更内容，且无相关变更洽商手续，不认可上述费用。5.绿化工程中紫薇、玉兰、日本晚樱的施工完成后未成活，催促北辰公司重新种植，北辰公司不予理会，最终由首华公司协调总包单位重新种植。此笔费用不应计入。因此不认可意见书中增加合同内争议部分金额和合同外变更、签证、漏项部分金额。2019年11月6日，北京中瑞岳华工程管理咨询有限公司作出答复，其中对于北辰公司的答复意见如下：1.在勘验现场时没有存活柳树，经北辰公司确认实际为砍伐柳树并签字，此项亦在造价鉴定时已计列。2.经鉴定方和建设方确认，原有路面破碎清运项，不属于北辰公司施工，不予计列。3.宿舍连廊座凳已包含在连廊中，不单独计列。4.石材铺装场地原有砼路面破碎清运项，不属于北辰公司施工，不予计列。对于首华公司的答复意见如下：1.意见书中合同部分综合单价未执行原合同中的综合单价。如教学庭院鲁灰花岗岩烧面和教学庭院芝麻灰花岗岩烧面，已执行原合同综合单价，无需调整。种植土综合单价更正为79.35元/m??；更正后合同内北辰公司、首华公司双方无争议项造价参考值为3057220.06元，更正前为3060945.21元。2.原合同部分中绿化工程-牡丹分项，在各方勘验现场时，首华公司的党经理在现场答应牡丹分项归北辰公司所有。故列为无争议部分。3.合同争议部分存在质量问题，首华公司主张由总包方修复完成。鉴定方无法判断具体由谁施工的争议部分，鉴定方只做造价鉴定，供法院参考。4.合同外变更、签证、漏项部分：(1)对于项目特征与原合同相比有变化或有细化的清单项，由于无法还原施工验收情况，我们出具鉴定意见时是按现项目特征进行了重新组价，金额为497615.24元；鉴于现首华公司提出异议，我方将绿化苗木中胸径没有变化只是项目特征细化的相关项按合同价进行了测算，金额为373813.50元，鉴于该项当前属于争议，建议各方补充相关证明资料后，最终由法院裁决。(3)金娃娃萱草综合单价更正为572.42元／m??，玉簪综合单价更正为111.42元／m??，更正后造价参考值比更正前减少了22816.59元。5.对于首华公司提出北辰公司施工的绿化工程，紫薇、玉兰、日本晚樱未成活，最终由首华公司完成这一情况，各方在勘查现场时首华公司并未提出也未经各方确认，当前结果为我方根据现场实际所做只做造价鉴定，供法院参考。为作价评估，北辰公司支付鉴定评估费99729.89元。审理中，首华公司称因北辰公司的施工存在质量问题，首华公司在2018年9月9日向北辰公司发出落款时间为2018年3月10日的整改通知，该通知中称首华公司就涉案工程有如下问题需要整改：1.室外道路积水、消防要求尽快整改地面，解决积水问题；2.3号停车位24个进行地面面层石材铺装；3.校区内未成活绿植需尽快更换；4.校区大门门头底梁装饰面层未安装；5.主席台钢梁及真石漆开裂，需修复。首华公司称该通知的收件人为北辰公司合同的委托代表人王建文。北辰公司否认收到该通知。首华公司遂提交了中通快递在2018年9月19日、21日向首华公司发送的短信，2018年9月21日的短信称北辰公司在合同上所列的住所地北京市昌平区回龙观镇京昌公路朱辛庄村**楼****的电联收件人称不知道是谁寄的，要求拒收此件。一审法院认为，当事人应全面履行合同约定的义务。当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因涉及变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。北辰公司、首华公司双方在合同中约定“采用可调价方式确定。本合同价款发生变更或洽商的情况时可以调整”，即双方的合同实际为可调价款合同，并约定了调整的方式。在北辰公司实际施工中，经业主方要求，对原有的设计进行了变更，虽未与首华公司形成书面文件，但根据双方合同约定，首华公司应按实际的施工情况支付工程款。经北辰公司申请，法院对工程进行了作价评估。对于北辰公司应得的工程款，法院根据鉴定评估现场业主方的实际确认及参照作价评估的实际情况予以判处。根据鉴定意见书及鉴定单位针对双方提出意见的回复，双方无争议项造价参考值为3057220.06元，对该笔款项，法院予以确认。根据现场勘验，合同内争议项亦由北辰公司完成，首华公司虽主张“属于北辰公司完成的质量问题，多次催促未修复整改，由总包单位完成修复整改，不应计费”。但根据最高人民法院的司法解释，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程在北辰公司施工完毕后由业主方直接投入使用，首华公司称存在质量问题、不同意支付此部分工程款的抗辩不能成立，首华公司应给付相应费用。关于合同外变更、签证、漏项部分，业主方亦确认北辰公司根据业主方直接要求而作出，首华公司亦应给付。鉴定单位在北辰公司、首华公司提出异议后做出了部分更正，故给付的工程款应按照更正后的数额确认。当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。北辰公司、首华公司双方合同中并未对迟延给付工程款利息如何计算进行约定，且双方并未实际进行竣工结算，故对于北辰公司所主张迟延付款违约金，法院依据涉案工程的实际投入使用时间及相关司法解释予以判处。双方约定了质保期为2年，故对于北辰公司所主张的质保金的迟延给付利息法院单独计算。首华公司已支付部分工程款，已支付款项应予扣除。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、北京首华建设经营有限公司于判决生效之日起七日内给付北京北辰园林工程有限公司工程款一百五十四万七千八百一十一元一角一分。二、北京首华建设经营有限公司于判决生效之日起七日内以一百二十九万四千四百二十元五角五分为基数、按照中国人民银行同期贷款基准利率标准给付北京北辰园林工程有限公司自二〇一六年十月二十八日至二〇一九年八月十九日期间的迟延给付利息；以一百二十九万四千四百二十元五角五分为基数、按照全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率标准给付北京北辰园林工程有限公司自二〇一九年八月二十日至实际给付之日止期间的迟延给付利息。三、北京首华建设经营有限公司于判决生效之日起七日内以二十五万三千三百九十元五角六分为基数、按照中国人民银行同期贷款基准利率标准给付北京北辰园林工程有限公司自二〇一八年十月二十八日至二〇一九年八月十九日期间的迟延给付利息；以二十五万三千三百九十元五角六分为基数、按照全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率标准给付北京北辰园林工程有限公司自二〇一九年八月二十日至实际给付之日止期间的迟延给付利息。四、驳回北京北辰园林工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。另查，北辰公司提供的编制时间为2017年11月6日的《竣工结算书》载明，竣工结算价8910452.76元。诉讼中，北辰公司称其于2017年11月上旬向首华公司发送了上述《竣工结算书》，实际工程总价款是8910452.76，首华公司已经支付3520000元，尚欠5390452.76元未支付。首华公司称其从未收到过上述结算书，庭审时第一次见到。本院对一审法院审理查明的其他事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。北辰公司与首华公司签订的《北京市园林绿化工程施工合同协议条款》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照约定履行各自的权利义务。北辰公司与首华公司签订的《北京市园林绿化工程施工合同协议条款》约定，合同价款按照招标文件中规定，采用可调价方式确定，合同价款发生变更或洽商的情况时可以调整。并约定，施工中发包人对原设计变更，发包人向承包人发出书面变更通知，承包人按照通知进行变更。如果承包人对原设计提出变更要求，经发包人、监理方批准后方可实施，并签署书面变更协议。根据查明的事实，在涉案工程施工过程中，北辰公司应业主方的要求，对原有设计进行了变更，涉案工程在北辰公司施工完毕后亦由业主方直接投入使用，根据合同约定，首华公司应按实际的施工情况支付工程款。当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因涉及变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，经北辰公司申请，一审法院委托北京中瑞岳华工程管理咨询有限公司对涉案工程进行了鉴定评估，根据该公司出具的鉴定意见书及针对双方当事人提出异议的回复，双方无争议项造价参考值为3057220.06元，一审法院对该笔款项予以确认，并无不当。对于合同内争议项，根据现场勘验情况，该部分工程亦由北辰公司施工完成，业主方已将涉案工程投入使用，首华公司应向北辰公司给付相应费用。对于合同外变更、签证、漏项部分，业主方确认北辰公司根据业主方直接要求而作出，本案中首华公司作为工程发包方应给付相应工程款。一审法院根据施工现场业主方对涉案施工工程范围的确认，结合作价评估的实际情况，参照鉴定机构出具的鉴定及更正意见，判决首华公司向北辰公司支付工程价款，合法有据。关于首华公司上诉主张业主方应作为第三人参加诉讼一节，合同具有相对性，本案为首华公司与北辰公司因履行涉案建设工程合同所产生之争议，其所主张事项与本案并非同一法律关系，首华公司上述主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。关于首华公司上诉主张其无需承担涉案工程款逾期付款利息一节。根据查明的事实，双方签订的《北京市园林绿化工程施工合同协议条款》约定，工程全部完工，竣工验收通过并审计完成办理完毕相应结算手续后27日内，发包人累计支付给承包人的工程款达到工程结算总价的95%，结算总价的5%作为工程保修金。工程保修期满，在承包人履行保修责任的前提下，发包人一次性向承包人支付工程保证金。本院认为，本案中，北辰公司要求首华公司支付逾期付款利息，缺乏相应依据，具体理由如下：首先，依双方合同约定，施工中发包人对原设计变更，发包人向承包人发出书面变更通知，承包人按照通知进行变更。如果承包人对原设计提出变更要求，经发包人、监理方批准后方可实施，并签署书面变更协议。涉案施工合同履行过程中，北辰公司应业主方的要求，对原有设计进行了变更，但并未按照合同约定的上述程序经发包人、监理方批准并签署书面变更协议，亦未提供证据证实存在其应首华公司书面变更通知进行施工项目变更之情形，双方确因涉案工程设计变更事项产生相关争议，而引起该争议的责任不能完全归咎于首华公司。其次，北辰公司与首华公司未实际进行竣工结算，北辰公司向首华公司提交的《竣工结算书》载明的竣工结算价8910452.76元与其实际施工应取得的工程款数额差距过大，且无证据表明北辰公司主张首华公司应给付其该部分工程款具有合理事由。故首华公司与北辰公司对未支付工程款的支付主体及相应数额尚存在争议，在此情况下，首华公司未按北辰公司要求的数额给付工程款不能据以认定为违反双方合同约定，亦不能由此认定首华公司存在违反合同约定逾期支付工程价款情形。北辰公司要求首华公司支付迟延付款的利息，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院判决首华公司向北辰公司支付延迟付款利息不当，本院予以纠正。首华公司关于不同意支付本案保全费、评估费的上诉请求，依据不足，本院不予支持。对于本案诉讼费用的负担本院依法确定。综上，首华公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。其他上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初63690号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初63690号民事判决第二项、第三项、第四项；三、驳回北京北辰园林工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件评估费99729.89元，由北京首华建设经营有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。案件保全费5000元，由北京首华建设经营有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。一审案件受理费50285元，由北京北辰园林工程有限公司负担35847元（已交纳），由北京首华建设经营有限公司负担14438元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费19482元，由北京北辰园林工程有限公司负担752元（于本判决生效之日起七日内交纳），由北京首华建设经营有限公司负担18730元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 路审 判 员  何灵灵审 判 员  周艳雯二〇二〇年十一月三十日法官助理  卫孚嘉书 记 员  王 艳