湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民再12号上诉人（原审原告）：何志红，男，1970年9月28日出生，汉族，仙桃市人，住仙桃市。委托诉讼代理人：项文刚，湖北龙田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：向波，男，1987年7月23日出生，汉族，仙桃市人，住仙桃市。被上诉人（原审被告）：刘卫新，男，1978年10月2日出生，汉族，仙桃市人，住仙桃市。被上诉人（原审被告）：向年，女，1991年2月9日出生，汉族，仙桃市人，住仙桃市。上诉人何志红与被上诉人向波、刘卫新、向年追偿权纠纷一案，湖北省仙桃市人民法院于2018年12月19日作出（2018）鄂9004民初3508号民事判决，判决发生法律效力后，湖北省人民检察院汉江分院于2019年11月15日作出鄂汉检民（行）监[2019]42900000022号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年3月20日作出（2020）鄂96民抗1号民事裁定书，指令仙桃市人民法院再审本案。仙桃市人民法院于2020年8月17日作出（2020）鄂9004民再1号民事判决，何志红不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何志红上诉请求：一、请求撤销仙桃市人民法院（2020）鄂9004民再1号民事判决；二、确认湖北省人民检察院汉江分院鄂汉检民（行）监[2019]42900000022号民事抗诉书和本院（2020）鄂96民抗1号民事裁定书违法；三、改判向波、刘卫新、向年向何志红支付本金及利息（以95000元为基数，按照年利率24%从2014年12月1日起至本息全部付清之日止）。事实和理由：一、湖北省人民检察院汉江分院向湖北省汉江中级人民法院提起抗诉，超过了法律规定的三个月内做出抗诉决定的期限。湖北省汉江中级人民法院作出再审裁定超出了法律规定的三十日内作出再审裁定的期限，程序违法。二、向波以其自行委托鉴定的笔迹鉴定意见为新证据申请再审，被法院驳回后，湖北省人民检察院汉江分院又以该鉴定意见提起抗诉违反法律规定，向波应当对该债务承担连带责任。三、仙桃市人民法院再审认定借条载明的是借款10万元，出借人郭志会实际出借95000元，由此可知郭志会与借款人向波等约定的月息为5%，已超过法律规定的上限，根据法律规定应当按照月息2%计算，根据合同法第二百条规定，应当以实际借款95000元之日即2014年12月1日开始按照2%计算利息，而非再审判决的以95000元为基数，按年利率6%从2018年8月23日起计算利息。被上诉人向波、刘卫新、向年未答辩。何志红向原审法院起诉请求：1、判令刘卫新、向年、向波偿还何志红借款100000元及利息（以100000元为基数，自起诉之日起按年利率6%计算至全部给付之日止）；2、本案诉讼费用由刘卫新、向年、向波承担。原审认定事实：刘卫新、向年、向波以需资金周转为由，于2014年12月1日向案外人郭志会借款100000元，并出具了借条，内容包括：“借条，今借到郭志会人民币壹拾万元整，￥100000.00，借款人：刘卫新签名、向年签名、向波签名，担保人何志红签名，2014年12月1号”。因刘卫新、向年、向波未能向出借人郭志会归还借款，何志红作为担保人向郭志会分别于2015年3月4日还款50000元，2017年8月15日还款50000元，两次共计还款100000元。此后，何志红多次催告刘卫新、向年、向波还款未果。原审认为，案外人郭志会与刘卫新、向年、向波及何志红形成借款担保合同关系是双方当事人的真实意思表示，合同的内容亦不违反法律和行政法规强制性规定，属有效合同，依法应予保护。何志红在刘卫新、向年、向波未偿还郭志会借款时代为履行还款义务后，有权向刘卫新、向年、向波追偿。原告何志红要求刘卫新、向年、向波返还100000元及利息的诉讼请求于法有据，予以支持。原审判决：被告刘卫新、向年、向波于本判决发生法律效力之日起10日内返还原告何志红借款100000元及利息（以100000元为基数，从2018年8月23日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。案件受理费2300元，由被告刘卫新、向年、向波负担。湖北省人民检察院汉江分院提出抗诉意见，湖北东湖司法鉴定所作出的鄂东鉴[2019]文鉴字第167号《司法鉴定意见书》应认定为民事诉讼法规定的新证据。《司法鉴定意见书》鉴定结论为案涉《借条》落款处借款人“向波”签名字迹与供比对的向波样本笔迹不是同一人笔迹，即向波并未在《借条》的借款人处签名。原审被告刘卫新、向年在检察机关的询问笔录中，承认在向郭志会借款时，向波并未在场也不知情，原审被告向年应何志红要求将向波的名字写在借款人处。原审被告刘卫新、向年在检察机关的笔录与《司法鉴定意见书》鉴定结论相互印证。有新的证据证明向波并未在借条上签名，原审依据《借条》落款处“向波”的签名认定向波向郭志会借款错误。仙桃市人民法院再审认定事实：2014年12月1日，刘卫新、向年以需资金周转为由，向郭志会借款100000元，郭志会扣除利息5000元后，将95000元交付给刘卫新、向年。刘卫新、向年向郭志会出具100000元借条1张，内容包括：“借条，今借到郭志会人民币壹拾万元整，￥100000.00，借款人：刘卫新签名、向年签名、向波签名，担保人何志红签名，2014年12月1号”，该《借条》上“向波”签名并非向波所签。因刘卫新、向年未能向出借人郭志会归还借款，何志红作为担保人承担了保证责任，其分别于2015年3月4日向郭志会还款50000元，于2017年8月15日向郭志会还款50000元，两次共计还款100000元。此后，何志红多次向刘卫新、向年、向波催讨欠款未果。另查明，刘卫新与向年于2011年10月28日登记结婚，2015年4月30日登记离婚，借款行为发生在二人婚姻存续期间。向波与向年系兄妹关系。仙桃市人民法院再审认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、、等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款规定：证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。原审中，依据《借条》中“向波”签名确认向波应承担还款责任，现司法鉴定意见证明《借条》上“向波”签名并非申诉人向波所签，《借条》不能反映向波与郭志会之间真实的借贷关系，向波不应承担还款责任。原审认定事实错误，导致裁判结果错误，对（2018）鄂9004民初3508号民事判决应予以撤销。刘卫新、向年向郭志会的借款发生在夫妻关系存续期间，且两人共同签字确认，系夫妻共同债务，何志红为该借款担保，是各方当事人真实意思表示，何志红在代刘卫新、向年向郭志会履行还款义务后，有权向刘卫新、向年追偿。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。故刘卫新、向年与郭志会实际借款金额应为95000元，何志红对95000元享有追偿权。刘卫新、向年不能及时向何志红偿还代偿还款项，给何志红造成资金占用损失，何志红诉请从起诉之日计算利息，应当支持以95000元为基数，按年利率6%从2018年8月23日起计算至实际给付之日止。向波因支持自己的主张支付的鉴定费用3000元，由何志红及刘卫新、向年负担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款规定，判决：一、撤销（2018）鄂9004民初3508号民事判决；二、刘卫新、向年于判决发生法律效力之日起10日内返还何志红借款95000元及利息（以95000元为基数，按年利率6%从2018年8月23日起计算至实际给付之日止）；三、驳回何志红的其他诉讼请求。本院对仙桃市人民法院再审查明的事实予以确认。本院认为，本案为我院指令仙桃市人民法院再审后，何志红对再审判决不服，提出上诉的案件。根据民事诉讼法的相关规定，应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。何志红上诉要求确认湖北省人民检察院汉江分院鄂汉检民（行）监[2019]42900000022号民事抗诉书和本院（2020）鄂96民抗1号民事裁定书违法,该请求不属于本案的审查范围。本案的争议焦点是：1、向波是否应承担还款责任；2、何志红有权追偿的数额及利息如何计算。仙桃市人民法院再审中，向波申请对案涉《借条》上“向波”签名笔迹进行鉴定，仙桃市人民法院依法对外委托鉴定。2020年6月19日，湖北军安司法鉴定中心出具司法鉴定意见：署期为“2014.12.1号”的《借条》中的“向波”签名，与比对材料中“向波”签名，不是同一人所书写。仙桃市人民法院采纳该鉴定意见，认定借条上的“向波”签名并非向波所签，借条不能反映向波与借款人郭志会的真实借款关系，向波不应当承担还款责任，该认定并无不当。根据再审查明的事实，2014年12月1日，刘卫新、向年以需资金周转为由，向郭志会借款100000元，郭志会扣除利息5000元后，将95000元交付给刘卫新、向年，刘卫新、向年给郭志会出具了内容为“今借到郭志会人民币壹拾万元整，￥100000.00借款人：刘卫新签名、向年签名，担保人何志红签名，2014年12月1号”的借条。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。据此，刘卫新、向年向郭志会借款本金应认定为实际出借的95000元。在刘卫新、向年向郭志会出具的借条中，双方未约定利息，但仙桃市人民法院再审庭审中，郭志会和刘卫新、向年均承认双方约定月利息5000元，对该事实可以认定。根据当时有效的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，对该利率超过司法保护上限的部分应当不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。何志红于2015年3月4日向郭志会还款50000元，于2017年8月15日又向郭志会还款50000元，至此，何志红共代刘卫新、向年向郭志会偿还10万元，其中应认定代偿本金95000元，利息5000元，何志红代偿的利息5000元未超过刘卫新、向年在借款期限内依法应承担的利息。何志红对其代偿的本金95000元及利息5000元均有权向刘卫新、向年追偿，原审认定何志红对95000元享有追偿权不当，应当予以纠正。刘卫新、向年未及时向何志红偿还代偿还款项，给何志红造成资金占用损失，何志红请求支付利息应当予以支持。关于利息的计算，应当以何志红代偿的本金95000元及利息5000元为基数，并按年利率6%从起诉之日起计算至实际给付之日止。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。何志红在仙桃市人民法院再审后上诉请求“应当以实际借款95000元之日即2014年12月1日开始按照2%计算利息”，对该请求超出其原审诉讼请求的部分，本院不予审理。综上，何志红的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持仙桃市人民法院（2020）鄂9004民再1号民事判决第一项，即“撤销（2018）鄂9004民初3508号民事判决”；二、撤销仙桃市人民法院（2020）鄂9004民再1号民事判决第二项、第三项；三、刘卫新、向年于本判决发生法律效力之日起10日内返还何志红10万元及利息（以10万元为基数，按年利率6%从2018年8月23日起计算至实际给付之日止）；四、驳回何志红的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2300元，由刘卫新、向年负担2185元，由何志红负担115元；鉴定费3000元，由刘卫新、向年负担1000元，由何志红负担2000元，二审案件受理费2300元，由刘卫新、向年负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 伍新明审判员 魏天红二〇二〇年十一月十七日法官助理郭晓方书记员程思琴