河南省安阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫05行终258号上诉人（原审原告）林州市五龙镇淇滨酒店，住所地五龙镇金岗山村。经营者赵智强，男，汉族，1978年11月2日出生，住林州市。委托代理人陈改珠，河南恰龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）林州市市场监督管理局，住所地河南省林州市开元区兴林路西段。法定代表人郭强，局长。参加诉讼负责人牛现军，该局副局长。委托代理人张磊，林州市市场监督管理局工作人员。委托代理人马凌杰，河南新天河律师事务所律师。上诉人林州市五龙镇淇滨酒店（以下简称淇滨酒店）因诉被上诉人林州市市场监督管理局撤销行政处罚一案，不服河南省林州市人民法院(2020)豫0581行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审审理查明：淇滨酒店成立于2010年12月8日，经营者为赵智强，营业执照登记经营场所为五龙镇金岗山村，经营范围是小型餐馆。2018年7月5日，淇滨酒店购进10只猪蹄，经卤制后在店内销售。2018年7月13日，林州市市场监督管理局对淇滨酒店经营的自制卤猪蹄进行抽检，经林州市市场监督管理局委托，河南中测技术检测服务有限公司于2018年8月7日作出ZCJC-SP2018070007297号检测报告，检验项目亚硝酸盐（以亚硝酸钠计）实测值为7.7mg/kg,单项判定为不合格，检测结论为：经抽样检验，亚硝酸盐项目不符合卫生部、国家食品药品监督管理局公告2012年第10号标准要求。2020年4月22日，林州市市场监督管理局对淇滨酒店经过立案调查、听证程序作出林市监处〔2020〕167号行政处罚决定书，该决定书依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条、第一百二十六条等法律、法规，决定：1、对淇滨酒店采购食品时未按规定履行进货查验义务的行为给予：警告；2、罚款人民币伍万柒仟元（￥57000.00）；3、没收违法所得捌拾元（￥80.00）。淇滨酒店不服该处罚决定，于2020年6月15日向提起行政诉讼。原审法院认为：《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定：县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。对食品安全进行监督管理并给予行政处罚，被告林州市市场监督管理局具有法定职权。林州市市场监督管理局对淇滨酒店作出的林市监处〔2020〕167号行政处罚决定书认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，故对淇滨酒店的诉讼请求，不予支持。淇滨酒店及其代理人诉称，林州市市场监督管理局毫无根据认定淇滨酒店在食品中使用了亚硝酸盐成分添加剂，属于认定事实错误，因卤猪蹄的原材料猪蹄来源于林州市大菜园市场，淇滨酒店自行卤制后进行经营销售，通过检测检出亚硝酸盐成分，根据日常生活经验，可以认定为淇滨酒店所为行为。淇滨酒店另诉称对其处罚程序违法，只抽检样材一份，应适用GB2760-2014号标准，认定亚硝酸盐未超标，请求撤销本案行政处罚。因林州市市场监督管理局作出处罚适用的是2012年10号《卫生部、国家食药监管局关于禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐的公告》，并根据GB5009.33-2016号标准检测方法，检出食品中含有亚硝酸盐成分，根据上述规定亚硝酸盐检出限为1mg/kg,属于特别规定，应优先适用，故淇滨酒店诉讼请求无事实和法律依据，应予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回淇滨酒店的诉讼请求。案件受理费50元，由淇滨酒店负担。上诉人淇滨酒店上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。理由如下：一、原审认定事实不清。（一）《食品安全抽样管理办法》第二十条规定，食品安全监督抽检中的样品分为检验样品和复检备份样品。根据该管理办法规定，林州市市场监督管理局应抽检样品两份，一份作为检验样品，一份作为复检备份样品，但是其只抽检了一份样品。且林州市市场监督管理局作出行政处罚决定书的时间长达一年零八个月，严重超期。被诉行政处罚决定程序违法。（二）被诉行政处罚决定认定事实错误，适用法律错误。林州市市场监督管理局并没有证据证明淇滨酒店使用了含有亚硝酸盐成分的添加剂，淇滨酒店并没有使用亚硝酸盐作为卤猪蹄的添加剂，林州市市场监督管理局只是在卤猪蹄的汤汁中测出有亚硝酸盐成分。“有”和“使用”属于两个完全不同的概念，且本案应该适用带入原则。被诉行政处罚决定适用卫生部、国家食品药品监督管理局2012年第10号公告属适用法律错误。（三）林州市市场监督管理局并没有查清淇滨酒店在食品中“使用”了亚硝酸盐，那么对淇滨酒店的处罚就不应该适用卫生部、国家食品药品监督管理局2012年第10号公告，而应该适用中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会发布的《食品安全国家标准、食品添加剂使用标准》第INS号250,249序列之规定，在“酱卤肉制品类”中允许亚硝酸钠汁残留量为被上诉人林州市市场监督管理局答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。淇滨酒店作为餐饮服务单位，其经营销售的自制卤猪蹄经抽检亚硝酸盐成分含量达7.7毫克每千克，单项检定为不合格，不符合卫生部国家食药总局2012年10号公告，即禁止餐饮服务单位采购、储存、使用食品添加剂亚硝酸盐的标准要求，属于不符合食品安全标准的食品。淇滨酒店经营销售不符合食品安全标准的食品且淇滨酒店在采购食品原料时未依法履行进货查验义务，对上述两项违法行为经组织听证后，林州市市场监督管理局分别给予没收违法所得、罚款及警告的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。二、淇滨酒店的上诉理由不能成立。（一）根据国家食药总局制定的《国家食品安全监督抽检实施细则（2018）版》规定，对餐饮食品中相关酱卤肉中的亚硝酸盐成分检测所依据的法律法规和标准文件是上述2012年10号公告，检测方法是国标5009.33-2016标准，检出限为1毫克每千克。淇滨酒店自制卤猪蹄亚硝酸盐成分含量达7.7毫克每千克，不符合该公告标准要求，属于不符合国家食品安全标准的食品。淇滨酒店主张本案应适用中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会发布的《食品安全国家标准、食品添加剂使用标准》第INS号250,249序列之规定，没有任何事实与法律依据。且淇滨酒店对检测程序中相关抽样备份的异议也明显不符合事实。（二）淇滨酒店自制卤猪蹄亚硝酸盐成分违法是事实，其在采购生猪蹄时未向供货方索要相关票证和检验合格证明文件，未履行进货查验法定义务，应当对该违法事实承担责任，其上诉称的所谓带入原则以及“使用”亚硝酸盐与“有”亚硝酸盐等字眼的区分均明显不能成立。另外，本案对卤猪蹄的执法适用的是食药管理监督处罚程序规定和市场监督管理处罚程序规定，而非工商行政管理处罚程序规定。前者均无执法处罚期限的相关规定。（三）本案检验报告所依据的国家食药总局2012年10号公告属于为食品监督而由国家食药总局所制定，且是就餐饮服务单位经营的卤制食品中亚硝酸盐成分检测的特别规定标准，其制定时间在后且规定标准更高。请求：驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案中，淇滨酒店要求撤销林州市市场监督管理局对其作出的林市监处字〔2020〕167号行政处罚决定。林州市市场监督管理局对淇滨酒店进行处罚的主要理由是淇滨酒店卤制的猪蹄违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三项关于禁止生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品的规定，应给予行政处罚。本案的争议焦点是淇滨酒店销售的自制卤猪蹄是否符合食品安全标准。国家食品药品监督管理总局为进一步规范食品安全监督抽检工作，通过制定国家食品安全监督抽检实施细则的方式，对监督抽检的适用范围、产品种类、检验依据、抽样、检验要求、判定原则与结论作出统一要求。《国家食品安全监督抽检实施细则（2018版）》餐饮食品部分对于餐饮食品的安全监督抽检中抽样、检验项目等进行了详细规定。其中，对于酱卤肉、肉灌肠等其他熟肉（自制）检验项目亚硝酸盐（以亚硝酸钠计）的规定，依据法律法规或标准为《卫生部、国家食品药品监督管理局公告2012年第10号》，检测方法为GB5009.33。本案中，淇滨酒店个体工商户营业执照显示其经营范围为小型餐馆，对于其自制的熟肉制品抽检应按照《国家食品安全监督抽检实施细则（2018版）》关于餐饮食品部分的规定进行。即检测标准《卫生部、国家食品药品监督管理局公告2012年第10号》，检测方法GB5009.33。林州市市场监督管理局委托河南中测技术检测服务有限公司按照上述标准及方法，对案涉卤猪蹄进行了检验，抽样数量亦遵循上述实施细则，经适量调整，为300克/袋×2袋，检验结果为亚硝酸盐单项判定不合格。林州市市场监督管理局据此认定淇滨酒店销售的自制卤猪蹄不符合食品安全标准，并作出相应处罚，并无不当。另外，关于被诉行政处罚决定程序是否合法的问题。淇滨酒店主张按照《工商行政机关行政处罚程序规定》第五十七条关于案件办理期限的规定，认为林州市市场监督管理局作出本案行政处罚决定超期。经审查，本案行政处罚过程中，因可能涉嫌犯罪，林州市市场监督管理局曾将案件移送林州市公安局立案侦查，在林州市公安局经侦查认为不符合追究刑事责任的标准后，退回林州市市场监督管理局继续处理。林州市市场监督管理局经集体讨论、听证等程序后，作出被诉行政处罚决定，并依法送达淇滨酒店，程序上并无不当。综上，淇滨酒店的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人林州市五龙镇淇滨酒店负担。本判决为终审判决。审判长  袁武明审判员  段 新审判员  武丽霞二〇二〇年十一月十日书记员  王俊芳