广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0112刑初995号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人吴鸿羽，男，1998年9月24日出生，汉族，文化程度初中，出生地广东省遂溪县，户籍地广东省遂溪县。因本案涉嫌犯诈骗罪于2020年2月13日被羁押，次日被刑事拘留。2020年3月20日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人彭清秀、袁小云，均系广东金凡律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉〔2020〕837号起诉书指控被告人吴鸿羽犯诈骗罪于2020年10月23日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭适用简易程序于2020年11月11日公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员潘栋出庭支持公诉，被告人吴鸿羽及其辩护人彭清秀、袁小云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2020年2月7日至2月12日，被告人吴鸿羽利用新冠疫情防控期间口罩紧缺之机，使用微信（微信名“哥哥”，微信号“a188××××****”）通过在微信朋友圈发布虚假出售口罩信息的方式实施诈骗。被告人吴鸿羽在先行骗取被害人洪某、李某1的信任后，又以被害人洪某、李某1为媒介，获得被害人陈某、林某、梁某、李某2、董某等被害人的信任，从而获得30名被害人支付的购买口罩钱款共计人民币295万元（详见广州市大同会计师事务所有限公司大同鉴证字【2020】065号《司法会计鉴定意见》)。被告人吴鸿羽将诈骗所得赃款用于网络赌博。2020年2月13日，被告人吴鸿羽向公安机关投案自首。公诉机关认为：被告人吴鸿羽无视国家法律，在国家疫情防控的关键时期，以非法占有为目的，采用电信网络手段，以出售防疫物资的名义诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人吴鸿羽具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚。被告人吴鸿羽自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。综上，建议你院对被告人吴鸿羽判处十二年六个月至十四年六个月有期徒刑，并处罚金。被告人吴鸿羽已于庭前向公诉机关签署了《认罪认罚具结书》，对公诉机关指控的罪名、犯罪事实当庭表示没有异议。被告人吴鸿羽的辩护人提出以下辩护意见：一、被告人主观恶性较小。被告人的初衷只是想通过口罩买卖来赚取差价并没有非法占有的故意，其诈骗行为系因深陷网络赌博而实施的偶然性犯罪行为并非蓄谋已久，主观恶性及社会危害性较小。被告人有努力尝试购买口罩及在确定无法购买到口罩后还退还10万元款项给到被害人董某的行为，被告人的上述行为充分体现了其并非一开始就存有非法占有被害人钱财的主观故意，完全是因深陷赌博恶习而一时糊涂将被害人的钱款全部用于网络赌博最终导致即没有口罩交付给被害人又无法将钱款返还的局面。由此可见，被告人的社会危害性远远小于其他蓄谋诈骗的犯罪分子。二、被告愿意积极赔偿被害人损失。虽然被告家庭条件很差，但是在案发后多次通过律师及写信给家里人，希望通过追债和借款等方式来偿还受害人的损失，其赔偿被害人的主观愿意非常明显。目前被告人名下位于佛山市高明区杨和镇高明大道中117号2座3梯801房的房产已被司法机关依法查封，届时该房产的拍卖款可赔偿给被害人将减轻被害人所收损失。三、目前公安机关正在侦查与被告人相关的网络赌博行为，为避免对被告人将犯罪所得用于网络赌博的行为进行重复评价，建议在本案中不将该行为作为本案加重情节来使用。广州市公安局刑事警察支队在侦办本案时将被告人诈骗所得资金用于网上赌博的线索移送广州市公安局治安管理支队查处，广州市治安管理支队六大队在初步侦查后已立“3.05网络赌博案”，目前该案仍在进一步侦查中。据了解，被告人极大可能被以赌博罪进行追诉，因此，若在本案中使用了被告人网络赌博这一行为为量刑加重情节，而之后又将该行为以赌博罪论处，则意味着被告人参与网络赌博这一行为被重复评价了两次，这将有违刑法理论中的禁止重复评价原则，无形中会加重了被告人的刑罚，不符合罪刑罚相适应原则。四、被告人吴鸿羽一贯表现良好，无任何犯罪与违法记录，系初犯、偶犯，依据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第19条规定，对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观心理状态，酌情予以从宽处罚。综上所述，辩护人认为，被告人吴鸿羽无论从主观动机，还是在归案后的认罪态度上，都可以看出被告人的社会危害性和主观恶性都不大，具有重大的悔罪表现。故恳请法院酌情对被告人从轻或减轻处罚，给被告人一个改过自新的机会。本院经审理查明：被告人吴鸿羽利用新冠肺炎疫情防控期间口罩紧缺之机通过在微信朋友圈发布虚假出售口罩信息的方式诈骗30名被害人钱款共计人民币295万元的犯罪事实，有公诉机关提供的经法庭质证的被告人吴鸿羽的供述和辩解、被害人的陈述、证人证言、微信账户资料、微信聊天记录，支付宝、微信和银行转账流水记录、《司法会计鉴定意见》、财富调查材料、手机照片等书证物证、视听资料、电子数据、公安机关受立破文书、到案经过、户籍材料、前科查询材料、情况说明等其他证明材料证实，被告人吴鸿羽供认不讳，本院予以认定。案发前，被告人吴鸿羽曾将人民币10万元款项退回被害人董某，该笔款项不包含在本案公诉机关的指控数额内。另查明：案发后，公安机关查封了被告人吴鸿羽名下的位于广东省佛山市高明区杨和镇高明大道中117号2座3梯801房的房产。本院认为：被告人吴鸿羽诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人吴鸿羽犯诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立。关于辩护人提出的“被告人吴鸿羽主观恶性较小”的辩护意见，经查，被告人吴鸿羽诈骗数额达人民币295万元，数额特别巨大，被害人人数达30人，尤其利用新冠肺炎疫情防控期间口罩紧缺之机实施诈骗，妨碍了新冠肺炎疫情的防控，影响恶劣，不能视为“主观恶性较小”，故本院对以上辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的“建议不对被告人吴鸿羽将犯罪所得用于网络赌博的行为作为本案加重情节来使用”的辩护意见，经查，被告人吴鸿羽将本案诈骗犯罪所得用于网络赌博，应酌情从重处罚。根据赌博罪的规定，被告人吴鸿羽作为参赌人员，本案中对其从重处罚并不会导致其在他案中重复评价，故本院对以上辩护意见不予采纳。本院查明的量刑情节有：1、被告人吴鸿羽通过互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，应从重处罚；2、被告人吴鸿羽诈骗所得用于网络赌博的违法活动，酌情从重处罚；3、被告人吴鸿羽实施诈骗犯罪妨害了新冠肺炎疫情的防控，酌情从重处罚；4.被告人吴鸿羽具有自首情节且认罪认罚，可从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合罪刑责相适应的原则，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（四）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人吴鸿羽犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月13日起至2032年8月12日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳）二、责令被告人吴鸿羽自本判决发生法律效力第二日起十日内向各被害人退赔人民币295万元；各被害人和对应的退赔数额按广州市大同会计师事务所有限公司大同鉴证字【2020】065号《司法会计鉴定意见》确定的被害人和对应的退赔数额执行（由本院执行）。三、拍卖、变卖或以其他方式处理被告人吴鸿羽名下的位于广东省佛山市高明区杨和镇高明大道中117号2座3梯801房的房产，所得款优先用于清偿本判决第二项确定的退赔数额（由本院执行）。四、公安机关扣押的被告人吴鸿羽的作案工具iPhone手机1部予以没收（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。（本页无正文）审 判 长  卢天勇人民陪审员  秦应昌人民陪审员  牛志双二〇二〇年十一月二十六日书 记 员  谢晓娜池东莹附：本判决主要法律依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。