云南省建水县人民法院民 事 判 决 书（2020）云2524民初2388号原告：刘占忠，男，1961年4月13日生，汉族，农民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：王祖碧，云南智金律师事务所律师。被告：云南华涛房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市玫瑰湾**商业****。法定代表人：黄仁和，系该公司总经理。被告：云南华涛房地产开发有限公司建水分公司。住所。住所地：云南省红河州建水县临安镇翠屏路与西林路交叉路口（谦华尚府）住宅小区****商铺div>负责人：黄仁和，系该公司总经理。二被告共同委托诉讼代理人：杨皓，云南六贞律师事务所律师。原告刘占忠与被告云南华涛房地产开发有限公司（以下简称“华涛地产”）、云南华涛房地产开发有限公司建水分公司（以下简称“华涛地产建水分公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2020年8月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘占忠及其委托诉讼代理人王祖碧、被告华涛地产及华涛地产建水分公司的共同委托诉讼代理人杨皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘占忠向本院提出诉讼请求：要求被告返还原告工程保证金15万元及赔偿约定损失10万元，共计25万元；并支付该款项从2018年11月30日起至实际付款之日止的利息（截止2020年7月20日为78727.74元，此后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.85%的四倍计算）。事实与理由：2018年1月10日，原告与被告华涛地产签订《外墙涂料工程合同》，约定原告以包工包料的方式承揽被告发包的建水县“谦华尚府”住宅小区的外墙涂料工程，工程预算总价3039694.08元。合同签订后，因未能实际施工，被告同意退还原告工程保证金15万元，赔偿原告损失10万元，并出具《借款协议》交原告收执，约定款项于2018年11月30日前付清，否则按银行同期利息的四倍计算逾期利息。但约定的期限届满后，被告未能付款，故依法提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告华涛地产辩称，华涛地产开发经营的建水县“谦华尚府”项目工程已于2016年6月20日承包给重庆市力冠建设集团施工，公司原法定代表人赵东菊在明知上述事实的情况下又与原告签订《外墙涂料工程合同》，收取原告的工程保证金，款项未进入华涛地产的公司账户，且合同签订后原告亦未实际组织工人及机械进场施工，故赵东菊的真实目的系向原告收取工程保证金为其个人使用，原告刘占忠与华涛地产之间并未形成合法有效的承揽合同关系，其支付给赵东菊个人工程保证金的行为系赵东菊向原告借款的行为，与公司无关，且赵东菊的行为涉嫌经济犯罪，应该交由公安机关侦查，本案不属于民事诉讼的审理范围。被告华涛地产建水分公司辩称，华涛地产建水分公司系被告华涛地产的分支机构，无独立的法人资格，不是本案适格的被告。经审理查明：被告华涛地产于2013年10月28日成立，原法定代表人赵涛，2015年6月9日变更为赵东菊，2017年1月25日变更为谭大洪，同年5月8日变更为赵东菊，2019年11月18日变更为黄仁和，公司经营范围为房地产开发及经营；被告华涛地产建水分公司系被告华涛地产在建水县成立的分支机构，无独立法人资格；建水县“谦华尚府”工程系被告华涛地产开发经营的房地产项目。2018年1月10日，被告华涛地产作为发包方（甲方），原告刘占忠作为承包方（乙方），签订《外墙涂料工程合同》，约定乙方承包甲方发包的建水县“谦华尚府”住宅小区1幢、2幢、3幢、4幢、5幢、6幢的外墙涂料施工，承包方式包工包料，价款计算方式按《云南省13定额红河州地区信息价》调整计算，违约责任约定违约方需支付对方该项施工内容人工费10%的违约金，合同签字处甲方为华涛地产时任法定代表人赵东菊签字并加盖华涛地产的公司印章。合同签订后，原告刘占忠于签订合同当日向赵东菊支付工程保证金15万元。2018年8月，因原告未能实际承揽该工程，被告华涛地产出具《借款协议》交原告收执，载明：因甲方建水县华涛地产开发有限公司对签定（订）的外墙涂料合同违约，给乙方造成损失，现赔付乙方本金及损失共计人民币25万元（大写贰拾伍万元），约定三个月内（即2018年11月30日前）赔付乙方，如甲方在约定的时间内没有赔付，则按银行同期利息4倍计算，落款处备注“此款用于支付管理人员工资”，借款人赵东菊，借款单位云南华涛地产开发有限公司，并加盖“云南华涛房地产开发有限公司”印章。约定的还款期限届满后，被告华涛地产仅通过赵东菊之子王敬于2019年春节前支付原告3万元，余款12万元及约定损失10万元未付，2020年8月12日，原告提起本案诉讼。另查明，在被告华涛地产与刘占忠签订《外墙涂料工程合同》前，华涛地产已于2016年6月20日与重庆市力冠建设集团签订《工程施工合同》，约定建水县“谦华尚府”工程承包给重庆市力冠建设集团施工，工程承包范围为土建建筑工程、地下、地下防水工程装饰工程（不含精装修）、室内室外毛地毛房交工、铝合金、门窗工程、入户防盗门工程、阳台、屋面、公共楼梯、栏杆制安工程、土方工程、屋面厨厕防水工程、水电安装工程、弱电智能工程、室外散水一米以内。2018年12月1日，重庆市力冠建设集团的施工负责人游平勇与钱卫平签订《谦华尚府外墙涂料工程合同》，约定1-6幢外墙涂料工程承包给钱卫平负责施工，工期90天，合同签订后，钱卫平组织工人及机械进场，实际进行了施工建设，但因发包方资金链断裂，工程至今尚未完工。上述认定事实，有当事人陈述、《外墙涂料工程合同》《借款协议》《工程施工合同》《谦华尚府外墙涂料工程合同》等证据在卷予以证实，足以认定。本院认为，原告刘占忠与被告华涛地产签订的《外墙涂料工程合同》，约定了发包方（甲方）为云南华涛房地产开发有限公司，合同签订时，赵东菊系华涛地产的法定代表人，合同落款处亦加盖了被告华涛地产的公司印章，故与原告刘占忠签订合同的行为系被告华涛地产的公司行为。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”及《最高人民法院》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同应认定无效”的法律规定，被告华涛地产将应当由一个承包人完成的建设工程肢解后发包给不具备相关建筑资质的原告刘占忠个人，双方签订的《外墙涂料工程合同》无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。被告华涛地产作为房地产开发企业，在明知工程不得肢解分包且工程已实际承包给他人的情况下，又与原告刘占忠个人签订《外墙涂料工程合同》，系过错一方，其收取的工程保证金15万元系因该合同取得的财产，扣除已返还的3万元后，余款12万元应当予以返还。就原告的损失计算，双方虽在2018年8月签订《借款协议》约定违约损失为10万元，但因该损失金额的计算缺乏事实依据，且《外墙涂料工程合同》已被确认无效，故原告要求按10万元支付其损失的主张，本院不予支持，本院结合全案情况，确定原告的实际损失按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场利率计算。被告华涛地产建水分公司系华涛地产的分支机构，无独立法人资格，不是本案适格的主体。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条及《最高人民法院》第一条第（一）项之规定，判决如下：一、由被告云南华涛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘占忠工程保证金120000元，并支付该款项自2018年1月10日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息损失；二、驳回原告刘占忠的其他诉讼请求。案件受理费6230元，减半收取计3115元，由被告云南华涛房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审判员  唐世红二〇二〇年十一月二十三日书记员  谭 维