湖南省岳阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020)湘0621民初1246号 原告：张亚时，男，1951年9月6日出生，汉族，岳阳市岳阳楼区人，住岳阳市岳阳楼区。 委托诉讼代理人：胡有志，湖南了得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐罡，湖南了得律师事务所律师。 被告：万建波，女，1954年11月1日出生，汉族，岳阳县人，住岳阳县。 委托诉讼代理人：李荣，男，岳阳县忠信法律服务所法律工作者。 原告张亚时与被告万建波抵押合同纠纷一案，本院于2020年6月17日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月6日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐罡、被告万建波及其委托诉讼代理人李荣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张亚时向本院提出诉讼请求：1、确认原告向被告出具的抵押合同失效、被告对原告享有的房屋抵押权消灭；2、判令被告向原告返还被抵押的位于岳阳县××镇××村的房屋。事实与理由：原告因欠被告借款于2004年10月15日向被告出具了抵押合同（承诺），内容为将原告所有的位于岳阳县××镇××村××房的二层楼作抵押，待还清借款后被告再将房屋及所有字据退还给原告。承诺出具以后，被告一直占用原告房屋自用和出租，被告2016年向本院起诉后又撤诉，此后被告再未向原告催讨过借款。原告欠被告借款的诉讼时效应当从2016年起开始计算，被告在法定的诉讼时效期间未积极向原告主张过债权，也未主张行使抵押权，请求法院判如所请。 被告万建波辩称，1、原告向被告出具承诺的行为是以房抵债的行为，并非抵押担保。原告于2004年10月15日将位于岳阳县××镇××村的房产交给被告，第一年系抵押担保，而后是一种抵偿债务的行为，被告取得抵押物的所有权并享有占用、使用、收益的权利，且被告认可原告欠其的4万元债务消灭，因此2016年向法院起诉时只要求原告偿还被告8万多元；2、原告请求被告返还被抵押的房屋没有事实依据。被告是基于债务的抵偿占有的房屋，虽然未办理变更登记，但已占有使用该房屋16年之久，并对房屋进行了改造装饰；3、原告在诉状上陈述诉讼时效应从2016年开始计算，被告向法院起诉的民间借贷纠纷一案的开庭时间2016年7月21日，至今为止并未超过诉讼时效。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交的国有土地使用权证复印件、承诺、房屋他项权证、2016年7月21日的庭审笔录及（2016）湘0621民初585号民事裁定书、（2017）湘0621民初1064号民事调解和2018年5月3日的和解协议、岳阳县不动产登记申请书；被告提交的岳阳县荣家湾镇城南社区居委会开具的证明；本院组织当事人进行了质证，双方当事人对以上证据真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提交的《筹借资金合同》复印件、借条复印件四张的真实性、合法性和关联性均有异议，认为均无法与原件核对，且借款6万元的借条与2016年被告起诉时提交的借条不一致，借款总金额与2016年起诉时的总金额不相同，不予认可。本院认为，案件审理过程中，被告万建波明确表示本案中其不主张债权，故被告提交的借条本院不予审查。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告张亚时因欠被告万建波借款于2004年10月15日向被告出具了承诺，内容为“本人因欠万建波债务同意将位于岳阳县××镇××村××房××栋××层楼作抵，自即日起交给万建波，待还清债务后退还房屋及所有字据（此房产权证已于95年在城关信用社贷款进行抵押）”，承诺上原告儿子张寒备注：房屋暂作价4万元整，时间定1年时间。备注上落款时间是2006年12月25日。承诺出具以后，原告将房屋交付给被告一直占有使用至今。2016年4月20日，万建波作为原告起诉要求张亚时偿还欠款120300元，2016年7月21日案件经第一次开庭审理后，万建波撤回了起诉。 另查明，原告张亚时因向岳阳县农村信用合作联社（现湖南岳阳巴陵农村商业银行股份有限公司）贷款故以自己所有的位于岳阳县××镇××村的房屋提供了抵押。双方于1995年5月16日在岳阳县房地产管理局办理了抵押登记手续，岳阳县房地产管理局向债权人岳阳县农村信用合作联社出具了房屋他项权证，他项权证上注明权利价值为3万元。2017年7月13日，岳阳县农村信用合作联社向本院起诉张亚时，要求其偿还借款本金71000元及利息，并请求法院判决岳阳县农村信用合作联社对抵押房屋享有优先受偿权。2017年10月18日，双方签订了调解协议。此后，张亚时的儿子张亮代原告支付了岳阳县农村信用合作联社部分贷款本息，湖南岳阳巴陵农村商业银行股份有限公司于2019年9月12日向岳阳县不动产登记中心提出了申请，要求解除房屋抵押。 本院认为，本案的争议焦点为：一、2004年12月15日出具的承诺是否构成以物抵债；二、原告提出的抵押合同失效、抵押权消灭、要求被告返还房屋的主张能否得到法院的支持。 关于争议焦点一，原告张亚时主张2004年12月15日出具的承诺，是将自己所有的住房抵押给被告，张寒备注的“房屋暂作价4万元整”是指抵押金额为4万，“时间定1年时间”指的是还款期限为1年；被告万建波主张承诺上张寒备注的“房屋暂作价4万元整、时间定1年时间”是指将房屋折价为4万元，若原告一年内未偿还借款，该房屋即归被告所有。 本院认为，第一，以物抵债，其本质为代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。其必须同时符合五要件：须有合法债务存在、须以他种给付代替原来的给付、须为了消灭原债务、须有清偿的合意、须完成他种给付的履行行为。本案中，原告张亚时承诺中载明“待还清债务后被告退还房屋及所有字据给原告”，故原告的目的并不是为了消灭原债务，承诺的内容不符合以物抵债的构成要件。原告的儿子张寒在承诺上备注的“房屋暂作价4万元整，时间定1年时间”约定不明，并没有明确约定原告1年后未偿还借款，房屋即作价4万元抵偿给被告；第二，承诺出具时，被告明知房屋已抵押给了岳阳县农村信用合作联社并办理了抵押登记手续，原告当时并未偿还岳阳县农村信用合作联社的贷款，岳阳县农村信用合作联社随时可以主张实现抵押权，在此情况下被告主张该房属于以物抵债不符合常理；第三，根据《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”规定，可以明确法律禁止“流质契约”，故被告主张房屋作价4万，原告一年内未还款则房屋归其所有的理由不能成立，该承诺不属于以物抵债。 关于争议焦点二，原告出具承诺是在2004年12月15日，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。从该规定可以看出，当时法律规定不动产抵押须办理登记才能生效，本案中原告将房屋抵押给被告，但双方并没有办理抵押登记，抵押权并未设立。原告认为本案抵押权消灭的依据为《中华人民共和国物权法》一百八十七条“建筑物抵押的，抵押权自登记时设立”、第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”。本院认为要适用该规定，前提是抵押权已经设立，而《中华人民共和国物权法》是2007年10月1日起施行的，对于《物权法》实施前的担保行为，即使《中华人民共和国担保法》的规定与《中华人民共和国物权法》规定不一致，也应当适用《中华人民共和国担保法》，而不适用《中华人民共和国物权法》。因此，本案所涉房屋抵押权并未设立，原、被告签订的抵押合同亦因未办理登记而没有生效。故本院对原告提出确认抵押合同失效、抵押权消灭的主张不予支持。另原告在承诺中载明“待还清债务后退还房屋及所有字据”，可见原告将自己名下的位于岳阳县××镇××村的二层住房交付给被告占有是双方真实意思表示，被告基于承诺而取得对该房屋的占有系合法占有。故原告在其债务未向被告清偿的前提下要求被告返还房屋的主张，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第四十条、第四十一条、第四十二条规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下： 驳回原告张亚时全部诉讼请求。 案件受理费100元，由原告张亚时负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审 判 长  万祥云 审 判 员  张 丽 人民陪审员  李晓佳 二〇二〇年十一月十七日 法官助理钟颖书记员钟颖（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 《中华人民共和国担保法》 第四十条订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。 第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 第四十二条办理抵押物登记的部门如下: （一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门; （二）以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门; （三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门; （四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门; （五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。