江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3911号上诉人（原审被告）：苏州市恒达伟业建设有限公司，住所地江苏省苏州市吴江松陵镇交通北路**。法定代表人：陆宝林，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱赢豪，江苏震宇震律师事务所律师。上诉人（原审被告）：无锡市恒达星湖湾房产有限公司,,住所地江苏省无锡市锡山区东北塘锦旺路法定代表人：张根荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜峥，江苏法舟（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴有标，男，1967年11月5日出生，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：包杰，江苏行德律师事务所律师。上诉人苏州市恒达伟业建设有限公司（以下简称伟业公司）、无锡市恒达星湖湾房产有限公司（以下简称星湖湾公司）因与被上诉人吴有标建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2018）苏0205民初3450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。伟业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判扣除费用增加按造价的1%计算为544947.85元以及已付款金额增加100万元。事实和理由：1.内部承包协议书约定工程发票及各项税费由甲方代缴后在乙方工程款中扣除，一审核对税收时将其所得税误解为扣除星湖湾公司的所得税1%而不予支持。2.2016年10月25日和2017年1月13日各支付的50万元应计入工程款范围，20170302号施工联系单中载明要求另行签订补充协议明确已付款中有100万元作为承诺的补偿款，仅是吴有标单方提出的申请，双方并未达成一致，也未另行签订补充协议，因此该100万元应认定为已付款而非补偿款。星湖湾公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判在工程造价基础上减少6736292.82元。事实和理由：1.一审鉴定机构超越资质鉴定，案涉鉴定机构的资质为乙级，依法应从事5000万元以下的项目鉴定，但案涉工程的送审价和鉴定价均超过了5000万元，虽然是分两个标段两个合同，但均属于同一项目，且是在同一诉讼中一次委托。按照工程造价咨询企业管理办法的相关规定，超越资质出具的工程造价成果文件无效。2.鉴定程序明显失当，吴有标提供的送审资料电子版无法正常打开，后吴有标另外以EXCEL发给了鉴定单位，该EXCEL资料未经质证和法庭核实，导致鉴定的工程量超过送审工程量。3.即便鉴定报告有效，但鉴定意见部分违背事实，对其异议希望二审予以复核：措施费比送审价增加2126769.19元，鉴定的工程量高于送审的工程量1100340.13元，按照不告不理原则，该部分不应计入造价；鉴定方法不明导致鉴定的工程量与其统计的工程量有2370625.84元差额，安装部分因为计量方法、定额套取的差异，与其统计的有1138557.66元差异，鉴定机构对此没有合理解释。上述差额共计6736292.82元，应在鉴定造价中扣除。吴有标二审辩称：1.关于扣除费用是否增加1%，在伟业公司与吴有标签订的合同中确实有关于税费的约定，一审中其对于需要负担的税费予以了确认，之后也得到伟业公司的确认，最终包含在管理费之内，扣除的费用按照4.24%计算。2.关于已付款中100万元的性质，该100万元系伟业公司在其发出工程联系单之前基于商定好由于工期延误等原因给予的补偿费用，该联系单是对前述事实的书面确认，故不应计入已支付的工程款中。3.本案应当按照送审价确定最终的工程价款，但考虑到该案审理已有两年，其背负巨大的农民工工资支付压力，所以针对该问题没有提出上诉。4.针对鉴定异议的部分，大部分的鉴定异议问题已在一审时提出过，而且本案的鉴定报告初稿在2019年9月份就已经出具，但是星湖湾公司以及伟业公司却一直未能及时全面的针对初稿提出相应的异议，应当视为放弃相关的权利，不应当重新鉴定或者复核。4.既然一审认为工程最终价款应当通过鉴定予以确定，则不应按照送审价以及送审的相关资料直接确定最终的工程价款，如果以鉴定报告最终确定的结果来看，送审的报价中核减的部分已经远远超过了上诉人所称的增加部分。不论送审情况如何，各方在一审中都已经确认以案涉6号楼的结算方式进行鉴定结算，则鉴定机构套用6号楼的相关计价方式确定整个工程的最终价款没有问题。综上，请求驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。吴有标向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令伟业公司支付工程价款35611877元（62089982元-26478105元）及利息，利息以35611877元为基数自2018年1月11日起至2019年8月19日止，按照同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2.判令星湖湾公司在欠付工程款范围内对35611877元及利息承担还款责任；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费由伟业公司、星湖湾公司共同承担。事实与理由：2015年，吴有标承建了星湖湾公司住宅项目一、二期的土建等工程，2015年4月9日吴有标根据星湖湾公司的指示与伟业公司签订《工程内部承包协议书》，约定吴有标以包工包料的方式承包星湖湾公司住宅项目一、二期工程。吴有标进场施工并按照协议约定的时间完成竣工交付，并向星湖湾公司送达了送审结算书。星湖湾公司于2017年10月10日出具付款计划书对付款、结算作出了书面承诺，在案涉工程施工中，星湖湾公司对于吴有标作为实际施工人挂靠伟业公司施工的行为明知且认可。后伟业公司、星湖湾公司未按照约定支付相应款项，吴有标为维护自身合法权利，故诉至法院。伟业公司一审辩称：不同意吴有标的主张，吴有标以62089982元为造价基数明显错误，应当以鉴定结论造价为基数。已付款26478105元有误，根据统计，其支付了29496510元，也不存在利息的说法。吴有标拖延工期造成损失，其已另案起诉。星湖湾公司一审辩称：吴有标以送审结算书确定的62089982元为造价基数是错误的，应以鉴定结论为准，已付款合计为43505982元，同意在未付款范围内承担相应责任。不同意承担利息。工期损失其已另案诉讼。一审法院经审理认定事实如下：2015年，星湖湾公司作为发包人（甲方），伟业公司作为承包人（乙方）签订建设工程施工合同一份，工程名称：花海家园住宅（无锡）项目一期土建总承包工程，合同工期（含春节假期）360日，合同暂定金额3500万元，以竣工结算审计金额为准。合同专用条款部分约定了工程付款方式，一期多层达到预售证节点后（明确形象进度最迟一幢单体达到三层结构顶板），付至20%（按暂定价乘以完成建筑面积计算），水电部分不支付；主体验收完成，付至40%（按暂定价乘以完成建筑面积计算），水电按照比例支付；外脚手架拆除完成（外架拆除须征得监理同意），付至50%（按暂定价乘以完成建筑面积计算），水电按照比例支付；竣工验收完成付至合同价款的65%（按暂定价乘以完成建筑面积计算），水电按照比例支付；开发备案取得后付至75%（按暂定价乘以完成建筑面积计算），水电按照比例支付；结算完成经物业复查无质量隐患后从开发备案之日起两年内分期付至结算价的95%，每年付10%，余款5%作为保修金，在其后三年后30天内扣除维修费用、无息付清审计结算余款。结算约定：承包人应在工程竣工备案后180天内，一次性向发包人提供叁套完整的工程竣工结算资料（原件至少壹套），以便进入结算审计程序，在工程结算审计过程中，发包人不接受承包人提交的任何补充资料，所有因缺乏资料或遗漏的结算申请，发包人将视为承包人做出的优惠措施（非承包人原因除外）。施工单位所报结算经审计后，若审减额（送审额与审定额之差）超过6%（含6%）时（包括图纸变更、材料核价等一切中途变更审计内容），超过部分的审计费用全部由承包人支付，发包人直接从工程竣工结算款中扣除。审计费用的计取标准：按照实际发生的工程竣工结算审核的计费标准执行。工程竣工验收合格并按规定提交了所有竣工图纸、验收资料后180天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料；发包人在确认承包人完成上述工作并接受承包人竣工结算报告后，经甲方相关人员对工程质量进行复查无质量隐患后、180天内完成竣工结算报告的审核工作，发包人审定的竣工结算报告经承包人确认后作为竣工结算的依据。一旦双方确认了竣工结算报告，则视为双方一致同意该结算书的结算价款，工程涉及到的所有费用已经包括在上述结算金额之中；一旦发包人根据最终结算书付清了工程结算尾款，则除工程保修金按照双方已经签署的建设工程保修合同执行外，承包人承诺不再向发包人主张任何价款，这些不应再主张的价款包括但不限于本工程可能存在其他工程价款、工程变更价款、合同价款调整、工程索赔款等。2015年7月15日，星湖湾公司作为发包人（甲方），伟业公司作为承包人（乙方）签订建设工程施工合同一份，工程名称：花海家园住宅（无锡）项目二期7#、12#土建总承包工程，合同工期（含春节假期）365日，合同暂定金额1063万元，以竣工结算审计金额为准。合同专用条款部分约定了工程付款方式，二期多层分段开发达到预售证节点后（明确形象进度最迟一幢单体达到三层结构顶板），付至分段开发暂定总金额土建的20%，水电部分不支付；主体封顶完成，付至分段开发暂定总金额土建的30%，水电部分不支付；主体验收完成，付至分段开发暂定总金额土建的40%，水电按照比例支付；外脚手架拆除完成（外架拆除须征得监理同意并满足二层以上涂料完成后），付至分段开发暂定总金额的50%，水电按照比例支付；竣工验收完成，付至分段开发暂定总金额的65%，水电按照比例支付；开发备案取得后，付至分段开发暂定总金额的75%，水电按照比例支付；结算完成经物业复查无质量隐患后从开发备案之日起两年内分期付至结算价的95%，每年付10%，余款5%作为保修金，在其后三年后30天内扣除维修费用、无息付清审计结算余款。结算约定：承包人应在工程竣工备案后180天内，一次性向发包人提供叁套完整的工程竣工结算资料（原件至少壹套），以便进入结算审计程序，在工程结算审计过程中，发包人不接受承包人提交的任何补充资料，所有因缺乏资料或遗漏的结算申请，发包人将视为承包人做出的优惠措施（非承包人原因除外）。施工单位所报结算经审计后，若审减额（送审额与审定额之差）超过6%（含6%）时（包括图纸变更、材料核价等一切中途变更审计内容），超过部分的审计费用全部由承包人支付，发包人直接从工程竣工结算款中扣除。审计费用的计取标准：按照实际发生的工程竣工结算审核的计费标准执行。工程竣工验收合格并按规定提交了所有竣工图纸、验收资料后180天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料；发包人在确认承包人完成上述工作并接受承包人竣工结算报告后，经甲方相关人员对工程质量进行复查无质量隐患后、180天内完成竣工结算报告的审核工作，发包人审定的竣工结算报告经承包人确认后作为竣工结算的依据。一旦双方确认了竣工结算报告，则视为双方一致同意该结算书的结算价款，工程涉及到的所有费用已经包括在上述结算金额之中；一旦发包人根据最终结算书付清了工程结算尾款，则除工程保修金按照双方已经签署的建设工程保修合同执行外，承包人承诺不再向发包人主张任何价款，这些不应再主张的价款包括但不限于本工程可能存在其他工程价款、工程变更价款、合同价款调整、工程索赔款等。合同中还约定分户验收费用按规定计取，现场安全文明施工考评费，土建按分部分项工程费的1.1%计取，安装按分部分项工程费的0.4%计取。2015年4月9日，伟业公司作为发包方（甲方），吴有标作为承包方（乙方），施建忠作为担保方，签订工程内部承包协议书一份，工程名称：花海家园（无锡）住宅项目（一期）建设工程，承包方式：包工包料，工程造价：按主合同，具体以实际开票为主，开竣工日期：2015年1月4日至2016年4月5日，工程款支付：建设方工程款到账后，甲方以2-3日内支付给承包人指定账户内。还约定乙方按建设单位决算总价的1%向甲方缴纳项目管理费，本工程发票及各项税收和规费由乙方自行承担缴纳，甲方代缴后在乙方工程款中扣除。该工程由吴有标实际施工，开工日期为2015年5月15日，竣工验收日期为2017年4月10日，并于2017年4月11日进行竣工验收备案。在审理过程中，伟业公司认为应缴纳税费中应当包含星湖湾公司的企业所得税1%，故应纳税税率为5.24%，吴有标认可应纳税税率为4.24%，不认可星湖湾公司的企业所得税1%。2017年1月12日，伟业公司与星湖湾公司确认6#楼已基本结算完成，本工程其余楼号以6#楼确认的计算组价及相关取费标准为依据，于2017年上半年度全部完成。过程中如有争议，双方及时协商解决。2017年4月10日，花海家园住宅（无锡）项目一期土建总承包工程通过竣工验收，并于2017年4月11日备案。2017年8月7日，花海家园住宅（无锡）项目二期7#、12#土建总承包工程通过竣工验收，并于2017年8月11日备案。2017年10月10日，星湖湾公司接收了伟业公司提交的无锡花海家园XDG-2017-75地块1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#、10#、11#、17#、20#、21#、22#楼土建安装工程及7#、12#楼土建安装工程送审结算资料附件。2017年10月10日，星湖湾公司向伟业公司出具付款计划书，载明由伟业公司负责人曹国军总承包的无锡市锡山区芙蓉五路星湖花海住宅项目，根据合同约定截止至2017年8月31日星湖湾公司应付一期、二期（7#、12#）工程款为572万元（一期为175万元，二期为397万元，该付款节点为竣工备案付至75%）及项目结算时间星湖湾公司本着双方友好合作关系，现制定结算、付款计划，星湖湾公司按此计划付款执行：一、在2017年10月20日之前支付100万元整；二、在2017年11月10日之前支付100万元整；三、在2017年12月5日之前支付100万元整；四、在2017年12月30日之前支付100万元整；五、在2018年1月30日之前支付172万元整；六、项目结算书已经送审到项目公司，在90天内完成结算，到时没有完成，即按送审价结算，结算完成后按合同约定支付结算款。2017年10月16日，伟业公司向星湖湾公司出具授权委托书，委托项目负责人曹国军全权办理项目决算事宜，相关文件均以曹国军本人签名确认为准，其他一切以个人签名、包括加盖伟业公司公章的确认行为均不发生法律效力，伟业公司郑重承诺：本授权委托书在完成审价结算前不得撤销。2017年11月15日，星湖湾公司通过微信向伟业公司提出审计还缺相关资料，要求吴有标提供，否则无法进行审计。同日，伟业公司通过微信向吴有标进行转述。2018年5月10日,星湖湾公司、伟业公司、吴江市联发置业有限公司（以下简称联发公司）签订房屋抵付工程款协议书，载明鉴于伟业公司承包星湖湾公司一、二期相关工程，经结算尚有未支付之工程款，伟业公司同意以联发公司名下未售房源予以抵付，并以伟业公司指定人名义受让。为此，三方经友好协商，签订本协议，以资遵守：三方一致确认，星湖湾公司以联发公司名下恒业站前广场125幢230室（建筑面积70.64平米，单价25339元/平方，总价1789947元）、129幢4165室（建筑面积360.33平米，单价16874元/平方，总价6080208元）、131幢1302室（建筑面积135.20平米，单价18740元/平方，总价2533648元）、131幢1305室（建筑面积135.04平米，单价18740元/平方，总价2530649元），共计总价格12934452元，用以抵偿支付应付伟业公司的工程款12934452元，本协议签订后即视为上述金额的工程款已实际支付完毕。星湖湾公司委托江苏启越工程管理有限公司对星湖湾公司XDG-2010-75号地块开发建设商住用房一期工程、二期7号、12号工程进行结算审核，2018年6月10日江苏启越工程管理有限公司出具工程造价咨询报告书，载明经审核，该工程送审总造价62089981.88元，审定总造价45192867.76元，核减金额16897114.12元，核减率27.21%。审定结算总造价为45192867.76元，委托方和施工方对上述审核结果均无异议，并已签字盖章确认。有关详细情况请参见《工程结算审定单》等附件资料。双方因工程价款问题产生争议，在一审中，根据星湖湾公司的申请，法院委托江苏铭城土地房地产评估测绘工程咨询有限公司（以下简称铭诚公司）分别对花海家园（无锡）住宅项目（一期）建设工程及花海家园（无锡）住宅项目（二期）建设工程造价进行鉴定。2019年12月3日，铭诚公司出具铭诚价鉴[2019]012-1号鉴定意见书，鉴定意见为花海家园一期工程1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#、10#、11#、17#、20#、21#、22#、变电所1、变电所2及相关签证的鉴定工程造价为：42145907.59元，其中土建造价为：34829698.26元，安装造价为：7316209.33元。（考评费已扣除，分户验收费、配合费均未计，施工用水未调差）。同日，铭诚公司出具铭诚价鉴[2019]012-2号鉴定意见书，鉴定意见为花海家园二期工程7#、12#及相关签证的鉴定工程造价为：12637233.27元，其中土建造价为：10785342.84元，安装造价为：1851890.43元。（考评费已扣除，分户验收费、配合费均未计，施工用水未调差）。吴有标对鉴定提出异议，认为分户验收费、考评费应当计取，双方在鉴定中同意按照6号楼的取费类别、计价进行鉴定，且施工合同中也有关于该两项费用的计取约定，鉴定机构应将该两项费用纳入鉴定总价。伟业公司、星湖湾公司对铭诚公司的公正性、专业性提出异议，要求重新鉴定或寻求第三方专业人员咨询，并对鉴定报告提出以下异议：1、鉴定机构是乙级资质，按规定只能鉴定造价5000万元以下的项目，本案总造价为5400多万元，不符合鉴定资格。2、鉴定机构现造价总额为54783140.86元，在2020年5月6日书面回复中明确同意核减四项：大型机械进出厂费、管理费、利润56401.63元；重复计取的卷扬机、垂直运输费111662元；柴油、汽油调差38175.51元；安装部分的定额高套39608.49元共计245847.63元，造价应调整为54537293.23元。3、各栋的测试费部分鉴定价格比送审价大幅审增计21267.19元，审计增加而送审价较低的情况应当视为送审方的权利放弃，不应计入最终造价；各楼栋工程量审计价高于送审价计1100340.13元，其中伟业公司、星湖湾公司不认同导致造价差异计2370625.84元，核算造价与鉴定差异计1138557.66元。以上四项合计6736292.82元。2020年5月6日，铭诚公司出具工程造价鉴定回复函，载明土建部分：考评费、分户验收费在鉴定正式稿中均未计取。经测算，考评费涉及332526.14元（一期254699.56元，二期77826.58元），分户验收费涉及25279.87元（一期19190元，二期6089.87元）。1、双方确认的6#房审计稿中，垫层清单工程量是根据工程签证核定单053号文件按基础范围内满浇计算,工程量为62.64m³（如单独浇筑，根据图纸计算为38.68m³）。鉴定正式稿中，所有垫层清单工程量均已参照6#楼计算。2、根据《2008工程计价土建有关问题解释（3）》且参考6#楼计价，大型机械进出场费的管理费及利润不应计取。经测算，涉及金额56401.63元（一期44020.55元，二期12381.08元），应予扣除。3、关于垂直运输费。（1）鉴定稿中塔吊台班区含量实为0.41。部分塔吊为两幢楼合用，部分塔吊为三幢楼合用，综合测算均采用0.41。（2）6#楼审计稿中采用卷扬机垂直运输定额，但计取了塔吊基础，另现场实际采用塔吊，因此鉴定稿中采用塔吊垂直运输定额。经核查，现鉴定稿中有部分楼重复计取了卷扬机垂直运输费，该部分总费用为111662元（一期55564元，二期56098元），应予扣除。现鉴定稿中已计取的塔吊垂直运输总费用为776267.48元（一期632857.41元，二期143410.07元）。如采用卷扬机垂直运输定额，单价参照6#楼，总费用为629180.6元（一期512943.82元，二期116236.78元）。注：变电所因采用卷扬机，未统计在上述金额中。1、关于工程量。（1）1#楼电梯井内保温板工程量计算如下：（2*4*（25.37-0.12）-1.1*2.2*8）*3=547.92㎡，考虑为整个电梯井道进行隔音处理。其他房号均同此计算方法。（2）部分工程量存在偏差，基于各方对定额的理解不同，各工程量的归类有差异。以星湖湾公司提出的1#楼部分清单举例如下：①送审第20项为独立基础242.8m³，另第21项为满堂基础7.57m³，合计250.37m³。鉴定稿第7项为独立基础250.27m³，未另计其他基础工程量，基础工程量实为核减0.1m³。②送审第34项为100mm厚有梁板187.69m³，另有其他规格有梁板、矩形梁、阳台、砼线条、节点圈梁等清单（该部分清单因各方理解不同，工程量归类存在差异，现进行合并分析），经统计砼工程量合计为1115.79m³。鉴定稿相对应的清单中砼工程量为1081.01m³，实为核减34.78m³，其中大部分砼线条均并入有梁板计算，线条抹灰也相应扣除，价款大幅核减。安装部分：1、第1项关于柴油、汽油结算时，不再调差问题，此项会根据合同约定及6#审定稿进行核对调整相关费用，此项核减38175.51元。2、第2项关于清单子目中定额单价问题，根据原被告双方约定，均参照6#楼的综合单价审核结果，清单工程量按实调整，配电箱YX1、AW1按照6#楼综合单价，不考虑其内部接线端子；20#、21#、22#楼配电箱SAL/WAL箱子6#楼没有对应的清单，可依据实际情况计算接线端子工程量，此项核减125652.82元。3、第3-9项关于定额高套、材料价格等影响综合单价问题，一律参照6#标准调整，其中弱电工程中DN25管内不再套取预留铁丝，DN20管内预留铁丝材料费扣除；预留洁具处铸铁存水弯参照6#标准，扣除DN50铸铁存水弯，计取DN100铸铁存水弯。合计核减金额39608.49元。4、关于第10项室外镀锌扁钢为一层基础接地独立基础没有圈梁利用，用镀锌扁钢连接形成电气通路，具体可看竣工图纸。5、安装部分考评费、分户验收费在鉴定正式稿中均未计取。安装部分中一期考评费27665.77元，二期考评费7167.99元；一期分户验收费4163.09元，二期分户验收费1433.60元。2020年6月29日，铭诚公司出具工程造价鉴定回复函，载明：一期原报告鉴定金额为42145907.59元，二期原报告鉴定金额为12637233.27元，一、二期合计鉴定金额为54783140.86元；现根据2020年5月6日回复调整后项目造价分别为：（一期）土建34730113.71元、安装7112772.51元，合计41842886.22元，（二期）土建10716863.76元、安装1841350.54元，合计12558214.3元，调整后一、二期合计金额为54401100.52元；配合费根据2017年10月10日双方签署意见为62808元；最终调整金额为54401100.52元+62808元=54463908.52元。关于付款，吴有标陈述已经收到伟业公司工程款26553035元，伟业公司陈述已向吴有标支付工程款27553035元，双方对于2016年10月25日及2017年1月13日支付的各50万元合计100万元是否属于工程款存在争议。吴有标提供了施工单位联系单一份，载明星湖湾公司在工程款支付过程中，有100万元是承诺的补偿款，该款不计入一期和7#、12#工程款，是作为补偿一期项目部的费用，星湖湾公司项目经理沈琪在该施工单位联系单上签字，星湖湾公司对该施工单位联系单真实性无异议，但认为系吴有标单方出具，沈琪在联系单上签名仅代表星湖湾公司接收了该份联系单，不代表认可了载明的内容。一审中，星湖湾公司陈述已支付伟业公司工程款43505982元，其中现金付款30571510元，以房抵款13009382元，工程质量赔偿款31350元。伟业公司对此无异议，吴有标认为伟业公司与星湖湾公司之间的付款不能仅以双方的自认确定，要求星湖湾公司在伟业公司欠付的所有工程款及利息范围内承担责任。以上事实，有当事人陈述及项目工程管理协议书、星湖一期建设工程施工合同、星湖二期建设工程施工合同、验收备案表及验收备案证明、付款计划书、授权委托书、结算签收单、承诺书、施工单位联系单、信访处理意见书、拖欠民工工资约谈记录、工程造价咨询报告书、工程结算审定单、伟业公司付款清单等证据在卷佐证，并经庭审质证。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，伟业公司将涉案工程以内部承包的形式，交由没有资质的吴有标实际施工，名为内部承包，实为挂靠，建设工程施工合同应为无效，但该工程现经竣工验收合格，吴有标作为实际施工人，要求伟业公司支付工程价款符合事实及法律规定，法院予以支持。对于双方争议的工程价款应当按照竣工结算文件结算，还是通过工程造价鉴定确定的问题，在本案建设工程合同的专用条款中，约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，该约定涉及价款结算，可参照适用，但根据星湖湾公司提供的微信聊天记录，可以证明星湖湾公司在约定期限内对工程资料不全提出过异议，故不能适用直接认可，对于提出异议的方式，法律并无明确规定，法院认为仅需要满足在约定期限内以及向承包方提出异议这二个条件，而并非需要书面提出并且完整实质提出，现双方经协商未达成协议，形成诉讼，本案工程价款应当根据工程造价鉴定的方式来确定。对于工程造价金额问题，双方对鉴定报告均提出了异议，吴有标认为分户验收费、考评费应当计取，法院认为分户验收费双方在合同中有约定，应予计取，计为30876.56元，考评费双方在合同中虽有约定，但吴有标未提供文明施工的考评材料，故不应计取。伟业公司、星湖湾公司提出的鉴定机构资质问题，本案所涉工程签订了二份工程施工合同，该二份合同的造价均未超过上限，故该意见不予采纳；伟业公司、星湖湾公司提出的核减问题，鉴定机构在之后做了相应工程价款计算说明，法院以该说明确定相关金额；伟业公司、星湖湾公司提出的测试费部分鉴定价格以及工程量审计价高于送审价的问题，因为在鉴定过程中，各方一致同意工程价款以6#楼确认的计算组价及相关取费标准为依据，故测试费以及工程量应当综合计取，该异议本院不予采纳。综上，工程价款计为54494785.08元，该款应扣除吴有标与伟业公司约定的管理费和应纳税税率，管理费为1%，应纳税税率不应当包括星湖湾公司的企业所得税，故计为4.24%，故扣除总计2855526.74元，伟业公司已向吴有标支付的费用也应予以扣除，双方对该笔数额中的100万元存在争议，法院认为星湖湾公司项目经理沈琪在施工联系单上签字的行为，应当视为认可该联系单中载明的内容，而非仅仅签字确定收到该联系单，故已付款金额应当认定为26553035元。综上，伟业公司还应向吴有标支付25086223.34元。对于利息问题，虽然建设工程合同无效，但利息请求权与工程价款请求权相关联，并不受合同效力的影响，故应当予以计算。利息的计算方式，伟业公司、星湖湾公司应当在合理期间内完成工程价款结算，现结合双方的合同约定及还款协议约定，合同价款未付到75%的部分自2018年2月3日起计算利息，工程价款95%的部分与合同价款75%的部分的差额，依合同约定自备案日起分二年计算利息，5%质保金部分双方约定免除利息，故该部分不计算利息，利息计算如下：一期工程中以1750000元为基数，自2018年2月3日起计算，以5741157.34元为基数，自2018年4月14日起计算，以5741157.34元为基数，自2019年4月14日起计算，二期工程中以3970000元为基数，自2018年2月3日起计算，以1676240.37元为基数，自2018年8月14日起计算，以1676240.37元为基数，自2019年8月14日起计算，以上计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，以上基数自2019年8月20日起计算至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于星湖湾公司承担责任的范围问题，星湖湾公司作为发包人，应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于欠付工程价款的数额，法院以星湖湾公司与伟业公司的一致陈述确定，但质量赔偿款未经吴有标确认，不应计入工程付款中，故已付款为43580892元，欠付工程款计为8058366.34元，星湖湾公司应当在该款项范围内对吴有标承担责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出判决：一、伟业公司于判决生效之日起十日内向吴有标支付工程款25086223.34元及欠付工程价款利息，利息计算方式如下：一期工程中以1750000元为基数，自2018年2月3日起，以5741157.34元为基数，自2018年4月14日起，以5741157.34元为基数，自2019年4月14日起，二期工程中以3970000元为基数，自2018年2月3日起，以1676240.37元为基数，自2018年8月14日起，以1676240.37元为基数，自2019年8月14日起，计算至2019年8月19日止的利息，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，以上基数自2019年8月20日起计算至实际付款之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、星湖湾公司在欠付工程价款8058366.34元范围内对吴有标承担付款责任。三、驳回吴有标的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费219859元、财产保全费5000元、鉴定费390000元、三项合计614859元，由吴有标负担181731元，伟业公司、星湖湾公司负担433128元，因鉴定费390000元为星湖湾公司支付，故伟业公司、星湖湾公司应当向吴有标支付43128元（吴有标同意其预交案件诉讼费用，由伟业公司、星湖湾公司向其直接支付，法院不再退还，由伟业公司、星湖湾公司在判决生效之日起十日内向吴有标支付）。二审补充查明：一审中，2018年11月6日的质证笔录中记载，吴有标提供了关于100万元补偿的施工单位联系单复印件，内容主要为“原定的整个花海家园项目均由我方一期项目部承包施工，后贵司中途自行进行了调整，甲方承诺予以100万元补偿，但该补偿款经多次催要，于2017年春节前支付完毕，目前该补偿款的书面手续尚未完善……该款不计入一期和7#、12#工程款，是作为补偿的一期项目部的费用……”。该联系单由星湖湾公司的沈琪签字。星湖湾公司及伟业公司质证称这是施工单位的要求，沈琪签字只能表明收到该份文件，且双方并未签订补充协议，对该100万元并未达成合意。2019年7月18日，铭诚公司就双方针对征求意见稿的异议分别作了书面回复说明，并于2019年10月22日就鉴定正式稿较征求意见稿的调整部分作了书面的鉴定说明，同时就星湖湾公司的质证意见异议作了书面回复。2019年10月30日，铭诚公司又针对星湖湾公司的部分异议作了书面回复。2019年11月5日、2020年1月9日、2020年4月21日，铭诚公司鉴定人员三次出庭进行答复并接受质询，并根据庭审中的问题于2020年5月6日作出书面回复。2020年6月12日，铭诚公司再次就星湖湾公司的异议作了书面回复，并于2020年6月29日明确了调整后的最终造价。星湖湾公司二审明确，其上诉就工程造价差异所提的异议在一审中陆陆续续已经提出，只是表现形式不同，现统一总结为上诉所提的异议内容。对于其他事实，二审查明的与一审相同，本院予以确认。以上事实，有一审卷宗中的质证笔录、铭诚公司回复函及当事人陈述予以证实。本案二审的争议焦点为：一、铭诚公司的鉴定程序是否合法，鉴定报告能否作为确定工程价款的依据；二、一审对扣除所得税1%的认定是否正确；三、争议100万元的性质如何确定。关于争议焦点一，本院认为：对于鉴定程序问题，星湖湾公司就一期工程和二期7#、12#分别与伟业公司签订了总承包合同，即按照两个项目分别进行发包，一审亦是按照两个项目分开委托鉴定、分别出具鉴定报告。两项工程的鉴定造价均未超过5000万元，符合铭诚公司的资质要求。吴有标的送审价达6200余万元，因伟业公司和星湖湾公司对此不予认可，吴有标提起本案诉讼并申请司法鉴定，因此送审价并非双方的结算依据；铭诚公司按照合同约定及计价规范进行司法鉴定，虽措施费部分高于送审价，但其他费用亦有调减，整个工程造价低于送审价，整体并未超出送审的工程量。吴有标在诉前已将送审资料提交星湖湾公司，星湖湾公司称用于鉴定的送审资料未经其质证，并无证据证明，本院不予采信。综上，铭诚公司的鉴定资质及鉴定程序并无不当，本院予以确认。关于星湖湾公司所提的造价异议，铭诚公司在一审中三次出庭解释并接受质询，并先后作了四次书面回复，答复内容清楚明确，在此基础上所作的最终鉴定意见可以作为结算依据。星湖湾公司二审中的造价异议与一审所提的基本相同，并无新证据可以推翻鉴定意见，没有必要由铭诚公司再次审核答复，因此本院对星湖湾公司的异议不予采信。关于争议焦点二，本院认为：伟业公司在一审中称扣除税款中还应包括星湖湾公司的企业所得税1%，该主张因缺乏依据，一审未予支持并无不当。现伟业公司称该1%企业所得税系针对其公司而非星湖湾公司，该意见与一审所述相左，亦无证据证明，本院不予采信。关于争议焦点三，本院认为：施工单位联系单显示有100万元是星湖湾公司承诺的补偿款，虽然吴有标提供的系复印件，但星湖湾公司和伟业公司在一审中并未对真实性提出异议，仅对证明目的不予认可，故应当视为对真实性予以确认。星湖湾公司的沈琪已对该联系单签字，即便如星湖湾公司所称沈琪的签字仅代表签收而非确认，但星湖湾公司收到后也未及时提出异议。更何况，正如施工单位联系单所载内容，星湖湾公司对吴有标承包范围的自行调减而给予适当补偿，亦无不妥或失当之处。因此，一审确认该100万元为补偿款而非工程款，亦无不当，本院予以确认。综上，伟业公司、星湖湾公司的上诉意见缺乏依据，本院均不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77659元，由上诉人伟业公司负担18705元，由上诉人星湖湾公司58954元负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年十一月二十四日书记员  程夫栎