陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申2633号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：西安龙腾基础工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：高龙涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张永慧，陕西群鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨利，该公司员工。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西安天风建筑安装工程有限公司。住所地：陕西省西安市灞桥区XX号。  法定代表人：王玟升，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡毅，陕西普迈律师事务所律师。再审申请人西安龙腾基础工程有限公司（以下简称龙腾公司）因与被申请人西安天风建筑安装工程有限公司（以下简称天风公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民终15163 号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。龙腾公司申请再审请求：1.依法撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民终151693号民事判决书，并依法改判或者发回有管辖权的人民法院重新审理；2.本案产生的一审、二审和再审诉讼费用全部由再审被申请人承担。事实与理由：申请人发现新证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第200条规定依法申请再审。（一）二审法院对其诉讼请求第一项解除双方签订的涉案合同予以支持，但对被申请人是否应当支付申请人工程款、停工损失及利息的主张，因申请人证据不足，未予支持。二审法院经过庭审对于肖某某、付忠羊的身份问题予以认定。（二）对申请人主张的款项被申请人应否给付的问题，二审法院认定事实错误。既然二审法院已经认定肖某某、付忠羊系被申请人的公司职工，肖某某、付忠羊二人签订的《桩基施工合同》，并加盖被申请人的合同专用公章，申请人有理由相信被申请人已授权上述二人代表被申请人实施该工程的相关代理行为，肖某某、付忠羊二人有合法的代理权。二人其后给申请人出具的《等工证明》、《结算证明》与被申请人实施该行为应有同等的法律后果。又因二人负责管理施工现场，对申请人在现场的施工情况最清楚，其出具的结算数额和停工损失数额也是真实有效的。结合在二审中闫某某、张宝军的出庭证明，应该能够认定申请人在涉案项目施工的事实，确定被申请人向申请人支付工程款及等工损失。肖某某、付忠羊二人作为被申请人公司工作人员，代表被申请人通知申请人进场，支配申请人搭建临建，让申请人一直等工，该二人既然代表被申请人履行职务行为，那对于该二人给申请人出具的《结算证明》及《等工证明》，就应该对被申请人产生法律约束力，故被申请人应按照《结算证明》及《等工证明》约定的金额向申请人支付款项。（三）申请人发现新证据，足以证明申请人施工的事实，与一、二审证据相结合，法院应当认定被申请人向申请人支付工程款143315元、停工损失354220元。虽然二审法院基于证据采信规则，没有支持申请人的主张，但申请人进场施工是事实。因此在该判决生效后，申请人积极联系各方人员，最终找到案涉人员被申请人的公司员工肖某某，其向申请人出具了《证人证言》，并愿意出庭证明当时申请人与被申请人签订合同、申请人施工准备，进场施工、停工原因及待工等的事实。申请人将活动房的施工清单及等工损失这两个部分的清单一并交给肖某某、付忠羊，后该二人也给申请人出具《结算证明》及《等工证明》。（四）申请人曾多次要求被申请人支付款项，但被申请人仅支付8万元，仍下欠申请人活动房的费用及等工损失共计497535元及利息损失。2017年9月3日，肖某某、付忠羊向申请人出具的《情况说明》，对申请人等工事实及产生的损失做了确认。在出具情况说明后申请人一直找被申请人要求支付拖欠的款项，但被申请人拖延未付直到2018年年底，申请人的工作人员到被申请人处讨要该笔款项，被申请人公司法定代表人王玟升仅支付了5万元，称下欠费用会尽快支付，但临近年关，被申请人还是迟迟不付，无奈申请人公司人员又去被申请人处，双方情绪都比较激动，后被申请人报警。报警后第二天，被申请人公司法定代表人王玟升称公司经济也比较紧张，只能先支付3万元，让工人先家过年，剩余款项会尽快想办法解决的，无奈申请人只能同意，至此，被申请人仅支付了申请人8万元，剩余497535元一直未付。综上，被申请人既然已经向被申请人支付了部分款项，剩余款项被申请人应该继续履行支付义务，因被申请人迟延付款造成的利息暂计37419（按照同期银行贷款利率4.35％从2019年1月暂计算到2020年8月）元，也应该由被申请人一并承担。综上所述，该证人出具的证明对本案的主要事实的认定起到关键作用，并足以推翻二审法院的判决，故此申请人特向贵院依法提起再审，请求贵院依法撤销原审判决，并依法改判，以维护申请人的合法权益。天风公司提交意见称，（一）申请人将肖某某的证人证言称为本案新证据不能成立，其以此为由申请再审不符合法律规定。本案中，申请人提交的证据2016年3月7日《XX路XX户区改造（西部电商创业园）桩基施工合同》、2016年4月21日《补充协议》、2017年9月3日《情况说明》均有肖某某的签名；提交的证据2018年10月9日《等工证明》、2019年1月23日《结算证明》，肖某某均系证明人。而本案之诉是由申请人于2019年4月4日提起。由此可知:其一，申请人与肖某某多年来一直就涉案工程有来往，本案的诉请完全系基于肖某某出具的证明所提起，肖某某并非本案生效判决做出后才被发现的案件知情人员；其二，申请人在一审中已将肖某某就涉案工程出具的资料作为证据提交，一审、二审法院对该证据逐一进行了审查和认定。再审申请中，申请人所称的肖某某证言和出庭作证无非是由肖某某对其出具的资料进行重复性说明，故并不属于新的证据。因此，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第388条之规定，申请人将肖某某的证言称为新证据与法不符，以有新证据为由申请再审不能成立。（二）肖某某、付忠羊并非被申请人的工作人员，更非涉案工程的现场负责人或项目经理。首先，被申请人与肖某某、付忠羊之间无任何隶属关系，从未委托肖某某、付忠羊代表被申请人与申请人及其人员签订《补充协议》，更未授权肖某某、付忠羊代表被申请人就涉案工程出具《等工证明》、《结算证明》、《情况说明》等文件。其次，涉案工程系西安顺昌置业有限公司发包给被申请人西部电商创业园项目的一部分，被申请人应发包人顺昌公司要求将桩基工程分包成给了申请人（但该工程并未真正实施）。被申请人在涉案施工合同签章后，交于申请人，至于肖某某、付忠羊为何会在该合同上签名，被申请人并不知晓。本案中，被申请人提交的证据西部电高创业园项目《零星用工签证单》证明肖某某、付忠羊系西安顺昌置业有限公司发包给被申请人工程的项目负责人，并非涉案工程的项目负责人，也非被申请人的工作人员。第三，申请人提交的证据《情况说明》系由其一方的工程现场负责人闫某某出具，该情况说明载明被申请人的“项目经理（纪高峰）、安全员（杨管安）”，肖某某和付忠羊在该情况说明上书写“以上情况属实工地工作人员肖某某付忠羊”。由此可知，申请人和肖某某、付忠羊均认可肖某某、付忠羊不是被申请人的项目负责人。最后，申请人提供的被申请人与陕西猛虎建筑工程公司签订的《建筑防水、工程分包专用合同》中，姬高锋系被申请人指派的项目现场负责人，而肖某某、付忠羊为何会在该合上签名及何时签名不得而知，故该证据根本不能证明肖某某、付忠羊系被申请人的工作人员。现生效判决采用高度盖然性标准推定肖某某、付忠羊系被申请人的职工严重与客观事实不符，证据不足。（三）申请人称肖某某、付忠羊代表被申请人实施涉案工程无事实和法律依据。其一，虽然生效判决推定申请人主张肖某某、付忠羊为被申请人职工，被申请人对生效判决此节的推定不予认可；但生效判决并未认定肖某某、付忠羊系被申请人授权或指派负责涉案工程施工的人员。因此，二人向申请人提供的其他资料并未经被申请人授权或认可，被申请人也从未在资料上签章或认可这些资料，故肖某某、付忠羊二人行为不能代表被申请人。其二，申请人提交的《情况说明》证明，肖某某、付忠羊自认其仅是涉案工程的工地工作人员，并非项目经理也非安全员，其无权代表被申请人对涉案工程涉及的权利义务进行确认，故肖某某二人于2018年10月、2019年1月以个人名义向申请人出具的《结算证明》、《等工证明》不应对被申请人产生任何效力，且真实性也无法印证。其三，申请人申请再审时提交的肖某某证人证言中，肖某某称其是被申请人在该项目的现场负责人，该陈述显然与申请人一、二审中提交的《情况说明》完全不符。鉴于肖某某的证言对同一事实表述的前后矛盾，故在没有其他证据证明证言所述事实客观存在的情况下，肖某某的证言依法不应作为定案依据。其四，涉案工程合同签订于2016年3月7日，申请人自认2016年5月1日完工，又称2016年4月1日起什么工程都没做；但肖某某二人给申请人出具《等工证明》的时间为2018年10月9日，即所谓完工后的近两年半时间，出具《结算证明》的时间为2019年1月23日。涉案工程在所谓完工后的近三年时间，肖某某二人才给申请人出具结算、损失证明的行为显然违背常理，由此可证明肖某某二人与本案各方当事人有着直接利害关系，二人的证明、证言不能作为定案依据。四、申请人没有进场施工和停工损失的证据，生效判决据此驳回申请人的诉讼请求完全正确。申请人称为涉案工程履行了搭建活动房、购置安装空调等的合同义务，而事实是申请人不仅自己未进场，且被申请人亦从未通知申请人进场并开展其所称的上述活动，故申请人所称由此产生的工程款及停工损失，被申请人不予认可。申请人虽称被申请人已给其支付了8万元工程款，但其不仅没有提供相关证据证明，而且诉请中也未曾扣减已收到的8万元，由此证明该事实并不存在。因此，生效判决认定“本案双方的争议焦点并非案涉款项金额的问题，而是龙腾公司是否实际待工以及施工产生费用的问题”完全正确，生效判决以申请人已施工及给付款款项的观点无充分证据证明为依据驳回其诉请的工程款和损失完全正确。本院审查期间，龙腾公司提交一份安徽省阜南县人民法院的（2020）皖1225民初7293号民事判决书。证明目的：被申请人因没有给申请人支付款项导致带工工人刘双虎起诉龙腾公司的项目经理闫某某支付这笔钱，证明其在案涉项目施工的事实。同时，龙腾公司申请证人肖某某出庭作证。证人肖某某述称，龙腾公司与天风公司在2016年3月7日签订了《XX路XX户区改造(西部电商创业园) 桩基施工合同》，后又在2016年4月21日签订了《XX路XX户区改造（西部电商创业园）桩基施工补充协议》，其与付忠羊是天风公司在该项目的现场负责人，代表天风公司在合同上签字。合同签订后，龙腾公司便组织工人进场租赁打桩机，购买活动房材料。在2016年4月底的时候，龙腾公司将活动房搭建完毕，空调安装好。因该项目迟迟不能开工，龙腾公司便只能在项目上做零活，直到该项目最后因手续问题无法开工，导致龙腾公司生产的人员工资设备租赁费等损失。其和付忠羊便分别在2018年10月9日向龙腾公司出具了《等工证明》。2019年11月23日对龙腾公司活动及空调费用出具《结算证明》，证明活动房及空调的总工程款为183315元，等工损失384220元。其负责后勤招待客人做饭，有时联系业务。关于跟龙腾公司的闫某某的洽谈，其不懂也不参与，只签字。《等工证明》是付忠羊出具的，其只签字。《结算证明》是闫某某计算后，其和付忠羊签字的。该证人证言证明目的：肖某某是项目负责人，其出具的证明对天风公司有约束力。天风公司质证认为，对证人证言陈述的真实性客观性不认可，不认可其证言证明目的。证人所称跟天风公司是挂靠关系，但未提交证据证明，且其称2017年龙腾公司被业主赶出时已经离开。对安徽省阜南县人民法院的（2020）皖1225民初7293号民事判决书真实性予以认可，证明目的不予认可，无法确认判决书是否生效。对方所称的龙腾公司项目经理闫某某在该次庭审中没有出庭答辩举证质证，且判决书查明的事实与本案所涉工地是否有关联性无法确认，同时判决书认定的事实与生效判决认定的事实不符，与判决被告闫某某的证言不符。本院对上述证据的认证意见，对安徽省阜南县人民法院的（2020）皖1225民初7293号民事判决书真实性予以认定，但对其证明目的不予认定。对于肖某某的证人证言，因缺乏其他证据佐证，对其证明目的不予认定。本院经审查认为, 龙腾公司诉请要求天风公司支付工程款183315元及停工损失384220元，其主要依据是由肖某某、付忠羊向龙腾公司出具的《等工证明》和《结算证明》及再审审查时肖某某的证言。上述证据尚不足以推翻一、二审法院的判决。理由如下：其一，《等工证明》和《结算证明》均为肖某某、付忠羊个人出具，没有加盖天风公司印章。肖某某、付忠羊两人并非天风公司法定代表人，亦没有天风公司的授权委托证明。在《桩基施工合同》中也没有明确约定肖某某、付忠羊两人有权对案涉工程量及价款进行签单确认，故肖某某、付忠羊签字的《等工证明》和《结算证明》并不必然对天风公司具有约束力。其二，从表见代理上讲亦不足以认定肖某某、付忠羊具有代理的外观条件。《等工证明》出具时间为2018年10月9日，《结算证明》出具时间为2019年11月23日，距离龙腾公司主张停工时间较长。据肖某某述称其在出具上述证明时已离开天风公司，付忠羊的身份也不明确，故不能据此认定肖某某、付忠羊出具《等工证明》和《结算证明》为职务行为。其三，本院审查期间龙腾公司出具的证人证言中，肖某某多次称其只负责后勤事务，对工程不懂，只签字不负责审核。其证言大多具有推定性，不能作为认定案件事实的根据。本案中是否存在欠付工程款及等工损失应结合其它证据综合考量。其四，龙腾公司提交的安徽省阜南县人民法院（2020）皖1225民初7293号民事判决书，所认定的事实为2015年因承包西安市西安电商工程项目及工人住宿需要而建设活动板房。但龙腾公司称本案所涉活动板房建设时间为2016年4月间，与上述判决所称时间不符，不能据此认定为案涉活动板房建设及价款的依据。据上，龙腾公司再审审查期间提交的安徽省阜南县人民法院（2020）皖1225民初7293号民事判决书及肖某某的证言，尚不足以推翻一、二审法院判决。一、二审中龙腾公司仅提供了有肖某某、付忠羊签字的说明材料，未能提供其组织人员、购置材料进行活动房施工的证据，亦未能提供其人员及机械设备进场等待开工的证据，对于其主张的损失也没有其他证据予以佐证，故不能确定板房建设价款和停工损失，一、二审法院判决并无不当。综上，西安龙腾基础工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回西安龙腾基础工程有限公司的再审申请。  审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟 审 判 员   赵艳华  二○二○年十一月二十三日  法官助理   吕  剑书 记 员   丁千丝      1