辽宁省大连市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）辽02行终451号 上诉人（原审被告）大连市市场监督管理局，住所地大连市沙河口区中山路**，统一社会信用代码11210200MB17672543。 负责人曲寿巍，局长。 委托代理人孙鹏，该局干部。 委托代理人孙艳，该局公职律师。 被上诉人（原审原告）大连调味食品厂，住，住所地大连市沙河口区华北路**一社会信用代码91210204243003185X。 法定代表人杨百淳。 委托代理人于琳，该厂副厂长。 委托代理人梁成昆，辽宁同人律师事务所律师。 原审被告大连市人民政府，住所地，住所地大连市西岗区人民广场**iv> 负责人陈绍旺，市长。 委托代理人慈元相，大连市司法局公职律师。 委托代理人徐潇，辽宁智库律师事务所律师。 被上诉人大连调味食品厂与上诉人大连市市场监督管理局、原审被告大连市人民政府撤销行政处罚及行政复议一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203行初71号行政判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 大连市西岗区人民法院于2019年11月30日作出（2019）辽0203行初71号行政判决认定：2016年5月24日，被告市场局在大连好又多百货商业广场有限公司开发区分公司对原告2016年4月25日生产的酱油（三级）进行国家监督抽检。2016年5月25日，被告市场局在特易购商业（辽宁）有限公司大连张前路分公司对原告2016年5月6日生产的酱油（特级）进行国家监督抽检。2016年7月4日，被告收到辽宁省食品药品监督管理局《关于核查处置问题食品的函》，以及编号为ZHSJ1606007和ZHSJ1606006两份检验报告，报告出具单位：检验检测中心，签发日期：2016年6月27日。报告显示，原告2016年4月25日生产的酱油（三级）菌落总数项目实测值410000000（标准值≤30000），不符合GB2717-2003标准要求，结论为不合格；原告2016年5月6日生产的酱油（特级）菌落总数项目实测值360000000（标准≤30000值），不符合GB2717-2003标准要求，结论为不合格。被告市场局于2016年7月11日予以立案调查，到原告生产现场进行检查，责令其停止生产、立即召回、查找问题产生原因。在此期间，原告向该局提交《关于对酱油抽检结果情况说明》，明确表示对检验结果不接受，并对检验方法提出异议。2016年7月27日，原告向该局提交《关于对酱油抽检异议的审核申请》。2016年8月15日，被告市场局向庄河市食品检验监测中心发送《关于回复说明国抽问题食品相关情况的函》[大食药监食稽便函（2016）49号]，要求对原告异议申请中所提到的相关问题给予答复。之后，被告将庄河市食品检验监测中心复函反馈给原告，告知原检测报告粘贴错误，将发放更正报告。2016年8月14日，庄河市食品检验监测中心签发了ZHSJ1606007G和ZHSJ1606006G两份检验报告，更正了山梨酸和氨基酸态氮的标准值，其他内容未变。2016年9月12日原告将案涉被检的生产日期为4月25日、5月6日两批次酱油留样送至大连市食品检验所进行检验。该所出具编号为W2016092933、W2016092934检验报告，报告显示：2016年4月25日生产的三级酱油氨基酸态氮（以氮计，g/100ml）：0.42；菌落总数（cfu/ml） 另查，根据中共辽宁省委办公厅、辽宁省人民政府办公厅2018年12月29日向中共大连市委、大连市人民政府转发的《大连市机构改革方案》，大连市人民政府组建大连市市场监督管理局，承接原大连市食品药品监督局的职责。 大连市西岗区人民法院（2019）辽0203行初71号行政判决认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第六条的规定，被告作为政府食品药品监督管理部门，对本行政区域内的食品安全事务有监督管理职责。同时，根据《食品药品行政处罚程序规定》的相关规定，行政处罚由行为发生地的食品药品监督管理部门管辖，因此，被告有权对原告出现的食品安全问题进行调查并给予处罚，即被告对被诉行政行为有职权依据。此外，根据《行政复议法》的规定，被告市政府依法享有复议职权，有权作出案涉复议决定。 本案争议焦点在于被告认定事实的证据是否合法，简言之，即案涉的检验报告能否作为被告市场局处罚的主要依据，具体论述如下：第一，原告将案涉两批次酱油自行送至大连市食品检验所检验，检验结论为合格，且实测值与案涉的检验报告中数值差距甚大，让人产生合理质疑。第二，本案抽样检验程序中，向案涉检验机构移交被检样品时，单据中填写样品检查记录“样品状态”为“正常”，但检验报告菌落总数严重超过标准值，二者显著矛盾之处，足以让没有专业知识的普通人产生合理怀疑——为什么严重不合格酱油却未出现“浑浊、沉淀、有浮层”等公众熟知的劣质酱油应有的状态？第三，案涉检验报告曾出现明显错误，虽案涉检验机构召回报告并作出更正，但反映出检验报告制作程序存在瑕疵，被告将此报告作为处罚的依据，缺乏严肃性，难以让人信服。第四，结合双方专家组成员构成情况，以及双方庭审对质及庭后提交的专业意见可知，案涉检验报告在检验标准、检验方法、检验程序、检验记录上遭到专业人士的诸多质疑，被告专家组评审也认为检验记录存在不规范的情形，而被告提供的论证不足，难以充分解释上述质疑，因此，该院认定原告专家组出具的意见和建议更具证明优势。综合以上四点论述可知，案涉检验报告从制作程序到具体内容存在不同程度的问题，公信力低，不应作为被告认定事实的主要证据，二被告在此基础上作出的处罚决定和复议决定，属认定事实不清，应予一并撤销。 综上所述，被诉行政行为主要证据不足，原告诉请撤销，该院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条之规定，判决：一、撤销被告大连市市场监督管理局于2018年9月20日对原告大连调味食品厂作出（大）食药监食罚[2018]1-4号行政处罚决定。二、撤销被告大连市人民政府于2019年2月15日作出大政行复字[2018]62号复议决定。 上诉人大连市市场监督管理局上诉请求：请求撤销大连市西岗区人民法院作出的（2019）辽0203行初71号行政判决，维持（大）食药监食罚[2018]1-4号行政处罚决定和大政行复字[2018]62号复议决定。事实与理由：上诉人大连市市场监督管理局作出的（大）食药监食罚[2018]1-4号行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。一审法院以上诉人作出的行政处罚主要证据不足撤销上诉人的行政处罚没有法律依据，请求二审法院依法撤销一审判决，维持上诉人的行政处罚决定和原审被告大连市人民政府的行政复议决定。 一、一审法院认定上诉人作出行政处罚的主要证据不足的理由在于对案涉的检验报告有质疑。仅以对该检验报告有质疑却不能提供证据，即片面得出案涉检验报告公信力低，不应作为上诉人认定事实的主要证据这一论断，没有事实根据和法律依据，属于认定错误。 二、上诉人无论在实施行政处罚过程中还是在行政复议审理中以及在一审法院审判中提供的相关证据，都足以证明作出案涉行政处罚依据的案涉检验报告系具有合法资格的食品检验机构经法定抽样后对被上诉人生产的案涉酱油进行检验后出具的，无论是检验标准、检验方法还是检验程序都是有法可依，有据可查的，该检验报告合法有效，其检验结论具有合法地支撑，和其他相关证据一起能够组成完整的证据链证明被上诉人生产了不符合食品安全标准的食品，依法应予处罚。即使如一审法院认定的检验机构在对案涉酱油进行检验时，检验记录存在不规范的情形，也无证据证明该瑕疵必然影响到检验结论，即有关人员的质疑和检验记录不规范均不足以推翻案涉检验报告关于被上诉人生产的案涉酱油菌落总数不符合食品安全标准这一检验结论，故上诉人依法收集的包括案涉检验报告在内的相关证据作为认定被上诉人实施了违法行为的主要证据，并据此对被上诉人进行处罚并不存在主要证据不足的情况。 三、上诉人的行政处罚是对被上诉人生产的案涉酱油的菌落总数不符合相关食品安全标准而作出的，并未涉及被上诉人生产的案涉酱油的其他检验项目，所以关于检验机构因山梨酸标准值填写错误原因而召回检验报告这一情况与本案无关，并未影响菌落总数的检验结论，不能作为否定案涉检验报告关于菌落总数的检验结论的根据。 被上诉人大连调味食品厂（2019年12月13日名称变更为大连调味食品加工有限公司）答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 一、一审经双方专家组相互质询可知上诉人做出行政处罚所依据的《检验报告》无论从检验方法、检验过程还是检验标准均存在未按国家标准进行操作的错误之处，并且也没有依据国家标准要求保存完整的原始检验记录以供复查，因此一审认定检验报告不应当作为行政处罚的依据是认定事实清楚，适用法律正确。 上诉人方（依据）的检验报告多处错误，具体而言：1、上诉人提供的《食品中菌落总数测定、大肠群菌计数检验记录》对检验菌落总数的检验原始记录不完整。上诉人认为向法庭提供的《检验记录》就是原始记录的完整版，是对原始记录的错误理解。对于原始记录的规定和定义，2015年2月1日开始实施的《食品安全抽样检验管理办法》（国家食品药品监督管理总局）第二十六条规定：承检机构应当对检验工作负责，按照食品检验技术要求开展检验工作，如实、准确、完整、及时地填写检验原始记录，保证检验工作的科学、独立、客观和规范。由此认定，原始记录应当是准确、完整的。在2016年12月30日实施的《食品检验工作规范》（国家食品药品监督管理总局）再次定义了原始记录的含义，第十七条规定：“检验机构应当对检验工作如实进行记录，原始记录应当有检验人员的签名或者等效标识，确保检验记录信息完整，可追溯、复现检验过程”，可以认定，“原始记录”应当具有“信息完整、可追溯、复现检验过程”的特征。而上诉人提供的《食品中菌落总数测定、大肠群菌计数检验记录》关于菌落总数的记录，按照庭审双方专家和检验人员的对质，可以看出，该记录仅是抽取了部分检验过程进行记录，不是完整的，无法复现整个检验过程。检验单位庄河市食品检验监测中心检验人员辩称在检验中做了10-1.10-2.10-3稀释度的测验，但没有原始记录佐证，全凭检验人员在法庭上说“我做了，但按照规定我可以不记录”作为已经实施了检验的证据，显然无法符合《食品检验工作规范》所规定的“可追溯、复现检验过程”的标准。如果按照规定可以不记录，那么如何证明做了呢？尤其是“多不可计”不能作为原始记录的表述。作为原始记录，应当有具体数据记载作为“多不可计”的依据。而且原始记录应当留有10-1.10-2.10-3.10-4.10-5.10-6稀释度全部的测验具体计数以备复查。另外从该《检验记录》上看，有三个人签字，如果没有具体数据的原始记录，“校验人”和“审核人”依据什么签的字。 2、按照国家标准《酿造酱油》GB18186-2000的7.5.2规定，不符合标准的应当加倍抽样复验，复验后仍不符合标准判定为不合格。菌落总数异常超标，高于国家标准万倍以上，但检验单位庄河市食品检验监测中心却未进行复检核准数值的准确性，而对同一批次留样酱油进行检验，被上诉人与大连市食品检验所的检验结果却是基本一致，足以说明庄河市食品检验监测中心检验报告不具有准确性。《食品安全抽样检验管理办法》第三十七条规定的不得复检，是指在已经按照规定程序完成检验过程并出具检验结果的情况下，不能再复检。而按照《酿造酱油》GB18186-2000的7.5.2规定，检验机构在检验过程中，发现数据异常，检验标的不符合规定标准，为保证检验结果的准确性，应当进行加倍抽样复检，这是与《食品安全抽样检验管理办法》第三十七条规定的不得复检是不同的概念。按照专家的解释，对照有关酱油酿造的国家标准，我们非专业人员都可以理解，在检测的酱油菌落指标值超过国家标准上万倍，一定是出现了问题，应当加倍抽样复检，以防止有错误。很显然，本案的检测机构根本没有做到这一点。在两个批次的不同时期生产的酱油中都检测出了惊人的指标，意味着不合格率将达到100%，势必要出现重大食品安全事故，检测机构却无动于衷，只检测一次就认定结果，极为不负责任，就如同一审判决所认定的，没有可信度。 3、酱油的感官指标作为酱油卫生标准的重要组成部分，与菌落总数关系非常密切，检测报告中的菌落总数异常超标，酱油的外观性状一定会产生异常状态，必将会引起酱油外观性状发生变化，比如出现混浊，沉淀，或有浮膜，有霉花，产气，甚至鼓袋、暴瓶，开瓶后有腐败刺鼻气味。但庄河市食品检验监测中心的原始记录中却没有任何感官特征的记载。这在国家标准《酱油卫生标准》GB2717-2003“4.2感官要求”中有强制性要求，既然检出微生物高度异常超标，则应该检验或记录样品的感观性状以作辅助佐证，并备查。综上，检验单位庄河市食品检验监测中心没有按照国家标准的要求进行检测，操作不具有规范性，足以说明检测结果不具有准确性。 二、上诉人应当提供证据证明检验报告足以排除合理怀疑，且相比被上诉人的证据能够达到明显的证明优势地位，以证明被诉具体行政行为合法性和合理性。 1、上诉人检验单位的整个检验报告错误百出，并且因为错误被召回重新修改，说明检测单位对标准把握和执行不够规范甚至可能是检测方法或者检测标准错误，足以暴露出工作人员在工作中的疏忽大意和不负责任的工作作风，也可以说明检验结果根本没有可信度。对“菌落总数”项目的内容又按照规定无法复检，如果依据曾经被召回的又对部分项目内容无法复检的《检验报告》对被上诉人进行行政处罚，这对被上诉人是不公平的，谁又能保证“菌落总数”和“氨基酸态氮”这两个惊人的检验值不是粘贴错误呢？在这种情况下，上诉人的检验单位应当再取其他样品进行检验，没有按照国家标准规定的程序进行加倍抽样检测，单纯以一次性检测结果为检测结论，不应当作为行政处罚的依据。 2、尽管上诉人提供的原始工作记录只有菌落总数测定、大肠菌群计数检验记录，对其他12项的检测没有提供原始记录，虽然上诉人认为行政处罚仅是依据报告中的一项内容，但我们仍然认为该报告是整体不可分割的，其行政处罚的依据是带有编号和印章的《检验报告》，不是报告中的哪句话，上诉人应当提供全部检验项目、完整的检验检测原始记录，不能提供参与论证则是因为心虚。通过专家解释，我们仍可得出其他检验事项也存在错误的结论，具体以如下：（1）氨基酸态氮抽检试验违反了国标要求使用“10mL微量滴定管”的规定，滴定结果错误。（2）酿造酱油氨基酸态氮值根本不可能达到3.2g，这是相当于在500毫升酱油中添加了162克味精，根本不合理，没有这种可能性。 3、菌落总数超标值惊人，两个检验结果不合格率为100%，已经销售出3516瓶酱油却未造成任何公共卫生事件，根本不符合生活常识和常理，只能得出检验报告是错误的结论。 检测报告中被抽样的两个批次酱油从生产到被抽样检验再到行政处罚，时隔二年有余，若菌落总数真的像检测报告中表明的那么高，必然说明食品污染的程度已经极其严重，一定会造成严重的肠道疾病、腹泻、呕吐等发病症状。按照处罚决定书中的记录，该批次酱油已经共计销售出3516瓶，并且没有召回，在原始记录中显示分别从两家不同的超市抽检了两个不同批次的酱油共计18瓶样品，且从该18瓶样品中分别检验了两个样品，得出的结果均是菌落总数超标到不符合常理，不合格率为100%，如此之高，且销售量如此多已经足够引发食品安全卫生公共事件，而被上诉人从被抽检至今也没有接到过一件投诉，也没有任何一起因食用被上诉人生产的酱油导致疾病的新闻和公共事件，充分证明检验报告关于菌落总数值的超过国标万倍的结论是错误的。 三、上诉人在行政处罚的听证过程中，上诉人的专家组在论证上诉人的检验过程也认为，在检测过程中有程序瑕疵的地方，如2019年2月14日的《大连市食品安全检验论证专家评审表》中第2页专家组综合评审意见第二段，专家组认为：“‘食品中菌落总数测定’存在个别记录不规范的情况”、“食品中菌落总数测定‘稀释度’为10-1、10-2、10-3的检验结果未记录”。尽管专家组结论是不影响检验报告的准确性，但我们知道这仅仅是不得以做出的结论。 四、上诉人一审中提交的证据《大连市食品药品行政处罚文书案件合议记录》中第3页（本案行政处罚调查人员及合议人员，食品稽查支队稽查一科科长）称：“在本案发生前庄河食检中心因抽检麦花集团馒头不合格，而被企业提出抽检程序不符合规定的异议，导致庄河食检中心撤回检测报告”。虽然上述情况与本案并无直接的关联性，但能够证明庄河食检中心不按照国家检验标准、方法和程序进行检验是惯例，结合本案中被上诉人及专家团针对《检验报告》找出的多处不符合国家检验标准、检验方法、人员操作和检验程序的错误之处，足以证明上诉人作出行政处罚所依据的《检验报告》结果不具有准确性和有效性，不应当被作为行政处罚的依据。 综上，很显然本案上诉人作出行政处罚依据的检测报告中的检验标准、检验方法、人员操作均是错漏频出，两份检验报告完全不符合国家标准，在被上诉人与大连市食品检验所的检验数值基本一致的情况下，并且已经通过多方面证明报告中存在如此多的专业性错误的情况下，报告出具单位仍没提供完整的原始检验记录，足以证明检测结果不具有准确性与有效性，不应当被采信。根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条（鉴定程序严重违法、鉴定结论结果错误、内容不完整）等相关规定，上诉人实施行政处罚所依据的证据不足，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，予以撤销行政处罚决定及复议决定是正确的。 原审被告大连市人民政府未有书面陈述意见提交本院。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 又，上诉人大连市市场监督管理局于2018年9月20日对被上诉人大连调味食品厂作出（大）食药监食罚[2018]1-4号行政处罚决定。决定：1、没收违法所得14430元；2、处以货值金额十五倍的罚款216450元。 原审被告大连市人民政府于2019年2月15日作出大政行复字[2018]62号复议决定书，维持上诉人大连市市场监督管理局作出的（大）食药监食罚[2018]1-4号行政处罚决定具体行政行为。 各方当事人在原审法院庭审质证中对证据真实性均无异议。原审法院在庭审中听取了各方专家发言，各方专家庭审后提交了书面意见。 认定上述事实的证据有当事人提交的、经原审法院庭审质证并随卷移送上诉审法院的证据等在卷为凭。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。原审被告大连市人民政府依据《行政复议法》依法享有复议职权，有权作出案涉复议决定。上诉人大连市市场监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》、《食品药品行政处罚程序规定》有法定职权对被上诉人大连调味食品厂出现的食品安全问题进行调查、处罚。 本案的核心问题是上诉人大连市市场监督管理局作出行政处罚的主要证据依据是否充分，也即庄河市食品检验监测中心出具的四份检测报告是否应予采信。具体分析如下：1.检验检测报告被召回并被更正，说明检验检测报告制作程序不规范；2.检测过程检验原始记录不规范；3.没有复验并缺乏必要的说明。因此，检验检测结论可信度不高。 关于被上诉人大连调味食品厂在行政处罚程序中对检验检测结论提出异议的救济。《食品安全抽样检验管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第11号自2015年2月1日起施行）第三十七条第（一）项规定，有下列情形之一的，复检机构不得予以复检：（一）检验结论显示微生物指标超标的。依据前述条文，对于微生物指标超标的检验检测结论，即使提出异议，但复检机构不得予以复检。由是，被上诉人单方自行委托大连食品检验所检验检测不属于法定程序，以非法定程序的检验检测意见抗辩法定程序的检测检验报告于法无据。另，复检与复验的概念来源于不同的法渊。《中华人民共和国国家标准酿造酱油》（GB18186-2000）7.5.2规定，交收检验项目或型式检验项目如有一项不符合本标准，可以加倍抽样复验。复验后如仍不符合本标准，判为不合格品。依据前述国标条文规定，检验检测机构可以选择加倍抽样复验，但在本案中检验检测机构在已经有一项不符合国标标准的前提下，没有选择进行加倍抽样复验，同时没有附加说明不加倍抽样复验的原因，显系不合乎规范。 综上所述，上诉人大连市市场监督管理局上诉中认为合法资格食品检验机构依据检验标准、检验方法、检验程序作出的检验报告合法有效，该理由不成立；其在行政处罚决定中在证据采信上没有排除合理怀疑，依据证明力不充分不完备的证据而作出的行政处罚决定缺乏事实依据，但其处罚程序合规。上诉人上诉请求及理由，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；对原审裁判理由不妥之处，现予修正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原审判决。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人大连市市场监督管理局负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 宋 君 审判员 许其睿 审判员 李 健 二〇二〇年十一月二十日 书记员 刘 媛 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。