山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12309号 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地青岛市市**徐州北路**利群宇恒大厦**理赔部。 主要负责人：许宝宁，副总经理。 委托诉讼代理人：王致家，山东兆基律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵兰杰，女，1967年11月13日出生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：花枝子，胶州三里河法律服务所法律工作者。 原审被告：孙涛，男，1990年10月30日出生，汉族，居住地山东省胶州市。 上诉人阳光财产保险股份有限公司青岛分公司因与被上诉人赵兰杰及原审被告孙涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初6290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阳光财产保险股份有限公司青岛分公司上诉请求：1.撤销胶州市人民法院（2020）鲁0281民初6290号民事判决，依法改判上诉人赔偿被上诉人经济损失200,362.45元（不服一审判决金额为144,784.5元）；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实错误，未按证据规则第36条对鉴定内容进行审查，被上诉人伤情构成七级伤残无事实依据青岛万方司法鉴定所出具的鉴定意见书，该鉴定意见依据被上诉人术后遗留双下肢瘫，肌力4级，认定构成七级伤残，上诉人认为鉴定意见同被上诉人实际伤情严重不符。首先，被上诉人伤残无事实依据。被上诉人伤情仅为腰椎爆裂骨折并圆锥损伤并行手术治疗并无脊髓神经受损，该伤情不足以致双下肢瘫，肌力4级，且根据被上诉人体格检查时情况可以独立行走及坐立亦不符合双下肢瘫情况，同时被上诉人后续亦未继续进行有效治疗，可见其伤情不影响其生活能力。故被上诉人伤残情况同实际情况完全不符，不应被评定为七级伤残。其次，体格检测程序存疑。本案被上诉人肌力测量过程不公开、不透明致使上诉人无法参与肌力测量过程进行有效监督；鉴定人员在鉴定过程中所测量数据无事实依据，该测量数据完全依靠被上诉人主动测量及鉴定人员主观推断未进行被动检测及相应器械辅助检查等。 被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 赵兰杰向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失362,020.84元，并承担本案诉讼费。事实和理由：2019年6月22日13时许，被告孙涛驾驶鲁Ｂ×××××号小型轿车沿常州路由西向南行驶至事故地点时，与原告驾驶的电动车相撞，致使原告车损人伤，胶州市公安局交通警察大队认定原告与被告对事故承担同等责任。该事故造成原告医疗费等损失按事故责任划分后计算为362020.84元，现原告为了维护自身合法权益特向法院起诉，望判如所请。 一审法院认定事实：2019年6月22日13时20分许，原告驾驶二轮电动车与孙涛驾驶的鲁Ｂ×××××号小型轿车相撞，胶州市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定原告逆向行驶、被告转弯未确保安全，双方对事故承担同等责任。事故发生后，原告因受伤至青岛市胶州中心医院检查并住院14天，入院诊断为：腰椎爆裂骨折并圆锥损伤（L2）；甲亢术后。出院医嘱为：卧床休养，下地时佩戴支具。避免过度活动，防止钉棒断裂；出院1月后门诊复查，期间不适随诊。原告因检查及住院治疗花费医疗费46300.68元，费用明细中显示自费药数额为17374.47元。发生交通事故后，依原告申请一审法院依法委托青岛万方司法鉴定所对原告伤残等级、误工期限、护理期限以及后续治疗费进行鉴定。2020年4月16日，该鉴定机构出具青万方司[2020]临鉴字第148号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人赵兰杰因交通事故致脊髓损伤评定为七级伤残；2、被鉴定人赵兰杰误工期限、护理期限评定为277天；3、被鉴定人赵兰杰后续费用评为10000-12000元，供参考。原告支出鉴定费2860元。被告保险公司对上述鉴定意见有异议，申请鉴定人员出庭，但是在法庭限定的期限内并未提交书面申请。原告未提交相应证据证明其收入情况、护理人员收入情况及交通费支出情况。原告的父亲和母亲均健在，父亲赵京环生于1934年1月10日，母亲宋玉贞生于1939年1月6日，二人共生育四个孩子。查明，本案事故发生时，事故车辆鲁Ｂ×××××号小型轿车所有人、驾驶人是孙涛，该车在被告保险公司投保了交强险、商业三者险1,000,000元（不计免赔），交强险、商业三者险的合同真实有效，事故发生时在保险期间内。孙涛在交强险、商业三者险的投保单中签了字，投保单中注明孙涛已明确免除保险人责任条款的内容及法律后果。原告主张的损失有：1.医疗费46300.68元；2.误工费38,503元（139元/天×277天）；3.护理费27,700元（100元/天×277天）；4.住院伙食补助费1400元（100元/天×14天）；5.交通费140元（10元/天×14天）；6.伤残赔偿金435,872元（54,484元×20年×40%）；7.精神抚慰金4000元；8.后续治疗费12,000元；9.鉴定费2860元；10.被抚养人生活费35,266元（35,266元×5年×40%÷4人×2人），合计604041.68元。按事故责任划分后为计算为362020.84元。对于原告的上述主张，被告保险公司意见为：1、原告医疗费用显示自费药为18,000元，该部分被告不承担，对医疗费总额认可；2、误工费、护理费标准过高，时间过长，且没有实质材料证明；3、交通费、伙食补助费无异议；4、伤残赔偿金鉴定过高；5、精神抚慰金、鉴定费被告不承担；6、后续治疗费过高；7、被抚养人生活费计算标准过高，认可被扶养人为2人，原告应提交其本人手持身份证的照片。一审法院认为，原告驾驶二轮电动车与孙涛驾驶的鲁Ｂ×××××号小型轿车相撞，胶州市公安局交通警察大队认定原告逆向行驶、被告转弯未确保安全，双方对事故承担同等责任，该事故认定事实清楚，责任划分得当，一审法院予以确认。 根据《中华人民共和国侵权法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，结合原被告在交通事故中的过错及事故责任的认定，一审法院确认孙涛对原告的损失承担50%赔偿责任。 同时，本案系因机动车交通事故而引发的损害赔偿责任纠纷，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。事故车辆鲁Ｂ×××××号小型轿车在被告保险公司投保有交强险和商业三者险1,000,000元并投保了不计免赔，因此对于原告的相关损失，由被告保险公司在交强险限额内予以赔偿，交强险赔付不足的部分，由被告保险公司根据商业险第三者责任险合同约定在商业三者险1,000,000元的限额内赔偿，如仍然有不足的部分或根据商业三者险合同约定不应由保险公司负担的部分，则由孙涛承担。 商业三者险的保险条款中约定了保险公司不承担非医保用药，孙涛已明确免除保险公司责任条款的内容及法律后果，因此被告保险公司不承担超出交强险医疗费赔偿限额的自费药。 被告保险公司对青万方司[2020]临鉴字第148号鉴定意见书有异议，但并未提交证据予以反驳，也未在法庭限定的期限内提交要求鉴定人出庭的书面申请，视为放弃权利，一审法院对该鉴定意见予以采信。 原告主张损失的认定： 医疗费46300.68元系原告因交通事故受伤后进行治疗的合理支出，并有医疗费票据佐证，一审法院予以支持；依据鉴定意见，后续治疗费确定为11,000元；结合原告的住院时间，住院伙食补助费确定为1400元（100元/天×14天）；以上费用合计为58700.68元（其中自费药额为17374.47元），由被告保险公司在交强险医疗费赔偿限额内承担10,000元（自费药），超出交强险医疗费赔偿限额的非自费药41326.21元（58700.68元－17374.47元），由被告保险公司在商业三者险限额内承担20663.11元（41326.21元×50%）；超出交强险医疗费赔偿限额的自费药7374.47元（17374.47元－10,000元），由孙涛承担3687.24元（7374.47元×50%）。 根据青岛市城镇居民标准，结合伤残鉴定意见，确定伤残赔偿金为435,872元（54,484元/年×20年×40%）；依原告的被扶养人的劳动能力情况和扶养人情况，确定被扶养人生活费为35,266元（35,266元/年×5年×40%÷4人×2人）；原告未提交证据证明其收入情况，按照农村居民人均可支配收入确定误工费标准61.84元/天，结合误工时间的鉴定意见，支持误工费为17129.68（61.84元/天×277天）；依青岛市一般护工的标准及鉴定意见确认的护理期限，确定护理费为27,700元（100元/天×277天）；结合原告的住院时间和乘坐当地普通交通工具费用的情况，认定交通费140元；鉴定费2860元系确定原告损失的必要支出，予以认定；以上各项费用合计518967.68元，由被告保险公司在交强险伤残赔偿限额内承担110,000元，超出交强险伤残赔偿限额的408967.68元（518967.68元－110,000元），由被告保险公司在商业三者险限额内承担204483.84元（408967.68元×50%）。 原告对该事故的发生存在同等过错，对其主张的精神抚慰金不予支持。 综上，被告保险公司应赔偿原告损失345146.95元（10,000元+20663.11元+110,000元+204483.84元），孙涛应赔偿原告损失3687.24元。 孙涛经一审法院合法传唤未到庭，视为其对相关诉讼权利的放弃。 依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十条、第一百二十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、最高人民法院《关于审理道路损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司青岛分公司赔偿原告赵兰杰损失345146.95元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告孙涛赔偿原告赵兰杰损失3687.24元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告赵兰杰的其他诉讼请求。案件受理费6730元，减半收取3365元，原告赵兰杰负担123元，被告孙涛负担34元，被告阳光财产保险股份有限公司青岛分公司负担3208元。 本院二审期间，上诉人提交鉴定时所拍摄的赵兰杰照片，证明鉴定时被上诉人可以独立行走及坐立，不符合双下肢瘫的情况。 被上诉人认为不能说明被上诉人能独立行走，到了鉴定所之后被上诉人肯定要坐着。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议的焦点问题是：青岛万方司法鉴定所出具的鉴定意见是否可以采信。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:“（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”具体到本案，本次鉴定是一审法院依法委托，鉴定人具备相关鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，上诉人认为鉴定意见依据不足，但并未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。 综上所述，阳光财产保险股份有限公司青岛分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3196元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  袁金宏 审判员  牛珍平 二〇二〇年十一月九日 法官助理 吕菲 书记员张拓 书记员王倩