河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2587号上诉人（一审被告）：广西正地建设发展有限公司，住所地：广西壮族自治区玉林市桂安街**(原一环东路**)。法定代表人:李继孟，董事长。委托诉讼代理人：余新华，广西桂南律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:张东平，男，1964年8月25日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：谢三和，焦作市武陟县法律服务所法律工作者。一审被告：武陟县正地建设发展有限公司，住，住所地：河南省武陟县龙源街道办事处东马曲村/div>法定代表人:吕永银,经理。上诉人广西正地建设发展有限公司（以下简称广西正地）因与被上诉人张东平、一审被告武陟县正地建设发展有限公司（以下简称武陟正地）借款合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广西正地上诉请求：一、依法撤销一审判决，并将本案发回重审或改判驳回张东平的诉讼请求;二、本案诉讼费用由张东平承担。事实和理由:一、一审判决认定事实不清。本案武陟正地与张东平之间不存在借贷法律关系。武陟正地、广西正地与张东平均不存在建设工程合同关系,不需要张东平提供材料,更不需要张东平代为垫付工程款。一审法院并未查清张东平垫付的是什么款项,垫付的款项又是多少这一事实。张东平所提交的欠条内容与事实不符。涉案欠条系一审被告法定代表人吕永银在张东平和案外人潘强等人的胁迫下,被逼无奈才出具的。二、一审判决程序违法。本案中，张东平在一审的诉求是要求武陟正地返还其垫付的材料款,其诉求的请求权基础是建设施工合同法律关系,一审法院送达的开庭通知书中案由亦是建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定,审理过程中发现立案的案由与事实不符的,法官有释明的义务,并应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案一审法官并未当庭释明,张东平亦未变更诉讼请求。一审法官擅自变更案由的行为侵犯了当事人的处分权，属程序违法,依法应当予以纠正。三、一审判决适用法律错误。即便本案被认定为借款合同纠纷案件,张东平仅凭欠条和还款保证书为凭证提起诉讼,且本案武陟正地抗辩借贷并未发生并已作出合理说明,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，一审法院没有结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生，便认定武陟正地与张东平存在借款合同关系明显系适用法律错误，依法应当予以改判。另补充：一、本案张东平没有垫付27万的事实发生，本案既没有垫付的凭证，也没有张东平跟潘强、冯中平之间的协议。二、一审判决广西正地承担连带责任是错误的。武陟正地实际股东不是广西正地，广西正地与武陟县正地各自财产是独立的。三、一审遗漏当事人。涉案的27万元是潘强、冯中平与武陟正地之间的纠纷，潘强跟冯中平都是案件的利害关系人，而潘强也另案起诉了武陟正地公司。四、一审法院明显存在偏袒张东平的情形。张东平向法院起诉，应当举证，而一审法院主动调查冯中平还有潘强的代理人，该调查不是法院依职权调查的范围，一审法院代替张东平完成了举证，判决是有失公平公正。张东平辩称，一、武陟正地的法定代表人吕永银给张东平出具的欠条和还款保证书足以证实武陟正地欠张东平款的事实。二、一审法院询问了潘强的代理人朱守祥关于吕永银欠条中涉及潘强9万元的情况，朱守祥表示该9万元，潘强已向吕永银出具收到条。让吕永银代付给张东平，其所请求的工程款中未包含此9万元。询问冯中平欠条中18万元的情况，冯中平表示该18万元，张东平已替吕永银支付。这些事实进一步证实了武陟正地欠张东平27万元的事实。三、2017年7月20日张东平就欠条和还款保证书向武陟县人民法院提起诉讼，在审理中撤回了本案中的27万元。武陟县人民法院于2018年10月10日作出（2017)豫0823民初2336号民事判决书，判令武陟正地支付张东平欠款及利息，广西正地承担连带清偿责任。广西正地不服一审判决，经二审和再审均被驳回，足以证实一审判决广西正地对武陟正地的欠款承担连带责任完全正确。三、对于武陟正地的欠款，广西正地在一审、二审和再审中一再强调，武陟正地是非法设立，是吕永银和王健康二人私刻公章，私自设立的公司，对公司的设立广西正地根本不知情，并声称对私刻公章已在玉林市公安局立案。本案在一审过程中，广西正地又声称，武陟正地属广西正地下属分公司，现已准备对法定代表人变更，张东平认为广西正地已涉嫌虚假诉讼。四、吕永银给张东平出具欠条并不存在胁迫。如果吕永银给张东平的欠条是在胁迫下出具的，不可能吕永银又给张东平出具还款保证书。这更证实广西正地的上诉根本不能成立。武陟正地述称，涉及潘强的9万元，潘强已支付张东平。涉及冯中平的18万元，冯中平已偿还张东平3万多元。不认可张东平的主张。张东平向一审法院起诉请求：1.判令武陟正地立即偿还张东平为其垫付的材料款270000元，并承担从2017年5月24日起至还款义务履行完毕止的中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；2.广西正地承担连带还款责任；3.诉讼费用由武陟正地、广西正地承担。一审法院认定事实：武陟正地在承建万佳汇国际商贸城一期工程期间，欠张东平款项，经结算，2015年4月13日，由武陟正地法定代表人吕永银向张东平出具欠条，载明“今欠到张东平壹佰贰拾壹万叁仟贰佰零陆元整。（￥1213206元）此款包括冯中平180000元、潘强90000元，材料工地费用”。2017年5月23日，武陟正地法定代表人吕永银向张东平出具还款保证书，载明“我公司于2014年5月10日与焦作万佳汇商贸城有限公司签订了施工协议书，2014年11月份至2015年元月份在武陟万佳汇一期工程施工中，欠张东平壹佰贰拾壹万叁仟贰佰零陆元整（1213206元）此款包括冯中平180000元、潘强90000元在内，材料工地费用。我公司保证在2017年6月30日还清。还款人：广西正地建设发展有限公司工地负责人：吕永银2017年5月23日”。2017年7月20日，张东平就该欠条和还款保证书上载明的欠款数额向一审法院提起诉讼，要求武陟正地、广西正地支付；在审理过程中，张东平申请撤回了其中包含的冯中平180000元、潘强90000元共计270000元的请求；一审法院于2018年10月10日作出（2017）豫0823民初2336号民事判决，判决武陟正地支付张东平欠款及利息，广西正地承担连带清偿责任。后广西正地不服，经二审、再审审理，均被驳回。2017年8月11日，潘强就其在武陟万佳汇工程施工中的工程款向一审法院提起诉讼，要求武陟正地、广西正地支付；在审理过程中，一审法院询问潘强的委托诉讼代理人朱守祥关于2015年4月13日吕永银出具的欠条中涉及潘强90000元的情况，朱守祥表示该90000元，潘强已向吕永银出具收到条，让吕永银代付给张东平，视为吕永银已支付；其所请求的款项中没有包含此90000元。在本案审理过程中，一审法院询问冯中平关于2015年4月13日吕永银出具的欠条中涉及冯中平180000元的情况，冯中平表示该180000元系吕永银欠的，张东平已替吕永银支付，冯中平已经得过钱，不会再主张权利了。2014年11月4日，武陟正地注册登记成立。工商部门登记显示，武陟正地法定代表人为吕永银，股东为广西正地，注册资本金为10000000元。武陟正地成立后，于2014年11月8日，与万佳汇公司就涉案万佳汇国际商贸城一期工程签订《建设工程施工合同》。2017年6月，广西正地委派工作人员曾崇伟对武陟县万佳汇国际商贸城一期土建项目A5#—A8#楼工程进行工程造价的核算，并向万佳汇公司出具《函》，要求万佳汇公司将武陟县万佳汇国际商贸城一期土建项目A5#—A8#楼的全部工程款转入广西正地基本户。一审法院认为，案涉270000元并非是基于张东平与武陟正地之间的建设工程合同关系产生的工程款，而是张东平替武陟正地垫付他人的款项，实质上是一种借款，就本案争议款项而言，双方形成的是借款合同关系。吕永银系武陟正地的法定代表人，其在武陟正地承建万佳汇国际商贸城一期工程期间就工程款结算及支付情况向张东平出具欠条和还款保证书，系履行职务行为，产生的法律后果应由武陟正地承担。吕永银于2015年4月13日向张东平出具欠条，于2017年5月23日又向张东平出具还款保证书，对案涉270000元，潘强和冯中平均表示视为吕永银已支付，由吕永银代付给张东平，故案涉270000元，武陟正地应支付张东平。武陟正地辩称涉及潘强的90000元潘强已支付张东平，涉及冯中平的180000元，冯中平已偿还张东平30000多元，剩余的款项让冯中平自己给万佳汇公司结算；但其提供证据不足以证明，一审法院不予采纳。还款保证书中约定2017年6月30日付清，武陟正地未按约付清，应从2017年7月1日起支付逾期利息，从2017年7月1日至2019年8月19日期间的利息，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际履行之日期间的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。广西正地作为武陟正地的独资股东，其未提供证据证明武陟正地公司财产独立于广西正地公司财产，应当对武陟正地的公司债务承担连带责任。一审法院判决：一、武陟县正地建设发展有限公司于判决生效后十日内支付张东平垫付款270000元及利息，利息以270000元为基数，自2017年7月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、广西正地建设发展有限公司对上述第一项债务承担连带责任；三、驳回张东平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，减半收取计2675元，武陟县正地建设发展有限公司、广西正地建设发展有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。广西正地提供以下证据：证据一，鉴定文书和询问笔录一份，证明武陟正地系他人伪造公章注册成立，广西正地不是武陟正地的真正股东，不应对武陟正地的债务承担责任。证据二，财务报告书一份，证明广西正地与武陟正地没有经济财务资金往来，财产各自独立。针对以上证据，张东平质证后主张，广西正地所提供的证据，不属于新证据，不能作为本案定案的依据。张东平给武陟正地供钢筋混凝土，武陟正地总共欠张东平100多万元。冯中平是工地水电工，潘强是做土建的，当时因为潘强、冯中平欠张东平钱，二人没钱给张东平，但是他们是给吕永银工地做项目的，后来给吕永银说直接把他两的钱扣除以后给张东平，所以欠条上包含这两笔钱。针对以上证据，武陟正地质证后主张：对广西正地提交的证据没有异议。针对以上证据，本院认为，广西正地提供的证据，不能对抗工商登记显示的信息，财务报告书系其单方委托，其证明指向亦与生效判决认定的事实不符，故本院对该两份证据不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于武陟正地与张东平之间是否存在民间借贷法律关系的问题。武陟正地法定代表人吕永银向张东平出具欠条，并注明欠款中包括冯中平18万元、潘强9万元。在2017年5月23日吕永银又向张东平出具的还款保证书中，仍包含涉案27万元。对于涉案的27万元，潘强代理人和冯中平均表示视为吕永银已支付，由吕永银代付给张东平，结合该二人的陈述以及张东平提供的其他证据，可以印证张东平替武陟正地垫付款项的事实，该垫付的款项实质是借款，故本院对武陟正地与张东平之间存在民间借贷法律关系的事实予以认定，武陟正地应当偿还借款。广西正地上诉称涉案欠条是在胁迫情况下出具的，但涉案欠条出具后，吕永银又出具了还款保证书，且武陟正地或吕永银亦未在法律规定的期限内依法行使撤销权，故本院对广西正地的该项上诉理由不予采纳。工商部门登记显示广西正地系武陟正地的唯一股东，企业的工商登记信息具有对外公示效力，且涉案欠条的其他款项生效判决已认定广西正地承担连带责任，故一审法院判决广西正地承担连带责任，并无不当。综上所述，广西正地的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由广西正地建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 朱海审判员张前进审判员王石柱二〇二〇年十一月九日法官助理董翠果书记员郭添喜