安徽省太湖县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖0825行初2号 原告湖北三江航天建筑工程有限公司，住所地武汉市东西湖区柏泉茅庙集街**，统一社会信用代码914201121827628225。 法定代表人李四平,董事长。 委托代理人杨伯成，湖北楚星律师事务所律师。 委托代理人宋幸谿，公司员工。 被告太湖县住房和城乡建设局，，住所地太湖县晋熙镇龙山路**统一社会信用代码113408250031299424。 法定代表人柴旺喜，局长。 出庭负责人鲁传义，副局长。 委托代理人唐功彬，安徽唐功彬律师事务所律师。 原告湖北三江航天建筑工程有限公司诉被告太湖县住房和城乡建设局行政撤销一案，本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。2020年5月20日，原告以湖北发生新冠××疫情，人员向外流动仍受到严格限制，不能正常参加诉讼为由，申请本院中止审理本案，本院依法裁定中止审理，现中止事由已消除。本院于2020年11月9日公开开庭审理了本案，原告委托代理人杨伯成、宋幸谿，被告太湖县住房和城乡建设局出庭负责人鲁传义、委托代理人唐功彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 太湖县住房和城乡建设局于2019年8月6日作出太建罚决字[2019]第11号之一建设行政处罚决定，认定湖北三江航天建筑工程有限公司在太湖县天街商业综合体工程项目建设过程中存在允许其他单位以本单位名义承揽工程的违法行为。该行为违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定。根据《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定，决定对湖北三江航天建筑工程有限公司作出责令改正，并处罚款人民币贰佰叁拾肆万玖仟贰佰捌拾肆元（2349284.00）的行政处罚。 湖北三江航天建筑工程有限公司诉称：请求人民法院依法撤销被告作出的太建罚决字[2019]第11号之一《建设行政处罚决定书》具体行政行为。事实和理由：一、被告作出的太建罚决字[2019]第11号之一《建设行政处罚决定书》具体行政行为程序严重违法,依法应予以撤销。原告于2019年7月1日收到被告于2019年6月27日作出的《建设行政处罚告知书》(太建罚告字[2019]第11号),后又于2019年7月2日收到被告于2019年7月1日作出《建设行政处罚决定书》(太建罚决字[2019]第11号),按照《行政处罚法》相关规定,行政机关行使职权时必须遵守法定程序,本案处罚金额达2349284.00元,属于应当举行听证的范围,被告虽向原告送达了行政处罚告知书,并在告知书中告知原告有申请听证的权利,但从原告前后两天相继收到行政处罚告知书和行政处罚决定书的情况可以看出,被告根本就没有给原告留出申请听证的时间,甚至在寄出行政处罚告知书时就已经做出了行政处罚决定,并没有任何想要听取原告陈述和申辩的意思,本案至此已经严重违法。为保障自身合法权益,2019年7月2日原告收到行政处罚书当日即派工作人员前往太湖向被告当面提交要求举行听证的书面材料,被告于当日作出《建设行政处罚听证通知书》(太建罚听字[2019]第002号),并于2019年7月9日召开听证会,召开听证会后,被告于2019年7月25日作出关于撤销2019年7月1日作出《建设行政处罚决定书》(太建罚决字[2019]第11号)的决定。至此,被告的该行政处罚行为已经被撤销,原告认为案件已经结案。但被告又于2019年8月6日作出了太建罚决字[2019]第11号之一《建设行政处罚决定书》,当行政行为被撤销后,则该行政行为溯及既往的失去效力,被告若要重新处罚原告应按照法定程序重新进行,但被告没有重新下达行政处罚告知书、没有按照行政诉讼法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,又一次拒绝听取当事人的陈述、申辩,于2019年8月6日作出的太建罚决字[2019]第11号之一《建设行政处罚决定书》,其行政行为程序严重违反法律,依照行政处罚法第四十一条规定,行政处罚不能成立。二、被告作出行政处罚行为无事实依据：1.被告作出处罚决定所依据的询问笔录、太湖新宏基置业有限公司与安徽瑞信源建设工程有限公司签订的《土建工程施工承包合同》等证据在公开听证时,被告虽当庭出示了,但因为内容较多且原告在听证会上才第一次见到该证据,原告要求复印后质证,但被告不允许复印,原告因无法查实没有认可以上证据,该证据因不能反映案件事实不得作为处罚依据。2.被告处罚所涉及的太湖县天街商业综合体工程项目(以下简称项目),总包合同为原告和太湖新宏基置业有限公司(以下简称建设方)签订的,原告组建了项目部,并任命了项目经理及管理人员,因为建设方不能履行合同付款义务,导致项目从一开工就一直没有正常进行,被告在项目施工过程中考核原告项目部管理人员时,对此事实非常清楚,考核时原告项目部管理人员大部分都一直在项目现场。原告在本项目施工过程中,被告行政监管行为一直是针对的原告,包括下达停工通知、对原告进行罚款等,因此被告一直以来的行政行为证明其认可原告是该项目合法的承包人。3.原告承接的该项目,计划于2017年8月开工,合同签订后,原告组建项目部,进行了桩基施工,因为建设方不履行合同,导致桩基施工不连续,工程量时断时续仅完成了一两百万的工程量,工程无法继续。目前来看,原告施工并无任何质量问题,也没有产生质量隐患,被告在监管过程中,从来没有告知过原告涉嫌允许他人以本单位的名义承揽工程,也没有任何证据证明原告在此过程中有非法牟利,被告突然对原告作出行政处罚,处罚决定所依据的证据还是由与原告有利害冲突的涉嫌犯罪的第三方的莫须有的单方陈述,且该陈述是在刑事侦查过程中第三人做出的,其真实性、合法性均没有经过原告质证,但被告就凭这不能作为证据使用的单方陈述认定原告涉嫌违法予以处罚,其为了处罚而处罚的目的非常明显,被告在告知书刚送达给原告根本没有考虑给原告辩解机会,就直接下达处罚决定,在处罚决定下达后,原告要求听证被告召开听证后又匆忙撤销处罚决定,在撤销决定后,没有另行立案或撤销后根据新的事实下达处罚告知书,并举行听证,又下达第二份处罚决定书。针对原告的同一行为,连续两次进行处罚。三、被告处罚缺乏合法的依据。《建设工程质量管理条 例》核心问题是国家加强对工程质量的监管,处罚的目的是确保工程质量。被告对本案处罚,没有考虑到该项目施工分部分项都没有完成,工程仅仅处于刚施工阶段,且合同无法继续履行。据原告方了解,该项目建设方在没有开工就收取巨额售房定金,而被告在原告施工过程中没有监管出原告违法的问题,却在项目停工无法继续后原告要和建设方解除合同之时进行巨额处罚,从被告处罚决定书的案号来推测其立案时间,其处罚决定书为太建罚决字[2019]第11号,应该2019年,原告正处于停工解除合同阶段。由此可见,被告执法的目的到底并不是为了监管质量,其真实目的到底是什么,原告无从得知,但从被告的行为逻辑来看,原告很有理由怀疑这一份政府部门作出的处罚决定是一个严重违反合法行政、合理行政原则的处罚,是一个让普通民众对政府公信力失去信心的处罚!综上所述,请求人民法院依法支持原告诉讼请求,依法撤销被告作出的太建罚决字[2019]第11号之一建设行政处罚决定。 针对其诉讼请求，湖北三江航天建筑工程有限公司提交了如下证据： 第一组证据：1.被告2019年6月27日作出《建设行政处罚告知书》(太建罚告字[2019]第11号)；2.被告2019年7月1日作出《建设行政处罚决定书》(太建罚决字[2019]第11号)；3.被告作出的《建设行政处罚听证通知书》(太建罚听字[2019]第002号)；4.2019年7月25日作出关于撤销2019年7月1日作出《建设行政处罚决定书》(太建罚决字[2019]第11号)的决定。证明被告因为程序严重违法已撤销了第一次行政处罚。 第二组证据：5.2019年8月6日作出的太建罚决字[2019]第11号之一《建设行政处罚决定书》，证明被告第二次行政处罚时没有履行告知义务、没有给被告再次拟处罚进行申辩的权利。 第三组证据：6.原告和太湖新宏基置业有限公司签订的《太湖天街商业综合体工程施工合同》；7.《太湖县建筑施工现场关键岗位考勤系统应用情况及建筑施工企业负责人带班情况通报》；8.被告给原告下达的停工通知；9.被告工作人员和原告项目经理通话记录；证明项目为原告施工，被告认定的原告允许其他单位以原告名义承揽工程事实不成立。 太湖县住房和城乡建设局在法定期限内向本院提交了答辩状，其辩称： 一、被告作出的太建罚决字［2019］第11号之一建设行政处罚决定书事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，处罚适当，程序合法。1.原告的违法事实清楚，证据确凿。太湖天街商业综合体工程项目（以下简称“天街项目”）位于太湖县××人民路北侧（原种子公司地块），建设单位为太湖新宏基置业有限公司,2017年7月17日取得《建设工程规划许可证》,2017年8月29日取得《建筑工程施工许可证》，建设规模为90487㎡，建筑高度为78ｍ的房建工程类民用建筑工程。根据住房和城乡建设部《关于印发〈建筑业企业资质标准〉的通知》（建市Ｌ2014159号）第1.4.3条以及住房和城乡建设部《关于简化建筑业企业资质标准部分指标的通知》（建市［2016］226号）第三条及其附件第四条关于建筑工程施工总承包三级资质承包工程范围之规定，该工程的施工单位需具有建筑工程总承包二级以上资质。经查,2017年3月7日太湖新宏基置业有限公司与安徽瑞信源建设工程有限公司签订《土建工程施工承包合同》，约定将该工程设计施工图纸范围内（含增加工程）的土建工程发包给安徽瑞信源建设工程有限公司总承包施工，建筑面积约92250平方米。安徽瑞信源建设工程有限公司仅具有建筑工程施工总承包三级资质，不符合该工程建筑施工的资质要求；而湖北三江航天建筑工程有限公司具有建筑工程施工总承包一级资质，符合该工程建筑施工的资质要求。2017年上半年由太湖新宏基置业有限公司引荐安徽瑞信源建设工程有限公司和湖北三江航天建筑工程有限公司就太湖天街商业综合体项目建设的相关情况进行商谈，后来用湖北三江航天建筑工程有限公司资质配合建设单位太湖新宏基公司办理施工许可证的相关手续（注：见梁雄的询问笔录）。湖北三江航天建筑工程有限公司仅出借资质办理了该项目的施工许可证的相关手续，未实际从事该项目的建设活动；该工程实际由安徽瑞信源建设工程有限公司实施建设，至案发时该项目桩础工程已建成。湖北三江航天建筑工程有限公司出借资质的事实清楚，有《土建工程施工承包合同》、安徽瑞信源建设工程有限公司法定代表人王益明、项目经理方献春及股东刘石彬的询问笔录、湖北三江航天建筑工程有限公司项目经理梁雄的询问笔录、现场施工桩基班组负责人周礼华的询问笔录、安徽瑞信源建设工程有限公司天街项目部“科目余额表”等证据足以证实。湖北三江航天建筑工程有限公司的以上行为违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”之规定。2.处罚决定适用法律法规正确，处罚适当。鉴于安徽瑞信源建设工程有限公司与太湖新宏基置业有限公司签订的《土建工程施工承包合同》未明确约定工程价款，被告委托安徽京审建设工程项目管理有限公司按该项目建设单位办理施工许可提供的施工设计图纸对该项目土建工程造价进行了预算，工程预算总价为117464200.56元，据此认定安徽瑞信源建设工程有限公司借用湖北三江航天建筑工程有限公司资质承包的天街项目工程合同价款为117464200.56元。被告对湖北三江航天建筑工程有限公司作出责令改正，并处罚款人民币2349284.00元（土建工程合同价款117464200.56元的2%）的行政处罚符合《建设工程质量管理条例》第六十一条“违反本条例规定，勘察设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”之规定，罚款在法定幅度内且按幅度起点处以罚款，处罚适当。3.行政处罚程序合法。被告对原告的行政处罚，依法进行了立案、调査、证据调取、案情集体讨论、处罚告知、举行听证、最后经审批作出《行政处罚决定书》并送达，处罚程序符合行政处罚法的规定。 二、原告起诉状所述事实和理由不能成立。1.原告关于“被告作出的太建罚决字[2019]第11号之一《建设行政处罚决定书》具体行政行为程序严重违法”的理由不能成立。2019年7月25日被告作出关于撤销2019年7月1日下达的《行政处罚决定书》(太建罚决字[2019]第11号)的决定，仅因发现2019年7月1日太建罚决字[2019]第11号《建设行政处罚决定书》作出时间与2019年6月27日太建罚告字[2019]第11号《建设行政处罚告知书》邮寄送达实际收件时间不足3日；被告撤销2019年7月1日太建罚决字[2019]第11号《建设行政处罚决定书》，并未撤销太建罚决字[2019]第11号《建设行政处罚告知书》，且被告在2019年7月2日收到原告《关于“建设行政处罚告知书”的申诉陈述》(注：内容含听证申请)后，依法安排时间举行了听证，充分保障了原告的陈述、申辩和要求举行听证的权利。被告作出的太建罚决字[2019]第11号之一《建设行政处罚决定书》程序合法；2.原告的违法事实如前所述，事实清楚，证据确凿，原告诉状关于被告作出行政处罚行为无事实依据的理由不能成立；3.太建罚决字[2019]第11号之一《建设行政处罚决定书》适用《建设工程质量管理条例》的规定正确，原告关于被告处罚缺乏合法的依据的诉讼理由不能成立。综上所述，被告作出的太建罚决字[2019]第11号之一《建设行政处罚决定书》，事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，处罚适当，程序合法；原告诉状所述与事实不符，其诉讼理由不能成立。请求法庭依法驳回原告全部诉讼请求。 针对其答辩，太湖县住房和城乡建设局在法定期限内向本院提交了如下证据及法律依据： 一、案件事实及办案程序证据 1.案件受理登记表； 2.立案审批表； 3.湖北三江航天建筑工程有限公司的营业执照复印件、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件各一份； 4.安徽瑞信源建设工程有限公司的营业执照复印件、法定代表人身份证明书、建筑业企业资质证书复印件各一份； 5.2017年3月7日太湖新宏基置业有限公司与安徽瑞信源建设工程有限公司《土建工程施工承包合同》复印件；证明太湖新宏基置业有限公司将涉案工程发包给安徽瑞信源建设工程有限公司。 6.建设工程规划许可证(建字第340825201700044号)复印件一份，证明该工程建设单位是太湖新宏基置业有限公司。 7.建筑工程施工许可证及部分申报材料(含湖北三江航天建筑工程有限公司建筑业企业资质证书、施工图设计文件审查合格书、工程简要说明表、施工单位项目经理工程质量终身责任承诺书、施工现场已具备开工条件的证明复印件； 8.2018年6月20日对安徽瑞信源建设工程有限公司法定代表人王益明的询问笔录(附王益明身份证复印件)； 9.2018年8月10日对湖北三江航天建筑工程有限公司项目经理梁雄的询问笔录(附梁雄身份证复印件)，反映了挂靠之前双方协商的事情，还有反映了为什么挂靠，是由安徽瑞信源建设工程有限公司施工，湖北三江航天建筑工程有限公司没有施工的事实。 10.2019年4月24日对安徽瑞信源建设工程有限公司项目经理方献春的询问笔录(附方献春身份证复印件)； 11.2019年6月20日对施工班组负责人周礼华的询问笔录(附周礼华的身份证复印件) 12.2018年10月19日《建设工程结算审核验证定案表》复印件(周礼华提供)； 13.2019年2月2日公安机关对王益明的询问笔录复印件； 14.2019年3月15日公安机关对刘石彬的询问笔录复印件； 15.安徽瑞信源建设工程有限公司及太湖新宏基置业有限公司账户与单位交易明细复印件、天街项目部《科目余额表》件11页(注：复印于太湖县公安局)； 16.安徽京审建设工程项目管理有限公司《太湖天街商业综合体项目预算书》(附营业执照及工程造价咨询企业资质证书复印件)； 17.2019年5月9日行政处罚案件集体讨论记录； 18.建设行政处罚案件审批表； 19.建设行政处罚告知书(太建罚告字[2019]第11号)及送达回证； 20.2019年7月1日建设行政处罚决定书(太建罚决字[2019]第11号)及送达回证； 21.湖北三江航天建筑工程有限公司2019年7月1日《关于建设行政处罚告知书的申诉陈述》； 22.建设行政处罚听证通知书(太建罚听字[2019]第002号)； 23.《听证授权委托书》(附梁雄身份证复印件)； 24.建设行政处罚听证笔录； 25.建设行政处罚(经陈述、申辩、听证)审批表； 26.2019年7月25日关于撤销2019年7月1日下达的《行政处罚决定书》(太建罚决字[2019]第11号)的决定及送达回证； 27.2019年8月6日建设行政处罚决定书(太建罚决字[2019]第11号之一)及送达回证， 以上证据证明被告行政行为程序合法，事实清楚，处罚适当。 二、法律依据 1.《中华人民共和国行政处罚法》； 2.《建设工程质量管理条例》; 3.住房城乡建设部《关于印发〈建筑业企业资质标准〉的通知》(建市[2014]159号)及住房城乡建设部《关于简化建筑业企业资质标准部分指标的通知》(建市[2016]226号)。 经庭审质证，被告对原告提交的第一组证据三性无异议，但认为不能达到证明被告行政行为程序违法的证明目的；对原告提交的第二组证据的三性无异议，但认为不能达到证明被告对原告进行了二次行政处罚的证明目的；对原告提交的第三组证据的证明目的有异议，相反该组证明了原告允许安徽瑞信源建设工程有限公司挂靠的事实。 原告对被告提交的证据1、证据2不予质证；对证据3无异议；对证据4认为与本案无关。对证据5认为本证据与本案没有关联性，本证据形成的是太湖新宏基置业有限公司2017年3月7日签订的，上面没有原告的签字盖章，不能证明安徽瑞信源建设工程有限公司有挂靠原告的行为；该证据的形成时间与原告和太湖新宏基置业有限公司签订总包合同的时间相差6个月，签订总包合同是2017年8月9日，从时间来看，这份合同签订前，原告正式签订总包合同在后；虽然原告进入了现场，现场一直有安徽瑞信源建设工程有限公司的人员，导致本公司被处罚；对证据6真实性无异议，建设工程规划许可证2017年7月17日，太湖新宏基置业有限公司与安徽瑞信源建设工程有限公司签订合同的时候，建设工程许可证还没有颁发，说明3月7日的合同是违法的;对证据7予以认可，施工许可证时间2017年8月29日，是在原告与太湖新宏基置业有限公司签订总包合同之后，证明原告履行合法的程序，也是合法的总包方，现场的项目经理也与总包合同一致并在工程现场亲自签订了终身责任承诺书，主要证明原告是该工程的合法承包商，并没有其他人员作为备案人员在现场进行施工、管理的事实。对证据8真实性、合法性均有异议，该证据形成时间2018年6月20日，而本案的立案时间是2019年4月24日，说明该份证据并不是在本案所涉及的行政行为处罚过程中形成的，不是合法的证据来源，不能作为本案的证据使用，王益明与本案有利害关系，他的笔录不能反映案件事实。被告的反驳意见：证据8第3页，王益明陈述，因其公司资质达不到三级资质标准，笔录清楚的反映了安徽瑞信源建设工程有限公司与原告商谈挂靠事宜，事实清楚；关于原告代理人认为该笔录时间是2018年6月20日，不在立案后调取的，不能作为证据使用，依法无据。调取基础证据之后，需要处罚的时候再立案，进行处罚、讨论作出行政处罚，不是没有任何证据的情况下去立案，无论是立案前的、立案后的证据都能作为行政处罚案件的相关证据材料，因此原告的观点不能成立。 原告对被告提交的证据9的真实性合法性均不认可，认为该询问笔录形成时间在本案所涉及行政行为立案之前，不是合法的证据来源。据项目经理梁雄所述，笔录形成的背景是为解决农民工工资问题，且在公开听证程序中其表示该询问笔录的形成遭到了行政执法人员的诱导及威逼，其表示当时行政执法人员明确告诉他不会因为这份笔录对原告进行处罚，相关记录见证据24；并且该证据与原告的证据相矛盾，2019年5月，原告提供的梁雄通话记录单反映被告与梁雄有工作联系，当时内容是施工现场基坑积水抽水。被告的反驳意见：首先该份证据形成时间对行政处罚没有任何影响，理由同上，梁雄的陈述即与事实不符，也无相关证据证实，梁雄的陈述，是在行政处罚案件立案后的辩解，没有任何事实依据。2019年5月执法人员与梁雄联系，立案以后找梁雄进一步核实，理所当然，并非原告所说的抽水，因此原告方的陈述明显与事实不符，是虚假陈述。 原告对被告提交的证据10真实性、合法性均不认可，被告调查带有明显诱导性，请合议庭注意，直接问的是和否的答案回答，而不是让被调查人陈述事实，法院对该证据应依法予以排除，且被询问人与原告存在利害关系，不能作为定案依据。被告的反驳意见：该证据不能能显示任何诱导性，2019年4月24日在立案之后，前期有梁雄的陈述，有王益民对挂靠事实的陈述，原告的质证意见不能成立；原告称方献春与原告有利害关系，没有说明利害关系在哪，如果没有挂靠，这两个公司之前是没有任何利害关系的，恰恰证明了原告与安徽瑞信源建设工程有限公司之间存在挂靠关系。原告补充质证意见：利害关系体现在2017年3月7日安徽瑞信源建设工程有限公司与太湖新宏基置业有限公司签订了涉案工程的总包合同，2017年8月9日原告与太湖新宏基置业有限公司签订了施工程总承包合同，导致了安徽瑞信源建设工程有限公司无法承接该工程；被告提供询问笔录中被询问人的职业，没有证据证明，被询问人可以说他是任何公司的任何人，原告认为该证据没有反应出来，其职业是不真实的。被告对原告补充质证意见的反驳意见：原告在对被告第5份证据施工合同发表质证意见时，认为与本案没有关联性，这里又说两个合同之间有利害关系，明显矛盾；方献春笔录有身份证证明真实身份，有其他证据佐证其是项目经理。 原告对被告提交的证据11，认为该询问笔录与本案没有关联性，理由同与前几份证据一样。2017年3月7日安徽瑞信源建设工程有限公司与太湖新宏基置业有限公司签订总包合同到2017年8月9日原告与太湖新宏基置业有限公司签订总包合同，期间有6个月，安徽瑞信源建设工程有限公司肯定做了相关的工程，发生了相应的一些债权债务及施工的事实，不能因为原告进场就认为是挂靠原告的资质所为，建设工程施工没有办施工许可证施工的是个基本现象，这份笔录不能证明安徽瑞信源建设工程有限公司借用原告资质施工的事实。所谓的被询问人周礼华是桩基班组负责人，没有证明其身份的证据，应该查明被询问人的职业，周礼华的身份证信息，其是农民的身份，被告在执法过程中，对被询问的人身份核实有瑕疵，不能作为证据使用。被告的反驳意见：原告声称工程建设中没有办证是基本现象，不仅没有依据，且违背法律规定；证据是相互印证，除了笔录之外，还有后面的结算清单，时间是原告签订施工合同之后，该公司施工全部在原告办理施工许可证时候开始建设的，原告陈述的债权、债务无依据，与本案事实不符；询问笔录附有周礼华的身份证，足以证明其身份信息，作为实际施工人，有其他证据相互印证，身份证虽是农村户籍，没有法律规定居住在农村的人员不能从事工程施工，原告的质证意见不能成立。 原告对被告提交的证据12，真实性不予认可，签字不知道谁签的，也没有相应的单位盖章；该证据与本案没有关联性，本案审查的是挂靠。施工过程中的结算程序必须要有单位盖章，被告说周礼华是安徽瑞信源建设工程有限公司的工作人员，但安徽瑞信源建设工程有限公司没有在其签字上加盖公章，且结算表还包括的建设单位意见、审批部门意见，均没有加盖公章，不符合常理，证明此结算表并不具有合法性。被告的反驳意见：原告意见不能成立，该份证据是由方献春签字，施工人周礼华与方献春的询问笔录是一致的，可以相互印证，足以证明其真实性；施工结单没有依据必须加盖公章，原告仅仅对证据提出怀疑，没有相应的反驳证据予以反驳，不能成立。结算清单没有法律规定必须加盖公章才能生效。 原告对被告提交的证据14，认为侦查笔录是在刑事诉讼中产生的，涉及到被询问人的罪轻和罪重，被询问人并非针对原告是否挂靠做出的笔录，原告认为被询问人的陈述对本案没有关联；刑事询问笔录没有经过开庭质证，是不能作为证据使用，均不能证明原告有允许安徽瑞信源建设工程有限公司挂靠的事实。被告的反驳意见：原告的质证意见不能成立，刑事侦查笔录是刑事诉讼中产生的，与本案有关联性，证明安徽瑞信源建设工程有限公司与原告的挂靠关系，笔录质证与否应该在相应的案件中质证，该笔录在刑事诉讼中是否质证，与本案没有关联性，因此原告方将刑事诉讼的质证与本案行政诉讼的质证混为一谈，其理由不能成立；该证据里面明确证明安徽瑞信源建设工程有限公司挂靠原告的事实，是执法人员立案后向公安机关调取，与其他证据相互印证，能证明本案的挂靠事实。 原告对被告提交的证据15，认为与本案没有关联性，不能证明安徽瑞信源建设工程有限公司挂靠原告的事实，账目表有600万的现金流动，这种流动和挂靠没有法律上和事实上的必然联系，600万是安徽瑞信源建设工程有限公司为劳务分包打的保证金，与借用资质没有关联性，后来也退给太湖县公安局了。被告的反驳意见：原告的质证意见不能成立，请法庭注意，交易明细（2017年8月17日）安徽瑞信源建设工程有限公司转账600万给原告的时间，与原告签订的施工合同，无论是时间上，还是与其他证据的印证上，都能证明挂靠的事实；安徽瑞信源建设工程有限公司支付了相关的款项，转账记录与余额表能相互印证。 原告对被告提交的证据16，认为没有经过原告的认可，原告方也不清楚，听证过程中也没有出示该证据，证据预算报告所依据的施工图纸原告不知道来源，没有与原告核实，这份证据的真实性、合法性、关联性原告不予认可；事实上项目的施工只进行到了桩基工程，设计图纸不能反映最终的合同价款。该报告做出的单位（安徽京审）缺乏司法鉴定资格，形式要件缺乏相关的法律要求，不具备司法鉴定的资格，也没有相应的鉴定人的个人签章，是无效的。被告的反驳意见：原告庭审中陈述听证中没有出示证据与事实不符，被告方出具了全部证据；施工图纸是原告办理施工许可证时提交备案的，是经过图审的图纸，原告认为该图纸凭空而来，意见不能成立，办理施工许可证要提供营业执照、证书、图纸、项目经理的证件等相关证明；原告方认为该工程预算没有经过原告认可，该意见明显错误，执法机关调取证据时不需要经过原告的认可；预算书上不仅加盖了公章，申请人、编制人都有签名，加盖相应的职业证书专用章，本预算书是行政机关在行政程序中委托的预算，不是诉讼过程中委托的司法鉴定，该公司具有造价乙级资质。因此原告关于京审公司没有司法鉴定的资格的观点不能成立。 原告对被告提交的证据17、18，真实性不予认可；证据19至22证明了被告的行政处罚程序违法；证据23认可；证据24听证笔录，原告认为听证程序违法，听证过程中原告要求行政机关处罚的依据的证据材料进行复印，被告不允许，原告认为被告是为了听证而听证；该笔录梁雄否认其询问笔录，且土方、护坡工程不在原告的承包合同里面，该工程里面有其他人员施工的基本事实存在；办案人员明确的告诉梁雄不会因为笔录对公司进行处罚；对证据25不予质证；对证据26，被告没有在该决定中履行充分的告知义务；对证据27没有质证意见。被告的反驳意见：其一、太建罚决字[2019]第11号号处罚决定书，已经撤销，并不代表太建罚决字[2019]第11号之一处罚决定书违反法律程序；其二撤销的是太建罚决字[2019]第11号行政处罚决定书，没有撤销行政处罚案件，更没有撤销行政处罚告知书，没有撤销的行政行为是有效的行政行为，因此被告方在行政处罚过程中依法履行了告知义务；关于听证笔录，梁雄的陈述明显与其的调查笔录不一致，这是在接到行政处罚告知书以后歪曲事实的陈述，而且与本案的其他证据不相符合，梁雄在听证中的陈述明显虚假；被告方在听证过程中不仅宣读了全部的证据材料，而且应原告方要求让其查阅了全部证据材料，因没有法律规定当事人在行政、听证过程中有复印相关材料的权利，被告没有允许原告复印，原告认为没有复印违背法律规定的观点不能成立；证据26决定书中告知了当事人继续享有的权利，让原告能充分的陈述、发表自己的意见，充分体现了行政机关在行政处罚过程中程序的正当性。 对以上证据认证如下： 原告提交的第一、二组证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定；第三组证据中6、7、8号证据真实性、合法性、关联性，本院予以认定，第9号证据不能证明通话内容，不予认定。 被告提交的证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定。 本院依据采信的证据，确认如下案件事实：太湖天街商业综合体项目位于太湖县××人民路北侧，建设单位为太湖新宏基置业有限公司,2017年7月17日取得《建设工程规划许可证》,2017年8月29日取得《建筑工程施工许可证》，建设规模为90487平方米，建筑高度为78米的房建工程类民用建筑工程。根据住房和城乡建设部《关于印发〈建筑业企业资质标准〉的通知》（建市［2014］159号）第1.4.3条以及住房和城乡建设部《关于简化建筑业企业资质标准部分指标的通知》（建市［2016］226号）第三条及其附件第四条关于建筑工程施工总承包三级资质承包工程范围之规定，该工程的施工单位需具建筑工程总承包二级以上资质。2017年3月7日太湖新宏基置业有限公司与安徽瑞信源建设工程有限公司签订《土建工程施工承包合同》，约定将该工程设计施工图纸范围内（含增加工程）的土建工程发包给安徽瑞信源建设工程有限公司总承包施工，建筑面积约92250平方米。安徽瑞信源公司仅具有建筑工程施工总承包三级资质，不符合该工程建筑施工的资质要求；而湖北三江航天建筑工程有限公司具有建筑工程施工总承包一级资质，符合该工程建筑施工的资质要求。2017年上半年由太湖新宏基置业有限公司引荐安徽瑞信源建设工程有限公司和湖北三江航天建筑工程有限公司就太湖天街商业综合体项目建设的相关情况进行商谈，后来用湖北三江航天建筑工程有限公司资质配合建设单位太湖新宏基公司办理施工许可证的相关手续。湖北三江航天建筑工程有限公司仅出借资质办理了该项目的施工许可证的相关手续，未实际从事该项目的建设活动；该工程实际由安徽瑞信源建设工程有限公司实施建设，至案发时该项目桩础工程已建成。太湖县住房和城乡建设局委托安徽京审建设工程项目管理有限公司按该项目建设单位办理施工许可提供的施工设计图纸对该项目土建工程造价进行了预算，工程预算总价为117464200.56元。太湖县住房和城乡建设局于2019年4月24日立案，2019年6月7日作出太建罚告字［2019］第11号《建设行政处罚告知书》，2019年7月1日作出太建罚决字［2019］第11号建设行政处罚决定书，因作出该决定尚在陈述申辩期内，2019年7月2日作出的建设行政处罚听证通知书并于2019年7月9日举行了听证，原告参加了听证。2019年7月25日作出关于撤销2019年7月1日作出《建设行政处罚决定书》（太建罚决字［2019］第11号）的决定，2019年8月6日作出太建罚决字［2019］第11号之一建设行政处罚决定，认定湖北三江航天建筑工程有限公司在太湖县天街商业综合体工程建设过程中存在允许其他单位以本单位名义承揽工程的违法行为。该违法行为违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定。根据《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定，决定对湖北三江航天建筑工程有限公司作出责令改正，并处罚款人民币贰佰叁拾肆万玖仟贰佰捌拾肆元（2349284.00）的行政处罚。湖北三江航天建筑工程有限公司提起诉讼，诉讼请求前述。 本案争议焦点：一、被告行政行为程序是否合法？二、被告行政行为是否有事实依据？ 本院认为，《建设工程质量管理条例》第四条规定：县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理。被告对建设工程质量具有监督管理职责。关于争议焦点一，经审查被告于2019年4月24日立案，于2019年6月7日作出太建罚告字[2019]第11号《建设行政处罚告知书》，于2019年7月1日作出太建罚决字[2019]第11号建设行政处罚决定书，因作出该决定尚在陈述申辩期内，被告于2019年7月2日作出建设行政处罚听证通知书，并于2019年7月9日举行了听证，被告于2019年7月25日作出关于撤销2019年7月1日作出《建设行政处罚决定书》(太建罚决字[2019]第11号)的决定，于2019年8月6日作出太建罚决字[2019]第11号之一行政处罚决定书，以上法律文书已经送达给原告。本院认为被告在陈述申辩期内作出行政处罚程序错误，但被告发现错误后举行了听证且撤销了该决定，在撤销该决定的同时告知了原告在收到本决定书之日起3日内仍享有进行陈述、申辩和听证的权利，属于行政机关主动纠错的行为。原告收到该决定书后未依法行使陈述、申辩和申请听证的权利，属于放弃自己的权利。被告在纠错后依法重新作出行政处罚决定，其行政行为的程序充分保障了原告陈述、申辩和申请听证的权利。原告认为撤销决定作出后被告应重新立案查处，于法无据。故被告的行政行为程序合法。关于焦点二，本院认为原告在太湖县天街商业综合体工程建设过程中存在允许其他单位以本单位名义承揽工程的行为，被告提交的梁雄等人的询问笔录及其他证据能形成证据链予以证实。故对原告的诉讼请求本院不予支持。原告的行为违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定。被告根据《建设工程质量管理条例》第六十条第一款的规定，决定对原告作出责令改正，并处罚款人民币贰百叁拾肆万玖仟贰百捌拾肆元（2349284.00）的行政处罚，证据确凿,适用法律、法规正确，符合法定程序，处罚适当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告湖北三江航天建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告湖北三江航天建筑工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判长  石大群 审判员  吕晓红 审判员  严华平 二〇二〇年十一月十八日 法官助理韩莉 书记员甘家伟 附：相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿,适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。