浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙06民终3464号 上诉人（原审被告）：徐烨波，男，1994年10月30日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：王立梅，上海普若律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张仲达，上海市尔立律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：王小爱，女，1961年4月29日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：戚平波，浙江左右律师事务所律师。 上诉人徐烨波因与被上诉人王小爱民间借贷纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初7194号民事判决，向该院提起上诉，本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 徐烨波上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回王小爱在一审中的诉讼请求，移送公安机关查处。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.徐烨波不是协议主体，从未履行过案涉协议，也不具备履行能力，其在案涉协议上签字是因为其是案外人陈方所属公司的员工。因此，徐烨波不是本案的适格被告。2.上海市公安局处理的“7.03”操纵证券市场案，已查明王悦、陈方等人用王悦提供的3.6亿元保证金，采取场外配资形式获得279个证券账户和12亿余元配资资金的使用权，用来交易恺英网络股票，案涉王小爱华林证券账户就是279个证券账户中的一个，排序为“177”，王小爱的华林证券账户中的配资保证金也来源于王悦提供的3.6亿元保证金，该证券账户中恺英网络等股票的交易也是王悦、陈方等人操作，徐烨波不是协议的责任主体，更不是本案适格诉讼主体。3.场外配资协议无效后，案涉证券账户资产盈亏的认定，不是用配资人王小爱提供的配资资金减去收回的金额之简单加减的方式确定，而是要根据该证券账户的实际交易情况确定，该基本事实并未查清。二、一审判决适用法律不当。1.一审法院错误认为场外配资合同性质仍是借款合同，导致在王小爱未变更诉请的情况下作出错误判决。2.一审判决在认定案涉场外配资协议无效后，判决徐烨波承担配资款所受到的损失是错误的。三、一审判决程序明显违法，判决结果错误。王小爱基于有效民间借贷关系提出归还借款本息的诉请，一审法院已查明本案场外配资合同无效，但在王小爱未变更诉讼请求的情况下，直接作出相应判决，是错误的。 王小爱辩称，徐烨波与王小爱订立案涉协议，是合同相对方，是适格主体。徐烨波认可经同事潘君红安排订立借款协议，但又称不知内情，说法相互矛盾，完全不合常理。案涉种种事实均反映出徐烨波对借款协议内容及此前的操作行为是知情的。此后王小爱的账户仍一直以相同的方式由徐烨波一方操作，有理由相信是经徐烨波认可并授权。至于徐烨波提到的所谓“7.03”案件，其在一审中没有提供任何证据，且即使存在也与本案无关。二、关于本案法律关系的性质。王小爱是一名年近60岁的普通公民，主观上仅是单纯的出借关系，即使按照相关规定认定为场外配资，但场外配资是一种债权性的融资安排，从协议内容可以看出本质上仍是一种借贷关系。三、王小爱将账户密码交付给徐烨波，资金控制权发生转移，已经完成了资金交付义务。四、一审法院认定合同无效并判决返还部分本金，王小爱虽然不满意但勉强接受，故未提起上诉，一审判决没有超过王小爱的诉讼请求，审理程序并无不当。 王小爱向一审法院起诉请求：判令徐烨波立即归还借款3551586.19元，支付自2018年8月13日起至借款实际还清日止利息（按协议约定的月息1.05%计算，随本清）。 一审法院认定事实：2017年，王小爱、徐烨波经人介绍，在上海签订《借款协议》一份，约定：乙方徐烨波有借款炒股需要，甲方王小爱有资金，因此经双方协商，乙方向甲方支付200万元的保证金，甲方向乙方提供借款800万元，借款和保证金资金用于股票二级市场投资;本协议签署之日起，乙方将保证金支付到甲方王小爱在中国银行上虞凤山支行的6216××××1557账号；甲方在收到乙方支付的保证金后，应通过银证转账方式将借款资金和保证金转入到王小爱华林证券金柯桥营业部057500003953的证券账号内，并将证券账号提供给乙方，密码由甲方或委托人通过短信通知乙方；借款账户利息费用由甲方收取，乙方向甲方指定银行账号支付该费用，账户户名为叶伟娟、开户行为浦发银行绍兴柯桥支行，账号为6217××××4898；借款形式：当乙方收到指定证券账户，且账户内的资金为双方约定的金额，即视为乙方收到借款；借款利息为借款金额的1.05%／月，即每月支付利息84000元；借款期限为3个月，自乙方收到借款资金之日起计算，且乙方的保证金入账时；借款期满当日，乙方应将借款账户内的有价证券全部变现为货币资金，双方办完借款账户内本金和利息的清算手续；资金使用时间超出三个月后，双方如需提前终止合同的，应提前十五天通知对方；如协议期满后乙方未明确终止本协议且继续占用甲方账号及资金，即可视为协议自动顺延续约，具有同等法律效力；协议期间，除约定条款外，乙方有权自行购买股票品种，甲方不得干涉，投资收益归乙方享有、投资亏损也由乙方承担，如期间甲方擅自操作股票交易，即视为违约，由此造成的损失由甲方承担；为保证甲方资金安全，双方对乙方购买股票的行为作出了部分限制，且约定乙方保证金的60%为警戒线，50%为平仓线；借款期间，当借款账户内的总资产（股票市值按当天收盘价及股票数量计算）降至警戒线以下时，乙方应于次日开盘前追加保证金，使借款账户内的总资产补足至警戒线；账户资金总额低于警戒线后，经甲方多次提示乙方，乙方仍未按照协议履行相关义务时，在账户总资产低于平仓线后甲方有权紧急停止协议，转出账户资金，扣除出资部分，归还剩余资金；期间证券账户资金超过双方出资总额（即盈利）部分，按提前一个工作日通知甲方提盈，盈利由甲方打入乙方指定银行账户户名为叶伟娟、账号为6217××××4898，协议期满，甲方应在次个交易日内，将账户资金扣除出资部分，其余全部转入上述乙方指定的银行账户；因行情剧变、操作失误、系统性风险等导致甲方本金亏损的，乙方自愿承担甲方的全部损失；乙方违约造成强制平仓等情况，由乙方承担全部损失；股票交易费用由乙方承担。该借款协议的落款时间为2017年11月13日，王小爱、徐烨波一致认可实际签订时间为2017年12月29日。 2017年11月13日，叶伟娟向王小爱尾号为1557的银行账户转账150万元，王小爱汇入借款协议指定的证券账户780万元；2017年11月14日，叶伟娟向王小爱转账50万元，王小爱汇入指定证券账户170万元；2017年11月15日，王小爱汇入指定证券账户50万元，至此累计转入该证券账户资金1000万元。到2018年6月20日该证券账户资产不足800万元（可用资金+证券市值），王小爱便陆续抛售该账户内股票，并于2018年6月22日从证券账户转出资金205万元，至2018年6月27日该账户内股票被抛空，此时账户资产显示为3230693.72元。 王小爱在庭审中陈述，借款协议签订后，徐烨波让其今后都与案外人叶文联系，在第一次平仓后王小爱找叶文协商此事，叶文告知去柯桥找老板陈方，遂由叶文带领到浙江物恒资产管理有限公司（地点：绍兴柯桥），当时陈方承诺会对损失的款项承担责任，希望再给他们一次机会，为表诚意就先转一部分钱，就是2018年7月6日肖莹汇入的30万元。该30万元到账后，王小爱当即将该30万元转入案涉证券账户，当日该证券账户再次开始股票交易，且全部为买入“春兴精工”股票。该日买入的“春兴精工”股票至2018年8月27日被王小爱全部卖出，账户资产余额为2398413.81元。2018年8月30日，王小爱将该证券账户剩余资金2398413.81元全部转出，证券账户余额为零。 案涉证券账户在2017年11月13日至2018年6月15日期间通过网上委托达成交易使用的IP地址均为117.61开头；2018年6月20日至2018年7月5日期间，王小爱陈述自己和徐烨波都在操作卖出该证券账户内股票，其中2018年6月22日通过网上委托达成交易使用的IP地址中有以117.61开头的；2018年7月6日，通过网上委托达成交易使用的IP地址均是以117.61开头。在该证券账户密码修改记录流水中显示，2017年11月29日、2018年3月12日两次修改密码所使用的IP地址为117.61开头，该IP地址的运营商为江苏电信。 王小爱在庭审中自认收到案涉借款利息合计781275元，具体为：2017年11月14日83400元；自2017年12月起至2018年6月，每月13日左右84000元；2018年7月14日47400元；2018年8月14日62475元。2018年7月以前的利息除一笔直接由案涉证券账户转入王小爱银行账户外，其余系从俞均杰、张乐银行账户转入，2018年7月和8月的利息均由石益萍银行账户转入。 徐烨波自认系浙江物恒资产管理有限公司的员工，是其同事潘君红让自己与王小爱签订借款协议。此外，借款协议中载明的叶伟娟及之后转账给王小爱的肖莹与自己均是同事关系，陈方系其公司领导。 又查明，陈方因涉嫌操纵证券市场罪于2020年3月19日被提起公诉，现该案正在诉讼过程中。 一审法院认为，根据案涉借款协议内容，王小爱将出借资金和徐烨波提供的保证金一并汇入王小爱的证券账户，并由徐烨波使用该证券账户及账户内资金进行股票交易，该行为系场外配资行为，由此产生的法律关系场外配资合同关系，有别于普通的民间借贷关系，故该院将本案案由调整为合同纠纷。在此基础上，本案的争议焦点有：一、双方当事人是否为本案适格主体；二、案涉借款协议的效力问题及双方民事责任的承担。 关于焦点一，案涉借款协议系由王小爱与徐烨波签署，虽然徐烨波称除了协议签字外，对协议内容及履行情况并不知悉，也未与王小爱联系过，但王小爱、徐烨波双方一致陈述实际操作在先、协议签订在后，而协议内容与履行情况又能相互对应，且徐烨波称自己是由同事潘君红介绍而签字。同时，协议上载明甲方利息和乙方盈利均指定转入的银行账户户名为叶伟娟，该人与徐烨波亦是同事关系，200万元的保证金也是从叶伟娟的银行账户汇入王小爱账户。可见徐烨波在签订协议时对此之前证券账户的操作情况应当知晓，且经该院书面通知要求徐烨波本人到庭，就案件有关事实接受询问的情况下，徐烨波拒绝到庭，故其辩称对签字以外其他事项都不知情的意见，该院不予采信。至于徐烨波本人有无实际操作该证券账户以及800万元配资款是否为王小爱自有资金，均不影响王小爱、徐烨波作为合同主体的身份。故对徐烨波就合同主体的抗辩意见，该院不予采纳。 关于焦点二，如上所述，案涉借款协议是用资方借用配资方证券账户进行场外证券融资交易的合同，属于证券市场外的融资融券行为。根据《中华人民共和国证券法》（2019年修订）第五十八条“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易”和第一百二十条第四款“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务”之规定，案涉借款协议中约定的场外融资交易明显违反了上述法律的效力性强制性规定，应当依法认定合同无效。 合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉协议无效，双方因该协议取得的财产，应当相互返还。对于返还金额，因2018年6月20日案涉证券账户资产不足800万元时，王小爱便陆续抛售账户内股票直至2018年6月27日全部抛空后，账户资产显示为3230693.72元。之后至2018年7月6日的30万元保证金入账前，该账户由王小爱本人控制，因第一次强制平仓后王小爱是经与案外人协商后，同意待30万元保证金入账再继续进行股票交易，结合此后转付保证金和利息的银行账户户名均与此前不同，王小爱也无证据证明后续交易行为得到了徐烨波的认可，故王小爱要求徐烨波对2018年6月27日强制平仓以后因再次购买股票造成的损失承担责任，缺乏依据。徐烨波所借取的配资款800万元，扣除王小爱于2018年6月22日从证券账户中收回的205万元和2018年6月27日强行平仓后尚在账户内的3230693.72元，尚应返还2719306.28元；王小爱在2018年7月前所取得的利息671400元，亦应当返还给徐烨波；两者相抵，徐烨波尚应返还王小爱2047906.28元。 徐烨波认为800万元配资款始终在王小爱的账户内，所有权未曾转移，因此用资人不存在返还的责任。配资方账户系交由用资人借用，相应配资款亦是以该方式交付用资人，故对徐烨波的该抗辩意见，该院不予采纳。徐烨波又称在王小爱亏损的情况下，说明用资人提供的200万元保证金也已亏损殆尽，换而言之用资人也承担了该200万元的损失，所以不应再承担王小爱配资款的损失。保证金和配资款转入证券账户后，由用资人控制使用，保证金的损失是用资人在使用配资过程中造成，即为用资人自身损失，不能与王小爱配资款的损失进行相抵。 关于王小爱要求徐烨波承担配资利息损失的主张，徐烨波抗辩不应支持，对该意见该院予以采纳。案涉协议已被认定无效，王小爱作为配资方是合同无效的主要过错方，现王小爱再依据协议约定主张利息损失，缺乏依据，故该院对王小爱的该项诉请不予支持。 至于徐烨波认为基于案涉协议的性质，法庭应向王小爱释明变更诉请，王小爱坚持不变更的，应驳回其诉请。该院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，该院已将案涉法律关系性质及民事行为效力作为焦点问题进行了审理，案涉协议虽被认定为场外配资合同，但其性质仍为借款合同，故应在此基础上进行裁判。 另外，关于徐烨波认为案涉证券账户及借款协议与上海市公安局侦办的“7.03操纵证券市场罪”案件有关，实际的责任主体是王悦、陈方等人，而不是协议上以用资人名义签字的徐烨波，而且王小爱在庭审中也提到陈方，故要求中止本案的审理。徐烨波该意见实际上是抗辩徐烨波并非本案合同主体，对此在分析第二个争议焦点中已作详述，且陈方亦非本案当事人，故本案不存在需要中止审理的情形，对徐烨波的该意见不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第五十八条、第一百二十条第四款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、徐烨波应本判决生效之日起七日内返还王小爱2047906.28元；二、驳回王小爱的其他诉讼请求。 本院经审查认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。根据徐烨波在二审中提供的新的证据材料，经核，案外人陈方因涉嫌操纵证券市场罪被上海市公安公安局立案侦查。结合本案案情，以及相关机关指控陈方控制使用的279个证券账户中包含本案所涉证券账户，本案所涉配资行为具有经济犯罪嫌疑，故应当移送公安机关进行处理。如最终认定本案未涉嫌刑事犯罪或刑事诉讼结束后符合起诉条件的，王小爱可再行起诉。据此，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项规定，裁定如下： 一、撤销绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初7194号民事判决； 二、驳回王小爱的起诉。 王小爱预交的一审案件受理费和徐烨波预交的二审案件受理费，据实退还双方当事人。 本裁定为终审裁定。 审判长  孙世光 审判员  单卫东 审判员  王晗莉 二〇二〇年十一月三十日 书记员  王 烨