沈阳市铁西区人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）辽0106刑初346号公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人沈阳市铁西区人民检察院。被告人暨附带民事公益诉讼被告康某，男，1989年7月27日出生于沈阳市，汉族，大专文化，系康美药业有限公司业务员，户籍地辽宁省沈阳市沈河区。因涉嫌销售不符合标准的医用器材罪，于2020年2月17日被刑事拘留，同年3月25日被依法逮捕，现羁押于沈阳市铁西区。辩护人高健、李思远，辽宁恒生律师事务所律师。被告人暨附带民事公益诉讼被告柳某，男，1988年3月27日出生于山东省泰安市，汉族，中专文化，系广州康朝药业有限公司业务员，户籍地辽宁省沈阳市沈河区。因涉嫌销售不符合标准的医用器材罪，于2020年2月17日被刑事拘留，同年3月25日被依法逮捕，现羁押于沈阳市铁西区。辩护人祝磊，辽宁京阙律师事务所律师。沈阳市铁西区人民检察院于2020年6月3日以沈西检公诉刑诉[2020]246号起诉书，向本院提起公诉。在诉讼过程中，刑事附带民事公益诉讼起诉人沈阳市铁西区人民检察院以沈西检刑附民公[2020]2号刑事附带民事公益诉讼起诉书向本院提起刑事附带民事公益诉讼。本院受理后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭进行了合并审理。沈阳市铁西区人民检察院指派检察员李毅出庭支持公诉，检察员刘晨出庭参与附带民事公益诉讼。被告人康某及其辩护人高健、李思远、被告人柳某及其辩护人祝磊均到庭参加诉讼。现已审理终结。沈阳市铁西区人民检察院指控，2020年1月23日，被告人康某、柳某与刘某（另案处理）为牟取非法利益，由刘某在沈阳市大东区龙之梦小商品批发市场向李某2、肖某1（均另案处理）以人民币4.4万元的总价格购得无质检等手续的40万只“飘安牌”一次性医用口罩后，被告人康某、柳某以人民币32万元的总价格将上述不合格医用口罩销售给沈阳维康医药连锁有限公司。被告人康某、柳某与刘某分别从中获利人民币19.5万元、5.3万元、2.8万元。经辽宁省医疗器械检验检测院检验，涉案一次性“飘安牌”医用口罩不符合YY/T0969-2013标准要求。被告人康某、柳某经公安机关电话通知到案，后均自愿如实供述自己的罪行。上述事实，公诉机关提供了相关证据材料。公诉机关认为，被告人康某、柳某共同以不合格产品冒充合格产品予以销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条的规定，系共犯，均应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。刑事附带民事公益诉讼起诉人沈阳市铁西区人民检察院同时认为，刑事附带民事公益诉讼被告康某、柳某于新冠病毒疫情期间将不合格的一次性医用口罩40万只销售给沈阳维康医用连锁有限公司，后经沈阳维康医用连锁有限公司所属药房对外销售，对没有查明的众多受害消费者造成了潜在健康危害，社会公共利益处于持续被损害状态。根据《中华人民共和消费者权益保护法》第五十六条、《中华人民共和国产品质量法》第五十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第十五条的规定，应当承担民事责任，请求本院判处刑事附带民事公益诉讼被告康某、柳某在承担刑事责任的同时，判令被告康某支付侵害社会公共利益的损害赔偿款11.2万元，被告柳某支付侵害社会公共利益的损害赔偿款3.2万元，同时在辖区内有影响力的媒体发布警示声明，向消费者赔礼道歉。被告人暨附带民事公益诉讼被告康某、柳某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均不表异议，亦无辩解。并表示在条件允许的情况下愿意承担损害赔偿并向消费者赔礼道歉。被告人康某辩护人提出被告人康某经公安机关电话传唤到案后如实供述犯罪行为，属自首，依法可从轻或者减轻处罚。被告人康某无主观犯罪故意，被告人康某系偶犯、初犯，家属积极缴纳罚金，并愿意对社会公共利益进行赔偿，请求法院对被告人康某予以从轻或减轻处罚。被告人柳某辩护人认为公诉机关指控被告人犯销售伪劣产品罪证据有严重缺陷，本着疑罪从无的原则，不应认定被告人犯销售伪劣产品罪，如果认为被告人构成犯罪，被告人应构成非法经营罪。二被告人无共同故意，仅是上下线的交易行为，被告人柳某不应与康某成立共同犯罪。被告人经电话通知到案，且能坦白自己的罪行，属自首，可以从轻或减轻处罚。被告人自愿认罪认罚，属初犯、偶犯，其恶性不深，请法庭对被告人从轻或减轻处罚。经审理查明，2020年1月23日，刘某（另案处理）由在沈阳市大东区龙之梦小商品批发市场向李某2、肖某1（均另案处理）以人民币4.4万元的总价格购得无质检等手续的40万只“飘安牌”一次性医用口罩，后刘某以人民币7.2万元的价格贩卖给被告人柳某，被告人柳某又以人民币12.5万元的价格贩卖给被告人康某。最后被告人康某以人民币32万元的价格将上述不合格医用口罩销售给沈阳维康医药连锁有限公司。被告人康某、柳某与刘某分别从中获利人民币19.5万元、5.3万元、2.8万元。经辽宁省医疗器械检验检测院检验，涉案一次性“飘安牌”医用口罩不符合YY/T0969-2013标准要求。据查，沈阳维康医药连锁有限公司所属药房已经对外销售出部分口罩。被告人康某、柳某经公安机关电话通知到案，后均自愿如实供述自己的罪行。上述事实，经庭审举证、质证有下证据予以证明：1、涉案口罩实物照片，证实被告人康某在交易时提供给维康公司工作人员徐某的口罩照片及维康公司提供给公安机关的口罩照片及消费者姜某提供的在维康药店购买的口罩照片。2、被告人康某、柳某身份证明材料证实二被告人已达刑事责任年龄。3、涉案公司营业执照，证实涉案飘安集团有限公司的经营范围。4、支付宝及微信截图，证实被告人康某因购买一次性口罩向柳某爱人微信转款一万元，向柳某银行卡转款五千元；证人徐某在购进一次性口罩时与被告人康某的聊天记录；被告人柳某因购买一次性口罩给刘某微信转款五万元，以及刘某向李某2转款的事实。5、沈阳维康医药连锁有限公司验收入库通知单，证实沈阳维康医药连锁有限公司于2020年1月23日入库20片一包的河南飘安集团有限公司生产的一次性口罩20000包。6、沈阳维康医药连锁有限公司关于涉案口罩分配及销售明细，证实沈阳维康医药连锁有限公司将购买的40万片口罩中的231560只提供给金天医药集团，在门店免费发放给百姓117280片，余下51160片对外销售。7、涉案银行账户交易明细，证实程某于2020年1月31日将购买口罩的32万元转给艾某（因1月23日是春节假期前一天，购买口罩的钱已由艾某个人先行垫付给康某）。8、河南飘安集团有限公司《关于疫情防控期间我公司生产的“一次性使用医用口罩”有关情况的报告》、长垣市市场监督管理局《关于标示河南飘安集团有限公司生产的一次性使用口罩的情况报告》、河南省药品监督管理局《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》及文件报告、辽宁省医疗器械检验检测院出具的辽检（医械字）2020第335号检验报告，证实（1）河南飘安集团有限公司从2017年1月19日后未生产过“一次性医用口罩”，生产的产品是“一次性使用医用口罩”，且只生产过单只和10只包装的口罩，批号编排是产品代码006+年月日的形式，口罩上都有“PIAOAN”字样，从未生产过粉色、黑色的口罩，以蓝色为主，有少量白色。不符合上述特征的产品非该公司产品。（2）凡是不符合“河南飘安集团有限公司”出具的声明中任一特征，均为假冒产品。（3）河南省药品监督管理局函告各地药品监督管理局，请各地告知辖区监管部门对照甄别鉴定河南飘安集团有限公司出品的一次性使用医用口罩真伪。（4）经对维康医药连锁有限公司、姜某提供的100片飘安牌一次性医用口罩的医用口罩外观、细菌过滤效率等部分项目进行鉴定，鉴定意见是受检项目不符合YY/T0969-2013标准要求。9、案件来源、抓捕经过，证实2020年2月4日沈阳维康医药连锁有限公司到铁西公安分局食药侦大队举报，该公司于2020年1月23日从客户康某手中购进40万只口罩在销售期间有顾客反映质量有问题，2020年2月17日15时将被告人康某传唤至该大队接受调查，16时将被告人柳某传唤至该大队接受调查，二人对销售伪劣一次性口罩一事供认不讳。10、证人徐某、那某、程某、吕某、孙某、薛某证言，证实上述证人均系沈阳维康医药连锁有限公司职工。2020年1月23日沈阳维康医药连锁有限公司采购员徐某购进四十万只口罩，该事报备给采购部经理吕某了，该公司物流中心收货员孙某负责收货，后管理部经理薛某与徐某联系得知所进口罩手续能后补，就这样购进该批口罩。购买当日为春节前一天，财务部门无法进行转账，春节后1月31日公司财务程某将购买口罩的32万元支付给先行垫付货款的艾某（经理初川富的妻子），该批口罩一部分作为公司福利发放，一部分免费发放给百姓，还有一部分在药房销售。后有顾客反映该批口罩有质量问题，公司总经理授权那某负责处理此事。11、证人姜某证言，证明其于2020年1月25日从皇姑明廉的维康大药房和铁西区齐贤街大药房一共购买了600片粉色飘安集团的口罩。2月6日其从网上看到说飘安口罩没有粉色的，且飘安口罩都每包十片装的，其觉得买到假口罩了，就到购买的药房去问，得知确实是假口罩其就到公安机关报案的事实。12、证人李某1、吉某1、李某2、肖某1证言，证明李某2与肖某1系夫妻，一个人管的库房一个人在龙某管档口，李某2曾进过飘安口罩，具体多少记不清了，于2020年1月23日销售给刘某，因李某2口罩不够，其就找到吉某1将其手中的20件口罩一并卖给刘某，共计是40万片。13、证人刘某证言，证实柳某联系过我，准备购进一次性器械口罩，2020年1月23日我去龙某小商品大世界想看看，到四楼C区4030床位后就与老板肖某1达成买卖协议，每片0.11元共计40万片。下午我就让柳某到肖某1告诉的沈河区东贸库物流仓库取口罩，我在货拉拉上雇了一辆货车，让柳某将口罩取走。柳某当天给我微信转款5万元，后来又给我2.2万元现金。我买时向肖某1要检验报告了，他说有电子版的，后来电子版的也没给我。我就如实告诉柳某了，过后柳某也没问过，但我问肖某1过完节能不能从厂家要来手续，她说尽量要，后来就出事了。14、被告人康某供述，我是康美公司业务员，是维康医药公司的采购员徐某主动联系我的，说是他们公司急需一批器械口罩让我给帮帮忙，我联系多人，最后柳某回复我说有口罩，我告诉柳某是维康医药公司要时口罩，我问是否是器械的，柳某说是，我就把这个消息告诉徐某了，徐某说要请示领导，30分钟后给我回信说可以，但要40万个，并问了价格，告诉我要到库房验收完后确定没问题给我钱。我跟柳某说等维康给我结账我给他转款。当天柳某到我家接我，我俩一起到东贸路物流园取的货，我们到的时候货已经在门口摆好了，我拿出一个口罩以微信短视频的方式发给徐某，让他再次确认货行不行，他说没问题后我将货运到维康在北一路的库房，与库房人交接后，他们验完货我就走了。当天下午维康给我转了32万，我给柳某12.5万（银行卡转5万，支付宝转1万，1月24日银行卡转5万，微信转1.5万）。预计给徐某4万元，只给了他2万现金，另外2万他不敢要了，因为出事了。我是2月1日收到徐某的微信，是一个皇姑区市场监督管理局发的通知，我才知道我卖给维康这批口罩中粉色的是假的，后来我把这个通知转给柳某了，问他货从哪来的，柳某说是从老刘（刘某）那买的。我是做饮片的，不懂医疗器械，卖口罩只是想搭过桥挣点钱，之前没做过，就做过这一次。15、被告人柳某供述，2020年1月23日我在沈阳市大东区贸库物流公司取的口罩，我把口罩卖给康某了，通过微信给康某发过样品照片，后将口罩送到维康医药公司在铁西区北一路附近的库房，口罩是我从刘某那里买来的，我当时不知道口罩是假的，口罩没有检验报告和随货通行票据，我告诉康某了，因为销售前我找刘某要过相关手续，我当时也没想那么多。我和康某都不具有销售医疗器械的经营许可证，就想赚点钱。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人康某、柳某在疫情期间为谋取利益，分别以不合格一次性医用口罩冒充合格一次性使用医用口罩予以销售，其行为分别构销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人康某、柳某所犯罪名成立，本院予以确认。关于公诉机关指控二被告人已构成共同犯罪一节，经查，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，既要求各行为人在主观上有共同犯罪的故意，又要求客观上有共同犯罪的行为。本案中，被告人柳某将不合格口罩销售给被告人康某，被告人康某又将上述口罩销售给下家维康医药公司，其二人均是为了各自从中渔利，被告人柳某对康某卖与下家的价格丝毫不知情，其主观上没有与康某共同继续销售获利的故意。而对于被告人康某来说，其向柳某购买口罩的目的是为了自行销售给维康医药公司并从中谋取利益，其并没有将销售价格告诉柳某，其主观上没有要与柳某共同销售口罩给维康医药公司的故意。其次，从销售过程看，买卖双方上下家均是单线联系，二被告人均是独自完成销售行为，并无相互分工、配合及共同分配利润的行为。被告人柳某联系其上家刘某（另案处理），从刘某处购买口罩，独自与刘某商议价格及支付货款，而柳某与康某亦是独自议价及结算，虽然柳某与康某一起去往康某销售给维康公司的仓库送货，其仅仅是一种情意行为，与共同犯罪中的相互合作、相互配合完全不同，且柳某对于康某获利多少毫不知情，也未从中受益。再次，如果柳某对康某的销售行为承担责任，可能导致罪责失当。本案中，刘某以7.9万元的价格将口罩卖与柳某，柳某又以12.5万元的价格卖给康某，而康某最终又以32万元的价格卖给维康公司，对于越靠近销售终端的下家来说，其销售价格大大高于上家，此时要求上家与下家甚至下下家按照最后买家支付的金额承担销售金额的刑事责任或者按照最终端下家的获利数额来承担获利的刑事责任，从而所有上下家均以此来承担共同犯罪的责任，明显有失偏颇。综上，二被告人主观上没有共同犯罪的故意，客观上没有实施共同犯罪的行为，其二人不构成共同犯罪，应当分别对自己的销售数额承担责任。故公诉机关对于共同犯罪的指控不妥，本院予以纠正。关于被告人柳某的辩护人提出被告人的行为不应以销售伪劣产品罪论处，应以非法经营罪处罚的辩护意见，本案被告人以不合格产品冒充合格产品进行销售，其行为同时构成销售伪劣产品罪与非法经营罪，此时应依照处罚较重的规定定罪处罚，对被告人应以销售伪劣产品罪处罚。对辩护人的此项辩护意见,本院不予采纳。鉴于被告人康某、柳某经电话通知到案，并能如实供述犯罪事实，均系自首，其家属又均能代为缴纳罚金，积极退缴违法所得及赔偿公益诉讼损失，故依法均可以从轻处罚。对二被告人辩护人的上述辩护意见本院予以采纳。鉴于二被告人的行为不仅构成刑事犯罪，同时也侵害了众多不特定消费者合法权益，损害了社会公共利益，依法应承担相应的侵权责任。现刑事附带民事公益诉讼起诉人沈阳市铁西区人民检察院要求二被告人承担损害赔偿并向消费者赔礼道歉，消除危险的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第一款、第三十六条、第六十四条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条，和《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、被告人康某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月17日至2022年2月16日止。罚金款已缴纳。）二、被告人柳某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月17日至2021年8月16日止。罚金款已缴纳。）三、追缴被告人康某违法所得十九万五千元，依法上缴国库（已缴纳）。四、追缴被告人柳某违法所得五万三千元，依法上缴国库（已缴纳）。五、被告人康某于本判决生效后三日内支付损害社会公共利益赔偿款十一万二千元，此款由公益诉讼起诉人沈阳市铁西区人民检察院代领后上缴国库（已扣押）。六、被告人柳某于本判决生效后三日内支付损害社会公共利益的赔偿款三万二千元，此款由公益诉讼起诉人沈阳市铁西区人民检察院代领后上缴国库（已扣押）。七、责令被告人康某生于本判决生效后三日内公开赔礼道歉。（已在庭审时公开向消费者赔礼道歉，现危险状态已消除。）八、责令被告人柳某于本判决生效后三日内公开赔礼道歉。（已在庭审时公开向消费者赔礼道歉，现危险状态已消除。）如不服本判决，可于接到判决书之次日起10日内，通过本院或者直接向沈阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨晓满审 判 员  黄雪梅人民陪审员  李可欣二〇二〇年十一月十七日书 记 员  孙鸿雁