云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云29刑终249号原公诉机关云南省鹤庆县人民检察院。上诉人（原审被告人）洪彦平，男，白族，1997年8月3日生，云南省鹤庆县人，小学文化，农民，住鹤庆县。因本案于2019年10月10日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于鹤庆县看守所。辩护人田茂松，云南申公律师事务所律师。云南省鹤庆县人民法院审理鹤庆县人民检察院起诉指控原审被告人洪彦平犯诈骗罪一案，于2020年8月12日作出（2020）云2932刑初98号刑事判决。宣判后，原审被告人洪彦平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人及听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年3月至2019年10月5日，被告人洪彦平隐瞒自己的真实身份、家庭及收入状况，以“王思诚”的名字与被害人刀晓庆、邱某1、时某、黄某等人交往。交往过程中，洪彦平驾驶着云Ａ×××**奥迪Ａ6轿车，称自己开餐饮连锁店，在昆明、丽江、下关、普洱等地都有餐饮店。与被害人确定恋爱关系，取得被害人信任后，虚构自己父亲出事，财产和银行卡被冻结，需要支付员工工资、装修费，发生交通事故，生意亏损资金周转困难等理由，并把自己银行账户余额为一百多万元、一千多万元的短信截图分别发给被害人黄某等人，多次向被害人刀晓庆及其表姐周某，邱某1及其父母邱某2、管某和舅舅邱某3、同学蒋某，马某、高某、花江琴、时某、黄某12人借款共计132.2238万元。其中向周某、黄某分别出具金额为六万元和八万元的借条。截止至2019年10月10日被抓获，被告人偿还欠款共计79919.99元，剩余114.5318万元长期未归还。具体事实如下：一、2017年3月份，被告人洪彦平通过“陌陌”搜到刀晓庆后加其微信，半个月后二人见面确定了恋爱关系。2017年6月7日，洪彦平称买古董钱不够为由，让刀晓庆网贷。刀晓庆在捷信网贷平台贷款3.3万元后用微信转账分二次向洪彦平转账3.3万元；后刀晓庆还用微信多次向洪彦平转账1.016万元；用手机银行多次向洪彦平（尾号为6979的中国农业银行账号）转账1.809万元，共计6.125万元。二、2017年10月，被告人洪彦平称卖古董的钱还没有到手，现在需要钱，向刀晓庆表姐周某借款6万元，承诺一个月后归还。周某用手机银行多次向洪彦平转账6万元，洪彦平出具了借条。经多次催要，到2018年5月还款4.3万元。三、2017年下半年洪彦平与邱某1认识并恋爱，2019年1月22日举办婚礼，未领取结婚证。相处过程中，洪彦平开着云Ａ×××**奥迪Ａ6轿车，称自己的银行卡余额有一千多万元，由于银行账户被冻结使用不了，以发生交通事故、自己家属及员工出事故、生意亏损资金周转困难、银行卡被冻结等理由，于2017年10月至2019年4月多次向被害人邱某1及其父母、亲戚邱某2、管某、邱某3、同学蒋某借款共计75.6455万元，均称借几天就还，最终均未归还。2019年4月份，洪彦平把怀孕的邱某1送回普洱景谷家中离开，后未回去过。管某一直催洪彦平还钱。2019年4月26日，洪彦平将一张写有“昆明官渡农村合作银行，金额为46万元，收款人为邱某2，账号62×××45的存款单”图片发给管某，称已经转款。邱某2、管某实际未收到钱。1.2017年10月至2019年4月，洪彦平与被害人邱某1交往、恋爱并举办婚礼。期间，洪彦平用邱某1的手机在多个网贷平台贷款共计12.3237万元，邱某1还用支付宝向洪彦平转账6.5万元。2.2018年8月9日至2019年4月底，洪彦平以发生交通事故，开美容店装修款不够等理由多次向邱某1父亲邱某2借现金共计20.1万元。3.2018年2月份至2019年4月份，洪彦平以自己的银行卡出问题，银行卡内七八十万元被冻结，需要去山东办理解冻手续，彩票中奖需要手续费等理由向邱某1的母亲管某借钱，管某通过微信向洪彦平转账10.39万元，提供现金9.5万元，共计19.89万元。2019年4月26日，洪彦平将一张写有“昆明官渡农村合作银行，金额为46万元，收款人是邱某2，账号62×××45的存款单”图片发给管某，称已经转款，邱某2、管某实际未收到钱。4.2018年5月份，洪彦平以发生交通事故为由，向邱某2借5万元现金，邱某2无钱，邱某3向其出借5万元现金。5.2018年11月19日，洪彦平以帮邱某1偿还2018年10月7日向蒋某借款3.5万元为由，先后要了蒋某支付宝账号和密码、广发银行“尾号1275”和兴业银行“尾号8103”的信用卡卡号。2018年11月19日至2019年1月17日，被告人洪彦平用蒋某的支付宝花呗借款8999.1元，用蒋某的广发银行尾号“1275”和兴业银行尾号“8103”两张信用卡消费9.348万元，用蒋某的支付宝绑定的尾号“7544”的农村信用社卡转账3039.26元；还以为车子落户才能出售后还款等理由让蒋某向其微信转账共计1.28万元。洪彦平分多次向蒋某微信转账还款1400元。四、2019年春节前，被害人马某（在校大学生）在鹤庆县同学洪彦平，后二人确定恋爱关系。交往过程中，洪彦平开着云Ａ×××**黑色奥迪Ａ6轿车，与马某说“自己在普洱做餐饮，赚了几百万，家里搬迁赔着一笔钱，因为父亲在村上做工程出事，所有的银行卡都被冻结了，还要准备去下关开餐饮”，并把银行余额一千多万元的短信截图发给马某。2019年2月25日至2019年4月10日洪彦平以为父亲缴纳罚款、钱包丢失等理由多次向马某借钱，马某向洪彦平微信转账共计2.32万元。2019年5月16日洪彦平父亲洪某2向马某微信转账还款0.3万元。五、2019年5月5日，被告人洪彦平在丽江通过“陌陌”认识到丽江旅游的花江琴后成为男女朋友关系。2019年5月13日至20日，被告人洪彦平以发生交通事故、急需向员工转账等为由向花江琴借款3100元，用其信用卡取现5000元、消费4500元，共计1.26万元。后微信转账还款0.2万元。六、被告人洪彦平因经常到高某家经营的饭店里吃饭与高某认识，并于2019年6月初确定恋爱关系。在与高某交往过程中，洪彦平称自己在昆明、丽江、下关泰业城、普洱、思茅都有铺面，平时驾驶云Ａ×××**奥迪Ａ6轿车接送高某，并将自己银行卡余额为15620100元的短信提醒截图发给高某。2019年6月11日至6月26日洪彦平以银行卡出问题，需要支付装修费和房租费等理由多次向高某借钱共计10.29万元，均称过几天还钱。经高某多次催要，洪彦平向高某微信转账还款0.3万余元。七、被告人洪彦平于2019年6月16日通过“陌陌”认识被害人时某后确定恋爱关系。洪彦平在与时某聊天、交往时，称父亲是鹤庆县公安局局长，自己有七八家餐饮连锁店，驾驶着云Ａ×××**奥迪Ａ6轿车。2019年06月26日至7月28日，被告人洪彦平以员工出事，急需钱，自己的银行卡被冻结，父亲受贿，装修铺面等理由多次向时某借钱和用时某信用卡消费共计9.49万元。经时某多次催要，洪彦平多次向时某微信转账0.35万元。八、2019年8月03日，被告人洪彦平在玩游戏时认识被害人黄某后确定恋爱关系。洪彦平在与黄某聊天、相处过程中，介绍自己是做餐饮的，在下关泰业城、普洱、丽江都有铺面，驾驶着皖Ａ保时捷轿车、云Ａ×××**奥迪Ａ6轿车。2019年8月14日至10月5日，洪彦平以要买“老钱”、给员工发工资、交法院罚款，家里所有人的财产和银行账户都被冻结等理由多次向黄某借钱，黄某通过手机银行、支付宝向洪彦平尾号为4639的交通银行卡和微信转账共计21.0933万元。其中，洪彦平向黄某出具了一张8万元的借条。经多次催要，洪彦平向黄某微信转账1619.99元。另查明，被告人洪彦平系鹤庆县西邑镇水井村委会洪家窝村村民，父母均为农民，家里土地未被征收，未收到过征地补偿款。2016年至2018年9月，被告人洪彦平在普洱市景谷县其堂哥洪某1经营的冒菜店打工，负责煮菜和打扫卫生。洪某1每月支付其工资每月2千多元，从2017年开始每年4万元。2017年年初，洪彦平与洪某1等人合伙在普洱市经营了三家“棒棒鸡”凉拌、卤菜店，洪彦平出资18万元，洪某1负责管理。后经营半年多倒闭，铺面转让后每人分到三四万元。被告人洪彦平与其堂哥洪某1做老钱生意，共亏本6、7万元。原判根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、被告人洪彦平犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年零六个月；并处罚金人民币100000元。二、扣押在案的作案工具卡号为62×××39的交通银行卡、卡号为62×××79中国农业银行各一张、黑色苹果手机一部依法予以没收，由办案机关鹤庆县公安局予以处理。三、对被告人洪彦平的犯罪所得予以追缴。宣判后，原审被告人洪彦平以“其与刀晓庆、周某、邱某1及家属的借款不属于诈骗”等为主要理由，提出上诉。其辩护人提出“一审定性准确，但认定洪彦平与刀晓庆、邱某1及父母等人的借款属诈骗的事实不清，证据不足，该借款金额不应当认定为犯罪数额。因此，一审适用法律不当，量刑过重，根据本案犯罪事实，请求对洪彦平在有期徒刑四至五年内量刑”等辩护意见。经审理查明，原判认定原审被告人洪彦平在2017年3月至2019年10月期间，虚构事实、隐瞒真相，以谈恋爱为由，先后在下关、景谷等地骗取了刀晓庆、周某、邱某1、管某、蒋某、邱某2、邱某3、时某、黄某、高某、马某、花江琴现金人民币114.5318万元的事实成立。上述事实，有经一审庭审质证、认证，并经二审确认有效的下列证据证实：1、案件来源、指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、拘留证、接处警登记表、移送案件通知书、抓获经过，证实鹤庆县公安局在接到黄某等人的报案后对案件立案侦查，后景谷县公安局将邱某2等人被诈骗案移送鹤庆县公安局管辖；鹤庆县公安局于2019年10月10日在大理市下关镇洱海龙域小区大门口将被告人洪彦平抓获后对其刑事拘留。2、正侧面照片、户口证明，证实被告人洪彦平的体貌特征、人身份情况及其在居住辖区内无违法犯罪记录。3、扣押决定书、扣押清单，发还清单，证实鹤庆县公安局扣押洪彦平持有的黑色苹果手机一部和银行卡十三张、洪彦平驾驶证、李凤香行驶证，洪某2、赫春身份证各一张，赫春、邱某1社会保障卡各一张；洪某2身份证已返还。4、协助查询财产通知书、银行流水和交易信息，证实被告人洪彦平与时某、高某、黄某、管某、邱某2之间银行交易记录。5、调取证据通知书、调取清单、机主信息、通话记录，证实被告人洪彦平的手机号码184××××****、157××××****的机主信息及从2018年1月至2019年10月的通话情况。6、接受证据材料清单、借条、微信聊天截图、转账记录、微信红包转账记录、手机银行转账截图、支付宝转账截图、汽车租赁合同复印件、洪彦平驾驶证、身份证复印件、借款协议复印件，证实被告人洪彦平与被害人黄某、高某、管某、蒋某、罗某、刀晓庆、周某、马某等人借款聊天和转账情况，洪彦平向陈光明租赁云Ａ×××**奥迪Ａ6轿车的经过及向罗某、周某、黄某出具借条的情况。7、电子数据检查记录，证实鹤庆县公安局网安大队对洪彦平使用的串号（ＩＭＥＩ）为353957100112295，型号为ｉｐｈｏｎｅ11ｐｒｏｍａｘ的黑色手机、时某使用的串号（ＩＭＥＩ）为355385070764937，型号为ｉｐｈｏｎｅ6ｐｌｕｓ金色手机进行检查，发现和提取手机信息中与案情有关的线索和证据。8、被害人陈述（1）刀晓庆、周某陈述，证实2017年3月份，被告人洪彦平通过“陌陌”搜到刀晓庆后加了微信，半个月后确定了恋爱关系。2017年6月7日，洪彦平称买古董的钱不够为由，让刀晓庆网贷及向刀晓庆表姐周某借款未归还。（2）邱某1、邱某3、邱某2、管某、蒋某的陈述，证实2017年下半年，洪彦平认识邱某1并谈恋爱。称云Ａ×××**奥迪Ａ6轿车是自己的。2017年10月至2019年4月间，洪彦平以收古钱币、银行卡（一千多万元余额）被公安机关冻结、彩票中奖、自己家属及员工出事故、生意亏损资金周转困难、交通事故和开美容店等为由，多次向邱某1及其父母、亲戚、同学借款未归还。部分借款用于与邱某1及其父母外出旅游和拍摄婚纱照。（3）时某、黄某、高某、马某、花江琴的陈述，证实2019年2月至8间，洪彦平通过“陌陌”或玩游戏等不同方式认识时某、黄某等人，其中马某为洪彦平小学同，后均确定为恋爱关系。洪彦平在与被害人交往过程，洪彦平对部分被害人隐瞒自己真实姓名，虚构其父亲是县公安局领导或是在村上做工程等，自己做工程赚了很多钱，谎称自己有车有房，还把银行卡（一千多万元余额）被冻结的截图发给部分被害人，还带部分被害人外出游玩。后洪彦平以员工出事、房子、银行卡、车子被冻结等为由，分别多次向被害人借款未归还。9、证人证言（1）洪某1的证言，证实洪彦平于2016年到景谷县在其开的冒菜馆帮忙。2017年其与其朋友和洪彦平合伙在普洱市开“棒棒鸡”凉拌、卤菜店，洪彦平总的出资18万元左右，半年多点生意不好没有开了，铺面转让每人分着三四万元钱。后洪彦平在其的冒菜店里帮忙到2018年9月份，发给洪彦平每个月2千多元的工资，从2017年开始改成每年4万元的工资。从2018年1、2月份开始购买“老钱”，由其出资，到农村购买，去北京、深圳卖，所得利润平均分，其亏了10万元左右，洪彦平亏了6、7万元左右。2018年6月，洪彦平与其借了4、5万元用于租房和生活费。（2）陈光明证言，证实洪彦平与其租了两次奥迪Ａ6车，车牌号码云Ａ×××**，车主是刘钰娇。洪彦平总的支付给其26万元左右的租车费。洪彦平第一次租车费和租车保证金是用微信转账，还刷了其他人的信用卡；第二次租车费和保证金除用微信转账外，还用了姓邱的信用社储蓄卡刷了4千元左右。（3）洪某2证言，证实其系洪彦平父亲。2014年洪彦平去普洱景谷县其堂哥洪某1冒菜店里当厨师，两年后与洪某1合伙在景谷县开了棒棒鸡店，开了一年倒闭了。当时其几次打款给洪彦平18万元。2019年其帮忙洪彦平还贷款4、5万元，其中网贷至少有4、5个。2014年至今洪彦平没有转钱给其，洪彦平在结婚前买了2万元的家具。洪彦平除在景谷洪某1冒菜店里当厨师外，有没有在其他地方开餐饮店没有和其说过。2018年过年前，洪彦平按揭了一辆黑色奥迪Ａ6轿车。2019年5月16日其帮洪彦平还马某3000元钱，其他的没有帮忙还过。洪彦平在外边期间，没有与其说过赚了多少钱。其家不属移民搬迁户，其家的土地没有被政府征收过。（4）罗某证言，证实2018年6、7月，洪彦平以还贷款、购买古钱币、办理银行卡解冻的名义向其借款。后洪彦平以各种借口拖欠还款。2018年11月9日与洪彦平签订了一份借还款协议，洪彦平还了其1万元多点，现洪彦平实际还差其8万元左右未还。10、被告人洪彦平的供述及辩解，证实洪彦平虚构自己的身份和家庭成员情况、谎报财产状况与时某等人认识后确定恋爱关系，以员工出事急需用钱；房子、银行卡、车子被冻结等各种借口多次向刀晓庆、邱某1、时某等人借钱不还的事实及经过。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）洪彦平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以谈恋爱为由，骗取他人信任，在明知已无偿还能力的情况下，仍向多人借款用于挥霍，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。应依法处罚。洪彦平归案后如实供述自己的犯罪事实，可酌情从轻处罚。扣押在案的银行卡和手机应当予以没收。犯罪所得应当予以追缴。洪彦平提出“其与刀晓庆、周某、邱某1及家属的借款不属于诈骗”的上诉理由及其辩护人提出“一审认定洪彦平与刀晓庆、邱某1及父母等人的借款属诈骗的事实不清，证据不足，该借款金额不应当认定为犯罪数额，一审适用法律不当，量刑过重，请求对洪彦平在有期徒刑四年至五年内量刑”的辩护意见，与在案证据及审理查明的事实和法律规定不符，本院不予支持。综上，原判定罪准确，量刑及罚金适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王锐德审判员  杨丽娟审判员  高 翔二〇二〇年十一月二日书记员  李晓铨