青海省西宁市中级人民法院民事裁定书（2020）青01民终2592号上诉人（原审原告）：翟超军，公民身份号码×××，男，1971年10月24日出生，汉族，住青海省西宁市。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军96844部队。法定代表人：郭强，系中国人民解放军96844部队部队长。委托诉讼代理人：杨锋，系中国人民解放军96844部队副政治委员。委托诉讼代理人：邢晓玲，青海立詹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏广通建设工程有限公司青海分公司，统一社会信用代码91630103757408219A（1-1），住所地青海省西宁市城中区文化街**（**楼**）。法定代表人：蒋尚林，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：江苏高腾建设工程有限公司，统一社会信用代码：913209221404112821，住，住所地江苏省滨海县界牌镇全民创业园**/div>法定代表人：栾德奎，该公司总经理。上诉人翟超军因与被上诉人中国人民解放军96844部队、江苏广通建设工程有限公司青海分公司、江苏高腾建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省湟中县人民法院（2019）青0122民初2807号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。翟超军上诉请求：撤销原裁定书并依法改判被上诉人中国人民解放军96844部队支付工程款及相应利息，江苏广通建设工程有限公司青海分公司、江苏高腾建设工程有限公司依法承担连带给付责任。事实和理由：一、实际施工人翟超军以发包人为被告主张权利是符合法律规定。1.最高人民法院在司法解释（-）中对“实际施工人”做了详尽的解释，翟超军符合实际施工人的所有条件，作为该工程实际施工人，翟超军对追索工程欠款是可以突破合同相对方的法律规定的，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人中国人民解放军96844只在欠付工程价款范围内对实际施工人翟超军承担责任。《建设工程合同司法解释》第26条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。2.在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人中国人民解放军96844部队在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但原审法院追加了转包人江苏广通建设工程有限公司青海分公司后，经开庭审理后，却又做出了驳回上诉人起诉的决定，实属对该法条的误解和审理程序的违规，违背立法精神，不利于在实际中对实际施工人法益的保护。3.挂靠关系下，特别是发包人明知上诉人是挂靠的事实情形下，司法尺度倾向于支持挂靠人突破合同相对性向发包人直接主张权利。司法实践中：最高法院民事审判第一庭对《建设工程司法解释（二）》第4条的条文理解认为；挂靠人属于实际施工人，允许挂靠人以实际施工人的身份主张权利。二、实际施工人向发包人主张工程款的请求权符合法理基础上的代位权。《建设工程司法解释（二）》第25条也规定实际施工人可以向发包人提起代位权之诉，根据最高法院民事审判第一庭《关于最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中，实际施工人也可以依照《建设工程司法解释》第26条、《建设工程司法解释（二）》第24条的规定，直接向发包人主张权利，也可以提起代位权之诉，两种全力相对平行，实际施工人可以选择其一。综上，依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院建设工程合同司法解释》及相关法律法规的规定，本案本属于湟中县人民法院审理的范围，本案上诉人翟超军也属于实际施工人，有实际的原告、被告和有真实存在工程项目，欠付工程款的事实也存在，原审法院应该依据事实、证据和认定的案情，依照现有的法律规定，依法判令被上诉人中国人民解放军96844部队承担欠付上诉人工程款的责任。中国人民解放军96844部队辩称，1.我部队是与江苏广通建设工程有限公司青海分公司签订的施工合同，合同中明确约定不能分包转包，上诉人翟超军是该公司的项目经理，不是施工合同的主体，翟超军并非适格的诉讼主体；2.江苏广通建设工程有限公司青海分公司的营业执照已经失效，其主体不适格；3.本案已经超过了诉讼时效。一审裁定正确，请求维持。江苏广通建设工程有限公司青海分公司经传票传唤未到庭参加诉讼。江苏高腾建设工程有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。翟超军向一审法院起诉请求：一、依法判令中国人民解放军96844部队向其支付工程款942543.61元，江苏广通建设工程有限公司青海分公司、江苏高腾建设工程有限公司不承担责任；二、依法判令中国人民解放军96844部队向其支付工程完工至一审结束时的资金占用利息471533.62元。一审法院经审理认为，2017年10月，原中国人民解放军96372部队因改革调整，合并组建为中国人民解放军96844部队。2018年5月9日，江苏广通建设工程有限公司名称变更为江苏高腾建设工程有限公司，江苏广通建设工程有限公司青海分公司系原江苏广通建设工程有限公司设立的分公司。本案争议焦点之一在于翟超军是否有权以本人的名义向中国人民解放军96844部队主张案涉工程款。针对翟超军的诉求：首先，关于翟超军不要求原审法院依职权追加的江苏广通建设工程有限公司青海分公司、江苏高腾建设工程有限公司承担给付责任的诉求，本案在立案后，翟超军依据二被告之间签订的合同及其与江苏广通建设工程有限公司青海分公司签订的内部承包协议书仅起诉中国人民解放军96844部队承担给付责任，为查明案件事实，原审法院依职权追加江苏广通建设工程有限公司青海分公司、江苏高腾建设工程有限公司为本案被告参加诉讼，庭审时江苏广通建设工程有限公司青海分公司陈述，其与原告系挂靠关系，仅收取管理费，并未参与实际施工，中国人民解放军96844部队亦未向其支付过工程款，中国人民解放军96844部队表示江苏广通建设工程有限公司青海分公司未向其主张过工程款，亦未向其指定收款账户，故在本案中江苏广通建设工程有限公司青海分公司、江苏高腾建设工程有限公司不存在收到中国人民解放军96844部队工程款后未支付翟超军工程款的情况，翟超军告不要求江苏广通建设工程有限公司青海分公司、江苏高腾建设工程有限公司承担给付责任，系其对自身权利的处分，原审法院予以确认。其次，关于翟超军要求中国人民解放军96844部队承担给付责任的诉求，中国人民解放军96844部队与江苏广通建设工程有限公司青海分公司签订的《门卫围墙合同》、《铁运宿班合同》，合同落款处均为双方法定代表人签字或盖章并加盖单位公章，两份合同中约定翟超军为项目经理，故中国人民解放军96844部队签订合同的相对方为江苏广通建设工程有限公司青海分公司，并非翟超军。关于翟超军与江苏广通建设工程有限公司青海分公司的关系，江苏广通建设工程有限公司青海分公司陈述其仅向翟超军提供资质、收取挂靠费，对案涉工程没有实际投入，且双方当事人均未提交翟超军与江苏广通建设工程有限公司青海分公司存在劳动关系的证据，依据双方签订的《工程内部承包施工协议书》约定的内容及翟超军向其缴纳管理费的《收据》，能够证明二者之间系挂靠关系，翟超军系挂靠方，江苏广通建设工程有限公司青海分公司系被挂靠方。现江苏广通建设工程有限公司青海分公司认可翟超军为实际施工人的身份，中国人民解放军96844部队不予认可，依据翟超军提交的证据中，均无法证明在施工过程中，中国人民解放军96844部队认可翟超军为挂靠在江苏广通建设工程有限公司青海分公司名下的施工主体，翟超军未提交其作为个人与中国人民解放军96844部队之间结算单据、清单、支付凭证等能够证明中国人民解放军96844部队知晓翟超军系案涉工程实际施工人及知晓翟超军系借用江苏广通建设工程有限公司青海分公司的资质签订施工合同并自主组织施工的证据，亦未提交有效证据证明其与中国人民解放军96844部队形成事实上的建设工程施工合同关系，因此即便翟超军为案涉实际施工人即挂靠的实际施工人，其与发包人中国人民解放军96844部队未形成事实上的建设工程施工合同关系的情形下，无权突破合同相对性直接向非合同相对方中国人民解放军96844部队主张权利。故在本案中，翟超军诉求中国人民解放军96844部队支付工程款，其诉讼主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回翟超军对中国人民解放军96844部队的起诉。案件受理费17527元，依法退还翟超军。本院审理查明，2010年7月30日，原中国人民解放军96372部队（后合并组建为中国人民解放军96844部队）与江苏广通建设工程有限公司青海分公司签订《部队铁运连宿班楼维修建设工程施工合同》和《部队门卫围墙建设工程施工合同》，约定翟超军为项目经理，并对合同价款进行了约定，2010年7月21日江苏广通建设工程有限公司青海分公司与翟超军签订《工程内部承包施工协议书》约定将江苏广通建设工程有限公司青海分公司在96372部队铁运连宿班楼维修及门卫围墙等工程和增加的工程项目内部承包给翟超军进行施工，翟超军向公司缴纳了管理费。2010年8月10日和8月20日两项工程分别开工。施工过程中，原中国人民解放军96372部队（后合并组建为中国人民解放军96844部队）与江苏广通建设工程有限公司青海分公司又就部队团部、门卫围墙、铁运连维修增加工程，全部工程至2010年12月7日完工。此后，翟超军多次索要工程款未果，遂于2019年7月3日诉至原审法院，要求中国人民解放军96844部队向其支付工程款及资金占用利息。原审法院审理过程中，认为江苏广通建设工程有限公司青海分公司、江苏高腾建设工程有限公司（江苏广通建设工程有限公司青海分公司系原江苏广通建设工程有限公司设立的分公司，2018年5月9日，江苏广通建设工程有限公司名称变更为江苏高腾建设工程有限公司）与本案有利害关系，依职权追加二公司为本案被告。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉必须符合的条件，经审查，本案原告翟超军与江苏广通建设工程有限公司青海分公司之间系挂靠关系与本案有直接利害关系；被告中国人民解放军96844部队系工程发包人，被告江苏广通建设工程有限公司青海分公司是工程的承包人，其总公司为江苏高腾建设工程有限公司，三被告明确；翟超军起诉有具体的诉讼请求和事实理由；且本案属于受诉的湟中区人民法院审理，翟超军的起诉符合法律规定。一审法院以翟超军诉讼主体不适格驳回翟超军起诉错误，可能影响案件的公正审理。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销青海省湟中县人民法院（2019）青0122民初2807号民事裁定；二、本案指令青海省湟中区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 李 冰审判员 马轶强审判员 元丹措二〇二〇年十一月九日书记员 喇雅宁书记员 刘晓涵