浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙03民终2938号 上诉人（原审被告）：浙江鑫琦爆破工程有限公司，住所地：浙江省衢州市衢江区东迹大道****。 法定代表人：王忠良，执行董事兼经理。 委托代理人：袁志平，浙江**风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢治才，男，1968年7月14日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托代理人：金晶、姜慧文，上海信浩（杭州）律师事务所律师。 原审第三人：乐清市城东街道振海村村民委员会（原乐清市城东街道新下塘村村民委员会），，住所地：浙江省乐清市城东街道原云岭村村部 法定代表人：苏忠胜。 上诉人浙江鑫琦爆破工程有限公司（以下简称鑫琦公司）为与被上诉人谢治才、原审第三人乐清市城东街道振海村村民委员会（以下简称振海村委会）挂靠经营合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2020）浙0382民初3199号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月15日受理后，依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人鑫琦公司的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回谢治才的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审对证据认证极其错误，导致认定事实严重错误。1、一审对谢治才提供的证据2、3、4、5，谢治才主张振海村委会发包的工程系谢治才挂靠鑫琦公司的项目工程的证明对象均予以确认，该认证严重错误。首先，2016年的鑫琦公司乐清办事处承包合同不是专门针对振海村委会发包的工程签订的承包合同，其只能证明鑫琦公司与谢治才在2016年签订过挂靠经营合同，但不能证明振海村委会发包的工程属于挂靠项目；其次，建设工程委托施工合同未经鑫琦公司授权，鑫琦公司也未在该合同上盖章确认，谢治才以此主张该工程属于挂靠鑫琦公司施工的工程没有依据；第三，承揽施工合同也无鑫琦公司的盖章或者追认，更不能证明该工程有挂靠鑫琦公司施工的事实；第四，涉税事项报告表、银行流水、发票仅证明鑫琦公司收到该笔款项和以鑫琦公司名义进行了涉税申报，同样不能证明该工程属于挂靠项目或者鑫琦公司是该工程的合同主体；第五，生效判决乐清市人民法院（2019）浙0382民初4383号和温州市中级人民法院（2019）浙03民终5686号民事判决均己对上述证据作出了认证，并己明确认定鑫琦公司并非该工程的合同主体，无承担工程款支付的义务。因此，一审罔顾生效判决认定的事实，对上述证据作出与生效判决相反的认证，对本案事实认定严重错误。2、鑫琦公司提供的2010年、2014年承包合同证明谢治才与鑫琦公司之间自2010年起即存在挂靠关系，本案既为挂靠经营合同纠纷，对挂靠期间的工程项目需经结算的抗辩主张，工业品买卖合同及发票、抵账协议、桥头工程工程量清单均用以佐证该主张，一审却一律以与本案无关联性为由不予认定，无疑是在对本案基础法律关系的性质错误判断之下的认证，导致认定本案事实错误。二、一审适用法律错误。1、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。从而判令鑫琦公司向谢治才支付工程款。而本案谢治才是以挂靠经营为由起诉主张权利的，其诉讼请求却是要求鑫琦公司支付工程款，一审在审理中也未依法释明本案法律关系的性质是建设工程施工合同法律关系，仍以挂靠经营合同为案由进行审理，但其判决却以建设工程施工合同法律关系进行判决，一审判决适用法律显然严重错误。2、如前所述的两份生效判决已经认定鑫琦公司并非振海村委会发包工程的合同主体，无承担支付工程款的义务，也就是说该工程并非谢治才挂靠鑫琦公司施工的工程，因此鑫琦公司无需对该工程的工程款支付承担连带责任。而一审以建设工程施工合同法律关系进行判决，却认定鑫琦公司是该建设工程施工合同的一方当事人，应向谢治才支付工程款，与生效判决的认定截然相反，适用法律明显错误。 被上诉人谢治才辩称：一、一审判决证据认定正确，认定事实清楚，鑫琦公司应当返还谢治才涉案工程款。谢治才在一审时提交的证据2、3、4、5分别为《浙江鑫琦爆破工程有限公司乐清办事处承包合同》（以下简称涉案承包合同）、《建设工程委托施工合同》（以下简称涉案施工合同）、《承揽施工合同》、《跨区域涉税事项报告表》，证明对象均不同且与本案事实认定均有关联性。根据鑫琦公司与谢治才于2016年9月1日签订的涉案承包合同，谢治才依约在温州乐清范围内代表鑫琦公司承接爆破施工业务、爆破安全设计、爆破安全评估等业务，有权使用鑫琦公司名义在乐清范围内与业主签订相关工程爆破设计、施工、安全评估等业务的合同。2017年9月21日，谢治才在承包合同承包期内以鑫琦公司名义与振海村委会签订涉案施工合同未超出承包合同约定地点及业务范围，且鑫琦公司扣除管理费后已经支付给谢治才第一期工程款285000元。另，鑫琦公司认可收到全部工程款并进行涉税申报，并就本案所涉857036.95元工程款已经向振海村委会开具了增值税发票。鑫琦公司的前述种种行为均构成对案涉工程的追认，不存在谢治才隐瞒案涉工程，鑫琦公司不知情、不认可的情形。此外，乐清市人民法院（2019）浙0382民初4383号和温州市中级人民法院（2019）浙03民终5686号民事判决书确认的只是鑫琦公司与案涉工程的实际施工人干为民、林仕勇不是相对方，对实际施工人不承担连带付款责任，并非免除鑫琦公司对谢治才的付款义务。鑫琦公司一审时提供的2010年、2014年承包合同的合同期限早已到期，案涉工程不在上述两份承包合同合同期限内，以及鑫琦公司提供的其他证据均无原件且是鑫琦公司与案外人签订，故均与本案无关。鑫琦公司无证据证明谢治才欠付其款项，捏造事实、恶意扣留工程款，严重侵害谢治才合法权益。二、一审判决适用法律正确。首先，鑫琦公司与谢治才系挂靠经营合同关系，谢治才与振海村委会系建设工程施工合同法律关系，一审以挂靠经营合同纠纷为案由进行审理并无不当。其次，振海村委会为案涉工程发包方，谢治才系案涉工程承包方，案外人干为民、林仕勇为实际施工人，谢治才向鑫琦公司主张的款项系案涉工程的工程款，一审对法律关系及款项性质的认定并无不当。此外，鑫琦公司在一审及上诉状中均已认可收到振海村委会支付的工程款，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定依法裁判，适用法律正确。 谢治才起诉请求：判令鑫琦公司支付工程款857036.95元及利息损失39750.08元（以857036.95元为基数，自2019年2月4日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2020年3月27日，实际计算至被告清偿之日止）。谢治才于庭审中变更诉讼请求中利息损失的计算方法为：以857036.95元为基数，自2019年2月4日起按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2020年3月27日，实际计算至被告清偿之日止。 原审判决认定，2016年9月1日，谢治才与鑫琦公司签订《浙江鑫琦爆破工程有限公司乐清办事处承包合同》，约定由谢治才在温州乐清范围内代表被告承接爆破施工业务、爆破安全设计、爆破安全评估等业务，每两年为一个周期，重新订立合同。2017年9月21日，谢治才以鑫琦公司名义承包了乐清市城东一小迁扩建工程集体计划留用地平整工程（以下简称涉案工程），签订《建设工程委托施工合同》，约定：山体总方量19702立方（注：竣工验收时方量计算不增不减），工程总承包价为1157036.95元。付款方式为施工机械进场10天内支付300000元，工程余款在工程结束后一个月内一次性结清。该合同甲方落款处盖有“乐清市城东街道新下塘村股份经济合作社”印章；乙方落款处有原告谢治才签名，并盖有“浙江鑫碕爆破工程有限公司”印章。之后，谢治才与案外人干为民、林仕勇于2017年9月28日签订承揽施工合同，将上述工程转包给干为民、林仕勇。合同约定，付款方式为干为民、林仕勇先支付原告管理费30000元，工程款谢治才依照与业主签订的机械设备进场10天内，工程款由业主方转入鑫琦公司账户后再返还干为民、林仕勇，余下工程款在工程完工后一个月一次性结清。税金11%由谢治才个人垫付，在工程款返还中扣除。该合同甲方落款处仅有谢治才签字。2017年11月14日，鑫琦公司在收到振海村委会支付的第一期工程款300000元后，将其中的285000元转付给原告，谢治才于2017年11月17日向干为民、林仕勇支付243000元。2019年2月3日，振海村委会将剩余工程款857036.95元转账至鑫琦公司账户，鑫琦公司一直未将该款项转付给谢治才。谢治才也未将相应工程款支付给干为民、林仕勇。干为民、林仕勇于2019年4月22日向法院提起诉讼，本院（2019）浙0382民初4383号民事判决书以及温州市中级人民法院（2019）浙03民终5686号民事判决书判决确定谢治才应支付林仕勇、干为民工程款769375.63元及利息损失（以769375.63元为基数，自2019年4月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。另查明，谢治才就本案所涉的两笔工程款均已经以鑫琦公司的名义进行跨区域涉税事项报告，鑫琦公司亦在跨区域涉税事项报告表上加盖其公章。此外，鑫琦公司就本案所涉的857036.95元工程款已经开具了增值税发票。谢治才因本案申请诉讼财产保全已经支出了担保费800元。 原审判决认为，根据（2019）浙0382民初4383号民事判决书的认定，谢治才系借用鑫琦公司的资质与发包方签订《建设工程委托施工合同》，其个人并无相应的施工资质，故根据相关法律规定，其与发包方签订的《建设工程委托施工合同》无效，其与鑫琦公司签订的《乐清办事处承包合同》也无效。但案涉工程已经竣工验收合格，发包方也已经将工程款全部支付至合同列明的乙方鑫琦公司的账户。根据法律规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。故谢治才有权要求鑫琦公司及时将收到的工程款转付给原告。但鑫琦公司至今仍未将857036.95元支付给谢治才，其行为已经侵犯了谢治才的利益。因此，故对谢治才要求鑫琦公司支付其工程款857036.95元及利息损失予以支持。由于谢治才在（2019）浙0382民初4383号案件庭审时（即2019年6月26日）已经向鑫琦公司主张过上述工程款项，鑫琦公司并未及时支付，故利息损失应从2019年6月26日起算。至于鑫琦公司辩称的谢治才还拖欠其款项，由于鑫琦公司并未能在本案中提供证据予以证明，故在本案中不予处理，鑫琦公司可另案向谢治才主张。至于谢治才因本案申请诉讼财产保全而支出的担保费800元是否应由鑫琦公司承担。鉴于该800元担保费用并非本案诉讼的必须费用，故谢治才要求鑫琦公司承担该费用本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第（四）项、第（八）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江鑫琦爆破工程有限公司应返还原告工程款857036.95元并赔偿利息损失（从2019年6月26日起按中国人民银行同期六个月以下短期贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止），款限本判决生效之日起十日内交本院民事审判第二庭转付；二、驳回原告谢治才的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12768元，减半收取6384元，财产保全受理费5000元，均由被告浙江鑫琦爆破工程有限公司负担。 各方当事人二审中均没有提交新证据。 本院经审查当事人提供的证据，依法对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，谢治才原审中提交的《浙江鑫琦爆破工程有限公司乐清办事处承包合同》，能够证明谢治才于2016年9月1日同鑫琦公司签订协议，约定谢治才借用鑫琦公司的资质，在温州乐清范围内代表鑫琦公司承接爆破施工业务、爆破安全设计、爆破安全评估等业务，为期两年的事实，依据充分，故予以确认。谢治才在《浙江鑫琦爆破工程有限公司乐清办事处承包合同》约定的期限内,借用鑫琦公司的质资与振海村委会签订协议承揽业务，并借用鑫琦公司的账户先后二次收取振海村委会支付的工程款。鉴于承揽的工程已经施工完毕，并已验收合格，谢冶才有权向振海村委会收取相应的工程款，结合振海村委会已将工程款汇入鑫琦公司账户的事实，因此，原审认定鑫琦公司应当将振海村委会汇入其账户的涉案工程的工程款向谢治才支付，并无不当，故予以确认。 本案谢治才与鑫琦公司签订了《浙江鑫琦爆破工程有限公司乐清办事处承包合同》，并在合同期限内借用鑫琦公司资质承包涉案工程，借用鑫琦公司账户收取工程款，原审据此确定本案案由为挂靠关系纠纷，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定处理本案纠纷，并无不当，故予以确认。 本案谢治才在原审中提交的证据，原审依据双方举证、质证时的相关陈述，以及证据的具体内容，对证据的证明力作出认定，并无不当之处，鑫琦公司认为原审对证据认定有误的上诉观点，缺乏依据，故不予采纳。 虽然，（2019）浙03民终5686号民事判决作出了关于“谢治才借用鑫琦公司质资承包涉案工程，但鑫琦公司并非施工合同的主体，谢治才要求鑫琦公司承担工程款支付义务的诉讼主张，依据不足”的认定，但上述认定不能否定谢治才依据借用鑫琦公司质资承包涉案工程，以及借用鑫琦公司账户收取振海村委会支付的工程款，并且，振海村委会已经将工程款汇入鑫琦公司账户等事实，要求鑫琦公司支付相应工程款的权利，因此，鑫琦公司以（2019）浙03民终5686号民事判决的上述认定，以及本案其与谢治才不存在挂靠合同关系为由，主张其无需向谢治才支付振海村委会所汇款项的上诉观点，依据不足，故不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，实体处置妥当，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费12768元，由上诉人浙江鑫琦爆破工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗奇豪 审 判 员 苏子文 审 判 员 郑建文 二〇二〇年十一月二十五日 代书记员 杨焰杰