广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤02刑终219号原公诉机关广东省南雄市人民检察院。上诉人（原审被告人）余伟群，男，汉族，1972年5月1日出生于广东省南雄市，初中文化，无业，户籍地南雄市*****，住南雄市*****************。2018年7月31日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，同年9月6日被取保候审，2020年5月19日因涉嫌诈骗罪被逮捕。现羁押于南雄市看守所。辩护人郭峰，北京德恒（广州）律师事务所律师。广东省南雄市人民法院审理广东省南雄市人民检察院指控原审被告人余伟群犯诈骗罪一案，于2020年8月14日作出（2020）粤0282刑初86号刑事判决。原审被告人余伟群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2013年至2014年11月期间，被告人余伟群明知南雄市某房地产公司（以下简称“某房地产公司”）未获批房地产开发项目，且隐瞒自己未实际出资某房地产公司的事实，多次以某房地产公司股东身份向被害人叶某3、姚某3、杨某3借款并承诺以高息回报，谎称其借款用于投资某镇某房地产开发项目。余伟群取得借款后，并没有用于投资房地产开发或其他生产经营项目，而是用于个人消费或归还何某3等人之前的欠款以及转给余某3、姚某3夫妇还债。2015年年初，余伟群因无力偿还被害人的欠款，通过变更手机号码和居住地的方式，外逃至湖南省常德市和广东省广州市等地躲藏，直到被公安机关抓获归案。经韶关市公信会计师事务所有限公司审计，余伟群向被害人叶某3借款合计149.9万元，已归还58.4万元，尚欠91.5万元；向被害人姚某3借款合计105.6万元，未归还；向被害人杨某3借款合计69万元，已归还8.7万元，尚欠60.3万元。原判认定上述事实，有到案经过，户籍证明，借条，企业、个体户机读档案登记资料，银行账户流水明细，房产抵押信息查询结果，某房地产公司相关登记注册资料，情况说明，被害人姚某3、叶某3、杨某3的陈述，证人李某4、郭某4、叶某4、肖某4、徐某4、黄某4、吴某4、肖某4、黄某5、罗某5、邱某5、陈某5、高某5、刘某5、陈某6、何某3、余某3、姚某3的证言，审计报告，被告人余伟群的供述等证据证实。原判认为，被告人余伟群无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币257.4万元，其行为构成诈骗罪，属数额特别巨大。鉴于余伟群归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人余伟群犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人余伟群退赔被害人叶某3的损失人民币91.5万元；退赔被害人姚某3的损失人民币105.6万元；退赔被害人杨某3的损失人民币60.3万元。宣判后，上诉人余伟群上诉提出：证人证言及被害人陈述仅为单方证据，疑点太多。请求二审重新审理。其辩护人提出：1、余伟群是某房地产公司股东且实际出资，该公司在某的房产项目真实、合法存在，余伟群对此并未捏造事实或隐瞒真相。余伟群系以个人名义借款，原判认定余伟群以股东身份借款不当。2、余伟群向叶某3借款已用两处房产作抵押，叶某3的债权不会受到损害，不属于诈骗。余伟群向姚某3、杨某3借款时，并未声称借款是用于某房产项目，该二人知道余伟群所借款项的实际使用人是余某3。姚某3、杨某3是非法高利放贷者，原判认定余伟群高息引诱借款不当。3、原判认定余伟群将部分借款用于个人消费的证据不足。余伟群是在被余某3声称有武汉项目能及时还款所欺骗的情况下，为了帮助余某3而借款。余伟群离开当地并非恶意外出躲债，而是为了躲避高利放贷者的暴力追债行为。4、审计报告仅依据被害人的单方陈述认定借、还款数额，证据不充分，结果错误，不能作为定案证据。本案的借、还款数额应当以转账记录为准，认定余伟群欠债数额为122.9万元，原判认定为257.4万元不当。5、原判认定事实及适用法律错误，余伟群与被害人仅为民间借贷关系，不应认定为犯罪。请求二审撤销原判，对余伟群改判无罪。经审理查明，原判认定上诉人余伟群犯诈骗罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人余伟群及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、被害人姚某3、叶某3、杨某3均明确指证余伟群借款时，声称其借款系用于某房产项目，且等摘牌成功后即办理贷款手续，将贷款所得款项用于偿还各人的欠款；余伟群还带姚某3、叶某3等人到某实地查看。三被害人的陈述还有证人叶某4、肖某4、郭某4、姚某3等人的证言予以佐证。证人徐某4、黄某4证实余伟群虽系某房地产公司股东，但实际上未投入任何资金，某房地产公司名下亦无不动产；该二人证言还有某房地产公司的登记注册资料、不动产登记资料查询结果，相关借条等证据予以佐证。上诉人余伟群在侦查阶段亦明确供述其借款时明确告知借款人系用于投资其某房产项目，但实际上却将借款转给余某3等。余伟群向叶某3借款时，提供了两本房产证作抵押，但余伟群并非该两处房产的所有人，其在交付房产证给叶某3时亦未征得房产实际所有人的同意，余伟群对此亦供述在案。辩护人所提叶某3的债权因抵押不会受到损害的意见，理据不足，不予采纳。2、余伟群借款时，隐瞒其在某房地产公司的真实出资、投入情况及其借款的真实用途，以某房地产公司项目投入为幌子，向他人借款上百万；在收到款项之后，余伟群又并非实际用于某房地产公司项目经营，而是交由其亲属使用或者用于偿还其本人及其亲属之前所欠的大量外债等；在感觉自己无力偿还欠款后，余伟群还离开当地，逃避返还资金,余伟群在侦查阶段亦承认其离开当地后多次更换电话，怕借款人找到其，且余伟群至今仍未归还所欠款项。综合以上事实，可以认定余伟群主观上有非法占有的目的，客观上采取隐瞒真相、捏造事实、虚构用途的方式，骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。3、认定余伟群向姚某3、叶某3、杨某3借、还款的数额，有三被害人的陈述，相关借条，银行账户流水明细等证据予以证实，余伟群在侦查阶段亦供述在案。审计报告综合上述证据对本案借、还款数额进行的审核统计，所作程序合法，内容客观、真实。原判据此认定余伟群诈骗数额为257.4万元，并无不当。综上，上诉人余伟群及其辩护人所提上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人余伟群无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，且属数额特别巨大，依法应予严惩。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张怡婷审 判 员 戴 磊审 判 员 何辉英二〇二〇年十一月三日法官助理 欧丽娟书 记 员 郭 燕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。