浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终687号上诉人（原审原告）：浙江九翎网络科技有限公司，住所地浙江省嵊州市经济开发区双塔路****楼519。法定代表人：杨其芬。委托诉讼代理人：秦雯婷，上海木诚木律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州雷瑟网络技术有限公司，，住所地广东省广州市天河区棠下五社大塘工业区****法定代表人：肖启爱。上诉人浙江九翎网络科技有限公司（以下简称九翎公司）因与被上诉人广州雷瑟网络技术有限公司（以下简称雷瑟公司）技术服务合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，并于同年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人九翎公司的委托诉讼代理人秦雯婷到庭参加诉讼，被上诉人雷瑟公司经本院公告传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。九翎公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由雷瑟公司承担。事实和理由：1.一审法院将举证责任倒置，以九翎公司未提供雷瑟公司收到渠道方结算款的证据为由，认定本案付款条件未成就存有错误。九翎公司已经按照约定向雷瑟公司开具增值税专用发票，完全履行了合同义务，且其与渠道方无任何关系，无法获得渠道方结算证据。雷瑟公司作为合同的付款方，应就未收到渠道方结算款的事实承担举证责任，现其未出庭应诉，应承担举证不能的不利后果。2.一审法院认定九翎公司诉请款项依据不足存有错误。九翎公司已经提供证据证明雷瑟公司拒绝对账，在此情况下其仅能提交己方整理的账单及开具的发票，其所提交的证据已经能够形成证据链对其诉请款项予以证明。3.一审法院认定九翎公司未提供证据证明《玛法英雄》和《传奇来了》系同一游戏存有错误。九翎公司已向一审法院说明游戏名称不同系事后改名所致，并提交了司法鉴定意见书予以证明，一审法院却未在判决书中提及该份重要证据。雷瑟公司未发表答辩意见。九翎公司向一审法院起诉，请求判令：1.解除双方签订的《游戏联合运营协议》；2.雷瑟公司支付九翎公司分成款1435924.92元、违约金130529.47元（违约金暂计算至2019年6月10日）；3.本案诉讼费用由雷瑟公司承担。一审审理过程中，九翎公司放弃上述第1项诉讼请求。一审法院认定事实：九翎公司（甲方，合同签订时为杭州九翎网络科技有限公司，2018年4月24日更名为现名称）与雷瑟公司（乙方）于2017年签订《游戏联合运营协议》。协议第二条约定，合作产品名称为《玛法英雄》，乙方在自有高热平台发布甲方提供的合作产品进行运营，甲方负责提供合作产品。第三条约定，合作期限为2017年11月21日至2018年11月21日，期限届满，双方未书面通知终止合作关系的，协议自动延期一年。第六条约定，利益分配和结算方式，甲方应得收益=可分配运营收入×30%，于每月初的5个工作日内通过邮件方式向乙方发送上月《结算通知单》，乙方应在收到《结算通知单》后3个工作日进行确认。双方确认后，甲方应向乙方出具相应金额的增值税专用发票，乙方在收到相应金额的增值税专用发票及渠道结算款后15个工作日内将上月到账收益支付到甲方指定的银行账户。第十条第二款约定，乙方应当按时向甲方支付分成款项，逾期支付的，应当按照拖欠款项的万分之三支付滞纳金，直至款项付清为止；逾期超过15日的，甲方有权单方面解除合同。2017年7月1日，九翎公司授权雷瑟公司运营、推广游戏《传奇来了》，著作权登记号2014SR170588，授权期限2017年6月1日至2018年5月30日。聊天记录反映，九翎公司工作人员于2018年7月至同年9月期间陆续催促对账、打款；2019年1月21日，对方回复“对一下12月的账”，九翎公司回复10月、11月的账尚未核对并发送10-12月的对账单；2019年3月18日，九翎公司再次催促对账，对方表示下周对账；当月26日，九翎公司再次催促对账，无下文。九翎公司于2018年1月19日、10月18日、11月15日向雷瑟公司开具增值税发票15张并备注“传奇来了2017年4月至2018年9月分成”，合计金额1081963.92元。一审法院认为，涉案《游戏联合运营协议》系双方当事人真实意思表示，且内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。当事人应当按照合同约定履行各自的义务。本案重点在于双方是否就涉案合作存在欠款及具体欠款金额。首先，双方约定雷瑟公司于收到相应金额的增值税专用发票及渠道结算款后15个工作日内支付分成款，但现有证据不能反映渠道款结算情况，九翎公司未能举证证明付款条件已成就。其次，诉请款项依据不足。九翎公司诉请2017年4月至2019年4月的分成款总计1435924.92元，但从2019年1月21日的聊天记录来看，九翎公司仅就2018年10月以后的款项要求对方对账，不再对之前的款项进行催讨，与其在一审庭审中陈述“前面支付过，后面没有”相互印证，对此九翎公司未能作出合理的解释，亦未能向一审法院明确支付到几月份，哪些月份尚未支付过，因此关于分成款结算的基本事实不清，诉请金额缺乏事实依据及证据支持。第三，涉案合作协议涉及的游戏名称为《玛法英雄》，但授权书、发票等其他证据反映的是《传奇来了》，九翎公司解释系事后改名，但未能提供改名的相关证据。故本案现有证据不能完整反映案件基本事实，对九翎公司要求雷瑟公司支付分成款及相应违约金的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。雷瑟公司经一审公告送达传票，未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2020年3月5日判决：驳回九翎公司的诉讼请求。一审案件受理费18898元，财产保全费5000元，共计23898元，由九翎公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于：雷瑟公司是否应当依约向九翎公司支付分成款及违约金。本案中，九翎公司主张雷瑟公司未按时向其支付分成款，已构成违约。本院认为，雷瑟公司是否因逾期未支付分成款而构成违约，应看其支付分成款的条件是否已经成就。本案中，首先，涉案《游戏联合运营协议》第六条明确约定了双方利益分配和结算方式，根据该条约定，雷瑟公司应在收到九翎公司相应金额的增值税专用发票及渠道结算款后15个工作日内支付分成款，故收到渠道结算款是雷瑟公司支付分成款的必要条件之一。而在案证据不能反映渠道结算款情况，无法证明雷瑟公司支付分成款的条件已成就。九翎公司上诉主张未收到渠道结算款这一事实的证明责任应由雷瑟公司承担，但未收到款项是个消极事实，雷瑟公司本身难以举证证明，且九翎公司作为著作权人在知晓渠道方的情况下，对雷瑟公司收到渠道结算款具有一定的举证能力，故一审法院将雷瑟公司收到渠道结算款的举证责任分配给九翎公司并无明显不当。现九翎公司未能提交证据证明雷瑟公司已从渠道方收到任何款项，应当承担举证不利的法律后果。其次，关于九翎公司诉请款项的依据问题。本案中，九翎公司诉请雷瑟公司支付2017年4月至2019年4月期间的分成款，但是从其提交的证据及庭审陈述来看：1.《游戏联合运营协议》《授权书》记载的合作或授权起始日期均晚于2017年4月，难以证明双方从2017年4月起即已就涉案游戏推广运营事宜存在合作事实；2.增值税专用发票备注的日期为2017年4月至2018年9月，未涵盖其诉请的全部期限，无法证明双方2018年10月之后的合作及分成情况；3.双方聊天记录虽能证明九翎公司于2018年7月起催促雷瑟公司对账打款，但未能明确款项针对的具体月份。而2019年1月21日及之后的聊天记录显示九翎公司仅要求对2018年10月至12月的款项进行对账，并未再对此前的款项继续催讨，此前的款项是否已经支付难以查明；4.针对雷瑟公司是否支付过分成款，九翎公司一审庭审中明确陈述“前面支付过的，后面没支付”，但二审庭审中又主张雷瑟公司从未支付过分成款，前后陈述矛盾。综合上述情况，九翎公司提交的证据未能形成完整证据链，无法证明本案分成款结算的基本事实，一审法院认定九翎公司诉请金额缺乏事实依据并无不当。最后，关于涉案游戏名称的问题。九翎公司二审中主张《玛法英雄》和《传奇来了》为同一游戏，为推广游戏而于2017年年底更名，但落款时间为2017年7月1日的《授权书》中所载的游戏名称已为《传奇来了》，显然与其前述主张相矛盾。九翎公司另上诉称其提交了司法鉴定意见书作为证明两款游戏实质相同的证据，但一审判决却未提及。经核实，九翎公司在一审中系将该司法鉴定意见书作为参考资料提交，故一审法院未将此作为证据予以采信并无不当。即使司法鉴定意见书系作为证据提交，九翎公司亦不能说明鉴定材料与两款游戏之间的对应关系，无法实现其证明目的。因此，九翎公司未提交有效证据证明涉案游戏的改名事实，一审法院对此未予认定并无不当。综上，九翎公司要求雷瑟公司支付分成款及违约金的依据不足，其上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18898元，由浙江九翎网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 琼审判员 刘建中审判员 陈 宇二〇二〇年十一月十日书记员 刘雨潇