福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1324号 上诉人（原审原告）：黄广湘，男，1953年5月10日生，汉族，农民，住武平县。 委托诉讼代理人:曹仕发，福建天岩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄光华，男,1973年8月8日生，汉族，农民，住武平县。 原审原告：黄广祥，男，1959年7月2日生，汉族，农民，住武平县。 上诉人黄广湘因与被上诉人黄光华、原审原告黄广祥财产损害赔偿纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2019）闽0824民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人黄广湘及其委托诉讼代理人曹仕发、被上诉人黄光华到庭参加诉讼。原审原告黄广祥经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄广湘上诉请求：撤销武平县人民法院（2019）闽0824民初809号民事判决，查明事实后发回重审或依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。 事实和理由：1.黄广湘申请了鉴定，一审法院委托福建建融工程咨询有限公司对所拆围墙的造价进行鉴定，福建建融工程咨询有限公司不愿意鉴定，一审法院又委托泉州联审工程造价咨询有限公司进行鉴定，泉州联审工程造价咨询有限公司以人手不够为由拒绝鉴定，一审法院再次委托厦门中利达工程管理有限公司对所拆围墙的造价进行鉴定，没有想到，厦门中利达工程管理有限公司开出的鉴定费极高，达到12000元，导致黄广湘没有能力支付而未缴纳，一审法院完全可以自己去现场勘验，参照目前市场价确认一个损失进行判决。2.2018年黄广湘起诉时，也提出了鉴定申请，通知缴纳鉴定费为3000元，因要进行自行协商解决而没有进行鉴定。3.一年的时间鉴定费差距达9000元，在收费标准没有变更没有提高的情况下，黄广湘无法承受而未缴纳，责任在于厦门中利达工程管理有限公司乱收费。 黄光华辩称，黄广湘雇请黄光华去拆围墙，给黄光华50元工资，跟黄光华起冲突的是黄广祥。此事与黄光华无关，不应由黄光华承担责任。黄光华也没有拆，黄光华叫了一辆拖拉机一推就推掉了。 黄广祥未提供书面意见。 一审法院认定事实：1983年间，两原告及其兄黄广桂三人在黄张屋建房，建了原老房子和平房。1992年10月31日，两原告及其兄黄广桂经登记取得武集建（1992）字第091453号和武集建（1992）字第091434号《集体土地建设用地使用证》，登记土地面积335.5㎡和68.9㎡。黄光华家的老房子在两原告原老房子左侧，双方的老房子同排相连且共墙，房屋坐向均为坐东朝西方向。两原告的原老房子后面并排而列的原系六间同排相连的平房（矮房），坐向均为坐东朝西方向，左侧两间为黄光华家的平房，右侧四间为两原告三兄弟的平房；六间平房前面与两原告的原老房子间有一条约2m的通道，六间平房后面亦有一条约2m的机耕路。2013年间，经两原告三兄弟商议，由两原告对原老房子拆旧建新，按原老房子宅基地进行建房，黄广祥在左侧与黄光华家老房子相邻处建房，黄广湘在右侧建房，两原告的房屋同排相连，房屋坐向为坐西朝东方向。2015年间，两原告的房屋建成。黄广祥为便于门坪管理及邻居黄光华老屋拆旧建新，便主动与黄光华商定：原矮房（平房）后路面约2m，不便于交通出入，便以黄广祥帮其拆房，没有任何补偿，当时邻里关系良好，调解主任练德洪、村主任曾赠贤、村小组委员梁菊（曲）英见证，口头协议：黄广祥主动以约20㎡换取黄光华一角约7㎡。至2015年间已形成了黄维华房后落水管以南（根据土地证应为“以西”）为3.9m宽的路面，同时列入甲后段机耕路硬化项目。黄广祥砌围墙开工时，黄光华亲自来选定标桩。由两原告在各自的房屋前面修建了围墙，其中黄广湘修建长约19m、高约1.48m、墙体宽约0.18m的围墙；黄广样修建长约11m、高约1.48m、墙体宽约0.18m的围墙。2018年4月18日，黄广祥与黄光华因琐事产生纠纷，黄光华以两原告砌围墙后，道路不能笔直到老房子，要求恢复到原来没有建围墙的样子。为此，黄光华用铁锤砸坏黄广祥的围墙，并予以拆除。黄广湘见状，取出一张50元钞票挥舞着，叫嚷着黄光华帮其一并拆除黄广湘的围墙，算50元工资给黄光华。之后，黄光华请来一部手扶拖拉机，用拖拉机倒退的办法把围墙全部推倒。因推倒围墙后一片狼藉，影响行人及车辆的通行。第二天，黄光华请来铲车，并借了一部三轮车将烂砖头运至其老房子附近的空地上。双方发生纠纷后，经所在村委会、镇政府多次调解无果。2018年6月4日，黄广湘向一审法院起诉黄光华要求恢复围墙原状。2018年10月15日，黄广湘以需要重新收集证据为由申请撤诉，一审法院于2018年10月23日作出（2018）闽0824民初1106号民事裁定书，裁定准予黄广湘撤诉。 另查明，2019年8月28日,两原告向一审法院提出申请对被拆除围墙的工程造价进行鉴定。在审理过程中，双方当事人请求协商解决，推延委托鉴定。一审法院多次召集双方当事人进行调解，因双方意见分歧较大，未能达成协议。2019年12月26日，一审法院依法委托福建建融工程咨询有限公司对被拆除围墙的工程造价进行鉴定。福建建融工程咨询有限公司收到一审法院司法鉴定委托书后，于2020年2月18日函复要求提供围墙结构详细施工图等材料。一审法院于2020年2月24日通知两原告根据鉴定公司要求提交材料，但两原告未在一审法院确定的期限内提交。福建建融工程咨询有限公司于2020年4月2日退回委托鉴定。2020年4月7日，一审法院委托泉州联审工程造价咨询有限公司对被拆除围墙的工程造价进行鉴定，但泉州联审工程造价咨询有限公司以人手不足为由退回一审法院。2020年6月8日，一审法院决定重新启动本案的鉴定程序。2020年6月11日，本院依法委托厦门中达利工程管理有限公司对被拆除围墙的工程造价进行鉴定，厦门中达利工程管理有限公司收到一审法院司法鉴定委托书后，于2020年6月18日向一审法院发出《司法鉴定缴费通知书》，要求两原告将鉴定费汇至该鉴定公司账户。2020年6月22日，一审法院书面通知两原告在收到一审法院通知之日起五个工作日内直接向厦门中达利工程管理有限公司缴交鉴定费,并告知逾期未缴交鉴定费由其自行承担相应的法律后果，但两原告一直未缴纳鉴定费用。2020年7月20日，厦门中达利工程管理有限公司按撤鉴并作退鉴处理。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案因相邻关系产生的财产损害赔偿纠纷。不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中，两原告与黄光华双方为了方便生产生活，在岩前镇上墩村村民委员会有关干部在场的情况下，对双方的房屋及宅基地做了相应的调整并达成口头协议，两原告按口头协议约定在其房屋门前砌围墙。但黄光华又以两原告砌围墙后，道路不能笔直到其老房子，并拆除两原告所建的围墙，侵害两原告财产权益并造成损害的,应当承担赔偿责任。对于两原告主张的其围墙损失等合计9,350元,由于双方未协商确定具体的损害价值,虽两原告申请对围墙损失进行鉴定,但因其未按鉴定单位的要求提交材料或一直未缴纳鉴定费,导致鉴定单位未对存在围墙损失问题作出有价值鉴定,因此两原告围墙等损害的实际价值在本案中无法确定,且两原告未提交证据证明其存在清运费及建筑材料损失。故两原告应承担举证不能的诉讼责任,其诉讼请求，证据不足,一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回黄广湘、黄广祥的诉讼请求。案件受理费50元，由黄广湘、黄广祥负担。 二审期间，黄光华没有提交新证据，对一审认定的事实没有异议。黄广湘提供黄光华用铁锤砸坏黄广湘围墙的照片二张、委托鉴定受托函一份，欲证明黄光华用铁锤砸坏黄广湘围墙长达10米以及黄广湘申请了鉴定的事实。黄光华质证认为，对照片的真实性无异议，但是该墙是黄广祥的。本院认为，黄广湘提供的照片及委托鉴定受托函不能证明其提出的案涉围墙的造价为9,350元的主张，且该委托鉴定受托函是另案（2018）闽0824民初1106号的函件，而非本案的委托鉴定受托函，本院不予采用。黄广湘对一审认定的“口头协议：黄广祥主动以约20㎡换取黄光华一角约7㎡”提出异议，认为事实上20㎡是黄广湘、黄广祥共有的地。本院认为，黄广湘虽对一审认定事实提出异议，但未能提供证据加以佐证，其异议不能成立。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，黄广湘要求黄光华赔偿其围墙被毁造成的损失9,350元，但黄广湘未能提供证据证实其围墙损失的价值为9,350元，且在一审法院业已委托鉴定的情况下,黄广湘未按鉴定单位的要求提交材料或不缴纳鉴定费,导致鉴定单位无法作出相关的鉴定结论,且黄广湘也未能提交有关证据证明其存在清运费及建筑材料的损失，故一审法院以黄广湘的诉讼请求证据不足为由,驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，黄广湘的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审原告黄广祥经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由黄广湘负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  吕 敏 审 判 员  陈聪聪 审 判 员  谢 勇 二〇二〇年十一月九日 法官助理  陈 倩 书 记 员  熊 枫 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……