广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22261、22262号上诉人（原审39735号案原告、39921号案被告）：贺天印，男，1969年9月27日出生，汉族，住河南省新野县。被上诉人（原审39735号案被告、39921号案原告）：广东和顺物业管理有限公司，住所地广东省广州市天河区天府路****。法定代表人：洪毅玲，职务：总经理。委托诉讼代理人：王季秋，广东广之洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：范荔荔，广东广之洲律师事务所律师。上诉人贺天印因与被上诉人广东和顺物业管理有限公司（以下简称和顺公司）劳动争议两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39735、39921号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。贺天印上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决和顺公司向贺天印支付解除劳动关系经济补偿金29640元；3.判决和顺公司向贺天印支付拖欠的法定节假日加班工资差额11006.7元及休息日加班工资差额58316.2元；4.判决和顺公司向贺天印支付未休年假工资9434.48元；5.判决和顺公司向贺天印支付报销款13100元；6.本案一、二审诉讼费用由和顺公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，违背劳动争议案件用人单位负举证责任的基本原则，适用法律错误，应当撤销。一、和顺公司解除劳动合同依据的调岗调薪不合理。1.贺天印2019年2月27日与和顺公司还在协商调岗调薪一事，2月28日和顺公司在贺天印不知情的情况下单方解除贺天印的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十九条，和顺公司应向贺天印出具解除劳动关系的证明，办理档案和社保关系转移手续，否则造成贺天印损害的应当承担赔偿责任。直至今日，贺天印没收到和顺公司任何有关手续，无法解除劳动合同应聘其他单位，以零工的形式勉强生存。2.贺天印于2017年因颈部血管堵塞导致右眼角膜部分坏死入住武警医院治疗花费上万元，因无社保无法报销，出院后要求购买社保并出具申请表交与项目王玮经理，其答应后却不办理。2018年因工作误伤自己的右手，在武警医院花费了八千元左右，王玮经理怕影响年终考核，自己出资付的医药费。当时贺天印又要求公司购买社保，但直至离场也没购买。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条的规定，和顺公司应当给予经济补偿。3.2019年2月27日武警龙熹苑小区共有和顺公司人员近30人，除项目王玮经理、财务朴雪、行政江**敏三人外，其余人员以种种原因被辞退，贺天印与梁振权提起劳动仲裁。梁振权劳动仲裁终局裁决拿到了补偿金19000余元。4.关于调岗调薪一事：从2019年2月10日起，贺天印与行政助理江**敏、物业助理梁振权、保安主管王玉官4人停止其他一切事务去其他各小区以应聘方式找工作，但不是让我们做保安员，就是降待遇，有的干脆拒绝。近半月都不能安排，最后一天撤出武警龙熹苑，和顺公司以协商调岗调薪为由实施收集有利于和顺公司的证据。和顺公司以把工程主管调岗为保安员、近半个月都安排不好工作等手段，逼迫劳动者自动离职。武警龙熹苑小区近30人，只调岗3人，是和顺公司为了免除自己的法定责任使出的手段。二、一审法院对和顺公司是否存在拖欠加班费的事实认定不清，证据不足，适用法律错误且对举证责任分配错误。一审法院在和顺公司未依法提供有效证据证明其已按时足额支付加班费的情况下，错误认定其已经支付加班费的事实，并将举证责任强加给贺天印，违反法律法规。贺天印入职口头协议基本工资3000元，每周休息1天，加班另计，包食宿。其中2015年6月加薪至3300元，又于2018年9月加薪至3500元。签订《劳动合同》时被按公司格式标准填写为广东省最低工资标准1895元，贺天印提出异议，公司不予改正，并说只是格式而已，工资跟以前一样。1.按照《劳动合同》标准工资与口头协议工资计算结果相差太大。举例2019年3月至8月的工资，按《劳动合同》工资计算与实发工资相差1639.4元，明显不正常。按口头协议工资计算与实发工资相差38.5元，每月相差不足7元合情合理。从以上可以得出结论，贺天印的工资确为3500元，和顺公司应支付2013年2月6日-2019年2月28日期间加班工资差额。2.双方签署劳动合同补充协议书的生效日期为2018年4月20日，故不适用2018年4月20日已生效的《劳动合同》。3.按照一审法院的计算方法，贺天印月工资均不超过3000元，可贺天印的工资（除请假外）均超4000元。故贺天印的工资为3500元。因而，贺天印诉求加班费差额及节假日加班工资差额合情合理。4.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》笫九条的规定，和顺公司对加班费负举证责任，用人单位不提供证据的，由用人单位承担不利后果。三、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》笫二十七条笫一款、第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠工资报酬发生争议的，不受一年仲裁时效的限制，故应支持2013年-2019年2月前的高温补贴，共计4200元。四、报销款项：由原武警龙熹苑小区王玮经理签名，交收费者朴雪送和顺物业财务部审核，至今以种种借口不予报销。一审法院认为2019年5月27日电话追讨和2019年6月13日的微信记录追讨无法确认对话对象的身份，以此不予支持。后在贺天印的手机中找到了能证明该款项的证据。故请求二审查明事实，改判支持贺天印的上诉请求。和顺公司辩称，不同意贺天印的上诉请求及事实和理由，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一审法院认定事实：（一）劳动关系情况：贺天印于2013年2月6日入职和顺公司处工作。双方最后一期劳动合同期限为2018年3月1日至2023年2月28日，约定贺天印的工作岗位为电工，月工资标准为1895元。后双方又于2018年4月20日签订《劳动合同补充协议书》，约定将原“工作时间”调整为：每周工作六天，每天8小时，即周一至周六；同时公司就此每月向贺天印发放相应的固定加班费。贺天印最后工作日为2019年2月28日。（二）工资：贺天印的工资由基本工资+加班工资+餐费构成。和顺公司转账支付贺天印2018年3月至2019年2月期间应发工资：4306元、4584元、4430元、4584元、4182元、4306元、5276元、5320元、4554元、4534元、4273.7元、4010元，另每月以现金形式发放餐费450元。（三）解除劳动合同的原因：贺天印主张其2019年2月14日知悉和顺公司将于2019年2月28日从贺天印所工作的小区撤出。和顺公司提供天河山庄、联通广场、增城时尚广场、南沙海韵兰亭让其选择去应聘保安岗位，新的岗位工资待遇与原岗位不一样，故其不同意。和顺公司于2019年2月28日向其发出《员工调岗通知书》，贺天印予以拒绝。上述《员工调岗通知书》载明“因公司业务发展需要，经公司研究并与你协商决定，现调你从龙熹苑管理处至德欣小区管理处工作，调岗从2019年2月28日开始执行。”和顺公司主张其在原龙熹苑小区业务到期后，给贺天印提供了两个合理的调岗方案（1）南沙区的海韵兰亭小区，岗位是电工，提供住处；（2）天河区岗顶的德欣小区，岗位是电工，提供住处。贺天印拒绝接受调岗。和顺公司提供了送达《员工调岗通知书》当天的视频录像，记录双方沟通内容摘录如下：颜：老贺，签了吧，这样子，公司还是请你呀，是请你去啦！因为明天小区就退出了，那么还是请你去德欣小区做电工啦，你看……贺：嗯。颜：电工，待遇、待遇不变，好不好？德欣小区很近的，德欣小区就在岗顶旁边，离这里很近的，就近给你安排，怎么样？还是去那儿上班吧，大家都做了那么久的同事，没必要吧……颜：你签字，如果你签字，你需要些什么，我给你写上去。贺：这、这个……颜：你要是同意调岗，你有什么疑问，我可以给你写上去……颜：明天我亲自送你去这里上班。你有任何问题，我帮你解决，好不好？我明天亲自带你去这里上班。如果那边你觉得有什么问题，我当场帮你解决，住的问题，好不好？工资我交代好，不变，好吧？电工，没问题吧？是吧？贺：现在你这个牌子上面我是电工，这后面加了个工程主管，并不是说光个电工。颜：反正保证你待遇不变嘛，好吧？贺：是，是保证我基本待遇不变。基本工资是那么多，早餐没了，我干了六年，六年的工龄没了，年假没了。这些待遇也不变吗？颜：那你去了这里有年假。贺：有年假？颜：嗯，有年假。贺：那算不算连续工龄？颜：我算你连续工龄，好不好？你只要有任何疑问，我现在答应你，给你算连续工龄。这里的工龄连续到德欣小区，好吧？贺：那工资呢？颜：工资你这边拿多少，那边就拿多少。贺：这个合同我也不会去劳动局告，我也知道告不赢。我有我自己的办法，在合法、不违规、不违法的情况下我自己处理。一审法院认为：贺天印原工作小区因项目到期不再有岗位，和顺公司提交了视频证据证明其在保证工作岗位、待遇不变的情况下，将贺天印调往与原小区同属天河区的另一个物业小区从事电工工作。调岗合理合法，且不违反双方劳动合同关于工作地点的约定。贺天印在工作岗位、待遇不变并承认连续工龄的情况下，无正当理由拒绝到新的岗位工作，以实际行为不再履行劳动合同。上述情形属于贺天印因自身原因解除劳动合同，和顺公司无需支付贺天印解除劳动合同经济补偿金。（四）加班工资：贺天印主张其2013年2月6日至2019年2月28日期间法定节假日加班60天、休息日加班604天，但和顺公司按100%的倍数计算其加班工资，应补足加班工资差额。双方劳动合同补充协议约定每天工作6天，周六固定加班，加班工资计算基数为广州市最低工资标准，周六休息日加班工资支付标准为标准工资的200%，等同于在周日未上班的情况下将周六、周日两天按100%计薪。因此，2018年7月1日以前，贺天印的月工资总额应不低于以1895元/月为基数计算的工资，经计算为1895元/月÷21.75天×31天=2700.92元。2018年7月1日以后，贺天印的月工资总额应不低于以2100元/月为基数计算的工资，经计算为2100元/月÷21.75天×31天=2993.1元。另外，贺天印也无证据证明其存在周日加班的情形，即使认同贺天印周日也加班的事实主张，按每月5天周日加班计算，其增加的加班费也为2100元/月÷21.75天×5天×200%=965.52元。与此前2993.1元合计3958.62元。而贺天印每月的工资总额均超过了4000元，也已足额发放了加班工资。贺天印主张加班工资缺乏事实根据，一审法院不予支持。（五）高温补贴：贺天印主张其工作环境为室外、露天、地下室车、地下室车库工作时无风扇、无空调。一审法院认为：贺天印岗位为电工，进行电工作业前进行对电器设备先进行断电为电工作业常识。因此贺天印主张工作时无风扇、无空调符合电工作业基本常识，一审法院予以采信。和顺公司提出仲裁时效抗辩。贺天印于2019年6月17日申请劳动仲裁。2018年6月份之前的高温补贴已超过仲裁时效。一审法院对2018年度的高温补贴予以核算，经计算为150元/月×5个月=750元。贺天印主张2018年以现金形式发放了3个月高温补贴，每月50元，予以扣减。经扣减仍需支付差额600元（计算：750元-150元）。（六）报销款项：贺天印主张其为小区地下室道路改造、小区晒衣场地晾衣架制作，小区垃圾中转站施工等垫付人民币13100元，主张《发票》原件已交予财务报销，目前仅有发票照片，公司已预支了5000元（以现金方式），现在还需要报销8100元。经当庭核实发票手机照片，拍摄时间为2019年1月8日。贺天印确认2019年1月8日当天拍摄的一批其他发票都已经报销了。法庭又问“在其他发票都报销的情况下，有无向公司反映，为何其他发票都已报销，该笔13100元的发票却不报销？”贺天印称有2019年5月27日电话追讨和2019年6月13日微信记录追讨。其中微信记录记载“王经理你好！不好意思又打扰你了，我那13100元发票款报了吗？我真的真的急用钱”“你的事正在办”。一审法院认为：关于贺天印主张的报销情况，无论是借支还是实际支出，所有款项的结算均为现金形式，无任何支付记录可以佐证。贺天印主张发票于2019年1月8日交给财务，但在离职结算前未对上述未报销费用进行结算，也无证据证明贺天印在离职前提及未报销事宜。虽贺天印在离职后申请劳动仲裁前4天有过微信聊天记录，但上述聊天记录首先无法确认对话对象的身份，其次也没有对是否符合报销条件及是否存在报销事实予以肯定的回答。并且，报销费用的内容也不属于贺天印电工岗位的工作内容。贺天印主张报销款缺乏具有充分证明力的证据予以证实，一审法院不予采纳，对贺天印该项诉请不予支持。（七）未休年休假工资：2018年以前的年休假主张已超过劳动仲裁时效。和顺公司提交的《员工请假单》显示贺天印春节探亲请假天数共19天。除去春节法定节假日3天及休息日4天，贺天印实际额外休假12天。2018年度已安排贺天印休完当年年假。关于2019年年假，贺天印2019年2月28日离职，年假天数经计算为5天×（59天/365天）=0.8天，不足1天不计年休假天数。综上，和顺公司无需支付贺天印未休年休假工资。（八）劳动仲裁情况：贺天印于2019年6月17日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决和顺公司：1.支付解除劳动合同经济补偿金29640元；2.补缴社保并赔付公积金共103858.56元（当庭撤销）；3.支付2013年2月6日至2019年2月28日期间法定节假日加班费差额11586元、休息日加班费差额58316.2元；4.支付2013年2月6日至2019年2月28日期间未休年休假工资9434.48元；5.支付2013年2月6日至2019年2月28日期间高温补贴4200元；6.返还2019年1月5日为公司支付的垫付款13100元。该委于2019年9月2日作出劳动仲裁裁决：1.和顺公司支付贺天印解除劳动关系经济补偿金29640元；2.驳回贺天印其他仲裁请求。（九）贺天印诉请：和顺公司支付：1.2013年2月6日至2019年2月28日法定节假日加班费差额11006.7元，休息日加班费差额58316.2元；2.支付2013年2月6日至2019年2月28日期间部分未休年休假工资9434.48元；3.支付2013年2月6日至2019年2月28日期间未支付高温补贴4200元；4.返还2019年1月5日报销款13100元；5.支付解除劳动合同经济补偿金29640元。和顺公司诉请：1.无需支付贺天印解除劳动关系经济补偿金29640元；2.贺天印承担本案诉讼费用。综上所述，一审法院依照《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起3日内，广东和顺物业管理有限公司向贺天印支付2018年度高温津贴差额600元；二、广东和顺物业管理有限公司无需支付贺天印解除劳动合同经济补偿金29640元；三、驳回贺天印的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由贺天印、广东和顺物业管理有限公司各负担10元。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审期间，贺天印提供一电话录音光盘，称该电话录音是其在离职后与项目经理王玮的通话录音，可以证明和顺公司应支付报销款项的主张。和顺公司质证称：一、无证据和信息表明该光盘材料属于“新的证据”，依法不应予以采纳。二、忽略该光盘材料不具备证据资格的情况下，和顺公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。1.该光盘材料无原件可供核实，贺天印未能出示该录音音频的原始载体，故不应予以采信；2.该光盘材料形成时间不明、通话中疑似女性的一方身份不明，双方通话的具体时间、电话号码不明，亦无双方通话记录可以印证，故无法确认电话通话录音以及录音内容的三性；3.从录音内容看，疑似女性一方未明确承认已经核准给贺天印报销款项以及报销的具体金额，只是说报销申请正在处理中，没有提到认可贺天印已经向公司提供了报销票据。综上，和顺公司认为贺天印提交的光盘材料依法不应作为证据被采纳。另查明，贺天印与和顺公司签订的《劳动合同》第九条第（四）项中的第4点约定“本合同约定的乙方月工资为乙方正常工作时间的劳动报酬（也称‘基本工资’），是计算加班工资的基数。”第6点约定“对于乙方的加班时间，甲方有权优先安排乙方进行补休，补休时间与加班时间相同（但法律另有规定的除外）。甲方在安排乙方补休后无需再向乙方支付加班费。乙方每月领取的加班费均系根据不同类别的加班时间及在正常工作时间工资标准基础上依法倍增折算和计付。乙方应在每月向甲方签领工资表时仔细核对工资表中各项目及明细是否正确，如有任何异议应在收到/签领工资表之日起三日内向甲方书面提起，否则视为认同工资表记载项目和金额准确无误，即使记载确有错漏则乙方放弃对该错漏部分的一切权利（或有）。”《劳动合同补充协议书》第一条约定“将原《劳动合同》第三条约定的‘工作时间’调整为：每周工作六天，每天8小时，即：周一至周六。同时甲方就此每月向乙方发放相应的固定加班费。甲方根据工作需要安排乙方进行轮班，乙方保证以公司大局为重，服从公司安排。”第二条约定“在乙方固定的加班时间之外，如甲方确因工作原因需要乙方额外加班加点的，乙方应以公司大局为重，按照公司安排进行加班加点，同时公司按照规定和约定向乙方另行支付加班费用。”第三条约定“原《劳动合同》其他条款保持不变并继续有效。”贺天印申请仲裁时提交的《劳动争议仲裁申请书》有如下表述：“申请人从2013年2月入职和顺物业以来，被申请人从来没有为申请人购买过任何社会保险和住房公积金……根据《劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条的规定，被申请人应向本人支付经济补偿。”贺天印在一审庭审中确认其2019年3月1日-4月在龙熹苑小区以打工形式工作，没有签订劳动合同，留下来不到一个月，因无法签订劳动合同就离开了；在二审庭审中确认其从2019年3月1日起没有在和顺公司上班。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的是：和顺公司应否向贺天印支付解除劳动关系经济补偿金29640元、法定节假日加班工资差额11006.7元及休息日加班工资差额58316.2元、未休年假工资9434.48元、高温补贴4200元以及报销款13100元。关于经济补偿金的问题，贺天印主张因和顺公司调岗调薪不合理以及没有为其缴纳社保，故和顺公司应支付解除劳动合同的经济补偿金。至于调岗的问题，和顺公司因在龙熹苑小区的业务终止需要撤出该小区，故对原在龙熹苑小区工作的贺天印的工作地点进行调整。根据和顺公司提供其向贺天印送达的《员工调岗通知书》以及当天的视频录像，和顺公司是在保证贺天印工作岗位、工资待遇不变并连续计算工龄的情况下调整其工作地点至德欣小区，且调整后的工作地点与龙熹苑小区距离不远，并未超出劳动合同约定的范围，故一审认定和顺公司该调整合理合法并无不当，本院予以确认。贺天印主张和顺公司在2019年2月28日将其解雇，和顺公司对此不予确认，贺天印也不能提供证据证明解雇的事实。根据本案查明的事实，贺天印在2019年3月1日并没有到和顺公司安排的新的工作地点上班，而是继续留在龙熹苑小区为新接手该小区的物业公司工作，即贺天印以其实际行为作出解除与和顺公司劳动合同的意思表示，故该情形可视为是贺天印因自身原因辞职。虽然贺天印于2019年6月17日申请劳动仲裁时主张和顺公司调岗调薪不合理、没有为其缴纳社保等，请求和顺公司支付经济补偿金，但如上所述，贺天印于2019年3月1日起到新的用人单位工作的行为可认定为其是因个人原因从和顺公司自行离职，故其要求和顺公司支付被迫解除劳动合同的经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审认定和顺公司无需向贺天印支付解除劳动合同经济补偿金并无不当，本院予以维持。关于加班工资的问题，本院分析如下：第一，贺天印主张其2013年2月6日至2019年2月28日期间法定节假日加班60天、休息日加班604天，但未能提供证据证明其存在加班的事实和相应的计算依据。第二，贺天印提出其加班工资的计算基数应该以双方口头约定的3500元为准，和顺公司对此不予确认。而双方的劳动合同明确约定贺天印的正常工作时间工资标准为1895元/月，贺天印正常工作时间的劳动报酬即基本工资是计算加班工资的基数，故贺天印主张应该按照口头约定的工资数额计算加班工资依据不足。第三，双方的劳动合同约定，劳动者对工资如有异议应在收到或签领工资表之日起三日内向用人单位书面提出。贺天印确认曾签收工资表，也对和顺公司提供的工资表的真实性表示无异议，但本案没有证据证明贺天印就工资问题曾提出异议，现贺天印主张和顺公司拖欠其2013年2月6日至2019年2月28日期间的加班工资差额，但其在长达六年的在职期间未曾就加班工资的问题提出异议，明显不合常理。因此，可认定贺天印对其已经领取的加班工资表示确认，也即双方已经以各自的行为就加班工资的计算达成了一致意见。第四，即使如贺天印所主张的法定节假日以及周六、日均需上班，根据贺天印的工资收入进行折算，贺天印的月工资收入亦不低于以当地最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额。综上，贺天印主张法定节假日以及休息日的加班工资差额缺乏事实依据，本院不予支持。关于未休年休假工资的问题，未休年休假工资属于福利待遇，适用一年的仲裁时效，故一审认定贺天印2018年之前的未休年休假工资已经超过劳动仲裁时效并无不当。一审法院根据《员工请假单》等证据，对贺天印的2018年、2019年的年休假情况进行了认定，并对贺天印关于支付未休年休假工资的请求不予支持依据充分，本院予以维持。关于高温补贴的问题，高温补贴也属于福利待遇，适用一年的仲裁时效，故一审仅支持贺天印2018年度的高温补贴并无不当，本院予以确认，对贺天印主张2018年前的高温补贴不予支持。关于报销款的问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该事实进行了认定，并在此基础上作出和顺公司无需支付报销款的判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。虽然贺天印在二审中提交录音证据拟证明其主张，但该录音证据无原始载体，录音中的人物的身份亦难以确认，在无其他充分证据佐证的情况下，不足以证明和顺公司应当向贺天印支付报销款，故本院对贺天印要求和顺公司支付报销款的主张不予支持。综上所述，贺天印的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审两案件受理费共20元，均由上诉人贺天印负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年十一月二十七日书记员  张 曦罗敏婷