贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1234号 上诉人（原审原告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码91520000214411630D，住所地贵州省贵阳市南明区望城路**。 法定代表人：何永安，董事长。 委托诉讼代理人：尹旭，贵州宏贯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李二，贵州宏贯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州水务大龙有限公司，统一社会信用代码91520690055014514F，住所地贵州省铜仁市大龙经济开发区龙凤大道。 法定代表人：刘波，执行董事。 委托诉讼代理人：喻忠祥，贵州贵开律师事务所律师。 上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称建工建筑公司）因与被告贵州水务大龙有限公司（以下简称大龙水务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2020）黔0622民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月23日公开开庭进行了审理，上诉人建工建筑公司的委托诉讼代理人尹旭、李二，被上诉人大龙水务公司的委托诉讼代理人喻忠祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 建工建筑公司上诉请求：1．请求依法撤销一审判决第二、三项，改判被上诉人向上诉人支付违约金614,073.4元；2．一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：关于工程违约金问题，即使按一审法院调整的按年利率12%计算，上诉人有证据证明被上诉人应付的违约金为658,732元，上诉人仅诉请支付614,073.4元，恳请依法予以支持；现上诉人有新证据证明在施工过程中请求支付工程进度款达8,097,974.87元，因此工程进度款的违约期限至少应从工程竣工验收之日即2016年12月28日起算；一审对工程违约金进行调解没有法法律依据。 大龙水务公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审法院予以驳回上诉，维持原判。 建工建筑公司向一审法院起诉请求：1．判决大龙水务公司支付建工建筑公司工程款2,046,911.36元；2．判决大龙水务公司支付建工建筑公司逾期付款违约金614,073.4元。 一审法院认定事实：2015年5月15日，建工建筑公司与大龙水务公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为贵州大龙经济开发区高铁城片区配水管网建设及老水厂管网改造项目；工程内容为配水管网安装及采购、新建2000立方米高位水池1座、新建高区加压泵房1座；合同工期为2015年5月16日至2016年5月15日，签约合同价为10,789,629.62元；工程进度款的付款周期为1个月，根据工程进度，按监理单位审核价格按月拨付工程款的85%，工程竣工验收合格，审计完毕后3个月内，支付至审计决算价格的95%，剩余5%作为工程质量保证金，缺陷责任保证金期满24个月后扣除相应费用，如有剩余一次性付清；进度款付款申请单的提交为每月1至5日；进度款支付期限为收到支付证书之日起30日内；发包人逾期支付进度款违约金的计算方式为每延期一天按所欠金额的千分之一支付违约金；竣工付款期限为自发包人收到审计结算书及申请单之日起90日内；缺陷责任期为24个月，自工程验收合格之日起算。合同签订后，建工建筑公司按照合同约定进行施工，2016年12月28日，涉案工程经竣工验收合格。2017年11月16日，贵州水投水务大龙有限责任公司更名为贵州水务大龙有限公司。2019年1月16日，涉案工程经审计审定价为8,787,282.36元，双方均无异议。大龙水务公司分别于2015年9月30日、2016年2月4日、2019年2月1日、2020年1月24日支付建工建筑公司进度款2,600,000元、3,140,371元、1,000,000元、1,740,000元，合计支付8,480,371元，现尚欠306,911.36元。 另查明，2019年4月16日，大龙经济开发区建设工程质量监督站向大龙水务局发出《分部、分项、单位工程验收资料审查补正告知书》，要求补正工程竣工验收资料。2019年8月15日，建工建筑公司向大龙公司催款，要求大龙公司在收到此函后5日内付清欠款2,046,911.36元，如不能付清，请制定还款计划并按计划履行，如不能在规定期限内付款，按每延期一天，按所欠金额的千分之一支付违约金。2019年9月28日，大龙经济开发区建设工程质量监督站再次向大龙水务局发《建设工程竣工验收备案资料审查补正告知书》，要求补正资料。 一审法院认为，建工建筑公司与大龙水务公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定切实履行。该工程已经验收合格并审计，大龙水务公司应按约定支付工程款，因大龙水务公司在审理过程中已支付1,740,000元，剩余工程款306,911.36元应继续支付，故建工建筑公司要求大龙水务公司支付工程款的诉讼请求，以查明实际欠付的工程款为限，支持306,911.36元。关于建工建筑公司要求大龙水务公司支付违约金的诉讼请求，根据双方签订的合同约定，工程进度款按监理单位审核价格按月拨付工程款的85%，工程竣工验收合格，审计完毕后3个月内，支付至审计决算价格的95%。但审计之前，支付进度款的方式为按监理单位审核后，大龙水务公司收到支付证书之日起30日内支付进度款。在审理过程中，大龙水务公司提出未收到建工建筑公司的支付证书，建工建筑公司也未提供证据证明其曾向大龙水务公司申请支付进度款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，建工建筑公司应承担举证不能的后果，故其主张自2016年12月28日至2019年4月15日期间的延期支付进度款违约金，不予支持。双方约定工程竣工验收合格，审计完毕后3个月内，支付至审计决算价格的95%，扣留审计决算价格的5%作为工程质量保证金，缺陷责任保证期满后扣除相应费用，如有剩余一次性付清。2019年1月16日，本案工程审计完毕并经双方认可，故大龙水务公司应在2019年4月16日前支付至工程审计决算价格的95%，但合同又约定缺陷责任期即质保期为24个月，自工程验收合格之日起计算。截至审计决算价格揭晓之日，工程竣工验收合格早已超过24个月，质保期已届满，故大龙水务公司在审计完毕后3个月内支付剩余工程款时不应再扣留5%作为质保金，应全额支付尚欠工程款，逾期付款应承担违约金。根据双方约定，每延期一日按所欠金额的千分之一支付违约金，但大龙水务公司主张违约金过高，请求予以调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，合同约定违约金按每日千分之一标准计算过高，根据大龙水务公司的违约情况及其违约行为可能对建工建筑公司造成的损失，酌情将违约金调整为按年利率12%计算，故建工建筑公司主张2019年4月16日至2020年1月24日期间的违约金为190,446.88元［（8,787,282.36元－6,740,371元）×12%÷365天×283天］，超出此部分，不予支持。关于大龙水务公司提出建工建筑公司未提供完善竣工验收备案资料，可暂不支付工程款的辩解意见。涉案工程已经验收合格，且双方已认可审计审定的金额，同时，双方约定的付款方式未附条件，故对该辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，庭审中上诉人建工建筑公司出示了二份工程进度款支付申请书及工程款支付申请表和工程款支付证书各二份（均为复印件），拟证实上诉人于2015年12月15日和2016年1月20日分别向被上诉人申请工程进度款6,500,790.31元、1,597,157.87元。大龙水务公司提出三组证据均为复印件，不能确定真实性，达不支上诉人的证明目的。本院认为，上诉人提供的2015年12月15日工程进度款支付申请书的申请支付工程进度款金额栏内未填写具体金额，监理单位审核同意支付的金额为4,975,405元，2016年1月20日工程进度款支付申请书的申请支付工程进度款的金额为1,597,157.87元，该两项工程款被上诉人公司已于2016年2月4日全部支付完毕。上诉人所提交的证据并不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为一审法院对违约金的起算时间和数额计算是否正确。经查，按照双方签订的合同第12.4.2条约定“根据工程进度，按照监理单位审核价按月拨付工程进度款的85%，工程竣工验收合格，审计完毕后3个月内，支付至审计决算价格的95%，剩余5%作为工程质量保证金，缺陷责任保证期满后24个月后扣除相应费用，如有剩余一次性付清”，涉案工程结算审核审定表载明结算时间为2019年1月16日，按照合同约定应在2019年4月16日前支付至工程决算价格的95%，对于2019年4月16日后被上诉人仍未支付的工程款，被上诉人应承担违约责任，一审法院判决认定承担违约责任的时间起算点正确，本院予以支持。因工程验收合格早已超过24个月，因此一审判决上诉人应全额支付剩余工程款正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，双方合同中约定违约金的计算标准过高，一审法院根据法律规定酌情予以调整并无不当。 综上所述，贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,654元，由上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田亚勇 审判员  吴晓慧 审判员  张金勇 二〇二〇年十一月十六日 书记员  罗 欢