呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3153号上诉人(原审被告)：内蒙古蒙迈房地产开发有限责任公司。法定代表人：袁全运，公司经理。委托诉讼代理人：石强，内蒙古蒙特律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：宁夏华宏恒泰装饰工程有限公司。法定代表人:马永红,公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:戴静轩,北京市盈科(呼和浩特)律师事务所律师。委托诉讼代理人:乌兰高娃,北京市盈科(呼和浩特)律师事务所律师。上诉人内蒙古蒙迈房地产开发有限责任公司（以下简称蒙迈公司）因与被上诉人宁夏华宏恒泰装饰工程有限公司（以下简称宁夏华宏公司）建设工程施工合同纠纷一案不服内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2019）内0121民初3372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，并向各方当事人予以释明后，本院依法进行了书面审理。本案现已审理终结。蒙迈公司上诉请求：1.依法撤销内蒙古自治区土默特左旗人民法院做出的(2019)内0121民初3372号民事判决书;2.查明事实后依法改判,即判决驳回宁夏华宏公司的一审诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：一审法院判决蒙迈公司支付工程款没有事实及法律依据。第一,蒙迈公司不应承担付款责任。本案诉争的《内外墙干挂石材工程施工合同》的发包方签订人董朝殿,既不是蒙迈公司的负责人,也未经蒙迈公司授权委托对外签订合同的权限。宁夏华宏公司在明知上述事实的情况下签订的合同,宁夏华宏公司并非善意第三人,合同的签订不构成表见代理。宁夏华宏公司一审提交的证据可以确认,签订《内外墙干挂石材工程施工合同》、协议书、补充协议等,均盖有“内蒙古蒙迈房地产开发有限责任公司合同专用章”。该合同专用章自2015年11月4日起一直在李某及董朝殿手中持有、流转,蒙迈公司从未授权他二人对外签订合同，蒙迈公司不应承担合同履行的义务。第二,本案系典型的合同诈骗案件。首先,本案中诉争的《内外墙干挂石材工程施工合同》,系案外人李某、曾某与宁夏华宏恒泰装饰工程有限公司的法定代表人马永红恶意串通签订的。意在通过签订施工合同的合法方式,骗取蒙迈公司的财产(含房产)利益。本案涉案工程原系蒙迈公司开发的未完工程，此前,蒙迈公司已采用玻璃幕墙施工工艺,完成了对涉案工程的外墙装修。此后,内蒙古杰景建筑工程有限公司以整体销售幸福里程项目为名,与蒙迈公司合作,约定由杰景公司向蒙迈公司支付2000多万元的购房款,并由内蒙古杰景建筑工程有限公司完成幸福里程项目后续未完工程的施工及该项目五证的办理，所需费用均由内蒙古杰景建筑工程有限公司承担。曾某系内蒙古杰景建筑工程有限公司的法定代表人,李某、董朝殿系内蒙古杰景建筑工程有限公司派驻施工现场的管理人员。内蒙古杰景建筑工程有限公司以方便后续工程完善及办理相关手续为名,委派案外人李某将蒙迈公司的合同章从蒙迈公司借走,并于2015年11月4日为蒙迈公司出具收条,证明蒙迈公司的合同章一直在李某手里持有。蒙迈公司并未授权李某对外订立合同,后经蒙迈公司多次催要,李某拒不归还合同章。蒙迈公司已于2016年7月18日将合同章登报声明作废。其次,在李某掌管蒙迈公司合同章期间,董朝殿(已因合同诈骗犯罪被判刑)、李某与曾某、宁夏华宏恒泰装饰工程有限公司及马永红串通,擅自将涉案工程原有已完成的玻璃幕墙拆毁,以看似合法的合同方式,掩盖其恶意通过将玻璃幕墙改成干挂石材施工方式,从蒙迈公司幸福里程项目工程获取非法利益之目的。此后,李某、曾某、宁夏华宏恒泰装饰工程有限公司及马永红预感到其串通实施的干挂工程,有可能因违法而导致合同无效。于是马永红、李某召集多名社会闲散人员围堵蒙迈公司,2017年11月5日,马永红、李某拿上事先起草好的案涉《汇总表》、《工程量确认单》、《付款方式》等书面材料,强迫蒙迈公司在其上加盖了蒙迈公司的公章。对此,蒙迈公司曾向所在地公安派出所报案。蒙迈公司并在一审中对上述证据的违法性提出了明确抗辩，但并没有得到一审法院的采纳。为此,蒙迈公司已将上述犯罪线索,提供给了呼和浩特市公安局赛罕区分局。上述合同诈骗的案件线索,亦在呼和浩特市公安局赛罕分局已立案侦查的董朝殿、李某、曾某涉嫌合同诈骗一案的侦查范围之内。另外,一审中宁夏华宏公司当庭撤回对李某的起诉,依法不应得到法院的准许。本案中李某属于“必须共同进行诉讼的当事人”,本案属于必要共同诉讼。李某与本案存在很大牵连性,必须由法院合并审理。如果撤回对李某的起诉,宁夏华宏公司一审中提出的诉讼请求就不能成立。民事诉讼法第一百三十二条规定:必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。且李某的行为认定,是查清案件事实的关键,对案件审理起到至关重要的作用。因此,作为本案“必须共同进行诉讼的当事人”,原审法院本不应准许宁夏华宏公司针对李某的撤诉申请。其次,撤诉的目的必须正当、合法。宁夏华宏公司申请撤诉不得规避法律或企图逃避法律的制裁,不得违反现行法律、法规,不得侵犯国家、集体和他人的合法权益。宁夏华宏公司的行为恰恰证明其与李某、曾某恶意串通,滥用诉讼权利达到其非法目的本质,其行为严重损害了蒙迈公司的合法权益。第三,本案应当中止审理。首先,蒙迈公司在一审中已经经过原审法院认定,本案中李某、董朝殿涉嫌合同诈骗,2019年9月16日蒙迈公司已向呼和浩特市公安局赛罕分局提出报案。呼和浩特市公安局赛罕分局已于2020年1月17日对李某、董朝殿涉嫌合同诈骗一案立案侦查。呼和浩特市公安局赛罕分局分别于2020年1月19日、1月20日送达了《刑事案件侦查进展告知单》、《立案告知书》。另据蒙迈公司了解。杰景公司的法定代表人曾某,亦因与李某、董朝殿共同涉嫌合同诈骗,曾某也于2020年6月4日被呼和浩特市公安局赛罕分局采取刑拘措施,现已转捕。本案完全符合中止审理的法定情形,应当按照先刑后民的原则裁定对本案中止审理。第四、本案应当以合同诈骗案件审理结果做为定案依据。人民法院对正在审理的民事纠纷案件中发现刑事犯罪的事实应裁定中止审理,将案件材料移送有管辖权的侦查机关侦查。本案中,与宁夏华宏公司签订《内外墙干挂石材工程施工合同》的李某、董朝殿、曾某均因涉嫌合同诈骗,已被呼和浩特市公安局赛罕分局立案侦查,对民事部分的审理必须在刑事判决确定之后再恢复审理。人民法院不能在侦查阶段继续审理本案民事部分,因为刑事判决的结果直接影响民事责任的划分。如果侦查机关认为不需要追究刑事责任而不予立案或经立案侦查后认为不构成犯罪的,人民法院在收到侦查机关的书面答复后,可继续按民事案件审理。综上,蒙迈公司认为,原审法院在审理本案时,并未查明本案事实,适用法律错误，望查明事实后依法改判或者将本案发回重审。宁夏华宏公司辩称，蒙迈公司所述《内外墙干挂石材工程施工合同》是由董朝殿签的，但宁夏华宏公司是和蒙迈公司签的，不是和董朝殿签的，具体董朝殿和蒙迈公司是什么关系，宁夏华宏公司不清楚，但合同相对方是蒙迈公司。即使像蒙迈公司所述合同专用章是借的或是其它原因，后来的单据上都盖有蒙迈公司的章，这是宁夏华宏公司施工完毕后蒙迈公司给予了确认。蒙迈公司所说的暴力或是软暴力，在一审时也提出过，公安局也找宁夏华宏公司询问过，但至今没有立案，所以蒙迈公司并没有证据证明宁夏华宏公司是暴力胁迫加盖的蒙迈公司公章。关于定案依据，虽然李某和董朝殿被公安机关立案侦查，但宁夏华宏公司是与蒙迈公司签的合同，而且施工完毕后得到蒙迈公司的确认，并盖有蒙迈公司公章。另外宁夏华宏公司与蒙迈公司在互相谈判时，宁夏华宏公司对蒙迈公司的承诺都进行了录音录像，全部有蒙迈公司负责人在现场或办公室进行了价款及事实的确认，所以该案不存在先刑后民的情形，与董朝殿和李某也没有关系。宁夏华宏公司向一审法院起诉请求：1.判令蒙迈公司支付工程款1335368元，变更签证工程款111980元,合计支付工程款1447348元,从2018年2月5日起至2019年8月5日支付欠付工程款利息350000元,以后欠付工程款利息依照实际支付款的日期据实支付。2.本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月11日，蒙迈公司与宁夏华宏公司签订《内外墙干挂石材工程施工合同》，约定“工程名称：金山开发区幸福里程项目；工程地点：金山开发区幸福里程小区；工程单价：单价为综合单价，包含石材以内的全部材料，包含全部工序内容及全部工具机械设备……;（2）合同项目单价：花岗岩石材干挂安装：肆佰玖拾伍元/平方（此价包含石材以内的全部材料，所用的槽钢、角钢、挂件、膨胀螺栓及结构胶等全部辅材均按照图纸要求）。付款方式：甲方于9月30日前按乙方上期已完工程量的50%付款。乙方工程全部完工退场一次性结付总工程款的10%，退场3个月后结付总款95%，总款5%作为工程质量保证金，于保质期满2年后扣除维修费无息退，如甲方不能按时付乙方工程款，甲方须支付乙方工程款银行贷款同期4倍的资金占用利息，并且甲方应以相应的抵押费作为工程款对乙方的抵押保证；施工工期：从合同签订之日算起45天完成。”2017年5月17日，蒙迈公司、宁夏华宏公司签订《补充协议》，就2016年7月10日蒙迈公司与宁夏华宏公司签订的外墙大理石干挂石及所有楼房落脚石村、贴瓷砖等项目施工的复工及支付2016年甲方所欠乙方工程款达成协议。上述两份合同均加盖了蒙迈公司合同专用章。2017年11月5日，蒙迈公司、宁夏华宏公司双方对《汇总表》、《1#-16#勒脚干挂石材现场签证单》、《干挂大理石工程确认单》、《1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、9#外墙贴蘑菇砖现场签证单》、《工程量确认单》等进行确认后，达成《付款方式》协议书，约定：一、工程总造价为353万元。1、其中顶房每平米2800/㎡，共计两套房合计215094平方米，房价总计604632元。2、已付工程款159万元。3、合计下欠工程款1335368元；二、付款方式：从2017年11月5日支付现金100000元，从2017年11月6日到2017年11月30日前支付现金200000元，从2017年12月1日到2017年12月30日前支付现金200000元，从2018年1月1日到2018年1月30日前支付现金300000元，从2018年2月1日到2018年4月30日前支付现金500000元。三个月支付利息50000元……;三、保修金从登记之日起到2018年9月30日前付清；四、税金：2281199×5.24%=12计取（本税金从签证结算款中扣除）……；五、支付款项全部以银行打款凭证为准；六、乙方无条件辅助甲方完成审计工作。上述《汇总表》、《1#-16#勒脚干挂石材现场签证单》、《干挂大理石工程确认单》、《1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、9#外墙贴蘑菇砖现场签证单》、《工程量确认单》及《付款方式》协议书均加盖了内蒙古蒙迈房地产开发有限责任公司公章。另查明，2015年11月4日，蒙迈公司将合同专用章交付李某。2016年7月18日蒙迈公司在《内蒙古晨报上》刊登声明称：内蒙古蒙迈房地产开发有限责任公司遗失合同章一枚，未经本公司法人签字盖公章，凡盖合同章的合同、文件资料无效，与本公司无关，一切后果自负，特此声明。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，蒙迈公司将合同专用章交付李某管理，并在宁夏华宏公司出具的《汇总表》、《1#-16#勒脚干挂石材现场签证单》、《干挂大理石工程确认单》、《1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、9#外墙贴蘑菇砖现场签证单》、《工程量确认单》及《付款方式》协议书上加盖公司公章，说明蒙迈公司对涉案工程及相关合同予以认可，故宁夏华宏公司与蒙迈公司2016年7月11日签订的《内外墙干挂石材工程施工合同》、2017年5月17日签订的《补充协议》、2017年11月5日签订的《付款方式》协议书真实有效，双方依法应当按照约定全面履行协议内容。经蒙迈公司、宁夏华宏公司双方核算，确认蒙迈公司欠付宁夏华宏公司工程款1335368元，故蒙迈公司应当向宁夏华宏公司继续支付工程款1335368元。对于宁夏华宏公司主张蒙迈公司承担未付工程款的利息损失，因双方在《付款方式》协议中所约定的利息的起算时间、计算标准等不明确，故依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定及结合本案的具体情况，一审法院支持从《付款方式》协议书约定的最后一次付款截止日期次日起，即从2018年5月1日起按中国人民银行同期贷款利计算的利息。宁夏华宏公司诉请的变更签证工程款，因在作为结算依据的《付款方式》协议中未作约定，该项诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告内蒙古蒙迈房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告宁夏华宏恒泰装饰工程有限公司工程款1335368元及利息（利息以1335368元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2018年5月1日计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起至付清为止，按全国银行同业拆借中心于每月二十日九时三十分公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告宁夏华宏恒泰装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22776元，由被告内蒙古蒙迈房地产开发有限责任公司负担15227元，由原告宁夏华宏恒泰装饰工程有限公司负担7549元。二审中，本院依据蒙迈公司的申请前往呼和浩特市赛罕区巧报派出所调取了马永红的询问笔录。本院二审期间，蒙迈公司提交两组新证据。证据一、呼和浩特市中级人民法院（2020）内01民终282号民事裁定书，拟证明本案符合中止审理的情形；证据二、申请法院调取的马永红《询问笔录》，拟证明宁夏华宏公司的法定代表人马永红等涉嫌采用暴力、软暴力方式，胁迫蒙迈公司于2017年11月5日为其事先起草好的案涉《汇总表》、《工程量确认单》、《付款方式》等书面材料上加盖蒙迈公司公章的违法行为。宁夏华宏公司质证认为，关于第一组证据的真实性、合法性认可，但与本案的关联性不认可。该组证据是蒙迈公司与内蒙古杰景建筑工程有限公司之间的房屋买卖合同纠纷，而本案是蒙迈公司与宁夏华宏公司工程施工合同纠纷，双方没有关联性。且宁夏华宏公司结算单中并非只有蒙迈公司所述的合同专用章，还存在蒙迈公司的公章，是由蒙迈公司的法定代表人向本案的宁夏华宏公司出具的，本案并不符合中止审理的情形；对于第二组证据，对该证据的真实性认可，该证据是宁夏华宏公司在人民法院起诉后蒙迈公司在时隔多年又向赛罕区巧报派出所报案，陈述蒙迈公司与宁夏华宏公司签署的结算协议是受宁夏华宏公司胁迫，其目的是想拖延乃至与不支付宁夏华宏公司的工程款，宁夏华宏公司就此事已经向派出所说明，当时双方是在平等自愿的情况下签署的，并不存在胁迫等行为，而且巧报派出所在做完笔录后不了了之，并没有认定宁夏华宏公司存在胁迫行为，该份证据不能说明蒙迈公司证明的问题，且宁夏华宏公司提交的证据光盘中，也清楚的显示双方平等协议的录音录像。本院认为，对第一组证据的真实性予以认可；对于第二组证据，该组证据不能证明宁夏华宏公司在签署《汇总表》、《工程量确认单》、《付款方式》存在胁迫行为，故对该组证据的证明问题不予认可。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为蒙迈公司是否应支付宁夏华宏公司工程款1335368元及利息。蒙迈公司认为本案中诉争的《内外墙干挂石材工程施工合同》,系案外人李某利用持有的蒙迈公司合同专用章与曾某、宁夏华宏公司的法定代表人马永红恶意串通签订的。意在通过签订施工合同的合法方式,骗取蒙迈公司的财产(含房产)利益。案涉《汇总表》、《工程量确认单》、《付款方式》等书面材料,是马永红、李某召集多名社会闲散人员围堵蒙迈公司，强迫蒙迈公司在其上加盖了蒙迈公司的公章。本院认为，蒙迈公司提供的证据不足以证明案涉合同存在诈骗，另外盖有蒙迈公司公章的案涉《工程量确认单》、《汇总表》、《付款方式》也并非同一天形成，蒙迈公司申请本院调取马永红的询问笔录亦不能证明案涉《工程量确认单》、《汇总表》、《付款方式》等系强迫蒙迈公司签订，故蒙迈公司的此项上诉理由，证据不足，本院不予支持。蒙迈公司称本案诉争的《内外墙干挂石材工程施工合同》的发包方签订人董朝殿,既不是蒙迈公司的负责人,也未经蒙迈公司授权委托对外签订合同的权限。宁夏华宏公司明知上述事实的情况下签订了合同,宁夏华宏公司并非善意第三人,合同的签订不构成表见代理。本院认为，经查明，2016年7月11日，蒙迈公司与宁夏华宏公司签订《内外墙干挂石材工程施工合同》,加盖了蒙迈公司合同专用章，董朝殿在发包人处签字。2017年11月5日，蒙迈公司与宁夏华宏公司对《汇总表》、《1#-16#勒脚干挂石材现场签证单》、《干挂大理石工程确认单》、《1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、9#外墙贴蘑菇砖现场签证单》、《工程量确认单》等进行确认后，达成《付款方式》协议书，上述《汇总表》、《1#-16#勒脚干挂石材现场签证单》、《干挂大理石工程确认单》、《1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、9#外墙贴蘑菇砖现场签证单》、《工程量确认单》及《付款方式》协议书均加盖了蒙迈公司公章。本院认为，从开始签订施工合同到最后结算签订付款协议书，不仅有蒙迈公司合同专用章，亦有蒙迈公司公章，应视为蒙迈公司对案涉工程是知情并认可的，故蒙迈公司此项上诉理由本院不予支持。蒙迈公司主张一审中宁夏华宏公司当庭撤回对李某的起诉,依法不应得到法院的准许，本案中李某属于“必须共同进行诉讼的当事人”,本案属于必要共同诉讼，李某与本案存在很大牵连性,必须由法院合并审理。本院认为，根据蒙迈公司陈述李某系内蒙古杰景建筑工程有限公司派驻施工现场的管理人员，本案系建设工程施工合同纠纷，签订合同双方为宁夏华宏公司与蒙迈公司，基于合同相对性原则，李某不是必要共同诉讼参与人，故一审法院准许宁夏华宏公司撤回对李某的起诉并无不妥。此外，蒙迈公司在申请本院调取了公安机关对马永红所作《询问笔录》后，又申请本院调取公安机对袁某某等九人的询问笔录。本院认为，已调取的马永红的询问笔录中，马永红表示没有进行过威胁、恐吓，且公安机关以属经济纠纷案件而未予立案，因此本院对蒙迈公司调取袁某某等九人询问笔录的调取证据申请不予准许。综上所述，内蒙古蒙迈房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22776元，由内蒙古蒙迈房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 窦 双审判员 鄂晓红审判员 戴玉英二〇二〇年十一月十七日法官助理 高海俊书记员 雎 洁