陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终11807号 上诉人（原审原告）：陕西首映影业有限公司，住所地：陕西省西安市经开区凤城八路以南凤新路以西三丰中心思想商务楼**。 法定代表人：杨林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭兴平，男，汉族，1974年7月10日出生，西安市未央区，系该公司行政人事部员工。 被上诉人（原审被告）：刘海，男，汉族，1987年7月4日出生，现住西安市雁塔区。 委托诉讼代理人：郝文涛，女，汉族，1963年2月1日出生，住西安市雁塔区。 上诉人陕西首映影业有限公司（以下简称首映影业公司）因与被上诉人刘海劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初1978号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 首映影业公司上诉请求：1．维持一审判决第二项、第三项；2．变更一审判决第一项为首映影业公司支付刘海经济补偿金38601.5元、2018年未休年休假工资5070.8元，以上共计43672.3元；3．一、二审诉讼费由刘海承担。事实与理由：一、刘海在公司与原负责人张某、孙某等人一伙结成小团体，在公司结党营私，绚私舞弊，靠团伙提携，领取与工作能力完全不匹配的超高工资和福利待遇，工作不负责、不认真，给公司造成巨大损失。新任总经理金总到职后，替代了原负责人张某，打破了刘海固有的利益团体，刘海不愿服从金总的管理，故意采取各种违法、不正当手段对金总安排的各种工作进行全方位抵制、对抗，消极怠工、拒不调整办公安排和工作安排，经多人多次给其做工作，刘海都未按公司规定搬离办公区域，也不服从公司的工作安排，在公司造成极其恶劣的影响。二、2019年2月18日上午刘海经过多日蓄谋和煽动，组织其直管门店的放映人员多人冲击总部，来公司进行闹事、示威并胁迫直管人员以辞职要挟公司，造成公司当天无法正常工作，造成极其恶劣影响。三、刘海自2018年4月4日至2018年12月30日全天旷工64天，迟到早退45日，严重违反劳动合同和公司的员工手册。四、首映影业公司提交的打卡单能够证明刘海旷工、迟到早退严重违纪的事实，证人证言能够证明刘海组织直管下属冲击公司、胁迫公司的事实。一审对上述证据，未进行合法认定。 刘海辩称，其工作踏实肯干，积极钻研业务，曾被评为2016年度优秀员工。其提交的工资表显示旷工天数为零。一审判决事实清楚，适用法律正确。首映影业公司上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。 首映影业公司向一审法院起诉请求：1．不支付赔偿金77203元；2.不支付未休年休假工资10141元；3.不补缴2015年10月至2015年12月期间的社会保险；4.本案全部诉讼费由刘海承担。 一审法院认定事实：刘海于2015年9月26日入职首映影业公司处，2018年9月28日，双方续签书面《员工劳动合同书》，合同期限自2018年9月28日起至2023年9月27日止，岗位为放映部技术经理，工作时间为标准工时制。2019年2月28日，首映影业公司作出终止劳动合同通知书，载明：因下列原因,根据《劳动合同法》及单位规章制度的规定,本单位决定从2019年2月28日起解除或终止与您的劳动合同关系。1.无正当理由拒不服从工作调配和调动；2.主动煽动部门员工到集团总部进行聚众闹事，影响公司经营秩序和工作秩序。后刘海向西安市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，请求裁决首映影业公司：1.支付解除或终止劳动合同的经济赔偿金88062.6元;2.支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金12580.37元；3.支付2018年7月、8月工资26240元;4.支付2019年3月1日至6日的工资3619.31元;5.支付2019年1月12日、13日、19日、20日、26日、27日及2019年2月2日、3日加班8天的加班费9651.52元;6.支付2018年10天未休年休假工资18096元;7.归还2019年2月的工资条；8.补缴2015年10月至2015年12月的基本医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险。该委于2019年12月24日作出市劳人仲案字（经开）[2019]第277号裁决书，裁决：1.本裁决生效之日起10日内，首映影业公司支付刘海违法解除劳动合同的赔偿金77203元；2.本裁决生效之日起10日内，首映影业公司支付刘海未休年休假工资10141元；3.本裁决生效之日起10日内，首映影业公司向刘海发放2019年2月的工资表；4.本裁决生效之日起30日内，首映影业公司为刘海缴纳2015年10月至2015年12月期间的社保；5.驳回刘海其余仲裁请求。首映影业公司不服，诉至一审法院，法庭调解因双方分歧较大未果。庭审中，双方均认可刘海离职前月平均工资为11029元。另，庭审中，首映影业公司认可刘海2018年未休带薪年休假，刘海确认其2018年未休带薪年休假天数为5天。 一审法院认为，当事人对于自己主张的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。首映影业公司诉称刘海无正当理由拒不服从工作调配和调动，并主动煽动部门员工到集团总部进行聚众闹事，影响公司经营秩序和工作秩序，给其公司造成损失，但并未提供有效证据证明刘海拒不服从工作调配和调动，亦未提供证据证明刘海影响其公司经营，直接导致其损失事实的存在，故对首映影业公司诉称，不予采信。首映影业公司诉称不支付刘海违法解除劳动合同经济赔偿金，不予支持。刘海认可仲裁裁决首映影业公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金77203元，予以确认。国家实行带薪年休假制度，职工享有带薪年休假的权利，用人单位应当保证职工享受年休假。用人单位未安排职工年休假，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。庭审中，首映影业公司认可刘海2018年未休带薪年休假，刘海确认其2018年未休带薪年休假天数为5天，仲裁裁决以10天计算明显有误，对数额予以调整，故首映影业公司应向刘海支付2018年未休年休假工资5070.8元（11029元÷21.75天×5天）×（300%-100%）。市劳人仲案字（经开）[2019]第277号裁决书裁决首映影业公司向刘海发放2019年2月的工资条，首映影业公司与刘海双方对该项均无异议，予以确认。劳动者与用人单位因补办、补缴社会保险发生争议，不属于人民法院民事诉讼受案范围，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告陕西首映影业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告刘海违法解除劳动关系经济赔偿金77203元、2018年未休年休假工资5070.8元，以上共计82273.8元；二、原告陕西首映影业有限公司于本判决生效后十日内向被告发放2019年2月的工资条；三、驳回原告陕西首映影业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（原告已预交），由原告承担。 二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，对双方没有争议的判项，本院予以维持。本案双方的争议焦点问题是首映影业公司是否应支付刘海违法解除劳动合同赔偿金。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首映影业公司主张刘海无正当理由不服从工作调配和调动，并主动煽动部门员工到集团总部进行聚众闹事，影响公司生产秩序和经营秩序，给其公司造成重大损失，依据《中华人民共和国劳动合同法》及单位规章制度的规定，解除其与刘海之间的劳动合同关系。对此主张，应由首映影业公司举证证明其解除与刘海之间的劳动合同的合法性。为此，首映影业公司提供了李**、马林豪书写的《情况说明》，唐晓莹和徐敏证人证言以及微信聊天记录。李**、马林豪无正当理由未出庭接受质询，不能作为认定案件事实的根据，本院对两份《情况说明》不予采信。微信聊天记录未提供原件，唐晓莹和徐敏系首映影业公司在职员工，与首映影业公司有利害关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，与一方当事人或者代理人有利害关系的证人陈述的证言，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的根据。综上，首映影业公司未提供充分有效证据证实其解除与刘海之间的劳动合同属于合法解除，首映影业公司依法应支付刘海违法解除劳动合同赔偿金，首映影业公司的上诉主张变更一审判决第一项为首映影业公司支付刘海经济补偿金38601.5元的请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陕西首映影业有限公司负担。 本判决为终审判决 审 判 长  王 峰 审 判 员  范水艳 审 判 员  刘春梅 二〇二〇年十一月十二日 法官助理  郭振祥 书 记 员  师 丹