新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终361号 上诉人（原审被告）：新疆隆迈建设工程有限公司，住所地新疆和田地区洛浦县和田路**。 法定代表人：张宝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安慧，新疆巴布尔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：向洋志，男，1977年9月7日出生，汉族，喀什嘉禾建设工程有限公司执行董事，住新疆维吾尔自治区喀什市。 委托诉讼代理人：王飞，新疆叶尔羌律师事务所律师。 上诉人新疆隆迈建设工程有限公司（以下简称隆迈公司）因与被上诉人向洋志建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2020）新3222民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人隆迈公司的委托诉讼代理人安慧，被上诉人向洋志的委托诉讼代理人王飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 隆迈公司上诉请求：依法撤销一审民事判决，改判驳回向洋志的诉讼请求。事实和理由：向洋志应承担隆迈公司与中国邮政集团公司和田分公司在《执行和解协议书》中对涉案工程价款的最终结算额，该最终结算符合涉案工程的实际造价。隆迈公司与向洋志签订的《项目承包合同》的工程总价款是315.66万元。一审判决认定涉案工程总造价为4882831.01元无事实依据。 向洋志辩称，隆迈公司与中国邮政集团公司和田分公司签订的执行和解协议与向洋志无关；涉案工程价款已经过一、二审诉讼认定为4882831.01元，向洋志系涉案工程的实际施工人，其向隆迈公司缴纳了20万元的保证金，一审双方对此均无异议。故，一审认定事实清楚、处理得当，应予以维持。 向洋志向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令隆迈公司给付尚欠工程款617838元；2．请求法院依法判令隆迈公司返还履约保证金200000元；3．请求法院依法判令隆迈公司支付资金占用利息147210.84元（本金为817838元，计算时间2017年1月1日至2019年12月31日，共计三年，年利率按6％计算）；以上共计965048.84元。4．自2020年1月1日起至2020年6月30日止，按本金817838元，年息6％计算，共计利息24535.14元；5．本案诉讼费、律师费、保全费、差旅费等所有费用均由隆迈公司承担。 一审法院认定事实：2015年3月，隆迈公司（被告企业名称变更前名称为新疆宏鑫天成建设工程有限公司）与新疆维吾尔自治区邮政公司和田分公司就墨玉县邮政局生产楼的改扩建项目签订《项目承包合同》，约定墨玉县邮政局生产楼的改扩建项目由隆迈公司承建。2015年3月18日，向洋志与隆迈公司签订《项目承包合同》，隆迈公司将墨玉县邮政局生产楼的改扩建项目转包给向洋志，约定工程总造价3156366.25元，管理费3％，交纳履约保证金200000元。合同签订的当日，向洋志的妻子冯亚玲向隆迈公司账户转账履约保证金200000元，隆迈公司出具了收据。向洋志按约对上述工程项目进行了施工，涉案工程已于2016年12月23日竣工验收，并于2016年12月31日出具竣工结算书，竣工结算书载明工程款总价为4882831.01元。庭审中双方对剩余617838元未支付，履约保证金200000元未退还的事实进行了核对确认，双方对此无异议。 一审法院认为，本案的争议焦点是向洋志请求支付资金占用利息所依据本金数额计算是否合理及利息是否合理。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。一审法院认为向洋志与隆迈公司签订《项目承包合同》，隆迈公司将墨玉县邮政局生产楼的改扩建项目转包给向洋志所订立的合同属于无效合同。向洋志按约对上述工程项目进行了施工，涉案工程已于2016年12月23日完成竣工验收，故向洋志是该项目的实际施工人。关于向洋志主张将退还履约保证金200000元的诉讼请求，一审法院认为双方虽未约定履约保证金退还时间，工程验收后被告无理由继续占有该资金，隆迈公司应在合理期限内退还，向洋志的诉讼请求有事实依据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，关于向洋志主张将拖欠的工程款617838元和履约保证金200000元一并计入本金来计算资金占用利息的诉讼请求，一审法院认为隆迈公司应在未给付工程款的范围内承担赔偿资金占用利息的责任，履约保证金200000元不属于工程款的范围且双方未就退还事宜进行约定，故向洋志要求隆迈公司按照817838元作为本金来计算资金占用期间的利息损失的诉讼请求，部分予以支持。向洋志主张按照年利率6％计算利息的诉讼请求，因其未分段计算利息，且向洋志主张的2019年8月20日后6％利率超过全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，一审法院对超过的部分不予支持。一审法院按照拖欠工程款617838元作为本金计算得出，隆迈公司应向向洋志支付2017年1月1日至2019年8月31日的利息79237.72元（617838×4.75％÷365×972）；2019年9月1日至2020年1月14日案件起诉时的利息9730.95元（617838×4.2％÷365×135），故隆迈公司应向向洋志支付2017年1月1日至2020年1月14日案件起诉时的利息合计88968.67元。隆迈公司利率计算有误，对隆迈公司履约保证金200000元双方无约定的辩论意见原审法院予以采纳。原告的其他诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百五十三条、第一百五十五条和《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告新疆隆迈建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告向洋志支付工程款617838元；二、被告新疆隆迈建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告向洋志支付利息88968.67元；三、被告新疆隆迈建设工程有限公司于判决生效之日起十日内退还原告向洋志的履约保证金200000元；四、驳回原告向洋志的其他诉讼请求。案件受理费13450.49元，由被告新疆隆迈建设工程有限公司负担12638.74元，由原告向洋志负担811.75元。 本院二审期间，向洋志未提交新证据。 隆迈公司围绕上诉请求依法提交了一组证据：新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（2019）新民申388号民事裁定书、新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院作出的（2019）新3222执2号执行裁定书、中国邮政集团和田地区分公司与新疆宏鑫天成工程有限公司（即隆迈公司）签订的《执行判决和解协议书》，证明：在涉案工程款的另案中，中国邮政集团和田地区分公司向自治区高级法院申请再审期间，隆迈公司与中国邮政集团和田地区分公司达成了执行和解协议，双方确定按照133.75万元结算，减少了一部分工程款，涉案工程款未达到4882831.01元，工程实际价款应为4377684.22元。 向洋志认证认为，此组证据形成于一审判决之前，不属于新证据，隆迈公司和中国邮政集团和田地区分公司与达成的和解协议对向洋志无约束力，工程款不能因后续协议而变更，对此份证据不予认可。 本院认证认为，对此组证据的三性真实性予以认可，对于所要证明的事项将在本院认为中予以详细评价。 二审庭审后，本院依职权向中国邮政集团和田地区分公司调取支付涉案工程款的相关证据，中国邮政集团和田地区分公司于2020年11月18日向本院出具证明：涉案工程款合计4377684.22元，已向新疆隆迈建设工程有限公司支付工程款4232474.34元，剩余未付工程款145209.88元，因消防验收及资料未备案，故余款145209.88元没有支付。 本院经电话征求向洋志的质证意见，向洋志对该证明的真实性无异议，但认为涉案工程款合计4377684.22元的确定与自己无关，也未经自己确认，对涉案工程款合计4377684.22元不发生法律效力。 本院除确认一审认定的事实外，另查明，中国邮政集团和田地区分公司因不服新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院作出的（2018）新32民终129号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，在申请再审期间，中国邮政集团和田地区分公司与隆迈公司于2019年3月29日针对已生效的（2018）新32民终129号民事判决达成执行和解协议，协议第一条约定“生效判决书的给付额共计1909919.7元（包括利息60000元）。现双方一致确定按照133.75万元作为本案的结算给付款”。2019年4月3日，中国邮政集团和田地区分公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出撤回再审申请的请求；2019年7月9日，新疆维吾尔自治区高级人民法院裁定准许其撤回再审申请。 本案的争议焦点为：（一）涉案工程的总价款如何确定；（二）20万元的保证金是否予以扣减。 （一）关于涉案工程的总价款如何确定的问题。本院认为，隆迈公司与中国邮政集团和田地区分公司与签订的《建设工程施工合同》及隆迈公司与向洋志签订的《项目承包合同》，两份合同中约定的工程总造价均为3156366.25元，因涉案工程部分工程进行了变更，隆迈公司在涉案工程竣工验收后，向中国邮政集团和田地区分公司出具的竣工结算书中载明工程总价款为4882831.01元，此工程价款未经过审计或评估鉴定，但由于中国邮政集团和田地区分公司未对竣工结算书提出过口头或书面的异议，4882831.01元的工程总价款已经新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院作出的（2017）新3222民初1083号民事判决及和田地区中级人民法院作出的（2018）新32民终129号民事判决予以确认，中国邮政集团和田地区分公司不服二审判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起再审申请，在申请再审期间，隆迈公司与中国邮政集团和田地区分公司达成执行和解协议，中国邮政集团和田地区分公司撤回再审申请。本院认为，因涉案工程总价款4882831.01元未经过审计或评估鉴定，系隆迈公司单方作出的，虽然中国邮政集团和田地区分公司未在约定的期限内提出异议，但其对涉案工程总价款一直不予认可，中国邮政集团和田地区分公司和隆迈公司在申请再审期间达成的执行和解协议符合客观实际情况，应予以认定，故涉案工程最终结算总价款应为4377684.22元。根据向洋志起诉中自认其收到的工程款为4264993.01元（4882831.01元-向洋志诉求欠付的工程款617838元），隆迈公司尚欠的工程款为112691.21元（4377684.22元-4264993.01元）。再根据中国邮政集团和田地区分公司于2020年11月18日出具的证明“涉案剩余未付工程款145209.88元”，中国邮政集团和田地区分公司作为业主，其自认的未付工程款数额145209.88元高于本院核定的数额112691.21元，故涉案剩余未付工程款以中国邮政集团和田地区分公司认可的145209.88元为准。至于欠付工程款的利息，因向洋志至今未提供施工资料，存在一定过错，故对于涉案工程款的利息，本院不予支持。 （二）关于20万元的保证金是否予以扣减的问题。对缴纳20万元保证金的事实，双方均不持异议，本院予以认定。现涉案工程已竣工验收并交付使用，故涉案保证金20万元应予退还。隆迈公司提出应扣减相应保证金，但其提供的证据不能证实，对其上诉请求不予支持。 综上所述，由于新疆隆迈建设工程有限公司在二审提供了新的证据，导致案件事实发生变化，故新疆隆迈建设工程有限公司的上诉请求部分成立。原审判决认定事实不清，处理不当，本院二审予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2020）新3222民初175号民事判决第三项即“被告新疆隆迈建设工程有限公司于判决生效之日起十日内退还原告向洋志的履约保证金200000元”； 二、撤销新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2020）新3222民初175号民事判决第二项即“被告新疆隆迈建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告向洋志支付利息88968.67元”； 三、变更新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2020）新3222民初175号民事判决第一项为“新疆隆迈建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向向洋志支付工程款145209.88元”； 四、驳回原审原告向洋志的其他诉讼请求。 “如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”。 一审案件受理费13450.49元，二审案件受理费10868.07元，以上合计24318.56元，由新疆隆迈建设工程有限公司负担12159.28元，由向洋志负担12159.28元。 本判决为终审判决。 审判长  黄红辉 审判员  常喜盈 审判员  王 婧 二〇二〇年十一月三十日 书记员  王 燕