浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终551号 原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈飘，男，1992年4月22日出生，汉族，湖南省涟源市人，初中文化程度，无业，户籍所在地涟源市。因本案于2019年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人盛松涛，浙江禾泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李粤星，男，1996年5月10日出生，汉族，湖南省涟源市人，初中文化程度，无业，户籍所在地涟源市。因本案于2019年4月27日被刑事拘留，同年6月3日变更为取保候审，2020年8月7日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人李军，湖南本章律师事务所律师。 原审被告人吴丰，男，1994年12月7日出生，汉族，湖南省涟源市人，初中文化程度，无业，户籍所在地涟源市。因本案于2019年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 原审被告人吴伟鹏，男，1996年4月1日出生，汉族，湖南省涟源市人，初中文化程度，无业，户籍所在地涟源市。因本案于2019年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 原审被告人吴辉，男，1994年1月17日出生，汉族，湖南省涟源市人，初中文化程度，无业，户籍所在地涟源市。因本案于2019年4月27日被杭刑事拘留，同年6月3日被逮捕，2020年10月6日已因刑满被取保候审。 杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控原审被告人陈飘、吴丰、吴伟鹏、吴辉、李粤星犯诈骗罪一案，于2020年8月7日作出（2019）浙0111刑初871号刑事判决。宣判后，原审被告人陈飘、李粤星不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定：2019年2月至4月间，陈小凡（已判刑）伙同吴雄、杨新安（均已判刑）经事先预谋，并纠集被告人陈飘、吴丰、吴伟鹏、吴辉、李粤星等人，以湖南省冷水江市毛易镇大洲村租房为固定地点，通过加入各类投资理财微信群物色对象，采用建立虚假的东亚新华、隆基泰和投资平台，虚构投资理财项目等方式，以高额回报为诱饵，诱骗被害人陈某1、贾某、李某1、蔡某、刘某1等全国各地的众多人员进行投资，待被害人逐步增大投资金额后伺机关闭平台，卷款逃离。该团伙通过东亚新华平台实际骗得人民币170万余元，通过隆基泰和平台实际骗得人民币86万余元，合计人民币256万余元。陈小凡对该团伙进行组织、领导；杨新安负责建立虚假投资平台并协助陈小凡进行电脑数据管理及登记、统计、转移诈骗款项等工作；吴雄负责纠集人员并协助陈小凡对犯罪窝点、业务员进行管理及转移诈骗款项等工作；龚小龙（已判刑）负责协助被告人吴雄提取诈骗款项、同时也作为业务员直接联系被害人具体实施诈骗；被告人陈飘、吴丰、吴伟鹏、吴辉、李粤星以及陈世民、吴成宗（均已判刑）等人均系该团伙的业务员，负责直接联系被害人具体实施诈骗，各业务员以诈骗金额的27%提成获利。其中被告人陈飘实际骗得人民币32.5万余元，被告人吴丰实际骗得人民币19.8万余元，被告人吴伟鹏实际骗得人民币7.2万余元，被告人吴辉实际骗得人民币1.6万余元，被告人李粤星实际骗得人民币1.1万余元。 被告人吴丰、吴伟鹏家属已分别代为退缴违法所得人民币20000元、3000元。被告人李粤星家属已代为退还被害人严某、蔡某全部损失，并取得二被害人的谅解。 被告人陈飘、吴丰、吴伟鹏、吴辉在侦查阶段、审查起诉阶段及审判阶段均自愿认罪。 原审以诈骗罪，分别判处被告人陈飘有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；判处被告人吴丰有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元；判处被告人吴伟鹏有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币25000元；判处被告人吴辉有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币18000元；判处被告人李粤星有期徒刑九个月，并处罚金人民币6000元。并判令退缴在案的款项人民币23000元按比例发还被害人，不足部分，责令被告人陈飘、吴丰、吴伟鹏、吴辉在各自违法所得限额内退赔被害人的经济损失。 上诉人陈飘上诉提出，其系从犯，认罪、悔罪态度好，且系初犯、偶犯，没有参与分赃、获利，原判量刑过重，请求从轻、减轻处罚。 其辩护人提出，本案属于一般共同犯罪，尚未达到犯罪集团的程度；原判认定上诉人陈飘诈骗崔某15913元的证据不充分，该部分犯罪数额应当扣除；陈飘自侦查阶段认罪认罚，原判从宽幅度不明显。综上，请求对陈飘在有期徒刑三年三个月至四年三个月的幅度内确定量刑。 上诉人李粤星上诉提出，其系从犯，认罪态度积极，已退赔被害人全部损失并获得谅解，原判量刑过重，请求对其适用缓刑。 其辩护人提出，上诉人李粤星系从犯、初犯，涉及金额较少，具有坦白情节并认罪认罚，主观恶性和社会危害性小，依法可从轻或减轻处罚，且其家属已代为赔偿被害人损失并取得谅解，对其判处缓刑不至于发生社会危险，综上，请求对李粤星判处缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人陈飘、李粤星及原审被告人吴丰、吴伟鹏、吴辉诈骗的事实，有被害人陈某1、周某1、贾某、蔡某、李某1、刘某1、盛某、宛某、熊某、汪某、刘某2、王某1、李某2、何某、周某2、徐某、周某3、孙某、龚某、刘某3、张某的陈述，证人罗某、陈某2、王某2的证言，接受证据材料清单，被害人银行卡转账记录、转账凭证、交易明细、交易记录、交易短信提醒截屏、转账汇款电子回单、借记卡明细，被害人身份证及银行卡复印件，提取笔录，微信头像、聊天记录及转账记录截图、照片，微信群及微信群聊天记录截图，电话录音，曾增、杨喜、丁兵兵、陈虹、刘舟、银柳漫等人名下银行卡账户交易明细，“发财本”记录，银行取款视频资料，电子数据检查工作记录及照片，搜查笔录及照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，银行账户冻结详情，协查材料，谅解书、收据，到案经过，户籍证明、常住人口信息，同案犯吴雄、杨新安、陈世民、龚小龙、吴成宗的供述，辨认笔录及照片，上诉人陈飘、李粤星及原审被告人吴丰、吴伟鹏、吴辉的供述等证据证实。前述证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决所列前述证据予以确认。 关于上诉人陈飘的辩护人针对犯罪数额及本案是否属犯罪集团所提辩护意见，经查，（1）上诉人陈飘对原判认定的诈骗数额并无异议，且供认其对四名被害人实施了诈骗的事实，杨喜名下的农业银行卡交易明细清单证实被害人崔某实际被骗人民币15913元，所涉相关被害人的转账记录亦均能与“发财本”的记录相印证，结合同案犯杨新安的供述及被害人李某2、龚某、张某的陈述等证据，足以认定上诉人陈飘对被害人崔某实施诈骗的事实，故辩护人提出原判认定该事实证据不充分，相关犯罪数额应当扣除的辩护意见不能成立，本院不予采纳。（2）各被告人及同案犯的供述相互印证，证实陈小凡与吴雄、杨新安等经预谋，建立虚假投资平台、准备手机等作案工具，后纠集上诉人陈飘等人以事先准备的租房为据点实施电信网络诈骗活动，该组织成员固定、分工明确，且有固定的“上下班”时间、业务员不得随意外出等纪律，系为共同实施诈骗犯罪而组成的，以陈小凡为首要分子的较为固定的犯罪组织，符合犯罪集团的认定条件，故上诉人陈飘的辩护人提出本案属于一般共同犯罪，尚未达到犯罪集团程度的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陈飘、李粤星及原审被告人吴丰、吴伟鹏、吴辉伙同他人，以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中陈飘、吴丰、吴伟鹏数额巨大，吴辉、李粤星数额较大，其行为均已构成诈骗罪。五被告人在所参与的共同犯中起次要、辅助作用，均系从犯，依法分别予以从轻、减轻处罚。陈飘、吴丰、吴伟鹏、李粤星自愿认罪，吴丰、吴伟鹏、李粤星已分别退赔被害人部分或全部损失，且李粤星已获得被害人的谅解，均酌情予以从轻处罚。关于上诉人陈飘、李粤星及各自辩护人针对量刑所提诉辩意见，经查，（1）原判根据本案的犯罪事实、性质，及上诉人陈飘系从犯、自愿认罪等情节，对其所判处的量刑适当，故上诉人陈飘及其辩护人提出原判量刑过重或从宽幅度不明显的诉辩意见不能成立，对所提改判请求，本院不予支持。（2）上诉人李粤星犯罪情节较轻，又系从犯，自愿认罪悔罪，退赔被害人损失并取得谅解，原判对其所处量刑适当，且综合考量上述情节，依法可对其适用缓刑，故上诉人李粤星提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，但对其和辩护人提出适用缓刑的请求，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）陈飘之上诉； 二、维持杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111刑初871号刑事判决主文第一至第四项对被告人陈飘、吴丰、吴伟鹏、吴辉的定罪量刑，第五项对被告人李粤星的定罪、所处罚金部分，和第六项责令退赔被害人经济损失部分； 三、撤销杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111刑初871号刑事判决主文第五项对被告人李粤星的主刑量刑部分； 四、上诉人（原审被告人）李粤星犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币6000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱敏明 审 判 员 徐 洁 审 判 员 陈洒洒 二〇二〇年十一月五日 法官助理 蒋璐如 书 记 员 陆勋潮