辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终2098号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司，住所地沈阳市和平区十三纬路**。负责人：赵枫，该公司经理。委托诉讼代理人：刘颖，辽宁同泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：佟金雨，辽宁同泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛景华，女1957年11月1日生，汉族，调兵山高记饺子馆厨师，住辽宁省调兵山市。委托诉讼代理人：李让，铁岭市启吉法律服务所法律工作者。原审被告：杨旭伟，男，1979年6月19日生，汉族，住辽宁省法库县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人牛景华、原审被告杨旭伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省调兵山市人民法院（2020）辽1281民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和对上诉人保险公司的委托诉讼代理人佟金雨，被上诉人牛景华的委托诉讼代理人李让进行询问查明事实。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：一、撤销调兵山市人民法院辽（2020）1281民初1125号民事判决书并依法改判上诉人不承担误工费12976.66元、二次手术费10955元，共计23931.66元；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、法院在误工证据不足情形下认定误工费项违反法律规定，侵害上诉人的合法权益。根据国家法律规定退休年龄为“男年满60周岁，女年满55周岁”。结合本案，被上诉人牛景华于事故发生时已经达到法定退休年龄，不应支持误工费；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于误工费的赔偿亦是对具有劳动能力、获取劳动报酬受害人的计算方式，本案被上诉人已经达到退休年龄，出险时已高达62周岁，应已丧失了劳动能力，属被抚养人范围，一审法院不应支持误工费项。另，一审法院认定被上诉人229天的误工期限违反法律规定，加大上诉人的赔偿责任。被上诉人因本次事故造成右胫骨下段粉碎性骨折，结合被上诉人实际伤情及公安部发布的关于《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，手术治疗误工时间最长不应超过180日，且被上诉人并未提供连续的休息诊断书证明其休息的合理必要性，一审法院判令上诉人承担229天的误工费没有事实和法律依据。牛景华辩称，一、原审判决上诉人给付被上诉人误工费，有事实和法律规定，上诉人的此节上诉理由不能成立。1、被上诉人无固定工作，没有退休年龄，只要被上诉人有劳动能力，就应给付误工费；2、案发前，被上诉人在饺子馆从事后厨工作，此节事实，被上诉人向原审法庭提交了饺子馆出具的证明、营业执照、饺子馆老板陈驰出庭作证，足以证明被上诉人从事的工作及因本案误工的事实；3、交通事故后，被上诉人经诊断为：右胫骨中下段闭合性粉碎性骨折、右内、外踝闭合性骨折、右腓骨颈蜃闭合性粉碎性骨折、右后踝闭合性骨折、右胫骨前唇闭合性骨折等后果，在辽健集团铁煤总医院住院121天，被上诉人出院后持续误工，至今不能工作，后经鉴定为10级伤残，原审判决根据被上诉人的伤情、伤残等级，将误工费给付到定残前一天，符合法律规定。二、原审判决给付被上诉人二次手术费，是依据法医鉴定意见作出的，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。牛景华向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告医疗费51,600.36元，二次手术费10,955.00元，误工费12,977.00元（月工资1,700.00元×从事故发生的2019年12月25日起计算至定残前一天2020年8月10日止合计229天），护理费31,397.92元（128.68元/天×122天×2人），交通费1,420.00元（10.00元/天×122天+上铁岭固仑司法鉴定所鉴定支出来回车费200.00元），伙食补助费6,100.00元（50元/天×122天），营养费6,100.00元（50元/天×122天），残疾赔偿金57,276.00元（31,820.00元/年×18年×10%），鉴定费1,800.00元，精神损害抚慰金8,000.00元，合计187,626.28元；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年12月25日20时30分，被告杨旭伟驾驶辽Ａ×××**号小型客车，沿调兵山市黎明路由西向东行驶至洪泽街路口向西掉头时，与由南向北通过路口的行人原告牛景华相撞，造成原告受伤。事发后，原告当即被送往辽宁省健康产业集团铁煤总医院治疗，经诊断为右胫骨中下段闭合性粉碎性骨折、右内、外踝闭合性骨折、右腓骨颈蜃闭合性粉碎性骨折、右后踝闭合性骨折、右胫骨前唇闭合性骨折等，原告受伤入院122天。经调兵山市公安局交警大队出具交通事故责任认定书认定被告杨旭伟承担事故全部责任，原告牛景华无责任。辽Ａ×××**号小型客车在被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司投了交强险和第三者责任险100万元。牛景华在事故发生时年龄62岁。一审法院认为：被告杨旭伟驾驶机动车发生交通事故造成原告牛景华人身损害，此交通事故经调兵山市交通警察大队认定被告杨旭伟承担此事故全部责任，原告牛景华不承担责任。肇事车辆在被告保险公司投了交强险和第三者责任险，故被告保险公司应当在机动车交强险及第三者责任险限额范围内予以赔偿。被告杨旭伟不承担对原告的赔偿责任。关于原告的误工费问题，被告保险公司辩称，原告发生事故时已经远超退休年龄，不产生误工损失，不同意承担。本案中，原告虽然超过退休年龄，但并未丧失劳动能力，原告参加劳动获得报酬，合情合理合法，故对被告保险公司该主张，不予支持。关于护理人员护理费问题，原告在住院期间为二级护理，二级护理原则为1人陪护，庭审中原告向本院提交医院出具的诊断书证明住院期间2人陪护，因诊断书是在原告出院后开具，原告的病情在住院期间没有明显变化，住院期间原告的护理级别为二级护理，故对原告住院期间2人陪护的主张不予支持，确认原告住院期间为1人陪护。本院认定合理的赔偿项目及赔偿数额为：1、医疗费51,600.36元；2、二次手术费10,955.00元（依据鉴定意见）；3、护理费15，698.96元（医院医嘱两人护理128.68元/天×122天×1人）；4、住院伙食补助费6,100.00元（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定每天50.00元，50.00元/天×122天）；5、残疾赔偿金57,276.00元（上年度辽宁省城镇常住居民人均可支配收入31,820.00元/年×18年×10%）；6、精神损害抚慰金5,000.00元（根据原告牛景华的伤残情况确定）；7、交通费1,220.00元（根据当地的实际交通情况按每天10.00元确定，10.00元/天×122天）；8、营养费6,100.00元（依据医嘱给予营养费，50.00元/天×122天）；9、误工费12,976.66元（月工资1,700.00元，从事故发生的2019年12月25日起计算至定残前一天2020年8月10日止合计229天，1,700.00元÷30天×229天）；以上合计166,926.98元。鉴定费1,800.00元由被告杨旭伟承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司于本判决生效之日起10日内在保险限额范围内向原告牛景华赔偿人民币166,926.98元。二、被告杨旭伟不承担赔偿责任。三、驳回原告牛景华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,450.00元，（原告牛景华已预交）、鉴定费1,800.00元，由被告杨旭伟负担。本院二审期间，各方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，虽上诉人因本案受伤时的年龄为62周岁，已达到现法定退休年龄，但这等于被上诉人没有劳动能力，且被上诉人已经提交证据证实其在个体饺子馆从事后厨工作，故原审支持被上诉人误工费主张并无不当。另，62周岁的被上诉人牛景华因交通肇事被诊断为：右胫骨中下段闭合性粉碎性骨折、右内、外踝闭合性骨折、右腓骨颈蜃闭合性粉碎性骨折、右后踝闭合性骨折、右胫骨前唇闭合性骨折等多次损伤，住院治疗122天，期间均按医嘱进行住院治疗，住院时长并无不合理情形，原审依照定残前一日计算误工费亦符合法律规定。综上，中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元（中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司预交），由中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴好生审判员  李喜岩审判员  孙 伟二〇二〇年十一月三十日法官助理李旌书记员温泉