江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2161号 上诉人（原审被告）：周蓉，女，1965年7月29日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：周献宝，北京市中闻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李宁志，北京市中闻律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：熊文，女，1967年11月18日生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人：陈涛，男，1966年3月7日生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区，系熊文丈夫。 上诉人周蓉因与被上诉人熊文保证合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人周蓉委托诉讼代理人周献宝、李宁志，被上诉人熊文及其委托诉讼代理人陈涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周蓉上诉请求：1．撤销一审民事判决；2．请求发回原审法院重新审理或改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人熊文的诉讼请求；3．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违反法定程序。1、一审法院未能调取当事人因客观原因不能调取的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（五）对案件审理需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。本案中，上海正事公司的刑事犯罪行为是否与本案属同一法律关系、实际借款人是否真实存在及上海正事公司收取实际借款人已经返还的本金、利息等相关的证据属于本案认定案件事实的主要依据，上诉人周蓉因客观原因无法调取该部分案件证据，多次向一审法院申请调取证据，但法院一直没能调取该部分的证据材料。2、一审认定的部分事实未经双方当事人质证就作为定案的依据。一审法院在查明事实中，上海正事金融信息服务有限公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被上海市公安局虹口分局立案侦查。法院在认定该部分事实时没有进行调查取证，也未将调查取证的证据进行当庭质证，故不能作为法院认定事实的依据。实际上，上海正事公司涉嫌集资诈骗罪已被人民检察院移送审查起诉。二、一审法院认定的案件事实不当。1、一审法院认定上海正事公司与熊文实为借款合同纠纷与刑事案件的认定相互冲突，不利于刑事案件的审判。一方面，上海正事公司与各个投资人之间签订的合同关系为借款合同关系，那么上海正事公司只存在对各个投资人之间的合同违约责任行为，并不存在集资诈骗的犯罪事实；另一方面，上海正事公司利用个人出借咨询与服务协议将个人的资金吸收为企业的资金，人民法院如认定该行为实质为借款合同，那么上海正事公司并不存在欺骗行为，也不符合集资诈骗罪的犯罪构成。综上，上海正事公司因涉嫌集资诈骗罪被人民检察院移送审查起诉，在刑事案件审理过程中，投资人与上海正事公司签订的《个人出借与服务协议》作为主要的犯罪手段，属于案件认定事实的主要依据，一审法院认定该服务协议属于民事借款合同纠纷，有违干预刑事审判及先刑后民的原则。2、在存在实际借款人的情况下，仅凭熊文出具的他人转账记录推定已经偿还的本息情况，一审法院并未查明案件事实。2017年12月12日，熊文与上海正事公司签订一份《个人出借咨询与服务协议》，约定上海正事公司为熊文提供投资咨询、借款人推荐、风险管理及贷后管理等相关服务，上海正事公司也依据合同的约定将熊文的投资款投资给相应的实际借款人，并签订了借款合同，该借款合同在上海正事公司内，已被上海虹口公安机关封存作为证据使用。实际上确实存在真实的借款人，上海正事公司仅为接受委托人委托将投资款的利息返回给投资人，现实际借款人偿还给上海正事公司的本息情况直接影响到本案担保合同的担保数额的认定。也就是说，实际借款人一直在偿还本息的情况下，上海正事公司因为涉嫌集资诈骗罪而中断履行，担保人仅对实际借款人未偿还的部分承担担保责任。另一方面，担保合同计算的利息与刑事案件认定的事实存在冲突，剥夺了担保人利息部分的追偿权。上海正事公司已经以集资诈骗罪被人民检察院移送审查起诉，如果案件认定为涉嫌诈骗类犯罪事实，人民法院认定该案的刑事犯罪数额为犯罪行为时的犯罪数额，不包括未来根据犯罪行为而带来的相应收益。换句话说，就算上海正事公司被认定为集资诈骗罪或其他类的骗取财产类犯罪的情况下，只能认定犯罪行为时的犯罪数额，对于熊文来说也就是投资款60万元，不能包括利息部分，判决生效后的退赃退赔数额也不能包括利息部分。而本案一审法院在认定担保人承担担保范围的时候，不但将借款合同的本金作为担保人承担的范围，也将本金所产生的利息作为担保人承担的数额，那么担保人承担担保责任后向上海正事公司行使追偿权就丧失了利息部分的追偿权，不符合民法法律的基本原理。三、一审法院适用实体法不当。1、如果上海正事公司与熊文签订的《个人出借咨询与服务协议》属于实质上的借款合同，上海正事公司利用该借款合同进行非法吸收公众存款或者进行集资诈骗行为，因违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。依据《商业银行法》第三条规定即可以明确，只有商业银行报国务院银行业监督管理机构批准才可以经营吸收公众存款业务，上海正事公司利用《个人出借咨询与服务协议》违反行政法规的强制性规定，该合同应为无效合同。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，本案中，周蓉对保证合同的无效并不存在过错，故不应当承担民事责任。四、上诉人承担全部担保责任有失公平。熊文在投资时，上诉人当时在上海正事公司工作，在公司投了基本上所有的存款和资金，现在也一直努力帮助投资者要回投资的资金。熊文与上海正事公司签服务协议时，上诉人确实基于对公司的信任进行了担保，但并不知道公司一直在利用服务协议进行非法吸收公众存款或者集资诈骗类的犯罪行为。如果上海正事公司不是因为犯罪行为而中断履行的话，其现有资产是能够偿还投资人的本息。另外退一步用一个最普通人的观点来说，为一个人的投资行为进行担保有效吗?风险性是投资的本质属性，熊文在投资时知道可能存在一定的风险，所以要求上诉人对其投资行为进行担保。实际上，上诉人对投资的资金、收益等都没有任何好处，便让上诉人承担熊文投资的所有风险，常理上不公平，理论上也行不通。 熊文辩称，担保书是具有法律效力的，其中明确记载是上诉人推荐我方购买此产品，说没有风险，如有风险到期不能支付用自有财产赔偿。代理人陈涛和上诉人是同学，也是她邀请购买，出于同学这一关系，且当时上诉人是上海正事公司驻南昌公司的经理，她应该很清楚产品的情况，也很清楚写给我方的担保书是什么意思。我方购买产品时并不清楚上海正事公司的情况。一审法院判决正确，应予维持。 一审法院认定事实：熊文之夫陈涛与周蓉系同学关系，周蓉是上海正事企业管理有限公司南昌分公司总经理。上海正事企业管理有限公司南昌分公司是上海正事金融信息服务有限公司的中介平台，两者均为上海正事集团有限公司的控股子公司，上海正事集团有限公司推出了正商盈理财产品。2017年10月，熊文在周蓉推荐下投资了正商盈理财产品，熊文与上海正事金融信息服务有限公司签订了一份《个人出借咨询与服务协议》；周蓉出具了担保书，为熊文投资该理财产品提供担保。该理财产品到期后，熊文收回了该笔借款本息。 2017年12月12日，熊文在上海正事企业管理有限公司南昌分公司又签订了一份《个人出借咨询与服务协议》，约定熊文为甲方（出借人），上海正事金融信息服务有限公司为乙方（咨询服务人）；乙方为甲方提供投资咨询、借款人推荐、风险管理及贷后管理等服务；甲方对乙方服务中的《借款协议》项下的债权通过签署《债权转让及受让协议》进行受让，将款项支付给所购买的债权的转让方，从而完成资金的出借，并自受让完成之日起成为新的债权人；甲方同意与借款人建立借贷关系时，可委托乙方作为代理人与借款人签订《借款协议》，且甲方指定《借款协议》下全部资金均经由乙方指定第三方账户由乙方代为转给借款人，同时由乙方对《借款协议》下资金的使用和回收提供风险控制管理；乙方确保其提供的借款人真实存在，债权债务关系真实存在，否则乙方承担因该债权债务关系不存在而对甲方造成的损失；为便利、统一地回收本金和收益，甲方委托并授权乙方代为划转借款人每期偿还的本金和收益，在每期收款日后三个工作日内与甲方进行结算。正商盈资金出借及回款方式载明出借金额60万元；借款利率12%（年化）；出借期限24个月，自2017年12月13日至2019年12月12日；出借资金回款方式为按月付收益，到期还本付收益。周蓉也在上述协议的营销分中心总经理处签名。同日，熊文在南昌分公司通过POS机刷卡支付了60万元。 同日，周蓉向熊文出具了一份担保书，载明“由我推荐熊文购买的正事集团正商盈理财产品（两年期），共计陆拾万元整，此产品本人担保本金及利息均无风险，如出现风险到期未能兑付本息给熊文，我承担一切责任并愿意用个人财产赔偿熊文的损失。” 2018年1月至2019年5月间，上海正事金融信息服务有限公司委托他人通过银行转账方式每月支付原告利息6000元，17个月共计102000元。后上海正事金融信息服务有限公司经营出现问题，未再支付熊文剩余7个月共计42000元利息，期满亦未返还熊文借款本金，周蓉亦未履行担保责任。 一审法院另查明，上海正事金融信息服务有限公司因涉嫌非法吸收公众存款于2019年5月17日被上海市公安局虹口分局立案侦查。 一审法院认为，本案系保证合同纠纷，周蓉作为上海正事企业管理有限公司南昌分公司（上海正事金融信息服务有限公司的中介平台）总经理，推荐熊文购买正事集团正商盈理财产品（两年期、金额60万元），并出具担保书，担保该产品本金及利息均无风险，如到期未能兑付本息给熊文，周蓉承担一切责任，愿意用个人财产赔偿熊文的损失。《个人出借咨询与服务协议》正是熊文经周蓉推荐购买正事集团正商盈理财产品而签订的协议，故该协议为上述担保合同之主合同。该协议是熊文购买正事集团正商盈理财产品在南昌分公司签订的，借款本金60万元亦在南昌分公司通过其POS机刷卡支付至指定账户，利息也是上海正事金融信息服务有限公司委托他人支付至熊文，综观该协议的内容、签订及履行等情况，该协议名为咨询与服务协议，实为借款合同。上海正事金融信息服务有限公司以理财名义向熊文借款，借款人为上海正事金融信息服务有限公司。周蓉辩称该协议借款人并非上海正事金融信息服务有限公司，是没有真正债权债务关系的投资理财服务合同，其为该协议提供的担保，不属于担保法调整范围，不具有法律效力，一审法院不予采纳。《个人出借咨询与服务协议》、担保书是同一天签订、出具的，周蓉辩称其出具担保书先于主债权合同，属于无效合同，不予采纳。 本案系保证合同（从合同）纠纷，并非民间借贷（主合同）纠纷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理，故周蓉以上海正事金融信息服务有限公司涉嫌非法集资犯罪为由，抗辩应当驳回熊文起诉或者中止审理，不予采纳。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”，故上海正事金融信息服务有限公司虽因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，但《个人出借咨询与服务协议》并不当然无效，其效力还应根据合同法第五十二条、上述规定第十四条规定来认定。该协议不具有合同法第五十二条和上述规定第十四条关于合同无效之情形，应当认定为有效。即使上海正事金融信息服务有限公司构成犯罪，以合法形式掩盖非法目的也仅为其单方目的，熊文作为合同相对人没有参与犯罪，仅仅是合同一方的目的而非双方的共同目的，并不属于以合法形式掩盖非法目的的构成要件，在效力认定上也得不出合同无效的结论，该协议属于可撤销合同；且熊文作为权利人未向公安机关报案，也未行使撤销权，故可认定该协议有效。周蓉辩称该协议可能因上海正事金融信息服务有限公司涉嫌以合法形式掩盖非法目而无效，一审法院不予采纳。周蓉以主合同无效为由主张担保合同无效，不予采纳。 周蓉出具担保书，熊文表示同意，双方成立了保证合同关系，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法法规的强制性规定，合法有效。关于保证方式，双方没有约定，周蓉依法应按连带责任保证承担保证责任。关于保证范围，担保书载明担保范围包括借款本金及利息。现因上海正事金融信息服务有限公司期满未偿还熊文借款本金60万元及利息42000元，熊文可以要求上海正事金融信息服务有限公司履行债务，也可以要求周蓉在其保证范围内承担保证责任，故熊文请求周蓉偿还借款本金60万元及利息42000元，有事实和法律依据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条规定，一审法院判决：周蓉于本判决生效之日起十日内偿还熊文借款本金600000元及利息42000元；案件受理费10220元，由周蓉负担。 二审期间，周蓉向本院提交了上海正事公司获得“2016-2017年度上海市守合同重信用企业称号”、“上海市信息服务行业协会会员单位”、“信用中国2015中国最佳金融服务机构”、“全国十大最佳风控金融服务平台”、“重质守信3．15满意单位”等荣誉的材料，证明当时上海正事公司开展风控是受政府支持的。经质证，熊文认为该证据与本案无关，周蓉是上海正事公司驻南昌的经理，她应该清楚产品的情况，现提出上海正事公司是守信用的企业，但又上诉称公司是集资诈骗，前后陈述矛盾。上诉人周蓉提交的上述证据与本案不具关联性，本院不予采纳。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、《个人出借咨询与服务协议》及保证合同的效力；2、周蓉是否应当承担责任。 关于合同效力的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十三条规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。本案中，熊文与上海正事金融信息服务有限公司签订的《个人出借咨询与服务协议》并不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条有关合同无效的情形，故一审法院认定该《个人出借咨询与服务协议》有效并无不当。周蓉上诉认为本案民事行为与上海正事金融信息服务有限公司涉及刑事案件相互冲突不利于刑事案件的审判，对此，本院认为，本案民事行为的认定并不影响相关刑事案件的审判，理由如下：其一，尽管上海正事金融信息服务有限公司因涉嫌非法吸收公众存款被上海市公安局虹口分局立案侦查，但公安机关是否将本案相关借贷事实作为涉嫌犯罪事实予以侦查并不清楚；其二，即使本案借贷事实在刑事案件侦查范围内，上海正事金融信息服务有限公司涉嫌非法吸收公众存款或法院判决认定该公司构成非法吸收公众存款罪，亦是该公司违反市场准入制度构成的犯罪，是刑法对该公司单独实施的非法经营行为所作出的评价，是由若干个民事借款行为的叠加从而导致发生由量变到质变而形成的，并非评价双方当事人之间具体的合同行为，故具体的民间借款合同依然有效；其三，如果上海正事金融信息服务有限公司涉嫌集资诈骗或被法院判决集资诈骗罪，也是该公司单方面实施欺诈行为，无证据证明其与熊文之间存在共谋欺诈的行为。从合同签订和履行情况看，熊文属于受欺诈一方，其对借款合同享有撤销权，熊文未行使撤销权，上海正事金融信息服务有限公司与熊文之间的借款合同关系应认定有效。因此，本案涉及的民间借贷法律关系的审理与相关刑事案件并不冲突，周蓉主张的实际借款人并非本案借贷关系的直接相对当事人，亦不是本案的主要事实，一审法院未依周蓉申请调取该证据、以及涉及刑事案件的处理情况并不影响本案的处理结果，不构成将本案发回重审的法定理由。 关于周蓉是否承担保证责任的问题。周蓉向熊文出具的担保书属其真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，熊文接受该担保，在《个人出借咨询与服务协议》有效情形下，双方形成的保证合同合法有效，一审判决周蓉对熊文未受偿的借款本金600000元及利息42000元承担保证责任并无不当。周蓉上诉提出上海正事企业管理有限公司涉嫌的犯罪金额为借款本金，即使法院判决退赔也仅60万元并不包括利息，如果其承担保证责任后无法就利息部分向上海正事企业管理有限公司追偿。对此，本院认为，责令退赔是司法机关根据物权所有权归属情况主动实施的司法行为，并非对民间借贷法律关系债权债务的确认，也不意味着免除了民间借贷案件中主债务人的利息，责令退赔并不影响作为保证人的周蓉承担保证责任后追偿权的行使，故周蓉的该上诉主张于法无据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人周蓉的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10220元，由周蓉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗锦戎 审 判 员 胡 伟 审 判 员 王宏瑞 二〇二〇年十一月十日 法官助理 魏日华 书 记 员 李 阳