广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终3960号上诉人（原审被告）：清远市兴海铜业有限公司，住所地：广东省清远市清城区石角镇灵洲村委会九腌村。法定代表人：骆英华。委托诉讼代理人：贾朝彬，系该公司职员。被上诉人（原审原告）：易浩淼，男，1979年1月20日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：黄雅程，广东广信君达（清远）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑婉婷，广东广信君达（清远）律师事务所实习律师。上诉人清远市兴海铜业有限公司（以下简称兴海公司）因与被上诉人易浩淼劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初4218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人兴海公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判为上诉人兴海公司无需要向被上诉人易浩森支付经济补偿金；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：（一）被上诉人擅自连续旷工数日，根据公司的规章制度、劳动合同约定和法律法规的规定，上诉人有权解除劳动合同，无须支付经济补偿金。被上诉人在没有办理任何请假、离职审批手续，甚至没有提前知会上诉人的情况下，连续旷工数日，影响恶劣。2019年12月4日、12月7日，上诉人分别出具《旷工通知》给被上诉人，并将《旷工通知》贴在公告栏上公告，内容分别为：被上诉人于11月30日至12月3日连续旷工3天，被上诉人于12月4日至12月6日连续旷工3天。12月10日，上诉人作出《旷工解除劳动合同通知书》通过中国邮政特快专递寄送给被上诉人，并贴在上诉人处公告栏公示。根据《劳动合同书》约定，“连续旷工时间超过3天，或者1年以内累计旷工时间超过7天”或“违反公司规章制度中可以即时解除劳动合同相关条款”的规定，上诉人即可解除与被上诉人之间的劳动合同关系。又根据《清远市兴海铜业有限公司人事管理办法》第六条，“连续旷工时间超过3天，或者一年内累计旷工时间超过7天者，属于严重违反公司管理制度，一律以自动离职处理，不作任何补偿”。和根据《劳动合同法》第二十九条第（二）款、第四十六条规定，被上诉人连续旷工数日的行为，严重违反了公司规章制度，上诉人有权通知解除，无须支付经济补偿金。（二）上诉人没有收到被上诉人出具的《解除劳动关系通知书》，被上诉人没有按照劳动合同的约定办理离职手续。被上诉人在一审中没有提供寄送《解除劳动关系通知书》给上诉人的EMS底单，其提供的邮寄送达截图并不能证明当时邮寄的就是这份《解除劳动关系通知书》，更不能证明邮寄的主体是被上诉人。根据《劳动合同书》第五条第10款约定，“乙方（即被上诉人）离职前，必须按照甲方（即上诉人）要求办理工作交接手续，如未办理工作交接或未交接完毕而擅自离职，公司有权不予以结算薪资，”因此造成的损失，公司保留追究乙方责任和赔偿的权利。（三）被上诉人入职上诉人处工作时，就自愿与被上诉人协商好不购买社保。被上诉人已在上诉人处工作近两年半，在没有和被上诉人沟通补缴社保或沟通过离职的前提下，擅自旷工，突然袭击起诉上诉人要求经济补偿，给上诉人的管理造成严重不便。被上诉人易浩淼答辩称：（一）上诉人称没有收到《解除劳动关系通知书》纯属虚构。首先，被上诉人提供的邮件查询记录中显示有“邮政清远市石角支局安排投递”、“他人代收：兴海门卫”等字眼，与上诉人的公司名称、注册地址一一对应。其次，被上诉人提供的《解除劳动关系通知书》上标明的日期为2019年11月29日，邮件查询记录显示的收件日期也是2019年11月29日。由此可见，被上诉人提供的《解除劳动关系通知书》与邮件查询记录，地址、时间等关键要素都完全吻合，已经形成完整的证据链，达到高度盖然性的证明标准，足以证明《解除劳动关系通知书》已经由上诉人所签收，上诉人称没有收到被上诉人的《解除劳动关系通知书》不符合客观事实。（二）上诉人称其未为被上诉人缴纳社会保险是经过被上诉人同意的主张没有事实依据，而且用人单位与劳动者约定不购买社保是违反法律强制性规定。根据双方签订的《劳动合同》第三条第5款“甲方根据法律规定为乙方购买社保”约定，可见被上诉人从未同意上诉人可以不为其购买社保。而且，上诉人未能提供证据证明被上诉人曾承诺自愿放弃购买社保，其主张不应得到支持。此外，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定、《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，依法办理社会保险登记、为劳动者缴纳社会保险，是用人单位的法定义务，具有强制性，用人单位的法定义务不因劳动者放弃缴纳的承诺而免除。（三）上诉人称被上诉人旷工的主张，与事实严重不符。一审法院认定双方劳动关系于2019年11月29日解除，有事实和法律依据，应予维持。因此，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金15622.23元（6248.89元*2.5年），一审法院认定事实清楚，适用法律正确。易浩淼向一审法院起诉请求：1、确认易浩淼与兴海公司自2017年6月14日至2019年11月29日存在劳动合同关系；2、确认易浩淼与兴海公司的劳动关系于2019年11月29日解除；3、兴海公司支付2019年8月、9月、10月的工资差额合计1632.52元；4、兴海公司支付经济补偿金15622.23元（月平均工资6248.89元*2.5年）。原审法院审理查明：2017年6月14日，易浩淼入职兴海公司处工作，职务是生产部品管员，双方有签订劳动合同，没有参加社会保险。根据兴海公司所提供的工资明细表，入职后并没有向易浩淼发放社保费用。兴海公司发放易浩淼工资情况如下：2018年12月17日5911.43元，2019年1月15日6825.35元，2019年3月15日2781.12元，2019年4月16日7257.21元，2019年5月16日7598.14元，2019年6月17日7520.87元，2019年7月15日7359.23元，2019年8月15日7011.49元，2019年9月16日7300元，2019年10月14日6630元，2019年11月15日6500元。易浩淼的月平均工资是6248.89元。2019年11月29日，易浩淼以兴海公司没有为易浩淼参加社会保险为由，向兴海公司邮寄《解除劳动关系通知书》，要求与兴海公司解除劳动关系。易浩淼提供邮件查询状态显示：2019年11月30日，兴海公司门卫签收此邮件。兴海公司提供《人事管理办法》规定，连续旷工时间超过3天，或者一年内累计旷工时间超过7天者，属于严重违反公司管理制度，一律以自动离职处理，不作任何补偿。兴海公司提供易浩淼的指纹打卡记录显示，易浩淼在兴海公司处最后的打卡时间是2019年11月28日。2019年12月4日，兴海公司以易浩淼从2019年11月30日至2019年12月3日连续旷工3天为由，向易浩淼发出第一份《旷工通知》，并在兴海公司公告栏上公告。2019年12月7日，兴海公司以易浩淼从2019年12月4日至2019年12月6日连续旷工3天为由，向易浩淼发出第二份《旷工通知》，并在兴海公司公告栏上公告。2019年12月10日，兴海公司向易浩淼发出《旷工解除劳动合同通知书》，因易浩淼未经同意从2019年11月30日至今无故旷工8天，严重违反兴海公司的管理制度，兴海公司根据《劳动合同法》第三十九条第二项的规定及人事管理制度，决定对易浩淼作除名处理。兴海公司在公告栏上公告《旷工解除劳动合同通知书》，并于2019年12月16日通过邮政专递寄给易浩淼。但易浩淼主张并未收到此份通知书。易浩淼与兴海公司因劳动争议问题发生纠纷，易浩淼向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认易浩淼与兴海公司自2017年6月起至2019年11月29日存在劳动合同关系；2、双方劳动关系于2019年12月30日解除；3、请求兴海公司支付易浩淼2019年8月、9月、10月的工资差额1632.52元；4、请求兴海公司支付经济补偿金15622.23元。2020年3月30日，该委作出城劳人仲案字[2020]51号裁决：1、确认兴海公司与易浩淼自2017年6月14日至2019年11月28日存在劳动合同关系，双方劳动关系于2019年11月29日解除；2、驳回易浩淼其他仲裁请求。易浩淼对仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼。原审法院认为：本案是劳动合同纠纷。当事人不服劳动仲裁部门作出的仲裁裁决而提起诉讼，该裁决不发生法律效力。原审法院根据案件的事实重新进行处理。对易浩淼请求确认与兴海公司自2017年6月起至2019年11月29日存在劳动合同关系，双方劳动关系于2019年12月30日解除的请求。易浩淼于2017年6月14日入职兴海公司处，职务是生产部品管员，双方有签订劳动合同，没有参加社会保险。易浩淼在兴海公司处最后的上班打卡时间是2019年11月28日。2019年11月29日，易浩淼以兴海公司没有为易浩淼参加社会保险为由，向兴海公司邮寄《解除劳动关系通知书》，要求与兴海公司解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”。因此，易浩淼与兴海公司自2017年6月14日至2019年11月28日存在劳动合同关系，双方劳动关系于2019年11月29日解除。至于兴海公司在易浩淼提出解除劳动关系后，才向易浩淼发出《旷工通知》、《旷工解除劳动合同通知书》，并不足以推翻双方劳动关系已解除的事实，兴海公司所提供的此证据，原审法院不予采纳。关于易浩淼提出兴海公司支付2019年8月、9月、10月的工资差额1632.52元的请求。根据兴海公司发放易浩淼工资情况，兴海公司已向易浩淼发放上述三个月的工资。而易浩淼并未能就此提供兴海公司发放工资存在差额的证据。因此，易浩淼此请求缺乏依据，原审法院不予支持。关于易浩淼提出兴海公司支付经济补偿金15622.23元的请求。兴海公司自易浩淼入职后至离职，均没有为易浩淼参加社会保险。2019年11月29日，易浩淼以此为由，向兴海公司提出解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。社会保险具有国家强制性，用人单位应当依照有关法律、法规的规定，负责缴纳各项社会保险费用，并负有代扣、代缴本单位劳动者社会保险费的义务。因此，如果用人单位未依法为劳动者缴纳上述社会保险费，是对劳动者基本权利的侵害，劳动者可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定与用人单位解除劳动合同。因而，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，兴海公司应向易浩淼支付经济补偿金15622.23元（6248.89元*2.5年）。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院于2020年6月28日作出如下判决：一、确认易浩淼与清远市兴海铜业有限公司自2017年6月14日至2019年11月28日存在劳动合同关系，双方劳动关系于2019年11月29日解除；二、清远市兴海铜业有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向易浩淼支付经济补偿金15622.23元；三、驳回易浩淼其他诉讼请求。本案受理费5元，由清远市兴海铜业有限公司负担。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，兴海公司和易浩淼双方签订的《劳动合同书》第四条第1款“有关乙方（易浩淼）的劳动保险与福利待遇，甲方按国家和地方政府有关规定执行”。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人兴海公司上诉请求的范围进行审理。综合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人是否需要向被上诉支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”之规定，用人单位应当为其员工购买社保。本案中，根据上诉人提交的工资明细表显示，上诉人从未为被上诉人缴纳社会保险费用，被上诉人以此为由提出解除劳动合同关系，并于2019年11月29日向上诉人寄送了《解除劳动关系通知书》，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”之规定，被上诉人向上诉人提出解除劳动关系，符合法定的解除劳动关系事由；又依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：......（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，上诉人需向被上诉人支付经济补偿金。上诉人上诉称其与被上诉人之间存在协商约定，无需为被上诉人购买社会保险，但上诉人并无提交证据予以证实，故对上诉人此项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人称因被上诉人无故旷工，其才以此为由解除与被上诉人劳动合同关系的问题，经查明，被上诉人向上诉人寄送的《解除劳动关系通知书》已于2019年11月29日被上诉人签收，上诉人于2019年12月4日、12月7日作出的《旷工解除劳动合同通知书》均在被上诉人提出解除劳动合同关系之后，故被上诉人并无存在旷工的情形，上诉人此项上诉理由，亦缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人兴海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人清远市兴海铜业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 朱可胜审 判 员 王 凯审 判 员 林士嵛二〇二〇年十一月十日法官助理 陈新建书 记 员 古 蓉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。