河北省廊坊市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀10刑终314号 原公诉机关河北省三河市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王保升，男，1986年9月26日出生于辽宁省岫岩满族自治县，满族，初中文化，农民，户籍登记地址辽宁省岫岩满族自治县，捕前住河北省三河市燕郊开发区。2019年8月8日因涉嫌犯开设赌场罪被三河市公安局刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于三河市看守所。 辩护人邓亚敬、杨景森，河北律绎律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）潘东辉，男，1979年9月15日出生于河南省三门峡市，汉族，初中文化，农民，户籍登记地址河南省三门峡市湖滨区，捕前租住于河北省三河市燕郊开发区。2019年8月8日因涉嫌犯开设赌场罪被三河市公安局刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于三河市看守所。 河北省三河市人民法院审理河北省三河市人民检察院指控原审被告人王保升、潘东辉犯开设赌场罪一案，于2020年7月30日作出（2020）冀1082刑初48号刑事判决。原审被告人王保升、潘东辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月11日公开开庭进行了审理。廊坊市人民检察院指派检察员刘印奇出庭履行职务，上诉人王保升、潘东辉，王保升的辩护人邓亚敬、杨景森，证人王某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2018年11月至2019年8月期间，在河北省三河市燕郊开发区，被告人王保升、潘东辉伙同张建增（在逃）先后使用手机或电脑，利用从网站客服及张建增处获 2 得的“申博百家乐”赌博网络平台账号，为该赌博网站担任下级代理，利用微信、支付宝或银行账户接受他人投注，组织他人在网上进行赌博活动，非法获利十余万元。三人每人非法获利三、四万元。期间接受参赌人员肖某投注，经司法审计赌资数额累计为人民币831973.99元。 上述犯罪事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 1、证人肖某证言证实，2018年11月，她在三河市燕郊开发区福成五期北区底商欢乐159棋牌室打麻将，棋牌室老板王保升向她推荐了网络“申博百家乐”。百家乐分为庄和闲，棋牌室老板王保升、潘东辉、张建增控制着电脑，负责押注和点注，玩家把现金或微信转账给老板，选择庄或闲下注，一次最少200元、最多20000元。中了返回双倍金额，不中钱就归老板。2018年12月，她开始在王保升处玩网络“百家乐”赌博。2019年6月，欢乐159棋牌室搬到了福成五期小区14号楼1单元1002室。她一直玩到2019年8月，共输了80余万元。肖某辨认笔录记载，其在公安机关提供的3组照片中，分别辨认出王保升、潘东辉及张建增，并有辨认照片予以印证。 2、被告人王保升供述，2017年10月，他和潘东辉、张建增在三河市燕郊开发区福成五期小区底商欢乐159山云茶庄棋牌室共同经营“申博百家乐”赌博游戏，后欢乐159山云茶庄棋牌室不再经营，到福成五期小区14号楼1单元1002室进行网络赌博，给玩家上、下分。他们一共盈利十多万元，盈利的钱三人均分，每人三、四万元。百家乐网络赌博的账号、密码在一周之内会进行一次更改，客服把新的账号、密码以及用于上、下分的充值二维码发送给张建增。这款游戏只要有手机或电脑，有网络都可以玩。他们向玩家提供账号和密码，玩家登陆后向他和潘东辉、张建增其中一人转钱，他们把钱转给客服，客服给玩家充值后就可以玩。2015年9月至2018年11月都是他自己在玩申博百家乐游戏。2018年11月以后有玩家参与，他和潘东辉、张建增才负责上、下分。平台依靠游戏账号的流水向他们返利，玩家投注1万元时平台返利100 3 元，以此类推。肖某是2019年3月开始通过他玩申博百家乐游戏，有时候肖某和他们一起玩，有时候肖某通过微信或支付宝向他和潘东辉、张建增转账，他们再把钱转给ＡＰＰ客服，肖某共向他们转账几十万元。被告人王保升辨认笔录记载，其在公安机关提供的2组照片中，分别辨认出肖某及其合伙人张建增，并有辨认照片予以印证。 3、被告人潘东辉供述的内容与被告人王保升的内容基本一致。被告人潘东辉辨认笔录记载，其在公安机关提供的2组照片中，分别辨认出肖某及其合伙人张建增，并有辨认照片予以印证。 4、（1）福成五期小区底商共同经营欢乐159棋牌室照片、福成五期小区14号楼1单元1002室照片证实了开设网络赌场现场基本情况。（2）房屋租赁合同、签约告知书证实了王保升租赁福成五期小区14号楼1单元1002室的事实。（3）扣押清单、创维牌电视机1台、海尔牌计算机1台、ｖｉｖｏ牌手机2部证实了在案发现场扣押作案工具情况。（4）盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所计算机司法鉴定意见书、微信转账记录截图证实了王保升、潘东辉利用ＱＱ同网络赌博网站上家进行联系、用微信同玩家联系并收取赌资的事实。（5）河北中瑞司法会计鉴定中心司法审计报告书、调取证据通知书、潘东辉尾号为6570的中国建设银行卡、尾号为5479的中国农业银行卡、王保升尾号为6610及7160的中国建设银行卡、肖某尾号为5479及7112的中国工商银行卡、尾号为2375的中国农业银行卡交易流水、王保升、潘东辉及肖某的微信转账记录、支付宝转账记录证实，依据微信交易记录、支付宝交易记录、银行对账单交易记录汇总，在2018年11月至2019年8月期间，肖某转给王保升、潘东辉和张建增三人共计人民币831973.99元。 5、河北省在逃人员上网审批表记载，已经对张建增上网追逃审批。 另认定，2019年8月7日22时许，三河市公安局接肖某报警，称在三河市燕郊开发区福成五期底商欢乐159棋牌室参与网络 4 赌博输了几十万元，老板王保升、潘东辉已被控制。三河市公安局民警赶赴现场将被告人王保升、潘东辉传唤到案。次日，被告人王保升、潘东辉被三河市公安局刑事拘留。被告人潘东辉曾因吸毒于2014年9月15日被河南省漯河市公安局开发区分局社区戒毒；被告人王保升无违法犯罪记录。 上述量刑事实，有原审庭审举证、质证的受案登记表、行政转刑事审批表、立案决定书、抓获经过、违法犯罪记录查询、户籍信息等证据证实。 原审法院认为，被告人王保升、潘东辉伙同他人以营利为目的，在网络上为赌博网站担任代理，接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，二人系共同犯罪。被告人潘东辉与参赌人员聊天记录证实，潘东辉语音邀请参赌人员来玩百家乐，并向对方发送百家乐赌博软件截图。被告人王保升与参赌人员聊天记录证实，其向对方宣称有四个账号，并称其在发展会员，自己是代理等，故辩护人辩称二被告人没有为赌博网站担任代理、不存在主动招揽参赌人员的行为，应构成赌博罪的辩护意见，与查明的事实及证据不符，不予采信。二被告人辩称自己应构成赌博罪的辩解意见，亦不予采信。被告人王保升、潘东辉在共同犯罪中均积极参与，均系主犯。被告人潘东辉辩护人提出潘东辉系从犯的辩护意见，不予采纳。被告人王保升认罪认罚，对其从宽处理。被告人潘东辉当庭表示认罪，酌情对其从轻处罚。对于被告人王保升的辩护人提出王保升构成自首的辩护意见，与查明的事实及证据不符，不予采信；其辩护人提出对王保升判处缓刑的量刑建议，不予采纳；其认为被告人非法获利应为8000余元的辩护意见，因二被告人均自认非法获利10余万元，每人3、4万元，因非肖某一人参与百家乐赌博，不能仅以肖某一人的赌资计算非法获利，故该辩护意见亦不予采纳。二被告人违法所得予以追缴，作案工具依法没收。综上，依据被告人王保升、潘东辉犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪态度等情况，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第 5 四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人王保升犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；二、被告人潘东辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元；三、追缴被告人王保升违法所得人民币四万元，依法没收，上缴国库；追缴被告人潘东辉违法所得人民币四万元，依法没收，上缴国库；四、作案工具创维牌电视机1台、海尔牌计算机1台、vivo牌手机2部，依法没收，由扣押机关依法处理。 王保升上诉提出，其与赌博网站客服人员ＱＱ聊天记录中提到的“代理”行为，并非“申博百家乐”赌博软件的代理，与本案无关；返水获利十余万元包含肖某的获利，系四人共有；其不构成开设赌场罪，其应构成赌博罪；其明知肖某报警，仍在现场等候，人身自由并未受到他人控制，到案后如实供述案件全过程，应构成自首。其辩护人提出的主要辩护意见与王保升提出的上诉意见一致。 潘东辉上诉提出，其不构成开设赌场罪，应构成赌博罪；其有自首情节。 廊坊市人民检察院检察员出庭意见，上诉人王保升、潘东辉利用互联网、移动通讯终端传输赌博数据，组织赌博活动，参与赌博网站利润分成，其行为已构成开设赌场罪。王保升、潘东辉虽然明知肖某报警，但肖某带多人到现场已控制了二上诉人，故不能认定王保升、潘东辉有自首情节。建议全案维持原判。 经审理查明，2018年11月至2019年8月期间，在河北省三河市燕郊开发区，被告人王保升、潘东辉伙同张建增（在逃）先后使用手机或电脑，利用从网站客服及张建增处获得的“申博百家乐”赌博网络平台账号，利用微信、支付宝或银行账户接受他人投注，组织他人在网上进行赌博活动，参与该赌博网站利润分成，抽头渔利数额累计达十余万元。三人每人非法获利三、四万元。期间接受参赌人员肖某投注，赌资数额累计为人民币831973.99元。 6 上述事实，有经原审庭审举证、质证的上诉人王保升、潘东辉的供述、证人肖某的证言、辩认笔录、福成五期小区底商棋牌室照片、福成五期小区14号楼1单元1002室照片、房屋租赁合同、签约告知书、扣押清单、物证创维牌电视机、海尔牌计算机、ｖｉｖｏ牌手机、司法鉴定意见书、微信转账记录截图、司法审计报告书、调取证据通知书、潘东辉尾号为6570的中国建设银行卡、尾号为5479的中国农业银行卡、王保升尾号为6610及7160的中国建设银行卡、肖某尾号为5479及7112的中国工商银行卡、尾号为2375的中国农业银行卡交易流水、王保升、潘东辉及肖某的微信转账记录、支付宝转账记录、在逃人员上网审批表等证据证实，本院予以确认。对于上诉人王保升及其辩护人提出王保升与赌博网站客服人员ＱＱ聊天记录中提到的“代理”行为，并非“申博百家乐”赌博软件的代理，与本案无关的意见，经查属实，本院予以采纳；对于王保升及其辩护人提出的返水获利十余万元包含肖某的获利，系四人共有的意见，经查，上诉人王保升、潘东辉在侦查机关均供认盈利的十多万元与张建增三人均分，每人三、四万元。故对该意见，本院不予采纳。 另查明，2019年8月7日16时30分许，三河市公安局接肖某报警称在三河市燕郊开发区福成五期底商欢乐159棋牌室参与网络赌博输了几十万元，老板王保升、潘东辉。上诉人王保升、潘东辉明知肖某报案而在现场等待，民警赶赴现场将王保升、潘东辉传唤到案，王保升、潘东辉到案后如实供认犯罪事实。潘东辉曾因吸毒于2014年9月15日被河南省漯河市公安局开发区分局社区戒毒；王保升无违法犯罪记录。 针对上述事实，出庭检察员出示了经原审庭审举证、质证的受案登记表、行政转刑事审批表、立案决定书、抓获经过、违法犯罪记录查询、户籍信息等证据。王保升的辩护人向法庭出示了案发现场抓获录像、证人王某与肖某的电话录音等新证据，并申请法庭传唤证人王某出庭接受质询，证明肖某报警后王保升、潘东辉在现场等待，民警到来后无拒捕行为，应视为自动投案。出庭检察员 7 的质证意见是肖某带多人到达案发现场，已将二上诉人控制，虽明知肖某报警，但无法逃跑，虽无拒捕行为，但不能视为自动投案；王某与肖某的电话录音系偷录，证据来源不合法，不能做为证据使用。本院认为，公安机关出具的抓获经过中，引用肖某报警称二上诉人已被“控制”，但无其他证据证明，本院不予采信；王某与肖某的电话录音，因来源不合法不能做为证据使用；根据二上诉人的供述及现场抓获录像，能够证实二上诉人在明知肖某报警后，多次自由出入房间，无人阻拦限制，人身并未受到控制。对于辩护人提出肖某报警后王保升、潘东辉在现场等待，民警到来后无拒捕行为，应视为自动投案的质证意见，本院予以采纳。 本院认为，上诉人王保升、潘东辉伙同他人以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，接受投注，组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪，抽头渔利数额累计达3万元以上，情节严重。在开设赌场共同犯罪中，二上诉人均起主要作用，均系主犯。对于上诉人王保升及其辩护人、上诉人潘东辉提出其行为不构成开设赌场罪，应构成赌博罪的意见，与审理查明的事实不符，本院不予支持。王保升、潘东辉明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，到案后如实供认犯罪事实，系自首。对于王保升及其辩护人、潘东辉提出其构成自首的意见，经查属实，本院予以支持，对二上诉人依法可以从轻、减轻处罚。原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，依法应予纠正。综上，根据上诉人王保升、潘东辉犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度及认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项、第二百四十四条的规定，判决如下： 一、维持河北省三河市人民法院（2020）冀1082刑初48号刑事判决的第三、四项，即：追缴被告人王保升违法所得人民币四万元，依法没收，上缴国库；追缴被告人潘东辉违法所得人民币四万 8 元，依法没收，上缴国库。作案工具创维牌电视机1台、海尔牌计算机1台、vivo牌手机2部，依法没收，由扣押机关依法处理； 二、撤销河北省三河市人民法院（2020）冀1082刑初48号刑事判决的第一、二项，即：被告人王保升犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人潘东辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元； 三、上诉人王保升犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月8日起至2022年2月7日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 四、上诉人潘东辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月8日起至2022年4月7日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长 徐 兵 审判员 代述平 审判员 赵志勇 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 孟祥红