河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀04刑终702号 原公诉机关河北省邯郸市复兴区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈肖，男，1986年12月3日出生于河北省沙河市，汉族，专科文化，住河北省沙河市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月21日被刑事拘留，同年3月8日被邯郸市公安局复兴区分局取保候审。因发现新的犯罪事实，2019年7月11日被刑事拘留，2019年8月16日被逮捕。现羁押于邯郸市第二看守所。 辩护人樊月海，河北守敬律师事务所律师。 河北省邯郸市复兴区人民法院审理河北省邯郸市复兴区人民检察院指控原审被告人陈肖犯诈骗罪一案，于2020年9月30日作出（2020）冀0404刑初108号刑事判决。宣判后，原审被告人陈肖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定： 1、被告人陈肖系邯郸市宝和汽车销售服务有限公司的销售人员。2019年2月17日至20日，被告人陈肖虚构宝马公司搞活动回馈老客户的事实，以交定金送背包、自行车等礼品随后返还订金为由，分九次每次1万元，骗取被害人杨某9万元。案发后，陈肖已返还杨某9万元并取得杨某谅解。 2、2019年6月底，被害人刘某在邯郸市复兴区现代汽贸城宝马4Ｓ店预定了一辆宝马Ｘ5汽车，被告人陈肖是其销售顾问。同年7月初，被告人陈肖以缴纳定金可以提更高配置的车为由，骗取被害人刘某9万元。 3、2019年7月3日至6日，被告人陈肖再次虚构宝马公司搞活动回馈老客户的事实，以交定金送背包、自行车、加油卡等礼品随后返还订金为由，先后骗取被害人赵某14万元、被害人姚某10万元、被害人豆雅奇2万元、被害人元某4万元、被害人李某8万元。 被告人陈肖共计骗取7名被害人56万元，除返还信用卡外，全部用于网络赌博。 上述事实，有下列证据予以证实： 1、被告人陈肖供述，其系邯郸市复兴区现代汽贸城宝马4Ｓ店的销售顾问。2019年2月17日，其以宝马4Ｓ店搞活动送礼品为名，骗了客户杨某4万元。2019年2月20日，其以同样的理由骗了杨某5万元。后来，其将所骗来的9万元钱全部用于赌博了。其怕杨某会识破编造的这个情况，从网上购买了背包和自行车。2019年2月19日下午，其给了杨某一辆自行车。2019年2月20日，其给了杨某一个背包。2月21日，其还了杨某一部分钱，还钱的时间到了，其就到公安机关投案自首。 2019年6月底，刘某从4Ｓ店订了一辆宝马Ｘ5汽车，前期交了1万元的定金，8月份的时候才能提车。2019年7月初，4Ｓ店里到了一辆Ｘ5汽车，比他那辆的配置高，其给刘某打电话需要加价10000多元，刘某同意了；7月5日，其把银行卡号给了刘某，刘某给其转过来9万元。 2019年7月3日下午，其给赵某说：宝马4ｓ店有活动了，每交2万订金可以获得价值500元中国石化加油卡。赵某通过手机银行向其转账4万元；当日，赵某通过手机银行向其转账4万元；7月4日，其以同样的理由骗了赵杰龙4万元。当天下午，其给了赵某25张面值100元中国石化加油卡；7月5日晚上7点多钟，其给赵某打电话说：7月7日可以把之前全部的订金12万元退还给他，现在宝马公司还有一个赠送宝马自行车的活动，你再往宝马4Ｓ店存2万元订金就可以参加活动。其用微信给赵某发了宝马自行车图片，随后，赵某通过支付宝、微信向其转账2万元；7月8日，其用微信联系赵某说：3天后见面，我家里出事了，让他不要紧张，不要报案，我一定会还给他钱的。 2019年7月3日上午，其以宝马4Ｓ店搞活动送礼品为名，骗了客户姚某2万元。当日，姚某又通过手机支付宝给其转了2万元。并告诉姚某说：7月7号下午2点公司活动结束后，让姚某来宝马4Ｓ店领取奖品并退还定金。7月4日，又骗了姚某2万元。2019年7月5日，其又骗了4万元。 2019年7月6日，其以宝马4S店搞活动送礼品为名，骗了客户豆雅奇2万元。 2019年7月3日，其以宝马4Ｓ店搞活动送礼品为名，骗了客户元某2万元。2019年7月5日，骗了元某2万元。 2019年7月3日，其以宝马4Ｓ店搞活动送礼品为名，骗了客户李某6万元。7月4日，其给了李某面值1500元中石化加油充值卡。2019年7月5日，骗了李某2万元。 2、被害人杨某陈述，2015年3月份，其在北环宝马4Ｓ店买车的时候认识的陈肖，陈肖是其销售顾问。2019年2月17日左右，陈肖打电话给其说：“宝马4Ｓ店有活动，先交1万元定金，可以领奖品，随后这1万元定金会退给你。”然后，其用微信给陈肖转账了1万元。过了没多久，陈肖又电话过来说第一次交的1万元不够，需要再交1万元才可以领自行车，其通过微信转账给陈肖1万元。过了一会儿，陈肖又给其打电话说1万元可以给一个背包。随后，他通过微信发了截图是陈肖和他们4Ｓ店的经理的聊天记录，其再次用微信给陈肖转了1万元。2019年2月19日，陈肖与其联系说：“你拿1万元存个手提包吧，活动就这几天，我已经给领导说好了，这个星期四钱肯定退还，”其用微信给陈肖转了1万元。2019年2月19日下午，陈肖给其送来了一辆宝马牌折叠自行车，陈肖还说“你再拿一万块钱存个包吧，活动就这几天，我已经给领导说好了，这个星期四钱肯定退还”，说完后，其用微信给陈肖转了1万。2019年2月20日中午，陈肖给其送了一个手提包，再次给其说：“你再存个手包吧，1万元，”然后，其给陈肖转了1万元。当天16时许，陈肖与其联系说：“你在存个钥匙链吧，需要1万块钱押金。”其同意了，并用微信给陈肖转了1万块钱，”18时许，陈肖再次给其联系说：“你再存个宝马7系车模和宝马Ｘ5型号车模吧，需要1万元，”后来，其又用微信给陈肖转了3万元。陈肖说：2019年2月21日给其退4万元和礼品，2019年2月23日给其退5万元和礼品。后来，宝马4Ｓ店销售主管电话给其说：“你的钱被我们店里的陈肖给骗了，你赶紧过来一下吧，”然后，其到公安机关反映情况。2019年2月27日，在陈肖所在单位宝马4Ｓ店的崔某总经理担保下，其和陈肖签订了分期还款的协议，其对陈肖的行为也予以谅解了并出具了谅解书。 3、被害人赵某陈述，2019年2月份，其在北环宝马4ｓ店看车时认识陈肖，陈肖是其销售顾问。2019年7月3日下午，陈肖打电话给其说：宝马4ｓ店有活动了，每交2万订金可以获得价值500元中国石化加油卡。其通过手机银行向陈肖转账4万元，陈肖答应7月7日将这笔款项退回。当日，其又让其姐夫通过手机银行向陈肖转账4万元。2019年7月4日中午，陈肖再次以上述理由让其交钱，其通过手机银行向陈肖转账4万元。当天下午，陈肖在宝马4ｓ店给其25张面值100元中国石化加油卡。2019年7月5日晚上，陈肖再次以上述理由让其交钱，其通过支付宝、微信向陈肖转账2万元。2019年7月7日，其就联系不上了陈肖2019年7月11日，其从宝马4ｓ店得知，公司从来没有组织过存订金赠礼品的活动。陈肖先后骗取了其14万元。 4、被害人姚某陈述交给陈肖款项理由与被害人赵某陈述基本一致。其还证明，2019年7月3日，其通过微信给陈肖转过去了2万元。当天中午1点多钟，其又通过手机支付宝给陈肖转去了2万元。2019年7月4日，其通过手机支付宝向陈肖支付宝转了2万元。2019年7月5日，其通过支付宝又给陈肖转去了4万元。陈肖先后骗取其10万元。 5、被害人豆雅奇陈述交给陈肖款项理由与被害人赵某陈述基本一致。其还证明，2019年7月6日，其通过微信向陈肖转账2万元。陈肖骗取了其2万元钱。 6、被害人元某陈述交给陈肖款项理由与被害人赵某陈述基本一致，其还证明，2019年7月3日，其通过微信给陈肖转账2万元；7月5日，其又通过微信给陈肖转账2万元。陈肖先后骗取了其４万元。 7、被害人李某陈述交给陈肖款项理由与被害人赵某陈述基本一致，其还证明，2019年7月3日，其通过支付宝向陈肖支付宝转了4万元；当日，其再次向陈肖支付宝转了2万元；7月4日，其到宝马4ｓ店从陈肖处领取到1500元加油卡；7月5日，其通过手机支付宝向陈肖支付宝转了2万元；陈肖先后骗取了其8万元。 8、被害人刘某陈述，2019年6月18日左右，其到复兴区店看车，陈肖作为销售顾问。其相中一辆宝马Ｘ5汽车，总车款是84万多元，其和陈肖互相加了微信后我就回去了。过了1、2天，陈肖说厂家有活动，交定金能优惠2万元，6月21日下午3点多，其给陈肖的微信转了3000元。6月24日左右，其到4Ｓ店找到了陈肖，陈肖说让其再交7000元的定金，其在4ｓ店财务部门交了7000元，财务部门给其出具了两张收据，收款单位是邯郸市宝和汽车销售服务公司，并签订了汽车销售合同。7月4日，陈肖给其打电话说他们那里到了一台Ｘ5汽车，就是配置比我当初定的那款高，总车价高90000元。7月5日早上，陈肖给其打电话问其要不要这台车，其说要，陈肖让其补9万元的定金，其就同意了，陈肖说可以转到他的银行卡里，并给了他的卡号，其就把9万元给他转过去了。转完之后陈肖跟其说2、3天之内就能安排提车。7月6日，陈肖未在店里。7月7日，其到店后未见到陈肖，给他打电话关机了，发微信也不回。7月8日下午3点左右，陈肖给其发过来微信，说别报警，给他三天时间。后断断续续的电话、微信联系，在联系的过程中，陈肖给其说：他给他转的订车的9万元钱都被他用于网络赌博，而且都输了。后其和陈肖约在4Ｓ店见面解决这个事情，见面后，陈肖说：他现在给不了我钱，其就把他扭送到公安机关了。 9、证人王某证言证明，2019年2月21日上午，邯郸市宝和汽车销售服务有限公司邯郸北环路现代汽贸城宝马4Ｓ店的员工陈肖到总经理办公室说：2019年2月17日以来，他告诉公司之前的客户杨某说宝马公司做活动，存1万元送宝马背包，过三四天就把钱如数返回。隔几天，他又对杨某说公司有存3万送宝马自行车、车模等，他就是利用这样的说辞先后骗取客户杨某9万元整，陈肖拿钱进行网络赌博，结果全部输光。陈肖清楚跟公司完全没有关系的，纯属自己的个人行为，后来，他就去投案了。杨某之前在4Ｓ店购买过宝马车是陈肖接待的，据陈肖讲，他跟客户杨某保持的关系很好，客户也经常参加公司的活动。2019年2月份，公司未开展存钱送礼品的活动，公司收钱也是要开具相关的票据，个人是没有权利收取客户现金的。 10、证人崔某证言证明，2019年7月6、7日，其和公司的销售经理王晶在新疆开会，邯郸市宝和汽车销售服务有限公司邯郸北环路现代汽贸城宝马4Ｓ店的工作人员给我联系说：公司的销售顾问陈肖没有正常来上班，客户到公司找陈肖，说他收了别人的钱联系不上了，有客户在4Ｓ店闹事。其和王晶联系陈肖，陈肖说：他拿了客户的50多万元去参加网上赌博全输光了。7月10日晚上，其到公司问陈肖具体情况，陈肖讲：2019年6月底以来，他以宝马4Ｓ店交订金送加油卡、自行车等礼品为名，骗取了多名客户共计50余万元，之后陈肖拿钱进行网络赌博，结果全部输光，没有能力偿还骗取的客户的钱。陈肖表示此事与公司没有关系，纯属自己的个人行为。第二天，有客户来4Ｓ店找到陈肖，他们协商了一天也未解决欠钱的事情，后来客户把陈肖送到公安局了。2019年6或7月份，公司没有开展存钱送礼品的活动。即便公司搞活动，公司也会有公示牌告知，客户订车以后，赠送的礼品名称会填写到购车协议或合同上，公司收钱也是要开具相关的票据，个人是没有权利收取客户现金的。陈肖收到的50多万元未将钱交到公司，公司对他收钱的行为一无所知，公司有规定：公司员工不允许收取客户任何款项，收钱统一由财务收取并开具相关凭据。 11、复兴区公安分局刑警大队化林刑警队民警制作现场图证明，案发现场位于北环路宝马4S店。 12、复兴区公安分局刑警大队化林刑警队民警出具的陈肖骗取受害人杨某9万元现金及用于赌博情况。 13、复兴区公安分局刑警大队化林刑警队民警出具的情况说明及提取经过在卷。 14、复兴区公安分局刑警大队化林刑警队民警从联通公司调取的陈肖相关的通话记录在卷。 15、邯郸市公安局复兴区分局调取的陈肖中国工商银行股份有限公司邯郸分行、交通银行邯郸分行交易明细在卷。 16、复兴区公安分局刑警大队化林刑警队民警调取的陈肖与陈某、刘某、赵某、姚某、豆雅奇、元某、李某微信截图及微信、支付宝转账记录在卷。 17、复兴区公安分局刑警大队化林刑警队民警从邯郸市宝和汽车销售服务有限公司调取的陈肖入职信心表、告知书、新员工入职手续须知、员工入职承诺书、员工入职通知单、员工工资领取凭条、销售部订单管理制度、关于销售定金收取计开票的相关管理规定、声明及相关材料在卷。 18、复兴区公安分局刑警大队化林刑警队扣押物品、文件清单记载，1、名称：折叠自行车；数量：壹辆；特征：白色“BMW”字样。2、名称：双肩包；数量：壹个；特征：灰色“BMW”字样；黑色包装袋。3、名称：OPPO手机；数量：壹部；特征：黑色；持有人：陈肖；2019年7月11日。 19、复兴区公安分局刑警大队化林刑警队民警从陈肖手机支付宝提取的相关转账记录在卷。 20、陈某与陈肖达成的协议书，陈某对陈肖表示谅解在卷。 21、邯郸市公安局复兴区分局郝村派出所民警出具的到案经过证明，2019年2月21日13时26分，陈肖到该所投案自首称：2019年2月17日至2019年2月20日期间，陈肖在复兴区店内诈骗杨某共计人民币9万元。经该所询问调查受害人杨某，确系有犯罪事实发生，因数额较大，已移交复兴区公安分局刑警三中队处理。 22、复兴区公安分局刑警大队化林刑警队民警出具的到案经过证明，2019年7月11日，陈肖被受害人刘某扭送到公安机关。 原审法院认为，被告人陈肖以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人人民币56万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈肖到案后能够如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人陈肖诈骗被害人陈某9万元主动公安机关投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人陈肖退赔被害人杨某经济损失9万元，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人陈肖及其辩护人主要辩解或辩护意见提出该案系合同诈骗，经查，被告人供述，被害人陈述，证人证言均能够证明被告人陈肖以宝马公司搞活动，以交定金送背包、自行车、加油卡等礼品随后返还定金为由，骗取被害人钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对该辩解或辩护意见不予采信。被告人陈肖的辩护人还提出陈肖系自首，经查，被告人供述，被害人陈述，公安机关出具的到案经过能够证明被告人陈肖诈骗被害人陈某9万元系自首，诈骗其他被害人不构成自首；被告人陈肖的辩护人还提出陈肖赔偿陈某款项，并取得杨某的谅解，经查属实，予以采信。被告人陈肖多次诈骗并用于赌博，应酌情从重处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，认定被告人陈肖犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年；责令被告人陈肖于本判决发生法律效力之日起十日内退赔各被害人刘某9万元、赵某14万元、姚某10万元、豆雅奇2万元、元某4万元、李洁鸿8万元。 上诉人（原审被告人）陈肖上诉及辩护人辩护提出，上诉人构成合同诈骗罪，原审法院适用法律错误；上诉人有自首、谅解，原判决量刑重， 经二审审理查明的事实、证据与原判决认定的一致。认定事实的相关证据已经一审庭审质证。本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈肖以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人人民币56万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对于上诉人（原审被告人）陈肖上诉及辩护人辩护提出，上诉人构成合同诈骗罪，原审法院适用法律错误的意见，经查，被告人供述，被害人陈述，证人证言均能够证明被告人陈肖以宝马公司搞活动，以交定金送背包、自行车、加油卡等礼品随后返还定金为由，骗取被害人钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对该上诉及辩护意见，不予采纳。对于上诉人（原审被告人）陈肖上诉及辩护人辩护提出，上诉人有自首、谅解，原判决量刑重的意见，经查，原判根据被告人陈肖的犯罪情节、后果，所量刑罚并无不当，故对该上诉意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张耀旗 审判员  夏魁利 审判员  王晓鹏 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  杜锦煜