浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终852号上诉人（原审被告）：东莞市求尚电子科技有限公司，住所地广东省东莞市虎门镇怀德深巷工业区第**厂房。法定代表人：李美林，经理。委托诉讼代理人：徐勋夫，厦门市新华专利商标代理有限公司东莞分公司专利代理人。被上诉人（原审原告）：胡正宇，男，1974年10月14日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：杨斌涛，江苏众泰律师事务所律师。上诉人东莞市求尚电子科技有限公司（以下简称求尚公司）因与被上诉人胡正宇侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初4895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。求尚公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡正宇一审全部诉讼请求，由胡正宇承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权产品实施的是现有设计，求尚公司的被诉行为不构成专利侵权。2.求尚公司提交的证据能够形成完整的证据链，证明被诉侵权产品采购自案外人上海络黎网络科技有限公司，求尚公司不应承担赔偿责任。胡正宇辩称，1.求尚公司二审提交的公证书是第三方微博内容，真实性无法确定，不能证明求尚公司提出的现有设计抗辩成立。2.求尚公司一审提交的收据（发货单）是复印件，型号与被诉侵权产品不对应，且仅涉及公头的来源，不足以证明被诉侵权产品具有合法来源。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。胡正宇向一审法院起诉，请求判令求尚公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售、使用等以生产经营为目的侵犯胡正宇专利权利（专利号为ＺＬ20153036××××.3）的行为；2.赔偿胡正宇经济损失并承担由于调查、制止侵权产生的公证费、律师费、差旅费等合理费用共计6万元；3.承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月17日，胡正宇向国家知识产权局申请了名为“电器插接连接器（ＸＴ30）”的外观设计专利，授权公告日为2015年12月23日，专利号为ＺＬ20153036××××.3。该专利现处有效状态。2017年8月28日，浙江省杭州市国立公证处工作人员与申请人胡正宇的委托代理人戴卓来到杭州市胭脂新村内的优速快递营业网点，接收优速快递单号为“518252009579”的包裹，将该包裹带回公证处拆封，对包裹内装的物品进行拍照，拍照后将该物品进行封存，交戴卓保管。浙江省杭州市国立公证处对上述保全证据公证过程出具（2017）浙杭证民字第9321号公证书。同年8月30日，在浙江省杭州市国立公证处工作人员的监督下，胡正宇的委托代理人戴卓在该公证处使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：对使用的360安全浏览器进行清洁性处理，进入“www.1688.com”，输入账号密码登录，点击“我的阿里”项下“已买到货品”，点击“订单号：49930246950847845”栏中的“订单详情”，点击物流详情，显示该订单号对应的快递为优速快递，快递单号为“518252009579”，点击“XT30插头充电线，电线插头，东莞模型插头厂家，XT60插头线”，查看交易快照显示，商品价格：订购500-1999套为“8.2元/套”，订购2000-4999套为“7.8元/套”，订购≥5000为“7.5元/套”，显示经营模式为“生产加工”。返回“订单详情”页面，确认收货“订单号为49930246950847845”的订单，付款3.2元。浙江省杭州市国立公证处对上述保全证据公证过程出具（2017）浙杭证民字第9356号公证书。该院另查明，求尚公司成立于2012年4月5日，注册资本100万元，登记经营范围为研发、产销：电子产品、电线、漆包线、插头、接插件、电子配件、线束、五金模具；货物或技术进出口。一审庭审中，当庭拆封上述公证购买的包裹，其中包括以被诉侵权产品“XT30”为零部件的插座线。经比对，胡正宇认为被诉侵权产品与涉案专利构成相同。胡正宇经核实确认被诉侵权链接已删除。一审法院认为，本案中，专利号为ＺＬ20153036××××.3的“电器插接连接器（ＸＴ30）”外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，胡正宇作为专利权人的合法权益应受法律保护，其具有提起本案诉讼的资格。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。”涉案外观设计专利为用于在电接触元件之间建立电连接的电气插接连接器，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是组合状态立体图。经一审庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利均为电器插接连接器，属相同产品。被诉侵权产品外观与涉案专利外观构成相同，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“将侵犯外观设计专利的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外”。本案中，求尚公司以侵权产品作为零部件，制造并销售连接线的行为，依法应当认定为销售侵权，其在网店中展示并作出销售的意思表示，属于许诺销售侵权。胡正宇指控求尚公司实施了制造侵权产品的行为，缺乏相应证据支持，该院不予支持。求尚公司称侵权产品均采购自案外人“上海络黎网络科技有限公司”，该公司提供的产品已经取得胡正宇的许可；即使未经许可属侵权产品，求尚公司亦具有合法来源，并提交了收据（发货单）照片复印件、转账截图复印件、案外人“上海络黎网络科技有限公司”工商登记信息等作为证据。对此，该院认为：首先，求尚公司提供的收据（发货单）无原件，仅为照片复印件，且该收据（发货单）的来源亦无法确认。其次，收据（发货单）上所载的型号为“XT30U”，公证产品实物使用的型号为“XT30”，胡正宇已就该两款产品的区别作出说明（即XT30U在手持端有一圈凹陷设计，在凹陷内有“XT30U”字样，而XT30并无此设计），并在该院释明相应法律后果后明确声明求尚公司所售产品中的连接器非来源于其或经其许可的第三方。求尚公司虽主张“XT30U”与“XT30”为相同产品，但对此并未提交证据证明。再次，收据（发货单）上所载的规格为“一套价格公头（公香蕉插）”，而涉案侵权产品还包括母头，求尚公司未提交有关母头来源的证据。因此，求尚公司提交的证据尚不足以证明涉案侵权产品来源于案外人“上海络黎网络科技有限公司”，故对基于此所主张的权利用尽抗辩及合法来源抗辩，该院均不予支持。求尚公司未经专利权人许可，以生产经营目的销售、许诺销售侵权产品，其行为已构成侵权，应承担相应的民事责任。胡正宇有关停止侵权、赔偿损失的诉讼请求具有事实和法律依据，该院酌情支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，胡正宇未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，并要求适用法定赔偿，该院综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。该院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2015年9月17日，授权公告日为2015年12月23日；2.求尚公司实施了销售、许诺销售侵权行为；3.涉案链接显示，商品价格：订购500-1999套为“8.2元／套”，订购2000-4999套为“7.8元／套”，订购≥5000为“7.5元／套”，公证购买2对插座线，其中1对以侵权产品作为零部件，共计支付3.2元；4.胡正宇为本案付出了一定人力物力。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，于2020年6月17日判决：一、求尚公司立即停止销售落入专利号为ＺＬ20153036××××.3的“电器插接连接器（ＸＴ30）”外观设计专利权保护范围的涉案产品；二、求尚公司于判决生效之日起十日内赔偿胡正宇经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计20000元；三、驳回胡正宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由求尚公司负担845元，由胡正宇负担455元。二审中，胡正宇未向本院提交新的证据。求尚公司提交了两份证据：1.（2020）闽厦开证内字第9539号公证书，内容为用户名“深圳市赛迪斯电子有限公司”2014年10月23日的新浪微博截图；2.深圳市赛迪斯电子有限公司企业信用信息公示报告，拟共同证明被诉侵权产品实施的是现有设计。胡正宇经质证认为，其通过网络途径并未搜索到公证书所载微博内容，由于微博内容具有可编辑性，可以被修改、替换，真实性不能确定；且该微博仅展示了产品部分视图，未清晰完整展示全部设计特征，无法与被诉侵权产品进行比对，不能证明求尚公司实施的是现有设计。本院经审查认为，首先，本院组织对求尚公司提交的微博等证据进行质证时，在新浪微博平台未能打开该条微博，无法对该微博的真实性和具体内容进行核实。其次，该微博内容系引用用户名“聚龙模型中国”的新浪博客文章，由于博客的内容具有可编辑性，故该微博引用的博客文章的形成时间和内容是否曾被编辑不能确定。再次，即便公证书的真实性可以确定，由于求尚公司主张微博链接文章中型号为XT30的模型插头为现有设计，但该些图片仅显示了公头、母头和两者组合状态的部分角度视图，图片数量较少且较为模糊，无法确定产品的全部设计特征，不足以与被诉侵权产品进行全面的外观设计比对。故求尚公司提交的证据无法实现其证明目的，本院不予认定。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。根据求尚公司的上诉请求和理由以及胡正宇的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.求尚公司主张的现有设计抗辩能否成立。2.被诉侵权产品是否具有合法来源。关于争议焦点1，如前所述，求尚公司二审提交的证据不足以证明被诉侵权设计与一项现有设计构成近似，求尚公司提出的现有设计抗辩依据不足，本院对其该项上诉理由不予支持。关于争议焦点2，求尚公司上诉称被诉侵权产品来自案外人上海络黎网络科技有限公司，该公司提供的产品已经获得胡正宇的许可。求尚公司为证明前述主张提交了收据（发货单）、支付宝转账回单作为证据。本院认为，首先，收据（发货单）无原件，仅为照片复印件，真实性和来源无法确定。其上所载的品名为“AMASSXT30U插头”，而被诉侵权产品型号为“XT30”，没有标注“AMASS”商标，且收据（发货单）显示的价格与被诉侵权产品的价格差距较大，两者的对应关系无法确定。求尚公司主张两者为相同产品，但未对此提交证据加以证明，而胡正宇就两款不同型号产品的区别作出了说明，且在一审法院释明相应法律后果后明确声明被诉侵权产品非来源于其或经其许可的第三方。其次，收据（发货单）记载规格为“一套价格公头（公香蕉插）”，而被诉侵权产品同时还包括母头，求尚公司辩称上述记载内容符合交易习惯，实际购买的产品包含公头和母头，但其未就该项主张进一步提交证据佐证，故收据（发货单）不足以证明母头的具体来源。综上，求尚公司提交的证据无法证明被诉侵权产品具有合法来源，本院对其该项上诉理由亦不予支持。求尚公司对于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围并无异议，因其实施了销售落入涉案专利权保护范围的产品，已构成侵权，一审法院判令其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任并无不当。综上，本院认为，求尚公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费300元，由东莞市求尚电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭剑霞审判员  李 臻审判员  陈 为二〇二〇年十一月十三日书记员  张友财