山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10301号上诉人（原审原告）：李红雨，男，1972年8月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马士程，山东鲁舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢晶，山东鲁舜律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中建五局第三建设有限公司，住所地湖南省长沙市。法定代表人：陈勇，董事长。委托诉讼代理人：种健玮，男，1993年6月1日出生，汉族，该公司员工。上诉人李红雨因与被上诉人中建五局第三建设有限公司（以下简称中建五局第三公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。李红雨上诉请求：一、依法撤销一审判决，并依法改判中建五局第三公司承担全部责任；二、一、二审诉讼费用由中建五局第三公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审法院认定“事故发生时涉案通风井亦在园林绿化施工范围之内，也即事故发生时涉案通风井并不在中建五局第三公司的实际控制之下，而是在济南君杰园林绿化工程有限公司（以下简称君杰公司）的施工范围内，君杰公司作为施工组织者对其所雇佣的李红雨负有安全保障义务，因此中建五局第三公司在事故发生时对该通风井并不负管理义务。”属于认定事实错误。首先，涉案通风井系中建五局第三公司施工建设，在事故发生时尚未交付发包人，庭审中中建五局第三公司亦认可其在施工过程中对该通风井设置过一定的防护措施，也即认可其自身具有管理职责。故李红雨认为，在工程尚未建成交付前，中建五局第三公司作为建设工程的施工方对工地上的所建设施均具有管理职责。其次，君杰公司作为园林绿化施工方进场时得到了中建五局第三公司的同意，否则不可能进场施工。假设君杰公司未进场进行园林绿化施工，那涉案通风井的管理职责则毫无争议的应当由中建五局第三公司负担。而君杰公司进场后，中建五局第三公司理应就涉案工地与君杰公司办理场地移交手续，但根据本案查明的事实，中建五局第三公司并未就该工地与君杰公司办理过移交手续，也没有将该工地的安全隐患等情况向君杰公司进行告知。君杰公司进场后，中建五局第三公司与君杰公司开始交叉施工，李红雨及君杰公司在未被明确告知的情况下，当然不可能对涉案工地存在有重大安全隐患的通风井这一情况知情。在此种未交接、未告知的情况下，原审法院认定中建五局第三公司在事故发生时对涉案通风井并不负有管理义务明显属于认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。首先，原审法院认为李红雨与中建五局第三公司不构成劳务合同法律关系上的侵权责任，但涉案双方是否构成劳务合同法律关系并非认定中建五局第三公司是否构成侵权责任成立的法律要件。原审法院认为李红雨受雇于案外人君杰公司，系在为君杰公司提供劳务过程中受伤导致，事故发生时涉案通风井亦在君杰公司园林绿化工程的范围内，君杰公司作为施工组织者对其所雇佣的李红雨负有安全保障义务属于适用法律错误。安全保障义务所规范的是消费者与经营者之间的权利义务，并不适用于本案。其次，法律中的“条”是组成法律规范的基本单位，“款”是“条”的组成部分，一般情况下每一款都是一个独立的内容或是对前款内容的补充。本案原审法院认为，适用《侵权责任法》第九十一条时，应当结合上下文理解第九十一条第二款之规定，因此如何理解第一款就成为评判原审适用法律是否正确的标准。《侵权责任法》第九十一条的表述为：“在公共场所或道路上挖坑、修缮安装地下设施等......”，该条限定的主语有两个，一个是公共场所，另一个是道路上，也就是说第九十一条第一款的语境都不是仅指的“公共场所”，而是公共场所或道路上，因此原审法院把该条第二款的理解限定为公共场所明显错误。故第九十一条第二款是独立存在的，原审法院适用法律不当。第三，《侵权责任法》第九十一条的规定是借鉴了《民法通则》第一百二十五条的规定，民通第125条并没有关于窨井等地下设施的规定，因此《侵权责任法》第九十一条第二款的规定显然是独立于第一款存在的，对侵权责任的一种有益补充。中建五局第三公司辩称，李红雨的上诉不符合客观事实，于法无据。针对中建五局第三公司所提出的索赔要求完全没有理论依据，请求依法驳回李红雨不合理的诉讼请求。李红雨向一审法院起诉请求：1.判令中建五局第三公司赔偿李红雨医疗费56020元、伤残赔偿金158196元、住院伙食补助费3500元、误工费54000元、护理费13543.75元、营养费3000元、被扶养人生活费57035.4元、鉴定费2900元、交通费500元、精神抚慰金10000元；2.本案诉讼费、保全费由中建五局第三公司承担。一审法院认定事实:2019年5月20日李红雨在济南锦城项目（长清区雅居乐·锦城小区）工地提供劳务时，不慎跌落至工地内通风井摔伤。受伤后当天李红雨被送往济南市长清区中医医院门诊及住院治疗，经诊断为：1.L1、L2椎体粉碎性压缩骨折、2.脑震荡、3.右桡骨远端骨折、4.全身多处软组织损伤等症状。经住院治疗35天，于2019年6月24日出院。上述涉案工地开发商为济南雅和房地产开发有限公司，中建五局第三公司为该项目建筑施工工程的总承包方，但该项目的园林绿化工程则由建设方另行发包给广州市雅玥园林有限公司（以下简称雅玥公司）。诉讼中，李红雨认可其是受雇于君杰公司在涉案工地中从事园林绿化工作。同时李红雨的工友段耀洲在庭审时的证人证言亦能证实李红雨是在为君杰公司提供劳务时受伤，其所跌落受伤的通风井亦在园林绿化施工范围之内。事故发生后，李红雨就相应的赔偿责任问题与中建五局第三公司协商未果，遂诉至法院。在一审法院诉前调解过程中，李红雨于2019年9月24日向一审法院申请司法鉴定，经一审法院技术室委托济南三和司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养费、康复费、残疾人器具辅助费等进行鉴定，该鉴定机构于2019年12月16日出具的鉴定意见为：1.被鉴定人李红雨伤残程度为九级伤残；2.被鉴定人李红雨伤后误工时间为180日；3.被鉴定人李红雨伤后护理时间为90天，住院期间需两人护理，出院后需一人护理；4.被鉴定人李红雨伤后营养时间为60天，因目前尚无营养费、康复费评定标准，具体营养费、康复费以当地标准为准；5.被鉴定人李红雨无需辅助康复的医疗费及残疾器具辅助费。李红雨申请鉴定支出鉴定费2900元。一审法院认为，本案双方争议的焦点为中建五局第三公司是否应当承担赔偿责任。对此，李红雨主张依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条之规定，中建五局第三公司作为涉案通风井的实际管理人，未在通风井口采取必要的防护措施，致使本次事故的发生，应当承担全部的赔偿责任。对李红雨的上述主张，一审法院认为，首先、根据一审法院查明的事实，双方均认可李红雨与中建五局第三公司不存在劳务合同关系，因此中建五局第三公司不构成劳务合同法律关系意义上的侵权责任。其次，中建五局第三公司也不构成《侵权责任法》第九十一条所规定的侵权责任。理由为：1、《侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理责任的，应当承担侵权责任”。一审法院认为，对于该规定第二款的理解适用，应当结合该条款上下文所规定的具体语境，而不能单独孤立的理解。该规定第一款所指的地下设施是指在公共场所或者道路上的情形，因此第二款所指的窨井等地下设施亦应当是指在公共场所或者道路上的情形，而本案所涉通风井系在封闭的小区建筑工地内，并非公共场所，因对建筑工地内地下设施管理不当造成他人损害的，应由具有相应管理义务的工地施工人承担侵权责任。2、中建五局第三公司并非具有相应管理义务的工地施工人。李红雨系在涉案工地从事园林绿化施工过程中受伤，而中建五局第三公司并非涉案工地园林绿化工程的承包人及实际施工人，事故发生时涉案通风井亦在园林绿化施工范围之内，也即事故发生时涉案通风井并不在中建五局第三公司的实际控制之下，而是在君杰公司的施工范围内，君杰公司作为施工组织者对其所雇佣的李红雨负有安全保障义务，因此中建五局第三公司在事故发生时对该通风井并不负管理义务。综上所述，中建五局第三公司并不构成侵权责任，李红雨要求中建五局第三公司赔偿其各项损失的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。案经调解未果。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回李红雨的诉讼请求。案件受理费6680元，由李红雨负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，公民的人身权利受法律保护。本案焦点问题是中建五局第三公司是否应对李红雨的损害后果是否存在过错，应否承担民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，李红雨受伤的地点位于中建五局第三公司承建的施工工地，中建五局第三公司在涉案工程竣工移交前，对包括通风井在内的涉案工程安全具有管理职责，应当确保通风井不留安全隐患。中建五局第三公司虽称其对涉案的通风井已采取过覆盖绿化隔离网、设置围挡封闭等防护措施，但中建五局第三公司提供的证据不足以证实其对管理范围内的通风井尽到了完全的安全防护义务，其安全防护义务不到位与李红雨从通风井跌落受伤具有因果关系，存在过错，应当承担相应侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”李红雨主张中建五局第三公司对其人身损失承担赔偿责任，于法有据，应予支持。综合本案实际情况，本院酌定中建五局第三公司对李红雨的损害后果承担30%的赔偿责任。关于李红雨主张的各项赔偿项目，本院认定如下：1、医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。本案中，根据李红雨提交的证据，其住院共计花费医疗费53020元，中建五局第三公司无异议，本院予以确认。结合中建五局第三公司的侵权责任比例，中建五局第三公司应承担的医疗费为15906元（53020元×30%）。2、残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。故李红雨的残疾赔偿金为158196元（39549元/年×20年×0.2），中建五局第三公司应按比例承担残疾赔偿金为47458.8元（158196元×30%）。被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。李红雨主张被扶养人生活费57035.4元，符合法律规定，应予确认。中建五局第三公司应按比例承担被扶养人生活费为17110.6元（57035.4元×30%），该费用并入残疾赔偿金共计64569.4元。3、住院伙食补助费。李红雨住院35天，按照山东省国家机关工作人员出差伙食补助标准每天100元计算为3500元（35天×100元/天），中建五局第三公司应按比例承担伙食补助费为1050元（3500元×30%）。4、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，李红雨提交的证据不能证明其有固定收入，也未举证证明其最近三年的平均收入状况。结合李红雨的鉴定意见，本院酌定按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算其误工费。中建五局第三公司应按比例承担误工费为5851元（39549/365×180×30%）。5、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。李红雨主张护理费按每天108.35元的标准计算，鉴定意见需护理90天，住院35天，每天2人护理，出院后55天，每天1人护理，合计费用为13543.75元，中建五局第三公司无异议，本院予以确认。中建五局第三公司应按比例承担护理费为4063.1元（13543.75元×30%）。6、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。李红雨主张3000元合理适当，中建五局第三公司无异议，本院予以确认。中建五局第三公司应按比例承担营养费为900元（3000元×30%）。7、鉴定费。根据鉴定费发票，李红雨支出该费用2900元，中建五局第三公司应按比例承担鉴定费为870元（2900元×30%）。8、交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。李红雨主张500元，中建五局第三公司无异议，本院予以确认。中建五局第三公司应按比例承担交通费为150元（500元×30%）。9、精神抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院可以根据受害人一方的请求判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。本案中李红雨受伤程度为九级伤残，伤情较重，势必给李红雨及家人造成较大精神痛苦，本院综合本案实际情况，酌定该费用为2000元。综上所述，李红雨的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初1278号民事判决；二、中建五局第三建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付李红雨医疗费15906元、残疾赔偿金64569.4元、伙食补助费1050元、误工费5851元、护理费4063.1元、营养费900元、鉴定费870元、交通费150元、精神抚慰金2000元，上述费用共计95359.5元；三、驳回李红雨的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6680元，由李红雨负担5250元，中建五局第三建设有限公司负担1430元；二审案件受理费6680元，由李红雨负担5250元，中建五局第三建设有限公司负担1430元。本判决为终审判决。审判长  郭维敬审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇二〇年十一月二十七日书记员  侯新新