重庆市大足区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0111民初647号原告：杨度均，男，1973年9月10日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：李林峰，重庆市大足区棠香法律服务所法律工作者。被告：江西三新建筑工程有限公司，住所地江西省抚州市临川区华溪街**，统一社会信用代码91361002799463240H。法定代表人：章祯祥，总经理。委托诉讼代理人：尤克丹，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。原告杨度均与被告江西三新建筑工程有限公司（以下简称三新公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月20日立案受理后，原适用简易程序，后因本案案情复杂，依法转为普通程序，由审判员王锋担任审判长，与审判员廖鸿飞、人民陪审员王存富组成合议庭分别于2020年3月26日、2020年9月21日公开开庭进行了审理。原告杨度均及其特别授权委托诉讼代理人李林峰，被告三新公司的特别授权委托诉讼代理人尤克丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨度均向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款362761.99元，并支付资金占用利息（以362761.99元为本金，从2019年11月6日起至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；2.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求的工程款由362761.99元变更为478540.695元。事实和理由：2017年2月10日，被告将位于大足双桥经开区二期标准厂房土石方工程发包给原告，详见附件1《场平土石方施工合同》。2019年11月5日，经双方结算，被告尚欠原告工程款及材料款362761.99元，见附件2《工程结算协议》第一条、第四条。后经原告多次催收，被告均以种种理由推诿，至今未履行支付义务，为维护原告合法权益，遂诉至法院，诉前所请。被告三新公司辩称，1.原告所依据的工程结算协议是无效协议，在结算协议中签字的人并没有公司的授权，原、被告双方未进行结算；2.原告从起诉到现在未达到合同约定的付款节点，在原被告双方签订的工程合同中，第四条第三款约定双方办理完结算且业主方与甲方的审计定案后一个月内支付，而被告与业主方的初审是在2020年1月8日才做出的，双方应进行结算，再进行付款等；3.经过法院组织鉴定后，双方确认工程结算款为195814.8元，被告已支付150000元，现欠45814.8元，同时根据合同约定在原告起诉时被告没有达到支付款项的节点，更不存在资金利息。综上，原告的诉讼请求应予驳回。审理中，原告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供如下证据：证据一、《场平土石方施工合同》一份，证明：原被告2017年2月10日签订合同，该合同约定工程的承包范围、工程单价及双方的权利义务。证据二、原被告双方于2019年11月5日签订的《工程结算协议》一份，证明：该协议第三条明确约定，经双方结算，结算总价为512761.99元，被告已支付150000元，尚欠原告362761.99元。证据三、被告于2019年11月5日向双桥经开区开发投资集团有限公司出具的《介绍信》一份，证明：原被告双方签订的结算协议书甲方代表是章志敏、罗爱华，二人系被告委托代理人，委托事宜为项目结算，二人的行为系履行职务行为，责任应由被告承担。介绍信保存在双桥经开区开发投资集团有限公司。证据四、重庆银信建设工程造价咨询有限公司银信（2020）第007号文件关于《双桥经开区二期标准厂房及宿舍建设工程一标段竣工结算审核报告》及重庆市双桥经开区财务局双桥经开财务函（2020）10号文件关于《双桥经开区二期标准厂房及宿舍建设工程一标段竣工结算审计结果的函》复印件及光盘，证明：1.被告已经与建设单位结算以及具体工程量清单、金额；2.工程量经双桥经开区财务局审核确认；3.建设单位及双桥经开区财务局、审核单位不认可的原有道路损坏维修项目由原告具体实施；4.被告原项目部与原告结算的工程量存在量差，应当以被告与建设单位结算的工程量为基准。证据五、四川元丰建设项目管理有限公司给三新公司下发的工作联系单（监理【2018】工作联系3号）复印件及光盘，证明：实际外运土石方工程量的距离（系结算费用的依据）。证据六、江西三新建筑工程有限公司《双桥经开区二期标准厂房及宿舍建设工程（一标段）项目经理及项目部组成人员任命书》三新建筑【2017】006号、重庆市建设工程竣工验收报告、工作联系函、重庆市双桥经开区二期标准厂房及宿舍建设工程工地例会及监理例会、会议签到表复印件及光盘，证明：杨翔军、黄德建作为被告公司管理人员，代表被告在分包单位工程结算（现场会签）表、分包单位工程结算表、现场收方单复印件签字，说明对原告施工内容、数量进行了审核并认可证据七、竣工图（整个项目）复印件及光盘，证明：证明被告原项目部与原告结算的工程量存在量差（结算在起诉时已提交），业主单位已经结算与被告结算包括存在的量差工程款支付给被告。证据八、2019年11月5日工程结算协议（附现场签订结算协议视频），证明：原告与被告双方对工程进行结算，其中被告方项目经理杨翔军等4人代表公司签字确认。证据九、业主单位委托的审核报告其中的分部分项工程项目计价表13页（复印件）。证明：平场土石方之外的土石方工程量32053.77立方米，按照合同平场土石方之外的土石方施工款项为432725.895元。证据十、造价鉴定报告一份，证明：1、对双方合同约定的平场土石方造价为195814.8元原告无异议，但在其特殊说明中第七条第三款特别注明因送鉴的资料无平场土石方之外的其他土石方资料，故平场土石方之外的其他土石方不在本次鉴定范围内，双方合同约定不但有平场土石方，还有机械钻孔灌注桩、片石换填悬挖、挖沟槽土石方等。该平场土石方之外的其他土石方在证据二可以显示出来，按照合同约定，被告应当足额支付平场土石方之外的其他土石方款项432725.895元。被告对原告提供的上述证据的质证意见为：对证据一的真实性无异议,关联性有异议；证据二结算协议是无效协议，工程结算协议附件中只看到签字人的个人身份证复印件，并未有被告公司的授权委托书等。对证据三的三性均有异议，被告处签字的二人并无公司授权。对证据四、五、六、七、八、九、十的真实性无异议，关联性有异议，上述证据以审计机构最后的审计结果为准。审理中，被告为证明自己的辩称意见成立，向本院提供如下证据：证据一、2020年1月8日，被告与业主方委托第三方机构作出的建设工程结算审核报告书一份，证明：在整个二期一标段的土石方工程的总审计金额为622640.48元，也就是说，整个工程的土石方金额不应超出此款，而且还有其他班组在作土石方工程，所做工程应予以扣除。同时，原告在工程结束后一直未与被告联系结算事宜。证据二、截图三份，证明：安装班组也在做土石方工程，以证明其他班组也有土石方工程量。原告对被告提供的上述证据的质证意见为：对证据一的三性无异议，对证明目的有异议，该审计报告书仅仅是第三方机构对工程的审计，不能作为原被告双方支付工程款的依据。该报告书不能证明被告陈述的与原告未进行结算事宜。该报告书能证明原被告签订的合同中4.3条约定的支付节点已经达到。对证据二的三性不予认可，该份证据没有施工地点等，也没有双方的签字认可。根据质证情况以及查明事实，本院对双方举示的证据分析认证如下：原告提供的证据一、三、四、五、六、七、八、九、十均出自业主方，其具有真实性、合法性、关联性，应予以采信。原告提供的证据二，与其举示的证据三相互矛盾，被告代理人无权代理，对该证据不予采信。对被告提供的证据一、二具有真实性、合法性、关联性，应予以采信。上述被本院采信的证据，可以作为认定本案事实和判决的依据。本院经审理认定事实如下：本院经审理认定事实如下：2017年5月，原告（合同乙方）与被告（合同甲方）签订《场平土石方施工合同》一份，约定甲方将承建的重庆市双桥经开区二期标准厂房及宿舍一标段场平土石方工程分包给乙方施工。合同约定如下：一、工程概况：…（三）工程内容：完成甲方书面技术交底要求的土石方场平工程的全部作业内容，包含但不仅限于以下：清表（代树、挖根、除草、清除表土、拆除构（建）筑物、坟墓迁移、现场建筑垃圾及生活垃圾清除等场地清理）、淤泥清理及外运、开挖后毛石换填及夯实的所有内容（换填块石由项目部提供）、场平土石方开挖、爆破、机械凿打（含孤石、坚石、次坚石及软石）、场内外转运及多次转运、块石换填、平整、土石方施工期间多次重复降水、排水、翻晒、整平、碾压、安全防护修边检底及施工期内不论何种原因出现垮方的清理、负责解决当地政府、村民在施工场内涉及未搬迁纠纷事宜，以及为解决土石方平场施工所需的临时道路修建、维护、保养等各项施工措施及安全文明施工内容。负责业主指定弃土场施工期间的临时运输道路的修建、维护及土方施工期间弃土场的安全文明施工内容。二、承包范围：承包范围：本项目土石方开挖、场内外转运及多次转运、换填、平整、碾压等。具体施工范围由甲方在红线范围内以书面形式现场确定。…。四、计量方式及单价：（一）、计量原则：工程量由乙方严格按甲方提供的书面技术交底要求施工，全部工程完工初验合格后，由甲方在其书面交底范围内，按实收方计量。以建设单位提供的第三方测量，计算出挖（填）量，如因乙方未按照甲方的书面技术交底要求造成超挖、超填，则该部分不予以计算，并承担因超挖、超填给甲方造成的全部损失和费用；如因开挖回填不到位造成的二次开挖或回填，因此造成甲方的全部损失及费用均由乙方负责，利用场内挖方进行回填的不计取回填方量。结算时工程量的计算：1、土石方开挖量=开挖前实测数据-开挖整平后实测数据。2、清淤换填方量不另行计算，按清淤开挖量计算。特别提示：合同约定的所有挖填土石方量及清淤的换填量均不得大于业主给甲方认可的工程量，否则视为乙方工作不到位或有其他不利甲方公司的行为，因而对超过部分不予计量认可。如合同约定的所有挖填土石方量及清淤的换填量小于业主给甲方认可的工程量则按合同约定工程量计算。（二）工程价格：单价：本工程采取全费用固定综合单价包干，甲方书面技术交底要求的土石方场平工程的全部作业内容，包括但不仅限于以下：清表（伐树、挖根、除草、清除表土、拆除构（建）筑物，坟墓迁移、现场垃圾及生活垃圾清除等场地清理）、淤泥清理及外运、开挖后毛石换填及夯实的所有内容（换填石块由项目部提供）、场平土石方开挖、爆破、机械凿打（含孤石、坚石、次坚石及软石）、场内外运输及多次运转、块石换填、平整、土石方施工期间多次重复降水、排水、翻晒、整平、碾压、安全防护修边检底及施工期内不论何种原因出现垮方的清理，负责解决当地政府、村民在施工场内涉及未搬迁纠纷事宜，以及为解决土石方平场施工所需的临时道路修建、维护、保养等各项施工措施及安全文明施工内容。同时，该单价含施工进场临设时道路的修建、维护、保养剂后期恢复的所有措施费用。一次或多次场平施工机械设备进、出场费用。村委会要求场内协调的一切费用均由乙方承担。负责业主指定弃土场施工期间的临时运输道路的修建、维护及土石方施工期间弃土场的安全文明施工内容。开挖综合单价（不含税）为13.50元/立方（场内开挖后就地分层回填不计工程量）；上述单价至按照平场图纸、双方认可的原地貌进行挖填平衡后按实计算挖填土石方量(其中清淤、就地回填、平基后的场地平整、抽水、开挖支护、夜间临时照明、安全文明施工、弃土场开设施工等均不再计算工程量及费用），上述三项综合单价已包括为完成本合同约定的工作内容所需的各项全部费用，包括但不仅限于如下内容：1、人工费、材料费、机械费、其他直接费、间接费、临时设施费（含附近租赁房屋费）、试验费、赶工费、现场管理及保卫费、劳动保险费、意外及工伤保险费、安全文明施工专项及按实费用，所有施工机械及设备与材料的一次或多次进出场费和运输费、措施费、利润、税金、现场清洁、防护、外运土石方市政道路清洁、进出场机械清洗、施工现场降水、排水等产生的费用、密闭运输费、环保费、市政费等一切费用；申请、办理爆破手续、爆破品的运输、退还及现场临时保管、方案报审等一切相关费用；临时道路修建、维修、保养等一切要求进行安全培训、安全教育、安全交底。（二）、工程款支付：本工程甲方不支付预付款，乙方将合同施工范围内土石方施工完毕后且未发生任何质量、安全事故，甲方在合同施工内容完工验收合格后30天内支付至工程总价款的20%，该项目整体竣工验收合格后30天内支付至工程总价款的50%，余款在该项目业主单位审计定案后30天内付清。乙方必须按照公司规定要求发放其在现场劳务用工工人工资，签订工资发放承诺书，甲方凭乙方提供的民工工资花名册和考勤表支付，并在甲方监督下由乙方发放，所有人工费劳务人需出据本班组人员工资花名册并经工人本人签字认可，否则甲方人有权拒绝支付。乙方任何时候向甲方申请工程劳务款项的经办人只能是劳务公司法人或劳务公司授权委托人，其他任何人员无权找甲方的任何管理人员；否则即视为乙方违约、违约一次扣除结算总金额的1‰作为乙方违约金。进度款必须优先用于支付民工工资，每次支付工资钱，甲方提前1-3天张榜公示，所有民工的工资由甲方直接打到民工个人银行账户，乙方必须完全服从甲方的《民工及民工工资支付管理办理办法》见附件，并签署当期民工工资已是额发放声明。2、测量、清淤、换填、开挖、边坡剔打、爆破、破碎石方、推土、精平、上车、必须运输至建设单位指定的场内弃渣地点，包含渣场的推土、平整、碾压、弃渣便道修整、维护等工作内容。…。七、结算及工程款支付：（一）乙方按甲方要求完成合同约定的全部工作内容后，向甲方申请验收，经甲方验收合格后，由甲方项目部技术负责人、场平施工人员、预算人员和乙方共同收方，并附收方测量的原始资料及工程量计算式报公司合同预算部，经公司审批后作为结算依据。（二）工程款支付方式：本工程甲方不支付预付款，乙方将合同施工范围内土石方施工完毕后且未发生任何质量、安全事故，甲方在合同施工内容完工验收合格后30天内支付至工程总价款的20%，该项目整体竣工验收合格后30天内支付至工程总价款的50%，余款在该项目业主单位审计定案后30天内付清。…。合同还就双方的其他权利义务进行了详尽约定。甲方三新公司加盖鲜章，乙方杨度均签字确认。合同签订后，原告按照合同约定完成了应当履行的义务，被告现在已付工程价款150000元。现原被告双方对原告完成的工程量及工程款结算发生争议，经多次协商未果，现原告起诉来院，诉请如前。诉讼中，原告于2020年3月31日申请对涉案工程进行司法审计。原被告共同选定重庆天一工程咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定。2020年6月30日，重庆天一工程咨询有限公司以天一建鉴字[2020]第007号造价鉴定报告鉴定：“…六、鉴定结论意见：根据委托书要求，计算工程造价如下：对杨度均与与江西三新建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案鉴定，现鉴定造价为195814.8元，大写壹拾玖万伍仟捌佰壹拾肆元捌角；以上工程造价结论供法院案件时参考。七、特殊说明：1、本报告及预算书中所采用的金额单位均为人民币。2、本次送鉴资料只提供了电子版（CAD）一期102、103、205-208地块的平场土石方图，我司鉴定时平场土石方的原始地貌及竣工地貌数据是按提供的电子的电子版（CAD）提取计算，如电子版（CAD）内原有数据有无的情况，我司不负任何相关责任。3、因送鉴资料无平场土石方之外的其他土石方资料，故平场土石方之外的其他土石方不在本次鉴定范围内。…”。本次鉴定费3133元，由原告垫付。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。从原、被告的陈述、举示的证据以及庭审查明的事实来看，原告系自然人，无建筑施工企业资质，其分包被告承建的重庆市双桥经开区二期标准厂房及宿舍一标段场平土石方工程行为被法律所禁止，故原告与被告签订的《场平土石方施工合同》属无效合同。由于涉案工程经验收合格，所以原告请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求应予支持。经审理，本案争议的焦点为：1.原告提交的《工程结算协议》是否有效？2.被告尚欠原告的涉案工程款的金额为多少?3.涉案工程款是否已到支付节点以及资金暂用损失是否应当支持？4、本案鉴定费用的承担。1.原告提交的《工程结算协议》是否有效？首先，从原告提交的《工程结算协议》与《介绍信》来看，结算地点在业主方，结算日期均为2019年11月5日，且罗爱华二人也并非涉案工程的管理人员，充分证明原告应当知道被告所持的介绍信内容。其次，从原告举示的被告公司《介绍信》内容来看，介绍信载明的是：“双桥经开区开发投资集团有限公司，兹介绍罗爱华等2同志前往你处办理二期标准厂房及宿舍建设工程一标段项目结算事宜，请接并予协助为荷”，证明被告的介绍信发往的对象系业主单位，即双桥经开区开发投资集团有限公司，罗爱华二人的授权仅仅是办理与业主方的结算事宜，并未取得与原告办理结算事宜的授权，其二人代表被告与原告结算的行为应为无权代理，且被告至今未对该《工程结算协议》予以认可。故对原告认为罗爱华二人有代理权限，其签订《工程结算协议》有效的诉称意见，本院不予支持。同理，对被告认为《工程结算协议》无效的辩称意见，本院予以采信。2.被告尚欠原告的涉案工程款的金额为多少?根据原被告签订的《场平土石方施工合同》约定，原告必须按照场平土石方图纸（场平土石方网格图）进行施工，且需以建设单位提供的第三方测量的原地貌数据为起始数据，结算工程量的计算为“土石方开挖量=开挖前实测数据-开挖整平后实测数据”；同时，《场平土石方施工合同》对工程量也进行了特别提示：“合同约定的所有挖填土石方量及清淤的换填量均不得大于业主给甲方认可的工程量，否则视为乙方工作不到位或有其他不利甲方公司的行为，因而对超过部分不予计量认可。如合同约定的所有挖填土石方量及清淤的换填量小于业主给甲方认可的工程量则按合同约定工程量计算”；上述约定充分说明合同所约定的土石方开挖量应当小于开挖前的测量数据，即小于第三方重庆二零五测绘公司测量报告的数据。场平土石方工程竣工后，由于原被告均对涉案工程怠于结算，工程原貌已失去，现已无法进行实测土石方开挖量，因此鉴定机构根据原告提供的，由被告认可的电子版（CAD）一期102、103、205-208地块的平场土石方网格图（即第三方重庆二零五测绘公司作出的现状标高成果表及现状标高图）作出了涉案工程鉴定造价为195814.8元的鉴定意见，对该鉴定意见，本院予以采纳。为此，本案涉诉《场平土石方施工合同》的施工范围只能是第三方重庆二零五测绘公司测量报告限定的测量数据，即平场土石方网格图规定的施工范围。而原告在诉讼中诉称的场平土石方外的余方弃置、机械钻孔灌注桩、片石换填悬挖、挖沟槽土石方等，并非《场平土石方施工合同》约定的施工范围，在鉴定报告也予以了说明，即使机械钻孔灌注桩、挖沟槽土石方等是原告实际外运，也系另一法律关系，并非本案涉诉《场平土石方施工合同》的审理范围，原告应另诉或另寻途径予以解决，故对原告要求被告支付工程款478540.695元的诉讼请求，本院予以部分支持，支持原告的场平土石方工程款金额为195814.8元-150000元=45814.8元。3.涉案工程款是否已到支付节点以及资金暂用利息是否应当支持？涉案的二期标准厂房及宿舍一标段项目整体工程于2018年2月1日竣工，业主单位于2020年1月8日审计定案。本案涉诉《场平土石方施工合同》关于工程款支付方式的约定为：“本工程甲方不支付预付款，乙方将合同施工范围内土石方施工完毕后且未发生任何质量、安全事故，甲方在合同施工内容完工验收合格后30天内支付至工程总价款的20%，该项目整体竣工验收合格后30天内支付至工程总价款的50%，余款在该项目业主单位审计定案后30天内付清”，根据上述约定，涉案场平土石方工程款的支付时间应为2020年2月7日，在庭审辩论终结前已到支付节点。原告要求支付的资金占用利息，实际为资金占用损失，虽然《场平土石方施工合同》中未有约定，但被告占用原告资金不予支付，对原告显失公平。故对原告主张的资金占用利息的诉讼请求，本院予以部分支持，支持部分的计算方式为：以45814.8元为基数，从2020年2月8日起至工程款付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。同理对被告辩称工程款未到支付节点，不应支付资金占用损失的意见，本院不予采纳。4、本案鉴定费用的承担。对于合同的履行，原被告均应按照诚实信用原则，忠实履行自己应尽的义务，应在涉案工程完工后及时进行结算。涉案工程项目整体于2018年2月1日竣工，在长达二年多的时间内，原被告双方迟迟未完成结算，在诉讼中均指责对方怠于履行结算义务，且均未提供证据予以佐证，对此均应承担举证不能的法律后果。本院认为对涉案工程的结算需要原被告的共同参与才能进行，双方对怠于结算均存在过错，因此涉案工程的鉴定费3133元，应由原被告均担，故对原告要求被告承担鉴定费的诉讼请求，本院予以部分支持，鉴定费由被告负担1656.5元，原告负担1656.5元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告江西三新建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨度均工程款45814.8元及资金占用利息（以45814.8元为基数，从2020年2月8日起至工程款付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、限被告江西三新建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨度均垫付的鉴定费1656.5元；三、驳回原告杨度均的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8478元，由被告江西三新建筑工程有限公司负担800元，由原告杨度均负担7678元；财产保全费2334元，由被告江西三新建筑工程有限公司负担300元，由原告杨度均负担2034元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  王 锋审 判 员  廖鸿飞人民陪审员  王存富二〇二〇年十一月二日法官 助理  廖 里书 记 员  彭 莎