贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5271号上诉人（原审被告）：遵义实地房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市新蒲新区326国道管委会临时办公区旁，统一社会信用代码：915203900533366240。法定代表人：王洪志，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈小青，公司员工。委托诉讼代理人：黄果，公司员工。被上诉人（原审原告）：余贵宁，女，1971年9月10日生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：杨娟，贵州司翰律师事务所律师。原审第三人：贵州省遵义市富强电气建安有限公司，住所地：贵州省遵义市南部新区南关办核桃村，统一社会信用代码：91520302214786205H。法定代表人：陈应权，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王**，公司员工。上诉人遵义实地房地产开发有限公司与被上诉人余贵宁、原审第三人贵州省遵义市富强电气建安有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初3223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。遵义实地房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初3223号民事判决；二、请求改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、请求判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费。事实和理由：一、被上诉人实际施工的工程量少于合同内工程量清单列明工程量，且合同《商务条款》已明确约定了“工程量减少的项目如何扣减”之内容，一审以合同约定采用总价包干，原告按图施工，施工图纸、验收均与招标图纸无差别为由，认为原告施工没有违反合同约定，故而不采信上诉人的辩解错误。二、对于涉案工程，上诉人已按合同约定足额支付工程进度款，不存在欠付工程款及拖延结算的行为，且未最终结算，因此支付工程款的条件未成就。综上，请求支持上诉人的上诉请求。余贵宁辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。第三人未提交书面答辩意见。余贵宁向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付截至起诉之日的欠付工程款525217.31元，并自2019年8月1日开始按照年利率6%支付违约金；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月21日，第三人与被告签订了《遵义实地蔷薇国际项目21.22地块10KV变配电工程协议书》，由被告将该涉案工程发包给第三人，合同中约定本工程合同包干总价为4577897.65元。在双方签订的《商务条款》中约定：一、合同价款2.1约定了“无论何种原因，对于图纸范围内未予实际实施的项目，工程量及工程价款应进行相应扣减；对于工程量减少的项目，按实际‘实际减少工程量×综合单价’进行扣减合同价款”；二、工程款支付4.工程结算款的5%为质量保证金，保修期满且甲方（本案被告）确认质量及维修全部合格后，甲方将保修金一次性无息支付给乙方”。第三人于2018年1月5日与原告签订了《内部承包协议》，将该工程发包原告并由原告全权负责施工。2018年12月14日经遵义市红花岗区人民法院作出（2018）黔0302民初11626号民事生效判决书明确了原告为涉案工程的实际施工人。工程完工后，被告于2018年11月30日向第三人出具《工程竣工证明书》,涉案工程现已通过供电局验收并通电。2019年8月1日，被告向第三人出具了《结算审核的函件》，明确了基于增加了工程量，应多支付工程款金额为49941元，但同时提及需扣减162609.33元工程款。至起诉之日，被告已向第三人贵州省遵义市富强电气建安有限公司拨付工程进度款共计3871229.42元，原告认可已通过第三人收到此款。现原告要求被告支付工程款525217.31元，即以包干总价4577897.65元+新增工程量价款49941元-已付工程款3871229.42元-被告应扣除的质保金（4577897.65+49941）*5%。因双方对需扣减的工程款162609.33元发生争议，故酿成本次诉讼。庭审中，各方当事人均认可招标图纸与施工图纸以及验收图纸均一致，在招标图纸范围内原告没有未予实施的项目，项目内有工程量减少的事实是因为被告招标时测算工程量不准确所至，原告按图施工，项目内数量虽与被告测算有一定减少，但并不影响使用功能，且已经过验收合格。被告要求将减少的工程量部分进行鉴定，原告主张如要对减少的工程量部分进行鉴定，则要求对工程总量进行审计，按审计结算价款，被告不同意审计。一审法院认为，根据被告与第三人签订的《遵义实地蔷薇国际项目21.22地块10KV变配电工程协议书》以及第三人与原告签订的《内部承包协议》，原告作为涉案工程的实际施工人完成了涉案工程的项目并已验收使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告作为发包人应付第三人的工程款总金额4627838.65元（为涉案工程包干总价4577897.65元+新增工程量造价49941元），扣除被告应扣减的质保金231391.93元，金额为4396446.72元。基于此，原告作为实际施工人向被告主张其权利，符合法律规定。因被告已支付款项为3871229.42元，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原告作为实际施工人要求被告支付工程款525217.31元符合法律规定，原审法院予以支持。因双方并未对工程款拨付的违约责任进行约定，故对原告要求被告支付违约金的诉求，原审法院不予支持。被告辩称，按照被告与第三人之间签订的《商务条款》中已约定了可扣减未完成的工程量价款，根据合同约定，工程采用总价包干，有招标图纸明确了施工范围，原告按图施工，施工图纸、验收图纸均与招标图纸没有差别，故原告的施工没有违反合同约定，被告辩解理由不成立，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，判决如下：一、由被告遵义实地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告余贵宁工程款525217.31元；二、驳回原告余贵宁的其他诉讼请求。案件受理费9050元，由被告遵义实地房地产开发有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一、上诉人以合同中约定：无论何种原因，对于图纸范围内未与实施的项目，工程量及工程价款应进行相应扣减为由，主张扣减工程款是否应当予以支持；二、上诉人以与第三人的工程未结算为由抗辩不支付被上诉人工程款是否于法有据。关于焦点一、涉案工程进行了招投标，被上诉人中标后，组织进场施工，施工完工后，上诉人组织验收，用招标图纸、施工图纸和验收图纸比对，被上诉人完工的内容与招标图纸、施工图纸、验收图纸一致，被上诉人履行了合同约定的义务，且涉案工程已经交付使用。上诉人以合同中约定：无论何种原因，对于图纸范围内未与实施的项目，工程量及工程价款应进行相应扣减的内容主张扣减被上诉人的工程款。由于被上诉人完成了图纸中的所有项目，没有图纸范围内未与实施的项目。因此，上诉人以此主张扣减被上诉人工程款的请求，本院不予支持。关于焦点二、涉案工程的价款由两部分构成，一部分是包干价，另一部分是新增工程量价款。新增工程量价款，各方一致确认工程价款为49941元。对包干价部分，由于是固定价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，涉案工程的工程价款已经具体确定，即涉案工程的工程价款为新增工程量价款49941元+4577897.65＝4627838.65元，扣除质保金231391.93元，已付款3871229.42元525217.30。上诉人以涉案工程未结算为由，抗辩不支付工程的理由不成立。综上所述，遵义实地房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9050元，由遵义实地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  胡晓波审判员  袁晶晶二〇二〇年十一月四日法官助理张辉云书记员杨涛