浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3892号 上诉人（原审原告）：张光兴，男，1959年9月29日出生，住湖北省利川市。 委托诉讼代理人：张宇，湖北领汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梅学兵，湖北领汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴市越鑫建筑劳务分包有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区机电城****，统一社会信用代码91330602MA29CWHMXX。 法定代表人：何国良，系公司经理。 委托诉讼代理人：孙滨，浙江中圣律师事务所律师。 上诉人张光兴因与被上诉人绍兴市越鑫建筑劳务分包有限公司劳动争议一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初4620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人张光兴的委托诉讼代理人张宇，被上诉人绍兴市越鑫建筑劳务分包有限公司的委托诉讼代理人孙滨到庭应询。本案现已审理终结。 张光兴上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审法院认为上诉人已达法定退休年龄，劳动合同已法定终止，属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订《浙江省建设领域简易劳动合同》一份，合同期限为2018年5月1日至2019年12月30日。2019年2月24日，上诉人在被上诉人承包工地受伤，伤后回家休息，上诉人与被上诉人之间的劳动关系并未解除，一审法院认定双方劳动关系终止，与本案事实不符。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”首先，用人单位与劳动者之间的法定用工关系分为劳务关系和劳动关系两类，根据上述条文规定，按劳务关系处理的前提是已依法享受养老保险待遇或者领取退休金，超过法定退休年龄并未被排除在劳动关系之外，故用人单位招用超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员仍应认定为劳动关系。其次，《劳动合同法》第四十四条关于劳动合同终止的情形之一为“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”，也不包含劳动者已达法定退休年龄的情形。因此，用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系在没有其他法定终止情形出现的情况下不存在自动终止的说法。一审法院认定上诉人与被上诉人劳动合同已法定终止，没有法律依据。2.被上诉人应支付上诉人一次性伤残就业补助金。根据《浙江省人力资源和社会保障厅浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后若干问题的通知》第五项第五款规定，“工伤职工办理退休手续且按月享受基本养老金的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”，可以看出，上诉人不能享受一次性伤残就业补助金的前提是上诉人已经办理退休手续，并且按月享受基本养老金，但上诉人并未办理退休手续，也未享受基本养老金，故上诉人应当享受一次性伤残就业补助金。另一方面，“法定退休年龄”是国家为规制养老金的发放而制定的政策性标准，只是行政机关判断是否发放养老金的标准。该标准的产生综合了人口组成、养老金存量等各种因素，因政策变动，存在修改变动的可能性。若将该标准作为判断劳动关系是否存在、劳动能力是否存在的标准，将不具备稳定性和客观性。故“法定退休年龄”不能作为劳动关系是否存在的标准，更不能作为判断工伤职工是否存在劳动能力以及是否享受一次性伤残就业补助金的标准。上诉人虽已达退休年龄，但未办理退休手续，也未按月享受基本养老金，上诉人尚具备劳动能力，仍以自身劳动收入为主要收入来源，故上诉人应当享受一次性伤残就业补助金，一审法院仅以上诉人已达法定退休年龄而对一次性伤残就业补助金不予支持，属认定事实不清，且没有法律依据。综上，上诉人认为达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止，也不能说明上诉人丧失劳动能力、无权享受一次性伤残就业补助金，一审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应予改判。 绍兴市越鑫建筑劳务分包有限公司答辩称，双方劳动关系已经终止。上诉人要求被上诉人支付一次性伤残就业补助金没有法律依据。 张光兴向一审法院起诉请求：1、原告与被告解除劳动关系；2、被告支付未付工资10000元；3、被告支付工伤保险待遇等合计：114359.64元（详见赔偿清单）；4、被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告（乙方）与被告（甲方）签订《浙江省建设领域简易劳动合同》1份，约定乙方同意在甲方绍兴市越城区袍江新区洋泾湖21号地块项目部从事木工岗位工作，经双方协商同意，甲方可以变更乙方工作岗位（工种）和工作地点。合同期限为2018年5月1日至2019年12月30日止。双方还约定了其他合同事项。2019年2月24日，原告在被告承包工地受伤，经绍兴市越城区人力资源和社会保障局作出【2019】1176号认定工伤决定书，原告受到的事故伤害认定为工伤。2020年1月31日，绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤势为工伤伤残十级。绍兴市越城区斗门镇社区卫生服务中心出具医疗证明，建议原告自2019年3月1日起休息3个月。原告支出医疗费共计1215.64元。另查明，被告为原告在涉案工地上报参保了建筑工程工伤保险。原告曾于2020年5月29日向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委未予受理。 一审法院认为，原、被告签订劳动合同，原告在工作时不慎受伤，且原告构成工伤的事实已由国家有权部门进行认定。该认定工伤决定书的作出符合法定程序，该院予以确认并作为本案赔偿的依据，原告应当按照规定享受相应的工伤保险待遇。关于原告的各项诉请，该院评析如下：1、关于解除劳动关系。因原告于2019年9月29日已达法定退休年龄，故其劳动合同现已法定终止，对原告该项诉请该院不予支持。2、关于未付工资。根据庭审查明，被告已付清所有工资，原告亦予认可，该院对原告该项诉请不予支持。3、关于工伤保险待遇。（1）停工留薪期工资。根据医疗证明，原告伤后休息3个月，该时间应属合理，因劳动合同仅约定日工资为300元，但原告系在工地干活，按天计算，收入并不固定，故本院确定工资标准参照原告受伤当年即2019年浙江省在岗职工平均工资197.47元/天，故计算为17772.3元。（2）一次性伤残就业补助金。因原告合同终止时已达法定退休年龄，该院对原告该项诉请不予支持。关于原告诉请的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费，因原告已参加工伤保险，应由工伤保险基金进行审核支付，被告应协助原告进行办理，该院在本案中不予处理。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决：一、被告绍兴市越鑫建筑劳务分包有限公司应于判决生效之日起十日内支付给原告张光兴停工留薪期工资17772.3元；二、驳回原告张光兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费依法减半收取5元，由被告绍兴市越鑫建筑劳务分包有限公司负担，于判决生效之日起七日内向该院交纳。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为被上诉人绍兴市越鑫建筑劳务分包有限公司是否应向上诉人张光兴支付一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十六条：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：“（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《浙江省工伤保险条例》第二十七条第二款规定：“五级至十级工伤职工，解除或者终止劳动关系的，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数，分别按照下列标准计发：五级伤残为三十个月，六级伤残为二十五个月，七级伤残为十个月，八级伤残为七个月，九级伤残为四个月，十级伤残为两个月。但职工离法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照职工每增加一周岁递减百分之二十的标准支付。”然张光兴已于2019年9月29日达到法定退休年龄，其要求用人单位支付一次性伤残就业补助金的诉请与显然与上述规定不符，一审法院未予支持该诉请，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。一审法院认定上诉人张光兴与被上诉人绍兴市越鑫建筑劳务分包有限公司之间的劳动关系已法定终止，也无不当。 综上，张光兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张光兴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 键 审 判 员  张百元 审 判 员  傅芝兰 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理  陈国表 书 记 员  张青炀