安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终2446号 上诉人（原审被告）：江苏苏明物业服务有限公司金寨分公司，住所地安徽省金寨现代产业园区安徽昊宇新型建材有限公司内，经营场所安徽省金寨县现代产业园区金园学府小区物业办公楼，统一社会信用代码9134152432546329X9（1-1）。 负责人：李东升，该公司经理。 委托诉讼代理人：宋翔，安徽远宏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴永志，男，1949年7月9日出生，汉族，住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：潘红霞，女，1978年5月10日出生，汉族，住安徽省金寨县，系吴永志外孙女。 上诉人江苏苏明物业服务有限公司金寨分公司（以下简称苏明物业金寨分公司）因与被上诉人吴永志劳动争议纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2020）皖1524民初2212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 苏明物业金寨分公司上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人2010年首次入职时已经超过60岁的法定退休年龄，不具有建立劳动关系的主体资格，上诉人与被上诉人之间只有劳务关系，而没有劳动关系，一审判决没有法律依据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止”，该条是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第六项的授权作出，其效力应高于司法解释，该条文并未附加劳动合同终止的其他条件，一审判决从反面任意扩大司法解释条文，以被上诉人未享受养老保险待遇或领取退休金为由，认为本案劳动关系成立，判决经济补偿，显然属于适用法律错误。二、本案被上诉人虽为农民身份，但作为60岁以上老人，已经享受城乡居民养老保险待遇，依据相关法律规定，被上诉人与上诉人之间也不具有劳动关系。一审判决认为被上诉人没有享受养老保险待遇，属于认定事实错误。另增加一条上诉理由：请法庭审查仲裁请求是否与一审起诉请求一致，审查本案是否经过了仲裁前置程序，如果没有经过仲裁前置该案程序违法，应该予以驳回被上诉人请求。 吴永志答辩：对上诉请求不能接受，我方是按程序起诉的。 吴永志向一审法院起诉请求：1.判决苏明物业金寨分公司支付吴永志自2010年至2018年工作期间企业法定义务的社保及工伤医疗保险，按500元每月计算计4.8万元；2.判决苏明物业金寨分公司因工伤无故解雇吴永志应支付的每年一个月的工资补贴9600元；3.判决苏明物业金寨分公司承担本案诉讼费用。 一审法院审理查明：吴永志出生于1949年7月9日。2010年吴永志61周岁时受聘于中意公司从事金寨县吴家店镇域范围内保洁工程，2016年11月1日金寨县吴家店镇人民政府与苏明物业金寨分公司签订《金寨县吴家店镇域范围内保洁工程承包合同》一份，约定由苏明物业金寨分公司承包金寨县吴家店镇域范围内保洁工程，吴永志从原从事保洁的中意公司转至苏明物业金寨分公司继续从事保洁工作，双方未签订劳动合同，2016年11月1日后吴永志每月从苏明物业金寨分公司领取工资1000元（固定额工资）。2018年5月2日早晨吴永志在吴家店镇街道旺旺超市门口路段打扫卫生过程中，被本镇光明村吴氏祠组陈立驾驶的两轮摩托车撞倒受伤。2019年1月7日吴永志向本院提起诉讼，要求陈立赔偿因机动车交通事故致其受伤的各项损失144868.2元。该案经本院调解，吴永志与陈立于2019年3月13日达成调解协议后双方签收了《民事调解书》，由陈立自愿赔偿吴永志残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费、鉴定费、医疗费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、残疾用具费、后续治疗费等各项损失共计8万元，此款于2019年3月30日前支付4万元、2020年2月1日前支付4万元。吴永志在苏明物业金寨分公司从事保洁期间，苏明物业金寨分公司除支付吴永志工资至其受伤当月和为其购买了意外伤害保险外，未购买社保及工伤医疗保险。2020年6月28日吴永志就与苏明物业金寨分公司是否存在劳动关系向金寨县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，金寨县劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月28日作出金劳人仲不〔2020〕11号《不予受理通知书》，认为申请人主体不适格，决定不予受理。 一审法院认为，吴永志2010年在中意公司从事保洁工作，2016年11月1日转至苏明物业金寨分公司继续从事保洁工作直至其2018年5月2日受伤，苏明物业金寨分公司虽未与吴永志签订劳动合同，根据法律规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，吴永志与苏明物业金寨分公司形成了事实劳动关系。因工人身份在城市属于已达法定退休年龄人员，但吴永志身份是农民，不可能也没有享受养老保险待遇或领取退休金，故其不属于《最高人民法院（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的调整范围，也不适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止”的规定，因此，苏明物业金寨分公司关于吴永志1949年7月9日出生，其在2016年工作时已超过60周岁的退休年龄，不再具有建立劳动关系的主体资格的辩称，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。吴永志要求苏明物业金寨分公司支付经济补偿的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。因吴永志未能明确在中意公司从事保洁工作在2010年的具体时间，故每年一个月工资补贴应从2012年初计算。苏明物业金寨分公司未能提供吴永志2012年至2016年11月1日期间曾接受过中意公司经济补偿，因此，苏明物业金寨分公司应自2012年初至2018年5月2日支付吴永志经济补偿金，即7.5个月，按每月1000月计算共计7500元。根据国发〔2014〕8号《国务院关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》规定，新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险统一为城乡居民基本养老保险，符合该基本养老保险条件的人员均可以参保，自行缴纳保费，同时规定参保人员达到60周岁方可领取养老保险金。因2010年吴永志受聘于中意公司已61周岁，2016年11月1日转至苏明物业金寨分公司时已67周岁，吴永志在从事保洁工作前应已享受到养老保险金，吴永志诉称现实中既没享受社保也没享受到相关商业保险，吴永志从事保洁工作时已年满60周岁，根据现行社会保险征缴政策规定，苏明物业金寨分公司无法为其缴纳社会保险，故苏明物业金寨分公司不存在任何违法、违规的行为，也不存在任何过错；另吴永志的人身损害损失已由交通事故肇事者予以赔偿，因此，吴永志要求苏明物业金寨分公司支付吴永志自2010年至2018年工作期间企业法定义务的社保及工伤医疗保险，按500元每月计算计4.8万元的诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第一项、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条规定，判决：一、被告江苏苏明物业服务有限公司金寨分公司于本判决生效后十日内支付原告吴永志经济补偿金7500元；二、驳回原告吴永志其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告江苏苏明物业服务有限公司金寨分公司负担。 二审期间，当事人向法庭提交了新证据，本院依法组织当事人进行了质证。 苏明物业金寨分公司举证：被上诉人城乡居民养老保险领取的记录表，系从吴家店镇社保所电脑里调取，反映被上诉人从2009年12月至至今一直在领取城乡居民养老保险，已经享受了养老保险待遇，本案双方不再具有劳动关系。 吴永志质证：从2009年12月领保险是真实的，但是上班还是在上班，养老保险是国家保障，和企业兑现的社会义务等无关。 本院认证：对于上诉人所举新证据真实性予以认定。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为吴永志与苏明物业金寨分公司之间是否具有劳动关系。根据审理查明事实，吴永志2010年受聘于中意公司从事保洁工作时已61周岁，超过法定的退休年龄，后于2016年11月1日后转至苏明物业金寨分公司工作。前述吴永志到中意公司及苏明物业金寨分公司工作的事实，均符合《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第一条第二款规定的条件，即已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。本案中，上诉人与被上诉人之间未签订劳动合同，上诉人亦否认与吴永志具有劳动关系，故一审法院认定吴永志与苏明物业金寨分公司形成事实劳动关系错误，上诉人与被上诉人之间应为劳务关系。吴永志在本案中基于劳动关系纠纷提出两项诉讼请求，均不应予以支持，其基于劳务关系产生纠纷，可另案主张。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省金寨县人民法院（2020）皖1524民初2212号民事判决； 二、驳回吴永志的诉讼请求。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由江苏苏明物业服务有限公司金寨分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵应军 审判员  王 芸 审判员  马 龙 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理郝先春 书记员刘静 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。