浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终528号 上诉人（原审被告）：曲卫，男，1970年10月4日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：屠柯威，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：江苏金元装饰工程有限公司宁波分公司，住所地浙江省宁波市鄞州区中河街道嵩江东路****。 法定代表人：李付金,负责人。 委托诉讼代理人：赵胜根，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 原审被告：朱雄伟，男，1972年2月13日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 原审第三人(被执行人）：浙江戈微投资管理有限公司，住所地浙江省，住所地浙江省杭州市上城区东坡路**** 法定代表人：朱雄伟，执行董事。 上诉人曲卫因与被上诉人江苏金元装饰工程有限公司宁波分公司（以下简称金元公司）、原审被告朱雄伟、原审第三人浙江戈微投资管理有限公司（以下简称戈微投资公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服舟山市普陀区人民法院（2020）浙0903民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曲卫上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误，原审第三人戈微投资公司尚有财产可以执行，并不具备破产原因。戈微投资公司7月、8月的《资产负债表》证明截止2020年8月31日，戈微投资公司所有者权益为41977105.19元，而且戈微投资公司存在共计3335万元长期股权投资资产，远高于被上诉人诉请金额，完全具备清偿债务的能力，此外浙江珈和酒店管理有限公司尚有财产可供执行，并不具备破产原因。在戈微投资公司存在大量股权投资资产、珈和公司存在部分财产的基础上，一审法院错误认定存在破产原因，错误认定股东出资加速到期，将侵害戈微投资公司及戈微投资公司其他债权人的利益。 被上诉人金元公司答辩称，戈微投资公司的资产不足以清偿全部债务，明显缺乏清偿能力，戈微投资公司的长期股权和名下房产已经因云端金融的刑事案件被冻结查封，不能变现，且经人民法院强制执行无法清偿，原审第三人戈微投资公司的实际情况已符合“具备破产原因”认定标准，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告朱雄伟、原审第三人戈微投资公司未答辩。 金元公司向一审法院起诉请求：1.依法判令追加曲卫、朱雄伟为（2019）浙0903执999号案件的被执行人；2.依法判令曲卫、朱雄伟在未出资的本息范围内对（2019）浙0903民初239号民事判决书确定的由戈微投资公司对金元公司所负债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；3.本案诉讼费由曲卫、朱雄伟承担。 一审认定事实：金元公司与戈微投资公司、案外人浙江戈微酒店管理有限公司（现更名为“浙江珈和酒店管理有限公司”，简称“珈和酒店公司”）装饰装修合同纠纷一案，一审法院于2019年5月23日作出（2019）浙0903民初239号判决，判决：“一、被告浙江戈微酒店管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告江苏金元装饰工程有限公司宁波分公司工程款3120829元并赔偿原告江苏金元装饰工程有限公司自2019年1月21日起至清偿日至按月利率2%计算的利息损失；二、被告戈微投资公司对浙江戈微酒店管理有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告江苏金元装饰工程有限公司宁波分公司的其他诉讼请求。”一审法院于2019年6月21日受理了金元公司申请执行案件。后经过执行，金元公司受偿1090900元。因被执行人浙江戈微酒店管理有限公司即珈和酒店公司、戈微投资公司暂无可供执行的财产，一审法院于2019年11月22日作出（2019）浙0903执999号之四裁定，终结（2019）浙0903执999号案件本次执行程序。2020年3月12日，金元公司申请追加朱雄伟、曲卫为被执行人及申请恢复执行，一审法院于2020年6月5日作出（2020）浙0903执异7号执行裁定，驳回了金元公司要求追加朱雄伟、曲卫为被执行人的异议请求。金元公司不服，提起本诉。 戈微投资公司认缴注册资本为5000万元，其中朱雄伟以货币方式认缴出资3000万元，曲卫以货币方式认缴出资2000万元，均于2038年3月10日前足额缴纳。朱雄伟于2018年4月11日足额出资3000万元，曲卫于2018年5月14日出资1200万，尚余800万未出资。 一审法院认为，经（2019）浙0903执999号案立案执行，戈微投资公司及另一被执行人珈和酒店公司均未全部履行（2019）浙0903民初239号民事判决所确定的义务，且因戈微投资公司及珈和酒店公司暂无财产可供执行，一审法院裁定终结本次执行程序。一般情况下股东对认缴出资应享有期限利益，但戈微投资公司及珈和酒店公司经强制执行，因暂无财产可供执行，被一审法院裁定终结本次执行程序，至本案庭审辩论终结日，朱雄伟、曲卫及戈微投资公司也均未提供其具备清偿能力的证据，故戈微投资公司未能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，已符合《中华人民共和国企业破产法》第2条规定的破产原因，但戈微投资公司未申请破产，致金元公司的债权权利受到损害，故应参照《中华人民共和国企业破产法》第三十五条的规定，股东曲卫的出资期限应加速到期。同时依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，曲卫应在未缴纳的800万元注册资金范围内就戈微投资公司对金元公司所负的案涉债务承担补充赔偿责任。朱雄伟、曲卫辩称珈和酒店公司及戈微投资公司均有财产可供执行，但财产被其他案件查封，无法用于清偿案涉债务。同时，判断戈微投资公司是否具备破产原因，并非以绝对无财产作为要件，故对朱雄伟、曲卫及戈微投资公司的抗辩意见不予采信。朱雄伟已全额出资，因此，对金元公司要求朱雄伟承担补充赔偿责任的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条之规定，判决：一、追加曲卫为被执行人，曲卫在未缴纳的800万元注册资金范围内就（2019）浙0903民初239号民事判决书确定的，浙江戈微投资管理有限公司对江苏金元装饰工程有限公司宁波分公司的工程款3120829元及2019年1月21日起至清偿日止按月利率2%计算的利息损失中未清偿债务承担补充赔偿责任，限于判决生效后十日内履行；二、驳回江苏金元装饰工程有限公司宁波分公司要求追加朱雄伟为被执行人并对上述第一项未清偿债务承担补充赔偿责任的诉讼请求。案件受理费23057元，由曲卫负担。 二审期间，上诉人曲卫为证明其主张提供如下证据：1.记账凭证、交通银行电子回单，用以证明戈微投资公司向杭州戈微控股集团有限公司出资2290万元，向浙江戈微酒店管理有限公司出资345万元的事实；2.7月8月资产负债表，用以证明戈微投资公司所有者权益为正，具备清偿债务能力的事实；3.房产登记信息，用以证明浙江省杭州市上城区之江路934号、937号房屋系戈微投资公司的固定资产；4.股权转让协议、公司变更登记情况、戈微投资公司章程，用以证明曲卫与张序培于2020年10月12日签订股权转让协议并进行工商变更登记，转让股权涉及的未缴纳的认缴出资额由张序培按章程约定按期足额交纳的事实。 金元公司质证认为：对证据1的真实性无异议，但认为戈微投资公司对外的投资股权已被刑事案件冻结，无法变现；对证据2的真实性不予认可，认为该证据是戈微投资公司自行制作，真实性无法核实；对证据3的真实性无异议，但认为两套房产已经被刑事案件查封，且该房产还有抵押，不足以证明戈微投资公司尚有清偿能力；对证据4的真实性无异议，但认为与本案无关，曲卫仍应作为股东对案涉债务承担补充赔偿责任。 原审被告朱雄伟、原审第三人戈微投资公司未发表质证意见。 对上述证据，本院认定如下：对证据1、证据3的真实性予以确认；因证据2系戈微投资公司自行出具且无专业审计结论印证，不予确认；至于证据4，因股权转让行为发生在一审庭审辩论终结以后，不影响曲卫的当事人资格。 本院经审理查明的事实与一审一致，故对一审认定事实予以确认。另查明，戈微投资公司持有杭州戈微控股集团有限公司、浙江戈微酒店管理有限公司部分股权，且尚有位于浙江省杭州市上城区××路××号××号××处，但上述财产均因其他案件被冻结、查封。 本院认为，本案的争议焦点在于：戈微投资公司是否具有清偿债务的能力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第四条规定，债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。本案中，戈微投资公司主张其存在大量投资股权和房产两处，金额远高于金元公司对其的债权数额，具有清偿债务的能力，但经确认，戈微投资公司所有的两处房产已设定抵押且因其他案件被查封，而戈微投资公司对外的投资股权已被冻结，财产不能变现，无法清偿债务，应当认定其明显缺乏清偿能力，故一审法院认定戈微投资公司未能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力并无不当。曲卫作为戈微投资公司的股东，未全面履行出资义务，应对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，金元公司请求追加曲卫作为被执行人符合法律规定，应予以支持。 综上，曲卫的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23057元，由曲卫负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何劲松 审 判 员 张 娜 审 判 员 柯艳娇 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 陆朦璐 代书记员 茅洁亮