四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13334号 上诉人（原审原告）：陈玲，女，1971年4月28日出生，汉族，住甘肃省成县。 委托诉讼代理人：伍芳逸，四川鑫天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都携程国际旅行社有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府四街******。 法定代表人：张国强，总经理。 委托诉讼代理人：赖贵林，男，1985年6月24日出生，汉族，住四川省宣汉县，系公司工作人员。 上诉人陈玲因与被上诉人成都携程国际旅行社有限公司（以下简称成都携程国旅）旅游合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初1707号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。 陈玲上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院并未就上诉人与被上诉人的责任比例问题进行审理，相当于剥夺了上诉人充分发表意见的权利；2.一审判决认定上诉人承担70%的责任，被上诉人承担30%责任，该责任划分不合理；3.被上诉人应当退还旅游费用。一审判决有失公允，故提起上诉。 成都携程国旅二审中辩称，一审法院适用法律正确，判决事实和理由符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。 陈玲向一审法院起诉请求：1．判令成都携程国旅向陈玲赔偿残疾赔偿金66522元、误工费31915元、护理费10800元、交通费2000元、医疗费49355.64元、住院伙食补助费330元、营养费2700元、后续治疗费15000元、鉴定费2830元共计143309.74元；2．判令成都携程国旅向陈玲退还旅游费用1394.5元；3．判令成都携程国旅向陈玲支付违约金8097元。一审庭审中，陈玲撤回第三项诉讼请求。 一审法院认定事实：2019年7月22日，陈玲委托柏某1代为与成都携程国旅在网络上签订《团队出境旅游合同》（电子合同），该协议第六页载明：旅游费用（成人）为2699元／人，旅游者委托出境社购买保险产品：保险产品名称为（赠送）中国太平洋旅游人身意外伤害险；同意出境社委托成都春秋旅行社有限公司出境社履行合同；旅游者同意采用拼团方式拼至成都春秋旅行社有限公司出境社成团；第八页载明：地接社：地接社为ＢＲＴＴＲＡＶＥＬＬＴＤ,ＰＡＲＴ为成都携程国际旅行社有限公司，旅游者为柏某1、柏某2、陈玲等三人，线路名称为泰国普吉岛6日5晚跟团游·遇见海角潘瓦普及跟团游6天5晚，线路行程时间为2019年7月25日至2019年7月30日；出境社的违约责任：出境社造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求出境社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金；第7页载明：本人已征得其余全体委托人同意作为本次旅游出行签约代表（全体委托人名单见游客名单），全体委托人享受本合同约定的权利，履行本合同约定的义务，受托人在旅游合同及其附件上的签字全体委托人均予以认可；本人自愿放弃不适宜本人身体状况参加的相应景点或相应活动；若因本人坚持参加而所产生的全部后果均由本人自行承担；本人已仔细阅读合同及旅游行程，旅行社也已详细告知和提示此行的所有安全注意事项，本人深刻理解此行程中可能存在的潜在风险并确认身体状况适合此行程出行；第11页载明：行程第三天早餐后搭乘快艇前往皇家私岛皇帝岛；第19页载明：45岁以上游客，一律不允许坐在快艇船头。2019年7月25日，陈玲随团出发旅游。陈玲在《注意事项特别声明与人生财产安全告知提示》上进行了签名，该提示第5条载明“搭乘船只提示（如长尾船、快艇、独立汽艇、游轮、泛舟时），请一定要穿着救生衣，勿任意走动，上下船时留意头部，别把头手伸出船外，老人家、儿童、孕妇一律都不要在船头入座，有风浪时都会颠簸，如有意外发生后果请自行负责”。2019年7月27日，即行程第三天，陈玲在搭乘快艇前往皇帝岛时，在快艇船头上因快艇颠簸厉害而摔伤。回国后，2019年8月1日，陈玲前往四川省第四人民医院就医，该医院出具的放射检查报告单载明的诊断意见为：腰4椎体压缩骨折；腰椎退行性改变。2019年8月5日至2019年8月16日期间，陈玲在兵器工业五二一医院住院治疗，花费医疗费49355.64元（其中护理费415元），出院诊断：1.腰4椎体压缩性骨折（Ａ0分型：Ａ1.2）；2.骨质疏松症；3.腰背部软组织损伤，出院医嘱：1.休息3月，加强营养饮食等。2019年10月9日，中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司的非车险人伤费用理赔清单上载明：“出险险种：意外险”“出险时间：2019.7.27”“诊断：腰椎骨折”“意外医疗：49355.64元，审核金额38142.90元，核减金额11212.74元”，并向陈玲理赔38142.90元。2019年12月12日，四川求实司法鉴定所作出的川求实鉴［2019］临鉴5148号《法医学鉴定意见书》中载明：陈玲主要损伤为腰4椎体压缩性粉碎性骨折；致残程度为十级，后续医疗费需人民币15000元，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。陈玲花费鉴定费2830元。一审法院另查明，陈玲为城镇户口，户籍地为甘肃省成县。一审法院认为，关于成都携程国旅是否尽到了安全保障义务。陈玲、成都携程国旅之间的旅游合同关系成立，且合法有效，成都携程国旅应当尽到安全保障义务。根据法律规定，旅游经营者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者请求旅游经营者承担责任的，法院应予支持。虽然成都携程国旅提供的《团队出境旅游合同》中，明确载明了45岁以上游客一律不许坐在快艇船头，并在合同中载明“本人自愿放弃不适宜本人身体状况参加的相应景点或相应活动；若因本人坚持参加而所产生的全部后果均由本人自行承担；该《团队出境旅游合同》为格式合同，该条款实际系免除己方责任加重对方责任，因成都携程国旅未能举证证明其在订立合同时尽到了提请对方注意和说明的义务，该免责条款应属无效。同理，成都携程国旅也未能举证证明陈玲在签署《注意事项特别声明与人生财产安全告知提示》时，成都携程国旅尽到了提请对方注意和说明的义务，故“如有意外发生后果请自行负责”的免责部分也应属无效。另，在履行合同过程中，成都携程国旅尽到安全保障义务的内容不应当仅仅是在合同及安全告知提示中载明45岁以上游客不能坐在快艇船头，还应当包括在快艇上提供安全保障措施，及时劝阻游客坐在快艇船头等尽到安全保障义务的行为，因成都携程国旅未能举证证明其还履行了其他保障陈玲安全的其他行为，故，一审法院确认，成都携程国旅未能举证证明其完全尽到了安全保障义务，对陈玲的损失应当在成都携程国旅的责任范围内承担违约赔偿责任。关于成都携程国旅应承担的责任比例，旅行者作为具有完全民事行为能力的个体，对于危险具有认知能力，并在自身安全保障方面占据天然优势，也应当对自身安全承担注意义务。案件中，在订立旅游合同之初，陈玲对旅游项目中有从海上乘坐快艇前往岛屿这一项是明知的，该项目的危险性属于常人可以认知的合理范围，陈玲作为成年人，应当对自己选择的旅行项目及其风险性有所认知，在参加时也应当结合现场状况及自身情况进行。而陈玲在搭乘快艇时并没有选择坐在相对平稳的快艇船舱内，而是选择坐在颠簸最厉害的船头位置。故，一审法院认为，陈玲乘坐快艇受伤也有其自身方面的过错。因此，在综合考量双方过错程度、风险防范能力等各方面因素，酌定成都携程国旅应在陈玲损失的30%范围内承担责任，陈玲自身应当承担70%的责任。关于陈玲的损失，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及受诉地（四川省）上一年度相关统计数据核算如下：1.残疾赔偿金。成都携程国旅主张为陈玲出具司法鉴定书的机构并非双方协商一致选择的结果，对该机构的鉴定不予认可。但其当庭放弃对陈玲的伤残等级进行重新鉴定，故对四川求实司法鉴定所鉴定的陈玲致残等级为十级的鉴定结果予以确认。因陈玲为城镇户口，陈玲主张上年度城镇居民可支配收入按33261元／年计算，请求合理，陈玲的残疾赔偿金损失为66522元（33261×20×10%）；2.医疗费。陈玲花费医疗费49355.64元，扣除已理赔的38142.90元，陈玲的医疗费损失为11212.74元；3.住院伙食补助费。陈玲共住院11天，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，陈玲的住院伙食补助费损失为330元（11×30）；4.营养费。司法鉴定陈玲营养期为90天，结合其伤情，酌情陈玲的营养费损失为2700元（30×90）；5.后续治疗费。司法鉴定陈玲后续医疗费需15000元，予以确认；6.护理费。陈玲住院11天期间的护理费已纳入医疗费计算，就不再重复计算。司法鉴定意见载明陈玲护理期为90天，陈玲自述其不在成都居住，故酌情认定护理费为7200元（90×80）；7.交通费。结合陈玲在成都、西安两地就医情况，酌情认定交通费为300元；8.误工费。因陈玲未举证证明其因误工导致收入减少的情况，也未举证证明其从事的行业，故对该项费用依法不予支持；9.鉴定费。陈玲提交的发票表明其鉴定费支出为2830元，予以确认。综上，陈玲的各项损失合计106094.74元。成都携程国旅应向陈玲赔偿31828.42元。关于退还旅游费用。陈玲虽于行程第三天受伤，但其并未举证证明其未完成剩下旅游项目，故对陈玲要求成都携程国旅退还旅游费用的诉讼请求，不予支持。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、第四十条、第六十条第一款，第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国旅游法》第七十条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、成都携程国旅于判决生效之日起十日内向陈玲赔偿31828.42元；二、驳回陈玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1678元，由成都携程国旅负担298元，陈玲负担1380元。 二审中，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审法院一致。 本院认为，陈玲与成都携程国旅签订的《团队出境旅游合同》合法有效，双方当事人之间建立了旅游合同关系，成都携程国旅作为旅游组织者应尽到安全保障义务。本案中，成都携程国旅在旅游合同及安全告知提示中均就旅游项目存在的风险和安全注意事项进行了告知和提示，陈玲作为完全民事行为能力人应充分认识到旅游项目的危险性，亦应对自身安全承担注意义务，根据查明的事实，陈玲系在旅游过程中在快艇船头因颠簸厉害而摔伤，陈玲在乘坐快艇时未选择坐在相对平稳的快艇船舱内而选择坐在颠簸最厉害的船头位置，对其受伤应承担主要责任，一审法院综合考量双方过错程度、风险防范能力等各方面因素，酌定成都携程国旅应在陈玲损失的30%范围内承担责任，陈玲自身应当承担70%的责任并无不当。综上，上诉人陈玲的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2558元由上诉人陈玲负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  喻小岷 二〇二〇年十一月五日 书记员  陈 悦