河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终897号上诉人(原审原告、反诉被告)：水宝英，女，1966年8月6日出生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：冉富强，河南金通源律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄世凯，河南金通源律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：洛阳宏矗置业有限公司。住所地：河南省洛阳市宜阳县城关镇红旗西路。法定代表人：冯少伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：李志伟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：魏俊卿，河南金晖律师事务所律师。上诉人水宝英与上诉人洛阳宏矗置业有限公司（以下简称宏矗公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人水宝英及其委托诉讼代理人冉富强、黄世凯，上诉人宏矗公司的委托诉讼代理人李志伟、魏俊卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水宝英上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持水宝英一审所有诉讼请求；3.依法驳回宏矗公司对水宝英的全部反诉请求；4.由宏矗公司承担本案全部诉讼费和保全费。事实和理由：一审法院认定宏矗公司已交付涉案房屋与事实不符；判定水宝英补交超面积购房款127.852万元缺乏合同依据，且违反公平原则和诚实信用原则；酌定宏矗公司逾期交房的违约责任以中国人民银行同期贷款利率计算违反意思自治原则；未对宏矗公司依约应交付10个车位的违约行为进行评价错误。一、宏矗公司至今未向水宝英交付使用涉案房屋，一审认定房屋已经于2013年11月12日交付缺乏确实充分证据支撑。首先，交付房屋使用与交付房产证是宏矗公司应当承担的两个不同合同义务，且其向水宝英交付房屋应当履行书面通知义务。2012年5月25日水宝英与宏矗公司签订《房屋买卖合同》，该合同第六条约定：甲方（宏矗公司）应在2012年8月31日前将房屋交给乙方（水宝英）使用；房屋的产权证办理在2012年12月31日前办理水宝英名下并交给水宝英。由此可知，宏矗公司有两个并列的合同义务：交付房屋使用、办理房产证并将其交付给水宝英。其次，一审判决将水宝英在涉案房屋内注册公司的行为推定为宏矗公司已实际履行房屋交付义务与客观事实不符。一审法院将“水宝英2013年11月12日把涉案房屋作为开办公司经营场所注册的行为”评价为“水宝英对其所购房屋行使的使用权、收益权，应视为对涉案房屋的实际支配，为间接占有行为”与事实不符。与一审判决认定房屋已经交付相悖的事实是，宏矗公司截至今日一直将涉案房屋大门紧锁，涉案房屋至今未通水电；从2014年起至今，宏矗公司一直将水宝英单独享有使用权的公共通道及电梯间对外出租盈利。上述事实充分证明了宏矗公司未将涉案房屋交付的客观事实。再次，一审判决对涉案房屋交付时间的认定与涉案房屋消防验收的具体时间冲突。涉案房屋作为经营性房产，其交付使用的前提是符合经营条件，宏矗公司于2013年1月23日为涉案房屋办理房产证是其违法操作所致。但实际上，涉案房屋当时尚未消防验收，尚不具备使用条件。2014年4月28日涉案房屋才通过消防验收，具备使用和交付条件。因此一审法院将2013年11月12日认定为交付时间显然没有尊重本案事实。二、一审判令水宝英向宏矗公司补交超面积价款127.852万元缺乏合同依据。首先，涉案《房屋买卖合同》对二楼、三四五楼面积是分别约定的，表明合同双方当事人都对二楼的面积极其关注。虽然涉案《房屋买卖合同》价款2500万元是按照房屋总面积计算，但《房屋买卖合同》第一条明确约定：……二楼975㎡，三至五楼共计4875㎡;累计面积：5600㎡——5800㎡，（二楼975㎡+三四五楼4875㎡=5850㎡＞5800㎡）。1、仅从“累计面积：5600㎡——5800㎡”字面理解可以得出，房屋总面积允许存在的最大差值为5800㎡-5600㎡=200㎡，差值比为200÷5600≈3.6%。2、二楼面积之所以单独约定975平方米，表明合同双方当事人都对二楼面积极其关注，原因是二楼房屋市场价格明显高于三四五楼的价格，楼层的市场价格呈现较大的递减趋势。其次，宏矗公司多交付五楼面积319.63㎡不能抵偿因其少交付的二楼面积256.85㎡的价款。在合同实际履行中，宏矗公司实际交付的二楼面积只有718.15㎡，比合同约定少了256.85㎡。虽然五楼面积多交付了319.63㎡，但由于五楼多交付的面积不能抵偿二楼少交付的256.85㎡的市场价值，因此从《合同法》公平原则、诚实信用原则及《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的相关规定，宏矗公司多交付的五楼面积319.63㎡不能抵偿水宝英因少交付二楼面积损失的256.85㎡经济损失，属于明显的恶意行为，明显违反合同法基本原则及合同全面履行原则。一审法院支持宏矗公司的明显恶意行为，属于明显的裁判错误。再次，《房屋买卖合同》第二条约定的超面积追加支付是以设计面积与登记面积之差为前提条件，宏矗公司的恶意交付行为不符合上述追加支付条件。《房屋买卖合同》第二条约定：本合同约定的面积为设计面积，如遇房地产产权登记机关实际测定的面积有差异时，以房地产产权登记机关（简称：实际面积）为准超出面积按4000元/㎡如实计算、给甲方追加房款（低于5600㎡按4000元/㎡递减）。该条款有严格的适用前提——“本合同约定的面积为设计面积，如遇房地产产权登记机关实际测定的面积有差异时”，而实际情况是二楼的实际登记面积远大于975㎡，即二楼的设计面积与实际建造面积并未形成上述差异，也就是说，本案二楼少交付256.85㎡的原因并非设计与登记之差，而是宏矗公司恶意违反《合同法》第五条公平原则、第六条诚实信用原则、第六十条全面履行自己的义务之规定的故意行为，即宏矗公司在二楼房屋面积充裕的前提下故意少交付二楼约定的975㎡，而以市场价格较低的五楼面积补充，刻意制造交付房屋面积总数大于5800㎡的表面现象。最后，二楼房屋的单价远大于五楼的房屋单价。2013年8月12日，水宝英委托河南远志房地产评估有限公司对涉案房屋进行的编号为豫远志评字[2013]9-027号评估报告显示,涉案房屋二楼的单价为8640元/㎡，而涉案房屋五楼的单价仅为3780元/㎡，二楼的房屋单价是五楼的近2.3倍，这就意味着：宏矗公司多交付的五楼面积319.63㎡远远不能弥补水宝英因少交付二楼面积损失的256.85㎡经济损失。因此，《房屋买卖合同》第二条约定的超面积追加支付在本案中缺乏适用基础，更有违公平、诚实信用及合同全面履行原则。三、酌定宏矗公司逾期交房违约责任以中国人民银行同期贷款利率计算违反意思自治原则，于法无据。《房屋买卖合同》第八条约定：1.甲方如未按照合同第六条规定的期限将该房屋交给乙方使用，乙方有权按已交付的房款向甲方追究违约利息。按合同规定的交付期限的第二天起至实际交付之日止，月利息按2%利率结算。2.逾期超过两个月，则视为甲方不履行本合同，乙方有权按下列约定追究甲方的违约责任。（2）甲方按乙方累计已付款的1%向乙方支付违约金，合同继续履行……。一审法院认为按第八条第1款以月息2%追究宏矗公司的违约责任过高，按第八条第2款宏矗公司以水宝英累计已付款的1%向其支付违约金过低，酌定按照中国人民银行同期贷款利率计算宏矗公司逾期交房的违约金是有严重问题的：①关于前两个月的违约金，上述两个条款并不存在冲突，应当以月息2%的方式计算违约金;②关于两个月以后，第八条第2款无论从文意解释还是根据合同法公平的基本原则都是应当排除的，因此只能适用第八条第1款月息2%的违约金计算方式，一审法院不能直接跳过当事人双方意思自治而径行酌定，应当尊重“有约定按约定，没约定按法定”的基本原则;③如果按上述第八条第1款，只有宏矗公司提出违约金过高，请求一审法院调整的方能进行调整。因此，一审法院恣意酌定以中国人民银行同期贷款利率计算宏矗公司的违约金既无事实根据又无法律依据，严重违反了当事人的意思自治原则。四、一审未判令“宏矗公司向水宝英承担未交付10个车位的违约责任”明显错误。《房屋买卖合同》第一条约定：广场停车位10个，由乙方（水宝英）使用;停车位面积符合有关规定标准，能够停泊轿车及微型车等，属乙方专用停车位。首先，该10个停车位宏矗公司至今未交付，违约事实清楚无争议;其次，关于该10个停车位能否合法划分，双方都是知情的，宏矗公司不能以无权处分为由拒绝履行该部分合同义务，选择性的接受利己部分，且水宝英交付的2500万元购房款中已包含有相应对价;最后，一审法院应当直接认定宏矗公司未按约定履行交付10个停车位的义务，根据同地段10个停车位的应有使用价值判决宏矗公司承担此处的赔偿损失责任。综上所述，一审法院认定宏矗公司已交付涉案房屋未尊重案件基本事实；判定水宝英补交超出面积的购房款127.852万元缺乏合同依据，且显失公平；酌定宏矗公司逾期交房的违约责任过低，不能弥补水宝英的实际损失；未判决宏矗公司承担未交付10个车位的违约责任错误。宏矗公司答辩称，一、水宝英称宏矗公司至今未向其交付案涉房屋，且一审判决认定2013年11月12日交付缺乏证据，这一上诉理由不能成立。具体理由如下：（一）双方的合同中并没有约定房屋交付必须书面通知。宏矗公司认为，只要有证据证明已经实际交付，就应当认定已经交付。（二）宏矗公司没有去锁案涉房屋的大门，案涉房屋的水电均早已接通，宏矗公司更没有将水宝英的公共通道及电梯间对外出租。（三）尽管案涉房屋整体在2014年4月28日才通过消防验收，但水宝英在2013年11月12日已经实际占有使用。因此，一审判决将案涉房屋的交付时间认定为2013年11月12日，正是尊重了本案的事实和现实中大量存在的边使用边办理相关手续的客观事实，不存在水宝英所说的不尊重本案事实问题。（四）案涉房屋实际已按合同约定如期交付给了水宝英（其在上诉状中自认其2013年8月12日委托评估公司对案涉房屋的价值进行评估就能说明这一点）。一审时，宏矗公司提交了从宜阳县市场监督管理局复制的洛阳金大工贸有限公司的注册登记资料中的《房屋租赁协议》，上述协议签订于2013年11月12日，据此完全可以认定水宝英已在2013年11月12日将案涉房屋的一部分出租给了其丈夫刘宗友，用于其和其丈夫共同开办的洛阳金大工贸有限公司经营使用。宏矗公司提交的该公司的《企业基本注册信息查询单》也显示洛阳金大工贸有限公司设立于2013年11月19日，注册地址为宜阳县城关镇人民北路西侧五金大厦**，即本案案涉房屋内，主要股东为水宝英夫妇。因此，一审法院将案涉房屋的交付时间认定为2013年11月12日有充分的证据证明。（五）因水宝英丈夫涉嫌非法吸收公众存款犯罪，案涉房屋早在2014年4月14日就被公安机关查封，该案直到2018年才终审结案，这是案涉房屋水宝英至今未正式全部使用的原因之一。为了向广大集资户兑付，在公安机关的协调下，2014年5月15日，水宝英及其丈夫刘宗友以及洛阳金大投资担保有限公司共同与洛阳天通房地产开发有限公司签订协议，将案涉房屋抵押给洛阳天通房地产开发有限公司，后又在2015年2月10日与洛阳天通房地产开发有限公司签订《补充协议》，约定将案涉房屋过户给洛阳天通房地产开发有限公司，后又在2015年4月20日与洛阳天通房地产开发有限公司签订《补充协议》，约定将案涉房屋抵偿给洛阳天通房地产开发有限公司，由于过户费用巨大，双方约定暂时不办理过户手续，但房产实际已属洛阳天通房地产开发有限公司所有，双方约定签订协议后水宝英对案涉房产已不再拥有所有权。水宝英早已在2014年5月15日将案涉房屋处置给他人，这也是案涉房屋建成并交付后水宝英没有正式全部使用的主要原因。二、水宝英称一审判决判令其向宏矗公司补交超面积价款127.852万元缺乏合同依据，这一上诉理由也不能成立。具体理由如下：（一）根据双方合同第二条的约定，只要产权登记总面积多于合同约定总面积，就按每平方米4000元增加支付购房款，约定的并不是每层增加或减少的面积。（二）双方是在2012年5月25日签订《房屋买卖合同》，当时，案涉的整栋房屋已经基本完工，水宝英是多次现场查看之后才决定购买案涉房屋的，案涉房屋的二楼并非水宝英一家购买，其购买的只是二楼的北半部分，南半部分另行出卖给了他人。二楼南北两半部分的中心线是设计部门最初设计的，在施工中没有变更，宏矗公司也是按中心线将北半部分全部交付给了水宝英，产权面积是房管部门确定的，宏矗公司根本不存在恶意交付的问题。（三）根据双方2012年5月25日签订的《房屋买卖合同》第一条、第二条和第四条的约定，宏矗公司出售给水宝英的房屋总面积5600-5800平方米，是一个区间值。也就是说，宏矗公司交付的总面积只要达到5600平方米就符合合同要求。合同第二条约定，若低于5600平方米按每平方米4000元减少价款。根据合同约定，超出5600平方米的面积部分，水宝英都应当向宏矗公司补交价款。三、水宝英称一审判决对宏矗公司逾期交房违约责任按中国人民银行同期贷款利率计算违反意思自治原则、没有法律依据，水宝英的这一上诉理由也不能成立，具体理由如下：（一）双方2012年5月25日签订的《房屋买卖合同》第八条第1款约定的“月利息按2%利率结算”，与《房屋买卖合同》第八条第2款第（2）项约定的“按乙方累计已付款的1%向乙方支付违约金”分别适用于不同的违约情形，“月利息按2%利率结算”适用于逾期交房不超过两个月的情形，“按乙方累计已付款的1%向乙方支付违约金”适用于逾期交房超过两个月的情形。本案一审认定逾期交房超过两个月，本应适用《房屋买卖合同》第八条第2款第（2）项约定的“按乙方累计已付款的1%向乙方支付违约金”，但一审法院考虑到这样计算的违约金过低，才按中国人民银行同期贷款利率计算，这样判决不存在违反意思自治原则、没有法律依据问题。（二）水宝英将双方《房屋买卖合同》第八条第1款约定的“月利息按2%利率结算”和第八条第2款第（2）项约定的“按乙方累计已付款的1%向乙方支付违约金”，解释为前两个月按月息2%计算违约金，两个月以后仍然适用月息2%计算违约金，这明显是对合同本意的曲解。（三）本案双方当事人之间是商品房预售合同关系，而不是民间借贷关系。双方2012年5月25日签订的《房屋买卖合同》第八条第1款中约定“月利息按2%利率结算”，与本案双方当事人之间的法律关系不符。本案双方当事人之间既然是商品房预售合同关系，就不存在给付利息的问题，根本不应当按月利率2%计算利息。（四）一审中，宏矗公司已经提出，如果按双方2012年5月25日签订的《房屋买卖合同》第八条第1款中约定的月利息2%计算，违约金明显过高。四、水宝英称一审判决未判令宏矗公司交付10个停车位错误，这一上诉理由也不能成立。具体理由如下：（一）双方合同第一条第二款约定的10个广场停车位，由于违反规划和政策，政府不允许划定，双方的约定属于无效约定，基于无效的约定，根本不能要求履行。（二）2500万元购房款根本不包含停车位的使用费用，停车位的使用费用需要在实际办理停车手续时另行缴纳，不可能包含在购房款中。综上所述，水宝英的上诉请求和上诉理由均不能成立。宏矗公司上诉请求：将洛阳市中级人民法院作出的（2019)豫03民初123号民事判决书第一项中“以1700万元为基数，自2012年8月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2013年11月12日止”，改判为“以1500万元为基数，自2012年8月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2013年11月12日止”（即上诉金额为143671元）。事实和理由：洛阳市中级人民法院作出的（2019)豫03民初123号民事判决书在查明的事实部分认定：“关于房屋买卖合同的付款情况，宏矗公司认可收到水宝英2300万元，……。双方有争议的为水宝英是否另行支付宏矗公司200万元现金。”也就是说，原审判决在认定事实部分没有认定宏矗公司收到水宝英购房款2500万元，只认定了2300万元，对剩余双方有争议的200万元没有认定。一审宏矗公司在提起的反诉请求中，曾经要求水宝英支付尚未支付的200万元购房款，后由于证据的原因，撤回了该部分诉讼请求。打算在收集到充分证据的时候另行起诉。但是，原审判决却在判决的第一项在判决宏矗公司给付水宝英逾期交房损失时是按1700万元为基数计算，这与判决书查明的事实相矛盾。不仅多计算了应付的逾期交房损失，也严重影响着宏矗公司随后的诉讼，依法应予纠正。水宝英答辩称,对于水宝英交纳的2500万双方是没有争议的，在一审过程中法院已经对该事实进行了认定，且宏矗公司的代理律师也当庭陈述该事实。此外，宏矗公司对于这200万元的部分已经撤回反诉，其对该部分没有异议。水宝英向一审法院起诉请求：1.依法判令宏矗公司向水宝英赔偿迟延交房的经济损失3906.8055万元（暂计算至起诉时）；2.依法判令宏矗公司向水宝英交付已购买的全部面积房屋和10个停车位；3.判令本案诉讼费用由宏矗公司承担。宏矗公司向一审法院反诉请求：1.依法判令水宝英立即支付宏矗公司逾期未付房款200万元、按约定逾期付款产生的利息349.2万元；按合同约定各期逾期利息71.6万元；房屋应付款逾期违约金18.4785万元；2.依法判令水宝英立即支付宏矗公司案涉房屋面积差价127.852万元，及按约定产生的利息223.2296万元；3.依法判令水宝英立即支付给宏矗公司合同约定的契税、维修基金20万元，及按约定产生的利息32.8667万元；4.本案本诉与反诉的诉讼费用由水宝英承担。一审法院认定事实：水宝英与宏矗公司就案涉房产共签订三份房屋买卖合同，第一份是2012年5月25日签订的《房屋买卖合同》，总价款为2500万元。第二份是2013年1月4日签订的《商品房买卖合同》，总价款为8261487元，该份合同为备案合同。第三份《商品房买卖合同》未显示具体签订日期，总价款为13463164元，从宜阳县房管部门调取的缴税发票4张，每层1张，缴纳税款的基数也是13463164元。宏矗公司解释称之所以签订该份合同，是因为备案合同约定的房屋价款过低，无法通过税务部门系统评审。双方最终认可实际履行的是2012年5月25日宏矗公司（甲方）与水宝英（乙方）签订的《房屋买卖合同》，该合同约定：第一条房屋的基本情况该房屋坐落在宜阳县××路西侧，结构为框架结构，楼宇名称五金大厦。其中地上26层，地下**，**为商业用房，每层1625㎡，共5层8125㎡；其中一楼中空面积属公共面积，乙方可终身使用；任何第三方不得将一楼中空实有公用面积计入房产办证面积，否则，应由甲方承担因此为乙方造成的一切损失。二楼975㎡，三至五楼共计4875㎡；累计面积5600-5800㎡，产权归乙方所有。三、四楼中空部分由甲方负责安全施工填充；广场停车位10个，由乙方使用；停车位面积符合有关规定标准，能够停泊轿车及微型车等，属乙方专用停车位。第二条房屋面积的特殊约定本合同约定的面积为设计面积，如遇房地产产权登记机关实际测定的面积有差异时，以房地产产权登记机关为准，超出面积按4000元/㎡如实计算、给甲方追加房款（低于5600㎡按4000元/㎡递减）。第四条价格该房屋约定面积为5600㎡-5800㎡,出售价为2500万元。第五条付款方式乙方应于本合同签订5日内付房款：叁佰万元整；2012年5月20日前付房款：柒佰万元；2012年6月20日前付：叁佰万；2012年7月20日前付：贰佰万元；余款在甲方将房产有关证件交付乙方后15日内全部付清，特殊情况最迟不超过一个月。第六条交房期的约定甲方应在2012年8月31日前将房屋交给乙方使用；房屋的产权证办理在2012年12月31日前办理乙方名下并交给乙方。第七条乙方逾期付款的违约责任1.乙方如未按照第五条约定的时间付款，第二天起按余款不足部分月利息2%计算。2.逾期超过60天后，即视为乙方不履行合同。届时，甲方有权按下述第（2）约定追究乙方的责任。（1）终止合同，乙方按累计应付款不足部分的1%向甲方支付违约金。（2）乙方按累计应付的1%向甲方支付违约金，合同继续履行。（3）甲方按乙方实际应付款不足部分的4%收取违约金后将乙方已付款项返还给乙方。第八条甲方逾期交房的违约责任1.除人力不可抗拒的自然灾害等特殊情况外，甲方如未按本合同第六条规定的期限将房屋交给乙方使用，乙方有权按已交付的房价款向甲方追究违约利息。按合同规定的交付期限的第二天起至实际交付之日止，月利息按2%利率结算。2.逾期超过两个月，则视为甲方不履行本合同，乙方有权按下列约定追究甲方的违约责任。（1）终止合同，甲方按乙方累计已付款的1%向乙方支付违约金，乙方实际经济损失超过甲方支付的违约金时，实际经济损失与违约金的差额部分由甲方据实赔偿。（2）甲方按乙方累计已付款的1%向乙方支付违约金，合同继续履行。（3）甲方按乙方累计已付款的4%向乙方支付违约金后，5日内将乙方已付款退还给乙方。第九条关于产权登记的规定甲方应在本合同第六条规定的期限内向房地产产权登记机关办理权属登记手续。将房屋产权（房产证）办理到乙方名下，办理权属登记的各种费用（含营业税及附加、土地增值税、交易费用等）由甲方全部承担，契税、维修基金乙方承担贰拾万元整费用并在办证时及时交付给甲方。第十二条通知1.根据本合同需要一方向另一方发出的全部通知以及双方的文件往来及与本合同有关的通知和要求等，必须用书面形式，可采用传真或当面送交方式传递。以上方式无法送达的，可采用公告送达方式。第十四条争议的处理1.本合同受中华人民共和国法律管辖并按照其进行解释。2.本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可以由有关部门调解；协商或调解不成，按下列第2种方式解决：（1）提交仲裁委员会仲裁；（2）依法向人民法院起诉。关于房屋买卖合同付款情况，宏矗公司认可收到水宝英2300万元，分别为：1.2012年5月25日，宏矗公司向水宝英出具500万元收据一张，其中300万元系抵顶王洪波借款、200万元系通过水宝英丈夫刘宗友账户转账支付夏红岩180万元、周光明20万元；2.2012年5月30日，宏矗公司向水宝英出具500万元收据一张，系刘宗友分三笔转账支付至宏矗公司账户；3.2012年6月15日，宏矗公司向水宝英出具300万元收据一张，系刘宗友转账支付至宏矗公司账户；4.2012年8月6日，刘宗友转账支付宏矗公司200万元；5.2013年1月4日，宏矗公司向水宝英出具200万元收据一张，系刘宗友分两笔转账支付至陈向阳账户；6.2013年7月10日，宏矗公司向水宝英出具300万元收据一张，系刘东明（水宝英儿子）转账支付宏矗公司；7.2013年7月26日，宏矗公司向水宝英出具200万元收据一张，系刘东明转账支付；8.2013年8月20日，宏矗公司向水宝英出具100万元收据一张，系刘东明转账支付。双方有争议的为水宝英是否另行支付宏矗公司200万元现金。2013年1月14日，水宝英出具委托书一份，内容为：此委托冯少伟全权负责办理水宝英位于人民路××五金大厦房产证事宜。2013年1月23日宜阳县房地产管理局颁发宜阳房权证城关镇字第**房屋所有权证，显示房屋所有权人为水宝英，房屋坐落：宜阳县城关镇人民北路西侧（幢号1、房号北SY2-02、钢混、层次2）（房号SY3-01、钢混、层次3），建筑面积分别为718.15㎡、1724.98㎡。2013年1月23日宜阳县房地产管理局颁发宜阳房房权证城关镇字第**屋所有权证，显示房屋所有权人为水宝英，房屋坐落：宜阳县城关镇人民北路西侧（幢号1、房号SY4-01、钢混、层次4）（房号SY5-01、钢混、层次5），建筑面积分别为1724.98㎡、1951.52㎡。2013年7月12日，宏矗公司代水宝英缴纳案涉房屋专项维修资金550765.8元。2013年7月19日，宏矗公司代水宝英缴纳案涉房屋契税538526.56元。冯少伟于2013年7月24日领取上述房产证。2013年11月12日，水宝英与洛阳金大工贸有限公司签订《房屋租赁协议》一份，水宝英将案涉房屋五楼中的三间房屋共计400平方米租与刘宗友，租赁期限自2013年11月12日至2033年11月11日，每年租赁费零元，尾部有水宝英与刘宗友的签名。洛阳金大工贸有限公司于2013年11月19日注册成立，法定代表人为刘宗友，股东为刘宗友、水宝英、马向锋，登记经营场所为案涉房屋五楼。2015年9月25日，河南汝阳农村商业银行股份有限公司作为贷款人与借款人汝阳县通达石材有限公司签订流动资金借款合同一份，约定借款金额950万元，除由黄志强、王椿伊、王敏提供保证担保外，另由水宝英提供房产作抵押担保。2015年9月25日，河南汝阳农村商业银行股份有限公司与水宝英签订抵押合同一份，房产抵押清单显示抵押物名称为：水宝英房产，证书编号为：宜阳房权证城关镇字第**。后河南汝阳农村商业银行股份有限公司在宜阳县房地产管理局为上述房产办理了抵押登记并取得他项权证。2015年9月25日，河南汝阳农村商业银行股份有限公司作为贷款人与借款人洛阳巨吉建筑机械设备租赁有限公司签订流动资金借款合同一份，约定借款金额950万元，除由王斌、黄志强、李现卫提供保证担保外，另由水宝英提供房产作抵押担保。2015年9月26日，河南汝阳农村商业银行股份有限公司与水宝英签订抵押合同一份，房产抵押清单显示抵押物名称为：水宝英房产，证书编号为：宜阳房房权证城关镇字第**。河南汝阳农村商业银行股份有限公司在宜阳县房地产管理局为上述房产办理了抵押登记并取得他项权证。该院认为，水宝英与宏矗公司于2012年5月25日签订案涉房屋买卖合同，系双方真实意思表示，双方均应当依照该协议行使权利履行义务。水宝英主张双方在上述合同中约定，宏矗公司应在2012年8月31日前将房屋交给水宝英使用，但至今宏矗公司未履行交付房屋义务，应当以已付购房款为基数按照月息2%支付逾期交房违约金。宏矗公司称其与水宝英虽并未办理书面交房手续，但其于2013年办理了房屋产权证并已交付水宝英，因水宝英未与物业公司签订物业服务合同，且因刘宗友涉及刑事案件，公安部门将案涉房屋查封，并在公安部门协调下水宝英以案涉房屋与案外人置换商品房以兑付刑事被害人资金款等原因才导致水宝英未直接占有，宏矗公司并未迟延交付案涉房屋。该院认为，水宝英虽未直接占有案涉房屋，但已经通过对案涉房屋出租、以案涉房屋为他人提供抵押担保从金融机构借贷款项等方式对案涉房屋行使了收益、支配的权利。水宝英于2013年11月12日将案涉房屋出租给刘宗友，用于注册洛阳金大工贸有限公司。虽然双方约定的租金为零，但水宝英与刘宗友夫妇作为洛阳金大工贸有限公司的股东，用案涉房屋作为注册经营场所，为其注册经营公司提供便利，均是该租赁合同的实际受益人，体现了水宝英对其所购房屋行使的使用权、收益权，应视为对案涉房屋的实际支配，为间接占有行为。因宏矗公司未能提供证据证明其交付案涉房屋的具体时间，故该院依据现有证据，认定宏矗公司将案涉房屋交付水宝英的时间为2013年11月12日。关于水宝英主张的逾期交房经济损失及逾期交房的违约责任问题，双方在案涉《房屋买卖合同》第八条第1款约定，逾期交房按合同规定的交房期限第二天起至实际交付之日止，月息按照2%利率结算；第八条第2款规定，逾期交房超过两个月的，水宝英有权选择继续履行合同，宏矗公司按累计已付款的1%支付违约金。该两款约定存在冲突，若按照第1款约定计算逾期交房违约金畸高，若按照第2款约定计算逾期交房违约金，则无论宏矗公司逾期交房时间长短，只需承担固定违约金，显失公平。故该院酌定按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期交房违约金，其中，截止合同约定的交房日期2012年8月31日，以已付购房款1700万元为基数计算至2013年11月12日止；其余款项自交款次日起计算至2013年11月12日。关于10个停车位的交付问题，水宝英自认案涉广场依照现有规定不允许划定个人停车位，该约定属客观履行不能，其请求宏矗公司将停车位的交付变更为地下停车位，因双方未能达成一致意见，该院不予支持，双方可另行协商处理。关于宏矗公司主张水宝英逾期付款问题，因宏矗公司撤回该项反诉请求，系当事人对其诉讼权利的处分，予以准许。关于宏矗公司主张案涉房屋多出面积差价问题，双方约定的二楼975㎡，三至五楼共计4875㎡；累计面积5600—5800㎡，房屋产权证书登记的面积为718.15㎡+1724.98㎡+1724.98㎡+1951.52㎡=6119.63㎡，超出约定面积319.63㎡。按照约定4000元/㎡的约定，水宝英应另行补缴宏矗公司购房款127.852万元。关于补缴房款的逾期付款利息问题，因双方未约定付款期限及计息标准，宏矗公司亦未能提交证据证明其曾向水宝英催缴款项，故该院酌定以127.852万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自宏矗公司提起反诉之日即2020年5月18日计算至实际清偿之日止。水宝英主张因二楼未达到合同约定面积，根据当地房地产市场行情，二楼商铺的价格远高于五楼商铺的价格，二楼减少的面积差价高于五楼超出的面积差价，其不应再另行补缴超出面积差价，且根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，面积误差比超出案涉合同约定3%的房价款应由出卖人宏矗公司负担。该院认为该主张于实于法无据，不予支持，理由如下：其一，案涉合同并未约定每层商铺的面积，亦未约定每层商铺的单价，仅约定了总价款为2500万元，针对第二条房屋面积的特殊约定，追加或递减房款仅是依据总的房屋面积，并未约定随每层面积的变化增减房款；其二，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：……。本案中，双方就宏矗公司交付使用的房屋建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符有明确约定，不适用约定不明的处理原则。关于案涉房屋契税、维修基金的负担问题，双方约定由水宝英承担20万元并在办证时及时支付给宏矗公司，宏矗公司已经实际缴纳了相应税费，水宝英应按照约定承担20万元的契税及维修基金，并支付宏矗公司自办理完毕案涉房屋产权证书之日即2013年7月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止的逾期利息。至于水宝英辩称的宏矗公司逾期办证问题，其并未诉请逾期办证违约金，合同亦未约定逾期办证为其承担契税、维修基金的除外情形，就其逾期办证损失，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国物权法》第十七条、第三十九条、第四十条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、宏矗公司于本判决生效之日十五日内支付水宝英逾期交房损失（以1700万元为基数，自2012年8月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2013年11月12日止；以200万元为基数，自2013年1月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2013年11月12日止；以300万元为基数，自2013年7月11日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2013年11月12日止；以200万元为基数，自2013年7月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2013年11月12日止；以100万元为基数，自2013年8月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2013年11月12日止）；二、水宝英于本判决生效之日起十五日内支付宏矗公司超出房屋面积差价127.852万元及逾期利息（以127.852万元为基数，自2020年5月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；三、水宝英于本判决生效之日起十五日内支付宏矗公司契税、维修基金20万元及逾期利息（以20万元为基数，自2013年7月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；四、驳回水宝英的其他诉讼请求；五、驳回宏矗公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费279337元，保全费5000元，共计284337元，由水宝英负担203613元、宏矗公司负担80724元。二审中，水宝英提交了二组新证据：证据一是河南远志房地产评估有限公司出具的编号为豫远志评字[2013]9-0217号的房地产抵押估价报告一份和编号为豫远志评字[2020]咨017号的房地产咨询估价报告一份，拟证明涉案房屋二楼与五楼房屋价差巨大，在二倍以上（为2.3倍）。证据二是涉案房屋的现状图片一组，拟证明涉案房屋至今未交付，且宏矗公司自2014年起已将涉案房屋中属于水宝英单独使用的部分单独对外出租盈利。宏矗公司发表质证意见称，关于两份报告，该报告是对方单独委托评估，不予认可，房子按总面积卖，没有分层计价，对方提交报告的五楼价款将近4000元/㎡，不存在显失公平，对于五金大厦的通道被人占用照片的真实性无异议，但不是其占用，其也没有授权任何人去占用，与其无关，因为一楼之前置换给宜阳县五金公司，可能是其将通道另租他人，不是宏矗公司出租。宏矗公司提交了三组新证据：证据一是2012年3月12日宜阳县五金公司留守处与宏矗公司签定的《联合开发协议书》。拟证明涉案房屋二楼存在K线，且K线以南部分因置换补偿给了被拆迁业主，之后K线以北部分卖给了水宝英。证据二是2012年10月25日宜阳县盛苑房产测绘有限公司出具的《房屋测绘成果报告书》。拟证明涉案房屋实际交付的面积，是经宜阳县盛苑房产测绘有限公司测绘的面积。宏矗公司并不存在恶意少交付的事实。证据三是2019年8月31日宜阳县商务职工托管中心一处（原宜阳县五金公司）与李英签订的租赁协议。拟证明五金大厦一楼北第二间临时性对外租赁行为是宜阳县商务职工托管中心一处实施，并非宏矗公司。水宝英发表质证意见称，对联合开发协议书的真实性和证明目的均有异议。该协议书签订时间为2012年3月12日，第四条约定的产权分配水宝英本人不知情，与房屋买卖合同约定二楼975平方米产权归水宝英所有存在冲突。房屋测绘成果报告书中关于房屋建筑面积分户计算明细表显示二层南商业楼面积是750.75平方米，即K轴以南归宜阳五金公司所有的部分虽然已经大于实际交付水宝英的所谓的K轴线以北的面积718.15平方米，也不能达到房屋买卖合同约定的975平方米，也与二审开庭过程中宏矗公司所说的二等分并不一致。更加印证宏矗公司刻意隐瞒涉案房屋二楼商业部分可交付面积的实际情况，涉嫌构成欺诈。其通过多交付五楼319.63平方米面积并不能抵偿水宝英少获得二楼应得256.85平方米的经济损失。房屋测绘成果报告书第六条显示加盖公章后应为有效，复印件不具有效力，但其加盖的却是公司的合同专用章，而不是公章，所以该成果报告书合法性存疑。第三份证据协议书显示的租用合同上的房屋在一审过程中宏矗公司提到涉案房屋都处于物业公司管理，该物业公司是宏矗公司名下，协议书本身显示的甲方托管中心与本案无关，来源不能够核实，也与宏矗公司在一审中的描述矛盾，且该合同有效期仅为1年，水宝英主张是2014年至今宏矗公司将涉案归水宝英单独享有的房屋对外出租营业，时间段上也不能完全覆盖。本院对一审查明的事实予以确认。根据双方当事人上诉和答辩情况，并经征询当事人意见，本院归纳确定二审审理的焦点问题如下：一、宏矗公司是否向水宝英交付了案涉房屋；二、原审判决水宝英向宏矗公司补交超面积价款127.852万元是否有依据；三、原审判决宏矗公司逾期交房违约责任按中国人民银行同期贷款利率是否违反意思自治原则，是否有法律依据；四、原审未判令宏矗公司交付水宝英10个停车位是否正确；五、宏矗公司上诉的涉案的200万元现金是否有调整的依据。本院认为，关于宏矗公司是否按照合同约定向水宝英交付了案涉房屋的问题。根据2012年5月25日房屋买卖合同第六条约定，宏矗公司应在2012年8月31日前将房屋交给水宝英使用，房屋产权证在2012年12月31日前办理至水宝英名下。另结合原审查明的该合同条款实际履行情况，受托人冯少伟代表水宝英于2013年7月24日领取了宜阳房权房权证城关镇字第**、×号房屋所有权证，水宝英于2013年11月12日将案涉房屋出租给刘宗友，在此之后用上述房产证为他人提供抵押担保，并办理了他项权证。从上述事实结合双方举证情况可以看出，各方均未举出案涉房屋交付时间的直接证据，但根据房屋交易惯例和房产证交付后水宝英行使房屋处分权的行为，原审将水宝英于2013年11月12日把案涉房屋出租给刘宗友的时间推定为房屋交付时间并无不当；水宝英主张宏矗公司一直将房屋大门紧锁、房屋未通水电、2014年起至今宏矗公司一直将公共通道及电梯间对外出租盈利、尚未消防验收等内容，与房屋是否交付的待证事实并无关联性，二审中水宝英所举证据也不足以证明其上诉主张，本院不予采信。关于原审判决水宝英向宏矗公司补交超面积价款127.852万元是否有依据的问题。案涉《房屋买卖合同》第一条、第四条分别对房屋面积和价格进行了约定，第一条对二楼和其他楼层面积进行了分别约定，第四条对房屋价格进行了概括约定，约定房屋总价系建立在合同双方对拟交付楼层约定面积的基础上，因此两个条款不能割裂看待。原审法院简单考虑合同总价和总面积的约定，认定宏矗公司交付房屋超出约定面积319.63m2，进而酌定水宝英补交超面积价款127.852万元，并未考虑未交付楼层面积和超交付楼层面积的价差，在认定事实和适用法律方面均属不当。结合宏矗公司自2013年交付房屋至水宝英起诉前一直未主张超面积交付，仅在水宝英起诉后于2020年5月18日反诉状中才提出该项请求的事实，本院认为，虽然宏矗公司实际交付分楼层的面积和总面积与约定交付分楼层的面积和总面积存在差异，但在办理房产证并交给水宝英后的数年内，对于房屋交付现状并未形成大的争议，可以视为双方已接受交付房屋的楼层和面积发生变更的事实，故宏矗公司的该项反诉请求本院不予支持，水宝英该项上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。关于原审判决宏矗公司逾期交房违约责任按中国人民银行同期贷款利率是否违反意思自治原则，是否有法律依据的问题。案涉《房屋买卖合同》第八条约定了甲方逾期交付房屋的违约责任，但在乙方选择继续履行合同的前提下，该条第1款和第2款存在矛盾，第1款约定的违约责任是交付期限第二天起至实际交付之日止，月利息按2%利率结算；第2款约定的违约责任是逾期超过两个月，则视为甲方不履行本合同，按累计已付款的1%向乙方支付违约金。虽然水宝英在上诉状中称“上述两个条款并不存在冲突，应当以月息2%的方式计算违约金”，但根据原审法院2020年5月14日的询问笔录显示，水宝英的代理人明确表示，第八条第1款和第2款是有冲突的，违约金过高过低法院都有权参照实际损失予以调整，具体调整由法院酌定。故原审法院酌定按照中国人民银行同期贷款利率计算宏矗公司逾期交房的违约金，属于正确行使自由裁量权，并无不当，水宝英的该项上诉请求没有法律依据，本院不予支持。关于停车位问题。水宝英的诉讼请求是宏矗公司向其交付合同约定的10个停车位，而在原审过程中，双方对案涉广场属于公用面积不允许划定停车位并无异议，合同约定交付停车位的义务已经属于客观履行不能，在双方未能达成一致意见且水宝英并未变更诉讼请求的情况下，原审法院对水宝英的该项诉讼请求不予支持，同时释明双方可另行协商处理并无不当，水宝英的该项上诉请求没有法律依据，本院不予支持。关于宏矗公司承担逾期交房违约金的基数。原审判决查明事实部分虽然有“双方有争议的为水宝英是否另行支付宏矗公司200万元现金”的表述，但由于宏矗公司撤回了要求水宝英支付200万元购房款的诉讼请求，原审判决在本院认为部分直接对水宝英已支付购房款2500万元做出认定并无不当，宏矗公司的该项上诉请求没有依据，本院不予支持。综上所述，水宝英的上诉请求部分成立，应予支持。宏矗公司的上诉请求不成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民初123号民事判决第一项、第三项；二、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民初123号民事判决第二项、第五项；三、驳回水宝英的其他诉讼请求；四、驳回洛阳宏矗置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费279337元，由水宝英负担187306元，由洛阳宏矗置业有限公司负担92031元。保全费5000元，由水宝英负担。二审案件受理费258420元，由水宝英负担238940元，由洛阳宏矗置业有限公司负担19480元。本判决为终审判决。审判长  周志刚审判员  辛季涛审判员  李百福二〇二〇年十一月十一日书记员  赵红娟