陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书     (2020)陕06民终726号上诉人（被上诉人、原审原告）：左二红，男，1973年1月1日出生，汉族 。委托诉讼代理人：马奇，延安市宝塔区桥沟法律服务所法律工作者。上诉人（被上诉人、原审被告）：薛振强，男，1976年7月29日出生 。被上诉人（原审被告）：延安标新宇建筑有限公司 。法定代表人：高文安，该公司经理。委托诉讼代理人：张添锦，女，1982年10月5日出生，汉族 。上诉人左二红、薛振强因与被上诉人延安标新宇建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2019)陕0602民初2362号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人左二红上诉请求：1.撤销宝塔区人民法院（2019）陕0602民初2362号民事判决第三项的判决；维持第一项第二项的判决；2.依法改判由被上诉人延安标新宇建筑有限公司与被上诉人薛振强承担连带责任，向上诉人支付拖欠的工程款1509475元及相应利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2016年6月3日起计算至清偿之日止），并向上诉人退还保证金566575元；3.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定上诉人实施的工程与被上诉人延安标新宇建筑有限公司无关错误，标新宇公司是本案案涉工程的施工企业，《建设工程施工合同》范围包括了上诉人实际承建的2号楼、8号楼建设工程，该合同明确了标新宇公司应对《建设工程施工合同》中确定的建设范围内的全部工程承担责任，上述责任与标新宇公司何时中标、何时签订合同无关，即使该项目启动在前，标新宇公司与蟠龙镇政府签订合同在后，但在《建设工程施工合同》签订后，建设工程承包方的全部权利和义务即由中标单位标新宇公司承担。蟠龙镇政府是建设工程的发包方，标新宇公司是工程的施工企业和总包人，被上诉人薛振强是标新宇公司项目部负责人，代表标新宇公司将小区2号楼、8号楼工程分包给上诉人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人作为实际施工人，有权向分包人标新宇公司主张工程款，标新宇公司应承担支付工程款的义务。标新宇公司早在2014年12月起即以承包人的名义向上诉人支付了部分工程款，标新宇公司显然是作为工程的承包方履行相应的付款义务，一审法院认定标新宇公司与上诉人承建的工程无关明显错误。标新宇公司作为龙鑫园小区工程项目的总包方，对该工程负有全部的建设施工和监督管理义务，对具体施工中的情况是清楚明确的。根据一审查明的事实，至少从2014年12月起，标新宇公司即支付了本案案涉工程部分工程款，其对薛振强以标新宇公司第二十四项目部名义将2号楼、8号楼工程交上诉人承建的事实是清楚的，在实际施工和结算过程中，标新宇公司也未提出任何异议。标新宇公司作为工程总包方，不可能放任与本工程毫无关系的他人随意施工，因此薛振强以标新宇公司第二十四项目部名义施工并将2号楼、8号楼工程分包给上诉人，是经过标新宇公司的授权和认可的。在一审第一次庭审中，标新宇公司对于其工程总包方的身份以及将2号楼、8号楼发包给上诉人的事实并未提出任何异议。一审判决书中称标新宇公司并未成立第二十四项目部，也无相关的备案印章，这仅仅是因为其内部管理不规范，并不影响标新宇公司知晓并授权薛振强以其公司项目部名义将工程分包给上诉人，标新宇公司不能因其内部管理不规范而否认其授权薛振强分包工程的事实。标新宇公司作为工程的总包方，应依法承担支付工程款的义务，不论是与发包方签订《建设工程施工合同》，还是与实际施工人即上诉人口头达成发包协议，将2号楼、8号楼工程交上诉人施工，均系薛振强利用标新宇公司的资质进行操作，薛振强与标新宇公司对上述行为均知情且认可。因此，即使标新宇公司称并未成立第二十四项目部，薛振强并非其公司员工，但标新宇公司在明知薛振强无施工资质的情况下，将自身资质借给薛振强并实际组织施工，并将蟠龙镇政府所有工程都分包给上诉人和另外两个人进行实际施工建设明显违法，应与薛振强承担连带清偿工程款的责任。一审法院依法应当查明了标新宇公司和蟠龙镇政府签订了《建设工程施工合同》，该合同明确了标新宇公司应对《建设工程施工合同》中确定的建设范围内的全部工程承担责任，上述责任与标新宇公司何时中标、何时签订合同无关；合同约定该工程全部工程合同总价39179184.99元以及该工程涉及的所有事项都是由标新宇公司承担所有的责任（包括保证金的扣除和返还）；该工程从2014年12月份起蟠龙镇政府就把该工程工程款转给标新宇公司，标新宇公司转给项目部，项目部再转给上诉人，蟠龙镇政府已经给标新宇公司转了2760万元，按合同约定还有1200多万元工程款要给标新宇公司（并且发包方要给标新宇公司返还保证金）；在事实如此清楚，证据确实充分的情况下，一审法院因为延安标新宇建筑有限公司是2015年11月13日才中标，11月18日才与宝塔区蟠龙镇人民政府签订了《建设工程施工合同》，此时工程已经全部完工（2016年6月份才进行的工程结算），故上诉人要求延安标新宇建筑有限公司支付工程款，保证金以及利息的请求不予支持的认定就是明显违背已经查明的事实。一审法院适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，标新宇公司作为工程的承包人，薛振强作为工程的违法分包人，应当对实际施工人主张的工程款承担连带清偿责任。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 同时作为被上诉人的薛振强辩称，一审法院事实认定不清，一审没有采纳他和左二红的口头约定，工程还没有决算，工程决算后才能确认。关于税费问题，他和左二红口头约定由左二红来承担，具体根据税务局相关规定。被上诉人延安标新宇建筑有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人与左二红之间没有法律关系，上诉人是基于对薛振强的信任与其签订的合同，薛振强也是以自己名义与左二红签订合同。左二红实际是从薛振强处承包了陕西云枫三亿有限公司的工程，被上诉人与左二红也不存在分包或者承包关系，更与左二红没有任何合同约定，或与其约定了相关事项，被上诉人不是本适格被告。被上诉人虽然是涉案工程的中标企业，但是在工程基本完工之后才为完善手续才中标与镇政府签订施工合同，被上诉人并未实际参与该工程的施工、管理、材料购买等任何环节，只是单纯的在特殊的时期解决特殊的问题，由于政策的变化，提供了使工程合法化的手续。为了快速解决农民的安居问题，蟠龙镇政府与陕西云枫三亿实业有限公司协商一致，并签订了工程委托建设协议书，将该工程建设承包给陕西云枫三亿开发有限公司进行开发与施工，具体全部由薛某某负责，实际参与了该工程的施工和管理，蟠龙镇政府也按照约定进行了付款，项目在2013年10月开始施工，2014年底基本完工，因此上诉人实际是从薛某某处分包了三亿公司的工程，薛某某才是本项目的实际施工人，左二红在承包该工程过程中缴纳过工程保证金50万，其保证金也是交给薛振强的，并没有缴纳至标新宇公司账户，也证明了其是与薛振强签订的合同，其是在基于信任薛振强个人的基础上签订合同，同时也证明薛振强是以自己名义签订合同的事实。被上诉人也是在工程完工后，由于政策变化不允许个人开发公司开发移民安置小区，为使该工程合法才走招投标手续，并不是该工程实际承包人，也不是本案的适格被告。被上诉人从未参与该工程，该工程的实际施工人是薛振强，上诉人也不是实际施工人，不能适用于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释二》第二十四条，突破合同的相对性。即使上诉人是实际施工人，被上诉人也只是在实际取得且未付工程款范围内承担协助付款义务，实际上被上诉人已经全额向薛振强支付了工程款，被上诉人不应当承担付款义务。被上诉人已经全额支付了该工程的所有工程款，没有收取管理费，未拖欠或挪用该工程的任何款项，因此被上诉人不是适格被告。被上诉人出借资质，应承担的仅是工程质量责任，而不是支付工程款的责任。上诉人应当向其雇主实际施工人薛振强主张权利，被上诉人不应当承担付款责任。被上诉人从未以任何名义给上诉人支付过工程款，被上诉人在上诉状中称上诉人给被上诉人在2014年12月起就支付了部分工程款不属实，并由此认定标新宇公司是作为工程承包方履行付款义务不属实。标新宇公司从未成立过延安标新宇建筑有限公司第二十四项目部，更未指定第二十四项目部的项目负责人薛振强，左二红与标新宇公司不存在任何法律关系，其向标新宇公司主张付款没有事实和法律依据。根据《民法通则》第六十三条规定，在该案件中，被上诉人自始至终并未给任何人有过任何授权，因此该印章与被上诉人没有任何关系，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人薛振强上诉请求：1.撤销陕西省延安市宝塔区人民法院作出的(2019)陕0602民初2362号民事判决第一、二项内容，并由被上诉人向上诉人提供11331500元全额工程款发票；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人左二红承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，上诉人有权暂时拒绝支付剩余工程款，被上诉人的利息主张没有依据，保证金退还不具有现实性。上诉人与被上诉人之间关于涉案工程承包问题并没有书面的建筑工程承包合同，仅有口头约定，上诉人按约定向被上诉人支付了大部分的工程款项，但因为国家税改，应扣除的税款远超于原来的679890元，双方对实际税款扣除问题经过多次协商仍不能达成一致意见，被上诉人拒绝向上诉人履行出具11331500元工程税票的义务，因此上诉人有权暂时拒绝对剩余工程价款的支付。被上诉人的利息主张没有依据，涉案工程至今并未决算，不能确定具体数额，所以被上诉人的利息主张没有事实法律依据。因为被上诉人拒绝出具税票，该行为并未全面履行约定内容，不仅违约，而且违法。因为工程并未进行决算，质保金还需等待政府方面决算完毕方能处理，原审判决中的第二项判决内容不符合双方约定，法院没有证据证明双方对质保金退还方式的约定内容。同时，质保金应当扣除室外工程及散水下沉费用68180元，虽然结算单中未有被上诉人签字，也未以书面方式通知被上诉人，但是该事实已形成，由于被上诉人的原因造成以上开支的事实也非常清楚，法院应当将该笔费用从质保金中扣除。原审法院认为纳税系税收征管部门的职责，应由税务机关处理，故对上诉人要求被上诉人交付发票的请求不予支持，适用法律错误，根据《合同法》第一百三十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第七条规定，上诉人要求被上诉人交付发票显然属于民法意义上的权利义务关系，法院应当对上诉人的该条请求作出处理。同时，根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条、《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款、《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十六条规定，没有发票将对上诉人内部管理产生不利影响，势必会造成巨大损失，任何公民、法人及其他机构都有纳税的义务，同时也有监督他人纳税的义务，作为人民法院的判决更应当配合税务机关监督当事人行使纳税义务，而非简单的把开具发票的争议强硬推卸在税务机关。请求法院在查清事实的基础上依法改判，并责令被上诉人向上诉人出具工程发票。同时作为被上诉人的左二红辩称，薛振强的上诉超过法定时效，上诉人的上诉事实及理由不能成立，上诉人收回原件起诉至法院，结算单及约定的税不承认，属于掩盖事实。 被上诉人延安标新宇建筑有限公司辩称，案涉工程款属于上诉人与左二红的工程结算问题，与标新宇公司无关。 上诉人左二红向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决被告支付拖欠原告的工程款2086050元（包括被告暂扣原告的工程保证金566575元）；2.判决被告承担拖欠原告的工程款1519475元从2016年6月3日起至清偿之日的利息，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；3.由被告承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。 一审法院认定的事实：2013年延安市宝塔区蟠龙镇人民政府拟新建龙鑫园小区。被告薛振强、三亿公司法定代表人与蟠龙镇政府协商达成一致，由三亿公司承揽该工程，具体由被告薛振强施工。后被告薛振强让呼牛照具体负责工地。由于上述项目需要办理招投标手续，三亿公司无建筑资质，三亿公司撤出工地后，蟠龙镇政府要求具有资质的的公司进行补标。2014年10月呼牛照向被告薛振强推荐被告标新宇，由被告标新宇参加招标、投标。2015年11月13日被告标新宇中标修建龙鑫园小区项目，中标总价为39179184.99元，2015年11月18日被告标新宇与蟠龙镇政府签订《建设工程施工合同》。自2014年12月起，被告标新宇将蟠龙镇政府支付的工程款分别转至被告薛振强的财务人员薛玉琴处，由被告薛振强向原告支付工程款。2013年10月被告薛振强与原告达成口头协议，由原告承建龙鑫园小区的2号楼和8号楼，现由原告施工的2号楼和8号已投入使用。2016年6月3日，原告与被告薛振强进行了工程结算，结算单载明2号楼工程款为5478000元、8号楼工程款为5853500元，合计11331500元；结算说明栏载明总价扣除5%保修金，望财务扣除税金、管理费、电费、代付款及本人借款等；结算单加盖有延安标新宇建筑有限公司第二十四项目部印章，并有呼牛照、原告等人的签字，2019年3月21日，被告薛振强在该工程结算单上签字。2016年6月30日原告的借款明细表载明被告薛振强与原告之间合同总金额为11331500元，付款总金额9042025元，其中借款金额为610万元，代付金额为2942025元（含代付税金679890元，管理费113315元，代付电费55000元，扣除保证金566575元），尾款金额2289475元。结算后，被告薛振强又向原告分三次支付78万元。另查明，被告标新宇并未成立延安标新宇建筑有限公司第二十四项目部，也无相关的备案印章。一审法院认为，本案的争议焦点为，拖欠原告工程款的具体数额及由谁向原告支付剩余工程款、保证金及利息。本案中的施工是基于原告与被告薛振强2013年10月份达成的口头协议，施工合同的当事人为原告与被告薛振强，与原告进行工程款结算的也是被告薛振强，虽然原告与薛振强之间的口头施工合同无效，但该工程确系原告完成，也已交付使用，故原告可以向被告薛振强主张支付工程款、退还保证金；对于被告标新宇是否应当承担对原告的付款责任，由于原告与被告薛振强协商后于2013年10月份进场施工，当时被告薛振强是以三亿公司的名义在实施工程，被告标新宇于2015年11月13日中标，于2015年11月18日才与延安市宝塔区蟠龙镇人民政府签订《建设工程施工合同》，此时原告的工程已全部完工，故原告要求被告标新宇支付工程款、保证金及利息的请求，本院不予支持。2016年6月30日原告的借款明细表与另一案件中，被告薛振强2016年7月2日签字确认白雪东的借款明细表所记载的合同总金额、代付税金、管理费、代付电费、扣除的保证金都相一致，只是被告薛振强未予签字确认，但被告薛振强在庭审过程中未向本院提交原件予以核实，故本院依法确认2016年6月30日原告的借款明细表中载明的数字，即截止2016年6月30日被告薛振强拖欠金额2289475元（未含保证金566575元）；2016年6月30日后，被告薛振强向原告支付78万元工程款，原告认可，故应当在2289475元扣除78万元；被告薛振强答辩中提出应扣除室外工程及散水下沉费用68180元，但被告提供在结算单中未有原告的签字确认，也无告知原告需要维修的通知书，且被告薛振强在白雪东一案中也提出同样的主张及同样的费用，故本院对于被告薛振强的该主张不予认可。综上，被告薛振强应当向原告支付工程款1509475元，向原告退还保证金566575元。原告主张被告支付自2016年6月3日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算的利息，原告的该请求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告薛振强确于2016年6月3日向原告出具工程结算单，故本院依法支持原告的该请求。被告在庭审过程中提出，要求原告提交工程发票，或者在支付工程款中扣除相应的税款，在原告的借款明细表中载明被告薛振强向原告支付工程款时已扣除679890元税款，另原告与被告薛振强并未对税票交付做出明确约定,且纳税系税收征管部门的职责,应由税务机关处理，被告不能以原告未交付发票作为拒付工程款的理由，故本院对被告薛振强的该理由不予支持。依照《《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告薛振强于本判决生效后十日内支付原告左二红工程款1509475元及相应的利息（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2016年6月3日起计算至清偿之日止）；二、被告薛振强于本判决生效后十日向原告左二红退还保证金566575元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25166元，原告左二红已预交，实际由被告薛振强负担。 本院二审期间，上诉人左二红向本院提交了一组证据：宝塔区蟠龙镇人民政府便函一份，证明延安标新宇建筑有限公司2014年事实上承包了该工程，蟠龙镇政府于2014年12月至2017年1月共15次支付2760万元。上诉人薛振强的质证意见为：对该组证据的真实性、合法性和关联性均予以认可，但对证明目的不予认可。被上诉人延安标新宇建筑有限公司的质证意见为：对该组证据的真实性、合法性和关联性均予以认可，对证明目的不予认可，该组证据刚好证明一审法院系基于事实，云枫三亿公司作为总承包前期承包了所有开发施工监理一系列工程，而在2014年12月以后，作为政策变化，才将工程款转入延安标新宇建筑有限公司账户，该工程总造价3900余万元，现下欠工程款600余万元。本院经审查认为，对上诉人左二红提交的该组证据的真实性予以认可，但延安市宝塔区蟠龙镇人民政府的便函仅能证明项目款支付情况，无法证明工程承包情况，故本院对该组证据的证明目不予采信。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，二审审查，具有证明效力。本院认为，本案的争议焦点有三：一是延安标新宇建筑有限公司是否应当对案涉工程款承担连带支付责任；二是薛振强是否应当支付欠付工程款及利息、退还保证金；三是左二红是否当应向薛振强提供发票。关于争议一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人左二红虽然主张被上诉人延安标新宇建筑有限公司应当对案涉工程款承担连带支付责任，但左二红据以主张工程款的主要依据系薛振强签字、加盖有“延安标新宇建筑有限公司第二十四项目部”字样印章的结算单，但被上诉人延安标新宇建筑有限公司否认其成立过第二十四项目部，上诉人薛振强在一审庭审中亦明确表示延安标新宇建筑有限公司未成立过第二十四项目部、其与左二红之间的纠纷与延安标新宇建筑有限公司无关，而上诉人左二红提供的证据不足以证明延安标新宇建筑有限公司设立了第二十四项目部，亦不足以证明薛振强在与其达成口头协议或者进行工程结算时取得了延安标新宇建筑有限公司的授权，故应承担举证不能的法律后果。关于争议二，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人左二红向一审法院提交的工程结算单、借款明细、银行转款凭证相互印证，能够证明其于2016年6月3日与上诉人薛振强对案涉工程进行结算的事实，薛振强本人亦认可案涉工程于2016年完工，故薛振强应当向左二红支付欠付工程款、退还保证金。关于保证金的数额，上诉人薛振强虽然主张应扣除室外工程及散水下沉费用68180元，但其提供的证据不足以证明其与左二红就该费用承担问题作出过约定，故上诉人薛振强主张在保证金中扣除68180元无事实和法律依据，本院不予支持。关于欠付工程款应否计算利息的问题，经审查，上诉人左二红、薛振强于2016年6月3日对案涉工程进行了结算，但薛振强并未按照结算协议支付全部工程价款，故薛振强应当向左二红支付欠付工程款的相应利息。关于争议三，上诉人薛振强上诉认为因左二红拒绝提供发票，故其有权拒绝支付剩余工程款。本案中，上诉人薛振强与左二红就开具发票问题未作出约定，开具发票作为合同附随义务不能对抗支付工程款义务的履行。故上诉人薛振强的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人左二红、薛振强的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46896元，由上诉人左二红负担23488元，由上诉人薛振强负担23408元。本判决为终审判决。   审  判  长   程 晓 元审  判  员   贺    洁审  判  员   贾 玉 玉                           二〇二〇年十一月二十六日  法 官 助 理   姜    峰书  记  员   惠 晓 霞202002101011002101011110201102110220201002222020011