贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6634号上诉人（原审原告）：毕节市博泰房地产开发有限责任公司，住所：贵州省毕节市七星关区黔西北商贸城（毕节市中山路****），法定代表人：耿春萍，统一社会信用代码：9152050274112940XM。委托诉讼代理人（特别授权代理）：路英，贵州盛实律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪莉，贵州盛实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：艾平，男，1968年6月2日出生，汉族，住贵，住贵州省贵阳市南明区div>委托诉讼代理人（特别授权代理）：何华，贵州四立律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵勇进，贵州四立律师事务所实习律师。上诉人毕节市博泰房地产开发有限责任公司（简称博泰公司）与艾平房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初5201号民事本判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。博泰公司上诉请求本院撤销原审判决第二项中艾平支付博泰公司租金2620158.67元的判决；二、改判由艾平支付博泰公司租金33003492元及逾期违约金（以33003492元为基数，从2019年9月29日起按照银行同期同业拆借利率的1.3倍计算至履行完毕之日止）。事实与理由：一审法院认定事实部分不清、证据不足，判决错误，请求二审法院依法撤销后予以改判。2011年12月28日，艾平租用博泰公司位于七星关区，双方签订了《博泰大厦房屋租赁合同》。合同约定：租金每年为：1996508元，租赁期限从2012年4月30日至2032年4月29日止。现博泰公司与艾平双方均同意解除租赁合同，商铺租金按每年1000000.00元计算至2020年4月20日止，艾平应支付博泰公司8年租金共计8000000.00元。一审中经双方核对相关凭证，艾平仅支付博泰公司租金4346508.00元，尚欠3003492元未付。然，一审法院认定艾平从2012年4月30日至起至2020年4月20日止共支付博泰公司租金为4646508.00元，实为事实认定错误。一审中博泰公司财务人员经与艾平核对相关证据后确定收到租金如下：2011年3月1日700000.00元，2011年6月1日280000.00元；2012年12月28日1016508.00元；2013年9月17日800000.00元；2014年4月8日200000.00元；2014年交款4月30日400000.00元；2014年5月6日100000.00元；2014年5月30日交款100000.00元；2015年5月14日交款750000.00元，以上租金共计：4346508.00元。另艾平提供的2010年12月27日陈亚萍、徐秀蕾交款定金收据30万元已于2011年3月1日在博泰公司财务室写了退款单退出现金30万元（有退款单为证），王硕开票收据15万元没有博泰公司公司公章和开票日期，博泰公司不予认可。2016年3月29日11万元汇款凭条，2016年5月11日20万元汇款凭条需由艾平和王硕核实清楚，否则博泰公司不予认可。此外，博泰公司与艾平签订的补充协议就商铺漏水问题减免艾平65万元租金作为修缮、处理漏水出现的问题。故博泰公司将上述租金作出相抵扣后得出艾平尚欠博泰公司租金为3303492元，而非一审法院认定2620158.67元。艾平上诉请求本院撤销原审判决，将本案发回重审。事实与理由：一、艾平未按时缴纳租金的原因系博泰公司所要求的暂缓缴纳行为所致，故租金的不按期支付不能成为人民法院判决解除合同的理由。根据艾平与博泰公司所签订的《博泰大厦房屋租赁合同》第三条及第五条第二款的约定，2016年3月28日之前是上诉人缴纳2016年4月30日至2017年4月29日租金的时限约定，艾平应当在该期限内将双方约定的租金支付给博泰公司。由于租金的支付问题，艾平的承租人于2016年6月27日到博泰公司要求支付租金，但博泰公司人员要求上诉人暂缓缴纳租金，故该暂缓缴纳租金的指令发出后，艾平等即可不在约定的期限内支付租金。此后，需博泰公司向艾平发出有效的支付租金的通知，送达艾平并给予艾平合理的准备时间后艾平不支付租金，博泰公司方可要求解除双方签订的《博泰大厦房屋租赁合同》。然而直至被上诉人提起诉讼，艾平均未收到博泰公司发出的要求艾平交付租金的通知。因此，未能在约定期限内支付租金的原因并非艾平所致，而是博泰公司未履行租金交付的通知义务所致，因此不能以上诉人未按时支付租金为由解除双方签订的《博泰大厦房屋租赁合同》。一审庭审过程中，博泰公司提供了一份《催交门面租金通知书》，但艾平并未收到该通知书，因此不能以该通知书作为博泰公司已经履行了租金交付的通知义务，进而得出艾平未交付租金从而适用双方所签订的《博泰大厦房屋租赁合同》第十一条之“拖欠租金累计达三个月的”条款而解除合同。同时从博泰公司一审提交的《催缴门面租金通知书》的内容来看，该通知书确定的租金为人民币9982540元，与艾平与博泰公司所签订的《博泰大厦房屋租赁合同》及《博泰大厦房屋租赁补充协议》的约定租金标准相悖且给予艾平缴纳租金的时限为五日，非合理的租金准备时间，也不能作为艾平不支付租金的理由并进而作为解约的依据。此外，就博泰公司提供的其代理人与上诉人等协商谈判的录音，由于该协商系为解决艾平与博泰公司之间的租赁关系而为且最终双方也未协商一致而通过诉讼方式解决，故该录音仅能表明双方协商的过程而不能得出双方已经达成解约的合意，也不能作为解除双方所签订的《博泰大厦房屋租赁合同》及《博泰大厦房屋租赁补充协议》的依据。二、艾平支付王硕的款项人民币共计46万元应当认定为博泰公司收到艾平的租金。关于支付王硕的款项人民币46万元，有王硕出具的《收款单》一份及2016年3月29日及2016年5月1日的银行转款凭证一份予以证实，虽博泰公司予以否认收到该款项，但从以下方面应当认定该款项为支付博泰公司的租金。首先，从王硕的身份来看，根据博泰公司的陈述，王硕系其旗下的商混公司的负责人，而张男系博泰公司法定代表人耿春萍之子。再结合艾平陈述的系被上诉人总经理杨靖安排与上诉人对接且系张男要求支付给王硕后再转给张男的陈述及从2016年5月30日博泰公司向艾平发出的《催款通知》内容之“今年截止到2016年5月30日只交付20万元”及2016年5月1日的转款20万元也是转给王硕的事实，再结合2016年6月27日的录音内容，该46万元应当认定为博泰公司收到的艾平支付的租金。三、本案遗漏当事人，应当予以追加。本案所涉的《博泰大厦房屋租赁合同》及《博泰大厦房屋租赁补充协议》虽系艾平所签订，但从本案博泰公司协商租赁合同事宜、赔偿事宜等事项的情况来看，博泰公司已经认可本案的实际承租人为周文红、李兰翔等。艾平仅属于名义上承租人，应当由实际承租人参与本案诉讼并行使相应的诉讼上的权利义务。即便最终法庭认定应当由名义承租人承担责任，由于部分租金支付，漏雨、建设观光电梯等事务均系由博泰公司与该批承租人协商，故从查清案件事实的角度，也应当追加周文红、李兰翔等作为本案的当事人参与本案的诉讼，而一审法院未予准许追加，属于程序错误。四、本案一审通过庭审解释的方式认为艾平的反诉不成立应另案起诉，该认为没有相应的事实依据，适用法律错误且程序违法。反诉是指在一个已经开始的民事诉讼（诉讼法上称为本诉）程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。就本案来看，反诉原告为本诉的被告，反诉被告为本诉原告，提起诉讼请求及所依据的事实与理由均系本案所涉及的《博泰大厦房屋租赁合同》及《博泰大厦房屋租赁补充协议》，故而属于与本诉有牵连的独立反请求，符合反诉的条件，故而一审认为反诉不成立没有事实及法律依据且程序违法。五、即便艾平未按时向博泰公司支付租金，但从艾平开始支付租金至今，博泰公司均未向艾平开具租金发票，故艾平也享有先履行抗辩权而不支付博泰公司的租金。《中华人民共和国合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”本案中，艾平向博泰公司租赁房屋并支付了租金，博泰公司收取租金后应当向艾平开具发票。但从双方租赁关系成立至今，博泰公司均未向艾平提供已经支付的租金的发票。也就是说，在艾平支付后续租金之前，博泰公司应当向艾平出具之前支付的租金的发票，但博泰公司一直未向艾平提供发票，故艾平有权拒绝履行后续的租金。补充：一、结合我方当事人向代理人陈述，其愿意在2020年12月30日支付完毕所有未付无争议部分租金，因为，本案的原博泰公司在2016年承诺缓交了租金支付，没有书面作出有效的通知，要求艾平交付租金，因此，根据合同法第二百二十七条规定，结合双方签订的合同，延迟期限可以达到3个月，即2016年博泰公司发出延期交付租金的指令后，若书面有效通知艾平一方交付租金，在接到通知三个月后，若艾平未予支付的，方可达到解除合同的条件。博泰公司在2019年向人民法院起诉的行为，首先诉请要求解除合同，然后才是要求支付所有租金及违约金。因艾平一方认为，涉案合同处于正常履行状态，无法定约定的解除事由，为此产生争议而在诉讼阶段未予支付租金，其不能归责于艾平一方。二、根据九民会议纪要第四十七条，关于合同约定解除条件的规定里面，假定认定承租人具有违约行为，那么应当审查违约方的违约程度是否属于显著轻微影响出租人合同约定事由，若不影响合同约定事宜要求解除合同的不予支持。具体到本案中，我方认为，首先，承租人并不存在违约行为，理由是，在合同履行期间出租人以实际行为要求暂不予支付租金，后并未接到有效通知；二、承租人基于租赁合同的对价属于金钱给付，且艾平也认可支付所有没有争议部分的租金，并不影响出租方合同约定的事项，不具有合同解除事由。另外，本案租赁物租赁期限是20年，且目前已合法转租与李南翔、周文红等人经营电脑城项目，处于稳定的经营状态，不宜解除。原审原告博泰公司向原审法院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《博泰大厦房屋租赁合同》及其补充协议；2、判决被告艾平立即支付拖欠原告房屋租金（暂计4,000,000元，从拖欠之日起计算至将租赁房屋实际交还给原告之日止）并支付违约金（暂计5000元）；3、本案诉讼费、保全费等由被告承担。原审法院审理查明：2011年12月28日，被告租用原告位于毕节市七星关区，双方签订了《博泰大厦租赁合同》约定：租金每年1996508元，租赁期限从2012年4月30日起至2032年4月29日止，被告应于每年3月28日之前向原告支付下一年度租金，合同还约定了其他事项。2015年1月30日双方签订《博泰大厦房屋租赁补充协议》约定：原告支付被告400000元作为处理屋面漏水的修缮费用（此款从被告应交纳的2014年租金中扣除），由被告自行处理屋面漏水问题，被告应对屋面漏水的修复质量承担全部责任，被告不得以漏水问题主张减免租金；原告减免被告2015年（2015年4月30日至2016年4月30日）租金250000元，作为原告因屋面漏水问题给被告及其下属商户造成损失的全部补偿，此款从2015年被告应支付原告的租金中予以扣除；电梯安装完毕并开通使用之前的租金按每年1000000元计付。到原告起诉前电梯还未安装。被告支付原告租金共计4646508元。2016年，原告口头告知被告，因政府欲收购涉案商铺，要求被告暂缓交纳租金。原告认为被告欠付租金，原告曾于2019年9月29日向原审法院提起诉讼〔案号为（2019）黔0502民初12602号〕，要求被告支付欠付的租金，原、被告想协商处理，故原告撤回起诉，后因协商未果，原告遂以前述理由诉至原审法院。原、被告均同意涉案商铺租金按每年1000000元计算。原审法院认为：本案的争议焦点为1、被告尚欠原告多少租金及违约金；2、涉案租赁合同是否应该提前解除；3、是否应当追加实际承租人参加诉讼？就被告尚欠原告多少租金及违约金的问题。依法成立的合同，自成立时生效。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告与被告艾平之间签订的《博泰大厦房屋租赁合同》及《博泰大厦房屋租赁补充协议》系双方真实意思表示，双方均应按照该合同条款全面履行自己的义务。庭审中，原、被告均同意涉案商铺租金按每年1,000,000元计算。到2020年4月20日止被告应支付原告租金为8,000,000元，因新型冠状病毒感染的肺炎疫情，原审法院酌情减免1个月租金，即为83,333.33元（1,000,000元/年÷12个月），被告实际支付原告租金4,646,508元（其中有800,000元的收据在原告处），因漏水问题原告同意减免被告租金及赔偿损失650,000元，故被告尚欠原告租金2,620,158.67元（8,000,000元-83,333.33元-4,646,508元-650,000元）。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，及因利率市场化改革，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月20日(遇节假日顺延)公布贷款市场报价利率，故从2019年8月20日起，贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。本案中，《博泰大厦房屋租赁合同》约定的违约金过高，根据前述法律及司法解释的规定，违约金应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。因原告曾要求被告暂缓交纳租金，违约金应从原告2019年9月29日向原审法院提起诉讼时开始计算。就涉案租赁合同是否应该提前解除的问题。根据双方签订的《博泰大厦租赁合同》约定，被告拖欠租金累计达三个月的，原告可终止合同并收回房屋，故对原告主张提前解除原、被告签订的《博泰大厦租赁合同》、《博泰大厦房屋租赁补充协议》的诉请，原审法院予以支持。就是否应当追加实际承租人参加诉讼的问题。被告要求追加实际承租人作为被告参加诉讼，但被告的证据只能证明转租合同系被告与周文红、刘艳、卢军签订，并不是原告与周文红、刘艳、卢军签订房屋租赁合同，根据合同具有相对性原则，故对被告辩称追加实际承租人为本案被告的答辩理由，原审法院不予采纳。被告辩称其在租赁期间遭受的损失，应用于抵消涉案租金的答辩理由，因未提供证据予以证明其存在损失，被告应承担举证不力的法律后果，故对被告的该答辩理由，原审法院不予采纳。综上所诉，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条第二款、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、提前解除原告毕节市博泰房地产开发有限责任公司与被告艾平签订的《博泰大厦租赁合同》、《博泰大厦房屋租赁补充协议》；二、被告艾平于本判决生效之日起十五日内支付原告毕节市博泰房地产开发有限责任公司租金2,620,158.67元及逾期付款违约金，逾期付款违约金以2,620,158.67元为基数，自2019年9月29日起至租金履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算；并于三十日内将涉案商铺交与原告毕节市博泰房地产开发有限责任公司；三、驳回原告毕节市博泰房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币19,420.00元（已按简易程序减半收取），由被告艾平负担。二审诉讼中，博泰公司向本院举示《退款单》一份及《博泰大厦四楼租金对账情况说明》，证明30万元的租金是已经退还了的，不应当计算在对方已支付租金内，应当在已支付租金中予以扣除。艾平在一审中所提交的30万元的租金的依据我方是已经退还了，因此我方没有收到。另说明：商铺一开始是租给徐秀蕾等人的，艾平是从他们手里转过来的。2010年3月1日，艾平交付了70万给我公司，是扣除了该30万的，然后才补的70万的一笔，当时他们是以现金退出的30万。所以一审的时候，艾平提交的收据中就多了一张30万的收据，他们就多算出来30万，30万是包含在70万内的，实际上该30万已经退还给徐秀蕾等人，我公司只收到40万。艾平质证意见：该组证据不属于二审新证据，提交的退款单一方面艾平主张陈亚平等人为其代付30万，该单据只是财务上出具的凭证，目的是为财务上平账，以体现对徐秀蕾退款，并不是该笔款项产生了两次，且博泰公司出具收据与艾平，以事实行为认可艾平交付了租金，若博泰公司认为该30万元是额外退还给陈亚平等人的应当提供相应凭证，并向二人主张，与本案无关。艾平与博泰公司签订的合同是2011年12月8日，且属于大额交易，博泰公司出具收条的时候应当知道其法律后果，因此我方认为博泰公司主张30万元未实际收到的主张不应得到认可。本院审查认为：博泰公司所举《博泰大厦四楼租金对账情况说明》属其单方陈述，艾平不予认可，本院不作为本案定案依据；博泰公司所举《退款单》，艾平对该证据本身的真实性无异议，但不认可博泰公司的证明目的，本院采信该证据，但能否达到博泰公司的举证目的，需综合全案情况分析。经二审审查，一审判决认定的艾平支付博泰公司租金共计4646508元有误，本院予以纠正。艾平向博泰公司支付租金情况如下：2011年3月1日700000.00元，2011年6月1日280000.00元；2012年12月28日1016508.00元；2013年9月17日800000.00元；2014年4月8日200000.00元；2014年4月30日交款400000.00元；2014年5月6日100000.00元；2014年5月30日交款100000.00元；2015年5月14日交款750000.00元，以上租金共计4346508.00元。陈亚萍、徐秀蕾交定金30万元，博泰公司已于2011年3月1日退给徐秀蕾（有退款单为据），该30万元不能认定为艾平所交租金。除此以外，一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本案二审当事人争议焦点：一、本案是否遗漏当事人，一审法院未受理反诉是否合法；二、一审判决解除合同是否合法；三、艾平应否向博泰公司交付租金，如何确认尚欠租金的数额。本院认为：博泰公司与艾平签订的《博泰大厦房屋租赁合同》及《博泰大厦房屋租赁补充协议》合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。对当事人争议焦点，本院分别评判如下：关于焦点一：博泰公司基于与艾平存在的租赁合同关系提起诉讼，解决双方的权利义务关系。尽管艾平将承租的房屋转租给周文红、李兰翔等人，但转租并不影响博泰公司与艾平之间的权利义务关系，解决博泰公司与艾平之间的纷争，无需周文红、李兰翔等人参加诉讼。故艾平上诉称一审法院未追加周文红、李兰翔等人参加诉讼属程序错误的理由不成立，本院不予采信。艾平在一审中提起反诉，原审法官庭审时当庭告知其反诉不成立，应另案起诉，艾平并未提出异议，故原审法院未受理艾平反诉并不违法，艾平称一审未受理反诉程序违法的理由不成立，本院不予采信。关于焦点二：经审查，双方签订的租赁合同约定艾平拖欠租金累计达３个月博泰公司可终止合同并收回房屋。尽管2016年6月博泰公司有关负责人口头告知因政府欲收购涉案商铺要求暂缓交纳租金，但并非无限期缓交，博泰公司称多次口头向艾平催收租金而艾平未交。博泰公司也曾于2019年9月29日起诉艾平，要求艾平支付欠付租金，但艾平一直未交纳尚欠的租金。显然，艾平仅以博泰公司2016年6月要求暂缓交纳租金为由拒付以后数年的租金，理由不充分。从本案查明的情况，艾平拖欠博泰公司租金已远超3个月，博泰公司可依约终止合同并收回房屋，现博泰公司诉讼请求解除合同符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”规定，原审判决解除双方的合同并无不当，本院确认合同从本案一审法院立案之日即2020年4月21日解除。艾平上诉称租金不按期支付不能成为判决解除合同的理由于法不符，本院不予支持。关于焦点三：艾平租用了博泰公司的房屋使用，理应向博泰公司支付租金，支付租金是其合同约定的主要义务。而作为博泰公司，向艾平提供房屋是其主要合同义务，收取租金开具发票仅是博泰公司的附随义务，艾平可在交付租金时要求博泰公司开具发票，但其以博泰公司未开具发票而拒绝支付租金缺乏依据，本院不予支持。本案当事人双方对艾平总共应向博泰公司支付至2020年4月20日的租金800万元无异议，本院查明艾平已向博泰公司交付租金4346508元。艾平称支付王硕的46万元应认定为向博泰公司支付的租金，因博泰公司并未授权王硕收取租金，且王硕开具的收据无开票日期，汇款凭条无付款用途等，故对该46万元不能认定是艾平支付博泰公司的租金。当事人双方签订的补充协议就商铺漏水问题达成减免艾平租金65万元作为修缮费用的意见，一审法院酌情免除因新型冠状病毒感染的肺炎疫情期间1个月租金83333.33元合情，本院予以维持。综上，艾平尚应支付博泰公司租金2920158.67元（8000000元-4346508元-650000元-83333.33元=2920158.67元）。综上所述，博泰公司上诉主张2010年12月27日陈亚萍、徐秀蕾交款定金30万元不应计入艾平支付的租金依据和理由充分，本院予以支持。艾平的上诉请求缺乏充分的依据和理由，本院不予支持。原审判决认定艾平已付租金事实不清，判决有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初5201号民事判决第一项为：毕节市博泰房地产开发有限责任公司与艾平签订的《博泰大厦租赁合同》、《博泰大厦房屋租赁补充协议》于2020年4月21日解除；二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初5201号民事判决第二项为：艾平于本判决生效之日起十五日内支付毕节市博泰房地产开发有限责任公司租金2920158.67元及逾期付款违约金，逾期付款违约金以2920158.67元为基数，自2019年9月29日起至租金履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算；并于三十日内将涉案商铺交与毕节市博泰房地产开发有限责任公司；三、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初5201号民事判决第三项；四、驳回毕节市博泰房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回艾平的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币19420元（已按简易程序减半收取），由艾平负担；二审案件受理费77680元，由毕节市博泰房地产开发有限责任公司、艾平各负担38840元。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年十一月十七日书记员  刘佳