浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终4274号 上诉人（原审原告）：汝传红，男，1979年8月14日出生，汉族，住安徽省利辛县，现住浙江省杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）：松研科技（杭州）有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区金一路**。统一社会信用代码：91330109782394445C。 法定代表人：羊建文。 委托诉讼代理人：高虹，女。 上诉人汝传红因与被上诉人松研科技（杭州）有限公司（以下简称松研公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初19295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2007年6月29日，汝传红入职松研公司，担任司机一职。松研公司为其缴纳社会保险。2019年3月，松研公司拟取消司机岗位，与汝传红协商转岗，但双方并未达成一致。2019年3月26日，汝传红在钉钉中发起辞职流程，双方间劳动合同于2019年3月31日终止。后汝传红向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：一、裁决松研公司支付汝传红经济补偿金73564.08元；二、裁决松研公司支付汝传红2019年1月延时加班34小时的加班工资1826.13元；三、裁决松研公司支付汝传红2019年2月至同年3月手机话费300元；四、裁决松研公司支付汝传红出差补贴1200元。2019年10月14日，该委作出仲裁裁决书，裁决：一、松研公司自裁决书生效之日起十日内支付汝传红2019年1月延时加班工资556.83元；二、驳回汝传红的其他仲裁请求。2019年11月1日，汝传红不服仲裁，于2019年12月30日提起诉讼，请求判令：1、松研公司支付汝传红经济补偿金75180元；2、松研公司支付汝传红2019年1月加班费1826.13元；3、松研公司支付汝传红防暑降温费1200元。审理中，汝传红变更诉讼请求为：1、松研公司支付汝传红经济补偿金75180元；2、松研公司支付汝传红2019年1月份加班费1389.32元。 原审法院另查明，松研公司已支付给汝传红2019年1月延时加班工资共计830.43元。其中包含2019年1月工资条载明的延时加班工资273.6元、仲裁裁决作出后松研公司按仲裁裁决书确定的义务向汝传红支付延时加班工资556.83元。 原审法院认为：汝传红与松研公司之间劳动关系合法有效。一、关于汝传红要求松研公司支付经济补偿金的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。具体到本案，松研公司拟取消司机岗位，并向汝传红提出可在公司岗位中挑选一岗位，可视为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。但视目前证据，双方仍旧在协商之中，松研公司并未正式向汝传红提出解除劳动关系。在此情况下，汝传红自行提出离职申请，系其主动解除劳动关系，不符合支付经济补偿金的条件。故对汝传红要求松研公司支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。二、关于汝传红要求松研公司支付延时加班工资的诉讼请求。汝传红自认松研公司已足额支付其2019年1月双休加班工资，现主张延时加班工资。劳动者主张加班工资的，应当对加班事实负举证责任。汝传红主张其在2019年1月延时加班34小时未提交证据予以证实，根据汝传红2019年1月份工资单显示其延时加班时间为19小时，予以确认。关于延时加班工资的计算标准，依据浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》，加班工资以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。汝传红主张延时加班工资计算基数6639.81元无事实和法律的依据。汝传红2019年1月工资条载明工资基数为5070元，仲裁裁决后，松研公司亦按仲裁裁决书确定的计发基数5070元计算的延时加班工资向汝传红支付了尚未支付的延时加班工资556.83元（5070元/月÷21.75天÷8小时×19小时×150%-273.6元），予以确认。视目前情形，松研公司已向汝传红足额支付延时加班工资。故对汝传红要求松研公司支付延时加班工资的诉讼请求亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年4月14日判决：驳回汝传红的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由汝传红负担，予以免交。 宣判后，汝传红不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实有误。一审认定是由汝传红先提出离职的，是不符合本案事实原委的。汝传红是在松研公司已经明确取消司机岗位的前提下，以法定形式提出辞职的。松研公司还以拖欠案外人工程款增加汝传红的压力，逼迫汝传红提出离职，从而达到其不用支付经济补偿金的目的。二、一审法院适用法律不当。汝传红当初就职松研公司的工作就是司机，而行政工作和司机是两个截然不同的工种，亦不为汝传红特长发挥。综上，请求二审法院：一、撤销原判，改判松研公司支付汝传红经济补偿金75180元、延时加班工资500元、防暑降温费2400元；二、一、二审诉讼费由松研公司负担。 上诉人汝传红在二审中未提交新证据。 被上诉人松研公司在二审中辩称：一、汝传红的诉讼请求没有事实和法律依据。汝传红要求松研公司支付经济补偿金没有事实和法律依据。本案是由汝传红单方提出解除合同，不适用《劳动合同法》第四十条及四十六条的规定，汝传红本是松研公司的员工，从事司机工作。2019年初，松研公司拟取消司机岗位，便与汝传红协商，可以由汝传红选择公司其他岗位任职，且给予汝传红充分的时间进行挑选和考虑。但汝传红在松研公司主动与其协商后，以松研公司取消了司机岗位为由，向松研公司提出解除劳动关系。松研公司同意汝传红的辞职请求。故，本案不属于《劳动合同法》第四十条规定的情形，松研公司无需向汝传红支付经济补偿金。二、松研公司已足额向汝传红支付加班工资，并不存在欠汝传红加班工资的情形。本案中，汝传红并未提交相关证据证明其在2019年1月加班时间为34小时。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，汝传红应当对其加班34小时承担举证责任。依据《员工手册》第二篇第七章第四条第6款的规定：除临时性安排生产加班外，其他部门、人员无特殊原因加班，必须事先申请，在OA上填写加班申请，经OA流程审批，由行政人事部备案；主管事后确认实际加班时间。现汝传红未提出相关符合加班申请流程的证据，也未提出其他证据证明其加班34小时，应承担举证不能的不利后果。根据松研公司提交的2019年1月汝传红工资单显示，汝传红2019年1月加班时间共计19小时，且松研公司已将加班工资费用支付给汝传红，因此不存在欠付汝传红加班工资的情形。三、汝传红提出的高温费诉讼请求，在劳动仲裁中并未提出，未经仲裁，不属于本案的审理范围。退一步讲，松研公司早已及时、足额向汝传红支付高温费，并不存在欠汝传红高温费的情形。且2017年每年的高温费已过诉讼时效。综上，汝传红的诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回汝传红的全部诉讼请求。 被上诉人松研公司在二审中未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该法第四十六条规定，用人单位依照上述规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，松研公司拟取消汝传红所从事的司机岗位，与汝传红协商，并提供公司其他岗位供汝传红挑选，但汝传红在松研公司并未提出解除劳动合同的情况下，单方先行提出解除劳动合同，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形，松研公司亦无需根据该法第四十六条第（三）项的规定，向汝传红支付经济补偿。关于加班费，劳动者主张加班工资的，应当就加班的事实承担举证责任。汝传红在本案中主张2019年1月延时加班34小时，但工资单显示其延时加班时间为19小时，汝传红对其余加班事实未能提供有效证据证实，本院不予采信。松研公司已足额向其支付了19小时的延时加班工资，原审驳回汝传红该项诉请并无不当。关于防暑降温费，汝传红未在仲裁中提出申请，未经仲裁前置程序，且属独立的劳动争议，在一审变更诉讼请求后也未再作为诉讼请求提出，故不属于本案审理范围。汝传红的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由汝传红负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年十一月四日 书记员 袁其伟