中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1031号上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：康陆军，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：ITHKTM有限公司。法定代表人：沈秀娴，董事。委托诉讼代理人：李月竹，河北开原律师事务所律师。委托诉讼代理人：房栋，男，1985年1月8日出生，北京荟高律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市朝阳区。被上诉人（原审原告）：瑞安市索罗门鞋业有限公司，住所地中华人民共和国浙江省瑞安市汀田街道工业区。法定代表人：陈中杰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈晨，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）、ITHKTM有限公司（简称ITHKTM公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初3184号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标系第11692040号“APETEES”商标，于2012年11月2日提出注册申请，2014年4月7日核准注册，核定使用在第25类“服装；童装；婴儿全套衣；鞋；帽；袜；内裤（服装）；皮带（服饰用）；领带；手套（服装）”商品上，经核准，商标权专用期限至2024年4月6日，现商标权人为瑞安市索罗门鞋业有限公司（简称索罗门公司）。引证商标系第9684051号“Aape”商标，于2011年7月6日提出注册申请，2013年2月13日获初审公告，2015年7月7日获准注册，核定使用在第25类“成品衣；服装；上衣；夹克衫；牛仔裤；裤子；短裤；衬衫；宽松的上衣；T恤衫；裙子；汗衫；外套；套服；针织服装；皮衣（服装）；仿皮服装；皮制服装；风衣；羽绒服装；内裤；内衣；睡衣；童装；婴儿全套衣；游泳衣；运动服；防水服；雨衣；化妆舞会用服装；紧身衣库；乳罩；绑腿；袜；长袜；短袜；非电暖脚套；鞋；凉鞋；运动鞋；靴；拖鞋；帽子；帽子（头戴）；头带（服装）；手套（服装）；耳套（服装）；披肩；领带；围巾；头巾；衣服吊带；服装带（衣服）；腰带；皮带（服饰用）；女士披肩”商品上，经核准，商标权专用期限至2023年5月13日，现商标权人为ITHKTM公司。2018年3月5日，ITHKTM公司以诉争商标违反2013年商标法第四十四条第一款等规定为由，向原中华人民共和国商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标权无效宣告申请。为支持其无效宣告理由，ITHKTM公司向中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提交了以下证据（复印件形式）：1、引证商标注册信息；2、索罗门公司名下商标列表；3、索罗门公司抄袭的品牌介绍材料；4、在先裁定书、法院判决书材料复印件。商标评审阶段，索罗门公司提交了词典释义材料复印件作为证据。商标评审委员会于2019年1月17日作出的商评字［2019］第14961号《关于第11692040号“APETEES”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。被诉裁定认定：本案中，诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），相关程序问题仍适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。2001年商标法第二十八条、第四十一条第一款所对应的法条为2013年商标法第三十条、第四十四条第一款。商标评审委员会认为，本案的焦点问题可以归纳为以下：一、诉争商标与引证商标是否构成2001年商标法第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。本案中，诉争商标核定使用的服装等全部复审商品与引证商标核定使用的服装等商品属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标均为纯外文商标，两商标字母组合、呼叫相近，若共存于市场，使用在类似商品上，易造成消费者的混淆和误认，已构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第四十一条第一款的规定。本案中，诉争商标与ITHKTM公司的引证商标字母组合、呼叫相近。除诉争商标外，索罗门公司还先后申请注册了多件与其他知名商标相同或相近的商标，如：“JEEP”“宾利”“奔驰”等商标，其中第9224780号图形商标、第9220753号图形商标曾在无效宣告程序中因违反2013年商标法第四十四条第一款等规定被商标评审委员会裁定予以宣告无效，加之索罗门公司未提交证据证明其多件商标注册和使用的正当性。据此，可以认定本案中索罗门公司申请注册诉争商标的行为具有明显的复制、抄袭以及摹仿他人商标的故意。该类抢注行为不仅会导致相关消费者对商品来源产生误认，更扰乱了正常的商标注册管理秩序，并有损于公平竞争的市场秩序，诉争商标的申请注册已违反2001年商标法第四十一条第一款的规定。综上，ITHKTM公司的无效宣告理由成立。依照2001年商标法第二十八条、第四十一条第一款、2013年商标法第四十四条第一款、第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。索罗门公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼阶段，索罗门公司补充提交了以下证据（复印件形式）：1、（2017）沪闸证经字第1443号公证书；2、索罗门公司将诉争商标许可给中山市安逸猿服饰有限公司（简称安逸猿公司）使用的商标使用许可备案公告；3、2015、2017年短袖、童装T恤、卫衣质检报告；4、销售发票；5、租赁合同；6、服装产品包装、合作博览会、商场广告宣传、推广宣传、展会图片；7、（2017）京国立内证字第8596号公证书；8、（2017）京国立内证字第13470号公证书；9、（2019）沪闵证经字3096、3097、3098号公证书；10、（2019）沪闵证经字第3151、3152、3153号公证书；11、（2019）沪闵证经字第3146、3147、3148、3149、3150号公证书；12、安逸猿公司2015年1月开始至2017年12月期间开具的销售发票等。原审庭审过程中，索罗门公司表示其认可诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。另查，根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：一、关于本案的法律适用问题2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）已于2019年11月1日施行，但鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年商标法施行期间，被诉裁定的做出时间处于2013年商标法施行期间，且各方当事人对程序问题无其他异议，故本案程序问题的审理应适用2013年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。二、诉争商标是否构成2001年商标法第二十九条规定情形本案中，诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品在生产部门、功能用途、销售渠道、消费对象等方面相近，构成同一种或类似商品，索罗门公司对此亦无异议，应当予以确认。诉争商标由字母“APETEES”构成。引证商标由字母“Aape”构成。诉争商标与引证商标在文字构成、整体外观等方面尚有较大区别，若共存于市场不会造成相关公众的混淆误认。商标评审委员会认定诉争商标的申请注册与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标结论错误，应当予以纠正。索罗门公司的该项主张具有事实及法律依据，应当予以支持。三、诉争商标是否构成2001年商标法第四十一条第一款规定的情形本案中，诉争商标系文字商标，于2012年11月2日提出注册申请，时间较早，后于2014年4月7日获准注册，根据索罗门公司提交的微博截图、微信公众号截图、销售截图、销售发票等在案证据可知，索罗门公司自2013年开始至今在服装等商品上持续使用、宣传“APETEES”商标，考虑到商标权人自商标核准注册后方大量投入商业资源使用诉争商标系较为常见的商业行为，上述证据可以证明索罗门公司对诉争商标具有真实使用意图并实际投入商业使用。因此，诉争商标的申请注册并未构成2001年商标法第四十一条第一款规定的情形，商标评审委员会认定错误，不予支持。ITHKTM公司的该项主张具有事实及法律依据，予以支持。另，本案中部分使用证据系索罗门公司在原审诉讼阶段方才提交，甚至有部分证据系原审庭审后才提交至原审法院，对此，原审法院虽在将上述证据交换至其他各方当事人、听取其他各方当事人质证意见后对上述证据予以评述，但索罗门公司的上述行为明显不当，原审法院在此予以严厉批评。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局、ITHKTM公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其中，国家知识产权局的主要上诉理由为：一、诉争商标核定使用的服装等商品与引证商标核定使用的服装等商品构成同一种或类似商品。诉争商标与引证商标均为纯外文商标，两商标字母组合、呼叫相近，若共存于市场，使用在类似商品上，易造成消费者的混淆误认，且索罗门公司多次模仿ITHKTM公司商标，主观恶意明显，消费者造成混淆误认的可能性更甚，已构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、诉争商标与引证商标字母组合、呼叫相近。除诉争商标外，索罗门公司还先后申请了多件与其他知名商标相同或相近的商标，如“JEEP”“宾利”“奔驰”等商标，其中第9224780号图形商标、第9220753号图形商标曾在无效宣告程序中因违反2013年商标法第四十四条第一款等规定被国家知识产权局裁定予以无效宣告，可以认定索罗门公司申请注册诉争商标的行为具有明显的复制、抄袭以及模仿他人商标的故意，违反2001年商标法第四十一条第一款的规定。三、索罗门公司在原审庭审结束后才提交大量使用证据，此部分证据并非新形成的证据，在行政阶段及原审庭审中均未提交，应当不予审理和采纳。诉争商标具有真实使用意图、实际投入使用并不能成为诉争商标予以维持注册的当然理由。索罗门公司多次模仿他人知名商标，其目的在于通过模仿知名商标，在实际使用中谋取不当利益，主观上并非善意，不应得到鼓励和支持，故诉争商标应当予以无效宣告。ITHKTM公司的主要上诉理由为：一、索罗门公司及安逸猿公司、中山市安逸晨事业有限公司（简称安逸晨公司）多次仿冒ITHKTM公司及株式会社一无所有商标，并在实际经营中仿冒ITHKTM公司及关联公司的品牌历史。二、诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标违反了2001年商标法第二十九条的规定。三、索罗门公司在19个类别上申请注册了137枚商标，其中近70枚商标属于模仿、抄袭ITHKTM公司或其关联公司的商标，另有30多枚系复制、模仿、抄袭他人知名商标，已构成2001年商标法第四十一条第一款所指情形。索罗门公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，索罗门公司提交了下列证据：1.诉争商标无效宣告请求裁定书及送达信封；2.第1508期《商标使用许可合同备案公告》；3.使用诉争商标的服装的质检报告；4.安逸猿公司向线下实体店开具的销售发票；5.安逸猿公司在京东、实体店铺、微信公众号等对诉争商标的使用、宣传公证书；6.服装产品包装物图片；7.合作博览会图片；8.商场广告宣传图片；9.推广宣传图片；10.展会图片；11.商标印制证据。其中证据1用以证明索罗门公司在规定期限内提起了行政诉讼，被诉裁定适用法律错误、认定事实错误；证据2用以证明索罗门公司2013年10月25日将诉争商标许可给安逸猿公司使用；证据3至11用以证明索罗门公司持续使用诉争商标。国家知识产权局、ITHKTM公司对上述证据的证明力不予认可。以上事实，有索罗门公司在二审诉讼中提交的证据及当事人阐述等在案佐证。本院认为，2001年商标法第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。鉴于各方当事人对原审法院关于诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品的认定不持异议，本院经审查予以确认。本案二审核心问题在于诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。本案中，诉争商标是由“APETEES”构成的纯文字商标，引证商标是由“Aape”构成的纯文字商标。对比诉争商标与引证商标，二者均含有字母“ape”，且在文字构成、呼叫等方面较为相近，在比对对象隔离状态下，相关公众施以一般注意力，难以从整体上对其进行区分，因此，诉争商标与引证商标整体上构成近似商标。如果诉争商标与引证商标使用在同一种或类似商品上，容易使相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成2001年商标法第二十九所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审法院相关认定有误，本院予以纠正。由于诉争商标申请日期为2012年11月2日，引证商标初步审定日期为2013年2月13日，本案应当适用2001年商标法第二十九条，被诉决定适用2001年商标法第二十八条虽有不当，但不影响其实体结论的认定，本院对此予以纠正的同时对其结论予以认定。2001年商标法第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”其中，“以欺骗手段或者其他不正当手段”一般包括诉争商标申请人申请注册多件商标，且与他人具有较强显著性的商标或者较高知名度的商标构成相同或近似，既包括对不同商标权利人的商标在相同或者类似商品、服务上申请注册的，也包括针对同一商标权利人的商标在不同或者不类似商品或者服务上申请注册的情形。本案中，索罗门公司在多个类别上共计注册一百三十余枚商标，除诉争商标外还包括多枚与他人知名商标或知名作品名称相同或近似的商标，如“JEEP”“宾利”“奔驰”“阿凡达”等，索罗门公司未就上述商标的申请注册和使用意图作出合理的解释，具有复制、抄袭及摹仿他人商标的恶意，且超出了正常的生产经营需要。该行为如不予制止，可能会扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源，已构成2001年商标法第四十一条第一款所指情形。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。鉴于本案已经适用2001年商标法第二十九条对于诉争商标的可注册性进行评价，故不具有再行适用2001年商标法第四十一条第一款的必要性，被诉决定同时适用2001年商标法第二十八条及第四十一条第一款进行评价虽有不妥，但不影响其结论正确。本院在对其予以纠正的基础上，对其结论仍予以维持。综上，原审判决认定事实及适用法律有误，应当予以纠正。国家知识产权局、ITHKTM公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73行初3184号行政判决；二、驳回瑞安市索罗门鞋业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币一百元，由瑞安市索罗门鞋业有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由瑞安市索罗门鞋业有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十一月三十日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳