河南省济源中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫96刑终67号原公诉机关济源市人民检察院。上诉人（原审被告人）曹联进，男，1973年2月5日出生于河南省济源市，汉族，初中文化，农民，住济源市。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪，于2019年2月27日被济源市公安局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。辩护人卫元江、刘国滨，河南中原法汇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李兴法，男，1953年6月8日出生于河南省济源市，汉族，小学文化，农民，住济源市。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪，于2019年2月27日被济源市公安局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。指定辩护人王菁菁，河南艳阳天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李交通，男，1972年5月18日出生于河南省济源市，汉族，小学文化，农民，住济源市。曾因犯抢劫罪、盗窃罪于1994年1月12日被济源市人民法院判处有期徒刑七年。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪，于2019年2月28日被济源市公安局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。指定辩护人高帅成、段验军，河南凌峰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周凤军，男，1967年9月9日出生于河南省济源市，汉族，初中文化，司机，住济源市。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪，于2019年4月10日被济源市公安局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。指定辩护人王小莉、高国安，河南愚公律师事务所律师。济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人曹联进、李兴法、李交通、周凤军犯盗掘古墓葬罪一案，于2020年9月30日作出（2019）豫9001刑初588号刑事判决。宣判后曹联进、李兴法、李交通、周凤军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。河南省人民检察院济源分院指派检察员王荣香、助理检察员郭兴华出庭履行职务，上诉人曹联进及其辩护人卫元江、刘国滨，上诉人李兴法及其辩护人王菁菁，上诉人李交通及其辩护人高帅成，上诉人周凤军及其辩护人高国安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2009年春天，被告人曹联进、李兴法、李交通、周凤军伙同他人预谋后，窜至济源市轵城镇黄龙村第四居民组原该村老机砖厂附近周凤军的承包地里，携带事先准备好的铁锹、镢头等工具，盗掘古墓葬一处，挖出一个金簪、一个玉佩、两个玉质鼻烟壶、两只玉扳指。后曹联进联系焦作市博爱县李某，李某以16000余元的价格将盗挖的物品收购。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，被盗古墓葬对研究济源地区的历史及明清墓葬的形制、类型、葬制、葬俗等，具有一定的历史和科学价值，被盗现场位于全国重点文物保护单位轵国故城（泗涧古墓群）保护范围之内，盗掘行为对轵国故城（泗涧古墓群）造成了一定破坏，对被盗掘清代墓葬的本体造成了严重破坏。另查明，2004年8月6日，河南省人民政府豫政文〔2004〕151号《关于调整我省全国重点文物保护单位省级文物保护单位保护范围和建设控制地带的批复》确定轵国故城为省级文物保护单位。2006年5月25日，国务院国发〔2006〕19号《关于核定并公布第六批全国重点文物保护单位的通知》确定轵国故城为第六批全国重点文物保护单位。2008年10月9日，河南省人民政府豫政文〔2008〕186号《关于划定第六批全国重点文物保护单位及第四批省级文物保护单位保护范围和建设控制地带的批复》划定了轵国故城（含泗涧古墓群）的保护范围和建设控制地带。上述事实有被告人的供述与辩解、同案犯高秋生、芦战平的供述与辩解，证人张某1、李某、姚某、崔某等人的证言，鉴定意见、辨认笔录等经过庭审举证、质证的证据证实。济源市人民法院认为，被告人曹联进、李兴法、李交通、周凤军违反国家文物管理法规，伙同他人在全国重点文物保护单位保护范围内，盗掘具有历史、科学价值的古墓葬，对全国重点文物保护单位轵国故城（含泗涧古墓群）造成了一定程度的破坏，四被告人的行为已构成盗掘古墓葬罪。关于被告人曹联进、李兴法及四被告人的辩护人辩称指控的盗掘时间有误，实际盗掘时间应该在2003年至2005年的辩解理由及辩护意见，经查，被告人曹联进、李兴法、李交通、周凤军在公安机关的供述，对案发时间分别陈述为“大概2008年10月份左右后过了几个月”“大概2009年春天的一天晚上”“大概十几年前的一天夜里”“2010年左右”“2009年大概三四月份”等，被告人对当庭改变作案时间的供述均未说明合理理由，结合证人张某1等人的证言，文物警务室成立时间及工作人员的证言等证据，足以认定本案的案发时间是2009年春天。该辩解理由及辩护意见不成立，该院不予采纳。关于四被告人及其辩护人辩称其盗掘古墓葬的行为已被公安机关行政处罚，不应二次评价的辩解理由及辩护意见，经查，现有证据不能证明四被告人的该次盗掘古墓葬行为被公安机关处理过，且行政处罚不能代替刑事处罚，不影响对犯罪行为追究刑事责任。该辩解理由及辩护意见不成立，该院不予采纳。关于被告人周凤军辩称其仅提出过盗墓线索，其他被告人不是在其提供的地点盗掘，其没有参与挖掘墓葬，不是共同犯罪，不构成盗掘古墓葬罪的辩解理由，经查，被告人曹联进、李兴法、李交通、周凤军的供述，同案人高秋生、芦战平的供述，证人张某1的证言及辨认笔录等证据，相互印证，证实周凤军不仅提供其承包地里可能有墓葬的线索，且伙同曹联进等人积极参与盗掘古墓葬，事后分得赃款，其行为已构成盗掘古墓葬罪。该辩解理由不成立，该院不予采纳。关于四被告人的辩护人辩称鉴定意见有严重程序瑕疵，不客观真实，不应采信；不能认定被盗掘的墓葬是清代古墓葬，也不能认定作案时被盗掘的墓葬在全国重点文物保护单位内的辩护意见，经查，国家文物局依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害文物管理等案件适用法律若干问题的解释》，指定包括国家文物出境鉴定河南站在内的机构为涉案文物鉴定评估机构，开展妨害文物管理等刑事案件涉及的文物鉴定和价值认定工作。因此，国家文物出境鉴定河南站具有涉案文物的鉴定资质。国家文物出境鉴定河南站根据公安机关的委托，出具涉案文物的鉴定意见，程序合法，且鉴定意见能够与被告人供述、李某等证人证言相印证，应予采信。如前所述，本案作案时间是2009年春天，涉案古墓葬所处范围已经河南省人民政府豫政文〔2008〕186号《关于划定第六批全国重点文物保护单位及第四批省级文物保护单位保护范围和建设控制地带的批复》于2008年10月9日划定，并于2008年12月30日公布，因此，鉴定意见认定涉案墓葬为清代古墓葬，被盗现场位于全国重点文物保护单位--轵国故城（泗涧古墓群）保护范围内，盗掘行为对轵国故城（泗涧古墓群）造成了一定破坏，对被盗掘清代墓葬的本体造成了严重破坏的意见，应予采信。该辩护意见不成立，该院不予采纳。关于被告人李兴法、周凤军的辩护人辩称李兴法、周凤军在共同犯罪中作用小，是从犯的辩护意见，经查，李兴法、周凤军积极参与盗掘古墓葬，事后分得赃款，不宜区分主从犯，各被告人在共同犯罪中的作用大小，该院在量刑时予以考虑。关于四被告人的辩护人辩称被告人曹联进、李交通、李兴法有自首情节，被告人周凤军系坦白的辩护意见，经查，曹联进、李交通、李兴法均是传唤到案，不是自动投案，不是自首。周凤军庭审中否认其参与盗掘古墓葬的基本犯罪事实，不是如实供述自己的罪行，不是坦白。上述辩护意见不成立，该院不予采纳。关于被告人曹联进的辩护人辩称曹联进检举揭发他人犯罪线索，部分经查证属实，应认定立功的辩护意见，经查，曹联进主动提供本案其他涉案人员的情况是其如实供述犯罪事实的一部分，不是立功。曹联进举报其他盗掘古墓葬线索，未经查证属实，不构成立功。但曹联进的上述行为值得肯定，该院在量刑酌情予以考虑。本案系共同犯罪。被告人曹联进、李兴法、李交通到案后能够供述基本犯罪事实，李交通认罪态度较好，对三被告人可以从轻处罚。李交通有前科，可以酌情从重处罚。根据本案的犯罪事实、社会危害性及各被告人的主观恶性、在犯罪中的作用、认罪悔罪态度等，结合公诉机关的指控，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人曹联进犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金18000元。二、被告人李兴法犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金15000元。三、被告人李交通犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金15000元。四、被告人周凤军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金15000元。五、对被告人曹联进、李兴法、李交通、周凤军等人的违法所得16000元，予以追缴，上缴国库。上诉人曹联进上诉称：盗墓的时间应该在2005年、2006年左右；鉴定人员没有相关资格，鉴定意见不能采信；张某1参与销赃，二人有矛盾，关于时间的证明不能采信。其辩护人认为，1.一审认定盗掘古墓的时间是错误的，时间应当在2008年以前；2.涉案的墓葬被认定为全国文物保护单位的保护范围是在2008年12月30日，因此一审依照《刑法》第三百二十八条第一款第一项对被告人量刑十年以上属于适用法律错误；3.国家文物出境河南站的鉴定意见没有鉴定人签字，不能作为认定案件事实的证据；4.曹联进具有立功情节、自首情节、当庭自愿认罪认罚，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人李兴法上诉称：对指控的盗掘古墓的时间存有异议，一审认定在2009年春季证据不足，应当发生在2003、2004年；国家文物出境河南站出具的鉴定文书，不符合鉴定意见的要求，不能做为认定案件事实的证据；认定被盗现场位于全国重点文物保护单位的保护范围证据不足。希望二审从轻判决。其辩护人认为：本案发生的时间应该在2007年，李兴法有自首情节。上诉人李交通上诉称：一审量刑过重。案发时间在2005年；一审判决书认定报案时间和抓获时间存在矛盾；一审出具的涉案文物的鉴定书有严重程序瑕疵，不应采信；与其他案件相比，本案量刑重；张某1的证言不应采信；有自首情节，一审未予认定。其辩护人认为：本案案发时间应该在2007年至2008年之间；文物鉴定意见程序瑕疵，不能作为定案的依据；案发时泗涧古墓群还未被认定为国家文物保护单位，对被告人不能适用十年以上刑罚；被盗掘的物品无法找到，不能进行实物鉴定，一审认定该墓葬是清代墓葬不能采信。上诉人周凤军上诉称：其没有参与盗掘墓葬，不是共同犯罪的成员，曹联进发给其100元钱是破坏其土地的赔偿款。其辩护人认为：一审法院认定作案时间为2009年春天的事实不准确，认定该时间的证据不充足；一审法院认定本案盗掘的古墓属于全国重点文物保护单位轵国故城的保护范围是错误的，据此量刑也是错误的；鉴定意见不科学、不客观，一审据此认定被盗掘古墓为清代古墓是错误的；周凤军在本案中作用较小，应当认定为从犯。出庭的检察人员认为，除作案时间外，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审维持原判。本院二审审理查明的事实（除作案时间外）和证据与一审相同，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。另查明，张某1报案时间是2019年2月25日。二审期间，检察机关当庭出示以下证据，法庭组织控辩双方进行质证：1.证人李某的证言：证明从曹联进手中购买出土的东西时，还没有去郑州开店，2007年11月在郑州的古玩店租房，2008年初开店，从曹联进手里买完东西有半年或者一年时间，曹联进说济源文物派出所的人发现了这事，需要交罚款，其给曹联进3000元钱。2.证人张某1的证言。证明曹联进在轵城黄龙盗挖古墓的时间应该在2008年或者2009年。2005年、2006年时其和曹联进在济源市区潘村、南街租房住，2007年才回曹凹村住，盗墓的事情发生在回村住之后。3.李某提供的收据一份。证明李某租赁店铺时碧波园给其出具的经营使用费收据，时间是2007年11月4日。4.消防安全责任书一份。证明李某开店后签订了消防安全责任书。时间是2008年3月22日。5.河南省文物管理局关于申报轵国故城为第六批全国重点文物保护单位的推荐材料一份。申报时间是2004年10月15日，在该申报材料中，明确将泗涧古墓地作为轵国故城的一部分来申报全国重点文物保护单位。6.国发【2006】19号《国务院关于核定并公布第六批全国重点文物保护单位的通知》一份，证明2006年5月25日，确定轵国故城为第六批全国重点文物保护单位。针对各上诉人提出的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：关于曹联进、李兴法、李交通、周凤军及其辩护人称“一审认定本案案发时间有误”的意见，经查，根据二审期间李某提供的经营使用费收据，证明李某在郑州租赁店铺的时间是2007年11月，结合李某的证言，本案发生在该时间之前。根据张某1的证言，证明案发时间是其和曹联进回曹凹村居住之后，案发时间应当在2007年之后。结合姚某、张某2等人的证言，证明济源市文物治安室成立于2008年6月，在成立之后对曹联进等人进行过处罚，该情节亦得到四名上诉人的印证。因此认定本案案发时间在2007年至2008年之间。关于曹联进、李兴法、李交通、周凤军及其辩护人称“国家文物出境河南站出具的鉴定意见不能采信”的意见，经查，国家文物出境鉴定河南站是国家文物局指定的开展妨害文物管理等刑事案件涉及的文物鉴定和价值认定工作的文物鉴定评估机构，该站根据公安机关的委托，依法定程序作出的鉴定文书应予采信，被盗掘的文物是否存在不影响鉴定意见的客观性、合法性。关于曹联进、李兴法、李交通、周凤军及其辩护人称“在案发时，被盗掘古墓葬不属于国家重点文物保护单位保护范围”的意见，经查，国家文物出境河南站出具的鉴定意见明确指出，涉案地点均位于2006年6月国务院公布的第六批全国重点文物保护单位——轵国故城（泗涧古墓群）保护范围内。结合河南省文物管理局推荐轵国故城为第六批全国重点文物保护单位的资料、2006年《国务院关于核定并公布第六批全国重点文物保护单位的通知》以及河南省文物管理局2008年作出的《关于公布第六批全国重点文物保护单位及第四批省级文物保护范围和建设控制地带的通知》等相关书证，足以证明涉案地点属于国家重点文物保护单位的保护范围。关于上诉人曹联进上诉称“有立功情节、自首情节”，李兴法、李交通上诉称“构成自首”，周凤军上诉称“未参与犯罪”，经查，关于曹联进、李兴法、周凤军的上诉理由，一审已经予以评判，二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的事实和证据，依法不予采纳。关于李交通上诉称“构成自首”的意见，经查，李交通主动回家接受公安人员的传唤，依法可以认定为自动投案，到案后，能够如实供述主要犯罪事实，依法应当认定为自首。但李交通有前科，一审对其量刑适当。本院认为：上诉人曹联进、李兴法、李交通、周凤军违反国家文物管理法规，伙同他人在全国重点文物保护单位保护范围内，盗掘具有历史、科学价值的古墓葬，对全国重点文物保护单位轵国故城（含泗涧古墓群）造成了一定程度的破坏，四被告人的行为已构成盗掘古墓葬罪。一审认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张智忠审判员  任秀娥审判员  王艳玲二〇二〇年十一月三十日书记员  李 方