福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终1150号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司，住所地：福建省宁德市蕉城区蕉城南路**，统一社会信用代码：91350900857423387R。 负责人：周炜，总经理。 委托诉讼代理人：缪彦，公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈少平，男，1957年9月12日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：陈大振，福建泰和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨杰，男，1988年10月7日出生，汉族，住福建省宁德市东侨经济技术开发区。 委托诉讼代理人：黄丽娟，福建和厚律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司（以下简称财保宁德分公司）因与被上诉人陈少平、杨杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初5219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人财保宁德分公司委托诉讼代理人缪彦、被上诉人陈少平委托诉讼代理人陈大振、被上诉人杨杰委托诉讼代理人黄丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 财保宁德分公司上诉请求：1.撤销(2019)闽0902民初5219号民事判决,依法重新核定陈少平的损失。2.依法改判上诉人不承担医疗费中非医保费用39279.96元。3.依法改判上诉人不承担护理费、交通费及后续治疗费中不合理部分。4.依法改判上诉人不承担误工费损失17753.42元及鉴定费1600元。5.本案的一、二审诉讼费由陈少平、杨杰承担。事实与理由： 一、原审法院判决上诉人财保宁德分公司承担非医保费用39279.96元属于认定事实错误、适用法律错误。根据上诉人与杨杰的保险合同中交强险条款第十九条及第三者责任保险条款第二十六条第（六）项的规定,“非医保”医疗费用不属于保险赔偿范围。因此陈少平的医疗费用应当按当地«基本医疗保险标准»执行,本案超过标准范围的非医保费用39279.96元不属于保险赔偿范围。对此上诉人提供了投保单、交强险条款、机动车第三者责任保险条款、免责事项说明书以及福建正信司法鉴定意见书等材料。原审法院认为上诉人未能提供证据证明其已对关于非医保费用及不合理用药保险人免责的内容曾向投保人尽到明确的解释说明义务，驳回上诉人不承担非医保费用的答辩意见。但是，在一审法庭中上诉人已提供的投保单及副本、保险理赔提示书、交强险条款、机动车第三者责任保险条款等证据均可证实免责条款部分有加粗加黑字体尽到明确提示义务，上诉人已在投保阶段向被上诉人明确告知并得到被上诉人的签字盖章确认。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题解释（二）第十一条的规定“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条的规定“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”因此，一审法院认定上诉人“未能提供证据证明其已对关于非医保费用保险人免责的约定曾向投保人作出常人能够理解的解释说明或约定就是指非医保费用保险人可免赔”明显与事实法律不符。一审法庭中，法院认定陈少平的合理医疗费用为187544.59元，上诉人认为其中非医保费用39279.96元不应由保险公司承担，同时已向法院递交了福建正信司法鉴定所出具的关于对被上诉人医疗费用中不合理用药及非医保费用评定的鉴定意见书。最后，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”。本案中陈少平的医疗费用已超过交强险医疗费用赔偿限额（10000元），超交强险医疗费用赔偿限额部分按照上诉人与杨杰签订的商业三者险合同的约定予以赔偿，仍有赔偿不足的部分应由侵权人即本案杨杰承担。根据《中华人民共和国合同法》第六条的规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条的规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。因此，一审法院判决非医保费用由上诉人承担属于认定事实错误、适用法律错误的情形。 二、一审法院判决护理费、后续治疗费及交通费标准过高，缺乏事实及法律依据。根据陈少平提供的诉状及代理词等材料，其诉求的护理费标准为49694元/年÷12个月÷21.75天/月=190.40元/天，而一审法院按200元/天的标准核定护理费赔付标准与事实不相符，一审法院违法裁判，超出了陈少平的诉讼请求，且根据陈少平提供的福建正扬司法鉴定意见书上已明确鉴定护理期为90日，因此其护理期应按90日赔付，而不应该按一审法院核定的118天赔付。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二项规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。本案中，陈少平提供的出院医嘱写明术后1-1.5年可拆除内固定物，其手术时间为2019年1月23日已达可取内固定物时间，因此陈少平主张后续治疗费用系未实际产生的费用，故恳请法院支持上诉人暂不承担该项费用，待该费用实际发生后再行主张。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”交通费一般参照侵权行为地的国家机关一般工作人员的出差的车旅费标准支付交通费。陈少平并未提供相关的交通费票据，且陈少平在住院期间已请护理人员看护护理，并未有交通费的产生，而陈少平之子陈翔从新西兰返回宁德支出的交通费不属于就医或者转院实际发生的费用，不应予以支持，一审法院判决交通费标准过高。 三、一审法院判决上诉人承担误工费及鉴定费不符事实和法律依据。一审法院判决上诉人承担鉴定费用存在适用法律错误情形。一方面根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第8条规定，该条款已明确列明保险责任的范围，鉴定费用不属于强制险列明的保险责任。另一方面鉴定费用属于间接损失。根据上诉人与杨杰签订的《机动车第三者责任保险》条款第二十六条第一项约定：被保险机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失以及其他各种间接损失。该条款约定所发生的间接损失保险人不负责赔偿。对于该部分责任免除内容，上诉人在投保人投保时已进行了告知，投保人也已经进行签字盖章表示认可。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六的规定的责任承担顺序，以及合同的相对性原则，鉴定费用属于杨杰承担的责任。鉴定费属于陈少平为诉讼产生的必要支出，不属于事故的直接损失，不属于上诉人保险赔偿范围，且该份鉴定报告属陈少平单方委托，未经上诉人同意，因此该鉴定费应由杨杰承担。 该案件事故发生时陈少平年龄已达62周岁，达到法定退休年龄，属被扶养人对象，且陈少平提供的劳动合同、领款凭证及营业执照复印件等证据材料无法证明陈少平的务工及工资收入情况，一审法院也认定该证据不足以证明其实际收入情况，且陈少平未提供实际存在误工损失的证明，在陈少平提供的入院记录中记载其工作情况为无。如果法院支持陈少平的误工费损失，应提供相应的银行流水进行佐证，否则其提供的误工证据材料的真实性无法确认。根据宁德市中级人民法院在闽东民事审判参考第12期中明确指出：“受害人超过法定退休年龄的，如侵权人不能证明受害人已丧失劳动能力的，其误工费仍应判赔”，根据上述意见，超过法定退休年龄的受害人，其劳动能力的丧失与否的举证责任在于侵权人，上诉人并非侵权人，因此，上诉人认为，超过法定退休年龄的受害人仍主张诉请误工费的，应由受害人举证证明其因交通事故存在误工损失，否则误工费不予认可。 陈少平答辩称，上诉人财保宁德分公司提出其不承担非医保费用39279.96元不能成立。首先，非医保费是针对职工的医保设立，而非交通事故医疗费设立，且投保单是上诉人设置的单方的格式合同。是强加给投保人的条款，没有法律依据，因此，该条款无效。从司法实践来看，也是认定保险公司应承担所谓的非医保费用。上诉人提到的第二点上诉主张也是不能成立的。护理费部分上诉人认为一审判决超出陈少平的诉求没有事实依据，陈少平的护理费为4万多元，一审法院认定的护理费为23600元，可见法院判决没有超过陈少平的诉求，上诉人认为陈少平的鉴定护理期为90日，一审法院认定118日，从病历可以看出，陈少平住院时间达到131天，后来又继续看护治疗到2019年7月13日，一审认定护理天数和护理人员、护理费都是偏少而非偏多；后续治疗费的部分，上诉人的主张不能成立。一审上诉人在答辩时就已经提出3万元的后续治疗费偏高，为避免诉累可以赔付。上诉状与一审答辩状的主张明显不同。根据人损赔偿解释规定，鉴定后的继续治疗费为3万元，可以与发生的医疗费用一并赔偿，所以一审法院的认定正确。交通费部分，一审原告针对陈少平儿子回国的交通费诉求已经偏少，陈少平儿子作为独生子，回国照顾父亲属于人之常情，一审予以支持，判决合理。关于误工费、鉴定费方面，鉴定费是陈少平经过伤残鉴定的必然费用，上诉人引用交通损害赔偿的十六条司法解释，本案的交强险已经全部支付，不足部分应由上诉人在商业险内支付，鉴定费用一般也判定为商业险支付，上诉人上诉理由不足。关于误工费，如侵权人不能证明受害人属于丧失劳动能力人员，那么误工费理应赔付。陈少平虽达法定退休年龄，但其已经向一审法院提供工资单和劳务合同，一审事实认定清楚、适用法律正确。 杨杰答辩称，一、陈少平的非医保部分医疗费应由上诉人财保宁德分公司承担。上诉人提供的交强险和商业三者险保险合同中并无“非医保费用不属赔偿范围”的内容。交强险保险条款第十九条及商业三者险保险条款第二十六条第（六）项虽有约定“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”保险人不负责赔偿，但保险公司未对该内容进行解释说明和该条的适用情形，作为普通投保人无法将上述约定理解为“非医保费用不赔”。上诉人就非医保范围的医疗费用不予赔偿的免责条款未尽到明确说明、解释义务。虽然投保人在保险人出具的投保单、保险理赔提示书上签名，但并不足以证实保险人尽到了对免责条款明确说明和解释义务，因为投保单和保险理赔提示书均由保险人单方制作的格式内容并且与《机动车综合商业保险条款》是分开的，保险人仅凭投保人在投保单、保险理赔提示书上签名就认为已经对《机动车综合商业保险条款》中的免责条款进行说明解释义务，证据并不充分，并且从上诉人提供的投保人签字声明，上面明显记载着“抄下来”三个字，说明保险公司并未向投保人充分解释说明免责条款而只是形式上让投保人签字认可已经知晓免责条款，因此该免责条款无效。二、陈少平的其他各项赔偿费用由法庭依法认定后均由上诉人承担。一审事实认定清楚、适用法律正确。 陈少平向一审法院起诉请求：判令杨杰赔偿陈少平医疗费、护理费、伤残赔偿金、营养费等各项经济损失429835.76元，该款由财保宁德分公司在商业险赔偿限额内赔偿。 一审法院认定事实：2019年1月12日19时45分许，杨杰驾驶闽Ｊ×××××号小型普通客车沿景观路自南向北行驶，经宁德市区兰亭路十字路口路段，跨越道路中心单实线逆向行驶并左转弯进入十字路口，遇陈少平驾驶二轮电动车沿景观路自北向南直行通过十字路口，两车在该路口南侧人行横道处发生迎面碰撞，致使陈少平受伤，车辆受损的交通事故。后经交警认定：杨杰承担本事故的全部责任,陈少平无责任。杨杰驾驶的闽Ｊ×××××号小型客车在中国人寿财产保险股份有限公司宁德中心支公司投保了交强险，在财保宁德分公司投保了商业三者险。事故发生后，中国人寿财产保险股份有限公司宁德中心支公司已支付陈少平交强险保险赔偿金120600元（含电动车维修费600元），杨杰已垫付27376.26元。2019年7月16日，经福建正扬司法鉴定所鉴定，陈少平的伤残程度为十级伤残和九级伤残。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款、第十三条规定，“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”结合被告财保宁德分公司提供的格式条款中关于“保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额”，但财保宁德分公司并无证据证明其对上述约定作出常人能够理解的解释说明或上述约定就是指非医保费用保险人可免赔，故保险公司该免责条款显属无效，财保宁德分公司就非医保用药不能免责。陈少平的具体经济损失为：医疗费187544.59元、护理费23600元、住院伙食补助费5900元、营养费2300元、误工费17753.42元、残疾赔偿金172064.29元、交通费7500元、精神损害抚慰金13000元、后续取内固定物费用30000元、鉴定费1600元、电动车维修费600元，合计461862.3元。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，首先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由保险公司根据商业三者险的保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人予以赔偿。本案中，杨杰对事故负全部责任，其所驾驶的闽Ｊ×××××小车分别在中国人寿财产保险股份有限公司宁德中心支公司、财保宁德分公司已投保了交强险及商业三者险，现中国人寿财产保险股份有限公司宁德中心支公司已向陈少平支付交强险保险赔偿金120600元，对陈少平超出交强险责任限额部分的损失341262.3元（461862.3元-120600元），扣除杨杰已垫付的27376.26元（为避免诉累，财保宁德分公司宜将垫付款直接返还垫付人）,财保宁德分公司仍需支付赔偿金313886.04元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿陈少平经济损失313886.04元。该款汇入陈少平的中国工商银行账户（账号：62×××47）；二、驳回陈少平的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的当事人无争议事实予以确认。对当事人争议的事实本院认定如下： 本案涉及的保险公司对于非医保费用不予赔偿的保险条款,意在免除保险公司的保险赔偿责任,应当属于法律意义上的免责条款,保险公司应就此条款向投保人尽到提示或说明义务。财保宁德分公司未能提供充分证据证明其对“保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额”该免责条款作出常人能够理解的解释说明或该条款就是指非医保费用保险人可免赔，该免责条款显属无效。另根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（三）第十九条的规定“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”可见只有在被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准才不予以支持，一审已将不合理用药5829.03元剔除，故财保宁德分公司关于其余非医保费用39279.96元免责的主张不予以支持。关于护理费标准，200元/天的标准为上诉人在一审庭审中认可的标准，故财保宁德分公司上诉主张超过陈少平诉请标准，本院不予支持。陈少平虽超过法定退休年龄，但并无证据证明其已丧失劳动能力，其误工费仍应判赔，一审酌定每月3000元误工损失并无不当。此外，后续取内固定费用为医疗证明及鉴定结论确定的必然发生费用，可以与已经发生的医疗费用一并赔偿，一审确定的交通费、鉴定费赔付数额并无不当，故上诉人关于后续治疗费、交通费、鉴定费得上诉主张本院亦不予支持。 综上，本院认为，财保宁德分公司关于医疗费、护理费、交通费、后续治疗费、误工费、鉴定费的上诉主张没有事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2694元，由财保宁德分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭祖斌 审 判 员 郑 彦 审 判 员 孙 雯 二〇二〇年十一月十日 法官助理 周荣鑫 书 记 员 林玉莲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……