湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)湘04民终2510号 上诉人（原审原告）：寇斌，男，汉族。 被上诉人(原审被告)：中建富林集团有限公司。 法定代表人：刘炳峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张继焕，云南八谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李亚伦，云南八谦律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：常宁市交通旅游建设投资有限公司。 法定代表人：陈开宝，该公司董事长。 上诉人寇斌因与被上诉人中建富林集团有限公司(以下简称中建公司)、常宁市交通旅游建设投资有限公司(以下简称交通公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院(2020)湘0482民初1450号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 寇斌上诉请求：撤销湖南省常宁市人民法院(2020)湘0482民初1450号之一民事裁定，本案诉讼费用由中建公司、交通公司共同承担。事实与理由：一、一审裁定对涉案工程转包及违法分包的这一争议焦点没有认定。1、一审裁定认定中建公司与李卫民签订的承包协议系内部承包责任协议完全错误，该协议名为内部承包，实为转包。2、李卫民又将涉案工程转包给唐峰，一审裁定也未予认定。3、唐峰将涉案工程又违法分包给寇斌，一审裁定也未予认定。二、一审裁定未将寇斌认定为实际施工人错误。三、一审裁定基于错误的事实认定，做出驳回起诉的错误裁定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”交通公司系涉案工程的发包方，中建公司系涉案工程的总承包方，无论是表见代理的承揽合同关系还是作为工程项目的实际收益人，应向寇斌承担工程款的支付责任。 寇斌向一审法院起诉请求：一、判令中建公司立即向寇斌支付拖欠的工程款2968200元，并支付逾期付款期间的资金占用利息80507元（利息以2968200元为基数，按年利率6%的标准，自2019年11月28日暂计算至2020年5月14日，后续利息按前述方法计算至清偿完毕之日止）；二、判令交通公司在未付工程价款范围内对中建公司的债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由中建公司、交通公司共同承担。 一审法院认定事实：2018年2月5日，交通公司与中建公司签订《常宁市庙前景区旅游基础设施建设项目（一期）建设施工合同》，中建公司承包常宁市庙前景区旅游基础设施建设项目（一期）工程。工程内容：印山旅游景观提升改造工程，中国印山游步道提质改造工程、印山景区游客接待中心；财神洞游客接待中心工程、财神洞洞内工程；庙前镇洋水河（金龙河段）风光带工程等。工程总造价67086875.66元。交通公司在合同上盖了“常宁市交通旅游建设投资有限公司合同专用章”印章，法定代表人陈开宝签了名；中建公司在合同上盖了“中建富林集团有限公司”印章，法定代表人刘炳锋盖了印章，唐峰在委托代理人栏内签了名，但中建富林公司未书面授权。2018年2月10日，中建公司与李卫民签订了《建设工程施工项目协议书》，中建公司中标承包的“常宁市庙前景区旅游基础设施建设项目（一期）”全部交由李卫民管理，中建公司将与交通公司约定的该工程总价款交与李卫民管理使用，公司按总工程价款1%收取固定收益；该协议还就工程概况、工程承包范围、合同工期、施工项目指标、安全指标、工程质量指标、双方责任等进行了约定，该协议实际是内部承包责任协议。同日，中建公司与李卫民签了《投资协议》，约定：乙方（李卫民）作为甲方（中建公司）工程项目投资人，应将项目的投资款直接汇入甲方指定账户，该款不是乙方出借给甲方的款项，也不是与甲方其他经济往来款项；乙方汇入甲方的投资款，甲方有权根据该项目工程进度，用于建筑材料采购、机械设备租赁和劳动分包、管理人员、工人工资等一切有关费用支出；双方还约定了其他事项。同时，李卫民作为工程项目经济实际责任人于当日向中建公司签订了《承诺书》，承诺严格依照施工进度组织施工，按期完成，确保工程质量和施工安全，工程采取费用总包干等。李卫民与唐峰签订了《建设工程施工项目协议书》、该协议内容与李卫民同中建富林签订的协议书内容基本一致，只是固定收益的比例由1%提高到1.5%。2018年4月20日，李卫民又与唐峰签订了《投资协议》，该协议内容与李卫民同中建公司签订的投资协议内容一致，李卫民指定的投资款汇入的指定账户，与中建公司指定李卫民汇入的账户一致。唐峰则聘用何祚购为分项目施工员、成吉春为项目现场负责人，李超斌为项目总负责人，张劲松为项目材料管理人，李双玉为仓库管理员。李卫民又指派史建阳、李卫红、李大飞、王朝阳等人负责安全、技术，协助唐峰建设这个工程项目。协议签订后，唐峰组织施工。施工期间，唐峰则指定何祚购为分项目施工员、成吉春为项目现场负责人，李超斌为项目总责任人，张劲松为项目材料管理人。2018年12月15日，唐峰与李超斌签订《工程项目委托书》，委托李超斌作为该项目总负责人，全权负责工程项目内所有项目的管理。2018年3月1日，李超斌依据委托，以中建公司庙前项目部的名义与寇斌签订《施工班组项目承包合同》，约定将前述项目工程中的财神洞内外广场、箱涵、金龙河风光带部分工程承包给寇斌，合同执行条款（含付款方式）按照中建公司与交通公司签订的合同执行。合同签订后，寇斌依约完成了合同约定的施工义务。2019年8月9日，交通公司（甲方）与中建公司（乙方）签订了《施工合同解除协议》，约定解除《常宁市庙前景区旅游基础设施建设项目（一期）施工合同》，并要求乙方的施工班组人员和材料设备在签订合同之日起10日内全部退出施工现场。但双方至今未进行结算，中建公司也未与唐峰等人进行结算。2019年11月28日项目部与寇斌进行结算，并向寇斌出具三份《中建富林印山项目工程款支付单》，合计尚欠工程款2968200元，分项目施工员何祚购、项目现场负责人成吉春、项目部总负责人李超斌及唐峰均在支付单上签了名。 一审法院经审查认为，与寇斌签订《施工班组项目承包合同》的是项目部李超斌、不是中建公司，其合同相对方是项目部李超斌，中建公司不是合同相对方，也不是发包人。交通公司虽是发包人，但其与中建公司解除合同后，双方至今未进行结算；同时，中建公司也未与李卫民、唐峰进行结算。现寇斌要求中建公司承担支付款项的请求及要求交通公司承担连带清偿责任，缺乏法律依据和事实依据，应予以驳回。寇斌可以向合同相对方主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十九条、第一百五十四条第一款（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定：驳回寇斌的起诉。 本院经审查认为，建设工程施工合同中的实际施工人是实际履行承包义务的人，既可以是对整个建设工程进行施工的人，也可以是对建设工程部分进行施工的人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据本案一审查明的事实，交通公司系案涉工程项目的发包人，中建公司系案涉工程项目的承包人，寇斌作为案涉工程的实际施工人，起诉交通公司、中建公司符合法律规定。因案涉工程存在违法分包情形，为便于查明案件事实，应将违法分包人追加为本案的第三人参加诉讼。一审裁定以中建公司不是合同相对方，也不是发包人，交通公司虽系发包人，但工程未结算为由，裁定驳回寇斌的起诉不当，应予纠正。寇斌的上诉理由成立，应予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销湖南省常宁市人民法院(2020)湘0482民初1450号之一民事裁定； 二、本案指令湖南省常宁市人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 唐崇高 审 判 员 贺清生 审 判 员 何闰英 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 邓婕晖 书 记 员 邬 倩