广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9626号上诉人（原审原告)：陈胜文，男，汉族，1980年4月9日，住广东省平远县********，公民身份号码********。上诉人（原审被告)：广东博智林智能制造有限公司，住所地广东省佛山市顺德区***************，统一社会信用代码*****。法定代表人：杨丽兴。委托诉讼代理人：黄思哲，男，汉族，1986年6月3日，住广东省汕头市金平区*************，该公司员工。委托诉讼代理人：卢瑞怡，女，汉族，1992年10月22日，住广东省封开县***************，该公司员工。上诉人陈胜文与上诉人广东博智林智能制造有限公司（以下简称博智林公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020)粤0606民初8030号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三)》第九条的规定，于2020年6月24日判决：“一、被告广东博智林智能制造有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告陈胜文支付年终奖15616.44元；二、被告广东博智林智能制造有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告陈胜文支付解除劳动关系经济补偿金8854元；三、驳回原告陈胜文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付返延履行期间的债务利息。本案受理费减半计算为5元（原告申请免交)，本院准予免交。”上诉人陈胜文不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审判决博智林公司无需向陈胜文支付加班费不合理。陈胜文与博智林公司签订的劳动合同约定，双方以第一种标准工时来确定陈胜文的工作时间，发生劳动纠纷应按劳动合同的约定解决争端。陈胜文在工作中不停加班，造成身体伤害，且博智林公司故意不给陈胜文打卡，属于违法行为。博智林公司不能提供员工的打卡记录，应按员工主张的工时计算报酬，且陈胜文天天上班，虽然一周有一天的调休，但博智林公司多次在调休时让陈胜文加班，甚至加班至24小时。2.陈胜文在庭审过程中如实陈述，然博智林公司却均予以否认，甚至主张陈胜文提交的辞职单是陈胜文向经理索要的，此明显与事实不符。3.陈胜文所签的劳动合同在5月18日至5月26日期间在丰岗村出租屋被人偷取，故陈胜文找不到所签劳动合同的原件和复印件。4.陈胜文于2019年7月15日入职，从事钣金焊接工艺工程师（二级）职位，上班第一天晚上加班，加班内容就是无所事事的坐在位置上闲聊，干等下班。上班时间是早上8点半，晚上12点、1点、2点、3点、4点下班，但是在上班和加班过程中，博智林公司从来不让员工打卡，也没打卡机考勤记录，每月仅让员工签虚假的考勤，记录上班21天，陈胜文每月上班28天或29天以上。员工被迫签署21天虚假上班时间，否则会被辞退。很多员工受不了高强度的工作而辞职。陈胜文天天晚上加班至12点以后才下班，并走路5公里回出租屋。无休止的班熬夜导致陈胜文身体抵抗力下降，对陈胜文身体造成巨大损，博智林公司应赔偿陈胜文日后身体调养费和医疗费共计30万元。5.博智林公司在企业管理方面存在不当，有用人才处处被打压。陈胜文技术过硬，所在班组、工艺总监、厂长都知道陈胜文可以解决工程技术难题、疑难杂症。但陈胜文处处被博智林公司领导打压，又因在日报表写了自己的建议和见解，被公司上级经理威胁、恐吓，还被博智林公司以不服从上级，不加入生产团队为由辞退。陈胜文因在博智林公司上班劳累造成生病，长期的维权路上造成巨大的心理伤害。故陈胜文要求杨丽兴向陈胜文道歉，并赔偿精神损失费1000万元整。综上所述，陈胜文上诉请求：1.维持原审判决第一项，撤销原审判决第二、第三项；2.判决博智林公司向陈胜文支付休息日（星期六、星期日）加班费（7月15日至12月11日共42天)123950.4元；中秋、国庆节假日加班3倍工资4天，2倍工资4天共25296元;2019年8月4日星期天直落24小时加班费5059.2元；正常上班时间延长工作时间加班费（7月15日至12月11日共104天624个小时）98654.4元；2019年7月15日至2019年年底的年终绩效奖金17187.5元;12月份工资6745.6元；3.博智林公司向陈胜文支付解除劳动关系补偿金两个月工资35416.7元；4.博智林公司向陈胜文支付因加班造成的身体劳累、胸口疼、掉头发等身体透支医药费和一次性身体补养费300000元；5.博智林公司向陈胜文赔偿因不正当辞退的精神损失费10000000元，以上共计10612309.8元;6.博智林公司法定代表人杨丽兴就不正当辞退向陈胜文赔礼道歉；7.诉讼费由博智林公司承担。针对陈胜文的上诉，博智林公司答辩称：与上诉状意见一致。上诉人博智林公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：―、博智林公司无须向陈胜文支付2019年的年终奖金。1.博智林公司已向陈胜文明确奖金的性质及奖金的发放条件。博智林公司在《录用通知》及《劳动合同》中均明确了陈胜文的工资构成包括月基本工资及目标奖金。有别于月基本工资每月固定发放，奖金的发放与否及具体发放金额取决于陈胜文的工作表现及博智林公司的经营情况等，而约定年薪15%的比例仅仅是确定目标奖金的基数，实际发放既可能高于该基数，也可能低于该基数或不发放，即博智林公司与陈胜文约定的奖金在性质上为目标奖金，其发放与否是附条件和非确定性的。2.博智林公司与陈胜文就奖金的相关约定真实合法有效。《劳动合同》第四条第二款约定了奖金在发放前因任何原因导致双方劳动关系终止/解除的，博智林公司将不再向陈胜文支付奖金。一方面该约定是双方的真实意思表示，陈胜文在签署劳动合同时已知悉并接受该约定，对双方均具有约束力；另一方面，该约定作为用人单位的奖金分配机制的一部分，是用人单位行使自主经营管理权的体现，并不违反法律强制性规定，应为合法有效的约定，而陈胜文在2019年度的奖金发放之前因严重违反规章制度被用人单位解除劳动合同，符合该约定中不支付奖金的情形。3.奖金的发放与否与劳动关系终止或解除时陈胜文是否存在过错无关。上述《劳动合同》中关于奖金支付的约定并不区分劳动合同终止或解除的原因，即不论解除劳动合同关系时陈胜文是否存在过错，按照该约定博智林公司都有权不支付奖金，一审判决以陈胜文是否存在过错为由考虑奖金是否应当支付有失妥当。因此，一审判决在该问题上认定有误，博智林公司有权利根据《劳动合同》的约定不向陈胜文支付2019年度的奖金。二、博智林公司无须向陈胜文支付解除劳动合同关系的经济补偿金。1.双方未就协商解除劳动合同关系达成一致。因陈胜文向博智林公司反映在博智林公司工作不满意，也不认可所在的工作团队，博智林公司告知陈胜文可以协商调整工作岗位，也可以辞职并办理离职手续，在2019年12月10日到11日的沟通过程中，陈胜文提出了100万元的补偿方案，因该方案数额极高且不合理，博智林公司负责沟通的员工向陈胜文反馈需向上级请示，博智林公司当时既未同意陈胜文的请求，也未提出解除劳动合同的要求，但陈胜文自2019年12月12日便开始旷工，期间博智林公司曾口头通知过陈胜文返岗上班，但陈胜文仍继续旷工。根据博智林公司的《考勤与请休假管理制度》，连续无故旷工超过三天时博智林公司即可单方解除劳动合同，但为了再给予陈胜文改正的机会，博智林公司在2019年12月17日再次向陈胜文发出通知，而一审法院认为博智林公司发出的通知不及时，未尽到及时履行劳动管理职责的义务有失偏颇，因此时距离陈胜文旷工仅有3个工作日，且该通知对陈胜文的行为予以警告，实质上也是对员工的一种处罚措施，因此博智林公司在该时间节点发出包含警告的通知并无不合理之处，且已尽到博智林公司的劳动管理职责。此外，从该通知中也可看出，至少直至2019年12月17日，博智林公司仍没有任何解除劳动合同的意思表示。2.博智林公司已依法明确发出单方解除劳动合同通知书。陈胜文于2019年12月12日开始无故缺勤，且在收到博智林公司于2019年12月17日发出的返岗通知后仍未回到公司上班，严重违反了博智林公司的规章制度，博智林公司依据法律规定和公司规章制度依法于2019年12月23日解除劳动合同并向陈胜文送达该通知书，陈胜文也确认收到该解除通知书，因此双方的劳动关系在该通知作出之日才正式解除。此外，博智林公司系依法解除劳动合同，因此无需向陈胜文支付任何经济金或赔偿金。3.—审法院推定双方协商一致解除劳动合同关系依据不足。一审法院认为陈胜文在博智林公司发出劳动合同解除通知书的当日向劳动仲裁委申请劳动仲裁并主张补偿金时双方的劳动合同关系实际已经解除依据不足，如前所述，直至2019年12月17日，博智林公司并无解除劳动合同的意思表示，而陈胜文也未单方面提出辞职或解除劳动合同，双方更无协商一致的共同意思表示，因此仅仅从陈胜文旷工和申请劳动仲裁的行为分析，并不足以认定双方的劳动合同关系已经解除，一审法院的推定与实际情况并不相符，也缺乏相应的法律依据。综上，博智林公司与陈胜文的劳动合同关系是由博智林公司于2019年12月23日依法提出解除，而非以协商一致的方式解除，因此博智林公司无须向陈胜文支付解除劳动关系的经济补偿金。综上所述，博智林公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.二审诉讼费用由陈胜文承担。针对博智林公司的上诉，陈胜文答辩称：博智林公司的上诉无理，应予驳回。二审期间，陈胜文、博智林公司均没有向本院提交新的证据材料。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。结合双方的诉辩意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行如下综合分析。一、关于博智林公司是否需向陈胜文支付2019年年终绩效奖金的问题。双方对存在年终绩效奖金的约定及年终绩效奖金的计算标准没有争议，但博智林公司主张双方在劳动合同中约定“奖金在发放前因任何原因导致双方劳动合同终止/解除的，甲方（博智林公司）将不再向乙方（陈胜文）支付奖金”，故博智林公司无需向陈胜文支付年终奖。经查，根据录用通知、通知邮件、李某1微信聊天、劳动合同，并结合双方在庭审中的陈述，该年终奖金实际属于陈胜文的年薪构成，属于陈胜文工资总额的构成范畴，不能仅因劳动关系终止或解除就停止发放。故博智林公司应向陈胜文支付2019年年终绩效奖金。经核算，一审法院认定博智林公司应向陈胜文支付2019年年终奖15616.44元并无不当，本院予以维持。博智林公司认为无需支付2019年年终奖的主张无理，本院予以驳回。二、关于博智林公司是否需向陈胜文支付解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金的问题。陈胜文主张博智林公司违法解除双方劳动关系，故应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金。博智林公司则主张双方仅就解除劳动关系进行协商，其并无辞退陈胜文的意思表示，本案系陈胜文经催告仍不返岗上班，即系陈胜文无故缺勤导致双方劳动关系解除。对此，本院认为，首先，陈胜文与李某1的微信聊天记录仅能证实双方曾就解除劳动关系进行过协商沟通，且陈胜文在仲裁阶段的陈述亦显示双方有就解除劳动关系进行协商，加之，陈胜文提交的其他证据亦不能证明博智林公司违法辞退陈胜文，故对陈胜文的该项主张本院不予采信。其次，博智林公司主张陈胜文自2019年12月12日起无故缺勤，但博智林公司作为用人单位却并无及时履行劳动管理职责，直至2019年12月17日陈胜文提起劳动仲裁才通知陈胜文返岗工作，而当日陈胜文已申请劳动仲裁，并主张解除劳动关系补偿金，即此时双方劳动关系实际已经解除，故博智林公司之后再于2019年12月23日以陈胜文旷工为由解除双方劳动关系已不再具备相应解除劳动关系的法律后果。综上，综合双方在此之前确曾就解除劳动关系进行协商，但却均无证据可予证实劳动关系解除的原因，且陈胜文确认其工作至2019年12月13日，故一审法院推定双方劳动关系是由博智林公司提出、双方协商一致于2019年12月13日解除并无不当，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第八十七的规定，博智林公司应向陈胜文支付解除劳动关系经济补偿金，但无需向陈胜文支付解除劳动关系的赔偿金。关于劳动关系解除前陈胜文的月平均工资问题。剔除陈胜文未足月工作的2019年7月及12月后，陈胜文2019年8月至11月的应发工资数额分别为15360元、15360元、17451.82元、18900元，月平均工资为16767.96元[(15360元+15360元+17451.82元+18900元）÷4个月]。同时，如前所述，陈胜文工资总额还包括年终奖，且平摊到每月为3125元(250000元/年×15%÷12个月/年)，故陈胜文主张其每月平均工资为17708元并无超出一审法院核算的数额，故本院对陈胜文主张其月平均工资数额为17708元予以采纳。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，博智林公司应向陈胜文支付解除劳动关系经济补偿金8854元（17708元/月×0.5个月）。三、关于博智林公司是否需向陈胜文支付加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，首先，陈胜文提交的值班安排表仅能反映工作排班情况，不能必然反映实际出勤情况，而微信聊天记录虽然显示陈胜文通过微信与同事沟通工作内容，亦不能必然证实是博智林公司安排加班，且聊天记录内容还显示博智林公司通知陈胜文处理应急件和异常延迟下班时第二天白天休息。其次，结合陈胜文提交的钣金焊接工艺组微信聊天记录及其在庭审中的陈述，陈胜文确认其属于不计算加班费的人员，且陈胜文签名确认的《考勤表》显示其并不存在加班事实，即陈胜文在职期间确认出勤天数时，亦是确认不存在加班事实的。最后，陈胜文确认其入职后拥有操作内部办公系统的个人登录账号，而博智林公司将相应规章制度通过内部办公系统予以公示并无违反法律法规的禁止性规定，故应视为陈胜文已知晓博智林公司的规章制度，故一审法院对博智林公司关于实行加班申请审批制度的主张予以采纳并无不当。同时，陈胜文确认在职期间并无向博智林公司提出加班申请，陈胜文主张是因提出加班申请就会被辞退，但其对此并无提交证据证明。综上所述，陈胜文提交的证据均不能证明其所主张的加班事实，其应承担举证不能的不利后果，故一审法院对陈胜文诉请的加班工资不予支持处理正确，本院予以确认。此外，关于陈胜文要求博智林公司向其支付医药费及身体补养费300000元、不正当辞退精神损失10000000元、博智林公司法定代表人就不正当辞退行为向其赔礼道歉的问题。陈胜文的上述主张均缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持处理正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。上诉人陈胜文和博智林公司的上诉均缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东博智林智能制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈庆莉审判员  黄健晖审判员  黄春英二〇二〇年十一月二十六日书记员  刘颖琳