江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终323号公诉机关江西省吉安县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖宝珍，女，1970年9月10日出生于江西省泰和县，汉族，文盲，个体，户籍地江西省泰和县，现住吉安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月18日被吉安县公安局取保候审。2020年8月27日经吉安县人民法院决定被逮捕。现羁押于吉安市看守所。辩护人胡蓉、刘鹏，江西庐陵律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李川，男，1992年5月6日出生于江西省吉安县，汉族，高中文化，个体，户籍地及住所地均为吉安县。因犯寻衅滋事罪于2012年2月24日被吉安县人民法院判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月；因犯故意伤害罪于2013年8月21日被本院数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月；因犯寻衅滋事罪于2017年7月21日被吉安县人民法院判处有期徒刑十一个月，2017年11月25日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月9日被刑事拘留，同年5月28日被执行逮捕。现羁押于吉安县看守所。上诉人（原审被告人）吴志国，绰号阿捞，男，1977年10月12日出生于江西省吉安县，汉族，小学文化，务工，户籍所在地吉安县，现租住吉安县工业园西区。因犯聚众斗殴罪于2006年被崇明县人民法院判处有期徒刑三年。现因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月18日被刑事拘留，同年8月15日被吉安县公安局取保候审。2020年6月3日被刑事拘留，同年6月10日被执行逮捕。现羁押于吉安县看守所。原审被告人王璟，男，1990年11月18日出生于江西省吉安市吉州区，汉族，初中文化，无业，户籍地及住所地均为吉安市吉州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月18日被刑事拘留，同年8月16日被取保候审。2020年6月3日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于吉安县看守所。原审被告人曾庆发，绰号胖子，男，1988年8月7日出生于江西省吉安县，汉族，初中文化，餐饮，户籍地及住所地均为吉安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月9日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于吉安县看守所。江西省吉安县人民法院审理吉安县人民检察院指控被告人肖宝珍、李川、吴志国、王璟、曾庆发犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年八月二十七日作出（2020）赣0821刑初168号刑事判决。原审被告人肖宝珍、李川、吴志国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人肖宝珍、李川、吴志国，核实了全案证据，对一审法院认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定：1、2019年6月底至7月17日期间，被告人肖宝珍、李川合谋在吉安县月湖小区顺鑫寄卖行二楼套房开设赌场，以用扑克牌抓“三公”的方式进行赌博。在该赌场内，被告人肖宝珍安排被告人吴志国负责抽水，被告人李川安排被告人王璟负责看门，被告人曾庆发负责维护秩序及看门。每天参赌人员几人至二三十人不等，共非法获利二万元。公安机关现场缴获赌资八万余元。2、2020年6月7日至9日，被告人肖宝珍在取保候审期间租赁吉安县祥和物流园“江浙生鲜”店面开设赌场，在二楼以扑克牌抓“三公”的方式赌博，每天参赌人员几人到十几人，被告人肖宝珍从中抽水渔利。2020年5月8日，被告人李川主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实。同日，在被告人李川规劝下，被告人曾庆发主动到公安机关投案。案发后，被告人李川向公安机关退缴非法所得7000元。上述事实，有经庭审举证、质证的常住人口信息、户籍证明、归案情况说明、扣押决定书、扣押清单、前科记录、刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书、现金缴款单、手机微信截图、租赁合同、图片、证据保全决定书、清单，证人吴某1、彭某1、吴某2、周某1、周某2、胡某1、欧某、刘某1、邹某、吴某3、彭某2、刘某2、肖某1、罗某、周某3、曾某1、邱某、胡某2、周某4、刘某3、彭某3、李某、曾某2、杨某、肖某2、朱某、肖某3、胡某3、彭某4、蔡某、彭某5、刘某4、樊某、匡某、刘某5、肖某4的证言，被告人肖宝珍、李川、吴志国、王璟、曾庆发的供述与辩解，辨认笔录，现场勘验笔录、现场图及照片等相关证据予以证实。原判认为，被告人肖宝珍、李川、吴志国、王璟、曾庆发以营利为目的，开设赌场供他人赌博，五被告人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，肖宝珍、李川起积极、主要作用，系主犯，吴志国、王璟、曾庆发起次要、辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。肖宝珍、吴志国、王璟归案后能如实供述，依法可从轻处罚；李川、曾庆发主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行并当庭认罪，系自首，依法可从轻处罚；李川归案后规劝被告人曾庆发到公安机关自首，可以认定为立功，依法可从轻处罚；被告人李川已退缴违法所得7000元，可酌情从轻处罚。李川曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；吴志国有犯罪前科，依法可从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：1、被告人肖宝珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；2、被告人李川犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；3、被告人吴志国犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；4、被告人王璟犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；5、被告人曾庆发犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月。肖宝珍上诉及其辩护人提出肖宝珍系文盲，无法分辨开设棋牌室和开设赌场的区别，主观上没有犯罪的故意；其所赚收入除去成本，只够生活费，不存在非法获利；其并没有安排吴志国进行抽水，更没有召集本案其他被告人前来赌博，其行为不构成犯罪，请求本院依法宣告其无罪。李川上诉提出其只是受邀参与开设赌场，不应认定为主犯；其有自首情节和立功表现，原判对其量刑过重，请求本院对其从轻处罚。吴志国上诉提出其只在赌场工作了三天，获利很少，原判量刑过重，请求本院对其从轻处罚。经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于肖宝珍上诉及其辩护人提出的意见，经查，赌博是违法的，肖宝珍为赌博提供场所并召集人员参赌，该行为就已经具有违法性。肖宝珍系一智力正常的人员，其应当知道该行为的社会危害性。肖宝珍的行为是否构成犯罪，并不要求其知道该行为构成犯罪，只需要求其知道该行为具有违法性和社会危害性即可。其通过违法行为所获取的收入，当然是非法获利。故肖宝珍的行为构成开设赌场罪。肖宝珍及其辩护人的该意见，不予采纳。关于李川上诉意见，经查，李川和肖宝珍一同开设赌场，其在共同犯罪中所起作用与肖宝珍相当，当然属主犯。其虽有自首情节和立功表现，但其属累犯和主犯，原判据此对其量刑并无不当。故其该上诉意见，不予采纳。关于吴志国上诉意见，经查，吴志国在共同犯罪中属从犯，但其有前科，原判据此对其量刑比具有自首情节和立功表现的要轻，并无不当，故吴志国的该上诉意见，不予采纳。本院认为，上诉人肖宝珍、李川、吴志国、原审被告人王璟、曾庆发以营利为目的，开设赌场供他人赌博，五人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，肖宝珍、李川起积极、主要作用，系主犯，吴志国、王璟、曾庆发起次要、辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。肖宝珍、吴志国、王璟归案后能如实供述，依法可从轻处罚；李川、曾庆发主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行并当庭认罪，系自首，依法可从轻处罚；李川归案后规劝被告人曾庆发到公安机关自首，可以认定为立功，依法可从轻处罚；李川已退缴违法所得7000元，可酌情从轻处罚。李川曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；吴志国有犯罪前科，依法可从重处罚。上诉人肖宝珍、李川、吴志国以及肖宝珍辩护人的意见，均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 红审判员 甘国飞审判员 王 钥二〇二〇年十一月六日法官助理臧艳华书记员王佳莹