山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1470号 上诉人（原审被告）：张秀泉，男，1983年7月12日出生，汉族，住山东省利津县。 委托诉讼代理人：徐波，山东广道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张民生，男，1971年3月30日出生，汉族，住山东省利津县。 委托诉讼代理人：马争军，山东鲁成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李凌君，山东鲁成律师事务所律师。 上诉人张秀泉因与被上诉人张民生保证合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2020）鲁0522民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张秀泉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回张民生的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由张民生承担。事实与理由：一、本案的基本事实。2012年3月31日，季勇向张民生借款20万元，张秀泉在担保人处签了字。借款到期后，张秀泉向季勇询问，答复已经归还完毕。2016年夏天，张民生在两天内，数次给张秀泉打电话，张秀泉告诉张民生：季勇说已全部归还。张民生说没有。张秀泉说已经超过保证时效，如果坚持要，就向法院起诉，法院怎么判怎么是，并可以申请查封其工资。但张民生未起诉。至此，张秀泉的保证时效已经消灭，不存在诉讼时效问题。二、一审判决认定事实错误，适用法律错误。最高人民法院法释(2004)4号《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》中规定“保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。从张民生仅提供多次通话中的2018年4月23日与张秀泉的通话录音双方的语气中，可以证实自2012年以来，张民生从未向张秀泉主张过权利。所以这个通话录音，已经证明本案已经超出保证时效，并且不能计算诉讼时效。一审分析和适用证据，有以下错误：1、“质证笔录”。审：“录音内容中张民生陈述的从13年底到14年开春找你俩是否属实?张秀泉明确回答：没有。在这种情况下，张民生即对自己主张的事实承担举证责任。但是张民生未提供出任何证据，依法应当承担对自己不利的后果。2、张民生所说“银座花园房子抵押”全是自编自演的。“质证笔录”记载的是明确否定：“没记的这件事”，而判决书却表述为“张秀泉表示不记得了”，歪曲了张秀泉否定的本意。3、一审判决书：“再次，在2018年4月23日双方的通话录音中，张民生提及其曾在2014年向张秀泉主张过权利。”而通话录音文字是“14年说你不啥，通知你散伙……。这是通话时的一长串声音，有14年、16年、18年，三个年份的混杂陈述。一是，这仅是张民生自说自话，张秀泉总的态度是否定的；二是“14年说你不啥，通知你散伙”的文字，并没有明确的字眼表示向张秀泉主张权利，一审判决对以上文字猜测：“曾在2014年向张秀泉主张过权利”，得出“结合2018年4月23日双方的通话录音内容，可以认定张民生曾在2013年底、2014年春向张秀泉主张过权利的事实”，是完全错误的。4、判决书称“2016年夏天，张民生向张秀泉主张权利时，张秀泉并未提出诉讼时效的主张，而是让张民生到法院查封其工资”因为至2016年夏，已经超出保证时效，张秀泉的说法是：你可以向法院起诉，查封我的工资，依法院判决结果为准。根据最高人民法院的司法解释，遑论张秀泉这么说，就是在书面的“催收通知书”上签字，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。5、特别要说明的是“保证时效”是“除斥期间”，保证责任消灭后，除非再有书面另行约定，重新承诺承担保证责任外，得免除保证人的保证责任。据此，2018年、2020年的两次通话录音，依法不产生继续承担保证责任的效力，就不存在诉讼时效。一审判决出现了这么一悖论，即：无论什么时间，只要出借人说啥就是啥。若此，今后任何一个债权人哪怕在超过保证时效和诉讼时效多年后，只要在通话录音中说：每年都向对方当事人主张过权利，不用举证即可。那么法律无需规定保证时效和诉讼时效。三、一审程序严重错误。质证笔录的形成严重违反法定程序，整个质证过程，审判员自审自记，这份笔录在形式上是虚假的，依法不能作为定案的依据。四、一审判决认定基本事实不清。2014年10月季勇去了外地失去联系，从2012年3月至2014年10月两年多的时间中，张民生不可能不向借款人要账或者采取起诉等追要措施。本案判决后，张秀泉了解到张民生多有出借并在利津县人民法院多有借贷诉讼，无法排除张民生已收回借款，得知季勇找不到，在无法核实借款归还情况下，恶意向张秀泉主张。 张民生辩称，一、依法驳回张秀泉的全部上诉请求，维持一审判决；二、本案一审、二审诉讼费及保全费由张秀泉负担。一、一审判决认定事实清楚，张秀泉主张一审判决认定基本事实依法不能成立。1.张民生在一审庭审过程中主张的“2013年底在利津银座花园小区季勇想要把自己的房子抵账给张民生，但张秀泉因为季勇负债很多而不同意把房子抵账给张民生”的事实客观、真实存在。经一审法官询问，张秀泉称“没记得这件事”；在本案的一审判决书中对该事实的记载为“张秀泉表示不记得了”。“没记得”与“不记得了”是同一个意思表示，实际上就是张秀泉对张民生陈述的关于2013年底季勇想要用房子抵账的事实既不明确承认，也不明确否认。一审判决将“没记得”记载为“张秀泉表示不记得了”并没有曲解张秀泉的真实意思，仅仅只是表述的文字不同而已。在此情形下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”之规定，应当视为张秀泉对张民生主张的上述事实予以承认。2.张民生在一审庭审过程中主张的“2013年底到2014年开春向张秀泉主张过权利”的事实客观、真实存在。本案一审庭审过程中，张民生向一审法院提交了其与张秀泉2020年5月14日11时35分的通话录音，该通话录音载明：张民生称“从13年底到14年开春找你俩！你吧，我知道替他扛了些债，燕燕也没有工资”。但张秀泉却回答“让大勇哥快逼死了快！”很显然，张秀泉对张民生主张的“从13年底到14年开春找你俩”的事实并没有明确否认，并且其陈述的“让大勇哥快逼死了快”实为对张民生主张的上述事实的肯定和补充。从常理来讲，假如张民生在电话中陈述了从未发生的事情且关系到张秀泉本人切身利益，那么张秀泉的回答必定是否定张民生的陈述，而不可能既不肯定，也不否定，仅陈述其生活困难的现状。显然，张秀泉在一审庭审中针对张民生电话向其主张权利的事实陈述既不符合日常逻辑，也不符合客观事实，与其在电话录音中的陈述存在重大矛盾。张民生与张秀泉在2018年4月23日13时23分的通话录音载明：张民生称“14年说你不啥，通知你散伙，16年夏天，你又让查，我也没查，我寻思18年条件好点了，我寻思你能多少给我点行啊”。针对该事实，张秀泉亦没有对张民生的陈述进行明确否认，也没有明确肯定，也仅仅只是陈述了其靠信用卡生活。结合一审庭审过程中张秀泉对张民生陈述的2013年底季勇想要用房子抵账事宜的回答，可以充分说明：张民生自2013年底开始向张秀泉主张权利的事实客观存在，张秀泉在回答张民生的问题时刻意回避、故意隐瞒该事实的发生。3．一审判决认定“2016年夏天，张民生向张秀泉主张权利时，张秀泉并未提出诉讼时效的主张，而是让张民生到法院查封其工资”的事实清楚。根据张民生与张秀泉在2018年4月23日13时23分的通话录音载明：张秀泉说：“我那情况你也知道，我一下子弄七十多万，一家人都追着我要”、“我一年工资就这么多，一个月就四千来块钱”、“燕燕没有正式工作”，该陈述表明上诉人在当时具有还款的意思表示，只是因为当时经济困难，不具有还款的能力，结合后面张秀泉说“关键是我弄的太多，先还谁的是呀，所以让你先查查工资，你先扣，给我留个生活费”事实可以证明，张秀泉并未明确拒绝其不承担责任，其让张民生查封其工资的本意是利用其工资偿还欠款，而不是张秀泉陈述的让张民生提起诉讼之后，由依法院判决其是否应当承担责任。二、本案中张民生主张权利并没有超过诉讼时效，一审法院适用法律正确。如上所述，张民生分别在2013年底、2014年春向张秀泉主张权利，但张秀泉并没有承担相应的担保责任，在此情形下，张民生向张秀泉主张保证债权的诉讼时效期间开始计算。在2016年夏天，张民生再次向张秀泉主张权利，其让张民生查封其工资，因考虑到张秀泉生活困难并没有启动司法程序。2018年4月23日、2020年5月14日张民生均通过打电话的方式向张秀泉主张权利，但其仍未承担其相应的担保责任。结合上述事实，可以充分说明：张民生在张秀泉的担保期间内就向其主张了权利，即应当自2013年底、2014年春开始计算诉讼时效，且张民生2016年夏天、2018年4月份、2020年5月份均向张秀泉主张了权利，故张民生要求张秀泉对其承担担保责任主张并没有超过诉讼时效。 张民生向一审法院起诉请求：1.判令张秀泉偿还借款本金20万元；2.支付2013年4月1日至2020年5月8日期间的利息345866.67元及2020年5月9日至实际偿还之日的利息（按年利率24%计算）；3.诉讼费、保全费由张秀泉承担。 一审法院认定的事实：2012年3月31日，张民生通过银行转账向季勇支付100000元，同年4月1日，张民生妻子董志敏账户向季勇转账支付100000元，当天季勇向张民生出具借条一份，载明借到200000元，还款日期2012年4月30日，借款月利率3%。张秀泉作为保证人在借条上签名，约定保证方式为连带责任保证，保证期间为借款到期之日起两年。该借条载明的另一保证人为韩殿祯。张民生自述季勇偿还利息至2013年3月31日。 2016年夏天，张民生曾向张秀泉主张权利，张秀泉让张民生到法院查封工资，给其留生活费，2018年4月23日张民生通过打电话的方式向张秀泉主张权利，2020年5月14日张民生再次通过打电话的方式向张秀泉主张权利。另，张民生主张其曾于2013年底、2014年开春向张秀泉主张过权利，并称2013年底在利津银座花园小区季勇想要把自己的房子抵账给张民生，张秀泉夫妇在场，但张秀泉因为季勇负债很多，而不同意季勇把房子抵账给张民生，对张民生陈述的该事实，张秀泉表示不记得了。再次，在2018年4月23日双方的通话录音中，张民生提及其曾在2014年向张秀泉主张过权利。 一审法院认为，张民生主张季勇向其借款200000元，事实清楚，证据充分，予以认定，张秀泉作为连带责任保证人为季勇提供担保，应在约定的保证期间内承担保证责任。 本案的争议焦点为张民生的起诉是否已超过诉讼时效。根据双方的约定，张秀泉的保证期间应自2012年5月1日至2014年4月30日，张秀泉并未对张民生关于2013年底季勇欲用房子抵账的陈述予以明确否认，结合2018年4月23日双方的通话录音内容，可以认定张民生曾在2013年底、2014年春向张秀泉主张过权利的事实，自此应开始计算诉讼时效，2016年夏天，张民生向张秀泉主张权利时，张秀泉并未提出诉讼时效的主张，而是让张民生到法院查封其工资，此后张民生分别于2018年4月23日、2020年5月14日主张权利，故张民生的起诉并未超过诉讼时效，张秀泉仍应承担保证责任。 张民生出借款项时与债务人约定月利率3%，现主张按年利率24%支付利息，不违反法律规定，予以支持。 综上，一审法院依照《中国人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：张秀泉于判决生效之日起十日内偿还张民生借款本金200000元并支付利息（以200000元为基数，自2013年4月1日起至实际还款之日止，按年利率24%计算，2013年4月1日至2020年5月8日期间利息数额为341066元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4629元，保全费3320元，共计7949元，由张秀泉负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。针对张秀泉提出的对一审关于2018年4月23日、2020年5月14日通话录音质证由法官一人主持并记录，存在瑕疵的问题，本院二审期间对该录音重新进行了质证，张秀泉认可录音的真实性，一审法院采纳该证据正确。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 二审争议焦点为：张民生的起诉是否超过诉讼时效，张秀泉应否承担保证责任。 关于焦点问题，本院认为张民生的起诉未超过诉讼时效，张秀泉应承担保证责任。涉案借款到期日为2012年4月30日，张秀泉作为连带责任保证人，保证期间为借款到期之日起两年。通过通话录音可以证实，张民生于2013年向张秀泉主张过权利，自张民生2013年向张秀泉主张权利之时，开始计算保证合同的诉讼时效，之后2014年、2016年、2018年、2020年张民生又多次联系张秀泉还款事宜，因此本案未过诉讼时效，张秀泉应承担保证责任。 综上，本院认为，上诉人张秀泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9400元，由上诉人张秀泉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔良艳 审 判 员 张世柱 审 判 员 李 宁 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 王晓雨 书 记 员 赵丹荑