广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1892号 上诉人（原审原告）：韦某1，男，1965年7月26日出生，壮族，住广西河池市南丹县五一路山口林场住宿区。 上诉人（原审被告）：陆海娥，女，1965年12月5日出生，壮族，住广西河池市南丹县。 原审第三人：韦某2，男，1999年3月24日出生，壮族，住广西河池市南丹县，系二上诉人之儿子。 原审第三人：陆某1，男，1962年10月10日出生，壮族，住广西南宁市青秀区。 原审第三人：陆某2，男，1967年9月1日出生，壮族，住广西南丹县。 原审第三人：王某，女，1965年1月27日出生，壮族，住广西南丹县。 委托诉讼代理人：陆海娥，女，1965年12月5日出生，壮族，住广西河池市南丹县。 原审第三人：韦某3，女，1973年8月21日出生，壮族，南丹县自然资源局干部，现住南丹县。 上诉人韦某1诉上诉人陆海娥离婚后财产纠纷一案，南丹县人民法院于2009年9月10日作出（2009）丹民初字第385号民事判决，韦某1不服，提出上诉。2009年12月12日，本院作出（2009）河市民一终字第615号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案已发生法律效力。2020年3月5日，本院以原判未追加韦某2参与本案诉讼属遗漏当事人为由，依职权启动审判监督程序，对该案进行再审，并作出（2020）桂12民再3号民事裁定：一、撤销本院（2009）河市民一终字第615号民事判决和南丹县人民法院（2009）丹民初字第385号民事判决；二、发回南丹县人民法院重审。南丹县人民法院于2020年7月15日作出（2020）桂1221民初167号判决，韦某1、陆海娥不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韦某1，上诉人暨原审第三人王某的委托诉讼代理人陆海娥到庭参加诉讼，原审第三人韦某2、陆某1、陆某2、韦某3经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 韦某1上诉认为一审判决有遗漏情形，且认定事实错误。事实和理由：一、陆 海娥的第一个过错是赌“六合彩”。在本案初审时提供的证据清单和一审庭审时向法庭呈现有陆海娥在赌“六合彩”资料上亲笔标记的下注数目、开奖的数字和欠赌博款等字迹的42斤书面资料的证据，可以认定陆海娥有过错，一审判决没有认定此事实和追究陆海娥的过错责任是错误的。陆海娥的第二个过错是制造假债务，非法转移原夫妻共有的一套毛坯房。陆海娥在婚姻存续期间，故意隐瞒将夫妻共有的南丹县面积为293.88平方米的楼中楼毛坯房（简称丹东路8巷住房）在2006年5月以25万元抵押给韦某3。一审判决对该事实没有认定，致使本人分不到相应的份额。陆海娥的第三个过错是在夫妻关系存续期间，隐瞒本人在南宁市与亲友共买南宁市商铺（简称南宁商铺），在法官查出有该处商铺之后又与亲戚串通搞假“协议书”来达到多占份额的目的。在2007年本案第一次起诉时，陆海娥提供的证据清单未提及以及庭审和辩论时也一直否认有该处商铺。经本人书面申请，2008年初法官到南宁市才查出来，此种情况，应该认定是陆海娥隐瞒夫妻共有房产。二、关于南宁商铺，陆海娥和其他三个亲友在整个商铺中所占的份额应该是一样的，而一审判决却不顾合理合法的登记事实和推理，而把未经过合法登记的、孤证的、与其他合法有效的证据有矛盾的“协议书”作为断案依据，认定陆海娥只有十分之一的份额是错误的，属于原判决认定的基本事实缺乏证据证明的情形。陆海娥先是隐瞒该商铺的存在，经法官查出有商铺后，交了一份“协议书”作为证据，记有陆海娥只占有该处商铺的十分之一的份额。其次，陆海娥提供的“协议书”落款日期与贷款合同的落款日期不一样。再次，依照相关法规，有关份额等重要内容的登记，应该以合法机构的合法登记的内容为准，如果合法登记的文件中没有份额方面的约定，则所有当事人的权益依法都应该是相等份额的。陆海娥与原审第三人签订的银行贷款抵押合同和房权证都没有记载陆 海娥只占商铺的十分之一份额的相关内容，故此，应按照具体交款的数额确定该商铺的份额，协议书的笔迹形成时间没有证据证实，无法得知该协议书制作的时间，因此该协议书的证明力较小。三、一审判决还存在其他遗漏、错误的地方。1．在计算南丹县半楼房（简称锡都路三层半楼房）的租金时：一是漏算一楼2008年1月至2010年4月共28个月的租金收入（2008年1月10日双方离婚，一审判决租金只从2010年5月开始算）；二是漏算二楼2008年1月至2020年7月共151个月的租金收入（自2002年该栋楼房建成使用后，一直由陆海娥向外出租）。2．一审判决多收取案件受理费，判决由本人和陆海娥各自负担的份额也不合理。一审判决在现金上只处分了三层半楼房的租金21万元和南宁市商铺陆海娥应得份额的6.2万元，一共是分割现金27.2万元。根据《案件受理费》收费标准，“离婚案件，每件交纳十元至五十元。涉及财产分割的，财产总额超过一万元的，超过部分按百分之一交纳；”，本案收取案件受理费22800元和判决由本人负担19886，67元没有依据。 综上，由于一审判决没有追究陆海娥的三个过错，使本人不能够分割丹东路8巷住房和南宁商铺应分得的合法份额，故提起上诉。 陆海娥辩称，一、关于锡都路三层半楼房，70平方米是本人的婚前个人财产，另80平方米是本人的哥哥陆猛购买，之后才附条件赠与给本人，建设房子的钱也是向兄弟借钱。一审判决锡都路三层半楼房的一楼由韦某1管理使用，严重影响本人及儿子的生活。二、关于南宁商铺，买房时就签订了协议书，本人只占有十分之一的份额，首付款是本人的弟弟陆某2支付。 陆海娥上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、改判采用经济补偿的方式依法 分割共有房产；三、判决韦某1负担本案一、二审案件受理费。 事实和理由：一、原判适用法律不当，离婚后财产纠纷案件的处理原则是分割财产，判分不判合，而原判却判合不判分，判决错误，加剧双方的矛盾。原审判决韦某1使用南丹县城关镇锡都路三层楼一楼有失偏颇，判决的结果与适用的法律不一致，并未考虑双方恩怨已久，没有照顾子女和女方权益的因素。原审判决南宁市商铺相应部分属于夫妻共同财产，该商铺相应部分即已属于夫妻共同财产，那么就不存在为韦某1办理房产登记的问题。且双方已解除婚姻关系十多年，但原审法院却判决增加韦某1为产权所有人，这种判合不判分不利于解决矛盾。 二、原判对基本事实认定不清，未将本人在锡都路三层半楼房的婚前财产进行认定划分、也未划分本人胞兄陆猛赠与部分。土地使用者虽为本人、韦某1以及第三人韦某2，但该楼房占地的70平方米是本人婚前财产，80平方米宅基地与相应的房产原为本人的胞兄陆猛所有，其附条件地将宅基地和相应的房产转让给本人，原判未根据该证据认定划分本人对该部分独自拥有所有权，不符合婚姻法关于处理离婚案件时处理个人财产的原则。 三、原审法院以法院主动调查的案外人笔录认定的租金收益以及判决给付韦某1的租金数额证据不足。原审法院询问刘天永和廖兴波记载的租金数额，并不是纯收益，因为所收到的租金还用来冲抵因维护、维修等而支出的费用，原审法院仅凭承租人陈述的租金数额，就判决本人支付一半租金收益给韦某1，忽视本人，相关第三人对此的投资花费，对本人不公平也不负责。其次，财产平分违背公平公正原则。无论是离婚前还是离婚后，本人对诉争的房屋、铺面进行了大量的投资、筹划，亲力亲为 的进行管理、付出时间和劳动，全力打理诉争财产，才使得诉争财产保值增值，而韦某1对此却不闻不问，没有任何付出。原审法院对离婚后本人为诉争财产所做的努力和工作不予以认可与照顾，显然这样平分的判决是不公平的。 四、债权债务关系作为离婚后财产分割案件必须处理的部分，原判却认为与本案系不同法律关系，判决另案处理，浪费司法资源，也增加当事人诉累。婚姻关系存续期间，本人为了建造前述房屋、购买南宁铺面，以及进行矿场投资，向相关债权人进行借款，借款至今尚未归还。诉争财产是与婚姻关系存续期间的夫妻共同债务密不可分、相互联系的，原判却认为不能同案处理，告知另行起诉，原判违背了《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，浪费司法资源。依据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四、第二十五条的规定，应判决本人与韦某1共同承担以上债务，并在本案中分割财产时进行冲抵。 韦某1辩称，一、一审判决锡都路三层半楼房一楼由其管理使用，陆海娥给付韦某1该楼房一楼租金收益70000元合理；二、南宁商铺坚持按照等份额来分割及收取租金收益；三、丹东路8巷住房一套，陆海娥搞虚假债务案，该房产应予分割，其应分得相应份额。 第三人王某述称，南宁商铺，买房时就签订了协议书，约定其和陆某1、陆某2、陆海娥四人共同出资购买，其和陆某1、陆某2各占十分之三的份额，陆海娥占十分之一的份额，陆海娥的首付款是陆某2支付。 第三人韦某2、陆某1、陆某2、韦某3未到庭亦未提交书面陈述意见。 韦某1向一审法院起诉请求：对离婚后原夫妻共有的三处房产【1．位于南丹县半楼房；2．位于南宁市铺面；3．位于南丹县住房。】及其租金收益进行分割。 一审法院认定事实：原告韦某1与被告陆海娥于××××年××月××日登记结婚，婚后于××××年××月××日生育儿子韦某2。2008年1月10日，原告与被告经该院调解自愿离婚，调解协议约定婚生子韦某2由被告抚养，原告每月支付生活费500元直到韦某2满十八周岁时止，原、被告的共同财产分割及债权债务问题另案处理。因此，韦某1向该院另行提起诉讼，要求对婚姻关系存续期间的三处房产及其租金收益进行分割，三处房产的具体情况如下： 1、关于锡都路三层半楼房，该住宅占地170平方米，国有土地使用权登记卡号为丹国有（2006）第026号，土地使用者为陆海娥、韦某1、韦某2三人。该楼房于2006年5月9日被南丹县建设局因违反城市规划认定为违法建筑，未予办理建设工程规划许可证和房屋产权证。目前该楼房一楼出租作汽车美容，二楼用于经营餐饮，三楼及以上由陆海娥和韦某2居住、使用，四楼只有半层，有两个房间，一楼与二楼之间有墙隔开，有一个单独楼梯间可以直接上二、三、四楼，一楼与楼梯间没有互通。具体使用情况：一楼出租给案外人刘天永做汽车美容，从2010年5月到2015年4月每月租金1500元，2015年至今每月租金2000元，除开疫情期间免收了2020年2至4月份的租金。二楼系陆海娥自行经营餐饮，工商登记在案外人陆秋慧名下，餐饮店名称为南丹县小洋楼饮食店，从2018年5月开始经营至今，除开疫情期间2020年2至4月份没有对外营业。 2、关于南宁商铺，2002年8月18日，陆海娥、陆某2、陆某1、王某与南宁市江宇房地产有限责任公司（以下简称江宇房地产公司）签订《商品房买卖合同》，约定以银行按揭的方式购买商铺，商铺建筑面积96.79平方米，每平方米12000元，总价1161480元，首付581480元，贷款580000元。当日，江宇房地产公司出具收据一张，注明收到王某、陆某2、陆某1、陆海娥交来款项491480元。2002年8月20日，江宇房地产公司出具收据一张，注明收到陆某2、王某交来款项70000元。2005年1月26日，借款人陆某1与中国光大银行南宁琅东支行签订《个人贷款合同》，以商铺抵押的方式（抵押人：陆某1、陆海娥、陆某2、王某；保证人：陆海娥、陆某2、王某、江宇房地产公司），贷款580000元，贷款基数120期，计划还款日期从2005年3月20日开始。贷款合同签订后，光大银行于2005年2月22日发放贷款580000元到陆某1的账户（账号90×××69）。2005年3月22日，陆某1归还第一期贷款6081元，之后每月20日都按《还款计划表》的数额还款，直到2015年2月22日还清。目前，该商铺所有权证持证人为王某，与陆某2、陆某1、陆海娥为共有人，所有权证号为邕房权证字第××号，共有权证号自01637486-1至01637486-3，所有权证未注明共有权人所占份额。该房产处于无抵押、无查封的状态。 另查明，2002年8月18日，陆某2从建设银行取款425200元现金。同日，王某、陆某1、陆某2、陆海娥签订《协议书》，约定四人共同出资购买南宁商铺，首付581480元，王某、陆某1、陆某2各出资174444元，各占有商铺3/10份额，陆海娥出资58148元，占有商铺1/10的份额。该商铺于2004年10 月开始出租给案外人廖倍蕾作餐饮，前三年每月的租金收入不足以抵扣商铺月供还款额。从第四年开始，每月的租金以商铺月供所需的还款金额为准，由承租人存入陆某1在光大银行的还款账户，用于归还商铺贷款。从2012年7月开始，商铺租金增加到每月10000元。2015年2月22日商铺贷款还清，商铺租金依然为每月10000元，一直至今。 3、关于丹东路8巷住房，系毛坯房，墙面基本刷平。南丹县人民法院（2012）丹执字第6-1号执行裁定书裁定该套房作价435200元抵偿给韦某3之后，一直由韦某3管理或使用，并以300元/月租金出租给案外人容客菊至今。韦某3之所以未办理过户的原因系即时办理过户费用太高，其打算对该套房所在的整栋楼房拆旧建新之后再予办理过户。 一审法院认为，婚姻关系存续期间的财产在离婚时没有分割的，离婚后当事人另行提出分割请求的，应当予以支持。原告诉求分割的三处房产，第一处为锡都路三层半楼房，由于离婚后一直由陆海娥和韦某2居住、管理和使用，且一楼与二楼及以上没有互通，虽然该栋楼系无证房产，不宜分割。但是，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）的第二十一条规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未完全取得所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。本案中，可以根据实际情况判决部分楼层由韦某1使用，为不影响各自生活，根据房屋现状以及历年房屋使用情况，该院认为一楼可由韦某1使用，二楼及以上可由陆海娥和韦某2共同使用。至于该楼房的租金收益，也属于应当分割的财产性收益，根据本案认定的事实，一楼从2010年5月至2015年4月的租金收益为1500元×60个月＝90000 元，从2015年5月至2020年7月的租金收益为2000元×60个月（不包含疫情期间3个月）＝120000元，共计210000元。因该楼房的国有土地使用证为韦某1、陆海娥、韦某2三人共用，故韦某1应分得房屋三分之一租金收益70000元。 第二处房产为南宁商铺，由于商铺共有人陆某1、陆某2、王某、陆海娥在购买商铺时签订了《协议书》，明确约定了陆海娥只占1/10的份额，虽然商铺的所有权证上未注明共有权人所占份额，但无法律规定必须对份额进行登记才是《协议书》生效的必要条件，在无其它证据推翻《协议书》效力的情况下，该院依协议认定陆海娥占有商铺1/10的份额。陆海娥在夫妻关系存续期间出资购买的南宁商铺份额，属于夫妻共同财产，系陆海娥与韦某1共同共有，故韦某1享有1/10份额的一半。因2008年陆海娥与韦某1已解除婚姻关系，该商铺中陆海娥享有的1/10份额在离婚后应予以明确析产，故韦某1请求分割其应享有的份额理由充分，予以准许。综上，南宁商铺原共有人应予以变更，增加韦某1为共有人，共有份额为陆海娥享有该商铺共有份额的二分之一。至于该商铺的租金收益，由于前期商铺租金均用于抵扣商铺月供贷款，直至2015年2月22日还清贷款。此时商铺租金依然为10000元/月，故从2015年3月起至2020年7月止，商铺共有人在此期间获取的租金收益为10000元×62个月（不包含疫情期间3个月）＝620000元，韦某1享有商铺1/20的份额，故其应分得的租金收益为31000元。 第三处房产为丹东路8巷住房，由于该房经该院执行，南丹县人民法院（2012）丹执字第6-1号《执行裁定书》已裁定以该套房作价435200元交付给韦某3抵债，且裁定韦某3可持裁定书到有关机构办理产权过户登记手续，但由 于韦某3因打算对整栋楼房拆旧建新后再予办理过户。故虽然该房登记在陆海娥名下，但实际上韦某3才是该套住房所有权人，未办理过户并不能改变这一事实。对于该套房产，除韦某3之外的其他任何人，都不具备分割该房产的权利。因此，对于韦某1要求分割该套房产及其收益的诉讼请求，不予支持。 至于被告陆海娥辩称的抚养费以及债务问题，与本案系不同的法律关系，被告如需主张，应另行起诉。 综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、位于南丹县半楼房［国有土地使用权登记卡号：丹国有（2006）第026号］的一楼由韦某1管理使用，二楼及以上由陆海娥和韦某2共同管理使用，陆海娥于本判决生效之日起十日内给付韦某1该楼房租金收益70000元；二、位于南宁市商铺（所有权证号：邕房权证字第××号）的1/20份额归韦某1所有，商铺共有人陆某1、陆某2、王某、陆海娥于本判决生效之日起三十日内协助韦某1到相关登记部门办理商铺所有权共有人变更登记手续，增加韦某1为商铺共有人，办理变更登记手续所需费用由韦某1负担，陆海娥于本判决生效之日起十日内给付韦某1该商铺租金收益31000元；三、驳回原告韦某1的其他诉讼请求。 二审中，二上诉人均无新证据向法庭提供。本院对一审查明的事实予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、原审对共有财产份额的确认和分割方式是否恰当？租金收益分配是否合理？二、共有债务另案处理是否适当？ 本院认为，一、关于原审对共有财产份额的确认和分割方式是否恰当的问题。 1．关于锡都路三层半楼房，因被认定为违法建筑未能办理房屋所有权证，属于尚未取得所有权的房产，并且该楼房的土地使用证上载明共有人为二上诉人和原审第三人韦某2，一审判决未分割该房产符合法律规定。二上诉人离婚后该楼房一直由陆海娥和韦某2居住、管理和使用，根据房屋现状以及历年房屋使用情况，一审判决二楼及以上由陆海娥和韦某2共同管理使用符合现实情况。考虑到韦某1在外租房的实际情况，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）的第二十一条规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未完全取得所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。根据该楼房一楼与二楼及以上没有互通的房屋结构情况，为不影响各自生活，一审判决一楼由韦某1使用并无不当。至于该楼房的租金收益，也属于应当分割的财产性收益，故一审判决将该房屋一楼自2010年5月至2020年7月租金收益的三分之一共计70000元分配给韦某1并无不妥。 2．关于南宁商铺，系陆海娥在夫妻关系存续期间与原审第三人陆某1、陆某2、王某共同购买，且在购买商铺时签订了《协议书》，明确约定陆海娥只占1/10的份额。虽然商铺的所有权证上未注明共有权人所占份额，但无法律规定必须对份额进行登记才是《协议书》生效的必要条件，韦某1主张南宁商铺的四位共有权人等额享有份额，即陆海娥占有四分之一份额，但在没有其它证据推翻《协议书》效力的情况 下，根据《中华人民共和国物权法》第九十四条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。依法依协议约定认定陆海娥占有商铺1/10的份额。陆海娥在夫妻关系存续期间出资购买的南宁商铺份额，属于夫妻共同财产，系陆海娥与韦某1共同共有，故韦某1享有1/10份额的一半。因2008年陆海娥与韦某1已解除婚姻关系，该商铺中陆海娥享有的1/10份额在离婚后应予以明确析产，故韦某1请求分割其应享有的份额予以准许。综上，南宁商铺原共有人应增加韦某1为共有人，共有份额为陆海娥享有该商铺共有份额的二分之一。经查，该商铺于2015年2月22日还清贷款，商铺共有人自2015年3月起至2020年7月止获取的租金收益620000元，韦某1享有商铺1/20的份额，故其应分得的租金收益为31000元。 3．关于丹东路8巷住房，韦某3诉陆海娥、韦某1民间借贷纠纷一案，经南丹县人民法院（2009）丹民初字第501号民事判决和本院（2010）河市民三终字第007号民事判决，确认韦某3与陆海娥借贷关系成立，该债务发生在韦某1与陆海娥婚姻关系存续期间，认定为夫妻共同债务，韦某1与陆海娥负有共同清偿的义务。且该房屋所有权上依法设立的抵押权成立。丹东路8巷住房虽然登记在陆海娥名下，但南丹县人民法院（2012）丹执字第6-1号《执行裁定书》已裁定将该套房作价435200元交付给韦某3抵偿债务，韦某3可持裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。并于2014年1月22日作出（2012）丹执字第6号《执行裁定书》裁定终结南丹县人民法院（2009）丹民初字第501号民事判决书的执行。且该房一直由韦某3管理或使用，并以300元/月租金出租给案外人。韦某3未变更过户不影响其为该套住房实际所有权人的事实，二上诉人均已完全丧失了对该 房产的所有权利。一审未对上述房产及收益进行分割正确。 二、关于共有债务另案处理是否适当的问题，本案系韦某1与陆海娥离婚后财产纠纷，与债务案系不同的法律关系，不宜一并处理。 三、关于上诉人韦某1提出诉讼费的问题。韦某1于2008年向原审法院起诉请求分割与陆海娥在婚姻关系存续期间的本案三处房产即价值30万元的锡都路三层半楼房，价值85万元的南宁商铺，价值85万元的丹东路8巷住房，原审根据韦某1诉请分割房产标的额收取案件受理费22800元。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案案件受理费22800元，韦某1要求分割三处房产，故将诉讼费均分成三份，每份7600元。第一处房产（锡都路三层半）韦某1分得1/3使用权，故其应承担5066.67元诉讼费，陆海娥承担2533.33元；第二处房产（丹东路8巷），因韦某1无权分割，故其应承担7600元诉讼费，陆海娥无需承担此处的诉讼费用；第三处房产（南宁商铺），因韦某1分得1/20份额，故其应承担7220元诉讼费，陆海娥承担380元诉讼费。原审判决由韦某1负担19886.67元，陆海娥负担2913.33元，依法有据，未有不当之处。 四、关于上诉人陆海娥上诉请求采用经济补偿的方式依法分割共有房产的问题。经本院多次主持双方调解以经济补偿的方式分割共有房产，由于双方在数额上存在较大分歧，未达成一致意见，无法使用该方法予以解决本案共有房产分割的问题。 综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适 用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人韦某1负担19886.67元，上诉人陆海娥负担2913.33元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 辉 审 判 员  黄庆文 审 判 员  寇四清 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  莫 静 书 记 员  黄靖玉