辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6155号上诉人（原审原告）：杜斌德，男，1963年1月21日出生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：王善忠，辽宁王善忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟莹，辽宁王善忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连筑兴建设工程有限公司，住所地大连市富民路**。法定代表人：宋长官，公司经理。被上诉人（原审被告）：旭兴集团有限公司，住，住所地大连市沙河口区白山路******/div>法定代表人：苏文波，公司董事长。被上诉人（原审被告）：苏文波，男，1972年3月17日出生，汉族，住大连市甘井子区。被上诉人（原审被告）：刘春杰，男，1973年12月14日出生，汉族，住黑龙江省富裕县。四被上诉人共同委托诉讼代理人：梁军，辽宁君连律师事务所律师。四被上诉人共同委托诉讼代理人：徐珊珊，辽宁君连律师事务所律师。上诉人杜斌德因与被上诉人大连筑兴建设工程有限公司（以下简称筑兴公司）、旭兴集团有限公司（以下简称旭兴公司）、苏文波、刘春杰民间借贷纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杜斌德及其委托诉讼代理人钟莹、被上诉人大连筑兴建设工程有限公司、旭兴集团有限公司、苏文波、刘春杰的共同委托诉讼代理人梁军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。杜斌德上诉请求：1、撤销（2020）辽0213民初521号判决，依法改判支持我方发回重审后的一审诉讼请求；2、两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定本案属于债务转移而非债务加入不当。本案的基础债权债务关系存在于上诉人与大连筑兴建设工程有限公司（以下简称筑兴建设）之间，上诉人向筑兴建设提供500万元的借款，筑兴建设欠付上诉人借款本金、利息及违约金。为了确保能够按时还款，筑兴公司在收到500万元借款时还将自己所有的土地使用权证原件作为抵押交给了上诉人。2015年10月19日，上诉人虽与旭兴集团有限公司（以下简称旭兴公司）签订了借款合同，但也仅表明旭兴公司愿意偿还500万元借款中的剩余300万元本金及违约金，并未有上诉人明确认可放弃向筑兴建设主张权利的内容，不能由此推定该份借款合同属上诉人与筑兴建设与旭兴公司之间达成的债务转移协议，而且作为债权人同意的意思表示必须是明示的。从2015年10月19日的借款合同本意来看，只是关于500万元中剩余300万元如何履行的问题，而不是债务转移协议。且合同签订后，筑兴公司也没有收回用于抵押的土地使用权证原件，而是继续由上诉人保管。被上诉人也没有任何证据证明上诉人同意案涉债务只由旭兴公司承担，不用筑兴建设承担，故本案不属于债务转移。债务加入是不需要以主债务人为主导或加盖公章，而是以第三人与债权人双方或第三人的单方承诺为主导。本案中，旭兴公司与上诉人签订借款合同时承诺在2016年1月1日前偿还100万元，余款于2016年1月20日前全部还清。筑兴公司未在2015年借款合同上加盖公章，旭兴公司在该合同上加盖公章，更能证明本案为债务加入，而非债务转移。因此，旭兴公司属自愿加入到案涉债务中。一审法院认定两份借款合同各自相互独立，互不兼容，并非第二份是第一份的补充错误。两份借款合同并非相互独立，互不兼容，如果相互独立，被上诉人应举证证明向上诉人提供了300万元借款，显然被上诉人提供不了，因为300万元借款来源是第一份500万元偿还了200万元后尚欠300万元，故第二份是第一份补充，不能推断筑兴退出借款合同，旭兴公司取代债务人地位，债务转移应需要债权人明示同意，关于我方在庭审中举证2013年上诉人与刘春杰之间转款39万元，只是想证明刘春杰转帐的案涉90余万元，并不能证明是偿还本案利息，因双方之间还有经济往来，因此90余万元性质，被上诉人负有举证责任。二、一审法院认定2014年借款合同借期内的利息筑兴公司已偿还完毕不当。1、2014年的借款合同约定的借款期限为2014年1月21日至2015年1月20日，计12个月，月利率为2.5%，即每月应付利息为12.5万元。即便刘春杰向上诉人转帐的902833元系偿还案涉利息，再加上宋长官支付的25万元，合计也只有1152833元，故筑兴建设也只支付了9.2个月（1152833元÷125000）的利息。根据民间借贷司法解释不超过年利率36%的，当事人不得要求返还的规定。一审法院按照月息2%来计算借期内已支付的利息，并得出被上诉人已支付了借期内的利息显属错误。2、从被上诉人提供的证据看，自2014年2月至2015年1月间，被上诉人只向上诉人转款1152833元，并没有123万元那么多。上诉人在原审中表示被上诉人支付了123万元利息是上诉人记错了，上诉人在此予以纠正。三、一审法院认定上诉人主张2014年借款合同逾期违约金（2015年1月21日至2015年10月18日）于法无据不当。2014年借款合同第13条违约责任约定“乙方如未按时还款，则应自其违约之日起按借款总额以每日千分之二向甲方支付违约金，违约金的计算直至还清借款本息，应按照合同约定承担逾期违约金。本案应是债务加入而非债务转移，故旭兴公司应与筑兴建设一起承担筑兴建设欠上诉人的借款本金、利息及逾期违约金。故原告要求筑兴建设与旭兴公司承担2014年借款合同逾期违约金（2015年1月21日至2015年10月18日）有合同依据的。就算是债务转移也是从2015年10月19日之后开始，在此之前的债务属于合法债务，不管是债务转移还是债务加入，被上诉人都应当偿还。四、一审法院认定旭兴集团有限公司（以下简称旭兴公司）于2017年1月21日偿还上诉人20万元、认定于2017年8月29日通过刘春杰账户还原告100万元不当。1、庭审中，被上诉人无据证明2017年1月21日向上诉人支付20万，故一审法院认定2017年1月21日，被上诉人收到20万元无法律及事实依据，并将该20万元抵充2016年1月2日起至2017年1月20日止的违约金显属错误。2、2017年8月29日刘春杰转帐的98万元就应按98万元计算，而不应按100万元计算，故一审法院以2017年8月29日被上诉人支付100万元抵充违约金错误。五、鉴于上述四条的原因，一审法院判令欠付的借款本金297.25万元以及自2017年8月28日前被上诉人不欠违约金错误。由于被上诉人无据证明2017年1月21日向上诉人支付了20万元，根据2015年借款合同第六条违约责任约定“乙方如未按时还款，则应自其违约之日起按借款总额以每日千分之二向甲方支付违约金，违约金的计算直至乙方借款全部还清为止。”故2015年借款合同的违约金计算方式应为：自2016年1月2日起至2017年8月28日止，以300万元为本金，违约金应为300万×605天×0.067%=1216050元。被上诉人于2017年8月29日支付了98万元，应首先抵充上述违约金，抵充后尚欠违约金236050元（1216050元-98万元）。故被上诉人自2016年1月2起至2017年8月28日止，尚欠违约金236050元，不存在抵充本金的情形，故本金仍尚欠300万元。综上，请二审法院撤销一审判决，依法改判。旭兴集团有限公司、大连筑兴建设工程有限公司、苏文波、刘春杰辩称，不同意上诉人的上诉请求，四被上诉人认为一审判决认定事实正确，适用法律无误。具体答辩意见如下：一、本案两份借款合同的借款主体不同、担保主体及其他内容均不一致，一审判决认定为债务转移并无不当。关于债务加入现有法律和法规尚无明确规定。而即将实施的《民法典》第五百五十二条规定“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任。”据此，债务加入必须有第三人明确承诺或者表示愿意加入的事实和证据。虽然《民法典》尚未正式实施，但该法条对债务加入的两个认定条件，对本案的审理具有参考和法理指导作用。本案无证据证明旭兴公司与上诉人约定加入债务或者旭兴公司向上诉人表示愿意加入债务。案涉2014年《借款合同》的借款人主体是筑兴公司，而2015年《借款合同》的借款人主体是旭兴公司。2015年《借款合同》当事人中没有筑兴公司，也没有筑兴公司的签章或法定代表人签字；该合同第二条明确约定合同金额300万元系2014年合同的未还金额；该合同约定的借款期限、还款时限及方式、违约责任、约定管辖、合同持有均对筑兴公司没有约束力，与其无关。合同内容也并未约定筑兴公司将继续承担还款责任。该合同签订后至本案起诉，上诉人也从未向筑兴公司主张债权。上述事实足以证明，旭兴公司签约的真实意思表示是独立接受筑兴公司的债务，而根本不是加入债务。筑兴公司的债务已经转移至旭兴公司。二、一审法院认定2014年《借款合同》借期内的利息已经偿还完毕是正确的。首先，本案上诉人在上诉状中自认的还款事实为，筑兴公司法定代表人宋长官通过其名下银行账户转账给上诉人的两笔利息共计25万元；被上诉人刘春杰于2014年2月25日至2015年1月7日期间通过其名下银行账户转账给上诉人的借款利息90.28万元，共计115.28万元，与一审判决所查明的事实一致。并且上诉人在原庭审中自认收到利息123万元，该数额已超过应付利息。虽然其在此次上诉中主张记错了，但根据民事诉讼禁止反言的原则，上诉人应当对此承担不利后果。据此，2014年《借款合同》的利息已偿还完毕。其次，退一步讲，即使借款利息未偿还完毕和尚欠2014年逾期违约金，根据2014年《借款合同》的约定，借款到期日为2015年1月20日。但自2015年1月21日起至被上诉人提起一审诉讼之日（2018年1月20日）前，上诉人从未行使过追偿权利。故上诉人对于2014年《借款合同》剩余利息和逾期违约金的主张已超过诉讼时效，依法不应当予以支持。三、一审判决关于第三个争议焦点认定的120万元应首先抵充逾期违约金应属不当。首先，该认定与适用的司法解释不符。合同法司法解释（二）第二十一条规定的抵充顺序是利息，而2015年合同未约定利息，故先偿还利息与该规定不符。违约金与利息法律属性完全不同，将违约金等同于利息并先行抵充没有法律依据。其次，按正常的交易习惯，在债务人履行债务有本金和违约金的情况下，通常必然优先偿还本金，债权人也均能接受。所以从还款数额和双方当事人当时的真实意思表示来看，该120万应为偿还借款本金，不应当优先抵充违约金。该抵充显然加重了被上诉人偿还违约金的负担，是不公平的。杜斌德向一审法院起诉请求：1、判令被告大连筑兴建设工程有限公司、旭兴集团有限公司共同偿还原告借款本金300万元、利息及违约金（计算方法：以300万为基数，自2015年10月19日起至2016年1月20日止，按月利率2.5%计算；违约金计算方法：以300万为基数，自2016年1月21日起至款项付清之日止，按月利息2%计算）；2、判令被告大连筑兴建设工程有限公司、旭兴集团有限公司共同向原告支付2014年1月20日借款合同的利息及违约金共计237.5万元（计算方法：以借款本金500万为基数，自2014年1月20日止2015年10月19日止，按合同约定月利率2.5%计算）；3、判令被告苏文波、刘春杰对上述第一项请求承担连带清偿责任。4、诉讼费、保全费由四被告承担。一审法院认定事实：2014年1月20日原告（甲方、贷款方）、被告筑兴公司（乙方、借款方）、旭兴公司（丙方、保证人）签订了《借款合同》，约定：乙方向甲方借款人民币500万元，月息2.5%计算，按月支付；借款期限12个月，自2014年1月21日至2015年1月20日；为保证甲方债权安全，乙方以大连开发区辽宁路1号土地证及房产证作为质押。丙方自愿以其拥有的全部财产（包括但不限于房地产、银行存款、公司股权、投资收益等）为乙方本合同项下的债务承担无限连带保证责任；乙方若未按时还款，则应自其违约之日起按借款总额以每日千分之二承担违约金，违约金的计算直至乙方借款全部还清为止。协议签订当日，原告向被告筑兴公司现金汇款人民币500万元。被告筑兴公司亦按照合同的约定将用于质押的土地证及房产证交付原告。上述合同签订后，具体还款情况如下：2014年2月25日，被告筑兴公司通过刘春杰账户向原告账户转款10万元、2014年3月21日，被告筑兴公司通过刘春杰账户向原告账户转款10万元、2014年4月23日，被告筑兴公司通过刘春杰账户向原告账户转款10万元、2014年5月27日，被告筑兴公司通过刘春杰账户向原告账户转款10万元、2014年6月28日，被告筑兴公司通过刘春杰账户向原告账户转款80833元、2014年7月28日，被告筑兴公司通过刘春杰账户向原告账户转款10万元、2014年8月29日，被告筑兴公司通过刘春杰账户向原告账户转款10万元、2014年9月24日，被告筑兴公司通过刘春杰账户向原告账户转款10万元、2014年12月2日，被告筑兴公司通过刘春杰账户向原告账户转款10万元、2015年1月7日，被告筑兴公司通过刘春杰账户向原告账户转款22000元，上述转款合计902833元。另，2014年12月16日，被告筑兴公司法定代表人宋长官向原告账户转款15万元、2014年12月30日，宋长官向原告账户转款10万元。上述款项25万元，原告认可系偿还2014年借款合同借期内的利息。2015年2月3日，被告筑兴公司通过刘春杰账户向原告账户转款100万元、2015年2月13日，被告筑兴公司采取相同方式向原告账户转款100万元。上述款项共计200万元，原告认可系偿还2014年借款合同的借款本金。另查，2015年10月19日，原告作为甲方（贷款方）、被告旭兴公司作为乙方（借款方）、被告苏文波作为丙方（担保人）、被告刘春杰作为丁方（担保人）签订《借款合同》，约定：乙方向甲方借款金额为人民币300万元整；本合同所述甲方出借（贷出）的人民币300万元整已转到乙方账户。甲方已于2014年1月20日通过交通银行转账到乙方账户人民币500万元整，乙方在这之前已偿还甲方本金人民币200万元整，乙方尚欠甲方本金人民币300万元整；借款期限3个月：自2015年10月19日至2016年1月20日止；乙方于2016年1月1日前支付甲方人民币100万元整；乙方于合同到期日（2016年1月20日）前将借款本金余额一次性付至甲方指定账户；为保障甲方债权安全，丙方、丁方以其在任何公司的股份、股权和家庭财产作为乙方承担债务义务的担保，丙方、丁方承诺其担保行为已取得公司股东会、董事会的决议和家庭成员同意，担保责任的范围包括但不限于本合同项下的借款本金、利息，甲方实现债权的所有费用等；乙方如未按时还款，则应自违约之日起按借款总额以每日千分之二向甲方支付违约金，违约金的计算直至乙方借款全部还清为止。上述借款合同签订后，被告旭兴公司于2017年1月21日偿还原告20万元、于2017年8月29日通过刘春杰账户偿还原告98万元。原告在原一审开庭审理时认可该98万元按100万元计算。再查，2019年3月25日，原一审第二次开庭审理过程中，原告认可被告筑兴公司已偿还2014年1月借款合同借期内利息123万元。一审法院认为：根据原被告双方的诉辩意见，一审法院争议焦点如下：一、旭兴公司以借款人的身份与原告签订借款合同属债务转移还是债务加入二、被告通过刘春杰账户偿还的90余万元是否为2014年借款合同借期内的利息三、被告于2017年偿还的120万元是否为2015年借款合同的本金（一）关于第一个争议焦点。债务转移是指债务人将债务全部转移给第三人承担，第三人取得债务人的地位，原债务人脱离债务关系。而债务加入是指债务人将部分债务转移给第三人，第三人加入既存的债务关系，与债务人共同承担债务。两者的区别是前者债务人脱离原合同关系，其合同地位由新的债务人取代。而后者债务人并不脱离原合同关系，而是与后加入的债务人共同承担债务。本案中，原告先后签订两份借款合同。两份借款合同在借款主体、担保主体、约定内容方面各不相同。第二份借款合同从其约定的内容看，系对第一份借款合同剩余借款本金如何偿还在双方间产生的权利义务关系重新作出的安排，具有清算性质。上述事实表明，两份借款合同各自相互独立，互不兼容，并非原告所称的第二份借款合同系第一份借款合同的补充，继而第二份借款合同没有约定的内容可参照第一份借款合同的约定执行。原告就剩余借款与被告旭兴公司签订借款合同意味着借款人筑兴公司退出了原借款合同关系，其合同地位由新的债务人旭兴公司取代。否则很难解释在第二份借款合同中筑兴公司为何未以借款人的身份加盖公章。因此，被告旭兴公司的身份由第一份借款合同的保证人变更为第二份借款合同的借款人更符合债务转移的特征而非债务加入。原告以其与被告筑兴公司的借款合同并非解除，因而被告旭兴公司属债务加入的诉讼主张与债务转移的法律规定相悖，亦不符合本案事实，不予采信。据此，原告要求被告筑兴公司与被告旭兴公司共同承担还款责任的诉讼请求，一审法院亦不予支持。（二）关于第二个争议焦点。被告举证于2014年1月21日至2015年1月7日间，先后11次通过刘春杰账户向原告还款共计1002833元。原告除了对2014年1月21日被告以现金方式向其交付10万元不予认可外，对其余以转账方式的还款均予以认可。但认为并非偿还2014年借款合同利息，而是原告与刘春杰之间的其他经济往来并提供了2013年8月26日中国农业银行的交易回单及2013年8月29日的中国农业银行取款业务回单予以证明。其中2013年8月26日交易回单证明原告向刘春杰转款30万元、2013年8月29日业务回单证明原告向刘春杰转款9万元。对原被告双方提供的证据，一审法院分析认证如下：首先，被告提供的付款证据从时间上看，体现出每个月一付的规律性；从付款金额上看，绝大多数为每月10万元，且有5次系被告法定代表人宋长官先将12.5万元转给刘春杰，尔后由刘春杰转给原告10万元。宋长官转给刘春杰的12.5万元与合同约定的500万元借款本金的利息数额相吻合。其次，原告在原一审第二次开庭审理时，认可被告已偿还2014年借款合同借期内利息123万元。现予以否认且未作出合理解释，违反了民事诉讼的禁反言规则。第三、原告提供的两份业务回单从数额上看，仅为39万元，无法覆盖被告的还款数额。从还款的角度看，还款数额大于借款数额，有违常理。故原告所提供的上述证据与本案无关联性，不予采信。综上，可以认定被告偿还的是2014年借款合同借期内的利息。关于偿还利息的数额，被告称2014年1月21日取现金10万元偿还原告，原告对此予以否认。被告亦未能提供其他证据佐证，故该10万元一审法院无据认定已偿还原告。据此，被告通过刘春杰账户向原告偿还2014年借款合同借期内利息902833元，加上原告自认被告法定代表人宋长官偿还的25万元，被告共计偿还原告2014年借款合同利息共计1152833元。结合原告自认2014年借款合同借期内利息被告已偿还123万元，故2014年借款合同借期内利息120万元（500万元×2%×12个月）被告筑兴公司已偿还完毕。据此，原告要求被告偿还2014年借款合同借期内利息的诉讼请求，无事实根据，不予支持。关于原告主张的2014年借款合同逾期付款违约金的诉请，因被告筑兴公司已逾期还款，故逾期付款违约金作为被告的债务客观上已实际发生。因本案的债务转移关系发生在被告逾期付款之后，依常理，对该笔债务应在2015年的借款合同中予以明确，但事实上没有体现。原告对此的解释为其与旭兴公司签订合同的前提是与被告刘春杰、苏文波达成口头协议，二人承诺给其160万元利息。对原告的上述解释，被告予以否认，故本案无据认定。另，原告作为完全民事行为能力人，理应知道口头协议所带来的诉讼风险。既然如此，应在2015年的借款合同中对利息问题进行书面约定，已防产生争议。现双方对此没有约定，且被告否认口头协议的存在，故原告理应承担该诉讼风险。据此，债务转移的范围为300万元借款本金，原告主张2014年借款合同逾期还款违约金（2015年1月21日至2015年10月18日）于法无据，不予支持。（三）关于第三个争议焦点。基于债务转移及合同部分履行的事实，可以确认原告享有的债权范围为300万元借款本金及逾期还款违约金。在实际履行过程中，被告旭兴公司于2017年1月21日偿还20万元、于2017年8月29日偿还100万元，合计120万元。对于该120万元，被告认为2015年的借款合同没有约定借款期内利息，因此偿还的是2015年借款合同的本金。且原一审对此已经作出认定，原告对此并未提出上诉，表明原告认可该120万元偿还的是2015年借款合同本金。对此，一审法院认为，合同法司法解释（二）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，被告已经偿还的120万元显然不能清偿全部债务，且双方对清偿顺序没有作出约定，故根据上述司法解释的规定，该120万元应首先抵充被告因逾期还款而产生的逾期付款违约金（逾期付款利息）。被告抗辩原一审认定该120万元偿还的是2015年借款合同的本金，原告对此没有提起上诉，视为接受该裁判结果。对此，原告虽未对原一审判决提起上诉，应系原告根据裁判结果对其债权保护程度进行综合考量后作出的选择，但并不代表原告认可该事实，实际上原告亦未认可该事实。且原一审判决已被大连市中级人民法院撤销，对原被告双方已无法律约束力。故被告抗辩意见无事实及法律依据，不予采信。关于逾期还款违约金的利率标准，双方约定的“每日千分之二”超出了法律规定的上限，应按月利率2%计算。关于逾期付款违约金的计算方法，因双方约定2016年1月1日前付清，故结合被告的履行情况，逾期付款违约金应分段计算。具体计算方法：1、100万元的逾期付款违约金①被告于2017年1月21日偿还20万元，故应自2016年1月2日起至2017年1月20日止，以100万元本金为基数，按日利率0.067%（2%月利率÷30天）计算。100万元×379天×0.067%=25.39万元。被告偿还的20万元应首先抵充上述产生的违约金，抵充后尚欠违约金为5.39万元（25.39万元-20万元）。②被告于2017年8月29日偿还100万元，故应自2017年1月21日起至2017年8月28日止，以100万元本金为基数，按日利率0.067%计算。100万元×217天×0.067%=14.54万元。综上，上述100万元截至2017年8月28日产生的逾期付款违约金为19.93万元（5.39万元+14.54万元）。2、200万元的逾期违约金被告于2017年8月29日偿还100万元，故应自2016年1月21日起至2017年8月28日止，以200万元本金为基数，按日利率0.067%计算。200万元×577天×0.067%=77.32万元。3、综上，截至2017年8月28日，共产生逾期付款违约金97.25万元（19.93万元+77.32万元）。被告于2017年8月29日偿还的100万元，应首先抵充上述产生的违约金。经抵充尚剩余2.75万元（100万元-97.25万元），该2.75万元应抵充300万元借款本金，故被告尚欠原告借款本金297.25万元未付。对剩余的297.25万元借款本金及自2017年8月30日起至本判决确定的履行期限之日止产生的逾期付款违约金，被告仍负清偿责任。被告刘春杰、苏文波作为被告旭兴公司的连带责任保证人对上述欠款应承担连带保证责任。原告主张2015年借款合同借期内利息，因双方对利息没有约定，视为不支付利息，故对原告的该项诉请不予支持。据此，一审法院判决：一、被告旭兴集团有限公司于本判决生效后十日内偿还原告杜斌德借款本金297.25万元及逾期还款违约金（逾期还款违约金计算方式：以297.25万元为基数，自2017年8月30日起至本判决确定的履行期限之日止，按年利率24%计算）；二、被告刘春杰、苏文波对上述欠款承担连带保证责任，被告刘春杰、苏文波承担保证责任后，有权向被告旭兴集团有限公司追偿；三、驳回原告杜斌德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65140元（原告已预交）、保全费5000元，由原告杜斌德负担21540元，被告旭兴集团有限公司、刘春杰、苏文波共同负担48600元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对于一审查明的事实予以确认。另查明，大连旭兴实业有限公司于2014年4月22日名称变更为旭兴集团有限公司。本院认为：上诉人主张筑兴公司应当承担债务，根据一审查明的事实，杜斌德签订的第一份借款合同中，借款方为筑兴公司，保证人为旭兴公司，在该借款合同（2014年1月21日-2015年1月20日）到期后，杜斌德与旭兴公司及两个担保人苏文波、刘春杰签订第二份借款合同（2015年10月19日-2016年1月20日），从时间上看，两份借款合同的借款时间相承接，第二份借款合同是第一份借款合同到期后对于债权债务进行的重新结算，第二份借款合同的借款人旭兴公司，实际上在第一份借款合同中系连带责任的保证人，也是第二份借款合同的债务人（借款人），杜斌德并未有放弃筑兴公司作为债务人的意思表示，也未约定筑兴公司退出原债务关系，一审认定筑兴公司不承担案涉债务不当，本院予以纠正。关于筑兴公司承担债务的范围及是否需要继续履行第一份借款合同的问题。因杜斌德在签订第二份借款合同时和作为第一份合同连带保证人的旭兴公司就债务承担范围进行了重新确定和结算，故筑兴公司理应与旭兴公司一起就相关债务共同承担责任。上诉人主张一审法院不应认定2014年借款合同借期内的利息筑兴公司已偿还完毕，根据一审查明的事实，上诉人在原一审第二次开庭审理时，认可被上诉人已偿还2014年借款合同借期内利息123万元，现予以否认且未作出合理解释，违反了民事诉讼的禁止反言规则；对于借期内的利息，上诉人的代理人在该次庭审中陈述：“因为双方在合同中约定利率是2.5%，超过了最高人民法院的规定，所以我们按照月利率2%计算利息”，一审据此计算出2014年借款合同借期内利息120万元（500万元×2%×12个月）筑兴公司已偿还完毕并无不当，本院对于上诉人的此项上诉意见不予采纳。上诉人主张一审法院未予认定2014年借款合同逾期违约金（2015年1月21日至2015年10月18日）不当，但因被上诉人筑兴公司已逾期还款，本案的债务重新结算发生在筑兴公司逾期还款之后，依常理，对该笔债务应在2015年的借款合同中予以明确，但事实上没有体现。上诉人对此的解释为其与旭兴公司签订合同的前提是与刘春杰、苏文波达成口头协议，二人承诺给其160万元利息，但对此无据认定。现被上诉人否认口头协议的存在，2015年借款合同中又未对此进行约定，故上诉人理应承担该诉讼风险，本院对于上诉人的此项上诉理由不予采纳。一审对于逾期违约金的计算正确。上诉人主张一审法院认定旭兴集团有限公司于2017年1月21日偿还上诉人20万元、认定于2017年8月29日通过刘春杰账户还原告100万元不当，但根据原一审（2019）辽0213民初747号案件卷宗第61页，上诉人对于被上诉人2017年偿还120万元的事实予以承认，故其此项上诉理由本院不予采纳。综上所述，杜斌德的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。对于不合理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初521号民事判决第二项；二、撤销大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初521号民事判决第一、三项；三、旭兴集团有限公司、大连筑兴建设工程有限公司于本判决生效后十日内偿还杜斌德借款本金297.25万元及逾期还款违约金（逾期还款违约金计算方式：以297.25万元为基数，自2017年8月30日起至本判决确定的履行期限之日止，按年利率24%计算）；四、驳回杜斌德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费65140元（杜斌德已预交）、保全费5000元，由杜斌德负担21540元，由旭兴集团有限公司、大连筑兴建设工程有限公司、刘春杰、苏文波共同负担48600元。二审案件受理费41994元（杜斌德已预交65140元，退返杜斌德23146元），由大连筑兴建设工程有限公司负担36494元，由杜斌德负担5500元。以上款项均需于本判决生效后十日内给付。本判决为终审判决。审判长  王艳波审判员  王 虹审判员  高明伟二〇二〇年十一月二十五日书记员  张文秀