四川省内江市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)川10刑终119号 原公诉机关四川省资中县人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙泽刚，男，1977年5月14日出生，汉族，小学文化，无业，四川省内江市东兴区人，住内江市东兴区。因吸食毒品于2018年5月28日被行政拘留十日，同年6月7日被强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月26日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于内江市看守所。 上诉人（原审被告人）夏建宇，男，1972年10月24日出生，汉族，中专文化，四川省内江市市中区人，住内江市市中区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月25日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于内江市看守所。 原审被告人陈霞，女，1973年11月11日出生，汉族，初中肄业，无业，四川省内江市东兴区人，住内江市东兴区。因犯开设赌场罪，于2012年4月被四川省内江市东兴区人民法院判处有期徒刑一年，2012年6月15日刑满释放；因犯开设赌场罪，于2019年6月14日被四川省内江市东兴区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元，2019年10月9日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月9日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于内江市看守所。 原审被告人雷芳仙，女，1961年8月5日出生，汉族，小学肄业，农民，四川省内江市东兴区人，住内江市东兴区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月25日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。2020年9月30日被取保候审。 原审被告人朱华富，男，1975年5月3日出生，汉族，小学文化，无业，四川省内江市东兴区人，住内江市东兴区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。2020年9月30日被取保候审。 四川省资中县人民法院审理资中县人民检察院指控原审被告人雷芳仙、陈霞、朱华富、孙泽刚、夏建宇犯开设赌场罪一案，于2020年9月30日作出（2020）川1025刑初22号刑事判决。原审被告人孙泽刚、夏建宇不服，提出上诉。本院于2020年10月21日受理案件后，依法组成合议庭，经查阅案卷材料，提讯上诉人孙泽刚、夏建宇，书面审理了本案。审理期间，上诉人（原审被告人）孙泽刚提出撤诉。现已审理终结。 原判认定： 经审理查明，一、雷芳仙、陈霞、朱华富、孙泽刚等开设赌场事实。 2016年3月至5月期间，被告人雷芳仙、陈霞、朱华富、孙泽刚等人在内江市东兴区凤窝街53号1栋4单元302室、农校街175号2幢2单元、江家街21号1幢1单元202室，以麻将推筒子形式开设赌场，抽头盈利15万余元。 上述事实，被告人雷芳仙、陈霞、朱华富、孙泽刚在开庭审理过程中亦无异议，且有受立案登记表、证人官某、夏建宇的证言、辨认笔录等证据证实，足以认定。 二、被告人雷芳仙、陈霞、孙泽刚、夏建宇开设赌场的事实。 2017年4月至8月期间，被告人雷芳仙、孙泽刚、陈霞在内江市东兴区东兴镇老街附近一坝子内、凤窝街53号1栋4单元302室、农校街一巷90-41室，以麻将推筒子形式开设赌场，抽头盈利30万余元。被告人夏建宇协助女友陈霞管理赌场，并在赌场领取每天200元的工资。 上述事实，被告人雷芳仙、陈霞、朱华富、孙泽刚在开庭审理过程中亦无异议，且有受立案登记表、证人官某、高某等人的证言、辨认笔录等证据证实，足以认定。 另查明，被告人雷芳仙、陈霞、孙泽刚各分得违法所得13万元，被告人朱华富分得违法所得3万元，被告人夏建宇分得违法所得1万元。雷芳仙、朱华富已向本院分别退出违法所得13万元、3万元。2019年9月23日，内江市公安局东兴区分局刑警大队在内江市东兴区怡都茶楼内将涉嫌开设赌场的犯罪嫌疑人朱华富传唤到办案中心接受讯问。2019年9月25日上午9时许，内江市公安局东兴区分局刑警大队电话通知雷芳仙、夏建宇到办案中心接受讯问，雷芳仙、夏建宇接到电话后于当天10时许到指定地点接受讯问。2019年9月26日，内江市公安局东兴区分局刑警大队将犯罪嫌疑人孙泽刚从内江市强制隔离戒毒所带到办案中心进行讯问，后羁押于内江市看守所。2019年9月21日，内江市公安局东兴区分局决定对雷芳仙、朱华富等人开设赌场案立案侦查，同日对陈霞进行了讯问，2019年10月9日，内江市公安局东兴区分局刑警大队查明犯罪嫌疑人陈霞因犯开设赌场罪于当日刑满释放，民警随即到内江市看守所对陈霞进行了刑事拘留，陈霞于同月31日被逮捕。 上述事实，被告人雷芳仙、陈霞、朱华富、孙泽刚、夏建宇在开庭审理过程中亦无异议，有办案说明等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人雷芳仙、陈霞、朱华富、孙泽刚、夏建宇以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。雷芳仙、陈霞、孙泽刚、朱华富在开设赌场中，起主要作用，是主犯，按照其参与的全部犯罪处罚，夏建宇在开设赌场中，起帮助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。陈霞在有期徒刑刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。陈霞在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，数罪并罚。雷芳仙、夏建宇接电话通知后到案，如实供述了主要的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。陈霞、朱华富有坦白情节，依法可以从轻处罚；孙泽刚自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人认罪认罚，依法可以从宽处罚。雷芳仙、朱华富退出违法所得，已缴纳罚金，可以从轻处罚。辩护人林波关于雷芳仙是初犯、有自首情节、已退出赃款及建议从轻处罚、宣告缓刑的辩护意见予以支持。辩护人程杨关于陈霞认罪认罚、认罪态度诚恳的辩护意见予以支持。辩护人张登富关于朱华富在本案所起作用相对较小、认罪认罚的辩护意见予以支持。辩护人黄伟关于孙泽刚没有犯罪前科、认罪认罚的辩护意见予以支持。辩护人游海关于夏建宇有自首情节、系从犯、初犯、认罪认罚的辩护意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十条，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以开设赌场罪，判处陈霞有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万七千元；与原判有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万五千元；以开设赌场罪，判处孙泽刚有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万六千元；以开设赌场罪，判处夏建宇有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万三千元；以开设赌场罪，判处雷芳仙有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万六千元；以开设赌场罪，判处朱华富有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；没收雷芳仙退出的违法所得十三万元，没收朱华富退出的违法所得三万元，追缴陈霞、孙泽刚的违法所得各十三万元，追缴夏建宇的违法所得一万元。 夏建宇以原判量刑过重为由，提出上诉，请求二审予以改判，对其免予刑事处罚。 经二审审理查明的事实与一审判决一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）孙泽刚、夏建宇、原审被告人雷芳仙、陈霞、朱华富以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。雷芳仙、陈霞、孙泽刚、朱华富在犯罪中起主要作用，是主犯，按照其参与的全部犯罪处罚，夏建宇在开设赌场中，起帮助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。陈霞在有期徒刑刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。陈霞在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，数罪并罚。雷芳仙、夏建宇接电话通知后到案，如实供述了主要的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。陈霞、朱华富有坦白情节，依法可以从轻处罚；孙泽刚自愿认罪，可以酌情从轻处罚。雷芳仙、朱华富退出违法所得并缴纳罚金，可以从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。孙泽刚自愿撤回上诉，符合法律规定，本院依法予以同意。夏建宇请求对其免予刑事处罚的意见，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 曾 箭 审判员 刘晓瑜 审判员 唐 强 二〇一二○年十一月二十日 书记员 王 琳 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。