河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫02刑终379号原公诉机关河南省兰考县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘尚彬，绰号眼镜，男，1981年3月24日出生，汉族，大学本科，工人，住河南省滑县。因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪于2016年12月12日被兰考县公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法生产、买卖制毒物品罪经兰考县人民检察院批准，于2017年1月18日被兰考县公安局逮捕。上诉人（原审被告人）严向辉，男，1988年6月15日出生，汉族，初中肄业，农民，户籍地河南省滑县，现住河南省滑县新区。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2016年12月12日被滑县公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法生产、买卖制毒物品罪经滑县人民检察院批准，于2017年1月19日被滑县公安局逮捕。辩护人窦永路，河南衡中律师事务所律师。辩护人王磊，河南振豫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蔡广辉，男，1982年11月19日出生，汉族，高中肄业，中共党员，户籍地河南省郑州市金水区，现住兰考县。因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪于2016年12月13日被兰考县公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪经兰考县人民检察院批准，于2017年1月18日被兰考县公安局逮捕。辩护人王瓒琦，河南裕禄律师事务所律师。原审被告人贺起营，男，1978年1月24日出生，汉族，初中毕业，农民，住河南省滑县。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2017年3月16日被滑县公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法买卖、运输制毒物品罪经滑县人民检察院批准，于2017年4月12日被滑县公安局逮捕。经兰考县人民法院决定于2020年9月15日被取保候审。原审被告人张百权，男，1980年3月5日出生，汉族，小学文化，住河南省滑县。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2017年3月21日被滑县公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪经滑县人民检察院批准，于2017年4月12日被滑县公安局逮捕。经兰考县人民法院决定于2020年3月20日被取保候审。原审被告人王胜东，男，1972年12月5日出生，汉族，专科，无业，住河南省郑州市管城回族区。因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪于2016年12月12日被开封市公安局繁塔分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2017年1月18日被兰考县公安局取保候审。经兰考县人民检察院决定于2017年10月16日被取保候审。经兰考县人民法院决定于2018年1月11日被逮捕。经兰考县人民法院决定于2018年8月3日被取保候审。经开封市中级人民法院决定于2019年9月5日被取保候审。经兰考县人民法院决定于2020年9月5日被取保候审。原审被告人徐广桥，男，1976年11月13日出生，汉族，初中肄业，户籍地河南省郑州市惠济区，现住河南省郑州市金水区。因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪于2016年12月12日被开封市公安局繁塔分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2017年1月18日被兰考县公安局取保候审。经兰考县人民检察院决定于2017年10月16日被取保候审。经兰考县人民法院决定于2018年1月11日被逮捕。经兰考县人民法院决定于2018年8月3日被取保候审。经开封市中级人民法院决定于2019年9月5日被取保候审。经兰考县人民法院决定于2020年9月5日被取保候审。兰考县人民法院审理兰考县人民检察院指控原审被告人刘尚彬、严向辉、贺起营、张百权、蔡广辉犯非法生产、买卖、运输制毒物品罪、原审被告人蔡广辉、王胜东、徐广桥犯非法经营罪一案，于2020年9月4日作出（2020）豫0225刑初18号刑事判决。原审被告人刘尚彬、严向辉、蔡广辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人（原审被告人）刘尚彬向本院书面申请撤回上诉。现已审理终结。原判认定：一、非法经营罪2016年3月10日，被告人蔡广辉、王胜东、徐广桥和李允军（另案处理）四人，蔡广辉出资75万元、王胜东和徐广桥各出资20万元、李允军出资35万元，以年租金11万元的价格租赁金胜利位于兰考县城关乡高场村北220国道西侧的厂房，建设化工厂。蔡广辉占出资比例的50%，其他三人占出资比例的50%。2016年7月份，在未经国家相关部门审批，未办理相关证件的情况下，即投入生产农药中间体吡唑醚化学品。经公安机关查明，其为江苏托球农化股份有限公司生产吡唑醚化学品非法经营数额为94027.5元。违法所得86510元。另查明，被告人王胜东、徐广桥的家属于2018年8月3日各向本院标的款账户交款人民币10万元。2019年3月12日被告人王胜东、徐广桥各退出赃款13.2535万元。二、非法生产、买卖、运输制毒物品罪2016年9月份，滑县居民崔文杰同许成海、史明松（三人另案处理）预谋后，同被告人蔡广辉商量，以月租金100万元的价格租用被告人蔡广辉等人的化工厂，添置新设备，招募工人，生产毒品氯胺酮（俗称“K”粉）原料盐酸羟亚胺，被告人蔡广辉介绍被告人刘尚彬到厂内作技术指导，并同许成海购买一辆福田货车用于运输生产的货物，被告人严向辉前期到该厂工作期间，负责机器维修和技术指导，十几天后离开该厂参与所生产制毒物品的买卖。自2016年10月份开始，由许成海负责管理，被告人刘尚彬、严向辉负责车间技术指导及生产。经公安机关查明，至案发时，共计生产出盐酸羟亚胺约7000公斤左右。支付租金150万元，被告人蔡广辉、王胜东、徐广桥及李允军（另案处理）将该租金按其出资比例进行分配。制毒物品的具体交易如下：1、2016年11月19日晚，崔文杰指使被告人严向辉、邱志成、许成海及史明松等人，从兰考县的化工厂拉走“盐酸羟亚胺”40袋，共计1000公斤。由严向辉、许成海、史明松与湖南城步县购买人刘波、卢远平等人在大广高速慈周寨口附近进行资金交易，邱志成在交易地点附近负责拿交易款，所得赃款200余万元由邱志成交给崔文杰，崔文杰交由肖伟钊、崔冠聪（二人另案处理）负责存放。上述40袋“盐酸羟亚胺”被买走后即进行生产“K粉”，湖南省邵阳市人民检察院邵检诉一刑诉〔2017〕84号起诉书认定：2016年11月22日上午7时许，制毒现场被公安机关查获，现场缴获毒品“K粉”粉末605.44千克，毒品“K粉”固液混合物581.18千克。所缴获的物品经长沙市公安局物证鉴定所鉴定均含氯胺酮成分。2、2016年11月28日晚，崔文杰指使被告人严向辉、邱志成和许成海及史明松等人，从兰考县的化工厂拉走盐酸羟亚胺48袋，共计1200公斤，由严向辉、许成海、史明松与广东河源市购买人在长济高速牛屯口附近进行直接交易，邱志成在交易地点附近负责拿交易款，所得赃款240万元由邱志成交给崔文杰，崔文杰交由肖伟钊、崔冠聪负责存放。3、2016年12月5日晚，崔文杰指使被告人严向辉、贺起营、邱志成三人，由邱志成驾驶小车带路，贺起营和严向辉驾驶小货车从兰考化工厂的仓库拉走盐酸羟亚胺4000公斤存放于滑县焦虎乡吴利波的石头厂。同月9日夜，崔文杰指使被告人严向辉、贺起营、张百权、吴利波、邱志成进行交易，并给严向辉、贺起营、邱志成配发对讲机。被告人严向辉驾驶蓝色别克商务车到吴利波的石头厂，从石头厂存放的“盐酸羟亚胺”拉走40袋计1000公斤，严向辉给张百权一部对讲机，由张百权驾驶拉货的蓝色别克商务跟随吴利波驾驶的车辆，严向辉指挥吴利波行进路线去新乡附近进行交易。邱志成负责去交易地点附近等待拿钱，贺起营负责外围配合。在去交易地点的过程中，因发现“可疑”车辆，严向辉用对讲机喊话“收工”并指挥张百权绕路回到滑县道口镇大公河河堤上，严向辉用对讲机给崔文杰讲明其停车位置后，邱志成、贺起营、崔文杰驾车赶到，由严向辉、贺起营、邱志成等人将蓝色别克车上的货倒到邱志成的车上，张百权驾驶该车去停放，吴利波、贺起营、邱志成、严向辉等人先后回到石头厂。2016年12月11日，滑县公安机关将以上4000公斤盐酸羟亚胺扣押。2016年12月10日，兰考县公安局将该化工厂捣毁，并在工厂车间内查获11.5袋产品，在工厂院内豫Ａ93×**福田面包车上查获18袋产品，经称重共计736公斤予以扣押。经公安部物证鉴定中心及开封市公安局刑科所检验，在厂内扣押的736公斤产品及滑县公安局扣押的4000公斤产品中含有盐酸羟亚胺成分。2018年12月28日，兰考法院裁定冻结崔冠聪在中国农业银行股份有限公司滑县焦虎支行（账号62×××76）存款398228.00元。侦查机关查封或扣押的机动车辆有：白色福田汽车一辆（车牌号豫Ａ93×**，登记车主为蔡广辉）、红色箱式货车一辆（车牌号豫Ａ56×**，登记车主为郑州邦太货运有限公司）、蓝色别克商务轿车一辆（车牌号沪Ｃ78×**，登记车主为王艳军）、灰色别克商务轿车一辆（车牌号沪Ｃ40×**，登记车主为邱志成）、灰色别克商务轿车一辆（车牌号贵ＣJV×**，登记车主为杨胜利），以上五辆机动车实际所有人均为崔文杰。另有反应釜13台、实验设备一套、台式电脑2台（一部联想、一部VOSTRO）、离心机2台、接受槽3个、抽滤槽5个、冰机一套、叉车一台、空调2台、切割机一个、真空泵4台。2017年3月14日，被告人刘尚彬家属退出赃款12000元。上述事实，有证人证言、同案犯供述、被告人供述及相关书证等证据予以证实。原审法院认为，被告人刘尚彬受雇在兰考县生产制毒物品的化工厂负责化工厂车间里的原料配制、技术指导与生产，违反国家规定，非法生产易制毒化学品“盐酸羟亚胺”约7000公斤，其行为应以非法生产制毒物品罪定罪处罚。根据刘尚彬在化工厂生产制毒物品该环节的作用，可以认定为从犯，依法应当从轻处罚。刘尚彬认罪态度较好且积极退赃，依法可对其酌定从轻处罚。被告人严向辉按照崔文杰的安排到兰考县化工厂，前期负责机器的安装维修，后期受崔文杰指使参与拉货及盐酸羟亚胺的交易，两次交易成功数量为2000多公斤，一次交易未遂，数量为1000公斤，其行为应以非法生产、买卖制毒物品罪定罪处罚。综合被告人严向辉的犯罪情节，可认定为从犯，依法应当从轻处罚。严向辉认罪、认罚，依法可对其酌定从轻处罚。第三次交易未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人贺起营受崔文杰的指使参与2016年12月9日晚制毒物品的交易，应以非法买卖制毒物品罪定罪处罚，本次交易系未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人贺起营起辅助作用，可以认定为从犯，依法应当减轻处罚。综合考虑其供述犯罪事实的情况，且认罪、认罚，依法可酌定从轻处罚。被告人张百权受崔文杰的指使驾驶载有制毒物品的车辆参与2016年12月9日晚制毒物品的运输、交易，在当晚的运输、交易过程中其与严向辉均受崔文杰指使，现有证据不能证明其和严向辉有交易的共同故意，应以非法运输制毒物品罪定罪处罚。被告人张百权在当晚的运输过程中，处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，可认定为从犯，依法应当减轻处罚。综合考虑其供述犯罪事实的情况，且认罪、认罚，依法可酌定从轻处罚。被告人蔡广辉收取高额租金后，明知租赁人生产违禁品，为其提供生产场地、设备，找技术人员进行生产，在厂区轮流值班，帮助购买拉货的车辆进行运输，系共同犯罪，应以非法生产制毒物品罪定罪处罚。被告人蔡广辉在生产制毒物品过程中起辅助作用，可认定为从犯，依法应当从轻处罚。被告人蔡广辉未如实供述参与生产制毒物品的罪行，自首不予认定；对非法经营罪，可以认定自首，依法可对其从轻处罚。被告人蔡广辉犯数罪，适用数罪并罚。被告人王胜东、徐广桥的行为构成非法经营罪，认罪、认罚且赃款已退还，均可从轻处罚。综上，根据本案被告人刘尚彬、严向辉、蔡广辉、贺起营、张百权涉及制毒物品的数量，均属情节特别严重。对被告人严向辉、贺起营、同案犯邱志成参与从兰考将货拉到焦虎石头厂的行为，属牵连行为，不宜单独按非法运输制毒物品定罪，作为一个量刑情节酌情予以考虑。对公诉机关认为被告人刘尚彬、严向辉、蔡广辉、贺起营、张百权在非法生产、运输制毒物品的过程中，均是受他人指使或提供帮助且未获利，均可以认定为从犯的意见，予以采纳。对被告人违法所得及实施犯罪所使用的工具，依法予以没收。被告人蔡广辉等人所得租金150万元，系违法所得，应依法追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百五十条第一款、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款，第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人刘尚彬犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币九万元。二、被告人严向辉犯非法生产、买卖制毒物品罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人蔡广辉犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元。决定合并执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十二万元。四、被告人王胜东犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人徐广桥犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人贺起营犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。七、被告人张百权犯非法运输制毒物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。八、对被告人刘尚彬所退赃款12000元、本院查封崔冠聪名下的存款398228.00元及孳息，依法没收，上缴国库；被侦查机关扣押的五辆机动车及其他生产设备等物品，依法予以没收，上缴国库。九、对被告人蔡广辉等人所收租金150万元和非法经营违法所得86510元，依法追缴，上缴国库。上诉人（原审被告人）严向辉上诉称，1.其没有参与制毒物品的生产，仅仅是基于和崔文杰的亲戚关系前往兰考帮助安装生产化工产品的机器，因而不构成生产制毒物品罪。2.其只是受崔文杰和他人指挥参与运输，不存在制毒物品的买卖行为。3.其系从犯，原判量刑过重。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。辩护人窦永路辩称，1.严向辉受崔文杰的指使和安排去兰考安装生产化工产品的机器，没有参与制毒物品的生产。2.严向辉没有参与制毒物品的买卖，其行为应认定为运输行为。3.严向辉在本案中属于从犯，且没有的得到任何报酬，应对其减轻处罚。原判量刑过重。恳请合议庭对上述意见予以考虑。辩护人王磊辩称，1.严向辉于2016年10月5日至16日来厂安装生产设备，没有参与生产制毒物品；2.严向辉没有参与买卖制毒物品，只是受主犯崔文杰、许成海的指挥、安排，把制毒物品从工厂运送到交货地点，应当认定为运输制毒物品罪。3.严向辉当庭认罪悔罪，无前科，且系从犯，应当对严向辉减轻处罚，原判量刑过重。综上，请求二审法院依法改判。上诉人（原审被告人）蔡广辉上诉称，其没有介绍技术人员，没有在厂里轮流值班，也没有帮助购买拉货的车辆进行运输，其在案发后才知道生产的是违禁品，其不构成非法生产制毒物品罪，请求二审法院公正判决。辩护人王瓒琦辩称，原判认定蔡广辉构成非法生产制毒物品罪缺乏事实和法律依据，蔡广辉仅仅是将厂房租赁给他人，并不明知租赁人生产违禁品，也没有为许成海介绍技术人员，更没有帮助购买拉货的车辆，蔡广辉不构成非法生产制毒物品罪，请求二审法院依法改判。经二审审理查明，2016年9月份，滑县居民崔文杰同许成海、史明松（三人另案处理）预谋后，同被告人蔡广辉商量，以月租金100万元的价格租用被告人蔡广辉等人的化工厂，添置新设备，招募工人，生产毒品氯胺酮（俗称“K”粉）原料盐酸羟亚胺。被告人刘尚彬负责技术指导及生产，被告人严向辉前期负责机器维修和技术指导，后离开该厂参与制毒物品的买卖。至案发时，共计生产出盐酸羟亚胺约7000公斤左右。支付租金150万元，被告人蔡广辉、王胜东、徐广桥及李允军（另案处理）将该租金按其出资比例进行分配。另查明，2016年12月13日，被告人蔡广辉到兰考县公安局投案；2017年3月16日，被告人贺起营到滑县公安局投案。2017年3月21日，张百权到滑县公安局投案。经本院二审审理查明的其他事实及证据与原判相同，原判认定各原审被告人的犯罪事实，有经原审法院庭审示证、质证并在原审判决书中认证的各证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）刘尚彬违反国家规定，伙同他人非法生产易制毒化学品“盐酸羟亚胺”约7000公斤，情节特别严重，其行为已构成非法生产制毒物品罪。刘尚彬系从犯，在一审庭审中认罪态度较好且积极退赃，依法应予以从轻处罚。上诉人（原审被告人）严向辉违反国家规定，伙同他人非法生产易制毒化学品“盐酸羟亚胺”，后参与盐酸羟亚胺的交易，两次交易成功，数量为2000多公斤，一次交易未遂，数量为1000公斤，情节特别严重，其行为已构成非法生产、买卖制毒物品罪。上诉人严向辉及其辩护人所提不构成生产、买卖制毒物品罪的意见，与审理查明的事实及相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。严向辉等人在第三次交易中，因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂从轻处罚。严向辉系从犯，在一审庭审中认罪、悔罪态度较好，依法应从轻处罚。关于上诉人严向辉及其辩护人所提原判量刑过重的意见，经查，原判根据严向辉的犯罪事实及情节，对其从轻处罚，量刑适当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）蔡广辉违反国家规定，未经相关部门批准，非法生产农药中间体，情节严重，其行为已构成非法经营罪。蔡广辉收取高额租金后，明知租赁人生产违禁品，为其提供生产场地、设备，情节特别严重，其行为已构成非法生产制毒物品罪。上诉人蔡广辉及其辩护人所提不构成生产制毒物品罪的意见，与审理查明的事实及相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。蔡广辉在生产制毒物品共同犯罪中系从犯，依法应从轻处罚。蔡广辉自动投案，到案后如实供述了非法经营的犯罪事实，对于非法经营罪可认定自首，依法对其从轻处罚。蔡广辉一人犯数罪，适用数罪并罚。原审被告人贺起营参与2016年12月9日晚制毒物品的交易，情节特别严重，其行为已构成非法买卖制毒物品罪。贺起营等人在犯罪中因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。贺起营系从犯，且在一审庭审中认罪、悔罪态度较好，根据其犯罪事实及情节，依法应减轻处罚。贺起营自动投案，但其到案后未能如实供述犯罪事实，依法不应认定为自首。原审被告人张百权受崔文杰的指使驾驶载有制毒物品的车辆参与2016年12月9日晚制毒物品的运输，情节特别严重，其行为已构成非法运输制毒物品罪。张百权系从犯，且在一审庭审中认罪、悔罪态度较好，根据其犯罪事实及情节，依法应减轻处罚。张百权自动投案，但其到案后未如实供述犯罪事实，依法不应认定为自首。原审被告人王胜东、徐广桥违反国家规定，未经相关部门批准，非法生产农药中间体，情节严重，其行为已构成非法经营罪。王胜东、徐广桥认罪、悔罪且赃款已退还，依法均可从轻处罚。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对原审被告人实施犯罪所使用的工具，依法应予以没收；违法所得，依法应予以追缴。上诉人刘尚彬申请撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人（原审被告人）刘尚彬撤回上诉。二、驳回上诉人（原审被告人）严向辉、蔡广辉的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 妍审判员 周 凯审判员 李玉龙二〇二〇年十一月二十六日书记员 张莹洁