安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终3163号 上诉人（原审被告）：安徽省六安市华誉纸制品有限公司，住所地安徽省六安市承接产业转移集中示范园区三元路，统一社会信用代码91341502557832234Y。 法定代表人：梅春霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪绪涛，安徽天爱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯冉升，安徽天爱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:安徽省天峰消防工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新区习友路与香樟大道交口深港数字化产业园****，统一社会信用代码913401007749539803。 法定代表人：张继峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘翔，男，1968年7月1日生，汉族，住安徽省六安市金安区。 原审被告：六安市永辉建筑装饰工程有限公司，，住所地安徽省六安市兴美花园****统一社会信用代码91341500691066681J。 法定代表人：杨辉，该公司总经理。 安徽省天峰消防工程有限公司（以下简称天峰公司）诉安徽省六安市华誉纸制品有限公司（以下简称华誉公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省六安市金安区人民法院依华誉公司申请追加六安市永辉建筑装饰工程有限公司（以下简称永辉公司）为被告参加诉讼，并于2018年12月10日作出（2018）皖1502民初436号民事判决。华誉公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日作出（2019）皖15民终2211号民事裁定，将本案发回重审。安徽省六安市金安区人民法院重审后，作出（2019）皖1502民初6999号民事判决，华誉公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 华誉公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由天峰公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实及适用法律错误。1、永辉公司才是涉案工程的实际施工人，永辉公司的工程款华誉公司已经支付完毕，华誉公司对天峰公司不负给付工程款的责任。（1）华誉公司将含消防工程在内的整个工程（包括土建、安装）发包给永辉公司，生效判决已作出认定永辉公司乃涉案工程的实际施工人，并判令华誉公司向永辉公司支付包含消防工程款在内的所有工程款。（2）华誉公司在本案之前与天峰公司不存在任何项目工程及生意上的往来，华誉公司与天峰公司签订消防合同系因涉案工程实际施工人永辉公司不具有消防施工资质，为了工程顺利通过验收，才经永辉公司介绍同有消防资质的天峰公司签订合同。但该合同并未实际履行，工程一直由永辉公司施工。（3）华誉公司向永辉公司消防工程工作人员邵玉星支付的10万元工程款，生效判决已认定为包含在华誉公司向永辉公司支付的工程款中，而本案天峰公司认为华誉公司向邵玉星支付的工程款是向其支付的消防工程款，邵玉星不可能同时是两家公司的工作人员。2、一审法院扩大案涉工程造价鉴定范围，且鉴定价格过高。 天峰公司辩称，一、华誉公司以永辉公司是消防工程实际施工人，工程款已给付完毕，对天峰公司不负给付消防工程款责任的上诉理由不能成立。第一，从合同的主体和内容来看，一是天峰公司与华誉公司是独立的消防工程合同关系，而华誉公司与永辉公司签订的《建设工程施工合同》并不包含消防工程，该合同第一部分“协议书”第一条约定的施工内容是“土建、水电”；第三部分“专用条款”第47补充条款第4条：消防由永辉公司负责验收，费用由华誉公司承担。可见，消防工程并不在永辉公司的施工范围内。二是永辉公司的杨辉于2013年8月11日出具消防工程由永辉公司支付的“证明”，是基于永辉公司与华誉公司前期存在合作开发关系，不能以此证明消防工程在其承包范围内。而永辉公司和华誉公司于2014年9月16日签订的《协议》已对该“证明”进行了否定，《协议》第一条第2项载明：综合楼外墙油漆、消防、防水工程由甲方即华誉公司自付。故华誉公司在证据的使用上不应总是断章取义、选其所用。第二，无论是杨辉出具的“证明”，还是华誉公司与永辉公司签订的《协议》，对天峰公司均不具约束力。第三，关于案涉工程是谁施工及施工内容有哪些的问题，华誉公司在原一审和二审的说法前后不一，自相矛盾，既否认案涉消防工程由天峰公司施工，又说天峰公司没有全部完成工程量。事实上，案涉消防工程由天峰公司承建无可置疑，天峰公司依据合同相对性向华誉公司主张权利于法有据，且这一事实已经六安市中级人民法院（2019）皖15民终2211号民事裁定书确认。二、案涉工程造价是人民法院委托第三方，经现场勘验后的据实鉴定，一审法院依据鉴定结论判决华誉公司给付工程款合理合法，应予维持。 天峰公司向一审法院起诉请求：1.判令华誉公司立即支付消防工程款35万元，并按银行同期贷款利率支付利息（从起，计算至实际给付之日止）；2.判令华誉公司承担本案诉讼费、鉴定费等相关费用。 一审法院认定事实：2013年7月20日，天峰公司与华誉公司签订了《消防工程施工承包合同》，约定本合同价款为一次性包死人民币肆拾伍万元整（450000.00），安装结束后工程款付至90%，剩余工程款在验收合格后一个月内付清。其中，1#车间、食堂消防工程于2013年10月21日经金安区公安消防大队竣工验收消防备案抽查合格，综合楼工程已实际投入使用。华誉公司已向天峰公司工地负责人邵玉星支付工程款合计10万元，剩余工程款一直未付。另查明，2012年5月8日，华誉公司与永辉公司签订《建设工程施工合同》，华誉公司将1#车间、食堂、综合楼的土建、水电工程发包给永辉公司施工，并约定消防工程由永辉公司负责验收，相关费用由华誉公司承担。，永辉公司与华誉公司签订结算《协议》约定：综合楼外墙油漆、消防、防水工程由华誉公司自付。后因工程款争议，2016年11月14日诉至该院，永辉公司以独立请求权第三人身份参加诉讼，根据永辉公司法定代表人杨辉出具的“证明”及双方2014年9月16日签订的《协议》，该院（2016）皖1502民初4964号和六安市中级人民法院（2017）皖15民终1187号民事判决认定，邵玉星领取的消防工程款10万元，从永辉公司工程款中扣除。另，经鉴定，案涉消防工程价款为252429.66元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉消防工程款应当由永辉公司承担还是由华誉公司承担，本案是否属于重复诉讼；二、案涉工程的承包范围、价款如何确定及尚欠工程款利息的计算。 关于焦点一。首先，华誉公司和永辉公司签订的《建设工程施工合同》与天峰公司和华誉公司签订的《消防工程施工承包合同》约定的工程范围并未重复。《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第一条工程内容明确约定为“土建、水电”，没有包括消防工程；第三部分“专用条款”第47补充条款第1条约定：安装部分除主供水管及消防主管有室外垂直安装到顶层外，每层分支管及其他内容均不在永辉公司承包范围；第4条约定：消防由永辉公司负责验收，华誉公司负责全力配合，相关费用有华誉公司承担。可见，案涉消防工程明显不在永辉公司与华誉公司签订的《建设工程施工合同》范围内。其次，永辉公司和华誉公司于2014年9月16日签订的《协议》，也是双方案涉工程的最后一份协议，时间在杨辉于2013年8月11日出具“证明”之后，该协议第一条第2项明确约定：综合楼外墙油漆、消防、防水工程由甲方即华誉公司自付。第三，无论是杨辉出具“证明”还是永辉公司与华誉公司签订的《协议》，都是双方之间的约定，对天峰公司而言并不具约束力，根据合同相对性原则，本案不构成重复诉讼，故华誉公司以无义务再向天峰公司重复支付案涉工程款的抗辩理由不能成立，该院不予支持。关于焦点二，根据《消防工程施工承包合同》第一条第九项“本合同价款为一次性包死人民币肆拾伍万元整（450000.00）”，合同第十二条第3项的“按实结算方式”，根据其标题“工程造价的确定及调整”，结合一般固定总价施工合同都有对合同变更及工程量增减部分计价标准和计价方式有类似条款的约定，该条款应当是对合同变更及工程量增减部分的约定。关于消防工程的承包范围，华誉公司提出天峰公司只完成的1#车间、职工食堂、综合楼部分消防工程，还有2#、3#车间等其他工程未做。消防工程的实际工程量价款应当据实认定。经该院依法委托鉴定，天峰公司实际完成的消防工程价款为252429.66元，比除已付工程款100000元，还应付工程款152429.66元。关于尚欠工程款利息，由于案涉工程已经交付使用多年，天峰公司和华誉公司均认可1#车间、食堂消防工程于2013年10月21日竣工验收合格；结合该院（2016）皖1502民初4964号判决书已经认定案涉工程经竣工验收合格，同时根据华誉公司与永辉公司2014年9月16日签订的《协议》，综合楼消防工程交付时间应当为2014年9月16日。综合考虑，该院酌定消防工程款利息自2014年9月16日计算较为合理。据此，案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告安徽省六安市华誉纸制品有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付原告安徽省天峰消防工程有限公司消防工程款152429.66元及其利息(以152429.66元为基数自2014年9月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期利息，至款清之日止)；二、驳回原告安徽省天峰消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6650元，由原告安徽省天峰消防工程有限公司负担3650元，由被告安徽省六安市华誉纸制品有限公司负担3000元，鉴定费22500元，由原告安徽省天峰消防工程有限公司负担11250元，由被告安徽省六安市华誉纸制品有限公司负担11250元。 本院二审期间，华誉公司提供了《消防工程承包施工合同》一份，证明：2013年7月2日前，永辉公司与天峰公司已签订消防工程承包施工合同，双方系合同关系，此合同的承包范围包括消防工程。天峰公司对该证据的三性均有异议，1、该合同首部标明的主体是华誉公司和天峰公司，只是落款处华誉公司没有盖章，而是由杨辉签字，此只能说当时华誉公司和杨辉合作开发案涉项目，杨辉的行为是代表华誉公司的职务行为；2、该合同日期是2013年5月3日，而天峰公司与华誉公司签订的正式消防工程施工合同是在2013年7月20日，说明华誉公司与天峰公司此前签订的合同已经被该后签的合同代替和变更。本院对该证据的真实性予以认定，对其证明目的，将在论理部分予以综合阐述。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、天峰公司向华誉公司主张消防工程款应否支持；二、一审对于案涉工程价款的认定是否正确。 关于焦点一。天峰公司持有华誉公司法定代表人签名并加盖有华誉公司印章的《消防工程施工承包合同》，施工的工程也确为华誉公司的车间、食堂等工程，故天峰公司依据合同向华誉公司主张消防工程款，应予支持。虽然华誉公司提供了杨辉签名的《消防工程施工承包合同》，但该合同首部已明确披露了甲方为华誉公司，且该合同日期在前，故华誉公司以此证明天峰公司实际与永辉公司存在消防工程施工承包合同关系，不能成立。至于华誉公司与永辉公司之间就消防工程款的支付如何约定，因天峰公司未参与，天峰公司案涉工程现场代表邵玉星在（2017）皖15民终1187号案件作为华誉公司申请的证人出庭作证时已明确表示消防工程款应由华誉公司支付，本案审理中天峰公司依然表示其只向华誉公司主张权利，故对华誉公司认为其与天峰公司不存在合同关系，不应向天峰公司支付消防工程款的意见，本院不予采信。 关于焦点二。华誉公司认为鉴定机构扩大鉴定范围的依据是其与永辉公司签订的《协议》，因天峰公司未参与该协议的签订，故相关约定对天峰公司不具有约束力，华誉公司该上诉理由不能成立。鉴定机构对天峰公司实际施工的消防工程造价进行据实鉴定，华誉公司并无证据证明鉴定程序违法、鉴定意见存在错误，故对其相关上诉意见，不予采纳。 综上所述，华誉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6650元，由安徽省六安市华誉纸制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王    军 审判员 魏  晶  晶 审判员 王    丽 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 宋贵杰（代） 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。