浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3862号 上诉人（原审原告）：萧云建设股份有限公司。住所地：宁波市奉化区萧王庙街道峰岭南路****。 法定代表人:江玉姬,该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋强，浙江甬策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马斌涵，浙江红邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波启新绿色世界有限公司。。住所地：宁波市鄞州区东钱湖镇 法定代表人：王彦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周文献，浙江太安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：滕冰倩，浙江太安律师事务所律师。 原审第三人：吕海东，男，1977年12月19日出生，汉族，住宁波市奉化区。 上诉人萧云建设股份有限公司（以下简称萧云公司）因与被上诉人宁波启新绿色世界有限公司（以下简称启新公司）、原审第三人吕海东建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初10244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 萧云公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误,导致判决错误。萧云公司在收集上诉证据资料时发现，争诉工程系以公开招投标形式发包，并且双方于2009年3月10日签订的《建设工程施工合同》系中标合同（已备案）。而一审审理的工程承包合同系2008年11月25日签订的。同时，该二份合同的实质性内容（工期、违约、工程款的调整、管辖等）基本上不一致。因此，依据相关的法律规定及司法解释，一审法院应以中标合同（备案合同）为依据审理本案。但一审时双方都未提供该份中标合同，一审法院查明的事实与客观事实不符，也和法律规定相悖。 启新公司辩称：萧云公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回萧云公司的上诉请求。1.萧云公司现在补充说明的事实、证据应该是原审时萧云公司清楚的事实和证据，该份证据若真实存在，也应视为萧云公司在一审中放弃举证。2.萧云公司在一审时没有提供这份备案合同，而是提供双方在一审时质证认证的承包合同，说明双方事实上执行的是承包合同，且萧云公司在一审时提供的1-15的备忘录也充分说明双方执行的是萧云公司在一审时提供的承包合同。3.就算双方应该按照备案合同来实施。讼争工程是非必须招投标工程，假如是必须招投标的工程，2009年3月10日签订备案合同以后，2009年6月12日双方签订了第三标段的工程备忘录，写的很清楚是实质进行了变更。所以是实质变更以后双方重新约定的工程价款，非完全是备案合同的工程内容。2010年7月20日备忘录7也明确了实际的变更，所以后来双方执行的是实际变更以后的双方约定的工程、施工合同内容。且变更以后，工程内容是增加了，工程价款也提高了，因此启新公司认为萧云公司的举证期限已过，在一审时已经放弃，二审不应该作为证据使用，不属于二审的新证据。 萧云公司向一审法院起诉请求：启新公司支付萧云公司工程款10502796元，返还工程履约保证金100万元，并支付利息。一审审理中，萧云公司将诉讼请求变更为：1.启新公司支付萧云公司款项10502795元，返还工程履约保证金35万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期利息至款清之日；2.萧云公司有权在上述第一项所涉款项范围内以涉案工程折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。 一审法院审理认定事实：关于合同订立的事实，一、第三人吕海东先以宁波市鄞州建筑有限公司奉化分公司（以下简称鄞州建筑公司）承揽启新公司的“会员寓所A区Ⅲ标段”工程并负责该工程的施工管理，2008年11月25日，经萧云公司、启新公司及鄞州建筑公司各方协商后签订《备忘录（一）》，约定上述工程改由萧云公司承建，还约定启新公司支付给鄞州建筑公司的工程款4120000元作为其支付给萧云公司的第一笔款项，鄞州建筑公司支付给启新公司的1000000元作为萧云公司支付给启新公司的工程履约保证金等等。 二、2018年11月25日，启新公司（以下称甲方）与萧云公司（以下称乙方）签订《启新“会员寓所A区Ⅲ标段”工程承包合同》一份，约定的主要内容有：（一）乙方承包工程内容和范围。对“会员寓所A区Ⅲ标段”A8-2型（A27、A28、A29）、A9-1型（A35、A36、A37、A38）、A9-2型（A39、A40、A41、A42、A43、A44）、A10型、A11型别墅共计15栋楼建筑、结构、电气、给排水、室内等项目进行施工（不包括弱电部分及室内二次精装修、附属工程）；乙方承包以上施工的依据，详见甲方交付乙方签收的建筑安装施工图，即“浙高专设计研究院”建筑、结构、电气、给排水安装施工图；乙方负责在A区按甲方交付给乙方的施工图，建造物管楼A30a，变电所A30b、A30c共约240平方米，乙方按优惠价1000元每平方米计算建筑造价；以下项目为配合项目（不在本合同的承包范围内）：①液化石油气或天然气管道工程、强弱电工程等；②“会员寓所A区”总平面室外附属工程，包括景观区、灯光、监控、道路、铺石路、平台、排水沟、栏杆、围墙及大门等；③图纸未列其他有关工程，如空调、热水器、灯具、洁具、大理石等由甲方发包给其他施工单位；（二）施工准备。A区Ⅲ标段的“建筑施工许可证”于2006年5月26日已领出，但需乙方配合办理招标，更换施工单位手续。甲方提供坐标参考点，尽量搞好三通一平。合同签订后七天内提交施工组织计划和施工进度文件交甲方确认。施工场地四周乙方需做围墙。乙方应在2008年11月12日前负责做好施工用电、用水、道路通道、施工人员食宿安排和材料堆放加工场地等的前期工作；（三）工程期限。双方商定，总工程期限约为六个月，暂定自2008年11月15日起至2009年5月15日竣工，交付验收止。甲方A区工程施工许可证早已办出，双方同意边办手续，边施工，如变更施工单位手续因某种原因未能办出，届时，双方再友好协商工程工期事宜；（四）工程造价。按报价下浮8%确定，A8-2型每栋840623元，A9-2型每栋1118479元，A10型每栋1091084元，A11型每栋1280132元，物管楼A30a和变电所A30b、A30c每栋73600元，优惠后合计16212000元。总造价为乙方按甲方确认的施工图，包工、包料、包安装施工甲方支付乙方的造价，含税、管理费和安全生产文明施工措施费等全部费用。即：甲方确认并经乙方签收的施工图包含的工程项目和材料，乙方投标预算书中若有漏项或工程预算不足，乙方均必须无条件按图施工，不增加工程造价；在合同执行过程中，合同内确定的单价和总价均不因物料价格的变动或外汇汇率变动而作出任何调整。甲方确认并经乙方签收的施工图包含的工程项目和材料，甲方有权提出变更为甲供，并按变更项目对照乙方预算书或预算书漏项的按市场价格扣减相应工程造价。（五）工程价款的支付办法。乙方向甲方缴纳工程履约保证金1000000元，工程竣工一次性验收合格后十天内，由甲方无息退还乙方。甲方支付工程价款：除A30a、A30b、A30c、A46（A11型）、A45（A10型）有特别时限外，双方同意按其余13栋建筑整体进度情况支付工程款。①本合同签订后，正式开工前十天内甲方支付乙方工程款4120000元；②每栋单体基础砼浇筑完成十天内，甲方支付乙方该栋单体工程造价的5%工程款；③每栋单体主体二层结构梁板砼浇筑完毕十天内，甲方支付乙方该栋单体工程造价的15%工程款；④每栋屋顶砼浇筑完毕十天内，甲方支付乙方该栋单体工程造价的15%工程款；⑤竣工验收之日起二十天内，甲方支付乙方合同总造价的10%，但乙方收到该款后，应积极办理质监站报告手续；⑥质监站出具质量监督报告后十天内，甲方支付乙方合同总造价的10%工程款；⑦乙方提供竣工验收资料及验收报告后十天内，甲方支付乙方合同总造价的10%；⑧有关验收文件入建设局备案完成，工程决算完毕后十天内，甲方支付乙方总工程款至95%；⑨其余总造价5%的工程款待竣工验收后满一年无质量问题，十天内一次性付清。（六）工程质量。本工程质量要求达到合格。本工程实行建设监理制度，由北京中环监理公司承担监理任务。（七）施工和设计变更。施工中如发现设计有错误或严重不合理的地方，甲乙双方及时书面通知对方，由甲方会同设计单位和监理公司等有关单位研究确认修改意见或变更设计文件，乙方按修改或变更的设计文件进行施工。如此项修改或变更牵涉到工程费用的增减，必须同时核定增减工程费用的数额，甲乙双方确认签章后方可施行。（十）竣工验收，工程决算和保修。验收工作结论合格，工程验收有关文件签署齐备，工程即为完成竣工验收，乙方并办理好有关资料的备案工作。工程竣工验收合格交付甲方，整体工程乙方保修两年，屋面防水保修叁年。进行工程决算。（十三）补充条款：甲方一次性付给乙方房屋节能检测费50000元和实体检测费用100000元等等。 关于合同变更的事实，一、2009年6月12日，萧云公司、启新公司签订《备忘录（四）》一份，主要内容有：（一）乙方承包工程内容和范围：1、会员寓所A区Ⅲ标段工程，原浙高专建筑研究院的施工图改成宁波明州建筑设计院施工图；2、对“会员寓所A区Ⅲ标段”A8型（A27、A28、A29）别墅共计3栋楼（住宅面积约为1804.20平方米）建筑、结构、电气、给排水、室内等项目进行施工。乙方承包以上施工的依据，详见甲方交付乙方签收的建筑安装施工图，即“宁波市明州建筑设计有限公司”建筑、结构、电气、给排水安装施工图；（二）工程期限：双方商定，总工程期限120个日历天（约为4个月），自双方签订备忘录之日起，即2009年6月10日起至2009年9月8日竣工，交付验收止；（三）工程造价：A8型（A27、A28、A29）别墅3栋楼工程造价确认原则为：在乙方编制的《建筑工程预算书》工程造价基础上下浮8个点，叁栋造价为3139648元。总造价为乙方按甲方确认的施工图，包工、包料、包安装施工甲方支付乙方的造价，含税、管理费和安全生产文明施工措施费等全部费用。即：甲方确认并经乙方签收的施工图包含的工程项目和材料，乙方投标预算书中若有漏项或工程预算不足，乙方均必须无条件按图施工，不增加工程造价；在合同执行过程中，合同内确定的单价和总价均不因物料价格的变动或外汇汇率变动而作出任何调整。甲方确认并经乙方签收的施工图包含的工程项目和材料，甲方有权提出变更为甲供，并按变更项目对照乙方预算书或预算书漏项的按市场价格扣减相应工程造价等等。 二、2010年1月28日，萧云公司、启新公司签订《备忘录（五）》，主要内容有：甲乙双方友好协商，A区物管楼1座、配电房2座决算事宜根据《启新“会员寓所A区Ⅲ标段”工程承包合同》达成协议，备忘如下：一、工程款：物管楼1座、配电房2座总价220800元，增减项目相抵后增加151752元，总价修改成372000元。乙方多次要求甲方支付工程款，由于乙方原因至今物管楼内外门还未安装并未验收，鉴于双方友好关系，备忘录签订生效后甲方七天内支付乙方50000元，待乙方物管楼内外门安装完成，验收合格后甲方按现总价支付至95%，留5%作保修金，两年内无质量问题甲方支付乙方等等。 三、2010年7月20日，萧云公司、启新公司签订《A区三标35#-42#栋别墅工程备忘录（七）》，主要内容有：（一）乙方承包工程内容和范围：1.会员寓所A区Ⅲ标段工程，原浙高专建筑研究院的施工图改成宁波明州建筑设计院施工图；2.对“会员寓所A区Ⅲ标段”（A35－A42）别墅共计8栋楼（住宅总面积约为6256.30平方米）建筑、结构、电气、给排水、室内等项目进行施工。乙方承包以上施工的依据，详见甲方交付乙方签收的建筑安装施工图，即“宁波市明州建筑设计有限公司”建筑、结构、电气、给排水安装施工图；（二）工程期限：双方商定，总工程期限240天，自双方签订备忘录之日起，即2010年7月21日起至2011年3月21日竣工，交付验收止；（三）工程造价：A35－A42#别墅共8栋楼工程造价确认原则为：在宁波工建工程造价咨询有限公司的2009年10月的《建筑工程预算书》工程造价基础上下浮8个点，8栋总造价为15158385元（均包含了钢材补差价，其中A42#造价为3425935元），总造价下浮后为13945714元，优惠价为13945000元。总造价为乙方按甲方确认的施工图，包工、包料、包安装施工甲方支付乙方的造价，含税、管理费和安全生产文明施工措施费等全部费用。即：甲方确认并经乙方签收的施工图包含的工程项目和材料，乙方投标预算书中若有漏项或工程预算不足，乙方均必须无条件按图施工，不增加工程造价；在合同执行过程中，合同内确定的单价和总价均不因物料价格的变动或外汇汇率变动而作出任何调整。甲方确认并经乙方签收的施工图包含的工程项目和材料，甲方有权提出变更为甲供，并按变更项目对照乙方预算书或预算书漏项的按市场价格扣减相应工程造价等等。关于A27、A28、A29栋停工至今的所有损失费均含在此总价内（另由乙方负责与质检站办理相关备案手续，甲方予以协助）等等。 四、2011年1月25日，萧云公司、启新公司签订《A区三标35#-41#栋基础土方工程备忘录（八）》一份，主要内容有：经双方友好协商，“会员寓所A区Ⅲ标段35#-42#栋基础土方工程”根据宁波明州建筑设计院联系单，结合本项目的实际情况，双方一致同意达成如下：挖土方工程减少2753元，换土费用增加285407.50元，其他费用增加55423元，以上合计增加311031元，优惠价为310000元，本备忘录签订生效后，七天内甲方支付乙方工程款300000元等等。 五、2011年3月29日，萧云公司、启新公司签订《A区三标38#栋泳池移位土方工程备忘录（九）》一份，主要内容有：经双方友好协商，结合本项目的实际情况，“会员寓所A区Ⅲ标段38栋已挖好及浇好的垫层泳池需移位”，双方一致同意达成如下：增加费用7267元按7000元计。双方同意39#栋也需要泳池移位，但不存在增加费用。该费用工程结束验收合格后，统一结算等等。 六、2012年3月31日，萧云公司、启新公司签订《备忘录（十一）》一份，主要内容有：因乙方无法按照签订的备忘录（四）及备忘录（七）预算书内的铝合金门窗价格提供铝合金门窗供甲方确认，乙方同意甲方委托他人施工，甲方决定按甲供办理。甲方按预算书内铝合金门窗工程造价扣减相应工程造价891833元。乙方保证和甲方委托的承建门窗施工单位紧密配合，保证质量，搞好施工，双方各自和对方的成果都要很好的进行保护。甲方支付乙方配合费94556元，在门窗工程完工后一次性付清等等。 七、2012年7月2日，萧云公司、启新公司签订《备忘录（十二）》一份，主要内容有：因乙方无法按照签订的备忘录（四）及备忘录（七）预算书内外墙文化石、干挂石材、墙面瓷砖、涂料价格提供材料供甲方确认及施工，甲方考虑到乙方的实际困难及考虑不周，将外墙施工图上所用的材料变更为磐彩石涂料，乙方对此表示感谢。双方同意A27#-A42#栋外墙变更为磐彩石涂料费用增加1923652元，按预算书扣减716077元，35#、36#栋已做干挂铁架的损失15000元，上述增减相抵后共计增加工程款1222575元，该工程款扣减备忘录（十一）铝合金门窗891894元后为330810元，本备忘录签订后七天内支付100000元，剩余款项待工程结束竣工验收合格，每栋单体独立结算支付等等。 八、2013年7月15日，萧云公司、启新公司签订《A区三标入户门及防火门工程备忘录（十三）》一份，主要内容有：经双方友好协商，“会员寓所A区Ⅲ标段27#-41#栋入户门及防火门工程”根据宁波明州建筑设计院联系单，结合本项目实际情况，双方一致同意增减费用扣除后增加费用110000元，备忘录签订生效后七天内由甲方支付乙方该款项的95%，剩余款项待整个项目统一结算等等。 九、2014年8月12日，萧云公司、启新公司签订《备忘录（十五）》一份，主要内容有：经双方友好协商，就乙方承包甲方“会员寓所A区Ⅲ标段42#”工程事宜，双方一致同意达成如下补充协议：A42#工程乙方同意由甲方委托他人施工，按备忘录（七）内扣减A42工程造价3425935元。甲方支付乙方公司的管理费用110000元，配合费、损失费用650000元共计760000元，本协议签订后七天内支付300000元，剩余款在建设局备案完成后15天内支付等等。 与工程款的结算有关的事实，一、2008年8月18日，吕海东以鄞州建筑公司名义与启新公司签订《备忘录》一份，主要内容有：乙方向甲方购买月饼65400元，该月饼款由启新“会员寓所A区Ⅲ标段”工程承包合同工程款中扣除给甲方。吕海东在该《备忘录》上签名，鄞州建筑公司未加盖印章。 二、2009年8月22日，吕海东以萧云公司名义与启新公司签订《备忘录（五）》一份，主要内容有：乙方向甲方购买启新精装月饼14900元，由启新“会员寓所A区Ⅲ标段”工程承包合同工程款中扣除。吕海东在该《备忘录（五）》上签名，萧云公司未加盖印章。 三、2009年，萧云公司、启新公司签订《备忘录》一份，主要内容有：甲方将其位于韩岭高尔夫球场东面、铸造厂南面的房屋（按双方已知现状，附照片）租赁给乙方使用，租赁时间从2008年8月22日起至2009年10月22日止期满后，若乙方需继续租赁，甲方又无特殊之需，应优先租赁给乙方。房租租费按2000元/月计收。租赁期间的水、电费由乙方承担。租赁费用在结算时由甲方应支付乙方工程款中一次性扣除，水、电费待A区Ⅲ标段别墅完工后结算由甲方应支付乙方工程款中一次性扣除等等。萧云公司租赁上述房屋至2014年2月22日，应付租金132000元和水费4200元、电费143750元。 四、2013年11月16日，启新公司向萧云公司发送函件一份，载明：由于A37#楼地质问题（（地下室改为地上**造成泳池无法开挖施工，经研究取消该栋泳池，特此通知贵司该栋泳池不施工，费用在结算时扣除。双方未就增减费用金额达成协议。 五、2014年8月23日，吕海东在启新公司处消费7934元，并签字“同意工程款内扣款”。 六、2015年10月10日，启新公司向萧云公司发送函件一份，载明：本公司不同意贵司推翻合同和所有备忘录，而重新制作的结算书……根据备忘录及预算清单，应扣贵司未做的项目工程款：1.备忘录（十五）42#栋没做3425935元；2.A37栋泳池没做100260元；3.租兵营费用132000元；4.水电费用143750元；5.耐酸保温工程94678元；6.花岗岩零星项目61489元；7.泳池地面工程206369元；8.泳池墙面面砖工程30493元；9.电箱、电缆58336元；10.37前挡土墙工程款12000元；11.月饼款80300元；12.工期延后增加监理费用600000元…… 与合同履行有关的事实，一、2009年6月12日，萧云公司、启新公司及监理单位形成《宁波启新高尔夫会员寓所A区Ⅲ标段工程会议纪要》一份，主要内容有：……施工单位汇报工程开工准备情况：挖土机、搅拌机已进场，部分管理人员已到位，水电、安装、木工、钢筋工等会陆续进场。施工单位应尽快提交相关工程前期资料，并做好开工前的准备工作：人员、设备、原材料进场，后勤保障等。施工单位要求建设单位协助提前通知质监站等单位，抓紧落实外部协调工作，并抓紧办理施工许可证，建设单位将于2009年6月13日发放《地质勘察报告》。根据设计图纸和现场实际情况，与工程有关的技术变更、设计变更等必须由设计院出设计变更联系单等等。 二、2009年9月23日，吕海东向启新公司出具《报告》一份，主要内容有：（一）、关于贵司42#楼凿山及场地平整已完成，经贵司工程部要求我司按图纸尺寸复合后并场地验收；现经我司现场查看凿山尺寸已达到图纸设计要求尺寸，我司可以施工；（二）、关于A42#楼施工还存在问题如下：1.施工道路从上往下运材料难度大费用高；2.山坡太陡存在很大的危险，必须处理我司才可以施工；3.施工场地小（机械设备无地方可放）。 三、2011年12月8日，吕海东向启新公司出具《工程进度计划》一份，主要内容有：12月：全部10栋房间主体实体检测完成，完成中间结构验收；1月：10栋房全面粉刷，按进度计划表，窗安装，42#基础完成；2月：35#、36#、37#、38#开始油漆工程，39#、40#、41#粉刷，27#、28#、29#粉刷，42#主体施工；3月：35#、36#、37#、38#扫尾工程，39#、40#、41#油漆，27#、28#、29#粉刷，42#主体施工；4月：39#、40#、41#扫尾工程，35#、36#、37#、38#竣工验收，27#、28#、29#油漆工程，42#粉刷、窗安装；5月：39#、40#、41#、27#、28#、29#进行竣工验收，42#油漆、窗安装；6月：42#竣工验收；需甲方配合，窗材料颜色、材料、屋面瓦片材料、落水管材料、外墙干挂材料确定；在甲方配合我方按时间进行材料确定，我方保证2011年12月8日按此时间完成本工程，如不能按此完成接受甲方处罚等等。 四、2012年1月18日，萧云公司、启新公司签订《备忘录（十）》一份，主要内容有：（一）、乙方资金周转困难要求提前支付工程款，鉴于双方友好合作关系，甲方考虑到乙方实际困难提前支付200000元，乙方表示感谢并承诺按吕海东2011年12月8日排的“工程进度计划”施工，施工截止日期为2012年6月30日前（给乙方15天的缓冲期，也就是说2012年7月15日前必须完成），如乙方再未完成同意从2012年7月1日起，每延误一栋每天每栋按1000元向乙方以此计罚；（二）、双方同意有关外墙立面装饰材料（例如：铝合金门窗、檐沟等）需甲方和设计院确认，乙方需在2012年2月15日前提供，所提供的样品必须以《宁波工建工程造价咨询有限公司》预算书单价相符；如乙方所提供的样品与价格不符造成甲方无法确认或推迟提供样品所造成后果将由乙方负责。乙方按图纸要求及预算书价格所提供的样品甲方十天内给以确认等等。 五、2012年5月4日，萧云公司、启新公司及监理单位形成《宁波启新高尔夫会员寓所A区Ⅲ标段工程会议纪要》一份，主要内容有：1.根据现有图纸要求和施工现场外墙干挂工程的材料与规范要求不符，为此要求施工单位对外墙干挂工程暂停施工；2.考虑到施工单位的实际困难，该工程变更为磐彩石涂料施工并提供初步方案，请施工单位先行报价，经建设单位核价同意后，由设计单位出“设计变更通知书”……4.其他砌体砌筑，墙体粉刷等工程仍应抓紧时间施工，不得无故擅自施工等等。 六、2012年7月2日，吕海东向启新公司出具《承诺函》一份，主要内容有：关于启新会员寓所A区三标铝合金门窗工程配合事宜，外墙变更为磐彩石涂料与启新公司签订备忘录（十二）生效时，我个人（吕海东）及项目部将全力配合贵司或刘文晓完成该铝合金门窗工程施工和相关手续，之前有关铝合金门窗工程引起的所有损失，如有不配合之处所引起责任由我项目部全部负责等等。 另查明的事实，一、案涉工程于2014年6月23日经竣工验收合格，2017年8月3日完成备案。 二、在2008年11月25日至2017年7月25日期间，启新公司已向萧云公司支付了工程款等款项14128079元。 三、启新公司分别于2014年9月15日、2015年4月10日、5月12日、6月23日向萧云公司退还了工程履约保证金200000元、350000元、100000元、200000元，合计850000元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、萧云公司、启新公司之间的建设工程施工合同的效力；二、启新公司欠付萧云公司的工程款等款项数额及逾期付款利息；三、启新公司应退还萧云公司工程履约保证金的数额及逾期付款利息；四、萧云公司主张的建设工程价款优先受偿权能否保护；五、本案是否需要鉴定。 一、关于本案萧云公司、启新公司之间的建设工程施工合同的效力问题。 萧云公司、启新公司签订《备忘录（一）》、《启新“会员寓所A区Ⅲ标段”工程承包合同》，对双方权利义务进行了约定，后又签订一系列备忘录，对双方权利义务进行了变更，上述合同，均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性、强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力，双方均应按合同约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。萧云公司主张合同具有未经招投标、低于成本价、无法履行、显失公平等无效情形，因缺乏依据，不予采纳。 二、关于启新公司欠付萧云公司的工程款等款项数额及逾期付款利息问题。 根据双方合同约定，启新公司应支付萧云公司的款项为A27#、A28#、A29#楼工程款3139648元，物管楼、配电房工程款372000元，A35#－A42#楼工程款13945000元，挖土、换土增加的工程款310000元，A38#楼泳池移位增加的工程款7000元，铝合金门窗改甲供的配合费94556元，外墙材料变更增加的工程款330681元（已扣除铝合金门窗改甲供应扣减的891894元），入户门及防火门工程增加的工程款110000元，A42#楼改为甲方委托他人施工的费用及损失760000元，检测费用150000元，合计19218885元。 根据双方合同约定，应扣减的工程款等款项为A42#楼改为甲方委托他人施工的工程款3425935元、房屋租金132000元、水费4200元、电费143750元，合计3705885元。 上述应付款项与应扣减款项相抵后，启新公司应付萧云公司的工程款等款项为15513000元，已付14128079元，欠付1384921元。萧云公司主张的其他款项，因缺乏依据，不予支持。 启新公司辩称应扣减的款项A37栋泳池100260元、耐酸保温工程94678元、花岗岩零星项目61489元、泳池地面工程206369元、泳池墙面面砖工程30493元、电箱、电缆58336元、37#楼前挡土墙工程款12000元、月饼款80300元、消费款7934元，因均缺乏依据，对其上述辩解意见不予采纳。启新公司辩称应扣减工期延后增加的监理费用671000元，因双方未约定可在本案工程款中扣减该费用，且启新公司未提起反诉，对其该项辩解意见不予采纳。 关于逾期付款利息，因双方约定“有关验收文件入建设局备案完成，工程决算完毕后十天内，甲方支付乙方总工程款至95%”，但双方未进行决算，且双方约定“其余总造价5%的工程款待竣工验收后满一年无质量问题，十天内一次性付清”的时间又早于竣工验收备案的时间，故双方关于付款期限的约定不明确。鉴于启新公司已向萧云公司支付了大部分款项，且现有证据不能证明未决算付款的过错在于启新公司，综合本案证据，认定启新公司向萧云公司支付剩余款项的最晚时间为建设局竣工验收备案完成后15天内，逾期未付，应自2017年8月19日起支付逾期付款利息。 三、关于启新公司应退还萧云公司工程履约保证金的数额及逾期付款利息问题。 萧云公司向启新公司交纳了工程履约保证金1000000元，启新公司分别于2014年9月15日、2015年4月10日、5月12日向萧云公司退还了工程履约保证金200000元、350000元、100000元合计650000元，双方对此无争议。萧云公司主张2015年6月23日支付的200000元是工程款，启新公司主张该款是退还工程履约保证金并提供了支票存根，采纳启新公司的主张认定该款是退还工程履约保证金。启新公司已退还萧云公司工程履约保证金850000元，还应退还150000元。 双方约定工程竣工一次性验收合格后十天内，由启新公司甲方无息退还萧云公司，启新公司未按约退还，应自2014年7月4日起支付逾期付款利息。启新公司辩称不应退还工程履约保证金、不应支付逾期付款利息，因缺乏依据，不予采纳。 四、关于萧云公司主张的建设工程价款优先受偿权能否保护问题。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”萧云公司主张启新公司应向其付款的时间为2014年6月24日前、2017年7月12日前，退还工程履约保证金的时间为2014年7月2日前，认定上述时间分别为2017年8月18日前和2014年7月3日前，本案萧云公司主张建设工程价款优先受偿权的时间均已超过了上述期限，不予支持。 五、关于本案是否需要鉴定问题。 萧云公司主张因启新公司的原因42#楼无法正常按图施工，导致本案工程延期多年，造成萧云公司遭受人工费损失、材料费损失、施工工序调整损失、停窝工损失，申请如下鉴定：（一）对42号楼是否具备按图施工的条件进行鉴定；（二）对启新会员寓所A区三标段项目中包括人工费损失和材料费（钢材除外，因为钢材差价已经在备忘录中进行了补偿）损失、施工工序调整损失、停窝工损失在内的工程总造价以及成本价进行鉴定。启新公司不同意鉴定。 一审法院认为，此案无需鉴定，理由是：1.本案萧云公司、启新公司双方签订的《启新“会员寓所A区Ⅲ标段”工程承包合同》、《备忘录（四）》、《备忘录（七）》均约定“总造价为乙方按甲方确认的施工图，包工、包料、包安装施工甲方支付乙方的造价，含税、管理费和安全生产文明施工措施费等全部费用。即：甲方确认并经乙方签收的施工图包含的工程项目和材料，乙方投标预算书中若有漏项或工程预算不足，乙方均必须无条件按图施工，不增加工程造价；在合同执行过程中，合同内确定的单价和总价均不因物料价格的变动或外汇汇率变动而作出任何调整。”且双方在上述合同以及其他备忘录中对案涉工程的价格、增减金额均予以了明确约定，现萧云公司要求对案涉工程总造价以及成本价通过鉴定予以重新确定，不符合双方上述合同约定，亦与本案缺乏关联性及证明力，不予准许； 2.萧云公司提供的证据不能证明42#楼无法正常按图施工导致整个工程延期，且是由启新公司的原因所造成的事实。萧云公司的案涉工程负责人吕海东于2009年9月23日向启新公司出具的《报告》载明：“关于贵司42#楼凿山及场地平整已完成，经贵司工程部要求我司按图纸尺寸复合后并场地验收；现经我司现场查看凿山尺寸已达到图纸设计要求尺寸，我司可以施工。”吕海东于2011年12月8日向启新公司出具的《工程进度计划》亦包括42#楼的施工进度计划，上述证据证明萧云公司已认可案涉42#楼已具备施工条件，萧云公司现提出的鉴定主张与上述证据相悖，且其提供的联系函等证据均系其单方陈述，缺乏其他证据佐证，难以采信。2014年8月12日，萧云公司、启新公司签订《备忘录（十五）》，约定萧云公司同意案涉42#楼由启新公司委托他人施工，双方就扣减的工程款、启新公司支付萧云公司的费用、损失等达成了一致意见，双方就42#楼工程事宜已解决完毕。现萧云公司申请对42#楼是否具备按图施工的条件进行鉴定，有违双方的上述约定，不予支持； 3.萧云公司主张因启新公司设计变更、未办好施工许可证、未做好三通一平、不配合施工等导致案涉工程延期，因均缺乏依据，不予采纳。关于设计变更，萧云公司、启新公司双方在《启新“会员寓所A区Ⅲ标段”工程承包合同》中约定萧云公司先做好围墙、施工用电、用水等前期准备工作，但萧云公司未提供证据证明其已进场施工。后虽启新公司对设计单位及施工图纸均进行了变更，但双方签订了《备忘录（四）》、《备忘录（七）》，在萧云公司重新进行了报价的基础上，双方重新确定了案涉工程的价款包含了钢材补差价款、A27#-A29#楼工程停工的损失费等费用。萧云公司还主张了其他设计变更，但未提供证据证明这些变更足以导致工期延长，且设计变更虽可能影响工期，但一般又均在施工合同履行中被允许，双方应依交易惯例对工期进行顺延，故对其上述主张不予采纳。关于施工许可证，萧云公司、启新公司双方在《启新“会员寓所A区Ⅲ标段”工程承包合同》中约定：“甲方A区工程施工许可证早已办出，双方同意边办手续，边施工，如变更施工单位手续因某种原因未能办出，届时，双方再友好协商工程工期事宜。”双方在《备忘录（七）》中亦约定：“另由乙方负责与质检站办理相关备案手续，甲方予以协助”。萧云公司主张启新公司未办好施工许可证、案涉施工许可证无效，均缺乏依据，不予采纳。关于三通一平、不配合施工，萧云公司提供的证据不能证明其主张的事实，不予采纳。 4.本案启新公司应付萧云公司的工程款等款项为15513000元，在签订合同之初已支付了4120000元，后在施工期间陆续付款，共已支付了14128079元，履行了其主要合同义务，而且还通过提前支付工程款、提供租赁房屋、铝合金门窗改甲供、外墙材料变更等方式帮助萧云公司解决施工困难。反观萧云公司，不仅存在资金困难问题多次要求启新公司提前支付工程款，还存在施工管理和能力问题如无法提供符合约定的铝合金门窗、无法提供符合约定的外墙干挂材料等，而且向启新公司出具《工程进度计划》后仍无法按其承诺完成施工进度。即使本案工期有延误，主要原因及过错也在于萧云公司，如因此而形成损失，也应由其自行承担。对萧云公司的鉴定申请不予支持。 综上，对萧云公司合法合理的诉讼请求予以支持。对启新公司合法合理的辩解意见予以采纳。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十三条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零四条、第一百零五条之规定，判决如下：一、限宁波启新绿色世界有限公司于判决生效后十日内支付萧云建设股份有限公司工程款等款项1384921元，并支付逾期利息（自2017年8月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至宁波启新绿色世界有限公司履行上述付款责任之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、限宁波启新绿色世界有限公司于判决生效后十日内退还萧云建设股份有限公司工程履约保证金150000元，并支付逾期利息（自2014年7月4日起至2014年9月15日以1000000元为基数，自2014年9月16日起至2015年4月10日以800000元为基数，自2015年4月11日起至2015年5月12日以450000元为基数，自2015年5月13日起至2015年6月23日以350000元为基数，自2015年6月24日起至2019年8月19日以150000元为基数，上述逾期付款利息均按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至宁波启新绿色世界有限公司履行上述付款责任之日止以150000元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回萧云建设股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱责任，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费86917元，由萧云建设股份有限公司负担74624元，由宁波启新绿色世界有限公司负担12293元并在判决生效后十日内交纳至该院。财产保全费5000元，由宁波启新绿色世界有限公司负担并在判决生效后十日内支付给萧云建设股份有限公司。 二审中，启新公司、吕海东未向本院提交证据，萧云公司向本院提交证据《宁波市启新高尔夫会员寓所A区Ⅲ标段工程（施工）中标公示》、《建设工程施工合同》各一份，拟证明涉案工程系通过公开招投标形式发包，萧云公司与启新公司根据中标文件签订的《建设工程施工合同》已备案。该《建设工程施工合同》与一审中审理的《启新“会员寓所A区Ⅲ标段”工程承包合同》实质性内容（工期、违约、工程款的调整、管辖等）相悖。 启新公司对证据的真实性无异议，经质证认为萧云公司提供的证据不能证明涉案工程造价发生了实质性变更，两份合同载明的价款均为16212000元，涉案建设工程施工合同写的是固定合同总价，涉案合同与备忘录4、备忘录7的第一点均作了说明，工程总价、价格均没有变化，且涉案实际结算价格超过了合同载明的价格；关于工期，按照合同约定的工期为200天，根据一审查明的事实，涉案工程实际于2014年6月才竣工，两份合同关于工期的约定一致。综上，萧云公司要证明的待证事实不能成立。 本院经审查认为，萧云公司提供的《建设工程施工合同》系备案合同，且启新公司对萧云公司提供的《宁波市启新高尔夫会员寓所A区Ⅲ标段工程（施工）中标公示》、《建设工程施工合同》真实性无异议，本院予以认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：根据查明的事实，萧云公司、启新公司于2009年3月10日签订的《建设工程施工合同》与双方签订的《启新“会员寓所A区Ⅲ标段”工程承包合同》约定的工程造价、工期等内容一致，萧云公司上诉称合同具有未招标、低于成本价、无法履行、显失公平等无效情形，缺乏依据，本院不予采纳。本院认为，当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。萧云公司虽上诉称启新公司应支付工程款10502796元，但未提供充分证据予以佐证，本院难以采信。双方签订的《启新“会员寓所A区Ⅲ标段”工程承包合同》、《建设工程施工合同》及一系列备忘录均是双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应遵守履行。一审法院依照双方约定查明事实，认定的工程款及保证金金额正确，本院予以支持。萧云公司上诉称启新公司欠付工程款金额为10502796元，依据不足，本院不予支持。关于鉴定，本院认为，依照双方约定，合同内确定的单价和总价均不因物料价格的变动或外汇汇率变动而作出任何调整，涉案工程总造价为萧云公司按启新公司确认的施工图，包工、包料、包安装施工，启新公司支付萧云公司的造价，含税、管理费和安全生产文明施工措施费等全部费用。且双方在合同及备忘录中对涉案工程的价格、增减金额作出了明确约定，现萧云公司上诉称要求对案涉工程总造价及成本价通过鉴定予以重新明确，不符合双方约定，亦与本案缺乏关联性，本院不予准许。 综上所述，上诉人萧云公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费86917元，由上诉人萧云建设股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕伟东 审 判 员 俞灵波 审 判 员 赵保法 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 汪学良 书 记 员 潘芬芬