山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3227号 上诉人（原审被告）：李爱杰，男，1972年6月2日出生，汉族，山东某建筑安装工程有限公司项目部经理，住山东省聊城市茌平区。 委托诉讼代理人：王祥力，山东万航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张启波，男，1973年2月21日出生，汉族，个体工商户，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：张洪岩，女，1972年11月12日出生，汉族，个体工商户，住址同上，系张启波之妻。 委托诉讼代理人：刘桂敏，聊城东昌南天法律服务所法律工作者。 原审被告：朱艳丽，女，1971年9月21日出生，汉族，住山东省聊城市茌平区，系李爱杰之妻。 上诉人李爱杰因与被上诉人张启波、原审被告朱艳丽建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初2879号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 李爱杰上诉请求：依法撤销一审判决，驳回张启波的一审诉讼请求；本案一审、二审所有诉讼费用由张启波承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，双方并未结算，也没有证据证明张启波施工完毕且施工合格，一审直接认定全部工程由张启波施工明显认定事实错误。张启波开始施工后，因施工质量不合格，于2015年8月撤场。撤场时张启波并未施工完毕，张启波也未提供明确的证据证明撤场后其又进行了施工，更未提供证据证明其向李爱杰交付了合格的工程。在没有明确的施工量的情况下，无法计算工程款，张启波的一审诉讼请求明显事实不清、证据不足，一审法院认定全部工程由张启波施工明显系认定事实错误。一审判决未认定李爱杰已经支付的7.8万元也是错误的。二、一审的证据仅能证明张启波曾在涉案工程工地施工，但没有证据证明张启波施工完毕，也无法证明张启波的实际施工量。1.一审的证人王某、姜某、杨凤军等仅能证明张启波曾在涉案工程工地施工，但是其未能证明张启波将该工程施工到什么程度、施工量有多少，也没有证明张启波将涉案工程施工完毕。2.张启波自始至终没有提供其将涉案工程施工完毕的证据，也未提供其将涉案工程施工合格的证据。根据谁主张、谁举证的原则，应当由张启波承担举证不能的后果，一审认定涉案工程由张启波施工完毕并验收合格，明显系认定事实错误。三、根据张启波在一审中提供的录音证据能够张启波仅将涉案工程施工了一半左右。1.一审中张启波提交李爱杰与张启波妻子张洪岩的录音，在该录音中李爱杰说：“我跟你说实话啊，爱芳那时候给你量的是37000多平方，我印象里，我给您那些钱，我还该您个可能有3万、2万的，我印象里还该您这个数。但是现在说出来的数的30500平方，相当于假如说我这个流水账要是对的话你就说的不对，要对的话你都支超了三四万了，你明白这个意思吧”，张洪岩说：“我拿意思你把条拿出来，要超了要小张再给你打条”。从上述对话中可以看出，李爱杰告诉张启波妻子把钱支超了，张启波妻子默认，没有反驳。假如李爱杰尚欠张启波18万余元，李爱杰说还差3万2万的和支超了，张启波的妻子不可能不反驳。2.张启波提交的录音中的对话与李爱杰在一审中抗辩的“张启波仅干了一半的工程量”相符。根据双方签订的合同，每平方的价格为12元，如果工程量为37000平方，总工程款为444000元，干了一半，工程款应当为222000元，去除已经付给张启波的184500元，还剩37500元未支付。如果工程量为30500平方，总工程款为366000元，干了一半，工程款应当为183000元，去除已经付给张启波的184500元，张启波支超了1500元。该计算的结果与录音中的内容以及李爱杰的抗辩完全一致，足以证明李爱杰在一审的抗辩及上诉主张能够成立，张启波仅干了一半的工程量，一审判决李爱杰支付全部工程款是错误的。综上，一审判决认定事实错误，张启波的一审诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审人民法院依法查清事实，撤销原审判决，驳回张启波的一审诉讼请求。 被上诉人张启波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李爱杰上诉理由不能成立，请求二审法院驳回李爱杰的上诉请求，维持原审判决。李爱杰与张启波2014年4月26日签订《内墙腻子工程施工承包合同》，约定由张启波完成“聊城艾科北环二区临街楼内墙腻子工程”，并约定工程单价为每平方米12元，总面积按实际测量为准，工程完工后，2018年8月李爱杰与张启波共同测量了张启波的施工总面积为30500平方米，总价款为366000元，李爱杰分多次已支付了184500元，尚欠181500元，对上述事实李爱杰充分认可，张启波提交的证据及申请出庭作证的证人证言也佐证了该事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李爱杰欠张启波工程款已五年之久，给张启波造成的经济损失远远超过该笔工程款的数额，相信法律是维护守法者和诚信者权益的，违法者必受法律追究，请求二审法院驳回李爱杰的上诉请求，维持原判。 原审被告朱艳丽未答辩。 张启波向一审法院起诉请求:判令李爱杰、朱艳丽支付工程款181500元。 一审法院认定事实：2014年4月26日，张启波与李爱杰签订了《内墙腻子工程施工承包合同》，约定李爱杰将自己承包的“聊城艾科北环二区临街楼内墙腻子”工程发包给张启波，单价为12元/平方米，总面积按实际测量计算为准；付款方式为：阴角衬顶付总造价20%，第一遍和阳角付15%，二遍15%，打磨砂纸付15%，刷第一遍漆10%，二遍漆10%，工程交工验收完后付至总造价的95%，余款合同期满10日内付清。合同未约定施工期限。双方当事人分别在合同上签名，李爱杰签署的名字为“李杰”。合同签订后，张启波即开始组织人员进料施工，李爱杰也分多次支付工程款，截至2015年10月3日，共计支付工程款184500元。工程于2016年2月完工并验收，经实际测量，张启波所承包的工程总面积为30500平方米。 一审法院认为，李爱杰将其承揽的建设工程施工项目转包给张启波施工的行为虽然违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，但双方均认可包含该施工项目的建设工程已经竣工验收合格。张启波作为施工承包人已按合同约定履行施工任务，要求李爱杰按约定支付款剩余工程款181500元既有事实根据，又符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，法院予以支持。李爱杰的辩驳意见，无充分证据支持，不予采信。 根据合同的相对性原则，朱艳丽并非合同当事人，张启波要求朱艳丽承担合同义务，无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，判决：一、被告李爱杰于本判决生效之日起十日内支付原告张启波工程款181500元；二、驳回原告张启波要求被告朱艳丽承担给付义务的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1965元，由被告李爱杰负担。 本院二审中，李爱杰申请证人吴某、李某出庭作证。李某称，经其介绍李爱杰交案涉工程承包给张启波，张启波未施工完即撤场，剩余的工程是他施工完成的，李爱杰给了他40000元，他又拿了38000元，共计78000元给了张启波，李爱杰一共给了张启波多少钱不知道，李爱杰还差他8万多元，他和李爱杰是堂叔兄弟。证人吴某称，他是艾科农业科技发展有限公司的监理，内墙腻子开始做法不符合规定，进行了整改，实际施工人具体是谁不清楚，他们只对着李爱杰，二期内墙大概3、4万平方米，给李爱杰结算了多少钱不清楚。李爱杰针对二证人的证言质证称，对于李某关于工程没有施工完的证言没有异议，但是对于李某称的李爱杰欠李某款项有异议，之所以没有与李某结算，也是因为有本案的存在，如果本案判决李爱杰支付全部款项，李爱杰再与李某结算，那么李爱杰实际就是拿了双份的工程款，对李爱杰不公平。对于吴某的证言无异议，其证言能够证明张启波的施工工艺不合格，也能够印证其没有施工完，同时也能够印证李某证人证言的真实性。张启波质证称，首先对证人李某的证人证言真实性有异议，1.该证据不属于新证据，二审不应作为有效证据使用；2.证人与李爱杰系亲属关系，证言中对张启波不利的陈述显属与事实不符，与本案存在着明显的利害关系，该证人证言不能作为有效证据使用。对证人吴某的证人证言大部分内容没有异议，但对李爱杰证明的内容有异议，该证人证言不能证明案涉工程系不合格工程，在一审中，李爱杰已向法庭提交2016年2月19日工程交接验收单，其中有证人吴某的签字，该验收单充分证明案涉工程系合格工程，并交付使用。吴某的证言亦证明不了李爱杰与张启波之间的合同关系，并且该证人证明了案涉工程的工程量，该工程量李爱杰一、二审中均未出示与案外人另有合同关系，故该工程均是由张启波施工完成。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，案涉工程已施工完毕，通过了质量验收并交付使用，李爱杰应与张启波结算工程款。张启波主张张启波未施工完成即撤场，剩余工程由案外人李某施工完成，并提请李某、吴某出庭作证。本院认为，李某与李爱杰系堂兄弟关系，与本案有利害关系，对其证言不予采信；吴某仅证实内墙腻子工程曾进行过整改，不能证实由谁进行的施工，故一审认定张启波施工了案涉工程，并无不当。李爱杰主张通过李某支付的78000元未被认定为已付款，但无证据证实，亦不能排除该款包含在一审认定的184500元已付款当中，故本院对此不予采信。 综上所述，李爱杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3930元，由上诉人李爱杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  石 鑫 审判员  孔繁奎 二〇二〇年十一月十八日 法官助理王蕾 书记员姚迪