广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂06民终1099号 上诉人（原审原告）：云林建设集团有限公司。住所：江西省上饶市广丰区芦洲大道（原大石乡永和村）。统一社会信用代码：913611227670067586。 法定代表人：刘金水，该公司董事长。 委托诉讼代理人：庞体胜，广西鹏源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：防城港市住房和城乡建设局。住所：广西防城港市港口区北部湾大道中段**。统一社会信用代码：114506000077008785。 法定代表人：兰宏，该局局长。 委托诉讼代理人：戚莎莎，广西维冠律师事务所律师。 上诉人云林建设集团有限公司（以下简称云林公司）因与被上诉人防城港市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人云林公司的委托诉讼代理人庞体胜，被上诉人市住建局的委托诉讼代理人戚莎莎到庭接受询问。本案现已审理终结。 上诉人云林公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持云林公司的一审诉讼请求；二、本案的诉讼费用、评估费用由住建局全部承担。事实和理由:一、关于无法确定部分的工程款金额的问题，一审判决不予认定错误。1、一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定并作出(2019)桂0602鉴14号《防城港市科技图书馆外围景观工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），双方对此均无异议。《鉴定意见书》包含两部分，可确定部分造价为12328165.66元，对此双方均没有异议，可作为定案依据。无法确定部分属于“地基处理工程”，施工的签证单包括设计、监理、建设、施工等各方签字确认，但由于工作疏忽，没有对土方和石方占比予以明确，因此，鉴定机构才出具了两种鉴定结果，即如果全部按石方计算的工程造价为7237485.86元，如果全部按土方计算的工程造价为3809531.11元。鉴定公司分别作出两种鉴定结果，并按该两种结果的鉴定总额计收鉴定费。一审庭审中住建局也表示同意按土方的数字即3809531.11元来计算，因此，无论如何，法院至少也应按土方来计算工程款给云林公司，而非不予判决。2、云林公司的意见是石方按70%、土方按30%来计算。退一步来讲，既然施工签证单也记载有“土石方”，并附有现场照片，这也是原来送给防城港市审计局(以下简称市审计局)的审计资料，那么按照公平合理的民法基本原则来讲，按土方、石方各占50%的比例来计算，也有充分的事实依据。如果“地基处理工程”按土、石比例各占50%来计算的话，那么该工程造价就应当为{7237485.86(石方）+3809531.11(土方）}×50%=5523508.49元，则全部工程造价总金额为12328165.66+5523508.49=17851674.15元。减去市住建局已经支付的工程回购款8451000元，市住建局还应支付工程回购款本金9400674.15元。综上，对于无法确定的工程造价部分，一审法院不予以评判错误。至少在市住建局都同意按土方计算的情况下，即“地基处理工程”全部按土方计算的话，市住建局应付未付的工程回购款是（12328165.66+3809531.11)-8451000=7686696.77元。二、云林公司起诉主张市住建局支付建设期及回购期的利息和逾期利息4107609.97元，一审判决不予支持错误。涉案《防城港市科技图书馆外围景观工程建设-移交（BT)合同书》（以下简称《景观工程合同书》）第一条第3项约定：“建设期计算，以正式开工日期算起，按第1期计量上报的工程进度工程量计算，利率按商业银行同期贷款基准利率×(1+0.2)计算”。开工令的时间是2012年8月20日，第1期工程进度量确认工程款金额12195000元的时间是2013年2月20日，云林公司主张从2013年2月20日计算符合合同约定，利息按人民银行同期一年至三年贷款基准利率计算（合同条款约定是三年至五年利率）。同时，根据《景观工程合同书》第六条第5项：“以下原因造成工期延误，经甲方确认，建设期应相应延长；延长的建设期仍计算投资融资补偿。1.甲方要求增加建设内容、提高建设标准、变更设计；”以及第十一条第三款：“甲方逾期支付回购款的，应按当期逾期天数继续计算回购期投资融资补偿”的约定。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，云林公司主张的利息有事实和法律依据。三、云林公司主张支付逾期违约金有充分的事实和法律依据。1、《景观工程合同书》第十一条第三款约定：甲方逾期支付回购款的，应按当期逾期天数继续计算回购期投资融资补偿，并按当期应支付的回购款每日万分之一点五的标准向乙方支付逾期违约金。一审判决市住建局按应付工程款数额每日万分之一点五计算违约金至起诉之日正确，但之后即2018年3月21日后，未付的仍应当继续计算，一审法院不予判决错误。2、一审判决认定的违约金计算基数错误，如果按照土方来计算“地基处理工程”造价的话，市住建局还有应付未付的工程回购款总金额为7686696.11元,应当以此为基数计算逾期违约金。 被上诉人市住建局辩称，一、一审判决对涉案工程款数额认定准确。《鉴定意见书》系依据云林公司申请，由一审法院委托第三方有资质的评估鉴定机构进行鉴定，鉴定程序合法，双方均未对该鉴定意见提出异议。对于无法确定部分项目的造价，鉴定意见说明：地基处理工程无地质勘察报告，岩土类别无法确定，鉴定结果按土方、石方分别计算造价，单独列出由法院裁定。但云林公司提供的证据不能证实无法确定部分项目的土方、石方的比例。云林公司提出按70%石方、30%土方或者土、石方比例各占50%没有事实依据，不应支持。二、一审判决对逾期违约金的计算基数、逾期天数、违约金金额的认定正确。一审判决认定，涉案工程于2013年7月4日验收，2014年9月5日移交使用。2014年1月26日至2015年12月30日，防城港市财政局已向云林公司支付工程回购款共计8451000元，市住建局尚需向云林公司支付工程回购款3877165.66元，故计算逾期违约金的基数应为3877165.66元。另根据《景观工程合同书》第三条“竣工验收合格30个月内根据审计结果结清全部款项(扣除建安费用的5%作为保修金)”规定，市住建局结清全部款项的时间为2016年1月3日。一审判决市住建局承担从2016年1月3日起至2018年3月31日期间的逾期违约金具有事实和法律依据。三、双方已对逾期回购款约定了违约金，云林公司再请求支付利息无事实和法律依据。根据《景观工程合同书》第十一条第三款的约定，逾期违约金约定过高，一审法院没有予以调整。利息和违约金不应当重复计算。四、本案诉讼费、鉴定费不应由市住建局全部承担。工程造价鉴定由云林公司提出申请，所产生的鉴定费应由云林公司负责。市住建局在本案中不存在过错，未依据合同约定的时间支付工程款是因云林公司要求的工程款数额远远超出合同约定，并非云林公司恶意拖欠。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 云林公司向一审法院起诉请求：一、市住建局向云林公司支付工程回购款本金10859329.73元；二、市住建局支付给云林公司工程建设期和回购期利息共计4107609.97元（从2013年2月20日起按银行基准利率的1.2倍暂计算至起诉之日）；三、市住建局支付云林公司逾期违约金1192354.75元（从2016年3月1日起计算至2018年4月23日）；四、本案诉讼费用、鉴定费用由市住建局承担。 一审法院认定事实：2012年8月15日，防城港市住房和城乡建设委员会（以下简称市住建委）（招标人）与广西德胜工程造价咨询有限公司（招标代理人）、防城港市建设工程招标投标管理站（备案单位）作出《中标通知书》，告知云林公司于2012年8月8日所递交的《防城港市科技图书馆外围景观工程施工（DS09G2-2012119重）》施工投标文件已被接受，被确定为中标人。中标价10570172.9元等。同日，市住建委（甲方）与云林公司（乙方）签订了《景观工程合同书》约定：1.项目名称：防城港市科技图书馆外围景观工程。工程内容：总建筑面积约28816.6平方米。主要建设内容有档案库房、对外服务用房、档案业务和技术用房、办公附属用房、以及停车场、道路、绿化等配套设施建设，总建筑面积为28816.6平方米。2.工程承包范围招标文件及施工图设计文件所包括的园林工程、安装工程等全部内容。3.合同工期开工日期：2012年8月20日(实际开工日期以监理工程师发出的开工令为准）。竣工日期：2013年1月27日。5.合同价款壹仟零伍拾柒万零壹佰柒拾贰元玖角（¥10570172.90)。合同条款中第二条项目回购期限为30个月。甲方也可以提前支付全部回购款。项目回购款按40%、30%、30%(扣除保修金5%)比例分年度支付，从工程验收合格之日起3个月内支付BT项目回购款（即投资额）的40%(暂按项目建设期间每月三方确认的工程进度款累计数支付）；竣工验收合格18个月内BT项目回购款（即投资额）的30%;竣工验收合格30个月内根据审计结果结清全部款项（扣除建安费用的5%作为保修金）。业主方视资金情况，可提前支付回购款，余款按上述约定执行。第三条以防城港市审计局或财政局审定的结算数额作为项目的回购结算款。第一期回购款暂按项目建设期间每月三方确认的工程进度款累计数及相应的建设期投资融资补偿作为计算基数，该数额与经审定的结算款差额部分，在支付第二期回购款时，多退少补。第四条乙方于每月5号前向甲方报送上个月的工程量即进度款，甲方在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意。第四条BT合同价款之调整4.1本合同价款采取固定综合单价方式确定，按实际完成工程量结算的方式确定。本合同价款为有条件之可调价款，发生下列情况之一的可作调整：4.1.1甲方确认的工程量增建；4.1.2甲方确认的设计变更或修改洽商；4.1.3甲方确认的工艺标准变化或材料变更;4.1.4合同双方确认的工程造价管理部门公布的价格调整文件；4.1.5双方约定的其他增减或调整。第十一条违约责任一、乙方未能按约如期完成BT项目时，应按实际投入的建安工程费每日万分之一点五的标准向甲方支付逾期违约金，甲方有权从甲方应向乙方支付的回购款中直接扣除此项违约金；二、乙方建设的BT项目工程质量不合格，而给甲方造成损失时，乙方应赔偿甲方的损失；并在回购款中直接扣除；三、甲方逾期支付回购款的，应按当期逾期天数继续计算回购期投资融资补偿，并按当期应支付的回购款每日万分之分一点五的标准向乙方支付逾期违约金；四、任何一方违反本合同其他约定的，经对方发出限期改正书面通知却仍不予改正的，应向守约方支付BT投资额的2%作为违约金。合同中还对项目工程管理及使用权移交、项目的投资结算等进行了约定。同日，双方亦签订了《工程质量保修书》。 2012年8月19日，广东广信建筑工程监理有限公司（以下简称广信公司）出具《合同项目开工令》显示，云林公司承建的防城港市科技图书馆外围景观工程，现场已完成三通一平工作，按甲方要求，你方从即日起，按施工计划安排开工。本开工令确定此合同的实际开工日期为2012年8月20日。2013年7月4日，云林公司（施工单位）、湖南省建筑设计院（设计单位）、广信公司（监理单位）、市住建委（建设单位）共同对防城港市科技图书馆外围景观工程竣工验收。2014年9月5日，云林公司（移交单位）、防城港市机关事务管理局（接受单位）、市住建委项目负责人李确认了《工程移交报告》。 2015年12月23日，防城港市发展和改革委员会作出的《关于市博物馆、科技图书馆、文化艺术中心外围绿化景观工程超概问题的意见》显示，三、由于三个项目施工变更次数较多，造成增加的投资额较大，建议由市财政局牵头组织相关部门和专家对所有变更工程进行现场评估，再作出支付决定。2015年12月24日，防城港市法制办公室作出防法制建［2015］145号《关于市博物馆、科技图书馆、文化艺术中心外围绿化景观工程超概算问题的意见》显示，一、请示中相关数据多处有误，如市科技图书馆超中标价数额，市文化艺术中心超出概算数额等，相关责任单位应予核实。二、对请示中涉及的工程变更、结算、超概算等问题应由市财政、审计以及发改等主管部门提出意见。2015年12月28日，市审计局作出防审函（2015)229号《防城港市审计局关于〈关于市博物馆、科技图书馆、文化艺术中心外围绿化景观工程超概算问题的请示〉意见的函》显示，防城港市科技图书馆外围景观工程项目送审造价金额为20146265.63元，初步审计的最新结算金额为19310329.73元，核减835935.9元，核减率约为4.15%。审计建议建设单位重新复核相关签证、设计变更资料，完善报批手续，待手续完成后再报送该局进行审计。2015年12月28日，防城港市财政局向市人民政府办公室作出防财建函［2015］466号《关于市博物馆、科技图书馆、文化艺术中心外围绿化景观工程超概算问题有关意见的函》显示，一、经核实，市博物馆、科技图书馆、文化艺术中心外围绿化景观工程已通过竣工验收，初步审计计算价均超出批复概算价10%以上。根据防办发［2009］123号文规定，变更造价累计超过工程施工合同价中建安工程费用总和的10%,需报市人民政府批准后方可实施。二、上述三个项目超概原因复杂，建议市政府根据市发改委、审计局、法制办等单位综合审定。三、若市人民市政府同意上述工程变更予以确认，建议市住建委按规定完善基本建设程序资料和相关变更审批手续，并报送市审计局审定结算价。经审定后继续按照原BT合同约定的回购条款进行回购。2017年6月29日，市审计局作出防审函（2017)70号《防城港市审计局关于停止防城港市科技图书馆外围景观工程结算审核的函》显示，二、项目中标价为10570172.9元，送审结算总价为20146268.63元，变更造价累计超出工程施工合同价中建按工程费用总和的10%且单项工程变更造价大于100万元人民币的，未按合同约定报市人民政府批准先行实施。三、该项目初步设计批复的概算总投资为847万元，项目变更后总投资超过概算批复，未报投资审批部门同意调整概算先行实施。市住建委至今未能提供公章授权委托书及变更工程项目所需要的审批手续。为了确保工程竣工结算审核的真实、合法，该局决定停止该项目的审核。市住建委应完善相关竣工结算手续后重新报审。2017年11月17日，防城港市人民政府办公室作出的防政办阅［2017］64号《研究市科技图书馆、市博物馆外围景观工程超概算为题的纪要》中显示，会议明确由于市科技图书馆工程中标价太大，且超概算金额较大，暂不审计,待我市明后年资金较为充足后再作打算，或由当事人向法院起诉后再与当事人审计结算。 2014年1月26日、5月4日、9月18日、10月31日，防城港市财政局向云林公司分别支付科技图书馆外围景观工程（异地电汇）2000000元（第一期回购款）、2000000元（第一期回购款）、1000000元（第二期回购款）、2171000元（第二期回购款）。2015年12月30日，防城港市财政局向云林公司汇款1280000元（图书馆工程款）。 另查明，2019年1月23日，中共防城港市委员会文件防发［2019］1号《中共防城港市委员会防城港市人民政府关于印发 再查明，云林公司申请对涉案工程量进行造价鉴定。2018年9月5日，市住建委作出防住建函［2018］1256号《关于云林建设集团有限公司与我委施工合同纠纷案的函》中显示，该委同意由法院委托第三方有资质的评估鉴定机构对本案工程进行造价鉴定，该案所发生的费用都由云林公司负责。2020年4月10日，经广西鸿业建设工程管理咨询有限公司（以下简称鸿业公司）作出的《鉴定意见书》中显示，可确定的造价为人民币12328165.66元，无法确定部分项目的造价为人民币11047016.97元。 一审法院认为，一、关于涉案的工程量的问题。本案中，云林公司提出对涉案的工程量进行鉴定，市住建局作出同意鉴定的书面意见。经鸿业公司作出的《鉴定意见书》中显示，可确定的造价为人民币12328165.66元，无法确定部分项目的造价为人民币11047016.97元。双方当事人对可确定部分的工程造价12328165.66元无异议。对双方无异议的工程造价，予以采信。对于不可确定的工程造价11047016.97元是否采信的问题。鸿业公司作出的《鉴定意见书》中对无法确定部分项目的造价鉴定过程主要说明显示，地基处理工程无地质勘察报告，岩土类别无法确定，鉴定结果按土方、石方分别计算造价，单独列出由法院裁定。双方当事人在庭审中，亦均无法提供证据证实无法确定部分项目的土方、石方量，且双方无法就部分工程量达成一致意见，则对于不能确定部分的工程量的鉴定意见，不予采信为宜。 关于市住建局向云林公司支付工程款及利息的问题。双方签订的《景观工程合同书》中约定涉案工程内容付款时间、验收方式、违约责任等，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行各自的义务。另从双方均提供的《竣工验收意见书》可知，涉案工程在2013年7月4日验收，并在2014年9月5日移交使用。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款之规定，市住建局应向云林公司支付涉案工程的回购款。2014年1月26日至2015年12月30日，防城港市财政局已向云林公司转回购款共计8451000元。即市住建局尚需向云林公司支付回购款3877165.66元。云林公司请求市住建局支付逾期违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，市住建局未按约定向云林公司支付回购款，应按照合同约定支付违约金。在《景观工程合同书》合同条款中第二条中约定市住建局应在竣工验收合格30个月内根据审计结果结清全部款项（扣除建安费用的5%作为保修金），即市住建局应在2016年1月3日前根据审计结果向云林公司结清全部款项。现云林公司请求市住建局从2016年3月1日起暂计至2018年3月31日止向其支付逾期回购款的违约金有事实和法律依据，予以支持。另双方在《景观工程合同书》第十一条中第三款中约定“甲方逾期支付回购款的，应按当期逾期天数继续计算回购期投资融资补偿，并按当期应支付的回购款每日万分之分一点五的标准向乙方支付逾期违约金”。市住建局称违约金过高，希望法院予以调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，综合考虑云林公司的损失、合同的履行情况等多方面因素，一审法院认为双方签订的《景观工程合同书》中约定的违约金计算标准适宜，对市住建局提出调整违约金的意见，不予采信。即市住建局应向云林公司支付违约金442578.46元（3877165.66元×761天×0.00015）。对云林公司请求超过的部分,不予支持。另因双方对逾期回购款约定了违约金，则云林公司另请求市住建局支付利息无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、市住建局支付云林公司工程回购款3877165.66元；二、市住建局支付云林公司逾期违约金442578.46元；三、驳回云林公司的其他诉讼请求。案件受理费118755.77元、鉴定费用241831.83元，以上共计360587.6元，由云林公司承担264194.4元，市住建局负担96393.2元。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。 一审判决查明的事实除“无法确定部分项目的造价为人民币11047016.97元。”有误外，其余事实属实，本院予以确认。 本院另查明，涉案《景观工程合同书》第一条第二款约定，BT项目回购款=BT项目投资额=项目建安工程费+建设期利息。第三条第一款约定，建设期利息计算公式：三方（甲方、乙方、监理）确定的进度款×（i×1.2）÷12×三方确认进度款之日起到工程竣工验收合格之日的总月份。i—中国人民银行公布的同期三至五年年期商业银行贷款基准利率。云林公司上诉主张建设期和回购期利息按中国人民银行一至三年同期贷款基准利率的1.2倍计算。第七条第六款第二点关于质量保修期的约定，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年；（3）供热及供冷系统为贰个采暖期及供冷期；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；（5）装修工程为贰年；（6）室外的上下水和小区道路等市政公用工程为贰年；（7）其他项目保修期限约定如下：消防工程为贰年；绿化为一年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。 《工程联系函》（编号：001）载明：我公司（即云林公司）承建的防城港市科技图书馆外围景观工程，进行地基碾压施工时，发现原场地土质含石块太大且太多，不符合回填土要求，无法达到图纸设计的压实度93%要求，须对分层压实部位的土方进行换土处理。《工程联系函》（编号：003）载明：我公司（即云林公司）承建的防城港市科技图书馆外围景观工程，地基处理施工时发现场地东南角停车场部位的图层含有大量淤泥，无法压实且深度超过7m，因本处是主要道路及停车场，建议采取开挖3m以上，再填石挤压碾实再用回填土压实。以上两份《工程联系函》均有施工单位、监理单位、设计单位和建设单位签字确认。 鸿业公司作出的《鉴定意见书》中对无法确定部分项目的造价鉴定过程主要说明显示，地基处理工程无地质勘察报告，岩土类别无法确定，鉴定结果按土方、石方分别计算造价，单独列出由法院裁定。其中，全部按石方计算的造价为7237485.86元，全部按土方计算的造价为3809531.11元。《鉴定意见书》对涉案工程的总造价均不包含建设期利息。 在鸿业公司作出的《鉴定意见书》后，市住建局于2020年4月13日向一审法院提交《关于市科技图书馆外围景观工程工程量鉴定报告的复函》，明确表示对无法确定部分地基处理工程（按石方计算为7237485.86元，按土方计算为3809531.11元）。由于土石比例无法确定，我局意见按土方计算，并同意鸿业公司审定结果。 云林公司在一审法院组织的第二次庭审中表示违约金计算至起诉之日。云林公司因本案纠纷于2018年4月23日向一审法院起诉。 综合双方当事人的诉辩意见，本院的争议焦点为：一、市住建局尚欠云林公司的工程回购款本金应如何认定；二、一审判决计算违约金数额是否正确；三、云林公司主张市住建局支付工程建设期和回购期利息有无事实和法律依据。 本院认为，一、关于第一个焦点问题。涉案《景观工程合同书》第一条第二款约定，BT项目回购款=BT项目投资额=项目建安工程费+建设期利息。云林公司起诉亦按工程回购款本金和利息的方式来主张，且鸿业公司出具的《鉴定意见书》所得出的工程造价亦不包含建设期利息，故本院计算涉案工程款时将项目回购价分为工程回购款本金和利息两部分。根据鸿业公司出具的《鉴定意见书》，可确定的工程造价为12328165.66元，该部分造价应计入工程总价双方均无异议，本院予以确认。对于无法确定的工程造价部分，属于地基处理工程。根据云林公司提供的经施工单位、监理单位、设计单位和建设单位签字的《工程联系函》（编号：001）、《工程联系函》（编号：003）及相应的《签证单》可以证实，云林公司确实对地基处理工程进行了施工，故一审判决对云林公司主张该部分工程的工程价款全部不予支持不当，本院予以纠正。对于地基处理工程的工程价款如何确定的问题。《鉴定意见书》中载明因地基处理工程无地质勘察报告，岩土类别无法确定，据此按土方、石方分别计算该工程造价，并单独列出由法院裁定。本院认为，云林公司作为主张工程回购款一方，对地基处理工程的工程价款负有举证责任，而本案《工程联系函》中并未明确载明石方量，本案也无其他证据证明双方就石方量进行了确认，故云林公司主张土石方各按50%的比例计算地基处理工程的造价依据不足。综合本案情况，兼顾公平合理原则并根据市住建局的书面意见，本院确定地基处理工程的造价全部按土方计算，即地基处理工程的造价为3809531.11元，加上双方无异议部分工程款12328165.66元，市住建局应支付云林公司的工程回购款本金为16137696.77元。经查，防城港市财政局已向云林公司支付回购款共计8451000元，因此，市住建局尚需向云林公司支付回购款本金7686696.77元（16137696.77元-8451000元）。一审判决市住建局向云林公司支付工程回购款本金3877165.66元错误，本院予以纠正。 二、关于第二个焦点问题。根据双方签订的《景观工程合同书》第十一条第三款“甲方逾期支付回购款的，应按当期逾期天数继续计算回购期投资融资补偿，并按当期应支付的回购款每日万分之分一点五的标准向乙方支付逾期违约金”之约定，一审判决市住建局从2016年3月1日起按应付工程款数额每日万分之一点五计算逾期支付回购款的违约金正确，且市住建局对此未提出上诉，本院对此标准予以确认。根据本院查明的事实，因云林公司在一审法院组织的第二次庭审中明确该违约金计算到起诉之日即2018年4月23日止，故该违约金计算天数为784天，市住建局应向云林公司支付的逾期违约金为903955.54元（7686696.77元×784天×0.00015）。一审判决计算逾期违约金有误，本院予以纠正。云林公司上诉主张2018年3月21日后仍应当继续计算违约金，本院予以部分支持。 三、关于第三个焦点问题。涉案《景观工程合同书》第一条第二款约定，BT项目回购款=BT项目投资额=项目建安工程费+建设期利息；第三条第一款约定，建设期利息计算公式：三方（甲方、乙方、监理）确定的进度款×（i×1.2）÷12×三方确认进度款之日起到工程竣工验收合格之日的总月份。i—中国人民银行公布的同期三至五年年期商业银行贷款基准利率。经查，云林公司、市住建局及监理单位三方第一次也是唯一一次确认进度款的时间因市住建局于2013年10月7日才最终签字确认，故三方确认进度款之日的时间应为2013年10月7日，已超过工程竣工验收合格之日，因此，对于云林公司请求的建设期利息，本院不予支持。但根据涉案《景观工程合同书》第十一条第三款“甲方逾期支付回购款的，应按当期逾期天数继续计算回购期投资融资补偿，并按当期应支付的回购款每日万分之分一点五的标准向乙方支付逾期违约金”的约定，市住建局逾期支付回购款的，除支付相应违约金外，还应支付回购期的利息，故一审判决不予支持云林公司主张的利息不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，涉案合同约定逾期支付回购款利息标准为中国人民银行公布的同期三至五年期商业银行贷款基准利率的1.2倍，但云林公司上诉主张按中国人民银行一至三年同期贷款基准利率的1.2倍计算，系其对权利的自由处分，本院予以尊重并支持。《景观工程合同书》第二条约定，项目回购期限为30个月。甲方也可以提前支付全部回购款。项目回购款按40%、30%、30%(扣除保修金5%)比例分年度支付，从工程验收合格之日起3个月内支付BT项目回购款（即投资额）的40%(暂按项目建设期间每月三方确认的工程进度款累计数支付）；竣工验收合格18个月内BT项目回购款（即投资额）的30%;竣工验收合格30个月内根据审计结果结清全部款项（扣除建安费用的5%作为保修金）。涉案项目于2013年7月4日竣工验收，市住建局按约定应分别于2013年10月4日前、2015年1月4日前、2016年1月4日前支付40%工程回购款、30%工程回购款、25%工程回购款（因扣除5%作为保修金）。又根据第七条第六款第二点关于质量保修期的约定，质量保修期的期限从一年到五年不等，且涉案项目是整体验收，故本院确定质量保修期按五年计算，即质量保修期从涉案项目竣工验收之日2013年7月4日至2018年7月4日，保修金为806884.84元（16137696.77元×5%）。经查，防城港市财政局分别于2014年1月26日、5月4日、9月18日、10月31日、2015年12月30日向云林公司支付2000000元、2000000元、1000000元、2171000元、1280000元。因本案工程回购款最终确认为16137696.77元，故本院确定以16137696.77元为基数按上述合同约定，结合已付工程款的时间点及质量保修期分段计算回购期利息如下：1、以6455078.71元（16137696.77元×40%）为基数，从2013年10月5日计算至2014年1月25日；2、以4455078.71元（6455078.71元-2000000元）为基数，从2014年1月26日计算至2014年5月3日；3、以2455078.71元（4455078.71元-2000000元）为基数，从2014年5月4日计算至2014年9月17日；4、以1455078.71元（2455078.71元-1000000元）为基数，从2014年9月18日计算2014年至10月30日；5、以4125387.74元（16137696.77元×70%-7171000元）为基数，从2015年1月5日计算至2015年12月29日；6、以2845387.74元（4125387.74元-1280000元）为基数，从2015年12月30日计算至2016年1月4日；7、以6879811.93元（7686696.77元-806884.84元）为基数，从2016年1月5日计算至2018年7月4日；8、以7686696.77元为基数，从2018年7月5日计算至2019年8月19日。以上利息标准均按中国人民银行一至三年同期贷款基准利率的1.2倍计算。9、以7686696.77元为基数，从2019年8月20日计算至工程回购款本金实际清偿完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.2倍计算。 综上所述，云林公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但部分实体处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初1008号民事判决第三项； 二、变更防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初1008号民事判决第一项为：被上诉人防城港市住房和城乡建设局支付上诉人云林建设集团有限公司工程回购款本金7686696.77元； 三、变更防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初1008号民事判决第二项为：被上诉人防城港市住房和城乡建设局支付上诉人云林建设集团有限公司逾期违约金903955.54元； 四、被上诉人防城港市住房和城乡建设局支付上诉人云林建设集团有限公司逾期支付工程回购款利息（利息计算方式：1、以6455078.71元为基数，从2013年10月5日计算至2014年1月25日；2、以4455078.71元为基数，从2014年1月26日计算至2014年5月3日；3、以2455078.71元为基数，从2014年5月4日计算至2014年9月17日；4、以1455078.71元为基数，从2014年9月18日计算2014年至10月30日；5、以4125387.74元为基数，从2015年1月5日计算至2015年12月29日；6、以2845387.74元为基数，从2015年12月30日计算至2016年1月4日；7、以6879811.93元为基数，从2016年1月5日计算至2018年7月4日；8、以7686696.77元为基数，从2018年7月5日计算至2019年8月19日。以上利息标准均按中国人民银行一至三年同期贷款基准利率的1.2倍计算。9、以7686696.77元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.2倍从2019年8月20日计算至工程回购款本金实际清偿完毕之日止）； 五、驳回上诉人云林建设集团有限公司的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应按本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费118755.77元、鉴定费用241831.83元，共计360587.6元（上诉人云林建设集团有限公司已预交），由上诉人云林建设集团有限公司负担113477.13元，被上诉人防城港市住房和城乡建设局负担247110.47元；二审案件受理费118755.77元（上诉人云林建设集团有限公司已预交），由上诉人云林建设集团有限公司负担37386.54元，被上诉人防城港市住房和城乡建设局负担81369.23元。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  李丽莉 审 判 员  李启宁 二〇二〇年十一月十一日 法官助理  蔡澄莎 书 记 员  廖 兰