四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终1100号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川智行力度房地产营销策划有限公司。住所地：四川省绵阳市游仙区绵山路**香榭里大道******。 法定代表人：仲维明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：张全文，四川联衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：西昌树高房地产开发有限公司。住。住所地：四川省西昌市天王山大道一段**/div> 法定代表人：梁树高，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：任云峰，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：任培华，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人四川智行力度房地产营销策划有限公司(以下简称：四川智行公司)因与上诉人西昌树高房地产开发有限公司（以下简称：西昌树高公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 四川智行公司上诉请求:1.撤销四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初1373号民事判决,依法改判西昌树高公司支付四川智行公司佣金及溢价分成款共计9036786.00元。事实和理由：一审判决认定事实有误。1.一审判决认定四川智行公司的诉讼请求中销售佣金6233738.00元，西昌树高公司已支付的费用中1488511.00元，四川智行公司并未收到。一审判决在查明事实部分中“另查明，被告已向原告支付4616213.00元(1488511+3127702)。”实际上，四川智行公司仅收到3127702.00元。对于1488511.00元，四川智行公司并未收到。庭审中，西昌树高公司仅提供了其内部帐务明细记录，但无转款凭证等付款依据予以证明其已支付给四川智行公司。故对该事实一审判决认定有误。2.四川智行公司要求的溢价分成条件已成就，应予以结算支付销售溢价分成款2803048.20元。因此一审法院认定溢价分成结算条件未成就，属于认定事实有误。依据四川智行公司与西昌树高公司签订《树高翡丽庄园项目全程营销策划暨销售服务合同》的约定，溢价分成部分的结算，是按阶段任务目标进行考核结算，四川智行公司在合同约定的时间内完成项目阶段性总销售任务，可具备结算条件。经四川智行公司与西昌树高公司签订的《树高翡丽庄园项目全程营销策划暨销售服务合同补充协议》确定，对四川智行公司第一阶段即2018年10月1日前的销售任务进行了考核，考核结果为四川智行公司该阶段的销售任务完成率为131%，超额完成了第一阶段总销售任务，具备结算佣金条件，应予以结算支付销售溢价分成款2803048.20元。而且该补充协议也进一步明确第一阶段的结算和后期结算，均为独立核算，互不关联，互不影响。因此一审认定溢价分成结算条件未成就，属于认定事实有误。综上所述，一审判决认定事实错误，特向贵院提起上诉，望予以改判。 西昌树高公司辩称，一、答辩人对四川智行公司上诉的第一项事实不持异议。一审判决认定答辩人向四川智行公司支付了4616213.00元系计算错误。根据答辩人财务核实的情况,其中1488511.00元并未实际支付,故答辩人实际已支付金额为3127702.00元属实,答辩人对此不持异议。二、四川智行公司溢价分成条件并未成就,无权要求答辩人支付溢价分成款。1.四川智行公司在第一阶段的销售数量并未达到合同约定。四川智行公司获得溢价分成的首要条件是完成各阶段的销售任务,根据双方签订的《树高·翡丽庄园项目全程营销策划暨销售服务合同》第六条的约定,四川智行公司在第一阶段(2018年1月1日-5月31日)应当完成的销售任务是住宅总套数销售的40%,且开盘首月不低于400套。根据合同第二条的约定,住宅总套数为**。也就是说,四川智行公司完成第一阶段销售任务的前提是在2018年5月31日前完成560套住宅的销售。因项目实际于2018年8月17日正式开盘,第一阶段延长至2018年10月1日。开盘当月四川智行公司实际仅销售住宅230套,并未达到400套的标准。同时,即使按照四川智行公司据以主张权利的《树高·翡丽庄园项目全程营销策划暨销售服务合同补充协议》第二条的约定,四川智行公司在第一阶段即2018年10月1日前销售的住宅套数也仅为524套,并未完成560套的销售任务。补充协议中关于四川智行公司任务完成率131%的描述与事实不符,不能认定四川智行公司完成了第一阶段的销售任务,四川智行公司也无权要求取得溢价分成。2.四川智行公司销售的房屋均是按照底价进行销售,不存在溢价,也就没有对应的溢价分成款。根据《树高·翡丽庄园项目全程营销策划暨销售服务合同》第八条的约定,所谓溢价是指实际售价与底价差额之和。在实际销售过程中,四川智行公司销售的房屋均是按照底价进行销售,并未产生销售溢价,也就不存在分配溢价分成款的情形。综上所述,答辩人对四川智行公司主张的实际已付款金额不持异议。至于四川智行公司主张的溢价分成款,在四川智行公司既未完成销售任务,又没有产生实际销售溢价的情况下,无权主张分配,该项诉求不应得到支持。答辩人恳请法庭查清事实,依法作出判决。 西昌树高公司上诉请求：1.依法撤销四川省西昌市人民法院(2019)川3401民初1373号民事判决,改判驳回四川智行公司一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由四川智行公司承担。事实和理由：一、四川智行公司提供的结算资料未经西昌树高公司确认,一审判决将其作为结算依据并据以计算应付佣金系认定事实错误。2019年2月14日,因四川智行公司在履行合同过程中存在大量的违规、违约行为,西昌树高公司解除了与四川智行公司的《树高·翡丽庄园项目全程营销策划暨销售服务合同》及其补充协议。因客户资料大多都由四川智行公司一方掌握而后期销售过程中仍需要使用这部分资料,双方就相关资料进行了交接。四川智行公司在向西昌树高公司移交客户资料的同时还移交了其单方制作的结算单。为了接收这些资料,西昌树高公司的工作人员应四川智行公司的要求在资料上签字,但在四川智行公司单方制作的《树高翡丽庄园项目结算佣全汇总表》上,西昌树高公司的工作人员仅签注了“原件已接收”的字样,并未认可四川智行公司单方作出的结算。考虑到双方未进行结算,并且清算应付佣金涉及逾期签约、客户退房等问题的考核,相关资料数量较大,由法庭直接进行认定难度较大。西昌树高公司在一审的庭审过程中已经提出将资料交由专业的第三方审计机构进行审计,以便确定实际的结算全额。对于该合法请求,一审法院未予以同意,反而直接将四川智行公司单方制作的结算单作为双方结算的依据并据以计算西昌树高公司应支付的佣金。该事实的认定明显错误，且严重侵害了西昌树高公司的合法权益,应予以纠正。二、四川智行公司代理销售过程中,存在大量逾期签约情况,按照合同约定,该部分佣金应予以扣除。根据西昌树高公司与四川智行公司签订的《树高·翡丽庄园项目全程营销策划暨销售服务合同》第七条第1项“客户签约时间为自订房之日起7天以内,逾期签约将取消客户的额外优惠以及取消相应代理佣金提成。”之约定,若客户在订房后7日内未与西昌树高公司签订购房合同的,四川智行公司不应取得该部分代理佣金的提成。经西昌树高公司核算,逾期签约的房源数量高达290套,销售金额为314896554.00元,应扣除的佣金为4723048.00元。一审判决明确载明“庭审中查明确实存在客户延期签约的情况”,但同时一审判决又以西昌树高公司未提交证据为由,拒不扣除该部分佣金,判决明显错误,应当予以纠正。三、四川智行公司销售的房屋有部分未完成回款任务,按照合同约定,应当扣除佣金。西昌树高公司与四川智行公司签订的《树高·翡丽庄园项目仝程营销策划暨销售服务合同补充协议》第一条第3项约定“在回款任务的核定中,客户签订《商品房买卖合同》后,乙方需在5天内按时完整提交按揭资料并完成维修资金缴纳和公证办理(特殊情况需甲方领导签字,节假日除外),针对备案在接甲方通知符合备案的条件下,乙方需在一个工作日完成商品房买卖合同备案并提交甲方,即为完成回款任务,若未在约定期内完整提交按揭资料并完成维修资全缴纳和公证办理,甲方有权扣除该套房源佣金的10%。”四川智行公司主张的销售业绩中,将所有房源均按已完成回款计算,实际经西昌树高公司统计,未完成回款任务的房源共计216套,涉及的房屋总价为156205964.00元整,代理佣金按1.5%计算,应扣除的代理佣金为2343089.00元。一审判决未审查回款情况,对于应当扣除的佣金未予以扣除明显错误,应当予以纠正。四、四川智行公司销售的房屋中有大量客户出现退房的情况,按照合同约定,无论退房是西昌树高公司原因还是四川智行公司原因造成的,退房后四川智行公司的佣金均应当予以扣除。西昌树高公司向四川智行公司支付佣金的前提和基础是四川智行公司成功完成了房屋的销售任务,意向客户若最终退房,实际相当于四川智行公司一方的销售任务没有完成,西昌树高公司不应支付佣金,至于客户退房的具体原因,不在考量范围之内。因此,西昌树高公司与四川智行公司就客户退房不支付佣金的问题在双方签订的《树高·翡丽庄园项目全程营销策划暨销售服务合同》中进行了明确的约定。根据合同第六条第3项第8款“退房处理,若因甲方原因导致客户退房,经甲方董事会同意后由甲方退还客户己交的一切款项,乙方不收取所退房屋代理费代理佣金,已收取了的应予以退还,但该房源计入乙方业绩,如此套房再售,则乙方收取代理佣金。若因乙方原因造成客户退房,则乙方不收取所退房屋代理费代理佣金,已收取了的应予以退还,且不计入乙方销售业绩,并承担由此产生的违约责任,包括违约或损失赔偿责任,若此违约责任或损失赔偿责任由甲方向购房客户承担,则甲方有权向乙方追偿；且甲方有权视情节轻重决定是否单方解除本合同,甲方解除本合同的,按本合同约定结算、支付:若此套房再售,则乙方按正常销售情况计提代理佣金,并计入乙方业绩。”之约定,无论因哪一方的原因,只要客户退房的,四川智行公司均不得收取佣金,已经收取的佣金也应当予以退还。四川智行公司提交的结算资料有意地回避了客户退房的问题,仅仅统计了其签约客户的数量和合同总价,并未对退房客户和涉及的退房价款进行统计,在此基础上计算出的佣金金额显然也是错误的。为了厘清西昌树高公司应付佣金的确切金额,西昌树高公司对退房的情况进行了核实。经过统计,四川智行公司销售的房屋中,客户退房的房源高达113户,涉及的房屋总价为124527339.00元,代理佣金按1.5%计算,则应扣除的代理佣金为1867910.00元。按照合同约定,西昌树高公司仅需要证明有退房的情况发生就已经尽到了举证责任,没有义务举证证明退房系由四川智行公司造成的。一审判决在审查客户退房问题时曲解了合同约定,以西昌树高公司未提供证据证明客户退房系由四川智行公司造成的为由,拒不扣除该部分佣金系举证责任分配错误,应当予以纠正。综上所述,一审判决将未经西昌树高公司认可的单方结算作为依据计算应付佣金,并且在明知存在逾期签约、回款任务未完成、客户退房等应当扣除佣金情形的前提下,既未将本案交由专业的第三方审计机构审计,也未按照双方合同的约定扣除西昌树高公司不应支付的佣金明显错误。根据西昌树高公司核算的情况,应当扣除的佣金已经远超一审判决西昌树高公司支付的4745227.00元,故西昌树高公司不存在欠付四川智行公司佣金的情形。为维护自身合法权益,西昌树高公司依法提出上诉,望二审法院查清事实,依法驳回四川智行公司的一审全部诉讼请求。 四川智行公司辩称，一、关于结算资料问题。西昌树高公司于2019年2月3日解除了双方的合同，四川智行公司及时提出了异议，认为西昌树高公司无解除权，但依据主合同约定，无论什么原因解除合同或者终止合同，都必须在两个工作日内撤离销售现场，否则承担每天5000.00元的违约金。基于这个约定，四川智行公司要求西昌树高公司对其已完成部分进行确认，并完善销售资料。西昌树高公司书面授权了“唐君”与四川智行公司进行数据的核实确认并交接相应资料，在西昌树高公司工作人员罗敏对四川智行公司销售数据、签约时间、回款数据等销售状况进行确认核实后，唐君在该确认表上签字认可，并接收了相应的资料，因此双方对于销售数据的准确性无异议。四川智行公司依据该销售数据，结算了佣金，该结算是真实客观的。二、关于逾期签约的问题。双方在合同履行过程中，签订了《补充协议》，该协议对2018年10月31日前已完成的销售情况、回款情况以及逾期签约情况都进行了书面确认，经双方核实，四川智行公司在第一阶段完成的任务率为131%，依据合同约定，应当记取佣金起点为2.0%，鉴于合同履行过程中确实存在没有及时签约的事实，所以双方协商在不考虑签约逾期的情况下，按照1.5%进行结算，双方对第一阶段逾期签约的情况已经作出了处理，不存在应当进行扣款的事实。三、关于部分房屋没有完成回款任务应当扣除佣金的问题。依据双方合同约定，关于第一阶段未回款情况下，明确是据实结算，并不存在对第一阶段进行回款任务考核的问题。对于第二阶段，四川智行公司所提交的结算数据均是在满足双方应当结算的条件进行结算的。双方合同的解除根据《补充协议》的约定，即使四川智行公司没有按照合同约定完成销售任务，或许在下一阶段可以超额完成。但西昌树高公司在不具有解除权的情况下，违约解除合同，对于履行补充协议第一阶段的合同，正在回款期间无法继续履行后续工作。在一审终结前已经全部回款完毕，不存在有逾期或者未回款的情况。四、关于部分客户退房的问题。双方合同履行期间存在退房客户，但在双方资料交接的明细中已经明确标注，并未纳入结算明细中。对于退房客户，西昌树高公司在一审中并未提交明细，其提出的退房是指在其不具备预售条件的情况下，收取了部分客户的预定金，该部分客户要求退房，但这部分本身就没有纳入四川智行公司的销售业绩。且退房原因也是西昌树高公司造成的。五、根据合同约定，预留的10%的部分是佣金结算的时间节点，而不是四川智行公司应当履行的合同义务。西昌树高公司违约解除双方合同，该条件相应的应当作废。综上所述，西昌树高公司的上诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。 四川智行公司向一审法院起诉请求：1.判决西昌树高公司支付四川智行公司营销策划销售款9036786.00元（佣金6233738.00元和溢价分成款2803048.00元），并赔偿因西昌树高公司违约、违法解除合同给四川智行公司造成的损失328500.00元，并就应付未付的佣金自应付之日起按银行同期贷款利率支付资金占用费;2.本案诉讼费、保全费、律师费由西昌树高公司承担。 西昌树高公司向一审法院反诉请求：1.客户定房之日起7天以外逾期签约共290套，共计金额314896554.00元，按1.5%误算佣金4723448.00元，应在应付佣金中扣除;2.客户定房之日起7天以外逾期签约共290套，共计金额314896554.00元，所涉及应扣除给予客户按期签约的额外1%的优惠损失总金额3148966.00元，四川智行公司应予赔偿西昌树高公司;3.四川智行公司销售过程中将商铺2-1-4号铺，误把商铺样板间当清水房销售造成装修费781560.00元的损失，四川智行公司应予以赔偿西昌树高公司;4.退房共计113套，所涉及标的124527339.00元整，代理佣金按1.5%计算，共应扣除佣金1867910.00元。以上四项共计10521884.00元。 一审法院认定事实：2017年9月8日，四川智行公司与西昌树高公司签订《树高翡丽庄园项目全程营销策划暨销售服务合同》，西昌树高公司（甲方）委托四川智行公司（乙方）对“树高.翡丽庄园”进行项目策划暨销售代理服务。“树高.翡丽庄园”项目净用地面积65454.5平方米；住宅；住宅总销售面积约120829平方米，总套数1398套；商业总销售面积约9575.75平方米，总套数以预测报告可售套数为准，车位总个数1425个。项目营销策划工作由甲方委托乙方全程进行，乙方向甲方定期或不定期提供文件（包含但不限于项目市场调研报告、定位报告、推广设计建议等）。服务期限自合同签订之日起完成项目住宅实际可售单位销售总套数的95%，完成商业及车位实际可售单位总套数的80%为止，完成项目的整体交付工作，但最长服务时间不超过2019年12月31日。乙方根据市场等因素制定出符合甲方要求的价格，经甲方审批通过后方可执行。乙方销售底价不得低于甲方审批通过的各阶段分户底价。合同第八条约定：溢价（不含车位）为树高.翡丽庄园代理销售房源实际已销售的房款总额（包括以低于代理销售价出售的房源部分）减去该已计房源的底价之和，所产生的超出底价部分的销售总额。溢价部分以2:8的形式分成，甲方占80%，乙方占20%，乙方领取该20%前需提供等额有效的增值税专用发票。溢价分成部分结算，须在本合同约定的时间内完成项目阶段总销售任务，可具备结算条件，如未完成项目阶段总任务指标，则无溢价分成。溢价分成部分的计算起止时间为合同签订后进场产生销售起至代理销售服务期限结束。溢价分成全部条件满足后乙方须书面请款，双方开始结算，于次月与提成佣金一并支付。双方对销售进度考核及销售佣金奖惩原则、回款过程中各类流程办理的相关程序、服务费付费方式及付费时间等相关事项也进行了约定。乙方应在甲方规定的期限内向甲方提供各类策划方案，营销策略、销售报告等材料。乙方的项目管理人员、工作人员应服从甲方的管理要求。对乙方人员配置未达到甲方用人标准，或乙方人员不符合甲方项目管理人员要求或不服从甲方项目管理人员工作安排之乙方人员，乙方应按照甲方要求进行限时整改或更换，且乙方不得以整改或更换人员为理由，要求甲方放宽或顺延既定的各项考核要求，若乙方拒绝或逾期更换至符合甲方要求的工作人员或逾期整改至符合本合同约定的人员配置标准的，则自甲方限期届满之日起，乙方按每日1000.00元的标准向甲方支付违约金，此种情况发生二次以上的，甲方有权解除提前本合同，按本合同约定结算、支付佣金。合同未尽事宜，双方协商一致后可另行签订补充协议。补充协议与本合同不一致的，以补充协议为准。在合同履行期间，西昌树高公司提出自2018年10月1日起代理模式由四川智行公司独家代理，改为由四川智行公司与西昌树高公司的关联公司共同代理销售，故双方于2018年9月30日签订《树高翡丽庄园项目全程营销策划暨销售服务合同补充协议》约定：一、对原合同中的“第六条销售进度考核及销售佣金奖惩原则。”的全部约定作调整为如下内容：1.销售任务：甲乙双方同意自2018年10月1日起，树高翡丽庄园项目实行双代。自2018年10月1日起至2019年8月30日前，乙方需完成项目住宅总套数的95%的销售，（即乙方要完成剩余部分任务50%的销售）；同期乙方需完成本项目商业（不包括售楼部）总面积80%的销售（树成公司与乙方各承担任务的50%。）。2.任务考核：上述住宅销售总任务按阶段分摊，在保证总任务不变的前提下，乙方可提前完成下阶段任务。乙方不参与项目车位销售，项目车位销售不对乙方进行任务考核。具体任务如下：第一阶段，2018年11月1日至2019年1月31日，考核任务为（95%总房源套数减-目前已售套数）×50%×50%。第二阶段，2019年2月1日至2019年4月30日，考核任务为（95%总房源套数减-目前已售套数）×30%×50%。第三阶段，2019年5月1日至2019年6月30日，考核任务为（95%总房源套数减-目前已售套数）×15%×50%。第四阶段，2019年7月1日至2019年8月31日，考核任务为（95%总房源套数减-目前已售套数）×5%×50%。四阶段树成公司均占比50%。3.考核要求与执行标准：对住宅、商业销售分别实行销售任务，签约任务，回款任务，品牌维护综合考核。其中销售任务占比60%，签约任务占比15%。回款任务占比15%，品牌为维护占比10%。根据当月各项完成比例及考核占比来计算当月总任务完成率，佣金计算按照当月总任务完成率计算：当月佣金金额＝当月销售产值×1.5%×当月总任务完成率，如上述结果超过（当月销售产值×1.6%）的，当月佣金金额仍按（当月销售产值×1.6%）计算，高于部分不计入当月佣金金额。住宅。住宅与商业分开计算任务的核定中，乙方需在客户订房当日起七天内完成签约，签约任务按当月销售任务的80%计算。例：销售任务50套，则签约任务为50×80%＝40套；余下未签约套数延期的需报备甲方签字确认，若未在约定期限内按期签约，甲方有权扣除该套房源佣金的15%。在回款任务的核定中，客户签订《商品房买卖合同》后，乙方须在五天内按时完成提交按揭资料并完成维修资金缴纳和公证办理（特殊情况需甲方领导签字，节假日除外）。针对备案在接甲方通知符合备案的条件下，乙方需在一个工作日完成商品房买卖合同备案并提交甲方，即为完成回款任务。若未在约定期内完整提交按揭资料并完成维修资金缴纳和公证办理，甲方有权扣除该套房源佣金的10%；品牌维护的核定上共计100分。每违反一项则扣除该项分值，最后得分总数的百分比与任务占比相乘，即为最终占比数。通过渠道、行销途径成交房源，佣金按应提成比例的80%计提。佣金计提针对完成全部回款的房源，若只缴纳首付款，按照客服缴纳应提金额的50%发放，待该套房源销售款全部回款后予以补齐。4.销售佣金考核奖惩原则：住宅：住宅和商业部分的佣金标准为所售产值的1.5%，但需进行销售任务考核。乙方需计提的月佣金标准按考核月度内综合任务完成比例计算，最高计提不超过1.6%（包括1.6%）。若当月乙方未完成任务，乙方可通过努力下月超额补足上月任务，则甲方视为乙方完成上月任务，甲方则按实际比例补足乙方上月佣金。若乙方在2019年8月30日前完成约定销售任务，则同意按照1.5%（最高不超过1.6%）进行计提佣金。二、原合同第一销售阶段佣金结算。1.根据原合同第六条的相关规定。在项目销售第一阶段，乙方销售任务为首次开盘当月不低于400套住宅销售，以及住宅佣金标准为所售产值的1.6%。而截止2018年10月1日前，乙方已实现销售总房源524套，任务完成率为131%。按合同约定的佣金标准计算方式计算，第一阶段内住宅部分佣金计提点为1.6%×131%＝2.096%。因合同约定最高计提不超过2%，故第一阶段住宅佣金计提点为2%。2.截止2018年9月30日，累计销售房源产值533562492.00元（累计佣金按原合同2%计算应为10671250.00元），乙方同意在不考核签约时间的前提下，按所售产值的1.5%结算为8003437.00元（以上数据包含未签约客户，有可能存在退房情况，届时据实计提）。截止2018年11月16日，乙方在2018年10月1日前所售房源，累计408套回款248177010.00元达到提佣条件（其中已全额回款168套，回款金额156159848元；已回首付款240套，回款金额90446162.00元；其中共有17套向树高公司借款付首付，共计借款金额1571000.00元暂不计提）。本次实际提佣金额为：1.156××××48×0.015×0.8＝1873918.00元；2.90446162×0.015×0.8×0.5＝542677.00元。本次合计提取金额：2416595.00元，甲方应与2018年11月30日前向乙方支付2416595.00元，未提佣金金额按每月实际回款比例支付。3.第一阶段销售佣金结算与后期销售佣金结算均为独立计算，互不关联、互不影响。三、不涉及本补充协议中的约定内容仍按双方签订的原合同中的相关约定执行。2019年2月3日，西昌树高公司向四川智行公司发出关于解除“树高.翡丽庄园项目全程营销策划暨销售服务合同”的通知。西昌树高公司称在执行合同约定期间，四川智行公司多次违反合同约定，已达到合同约定的西昌树高公司有权提前解除合同的多项条件，故西昌树高公司通知四川智行公司从即日起解除《树高.翡丽庄园项目全程营销策划暨销售服务合同》及其补充协议，相应移交手续要求四川智行公司派熟悉业务的员工在2019年2月12日至15日内完成。2019年2月11日，四川智行公司回函，提出西昌树高公司单方无故解除合同已构成违约，应依法承担违约责任，并赔偿四川智行公司因此受到的损失。同时请西昌树高公司派人与四川智行公司专人就四川智行公司已完成的服务工作及相关资料进行确认和移交。另要求西昌树高公司在接此函后三日内将拖欠的佣金及应结算支付的佣金，违约金，赔偿金支付给四川智行公司，逾期未支付或未完全支付，则按未支付金额每月2%的标准支付资金占用费，并承担四川智行公司为实现债权而产生的包括但不限于诉讼费，保全费，律师费，差旅费等费用。2019年2月13日，西昌树高公司向四川智行公司出具《授权委托书》载明：“我公司委托本公司员工唐君，身份证号5115221978××××××××，为我公司办理终止双方合作的西昌翡丽庄园项目移交工作事宜，对受托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件，我公司均予以认可，并承担相应的法律责任，请贵单位给予办理为谢。”2019年2月14日，四川智行公司与西昌树高公司的委托人员唐君进行了移交，唐君在《全额回款销售明细确认表》（住宅）上签注：“客户资料清楚，按揭资料齐备无误，手续交接完毕，唐君，2019.2.14”；在《全额回款销售明细确认表》（商业）上签注：“客户资料清楚，列表资料齐备无误，手续交接完毕，唐君，2019.2.14”；在《新近签约正在办理回款销售明细确认表》（住宅）上签注：“客户资料清楚，资料齐备无误，手续交接完毕，唐君，2019.2.14”；在《新近签约正在办理回款销售明细确认表》（商业）上签注：“客户资料清楚，列表资料齐备无误，手续交接完毕，唐君，2019.2.14”；在《树高翡丽庄园项目结算佣金汇总表》上签注：“原件已接收，唐君，2019.2.14”。另查明，西昌树高公司已向四川智行公司支付4616213.00元（1488511＋3127702）元。 一审法院认为，商品房委托代理销售合同是房地产开发企业将开发的商品房委托给中介机构代理销售，并向中介机构支付佣金的合同。本案中，四川智行公司、西昌树高公司成立商品房委托代理销售合同。双方签订《树高翡丽庄园项目全程营销策划暨销售服务合同》及其《补充协议》均是双方当事人的真实意识表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行义务。合同履行中，四川智行公司对员工的配置、管理及材料报送等工作中存在一定的疏漏。按照合同的约定，西昌树高公司发现四川智行公司的工作人员未达到用人标准，不符合西昌树高公司要求或不服从西昌树高公司管理人员工作安排的，西昌树高公司应先要求四川智行公司限时整改或更换，若四川智行公司拒绝或逾期更换，则须承担违约金，此种情况发生二次以上的，西昌树高公司才有权解除合同。西昌树高公司向法庭提供的证据并不能证明给予了四川智行公司合理整改期，四川智行公司拒绝或存在逾期整改情况，故一审法院认为，合同未能继续履行，四川智行公司、西昌树高公司均有过错，但西昌树高公司应承担主要责任。对四川智行公司要求西昌树高公司支付营销售策划销售佣金6233738.00元，并就应付未付的佣金自应付之日起按银行同期贷款利率支付资金占用费的诉讼请求，因该金额系在双方确认的数据上计算得出，故一审法院予以支持，但应该扣除西昌树高公司已支付的费用1488511.00元，即实际为4745227.00元（6233738-1488511）。对四川智行公司主张的溢价分成款2803048.00元的诉讼请求，因双方在《树高翡丽庄园项目全程营销策划暨销售服务合同》中约定：“溢价分成部分结算，须在本合同约定的时间内完成项目阶段总销售任务，可具备结算条件，如未完成项目阶段总任务指标，则无溢价分成。”因四川智行公司提交的证据不能证明双方已达到结算条件，故对该项主张，一审法院不予支持。对四川智行公司主张的因西昌树高公司违约、违法解除合同给四川智行公司造成的损失328500.00元及律师费，因四川智行公司未向法庭提交相应的证据予以证明，故对该项诉求，一审法院不予支持。对西昌树高公司主张的诉讼请求：1.客户定房之日起7天以外逾期签约共290套，共计金额314896554.00元，按1.5%误算佣金4723448.00元，应在应付佣金中扣除。双方在《补充协议》中约定：“签约任务的核定中，乙方需在客户订房当日起七天内完成签约，签约任务按当月销售任务的80%计算。例：销售任务50套，则签约任务为50×80%=40套；余下未签约套数延期的需报备甲方签字确认，若未在约定期限内按期签约，甲方有权扣除该套房源佣金的15%。”，庭审中查明确实存在客户延期签约的情况，但是西昌树高公司并未向法庭提交证据证明客户未在约定期限内按期签约的事实，故对该项诉求，一审法院不予支持。2.客户定房之日起7天以外逾期签约共290套，共计金额314896554.00元，所涉及应扣除给予客户按期签约的额外1%的优惠损失总金额3148966.00元，四川智行公司应予赔偿西昌树高公司。庭审中查明，四川智行公司实现销售业绩，每份合同均经西昌树高公司审定确认后才能签订正式的商品房销售合同，即使给予了客户优惠也是经西昌树高公司确认了的，西昌树高公司对该优惠情况是清楚的，故对该项诉求一审法院不予支持。3.四川智行公司销售过程中将商铺2-1-4号铺，误把商铺样板间当清水房销售造成装修费781560.00元的损失，四川智行公司应予以赔偿西昌树高公司。在西昌树高公司提交的证据《商品房买卖合同（预售）》买受人：高晨杰中明确加盖了西昌树高公司公司的印章及法定代表人的印章，西昌树高公司对该份合同的成交价是无异议、认可的，故对该项诉求，一审法院不予支持。4.退房共计113套，所涉及标的124527339.00元整，代理佣金按1.5%计算，共应扣除佣金1867910.00元。西昌树高公司并未向法庭提供证据证明客户退房系由四川智行公司造成的，故对该项诉求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条、第一百二十条、第三百九十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限被告西昌树高公司于本判决生效之日起三十日内向原告四川智行公司支付佣金4745227.00元，并从2019年2月15日起至实际付清款项时止按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息;二、驳回原告四川智行公司的其他诉讼请求;三、驳回反诉原告西昌树高公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费77357.00元，由原告四川智行公司承担23207.10元，由被告西昌树高公司承担54149.90元。反诉案件受理费38387.00元，由反诉原告西昌树高公司负担。本案案件保全费5000.00元，由原告四川智行公司负担1500.00元，由被告西昌树高公司负担3500.00元。 二审审理中，西昌树高公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。四川智行公司未提交证据。 西昌树高公司提交的证据如下：第一组证据：房管局系统项目销售数据。拟证明四川智行公司代销房屋的签约时间、房屋价款、买受人。 四川智行公司质证意见为,对该组证据不予质证。 第二组证据：逾期签约明细表、房源确认书。拟证明四川智行公司代销房屋有500套存在逾期签约的情况，涉及的销售总金额为483717354.00元，应当扣除佣金1088364.00元。 四川智行公司质证意见为,对该组证据的真实性有异议，其与《补充协议》约定的内容不符。 第三组证据：维修基金缴纳明细表、维修基金收据。拟证明四川智行公司代销房屋有301套存在未按期缴纳维修基金即回款任务未完成的情况，涉及的销售总金额为296802230.00元，应当扣除佣金445023.00元。 四川智行公司质证意见为,对该组证据的真实性、关联性、合法性均有异议，其与合同约定的回款流程不一致。 第四组证据：退房明细表、商品房买卖合同备案表、商品房买卖合同。拟证明四川智行公司所提供销售数据中有43套存在买受人不一致或尚未销售的情况，即发生了退房的情况，涉及的总销售金额为44861393.00元，应当扣除佣金672921.00元。 四川智行公司质证意见为,对该组证据的真实性、关联性、合法性均有异议。四川智行公司与西昌树高公司的委托代理合同于2019年2月11日解除，依据双方合同约定应据实结算，故双方结算时间点为2019年2月11日。而西昌树高公司所提供的退房明细显示退房事件均发生在双方合同解除之后。 对西昌树高公司二审提交的上述证据，本院结合本案其他证据综合予以认定。 四川智行公司对一审判决查明事实中西昌树高公司已向四川智行公司支付4616213.00元中的1488511.00元的已付款部分有异议。西昌树高公司对一审判决查明事实无异议。二审庭审中，西昌树高公司当庭认可一审判决中查明的西昌树高公司已向四川智行公司支付4616213.00元中的1488511.00元,实际并未支付四川智行公司。对一审法院审理查明的各方当事人均无异议的事实本院予以确认。 二审另查明，2019年12月10日绵阳智行房地产营销策划有限公司将名称变更为四川智行力度房地产营销策划有限公司。 还查明，西昌树高公司向四川智行公司已支付的佣金为3127702.00元。 本院认为，本案争议焦点为:西昌树高公司应否向四川智行公司支付代理佣金6233738.00元及支付销售溢价分成款2803048.20元。 关于西昌树高公司应否向四川智行公司支付代理佣金6233738.00元的问题。四川智行公司与西昌树高公司签订的《树高翡丽庄园项目全程营销策划暨销售服务合同》及其《补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。因西昌树高公司于2019年2月3日向四川智行公司发出关于解除《树高.翡丽庄园项目全程营销策划暨销售服务合同》及其补充协议的通知，四川智行公司于2019年2月11日收到通知后予以回复提出异议。四川智行公司在上述合同解除之前已完成相应工作成果，按照上述合同的约定应提取相应的代理佣金。对如何计取佣金双方当事人存在争议。四川智行公司主张由于西昌树高公司擅自解除合同，致使四川智行公司无法继续履行合同约定的实现销售后的后续工作，依据合同法规定，应视为四川智行公司完成全部工作，以经西昌树高公司确认的销售业绩数据为准，按照合同约定的佣金提成标准，计算佣金；而西昌树高公司则主张一审法院在计算佣金过程中,不是将本案交由专业的第三方审计机构审计,而是直接将四川智行公司单方制作的结算单作为双方结算依据并据以判决西昌树高公司支付佣金的数额，该款项中并未扣减四川智行公司逾期签约、回款任务未完成、客户退房等应当扣除佣金的情形，明显错误，应予纠正。本院认为,在合同正常履行情况下，权利与义务具有对等性，当事人可依照合同约定主张权利。但在合同尚未履行完毕即被解除后，合同约定的权利与合同义务的履行处于不对等状态，故不能简单依据合同的权利条款确定当事人享有的权利，还应当全面审查合同义务的实际履行情况。本案中，虽四川智行公司在合同履行中，对员工的配置、管理及材料报送等工作中存在一定的疏漏，但尚未达到双方约定的解除合同的条件，故西昌树高公司应对其擅自解除合同的行为，承担相应的法律后果。对四川智行公司依据2019年2月14日向西昌树高公司移交的西昌树高翡丽庄园项目结算佣金汇总明细表主张应付佣金的具体数额，因西昌树高公司于2019年2月18日的回函中明确表示上述表中数据为四川智行公司单方面完成，不认可且不具有履行支付义务。据此可以认定该项目结算佣金汇总明细表不是佣金结算单，故一审法院以该佣金汇总明细表为依据计算佣金，并判决西昌树高公司向四川智行公司支付佣金，显属不当，应予纠正。根据四川智行公司与西昌树高公司签订的上述《补充协议》中原合同第一销售阶段佣金结算载明：2.截止2018年9月30日，累计销售房源产值533562492.00元（累计佣金按原合同2%计算应为10671250.00元），乙方同意在不考核签约时间的前提下，按所售产值的1.5%结算为8003437.00元（以上数据包含未签约客户，有可能存在退房情况，届时据实计提）。据此可以认定双方对2018年9月30日前佣金进行了初步结算。故本院根据上述《补充协议》对四川智行公司要求西昌树高公司向其支付代理佣金的主张部分予以采纳。西昌树高公司向四川智行公司应支付2018年9月30日前的佣金为8003437.00元-3127702.00元=4875735.00元。同时由于本院在确认的上述佣金款项中尚未扣减未签约客户、退房客户部分，故上述累计销售房源产值533562492.00元中未签约客户、退房客户部分应纳入双方最终结算中一并处理。至于2018年9月30日后至西昌树高公司解除合同之日的佣金，因四川智行公司与西昌树高公司尚未办理最终结算，故四川智行公司依据其单方结算结果主张西昌树高公司支付尚欠款项证据不足，四川智行公司可在与西昌树高公司最终结算后，另行主张权利。至于资金利息，因中国人民银行自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故利率标准在2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率确定，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率确定。 关于西昌树高公司应否向四川智行公司支付销售溢价分成款2803048.20元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对其诉讼主张，应提供证据证明，其提交的证据不足以证明其主张的，应承担不利的法律后果。本案中四川智行公司在与西昌树高公司签订的《树高翡丽庄园项目全程营销策划暨销售服务合同》中约定了溢价分成款结算条件，而四川智行公司提交的证据尚不能证明双方已达到结算条件，故对四川智行公司上诉主张西昌树高公司应向其支付销售溢价分成款2803048.20元，缺乏充分合法的证据证明，本院不予支持。 综上所述，结合当事人二审中提交的新证据，四川智行公司的上诉请求部分成立,本院部分予以支持。西昌树高公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实部分有误，导致判决结果部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初1373号民事判决第三项，即“驳回反诉原告西昌树高房地产开发有限公司的全部诉讼请求”； 二、撤销四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初1373号民事判决第一项，即“限被告西昌树高房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告四川智行力度房地产营销策划有限公司支付佣金4745227.00元，并从2019年2月15日起至实际付清款项时止按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息”； 三、撤销四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初1373号民事判决第二项，即“驳回原告四川智行力度房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求”； 四、由西昌树高房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川智行力度房地产营销策划有限公司支付佣金4875735.00元并支付相应的资金利息（资金利息以4875735.00元为基数，自2019年2月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）； 五、驳回四川智行力度房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费77357.00元，由西昌树高房地产开发有限公司负担39006.00元，由四川智行力度房地产营销策划有限公司负担38351.00元；反诉案件受理费38387.00元，由西昌树高房地产开发有限公司负担。二审案件受理费85895.00元，四川智行力度房地产营销策划有限公司负担34333.00元，西昌树高房地产开发有限公司负担51562.00元。 本判决为终审判决。 审判长  邱红莲 审判员  陈慧玲 审判员  马 俊 二〇二〇年十一月二十八日 书记员  朱智鹏 附本判决书适用的法律条文如下： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。