江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终804号上诉人（原审原告）：吴雨生，男，1952年4月12日出生，汉族，住江西省景德镇市昌江区。委托诉讼代理人：金观堂，江西景鉴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：程洪流，男，1987年7月8日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。上诉人吴雨生因与上诉人程洪流生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴雨生及其委托诉讼代理人金观堂，上诉人程洪流参加了诉讼。本案现已审理终结。吴雨生上诉请求：1、请求依法判决程洪流承担吴雨生损失144578.26元的70%的赔偿责任;2、由程洪流承担本案上诉费。事实和理由：一、对原审判决认定的损失金额有异议。吴雨生系退休人员享有退休待遇，其在退休期间是为其女儿吴心红开办的昌江区心红百货店卖货，在原审庭审时，程洪流对此未提出异议，原审判决应当认定其误工损失，误工费金额为157元×误工136天=21352元。后续治疗费应为15000元，原审判决只认定10000元。结合原审判决对医疗费等合计118226.26元的认定，加之增加误工费21352元和后续治疗费5000元，吴雨生的损失总金额应为144578.26元；二、吴雨生对原审判决认定的过错事实和过错责任比例有异议。这起冲突事件从起因、发展过程和结果三个阶段相互结合看程洪流应当承担主要责任，应承担吴雨生损失的70%的赔偿责任。首先，冲突起因是吴雨生的儿子吴新华在坐电动车过程中手持的竹竿刮碰到了程洪流的车辆，造成程洪流车辆轻微的刮痕。但程洪流并未提供交通事故的证据，也未提供车辆受损的情况以及交通事故责任认定书。因此，无法清楚地证明冲突起因上完全由吴雨生来承担责任或者主要责任。其次，从冲突发展过程看，程洪流在第一次发生冲突被人拉开后，采取拔电动车钥匙和拦截的方式造成双方矛盾激化，其明知吴雨生年纪较大，身体较弱，还采取推搡的方式，造成吴雨生受伤致残，对此已经超出正常合理维权的限度和范围，对造成他人受伤应当承担主要责任。再次，从结果看，即使程洪流车辆只是存在轻微的刮痕，与程洪流采取的过激维权行为造成吴雨生伤残的结果相比，明显超出了合理的范围。原审判决在认定过错事实上有错误，认为程洪流在冲突当中承担次要责任的依据不足。原审判决认为在第一次冲突被人拉开以后，第二次是吴雨生的儿子吴新华打程洪流，而吴雨生帮助其儿子的情况下在冲突中发生的受伤。根据有关证言，第二次冲突实际上是程洪流在吴雨生想离开的时候，采取拔钥匙和拦截的方式阻止吴雨生离开，并且在吴雨生离开时抓住吴雨生，吴雨生的儿子才去抱住程洪流的腿。尽管程洪流的目的是维权，但其维权行为应当控制在合理的限度和幅度之内，由于程洪流缺乏理智，强行阻碍吴雨生离开，这是发生第二次冲突并造成了吴雨生受伤致残后果的主要原因。综上，请求查清事实，依法改判。另吴雨生补充陈述，开的店是从2008年开始的，一直开到现在，后面的营业执照是换证的，但是地点是一个地方，虽然营业执照中登记的是吴心红，可实际上是吴雨生自己开的店。程洪流辩称，吴雨生在事故发生时已经达到了退休的年龄,在原审庭审时法官也询问了吴雨生实际的情况，守着其女儿的店，也基本上是一种在家里的状态，是没有收入的。而且营业执照也是其女儿的，不是其本人的，吴雨生并未提供其在发生伤害期间的工资流水表明其有稳定的收入；后续治疗费在出院的记录里已明确了，所以原审对此认定没有问题，该项目应该以医院的意见为准；吴雨生所提我方没有提供交通事故的证据，在当时派出所来现场之后，我的汽车和吴雨生电动车被交警部门暂扣，我和吴雨生儿子吴新华及围观人员也到吕西派出所做了笔录，吴雨生被送到了医院，交警部门当时要求我们先解决民事纠纷之后才处理交通事故，但吴雨生的儿子迟迟不肯前去，在一个月之后我去提车，然后对车辆进行了维修，发生了相应的费用；关于责任承担，我不应当承担责任，虽然车辆损害没有交通事故认定，但是我本人的车辆损害确实发生，这个从庭审、派出所询问笔录以及其他人员的陈述中可以得出。在纠纷当中，分为了两个阶段，第一阶段双方没有太大的损害，第一阶段后我报了警，在等待警察过程中，吴雨生和其儿子均出现不耐烦的情绪，想拿着竹竿和骑电动车离开现场。对方在我报警之后还想逃离现场的心理，我采取拦停的方式是正当合理的。吴雨生儿子先行动手，吴雨生帮助其儿子对我进行殴打，我实为被侵害的对象，同时如我在被侵害的时候所做有反应，也属于正当防卫。吴雨生的左腿受伤也是其自己摔倒的，我不应当承担责任。程洪流上诉请求：1、依法判决并驳回吴雨生的诉讼请求，程洪流不应在本案当中承担任何责任和赔偿；2、由吴雨生承担本案上诉费。事实和理由：一、对原审判决中认定的程洪流与吴雨生摔倒受伤存在因果关系有异议。第一，吴雨生摔倒受伤为客观事实，但吴雨生原审中提供的围观证人证言均可证明事实系吴雨生儿子率先动手殴打程洪流，吴雨生上前帮其儿子殴打程洪流，在被路人分开之后，吴雨生自己不慎踩空人行道与马路中间的落差，导致自己摔倒受伤，与程洪流并不存在因果关系。即使有因果关系，也是吴雨生儿子吴新华动手在先、吴雨生动手在后，程洪流为被动防御的因果关系，且程洪流属正当防卫，也无过当行为。第二，原审中吴雨生提供的证据包含双方当事人、吴雨生儿子及三份围观路人的证人证言共六份。其中，纠纷当日的路人郭前武的询问笔录第二页中，清楚的描述了吴雨生其子吴新华率先动手殴打程洪流，12月4日王同军的询问笔录第二页中，也描述了吴雨生及其子吴新华殴打程洪流的事实，在王同军分开当事人双方之后，过了几秒钟才发现吴雨生摔倒受伤。徐木荣的询问笔录是在纠纷之后近两个月，吴雨生爱人主动找到要求去派出所作证，除去双方认识、时间间隔太久等因素，徐木荣在笔录中有多达10次以上的记不清了，且对所谓的是由程洪流造成吴雨生的受伤描述存在明显的矛盾和逻辑问题。第三、程洪流在原审中补充11月22日刘军的询问笔录中，第一页的倒数几行及第二页的上面5行左右，清楚的描述出了吴雨生儿子率先殴打程洪流，随后吴雨生上来帮助殴打的事实，也明确描述了吴雨生是在分开之后，由于自己的不慎踩空摔倒造成自己受伤的事实，这与之前吴雨生提供的证人询问笔录中郭前武、王同军所描述的客观事实相互印证和吻合。本案的核心和争议焦点是吴雨生的摔倒受伤是否和程洪流存在因果关系，已在双方提供的证人证言中充分证明并无因果关系，吴新华才是吴雨生摔倒受伤的主要因果关系人，吴雨生及其子才是此次纠纷事件当中重大过错人；二、对原审认定的过错事实依据及责任比例判定有异议。第一、本次纠纷的起因由吴雨生载其儿子骑电动车，其子吴新华扛着的竹竿剐蹭到程洪流车辆后逃逸引起，虽未对程洪流造成较大经济损失，但其肇事逃逸行为在法律和事实面前是不被允许的，过错及责任在吴雨生及其子吴新华。第二、在第一次纠纷发生之后，程洪流报警并声明需要等待警察到现场处理纠纷的方式，并无不妥。在等待约半小时后吴雨生父子均出现不耐烦，吴雨生又想离开现场并想骑走电动车或拿走竹竿的行为发生时，正常制止吴雨生想要再次离开现场的行为也无过错；第三、原审判决关于程洪流对吴雨生不耐烦想要离开现场时，应审慎处理，制止吴雨生离开现场的行为导致双方情绪激动发生二次冲突需要承担次要责任的认定有异议。首先，吴雨生在明知程洪流报警并声明等待警察来处理之后，依然想从现场离开，在程洪流合理制止之后，吴雨生儿子情绪激动且心生不满随即对程洪流进行肢体冲突，吴雨生儿子率先动手殴打随后吴雨生帮助其子殴打程洪流的行为，不但是引起随后吴雨生自己不慎摔倒的唯一和主要原因，也是吴雨生自己主动上前殴打的行为，并不是被动行为。程洪流实际是被动才做出制止吴雨生离开现场的行为，被动的与吴雨生及其子吴新华存在肢体冲突，完全没有主观意识和主动挑起肢体冲突的行为。原审判决在认定因果关系的事实上有错误，认定程洪流承担次要责任的依据不足。综合包括双方当事人的陈述，都可充分证明吴雨生是自己不慎摔倒的，程洪流在被吴雨生其子吴新华殴打的时候，左脚已被其子抱住，出于防止摔倒的本能反应，抓住了其子肩膀的衣服，在背对着吴雨生的情况下，根本无法做到踢倒或者推到、摔倒吴雨生的行为。在本案当中，程洪流报警的处理方式值得肯定，不能要求程洪流在被殴打时还要保护殴打自己的他人安全。根据最新《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》规定，本案由于吴雨生其子率先殴打且随后吴雨生帮忙殴打程洪流的行为，才是对程洪流进行不法侵害的客观事实，程洪流属于防卫行为且防卫行为并未造成不法侵害的吴雨生受伤。吴雨生其子殴打程洪流是不法侵害行为，是诱发吴雨生后面自己不慎摔倒的原因，后吴雨生不慎摔倒是自己的大意造成。因此，吴雨生及其子应当承担全部责任。综上，请求法院查清事实，依法改判。吴雨生辩称，吴雨生摔倒与程洪流是有因果关系，因为关于如何摔倒，程洪流两次笔录中都陈述到其不知道吴雨生是怎么摔倒的，而今天程洪流陈述其知道是吴雨生自己摔倒的，这样的陈述相互之间是有矛盾，请求法院对此事实通过证据进行判定。程洪流的行为不属于正当防卫，冲突都是由双方的行为产生的，而且发生冲突不存在两个阶段，主要是程洪流制止我方离开，我方想离开，这是一个完整的过程。关于起因，程洪流应提供我方给其车辆造成损害的证据，我方没有造成其车辆的交通事故，程洪流在原审中说其拿去修车花了2000多元是不存在的，尽管目前我方认为是一起轻微的剐蹭，具体的话还需要其提供证据证实，因为在起因上的过错是建立在交通事故上的。吴雨生向原审法院起诉请求：1、责令被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、住院伙食补贴、营养费、护理费、鉴定费、后续治疗费、交通费等各项损失105443.98元;2、由被告承担本案诉讼费。原审法院认定事实：2019年11月20日9时左右，原告吴雨生的儿子吴新华拿着两个长竹竿在新风路十五中路口附近准备上原告电动车时，竹竿倾斜刮到被告程洪流汽车，原告及其儿子吴新华认为没事，在未与被告沟通的情况下就继续往昌江大桥方向骑行，被告程洪流见此情况就开车在将原告骑行的电动车拦停，并与原告及其儿子吴新华发生肢体冲突，经路人劝解而停止。之后，被告报警处理，在等待交警过程中原告多次想离开，被告均予以制止，原告儿子吴新华见此情形便动手推了被告，被告与吴新华便发生争执并伴有肢体冲突，原告见此情形便也上前帮其子，三人因此撕扯（被告位于原告及其子吴新华中间方位），并从人行道上撕扯到与人行道有高度差的机动车道上，在撕扯过程中原告从人行道上摔倒至机动车道上，于当日被送至景德镇市中医医院住院治疗，出院诊断为：1、胫骨平台骨折；2.腓骨头骨折并腓总神经损伤；3、膝关节积液；4、××。原告于2019年12月27日出院，共计住院37天，花费医疗费总计49261.06元。出院医嘱：建休三个月、术后1年余取出内固定装置（费用约1万元）等。原告委托江西景德镇司法鉴定中心对其伤残等级及后续治疗费进行鉴定，该中心于2020年4月8日出具江西景德镇司法鉴定中心［2020］伤鉴字第107号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告外伤构成伤残十级；2、原告后续取内固定治疗费在壹万五千元内酌定。原告吴雨生称其系被被告程洪流推致摔伤，被告对此不予认可。另查，原告吴雨生已经退休，并享受养老保险待遇。原审法院认为，本案的争议焦点在于原告的受伤与被告行为是否存在因果关系，若存在因果关系则双方的过错是多少。原告认为其系在双方冲突中被被告推倒致摔伤；而被告则认为原告受伤系自己不慎摔倒，与其无关。法院认为，虽没有监控显示原告系被告推倒致伤，但原告在双方撕扯中摔伤系事实，且在原告摔倒前与被告有肢体冲突，原告的受伤与被告的行为存在一定因果关系。但同时，本案纠纷系因双方的交通事故而发生，双方共发生两次肢体冲突，原告作为成年人在双方发生第一次肢体冲突被路人劝停并在被告报警的情况下，双方应当在现场耐心等待交警部门的处理，原告儿子吴新华在被告制止原告离开现场的情况下率先动手打被告系发生第二次肢体冲突的主要原因，原告在看到被告与吴新华发生冲突应进行劝阻，但原告却上前为吴新华帮忙。原告吴雨生及其儿子吴新华主观不够理性，处理问题方式明显存在过错，依法应承担主要的民事责任。被告程洪流发现原告情绪不耐烦要离开现场时，应审慎处理，其采用拔电动车钥匙等方式多次制止原告离开以致双方情绪激动发生肢体冲突，应承担次要的民事责任。综上，法院酌定被告对原告受伤负25%的责任，原告自负75%的责任。被告应当在其责任范围内对原告的合理损失承担赔偿责任。原告因本案事故造成的合理损失，法院认定如下：1、医疗费，原告主张49261.06元，被告称原告出院记录显示原告除了骨伤之外还患有××，应当剔除不属于因本次事故而产生的费用，但其未举证证明不属于本案事故造成原告损伤的治疗费用的范围，对被告的辩称法院不予采信，对原告主张的医疗费予以认定。2、误工费，原告主张157元／天×136天＝21352元，但原告实际已经退休并享受养老保险待遇，且未举证证明其有误工损失，对原告主张的误工费损失不予支持；3、住院伙食补贴，原告主张100元／天×38天＝3800元，被告辩称应当按照50元／天的标准以及实际住院天数37天计算，法院酌定按60元／天计算为，60元／天×37天＝2220元；4、营养费，原告主张100元／天×38天＝3800元，被告辩称应当按照30元／天的标准以及实际住院天数37天计算，法院酌定按40元／天计算为，40元／天×37天＝1480元；5、护理费，原告主张157元／天×38天＝5966元，被告辩称应当按照100元／天的标准以及实际住院天数37天计算，法院酌定按120元／天计算为120元／天×37天＝4440元；6、残疾赔偿金：36546元／年×［20年-（68-60岁）］×10％＝43855.2元;7、后续治疗费10000元；8、精神抚慰金5000元；9、交通费10元／天×37天＝370元；10、鉴定费1600元；以上合计:118226.26元。上述损失，被告程洪流应赔偿原告118226.26元×25%＝29556.57元，其余损失由原告自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条。第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告程洪流于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴雨生人民币29556.57元；二、驳回原告吴雨生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2408元，减半收取1204元，由原告吴雨生承担903元，由被告程洪流承担301元。二审中，上诉人吴雨生、程洪流均无证据提交。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，结合吴雨生、程洪流的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、吴雨生涉案受伤与程洪流是否存在因果关系及若存在因果关系吴雨生的损害赔偿责任比例如何划分；二、原审法院对吴雨生的误工费、后续治疗费认定是否妥当。一、吴雨生涉案受伤与程洪流是否存在因果关系及若存在因果关系吴雨生的损害赔偿责任比例如何划分的问题。首先，吴雨生受伤与程洪流是否存在因果关系。程洪流主张，通过双方提供证人证言可以证实吴雨生的摔倒受伤与其并无因果关系，其子吴新华才是吴雨生摔伤的主要因果关系人。对此，从查明的事实来看，虽然现在无法确定吴雨生受伤的具体过程，但程洪流在吴雨生受伤前与其发生有肢体冲突，在被路人拉开后的第二次争执中，吴雨生、吴新华、程洪流三者在相互撕扯中造成了吴雨生的受伤，吴雨生与程洪流在原审举证的2019年11月20、11月27日郭前武在公安机关所作的《询问笔录》亦有相关反映。因此，原审综合案情实际评判确定吴雨生摔倒受伤与程洪流存在一定的因果关系妥当；其次，吴雨生的损害赔偿责任比例如何划分。第一，从案件起因来看，本案系吴雨生儿子吴新华准备坐电动车时手持的竹竿倾斜划蹭了程洪流的汽车,吴雨生、吴新华自认为没事且未与程洪流沟通下离开引起，吴新华2019年11月25日在公安机关所作的《询问笔录》中陈述：“我在上车的过程中竹竿倾斜了，竹竿挂到了他的车子”及吴雨生二审认为涉案事故是一起轻微的剐蹭，如此可以证实涉案冲突的起因系吴雨生一方的原因造成。第二，剐蹭事故发生以后，双方第一次争执冲突被制止且在程洪流已报警的情况下，均应保持理性、克制并耐心等待交警前来处理，然则吴雨生却要离开，程洪流上前阻止，吴新华率先动手打了程洪流，进而引发第二次争执激化，随即吴新华与程洪流发生了肌体冲突，在此情形下吴雨生本应上前劝阻，但其却为吴新华帮忙，致使事态进一步恶化。就整个冲突纠纷而言，吴雨生及其子吴新华有错在先，在争执过程中又不能保持理性等待交警处理，处理问题方式过于简单粗暴，带有明显过错。虽涉案冲突非程洪流过错引起，但在吴雨生不耐烦即要离开时，程洪流也应保持理性、克制，慎重处理，其采用拨电动车钥匙等方式多次制止吴雨生离开激化了双方情绪，对发生肢体冲突亦有一定的过错。因此，原审对此评判确定程洪流对吴雨生受伤损害承担次要责任，需负25%的责任；吴雨生对其受伤损害承担主要责任，自负75%责任并无不当。二、原审法院对吴雨生的误工费、后续治疗费认定是否妥当的问题。首先，关于误工费。吴雨生认为其虽为退休人员享有退休待遇，但在退休期间是为其女儿吴心红开办的昌江区心红百货店卖货，应认定其误工损失。对于吴雨生的主张，其并无有效证据可证实其与女儿建立了雇佣关系或者长期在其女儿百货店打工，且即使存在吴雨生为其女儿百货店卖货，吴雨生作为父亲帮其女儿卖货亦符合社会基本伦理道德，也并不必然产生误工费用。而本案原审庭审中，吴雨生陈述店是其自己开的，上诉状中表明退休期间是为其女儿吴心红开办的店卖货，二审中又补充陈述虽然营业执照登记的是吴心红，可实际上是其自己开的店，其陈述存在前后不一，相互矛盾。加之吴雨生并无证据证明其实际造成的误工损失，且吴雨生确已退休享受退休待遇。故原审结合实际不予认定吴雨生的误工费并无不当。其次，关于后续治疗费。景德镇市中医医院出院诊断载明吴雨生术后1年余取出内固定装置的费用约1万元，江西景德镇司法鉴定中心[2020]伤鉴字第107号司法鉴定意见书表明后续取内固定治疗费在15000元内酌定，原审对吴雨生后续治疗费10000元的确定均在上述出院诊断及鉴定意见书给出的范围之内，并不违法。而相对比较，景德镇市中医医院作为长期从事医疗实务及对吴雨生的全程治疗者，更为了解吴雨生后续治疗费用情况。因此，原审对此确定吴雨生的后续治疗费10000元妥当。综上，吴雨生、程洪流的上诉请求均不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2862元，由上诉人吴雨生负担2324元，上诉人程洪流负担538元。本判决为终审判决。审判长  欧阳国审判员  刘亮常审判员  余 佳二〇二〇年十一月二十六日书记员  袁治中