浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2324号 上诉人（原审被告）：陶正傲，男，1972年1月2日出生，汉族，住上海市浦东新区。 被上诉人（原审原告）：黄寥廓，男，1969年9月20日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。 委托诉讼代理人：吴敏华，浙江骏安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗静，浙江骏安律师事务所律师。 上诉人陶正傲因与被上诉人黄寥廓委托合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2020）浙1004民初2840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后依法组成合议庭，并以庭询谈话方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陶正傲上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：一、股份代持协议约定超额收益按2：8比例分成。被上诉人于2017年12月投资于新建的平湖柳正骨科医院有限公司（以下简称平湖医院）100万元，约定由上诉人代持，双方签有书面协议，协议约定产生收益后按2:8比例分红。根据《合伙企业法》第三十二条规定“合伙企业的利润分配，亏损分担按照合伙协议的约定办理”、“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或由部分合伙人承担全部亏损”。出现亏损后，根据代持协议，上诉人与被上诉人应按2:8比例承担亏损。一审法院完全违背了上述规定。二、关于被上诉人的100万是否用到平湖医院项目。1、一审法院认为上诉人没有将被上诉人的100万投资款投资于平湖医院项目，这完全不符合事实。上诉人将被上诉人的100万按平湖医院实际控制人尹红指示汇入，只不过款项被尹红挪用。2、上诉人于2017年12月28日向平湖医院的房东嘉兴市海诺科贸有限公司的大股东、法人代表徐建峰支付了50万租房押金。后在无力支付2019年上半年的90万房租、被医院房东起诉、经医院实际控制人尹红同意并告知上诉人的情况下，上诉人代表公司与房东签订了解除租房合同，将80万押金（包括上诉人支付给医院房东法人代表的50万和医院账户支付的30万元）当作提前退租的赔偿。3、上诉人向一审法院提交的向平湖医院200万划款说明里写了上诉人于2018年4月24日将20万划入上海御茂，然后同日将这20万划入平湖医院账户，提交的平湖医院交通银行账户明细中也有这笔款。三、承诺书系受胁迫出具的，但一审法院以此依据，显然错误。《民事诉讼法》第68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定取得的方法取得的证据，不能作为认定案件事实依据”。一审判决认定委托代持合同有效，但判决上诉人归还投资款于法无据。四、上诉人认为代持合同合法有效，应按其约定条款精神执行，上诉人按约定分享红利20%，也应只承担亏损的20%，—审判决上诉人承担100%损失，上诉人无法接受。综上，请求二审法院判如所请。 黄寥廓答辩称，上诉人上诉称承诺书系受胁迫出具的，但没有证据证实，被上诉人也予以否认，故该承诺书合法有效。上诉人在收取被上诉人100万投资款后，没有将款项转投或者履行代持义务，故其违反了委托义务，应承担相应的法律责任。上诉人没有证据证明其已将该款项投入该项目，亦应承担举证不能的不利后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 黄寥廓向一审法院起诉请求：判令被告陶正傲返还股权投资款100万元整并赔偿自起诉之日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。 一审法院认定事实：原告黄寥廓与被告陶正傲系同学关系。2017年12月，被告以其获得嘉兴平湖柳正骨科医院有限公司投资机会为由邀原告投资该项目，原告接受该邀并于2017年12月7日向被告汇款1000000元作为投资款。2018年2月20日，原、被告就上述投资签订《医院股权投资代持有关约定》一份，约定由被告代持原告的投资股份。被告对于原告汇入的1000000元的具体使用情况如下：①2017年12月18日被告向案外人陈**腾账户汇款200000元，转账摘要为闸新股权转让款；②2017年12月28日被告向案外人徐建峰账户汇款500000元，转账摘要为御茂押金；③2018年1月10日及11日被告分别向案外人汤兰金账户汇款各50000元，转账摘要为借款，合计100000元；④2018年6月11日被告向上海御茂医院投资管理有限公司汇款200000元，转账摘要为注册资本。后平湖柳正骨科医院有限公司因案外人尹红投资未到位筹建失败。2020年1月1日，被告向原告出具《关于平湖柳正骨科医院有限公司投资款的处理办法》一份，载明了对原告投资款的处理办法，其中第二条载明“由于我个人在代理此次事项中不够谨慎，本人愿意在有生之年赚钱归还投资的同学们的投资本金（扣除向尹红追回已还的部分）”。 一审法院认为，原告黄寥廓与被告陶正傲自愿成立委托合同关系，约定由被告为原告代持1000000元投资款进行投资，后款项亦已实际交付，双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。本案的争议焦点在于被告是否应当返还原告1000000元投资款，对此应考察被告出具的《关于平湖柳正骨科医院有限公司投资款的处理办法》的效力问题以及被告是否妥善履行了投资款的代持义务。被告辩称其向原告所出具的《关于平湖柳正骨科医院有限公司投资款的处理办法》系受胁迫所出具，但并未提交任何证据予以证明，且据双方庭上之陈述，亦无法证实该处理办法确系胁迫所出具。被告在被原告带至火车站附近村委会及后续离开后均能与外界联系，其未选择报警处理，应理解为双方对于投资款的平等协商处理。对于催讨协商过程中一定程度的过激行为，应承担适当的容忍义务，故无法对此界定为法律意义上的胁迫。该院对被告的该项辩称不予采纳，认定被告出具的《关于平湖柳正骨科医院有限公司投资款的处理办法》有效。被告另称《关于平湖柳正骨科医院有限公司投资款的处理办法》系附条件的合同，根据其内容返还投资款的条件现并未成就，该院认为，首先，该份处理办法在形式上并非双方意思表示的合同，而系单方作出的承诺；其次，被告所书写的“有生之年赚钱归还”、“有高消费、购奢侈品大件商品”等承诺条件属不明确，不具客观性的条件，无法产生有效约束力，不应作为制约投资款返还的条件，至于被告所书写的其将向案外人尹红追偿，后续案外人尹红退回的款项全额归还投资人等内容，该院认为，向案外人尹红追偿系被告享有的权利，由被告掌控，与原告无涉，不应作为被告返还投资款的前提条件。综上，被告在《关于平湖柳正骨科医院有限公司投资款的处理办法》中作出的承诺即由于其在代理中不够谨慎，愿意自行归还投资款的内容应当产生效力。被告在庭审中抗辩称其已妥善履行了投资款的代持义务，故无需再向原告返还，并陈述了1000000元投资款的具体用途，对此该院认为，被告在庭审中对1000000元投资款用途的陈述明确且具体，并有相应的银行转账回单予以佐证，该院对其真实性予以认可。经审查，被告转予案外人陈**腾及案外人汤金兰的款项合计300000元与平湖柳正骨科医院有限公司投资项目并无关联；被告转予案外人徐建锋的款项500000元虽据被告称系平湖柳正骨科医院的房租押金，但据被告提交的《房屋租赁合同书》显示，合同签订时间为2018年5月14日，而转账时间为2017年12月28日，与事实明显不符，若系先付租金后签合同亦与常理有悖，该院对此不予采纳，就目前证据来看，该笔转账与平湖柳正骨科医院有限公司投资项目不存关联；被告转予案外人上海御茂医院投资管理有限公司200000元并称后由上海御茂医院投资管理有限公司将该笔款项转入平湖柳正骨科医院有限公司账户，但并未提交后续转账的转账凭证，该院对此亦不予采纳。综上，被告并未实际将原告所委托进行投资的1000000元投资款依约投至平湖柳正骨科医院有限公司的投资项目中，对于投资款未实际妥善履行代持异议，且已承诺自行返还，故应当依约向原告返还投资款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第三百九十六条、第四百零六条之规定，判决：被告陶正傲于判决发生法律效力之日起十日内偿还原告黄寥廓股权投资款1000000元并赔偿自2020年7月8日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，减半收取计6900元，由被告陶正傲负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的银行汇款凭证，虽与本案争议焦点有关联性，但其证明的事实被上诉人并无异议，且已在一审判决书中予以认定，故对其证明效力本院予以确认。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人陶正傲与被上诉人黄寥廓因投资医院事宜订立《医院股权投资代持有关约定》，约定由上诉人陶正傲为被上诉人代持平湖医院股权进行投资，双方之间形成了委托合同关系，被上诉人已将投资款实际交付给上诉人，双方之间意思表示真实，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。我国《合同法》第三百九十九条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务；第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失；受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。上诉人收到被上诉人投资的资金后，应尽到善良管理人的妥善保管义务，按约将款项投入平湖医院，且应使其成为平湖医院股东，并代被上诉人行使股东表决权等股东权利。 本案二审中双方争议的焦点为上诉人是否妥善履行股份代持义务及上诉人是否应承担投资款返还义务。针对争议焦点一，首先，上诉人陈述了该100万元投资款的具体用途，其上诉称其已妥善履行了代持义务，故无需再向被上诉人返还该投资款。对此本院认为，虽经核对上诉人提供的银行转账回单属实，上诉人所述的该100万元款项去向无误，但上诉人并未提供证据证明该款项支付与履行代持义务的关联性，事实上上诉人也未使其本人顺利成为平湖医院股东，并成功运行该医院，甚至代持协议如协议所述确保医院正式运营后取得股东分红或取得医院出售后的差价收入。故一审判决认定上诉人并未实际将被上诉人委托投资的款项投入平湖医院项目并无不当，即本案应认定上诉人并未按约完成被上诉人委托事项。其次，上诉人称其根据平湖医院实际控制人尹红指示进行款项支付，但其未尽到必要的谨慎注意义务，尤其是将大额款项划付给医院项目无关的第三人时，未代为管理好被上诉人委托的款项，导致该款项损失，明显具有过错。因此，本院认定上诉人未妥善履行股份代持义务。针对争议焦点二，至于投资款返还问题，首先应考察上诉人出具的《关于平湖柳正骨科医院有限公司投资款的处理办法》的效力问题。上诉人上诉称该处理办法系其受上诉人方胁迫所出具的，但其并未提交任何证据予以证实，故对其这一主张本院不予采信。一审判决认定该处理办法有效并无不当。其次，上诉人还上诉称该处理办法系附条件的合同，根据其内容返还投资款的条件现并未成就。本院认为，该份处理办法实系上诉人单方所作的承诺，上诉人所书写的“有生之年赚钱归还”、“有高消费、购奢侈品大件商品”等承诺条件均为不确定、不具客观性的条件，无法产生有效约束力，不应作为制约投资款返还的条件；至于上诉人所书写的其“将向案外人尹红追偿，后续案外人尹红退回的款项全额归还投资人”等内容，系其向案外人尹红追偿的权利，与其是否应返还投资款无关，亦不应为合同履行的条件。故上诉人所诉的本案系附条件合同的理由不能成立。最后，如上诉人在该处理办法中作出的承诺，由于其在代理中不够谨慎愿意自行归还投资款的内容，应当对上诉人产生拘束力。另外，根据我国合同法的规定，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。因此，一审判决上诉人向被上诉人返还投资款并无不当。 综上所述，上诉人陶正傲的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人陶正傲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅矫健 审 判 员 郭晓明 审 判 员 王安安 二〇二〇年十一月二十三日 代书记员 胡正元