山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终4630号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东建发有限公司，住所地莱州市经济技术开发区凤祥花园**楼**办公室。法定代表人：杜德萍，董事长。委托诉讼代理人：于怡，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玲，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：莱州市程郭镇前坊北村村民委员会，住所地莱州市程郭镇前坊北村。法定代表人：孙学珺，村委主任。委托诉讼代理人：杨少杰，山东文济律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨荣波，山东文济律师事务所律师。上诉人山东建发有限公司（以下简称建发公司）因与上诉人莱州市程郭镇前坊北村村民委员会（以下简称前坊北村村委）合作开发房地产合同纠纷一案，不服莱州市人民法院（2019）鲁0683民初2707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建发公司上诉请求：1、依法改判建发公司不支付前坊北村村委销售款收入利息损失1161897.6元；2、本案以及一审诉讼费用由前坊北村村委承担。事实与理由：一、建发公司中止建设东苑新区8#、8-1#楼，系依法行使不安抗辩权。一审法院判令建发公司给付尚未建成的8#、8-1#楼的“销售款利息损失”，适用法律错误。东苑新区8#、8-1#楼未建成系因前坊北村村委违约在先，截至2007年3月1日(应交工之日)，前坊北村村委仅支付了2652000元，仅占应付工程款总额的18.77%(附计算方式)。建发公司有合理理由确信前坊北村村委有不能及时给付的现实危险，这种情形下，前坊北村村委违约过错在先，无理由主张任何损失。二、一审判决建发公司应赔偿前坊北村村委利息损失的时间计算区间没有事实依据。一审法院确定前坊北村村委经济损失的计算期限为2009年3月1日至2019年8月9日，没有任何事实依据。建发公司认为建设工程的开工时间不应早于《建设工程施工许可证》办理完毕时间，结束时间应为建设的正常合理工期之后。一审法院依职权调取了涉案《建设工程施工许可证》却未对办理时间进行相应的调查、质证和表述，致前坊北村村委反诉涉案工程的开工时间和应开工时间均不清楚，属于主要事实不清。另外，前坊北村村委反诉要求建发公司承担利息损失，但事实上，前坊北村村委反诉工程何时开工竣工，前坊北村村委从未向建发公司主张过。更何况，仅仅根据前坊北村村委在一审期间自行提交的售房证据就足以证明，已建房产在2012年8月尚未收款到位。一审法院判令损失计算的起算日起为2009年3月1日，实为脱离了事实和法律规定的想当然认定。三、本案中的相关建设手续的办理，虽然在建发公司名下，但具体的办理过程和缴费都是由前坊北村村委完成的。建发公司仅为前坊北村村委的办理手续提供了盖章这一项无偿服务。在双方的所谓合作中，建发公司根本的权利和义务是按要求施工，取得每平米680元的建设施工费。四、一审法院判决支持“销售款利息损失”系基于假设建发公司正常建设东苑新区8#、8-1#楼，参照2007年同地段房产销售市场价格计算销售款，缺乏事实依据,一审判决的作出不是以事实为依据，而是以假设为依据。五、前坊北村村委所主张的“销售款利息损失”不属于与建发公司有因果关系的直接损失、必然损失，销售收入根本不具有确定性。六、一审判决依据东苑新区同地段房产在2007年的市场销售均价2209元/平方米，减去合同约定的成本价680元/平方米，得出每平方米销售可回收资金为1529元/平方米的结论，不符合常理，也不具有可参考性。前坊北村村委在庭审中也陈述涉案房屋销售的平均价格为1860元/平方米。即使一审裁判认定利息损失合理，一审判决应该参照的是同小区的平均销售价格1860元/平方米，而不应是其他小区的均价。另外，对于住宅开发建设而言，其基础建设成本只能是开发成本的一部分，对于其他开发成本，一审法院未予以考虑和减除也必然导致案件结果的错误。前坊北村村委辩称:建发公司不享有不安抗辩权，双方未约定付款时间、方式，不安抗辩权必须有证据证实债务人履行能力明显降低；一审判决利息损失过低，我方已上诉。前坊北村村委上诉请求：1、撤销莱州市人民法院(2019)鲁0683民初2707号民事判决书第三项判决，并依法改判建发公司给付前坊北村村委利息损失2904744元；2、一审、二审诉讼费由建发公司承担。事实和理由：一审法院适用法律不当。一审判决建发公司山东建发有限公司给付前坊北村村委莱州市程郭镇前坊北村村民委员会销售款收入利息损失1161897.6元，认定建发公司仅承担20%责任有违公平合理原则。一审法院认定双方系合作开发房地产合同关系，双方应按照约定全面履行各自的义务。建发公司只建好8号楼及8-1号楼的地基部分，未经前坊北村村委同意就擅自撤离工地，造成停工，给前坊北村村委造成巨大经济损失，对前坊北村村委涉案损失的产生应当承担不低于50%责任。故，建发公司应赔偿前坊北村村委利息损失2904744元。建发公司辩称：前坊北村村委的上诉请求不能成立，理由在我方的上诉状中体现。建发公司向一审法院起诉请求：依法判令前坊北村村委支付：1、工程款9945707元及利息6440019.48元（2015年12月30日前所欠），合计16385726.48元；2、利息2557853.46元，计算方法为：以第1项16385726.48元（2015年12月30日前所欠的工程款及利息）为基数，自2016年1月1日至2019年5月31日期间，按中国人民银行发布的同类同期银行贷款利率计算的利息；3、以第1项本金16385726.48为基数，自2019年6月1日起至债务偿清之日止，按中国人民银行发布的同类同期银行贷款利率计算的利息。前坊北村村委向一审法院提出反诉请求：1.建发公司赔偿不履行开发建设义务造成的房产销售款利息损失100万元（暂按100万元计算，待鉴定损失数额确定后再考虑是否增加诉讼请求）；2.反诉费由建发公司承担。一审法院认定案件事实如下：建发公司系一家从事房屋建筑、房地产开发经营等具有相应资质的企业。前坊北村村委拟对本村村南土地进行旧村改造开发建设。2005年，前坊北村村委因建设手续不全，资金不足等原因，与建发公司进行协商，由前坊北村村委提供土地，建发公司垫资建设，进行房地产开发建设（当时未搞招投标，也未签订合同），开发的项目名为东苑新区，拟建设八栋楼，前坊北村村委按680元的价格给付建发公司工程造价。2005年春天，建发公司开始施工，至2007年3月1日，建发公司将项目中的6栋楼（5#、5-1#、7、7-1#、9#、9-1#）施工完毕并交付，剩余2栋楼（8#、8-1#）只建了地基，未进一步施工。前坊北村村委对上述所建成的6栋楼陆续进行了销售，大部分分给了本村村民和拆迁户，一小部分向社会上出售。2007年5月前后，双方对涉案工程土地进行了招拍挂程序，并于2010年对涉案工程取得了相关建设手续，办理在建发公司名下。前坊北村村委在2007年3月1日交工前支付给建发公司工程款265.2万元。交工后，前坊北村村委陆续支付给建发公司部分款项，分别于2008年2月1日付20万元，于2014年1月21日付30万元，于2014年4月28日付15万元，该三笔款项合计为65万元。2014年5月20日，双方签订还款协议一份，载明：“2005年经前坊北村两委研究，将位于本村村南土地开发建设并安置拆迁户。当时，由于开工建设手续不全，资金不足等原因，本村两委私下与山东建发有限公司协商，由山东建发有限公司垫资建设，没有搞招投标，也没签订合同。当时双方只是口头协商，以每平方米680元的价格开始开工建设的。一期工程（即本案所述的已建成的六栋楼）总建筑面积（以测绘数据为准）20776.04平方米，工程总造价14127707元。第一期工程（即本案所述的已建成的六栋楼）于2007年春节前交工，因该房屋分给了本村村民和拆迁户，少量的房屋出售给社会，所以回笼资金太少。又因整个小区办手续、招拍挂、交各种入网费等，花费了大量的资金，所以到目前为止，只付给了山东建发有限公司几百万元的工程款。为了保障投资者的合法权益，前坊北村两委研究决定，从一期工程交工结束之日起，对欠山东建发有限公司的剩余工程款，按照银行的同期贷款利息计算，并在2015年12月30日前将所欠工程款连本带息分批全部付清。在此期间，村委如有资金来源时，尽力拨付。”在签订上述还款协议后，至还款协议约定的清偿日期2015年12月30日前，前坊北村村委陆续付给建发公司如下款项：2015年2月13日付20万元，2015年4月29日付10万元，2015年6月29日付20万元，2015年8月7日付10万元，2015年9月1日付8万元，2015年9月22日付10万元，2015年11月29日付10万元，合计付款88万元。在还款协议约定的清偿日期2015年12月30日之后，前坊北村村委陆续付给建发公司如下款项：2016年2月3日付10万元，2016年6月6日付10万元，2016年9月14日付6万元，2016年12月12日付30万元，2017年1月23日付10万元，2017年8月18日付15万元，合计付款81万元。综上所述，前坊北村村委累计给付建发公司款项499.2万元，之后，前坊北村村委未再付款，故建发公司诉至一审法院。审理中，建发公司对其主张的利息提供了计算明细表一份，其中反映以下内容：一、建发公司主张自2007年3月1日起按该日实际所欠工程造价款数额开始计息。对此前坊北村村委有争议，建发公司认为，还款协议中“从一期工程交工结束之日起，对欠山东建发有限公司的剩余工程款，按照银行的同期贷款利息计算”中的剩余工程款应为：总工程款14127707元，扣除在2007年3月1日交工前支付的工程款265.2万元的剩余工程款11475707元；前坊北村村委则认为，双方的还款协议是于2014年5月20日签订，这时欠款数额为10825707元（即建发公司所主张的剩余工程款11475707元，再扣除交工后至签订还款协议前偿还的65万元），应当以该欠款数额作为还款协议中剩余工程款的计息基数；二、建发公司在计算明细表中将前坊北村村委每一次付款均计入偿还所欠工程造价款，前坊北村村委对此无异议；三、建发公司在计算利息时是分批次计算，在还款协议约定的2015年12月30日履行期限届满前，每一次计算均是按照当月五年以上同期银行贷款利率计算，对应利率随市场浮动。在2015年12月30日之后，对应利率是按一至三年同期银行贷款利率计算，对应利率随市场浮动。前坊北村村委对此计算有异议，认为欠款时间不确定，应当按活期贷款利率计算；四、建发公司将自还款协议约定的还款时间2015年12月30日前所欠利息计入2015年12月30日之后计算利息的基数，前坊北村村委有异议，认为建发公司的计算方法是计算复利，没有依据。关于本案的法律关系，在原审中，双方均认可系合作开发房地产关系。在重审中，建发公司主张是建设工程合同法律关系，前坊北村村委则主张系合作开发房地产法律关系。建发公司认为，关于合作开发关系应该是以前坊北村村委提供出让土地和资金，建发公司使用自己的经营资质作为合作条件，但本案前坊北村村委提交的土地非出让土地，更没有提供资金，反而在大量回笼房屋销售款的情况下，没有向建发公司足够支付工程款，也没有提供用于办理相关房产手续的资金，因此双方并非是合作开发关系，应当是建设工程合同关系。无论双方之间是什么关系，双方在2014年5月20日签订的还款协议中，进行了最后的结算，截止到2015年12月30日，形成了双方之间的债权债务关系，这就是本案的要点，本案由工程欠款最终转化为借款合同关系。前坊北村村委认为，双方是多年的合作开发关系，第一次合作开发的项目是东苑小区，双方签订了书面合作开发合同，前坊北村村委提供土地，建发公司负责参与土地招拍挂及建设开发，前坊北村村委分配相应的门头房及合同约定的利润。第一次开发完毕后因建发公司资金紧张将分配给前坊北村村委的两万平方米左右的门头房抵押给银行获得贷款。本案诉争项目是第二次合作，项目资金全部由前坊北村村委承担，包括缴纳土地出让金、各种建设规划所涉及的法定费用。因为前坊北村村委没有资金，所以再次与建发公司合作，同样前坊北村村委提供土地，建发公司负责土地招拍挂，房产项目及土地使用权登记人为建发公司，房产销售后土地招拍挂的费用已全部付清，建发公司没有投资。这次项目双方计算利润分配的方式与第一次合作不同，正常建设项目市场价格为每平方600元以下，前坊北村村委按680元每平方支付给建发公司，其中包含了合作开发的利润，因为该次合作项目地角偏僻，利润较低，所以双方约定了固定利润的方式，按680元支付费用。前坊北村村委又认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定，一方具备房地产经营开发资质的合同应当认定有效，根据第24、25、26、27条规定，只有这四种情况才认定为不是合作开发合同，其他一方有开发资质的合同均是合作开发合同。建发公司对此认为，以上前坊北村村委所讲是针对国有土地使用权而言，但是根据该解释第14条，构成合作开发房地产合同关系的前提必须是一方具有房地产开发资质，提供土地一方是以出让土地为条件，但在建设初期，前坊北村村委提供的土地完全是集体所有的土地，并不是出让土地。所以，双方不应当是合作开发合同关系。前坊北村村委对其单位上述主张提供了《建筑工程承包合同》复印件一份，称该合同系双方第一次合作时所签订，该合同的内容明确反映了双方是合作关系。涉案工程系双方第二次合作项目，延续了前面的合作模式。经查，该合同上加盖了建发公司和前坊北村村委的公章，在合同中载明“超出销售平均价930元/平方米部分，甲方（前坊北村村委）获30%，乙方（建发公司）获70%。”经质证，建发公司认为该证据系复印件不谈质证意见。一审法院依法到莱州市自然资源与规划局和莱州市不动产登记中心调取了登记在建发公司名下涉案工程的相关建设及登记手续，其中：1、《建设用地规划许可证》，载明：东苑小区一期，用地面积34397.6平方米，建设规模：55036平方米；2、《建设工程规划许可证》，载明：东苑南区一期5#、5-2#、7#、7-1#、8#、8-2#、9#、9-2#住宅楼，建筑面积55036平方米；3、《建筑工程施工许可证》，载明：东苑南区5#、5-1#、7#、7-1#、8#、8-1#、9#、9-1#，建设规模41624.8平方米；4、《建设工程竣工规划验收合格证》，载明：东苑南区5#、5-1#、7#、7-1#、9#、9-1#，建筑面积33258.84平方米；5、涉案5#、5-1#、7#、7-1#、9#、9-1#楼房在莱州市不动产登记中心的初始登记查档证明，所有权人登记为建发公司；6、《国有建设用使用权出让合同》，载明：出让宗地面积为34398平方米，出让价款为16690000元。经质证，建发公司和前坊北村村委对真实性均无异议。一审法院认为，在本案重审期间，双方对本案法律关系的性质产生争议，建发公司认为系建设工程合同纠纷，前坊北村村委则认为系合作开发房地产合同纠纷，从本案事实来看，涉案工程系旧村改造项目，前坊北村村委提供土地，建发公司垫资建设，前坊北村村委负责销售、承担招拍挂等各项费用，给付建发公司工程造价，房地产开发建设相关手续在建发公司名下，由建发公司办理房产交易手续，等等。从以上双方履行的义务及应当履行义务的情况看，双方利用各自的优势条件，从建设到销售、办理产权手续等各项事务，相互交织在一起，合作进行，符合合作开发房地产的特征，而不是相对单纯的工程发包与承包关系，因此涉案法律关系应依法认定为合作开发房地产合同纠纷，双方之间建立的合作开发房地产关系，不违背法律规定，依法成立有效。双方应按照约定全面履行各自的义务。对于双方产生的争议问题，应当按照约定处理，没有约定或约定不明的根据法律规定，按照公平合理的原则确认双方的权利与义务。一、关于本诉。建发公司根据《还款协议》的约定，要求前坊北村村委给付工程造价款及利息，理由正当，一审法院予以支持。1、《还款协议》约定“从一期工程交工结束之日起，对欠山东建发有限公司的剩余工程款，按照银行的同期贷款利息计算，并在2015年12月30日前将所欠工程款连本带息分批全部付清”，该约定没有明确剩余工程款具体是指签订协议时即2014年5月20日实际所欠工程款，还是交工结束之日即2007年3月1日实际所欠工程款，致使双方产生争议。该协议明确了计息起始时间为2007年3月1日，若以该日的实际所欠工程款为基数计息，较为合理，因此一审法院采纳建发公司对于该争议的主张，即以2007年3月1日交工时剩余工程款11475707元作为该日的计算基数；2、建发公司将前坊北村村委每一笔还款作为偿还工程造价款本金，前坊北村村委无异议，予以采纳；3、建发公司将还款协议约定付款期限届满日之前的利息计入之后计算利息的本金数额，即前坊北村村委所主张的计收复利，在双方签订的《还款协议》中只是约定按银行同期贷款利率计息，并无利息算作本金再计收利息的约定，因此建发公司该计算依据不足，不予采纳；综上所述，应当本着公平合理的原则对建发公司所主张的利息根据以上意见予以计算。二、关于反诉。前坊北村村委提起的反诉与建发公司提起的本诉系基于相同法律关系及诉讼请求之间有因果关系，符合法律规定合并审理的要件，因此对于反诉，合并审理，并无不当。根据双方合作开发房地产的情况看，涉案房地产的相关建设手续均登记在建发公司名下，建发公司负有对涉案工程进行建设的义务，自建发公司对尚未建成的8#、8-1#楼工程停工后，至今也未继续进行施工。审理期间，为化解矛盾考虑，准许双方对相关事宜进行庭后和解处理，但未协商一致。对涉案工程施工的主动权由建发公司掌控，如果这种状态持续下去，显然有违双方合作目的,有损双方共同利益,将土地闲置不进行开发,也有违“国家厉行节约,反对浪费”的宪法精神。前坊北村村委为救济自己的权利，提起反诉，要求建发公司给付尚未建成的8#、8-1#楼的销售款利息损失，理由正当，予以支持。针对相关争议论述如下：1、关于诉讼时效问题。建发公司主张前坊北村村委主张权利已超过诉讼时效，一审法院认为，建发公司怠于履行建设义务处于连续状态，相对前坊北村村委而言，因建发公司不履行建设义务给其造成的涉案反诉损失也处于一个不断累加的状态，前坊北村村委可以将连续不断的损失作为一个整体一并主张，现前坊北村村委在审理中要求建发公司给付反诉损失,并不超过诉讼时效，对建发公司该主张不予采纳；2、在双方不能达成一致意见的情况下，前坊北村村委申请一审法院委托鉴定机构对2007年度涉案房地产同地段房产市场销售均价进行了鉴定，建发公司对该鉴定有异议，但其反驳理由不当，对该估价报告的证明力予以认定；3、前坊北村村委主张按2007年同地段楼房销售的市场价格扣除双方在还款协议中约定的工程造价，作为计算销售款收入的基数。2007年3月1日左右建发公司对涉案8#、8-1#停工，假设正常建设，前坊北村村委参照2007年同地段房产销售市场价格来计算销售款，不会加重建发公司的义务，予以采纳；4、前坊北村村委主张将建筑工程施工许可证的建筑面积41624平方米（5#、5-1#、7#、7-1#、8#、8-1#、9#、9-1#）与建设工程竣工规划验收合格证的建筑面积33258平方米（5#、5-1#、7#、7-1#、9#、9-1#）之间的差额8365平方米作为8#、8-1#两幢楼计算销售面积的参照，所依据的资料合法有效，具有证明力，予以采纳。5、前坊北村村委主张自2007年3月1日已建成楼房交工之日起作为销售款收入利息损失的起始时间，也就是说2007年3月1日前坊北村村委对反诉所涉二栋楼房应该进行了销售。但从前坊北村村委提供的销售款单据看，2008年9月尚还对已建成楼房进行销售，因此前坊北村村委上述主张与常理偏离较大，根据案情，酌定自2009年3月1日起作为前坊北村村委主张销售款利息损失的起始时间。6、关于前坊北村村委主张计算损失的销售款收入数额的认定。前坊北村村委在审理中陈述因建发公司无法办理权属证书，造成房款仅收回30%-50%。前坊北村村委这是对已建成楼房销售情况的陈述，从案情考虑，可以将此作为前坊北村村委所主张的销售款收入数额认定的参照依据。7、对于造成涉案未建成楼房停工的原因，建发公司主张其公司停工的原因是因为前坊北村村委不能及时给付工程造价款，造成其公司在背负大额银行贷款及利息的情况下，无力继续承担垫资建设义务所造成。前坊北村村委则主张这是建发公司应当承担的商业风险。涉案工程系旧村改造项目，双方签订的《还款协议》能够反映，双方在合作时是彼此了解的，合作原因也是明确的，合作一方承担相应的商业风险在所难免。双方在签订《还款协议》时，前坊北村村委只给付了建发公司少量的工程款，从常理分析，这在一定程度上会影响建发公司的正常施工，前坊北村村委是有过错的，但建发公司自身也应承担相应的商业风险，对前坊北村村委涉案损失的产生也应负有过错。综上所述，结合案情分析，酌定建发公司应赔偿前坊北村村委经济损失计算为1524元/天×3812天（2009年3月1日至2019年8月9日）×20%=5809488元×20%=1161897.6元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条的规定，一审法院于2020年3月12日判决：一、莱州市程郭镇前坊北村村民委员会给付山东建发有限公司所欠工程造价款9135707元，限判决生效后十日内付清。二、莱州市程郭镇前坊北村村民委员会给付山东建发有限公司以下利息：1、以20万元为基数，自2007年3月1日起至2008年2月1日止按银行同期贷款利率计算的利息；2、以30万元为基数，自2007年3月1日起至2014年1月21日止按银行同期贷款利率计算的利息；3、以15万元为基数，自2007年3月1日起至2014年4月28日止按银行同期贷款利率计算的利息；4、以20万元为基数，自2007年3月1日起至2015年2月13日止按银行同期贷款利率计算的利息；5、以10万元为基数，自2007年3月1日起至2015年4月29日止按银行同期贷款利率计算的利息；6、以20万元为基数，自2007年3月1日起至2015年6月29日止按银行同期贷款利率计算的利息；7、以10万元为基数，自2007年3月1日起至2015年8月7日止按银行同期贷款利率计算的利息；8、以8万元为基数，自2007年3月1日起至2015年9月1日止按银行同期贷款利率计算的利息；9、以10万元为基数，自2007年3月1日起至2015年9月22日止按银行同期贷款利率计算的利息；10、以10万元为基数，自2007年3月1日起至2015年11月29日止按银行同期贷款利率计算的利息；11、以10万元为基数，自2007年3月1日起至2016年2月3日止按银行同期贷款利率计算的利息；12、以10万元为基数，自2007年3月1日起至2016年6月6日止按银行同期贷款利率计算的利息；13、以6万元为基数，自2007年3月1日起至2016年9月14日止按银行同期贷款利率计算的利息；14、以30万元为基数，自2007年3月1日起至2016年12月12日止按银行同期贷款利率计算的利息；15、以10万元为基数，自2007年3月1日起至2017年1月23日止按银行同期贷款利率计算的利息；16、以15万元为基数，自2007年3月1日起至2017年8月18日止按银行同期贷款利率计算的利息；17、以9135707元为基数，自2007年3月1日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息，以上均限判决生效后十日内付清。（说明：若无中国人民银行发布的银行同期贷款利率，则按全国银行间同业拆借中心发布的银行同期贷款利率计算）三、山东建发有限公司给付莱州市程郭镇前坊北村村民委员会销售款收入利息损失1161897.6元，限判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135460.46元，由山东建发有限公司负担26472.46元，莱州市程郭镇前坊北村村民委员会负担108988元，反诉费30063元，由山东建发有限公司负担7629元，莱州市程郭镇前坊北村村民委员会负担22434元。鉴定费10000元，由山东建发有限公司负担2000元，莱州市程郭镇前坊北村村民委员会负担8000元。二审中，前坊北村村委明确一审反诉请求要求建发公司承担的是违约赔偿责任。合同依据是双方口头达成的合作开发房地产合同，建发公司承担投资建设义务，其违约在未解除合同的情况下擅自终止合同撤离工地违反了投资建设的约定。违约责任计算方式双方没有约定，但根据合同法规定只要违约应当承担赔偿损失的责任。要求建发公司承担违约责任的法律依据是合同法第一百零七条。二审另查明，一审中前坊北村村委明确其反诉请求为：建发公司赔偿不履行开发建设义务造成的房产销售款利息损失6903720元。二审中，当事人没有提交证据。本院认为，一审中前坊北村村委对其反诉请求没有提供合同依据、事实依据，也未说明其基于什么法律关系主张利息损失，仅是对其损失的计算方法进行说明和鉴定。一审对前坊北村村委反诉请求没有审查其事实依据和法律依据，采取推测的方式认定建发公司显然违反双方合作的目的，有损双方共同利益，而本案双方并未签订书面合作开发协议。民事案件审查的是原告的诉讼请求是否有事实依据和法律依据，该请求能否成立，而不是理由是否正当。一审以前坊北村村委反诉理由正当为由对其反诉请求予以支持没有事实和法律依据。一审以前坊北村村委的反诉理由正当为由，支持其反诉请求，但在计算损失数额时，又以双方系合作开发关系，前坊北村村委也存在过错应承担相应的商业风险为由，判决建发公司承担赔偿责任的20%。一审中前坊北村村委要求建发公司支付的是不履行开发建设义务造成的房产销售款利息损失，不是双方共同开发过程中产生的经营损失，双方也未解除合作开发关系并对开发项目进行审计结算，该项目是否存在损失并未确定，一审将其作为开发经营损失认定超出当事人请求范围。一审对前坊北村村委主张的建发公司造成的损失进行责任分担没有事实和法律依据，且与一审认定的建发公司违反双方合作开发的目的相矛盾。二审中前坊北村村委明确其要求建发公司承担的是违约赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案一审认定双方系合作开发房地产关系，但双方未签订书面合作开发合同，对合同双方在合作中的权利义务没有作出明确约定，前坊北村村委也未提交证据证实双方对合作开发中的违约情形作出补充约定或口头约定。前坊北村村委没有提交证据证实建发公司存在不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的情形。而本案双方签订的《还款协议》只写明一期工程的总建筑面积和总造价，并对前坊北村村委欠付的剩余工程款支付及利息作出约定，也没有确定建发公司存在违约行为，前坊北村村委主张建发公司违约终止合同没有事实依据，其要求建发公司承担违约责任没有事实依据和法律依据。前坊北村村委没有提交证据证实其主张损失的存在，其主张的仅是损失的计算方法，因此前坊北村村委要求建发公司赔偿房产销售款利息损失6903720元没有事实依据。建发公司诉讼请求前坊北村村委支付工程款9945707元及利息，一审判决支付工程造价款9135707元及利息，并且对本诉案件受理费确定双方分担。建发公司的诉讼请求没有得到一审全部支持，但一审对建发公司未予支持部分的诉讼请求没有作出裁判，属于漏判。因双方当事人对建发公司的本诉均未提出上诉，本院对本诉部分不再变动。《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”第十二条：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”根据该规定鉴定费不属于诉讼费用，并且前坊北村村委未对鉴定费提出诉讼请求，一审将该费用写在诉讼费用负担部分并确定由双方分担没有法律依据。综上，一审判决认定事实和适用法律均错误，应予纠正。建发公司上诉请求成立，本院予以支持。前坊北村村委主张一审对其反诉请求进行责任分担错误的上诉理由成立，但其要求建发公司支付利息损失的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持莱州市人民法院（2019）鲁0683民初2707号民事判决第一项、第二项；二、撤销莱州市人民法院（2019）鲁0683民初2707号民事判决第三项；三、驳回山东建发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回莱州市程郭镇前坊北村村民委员会的反诉请求；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费135460.46元，由山东建发有限公司负担26472.46元，莱州市程郭镇前坊北村村民委员会负担108988元。一审反诉案件受理费30063元、二审上诉费共计45295.03元均由莱州市程郭镇前坊北村村民委员会负担本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年十一月二十七日书记员 徐颖欣