贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7672号上诉人（原审原告）：石冰，男，1970年3月12日出生，汉族，住贵州省开阳县委托诉讼代理人：周志平，贵州存理律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晋锋，贵州公达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安顺市西秀区城镇投资发展有限公司，住所地贵州省安顺市西秀区南华路（房产大楼**）。法定代表人：李立红，该公司经理。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区青山路**。法定代表人：叶春，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴亦舟，男，1983年6月2日出生，土家族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：向行，男，1966年9月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。原审第三人：姚先洪，男，1967年9月27日出生，汉族，住四川省南部县。原审第三人：孝感方园建筑劳务有限公司，住，住所地湖北省云梦县城关镇珍珠坡/div>法定代表人：徐银山，该公司董事长。原审第三人：杨军，男，1973年7月5日出生，汉族，住贵州省开阳县。上诉人石冰因与被上诉人安顺市西秀区城镇投资发展有限公司（以下简称城投公司）、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）、向行，以及原审第三人姚先洪、孝感方园建筑劳务有限公司（以下简称方园公司）、杨军建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石冰上诉请求：1、依法撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、鉴定报告第六页第四条载明工程量系根据设计施工图、工程签证单、收房记录表、工作联系单及询问笔录等计算，一审法院曾询问鉴定人员鉴定依据的资料具体是什么，鉴定人员称有施工合同、设计变更资料、图纸会审等，图纸虽有不齐全的状况，但鉴定机构已作出合理解释，参照同类型楼房的图纸进行计算是合理的，一审判决认定鉴定意见仅依据杨军的陈述作出与事实不符；2、本案无需重新启动鉴定程序，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条，部分鉴定材料未经质证应组织当事人重新对鉴定材料进行质证，而非是启动重新鉴定程序，法律规定申请重新鉴定的一方为提出异议一方，上诉人对鉴定意见无异议，故无需申请重新鉴定，一审法院要求上诉人申请重新鉴定明显不具有法律依据；3、鉴定所依据的主体验收文件等核心材料已经庭审质证，均有业主方和监理人员签字确认，根据2019年4月25日一审庭审笔录，一审法院询问现在是否质证，向行、五建公司称不质证了，表明向行、五建公司放弃了诉讼权利，向行、五建公司以拒不配合质证阻碍诉讼程序系滥用诉权，应自行承担不利后果，向行、五公司虽对鉴定所依据的材料提出异议，但未提交反证，即便存在部分材料未经质证的瑕疵，发回重审后一审法院又再次组织质证，本案司法鉴定意见可以作为支持上诉人一审诉讼请求的证据使用。被上诉人五建公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人石冰的上诉请求没有任何依据，应当予以驳回。被上诉人向行答辩称：1、答辩人与被答辩人签订的协议是一份没有实际履行的无效协议，是两个自然人想通过这种方式炒作工程谋取利益的行为，此协议对五建公司无任何法律约束力；2、鉴定机构在鉴定时依据的资料是石冰单方提供的，是未经建设单位、监理单位和施工单位等相关部门认可的资料，是鉴定机构从未去涉案工程项目现场勘查核对过的资料，并且鉴定机构只凭杨军一方的陈述就确定了鉴定范围，因此，鉴定机构鉴定时依据的基本资料缺乏真实性和合法性；3、退一步来说，暂且不考虑石冰是否是实际施工人，暂且不考虑鉴定机构鉴定的结果是否真实、合法有效，现在就凭鉴定机构鉴定的结果（3027.80012万元），就应依法驳回石冰的上诉请求，鉴定机构鉴定的结果是在10栋楼房全部主体封顶的鉴定范围内鉴定出来的，在这个鉴定范围内五建公司实际已经支付劳务费及材料费共计5337.602386万元，这已远远超出鉴定机构鉴定的结果。综上所述，上诉人的上诉理由不足，无事实依据，缺乏法律依据，应依法予以驳回，恳请维持原判，维持答辩人的合法权益，维护法律的尊严。被上诉人城投公司答提交书面情况说明称，案涉工程是政府的民生工程“安顺市西秀区东关廉租房”，其工程造价是按照政策规定1,080元/平方米。五建公司是通过政府公开招投标的合法程序中标的。案涉项目是由五建公司组织人力、物力承建的。案涉十栋楼房在2013年3月前均未主体封顶，于2014年全面竣工完成并且交付给了贫困户使用。案涉项目工程造价于2015年已经通过合法程序由安顺市西秀区审计局审计完成，工程款已全部支付给了五建公司。整个过程中没有发现五建公司围标、转包和挂靠等违法行为，并且合同履行保证金全部都是五建公司交纳，施工期间我单位的工作人员从未听说和见过石冰这个人。关于这些问题“安顺市住房和城乡建设局”已经于2014年11月4日向贵州省住建厅出具了调查报告。原审第三人姚先洪通过向行向本院转交书面材料称，施工前，本人与赵光和通过石冰介绍认识向行，又通过向行介绍与五建公司洽谈案涉工程的劳务分包，双方基本达成协议后，本人与赵光和通过贵阳银行汇款给五建公司的子公司贵州资森劳务有限公司交劳务分包履约保证金60万元。因为五建公司要求只能与公司主体签订劳务合同，我于2011年11月29日持方园公司委托书与五建公司进一步洽谈案涉工程的劳务分包合同，并于2011年12月1日以方园公司的名义与五建公司签订了劳务协议书及补充协议。在施工期间，我收到的劳务费都是五建公司支付，与石冰无关。2014年11月4日我以方园公司名义与五建公司签订结算单，至2017年2月已收到五建公司劳务费总计2,018万元，工程款已全部结清。针对鉴定结果对应的工程量的劳务费，我已得到共计1506.762926万元。杨军辞职离开案涉工程的时间是2013年2月春节前一天，当时只有1、2、3号楼主体基本封顶，还有7栋楼主体只到第四层。案涉工程实际施工人是五建公司，石冰只是一个介绍人，通过各种方式在我这里索要钱财。原审第三人方园公司未到庭发表意见。石冰向一审法院起诉请求：1、判令原告石冰与被告向行签订的《安顺市西秀区廉租房合作协议》无效；2、三被告连带支付原告石冰剩余工程款1,320万元；3、三被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：案涉工程安顺市西秀区东关廉租房工程的发包方为被告城投公司，承建方为五建公司。2011年9月30日，被告五建公司成为安顺市西秀区东关廉租房15、16号楼中标人，该工程的项目经理是朱立华。2012年6月16日，被告五建公司与被告城投公司就该工程签订《建设工程施工合同》，合同价款为11,971,823.66元。2011年10月8日，原告石冰与被告向行签订《安顺市西秀区廉租房合作协议》，主要内容：为了取得西秀区廉租房建设建设项目的承建权，便于分工合作管理，使该项目更顺利、便捷、合理地完成建设内容，双方合作人达成如下协议：一、该项目分四个标段，第1、2、3号楼为一个标段；第4、18号楼为一个标段；第15、16号楼为一个标段；第17、19、20号楼为一个标段。二、以上四个标段均由向行负责操作到手，相关费用由向行负责。三、若该项目操作到手后，交由石冰按上述标段进行承建：1．若一栋楼的第一层为框架结构，以该栋楼总面积为准，建筑单价为910元/平方米；2．不属框架结构的，建筑单价为900元/平方米；3．公司管理费（总造价）由向行负责，其他税费由石冰负责。四、该合作协议的建设项目内容以公司与业主签字的主合同为准，并按主合同约定的相关条款执行。五、本合作协议只对合作人向行与合作人石冰负责。六、该项目工程待全部开标完毕后，双方根据主合同另行约定相关事宜。2011年10月27日，被告五建公司成为安顺市西秀区东关廉租房1、2、3号楼，4、18号楼，17、19、20号楼建设工程的中标人，项目经理分别是周业煜、黄忠、杨斌。同年11月29日，被告五建公司与安顺市新时代房地产开发有限公司就1、2、3号楼，4、18号楼两个标段工程分别签订两份《建设工程施工合同》，合同价款分别为13,123,432.28元、12,729,277元。2012年6月4日，被告五建公司与被告城投公司就17、19、20号楼工程签订《建设工程施工合同》，合同价款是15,071,741.53元。2011年11月30日，原告石冰、第三人杨军作为甲方与第三人姚先洪作为乙方就安顺市西秀区东关一期廉租房建设项目签订《项目施工合同》，主要内容：甲方内部承包四个标段约4.6万平方米的工程承包给姚先洪，乙方以人民币120万元出资，作为该项目的履约保证金。2013年2月，原告石冰因工程价款问题与被告五建公司、向行发生争议，原告石冰停止施工，并于同年4月退出涉案工程。退场后由姚先洪以方园公司的名义继续施工。但退场后双方并未办理交接手续，也没有对已经施工部分进行结算或予以证据保全。被告城投公司已支付完被告五建公司工程款。被告五建公司将部分工程款付给被告向行，被告向行又付至第三人杨军的账户。因石冰和杨军均认可杨军是石冰的现场负责人，故转给杨军的工程款即是原告收到被告向行支付的工程款，金额为17,071,089元。本案审理过程中，一审法院根据原告石冰的申请，委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对涉案工程的造价进行鉴定。该鉴定单位作出（2018）工程造价鉴字第8号鉴定意见书，鉴定意见为：贵州省安顺市西秀区东关一期廉租房建设工程1、2、3、4、15、16、17、18、19、20号楼工程鉴定造价为30,278,001.2元，鉴定费250,000元。本案再次发回重审后，被告坚持对鉴定结果不予认可，理由是法院对鉴定所依据的材料未予以质证，经再次核查，在（2014）白民初字第1384号卷宗正卷第92页-94页载明，一审法院在鉴定结论出具后已组织双方及鉴定机构对鉴定所依据的材料及鉴定过程进行过质证和询问，被告认为鉴定所依据的材料不全面；鉴定机构也表示是依据现有资料进行的鉴定，图纸有一些不全面，需要参照其他同类型的楼房的图纸计算，鉴定机构同时表示因为案涉房屋已经交付使用，鉴定机构只能是询问杨军，杨军陈述哪些是石冰做的，就鉴定了哪些工程的造价。一审法院认为，关于石冰与被告向行签订的《安顺市西秀区廉租房合作协议》的效力，该协议约定了案涉工程由向行承建后转包给石冰，但二人均为自然人，无建筑施工企业资质，二人的约定内容符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的合同无效的情形，该合作协议无效，原告的第一项诉讼请求一审法院予以支持。关于原告主张的工程款。原告石冰诉请的金额是根据鉴定机构鉴定的工程造价30,278,001.2元扣除向行支付给杨军的17,071,089元，从而要求被告还支付1,320万元。对于鉴定结论，因鉴定机构表示鉴定所依据的材料并不全面，且因房屋已交付使用，故鉴定范围是依据第三人杨军的陈述所做，但根据庭审调查，原告撤场时并没有有效的保全证据，在双方对工程范围、工程量的争议差距很大的前提下，仅仅依靠一方的陈述确定鉴定范围，进而产生的鉴定结论并不能客观的反映原告真实的工程量和工程款，故对该项鉴定结论一审法院不予采信。在本案发回重审后，一审法院依法向原告进行释明，拟重新启动鉴定程序，但原告拒绝重新鉴定。故原告客观、真实的工程量和工程款无法确定，其所主张的剩余工程款无事实依据，原告对工程款的主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原告石冰与被告向行于2011年10月8日签订的《安顺市西秀区廉租房合作协议》无效；二、驳回原告石冰的其他诉讼请求。案件受理费100,400元，由原告石冰负担。二审中，石冰提交退场前的财务收支情况，拟证明石冰实际进行了垫资，收到进度款之后也有实际开支，五建公司支付进度款之前石冰已垫资138,591.3元，并让姚先洪给五建公司支付了60余万元的保证金，已退还姚先洪30余万元保证金。五建公司质证称，相关款项支付是由五建公司支付的，收据上载明的也是收到五建公司的钱，没有说是石冰支付的款项，该证据达不到证明目的。向行质证称，600多万元是向行直接支付给姚先洪的，钢筋也是向行支付的，总的是杨军和向行支付的，只是收条是由杨军收的，零星材料以及小工也不是真实的。姚先洪质证称，姚先洪的款项已经由五建公司支付完毕。杨军质证称，保证金退了33万元，退场时还没有与姚先洪进行结算。五建公司提交其向档案馆调取的项目施工资料，因资料过多，实际只提交了部分，拟证明五建公司提交的资料是真实的。石冰质证称，现在提交的资料与原始资料是不一样的，档案馆的资料来自于施工方制作，这些资料实际是五建公司或者向行代表五建公司制作，石冰手里的资料才是原始资料，石冰认为五建公司提交的资料都是事后补做的或者伪造变造的，如2013年1月29日的主体验会议签到表，石冰手里的原始表载明是石冰的弟弟石超代表五建公司参会并签字的，而五建公司提交的资料是把石超签字部分盖住了。向行质证称，签到表是由建设方提供的，会议纪要是真实的，五建公司手里的资料是住建局提供的，五建公司另补充称本案项目是五建公司的项目，应该以五建公司提交的资料为准，向行提交的资料也是五建公司的资料。经查，根据五建公司提交其向档案馆调取的项目施工资料，对于主体工程部分的《工程验收会议结论》，除17号楼载明的验收时间为2013年3月29日外，其余9栋楼的验收时间最晚的为2013年1月29日。本院另查明，根据一审法院第一次审理本案时于2013年6月26日所作庭审笔录第四页内容，五建公司当时称：“我方还要求将原告立案时向法庭提交的工程质量验收的会议记录原件及印章一枚返回给我方，因为我方办理建设工程竣工验收备案手续的时候需要这些资料。”石冰于2013年9月12日的一审庭审中提交了四个标段工程的工程质量验收会议结论、工程款拨付申请表、验收会议签到表（四个标段工程的工程质量验收会议结论未注明为复印件，部分工程款拨付申请表、验收会议签到表注明为复印件），拟证明实际完成工程的是石冰，修建的工程已经验收合格。五建公司质证称，工程质量验收会议结论无石冰签字，项目经理、现场负责人处有涂改迹象，真实性不予认可，会议签到表、工程款拨付申请表系复印件，真实性不予认可。向行同意五建公司的质证意见，称工程质量验收会议结论是伪造的。杨军对涂改问题解释称涉及五建公司的签字是其代签的，临近春节五建公司现场没有人，为了与中标书一致就进行了代签。经查，涉及涂改部分为施工单位意见，监理单位、设计单位、建设单位、质量监督单位（安顺市西秀区建筑质量监督站）签署的意见不存在涂改，杨军将施工单位项目经理签字处的签字由杨军改为合同上载明的相关标段项目经理的签字。四个标段工程的工程质量验收会议结论载明的验收部位分别为案涉十栋楼工程的主体工程，监理单位、设计单位、建设单位、质量监督单位（安顺市西秀区建筑质量监督站）签署的意见为同意验收，工程质量验收结论最晚楼栋的时间为2013年1月29日。部分工程款拨付申请表虽系复印件，但与工程质量验收会议结论结合在一起能够反映了按相应楼栋主体完工并申请拨付进度款的事实，监理单位、建设单位在工程款拨付申请表签署同意的相关意见。向行在该次庭审中又称石冰手中的竣工验收资料本来是五建公司持有的（2013年9月12日一审庭审笔录第50页）。2012年11月20日，石冰、姚先洪，以及案外人赵光和、文德共同作为参与人员拟定协议，内容为：“针对安顺市，造成做工工资增加，设备周转时间长等原因，要求清包单价上涨到376元／㎡，经向行、石冰、赵光和、姚先洪、文德等人共同协商如下内容：1、基础模板在原合同35元／㎡的基础上上涨10元／㎡，合计45元／㎡，2．基础砼由原合同60元／㎡上涨10元／㎡，合计70元／㎡，3．主体大清包在原合同310元／㎡的基础上上浮36元／㎡，合计346元／㎡。以上内容经此次协商决定，清包班组不得再以任何借口原因找甲方加价，如有此行为，甲方可按乙方实际完成的工程量结算价下浮50%结付给乙方，乙方自动退场，其余各条按原合同执行。”参与人赵光和、姚先洪、文德、石冰，作证人向行。2012年12月29日，石冰、杨军作为甲方，姚先洪作为乙方签订《项目施工补充协议》，再次对以上协议进行确认。涉案工程在施工过程中，杨军以五建公司名义（甲方）与安顺市腾达爆破工程有限公司（乙方）于2012年3月9日签订《基础爆破施工合同》，约定乙方承担涉案工程的基础爆破作业。杨军以五建公司（甲方）的名义与案外人赵仁发（乙方）于2012年4月6日签订《钎探协议》，约定乙方实施涉案工程的基础钎探作业。杨军于2012年5月7日代向行向五建公司申请使用“贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司安顺市东关一期廉租房工程资料专用章”。石冰之弟石超以五建公司（甲方）名义与安顺五关村村委（乙方）于2012年5月12日签订《河道清理协议》，约定乙方接受甲方的委托清理河道。杨军以五建公司的名义与城投公司于2012年5月20日签订《河道清理协议》，约定五建公司承包安顺市西秀区伍家关村的河道清理。杨军以五建公司5-8标项目部的名义与案外人安顺市华洋新型建材有限责任公司于2012年7月11日签订供应混凝土实心砖的《供货合同》。此外，石冰之弟石超作为石冰一方的技术人员曾以施工单位的名义与建设单位、监理单位、设计单位签署工程联系单，就涉案工程出现的问题进行工作联系。杨军、石冰之弟石超作为主持人，就涉案工程的安全、质量、进度等方面的问题多次召开会议，形成会议纪要。各施工班组的相关人员姚先洪、赵光和、文武等在会议纪要上签名。因姚先洪的施工班组存在质量、安全、材料浪费等问题，杨军以项目部名义向姚先洪的施工班组送达罚款通知书。姚先洪、案外人赵光和在通知书上签名。石冰之弟石超多次参加涉案工程的验收会。杨军代涉案工程项目负责人周业煜、黄忠、朱立华、杨斌签名，以五建公司的名义向城投公司申请拨付工程进度款。2013年2月1日，五建公司与方园公司、姚先洪签订《劳务分包合同结算协议》，确认方园公司、姚先洪工程量金额为11,282,045元，五建公司已支付金额11,245,000元。方园公司、姚先洪于2013年2月6日向五建公司出具金额为11,245,000元的收条。本案第一次发回重审后，2018年7月30日，一审法院组织各方对贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所（2018）工程造价鉴字第8号鉴定意见书发表意见，鉴定人员张建玲出庭接受询问。一审法院在此次问询中明确告知“根据审理的情况，原告石冰主张的其组织施工的4个标段的10栋楼主体工程大部分是做完的，请问鉴定的部分是不是针对石冰主张的其已完成的部分所作的鉴定？鉴定机构今天已把资料带来了，各方核对一下，有什么意见？”鉴定人员张建玲称：“按规定一般是要到现场去踏勘的，但房屋已交付使用，我们只能是询问石冰这一方的人杨军。就根据询问情况认定哪些是石冰做的，哪些不是石冰做的”。一审法院要求鉴定机构讲一下鉴定依据的资料具体是什么？鉴定人员张建玲称：“有施工合同；10栋楼的建筑施工图、结构施工图、水电施工图；收房记录表；设计变更资料；设计修改通知书；工程联系单；图纸会审；我们向杨军做的询问笔录”。一审法院询问涉案工程鉴定所需要的资料是否齐全？鉴定人员张建玲称：“我们是根据现有的资料鉴定的，图纸有一些不全，就需要参照其他同类型的楼的图纸计算”。鉴定人员张建玲还对具体怎样鉴定进行了说明。一审法院询问五建公司有何意见？五建公司称：“我们认为这些资料不是原件，也不全面，没有经过勘察、设计、施工和发包人在鉴定过程中的书面确认。我们认为这不符合造价鉴定的程序。五建公司不认可是石冰做的，鉴定机构对杨军的询问是石冰一方的单方陈述，没有勘察、设计、施工和发包单位的认可。这是不符合鉴定规范的。五建公司不认可石冰是实际施工人”。一审法院又询问杨军这些资料的原件在哪里，杨军称：“签证资料、设计变更资料原件我们有”，五建公司则称：“我们不认可”。本案第二次发回重审后，2018年7月30日，一审法院重新组织开庭，审理过程中，一审法院要求各方看一下鉴定意见所附的材料哪些是不同意的，向行称：“鉴定意见书依附的材料没有监理、业主、五公司认可，对真实性不知情”。一审法院询问：“现在是否质证？”向行称：“不质证了。杨军退场的时候，主体没完工，是为了年底催要工程款，才完善了结算材料。原告施工的实际完工只有3栋，鉴定结论是对完工的10栋造价进行鉴定。鉴定意见书没有实际勘查。工程量的截止也需要明确”。五建公司称：“与向行一致”。五建公司于2018年7月23日一审庭审中提交安顺市西秀区廉租房建设工程结算审查定案表，涉案工程经审计工程款总金额为65,175,115.1元。二审中，经本院询问，向行称案涉十栋楼工程款审计金额是五千多万元，包含了装修工程，本案所涉主体工程部分造价为三千多万元。还查明，2011年6月5日，杨军与五建公司签订《工程项目管理协议书（安全员岗位）》，约定五建公司委托杨军担任安全员岗位。本案审理过程中，五建公司称杨军是其现场负责人。2011年7月16日，五建公司人力资源部与向行签订《劳动合同》，约定向行担任项目管理处行政主管，工作地点位于公司本部项目管理处或按照需要派往的项目部；时间自2011年7月16日至2014年7月16日。本案审理过程中，五建公司称向行是其项目负责人。现场主要管理人员杨军、石超系石冰亲属，其中，杨军系石冰妹夫、石超系石冰之弟。经本院询问，石冰称其退场时未与姚先洪进行结算，姚先洪称其劳务费与保证金已由五建公司结清，姚先洪称一开始是与石冰、杨军发生合同关系，石冰、杨军退场后是与向行发生合同关系。石冰主张的施工范围为十栋楼基础工程至主体封顶，石冰、向行、五建公司确认鉴定机构鉴定的范围为十栋楼施工至主体封顶的造价。五建公司、向行认可城投公司已向五建公司付清工程款。五建公司称关于工程只有向行最清楚，因为向行是项目负责人。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1、石冰是否系贵州省安顺市西秀区东关一期廉租房建设工程1、2、3、4、15、16、17、18、19、20号楼施工至主体工程部分的实际施工人；2、若石冰系实际施工人，则工程款应如何认定。关于争议焦点一，首先，2011年9月30日五建公司中标案涉项目其中一个标段即15、16号工程后，石冰与向行于2011年10月8日签订《安顺市西秀区廉租房合作协议》，约定由向行将案涉四个标段工程操作到手，交由石冰进行承建，向行称其与石冰签订的合作协议并未实际履行，但双方并未签署关于解除合同的任何协议，若依向行所称，向行亦无理由再向五建公司推荐石冰的妹夫杨军在项目上作为现场实际负责的管理人员，并安排杨军对外开展大量超出所任命的安全员职责的工作，如购买建材、组织工人施工等，故本院对向行的该项抗辩理由不予采信。其次，石冰为证明其实际施工人的身份，向一审法院提交了案涉工程施工至主体封顶的质量验收会议结论、拨付进度款申请表（部分系复印件），与姚先洪签订关于劳务清包的《项目施工合同》（2011年11月30日）、《项目施工合同补充协议》（2012年11月29日），以及其亲属杨军、石超等人采购建材、管理现场劳务班组等证据，向行、五建公司虽对质量验收会议结论、拨付进度款申请表真实性不予认可，但质量验收会议结论上有监理单位、设计单位、建设单位、质量监督单位（安顺市西秀区建筑质量监督站）签署同意验收的意见，向行、五建公司并未对该部分签章的真实性提出异议并申请鉴定，另根据本院本次二审查明的事实，一审法院第一次审理本案时五建公司于2013年6月26日庭审中称：“我方还要求将原告立案时向法庭提交的工程质量验收的会议记录原件及印章一枚返回给我方，因为我方办理建设工程竣工验收备案手续的时候需要这些资料”，向行也曾于2013年9月12日的一审庭审中称石冰手中的竣工验收资料本来是五建公司持有的，综上，本院对石冰提交的质量验收会议结论、拨付进度款申请表等资料的真实性予以认定。二审中石冰又提交了退场前的财务收支情况，石冰一审、二审提交的证据足以相互印证证明其通过杨军组织工人施工、对工程进行实际管理以及采买建材等事实，符合实际施工人的主要特征。向行、五建公司的主要抗辩意见是杨军是五建公司聘请的现场管理人员（合同任命为安全员），对外很多事务是五建公司、向行委托杨军在处理，因为与石超等人产生工资纠纷故工程资料被石超等人带走。经查，石超等人带走资料属实，但并无证据表明系工资纠纷引起，杨军亦否认其是受五建公司、向行委托对施工现场进行管理。对于十栋楼的工程质量验收会议结论是否系为了年底向建设方催要工程款而进行提前制作，五建公司与向行未针对其该项主张提交证据予以证明，故本院不予采信。更重要的是，杨军、石冰以项目部的名义与负责提供主要劳务的姚先洪于2011年11月30日签订了《项目施工合同》，将地圈梁以上的工程劳务分包给姚先洪进行施工，施工过程中姚先洪等班组还于2012年11月20日与杨军、石冰就涨价事宜进行协商并签订上涨清包单价协议，向行作为作证人签字确认，2012年11月29日，杨军、石冰与姚先洪等班组签订《项目施工合同补充协议》明确了前述劳务费用的涨价事宜，姚先洪在本案中虽否认石冰实际施工人身份，但一审法院曾询问姚先洪为什么涨价协议要和石冰签订，姚先洪称其认为石冰也是老板，前述事实证明姚先洪实际是从杨军、石冰处获得工程劳务分包进行施工，只是在石冰、杨军中途退场后其直接与五建公司对接相关工作，履行完剩余劳务分包合同。对于施工范围，石冰主张施工至十栋楼主体完工，向行与五建公司虽不予认可，但根据石冰提交的主体工程的质量验收会议结论，最晚楼栋的时间为2013年1月29日，对比五建公司二审中提交的其向档案馆调取的资料，除17号楼以外的验收时间最晚亦为2013年1月29日，故本院对石冰的该项主张予以支持。城投公司所称案涉十栋楼房在2013年3月前均未主体封顶与五建公司向相关部门调取的存档资料不符，本院不予采信。综合上述事实，石冰本案提交的证据足以证明石冰系贵州省安顺市西秀区东关一期廉租房建设工程1、2、3、4、15、16、17、18、19、20号楼施工至主体工程封顶的实际施工人，杨军受石冰委托对案涉工程进行管理，石冰履行的是其与向行于2011年10月8日签订《安顺市西秀区廉租房合作协议》，该协议本质上系违法转包给无施工资质的自然人的建设工程施工合同，一审判决认定为无效合同符合法律规定，本院予以确认。至于向行与五建公司的关系，五建公司与向行均主张向行是五建公司的项目负责人，但其提交的劳动合同并无社保缴纳证明等其他证据予以佐证，不足以证明该项主张成立。五建公司直接将工程款支付给向行个人亦不符合财务管理规范，案涉工程款系由五建公司直接支付给向行，再由向行支付给杨军，结合五建公司与建投公司签订的四个标段的施工合同约定的四位项目经理并未实际参与工程管理的事实，五建公司与向行之间应认定为违法转包关系或挂靠关系。鉴于五建公司自认向行系代表五建公司的项目负责人，故五建公司应与向行共同承担向石冰支付工程款的责任。五建公司、向行认可城投公司已向五建公司付清工程款，本案亦无证据表明城投公司作为发包人存在欠付五建公司工程款的事实，石冰诉请判令城投公司承担连带责任依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，关于工程款如何认定，本案中，石冰退场时与向行、五建公司未进行结算，一审法院于本院第一次发回重审后，依据石冰的申请委托鉴定机构对石冰施工的范围进行了造价鉴定，一审法院于鉴定开始前虽未单独就用于鉴定的材料组织各方当事人进行质证并确认，但部分鉴定材料，如工程合同、石冰提供的质量验收会议结论、基础验收纪要、施工图纸会审记录及技术交底表等经过了一审庭审质证，鉴定意见作出后，一审法院于2018年7月30日组织各方对鉴定意见发表了意见，鉴定机构的人员亦携带鉴定材料出庭进行说明，五建公司虽提出材料并非原件，但杨军表示其持有原件后五建公司仍表示不认可，一审法院已对鉴定的程序瑕疵问题已进行了弥补，五建公司虽对鉴定材料不予认可，但其在鉴定机构携鉴定材料到场的情况下，并未明确具体哪些材料不予认可，亦未补充提交其认为真实有效的鉴定材料供鉴定机构补正鉴定意见。本院第二次发回重审后，一审法院于2018年7月30日重新组织开庭，审理过程中，一审法院要求各方看一下鉴定意见所附的材料哪些是不同意的并询问是否进行质证，向行与五建公司均表示不质证。据此，一审法院委托所作鉴定程序上虽存在瑕疵，但一审法院已对程序瑕疵问题进行弥补，五建公司、向行除表示不予认可外，并未积极配合鉴定，未主动提供鉴定材料，亦未申请重新鉴定，因此，即使鉴定意见系依据石冰单方提交的材料以及对石冰一方的询问作出，相应的不利后果应有五建公司与向行自行承担。一审法院委托鉴定的范围与本院依据本案证据认定的石冰施工范围一致，二审中，向行亦称本案所涉施工至主体封顶部分工程经审计的造价为三千多万元，一审法院委托所作鉴定结果30,278,001.2元与审计结果不存在明显差异，故本院对一审法院委托所作鉴定意见予以采纳，作为本案定案依据。对于应支付的工程款金额，依据鉴定意见，涉案工程的造价为30,278,001.2元，石冰认可收到的工程款金额为17,071,089元，故本案存在欠付工程款的事实，依据鉴定意见计算欠付工程款金额为13,206,912.3元。考虑到前述欠付工程款金额系因向行、五建公司坚持不认可石冰实际施工人身份，未就代石冰支付的款项进行举证而得出，同时考虑到石冰最初诉请的工程金额仅为200万元，前次一审判决支付石冰200万元工程款石冰予以认可未提起上诉，故本院认为石冰最初诉请的200万元更合理、更接近真实情况，酌情认定应支付石冰的工程款金额为200万元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初701号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初701号民事判决第二项；三、向行与贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向石冰支付工程款200万元；四、驳回石冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100,400元，由石冰负担85,340元，向行与贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司共同负担15,060元；鉴定费250,000元，由石冰负担212,500元，向行与贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司共同负担37,500元；二审案件受理费100,400元，由石冰负担85,340元，向行与贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司共同负担15,060元。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年十一月十六日书记员 岳立莲