贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民再139号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴静，女，1972年7月25日出生，彝族，住贵州省贵阳市花溪区珠江路**天鹅堡******附**。委托诉讼代理人：王庆波，贵州弛宇律师事务所律师，执业证号：15201201710013886。委托诉讼代理人：王语，贵州弛宇律师事务所实习律师，执业证号：15201201610631443。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：曲柃俐，女，1977年5月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区中天花园茶花园********。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：石茂，女，1976年2月1日出生，汉族，，住贵州省贵阳市花溪区溪北办事处董家堰村****共同委托诉讼代理人：胡信旭，贵州慧原律师事务所律师，执业证号：15201200310384353。再审申请人吴静因与被申请人贵阳南明唯美医疗美容诊所（一下简称唯美诊所）、曲柃俐、石茂医疗服务合同纠纷一案，不服本院（2017）黔01民终5909号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审，该院于2018年8月23日作出民事裁定，指令本院再审本案。再审申请人吴静的委托诉讼代理人王语、王庆波，被申请人唯美诊所的经营者石茂及其委托诉讼代理人胡信旭，被申请人曲柃俐的委托诉讼代理人胡信旭出庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴静向一审法院提出诉讼请求：一、判令三被告共同退还原告美容费用64000元；二、判令三被告共同赔偿原告192000元；三、判令三被告共同赔偿原告精神损失费50000元；四、诉讼费用由三被告共同承担。一审法院查明，2016年10月17日，原告到被告唯美诊所处进行医疗美容服务消费，被告唯美诊所向原告提供了印有“曲美人国际艺术风格体雕-亚洲首家‘风格体雕’定制服务中心”字样的《整形病历》，内含同样印有前述字样《美容协议书》、《VIP贵宾咨询单》及《神草青春注意事项》、《鼻部美雕注意事项》，其中《美容协议书》的主要内容为：我同意唯美的医生（D字母开头拼音签名）为我做美容医疗……治疗前已知，美容治疗虽医生尽了最大的努力，但由于个人的审美观念的不同和现行医疗水平有限，可能会出现不理想的并发症等，《美容协议书》左下角载有原告签名，右下角“操作签字”处为空；《VIP贵宾咨询单》载有原告相关美容史，在“我最想改善的部位”处载有“我最想改善的部位是：神草青春特价一次：34000、再生鼻特价：30000”，左下角载有原告签名，右下角载有“设计专家”签名（无法辨认）；《神草青春注意事项》及《鼻部美雕注意事项》的左下角均载有原告签名，内容主要为“神草青春”、“鼻部美雕”美容服务后的有关注意事项。原告于当日向被告唯美诊所指定银行账户支付64000元后，被告唯美诊所于同年10月18日向原告出具《收据》，载明：兹收到原告交来神草青春线+线雕鼻（面部提升+线雕隆鼻）人民币64000元。随后被告唯美诊所为原告提供了医疗美容服务，术后，原告认为其医疗美容服务与约定不符，且其鼻根未消肿、脸部疼痛，其于同年11月6日找到被告唯美诊所工作人员韩红进行沟通交涉，韩红向其出具一份《说明》，载明：“吴静于2016年10月17日到香港曲美人做再生鼻（客户要求鼻头缩小术），材料胶原蛋白网，另做脸部提升手术（神草青春线），到目前11月6日觉得鼻根仍未消肿。本人承诺术后3-6个月后如鼻根仍未消肿，必须售后服务到满意。韩红。2016年11月6日”。同年11月10日，原告在朋友陪伴下来到被告唯美诊所处与被告唯美诊所进行协商，被告唯美诊所及被告曲柃俐共同向其出具《承诺书》，载明：“兹吴静2016年10月17日在山水黔城半山别墅44号做微整形手术，再生鼻（材料：胶原蛋白线）吴静要求做鼻头缩小术、脸部提升术（材料：神草青春线）。因手术至今鼻根未消肿且脸部刺痛，在此，手术医生曲柃俐承诺，如果2016年12月17日如果鼻根部未消肿，脸部疼痛未消失，全权负责。曲柃俐（签字）、唯美诊所（印章）。2016年11月10日。同年11月14日，原告向南明区卫生和计划生育局（以下简称南明卫计局）对被告被告唯美诊所进行投诉并要求南明卫计局调查被告唯美诊所是否具有合法注册许可、手术医生执业注册情况及被告唯美诊所与“贵州曲美人”是否存在关联。南明卫计局经调查取证，于同年12月19日将调查情况回复原告，主要内容为：1、被告唯美诊所是南明区核准发证的医疗美容机构，具备开展医疗美容的资质；2、施术医生曲柃俐未能出示执业医生证，且查询后未注册在南明区，我局已责成区卫生监督局对唯美诊所按《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》进行了处罚；3、“贵州曲美人”与被告唯美诊所并无关联；……。后原告认为被告唯美诊所对其实施了欺诈并违约为其施术，遂诉至法院，提出如前诉请。另查明：被告唯美诊所系个体工商户，经营者为被告石茂，经营范围为医疗美容科、化妆品销售。以上事实，有《美容协议书》、《VIP贵宾咨询单》、《说明》、《承诺书》、南明区卫计局《关于吴静投诉唯美医疗美容诊所的调查回复》及原被告陈述等在卷佐证，并经庭审核实，足以认定。一审法院认为，原告到被告唯美诊所进行相关医疗美容消费，其在被告唯美诊所提供的《美容协议书》、《VIP贵宾咨询单》等文书中签名并按照《VIP贵宾咨询单》中载明的价格支付了相关款项，双方已经形成医疗美容服务合同关系，被告唯美诊所应当按照双方的约定为原告提供医疗美容服务。双方在《美容协议书》等文书中约定施术医生为“D”字母开头医生，但根据原告提供的证据反映实际为原告实施美容手术的医生为被告曲柃俐，被告唯美诊所虽辩称《美容协议书》等文书中的“D”字母开头签名系“董坤”医生签名，但单凭该签名无法直接证明施术医生的实际情况，被告唯美诊所亦未能对此提供其他证据，其辩称并无事实依据，其未按约定向原告指派施术医生且未能提供证据证明实际施术医生曲柃俐具备相应执业资格，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条“经营者以预收款方式提供商品或服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款”的规定，被告唯美诊所作为原告预付医疗美容服务费的收款人，应退还原告已支付的医疗美容服务费64000元。因被告曲柃俐既并非前述费用的收款人且原告亦未提交证据证明其系被告唯美诊所的实际经营者，故本院对原告要求被告曲柃俐与被告唯美诊所、被告石茂共同退还原告医疗美容服务费64000元的诉请不予支持，仅对原告请求被告唯美诊所及其经营者石茂共同退还原告医疗美容服务费64000元的诉请予以支持。至于原告的第二、三项诉请，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告认为被告唯美诊所对其实施了欺诈行为并对其造成了损害，其应对因被告唯美诊所致其损害的事实负有举证证明责任，但其并未对此提供任何有关的证据，故其要求三被告赔偿其三倍医疗服务费用及精神损失费证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、贵阳南明唯美医疗美容诊所、石茂于判决生效之日起十日内退还吴静医疗美容服务费64000元；二、驳回吴静的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。吴静不服上诉，上诉请求：依法撤销原判，依法改判支持吴静的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由唯美诊所、曲伶俐、石茂承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。二审法院认为，关于唯美诊所在本案纠纷中是否存在欺诈的问题。本案中，与吴静建立医疗美容服务合同关系的相对方是唯美诊所，双方建立合同的标的为鼻头缩小术和面部提升术，唯美诊所的经营范围为医疗美容科、化妆品销售。双方建立医疗美容服务合同关系后，唯美诊所已按约为吴静实施了鼻头缩小术和面部提升术。吴静上诉主张唯美诊所在本案中存在欺诈，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，吴静在诉讼中没有提供充分证据证明唯美诊所对其实施了欺诈行为，应承担对自己不利的法律后果，原判未支持吴静要求唯美诊所、曲伶俐、石茂赔偿其三倍医疗服务费用的诉讼请求并无不当，本院予以维持。虽然吴静上诉主张根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第（一）项、第（十）项以及第六条第（一）的规定，唯美诊所、曲伶俐、石茂在吴静消费过程中存在多种欺诈行为，但根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条“经营者提供商品或者服务不得有下列行为：（一）销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求；（二）销售失效、变质的商品；（三）销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址、篡改生产日期的商品；（四）销售伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品；（五）销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权；（六）销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品；（七）在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品；（八）销售国家明令淘汰并停止销售的商品；（九）提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度；（十）骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务”和第六条“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：（一）不以真实名称和标记提供商品或者服务；（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；（三）作虚假或者引人误解的现场说明和演示；（四）采用虚构交易、虚标成交量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导；（五）以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务；（六）以虚假的“有奖销售”、“还本销售”、“体验销售”等方式销售商品或者服务；（七）谎称正品销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品；（八）夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；（九）以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者”规定载明的内容看，只能证明经营者在经营活动过程中，不得有《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条和第六条列举的行为，且本案中经营者亦是以在工商注册的真实名称“贵阳南明唯美医疗美容诊所”对外营业的，唯美诊所亦是按双方约定使用神草青春的，故吴静不能以此证明经营者在本案服务过程中在主观上存在欺诈的故意，故本院对吴静的该主张不予支持。关于医疗美容服务费应否返还问题。本案中，吴静与唯美诊所建立医疗美容服务合同关系后，唯美诊所在履行合同过程与存在与约定不相吻合和瑕疵的情况，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条“经营者以预收款方式提供商品或服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款”的规定，唯美诊所作为吴静预付医疗美容服务费的收款人，应退还吴静已支付的医疗美容服务费，石茂作为唯美诊所的经营者，应当承担向吴静已支付的医疗美容服务费返还的连带责任，曲柃俐既并非前述费用的收款人亦未非唯美诊所的实际经营者，故原判对吴静要求曲柃俐与唯美诊所、石茂共同退还医疗美容服务费诉请不予支持并无不当，本院予以维持。关于精神损害赔偿问题。本案中，吴静认为唯美诊所对其实施了欺诈行为并对其造成了损害，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，吴静应当对因唯美诊所致其损害的事实承担举证责任，但吴静并未对此提供证据予以证明，故原判对吴静要求唯美诊所、曲伶俐、石茂赔偿精神损失费的诉讼请求不予支持并无不当，予以维持。综上所述，吴静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。吴静不服二审判决向贵州省高级人民法院申请再审，该院裁定指令本院再审本案。吴静再审请求：1、撤销（2017）黔01民终5909号民事判决；2、支持二审全部诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实存在重大错误和遗漏因双方约定服务项目为鼻头缩小术和面部美容,而被申请人给申请人实施的手术却是隆鼻术,且被申请人还存在超资质行医和无资质行医的问题。被申请人给申请人注射了不明物质和隐瞒了做手术的医生姓名。二审判决适用法律错误。《侵害消费者权益行为处罚办法》对欺诈行为的认定有明确规定,但二审判决却罔顾法律不予认定。因被申请人明知超资质范围和做手术人员无证情况下,贸然为申请人实施手术,提供的服务不符合保障人身安全要求,且并未按照约定的事项为申请人提供服务,虚假承诺为申请人缩小鼻头,实际却违约为其隆鼻。被申请人曲伶俐应承担连带责任根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣动中致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿”之规定,曲伶俐明知自己没有医生资质仍故意违规为申请人的鼻根注射不明物质和向脸部植入“神草青春线”,给申请人带来了巨大的身心伤害。二审判决说理部分存在严重逻辑错误。所谓“神草青春线”本身就是不明药品,被申请人至今都没有说明“神草青春线”是什么药品和生产地。因此,被申请人应该赔偿申请人的精神损失费5万元。曲柃俐答辩称，曲柃俐以前是诊所聘请的医生，其对申请人吴静进行手术系职务行为。因此产生的法律行为应该由诊所和诊所实际经营者承担。曲柃俐本人在实施手术的过程中严格按照相应的手术方案进行，并不存在欺诈行为，亦没有和诊所实际经营人石茂共同欺诈。石茂答辩称，唯美医疗诊所从与申请人吴静签订美容医疗协议书中就明确告知了美容手术所带来的后果，美容的项目以及相应的注意事项。申请人吴静已在该协议书及注意事项中签字，对吴静并不存在欺诈行为。严格按照双方约定履行的义务，在履行合同的过程中也不存在欺诈。所谓欺诈均是申请人自己主观臆断，其没有提供相应点证据予以证明。因此合同签订的手术实施完毕，被申请人均不存在欺诈行为，申请人的诉讼请求应该予以驳回。再审期间，吴静围绕再审请求提交一下新证据。证据一：手术前照片和手术后照片，手术前照片是手术当天拍摄，手术后照片是手术后45天左右拍摄。拟证明从照片的对比可以明显看出吴静接受手术后鼻根鼻梁处被垫高，这是与双方约定的鼻头缩小术的效果不相符。唯美诊所质证意见：吴静之前是在上海的整形医院做过有关鼻子的整形手术，然后再到诊所做微调，他在贵宾咨询单上有写过爱贝芙鼻子。而且个人差异不同，手术后45天有肿胀期是正常的。眼睛、鼻子的恢复期是在三个月到半年内，这都属于正常现象。被申请人提交以下新证据。证据一：天津市东南恒生医用科技有限公司营业执照、医疗器械生产许可证、医疗器械注册证、授权委托书、保定金诺医疗器械有限责任公司营业执照、医疗器械经营许可证等复印件，拟证明，被申请人提供的医用可吸收合成缝合生产、经营的合法性，并不是三无产品。商品注册申请复印件，是在国家商标局网站第44类下载的。证明神草青春线是一种美容方法，一种项目，不是一种产品。吴静质证意见：证据系复印件，真实性不认可，即使真实也与本案无关，达不到找证明目的。授权委托书是复印件真实性不予认可，与本案没有来向你，并且涉案的药品和授权委托书上的药品也不一样，我们认为并不是同一种。中国医疗器械注册证与本案没有关系，并且注册药品名称也与本案无关。申请人提供的证据均不能达到证明目的。本院认为，关于本案法律适用问题，涉案美容治疗协议，系双方真实意思表示。其目的是通过手术达成吴静面部美丽的效果，是属于消费者和经营者之前签订的合同，因此存在请求权竞合的问题。就此，原审亦向吴静释明，其明确选择合同之诉。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”之规定，本案适用《中华人民共和国消费者权益保护法》其次，根据《医疗美容服务管理办法》第十八条“医疗美容服务实行主诊医生负责制。医疗美容项目必须由主诊医师负责或在其指导下实施”以及第二十三条“任何单位和个人未取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目，不得开展医疗美容服务。”之规定，涉案合同所签字的医生与实施手术的医生并非同一人，而实施手术的医生曲柃俐并无相关资质，不符合该办法规定。消费者与经营者进行交易，应当遵循平等、诚实信用原则。但是，在双方的经营活动中石茂明知曲柃俐无资质，故意隐瞒真实情况，并放任其实施手术。使得吴静因其提供的信息作出错误的意思表示并实施民事行为。因此，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品价款或者接受服务的费用的三倍……”之规定，该行为符合欺诈之构成要件，应该承担三倍的惩罚性赔偿。最后，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十一条经营者有侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等侵害消费者或者其他受害人人身权益的行为，造成严重精神损害的，受害人可以要求精神损害赔偿。”之规定，造成“严重精神损害”的才可以请求精神损害赔偿。但是，吴静并未申请鉴定亦未举证证明。因此不予支持。综上所述，再审申请人的再审部分请求成立，予以支持。一、二审判决适用法律错误，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）黔01民终字第5909号民事判决；二、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初4863号民事判决第一项；三、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初4863号民事判决第二项；四、被申请人石茂赔偿吴静192000元；五、驳回吴静其他诉讼请求。审判长 何 艳审判员 陈 红审判员 赵 曜二〇二〇年十一月十三日书记员 王元鑫