黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民终143号上诉人（一审原告）：湖北殷祖古建园林工程有限公司，住所地湖北省大冶市殷祖街**。法定代表人：曹继杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：石义银，湖北维佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯常发，该公司法务部员工。被上诉人（一审被告）：宝清县文贤文化艺术品有限公司，，住所地黑龙江省双鸭山市宝清县宝清镇广播路**法定代表人：尹逊梅，该公司经理。委托诉讼代理人：任曙光，黑龙江任曙光律师事务所。上诉人湖北殷祖古建园林工程有限公司（以下简称殷祖古建公司）与被上诉人宝清县文贤文化艺术品有限公司（以下简称文贤公司）建设工程施工合同纠纷一案，殷祖古建公司不服双鸭山市中级人民法院（2019）黑05民初87号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、法庭调查的方式审理本案。殷祖古建公司的委托诉讼代理人石义银、柯常发，文贤公司的委托诉讼代理人任曙光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。殷祖古建公司上诉请求：1.撤销一审判决，对争议结算工程项目金额组织司法鉴定，在查明涉案事实和核实相关证据的基础上，依法作出改判；2.本案诉讼费用、司法鉴定费用由文贤公司承担。事实和理由：1.殷祖古建公司已按时提交《司法鉴定申请书》及原始大张图纸，申请司法鉴定的内容亦均在庭审质证中的内容之内。第一项申请增加地下室车库工程量和工程造价鉴定，第二项申请合同范围内一层至二层（局部三层）和增加合同外城门楼及一至五层建筑面积全面鉴定，第三项申请一至五层城门楼工程造价鉴定。上述申请鉴定事项均在期限内提出，并系查明事实所需，一审法院认定殷祖古建公司放弃司法鉴定错误。2.一审判决文贤公司合同约定内建筑面积工程款996,250.47元给付殷祖古建公司有误，计算增加建筑面积证据之间有矛盾，未查清事实及进行合理排除。文贤公司举示的证据二中有两张借条（名为借据实为还款）付款内容是文贤公司偿还殷祖古建公司工程垫付借款30万元。一审法院未予扣减，故实际支付的工程款为1386.2万元，而不是1416.2万元。3.一审判决未对古门楼增加工程作出陈述和评判，应当对其建筑面积和每平方米造价进行鉴定，进而作出判决。4.一审判决对地下工程、安装门窗、消防工程施工问题未作判决。就地下室工程，殷祖古建公司已按一审法院约定时间提交了咨询审计报告、司法鉴定申请和图纸资料。就代建门窗，双方对工程款数额存在争议，一审法院未同意对此进行鉴定。就消防工程，殷祖古建公司认为该工程并未在合同和中标图纸预算价之内，也不是殷祖古建公司的建筑资质范围，不应作为结算争议项目。5.一审法院适用法律不准确。本案事实尚未查清，不应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的先行判决。文贤公司辩称，1.殷祖古建公司在一审中不仅要求对地下车库造价进行司法鉴定，还要求对于整个工程造价进行司法鉴定，而双方在《建设工程承包施工合同》中约定固定总价，因此，一审法院不同意殷祖古建公司对整个工程造价进行司法鉴定，符合法律规定，且已经向殷祖古建公司做出了解释说明，仅同意殷祖古建公司对地下车库造价进行司法鉴定，但是最后一次开庭时，主审法官当庭多次询问殷祖古建公司是否对地下车库造价进行司法鉴定，殷祖古建公司明确表示放弃了对地下车库造价进行司法鉴定，文贤公司同时也放弃了对制作安装木制门窗及消防工程造价的申请，一审法院告知双方另行主张，现文贤公司已经在宝清县人民法院起诉殷祖古建公司，要求其返还代为制作、安装的木制门窗工程款及赔偿损失等，殷祖古建公司可以在宝清县人民法院提出反诉或者另案起诉解决。2.宝清县房地产管理处下设的宝清县合力房产测绘服务有限公司（以下简称合力测绘公司）于2019年10月28日对宝清县老县署文化街区项目现场实地测量，确认案涉工程施工总面积为5662.34平方米，超出合同面积362.34平方米，殷祖古建公司提到的14处面积登记为零的房间全部是卫生间和楼道，其面积已经公摊到了其他房间建筑面积内，其自行委托鉴定机构做出的建筑总面积6594.25平方米无效。3.余胜祝在2016年11月16日和25日出具的两张借据，是余胜祝收到文贤公司给付的工程款后出具的借据，等同于向殷祖古建公司支付的工程款。殷祖古建公司向一审法院起诉请求：1.判令文贤公司给付工程款1100万元或以评估机构的实际评估结果为准；2.本案担保费、保全费、诉讼费由文贤公司承担。一审法院认定事实：2014年12月2日，宝清县城乡规划局给文贤公司颁发了《建设用地规划许可证》，载明：用地单位为文贤公司，用地项目名称为宝清县老县署文化街区，用地性质商业用地，用地面积3441.6平方米，建设规模5300平方米；2014年12月4日，宝清县城乡规划局给文贤公司颁发了《建设工程规划许可证》，载明：建设单位为文贤公司，建设项目为宝清县老县署文化街区工程项目，建设规模5300平方米。在案涉工程未颁发《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》之前，案外人余胜祝（实际施工负责人）于2014年8月份对涉案工程进行了基础工程施工。2014年9月10日，余胜祝以殷祖古建公司名义与案外人于海文签订《合同书》，约定：将老县署文化街区地下车库外防水、保温、砌砖工程分包给于海文施工，承包方式为包工包料，承包价格为26万元，余胜祝、于海文在合同尾部签字确认。2015年2月7日，余胜祝以殷祖古建公司的名义与文贤公司签订了《建设工程承包施工合同》，内容载明：工程名称宝清县老县署文化街区，工程地宝清县第五小学道南，工程内容为土建部分全部内容，古建部分全部内容。工程承包范围宝清县老县署文化街区土建、古建全部工程和材料采购。合同工期自2015年4月10日至2015年10月1日止。工程质量验收为合格标准，按图及国家建筑规范要求施工。合同价款为总造价1816万元。殷祖古建公司提供的所有施工机械设备必须符合施工要求和国家及行业安全使用要求，否则文贤公司现场施工人员有权拒绝其设备进场。殷祖古建公司前期投资的工程款，经文贤公司或有资质的第三方核算确定后，自2015年开工之日起，分四个月逐渐返还。文贤公司确保殷祖古建公司利润100万元，若利润不足将补齐到100万元。文贤公司每月按工程进度的80%拨付工程款，一次性验收合格后给付殷祖古建公司15%工程款，剩余5%作为质量保证金。工程验收后一年内无质量问题，剩余5%工程款全部支付给殷祖古建公司。余胜祝、戚躬圃在合同尾部签字，文贤公司盖章。2015年4月30日，宝清县建设工程招标投标管理办公室通知殷祖古建公司参加招标，于2015年5月4日通知殷祖古建公司为宝清县文化艺术品有限公司的宝清县老县署文化街区工程的中标人，中标合同总价格19,195,060.56元。2015年5月13日，殷祖古建公司（承包人）与文贤公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》内容：永久工程面积5300平方米，永久占地面积3441.6平方米，缺陷责任期期限24个月。合同文件的优先解释顺序为1.合同协议书；2.中标通知书；3.投标函及投标函附录；4.专用合同条款；5.通用合同条款；6.技术标准和要求；7.图纸；8.已标价工程量清单；9.其他合同文件。合同协议书内容，文贤公司为建设宝清县老县署文化街区，已接受殷祖古建公司提出的承担该工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。工程名称宝清县老县署文化街区，承包范围：招标工程施工图纸的工程量清单包括的全部内容。工程内容：框架结构、建筑面积5300平方米，二层（局部三层），总工期134天，自2015年5月20日至2015年10月1日止。该工程质量达到国家施工验收规范及国家建筑工程施工质量验收统一标准。合同形式为固定总价，合同价款为19,195,060.56元。戚躬圃、余胜祝在合同尾部签字，文贤公司、殷祖古建公司加盖公章。该合同已在宝清县住房和城乡建设局备案。殷祖古建公司庭审陈述称案涉工程全部由余胜祝负责施工及管理，并于2015年9月10日全部完工。之后，撤离案涉工程现场。同时查明：文贤公司提出已经共计给付实际施工人余胜祝案涉工程款18,198,810.09元，其中汇款及现金14,162,000元，其他方式给付4,036,810.09元（包括水电费1,534,860.09元，仿古砖费用303,250元，商混费用2,198,700元）。殷祖古建公司认可已经收到文贤公司给付的工程款和代付工程材料款及代建工程共计18,198,810.09元。又查明，一审审理期间，殷祖古建公司提交其自行委托浙江明业项目管理有限公司于2019年10月8日作出的，浙明管（2019）064号《建设工程造价咨询评估审计报告》，主要内容为，项目名称为宝清县老县署文化街区工程，总造价为31,956,368.19元，其中合同内造价为23,882,469.06元，合同外造价为8,073,899.13元。文贤公司对该评估审计报告不认可，当庭提出申请，要求对老县署文化街建设项目中制作安装门窗、消防工程费用、超出工程量进行司法鉴定，殷祖古建公司当庭拒绝对超出工程量进行司法鉴定。经一审法院释明，殷祖古建公司仍然不同意对超出工程量进行司法鉴定。文贤公司提出依据双方签订的2015年5月13日《建设工程施工合同》内容载明的殷祖古建公司承包范围为招标工程施工图纸工程清单全部内容，包括制作安装门窗项目、消防工程。因殷祖古建公司对此部分未施工，文贤公司自行施工完成制作安装门窗项目、消防工程，该工程实际是2016年12月份竣工。文贤公司称支付消防工程款445,000元，支付制作安装门窗工程款2,699,419元。2019年10月28日，合力测绘公司对宝清县老县署文化街区项目经过现场实地测量，确认案涉工程地上总建筑面积为5662.34平方米，超出设计面积362.34平方米。关于殷祖古建公司提出地下工程施工量及工程款的问题，在本案审理期间，法庭多次要求殷祖古建公司通知案涉工程的实际施工负责人余胜祝到庭说明情况，但余胜祝始终未到庭，文贤公司称是与余胜祝达成的施工协议，并且余胜祝是实际施工人，案涉地下工程应与余胜祝结算。再查明，案涉工程现已投入使用，部分房屋已对外销售。工程完工后，双方未进行工程竣工结算。还查明，案涉工程于2015年6月5日取得《建筑工程施工许可证》、2016年5月30日取得《国有土地使用权证》、2016年8月30日取得《商品房预售许可证》。一审法院认为，截止到殷祖古建公司起诉前案涉工程的五证齐全，文贤公司通过招标程序与殷祖古建公司于2015年5月13日签订的《建设工程施工合同》，不违反法律行政法规强制性、禁止性规定，合同合法有效。双方应按合同的约定遵循诚实信用原则，全面履行各自的合同义务。案涉工程完工后现已投入使用，部分房屋已对外销售，应视为工程已经全部竣工。虽然双方对工程量及工程款项未予核查、交接、结算，但因该工程施工合同价款采用的方式是固定总价，约定价款为19,195,060.56元。对于合同内约定的工程已完工部分应按总价支付工程款，文贤公司已经履行了给付部分工程款18,198,810.09元的义务。剩余工程款996,250.47元，文贤公司应继续履行给付义务。关于殷祖古建公司提出的超出合同约定的建筑面积问题，因合同约定建筑面积为5300平方米，实际建筑完工面积为5662.34平方米，对于超出合同362.34平方米的建筑面积文贤公司有义务支付工程款，单价应按每平米3621.70元（合同总价19,195,060.56元÷5300平方米）计算，文贤公司应给付殷祖古建公司超出合同建筑面积的工程款1,312,395.48元（362.34平方米3621.70元）。一审法院就上述已经查清的事实予以裁判。关于殷祖古建公司主张的地下工程也属超出合同范围施工的问题，因殷祖古建公司在本案诉讼期间的法定期限内未提出申请司法鉴定，经法庭释明且要求其通知其实际施工负责人也是实际签约人余胜祝到庭以便于查清本案事实，但余胜祝并未到庭，致使该部分事实未能查清，应承担举证不能的法律后果。另外，文贤公司提出的案涉工程的制作安装门窗及消防工程施工项目也是包含在合同固定总价款范围内，但承包方殷祖古建公司并未予施工，该部分工程款应予扣除的问题，因实际施工负责人余胜祝没有到庭说明，该部分事实也不能予以查清。对于案涉地下工程施工问题及殷祖古建公司未按合同约定制作安装门窗、消防工程施工的问题，双方当事人均可另行诉讼主张权利。一审法院就已经查清的事实，先行判决。判决：一、文贤公司于本判决生效之日起十五日内给付殷祖古建公司合同约定内建筑面积工程款996,250.47元；二、文贤公司于本判决生效之日起十五日内给付殷祖古建公司超出合同约定工程建筑面积(362.34平方米)工程款1,312,395.48元。案件受理费25,269.18元、诉讼保全申请费5000元，共计30,269.18元，由文贤公司负担。殷祖古建公司预交的案件受理费87,800元予以退还。本院二审期间，殷祖古建公司向本院举示如下证据：证据一，殷祖古建公司《营业执照》。意在证明殷祖古建公司主体资格适格。证据二，2019年10月6日提交的《司法鉴定申请书》、2019年12月6日与一审史晓晨法官微信截图。意在证明在一审法院指定时间内殷祖古建公司提出了司法鉴定申请书和邮寄大张原施工图纸提供司法鉴定，殷祖古建公司未放弃鉴定权利。证据三，《增减工程预算资料》装订本。意在证明根椐浙明管（2019）064号《建设工程造价咨询评估审计报告》整理增加工程和扣减工程进行分项计算资料，作为补充提供司法鉴定资料。证据四，《宝清县文贤文化艺术品有限公司汇入殷祖古建公司工程款明细》，载明：2015年5月8日的《对公通存收款人回单》，收文贤公司支付工程180万元；2015年5月11日的《湖北省农村信用社商业银行交易单》，返还余胜祝使用工程款178.19万元；2015年7月8日的《对公通存收款人回单》，收文贤公司支付工程款110万元；2015年7月8日的《湖北省农村信用社商业银行交易单》，返还余胜祝106.69万元使用工程款；2015年7月8日的《对公通存收款人回单》，收文贤公司支付工程款100万元；《湖北省农村信用社商业银行交易单》，返还余胜祝99.095万元使用工程款。意在证明文贤公司总计三次汇付工程计390万元，返还工程项目负责人工程使用资金383.975万元。其中查明在收到第二笔110万元中返还给余胜祝106.69万，当天余胜祝出借转汇文贤公司100万元，文贤公司再将100万元以支付工程名义汇到殷祖公司。从中出现空转工程款100万元的事实。证据五，余胜祝个人在宝清县银行转账清单，余胜祝与刘伟兴《谈话录音》及录音整理资料。意在证明文贤公司第三次向殷祖公司支付工程款100万元，是由余胜祝收到殷祖公司返还工程使用款100万元中转借，实为空转，在结算工程款中应扣减100万元的事实成立。证据六：2020年8月29日的余胜祝《调查笔录》。意在证明地下室增加工程防水、保温、保护保温板的砖砌体与于海文签订合同，并已结清工程款26万元情况属实，但地下室主体工程是他所建。于海文不是所建地下室全部工程，是附属工程。文贤公司三次付款殷祖公司390万元，但第三次付款100万元，是殷祖公司返还款中将100万转借文贤公司空头支付，事后没有还此100万元，应在文贤公司结算总付工程款中扣减100万元。对仿古木门窗、吴王靠系合同约定工程未建属实，应在中标合同价中扣减。未认定和判决的瓷砖费用11万余元属文贤公司代付属实，应在结算工程款中扣减。其他一审法院扣减未建项目认可。但消防工程不在合同范围，不能作为结算项目争议扣减。对垫付瓷砖材料款认可。不认可工程延期竣工和工程质量违约。工程增加了合同建筑面积需要延长时间。2015年9月工程主体及部分彩绘工程完工，此前乒乓球室和幼儿教学室均交付装修使用，其他房屋也先后提入使用，不存在竣工延期和工程质量问题。证据七，2019年11月1日文贤公司另在宝清县法院提交《民事起诉状》、《传票》；2019年11月24日殷祖古建公司向宝清县法院提交《管辖异议申请书》；（2019）黑0523民初3220《民事裁定书》；2020年7月30日文贤公司向宝清县法院再次提交《民事起诉状》，（2020）黑0523民初1204号《应诉通知书》；2020年7月31日殷祖古建公司向宝清县法院提交《管辖异议申请书》；（2020）黑0523民初1204号《民事裁定书》；2020年9月3日殷祖古建公司向双鸭市中法提交《管辖异议裁定上诉状》。意在证明文贤公司对本案审理未结案内容，重复两次到宝清县法院起诉，一次裁定驳回起诉，二次裁定驳回异议管辖，由宝清县法院专属管辖案件受理。现提出管辖异议裁定上诉于双鸭市中院审理中，应合并审理。证据八，案涉工程的效果图，意在证明门楼增加建筑面积805.11平方米，未办理房产登记。文贤公司提交的书面质证意见为：对证据一无异议。对证据二有异议，一审法院主审法官当庭多次询问殷祖古建公司是否对地下车库造价进行司法鉴定，殷祖古建公司明确表示放弃了对地下车库造价进行司法鉴定，答辩人同时也放弃了对制作安装木制门窗及消防工程造价的申请，方告知可以另行诉讼主张权利。对证据三有异议，审计报告系殷祖古建公司单方申请鉴定，应属无效，根据该审计报告做出的《增建工程预算资料》也是无效的。对证据四有异议，一审中，文贤公司向法庭提交了由余胜祝出具的58张借据和3份电汇凭证，证明了文贤公司向殷祖古建公司支付工程款14,162,000元的事实，殷祖古建公司当庭认可；余胜祝给文贤公司汇款与殷祖古建公司无关，不能从文贤公司已经支付的工程款中扣减。对证据五有异议，对于转账清单的质证意见与证据四的质证意见相同，对于谈话录音，余胜祝与刘伟兴均未出庭作证，无法确认录音对话人的身份，且谈话内容也无法证明应当在结算工程款中扣减100万元。对证据六有异议，余胜祝是案涉工程的实际施工人，一审法院多次要求殷祖古建公司通知余胜祝出庭说明情况，但始终没有出庭，无法证实《调查笔录》的真实性。对证据七有异议，与本案无关联性。对证据八有异议，门楼不属于增加面积，合力测绘公司对宝清县老县署文化街区项目经过现场实地测量，确认案涉工程施工总面积为5662.34平方米，超出合同面积362.34平方米。本院的认证意见为：对于文贤公司无异议及对真实性未提出异议的证据，即殷祖古建公司举示的证据一、证据二、证据四、证据五的往来票据、证据七、证据八的真实性予以认定。由于殷祖古建公司举示的证据三系依据其单方委托而出具的审计报告制作而成，本院对其证明的问题不予采信。对证据五中谈话录音是否源自余胜祝与刘伟兴，无其他证据予以不强，本院不予采信。证据六的《调查笔录》源自殷祖古建公司委托诉讼代理人的调查，认定为当事人的陈述。本院审理查明，殷祖古建公司1919万元投标报价汇总表记载的报价项目为：1-6号楼土建、装饰，7-17号楼土建、装饰，18-24号楼土建、装饰，1-6号楼水电，7-17号楼水电，14-24号楼水电。各个分部分项工程均是依据定额基价作出的报价。殷祖古建公司向一审法院举示了2014年9月设计中标图纸。1-6号楼图纸建筑设计说明载明：一层建筑面积518.1平方米、二层建筑面积615.92平方米、三层建筑面积237.29平方米，建筑总面积1371.31平方米。7-17号楼图纸建筑设计说明载明：一层建筑面积1098.9855平方米、二层建筑面积949.26平方米、三层建筑面积693.14平方米，建筑总面积2741.39平方米。18-24号楼图纸建筑设计说明载明：一层建筑面积641.65平方米、二层建筑面积788.36平方米、三层建筑面积750.69平方米，建筑总面积2180.70平方米。合计建筑面积6293.4平方米。殷祖古建公司还向一审法院举示了另一组2014年9月设计图纸，称该图纸为施工图纸（含地下室部分）。1-6号楼图纸建筑设计说明载明：建筑面积2101.3平方米。7-17号楼图纸建筑设计说明载明：建筑面积3613.16平方米。18-24号楼图纸建筑设计说明载明：建筑面积2180.65平方米。合计建筑面积7895.11平方米。殷祖古建公司单方委托作出的《建设工程造价咨询评估审计报告》系依据固定总价1919万元及约定的建筑面积5300平方米计算出每平方米单价3621.71元，后依据殷祖古建公司提供的上述两组设计图纸计算超出合同约定的建筑面积的数额，再据此计算合同内增加的工程量价及合同外增加的量价。合力测绘公司对宝清县老县署文化街区项目经过现场实地测量，确认案涉工程地上总建筑面积为5662.34平方米。在其《房屋面积汇总表》中存在部分房号测量建筑面积为0的记载。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，双方当事人在履行招标投标程序并签订《建设工程施工合同》之前，文贤公司已与殷祖古建公司的项目负责人余胜祝签订了《建设工程承包施工合同》，约定由其施工案涉工程，亦已开始对案涉工程进行了施工，属未招先定行为，违反法律、行政法规效力性强制性规定，应认定上述两份合同均为无效合同。一审法院认定2015年5月13日签订的《建设工程施工合同》有效不当，本院予以纠正。由于双方当事人均认可实际履行了经招投标程序并备案的《建设工程施工合同》，文贤公司又未对案涉工程的质量提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，应参照该合同结算工程款。根据当事人的举证质证及本院庭审情况，本案应重点解决以下关键问题：一、案涉《建设工程施工合同》约定的施工范围是否仅限于5300平方米。2015年2月7日，双方签订价款1816万元的《建设工程承包施工合同》，约定了“承包范围：宝清县老县署文化街区土建、古建全部工程和材料采购”及“按图及国家建筑规范要求施工”。施工过程中，双方履行了招标投标程序。殷祖古建公司以1919万元投标，并以该价格中标，据此签订固定总价1919万元的《建设工程施工合同》，殷祖古建公司举示的两组设计图纸均形成于2014年9月，至少第一组图纸应为其作出投标文件的依据，而投标文件中报价1919万元系按照工程量及对应的定额基价计算得出，并非按照建筑面积报价，亦无工程建筑面积5300平方米的报价及中标过程。《建设工程施工合同》虽然约定了“工程内容：框架结构、建筑面积5300平方米，二层（局部三层）”，但还约定了“承包范围：招标工程施工图纸的工程量清单包括的全部内容”，即使按照殷祖古建公司举示的第一组设计图纸为依据，其承包范围仍为6293.4平方米。惯例上，固定总价合同需施工人完成的必定为一个符合全部设计图纸的完整工程，不可能仅施工5300平方米后即停工成为未完的半截子工程，便视为施工人履行了全部的施工义务。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”规定的结算原则，结合招投标之前已制作完成设计图纸，又已经按图先行施工，及签订了第一份《建设工程承包施工合同》的事实，不能认定双方仅约定了施工5300平方米，根据现有证据，可以认定殷祖古建公司合同内施工面积至少为6293.4平方米。殷祖古建公司据此主张给付合同内增加面积部分的工程款，无事实及法律依据，应予驳回。至于殷祖古建公司举示的第二组设计图纸是否系2015年5月13日签订《建设工程施工合同》后作出的，是否属于对第一组图纸进行了设计变更，由于殷祖古建公司一直申请对第一组图纸与5300平方米之间的差额部分及两组图纸之间的差额部分申请增量工程鉴定，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，其应为不能正确行使申请鉴定的权利而承担不利的法律后果，考虑到一审法院已告知其可以另行主张权利，故本院不再启动鉴定程序。二、如何确定殷祖古建公司应施工的范围。按照本院前述认定的双方招投标时至少依据第一组设计图纸确定了施工面积6293.4平方米的事实，结合双方根据招标、投标、中标的结果所签订的《建设工程施工合同》仅表述为建筑面积5300平方米的情况，如不存在双方故意为之的情形，就本案而言，可以认定双方在合同中对同一固定总价1919万元工程项下的面积作出了不一致的表述，即在投标文件中以工程量为基准代表设计图纸的面积6293.4平方米，在合同中以建筑面积5300平方米为基准代表图纸的全部工程量。换言之，图纸中的施工面积6293.4平方米等同于合同约定建筑面积5300平方米，乃图纸中需施工的部分面积无需计入合同中建筑面积所致，合力测绘公司实地测量中将部分房号建筑面积测量为0，亦说明了某部分房号的施工面积无需计入总建筑面积之中，即公用部分的面积已经公摊到相应的房间中，不再单独计量。又因合力测绘公司测量了案涉工程地上部分的全部建筑面积，在双方当事人均同意按照固定总价除以建筑面积得出平方米价格，并以此计算增加工程量的情况下，一审法院依据该公司测量的建筑面积5662.34平方米与合同约定的建筑面积5300平方米差额部分，认定为超出合同的工程量362.34平方米并无不当，据此判令文贤公司应给付殷祖古建公司超出合同建筑面积的工程款1,312,395.48元正确。其可就地下车库部分增加的工程量另行主张权利。同理，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定的结算原则，投标文件中载明的土建、装饰、水电工程应为殷祖古建公司的施工项目，投标文件所属的分部分项报价表、材料报价表等载明的相应名称如果基本包含了某项施工项目所需的子项，应认定属于殷祖古建公司承包范围，如果仅存在某项施工项目的个别子项材料，则应认定不属于其承包范围，仅将该子项材料扣除即可。考虑到一审法院已告知文贤公司可以另行主张权利，其又未提起上诉，本院在本案中不再审查。三、一审法院确定的应付款数额是否属实。殷祖古建公司上诉主张文贤公司实际支付的工程款为1386.2万元，而非1416.2万元，余胜祝2016年11月16日出具的20万元“垫资款”借据与2016年11月25日出具的10万元“还垫资款”借据实为偿还余胜祝垫资200万元的还款，不应计入已付工程款。由于建设工程施工合同的履行过程中，承包人向发包人出具借据收取工程款系施工中的惯例，无论款项性质载明为工程款、借款或垫资款等，均应视为发包人已向承包人支付工程款，故一审法院将上述借据认定为已付工程款并无不当。如殷祖古建公司认为其工作人员余胜祝还向文贤公司交纳了垫资款200万元，乃至于其还向文贤公司存在转款情况，可凭相应证据另行主张权利，但不影响对上述款项作为已付工程款的认定。此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”是指人民法院先行判决后，还需查明其他事实，再次做出裁决，而本案一审法院已经审理完毕，并通过告知当事人另诉的方式解决其他问题，故对于未完全支持原告诉讼请求的情形，应判令驳回原告的其他诉讼请求，一审法院遗漏此判项不当，本院予以纠正，但不影响本案的实体处理结果，本院对一审判决予以维持。综上，殷祖古建公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持双鸭山市中级人民法院（2019）黑05民初87号民事判决第一项、第二项；二、驳回湖北殷祖古建园林工程有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费87,800元，由殷祖古建公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 李红敏审判员 兰 洋二〇二〇年十一月二日法官助理秦楚齐书记员刘丹