山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终6018号上诉人（原审被告、原审原告)：开利空调销售服务(上海)有限公司,住所地上海市黄浦区丽园路******。法定代表人：余敏义，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩怀诚，山东琴岛律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告)：马东明，男，1981年9月21日出生，汉族，住山东省海阳市。委托诉讼代理人：林英，山东宁欣英辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海阳市庚泰人力资源服务有限公司，住所地山，住所地山东省海阳市温州商贸城**楼v>法定代表人：杨爱军，该公司经理。委托诉讼代理人：姜晓丽，女，该公司员工。上诉人开利空调销售服务(上海)有限公司（以下简称开利空调公司）因与被上诉人马东明、被上诉人海阳市庚泰人力资源服务有限公司（以下简称庚泰人力）劳动争议一案，不服海阳市人民法院（2020）鲁0687民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开利空调公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马东明的诉讼请求。事实和理由:一、一审法院认定马东明没有违反公司制度属于认定事实错误，认定开利空调公司应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金是适用法律错误。1.一审法院将劳动合同中约定的解除劳动合同后的竞业限制约定和劳动合同期间的利益冲突、廉洁自律的约定的概念的使用范围混为一谈，是严重的错误。竞业限制是对公司高级管理人员或掌握公司秘密的员工在与公司解除劳动合同后的一定期限内不能在与原公司有竞争关系的同类企业工作的限制，目的是为了防止公司的商业或技术秘密被不当的泄露或使用，受此限制的员工会得到公司的补偿。利益冲突、廉洁自律的约定是公司对员工在公司工作期间，要求员工申报自己或自己的亲属是否有与公司发生交易或从事与公司有竞争关系的同类业务或不得收受客户的礼金礼品等。因此竞业限制和利益冲突根本不是一回事，劳动合同中竞业限制条款不能取代规章制度利益冲突等等的规定。2.一审法院认定马东明自己否认收到过员工手册，认定马东明对规章制度不认可不知情，员工手册对马东明不产生约束力，不符合事实和证据规则。开利空调公司提交的证据证明马东明签字认可收到了公司的员工手册，对手册内容全部了解并愿意遵守公司的相关规章制度。马东明在法庭上否认收到过员工手册，不认可手册内容，是对自己自认的事实的否认，但没有提供任何证据来证明自己的主张，一审法院在马东明没有提交与开利空调公司的证据相反的证据的情况下认可了马东明的说法是违背事实，是严重的违反了证据规则。3.一审法院认定马东明没有违反公司规章制度系事实认定错误。烟台明宇空调维修有限公司(以下简称明宇公司)企业工商登记信息内记载法定代表人纪艳，公司成立日期为2016年5月24日，经营范围：空调维修、保养、清洗、批发零售空调配件。马东明的妻子冷晓霞为监事，马东明的妻妹为财务负责人，马东明的电话189××******为公司的对外联系电话，公司成立的申请经办人为冷晓霞。该证据证明明宇公司与开利空调公司属于有竞争关系的同类公司，不可能要求像一审法院所说的经营范围相同，马东明的联系电话作为明宇公司的对外联系电话，再加上马东明的妻子、妻妹在明宇公司任监事、财务负责人的事实，仅仅因为马东明自己说不知情就认可其说法是极其不负责任的。利益冲突及利益冲突提前申报制度的制定是为了防止公司员工利用自身的便利条件损害公司的利益为自己牟利的，并不要求一定要有受雇于该公司的事实。马东明的上述情况符合员工手册第12.2处罚中的(2.17)的规定“未经公司书面许可，直接或间接地参与或帮助任何第三方从事与公司业务相同、相似且有竞争关系的任何商业活动，或受雇于公司以外的其它经济组织、单位”，第12.2处罚中的(2.20)的规定“严重违反公司或UTC商业道德规范规定(包括但不限于：利益冲突，礼品政策，反垄断，不当支付政策)”，及纪律处分规定的第5.3.19条规定“未将亲友或本人与本公司有发生业务情况的书面形式应告知公司，损害公司利益的或本人从中牟利的”，第5.3.23规定：“未经公司许可，直接或间接地参与或帮助任何第三方从事与公司业务相同，相似具有竞争关系的任何商业活动或受雇于该公司，公司单方有权解除劳动合同”，及第5.3.27的利益冲突规定。开利空调公司的规章制度没有禁止员工家属不得从事相似业务，只是要求员工提前告知公司知晓相关情况，以免发生腐败问题，不提前申报，马东明违反利益冲突规定的情形的事实是清楚的，证据是充分的，公司与其解除劳动关系，是合法的。4.开利空调公司的规章制度经过工会讨论修改后颁布，符合法律的规定，并无不当。二、一审法院认定应当按17年计算违法解除劳动合同经济赔偿金系事实认定错误。马东明没有证据证明其于2001年6月1日在山东富尔达空调设备公司工作，马东明提交的医疗保险证明、解除合同通知书第2页、公积金明细三份证据在仲裁阶段页未提交，不属于新证据，不能作为证据使用，且这些证据也不能证明其于2001年6月1日已在山东富尔达空调设备公司工作。所谓的解除合同通知书第2页没有公司的公章，真实性也不能认定。马东明提交的协议书在仲裁阶段未提交，不属于新证据，不能作为证据使用，且该协议书的内容也不是马东明所说的开利空调公司承认马东明自2001年起的工作时间，协议中表述为“甲方同意将承继乙方根据旧合同在丙方的服务年限。因此，乙方在此同意丙方无需向其支付任何由于提前终止的经济补偿金或其他任何的补偿金和/或费用”，所谓旧合同的服务年限，即自2014年7月1日起，该协议强调了认可的是旧合同的服务年限。三、一审法院认定的的违法解除劳动合同经济赔偿金的计算基数是错误的。开利空调公司开庭时指出了马东明的银行流水中只有地区列的标注为“200”的行的金额才是实际月发放工资，且开利空调公司也提交了公司的工资发放表，一审法院无视该证据和开利空调公司的客观陈述，是错误的。四、海阳劳动人事争议仲裁委员会没有管辖权。开利空调公司的注册地为上海市黄浦区丽园路700号409室1单元，劳动合同约定的履行地和实际的履行地在青岛市，开利空调公司据此提出海阳市既不是用人单位所在地，也不是劳动合同履行地，依据劳动争议调解仲裁法第二十一条、劳动人事争议仲裁办案规则第八条之规定，海阳市劳动人事争议仲裁委对本案无管辖权的异议申请。马东明的工作是维修安装技工，其工作地点根据设备的销售、安装、维修地点由公司的指令工作，不是通常的员工在公司办公固定地点工作。开利空调公司在青岛市市南区租赁办公地点，庭审中马东明承认每周要到青岛开会、汇报工作、办理出差及报销手续等，因此合同约定的工作地青岛就是实际履行地，包括海阳、烟台、东营等地是马东明的维修工作地，是出差地。海阳只是马东明的居住地而已，是接受指令的地方，其实际的劳动合同履行地应当按照工作指令的发出地和工资的发出地来确定，不是以其居住地和工资接受地来确定，不能因为马东明在海阳接受指令而认定海阳为劳动合同履行地，而应以公司指令的管理和发出及工作的管理地为劳动合同履行地。马东明辩称，双方劳动合同中约定的竞业限制不适用马东明，合同中已有明确约定，并且马东明是公司的普通员工，不属于公司的高管或者是掌握公司机密的人员，所以根据法律规定也不适用竞业限制。马东明没有收到员工手册，员工手册及公司的规章制度对马东明没有约束力。公司的规章制度没有经过职工代表大会讨论，所以公司的规章制度制订程序不合法，对马东明不产生效力。开利空调公司在重组期间和山东富尔达空调设备公司签订的重组协议，2014年7月1日的合同是续签合同，马东明的工作起始时间是2001年6月1日，马东明的工作年限应该是17年。关于管辖权问题，开利空调公司在仲裁阶段提出管辖权异议，仲裁委作出裁定驳回其异议申请，开利空调公司对该决定起诉到一审法院，一审法院不予受理，开利空调公司又起诉到烟台市中级人民法院，烟台市中级人民法院也不予受理，该管辖权问题程序已经走完，并且马东明的居住地是在海阳，日常接受公司指令也是在海阳，其工作地点也是在烟威地区，并且马东明的劳动保险、社保以及工资发放均在海阳，所以海阳市劳动人事仲裁委员会具有管辖权。庚泰人力辩称，不同意开利空调公司的上诉理由，同意一审法院判决。马东明向一审法院起诉请求：要求开利空调公司支付自2001年至2019年17年的经济赔偿金510511.36元。开利空调公司向一审法院起诉请求：依法判决驳回马东明的诉讼请求。对无争议的事实，一审法院认定事实如下：2017年6月1日,马东明与开利空调公司签订无固定期限劳动合同，从事售后服务维修岗位，约定工资为7200元(税前)。合同第10条竞业限制约定：根据本合同附件A，如员工适用本条款则本条款为本合同的组成部分，如员工不适用本条款则本条款对员工不具有约束力：10.1，员工确认并保证，为公司工作及与公司签订本合同将不会违反员工与前任雇主或任何公司、个人的关于不竞争义务的约定和协议。若发生任何违反本条款的行为，员工有义务承担由此造成的任何损失，公司不承担任何责任。10.2，在本合同有效期内，未经公司书面许可，员工不得直接或间接在任何其他公司、单位、经济组织中工作、任职、担任顾问。但员工经公司书面同意，依法履行社会、法律义务的情形除外。10.3，除非员工与公司已对脱密期作了特别约定外，员工特别同意，若其掌握公司商业秘密，则公司有权要求员工与公司终止或者解除本合同之日起的/月之内(下称“竞业限制期间”)，不得到生产同类产品或经营同类业务或具有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与公司有竞争关系的同类产品或经营同类业务，同时公司将给予相当于员工/个月的实得工资(按终止或者解除劳动合同前12个月该员工月平均工资实得工资计)的补偿金。在前述竞业限制的义务，公司也不得向员工支付未履行竞业限制义务期间相应的补偿金。附件A：……3.以下条款根据员工的情况，选择其中一条适用(当选择其中一条时，另一条将对员工不适用)(1)……(2)劳动合同第10条竞业限制的规定对员工：适用□不适用?(以打勾为选择，如选择适用将作为劳动合同的组成部分，并且在10.3条中填入相应的数字)。同日即2017年6月1日，庚泰人力与上海外服（山东）人力资源服务有限公司（以下简称：上海外服公司）签订《委托人事管理合同》，约定由庚泰人力为上海外服公司的员工代缴社会保险和公积金。合同签订后，马东明按开利空调公司分公司作出的指令到相关客户的地点做安装或者维修作业。2019年3月13日，开利空调公司决定解除与马东明的劳动合同关系，2019年3月20日马东明收到解除劳动合同通知。2019年4月，上海外服公司指令庚泰人力停交马东明的社会保险及公积金。马东明认为开利空调公司解除劳动合同的行为违法，自己作为申请人，以开利空调公司及庚泰人力作为被申请人，向海阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：请求被申请人赔偿申请人违法解除劳动合同关系赔偿金266400元。被申请人开利空调公司于2019年5月5日提出管辖异议，请求将案件移送至青岛市劳动人事争议仲裁委员会管辖。经海阳市劳动人事争议仲裁委员会决定，驳回被申请人的管辖异议申请。被申请人开利空调公司不服裁决向海阳市人民法院起诉，海阳市人民法院于2019年7月26日作出(2019)鲁0687民初4209号民事裁定书，对被申请人开利空调公司的起诉不予受理。2020年1月16日，海阳市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：自本裁决生效之日起十五日内，由被申请人支付申请人解除劳动关系经济赔偿金34244.9元。马东明及开利空调公司均不服诉至一审法院，一审法院分别于2020年1月20日及2020年2月25日立案受理，案号分别为(2020)鲁0687民初812号及(2020)鲁0687民初939号。一审法院决定将(2020)鲁0687民初939号与本案合并审理。经查,山东富尔达空调设备有限公司的企业信息情况载明：曾用名为海阳市富尔达热工程有限公司，住所地为山，住所地为山东省烟台市海阳市工业园区广东路**(负责人)为李军；联系电话为137××******；经营范围为制造销售安装空调设备、制冷设备、楼宇控制系统装置、智能化安装工程服务、货物或技术进出口；出资情况为徐翠敏、开利亚洲有限公司、王福敏。海阳市富尔达空调设备安装有限责任公司的企业信息载明：法定代表人为李军、住所地为山、住所地为山东省烟台市海阳市工业园区广东路**富尔达空调设备有限公司，持股比例为100%。开利空调公司与上海外服公司签订人事管理合同，由上海外服公司代理劳动合同管理及社保缴纳事宜。对各方当事人有争议的事实，一审法院认定如下：一、开利空调公司主张马东明违反了公司规章制度的公司利益冲突政策，故其解除劳动合同不违法，提交证据：公司工会情况说明、规章制度、解除劳动合同通知及明宇公司企业信息和企业变更情况。解除劳动合同通知内容：马东明，经过公司道德合规调查，你违反了公司利益冲突政策，你的家人为明宇公司的监事，你本人为该公司公开的主要联系人。根据本公司《员工纪律处分规定》，未经公司书面许可，直接或者间接地参与或者帮助任何第三方从事与公司业务相同、相似且有竞争关系的任何商业活动，或受雇于该公司。本公司有权立即解除你和本公司于2017年6月1日签署的劳动合同，解除日为2019年3月13日，请你于2019年3月22日之前前往维修中心归还属于本公司的财产，并办理离职手续。开利空调公司加盖公章；明宇公司企业信息内容：法定代表人纪艳，公司成立日期为2016年5月24日，经营范围：空调维修、保养、清洗、批发零售空调配件。该企业变更情况内容：企业变更后，纪艳的职务是执行兼经理，冷晓霞变更前及变更后均为监事，财务负责人为冷晓玲，联系电话189××******，系马东明电话在明宇公司内登记，证明该公司经营项目与开利空调公司经营项目相同，违反公司关于利益冲突政策；规章制度内容：2013年3月1日制定，2013年3月10日实施，该制度5.3.23规定：未经公司许可，直接或间接帮助任何第三方从事与公司业务相同，相似具有竞争关系的任何商业活动或受雇于该公司，公司单方有权解除劳动合同，第5.3.19条规定：未将亲友或者本人与本公司有发生业务情况的书面形式应告知公司，损害公司利益的或本人从中牟利的，公司有权单方宣布解除合同，该规章制度由本单位工会组织进行讨论，并经马东明在入职时签阅，明确规章制度的约束规定，开利空调公司提交员工手册及马东明阅读员工手册回执签名，该回执内有马东明签名。马东明有异议，称：冷晓霞是其妻子，冷晓玲系其妻妹，但对其相关电话在企业信息出现并不清楚，并主张根据企业信息说明冷晓霞仅是公司的监事，不能认定是负责人，也不能证实公司是马东明的，企业信息内的其它人不认识，该企业内电话号码和马东明相同，公布马东明电话并不是马东明个人行为，开利空调公司无证据证明马东明为明宇空调维修公司提供劳动或服务，不能证实马东明违反利益冲突政策，工会的简单情况说明不能证实规章制度是经过工会组织讨论通过的，马东明对其规章制度不知情，也没有见过规章制度，也就是说没有收到员工手册，只是收到了劳动合同及附件，其中附件C内容(本人马东明于2017年7月1日收到公司的员工手册一本，并对手册内容全部了解并愿意遵守公司相关规章制度，特此签收员工马东明签名)，上班后公司未进行告知，也没有进行培训，该制度没有法律效力，该规章制度中规定的员工应向公司报告亲属的和开利空调公司的营业相关联，该条规定违法，开利空调公司无权限制马东明的亲属经营，也无权要求职工以书面形式告知近亲属的从业营业及经营情况，此要求是对人权的损害，马东明未违反公司规章制度，也未给公司造成损害，未经签阅，对马东明无约束力，开利空调公司解除与马东明的劳动合同是违法的。二、马东明主张经济赔偿金的计算基数应为15018元(前十二个月平均工资12734.6元＋每月个人缴纳社保894.45元＋个人和单位合计公积金1388.4元)，提交证据：中国工商银行代发工资的明细清单及庚泰人力出具的社保和公积金缴纳情况。其中工资的明细清单载明起始2018年3月，截止2019年2月，自2018年3月至2019年2月的各月工资合计172763.37元；社保缴纳情况：2018年个人社保缴纳数额每月894.45元，2019年每月1035.36元；公积金缴纳情况：公积金是2018年单位和个人分别是每月694.2元，2019年分别是804.16元。开利空调公司认为工资表的真实性有待核实，社保和公积金缴纳情况无法显示是谁缴纳的。三、马东明主张经济赔偿金应按17年计算，提交证据：海阳市社保服务中心出具的社保缴费证明、协议书、海阳市医疗保障中心出具的缴费证明、海阳市市场监督管理费出具的企业变更情况证明、开利空调公司出具的解除合同通知。海阳市社保服务中心出具的马东明社保缴费证明显示：个人履历(2006年1月至2011年6月：海阳市富尔达热工程有限公司；2011年7月至2016年12月：海阳市富尔达空调设备安装有限责任公司；2017年1月至2017年5月：山东富尔达空调设备有限公司；2017年6月至今：庚泰人力，2001年缴费11个月、2002年缴费12个月……至2018年均是12个月，2019年缴费3个月。协议书内容：2017年6月1日，开利空调销售服务(上海)有限公司作为甲方、马东明作为乙方、山东富尔达空调设备有限公司作为丙方签订协议书，鉴于甲方和丙方业务重组，并对其组织架构进行调整，将导致乙方的部分员工的劳动关系有所变化，经三方协商一致同意如下：乙方与丙方于2014年7月1日签订的劳动合同将于2017年6月1日终止，乙方和甲方将于旧合同终止的同一天签署“劳动合同”即新合同，新合同的期限将与乙方根据旧合同在丙方的剩余期限一致，即新合同的生效日期为2017年6月1日，合同期限为无固定期，新合同不约定试用期，甲方同意将承继乙方的根据旧合同在丙方的服务年限，因此，乙方在此同意丙方无需向其支付任何由于提前终止的经济补偿金或其他任何的补偿金或费用。海阳市医疗保障中心出具的原告的缴费证明内容：个人履历(2002年1月-2011年6月海阳市富尔达热工程有限公司；2011年7月-2016年12月海阳市富尔达空调设备安装有限责任公司；2017年1月至2017年5月山东富尔达空调设备有限公司；2017年6月-2019年4月庚泰人力)，医疗生育险种共缴费17年4个月，自2002年2月1日至2019年4月。企业变更情况证明内容：山东富尔达空调设备有限公司变更前为海阳市富尔达热工程有限公司。解除合同通知载明：2001年2月1日进入开利空调公司，2019年3月14日离职。开利空调公司不认可，称：马东明提供的证据证明不了自2001年至2019年3月都是开利空调公司的员工，提供的证据不成立，对于协议书其认为在仲裁时没有提交也没有质证，不属于新证据不予质证，且马东明提交的证据涉及四个单位，山东富尔达空调设备有限公司、海阳市富尔达热工程有限公司及海阳市富尔达空调设备安装有限责任公司、庚泰人力。马东明称：根据协议书第一条马东明与山东富尔达空调设备有限公司的劳动合同于2014年7月1日签订，那么根据该条描述，2014年之后的养老保险和医疗保险等社保费均应当是山东富尔达空调设备有限公司缴纳，但海阳市社会保险服务中心出具的马东明的社保和医保缴费证明圴记载2014年-2016年的社保均是由海阳市富尔达空调设备安装有限责任公司缴纳，证实海阳市富尔达空调设备安装有限责任公司与山东富尔达空调设备有限公司是关联公司，海阳市富尔达空调设备安装有限责任公司的缴费应当视为山东富尔达空调设备有限公司缴纳，实际情况是马东明在山东富尔达空调设备有限公司，工作岗位一直未变，社保也是山东富尔达空调设备有限公司安排它的关联公司给马东明缴纳，包括后期2017年重组之后庚泰人力给马东明缴纳的保险也是开利空调公司安排的。马东明主张在解除劳动合同通知书中，开利空调公司确认马东明进入当前公司的日期是2001年2月1日。开利空调公司不认可解除通知第2页的真实性。四、庚泰人力主张其与马东明签订劳动合同是为了给马东明缴纳社会保险、公积金及相关劳动方面的事务服务，该合同没有马东明签名。庚泰人力与上海外服公司签订了《委托人事管理合同》，庚泰人力根据上海外服公司指令对马东明的社会保险等进行作业，庚泰人力与上海外服公司每月都有对账单。庚泰人力并未对马东明实施派遣，与开利空调公司并未签订派遣协议，马东明工资不是庚泰人力支付，马东明亦未在庚泰人力劳动，不受庚泰人力管理，规章制度也不是庚泰人力制定，故庚泰人力不应承担马东明的诉求责任，提交证据：庚泰人力与上海外服公司签订的《委托人事管理合同》、上海外服公司2019年1月份对账单及2月份对账单(内载姓名为“马东明”)。马东明对庚泰人力的证据认可，主张是开利空调公司委托庚泰人力给其缴纳社保和公积金，其也是应开利空调公司的要求与庚泰人力签订劳动合同以方便庚泰人力为其缴纳社保和公积金。开利空调公司不认可，称马东明与庚泰人力签订劳动合同，双方应系劳动关系，马东明与开利空调公司系劳务派遣关系。一审法院认为，用人单位自用工之日起，即与劳动者建立劳动关系。本案争议的焦点有三个：第一、开利空调公司解除与马东明的劳动关系是否违法。马东明与开利空调公司于2017年7月签订无固定期限劳动合同，劳动报酬由开利空调公司发放，马东明按照开利空调公司的指令作业，接受开利空调公司的制度约束，而庚泰人力与上海外服公司签订《委托人事管理合同》，代开利空调公司为马东明在海阳市社会保险服务中心缴纳社会保险及处理与之相关的事务，且开利空调公司认可自己由上海外服公司代理劳动合同管理及社保缴纳事宜，故认定马东明自2017年7月起与开利空调公司存在劳动关系。开利空调公司主张马东明与庚泰人力存在劳动关系，不予支持。关于马东明违反开利空调公司的规章制度是否成立问题：《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，开利空调公司提交工会情况说明不能证明该规章制度经过了职工代表大会或者全体职工讨论，提出议案和意见，该制度的制定程序具有瑕疵，且马东明对开利空调公司主张的制度不认可亦不知情，该规章制度对马东明不能产生约束力。同时即使存在5.3.23这一规章制度，明宇公司的主营范围与开利空调公司不完全相同，且马东明对烟台明宇公司企业登记中的联系电话问题不知情，开利空调公司亦没有证据证明马东明直接或间接帮助该公司从事与有竞争的任何商业活动及受雇于该公司，故不能证明其违反该规章制度。同时，开利空调公司的规章制度与马东明的劳动合同对竞业限制均有规定，且规章制度制定时间在前，马东明的劳动合同签订时间在后，签订劳动合同后，规章制度中关于竞业限制的条款即失去了效力，被劳动合同中的竞业限制条款所取代，根据劳动合同第10条的约定，“竞业限制的规定对马东明不适用”，即竞业限制的内容对马东明不产生约束力。因此，开利空调公司以马东明违反公司规章制度为由解除劳动合同，属于违法，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条(经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿)、第八十七条(用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金)之规定，开利空调公司应当支付经济赔偿金。第二、关于经济赔偿金是否应当按17年计算问题。开利空调公司以马东明提交的三方协议书在仲裁时未提交不属于新证据为由而没有质证，应视为其放弃权利，对该证据予以采信。根据企业信息情况可知，山东富尔达空调设备有限公司曾用名为海阳市富尔达热工程有限公司。马东明与山东富尔达空调设备有限公司的劳动合同于2014年7月1日签订，双方自此存在劳动关系。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四款规定：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。关联企业，是指企业或者外国企业在中国境内从事生产、经营的机构、场所有下列关系之一的公司、企业、其他经济组织：（1）是在资金、经营、购销等方面存在直接或间接的拥有或者控制关系；（2）是直接或间接同为第三者拥有或控制；（3）是在其他利益上具有相关联关系的。本案山东富尔达空调设备有限公司的曾用名为海阳市富尔达热工程有限公司，与海阳市富尔达空调设备安装有限责任公司的法定代表人均为李军，企业登记住所地均为山东省烟台市海阳市工业园区广东路**，海阳市富尔达空调设备安装有限责任公司的股东为山东富尔达空调设备有限公司，其持股比例为100%，能够认定海阳市富尔达空调设备安装有限责任公司与山东富尔达空调设备有限公司是关联公司。结合马东明提交的缴纳社保情况可知，自2006年1月起由海阳市富尔达热工程有限公司(山东富尔达空调设备有限公司)为其交纳养老保险，2011年7月至2016年12月由海阳市富尔达空调设备安装有限责任公司(山东富尔达空调设备有限公司的关联公司)交纳；2017年1月至2017年5月由山东富尔达空调设备有限公司交纳；2017年6月马东明与开利空调公司签订劳动合同，故认定马东明自2006年1月起至2017年5月为山东富尔达空调设备有限公司提供劳动，自2017年6月起为开利空调公司提供劳动。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或赔偿金时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；(五)其他合理情形。本案开利空调公司与马东明、山东富尔达空调设备有限公司的三方协议中的约定“因山东富尔达空调设备有限公司和开利空调公司业务重组，开利空调公司同意承继马东明的根据旧合同在山东富尔达空调设备有限公司的服务年限，马东明与开利空调公司签订无固定期限劳动合同，山东富尔达空调设备有限公司无需向马东明支付任何由于提前终止的经济补偿金或其他任何的补偿金或费用”，该约定符合上述法律规定，且马东明提供的解除合同通知书载明“自2001年2月进入开利空调公司”，开利空调公司未提供反驳证据，同时2002年1月-2011年6月的医疗保险由海阳市富尔达热工程有限公司交纳，也就是由山东富尔达空调设备有限公司交纳，开利空调公司同意承继在山东富尔达空调设备有限公司的服务年限，故马东明主张自2001年2月至今按17年计算赔偿金，予以支持。第三，关于经济赔偿金的计算基数问题。马东明提供的工资流水、公积金表及社保缴纳明细，开利空调公司不认可，但未提供反驳证据，予以采信。劳动合同法第四十七条所称月工资是指在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。计算经济补偿金的月工资按解除或者终止劳动关系前十二个月的应得工资计算，一般情况下，“前十二个月”不区分劳动者是否处于正常工作状态，不向前顺推。应得工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资等。故开利空调公司每月扣缴的个人社保部分及给马东明交纳的单位及个人的公积金数额应当作为工资收入。马东明要求按其离职前十二个月的月平均工资为12734.6元＋894.45元＋1388.4元＝15018.04元，不超出法律规定，予以支持。综上，马东明要求开利空调公司支付违法解除劳动合同赔偿金510511.36元，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国公司法》第二百一十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2020年3月25日判决：一、开利空调销售服务(上海)有限公司于判决生效后三十日内向马东明支付赔偿金510511.36元；二、驳回开利空调销售服务(上海)有限公司的诉讼请求；三、驳回马东明的其他申诉请求。案件受理费5元，由开利空调销售服务(上海)有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：开利空调公司一审提交的工会证明材料载明：“开利空调公司在制定以下文件时，均提交至本工会审阅，并且与本工会在平等协商的基础上确定了以下文件的具体内容：1、《员工手册》（2013年1月1日制定并公布）；2、《员工纪律处分规定》……”开利空调公司不能提供其他证据证实该公司规章制度经过职工代表大会或者全体职工讨论通过。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，依据开利空调公司出具的解除劳动合同通知，开利空调公司解除其与马东明的劳动关系的理由是马东明违反了《员工纪律处分规定》中“未经公司书面许可，直接或者间接地参与或者帮助任何第三方从事与公司业务相同、相似且有竞争关系的任何商业活动，或受雇于该公司”的规定，即开利空调公司依据公司的规章制度解除劳动关系。但开利空调公司提交的工会证明材料不能证明《员工手册》及《员工纪律处分规定》经过了职工代表大会或全体职工讨论，因此开利空调公司解除劳动合同的规章制度依据不符合劳动合同法第四条之规定。开利空调公司与马东明签订的劳动合同附件载明，劳动合同第十条竞业限制的规定对马东明不适用。开利空调公司主张根据企业工商登记信息记载，马东明的电话为明宇公司的对外联系电话，马东明的妻子及妻妹分别登记为该公司的监事和财务负责人，因此马东明违反了《员工手册》及《员工纪律处分规定》的员工纪律处分相关规定。开利空调公司的该主张与双方的合同约定不相符，一审法院不予支持并无不当。开利空调公司解除与马东明劳动合同的行为缺乏事实依据和法律依据，一审法院认定其系违法解除符合法律规定。关于违法解除劳动合同经济赔偿金的年限，马东明提交了海阳市社保服务中心出具的社保缴费证明、海阳市医疗保障中心出具的缴费证明、解除合同通知书、公积金明细及协议书等证据，主张经济赔偿金应按17年计算。开利空调公司对马东明在山东富尔达空调设备有限公司的起始工作时间不认可，但不能提供证据予以推翻。即使按照海阳市医疗保障中心出具的缴费证明载明的海阳市富尔达热工程有限公司为马东明缴纳医疗保险的2002年1月开始计算，至2019年3月开利空调公司解除与马东明的劳动合同关系，计算经济赔偿金的年限亦应为17.5年。一审法院按马东明主张的17年计算解除劳动合同经济赔偿金，符合法律规定。关于违法解除劳动合同经济赔偿金计算基数问题，开利空调公司主张一审法院认定的违法解除劳动合同经济赔偿金计算基数是错误的，但其提交的工资发放表马东明并不认可，且工资发放表不足以推翻马东明提交的银行代发工资的明细清单等证据，本院对其主张不予支持，一审法院认定的违法解除劳动合同经济赔偿金计算基数并无不当。开利空调公司主张海阳市劳动人事仲裁委员会不具有管辖权，但其在仲裁阶段已经提过管辖权异议，其异议申请被仲裁委驳回，且起诉到一审法院后未予受理。开利空调公司现再次对管辖权提出异议，不属于本案审理范围。综上，开利空调公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，开利空调公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人开利空调销售服务(上海)有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十一月二十六日书记员 齐婉彤