河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9251号 上诉人（原审被告）：孙焕平，男，1972年7月25日出生，汉族，住河南省滑县。 委托诉讼代理人：成晓鹏，河北林平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘飞，河南方邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河南省瀚森涂装开发有限公司，住所地焦作市山阳区工业路怡景园小区**。 法定代表人：苗子学。 被上诉人（原审原告）：苗子学，男，1968年7月8日出生，汉族，住河南省滑县。 上述二被上诉人的委托诉讼代理人：岳康民，河南奥博律师事务所律师。 原审被告：河南省融亿防腐工程有限公司，，住所地河南省长恒县文化路中段路北&ldquo世奥家园”西侧、“亿鑫汽车生活广场”东侧。 法定代表人：邵超利，该公司董事长。 上诉人孙焕平因与被上诉人河南省瀚森涂装开发有限公司（以下简称“瀚森涂装公司”）、苗子学、原审被告河南省融亿防腐工程有限公司（以下简称“融亿公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2020）冀0131民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙焕平及其委托诉讼代理人成晓鹏、刘飞、二被上诉人的委托诉讼代理人岳康民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙焕平上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者改判为上诉人不承担支付工程款的责任。2、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人欠被上诉人工程款390904.48元事实不清，证据不足。一、被上诉人没有提供充分有效的证据证明上诉人尚欠被上诉人工程款390904.48元,一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款390904.48元是错误的。1、被上诉人诉求工程款的主要依据是一审中被上诉人提交的补充协议，但是该补充协议已经被一审法院审理查明认定存在瑕疵，该协议书系被上诉人伪造。被上诉人诉求的工程款，主要依据为被上诉人提交的补充协议。一审庭审查明，该补充协议书甲方为河南省融亿防腐工程有限公司，所盖印章为河南省融亿防腐安装有限公司，名称与印章不符，且没有上诉人的签名，日期：2017年月日，没有具体日期，该补充协议明显存在瑕疵。作为一审的原告，被上诉人应当提供真实有效的证据来证明自己主张的事实，被上诉人不但不能提供真实有效的欠款证明，反而提供虚假的补充协议，并且在起诉状中隐瞒上诉人已经垫付油漆款的事实，被上诉人的上述行为是严重的不诚信诉讼行为，被上诉人明显具有虚假诉讼的嫌疑。2、被上诉人不能提供其与上诉人签订的建设工程施工合同，且没有做出合理的解释。建设工程合同，是明确合同内容，合同主体双方权利义务，要求支付工程款的证据。被上诉人称和上诉人签订有建设工程施工合同，但是一审中被上诉人并没有提供建设工程施工合同原件及复印件，反而是提供了自己伪造的有瑕疵的补充协议。3、一审法院认定上诉人代被上诉人付的油漆款是49095.52元是错误的。上诉人向金鱼涂料公司杨学温支付的油漆款是10万元，不是一审法院认定的49095.52元。庭审中被上诉人认可一直没有支付该油漆款。上诉人通过转账向杨学温支付了10万元的油漆款，杨学温在支付凭证上出具了证明：“以上货款（（地坪漆用于西柏坡电厂”。被上诉人没有提供证据证明上诉人在西柏坡电厂有其它工程，所以被上诉人称以上10万元的油漆款包括上诉人用在了西柏坡电厂的其它工程不属实。二、一审中上诉人没有提供银行取款凭证或取款记录，没有被上诉人的收款凭证，一审判决认定不能证明被上诉人收到了上诉人的现金是错误的。1、上诉人和被上诉都是做工程的，37万的现金在工程合同，并不属于数额巨大，支付现金是司空见惯的，也符合常理。上诉人在庭审中并没有答辩称支付37万的工程款是从银行取得现金。该现金是上诉人从一个朋友处借来的现金。出庭的两个证人的证言在时间、、地点等高度一致说明证言是真实的。可以证明被上诉人收到上诉人现金的事实。2、关于被上诉人收到工程款后没有向上诉人出具收款凭证，是因为建设工程合同作为尚欠工程款的凭证，具有欠条的性质，被上诉收到上诉人支付的工程款之后，才将建设工程合同的原件交付给上诉人，用以证明工程款已经结清，所以上诉人没有要求被上诉人给上诉人出具收款凭证。因此被上诉人不可能提供建设工程合同，所以才伪造了补充协议。被上诉人为了达到虚假诉讼的非法目的，以伪造的补充协议来起诉上诉人，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以“以捏造的事实提起民事诉讼”论。被上诉人作为一审的原告，对其提出的主张须确认的事实依法负有提出证据的义务。本案中被上诉人不但不能提供真实的建设工程合同，反而提供虚假的、瑕疵的证据，没有完成自己的举证责任，不能够证明上诉人欠被上诉人工程款，人民法院就不应该继续审理上诉人是否欠被上诉工程款，不应当让上诉人举证证明已经支付工程款。希望二审人民法院查清事实，支持上诉人的诉讼请求。庭审时上诉人补充上诉理由：苗子学作为瀚森公司的法定代表人，在本案中瀚森公司和苗子学同时作为权利人进行权利主张，我们认为主体不适格，如果瀚森公司作为原告，那苗子学不是适格主体，苗子学如果以个人名义主张权利，那瀚森公司不是适格主体，这两个不能重复进行主张。本案作为建设工程施工合同欠款纠纷，被上诉人在2015年承揽了这个工程以后，在当年的春节前便全部施工完毕，在此期间被上诉人在长达两年之久后才通过法院诉讼的方式来主张权利。我们认为不符合正常的讨薪或者进行权利主张的正常的习惯，被上诉人所承揽的工程中有一大部分为工人工资，在2015年年底工程竣工以后，上诉人没有及时支付工程款的情况下，被上诉人既没有通过当地的劳动监察机构，或者说直接向发包方进行滋事，或者向有关部门进行信访的程序，而是直接等待上诉人支付工程款。我们认为在实际情况中，农民工工作一年了，他年底回家肯定是急需要发放农民工工资，在这种情况下被上诉人没有向农民工支付工资的情况下，既没有出现农民向其他部门或劳动部门进行主张的客观事实，不太符合正常的习惯。也就是说实际上被上诉人已经收到了上诉人所支付的工程款，也已向农民工进行了发放，所以才没有产生滋事、信访的事件。 河南省瀚森涂装开发有限公司、苗子学答辩称，1.刚才上诉人的代理人所提的补充的第一条，实际上已经超出了民事上诉状的范围，不应在本案中一并审理，实际上本工程是以苗子学和瀚森公司共同投资时施工的，所以原审将二人作为共同的原告主张，符合法律规定更符合本案的实际情况。2.对于上诉人代理人所提的实际上是主观臆断，认为没有民工闹事，就认为已经支付了工程款，显然是主观臆断。那么是不是对方希望农民工闹事和信访，这一点反过来说明，被上诉人过于轻信了上诉人，上诉人一直推脱支付工程款，说明从个人信誉的角度是存在问题的。3.在原审中双方均认可双方存在合同关系，并且合同的价款是47万，合同已经履行完毕，工程已经验收，西柏坡电厂已经完全将工程款支付给本案的上诉人，这是本案的不争事实。4.在双方确认合同工程款为47万的基础上，那么上诉人作为发包人应当举出付款的相关证据，也就是说举证责任在上诉方，那么上诉方没有举出确凿有力的证据，当然在原审的过程中，上诉人所举的是两个证人证言，这两个证人证言明显的是虚假的，极不符合常理的证人证言，实际上是明显的作伪证，我们在原审的时候已经指出了证据的明显缺点和不合情理的地方。那么今天我们也注意到，上诉人在上诉状中又提到是借别人的，他是为了逃避。我们提出你的三十多万元的款、四十多万元的款从哪里来，取款也有取款凭证，上诉人现在又谎称是借别人的钱，那么原审中上诉人包括证人都某是从银行取的，那么我们要求出示银行凭证，上诉人现在又说是借别人的钱，明显是为了逃避取款凭证这样一个有力证据。所以原审认定的合同价款47万，并且仅仅是支付了部分工人工资3万元和金鱼油漆49000元代付款这样的付款方式。所以我们要求维持原审判决。 河南省融亿防腐工程有限公司书面答辩称，一、河南省融亿防腐工程有限公司成立于2017年5月23日，公司成立至今未承接任何业务，故对本案不知情，与一审原告无任何经济关系。二、河南省融亿防腐工程有限公司名下无任何施工资质。原告的《追加被告申请书》所称“孙焕平挂靠河南省融亿防腐工程有限公司资质承包”不属实。三、答辩人未承包西柏坡电厂工程。四、答辩人与本案无关。综上，河南省融亿防腐工程有限公司不应承担本案责任。 河南省瀚森涂装开发有限公司、苗子学向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款49万元并自2017年5月1日起按月2%承担违约损失。2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年10月，被告孙焕平借用河南省融亿防腐安装有限公司的名义承包了河北西柏坡发电有限责任公司发包1#-4#12.6米机组炉侧厂房地面整修翻新、、地坪施工工程并签订施工合同，后经人介绍，被告孙焕平将此工程转包给原告苗子学和河南省瀚森涂装开发有限公司包工包料施工。并由二原告交纳安全风险抵押金6000元。当时约定合同（转包）总价为47万元。合同签订后，原告组织人员进场施工，该工程于2016年1月26日经河北西柏坡发电有限责任公司竣工验收合格，并签署了外包工程验收证明单。河北西柏坡发电有限责任公司支付河南省融亿防腐安装有限公司（孙焕平）工程款595380元。后原告与被告孙焕平就该工程款发生争议。原告称被告孙焕平应支付原告工程款总价为52万元（当时双方约定合同价47万元，后因工程有增项，经双方协商于2017年3月6日签订施工补充协议书，决算金额为52万元）。被告孙焕平仅在2017年春节前代付农民工工资3万元，余49万元未付。被告孙焕平称双方约定合同价为47万元，原告所称的2017年3月6日施工补充协议书，双方没有签订该补充协议书，落款处印章与落款名称不一致。同时没有孙焕平本人签字，也没有签署日期，该协议书系原告伪造。关于47万元合同款被告孙焕平称2015年腊月给付原告现金37万元，另10万元代付了金鱼涂料集团公司的油漆款，已不欠原告工程款。原告称，被告孙焕平代付金鱼涂料集团公司油漆款为49095.52元。双方均认可该款应包含在合同总价款中。 另查明，河南省融亿防腐工程有限公司与河南省融亿防腐安装有限公司系两个独立的法人企业。 上述事实，有原、被告双方的庭审陈述，原告提交的被告与西柏坡公司签订的施工合同的最后两页、2017年3月6日补充协议、外包工程验收证明单、工人证人证言、被告向西柏坡公司提供的河南省融亿防腐工程有限公司的营业执照、资质证书、安全证书、授权证书、外包工程安全记录、外来安全施工人员安全记录以及考试卷、西柏坡公司风险抵押金退还证明、西柏坡公司外包工程安全生产管理协议、外包工程作业安全措施票、施工许可证、物品发放记录、工程联系单、2015年10月9日环氧砂浆涂装施工要求承诺书、热控车间车外包工工程安全交底记录和外包工程开工认可表各一份、工程项目施工阶段监理资料文件包一份、质量验收合格证一份、西柏坡公司施工会议记录和考核表、西柏坡公司证明、租赁协议及租赁费清单收据、部分记工表和工人借支证明、材料收款收据和证明、对孙焕平的7份录音、光盘和录音笔录、证人证言、被告孙焕平发给原告苗子学手机上的油漆款发票2张、原告提供的证人牛某、王某出庭证言。被告孙焕平提交的收款人为杨学温农业银行（油漆款）交易明细、证人梁某1、梁某2出庭证言及融亿工程有限公司提交的印章备案证明等在卷佐证。 一审法院认为，被告孙焕平借用河南省融亿防腐安装有限公司名义与河北西柏坡发电有限责任公司签订的施工合同及将该工程又转包给原告包工包料施工的事实无异议，对此本院予以确认。根据庭审本案争议的焦点，一是被告应付原告工程款的数额。二是被告已付原告工程款的数额。首先，关于被告应付原告工程款的数额。原告及被告孙焕平均认可，当时双方签订合同时合同价为47万元。原告诉求工程款52万元，主要依据为原告提交的施工补充协议书，庭审查明，该协议书甲方为河南省融亿防腐工程有限公司、孙焕平，落款处甲方为河南省融亿防腐工程有限公司，所盖印章为河南省融亿防腐安装有限公司，名称与印章不符，且没有孙焕平本人签名，日期：2017年月日，没有具体日期，该补充协议书明显存在瑕疵。同时原告提供的证人证言、电话录音也没有明确指明该原、被告合同工程的具体款额，故原告所诉结算工程款为52万元，证据不足，应以双方认可的47万元为依据。其次，关于被告孙焕平支付工程款情况，被告孙焕平称2015年腊月支付原告37万元现金，虽提供了证人出庭作证，但其不能证明原告收到了被告现金，被告孙焕平没有提供银行取款凭证或取款记录，其陈述不合常理，同时也没有原告的收款凭证，故本院不予采信。关于孙焕平辩称的为原告代付油漆款10万元，虽提供了金鱼涂料公司杨学温收款证明，但是否与本案有关无法证明，庭审中原告认可代付油漆款49095.52元及原告自认被告支付工人工资3万元，应予认定。故被告孙焕平共支付原告款额为79095.52元。综上，被告孙焕平尚欠原告工程款为（470000元-79095.52元）390904.48元。案涉工程竣工验收时间为2016年1月26日，2016年10月河北西柏坡发电有限责任公司已将工程款支付被告，现原告请求被告自2017年5月1日给付原告工程违约损失（利息），应予支持。利息应按银行同期贷款利率计付。被告孙焕平借用河南省融亿防腐安装有限公司与河北西柏坡发电有限责任公司签订施工合同，被告河南省融亿防腐工程有限公司与河南省融亿防腐安装有限公司系两个独立的法人单位，原告要求被告河南省融亿防腐工程有限公司承担还款责任，没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、被告孙焕平于本判决生效后十日内，支付原告河南省瀚森涂装开发有限公司、苗子学工程款390904.48元及利息（利息自2017年5月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）。二、驳回原告河南省瀚森涂装开发有限公司、苗子学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费10464元，由原告负担2116元，被告孙焕平负担8348元。 本院二审期间，上诉人提交如下证据：一、赵洪波的录像，上诉人于2019年1月9日在西柏坡电厂门口录制，用于证明上诉人已经将工程款支付给被上诉人；二、证人孙某出庭作证，称2015年底孙焕平借了证人40万元，当时是证人开车将放在红色烧鸡袋的40万元现金送到西柏坡电厂的马路边，当面交给孙焕平后，证人开车回石家庄市。孙某的证言，用于证明2015年底竣工了厂里没给钱，上诉人从孙某处借了40万元，付给苗子学37万元，这钱包括工人工资及油漆款，油漆款是10万元。 被上诉人瀚森涂装公司、苗子学发表质证意见称，对于证据一：1、真实性有异议；2、该证据不属于新证据，不应该再二审中采信；3、该证据属于证人证言，证人应当到庭接收质询，却没有到庭；4、证据所证明的内容无法证明与本案有关联；5、证人所证明的内容与上诉人庭审陈述明显矛盾，上诉人说给了苗子学37万元，他仍然没有给工人发工资等，显然是矛盾的，这份证据不应采信。对于证据二：对证人证言有异议。1、证人与上诉人有特殊利害关系。2、在原审中上诉人根本没有提在2015年腊月借别人的钱，更没有提到借孙某的钱，那么如此重大的事，在原审中不可能不提，他都知道找两个证人去看到交钱的这样一个事实，为什么不提我是借某某人的钱。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，被上诉人对上诉人承包的西柏坡电厂工程进行施工的事实，上诉人与被上诉人均无异议，本院予以确认。对于工程价款，一审中，上诉人认可合同价款为47万元，原审对此予以确认，被上诉人未提异议，本院确认工程价款为47万元。本案争议的焦点为上诉人是否欠付被上诉人工程款及应付金额。被上诉人一审起诉请求上诉人支付工程款。上诉人不认可，称其已支付全部工程款。上诉人称其于2015年腊月支付被上诉人37万元现金，但未能提供被上诉人出具的收款收据予以证实；上诉人在一审申请证人梁某1、梁某2出庭作证、二审申请证人孙某出庭作证，证人梁某1、梁某2虽一审出庭作证，但未陈述37万元现金的来源；证人孙某在二审出庭作证时陈述上诉人从证人处借现金37万元，而上诉人在一审中未主张37万元是向孙某借款；另外，梁某1以前给上诉人干活、孙某是上诉人的邻居，证言效力较低，因此仅凭上述证人证言不能证明上诉人向孙某借款37万元用于向苗子学支付工程款的事实，一审判决并无不妥，上诉人主张已付37万元现金理据不足，本院不予采信。对于上诉人代付油漆款的金额。上诉人称代被上诉人支付油漆款10万元，并提供杨学温的收款证明。被上诉人不认可，称上诉人代付油漆款49095.52元。因上诉人提交的杨学温的收款证明，不能证明与本案有关，故上诉人主张代付油漆款10万元理据不足，原审认定上诉人代被上诉人支付油漆款49095.52元并无不妥，本院予以确认。 综上所述，孙焕平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,165.0元，由上诉人孙焕平负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 陈爱民 审判员 宋广道 二〇二〇年十一月四日 书记员 崔娇娇 ——