山东省滨州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁16刑终122号 抗诉机关（原公诉机关）博兴县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢敬，女，汉族，1989年1月12日出生于山东省博兴县，初中文化，个体工商户，住博兴县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。 辩护人游延荣，山东中捷律师事务所律师。 博兴县人民法院审理博兴县人民检察指控原审被告人谢敬犯合同诈骗罪一案。于二○二○年五月九日作出（2019）鲁1625刑初316号刑事判决。博兴县人民检察院提出抗诉，原审被告人谢敬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，山东省滨州市人民检察院指派检察员陈敏、徐珊珊出庭履行职务，上诉人谢敬及其辩护人游延荣到庭参加诉讼。因公共卫生突发性事件，不能抗拒的原因，本案于2020年7月31日中止审理，同年10月13日恢复审理。现已审理终结。 原审判决认定，自2018年3月份，被告人谢敬多次从刘某、李某1处以口头协议方式赊购镀锌卷对外销售，前期能够按照约定向刘某、李某1支付货款。自2018年9月开始，被告人谢敬以明显低于购进价格对外销售镀锌卷，得款后用于偿还个人欠款、个人消费以及支付货款，导致经营亏损严重。自2018年12月15日至2019年1月3日，被告人谢敬继续以赊货方式向刘某、李某1购买镀锌卷，但其已无力按照约定支付货款。被害人刘某、李某1在继续供货的过程中多次向谢敬追要前期货款，被告人谢敬向被害人提供虚假微信聊天记录截图，编造其有大客户需要供货的事实，诱使被害人刘某、李某1继续向其供货。后经查明，被告人谢敬将从被害人刘某、李某1处购得的价值263785.86元的货物以低于购进价160元至200元不等的价格销售给钟某，套现得款后用于归还个人欠款及消费，未按合同约定支付刘某、李某1货款。另外拖欠大量货款未支付给被害人刘某、李某1，给被害人造成巨额经济损失。 原审另查明，2019年7月19日，被告人谢敬经电话通知到案，到案后对拖欠刘某、李某1货款予以供认，但在庭审过程中推翻之前认可欠款的供述。 原审认定上述事实的证据有：户籍证明、刘某提供的与谢敬业务往来对比及与谢敬的交易记录、钟某提供的交易记录本、刘某提供的微信群聊报价对照表、微信聊天记录、刘某提供的谢敬与其微信好友的聊天记录截图、受案登记表、立案决定书、破案经过等书证；证人钟某、李某2、朱某1、戴某、郭某、郝某、侯某、王某、张致英、朱某2、朱某3、姜某、郑某的证言；被害人刘某、李某1的陈述；被告人谢敬的供述。 原审法院认为，被告人谢敬以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控谢敬合同诈骗1980481元的数额为被害人刘某、李某1统计的谢敬所欠货款总额，并无充分证据证实上述数额全部为谢敬诈骗数额，依法不予认定，诈骗数额根据在案证据依法认定为263785.86元。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人谢敬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；责令被告人谢敬退赔被害人刘某、李某1人民币263785.86元。 宣判后，抗诉机关认为，应认定谢敬对1980481元货物全部产生非法占有的主观故意，不能因谢敬不供认下家导致无法查清赃物的去向，也不能因高买低卖的客观形式的缺失，就否定谢敬非法占有的故意；原审判决忽视了谢敬采用虚构事实或隐瞒真相的诈骗手段实施犯罪的主观故意。刘某的陈述、钟某的证言及刘某、钟某提供的与谢敬业务往来对比表等证据足以能够证实2018年9月至2018年12月谢敬以高买低卖的数额为140余万元；原审认定事实有误，导致量刑不当。 山东省滨州市人民检察院支持抗诉意见认为，因谢敬拒不交待货物及货款走向，原审以1980481元为刘某、李某1统计的谢敬所欠货款总额，无充分证据证实为谢敬合同诈骗数额为由不予认定，属认定事实错误。检察员出庭意见认为，本案诈骗数额应以1980481元进行认定。谢敬对刘某、李某1的报价是清楚的，其在侦查阶段对此也予以供认，刘某、李某1不存在单方加价的情况；谢敬在一审庭审时供认，其买卖的过程是先和下家买方沟通好价格，再和其上家刘某、李某1购买货物，谢敬的上诉理由不成立。本案相关证据证实谢敬自2018年9月开始即采取高买低卖的方式进行经营，亏损严重，所得款项用于偿还欠款、个人消费及支付货款，2018年12月开始，谢敬在明知无力按约偿还货款的情况下，人提供虚假微信聊天记录截图，编造大客户要货的事实，以此骗取了被害人信任，继续向其供货，谢敬低价转卖进行套现，用于弥补前期亏损、归还欠款及消费，使被害人刘某、李某1的1980481元货款无法收回，应以认定谢敬对1980481元价值的货物具有非法占有的故意，其行为构成合同诈骗罪，抗诉机关抗诉意见正确，建议驳回谢敬的上诉理由，依法裁判。 原审被告人谢敬的上诉理由是：她因对刘某、李某1的信任和自身经验不足，被刘某、李某1单方一点点提高价格的方式加价利用，在立案后才知道存在高买低卖的行为，她是按正常价格卖的，她主观上无诈骗故意，她和刘某、李某1之间是合同纠纷。刘某、李某1有预谋骗取她的货款，损害她的利益，骗取她的高额利润。她因对欠款金额存在较大争议，多次对账被拒绝，导致货款没有支付。一审判决认定的数额证实她欠刘某、李某1的1980481元差距悬殊；其系初犯、偶犯。 辩护人辩护意见是：谢敬没有诈骗的故意，不构成合同诈骗罪，本案属合同纠纷，不属于刑事犯罪。谢敬不存在高买低卖的情形。另申请调取刘某与李某1之间的微信聊天记录，证实二人是否串通恶意高价卖给谢敬；申请调取2019年5月10日谢敬的询问笔录视频，证实谢敬是否存在被诱导签字的事实；申请调取刘某的购进货物的合同及价格明细，证实其转卖给谢敬货物价格的差距；调取博兴县公安局店子派出所刘某带人殴打谢敬母亲的视频资料。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 关于抗诉机关提出本案应认定为1980481元为合同诈骗罪数额的抗诉意见。经查，现有证据仅能证实原审审理查明谢敬以高买低卖被害人价值263785.86元镀锌卷的事实，其余指控谢敬对价值1716695.14元货物具有非法占有故意的证据不充分，故抗诉机关的抗诉意见，本院不予采纳。 关于上诉人谢敬所提“她对刘某、李某1的信任和自身经验不足，被刘某、李某1单方一点点提高价格的方式加价利用，在立案后才知道存在高买低卖的行为，她是按正常价格卖的，她主观上无诈骗故意，她和刘某、李某1之间是合同纠纷，刘某、李某1有预谋骗取她的货款，损害她的利益，骗取她的高额利润。她对欠款金额存在较大争议，多次对账被拒绝，导致货款没有支付”的上诉理由及辩护人所提的“谢敬没有诈骗的故意，不构成合同诈骗罪，本案属合同纠纷，不属于刑事犯罪。谢敬不存在高买低卖的情形”的辩护意见；经查，在案证据证实谢敬在2018年12月20日从刘某处以每吨3960的价格购进镀锌卷8.061吨、4.16吨、4.11吨，后以每吨3780元的价格将上述镀锌卷出售给钟某；2018年12月24日，谢敬从刘某处以每吨3990的价格购进镀锌卷8.142吨、8.144吨，后以每吨3830元的价格将上述镀锌卷出售给钟某；2019年1月1日，谢敬从刘某处以每吨3980的价格购进镀锌卷4.408吨、8.716吨、4.183吨、4.125吨，后以每吨3800元的价格将上述镀锌卷出售给钟某；2019年1月2日，谢敬从刘某处以每吨3980的价格购进镀锌卷4.08吨、4.08吨、4.11吨，后以每吨3780元的价格将上述镀锌卷出售给钟某。谢敬作为多年从事镀锌卷买卖的人员，如其认为被害人报价过高，其可拒绝该报价，但其仍按被害人报价进货，并低于该报价出售货物，其高买低卖违背商品正常交易规则；其并伪造微信聊天记录截图，骗取被害人信任，认定谢敬具有非法占有263785.86元的事实证据确实充分，谢敬的行为构成合同诈骗罪，上述上诉理由及辩护意见不成立，对山东省滨州市人民检察院驳回上诉的意见，本院予以采纳。 关于谢敬提出“一审判决认定数额证实她欠刘某、李某1的1980481元差距悬殊；其系初犯、偶犯”的上诉理由；本院认为，本案认定的是谢敬犯合同诈骗罪的犯罪数额，并非是认定谢敬与被害人之间的纠纷数额；谢敬虽系初犯、偶犯，但其骗取刘某、李某1的货物数额巨大，该情节不适用本案。上述上诉理由本院不予采纳。 关于辩护人所提调取刘某与李某1之间的微信聊天记录、2019年5月10日谢敬的询问笔录视频、刘某的购进货物的合同及价格明细的申请。本院认为，现有证据能够证实谢敬采取高买低卖的手段骗取刘某、李某1的货物，刘某提供的微信群聊报价对照表除能证实向谢敬的报价外，还能证实其镀锌卷的进价；2019年5月10日谢敬的询问笔录符合笔录的形式，并具有谢敬签名，内容与本案其他书证等能相印证。辩护人申请调取博兴县公安局店子派出所刘某带人殴打谢敬母亲的视频资料与本案事实的认定不具有关联性。上述辩护人的调取证据的申请，本院不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）谢敬以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。抗诉机关抗诉意见及上诉人上诉理由和辩护人辩护意见均不成立。原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙德国 审 判 员 张建彬 审 判 员 张诗卿 二〇二〇年十一月三日 法官助理 李 超 书 记 员 韩树霞