上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10792号上诉人（原审被告）：何业佳，女，1982年4月17日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：李艳，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄禺轩，上海市协力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐震宇，男，1981年11月17日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：徐清，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：华轶琳，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人何业佳因与被上诉人徐震宇民间借贷纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初12028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何业佳上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、系争《餐饮资质合作协议》未违反法律法规强制性规定,是双方真实意思表示,合法有效,上诉人无需退还保证金。首先,一审法院引用了并不存在的规定。《个体工商户条例》并未规定:“个人经营的个体工商户营业执照不得转借、出卖、出租、涂改、伪造”,一审法院引用了并不存在的法律条文判决合作协议无效,显属错误。二、即使合同无效,被上诉人对《合作协议》的订立亦有过错,上诉人无需返还保证金。本案中,被上诉人承租上诉人房屋用以经营餐饮,租赁合同签于2018年7月。此后,应被上诉人的要求,周某将餐饮资质借与上诉人,因此双方于2019年4月签订了《合作协议》。《合作协议》的签署是被上诉人的主导,其是主要过错方，应当由其承担责任。三、双方系租赁关系,保证金系保证各方按约履行的款项,如有履约不当行为,保证金应当用以扣抵。根据上诉人在租赁合同存续期间的资金往来计算,被上诉人还差264,533元租金未支付,因此,在被上诉人补足欠付的租金之前,上诉人也无需返还保证金。被上诉人徐震宇不同意何业佳的上诉请求及事实和理由，并辩称：一、本案涉案餐饮经营合同有两个无效情形，一是违反法律法规强制性规定，《个体工商户条例》《餐饮服务许可管理办法》《行政许可法》均规定不允许转让营业执照。二是涉案营业执照转让未经过周某准许，合同属于无效。二、上诉人需返还保证金。徐汇区市场监督管理局认定被上诉人是没有取得餐饮经营资质的，故涉案的合同处于不能履行状态。即便协议有效，根据涉案合同1.2条，在合同提前解约或者到期之后，协议应该终止，终止后，上诉人也应该把保证金退还给被上诉人。在上诉状的第二页载明即便合同无效，上诉人应当承担全部的过错责任，即上诉人认可上诉人本人应当承担合同无效的全部过错。三、不认可上诉人提出的尚欠26万余元的租金。双方在2019年的11月份已经通过协商的方式终止了租赁合同，双方并未就租赁合同欠付的租金有任何的异议。徐震宇向一审法院起诉请求：1.确认《餐饮资质合作协议》无效；2.判令何业佳归还保证金20万元，及以20万元为基数，自2019年12月1日起至判决生效之日止的利息(按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付)。一审法院认定事实：2018年7月9日，何业佳（出租人、甲方）与徐震宇（承租人、乙方）签订《租赁合同》，约定，甲方将上海市徐汇区XX路XX号XX号XX幢房屋（以下简称系争房屋）出租给乙方，作为餐饮使用，租赁期限自2018年7月10日至2023年8月9日。2018年7月10日至2021年8月9日，租金为每月128,000元，其中2018年7月10日至2018年8月9日、2019年8月10日至2019年8月24日及2020年8月10日至2020年8月24日为免租期，若乙方提前退租或因乙方违约导致本合同提前解除的，则需补交该免租期租金。2018年7月15日之前乙方需支付给甲方3个月的租金384,000元（自2018年7月10日至2018年11月9日的租金）；2018年7月25日之前乙方需支付3个月的租金384,000元（自2018年11月10日至2019年2月9日的租金）；之后每期支付两个月租金，每次租金支付日期为每期开始之日每个月1日支付下一期的租金，先付后用。保证金为384,000元，该保证金于本协议签订次日由乙方先支付至甲方一个月的保证金128,000元，剩余的保证金256,000元乙方于2018年7月10日之前支付给甲方。甲方用于收取租金和押金的银行账户，账户名何业佳；乙方如需对该房屋进行装修的，则必须在装修前，向甲方提交书面装修方案，征求甲方的书面同意，乙方向甲方支付装修押金5万元，乙方才可进行装修。合同还对其他内容进行了约定。2019年4月，上海徐汇区XX餐馆，法定代表人周某（甲方）、何业佳（乙方）、徐震宇（丙方）签订《餐饮资质合作协议》，主要内容为：“鉴于乙方为系争房屋所有人，并实际拥有XX餐馆营业执照，现系争房屋已出租给丙方使用，且该房屋经营的‘XX’、‘XX’餐饮品牌的实际经营人为丙方。甲乙丙三方经协商一致，就甲乙双方将该房屋中的甲方餐饮经营资质随该房屋一起出借给丙方经营餐馆事宜于2019年3月15日在上海市徐汇区签订如下协议，以资共守。甲方同意由丙方借用甲方餐馆名称及餐饮资质在甲方注册地址上经营餐厅:上海市徐汇区XX路XX号XX号XX幢。本协议期限:2018年7月10日至2023年8月9日止。本协议作为乙丙双方签订的房屋《租赁合同》的补充，在房屋租赁合同提前解约或到期后，本协议亦终止。丙方在该房屋处开设餐馆，不得超越甲方营业执照中的经营范围。丙方更改经营品牌及经营内容须事先告知，且应符合国家法律法规相关要求。‘烧肉火伴’、‘怀石去来’餐饮品牌归属于丙方所有，餐馆经营由丙方负责，自负盈亏，利润全部归属于丙方，亏损全部由丙方承担。甲方、乙方不参与餐馆的经营与管理，因餐馆经营引发的任何责任由丙方承担，由此引发的债务也全部由丙方负责偿还。本协议生效后，甲方的财务、税务、工商年检事宜可由丙方或其指定的员工负责办理，甲方、乙方予以配合。若乙方办理的，相关费用由丙方承担。丙方同意支付风险保证金20万元给乙方，若合同到期或提前终止时，丙方在乙方处备案的合同均与相对方没有争议(相对方出具合同期间履行无争议承诺)，则乙方收到承诺之日起3日内无息退还。若有争议，该保证金用于履行协议，不足部分，丙方应补足，或乙方对外承担责任后，再向丙方追偿。丙方承担甲方每个月的固定税费，按期缴纳(每年的3月15日、6月15日、9月15日、12月15日):如因丙方经营后，导致的税费增加的，丙方须全额承担支付。甲方收款账户:周某上海农商银行账号:XXXXXXXXXXX********。乙丙双方的有效联系方式如下:乙方联系人:潘某，联系地址:上海市长宁区XX路XX弄XX号XX室，联系电话:13788****XX。协议尾部签字处：甲方周某2019.4.6，乙方何业佳2019.4.12，丙方徐震宇2019.4.3。”关于该份协议，徐震宇陈述协议是其第一个签字的，于2019年4月签字；何业佳在庭审中称没有见到周某本人在协议上签名，周某的签名不清楚是不是其本人签的，但是认为周某的签字是她本人签的，协议最后签字的是何业佳，于2019年4月12日签字。2018年7月5日，王某向何业佳支付50,000元；2018年7月8日徐震宇向何业佳支付78,000元；2018年7月10日徐震宇向何业佳支付256,000元；2018年7月16日，徐震宇向何业佳支付384,000元；2018年7月25日，徐震宇向何业佳支付384,000元；2018年7月27日，徐震宇向何业佳支付50,000元；2019年1月30日，李某向何业佳支付256,000元；2019年3月29日，龚某向何业佳支付256,000元（附言XX路XX号房租）；2019年4月19日，龚某向潘某转账200,000元（附言太原路保证金）；2019年6月17日，龚某向何业佳支付128,000元（太原路房租6月）；2019年8月1日，龚某向何业佳支付128,000元（XX路XX号7月房租）；2019年8月19日，龚某向何业佳支付64,000元（太原路房租）。上述款项共计2,234,000元，何业佳确认收到，为徐震宇支付的系争房屋的全部款项。另查明，2016年12月8日，上海市徐汇区市场监督管理局颁发上海市徐汇区XX餐馆食品经营许可证，经营场所上海市徐汇区XX路**，主体业态餐饮服务经营者，经营项目热食类食品制售，有效期至2021年11月18日。2019年4月30日，上海市徐汇区市场监督管理局续发上海市徐汇区XX餐馆营业执照，类型个体工商户，经营者周某，组成形式家庭经营，XX路XX号，经营范围：小吃店（不含熟食卤味），依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。个体工商户档案机读材料显示上海市徐汇区XX餐馆登记状态存续。2019年1月14日，周某因各种疾病死亡注销户口。2019年7月15日，何业佳在接受上海市徐汇区市场监督管理局关于徐震宇在XX路XX号涉嫌无证无照经营“XX、XX”的违法行为的询问时，称，系争房屋是何业佳通过中介向周某购买而来，因为中介说周某有营业执照可以经营餐饮，所以花了大价钱买下，本想自己经营咖啡店，后发现将周某的营业执照和食品经营许可证变更到自己名下很困难，所以2018年7月9日与徐震宇签订了《租赁合同》，将系争房屋出租给何业佳经营，“XX、XX”是由徐震宇投资装修、经营日料，具体经营内容不太清楚，何业佳不参与经营，每月只收取房屋租金；买下系争房屋后，周某将《营业执照》、《食品经营卫生许可证》原件给了何业佳，何业佳将《营业执照》、《食品经营卫生许可证》复印件给了徐震宇；XX餐馆2019年年报是何业佳委托薄某申报的；《餐饮资质合作协议》是因为徐震宇借房子说要有营业执照和食品经营许可证，所以何业佳通过周某的儿子周某于2018年12月到崇明找到周某，让周某本人签订的，周某同时还签订了年报申报、三证合一等相关文件，因为当时在办理三证合一，所以就让周某把日期签到了2019年4月6日；徐震宇经营经营涉案店铺后，税费都是徐震宇自己缴纳的。2019年11月11日，徐震宇将系争房屋交还何业佳，双方解除了租赁合同，结算水电煤及2019年11月租金应缴费用为8,157.80元。2019年11月18日，龚某支付给薄某8,157.80元，何业佳确认收到上述款项。2019年11月29日，上海市徐汇区市场监督管理局出具沪市监徐处字[2019]第042019001628号行政处罚决定书，内容为，经查：2018年12月15日至案发，当事人徐震宇在未取得营业执照和食品经营许可证的情况下，擅自在徐汇区XX路XX号开设“XX、XX”餐饮店，对外从事烧烤及刺身等餐饮服务经营活动……责令当事人立即改正违法行为并决定处罚如下：一、没收违法所得2,446元整；二、罚款人民币10,000元整。上述事实，除徐震宇、何业佳陈述一致外，另有餐饮资质合作协议、租赁合同、转账凭证、营业执照、食品经营许可证、处罚决定书及询问笔录、人口登记信息等证据证明，法院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为有效。当事人订立履行合同，应当遵守法律、行政法规。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。无效的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。关于系争合同的效力。首先，系争合同的订立时间为2019年4月，彼时合同一方当事人周某已经去世，审理中徐震宇、何业佳关于周某的签字时间和是否本人签署各执一词，在没有其他证据佐证的情况下，无法确认周某签字的时间以及是否为其本人真实意思表示，该合同的有效性存在很大疑问。其次，根据《个体工商户条例》和《餐饮服务许可管理办法》的规定，个人经营的个体工商户营业执照不得转借、出卖、出租、涂改、伪造；食品生产经营者取得卫生许可证后，应当妥善保管，不得转让、涂改、出借、倒卖、出租或者以其它非法形式转让。以上规定表明，个体工商户的营业执照和卫生许可证不得出借、转让。上海市徐汇区XX餐馆属个体工商户，徐震宇、何业佳与周某的《餐饮资质合作协议》将个体工商户营业执照和食品经营许可证出借的行为违反了《个体工商户条例》和《餐饮服务许可管理办法》的强制性规定，应当确认该协议无效，且自始就没有法律约束力。协议无效后，因协议所取得的财产，应该予以返还。何业佳抗辩徐震宇支付的20万元系租赁合同保证金，而非《餐饮资质合作协议》的保证金，但从协议签订时间以及该笔款项的支付时间来看，协议签订的时间是2019年4月，该笔20万元支付的时间是2019年4月19日，时间上相近；从徐震宇、何业佳的资金往来上看，2019年4月之前的资金往来交易时间与《租赁合同》中约定的每笔款项的金额及支付时间均能对应上；从交易对象来看，只有《餐饮资质合作协议》披露了联系人为潘某，徐震宇、何业佳资金往来中也只有该笔款项的收款人是潘某，因此，该笔20万元是《餐饮资质合作协议》的保证金符合常理，何业佳抗辩缺乏依据，法院无法采信，故对徐震宇要求返还该笔保证金的诉请，法院予以支持。徐震宇要求何业佳支付20万元的利息，无合同和法律依据，法院不予支持。据此，判决：一、徐震宇与何业佳签订的《餐饮资质合作协议》无效；二、何业佳于判决生效之日起十日内退还徐震宇保证金200,000元；三、驳回何业佳的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2,150元，由何业佳负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经二审审理查明，2013年5月23日，上诉人归还被上诉人借款本金20万元，一审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上述诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、系争《餐饮资质合作协议》是否无效；二、上诉人是否依法无需退还系争保证金，或依约用系争保证金抵扣被上诉人欠付的租金而不予返还。针对第一个争议焦点：首先，应明确从系争《餐饮资质合作协议》载明的内容可见合同目的实质上是上诉人将其实际拥有的系争营业执照等周某的餐饮资质经周某同意随系争房屋一起借给被上诉人。同时，应明确依据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第二条规定，本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。系争《营业执照》《食品经营许可证》系国家行政机关的法定职能部门依照上述法律规定准予上述证照持有人从事与上述证照记载许可的内容相符的特定活动的资质证件。其次，依照《行政许可法》第九条规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。据此，上诉人在协议中约定将系争餐饮资质的证照转借给被上诉人是有偿的并取得对价的，故其行为实质上可视同有期限转让，因此该转借抑或转让行为是违反该法禁止性规定的，且该法的等级是全国人大制定颁布的法律，而原判引用的有关国家行政法规定虽是《行政许可法》的下位法，但颁发上述系争证照的有关行政部门是依该些行政法规和《行政许可法》等法并依国家授权监督管理持证者依法从事特许经营活动的部门，且行政许可法是上述下位法规的制定和执行依据，后者是前者的具体化。故违反该些行政法规其实质也是违反禁止性行政法规的。再次，依照《行政许可法》第十二条第四、五项规定，直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项以及企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项可以设定行政许可。据此显见，系争证照持有人从事的经营活动因属直接关系公共安全、人身健康的企业的经营，故持有人如违反上述法规从事经营活动其实质是可能损害社会公共利益的。最后，依照《行政许可法》第八十一条规定，公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。显然，被上诉人违法持有上述证照经营属未经行政许可，擅自从事应取得行政许可的活动，依法应被行政处罚予以制止。事实上，其结果也是被有关行政机关作出了行政处罚，最终被取缔终止经营。综上所述，上述法律和行政法规显然是符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，属效力性强制规定。双方当事人签订的系争合作协议因违反上述法规而无效。上诉人主张系争合作协议有效的理由不能成立。针对第二个争议焦点：首先，应明确系争20万元保证金的支付金额、时间、对象均与系争合作协议约定相符，且被上诉人另行支付的一笔保证金支付的时间、金额、对象与系争租赁合同约定的该合同项下应支付保证金的支付方式完全一致，故完全可确定本案系争的20万元保证金系本案系争合作协议项下的保证金而非租赁合同项下保证金。其次，依照上诉人主张处理本案保证金应适用的《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此显见，合同被确认无效后，各方当事人因该合同取得的财产，不以对方当事人是否存在过错及大小等为条件，应当予以返还，故上诉人从被上诉人处取得的20万元保证金应依法无条件返还，如上诉人认为被上诉人对协议无效存在过错，依照该条法律规定，同时须上诉人存在损失，再另行主张。故上诉人以被上诉人有过错为由，主张无需返还系争保证金无事实和法律依据。再次，关于被上诉人是否有尚欠付上诉人租金的事实，双方存有争议，且因租金系租赁合同项下的权利义务，同时该合同约定上诉人因被上诉人违反本合同规定受到的损失可在保证金中扣抵合理数目，由此可见，上诉人主张抵扣的租金是属租赁合同项下费用，即使应在保证金中抵扣，依约也只能在租赁合同项下保证金中抵扣，而不应在本案系争协议项下20万元中抵扣。即使上诉人主张依照合作协议约定系争20万元保证金在双方备案的合同到期或提前终止时，若有争议，该保证金用于履行协议，不足部分由被上诉人补足。但该约定内容并未明确载明该20万元保证金可抵扣租金，且因该协议无效，该条款也无效，不应适用。最后，本案注意到，本案系争合作协议约定作为租赁合同的补充。但因被上诉人作为一审原告提出的诉请是依该协议主张，且所涉争议只与协议相关，与租赁合同履约内容相独立，且租赁合同约定，因该合同产生的争议应提交仲裁机构处理。故本案系争20万元保证金与如上所述属租赁合同项下的租金支付争议所适用的合同和处理方式不能，不应在本案中一并处理，故上诉人主张系争保证金应抵扣租金的理由是不能成立的。综上所述，上诉人何业佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,300.00元，由上诉人何业佳负担。本判决为终审判决。审判长  严卫忠审判员  顾克强审判员  朱 鸿二〇二〇年十一月十二日书记员  徐 懿附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……