山东省济南市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2020)鲁01行终1032号 上诉人（原审原告）张秀芹，女，1954年2月8日出生，汉族，住济南市。 上诉人（原审原告）贾闰锡，女，1978年12月12日出生，汉族，住青岛市。 上诉人（原审原告）贾宗锡，男，1986年9月23日出生，汉族，住济南市。 以上三上诉人的共同委托代理人王永明，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 以上三上诉人的共同委托代理人赵坤，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济南市章丘区明水街道办事处，住所地济南市。 法定代表人夏方俊，主任。 委托代理人臧永春，该单位工作人员。 委托代理人周晓光，该单位工作人员。 上诉人张秀芹、贾闰锡、贾宗锡（以下简称张秀芹等3人）因与被上诉人济南市章丘区明水街道办事处（以下简称明水街道办）行政赔偿一案，不服山东省济南市历城区人民法院(2019)鲁0112行初430号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，1.涉案房屋位于济南市章丘区明水街道廉坡村旭升巷xx号，由原告家庭居住使用，该房屋位于明水街道廉坡砚池旧村改造片区。该房屋有集体土地使用证，证号为章集用（2004）第0118xxx号，证载土地使用权人为贾寅谟，座落为旭升巷xx号，地号为0118xxx，地类（用途）为住宅，使用权面积为437.3平方米。2017年8月14日，经相关部门测量，涉案房屋面积为350.02平方米，其中砖混房屋218.15平方米、砖混二层（大门）12.87平方米、砖木房屋119平方米，另地下室面积15.6平方米。原告对大门及地下室面积认可，但对房屋面积不认可，称房屋均为砖混结构，面积为437.3平方米减去70平方米即367.3平方米，但未提交证据证实。 2017年11月30日涉案房屋被被告拆除，原告向济南市章丘区人民法院提起确认强拆行为违法诉讼，该院于2019年6月19日作出115号判决确认拆除行为违法。判决生效后，原告于2019年7月22日向被告邮寄国家赔偿申请书，被告于次日签收后，未作出答复。原告于2019年11月4日向原审法院提起行政赔偿诉讼。 2.原告提交的户口本显示登记于涉案房屋户籍上有5口人，其中原告贾宗锡二女儿系2019年9月24日新生儿，不符合安置条件。故对原告家庭按照4口人予以拆迁安置，该4人为张秀芹、贾宗锡、毛雨达、贾旖瞳。 原审法院认为，1.被告明水街道办拆除原告涉案房屋的行为已被法院生效判决确认违法，被告因该拆除行为给原告造成直接财产损失的，依法应承担相应的赔偿责任。 2.关于赔偿原则。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的行为被确认违法后，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。根据该法第三十六条第八项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，原、被告应当对自己的主张承担举证责任，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。在集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题上，人民法院应当综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让原告得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，但国家赔偿与征收补偿相同的项目不得重复计算。且人民法院还应当充分考虑保证当事人的居住条件，不能因为货币赔偿剥夺原告的住宅安置选项。故原审法院在货币赔偿和住宅安置上赋予原告选择权。另外，依照公平及有利于原告的原则，原审法院认定对原告的赔偿标准应当适用鲁国土资字[2017]383号文件。 3.关于房屋主体结构的赔偿问题。在集体土地征收中，房屋是作为被征收土地的地上附着物进行赔偿、补偿的，而且国家赔偿以直接损失作为确定赔偿的依据。原告主张被告给原告重新建设房屋（即恢复原状），若不能恢复原状，则提供相同区位同等面积的普通商品房，或者按照12000元/平方米的价格进行赔偿，实质上是要求按国有土地上商品房价值赔偿，原审法院认为，一是原房屋未经鉴定机构鉴定价值，二是未考虑自己的原房屋的环境、交通、区位、折旧、集体土地上居民可以取得土地补偿款等因素，不符合按照地上附着物以直接损失赔偿原则。在没有其他相关证据确定损失的情况下，如原告选择住宅安置，按照《明白纸》第二条第（二）项第1目规定，按照人均建筑面积40平方米的标准确定应安置面积进行优惠安置（选择小高层安置的，每人奖励建筑面积5平方米）。选择多层安置的上下浮动最高不超过40平方米，选择小高层安置的上下浮动最高不超过45平方米。对原告家庭按照4口人进行安置，则原告可选择在安置区内由被告安置225平方米小高层楼房或200平方米多层楼房。庭审中，原告明确放弃货币赔偿。 另外关于原告应缴纳房款。因原告尚未选房，其安置房的类型、楼层、户型、面积等不确定，无法计算原告应缴纳房款。被告可待原告安置房选定后，向原告主张应缴纳房款。 4.关于被拆除房屋的赔偿问题。理由同前，被告应当按照《明白纸》标准及房屋基本情况表计算，231.02平方米（房屋218.15平方米加二层大门12.87平方米）砖混结构按每平方米1008.80元计算为233052.98元，119平方米砖木结构按每平方米941.60元计算为112050.40元，宅基地40.09平方米按每平方米700元计算为28063元，以上共计373166.38元。被告的上述补偿标准已超过鲁国土资字[2017]383号文件规定的砖混结构（楼房）为850元/平方米，砖混结构（平房）为600元/平方米，砖木结构（平房）为500元/平方米的标准。原审法院对被告的补偿标准予以确认。 5.关于附属设施的赔偿问题。原告的附属设施的损害赔偿，原告没有提供证据证明，按照被告2017年8月14日调查结果，附属设施的赔偿费共计11095.10元。 6.关于过渡安置费、搬家费的赔偿问题。理由同前，原告房屋被拆除后，其至今未获得安置和赔偿或者补偿，原告受到的损失应得到合理赔偿。时间自2017年11月30日原告房屋被拆除起计算至2020年9月本案判决时止，共35个月。过渡安置费按照鲁国土资字[2017]383号文件和济更政字[2017]25号文件标准计算，该25号文件规定“四、长清区、章丘区政府可根据实际自行制定搬迁费和临时安置费标准，报市政府备案后执行。”被告提供了证据5会议纪要，记载搬迁费和临时安置费标准，按照安置面积由每月8元/平方米提高标准至11元/平方米，即《明白纸》第二条第（二）项第3目规定的每月每户应安置房屋面积8元的周转房租费。若原告选择小高层安置则为86625元（225平方米×11元/月/平方米×35个月），若原告选择多层安置则为77000元（200平方米×11元/月/平方米×35个月）。小高层搬家费为2475元（225平方米×11元/月/平方米），多层搬家费为2200元（200平方米×11元/月/平方米）。 7.关于房屋内财产损失的赔偿问题。原告的室内物品的损害赔偿，原告不能证明被告在拆除原告房屋时房屋内存在这些物品和每项物品的价值。根据原告的居住面积、生活必需、家庭人口、生活水平等情况，结合逻辑推理、生活经验、生活常识，酌情确定赔偿该部分的损失为2万元。 8.关于拆迁奖励的赔偿问题。《明白纸》第二条第（三）项规定，2017年8月24日前签订补偿协议的，每户最高奖励15000元，在签订协议15日内拆除的，每户最高奖励5万元，逾期不享受奖励；拆除验收合格后，每个院落发给动拆费500元。涉案房屋于2017年11月30日被被告拆除。因此，对于原告主张的动迁费、拆迁奖励，原审法院不予支持。但被告庭后提交证明同意支付上述奖励65000元及动拆费500元，对此原审法院予以确认。 9.关于误工费及差旅费、律师费的赔偿问题。国家赔偿以直接赔偿为原则，原告主张的上述费用并非被告的强制拆除行为产生的直接损失，不属于国家赔偿法的赔偿范围。故对原告的上述请求，原审法院不予支持。 10.关于精神抚慰金的赔偿问题。原告提供的证据不足以证明本案存在行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯其人身权的情形，不属于国家赔偿法的赔偿范围。故对原告的上述请求，原审法院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款的规定，判决：一、被告明水街道办在廉坡砚池片区安置区内为原告张秀芹、贾宗锡家庭安置225平方米小高层楼房或200平方米多层楼房，具体方案由原告张秀芹、贾宗锡选择其一（原告对小高层浮动的45平方米及多层浮动的40平方米，自行选择）；被告应当在向原告村其他被征收人安置时一并安置；若原告张秀芹、贾宗锡选择小高层楼房安置，则被告自原告选定安置房之日起30日内支付原告张秀芹、贾宗锡过渡费86625元、搬家费为2475元，共89100元；若原告选择多层楼房安置，则被告自原告选定安置房之日起30日内支付原告张秀芹、贾宗锡过渡费77000元、搬家费2200元，共79200元。二、限被告明水街道办自本判决生效之日起30日内支付原告张秀芹、贾宗锡房屋赔偿金373166.38元，附属设施赔偿金11095.10元，拆迁奖励65500元，房屋内财产损失2万元，共计469761.48元；三、驳回原告张秀芹等3人的其他诉讼请求。 上诉人张秀芹等3人不服原审判决提起上诉，请求：撤销原审判决中第一项、第二项以及第三项中除搬家费、拆迁奖励外的其他内容。查明案件事实依法改判或指定其他法院审理。事实和理由：原审法院对涉案房屋面积及主体结构认定错误，涉案房屋由集体土地使用证，证载面积为437.3平方米，上诉人有证据证明该土地上未建设土地面积为70平方米，因此房屋面积为437.7平方米减去70平方米，即为367.3平方米。原审法院根据相关部门测量的数据认定上诉人房屋面积为350.02平方米，属于认定事实错误，另外上诉人的房屋主体结构均为砖混结构，面积共计367.3平方米，原审法院依据先关部门的测量数据认定上诉人房屋结构为砖混房屋218.15平方米，砖混二层（大门）12.87平方米，砖木房屋119平方米，认定事实错误。原审庭审结束后，上诉人通过公众号向原审法院提交相关证据，直到判决并未得到相关回复，原审判决称上诉人未提交证据证明，与事实不符。原审法院对上诉人安置房屋面积的认定不符合征收拆迁的基本原则及济南市政府的相关政策，依法应当予以纠正。本案中上诉人具有合法的集体土地使用证，依据征收拆迁的基本原则及〔2017〕33号《济南市人民政府关于进一步规范集体土地上住宅征收拆迁安置补偿工作的通知》等相关政策文件，上诉人的安置房安置面积应该是437.3平方米，原审法院参照不合法不合理的补偿安置方案给予补偿依法应予以纠正。原审法院对于拆除房屋（除去安置房面积部分）未进行惩罚性赔偿，在类案中已经生效裁判文书确认了150%惩罚性赔偿的判决结果，原审法院应适用惩罚性赔偿原则，以示对行政机关违法行为的惩戒。原审法院对于上诉人财产损失的事实认定价值偏低，与上诉人实际损失状况严重不符，依法应当予以纠正。上诉人主张的误工费、差旅费及律师费属于直接损失范畴，过渡安置费应当计算至被上诉人实际承担赔偿责任时。《明白纸》不合理不合法，其补偿标准单一，补偿内容并不合理，且本次征收也没有相关的土地征地批复等合法手续，本次征收缺乏合理性与合法性，上诉人根据《明白纸》能够获得的补偿，低于原有的人均居住面积，严重降低上诉人原有的生活水平。 被上诉人明水街道办未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金……”本案中，根据原审法院查明的事实，涉案房屋已经被拆除完毕，所在片区已经进行旧村改造，故上诉人关于将房屋恢复原状的诉讼请求客观上已不可能实现，依据上述国家赔偿法的相关规定，本案应当以支付赔偿金的方式予赔偿。涉案房屋所占土地为集体土地，涉案强制拆除行为发生在旧村改造过程中，原审判决综合集体土地征收相关规定以及涉案土地所在片区旧村改造相关补偿安置情况确定赔偿项目和赔偿数额，确保上诉人得到的赔偿不低于其依照旧村改造应当获得的补偿，因上诉人在原审庭审过程中明确表示放弃货币补偿，原审判决被上诉人对上诉人进行房屋安置赔偿,并不违反法律规定。在此情况下，上诉人以生效个案判决为依据要求获得惩罚性赔偿的主张，本院不予支持。原审法院根据最新的相关补偿规定确定赔偿标准，并且关于涉案房屋面积及结构认定是否正确问题，涉案房屋集体土地所有权证仅载明土地使用权面积为437.3平方米，并未具体载明房屋的面积及结构，故原审法院根据被上诉人的实地测算确认涉案房屋结构及相应的面积，并无不当。关于上诉人是否在原审庭审结束后提交证据材料问题。本院认为即使上诉人在原审庭审结束后提交证据,因逾期提交证据视为放弃举证权利,因此本院对上诉人是否在原审庭审结束后提交证据的事实不予审查。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，法院生效判决确认了被上诉人拆除上诉人涉案房屋行为违法，因被上诉人的违法强拆行为致使上诉人涉案房屋灭失。因此，涉案房屋室内物品的损失情况属于“因被告原因导致原告无法举证的”情形，应当由被上诉人承担举证责任。鉴于被上诉人在违法强制拆除房屋过程中，未对屋内物品进行清点登记造册，亦无法证明损失的具体情况，原审法院结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定室内物品损失赔偿数额，依法有据，本院予以支持。另外，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。所谓“直接损失”，是指违法行政行为造成当事人的直接财产损失。上诉人主张律师费、误工费以及差旅费赔偿不属于国家赔偿法规定的“直接损失”范畴，原审判决不予支持，并无不当。因被上诉人实际交房期限时间无法具体确定，原审判决认定过渡费发放至原审判决作出当月，明确具体金额以便于后期生效判决的执行，并无不当。如被上诉人在法院判决支付过渡费期限内未依法交付安置房，应继续向上诉人支付过渡费。 综上所述，上诉人张秀芹等3人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇二〇年十一月六日 法官助理 孙辉妮 书 记 员 常 玉