青海省玉树藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青27民终70号   上诉人：（原审原告）严某1，系甘肃省兰州市人，现住甘肃省兰州市。   委托代理人：崔某，系甘肃省永靖县人，现住甘肃省永靖县。   上诉人：（原审原告）严某2，系甘肃省兰州市人，现住甘肃省兰州市。   被上诉人：（原审被告）严某3，系青海省海西州人，现住海西州。   委托代理人：都某，青海观若律师事务所律师。   委托代理人：曹某，青海观若律师事务所律师。   第三人：（原审被告）袁某，系青海省大通回族土族自治县人，现住青海省大通回族土族自治县。   委托代理人：都某，青海观若律师事务所律师。   委托代理人：曹某，青海观若律师事务所律师。   上诉人严某1、严某2因与被上诉人严某3、袁某建设工程施工合同纠纷，不服青海省玉树市人民法院（2020）青2701民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人严某1、严某2上诉称：一审判决严重违反法定程序,毫无事实根据和法律依据可言。一、上诉人是玉树市隆宝镇幼儿园工程的实际施工人,被上诉人经过法庭指证核实,只支付了90万元,被告称前后两次支付1257700元,其中357700元原告即无签字认领,更无票据证明汇支。原告要求拿出原始票据当庭核实。但是后期工程加气块砌筑251方,玉树市市场价每立方人工费130元,共计人工费32630元。被告支付了357700元是人工费还是包括材料费。因上诉人离开工地时,工程材料已全部配备齐全。二、主体是否适格的问题,被上诉人袁某明知上诉人没有建筑资质,却故意隐瞒事实,被上诉人严某3名义签订合同,已构成合同诈骗。因为本案已认定该合同无效。其中标额3270123.01元,给上诉人承包价2919800元。(总价3270123元-2919800元=350323元。订其合同时,被上诉人几乎所获总价的百分之十),极为违法的是,在未告知上诉人任何事宜情况下,将后期工程转包给他人,并对现场未进行登记(清单)或评估。三、依据上诉人离开现场时的影像资料和照片,完全可证明上诉人完成总工程量的百分之六十的事实。反之,被上诉人出示认为上诉人未完成总工程量的百分之六十的依据。综上所述,为维护上诉人合法权益,也是为了维护正常的社会经济秩序,依法撤销玉树市人民法院(2020)青2701民初257号民事判决书,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款由二审审理本案。   被上诉人严某3辩称：一审法院认定事实清楚,适用法律正确。根据一审查明的事实,答辩人与被答辩人签订的《施工合同》是基于答辩人与第三人(袁某)的代理关系。该合同实际履行过程中，第三人(袁某）曾书面要求以自己名义与被答辩人重新签订《施工合同》,且案涉工程价款也是第三人(袁某)支付。因此，答辩人在办理受托事物过程中，以自己名义与被答辩人签订《施工合同》的行为，性质属于隐名代理，法律后果及责任均归属于第三人（袁某)，答辩人不应承担相应义务。基于上述事实，答辩人并非该案是个被告。请求人民法院驳回二被答辩人的上诉请求,依法维持原判。   第三人袁某辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。   (一)、被答辩人就同一事实反复其词，毫无庭审诚信。首先，就已付款的情况，其在起诉时称答辩人只付款80万，但一审庭审时又认可答辩人主张的已付金额，现上诉时又只认可90万。其次，《施工合同》约定的承包方式为包工包料，且计价方式为固定单价。但答辩人第一项诉求538801元中商砼材料差价120666元、加气块运费45500元，系被答辩人作为承包人应当自行承担的施工风险。被答辩人将该风险转嫁给答辩人，与合同约定不符且有违诚实守信原则。答辩人已提交证据证实被答辩人撤场时未达到合同约定的进度款付款节点，被答辩人无相反证据证明，因承担举证不能的法律后果。(二)、答辩人并不拖欠被答辩人工程价款根据一审庭审时提交的《付款情况统计表》及相关凭证，可证实截止庭审之日，答辩人直接付款、间接垫付费用共计1257700元。(该付款数额被答辩人一审庭审时已认可)根据《施工合同》第七条付款方式约定,答辩人进度款支付已达合同总价款的43%。相较于被答辩人主张的40%进度款已超额支付，不存在欠付进度款事实。   严某1、严某2向一审法院起诉称：2017年7月2日，原告严某2与被告严某3签订了《玉树市隆宝镇幼儿园建筑工程施工》合同，合同约定：原告完成基础后付总价款30％，主体完工后支付到总价款的60％，竣工验收后支付到总价款的95％，剩余5％为质量保证金”的约定。7月6日，原告组织全体工程技术人员和施工队伍完成了框架和墙体砌筑工程及水、暖、电管线辐设项目。原告自行垫付资金于2017年8月27日将基础完成。截止2017年10月底被告共支付800000.00元。教育局给进度款完全能满足工地施工的需要，袁某根本不懂建筑工程，把进度款作为私有财产随便挪用，2017年下半年钢材、水泥、砂石等主材每天上涨，被告不按合同条款支付进度款，使原告在进度及经济上严重受损。其直接支付了人工工资及材料费，并在原告与被告的合同没有终止的情况下，袁某又将工程转包给他人；2017年9月18日，袁某带原告还有监理工程师袁红霖三人去玉树晶威商品混凝土站订购了主体框架的混凝土，单价每立方为730.00元，订购完后才给了点钱。加气块砖是袁某要求从西宁大通拉运，原告当时打电话找到严某3说：“合同中地材不包括从西宁拉运费用，由项目部承担”。运费调整见“十月十日项目部通知”。综上所述，原告只完成了主体工程，因此，被告应按工程总额的60％支付工程款，由于被告未按合同约定支付工程进度款，造成违约行为，故原告要求被告支付1、工程款684791.00元（其中包括商砼差价120666.00元、加气块运费45550.00元；）；2、违约金145990元；3、要求被告赔偿原告放在施工现场的小装载机，价值8000.00元；4本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2017年重庆市新夏建筑工程有限公司中标承建玉树市隆宝镇幼儿园项目工程，经被告严某3及第三人袁某代理人当庭陈述，袁某作为该公司项目经理，与二原告口头约定将该承建项目由二原告承包，并口头委托被告严某3代其与二原告签订工程施工合同。2017年7月2日，被告严某3以自己的名义与二原告签订了《玉树市隆宝镇幼儿园建筑工程施工合同》，合同约定每平方米为2246.00元（以建筑面积结算）。2017年7月1日二原告将部分工程以劳务的形式分包给刘某。2017年7月6日二原告组织人员进场施工，2017年8月27日原告完成基础工程，2017年11月底，因冬季无法施工，二原告撤离施工现场。期间，袁某前后向二原告共支付工程款进度款及人工工资等1257700.00元。2018年3月，二原告要求袁某拨付工程进度款时，双方就此发生争议，二原告因此未进场施工。2018年3月30日袁某因工期原因将剩余工程劳务分包给刘某，并就剩余工程款与刘某进行了结算，目前该工程已竣工验收，并交付使用。   一审法院认为，根据《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本案被告重庆新夏建筑工程有限公司项目经理袁某明知原告严某2、严某1没有建筑资质的情况下还口头委托他人（严某3）与其签订《施工合同》，并将玉树市隆宝镇幼儿园建设工程交于其承建施工的行为，系违法转包，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第二十六条规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案被告严某3、第三人袁某对原告严某2、严某1系本案涉案工程的实际施工人的事实不持异议，故对二原告以实际施工人的身份主张工程款的诉求原审法院予以支持。二原告虽已完成工程主体的部分项目，但从其提交的主体结构分部工程评估报告中明确：“主体验收分部于2018年5月29日施工完毕”，二原告于2017年11月就已撤离施工现场，并未再次进场施工，故其主张已完成建设工程主体的60％，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持；二原告认可袁某已支付工程款1257700.00元，但提出购买商砼差价120666.00元及加气块运费45550.00元应由被告及第三人承担的诉求，经查，二原告对此工程系包工包料，且双方对该项无任何约定，故该意见原审法院不予支持；二原告要求被告严某3、袁某赔偿小装载机8000.00元的诉求不属本案涉诉范围，其应另行主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故二原告应当承担举证不能的法律后果。综上，为保护合同当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，根据《中华人共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告严某2、严某1的全部诉讼请求。案件受理费10527.91元，由二原告负担。   本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对于一审查明的事实予以确认。   本院认为，一、关于工程量的问题。本案中双方争议的焦点是上诉人撤场时完成了多少工程量，上诉方主张已完成主体部分60%的工程量，但在二次一审阶段和本院第二次二审阶段，依据上诉人所提供的证据，无法确认上诉人已完成的案涉工程的工程量。同时上诉人在一审二审法定的举证期限内未认真及时的履行举证义务，所导致的不利后果应有上诉人自行承担。综上，双方当事人在上诉方撤场后，未对上诉方已完成工程量进行核算，且不具备鉴定条件的情况下，依据双方提交的证据，本院对上诉方已完成工程量无法依法确认。   二、关于工程款结算的问题。上诉人自认已收工程款114万元，被上诉方称以直接和间接的方式支付工程款总计1257700.00元。上诉人对其中的人工工资及砂石款有异议，通过双方陈述及提交的相关证据，被上诉人于2017年11月3日支付的30万元人工费，从时间上看与上诉人停工离场时的时间相吻合，同时被上诉人与第三方重新签订合同的时间与上诉人和第三方签订合同的时间前后不一致，从而应确认该笔款项所支付的是上诉人的人工费。上诉人认可欠付的砂石款为4800.00元，而被上诉人则称是8700.00元，从证据上分析被上诉人所提供的证据为自己所书写的清单，无相关人员签字，也无其他证据加以佐证，故本院认可所欠砂石款为4800.00元。被上诉人所付的9000.00元加气块运费，无任何证据证明，不予认可。综上被上诉人实际已支付的工程款为1244800.00元。   三、关于加气块运费及差价互补的问题。2017年10月13日上诉人与第三人袁某签订了协议，约定加气块运费各承担50%，同时约定加气块售价部分的差价由上诉人向被上诉人支付50%。之后双方未对此进行结算，从现有的证据上，双方只提交了部分运费单，未提交相关销售价格的凭证，由于协议约定双方在运费及售价上要进行互补，在证据欠缺的情况下，本院无法认定。   综上所述，严某1、严某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10527.91元，由上诉人严某1、严某2承担。   本判决为终审判决。   审 判 长 格来次昂   审 判 员 旦  扎   审 判 员 林  强     二〇二〇年十一月三日   法官助理 索  南   书 记 员 达哇卓玛