河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终1019号上诉人（原审原告）：济源市水利工程地质勘察钻井队，住所地：济源市沁园办事处东留村。法定代表人：赵龙江，该钻井队队长。委托诉讼代理人：刘超，河南俊卿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济源产城融合示范区退役军人事务局，住所地：济源市黄河大道中段**。负责人：赵中彦，该局局长。委托诉讼代理人：王修德、王贝贝，河南涛声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济源产城融合示范区民政局，，住所地：济源市黄河大道中段**负责人：苗春芳，该局局长。委托诉讼代理人：韩辉，该局工作人员。上诉人济源市水利工程地质勘察钻井队（以下简称济源地质勘察钻井队）因与被上诉人济源产城融合示范区退役军人事务局（以下简称济源退役军人事务局）、被上诉人济源产城融合示范区民政局（以下简称济源民政局）建设工程施工合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初4514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济源地质勘察钻井队上诉请求：一、撤销一审判决，改判济源退役军人事务局、济源民政局承担济源地质勘察钻井队全部停工损失，支持济源地质勘察钻井队一审诉讼请求；二、一二审诉讼费用由济源退役军人事务局、济源民政局承担。事实和理由：一、一审程序违法。济源市烈士陵园生活供水钻井工程系由财政资金支付的经公开招标程序的工程，济源地质勘察钻井队作为施工方系自收自支事业单位，济源退役军人事务局、济源民政局作为建设单位系政府职能部门，在工程施工过程中发生停工损失纠纷，按照国有资产处分条例，应依法经过法定程序评估、审核等法定程序，双方无权自由处分。本案诉讼发生后，济源地质勘察钻井队依法申请停工损失司法鉴定，一审法院置之不理，却自由裁量停工损失数额，滥用司法裁判权利，疏于对国有资产保护以及济源地质勘察钻井队合法利益维护的司法职能履行。二、事实不清、采信证据错误。就济源地质勘察钻井队的停工损失，一审法院以双方提供的鉴定结论为依据确定由济源退役军人事务局、济源民政局承担机械租赁费、二个工人看场费及工程停滞费税金共计10万元，该认定缺乏合法、有效的证据予以支持。一审诉讼中，由双方当事人提供的与停工损失有关联的直接证据有三份，申请报告两份，一份中鼎誉润工程咨询有限公司出具的工程停工补偿费评审报告。申请报告显示损失：一份是1184816.76元；一份是197345.81元；评审报告结论是82715.82元。一审法院参照如上证据确定为损失参考。以上三份证据显示的损失数额来源，事前全部是由评估公司预算然后按照双方当事人意思出具。因实际损失巨大，首次出具损失报告无法在济源民政局局党委会议通过，经多次协商后，由济源民政局副局长杨长青、工地负责人牛东文、杨国防口头承诺另外其他工程招标时给与济源地质勘察钻井队照顾，由评估公司将损失数额压缩以便会议通过，但即便济源地质勘察钻井队如此妥协，济源民政局党委会会议就停工损失也没能通过，原因是停工损失不在工程预算内需要另申请财政资金追加支付，另外存在国有资金损失追责问题。一审法院竟然采信以上双方均不认可的损失报告作为自由裁量的依据，明显证据不足，并涉嫌违法。三、适用法律错误。一审法院认为，施工期间遭遇裴村村民阻挡等原因无法施工，且该第三人已经构成犯罪被追究刑事责任，在此情况下双方应通过有关机关尽快制止，或者先撤离，减少损失，双方对损失扩大均有一定责任，且事后就损失的赔偿并未商定。一审如此适用法律明显枉顾本案基本事实、基本证据。首先，施工遭遇阻挠是因为济源民政局一方因工程选址不当与裴村村民发生纠纷引发，与济源地质勘察钻井队施工毫无关系；其次，在施工遭遇阻挠的情况下，是济源民政局工地负责人牛东文、杨国防指示济源地质勘察钻井队施工负责人廉世干：暂停施工，工人、机械不能撤离现场，随时待命，等待协调。在长达8个月之久的停工过程中，济源地质勘察钻井队每月均向济源民政局书面请示复工以及报告造成的损失，是济源民政局负责人一再以政府重点工程需要赶进度，工程受阻问题已经提请市政府市长会议研究等待协调，济源地质勘察钻井队应无条件配合为由，让济源地质勘察钻井队人员、机械不得撤离现场，随时复工，济源地质勘察钻井队对于损失扩大何错之有；第三，济源地质勘察钻井队作为施工单位有何资格参与与裴村村民协商工程选址；第四，作为重点工程，济源地质勘察钻井队作为施工方依据施工合同，服从建设单位济源民政局的人员、机械不得撤离、现场待命的指示，何错之有；第五，就济源地质勘察钻井队停工损失，济源民政局曾召开多次局党委会议讨论研究，但会议从来没有认为济源地质勘察钻井队对停工损失扩大有过错，济源地质勘察钻井队需承担部分损失。四、对于济源地质勘察钻井队停工损失中的管理费、税费、社会保险费及利润等诉讼请求，属于合同约定的停工损失的合理组成部分。一审法院为了赶在法定期限内审结案件，在审理期限最后一天组织双方当事人对损失证据突击质证并当场宣布判决，匆忙结案间遗漏济源地质勘察钻井队诉求。综上，一审判决程序错误、认定事实及适用法律错误，应依法予以改判。济源民政局针对济源地质勘察钻井队的上诉辩称，2016年11月26日济源退役军人事务局挂牌成立，济源市烈士陵园划转至济源退役军人事务局，济源退役军人事务局成立济源市烈士陵园的主管部门，因此，由于机构改革，职能划转，济源民政局职权已经变更，根据《中华人民共和国民法总则》第七十六条第二款规定，济源民政局不应承担相应责任。综上，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，济源民政局不应承担责任。济源退役军人事务局针对济源地质勘测钻井队的上诉辩称，一、济源地质勘察钻井队要求其施工的济源市烈士陵园生活供水钻井工程的停工损失，济源地质勘察钻井队向济源民政局报送的补偿费用为197345.81元，中鼎誉润工程咨询有限公司根据《建设工程中途停工损失补偿办法（豫建设标【2023】89号）》等规定，审定济源地质勘察钻井队停工补偿费为82715.82元，原审法院根据济源地质勘察钻井队提供的相关施工资料、济源地质勘察钻井队报送的损失费用、评审报告等对济源地质勘察钻井队的停工损失综合进行认定，程序合法。二、济源市烈士陵园生活供水钻井工程，因裴村村委人员的犯罪行为停工，停工损失应由裴村村委人员承担，并且济源地质勘察钻井队现场负责人廉士干也对裴村部分人员的犯罪行为表示了谅解，因此停工原因并不属于合同约定的“发包人原因”。期间，济源民政局积极和裴村村委会、玉川管委会等进行协调，并向济源市政府汇报，市政府介入调解此事，未果后，要求济源地质勘察钻井队撤离现场，因此济源地质勘察钻井队对损失的扩大有不可推卸的责任。综上，一审法院程序合法，请二审法院在查明事实的基础上依法判决。济源退役军人事务局上诉请求：一、一审判决，改判济源退役军人事务局赔偿济源地质勘察钻井队损失50000元；二、本案一二审诉讼费用由济源地质勘察钻井队承担。事实和理由：一、济源地质勘察钻井队所主张的停工损失，是由案外人裴村原任村委成员的违法犯罪行为所致,应由裴村原任村委成员承担赔偿责任。一审法院已经认定“施工期间因裴村部分村民阻拦等原因致使无法施工,且该第三人已构成犯罪被追究刑事责任”,济源地质勘察钻井队的损失是因为裴村村民的犯罪行为所致,应由裴村原村委人员承担赔偿责任。据了解,案涉工程的实际施工人廉士干在卫江平等人刑事案件中,已经给时任裴村党委成员张军红出具了谅解书,进一步印证济源地质勘察钻井队的停工损失是因为裴村原村委成员造成,并且济源地质勘察钻井队对裴村原任村委成员的犯罪行为已经谅解,双方对停工损失事宜已经解决,因此济源地质勘察钻井队主张停工损失没有事实依据。二、一审法院认定济源地质勘察钻井队的损失共计100000元没有任何事实和法律依据。一审中,济源地质勘察钻井队提供的报告、申请、施工日记及监理日记等不能客观反映其停工损失的具体数额,在济源地质勘察钻井队向济源民政局提交的《申请报告》中,济源地质勘察钻井队自认损失为197345.81元,经咨询中鼎誉润工程咨询有限公司,审定济源地质勘察钻井队的停工损失为82715.82元,但该评审报告是按照230天计算,没有考虑济源地质勘察钻井队对损失扩大的过错。客观上,裴村村民阻工事情发生后,济源民政局积极和裴村村委会、玉川管委会等进行协调,并且向市政府报告阻工事宜,综合双方的过错,济源退役军人事务局仅应当赔偿济源地质勘察钻井队停工损失50000元。综上,一审法院认定事实错误,适用法律错误,请二审法院在查明事实的基础上依法进行改判。济源地质勘察钻井队针对济源退役军人事务局的上诉辩称，一、济源退役军人事务局的上诉理由相互矛盾,逻辑混乱,不能成立,根本原因是由于济源退役军人事务局上诉缺乏基本的事实和法律依据。济源退役军人事务局上诉称，济源地质勘察钻井队的停工损失是由裴村村委工作人员的违法行为造成的,应由裴村村委的工作人员承担赔偿责任,但济源退役军人事务局上诉请求又称应改判其承担5万元赔偿责任,其一边陈述不需要承担责任,又请求改判其承担5万元赔偿责任,前后矛盾。济源退役军人事务局对本案的损失赔偿没有自由处分的权利,济源退役军人事务局认为没有赔偿责任,就不应提出其所述的上诉请求,这是对国有资产的严重不负责任。二、济源退役军人事务局第二条上诉理由认为，一审法院认定济源地质勘察钻井队的损失10万元没有任何事实和法律依据,但济源退役军人事务局对于济源地质勘察钻井队的上诉进行答辩时却认可一审法院认定事实和适用法律正确。三、济源地质勘察钻井队的停工损失与裴村村民的阻工不存在法律上的因果关系,济源地质勘察钻井队行使权利的请求权基础是建设工程施工合同,而不是侵权法律关系,济源地质勘察钻井队作为施工方依照双方的合同,按照定作人的指示在施工受阻的情况下,人员、机械不得撤离现场,随时待命复工。作为施工方完全有依据向定作人主张自己的权利。综上,济源退役军人事务局的上诉请求缺乏事实依据和法律依据,应当予以驳回。济源民政局针对济源退役军人事务局的上诉述称，同济源民政局针对济源地质勘察钻井队上诉的答辩意见。济源地质勘察钻井队向一审法院起诉请求：一、依法判令济源退役军人事务局、济源民政局支付停工损失：人工费，机械停滞费，管理费、税费、社会保险费、利润等暂定60万元；二、本案诉讼费用由济源退役军人事务局、济源民政局承担。一审法院认定事实：济源地质勘察钻井队经公开招标程序中标承揽济源民政局“济源市烈士陵园生活供水钻井工程”。2016年12月28日，双方签订建设工程施工合同，合同约定：井位一眼、成井400米左右，单井涌水量每小时可达50立方，工程地点：裴村，计划开工日期2017年元月6日，计划竣工日期2017年4月6日，签约合同价362235元。合同7.5.1约定，在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的。工程于2017年3月6日开工，由济源市工程建设监理所监理施工。开工后，济源地质勘察钻井队组织兴旺-6／37千瓦冲击钻与上海24V-400／37千瓦旋转钻井机各一台现场施工。施工至2017年3月17日，因工程所在地裴村部分村民阻挡致使无法施工。直到2017年11月21日济源民政局通知济源地质勘察钻井队移址重新开工，工程于2018年元月中旬竣工验收合格。根据《中共济源市委常委会会议纪要》（12届第81号）的要求，组建成立济源退役军人事务局，将济源民政局所属济源市烈士陵园等三个事业单位的机构、编制、人员，整体转为济源退役军人事务局的事业单位。2018年11月26日，济源退役军人事务局挂牌成立，济源市烈士陵园划转至济源退役军人事务局。一审法院认为，济源地质勘察钻井队与济源民政局签订的建设工程施工合同，客观真实，双方均认可，该合同有效。施工期间因裴村部分村民阻挡致等原因致使无法施工，且该第三人已构成犯罪被追究刑事责任。在此情况下双方应通过有关机关尽快制止，或者先撤离，减少损失，双方对损失的扩大都有一定责任，且事后双方就损失的赔偿并未商定。法院依照双方提供的鉴定结论确定济源民政局应承担济源地质勘察钻井队机械租赁费和二个工人看场费及工程停滞费税金，损失共计100000元。根据济源市人民政府文件济源市烈士陵园划转至济源退役军人事务局，故该损失应由济源退役军人事务局承担。济源地质勘察钻井队要求济源民政局承担损失，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条、《中华人民共和国民法总则》第六十七条第二款的规定，判决：一、济源退役军人事务局于判决生效后十五日内赔偿济源地质勘察钻井队100000元。二、驳回济源地质勘察钻井队其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，减半收取为4900元，由济源地质勘察钻井队、济源退役军人事务局各负担2450元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，1、济源地质勘察钻井队与济源民政局签订的建设工程施工协议书，系双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，为有效合同，双方应按合同的约定享有权利并履行义务。在合同履行过程中，因裴村部分村民阻挡等原因致使无法施工，给济源地质勘察钻井队造成了一定的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，因此，济源民政局作为合同的相对方，应当承担违约责任，赔偿损失，根据济源市人民政府文件，济源市烈士陵园划转至济源退役军人事务局，故济源退役军人事务局应承担赔偿损失的责任。济源退役军人事务局上诉称，济源地质勘察钻井队主张的停工损失是由案外人的违法犯罪行为所致，应由案外人承担赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。2、济源地质勘察钻井队与济源民政局在履行双方签订的建设工程施工协议书的过程中，因裴村部分村民阻挡致使无法施工，且该第三人已构成犯罪被追究刑事责任，在此情况下，双方均应采取积极措施，通过有关机关尽快制止阻工行为，或者及时协商先撤离施工现场，以减少损失，但双方均未积极采取必要的措施，因此双方对损失的扩大均有一定责任，故一审法院依照双方提供的相关证据确定济源民政局应承担济源地质勘察钻井队损失共计100000元，并无不当。根据济源市人民政府文件，济源市烈士陵园划转至济源退役军人事务局，故该损失应由济源退役军人事务局承担。因此，济源退役军人事务局上诉称，仅应赔偿济源地质勘察钻井队停工损失50000元，济源地质勘察钻井队上诉称，应改判济源退役军人事务局、济源民政局承担全部停工损失，理由均不能成立，本院不予支持。3、一审法院判决济源退役军人事务局赔偿济源地质勘察钻井队100000元，并驳回了济源地质勘察钻井队的其他诉讼请求，不属于遗漏当事人诉讼请求的情形，故济源地质勘察钻井队上诉称，一审判决遗漏济源地质勘察钻井队的诉求，程序错误，理由不能成立，本院不予支持。综上，济源地质勘察钻井队、济源退役军人事务局的上诉请求，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人济源市水利工程地质勘察钻井队8750元，济源产城融合示范区退役军人事务局负担1050元。本判决为终审判决。审判长 黄秋坪审判员邓燕审判员谢高锋二〇二〇年十一月三十日书记员 张      二      鑫