湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终742号上诉人（原审原告、执行案外人）：许镇波，男，1983年11月11日出生，汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：陈玉峰，湖北惊天律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：周新民，男，1945年9月11日出生，汉族，住湖北省仙桃市。原审第三人（被执行人）：仙桃市盛天世纪置业有限公司。住所地：湖北省仙桃市仙桃大道复州花园城市大厦**301。法定代表人：曹廷成，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹强，男，该公司员工。上诉人许镇波因与被上诉人周新民，原审第三人仙桃市盛天世纪置业有限公司（以下简称仙桃盛天公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2019）鄂9004民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。许镇波上诉请求：1.撤销湖北省仙桃市人民法院（2019）鄂9004民初46号民事判决，依法改判停止执行仙桃盛天公司开发的位于仙桃市××河办事处××大道南道，锦瑞路西侧盛世人合1单元2501号房屋，并解除对该房屋的查封；2.一、二审诉讼费用由周新民承担。事实和理由：许镇波在一审提出的执行异议之诉完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议、复议规定》)第二十八条的构成要件，其请求应该得到支持。一、一审判决认定事实错误。一审法院认定许镇波在查封案涉房屋前，未对房屋进行装修或居住，也未缴纳物业管理费，取得房屋钥匙不构成对房屋的实际占有有误。许镇波从物业管理部门获取第三人转交的案涉房屋钥匙后，于2018年4月25日向物业公司缴纳了2000元物业费。一审判决以物业费账单系微信截图不予采信错误。该微信转账系许镇波在使用微信支付物业费过程中形成，相关数据保留在第三方平台，且在转账时已注明款项为“盛世人合2501物业”。同时，许镇波提交的装修房屋照片也足以证明其对房屋进行了占有。二、一审判决适用法律错误。《执行异议、复议规定》第二十八条规定：金钱权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）支付全部价款，或者己按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。根据前述规定，许镇波的行为完全符合上述法律规定的四项构成要件。一审判决对上述第二十八条规定的“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”中“占有”理解为“实际占有”有误，为“实际占有”，应理解为对不动产的管理和支配。一般认为，拿到房屋的钥匙、办理物业的入住手续，即应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权（参见江必新、刘贵祥主編:《最高人民法院关于执行异议和复议案件若于规定的理解与适用》第424页）。在司法实践中，最高人民法院对“实际占有”、“合法占有”的含义也多次进行了解释。如最高人民法院在（2016）最高法民中2736号民事裁定中指出：“…而房屋的实际占有，应以实际控制为标准，至于购房人是否实际入住则不是房屋占有的必要条件。”（2018）最高法民申2187号民事裁定在裁判要旨也指出：“关于对房屋的实际占有并非限定于实际使用，只要房屋处于权利人实际管之中即属于‘实际占有’，当事人如果能够提供房屋准住通知单及房屋钥匙等证据，即可证明其已实际占有案涉房屋，而无论该房屋是否存在属于在建工程且尚未办理工验收(所谓‘烂尾楼’)等情形。”（2019）最高法民申2261号案件在裁判要旨中指出：“《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于‘在人民法院查封之前已合法占有该不动产’规定中的‘合法占有’，应以买受人实际控制该房屋为标准，其是否实际入住或使用则不是对该房屋合法占有的必要条件。”因此，无论购房人是否实际居住，只要实际控制房屋即属于“合法占有”。因此，一审判决根据《执行异议、复议规定》第二十九条，以许镇波购房时己有其他居住住房为由驳回其诉讼请求错误。综上，恳请二审查明事实，依法改判。周新民辩称，许镇波与仙桃盛天公司签订的购房合同不是房管局备案的正规文本，无相关序号、无仙桃盛天公司法定代表人的签章、无购房发票，许镇波也不是向仙桃盛天公司支付的购房款，不合法、不规范、不真实。许镇波称在一审法院查封前已合法占有案涉房屋，实际情况是一审法院于2017年9月21日查封案涉房屋，许镇波于2018年4月27日撕毁法院封条、撬开门锁要求进行装修，时间相隔7个月之久。许镇波于仙桃盛天公司签订购房合同与一审法院查封房屋相隔两年时间，其称非因自身原因未办理房屋备案登记手续，纯属狡辩，应认定系其本人过错。周新民对许镇波称其于2018年4月25日交纳了2000元物业管理费的事实存疑，许镇波当时既不是案涉房屋的权利人，亦未获得法院认可解除查封，其在该时间点交纳物业费不能作为占有案涉房屋的依据。因此，一审判决事实认定清楚、适用法律正确，应予维持。仙桃盛天公司述称，2015年5月11日，仙桃市人民法院对周新民与仙桃盛天公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，依法作出（2014）鄂仙桃民二初字第01798号民事判决，判决盛天置业支付周新民房屋赔偿款642064元，并赔偿装修损失35535元。2017年7月26日，仙桃市人民法院因周新民申请执行，对属于仙桃盛天公司的2301、2401、2501、1403四套房屋进行了查封。仙桃盛天公司认为上述四套房屋的面积将近350平方米，市场价值175万余元，而周新民的申请执行标的仅为677599元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定，人民法院查封、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。仙桃市人民法院在该案中超标的查封逾100万余元。另依据《执行异议、复议规定》第二十一条，查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。仙桃盛天公司认为，仙桃市人民法院的查封行为应以能够足额清偿周新民的债务为限，对超标的额查封部分应当依法予以解封。依据《执行异议、复议规定》的相关规定，发现超标的额查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结。综上，请求人民法院依法解除对位于仙桃市干河办事处仙源大道南侧、锦瑞路西侧盛世人合2501房屋的查封。另外，需单独说明的是案涉房屋的钥匙之前已交给许镇波，但因房门屡次被偷换门锁，至于房屋钥匙现在为何在周新民手中不清楚。许镇波向一审法院起诉请求：1.停止执行仙桃盛天公司开发的位于仙桃市××河办事处××大道南道，锦瑞路西侧盛世人合1单元2501号房屋，并解除对该房屋的查封；2.本案诉讼费用由周新民承担。一审法院认定事实：2014年7月21日，一审法院受理周新民与仙桃盛天公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，2015年5月11日，一审法院作出（2014）鄂仙桃民二初字第01798号民事判决:1.仙桃盛天公司赔偿周新民门面损失810000元，扣减周新民应支付购房款167936元，还应赔偿642064元；2.仙桃盛天公司赔偿周新民装修损失35535元；3.驳回周新民的其他诉讼请求。该判决生效后，周新民向本院申请执行，在执行过程中，一审法院于2017年9月21日作出（2015）鄂仙桃法执字第00560号执行裁定，对仙桃盛天公司开发的位于仙桃市××河办事处××大道南道、锦瑞路两侧盛世人合1单元2501号房屋予以了查封，查封期限为三年。此后，许镇波认为该房屋属其所有，遂向一审法院提出执行异议，一审法院于2019年10月31日作出（2019）鄂9004执异43号执行裁定：驳回许镇波的异议。由此，许镇波遂向一审法院提起执行异议之诉。另查明，许镇波与仙桃盛天公司于2015年9月23日签订商品房买卖合同1份，合同约定，仙桃盛天公司将其开发的位于仙桃市××河办事处××大道××、××盛世人××单元××号房××给许镇波，房屋价款为311605元。合同签订后，许镇波向仙桃盛天公司出纳彭小艳银行账户转账250000元并交纳现金61605元，合计311605元。仙桃盛天公司向许镇波出具收据1份，收据载明许镇波于2015年9月23日支付购房款311605元。随后，仙桃盛天公司向许镇波交付了房屋钥匙。2018年4月，许镇波对案涉房屋进行装修时，周新民告知其该房屋已于2017年9月21日被一审法院执行查封，阻止其装修入住。2018年11月12日，许镇波向一审法院提起诉讼，要求确认许镇波与仙桃盛天公司签订的商品房买卖合同有效，并要求仙桃盛天公司协助许镇波办理案涉房屋登记。一审法院于2018年12月5日作出（2018）鄂9004民初4577号民事判决：1.确认许镇波与仙桃盛天公司签订的商品房买卖合同有效；2.驳回许镇波的其他诉讼请求。再查明，2013年4月16日至2013年4月17日，案外人吴盛与仙桃盛天公司签订16份商品房买卖合同，案外人吴盛向仙桃盛天公司购买16套房屋（其中包括案涉房屋），并办理了商品房买卖合同备案登记。2018年3月14日，仙桃盛天公司向一审法院起诉案外人吴盛，请求确认仙桃盛天公司与吴盛签订的商品房买卖合同无效及判令吴盛配合仙桃盛天公司办理撤销商品房买卖合同的备案登记手续。2018年10月8日，一审法院作出（2018）鄂9004民初1149号民事判决：1.确认仙桃盛天公司与吴盛签订的商品房买卖合同无效；2.驳回仙桃盛天公司的其他诉讼请求。还查明，许镇波于2014年购买了一套位于仙桃市沙嘴办事处刘口和谐小区3栋1单元402房屋。一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。许镇波购买案涉房屋时，案涉房屋登记在案外人吴盛名下，许镇波对案涉房屋不享有所有权。在案外人吴盛与第三人盛天公司签订的商品房买卖合同经本院确认无效后，虽然许镇波与第三人盛天公司签订的商品房买卖合同经本院确认有效，但合同有效并不能表示许镇波对案涉房屋享有所有权，房屋的权属变更还需到有关部门办理权属登记，未经登记不发生所有权的转移。而且，在本院查封案涉房屋前，许镇波未对案涉房屋进行装修或居住，也未就案涉房屋缴纳物业管理费，因此，许镇波取得案涉房屋钥匙不够成对案涉房屋的实际占有。同时，参照《执行异议、复议规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，许镇波虽在本院查封案涉房屋前与第三人盛天公司签订了有效的商品房买卖合同，并支付了全部价款，但许镇波购房时已有其他居住房屋，不符合上述规定的情形。因此，许镇波的诉请缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回许镇波的诉讼请求。案件受理费100元，由许镇波负担。二审期间，许镇波提交了证据，周新民及仙桃盛天公司均未提交证据，本庭组织当事人进行了质证。对于许镇波提交的微信支付交易明细证明，与本案无关，依法不予采信；对于许镇波提交的仙桃市不动产登记证明查询书复印件2份及结婚证书复印件1份，能够证明许镇波与其妻子胡瑶瑶在仙桃城区无房屋登记在二人名下的事实，本院对该事实予以确认。二审查明，许镇波现居住的位于仙桃市沙嘴办事处刘口和谐小区3栋1单元402的房屋在购买后未办理不动产过户登记手续。许镇波二审自认上述房屋面积约100平方米，现在主要由其一家三口居住，为便于小孩上学，将该房屋在社区登记的房主为其妻胡瑶瑶。一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：本案是否符合法律规定的能够排除执行的情形。对前述争议焦点，分析评判如下：《执行异议、复议规定》第二十八条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，第二十九条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件。本案中，许镇波系从仙桃盛天公司直接购买居住用房，应认定其为房屋消费者，因此应当适用《执行异议、复议规定》第二十九条的规定处理。许镇波提出本案应适用《执行异议、复议规定》第二十八条的上诉理由不能成立。《执行异议、复议规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，主要争点在于能否认定许镇波所购商品系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋。首先，许镇波购买的是具有居住功能的商品房，且其自认购买案涉房屋系用于居住，故应认定其购买案涉房屋系用于居住。其次，“无其他用于居住的房屋”，是指买受人在被执行房屋所在地长期居住，而在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内买受人名下没有用于居住的房屋。许镇波在一审自认其在仙桃城区购买有位于刘口和谐小区3栋1单元402的房屋，虽然该房屋未办理不动产过户登记手续，但许镇波认可该房屋面积约100平方米，现主要由其一家三口居住，且该房屋在社区登记的房主为其妻胡瑶瑶，因此能够认定许镇波在仙桃市名下有能够用于居住的房屋，且该房屋可以满足许镇波及其家人的生活居住需要。关于许镇波二审提出刘口和谐小区3栋1单元402房屋系其父亲购买，属于其父亲房屋的意见，与自己一审自认的事实不符，且未提供证据证明，本院依法不予采纳。综上，本案不符合法律规定的能够排除执行的情形。关于仙桃盛天公司述称一审法院超标的额查封其财产，请求人民法院依法解除对其位于仙桃市干河办事处仙源大道南侧、锦瑞路西侧盛世人合2501房屋查封的意见，因该公司系作为第三人参加诉讼，一审未判决其承担责任，故其在本案中提出上述请求，不符合法定程序，亦不属于二审审理范围，本院对该意见依法不予采纳。综上所述，许镇波的上诉请求不能成立，一审判决实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决：驳回上诉，维持原判。案件受理费100元，由许镇波负担。本判决为终审判决。审判长 苏 哲审判员 别瑶成审判员 刘汝梁二〇二〇年十一月二十四日法官助理丰永闯书记员邵晓