吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5342号上诉人（原审原告）张南，男，1979年6月28日出生，汉族，住吉林省长春经济技术开发区。被上诉人（原审被告）吉林省清华宾馆，住所地长春市清华路**。法定代表人杜静波，经理。委托诉讼代理人赵佳月，吉林功承律师事务所律师。上诉人张南因与被上诉人吉林省清华宾馆劳动合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初3944号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张南原审时向法院提出诉讼请求：1.判令吉林省清华宾馆向张南支付加班工资64,227.21元（平均工资3,509.9元。维修工岗位期间2016年11月8日至2018年12月4日，休息日加班工101天，合计32,597.73元。洗衣房班长岗位期间2018年12月5日至2019年11月30日，休息日加班共98天，合计31,629.48元）；2.判令吉林省清华宾馆支付解除劳动合同补偿金12,284.65元；3.诉讼费由吉林省清华宾馆承担。事实和理由：张南于2016年11月8日到吉林省清华宾馆处上班，吉林省清华宾馆以“转正才签合同”、“清华宾馆所有人都这样签合同”等欺骗手段，拖延到2017年6月9日才订立劳动合同，合同起止日期为2017年6月1日起至2020年5月31日止，劳动关系建立的实际日期为2016年11月8日。张南工作时间为标准工时工作制，工作内容分为两个阶段:2016年11月8日至2018年12月4日为水暖维修工，水暖维修工每周工作六天，占用休息日一天，期间借调洗衣房工作5个月，每周工作7天，占用休息日两天，累计休息日加班101天，吉林省清华宾馆未安排调休，未及时足额支付加班工资32,597.73元。2018年12月5日至2019年12月6日为洗衣房班长，洗衣房班长每周工作七天，占用休息日两天，期间休息日加班98天，吉林省清华宾馆未安排调休且吉林省清华宾馆未及时足额支付延长工作时间工资报酬，没有书面通知拒付工资，每周不安排休息日。张南于2019年12月6日被迫提出解除与吉林省清华宾馆的劳动合同，并且将《张南解除与吉林省清华宾馆劳动合同通知书》通过直接送达、邮寄送达、网络送达的方式，通知吉林省清华宾馆。吉林省清华宾馆不接受，拒绝在通知书上签字或盖章，拒绝支付加班工资和经济补偿金。2019年12月12日，吉林省清华宾馆人力资源部经理李艳云，通过电话、微信方式，以办理社保减员为由，诱导张南签署劳动者个人原因离职证明，张南拒绝签署。吉林省清华宾馆于2019年12月在法院没有判决双方劳动争议，在没有事实根据，没按照法律流程，没出具合法手续，没通知张南的前提下，将张南开除，单方面解除劳动合同，办理医保社保减员。张南直到2020年7月6日，通过在社保中心查询个人参保信息，才知道社保不是欠缴而是减员。为维护张南合法权益，故诉讼来院。吉林省清华宾馆原审时辩称，一、张南主张的工作时长与实际不符，并且吉林省清华宾馆已足额向张南支付加班工资，张南主张加班工资没有事实依据。张南与吉林省清华宾馆签订劳动合同，约定合同期限2017年6月1日至2020年5月31日，张南任水暖维修工岗位，月工资2,000.00元。2018年12月4日，张南岗位调整为洗衣班领班，月工资2,000.00元不变。张南任水暖维修工期间，每日在岗时长7.5小时，每周工作六天共45小时，周六休息；任洗衣班班长期间，每日工作6小时，每隔六天值班三小时，平均每周在岗时长45.5小时。张南在职期间节假日均休息。因此张南主张的加班时长与实际不符。此外，张南入职以来在岗时长稳定，吉林省清华宾馆已将张南固定加班对应的加班工资发放给张南，2017年应发工资2,690.00元/月，2018年应发工资2,736.00元/月，2019年应发工资3,367.00元/月，均高于劳动合同约定的2,000.00元/月的工资标准，吉林省清华宾馆不存在欠付加班工资情形。二、张南以欠付工资为由主动离职并要求吉林省清华宾馆支付经济补偿，而事实是张南在2019年10月迟到2次、11月迟到4次，吉林省清华宾馆对张南进行批评，张南不服故提出离职。张南声称的欠付加班工资的离职理由与事实情况不符，并且吉林省清华宾馆未欠付张南加班工资，因此吉林省清华宾馆不应支付经济补偿金。三、张南自2019年12月7日起离职，此后未向吉林省清华宾馆提供劳动，双方劳动关系已经解除。原审法院经审理查明，张南系吉林省清华宾馆单位职工，先后任维修工及洗衣班班长。2017年6月9日双方签订书面劳动合同，合同期限自2017年6月1日起至2020年5月31日止。合同约定张南月工资为2,000.00元。2019年10月12日，张南向吉林省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求吉林省清华宾馆支付加班费、解除劳动合同经济补偿金等。该委于同日作出不予受理通知书。张南不服，遂向原审法院提起诉讼。原审法院认为，（一）关于张南要求吉林省清华宾馆支付加班费的诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，根据吉林省清华宾馆行业经营特点，张南所从事岗位系特殊岗位，并非执行标准工时制，应属特殊工时，张南在从事相应岗位之初即知晓其工作岗位、工作时间及工资构成，结合吉林省清华宾馆每月发放张南的工资数额及本案实际情况，可以认定吉林省清华宾馆已按照张南在相应工作岗位上所实际工作的时间向张南支付了工资，故对张南要求吉林省清华宾馆支付加班费的诉讼请求，原审法院不予支持；（二）关于张南要求吉林省清华宾馆支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。本案中，张南称系因吉林省清华宾馆拖欠工资而离职，但吉林省清华宾馆拖欠张南工资的事实并不存在，故张南主张吉林省清华宾馆支付经济补偿金的请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：驳回张南的全部诉讼请求。案件受理费10.00元，由张南负担。宣判后，张南不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决,改判发回重审，支持上诉人的诉讼请求；判令被上诉人向上诉人支付加班工资总计64227.21元，上诉人平均工资3509.90元。其中，维修工岗位期间2016年11月8日至2018年12月4日，休息日加班共101天，合计（3509.90：21.75）×2×101=32597.73元；洗衣房班长岗位期间2018年12月5日至2019年11月30日，休息日加班共98天，合计（3509.90÷21.75）×2×98=31629.48元。总计32597.73+31629.48=64227.21元；判令上诉人即时解除与被上诉人的劳动合同合法；判令被上诉人支付解除劳动合同补偿金11080元，3693×3=11080元，平均工资3693元；诉讼费由被上诉人承担；案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院对被上诉人是否存在拖欠加班费情况，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误，请求二审法院撤销判决，重新审理。事实与依据如下：上诉人在被上诉人处常年加班，而被上诉人并没有依法支付加班费。本案中，被上诉人对上诉人在单位工作时间没有异议，双方只是对加班是否存在、加班费是否已支付有分歧。上诉人每周工作时间，即维修工岗位2016年11月8日至2018年12月4日，每周工作六天，每日八点至十七点，每周工作54小时，占用一个休息日；洗衣房班长岗位2018年12月5日至2019年11月30日，每周工作七天，每日八点至下午十四点，每周至少一天十七点下班，每周工作45小时，没有休息日，没有安排调休。上诉人向法庭提交的工资条、交通银行个人工资卡交易清单能够证明被上诉人并未支付加班费，而被上诉人并没有提交其已支付加班费的证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”,《劳动争议调解仲裁法》第六条“对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，被上诉人向法庭提供的证据属于津贴、补贴、福利范围，并没有加班工资支付的证明，且为复印件，无上诉人签名，并非有效证据。二、在劳动关系存续期内，上诉人于2019年10月14日将被上诉人起诉。在起诉之后，上诉人仍然在被上诉人处工作，等待判决。在最初的诉讼请求中，有一项请求为“原告解除与被告的劳动合同”。法院于2019年10月21日，通知被上诉人调解，被上诉人拒绝调解。被上诉人在知悉上诉人利益受到侵害的前提下，仍然不支付上诉人加班工资，要求上诉人在休息日加班。上诉人为了维护自身合法权益，于2019年12月6日，被迫提出解除与被上诉人的劳动合同，并且将《张南解除与吉林省清华宾馆劳动合同通知书》通过直接送达，邮寄送达，网络送达的方式，通知被上诉人。被上诉人不接受，拒绝在通知书上签字或盖章，拒绝支付加班工资和经济补偿金。被上诉人吉林省清华宾馆二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，一、关于加班费问题，张南主张在被上诉人处工作期间存在加班情况，应当对加班事实负有举证责任，但《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”根据该条规定，用人单位应保留劳动者两年的工资支付情况，根据被上诉人未提供证据证明已经向张南支付加班费，故应对张南离职前2年的休息日加班费予以保护。根据被上诉人在原审中提供的考勤来看，2019年期间张南平均每周工作时长未超过《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”的规定，但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，被上诉人并未保障张南每周至少休息一日，故对2019年期间共计11个月按照每周一日休息日予以保护。被上诉人应向张南支付2019年休息日加班费为4380元。被上诉人仅提供了2018年1月和12月考勤记录，根据该考勤记录以及张南的陈述，其担任维修工期间每周休息一日，但是每个月工作时长超出《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”规定的四十四小时，故对此期间按照每周两日休息日予以保护，被上诉人应向其支付加班费5909.48元。据此，被上诉人应支付张南加班费合计10289.48元。二、关于支付经济补偿金问题，张南因拖欠加班费提出离职，符合要求支付经济补偿的法定情形，故被上诉人应向其支付经济补偿金。张南向本院提供了平均工资与解除劳动合同补偿金统计表，对于其中2019年9月17日发放的1620元，因不属于日常工资收入，不应计算在离职前12个月平均工资之中，故上诉人离职前12月平均工资为3374.90元，关于张南工作年限，虽然其主张于2016年11月8日入职，但是提供的证据不足以证明其主张，故以其签署劳动合同之日2017年6月9日认定为入职之日，争议双方均认可上诉人离职时间为2019年12月7日，应认定此时双方解除劳动合同，故被上诉人应向张南支付解除劳动合同经济补偿金为8437.25元（3374.90元×2.5月）。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初3944号民事判决；二、被上诉人吉林省清华宾馆于本判决生效后立即向上诉人张南给付加班费10289.48元、解除劳动合同经济补偿金8437.25元，以上共计18726.73元；三、驳回上诉人张南的其他诉讼请求。如未按照本判决指定期间利息给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费20元，由被上诉人吉林省清华宾馆负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年十一月六日书记员  高 珊