江苏省灌云县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0723民初4949号原告：施超，男，汉族，1974年3月15日出生，住滨海县。委托诉讼代理人：李明广，江苏民和众律师事务所律师。被告：蒋海，男，汉族，1964年11月15日出生，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：高金祥，江苏新中一律师事务所律师。被告：江苏业成建设工程有限公司，统一社会信用代码9132070067251248XY，住所地连云港市海州区凤凰大道****楼**。法定代表人：孟宪领，该公司执行董事兼总经理。被告：孟伟，男，汉族，1988年6月24日出生，住连云港市海洲区。被告：孟庆文，男，汉族，1957年3月4日出生，住连云港市海洲区。被告：江苏群洲建设工程有限公司，统一社会信用代码91320700MA1X2GKE55，住，住所地连云港市海州区凤凰大道港城新世界**楼**/div>法定代表人：孟伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜廷强，江苏顺维律师事务所律师。原告施超与被告蒋海、江苏业成建设工程有限公司、孟伟、孟庆文、江苏群洲建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年9月21日立案后，依法适用简易程序于2020年11月12日公开开庭进行了审理。原告施超及其委托诉讼代理人李明广，被告蒋海及其委托诉讼代理人高金祥，被告江苏业成建设工程有限公司、孟伟、孟庆文、江苏群洲建设工程有限公司共同委托诉讼代理人颜廷强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告施超向本院提出诉讼请求：1.判令被告江苏业成建设工程有限公司返还财产200万元，其他被告承担连带责任，并承担资金占用期间的按照人民银行公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年8月17日，原告与江苏百恒建设工程有限公司签订协议书，原告按建设工程施工合同完成了连云港胜海实业有限公司的灌云县临港产业区景观大道全部工程项目，并且交付使用。2015年3月10日，被告江苏业成建设工程有限公司吸收合并江苏百恒建设工程有限公司。2020年2月，建设单位连云港胜海实业有限公司将200万元工程款汇入被告江苏业成建设工程有限公司的账户，被擅自挪用，没有返还属于原告的工程款。被告1有协助支付的义务，被告3、4、5作为股东在没有履行出资义务转让股权的，依法对公司债务应当承担连带责任。原告多次要求被告返还财产，但被告没有履行。为此，特诉至贵院，请求维护原告合法权益。被告蒋海辩称，一、原告列蒋海为被告主体不适格。2012年8月17日，江苏百恒建设工程有限公司以公司名义与原告签订协议书，不是蒋海个人与原告签订协议。根据相关的法律规定，公司作为企业法人应独立承担责任，原告混淆了企业与个人的性质。二、江苏业成建设工程有限公司在2015年吸收合并了江苏百恒建设工程有限公司，并由江苏业成建设工程有限公司承担全部的民事权利义务，以后发生的责任应当由其承担。三、当初与江苏百恒建设工程有限公司签订协议时，原告是实际施工人，建设工程是由原告负责的。综上，请求法院驳回原告要求被告蒋海承担连带责任的诉讼请求。被告江苏业成建设工程有限公司辩称，一、原告主体不适格。据了解以及(2020)苏0723民初3047号案件中王某1谈话笔录，原告是多人合伙关系，并非只有施超一人，故原告主体不适格。二、原告诉称“2012年8月17日原告与江苏百恒建设工程有限公司(以下称百恒公司)签订挂靠协议”不属实。原告提供的协议是虚假的、伪造的。其签名明显是近期后补的，协议上百恒公司的印章与建设工程施工合同上的印章及合并协议上的印章均存在明显不同，系私刻伪造印章。因该伪造行为给江苏业成建设工程有限公司(以下称业成公司)造成的损失，被告业成公司保留追究私刻印章者刑事责任的权利。本案涉嫌虚假诉讼。三、诉状称“原告按合同完成了连云港胜海实业有限公司的灌云县临港产业区景观大道全部工程项目，并且交付使用”不属实。原告没有任何证据证明其施工了涉案工程。原告主张工程款应当提供由其施工的工程签证单、工程量确认单等相关资料，但是没有提供任何证据证明涉案工程是由原告施工完成的。四、被告业成公司吸收合并百恒公司是事实。但被告孟伟、孟庆文均已不再是被告业成公司股东，认缴出资期限也没有届满，本案是被告业成公司作为独立民事主体的法人行为，被告业成公司具有独立的民事行为能力，被告业成公司能够独立对外承担责任。被告孟伟、孟庆文不应承担任何责任。五、被告江苏群洲建设工程有限公司与本案无任何关联，不应承担任何责任。综上，本案原告主体不适格，被告业成公司对其没有付款义务，原告主张被告孟伟、孟庆文、江苏群洲建设工程有限公司承担连带责任也没有任何事实和法律依据，请求贵院驳回原告起诉或诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2012年8月17日，原告施超（乙方）与江苏百恒建设工程有限公司（甲方）签订协议书，约定乙方挂靠甲方以甲方名义承揽临港产业区景观大道道路工程，并约定甲方收到工程款后扣除1%挂靠费用及政府部门收取的税费后，在3个工作日内将工程款汇入乙方指定账户，本工程在施工中实行乙方全额包干缴纳本工程所涉及的一切税费。经本院询问，原告确定挂靠费为2个点。二、连云港胜海实业有限公司（甲方）与江苏百恒建设工程有限公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定甲方为实施临港产业区景观大道道路工程已接受乙方对该项目施工的投标，签约合同价为9450000元。该份合同的发包人处加盖了江苏百恒建设工程有限公司印章，法定代表人处有蒋海签字，另外委托代理人处还有王某1签字。但是，被告蒋海对王某1签字及委托代理人身份均不认可，认为系未经其同意擅自添加的。2016年12月8日，江苏瑞杰项目管理顾问有限公司出具的工程结算审核报告载明的临港产业区景观大道道路工程结算审定造价为12726607.50元。三、2015年3月10日，江苏百恒建设工程有限公司（乙方）与江苏业成建设工程有限公司（甲方）签订合并协议，内容如下：经甲方股东会决议、乙方股东决定，就甲、乙双方吸收合并事宜，达成协议如下：一、甲、乙双方合并、由甲方吸收乙方，乙方解散注销。二、原乙方股东孟伟将持有乙方100%的股权，出资额为2016万元，并入甲方；合并前甲方的注册资本及实收资本为5000万元人民币，甲、乙双方合并后的注册资本及实收资本为7016万元人民币。三、甲乙双方合并后各股东出资额及比例如下：股东孟庆文出资额4750万元，出资方式：货币，出资比例：67.7%；股东孟伟出资额2266万元，出资方式：货币，出资比例：32.3%。四、甲、乙双方吸收合并后，原双方的债权债务全部由甲方承担。五、本协议一式五份，协议双方各存一份，另三份供公司登记用。六、本合同经甲、乙双方法定代表人签字及公司盖章后生效。2015年4月28日，江苏百恒建设工程有限公司注销登记。四、2020年2月份，江苏业成建设工程有限公司收到连云港胜海实业有限公司支付的涉案工程款2000000元，该款项有关税费并非原告方缴纳。五、涉案工程系施超与案外人王某2、王某1、陈某四人合伙施工。经本院询问，王某2、陈某明确表示不参加本案诉讼，也不在本案中主张相关权利。同时，王某1出具书面声明，表示不参加本案诉讼，也不在本案中主张相关权利。另查明，王兆迁、陈辉已就合伙协议在江苏省滨海县人民法院提起诉讼。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据2012年8月12日挂靠协议，并结合建设工程施工合同实际履行情况，尤其是涉案已付工程款收支情况，原告施超及其合伙人是涉案工程的实际施工人具有高度盖然性，且被告江苏业成建设工程有限公司无证据证明涉案工程另有他人实际施工，因此，对原告及其合伙人系涉案工程实际施工人的主张，本院依法予以支持。由此，被告江苏业成建设工程有限公司作为江苏百恒建设工程有限公司权利义务概括承受人在收到涉案工程款200万元并扣减管理费用及相关税费后，应及时将其余工程款支付给原告方。因被告江苏业成建设工程有限公司未在承诺的期限内提供应扣减税费、管理费的具体金额及其计算方法、依据，故本院参照此前已付款的扣减情况依法支持1802933.33元[（526100元+150000元）÷750000元×2000000元]。因施超涉案工程合伙人王某1、王某2、陈某均已表示不参加本案诉讼，且不在本案中主张有关权利，故本院不再追加其作为本案共同原告。对原告要求其他被告承担连带责任的诉讼请求，因无法律依据，本院依法不予支持。对被告江苏业成建设工程有限公司提出的鉴定申请，本院在庭审时已作出明确答复，在此不论。对被告江苏业成建设工程有限公司庭后提出的取证申请，因未在举证期限届满前提出，且未提供不能自行收集的证明或理由，故本院依法不予准许。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告江苏业成建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告施超工程款1802933.33元及其利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日即2020年9月2日起计算至实际给付之日止）；二、驳回原告施超其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11400元，由原告施超负担887元，被告江苏业成建设工程有限公司负担10513元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：农业银行苍梧支行，账号：44×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审判员  战传福二〇二〇年十一月二十三日书记员  杨善丽法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。（二）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。