上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7078号上诉人（原审原告）：强磊，男，1986年9月29日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：强健（系强磊的父亲），住上海市静安区。被上诉人（原审被告）：上海同驾人力资源有限公司，住所地上海市金山区卫昌路******。法定代表人：徐滋，董事长。委托诉讼代理人：王伟明，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：安吉汽车租赁有限公司，住所地上，住所地上海市崇明区建设镇建设公路****v>法定代表人：蔡宾，董事长。委托诉讼代理人：梁柏贤，上海市汇中律师事务所律师。上诉人强磊因与被上诉人上海同驾人力资源有限公司（以下简称同驾公司）、被上诉人安吉汽车租赁有限公司（以下简称安吉公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。强磊上诉请求：撤销一审判决第一、三项，依法改判支持其一审诉讼请求。主要事实和理由：强磊2010年6月1日与上海XX人力资源发展有限公司（以下简称XX公司）签订的首份劳务派遣合同，不应作为用人单位逃避法律责任的理由。一审无视双方签订的劳动合同约定的相关条款，认定2010年6月1日至2018年11月安吉公司对强磊实行不定时工作制，认定事实不清，适用法律错误。强磊在职期间，安吉公司未与强磊签订任何上岗协议。2016年4月23日安吉公司申请不定时工作制备案后，没有告知员工系实行不定时工作制。强磊与同驾公司签订的劳务派遣合同中第六条“劳动合同的终止、续订和解除”第3项约定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，强磊具有单方解除劳动合同的权利。一审关于支付经济补偿金请求有关事实认定不清,适用法律条文出现偏差。在两公司未能提供证据证明其主张或反驳强磊主张的情况下，一审驳回了强磊的相关诉请，损害了强磊的合法权益。被上诉人同驾公司辩称：不接受强磊的上诉请求，要求维持原判。被上诉人安吉公司辩称：强磊系驾驶员，负责接送机，专车专用，没有固定的上下班时间，无法实行标准工时制。强磊可以在等候时休息，每单给予提成，入职日起就实行不定时工作制。之后安吉公司于2016年4月23日申请不定时工作制备案。安吉公司不接受强磊的上诉请求，要求维持原判。强磊向一审法院起诉请求同驾公司、安吉公司共同支付：1、2010年11月1日至2018年11月30日延时加班工资627,466.59元；2、2010年11月1日至2018年11月30日休息日加班工资639,811.16元；3、2010年11月1日至2018年11月30日法定节假日加班工资77,355.27元。一审法院认定事实：2010年6月1日，强磊由XX公司派遣至安吉公司担任专车司机，强磊与XX公司订立过数份劳动合同。2018年5月1日起，强磊转由同驾公司派遣至安吉公司工作，并与同驾公司签订过期限自2018年5月1日至2020年4月30日的劳动合同。劳动合同约定月基本工资为本市历年最低工资标准，另计绩效工资。2018年11月30日，强磊与同驾公司解除劳动合同。2019年6月5日，强磊作为申请人向长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令被申请人（安吉公司）支付：1、2010年11月1日至2018年11月30日延时加班工资448,986.19元；2、2010年11月1日至2018年11月30日休息日加班工资405,958.31元；3、2010年11月1日至2018年11月30日法定节假日加班工资59,380.48元。2019年8月15日，仲裁裁决对申请人（强磊）的请求事项均不予支持。强磊不服仲裁裁决，遂向一审法院起诉。另查明，强磊与XX公司订立的劳动合同约定强磊应按用工单位执行的不定时工作制或综合计算工时制接受工作作息时间（包括工作班次）安排；强磊与同驾公司订立的劳动合同约定同驾公司按国家有关规定实行平均每周40小时工作制度或实行不定时工作制（具体实行的工作制度按劳务派遣用工单位《上岗协议》《上岗合同》或《承包合同》中核定的执行）。审理中，强磊陈述：1、其各类加班时间均按安吉公司向其派送第一份订单时间至最后一份订单时间计算，加班工资按其离职前12个月平均工资6,582.48元作为计算基数；2、其工作任务为接送机及代驾等，工作作息分为早班和中班，早班为每日上午8点半至下午17点，中班为每日中午11点至晚上20点，按订单至安吉公司打卡后出车接客户，送好客户后如果还有其他订单，则在机场工作区等候。强磊为证明其主张另向一审法院提供证据如下：1、其自书的驾驶员月度工作纪实，证明其存在加班时间；2、2010年至2017年部分商务租赁协议（原件），显示部分商务租赁协议盖有安吉汽车租赁有限公司销售合同专用章，其中2011年6月6日（端午节）工作时间为8:30-16:30；2012年10月1日（国庆节）工作时间为15:30-16:30、20:30-21:30；2015年10月1日（国庆节）工作时间为6:00-8:00、21:30-23:30；2017年5月1日（劳动节）工作时间为9:10-11:10,证明其存在大量延时、休息日及法定节假日加班；3、2018年度常规带驾业务登记表，证明其工作需根据公司调度的安排进行，2016年之后采用电脑派单方式进行工作安排；4、风险保证金协议及收据两张，证明同驾公司承继了XX公司转移劳动合同的法律责任；5、强磊与同驾公司王伟民的短信，显示“现XX公司要求其下的驾驶员需亲自至XX公司办理退工手续事宜，办理相关手续如下……请于5月21日前至同驾人力资源有限公司办理招工手续”，证明同驾公司承继XX公司的法律责任。经质证，同驾公司、安吉公司对强磊提供的证据1、证据3真实性不予认可，对证据2中有安吉公司盖章的商务租赁协议真实性予以认可，对证据4、证据5需庭后核实真实性,但未再回复。同驾公司、安吉公司共同表示：1、其公司确有驾驶员月度工作纪实，但该表仅用于长租代驾司机，与强磊无关；2、其公司均根据订单安排强磊或其他员工工作，现原件在强磊处，故其公司肯定无原件；3、因该表为强磊自行填写，未有公司盖章或签字，故不予认可；4、XX公司与强磊系正常终止劳动合同，XX公司与强磊之间的劳动关系与同驾公司无关。审理中，安吉公司陈述：1、强磊在其公司担任专车司机，实行不定时工作制，主要负责机场、火车站至酒店的接送工作，另有零星包车几小时的工作，其公司不对强磊考勤，亦无需强磊打卡，早期通过电话通知安排工作，之后主要以手机APP方式安排。强磊工作中休息时间与工作时间均不确定，难以区分。2、如需计算强磊的加班工资应按其基本工资作为计算基数。安吉公司为证明其公司的主张向一审法院提供证据如下：1、上海市崇明区人力资源和社会保障局出具《准予企业实行其他工作时间制度决定书》及公告栏张贴照片，证明其公司驾驶员岗位人员自2016年4月23日至2020年5月14日期间实行不定时工作制；2、2016年12月6日至2018年11月30日部分出车记录单，显示：2018年2月17日（春节假期），强磊有出车记录；2018年9月24日（中秋节），强磊于6:20-7:03、10:52-11:43、13:48-14:30、16:32-17:24、18:09-18:19出车，证明该期间强磊的出车情况。经质证，强磊对上述证据真实性无异议，表示：1、其在职期间从未见过公司张贴该些决定书；2、其认为2016年12月6日至2018年11月30日期间出车单，缺少了2017年5月1日1单、2017年10月1日1单、2017年10月2日1单、2018年4月5日2单、2018年5月1日2单、2018年6月18日4单的出车记录。同驾公司对安吉公司提供的证据无异议。同驾公司未向一审法院提供证据，同意对安吉公司支付强磊的加班费承担连带责任。庭审中，强磊申请证人朱某出庭作证。证人朱某陈述，其在安吉公司担任驾驶员，与强磊系同事关系，工作内容基本相同，系根据公司安排接送客人，如果中间有时间空闲，即自行找地方停车等候。安吉公司认为证人朱某与其公司曾有劳动争议，所述不实；同驾公司同意安吉公司的质证意见。审理中，安吉公司同意按本市历年最低工资标准支付强磊2017年度法定节假日5天加班工资1,974元、2018年度法定节假日7天加班工资2,926元，合计4,900元。仲裁中，强磊表示其作为专车司机，工作内容主要为根据安吉公司派送的订单承担从市区或周边外省市地区至本市各机场、火车站之间接送客人的工作，工作高峰时段每天约有5至6单的接送工作量，非高峰时段约有2至3单的工作量，基本全年无休，需随时待命等候安吉公司的派单指令。一审法院认为，根据法律规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。加班工资属劳动报酬之一，强磊于2010年6月1日至2018年11月30日期间在安吉公司担任专车司机，上述期间强磊的派遣单位虽发生变化，但用工单位均为安吉公司，且工资实际由安吉公司发放，故强磊于2019年6月5日主张2010年11月1日至2018年11月30日期间的加班工资，并未超过一年的仲裁时效，安吉公司、同驾公司主张2018年5月1日前的加班工资已过仲裁时效，一审法院不予采纳。根据在案证据及双方的陈述，一则，强磊系在安吉公司从事专车司机，属于驾驶员岗位，驾驶员岗位属可实行不定时工作制人员，后也经劳动行政部门批准为不定时工作岗位；强磊与XX公司、同驾公司签订的劳动合同中均约定强磊应按用工单位岗位执行相应的工作作息，而安吉公司驾驶员岗位实行不定时工作制；强磊对其具体工作情况的陈述及证人证言、出车记录等均反映出强磊在实际工作中亦按不定时工作制的方式完成工作任务。二则，强磊的工作岗位具有特殊性，工作时间与休息时间难以区分，其未提供充分证据证明其工作时间超过了法律规定的范围。因此，一审法院采纳安吉公司的主张，认可强磊工作岗位实行不定时工作制。强磊认为其工作岗位不适用不定时工作制，缺乏依据，一审法院不予采纳。根据相关法律规定，实行不定时工作制的用人单位，在法定节假日安排劳动者工作的，按不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。强磊要求安吉公司、同驾公司支付延时加班工资及休息日加班工资的请求，一审法院不予支持。根据法律规定，劳动者主张加班工资的，对加班的基本事实负有举证义务。用人单位对劳动者进行管理，应对劳动者两年内的出勤及工资支付情况承担举证义务，超过两年的部分由劳动者承担举证义务。本案中，强磊于2019年6月5日提出仲裁，其应就2017年6月4日之前存在法定节假日加班而安吉公司未足额支付加班工资的事实承担举证责任。现强磊提供的商务租赁协议显示强磊于2011年6月6日、2012年10月1日、2015年10月1日法定节假日加班共计14小时，一审法院予以认可。2017年至2018年期间安吉公司同意支付强磊12天法定节假日加班工资，未低于在案证据所显示强磊上述期间法定节假日加班情况，一审法院予以确认。强磊、安吉公司及同驾公司均未提供证据证明曾对加班工资计算基数有约定，鉴于强磊工作的特殊性及工资组成情况，强磊每月实际所得工资并不等同于正常出勤工资，故安吉公司主张按强磊历年基本工资作为加班工资的计算基数，具有一定合理性，一审法院予以采纳。经核算，安吉公司应支付强磊2010年11月1日至2018年11月30日期间法定节假日加班工资5,269.45元。根据劳动合同法规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，现同驾公司自愿承担安吉公司应付强磊2010年11月1日至2018年11月30日期间法定节假日加班工资的连带支付责任，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条之规定，一审法院于二○二○年五月十九日判决：一、安吉汽车租赁有限公司应于判决生效之日起七日内支付强磊2010年11月1日至2018年11月30日期间法定节假日加班工资5,269.45元；二、上海同驾人力资源有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回强磊的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计5元，由强磊、安吉汽车租赁有限公司各半负担。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，各方均无异议，本院予以确认。二审中，强磊询问安吉公司实行不定时工作制的起始时间，安吉公司表示招聘时即确定实行不定时工作制。本院认为，本案的争议焦点为，强磊在职期间是否实行不定时工作制。虽然2010年6月起与强磊签订数份劳动合同约定实行不定时工作制或综合计算工时制的系XX公司，但强磊的实际用工单位系安吉公司。虽然同驾公司与强磊签订的劳动合同没有确定系实行不定时工作制，但一审结合强磊担任驾驶员，实际用工单位仍为安吉公司，而安吉公司自2016年4月23日起对驾驶员岗位实行不定时工作制获得行政机关的批准，据此认定强磊的岗位实行不定时工作制并无不当。强磊虽坚持认为其实行标准工时制，但二审并没有提供新的事实与证据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人强磊负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年十一月二日书记员  刘 皓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……