浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0282民初13584号 原告：丰谦百货加工（香港）有限公司（G.L.Production（HongKong）Limited）。住所地：香港九龙九龙湾宏光道**亿京商业中心******。 法定代表人：林志昌，该公司董事。 委托诉讼代理人：洪波，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛晓波，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被告：慈溪市启华五金塑料厂（普通合伙）。。住所地：浙江省慈溪市坎墩街道工业区统一社会信用代码：91330282786789575G。 主要负责人：任云岳，该厂执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：任华银，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙哲，浙江万豪律师事务所律师。 原告丰谦百货加工（香港）有限公司（G.L.Production（HongKong）Limited）（以下简称丰谦公司）与被告慈溪市启华五金塑料厂（普通合伙）（以下简称启华厂）定作合同纠纷一案，本院于2019年12月3日立案后，依法适用普通程序于2020年4月10日、7月7日两次公开开庭进行了审理。原告丰谦公司的委托诉讼代理人洪波、葛晓波，被告启华厂的委托诉讼代理人任华银、孙哲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告丰谦公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令被告返还原告支付的预付款41579.17元；2.被告支付原告垫付的运输空舱费和检测费合计51163.94元；3.被告赔偿原告损失603112.72元；4.被告支付原告违约金84059.21元；5.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年9月，德国Rossmann公司欲定制一批铝制饮料瓶。经与原告及被告协商后，Rossmann公司与原告于2018年10月3日达成采购协议（采购订单号为30180903）。双方约定由原告为Rossmann公司提供32400件铝制饮料瓶，并由被告负责该定制饮料瓶的生产，产品质量必须达到欧盟标准，并有认可机构签发的测试报告/证书/许可证。被告作为生产公司对此订单所涉的生产设备和产品需符合欧盟法规和标准予以了确认，并对订单中确定的行为准则盖章确认。原告与Rossmann公司达成协议后，于2018年10月5日与被告签订一份采购合同（订单号为C181005096），约定由被告生产上述铝制饮料瓶、数量共计32400件，订单金额共计39982.50美元、交货日期为2018年12月20日、交货地点为德国汉堡，2018年10月30日前提供货前样品和测试样品。同时约定必须准时出运，如因工厂原因引致延期出运，工厂须负责客户因延期的一切后果费用（罚款金额为订单金额30%以上，最少为USD600O上）；另每拖延一天，需按合同金额的1%罚款。被告生产的产品必须达到买方Rossmann公司指定的标准。若被告提供的样品首次未通过检测的，后续的检测费用由供应商（即被告）承担。双方合同签订后，原告根据被告的要求，于2018年11月9日向被告指定的账户支付订单价15%的预付款计5978.16美元。后由于被告生产的产品在2018年12月19日送检后未能通过检验等原因，导致不能按原订单交货日期按时交货。被告于2019年1月23日出具保函一份，保证在2019年2月28日前可以100%完成货品及包装；若不能按时完成及交货，被告承担延迟交货的全部责任。至2019年2月28日，被告不仅未能按约定100%完成货品，且其已生产的产品经2019年2月28日和2019年3月4日两次检测后，均未通过验收标准。故被告与原告在2019年3月13日达成协议，被告承诺重新翻工于2019年3月23日完成，并分两批空运至德国汉堡3月28日前到货。之后，被告经过翻工的产品在2019年3月19日的再次检测时仍未通过验收标准。被告不仅一再逾期，且其生产的产品质量经多次验收均未能通过验收标准，被告还竟然意欲毁约，拒绝履约。为此，原告于3月21日、22日再次函告被告，要求被告明确是否确定交货，并要求被告承担由此产生的全部损失费用。但被告置之不理，拒不履行交货义务。由于被告拒不履行交货的合同义务，导致原告无法完成与Rossmann公司的订单，给原告造成巨大损失。原告不但被Rossmann公司索赔违约66614.35美元，还导致原告本可获得的10237.5美元利益无法实现，并为本次诉讼产生的翻译、公证认证、律师费等费用人民币603112.72元。另，根据合同约定，在合同履行过程中本应由被告承担的空舱费3650美元、ALS验货费15542.40港元、QIMA检测费1971美元也均为原告垫付。原告认为，该全部损失均是被告违约所致，应按照合同和被告的承诺由被告承担。 被告启华厂答辩称：原告的所述与事实不符，无法律依据。1.被告已于2019年3月初已经做好出货准备，被告并未违约。首先，合同的实际成立日期为2018年11月8日，而非原告方所述的2018年10月5日。2018年10月5日，是原告方自行起草的合同，并发送给被告，但被告方对于原告方所载明的货款的支付方式不同意。后经多次协商，双方于2018年11月1日达成一致，付款方式改为15%订金及85%凭专用单据电汇。原告于2018年11月8日下午的4点52分发邮件给被告，要求被告在收款授权书上签名，并在订单底部的空白位置上盖章。该份合同的真实成立日期为2018年的11月8日。同时在2018年的10月31日，也是原告发邮件给被告，其认可在所有的资料都确认后，生产包装时间需要30个工作日。2019年的农历春节为2月4日至2月10日，这是七天的法定节假日。对于工厂来说，工人的放假时间适当的长于法定节假日。原告于2019年1月14日发邮件，告知被告产品颜色logo已确认；于2019年1月18日，向被告方告知产品通过测试，可批量生产。原告曾多次催促被告提供产品的净重、毛重，并多次催促被告提供全套报关资料。被告在2019年的3月初做好出货准备，时间在合理的范围之内，被告并没有违反当初的约定。2.致使本案产生的原因在于原告违约。双方合同约定，原出货方式为FOB宁波，即工厂方只需根据原告的货代集装箱，支付至慈溪到宁波港口的内陆运费即可。但原告在2019年的3月4日，突然告知被告方需要改运输方式为合肥火车。原告的突然变更合同的行为，事先没有跟被告方进行商议。在得知这一突变时，被告无法接受。首先，就原告而言，FOB宁波改为合肥火车，内陆运费增加了近7000元。而当被告询问原告该7000元由谁支付时，原告没有予以明确答复。其次，FOB宁波为海运出运，有船公司的提单。船公司的提单为目前国际贸易过程中最安全、最牢靠的货物凭证。而从合肥坐火车走国际铁路运输的话，只有一张运单、没有提单。运单其实并没有货权凭证的效力。故，被告方拒绝出货。最后，从付款方式来看，原告草拟的付款方式为见装运单据提单百分之百现汇，后经双方沟通，已于2018年的11月1日改为15%的订金及85%凭专用单据电汇。在2019年的3月4日，被告通过QQ方式向原告发送报关单据后，也同时催促原告方支付余下尾款，但原告方一直未予支付。在2018年3月5日，集装箱到工厂门口时，被告再次催促原告付清货款。但集装箱等了两天，原告迟迟未付款。同时，根据本案为定作合同纠纷。根据《合同法》第二百六十三条规定，定作人应当在承揽人交付工作成果时，全额支付劳动报酬。可见原告的行为已经违反了合同的约定及相关法律的规定。故，被告请求法院驳回原告的诉讼请求。现原告方已明确表示，要求解除双方之间的定作合同。根据相关法律规定，原告可以随时解除定作合同，但需要赔偿承揽人的全部损失。因目前被告对损失尚无法估计，被告保留追溯的权利，另案处理。 原告丰谦公司为证明其诉称主张成立，向本院提交了如下证据： A1.《原告与Rossmann公司签署的采购订单》（原文及翻译）一份，拟证明德国Rossmann公司向原告采购铝制饮料瓶，采购价为50220美元，被告作为生产供应商对该协议也予以确认的事实； A2.《原、被告的采购单》（原文及翻译），拟证明原告向被告采购铝制饮料瓶，采购价为39982.50美元，并约定产品要求及交货日期等的事实； A3.《证明》（原文及翻译）、《汇款通知单》（原文及翻译）各一份，拟证明原告根据被告的要求已将15%的预付款5997.37美元支付至被告指定账户的事实； A4.《保函》一份，拟证明被告因自身原因不能在2018年12月20日交货，并承诺于2019年2月28日前完成货品的事实； A5.《协议书》一份，拟证明被告再次承诺进行翻工并于2019年3月23日前完工且空运至德国汉堡3月28日前到货的事实； A6.3月21日的邮寄及3月22日的《函》一份，拟证明被告再次承诺进行翻工并于2019年3月19日验货时又未能达到出货标准，且被告拒绝出货的事实。 A7.《ALS检测报告》、《费用清单》、《汇款凭证》各一份（原文及翻译），拟证明原告为被告生产的产品垫付测试费15542.40港元的事实； A8.《检测报告》三份（原文及翻译），拟证明被告生产的产品经客户委托的机构三次检测均未通过验收的事实； A9.发票、汇款凭证各二份（原文及翻译），拟证明原告为被告垫付检测费1971美元及运输空舱费3669.16美元的事实； A10.邮件、发票、付款凭证（原文及翻译）各一份，拟证明原告因被告产品质量不合格且不能如期交货等原因，被告德国Rossmann公司索赔，原告共计支付66614.35美元的事实； A11.发票、付款凭证、代付说明各一份，拟证明原告因本次诉讼支付翻译费7500元的事实； A12.委托代理合同、发票、银行凭证各一份，拟证明原告因本次诉讼支付律师代理费36000元的事实； A13.香港公证发票及翻译件各一份，拟证明原告因本案诉讼支付香港律师认证公证费用7000港元的事实； A14.香港政府司法机构收据、订单、申请商业登记文件各一份，拟证明原告因本案诉讼证明主体资格支付香港公司注册信息查询费587港元的事实； A15.付款凭证、DHL快递发票及快递单翻译件各一份，拟证明原告因本案诉讼支付德国认证资料邮递费256.23港元的事实； A16.外汇牌价，拟证明案涉款项计算对应的汇率情况； A17.汇款收据（原文及翻译）一份，拟证明原告因办理德国公司主体资格认证支付1020欧元的事实； A18.德国Rossmann公司主体资格证明文件一份（原文及翻译），拟证明案涉货物交易的客户德国公司主体资格信息的事实； A19.证明书《公司董事决议证明》、《证明书》各一份，拟证明原证据中属于域外形成的合同、检测报告、汇款凭证等证据已经香港认证的事实； A20.香港公证费发票、外汇牌价各一份，拟证明原告因办理证据认证公证支出费用15500港元，折合人民币13923.65元的事实。 被告启华厂为证明其辩称成立，向本院提交了如下证据： B1.QQ邮箱页面打印件二页，拟证明原、被告于2018年11月1日就定金事宜达成一致，及2018年11月8日原告要求被告回签订单的事实； B2.QQ邮箱页面打印件一页，拟证明原告认可在所有资料都确认后，产品生产、包装需30天的事实； B3.QQ邮箱页面打印件二页，拟证明原告在2019年1月14日、18日最终确认颜色、logo、样品通过测试可以批量生产的事实； B4.QQ聊天记录截屏打印件一组，拟证明2019年2月26日原告通知被告出具箱单、发票，计算净重、毛重，准备出货但始终没有提及火车出运的事实；2019年2月26日原告通知工厂不要全部包装，可能需要客验的事实；原告在2019年3月4日通知被告出具报关资料并通知5日拉货出货，此时被告才知道出运方式改为火车，且原告以各种理由未支付余款的事实。 原、被告对上述证据的质证意见及本院认证意见如下： 证据A1，被告对证据A1中加盖被告印章的《行为守则》真实性有异议；对采购订单有异议，认为既然系通过邮寄方式形成，邮件也应当进行相应的认证。经审查，现有证据无法佐证《行为守则》系原告与德国Rossmann公司之间签订的采购订单的组成部分，故本院对证据A1中的《行为守则》不予确认；至于证据A1中的其他证据，已经域外证据认证，且被告对于原告与Rossmann公司之间签订合同的相关事实亦无异议，故本院予以认定。证据A2、A3、A4、A5、A6、A7，被告对其真实性均无异议，本院对此均予以认定。证据A8，被告对其证据三性均有异议，认为证据A8采用的检测标准与采购订单不一致，无法证明其待证事实；且三次检测结果中，第二、第三次的检测结果均为通过。经审查，证据A8中采用的检测标准与采购订单的一致，本院对其真实性予以认定。证据A9，被告对证据三性均有异议，且认为不应由被告承担。经审查，被告对证据A6中检测费用金额无异议，故本院对原告因检测垫付1971美元的事实予以认定。被告对空舱费金额有异议，认为市场行情应该在8000元。根据原告提交的证据A9载明，3月13日结算的空舱费为3650美元，而根据原告提交的证据A6中记载，3月21日原告在邮件中载明火车运费7000欧元且该费用已经产生，两者存在巨额差异；原告虽提交了支付凭证，但缺乏支付凭证与本次运输之间的对应性，即原告并未提交证据证明其与合肥货运公司之间的合同等凭证，且原告亦未进一步证明该空舱费的合理性，故本院对此不予确认。因被告认可市场行情为8000元，故本院认定空舱费为8000元。证据A10，被告对其付款凭证真实性无异议，但对其余证据均有异议，认为原告提交的证据不足以证明原告支付的款项性质为与本案有关的相关赔偿，被告认为该证据缺乏关联性。经审查，证据A10经域外证据认证，具有真实性，且相关邮件中亦明确了赔偿原因为质量问题和延迟交付，邮件记载的采购订单号亦与证据A1的采购订单一致，结合最终合同并未履行的事实，本院对证据A10予以认定。证据A11，被告对其关联性有异议，付款公司并非原告，而是丰谦百货（杭州）有限公司，其支付的7500元并不能保证均与本案有关，也可能夹带其他与本案无关的服务内容；被告认为市场行情应当在5000元至5500元之间。经审查，被告对证据A11关联性有异议，原告并未提交其他证据佐证7500元费用均与本案有关，故本院对其关联性不予确认，因被告认可市场行情在5000元至5500元之间，故本院确认原告为本案诉讼支付翻译费5500元。证据A12，被告对代理合同的真实性无异议，但凭证中的付款方为丰谦百货（杭州）有限公司，被告认为代理费符合市场行情。经审查，被告对代理合同真实性无异议，代理人亦参与了诉讼活动，且被告对其费用亦无异议，故本院对原告因本次诉讼支付律师代理费36000元的事实予以认定。证据A13，被告对待证事实无异议，本院予以认定。证据A14，被告对其真实性无异议，但对关联性有异议，认为与被告无关。经审查，被告对证据A14至A20的真实性均无异议，本院对此均予以认定。证据B1至B4，原告对其真实性均无异议，本院对此予以认定。 根据本院确认的证据，结合原、被告双方在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下： 2018年9月，德国Rossmann公司欲定制一批铝制饮料瓶。后经协商，Rossmann公司于2018年10月与原告达成采购订单（订单号为30180903），并确定生产商为被告。原告与Rossmann公司约定，由原告为Rossmann公司提供托铝制饮料瓶5400盒，每盒6件，共计32400件，总价为50220美元。双方约定，交货方式为离岸（国际贸易术语解释通则2010），由Rossmann公司指定的货运代理在德国清关，装运港为中国宁波；海运发货时间为2019年1月31日。双方另对产品描述、颜色、尺寸、材料、质量、样品截止日期、付款方式、包装等作出约定。双方约定，上述采购订单及供应商与Rossmann公司之间的所有法律关系均应遵守德意志联邦共和国的法律，而不考虑其法律冲突原则，不适用1980年4月11日的《联合国货物销售合同公约》。 2018年10月5日，原、被告草拟了订单号为C181005096的采购单一份，约定由被告向原告供应32400件铝制饮料瓶，总价为39982.50美元（宁波离岸含税含运费）。原、被告约定，交货日期为2018年12月20日；交货地点为德国汉堡；付款条件为凭装运单副本电汇。双方另对产品描述、颜色、尺寸、材料、质量、包装等作出约定。双方约定，此单不可脱期，如因工厂原因引起延期出运，工厂须负责客户因延期的一切后果费用。（罚款为订单金额30%以上，至少6000美元以上），另每拖一天，须按合同金额的1%罚款及承担因延迟引起出运到客人的运费，包括空运及当地内陆运费。供应商必须承担因延迟装运而产生的内陆快运费用；如果无法交付订单，由于买方必须在德国取货和交付，供应商必须承担产生的额外费用。卖方应严格按时交货，任何延误每天将按订单的1%赔偿。所有供应商必须免费提交高质量的样本，以便将其提交给香港公司或其他检测公司或检测代理进行检测，样本应符合LFGB、PAHS、REACH等欧洲标准的要求，则买方承担第一次检测费用。若干样品在首次测试中因测试代理商被拒收，则必须再次免费提供另一组合格的样品，以进行第二次测试，由卖方承担本次测试费用和相关费用。在某些情况下，买方可能需要在自己国家或地区对同一样品进行测试，以对样品进行质检，检查是否满足LFGB、PAS等标准要求，供应商负责所有测试费用。关于检查未通过条款约定，如果检查结果未达到指定的AQL标准，或者即将发货产品少于80%，则认为检查不合格。无论在中国任何地方重新检查，供应商要承担800美元的费用。检查标准为最终随机检查。2018年11月1日，双方就前述订单号为C181005096的采购单中关于付款条件通过协商方式进行了变更，更改为15%的订金。原告于同年11月8日通过邮件方式通知被告在授权书上签名及在订单近底部的空白位置上盖章。原告于次日将5997.37美元订金汇入被告指定账户。 2018年10月31日，原告在发送给被告邮件中曾复述“你说样品时间大概要7天，打展示盒的样品时间要7天，展示盒确认后，印刷7天；所有的东西确认后，生产及包装好是30天”。2019年1月14日，原告通过邮件告知被告，“客人接受第二份稿件的ｌｏｇｏ颜色，但底色部分请调较绿一点，所有请用第二份稿件；此外，面纸太薄，客人不要看到坑纹”。同年1月18日，原告通过邮件告知被告，“绿罐及蓝罐已通过测试了，快生产；浅蓝的罐子必须要跟早前确认的样品颜色”。同年1月23日，被告向原告出具《保函》一份，载明，关于订单号Ｃ181005096下32400件铝瓶产品，订单金额38880美元，原交货期2018年12月20日，由于种种原因工厂不能按订单原交货期按时交货，现被告在此保证2019年2月28日前可以100%完成货品及包装。如若不能按时完成及交货，被告承担延迟交货的全部责任。2019年3月13日，原、被告签署《协议书》一份，载明，订单381005096产品编号×××1Ｒ在按以下要求出货约26000件左右前提下，被告保证品质的情况下将产品重新翻工3月23日前完成，分两批空运至德国汉堡3月28号前到货原则，各种空运、延迟出货及各种费用约41000美金（尽可能压低），依被告60%、原告40%百分比分摊以上费用。如未能准时以客户接受品质及条件出货时，原订单及保函继续有效。2019年3月21日，原告通过邮件方式通知被告，关于此单赔偿的费用，现在没有确实的金额结算出来，所有只能预估。原告对空运费用、火车运费、赔偿给客人的费用、验货费用、第三方验货费用、分3票空运费用等进行了预估；并告知被告上述费用全属估算，最终客人是否放货，还依货到德国仓的检验结果为准。原告公司林先生与被告开会时，原告已承诺被告的最后承担赔偿金额的上限24600美元（41000美元×60%）。原告还在与客人商讨中，希望赔偿金额尽量往下调；如需实际赔偿金额费用，待出货后客人回复附上。2019年3月22日，原告发函件给被告，载明，依订单Ｃ181005096，2019年1月23日《保函》及2019年3月13日《协议书》，双方同意空运出货，及费用上限41000美元（原、被告各承担40%及60%），且原告2019年3月21日函中已提及无论空运费用如何计算并不影响被告承担之总金额24600美元，其中任何可能增加部分均由原告承担，此并未违反协议内容，再者被告2019年3月19日才第三方验货亦无法达成出货标准，如今被告以不相干理由拒绝出货，实已违反上述订单保函及协议书，如因此无法出货结果原告将依法处理。 样品检测机构于2018年12月19日、2019年1月16日收到样本，并于2019年1月18日出具检测报告，结果为通过。原告为此支付首次检测费用14848港元及再检费用694.40港元。2019年2月28日，案涉铝制饮料瓶仅完成14400件的包装，即44.5%，未达到“至少80%的货物必须包装在出口箱中，且100%必须完成订单数32400件”，客户和KA负责人确认，少于80%的货物包装和100%的成品可以进行检查。通过抽样检测，本次检查存在工艺要求、质量、包装等问题，总体检查结果为未通过（客户最终决定拒绝或审批）。2019年3月4日，案涉铝制饮料瓶已完成32400件（100%）产品的包装，并将其包装到纸箱中。通过抽样检测，本次检查存在工艺要求、包装等问题，总体检查结果为未通过（客户最终决定拒绝或审批）。2019年3月19日，案涉铝制饮料瓶通过二次再检，检查过程中100%的产品可检查。而此再检存在工艺要求、包装等问题，总体检查结果为未通过（客户最终决定拒绝或审批）。上述三间检测均由QIMA（检验公司）出具检验报告各一份。2019年3月20日，QIMA公司出具证明一份，证明检测时间为2019年3月19日的30180903第二次再检结果为通过，原告上述产品符合合同规格，货物状况良好，符合检验标准。2019年3月31日，QIMA公司通知原告，2018年2月28日、2019年3月4日的检测结果均为未通过，原告的决定“无”；2019年3月19日的检测结果未通过，原告的决定为“同意”；三次检测费用合计1971美元。原告支付了检测费用1971美元。2019年5月10日，Rossmann公司通过邮件方式告知原告，按照约定，原告因质量问题和延迟交付托盘铝制饮料瓶，请于2019年5月24日前赔偿66116.69美元。另载明根据协议索赔66116.69美元，并明确采购订单30180903质量问题和延迟交货导致等内容。同日，Rossmann公司通过邮件方式告知原告，由于采购订单30180903信用证损失112.12美元，根据协议索赔112.12美元，请于2019年5月24日前结算。2019年6月6日，原告通过银行汇款方式支付Rossmann公司66614.35美元（其中电汇费和中间行费用合计34.18美元，玻璃盖4件套赔偿款351.36美元）。 原告为实现本案债权支付翻译费5500元、律师代理费36000元、认证公证费用22500港元、香港公司注册信息查询费587港元、认证资料邮递费256.23港元、德国公证认证费1000欧元，合计折合人民币70095.68元。 另查明，2019年2月25日，原告工作人员通过QQ聊天方式询问被告，“你们厂里有没有开始包装，几点能包，下午确定会包吗”。2019年2月26日，原告工作人员再次通过QQ聊天的方式告知被告“客人收到样品有以下的意见，请跟进，避免有此问题；有黑点的水瓶，请抽起，不要包装”，并附图。原告工作人员另于同日询问被告毛重、净重数据，要求被告提供数据。2019年2月27日，原告工作人员要求被告将箱单发票发给原告。2019年2月28日将一份word文件发送给原告。之后，QQ聊天界面显示原告已成功接收该文件。2019年3月4日，原告工作人员通过QQ聊天方式告知被告将箱单发票发过去，并提供了电话和邮箱号码。被告于同日将名称为“invoice”的word文件及名称为“Packinglist”的word文件发给原告，并表示一个大柜装不下。之后，QQ聊天界面显示原告已成功接收前述两份文件。被告随后回复“以此为准，刚才箱数错误，因为1350ctns”。原告随后回复“版费1102.50你invoice立面要不要加进去的，要加进去的华修改下重新发”。原告工作人员随即又要求被告提供报关资料的电子版。被告要求原告提供报关行信息、委托号。原告告知被告“柜子明天一早就会到”。被告回复原告，“没货款，我不装货的”。被告于2019年3月4日通过QQ聊天的方式向原告工作人员询问费用如何计算，原告告知被告改走合肥的火车，而非去武汉，原告询问具体的费用清单。原告告知拖车费大致数额，被告表示不接受该笔费用。被告明确告知原告，“走货车，我余款要先收到的”。随即，被告将文件名为“报关文件”的压缩包发给原告工作人员，该文件被成功接收。原告于2019年3月5日至被告处提货，被告以原告未付清余款为由予以拒绝。案涉铝制饮料瓶至今未出货。原告支出空舱费8000元。 本案争议焦点为： 1.被告是否迟延履行合同？ 原告认为因被告一再逾期，拒不履行交货义务，致使原告无法完成与Rossmann公司的订单。被告认为原、被告之间的合同签订日期为2018年11月8日。原告于2019年1月18日告知被告产品通过测试，可以批量生产，而生产包装的需要30个工作日。且2019年农历春节为2月4日至2月10日，通常工厂工人休息的时间会长于7天法定节假日。被告在2019年3月初做好出货准备，虽与合同约定的出货时间存在出入，但仍在合理范围内，故不存在延迟履行合同。本院认为，首先，合同约定的交货日期为2018年12月20日。原、被告于2018年10月5日草拟合同，于2018年11月1日通过协商一致就付款条件进行了变更，于同年11月8日正式在原草拟合同上签字盖章。合同的最终签订时间虽比草拟时间推迟了一个多月，但双方仅就付款条件进行了变更，并未对交货日期予以一并顺延。被告关于交货日期可以一并顺延的主张并无相应的依据，故本院对此不予采信。其次，双方在履行合同过程中，确实对交货日期进行了变更。原告于2019年1月14日通过邮件告知被告明确的logo颜色等关于案涉铝制饮料瓶的细节及注意事项，于同年1月18日告知被告绿罐、蓝罐已通过测试可以生产，并结合原告曾有关于“所有东西确认后，生产及包装是30天”的复述，可以推断出原定交货时间2018年12月20日并未交货，也不可能交货。而被告于2019年1月23日向原告出具《保函》一份，承诺2019年2月28日前完成货品及包装。原告亦接受了该《保函》，且承诺日期2019年2月28日符合双方提及的30天周期。因此，本院认定原、被告协商一致将交货日期变更为2019年2月28日。最后，被告的确未在2019年2月28日前完成货品及包装。2019年2月28日，经QIMA公司检验，案涉铝制饮料瓶仅完成14400件的包装，即44.5%，未达到“至少80%的货物必须包装在出口箱中，且100%必须完成订单数32400件”。而2019年3月4日的检验结果为，案涉铝制饮料瓶已完成32400件（100%）产品的包装，并将其包装到纸箱中。据此，被告在2019年2月28日前的确未完成货品及包装。综上，本院认定被告存在迟延履行合同行为。 2.合同最终未履行的责任在原告还是被告？ 原告认为被告一再逾期，且其生产的产品质量经多次验收均未通过检验，最后因被告拒不履行交货义务导致合同最终未履行。被告认为，被告在2019年3月初已做好出货准备，但原告擅自将运输方式改为国际铁路运输，且在被告交付全套报关资料后的情况下，原告不付清货款却要求提货。因从宁波走海运，会有船公司的提单，被告在收款前仍对货物有控制权。而通过国际铁路运输，被告不享有相应的控制权。因此，在原告未付清余款的情况下，被告不同意交货，合同最终未履行的责任在于原告。本院认为，首先，案涉铝制饮料瓶经最终检验通过，符合交货条件。虽在2019年3月4日及3月19日检验中，总体检查结果为未通过，但检测报告亦载明客户最终决定拒绝或审批。而在2019年3月19日检测结果未通过的情况下，原告的决定为“同意”；且检验公司亦在次日出具证明，证明检测时间为2019年3月19日的第二次再检结果为通过，产品符合合同规格，货物状况良好，符合检验标准。此外，通过原、被告之间的QQ聊天关于3月4日原告要求被告提供箱单、发票、报关资料以及告知原告“柜子明天一早就会到”的内容的记录，亦能够推断出案涉铝制饮料瓶符合交货条件。其次，原、被告之间约定付款条件为15%订金及85%凭装运单副本电汇。因运输方式从海运改为国际铁路运输，双方未就付款方式进行相应的变更。根据本案查明的情况，被告已于2019年3月4日将箱单、发票、报关文件发送给原告。按照双方合同约定，货物离港后，被告凭提单副本要求原告支付剩余85%的合同价款；原告付款后，Rossmann公司凭提单收货。现原告改变运输方式，并于被告发送箱单、发票、报关文件的当日告知被告改为合肥出运。被告明确告知不付款、不出货，而原告要求先出货，致使最终合同未履行。本院认为，根据国际贸易惯例，原定付款条件能够保障被告在未收到货款的情况下，不会失去对货物的控制权。故，在原告改变运输方式的情况下，被告提出先付货款再交货的主张，亦是为了保障对货物的控制权。双方虽未对此达成一致，但被告的主张符合国际贸易惯例，且与《合同法》关于“买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”及“定作人应当在承揽人交付工作成果时，全额支付劳动报酬”的规定一致，故被告对此无责任。综上，被告虽存在延迟履行合同的行为，但对合同最终未履行并无责任。 3.被告承担责任的范围？ 原告认为，被告应承担因违约导致的全部损失。被告认为，原告系违约方，被告不承担违约责任。本院认为，根据前述论述，被告虽存在延迟履行合同的行为，但对合同最终未履行并无责任。原告在被告迟延履行合同的情况下，于2019年3月13日与被告签署《协议书》一份，约定一定出货量及保证品质的情况下，案涉饮料瓶分两批空运至德国汉堡，各种空运、延迟出货及各种费用约41000美金，按照原、被告各40%及60%比例分摊。此时，案涉合同仍存在履行可能。原告于2019年3月21日以邮件方式通知被告，明确原告已承诺被告的最后承担金额的上限为24600美元（41000美元×60%）；原告还在与Rossmann公司商讨中等。原告于次日发函给被告，再次明确，双方同意空运出货及被告费用上限24600美元（41000美元×60%），其中任何可能增加部分均由原告承担。据此，在合同继续履行的情况下，双方同意空运方式运输货物，原告承诺被告因空运、延迟出货及各种费用承担的上限为24600美元。现合同最终未履行的责任并不在被告，故原告的前述承诺应当仍然有效。根据本院查明的事实，因迟延交货等原因，原告赔偿Rossmann公司的金额已超过60000美元，故本院认定，被告在24600美元范围内承担迟延履行的赔偿责任。 本院认为，原告系在香港特别行政区注册的公司，本案为涉港定作合同纠纷，应参照涉外纠纷处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。因双方并未就法律适用进行约定，而双方在庭审中对适用中华人民共和国大陆地区法律均无异议，故内地法律系本案准据法。 双方当事人签订的《采购单》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应依照合同约定履行各自的权利、义务。现原告要求解除双方之间的定作合同，因定做人可以随时解除承揽合同，故案涉合同解除。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。故，原告要求被告返还预付款的诉请合法，本院予以支持。至于原告主张的赔偿给Rossmann公司的损失及要求原告承担的违约金，根据本院前述论述，原告赔偿被告24600美元（折合人民币169604.70元）。原告主张的样品验货费和三次检测费用，根据合同约定，被告承担样品再检的费用和检查未通过需要重新检查的费用800美元，即694.40港元和800美元，合计折合人民币5960.76元。原告系涉港澳案件香港当事人，在本院诉讼必须支付相应的律师费、公证认证费、公证费等，故其主张因本案诉讼支出的律师费、公证认证费、公证费等均属于合理费用，对与迟延履行造成的损失具有关联部分，本院酌情确定其中的30000元人民币由被告承担。至于原告主张的运输空舱费及可得利益损失，因合同最终未履行的责任不在被告，故本院对原告的前述主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第一百二十六条第一款、第一百五十三条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百七十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一的规定，判决如下： 一、被告慈溪市启华五金塑料厂（普通合伙）于本判决生效之日起七日内返还原告丰谦百货加工（香港）有限公司（G.L.Production（HongKong）Limited）预付款5997.37美元（折合人民币41579.17元）； 二、被告慈溪市启华五金塑料厂（普通合伙）于本判决生效之日起七日内赔偿原告丰谦百货加工（香港）有限公司（G.L.Production（HongKong）Limited）损失24600美元（折合人民币169604.70元）； 三、被告慈溪市启华五金塑料厂（普通合伙）于本判决生效之日起七日内支付原告丰谦百货加工（香港）有限公司（G.L.Production（HongKong）Limited）为实现债权支出的律师费、公证费、公证认证费等合计人民币30000元； 四、被告慈溪市启华五金塑料厂（普通合伙）于本判决生效之日起七日内支付原告丰谦百货加工（香港）有限公司（G.L.Production（HongKong）Limited）检测费用合计人民币5960.76元； 五、驳回原告丰谦百货加工（香港）有限公司（G.L.Production（HongKong）Limited）的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费11599元，由原告丰谦百货加工（香港）有限公司（G.L.Production（HongKong）Limited）负担7923元，被告慈溪市启华五金塑料厂（普通合伙）负担3676元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，原告丰谦百货加工（香港）有限公司（G.L.Production（HongKong）Limited）可在判决书送达之日起三十日内，被告慈溪市启华五金塑料厂（普通合伙）可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  孙群美 人民陪审员  厉科红 人民陪审员  胡定辉 二〇二〇年十一月五日 法官 助理  张景华 代书 记员  潘玲燕