江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8226号上诉人（原审原告）：魏娜，女，汉族，1980年7月14日生，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：魏建武(系魏娜的父亲)，男，汉族，1953年4月1日生，住徐州市云龙区。被上诉人（原审被告）：徐州市新远建设路面机械有限公司，住所地徐州市西安北路恒茂国际商务中心**。法定代表人：王海东，该公司经理。被上诉人（原审被告）：徐州华厦商务管理有限公司，住所，住所地徐州市经济开发区蟠桃山路**汇金大厦**div>法定代表人：陈玉珍，该公司经理。被上诉人（原审被告）：徐州圣东市政工程有限公司，住所地徐，住所地徐州市民主路**办公楼**v>法定代表人：李丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜文作，江苏以立律师事务所律师。上诉人魏娜因与被上诉人徐州市新远建设路面机械有限公司(以下简称新远公司)、徐州华厦商务管理有限公司(以下简称华厦公司)、徐州圣东市政工程有限公司(以下简称圣东公司)劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人魏娜及其委托诉讼代理人魏建武、被上诉人圣东公司的委托诉讼代理人杜文作到庭参加诉讼。被上诉人新远公司、华厦公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏娜上诉请求:追加徐州市政建设集团有限责任公司为被上诉人；依法撤销一审判决第一、二项；发回重审或依法改判变更上诉人一审案件的下列七项诉讼请求：1、判令新远公司向上诉人支付未订立劳动合同的二倍工资66000元；2、判令新远公司向上诉人支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金18000元；3、判令新远公司向上诉人支付拖欠的2017年度全勤奖和过节费3500元；4、判令新远公司向上诉人依法出具解除劳动合同的书面证明；5、判令新远公司向上诉人支付未依法出具解除劳动合同的书面证明和未办理社保关系转移手续及未办理失业金审批手续造成损害赔偿125076元；6、判令新远公司向上诉人支付未缴纳五险一金和带薪年假的损害赔偿48115元；7、判令新远公司向上诉人支付拖欠的十个月劳动报酬6000元(证书费)和司法鉴定费2200元及省厅变更注册手续产生的费用387元。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，判决错误且对上诉人不公。一、一审判决书15页第7行认定事实“被告圣东公司系自然人独资有限责任公司，成立日期为2009年8月25日，注册资本2000万，法定代表人李丹，股东为王海东……工商登记的经营场所为：徐州市泉山区西安北路恒茂国际商务中心。”该认定事实明显不清，遗漏了该执照的发照日期及三次工商局变更核准的日期，与待证2017年3月1日劳动合同日期不符。因3月1日圣东公司系(控股的法人独资)企业类型，法定代表人是梁东风，股东是徐州市政建设集团有限公司，地址在。一，地址在意忽略、遗漏了徐州市工商局企业登记资料查询表中的三次变更核准日期内容。证明当时原法定代表人不是李丹。原企业类型不是(自然人独资)，原股东不是王海东。原经营场所不在徐州市西安北路恒茂国际商务中心。综上，市工商局的三次4种企业登记变更核准日期内容等证据，足以证明一审法院认定2017年3月1日新远公司与圣东公司存在关联，属于认定用工期间事实不清，不合法，导致了错判魏娜用工责任主体，二审应予改正。二、一审判决书15页第16行认定事实《股权转让协议》，故意忽略遗漏关键内容“本协议自双方签字之日起生效”的约定及签字日期是2017年11月8日的事实。一审法院在此处的错误认定，导致一审在21页第23行错误判决：“因圣东公司2017年3月与原告签订劳动合同，并于2017年4月开始为原告缴纳社保,故应认定双方于2017年3月1日建立劳动合同关系”。依据《公司登记管理条例》第2条：“有限公司和股份有限公司设立，变更，终止应当依照本条例办理公司登记，申请人应当对申请材料的真实性负责。”和第3条：“公司经公司登记机关依法登记领取《企业法人营业执照》方取得企业法人资格，自本条例施行之日起设立公司，未经公司机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”故有理由认定圣东公司2017年3月1日未经工商局变更登记，新远公司法定代表人王海东无圣东公司《企业法人营业执照》，更不是圣东公司独资股东，无权违法以圣东公司名义从事经营活动。2017年3月1日王海东违法偷用圣东公司企业公章伪造劳动合同，非法承揽国家云湛高速公路工程。2017年11月8日以虚假股权转让协议违法骗取了圣东公司营业执照及国家税务股权转让信息共享登记。请二审查明撤销该营业执照。三、一审判决书22页第11行认定“原告系受新远公司招聘入职，后以圣东公司名义与原告签订劳动合同，故应当认为上述两家公司存在关联导致用工主体混同。”这不仅认定事实不清，还违反《劳动合同法》第7、10条规定。因原告呈堂证据领取营业执照通知书，证明2017年12月13日王海东才有圣东公司的独资经营权，此后新远公司即违法解除了与魏娜的劳动关系。第15行“而解除与原告劳动关系的《解除劳动关系通知书》由被告圣东公司2018年4月19日作出。”也是认定事实不清。因为判决书19页第1行已经认定“2018年1月22日的录音显示，刘新光(新远公司副经理)要求原告作移交工作，然后就离开公司。2018年1月24日原告魏娜与张梅、刘会会完成移交工作。”19页15行“原告办理完工作交接后即不再上班。”《劳动合同法》50条规定办结交接应立即结账，同时出具解除劳动证明，故该认定事实不清，互相矛盾。2017年12月12日前圣东公司经营场所在徐州市民主路70号，新远公司经营场所在徐州市泉山区西安北路，华厦公司经营场所在徐州市经济开发区蟠桃山路，三家公司均不存在混同一起办公，魏娜也不存在同时在三家公司上班的可能。故2018年元月新远公司解除魏娜时，根本不存在一审认定的在2017年3月新远公司和圣东公司的股东、人员、登记地点及经营场所混同的情况。一审有太多认定事实不清，承办人还违反《民诉法》第44条，违反规定会见了“所谓”新远公司代理人刘新光，未自行回避。四、一审判决书26页第13行认定“被告华厦公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，应承担由此导致的不利法律后果。”也属于认定事实不清，经三次合法传唤华厦公司无正当理由拒绝到庭，依法应该拘传。一审法院认定圣东公司劳动合同上载明魏娜的工资是2550元，其代理人说已足额支付魏娜的工资，那徐州华厦商务管理有限公司每月也同时向劳动者魏娜支付2800多元工资，还有5个月支付魏娜3200多元工资，一审法院怎么解释，华厦公司发的工资有劳动合同支撑吗?一审法庭为什么不审查?对华厦公司重大违法事由，为什么不判决?华厦公司承担了哪些不利后果?难道三家公司都与魏娜建立了劳动关系?没有合法劳动关系凭什么都给魏娜发工资?请二审主持公道。综上，一审违反《民法总则》第193条：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”和违反《民诉法》的任务，三次拒不拘传被告到庭受审，等于剥夺了原告质证权、辩论权及诉讼权，两次遗漏忽略关键证据的日期内容，多处认定事实不清，导致误判，且故意拖延审期长达18个月以上，触犯了《人民法院工作人员处分条例》第47条和《人民法院审判纪律处分办法》(试行)第59条。恳请二审查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。圣东公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。新远公司、华厦公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。魏娜向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付未订立劳动合同的二倍工资66000元（2017年1月20日至2017年12月18日，工资标准6000元，两倍工资6000*11=66000元）；二、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金18000元（2016年12月19日至2018年1月31日，合计1年2个月，工资标准6000元/月，6000*1.5*2=18000元）；三、判令被告向原告支付拖欠的2017年度全勤奖2500元和过节费1000元，合计3500元；四、判令被告为原告依法出具解除劳动合同证明和办理社保关系转移手续及所持证书的省厅变更注册手续。五、判令被告向原告支付未依法出具解除劳动合同的书面证明和未办理社保关系转移手续及未办理失业金审批手续造成损害赔偿125076元（2018年3月1日至2019年3月1日，共12个月，工资标准6000元，工资损失：6000*12=72000元；社保损失6000*40%*12=28800元；失业金[1720+303]*12=24276元,三项合计125076元）；六、判令被告向原告支付未足额缴纳五险一金和带薪年假的损害赔偿48115元（2016年12月19日至2018年1月31日，工资标准6000元，五险：6000*40%*14个月=33600元，公积金：6000*0.8%*13=6240元；带薪年假：6000/21.75*300%*10=8275元）。七、判令被告支付拖欠的十个月劳动报酬6000元，省厅变更注册手续产生的费用387元及司法鉴定费2200元。事实与理由：原告于2016年12月19日应聘到被告新远公司从事行政管理工作，总经理王海东与原告约定基本工资每月5000元，另加资历和午餐及证书费1000元，计每月6000元工资，并依法缴纳五险一金、双休。新远公司与原告建立劳动关系至今，14个月未与原告订立书面劳动合同，应依据法律规定向劳动者每月支付二倍工资。且根据法律规定应视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同。2018年1月24日，新远公司法定代表人王海东安排人员强行接管原告的全部工作，无故单方违法解除劳动合同，根据法律规定应支付二倍的赔偿金。另原告与被告新远公司建立劳动关系14个月，应按新远公司薪酬制度享受2017年度全勤奖2500元和春节过节费1000元。新远公司2018年1月24日违法解除与原告的劳动合同，未在法定时间内向原告出具解除劳动合同的书面证明及为劳动者办理社会保险关系转移手续，并存在扣押原告建造师、安全员等相关证件情况，违反法律规定。2018年2月23日，原告应聘江苏万晙建设有限公司工作，劳动合同期限一年，经过与新远公司多次交涉，新远公司故意不出具解除劳动合同书面证明，故意不办理社会保险关系转移手续，故意不办理省厅相关证件变更注册手续，故意不办理失业金审批手续，造成原告无法履行与江苏万晙建设有限公司的合同，应依照法律规定，应赔偿原告一年工资、证书、社保及失业金的损失。被告新远公司为了减免、逃避国家社保费，未足额为原告缴纳五险一金，应补足五险一金和带薪年假的损失。一审法院认定事实：被告新远公司为自然人控股有限公司，成立日期为2003年8月25日，法定代表人为王海东，股东为王海东及王丕金（系王海东之父），二人所占股权分别是90%及10%，登记经营场所：徐州市泉山区西安北路恒茂国际商务中心1#-1718。被告圣东公司系自然人独资有限责任公司，成立日期为2009年8月25日，法定代表人李丹，股东为王海东。登记经营场所：徐州市泉山区西安北路恒茂国际商务中心1#-1-1716。2017年11月8日，出让方徐州市政建设集团有限公司与受让方王海东签订《股权转让协议》约定：一、出让方将其持有的圣东公司的股权2000万元（占公司注册资本的100%）以人民币138万元的价格转让给受让方。二、出让方于2017年11月8日前将股权一次性交付给受让方。三、自本协议生效之日起，双方在圣东公司的股东身份发生置换，即出让方不再享有股东权利不再履行股东义务，受让方开始享有股东权利并履行股东义务。2017年11月14日，徐州市工商行政管理局准予圣东公司股东变更登记。2016年12月19日，原告魏娜受聘至西安北路恒茂国际大厦1718室工作，魏娜应聘的岗位是对有证人员的资质管理、继续再教育、建设局的报表、社保、劳动合同管理。王海东签名的新远公司的工资明细表拍照打印件显示，魏娜工资2016年12月为2280元；2017年1月为5360元，扣款330元，实发5030元；2017年2月为5390元；圣东公司2017年3月工资表显示魏娜工资为4894.5元。中国农业银行卡交易明细显示，新远公司会计李惠于2017年1月18日网银转账580元（原告主张系补发2016年12月的工资差额）；李惠于2017年2月17日网银转账5030元（原告主张系支付2017年1月的工资）；李惠于2017年3月29日网银转账5390元（原告主张系支付2017年2月的工资）。被告圣东公司提供的《全日制劳动合同书》显示，原告魏娜与被告圣东公司于2017年3月1日订立书面劳动合同，该合同约定原、被告之间订立固定期限劳动合同，劳动合同期限为2017年3月1日至2020年2月29日，原告的工作内容为施工管理，每月工资为2550元，双方依法参加社会保险，按时缴纳各项社会保险费，其中依法应由乙方缴纳的部分，由甲方从乙方的工资报酬中代扣代缴。本案审理过程中，魏娜对该劳动合同中其签名的真实性持有异议，并申请笔迹鉴定。南京金陵司法鉴定所于2018年10月15日出具金陵司法鉴定所[2018]文鉴字第381号鉴定书，结论为：该份劳动合同书中魏娜签名字迹与样本字迹不是同一人所写。原告提供的中国银行交易流水明细显示:2017年1月13日，李惠网上银行转账1700元（原告主张系2016年12月工资）;2017年4月19日，李惠网银转账4894.5元（原告主张系2017年3月工资）;2017年5月16日圣东公司网银转账工资2282.25元，2017年5月17日华厦公司网银转账工资2840元，合计5122.25元（原告主张系2017年4月工资）;2017年6月15日圣东公司网银转账工资2282.25元，华厦公司网银转账工资2860元，合计5142.25元（原告主张系2017年5月工资）;2017年7月14日圣东公司网银转账工资2282.25元，华厦公司网银转账工资2870元，合计5152.25元（原告主张系2017年6月工资）;2017年8月14日圣东公司网银转账工资2461.25元，华厦公司网银转账工资2660元，合计5121.25元（原告主张系2017年7月工资）;2017年8月16日圣东公司网银转账工资3100元（原告主张系支付2017年3月至7月其持有的建造师证书及安全员证书的证书费）;2017年9月15日圣东公司网银转账工资2461.25元，华厦公司网银转账工资2680元，合计5141.25元（原告主张系2017年8月工资）;2017年9月18日李惠网银转账工资600元（原告主张系2017年8月证书费）;2017年10月17日圣东公司网银转账工资2461.25元，2017年10月16日华厦公司网银转账工资3270元，合计5731.25元（原告主张系2017年9月工资及9月证书费）;2017年11月27日圣东公司网银转账工资2461.25元，华厦公司网银转账工资3220元，合计5681.25元（原告主张系2017年10月工资及10月证书费）;2017年12月13日圣东公司网银转账工资2461.25元，华厦公司网银转账工资3280元，合计5741.25元（原告主张系2017年11月工资及11月证书费）;2018年1月15日圣东公司网银转账工资2461.25元，华厦公司网银转账工资3260元，合计5721.25元（原告主张系2017年12月工资及12月证书费）;2018年2月12日圣东公司网银转账工资2461.25元，华厦公司网银转账工资3440元，合计5901.25元（原告主张系2018年1月工资及1月证书费）;2018年3月13日李惠手机银行转账1200元,原告主张系支付的2018年2月、3月证书费，并提供与张梅的微信聊天记录予以证实。2017年4月至6月，被告圣东公司以2550元缴费基数为原告缴纳了社保；2017年7月至2018年3月，被告圣东公司以2750元为基数为原告缴纳社保。原告提供的2018年1月16日其与刘新光的对话录音显示，刘新光要求魏娜所在部门招个办公室文员负责社保，和魏娜办理移交，负责这块工作，将魏娜原先的两块工作分开，魏娜只负责一块工作，然后降一级工资，不接受的话公司就让魏娜走人。2018年1月22日的录音显示，刘新光要求原告作移交工作，然后就离开公司。2018年1月24日原告魏娜与张梅、刘会会完成移交工作，双方形成了《圣东公司关于魏娜资质工作交接清单》、《圣东公司关于魏娜资质招标工作交接清单》、《新远公司、圣东公司关于魏娜办公室工作交接清单》、《圣东公司关于魏娜办资质工作交接清单》。原告提供的《新远公司、圣东公司关于魏娜办公室工作交接清单》第四项交接内容含梁冰、李惠、刘新光、王海东、李杰、魏娜等15名员工的用工人员登记表、劳动合同原件及徐州市劳动合同录用参保花名册25张原件。庭审中，原告魏娜认可上述工作交接清单列明的职工劳动合同原件由其保管，并认可其中含有被告提交的署名魏娜的涉案劳动合同，其陈述：“2017年5月份，圣东公司的合同转到我手上的，我也就是这时候知道合同存在的”。原告办理完工作交接后即不再上班。被告圣东公司为原告缴纳社保至2018年3月。2018年3月12日，被告圣东公司在徐州市劳动就业管理中心提交了徐州市劳动合同制职工退工停保花名册，为原告办理了退保手续，并由张梅微信通知了原告。注明的退工及停保原因为终止合同或解除合同（非自愿），退工时间为2018年3月12日。停保时间为2018年3月12日。2018年2月24日，被告圣东公司向原告邮寄一份《复工通知书》，该通知书内容为“魏娜（身份证号码：……）：你于2018年1月30日起既不履行请假手续也未出勤上班，连续旷工至今。请您接本通知后次日到公司报到并办理复工手续，逾期将按旷工处理，相关法律责任由您本人承担。特此通知。”后该邮件以“收件人不在指定地址”被退回。2018年3月1日原告魏娜向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。2018年3月5日徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会以魏娜的申请不符合受理条件为由，作出泉劳仲不字（2018）第37号《不予受理通知书》，决定不予受理，魏娜不服《不予受理通知书》，于2018年3月8日起诉。2018年4月19日，被告圣东公司通过EMS向原告邮寄《解除劳动合同通知书》，该通知书内容为“魏娜（身份证号码：……）：因你在本公司的劳动关系存续期间内，存在严重旷工行为及兼职行为，严重违反了本公司规章制度及相关法律规定，公司经讨论已决定解除与你之间的劳动合同关系，请尽快至本公司办理相关交接手续。”原告于2018年4月20日签收。2018年6月20日，被告圣东公司为原告在徐州市劳动就业管理中心提交了徐州市领取失业保险金人员备案花名册，登记的失业原因为解除劳动合同。失业时间为2018年3月12日。失业保险费停缴年月为2018年3月。同日，被告圣东公司在徐州市劳动就业管理中心办理了《徐州市失业人员失业保险金申领告知书》，流水号：2018060286。载明，魏娜，本次失业前工作单位：徐州市圣东市政工程有限公司。享受失业保险金期限10个月，月标准1080元。请您认真阅读本《告知书》，按规定参加城镇职工基本医疗保险，并在《告知书》签发之日起60日内携带以下资料，在办理失业登记、失业保险金申领手续后，领取失业保险金。逾期则将视作您放弃享受失业保险金等权利。本告知书在失业人员办理失业保险金申领时由经办机构收回。本告知书经徐州市劳动就业管理中心签章后生效。本告知书仅作失业人员办理失业登记或失业金申领之用，作其他证明无效。告知事项：（一）失业登记……（二）失业保险金申领……（三）医疗保险费缴纳……该告知书上加盖有徐州市劳动就业管理中心失业保险待遇核定章。2018年6月23日，被告圣东公司通过EMS向原告邮寄了《徐州市失业人员失业保险金申领告知书》，内容：魏娜于2017年3月1日入职后即与本公司签订了为期三年的劳动合同，岗位为办公室文员（施工管理方向），因魏娜存在旷工和兼职行为，本公司于2018年2月作出决定解除与魏娜的劳动关系。后该材料以“原告拒收”为由退回。审理过程中，原告主张系与新远公司建立劳动关系，且要求新远公司承担各项赔偿。一审法院认为:1、关于原告魏娜用工责任主体认定的问题。根据新远公司委托诉讼代理人刘新光的陈述，原告系因新远公司收购圣东公司而招聘，先期系以新远公司给其发放工资，有王海东签字的2016年12月及2017年1月的新远公司工资表为证，同时原告亦提供了新远公司会计李惠为其发放工资的银行转账记录，故能够认定2016年12月19日至2017年2月28日期间原告与被告新远公司存在事实劳动关系。因圣东公司2017年3月与原告签订劳动合同，并于2017年4月开始为原告缴纳社保，故应认定双方于2017年3月1日建立了劳动合同关系。虽然原告魏娜主张该劳动合同非原告本人签署，但经庭审查证，包括原告在内的圣东公司职工劳动合同均系由原告保管，故原告对该份劳动合同的内容应属明知，且原告对圣东公司为其发放了工资及自2017年4月起被告圣东公司为其缴纳了社会保险的事实亦属明知且未提出异议，故应视为原告以实际行为表明其接受代签劳动合同，且从原告提供的工作交接清单上看，原告的工作内容不仅涉及新远公司，还涉及圣东公司，故对原告主张其与圣东公司不存在劳动关系的观点不予支持。同时，查明的事实可以确认被告新远公司和圣东公司的股东、人员、登记地点及经营场所均存在混同的情况，且原告系受新远公司招聘入职，后以圣东公司名义与原告签订劳动合同，原告的工作内容亦涵盖了新远公司和圣东公司两个公司的工作内容，故应当认为上述两家公司存在关联导致用工主体混同，而解除与原告劳动关系的《解除劳动关系通知书》由被告圣东公司作出，故原告可以要求上述各公司分别或共同承担基于劳动关系产生的用人单位责任。2、关于原告要求被告新远公司支付未签订劳动合同的双倍工资的诉请。原告在2016年12月19日至2017年2月28日期间与被告新远公司存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。新远公司未与原告签订劳动合同，原告主张双倍工资的仲裁时效应于2017年3月1日起计算一年，至2018年2月28日届满，原告于2018年3月1日申请仲裁，已超过一年的仲裁时效，故对原告主张的双倍工资，不予支持。3、关于原告主张的违法解除劳动合同的二倍赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。2018年1月24日新远公司副总经理刘新光以原告不接受调岗减工资为由要求原告交接工作，并提出交接完后原告不用至公司上班，故应认定双方的劳动关系于2018年1月24日被圣东公司单方解除，此后被告圣东公司作出的解除通知书与事实不符，被告圣东公司的解除行为不符合用人单位解除劳动合同的法定事由及法定程序，应认定为圣东公司违法解除劳动关系，应依法向原告支付经济赔偿金。原告魏娜于2016年12月19日到新远公司工作，后于2017年3月1日与新远公司的关联公司圣东公司签订劳动合同，故原告魏娜的工作年限应从2016年12月19日起计算至2018年1月24日，被告圣东公司应以原告解除劳动合同前十二个月的月平均工资为基数支付原告1.5个月的经济赔偿金，即原告2017年2月至2018年1月的月平均工资5703元/月×1.5个月×2=17109元4、关于原告要求被告新远公司支付2017年度全勤奖2500元及过节费1000元的诉请，因被告新远公司对原告提供的薪酬制度文件的真实性不予认可，原告要求被告支付全勤奖2500元及过节费1000元的诉请证据不足，不予支持。5、关于原告主张因被告拒不办理省厅注册证书变更手续，给原告造成损失，要求被告支付十个月证书费6000元及原告自行办理所持证书的省厅变更注册手续所产生的差旅费387元的诉请。因被告未及时给原告办理证书变更手续，导致原告自行前往南京办理支出差旅费387元，对此原告提供了证据予以证实，应予以支持。对于原告主张的十个月（2018年4月至2019年1月）证书费损失6000元，因原告与被告圣东公司之间的劳动关系自2018年3月解除，原告可自行办理证书注册变更手续，故原告主张的该证书费损失与被告之间并无必然的因果关系，对原告主张的证书费损失6000元不予支持。6、关于原告主张的被告向原告支付未依法出具解除劳动合同的书面证明所造成的工资损失（2018年3月1日至2019年3月1日，共12个月，工资标准6000元：6000*12=72000元）、未办理社保关系转移手续造成的社保损失（6000*40%*12=28800元）及未办理失业金审批手续造成失业金损失（[1720+303]*12=24276元）合计125076元的诉请。对于原告主张的被告新远公司未依法出具解除劳动合同书面证明造成的工资损失，因被告已于2018年4月20日向原告邮寄了解除劳动合同书面证明，且原告并无证据证明用人单位不提供解除劳动合同书面证明与原告主张的工资损失之间存在必然的因果关系，对原告的该项诉请，不予支持。对原告主张的被告未办理社保关系转移手续的损失，因被告已于2018年3月12日在社保中心为原告办理了停保手续，原告主张的该项损失无事实和法律依据，不予支持。对原告主张的被告未办理失业金审批手续给其造成的损失，根据庭审查证被告已于2018年6月20日为原告办理了《徐州市失业人员失业保险金申领告知书》，且向原告邮寄了该告知书，但原告拒收。故原告主张的失业金损失非因被告过错导致，原告的该项诉请无事实和法律依据，不予支持。7、关于原告请求被告支付未足额缴纳五险一金和带薪年假的损害赔偿48115元的诉请，因未足额缴纳五险一金的损害赔偿，不属劳动争议受案范围，故对原告的该项诉请不予支持。关于原告主张的带薪年假损失，《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。原告主张其于2005年开始在不同的工作单位累计工作期间已满10年，对此，原告提供了数份劳动合同及社保缴费证明，根据原告自述的工作经历，结合原告社保缴费情况，原告主张2005年5月至2006年12月在徐州永冠塑管制造有限公司工作，仅提供了任命书、授权书、内审员培训合格证，尚不足以证明原告与该公司存在劳动关系以及劳动关系的期间，故对原告主张的此阶段的工作期间不予支持。原告起始工作时间以参加企业基本养老保险的时间即2007年1月起算。根据原告自述，原告至少于2011年10月16日至2012年4月12日期间没有工作经历，据此至原告于2016年12月19日到新远公司工作时其工作期间尚不足10年，故原告应享受5天的带薪年休假，被告应支付原告年休假工资报酬为:5630/21.75*300%*5=3883元。被告华厦公司经合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，应承担由此导致的不利法律后果。综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐州市新远建设路面机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告魏娜支付违法解除劳动合同赔偿金17109元、带薪年假损失3883元、办理证书变更手续支出费用387元，合计21379元。二、驳回原告魏娜的其他诉讼请求。二审期间，上诉人魏娜提交证据：1、2017年2月13日徐州市政集团与王海东出租、出借徐州圣东公司营业执照（正副本）、企业公章、企业合同章、法人章、资质证书（正副本）、安全生产许可证（正副本）、投标书等五份移交清单。证明新远公司法定代表人王海东2017年2月13日到市政集团出租、出借、转让空壳的圣东公司（还有一个财务专用章、开户银行账户）等违法的事实。2、2017年2月14日张梅与魏娜的交接表、2017年2月16日李惠与魏娜的交接表。这两组新证据证明新远公司法定代表人王海东将非法获得的出租、出借、转让的企业公章、企业合同章、法人章、资质证书（正副本）、安全生产许可证（正副本）安排移交予其弟妹张梅及其表姐李惠保管使用的事实；同时证明在2017年3月1日未经公司登记机关登记，王海东未合法取得变更后的圣东公司营业执照，在此时间段王海东偷用了租借的圣东公司的企业公章，伪造了虚假的2017年3月1日圣东公司与魏娜的劳动合同。该份伪造的劳动合同上劳动者的签名已经南京司法鉴定所鉴定不是魏娜所签。原圣东公司法定代表人梁东风和市政集团股权所有人根本不知道这份合同的存在。也不知道交社保的事。依照劳动合同法第16条明文规定，经劳动者在合同文书上签字生效。证明王海东于2017年3月1日伪造的虚假劳动合同无效，也证明一审在劳动合同文书上认定事实不清，枉法裁判，王海东的违法行为不受法律保护，与原圣东公司无关。3、2016年1月云湛高速公路分包合同、2017年1月云湛高速公路LM6合同段项目经理部劳务分包合同，系新远公司伪造的，所谓2017年3月1日圣东公司劳动合同和南京金陵司法鉴定所鉴定意见书，该组证据证明新远公司法定代表人王海东，从2016年1月起，就经常偷用圣东公司公章和合同专用章签订虚假劳动合同和劳务合同，用于强揽工程，恶意竞标、破坏市场秩序和劳动合同制度及社会保险制度，从事非法经营活动的事实。同时也能证明王海东伪造虚假劳动合同，导致一审法官错判用工责任主体的事实。4、2017年5月11日，王海东审批的徐州圣东市政工程有限公司2017年3月份工资表。5、中国银行交易流水明细清单，证明所谓圣东公司为魏娜结工资都是新远公司会计李慧账户里汇款发放的事实，因此王海东才在所谓圣东公司2017年3月份工资表上签字审批，也证明魏娜与李慧都是新远公司职工的事实，新远公司盖公章的答辩状称和魏娜无任何劳动关系，是做伪证的事实。6、（网站内容未提供纸质文件）新远公司企业网站、公司简介，证明新远公司承认2002年10月成立，内部设有设备租赁部、维修中心、设备服务部、配件销售部、市场营销部、供应部、财务部、办公室等机构，共有正式员工九十余人的事实。7、盖圣东公司公章的徐州圣东市政工程有限公司2017年1月份至11月份工资表，证明所谓圣东公司的九十多名员工都是新远公司职工，全员工资都是新远公司发放的事实。新远公司长期指使圣东公司、华厦公司乱发全员工资，目的是偷逃国家社保费，破坏现行的劳动合同制度和社会保险制度的违法行为。被上诉人圣东公司质证认为，上诉人魏娜二审提交的证据均不具有真实性及关联性，不能证实上诉人的证明目的。本院审核认为，上诉人魏娜二审提交的证据与一审判决认定的事实并不矛盾，该证据并未改变被上诉人依法应承担的责任。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。二审争议焦点为：上诉人魏娜上诉所主张的款额及支付主体是否有事实及法律依据，是否应予支持。本院认为：1、上诉人魏娜在本案申请仲裁时，并没有将徐州市政建设集团有限责任公司列为当事人，其在二审中申请追加该公司为被上诉人，没有法律依据，本院不予支持。2、上诉人魏娜在2016年12月19日至2017年2月28日期间，与新远公司之间存在事实劳动关系，其主张用人单位支付未订立劳动合同的二倍工资，应于2017年3月1日起一年内申请仲裁，本案其于2018年3月1日申请仲裁，已超过一年的仲裁时效，不应支持其该项诉请。因本案中出现了具名魏娜与用人单位圣东公司的于2017年3月1日签订的书面劳动合同，虽经鉴定该合同上魏娜的签名并非魏娜本人所签，但因魏娜在工作中曾经保管该合同，其在开始保管该合同书时即应知晓该事实，但其并未及时提出异议，应视为魏娜对该书面合同的认可。在双方发生劳动争议后，魏娜再主张双方之间不存在书面劳动合同，进而主张用人单位支付双倍工资，一审法院不予支持，并无不当。3、上诉人魏娜主张新远公司应支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金。一审法院认定2018年1月24日圣东公司单方解除劳动合同违法，根据上诉人魏娜的主张，判决新远公司支付1.5月双倍的违法解除劳动合同赔偿金17109元，是正确的。4、上诉人魏娜主张新远公司应向其支付拖欠的2017年度全勤奖和过节费3500元。因奖金及过节费并不是法定的劳动报酬，其如何发放，属企业自主决定的事项。上诉人魏娜主张应由公权力予以救济，无法律依据。5、从本案已查明的事实看，2018年3月12日，用人单位在社保中心为魏娜办理了停保手续；2018年4月19日，圣东公司通过EMS向魏娜邮寄《解除劳动合同通知书》，魏娜于2018年4月20日签收；2018年6月20日，用人单位为魏娜办理了《徐州市失业人员失业保险金申领告知书》（魏娜拒收）；魏娜个人的相关证书亦业已进行了变更注册。故不应再行判决用人单位履行双方解除劳动合同关系后的附随义务。关于魏娜主张的损失金额，因无事实依据，不应支持。6、用人单位未足额缴纳五险一金，不属劳动争议受案范围，上诉人提出诉求，不应支持。7、一审法院依据上诉人魏娜的工作年限及法律法规规定，判令用人单位支付其年休假工资报酬3883元，是正确的。8、关于司法鉴定费2200元。一审判决业已确定由新远公司负担该费用，已经支持了上诉人魏娜的该项诉求。9、本案中，劳动者魏娜于2018年3月1日申请仲裁，仲裁机构于2018年3月5日作出不予受理通知。对劳动者魏娜基于2018年3月5日以后的事实提出的诉求事项，因该事项未经仲裁程序，一审法院直接进行审理并作出判决，无法律依据，应予纠正。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，一审判决部分违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初1295号民事判决第二项；二、变更徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初1295号民事判决第一项内容为：（原审被告）徐州市新远建设路面机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向（原审原告）魏娜支付违法解除劳动合同赔偿金17109元、带薪年假损失3883元，合计20992元；三、裁定驳回（原审原告）魏娜对其他事项的起诉。一审案件受理费10元，鉴定费2200元，由（原审被告）徐州市新远建设路面机械有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳至一审法院（收款单位：徐州市泉山区人民法院，开户银行：中国农业银行徐州泉山支行营业部，账号：10×××78）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  陈玉浩审判员  李 琳审判员  吴晓志二〇二〇年十一月三十日书记员  郭晓艳