文书内容安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2219号上诉人（原审被告）：芜湖安博建设有限公司，住所地安徽省芜湖县。法定代表人：杨俊明，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹丽娟，安徽浩诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯培清，安徽浩诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王思敖，男，1973年10月30日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：邓道保，安徽兄弟律师事务所律师。上诉人芜湖安博建设有限公司（以下简称安博公司）因与被上诉人王思敖运输合同纠纷一案,不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安博公司上诉请求：撤销一审判决，改判安博公司向王思敖支付运费246112.96元。事实和理由：1、案涉鉴定意见依据的谈话笔录系王思敖提供的证人证言，未经庭审质证。该谈话笔录中载明的内容与双方当事人认可的书证，即2016年5月11日、5月12日的测量记录图不相符。2、上潮河左堤、右堤取土距离总长度应为6730米，王埂段为1400米。3、案涉鉴定意见的附表五中载明的上潮河左堤、右堤的超运距取土长度存在重复计算的部分。其中，上潮河左堤重复计算了115米和250米，上潮河右堤重复计算了115米，均与双方于2016年5月11日签字确认的现场测量图记载的长度不符。4、补充鉴定意见中，王埂段土方的超运距离计算公式中应扣除354米，因为该354米应当包含在作业面中，不应再计算为运输距离。将上述数据调整后，安博公司应支付的超运距造价应为246112.96元，其中上潮河左堤为850×923446/6730×3.0375元，右堤为360×923446/6370×2.52元，王埂段为850×133970/1400×1.925×1.5元。5、王思敖诉请中不包含要求安博公司承担利息的内容，原审判决认定由安博公司向王思敖支付利息系超诉请判决。安博公司不存在延期付款情形，该公司不应承担向王思敖支付违约金的责任。王思敖辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回安博公司的上诉请求，维持原判。王思敖向一审法院起诉请求：判令安博公司立即给付运输费2136674元（运输款等费用1307062元、违约金829612元）。一审法院认定事实：安博公司承接中国水电十三局芜湖建设有限公司施工的青弋江分洪道裁弯取直工程。2014年10月2日，安博公司（甲方）与王思敖（乙方）签订了《土方运输合同》（花建作为安博公司代表签字并加盖了安博公司印章），将其中土方运输工程分包给王思敖。合同第六条，运输费用：按完成本合同第二条土方运输内容（即运距0-5公里）综合按7.5元/M3单价结算，……。第七条，付款方式：运输费每月20日左右乙方凭结算单，结清上月运输总价款的80%款额，剩余20%运输款每季度结清一次（如有违约先行扣除违约金、损失赔偿费）。案涉工程于2016年4月完工后，安博公司向王思敖支付运输费用共计889万元，后因双方就超运量、超运距离及超运价格发生分歧，安博公司一直未付剩余运费，遂成本诉。该案涉工程现场负责人为花建。安博公司就案涉工程已与中国水电十三局芜湖建设有限公司结算，中国水电十三局芜湖建设有限公司计算的超运量、超运距离及超运价格运输费用为652477.34元。王思敖自行向安博公司申报的：“青弋江分洪道工程王思敖与安博公司埭南段土方结算单”，王埂挖机款348322元，王埂清表款32625元，甲方承担税金34581.3元，共计415528.3元。而安博公司对王思敖自行决算的金额不认可，两者相差为60603.3元。王思敖、安博公司双方于2019年4月10日在芜湖镜湖区方村街道人民调解委员会的主持下，达成以下协议，就差额部分，由安博公司承担3万元，王思敖承担30603.3元。2014年10月至2016年3月完工。安博公司向王思敖支付工程进度款分别为：单位（万元）            序号              支付时间              金额              序号              支付时间              金额                  1              2014.12.17              40              14              12.18              40                  2              12.26              10              15              12.29              25                  3              2015.1.19              24              16              2016.2.4              105                  4              2.16              100              17              2.17              30                  5              4.27              40              18              6.17              40                  6              4.30              40              19              9.5              40                  7              5.21              50              20              9.7              10                  8              6.3              20              21              11.024              10                  9              6.12              40              22              2017.1.24              40                  10              6.19              50              23              1.25              5                  11              7.6              50              24              2018.2.11              5                  12              9.25              40              25              2019.2.3              5                  13              10.23              30              合计                            889      一审法院认为，根据双方当事人的诉辩，本案争议焦点如下：关于争议焦点一、青弋江分洪道埭南湾取直工程《土方运输合同》中的超运量、超运距离及超运价格的确定问题。依王思敖的申请，于2019年11月委托中国建设银行有限公司安徽省分行对案涉工程的超运量、超运距离、及超运价格进行造价鉴定，中国建设银行有限公司安徽省分行于2019年12月24日作出（2019）皖0221评字第39号造价鉴定意见书：一、按2016年5月11日、12日测量结果计算，超运量、超运距离、及超运价格计算的运输费用为877387元；二、按2019年7月12日谈话笔录情况计算，超运量、超运距离及超运价格计算的运输费用为1208085元。后王思敖提出其中一段距离未计算在运距之内，该院组织双方及鉴定机构对现场再次进行查验，2020年3月18日中国建设银行有限公司安徽省分行作出关于（2019）皖0221评字第39号造价鉴定意见书的补充意见，将按2019年7月12日谈话笔录情况计算，超运量、超运距离、及超运价格计算的运输费用为1208085元，调整为1233003元，为此王思敖花费鉴定费用23503元。安博公司认为两种情况下作出的结果，都不能作为定案依据，在案涉工程鉴定之前，该院通知了王思敖、案涉工程项目负责人花建，安博公司的法定代表人杨俊明了解案涉工程的有关情况，并作出了谈话笔录，花建陈述，当时是汛期，其中有几段距离没有计算运距，花建当时是案涉工程的现场管理人，其陈述的内容可信度较高，安博公司法定代表人杨俊明，对花建的陈述没有提出异议，应视为认可花建的陈述，故中国建设银行有限公司安徽省分行作出的第二种结果，符合本案的真实情况，应认定案涉工程超运量、超运距离及超运价格计算的运输费用为1233003元。关于争议焦点二、欠付运输费用利息计算问题。根据双方签订的合同第七条规定，……（如有违约先行扣除违约金、损失赔偿费）。该条约定，可以看出双方约定了违约责任，但没有约定对违约金计算方法。2019年4月25日花建签字确认《关于青弋江分洪道埭南段大堤土方工程运输情况说明》，该情况说明中虽有关于工程款利息的约定，但此时，花建已不是安博公司员工，对利息的约定不能代表安博公司，应不予认定，但安博公司确实未按合同约定支付运输费用，故酌定以逾期支付运输费及运输费尾款为基数按同期银行贷款利率计息。根据双方约定，运输费每月20日左右乙方凭结算单，结清上月运输总价款的80%款额，剩余20%运输款每季度结清一次。王思敖自行申报的运输费为9776780.72元，经本院查明及认定，该运输费为9655501.96元（765501.96元+8890000元），依此，王思敖自行申报的运输费比实际运输费（鉴定结果）多出121278.76元，占实际运输费的1.256%。依照王思敖只要求安博公司按季度支付进度款，而安博公司未按约定支付进度款而产生的违约金计算如下：1.王思敖2014年10月进场，至次年1月，王思敖共运输土方量为258942M3。王思敖自行申报运输费合计为2245027.14元，依据双方的约定，因王思敖自行申报的进度款比实际进度款多了1.256%，故安博公司实际应支付王思敖第一期进度款为2216829.6元【2245027.14元*（1-1.256%)】，安博公司截止2015年2月共支付王思敖工程进度款共计174万元，第一期尚欠王思敖进度款476829.6元。2.2015年3月至5月，王思敖共运输土方量为446288M3。王思敖自行申报运输费合计为3979966.96元，依据双方的约定，因王思敖自行申报的进度款比实际进度款多1.256%，故安博公司实际应支付王思敖第二期进度款为3931496.18【3979966.96元*（1-1.256%)】，安博公司截止2015年5月共支付王思敖工程进度款共计130万元，第二期尚欠王思敖进度款2631496.18元。3.2015年6月至8月，王思敖共运输土方量为156728M3。王思敖自行申报运输费合计为1707990.76元，依据双方的约定，因王思敖自行申报的进度款比实际进度款多了1.256%，故安博公司实际应支付王思敖第三期进度款为1686538.4元【1707990.76元*（1-1.256%)】，安博公司截止2015年8月共支付王思敖工程进度款共计160万元。第三期尚欠王思敖进度款86538.4元。4.2015年9月至12月，王思敖共运输土方量为130130M3。王思敖自行申报运输费合计为1277402.1元，依据双方的约定，因王思敖自行申报的进度款比实际进度款多了1.256%，故安博公司实际应支付王思敖第四期进度款为1261357.93元【1277402.1元*（1-1.256%)】，安博公司截止2015年8月共支付王思敖工程进度款共计135万元。本期结余的进度款计88642.07元（1350000元-1261357.93元）转为支付第一期欠的进度款，该款产生的利息为安博公司延期支付进度款而产生，金额为3534.6元（88642.07元*4.35%/360天*330天），第一期仍欠进度款388187.53元。5.2016年1月至3月，王思敖共运输土方量为65328M3。王思敖自行申报运输费合计为566393.76元，依据双方的约定，因王思敖自行申报的进度款比实际进度款多了1.256%，故安博公司实际应支付王思敖第五期进度款为559279.85元【566393.76元*（1-1.256%)】，安博公司截止2015年8月共支付王思敖工程进度款共计135万元。本期结余的进度款计790720.15元（1350000元-559279.85元）转为支付第一期仍欠进度款388187.53元，该款产生的利息为安博公司延期支付进度款而产生，金额为19360.85元（388187.53元?元*4.75%/360天*378天），结余款项402532.62元（790720.15元-388187.53元），转为支付第二期尚欠进度款，该款产生的利息为安博公司延期支付进度款而产生，金额为9581.95元（402532.62元*4.35%/360天*197天），第二期仍欠进度款2228963.56元。6.2016月至2019年2月期间，安博公司共支付王思敖工程进度款及延期支付工程进度款而产生的利息如下表：金额单位（元），延期天数单位（天）。            序号              支付      时间              金额              延期天数、利息              序号              支付      时间              金额              延期天数、利息                  1              6.17              400000              377              19897.22              5              2017.1.24              400000              593              31297.22                  2              9.5              400000              455              24013.89              12              1.25              50000              594              3918.75                  3              9.7              100000              457              6029.86              13              2018.2.11              50000              970              6399.3                  4              11.24              100000              534              7045.83              14              2019.2.3              50000              1322              8721.53      安博公司未按合同约定，将全部进度款支付完毕，因延期支付进度款而产生的利息共计139801元。安博公司仍尚王思敖第二期进度款678963.56元，及第三期进度款86538.4元。安博公司应支付王思敖上述款项及按同期银行贷款利率支付相应的利息损失。王思敖与安博公司之间签订了《土方运输合同》，双方当事人主体适格，意思表示真实，内容并无违反法律、行政法规强制性规定，故合同应为有效。王思敖按安博公司的要求将土方运至指定的地点，安博公司应当支付运输费用。现安博公司未全额支付应当支付的运费，其行为明显属违约。故王思敖主张要求安博公司支付运费的诉讼请求依法成立，应予以支持；关于运费的数额，根据对证据的认定，安博公司尚欠王思敖的运费为765501.96元（1233003元-652477.34元）+｛【167948.3+（30000元-13397元+20000元-19575元）】。至于王思敖要求安博公司支付其他杂费276379元，安博公司当庭否认，王思敖也未提供证据该杂费是如何产生的，故不予支持；王思敖就案涉工程于2016年4月完成，结合本案对证据的认定，安博公司未按约定向王思敖支付运输费用，应当向王思敖支付违约金。关于鉴定费的承担，安博公司确实未向王思敖足额支付超运量、超运距离及超运价格而计算的运输费用，是产生本起纠纷的一个原因，而王思敖诉请的数额为1307062元，是产生本起纠纷的另一原因，故酌定鉴定费用原、安博公司双方各自承担一半。结合庭审查明的事实、对证据的认定，对安博公司的部分辩解意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：一、安博公司于判决生效之日起十五日内向王思敖支付运费765501.96元及利息，利息以677445.95元为基数自2015年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算及以86538.4元为基数自2015年9月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、安博公司于判决生效后十五日内支付王思敖王思敖因延期支付工程进度款而产生的违约金共计139801元；三、安博公司于判决生效之日起十五日内向王思敖支付鉴定费11751.5元；三、驳回王思敖的其他诉讼请求。案件受理费23893元、保全费5000元，合计28893元，由王思敖负担12090元，安博公司负担16803元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明：1、王思敖在一审庭审中提交运输情况说明、分月土方计量表、分期付款表，证明安博公司未按合同约定支付运输款，安博公司同意依约支付其违约的利息。安博公司对该证据的质证意见为：对花建的签名不认可，有考虑过利息问题，但是没有具体的约定利率；对分期付款表的三性有异议。2、原审法院多次组织鉴定方及双方当事人共同勘验现场。3、二审中，安博公司对一审法院于2019年7月12日对花建、杨俊明、王思敖所作的谈话笔录发表如下意见：杨俊明对案涉工程的实际情况不清楚，一审法院亦未向杨俊明询问意见。花建的陈述是虚假的，不应被采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，安博公司上诉称花建在谈话笔录中的陈述内容不应被采信，但杨俊明作为安博公司的法定代表人在该谈话中未对花建的陈述内容提出异议，且在该笔录落款处签字确认，应视为其认可花建的陈述。故本院对安博公司的该项上诉意见不予采纳。案涉鉴定意见虽标注为“按2019年7月12日谈话笔录情况计算”，但实际系参照谈话笔录，结合实际勘验、复核数据，以2016年5月11日、12日的测量记录图为准进行修正得出的结果，并非单独以谈话笔录为依据进行计算。一审法院采信该计算方式认定案涉工程的超运距造价，并无不妥，应予维持。安博公司上诉称上潮河左堤、右堤及王埂段的取土距离总长度与实际不符，上潮河左堤、右堤的超运距取土长度存在重复计算，王埂段中有354米不应计算为运输距离，但其并未提交充分证据予以证明，对其上述上诉意见，本院均不予采纳。安博公司上诉称王思敖未诉请由其承担利息，原审认定由其承担利息属超诉请判决。王思敖诉请中虽表述为“安博公司立即给付运输费2136674元”，但其后标注“运输款等费用1307062元、违约金829612元”，且在一审庭审中就利息问题进行了举证，安博公司质证意见中虽不认可花建的签字，但称考虑过利息，但双方未约定具体利率。安博公司的该项上诉意见，与事实不符，故本院不予采纳，但安博公司支付的运输费及利息之和不应超过王思敖诉请主张的运输款等费用1307062元。安博公司关于其不存在延期付款情形，不应向王思敖支付违约金的上诉意见，与在案证据不符，本院亦不予采纳。综上所述，安博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12959元，由上诉人芜湖安博建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 文 勇审判员 蔡 俊审判员 徐红梅二〇二〇年十一月二十四日书记员 刘玉美附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……