北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5718号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：马霄宇，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：北鹏建材集团股份有限公司（曾用名北京北鹏新型建材有限公司），住所地北京市大兴区。法定代表人：刘康宁，经理。委托诉讼代理人：王文庆，河北东尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：许荣敏，河北晟舜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北鹏首豪建材集团有限公司（曾用名北京北鹏首豪建材有限公司），住所地北京市大兴区。法定代表人：刘印楼，董事长。委托诉讼代理人：林阳，北京市永浩律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、北鹏建材集团股份有限公司（简称北鹏公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初6659号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年11月12日，上诉人北鹏公司的委托诉讼代理人王文庆、许荣敏，被上诉人北鹏首豪建材集团有限公司（简称北鹏首豪公司）的法定代表人刘印楼、委托诉讼代理人林阳在线接受了本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：北鹏首豪公司。2．注册号：14125101。3．申请日期：2014年3月6日。4．专用期限至：2025年8月13日。5．标志：6．核定使用商品（第17类）：橡胶或塑料制填充材料、保温用非导热材料、防热辐射合成物、锅炉隔热材料、建筑防潮材料等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：北鹏公司。2．注册号：4024551。3．申请日期：2004年4月20日。4．专用期限至：2026年12月13日。5．标志：6．核定使用商品（第17类）：保温用非导热材料、隔音材料、玻璃纤维保温板和管。（二）引证商标二1．注册人：北鹏公司。2．注册号：8611335。3．申请日期：2010年8月26日。4．专用期限至：2021年12月13日。5．标志：6．核定使用商品（第17类）：保温用非导热材料、隔音材料、玻璃纤维保温板和管。（三）引证商标三1．注册人：北鹏公司。2．注册号：19471043。3．申请日期：2016年3月30日。4．专用期限至：2027年5月6日。5．标志：“北鹏”。6．核定使用商品（第17类）：保温用非导热材料、隔音材料、玻璃纤维保温板和管等。三、被诉裁定：商评字[2019]第47758号《关于第14125101号“北鹏首豪BEIPENGSHOUHAO及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年3月12日。被诉裁定认定：引证商标三的申请日晚于诉争商标申请日，不能作为在先商标评述诉争商标的申请注册。《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国反不正当竞争法》等有关规定已体现在2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）的相关条款中，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）将适用2014年商标法的相关规定对本案进行审理。2014年商标法第七条、第四十五条为原则性、程序性条款，一般不单独作为案件审理的直接依据。诉争商标与引证商标一、二分别构成近似商标。诉争商标核定使用的除“橡胶或塑料制填充材料”商品外的其余商品（简称其余商品）与引证商标一、二核定使用的商品分别属于同一种或类似商品，诉争商标使用在其余商品上与引证商标一、二分别构成2014年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于已依据2014年商标法第三十条的规定保护了北鹏公司的在先商标权利，故诉争商标在其余商品上不再适用2014年商标法第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定进行审理。诉争商标与北鹏公司商号尚有区别，未构成实质性近似。同时，北鹏公司提交的在案证据不足以证明在诉争商标申请注册之前在与诉争商标核定使用的“橡胶或塑料制填充材料”商品相同或类似商品上，北鹏公司在我国使用与诉争商标相同或近似的未注册商标并达到一定影响的程度。故诉争商标在“橡胶或塑料制填充材料”商品上的注册未构成2014年商标法第三十二条所指情形。北鹏公司提交的在案证据尚不足以证明诉争商标的注册构成2014年商标法第十五条第二款所指情形。北鹏公司的其他主张缺乏事实依据，不予支持。商标评审委员会裁定：诉争商标在“橡胶或塑料制填充材料”商品上予以维持注册，在其余商品上予以无效宣告。四、其他事实在商标评审阶段，北鹏公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（光盘）：分家协议、和解书、广告合同、广告牌照片、商标注册证、审计报告、销售使用类证据、图片类证据、资质证书等。北鹏首豪公司超期答辩，商标评审委员会对其答辩内容及所提交的分家协议、版权证书、企业所获荣誉及报道、宣传及广告合同、产品及应用照片等证据不予采信。在原审诉讼阶段，北鹏首豪公司向原审法院提交了以下证据（复印件）：1．《关于第14125101号“北鹏首豪BEIPENGSHOUHAO及图”商标无效宣告请求裁定书》；2．《注册商标证》；3．引证商标一、二商标信息；4．《绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料国家标准》《建筑绝热用石墨改性模塑聚苯乙烯泡沫塑料板行业标准》《外墙外保温工程技术行业标准》；5．《第三届XPS产品技术交流会暨CO2发泡挤塑板生产技术成果发布会资料集》《中国塑协XPS专委会2017年年会通讯录》、会议纪要、《中国塑协XPS专委会2018年年会通讯录》《2018绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料XPS国家标准宣贯会通讯录》及照片等；6．2016年度、2017年度和2018年度《中国轻工业塑料行业（聚苯乙烯挤出发泡板材）十强企业》；7．2016年《中国塑料加工工业协会会员手册》；8．《华北标BJZ系列专项图集——北鹏首豪低内应力型挤塑保温板系列建筑构造专项图集》《低内应力型复合保温板应用技术规程河北省工程建设标准》《FF复合保温板应用技术规程河北省工程建设标准》《FF复合保温板建筑构造河北省工程建设标准设计》；9．2014年度《绿色建设节能推荐产品证书》《全国质量诚信优秀典型企业证书》《荣誉证书》；10．2015年度《中国塑料加工工业协会副理事长单位证书》《中国工程建设标准化协会商贸分会第一届理事会理事单位证书》《全国质量诚信优秀典型企业证书》《工程建设推荐产品证书》《全国建筑节能推荐产品证书》《2015中国低碳环保、健康节能绿色建材采购平台准入企业证书》《2015中国绿色建筑首选（保温材料）配套产品证书》；11．2016年度《中国房地产保温材料竞争力十强供应商证书》《中国建筑节能协会副会长单位》《全国建材行业质量领先品牌证书》《全国质量检验稳定合格产品证书》《全国产品和服务质量诚信示范企业证书》《高新技术企业证书》《低内应力型挤塑（XPS）保温板“十二五”塑料加工业优秀科技成果荣誉证书》《“十二五”塑料加工科技创新型企业荣誉证书》《“十二五”塑料加工业先进个人》；12．2017年度《雄安新区建设适用建材指南》《中国轻工业塑料行业（聚苯乙烯挤出发泡板材）十强企业》《中国塑料加工工业协会2016年度优秀会员单位》；13．2018年度《企业信用等级证书》《中国塑料加工工业协会首届理事会常务副理事长单位》《首都文明单位》《企业信用评价3A及信用企业证书》《河南省建设科技协会副主任委员证书》；14．大兴国际机场新航城项目合同及图片、《产品购销合同》《外墙保温材料采购合同》；15．《实用新型专利证书》《外观设计专利证书》；16．《商标注册证》；17．《中国人民保险产品质量保证保险单》。北鹏首豪公司表示其对诉争商标核定使用的其余商品与引证商标一、二核定使用的商品分别构成同一种或类似商品没有异议。北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标一、二在构图要素、读音呼叫及含义、整体视觉效果等方面均存在一定差异，尚可区分。综合各方当事人提交的证据及原审庭审情况，并无证据证明诉争商标申请注册具有不正当意图，且考虑到诉争商标已经获准注册并使用，形成了一定的市场格局和相关公众群体，若与引证商标一、二共同使用在同一种或类似商品上，相关公众能够识别诉争商标所指向的商品来自北鹏首豪公司，不易导致相关公众混淆、误认。诉争商标使用在其余商品上与引证商标一、二分别未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉决定相关认定有误，依法予以撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其上诉理由为：诉争商标与引证商标一、二分别构成近似商标。北鹏公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、二在文字构成、含义、呼叫、构图要素设计等方面相近，分别构成近似商标；二、北鹏首豪公司法定代表人在收取包含引证商标一、二在内的市场品牌资金补贴后，违反诚实信用原则，采用傍名牌的行为，申请注册诉争商标，具有明显的主观恶意；三、北鹏首豪公司在其网站和宣传册中将引证商标一、二作为诉争商标的发展过程，并突出使用，达到将北鹏公司与北鹏首豪公司进行混淆的目的，具有明显的主观恶意，构成不正当竞争；四、在案证据不足以证明诉争商标经宣传使用，具有较高的市场声誉，形成稳定的市场秩序。北鹏首豪公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及各引证商标档案、被诉裁定、商标评审阶段及原审诉讼阶段当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，北鹏公司向本院提交了以下主要证据：1．“北鹏”牌商品获得的荣誉证书，其中显示：“北鹏”牌轻型保温材料等系列产品于2004年9月13日被建设部建筑材料研究中心、中国建筑材料情报研究所授予“全国建筑系统AAA级企业”；“北鹏”绝热用挤塑聚苯板于2006年9月22日被内蒙古自治区颁发“建设工程新型建筑材料（产品）登记证”；“北鹏”XPS挤塑式聚苯乙烯保温板于2008年8月7日被沈阳市建设局颁发“沈阳市建筑工程材料备案证明”；“北鹏”B1、B2级挤塑保温板于2011年12月22日被连云港市城乡建设局颁发“连云港市建筑材料、构配件和建筑机械设备登记备案证”；“北鹏”挤塑保温板薄抹灰保温系统于2014年被中环联合（北京）认证中心有限公司颁发“中国环境标志产品认证证书”；2．北鹏公司所获荣誉证书；3．北鹏公司产品所获“建筑节能技术、产品认证证书”，均未显示诉争商标；4．刘康宁与刘印楼于2013年11月3日签订的《分家协议》《和解书》，其中《分家协议》载明：刘康宁与刘印楼达成协议，主要内容涉及北鹏公司与北鹏（天津）新型建材有限公司分家事宜，约定“天津厂在任何方面都可借助北鹏、德斯莱福品牌启动市场，两边可相互借助北京厂、天津厂地址相互注册公司、接待客户、考察等”“北鹏、德斯莱福、DOESLIFF等在2013年10月前注册的商标归北京厂使用，但北京厂不准以任何形式转让给第三方，如不使用的话只能无偿转让给天津厂”“天津厂自建商标不能使用北鹏、德斯莱福商标。天津厂自有商标可与北京厂共用北京厂北鹏的客户资源，北京厂应无条件提供及配合”；5．（2017）京志诚内经证字第00256号公证书，系对北鹏首豪公司网站内容进行公证，其中：集团介绍网页显示“梦想的脚印-回顾北鹏首豪发展之路感受改变世界的力量”、引证商标一（2004）、引证商标二（2009）、诉争商标（2014）；资质荣誉网页显示的部分证书的主体系北鹏公司；发展历程网页显示“北鹏首豪建材集团十年历程，领航中国XPS保温行业与国际接轨”“2004年，响应国家节能减排政策—北京北鹏建材有限公司，开始研制并生产挤塑式聚苯乙烯保温板……2014年，建立多元化，国际品牌集团—北鹏首豪建材集团成立……”。国家知识产权局对上述证据未发表质证意见。北鹏首豪公司对上述证据的真实性予以认可，但不认可证明目的。北鹏公司向本院提交了《名称变更通知》，显示：2020年7月15日，经北京市大兴区市场监督管理局核准，北京北鹏新型建材有限公司名称变更为北鹏公司。另查，北鹏首豪公司在原审诉讼阶段提交的证据9、10、11的荣誉证书或为企业、个人荣誉，或未显示商标，或显示商标为“塑霸赫”“金立士”“首豪”；证据14的合同仅有三份，其中两份合同所涉品牌为“塑霸赫”，仅有一份合同显示“北鹏首豪”文字。以上事实，有北鹏首豪公司在原审诉讼阶段及二审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述、《名称变更通知》、营业执照等予以佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为诉争商标的注册是否违反2014年商标法第三十条的规定。2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。北鹏首豪公司在原审诉讼阶段认可诉争商标核定使用的其余商品与引证商标一、二核定使用的商品分别构成同一种或类似商品，在二审诉讼阶段未再争议，本院经审查予以确认。本案中，诉争商标标志由汉字“北鹏首豪”、拼音“BEIPENGSHOUHAO”及图形组成，拼音与汉字相呼应，“北鹏首豪”“BEIPENGSHOUHAO”系主要识别部分。引证商标一标志由汉字“北鹏”及图形组成，“北鹏”系主要识别部分；引证商标二标志由拼音“BEIPENG”及图形构成，“BEIPENG”系主要识别部分。诉争商标的主要识别汉字完整包含引证商标一的主要识别汉字，虽有其他构成要素，但并未形成明显可区分的含义。诉争商标的拼音部分完整包含引证商标二的主要识别拼音。诉争商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫等方面相近，宜认定分别构成近似标志。在案证据可以证明，在诉争商标申请日前，北鹏公司的“北鹏”商标经宣传使用具有一定的知名度。北鹏首豪公司法人作为《分家协议》的签字人对引证商标一、二理应知晓，却另行成立北鹏首豪公司，申请注册与引证商标一、二近似的诉争商标，难言善意。诉争商标与引证商标一、二若同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，容易导致对商品来源产生混淆、误认。北鹏首豪公司提交的在案证据中大多数证据或为企业、个人荣誉，或未显示诉争商标，或显示其他商标，不足以证明诉争商标经宣传使用，具有一定的知名度，进而可与引证商标一、二相区分。故诉争商标使用在其余商品上与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决对此认定错误，国家知识产权局和北鹏公司的上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，结论错误，应予撤销。国家知识产权局和北鹏公司的上诉理由均成立，对其上诉请求，本院均予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初6659号行政判决书；二、驳回北鹏首豪建材集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由北鹏首豪建材集团有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由北鹏首豪建材集团有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年十一月三十日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪