新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终369号 上诉人（原审原告）：李佳，女，1988年10月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：王婉婷，新疆瀛华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：程鹏，男，1988年1月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 被上诉人（原审被告）：芦洁，女，1988年10月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 原审第三人：董正升，男，1968年12月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 上诉人李佳因与被上诉人程鹏、芦洁、原审第三人董正升合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月11日开庭进行了审理。上诉人李佳之委托诉讼代理人王婉婷，被上诉人芦洁到庭参加诉讼。被上诉人程鹏、原审第三人董正升经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 李佳上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，即判决：1．程鹏、芦洁向李佳返还出资1,000,000元；2．程鹏、芦洁向李佳分配合伙的利润和剩余财产360,000元。事实与理由：一、一审判决对合伙人的范围认定错误。1．芦洁系咖勒珠宝店、咖勒女装店的名义经营者，程鹏系实际经营者，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。2．咖勒珠宝店注册资金为850,000元，咖勒女装店注册资金为490,000元，上述资金总额1,340,000元并未超过《经营合作协议》总投资2,100,000元。3．根据李佳与程鹏的聊天记录可以证实，自合伙协议签订，程鹏与芦洁一直以夫妻相称，李佳的出资款转入芦洁账户，芦洁对合伙资金实际占有、支配、使用，故芦洁具备合伙人身份。4．根据查询，程鹏名下无财产，芦洁名下有多处房产和车辆，故其二人应当系夫妻关系，并对合伙投资收益有共同支付义务。且根据以上事实，可以证实程鹏与芦洁恶意串通损害第三人利益，芦洁应当承担合伙终止后的财产返还责任。二、一审判决认定出资额错误。李佳投入的合伙财产为董正升向芦洁转账支付的680,000元、李佳交付程鹏现金100,000元及董正升交付程鹏海蓝宝石折价220,000元，该投资数额有《合作经营协议》、程鹏出具的《借条》予以证实，且程鹏在录音中也认可收到李佳投资款80多万元。一审法院仅认定投资款680,000元，系认定事实错误。三、一审判决对合伙事务范围认定错误。程鹏、芦洁收到李佳的投资款后，在克拉玛依市永升百货租赁了1楼、2楼的商铺，程鹏在短信中也陈述“从开业，女装珠宝所有流水，咱们都对一下”。故本案合伙事务范围应当为咖勒珠宝店及咖勒女装店。四、一审判决未支持李佳主张的芦洁与程鹏共同支付合伙利润360,000元，系适用法律错误。根据以上分析，芦洁系合伙人，应当与程鹏共同承担支付合伙利润的义务。 程鹏未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 芦洁辩称，一、2016年2月，芦洁与克拉玛依市永升百货签订租赁合同经营咖勒服装店，可以证实咖勒服装店实际经营时间早于李佳与程鹏的合作，也早于咖勒珠宝店的成立时间，故咖勒女装店与李佳主张的合伙不存在关联性。二、芦洁与程鹏系情侣关系，故同意程鹏以芦洁名义进行咖勒珠宝店的工商登记，李佳对此是知晓也是同意的。在咖勒珠宝店经营期间，结算的货款由永升百货支付至芦洁账户，款项的支付与咖勒服装店不存在混同。三、芦洁不参与合伙经营、不参与利润分配，亦从未与李佳就合伙事宜进行过沟通，因此芦洁并非李佳主张的合伙人，不应当承担付款责任。 董正升未到庭参加诉讼，亦未提交书面的陈述意见。 李佳向一审法院起诉请求：1．判令程鹏、芦洁向李佳返还出资1,000,000元；2．判令程鹏、芦洁向李佳分配合伙的利润和剩余财产360,000元。 一审法院认定事实：2016年4月22日，李佳作为乙方与程鹏作为甲方签订《合作经营协议》，该协议对出资额、出资方式、合伙期限约定为“1、甲乙双方的关系确定为合作关系。甲方根据乙方的申请，同意将合作产品加入位于新疆克拉玛依市克拉玛依区永升百货卖场2F（层）店铺内销售，总投资210万元，甲出资100万元货品，占投资总额的60%，乙出资100万元，占投资总额40%。2、合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。3、本合伙依法组成合伙店面，由甲方负责办理工商登记，担任法人代表。4、合伙经营期限为三年。出现下列事项，合伙终止：1、合伙期满未续约；2、合伙双方协商同意；……合伙终止后推选清算人清算。清算后如有盈余，则按收取全权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。如有亏损，先以合伙共同财产偿还，不足清偿的部分，由甲方承担。”该协议还约定“甲方负责合伙事业的管理、决定合伙重大事项，乙方负责合伙事业推广、检查合伙账目及经营状况。”该协议还对其他事项作了约定。2016年5月21日至2016年10月19日，董正升通过网上银行向芦洁转账支付合计680,000元。2017年1月1日，芦洁与克拉玛依和家乐商贸有限公司签订租赁合同两份，租赁位于××路的商铺，合同载明：一层A区的商铺柜位编号1B009-a，营业面积60平方米，用于经营品牌为咖勒的珠宝；二层A区的商铺柜位编号2C0015/16，用于经营品牌为米祖的女装。2017年1月19日，咖勒珠宝店经核准登记成立，工商登记为“个体工商户，经营者芦洁，经营场所位于××区。”同日，咖勒女装店亦经核准登记成立，工商登记为“个体工商户，经营者芦洁，经营场所位于××区。”咖勒珠宝店在和家乐广场的销售流水显示：2016年11月至2018年10月，月度总营业额合计906,504元、月度应付货款合计802,939.07元、月度代扣费用合计2,314.93元、实付金额合计779,424.14元。之后因销售业绩不好，被商场要求撤柜离开。咖勒女装店在和家乐广场的销售流水显示：2016年6月至2020年4月，月度总营业额合计5,944,309.54元、月度应付货款合计4,610,339.78元、月度代扣费用合计118,252.16元、实付金额合计4,492,087.62元。该店至今仍在正常经营。和家乐广场为商户提供场地，并以销售收入扣点的方式收取商户租金，扣款后将剩余销售收入转账支付给营业执照上记载的经营者芦洁。庭审中，程鹏认可芦洁已将咖勒珠宝店的销售收入全部转给了自己，用于支付导购工资、货款等。另查，咖勒女装店经营的服装品牌为“米祖”，芦洁于2016年7月成为“米祖”服饰在新疆克拉玛依区域的代理经销商。2017年，程鹏向李佳出具《借条》载明：“本人因珠宝店用钱借董正升人民币壹佰万元整，使用期限2016.12.31-2017.12.31。年到期后，按照本条对应日还清所借款，如未按照本条履行，出借人可追究本人法律责任。借款人：程鹏2016.12.31”。李佳解释称“借条中载明的壹佰万元与原告对合伙出资的100万元是同一笔钱，就是程鹏收到我们合伙出资100万元打的收条。当时约定是满一年后返还我的出资100万元，而且我占股份40%，到期后被告没有钱支付，所以写了个借条，实际上应该是收条。因为当时出资款是董正升从银行转的，所以写的是董正升的名字。”程鹏对出具借条的经过述称“董正升想要撤资，当时董正升出资就没有到位只有68万元，我提出你给我补齐100万元的出资，把投资转成借款，但是实际董正升没有给我补齐这100万元。当时谈的两个选择，一个是因为他要让我还钱，我就提出把合作关系变成借款关系，让他把100万元给我补足；另一个方案是继续合作关系，但是他也需要补齐100万元。这两个方案给出后，原告仍然没有补足100万元。借条是后补的，这个借条实际写的时候已经过一年了，意思就是这个钱我要用一年，要和合同对上。”2017年3月至2019年1月期间，程鹏向董正升银行转账支付合计294,000元，微信支付合计156,800元，芦洁于2018年8月30日向董正升银行转账支付150,000元；程鹏于2017年7月至2018年6月期间向李佳微信支付合计40,000元。另查，李佳提交2018年12月15日董正升与程鹏的通话录音一份，内容为“董正升：你从2017年10月1号应该把钱给我了以后，把这100万元给我，我还要占40%的股份，不对吗？程鹏：对的。……程鹏：你最急的时候，你说我啥都不要，我说那这样的话太紧了，我（被打断）……董正升：我啥都不要了是不是当时跟你说，我最急的啥都不要，那一下把100万给我完，给我了没有？程鹏：我没做到，我承认，然后是不是合同当时没有撕，到期了以后我们第一没有续，没有续了以后，当时是不是我给你直接，因为当时虽然是没有到10到100，但到了大几十，80么，80多了以后，我是不是给你打了一个一百的条子是吧？这个没错吧？……董正升：什么叫我不要股份，我说你当时有点紧张，你把100万给我，完了我股份不要了，结果你给我给了没有？程鹏：对，我没给钱呀。董正升：没给，你说我还不要股份吗？程鹏：要呀，要是应该的。”李佳还提交2018年7月24日李佳与程鹏的通话录音一份，内容为“李佳：在签合同的时候你告诉我，我们不插手任何店里面经营的管理，但不插手的前提是你对我们一五一十要汇报，你搞清楚没有？程鹏：咱们店里从去年到今年总共下来，从开业到现在，零零碎碎总进账有一百，也一百多了。……累计进账有一百多万了……等于说它是一百多万的纯利润，我就这样讲，纯利润对半。”程鹏对两份录音证据不认可，认为录音断章取义，内容不完整，不具有关联性。庭审过程中，为证实双方合伙经营的店面仅为咖勒珠宝店，程鹏提供证人任某到庭作证，任某证言称：“程鹏在和家乐开店之前还在汉博开过咖勒珠宝店，后来和家乐的咖勒珠宝店开了之后，汉博的咖勒珠宝店就关了。当时在汉博开的咖勒珠宝店是我、程鹏、还有一个小伙子叫毛毛的三人合伙。当时和家乐店开了我没有怎么去，另一个合伙人毛毛说是有人要入股，要开一个大店，把汉博店里的珠宝全部拿到大店里去卖。程鹏向我借过200,000元说是给董正升还款。后来程鹏从和家乐撤出的时候珠宝存货我拿走抵他欠我的账了，但没有清点，价值也不好判断。芦洁的服装店和程鹏在和家乐的珠宝店没有关系。芦洁先在和家乐开的服装店，后来程鹏才去和家乐开的珠宝店。芦洁最早在国贸开的服装店，还在园林小区那一块开过服装店。”另查，李佳在原一审起诉时递交的民事起诉状中陈述“被告程鹏告并未依约以自己名义成立合伙店面，而是于2017年1月19日以芦洁名义成立个体工商户克拉玛依区咖勒珠宝店。2019年2月以后，原告无法联系到被告程鹏。原告与芦洁联系，发现其与被告程鹏并非夫妻，咖勒珠宝店每月经营收益均打入芦洁账户。……现关闭店铺，转移珠宝，应按合伙实际损失赔偿原告。”发回重审阶段李佳的诉称理由仍然如此。庭审过程中，芦洁询问李佳“你说服装店跟你们有关系，你和我私下见过面吗？”李佳：“没有见过面。”芦洁：“我们有讨论过任何关于服装的问题吗？”李佳：“没有。”一审法院认为，本案的争议焦点为：一、合伙人的范围如何认定；二、李佳的出资额如何认定；三、合伙事务的范围如何认定；四、合伙是否存在盈余分配及如何分配。关于第一个争议焦点，即合伙人的范围。李佳与程鹏签订《合作经营协议》，约定出资比例并约定李佳以货币出资、程鹏以实物出资，李佳出资的资金虽来源于董正升，但董正升当庭表示其与程鹏不存在合伙关系，系受李佳委托代为支付出资款、40%的合伙股份属于李佳所有，故应认定董正升系代李佳支付出资款，其不具有合伙人的身份。程鹏关于董正升是实际合伙人、李佳不是适格原告的抗辩意见不成立。关于芦洁是否属于合伙人。庭审中芦洁明确表示其与合伙无关，本案中亦无证据证实芦洁对合伙事务进行出资和参与经营，故芦洁亦不具有合伙人身份。关于第二个争议焦点，即李佳的出资额。本案从原一审至重审阶段，李佳关于出资额的主张，有证据证实的是向芦洁转账支付合计680,000元，该事实程鹏亦表示认可；但李佳关于将100,000元现金交给程鹏，并将1500克拉海蓝宝石珠宝作为220,000元出资交给程鹏的主张，未提交任何证据予以证实，程鹏亦不认可；结合李佳提交的通话录音中程鹏“当时虽然是没有到10到100，但到了大几十，80么，80多了以后，我是不是给你打了一个一百的条子是吧？这个没错吧？”的陈述，一审法院认为李佳的出资额并未达到1,000,000元，有证据能够认定的出资额为680,000元。关于程鹏出具的《借条》与合伙事务的关系。从《借条》载明“本人因珠宝店用钱借董正升人民币壹佰万元整，使用期限2016.12.31-2017.12.31。”的内容，结合李佳提交的通话录音来看，因董正升向程鹏催要还款要的很急，曾表示你把1,000,000元给我，完了我股份不要了，程鹏遂向董正升出具了《借条》，表明终止合伙，将合伙出资转为借款。后因程鹏未按约将1,000,000元全部归还，故董正升继续向程鹏催要还款并主张仍然享有合伙出资的40%，程鹏亦表示同意。在庭审过程中，李佳明确表示《借条》所载借款与合伙出资款系同一笔款项，其主张合伙关系不主张借款关系，故李佳与程鹏之间的合伙关系不因出具《借条》而转变，在《合作经营协议》约定的三年合伙期限内，二人仍然系合伙关系。关于第三个争议焦点，即合伙事务的范围。《合作经营协议》约定“甲方同意将合作产品加入位于克拉玛依区永升百货卖场2楼店铺内销售”，该约定虽未明确具体的合伙事务，但能够确定是一个店而不是两个或多个。从双方交往、交谈所涉及的合伙事务内容来看，均认为是合伙经营咖勒珠宝店，且李佳在原一审起诉时递交的民事起诉状及发回重审阶段原告的诉称理由都指向咖勒珠宝店，未涉及女装店；庭审过程中，李佳亦表示未与芦洁单独见过面及讨论过任何关于服装店的问题。另外，庭审中查明芦洁于2016年6月即开始在和家广场销售女装，而李佳向合伙出资的第一笔款50,000元于2016年5月21日到账，可以判断芦洁经营服装店的资金并非来源于李佳对合伙投入的出资款；咖勒珠宝店于2016年11月才进入和家广场进行销售，两家店铺虽在同一商场，但柜位不同，且各自独立销售；证人任某亦证实“芦洁先在和家乐开的服装店，后来程鹏才去和家乐开的珠宝店。芦洁最早在国贸开的服装店，还在园林小区那一块开过服装店。”故一审法院认定合伙店铺仅为咖勒珠宝店。关于第四个争议焦点，即合伙是否存在盈余分配及如何分配。根据《合作经营协议》“合伙经营期限为三年。合伙期满未续约，合伙终止。”之约定，李佳主张至2019年4月合伙期满，合伙即已终止，程鹏亦无异议。李佳主张程鹏应当返还出资及分配利润的请求。根据庭审查明的事实，李佳投入了合伙出资，程鹏全面负责合伙店铺经营，故程鹏负有向李佳提交合伙账目，以便双方进行合伙清算的义务。但程鹏在合伙期间及合伙期满后未与李佳对过账，在诉讼中也未提交合伙账目，故推定李佳关于合伙存在盈余及要求分配合伙利润360,000元的主张成立。关于李佳主张返还出资1,000,000元的请求。程鹏在合伙期间已向李佳及董正升支付640,800元，李佳主张该款系分红款，程鹏抗辩系返还投资本金。从庭审查明的事实来看，李佳与董正升在庭审中均陈述“李佳和程鹏约定，投资一年归还本金，程鹏承诺1,000,000元本金还了之后还有40%的股份，但是程鹏没有按照我们的要求把本金还掉。”程鹏在庭审中亦陈述“借条是后补的，这个借条实际写的时候已经过一年了，意思就是这个钱我要用一年，要和合同对上。”结合通话录音中程鹏对“投资一年后返还本金”亦表示认可，故认定程鹏向李佳及董正升支付的640,800元系返还出资款，程鹏还应向李佳返还出资39,200元。综上，一审法院判决：一、程鹏向李佳返还合伙出资款39,200元，于判决生效之日起五日内付清；二、程鹏向李佳支付合伙利润360,000元，于判决生效之日起五日内付清；三、驳回李佳的其他诉讼请求。 二审庭审中，双方当事人均未提交新证据。本案经本院审理，查明的事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1．程鹏应当向李佳返还合伙出资的数额；2．芦洁是否系李佳主张的合伙关系的合伙人，是否应当与程鹏共同向李佳返还出资款、支付合伙利润。 关于第一个争议焦点，即“程鹏应当向李佳返还合伙出资的数额”问题。涉及两方面问题：1．李佳出资额的认定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李佳依据与程鹏签订的《合作经营协议》、程鹏出具的《借条》及双方多次的电话录音，认为其已按《合作经营协议》约定履行了1,000,000元的合伙出资义务。但程鹏对其陈述不予认可。根据李佳出示的付款明细，仅能证实李佳根据程鹏的指示，委托董正升向芦洁转账支付合伙出资款680,000元。在李佳出示的电话录音中，虽然董正升与程鹏多次提及李佳合伙出资1,000,000元，但对1,000,000元出资仅为董正升陈述，程鹏并未主动做出已收到1,000,000元出资款的意思表示。且李佳出示的2018年12月15日程鹏与董正升的通话录音中，程鹏陈述“当时虽然是没有到10到100，但到了大几十，80么，80多了以后，我是不是给你打了一个一百的条子是吧？这个没错吧？”董正升对该陈述亦未表示否认。故李佳作为本案原告，其提交的证实出资额的证据相互矛盾。程鹏虽对2018年12月15日的录音证据不认可，但未提交相应的反驳证据，亦未申请法院对该录音的真实性予以鉴定，故该录音的内容视为程鹏的自认，本院依法认定李佳投入的合伙出资款为800,000元。2．程鹏应当向李佳返还合伙出资的数额。双方对2017年3月至2019年1月期间，程鹏向董正升银行转账294,000元、微信转账合计156,800元，芦洁于2018年8月30日向董正升一年后转账150,000元，程鹏与2017年7月至2018年6月向李佳微信转账40,000元均无异议，以上款项合计640,800元（294,000元＋156,800元+150,000元+40,000元）。现李佳主张该款项为分红款，并非返还投资款。本院认为，根据双方的陈述及李佳提交的通话录音，均表示合伙中先返还出资，再行支付合伙利润，故一审法院认定以上款项系返还出资并无不当，因此，本院认定程鹏应当向李佳返还合伙出资159,200元（800,000元-640,800元）。 关于第二个争议焦点，即“芦洁是否系李佳主张的合伙关系的合伙人，是否应当与程鹏共同向李佳返还出资款、支付合伙利润”问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”依据上述规定，合伙是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。芦洁未在《合作经营协议》上签字，亦否认系合伙人身份，一审庭审中，李佳也认可未与芦洁见面，李佳也未提交证据证实曾就合伙事宜与芦洁进行过协商，故不能证实芦洁具有与李佳、程鹏合伙的意思表示。再者，根据本院查明，芦洁经营的咖勒女装店2016年6月即开始在和家广场营业，而李佳向合伙出资的第一笔款50,000元于2016年5月21日到账，且根据程鹏书写的《借条》，指向的款项用途为“因珠宝店用钱”，双方均认可该借条系针对合伙投资款出具，故李佳仅凭程鹏在双方交谈中提及咖勒女装店，即认为女装店属于双方合伙范围依据不足，更不能以此认定芦洁系合伙人身份。因此，芦洁亦不应当与程鹏共同承担返还出资款、支付合伙利润的责任。 李佳另上诉称芦洁与程鹏对外宣称系夫妻关系，且芦洁占有、支配、使用合伙资金的问题，本院认为，对芦洁收取合伙出资款、从和家乐广场结回咖勒珠宝店营业收入，芦洁辩称系基于程鹏的指示及和家乐广场结算流程的要求，该辩解意见符合交易习惯，程鹏对此亦不持异议，本院予以确认。且即使芦洁的财产存在与合伙财产混同，侵害的系合伙关系债权人的权益，而本案中李佳系合伙人身份，其主张的返还合伙财产、分配合伙利润是合伙内部关系，仅能向合伙人程鹏主张。再者，对李佳主张的合伙利润分配，因程鹏拒不提交合伙账目，一审法院已全额予以支持。因此，不存在芦洁收取合伙出资、结算合伙收入而侵害合伙人利益的行为。关于芦洁与程鹏对外宣称系夫妻关系的问题，经本院查明，二人系情侣关系，并非夫妻，且李佳未提交证据证实芦洁与程鹏存在财产混同，本案亦不适用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，故对李佳的该项上诉意见，本院不予支持。 被上诉人程鹏、原审第三人董正升经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩、辩论的权利，由此产生的不利法律后果由其自行承担。 综上所述，李佳的上诉请求成立部分，本院予以支持。一审判决认定李佳出资额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初369号民事判决第二项，即“被告程鹏向原告李佳支付合伙利润360,000元，于判决生效之日起五日内付清”； 二、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初369号民事判决第三项，即“驳回原告李佳的其他诉讼请求”； 三、变更新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初369号民事判决第一项为：被上诉人程鹏返还上诉人李佳合伙出资款159,200元，于本判决生效之日起五日内付清； 四、驳回上诉人李佳的其他上诉请求； 五、驳回上诉人李佳的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17,040元、邮寄送达费107.20元，由上诉人李佳负担10,601元，被上诉人程鹏负担6,546.20元。二审案件受理费13,408元，由上诉人李佳负担11,733.40元，被上诉人程鹏负担1,674.60元。 本判决为终审判决。 审判长  李德明 审判员  李 萍 审判员  吴 婷 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  刘丽飞