北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11297号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京天籁乐源商贸有限公司，住所地北京市东城区东直门南大街**。法定代表人：牛敏，执行董事。委托诉讼代理人：刘作丹，男，北京天籁乐源商贸有限公司职员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：董欣，女，1966年3月21日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：郝明，北京市京师律师事务所律师。上诉人北京天籁乐源商贸有限公司（下称天籁乐源公司）因与被上诉人董欣房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初8684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人天籁乐源公司之委托诉讼代理人刘作丹、被上诉人董欣之委托诉讼代理人郝明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天籁乐源公司上诉请求：同意一审判决第三项，撤销一审判决第一、二、四、五项，依法改判支持我公司的全部反诉请求并改判驳回董欣的其他诉讼请求，或发回重审。事实与理由：1.一审法院认定事实不清且错误。双方在合同履行中只是董欣找我公司商量改变合同的想法，但最终没有达成一致意见，没有改变合同约定，故仍应以合同约定为依据。我公司没有将北京市东城区东直门南大街甲2号（建筑面积70平方米，下称涉案房屋）“带照”交给董欣，不存在“带照经营”、“带照出租”的事实，本案实质为挂靠经营合同关系，并非房屋租赁合同关系，我公司是企业法人，企业法人最终要靠自然人去完成行为的，我公司不同于个体工商户，个体工商户是某一个人自己取得了许可证，必须自己完成，我公司取得相应许可证后必须有某一个特定的人来使用。录音证据的效力低于书面合同，一审法院曲解了录音中的对话。2.一审法院诱导、修改董欣的诉讼请求，一审法院审理程序违法。一审法官在给我公司法定代表人牛敏打电话时，牛敏正在高速公路开车，高速公路上开车打电话是违法行为，一审法官让牛敏处于高度危险中，严重侵犯了牛敏的人身安全权利，一审法官严重破坏了公正执法、公正审理的原则，程序严重违法。3.本案的合同不是房屋租赁合同，本案法律关系是企业的部分经营权联合关系，而不是企业整体经营权的出租，双方联营行为不违反国家强制性管理规定，一审法院确认合同无效属于适用法律错误。4.一审法院应当尊重双方当事人意思自治的原则，在双方均未请求合同无效的前提下，法院就没有理由确认合同无效。5.在没有法律依据的前提下，一审法院所做判决应当撤销。6.一审法院前后矛盾，既然认定合同无效，就应当认定录音内容无效，一审法院否定了合同效力，但又同时认定录音证据的效力，这是逻辑上的明显错误。董欣辩称，同意一审判决，不同意天籁乐源公司的上诉请求和理由。董欣向一审法院起诉请求：1.确认双方之间的合同于2020年6月30日到期终止；2.要求天籁乐源公司返还2019年11月16日至2020年4月30日期间的租金82500元；3.要求天籁乐源公司支付因交付房屋不符合标准的违约金50000元；4.要求天籁乐源公司返还押金50000元；5.要求天籁乐源公司支付装修损失15000元；6.要求天籁乐源公司结清货款27959.64元。天籁乐源公司向一审法院反诉请求：1.由董欣支付2019年7月4日至2020年1月3日欠付的保底利润17500元、支付2020年1月4日至2020年6月30日的保底利润210000元；2.要求董欣以第一项诉讼请求为基数自2020年1月4日始按照全国银行间同业拆借中心计算并发布的贷款利率标准支付利息至董欣实际支付上述款项之日止；3.要求董欣支付违约金50000元；4.要求确认董欣已经支付的押金作为赔偿天籁乐源公司经营损失不予退还；5.要求董欣将装修拆除，恢复原状；6.要求董欣支付2020年7月1日至7月4日期间的使用费4667元。一审法院认定事实：2019年7月4日，董欣（乙方）与天籁乐源公司（甲方）订立《联营合作协议》，约定标的物为涉案房屋，建筑面积载明70平方米（具体位置依附图），具体经营项目为烟酒。合作期限自2019年7月4日至2020年6月30日。协议期间，乙方支付甲方每年固定保底利润42万元，付款方式为半年付。从协议生效之日起即付首期保底利润192500元。甲方以现状交屋，场所使用改造工程由乙方负责。乙方向甲方支付押金5万元，如乙方违反协议有关条款的规定，给甲方造成损失的，甲方可使用或扣除部分或全部押金，数额以乙方所欠固定保底利润或造成的实际损失为限。甲方提供从2019年7月4日至2019年7月20日免费装修期，装修期不计入定保底利润。协议期满，除双方另有约定外，场所内的固定装修及设施乙方不得带走，无偿归甲方所有，可移动部分归乙方。超过七日内场所仍有余物，视为乙方放弃所有权，甲方自行处置。乙方迟延支付到期固定保底利润超过30天，甲方有权解除协议，并扣除押金作为甲方经济损失的赔偿。甲乙双方任何一方不履行本协议，需赔偿对方保证金为违约金。董欣称其订立合同时并无附图，天籁乐源公司诉讼中提交一张附图，证明订立合同时天籁乐源公司向董欣交付的涉案房屋为L型，不存在违章建筑。董欣对此不予认可。现双方当事人均称订立合同时未向董欣出具涉案房屋的产权证及产权人与牛敏之间的承租合同，协议中载明涉案房屋建筑面积70平方米系估算，并未实地测量。董欣利用涉案房屋并使用天籁乐源公司的营业执照、烟草专卖零售许可证、银行账户经营烟草。2019年7月6日，董欣自案外人曲某账户向牛敏转账242500元，交易附言为“房租”。2019年7月9日，北京市东城区人民政府东直门街道办事处（下称东直门街道办事处）根据12345派单处理涉案房屋开墙打洞问题。2019年8月26日，东直门街道办事处与施工单位订立《接诉即办施工合同》。就涉案房屋何时被拆除违章建筑以及双方如何协商租金等问题，董欣称牛敏于7月9日告知其要拆除违章建筑，因租金已付，牛敏不同意退还并承诺承担损失，董欣便继续履行合同。天籁乐源公司对此不予认可，称其并不清楚拆除违章建筑一事，2019年12月双方沟通是否退租，但董欣不愿意退租。董欣提交其与牛敏的录音，该录音显示董欣因涉案房屋拆除后面积变小问题与牛敏沟通减免租金问题，牛敏表示因为房屋被拆，已经充分考虑到董欣的利益，故从2019年9月15日（开业）才开始起算，且考虑到疫情影响、拆除违章建筑围挡时间（14天）、拆除董欣已有部分装修等因素，又给董欣让渡一个半月，董欣已支付款项可以用到4月30日，牛敏要求董欣支付剩余两个月款项。至于面积减小问题牛敏认为首先该合同并非按照面积计算价格，而面积确实因拆除减小的事实，已经与产权人沟通，可以在下一个合同内考虑该因素核减相应价格。董欣表示不同意，要求按照3万/月的标准计算整个合同期内的租金价格。牛敏则提出4月底之前的价格不同意核减，要求董欣再支付6万元。该录音中，董欣表示当时涉案房屋是方方正正的，才决定订立涉案合同，牛敏对此未表示异议，并称牛敏早前将房屋斜角修建一事已经得到产权人同意，所以拆除时牛敏及产权人均曾出面协调此事。结合该录音证据，董欣提交房屋拆除前后的照片、平面图及双方往来微信（显示牛敏于4月27日告知董欣交纳剩余房租）。经质证，天籁乐源公司否认照片、平面图的真实性，否认录音及微信的证明目的，认为录音中显示双方并未协商一致，微信也并未载明剩余房租的期限，当事人口语中的“房租”应为保底利润。就天籁乐源公司是否于此前催促过保底利润，天籁乐源公司表示自2020年1月4日即开始催促，但没有相应证据。董欣提交装修收据三张，证明装修损失，经质证，天籁乐源公司对此不予认可。经询董欣表示不申请对装修进行鉴定。2020年7月4日，双方订立《返还房屋交接单》，显示董欣于该日将涉案房屋腾空并交接钥匙、烟草订烟专用银行卡。并确认因董欣经营期间利用天籁乐源公司公账户收取货款，代缴社保，且有茅台酒款未付的情况，综合计算天籁乐源公司尚有27959.64元未向董欣支付。一审法院认为：根据董欣与天籁乐源公司订立的《联营合作协议》内容分析，天籁乐源公司将房屋、相应证照交由董欣经营烟酒，该合同实际包含了挂靠经营和房屋租赁两部分内容，综合考虑董欣订立该合同主要目的是利用涉案房屋经营，而天籁乐源公司是为了获取固定的保底利润，并结合当事人在诉前对于合同履行内容真实意愿的表达，法院认为该《联营合作协议》性质更接近于租赁合同纠纷，实则为带照租赁合同。但是双方之间的《联营合作协议》又不等同于一般房屋租赁合同，本案中出租人将房屋及以该房屋为经营场所办理的企业营业执照一并租赁给承租人，约定承租人持该营业执照在租赁房屋中实际经营，而承租人实际经营的烟酒行业属于国家特许经营范畴，因此该《联营合作协议》应属无效。董欣要求确认双方之间合同到期终止的诉讼请求，法院不予支持。法院对该合同效力的认定不影响行政主管机关对违反行政管理规定的违法行为予以处理。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因合同无效，天籁乐源公司应向董欣退还相应租金，但鉴于董欣已实际利用涉案房屋，亦应向天籁乐源公司支付占有使用费。根据董欣提交的电话录音，可以认定天籁乐源公司交付董欣时的房屋包括违章建筑，天籁乐源公司曾承诺于2019年9月15日开始计算租金，又考虑到疫情影响、拆除违建时间、拆除装修物等情况免租一个半月，现董欣已支付截至2020年4月30日的租金。现涉案房屋被拆除部分违章建筑，但考虑到《联营合作协议》包含租赁与挂靠经营两种性质，租金标准并未约定按照面积单价计算，因此董欣要求按照面积降低租金至2万元/月，缺乏依据。同时应当指出拆除违章建筑后涉案房屋状况与交付时已不相符，事实上造成董欣使用面积减少，并与他人共用商户门，确实对董欣利用涉案房屋产生了一定影响，但考虑到天籁乐源公司自9月15日开始计算租金，而此时董欣已开业经营烟酒销售，而天籁乐源公司仍在此后让渡了15天的装修免租期，且天籁乐源公司已考虑了疫情、拆除违章建筑（约15天）等综合因素又让渡了一个半月的免租期。另，出租人在订立合同时未出示涉案房屋产权信息，确有不当，但承租人亦未查阅涉案房屋产权情况也存在一定过失，而承租人在得知涉案房屋将被拆除部分违章建筑后仍同意继续履行合同，法院综合考虑以上因素，对于董欣要求天籁乐源公司退还2019年11月16日至2020年4月30日期间租金的诉讼请求，不予支持。因合同无效，董欣要求天籁乐源公司支付违约金及天籁乐源公司反诉要求董欣支付违约金，法院均不予支持。董欣要求天籁乐源公司退还押金，理由正当，但董欣亦应向天籁乐源公司支付2020年5月1日至7月4日期间的使用费，该使用费标准本应以合同约定的租金标准为宜，但如前所述考虑到涉案房屋拆除部分违章建筑后对承租人利用房屋产生一定的影响，法院对使用费标准予以酌减，上述使用费与押金相互折抵。董欣认为根据合同约定赋予其7日的腾退期限，依据不足，法院不予采信。董欣要求天籁乐源公司赔偿装修损失，证据不足，且虽然《联营合作协议》无效，但双方实际上已履行至双方约定的合同到期日，并完成房屋交接，同时考虑到物尽其用的原则，法院对董欣要求天籁乐源公司赔偿装修损失及天籁乐源公司反诉要求董欣拆除装修的诉讼请求，均不予支持。现董欣利用天籁乐源公司账户经营烟酒，且双方在《返还房屋交接单》中已载明未结货款明细，故董欣要求天籁乐源公司支付货款的诉讼请求，法院予以支持。根据《联营合作协议》载明租金条款及董欣提交的录音证据，董欣并不拖欠天籁乐源公司2019年7月4日至2020年1月3日期间的租金，且双方已协商确定董欣已支付截至2020年4月30日的租金，因此天籁乐源公司反诉董欣支付2019年7月4日至2020年1月3日欠付的保底利润17500元、支付2020年1月4日至2020年4月30日的保底利润210000元的反诉请求，法院不予支持。天籁乐源公司反诉要求董欣支付利息损失，依据不足，法院不予支持。天籁乐源公司反诉要求以押金抵扣其经营损失，证据不足，法院不予支持。据此，一审法院于2020年9月22日判决：一、董欣与北京天籁乐源商贸有限公司之间的《联营合作协议》无效；二、董欣向北京天籁乐源商贸有限公司支付2020年5月1日至2020年7月4日期间的占用费50000元，以北京天籁乐源商贸有限公司收取的50000元押金冲抵完毕；三、北京天籁乐源商贸有限公司于判决生效后七日内向董欣支付货款27959.64元；四、驳回董欣其他诉讼请求；五、驳回北京天籁乐源商贸有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为：关于合同效力问题。本案中，虽双方签订的合同名为“联营合作协议”，但实质为董欣通过订立该合同实际利用使用涉案房屋，使用天籁乐源公司的营业执照、烟草专卖零售许可证、银行账户经营烟草，而天籁乐源公司通过订立上述合同获取了固定的保底利润，故一审法院认定该合同实为“带照”的房屋租赁合同，并无不当。经营烟酒属于国家特许经营范畴，天籁乐源公司将其取得的相应特许许可转借他人，违反国家强制性法律规定，故一审法院认定双方所签订的上述合同为无效合同，依据充分，本院予以维持。天籁乐源公司关于上述合同并非房屋租赁合同，应为有效合同的上诉意见，缺乏事实或法律依据，本院不予支持。关于天籁乐源公司要求董欣支付2019年7月4日至2020年1月3日、1月4日至2020年6月30日期间的租金及利息损失、2020年7月1日至7月4日期间使用费问题。本案中，首先，董欣已实际占有使用涉案房屋，故其应当支付相应占有使用期间的房屋使用费。其次，一审法院依据董欣提交的相应证据、对天籁乐源公司法定代表人牛敏核实相应案件事实情况，并综合考虑天籁乐源公司承诺自2019年9月15日开始计算租金、董欣已支付租金至2020年4月30日、拆除违章建筑后涉案房屋状况与交付时明显不符，董欣实际使用房屋面积明显减少对其租赁合同目的实现产生一定程度影响、天籁乐源公司在9月15日后仍让渡15天的装修免租期、天籁乐源公司因新冠肺炎病毒疫情、拆除违章建筑（约15天）等又让渡一个半月的免租期等相关案件基本事实，酌情确定董欣应支付2020年5月1日至7月4日期间的房屋占有使用费数额，以天籁乐源公司已收取的押金冲抵完毕，同时判决驳回天籁乐源公司主张的其他期间房屋占有使用费，并无不当。关于天籁乐源公司要求董欣支付违约金的问题。虽董欣确实存在欠付房屋占有使用费的事实，但现有证据显示双方对于租期开始时间、减免房屋占有使用费、拆除违章建筑等相关事情一直在沟通中，董欣并不存在明显故意拖延支付房屋占有使用费的行为，故对天籁乐源公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于押金退还问题。租赁合同无效，且现董欣已将涉案房屋予以返还，故天籁乐源公司不同意退还押金的上诉意见，缺乏依据，本院不予支持，一审法院依据董欣的该项诉请予以判决，并无不当。关于天籁乐源公司要求董欣将装修拆除、恢复原状的问题。鉴于双方早已就涉案房屋返还进行交接，故一审法院对天籁乐源公司的该项诉讼请求未予支持，并无不妥。另，一审法院审理程序并无违反法定程序的问题，天籁乐源公司上诉关于一审法院审理程序违法问题的主张均缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，天籁乐源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7823元，由北京天籁乐源商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 刘苑薇二〇二〇年十一月三十日法官助理 袁 芳书 记 员 陈 雪