浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2720号 上诉人（原审原告）：宁波浙闽贸易有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区招宝山街道平海路**。 法定代表人：范丽华，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：李石岩，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐嫣然，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王金海，男，1967年5月15日出生，汉族，住浙江省宁波市江**。 委托诉讼代理人：郑笑梅，浙江金汉律师事务所律师。 原审被告：中达建设集团股份有限公司。住所。住所地：浙江省象山县丹城镇育才路**div> 法定代表人：齐明春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈岳辉，男，该公司员工。 上诉人宁波浙闽贸易有限公司（以下简称浙闽公司）因与被上诉人王金海、原审被告中达建设集团股份有限公司（以下简称中达公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2019）浙0211民初4303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 浙闽公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判王金海对判决第一项承担连带责任。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、王金海是担保人，也是涉案工程的实际承包人。王金海是建设工程的包工头，浙闽公司与其存在十余年的业务关系，在其他公司的建设工程中也有买卖业务往来，工程款也是向王金海讨要的，王金海是付款义务人。2018年5月1日，浙闽公司与中达公司签订涉案《模板木方购销合同》，合同的磋商、洽谈、签约、材料的确认、货款的支付都由王金海经办，后期未付的货款也是向王金海催讨。王金海以中达公司未将货款支付给其为由拒绝支付货款。浙闽公司从未直接向中达公司催讨过货款，唯一一次也是王金海要求浙闽公司配合其一起去向中达公司的齐总讨要，给齐总施加压力。涉案《模板木方购销合同》由王金海在经办人（担保人）处签字，是明确的担保行为。当时中达公司已经拖欠他人很多货款，信誉不好，浙闽公司担心货款收回问题，但王金海承诺涉案工程是其承包负责的，担保货款没有问题。王金海在一审中辩称其在买卖合同签订时与戎春辉合伙承包了该工程，后来解除了承包被聘请为管理人，浙闽公司认为其违背客观事实的抗辩不能排除其付款责任。即便王金海抗辩其由承包人变成了中达公司的聘用人员，也不能改变其承担付款的义务。综上所述，王金海作为担保人在合同末尾担保人处签字的事实有合同、微信聊天记录等证据证明，事实清楚，证据充分；二、浙闽公司在王金海保证期间即2019年1月至6月一直向王金海主张权利，王金海的担保责任没有消灭。浙闽公司员工林某一直在向王金海催讨货款，分别于2019年1月31日对王金海说“王总你好，实在不行的话，商票，赶紧叫他商票先拿过来也可以”、“那你看一下，给我想想办法吧，想想办法商票直接给我弄过来吧”，于2019年2月2日对王金海说“王总你好，你总得想办法给我安排一点吧，四百多万一分钱也没有”。由此可见，浙闽公司在六个月担保期限内向王金海催要过货款，王金海的担保责任没有消灭；三、浙闽公司在六个月的担保期限内向王金海主张权利后，发生保证期间向保证合同诉讼时效的转换，浙闽公司的起诉未超出诉讼时效期间。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。即使认定浙闽公司于2019年1月至2月向王金海主张权利开始计算三年的诉讼时效，浙闽公司的起诉未超出诉讼时效期间；四、担保之外，王金海还承诺付款，是一种债务加入，故王金海应承担连带还款责任。根据王金海与林某于2019年12月6日的微信聊天记录，王金海承诺并保证，只要其拿到钱，其会第一时间将拖欠的货款支付给浙闽公司，会继续履行付款义务。在2020年1月15日，王金海主动联系林某，称只要浙闽公司撤诉其就付款。 王金海答辩称：一、即使其是涉案工程的实际承包人，也不能突破买卖合同的相对性原则，成为连带付款义务人，同时结合浙闽公司的证据材料也无法证明王金海是担保人。1.买卖合同主体明确，系浙闽公司与中达公司。王金海是经办人而不是担保人。2.王金海是涉案工程的现场管理人、项目经理，由其经办代表中达公司与浙闽公司签订买卖合同、浙闽公司请求中达公司支付货款通过王金海等都是王金海的工作内容。浙闽公司通过王金海请求中达公司付款，符合现实中的付款流程，其中浙闽公司之前的1000000元货款也是如此；二、王金海不构成债务加入。债务加入需要明确的意思表示，浙闽公司以电话录音作为证据认为王金海是债务加入，而浙闽公司的诉请是要求王金海承担连带清偿责任。请求驳回上诉，维持原判。 中达公司答辩称：首先，从合同内容看，不能认定王金海为涉案合同的担保人，事实上，王金海也没有为涉案合同提供担保。其次，涉案合同系浙闽公司提供的格式合同，即便存在不同的理解，也应对浙闽公司作不利的解释。请求驳回上诉，维持原判。 浙闽公司起诉请求：一、判令中达公司立即支付拖欠浙闽公司的货款4446339.58元，并按人民银行逾期罚息利率（即中国人民银行同期同档次贷款基准利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍）赔偿浙闽公司逾期付款损失至欠款付清日止，暂算至2019年12月19日为348415.49元（注：从2018年8月16日计算至2019年12月19日，自2018年8月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2019年12月19日为348415.49元）；二、王金海对上述第一项中达公司应付的款项承担连带清偿责任；三、由中达公司、王金海承担本案诉讼费用（受理费与保全申请费）、诉讼保全担保费19000元。 一审法院认定事实：2018年5月1日，浙闽公司作为乙方与中达公司作为甲方[戎春辉、王金海在甲方经办人（担保人）处签字]签订《模板木方购销合同》一份，主要载明：甲方向乙方采购模板、木方，暂定陆百万元。乙方需将材料运输至舟山长峙岛CZ-C-6地块（恒大悦珑湾）二期。甲方提前3天通知乙方，由乙方负责送货，甲方负责卸货。运费乙方承担。交付产品时，数量以甲方指定人员签字认可的票据数量为准。结算时间：甲方须在每月月底前与乙方所供货款进行结算，由甲乙双方对乙方当月供应货物的数量和金额进行对账并出具结算单。出具结算单后，6月份甲方工程款到后付乙方100万元。7月15日前支付5月份货款的70%，8月15日前支付至总货款的70%，余款于2018年11月底前全部付清，最迟至2018年12月底。付款方式：（1）甲方以网银汇款形式汇入乙方指定账户；（2）甲方以网银汇款和商业承兑汇票形式付于乙方，比例为网银汇款40%，电子商业承兑汇票60%。甲方未能按时付款时，不得向其他渠道进货。如向其他渠道进货，必须付清乙方所供货款。 王金海、金关友确认2018年5月-2018年7月浙闽公司的供货金额累计5446339.58元（其中5月金额2149174.40元、6月金额2545315.44元、7月金额751849.74元）。浙闽公司为中达公司开具相应金额的宁波增值税专用发票。中达公司于2018年7月4日支付浙闽公司1000000元。 一审法院认为，买受人应按约定的数额和时间支付价款。本案中，根据合同及结算单，中达公司尚欠浙闽公司货款4446339.58元，中达公司亦认可，予以确认。中达公司未按约付款，应承担相应的违约责任。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，中达公司逾期付款，浙闽公司主张按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算逾期付款损失，尚属合理，予以支持。浙闽公司主张至2019年12月19日的逾期付款利息损失为348415.49元，经核算，并未超过按上述标准计算的逾期付款利息损失额，予以确认。浙闽公司要求王金海作为担保人承担连带保证责任，对此该院认为，即使王金海系担保人，因双方并未约定保证期间，浙闽公司并无证据证明在主债务履行期届满之日起6个月内要求王金海承担连带保证责任，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，除非有证据证明能够成立新的保证合同，否则保证人的保证责任免除，因此对浙闽公司的该主张，不予支持。浙闽公司要求中达公司、王金海承担诉讼保全担保费，该主张依据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中达公司支付浙闽公司货款4446339.58元、逾期付款利息348415.49元，合计4794755.07元，并支付自2019年12月20日至实际履行之日以未付货款为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算的逾期利息损失，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回浙闽公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45310元，保全申请费5000元，均由中达公司负担。 二审中，王金海、中达公司未提供新证据。浙闽公司向本院提供如下证据：证据1.微信聊天记录和电话通话记录，拟证明浙闽公司在保证期间向王金海催讨过本案货款；证据2.工程款支付报审表、证人证言各一份，拟证明王金海是工程实际承包人。经质证，王金海对证据1的真实性无异议，关联性有异议。对证据2的真实性无异议，关联性有异议。中达公司认为证据与其无关，故不发表意见。浙闽公司申请证人林某出庭作证，拟证明王金海是涉案《模板木方购销合同》的担保人，应对本案货款承担连带保证责任。林某陈述：其系浙闽公司的员工，因王金海是涉案《模板木方购销合同》的担保人，所以其一直在向王金海催讨货款。中达公司、王金海对证人证言的真实性不予认可。 本院经审查认为，因王金海对证据的真实性无异议，故本院予以认定。证人林某的证言与证据1相印证，故可以认定。 本院查明的事实除与原审认定的事实一致外，另查明：浙闽公司的工作人员林某，分别于2019年1月、12月，2020年1月等时间向王金海催讨过本案货款。 本院认为，对于中达公司尚欠浙闽公司货款4446339.58元，各当事人无异议，可以确认。本案的争议焦点是王金海应否对尚欠货款承担连带清偿责任。王金海在涉案《模板木方购销合同》中达公司“经办人（担保人）”处签字，从合同的形式上看，应认定王金海系涉案合同的担保人。王金海也自认其系涉案工程的现场管理人、项目经理，故其为涉案合同提供担保也存在合理性。《模板木方购销合同》约定余款最迟至2018年12月底付清，而浙闽公司二审中提供的证据显示，浙闽公司的员工林某分别于2019年1月、12月，2020年1月等时间向王金海催讨过本案货款，说明浙闽公司在保证期间内向保证人王金海主张了本案货款，因《模板木方购销合同》对保证方式没有约定，故王金海应对本案货款承担连带保证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。故浙闽公司对王金海的起诉未过诉讼时效期间。 综上所述，浙闽公司的上诉请求，依法有据，本院予以支持；本案因浙闽公司二审提供新证据导致事实发生变化而改判。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销宁波市镇海区人民法院（2019）浙0211民初4303号民事判决； 二、原审被告中达建设集团股份有限公司支付上诉人宁波浙闽贸易有限公司货款4446339.58元、逾期付款利息348415.49元，合计4794755.07元，并支付自2019年12月20日至实际履行之日以未付货款为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算的逾期利息损失，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、被上诉人王金海对上述第二项债务承担连带清偿责任； 四、驳回上诉人宁波浙闽贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费45310元，保全申请费5000元，由原审被告中达建设集团股份有限公司、被上诉人王金海负担；二审案件受理费45310元，由被上诉人王金海负担。 本判决为终审判决。 审判长  方资南 审判员  赵文君 审判员  朱 静 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  邬雪琦