四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终1099号 上诉人（原审原告）：梁向辉，男，1975年5月7日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：李俊强，四川坤宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃仁秋，四川坤宏律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川荣禄建设工程有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市高新区天府二街******。 法定代表人：马达玲，总经理。 委托诉讼代理人：唐飞，四川蜀望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国水利水电第七工程局有限公司，住所地：四川省成都市郫都区郫筒镇北大街成灌东路**。 法定代表人：李东林，董事长。 委托诉讼代理人：焦曼曼，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中电建夹江**衣水厂有限公司，住，住所地：四川省夹江县漹城镇青衣街道千佛社区13社/div> 法定代表人：刘斌，董事长。 委托诉讼代理人：周伏虎，男，该公司员工。 上诉人梁向辉、四川荣禄建设工程有限公司（以下简称荣禄公司）因与被上诉人中国水利水电第七工程局有限公司（以下简称水利七局）、中电建夹江**衣水厂有限公司（以下简称青衣水厂）建设工程施工合同纠纷一案，均不服四川省夹江县人民法院（2019）川1126民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁向辉上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第三项，在一审判决工程款的基础上增加税费730,760.37元，汽车泵送商品砼增加费用278,903.3元，误工、窝工费用173,743元，共计增加款项1,183,406.67元，判令荣禄公司、水利七局连带支付增加后合计工程款总额2,492,420.79元，并从2019年1月11日起至2019年8月19日以工程款2,492,420.79元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期利息，从2019年8月20日起至工程款付清之日止按照全国银行同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算逾期利息；2.由荣禄公司、水利七局、青衣水厂承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。 事实和理由：一、一审没有审查梁向辉已经预缴工程税费199,426.12元，向荣禄公司交进项税费发票抵扣销项税款531,334.25元，合计承担730,760.37元税款的事实。一审法院认为梁向辉工程不包含税款，但至少应判决荣禄公司返还梁向辉实际已经承担的税款。二、汽车泵送商品砼费用278,903.3元应当计入工程款。梁向辉提供的20张照片可以证实是汽车泵送商品砼，梁向辉还有提供商品砼的商家详细对账单来证实大部分商品砼是汽车送砼，因此该笔费用应当计算。三、梁向辉主张的案涉工程误工、窝工费用应当支持。一审已经查明梁向辉进场后，因防洪需要需设计变更并部分返工，于是停工等待施工变更设计图纸，水利七局最后制作了250张变更设计图纸，停工原因在荣禄公司、水利七局，因此停工损失依法应由其承担。梁向辉提供的停工窝工记录本原件上有水利七局的现场施工负责人蒲志平签字并备注“情况属实”，已经形成合法有效的签证单。梁向辉对停工、窝工的误工计算，是按照实际最低市场价款支付了工人后形成的结算，是包含在正常劳务费中一起发放给了民工的，不能因为没有举出实际单独发放该笔费用的清单就不支持梁向辉的该笔损失。四、荣禄公司、水利七局、青衣水厂对欠付工程款均有向梁向辉支付的义务。水利七局明知现场施工人员全是梁向辉的施工团队，现场没有荣禄公司的一个员工，分项工程验收全是水利七局直接与梁向辉的施工管理人员及监理人员现场验收，签证单也是水利七局直接交给梁向辉的管理人员，水利七局应当直接向实际施工人支付剩余工程款。荣禄公司作为资质出借方，梁向辉借用荣禄公司的对公账户收取工程款，因此，荣禄公司与水利七局应连带向梁向辉支付剩余工程款。青衣水厂作出发包人，没有举证证明工程款已经支付完毕，所以应在没有支付工程款范围内向梁向辉承担付款责任。 荣禄公司辩称，一审法院对税款进行了判决，并没有遗漏掉。关于汽车泵送商品砼费用以及误工、窝工费用的问题，荣禄公司在鉴定人员出庭接受质询的时候提出了异议，其答复回去予以补正，但鉴定机构并没有出具相应补正意见，在鉴定机构没有作出最终结论前，荣禄公司对该费用无法提出具体意见。不认可从2019年支付逾期利息，本金至今都尚未计算清楚无法计算利息。梁向辉要求水利七局承担连带责任没有依据，不予认可。综上，请求驳回梁向辉的上诉请求。 水利七局辩称，一审中梁向辉只提出按13清单和15定额为基数计算造价的诉讼请求，在一审中鉴定机构按照水利七局和荣禄公司的合同来确定的造价，违反了不告不理的原则，且鉴定人员出庭时明确表示会作出补充说明，但是至本案判决也没有提供相应的材料。故对梁向辉要求增加税费、汽车泵送商品砼费和误工、窝工费用等的相关诉讼请求不予认可。梁向辉要求水利七局承担连带责任的问题，水利七局是合法发包给荣禄公司，与梁向辉没有任何关系，要求水利七局承担连带责任没有法律依据。 青衣水厂辩称，青衣水厂是业主方，根据相关规定业主方只对拖欠农民工工资承担连带责任，本案中梁向辉诉请的是工程款，青衣水厂不应承担连带责任。青衣水厂与水利七局办理了结算和支付，不存在欠付工程款的情形。一审中梁向辉只提出按13清单和15定额为基数计算造价的诉讼请求，在一审中鉴定机构按照水利七局和荣禄公司的合同来确定的造价，违反了不告不理的原则。综上，请求驳回梁向辉的上诉请求。 荣禄公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回梁向辉的诉讼请求。事实和理由：一、涉案工程没有转包，梁向辉只是荣禄公司的施工班组。荣禄公司与梁向辉之间采取劳务合作的模式，梁向辉组织施工人员，在荣禄公司的指示、安排下按图施工。荣禄公司以项目经理为首的现场管理团进行施工管理，负责对上对外协调，为进场施工人员购买商业保险。合同单价进行分解，人工费由荣禄公司支付给梁向辉进而支付给具体的民工，材料由荣禄公司购买提供给作业班组，完成的工程量由荣禄公司与水利七局形成结算报表。为全面履约，荣禄公司设立施工现场管理机构，在当地租赁房屋、修建了施工管理营地，设立了食堂、提供车辆。本案中，荣禄公司没有将工程全部转出而是自行施工，荣禄公司没有提取过一分钱管理费，根本不存在将工程转包之说。 二、部分证据未当庭质证。鉴定人员出庭接受质询时表示，将出具书面意见，但一审判决没有等到鉴定机构的最终鉴定意见。鉴定人员出庭接受质询完毕后，法庭没有安排当事人对鉴定报告发表质证意见。证人徐某出庭作证完毕后，法庭没有安排当事人当庭对鉴定报告发表质证意见。 三、一审法院违反不告不理原则。梁向辉在一审中起诉状、庭审、鉴定过程中均只要求按定额计算工程价款，即使法官释明按定额计算没有法律依据的情况下，其仍表示不同意按水利七局与荣禄公司签订的协议进行鉴定，所以一审法院要求鉴定机构按水利七局和荣禄公司签订的协议进行鉴定没有法律依据。 梁向辉辩称，一、梁向辉不是施工班组，工程中购买主要材料的款项都是梁向辉垫付的，预交的税费也是梁向辉交的，保险也是梁向辉垫资的，梁向辉是实际施工人。二、一审法院不存在证据未经质证而采用的错误，鉴定人员是出庭接受了各方的质询，鉴定意见中关于税款、汽车泵送商品砼和误工、窝工费用的问题，鉴定意见载明是因为证据未质证故不作评判，由法院依法裁决。三、一审不存在违反不告不理原则的情形。梁向辉的诉请是支付工程款，关于鉴定标准梁向辉与水利七局、荣禄公司的意见不一致，所以梁向辉提交了两种计算方式进行鉴定，最终由人民法院决定如何采信。四、由于荣禄公司坚持认为工程款已经支付完毕，导致本案鉴定的发生，故鉴定费应由荣禄公司承担。综上，请求驳回荣禄公司的所有上诉请求，支持梁向辉的上诉请求。 水利七局、青衣水厂辩称：认可荣禄公司的所有上诉请求及理由。 梁向辉向一审法院起诉请求：1.判令荣禄公司、水利七局支付梁向辉工程款5,820,861.16元及利息(从2019年1月11日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；2.判令青衣水厂在未付工程款的价款范围内向梁向辉承担支付责任；3.由荣禄公司、水利七局、青衣水厂承担本案诉讼费。诉讼中，梁向辉将第1项诉讼请求变更为请求依法判令荣禄公司、水利七局支付梁向辉工程款4,404,902元及利息。 一审法院认定事实：青衣水厂，法定代表人：刘斌。经营范围：城镇供水和经营管理，饮用水生产和销售、管道安装、施工及维修等。水利七局，法定代表人：李东林，经营范围：水利水电工程；土木工程建筑业；建筑安装业等。荣禄公司，法定代表人：马达玲，经营范围建筑工程、市政公用工程、土石方工程、地基基、地基基础工程电工程等。荣禄公司的《建筑业企业资质证书》载明，资质类别及等级为：建筑工程施工总承包叁级（2017-80-22）、市政公用工程施工总承包叁级（2017-80-22）地基基）地基基础工程专业承包叁级7-80-22）等，发证日期为2018年2月8日，有效期至2022年8月22日。 青衣水厂系青衣自来水净水厂工程业主即发包方，其将青衣自来水净水厂工程及其配套管网等工程项目发包给水利七局。2018年1月29日，水利七局拟将青衣自来水净水厂工程分包给荣禄公司，向水利七局提交了《分包单位资格报审表》，2018年1月30日，青衣水厂的总工程师周伏虎在“审查意见”栏签字，青衣水厂在项目建设单位处加盖印章。经招、投标，2018年2月1日，水利七局与荣禄公司签订《青衣自来水净水厂工程施工协议》[合同编号：QZJSC(SZ)/SDQJ-01]，将青衣自来水净水厂工程分包给荣禄公司，该合同载明:业主单位青衣水厂，设计单位中国电建集团成都勘测设计研究院有限公司，监理单位四川省众信建设工程监理有限公司。工程范围：青衣自来水净水厂工程设计范围内的一切施工内容及相关附属工程。本合同暂定合同金额为27,030,358元，本合同总价为预计工程分包项目总价，不作为结算依据。工程变更单价的确定：工程量增减时合同单价不予调整，已标工程量清单中有适用的子目的，按该子目的单价确定，已标工程量清单中没有适用的子目的，但有类似子目的，按类似子目的单价确定。本合同工程量清单中无适用或无类似清单单价的结算子目，将按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013)、《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》(GB50854-2013)、《四川省建设工程工程量清单计价定额》(2015年)及相关配套文件规定进行新增单价编制，其中该项目的材料价格采用乐山市工程造价信息材料信息价为准，信息价中没有的材料，由乙方及时提出，经甲方认质核价为准。按上述原则组价并经甲方审核后的综合单价下浮8%作为该项目新增变更单价，并出具“新增单价签认单”，签认单在双方负责人签字盖章确认后，予以确定等内容。合同签订后，梁向辉经人介绍进入青衣自来水净水厂工程场地施工，后因故撤场。2018年8月30日，水利七局又与四川盛源建筑安装工程有限公司签订《青衣自来水净水厂工程施工合同》[合同编号：QZJSC(SZ)/SDQJ-02]将青衣自来水净水厂剩余工程分包给该公司。 双方当事人一致确认：1.2018年1月28日，梁向辉进入青衣自来水净水厂工程场地施工，于2018年9月2日撤场。2.净水工程已投入使用且对质量无异议。3.荣禄公司已支付梁向辉工程款共计10,306,838.25元。 经梁向辉申请，2019年11月28日，该院委托四川必达建筑工程项目管理有限公司对青衣自来水净水厂工程造价进行鉴定。2020年5月21日，该公司作出[2019]021-008号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：“1.按水利七局与荣禄公司签订的协议及工程过程量清单进行鉴定的不含税金额为11,615,852.37元，销项增值税1,045,426.71元(销项增值税具体金额应以实际缴纳金额为准)。2.按GB50500-2013、GB50854-2013、四川20**定额进行鉴定的不含税金额为12,962,813元，销项增值税1,166,653.17元(销项增值税具体金额应以实际缴纳金额为准)。特别说明：1.设计变更及返工签证单中加氯加药间钢筋项目按签字说明计算，只有安装费。2.所有砂卵石均为就地取材，按规范计价时，扣除砂卵石材料费，按合同包干价计算时，另按信息价扣除砂卵石材料费。3.关于误工费、机械租赁费损失的相关费用，梁向辉提供的资料未经质证认可，且只有过程信息的情况，无实际发生费用的相关资料，本次鉴定未计算，建议根据提供的新证据进行裁定。4.报送鉴定资料无关于商品砼使用汽车泵的资料，梁向辉后期提供的资料未经质证，本次按定额计价方式鉴定时，鉴定总金额中未计列此部分费用，此部分费用合计278,903.28元。5.鉴定过程中，被告提出送鉴定的“设计变更及返工签认单”有误，“合同外序号52、53、54——签证单已经划掉了”，我方收到的质证后的“设计变更及返工签认单”无涂改印记，本次按“施工合同”鉴定时，鉴定总金额计列了此部分金额，此部分费用合计84,598.75元，需根据人民法院裁定后确定是否扣除此部分费用。6.“施工合同”中存在部分同一清单不同单价的情况，本次按“施工合同”鉴定时，参照较高的单价计列；若按较低的清单综合单价计列，涉及费用减少差额396.96元。7.被告异议提出“合同外序号47、48、49项组价人工费已包含在签认的人工费中”，但按定额进行组价后定额包含机上人工为1,343.6工日，实际签认用工(普工、技工)46.5个工日，用工类别及数量均严重不符，我方鉴定按《工程签证单》16页，《设计变更及返工签认单》4页计列进入鉴定总金额，此部分涉及费用204,899元。8.被告异议提出“机械进出场费在被告双方合同中约定费用自理”，因水利七局和荣禄公司的施工合同仅是参考，且各方对《工程签证单》16页、《设计变更及返工签认单》4页质证时均已确认，本次鉴定按《工程签证单》16页、《设计变更及返工签认单》4页计算进入了鉴定总金额，此部分涉及费用83,932.28元。9.被告异议时提出“合同外序号27、33、34项工程量为申报工程量”，我方收到的《设计变更及返工签认单》4页中没有“申报工程量”名录，实为“签认工程量”名录”。梁向辉支付鉴定费280,000元。 荣禄公司的员工花名册载明：李刚系商务经营部副总，李彪系现场主管，何雯耽为财务会计。水利七局自述：1.青衣自来水净水厂工程的项目分管副总经理曹德生，项目总工为曹辉，工程部主任黄国磊，测量组长宋科，材设部组长韩方敏，现场技术人员马涛、蒲志平、吴志江等。2.两份“16页+4页”合同内工程量签证单和设计变更及返工签认单均系水利七局制作。梁向辉自述向伟系其财务人员、彭启云系其管理人员。 一审法院认为，结合各方当事人的诉、辩主张、本案中查明的事实及法律关系，根据相关法律规定，本案的争议焦点及认定如下： 一、青衣水厂、水利七局、荣禄公司、梁向辉就青衣自来水净水厂工程（以下简称净水工程）的合同关系及效力问题。 根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，青衣水厂系净水工程的业主、发包人，水利七局是承包人，各方当事人均无异议，结合庭审查明的事实，该院予以确认。水利七局将净水工程等从青衣水厂承包后将案涉净水工程分包给荣禄公司，发包人青衣水厂对荣禄公司的资格进行了审查且荣禄公司具备净水工程的建设资质，双方之间的分包合同关系合法有效。荣禄公司分包净水工程后，由梁向辉安排工人、机械等进场施工，虽然荣禄公司辩称梁向辉是经过中间人介绍到该公司做工的一个劳务班组，不是实际施工人，但并未就劳务范围、报酬分配、人员管理、出勤记录等能够证实双方关系的事实进行举证，结合庭审查明的事实，梁向辉在净水工程中有垫资购买材料、组织机械进场施工等事实，并且梁向辉持有净水工程的设计图纸、纳税申报表等施工和报税材料，其并不是纯粹的劳务班组。因此，该院对荣禄公司的前述辩称意见不予采纳。梁向辉主张其为借用荣禄公司资质的实际施工人，该院认为，根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条，在建设工程领域，借用资质的表现形式之一为，借用资质人通常以出借资质人的名义参与招标、与发包人签订建筑施工合同。本案中，梁向辉并未以荣禄公司的名义参与招标环节，也未以荣禄公司的名义与水利七局签订分包合同，不具备借用资质的基本特征。因此，该院对梁向辉主张其借用荣禄公司资质承揽工程的事实，不予认定。对于梁向辉实际施工人的地位，该院认为，荣禄公司在水利七局分包净水工程后经中间人介绍由梁向辉安排人员进场施工，该事实有梁向辉提交的工程施工图、工程变更设计施工图、工程量签证单和签认单、现场照片、工程移交清单等证据证实。因此，该院对梁向辉在净水工程中实际施工的事实予以认定。梁向辉系自然人，其不具备承揽净水工程的资质，荣禄公司将该工程交给梁向辉施工且荣禄公司举示的证据不能证实荣禄公司实际安排工人参与了净水工程的实际施工。由此可见，荣禄公司在与水利七局订立分包合同后，将其分包的净水工程的建设任务转让给第三人即本案梁向辉，其与梁向辉之间形成非法转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。荣禄公司与梁向辉之间就净水工程的转包合同无效，梁向辉系净水工程的实际施工人。 二、梁向辉所涉净水工程款的支付责任及工程造价问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，净水工程已投入使用，各方当事人对工程质量未提出异议。虽然荣禄公司与梁向辉之间的非法转包合同无效，但依照前述法律规定，梁向辉就完成的建设工程有权要求荣禄公司支付工程款。梁向辉要求业主青衣水厂在欠付工程款的范围承担支付责任。青衣水厂陈述其发包给水利七局的工程属系统工程，除案涉净水工程外还有其他工程，还未最终全部结算，对于净水工程的工程款，青衣水厂已按照合同约定向水利七局全部支付完毕，但具体支付了多少目前无法区分。该院认为，青衣水厂以未欠付工程款为由提出抗辩，应承担举证责任，但青衣水厂并未举示证据证实就梁向辉所涉工程，已支付工程款的具体数额，导致其双方之间的工程支付情况无法查清，应承担举证不能的法律后果。因此，梁向辉主张青衣水厂在欠付工程款范围内承担支付责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，该院予以支持。水利七局将青衣水厂净水工程合法分包给荣禄公司，且经发包方即青衣水厂审查备案。因此，梁向辉主张水利七局应对其承担工程款承担支付责任没有事实和法律依据，该院不予支持。 关于案涉工程造价的鉴定标准问题。荣禄公司与水利七局主张工程造价应按照双方形成的结算书确定工程款金额，并认为该院不应当启动鉴定程序。该院认为，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。但荣禄公司与水利七局之间的结算系荣禄公司与水利七局双方就工程价款达成的一致意思表示，梁向辉作为实际施工人并未参与荣禄公司与水利七局之间工程款结算，事后也未对该结算进行确认，如果按照该标准确定工程造价，有违合同相对性原则，也不属于前述解释规定不允许鉴定的情形，且荣禄公司将净水工程非法转包给不具有资质的梁向辉，与梁向辉未签订书面合同，就工程工期、工程量及造价计算方式等进行约定，自身存在过错。故该院对荣禄公司、水利七局的前述主张不予采纳。梁向辉主张按照GB50500-2013、GB50854-2013、四川20**定额进行鉴定的工程造价作为案涉工程的造价，该院认为，梁向辉作为非法转包合同的一方当事人，其明知不具备施工资质，没有与荣禄公司签订任何书面合同的情况下而接受工程设计图进场进行施工，怠于履行法定义务，导致工程造价难以确定，在纠纷发生后，梁向辉要求直接按照定额确定工程造价，无法律依据，也与经济活动的参与者应积极履行法定义务、保持谨慎态度的基本要求相悖。因此，该院对梁向辉的该主张亦不予支持。案涉工程系水利七局经招投标合法分包给荣禄公司，双方签订了《青衣自来水净水厂工程施工协议》对工程计量方式等进行了约定，结合诉讼过程中梁向辉对工程量清单质证确认等事实，该院认为按照水利七局与荣禄公司签订的《青衣自来水净水厂工程施工协议》和工程量清单计算工程造价的鉴定方式确定工程造价更符合客观实际，同时也考虑到了荣禄公司与梁向辉在非法转包过程中双方存在的过错，故该院对前述工程造价鉴定方式予以采纳。 关于梁向辉主张的停工、窝工费（误工费、机械租赁费损失）173,743元，梁向辉提供的停工记录为其现场管理人员彭启云手写记录，该记录对涉及的误工情况、机械租赁费损失系概括性记录，不能反映误工、机械租赁等损失的具体项目、计算方式，导致前述损失构成不清，具体金额无法确定，梁向辉也未举示证据证实因停工已造成实际损失，且梁向辉系无资质方在施工过程中自身存在过错，该院综合前述理由及鉴定意见特别说明第3项和鉴定人员出庭陈述意见等，对该部分费用不予支持。 关于梁向辉主张的商品砼使用汽车泵的费用278,903.28元，因该院采纳按《青衣自来水净水厂工程施工协议》和工程量清单进行鉴定而确定的案涉工程造价，此项费用已包含在工程造价中。根据鉴定意见特别说明第4项，该费用只限于按定额鉴定时未计列该费用。因此，该院对梁向辉主张另行计算该笔费用，不予支持。 对于鉴定意见特别说明部分第5项“合同外序号52、53、54签证单”所涉金额84,598.75元的认定。该院认为，鉴定人员出庭出示的4页设计变更及返工签认单中“合同外序号52、53、54”即“十六、误工，塔吊、塔吊司机、丝索信号工”部分未划掉斜线。虽然荣禄公司出示了一份在该处画斜线的签认单，且其他部分也与前述签认单有所差异。荣禄公司主张其提供的签认单系质证的签认单，但根据鉴定笔录以及移送清单和鉴定机构收到的签认单，可以证实未画斜杠的签认单系经质证后移送鉴定机构作为鉴定所依据的签认单。因此，该院认为前述所涉金额84,598.75元不应在鉴定的工程造价中扣除。 关于鉴定意见特别说明部分第7项“合同外序号47、48、49项组价人工费”是否包含在签认的人工费中。该院认为，签证单中签认的人工为（普工、技工）46.5个工日，而鉴定机构通过定额组价后所包含的机上人工为1,343.6个工日，与签证单中签认的工日相差巨大，且荣禄公司与水利七局对此未作出合理解释。因此，该院认为该部分所涉人工费应按鉴定机构定额组价后确定的机上人工1,343.6个工日计算更符合客观实际。 关于鉴定意见特别说明部分第8项“机械进出场费用”的负担问题。工程签证单或签认单是双方就工程量的确认，工程量是计算工程价款的主要依据，梁向辉、荣禄公司与水利七局就16页《工程签证单》和4页《设计变更及返工签认单》进行了质证确认。因此，该部分所涉费用83,932.28元不应在工程造价中扣除。 关于梁向辉主张的销项增值税应一并算入工程款的问题。梁向辉系自然人并非案涉工程款合格的纳税主体，其就销项增值税的承担是否与荣禄公司有约定，梁向辉并未提供证据证实。因此，该院认为梁向辉请求的工程款中不应包含销项增值税。 关于未付工程款的金额问题。根据鉴定结论第1项，按水利七局与荣禄公司签订的协议及工程量清单进行鉴定不含税金额为11,615,852.37元。梁向辉认可已支付了工程款10,306,838.25元，但认为该款项系含税金额。该院认为梁向辉不是案涉工程的合格纳税主体，也无证据证实双方就税款的负担进行过约定。因此，该院不能认定前述已支付的工程款包含了税金。据此，荣禄公司还应支付梁向辉工程款11,615,852.37元-10,306,838.25元=1,309,014.12元。 关于梁向辉主张支付工程款利息的问题。该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，荣禄公司与梁向辉并未就欠付工程款利息以及付款时间进行约定，水利七局、荣禄公司认可梁向辉于2018年9月2日撤场，结合梁向辉撤场后，水利七局将该工程另行发包以及案涉工程已交付使用等事实，该院认定案涉工程已实际交付，交付时间为梁向辉撤场时间即2018年9月2日。根据前述法律规定，该院对梁向辉主张的欠付工程款的利息的起算时间为2019年1月11日，予以支持。利息根据前述法律规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 综上所述，梁向辉的诉讼请求部分成立，对其合理部分，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、荣禄公司于判决生效之日起20日内支付梁向辉工程款1,309,014.12元及逾期利息（利息以欠付工程款金额为基数，从2019年1月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至工程款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算）；二、青衣水厂在欠付工程价款范围内对梁向辉承担责任；三、驳回梁向辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42,039元，由梁向辉负担29,427元，由荣禄公司负担12,612元。鉴定费280,000元，由梁向辉负担196,000元，由荣禄公司负担84,000元。 二审中，荣禄公司、水利七局、青衣水厂未提交证据。梁向辉提交以下证据：1.纳税申请表四页、增值税预缴税款表四页、照片十张（照片中的完税证明），拟证明梁向辉预缴工程税费199,426.12元，代荣禄公司交进项税费抵扣销项税款531,334.25元，梁向辉已经实际承担了730,760.37元税款。2.对账单6页，证明梁向辉在案涉工程用的商品砼绝大部分是用的汽车泵送商品砼。 荣禄公司、水利七局、青衣水厂质证认为：对纳税申请表四页、增值税预缴税款表四页的真实性予以认可，但正好证明纳税的主体是荣禄公司，该笔税款的支付与梁向辉无关。梁向辉在诉状陈述的认可荣禄公司转给梁向辉10,306,838.25元是双方无异议的，税款就是荣禄公司支付给梁向辉的10,306,838.25元中的款项来支付的。照片十张没有原件，对真实性不予以认可，其他的质证意见与纳税申请报四页、增值税预缴税款表四页的质证意见一致。对对账单的真实性和关联性不认可，上面所载明的工程名称是夹江县自来水厂，而本案是青衣水厂，而且也不属于新证据。梁向辉提交的前述证据均不是新证据，不应采纳。 本院认证：纳税申请报四页、增值税预缴税款表四页，各方当事人对其真实性均无异议，本院予以采信。照片十张没有原件，真实性无法核对，本院不予采信。对账单无法证明与本案的关联性，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：一、一审是否存在程序违法？二、梁向辉与荣禄公司之间是何种法律关系，荣禄公司应否向梁向辉支付工程款？三、水利七局是否应承担连带支付责任？四、梁向辉应获得的工程款金额如何确定？梁向辉主张的税费730,760.37元，汽车泵送商品砼增加费用278,903.3元，误工、窝工费用173,743元，共计增加款项1,183,406.67元应否支持？ 关于争议焦点一，（一）证据未经质证的问题。经查，鉴定意见书双方在一审时已经进行了质证，二审中又组织各方对鉴定意见书和徐某的证言进行了质证，并未损害各方当事人的权益，荣禄公司据此要求发回重审或者改判的上诉理由，本院不予采纳。 关于荣禄公司主张一审违反不告不理原则的问题，对于鉴定标准的确定是一审为查明事实依法认定的，梁向辉的诉讼请求为要求支付工程款，一审并未超出该诉请进行审理，故荣禄公司该上诉理由不能成立。 关于争议焦点二，荣禄公司主张梁向辉系其劳务班组，但没有举证证明对梁向辉的劳务范围、报酬分配进行约定，也没有对梁向辉进行人员管理、出勤记录等的管理证据，梁向辉提供的工程施工图、工程变更设计施工图、工程量签证单和签认单、现场照片、工程移交清单等证据能够证明其在净水工程中实际施工的事实，故一审认定梁向辉与荣禄公司之间形成非法转包关系更符合本案在案证据证明的事实，本院对此予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中净水工程已经投入使用，各方对质量均未提出异议，梁向辉有权就其完成的建筑工程向荣禄公司主张工程款。 关于争议焦点三，梁向辉主张水利七局应承担连带支付责任，理由是其明知荣禄公司违法转包而未提出异议，不属于法定承担连带责任的理由，水利七局将相应工程合法分包给荣禄公司，梁向辉要求其承担连带支付责任无法律依据。 关于争议焦点四，一审法院委托四川必达建筑工程项目管理有限公司对青衣自来水净水厂造价鉴定作出的《工程造价鉴定意见书》，鉴定程序合法，鉴定人具备相应资质，各方当事人亦未提供证据证明该鉴定意见不能作为证据使用，应当予以采信，作为本案判决的依据。虽然梁向辉在一审申请鉴定时主张按定额计算工程款，一审以水利七局和荣禄公司的协议和工程量清单计价考虑了客观实际和双方的过错，并无不当。 关于梁向辉主张的税款问题。梁向辉不是案涉工程的纳税主体，也无证据证明双方对税款的负担进行过约定，荣禄公司支付给梁向辉的工程款应以不含税金额确定。至于梁向辉主张其代荣禄公司垫付的税款，因该款不属于本院认定的应付工程款范围内，故不属于本案审理的范围，梁向辉可以另行主张。关于汽车泵送商品砼的费用问题。该费用已经包含在工程造价鉴定内，梁向辉也没有证据证明双方约定就汽车送砼需要单独计价，故本院不予支持。关于窝工、误工损失的问题。梁向辉不能举证证明停工造成的实际损失，一审法院不予支持并无不当。 综上所述，梁向辉、荣禄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32,031元，由梁向辉负担15,450元，由四川荣禄建设工程有限公司负担16,581元。 本判决为终审判决。 审判长  吴维维 审判员  赵 霞 审判员  张图亮 二〇二〇年十一月十九日 书记员  沈晓琴 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。