河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9456号 上诉人（原审被告）：河北六居房产经纪有限责任公司，住所地石家庄市新华区滨湖新村**楼****。 法定代表人：焦某涛，系执行董事。 委托诉讼代理人：柴赛超，河北冀华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊广浩，河北冀华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：柴某飞，女，住邢台市邢台县。 委托诉讼代理人：常永青，河北国途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱红利，河北国途律师事务所律师。 原审被告：高某保，男，汉族，住石家庄币桥**。 原审被告：孟某武，男，汉族，住安徽省安市金安区。 原审被告：焦某涛，女，汉族，住石家庄市新华区滨湖新村**楼****。 原审被告：河北昌美房地产开发有限公司，住所地，住所地石家庄市桥**南简良****楼iv> 法定代表人：高某保，系总经理。 上诉人河北六居房产经纪有限责任公司（以下简称六居公司）因与被上诉人柴某飞房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初2334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 六居公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审；2、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。主要事实与理由：一、一审法院事实认定错误。被上诉人与一审第一被告河北昌美房地产开发有限公司（以下简称昌美公司）所签订的《项目内部认购协议书》为商品房买卖预约合同，而非商品房买卖本约合同。1、被上诉人与一审第一被告所签订的《项目内部认购协议书》中第六条明确约定在取得商品房预售许可证后，再签订正式的商品房预售合同。由此可见，双方存在明确的将来订立商品房买卖本约合同的意思表示，故该认购协议应认定为预约合同。2、被上诉人与一审第一被告所签订的商品房预约合同《项目内部认购协议书》已经成立并生效。该协议书作为独立的合同形式，其目的在于约束被上诉人与一审第一被告于将来订立正式的商品房买卖合同，未取得预售许可证不影响该预约合同的法律效力。上述观点于《最高人民法院公报》2012年第11期：张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案；最高法院民一庭《民事审判指导与参考》2016年第3辑（总第67期》：《商品房买卖预约合同与本约合同的区分》一文当中，均有论证。二、一审法院法律适用错误。商品房预约合同有效，居间行为并未违反法律强制性规定。居间服务已经完成，上诉人作为居间人有权收取居间费。1、上诉人的居间行为未违反法律强制性规定，居间合同有效，不承担合同无效的法律后果。一审法院认为上诉人的居间行为因案涉地产未取得预售许可证而无效，此说法通过上述论证可知，并不成立。2、因被上诉人与一审第一被告所订立的《项目内部认购协议书》预约合同成立并生效，故上诉人不应退还居间费。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条的规定，上诉人作为居间人已促成案涉商品房相关合同的订立，且合法有效。被上诉人作为委托人应当支付报酬。3、一审第一被告不与被上诉人签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，被上诉人应要求一审第一被告承担违约责任。与居间人无关。综上所述，一审法院事实与法律认定错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或者发回重审，以维护上诉人作为居间人的合法权益，维护社会。补充：预约合同签订的目的在于因有事实和法律上的障碍，导致无法签订正式合同，但又可以事先对双方当事人加以约束。由于一审第一被告尚未取得名都花园5号楼预售许可证，出现了事实和法律上的障碍无法签订正式的商品房买卖合同，且通过项目内部认购协议书第7条第4款可以得知，被上诉人明知该项目没有预售许可证而签订该预约合同。因此该房产由于尚未取得商品房预售许可证出现了事实和法律上的障碍，导致无法签订正式的商品房买卖合同，该合同为预约合同。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同，《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容列举了13条，而项目内部认购协议书尚不满足《商品房销售管理办法》的第16条的第二款第一项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第十项，双方签订的合同为预约合同，是双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，因此应当认定预约合同有效。 柴某飞答辩称，一、答辩人与原审第一被告昌美公司签订的《项目内部认购协议书》为商品房预售合同，且自签订合同至今，原审第一被告昌美公司未取得商品房预售许可证明，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”。据此，原审法院认定答辩人与原审第一被告昌美公司签订的《项目内部认购协议书》无效的判定事实清楚，适用法律正确。一审判决作出后，原审第一被告昌美公司并未提出上诉，说明答辩人与昌美公司作为《项目内部认购协议书》的合同双方当事人，对一审法院认定该协议书无效的判决是完全认可的，被答辩人并非《项目内部认购协议书》合同当事人，无该协议书效力提出异议。二、被答辩人引用《中华人民共和国合同法》第四百二十四条和第四百二十六条的规定，认为其作为居间人已促成案涉商品房相关合同的“订立”，答辩人就应当支付报酬，属于偷换概念。《合同法》第四百二十四条是对居间合同概念的规定，第四百二十六条是对居间人报酬的规定，即“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬．．．．．．”也就是说，居间人收取居间报酬的前提是居间人促成了合同成立，而非被答辩人所称促成合同“订立”，按照被答辩人的上诉理由，只要其促成《项目内部认购协议书》的签订即完成了居间服务，不论合同是否成立、是否有效，房屋买卖委托人均应支付居间报酬，被答辩人的这种居间服务的逻辑思维不仅是侵害了房屋买卖委托人的权益，也严重违反法律规定。而且，本案中原审第一被告昌美公司在一审庭审中明确表示涉案房屋至今未办理预售许可证，项目无法进行下去，合同目的不能实现。因此，被答辩人没有促成合同成立，答辩人无需向被答辩人支付居间费用。由此可见，《合同法》第四百二十六条的规定也恰恰证明被答辩人无权向答辩人收取居间费用。三、被答辩人系原审被告焦某涛独资的一人公司，焦某涛是公司唯一股东，根据《公司法》第六十三条之规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，据此规定，理应由原审被告焦某涛承担公司财产独立于个人财产的举证责任，而原审被告焦某涛并未提交任何证据，二审法院应当认定焦某涛与被答辩人六居公司就居间服务费及利息对答辩人承担连带责任。 昌美公司、高某保、孟某武、焦某涛未到庭进行答辩。 柴某飞向一审法院起诉请求：一、请求依法确认原告与被告签订的《项目内部认购协议》无效。二、判令第一被告退还原告购房款217,670元，按中国人民银行同期贷款利率支付利息（期限自2017年12月2日起至退还之日止），并依法向原告赔偿217,670元。三、判令第四被告退还原告服务费2万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息（期限自2017年12月2日起至退还之日），并对第一被告收取原告的购房款及利息承担连带偿还义务。四、判令第二、三被告在其未出资本息范围内对上述债务承担补充赔偿责任。五、判令被告焦某涛对上述全部债务依法承担连带偿还责任。六、本案诉讼费由各被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月，原告柴某飞通过被告六居公司居间介绍认购昌美公司开发的位于邢台市桥西区，并于2017年12月2日向六居公司支付服务费20000元。2017年12月15日昌美公司（甲方）、柴某飞（乙方）签订《项目内部认购协议书》。该协议书载明第一条房屋基本情况。该房产位于5号楼1单元402号。地上建筑。地上建筑面积约109平方米30元／平方米，总房价722670元。第二条付款方式。按揭贷款，乙方在签订本协议时缴纳认购款人民币217670元，余款505000元，在签订《商品房买卖合同》时依据按揭银行相关规定办理。第四条交房标准及交房时间。1、乙方所购房屋结构为框架剪力墙结构，交房标准为毛坏房。2、乙方所购房屋交房日期为2019年5月31日，如遇政策影响无法正常施工、自然灾害等不可抗力原因，可视实际情况适当延期，双方签订补充协议，不构成违约。第五条双方义务及违约责任。1、正常情况下，甲方保证按照约定时间交房，每逾期一日，甲方按照乙方已交认购款额的万分之一支付违约金，如逾期超过三十日，乙方有权解除协议，甲方按上述比例支付违约金。2、乙方需按照本协议第二条之约定履行付款义务，如未按照约定日期付款的，按应付款的每日万分之一支付违约金，如逾期超过三十日，该协议自动解除，甲方有权另行处置该房屋，所交房屋扣除10%的违约金剩余部分返还给乙方。第六条补充条款。甲方已如实告知乙方，本协议书为内部认购协议，正式商品买卖签订时，甲方将另行通知乙方。第七条其他。4、甲方承诺乙方所认购房屋在预售证下来办理银行按揭手续之前可免费更名一次。协议签订后，原告柴某飞依约向昌美公司支付房款217,670元。该案涉项目尚未取得预售许可证，尚未开工建设。另查明，昌美公司章程第四章第五条显示股东姓名高某保，认缴出资额为2,958万元，持股比例51%，实缴出资额为0元，余额交付出资额2,958万元，出资时间（股东约定时间）2035年6月8号前。股东姓名孟某武，持股比例49%实缴出资额为0元，余额交付出资额2,842元，出资时间（股东约定时间）2035年6月8号前。再查明，六居公司企业登记基本情况表中显示企业类型为有限责任公司（自然人独资），成立日期2012年8月30日，股东：焦某涛，出资比例100%，出资时间：2012-8-27，认缴出资额为300万元。以上事实，有原告提供的《项目内部认购协议书》、收据、银行持卡人存根、昌美公司章程、企业基本情况表，被告六居公司提供的提成表、工商信息、银行转账记录，及原被告陈述等证实。 一审法院认为，原告柴某飞与被告昌美公司签订《项目内购认购协议书》，因案涉房产至今尚未取得商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得了商品房预售许可证明的，可以认定有效”，故应当认定该房屋买卖合同为无效合同。合同被确认无效后，因合同取得的财产应当予以返还，原告要求被告昌美公司返还已支付购房款217,670元及利息，本院予以支持。关于原告要求赔偿一倍损失的主张根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一。导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”根据案涉《项目内购认购协议书》第七条第（4）项约定甲方承诺乙方所认购房屋在预售证下来办理银行按揭手续之前可免费更名一次。可以证实双方在签订协议书时对案涉项目未取得商品房预售许可证明是明知的，不存在故意隐瞒或者提供虚假商品房预售许可证明的情况，原告要求出卖人承担已付房款一倍的赔偿责任，不符合上述法律规定的情形。且原告在明知案涉项目未取得预售许可证明的情况下仍旧签订《项目内购认购协议书》并缴纳购房款，亦存在过错，应承担相应责任。故对原告提出赔偿已付房款一倍损失之诉求不予支持。关于原告主张被告高某保、孟某武在其出资本息范围内对上述债务承担补充赔偿责任。首先，公司一经成立即具有独立的法律人格，享有法人财产权，通常情况下公司股东并不对公司的行为和债务承担个人责任。其次，根据昌美公司章程约定高某保、孟某武完成认缴出资时间为2035年6月8号前，现其股东认缴出资的期限尚未届满。原告以高某保、孟某武未足额认缴出资为由，要求对案涉昌美公司承担补充赔偿责任，但未能提供充分证据证实昌美公司存在债务履行不能的情形，该诉求无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告主张被告六居公司退还服务费2万元及利息之主张，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”之规定，案涉《项目内购认购协议书》因至今尚未取得商品房预售许可证明，违反法律强制性规定而为无效协议。六居公司作为该协议的居间方从事专业的房地产中介服务机构，应当熟知房地产交易的相关法规政策，其在明知案涉项目未取得商品房预售许可证明的情况下违法进行销售，从而导致居间行为因违反法律强制性规定而必然无效。其不能因为本身的过错行为而获利，据此收取的服务费用应当予以返还，并支付利息。另外，原告要求六居公司对昌美公司返还购房款及利息承担连带赔偿义务，无事实和法律依据，不予支持。关于原告以六居公司为一人公司，主张其法定代表人焦某涛对公司债务承担连带偿还责任的问题。根据《公司法》第64-6条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”虽然将证明公司财产独立的举证责任归于公司，但原告应当举出盖然性的证据证明股东存在滥用公司独立人格的行为以及由此产生了损害的结果。本案中原告仅提供六居公司企业登记基本情况表证明该公司为一人公司，并未能初步举证股东焦某涛存在滥用公司法人人格的较大可能。其要求被告焦某涛对六居公司债务承担连带责任之诉求明显牵强，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第百四十四条之规定，一审判决：一、原告柴某飞与被告河北昌美房地产开发有限公司签订的《项目内部认购协议》无效；二、被告河北昌美房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告柴某飞购房款217,670元及利息（利息以217,670元为基数，自2017年12月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告河北六居房产经纪有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告柴某飞服务费20,000元及利息人利以20,000元为基数，自2017年12月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告柴某飞的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实基本同一审。 本院认为，被上诉人柴某飞与原审被告昌美公司签订的《项目内购认购协议书》，一审法院对于该协议书的效力认定，合同双方均未提出异议，案涉房屋至今仍未取得商品房销售许可证，现上诉人六居公司认为该协议有效，本院不予采信。上诉人作为该协议的居间方从事专业的房地产中介服务机构，应当熟知房地产交易的相关法规政策，其在明知案涉项目未取得商品房预售许可证明的情况下违法进行销售，从而导致居间行为因违反法律强制性规定而无效。其不能因为本身的过错行为而获利，据此收取的服务费用应当予以返还，并支付利息，一审法院据此认定，并无不当。 综上所述，河北六居房产经纪有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费409.0元，由上诉人河北六居房产经纪有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李荣水 审判员  孟志刚 审判员  王 婷 —14— 二〇二〇年十一月四日 书记员  张 闯