贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终8612号上诉人（原审被告）：尹锡明，男，1968年4月24日出生，汉族，住重庆市垫江县。上诉人（原审被告）：周友德，男，1975年5月25日出生，汉族，住重庆市垫江县。二上诉人共同委托诉讼代理人：周旭，重庆雄明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州权烨建设工程有限公司，住所地贵州省黔南布衣族苗族自治州福泉市金山办事处洒金路**。法定代表人：郑松权，该公司总经理。委托诉讼代理人：张飞，贵州非攻律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭新月，贵州非攻律师事务所实习律师。原审第三人：开阳乾通房地产开发有限公司，，住所地贵州省开阳县城关镇开州大道紫江花园******法定代表人：王成毅，该公司执行董事。原审第三人：刘建民，男，1972年1月25日生，汉族，住四川省渠县。上诉人尹锡明、周友德因与被上诉人贵州权烨建设工程有限公司（以下简称“权烨公司”）、原审第三人开阳乾通房地产开发有限公司（以下简称“乾通公司”）、刘建明建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹锡明、周友德上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、任先强作为被上诉人公司代表与贵阳观山湖胜宝建筑材料租赁站签订的《周转材料合同》与我方无关，所以租赁费不应该由我方承担，我方只应该承担上诉人周友德与严安龙签订的《承包合同》约定的46元每平方米的脚手架租赁费；2、被上诉人与贵州轩海机械设备有限公司签订的《机械租赁合同》的费用支付的方式多少均与上诉人无关。至于被上诉人与上诉人之间因事实劳务关系，就上诉人实际应支付的塔吊租金双方应另单独结算并处理；而非应上诉人承担的塔吊租金却被被上诉人承担了，被上诉人可向实际造成该笔费用的一方另案进行主张；3、严安龙向被上诉人出具金额为50000元的借条，是借贷关系，上诉人既不知晓此事，借条上也没有上诉人的签字，与我方无关。权烨公司答辩称：1、一审法院对《工程施工劳务合同》法律关系认定准确，事实认定清楚，判决正确；2、一审判决对《周转材料合同》、《机械租赁合同》法律关系认定准确，判决上诉人承担返还责任，系事实认定清楚，判决正确；3、一审法院对“借款”法律关系认定准确，严安龙领取的民工工资计入已付工程款范围系事实认定清楚，判决正确。乾通公司、刘建民未到庭参加答辩，亦未向本院提交书面答辩状。权烨公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告（多付）工程款1651506.288元、支付资金占用费：以1651506.28元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.5倍分别计算至实际付清之日止；2、判令被告承担原告律师费40000元；3、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，2016年4月15日，原告权烨公司（原名为：福泉市天利建设工程有限公司）与第三人乾通公司签订《建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”），乾通公司将位于开阳县工程（以下简称“案涉工程”）发包给权烨公司施工。2016年5月24日，原告权烨公司与刘建民签订《建筑工程承包合同》（以下简称“内部承包合同”），权烨公司以内部承包的名义又将案涉工程发包给刘建民个人。2016年8月2日，原告与二被告签订《工程施工劳务合同》（以下简称“劳务合同”），将案涉工程的基础、钢筋、泥水、木工等劳务项目发包给二被告。劳务合同约定，工程承包范围为：乙方（即二被告）负责基础钢筋泥工、木工、板材、钢管、顶托、及外架搭设等，塔吊安装、拆除、租金、操作等费用。双方还对合同工期、质量标准、合同价款及付款方式等事项进行了约定。劳务合同签订后，二被告便组织施工人员进场施工，2017年6月6日完成案涉工程主体封顶并经验收合格。在施工期间以及后期，原告陆续向二被告支付工程款（包括代二被告支付工人工资、脚手架租赁费等费用）。原告认为，以二被告实际所完成的工程量总价款为基础，其已向多付了工程款1651506.28元。双方为此发生纠纷，原告遂诉来一审法院，提出如前诉请。同时查明：本案在审理过程中，经一审法院组织原被告双方核实，原被告双方均认可原告应付二被告工程款总额为2636230元。对于原告方主张的下列已付工程款，二被告明确表示无异：1、2017年1月23日原告发放的劳务班组及农民工工资合计1689991元中除5700元外的金额即1684291元；2、2017年8月8日，从周远仙账户支付给二被告的150000元；3、2017年10月17日原告所付民工工资（第1、3、4、5、6、7项）356470元中，除防水班20000元、严安龙的借款50000元、钢筋班中的2400元外的金额即（356470-20000-50000-2400）284070元；4、2017年10月23日原告支付给二被告的45000元。对于原告在诉状中所列的已付工程中，对下列款项明确表示不在本案中主张：1、2017年1月20日原告委托第三人刘建民向二被告支付的工人工资600070元；2、2017年10月17日原告所付民工工资356470元中的有关防水班20000元（第6项）；3、原告代二被告支付严安龙已交保证金100000元。关于原告主张的其代二被告支付脚手架租赁费、拆除费、损失费共计512180元，对于原告已实际支付金额512180元的事实二被告予以认可，但认为该款不应由二被告承担，不属于原告已付工程款范围；关于原告主张的其代二被告支付塔吊租金共计390500元，首先，对于原告已实际支付金额350500元的事实二被告予以认可，但认为该350500元不应由二被告承担，不属于原告已付工程款范围，其次，对于原告主张之前轩海公司收到的租金100000元中有40000元系原告支付的事实被告不予认可，认为该100000元全部系被告支付。关于前述严安龙借款50000元，二被告对原告已实际支付该50000元的事实予以认可，但认为该款系原告与严安龙之间的私人关系，与二被告无关，不属于原告已付工程款范围。关于前述1689991元中的5700元，二被告未对原告已实际支付该5700元提出异议，仅主张该5700元是第三人乾通公司应付给张国义的点工费，不属于原告已付工程款范围。关于前述钢筋班2400元，二被告未对原告已实际支付该2400元提出异议，仅主张该2400元是第三人乾通公司应付的点工工资，不属于原告已付工程款范围。另查明：2016年7月30日，被告周友德与案外人严安龙签订《开阳县苏家坡地块商住楼工程外脚手架承包合同》，将外脚手架工程承包给严安龙。同日，严安龙又将前述外脚手架工程承包给案外人任先强。2016年6月30日，任先强作为原告授权代表，以原告名义与贵阳观山湖胜宝建筑材料租赁站签订了《周转材料合同》，约定原告向租赁站租用钢管、扣件、顶托等脚手架材料。因原告租赁租赁站脚手架材料，2019年3月1日，原告向租赁站支付租金、人工费等费309680；2019年3月29日，原告赔偿租赁站外架短少材料价款200000元；2019年4月21日，原告向租赁站支付外架（工字钢）人工费2500元。2016年5月29日，尹锡明作为原告代表，以原告的名义与贵州轩海机械设备有限公司签订《机械租赁合同》，约定原告租用轩海公司塔式起重机。因原告租赁轩海公司塔吊，2019年4月17日，原告向轩海公司支付租金等费用250000元；2019年4月28日，原告向轩海公司支付租金等费用100500元。2017年10月17日，严安龙向原告出具金额为50000元的借条一份，借条明确“此款由严安龙领取用于支付外架组民工工资”，并注明：“由福泉市天利建设工程有限公司代付”。次日，原告将此款打入严安龙的银行账户。再查明：因案涉讼争，2019年4月10日，原告与贵州非攻律师事务所签订《民事委托代理合同》，聘请该律所提供法律服务，该律所委派律师担任原告诉讼代理人。为此，原告向该律所支付律师服务费40000元。能证明上述事实的证据有：1、营业执照、建筑业企业资质证书、法定代表人身份证明、法定代表人身份证、法定代表人授权委托书。2、建设工程施工合同、建设工程承包合同、工程施工劳务合同、机械租赁合同、开阳县苏家坡地块商住楼工程外脚手架承包合同2份、周转材料合同。3、主体工程验收签到表、工程质量验收会议记录、基础工程验收签到表、工程质量验收会议结论、现场图片一张、人工费及管理费汇总表。4、指令明细信息、收据三张、协议书、承诺书、承诺证明、法定代表人授权委托书、外架清点归还汇总清单、严安龙说明二份、指令明细及银行流水。5、指令明细信息二份、收条二张、塔吊费用明细、调解协议书、关于塔吊的说明、承诺书。6、2017年10月17日支付各班组民工工资工资表、严安龙出具的借条及指令明细信用及银行流水、生活费发放说明、指令明细信息二份、周友德出具的收条、尹锡明出具的收条、开阳县劳动保障监察大队出具的证明。7、银行流水清单一份。8、2017年3月14日由被告尹锡明出具的乾通馨苑项目在2016年底春节发放劳务班组及民工工资明细。8、民事委托代理合、律师费发票。9、一审法院（2019）黔0121民初1571号案件证据交换笔录。以上证据来源合法、与案件事实相关联，经庭审质证，一审法院予以采信。关于被告对前述5700元的主张（即该5700元是第三人乾通公司应付给张国义的点工费），在被告尹锡明出具的金额为1689991元民工工资明细中并无关于5700元的相关记载，本案中，被告也无证据予以证明，故对被告的该主张一审法院不予采纳。关于被告对前述2400元的主张（即该2400元是第三人乾通公司应付的点工工资），在2017年10月17日各班组民工工资表第5项钢筋班的工资金额为60260元，与2017年10月17日的钢筋班民工工资工资发放册上载明的合计金额一致，且无论是在该民工工资表还是在该工资发放册中均无关于2400元的相关记载，本案中，被告也无证据予以证明，故对被告的该主张一审法院不予以采纳。关于原告对前述40000元的主张（即主张之前轩海公司收到的租金100000元中有40000元系原告支付），对该主张，被告不予认可，本案中，原告也无证据予以证明，故对原告的该主张一审法院不予采纳。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告是否存在多付工程款；二、如存在多付工程款，原告向二被告主张利息理由是否充分；三、原告所支出的律师费二被告是否应当承担。关于焦点一，对于案涉《工程施工劳务合同》原告向二被告应付工程款为2636230元，基于此，本案则需查明原告已付工程款的金额即可得出是否存在多付工程款之结论。故本案的关键在于对原告已付工程款如何认定，对此，一审法院作如下分析与认定。1、对于2017年1月23日原告发放的劳务班组及农民工工资合计1689991元。如前所述，一审法院对二被告关于该款中5700元的主张未予采纳，故一审法院对原告主张该1689991元系已付工程款予以确认。2、对于2017年10月17日原告所付民工工资（第1、3、4、5、6、7项）356470元。其中防水班20000元原告不在本案中主张，对此，一审法院从其自愿。关于其中所涉严安龙借款50000元，该款系用于支付案涉工程外架班民工工资，依原被告所签订的《工程施工劳务合同》约定，“钢管、顶托、及外架搭设等”属于工程承包范围，系被告应负责的事项，故该款原告支付后理应计入已付工程款范围。被告主张该50000元系严安龙与原告的私人借款，从借条内容以及劳动监察部门出具的证明来看，被告的该主张与事实不相符，故一审法院不予采纳。关于其中所涉钢筋班工资60260元中的2400元，如前所述，一审法院对二被告的该主张未予采纳，故该2400元原告支付后理应计入已付工程款范围。3、对于脚手架租赁费、拆除费、损失费共计512180元。该脚手架材料系被告方（周友德、严安龙、任先强）以原告名义向材料出租方承租，根据案涉工程项目施工的需要，所租材料也系被告使用和管理。依原被告所签订的《工程施工劳务合同》约定，“钢管、顶托、及外架搭设等”属于工程承包范围，系被告应负责的事项。为此，原告因脚手架材料租赁事宜向材料出租方所承担的责任本应由被告承担，故该款原告支付后理应计入已付工程款范围。被告方认为，案涉工程项目于2017年3月停工，停工后产生的租金等租赁损失不应由被告承担，而应由原告自行承担。对此，一审法院认为，虽然原被告所签订的《工程施工劳务合同》约定，“此工程若甲方造成的停工，7天以上，甲方支付乙方所有损失（包含民工生活费，机械设备、外架等费用）”，但在本案中，被告并未就该相关损失提起反诉，即使抗辩也未提出扣减金额，仅以此抗辩事由主张该项款项全部不应由其承担。对于停工的原因、是否因停工产生租金等租赁损失以及过错责任、具体损失金额等事实不宜在本案中审理和认定，如因原告的过错造成被告相关损失，被告可另案向原告进行主张。综上，对被告的该抗辩主张一审法院不予采纳。另外，被告又称其与严安龙关于脚手架的承包系包干价的形式，不应当有拆除费；同时，又称关于脚手架的费用，在原告向被告支付的人工工资中已向严安龙支付了290000元。被告的这些抗辩事由系被告与案外人严安龙之间因脚手架承包产生的权利义务关系，与本案讼争并无实质关联，在本案中不予审理。4、对于塔吊租金等费用390500元。如前所述，对于原告关于该款中40000元的主张一审法院未予采纳，故该40000元不应计入已付工程款范围。对于其中的350500（390500-40000）元，根据原告提交相关证据（关于塔吊的说明、调解协议书、承诺书），原告在案外人轩海公司达成的协商结果为所有租金及费用总450000元，扣除已支付的100000元，应再付350000元，虽原告已实际向轩海公司支付350500元，但因与协商结果不一致，故对本次塔吊租金及费用一审法院只能以协商结果为准，认定为350000元。该塔吊系被告方（尹锡明）以原告名义向轩海公司承租，依原被告所签订的《工程施工劳务合同》约定，塔吊安装、拆除、租金、操作等费属于工程承包范围，与前述第3项中关于脚手架租赁费、拆除费、损失费的析理相同，该350000元应计入已付工程款范围。关于2017年3月停工后产生的租金及费用，被告认为不应由其承担，而应由原告自行承担。对此，与前述脚手架费用中关于被告抗辩主张的析理相同，对被告的该抗辩主张一审法院不予采纳；如因原告的过错造成被告相关损失，被告可另案向原告进行主张。另外，被告称原告与轩海公司协商时所列塔吊费用构成明细中，第3、4、5项不属于塔吊机械租赁合同中承租方应付费用之范围，故该三项所涉费用被告不应承担。根据《机械租赁合同》，双方有如下约定内容，即“塔机的高度为45米、由乙方（承租方）支付操作人员工资、在安装和拆卸时，吊车超过25吨由乙方（承租方）负责”，故该第3、4、5项并未超出合同范围，被告的该抗辩主张无事实依据，一审法院不予采纳。5、对于2017年8月8日从周远仙账户支付给二被告的150000元、2017年10月23日原告支付给二被告的45000元，两项合计195000元。二被告明确表示认可，对此，一审法院从其自愿，该款应计入已付工程款范围。综上，原告已付工程款合计应为3083641元，基于应付工程款金额2636230元，故原告多付工程款金额为447411元。对多付金额447411元，二被告应当予以返还。关于焦点二，原告多付工程款447411元确实存在相应资金占用损失，考虑到本案原被告双方未进行结算，原告是否多支付工程款、被告是否负有返还义务在结算前尚不能确定；针对案涉工程劳务施工应付工程款一事，也是在本案审理过程中原被告双方于2020年3月25日予以确定，进而才可确定是否存在多付工程款之事实。故一审法院酌情支持被告以多付工程款447411元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从原被告双方确定应付工程款数额的时间（2020年3月25日）起向原告支付资金占用损失，损失计算至付清前述款项之日止。对原告关于资金占用费的计算基数、起算时间及计算标准之主张，一审法院不予采纳。关于焦点三，如同前述焦点二之析理，原被告双方未进行结算，是否存在多付工程款之事实，在本案起诉前未能确定，而是在诉讼过程中才予以确定，故从客观上讲导致本案诉讼并不能归责于被告一方。原告关于律师费之诉讼主张理由不充分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告周友德、被告尹锡明于本判决生效之日起十日内共同返还原告贵州权烨建设工程有限公司工程款447411元，并共同支付资金占用费（以447411元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2020年3月25日起至其付清前述款项之日止。）；二、驳回原告贵州权烨建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24848，由原告贵州权烨建设工程有限公司负担19848元，由被告周友德、被告尹锡明共同负担5000元；诉讼保全费3020元，公告费260元，合计3280元，由被告周友德、被告尹锡明共同负担。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点系被上诉人代为支付的以下三笔费用是否应作为向上诉人支付的工程款。第一笔向观山湖胜宝租赁站支付的脚手架租赁费、拆除费、损失费共计512180元；第二笔向轩海公司支付的塔吊租赁金等费用390500元。对于该两笔费用，本院认为上述脚手架和塔吊的租赁合同虽然是以被上诉人名义与案外人签订合同，但租赁标的物实际用于案涉工程，且上诉人与被上诉人之间的劳务合同明确约定外架搭设、塔吊安装、拆除等内容属于上诉人应承担的范围。同时塔吊租赁合同是尹锡明本人以被上诉人名义签订；脚手架租赁合同是任先强以被上诉人名义签订，而任先强也是周友德多次转包脚手架工程的最后一手承包人，故上述款项实际上是被上诉人代上诉人向出租方支付的费用，现被上诉人依据劳务合同向上诉人追偿既符合合同约定，也不违反法律规定，原判认定上述两笔款项应计入已付工程款范围正确，本院予以维持。第三笔向严安龙以借款形式支付的5万元，班组先以借款名义借支款项支付工人工资，在结算时予以抵扣工程款是建筑市场的惯例。严安龙借款单上明确载明借款用途为支付外架班民工工资，故被上诉人借支的5万元可视为代上诉人向民工支付的工资，现被上诉人要求计入已付工程款并无不当，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15058元，由周友德、尹锡明共同负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年十一月二十三日书记员  曹 然