江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6763号上诉人（原审被告）：徐州市七十度传媒科技有限公司，住所地徐州市建国东路户部商都**。法定代表人：吴培儒，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张立新，男，1967年5月24日生，汉族，系公司销售经理，住徐州市泉山区。被上诉人（原审原告）：王祎玮，男，1977年11月26日生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人徐州市七十度传媒科技有限公司（以下简称七十度公司）因与被上诉人王祎玮劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2019)苏0303民初5779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。七十度公司上诉请求：撤销一审判决第二项中上诉人支付被上诉人赔偿金7100元的判项，依法改判不支付被上诉人赔偿金。事实和理由：一、被上诉人乃主动离职，不应支付其赔偿金。被上诉人在上诉人处工作一年多时间，由于其自身业务能力不佳，收入迟迟提不上去。至2019年5月份，公司本身业务量减少，经营状况走低，能够提供给被上诉人的业务更加有限，被上诉人遂与案外人王鸿雁、周某,4等人萌生去意，主动离职。依据法律规定，上诉人不应当支付其赔偿金。二、被上诉人提交的证据未经上诉人质证不应予以采纳。被上诉人在一审中提交的录音证据仅是在庭审中播放，为确定被录音人是否是上诉人经理张立新，上诉人要求提供录音副本及文字整理材料以供向张立新本人核实。法庭亦要求被上诉人提交光盘及文字整理材料，但庭后上诉人在向被上诉人索要录音副本时被上诉人拒绝提供，法庭亦未组织对其补充提交的录音光盘及文字整理材料进行质证，未经上诉人质证的证据不应成为定案依据。王祎玮辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王祎玮向一审法院诉请判令：1.确认双方之间于2018年2月至2019年5月存在劳动关系，王祎玮在职期间的平均工资为每月3550元；2.七十度公司支付未签订劳动合同双倍工资39050元（2018年3月至2019年5月期间的11个月）；3.七十度公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金7100元；4.七十度公司支付工作提成800元；5.七十度公司支付失业保险损失2000元。一审法院查明：王祎玮提供其江苏银行借记卡活期账户交易明细一份，并标注其中2018年2月28日汇兑收入1300元、2018年3月28日转账收入2600元、2018年4月23日转账收入2600元、2018年5月29日转账收入2580元、2018年6月28日转账收入2600元、2018年8月1日转账收入2600元、2018年9月15日转账收入2550元、2018年10月16日转账收入2771元、2018年11月8日转账收入4444元、2018年12月10日转账收入3668元、2019年1月10日转账收入3944元、2019年2月4日转账收入11796元、2019年3月29日转账收入2245元和2650元、2019年5月31日转账收入3222元和2600元、2019年6月18日转账收入2600元、2019年7月20日转账收入2600元系其工资。以上汇兑、转账人均系张颖。王祎玮称其2018年1月15日开始在七十度公司工作，2018年2月28日的工资系其1月份半个月的工资，此后的工资分别是2018年2月至2019年6月的工资。七十度公司对王祎玮提供的上述工资发放信息无异议，并称对具体总额和平均数额庭后计算，如有异议书面提供，但至今未提供书面异议。王祎玮提供其于2019年5月24日在回龙窝七号院手创者手工工场的录音一份，录音中显示录音对方称“公司正在调整，公司要先活下去，就要减少一些成本，你们那只留一个人，设计这块，希望你能理解……”并称工资发到下个月月底，保险没交，王祎玮称其春节前的提成都没发，被录音方称提成都不会少，张会计那记着呢，钱一到自动会给。王祎玮称录音对方是七十度公司总经理张立新。七十度公司认可张立新是其总经理，但对录音中谈话人是否张立新需庭后核实，提交书面质证材料，但庭后未提供书面质证意见。经法庭询问，七十度公司认可王祎玮主张的劳动关系及就职起止时间，认可王祎玮主张的失业金标准每月700元。王祎玮称其从七十度公司处离职后于2019年9月再就业。王祎玮于2019年8月26日向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年9月3日作出徐云劳人仲不字〔2019〕第142号不予受理通知书，以王祎玮提供证据不完整经释明后五日内又不补正为由决定不予受理。王祎玮遂提起本案诉讼。一审法院认为：关于王祎玮的诉讼请求：1.确认双方之间于2018年2月至2019年5月存在劳动关系，王祎玮在职期间的平均工资为每月3550元。该诉讼请求包含两个确认之诉的诉讼请求，其中确认双方之间于2018年2月至2019年5月存在劳动关系的诉请，因七十度公司对此无异议，王祎玮也提供基础证据加以证实，该院依法予以确认。确认之诉是指王祎玮请求法院确认其与七十度公司之间是否存在民事法律关系的诉，确认之诉中，诉的标的系民事法律关系，而非事实，故王祎玮要求确认其平均工资数额并非确认之诉的诉讼标的，不能在判决主文中体现。该事实应在处理王祎玮其他诉讼请求中进行确认。2.七十度公司支付未签订劳动合同双倍工资39050元（2018年3月至2019年5月期间的11个月）。根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同法实施条例第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，王祎玮自2018年1月15日进入七十度公司工作，七十度公司应在用工之日起满一个月之内与王祎玮签订书面劳动合同，但双方未签订书面劳动合同，七十度公司亦未举证证明未签订书面劳动合同的过错在王祎玮，故七十度公司应支付王祎玮自工作满一个月的次月起至工作满一年期间的双倍工资。劳动者申请二倍工资的仲裁时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年以上的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。根据王祎玮入职时间计算，本案王祎玮主张二倍工资的仲裁时效应自2019年1月15日起计算一年，而王祎玮申请仲裁的时间为2019年8月26日，未超过一年，据此，王祎玮主张的二倍工资未超过仲裁时效，也不存在七十度公司辩称的应分段计算仲裁时效的情形，故对七十度公司该抗辩意见，不予采纳。根据王祎玮提供并经七十度公司认可的工资发放记录来看，王祎玮2018年全年工资总额为43453元，其中2019年2月4日入账的11796元明显远超王祎玮的一个月工资，应为2018年全年的津贴、奖金类工资，津贴、奖金类工资数额依法应当分摊入当年每个月的工资中。据此王祎玮2018年1月至12月平均工资应为3778.52元（其中2018年1月按工作半个月计算）。王祎玮主张自2018年3月计算双倍工资，按照王祎玮入职时间依法应当计算至2019年1月14日，期间的工资为3778.52*10+2245/2=38907.7元，故扣除七十度公司已经发放的工资数额，还应支付王祎玮38907.7元。王祎玮诉请超过部分不予支持。3.七十度公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金7100元。本案王祎玮提供的谈话录音系在七十度公司工作场所录制，虽未告知被录音方，但该录音并未侵犯被录音者的隐私，却录音内容连续，故合法有效。七十度公司虽对王祎玮主张的被录音者系其公司总经理未予确认，但亦未提供反证或者书面意见表示反对。王祎玮提供的证人周某,4，因与七十度公司存在类似劳动争议，且周某,4自认旁听了另案劳动者王鸿雁起诉七十度公司劳动争议案件的庭审，与旁听本案庭审无实质差别，故其证人证言依法不应采纳。但是，对于劳动者离职原因，用人单位应当承担举证证明责任，在七十度公司无证据证明劳动者自愿离职且经用人单位通知拒不上班的情况下，王祎玮提供了基本证据谈话录音可以证实系七十度公司因裁员而解除与王祎玮的劳动关系。但七十度公司并未举证证明其裁员具有合法依据并依照法定程序办理解除劳动关系的手续，故应认定七十度公司系违法解除与王祎玮的劳动关系，王祎玮要求七十度公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金符合法律规定。根据王祎玮陈述的离职时间及提供的工资明细记载，其工作至2019年5月，其解除劳动关系前十二个月平均工资为（2600+2600+3222+2650+2245+3778.52*7）/12=3313.89元，按照王祎玮在七十度公司处工作年限计算，七十度公司应支付王祎玮经济赔偿金3313.89*1.5个月*2=9941.67元。王祎玮要求七十度公司支付经济赔偿金7100元未超出法律规定，依法予以支持。4.七十度公司支付工作提成800元。王祎玮陈述该提成800元系2018年3月400元及2018年11月的不少于400元，但未提供相应证据证明其主张的提成符合双方约定，且七十度公司于2019年2月4日支付的11796元中已经包含2018年全年的津贴、奖金等项，故王祎玮主张的提成800元，因无事实及法律依据，依法不予支持。5.七十度公司支付失业保险损失2000元。王祎玮非因本人意愿中断就业，符合领取失业保险金的法定条件。因七十度公司未为王祎玮缴纳失业保险费，致使王祎玮无法从失业保险基金领取失业保险金，七十度公司应当赔偿王祎玮上述失业保险金损失。王祎玮在七十度公司处工作1年5个月，经七十度公司解除劳动关系后于2019年9月再就业，其失业状态应为三个月，按照王祎玮主张并经七十度公司认可的失业保险金标准700元计算，王祎玮的失业保险金损失为2100元。但七十度公司已经支付王祎玮2019年6月的工资2600元，而王祎玮于2019年5月被解除与七十度公司的劳动关系，且未举证证明其在2019年6月仍在七十度公司处工作，故七十度公司于2019年7月20日支付王祎玮的2600元不应认定为工资，而应抵扣王祎玮的失业保险金损失。因七十度公司支付的数额超过王祎玮实际产生的失业保险金损失，故七十度公司无需再向王祎玮赔偿失业损失。王祎玮该项诉讼请求，不予支持。综上所述，遂判决：一、确认王祎玮与七十度公司之间自2018年2月至2019年5月期间存在劳动关系；二、判决生效之日起十日内七十度公司支付祎玮未签订书面劳动合同二倍工资38907.7元、违法解除劳动关系经济赔偿金7100元；三、驳回王祎玮其他的诉讼请求。案件受理费10元，由王祎玮负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为：七十度公司一审庭审期间已经对王祎玮提供的与张立新之间的谈话录音发表质证意见，即认可张立新是其公司总经理，对于谈话人是否是张立新需要庭后核实提交书面质证材料，并未提出提供录音副本及文字整理材料的请求。同时，二审期间张立新作为七十度公司的委托诉讼代理人参加诉讼，认可王祎玮一审期间提供的录音资料的真实性。根据该录音资料内容即张立新陈述“公司要活下去，活下去呢，就要减少一些成本，你们那只留一个人，设计这块，希望你能理解”，可以证实系七十度公司因裁员而解除与王祎玮之间的劳动劳动关系，故七十度公司依法应当向王祎玮支付解除劳动合同的经济赔偿金。综上，七十度公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  汪佩建审判员  秦国渠审判员  张 洁二〇二〇年十一月三十日书记员  张 扬