山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3327号 上诉人（原审原告）：青岛啤酒股份有限公司青岛营销分公司，住所地:青岛市市**香港中路五四广场青啤大厦。 负责人：蔡志伟，经理。 委托诉讼代理人：孙斌，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲静，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵志亮，男，1982年4月6日出生，汉族，农民，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：柳广河，山东鲁衡律师事务所律师。 上诉人青岛啤酒股份有限公司青岛营销分公司因与被上诉人赵志亮劳动争议纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初5229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 青岛啤酒股份有限公司青岛营销分公司上诉请求：1.依法撤销原审法院(2019)鲁1502民初5229号民事判决书，并依法改判支持上诉人的各项诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误、证据不足，应当依法予以改判。(一)上诉人与被上诉人之间未建立任何形式的劳动关系，不应承担法律规定的应当由用人单位承担的支付经济补偿的责任。被上诉人赵志亮是与北京外企青岛公司签订的劳动合同、建立的劳动关系，其社会保险亦由北京外企青岛公司为其缴纳，上诉人与被上诉人、北京外企青岛公司之间建立的是劳务派遣关系。北京外企青岛公司系劳务派遣关系中的用人单位，上诉人是劳务派遣关系中的用工单位。这是本案的基本法律事实。因此，无论本案法院判决用人单位是否应当承担支付经济补偿或赔偿金的责任，责任承担的主体均应当是劳动关系中的用人单位，而不应是本案被告。故一审法院判决作为用工单位的上诉人承担支付经济补偿的责任，是对本案基本事实的错误认定。(二)本案一审判决中判决上诉人支付经济补偿的事实依据是——双方协商解除劳动合同。但本案事实是，各方从未就解除劳动合同的事宜进行过任何协商，更未就此签署过任何书面协议。被上诉人与北京外企青岛公司以及上诉人之间，从未就解除劳动合同的相关事宜进行过任何协商，更未达成一致意见，北京外企青岛公司作为用人单位也未向被上诉人提出过解除劳动合同的意愿。因此，一审法院以协商解除为由判决支付经济补偿，完全和本案事实背道而驰。(三)在本案仲裁过程中，被上诉人的仲裁请求为要求支付赔偿金，在被上诉人未提供证据证明存在法定解除劳动合同情形的情况下，其请求不应得到支持；且在被上诉人未对仲裁裁决起诉、未变更请求为“要求支付经济补偿”的情况下，一审法院无权单方将判项由“赔偿金”变更为“经济补偿”。(四)在本案仲裁阶段，被上诉人在仲裁申请书中将北京外企青岛公司列为被申请人，将上诉人列为第三人，其仲裁请求均是向北京外企青岛公司主张，而未向上诉人提出任何仲裁请求，故仲裁裁决和一审判决在被上诉人未向上诉人主张任何权利的情况下仍裁决(判决)上诉人承担责任，违反了我国民事诉讼法“不告不理”的基本原则。二、一审法院适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，应当依法予以改判。(一)上诉人系劳务派遣关系中的用工单位，其责任承担不应适用《劳动合同法》中关于用人单位的相关规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第六十二条、第六十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条、第三十二条及山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十三条的规定，上诉人作为劳务派遣关系中的用工单位，与劳动者解除劳动合同不是上诉人应当承担的法律责任，上诉人也不应据此承担法律后果；在没有证据证明用工单位存在故意或者重大过失的情况下，用工单位也不应对用人单位的行为承担连带责任。(二)本案各方不存在协商解除劳动合同的事实，不应适用《劳动合同法》中关于协商解除劳动合同的相关规定。(三)被上诉人在没有证据证明存在违法解除劳动合同情形的情况下，依法应当承担不利后果，在被上诉人没有证据证明存在违法解除劳动合同情形的情况下，其要求支付赔偿金的请求不应得到支持，上诉人的一审诉讼请求应当依法予以支持。综上所述，本案一审判决认定事实错误、证据不足、适用法律不当，请求依法改判支持上诉人的诉讼请求。 赵志亮答辩称：被上诉人为上诉人提供劳动，受上诉人管理，工资由上诉人发放，被上诉人与上诉人之间是劳动关系，被上诉人是由上诉人聊城负责人非法解除劳动关系，综上，请驳回上诉。 青岛啤酒股份有限公司青岛营销分公司向一审法院起诉请求：依法判决原告无需支付被告赔偿金65877.84元；案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：2013年8月21日，北京外企人力资源服务青岛有限公司（以下简称北京外企青岛公司）与被告赵志亮签订书面劳动合同，期限自2010年5月25日起至2018年5月24日止，派遣赵志亮从事业务岗位，工作地点为青岛市或派遣单位所属公司所在地，采用不定时工作制，在保证完成工作任务的前提下，工作和休息休假由双方协商，工资标准执行被告所在派遣公司任职岗位的薪酬制度标准。另外，双方在合同中还约定了其他权利义务。 2017年11月1日，北京外企青岛公司与青岛啤酒股份有限公司（以下简称青岛啤酒）签订了劳务派遣协议，约定的主要内容：期限为2017年11月1日起至2020年10月31日止。派遣人数2000人，派遣人员从事临时性、辅助性销售等工作，派遣员工为啤酒销售业务或销售业务辅助或后勤保障服务以及安全岗位。派遣员工的工资不得低于派遣员工实际工作地的最低工资标准，工作不足月的按照实际工作日数计算发放工资。在协议履行期间，北京外企青岛公司委托青岛啤酒代为发放工资，并代扣代缴社会保险费（和住房公积金）个人缴纳部分。双方在协议中还约定了其他权利义务。原告系青岛啤酒的下属分公司，北京外企青岛公司与青岛啤酒签订的劳务派遣协议适用于原告青啤青岛分公司。 2018年5月25日，被告赵志亮又与北京外企青岛公司签订了固定期限劳动合同一份，合同期限为2018年5月25日起至2023年5月24日止。自合同签订之日起，北京外企青岛公司派遣被告赵志亮到青岛啤酒从事销售岗位工作，采用不定时工作制，在保证完成工作任务的前提下，工作和休息休假由双方协商。被告的工资由实际用工单位足额支付。双方在合同中还约定了其他权利义务。 合同签订后，被告赵志亮被北京外企青岛公司派遣至原告青啤青岛分公司任业务代表，工作地点为聊城卫育路南首鼎舜花园B区别墅区3001室，负责东昌卫育路口北的卫育路，整条东昌路，振兴路与向阳路口西的振兴路，恒昌商业街和湖北小区光明路的饭店和超市的青岛啤酒的销售，由原告青啤青岛分公司发放工资。 2019年2月26日，被告赵志亮作为申请人，北京外企青岛公司作为被申请人，原告青啤青岛分公司作为第三人，向聊城市东昌府区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求事项为：请求被申请人及第三人支付赔偿金65877.84元，退还平板押金1000元，报销路费450元，支付奖金1500元，支付自应签订无固定期限劳动合同起至2019年2月19日期间的双倍工资。该仲裁委员会于2019年4月26日作出东昌劳人仲案字[2019]第31号仲裁裁决书，裁决如下：第三人支付申请人赔偿金65877.84元；被申请人支付申请人双倍工资29279.04元；驳回其他仲裁请求。北京外企青岛公司及青啤青岛分公司对该仲裁裁决均不服，分别提起诉讼。原告收到仲裁裁决书的时间是2019年4月29日，山东法院电子诉讼服务平台显示原告第一次网上立案时间为2019年5月8日，同年5月17日因“第三人”问题被驳回，第二次网上立案时间为2019年5月23日，法院于同年6月10日审查，同日立案成功。 审理中，被告赵志亮为佐证青啤青岛分公司违法辞退向法院提交了如下证据：1.仲裁委庭审笔录，鲁义身份证复印件、工资明细、书面证明；2.通话录音光盘一张及书面整理材料一份，证明曾打过市长热线反映情况；3.辞职申请一份，证明青岛啤酒逼迫被告签署辞职申请，以逃避法律责任；4.劳动合同一份，证明青岛啤酒曾让被告辞职后签署此份合同；5.公司通讯录一份，证明杨冬冬、薛坤、许宗伟、杨源、鲁义、马敬合、王建斌、李国栋曾经是被告的同事；6.微信截图九张，证明李国栋、马敬合、杨源、杨冬冬曾在与被告的聊天中讨论被告被开除的事实，李国栋将被告从公司微信群中踢出，从而印证被告被开除的事实；7.被告与杨冬冬、薛坤、王建斌及经销商宋桂芳通话录音光盘一张及书面整理材料一份，证明以上人员曾经讨论被告被开除一事，从而证明被告被开除的事实；8.被告同事马敬合工资明细、身份证复印件、社会保险参保证明、书面证言。对上述证据原告异议称：辞职申请及劳动合同为空白件；通讯录系被告单方制作；鲁义、马敬合的书面证明以及杨冬冬等人的录音、微信聊天等均属证人证言，证人应当出庭接受当事人质询；通话录音及微信聊天均形成于被告申请劳动仲裁之后，不能证明原告开除被告的事实。被告2018年5月25日至2019年2月19日的月平均工资为3659.88元。 一审法院认为：北京外企青岛公司与被告赵志亮分别于2013年8月12日、2018年5月25日签订书面劳动合同，将被告赵志亮派遣至原告青啤青岛分公司工作。赵志亮称2019年2月19日被原告无故辞退，但原告称其并未辞退被告，系被告在2019年2月19日起未办理任何请假手续的情况下即没有上班。根据庭审质证情况，原、被告双方均无充足证据证明劳动合同解除的原因，再结合工资发放至2019年2月份，被告2019年2月26日申请仲裁的事实，应视为用人单位提出，双方协商一致于2019年2月份解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”；第四十七条第一款规定：“经济补偿劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。被告自2010年5月25日起至2019年2月19日止在原告处工作共计八年十一个月，故原告应支付被告经济补偿金共计32938.92元（3659.88元/月×9个月）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第十四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，判决如下：限原告青岛啤酒股份有限公司青岛营销分公司于判决生效后十日内支付被告赵志亮经济补偿共计32938.92元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告青岛啤酒股份有限公司青岛营销分公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人和被上诉人是何种关系，上诉人是否应承担支付经济补偿金的责任。本案中，赵志亮与北京外企青岛公司签订劳动合同，北京外企青岛公司与青岛啤酒签订劳务派遣协议，故赵志亮与北京外企青岛公司为劳动关系，北京外企青岛公司为用人单位，青岛啤酒为用工单位。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的向劳动者支付经济补偿金的主体为用人单位，一审判决用工单位支付经济补偿金不当。综上，上诉人上诉请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初5229号民事判决。 二、青岛啤酒股份有限公司青岛营销分公司无须向赵志亮支付经济补偿金。 一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，由被上诉人赵志亮负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 雷 审判员 范晓静 审判员 贾 琼 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 王巧如