山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3149号 上诉人（原审原告）：杜继风，女，1962年11月4日出生，土家族，居民，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：刘庆林，聊城高新众成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东金凤房地产开发有限公司，住所地阳谷县燕山路路西。 法定代表人：唐香凤，总经理。 委托诉讼代理人：高英国，山东国曜（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建兵，山东国曜（聊城）律师事务所律师。 上诉人杜继风因与被上诉人山东金凤房地产开发有限公司（以下简称金凤公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初2336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜继风的委托诉讼代理人刘庆林，被上诉人金凤公司的委托诉讼代理人高英国、陈建兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜继风上诉请求：1.依法撤销山东省阳谷县人民法院(2020)鲁1521民初2336号民事判决，改判为支持杜继风的一审诉求；2.本案全部诉讼费用由金凤公司承担。事实和理由：一、原审以证据不足为由，驳回杜继风的诉讼请求错误。1.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。具体到本案，杜继风一审时提交了《购房协议书》，该协议载明了当事人的名称、商品房的具体位置、房屋的类型、建筑面积等商品房的基本情况，以及房屋的价格和价款、违约责任、争议的解决等内容，且在甲方(卖房方)加盖了金凤公司的印章。故《购房协议书》已经具备了商品房买卖合同的主要内容，依据上述司法解释的规定应当认定为商品房买卖合同。2.一审时杜继风提交了金凤公司于2011年7月4日为其出具的加盖金凤公司印章标的额60万元的收款收据，和当日向账号为62×××96(一审后查询得知该账号系王军名下)的账户内转款的证据，金凤公司对该证据的真实性没有异议，且金凤公司提交了2011年6月4日至9月14日其与王军来往的账目，其中显示7月4日金凤公司收到了王军向其转款60万元。从以上证据可以证明杜继风于2011年7月4日向王军支付60万元，当日王军向金凤公司转款60万元，当日金凤公司又为杜继风出具了加盖其印章的收款收据，依据证据的高度盖然性可以证明当日杜继风向金凤公司履行了支付购房款的义务，不然金凤公司不会为杜继风出具加盖其印章的收据。以上两点，杜继风与金凤公司双方签订了《购房协议书》，以及金凤公司为杜继风出具收款收据的行为，证实了杜继风履行了付款义务。所以双方的商品房买卖行为符合《民法总则》第一百四十三条规定的法律行为有效的要件，其《购房协议书》符合《合同法》第四十四条的规定，该《购房协议书》成立、有效。3.依据《民法总则》第一百六十二条，“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”。一审时杜继风提交的《购房协议书》上，在甲方处，有王军的签字，并加盖了金凤公司的印章，且有金凤公司为王军出具的法定代表人授权委托书，另王军还是金凤公司的工商局注册股东，王军也自称是金凤公司的工作人员。所以，杜继风完全有理由相信王军系金凤公司的代理人，与杜继风签订出售商品房协议的一方就是金凤公司的意思表示，对金凤公司形成了合理的信赖。依据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。杜继风提交的证据充分证明当事人双方存在商品房买卖合同关系的基本事实。二、原审适用法律错误。金凤公司辩称双方之间系签订房屋买卖合同为担保的民间借贷。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”。具体到本案，如果金凤公司有充分证据证明本案系以房屋买卖合同为担保的民间借贷，一审法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，一审法院应当以裁定的方式驳回起诉，而不能以杜继风证据不足为由，以判决的方式，驳回杜继风的诉讼请求。所以，一审法院在适用法律上错误，以致裁判方式错误。但仅依据金凤公司提交的其账簿凭证，无法认定本案的性质或基本事实为民间借贷，因金凤公司提交的账簿只能证明金凤公司与王军之间的账目来往，王军又是金凤公司的股东和员工，系其内部经济关系，不能约束其外的杜继风。所以仅依据金凤公司提交的其内部资金账簿不足以证明其主张，不足以将本案定性为民间借贷，杜继风提交的证据证明房屋买卖合同关系的高度盖然性要远远大于金凤公司账簿之孤证。 金凤公司辩称，一审判决认定事实清楚、正确，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。具体理由：第一，杜继风提交的《购房协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，该《购房协议书》不能认定为商品房买卖合同，杜继风与金凤公司没有形成商品房买卖合同关系。《商品房销售管理办法》第十六条规定“商品房销售时，房地产开发企业和头受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺：(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项”。杜继风提交的《购房协议书》中没有约定以下法律规定必须明确的内容：双方当事人的住所；商品房的销售方式；商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；交付使用条件及日期；装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理方式；办理产权登记有关事宜；解决争议的方法等内容。该《购房协议书》完全不具备上述《商品房销售管理办法》第十六条的规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房头卖合同。”的规定，因杜继风提交的《购房协议书》完全不具备《商品房销售管理办法》第十六条的规定的应当明确的内容，故该《购房协议书》不能认定为商品房买卖合同。所以，杜继风与金凤公司之间没有形成商品房买卖合同关系，杜继风请求金凤公司交付房屋、办理过户登记手续、支付违约金没有事实和法律依据。另外，该《购房协议书》第二条约定的“甲方(金凤公司)销售方房屋必须经乙方(杜继风)同意后方可销售”的内容完全违背《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”的规定和商品房买卖合同的目的，并且与杜继风请求交付房屋、办理房产登记手续、支付违约金的诉求相互矛盾，杜继风也未提交签订《购房协议书》至今要求金凤公司交付房屋、与金凤公司签订正式商品房买卖合同、办理房产过户登记等事项的合法有效证据。一审判决依据上述理由认定杜继风的诉讼请求证据不足，判决驳回杜继风的诉讼请求，认定事实清楚、正确，适用法律正确。第二，杜继风不能证明履行了《购房协议书》中约定的向金凤公司交纳购房款的义务，实际情况也是杜继风从未向金凤公司支付过购房款及其他任何款项。首先，杜继风持有的收到条只注明了收到现金60万元，并未注明交款人名称和款项用途，不能证明是金凤公司收到的杜继风的购房款，实际情况是该收到条是金凤公司向王军借款时给王军出具，杜继风并非该收到条的合法持有人、权利人。其次，杜继风将579000元通过银行转账方式转入了账号为62×××96的银行账户，该账户不是金凤公司的账户，杜继风也没有任何证据证明该账户系金凤公司指定的接收购房款的账户。再次，该转款金额579000元与杜继风所述的60万元购房款金额也不相符，杜继风没有现金收据等任何证据证明向金凤房产公司交付了21000元的现金购房款。另外，《购房协议书》中关于房价款的内容相互矛盾。《购房协议书》第一条第2款显示“建筑面积110x3平方米”；第3款显示“该房产联通地产总计房价：陆拾零万零千零百零拾零元整”，但是第四条显示“自签订本协议起，保证将该房屋按约定价格每平方2500元销售给乙方，期间不得反悔或将房屋出售给第三人”，根据《购房协议书》上述显示的内容计算可知总房款为825000元(110X3X2500)，足以证明《购房协议书》并非双方关于商品房买卖的真实约定。以上事实足以证明杜继风与金凤公司之间不成立商品房买卖合同关系，杜继风也没有履行《购房协议书》中约定的向金凤公司交纳购房款的义务，所以杜继风要求金凤公司交付房屋、办理过户登记手续、支付违约金没有事实和法律依据。一审判决认定杜继风没有履行《购房协议书》中约定向金凤公司交纳购房款的义务，判决驳回杜继风的诉讼请求，认定事实清楚、正确，适用法律正确。第三，杜继风提交的《购房协议》实际是对借款的担保，且该担保也未办理登记手续，该《购房协议》应属无效，担保行为也不发生效力。本案的实际情况是王军以个人身份按月息三分五向杜继风借款后，又按月息五分出借给金凤公司，赚取利息差，杜继风与王军之间形成借贷关系，金凤公司与王军之间形成借贷关系。一审查明的事实也是杜继风将款项支付至账号为62×××96的银行账户(杜继风在上诉状中叙述该账号为王军名下账户)，杜继风向该账户实际支付了579000元，按月息三分五扣除了一个月的利息21000元，也符合民间借贷交易中违法扣除“砍头息”的行为。一审中王军出具的《证明》及金凤公司提交的记账明细等证据足以证实以上实际情况。并且金凤公司也与王军进行了结算，用房产抵偿向王军的借款。杜继风提交的《购房协议》实际是对借款的担保，且该担保也未办理登记手续，该《购房协议》应属无效，担保行为也不发生效力。金凤公司与杜继风并不存在商品房买卖合同关系，双方也没有建立商品房买卖合同关系的合意。同时金凤公司与杜继风也不存在借贷关系。第四，2011年7月4日，杜继风向王军交付借款时，王军不是金凤公司的股东，即使王军是金凤公司的股东，在无金凤公司授权的情况下，王军也无权代表公司对外从事任何民事法律行为，王军本人对外从事的任何行为对金凤公司均不发生任何法律效力。所以，王军与杜继风之间的借贷关系与金凤公司无关。杜继风在上诉状中所述的“授权委托书”，没有写明委托期限、委托事项、出具时间等内容且不显示杜继风的任何信息，该委托书并非金凤公司委托王军代表公司与杜继风办理商品房买卖事宜，也不是委托王军代表公司与杜继风办理借款事宜，不能证明杜继风的主张。第五，一审法院在2020年7月16日上午第二次开庭时，已经明确向杜继风释明是否变更诉讼请求，杜继风明确表示不变更诉讼请求(一审卷宗第51页、第二次开庭笔录第4页)。在杜继风无充足证据证明与金凤公司存在商品房买卖合同关系和借贷关系，且杜继风未起诉案外人王军的情况下，一审法院判决驳回杜继风要求金凤公司交付房屋、办理过户登记手续、支付违约金的诉讼请求，完全符合民事诉讼法的规定，裁判方式正确。综上所述，一审判决认定事实清楚正确，适用法律正确，审理程序及裁判方式合法，杜继风的上诉理由没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 杜继风向一审法院起诉请求：1.判令金凤公司履行合同，交付位于阳谷县的房屋，并协助杜继风办理房产登记手续；2.判令金凤公司支付违约金165000元；金凤公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年7月4日，杜继风与金凤公司签订购房协议书一份，约定：杜继风购买金凤公司开发建设的位于阳谷县，面积为110×3平方米，该房产连同地产总计房价60万元，另约定：金凤公司销售该房屋必须经杜继风同意后方可销售，杜继风购买该房产已付购房款金额60万元，自签订本协议起，保证将该房屋按约定价格每平方2500元销售给杜继风，期间不得反悔或将房屋出售给第三人，如金凤公司违约，按购房总价款的20%支付违约金，该协议未约定房屋交付时间。该合同由杜继风和王军签字、加盖了金凤公司的公章。该购房协议未在房管局进行备案登记。同日杜继风的丈夫曹林仲向62×××96的账户内转款579000元。当日，金凤公司出具了60万元的收据一张，内容为：“今收到现金陆拾零万零仟零百零拾零元零角零分，小写600000.00元，经手人：宋2011年7月4日”。该收据加盖了金凤公司财务专用章。金凤公司提交的账目显示2011年6月4日至9月14日金凤公司向王军借款，其中包括杜继风所诉7月4日的借款60万元，王军将该款交付金凤公司后，金凤公司为王军出具收到条，按借款利息5分给付王军。 一审法院认为，商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。首先，杜继风提交的《购房协议书》仅能证明双方当事人签订了该协议，杜继风是否真实履行了该协议书中交纳购房款的义务，需要结合其交纳购房款的合法有效证据予以认定。从金凤公司提交的原始账簿中可以看出，2011年6月4日至9月14日金凤公司陆续向王军借款，其中包括杜继风所诉2011年7月4日的借款60万元，金凤公司按月息5分给支付给王军利息。杜继风所持有的收到条只是注明收到现金60万元，并未注明是收到杜继风的购房款。杜继风称其汇款579000元的账号62×××96系金凤公司指定的账户，金凤公司予以否认，杜继风不能提交该账户系金凤公司指定的汇款账户，其丈夫曹林仲向该账户转款579000元不能认定为是向金凤公司支付的购房款，且杜继风对其所称的剩余的21000元系以现金的方式交付金凤公司的主张亦未提交合法有效证据证明。其次，该购房协议书第二条约定的“甲方（被告）销售该房屋必须经乙方（原告）同意后方可销售”的内容与杜继风所称的购买房屋的内容相互矛盾、在房屋价款方面亦前后矛盾。杜继风未提交从签订购房协议至今要求金凤公司交付房屋、与金凤公司签订正式的商品房买卖合同、办理房产过户登记等事项的合法有效证据，该协议亦未约定房屋的交付时间，杜继风请求金凤公司交付位于阳谷县协助办理房产登记手续、支付违约金165000元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回杜继风的诉讼请求。案件受理费1800元，由杜继风负担。 本院二审期间，金凤公司围绕争议事实提交了三组证据。提交证据一，金凤公司2011年7月至2012年6月记账凭证中就杜继风主张的60万元款项王军出借给金凤公司后，金凤公司向王军支付利息的收到条12份，证明王军将60万元出借给金凤公司后，金凤公司按月息5分向王军支付利息。提交证据二，金凤公司企业变更情况工商查询信息一份，证明王军于2012年7月16日才成为金凤公司股东，杜继风向王军支付涉案款项时王军与金凤公司没有任何关系。提交证据三，由金凤公司工作人员找王军签字的证明两份，王军签字过程的照片两张，王军本人陈述出具的证明系真实的，是其本人真实意思表示的视频光盘一份，证明一审中金凤公司提交的王军于2020年7月5日出具的证明系真实的，证明金凤公司与杜继风不存在真实的商品房预售合同关系，也不存在借贷关系，实际情况是王军与杜继风之间存在借贷关系。杜继风经质证认为，对证据一的真实性和证明内容均有异议，该记账凭证系金凤公司自己制作，王军与金凤公司之间的经济来往系金凤公司与王军之间的内部关系，不约束杜继风，金凤公司向王军支付利息并不能否定杜继风与金凤公司之间的房屋买卖合同关系。对证据二，王军何时及是否为金凤公司的股东均不影响杜继风与金凤公司签订购房协议时王军代理人的身份，2011年7月4日杜继风与金凤公司签订购房协议时，甲方处由王军签字后，加盖了金凤公司的印章，证实金凤公司对王军代表其签订该购房协议行为的认可。对证据三中视频的真实性不予认可，因视频中所谓的王军没有出示其身份证，与视频中的人进行核对，无法确认是王军本人。2020年10月3日和2020年7月5日的两份证言从该视频上可以明显看出系金凤公司事先打印好后让视频中的人读了一遍，然后签字，故该证明无法证明系视频中所谓的王军的本人的真实意思表示，该组证据无法证明金凤公司的主张，无能抗辩杜继风提交的购房协议和收据的证据效力。该视频不排除视频中的人在受胁迫或者引诱的情况下签订的两份证明。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是双方当事人之间是否存在真实有效的商品房买卖合同关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，杜继风和金凤公司分别围绕双方之间是否存在商品房买卖合同关系提交了相关证据。首先，从双方签订的购房协议书的内容来看，协议中具备《商品房销售管理办法》第十六条中规定的部分主要内容，如当事人名称或者姓名、商品房基本状况、商品房价款的确定方式及总价款，违约责任，但对付款方式、付款时间、房产交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜等大部分主要内容均未作出约定，且协议中明确房产总价款60万元，又约定按每平方2500元的价格销售给杜继风，差额达225000元，约定内容明显前后矛盾。协议中另约定，金凤公司销售涉案房屋必须经杜继风同意后方可销售，也与现实中一般购房者的真实买房意图相悖。其次，从案涉购房协议书的履行情况看，杜继风主张已按协议约定向金凤公司交付房款60万元，并提交金凤公司出具的60万元收据和向王军账户转款579000元的转账记录作为证明，但该收据未显示系收到何人何种款项的内容，仅显示收到“现金”60万元，不符合购买商品房时开具大额房款收据的一般习惯和基本方式。杜继风向王军账户转款579000元，其主张余款21000元以现金支付，但未提交证据证明。杜继风主张签订购房协议后，其每年都找金凤公司法定代表人唐香凤要求交付所购商品房，亦未提交证据证明。再次，从金凤公司关于本案事实的主张及举证情况看，金凤公司主张其与杜继风之间不存在商品房买卖合同关系，事实是王军向杜继风借款60万元，利率为月息三分五，交付借款时预扣首月利息21000元，因此王军账户实际收款579000元，王军随即将该笔款项按60万元金额出借给金凤公司，金凤公司按月息五分向王军支付利息，截至2012年6月共支付12个月的利息，之后的利息折成王军在金凤公司的股份，王军于2012年7月登记为金凤公司股东。金凤公司围绕其主张提交了公司明细账、向王军支付60万元利息的收据、王军出具的书面证明及为证明该证人证言真实性而录制的视频资料、金凤公司企业变更情况工商查询信息等证据，以上证据具有客观真实性，能互相印证，形成较为完整的证据链条，拟证明的事实更具有合理性和高度盖然性。综上，鉴于案涉购房协议书并不完全具备法定的主要内容，协议内容及履约过程前后矛盾且有违常理，杜继风亦未能提交充分有效证据证明其有关上诉主张，因此，根据杜继风提交的购房协议书、现金收据等证据不足以认定双方当事人之间存在真实有效的商品房买卖合同关系。经一审法院释明，杜继风拒绝变更诉讼请求，因此一审法院以证据不足为由，依法判决驳回杜继风的诉讼请求并无不当。对杜继风的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，杜继风的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3600元，由上诉人杜继风负担。 本判决为终审判决。 审判长 关 淼 审判员 范晓静 审判员 杨 轲 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理何德芳 书记员郎亚楠