云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云26民终1603号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司厦门市开发区支公司，住所地:厦门市思明区湖滨北路****。法定代表人：何国强，该公司总经理。委托诉讼代理人：康婷，云南杨柏王律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：邱鹏，男，1983年8月7日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区。原审被告：李在科，男，1982年3月20日出生，汉族，住四川省平昌县。原审被告：厦门福全来汽车服务有限公司，住所地:，住所地:厦门市湖里区殿前街道马垅社区嘉禾路******v>法定代表人：黄培赠，该公司总经理。原审被告：施晓松，男，1984年1月21日出生，汉族，住四川省达州市通川区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司厦门市开发区支公司（以下简称人民财保厦门开发区支公司）与被上诉人邱鹏、原审被告李在科、厦门福全来汽车服务有限公司（以下简称厦门福全来公司）、施晓松机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省广南县县人民法院（2020）云2627民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。并于2020年11月3日组织各方当事人进行了法庭调查与调解，上诉人人民财保厦门开发区支公司、被上诉人邱鹏、原审被告李在科到庭参加调查与调解，未能达成调解一致。本案现已审理终结。人民财保厦门开发区支公司上诉请求：1、请求撤销广南县人民法院作出的(2020)云2627民初59号民事判决第一项，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由邱鹏承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，导致邱鹏的部分损失计算错误。1、一审法院认定“对邱鹏主张因事故造成的各项损失本院依法予以计算并认定如下：......2．误工费16950元，事故发生时邱鹏系江西鑫通机械制造有限公司员工，邱鹏于2019年6月的工资为7123元、7月工资为6061元，邱鹏发生交通事故后不能胜任原工作，江西鑫通机械制造有限公司于2019年8月起停发邱鹏的工资及相关福利......”系错误的。一审中邱鹏所提交的证据不足以证明其因为本次交通事故导致收入减少。本案事故发生的日期为2019年7月30日，但邱鹏提交的银行流水能够证明其受伤住院后2019年8月、9月、10月、11月均有转账备注为工资的收入，因此误工费应扣减邱鹏2019年8月、9月、10月、11月的收入。2、一审法院认定“对邱鹏主张因事故造成的各项损失本院依法予以计算并认定如下：......6．伤残赔偿金66976元......”认定错误。首先，一审时我公司不认可邱鹏的伤残等级鉴定并提出了重新鉴定申请，理由如下：①邱鹏鉴定的病理基础不足，左胫腓骨下段骨折内固定治疗后骨折线未累计关节面，未造成关节解剖结构损伤，后继关节活动度限为长期制动肢体后的关节僵硬，取内固定后适当锻炼可恢复，不符合伤残条件；②邱鹏鉴定时机过早，其损伤应在6个月鉴定，但其在102天时鉴定，受伤部位远未达到临床治疗终结时，不符合鉴定时机。我公司的重新鉴定申请埋由充分但未获一审法院批准，后一审法院以十级伤残的标准计算邱鹏的损失系计算错误。3、一审法院认定“对邱鹏主张因事故造成的各项损失本院依法予以计算并认定如下：...8．被扶养人生活费33520元...”判决错误。被抚养人生活费，是指受害人因道路交通事故死亡或者伤残而丧失劳动能力的情况下，由其进行扶养的、无其他生活来源的人因为生活来源的丧失而遭受损失，其扶养费给付请求权难以实现，直接影响其现实生活，由事故相关责任人按照一定的标准给予这些人的一定数额的赔偿。本案一审中，邱鹏并未提交任何证据证明卢绍文丧失劳动能力又无其他生活来源，因此，被扶养人生活费中不应计算卢绍文的生活费。综上所述，一审法院认定事实错误，导致邱鹏的损失计算错误。望二审人民法院依法查明案件事实，并依法作出改判。邱鹏答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。李在科、厦门福全来公司、施晓松未发表陈述意见。邱鹏向一审法院起诉请求：判决被告方赔偿邱鹏各项损失193983.55元（其中1.医疗费5127.55元；2.误工费150元/天×180天=27000元；3.护理费224元/天×90天=20160元；4.住院伙食补助费100元/天×350天=3500元；5.营养费100元/天×90天=9000元；6.伤残赔偿金33488元/年×20年×10%=66976元；7.精神抚慰金5000元；8.被扶养人生活费：①母亲21626元/年×17年×10%÷2=18382元，②女儿21626元/年×14年×10%÷2=15138元；9.后续治疗费18000元；10.鉴定费2700元；11.交通费3000元）。一审法院认定事实：2019年7月30日18时许，李在科驾驶闽DA97**号重型特殊结构货车，在广那高速五分部董德安嘎拉隧道沙场因不按规定倒车，致使其驾驶的货车尾部与站立于车辆后方喷浆机上的邱鹏发生碰撞，造成邱鹏受伤的道路交通事故，此次事故经广南县公安局交通警察大队认定李在科承担此次事故的全部责任，邱鹏无责任。邱鹏受伤后被送到砚山李才荣综合医院住院治疗4天（2019年7月30日至8月3日），支出医疗费用877.39元，之后邱鹏于2019年8月3日转院到砚山县人民医院住院治疗至2019年8月22日出院，共计住院治疗19天，支出救护车及相关费用120元，医疗费用20431.54元，邱鹏在砚山县人民医院的出院医嘱为“继续服药治疗、3月内禁止患肢负重及行走等”，邱鹏从砚山县人民医院出院后又因骨折植入物术后感染，于2019年10月22日至11月4日到萍乡市第二人民医院住院治疗13天，出院医嘱为“继续住院治疗”；邱鹏在萍乡市第二人民医院支出住院医疗费用2322.24元（总计4347.30元，扣除医保统筹支付2025.06元后个人支付2322.24元），邱鹏还于2019年9月23日、10月17日、10月22日支出相关门诊费、检查费、药费等合计741.25元（总计780.25元，扣除医保统筹支付39元后个人支付741.25元）。邱鹏于2019年11月12日委托江西中正司法鉴定中心进行司法鉴定，2019年11月21日，江西中正司法鉴定中心经鉴定并出具鉴定意见认为，邱鹏因事故所受伤情构成十级伤残，后续医疗费用评估需18000元，误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日，邱鹏为此支出鉴定费用2700元。邱鹏从砚山县人民医院出院返回萍乡，其陪护人员曹珊珊（系邱鹏妻子）支出的交通费为109元+537元=646元，2019年11月12日邱鹏从萍乡到南昌做司法鉴定并返回萍乡支出的交通费为109×2=218元，2019年12月5日从萍乡到广南主张权益并返回萍乡支出的交通费为（109元+537元）×2=1292元，邱鹏合计支出交通费用646元+218元+1292元=2156元。事故发生时，邱鹏系江西鑫通机械制造有限公司员工，并于2019年3月至2019年7月期间购买有工伤保险，邱鹏在2019年6月的工资为7123元、7月的工资为6061元，邱鹏发生交通事故后不能胜任原工作，江西鑫通机械制造有限公司于2019年8月起停发邱鹏的工资及相关福利，邱鹏属于被征地农民，现已无耕地；邱鹏负有扶养义务的人有其女儿邱嘉钰（2015年3月22日生）、母亲卢绍文（1956年2月7日生），邱鹏的父母生育两个子女，分别为邱鹏、邱科。李在科驾驶肇事的闽DA97**号重型特殊结构货车注册登记所有人为厦门福全来公司，该车在人民财保厦门开发区支公司投保了交强险（死亡伤残赔偿限额11万元、医疗费用赔偿限额1万元、财产损失赔偿限额2000元）和商业三者险（保险限额100万元且不计免赔率），事故发生在保险期限内。事故发生后，林常青（邱鹏陈述林常青系施晓松的朋友）向邱鹏垫付了30000元，邱鹏将该款项用于其在砚山李才荣综合医院和砚山县人民医院住院治疗期间的支出，其已将相关票据原件交给厦门福全来公司用于保险报销，故其未在本案中主张相关医疗费用。现邱鹏以其损失未得到赔偿为由提起诉讼致本案纠纷。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，李在科驾驶车辆肇事致使邱鹏受伤的道路交通事故发生，且事故经交警部门认定李在科承担全部责任，故其应对邱鹏承担侵权责任并赔偿相应损失。对邱鹏主张因事故造成的各项损失，本院依法予以计算并认定如下：1.医疗费3063.49元，有相关医疗机构住院病历资料及正规发票予以印证邱鹏的医疗费用为5127.55元，但邱鹏个人实际支出的为3063.49元，其余部分已由医保统筹支付，并非邱鹏实际支出，故对邱鹏主张的医疗费用5127.55元，依法予以部分支持；2.误工费16950元，事发时邱鹏系江西鑫通机械制造有限公司员工，邱鹏2019年6月的工资为7123元、7月的工资为6061元，邱鹏发生交通事故后不能胜任原工作，江西鑫通机械制造有限公司于2019年8月起停发邱鹏的工资及相关福利，故邱鹏主张的误工费标准150元/天并未超过法律规定，邱鹏因伤残持续误工，其误工期从受伤计算至定残前一日（2019年11月20日）为113天，故其误工费为113天×150元/天=16950元，对邱鹏主张的误工天数180天及误工费27000元，依法予以部分支持；3.护理费10080元，邱鹏主张的护理费标准224元/天符合法律规定，邱鹏主张其护理天数为鉴定的90天，但其实际住院天数为35天，结合其出院情况和其出院并无医嘱需专人继续护理，也无相关证据证明出院后存在护理依赖的情形，以及其出院后返家路途较远、术后感染又二次住院等案件实际情况，对其主张的护理期酌情按45天予以支持，超出部分不予支持，故对其主张的护理费20160元，依法予以部分支持45天×224元/天=10080元；4.住院伙食补助费3500元，邱鹏主张的住院伙食补助费标准100元/天符合法律规定，主张的计算天数35天也与其实际住院天数天相符，故对其主张的住院伙食补助费3500元，依法予以支持；5.营养费，邱鹏出院并无医嘱需要补充营养，邱鹏也未提交证据证明其实际支出了营养费用，但人民财保厦门开发区支公司认可其营养费按30元/天计算实际住院天数，故对邱鹏主张的营养费9000元，依法予以部分支持为35天×30元/天=1050元；6.伤残赔偿金66976元，邱鹏系失地农民，无法使用土地从事农业生产，已经不以农业生产为生活来源，故邱鹏的伤残赔偿金应按照城镇居民标准计算，邱鹏因伤构成十级伤残，其主张的伤残赔偿金66976元计算标准和计算方式均符合法律规定，依法予以支持；7.精神抚慰金，邱鹏未举证证明其本案事故受到严重精神损害或造成严重后果，其也未因伤导致严重残疾，故对其主张的精神抚慰金5000元，依法不予支持；8.被抚养人生活费33520元，邱鹏因事故受伤导致十级伤残，其劳动能力受到了影响，故其主张的被扶养人生活费有事实和法律依据，事故发生时卢绍文年龄为63岁，邱嘉钰年龄为4岁，故邱鹏主张被扶养人生活费计算方式及计算标准均符合法律规定，依法予以支持；同时依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四项“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”的规定，应将邱鹏主张的被扶养人生活费33520计入其残疾赔偿金；9.后续医疗费18000元，邱鹏主张的后续治疗费用虽未实际产生，但其后续医疗费用是经有资质的鉴定部门评估作出，且其受伤骨折部位有内固定，待骨折愈合后必须进行手术取出内固定物，必然产生相关医疗费用，故为减免当事人诉累，对邱鹏主张的后续治疗费18000元，依法予以支持；10.鉴定费2700元，鉴定意见书和鉴定费发票能印证邱鹏做鉴定支出的鉴定费为2700元，且该费用是邱鹏为确定自己损失和主张权利的必要合理支出，依法予以支持，但根据保险合同不在人民财保厦门开发区支公司的保险赔偿范围内，应由实际侵权人李在科承担；11.交通费2156元，邱鹏提交的交通费发票能与本案出院记录、司法鉴定意见书及起诉状等相互印证支出的交通费为2156元，其余的交通费票据，无其他证据印证与本案的关联性，故对邱鹏主张的交通费3000元，依法予以部分支持。综上，邱鹏的各项损失费用合计医疗费3063.49元+误工费16950元+护理费10080元+住院伙食补助费3500元+营养费1050元+伤残赔偿金100496元（含被扶养人生活费33520元）+后续治疗费18000元+鉴定费2700元+交通费2156元=157995.49元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，因肇事车辆的驾驶人李在科负事故全部责任，且肇事车辆在人民财保厦门开发区支公司投保了交强险和商业三者险，故邱鹏因事故导致的损失，应由人民财保厦门开发区支公司在交强险责任限额内进行赔偿，对超过交强险赔偿限额的部分，在商业三者险范围内根据保险合同承担赔偿责任，即应由人民财保厦门开发区支公司在交强险和商业险责任限额内赔偿邱鹏损失155295.49元。鉴定费2700元不在保险范围内，应由实际侵权人李在科负担。邱鹏主张由李在科、施晓松、厦门福全来公司、人民财保厦门开发区支公司承担赔偿责任，但其未举证证明施晓松、厦门福全来公司存在与李在科承担连带责任的情形，应承担相应举证不能的法律后果，故施晓松、厦门福全来公司在本案中不承担赔偿责任。对于李在科答辩主张邱鹏在本案交通事故中也有责任，但其未提交证据予以证明，也未提交证据推翻《道路交通事故认定书》，应承担举证不能的法律后果，故对其答辩邱鹏也应承担事故责任的答辩观点，依法不予采纳。人民财保厦门开发区支公司主张邱鹏的伤残等级不客观和鉴定时机不成熟，对邱鹏的伤残鉴定意见不认可，并申请了重新鉴定，但人民财保厦门开发区支公司并未提交证据予以证明，其理由不足以反驳，且邱鹏委托鉴定的机构具有相关鉴定资质，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，对人民财保厦门开发区支公司的重新鉴定申请不予准许，对其主张邱鹏的伤残鉴定不客观和鉴定时机不成熟的主张，亦不予采纳。对于林常青垫付的费用3万元，厦门福全来公司虽答辩要求人民财保厦门开发区支公司予以赔付，但本案审理的邱鹏主张的机动车交通事故责任纠纷，邱鹏并未向本院提起该项诉讼请求，根据不告不理的原则，以及厦门福全来公司要求人民财保厦门开发区支公司赔付其垫付的费用系双方之间的保险合同纠纷的事实，在本案中不宜进行处理，厦门福全来公司可根据保险合同就其垫付并实际支出的费用另行向人民财保厦门开发区支公司主张，其余部分费用可向邱鹏主张，故对厦门福全来公司答辩要求人民财保厦门开发区支公司赔付其垫付的费用3万的主张，依法不予处理。综上所述，邱鹏的各项诉讼请求部分有事实和法律依据，依法予以部分支持。据此，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司厦门市开发区支公司于本判决生效后十五日内在交强险和商业三者险责任限额内赔偿邱鹏因本案事故造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费、交通费等经济损失共计155295.49元；二、由李在科于本判决生效后十五日内赔偿邱鹏因本案事故支出的鉴定费2700元；三、驳回邱鹏的其他诉讼请求。案件受理费4180元，由邱鹏负担720元，由李在科负担3460元。二审阶段，各方当事人均未提交新的证据。二审阶段，经询问各方当事人对一审认定事实的意见，人民财保厦门开发区支公司认为一审判决：1、认定“江西中正司法鉴定中心经鉴定并出具鉴定意见认为，邱鹏因事故所受伤情构成十级伤残，后续医疗费用评估需18000元，误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日”错误，事实是邱鹏的鉴定时机过早，伤情还未完全稳定，鉴定的伤残等级不客观。另外护理期、营养期、误工期应结合邱鹏的伤情和临床表现进行综合判断；2、认定“江西鑫通机械制造有限公司于2019年8月起停发邱鹏的工资及相关福利”错误，事实是邱鹏的银行流水显示在2019年8、9、10、11月还有名目为工资的款项进入邱鹏账户。其他各方当事人对一审认定事实均未提出异议。对各方当事人均未提出异议的一审认定事实，本院予以确认。对人民财保厦门开发区支公司提出的2点异议，涉及本案争议焦点，本院将结合争议焦点进行综合评判。二审另查明：邱鹏工作单位江西鑫通机械制造有限公司（以下简称鑫通公司）是当月工资两月后发放。邱鹏银行流水显示的2019年8月27日“工资”7123元、2019年9月25日“工资”6061元与鑫通公司出具的邱鹏2019年6、7月工资明细一致，即2019年8月发放的是当年6月的工资、2019年9月发放的是7月的工资。邱鹏在2019年10月25日、11月25日还收到名目为“工资”的收入，其中，2019年10月25日收到的是对应8月的收入1550元、2019年11月25日收到的是对应9月的收入1500元。综合双方的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、邱鹏在2019年7月以后收到的“工资”能否在误工费中扣减？2、邱鹏的伤残鉴定能否采信？3、卢绍文的被扶养人生活费能否支持？针对邱鹏在2019年7月以后收到的“工资”能否在误工费中扣减的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。结合本案，邱鹏是江西鑫通机械制造有限公司的员工，其误工费应当按照实际减少的收入计算。人民财保厦门开发区支公司认为一审认定邱鹏的误工期（2019年7月30日至2019年11月20日）对应的误工费中，应扣除邱鹏银行流水中7月以后显示的8、9、10、11月的工资收入。本院认为，根据经审理查明的邱鹏银行流水中记载的2019年8、9、10、11月“工资”对应的分别是同年6、7、8、9月收入的事实，8、9月银行工资流水属于是邱鹏在受伤前6、7月的劳动报酬，不应扣除。10、11月的银行工资流水属于是邱鹏受伤后误工期8、9月还取得的收入，合计3050元，故应予扣除。对一审认定的邱鹏误工费损失，本院认定减少3050元。针对邱鹏的伤残鉴定能否采信的问题，人民财保厦门开发区支公司主张伤残鉴定不能采信的理由是“病理基础不足、鉴定时机过早”，但其亦陈述前述理由是该公司医生审理出来的结果，并无法律依据。本院认为，首先，邱鹏的伤残鉴定是具有资质的鉴定机构、鉴定人员依照相关鉴定程序作出，程序合法；其次，对于伤残等级的鉴定时机，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤致残程度分级》明确，鉴定时机“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”。结合邱鹏是在二次手术恢复一段时间后才做鉴定的实际，人民财保厦门开发区支公司主张的伤残鉴定不能采信的理由，证据不足且缺乏法律依据。针对卢绍文的被扶养人生活费能否支持的问题。本院认为，根据查明卢绍文是农民，事故发生时63岁的事实，一审法院判断卢绍文符合法律规定的丧失劳动能力又无其他生活来源，能予支持被扶养人生活费的条件，并无不当。综上，对于邱鹏的损失中应当由人民财保厦门开发区支公司负担的部分，本院在一审裁判的155295.49元的基础上，扣减3050元，暨人民财保厦门开发区支公司应当赔偿邱鹏的经济损失为152245.49元。关于原审被告李在科提出一审裁判其负担鉴定费、诉讼费错误的主张，因李在科在收到一审判决后并未提出上诉，应视为其服从一审判决，其所提主张不属于本案二审案件审理范围，本院不予评判。综上所述，人民财保厦门开发区支公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省广南县人民法院（2020）云2627民初59号民事判决第二项，暨“由李在科于本判决生效后十五日内赔偿邱鹏因本案事故支出的鉴定费2700元”的部分。二、撤销云南省广南县人民法院（2020）云2627民初59号民事判决第一、三项，暨“由中国人民财产保险股份有限公司厦门市开发区支公司于本判决生效后十五日内在交强险和商业三者险责任限额内赔偿邱鹏因本案事故造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费、交通费等经济损失共计155295.49元”、“驳回邱鹏的其他诉讼请求”的部分。三、由中国人民财产保险股份有限公司厦门市开发区支公司于本判决生效后十五日内在交强险和商业三者险责任限额内赔偿邱鹏因本案事故造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费、交通费等经济损失共计152245.49元。四、驳回邱鹏的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4180元，由邱鹏负担899元，中国人民财产保险股份有限公司厦门市开发区支公司负担3281元。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长 张 祺审判员 陈登荣审判员 黄敏丽二〇二〇年十一月六日书记员 杨兴俭