浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终482号 抗诉机关杭州市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄淑泽，男，1997年11月3日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍地山东省淄博市临淄区。因本案于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月18日被取保候审，2020年7月15日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人杨小龙，上海浩信（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）董巧玲，女，1983年3月26日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍地江苏省徐州市铜山区。因本案于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月26日被取保候审，2020年7月15日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人严金华，浙江铭广律师事务所律师。 原审被告人吴奎龙，绰号“虎哥”，男，1990年11月9日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍地山东省淄博市临淄区。因本案于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 原审被告人周星忠，男，1993年2月14日出生，汉族，高中文化程度，户籍地浙江省永嘉县。因本案于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月27日被依法逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 原审被告人张振强，男，1998年6月12日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍地山东省淄博市临淄区。因本案于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月18日被取保候审，2020年7月15日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 原审被告人陈浩强，男，1997年3月1日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍地山东省淄博市临淄区。因本案于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月18日被取保候审，2020年7月15日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 原审被告人朱迪，男，1991年5月22日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍地江苏省徐州市铜山区。因本案于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月18日被取保候审，2020年7月15日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 原审被告人毛宏满，女，1985年11月3日出生，汉族，小学文化程度，无业，户籍地江苏省徐州市铜山区。因本案于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月26日被取保候审，2020年7月15日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人郑行通，男，1991年2月8日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍地江西省上饶县。因本案于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控被告人吴奎龙、周星忠、张振强、陈浩强、黄淑泽、朱迪、董巧玲、毛宏满、郑行通犯开设赌场罪一案，于2020年7月15日作出（2020）浙0106刑初112号刑事判决。以开设赌场罪，分别判处被告人吴奎龙有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人周星忠有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人张振强、陈浩强、黄淑泽、朱迪各有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人董巧玲、毛宏满各有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人郑行通有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元；判决扣押于公安机关的作案工具电脑、手机予以没收，涉案赌资予以追缴，上缴国库。一审宣判后，原审被告人黄淑泽、董巧玲不服，分别提出上诉，杭州市西湖区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派检察员桑涛及蒋春萍出庭支持抗诉。本院审理期间，被告人董巧玲撤回上诉，杭州市人民检察院撤回对董巧玲的抗诉。上诉人黄淑泽及辩护人杨小龙到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年12月至2019年6月期间，被告人吴奎龙伙同朱秀（另案处理）成立“鼎越俱乐部”，先后挂靠在“德友圈”、“智玩竞技”、“鱼扑克”等网络赌博平台，纠集麻某等人以“德州扑克”、“牛牛”等方式进行赌博活动，先后雇佣被告人张振强、陈浩强、黄淑泽、李林峰（另案处理）、朱迪负责为参赌人员上下分，并从中抽头获利。经查，2018年3月3日至2019年6月6日期间，被告人吴奎龙、张振强、陈浩强、黄淑泽从参赌人员处接收赌资共计人民币22756674.52元；2018年12月1日至2019年5月31日期间，被告人朱迪从参赌人员处接收赌资共计人民币7994494元。 2018年1月至2019年6月期间，被告人吴奎龙伙同朱秀成立“正义联盟”及“小熊全级别俱乐部”，2019年4月起挂靠于“土豆扑克”网络赌博平台上，纠集王某等人以“德州扑克”、“牛牛”等方式进行赌博活动，先后招募被告人朱迪、董巧玲、毛宏满负责为参赌人员上下分，与俱乐部进行结算，并从中抽头获利。经查，2018年1月1日至2019年6月19日期间，被告人吴奎龙、董巧玲从参赌人员处接收赌资共计人民币20316608.7元；2018年1月1日至2018年11月30日期间，被告人朱迪从参赌人员处接收赌资共计人民币11374410元；2018年7月1日至2019年5月31日期间，被告人毛宏满从参赌人员处接收赌资共计人民币11300013元。 另查明，2019年4月至2019年6月期间，被告人周星忠在“土豆扑克”网络赌博平台上成立“土豆俱乐部”，加入“正义联盟”，纠集赌客吴某、黄某等人以“德州扑克”、“牛牛”等方式进行赌博活动，从参赌人员处接收赌资共计人民币904294元。 2019年4月至2019年6月期间，被告人郑行通在“土豆扑克”网络赌博平台上成立“皇同德州俱乐部”，加入“正义联盟”，纠集赌客以“德州扑克”、“牛牛”等方式进行赌博活动，从参赌人员处接收赌资共计人民币198622元。 案发后，被告人毛宏满、董巧玲经电话传唤，主动前往徐州市公安局铜山区分局汉王派出所投案。 原判认定上述事实的证据有：证人王某、麻某、黄某、吴某、仲某、周某的证言，调取证据通知书及清单、支付宝交易查询、搜查证、搜查笔录、扣押决定书及清单、情况说明、支付宝流水、抓获经过、户籍证明等书证，远程勘验工作记录、支付宝账户明细以及被告人吴奎龙、周星忠、张振强、陈浩强、黄淑泽、朱迪、董巧玲、毛宏满、郑行通的供述等。 原审人民法院认为，被告人吴奎龙、周星忠、张振强、陈浩强、黄淑泽、朱迪、董巧玲、毛宏满、郑行通以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。被告人吴奎龙、周星忠、张振强、陈浩强、黄淑泽、朱迪、郑行通如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚。被告人董巧玲、毛宏满犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚。被告人吴奎龙、周星忠、张振强、陈浩强、黄淑泽、朱迪、董巧玲、毛宏满、郑行通自愿认罪认罚，酌情予以从宽处罚。被告人吴奎龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张振强、陈浩强、黄淑泽、朱迪、董巧玲、毛宏满在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人张振强、陈浩强、黄淑泽、朱迪、董巧玲、毛宏满予以减轻处罚。辩护人所提相应辩护意见予以采纳。被告人周星忠、郑行通系根据其所实施的犯罪行为认定，不宜区分主从犯。辩护人所提被告人郑行通系从犯的辩护意见，不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。根据被告人张振强、黄淑泽、董巧玲、毛宏满的犯罪情节，不符合缓刑的适用条件，辩护人提出对被告人张振强、黄淑泽、董巧玲、毛宏满适用缓刑的辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，作出前述判决。 上诉人黄淑泽上诉提出其参与犯罪时间短，获利少，系从犯，并具有坦白情节，悔罪表现好，没有再犯危险，符合判处缓刑的条件，请求改判缓刑。 辩护人提出：黄淑泽归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节；其在共同犯罪中仅仅为参赌人员进行下分，起辅助作用，系从犯；其系初犯、偶犯，社会危害性小；其不参与分成，每天拿200元工资，获利较少；其虽签署了认罪认罚具结书，但其本意是对犯罪事实的认可，误以为必须要签，才签署了具结书，其认可所犯的罪行事实，只要求判处缓刑。综上，请求对黄淑泽从宽处理，改判缓刑或维持原判。 杭州市西湖区人民检察院抗诉称，本案在审查起诉期间，该院已明确告知被告人黄淑泽认罪认罚从宽制度的相关内容和简易程序审查起诉阶段的权利义务，黄淑泽对指控其构成开设赌场罪的事实、情节及定性无异议，同意对案件适用认罪认罚从宽制度并同意适用简易程序审理。对该院提出的量刑建议也没有异议，并在律师在场的情况下自愿签署《认罪认罚从宽制度告知书》和《认罪认罚具结书》。一审庭审中，黄淑泽仍然明确表示对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且自愿认罪认罚并同意本案适用普通程序审理，明确表示在审查起诉阶段自愿签署了《认罪认罚具结书》。据此，一审判决采纳公诉意见对黄淑泽从宽量刑，判处黄淑泽有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。判决后，黄淑泽以应适用缓刑为理由提出上诉，请求撤销一审判决，改判较轻刑罚，属于对量刑有异议，不应当适用认罪认罚从宽制度，不应当对其从宽处理。综上，鉴于黄淑泽对量刑存在异议，致一审判决量刑不当，特提出抗诉。 出庭检察员认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。被告人黄淑泽在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。黄淑泽在审查起诉阶段同意适用认罪认罚从宽制度，对公诉机关的量刑建议无异议，并在值班律师在场的情况下自愿签署《认罪认罚从宽制度告知书》和《认罪认罚具结书》。一审庭审中，黄淑泽亦表示对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且自愿认罪认罚。一审法院的判决系考虑其认罪认罚的态度作出的从宽处罚。一审判决对黄淑泽的量刑是综合考量了其犯罪情节及在共同犯罪中所起的作用，并在适用认罪认罚条件下作出的罪责刑相适应的判决，并无不妥。黄淑泽以量刑过重为由提出上诉，系对认罪认罚态度的反悔，致使检察机关为认罪认罚所做的努力付诸东流，有投机之嫌，导致认罪认罚从宽制度条件不再具备，一审判决量刑不当，建议本院依法改判。 经审理查明，原审刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时经庭审质证。本院经依法审查，原判认定原审被告人吴奎龙、周星忠、张振强、陈浩强、黄淑泽、朱迪、董巧玲、毛宏满、郑行通犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 关于辩护人提出的被告人黄淑泽虽签署了认罪认罚具结书，但其本意是对犯罪事实的认可，误以为必须要签，才签署了具结书的辩护意见，经查，黄淑泽在审查起诉阶段同意适用认罪认罚从宽制度，并在值班律师在场的情况下自愿签署《认罪认罚具结书》。一审庭审中，黄淑泽明确表示在审查起诉阶段自愿签署了《认罪认罚具结书》，故辩护人的上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人黄淑泽、董巧玲及原审被告人吴奎龙、周星忠、张振强、陈浩强、朱迪、毛宏满、郑行通以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。被告人吴奎龙、周星忠、张振强、陈浩强、黄淑泽、朱迪、郑行通如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人董巧玲、毛宏满犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人吴奎龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张振强、陈浩强、黄淑泽、朱迪、董巧玲、毛宏满在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人张振强、陈浩强、黄淑泽、朱迪、董巧玲、毛宏满予以减轻处罚。一审法院采纳了公诉机关的量刑建议，对上述被告人分别裁量的刑罚符合罪责刑相适应的原则。对上诉人董巧玲申请撤回上诉应予准许。杭州市人民检察院撤回对董巧玲的抗诉符合法律规定。上诉人黄淑泽认可认罪认罚具结书确定的刑期，其上诉请求改判缓刑，系对刑罚执行方式提出上诉，具结书未明确提示不适用缓刑，故其上诉并未违反具结书的内容。出庭检察员提出的黄淑泽以量刑过重为由提出上诉，系对认罪认罚态度的反悔，导致认罪认罚从宽制度条件不再具备，一审判决对黄淑泽量刑不当，建议本院依法改判的意见，依据不足，本院不予采纳。根据黄淑泽的犯罪情节，不符合缓刑的适用条件，黄淑泽及其辩护人请求改判缓刑的诉辩意见，依据亦不足，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、驳回杭州市西湖区人民检察院对原审被告人黄淑泽的抗诉； 二、驳回上诉人（原审被告人）黄淑泽的上诉； 三、准许浙江省杭州市人民检察院撤回对原审被告人董巧玲的抗诉； 四、准许上诉人（原审被告人）董巧玲撤回上诉； 五、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘小兵 审判员  管 波 审判员  马 骏 二〇二〇年十一月三日 书记员  徐伟曦