湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终474号上诉人（原审被告）：许江，男，汉族，1963年11月28日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：韩世香，女，汉族，1964年8月20日出生，住重庆市万州区，系上诉人许江之妻。被上诉人（原审原告）：许典顺，男，汉族，1964年9月22日出生，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：赵本新，重庆江晟律师事务所律师。原审被告：许海，男，汉族，1969年11月4日出生，住重庆市万州区。上诉人许江因与被上诉人许典顺、原审被告许海船舶经营管理合同纠纷一案，不服武汉海事法院（2019）鄂72民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。许江的委托诉讼代理人韩世香，许典顺的委托诉讼代理人赵本新到庭参加诉讼。许海经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。许江上诉请求：1.撤销武汉海事法院（2019）鄂72民初490号民事判决；2.依法改判由许海分别支付许江垫付款71754元、许典顺垫付款144961元；3.一、二审诉讼费用由许典顺和许海承担。事实与理由：一、一审法院在确认许典顺、许江、许海形成事实上合伙关系的基础上，认定许典顺占合伙份额的1/3、许江和许海共同占合伙份额的2/3无事实依据。根据2008年7月6日许典顺本人及许江、许海以许典顺的名义与邬进成签订的船舶承包经营合同书，许典顺、许江、许海约定合伙份额各1/3。2010年12月10日，许典顺、许江共同作为原告起诉许海要求许海支付二原告恒洋号船舶修理费、尿素等损失的诉状中，许典顺认可许海占恒洋号货轮承包经营权的33.3%即合伙份额的1/3。许典顺、许江、许海应根据各自所占合伙份额1/3的比例分别承担总开支800145元的1/3即266715元，许江实际多承担71754元、许典顺实际多承担144961元，应由许海予以支付。一审法院判决由许江、许海共同支付许典顺垫付款144961元错误。二、一审法院以许江、许海送达地址不明为由，采取公告送达的方式进行送达，程序违法。许江多次参与本案所涉案件的审理，在相关诉讼中均留有地址和电话。一审法院开庭前既没有电话、短信通知，更没有邮寄过相关法律文书。根据相关法律和司法解释的规定，只有其他方式无法送达的情况下才能进行公告送达。许典顺辩称，一、虽然许典顺和许江均不否认许海为合伙人，但在无许海任何签字确认的情况下，认定许海为合伙人略显牵强。无论许海是否参与合伙，至少许江与许典顺合伙关系成立，且许典顺与许江均一致认可许典顺合伙份额为1/3，则如果许海未参与合伙则许江一人的合伙份额为2/3，若许海参与合伙，则许江、许海共同占合伙份额2/3。在许江没有充分证据证实许海占合伙份额1/3的情况下，一审法院认定许江、许海共同占合伙份额2/3更为合理。且许江在重庆市万州区人民法院最后一次庭审中认可其投资为38万余元（包含许海投资的5万元）。2010年12月10日起诉状内容不属实，也未实际向人民法院提起该诉讼，该诉状载明内容存在许典顺与许江恶意串通损害许海合法权利的可能性，不能据此认定许海占合伙份额1/3。二、许江上诉要求许海支付垫付款，其在一审中未提出该主张，属于新的诉请。三、一审送达程序合法。请求驳回上诉，维持原判。原审被告许海未提交意见。许典顺向一审法院起诉请求：1.判令许江、许海共同向许典顺支付合伙经营恒洋号货轮期间的垫付款人民币（以下均为人民币）164568元；2.确认许典顺、许江、许海共同经营恒洋号货轮期间对外应付之债129855元中的86570元由许江、许海承担；3.判令许江、许海负担本案诉讼费用。在诉讼过程中，许典顺向一审法院申请撤回了第二项诉讼请求。一审法院认定事实：2008年7月6日，许典顺与邬进成签订船舶承包经营合同书，约定：邬进成将恒洋号货轮承包给许典顺经营，承包时间从2008年10月9日起至2009年10月9日止，承包费为10万元。2009年2月12日，许典顺与重庆丰谷农资万州连锁超市有限公司（以下简称丰谷公司）签订水路货物运输合同，约定：由恒洋号货轮承运丰谷公司的尿素900吨，从枝江运至万州。同年2月28日，许典顺与重庆市大展宏图船舶修造有限公司签订打捞合同，约定：因恒洋号货轮于2009年2月25日触礁沉没于明镜滩，许典顺委托重庆市大展宏图船舶修造有限公司对恒洋号货轮进行打捞，打捞费用为16万元。5月5日，重庆万州海事处出具2009年第02号内河交通事故调查结论书，载明：恒洋轮于2月25日09时载890吨化肥（尿素）行至明镜滩港发公司浮吊囤外水域时，船艏右部发生触礁，最终导致船艏断裂、船舶翻沉的事故。8月15日，许江作为恒洋号货轮的代表，与云阳县国安船业服务有限公司签订协议书，约定：许江委托该公司对恒洋号货轮除锈刷漆，总费用为29000元。10月5日，许江出具1张借条，载明：许典顺、许江向邬进成借款3万元用于取回恒洋号货轮证书以及支付相关打捞费用。2010年4月22日，许典顺在许江出具的借条上注明：“情况属实，用于恒洋修船，账已算清，由许江支付。”10月5日，云阳县渝鑫船务有限责任公司出具一份恒洋号维修费明细，载明：恒洋号货轮实际的维修费为168664.81元，人工除锈的费用为21000元，总计189664.81元。同日，许江作为船舶承包经营股东经办人的身份，与邬进成签订船舶交接协议，载明：2008年7月6日，许典顺与邬进成签订船舶承包经营合同书，并于2008年9月11日办理恒洋号货轮交接手续，现合同已超期，需要将船舶予以归还。由于在许典顺承包经营期间，船舶发生事故，修理费约19万元还没有支付，双方约定修理费在船舶保险赔款中扣除，如许典顺的原因致使船舶保险赔款不能拿到，则修理费继续由许典顺承担。许典顺授权船舶承包股东许江全权办理交接一事。10月6日，许江出具1张欠条，载明：今欠到油化工工时费2万元，此款由邬进成代付，今后在保险费中扣除。2010年2月22日，许典顺在该欠条上批注：同意支付，此款由承包人三股股东认账。2009年6月18日，中国人民财产保险股份有限公司万州分公司营业部（以下简称万州人保公司）向一审法院提起诉讼，就恒洋号货轮于2009年2月25日发生事故后导致的货损主张赔偿。2011年12月7日，一审法院作出（2009）武海法商字第304号民事判决书，支持了万州人保公司的部分诉讼请求。恒洋号投资显示：截至2009年3月15日，许江共计投入263582元，许典顺共计投入173920元。与许江、许海恒洋号开支情况（时间为2009年8月17日）显示：许江、许海二人共计投入310189元，其中许海只有5万元；许典顺投资357307元。截至2009年10月7日的出资明细显示：许江共计出资388469元，许典顺出资411676元。2016年5月3日，许典顺向重庆市万州区人民法院（以下简称万州法院）提起诉讼，称：在共同经营恒洋号货轮期间，许典顺累计出资431283元，许江累计出资368862元；按照许江占合伙份额2／3的情况下，许江应承担许典顺多垫付的部分。2016年7月18日，在万州法院第一次庭审中，许江辩称：本案实际是许典顺、许江、许海三人合伙，每人各占1／3，许江已经出资338469元，许海出资5万元，许海和许江共同出资388469元，许典顺亲笔书写了清单予以确认。在庭审中许江陈述，接船时许江出资19万元，包括许海出资的5万元，许海的出资是其在许江先行垫付之后再向许江予以支付；许典顺和许江共同确认在2009年10月7日以后就没有继续合伙。2017年3月31日，万州法院在第三次开庭审理的时候，许江陈述，2009年8月17日与许江、许海恒洋号开支情况上面的“许江”的签字是其本人所签，同时认为许江出资388469元，许典顺出资411676元。2017年5月18日，万州法院作出（2016）渝0101民初5050号之一民事裁定，裁定将案件移送一审法院处理。一审法院于同年7月31日立案受理后，于2018年6月14日公开开庭进行审理，在庭审时，许江仍然辩称，本案实际是许典顺、许江、许海三人合伙，每人各占1／3，许江已经出资338469元，许海出资5万元，许海和许江共同出资388469元。2018年12月25日，许典顺向一审法院申请撤回起诉，一审法院作出（2017）鄂72民初1405号民事裁定予以准许。本案在庭审过程中，许典顺当庭确认：许典顺出资的总额为411676元，许江和许海共同出资388469元，三人共计出资800145元。许典顺起诉后，因许江、许海送达地址不明，一审法院向其公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书、廉政监督卡，该公告刊登在2019年7月18日《人民法院报》G507。一审法院认为，综合本案的全部事实，本案系因许典顺、许江、许海就共同合伙承包经营恒洋号货轮期间的收支发生纠纷，本案的案由应为船舶经营管理合同纠纷。虽然许典顺、许江、许海没有签订书面的合伙协议，但综合全案证据，许典顺、许江、许海形成了事实上的合伙关系，许江认可许典顺占合伙份额的1／3，在没有其他相反证据能够证明许典顺、许江、许海是各占1／3的情况下，一审法院目前只能认定许典顺占合伙份额的1／3，许江和许海共同占合伙份额的2／3。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款关于“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”之规定，在许典顺、许江、许海共同合伙经营恒洋号货轮期间，总的开支为800145元（388469元+411676元），许典顺应承担266715元（800145元×1／3），其实际承担411676元，对多承担的144961元（411676元－266715元）其有权向许江、许海进行追偿。故一审法院对许典顺主张许江、许海共同向其支付合伙经营恒洋号货轮期间垫付款144961元的诉讼请求依法予以支持，对其超过此数额的部分，不予支持。许典顺当庭向一审法院申请撤回第二项诉讼请求属于在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，一审法院依法予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、许江、许海于本判决生效之日起十日内共同支付许典顺垫付款144961元；二、驳回许典顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3592元，由许典顺负担428元，由许江、许海共同负担3164元。在本院指定的举证期限内，各方当事人均未提交新证据。本院二审庭审中，对一审中许典顺提交的2010年12月10日《起诉状》组织许典顺、许江进行了质证。双方均认可该诉状中“许典顺”“许江”签名属实，但载明内容不属实、未向人民法院提出该诉讼。本院对该证据形式上的真实性予以确认，但对该证据是否能证明许江的主张，本院将针对本案争议焦点结合本案其他事实和证据予以评述。本院经审理查明：一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，1.许江在二审庭审中称许海与其系亲兄弟关系，因本案事宜一直联系不上许海。2.许江电话为182××******，许江、韩世香夫妻居住地址为重庆市××区集中新路129号1-2。一审法院于2019年3月22日、6月12日两次通过法院专递向许江上述地址（备注上述联系电话）送达本案一审起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、传票、廉政监督卡以及一审原告提供的证据等，邮局退回提示单显示多次联系电话不接。后一审法院通过公告方式送达上述材料，并再次将公告开庭日期以及上述材料向许江上述地址（备注上述联系电话）邮寄送达。许江无正当理由未出庭参加一审庭审。本案一审判决书系通过许江上述地址（备注上述联系电话）邮寄送达，韩世香签字代收。综合当事人上诉、答辩意见，本院针对本案二审争议焦点分别评述如下：一、关于许江、许海合伙份额的认定问题许江、许典顺均认可许典顺占合伙份额1／3，本院对此予以确认。关于许江、许海合伙份额认定问题，许典顺主张许江、许海共同占合伙份额2／3，许江主张许江、许海各自占合伙份额1／3，但双方均未提供书面协议证实各自的主张。根据本案查明的事实，许江、许典顺在合伙过程中存在多次结算并形成书面明细，其中《恒洋号投资》显示截止2009年3月15日，许江共计投入263582元，许典顺共计投入173920元；《与许江、许海恒洋号开支情况》（时间为2009年8月17日）显示许江、许海二人共计投入310189元，其中许海只有5万元，许典顺投资357307元；《截至2009年10月7日的出资明细》显示许江共计出资388469元，许典顺出资411676元。上述多次结算明细中，均未明确许海个人所占合伙份额，也没有许海签字确认。在本案诉讼之前，许典顺因本案纠纷向重庆市万州区人民法院提起诉讼，该案审理过程中，许江在多次庭审中确认：许海和许江共同出资388469元、许海的出资是其在许江先行垫付之后再向许江予以支付、认可许江出资388469元，许典顺出资411676元等。根据上述结算明细、许江在前案诉讼过程中的陈述以及许江称许海是其亲兄弟等相关事实，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院认定许典顺关于许江、许海共同占合伙份额2／3的主张成立，并无不当。虽然许典顺、许江共同作为原告于2010年12月10日签署的《起诉状》载明内容表明许典顺认可许海占合伙份额33.3%即1／3，但并未向人民法院提起该诉讼，该内容既未经生效裁判予以确认，亦未经许海认可，且许典顺、许江对该诉状载明内容的真实性均不予认可，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款关于“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，许江主张许海占合伙份额33.3%即1／3的待证事实真伪不明，本院对该主张不予支持。关于许江、许海内部合伙份额划分问题，因许江在本案一审诉讼过程中未提出相关请求，许江可另行依法向许海主张权利。二、关于一审法院送达程序是否合法的问题一审法院在多次向许江有效联系方式邮寄送达诉讼文书、许江不接电话的情况下，通过公告方式向许江送达本案诉讼文书，程序合法。许海无有效送达方式且许江在本院二审中陈述许海系其亲兄弟、自本案纠纷以来无法联系上许海的情况下，一审法院通过公告方式向许海送达本案诉讼文书，程序合法。综上，许江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4551元，由许江负担。本判决为终审判决。审判长  邬文俊审判员  卫逊敏审判员  马文艳二〇二〇年十一月四日法官助理陈银华书记员何柳