新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民终792号 上诉人（一审被告）：中铁一局集团有限公司第三工程分公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区中滩路**。 负责人：张林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵亚兵，男，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：陈军，男，该公司法律顾问。 被上诉人（一审原告）：且末县华科电力设备有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区且末县良种场二队****。 法定代表人：朱燕红，该公司经理。 上诉人中铁一局集团有限公司第三工程分公司（简称中铁一局第三工程分公司）因与被上诉人且末县华科电力设备有限责任公司（简称华科电力公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区且末县人民法院（2020）新2825民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中铁一局第三工程分公司的委托诉讼代理人赵亚兵、陈军，被上诉人华科电力公司的法定代表人朱燕红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁一局第三工程分公司上诉请求：1.一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，故意偏袒被上诉人。（一）一审法院对涉案工程是否完工未查清。一审法院认定“合同签订后，原告按照合同约定进行施工”，与事实完全不符。被上诉人华科电力公司是如何施工，施工到什么程度，是否竣工、是否向上诉人移交，双方是否按照合同约定进行了结算，以及被上诉人华科电力公司的施工是否到了合同约定的付款时间节点。对于以上事实一审法院均没有查清。（二）一审法院对涉案工程是否验收未查清。被上诉人华科电力公司在一审中提出2017年9月8日施工完成，并进行了口头验收，被上诉人华科电力公司向法院申请调取的《林业行政处罚先行告知书》、《林业行政处罚听证权利告知书》、《林业处罚决定书》、《呈请结案报告书》都清晰的载明了2017年9月14日被上诉人华科电力公司在且末县苏塘国家级公益林中施工，施工过程中毁坏了红柳、胡杨林等植被。该组证据充分证明了在2017年9月14日被上诉人华科电力公司仍在施工，与被上诉人华科电力公司陈述的2017年9月8日施工完成并口头验收前后矛盾。而一审法院在判决中故意遗漏被上诉人华科电力公司前后矛盾的陈述，明显认定事实不清，故意偏袒被上诉人。二、一审法院认定事实证据不足。（一）根据上诉人中铁一局第三工程分公司与被上诉人华科电力公司签订的《供电工程施工合同》第1.3条约定工程款按照实际公里数计算;合同第6.1条约定被上诉人华科电力公司工程竣工后，中铁一局第三工程分公司验收送电后付剩余35%的工程款给被上诉人华科电力公司，剩下5%作为质保金。在一审中，被上诉人华科电力公司并未向法院提供工程竣工以及验收的证据，而一审法院在判决书中故意遗漏双方证据的质证过程，却判决上诉人中铁一局第三工程分公司向被上诉人华科电力公司支付剩余工程款，明显证据不足。（二）一审法院认为上诉人中铁一局第三工程分公司辩称双方之间未约定工程价款，应当按照实际公里数计算、工程未竣工、未验收及未通电等意见，未提供充分证据证实其主张，请求驳回被上诉人华科电力公司的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院明显认定错误。在一审庭审中，上诉人中铁一局第三工程分公司向法院提交了《供电工程施工合同》，合同1.3条明确约定工程款按照实际公里数计算，而一审法院却视而不见；被上诉人起诉要求支付工程款，被上诉人应当提供工程竣工及验收通电的证据，而不是上诉人中铁一局第三工程分公司应当提供工程未竣工、未验收及未通电的证据，明显举证责任分配不当。三、一审法院违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。（一）根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十四条的规定：人民法院认为有必要的，可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。在一审中，上诉人中铁一局第三工程分公司申请法院进行现场勘验，一审法院应当受理现场勘验申请，然后可以根据案情认为是否有必要进行勘查，而一审法院却以法院没有该项职责拒绝上诉人中铁一局第三工程分公司提出的现场勘查申请，一审法院程序违法。（二）一审法院采取了简易程序审理案件，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条的规定，基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。在本案中，上诉人中铁一局第三工程分公司与被上诉人华科电力公司对工程是否完工、是否按照实际施工结算，是否验收存在较大争议，且案件的标的额达到了90.81万元，明显不能适用简易程序。在开庭前，上诉人中铁一局第三工程分公司对采用简易程序审理案件提出了异议，一审法院并未作出回应并继续用简易程序审理案件，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十九条的规定，一审法院程序违法。四、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人未按照实际公里数计算工程款，工程未竣工未验收，合同约定的付款条件不成就。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条判决上诉人中铁一局第三工程分公司支付被上诉人华科电力公司剩余工程款、质保金及承担逾期利息明显是适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 华科电力公司辩称，一审法院在审理本案中程序合法，所认定的事实清楚，适用法律并无不当，作出的判决正确。一、上诉人承建被上诉人的工程已竣工、验收合格并进行了结算。因为，根据一审中被上诉人提供的《供电工程施工合同》第1页共4页中第六条第1项（3）的约定、2017年9月8日被上诉人为上诉人开具的金额为2,547,786元（扣除工程总价款2,681,880元的5%质保金后应付工程款金额）的《新疆增值税专用发票》。以及2017年8月22日上诉人以向被上诉人现法定代表人（朱燕红）个人名义付款的《中国农业银行银行卡交易明细单》与2017年9月8日，2017年9月28日和2017年9月30日上诉人分别向被上诉人付款的《新疆农村信用社客户回单》中载明的款项用途--2017年8月22日的用途为电力工程预付款、2017年9月8日的款项用途为工程预付款、2017年9月28日的款项为电力工程款、2017年9月30日的款项拉电款。另根据在一审中上诉人与被上诉人均认可以上款项均是支付本案的《供电工程施工合同》的工程价款的事实，完全可以证明上诉人与被上诉人之间均是按照合同约定的付款方式支付工程价款，从而根据2017年9月28日和2017年9月30日两次的支付款项的用途，被上诉人为上诉人提供的发票，结合《供电工程施工合同》中有关工程预付款外的工程价款结算、给付条件以及上诉人非法改变林地用途进行电路电线架设被处以恢复林地原状的行政处罚的情形，就又完全证明被上诉人承建上诉人的工程已竣工、验收合格、并且对工程价款进行了结算。虽然至今无法通电，是由于上诉人的违法行为，致使被上诉人竣工并验收结算后的工程被上诉人依《林业行政处罚决定书》第1项处罚，为了恢复原状，拆除了部分已经安装完毕的电线，无法使上诉人建设的电路电线与供电源头进行“接火”所以未通电。如果被上诉人承建上诉人的工程没有竣工、验收合格、并且对工程价款进行了结算，上诉人就不会接受被上诉人提供的发票，也不会在2017年9月28日和2017年9月30日向被上诉人支付工程价款，只需要支付合同约定未竣工、验收合格并结算前的工程价款的60%，就应该在2017年9月8日支付的第二笔预付款（即未竣工、验收合格井结算前的工程价款的60%）后就不再向被上诉人支付与工程价款相关的款项，反而上诉人继续再向被上诉人陆续支付两次款项，合计支付总金额达到工程总价款的70%以上。另外，在一审举证期间没有向一审法院提出对工程是否竣工等进行鉴定等的申请，应视为其对工程已经竣工、验收并结算，同时在庭审中也没有依照“谁主张，谁举证”的规定提供相关证据足以证明工程没有竣工、验收及结算。所以，上诉人所称工程没有竣工、验收和结算及没有通电即是没有竣工等理由不成立。二、关于一审法院依被上诉人申请调取的上诉人违反《中华人民共和国森林法》的有关规定的行政处罚案件材料（证据）中说明在20l7年9月14日且末县林业局经林管人员报警得知林地被破坏，并不能证明此时被上诉人承建上诉人的电路工程没有竣工。因为处罚决定书中使用的是“在”而不是“正在”，只能证明在当日发现被人使用机械设备在林地里面立了电线杆，拉了电线，破坏了胡杨、红柳等植被的事实。三、根据一审庭审中对上诉人的询问记录，在庭审中法院依法向上诉人说明了本案采取简易程序，由审判员审判0员 华科电力公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求依法判令被告支付工程款821,080元（含工程款中约定预留的5％质保金134,094元）；2．依法判令被告支付逾期利息87,018.23元（除质保金外，以工程款686,986元，按照中国人民银行年利率4.75％，从2017年10月1日至2020年5月31日止）。 一审法院认定的事实：被告将38团至安迪尔道班简易35千伏线路供电工程发包给原告施工，双方之间签订了《供电工程施工合同》，合同1.3约定：“工程造价（含税）为每公里67,047元，线路长度约40公里，付款时按照实际公里数计算。工程造价为2,681,880元，包含材料费”。约定开工日期为2017年8月11日，竣工日期为2017年9月11日。付款方式：“2017年8月20日甲方按照合同约定的款额付合同款项30％、2017年8月30日甲方按照合同约定的款额付合同款项30％、2017年9月10日乙方在工程竣工后，甲方验收送电后付35％给乙方，剩下的5％为质保金，质保期限为10个月”。合同签订后，原告按照合同约定进行施工，被告向原告支付工程款830,400元，在2017年9月8日，原告向被告开具了2,547,786元的增值税专用发票（工程款2,681,880元，除合同约定的5％质保金即134,094元外的发票）。2017年9月28日支付工程款150,000元，2017年9月30日支付工程款50,000元。被告陆续向原告支付工程款合计1,860,800元，被告予以认可。被告尚欠原告工程款821,080元（含工程款中约定的预留5％质保金即134,094元），质保期限已届满。中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布，2020年5月20日贷款市场报价利率（LPR）为：1年期LPR为3.85％，5年期以上LPR为4.65％。以上LPR在下一次发布LPR之前有效。一审法院认为，原告华科电力公司与被告中铁一局第三工程分公司之间的建设工程合同系双方当事人真实意思表示，系有效合同。双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务，故被告应当按照合同约定向原告支付剩余工程款821,080元（含工程款中约定的预留5％质保金即134,094元）。原告要求被告支付的逾期利息70,530.56元（按照工程款686,986元，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布，2020年5月20日贷款市场报价利率（LPR）为：1年期LPR为3.85％，从2017年10月1日至2020年5月31日止），原审法院予以支持，超出部分利息16,487.67元，原审法院不予支持。被告辩称双方之间未约定工程款价款，应当按照施工的实际公里数计算、工程未竣工、未验收及未通电等意见，未提供充分证据证实其主张，请求驳回原告的诉讼请求无事实和法律依据。综上所述，原告华科电力公司要求被告中铁一局第三工程分公司支付工程款821,080元及逾期利息70,530.56元的诉讼请求，一审法院予以支持，其他诉讼请求，一审法院不予支持。对被告的辩称意见，一审法院不予采纳。判决：一、被告中铁一局第三工程分公司应在判决生效后十日内向原告华科电力公司支付工程款821,080元及逾期利息70,530.56元；二、驳回原告华科电力公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,880.98元，减半收取6,440.49元，由原告华科电力公司负担116.94元，被告中铁一局第三工程分公司负担6,323.55元。 二审期间，中铁一局第三工程分公司提交以下新证据： 证据一：现场照片一组，欲证明对方没有完工。华科电力公司对该组证据不认可，认为自己已经完工。该组照片不能反映拍摄时间、地、地点对该组证据与本案的关联性，本院不予认定。 本院依职权到国家税务总局且末县税务局查询了发票代码为：6500153160、发票号码为：00037428增值税专用发票的相关信息，查询结果该发票状态为“正常”。双方当事人对国家税务总局且末县税务局出具的查询单均无异议，本院予以确认。 经本院到案涉工程现场进行勘察，涉案工程电线杆架设长度达到40公里，其中部分线路未架设电线。 本院二审查明的其他事实与一审相同。 根据中铁一局第三工程分公司的上诉请求、事实与理由及华科电力公司的答辩，本案争议焦点为：一、双方对本案所涉工程是否进行竣工验收；二、中铁一局第三分公司拖欠华科电力公司工程款数额是多少，应否支付。本院认为，一、关于双方对本案所涉工程是否进行竣工验收的问题。华科电力公司称双方对涉案工程进行口头验收，并按中铁一局第三工程分公司的要求开具增值税专用发票，中铁一局第三工程分公司对此不予认可。从本案事实来看，华科电力公司于2017年9月8日向中铁一局第三工程分公司开具发票代码为：6500153160、发票号码为：00037428增值税专用发票一张，中铁一局第三工程分公司认可收到该发票。《国家税务总局关于进一步明确营改增有关正关问题的公告》（国家税务总局公告2017年第11号）第十条第一款规定：“自2017年7月1日起，增值税一般纳税人取得的2017年7月1日及以后开具的增值税专用发票和机动车销售统一发票，应自开具之日起360日内认证或登录增值税发票选择确认平台进行确认，并在规定的纳税申报期内，向主管税务机关申报抵扣进项税额。”后虽有《国家税务总局公告2019年第45号》第一条取消了增值税专用发票认证期限，但该公告第八条明确载明“本公告第一条自2020年3月1日起施行”，同时载明《国家税务总局关于进一步明确营改增有关正关问题的公告》（国家税务总局公告2017年第11号）第十条自2020年3月1日起废止。本案所涉增值税专用发票于2017年9月8日开具，应当参照《国家税务总局关于进一步明确营改增有关正关问题的公告》（国家税务总局公告2017年第11号）第十条的规定。经本院依职权向国家税务总局且末县税务局查询，涉案增值税发票状态为“正常”，由此可以认定中铁一局第三工程分公司对该发票已经进行了认证，且中铁一局第三工程分公司在收到发票后，分三次向华科电力公司支付工程款1,030,400元，即对发票所涉工程款数额的认可。故应当认定双方对本案所涉工程已经进行验收并对工程款进行决算。且末县林业局作出的《林业行政处罚决定书》中仅在电话报警内容里涉及关于有人在国家级公益林中使用挖掘机、铲车等设备架设电线杆、拉设电线的行为，但在调查的事实中只记载华科电力公司于2017年8月16日下午开始施工，未明确载明作出行政处罚时华科电力公司是否仍在施工，且末县公安局森林派出所作出的《呈请结案报告书》中违法事实的认定与上述处罚决定书内容一致，故中铁一局第三工程分公司以且末县林业局作出的《林业行政处罚决定书》证明华科电力公司在2017年9月14日仍在施工的事实，本院不予确认。二、关于中铁一局第三分公司拖欠华科电力公司工程款数额是多少，应否支付的问题。双方签订的《供电工程施工合同》第六条约定最后一次付款方式为华科电力公司（乙方）工程竣工后，中铁一局第三分公司（甲方）验收送电后支付。根据现场勘察，涉案工程显然未予送电，但经过一、二审查明，涉案工程未予送电是由于华科电力公司履行合同时架设电线杆毁坏了国家级公益林地的植被，且末县林业局对中铁一局第三分公司作出行政处罚要求恢复原状，拆除部分线路所致。《供电工程施工合同》第七条约定中铁一局第三分公司需提供施工设计图纸，电力供电方案，施工方案，设计变更，技术交底，先行电力专业施工与验收规范等，该合同第八条约定中铁一局第三分公司（甲方）职责包括协调处理施工现场周围地下管线和临近建筑物，建筑物的保护，并承担有关费用及协调施工现场上的各施工企业相互交叉作业关系及时处理有关问题。华科电力公司根据中铁一局第三分公司的要求进行施工，造成国家级公益林地的植被损毁，被相关行政部门处罚，导致涉案工程未予送电的后果，不应归责于华科电力公司，故中铁一局对尚未支付的工程款应当承担给付责任，并承担逾期支付利息。本案双方均认可已支付的工程款为1,860,800元，根据中铁一局第三分公司已认证的增值税专用发票上的工程款数额计算，中铁一局第三分公司尚欠工程款821,080元（含%5质保金134,094元），双方签订的《供电工程施工合同》约定质保期为10个月，现已届满，故中铁一局第三分公司应向华科电力公司支付的工程款数额为821,080元。三、关于一审法院是否存在程序违法的问题。中铁一局第三工程分公司在一审庭审时未对案件适用简易程序审理提出异议，在庭审时虽口头提出现场勘察的申请，但是否进行现场勘察非人民法院审理民事案件的必经程序，且一审承办法官当庭答复如确有必要，可进行现场勘察。故一审法院不存在程序违法的情形。 综上所述，中铁一局第三分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,880.98元，由中铁一局集团有限公司第三工程分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 敖登高娃 审判员 王 俊 莲 审判员 蒋  耀 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 刘 帅 成