辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽08民终3435号上诉人（原审原告）：张耕毓，男，1955年3月8日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：宫兆明，北京圣伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永军，北京圣伟律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：营口经济技术开发区成龙小额贷款有限责任公司，住所地：营口市鲅鱼圈区望海工业园。法定代表人：薄树林。被上诉人（原审被告）：薄一凡，男，1964年1月17日出生，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：侯春梅，辽宁睿智律师事务所律师。上诉人张耕毓与被上诉人营口经济技术开发区成龙小额贷款有限责任公司、薄一凡民间借贷纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院(2020)辽0804民初3221号民事裁定书，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人张耕毓及其委托诉讼代理人宫兆明、李永军，被上诉人薄一凡的委托诉讼代理人侯春梅到庭参加诉讼。被上诉人营口经济技术开发区成龙小额贷款有限责任公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理了本案。张耕毓上诉请求：一、依法撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2020)辽0804民初3221号民事裁定书；二、判令改判或发回营口市鲅鱼圈区人民法院重新审理；三、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原审裁定驳回上诉人起诉程序违法，本案应继续审理。一、事实部分。2015年1月17日，被上诉人营口经济技术开发区成龙小额贷款有限责任公司（以下简称被上诉人一）向上诉人借款300万元，2015年1月19口被上诉人一向上诉人借款100万元，2015年2月10日向上诉人借款132万元。2015年2月12日借款75万元，2015年2月16日借款30万元，2015年3月25日借款140万元，上述借款合计777万元。上述借款均签订借款合同，并由被上诉人一出具借据，约定利息月息2分，并由被上诉人二薄一凡和案外人营口成龙实业有限公司提供连带担保。2017年2月17日，上诉人与被上诉一就上述借款777万元重新签订借款合同，借款合同中约定借款期限六个月，月息2%,并由案外人营口成龙实业有限公司、被上诉人二薄一凡承担连带担保。同日，上诉人与案外人营口成龙实业有限公司、被上诉人二对2015年借款开始至2017年2月17日借款期间产生的利息进行结算，经结算二被上诉人共欠上诉人利息3430309.04元，并就该利息给上诉人出具欠据，并约定利息按照月息1分计算。二、一审裁判结果。上诉人多次向二被上诉人索要借款本金和利息未果，故向营口市鲅鱼圈区人民法院提起诉讼，法院于2020年9月16日下发（2020)辽0804民初3221号民事裁定书，该裁定书确认了上诉人与二被上诉人借款的事实，并依据《担保法》第十八条，认为债权人即本案上诉人有权要求债务人履行义务，也可以要求保证人在担保范围内承担责任。但认为担保人之一即案外人营口成龙实业有限公司破产程序尚未终结，对破产财产尚未作出处理结果，故对于上诉人申报的债权可实现的债权数额尚未确定，本案诉请在申报债权之内，故依据《民事诉讼法》第一百五十四条的规定，裁定驳回上诉人的起诉。三、一审法院未认定的重要事实。2017年4月17日前，被上诉人薄一凡系被上诉人成龙小额贷公司的法定代表人，此后变为薄树林。本案中借款合同主体虽为成龙小额贷公司，薄一凡在借款合同中是担保人，但从以上借款事实可见，所借款项均转入薄一凡个人或其指定人王月娥帐户，并没有转入成龙小额贷公司帐户，还款过程中被告成龙小额贷公司也没有偿还过一笔钱，因此，本案中薄一凡不仅仅是担保人，其还是实际借款人和受益人，薄一凡对被上诉人成龙小额贷公司给付义务应承担连带清偿责任。此外，2018年3月18日，上诉人向被上诉人薄一凡催要以上欠款（见一审录音证据），2020年1月27日，上诉人再次向薄一凡催要欠款，通话中上诉人问被上诉人薄一凡：“你给我交个底，你能不能保证我这个钱没事，不能瞎二哥钱。”薄一凡回答：“你放心，我跟你讲，我告诉你这个事啊，本金绝对不可能叫你瞎了，二哥这事我保证的第一条。第二条利息将来得打点折。”……上诉人：“你保证我这钱不瞎呗？”薄一凡回答：“保证保证保证，你就放心吧，你就给电话都录上，你说薄一凡保证我这钱不瞎”。以上通话录音证明，2020年1月27日，被上诉人薄一凡再次向上诉人做出还款承诺。而且2017年4月17日后，被上诉人薄一凡不再是被上诉人成龙小额贷公司的法定代表人，其做出的承诺并不代表成龙小额贷公司而是代表其个人。以上可以看出，无论从借款事实上还是还款承诺上，被上诉人薄一凡都有偿还上诉人借款本金及利息的义务。以上重要事实请二审法院予以认定。四、一审裁定驳回起诉违反法律规定。1、根据最高院批复意见，本案应中止审理或直接裁判根据《最高人民法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复》，对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。故依据上述规定，本案应该中止审理或在判决中直接明确扣除破产程序所得部分。结合本案具体案情，因上诉人仅起诉主债务人和担保人薄一凡，而未起诉案外人即另一担保人营口成龙实业有限公司，故本案应直接裁判主债务人承担偿还责任，担保人薄一凡承担连带责任，并明确扣除上诉人在案外人破产程序中可以分得的部分即可。2、根据最高人民法院,本案应继续审理《最高人民法院》(法释200223号）第二十条规定：人民法院受理企业破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序应当中止。以债务人为被告的其他债务纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：（四）债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理。本案，案外人营口成龙实业有限公司为担保人之一，即其系从债务人，而上诉人起诉的是主债务人和另一担保人，故依据该规定，本案应继续审理。综上，本案一审法院裁定驳回起诉无法律依据，故请求二审法院对案件重要事实予以认定并依法撤销原裁定，予以改判或发回重审。薄一凡辩称，被上诉人认为原审法院认定事实和适用法律正确。原审法院判决结论认同，望二审法院依法维持原审判决。上诉人在上诉状中提出上诉请求内容在原审法院审理过程中也有体现。原审判决已经充分注意到上诉状体现的内容。根据本案的具体情况作出的判决和认定是合法的。关于补充内容，被上诉人认为这都是上诉人单方面的理解和表述与事实情况不符。营口成龙实业公司的破产是按照法律程序进行的。上诉人的怀疑是自相情愿的没有法律根据。计算的内容也是凭自己的想象进行的。望二审法院不予采纳。张耕毓向一审法院起诉请求：1、判令被告营口经济技术开发区成龙小额贷款有限责任公司偿还借款777万元及利息（利息自2017年2月17日开始计算至实际给付之日止，按照月息2%计算）。2、判令被告营口经济技术开发区成龙小额贷款有限责任公司偿还欠款3430309.04元及利息（利息自2017年2月17日开始计算至实际给付之日止，按照月息1%计算）。3、判令被告营口经济技术开发区成龙小额贷款有限责任公司承担原告律师代理费10万元。4、判令被告薄一凡对被告营口经济技术开发区成龙小额贷款有限责任公司前款给付义务承担连带清偿责任。5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告提供的借款合同和收款收据显示，2015年1月17日，被告营口经济技术开发区成龙小额贷款有限责任公司向原告借款300万元，2015年1月19日向原告借款100万元，2015年2月10日向原告借款132万元，2015年2月12日借款75万元，2015年2月16日借款30万元，2015年3月25日借款140万元，上述借款合计777万元，上述借款均签订借款合同并出具了借据，约定利息月息2分，被告薄一凡和营口成龙实业有限公司提供连带担保。2017年2月17日，原告与营口经济技术开发区成龙小额贷款有限责任公司就上述借款777万元重新签订借款合同，借款合同中约定借款期限六个月，月息2%,并由被告薄一凡承担连带担保。同日，双方对2015年开始至2017年2月17日借款期间产生的利息进行结算，经结算共欠原告利息3430309.04元，就该利息被告给原告出具了欠据，并约定利息按照月利率1%计算。借款期间，被告薄一凡于2017年11月16日给付利息15万元，2018年1月11日给付利息12万元，2017年10月31日原告收到被告二给付的到期承兑日为2018年4月18日的5万元银行承兑汇票一张。原告的第二项诉请中2017年2月17日之后的利息部分，扣除32万元。另查明，2019年11月29日，营口市中级人民法院作出（2019）辽08破申5号民事裁定，裁定：受理营口成龙实业有限公司清算组对营口成龙实业有限公司的破产清算申请。裁定查明，2017年9月14日，薄一凡向本院提出申请，请求对成龙实业强制清算。本院于2017年9月19日作出（2017）辽08清申1号民事裁定，受理薄一凡对成龙公司的强制清算申请。2017年11月13日，本院作出（2017）辽08强清1号决定书，指定薄一凡、林婉媛、马萍3人组成清算组，同时指定薄一凡为清算组负责人。2019年11月8日，成龙实业清算组出具清算报告，公司资产合计204334163元。公司负债381951829.85元，净资产-177617693.85元，已资不抵债。2020年6月24日，原告向营口市中级人民法院提出破产债权申报。申报书载明：自2015年1月17日起至2015年3月25日止。营口经济技术开发区成龙小额贷款有限责任公司分六次向申请人张耕毓借款本金共计人民币777万元整，月息2分，被申报人营口成龙实业有限公司、薄一凡作为担保人对上述借款本息承担连带保证责任。针对上述借款，各方当事人于2017年2月17日重新签订借款合同，约定借款金额为人民币777万元整，月息2%，担保人保证期间两年。同日针对上述借款此前产生的利息人民币3430309.04元，借款人向申报人出具欠据一份，并约定利息按月息1%支付。至今借款人营口经济技术开发区成龙小额贷款有限责任公司及担保人营口成龙实业有限公司、薄一凡均未按合同履行还款义务。2017年12月31日，连带担保人营口成龙实业有限公司因进行司法重组，对申报人与其往来账款进行确认。成龙实业有限公司清算组于2017年12月31日、2018年4月13日分别发函，与申报人确认欠款债权数额。现申报人按法院要求依法申报对营口成龙实业有限公司以上包括欠款本金及利息在内的全部债权，暂计算至2020年6月26日，共欠申报人人民币本金11200309.04元（7770000+3430309.04）利息7325496.02元，共计18525805.06元。营口市中级人民法院已受理该债权申报。上述事实，有企业机读档案登记资料、借款合同、借据、银行凭证、收据、银行转账记录及承兑汇票、电话录音笔录、载体及光盘、委托代理合同、汇款凭证及发票、国家企业信息公示报告、（2019）辽08破申5号民事裁定书、破产债权申报书及当事人陈述笔录等在卷为凭，业经庭审举证和本院审查，可以采信。一审法院认为，原告与被告营口经济技术开发区成龙小额贷款有限责任公司签订的借款合同，是双方的真实意思表示，双方均应遵照执行。营口成龙实业有限公司、薄一凡作为该借款连带责任保证人，原告有权向债务人营口经济技术开发区成龙小额贷款有限责任公司、担保人营口成龙实业有限公司、薄一凡主张权利。依据《中华人民共和国担保法》第十八条关于“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，”的规定，原告在营口成龙实业有限公司申请破产清算期间，已经就包括本案涉及的借款本息1120.0309万元向受理破产案件的营口市中级人民法院申报了债权18525805.06元，营口市中级人民法院现正受理本案并确认了原告申报的债权，对于破产财产尚未作出处理结果，原告可实现的债权数额尚未确定，本案原告请求的借款本息包括在原告申报的债权之内，现原告诉讼请求的标的，与受理的破产案件申报的债权存在重复，故原告的起诉，不符合相关法律规定，应予以驳回。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条的规定，裁定如下：驳回原告张耕毓的起诉。案件受理费89602元，予以返还。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人薄一凡提供如下证据：情况说明一份，证明管理人已经收到上诉人向成龙实业申报债权的情况，金额为18525605.06元。上诉人质证如下：证据的真实性无异议，关联性有异议。本院认为，上诉人提起民间借贷纠纷的诉讼，经查，根据合同相对性原则，本案的主债权人为营口经济技术开发区成龙小额贷款有限责任公司，薄一凡、营口成龙实业有限公司为担保人承担连带清偿责任。现营口成龙实业有限公司向人民法院提出申请破产清算，上诉人作为债权人，为保证自己的合法权益不受侵害，向破产管理人申报债权并无不当。但《中华人民共和国企业破产法》并没有规定保证人申请破产后，债权人向破产管理人申报了破产的担保人应承担的担保债权之后，无权向主债务人和其他债权担保人提起诉讼。综上，一审裁定驳回上诉人的起诉，属于适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条之规定，裁定如下：一、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2020)辽0804民初3221号民事裁定书。二、本案指令辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院审理。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年十一月二十五日法官助理杨琳书记员孙玲