贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终6158号上诉人（原审原告，反诉被告）:贵州化工建设有限责任公司（原名贵州化工建设公司）,住所地:贵州省贵阳市当区洛湾，统一社会信用代码:91520000214400296G。法定代表人:陈丽琪,系该公司董事长。委托诉讼代理人:熊凌飞,贵州民尚律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）:贵州毕节远航商贸物流有限责任公司,住所地:贵州省毕节市七星关区麻园路烟厂宿舍****，统一社会信用代码:91522400692728333N。法定代表人:彭跃,系该公司董事长。委托诉讼代理人:王妍,贵州锐驰律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘力铭,贵州锐驰律师事务所律师。上诉人贵州化工建设有限责任公司(以下简称化工公司)与上诉人贵州毕节远航商贸物流有限责任公司（以下简称远航公司）建设工程施工合同纠纷一案,贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2018）黔0502民初3789号民事判决，化工公司不服，向本院提出上诉。本院裁定发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后作出（2019）黔0502民初1541号民事判决，两方当事人均不服向本院提出上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人化工公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，本案一、二审诉讼费由远航公司承担。事实和理由：一、涉案房屋的渗水是由于远航公司在楼顶上搭建活动板房而导致的，由于渗水造成的损失应由其自行承担，渗水部分也应由其自行修复。二、（2019）黔0502民初1541号判决认定的远航公司遭受损失的金额不真实。三、一审判决认定对渗水损失的责任划分显失公平。上诉人远航公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人在化工公司对涉案的毕节远航现代物流园区“家居建材博览中心”房屋漏水、渗水及下水管爆裂进行修复至该房屋不漏水、渗水，下水管道不爆裂、不漏水状态后，再行向其支付工程质量保修金；本案一、二审全部诉讼费用由化工公司承担。事实和理由：涉案工程在质保期内房屋出现质量问题一直延续至今，化工公司一直未履行其维修义务，故上诉人可向其行使先履行抗辩权，应在其将房屋修复至不漏水、渗水，下水管道不爆裂、不漏水状态后，才向其退还剩余的质量保修金。一审判决上诉人在十日内向化工公司先行支付质保金适用法律有误，应予纠正。双方未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付按照双方签订的《建设工程施工合同》被告尚未支付的工程质量保修金1749322.28元;2、诉讼费用由被告承担。反诉原告提出反诉请求：1.判决被反诉人向反诉人支付(或在质保金中扣减)因房屋质量问题产生的修缮费用960856.00元;2.判决被反诉人向反诉人支付(或在质保金中扣减)因房屋质量问题反诉人代被反诉人向商户支付的赔偿款项322085.04元;3.判决反诉被告贵州化工建设有限责任公司履行施工单位保修义务,将承建的毕节远航现代物流家居博览中心的房屋漏水、渗水及下水管爆裂进行修复,修复至板缝、收缩缝注浆不漏水渗水,下水管道不爆裂不漏水;4.判决被反诉人承担此案本诉与反诉的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月27日,以被告贵州毕节远航商贸物流有限责任公司为发包人与原告贵州化工建设有限责任公司为承包人，双方签订《建设工程施工合同》,合同约定：被告将自己开发的“毕节远航现代商贸物流园家居建材博览中心”发包给原告承建。同日,双方签订上述工程《房屋建筑工程质量保修书》,约定承包人在质量保修期内,按照有关法律法规的管理规定和双方约定,承担本工程质量保修责任,质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏,供热与供冷系统,电气管线、给排水管道,设备安装和装修工程,以及双方约定的其他项目。同时，原被告双方约定发包方预留原告施工结算价款的3%作为工程质量保修金,从竣工验收合格之日起三年内无任何质量问题十天内支付原告保修金。2013年12月20日,涉案工程竣工验收完毕,2014年7月9日,经原、被告双方结算,涉案工程价款为58310742.71元。因涉案工程出现屋面漏水等质量问题,经原、被告双方于2014年8月15日协商一致,原告同意由被告委派班组维修,并承诺材料费及工时费在房屋质保金中扣除,2015年2月11日,原告与案外人贵州恒华建工贸有限公司签订《防水工程施工合同》,约定原告将前述工程的屋面防水维修工程以包工包料的形式发包给恒华建工贸公司施工,工程价款以实际结算为准,工程款由被告远航物流公司从应支付原告的质量保修金中代付。此后，贵州恒华建工贸有限公司维修涉案房屋的防水工程共计产生工程款947156.00元(其中381509.00元款项有原告方人员幕云良签字确认,另外565647.00元有原告与恒华建公司在《防水工程施工合同》中约定的施工在场人吴建兵与被告方签字),2015年6月至2017年1月,被告分四次向恒华建工贸公司支付了维修工程款710000.00元。被告还另行聘请案外人翟举维修因漏水损坏的吊顶,产生维修费13700.00元。此外,因房屋漏水,导致承租商户产生损失,被告于2013年12月19日至2016年10月13日先后以现金支付或者减免租金等形式赔偿相关商户损失共计322085.04元。另查明，在涉案工程因漏水交涉期间,被告公司有时以贵州翰林置业有限公司的名义与原告交涉,贵州翰林置业有限公司与被告贵州毕节远航商贸物流有限责任公司的法定代表人均是彭跃，股东都是彭跃和彭波,公司章程一致、股东权利义务一致(七星关区工商行政管理局证明)。再查明，2019年8月10日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司向一审法院出具鉴定报告，该鉴定报告载明：根据现场检查、检测及验算结果分析,该房屋由伸缩缝分隔成多块区域,屋面未加建区域的渗水原因主要是由于防水层失效所致;加建区域的楼板配筋满足要求,经分析,加建区域的渗水原因主要是由于屋面板的开裂及加建钢柱破坏原屋面防水层共同导致。一审法院将前述鉴定报告送达原被告双方，在异议期内，被告提出如下意见：1、未建区域与加建区域是同时进行防水层施工的,未建区域的防水层失效,那加建区域的防水同样也是失效的;与加建区域钢柱破坏防水层与否没有直接关系。2、加建区域的楼板配筋满足要求,远航公司加建钢柱基础钢板是加在屋梁及柱顶面,且钢柱面积未超过混疑土柱子面积;同时远航公司在加建时,对钢柱与混凝土接触面重新做过防水处理,屋面楼板开裂渗水与加建没有直接关系,鉴定结果不应当以点概面。3、委托鉴定的目的是查明楼顶上搭建的钢架房屋与该工程屋面板大面积漏水、渗水有无因果关系,但广州仲恒房屋安全鉴定有限公司未在鉴定报告中作出是否具有因果关系的明确结论。针对被告上述异议，鉴定机构作如下回复：1、末建区域与加建区域同时进行防水层施工,未建区域的防水层失效,同样加建区域的防水层失效,只是现场仅发现未加建区域的屋面板板面出现开裂,没有发现加建区域屋面板板面开裂,所有没有在结论中提出加建区域防水层失效。目前加建区域的屋面依然存在渗漏水,所以防水层是失效的。2、远航公司加建钢柱基础钢板是加在屋梁及柱顶面,虽然贵司提出钢柱与混凝土接触面重新做过防水处理,但是远航公司对屋面垫高了屋面层,增加了屋面荷载,加剧了本来存在裂缝的屋面裂缝。同时未加建区域与加建区域交界处的墙边也需要做防水处理,防水返水高度按要求做到250mm高处。现状加建区域依然渗漏水,说明未加建区域的水会渗漏到加建区域再渗入楼板,即重新做过的防水处理是失效的,钢柱与混凝土的连接对原屋面防水层的破坏就没有得到修复。3、因此,按照委托内容的要求,毕节远航现代商贸物流园家居建材博览中心漏水、渗水及下水管爆裂与贵州毕节远航商贸物流有限责任公司在楼顶上搭建活动板房存在因果关系。对于鉴定机构的上述回复意见，被告不予认可，并提出如下异议：一、仲恒公司回复函中第一条提到：未建区域与加建区域同时进行防水施工，未建区域的防水层失效，同样加建区域的防水失效，只是现场仅发现未加建区域的屋面板板面出现开裂，没有发现加建区域屋面板板面开裂，现加建区域的屋面依然存在漏水，所以防水层是失效的；在鉴定报告中仲恒公司提到：经分析，加建区域的渗水原因主要是由于屋面板的开裂及加建钢柱破坏原屋面防水层共同导致。对此，我司不认同仲恒公司鉴定报告及回复函中的鉴定结论，我司在施工加建区域钢柱时，是经过防水修复的，并且钢柱脚部采用的是钢板加化学锚栓固定，每颗钢柱定位在原有结构柱上，并不与楼板产生直接关系。因此，我司认为屋面板漏水、渗水的直接原因是房屋自身存在的屋面板板面开裂和防水层失效的工程质量问题，与我司的加建行为无关。二、仲恒公司在回复函中提出我司对屋面垫高了屋面层，增加了屋面荷载，加剧了本来存在的屋面裂缝。但本工程在设计时此屋面为上人屋面，且设计院在设计该工程屋面时，采用的泡沫混凝土进行屋面找坡，加建部分垫高同样是采用泡沫混凝土，并由原施工单位一次性施工完成。因此，仲恒公司在回复函中，并未提及楼板板面裂缝的产生原因，却只强调垫厚增加了屋面载荷，加剧了原本存在裂缝的房屋裂缝，仲恒公司据以鉴定的事实及科学依据是什么？三、仲恒公司的鉴定报告中，明确载明水管爆裂原因未能鉴定，但在此次回复函中明确载明与我司的加建行为之间存在因果原因，此结论毫无依据。我司加建区域的排水外侧直接采用外排，未接入主体排水系统，内侧排入屋面，由排水系统进行排水，该排水方法已经减少了原设计的屋面排水量，我司认为排水管爆裂与屋面加建区域没有因果关系，仲恒公司在回复函中提出的水管爆裂与我司的加建行为之间存在因果关系的结论毫无事实依据。对于被告提出的上述异议，鉴定机构再次回复：一、我司现场人员通过检测，对现场现状的描述记录和取证。加建区域的现场发现明显楼板裂缝，有多处渗漏点。同时，贵方（被告）现场及报告出具后并未提供贵司（被告）施工加建区域钢柱时，是经过防水修复的施工方案和施工日志等证据。我司（鉴定机构）对钢柱脚部采用的是钢板加化学锚栓固定，钢柱定位在原有结构柱上的情况没有异议，但该处的施工对屋面的防水层破坏有因果关系。二、屋面为上人屋面，设计时并未考虑将来该屋面作其他用途，更改使用功能或者加建的建筑物，需要进行房屋安全性鉴定后方可加建。目前加建部分无论垫高层或加建部分的其他使用荷载均为当初设计时没有考虑的，新增荷载对屋面板裂缝是存在加剧作用的，因此，存在因果关系。三、对于水管破裂，我司现场没有相关的检测数据，鉴定报告也没有给出结论。回复时的错误操作，把水管爆裂一起写入了结论。仲恒回函〔2019〕139号回复函对水管爆裂与贵司在楼顶上搭建活动板房有因果关系的结论是无效的。我司没有相关结论。最后查明，因此次鉴定，被告向广州仲恒房屋安全鉴定有限公司支付鉴定费12万元。一审法院认为，原、被告双方对涉案的毕节远航现代商贸物流园家居建材博览中心工程结算价款为58310742.71元，《房屋建筑工程质量保修书》约定以结算工程款的3%即1749322.28元扣作工程质量保修金,原、被告双方对此均无异议,一审法院予以确认。关于原告是否应当赔偿被告因涉案房屋漏水造成的损失问题。被告将涉案工程发包给原告承建,根据《中华人民共和国建筑法》第六十条:“建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时,屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷;对已经发现的质量缺陷,建筑施工企业应当修复。”、第六十一条第一款：“交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。”的规定,原告作为施工人,其向发包人被告交付的涉案建筑工程应符合法律规定及合同约定的质量标准,虽然涉案工程竣工后经验收合格,但仍不能免除原告的质量保修责任,涉案工程竣工验收交付使用后,在保修期内(合同约定保修期为竣工验收之日2013年12月20日起三年内,即至2016年12月20日,而因房屋漏水双方交涉始于2014年8月,原告与恒华建公司签订《防水工程施工合同》是2015年2月11日,在该期限内)出现楼顶漏水、下水管爆裂等情形,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款:“因保修人未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的,保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。”之规定,原告应承担相应的修复、赔偿等责任，但原告抗辩称涉案工程漏水及下水管爆裂等质量问题系被告擅自在楼顶搭建建筑物所致。根据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司向一审法院出具的《鉴定报告》及《回复函》，涉案毕节远航现代商贸物流园家居建材博览中心房屋出现漏水、渗水的原因为：1.屋面未加建区域的渗水原因主要是由于防水层失效所致;2.加建区域的渗水原因主要是由于屋面板的开裂及加建钢柱破坏原屋面防水层共同导致。故原告的抗辩意见具有一定的合理性，一审法院予以采信，但是由于涉案房屋未加建部分楼面板出现漏水、渗水的原因为原防水层失效所致，该部分防水层原由原告施工，故因该部分楼面板漏水引发的民事责任应由原告承担。加建部分楼面板出现漏水、渗水的原因为屋面板的开裂及加建钢柱破坏原屋面防水层共同导致，该部分责任应由原告与被告共同承担。由于本案中无法区分未加建部分楼面板漏水造成的具体损失是多少，加建部分楼面板漏水造成的具体损失是多少，但是结合本案案情，房屋漏水的主要原因还是屋面板开裂及原防水层失效所致，被告在涉案房屋屋面搭建活动板房的行为，并非是造成涉案房屋屋面板开裂及原防水层失效的主要原因，而是加剧了屋面板开裂及造成原防水层失效的部分原因。故综合全案，对因涉案房屋漏水、渗水所产生的财产损失以及修复费用，原被告双方均有责任，原告负主要责任，被告负次要责任。经庭审查明，2015年2月11日,原告与案外人贵州恒华建工贸有限公司签订《防水工程施工合同》,由原告将涉案工程的屋面防水维修工程以包工包料的形式发包给恒华建工贸公司施工,工程价款以实际结算为准,工程款由被告远航物流公司从应支付原告的质量保修金中代付。此后，贵州恒华建工贸有限公司维修涉案防水工程共计产生工程款947156.00元，同时，被告还另行聘请案外人翟举修复因漏水损坏的吊顶,产生维修费13700.00元。此外,因涉案房屋漏水,导致涉案房屋承租商户产生损失,被告于2013年12月19日至2016年10月13日先后以现金支付或者减免租金等形式赔偿相关商户损失共计322085.04元。综上所述，因涉案房屋渗水、漏水产生的损失以及维修费共计1282941.04元，对此，原告应承担90%的赔偿责任，即1282941.04元×90%=1154646.94元，被告应自行承担10%责任。对于被告反诉要求原告贵州化工建设有限责任公司履行施工单位保修义务,将承建的毕节远航现代物流家居博览中心的房屋漏水、渗水及下水管爆裂进行修复,修复至板缝、收缩缝注浆不漏水、渗水,下水管道不爆裂不漏水的请求。因原告系毕节远航现代物流家居博览中心承建方，有义务维修毕节远航现代物流家居博览中心漏水、渗水的房屋以及爆裂的下水管道,并修复至该房屋不漏水、渗水,下水管道不爆裂、不漏水。综上所述,根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十二条,《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十一条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下:一、被告(反诉原告)贵州毕节远航商贸物流有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)贵州化工建设有限责任公司工程质量保修金1749322.28元;二、原告(反诉被告)贵州化工建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿被告(反诉原告)贵州毕节远航商贸物流有限责任公司因涉案房屋漏水所产生的各项损失共计1154646.94元；三、原告(反诉被告)贵州化工建设有限责任公司于本判决生效之日起90日内对涉案的毕节远航现代物流园区“家居建材博览中心”房屋漏水、渗水及下水管爆裂进行修复,修复至该房屋不漏水、渗水,下水管道不爆裂、不漏水的状态;四、驳回原告(反诉被告)贵州化工建设有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)贵州毕节远航商贸物流有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20544.00元,由被告(反诉原告)贵州毕节远航商贸物流有限责任公司负担;反诉案件受理费8218.00元,由原告(反诉被告)贵州化工建设有限责任公司负担。鉴定费120000.00元，由原告贵州化工建设有限责任公司负担108000.00元，被告贵州毕节远航商贸物流有限责任公司负担12000.00元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明：远航公司在涉案工程的约定质保期内（2013年12月21日至2016年12月20日）因另行请人修复涉案工程（包括代化工公司支付给贵州恒华建工贸有限公司【以下简称恒华公司】的维修费）和赔偿受损涉案工程（居然之家）商户的金额（仅针对实付部分）合计为71万元+13700元+310085.04元=1033785.04元。本院对一审查明的其他事实予以确认。二审争议的焦点：化工公司应否承担涉案工程的修复责任（包括保修赔偿责任），远航公司应否向化工公司返还工程质量保修金。本院认为，本案中，化工公司承建了远航公司的涉案工程，工程于2013年12月20日验收合格，双方合同约定质保期三年，即于2016年12月20日质保期届满。质保期内，涉案工程渗水漏水，上诉人另行请人修复涉案工程（含代化工公司实际支付给恒华公司的维修费71万元）和赔偿受损商户共计1033785.04元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款:“因保修人未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的,保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任”之规定，化工公司作为工程施工单位和保修人，应在其过错范围内对保修（质保）期间的工程渗水导致的损失承担赔偿责任。结合一审鉴定报告确认涉案工程渗水原因：1.屋面未加建区域的渗水原因主要是由于防水层失效所致;2.加建区域的渗水原因主要是由于屋面板的开裂及加建钢柱破坏原屋面防水层共同导致。本院认定由化工公司承担涉案工程渗水损失75%的责任，远航公司自行加建工程也是导致工程渗水的原因之一，对此应自行承担25%的责任较为合理，即针对上述损失1033785.04元，化工公司应赔偿远航公司1033785.04元×75%=775338.78元，一审所分配的双方赔偿比例不当，本院予以纠正。而针对远航公司反诉要求化工公司履行修复义务至工程不渗水不漏水的诉请，鉴于远航公司自行加建工程是导致工程渗水的原因之一，远航公司二审明确不同意拆除其加建部分，则导致化工公司难以履行其修复义务，远航公司可待拆除了加建部分（即消除工程渗水漏水的原因之一）后依法处理。一审判决化工公司履行修复义务至工程不渗水不漏水与鉴定报告载明的渗水原因存在矛盾，即远航公司不拆除加建部分仍然会导致工程渗水，本院予以纠正。关于化工公司要求远航公司返还其保修金的诉请，本案中，涉案工程质保期内出现渗水漏水问题，结合双方来往函件，化工公司与恒华公司签订防水工程施工合同约定由恒华公司负责修复。双方当事人签订《房屋建筑工程质量保修书》约定，双方以结算工程款的3%即1749322.28元扣作工程质量保修金,从工程竣工验收合格之日起三年内无任何质量问题十天内支付保修金。现化工公司起诉要求远航公司返还保修金已过合同约定保修期。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”，第十条“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金”，《房屋建筑工程质量保修办法》第四条“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务”规定，保修金系工程保修期内预留用于维修工程缺陷的资金，现保修期已过，化工公司要求远航公司返还保修金的诉讼请求，在部分扣除上述远航公司代化工公司支付给恒华公司的工程款后，应由远航公司返还。因恒华公司工程款已纳入上述化工公司的赔偿款中，不再重复扣除，远航公司应返还化工公司质保金1749322.28元。远航公司拒绝返还质保金的主张依法无据，本院不予采纳。综上所述，两上诉人的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、(三)项规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初1541号民事判决；二、贵州化工建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿贵州毕节远航商贸物流有限责任公司因涉案工程漏水所产生的各项损失共计775338.78元；三、贵州毕节远航商贸物流有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还贵州化工建设有限责任公司工程质量保修金1749322.28元；四、驳回贵州毕节远航商贸物流有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费20544元,由贵州毕节远航商贸物流有限责任公司负担。反诉案件受理费8218元,由贵州化工建设有限责任公司负担4967元，贵州毕节远航商贸物流有限责任公司负担3251元。鉴定费12万元，由贵州化工建设有限责任公司负担9万元，贵州毕节远航商贸物流有限责任公司负担3万元。二审案件受理费35736元，由贵州化工建设有限责任公司负担26802元，贵州毕节远航商贸物流有限责任公司负担8934元。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年十一月三日书记员 邱诗韵