浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙06刑再3号 原公诉机关浙江省绍兴市越城区人民检察院。 抗诉机关浙江省绍兴市人民检察院。 原审被告人何宇卿，男，1993年11月5日出生，汉族，大专文化，户籍地绍兴市柯桥区。因本案于2018年1月27日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年2月9日变更为取保候审,2019年7月4日被逮捕。2019年7月4日被绍兴市越城区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五千元。现因本案被解回羁押于绍兴市看守所。 辩护人谢益唯，浙江大公律师事务所律师。 原审被告人黄汉峰，男，1998年1月14日出生，汉族，大学文化，农民，住绍兴市柯桥区。因本案于2018年1月29日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年2月9日变更为取保候审，同年9月10日被绍兴市公安局柯桥区分局刑事拘留，同年10月17日被逮捕。2019年7月4日被绍兴市越城区人民法院以诈骗罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪数罪并罚判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一万五千元。现因本案被解回羁押于绍兴市看守所。 辩护人张哲强，浙江朋成律师事务所律师。 原审被告人董炎翔，男，1993年3月13日出生，汉族，中专文化，住绍兴市柯桥区。2012年5月17日因犯非法拘禁罪被绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。因本案于2018年1月26日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年3月2日被逮捕。 原审被告人朱鲁中，男，1993年1月21日出生，汉族，中专文化，系绍兴21世纪不动产有限公司销售，住绍兴市柯桥区。因本案于2018年2月6日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年3月2日变更为取保候审，2019年7月4日被逮捕。 原审被告人黄汉坪，男，1996年3月11日出生，汉族，高中文化，农民，住绍兴市柯桥区。因本案于2018年1月26日被绍兴市公安局越城区分局取保候审，同年11月1日被绍兴市公安局柯桥区分局刑事拘留，同年11月30日被逮捕。 原审被告人何宇卿等人诈骗罪，原审被告人董炎翔等人寻衅滋事罪，原审被告人黄汉峰诈骗罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，浙江省绍兴市越城区人民法院于2019年7月4日作出（2018）浙0602刑初1006号刑事判决，其中以诈骗罪判处原审被告人何宇卿有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五千元；以诈骗罪判处原审被告人黄汉峰有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元；以犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一万五千元。各原审被告人均未上诉。2019年12月30日，浙江省绍兴市人民检察院以绍检一部审刑抗〔2019〕1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月22日公开开庭审理了本案，绍兴市人民检察院指派检察员王力欣出庭履行职务，原审被告人何宇卿及其辩护人谢益唯，原审被告人黄汉峰及其辩护人张哲强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定： （一）诈骗 2017年5月，被告人黄汉峰、黄汉坪因经济拮据，向被告人董炎翔、朱鲁中和何宇卿实际借款人民币2万余元。后因被告人黄汉峰、黄汉坪无力还款，与被告人董炎翔、朱鲁中、何宇卿合谋实施诈骗，并约定骗得钱款由被告人董炎翔、朱鲁中、何宇卿再还清债务外，额外分得好处费，剩余钱款由被告人黄汉坪、黄汉峰瓜分。被告人董炎翔、黄汉坪、黄汉峰、朱鲁中和何宇卿于2017年5月15日晚，在绍兴市越城区××大厦××楼××室内采用虚构被告人黄汉峰利用假房产证向被告人董炎翔等人借款人民币28万元，后无力偿还被拘禁的事实的方式，向被告人黄汉峰的父亲被害人黄某骗取虚构的借款人民币28万元。被告人董炎翔具体负责从被害人黄某处实际得款合计人民币25.35万元。骗得上述钱款后，被告人董炎翔告知被告人朱鲁中、何宇卿、黄汉坪仅骗得人民币3万余元，被告人朱鲁中分得人民币1万余元，被告人何宇卿分得人民币9600元，被告人黄汉峰分得人民币2万元并被要求对实际骗得人民币25万余元的事实予以保密，被告人董炎翔承诺之后会给被告人黄汉峰分剩余钱款但暂为其保管投资，直至案发并未将上述钱款交付被告人黄汉峰，且将上述钱款用于个人挥霍。案发后，被告人朱鲁中、何宇卿分别向被害人黄某退赃2万元、1万元，被害人黄某对被告人黄汉峰、朱鲁中、何宇卿等人行为表示谅解。 （二）寻衅滋事 2017年上半年，被告人董炎翔、朱鲁中共同出资借款给被害人李某。2017年6月2日，因上述债务纠纷，被告人朱鲁中伙同他人前往被害人李某位于绍兴市越城区××街道××村××幢××室的家中催讨债务，被害人李某母亲孙某报警后，绍兴市公安局越城区分局城南派出所民警出警后教育被告人朱鲁中等人合法讨债。后被告人朱鲁中仍伙同被告人董炎翔，并纠集无关人员被告人董盛鋆、蒋立飞，通过贴借条、堵锁眼、喷油漆等方式持续在上述地点向被害人李某一家讨债，以此干扰他人正常生活。具体分述如下：1.2017年11月的一天凌晨，被告人朱鲁中伙同董炎翔以在小区张贴借条的方式向被害人李某讨债。2.2017年11月26日凌晨，被告人董炎翔、董盛鋆、蒋立飞在小区以张贴借条、喷油漆绘大字的方式向被害人李某讨债。3.2017年11月29日凌晨，被告人董炎翔、董盛鋆、蒋立飞在小区以张贴借条、喷油漆绘大字、用胶水赌锁眼的方式向被害人李某讨债。4.2017年12月1日凌晨，被告人董炎翔、董盛鋆、蒋立飞以用胶水赌锁眼的方式向被害人李某讨债。 （三）诈骗、掩饰、隐瞒犯罪所得 1.2018年8月，被告人黄汉坪向李水飞租赁价值人民币19.7万元的浙ＤＬ××××宝马轿车用于个人使用。同月31日，被告人黄汉坪因无力偿还债务，与杨鑫华、祝烨锋、陶德标（均另案处理）合谋，使用陶德标名义伪造上述车辆的行驶证，由祝烨锋介绍，在绍兴市柯桥区××街道以上述车辆为质押物，向邵某骗借人民币9.45万元，所得钱款用于还款、赌博。 2.2018年9月初，被告人黄汉坪与杨鑫华、祝烨锋、陶德标合谋采用“骗租车辆后质押借款”的方式骗取钱财。由杨鑫华指派余剑飞（另案处理）于同月5日向绍兴上虞启梦汽车销售有限公司法定代表人董柳炳租赁价值人民币42万元的浙ＤＫ51**保时捷轿车，并支付租金人民币0.4万元。骗租上述车辆后，由被告人黄汉坪联系被告人黄汉峰，以被告人黄汉峰的名义伪造车辆凭证，在绍兴市柯桥区××街道以上述车辆为质押物，与邵某签署质押车辆借款合同欲借款人民币15万元，当场借得人民币0.5万元，并将原质押的宝马车赎回。同月9日，被告人黄汉坪、黄汉峰与陶德标、祝烨锋到绍兴市柯桥区××街道拿尾款时被邵某发现证件系伪造，要求重新质押宝马车。后陶德标带邵某寻找宝马车过程中，由他人趁机将保时捷轿车辆开走。同日，被告人黄汉坪、黄汉峰与陶德标、杨军（另案处理）经事先商量，仍利用从邵某处开走的浙ＤＫ51**保时捷轿车，并使用伪造的车辆凭证，由被告人黄汉峰到绍兴市柯桥区××小区向越祥当铺经营者高文祥质押借款人民币23万元，后被当场发现系假证。被告人黄汉坪、黄汉峰遂叫来余剑飞，让其冒充车辆租赁者向高文祥索回车辆，后余剑飞通过报警将车辆要回，当日将车辆还至上虞启梦汽车租赁公司董柳炳处。案发后，上述车辆均已被追回，祝烨锋已归还邵某人民币2.5万元并获得其谅解。 另查明，2018年1月25日20时许，被告人董炎翔因涉嫌寻衅滋事罪在绍兴市柯桥区××镇××村附近被警察抓获归案，后其供述警察尚未完全掌握的涉嫌诈骗的犯罪事实。2018年1月26日13时许，被告人黄汉坪、黄汉峰主动到绍兴市公安局越城区分局城南派出所投案，并如实供述第一节诈骗事实，2018年9月9日23时许，被告人黄汉峰在绍兴市柯桥区××小区旁的越祥当铺被警察当场抓获；同年10月31日19时许，被告人黄汉坪在绍兴市越城区城市广场缘聚台球厅被警察抓获归案。2018年1月26日17时许，被告人何宇卿在绍兴市越城区××道××号巨星大厦附近被警察抓获归案。2018年2月5日13时许，被告人朱鲁中主动到城南派出所投案，并如实供述涉嫌寻衅滋事、诈骗的事实。2018年3月6日14时许，被告人董盛鏊、蒋立飞主动到城南派出所投案，并如实供述涉嫌寻衅滋事的犯罪事实。同时查明被告人董炎翔于2012年因犯非法拘禁最被本院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。 原判确认了相应证据。 原判认为，被告人董炎翔、朱鲁中、黄汉坪、黄汉峰、何宇卿以非法占有为目的，采用虚构事实等方法，骗取他人财物，其中被告人董炎翔、朱鲁中、黄汉峰、何宇卿数额巨大，被告人黄汉坪数额特别巨大，行为均构成诈骗罪，且部分系共同犯罪。被告人董炎翔、朱鲁中、董盛鋆、蒋立飞多次采用守候、辱骂、损毁他人财物等方式恐吓他人，情节恶劣，行为均构成寻衅滋事罪。被告人黄汉峰明知是犯罪所得赃物而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人董炎翔、朱鲁中、黄汉坪、黄汉峰、何宇卿、董盛鋆、蒋立飞在共同犯罪中，作用相当，均是主犯。被告人董炎翔、朱鲁中、黄汉峰一人犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人董炎翔曾因犯罪被判处刑罚，现又犯罪，酌情对其从重处罚。被告人董炎翔在强制措施期间如实供述司法机关尚未完全掌握的本人诈骗罪行，诈骗犯罪是自首，依法对诈骗犯罪减轻处罚；被告人朱鲁中、董盛鋆、蒋立飞犯罪后自动投案，如实供述罪行，依法对被告人朱鲁中诈骗罪减轻处罚，寻衅滋事罪从轻处罚，对被告人董盛鋆、蒋立飞从轻处罚；被告人黄汉坪、黄汉峰犯罪后自动投案，如实供述第一节诈骗罪行，该部分是自首，依法对被告人黄汉坪从轻处罚，对被告人黄汉峰减轻处罚。第一节诈骗中，被害人黄某对被告人朱鲁中、黄汉峰、何宇卿等人行为表示谅解，酌情予以从轻处罚。第三节诈骗中涉案车辆已追回，酌情对其从轻处罚。本案七被告人归案后认罪态度较好，当庭认罪，依法予以从轻处罚，并采纳辩护人相应辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第（二）项、第三百十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第六十七条、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人董炎翔犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人朱鲁中犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人黄汉坪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人黄汉峰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月29日起至2023年6月28日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。五、被告人何宇卿犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月27日起至2020年11月17日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。六、被告人董盛鋆犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑二年。七、被告人蒋立飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑二年。八、被告人董炎翔、朱鲁中、黄汉坪、黄汉峰、何宇卿违法所得继续追缴，发还被害人黄某、邵某。九、随案移送手机两部予以没收。 绍兴市人民检察院抗诉认为，原审判决定性准确，对原审被告人董炎翔、朱鲁中、黄汉坪、董盛鋆、蒋立飞量刑适当，审判程序合法，但对原审被告人何宇卿、黄汉峰适用法律错误，量刑明显不当。理由如下：（一）原审被告人何宇卿伙同他人骗取被害人黄某人民币25.35万元，数额巨大。根据刑法第二百六十六条之规定，对其应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人何宇卿在共同诈骗犯罪中与其他原审被告人作用相当，均为主犯。且原审被告人何宇卿在本案中并无其他自首、立功等法定减轻处罚情节。据此，对原审被告人何宇卿依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。但原审判决却对原审被告人何宇卿实际适用刑法第二百六十六条之规定中的“诈骗公私财物，数额较大，处三年以下有期徒刑··并处……罚金”，以诈骗罪判处原审被告人何宇卿有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五千元，属适用法律错误，导致量刑明显不当。（二）根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》［法释（2007）11号］（以下简称《解释》）第一条第二款之规定，行为人实施第一款规定的掩饰、隐瞒犯罪所得行为涉及盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车五辆以上或者价值总额达到五十万元以上的，属于刑法第三百一十二条规定的“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人黄汉峰掩饰、隐瞒犯罪所得行为涉及诈骗机动车价值为人民币42万元，未达到上述《解释》第一条规定的机动车总价值五十万元的标准，因此，原审被告人黄汉峰掩饰、隐瞒犯罪所得不属情节严重。根据刑法第三百一十二条之规定，对原审被告人黄汉峰应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。而原审判决认为，原审被告人黄汉峰明知是犯罪所得赃物而予以转移，情节严重，据此以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处其有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元，与诈骗罪并罚，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一万五千元，属适用法律错误，导致量刑明显不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款之规定，请依法判处。 原审被告人何宇卿对抗诉意见无异议，称案发后已经得到被害人的谅解，请求从轻处罚。 辩护人谢益唯认为何宇卿诈骗金额为已知的3万元，其余20余万元均不知情，不应对此承担责任，一审量刑得当；何宇卿在本案中获利金额少，起辅助作用，构成从犯，依法应当从轻、减轻处罚；何宇卿已积极退赃，归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，悔罪态度良好，并获得被害人谅解，可以从轻处罚；何宇卿系主观恶性小的初犯、偶犯，无前科劣迹，平常表现良好。 原审被告人黄汉峰对抗诉意见无异议，请求从轻处罚。 辩护人张哲强认为，黄汉峰在诈骗罪中系胁从犯，不是主犯，原审对黄汉峰诈骗罪的量刑不当；对公诉机关在抗诉意见中提出的对黄汉峰掩饰、隐瞒犯罪所得不属于情节严重的认定没有异议；黄汉峰系受其堂哥黄汉坪的要求提供帮助，两人之间存在亲属关系，因客观原因黄汉峰并未实际获得违法所得，案涉车辆最终被追回。上述意见，请法庭量刑时予以考虑。 再审中，各方均未提交新的证据。 原审被告人何宇卿、黄汉峰对原审认定的事实均无异议。 再审对原审采信的证据及查明的事实予以确认。 另查明，2019年8月1日，绍兴市越城区人民法院作出（2018）浙0602刑初1006号刑事裁定，将何宇卿的刑期截止日期补正为2021年11月17日。 本院认为，原审被告人董炎翔、朱鲁中、黄汉坪、黄汉峰、何宇卿以非法占有为目的，采用虚构事实等方法，骗取他人财物，其中被告人董炎翔、朱鲁中、黄汉峰、何宇卿数额巨大，被告人黄汉坪数额特别巨大，行为均构成诈骗罪，且部分系共同犯罪。原审被告人董炎翔、朱鲁中、董盛鋆、蒋立飞多次采用守候、辱骂、损毁他人财物等方式恐吓他人，情节恶劣，行为均构成寻衅滋事罪。原审被告人黄汉峰明知是犯罪所得赃物而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审对原审被告人董炎翔、朱鲁中、黄汉坪、董盛鋆、蒋立飞定罪准确，量刑适当，对原审被告人黄汉峰诈骗罪的量刑亦属适当，应予维持。鉴于原审被告人何宇卿诈骗数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，而原审被告人何宇卿无法定减轻情节，一审对其判处有期徒刑二年五个月，并处罚金五千元，量刑明显不当，应予纠正。原审被告人何宇卿在实施诈骗犯罪的过程中，与原审被告人董炎翔、朱鲁中等人分工合作，共同完成诈骗犯罪，原审被告人何宇卿在共同犯罪中不宜认定为起辅助作用。虽然，原审被告人何宇卿最终获利较少，但主从犯认定根据是在共同犯罪中的作用大小，特别是行为对侵害法益的作用大小，而不是行为人从犯罪中获利多少，即行为人从犯罪中获利多少并不是评判其行为是否构成犯罪以及在犯罪中作用大小的重要依据，对原审被告人何宇卿的辩护人称原审被告人何宇卿在诈骗犯罪中系从犯的辩护意见，本院不予采纳。另最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[法释(2007)11号]第一条第二款规定，行为人实施第一款规定的掩饰、隐瞒犯罪所得行为涉及盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车五辆以上或者价值总额达到五十万元以上的，属于刑法第三百一十二条规定的“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据一审查明的事实，原审被告人黄汉峰掩饰、隐瞒犯罪所得的价值总额为42万元，尚未达到情节严重情形，对黄汉峰应处三年以下有期徒刑，并处罚金。一审以情节严重为由，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元，量刑明显不当，亦应纠正。在案证据显示，黄汉峰在实施诈骗犯罪过程中，从犯意提出、确定诈骗金额、配合其他原审被告人具体实施诈骗行为等方面，态度积极，现有证据不能证明黄汉峰系受胁迫从事诈骗行为，对辩护人张哲强认为原审被告人在诈骗罪中系胁从犯的辩护意见，本院不予采纳。原审被告人何宇卿归案后能如实供述自己的罪行并得到被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。原审被告人黄汉峰归案后认罪态度较好，且涉案车辆已追回，可酌情对其从轻处罚，对辩护人谢益唯、张哲强请求对原审被告人何宇卿、黄汉峰从轻处罚的意见，本院予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第（二）项、第三百十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第六十七条、第七十二条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602刑初1006号刑事判决第一、二、三、六、七、八、九项； 二、撤销绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602刑初1006号刑事判决第四、五项； 三、原审被告人何宇卿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月27日起至2022年6月19日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 四、原审被告人黄汉峰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币八千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月29日起至2022年11月26日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 炯 审 判 员  王普庆 审 判 员  王红琴 二〇二〇年十一月十三日 法官助理  陈卓佳 书 记 员  马 臻