江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终10452号上诉人（原审原告）：刘涛，男，1989年8月8日出生，汉族，住江苏省沛县。上诉人（原审被告）：苏州罗普斯金建筑科技有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄埭镇太东路**。法定代表人：黄同裕，执行董事。委托诉讼代理人：吴冠良，公司法务。上诉人（原审被告）：苏州罗普斯金铝业股份有限公司，住所，住所地江苏省苏州市相城区黄埭镇潘阳工业园太东路**div>法定代表人：吴明福，董事长。委托诉讼代理人：陈太阳，公司法务。上诉人刘涛、苏州罗普斯金建筑科技有限公司（以下简称建筑科技公司）、苏州罗普斯金铝业股份有限公司（以下简称铝业股份公司）因劳动争议纠纷一案，均不服苏州市相城区人民法院（2020）苏0507民初字2936号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用独任制审理了本案，现已审理终结。上诉人刘涛的上诉请求：1.请求部分改判2(020)苏0507民初2936号判决，判令被上诉人一向上诉人支付加班费130136元，被上诉人二承担连带责任，并维持第一项判决；2.本案一审、二审诉讼费用山被上诉人承担。事实与理由：第一，虽然上诉人的岗位具有不定时工作制的特点不应按照标准工时加以计算，但是被上诉人曾多次安排上诉人于法定节假日出差上班，因此被上诉人应当支付上诉人于法定节假日期间的加班费用；第二，根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定，用人单位因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时。然而被上诉人要求上诉人每周六必须到岗上班，部分周日需要出差，每月的工作时间远超法定的三十六小时，应当支付相应的加班费用；第三，关于被上诉人提供的考勤汇总表。一方面，上诉人于表上签字并不能表明其对于考勤汇总表的认可。上诉人是听从被上诉人的要求，将其作为本人获取工资的正常程序才在该考勤表上签字，并不知道自己的签名就表明对上述工作时间的认可；另一方面，被上诉人出具的考勤汇总表是被上诉人后期制作的，并不能真实反映上诉人的工作时间，由被上诉人保管的打卡记录才能够证明上诉人真实工作时间，应当要求被上诉人予以提交。上诉人建筑科技公司、铝业股份有限公司的上诉请求：1.请求二审法院撤销苏州市相城区人民法院作出的（2020)苏0507民初582号民事判决书，并依法改判。2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人一解除劳动关系没有事实依据是错误的。二、原审法院认定平均工资为15514元是错误的。三、原审法院认定上诉人一支付被上诉人奖金18633.33元是错误的。四、原审法院认定上诉人二承担连带责任是错误的。综上，原审判决认定事实错误，判处结果有失公允，上诉人一特依据我国民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉，希冀得到公正之裁判。原审原告刘涛的诉讼请求为：1、判令被告建筑科技公司向原告支付违法解除劳动合同赔偿金55756元，被告铝业股份公司承担连带责任；2、判令被告建筑科技公司向原告支付加班费130136元，被告铝业股份公司承担连带责任；3、判令被告建筑科技公司向原告支付拖欠工资6000元，被告铝业股份公司承担连带责任。庭审中，原告撤回第3项诉讼请求。原审法院审理查明：被告建筑科技公司系由被告铝业股份公司于2018年12月21日设立的一人有限责任公司。原告刘涛自2015年1月13日进入被告铝业股份公司工作，双方前后签订了书面劳动合同。2019年1月28日，原告的劳动关系从被告铝业股份公司转入被告建筑科技公司，与被告建筑科技公司签订了《劳动合同书》，劳动合同期限自2019年2月1日至2023年3月31日，约定原告从事业务类工作（具体从事销售工作），实行不定时工作制。该合同中特别约定“入职苏州罗普斯金铝业股份有限公司的工龄和入职苏州罗普斯金建筑科技有限公司的工龄合并计算”。《劳动合同书》还对其他事项进行了约定。2020年1月10日，被告建筑科技公司向原告发送《劳动关系解除通知书》一份，称原告在2019年9月17日旷工一次，按照《员工手册》第六章第61条第15款：“发生一次旷工行为者”，被记以“行政大过”一次。原告在2019年9月16日、2019年9月24日，拒不参加公司组织的产品知识培训，扰乱公司正常工作纪律。按照《员工手册》第六章第60条第1款：“在规定期限内不能完成上司交予的工作任务”；第60条第4项：“工作不力，屡戒不悔或故意不服从上司指挥者”的规定，分别被记以“行政小过”一次的处罚。原告在2019年12月5日、2020年1月3日，连续两次拒不参加公司组织的产品知识测试，再次被分别被记以“行政小过”一次。原告在4个月的时间内，连续多次违纪，性质恶劣；根据公司《员工手册》第六章第62条第17款，公司决定：自2020年1月10日起与原告解除劳动关系。后刘涛后就工资、加班工资、赔偿金等事项向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因审理过程超过劳动争议案件的审理时限，该委于2020年4月22日作出终结案件审理的决定。刘涛遂向一审法院起诉。庭审中，原、被告双方一致确认，被告建筑科技公司与原告解除劳动关系前十二个月原告的月平均工资为人民币5575.6元。以上事实，由企业信息、《劳动合同书》、《劳动关系解除通知书》、仲裁决定书及当事人陈述为证，一审法院对此予以认定。原审法院认为：争议焦点一、被告建筑科技公司是否系违法解除劳动合同。被告建筑科技公司为证明其系合法解除与原告的劳动关系，提供如下证据：1、被告铝业股份公司的《员工手册》、《员工手册》通过职工代表大会的会议签到表、职工代表大会议程，领用登记表，其中序号36是原告的签字，因被告铝业股份公司系集团母公司，故作为子公司的被告建筑科技公司也使用被告铝业股份公司的《员工手册》，以此证明公司《员工手册》依法制定，原告参加了培训，知悉公司《员工手册》的内容并同意遵守。2、解除劳动合同申请表（公司），证明与原告解除劳动合同前征询了工会的意见。3、原告2019年9月17日的考勤记录，其中显示原告在2019年9月17日12:35分结束工作后在下午的15:31分才开始工作，公司的规定是下午13:00打卡上班，中间旷工了两个半小时，没有履行请假的手续，证明原告存在旷工行为。4、对原告的回复函，原告在被告建筑科技公司告知原告存在多项违纪行为之后，向被告提出了相关的异议，被告对原告的异议进行了回复。经质证，原告认为，对证据1，领用登记表中的签名系原告本人所签，《员工手册》是收到过，但证明目的不予认可，合法性不予认可，被告公司有一千三四百人，但是职工代表大会仅到场五六十人，职工代表形成程序违法，没有选举过程。且据了解，该会议签到有很多均不是本人签字，比如於新海的签字就是由他人代签。对《员工手册》关联性不认可，该《员工手册》是被告铝业股份公司的《员工手册》，并非发出解除通知的被告建筑科技公司的《员工手册》，被告建筑科技公司以被告铝业股份公司的《员工手册》解除与员工的劳动关系是违法的。对证据2不予认可，该解除申请表系事后补做，是在原告被解除劳动关系后，被告才找的罗姓工会主席签字，对其合法性不认可。对证据3考勤记录真实性无异议，但当时公司并没有就此事给予行政方面的处罚，而是在最后作为解除劳动关系的一个理由，并且原告只是中途离开了两个小时去劳动监察部门咨询公司要求其待岗的行为是否是违法，当时还有其他同事也一并去了，不应该直接算旷工。对证据4真实性认可，证明原告就被告的行为作出了合理的征询和提出了异议。此外，《劳动关系解除通知书》显示被告建筑科技公司与原告解除劳动关系是依据《员工手册》第62条第17款的规定，即“对于公司的合理调配工作，无正当理由拒绝者”，但不符合事实，公司并没有书面要求或者正式要求原告进行工作调整，所以不存在拒不服从工作的情形，并且即便是公司要求工作调整，也应当是在劳动合同的约定范围内的合法调整。庭审中，两被告明确，对于《劳动关系解除通知书》中所提及的原告2019年9月16日、9月24日、12月5日、2020年1月3日违反《员工手册》的行为，没有相应的证据予以提供。一审法院认为，庭审中，被告明确对《劳动关系解除通知书》中提及的原告2019年9月16日、9月24日、12月5日、2020年1月3日违反《员工手册》的行为，没有相应的证据予以提供。故被告建筑科技公司以《员工手册》第62条第17项解除与原告的劳动关系没有事实依据，被告建筑科技公司解除与原告的劳动关系一审法院认定系违法解除，其应当向原告支付赔偿金。原告自2015年1月13日进入被告铝业股份公司工作，后被告建筑科技公司于2020年1月10日违法解除与原告的劳动关系，因劳动合同中约定原告在两个公司的工龄合并计算，故原告的工作年限超过4年零6个月。庭审中，双方确认劳动关系解除前十二个月原告的月平均工资为人民币5575.6元，故被告建筑科技公司应支付原告赔偿金人民币55756元（5575.6元/月×5×2倍）。二、关于原告主张的加班费。关于加班费，原告认为周六进行了加班，但被告并未发放加班费，故要求被告支付周六加班的加班费，对此原告提供如下证据：1、被告建筑科技公司OA系统出差记录截图打印件及光盘（内含截图），证明原告出差的加班记录。2、工作时间调整通知，证明被告将工作时间调整至周一到周五每天工作时间为八小时，周六也要上班。3、统计表，系原告自行整理的每月加班天数和加班费计算方法。经质证，被告认为，1、证据1仅为公司系统差旅报销流程截图，应以被告提供的原告签字认可的考勤表为准。2、工作时间调整通知第一条明确规定针对行政业务班次人员，而原告是销售业务班次人员，故不适用该通知。3、统计表系原告自行制作，真实性无法确认，关联性不予认可。另被告提供如下证据：1、公司其他员工加班申请审批单复印件，证明员工加班应履行加班申请审批手续，员工未经预先审批手续加班的不视为加班，公司不支付加班费，公司员工加班都应进行申请审批手续。2、考勤汇总表，根据原告签字的考勤汇总表，结合员工手册第16条有关加班的规定可以看出，原告无加班事实。经质证，原告认为，1、对加班申请表真实性、关联性不认可，该申请表由被告为本次诉讼特意制作，原告在公司任职多年从未见过，且该申请表是其他人签字的，与本案无关联性。2、考勤汇总表很多签字不是原告本人所签，具体为2017年10月、2018年7月、2018年10月、2018年12月、2019年2月、2019年4月、2019年6月、2019年8月，其他月份是原告本人签字的。此外，原告认为该所谓考勤汇总表是公司走的一个流程，并没有实际的证明作用，考勤汇总表是在发工资之前要求员工必须签署的，如果不签字的话，差旅报销和工资发放都会被影响。另原告出差旅途的日程是由公司安排的，或者公司审批过的，也就是说，原告加班时间也是经过公司认可的，所以应当支付加班费。一审法院认为，原告主张的加班费一审法院碍难支持，理由如下：1、原告提供的工作时间调整通知第一条有关调整的范围为行政业务班次，而原告属于销售业务人员，并非属于上述通知要求调整工作时间的人员范畴。2、原告提供的OA系统出差记录截图显示原告主张的周六加班均系出差期间，而原告本身的工作岗位系从事销售，销售岗位的特点决定了常年在外出差，出差期间无需进行打卡，故其工作时间较为自由，其工作岗位具有不定时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理。3、被告提供的考勤汇总表上显示有原告的签名，原告确认部分月份的签名系原告本人所签，原告的签字表明原告对考勤记录表予以认可。另原告销售人员的特点决定了常年在外出差，在外期间部分月份的签字由同事代签符合一般之常理，原告亦未提供证据证明其对考勤记录未提出异议。一审法院综合上述理由，对原告主张加班费不予支持。3、被告铝业股份公司是否应对被告建筑科技公司在本案中的付款义务承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，被告建筑科技公司系被告铝业股份公司设立的一人有限责任公司，被告铝业股份公司应提供证据证明被告建筑科技公司财产独立于其公司的财产，现被告铝业股份公司仅提供企业所得税年度纳税申报表，该证据无法反映被告建筑科技公司的财产是否独立于被告铝业股份公司，故被告铝业股份公司在本案中应对被告建筑科技公司的付款义务承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条以及相关法律、法规的规定，一审判决：一、被告苏州罗普斯金建筑科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘涛赔偿金人民币55756元，被告苏州罗普斯金铝业股份有限公司对此承担连带责任。二、驳回原告刘涛的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为人民币5元，由被告苏州罗普斯金建筑科技有限公司、被告苏州罗普斯金铝业股份有限公司共同负担。本院查明事实与原审查明事实相一致。本院认为：一、关于刘涛主张的加班费。鉴于刘涛的工作岗位系从事销售，销售岗位客观上需要经常出差，出差期间无需打卡，工作时间较为自由，故刘涛销售岗位具有不定时工作制的特点，若依据标准工时计算加班工资，亦不合理。而刘涛所提供的工作时间调整通知第一条明确调整的范围为行政业务班次，而非刘涛所属的销售业务人员。且考勤汇总表上显示有刘涛的签名，刘涛确认部分月份的签名系其本人所签，刘涛亦未提供证据证明对考勤记录曾经提出异议。本院综合上述理由，对刘涛上诉主张的加班费碍难支持。二、关于建筑科技公司是否构成违法解除劳动合同。根据建筑科技公司出具《劳动关系解除通知书》认定刘涛于2019年9月16日、9月24日、12月5日、2020年1月3日违反《员工手册》的行为，但其在一审期间表示没有相应的证据予以证明，且解除劳动合同时也未给予刘涛申辩的机会，故建筑科技公司的解除行为缺乏事实依据，存在着一定的随意性。一审判决认定建筑科技公司解除与刘涛的劳动关系，系违法解除，并判令向刘涛支付赔偿金人民币55756元（5575.6元/月×5×2倍），并无不当。三、铝业股份公司是否应对建筑科技公司的付款义务承担连带责任。建筑科技公司系铝业股份公司设立的一人有限责任公司。根据《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，铝业股份公司仅提供了企业所得税年度纳税申报表，因该证据尚不足以证明建筑科技公司的财产独立于铝业股份公司，故一审判决铝业股份公司应对建筑科技公司的付款义务承担连带责任，亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求依据均不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人刘涛负担10元，苏州罗普斯金建筑科技有限公司及苏州罗普斯金铝业股份有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判员  朱立二〇二〇年十一月二十四日书记员  芮园