广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1987号 上诉人（一审原告）：焦方春，男，1968年10月30日出生，汉族，住广西北海市河南路海城区。 被上诉人（一审被告）：深圳市博大建设集团有限公司，住所地广东深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼**A段第**1-12轴，统一社会信用代码：91440300192407998T。 法定代表人：徐凯宏，董事长。 委托诉讼代理人：梁海东，广西翔海律师事务所律师。 一审第三人：潘清华，男，1985年5月17日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：梁海东，广西翔海律师事务所律师。 上诉人焦方春因与被上诉人深圳市博大建设集团有限公司（简称博大公司）及一审第三人潘清华劳动争议一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初4196号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人焦方春、被上诉人博大公司及一审被告潘清华的共同委托诉讼代理人梁海东到庭参加询问。本案现已审理终结。 焦方春上诉请求：撤销一审判决，依法确认焦方春与博大公司自2019年1月3日起存在劳动关系。事实和理由：焦方春与博大公司存在劳动关系，一审法院对该事实不予认定是错误的。一、焦方春经潘清华（又名潘清彬）同意后参与到博大公司承包的案涉工程项目工作，工作期间请假需经潘清华同意，工资是由潘清华转账给胡某，后由胡某发放，上述事实充分证明焦方春与博大公司存在劳动关系；二、《工伤协议书》以及焦方春与潘清华之间的微信聊天记录可证明博大公司此前认可了焦方春本次事故属于工伤，即已视焦方春为其员工的事实。 博大公司、潘清华共同辩称：不同意焦方春的上诉请求，根据焦方春提交的证据以及劳动仲裁委、一审法院查明的事实，证实了焦方春与博大公司不存在劳动关系。请求二审法院依法驳回焦方春的上诉请求。 焦方春向一审法院起诉请求：确认焦方春与博大公司自2019年1月3日起存在劳动关系。 一审法院查明事实：博大公司是合浦县山湖海小区外墙石材安装工程的承包施工方，第三人潘清华是博大公司派驻合浦县山湖海小区的外墙石材安装工程项目负责人。焦方春经案外人胡某召集于2019年1月3日到合浦县山湖海小区建设工地参与外墙石材安装工程工作，2019年3月14日，博大公司在该工地2号楼工作时跌落受伤，于当天送往合浦县人民医院治疗，于2019年5月8日出院。焦方春出院后因赔偿问题与博大公司协商未果向合浦县信访局提起信访，经合浦县住房和城乡建设局主持协调，焦方春与博大公司于2019年8月12日达成《工伤协议书》，协议书载明，因焦方春暂未达到伤残鉴定时间，后续误工费赔偿各方协商不统一，由博大公司暂时垫付30000元给焦方春，待达到伤残鉴定时间由各方一致认同的司法鉴定机构进行伤残鉴定，依据伤残报告进行责任划分和赔偿，参与协调的第三人潘清华在该协议博大公司栏签署“潘清彬”。焦方春于2019年7月30日向合浦县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决焦方春与博大公司自2019年1月3日起存在劳动关系，合浦县劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月10日作出合劳人仲字（2019）第67号《仲裁裁决书》，裁决不予支持焦方春的仲裁请求，焦方春不服仲裁裁决于2019年11月22日向本院提起本案诉讼。另查明，焦方春参与的石材安装工作，上下班不需要考勤，由案外人胡某微信转账支付工资。第三人潘清华代表博大公司按安装石材平方数结算工钱支付给胡某，再由胡某与焦方春等人内部核算与分配。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。焦方春主张其与博大公司存在劳动关系，提交了《劳动合同》一页予以证明，博大公司否认与焦方春签订该劳动合同，第三人潘清华陈述该合同是其为了帮助焦方春获得工伤赔偿提供博大公司的劳动合同文本给焦方春签写的，最后未获博大公司认可盖章，该劳动合同不完整，没有焦方春的签字与博大公司的盖章，博大公司及第三人均确认该合同并未实际签订，对该劳动合同内容的真实性与合法性，该院不予确认。合浦县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录中焦方春提请出庭的证人胡某、盖玉龙的陈述，得到焦方春、博大公司及第三人的确认，该院予以确认，与第三人提供的胡某、盖玉龙签字确认的石材班组结算单相佐证，该院予以确认焦方春等人在案涉工地工作没有固定的上下班时间，不需要考勤，第三人按焦方春等人的安装石材平方数核算工钱支付给胡某，胡某与焦方春等人内部核算与分配工钱，焦方春的工钱由胡某微信转账支付，焦方春陈述由博大公司按每天250元发放工资给其，未能提交证据证明，该院不予确认。焦方春提交的《住建局答复意见书》、《工伤协议书》证明了焦方春、博大公司在赔偿事项上达成暂时的协调意见，未能证明博大公司认可与焦方春存在劳动关系。综合上述该院的认定，焦方春未与博大公司签订书面劳动合同，焦方春并非博大公司招用，其工作不受博大公司考勤制度管理，不由博大公司发给劳动报酬，明显不具备原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号文件），以下简称《通知》）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定第（二）项的情形，也未能提供《通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”规定的证据予以证明，焦方春的现有证据不足以认定焦方春与博大公司之间存在劳动关系。焦方春认为根据《通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定，即使案涉外墙石材安装工程是博大公司外包给案外人胡某，胡某不具备用工主体资格，也应当认定其与博大公司存在劳动关系，该规定只是明确了发包方承担“用工主体”责任，并不能据此得出具备用工主体资格的发包方与劳动者之间必然形成劳动关系。综上，该院予以确认焦方春与博大公司之间不存在劳动关系，焦方春主张其与博大公司于2019年1月3日存在劳动关系，该院不予支持。根据上述事实和理由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条第一款之规定，判决：驳回原告焦方春的诉讼请求。案件受理费10元，由原告焦方春负担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经二审审理，对一审判决认定的案件事实予以确认。 本院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。焦方春提交一份《劳动合同》以证明其与博大公司之间存在劳动关系，但该份合同只有首页部分，并不完整，合同上既无博大公司的公章也无博大公司法定代表人的签名确认，且博大公司对该份合同亦不予认可，故本院认定焦方春与博大公司并未订立书面劳动合同。因双方当事人并未订立书面劳动合同，焦方春主张其与博大公司建立了劳动合同关系，那么需初步举证证明符合原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定的情形。经审理查明，案涉工程劳动报酬由潘清华与案外人胡某二人进行结算，后再由案外人胡某发放给包括焦方春在内的工人，且焦方春上下班的时间相对自由，并不受博大公司考勤制度约束。焦方春劳动报酬的给付主体并非博大公司，亦不受博大公司工作时间安排与公司规章制度的约束，不论是在经济关系上还是组织、人格关系上，其与博大公司均不具有从属性，不符合前述原劳动与社会保障部通知规定的情形。焦方春虽主张其经潘清华同意后参与案涉工程项目，而潘清华为博大公司的职工，则其与博大公司成立劳动关系，尽管潘清华为博大公司的职工，但其并不能代表博大公司的意志，更不能因其同意而据此认定焦方春与博大公司存在劳动关系，故对焦方春的该主张本院不予认可。综上，焦方春与博大公司既未达成订立劳动合同关系的合意，亦未与博大公司建立劳动关系上的从属属性。故其请求确认与博大公司之间成立劳动关系的主张不成立，本院不予支持。焦方春因摔伤导致的各项合理损失可依据正确的法律关系予以救济。一审法院判决驳回焦方春确认与博大公司存在劳动关系的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，焦方春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由焦方春负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶长程 审判员  汪海敏 审判员  明 智 二〇二〇年十一月十九日                                                                                                                                                      法官助理余园园                                                                                                                                                        书记员童华健