新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新28民终1386号   上诉人（原审原告）：王亚峰，男，1992年5月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县北大渠乡北大渠村****。   委托诉讼代理人：徐国庆，新疆阳光律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：焉耆凌峰物流运输有限公司，住所地新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县325省道消防队对面。   法定代表人：朱胜军，该公司经理。   委托诉讼代理人：马刚永，新疆天通律师事务所律师。   上诉人王亚峰、焉耆凌峰物流运输有限公司劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院（2020）新2826民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人王亚峰的委托诉讼代理人徐国庆，上诉人焉耆凌峰物流运输有限公司的委托诉讼代理人马刚永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王亚峰上诉请求：1.依法撤销新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院作出的（2020）新2826民初783号民事判决第二项、第三项、第四项、第六项。2.依法改判被上诉人支付王亚峰2019年5月的工资6428.6元及2012年至2019年拖欠的工资27000元。3.依法改判被上诉人支付给王亚峰经济补偿金33600元，4.依法改判被上诉人支付王亚峰加班费80548.2元。以上各项合计147576.8元。事实及理由：一、王亚峰系2012年到上诉人焉耆凌峰物流运输有限公司工作，公司并没有与其签订书面的劳动合同，一年后应视为双方形成无固定期限劳动合同。在工作期间，公司也未依法为王亚峰缴纳各项社会保险。从公司工作记录看，王亚峰并未正常的休息休假，焉耆凌峰物流运输有限公司一直未提供自2012年以来其对员工的考勤表、工资表，以及提成工作记录。因此王亚峰在去除补休后的时间作为加班来主张加班费符合事实和法律规定。对于2012年至2019年6月期间的工作相关证明依法应由用人单位承担举证责任，如若焉耆凌峰物流运输有限公司不提供，应承担不利的法律后果。二、上诉人王亚峰的日计薪天数应该按照21.75天计算，一审法院按照30天计算无法律依据。综上所述，请求法院支持上诉人王亚峰的全部上诉请求。   焉耆凌峰物流运输有限公司辩称，上诉人王亚峰各项请求没有法律依据，应当依法予以驳回。   焉耆凌峰物流运输有限公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院作出的（2020）新2826民初783号民事判决书，驳回被上诉人的各项诉讼请求。事实和理由：一、2017年6月王亚峰是自动离职，2018年3月又被重新招录到上诉人焉耆凌峰物流运输有限公司，2018年5月底离职，7月被重新录用，2018年12月底离职，2019年3月又重新被录用，故双方最后持续劳动关系的时间仅为3个月，而不是29个月。二、王亚峰没有按照规定办理请假手续，私自离岗9个月之久应当属于自动离职，属单方面解除劳动合同的情形。三、王亚峰未到单位上班期间也未给公司提供劳动，故不应要求支付劳动报酬。四、王亚峰不存在加班的事实，其工作是由基础工资和计件工资组成，即便存在加班其加班工资也已在计件工资中体现。五、焉耆凌峰物流运输有限公司如果支付了王亚峰12个月调休期间的工资，则不应再支付加班费。六、王亚峰系自动离职，焉耆凌峰物流运输有限公司不应向其支付经济补偿金，即便支付也仅应支付2019年3月至5月劳动关系存续期间的。   王亚峰辩称，与上诉意见一致。   王亚峰向一审法院起诉请求：1.判令原、被告之间存在事实劳动关系；2.判令被告支付拖欠原告2019年5月的工资6428.6元及2012年至2019年拖欠的工资27000元；3.判令被告出具解除劳动关系的证明；4.判令被告应支付原告经济补偿金33600元；5.判令被告支付原告加班费80548.2元；6.本案诉讼费用由被告承担。   焉耆凌峰物流运输有限公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉原告不予支付反诉被告2019年5月的计件工资6428.6元；2.判令反诉原告不予支付反诉被告解除劳动关系经济补偿金5400元；3.判令反诉原告不予补缴反诉被告2017年1月至2019年6月期间的社会保险（单位承担部分）；4.由反诉被告承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：原告王亚峰于2017年1月起在被告凌峰物流公司从事修理工作，双方未签订书面劳动合同。原告在被告处工作期间，因处理亲属丧事、参加家人婚礼等事由回内地，实际原告在被告处工作时间为2017年1月至5月、2018年3月至5月，7月至12月以及2019年3月至5月。原告在被告处工作期间工资采用基本工资＋提成方式计算，其中2017年1月至5月、2018年3月基本工资为1400元，2018年4月至12月基本工资为1,500元，2019年3月至5月基本工资为1800元。庭审中，被告提供了原告2017年度1月至5月、2018年度3月至5月、7月至12月、2019年度3月至5月工作期间工资表，原告对工资表的真实性予以认可。依据该工资表，原告2017年1月至5月工作期间均在上班，期间休息日共42天，法定节假日为新年1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天共6天；原告2018年3月至5月、7月至12月工作期间除7月上班23天、8月上班18天、12月上班27天外，其余时间均在上班，期间休息日共75天，法定节假日为清明节1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天共7天；原告2019年3月至5月工作期间均在上班，期间休息日共24天，法定节假日为清明节1天、劳动节1天共2天，其中3月、4月因原告全勤被告发给原告奖金分别为200元和300元。而原告2017年1月至5月、2018年3月至12月工作期间工资为56770元，月平均工资为4055元，其2019年5月30日离职前12个月期间工资共计63998.60元，月平均工资为5333.22元。庭审中双方对原告在被告处工作期间除2019年5月份只发放基本工资1800元外，其他基本工资和提成工资均已发放的事实无异议，双方亦认可原告当月工资于次月发放的事实，被告对原告当庭出示的2019年5月提成工资打印件证实原告当月提成工资为6428.60元且该提成工资至今未发放的事实亦无异议。   另查，被告对原告在其单位工作期间的社会保险费均未缴纳。被告出示的2019年5月27日被告方微信昵称“老板娘”与原告聊天记录记载：“王亚峰，我们这边已经不止一遍接到客户投诉你服务态度不好，嘴里不干不净，骂骂咧咧的电话。请注意你的服务态度以及你的言行，再有一次，就按公司制度处理了。”回复内容：我给朱伟说了，月底不干了。微信昵称“老板娘”回复：王亚峰，你在厂待一天，就是焉耆凌峰改装厂的工人，你的言行举止就要遵守公司制度。回复：好吧。至2019年5月30日原告离职，后以被告未给其缴纳社会保险及拖欠其工资为由向焉耆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认其与被告之间存在事实劳动关系；2.裁决被告支付拖欠的2019年5月的提成工资6428.60元；3.裁决被告出具解除劳动关系证明；4.裁决被告支付经济补偿金33600元；5.裁决被告缴纳各项社会保险及滞纳金；6.裁决被告支付加班费80548.20元。该仲裁委员会经审理，于2019年9月16日出具焉劳人仲字（2019）19号仲裁裁决书，裁决如下：1.双方劳动关系解除；2.被告支付原告2019年5月的计件工资6428.60元；3.被告支付原告解除劳动关系经济补偿金5400元；4.被告缴纳原告2017年1月至2019年6月期间各项社会保险；5.驳回原告的其他请求。该裁决书送达后，原、被告均不服，分别提起诉讼。庭审中，原告自述其于2012年5月即在被告处工作，被告对此不予认可，原告对此未提供确凿证据加以证实。而原告对其主张的加班费的请求未提供被告安排其延长劳动时间加班事实存在的证据，亦未提供证据证明被告掌握加班事实存在的相关证据。   一审法院认为，原告王亚峰自2017年1月起即在被告凌峰物流公司从事修理工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动合同关系。现原告请求确认原、被告之间自2017年1月至2019年5月期间存在事实劳动关系的诉讼请求符合法律规定，应予支持；而原告认为双方自2012年5月17日起即形成劳动关系的主张因无确凿证据证实，本院不予采纳；虽然原告在工作期间每年均有几个月不在被告处上班，其工作时间具有不连贯性，但被告并未提供在此期间对原告不上班进行处理或解除双方劳动关系的相关证据，原、被告之间在此期间劳动关系仍然存续，被告作为用人单位仍应承担给付劳动报酬的义务。结合原告工资采用的基本工资+提成的方式，原告未上班期间被告应按每月1400元工资标准支付2017年6月至12月、2018年1月至2月拖欠工资计12600元，按每月1500元工资标准支付2018年6月、2019年1月至2月拖欠工资计4,500元，原告要求被告支付上述所欠工资的诉讼请求应予支持。原告2019年5月30日离职，而被告至今未向原告给付2019年5月提成工资6428.26元，其行为违反法律规定，现原告要求被告给付该提成工资的诉讼请求应予支持；依据法律规定，被告作为用人单位具有未及时足额向原告支付劳动报酬、未依法为原告缴纳社会保险费等情形，原告据此可以解除劳动合同，且根据被告提供的微信聊天记录，原告于2019年5月27日前已通知被告其要离职，应认定为原告就解除与被告的劳动合同履行了事先告知义务，为此原告有权要求被告支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告的经济补偿金2017年度和2018年度分别为5333.22元，2019年经济补偿金为2666.61元，原告要求被告支付上述经济补偿金的诉讼请求应予支持；按照相关规定，受工作性质、工资报酬获得方式的限制，不能实行每日工作８小时、每周工作４０小时标准工时制度的，可以实行其他工作和休息办法补休。因原告在被告处工作时间具有不连贯性，2017年、2018年两年原告均有几个月不在被告处上班，其未上班的时间远超过上班期间的休息日，被告承担了此期间原告的工资，原告未在被告处工作的时间应视为被告对原告休息日工作的补休，原告休息的权利已得到保障，此外，原告就延长工作时间加班的主张未提供加班事实存在的证据，亦未提供证据证明被告掌握加班事实存在的相关证据，为此原告请求判令被告支付延长工作时间加班费和2017年、2018年休息日加班费的诉讼请求，不应得到支持；原告2019年3月至5月均在上班，同年5月30日原告离职，此期间休息日共24天被告未给于调休或补休，依照法律规定，休息日加班的，用人单位应当以不低于工资的200%的标准支付工资报酬，参照原告之前12个月平均工资标准其休息日加班工资报酬为8533.15元（5333.22元÷30天×24天×200%），原告要求被告支付该工资报酬的诉讼请求符合法律规定，应予支持，但被告已向原告给付的500元全勤奖励应相应扣减；依照法律规定，法定节假日加班的，用人单位不得以安排补休的方式折抵加班时间。据此，原告2017年度节假日加班6天、2018年度节假日加班7天、2019年度节假日加班2天的工资报酬被告应当以不低于工资的百分之三百的标准支付。其中2017年、2018年参照原告之前平均工资标准其节假日加班工资报酬为5271.50元（4055元÷30天×13天×300%）、2019年参照原告之前12个月平均工资标准其节假日加班工资报酬为1066.64元（5333.22元÷30天×2天×300%），原告要求被告支付上述法定休假日工资报酬的诉讼请求应予支持。鉴于原告现已离职，其与被告的劳动合同关系已解除，原告要求被告出具解除劳动关系证明的诉讼请求不违反法律规定，应予支持；而反诉原告的反诉请求不符合法律规定，不应支持。   综上所述，原告要求确认与被告之间存在事实劳动关系的诉讼请求、要求被告支付2019年5月提成工资6428.60元及2017年1月至2019年5月期间拖欠工资17100元、要求被告支付经济补偿金13333.05元、要求被告支付休息日加班工资报酬8033.15元、法定休假日加班工资报酬6,338.14元、要求被告出具解除劳动关系证明的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；原告的其他诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持；反诉原告的反诉请求不符合法律规定，本院不予支持。遂判决：一、原告王亚峰与被告焉耆凌峰物流运输有限公司之间存在事实劳动关系；该劳动关系于2019年5月30日已解除。二、被告焉耆凌峰物流运输有限公司于本判决生效后十日内向原告王亚峰支付2019年5月提成工资6428.60元及2017年1月至2019年5月期间拖欠工资17100元。三、被告焉耆凌峰物流运输有限公司于本判决生效后十日内日向原告王亚峰支付休息日加班工资报酬8,033.15元、法定休假日加班工资报酬6338.14元，合计14371.29元；四、被告焉耆凌峰物流运输有限公司于本判决生效后十日内日向原告王亚峰支付经济补偿金13333.05元；五、被告焉耆凌峰物流运输有限公司于本判决生效后十日内向原告王亚峰出具解除劳动关系的证明；六、驳回原告王亚峰的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告焉耆凌峰物流运输有限公司的诉讼请求。   本院二审查明事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：1.王亚峰与焉耆凌峰物流运输有限公司之间存在事实劳动关系的期间。2.焉耆凌峰物流运输有限公司是否应承担向王亚峰支付提成工资、加班费、法定休假日工资报酬及经济补偿金的责任。   关于王亚峰与焉耆凌峰物流运输有限公司之间劳动关系存续期间的问题。焉耆凌峰物流运输有限公司称其与王亚峰之间分别于2017年1月至5月，2018年3月至6月，2018年8月至12月，2019年3月至5月间存在劳动关系，其余未上班期间属王亚峰自动离职。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。第十二条规定：“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。焉耆凌峰物流运输有限公司未提交其与王亚峰之间劳动关系符合上述第二条之规定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。仅认为王亚峰在2017年1月至2019年6月期间未上班的时间系未经公司批准私自离职，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”之规定，劳动者在具备法定情形时，用人单位可以与劳动者协商解除劳动关系或依法解除劳动关系，现焉耆凌峰物流运输有限公司并未提交相关证据证明其与王亚峰分别于2017年6月、2018年7月、2019年1日解除了劳动合同，故其该项主张本院不予采纳。上诉人王亚峰主张其与焉耆凌峰物流运输有限公司在2012年5月17日至2016年12月期间存在劳动关系，但其提交的证据不足以证明其主张，故王亚峰关于确认其与焉耆凌峰物流运输有限公司之间劳动关系存续期间为2012年5月17日至2016年12月的上诉请求不能成立，本院不予支持。   关于王亚峰2019年5月提成工资6428.6元问题。焉耆凌峰物流运输有限公司未提交证据证实其已将王亚峰2019年5月工资支付于王亚峰的事实，故对王亚峰的该项主张本院予以支持。   关于王亚峰2017年1月至2019年5月期间未上班期间的工资待遇问题，因焉耆凌峰物流运输有限公司未提交双方解除劳动关系的证据，鉴于王亚峰工资由基本工资+提成的方式发放，且基本工资不低于当地最低工资水平，在双方未依法解除劳动关系的情形下焉耆凌峰物流运输有限公司仍应按照基本工资数额承担给付义务。   关于王亚峰在2017年1月至2019年5月期间休息日加班工资的问题。依据焉耆凌峰物流运输有限公司提供的工资表可证实王亚峰确实存在休息日上班的情形，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。依据该条规定，对于休息日安排劳动者工作的，用人单位首先应安排劳动者进行补休，现王亚峰认可未上班期间系公司安排进行的补休期间，其休息日上班时间已由公司安排进行了补休，故其要求公司另行支付2017年1月至2018年12月休息日工资报酬的请求本院不予支持，焉耆凌峰物流运输有限公司未提交已安排王亚峰2019年休息日进行补休的证据，故王亚峰关于支付该期间的工资报酬的请求应予支持，其工资报酬应为11769.86元（5333.22元÷21.75天×24天×200%）。一审判决对该项工资计算方式有误，本院予以纠正。   关于王亚峰请求支付法定休假日工资的问题。依据焉耆凌峰物流运输有限公司提交的工资单显示，王亚峰存在法定休假日加班的情形，其中2017年6天、2018年7天、2019年2天，结合王亚峰2017年，2018年和2019年的工资发放情况，其2017年、2018年法定休假日工资报酬应为7271.03元（4055元÷21.75天×13天×300%）；2019年为1471.23元（5333.22元÷21.75天×2天×300%）。   关于王亚峰主张经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。根据上述规定，因劳动者拖欠劳动者工资及其他待遇致使合同解除的，用人单位应承担给付经济补偿金的义务，故上诉人王亚峰请求焉耆凌峰物流运输有限公司支付经济补偿金的诉求本院予以支持，王亚峰对原审法院判决的焉耆凌峰物流运输有限公司向其支付2017年1月至2019年5月经济补偿金13333.05元无异议，仅认为焉耆凌峰物流运输有限公司尚需支付其2012年至2016年12月经济补偿金，但因其未提交相关证据以证明其在此期间与焉耆凌峰物流运输有限公司存在劳动关系，故其该主张本院不予支持。   综上所述，王亚峰的上诉请求部分成立；焉耆凌峰物流运输有限公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院（2020）新2826民初783号民事判决第一项，即“原告王亚峰与被告焉耆凌峰物流运输有限公司之间存在事实劳动关系；该劳动关系于2019年5月30日已解除。”；第二项即“被告焉耆凌峰物流运输有限公司于本判决生效后十日内向原告王亚峰支付2019年5月提成工资6428.60元及2017年1月至2019年5月期间拖欠工资17100元。”；第四项即“被告焉耆凌峰物流运输有限公司于本判决生效后十日内日向原告王亚峰支付经济补偿金13333.05元”；第五项即“被告焉耆凌峰物流运输有限公司于本判决生效后十日内向原告王亚峰出具解除劳动关系的证明；第七项即“驳回反诉原告焉耆凌峰物流运输有限公司的诉讼请求”；   二、撤销新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院（2020）新2826民初783号民事判决第六项即“驳回原告王亚峰的其他诉讼请求”；   三、变更新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院（2020）新2826民初783号民事判决第三项为：被告焉耆凌峰物流运输有限公司于本判决生效后十日内向原告王亚峰支付休息日加班工资报酬11769.86元、法定休假日加班工资报酬8742.26元，合计20512.12元；   四、驳回原告王亚峰的其他诉讼请求；   五、驳回上诉人王亚峰的其他上诉请求；   六、驳回上诉人焉耆凌峰物流运输有限公司上诉请求。   一审案件受理费共计15元，由上诉人焉耆凌峰物流运输有限公司负担。二审案件受理费共计20元，由上诉人焉耆凌峰物流运输有限公司负担10元；由上诉人王亚峰负担10元。   本判决为终审判决。   审  判  长   杨景强   审  判  员   孟梅君   审  判  员   张娟娟   二 〇 二 〇 年 十 一 月 二 十 三 日   书  记  员   胡 静