广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2986号上诉人（原审原告、反诉被告）：江门市强凯五金制品有限公司，住所地广东省江门市江海区***********（自编01）。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：衡森飚，北京市中盾（江门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖超珊，北京市中盾（江门）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市华府名灯照明有限公司，住所地广东省中山市************山市华裕灯饰实业有限公司厂房内3楼A区。法定代表人：谭某1。委托诉讼代理人：邹葵阳，广东品政律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚海云，广东品政律师事务所律师。上诉人江门市强凯五金制品有限公司（以下简称强凯公司）与中山市华府名灯照明有限公司（以下简称华府公司）加工合同纠纷一案，均不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初10787号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。强凯公司上诉请求：撤销一审判决第三项。事实及理由：1.一审判决认定强凯公司应向华府公司赔偿42450元掉件费属于事实错误。强凯公司提交的掉件灯欠数表中显示强凯公司确认的欠件数为1015件，在双方合同约定的2％之内。此外，双方已经确认的月结单中扣款一栏并无备注扣款，足以说明双方对于加工产品的数量均无异议。再者，强凯公司于2018年4月23日提交的补充证据能够证明华府公司返回的产品中有并非强凯公司加工的产品后及时与其联系沟通。但华府公司一直消极对待。由此可以证明华府公司返回给强凯公司的产品中有不属于强凯公司加工的产品。2.一审判决主张涉案产品中有2105件不属于强凯公司加工的举证责任应由强凯公司承担属于适用法律错误。华府公司辩称，一审判决认定强凯公司赔偿42450元正确，应予维持。双方在之前的诉讼中确认订单总数为90332件，强凯公司仅仅返还了86531件，尚欠3805件。结合双方合同约定允许2％的掉件数，且强凯公司处理了全部掉件，其理应进行赔偿。华府公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回强凯公司要求华府公司支付违约金的诉讼请求。事实及理由：1.一审判决华府公司支付强凯公司违约金属于认定事实错误，适用法律错误。华府公司将产品交给强凯公司加工，强凯公司加工的产品质量不合格，返工亦达不到华府公司的要求。导致华府公司需要找其他工厂重新返工，最终延迟交货被第三方取消订单，损失惨重。强凯公司在加工的过程中，有大量掉件却不承认，导致双方对账有巨大的差异，在双方未结算清楚的前提下，华府公司有权拒绝付款。2.即便认定强凯公司应当支付违约金，一审判决违约金支付标准亦相对过高。本案违约金应当按照中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务。不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。而应当兼顾合同的履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素综合确定。首先，强凯公司未支付加工费，是行使同时履行抗辩权，并无过错非故意拖延。其次。华府公司2017年3月份的加工费是136786.52元，4月的加工费是35310.81元。而加工合同的签订日期是2017年4月1日，如果认定强凯公司需支付华府公司违约金，也应当认定仅2017年4月的加工费35310.81元适用加工合同的约定。2017年3月的加工费136786.52元应视为没有约定违约金支付标准。再次，华府公司即便有损失，也仅仅是利息损失，本案一审判决违约金计算标准为年18％，明显超过中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的30％，即明显超过华府公司实际损失的30％。综上，结合本案合同的履行、双方的过错，本案违约金不应以民间借贷利率上限24％为基础来调整，而应当按照中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。强凯公司辩称，强凯公司申请了强制执行后才处理了那些东西，也提供视频证明那些东西不是强凯公司生产的。强凯公司向一审法院起诉请求：1.华府名灯公司向强凯公司支付2017年3月加工费136786.52元、4月加工费35310.81元，共计172097.33元；2.华府名灯公司向强凯公司支付3月加工费违约金（按合同约定每日千分之五计算，从2017年5月1日起至加工费付清之日止，暂计至2017年6月21日为34880.56元）、4月加工费违约金（按合同约定每日千分之五计算，从2017年6月1日起至加工费付清之日止，暂计至2017年6月21日为3531.08元）。华府名灯公司向一审法院提出反诉请求：强凯公司赔偿华府名灯公司经济损失236266.086元，包括：1.2017年3月至2017年4月掉件费用91406.56元；2.因加工质量不合格，华府名灯公司找第三方返工的费用28749.526元；3.因强凯公司逾期交货导致华府名灯公司被雷士照明取消订单并罚款的损失116110元。一审法院查明，强凯公司从2017年3月开始为华府名灯公司的半成品进行电镀加工。2017年4月1日，华府名灯公司与强凯公司签订书面《加工合同》，约定华府名灯公司提供半成品给强凯公司电镀加工，由强凯公司负责对加工件提供接货、送货服务。华府名灯公司应在收货后及时对所电镀产品品质进行检验，若存在品质问题应自收货日后3日内通过电话或微信提出质量异议，并将不合格产品退还强凯公司，强凯公司应在5日内返镀；超过7日的，强凯公司有权拒绝返镀和另外加收返工带来的一切费用。强凯公司应在接货后48小时内对坯料进行检验确认并上线生产，期间如发现质量问题应第一时间与华府名灯公司协商处理，不良率超过10%强凯公司经华府名灯公司确认可将该批物料进行退坯处理，低于10%则由强凯公司帮忙处理。强凯公司在接货后第二天起72小时完成90%，96小时清完尾数，少数特加急或样板加工完成时间为24小时内，批量加急件加工完成时间为收货的第二天完成交货，上述交货日期特殊情况除外。经电镀后无法使用的电镀件物料，强凯公司确认后免收电镀费并于次日退回华府名灯公司作换坯处理，在规定时间尾数没有到的作为无货处理，华府名灯公司直接补货。加工费结算方式及期限为上月加工费在次月底开25天的支票。如华府名灯公司不按时支付加工费，每逾期1天应向强凯公司支付逾期款项千分之五的违约金。强凯公司收到华府名灯公司的货数量在2000条以内的，应在3天内将大货送到华府名灯公司；数量在3000条以上的，4天内将大货送到华府名灯公司；返镀产品在4天内送到华府名灯公司，特殊情况除外。华府名灯公司准许强凯公司的报废率为2%，超出2%的按实际材料赔偿，强凯公司不负责华府名灯公司的运输费、人工费及抛光费用。从2017年3月12日至2017年4月15日，强凯公司为华府名灯公司电镀产品，华府名灯公司合计向强凯公司发送需加工的数量为90336件，但强凯公司认为有2105件产品不是其加工产品，强凯公司收货加工后向华府名灯公司送货数量为86531件，加工费共计172097.33元（其中2017年3月加工费136786.52元、4月加工费35310.81元），但华府名灯公司至今仍未向强凯公司支付货款。一审诉讼过程中，华府名灯公司提供《委外加工单》、《委外加工单（返工件）》、《强凯电镀厂委外加工进出/欠件明细》，用于证明强凯公司掉件给华府名灯公司造成损失91406.56元。强凯公司对上述证据中有其员工签名的单据真实性确认，但认为强凯公司已将华府名灯公司委托加工的产品全部加工完送给华府名灯公司，合同约定有2%的报废率，强凯公司送回的产品与华府名灯公司委托加工的产品数量有差额是双方可接受的；华府名灯公司退给强凯公司的部分产品并非强凯公司加工的。强凯公司提供了与华府名灯公司谭总及财务的聊天记录、产品实物，证明华府名灯公司退给强凯公司返工的部分产品并非强凯公司加工的，强凯公司当时发现后就立刻联系了华府名灯公司。华府名灯公司不确认强凯公司提供的聊天记录，同时表示强凯公司提供的产品实物并非华府名灯公司委托强凯公司加工的产品。一审诉讼过程中，华府名灯公司提供《委外加工单（榄田返工件）》，证明因强凯公司单方终止合同，华府名灯公司找第三方返工，产生损失28749.526元。强凯公司对《委外加工单（榄田返工件）》的真实性、合法性、关联性不确认，认为与其无关。一审诉讼过程中，华府名灯公司提供《合同更改通知单》、《关于延期交货订单取消及罚款的证明》、《证明》、《说明》、图片，用于证明因强凯公司逾期交货及单方终止合作，导致华府名灯公司被雷士照明取消订单并罚款，产生损失116110元。强凯公司对上述证据的真实性、合法性、关联性不确认，认为与其无关。一审庭审中，华府名灯确认掉件数量为3805件，金额为80842元。一审法院认为，本案是加工合同纠纷。一、关于强凯公司是否应当赔偿华府名灯公司掉件费用的问题。本院认为，双方确认订单的总数为90336件，而华府名灯公司主张强凯公司仅向其返回86531件加工产品，强凯公司确认上述返回的数量，但认为华府名灯公司送去加工的产品当中有2105件不是其加工的产品，但其提供的证据并不足以证明相关的产品并非其加工的产品或已经返还相关产品，应承担举证不能的法律后果，本院对强凯公司主张有2105件不属于其加工的产品不予认定，故涉案的产品的掉件数为3805件（90336－86531），根据双方合同的约定，华府名灯公司允许强凯公司有2%的掉件率，超出部分需按实际材料价值赔偿，故扣减允许的2%的掉件率后，强凯公司需要赔偿的掉件的产品数量为1998件（3805－90336×2%）；另，因掉件的产品已经不存在，无法评估相关的价值，结合华府名灯所提供的掉件数对应的价值，本院酌情认定强凯公司需要向华府名灯公司赔偿的损失为42450元（80842÷3805×1998）。二、强凯公司是否应当赔偿华府名灯公司找第三方返工的费用。华府名灯公司提供的证据不足以证明其委托第三方返工是由于强凯公司的原因，故强凯公司无需赔偿相关费用。三、强凯公司是否应当赔偿华府名灯公司被取消订单并罚款的损失。华府名灯公司提供的证据不足以证明其被雷士照明取消订单并罚款是由于强凯公司的原因，故强凯公司无需赔偿相关费用。四、强凯公司与华府名灯公司对于华府名灯公司未支付加工费172097.33元给强凯公司均无异议，本院予以确认。强凯公司与华府名灯公司约定，上个月的加工费在次月底开25天支票，华府名灯公司未按时支付加工费，应当承担相应的违约责任，故强凯公司请求华府名灯公司支付货款172097.33元理据充分，本院予以支持，但双方约定每日千分之五的违约金过高，结合华府名灯公司拖欠加工款的时间、数额及双方的违约情况，本院调整为按年利率18%计算，故华府名灯公司应当支付的违约金为：以136786.52元为基数，从2017年5月26日起计，以35310.81元为基数，从2017年6月26日起计，均按年利率18%计至清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、华府公司于判决发生法律效力之日起十日内向强凯公司支付加工费172097.33元；二、华府公司于判决发生法律效力之日起十日内向强凯公司支付违约金（以136786.52元为基数，从2017年5月26日起计，以35310.81元为基数，从2017年6月26日起计，均按年利率18%计至清偿之日止）；三、强凯公司于判决发生法律效力之日起十日内向华府公司赔偿损失42450元；四、驳回强凯公司的其他诉讼请求；五、驳回华府公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4458元（强凯公司已预交），由华府公司负担，（华府公司负担的部分于支付上述款项时迳付强凯公司）。反诉案件受理费2422元（华府公司已预交），由华府公司负担1991元，由强凯公司负担431元（强凯公司负担的部分于支付上述款项时迳付华府公司）。二审诉讼中，双方均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。二审另查明，强凯公司、华府公司在一审庭审中确认订单数量为90336件及强凯公司加工后向华府公司送货86531件。二审再查明，双方签订的加工合同部分载明为：“一、乙方自愿于2017年4月1日起依据自身生产需要把所需电镀五金产品，委托乙方进行电镀，乙方同意为甲方电镀加工；……六、加工费结算方式及期限：上月货款次月底开25天发票；七、违约责任：乙方不按期支付甲方加工费用，应承担违约责任，每逾期1天应向乙方支付逾期款项总金额千分之五违约金；……十、甲方准许乙方报废率为2％，2％以外的按实际材料赔偿，不负责甲方的运输费人工费及抛光费用”。本院认为，本案为加工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。现综合评析如下，本案的争议焦点有二：1.华府公司是否需要向强凯公司支付违约金及其标准；2.强凯公司是否应向华府公司赔偿损失。关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。由此可知，同时履行抗辩权的发生，需具备以下条件：一是需基于同一双务合同；二是该合同需由双方当事人同时履行；是指双方当事人在同一时间同时相互对待给付。三是一方当事人有证据证明同时履行的对方当事人不能履行合同或者不能适当履行合同。具备上述条件，发生同时履行抗辩权，即已到履行期的一方当事人享有不履行或者部分履行的权利。本案中，华府公司确认尚欠强凯公司172097.33元。首先，对于其主张的强凯公司加工的产品存在质量问题，导致其延迟交货被第三方公司取消订单的说法，其并未提交证据证明该主张的真实性及与强凯公司加工的产品的关联性，故其以该理由拒付货款无事实依据。至于华府公司称未支付上述加工费为行使同时履行抗辩权的问题，双方签订的加工合同明确约定加工费支付方式为上个月的加工费在次月底开25天支票，华府公司对加工合同并未提出异议，其理应按照加工合同约定履行义务，故其在本案中主张同时履行抗辩权缺乏依据。且双方均确认订单数量为90336件及强凯公司加工后向华府公司送货86531件。故强凯公司已经大部分交付了加工的产品，掉件数超出双方约定的可允许掉件率问题也应按照掉件率的违约责任进行处理，不足以影响合同目的的实现，故华府公司以此作为其未付加工费的理由理据不足，华府公司未及时向强凯公司支付加工费应承担相应的违约责任。其次，关于违约金标准是否过高的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本院认为，虽双方签订的加工合同约定加工产品的时间是2017年4月1日，但实际上本案强凯公司自2017年3月份就给华府公司加工产品，虽2017年3月份加工产品时双方并未约定违约责任，但无论是2017年3月份还是2017年4月份，双方加工的产品类型相同、当事人相同，由此可知，对于2017年4月1日签订的加工合同中约定的违约责任可以作为2017年3月加工产品关系违约责任的参考。一审法院在兼顾合同履行情况、双方过错程度及预期利益等因素的前提下，认定双方约定每日千分之五的违约金过高，调整为按年利率18%计算违约金并无不妥，本院予以维持。关于争议焦点二，强凯公司确认本案加工产品订单数量及返回给华府公司产品的数量，仅主张华府名灯公司送去加工的产品当中有2105件不是其加工的产品，强凯公司应对此承担相应的举证责任。经查，华府公司认为其送给强凯公司返工的产品均为强凯公司所生产，强凯公司提交的微信聊天记录也未能明确反映返工的产品非其所生产。在诉讼并未完结的情况下，其就将争议的产品予以处理，故其应对此承担举证不能的不利后果。一审判决在扣减允许的2%的掉件率后，认定强凯公司需要赔偿的掉件的产品数量为1998件，并酌情认定强凯公司需要向华府名灯公司赔偿的损失为42450元，处理正确，本院予以维持。综上，上诉人强凯公司、华府公司的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1437元，由江门市强凯五金制品有限公司负担862元，中山市华府名灯照明有限公司负担575元，本院向江门市强凯五金制品有限公司退回3596元。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  葛贻环审判员  杨剑心二〇二〇年十一月十六日书记员  孙静杏梁思斯