福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终2274号 上诉人（原审原告）：黄志森，男，1975年3月2日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 被上诉人（原审被告）：上海进鲜实业有限公司，住所地上海市宝山区江杨南路******，统一社会信用代码91310113312544453A。 法定代表人：姚伯达，该公司总经理。 上诉人黄志森与被上诉人上海进鲜实业有限公司（以下简称进鲜公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院(2020)闽0303民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 黄志森上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、在查清事实后依法改判进鲜公司退还黄志森合同合伙人定金1万元及该款自2019年12月1日起至还清之日止按日利率万分之五计算的利息；三、依法改判进鲜公司支付给黄志森上海宝山区美丽豪酒店住宿费用450元；四、本案一、二审诉讼费由进鲜公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。2019年11月2日晚，黄志森在特殊环境与特殊背景情况下与进鲜公司招商工作人员签订《找鲜网平台城市合伙人协议》、《找鲜网平台城市合伙人收益保障补充协议》，并交了1万元定金，由于事后发现进鲜公司存在不守商业信誉、无特许经营权、夸大宣传、产品不对路、协议不细致、承诺难以兑现等情况，所以拒绝交付余款4万元。进鲜公司先行承诺免费提供住宿，有手机微信为证。进鲜公司没有支付给黄志森450元住宿费，违反先合同义务，黄志森才停止支付剩余4万元区域授权费。因此，并不是黄志森违约，而是进鲜公司违反先合同义务，才导致合同解除。二、一审判决存在矛盾。按照双方签订的协议中关于合同解除的条款前后矛盾，黄志森在协议签订日起至5日后将剩余款项汇入进鲜公司账号之前，合同处于虽订立但非生效状态，主合同没有生效就不具备法律效力，依据定金的从属特性，不能单独生效，故应该退还合同履约金。三、双方签订的协议违反法律规则和原则。本案合同订立存在重大误解，进鲜公司违背平等、公平、诚实信用原则，存在缔约过失，应赔偿黄志森损失。四、双方签署的是特许授权经营合同，双方签订的合同不符合《商业特许经营管理条例》的具体规定。五、双方之间最终未能在补充协议上达成一致。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，由于原合同约定不明，且相关具体条款没有明确规定，双方的协议应当按照交易习惯处理，黄志森可以要求取回定金。 进鲜公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。 黄志森向一审法院提出的诉讼请求：1.解除黄志森与进鲜公司签订的《找鲜网平台城市合伙人协议》及收益保障补充协议；2.进鲜公司退还给黄志森合同合伙人定金1万元及该款自2019年12月1日起至还清之日止按日利率万分之五计算的利息；3.进鲜公司支付黄志森上海宝山区美丽豪酒店住宿费用450元。 一审法院认定的事实：2019年11月2日，黄志森（乙方）与进鲜公司（甲方）签订《找鲜网平台城市合伙人协议》及《找鲜网平台城市合伙人收益保障补充协议》，该协议及补充协议主要约定：乙方同意向甲方支付区域授权费5万元，乙方签订本合同时向甲方交纳全款或者合同定金1万元整，作为合同的有效保障，定金可自动冲抵乙方的合同履约款。乙方在合同签订日起5个工作日内将剩余款汇入甲方指定的账户后，本合同即行生效，否则合同自行解除；除本协议另有约定外，缔约双方中任一方在本协议有效期内提前终止本协议的，须提前30天以书面形式通知对方，经对方同意后终止本协议；在合作期限内，乙方遵守双方签订的合作协议，乙方同意在合作期限内，根据甲方指导开展相关推广运营工作每满一年收益未达到五万元的，甲方承诺，根据乙方在“找鲜网”平台获取的收益差额补足乙方当年保障收益，同时保留终止双方合作协议的权利；本协议有效期自2019年11月2日起至2020年11月1日止。同日，黄志森向进鲜公司交纳定金1万元，并由进鲜公司向黄志森出具《收据》一份，收据载明：“交款单位：黄志森；人民币：一万元整；收款方式：刷卡；收款事由：福建省莆田市找鲜网城市合伙人合同定金。”尔后，黄志森未依约缴纳合同约定的剩余款项，并于2020年1月8日诉至法院，请求解除合同、退还定金。 一审法院认为，黄志森与进鲜公司签订的《找鲜网平台城市合伙人协议》、《找鲜网平台城市合伙人收益保障补充协议》主体资格合法，意思表示真实，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”本案中,黄志森与进鲜公司签订的《找鲜网平台城市合伙人协议》第一条第四款中约定,黄志森在合同签订日起5个工作日内将剩余款项汇入进鲜公司指定的账户后，合同即行生效，否则合同自行解除。根据查明事实,黄志森未能按照上述协议约定,支付剩余4万元款项,故合同解除条件成就,故双方签订的《找鲜网平台城市合伙人协议》、《找鲜网平台城市合伙人收益保障补充协议》已于2019年11月9日解除。进鲜公司辩称协议关于合同解除的条款前后矛盾，应参照其他条款，一审法院认为，协议条款前后矛盾，应当按照通常理解予以解释和作出不利于提供格式条款一方的解释予以解释，即应以协议第一条第四款为准，故对进鲜公司的该辩解意见，不予采纳。关于进鲜公司是否应退还黄志森定金一万元及相应利息的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。”及《中华人民共和国担保法》第九十一条:“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。”之规定，本案中，黄志森交付给进鲜公司的1万元于《找鲜网平台城市合伙人协议》中明确约定为定金，进鲜公司收到定金后亦向黄志森出具了定金收据，且根据上述法律规定计算，该1万元定金未超出合同总价（5万元）的20%，依照协议约定，黄志森应于合同签订之日起5个工作日交纳剩余款项4万元，现黄志森未依约给付，其行为已构成违约，应承担相应的责任，且其未提供证据证明进鲜公司存在违约事实，其作为违约方依照定金罚则无权要求退还定金，故对其要求进鲜公司退还定金1万元及支付利息的诉讼请求，不予支持。关于进鲜公司是否应当支付住宿费450元的问题，一审法院认为，案涉协议及补充协议均未约定进鲜公司应向黄志森支付住宿费，现黄志森主张进鲜公司支付住宿费应提供相关证据予以证明，但黄志森未能提供进鲜公司曾向其作出“同意支付其住宿费”的具体确定的说明和允诺，故黄志森应承担举证不能的法律后果，故黄志森要求进鲜公司支付住宿费450元，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，黄志森的诉讼请求，合法有据的部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认黄志森、上海进鲜实业有限公司之间签订的《找鲜网平台城市合伙人协议》、《找鲜网平台城市合伙人收益保障补充协议》于2019年11月9日解除；二、驳回黄志森的其他诉讼请求。案件受理费1061元，减半收取计530.5元，由黄志森负担。 本院二审期间，黄志森向本院提交证据1、编号WX001-WX007共七份微信聊天记录，欲共同证明：双方存在报销食宿的约定，进鲜公司没有尊重合同的约定，不诚信，采取欺诈的签约行为。证据2、中国民生银行信用卡对账单，欲证明：黄志森于2019年10月31日花费450元的住宿费。本院经审查认为，黄志森提交的编号WX001-WX005微信证据中体现的微信聊天对象身份信息无法确认，不予采信；WX006-WX007证据微信备注名为“找鲜网姚伯达”，该关联名称及手机号码与进鲜公司法定代表人姚伯达的基本信息一致，黄志森有提供手机原始载体予以核对，故对其真实性予以确认，对其证明内容将在下文一并分析认定；对黄志森提供的证据2的真实性予以确认，对其关联性将在下文一并分析认定。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据黄志森的上诉事由，予以分析认定如下： 一、关于案涉协议能否作为定案依据问题。黄志森主张案涉协议在订立时存在重大误解、显失公平，进鲜公司采用欺诈、胁迫手段使黄志森在违背真实意思的情况下签约，但黄志森对该主张未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，且《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的情形属于合同可撤销的范畴，与黄志森一审提出的解除合同诉求不符，故对黄志森的该项主张本院不予支持。黄志森与进鲜公司签订的《找鲜网平台城市合伙人协议》、《找鲜网平台城市合伙人收益保障补充协议》意思表示真实，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法成立，一审将其作为定案依据并无不当。 二、关于黄志森是否享有先履行抗辩权问题。黄志森主张进鲜公司先行承诺免费提供住宿，因进鲜公司没有支付给黄志森450元住宿费，违反先合同义务，黄志森才没有支付剩余款项4万元。本院经审查认为，案涉协议及补充协议均未约定进鲜公司应向黄志森支付住宿费，黄志森提供的其与进鲜公司法定代表人姚伯达的微信聊天记录中，姚伯达明确表示对住宿发票报销一事并不知情，黄志森未能提供有效证据证明其与进鲜公司之间存在该项约定，故黄志森关于进鲜公司违约在先的辩解理由不能成立，其要求进鲜公司支付住宿费450元，缺乏依据，本院不予支持。《找鲜网平台城市合伙人协议》第一条第四款明确约定，黄志森支付1万元定金，作为合同的有效保障；黄志森在合同签订日起5个工作日内将剩余款项汇入进鲜公司指定的账户后，合同即行生效，否则合同自行解除。因黄志森未依约交纳剩余款项4万元，依照定金罚则无权要求退还定金。故黄志森关于进鲜公司退还其定金1万元及相应利息的上诉请求，于法无据，本院不予支持。 综上所述，黄志森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审 判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1061元，由黄志森负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 翁祖青 审 判 员 黄 征 审 判 员 黄冰晶 二〇二〇年十一月四日 法官助理 林 浛 书 记 员 吴雨莲 附：与本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；