山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10754号 上诉人（原审原告）：陈志友，男，1966年8月20日出生，汉族，住青岛市胶州市。 委托诉讼代理人：逄志伦，胶州李哥庄法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛一建新浩工程有限公司，住所地青岛市四方区萍乡路**。 法定代表人：李宝善，经理。 委托诉讼代理人：李宝柱，公司员工。 被上诉人（原审被告）：青岛一建集团有限公司，住所，住所地青岛市四方区杭州路**div> 法定代表人：马树军，总裁。 委托诉讼代理人：杨洪美，女，公司员工。 委托诉讼代理人：高崇岗，青岛市北卫衡法律服务所法律工作者。 上诉人陈志友因与被上诉人青岛一建新浩工程有限公司（以下简称新浩公司）、青岛一建集团有限公司（以下简称一建集团公司）劳动争议一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 陈志友上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：事实和理由：上诉人于2009年6月23日到被上诉人处从事项目经理工作，双方未签订劳动合同，被上诉人至今尚欠上诉人工资未支付完毕，为维护上诉人的合法权益，根据民事诉讼法、建筑法、合同法、劳动法、青岛市企业工资支付规定等相关法律法规之规定，判决上诉人与青岛一建集团有限公司不存在劳动关系既无事实依据也无法律根据。上诉人一审当庭所述是李宝善新浩公司没有资质，是一建公司的一个项目部，我们都是一建公司的，让一建拿出寿光盛和居与海阳国际帆船这两个项目的分包合同来证明，一建公司未提供分包合同，应承担举证不利的不利后果。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；且市北法院给上诉人下发的当事人诉讼权利、义务告知书中第（四）项已明确注释有变更、增加、放弃诉讼请求的权力。以及中院与高院发布的已判决生效的参考案例等，均已说明上诉人所诉的追加诉求，有法可依，依法依据，上诉人所诉的追加诉求属于法院审理范围。山东省高院关于劳动争议纠纷案件处理的会议纪要（一）中关于建筑行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系的认定问题：建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，这是当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系，关于加付赔偿金的处理问题依据《劳动合同法》第87条的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应支付二倍经济补偿金的赔偿金。劳动者依据《劳动合同法》第87条规定诉求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予受理。用人单位未履行《劳动合同法》第41条、第43条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位支付赔偿金的，应予支持，最高院答复：实际施工人招用的劳动者与建筑施工企业之间是否存在劳动关系？对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复，《中华人民共和国建筑法》第29条第3款规定：禁止总承包单位将工程分包给丕具备相应资质条件的单位。为了维护劳动者的合法权益，制止建筑施工企业违法分包行为，促进建筑施工业人力资源市场健康有序发展，应当认定施工单位与违法分包人招用的员工形成劳动关系。关于被上诉人新浩账户走账付款，是被上诉人一建公司给开发商出具了工程款拨付授权指定账户申请，是被上诉人一建公司授权指定账户，那么上诉人从此账户所开工资就是从被上诉人一建开工资，此证据上诉人已在一审中依法，依据山东省青岛市市被人民法院举证通知书中第五项（一）中要求，当庭向法庭提交了调查收取证据申请。在李宝善给原告项目章的时候与青岛一建集团有限公司给开发商出具的项目章授权使用证明一起给上诉人的，是上诉人交予开发商的，这足以证明项目章是青岛一建集团有限公司刻制，是一建给上诉人的授权，上诉人受一建公司管理，只是让李宝善转交给上诉人的，上诉人已在一审庭审时向法官提交了，去开发商处调取青岛一建集团有限公司给开发商出具的项目章授权使用证明来证明上诉人诉求的真实性。按照一建集团公司关于评选年度优秀集体和先进个人的通知的规定，向一建集团公司出具了推荐上诉人参选评选活动的”优秀员工推荐表”。新浩公司是一个具备用工主体资格，一建集团公司是10%的参股公司，那只能说新浩的股东可以参选一建的优秀员工，既然新浩公司是一个具备用工主体资格，上诉人是项目部施工人员只能是新浩公司的优秀员工，既然俩被上诉人都是独立具备用工主体资格，又不是分公司不具备用工主体资格依法向一建集团公司推荐优秀员工，那么谁给上诉人发的优秀员工证书，上诉人就与具备用工主体资格的这个公司存在劳动关系。并且一建公司是合法的建筑总承包，一审时被上诉人一建公司未应承担举证不利的不利后果。依据青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会2012年4月《关于审理劳动争议案件会议纪要（三）》（青中法联字（2012）3号）第三条规定：“建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或分包给实际施工人，对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者要求确认劳动关系的，应按以下原则处理：如实际施工人不具有合法的施工资质及劳动用工资格，不宜认定实际施工人与其招用的劳动者之间存在劳动关系，在此情况下，应追溯到建筑施工合同关系中实际施工人的合同相对方或与实际施工人联系最密切的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等具有合法劳动用工资格的用人单位。”被上诉人说上诉人是劳务公司介绍到其公司在工地负责施工，一建集团公司认为，上诉人主张与其存在劳动关系无事实依据，无证据支持。这是单方说辞、自圆其说，并无依据，俩被上诉人未能提供证据及已付款明细，这是被上诉人必须提供的举证材料，在没有证据的情况下，纯是胡说八道，关于上诉人所提供的书面材料、结算单、录像、录音、事实清楚、录像录音中单独提到暂按10万生活费，并不是工资，双方定的工资是年薪20万，上诉人与被上诉人多次录像录音确认20万工资，被上诉人均未提出异议，这足以说明工资20万事实清楚，证据确凿。建筑法有明确规定，中华人民共和国建筑法（主席令第四十六号）第三节承包第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。山东省高院关于劳动争议纠纷案件处理的会议纪要（一）关于建筑行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系的认定问题建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，这是当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，丕宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系。被上诉人认可公章的真实性，被上诉人对录像、录音真实性已认可。录音证据无原始载体，无法确认时间、地点及相、地点及相关领导容模糊。二被上诉人对的上诉人提供的录像、录音真实性已认可。因此有录像、录音内容法人马树军自己承认李宝善是一公司员工的，所以一审判决上诉人与一建集团公司存在劳动关系。二被上诉人海阳项目不合法的一些证据，关于上诉人在一审证据中提交的2009年5月30日被上诉人青岛一建集团公司高密市海华劳务分包有限公司在被上诉人青岛一建集团公司内签订的建筑安装施工劳务合作合同并未提，并且法庭应让被上诉人根据上诉人提供的合同复印件证据，依法提交原件，来证明上诉人在本合同中上诉人是被上诉人一建公司项目部负责人。证人证明上诉人是新浩公司寿光医院项目经理。但在原审当庭中，上诉人提问证人鲍某时，鲍某自己已当庭承认是在一建集团公司的路桥分公司工作，且养老保险也在被上诉人一建集团交，并且他说是新浩的员工，上诉人问他新浩是什么资质，他说不知道，因此已当庭推翻了证言，他自身就是一建集团公司的员工，做假证的。但在原审当庭中，上诉人提问证人孙某时，孙某自己已当庭承认是在一建集团公司的三分公司工作，是一建员工，并且他说是新浩的员工，上诉人问他新浩是什么资质，他说不知道，因此已当庭推翻了证言，他自身就是一建集团公司的员工，做假证的。现有建筑施工单位的组成人员一般只有日常行政人员、施工管理人员、施工技术人员，其不可能招聘成千上万的农民工在公司，故施工单位常常采用工程分包的模式以解决建设工程的实际用工需要。若将实际施工人招用的农民工认定与施工单位存在劳动关系，无疑会加重施工单位的负担，不利于社会经济的发展。综上所述，最高人民法院已经明确施工单位与不具备用工主体的实际施工人雇佣的农民工之间不存在劳动关系，不能依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条认定劳动关系的成立。当然，施工单位虽然与农民工之间不存在劳动关系，但当农民工在施工中出现伤亡时，施工单位还是有承担工伤保险责任等法律风险。为规范此类用工风险，施工单位应避免将工程转包或分包给不具有用工主体资格的个人，切实做到依法合规。1、山东省高级人民法院关于印发的《全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011年11月30日鲁高法（2011）297号）中关于建筑行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系的认定问题指出：“建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，这是当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系”2、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会2012年4月《关于审理劳动争议案件会议纪要（三）》（青中法联字（2012）3号）第三条规定：“建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或分包给实际施工人，对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者要求确认劳动关系的，应按以下原则处理：3、如实际施工人不具有合法的施工资质及劳动用工资格，不宜认定实际施工人与其招用的劳动者之间存在劳动关系，在此情况下，应追溯到建筑施工合同关系中实际施工人的合同相对方或与实际施工人联系最密切的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等具有合法劳动用工资格的用人单位。”①劳动法未签订书面劳动合同但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。建筑施工单位的组成人员一般只有日常行政人员、施工管理人员、施工技术人员，上诉人是施工项目经理项目负责人是施工管理人员。《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第（三十八）企业主要人员：1.企业主要人员包括：注册执业人员、技术职称人员（包括技术负责人）、现场管理人员、技术工人等4类人员根据以上事实和证据，完全能够证明，上诉人与二被上诉人之间存在劳动关系，并由二被上诉人支付给上诉人2012年1月至2018年2月工资、绩效工资、赔偿金、等共计7,681,275.00元，在此恳请法院依法给予支持。 一建集团公司答辩称：一审判决正确。 新浩公司未发表意见。 陈志友向原审法院提出诉讼请求，请求：一、确认陈志友与一建集团公司2009年6月23日至2018年1月存在劳动关系；二、判令一建集团公司支付陈志友2012年1月至2018年1月工资共计1885007元。原审庭审中陈志友追加诉讼请求：三、判令一建集团公司因未提前一个月通知解除劳动合同系违法解除劳动合同，应支付陈志友赔偿金300000元（按年薪200000元计算解除前12个月的平均工资，工作9年，应该赔偿18个月工资）。四、判令一建集团公司（按照《青岛市工资支付规定》第37条规定）支付陈志友：（1）6年工资1168340元；（2）绩效工资800000元；（3）工资报酬25%的经济补偿金292085元，一年半的工资赔偿金，合计2560425.00元。根据拖欠劳动者工资以及拒不支付劳动者加班工资超过6个月支付劳动者工资报酬和经济补偿金总和的2-5倍支付劳动者赔偿金之规定乘以三倍，共计7681275.00元。五、判令一建集团公司赔偿陈志友相关的社会保险费以及造成陈志友精神、身体以及财产等损失费1200000元。六、判令一建集团公司承担本案诉讼费。 新浩公司在原审中辩称，共欠陈志友工资应该是100000元。 一建集团公司辩称，一、陈志友追加的诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，不属法院审理范围，应予驳回。二、陈志友主张与我方存在劳动关系，无事实依据，无证据支持。1、陈志友是新浩公司招聘后安置到项目工作。新浩公司是我公司的参股公司，陈志友参与的两个项目的施工单位是新浩公司，因新浩公司没有资质，由我公司签订备案合同，新浩公司签订施工合同。2、陈志友提供的录音、录像资料、新浩公司原审中提交的记事本、情况说明，都反映了陈志友工资数额的确定、发放、欠付情况均由陈志友与新浩公司协商并签字确认。3、陈志友自认每月会将自己及其工友的考勤情况上报新浩公司，并将电子版考勤上传新浩公司邮箱，陈志友提交的考勤表表头显示也是新浩公司，说明陈志友受新浩公司管理。 原审查明事实如下： 新浩公司系一建集团公司的参股公司。2011年10月8日，海阳国际帆船俱乐部置业有限公司与新浩公司签订“海阳国际帆船俱乐部施工，来范围协议书”，协议书载明建设方为海阳国际帆船俱乐部置业有限公司，施工方为青岛一建新浩工程有限公司，合同约定了双方权利义务等内容，双方在合同上盖章。2011年12月29日，新浩公司与青岛康翰源劳务有限公司签订“青岛一建土建劳务分包合同”，合同载明：工程名称为海阳国际帆船俱乐部别墅工程，管理层记载为青岛一建集团有限公司，劳务层记载为青岛康翰源劳务有限公司，合同约定了双方权利义务等内容，合同甲方盖章处为新浩公司，陈志友在委托代理人处签名，乙方盖章处为青岛康翰源劳务有限公司。2012年7月31日，海阳国际帆船俱乐部置业有限公司与一建集团公司签订“建设工程施工合同”，合同载明，海阳国际帆船俱乐部置业有限公司为发包方，一建集团公司为承包方，合同约定了双方权利义务等内容，双方各自在发包人及承包人处盖章。海阳国际帆船俱乐部置业有限公司与新浩公司签订了备忘录，内容为“承、发包双方于2012年7月31日签订的建设工程施工合同（海阳国际帆船俱乐部SOHO总部1#-4#，22#-38#）仅作为施工备案用，不作为指导施工及竣工结算用。双方应执行2011年10月8日签订的施工协议书。特此约定。”海阳国际帆船俱乐部置业有限公司在备忘录发包人处盖章，新浩公司在承包人处盖章。 2009年6月23日，新浩公司招聘陈志友至寿光人民医院盛和居小区项目、海阳国际帆船俱乐部项目担任项目部经理。在工作期间，双方没有签订劳动合同，没有为陈志友缴纳社会保险。新浩公司付清了陈志友2009年6月至2011年12月期间的工资。新浩公司认可“青岛一建集团海阳国际帆船俱乐部项目部资料专用章”和“青岛一建盛和居3号楼项目部资料专用章”是其公司刻制，并由其公司法定代表人李宝善交给陈志友保管，现两章在陈志友处。新浩公司认可该两工程由其公司进行施工。陈志友与新浩公司均认可陈志友提交的《青岛一建新浩工程有限公司考勤表》出自新浩公司邮箱，陈志友认可陈志友在考勤表中加盖的“青岛一建集团海阳国际帆船俱乐部项目部资料专用章”。 新浩公司作为一建集团公司的参股公司，按照一建集团公司关于评选年度优秀集体和先进个人的通知的规定，向一建集团公司出具了推荐陈志友参选评选活动的“优秀员工推荐表”。一建集团公司制定的《关于评选2012年度优秀集体和先进个人的通知》载明：“……一、评选范围在集团所属各单位（含参控股企业）、各项部、总部各部室范围内按相应参选评选条件……”。新浩公司向一建集团公司出具的“优秀员工推荐表”记载，推荐员工处为陈志友，岗位及职务栏为“新浩帆船俱乐部项目经理”，该表单位盖章处加盖“青岛一建新浩工程有限公司”印章，推荐理由为“陈志友作为海阳帆船俱乐部工程项目经理，在工作中扎实肯干，尽职尽责，具有强烈的创新进取意识，并在岗位上发挥突出作用，特此推荐”。陈志友曾获得盖有一建集团公司公章的“授予陈志友青岛一建集团有限公司2010年度优秀员工称号”、“授予陈志友青岛一建集团有限公司2012年度优秀员工称号”荣誉证书。 一建集团公司在原审中提交新浩公司2017年7月24日出具的“情况说明”，证明陈志友与新浩公司具有劳动关系。“情况说明”内容为：“尊敬的一建集团公司领导：我公司海阳国际帆船俱乐部项目经理陈志友，自2012.2-2017.5.31合计64个月未按时发放工资，年薪十万元，共计工资533333元。双方于2017.6.6对账，陈志友尚欠新浩113578.7元，另2017年从集团贷款中已付307896.08元工资，2017年7月集团代付70000元工资，综上尚欠工资533333-113578.7-307896.08-70000=41858.22元。特此说明。”新浩公司在原审庭审中对该证据的真实性及证明事项无异议。 新浩公司在原审中提供工资付款及预支工资借款证明，工资付款及预支工资借款证明载明“备注2017年春节集团公司借款代付陈志友的海阳帆船项目工资289896.08元，已开收据未冲账，另加工资18000.00元后补收据：待陈志友自2012年1月到2017年5月31号工资结清时冲账结清。陈志友（签名）2017年6月6日小计：307896.08”，“2018.2.5对账单据15505.652017.6.6尚欠公司113578.70冲减15505.65，合计尚欠公司98073.05元。陈志友（签名）2018.2.5”，“2017年7月集团公司付陈志友7万小计：307896.08+98073.05+7万/475969.13”。陈志友对该证据的真实性无异议，对陈志友在该证据中的签字无异议，但认为当时计算的数不对。 2018年2月5日，有陈志友与新浩公司法定代表人李宝善签字的“情况说明”载明：“陈志友工资计算明细如下：2012年1月至2018年1月31日，共计陆年零壹个月，工资暂按年薪10万元，共计608333元，集团及公司合计已付工资475969.13元，尚欠工资132364.20元（壹拾叁万贰仟叁佰陆拾肆元贰角整），经双方核对，以上数据无误。” 2018年2月8日，陈志友因2012年1月至2018年1月没有支付其工资，以新浩公司、一建集团公司为被申请人，向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决被申请人：1、支付2012年1月至2018年1月工资1427036.97元；2、确认2009年6月23日至2018年1月30日期间与被申请人青岛一建公司存在劳动关系。该委于2018年5月2日做出青劳人仲案字[2018]第201号裁决书，裁决：一、被申请人一建集团公司支付申请人2012年1月至2018年1月工资600000元。二、驳回申请人其他仲裁请求。新浩公司、一建集团未起诉。陈志友不服裁决，诉至原审法院。陈志友在原审中增加诉讼请求：1、判令一建集团公司因未提前一个月通知解除劳动合同系违法解除劳动合同，应支付陈志友赔偿金300000元（按年薪200000元计算解除前12个月的平均工资，工作9年，应该赔偿18个月工资）。2、判令一建集团公司（按照《青岛市工资支付规定》第37条规定）支付陈志友：（1）6年工资1168340元；（2）绩效工资800000元；（3）工资报酬25%的经济补偿金292085元，一年半的工资赔偿金，合计2560425.00元。根据拖欠劳动者工资以及拒不支付劳动者加班工资超过6个月支付劳动者工资报酬和经济补偿金总和的2-5倍支付劳动者赔偿金之规定乘以三倍，共计7681275.00元。3、判令一建集团公司赔偿陈志友相关的社会保险费以及造成陈志友精神、身体以及财产等损失费1200000元。4、判令一建集团公司承担本案诉讼费。原审法院做出（2018）鲁0203民初5505号民事判决书，判决：一、确认陈志友与一建集团公司于2009年6月23日至2018年1月31日存在劳动关系；二、一建集团公司、新浩公司共同向陈志友支付600000元；三、驳回陈志友的其他诉讼请求。陈志友与一建集团公司均不服该判决，提出上诉。2020年1月6日，青岛市中级人民法院做出（2019）鲁02民终8415号民事裁定书，裁定撤销（2018）鲁0203民初5505号民事判决，发回原审法院重审，形成本案。 本案原被告争议焦点，陈志友与一建集团公司是否存在劳动关系及欠付工资数额。陈志友主张虽然是新浩公司招聘的陈志友，虽然新浩公司的法定代表人李宝善和陈志友谈的所有工作和工程，但工程都是一建集团公司与开发商签订的，新浩公司没有资质，是一建集团公司的子公司和项目部，李宝善说他和陈志友都是一建集团公司的员工，所以陈志友与一建集团公司具有劳动关系，并应由其支付工资。工资数额，2012年3月31日之前陈志友的年薪是100000元，2012年4月1日之后年薪是200000元，陈志友2018年6月30日前一直工作，2012年1月后未支付工资。 新浩公司在原审庭审中陈述：陈志友是劳务公司介绍到其公司在工地负责施工，因陈志友是农保没法投保，其公司就没与陈志友签订劳动合同，约定工资包含投保费用，共欠陈志友工资应该是100000元。 一建集团公司认为，陈志友主张与其存在劳动关系无事实依据，无证据支持。新浩公司是其公司的参股公司，陈志友是新浩公司招聘后安置到项目工作。陈志友参与的两个项目的施工单位是新浩公司，因新浩公司没有资质，由其公司签订备案合同，新浩公司签订施工合同。陈志友的工资数额的确定、发放、欠付情况均由陈志友与新浩公司协商并签字确认。陈志友自认每月会将自己及其工友的考勤情况上报新浩公司，并将电子版考勤上传新浩公司邮箱，陈志友提交的考勤表表头显示也是新浩公司，说明陈志友受新浩公司管理。 陈志友对其主张提供下列证据，证据1、盖有一建集团公司公章的“授予陈志友青岛一建集团有限公司2010年度优秀员工称号”、“授予陈志友青岛一建集团有限公司2012年度优秀员工称号”荣誉证书，证明其与一建集团公司存在劳动关系。证据2、加盖一建集团公司印章的“介绍信”，内容为“致海阳市建筑业管理处：兹介绍陈志友一名同志……前往贵处办理与办理青岛一建集团有限公司入海阳市建筑施工准入证延期等一事有关的相关事宜。至请接洽并予协助是荷此致青岛一建集团有限公司2012年11月27日”、加盖一建集团公司印章的“申请”，内容为“海阳市建筑业管理处：因青岛一建集团有限公司入海阳市建筑施工准入证有效期限一年，自2011年11月23日至2012年11月23日，即将到期，我公司在海阳的工程正在施工过程中，现申请延期施工准入证有效期限。特此申请申请单位：青岛一建集团有限公司日期：2012年11月27日”。工作联系单一份、水泥买卖合同、图纸会审一份、验收报告一份，陈志友提供上述证据，证明与一建集团公司存在劳动关系。证据3、盖有青岛一建盛和居3号楼项目部印章的该项目经理部月报打印件、该项目施工地照片打印件、该项目验收单打印件，证明与一建集团公司存在劳动关系。证据4、加盖青岛一建集团海阳国际帆船俱乐部项目资料专用章《青岛一建新浩工程有限公司考勤表》，陈志友称其在一建集团公司的海阳国际帆船俱乐部项目工作，该宗考勤出自新浩公司邮箱，该印章是新浩公司李宝善给陈志友的，因陈志友是项目负责人，故该印章由其保管和加盖。证据5、证人姜某在仲裁程序出庭作证证言，证明陈志友是寿光人民医院盛和居小区、海阳帆船俱乐部的项目部经理，通过每月考勤表表头、月报和形象进度的名头得知两个项目的承包方系一建集团公司，其曾负责制作考勤、月报，但从来没有直接向一建集团公司提交过，不清楚工资由谁发放，亦不清楚与谁存在劳动关系。证据6、海阳国际帆船俱乐部置业有限公司与一建集团公司于2012年7月31日签订的“建设工程施工合同”，证明承包合同是一建集团公司和开发商签订的。证据7、工作服，是李宝善负责的项目部发给陈志友的，工作服上面有青岛一建四个字，证明是一建的工作服。证据8、陈志友统计的工资明细表，因为这个项目的资料专用章在陈志友手中，陈志友在该明细上盖的章，证明陈志友对工资的意见。证据9、视频资料和原始载体、录音光盘，证明陈志友与新浩公司约定，2013年3月30日前年薪100000元，2013年4月1日后年薪200000元。陈志友在这一天的录像中也说了“2013年的时候我就说了要求180000元到200000元，李总说先按照150000元开着。”李宝善当时没有反驳和否认。陈志友在这之前多次跟李宝善说过，2013年4月之后按年薪200000元计算，李宝善在录像中没有反驳和否认。 新浩公司对陈志友证据质证认为该宗证据与其无关。对陈志友证据4及证明事项无异议，对证据9不予质证，认为陈志友的工资在2011年海阳帆船项目时年薪调至100000元左右，调整工资需要董事会开会签字确认后，到财务报表才能调，并不是录音就能调整。 一建集团公司对陈志友提供的证据1真实性无异议，对证明事项有异议，认为陈志友获得的荣誉证书，是因为新浩公司是其参股公司，按照其公司规定，集团所属参股企业属于参选年度优秀集体和先进个人的评选范围，新浩公司向其出具了“优秀员工推荐表”，推荐陈志友作为新浩公司的员工参选评选活动。对陈志友证据2有异议，认为海阳国际帆船俱乐部项目实际由新浩公司承包，未出具过申请和介绍信，且申请、介绍信亦未认可陈志友是其公司员工，工作联系单真实性不认可，公章编码最后一位数字8的位置与公司公章明显不同，其他证据只能证明是代办人，不能证明有劳动关系。打印件和复印件不予质证。对陈志友证据3、证据4有异议，认为其公司没有该印章，不能证明陈志友的主张。对证据5真实性及证明事项均不认可。对证据6证明事项不认可，海阳国际帆船俱乐部置业有限公司与新浩公司签订的备忘录明确载明该合同仅作为该项目施工备案用，不作为指导施工和竣工结算用，双方执行的是2011年10月8日海阳国际帆船俱乐部置业有限公司与新浩公司签订的“海阳国际帆船俱乐部施工协议书”。证据7不能证明陈志友和我公司存在劳动关系，工作服不能穿在谁身上就与谁存在劳动关系。证据8系陈志友单方制作，不予认可。对证据9真实性和证明事项有异议，该宗证据是陈志友与新浩公司协商劳动报酬事宜，与其公司无关。录音证据无原始载体，无法确认时间、地点及相、地点及相关领导容模糊。 新浩公司对其主张在原审中提供工资表及工资付款及预支工资借款证明，证明陈志友年薪是100000元，2011年之前的工资已付清。 陈志友对新浩公司提交的证据的真实性无异议，对陈志友在该证据中的签字无异议，但认为工资付款及预支工资借款证明当时计算的数不对，2012年4月后的年薪是200000元。 一建集团公司针对该争议提供下列证据，证据1、《关于评选2012年度优秀集体和先进个人的通知》、“优秀员工推荐表”，证明新浩公司作为其公司的参股公司，按照其公司集团所属参股企业属于参选年度优秀集体和先进个人的评选范围的规定，新浩公司向其出具了“优秀员工推荐表”，推荐陈志友作为新浩公司的员工参选评选活动。证据2、新浩公司2017年7月24日出具的“情况说明”，证明陈志友与新浩公司存在劳动关系。证据3、海阳国际帆船俱乐部置业有限公司与新浩公司2011年10月8日签订的“海阳国际帆船俱乐部施工协议书”、2011年12月29日，新浩公司与青岛康翰源劳务有限公司签订“青岛一建土建劳务分包合同”、海阳国际帆船俱乐部置业有限公司与新浩公司签订的备忘录，证明工程的实际施工单位是新浩公司，陈志友是为新浩公司提供劳动。证据4、（2017）鲁0687民初1039号民事调解书，证明陈志友作为新浩公司诉讼代理人，双方之间存在劳动关系。证据5、新浩公司工商登记查询材料，证明新浩公司具有主体资格。证据6、证人鲍某、孙某出庭证言，证明陈志友是新浩公司寿光医院项目经理。 陈志友对一建集团公司上述证据质证意见，对证据1认可是一建集团公司员工，不是新浩公司员工，推荐表虽有新浩公司的公章，但新浩公司只是一建集团公司的一个项目部。证据2没有陈志友的签字，真实性不认可。证据3真实性不认可，委托代理人虽是陈志友的签字，但是章怎么盖的不清楚，因新浩公司没有资质，为了结算和提前开工，最终在2012年7月31日一建集团公司通过招投标签订了承包合同，一建集团公司为了自身利益签订的备忘录。证据4不能证明陈志友是新浩公司的员工，陈志友只是代理人。证据5真实性无异议，但新浩公司没有资质，不能说明陈志友与新浩公司有劳动关系。 新浩公司对一建集团公司提供的证据1真实性、证明事项无异议，对证据2、证据3真实性无异议。 原审法院认为，本案争议焦点，陈志友与一建集团公司是否存在劳动关系。法律规定，未签订书面劳动合同但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。陈志友提供一建集团公司与海阳国际帆船俱乐部置业有限公司于2012年7月31日签订的建设工程施工合同，主张海阳国际帆船俱乐部项目是一建集团公司承包的项目，陈志友在该项目担任项目部经理工作期间，是为一建集团公司工作。从该项目发包方海阳国际帆船俱乐部置业有限公司与新浩公司签订的备忘录内容来看，双方约定一建集团公司与海阳国际帆船俱乐部置业有限公司于2012年7月31日签订的建设工程施工合同仅作为施工备案使用，双方执行的是2011年10月8日海阳国际帆船俱乐部置业有限公司与新浩公司签订的施工协议，海阳国际帆船俱乐部置业有限公司在备忘录发包人处盖章，新浩公司在承包人处盖章，新浩公司是一建集团公司的参股公司，原审法院认定该项目承包施工单位是新浩公司。纵观陈志友2009年6月23日是由新浩公司招聘至寿光人民医院盛和居小区项目、海阳国际帆船俱乐部项目担任项目部经理，该两工程均是新浩公司从事的施工工程，陈志友的工作均由新浩公司法定代表人李宝善安排，陈志友提交的考勤表显示单位是新浩公司，陈志友每月将考勤情况上报新浩公司，并将电子版考勤上传新浩公司邮箱事实，表明陈志友受新浩公司管理，工作内容由新浩公司安排，新浩公司与陈志友约定工资数额并由其向陈志友支付工资，且新浩公司是具有独立承担法律责任的法人单位，具备用人单位的主体资格，因此，陈志友自2009年6月23日后在寿光人民医院盛和居小区项目、海阳国际帆船俱乐部项目担任项目部经理工作期间，是为新浩公司提供劳动。陈志友提供一建集团公司授予的荣誉证书，但新浩公司出具的推荐表内容，以及新浩公司的自认，可证实陈志友是由新浩公司作为其员工推荐参加的评选，故该荣誉证书不能证实与一建集团公司存在劳动关系。本案备忘录证据证实一建集团公司是海阳国际帆船俱乐部项目的备案单位，陈志友提供的工作服、以及与该工程业务有关的“介绍信”、“申请”、“工作联系单”、水泥买卖合同、图纸会审、验收报告等证据，均是为该工程相关的事务需要和为办理该工程业务所需的手续材料，故不足以证实与一建集团公司存在劳动关系。按照法律规定，陈志友作为劳动者，对其主张与一建集团公司存在劳动关系承担初步举证责任，陈志友所举证据不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果，陈志友主张与一建集团公司存在劳动关系，原审法院不予支持。陈志友主张一建集团公司支付工资，没有法律依据，原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：驳回陈志友的诉讼请求。案件受理费10元，由陈志友承担。 二审中，陈志友陈述：是李宝善把我招进去的，是在青岛一建三分公司的楼，地址是四，地址是四方萍乡路要招一个项目经理，李宝善说他是青岛一建，从事的是生产项目经理工作，业务范围是全部都有，我在寿光人民医院、海洋帆船俱乐部、胶州台州路工地的这些项目都干过。考勤是我进行的管理，考勤结束后我报给李宝善。工资是不定时发放，到时间我就找项目部李佳，据我所知，工资由青岛一建指定的帐户发放的工资，帐户名称我不知道，也无法提交，申请法院调取。 二审中，一建集团公司陈述：陈志友的工资由新浩公司发放。寿光医院和帆船俱乐部是新浩公司承建项目，因为资质级别不够，借用我们的资质，一审中我方提交与建设方签订的了借用资质的备案。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一建集团公司与陈志友之间是否存在劳动关系。本院认为，判断劳动者与用工单位是否存在事实劳动关系，需审查双方是否存在劳动法上的权利义务关系。即指劳动者为用人单位提供劳动，并接受用人单位的工作安排和管理，用人单位给付劳动者劳动报酬，所形成的法律关系。本案中，陈志友未提交与一建集团公司签订的书面劳动合同，其自认由新浩公司法定代表人李宝善招聘入职，由李宝善具体安排工作，陈志友将工地考勤表报到新浩公司，且陈志友提交的工资结算明细亦是由李宝善签字确认。基于以事实，本院认为，在陈志友未提供工作证、工资支付凭证等相关凭证的情况下，依据劳动和社会保障部发布[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，陈志友主张与一建集团公司存在劳动关系无事实及法律依据，本院不予支持。陈志友以一建集团公司授予的荣誉证书、出具“介绍信”、“工作联系单”等证据主张其与一建集团公司存在劳动关系。对此，本院认为，一建集团公司是新浩公司的参股公司，新浩公司认可陈志友是由新浩公司作为其员工推荐参加一建集团公司的评选，其他材料均是办理该工程业务所需的手续材料，上述证据不足以证明陈志友与一建集团公司存在劳动关系。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，陈志友在一审的诉讼请求是确认其与一建集团公司存在劳动关系，并由一建集团公司支付相关的费用，故其二审中在增加诉讼请求要求确认其与新浩公司之间存在劳动关系的主张，本院不予审理。 综上，上诉人陈志友的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈志友负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十一月二十二日 书记员  翟国媛