湖南省湘潭市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）湘03行赔终17号上诉人（原审被告）湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局，住所地湘潭市岳塘区板塘大道**。法定代表人许忠良，局长。委托诉讼代理人彭思铭，该局工作人员。委托诉讼代理人毛浩璐，湖南潭州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘光山，男，1954年12月29日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湘潭市岳塘区。委托代理人刘成，男，1982年12月15日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湖南省湘潭市岳塘区，系被上诉人刘光山之子。上诉人湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局（以下简称“岳塘区城管局”）与被上诉人刘光山确认限期拆除决定及行政强制拆除行为违法一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院2020年7月8日作出的（2020）湘0302行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审判决认定，湘潭市岳塘区××街道××村××路××号××号位于湘潭市城镇商住区项目（东区）的征收范围内。2019年11月1日，湘潭市岳塘区东坪街道办事处向被告发出《移送函》，认为岳塘区东坪街道石巷子124号朱正伏、和平村东泗路343号刘光山、和平村东泗路345号许根田共3户存在无证面积房屋，请求立案调查处理。被告于2019年11月4日予以立案。同日，被告到原告刘光山家作现场检查、勘验、现场拍照。同时，被告向原告刘光山送达了潭岳行询字［2019］第Ｇ244号《询问调查通知书》，要求刘光山于2019年11月5日前到被告单位接受询问调查，刘光山的儿子刘成签署了相关文书。被告分别于2019年11月16日、2019年11月19日向东坪街道经济发展办主任许甜田、和平村村民曾正怀进行了调查，并于2019年11月22日向湘潭市岳塘区自然资源局发出协查函，调查刘光山位于湘潭市岳塘区××街道××村××路××号××号的建（构）筑物（总面积478.38平方米：主体房屋北侧第一层砖混、第二层砖木，面积53.99平方米；主体房屋北侧砖木结构一层，面积39.38平方米；主体房屋西北角砖木结构一层，面积48平方米；主体房屋西侧砖混结构一层，面积30.66平方米；主体房屋西侧砖木结构一层，面积83.49平方米；主体房屋西南侧砖木结构一层，面积93.09平方米；主体房屋西南侧砖混结构一层，面积31.48平方米；主体房屋东侧砖木结构一层，面积19平方米；主体房屋东南侧砖混结构三层，面积79.29平方米）是否在城市规划区范围内、是否取得《建设工程规划许可证》以及是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响。湘潭市岳塘区自然资源局回函证实刘光山所建的建（构）筑物所属地块属于《湘潭市城市总体规划（2010-2020年）》确定的城市规划区，其未向湘潭市岳塘区自然资源局申请核发《建设工程规划许可证》，亦未取得建设工程设计方案审查文件，根据《湖南省实施办法》第47条（1、5、6）的规定，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。2019年11月27日，被告向原告刘光山作出潭岳行限拆告字［2019］第Ｇ020号《限期拆除告知书》，告知了拟对其作出限期拆除决定以及其在收到告知书之日起三日内有进行陈述申辩（和要求听证）的权利，并进行了留置送达。原告虽曾到被告单位处进行了陈述申辩但在期限内未申请听证。2019年12月2日，被告作出潭岳行限拆决字（2019）第Ｇ007号《限期拆除决定书》，限原告收到决定书之日起三日内自行拆除违法建筑，但原告未履行。2019年12月6日，被告作出潭岳行催告字（2019）第Ｇ005号《催告书》，限原告在接到催告书之日起三日内自行拆除违法建筑，原告仍未履行。2019年12月11日，被告发布《公告》。同日，被告向岳塘区人民政府请示，请求岳塘区人民政府责成相关部门尽快对行政相对人许根田、刘光山等两起涉案违法建（构）筑物依法采取强制拆除措施。岳塘区政府于2019年12月13日批复，责成被告岳塘区城管局依法依程序对行政相对人许根田、刘光山的违法建（构）筑物建设采取强制拆除措施。2019年12月16日，被告作出潭岳行强拆决字（2019）第Ｇ004号《强制拆除决定书》，决定对原告违法建（构）筑物予以强制拆除。同日，被告对原告位于湘潭市岳塘区××街道××村××路××号××号的涉案建（构）筑物（总面积478.38平方米）以及面积3.75平方米的浴室和围墙、门脸、铁门等附属设施进行了强制拆除。被告申请湘潭公证处采取证据保全，进行了视频拍摄，但未对屋内物品进行核对清点、登记造册。原告刘光山对此不服，以事实不清、适用法律错误、程序违法为由提起诉讼，请求：1、确认被告岳塘区城管局于2019年12月2日作出的潭岳行限拆决字（2019）第Ｇ007号《限期拆除决定书》与2019年12月16日的强制拆除行为违法；2、本案的诉讼费由被告岳塘区城管局承担。一审判决另查明：一、湖南省人民政府《关于在湘潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函[2005]110号）、《关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函[2012]138号）和湘潭市人民政府《关于印发的通知》（潭政发[2013]9号）等规范性文件规定，湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局在岳塘区范围内行使规划管理方面法律、法规、规章规定的对未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设的，以及使用过期建设用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权。二、2019年3月，根据中共湘潭市岳塘区委员会、湘潭市岳塘区人民政府《关于湘潭市岳塘区区级党政机关机构设置的通知》（岳区发[2019]1号）的规定，湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局更名为湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局。一审判决认为，该案争议的焦点是：1、被告岳塘区城管局于2019年12月2日作出的潭岳行限拆决字（2019）第G007号《限期拆除决定书》认定事实是否清楚，适用法律是否正确。2、2019年12月16日的强制拆除行为是否违法。一、对于潭岳行限拆决字（2019）第G007号《限期拆除决定书》认定事实是否清楚，在审理过程中原告承认其涉案建（构）筑物未办理权证，也未取得建设规划许可证，双方的争议焦点集中于涉案建（构）筑物的建成时间。参考中华人民共和国建设部《关于房屋所有权登记发证工作中对违章建筑处理的原则意见》（城房字[1988]95号）的精神，对于因历史和规划等原因建设使用至今的房屋，没有审批手续未取得产权证书的，并非一概属于违法建设。1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定:“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”即自1990年4月1日开始在城市规划区内进行建设均需取得建设工程规划许可证。结合原被告双方提交的证据及庭审情况来看，虽原告在案件审理过程中承认对涉案建筑在2000年之后曾有过修缮行为，但被告在进行违法建筑调查时未能查明该次修缮行为的范围、程度是否达到了新建、扩建或改建的性质。被告认定原告的涉案建（构）筑物建于2001年至2008年间的证据仅有与东坪街道经济发展办主任许甜田、和平村村民曾正怀的调查笔录，且无其他证据佐证，在原告提交的证据能够证明其有28平方米的面积建于1987年左右的情况下，被告迳直将原告所建的478.38平方米无证房屋全部认定为是在2001年至2008年间所建，属于认定事实不清、主要证据不足，依法应当予以撤销。鉴于原告的涉案建（构）筑物已被全部拆除，撤销被告所作的限期拆除决定并责令其重做已无必要，故确认被告于2019年12月2日作出的潭岳行限拆决字（2019）第G007号《限期拆除决定书》违法。二、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款规定，“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该案中，原告对限期拆除决定享有申请行政复议和提起诉讼的救济权利，在法定期限尚未届满之前，被告即作出强制拆除决定对涉案建（构）筑物执行强制拆除，属于违反法定程序。同时，被告在对原告所建的478.38平方米涉案建（构）筑物进行拆除时扩大了拆除范围，对限期拆除决定书认定面积之外的原告面积为3.75平方米的浴室及围墙、门脸、铁门等附属设施进行了拆除，明显不当。故，被告于2019年12月16日作出的强制拆除行为存在违反法定程序、超出处罚范围的情形，因强制拆除行为不具有可撤销内容，依法应当确认违法，对原告要求确认被告岳塘区城管局强制拆除行为违法的诉讼请求予以支持。综上，被告岳塘区城管局于2019年12月2日作出的被诉限期拆除决定事实不清、主要证据不足。于2019年12月16日作出的强制拆除行为违反法定程序、超出处罚范围。鉴于涉案建（构）筑物已被拆除，上述行政行为不具有可撤销内容。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决一、确认被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局于2019年12月2日作出的潭岳行限拆决字（2019）第G007号《限期拆除决定书》违法；二、确认被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局于2019年12月16日对原告刘光山所建的478.38平方米建（构）筑物、3.75平方米的浴室及围墙、门脸、铁门等附属设施实施强制拆除的行政行为违法。受理费依法不予收取。一审判决送达后，岳塘区城管局不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人起诉提出的诉讼请求和原审法院认定事实和实体判决文不对题，前后矛盾。确认之诉与赔偿之诉是两个不同的概念，不但审查程序内容不同，且适用法律和判决结果亦不相同。原审法院在被上诉人当庭撤回行政赔偿请求的情况下仍以行政赔偿判决的方式确认上诉人所作《限期拆除决定》和强制拆除行为违法，明显不当。二、原审判决部分事实认定不清。被上诉人所建478.38平方米的建（构）筑物建设于2001年至2008年期间，上诉人已提交大量证据证实该建（构）筑物属于违法建设。尽管2019年12月16日实施强拆时，有极小部分房屋存在误拆和不当之处，但并不影响上诉人对其违法建（构）物的认定和处罚。请求二审法院重新审查认定，撤销一审判决，依法改判。被上诉人刘光山答辩称，被上诉人在起诉状中提出“两个确认”和“一个赔偿”的诉讼请求并无不当，没有法律规定确认之诉与赔偿之诉不能合并起诉，上诉人也没有新的证据来证实其执法行为不属于违法的事实，一审法院判决确认上诉人作出的《限期拆除决定》和强拆行为违法并无不当。一、行政处罚认定事实错误。1.被上诉人位于岳塘区××村××路××号××号××平方米的房屋建设时间是1987年至1993年之间，上诉人没有充分证据证实涉案建筑建设于2001年至2008年期间，上诉人对上述房屋的具体建筑时间尚未查清即作出错误认定，违反法律规定。涉案房屋系答辩人一家私有财产，已居住三十多年，不能简单以没有《建设工程规划许可证》为由认定为违法建筑并拆除。该房屋没有超出原有规划范围，也没有改变规划用途，未对社会公共利益造成任何损害，且该房屋建设是在1990年4月1日《城市规划法》实施之前，当时的法律没有规定应有规划审批手续，涉案房屋不属于违法建筑；3.除上诉人在限期拆除决定书中认定的478.38平方米房屋以外，被上诉人还有两处围墙（分别为长1.5米，高2.2米，长5米，高2.2米），门脸（宽5米，高5米）、红色铁门（长4.5米，高2.6米），厕所（长4.5米，宽2.5米，高2.6米），浴室（长2.5米，宽1.5米，高2.6米）及用于工业生产的三向电源，在限期拆除决定书中均未体现，上诉人在未履行任何告知程序的情况下于2019年12月16日一并予以强制拆除，属于超出限期拆除决定书所认定的建筑设施，对该事实上诉人在上诉状中承认有误拆，足以可见上诉人未查明相关事实；二、上诉人适用法律错误。上诉人适用现行的《城乡规划法》将被上诉人的涉案房屋认定为违法建设不符合法律适用原则。被强拆房屋建设于1987年，至今已有三十年之久，即使没有办理任何手续，也早已超过《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的“二年最长处罚期限”，不能再予行政处罚；三、上诉人所作《限期拆除决定书》程序违法，其在作出决定前未进行调查，未听取刘光山陈述申辩意见，未按法律规定举行听证，严重违反法定程序；四、上诉人执法目的缺乏正当性。案涉房屋多年前即被列入了拆迁范围，双方就拆迁补偿正在协商中，上诉人以拆违的名言代替拆迁，违背了行政合理性的行政执法原则。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。在二审诉讼过程中，上诉人向本院提交了2020年7月15日的微信截图和照片，拟证实上诉人2019年12月16日仅拆除了涉案建筑的前坪部分，即行政执法现场勘验笔录(2019年11月4日)所标注的S6、S7、S9，其他涉案部分是在刘光山家获得补偿后于2020年7月15日才全部拆除。被上诉人刘光山质证认为，该证据与本案无关联，本案诉讼的被强制拆除房屋是478.38平方米的无证面积以及围墙、门脸、铁门、厕所、浴室，而2020年7月15日拆除的是房屋主体部分，即S1、S2、S4，这是被上诉人就该部分房屋与房屋征拆部门达成协议后主动配合拆除的，被上诉人仅就该部分获得了补偿，没有包括2019年12月16日被拆除部分的补偿。该证据不能达到上诉人的证明目的。本院经审查认为，上诉人提交的证据经核实是2020年7月15日案外人拆除刘光山主宅的情况，与本案不具关联性，无法达到其证明目的，本院不予采信。经本院二审阅卷、调查并询问当事人，一审判决认定事实除“同日，被告对原告位于湘潭市岳塘区××街道××村××路××号××号的涉案建（构）筑物（总面积478.38平方米）以及面积3.75平方米的浴室和围墙、门脸、铁门等附属设施进行了强制拆除”的事实认定不清外，其他事实基本清楚，本院依法予以确认。本院二审另查明，被上诉人刘光山位于湘潭市岳塘区××街道××村××路××号××号的涉案无证建（构）筑物，在上诉人岳塘区城管局2019年11月4日所作行政执法现场勘验笔录上分别标注为Ｓ1（53.99平方米）、Ｓ2（39.38平方米）、Ｓ3（48平方米）、Ｓ4（30.66平方米）、Ｓ5（83.49平方米）、Ｓ6（93.09平方米）、Ｓ7（31.48平方米）、Ｓ8（19平方米）、Ｓ9（79.29平方米），其中Ｓ8与Ｓ9相连，Ｓ1至Ｓ9共计总面积为478.38平方米。被上诉人刘光山虽提出勘验测量时被上诉人未在现场，系上诉人岳塘区城管局单方进行的，但对该测量面积无异议。2019年12月16日上诉人岳塘区城管局强制拆除了涉案无证建（构）筑物478.38平方米中的Ｓ3、Ｓ5、Ｓ6、Ｓ7、Ｓ8、Ｓ9，共计354.35平方米［涉案总面积478.38平方米-124.03平方米（Ｓ1＋Ｓ2＋Ｓ4）］,另还拆除了面积为3.75平方米的浴室，以及围墙、门脸、铁门等附属设施（勘验笔录上未标注），余下的Ｓ1、Ｓ2、Ｓ4及房屋主宅经刘光山与案外人协商于2020年7月15日拆除。本院认为，一、关于涉案建（构）筑物是否属于违法建筑的问题。被上诉人刘光山认可涉案建（构）筑物未办理相应权证，但其提供了初步证据证实涉案房屋中有28平方米的牛栏屋建设于1987年左右。在对涉案建（构）筑物的形成时间存在争议的情况下，上诉人岳塘区城管局未作区别处理，也未进一步调查核实，于2019年12月2日作出潭岳行限拆决字（2019）第G007号《限期拆除决定书》，认定涉案建筑建设于2001年至2008年期间，将所涉建（构）筑物面积478.38平方米全部认定为违法建设，事实不清，证据不足。由于涉案建（构）筑物已被拆除，没有责令其重新作出限期拆除决定的基础和必要，故一审法院判决确认该强制拆除决定书违法，并无不当。二、关于被上诉人岳塘区城管局2019年12月16日所实施的强制拆除行为的合法性问题。被上诉人刘光山在收到限期拆除决定书之后，享有申请行政复议或者提起诉讼的权利，但上诉人岳塘区城管局在相关救济权利期限尚未届满之前即采取强制措施，拆除了涉建（构）筑物478.38平方米中的S3、S5、S6、S7、S8、S9部分，共计354.35平方米，及限期拆除决定书认定之外的3.75平方米的浴室和围墙、门脸、铁门等附属设施，程序违法。一审法院判决确认上诉人岳塘区城管局2019年12月16日强制拆除了被上诉人刘光山面积为478.38平方米涉案建（构）筑物，认定事实不清，本院予以纠正。综上，一审判决部分事实认定不清，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302行赔初3号行政赔偿判决书第一项；二、将湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302行赔初3号行政赔偿判决书第二项“确认被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局于2019年12月16日对原告刘光山所建的478.38平方米建（构）筑物、3.75平方米的浴室及围墙、门脸、铁门等附属设施实施强制拆除的行政行为违法”变更为“确认被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局于2019年12月16日对原告刘光山所建的478.38平方米建（构）筑物中的S3、S5、S6、S7、S8、S9部分，共计354.35平方米，及3.75平方米的浴室、围墙、门脸、铁门等附属设施实施强制拆除的行政行为违法”。本案不收取案件受理费。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  谢 颖审 判 员  秦泽湘审 判 员  康 婷二〇二〇年十一月二十三日代理书记员  谭聪乐附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……