重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1382号上诉人（原审原告）：重庆六汇混凝土有限公司，住所地重庆市璧山区福禄镇浸河村**，统一社会信用代码915002275857098072。法定代表人：杨明，执行董事。委托诉讼代理人：陈世林，重庆市璧山区大路法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：叶祖明，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：四川创海建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区武侯大道顺江段********，统一社会信用代码91510000567618207U。法定代表人：张永盛，董事长。委托诉讼代理人：吴虎，四川众朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文明，四川众朗律师事务所律师。原审被告：彭宪忠，男，1968年8月28日出生，汉族，住四川省广安市广安区。上诉人重庆六汇混凝土有限公司（以下简称六汇公司）因与被上诉人四川创海建筑工程有限公司（以下简称创海公司）、原审被告彭宪忠买卖合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初7340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，并于2020年6月4日、2020年9月4日组织双方当事人进行了调查询问，并于2020年7月17日进行了公开开庭审理。六汇公司的委托诉讼代理人陈世林、叶祖明，创海公司的委托诉讼代理人吴虎、杨文明以及彭宪忠（仅参加2020年7月17日的审理）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。六汇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支付六汇公司一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由创海公司、彭宪忠承担。二审审理中，六汇公司明确表示：因彭宪忠与创海公司系委托代理关系，本案仅要求创海公司承担责任，不要求彭宪忠承担责任。主要事实和理由：因彭宪忠与创海公司不是挂靠关系，而是委托代理关系。一审中六汇公司举示的送货单为重庆飞强混凝土有限公司（以下简称飞强公司）商品混凝土送货单，其原因是创海公司委托彭宪忠办理了重庆言若自动化设备有限公司招标位于璧山区的仪器控制柜生产项目厂房工程。2019年1月8日，彭宪忠与六汇公司签订了《重庆市建设工程预拌砼供应合同》。合同签订时，创海公司提供了营业执照、代码证和支付了10万元保证金给六汇公司。合同签订后，六汇公司让彭宪忠去飞强公司购买混凝土，后六汇公司开具增值税发票结账。因二审出现新证据，希望二审法院依法改判。创海公司辩称，彭宪忠与创海公司是挂靠关系，六汇公司在起诉状中也承认该事实。但二审又否定挂靠关系，认为是代理关系，违反禁止反言原则，对此不认可，创海公司坚持认为是二者是挂靠关系。案涉送货单是飞强公司而非六汇公司，收料人签字也只有曾德林、王文军。经创海公司查实，公司花名册及员工表并没有该2人。对于是否是飞强公司的债权还是其债务人属于曾德林、王文军，因创海公司无法核实信息，且没有与飞强公司签订采购合同，对该事实无法确认。彭宪忠也不是创海公司员工，对其在项目的经营活动创海公司不知情。综合证据来看，即使与六汇公司签订合同，但没有进行结算，六汇公司也未举证证实提供了混凝土及货款，经双方签字确认。本案属上诉案件，仅能对上诉请求及事实理由进行审理和确认，不能改变一审诉讼请求。六汇公司二审改变诉讼请求不符合民事诉讼法规定。故一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。彭宪忠述称，其与创海公司是委托关系。六汇公司的货款应由创海公司支付。混凝土是六汇公司让其去飞强公司拉的货，这些货物实际收到，用于了工程。六汇公司向一审法院起诉请求：1.创海公司支付六汇公司货款354110元，并以354110元为基数，从起诉之日起至货款全部付清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息；2.创海公司支付六汇公司违约金141644元；3.彭宪忠对以上货款、违约金及利息承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由创海公司、彭宪忠承担。一审法院审理查明：2019年1月8日，六汇公司（乙方）与创海公司（甲方）签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，约定“……一、工程名称：仪器控制柜生产项目厂房工程……四、甲方向乙方订购以下预拌砼，其强度等级、数量、单价清单如下：预拦砼供应订购清单，砼强度等级C30，砼数量（m³）以实供为准……月结单价（元/m³）500.00……备注：以上单价为含税价。“现结单价”为先款后货单价……2、预拌砼总数50000立方米（为订购大概数量，不作为结算数）。3、预拌砼供应时间：从2019年1月10日起送……7、使用37M臂架泵，按20元/m³，使用47M臂架泵，按25元/m³，使用52M臂架泵，按30元/m³计算费用……五、本工程预拌砼计量及结算付款方法……2、本工程预拌砼结算及付款方式：（1）双方约定付款方式为：先款后货……”。六汇公司在合同落款“乙方”处加盖印章，创海公司在合同落款“甲方”处加盖印章，彭宪忠在合同落款“甲方代理人”处签名。一审庭审中，六汇公司还举示如下证据：1.《重庆飞强混凝土有限公司（MF）商品混凝土送货单》83张。送货单“收料人签”处分别有“曾德林”“王文军”签名字样。2.重庆增值税专用发票四张（编号分别为06221841、06221842、06221843、06221844）、《发票交接单》一张。《发票交接单》载明“开票单位重庆六汇混凝土有限公司……收票单位四川创海建筑工程有限公司……发票金额合计345560。六汇公司在《发票交接单》“开票单位”处加盖发票专用章，《发票交接单》“收票单位签收人”处有“彭宪忠”签名字样。六汇公司拟证明其与创海公司存在买卖合同关系，向创海公司送货，创海公司收到六汇公司开具的增值税发票但一直未付款，曾德林、王文军是创海公司的指定人员，代表创海公司在送货单上签字。创海公司质证陈述，对送货单的真实性、关联性有异议，送货单是飞强公司的送货单，曾德林、王文军不是创海公司员工，创海公司没有收到增值税发票，《发票交接单》没有创海公司签章，且《发票交接单》仅是对发票金额的汇总，不能代表送货金额。六汇公司另陈述，其与飞强公司是一个单位两个牌子，彭宪忠与六汇公司说好用飞强公司的送货单，创海公司是认可的。创海公司不认可六汇公司以上陈述。六汇公司未就以上陈述举证。另查明，2019年1月9日，创海公司支付六汇公司10万元。六汇公司陈述，该款是彭宪忠委托创海公司向六汇公司支付的预付款。创海公司陈述，该款是创海公司支付给六汇公司的违约保证金，如果创海公司违约，10万元就不退。上述事实，有当事人陈述、《重庆飞强混凝土有限公司（MF）商品混凝土送货单》《发票交接单》等证据收集在案，一审法院予以确认。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中六汇公司举示的《发票交接单》并不能证明其已履行交付标的物的义务，同时，其举示的送货单抬头为“重庆飞强混凝土有限公司（MF）商品混凝土送货单”，六汇公司在本案中举示的证据不足以证明创海公司认可使用飞强混凝土公司送货单，也不足以证明在送货单上签字的人员系创海公司员工，代表创海公司签收货物。另，创海公司虽支付六汇公司10万元，但根据双方庭审陈述，该款也不是创海公司在六汇公司履行供货义务后所支付的货款。综上，六汇公司本案诉请，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回六汇公司的诉讼请求。一审案件受理费4371.9元，由六汇公司负担。二审期间，六汇公司举示如下证据：证据1：2018年7月26日的工程承包合同原件一份，拟证明创海公司从盐城自动化公司承包了案涉工程，所以才有了向六汇公司购买水泥的需要。证据2：2018年8月16日的工程补充合同原件一份，拟证明创海公司从盐城自动化公司承包了案涉工程，所以才有了向六汇公司购买水泥的需要。这份补充合同有彭宪忠作为代理人签字。证据3：中标通知书原件，拟证明案涉工程最后由创海公司中标。证据4：四川创海建筑工程有限公司授权委托书、法定代表人身份证明和彭宪忠身份证复印件各一份，均加盖创海公司印章，拟证明创海公司委托彭宪忠来管理案涉项目。证据5：情况说明原件三份，拟证明彭宪忠与六汇公司签订合同后，由六汇公司指定由彭宪忠去结账，开增值税发票。证据6：飞强公司出具的情况说明原件（由陈定帮、张品伟、潘兵签字）、飞强公司营业执照、法定代表人证明书及法定代表人身份证复印件，拟证明案涉飞强公司所供水泥系代创海公司送货，另在本案飞强公司向创海公司送货前，两公司已存在供货关系。涉及金额4.3万元的水泥款不包含在本案，处于另案诉讼中。创海公司质证认为，对证据1-3的真实性认可，但是彭宪忠借用创海公司资质进行挂靠中标，创海公司实际没有做该工程；对证据4的真实性认可，盖章属实，但是彭宪忠借用创海公司资质进行挂靠中标，创海公司实际没有做该工程；对证据5的关于彭宪忠出具的情况说明，彭宪忠一、二审目前均未出庭，其上签字是否是彭宪忠本人所签无法核实，情况说明也属于打印件非手写，均无法核实情况说明的内容及签字的真实性，对该情况说明的真实性、合法性和关联性均不认可。对飞强公司出具的情况说明有异议，没有相关负责人签字，创海公司与飞强公司没有签订合同及债权债务转移事宜。结合一审送货单，其债权人及债务人均无法核实，故对证据的真实性、合法性和关联性均不认可。对六汇公司出具的情况说明，该证据系六汇公司单方制作，属于当事人陈述，对真实性、合法性和关联性不认可；证据6不属于二审新证据，对情况说明的真实性有异议，飞强公司与本案审理结果有利害关系，不排除在一审审理后，飞强公司和六汇公司串通出具的说明。同时，对该说明上涉及的4.3万元供货创海公司也有异议。假设供货成立，也是向实际施工人彭宪忠供货。在一审法院没有将传票送达给创海公司的情况就开庭、判决，创海公司已经提起了上诉。对营业执照、法定代表人证明书及法定代表人身份证复印件无异议。彭宪忠质证认为，对证据1的真实性认可，属实；对证据2的真实性认可，无异议；对证据3的真实性认可，无异议。认可前述证据1至3的证明目的；对证据4的真实性认可，这些委托书是创海公司给彭宪忠的，彭宪忠需要买材料，所以公司出具给彭宪忠，后来因为买材料把手续提供给了六汇公司；对证据5三份情况说明的真实性认可。二审期间，创海公司举示如下证据：成都市社会保险人员花名册（四川创海公司）原件、四川创海公司工商登记信息、企业人员打印件、项目管理机构组成表打印件，3份证据拟证明创海公司人员中均没有彭宪忠，更没有送货单的签收人员曾德林、王文军，证实该三人不是创海公司工作人员。六汇公司质证认为，对前述证据的真实性、合法性和关联性无异议，但不能达到其证明目的。彭宪忠是基于创海公司的委托与六汇公司签订的合同。彭宪忠质证认为，对前述证据的真实性认可，彭宪忠是创海公司现在请的人员，现场工地以项目的名称购买了集体保险。曾德林、王文军不是创海公司的工作人员，是彭宪忠临时请的收货人员。就前述证据，本院认为，关于六汇公司二审举示的证据，证据1-4双方对真实性并无异议，且与本案争议事实具有关联性，本院予以采信；证据5中六汇公司出具的情况说明，其性质属于当事人单方陈述，创海公司不予认可，故本院不予采信；彭宪忠出具的情况说明载明内容能够反映本案争议事实，彭宪忠亦出庭确认出具属实，故本院予以采信；飞强公司出具的情况说明虽存在证据形式瑕疵，但与证据6飞强公司出具的另一份情况说明能够印证，故本院予以采信；证据6符合法定证据形式要求，且为原件，涉及本案货款权利主体的认定，故本院予以采信。关于创海公司二审举示的证据，本院认为，各方虽对真实性无异议，但创海公司的人员花名册等资料虽未载明彭宪忠及案涉收货人员系创海公司员工，但并不足以否定创海公司向彭宪忠出具的授权委托书及彭宪忠对案涉收货人员身份的认可，该证据不能达到其证明目的，故对该证据本院不予采信。根据二审新证据及当事人陈述，本院查明以下事实：2018年7月20日，招标人重庆言若自动化设备有限公司（以下简称言若公司）出具《中标通知书》，确定创海公司为“仪器控制柜生产项目”的中标人。2018年7月26日，言若公司（甲方）与创海公司（乙方）签订《工程承包合同》，约定重庆言若自动化设备有限公司作为发包方，将位于重庆市璧山高新技术产业开发区的仪器控制柜生产项目整体发包给创海公司等。2018年8月16日，言若公司（甲方）与创海公司（乙方）签订《工程补充合同》，约定合同付款方式等内容，彭宪忠在该协议创海公司盖章下方的“委托代理人”处签名。二审中六汇公司举示其持有的《四川创海建筑工程有限公司授权委托书》《法定代表人身份证明》、彭宪忠的公民身份证各一份（均加盖创海公司印章），拟证明系创海公司委托彭宪忠管理项目。前述授权委托书载明“本人张永盛系四川创海建筑工程有限公司的法定代表人，现委托彭宪忠，身份证号码5129251968××××××××为我方现场负责人。现场负责人根据授权，以我方名义办理重庆言若自动化设备有限公司仪器控制柜生产项目相关事宜，其法律后果由我方承担。”前述《法定代表人身份证明》载明：张永盛系四川创海建筑工程有限公司的法定代表人、董事长。彭宪忠陈述前述授权委托书是创海公司提供，彭宪忠需要买材料，所以公司出具给彭宪忠，后来因为买材料把委托书提供给了六汇公司。彭宪忠于2019年12月11日出具《情况说明》，载明：四川创海建筑公司有限公司委托我在重庆言若自动化设备有限公司承建的璧山区的仪器控制柜生产项目厂房工程。2019年1月8日，我与重庆六汇混凝土有限公司签订了《重庆市简称工程预拌砼供应合同》。签订合同时，创海公司提供了营业执照、代码证和支付了10万元保证金给六汇公司。签订合同后，六汇公司叫我去重庆飞强混凝土有限公司购买混凝土，数量为647方（该送货单系飞强公司所出具），合同单价为500元／方，但因材料涨价，实际单价为530元／方，共计价值342910元，同时租用了六汇公司的臂架泵，产生了租赁费用（560方、租金为20元每方）11200元。后六汇公司开具增值税发票结的账。六汇公司于2019年10月19日向璧山区人民法院起诉我与创海公司货款纠纷一案，法院邮寄副本为四川省广安市广安区利民北街10号1幢1单元702，因我未在家，创海公司也未通知我，导致我未按时出庭，未举示相关证据。飞强公司先后出具两份《情况说明》，载明：创海公司就璧山区仪器控制柜生产项目与六汇公司签订了《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，并委托彭宪忠为璧山区仪器控制柜生产项目现场负责人，负责向六汇公司采购混凝土。六汇公司指定飞强公司为该项目供应混凝土。因此，该项目混凝土货款由创海公司向六汇公司结账，飞强公司供应的混凝土款由六汇公司支付。但六汇公司与创海公司之间的交易对账不包括飞强公司与创海公司代理人彭宪忠在前述供应合同之前交易的4.3万元。二审中，创海公司坚持认为彭宪忠与该公司系挂靠关系，彭宪忠否认与创海公司存在挂靠关系，六汇公司陈述一审虽主张彭宪忠与创海公司系挂靠关系，但后来找到彭宪忠，取得了相应证据，才知道彭宪忠与创海公司实际为委托代理关系，因此仅要求创海公司承担责任，不要求彭宪忠承担责任。彭宪忠来采购货物时没有提供内部管理责任书。二审中，六汇公司就尚欠货款陈述：主张的货款金额354110元是83张送货单的数量累计为647方，单价是每方530元。合同约定为每方500元，当时行情涨价为530元，当初与彭宪忠谈好。还有泵送加价560方*20元，20元的标准是合同第4条第7点约定，均按照37米泵价格计算。560方来源是送货单上浇筑方式标注外租37米车泵的数量累计。每份送货单只要有标注即视为37米的距离再乘以20米。另外有几张送货单没有计算。二审中，彭宪忠到庭陈述：其与创海公司是委托关系。六汇公司的货款应由创海公司支付。混凝土是六汇公司让其去飞强公司拉的货，这些货物实际收到，用于了工程。认可其在与六汇公司签订的预拌砼供应合同及发票交接单中其签字的真实性。曾德林、王文军是其临时请的收货人员，二人在送货单上签字属实。认可飞强公司系代六汇公司送货，权利人为六汇公司。对六汇公司庭审主张的货款金额及计算方式（包括单价、数量、泵送价格）无异议，价格是按照涨价后的530元计算，泵送是按照20元/米计算。认可与创海公司签订了签订有内部管理责任书，因为项目需要单独核算，但在购货时没有将内部管理责任书交给六汇公司。另查明，创海公司于2019年1月9日向六汇公司转账支付10万元，摘要备注为“货款”，备注“重庆言若自动化设备有限公司仪器控制柜生产项目-厂房工程”。审理中，六汇公司在接受本院询问时明确表示，鉴于案涉供应合同明确约定就违约责任在资金占用利息和违约金之间只能选择其一，故选择按照货款金额的40%主张违约金，即141644元，对诉讼请求中的资金占用损失予以放弃。本院二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，关于案涉货款责任主体的认定问题，由于创海公司系案涉项目“仪器控制柜生产项目厂房工程”的承包人，创海公司作为合同当事人签订了案涉供应合同，也向六汇公司支付了10万元，且创海公司向彭宪忠出具《授权委托书》，载明彭宪忠系案涉项目的现场负责人，授权彭宪忠以公司名义办理案涉项目相关事宜，并明确表示相应法律后果由公司承担。现六汇公司持有该授权委托书并当庭举示，彭宪忠亦陈述向六汇公司采购货物时提供给六汇公司。因此，彭宪忠向六汇公司采购货物的行为，相应的法律后果应由委托人创海公司承担。创海公司虽主张与彭宪忠签订有内部管理责任书，但该责任书系彭宪忠与创海公司的内部关系，彭宪忠亦陈述并未提供给六汇公司，六汇公司亦否认收到该责任书，因此，该内部责任书并不足以否认创海公司的责任承担。六汇公司一审虽主张创海公司与彭宪忠系挂靠关系，二审则陈述实为委托代理关系，六汇公司虽改变陈述，但二审已举示充分证据证明该陈述改变具有充分的事实基础及合理依据，故对六汇公司关于创海公司与彭宪忠系委托代理关系的主张，本院予以支持。关于案涉送货单涉及飞强公司的问题，由于飞强公司出具情况说明证实系代六汇公司送货，权利人为六汇公司，彭宪忠亦认可该事实，故六汇公司主张案涉货款权利，具有事实和法律依据，本院予以支持。彭宪忠作为受托人，同时，六汇公司二审明确表示不要求彭宪忠承担责任，故彭宪忠在本案中不应承担付款责任。综上，创海公司应当承担案涉货款的支付责任。关于尚欠货款金额，本院认为，六汇公司主张尚欠货款金额为354110元，由混凝土货款342910元（647方*530元/方）和泵送货款11200元（560立方*20元）组成。六汇公司举示了83张送货单原件证实送货数量及泵送数量，经核实，83张送货单载明送货数量累计确为647立方，送货单载明的泵送数量已经超过了六汇公司主张的560立方。关于价格，案涉供应合同约定C30混凝土单价为500元/立方，使用37M臂架泵，按20元/立方计算费用，同时，六汇公司主张C30混凝土单价实为执行双方达成合意的涨价后价格530元/立方，彭宪忠对六汇公司主张的尚欠货款金额及计算方式、单价等均无异议，同时，彭宪忠亦认可送货单签收人员曾德林、王文军是其临时聘请的收货人员，二人在送货单上签字属实。彭宪忠基于授权，其前述意思表示对创海公司具有约束力。故，尚欠货款金额为354110元。由于创海公司已于2019年1月9日支付六汇公司10万元，虽双方对该款项的性质为预付款还是违约保证金存在争议，但该10万元的银行电子回单载明摘要为“货款”，六汇公司亦未举示充分证据证明该10万元系违约保证金，故对创海公司关于该10万元系预付款，应在本案中抵扣的主张，本院予以支持。欠款金额354110元减去该10万元，最终尚欠货款金额应为254110元。因此，对六汇公司主张的尚欠货款，本院在254110元范围内予以支持，超出部分不予支持。关于违约金，本院认为，案涉供应合同就违约责任的约定为按欠款总额的10%支付违约金或以欠款总额按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算资金占用利息至付清时止，二者选择其一，六汇公司二审明确表示仅主张按照欠款金额的40%主张违约金，对诉讼请求中的资金占用损失予以放弃，该主张符合合同约定。六汇公司放弃诉讼请求中的资金占用损失主张，属于对诉讼权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以准许。因抵扣后最终欠款金额为254110元，故关于违约金，本院在101644元（254110元*40%）范围内予以支持，对六汇公司其余违约金主张，本院不予支持。综上所述，六汇公司的上诉请求部分成立，应予支持；因二审出现新证据，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初7340号民事判决；二、四川创海建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆六汇混凝土有限公司货款254110元；三、四川创海建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆六汇混凝土有限公司违约金101644元；四、驳回重庆六汇混凝土有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费4371.9元，由重庆六汇混凝土有限公司负担；二审案件受理费8743.8元，由重庆六汇混凝土有限公司负担2107.49元，由四川创海建筑工程有限公司负担6636.31元。本判决为终审判决。审 判 长  汪 骞审 判 员  章兴东审 判 员  向 川二〇二〇年十一月四日法官助理  张 迁书 记 员  文 苑