山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3608号 上诉人（原审原告）：济南巨申物资有限公司，住所地山东省济南市高新区工业南路**中铁财智中心**楼1006。 法定代表人：崔继春，经理。 委托诉讼代理人：李洪成，职工。 委托诉讼代理人：张玉兰，山东棣洲律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东滨州东力电气有限责任公司无棣县分公司，，住所地山东省滨州市无棣县富路大街** 负责人：王玮，经理。 委托诉讼代理人：王灵霄，山东元格律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东滨州东力电气有限责任公司，住所地，住所地山东省滨州市经济技术开发区渤海二十一路**iv> 法定代表人：方敬韬，经理。 委托诉讼代理人：王灵霄，山东元格律师事务所律师。 上诉人济南巨申物资有限公司（以下称济南巨申公司）、山东滨州东力电气有限责任公司无棣县分公司（以下称无棣东力公司）因与被上诉人山东滨州东力电气有限责任公司（以下称滨州东力公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 济南巨申公司上诉请求：一、依法改判两被上诉人偿付上诉人材料款831644.50元及违约金；二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，故所作判决错误。一、本案中，一审法院认定事实错误，被上诉人无棣东力公司聘请北京大地津泰会计师事务所有限公司对2018年度财务审计，该审计所向上诉人发出询证函，以确定被上诉人无棣东力公司与上诉人之间的材料欠款数额即是否为719136.50元，上诉人对该数额予以确认，之后，被上诉人无棣东力公司分三次给付上诉人38万元，而不是一审法院认定的669136.50元询证函之后给付38万元；被上诉人无棣东力公司零星购买的上诉人的电器材料若干，庭审中上诉人向法庭提供了实物收据单六份及材料价格说明一份，用以证实，被上诉人无棣东力公司认可购买该宗材料，上诉人与被上诉人无棣东力公司长期存在买卖关系，根据诚信和信赖原则，双方对价款应该协商一致或遵从卖方报价，本案中，卖方的报价是492508.70元，因此该价款应是结算的定案价款，而不应是被上诉人无棣东力公司提供的存在多处瑕疵的报价228264.52元作为依据。故，一审法院认定事实错误。无棣东力公司与济南巨申公司发生的业务是无棣东力公司在2020年1月15日是最后一次付款，付款25万元，随后再无付款。在2019年9月11日滨州东力公司承继无棣弘业电气公司签批表中其自认的欠济南巨申公司的欠款数额为669136.50元，随后2019年9月12日无棣东力公司付了8万元，669136.50元-25万元-8万元，滨州东力公司和无棣东力公司在招标部分欠济南巨申公司339136.50元，未招标部分零星购买的材料金额是按照卖方报价492508.70元。总计831644.50元应由滨州东力公司和无棣东力公司承担。 无棣东力公司辩称，一、上诉人济南巨申公司主张的债权的真实性存疑，其提交的证据不能作为认定案件事实的依据。二、我公司零星购买的材料价款为228264.52元，该材料款是经过济南巨申公司确认无误后计算得出的，该笔材料款发生在2018年及之前，即使认定双方存在债权债务关系也应该在计算时扣除该笔材料费用，因为对方提交的证据所述的对账单等均发生在2019年，即将上述材料款合并计算以后产生的对账单。 滨州东力公司辩称，同无棣东力公司答辩意见。如果法院判决我方承担责任，也应当由无棣东力公司先行承担还款责任，不足部分由我公司承担。 无棣东力公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由济南巨申公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，济南巨申公司主张债权的依据真实性存疑，不能作为认定案件事实的依据。1.济南巨申公司提交的《企业询证函》复印件不符合法律规定的形式要求，人民法院不应认可。济南巨申公司提交的《企业询证函》为复印件，并无制作单位负责人及制作证明材料的人员签名，更未加盖单位印章；一审法院也未就该证明材料，向单位及制作人员进行调查核实。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条之规定，该证据不得作为认定案件事实的依据。2.济南巨申公司提交的买卖合同真实性存疑。济南巨申公司提交的合同部分为复印件，不具有证据能力；其中，2016年10月15日签订的《工业品买卖合同》，不仅为复印件，而且均加盖的上诉人的印章，该份合同为虚假合同且未成立，更不能作为认定案件事实的依据。3.济南巨申公司提交的增值税专用发票，不应作为债权债务的认定依据。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，并结合济南巨申公司提交的买卖合同复印件及虚假合同，该证据不能证明双方存在合同关系或济南巨申公司已经实际交付了标的物。二、即使认定双方存在债权债务关系，也应在计算时扣除因零星购买产生的材料款。2018年及之前，上诉人向济南巨申公司零星购买材料若干，共计228264.52元。庭审中双方确认，自此以后上诉人再未向济南巨申公司购买过任何材料。《企业询证函》复印件中记载的作出时间为2019年1月3日，用以确定2018年度双方的债权债务数额。上诉人零星购材发生的款项发生在2018年及之前，已经包含在审计数额之内。若法院认定《企业询证函》复印件真实有效，也应该在确认欠款数额时扣除该228264.52元款项。 济南巨申公司辩称，上诉人无棣东力公司的上诉理由不成立，除去济南巨申公司在上诉状中所提的一审判决错误，其他一审的认定均正确。 滨州东力公司述称，没有意见。 济南巨申公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告偿还原告材料款831644.50元及违约金；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告济南巨申公司与无棣县弘业电气有限责任公司长期有购销电器材料业务，2016年-2017年间双方多次签订购销合同，原告提供给无棣县电气弘业有限责任公司材料时并为该公司出具相应的“山东增值税专用发票”和“销售货物或者提供应税劳务、服务清单”，相应的材料款无棣县弘业电气有限责任公司没有全部清偿。2018年5月，无棣县弘业电气有限责任公司在内的四家公司被被告滨州东力公司吸收合并，并依法履行了相关程序，被告无棣东力公司系新设立公司。2019年1月，被告无棣东力公司聘请北京大地津泰会计师事务所有限公司对其2018年度财务审计，该审计所于2019年1月3日向原告济南巨申公司发出询证函，以确定被告无棣东力公司与原告公司之间材料欠款数额即是否为719136.50元，原告济南巨申公司对该材料欠款额予以确认，截至2019年9月11日被告无棣东力公司承继无棣县弘业电气有限责任公司欠付原告济南巨申公司材料款额为669136.50元。之后，被告无棣东力公司偿还原告济南巨申公司材料款38万元，尚有材料款289136.50元未付。另外，无棣县弘业有限责任公司尚零星购买原告济南巨申公司电器材料若干，原告陈述并提供相应被告无棣东力公司出具的实物收据单六份及材料价格说明一份，证实被告无棣东力公司还需支付材料款492508.70元。对此，被告无棣东力公司提出异议，认为购买该宗材料属实，但是材料价款应为228264.52元，并提供加盖有原告济南巨申公司印章及“李洪成”签名的“未招标已采购材料说明”一份。原告济南巨申公司对该说明上的印章及“李洪成”签名的真实性提出异议，认为印章与其备案印章不一致，“李洪成”签名亦非其本人所签。对该争议的举证责任，在庭审中向双方进行了释明，并规定在庭后五日内提供相关证据或提出有关申请，但双方在规定的时间内均未提供或提出申请。上述事实，由股东决定复印件、企业吸收合并协议复印件、购销合同、增值税发票记账联、货物清单、企业询证函复印件、业务承继事项签批表、实物收据单六张、当事人陈述等证据，在案佐证。 一审法院认为，根据原、被告的诉辩主张及庭审中双方当事人的举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点是“未招标已采购材料说明”中材料款的确定问题。对此，原告提供自行制定的材料价格详单，以证实该宗材料款应为492508.70元；被告无棣东力公司对此提供的是加盖有原告公司印章及“李洪成”签名的内容与原告所提供材料完全一致的说明一份，二者的不同仅是材料价格和原告公司印章上的编码及“李洪成”签名的不一致，被告无棣东力公司认可的材料款为228264.52元。对双方争议的问题，一审法院认为，应以被告无棣东力公司提供的“未招标已采购材料说明”记载的228264.52元为准。理由为，在庭审中对该争议的举证责任进行了释明，并规定了提出相关申请或提供相关证据的期间，在该期间内，负有进一步举证责任的原告济南巨申公司未提出申请或提供相关证据以证实自己对该证据的异议；双方提供详单中的材料和数量完全一致，被告无棣东力公司提供该材料说明相对于原告提供说明更具有较高的证明力，故此，争议的该宗材料款价值确定为228264.52元。总上，一审法院认为，原告济南巨申公司与无棣县弘业电气有限责任公司签订的购销合同，没有违反法律规定，为有效合同，双方均应依约履行义务，原告如约交付了货物，无棣县弘业有限责任公司应如约给付货款；无棣县弘业电气有限责任公司在合同外零星购买的材料，亦应及时给付货款。《中华人民共和国公司法》第一百七十三条规定：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。”第一百七十五条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”《中华人民共和国合同法》第九十条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十一条规定：“企业吸收合并后，被兼并企业的债务应当由兼并方承担。”第三十三条规定：“企业新设合并后，被兼并企业的债务由新设合并后的企业法人承担。”无棣县弘业电气有限责任公司被被告滨州东力公司吸收合并，并履行了相关规定程序，被告滨州东力公司依法吸收合并并享有了无棣县弘业电气有限公司的债权债务，原告济南巨申公司诉求其给付材料款证据确实，理由充分，应予支持；被告无棣东力公司系被告滨州东力公司设立的分公司，系依法设立并领取营业执照的分支机构，具有相应的承担民事责任的义务，庭审证实无棣县弘业电气有限责任公司的债务由其继受，原告济南巨申公司就未付材料款向其提出给付请求，亦予以支持。济南巨申公司实际未收回材料款应为517401.02元（289136.50元+228264.52元）。对于原告主张的违约金，签订购销合同时，双方虽未约定违约金事项，但原告未及时收到材料款，确实存在一定的经济损失，故予以支持，根据本案实际，参考有关占用资金损失的规定，按年利率6%计算违约金。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百七十三条、第一百七十五条，《中华人民共和国合同法》第九十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，参照《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十一条、第三十三条规定判决：一、由被告山东滨州东力电气有限责任公司无棣县分公司于本判决生效后偿付原告济南巨申物资有限公司材料款517401.02元及违约金（以517401.02元为基数，自2020年6月12日至实际偿清止，按年利率6%计算），被告山东滨州东力电气有限责任公司承担连带偿还责任；二、驳回原告济南巨申物资有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12116元，减半收取计6058元，财产保全费4678元，共计10736元，由被告山东滨州东力电气有限责任公司无棣县分公司和山东滨州东力电气有限责任公司负担9040元，原告济南巨申物资有限公司负担1696元。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，无棣东力公司主张涉案询证函、买卖合同均系复印件不能作定案依据，且即使无棣东力公司欠付济南巨申公司材料款，涉案询证函中载明的数额也已经包括未招标采购部分材料的价款，应予扣除。承办人认为，无棣东力公司对收到济南巨申公司涉案货物的事实并无异议，双方存在买卖合同关系；且涉案询证函系无棣东力公司委托北京大地金泰会计师事务所有限公司对2018年度财务进行审计过程中所出具，询证函是否真实，询证函中记载的欠款数额是否包括未招标采购部分材料款，北京大地金泰会计师事务所有限公司给无棣东力公司出具的审计报告均应记载。因此，法庭向无棣东力公司释明要求其提交涉案询证函所属审计报告，但无棣东力公司无正当理由逾期未提交该报告，应承担对其不利的后果。综上，无棣东力公司的上诉请求，理由及证据不充分，不予支持。 济南巨申公司上诉主张其与无棣东力公司之间未招标部分材料款数额应以其报价492508.70为准。对于该问题，济南巨申公司在一审提交的证据系其单方制作，无棣东力公司不予认可；无棣东力公司一审提供加盖有原告济南巨申公司印章及“李洪成”签名的“未招标已采购材料说明”一份，证实上述材料款应为228264.52元。对此，济南巨申公司对该说明上的印章及“李洪成”签名的真实性提出异议，在一审法庭向其释明后，济南巨申公司未在规定期限内提供相关证据或提出鉴定申请，应承担不利的后果。因此，一审判决认定上述未招标部分材料款为228264.52元，并无不当。 此外，双方当事人认可在涉案询证函确认无棣东力公司欠款部分数额为719136.50元之后，无棣东力公司共计偿还济南巨申公司材料款38万元，尚欠339136.50元。故，无棣东力公司仍欠付济南巨申公司工程款567401.02元（228264.52元+339136.50元）。 综上，一审判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初1501号民事判决； 二、上诉人山东滨州东力电气有限责任公司无棣县分公司于本判决生效后偿付上诉人济南巨申物资有限公司材料款567401.02元及违约金（以567401.02元为基数，自2020年6月12日至实际偿清止，按年利率6%计算），被上诉人山东滨州东力电气有限责任公司承担连带偿还责任； 三、驳回上诉人济南巨申物资有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12116元，减半收取计6058元，财产保全费4678元，共计10736元，由上诉人山东滨州东力电气有限责任公司无棣县分公司、被上诉人山东滨州东力电气有限责任公司负担9325元，上诉人济南巨申物资有限公司负担1411元；二审案件受理费21090元，由上诉人山东滨州东力电气有限责任公司无棣县分公司、被上诉人山东滨州东力电气有限责任公司负担9974元，上诉人济南巨申物资有限公司负担11116元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵慧莲 审 判 员 黄跃江 审 判 员 张 珊 二〇二〇年十一月十日 法官助理 张鲁奇 书 记 员 崔玮琦