湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2829号上诉人（一审原告）：岳阳市巴陵尚都业主委员会，住所地岳阳市岳阳楼区巴陵中路**。负责人：邓蕾，副主任。委托诉讼代理人：刘金灿，男，1957年10月20日出生，住福隆.××尚都小区××号。委托诉讼代理人：李浩，湖南跃海律师事务所律师。上诉人（一审被告）：岳阳市江**置业有限公司，住，住所地岳阳市岳阳楼区金中环广场**/div>法定代表人：何春，执行董事。委托诉讼代理人：杜明智，湖南嘉华律师事务所律师。上诉人（一审被告）：岳阳福隆置业有限公司，住，住所地岳阳市岳阳楼区巴陵中路**福隆.巴陵尚都****/div>法定代表人：杨华，总经理。委托诉讼代理人：卢何清，湖南金鹗律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：湖南贤恩物业管理有限公司，住所地长沙，住所地长沙市天心区五凌路**四0二家园小区**负**西>法定代表人：蔡镇业，总经理。委托诉讼代理人：彭铭望，湖南昌言律师事务所律师。上诉人岳阳市巴陵尚都业主委员会（以下简称巴陵尚都业委会）、岳阳市江**置业有限公司（以下简称江**公司）、岳阳福隆置业有限公司（以下简称福隆公司）因与被上诉人湖南贤恩物业管理有限公司（以下简称贤恩公司）物权保护纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巴陵尚都业委会上诉请求：1.撤销原判的第二项，改判江**公司对原判第一项的恢复内容承担连带责任；2.撤销原判的第三项，改判江**公司、福隆公司恢复巴陵尚都与金中环广场交界处的围墙；3.由贤恩公司和福隆公司、江**公司承担连带责任；4.原审程序违法，请求撤销原判，发回重审。事实与理由：一、一审程序违法，1.本案未在一审法院的审判庭开庭审理，而是在一审法官的办公室审理，一审法官自审自记，书记员自始至终都未参与庭审记录；2.江**公司提交的两份证据岳阳市人民政府岳府阅（2012）9号《关于岳阳职业技术学院原卫校家属区旧城改造项目问题的会议纪要》和《关于“福隆.巴陵尚都”与“原卫校家属区地段旧城改造”整体规划共院建设的协议》（以下简称共院协议），巴陵尚都业委会未发表质证意见，共院协议是一个黑幕交易的非法协议，当时房屋绝大部分已经出售完毕，福隆公司无权签订共院协议；二、1.一审法院认定基本事实错误，适用法律错误。合并规划和物业管理区域应当经过规划部门批准和利害关系人听证决定。一审法院明知福隆公司在房屋竣工验收备案前已经交付给绝大多数业主使用，自2009年预售后，对福隆.巴陵尚都小区的任何规划变更都必须经过规划部门同意，改变规划、拆除建筑必须经过利益相关人听证。福隆公司一没有经过规划部门批准，二没有依法召开听证会,其拆除隔离围墙行为违法，侵害了全体业主的合法权益。2.一审法院认为福隆巴陵尚都维权委员会代表全体业主利益认可了《临时借用协议》是合法有效的，被上诉人没有过错，完全是违法法律，自行创造法律。现行法律没有一个条文规定在首次业主大会召开之前可以成立代表全体业主利益的维权组织。一个法律上不被承认的组织有什么资格代表全体业主签订协议认可福隆公司与江**公司签订的违法《临时借用协议》一审法院对该维权委员会的认定，完全是自行创造法律再去认可它的合法性，进而为江**公司规避责任。一审法院关于“福隆公司作为该小区的开发商，在小区竣工验收备案前，和岳阳职业技术学院签订《共院建设协议》，同意在中环商业广场建成后拆除隔离围墙，两个项目合并成一个小区，该行为没有过错”的认定，显然把竣工验收行政备案当成了区分所有权的分界线，而竣工验收行政备案的实际法律效力的意义是实现房屋使用功能的法律效力的证明，这分明是法官在自创法律，想当然地认为开发商只要在竣工验收前作出的行为都是合法的；三、一审法院适用法律错误，江**公司应当依法对恢复围墙、休闲平台及其附属设施承担连带责任。福隆公司与江**公司签订的《临时借用协议》未经权利人同意擅自拆除围墙、休闲平台和附属设施，且是江**公司实施的拆除行为。根据《物业管理条例》第二十七条“业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分”的规定，福隆公司不是休闲平台及平台附属设施的所有权人，双方串通损害全体业主的利益，实施共同侵权，故在本案中福隆公司和江**公司应当就恢复休闲平台及附属设施对上诉人承担连带责任；四、根据《物业管理条例》第四十五条“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止”的规定，贤恩公司对福隆公司和江**公司的违法行为负有制止的法定义务，亦应当承担连带责任。福隆公司上诉请求：撤销原判，改判驳回巴陵尚都业委会对福隆公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、福隆公司与江**公司签订的《临时借用协议》是合法有效的，福隆公司不应当承担侵权责任。福隆公司作为巴陵尚都小区的开发商，在本案中自始至终只实施了一个行为，即在当地政府部门组织下与江**公司签订了《临时借用协议》。在签订《临时借用协议》时，巴陵尚都业委会尚未成立，该协议的签订已经取得巴陵尚都维权委员会的同意，且巴陵尚都维权委员会还与江**公司签订了《树木移栽及补偿协议》，故福隆公司将休闲平台及相关设施出借，出借行为合法有效。出借协议中双方约定“所借地块及围墙待工程竣工后由江**公司按规划要求及时予以恢复，恢复标准不低于巴陵尚街现状”。借地完成后，是江**公司在恢复过程中未完全按照《临时借用协议》的约定恢复到“不低于巴陵尚街现状”，即使存在侵权责任也应当由江**公司承担；二、《临时借用协议》中，福隆公司与江**公司并未对桌椅、雕塑、路灯等设施进行约定，对其毁损的责任应当由江**公司承担。福隆公司与江**公司约定的是将休闲地块及面临巴陵尚街的围墙出借，并未将其他相关设施出借，因此案涉的休闲桌椅、雕塑、路灯及绿化草地并不属于福隆公司处置的范围，福隆公司不承担恢复原状的责任。江**公司上诉请求：撤销原判，改判驳回巴陵尚都业委会的全部诉讼请求。事实和理由：一、江**公司已经按照与福隆公司的约定对案涉土地进行了恢复。一审判决由福隆公司恢复休闲平台违反现行规划要求。案涉土地现经江**公司恢复后的现状为停车场，江**公司在对停车场进行施工时，是严格岳阳市规划局的规划进行的。从案涉土地的规划用途来看，因规划在先，施工在后，江**公司和福隆公司也无法将案涉土地恢复成原貌，如果恢复，就属于违法建筑。根据《临时借用协议》第三条的约定，可以看出当时约定的是“按规划要求及时予以恢复”，现江**公司已经按照协议约定履行完毕。规划部门对巴陵尚都小区的整体验收，不能说明规划对该平台进行了验收，事实上，该平台区域在规划上应当建设的设施为车位及塔楼，如果判决强行恢复为平台，将与实际规划不符；二、江**公司已经与巴陵尚都业主维权委员会签订了《树木移栽及补偿协议》，原审认定了该协议的合法性，但未认定协议中已经就相关事项作出了补偿，还判决江**公司对已经补偿了的雕塑、路灯恢复承担连带责任，系认定事实错误。《树木移栽及补偿协议》第三条约定“由江**公司给全体业主移树及用地过程中的相关补偿费用共4万元整，此款项补偿后，乙方（包含全体住户）保证不再以任何理由提出其他诉求”，由此可见，对用地过程中的相关事宜是进行了相应补偿了的，补偿已经包含了雕塑、路灯。一审再次判令江**公司雕塑、路灯，是属于重复处理。巴陵尚都业委会、福隆公司、江**公司的答辩意见与其上诉意见基本相同。贤恩公司答辩称，巴陵尚街商业区，不属于贤恩公司提供物业服务的范围，贤恩公司不应当承担责任。巴陵尚都业委会向一审法院起诉请求：判令江**公司、福隆公司、贤恩公司1.恢复福隆.巴陵尚都小区被侵占的休闲平台及周边围墙、艺术人体雕塑、10个路灯、1套休闲桌椅、4颗樟树和绿化草地等原状；2.诉讼费用由江**公司、福隆公司、贤恩公司承担。一审法院认定事实：福隆公司系岳阳市福隆.巴陵尚都小区的开发商。2012年7月18日，福隆公司和岳阳职业技术学院签订《关于“福隆.巴陵尚都”与“原卫校家属区地段旧城改造项目”整体规划共院建设的协议》（以下简称共院建设协议），约定双方同意根据岳阳市人民政府岳府阅（2012）9号会议纪要将福隆.巴陵尚都小区与原卫校家属区地段旧城改造项目整体规划设计两项目院内出入通道统一规划互为一体，实行公共设施和资源共享；原卫校家属区地段旧城改造项目建设期间，福隆.巴陵尚都项目进行封闭管理，工程竣工后由岳阳职业技术学院负责拆除隔离围墙，两项目合并成一个小区，物业统一管理。2012年12月15日，福隆.巴陵尚都小区完成地下室和1－8号楼的工程竣工验收备案登记。其时，在福隆.巴陵尚都小区的商业区域（巴陵尚街）建有围墙、铜制人体雕塑、10盏路灯、临近小区北出入口处建有1处休闲平台，休闲平台上有1套休闲桌椅及4棵樟树、附近有绿化草地。2013年9月27日，福隆公司和贤恩公司签订《物业管理委托服务合同》，约定福隆公司将福隆.巴陵尚都小区的商业区域和高层住宅的物业管理委托给贤恩公司，合同期限自2013年9月30日至2016年10月1日。2014年6月23日，福隆公司、贤恩公司及案外人岳阳汇德丰商业管理有限公司签订一份《物业服务补充合同》，约定贤恩公司将福隆.巴陵尚都小区商业区域的物业管理交给岳阳汇德丰商业管理有限公司，贤恩公司只负责高层住宅部分的物业管理。江**公司通过竞拍取得原卫校家属区地段旧城改造项目，在该土地上开发金中环商业广场。2014年1月20日，江**公司和福隆公司根据《共院建设协议》的约定，签订了《关于“原卫校家属区地段旧城改造项目”需临时借用“福隆.巴陵尚都”地块进行施工的协议》（以下简称借用协议），约定：江**公司在施工期间因施工场地狭小，需请求福隆公司将位于江**公司东部毗邻的一块休闲地块及面临福隆.巴陵尚都小区的围墙借给江**公司临时管理使用，直至工程竣工，福隆公司同意并无偿支持；所借地块及围墙竣工后由江**公司按规划要求及时予以恢复，地块平整与巴，地块平整与巴陵尚街标高一致于巴陵尚街现状，费用由江**公司负责。在《借地协议》签订前，江**公司还和岳阳市福隆巴陵尚都业主维权委员会（以下简称巴陵尚都维权委员会）于2014年1月15日签订了一份《树木移栽及补偿协议》，约定:岳阳市福隆巴陵尚都维权委员会对江**公司借用地块事宜不提出异议；所借地块上设施拆除及树木移植问题由江**公司负责办理，移植费14000元由江**公司负责；江**公司支付福隆.巴陵尚都小区全体业主移树及用地补偿费用共计40000元。《借地协议》签订时，福隆.巴陵尚都小区已有部分业主入住，但尚未成立业主委员会，由岳阳市福隆巴陵尚都维权委员会代表业主行使业主权利。诉讼过程，巴陵尚都业委会不认可该维权委员会的合法性。2014年1月21日，福隆公司向岳阳市风景园林局申请将休闲平台上的4棵樟树移植至小区的南院，江**公司支付了移植费14000元。2014年1月23日，岳阳市风景园林局批准了移植申请，并在之后实施了移植。随后，休闲平台、休闲桌椅、路灯、雕塑、围墙、草地等设施被拆除。金中环商业广场项目完成后，江**公司将原休闲平台地块改建为两排车位，其余被拆除设施没有恢复原状。本案审理过程中，一审法院于2020年4月1日向岳阳市自然资源和规划局书面咨询，福隆.巴陵尚都小区通过规划验收的时间、休闲平台是否规划范围及原休闲平台处是否有规划变更等情况。该局于2020年4月20日书面回复本院，称福隆.巴陵尚都小区最后一期验收时间为2013年7月22日；休闲平台为景观设计内容，其主管部门为市城管局（原园林局），建议一审法院向城管局咨询相关问题。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七十三条规定，建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施等财产，属全体业主共有。本案诉争的休闲平台及休闲桌椅、路灯、雕塑、围墙、樟树、草地等相关设施，均属福隆.巴陵尚都小区全体业主所有。福隆公司作为该小区的开发商，在小区建设工程竣工验收备案前，和岳阳职业技术学院签订《共院建设协议》，同意在金中环商业广场建成后拆除隔离围墙，两个项目合并成一个小区，该行为没有过错。在和江**公司签订《借用协议》将相关诉争休闲平台地块及相关设施出借前，得到了当时代表业主利益的岳阳市福隆巴陵尚都维权委员会的认可，亦没有过错。在小区业主委员会成立前，由入住业主成立临时机构维护业主权利，不侵犯全体业主的权利，巴陵尚都业委会不认可岳阳市福隆巴陵尚都维权委员会和江**公司签订的《树木移栽及补偿协议》，于法无据。故此，福隆公司将诉争休闲平台及相关设施出借，没有侵害福隆.巴陵尚都小区全体业主的权利。但是，福隆公司在将他人财产出借后，有义务归还，归还时有毁损的，应恢复财产的原状或赔偿损失。福隆公司未经全体业主同意，将出借的休闲平台改建为两排车位，且未恢复休闲桌椅、路灯、雕塑、草地等其他相关设施原状，应承担恢复原状的侵权责任。诉争的休闲平台为景观设计，由城管部门主管，在福隆.巴陵尚都小区工程竣工验收备案登记时，该平台已实际存在，证明已通过规划部门的验收，且规划部门不负责该平台拆除和重建的审批，也没有证据证明该平台所在地块的规划已变更为车位，江**公司关于恢复原状违反规划设计的抗辩理由，没有事实依据的支撑，不能成立。休闲平台上的4棵樟树移植时，经过了岳阳市福隆巴陵尚都维权委员的同意，向风景园林部门办理了相关手续，考虑到移植后仍然在福隆.巴陵尚都小区范围内，且多次移植不利于树木的生长原因，对巴陵尚都业委会要求恢复至原地的诉讼请求，一审法院不予支持。在福隆.巴陵尚都小区建设阶段，福隆公司就有不修建和金中环商业广场连接处围墙的计划，且两个小区之间不建围墙，有利于福隆.巴陵尚都小区商业区域的经营，故对巴陵尚都业委会要求恢复围墙的诉讼请求，一审法院亦不予支持。江**公司以合同的方式向福隆公司借用诉争场地，拆除休闲平台及相关设施、移植樟树，是其借用的必经环节，即便江**公司通过第三人实施拆除行为，该行为的法律后果也应由江**公司承担。故此，对江**公司关于其不是本案适格主体的抗辩理由，一审法院不予采信。江**公司借用行为完毕后，按福隆公司的要求将休闲平台所在地改建为两排车位，虽然并不符合最初财产的现状，但相对于福隆公司来说，江**公司已完成合同约定的恢复义务，故对巴陵尚都业委会要求江**公司恢复休闲平台及平台上休闲桌椅、平台附近绿化草地原状的诉讼请求，一审法院不予支持。但江**公司未对借用的艺术人体雕塑及路灯恢复原状，应承担侵权民事责任。贤恩物业虽是福隆.巴陵尚都小区的物业管理企业，但其服务范围并不及于该小区的商业区，没有保护该区域财产的义务，巴陵尚都小区请求其承担恢复原状的民事责任，没有法律依据，一审法院不予支持。江**公司、贤恩公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、福隆公司恢复福隆.巴陵尚都小区内的休闲平台、1套休闲桌椅、铜质艺术人体雕塑、10个路灯及绿化草地的原状；二、江**公司对恢复福隆.巴陵尚都小区内铜质艺术人体雕塑、10个路灯原状承担连带责任；三、驳回巴陵尚都业委会的其他诉讼请求；以上一、二项，限于判决生效后三个月内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费200元，由福隆公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。本院二审查明，福隆.巴陵尚都第一届业委会成立的时间为2014年5月。本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十三条“建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施等财产，属全体业主共有”和《物业管理条例》第二十七条“业主依法享有物业共用部位、共有设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分”的规定，本案诉争的休闲平台及休闲桌椅、路灯、雕塑、围墙、樟树、草地等相关设施，均属福隆.巴陵尚都小区全体业主所有。福隆公司不是以上设施的所有权人，福隆公司通过与江**公司签订《临时借用协议》《树木移栽及补偿协议》的形式，将以上设施所在的地块出借给江**公司临时管理使用，江**公司借用后，对以上设施予以拆除，福隆公司对江**公司的拆除行为应当承担恢复原状的民事责任。福隆公司上诉主张《临时借用协议》是经过巴陵尚都业主维权委员会的同意签订的，且巴陵尚都维权委员会还与江**公司签订了《树木移栽及补偿协议》，对用地过程中的相关事宜进行了补偿，补偿款已经包含了雕塑、路灯，一审判令恢复雕塑、路灯是重复处理，虽然江**公司向巴陵尚都业主维权委员会补偿了4万元，但补偿款是江**公司对使用了全体业主共有的地块，对业主生活造成不便所给予的补偿，并不表明被拆除的设施无须恢复。故福隆公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。江**公司在上诉理由中亦提出了此观点，本院同样不予采纳。福隆公司未经全体业主同意，将出借的休闲平台改建成两排车位，且未恢复休闲桌椅、路灯、雕塑等其他相关设施原状，应承担恢复原状的民事责任。江**公司借用案涉地块完毕后，是按福隆公司的要求将休闲平台所在地改建成两排车位，虽然没有恢复原状，但就《临时借用协议》而言，江**公司已完成了约定的恢复义务，故巴陵尚都业委会上诉要求江**公司对恢复休闲平台与福隆公司一起承担连带责任的理由不能成立。案涉休闲平台，在福隆.巴陵尚都小区工程竣工验收备案登记时，该平台已实际存在，现在并无证据证明规划部门对该平台的存在提出过异议，故福隆公司、江**公司上诉称如果判决强行恢复平台，将与实际规划不符的理由不能成立，本院不予采纳。案涉围墙是福隆公司建设施工过程中的临时设施，规划中并没有在巴陵尚街和金中环广场之间建设围墙的规划，围墙不是福隆公司移交给巴陵尚都业委会的财产，巴陵尚都业委会上诉要求恢复围墙没有事实依据，本院不予采纳。案涉设施均位于巴陵尚街商业区，根据贤恩物业与巴陵尚都业委会签订的物业合同的约定，贤恩物业的服务范围是生活区，而案涉设施均位于巴陵尚街商业区，不在贤恩物业的服务范围之内，故巴陵尚都业委会上诉要求贤恩物业承担责任没有事实依据，本院不予支持。综上所述，巴陵尚都业委会、福隆公司、江**公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费岳阳市巴陵尚都业主委员会交纳的200元，由岳阳市巴陵尚都业主委员会负担；岳阳市江**置业有限公司交纳的200元，由岳阳市江**置业有限公司负担；岳阳福隆置业有限公司交纳的200元，由岳阳福隆置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘景镔审判员  许震鹏审判员  王延红二〇二〇年十一月二十四日书记员  羿 林