广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9977号上诉人（原审原告）：佛山市三水区西南街龙城酒吧，住所地广东省佛山市三水区。经营者：何永安。委托诉讼代理人：谢凯，广东浩淼律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫惠婷，广东浩淼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓源，女，汉族，1988年6月28日出生，住广东省连州市。委托诉讼代理人：林剑，广东国悦律师事务所律师。上诉人佛山市三水区西南街龙城酒吧（以下简称龙城酒吧）因与被上诉人邓源劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2020）粤0607民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：“一、确认原告佛山市三水区西南街龙城酒吧与被告邓源的劳动关系于2019年10月15日解除；二、原告佛山市三水区西南街龙城酒吧于本判决生效之日起十日内向邓源支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额76464.75元；三、驳回原告佛山市三水区西南街龙城酒吧的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由原告佛山市三水区西南街龙城酒吧负担。”龙城酒吧不服原审判决，向本院提起上诉称：一、邓源在龙城酒吧兼职，属于非全日制用工。龙城酒吧可以与邓源订立口头协议，无需订立书面劳动合同。龙城酒吧无需向邓源支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。邓源在入职时亲自填写的《入职申请表》中“是否全职”一栏处勾选了“否”，在备注一栏处亲自手写了“本人自愿加入佛山市三水区西南街龙城酒吧兼职舞蹈艺人岗位”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，非全日制用工既可以签订劳动合同也可以约定口头协议而不签劳动合同。龙城酒吧与邓源的岗位采用的兼职形式就是非全日制用工形式，故龙城酒吧与邓源口头协议，符合法律规定。劳动合同法规定的用人单位未签订书面劳动合同应支付双倍工资是针对全日制而言的，不适用于非全日制用工。再者，《入职申请表》、《入职承诺书》等明确约定了邓源的工作部门、职位、用工形式、工作调动、工资待遇等，具备劳动合同的部分要件，且邓源清楚知晓《入职申请表》、《入职承诺书》反映的内容。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条的规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案《入职申请表》不完全具备劳动合同法第十七条规定的所有条款，用人单位未将劳动合同文本交付劳动者，用人单位应当承担的是重新协商、另行改正之责，如果造成劳动损失的，其应承担的则是相应赔偿之责，而非未签订书面劳动合同的二倍工资之责。因此，邓源主张龙城酒吧向其支付没有签订劳动合同的二倍工资差额没有法律依据。二、邓源没有提供充分证据证明其在龙城酒吧处的报酬金额，龙城酒吧不认可邓源的报酬数额。由于邓源在龙城酒吧处只是兼职，邓源虽然在原审提供了工资银行流水、工资交易明细，但上述证据中付款人分别是莫振忠、陆演洪，并非龙城酒吧，无法证明是龙城酒吧向邓源发放工资。且邓源没有提供相关证据证明上述付款人与龙城酒吧存在关系。综上，龙城酒吧上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判龙城酒吧无需向邓源支付未签订书面劳动合同二倍工资差额76464.75元；2.本案诉讼费用由邓源承担。针对龙城酒吧的上诉，邓源答辩称：一、双方属于全日制用工，龙城酒吧依法应当支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。（一）根据龙城酒吧仲裁阶段提交的《考勤记录表》以及邓源原审阶段提交的《考勤记录表》可以证明邓源每周工作时间已超过24小时，依法应认定为全日制用工。（二）龙城酒吧在仲裁阶段庭审中陈述：“2019年6月22日前是属于试用期，所以没有填写《入职申请表》，试用合格后才于2019年6月22日填写《入职申请表》。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十条规定，非全日制用工双方不得约定试用期。所以，根据这一点也可以证明邓源属于全日制用工。（三）双方在仲裁阶段已经共同确认，邓源的工资是按月结算。所以，从工资结算时间来看，也是属于全日制用工。（四）根据《关于非全日制用工若干问题的意见》规定，用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。龙城酒吧未能提供上述备案手续予以证明。二、原审判决认定工资数额准确，龙城酒吧没有提交任何证据证明邓源的工资数额，应当承担举证不能的责任。龙城酒吧在仲裁阶段对邓源提供的银行流水及交易明细均予以确认。现龙城酒吧对此否认，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……邓源提交的证据在仲裁阶段开庭时已经过双方确认，现邓源提出相反的主张，理应提交证据予以证明。三、龙城酒吧在仲裁阶段承认莫振中等人的付款是龙城酒吧支付给邓源的工资，龙城酒吧在没有证据证明的情况下，在原审、二审阶段却全盘否认应认定为虚假陈述。龙城酒吧前后陈述不一致，其明知自己已经承认该事实，在不能提供证据予以证明的情况下，仍故意做出相反陈述，已经构成虚假陈述。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条的规定，应对龙城酒吧予以处罚。综上，请求驳回龙城酒吧的全部上诉请求。双方当事人在二审阶段均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，双方均确认邓源报酬的计算方式为底薪加提成。龙城酒吧陈述其正常营业时间为晚上10:00至凌晨2:00。本院认为：本案系因追索未签订书面劳动合同的二倍工资差额而引发的劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。双方均对原审判决第一项没有异议，本院对原审判决第一项迳行予以维持。结合双方的上诉、答辩意见，就本案的争议问题具体评析如下：双方对邓源任职于龙城酒吧均无异议，但对双方的用工形式各执一词。龙城酒吧上诉认为双方成立非全日制用工，邓源则主张双方成立全日制用工。本案的关键争议点在于对双方是否为非全日制用工的用工形式的认定。首先，根据龙城酒吧确认的邓源出勤时间看，邓源在龙城酒吧工作期间虽然每天的出勤时间为大约4小时左右，但是综合整月的工作时间看，其每周工作时间已超过了24小时。其次，双方均确认邓源的报酬按照底薪加提成计算，与按时计薪的一般非全日制用工相异。且龙城酒吧亦未能提供证据证实邓源的报酬存在按小时计酬以及半月结算发放一次的事实。再次，龙城酒吧系一提供娱乐服务的主体，而邓源所从事的舞编工作系龙城酒吧的主营业务之一。且龙城酒吧也陈述其正常营业时间也是每天的晚上10:00至次日凌晨2:00，每天大约经营4小时，其企业性质也与一般的适用全日制企业的经营时间不一样，不能仅以邓源每天只提供4小时劳动而片面认定其属于非全日制用工。综合全案的证据以及双方的陈述，双方并不成立非全日制用工，龙城酒吧上诉主张因双方存在非全日制用工的用工形式故无需支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的主张没有理据，本院不予采纳。龙城酒吧对邓源主张的入职时间持有异议但未能提供证据予以反驳，原审采信邓源的主张，确认邓源于2019年5月13日入职并无不当，本院予以维持。龙城酒吧不确认邓源主张的月工资数额，但也未能提供证据证实邓源每月的工资水平，原审根据邓源提供的转账记录，结合邓源的陈述，剔除了如服装费等此类非工资收入以外，核算得邓源每月工资为17782.50元并无不当。结合邓源的入职、离职时间，经核算，龙城酒吧应向邓源支付未签订书面劳动合同工资差额76464.75元，原审对此处理正确，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费10元，由佛山市三水区西南街龙城酒吧负担。本判决为终审判决。审判长 钟 玲审判员 黄雪鹄审判员 周 嫄二〇二〇年十一月二十五日书记员 刘钟婷