湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘06民终3342号上诉人（原审被告）：湖南省平江银佳置业投资有限公司，住所地平江县城关镇西街**。法定代表人：钱旭辉，该公司经理。委托诉讼代理人：杨苗红，湖南汉昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎卫东，男，1970年1月10日出生，汉族，现住平江县。被上诉人（原审第三人）：湖南省汉昌建筑工程有限公司，住，住所地平江县新城区金门第时代广场**/div>法定代表人：李店坤。委托诉讼代理人：刘大好，湖南汉昌律师事务所律师。上诉人湖南省平江银佳置业投资有限公司（以下简称银佳置业公司）因与被上诉人黎卫东、原审第三人湖南省汉昌建筑工程有限公司（以下简称汉昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初3951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。银佳置业公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：1、上诉人与被上诉人签订的建设施工合同应为有效合同。2、对上诉人已退还给黎卫东的保证金应予支持。3、黎卫东应开具建安税票给上诉人。4、上诉人已支付被上诉人款项5690759元。二、原审判决违反法律规定。黎卫东的请求为返还保证金50万元，没有请求支付工程款。另本案工程款的权利人应为汉昌公司。黎卫东辩称，其起诉只要求50万元，有多次催款记录。汉昌公司辩称，根据黎卫东的答辩，他认为本案50万元是其个人与银佳置业公司法定代表人钱旭辉之间的债务。钱旭辉出具的收条未载明50万元的性质，不是履约保证金。另一审法院认为黎卫东是本案的实际施工人以及施工合同无效错误。黎卫东向一审法院起诉请求：1、请求判令银佳置业公司返还履约保证金人民币500000元及逾期利息；2、本案诉讼费由银佳置业公司承担。一审法院认定的事实：2014年7月29日，汉昌公司与银佳置业公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由汉昌公司承包银佳置业公司发包的平江县矿业公司危旧房改造安置楼项目。工程总价款为5,163,900元，合同中载明实际承包人为黎卫东，约定履约保证金为1,000,000元。2014年8月14日，黎卫东通过银行转账500,000元给银佳置业公司的法定代表人钱旭辉后，钱旭辉出具收条一份（载明为履约保证金）。2014年8月19日，汉昌公司就同一工程与银佳置业公司再次签订《合同协议书》，约定总价款为5,163,900元，…剩余2%为五年防漏质保金，期满后一次性付清。建安税票随工程款支付由承包方同期限交给发包方，税金由承包方自理。履约保证金为200万元，封顶时退还100万元，另外工程验收合格后已结清民工工资后一次性退还。合同上签字栏承包方有汉昌公司盖章及黎卫东的签字。2014年9月28日，汉昌公司与银佳置业公司就同一工程第三次签订《湖南省建设工程施工合同》，用于在建设部门备案。2014年8月20日，黎卫东组织施工队进场施工，2015年12月30日完工。2016年整个工程项目竣工验收。双方对原合同总价款均无异议，但对施工过程中黎卫东方增加部分工程项目，及黎卫东未完成的内容存在争议。2016年6月，双方将两项内容委托了湖南建德工程造价咨询有限公司进行了评审，送审造价为733,298.14元，最后审定金额为419,389.83元，其中合同内未完成的工程造价为290,567.29元。因对最终审定金额有争议，2017年5月11日，黎卫东、银佳置业公司钱旭辉、第三人汉昌公司当时的法定代表人李德才进行了协商，三方达成一致意见：“该工程最后决算价在审定结论核减金额290,567.29元的基础上减去人民币柒万元，其余部分按审定结论决算。”另查明银佳置业公司已支付的款项包括：1、向黎卫东银行转账14笔共计1480000元，2、向案外人舒再兴支付1945000元（其中银行转账50000元，舒再兴收条1795000元，舒再兴收到周某借款抵付100000元），3、黎卫东向周某借款抵付1200000元（一笔100000元、一笔1100000元）；4、周某代付工程款部分抵付258000元；5、汉昌公司490000元（一笔190000元，一笔300000元），以上共计5373000元。对于双方有争议的证据及事实，一审法院认定如下：1、对于黎卫东提交的收条一张，证明履约保证金是从他人处以月息三分借来的事实。一审法院认为履约保证金的来源与本案无关联，故对该证据一审法院不予采纳。2、黎卫东对银佳置业公司提交的周某出具的收条（35.8万元）有异议。周某出庭作证陈述收到银佳置业公司358000元，包括借给舒再兴的100000元，和周某收尾工程中应由黎卫东支付的258000元经三方协商同意全部抵付黎卫东的工程款。在第三次庭审时，黎卫东表示认可，但其中100000元与舒再兴认可的一笔100000元借款属同一笔，不能再重复计算。经调查，周某在本工程中向舒再兴借出的款项只有一笔100000元，一审法院予以确认，对重复的金额予以核减。3、对于银佳置业公司提供的周某书证两份，其中一份书证中的100000元黎卫东认可，另外一份与周某本人出庭作证的证言相矛盾，对于黎卫东认可1100000元，一审法院予以确认。4、对于银佳置业公司提交的维修费用证明两份，黎卫东不认可。一审法院认为该证据不足以证明是黎卫东所做工程存在问题而产生了维修费用这一事实，故一审法院不予采纳。5、对于增加项目审定金额的认定，黎卫东表示未完成的工程造价只核减70000元。但根据协调会上达成的协议的文意理解，应是对于审定的合同内未完成部分造价少核减70000元，增加的工程价款为489389.83元（419389.83＋70000）。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案建设工程施工合同以哪一份为准？是否有效？二、银佳置业公司是否已经返还履约保证金?关于焦点一，合同应以合同内容与相对人意思表示一致的为准，8月29日签订的合同为备案合同，不是黎卫东与银佳置业的真实意思表示。而2014年7月29日所订立的合同及2014年8月19日签订的合同，双方均认可原合同总价为5163900元，均确定黎卫东是实际承包人，是黎卫东、银佳置业公司的真实意思表示，但2014年8月19日签订的合同有黎卫东的签字，且时间在后，应以该份为准。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，没有资质的实际施承包人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，2014年8月19日黎卫东借用汉昌公司的资质与银佳置业公司所签订的建设工程施工合同为无效合同。但是鉴于该工程已施工完毕经验收后交付使用，银佳置业公司应当支付工程款，退还履约保证金。黎卫东于2019年12月20日新增支付工程款的诉讼请求，但未及时缴纳诉讼费用，一审法院视为黎卫东放弃该请求，黎卫东可以另行起诉再主张权利。关于焦点二，银佳置业公司抗辩称在2014年12月分三笔退还了全部工程履约保证金。黎卫东认为这三笔均用于支付工程款。一审法院认为，一方面履行保证金的目的在于保证合同义务的履行，确保工程质量和工期。双方约定履约保证金待工程验收合格后已结清民工工资后全部退还，而在该项目工程是在2015年12月才完工验收的，银佳置业公司主张在2014年12月份就已经将履约金全部退还显然不符合常理。另外一方面，本案建设工程总价现确认为5653289.83元（5163900+489389.83），加上500000元的保证金，银佳置业公司应付款项为6153289.83元，现经一审法院确认有充足证据证实的已支付款项只有5373000元，而12月份的三笔款的银行转账银佳置业公司未进行备注，不具有特定性，无法确定款项用途。结合以上两点来看，银佳置业公司提交的证据不足以证明已退还保证金的事实主张，其抗辩理由不成立。关于黎卫东主张逾期支付履约保证金的利息，一审法院认为黎卫东借用他人资质承包工程违反法律的强制性规定，在本案中存在一定的过错，应对产生损失自行承担责任，故对该主张不予支持。另银佳置业公司称黎卫东应向其开具建安税票的主张不能成为本案诉讼的抗辩理由，银佳置业公司可以另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决:由银佳置业公司于判决生效后十日内返还黎卫东工程履行保证金500000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由银佳置业公司负担。本院二审期间，汉昌公司提交了中标通知书一份，证明本案工程承包方系汉昌公司，黎卫东不是本案实际施工人。本院认为，因本案系处理黎卫东所交纳的履约保证金应否返还的问题，银佳置业公司对其收取及向黎卫东退还履约保证金没有异议，至于黎卫东是否为本案实际施工人并不影响本案处理，故该证据与本案无关，本院不予采信。黎卫东与银佳置业公司均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，关于银佳置业公司应否向黎卫东退还履约保证金50万元的问题。本案中，银佳置业公司对于其收到黎卫东的50万元履约保证金及应向黎卫东退还履约保证金的事实无异议。至于银佳置业公司是否已经退还了履约保证金的问题。银佳置业公司上诉称其在2014年12月分三笔退还了全部工程履约保证金。但该三笔银行转账凭证上均未注明系退还的履约保证金，不能对此三笔转账的性质予以确认。且2014年12月4日、26日的转账单上用途摘要一栏上系备注的稿费、演出费等劳务收入而非备注为退还履约保证金，并与上诉人所主张的2014年12月9日、12月31日转账的工程款备注用途一致。可见凭该三笔转账单不能证明银佳置业公司已向黎卫东退还了50万元履约保证金，银佳置业公司应向黎卫东退还履约保证金。至于银佳置业公司提出黎卫东应开具建安税票的问题，因双方并未明确约定开具建安税票是退还履约保证金的前提条件，故对其要求一并处理的主张，本院不予支持。对本案双方签订的合同效力问题，因银佳置业公司对其应向黎卫东退还履约保证金无异议，故合同效力并不影响本案结果处理。另一审法院并未对黎卫东的工程款事项进行实体判决，并未违反法律规定。综上所述，银佳置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由银佳置业公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 王欣辉审判员 曹 维二〇二〇年十一月二十三日书记员 张周舟