江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3023号上诉人（原审原告）：居小玲，女，1956年7月16日出生，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：宿迁慧鑫物业管理有限公司，住所地江苏省湖滨新城开发区雪松路**。法定代表人：陆昕昕，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：宿迁华强物业服务有限公司，，住所地江苏省宿迁市湖滨新区雪松路**夏阳银湖花园法定代表人：翟永刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱莉，该公司会计。被上诉人（原审被告）：宿迁民峰物业管理有限公司，住，住所地江苏省宿迁市软件与服务外包产业园水杉大道**知浩楼**/div>法定代表人：吴海燕，该公司经理。委托诉讼代理人：许杰，该公司主管。上诉人居小玲因与被上诉人宿迁慧鑫物业管理有限公司（以下简称慧鑫公司）、宿迁华强物业服务有限公司（以下简称华强公司）、宿迁民峰物业管理有限公司（以下简称民峰公司）物业服务合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初6857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月9日开庭进行了审理。居小玲、慧鑫公司的法定代表人陆昕昕、华强公司委托诉讼代理人朱莉、民峰公司的委托诉讼代理人许杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。居小玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求。事实及理由：1.本案程序存在错误。（1）庭审中，居小玲已经提交房产证、土地证原件及土地宗图复印件以证明居小玲对涉案土地（界桩）享有独立的使用权。（2）居小玲在一审庭审时提出三日内补充提交证据，但一审法院没有质证、也没有做出认定。（3）居小玲申请的证人尚未出庭作证。（4）一审法院没有调取涉案“235号房屋界桩平面图”导致事实不清。2.本案认定事实错误。（1）居小玲与三物业公司之间系物业服务合同关系，但三物业公司在服务期间未能依约履职，对改变原建筑外观及扩建的违法行为未依法制止，属于不作为，导致居小玲损失界桩，故物业公司应承担违约责任。（2）居小玲所举证据也能够证明物业公司未依约清扫院落卫生，一审法院未予认定。3.本案的案由是物业服务合同纠纷，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》，属于适用法律错误。双方当事人之间系物业服务合同关系，按照法律规定，物业服务企业不履行或不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。另外，物业服务企业公开做出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为服务合同的组成部分。涉案界桩问题属于物业服务范围，但物业服务企业未依约履职，严重侵犯了居小玲的权利。慧鑫公司二审辩称，居小玲未提供证据证明原规划中包含界桩，而且界桩不属于物业服务范围。关于损失，居小玲也未提供证据予以证明。慧鑫公司在2015年已经从涉案小区撤场，与居小玲的物业服务关系已经终止。而且居小玲的债权请求权已经超过法律规定的诉讼时效。华强公司二审辩称，界桩不在该公司服务范围，华强公司已经依约提供了物业服务，居小玲也未举证证明其损失。民峰公司二审辩称，界桩问题是居小玲与其邻居之间的矛盾，民峰公司仅是提供物业服务，根本无权处理界桩事宜。居小玲向一审法院起诉请求：1.慧鑫公司、华强公司、民峰公司依据原交付房屋设计规划将涉案房屋的界桩恢复原状；2.慧鑫公司、华强公司、民峰公司支付违约损害赔偿金25500元；3.诉讼费用由慧鑫公司、华强公司、民峰公司承担。一审法院认定的事实：居小玲系宿迁市滨湖新城雪松路51号夏阳银湖花园235号业主，2011年1月11日取得宿国用（2011）第165号土地使用权证，使用权面积为921.36平方米。2012年，居小玲取得宿房权证湖滨字第**房产证，载明房屋所有权人居小玲。房屋坐落夏阳银湖花园235号，建筑面积205.27平方米。2008年2月6日，慧鑫公司与宿迁亿兆房地产有限公司签订《前期物业管理合同》，合同约定慧鑫公司为“夏阳银湖花园”小区提供物业服务，委托期限自2008年2月10日起至2014年2月10日止。合同到期后华强公司为“夏阳银湖花园”小区提供物业服务至2018年6月30日止。2018年7月1日民峰公司接管“夏阳银湖花园”小区，并提供物业服务至今。2019年，居小玲要求民峰公司依据原交付房屋设计规划解决界桩遗失之事并恢复界桩原状未果，因而成讼。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。承担侵权责任的方式主要有……恢复原状……。本案中，界桩问题不属于物业服务范围，居小玲要求慧鑫公司、华强公司、民峰公司依据原交付房屋设计规划将涉案房屋的界桩恢复原状并支付违约损害赔偿金25500元，无事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回原告居小玲的诉讼请求。案件受理费538元，由居小玲负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。二审另查明，2010年4月30日，居小玲与慧鑫公司签订了《前期物业管理服务协议》。因居小玲未缴纳物业服务费用，2019年慧鑫公司起诉至宿迁市宿豫区人民法院。该案中，宿豫区人民法院认为居小玲自2011年5月1日起至2014年12月31日应交物业服务费为13547.82元，但慧鑫公司仅要求居小玲按照上述费用的70%支付物业费，故法院判决居小玲向慧鑫公司支付物业服务费9483.47元及滞纳金。二审中，为证明涉案房屋曾有界桩，居小玲申请证人龙某出庭作证，该证人证言主要内容为：龙某与居小玲系朋友关系，证人曾陪同居小玲去购买涉案房屋，当时进行了实地查看，买房的时候涉案房屋两边有界桩，该界桩向马路牙子一样高出地面一段，是水泥做的。2016年、2017年去看的时候，因为有很多杂草就没有注意界桩是否还在。慧鑫公司、华强公司质证认为，对证人证言无意见。民峰公司质证认为，涉案小区较大，小区内是循环除草的，因为居小玲家在后排，故轮到居小玲家除草时时间可能较长。本院认证意见：龙某的证言不能证明居小玲所称界桩应由三物业服务企业恢复原状。本案二审争议焦点为：1.一审法院是否存在严重程序违法行为；2.居小玲主张的恢复界桩原状是否属于慧鑫公司、华强公司、民峰公司三物业服务企业的物业服务合同范围；三物业服务企业是否应赔偿居小玲主张的损失。本院认为，关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”本案中，居小玲主张一审法院程序违法行为不属于上述法定情形，其陈述的其所举证据未被一审法院采纳不属于程序违法，申请一审法院调取的证据也不属于法律规定的人民法院必须调取的证据范围，故对其该项请求，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，本案为物业服务合同纠纷，物业服务企业的法律责任应依据法律法规规定和服务合同确定，居小玲关于恢复界桩及赔偿由此产生的诉讼费用、住宿、差旅等费用损失不属于物业服务企业责任范围。居小玲也未举证证明其所称界桩系三物业服务企业拆除，也未举证证明该界桩何时被拆除、谁翻建了围墙等。居小玲主张维护界桩不被拆除属物业服务企业物业服务合同范围，物业服务企业应当基于物业服务合同恢复界桩原状并赔偿损失，不应支持。首先，从法律规定上看，根据《物业管理条例》第四十五条规定：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。有关行政管理部门在接到物业服务企业的报告后，应当依法对违法行为予以制止或者依法处理。”据此，如物业服务企业发现小区内的违法行为，其法定职责是及时制止并上报有关行政管理部门，最终由相关行政管理部门依法予以制止或依法处理。其次，从物业服务合同看，恢复界桩也不属于服务合同约定义务。根据慧鑫公司与居小玲签订的涉案房屋《前期物业管理服务协议》第一条、第二条，涉案小区开发商与华强公司签订的《前期物业服务合同》第二条、涉案小区业主委员会与民峰公司签订《夏阳银湖花园小区物业服务合同》第四条等约定，物业公司的服务范围和职责也是对物业共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、安全防范和交通等项目进行维护、修缮、服务与管理等；在涉案小区《物业管理标准》中，也进一步明确，对于未经行政管理部门许可改建小区房屋的，物业公司的职责是责令停工、责令恢复原状，并不是由物业公司直接恢复原状。第三，物业服务企业对业主装修行为的管理，属于物业服务的内容，是对业主装修行为的约束。居小玲提交的《装修管理规定》中，物业公司应要求业主装修按照法律规定的程序进行，并严禁破坏外立面、穿凿承重墙等。业主装修行为产生的损害其他业主利益的行为或与其他业主发生争议，也应由该业主承担责任。综上所述，本院认为，物业服务企业法律规定和合同约定的服务义务主要是对小区共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、安全防范和交通等项目进行维护、修缮、服务与管理，对违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为进行制止，责令相关行为人恢复原状或向行政管理部门报告。居小玲如有证据证明其所称界桩被他人拆除而致其利益受损并要求恢复界桩，其可依法向侵权人主张权利。如居小玲认为物业服务企业怠于履行维护、管理等职责，存在服务不到位的行为，其有权要求减免物业费用等。关于物业服务费用问题，已经另案处理，不属于本案审理范围。居小玲要求三物业服务企业恢复原状的主张不予支持，其赔偿损失的主张因缺乏事实依据亦不予支持。综上所述，居小玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费538元，由上诉人居小玲负担。本判决为终审判决。审判长  程黎明审判员  覃卫东审判员  孙 权二〇二〇年十一月二十日书记员  郑露露