湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘03刑终360号原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨月辉，男，1979年8月28日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，农民，住湘潭县。2018年12月9日因涉嫌犯非法经营罪被湘潭县公安局刑事拘留，2019年1月15日经该局决定被取保候审。2019年12月25日经湘潭县人民法院决定被取保候审。2020年8月27日被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。辩护人尹福云、尹倚民，湖南湘瑞律师事务所律师。原审被告人赵战，男，1973年6月16日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，农民，住湘潭县。2018年12月9日因涉嫌犯非法经营罪经湘潭县公安局决定被取保候审。2019年12月25日经湘潭县人民法院决定被取保候审。2020年8月27日被依法逮捕（因病未执行）。原审被告人黄泽云，女，1977年11月16日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，农民，住湘潭县。2019年2月22日因涉嫌犯非法经营罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年3月12日被依法逮捕，同年3月19日经湘潭县公安局决定被取保候审。2019年12月25日经湘潭县人民法院决定被取保候审。2020年8月27日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人赵战、黄泽云犯非法经营罪、原审被告人杨月辉犯销售伪劣产品罪一案，于二〇二〇年九月一日作出（2019）湘0321刑初461号刑事判决。宣判后，原审被告人杨月辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：一、2017年4月份开始，被告人赵战在未取得烟草专卖许可证的情况下，从方镇顺（另案处理）处购进假冒伪劣香烟，销售给黄泽云、黄必胜、左环芬、朱新林等人，其中销售给黄泽云的金额为100710元、销售给黄必胜的金额为130786、销售给左环芬的金额为47425元、销售给朱新林的金额为6400元，销售总金额285321元，非法获利约50000元。被告人杨月辉自2018年以来多次帮赵战运输假冒注册商标且伪劣卷烟给黄泽云等人，每次获利200-300元酬劳（运费）。2018年11月28日，被告人赵战再次从方镇顺处购入一批假冒伪劣香烟，2018年12月6日，被告人赵战联系被告人杨月辉为其运送该批香烟。2018年12月7日，黄盛坤（另案处理）与另一个男子（身份待查）驾驶车牌号为闽Ｅ1××**的雷克萨斯牌小车运送该批香烟从福建省云霄县送至湘潭县青山桥镇高速路口与赵战、杨月辉汇合。后由杨月辉驾驶牌号为湘Ａ1××**的玛莎拉蒂牌越野车引导黄盛坤驾驶车牌号为闽Ｅ1××**的雷克萨斯牌小车至湘潭县青山桥镇时，杨月辉与黄盛坤互换车辆，杨月辉驾驶运载香烟的车辆至自家，将该批假冒伪劣香烟卸货至自家二楼储存，赵战、黄盛坤和另一送货男子在青山桥镇街上等候，随后杨月辉、赵战和黄盛坤被湘潭县烟草专卖局的执法工作人员现场查获。在杨月辉家中查获香烟4个品种共1191条，238200支。其中黄芙蓉（硬）1048条，209600支；中华（软）50条，10000支；芙蓉王（蓝）75条，15000支；白沙（和天下）18条，3600支，共计进货价为99940元，销售价约为124120元。同日，湘潭县公安局和湘潭县烟草专卖局在赵战家中查获香烟3个品种共69条，13800支。其中芙蓉王（硬）54条，10800支；芙蓉王（蓝）10条，2000支；白沙（和天下）5条，1000支。共计进货价为6320元，销售价约为7800元。以上被查获并扣押的香烟共计1260条，252000支，系赵战以中华（软）100元／条、白沙（和天下）200元／条、芙蓉王（蓝）100元／条、芙蓉王（硬）80元／条的价格购入，准备以中华（软）120元／条、白沙（和天下）240元／条、芙蓉王（蓝）120元／条、芙蓉王（硬）100元／条的价格售出，进货价为106260元，销售价为131920元。经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，上述查获的1260条，252000支香烟全部为假冒注册商标且伪劣卷烟。经湖南省烟草专卖局鉴定，该批1260条，252000支香烟于湖南省2018年下半年度的市场价格总计363250元。二、2018年5月份以来，被告人黄泽云在未取得烟草专卖许可证的情况下通过微信认识方镇顺（另案处理），从方镇顺处购进假冒伪劣卷烟进行销售，共购进约450条芙蓉王（黄、硬）香烟，购进价格约40000元。2018年7月，黄泽云通过方镇顺介绍认识被告人赵战，后黄泽云在赵战处购入假冒伪劣香烟，总共购进价格为100710元的香烟。被告人黄泽云通过微信发布卖烟广告信息给附近不特定陌生人，陆续将所购进的假冒伪劣香烟全部销售完毕，非法获利约40000元。案发后，公安机关扣押了被告人赵战违法所得1340元，扣押了被告人黄泽云之女陈靖晶代黄泽云缴纳的违法所得40000元。原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、鉴定意见、勘验检查笔录以及被告人供述与辩解等。原审判决认为，被告人赵战、杨月辉、黄泽云违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，其中被告人赵战参与非法经营销售金额393581元，情节特别严重；被告人杨月辉参与非法经营销售金额99940元；被告人黄泽云非法经营销售金额140710元，情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪。在赵战与杨月辉的共同犯罪中，被告人赵战起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与或指挥的全部犯罪处罚，被告人杨月辉起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。案发后，三被告人均能如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚和从宽处罚。对于三被告人因犯罪的违法所得，依法应予追缴、没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条等规定，遂判决：一、被告人赵战犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元；被告人杨月辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；被告人黄泽云犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元。二、追缴被告人赵战违法所得五万元（已缴纳1340元），黄泽云的违法所得四万元（已全部缴纳），杨月辉违法所得二千元，予以没收，上缴国库。三、公安机关已扣押被告人赵战的假冒伪劣香烟由扣押机关予以销毁。宣判后，原审被告人杨月辉不服，以“原审判决量刑过重，请求适用缓刑”为由提出上诉。其辩护人尹福云、尹倚民的辩护意见与上诉理由一致。经审理查明，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。本院认为，原审被告人赵战、黄泽云、上诉人（原审被告人）杨月辉违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，其中赵战非法经营销售金额393581元，情节特别严重；杨月辉参与非法经营销售金额99940元；黄泽云非法经营销售金额140710元，情节严重，三人的行为均构成非法经营罪。赵战与杨月辉系共同犯罪，其中赵战起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与或指挥的全部犯罪处罚；杨月辉起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。案发后，三人均能如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚。违法所得依法应予追缴，上缴国库。关于上诉人杨月辉及其辩护人尹福云、尹倚民提出的“原审判决量刑过重，请求适用缓刑”的上诉理由与辩护意见。经查，原审判决根据上诉人杨月辉的犯罪情节及社会表现，在法定量刑幅度范围以内予以从轻处罚，并依法判处实刑，符合法律规定，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 晖审 判 员  徐 辉审 判 员  夏文成二〇二〇年十一月十八日代理书记员  曾 苗附法律条文如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;……