贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终7282号上诉人（一审被告）：邹建寻，男，1986年8月29日出生，汉族，住贵州省威宁县。委托诉讼代理人：马艳梅，云南陈学东律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：蔡国旺，云南陈学东律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李焕章，男，1980年10月3日出生，汉族，住贵州省威宁县。委托代理人：徐仁凯，贵州浩锐律师事务所律师，特别授权代理。上诉人邹建寻因与被上诉人李焕章建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初2830号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人邹建寻向本院提出的上诉请求：一、请求撤销一审法院判决并依法发回重审；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人承包并修建被上诉人涉案的三层房屋是事实，三层房屋均是上诉人带人施工完成，但没有设计图纸和具体特殊要求。房屋从基础施工开始均是按照被上诉人的要求和指挥施工，所需的建筑材料全部由被上诉人提供，上诉人在施工过程中没有任何过错，被上诉人涉案房屋的质量问题与上诉人没有因果关系。一审以上诉人有过错为由判决上诉人承担损失60%的责任，属于认定事实不清，适用法律不当。二、涉案房屋是否系违法建筑，应当由被上诉人举证，原审对涉案房屋是否属于违法建筑举证责任的划分不当，致使判决结果不公。三、涉案房屋属于违法建筑，其权益不应得到保护。四、一审法院适用简易程序审理本案，程序违法。被上诉人李焕章二审答辩称：一、虽然被上诉人认为所有责任都应当由上诉人承担，但一审判决后并没有对上诉人提出上诉。二审中，被上诉人仍然认为所有损失应由上诉人承担。二、被上诉人及家人并未指挥上诉人施工。三、本案房屋是否取得施工许可，不在二审案件的审理范围，而是由行政部门决定是否处罚。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审原告李焕章向一审法院起诉，请求：1、请求判令被告赔偿原告房屋拆除重建费用：737433.01元；2、鉴定费35000.00元由被告承担；3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2017年原被告达成口头协议，由被告承包原告位于威宁县房屋修建工程，工程包工不包料，房屋共三层，房屋框架修建完工后，原告向被告支付了130000.00元工程款。后房屋出现楼板塌陷，多处开裂，致使该房屋无法继续修建及使用。原告认为，被告未严格按照国家房屋修建标准进行施工，导致原告房屋出现严重的质量和安全问题，经威宁县人民法院委托专业机构进行鉴定，该房屋存在严重安全隐患，建议拆除重建，拆除重建预算费为737433.01元，故特向人民法院提出上述诉请。一审法院查明的事实：2018年初，原告李焕章与被告邹建寻以口头约定方式达成协议，以包工不包料方式，按每平方米180元的价格，由邹建寻修建李焕章威宁县的房屋，该房屋拟建为三层框架结构。后邹建寻即开始修建，原告李焕章向被告邹建寻给付修建款130000.00元。2018年4月，邹建寻完成该房屋主体框架后，该房屋出现质量问题，双方发生争议协商无果，故原告诉至一审法院请求处理。经广东中星检测鉴定有限公司对该房屋的结构安全性进行鉴定，发现该房屋二层板、三层板混凝土板有开裂现象；部分混凝土构件的蜂窝、麻面、钢筋外露锈蚀及振捣不实现象；个别梁与板交界处的开裂现象，三层个别柱暴模现象；该房屋抽检的柱、梁、板混凝土强度均不满足要求。其结构安全性等级评定为Ｄｓｕ级,处理建议为拆除重建处理，拆除重建预算总价为737433.01元，原告为此支付鉴定费用35000.00元。另查明，邹建寻无任何建筑资质。一审法院认为：本案所涉为三层以上建房合同，其住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。原、被告间法律关系为建设工程合同关系，应适用《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释予以调整。被告邹建寻作为承包人未具有任何建筑资质，其修建的房屋存在严重质量问题。依照《中华人民共和国建筑法》的规定，从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质；依照《建设工程安全生产管理条例》的规定，施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。而本案中，作为工程承包人的被告邹建寻并不具备任何建筑资质，原告李焕章与被告邹建寻订立的建筑工程合同违反我国法律、行政法规的强制性、禁止性规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，该合同属无效合同。对于被告陈述原告所建房屋属于违法建筑，其权益不应得到法律保护的辩解意见。一审法院认为，被告并未提供证据予以证实原告房屋属违法建筑，若原告房屋未办理相关规划许可证及建设许可证，亦属原被告间建设工程合同的无效事由，被告该项辩解意见并无法律依据，故此不予采纳。依照《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，被告邹建寻作为承包人应对工程的质量负责，其负有对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，对经检验不合格的建筑材料、建筑构配件不予使用的义务。而其未具备任何建筑资质即承建案涉房屋，致使房屋出现楼板开裂、钢筋外露锈蚀及振捣不实、梁与板交界处开裂等严重质量问题，造成房屋结构安全性仅为Dsu级需拆除重建的严重后果，被告邹建寻应对原告李焕章房屋拆除重建费用及鉴定费用予以负担，故对原告诉讼请求的合理部分，予以支持。同时，原告李焕章建造3层以上房屋，未予了解、审查被告的相应资质，即将工程发包予无资质的被告邹建寻，其自身亦具有过错，亦应对房屋重建费用及鉴定费用予以承担。对于责任承担比例，结合本案实际，酌定由负有选任责任的原告李焕章承担40%的责任比例，由负有施工质量责任的被告邹建寻承担60%的责任比例较为适宜。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第五十八条、第五十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《建设工程安全生产管理条例》第二十条之规定，判决如下：由被告邹建寻赔偿原告李焕章房屋重建费用及鉴定费用463,459.80元。定于本判决生效后十日内给付。案件受理费5,587.00元，由原告李焕章负担2,235.00元，由被告邹建寻负担3,352.00元。上诉人二审提交的证据，既不是在一审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的证据，也非在一审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的证据，且经过庭审质证，不能推翻一审判决认定的事实。故对上诉人二审提交的证据，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。对一审认定的事实，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：上诉人是否承担责任及责任如何分担。本院认为，上诉人与被上诉人约定，上诉人将其涉案的三层房屋建筑工程以180元/平方米的施工单价，采用包工不包料的形式发包给被上诉人进行修建，上诉人也认可涉案房屋确系其带人施工完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，涉案房屋系三层建筑，上诉人作为自然人，显然不具有相应的建筑施工资质，其与被上诉人就涉案房屋达成的建设施工合同，依法应属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，涉案房屋出现楼板开裂、钢筋外露锈蚀及振捣不实、梁与板交界处开裂等质量问题。经鉴定，造成涉案房屋质量问题的原因，主要为配筋比及混凝土强度不够，需拆除重建。上诉人主张涉案房屋出现质量问题的原因，系被上诉人提供的建筑材料不合格所致，但不能提供相应的证据予以佐证，且上诉人在一审诉讼中也没有提出对涉案房屋质量问题的原因和原因力的大小进行司法鉴定，对上诉人二审当庭提出的司法鉴定，本院不予准许。在责任的分担上，上诉人作为自然人，明知自己不具有相应的建筑施工资质，仍然承接涉案房屋的建设施工，经鉴定，涉案房屋结构安全性为Dsu级，需拆除重建，由此造成的损失，上诉人应当承担主要责任。被上诉人明知上诉人作为自然人没有相应建筑施工资质，仍将涉案房屋发包给上诉人修建，其自身亦具有一定过错，应承担相应的责任。原审根据双方当事人在本案中存在的过错，酌情确定各自承担的责任比，系一审法院自由裁量权的范围，也并无不当，本院不宜再作调整。需要说明的是，涉案房屋是否系违法建筑的问题，因需要有关行政主管部门依法进行认定，不是本案民事案件审理的范围，故本院不予审查。综上所述，上诉人邹建寻的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,251.00元，由上诉人邹建寻负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 曾 建审判员 黄塑希二〇二〇年十一月十九日书记员 李 睿