广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终15939号上诉人（原审原告）：黄涛，男，1987年10月25日出生，汉族，住陕西省商洛市商南县。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东海橡塑（广州）有限公司，住所地：广东省广州经济技术开发区永和经济区新安路**。法定代表人：SUZUKIYOJI（铃木洋治），该公司董事长。委托诉讼代理人：王宏阳，广东谢宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏海凤，该公司职员。上诉人黄涛、东海橡塑（广州）有限公司（以下简称东海公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院作出的（2019）粤0112民初12019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人黄涛的上诉请求：一、维持原审判决第一项、第二项，撤销原审判决第三项，改判东海公司向黄涛支付残疾赔偿金435056.04元、被扶养人生活费502425元；二、一审、二审诉讼费用由东海公司承担；上诉请求款项共计872608.84元。事实和理由：一审判决不支持残疾赔偿金、被扶养人生活费是错误的。一、一审判决以停工留薪期超过二十四个月为由，认为黄涛在劳动能力鉴定之后继续治疗期间工资待遇与残疾赔偿金性质相同需要抵扣是错误的。2012年9月25日广东省职业病防治院诊断黄涛为“职业性慢性中毒苯中毒（白细胞减少症、中性粒细胞减少症）”。2012年11月28日广州市萝岗区人力资源和社会保障局认定黄涛所受职业性慢性中度苯中毒为工伤。2014年9月26日广州市劳动能力鉴定委员会鉴定黄涛劳动功能障碍程度为五级，停工留薪期从2012年9月25日至2014年9月24日。可见广州市劳动能力鉴定委员会已确认黄涛在劳动能力鉴定前的停工留薪期，并且为24个月。在定残之日（2014年9月26日）后暂计至2019年7月31日黄涛又住院治疗合计1060天。至今，黄涛罹患职业病难以治愈，需要继续治疗，广州市劳动能力鉴定委员会一直根据黄涛病情确认仍需治疗。根据《工伤保险条例》第三十八条规定，黄涛在劳动能力鉴定后被劳动能力鉴定委员会确认需要治疗后，应当享受《工伤保险条例》第三十三条规定的工伤待遇，其中《工伤保险条例》第三十三条第一款就规定在停工留薪期内享受原工资福利待遇。同理，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，黄涛也应当享受《广东省工伤保险条例》第二十五条规定的工伤待遇。第二十五条第一款和第二款是并列条款，不存在立法冲突。《工伤保险条例》第三十四条第二款没有规定伤残等级鉴定后仍需治疗的不能享受停工留薪待遇，《广东工伤保险条例》第二十六条第二款规定伤残等级鉴定后仍需治疗的停工留薪期待遇，两者不存在立法上的冲突。可见在鉴定伤残等级后需治疗的倾向，工伤或患职业病劳动者应当享受工伤医疗和停工留薪期待遇，东海公司依法应当支付黄涛经劳动能力鉴定委员会确认医疗期的停工留薪期工资。黄涛提交证据足以证明在伤残等级五级后续治疗已经劳动能力鉴定委员会批准，黄涛应享受工伤医疗待遇和停工留薪期待遇，一审判决认为黄涛在劳动能力鉴定之后继续治疗期间工资待遇与残疾赔偿金性质相同需要抵扣是错误的。虽然工伤保险宗旨和目的是分散用人单位的工伤风险，但绝不是转由劳动者承担。停工留薪期工资待遇依法由用人单位支付，并不是由工伤保险基金承担。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条规定，停工留薪期工资与误工费性质相同，本案只能不再支持黄涛主张的人身损害赔偿中误工费，但一审判决以此为由不支持黄涛主张的残疾赔偿金缺乏依据。应当予以纠正。二、在工伤医疗期之外，因为东海公司已安排适当的工作，本案不存在难以安排工作情形，本案一审判决脱离案件相关事实进行推断存在伤残津贴，与生效判决和裁决查明的事实和结果互相矛盾。三、一次性伤残就业补助金与本案残疾赔偿金在性质上不相同，一审判决认定错误并且不符合司法实践标准。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条内容，一次性伤残就业补助金与残疾赔偿金在性质上不相同，一审判决认定上述两项性质相同是错误的。而且，本案一次性伤残就业补助金不一定必然发生，一审判决却以不一定必然发生的一次性伤残补助金为由驳回黄涛已明确的残疾赔偿金、被扶养人生活费毫无依据，不符合侵权责任赔偿中关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费所考虑的即使赔偿原则。四、黄涛为五级伤残，不符合《广东省工伤保险条例》第三十五条规定工亡享受的供养亲属抚恤金，现有五级的工伤待遇与被扶养人生活费没有在性质上相同的项目。五、一审判决结果赋予黄涛享有无限期的时效，违反诉讼时效设立的宗旨和目的，违反法律禁止性规定，等于通过判决方式剥夺黄涛的赔偿权利。在2014年9月26日广州市劳动能力鉴定委员会对黄涛劳动功能障碍程度鉴定为五级伤残起后即使诉讼时效中断的，黄涛必须在2034年9月26日前主张人身损害赔偿权利，但那时黄涛才47周岁，没有达到退休年龄，一审法院等于通过判决方式剥夺黄涛的赔偿权利。六、一审判决认定“停工留薪期满后，黄涛与东海公司的劳动关系一直持续至今的，东海公司一直向黄涛发放工资，且每月平均应发工资的数额不低于3874.22元”存在事实错误。也可能不存在东海公司支付五级难以安排工作的伤残津贴。七、2018年广州最低工资比黄涛患职业病前增长61.54%、职工平均工资比黄涛患职业病时增长94.61%。这期间每年生活成本、物价水平已大幅度提高，黄涛工资收入与广州市最低工资、广州市职工平均工资进行比较的存在实质上的减少。并且，东海公司没有提交黄涛患职业病前相同岗位其他员工现在工资收入相关凭证，无法进行衡量，但可以肯定的是现在工资收入比2011年度高出许多。东海公司于二审答辩称，一、黄涛主张其在停工留薪期满后的治疗期仍应享受停工留薪期待遇的主张缺乏法律和事实依据。1、黄涛不具备继续享受停工留薪期待遇的法律基础。（1）黄涛主张享受《工伤保险条例》第三十八条及《广东省工伤保险条例》第三十四条的工伤复发待遇明显适用法律错误。《工伤保险条例》第三十八条及《广东省工伤保险条例》第三十四条都明确规定是针对“职工工伤复发”的情形，而黄涛提交的劳动能力鉴定结论明确记载了“关于职业病慢性中毒苯中毒的治疗不属于工伤复发”的鉴定结论。（2）《工伤保险条例》第三十三条和《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款已明确规定，停工留薪期最长不超过24个月。黄涛在已经享受最长24个月的停工留薪期的情况下，仍然主张更长的停工留薪期待遇的观点缺乏法律依据。2、黄涛不具备享受停工留薪期待遇的事实基础。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，停工留薪期待遇也需经劳动能力鉴定委员会批准，黄涛只获得了广州市劳动能力鉴定委员会于2014年9月26日批准其“停工留薪期”为2012年9月26日—2014年9月24日的鉴定结论，此后广州市劳动能力鉴定委员会再也没有批准黄涛享受新的“停工留薪期”或享受“停工留薪期待遇”。黄涛自行根据对法律条文的臆测，推定自身享有“停工留薪期”违背了《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》的规定，也与黄涛的劳动能力鉴定结论相冲突。二、东海公司在停工留薪期满后给予黄涛继续治疗期间的收入保障，属于东海公司给予黄涛的伤残待遇保障，保障了黄涛实际收入并未减少，黄涛仍向东海公司主张残疾赔偿金（含被扶养人生活费）毫无法律依据。三、黄涛认为一次性伤残就业补助金与残疾赔偿金性质不一致，不能相互抵扣，是对一次性伤残就业补助金性质的错误认识。黄涛因为同一损害事实，从东海公司处获得双重赔偿，有违民事法律的“填平损害”和公平原则。四、黄涛认为五级伤残待遇与被扶养人生活费没有在性质上相同的项目，是对被扶养人生活费赔偿项目的错误理解，不符合最新的法律规定。根据新法优于旧法原则，目前《人损司法解释》中第十七条规定的残疾情形下需要赔偿的项目，已被《侵权责任法》所替代。原审法院依据《侵权责任法》和《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条的规定，将被扶养人生活费合并计入残疾赔偿金进行计算是正确的，且具有法律依据。五、在停工留薪期满后，东海公司向黄涛每月平均应发工资一直高于黄涛受伤前12个月的平均工资且逐年增长，事实清楚，证据充分。上诉人东海公司的上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项；二、改判东海公司无需向黄涛支付住院伙食补助费差额64575元；三、改判东海公司无需向黄涛支付营养费6000元；四、本案东海公司承担的诉讼费由黄涛承担；五、其他维持原判。事实和理由：一、一审判决中关于东海公司支付住院伙食补助费和营养费的判决构成对已生效判决的重复处理，不符合法律关于诉讼程序的规定。（2018）粤0112民初6614号判决和（2019）粤01民终13150号判决目前已经生效，一审以（2019）粤01民终13150号生效判决已经对（2018）粤0112民初6614号生效判决对于黄涛的诉讼请求作出实质审理处分进行纠正为由，进而认为本案不属于重复起诉属于认定事实不清。因此，本案一审判决要求东海公司向黄涛支付住院伙食补助费差额、营养费属于对生效判决的重复起诉。同理，黄涛主张的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）同样属于重复起诉，一审法院暂不处理黄涛主张的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）的做法同样不符合法律关于诉讼程序的规定。二、在黄涛享受工伤保险待遇后，一审判决仍然支持黄涛享受住院伙食补助费、营养费等人身损害赔偿，属于适用法律有误。虽然《职业病防治法》第五十八条规定了职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利，但该项赔偿请求权需要“有关民事法律”作出明确的具体规定，而黄涛现依据《侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的司法解释》的规定向东海公司主张残疾赔偿金、被扶养人生活费等侵权损害赔偿不符合《职业病防治法》的规定。三、退一步讲，假设黄涛向东海公司主张人身损害赔偿，不属于重复起诉也存在法律依据。一审法院同样也混淆事实，适用判定工伤责任的原则，判定人身损害侵权责任，属于认定事实不清、适用法律有误。1、不同于在工伤法律关系中，由东海公司承担无过错责任，对于黄涛提出的人身损害侵权法律关系，应当适用过错责任，并且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条的规定，应适用谁主张谁举证的原则，由黄涛对其主张的东海公司实施了侵权进行举证。2、东海公司对黄涛不构成一般侵权。（1）东海公司不存在侵犯黄涛身体健康权的侵权行为。东海公司已经采取了进行上岗前职业健康检查和在岗期间职业健康检查等八项职业病防护措施。（2）黄涛并不存在一般民事侵权的损害后果。由于工伤和一般民事侵权是两个完全不一样的法律关系，因此，工伤和一般民事侵权对应的是不同的损害事实。由于黄涛被诊断为职业病，根据《工伤保险条例》的规定，职业病属于工伤，也就是说，黄涛只存在职业病这单一的工伤损害后果，自始至终都没有任何证据表明，黄涛还存在另外一个一般民事侵权的损害后果。另外，一般人身损害后果是依据《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，而职业病的损害后果是依据《劳动能力鉴定职工工伤和职业病致残等级》进行鉴定，这是两套完全不同的标准，一审法院认为可以参照黄涛的劳动能力障碍等级认定其身体伤残等级毫无法律依据。（3）东海公司与黄涛不存在一般民事侵权的因果关系。东海公司多年来一直把黄涛原工作岗位的苯危害因素控制在符合国家安全标准的水平，且数值远远低于安全接触值。对于黄涛出现白细胞水平降低、中性粒细胞水平降低的结果，也有可能是黄涛日常生活中的其他原因造成，或由于其本身的体质或病变原因所致。（4）东海公司不存在一般民事侵权的主观过错。黄涛于二审答辩称，一、前案的案由为劳动争议纠纷，（2019）粤01民终13150号民事判决书以“黄涛主张残疾赔偿金、被扶养人生活费、竹元伙食补助费差额、营养费等属于侵权责任纠纷，不属于本案劳动争议的审理范围，因此在本案中应不予处理”为由就（2018）粤0112民初6614号民事判决书进行纠正，即该生效判决没有就侵权请求项目进行实体上的处理，不存在驳回黄涛关于人身损害的诉讼请求，不存在重复起诉的前提，不存在违反一事不再理原则，一审判决认定本案不属于重复起诉符合法律规定。二、因工伤待遇赔偿不足以弥补黄涛所造成的损失，根据损害填平及公平原则，东海公司应当赔偿黄涛主张人身损害赔偿的各项权利。从法的适用来看，《中华人民共和国职业病防治法》是全国人大常委会制定的，属于法律，其位阶和效力均高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。由于《中华人民共和国职业病防治法》是关于职业病防治的特殊法，在因职患病、损害赔偿的规定上有着某种特殊的价值判断以及现实的利益考量，与本案的案情完全契合，应当优先适用，因而黄涛除了享受工伤待遇外，还可以获得民事赔偿。三、黄涛入职东海公司处职业健康体检为健康，现《职业病诊断证明书》已确认黄涛罹患职业病与东海公司存在因果关系。东海公司明知工作场所存在职业病危害因素，提交证据不足以证明已建立健全职业病危害防护制度和落实职业病危害防护措施，应当承担举证不利后果。另外，本案是由于东海公司生产环境中存在职业病危害引起的，属于环境污染造成的损害，东海公司无法证明其不需要承担法律，并且没有任何证据证明黄涛对患职业病存在过错，本案不存在减轻东海公司法律责任的情形。四、黄涛提交证据证明鉴定机构因鉴定标准问题无法明确鉴定黄涛人身损害伤残等级，但黄涛罹患职业病，劳动能力构成五级伤残，大部分丧失劳动能力，黄涛受到的人身损害确实存在，而其人身损害与其所患职业病在起源及后果上具有同一性，应当从保护劳动者角度考虑和出发，依据《职业病防治法》的立法宗旨和目的进行处理，一审参照劳动能力鉴定的伤残等级认定黄涛为五级伤残合情、合理、合法。黄涛向原审法院提出诉讼请求：1.判令东海公司向黄涛支付残疾赔偿金435056.04元；2.判令东海公司向黄涛支付被扶养人生活费502425元；3.判令东海公司向黄涛支付住院伙食补助差额64575元；4.判令东海公司向黄涛支付营养费30960元；5.本案诉讼费用由东海公司承担。事实和理由：黄涛于2009年8月27日入职东海公司处，从事涂布工作，在工作中接触甲苯等有毒有害物质。2009年8月21日，黄涛进行上岗前职业健康体检，体检结果黄涛的白细胞计数等都在健康范围内，2010年4月30日黄涛进行职业健康体检，体检结果为白细胞偏低、中性粒细胞绝对值偏低，之后黄涛进行多次职业健康体检，体检结果均为白细胞偏低、中性粒细胞绝对值偏低。2011年12月26日广东省职业病防治院认定黄涛为疑似职业病（疑似职业性苯中毒）病人。2012年2月2日至2012年5月3日在广东省职业病防治院住院进行职业病诊断住院观察91天。黄涛因病情需要，再多次到广州市第十二人民医院、广东省职业病防治住院治疗，截至2019年7月31日共计住院治疗1548天。2019年8月26日起黄涛因病情需要仍在广州市第十二人民医院继续住院治疗至今。2012年9月25日广东省职业病防治院诊断黄涛为“职业性慢性中度苯中毒（白细胞减少症、中性粒细胞减少症）”。2012年11月28日广州市萝岗区人力资源和社会保障局认定黄涛患“职业性慢性中度苯中毒（白细胞减少症、中性粒细胞减少症）”情形属于工伤。2014年9月26日广州市劳动能力鉴定委员会对黄涛劳动功能障碍程度鉴定为五级伤残，因黄涛伤情需要长期治疗，至今广州市劳动能力鉴定委员会确认黄涛一直处于工伤医疗期内。因东海公司未提供安全的工作环境和符合劳动保护的条件，致使黄涛在工作中因长期接触苯有毒有害物质而罹患职业病。黄涛罹患“职业性慢性中度苯中毒（白细胞减少症、中性粒细胞减少症）”为血液疾病，至今难以根治，今后仍需长期治疗，以防恶化为白血病等绝症的疾病，罹患职业病不仅使黄涛大部分丧失劳动能力，也给黄涛及家人遭受到巨大的经济损失和精神损害，因工伤待遇赔偿不足以弥补所造成的损失，根据损失填平原则和公平原则，依据《职业病防治法》第五十八条、《安全生产法》第五十三条、《民法总则》第一百二十条、《侵权责任法》第十六条等法律规定，东海公司应向黄涛支付民事赔偿。黄涛为维护自己合法权益，特向法院起诉，望判如所请。原审法院经审理认定事实如下：黄涛于2009年8月27日入职东海公司，从事涂布工作，目前双方劳动关系处于持续状态。2011年12月26日，广东省职业病防治院认为黄涛为疑似职业病（疑似职业性苯中毒）病人；该院于2012年9月25日作出粤职诊字[2012]329号《职业病诊断证明书》，认定黄涛为职业性慢性中度苯中毒（白细胞减少症、中性粒细胞减少症）。2012年11月28日，广州市萝岗区人力资源和社会保障局作出穗萝人社工伤认[2012]83570号《工伤认定决定书》，认定黄涛受到的职业危害符合工伤认定的范围，确认为工伤。广州市劳动能力鉴定委员会于2014年9月26日作出穗劳鉴[2014]018382号《广州市劳动能力鉴定结论》，认定黄涛劳动功能障碍程度为五级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2012年9月25日至2014年9月24日；该会自2014年12月16日至2019年6月14日作出多份《广州市劳动能力鉴定结论》，认定黄涛属于旧伤病复发，医疗期（含住院和门诊）按时间段综合统计如下：2014年10月22日-2015年7月22日，2015年8月21日-2015年10月15日，2015年11月1日-2016年9月1日，2016年9月7日-2019年8月25日。黄涛提交广东岭南法医临床司法鉴定所出具的《不予受理通知书》载明：你方委托我所对被鉴定人黄涛的职业病苯中毒按照《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，经审查，苯中毒所致伤情无适宜条款可比对，我所认为，上述鉴定委托属《司法鉴定程序通则》第十五条规定的第四项不得受理之情形，我所决定不予受理，并退还鉴定材料。黄涛于2012年2月2日至2012年5月3日在广东省职业病防治院进行职业病诊断观察。2012年10月26日至2013年11月28日，黄涛在广州市第十二人民医院住院治疗。2015年1月9日至2015年1月22日，黄涛在广州市第十二人民医院住院治疗。2015年11月4日至2015年12月31日，黄涛在广东省职业病防治院住院治疗。2016年3月21日至2016年4月29日，黄涛在广东省职业病防治院住院治疗。2016年6月1日至2016年7月29日，黄涛在广东省职业病防治院住院治疗。2016年11月1日至2016年12月28日，黄涛在广东省职业病防治院住院治疗。2017年2月28日至2018年10月12日，黄涛在广东省职业病防治院住院治疗。2018年10月19日至2018年12月18日，黄涛在广州市第十二人民医院住院治疗。2018年12月26日至2019年2月25日，黄涛在广州市第十二人民医院住院治疗。2019年3月5日至2019年4月25日，黄涛在广州市第十二人民医院住院治疗。2019年5月13日至2019年6月25日，黄涛在广州市第十二人民医院住院治疗。2019年7月1日至2019年7月31日，黄涛在广州市第十二人民医院住院治疗。述住院治疗的出院小结中，大多数出院医嘱均载明“加强营养”。黄涛确认2012年2月2日至2015年1月22日期间共住院504天，双方均确认东海公司及工伤保险基金已经按照35元/天的标准支付了上述住院天数的住院伙食补助费。黄涛确认2015年1月23日至2019年6月25日期间共住院1017天，双方均确认东海公司及工伤保险基金已经按照70元/天的标准支付了上述住院天数的住院伙食补助费。黄涛确认2019年7月1日至2019年7月31日住院30天，双方均确认东海公司及工伤保险基金已经按照50元/天的标准支付了上述住院天数的住院伙食补助费社保基金已向黄涛支付一次性伤残补助金51721.20元，东海公司向黄涛补足了一次性伤残补助金差额18014.76元。东海公司提交的黄涛的工资单显示：东海公司的计薪周期为本月发放上月26日至本月25日的工资，工资构成项目包括基本工资、技能工资、岗位工资、住房津贴、伙食津贴、工龄津贴等；东海公司一直未间断向黄涛发放工资，黄涛2013年月平均应发工资为4566.65元，扣除社保、公积金等项目外每月平均到手3879.24元；2014年月平均应发工资为4757.77元，扣除社保、公积金等项目外每月平均到手3911.62元；2015年月平均应发工资为4055.42元，扣除社保、公积金等项目外每月平均到手3125.14元；2016年月平均应发工资为4170.98元，扣除社保、公积金等项目外每月平均到手3220.78元；2017年月平均应发工资为4864.42元，扣除社保、公积金等项目外每月平均到手4007.83元；2018年月平均应发工资为5361.72元，扣除社保、公积金等项目外每月平均到手4461.52元；2019年1-11月份月平均应发工资为5361.60元，扣除社保、公积金等项目外每月平均到手4377.53元。黄涛对东海公司实际发放到手的工资金额予以确认。另查，黄涛的父亲为黄育财（1965年12月21日出生），黄涛的母亲为高永连（1969年4月5日出生），两人仅生育黄涛一个孩子。黄涛的配偶为刘爽（1989年4月21日出生），与黄涛生育有一个孩子黄泽霖（2012年9月1日出生）。为证明高永连丧失劳动能力，黄涛提交了《证明》和《诊断证明书》。《证明》的出具时间为2015年9月，上面载明高永连因患有冠心病，现已丧失劳动能力，无经济来源；该证明上加盖有陕西省商南县试马镇百鸡岭村民委员会及商南县民政局等部门的公章。商南县医院于2015年9月7日出具的《诊断证明书》显示，高永连患有冠心病，需住院治疗。黄涛于2015年9月17日向广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决东海橡塑公司支付黄涛一次性伤残补助金差额18014.76元、16.5天年休假工资9422元、高温津贴900元、住院伙食补助费差额32565元、残疾赔偿金391184.40元、被扶养人生活费419437.44元、精神损害抚慰金100000元、营养费20000元。2015年12月10日，广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开萝劳人仲案字[2015]879号《裁决书》，裁决：驳回黄涛本案的全部仲裁请求。黄涛不服仲裁裁决，于2016年1月12日向原审法院起诉。2016年3月24日，原审法院作出（2016）粤0112民初216号民事判决书，判决：一、东海公司自本判决生效之日起7日内一次性向黄涛支付一次性伤残补助金差额18014.76元；二、东海公司自本判决生效之日起7日内向黄涛支付精神损害抚慰金60000元；三、东海公司自本判决生效之日起7日内一次性向黄涛支付营养费800元；四、驳回黄涛的其他诉讼请求。双方均不服一审判决，分别向广州市中级人民法院提起上诉。2016年8月22日，广州市中级人民法院作出（2016）粤01民终9592号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。黄涛不服二审判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2017年12月15日作出粤检民（行）监[2017]44000000262号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。2018年9月13日，广东省高级人民法院作出（2018）粤民再112号民事裁定书，裁定：一、撤销广东省广州市中级人民法院（2016）粤01民终9592号民事判决、广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初216号民事判决；二、本案发回广东省广州市黄埔区人民法院重审。原审法院于2018年10月24日对该纠纷重新立案审理，案号为（2018）粤0112民初6614号,黄涛在该案中的诉讼请求为：1.东海公司向黄涛支付一次性伤残补助金差额18014.76元（3874.22元/月×18个月=69735.96元，减去已付一次性伤残补助金51721.20元）；2.东海公司向黄涛支付16.5天年休假工资9422元（4140元/月÷21.75元/天×16.5天×300%）；3.东海公司向黄涛支付住院伙食补助费差额32565元[（100元/天-35元/天）×501天];4.东海公司向黄涛支付残疾赔偿金491700元（40975元/年×20年×60%）；5.东海公司向黄涛支付被扶养人生活费525445.2（母亲高永连生活费为30198元/年×20年×60%=362376元，儿子黄泽霖生活费为30198元/年×18年×60%÷2=163069.2元）；6.东海公司向黄涛支付精神损害抚慰金100000元；7.东海公司向黄涛支付营养费20000元；8.本案诉讼费用由东海公司承担。2019年3月28日，原审法院作出（2018）粤0112民初6614号民事判决书，认为《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。据此，职业病患者在享受工伤保险待遇后仍有权向用人单位主张损害赔偿。然而，当前我国法律并未明确职业病病人在享有工伤保险待遇后具体还可获得何种项目的民事赔偿。黄涛诉请的住院伙食补助费、残疾赔偿金及被抚养人生活费等赔偿项目，与工伤保险待遇中的相关赔偿项目性质相同，均系对受害人治疗职业病及丧失劳动能力导致损失的补偿。因同一损害获得重复赔偿有违民事法律“填平损害”的一般原则，故对黄涛关于上述相同性质的赔偿项目之请求应不予支持。据此作出判决：一、被告东海公司自本判决生效之日起七日内一次性向原告黄涛支付营养费2200元；二、驳回原告黄涛的其他诉讼请求。黄涛不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院作出（2019）粤01民终13150号民事判决书，判决书认为民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，本案为劳动争议纠纷，针对的是双方在劳动关系存续期间发生的争议，关于残疾赔偿金、被抚养人生活费、住院伙食补助费差额及营养费，因是黄涛在获得工伤保险赔偿后要求东海公司按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》赔偿的相关损失，属于侵权责任纠纷，与本案不属于同一法律关系，不属劳动争议的审理范围，因此在本案中不予处理，一审法院予以审理有误，原审法院予以纠正。但因东海公司未就营养费问题提起上诉，视为对自身权利的处分，原审法院对营养费问题予以维持，最终判决：驳回上诉。维持原判。原审法院认为，关于本案黄涛的起诉是否属于重复起诉的问题。根据查明的事实，黄涛与东海公司的劳动争议纠纷发生于2015年9月17日，黄涛的请求中包括了残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费差额、营养费等请求。该纠纷经仲裁、一审判决、二审判决后由广东省高级人民法院裁定发回原审法院重审，黄涛在重审程序中重新固定了诉讼请求，诉讼请求中仍然包括了残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费差额、营养费等请求，重审案件经过一审、二审审理，一审案号为（2018）粤0112民初6614号,二审案号为（2019）粤01民终13150号。二审判决已经发生法律效力。原审法院在一审中对于黄涛关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费差额、营养费的请求均作出了实际审理处分，处分结果是驳回了黄涛关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费差额的请求，支持了黄涛部分营养费的请求。二审判决的结果是维持了一审判决，但二审判决认为一审对于黄涛关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费差额等请求进行审理和处分是错误的，并进行了纠正。由此可知，法院生效判决并未对黄涛关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费差额的请求进行处分，故黄涛在本案中对于残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费差额提起诉讼不属于重复起诉。但是，黄涛在（2018）粤0112民初6614号案中和本案中均提起了营养费的诉讼请求，原审法院在（2018）粤0112民初6614号案中查明事实中确认了黄涛截止2015年1月22日共住院治疗501天，并根据医嘱和黄涛的病情酌情支持了黄涛的部分营养费请求，二审也予以了维持，现黄涛在本案中又以其全部住院治疗时间为依据计算主张营养费，所以，对于黄涛在本案中关于营养费的请求是否重复起诉应予以区分，即黄涛关于2015年1月22日前的营养费请求属于重复起诉，2015年1月23日起的营养费请求不属于重复起诉。关于黄涛在人身损害赔偿案件中残疾标准的定级问题。黄涛被认定为劳动功能障碍程度为五级，根据黄涛所提交的广东岭南法医临床司法鉴定所出具的《不予受理通知书》等证据，其身体因苯中毒所导致的伤情无法依据《人体损伤致残程度》进行伤残等级鉴定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，可以参照黄涛的劳动能力障碍等级认定其身体伤残等级。即认定黄涛为五级伤残，定残日即为广州市劳动能力鉴定委员会作出《广州市劳动能力鉴定结论》，认定黄涛劳动功能障碍程度为五级的日期2014年9月26日。关于黄涛的本案诉请能否得到法院支持的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。所以，职业病患者在享受工伤保险待遇后仍有权向用人单位主张损害赔偿。虽然当前我国法律并未明确职业病患者在享有工伤保险待遇可以依照何种民事法律并获得何种赔偿。但根据职业病防治法的立法本意和职业病患者的自身情况来看，劳动者在最终被确诊为职业病的前提下，劳动者可以依据《职业病防治法》和《工伤保险条例》等法律法规依法获得相应的救助和赔偿，究其本质，这些救助和赔偿均是对劳动者因患职业病从而导致生命权、健康权受到损害的补偿。而一般的人身损害侵权赔偿纠纷的本质也是自然人的生命权、健康权受到侵害后向侵权方寻求救济和赔偿，其适用的法律为《侵权责任法》等法律法规及相应的司法解释，在我国当前的法律框架体系中，工伤赔偿和一般人身损害赔偿适用的是两套不同的法律体系，相应损害后果的计算方式和标准也不同，那么，职业病患者如果认为根据《职业病防治法》和《工伤保险条例》所获得的赔偿较之于一般侵权人身损害能够获得的赔偿为低，依据填平原则向法院主张用人单位承担赔偿责任，法院应当核算职业病患者具体依据一般人身损害赔偿标准能获得的项目和赔偿金额与相应项目的工伤保险待遇金额予以比较，如依据人身损害赔偿标准计算的金额较高，则用人单位应当填平，反之，则职业病患者的请求不应得到支持。本案中，黄涛向原审法院请求残疾赔偿金435056.04元、被扶养人生活费502425元、住院伙食补助差额64575元、营养费30960元。根据《最高人民法院关于适用若干问题》第四条的规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。故黄涛在本案中残疾赔偿金和被扶养人生活费的请求应当合计为残疾赔偿金，请求金额为937481.04元。该项目对应的工伤保险待遇项目应为一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、伤残津贴等。《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《广东省工伤保险条例》第三十条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。第三十一条规定，五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。本案中，黄涛应当享有的一次性伤残补助金69735.96元已由工伤保险基金和东海公司向黄涛支付完毕，黄涛在计算本案诉请时也已经扣减，据此还可以计算出黄涛职业病工伤认定前月平均工资为3874.22元。再根据查明的事实，黄涛的停工留薪期为2012年9月25日至2014年9月24日，已经是《工伤保险条例》所规定的最长停工留薪期。停工留薪期满后，黄涛与东海公司的劳动关系一直持续至今，东海公司一直在向黄涛发放工资，且每月平均应发工资的数额不低于3874.22元。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，在停工留薪期满后，黄涛享受的就应当是伤残待遇和工伤医疗待遇，至于东海公司应当按照何种标准向黄涛发放上述待遇，不在本案的审理认定范畴之内，但是，如果原审法院在本案中支持黄涛关于残疾赔偿金的请求，则需在核算具体金额时扣减东海公司在黄涛停工留薪期满后向其发放的伤残待遇。至于一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》的规定，由于黄涛的工伤伤残等级为五级，一次性伤残就业补助金发放的前提是黄涛本人向东海公司提出解除或终止劳动关系，而当前黄涛与东海公司的劳动关系处于持续之中。综合上述情况和原审法院查明的其他事实，原审法院认为在本案中暂不处理黄涛关于残疾赔偿金（含被抚养人生活费）的请求更为合适，也对黄涛更为有利。理由如下：1.黄涛在停工留薪期满至今的大部分时间均处于旧伤复发的医疗期，需要门诊和住院治疗，东海公司和工伤保险基金需依法保障黄涛的伤残待遇和工伤医疗待遇；2.黄涛和东海公司的劳动关系处于持续阶段，且东海公司无权解除与黄涛的劳动关系，所以黄涛能够从东海公司依法连续获得伤残待遇至享受养老保险待遇止。即使依据黄涛认定工伤前的工资标准，且即便黄涛在本案中主张的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）金额的计算方式能够全部得到法院认可，黄涛已经获得的和在可预见的未来能够实际获得的直接金钱性收入也将超过其在本案中请求的数目；3.由于黄涛和东海公司劳动关系是否解除或终止的主动权在于黄涛，故一次性就业补助金能否获取，何时获取的决定权在于黄涛，那么，如原审法院在本案中支持黄涛关于残疾赔偿金（含被扶养人生活费）的请求，在对于一次性就业补助金是否抵扣，按照何种标准抵扣的处理将无法符合客观事实，从而无从体现填平原则和公平原则；4.黄涛向法院提起本案诉请的重要依据的是填平原则，也即其认为根据《职业病防治法》和《工伤保险条例》所获得的赔偿较之于一般人身损害侵权能够获得的赔偿为低，虽然截止目前黄涛停工留薪期后实际获得的工伤待遇确实低于一般人身损害侵权赔偿金额，但根据前述分析，黄涛能够获得的工伤待遇可以是稳定的、持续的、可预期的，而一般人身损害侵权赔偿为一次性的，从黄涛的身体、年龄、家庭等角度出发，有一笔稳定的、持续的、可预期的收入更符合黄涛的利益。关于住院伙食补助费差额问题，一般人身损害侵权赔偿项目与工伤保险待遇均有该项目，但工伤保险待遇对于该项目的计算标准低于一般人身损害侵权赔偿，黄涛也已经实际领取了该项目的工伤保险待遇，现黄涛向法院主张该项目的差额64575元，黄涛的主张于法有据，于理相合，原审法院予以支持。关于营养费的问题。原审法院在前述中已经确认黄涛关于2015年1月22日前的营养费请求属于重复起诉，故对于该时间段的营养费请求，原审法院不予支持，对于2015年1月23日至2019年7月31日的营养费，根据黄涛的治疗情况和医嘱，原审法院酌情支持6000元。综上所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条，《最高人民法院关于适用若干问题》第四条之规定，判决如下：一、被告东海橡塑（广州）有限公司自本判决生效之日起七日内一次性向原告黄涛支付住院伙食补助费差额64575元；二、被告东海橡塑（广州）有限公司自本判决生效之日起七日内一次性向原告黄涛支付营养费6000元；三、驳回原告黄涛的其他诉讼请求。案件受理费5265元，由被告东海橡塑（广州）有限公司负担175元，应由原告黄涛负担5090元，原告黄涛以经济困难为由向原审法院申请免交应由其承担的案件受理费，并提交了相应的证明材料，原审法院经审查后同意免除原告黄涛应承担的案件受理费。本院经审理查明，本院确认原审法院查明的事实。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院主要针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是东海公司是否应承担民事赔偿责任及该赔偿责任如何确定的问题。对此，本院分析如下：一、关于东海公司是否应承担民事赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”黄涛已被诊断为职业病，也被认定为工伤，有权在工伤保险待遇之外提起人身损害赔偿主张。东海公司虽主张其没有过错，并为此在一审期间提交了《新入职员工培训确认表》《培训教材》《员工转正评价表》等24份证据，但均无法推翻黄涛在职业活动中因接触苯系化学物而患上“职业性慢性中度苯中毒（白细胞减少症、中性粒细胞减少症）”即职业病的事实，亦不足以证明东海公司在保护黄涛免受有毒有害因素的职业病保护和管理工作中尽到了应尽职责，故东海公司应对黄涛患职业病而造成的人身损害承担赔偿责任。此前的民事判决并未处分案涉残疾赔偿金、被扶养人生活费等诉讼请求，黄涛对此起诉并非重复起诉。二、关于赔偿项目和金额。黄涛被诊断为“职业性慢性中度苯中毒（白细胞减少症、中性粒细胞减少症）”，且最终被认定劳动功能障碍程度伍级，其身体健康和精神上均受到严重损害，根据民事侵权损害赔偿相关规定，黄涛有权获得的人身损害赔偿，与工伤保险待遇相比较，在同一性质项目的赔偿数额上（如残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费等）较高。即黄涛因患上职业病而遭受的人身伤害损失，未通过工伤保险待遇得到填平，东海公司应当承担差额部分。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，黄涛有权就人身损害赔偿与工伤保险待遇的差额部分主张权利，该差额部分应包括同一性质项目数额上的差额。本院根据一审法庭辩论终结前的赔偿标准即《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》认定其具体损失如下：1.残疾赔偿金，因鉴定机构已出具《不予受理通知书》明确表示黄涛身体因苯中毒所导致的伤情无法依据《人体损伤致残程度》进行伤残等级鉴定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”黄涛的劳动功能障碍程度为五级且在城镇工作，按照法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，残疾赔偿金为504792元（42066元/年×20年×60%），扣除工伤保险待遇中性质相同的一次性伤残补助金69735.96元（社保一次性支付伤残补足金51721.2元+东海公司补足一次性伤残补助金差额18014.76元），还应支付差额部分的残疾赔偿金为435056.14元。2.被扶养人生活费，黄涛的劳动功能障碍程度经过鉴定为五级，本院酌情认定赔偿系数为60%。故根据上述司法解释第二十八条的规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”计算被扶养人生活费。黄涛的劳动功能障碍程度于2014年9月26日经鉴定机构确定，故酌情以该日作为计算被扶养人生活费的起算点，并以该日作为确定被扶养人资格的时点。黄泽霖出生于2012年9月1日，在该时点尚未成年，是适格的被扶养人，尚需供养192个月（18年*12个月/年-24个月），黄涛对黄泽霖的被扶养人生活费的诉讼请求计算方法未超法律规定，本院予以照准。黄泽霖的被扶养人生活费为138600元（192个月*28875元/年*60%÷12个月/年÷2人）。对于高永连的被扶养人生活费，高永连在上述时点未满55周岁。参照《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第30条的规定：“被扶养人的年龄男性在十八周岁以上、六十周岁以下，女性在十八周岁以上、五十五周岁以下的，赔偿权利人应提供劳动能力鉴定结论或县级以上人民医院出具的证明，同时应提供村民委员会或居民委员会证明其无其他生活来源的书面证明。”黄涛提供的商南县人民医院《诊断证明书》仅记载高永连患病情况，并没有其是否丧失劳动能力的证明内容。村委会证明并不具有证明高永连丧失劳动能力的证明效力。黄涛提交的证据未能证明高永连系适格被扶养人，本院对该项诉讼请求暂不作处理。3.营养费，黄涛对于2015年1月23日至2019年7月31日的营养费并非重复起诉，原审法院酌情认定营养费为6000元合理，本院依法予以维持。4.住院伙食补助费差额，《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》规定伙食补助费为100元/日，黄涛诉请求住院伙食补助费差额的计算标准符合上述规定，原审法院据此认定该差额为64575元理据充分，本院依法予以维持。上述费用合计644231.14元（残疾赔偿金435056.14元+被扶养人生活费138600元+营养费6000元+住院伙食补助费差额64575元）综上所述，原审判决对残疾赔偿金及被扶养人生活费的处理不当，本院依法予以纠正。黄涛的其他上诉请求及东海公司的上诉请求理据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12019号民事判决第三项；二、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12019号民事判决第一项、第二项；三、东海橡塑（广州）有限公司自本判决生效之日起七日内一次性向黄涛支付残疾赔偿金435056.14元；四、东海橡塑（广州）有限公司自本判决生效之日起七日内一次性向黄涛支付被扶养人生活费138600元；五、驳回黄涛的其他诉讼请求；六、驳回东海橡塑（广州）有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5265元，由东海橡塑（广州）有限公司负担3294元，由黄涛负担1971元，黄涛以经济困难为由向广东省广州市黄埔区人民法院申请免交其承担的案件受理费，并提交了相应的证明材料，广东省广州市黄埔区人民法院经审查后同意免除黄涛应承担的案件受理费。本案二审案件受理费8000元，由东海橡塑（广州）有限公司负担5004元，由黄涛负担2996元，黄涛以经济困难为由向本院申请免交其承担的案件受理费，并提交了相应的证明材料，本院经审查后同意免除黄涛应承担的案件受理费。本判决为终审判决。审判长 罗 毅审判员 张 宾审判员 张一扬二〇二〇年十一月二十五日书记员 李蕴妍黄晓君罗文敏