安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终2444号 上诉人（原审被告）:王传奎，男，1976年10月27日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：朱**乐，安徽大祺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡文龙，安徽大祺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:汤圣旺，男，1966年2月14日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：涂银球，安徽兴隆律师事务所律师。 上诉人王传奎因与被上诉人汤圣旺合伙协议纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院（2020）皖1522民初3285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 王传奎上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审中被上诉人回答法庭询问说本案是工程合同纠纷，一审法院应当按照上诉人要求的案由进行审查，一审不应直接将本案的案由改为合伙协议纠纷。二、既然原审法院认定本案为合伙协议纠纷，当事人之间合伙协议没有解除，没有结算的情况下，上诉人不应当全额退还合伙投资。三、本案为合伙协议纠纷，一审遗漏当事人，案涉投资工程中，被上诉人转账10万元是投资款，案外人李朝羊和吴配全应当列为一审被告。四、投资款已用于合伙投资，合伙协议没有解除，上诉人没有返还义务，一审判决上诉人返还被上诉人10万元保证金错误。五、一审法院认定案涉工程尚未开工建设，合伙事务已事实不能完成错误，一审中被上诉人未能举证证明案涉工程一定不能开工，而且现在上诉人也在积极努力促成投资的工程，实现合伙事务。 汤圣旺答辩：1.被答辩人在上诉状中提到本案的案由问题，答辩人认为：人民法院在审理民事案件中，发现诉请的案由与事实不符，可以以职权予以变更，故一审法院以合伙协议纠纷予以判决，并无不当。2.被答辩人在上诉状中称“他们没有解除协议，工地随时开工”，明显与事实不符。首先，被答辩人收取答辩人的保证金时间在2019年9月12日，距今已一年有余，而且被答辩人在微信中多次提到退钱，表明案涉工程早已不存在，合同目的无法实现，被答辩人明示退钱表明双方合伙协议已解除。其次，纵观本案，被答辩人应该在达成口头合伙协议之前，即明知案涉工程无法开工，被答辩人以合伙为幌子，目的是收取答辩人的保证金，被答辩人的行为涉嫌诈骗或以合法形式达到非法目的，双方的口头合伙协议应自始无效，被答辩人收取答辩人的保证金应立刻返还。3.被答辩人上诉状中提到吴配全系合伙人，不应作为证人，一审程序违法，更没有法律依据。首先，案涉系答辩人与被答辩人之间的口头合伙，答辩人的资金也是直接转到被答辩人的账户中，是二者之间的纠纷。其次，凡是知道案件事实的均可出庭作证，答辩人与被答辩人之间正是在吴配全介绍下认识，吴配全对案件事实最知清，其证人证言最具有证明力，被答辩人以此来证明一审程序违法，没有任何事实和法律依据。4.一审已查明：虽然被答辩人当日将该款转给乔宗斌，但无证据证明乔宗斌是发包单位的工作人员或受该单位授权委托或得到答辩人的同意，收取保证金。答辩人在此怀疑此二人合谋骗取答辩人的钱财，因一审已查明被答辩人没有把保证金交付给发包单位。被答辩人一直在诉称案涉10万用于共同投资，但未提供证据。5.退一步说，即使双方前期存在口头合伙协议，但当合同目的无法实现时，被答辩人多次在微信中明确退还案涉10万元，等同于双方已对合伙期间的投资、盈利、亏损做了最终结算，双方合伙关系终止。综上所述，恳请二审法庭驳回被答辩人的上诉请求。 汤圣旺向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还投资款10万元；2.判令被告向原告支付逾期付款利息（以10万元本金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2020年5月27日起计算至实际清偿之日止）；3.判令被告向原告支付因本次诉讼而产生的律师费损失8000.00元；4.被告承担本案的诉讼费、保全费等全部诉讼费用。 一审法院审理查明：2019年9月11日，被告王传奎与发包单位苏州市希进贝建筑工程有限公司委托代表人归正男签订《苏州市海天纸箱标准厂房土建合作协议》，后被告王传奎电话邀约同在苏州打工的同乡李朝羊合伙，因需要交纳工程保证金，但李朝羊无钱交纳。2019年9月12日，汤圣旺与吴配全同阵从苏州回霍邱县，李朝羊通过电话询问吴配全是否愿意参与，并通过微信向吴配全发送了王传奎与他人签订的上述《协议》，吴配全征询同行的汤圣旺意见，汤圣旺看到《协议》内容后表示愿意参与。2019年9月12日，汤圣旺通过中国建设银行向王传奎账户转款10万元，当日，王传奎将该款转账给乔宗斌。截止目前，涉案工程尚未进行开工建设。 一审法院认为，原被告与他人达成关于《苏州市海天纸箱标准厂房土建合作协议》中所涉工程的口头合伙协议，原告汤圣旺按照约定将工程保证金10万元通过转账方式交于被告王传奎。但王传奎并未将该保证金交于发包单位。虽然王传奎在收到汤圣旺交纳工程保证金的当日将该款转给乔宗斌，但无证据证明乔宗斌是发包单位的工作人员或受该单位授权委托或得到汤圣旺的同意，收取该工程保证金。被告王传奎的代理人关于投资款已用于共同投资的理由，与事实不符，一审法院不予采信。鉴于涉案工程至今尚未开工建设，原被告之间的合伙事务已事实不能完成。综上所述，由于原被告之间的合伙事务现在已事实不能完成，被告王传奎应返还收取原告汤圣旺的工程保证金。因被告王传奎收取的是原告汤圣旺交纳的工程保证金而非民间借贷，且原告支出的律师费用也并非是诉讼必然产生的费用，故对原告汤圣旺的该两项请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（四）项的规定，判决：一、被告王传奎返还原告汤圣旺工程保证金10万元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告汤圣旺的其他诉讼请求。 二审期间，当事人未向法庭提交新证据。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为王传奎是否应当返还汤圣旺10万元保证金。根据审理查明事实，案涉汤圣旺转给王传奎的10万元保证金，是因为其与王传奎、李朝羊、吴配全三人为承包案涉《苏州市海天纸箱标准厂房土建合作协议》工程，达成了口头的合伙协议，其为合伙事务的开展支付的保证金。因预计承建工程至今未能开工，王传奎应当退还汤圣旺支付的工程保证金，但因该保证金是用于合伙事务的支出，工程未能开工所导致的保证金投资风险，汤圣旺也应部分予以承担，故一审判决王传奎全额返还汤圣旺10万元保证金不当。因汤圣旺认可其在预期的合伙工程中，各方口头约定其占有四分之一的股份，鉴于案涉口头合伙协议尚未进行全体合伙人清算的事实，本案认定王传奎应返还汤圣旺保证金80000元。剩余保证金部分，汤圣旺可在与其他合伙人共同就合伙协议进行清算之后，另行主张。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省霍邱县人民法院（2020）皖1522民初3285号民事判决第二项； 二、变更安徽省霍邱县人民法院（2020）皖1522民初3285号民事判决第一项为王传奎返还汤圣旺工程保证金80000元，于本判决生效后十日内付清； 三、驳回汤圣旺其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决处理，二审案件受理费2300元，由王传奎负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵应军 审判员  王 芸 审判员  马 龙 二〇二〇年十一月十二日 法官助理郝先春 书记员刘静 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。