山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13084号 上诉人（原审被告）：青岛新艺花生机械有限公司，住所地青岛市即墨区青威路立交桥东（青岛北部工业园）。 法定代表人：孙公鑫，总经理。 委托诉讼代理人：张高，山东群誉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于顺业，男，1972年8月7日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：王松，山东海政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑世康，山东海政律师事务所律师。 上诉人青岛新艺花生机械有限公司（以下简称新艺公司）因与被上诉人于顺业与劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 新艺公司上诉请求：1.依法改判双方自2019年5月至2020年2月29日之间存在劳动关系；2.依法判决被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由： 于顺业答辩：关于停工留薪期工资，一审双方对于仲裁裁决没有提起起诉，应视为认可。上诉人未依法向被上诉人缴纳社会保险两年，应依法支付补偿金。一审判决正确，认定事实清楚，请求维持原判驳回上诉。 于顺业向原审法院提出诉讼请求：1、依法判决新艺公司给付于顺业2012年至2019年经济补偿金40000元；2、判决新艺公司给付于顺业2016年6月到2018年8月未休带薪年休假工资5000元；3、判决新艺公司给付于顺业2016年6月至2018年8月高温补贴1120元；4、诉讼费由新艺公司承担。 原审法院认定事实如下： 于顺业在新艺公司处从事烧电焊工作，双方签订书面劳动合同，最后一次合同期限自2016年12月31日至2019年12月31日。新艺公司自2011年11月开始通过银行转账形式为于顺业发放工资至2019年8月，新艺公司自2013年5月至2019年12月为于顺业缴纳社会保险，未为于顺业缴纳2011年11月至2013年4月期间的社会保险。 2018年8月27日，于顺业在工作时受伤，2018年11月13日经青岛市即墨区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年7月19日经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，无生活自理障碍。2020年2月26日经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定停工留薪期为六个月。于顺业发生工伤后，未再回新艺公司处工作。 2019年12月3日，于顺业通过EMS快递向新艺公司邮寄送达解除劳动关系通知书，以“单位未给缴纳社会保险，欠发、少发工资，未签订书面劳动合同，未支付带薪年休假工资、防暑降温费等”为由解除劳动合同。新艺公司于2019年12月4日签收该快递。 于顺业受伤前十二个月的月平均工资数额为5200元。 2019年12月19日，于顺业向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求：新艺公司支付一次性伤残补助金45000元、一次性医疗补助金40128.1元、一次性伤残就业补助金68791元、2012年至2019年12月经济补偿金40000元、2016年6月至2018年8月未休带薪年休假工资5000元、停工留薪期工资60000元、2016年6月至2018年8月高温补贴1120元、2017年9月至2018年8月未签劳动合同双倍工资55000元、2018年8月欠发工资5000元、生活费19100元。仲裁委员会经审理，于2020年3月6日作出青即劳人仲案字[2020]第158号仲裁裁决书，裁决：一、新艺公司自裁决书生效之日起十五日内支付于顺业一次性伤残就业补助金68791元；二、新艺公司自裁决书生效之日起十五日内支付于顺业停工留薪期工资21624元；三、驳回于顺业的其他所有仲裁请求。于顺业对第三项仲裁裁决不服，起诉至原审法院。 原审法院认为，新艺公司未为于顺业缴纳2011年11月至2013年4月期间的社会保险，于顺业据此提出解除劳动合同并要求新艺公司支付经济补偿金，符合法律规定。于顺业自2011年11月在新艺公司处工作，于2018年8月27日发生工伤后再未回新艺公司处工作，新艺公司在于顺业发生工伤后亦未通知于顺业回单位工作，直至2019年12月3日于顺业提出解除劳动合同，解除劳动合同通知书于2019年12月4日送达新艺公司，故原审法院认定双方解除劳动合同时间为2019年12月4日。于顺业在新艺公司处工作年限共计8年，发生工伤前十二个月的月平均工资数额为5200元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条的规定，新艺公司应支付于顺业经济补偿金41600元（5200元/月×8个月），于顺业主张新艺公司支付经济补偿金40000元的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。 原新艺公司双方解除劳动合同日期为2019年12月4日，2017年12月3日之前的未休带薪年休假工资、防暑降温费已过时效，原审法院不予支持。根据用人单位工资表保存两年的规定，结合于顺业自2018年8月27日发生工伤后未再回新艺公司处工作的事实，新艺公司应支付于顺业2017年12月4日至2018年8月27日期间的未休带薪年休假工资、防暑降温费。新艺公司未提交该期间安排带薪年休假、支付未休带薪年休假工资以及支付防暑降温费的相关证据，应承担举证不能的责任。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，于顺业每年享受5天的带薪年休假。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，2018年1月1日至2018年8月27日期间于顺业应享受的带薪年休假天数为3天（239天÷365天×5天=3.27天，不足一整天的部分不支付）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，新艺公司应支付于顺业该期间未休带薪年休假工资1434.48元（5200元/月÷21.75天×3天×200%）。根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条的规定，新艺公司应支付于顺业2018年6月、7月、8月的防暑降温费420元（140元/月×3个月）。 于顺业未就青即劳人仲案字[2020]第158号仲裁裁决书第一项和第二项仲裁裁决提起诉讼，视为对该两项仲裁裁决的认可。新艺公司未就青即劳人仲案字[2020]第158号仲裁裁决书向青岛市中级人民法院申请撤销，视为对该仲裁裁决书的认可。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、新艺公司于判决生效之日起十日内支付于顺业一次性伤残就业补助金68791元；二、新艺公司于判决生效之日起十日内支付于顺业停工留薪期工资21624元；三、新艺公司于判决生效之日起十日内支付于顺业经济补偿金40000元；四、新艺公司于判决生效之日起十日内支付于顺业2018年1月1日至2018年8月27日期间未休带薪年休假工资1434.48元；五、新艺公司于判决生效之日起十日内支付于顺业2018年6月、7月、8月的防暑降温费420元；六、驳回于顺业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新艺公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：新艺公司应否向于顺业支付停工留薪期工资、经济补偿、带薪年休假工资、防暑降温费。 关于停工留薪期工资，新艺公司未对停工留薪期工资提起诉讼，应视为其对仲裁裁决的认可，故其二审中提出该项上诉请求，本院不予审理。 关于经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）规定:用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条第（一）项规定:有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，新艺公司未为于顺业缴纳2011年11月至2013年4月期间的社会保险，故于顺业以此向新艺公司主张经济补偿，符合法律规定，应予支持。 关于带薪年休假工资、防暑降温费，劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，带薪年休假工资、防暑降温费是劳动者依法应享有的待遇，新艺公司未提交证据证明其向于顺业支付了上述费用，故原审判决新艺公司于顺业带薪年休假工资、防暑降温费并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人青岛新艺花生机械有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛新艺花生机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  翟国媛