湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11227号上诉人（原审原告）：付*涛，男，1983年7月12日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：任鸿翠，湖北楚义君律师事务所律师（一般授权）。上诉人（原审被告）：刘*刚，男，1978年2月19日出生，汉族，住武汉市江岸区。上诉人（原审被告）：刘*卿，男，1947年11月30日出生，汉族，住武汉市硚口区。上诉人（原审被告）：朱*莲，女，1948年11月10日出生，汉族，住武汉市硚口区。上诉人付*涛因与上诉人刘*刚、刘*卿、朱*莲合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2020）鄂0104民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。上诉人刘*刚、刘*卿、朱*莲收到湖北省武汉市硚口区人民法院送达的交纳诉讼费用通知书后未在规定期限内预缴纳二审案件受理费或申请二审案件受理费予以减交、缓交、免交。二审期间，刘*刚、刘*卿、朱*莲经传票传唤无正当理由拒不出庭。本案按上诉人刘*刚、刘*卿、朱*莲自动撤回上诉处理。付*涛上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书第三项判决，改判为刘*刚、刘*卿、朱*莲支付违约金（违约金参照市场租金2000元/月计算，以评估租金或法院酌定金额为准，自2018年5月20日起计算至刘*刚、刘*卿、朱*莲实际腾退之日止）。2、全部诉讼费用由刘*刚、刘*卿、朱*莲负担。事实和理由：（一）一审法院已经查明确认刘*刚、刘*卿、朱*莲不予配合看房构成违约，但判决结果刘*刚、刘*卿、朱*莲却没有承担违约金，适用法律错误。即使无法对“市场租金”的准确金额认定，在刘*刚、刘*卿、朱*莲构成违约的情况下，也应承担违约金责任。（二）一审法院颠倒主次，以“次要”的违约金计算方式（市场租金）没有准确金额否决了“主要”的违约责任/违约金，属事实认定错误。刘*刚、刘*卿、朱*莲未到庭陈述答辩意见。付*涛向一审法院起诉请求：1.确认付*涛、刘*刚、刘*卿、朱*莲签订的《竞拍房屋使用协议》已于2019年10月28日解除；2.刘*刚、刘*卿、朱*莲向付*涛腾退武汉市硚口区***村18栋3单元*层2号房屋；3.刘*刚、刘*卿、朱*莲向付*涛支付违约金(自2018年5月20日起按照2000元/月计算至刘*刚、刘*卿、朱*莲实际腾退之日止)；4.刘*刚、刘*卿、朱*莲承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一审法院在执行（2016）鄂0104民初2916号民事判决书过程中，对刘*刚名下的位于武汉市硚口区***村18栋3单元*层2号的房屋进行了司法拍卖，付*涛以1057464元的保留价竞得。2018年4月18日，一审法院作出（2017）鄂0104执655号之一执行裁定书，裁定诉争房屋的所有权及相应的权利归买受人付*涛，该房屋所有权自裁定送达付*涛时转移，付*涛可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。2018年4月28日，付*涛（甲方）、刘*刚（乙方）、刘*卿、朱*莲（丙方、保证人）、孙思（丁方）签订《竞拍房屋使用协议》，内容为：“鉴于甲方已于2018年3月31日通过淘宝网公开竞拍获得乙方位于武汉市硚口区***村18栋3单元*层2号的房产，甲方依法享有该房屋的所有权。为协调各方利益，甲乙丙三方经友好协商，达成以下条款：1、乙方同意交出原房产证土地证，协助甲方办理过户手续，甲方同意该房屋由乙方丙方免费居住五年（若遇政府部门拆迁或甲方出售该房屋时，居住五年的条款自动失效）。甲方户口迁入该房屋坐落地时，乙方丙方同意协助、配合甲方办理。2、乙方丙方继续居住该房屋期间所产生的维修保养费、水、电、煤、网、物业等费用全部由乙方丙方承担。乙方丙方应妥善保护房屋及设施的安全，居住期间发生的安全事故由乙方丙方自行承担，房屋因此毁损或价值减损的，应赔偿甲方损失。乙方丙方仅可用于自身居住，不得用于转租或经营，乙方丙方不再居住时应把房屋完整交还甲方。……5、甲方决定出售该房屋的，本协议自行失效。房屋出售后，甲方同意乙方丙方的免费居住、六项补偿对下任业主不具有约束力。6、甲方决定出售房产的，在同等条件下，乙方丙方享有优先购买权。甲方就优先购买权征询乙方丙方意见时，乙方丙方应于两日内答复，两日内不做明确答复的视为放弃优先购买权。为避免逐一征询优先购买权人意见，乙方丙方同意，此优先权授予刘*刚代为行使，甲方征询刘*刚意见即视为征询了乙方丙方的意见。7、在甲方办理户口、房屋抵押贷款、子女入学、拆迁调查等事项需要上门核查或提供资料时，乙方丙方承诺提供协助和便利。8、乙方丙方不履行本协议应尽的义务时，甲方可解除本协议。乙方丙方将房屋用于转租或经营、或拆迁征用发布公告之日起一个月内未搬离的、或甲方因出售房屋带人上门查看情况而乙方丙方拒绝配合的，本协议视为自始未生效，乙方丙方按实际居住期间的市场租金赔偿甲方。若拆迁时因乙方丙方未按约定搬迁导致甲方损失各项拆迁奖励或补助的，乙方丙方另行补偿甲方损失。9、本协议各方签字后，乙方交出原房产证土地证，协助甲方在2018年5月20日前拿到不动产权证书时生效。”2018年5月23日，诉争房屋登记至付*涛、刘富丽名下。另查明，2018年8月，付*涛以诉争房屋并非刘*刚唯一住房，刘*刚在签订《竞拍房屋使用协议》过程中存在欺诈及协议显失公平为由，要求撤销《竞拍房屋使用协议》。2018年11月21日，一审法院作出（2018）鄂0104民初5358号民事判决书，判决：驳回付*涛全部诉讼请求。该判决已发生法律效力。后付*涛又以刘*刚未协助其在2018年5月20日前拿到《不动产权证》为由，要求确认《竞拍房屋使用协议》未生效。2019年2月28日，一审法院作出（2018）鄂0104民初6982号民事判决书，判决：驳回付*涛全部诉讼请求。付*涛对该判决不服，上诉至武汉市中级人民法院，该院于2019年7月2日作出（2019）鄂01民终5249号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2019年9月27日，付*涛与武汉众合力生房地产经纪有限公司（以下简称众合力生公司）签订《武汉市存量房房源出售委托书》、《房产委托销售服务协议》，委托众合力生公司代理推广、销售案涉房屋。后付*涛多次带中介上门看房，但无人开门。付*涛2019年10月13日带人看房时，刘恋军开了门，但只允许购房者一人进去看房。2019年10月28日，付*涛向刘*刚、刘*卿、朱*莲邮寄送达了《解除合同通知书》，内容主要为：“2019年10月我方多次联系贵方，请求贵方配合我方带人上门看房，并多次按照双方约定的日期上门看房，却屡次敲门无人，贵方多次以无人在家的理由推脱、甚至以拒接电话、当面威胁买房人、拒绝中介人员进入房间等方式拒绝配合我方带人看房。贵方的恶意违约行为已严重侵害了我方的正当权益，我方依法行使解除权，解除与贵方签订的《竞拍房屋使用协议》，贵方应立即腾退702号房屋，并按照协议约定承担违约责任。”一审法院认为，《竞拍房屋使用协议》约定“三被告不履行本协议应尽的义务时，原告可解除本协议”，又约定“原告因出售房屋带人上门查看情况而被告拒绝配合的，本协议视为自始未生效，被告按实际居住期间的市场租金赔偿原告”。现付*涛为出售房屋而带人上门查看房屋，一审被告不予配合，构成违约，付*涛可以依据合同约定解除合同。付*涛解除合同的通知于2019年10月28日到达一审被告，故《竞拍房屋使用协议》于2019年10月28日解除。合同解除后，一审三被告应当将案涉房屋腾退给付*涛。付*涛要求一审被告按照市场租金支付违约金，但其提供的证据并不足以证明案涉房屋的市场租金标准，亦未申请对案涉房屋的市场租金标准进行评估，应承担举证不能的法律后果，故对于付*涛要求一审被告支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审判决如下：一、确认付*涛与刘*刚、刘*卿、朱*莲签订的《竞拍房屋使用协议》于2019年10月28日解除；二、刘*刚、刘*卿、朱*莲于本判决生效后15日内将武汉市硚口区***村18栋3单元*层2号房屋腾退给付*涛；三、驳回付*涛其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取425元，由付*涛负担375元，由刘*刚、刘*卿、朱*莲共同负担50元。二审期间，付*涛提交了新证据，刘*刚、刘*卿、朱*莲未到庭发表质证意见。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，付*涛作为案涉房屋的所有权人，为出售房屋而带人上门查看房屋，刘*刚、刘*卿、朱*莲并未予以配合，已经构成违约，付*涛可以依照《竞拍房屋使用协议》的约定解除合同，刘*刚、刘*卿、朱*莲亦应将房屋腾退给付*涛并承担相应赔偿责任。一审判决认定刘*刚、刘*卿、朱*莲违约后，刘*刚、刘*卿、朱*莲虽提交了上诉状，但并未在规定期限内交纳上诉费，二审传票传唤后，刘*刚、刘*卿、朱*莲也未到庭参加诉讼，并未对一审判定其构成违约提出异议。综上，一审认定刘*刚、刘*卿、朱*莲构成违约，并确认《竞拍房屋使用协议》于2019年10月28日解除，并无不当，本院予以确认。付*涛上诉主张刘*刚、刘*卿、朱*莲向其支付违约金（违约金参照市场租金2000元/月计算，以评估租金或法院酌定金额为准，自2018年5月20日起计算至刘*刚、刘*卿、朱*莲实际腾退之日止），该违约金本质上属于占有使用费。《竞拍房屋使用协议》约定了刘*刚、刘*卿、朱*莲构成违约后，按实际居住期间的市场租金赔偿付*涛。现刘*刚、刘*卿、朱*莲已经构成违约，理应按照约定赔偿付*涛相关损失。本院参考付*涛提交的租金计算参考材料，同时依据公平原则，参酌案涉房屋所在区域类似房屋的租金标准，酌情认定违约金计算标准为1500元/月。二审中，付*涛自愿认定违约金计算起始时间为2019年10月28日，系其对自身权利的处理，不违反法律规定，本院予以支持。一审对违约金的处理，略有不当，本院予以纠正。付*涛其他上诉请求及理由，于法无据，本院不予支持。综上所述，付*涛的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2020）鄂0104民初1153号民事判决；二、确认付*涛与刘*刚、刘*卿、朱*莲签订的《竞拍房屋使用协议》于2019年10月28日解除；三、刘*刚、刘*卿、朱*莲于本判决生效后15日内将武汉市硚口区***村18栋3单元*层2号房屋腾退给付*涛；四、刘*刚、刘*卿、朱*莲于本判决生效后15日内向付*涛支付违约金，自2019年10月28日起按照每月1500元计算，支付至刘*刚、刘*卿、朱*莲实际腾退之日止；五、驳回付*涛其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1200元，由付*涛负担300元，由刘*刚、刘*卿、朱*莲负担900元。本判决为终审判决。审判员  鲍刚二〇二〇年十一月三十日法官助理李健伟书记员程玉