黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终1400号上诉人（原审被告）：吕炎妮，女，1984年1月16日出生，汉族，无业，现住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：陈国良，辽宁铭迅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭雪，女，1983年4月6日出生，汉族，无业，现住肇东市。委托诉讼代理人：孙志文，男，1960年2月1日出生，汉族，肇东市跃进乡法律服务所法律工作者，现住肇东市。上诉人吕炎妮因与被上诉人谭雪委托合同纠纷一案，不服肇东市人民法院（2020）黑1282民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕炎妮及其委托诉讼代理人陈国良，被上诉人谭雪的委托诉讼代理人孙志文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕炎妮上诉请求：请求撤销原判，驳回谭雪的诉讼请求。事实与理由：1.谭雪不具备本案诉讼主体资格。根据双方之间的微信聊天记录显示，谭雪所投资的10万元款项系其父母的资金，并不是谭雪本人的资金，故谭雪无权主张案涉的款项。2.原判认定案涉法律关系为民间借贷错误。从本案双方的聊天记录能够看出，在谭雪得知吕炎妮在做收粮生意并了解了相应的操作程序及利润情况后，是谭雪主动将案涉10万元资金放在吕炎妮处，请求吕炎妮在作收粮生意时带其一起挣钱，即要求吕炎妮将谭雪所投入的10万元资金一起投入到收粮资金中，然后由吕炎妮按照其投入的资金份额给付其相应的收益。在吕炎妮答应了谭雪的请求后，在实际收粮过程中，吕炎妮分七次将相应的利润给付了谭雪及其父母，而在此过程中吕炎妮并未从中获取任何好处和利益。从上述事实来看，双方之间绝非民间借贷的法律关系，双方间根本不存在借贷的合意，因此，一审法院认定本案基本法律关系错误，并进而导致判决适用法律错误和判决结果错误。3.证人王某证言是虚假的，一审采信该证言不当。王某系谭雪的亲生母亲，与谭雪存在法律上的利害关系，且王某出庭陈述明显与本案其他证据反映的事实相悖，因此，无论从法律规定还是从客观事实角度，该证人证言均不应予以采信，一审采信该证人证言明显不当。谭雪辩称，双方间系民间借贷的法律关系，而非合伙或者其他法律关系，对此有谭雪的汇款凭证和谭雪提供的谭雪母亲王某与吕炎妮的电话通话录音可以证实，在该电话通话录音中，吕炎妮是明确表示其要偿还案涉款项的，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，吕炎妮的上诉请求不能成立，恳请二审法院予以维持。谭雪一审诉讼请求：要求吕炎妮立即偿还借款10万元。一审法院认定事实：原、被告系亲属关系。原告于2019年4月15日、5月24日分两次向被告借款10万元，被告用于投资做玉米生意。被告向原告支付了部分收益，后来被他人诈骗，原告向其主张该借款，原告同意给付，但以无款为由未付。一审法院认为，被告谭雪因做玉米生意缺少资金，要求与原告合伙经营。双方约定，原告只投资按规定利润分红，而不参与经营，也不参与利润平均分配。该约定不符合法律规定的关于个人合伙的基本特征，违反《民法通则》关于民事主体在民事法律关系中权力义务对等原则，故该合同是名为合伙投资实为借贷的约定，投资分红实为借贷利息，原、被告形成了合法有效的民间借贷法律关系，约定的投资分红未超出法律规定的利率限制，且被告也同意凑钱向原告返还借款，故被告吕炎妮应给付原告谭雪借款10万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百零六条、第二百一十条之规定,判决：被告吕炎妮于本判决生效后五日内一次性给付原告谭雪借款10万元。本院二审期间，吕炎妮依法提交了新证据。本院依法组织双方对该份证据进行了质证。吕炎妮提交的证据为：沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106刑初73号刑事判决书1份和沈阳市中级人民法院（2020）辽01刑终386号刑事裁定书1份。拟证实：吕炎妮是与吕守明一起合作从事粮食收购生意的，前期合作的比较好，后来吕守明采取虚构合作买卖玉米生意，伪造“粮食出库检斤单”等票据，骗取了吕炎妮的信任，从吕炎妮处骗取资金130余万元，该部分款项当中包含谭雪所投入的10万元资金，并且该款被吕守明用于炒比特币并全部亏损，且亏损后无力偿还，最终吕炎妮等被害人报案，法院认定吕守明构成诈骗罪，判处其有期徒刑十三年。谭雪质证认为，其对该两份法律文书的真实性无异议，但与本案无关，吕炎妮不能以此为由不承担还款责任。因谭雪对该两份法律文书的真实性无异议，本院对该两份法律文书的真实性予以确认。对双方当事人所争议的事实，本院二审认定事实如下：谭雪与吕炎妮系表姐妹关系，谭雪居住在肇东市，吕炎妮居住在辽宁省。2019年初，谭雪在与吕炎妮微信聊天过程中得知吕炎妮在从事收粮生意且利润可观，在经过仔细了解相关运作过程和利润情况后，谭雪向吕炎妮提出欲将其父母的资金放在吕炎妮处要求吕炎妮带其一起挣钱的请求，考虑到双方的亲属关系，吕炎妮答应了谭雪提出的该请求。随后谭雪于2019年4月15日和5月24日先后两次向吕炎妮银行账户汇款共计10万元。吕炎妮收到该款项后，在之后的收粮过程中按照谭雪出资的10万元资金份额，先后分七次将相应的利润款交付给了谭雪及谭雪的父亲谭革林，并每次都将收粮的装车单、结算单等通过微信发给谭雪，向谭雪告知相关情况。2019年5月30日，与吕炎妮一起合伙收粮的吕守明采取欺骗手段将吕炎妮交付给其的收粮款130余万元（其中包括谭雪出资的10万元）全部用于炒比特币并全部赔掉，经吕炎妮索要未果。后吕炎妮等人报案，吕守明遂被公安机关采取刑事强制措施，后被辽宁省沈阳市铁西区人民法院的生效判决认定其构成诈骗罪，并判处其有期徒刑十三年。另查明：在吕炎妮被骗后，谭雪及其母亲多次向吕炎妮索要案涉的10万元款项，吕炎妮表示自己被骗了无钱给付，并称要等从吕守明处追赃回来后偿还该款，后谭雪提起本案诉讼。本院认为，本案双方争议的焦点问题是：1.谭雪是否具备本案的诉讼主体资格；2.本案的基础法律关系为何；3.谭雪的诉讼主张应否予以支持。1.关于谭雪是否具备原告诉讼主体资格的问题。根据我国《民诉法》第一百一十九条的规定，原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，根据谭雪所举示的银行转款凭证显示，其中一笔资金5万元是从谭雪的银行账户汇出的，另外的5万元谭雪亦持有银行汇款的凭证原件，加之谭雪的母亲王某一审时出庭亦证实案涉的10万元款项是谭雪的资金，故此，谭雪作为原告提起本案诉讼并无不当。吕炎妮的该项上诉理由不能成立，不予支持。2.关于本案双方争议的法律关系性质的认定问题。我国《合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。该法第四百零一条规定，受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。第四百零四条规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。第四百零六条第一款规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。根据上述法律规定，委托合同的特征主要是：1.委托合同是建立在委托人与受托人相互信任的基础上的，委托人选择受托人为自己处理事务，是因为委托人信任受托人的能力和信用，而受托人愿意为委托人处理事务，也是基于对委托人的了解和信任。2.委托合同的标的是处理事务，类似于劳务类合同。3.受托人处理委托事务的后果由委托人承担。4.委托合同是诺诚、不要式合同。本案中，谭雪主动将其10万元资金放在吕炎妮处的根本原因之一是因为双方间的表姐妹关系，存在相互信任；原因之二是因为谭雪了解到吕炎妮因为收粮生意获得了丰厚的收益；原因之三也是最根本的原因是谭雪希望将该款放在吕炎妮处吕炎妮可以按照该款的投入份额付给其相应的利润。根据本案的相应证据显示，吕炎妮在答应了谭雪的请求后，确实按谭雪投入的10万元的资金份额将每笔收粮的获利情况通过微信向谭雪进行了告知，并将相应的利润款全部打给了谭雪一方，而且在后期被案外人吕守明诈骗后，亦向谭雪通知了该情况。从上述事实与证据看，本案双方间纠纷的性质完全符合前述法律规定的委托合同的基本特征，故本案应适用《合同法》中有关委托合同的相关规定来调整双方间的法律关系。关于谭雪提出的本案纠纷应定性为民间借贷法律关系的主张。根据法律规定，民间借贷纠纷为实践性合同，即要求双方存在借贷的合意，还需要借款资金的交付，二者缺一不可，但本案中，谭雪未举示证据证明双方间存在借贷的合意或者吕炎妮曾向其做出过请求借款的意思表示，故谭雪主张本案纠纷性质为民间借贷不能成立，不予支持。关于吕炎妮提出的本案应属于合伙协议的意见，根据法律规定，个人合伙具有以下特征：1.个人合伙是两个以上的自然人基于出资而形成的经营体，且双方应具有目的的一致性；2.个人合伙依合伙协议为成立前提，包括出资数额、盈余分配、债务承担等事宜；3.合伙人应共同劳动、共同经营，也可一方只出资而不参与实际经营；4.共负盈亏、共担风险；5.合伙人对于合伙债务负无限连带责任。本案中，谭雪与吕炎妮之间并不符合合伙关系的上述法律特征。其一，双方不具有目的的一致性。吕炎妮用自己的资金从事收粮生意，按照自己的投入获得收益，而谭雪是依附于吕炎妮或者说委托吕炎妮打理其所投入的10万元资金获得收益，故双方不存在合伙特征的“目的一致性”。其二，双方未达成合伙协议，亦不具备合伙的意思表示。吕炎妮并不缺少资金也不需要谭雪的出资，之所以接受谭雪的10万元资金是出于亲属关系的考量。基于上述两点，本案谭雪与吕炎妮之间并不具备合伙的法律特征，不能认定双方为合伙关系。吕炎妮的该主张不能成立，不予支持。原判认定本案为民间借贷法律关系不当，亦应予纠正。3.关于谭雪的诉讼主张应否予以支持的问题。前已述及，我国《合同法》第四百零六条第一款规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，因案外人吕守明的诈骗行为，导致吕炎妮和谭雪均遭受了经济损失，但对于谭雪遭受的经济损失，作为受托人吕炎妮来讲，并无证据表明其存在故意或者重大过失，因此，根据上述法律规定，谭雪在本案中的10万元损失应通过公安机关对吕守明进行追赃予以弥补，其提出的要求吕炎妮偿还其借款的诉讼主张于法无据，不能予以支持。综上所述，吕炎妮的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定、第四百零一条、第四百零四条、第四百零六条第一款，《最高人民法院关于适用》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销肇东市人民法院（2020）黑1282民初869号民事判决；二、驳回原告谭雪的诉讼请求。一审案件受理费1150元，二审案件受理费2300元，保全费1020元，合计4470元，由上诉人谭雪负担。本判决为终审判决。审判长  于成林审判员  王 婧审判员  陈 奇二〇二〇年十一月三十日书记员  李 微