新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终4008号 上诉人（原审原告）：姚红武，男，1967年1月9日出生，汉族，乌鲁木齐市特别特美容美发职业培训学校保安，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市新光明医院有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区黑龙江路**。 法定代表人：史存良，乌鲁木齐市新光明医院有限公司院长。 委托诉讼代理人：乔勇，沙依巴克区阳光法律服务所法律工作者。 上诉人姚红武因与被上诉人乌鲁木齐市新光明医院有限公司（以下简称新光明医院）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初11796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人姚红武、被上诉人新光明医院有限公司的委托诉讼代理人乔勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姚红武上诉请求：请求撤销一审判决，改判：1.确认2018年7月至2019年5月本人与新光明医院之间存在劳动关系；2.新光明医院支付经济补偿金2800元；3.新光明医院支付二倍工资30676.25元（2788.75元×11个月）。4.新光明医院支付2018年6月至2019年4月法定节日加班工资2703.54元（2800元÷21.75=128.74元×3倍×7天）。事实和理由：一审法院对新光明医院提交的证据没有认真审核，仅依据加盖了公章作出的判决错误，而我提交了原始且互相印证的证据不予采纳，甚至新光明医院承认没有缴社保，没有签订劳动合同的事实也不作认定，就以劳动合同法46条判决不支付经济补偿金错误。新光明医院在法定节假日安排本人加班，但没有支付加班工资，也没有缴纳社保，我于2019年5月28日通知新光明医院于2019年6月1日解除劳动关系。新光明医院每个月以现金形式发放工资，均有本人签字，而且工资单与当月钉钉打卡考勤都要签字确认，新光明医院隐匿不出示，现要求新光明医院出示原始工资单及原始钉钉记录。综上，原审法院认定事实和适用法律错误。 新光明医院辩称，姚红武的上诉请求与事实不符。姚红武在医院就职时间只有一个月，当时只是试用期，因姚红武多次私自收取停车费违反公司规章制度，所以没有签订劳动合同。综上，姚红武的上诉请求没有依据，请求法院予以驳回。 姚红武向一审法院起诉请求：1．判决确认2018年7月至2019年5月与新光明医院之间存在劳动关系；2．要求新光明医院支付经济补偿金2800元；3．要求新光明医院支付二倍工资30676.25元（2788.75×11个月）；4．新光明医院支付2018年6月至2019年4月法定节假日加班工资2703.54元（2800元/21.75天×3倍×7天）。 一审法院认定事实：2019年4月30日，姚红武经新光明医院办公室主任郭艳招聘进入新光明医院工作，从事保安岗位，约定试用期每月工资为2600元，转正后，每月工资2800元。2019年6月1日，姚红武离开新光明医院双方解除劳动关系，工作期间，双方未签订书面劳动合同。2019年6月底，新光明医院以现金形式向姚红武发放上月工资。一审法院认为，一、关于2018年7月至2019年5月姚红武与新光明医院是否存在劳动关系的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供加以证实加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”姚红武主张与新光明医院于2018年7月至2019年5月之间存在劳动关系，应当提供相应证据加以证明。姚红武所提交的钉钉打卡记录、微信聊天记录、照片、就餐登记表以及排班表等证据均无新光明医院的公章或签字确认信息，缺乏证明效力，应当承担举证不能的不利后果，故对姚红武请求确认新光明医院与其在2018年7月至2019年5月之间存在劳动关系的诉讼请求不予支持。根据新光明医院所提供的财务凭证，钉钉打卡记录等证据本庭对姚红武与新光明医院在2019年4月30日至2019年5月30日之间存在劳动关系予以确认。二、关于支付经济补偿金的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，如举证不能则应当承担举证不能的不利后果。本案中，姚红武称因新光明医院未能为其缴纳社保，拖欠加班工资而离职，但其未能举证证明就离职原因已向新光明医院履行告知义务，也未能举证证明加班事实的存在。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定对姚红武要求新光明医院支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。三、关于支付二倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。姚红武与新光明医院仅在2019年4月30日至2019年5月30日之间存在劳动关系，故对姚红武要求新光明医院支付二倍工资的诉讼请求不予支持。四、关于支付加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，姚红武所提交的各类证据均无新光明医院公章或签字确认信息，缺乏证明效力，姚红武应当承担举证不能的不利后果，故本院对原告请求新光明医院支付加班工资的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定判决：一、2019年4月30日至2019年5月30日姚红武与乌鲁木齐市新光明医院有限公司存在劳动关系；二、驳回姚红武要求乌鲁木齐市新光明医院有限公司支付经济补偿金2800元的诉讼请求；三、驳回姚红武要求乌鲁木齐市新光明医院有限公司支付二倍工资30676.25元的诉讼请求；四、驳回姚红武要求乌鲁木齐市新光明医院有限公司支付2018年6月至2019年4月法定节假日加班工资2703.54元的诉讼请求。 本院二审期间，姚红武提交新的证据为：1.2018年6月15日的建设银行开户记录，证明按照新光明医院的要求办理的工资卡；2.2019年2月至2019年4月期间照片（出示原始载体），拍摄地点均为新光明医院，证明其在新光明医院上班的事实。新光明医院对建设银行开户记录证据的真实性认可，但该证据只能证明是姚红武名下银行开户卡，不能证明是医院要求的，故对关联性不予认可。对照片的三性均不予认可，不能证明姚红武在医院上班。本院对银行开户记录的真实性认可，关联性不予确认，新光明医院并未向该账户转款，不能反映系新光明医院要求姚红武办理的工资卡，与确认劳动关系无关联性。对2019年2月至2019年4月期间的照片三性均予以确认，姚红武提供的上述照片均显示拍摄地点均为新光明医院，而且拍摄日期具有连续性，可印证姚红武在新光明医院工作的陈述事实。 本院查明事实，新光明医院以钉钉打卡形式对其员工进行考勤。姚红武提供了2018年8月至12月的钉钉打卡记录，新光明医院未提供原始载体。姚红武2018年9月24日中秋节上班1天、2018年10月3日、4日、5日国庆节上班3天、2019年1月1日元旦上班1天、2019年2月4日、7日、8日春节上班3天，以上共计8天。本院查明其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、姚红武入职时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位应当建立职工名册备查。”职工名册包括劳动者姓名、性别、居民身份证号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同等内容，用人单位招用劳动者，应依法办理招工登记备案手续，由此可见，建立职工名册，为劳动者办理招工登记备案手续均系用人单位的法定义务，故用人单位应对劳动者用工起始时间即入职时间负举证责任。本案中，姚红武主张其2018年6月6日入职新光明医院从事保安工作，为此提供了钉钉打卡记录、微信聊天记录、照片、就餐登记表以及排班表，新光明医院否认上述证据，但其未提供由其掌握的招聘员工入职信息表、钉钉打卡原始载体，且其提供的排班表中人员与其提交的工资表中的人员不符，其亦不能提供排班表中人员发放工资原始凭证，故新光明医院应当为此承担责任。姚红武提供的拍摄地点为新光明医院，且拍摄日期具有连续性的照片，可与钉钉打卡记录、就餐登记表以及排班表相互印证姚红武主张的2018年6月6日入职新光明医院从事保安工作的事实，姚红武陈述其2019年6月1日起未再向新光明医院提供劳动双方解除劳动关系，新光明医院认可该事实，现姚红武要求确认2018年7月至2019年5月期间与新光明医院存在劳动关系理由成立，本院予以支持。 二、关于支付经济补偿金的问题。用人单位存在过错的，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同。本案，姚红武认为新光明医院存在欠发工资、欠缴其社会保险费的过错，其提出辞职，新光明医院应当支付解除劳动合同经济补偿金。但姚红武提供的照片，不能证明其已将离职申请递交新光明医院，即不能证明其因此向新光明医院履行了通知义务，而后申请仲裁，因此，其要求新光明医院支付解除劳动合同经济补偿金不符合法律规定，本院不予支持。 三、关于支付二倍工资的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，新光明医院与姚红武未签订劳动合同事实存在，新光明医院应当支付姚红武未签订劳动合同二倍工资的责任。姚红武要求确认2018年7月至2019年5月期间与新光明医院存在劳动关系，故计算未签订劳动合同二倍工资期间应为2018年8月至2019年5月。新光明医院未提供向姚红武发放工资的凭证，本院采信姚红武陈述内容即姚红武试用期三个月，每月工资2600元，转正每月工资2800元，新光明医院应当支付姚红武未签订劳动合同二倍工资为27800元（2600元＋2800元×9个月）。 四、关于支付加班工资的问题。《工资支付暂行规定》第十三条第一款规定：“……（三）用人单位安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之三百支付劳动者工资。”本案中，姚红武提供的钉钉考勤记录和排班表证明其存在8天法定节假日加班的事实，现姚红武主张7天法定节假日加班工资，本院予以支持。新光明医院应支付姚红武法定节假日加班工资为2703.54元（2800元÷21.75天×300%×7天）。 综上，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初11796号民事判决第二项，即驳回姚红武要求乌鲁木齐市新光明医院有限公司支付经济补偿金2800元的诉讼请求。 二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初11796号民事判决第一、三、四项，即一、2019年4月30日至2019年5月30日姚红武与乌鲁木齐市新光明医院有限公司存在劳动关系；三、驳回姚红武要求乌鲁木齐市新光明医院有限公司支付二倍工资30676.25元的诉讼请求；四、驳回姚红武要求乌鲁木齐市新光明医院有限公司支付2018年6月至2019年4月法定节假日加班工资2703.54元的诉讼请求。 三、确认2018年7月至2019年5月30日期间姚红武与乌鲁木齐市新光明医院有限公司之间存在劳动关系。 四、乌鲁木齐市新光明医院有限公司支付姚红武未签订劳动合同二倍工资27800元。 五、乌鲁木齐市新光明医院有限公司支付姚红武法定节假日加班工资2703.54元。 上述乌鲁木齐市新光明医院有限公司应当给付姚红武的款项，于本判决生效后十日内一次性支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审、二审案件受理费共计20元（姚红武预交），由乌鲁木齐市新光明医院有限公司负担15元；姚红武负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 王       宏 审判员 王       晴 审判员 胡       颖 二〇二〇年十一月三十日 书记员 海里曼·奴尔买买提