贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终8273号上诉人（原审原告、反诉被告）：张旭鹏，男，1976年1月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：孙永旭，贵州万伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：石庆艳，贵州万伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘洋，男，1974年6月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区，现住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：唐小勇，贵州众从律师事务所律师。上诉人张旭鹏因与被上诉人刘洋买卖合同纠纷一案，不服贵阳市观山湖区人民法院(2019)黔0115民初11886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年09月03日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张旭鹏上诉请求：1.请求依法撤销贵阳市观山湖区人民法院作出的（2019）黔0115民初11886号民事判决第四项；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：刘洋事实上有没有另行以4450元每瓶的价格购买了20件狗年53度买台就导致其实际损失了30多万元，重审事实过程中没有查清。重审过程中，刘洋辩称其于2018年4月17日另行购买的于涉案《合同》约定的品类相同的买台就单价为4450元每瓶，但没有提供证据予以印证，在刘洋没有提供任何证明其实际上以4450元每瓶的价格购买了20件狗年53度茅台的情况下，原审法院径直采信其单方陈述，以此判决张旭鹏赔偿刘洋30万元的货物差价损失，属于事实认定不清。二、重审判决没有查清关于“我犯了一个错误，这次要亏30多万元，以后再也不敢先收货款了”这句话的真实含义及背景。三、短期内，狗年53度茅台市场价格由1800元每瓶呈倍数飙升，这是作为代购方张旭鹏以及买方刘洋都无法预测的。重审法院认定“张旭鹏对茅台酒基于市场的价格变动等商业风险应该是可以预见的”属于适用法律错误。综上，重审法院认定事实错误，认定事实不清，适用法律错误。请求法院查清事实后依法改判，作出公正的判决。被上诉人刘洋答辩称，违约造成的损失包括履行后可获得的利益。本案中张旭鹏认可履约将导致其亏损31万，其实质认可当时的市场价格和实质价相差30余万元。此外刘洋采购案涉同类货物的单价是4450元，原判认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。张旭鹏向一审法院起诉请求：1.撤销张旭鹏于2018年2月9日向刘洋写下的两份承诺书（该两份承诺书由刘洋单方保存，由刘洋向法院提供）；2.撤销张旭鹏、刘洋于2018年4月23日签订的《关于订购贵州狗年茅台酒合同的补充协议》；3.本案诉讼费由刘洋承担。一审法院认定事实，2017年12月25日，刘洋（甲方）与张旭鹏（乙方）签订《合同》一份，主要载明一、甲方向乙方订购贵州茅台“狗年”53°飞天茅台酒共计11件（6瓶/件），单价1800元/瓶，总价共计118,800元；二、付款方式为合同签订2天内，甲方支付全款给乙方，乙方交货时，应提供签字盖章的收据；三、交货时间为2018年1月26日，如有拖延，按每日1000元支付违约金给甲方，并承担由此带来的后果。合同经刘洋与张旭鹏签字确认。当日，刘洋通过账户名称为刘媛（刘洋之妹）的银行账号向张旭鹏转账129,600元；同日，双方的微信聊天记录显示张旭鹏表明“收到12件”、“是的，129,600元”、“已经全部收齐”。同月27日，刘洋通过自己的银行账号向张旭鹏转账86,400元，两次共计转账216,000元。2018年，张旭鹏向刘洋出具《收条》一张，载明“收到刘洋人民币216,000元。用于订购茅台狗年纪年（原文如此）酒20件。”2018年2月8日，刘洋通过微信向张旭鹏发送一份名为《承诺书》的文件，张旭鹏回复“好的”。次日，张旭鹏签署两份《承诺书》，其中一份载明“本人张旭鹏于2017年12月收到刘洋现金人民币216,000元，订购狗年茅台20件（6瓶/件，1800元/瓶）。本人承诺于2018年3月15日前把此批酒交付给刘洋，如有延误，按每天10,000元赔偿给刘洋，并承担一切责任。”另一份载明“本人张旭鹏今欠刘洋一件15年茅台（6瓶每件），一件茅台小白或小金（12条每件），一件茅台飞天（6瓶一件）。本人承诺于2018年2月15日前把三件酒交付于刘洋，如有延误，按每天1000元赔偿给刘洋，并承担一切责任。”2018年3月18日，张旭鹏、刘洋的微信聊天记录显示双方对话，刘洋“我下周几来贵阳拿狗年茅台？”张旭鹏“最好周六周日，我还在办。”刘洋“周六我让办公室两个伙计开车来贵阳，他们联系你。一定拿到哈，谢谢你！”张旭鹏“好的。”刘洋“20件。”张旭鹏“是的。”同月19日，刘洋“张老师，周末我来拿酒哈，这次不会有什么闪失了吧！”张旭鹏“我在办的。”同月21日，张旭鹏“在等，下周给你。”同月22日，刘洋“张老师，今天周四了，后天我让人去拿狗年茅台，请准备好。谢谢！”张旭鹏“我在准备的。”……刘洋“不再和我谈价格，价格我们17年12月就定了，款也打了，现在是你周六给我20件的问题，OK？”张旭鹏“是的。”同月26日，张旭鹏“我犯了一个错误，这次要亏30多万，以后再也不敢先收货款了。”同年4月23日，张旭鹏向刘洋发送定位信息，显示其所在位置为安顺市贵安实验中学。2018年4月23日，刘洋（甲方）与张旭鹏（乙方）签订《关于订购贵州狗年茅台酒合同的补充协议》（以下简称补充协议），协议约定1.乙方无条件退还甲方提前支付的购“狗年53度”飞天茅台酒全部价款人民币216,000元，乙方承诺退还时间是2018年4月26日；2.作为乙方没有履行合同及承诺书约定的惩罚，在退还甲方提前支付的购“狗年53度”飞天茅台酒全部价款216,000元后，在2018年6月28日前免费向甲方提供贵州茅台酒厂的“狗年53度”飞天茅台酒20件（6瓶每件），作为对甲方造成损失的补偿……。该协议经刘洋及张旭鹏签字及捺印确认，签字地点为贵阳马场（贵安新区）。重审中，刘洋向一审法院申请财产保全，请求查封、冻结或扣押张旭鹏价值人民币80.4万元的财产，一审法院于2019年12月19日作出民事裁定书，裁定冻结张旭鹏银行存款人民币80.4万元或查封、扣押同等价值的财产。以上事实有当事人陈述、《合同》、《承诺书》、《关于订购贵州狗年茅台酒合同的补充协议》、收条、银行转账记录、微信聊天记录等证据在卷予以佐证，并经庭审举证、质证，一审法院审查，予以确认。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.涉案承诺书、补充协议是否具有可撤销情形，涉案合同及补充协议应否予以解除；2.涉案合同、补充协议解除后，本案已付货款、违约造成的损失、违约金、货物交付等应作何处理。关于第一个争议焦点。首先是张旭鹏于2018年2月9日签署的两份承诺书以及双方于2018年4月23日签订的补充协议，张旭鹏主张其系受胁迫签署，且承诺书及补充协议内容显失公平，但张旭鹏并未提供充分的证据证明其系受胁迫或系在紧迫、缺乏经验的情况下作出承诺书及补充协议的意思表示。通过双方聊天记录，可以认定张旭鹏在签订承诺书及补充协议前对其内容有一定认知，系双方平等协商，承诺书明确了已收款金额、交易货品种类及数量、单价、交货时间、逾期交货赔偿责任等内容，补充协议对已付货款的退还以及因违约造成的损失赔偿等内容进行了约定，承诺书及补充协议均经张旭鹏签字确认，其内容并不导致张旭鹏的权利义务严重不对等，未明显违反公平、等价有偿原则，刘洋亦未占据优势或主导地位，不构成显失公平。据此，本案并无证据显示承诺书及补充协议违背张旭鹏的真实意思表示，故承诺书及补充协议不具有可撤销情形，是依法成立并生效的意思表示。张旭鹏的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。其次是双方于2017年12月25日签订的《合同》，该合同在内容和形式上均不违反法律、行政法规的禁止性规定，是双方当事人的真实意思表示，应当合法有效。《合同》成立并生效后，张旭鹏未按合同约定履行义务，在收到刘洋向其支付的21.6万元货款后未按合同约定期限交货，亦未按其后签署的两份承诺书内容继续履行交货义务，致使刘洋签订涉案合同的目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，现刘洋提起反诉请求解除《合同》，一审法院予以支持。关于补充协议是否应予解除的问题，因补充协议签订后，张旭鹏至今未按协议约定退还货款以及交付相应价值的货物以赔偿损失，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……”之规定，补充协议可以解除，一审法院对刘洋的该反诉请求予以支持。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，涉案《合同》及补充协议解除后，刘洋主张返还其21.6万元货款的请求于法有据，一审法院予以支持。关于刘洋主张的48万元（30万元差价损失+18万元预期利益损失）损失赔偿问题。本案中，刘洋主张其于2018年4月17日另行购买的与涉案《合同》约定的品类相同的茅台酒单价为4450元/瓶，按照其主张的实际购买单价，张旭鹏因未按期交货对刘洋造成的货物差价损失为（4450-1800）*20件*6瓶=318000元。张旭鹏亦在2018年3月26日与刘洋的微信聊天记录中陈述“我犯了一个错误，这次要亏30多万”，根据该陈述可以看出，张旭鹏认可若按《合同》约定单价履行合同其将亏损30余万元，意即张旭鹏认可当时涉案货物市场价与合同约定的总价相差30余万元。因张旭鹏与刘洋之间长期订立茅台酒买卖合同，且与刘洋的微信聊天记录内容也能够体现出张旭鹏对茅台酒市场具有充分的了解，其对茅台酒基于市场的价格变动等商业风险应当是可预见的。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，结合刘洋关于其实际购买单价为4450元/瓶的陈述，以及张旭鹏在刘洋另行购买茅台酒前对差价损失30余万元的认可，应认定刘洋主张的货物差价损失30万元与其实际损失相符，亦未超过张旭鹏可预见的范围，故一审法院对其主张30万元货物差价损失的请求予以支持。关于刘洋主张的18万元预期利益损失，其称系卖出涉案茅台酒后可赚取的利润，但因刘洋认可其已于2018年4月17日另行购买与涉案《合同》约定的品类相同的茅台酒，其可在卖出后赚取相应利润，故刘洋并未产生预期利益损失，一审法院对其该主张不予支持。关于刘洋主张的违约金10.8万元，其称系按货款的一半予以计算。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，违约金的约定虽意在对合同违约方作出相应惩罚，但亦需以另一方的实际损失为基础。本案中，因张旭鹏违约对刘洋造成的实际损失主要是茅台酒的差价损失，一审法院已经支持赔偿，故对刘洋主张的违约金10.8万元，一审法院不再支持。关于刘洋主张的向其交付贵州茅台“狗年”53°飞天茅台酒20件的请求。本案中，因张旭鹏未在补充协议约定的期限内向刘洋返还货款和交付20件茅台酒，故刘洋提起反诉请求解除该补充协议。根据前文所述，补充协议应予解除，不宜再认定张旭鹏仍负有依照补充协议之约定交付茅台酒的义务，加之补充协议中约定交付茅台酒本身即是对刘洋的损失赔偿进行的约定，且一审法院已对30万元货物差价损失予以支持，故不再支持由张旭鹏继续向刘洋交付20件茅台酒。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、驳回原告张旭鹏的诉讼请求；二、解除反诉原告刘洋与反诉被告张旭鹏于2017年12月25日签订的《合同》以及于2018年4月23日签订的《关于订购贵州狗年茅台酒合同的补充协议》；三、反诉被告张旭鹏于本判决生效之日起十五日内向反诉原告刘洋赔偿货物差价损失人民币300,000.00元；四、驳回反诉原告刘洋的其他反诉请求。若未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费200.00元，反诉案件受理费9,680.00元（刘洋已预交5,920.00元），保全费4,540.00元，共计14,420.00元，由张旭鹏负担7,357.00元，刘洋负担7,063.00元。二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交如下证据：1、贵州茅台酒公司关于生产经营情况公告，关于茅台酒市场价格的公告，拟证明合同签订之后茅台酒公司生产上根据市场规律从2018年起调整茅台酒价格，幅度为18%左右。2、电商截图3张，截止起诉之日检索，茅台酒暴涨后的价格仅为2900元左右，并非4450元/瓶。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人提交的证据与本案不具有关联性，对其提交的证据本院不予采信。本院认为，本案争议焦点为上诉人张旭鹏是否应当赔偿被上诉人30万元损失。关于上诉人张旭鹏是否应当赔偿因违约给被上诉人造成的30万元损失的问题。上诉人张旭鹏认为其不能预见到案涉茅台酒价格会异常，按照4450元每瓶的价格履行合同将违背公平原则，导致显失公平。本案中，上诉人张旭鹏与被上诉人刘洋于2017年12月23日签订“狗年”53度飞天茅台酒买卖合同，经多次催告后上诉人仍无法按照约定交付茅台酒，致使被上诉人订立合同目的不能实现，导致合同解除。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。首先，上诉人张旭鹏在收到被上诉人支付的购买茅台酒款项后，应当积极寻找货源为履行合同义务做准备，因其未能在约定期限内按时交货，导致合同履行不能，应当赔偿违约造成的损失。其次，上诉人长期从事茅台酒转卖生意，其对于茅台酒市场价格变动应当属于可以预见，因违约给被上诉人造成的30万元损失属于可以预见的范围。被上诉人提交证据证明其在合同履行期届满后，因上诉人无法按时交货以4450元/瓶的价格购买了案涉狗年茅台酒。被上诉人购买同款同类茅台酒的差价318000元与上诉人在微信聊天中承认以3800元/瓶的购买狗年茅台将损失30万元相差不大，属于可以预见的范围。最后，茅台酒买卖合同为双方自愿签署，被上诉人并未利用自己的优势或者上诉人没有经验，在订立合同时致使双方权利义务不对等，不存在显失公平的情形。因此，一审法院认定上诉人给被上诉人造成的差价损失为30万元事实认定清楚，适用法律正确，本院予以确认。上诉人张旭鹏的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人张旭鹏的上诉请求与理由均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用5800元，由上诉人张旭鹏负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  刘 华审判员  王 晨二〇二〇年十一月四日书记员  王 吉