北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京03行终981号上诉人（一审原告）北京运通九九隆汽车贸易有限公司，住所地北京市通州区鑫隅四街********。法定代表人李艳枫，总经理。委托代理人吴飞，重庆红岩律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市顺义区市场监督管理局，，住所地北京市顺义区府前东街**法定代表人胡小兵，局长。委托代理人李卫民，男，北京市顺义区市场监督管理局工作人员。委托代理人毛伟旗，北京尚左律师事务所律师。上诉人北京运通九九隆汽车贸易有限公司（以下简称运通九九隆公司）因诉被上诉人北京市顺义区市场监督管理局（以下简称顺义区市监局）行政处罚一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113行初132号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人运通九九隆公司的委托代理人吴飞，被上诉人顺义区市监局的委托代理人毛伟旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年11月11日，顺义区市监局对运通九九隆公司作出京顺市监工罚（2019）2165号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容是：经查，运通九九隆公司于2015年9月15日经原北京市工商行政管理局通州分局核准成立，主要从事销售汽车的经营活动。运通九九隆公司自2017年8月5日开始销售东风牌EQ6410LF11型多用途乘用车。2018年5月21日，经北京市机动车排放管理中心检测，该型汽车所检项目不符合GB18532．5-2013《轻型汽车污染物排放限值及测量方法（中国第五阶段）》（以下简称国五标准）的要求，被判定为不合格。截至2018年9月17日，运通九九隆公司共销售上述车辆88辆，货值金额2357700元，违法所得197743．8元。上述事实有当事人营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、授权委托书、受委托人身份证复印件、《检测报告》、北京市机动车排放管理中心移转材料、《北京市机动车排放管理中心关于机动车排放不合格案件相关问题的询问函的复函》《北京市生态环境局关于解释销售超过污染物排放标准机动车案件相关问题的复函》、进货发票、销售发票、财务说明、进货明细清单、销售明细清单、询问笔录、现场检查笔录、重庆东风渝安汽车销售有限公司提供的相关情况说明、北京市公安局交通管理局提供的《京牌统计表》等证据在案佐证。顺义区市监局于2018年12月24日向运通九九隆公司送达了京工商顺稽专听告字〔2018〕第14号《行政处罚听证告知书》，告知运通九九隆公司作出行政处罚决定的事实、理由、依据、内容以及运通九九隆公司依法享有的陈述权、申辩权和要求举行听证的权利。运通九九隆公司在法定期限内要求听证，顺义区市监局于2019年1月10日公开举行了听证会，听取并接受了运通九九隆公司部分陈述申辩意见，对认定不合格车辆补充了事实证据。针对运通九九隆公司提出的其他陈述申辩意见不予采纳。运通九九隆公司的上述行为违反了《中华人民共和国大气污染防治法》（以下简称《大气污染防治法》）第五十一条第二款的规定，构成销售超过污染物排放标准的机动车的违法行为。依据《大气污染防治法》第一百一十条第一款和《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十三条的规定，责令运通九九隆公司改正违法行为，并决定处罚如下：1．罚款7073100元；2．没收违法所得197743．8元。运通九九隆公司应当自收到本处罚决定书之日起15日内，将罚没款交至就近银行。逾期不缴纳罚款的，顺义区市监局将依据《行政处罚法》第五十一条第（一）项、第（三）项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并申请人民法院强制执行。如不服本处罚决定，可自收到本处罚决定书之日起六十日内向北京市顺义区人民政府或北京市市场监督管理局申请复议，也可以自收到本行政处罚决定书之日起六个月内向北京市顺义区人民法院提起诉讼。运通九九隆公司不服上述行为，诉请一审法院：1．撤销顺义区市监局作出以下简称被诉处罚决定；2．案件受理费由顺义区市监局承担。一审法院经审理查明，2018年7月11日，原北京市工商行政管理局针对运通九九隆公司涉嫌销售超过污染物排放标准的机动车（东风小康汽车有限公司生产的东风牌EQ6410LF11型多用途乘用车）一案作出《指定管辖通知书》，指定该案由原北京市工商行政管理局顺义分局（现为顺义区市监局，以下统一简称顺义区市监局）管辖，同时移交了《北京市机动车排放管理中心关于四个车型涉嫌排放超标线索移交的函》、东风小康汽车有限公司营业执照副本、授权委托书、现场检查（勘验）笔录、由北京市机动车排放管理中心出具的《检测报告》以及北京市机动车排放管理中心事业单位法人证书、检验检测机构资质认定证书等材料。上述材料主要内容如下：1．2018年3月26日的现场检查（勘验）笔录中记载：检查单位为北京市机动车排放管理中心，被检查人为东风小康汽车有限公司；抽查车辆车型分别为东风牌EQ6410LF11型（多用途乘用）车，车辆识别代号为LVZZ42P90JA009020、LVZZ42P91JA009043、LVZZ42P93JA009027，共3辆车。被检查人认可上述车辆均由其生产并在北京地区销售。检查人告知被检查人本次是对被检查人生产并在北京地区销售的车辆进行环保生产一致性抽查工作，依据国五标准的要求，进行Ⅰ型、Ⅱ型、Ⅲ型、Ⅳ型、Ⅵ型试验及OBD系统功能检查、催化器和碳罐生产一致性检查中部分或全部项目实验。2．2018年4月16日的现场检查（勘验）笔录中记载：检查单位为北京市机动车排放管理中心，被检查人为东风小康汽车有限公司；检查人告知被检查人试验标准、试验条件，被检查人予以确认；检查人告知被检查人检测结果为：3辆车中1辆检测结果合格，另外2辆识别号为LVZZ42P91JA009043、LVZZ42P93JA009027多用途乘用车的检测结果（略）不满足国五标准规定的要求，环保生产一致性判定为不合格，要求被检查人提交超标原因的分析报告，并提交相应的整改措施。被检查人表示清楚此次抽检的检测结果，会按时提交报告。3．2018年5月21日的《检测报告》中记载：样品名称为东风多用途乘用车，产品型号为EQ6410LF11；检测单位为北京市机动车排放管理中心、受检单位为东风小康汽车有限公司；对检测报告若有异议，请在报告发出后的一个月内以书面形式通知本中心综合部受理；样品编号为Y-EQ6410LF11-2018-25、Y-EQ6410LF11-2018-26、Y-EQ6410LF11-2018-27（对应的车辆识别代号依次为LVZZ42P90JA009020、LVZZ42P91JA009043、LVZZ42P93JA009027）；检测用燃料为北京市售92﹟汽油；检测项目为“常温下冷起动后排气污染物排放试验（Ⅰ型试验）；OBD检查（OBD系统功能）”；检测结论为“样品所检项目不符合国五标准的要求”；其中，Ⅰ型试验检测结果按照GB18352．5-2013中表2Ⅰ型试验排放限值及7．1．2．5条进行判定，检测结果为：样品编号为Y-EQ6410LF11-2018-25的HC值（单位均为g/km）为0．067，NOx值为0．022，CO值为0．478，NMHC值为0．063；样品编号为Y-EQ6410LF11-2018-26的HC值为0．092，NOx值为0．028，CO值为0．703，NMHC值为0．089；样品编号为Y-EQ6410LF11-2018-27的HC值为0．092，NOx值为0．018，CO值为0．590，NMHC值为0．088；三辆车的平均值为：HC0．084，NOx0．023，CO0．590，NMHC0．080；标准限值为：HC0．100，NOx0．060，CO1．00，NMHC0．068；标准限值的1．1倍为：HC0．110，NOx0．066，CO1．10，NMHC0．075。OBD检测结果为：所检样车OBD系统工作异常。4．北京市机动车排放管理中心的事业单位法人证书中记载：“宗旨和业务范围”为受市环保局委托，负责对本市机动车排放检测的监督管理；负责机动车环保标志的发放管理；会同有关部门开展机动车尾气排放的道路检查等工作。北京市机动车排放管理中心的检验检测机构资质认定证书中记载：经审查，你机构已具备国家有关法律、行政法规规定的基本条件和能力，现予批准，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果，特发此证，有效期至2021年11月4日。检验检测机构资质认定证书附表中对北京市机动车排放管理中心检验检测的能力范围进行了明确。2018年7月17日，顺义区市监局对运通九九隆公司进行现场检查。运通九九隆公司提供了该公司的营业执照、授权委托书等材料。执法人员对现场进行了拍照。2018年7月17日，顺义区市监局经审批正式立案。2018年7月27日，顺义区市监局向运通九九隆公司送达询问通知书，告知运通九九隆公司询问的时间、地、地点要携带的材料。同日，顺义区市监局向运通九九隆公司送达责令改正通知书，责令运通九九隆公司立即停止销售东风牌EQ6410LF11型车辆。2018年7月31日，顺义区市监局向运通九九隆公司送达首次询问告知书，告知运通九九隆公司享有申请回避、陈述、申辩等权利。同日，顺义区市监局对运通九九隆公司进行询问，并制作询问笔录。运通九九隆公司称：我公司2015年12月31日与重庆东风渝安汽车销售有限公司签订《2016年销售合同》，2017年、2018年都与该公司签订了销售合同；在2016年、2017年8月31日前，我公司实际都是以北京九九隆汽车贸易有限公司（该公司与我公司有关联关系）的名义购进及销售东风小康系列车型，自2017年8月31日后，逐渐使用运通九九隆公司的名义购进及销售东风小康系列车型；已经销售出去的东风EQ6410LF11车型车辆共计63辆，销售金额价税合计1687300元。2018年8月28日，顺义区市监局赴重庆东风渝安汽车销售有限公司（该公司现名称变更为重庆东风风光汽车销售有限公司）调查该公司向北京地区销售“东风小康”车辆情况。重庆东风渝安汽车销售有限公司向顺义区市监局提供了其在北京地区销售东风EQ6410LF11车型车辆的情况说明、相关合同、票据等材料。2018年9月7日，原北京市工商行政管理局向北京市公安局公安交通管理局发出《关于协助调查一汽吉林汽车森雅牌CA7167R等五种车型登记上牌情况的函》（京工商函〔2018〕97号），请求协助调查“东风牌EQ6410LF11型多用途乘用车自上市至2018年7月25日在北京市登记上牌的基本情况”等。2018年9月25日，北京市公安局公安交通管理局出具交发字〔2018〕406号复函，将相关车型在京上牌情况包含车主姓名、车架号、登记上牌日期等信息进行了统计归纳。顺义区市监局经查询，发现北京市公安局公安交通管理局提供的部分车架号未在运通九九隆公司前期提供的销售数据中。因案情复杂，顺义区市监局于2018年10月12日经审批将办案期限延长至2018年11月13日。因仍不能按时作出处理决定，2018年11月13日，经顺义区市监局案件核审委员会讨论，同意将案件继续延期至2019年3月13日。2018年11月1日，原北京市工商行政管理局稽查总队向北京市机动车排放管理中心发出《关于机动车排放不合格案件相关问题的询问函》，称：在陆续收到贵中心移送的一汽森雅牌CA7167R型汽车、日产牌ZN6463V1U5型多用途乘用车、大众牌FV7152BABBG型轿车、东风牌EQ6410LF11型多用途乘用车和力帆牌LF6480型多用途乘用车等5个机动车排放不合格案件线索函后，开展相关调查并对相关当事人进行立案查处，在案件办理中遇到相关问题，需要贵中心予以解释：1．贵中心此批“环保生产一致性监督检查”抽检，是对被检车辆排放标准进行检测，得到被检车辆不合格的结论。但是依据“环保生产一致性不合格”的检验结论能否得出相关车型自在北京上市以来所有车辆均为《大气污染防治法》规定的“超过污染物排放标准的机动车”的结论，请贵中心予以释疑。2．我局在案件调查过程中调取到关于各车型的其他检测报告，“检测依据”均为GB18352．5-2013，“检测项目”均为常温下冷起动后排气污染物排放（Ⅰ型），“检测指标”也基本一致（HC、CO、NOx、NMHC、PM），但是“检测结果”均为合格，只有贵中心的检测结果为不符合“国五”要求。这就出现了同样具有检测资质的机构，对同样的检查项目结果矛盾的情况，希望贵中心对此情况予以说明。3．贵中心在出具不合格检测报告后，是否将检测报告送达相关生产厂家和被抽检经销商，是否有生产厂家及销售商向贵中心提出复检要求，以及贵中心在收到复检要求时是否安排复检，请贵中心予以说明。4．我局在办案过程中发现，部分车型的不合格结论告知日期在检测报告出具日期之前。希望贵中心将出现该情况的原因予以说明。同日，北京市机动车排放管理中心作出《关于机动车排放不合格案件相关问题的询问函的复函》，主要内容为：1．国五标准7．1．2．5若三辆车中有任一辆车的某种污染物排放结果超过限制的1．1倍，或其平均值超过限值，则判定Ⅰ型试验生产一致性检查不合格。依据东风小康汽车有限公司生产的东风牌EQ6410LF11型多用途乘用车检测结果，判定上述车型环保生产一致性不合格。根据国五标准7．1．2．4条款，判定上述系列车型常温下冷起动后排气污染物排放试验不合格（排放超标）。2．我中心对北京地区销售的新车抽检是按照《大气污染防治法》赋予的职责范围进行的，抽检样车、检测方法和检测条件均依据国五标准进行，中心实验室具有CMA检测资质，检测结果真实有效。3．由于我中心是受北京市环保局委托对北京地区销售新车进行生产一致性抽检（京环发[2015]11号），因此出具的检测报告作为执法证据无法提供给被抽检单位。中心执法人员当面告知试验结果，并完成了调查询问笔录，厂家授权签字人均签字确认并拍照。4．一汽大众FV7152BABBG型轿车于2018年3月6日完成抽检，3月14日至16日完成检测，检测结果为不符合国五标准要求，3月30日将该车型3辆车Ⅰ试验检测结果告知一汽大众汽车有限公司法人授权人，让其查找该车型超标原因和提交相应的整改措施，并完成现场检查笔录。由于一汽大众涉嫌销售超标车辆，依据《大气污染防治法》由市工商部门实施处罚，因此按照内部程序于5月28日出具检测报告，并于6月7日将线索移交。2018年12月5日，顺义区市监局再次对运通九九隆公司进行询问，并制作询问笔录。运通九九隆公司称：运通九九隆公司法定代表人李艳枫与北京九九隆汽车贸易有限公司法定代表人李颖彬为姐弟关系，两家公司共用一个办公场所，相关销售人员、财务人员都是同一套人员；运通九九隆公司从重庆东风渝安汽车销售有限公司共计购入东风EQ6410LF11型车70辆，从北京九九隆汽车贸易有限公司共计购入东风EQ6410LF11型车27辆；自2017年8月5日销售出去第一台东风牌EQ6410LF11型车，至2018年9月17日，共计销售出去上述车型车辆88辆；车辆识别号码分别为LVZZ42P90JA009020、LVZZ42P91JA009043、LVZZ42P93JA009027的三辆车，为东风小康汽车有限公司为环保一致性检测从我公司调拨的；对检测结果认可，没有异议。运通九九隆公司向顺义区市监局提供了情况说明、销售合同、发票、收据、纳税申报表等材料。经顺义区市监局核算，运通九九隆公司销售88辆东风牌EQ6410LF11型车辆货值金额2357700元，违法所得197743．8元。2018年12月24日，顺义区市监局经审批向运通九九隆公司送达《行政处罚听证告知书》。运通九九隆公司提出听证申请。2018年12月26日，顺义区市监局指定听证主持人。次日，顺义区市监局向运通九九隆公司送达《听证通知书》，告知举行听证的时间、地、地点019年1月10日，顺义区市监局针对运通九九隆公司销售超过污染物排放标准的机动车案公开听证。听证过程中，运通九九隆公司对顺义区市监局案件调查人员出示的案件线索交办材料（含移送函、检测报告等材料）提出意见如下：根据国五标准7．1．2．4的规定，图2中，根据附录MA，是否至少有一种污染物的试验统计量符合“不通过”的临界值？若“是”，则此批产品生产一致性检查Ⅰ型试验不合格。这里说的“此批”与本条第一款所规定的“该系列”不一致。这个问题应该如何理解？不认可判定整个系列不合格的结论。运通九九隆公司对调查人员出示的现场照片、现场检查笔录、询问笔录等其他证据材料表示“无异议”。2019年1月17日，顺义区市监局制作听证报告，针对案件的处理提出意见、建议。2019年1月22日，北京市市场监督管理局向北京市生态环境局发出《关于商请解释销售超过污染物排放标准机动车案件相关问题的函》，请北京市生态环境局对北京市机动车排放管理中心作出的《关于机动车排放不合格案件相关问题的询问函的复函》中部分专业性较强的文字内容予以进一步说明：该函第1条标注了“……根据国五标准第7．1．2．4条款，判定上述系列车型常温下冷起动后排气污染物排放试验不合格”等内容。因国五标准第7．1．2．4第一款规定“一旦某种污染物满足不通过判定临界值，则认为该系列产品Ⅰ型试验不合格”，而第二款的“图二”中对“某一种污染物的试验统计量符合不通过临界值”时，则认定为“此批产品生产一致性检查”Ⅰ型试验不合格。请贵局将上述《回函》第1条标注的文字中的“系列车型”所指的不合格车辆的范围进行解释。对不合格车辆的认定范围应当是“用于销售的全部同型号车辆”，还是“与确定为排放超标车辆的同批次的同型号车辆”或者其他情况进行具体说明。2019年4月12日，北京市生态环境局出具《关于解释销售超过污染物排放标准机动车案件相关问题的复函》，主要内容为：国五标准第7．1．2．4第一款“一旦某种污染物满足不通过判定临界值，则认为该系列产品Ⅰ型试验不合格”中的“该系列产品”和第二款图2“此批产品生产一致性检查Ⅰ型试验不合格”中的“此批产品”是指：同一生产企业，同一生产厂地址，同一车辆型号，并且污染控制技术信息相同（消声器除外）的车辆。2019年3月6日，顺义区市监局经案件核审委员会再次研究决定将案件延期至2019年7月11日。2019年5月16日，受检汽车生产厂家东风小康汽车有限公司向顺义区市监局出具“情况说明”，称：“东风牌EQ6410LF11”型汽车的生产企业均为东风小康汽车有限公司，生产厂地址均为湖北省十堰市东环路1号。2017年和2018年我公司生产的每一辆“EQ6410LF11”型汽车均使用相同的污染控制技术。按照国家规定，从2017年1月1日开始，我公司生产的每辆车都会附带一张《轻型汽车环保信息随车清单》，车辆售出时，该《随车清单》随车一起送给我公司的汽车经销商。按照国家规定，从2017年1月1日开始，我公司通过“机动车环保网”将每辆车的污染控制技术信息向社会进行了公示，公示的内容与《轻型汽油车环保信息随车清单》中的项目和数据完全一致。经统计，车辆VIN码（车架号）为LVZZ42P95HA051306等88辆“东风牌EQ6410LF11”型汽车的污染控制技术信息与3辆受检车辆的污染控制技术信息完全一致。运通九九隆公司在2018年12月5日出具的“购进、销售全部（88辆）‘东风牌EQ6410LF11’型汽车相关数据统计表”中记载的车辆识别代号与东风小康汽车有限公司提供的上述“情况说明”中所载88辆车的VIN码（车架号）一致。2019年5月30日，顺义区市监局制作案件调查终结报告，提出处理意见、理由及依据等。2019年6月6日，顺义区市监局经审批作出并向运通九九隆公司送达《行政处罚事先告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及运通九九隆公司享有的权利。2019年6月19日，顺义区市监局专业执法科通过案件审核。2019年7月2日，顺义区市监局召开局长办公会议，同意案件办理期限延长至2019年11月16日。2019年10月31日，顺义区市监局召开局长办公会会议，同意对运通九九隆公司罚款7073100元，没收违法所得197743．8元。2019年11月11日，顺义区市监局经审批向运通九九隆公司作出并送达被诉处罚决定书。运通九九隆公司不服，提起本诉。一审法院经审理认为：《大气污染防治法》第五十一条规定，机动车船、非道路移动机械不得超过标准排放大气污染物。禁止生产、进口或者销售大气污染物排放超过标准的机动车船、非道路移动机械。该法第一百一十条第一款规定，违反本法规定，进口、销售超过污染物排放标准的机动车、非道路移动机械的，由县级以上人民政府市场监督管理部门、海关按照职责没收违法所得，并处货值金额一倍以上三倍以下的罚款，没收销毁无法达到污染物排放标准的机动车、非道路移动机械；进口行为构成走私的，由海关依法予以处罚。根据上述规定，销售大气污染物排放超过标准的机动车属于违法行为，顺义区市监局对该违法行为具有依法作出行政处罚的法定职权。程序上，顺义区市监局对运通九九隆公司作出被诉行政处罚决定书之前，依法履行了立案、现场检查、调查、询问、听证、告知、延长办案期限、审批等程序，其执法程序符合法律规定。综合本案中双方当事人的诉辩主张、举证质证意见，本案的焦点问题有二：一、北京市机动车排放管理中心移送的《检测报告》能否直接作为顺义区市监局认定本案事实的依据；二、顺义区市监局自由裁量权的行使是否符合法律规定。一、关于其他机关移送的《检测报告》能否直接作为定案依据的问题。本案中，顺义区市监局依据北京市机动车排放管理中心出具并移送的《检测报告》认定运通九九隆公司销售的与受检车辆生产企业、生产厂址、车辆型号、污染控制技术信息（消声器除外）完全相同的88辆车属于超过污染物排放标准的机动车。该事实认定是否正确需要考量以下几方面因素：1．出具《检测报告》的主体是否具备合法检验检测资质。《北京市大气污染防治条例》第六十三条规定，环境保护行政主管部门可以委托其所属的机动车排放污染监督监测机构，对机动车和非道路移动机械排放污染防治实施监督管理。本案中，《检测报告》的检测单位为北京市机动车排放管理中心。根据该中心的事业单位法人证书以及检验检测机构资质认定证书等材料可以看出，北京市机动车排放管理中心是受原市环保局委托，负责对本市机动车排放检测的监督管理单位，具备国家有关法律、行政法规规定的进行检验检测的基本条件和能力，且出具《检测报告》时，北京市机动车排放管理中心的资质认定证书尚处于有效期内。因此，北京市机动车排放管理中心具备合法的检验检测资质，有权对本地区机动车排放是否超标进行检验检测。2．检验检测机构在运通九九隆公司未实际参与的情况下出具《检测报告》是否构成违法。首先，本案中，虽然受检车辆系从运通九九隆公司处抽取的，但受检单位为涉案车辆的生产厂家——东风小康汽车有限公司，而非运通九九隆公司。因此，运通九九隆公司并非检验检测程序中的法定参与主体。其次，受检项目为“常温下冷起动后排气污染物排放试验（Ⅰ型试验）OBD检查（OBD系统功能）”，针对的是生产企业所生产的车辆污染物是否超标的问题，因此，在没有证据证明运通九九隆公司对车辆进行改装的情况下，运通九九隆公司作为销售商，不论其是否实际参与检验检测程序，均不会对检验检测结果产生影响，其没有参与检验检测程序的必要。再次，现有法律法规规章对上述情形下销售商的程序参与权未作出明确规定。综上，运通九九隆公司未实际参与检验检测程序并不能当然推翻《检测报告》的法律效力。3．针对同一车辆的不同检测报告是否存在检测项目相同但检测结果相冲突的情形。《大气污染防治法》第五十二条第一款规定，机动车、非道路移动机械生产企业应当对新生产的机动车和非道路移动机械进行排放检验。经检验合格的，方可出厂销售。检验信息应当向社会公开。该条第二款规定，省级以上人民政府生态环境主管部门可以通过现场检查、抽样检测等方式，加强对新生产、销售机动车和非道路移动机械大气污染物排放状况的监督检查。工业、市场监督管理等有关部门予以配合。基于上述规定，实践中，同一车辆可能既有出厂检验报告，又有抽检报告。因此，确有可能存在同一车辆的同一检验项目出厂检验合格，但抽检不合格的情况。对此，行政机关应予以充分关注，适时通过复检等方式确保作为定案依据的检验检测结论正确无误。就本案而言，有无必要启动复检需要从以下几方面判断：首先，关于检测项目是否同一的问题。《北京市机动车环保检测管理办法》第二条规定，本办法适用于北京市机动车环保定期检验，以及机动车环保监督抽查。机动车环保定期检验包括机动车登记时的环保检验和登记后的环保定期检验，环保监督抽查包括本市车辆排放污染抽查及外埠进京车辆排放污染检测。第五条规定，机动车注册时的排放污染检验包括按照环保目录进行的外观检查和排放检测，新购置机动车列入国家免检范围的车型，免于注册登记时的排放检测。该条第（二）项规定“排放测试。汽油车执行双怠速标准。”该办法的附件《北京市机动车排放检验技术规范》“新车登记检验”部分中的“排放检测”部分明确“汽油车依据《汽油车双怠速污染物排放标准》（DB11/044）进行排放检测”。《汽油车双怠速污染物排放限值及测量方法》（DB11/044-2014）中明确汽油车排放检测的污染物包括一氧化碳（CO）和碳氢化合物（HC）。环境保护部、工业和信息化部2016年1月14日发布的《关于实施第五阶段机动车排放标准的公告》（2016年第4号）规定：（一）北京市等东部11省市自2016年4月1日起，所有进口、销售和注册登记的轻型汽油车、轻型柴油客车、重型柴油车（仅公交、环卫、邮政用途），须符合国五标准要求。（二）全国自2017年7月1日起，所有制造、进口、销售和注册登记的轻型汽油车、重型柴油车（客车和公交、环卫、邮政用途），须符合国五标准要求……。国五标准规定的Ⅰ型试验（常温下冷起动后排气污染物排放试验）中所检测的污染物包括CO、THC、NMHC、NOx等项目。通过上述规定可以看出，汽油车不同阶段的检测项目并不完全相同。其次，关于检验检测机构仅依据抽检结果认定受检车辆所检项目不符合国五标准的要求是否正确。对此，国五标准第7．1．2．5条规定，若三辆车的各种污染物排放结果均不超过限值的1．1倍，且其平均值不超过限值，则判定Ⅰ型试验生产一致性检查合格；若三辆车中有任一辆车的某种污染物排放结果超过限值的1．1倍，或其平均值超过限值，则判定Ⅰ型试验生产一致性检查不合格。本案中，《检测报告》显示样品编号为Y-EQ6410LF11-2018-26、Y-EQ6410LF11-2018-27（对应的车辆识别代号分别为LVZZ42P91JA009043、LVZZ42P93JA009027）的受检车辆的NMHC的排放结果超过标准限值的1．1倍，且三辆车该项排放结果的平均值亦超过标准限值的1．1倍。因此，北京市机动车排放管理中心依据国五标准针对此次抽检作出结论并无不当。再次，本案中，运通九九隆公司并未提交由其他检验检测机构出具的关于受检车辆NMHC排放结果符合标准的检测报告。因此，北京市机动车排放管理中心出具的《检测报告》不足以被推翻。综上，本案现有证据不能证明针对同一车辆的同一检测项目存在检测结果相冲突的情形。北京市机动车排放管理中心出具的《检测报告》符合国五标准，检测结果并无不当。在受检单位对《检测报告》未明确提出异议的情况下，北京市机动车排放管理中心不安排复检亦无不妥。4．对受检车辆的抽检结果能否运用到其他车辆的问题。首先，相关法律法规规章并未排除移送证据的使用。对此，《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号）第二十条第三款规定，对于移送的案件，移送机关依职权调查收集的证据材料，可以作为案件的证据使用。该条第四款规定，上述证据，应当符合法律、法规、规章关于证据的规定，并经查证属实，才能作为认定案件事实的依据。因此，在符合前述第四款规定条件的情况下，移送机关依职权调查收集的证据材料，可以作为案件的证据使用。其次，要求行政机关对处罚案件所涉的每辆机动车均进行检验不符合立法本意。《大气污染防治法》第五十二条第二款规定，省级以上人民政府生态环境主管部门可以通过现场检查、抽样检测等方式，加强对新生产、销售机动车和非道路移动机械大气污染物排放状况的监督检查。工业、市场监督管理等有关部门予以配合。根据上述规定，抽检属于法定检验方式之一，该方式的确定即意味着行政机关没有必要对在本地区销售的车辆逐一检查。再次，顺义区市监局将抽检结果运用到涉案车辆具备完整的证据链。本案中，现有证据可以证实运通九九隆公司销售了由受检单位生产的88辆“东风牌EQ6410LF11”型汽车，上述车辆的污染控制技术信息等与受检车辆完全相同。最后，检测结果的运用具有相应的依据。国五标准第7．1．2．4条规定，根据MA．1或MA．2的判定准则，以抽取的试验样车数量为基础，一旦所有污染物均满足通过判定临界值，则认为该系列产品Ⅰ型试验合格；一旦某种污染物满足不通过判定临界值，则认定该系列产品Ⅰ型试验不合格。根据上述规定，不论试验结果是否合格，对试验样车的检测结果均及于“该系列产品”。总之，在北京市机动车排放管理中心依法检验、出具《检测报告》的前提下，顺义区市监局经过调查、核实、告知，将《检测报告》作为处罚运通九九隆公司的事实依据并无不当。二、关于顺义区市监局行使自由裁量权是否符合法律规定的问题。本案中，顺义区市监局依据《大气污染防治法》第一百一十条第一款的规定，按照运通九九隆公司销售超过污染物排放标准的机动车的货值金额2357700元的三倍对其罚款7073100元。顺义区市监局适用法律是否正确需要考量以下几点：1．相关法律法规规章对顺义区市监局自由裁量权的行使有无具体规定。运通九九隆公司认为顺义区市监局自由裁量权的行使应当符合北京市生态环境局京环发〔2019〕2号——《北京市生态环境局关于印发〈北京市生态环境局行政处罚自由裁量基准（试行）〉的通知》的要求。首先，上述通知中列明的收文单位为“各区环保局、北京经济技术开发区环保局，局机关各处室、直属各有关单位”，并不包括顺义区市监局。其次，上述通知所附《环境行政处罚自由裁量基准表（试行）》中并无销售超过污染物排放标准的机动车的裁量基准。究其原因，在于北京市生态环境局对销售超过污染物排放标准的机动车的行为并无查处职责。再次，被诉处罚决定书作出时，市场监管主管部门尚未制定行政机关在查处销售超过污染物排放标准的机动车时自由裁量权适用的相关规定。综上，北京市生态环境局京环发〔2019〕2号文件对顺义区市监局并无当然的适用性。因被诉处罚决定作出时，相关法律法规规章对顺义区市监局行使自由裁量权未作出具体规定，故顺义区市监局对运通九九隆公司处以货值金额三倍的罚款并未超越法定的自由裁量范畴。2．运通九九隆公司是否具备从轻、减轻、免于处罚的法定事由。《行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。该法第二十七条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。根据上述规定，行政机关在作出行政处罚决定前应当对当事人是否具备从轻、减轻或者免于处罚的情形进行判断，在此基础上作出与当事人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相适应的行政处罚。就本案而言，运通九九隆公司销售了88辆与受检车辆生产企业、生产厂址、车辆型号和污染控制技术信息（消声器除外）完全相同的车辆，销售车辆数量较大，且上述超过污染物排放标准的机动车售出后，其危害后果一直持续；在顺义区市监局首次询问过程中，运通九九隆公司未将其销售上述车辆的情况如实陈述。因此，现有证据不能证明运通九九隆公司具备法定从轻、减轻或者免于处罚的事由。综上所述，顺义区市监局作出的京顺市监工罚（2019）2165号《行政处罚决定书》职权适当，认定事实清楚，执法程序合法，适用法律无误。运通九九隆公司的诉讼请求和理由缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。因顺义区市监局与运通九九隆公司针对自由裁量权部分调解未成，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回运通九九隆公司的诉讼请求。运通九九隆公司，向本院提起上诉，其事实和理由为：一、一审法院认为上诉人无抽检程序参与权是极其错误的，认为上诉人参不参与检测程序对检测结果没影响更是错上加错，无上诉人参与的检测结果对上诉人无适用效力。根据国五标准文件，检测机构在检测前需与抽检对象就包含但不限于实验条件、磨合与否、具体磨合公里数（7．1．3．1）、负荷设定方式、采用何种劣化系数校正等事项与抽检人沟通选择确认。检测结果与抽检对象对准备事项适用的数据和方式选择密切相关。上诉人完全可以与案外人选择不相同的检测条件和数据，上诉人选择不同于案外人的准备条件，检测结果完全可能符合排放标准。二、一审法院认为无复检必要是错误的。基于第一点分析，《检测报告》最多只能证明在案外人选定的检测准备条件下，受检两车排放超标。在上诉人未参与检测情况下，被上诉人需证明在国五标准规定的任何检测准备条件下，被抽检三车检测结果均不符合环保生产一致性要求。一审判决书第27-29页错误设定举证责任倒置，苛责上诉人未提交受检车辆（同批次其他车辆不行）就相同检测项目，检测结果相冲突的证据。受检车辆不属于上诉人所有，检测单位亦未将车辆返还抽检单位，上诉人不可能就受检车辆委托其他单位检测。综一、二点，知情权、参与权、监督权、复检权等是检测结果适用上诉人的必然前提，被上诉人提交的《检测报告》对上诉人而言属于严重违反法定程序收集的证据材料，不能作为处罚上诉人的依据。三、一审法院和被上诉人强行将“环保生产一致性不合格”的检验结论等同于同批次所有车辆均为《大气污染防治法》规定的“超过污染物排放标准的机动车”是错误的。从国五标准7．1．2．4条检测通过与否的判定流程和规则来看，环保生产一致性检测是从企业生产的车辆是否每一辆均符合排放标准的角度作出评价，被上诉人提交的依据国五标准作出的《检测报告》仅能作为受检三车是否超排的依据，《检测报告》亦载明，检测结果仅对来样负责。抽样方案的选择错误也决定了《检测报告》不能适用于其他车辆。对于整体情况评价的抽样规则和样本选择应适用GB2828（1-11）的抽样标准系列文件，抽检应该首先确定批次标准，确定样本总量，依据GB2828确定抽样数量后实施，而不是按国五标准确定抽样数量。被上诉人提交的《检测报告》不符合GB2828（1-11）系列文件规定的抽样规则，样本量选择不足，不能证明同批次其他车辆是超过污染物排放标准的机动车。四、一审法院和被上诉人在《北京市市场监督管理局行政处罚裁量权适用规定（试行）》及《北京市市场监督管理局行政处罚裁量基准表（试行）》（以下统称：新裁量规定）生效后，依然坚持认为自由裁量权行使符合法律规定，符合过罚相当、处罚与教育相结合的行政处罚原则，是对北京市市场监督管理局颁布生效的《北京市市场监督管理局行政处罚裁量权适用规定（试行）》合理性、合法性的否认和拒绝执行。自由裁量权合法行使不仅包含在法定幅度内处罚，还包行政主体对违法行为人适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。听证程序和一审庭审中，上诉人一再提出目前市场监管部门没有针对销售超排车辆的自由裁量细则，可参考已有相近似违法行为处罚细则的京环发〔2019〕2号文件，但被上诉人依然在什么是数量多、金额大都没有具体尺度标准的情况下，全凭主观，这不是合法行使自由裁量权，而是对规定空白的滥用。2020年8月28日公布，2020年9月20日生效的新裁量规定弥补了空白，结合了违法行为的不同具体情节和当前形势要求，对销售超过污染物排放标准的机动车行为作出行政处罚自由裁量细则，是衡量和评判被上诉人已作出的行政处罚决定是否符合过罚相当和处罚与教育相结合原则的依据。请求二审法院撤销一审判决，依法撤销被诉处罚决定。运通九九隆公司在举证期限内向一审法院提交了如下证据：1．被诉倍速处罚决定，证明行政处罚依据的《检测报告》未经申辩和质证。2．北京市生态环境局关于印发《北京市生态环境局行政处罚自由裁量基准（试行）》的通知（京环发〔2019〕2号），证明运通九九隆公司销售的车辆在抽检检测的相关车辆数值中只有NMHC值超过限值1．3倍，其他数值都在限值范围内，顺义区市监局处罚幅度适用超过过罚相当的自由裁量权范围，处罚结果明显不当等，顺义区市监局并没有按照该文件处罚运通九九隆公司，顺义区市监局明显超越自由裁量权范围处罚运通九九隆公司。顺义区市监局在举证期限内向一审法院提供了证明被诉行政行为合法性的以下证据及依据，其中证据是：第一组证据：1．北京市工商行政管理局指定管辖通知书，北京市机动车排放管理中心关于四个车型涉嫌排放超标线索移交的函，现场笔录，检测报告等移交文件复印件，证明案件来源及顺义区市监局具有管辖权。2．北京市机动车排放管理中心事业单位法人证书、资质认定证书复印件，证明检测报告由具有合法资质的机构出具。第二组证据：3．运通九九隆公司营业执照副本、法定代表人和受托人身份证复印件、授权委托书；4．现场笔录、现场照片、询问通知书、责改通知书、首次询问告知书、询问笔录2份、运通九九隆公司提交的情况说明；5．2017年销售合同、2018年销售合同复印件；6．运通九九隆公司从重庆东风渝安汽车销售有限公司购入70辆汽车的统计表、票据，运通九九隆公司从北京九九隆汽车贸易有限公司调拨的27辆汽车的统计表、票据，北京九九隆汽车贸易有限公司营业执照副本复印件、划拨车辆凭证；7．运通九九隆公司提交的销售、退货车辆统计表（69辆），运通九九隆公司提交的购进、销售全部88辆汽车的统计表、销售发票复印件，运通九九隆公司提交的划拨、退货9辆汽车的统计表、票据；8．运通九九隆公司收取重庆东风渝安汽车销售有限公司61辆汽车的“销售返利支持”和“微车市场推广奖励”款明细表、票据；9．纳税申报表；10．北京市工商行政管理局关于协助调查一汽吉林汽车森雅牌CA7167R等五种车型登记上牌情况的函、北京市公安局公安交通管理局关于协助调查一汽吉林汽车森雅牌CA7167R等五种车型登记上牌情况的复函、涉案京牌车打印表、光盘。第二组证据证明顺义区市监局依法调查2017年8月至2018年9月17日期间运通九九隆公司购进、销售、调拨、退货涉案汽车的数量、费用、账目、票据、收取供货商返利和奖励款、纳税申报等事实。第三组证据：11．供货商重庆东风渝安汽车销售有限公司营业执照副本复印件、法定代表人和受托人身份证复印件、授权委托书；12．现场笔录、重庆东风渝安汽车销售有限公司提交的情况说明、运通九九隆公司2017年、2018年销售合同部分内容、营销服务商信息变更申请、债权债务转让通知书、变更项目对比表复印件；13．重庆东风渝安汽车销售有限公司提交的向运通九九隆公司售出70辆汽车的相关信息明细表、销售发票复印件；14．重庆东风渝安汽车销售有限公司提交的“销售返利支持”“微车市场推广奖励”书面材料、向运通九九隆公司支付汽车“销售返利支持”“微车市场推广奖励”款明细表、票据复印件；第三组证据证明顺义区市监局依法调查2017年、2018年度供应商向运通九九隆公司销售涉案汽车的数量、价款、票据、返利和奖励款等事实。第四组证据：15．行政处罚听证告知书、听证主持人指定书、听证通知书、送达回证、听证公告及照片、听证授权委托书、办案人员听证汇报材料、行政处罚听证答辩书；16．听证笔录；17．听证报告。第四组证据证明顺义区市监局举行听证，听证程序合法。第五组证据：18．生产商东风小康汽车有限公司出具的情况说明；19．东风小康汽车有限公司提交的受检3辆汽车的污染控制技术信息统计表、轻型汽油车环保信息随车清单、发票复印件；20．东风小康汽车有限公司提交的生产88辆汽车的污染控制技术信息统计表、轻型汽油车环保信息随车清单复印件；21．顺义区市监局下载的受检3辆汽车和运通九九隆公司销售88辆汽车在“机动车环保网”公示的轻型汽油车环保信息随车清单打印件。第五组证据证明顺义区市监局对涉案汽车污染控制技术信息情况向生产商东风小康汽车有限公司调取证据材料，并通过公示网站调查核实。第六组证据：22．立案审批表、行政处罚案件有关事项审批表3份、案件调查终结报告、行政处罚事先告知书、案件核审表、行政处罚建议书、2019年第13次局长办公会会议纪要、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书送达回证；23．行政处罚案件有关事项审批表、案件核审委员会记录2份、2019年第6次局长办公会会议纪要。第六组证据证明顺义区市监局办理本案适用一般程序，程序合法。第七组证据：24．《北京市机动车排放管理中心关于补充四个涉嫌超标线索证据材料的函》及涉案汽车销售明细表、送达回证，证明北京市机动车排放管理中心补充的涉案汽车销售数据。25．《北京市工商行政管理局稽查总队关于机动车排放不合格案件相关问题的询问函》《北京市机动车排放管理中心关于机动车排放不合格案件相关问题的询问函的复函》，证明北京市机动车排放管理中心就本案检测报告送达等问题的答复。26．《北京市市场监督管理局关于商请解释销售超过污染物排放标准机动车案件相关问题的函》《北京市生态环境局关于解释销售超过污染物排放标准机动车案件相关问题的复函》，证明北京市生态环境局就轻型车国五标准中排放超标车辆认定范围问题的答复。第八组证据：27．国五标准相关内容，证明国五标准关于轻型车污染物排放的要求。28．《汽油车双怠速污染物排放限值及测量方法》（DB11/044-2014）中3．2污染物的定义，证明新车在京上牌的检测项目。经一审庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：运通九九隆公司提交的行政处罚决定书系本案被诉行政行为，一审法院在此不予评价。运通九九隆公司提交的证据2、顺义区市监局提交的证据27、28均系相关文件，一审法院不予评价。顺义区市监局提交的其他证据形式合法，内容真实，与本案具有关联性，能够证明案件来源以及顺义区市监局履行立案、调查、检查、询问、听证、审批等程序的具体情况，可以作为本案认定事实的依据，一审法院予以采纳。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，并对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，根据《大气污染防治法》第一百一十条第一款规定，顺义区市监局作为县级以上人民政府市场监督管理部门，对销售超过污染物排放标准机动车的违法行为，具有依法作出行政处罚决定的法定职权。《大气污染防治法》第五十一条第二款规定，禁止生产、进口或者销售大气污染物排放超过标准的机动车船、非道路移动机械。本案中，根据北京市机动车排放管理中心出具的《检测报告》、北京市生态环境局出具的《北京市生态环境局关于解释销售超过污染物排放标准机动车案件相关问题的复函》《北京市机动车排放管理中心关于机动车排放不合格案件相关问题的询问函的复函》、北京市公安局交通管理局提供的《京牌统计表》、运通九九隆公司营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、授权委托书、受委托人身份证复印件、北京市机动车排放管理中心移转材料、进货发票、销售发票、财务说明、进货明细清单、销售明细清单、询问笔录、现场检查笔录、重庆东风渝安汽车销售有限公司提供的相关情况说明等在案证据材料，可以证明运通九九隆公司销售的88辆东风牌EQ6410LF11型汽车的生产企业、生产厂址、车辆型号和污染控制技术信息（消声器除外）与3辆受检车完全相同，不符合国五标准的要求，被判定为不合格，属于超过污染物排放标准的机动车。针对运通九九隆公司销售超过污染物排放标准的机动车的行为，顺义区市监局依据《大气污染防治法》第一百一十条第一款和《行政处罚法》第二十三条的规定，作出被诉处罚决定，认定事实清楚，适用依据正确。顺义区市监局作出被诉处罚决定书之前，依法履行了立案、现场检查、调查、询问、听证、告知、延长办案期限、审批等程序，执法程序合法。关于选择不同的检测条件和数据是否会对检测结果产生影响、在运通九九隆公司未参与的情况下出具《检测报告》是否构成违法及有无必要启动复检需要的问题，本院认为，顺义区市监局认定运通九九隆公司销售超过污染物排放标准的涉案机动车系依据北京市机动车排放管理中心出具的《检测报告》，该《检测报告》的受检单位是东风小康汽车有限公司，在没有证据证明运通九九隆公司对车辆进行改装进而影响检测数据和条件的情况下，运通九九隆公司以未参与检验检测程序为由主张《检测报告》构成违法及有必要启动复检程序，缺乏相应的事实根据，本院无法予以支持。关于受检车辆的抽检结果能否运用到涉案车辆的问题，本院认为，根据北京市生态环境局出具的《北京市生态环境局关于解释销售超过污染物排放标准机动车案件相关问题的复函》，国五标准第7．1．2．4第一款“一旦某种污染物满足不通过判定临界值，则认为该系列产品Ⅰ型试验不合格”中的“该系列产品”和第二款图2“此批产品生产一致性检查Ⅰ型试验不合格”中的“此批产品”是指：同一生产企业，同一生产厂地址，同一车辆型号，并且污染控制技术信息相同（消声器除外）的车辆。同时，根据环境保护部、工业和信息化部2016年1月14日发布的《关于实施第五阶段机动车排放标准的公告》（2016年第4号）规定，北京市等东部11省市自2016年4月1日起，所有进口、销售和注册登记的轻型汽油车、轻型柴油客车、重型柴油车（仅公交、环卫、邮政用途），须符合国五标准要求。因此，在运通九九隆公司销售的涉案车辆生产企业、生产厂址、车辆型号和污染控制技术信息（消声器除外）与3辆受检车完全相同的情况下，顺义区市监局依据《检测报告》认定涉案车辆属于超过污染物排放标准的机动车，并无不当。关于处罚幅度问题，运通九九隆公司主张应适用实施日期为2020年9月20日的《北京市市场监督管理局行政处罚裁量权适用规定（试行）》，但被诉处罚决定作出时，该规定尚未发布。顺义区市监局根据运通九九隆公司违法行为的性质、情节，依据《行政处罚法》及《大气污染防治法》的相关规定，责令运通九九隆公司改正违法行为，作出被诉处罚决定，并无不当。综上所述，一审法院判决驳回运通九九隆公司的全部诉讼请求正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人北京运通九九隆汽车贸易有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  董 巍审 判 员  胡兰芳审 判 员  冯秋丽二〇二〇年十一月二十四日法官助理  刘 毅法官助理  武文慧书 记 员  张 怡书 记 员  孙 利