重庆市大足区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0111民初646号原告：湖北华宇防水材料科技股份有限公司，住所地湖北省荆州区纪南镇红光村**，统一社会信用代码9142100076742241X4。法定代表人：熊强，经理。委托诉讼代理人：李林峰，重庆市大足区棠香法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：彭泽洋（公司员工），男，1993年7月16日出生，汉族，住重庆市大足区。被告：江西三新建筑工程有限公司，住所地江西省抚州市临川区华溪街**，统一社会信用代码91361002799463240H。法定代表人：章祯祥，总经理。委托诉讼代理人：尤克丹，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。原告湖北华宇防水材料科技股份有限公司（以下简称华宇公司）与被告江西三新建筑工程有限公司（以下简称三新公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月20日立案受理后，原适用简易程序，后因本案案情复杂，依法转为普通程序，由审判员王锋担任审判长，与审判员廖鸿飞、人民陪审员王存富组成合议庭分别于2020年3月26日、2020年9月21日公开开庭进行了审理。原告华宇公司的一般授权委托诉讼代理人李林峰、特别授权委托诉讼代理人彭泽洋，被告三新公司的特别授权委托诉讼代理人尤克丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告华宇公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款347509.97元，并支付资金占用利息（以347509.97元为本金，从2019年11月6日起至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；2.本案诉讼费、保全费等费用由被告负担。事实和理由：2017年5月，被告将位于大足双桥经开区二期标准厂房防水工程发包给原告，详见附件1《防水专业施工承包合同》。2019年11月5日，经双方结算，被告尚欠原告工程款347509.97元，详见附件2《工程结算协议》。后经原告多次催收，被告均以种种理由推诿，至今未履行支付义务，为维护原告合法权益，遂诉至法院，诉前所请。被告三新公司辩称，1.原告所依据的工程结算协议是无效协议，在结算协议中签字的人并没有公司的授权，原、被告双方未进行结算，结算协议并未按合同约定扣除5%的质保金；2.原告从起诉到现在未达到合同约定的付款节点，在双方签订的工程合同中，第四条第三款约定双方办理完结算且业主方与甲方的审计定案后一个月内支付到实际完成工程量价款的95%，而被告与业主方的初审是在2020年1月8日才做出的；3.在双方合同中第4.5约定，原告必须同时提供相应的增值税发票，否则被告有权不予支付，截至目前原告所提供的增值税票只有996070元，被告实际已支付工程款付款1396000元，双方应进行结算后再进行付款、发票的开具等；4.经过法院组织鉴定后，双方确认工程结算款为1612437.77元，被告已支付1396000元，现欠216437.77元，同时应扣除工程总结算款5%的质保金，更不存在资金利息，本案的诉讼费、保全费、鉴定费应由原告承担。综上，原告的诉讼请求应予驳回。审理中，原告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供如下证据：证据一、《防水专业施工承包合同》一份，证明：原被告于2017年7月签订合同，该合同约定了工程的承包范围、工程量、单价及双方权利义务。证据二、2019年11月5日原被告双方签订的《工程结算协议》一份，证明：该协议第三条明确约定，经双方结算，结算总价为1743509.97元，被告已支付1396000元，尚欠原告347509.97元。该协议最后一段的内容证明原告已经全额开具相应增值税票据，并经双方人员在结算书中确认，因此双方约定的结算节点已经达到，被告应当支付剩余款项。证据三、2019年11月5日被告向双桥经开区开发投资集团有限公司出具的《介绍信》一份，证明：原被告双方签订的结算协议书甲方代表章志敏、罗爱华，该二人系被告委托代理人，委托事宜为项目结算，二人的行为系履行职务行为，责任应由被告公司承担。该份介绍信保存在双桥经开区开发投资集团有限公司。证据四、重庆银信建设工程造价咨询有限公司银信（2020）第007号文件关于《双桥经开区二期标准厂房及宿舍建设工程一标段竣工结算审核报告》及重庆市双桥经开区财务局双桥经开财务函（2020）10号文件关于《双桥经开区二期标准厂房及宿舍建设工程一标段竣工结算审计结果的函》的光盘及复印件各一份，证明：1.被告已经与建设单位结算以及具体工程量清单、金额；2.工程量已经业主单位审核确认；3.无纺布包含在其他清单（上人屋面和不上人屋面）综合单价中，无纺布及油膏崁缝在（上人屋面和不上人屋面）综合单价中，建设单位已经结算并付款给被告，并且这2项系被告委托原告所做，价格明确，该费用应当支付给原告。4.被告原项目部与原告结算的工程量存在量差，应当以被告与建设单位结算的工程量为基准。证据五、防水工程量及金额比对清单、分包单位工程结算（现场会签）表、《分包单位结算计算表》、现场收方单、照片等光盘及复印件各一份，证明：被告原项目部与原告结算的防水工程量存在较大的量差，建设单位已经结算及支付款项给被告，上述2项是被告委托原告做的，价格明确，被告应当将量差工程款支付给原告。证据六、工作联系单的光盘及复印件各一份，证明：防水项目屋面防水层上翻高度由施工图载明的600mm高变成1800mm高，工程量有所相对增加。证据七、江西三新建筑工程有限公司《双桥经开区二期标准厂房及宿舍建设工程（一标段）三新建筑【2017】006号《项目经理及项目部组成人员任命书》、重庆市建设工程竣工验收报告、工作联系函、重庆市双桥经开区二期标准厂房及宿舍建设工程工地例会及监理例会、会议签到表等光盘及复印件各一份，证明：杨翔军、黄德建作为被告公司管理人员，代表被告在分包单位工程结算（现场会签）表、《分包单位结算计算表》、现场收方单复印件签字，说明对原告施工内容、数量进行了审核并认可。证据八、竣工图（整个项目）的光盘一份，证明被告原项目部与原告结算的防水工程量存在的量差，建设单位已经结算并支付款项给被告，被告应当按照该数量计价支付给原告。证据九、2019年11月5日工程结算协议（现场签订结算协议视频）光盘一份，证明：原告与被告双方对工程进行结算，其中被告方项目经理杨翔军等4人代表公司签字确认。证据十、业主方提供的双桥经开区标准厂房宿舍一标段205-208及103建筑竣工图一份，证明：205-208竣工图总说明2.9.2.5，特别说明突出外墙的装饰线条向外做1%找坡，下口做鹰嘴滴水线或者成品PVC滴水，突出外墙的装饰线条与墙根交接部位摸成R=20毫米等该部分系205-208厂房挑板未纳入计算范围，但是实际已经由原告施工，并在总说明中有所注明。证据十一、业主方提供双桥经开区标准厂房宿舍一标段103建筑竣工图一份，证明：该证据2.8.2.6“空调隔板装饰线条雨棚”该份内容中有明确说明。该部分防水工程应当纳入计算范围，鉴定机构在鉴定时未详细阅读总说明，因此未纳入计算范围。被告对原告提供的上述证据的质证意见为：对证据一的真实性无异议,关联性有异议；证据二结算协议是无效协议，工程结算协议附件中只看到签字人的个人身份证复印件，并未有授权委托书等。对证据三的三性均有异议，被告处签字的二人并无公司授权。对证据四、六、七、八、九、十、十一的真实性无异议，关联性有异议，上述证据以审计机构最后的审计结果为准。证据五系复印件，三性均有异议。庭审中，原告申请了证人杨翔军出庭作证，杨翔军证实：证人系被告的项目执行经理，厂房的挑板及雨棚全部做了防水，宿舍的空调板也做了防水，设计图及竣工图上有明确说明，上述防水全部为被告实际施工，其作为项目执行经理曾与被告预算员陈轲一起与原告方进行了项目预结算，并制作了《分包单位结算计算表》，表上项目经理处也是其亲笔签名的，该表原件已被陈轲交回公司进行审核了。庭后，为核实证据五中的《分包单位结算计算表》的真实性，法庭通知被告预算员陈轲来庭核实情况，其所述情况与杨翔军的证言一致，并表示表上现场预算员处的签字的确是其亲笔签名，该表原件确实是其交回公司进行审核了。结合被告三新建筑【2017】006号《项目经理及项目部组成人员任命书》、分包单位工程结算(现场会签)表等，证明杨翔军确系项目执行经理，陈轲为现场预算员，其二人的确能证实《分包单位结算计算表》系真实的，是双方当事人的真实意思表示。审理中，被告为证明自己的辩称意见成立，向本院提供如下证据：证据一、被告与业主方委托第三方机构作出的《建设工程结算审核报告书》一份，证明：在整个二期一标段工程中，关于防水的总的审计金额为1703273.42元（在报告书第九页），也就是说，整个工程的防水金额不应超出此款，同时，原告在工程结束后一直未与被告联系结算事宜。证据二、《防水专业施工承包合同》一份，证明：原被告2017年7月签订合同，该合同约定工程的承包范围、内容及双方权利义务。证据三、招投标资料电子版一份：证明该工程的合法性。原告对被告提供的上述证据的质证意见为：证据一的真实性予以认可，关联系不予认可；对证据二的三性无异议；对证据三的真实性予以认可，以上证据以审计机构最后的审计结果为准。根据质证情况以及查明事实，本院对双方举示的证据分析认证如下：原告提供的证据一、三、四、五、六、七、八、九、十、十一出自于业主方，具有真实性、合法性、关联性，应予以采信。原告提供的证据二，与其举示的证据三相互矛盾，被告代理人无权代理，对该证据不予采信。对被告提供的证据一、二、三具有真实性、合法性、关联性，应予以采信。对证人杨翔军陈轲的证言，本院予以采信。上述被本院采信的证据，可以作为认定本案事实和判决的依据。本院经审理认定事实如下：2017年5月，原告（合同乙方）与被告（合同甲方）签订《防水专业施工承包合同》一份，约定甲方将承建的重庆市双桥经开区二期标准厂房及宿舍防水分包给乙方施工。合同约定如下：一、工程范围：双桥经开区二期标准厂房及宿舍建设工程一标段项目205﹟-208﹟厂房、102﹟食堂、103﹟宿舍、401B设备房、503门卫室的屋面、卫生间、厨房、阳台等防水工程交由乙方进行专业分包施工。…。三、项目价款及结算办法、付款方式：（一）工作内容为基层清理；刷基层处理剂；节点处理（包含但不限于：各种管道根部处；墙体根部、阴阳角处理；泛水处理等）；铺防水卷材或刷涂膜防水涂料及为完成本防水工程工作的所有施工工艺和工序。（二）综合单价（含增值税）；详见附表1，注：综合单价未列全子项但因施工工艺必须以保证防水项目完成的所有施工工序，不再重复计价。（三）计量方式：结算面积=墙内侧尺寸水平投影面积+上卷高度（按照设计施工图标注上卷高度或规范要求）×四周墙内侧净土。注：此计量范围已包含所需的搭接部位、分格缝等全部施工工艺及施工工序，不再重复计量。包干单价包含不限于以下内容：1、为完成本项工作所需的全部人工费；2、为完成本项工作所需的所有材料费；3、除塔吊、提升机以外的所有机具设备费；4、乙方自供材料的检测费；5、完成竣工资料所需的费用；6、合同约定由乙方承担的安全费用；7、如因设计变更，改变做法或增减工程量，则按照实际做法分别收方计量，其单价可按照单位单价的分解单价分别计算；若无原有单价，则甲乙双方另行协商。（四）、支付时间节点及付款方式：1、本防水工程无中间计量款；2、本项目工程全部完工，并经通过业主方完工验收一个月内，甲方支付已完成工程量的50%；3、该项目工程综合竣工验收合格后，甲乙双方办理完结算且业主方与甲方的审计定案后一个月内支付到实际完成总工程量价款的95%；4、余下5%作为质保金五年质保期到后30内无息支付；5、甲方支付乙方工程款或结算款时，乙方必须同时提供相应的增值税票，否则甲方有权不予支付。乙方任何时候向甲方申请该专业分包工程款的经办人只能是乙方公司法人或乙方公司授权委托人，其他任何人员无权找甲方的任何管理人员；否则即视为乙方违约，违约一次扣除结算总金额的1%作为乙方违约金。…。合同还就双方的其他权利义务进行了详尽约定。甲方三新公司加盖鲜章，乙方华宇公司签章及其代表人雍军签字确认。在《防水专业施工承包合同》附表《防水工程项目内容及综合单价表》第11项约定：雨棚、空调板及外挑部位1.5mm厚PVC防水卷材配套胶底胶剂二道（含基层、节点处理、界面剂、粘接剂、隔离剂涂刷），单价26元/M²。同时附表备注：上述部位施工防水及保温施工严格按照设计图纸及交房标准要求进行施工，如部位施工内容全部完成则按照表格中单价一栏进行计价；如未全部施工则按照表格中分项一栏中的分项单价进行计价。合同签订后，被告按照合同约定完成了应当履行的义务，被告现在已付工程价款1396000元，原告提供的增值税票为996070元。现原被告双方对原告完成的工程量及工程款结算发生争议，经多次协商未果，现原告起诉来院，诉请如前。涉案的二期标准厂房及宿舍一标段项目整体工程于2018年2月1日竣工，业主单位于2020年1月8日审计定案。诉讼中，原告于2020年3月31日申请对其完成的涉案工程量及工程款进行司法审计。原被告双方共同选定重庆天一工程咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定。2020年6月30日，重庆天一工程咨询有限公司以天一建鉴字[2020]第005号造价鉴定报告鉴定：“…六、鉴定结论意见：根据委托书要求，计算工程造价如下：对湖北华宇防水材料科技股份有限公司与江西三新建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案鉴定，现鉴定造价为1683251.81元（其中无争议范围1612437.77元，有争议范围70814.04元）；大写：壹佰陆拾捌万叁仟贰佰伍拾壹元捌角壹分；以上造价结论供法院案件时参考。七、特殊说明：1、本报告及预算书中所采用的金额单位均为人民币。2、因本工程竣工图电子版（CAD）内未见宿舍空调板1.5mm厚PVC防水卷材及205-208厂房挑板聚合物水泥防水涂料1.5mm厚节点及大样图，但鉴定资料中《分包单位结算计算表》有项目经理、现场预算员及分包单位签字确认的相关工程量，我司鉴定时把此2项作为争议计列，最终由法院裁定。…”。本次鉴定费26932元，由原告垫付。另查明，本院在审查原告举示的建筑竣工图（证据十、十一）时发现，原告所提交的建筑竣工图中包括四组图纸，分别为：《建筑工程竣工总说明（一）》、《建筑工程竣工总说明（二）》、《建筑工程总说明（一）》、《建筑工程总说明（二）》，其中的《建筑工程总说明（一）》、《建筑工程总说明（二）》经审查实际为施工图。其中《建筑工程总说明（一）》2.8.2.6载明的是：空调隔板、装饰线条、雨棚等施工内容；《建筑工程总说明（二）》2.9.2.5载明的是：装饰线条、雨棚等施工内容；上述内容与《防水专业施工承包合同》附表第11项约定内容一致。2020年11月10日，经本院通知，原告到庭接受询问时表示：原告公司暂时开不出增值税发票，但表示法院在判决中可依照税法的规定在到期工程款中扣减其应当承担的相应税金。根据财政部、税务总局、海关总署于2019年3月20日发布的关于深化增值税改革有关政策公告的规定，一般纳税人的增值税率为9%。本院认为，本案争议的焦点为：1.原告提交的《工程结算协议》是否有效？2.被告尚欠原告的涉案工程款的金额为多少?3.涉案工程款是否已到支付节点以及资金暂用损失是否应当支持？4、本案鉴定费用的承担。1.原告提交的《工程结算协议》是否有效？首先，从原告提交的《工程结算协议》与《介绍信》来看，日期均为2019年11月5日，结算地点在业主方，且罗爱华二人也并非涉案工程的管理人员，充分证明原告应当知道被告所持的介绍信内容。其次，从原告举示的被告公司《介绍信》内容来看，介绍信载明的是：“双桥经开区开发投资集团有限公司，兹介绍罗爱华等2同志前往你处办理二期标准厂房及宿舍建设工程一标段项目结算事宜，请接并予协助为荷”，证明被告的介绍信发往的对象系业主单位，即双桥经开区开发投资集团有限公司，罗爱华二人的授权仅仅是办理与业主方的结算事宜，并未取得与原告办理结算事宜的授权，其二人代表被告与原告结算的行为应为无权代理，且被告至今对该《工程结算协议》不予认可。故对原告认为罗爱华二人有代理权限，其签订《工程结算协议》有效的诉称意见，本院不予支持。同理，对被告认为《工程结算协议》无效的辩称意见，本院予以采信。2.被告尚欠原告的涉案工程款的金额为多少?根据天一建鉴字[2020]第005号造价鉴定报告鉴定：涉案工程鉴定造价为1683251.81元（其中无争议范围1612437.77元，有争议范围70814.04元）。庭审中，原被告双方对无争议部分均予以认可，故对原被告无争议部分不再评述。原被告双方有争议范围的70814.04元工程款包括：宿舍1-5层空调板1.5mm厚PVC防水卷材；205、206、207、208厂房1-5层挑板聚合物1.5mm厚水泥防水涂料，合计3486.54平方米。被告认为其与业主方的结算审核中没有该部分，不应当支付；而原告认为争议部分包含在合同中，在合同中有约定，施工图和竣工图中均有说明，应当计算工程量并支付工程款，双方在庭审中均举示证据对己方的观点予以了证明。首先，从原被告双方均举示的《防水专业施工承包合同》附表第11项约定来看，防水工程的施工范围包括了争议范围的空调板及外挑部位。其次，从《防水专业施工承包合同》附表备注“施工防水及保温施工严格按照设计图纸及交房标准要求进行施工”来看，原告的施工必须按照施工图进行施工；而原告提供的《建筑工程总说明（一）》（即施工图）的2.8.2.6空调隔板、装饰线条、雨棚中均有载明；《建筑工程总说明（二）》（即施工图）的2.9.2.5装饰线条雨棚也有载明；《竣工总说明（一）的》2.8.2.6中也有载明；《竣工总说明（二）》的5.5.5.6中也有载明；上述证据充分说明原告对争议范围系按图施工的，且争议范围也是经过竣工验收合格的。再者，原告举示的《分包单位结算计算表》经本院核实，该预算表是经过被告项目副总经理杨翔军、现场预算员陈轲签字确认了的，二人的证言也可以证实原告是按照合同约定和施工图纸实际施工的。综上，本院认为，对鉴定机构所罗列的争议范围系原告按照合同约定、施工图纸进行施工的，所做防水也是验收合格的，争议范围部分理应计入原告的工程量，并支付相应工程款。但根据的合同约定：“余下5%作为质保金五年质保期到后30内无息支付”，现质保期并未经过，因此未付工程款中应扣留5%的工程款作为质保金，质保金在质保期经过后才能予以支付。故对原告要求被告支付剩余工程款347509.97元的诉讼请求，本院予以部分支持，支持的到期工程款金额应为总工程价款1683551.81元-已支付款1396000元-质保金1683551.81元×5%＝203374.2元。同理，对被告认为其与业主方的《建设工程结算审核报告书》中并未将争议部分审核计算在防水工程中，因此不应支付原告争议范围的工程款的辩称意见，本院不予采信。就其未纳入工程结算审核的原因系被告与业主方的关系，在本案中不作评述。3.涉案工程款是否已到支付节点以及资金暂用利息是否应当支持？本案涉诉《防水专业施工承包合同》关于工程款支付时间节点及付款方式的约定为：“1、本防水工程无中间计量款；2、本项目工程全部完工，并经通过业主方完工验收一个月内，甲方支付已完成工程量的50%；3、该项目工程综合竣工验收合格后，甲乙双方办理完结算且业主方与甲方的审计定案后一个月内支付到实际完成总工程量价款的95%；4、余下5%作为质保金五年质保期到后30内无息支付；5、甲方支付乙方工程款或结算款时，乙方必须同时提供相应的增值税票，否则甲方有权不予支付”，上述约定系原被告双方当事人的意思自治，未违反法律禁止性规定，应予以确认。涉案工程已竣工验收合格，诉讼中也对工程款进行了司法鉴定结算，因此工程款应当支付。虽然原告未按照约定为被告开具剩余工程款的增值税发票，但其愿意在工程款中依照税法规定扣除相应的增值税费金额，应视为已达到工程款的支付节点，在扣除质保金和增值税后，被告应支付原告的到期工程款金额为203374.2元-（1683551.81元-996070元）×9%＝141500.9元。对于原告要求被告支付的资金占用利息的诉求，由于原被告双方均怠于结算，本案结算系在诉讼中委托司法鉴定机构作出，被告的付款义务也需要原告开具相应增值税票据后才能履行，故对原告主张资金占用利息的诉讼请求，本院不予支持。4、本案鉴定费用的承担。对于合同的履行，原被告均应按照诚实信用原则，忠实履行自己应尽的义务，应在涉案工程完工后及时进行结算。涉案工程项目整体于2018年2月1日竣工，在长达二年多的时间内，原被告双方迟迟未完成结算，在诉讼中均指责对方怠于履行结算义务，且均未提供证据予以佐证，对此均应承担举证不能的法律后果。本院认为对涉案工程的结算需要原被告的共同参与才能进行，双方对怠于结算均存在过错，因此涉案工程的鉴定费26932元，应由原被告均担，故对原告要求被告承担鉴定费的诉讼请求，本院予以部分支持，本次鉴定费应由被告负担13466元，原告负担13466元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告江西三新建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖北华宇防水材料科技股份有限公司扣除质保金后的工程款141500.9元；二、限被告江西三新建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖北华宇防水材料科技股份有限公司垫付的鉴定费13466元；三、驳回原告湖北华宇防水材料科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6512元，由被告江西三新建筑工程有限公司负担4000元，由原告湖北华宇防水材料科技股份有限公司负担2512元；财产保全费2258元，由被告江西三新建筑工程有限公司负担1358元，由原告湖北华宇防水材料科技股份有限公司负担900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  王 锋审 判 员  廖鸿飞人民陪审员  王存富二〇二〇年十一月二日法官 助理  廖 里书 记 员  彭 莎