文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18079、18080号上诉人（原审1069号案原告、原审1467号案被告）：戴炜，男，1988年11月5日出生，汉族，户籍地福建省建瓯市，现住广东省荔湾区。委托诉讼代理人：林月英，系戴炜母亲。委托诉讼代理人：韩志海，系广州北人法商企业管理顾问有限公司法定代表人。上诉人（原审1069号案被告、原审1467号案原告）：广州光迅广告有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：王志蝶，职务：经理。委托诉讼代理人：刘盛祥，广东瀛真律师事务所律师。上诉人戴炜、广州光迅广告有限公司（以下简称“光迅公司”）因劳动争议纠纷二案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初1069、1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人戴炜的委托诉讼代理人林月英、韩志海，上诉人光迅公司的委托诉讼代理人刘盛祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戴炜上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三、五项；2.撤销一审判决第四项，改判光迅公司向戴炜支付从2018年10月14日至2019年8月21日期间的休息日加班工资31954.02元。事实和理由：一、一审法院认为戴炜以统计表证明加班，认定错误。戴炜的实际出勤天数超过当月的法定工作日的天数，超过部分属于休息日加班的天数，戴炜是以光迅公司提交的工资表与法定工作日历来证明加班的，并非以戴炜自制的统计表来证明加班事实，光迅公司提交的工资表显示戴炜每个月的实际出勤天数均超过当月的法定工作日天数，因此戴炜存在加班的事实。一审法院认定戴炜对工资表及考勤表的真实性均不予确认是错误的。戴炜对光迅公司提交的工资表的真实性确认，但对考勤表的真实性不予确认。二、本案应当以工资表上的考勤天数作为戴炜的实际出勤天数，实际出勤天数超过法定工作日的天数为戴炜休息日加班天数，并以此计算休息日加班工资。工资是通过实际出勤天数与工资标准计算的，双方对光迅公司实际发放的工资金额与戴炜实际领取的工资金额没有异议，故工资表上记录的戴炜实际出勤天数是真实的，且该工资表是光迅公司提交的，其司对工资表上的出勤天数构成自认。戴炜的实际出勤天数应当以工资表的记载为准。2018年10月至2019年8月期间，戴炜在光迅公司处工作11个月，根据工资表记录的实际出勤天数，结合2018年10月至2019年8月的工作日历（法定工作天数）可以算出戴炜每月休息日加班天数（实际出勤天数-法定工作日天数）及加班工资如下：2018年10月的加班工资为1471.28元（4000÷21.75×4×2）；2018年11月的加班工资为2942.53元（4000元÷21.75×8×2）；2018年12月的加班工资为4137.93元（4500÷21.75×10×2）；2019年1月的加班工资为1241.38元（4500÷21.75×3×2）；2019年2月的加班工资为3218.39元（5000÷21.75×7×2）；2019年3月的加班工资为4597.7元（5000÷21.75×10×2）；2019年4月的加班工资为3218.39元（5000÷21.75×7×2）；2019年5月的加班工资为4137.93元（5000÷21.75×9×2）；2019年6月的加班工资为4597.7元（5000÷21.75×10×2）；2019年7月的加班工资为3218.39元（5000÷21.75×7×2）；2019年8月的加班工资为2758.62元（5000÷21.75×6×2）。三、考勤表上记录的戴炜出勤天数是光迅公司为证明戴炜没有加班而虚构制作的，不能证明戴炜没有加班。1.该考勤表没有戴炜的签名确认，是光迅公司单方制作的，不能证明戴炜的实际出勤天数。2.考勤表不完整，缺少2018年10月、11月的考勤记录，但根据光迅公司提交的工资表，工资表显示戴炜实际出勤天数及这两个月的工资。显然考勤表是光迅公司伪造的，与事实不符。实际上戴炜这两个月不仅上班还休息日加班。3.光迅公司提交的考勤表与工资表上记录的实际出勤天数不一致，如果工资表上的数据是假的，那么光迅公司以该表的出勤天数作为计算工资的出勤天数是没有意义的，光迅公司不可能在发放工资时不看出勤天数。可见考勤表上的出勤天数是假的。光迅公司答辩称，不同意戴炜的上诉请求。光迅公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.光迅公司无需向戴炜支付2018年11月15日至2019年8月21日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额41216.52元。事实和理由：一、虽然双方未签订名称为劳动合同的书面劳动合同，但戴炜填写的入职登记表明确记载劳动岗位、工资标准及主体信息，可视为双方的书面劳动合同，按照相关的法律规定以及司法实践，光迅公司无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。二、即使光迅公司需要支付二倍工资差额，一审法院对计算二倍工资差额的基数认定错误。戴炜的基本工资为3000元/月，加上津贴和生活费才是5000元，计算二倍工资差额的基数应当为基本工资3000元。戴炜答辩称，驳回光迅公司的上诉请求。2020年1月10日，戴炜向一审法院起诉请求：1.光迅公司支付戴炜从2018年10月至2019年8月期间的“休息日”加班工资35540.23元；2.光迅公司支付戴炜从2018年10月至2019年8月期间“法定节假日”加班工资2068.97元；3.光迅公司支付戴炜从2018年10月至2019年8月期间的工作日“延时”加班工资总计为36775.86元；4.光迅公司支付戴炜从2018年10月至2019年8月期间少发的工资1852.16元；5.光迅公司支付戴炜从2018年11月至2019年8月期间因“未签定劳动合同”的两倍差额工资82186.36元；6.本案诉讼费由光迅公司承担。2020年1月11日，光迅公司向一审法院起诉请求：光迅公司无需向戴炜支付2018年11月15日至2019年8月21日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额43188.04元。一审法院认定事实：一、申请仲裁时间：戴炜于2019年9月19日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。二、劳动者的仲裁请求：1.光迅公司支付2019年1月、2月、8月工资差额2047.56元；2.光迅公司支付2018年10月15日至2019年8月31日期间休息日加班工资19586.2元、法定节假日加班4天加班工资2689.66元，延时加班789小时加班工资32301.72元；3.确认戴炜与光迅公司在2018年10月14日至2019年8月31日期间存在劳动关系；4.光迅公司支付戴炜2018年11月14日至2019年8月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月22日作出穗天劳人仲案【2019】5675号仲裁裁决，裁决：一、确认戴炜与光迅公司在2018年10月14日起至2019年8月21日期间存在劳动关系；二、光迅公司一次性支付戴炜2019年1月工资差额95.14元；三、光迅公司一次性支付戴炜2018年11月15日至2019年8月21日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额43188.04元。四、劳动关系情况：穗天劳人仲案【2019】5675号仲裁裁决戴炜与光迅公司在2018年10月14日至2019年8月21日期间存在劳动关系。戴炜以及光迅公司均未对该项裁决提起诉讼，一审法院予以确认。五、工资情况：关于戴炜的工资情况，戴炜提交了电子转账截图，显示光迅公司于2018年11月19日转账2177元，2018年12月18日转账4000元，2019年1月18日转账4360元，2019年2月17日转账3629元，2019年3月18日转账4197元，2019年3月25日转账5000元，2019年4月15日转账2500元，2019年5月17日转账2500元，2019年6月17日转账5000元，2019年7月16日转账2000元，2019年7月17日转账3000元，2019年8月17日转账1000元，2019年8月20日转账4000元，2019年9月16日转账3500元，上述金额共计46863元。戴炜称，2018年10、11月每月工资标准是4000元，2018年12月至2019年1月每月工资标准是4500元，2019年2月至2019年8月每月工资标准是5000元。光迅公司称，2018年10月至2019年2月工资标准是每月4500元，2019年3月至8月每月工资是5000元。为予证明，光迅公司提交了如下证据：1.《工资表》（2018年10月至2019年8月，光迅公司盖章，无戴炜签名），显示戴炜2018年10月应该出勤31天，实际出勤15天，基本工资3000元，津贴725元，应发工资2177元，实领工资2177元,2018年11月应该出勤30天，实际出勤30天，基本工资3000元，津贴1000元，应发工资4000元，实领工资4000元，2018年12月应该出勤30天，实际出勤30天，基本工资3000元，生活费60元，津贴1500元，应发工资4560元，实领工资4560元，2019年1月应该出勤31天，实际出勤25天，基本工资3000元，职位补贴1500元，应发工资3629元，实领工资3629元，2019年2月应该出勤28天，实际出勤24天，基本工资3000元，职位补贴1500元，生活费340元，应发工资4197元，实领工资4197元，2019年3月应该出勤31天，实际出勤31天，基本工资3000元，排版费1400元，生活费600元，应发工资5000元，实领工资5000元，2019年4月份应该出勤30天，实际出勤30天，基本工资3000元，职位补贴1500元，生活费500元，应发工资5000元，实领工资5000元，2019年5月份应该出勤31天，实际出勤31天，基本工资3000元，职位补贴1400元，生活费600元，应发工资5000元，实领工资5000元，2019年6月份应该出勤30天，实际出勤30天，基本工资3000元，职位补贴1400元，生活费600元，应发工资5000元，实领工资5000元，2019年7月应该出勤30天，实际出勤30天，基本工资3000元，职位补贴1400元，生活费600元，应发工资5000元，实领工资5000元，2019年8月，应该出勤31天，实际出勤22天，基本工资3000元，职位补贴1000元，生活费350元，应发工资3479元，实领工资3500元。2.《考勤记录表》（2018年12月至2019年8月，光迅公司盖章，无戴炜签名)，显示戴炜2018年12月打卡21天，2019年1月打卡18天，2019年2月打卡12天，2019年3月打卡22天，2019年4月打卡21天，2019年5月打卡20天，2019年6月打卡21天，2019年7月打卡21天，2019年8月打卡15天，上述打卡记录显示戴炜上班时间并不固定，且常见一日只打一次卡的情况。戴炜对上述《工资表》以及《考勤记录表》的真实性均不予确认。一审法院认定及理由：关于戴炜每月的工资标准，光迅公司称2018年10月至2019年2月的工资标准是每月4500元，戴炜称其工资标准是2018年10、11月每月工资标准是4000元，2018年12月至2019年1月每月工资标准是4500元，2019年2月是5000元。从上述陈述中，光迅公司称2018年10月至2019年1月的工资标准要高于或等于戴炜所称的同月工资标准，亦即4500元/月，一审法院予以采纳，双方关于2019年3月至2019年8月的工资标准陈述一致，均为5000元，一审法院予以采纳，关于2019年2月的工资标准，光迅公司提供的工资表显示为4840元，超过光迅公司所称的4500元，低于戴炜所称的5000元，因双方均未提交其他证据证明戴炜2019年2月的工资标准，且光迅公司也依据该工资表多次向戴炜发放工资，因此一审法院认定戴炜2019年2月的应发工资为4840元。关于戴炜诉请的工资差额，戴炜在穗天劳人仲案【2019】5675号仲裁案中要求光迅公司支付2019年1月、2月、8月工资差额2047.56元，现戴炜要求光迅公司支付2018年10月至2019年8月期间少发的工资1852.16元。戴炜诉请的2018年10月至2018年12月以及2019年3月至2019年7月的工资差额因未经劳动仲裁，本案不予处理。一审法院已认定，戴炜在2019年1月、2月、8月的工资标准分别是2019年1月4500元，2019年2月4840元，2019年8月5000元。依据转账记录以及工资表，戴炜2019年1月实领工资3629元，2019年2月实领工资4197元，2019年8月实领工资3500元，依据工资表可知，光迅公司依据其自制的考勤表中戴炜的考勤情况对戴炜的工资予以一定数额的扣减，但是光迅公司提交的考勤表以及工资表并无戴炜签名，未获得戴炜认可，不能证明光迅公司所称的戴炜存在旷工情况，在没有其他证据佐证的情况下，一审法院对光迅公司所称的戴炜2019年1月、2月的旷工情况不予采纳，光迅公司应当依据工资标准向戴炜发放工资，因此戴炜在2019年1月的工资差额为871元（4500元-3629元），2019年2月的工资差额是643元（4840元-4197元），2019年8月21日，戴炜离职，其8月应发工资为3448元（5000元÷21.75×15），光迅公司实发3500元，多发52元，综上，光迅公司应当支付戴炜2019年1月、2月、8月的工资差额是1462元（871+643-52），予以支持。关于戴炜诉请的超出部分，不予支持。六、关于加班工资：戴炜称光迅公司应当向其支付2018年10月至2019年8月期间“休息日”加班工资35540.23元、“法定节假日”加班工资2068.97元，“延时”加班工资36775.86元。为予证明，戴炜向一审法院提交了《原告加班工资、少发工资、未签订劳动合同工资统计表》，称戴炜2018年10月实际出勤15天，休息日加班4天，延时加班45小时，2018年11月实际出勤30天，休息日加班8天，延时加班90小时，2018年12月实际出勤31天，休息日加班10天，延时加班93小时，2019年1月实际出勤25天，休息日加班3天，延时加班75小时，2019年2月实际出勤24天，休息日加班7天，延时加班72小时，2019年3月实际出勤31天，休息日加班10天，延时加班93小时，2019年4月实际出勤30天，休息日加班7天，延时加班90小时，法定假日加班1天，2019年5月实际出勤31天，休息日加班9天，延时加班93小时，法定节假日加班1天，2019年6月实际出勤30天，休息日加班10天，延时加班90小时，法定节日加班1天，2019年7月实际出勤30天，休息日加班7天，延时加班90小时，2019年8月实际出勤22天，休息日加班6天，延时加班66小时。光迅公司对该统计表真实性不予确认。戴炜称其曾向光迅公司提过加班费，但是未获回应。光迅公司则不予确认，称因戴炜身体原因，工作比较舒服，每月工资标准是包括周末的，但是并不包括加班费。一审法院认定及理由：依据戴炜提交的自制《戴炜加班工资、少发工资、未签订劳动合同工资统计表》显示，戴炜在2018年10月至2019年8月在职期间，大多数月份几乎每日上班，且每个出勤日平均加班3小时。该统计表光迅公司不予确认，在戴炜未提交其他证据佐证其考勤的情况下，一审法院对戴炜所称的其加班出勤情况不予采纳，对戴炜要求光迅公司支付“休息日”加班工资、“法定假日”加班工资、“延时”加班工资的诉请均不予支持。七、劳动合同签订情况：戴炜称其与光迅公司未签订书面劳动合同。光迅公司称戴炜的《员工入职登记表》应当视为双方签订的劳动合同，为此光迅公司向一审法院提交《员工入职登记表》，显示戴炜于2018年10月18日填写，内容为戴炜本人个人信息以及应聘岗位为设计，待遇要求为60000元，表格中无光迅公司盖章或其他与光迅公司有关的内容。一审法院认定及理由：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。光迅公司提交的《员工入职登记表》不具备有书面劳动合同完整的必备条款，也无光迅公司的签章，不是正式的书面劳动合同。在光迅公司未提交其他证据证明其与戴炜签订有书面劳动合同的情况下，一审法院认定，光迅公司未在戴炜入职一月内与其订立书面劳动合同。现戴炜要求光迅公司支付2018年11月15日至2019年8月21日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，有事实以及法律依据，予以支持。依据前已认定的戴炜每月工资标准以及光迅公司的已经支付的工资计算，光迅公司应支付的二倍工资差额为41216.52元【（4500÷21.75×12+4500×2+4840+5000×5+3448）×2-（46863元+1462元）】。戴炜诉请的超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、确认戴炜与广州光迅广告有限公司2018年10月14日至2019年8月21日期间存在劳动关系。二、自判决发生法律效力之日起10日内，广州光迅广告有限公司支付戴炜2019年1月、2月、8月工资差额1462元。三、自判决发生法律效力之日起10日内，广州光迅广告有限公司支付戴炜2018年11月15日至2019年8月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额41216.52元。四、驳回戴炜其他诉讼请求。五、驳回广州光迅广告有限公司全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费20元，由戴炜负担10元，广州光迅广告有限公司负担10元，（2020）粤0106民初1069号案的保全费820元，由戴炜负担373元，由广州光迅广告有限公司负担447元。二审中，双方当事人没有提交新证据且光迅公司对一审法院审理查明的事实无异议。戴炜除主张其确认工资表的真实性，但不确认考勤表的真实性以及其主张加班费的证据是工作日历和光迅公司提交的工资表之外，对其他事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。二审期间，戴炜主张其休息日加班天数为光迅公司提供的工资表中的实际出勤天数减去日历显示的工作日天数，即工作日五天外，其余实际出勤天数均为加班。对此，光迅公司不认可，主张戴炜对工资表的实际出勤天数理解错误，工资表中的“应该出勤”天数按照日历天数确定，由于其司将休息日、法定节假日均作为带薪假期，故“实际出勤”天数是戴炜考勤打卡的天数加上带薪周六日、法定节假日休息的天数，而戴炜的出勤应以考勤表的记录确定，不能以“工资表”的实际出勤天数认定为其实际上班的天数，如果戴炜休息日上班，其司也在工作日予以相应的调休。二审另查：戴炜提交的每月工资电子转账截图中“转账说明”栏显示，其收到2018年10月15天的工资2177元，2019年1月25天的工资3629元，2月24天的工资14天生活费4197元，8月微信转账3500元。2018年11月、12月、2019年3月至7月的工资转账说明均未备注工作时间。而戴炜于2018年10月14日入职，2019年8月21日离职。二审再查：光迅公司主张其司进行指纹打卡考勤，戴炜确认考勤方式，但否认光迅公司提交的考勤表。光迅公司提交的考勤记录表记载了包括戴炜在内的几名员工的打卡记录、每人打卡的时间记录到时、分。根据考勤表记载的时间，戴炜的上班打卡时间一般在10:00-12:00，下班打卡时间一般在20:00-22:00，法定节假日未有打卡，周六日有打卡，工作日内有未打卡现象。经比对光迅公司提供的“工资表”、2018年12月至2019年8月的考勤表以及日历，反映戴炜的上班情况如下表：            时间              日历显示的工作日              日历显示法定节假日加休息日天数              工资表应该出勤天数              工资表实际出勤天数              工作日打卡天数              休息日打卡天数              工作日未打卡天数              法定节假日打卡天数                  2018.12              20              11              31              30              16              5              4              0                  2019.1              22              元旦1+8=9              31              25              16              2              6              0                  2019.2              17              春节3+8=11              28              24              9              3              8              0                  2019.3              21              10              31              31              14              8              7              0                  2019.4              22              清明1+7=8              30              30              17              4              5              0                  2019.5              21              劳动1+9=10              31              31              14              6              7              0                  2019.6              19              端午1+10=11              30              30              13              8              6              0                  2019.7              23              8              31              30              17              4              6              0                  2019.8.21              15              6              21              22              10              5              5              0                  备注：戴炜最后工作至2019年8月21日                                                                            本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点一是戴炜主张休息日、法定节假日加班工资的理由是否成立；二是光迅公司主张入职表应视为双方签订劳动合同的理由是否成立。一、关于戴炜主张休息日、法定节假日加班工资的理由是否成立的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，戴炜未就其主张休息日、法定节假日的加班事实予以举证，但要求以光迅公司提供的“工资表”作为其主张加班费的证据，“工资表”中所记载的“实际出勤”天数，证明戴炜每月“实际出勤”天数超过当月法定工作日的天数，即超出的天数应为戴炜的加班时间。而光迅公司否认戴炜对“实际出勤”内容的理解，主张“实际出勤”来源于考勤记录，其司为了方便计算工资，在“工资表”中列明的“应该出勤”是日历天数，“实际出勤”是扣除戴炜工作日请假后的所有计薪天数，包括不上班的法定休息日和法定节假日的计薪日。戴炜的月工资以其是否有请假被扣减工资计算所得，如果戴炜休息日上班，其司会在工作日相应予以调休，“工资表”的“实际出勤”天数不是其实际上班的天数，而是应以戴炜的考勤记录表确定其实际出勤天数。光迅公司为证明其主张提交了包括戴炜在内的多人电子考勤记录表，戴炜不予确认，并认为是光迅公司伪造、篡改的。因此，对于考勤记录的真伪，本院分析如下：首先，戴炜对光迅公司提交的“工资表”及记载戴炜“应该出勤”和“实际出勤”的时间无异议；其次，对光迅公司提交的包括戴炜在内的多人电子考勤记录表，戴炜予以否认，主张未经其签名确认，系伪造、篡改的证据，但未提供相反证据予以反驳。虽然电子考勤记录表是光迅公司根据考勤情况自制的，但因双方均确认光迅公司以指纹打卡方式考勤，电子考勤是该司员工出勤情况的记载。同时，光迅公司提交的电子考勤记录表详细具体记载了多个员工包括戴炜的打卡时间，光迅公司已完成了初步的举证责任；再次，光迅公司主张“工资表”中戴炜“实际出勤”天数来源于电子考勤记录表并以此作为核发工资依据，结合戴炜提交其收到每月工资电子转账截图及其确认的“工资表”中应发工资数额可见，戴炜的月工资除了2018年10月、2019年1、2、8月比约定工资额少外，其余月份均与其约定的工资额相同。且从戴炜提交的每月工资电子转账截图中“转账说明”栏也可印证戴炜收到2018年10月15天的工资，2019年1月25天的工资，2月24天工资14天生活费，8月的工资3500元均与其入职、离职、未上班的时间有关联。而这些缺勤时间与电子考勤记录（见图表）所显示戴炜每月工作日未打卡除去带薪的补休天数外，剩余天数是戴炜请假的扣薪日，即2019年1月的工作日内4天未打卡，2月的工作日内5天未打卡，8月工作至21日离职当月有7个工作日未打卡的时间基本对应。虽然戴炜足额领取工资的月份存在休息日加班，而当月有1-2天未补休完的情形，光迅公司未支付加班费，但也存在下月工作日内未打卡1-2天，光迅公司未扣工资的情形，且戴炜未补休完的天数与下月工作日内未打卡的天数刚好抵消（见图表），因此，电子考勤记录表的内容与“工资表”反映的戴炜工作日上班时间基本吻合；最后，双方确认的“工资表”中“应该出勤”天数基本符合每个月的日历天数，而按照戴炜“实际出勤”天数来看，与“应该出勤”天数也基本相同，说明戴炜大多月几乎天天上班，长期无休，这与其工资收入明显不对等，且戴炜在光迅公司工作近一年，对光迅公司少发2018年10月、2019年1、2月的工资及未支付加班费未提供证据证明其提出过异议，显然与常理相悖。综上，由于光迅公司对其“工资表”记载的“实际出勤”天数作出的解释相对合理，且亦与其提交的考勤记录表能相呼应，因此本院采信光迅公司提交的电子考勤记录表的证明效力。对于戴炜主张的2018年10月至11月的休息日加班费，戴炜并未能提供初步的证据证明其存在加班的事实，虽然光迅公司未能提交该两个月的考勤记录，但依上文所述，不能仅凭工资表的实际出勤天数认定戴炜的实际工作天数，且戴炜亦未有证据证明其就加班及工资发放情况曾向光迅公司提出异议。因此，戴炜主张考勤表不完整，缺少2018年10月、11月的考勤记录，对照工资表显示考勤表是光迅公司伪造的理由缺乏事实依据。根据上述图表和考勤记录表显示，戴炜在法定节假日并未上班，其在休息日上班亦均已经进行了调休，故戴炜要求光迅公司支付法定节假日、休息日加班费，未能提供充分的证据证明，缺乏事实依据，本院不予支持。由于前述理由，戴炜在2019年1、2月均有请假被扣工资，一审法院对戴炜主张2019年1、2、8月的工资差额予以支持存在不当，属认定事实错误，但因光迅公司未对此提出上诉，应视为其服从判决，本院不予调整。对于戴炜在一审期间提出对考勤表予以鉴定一节，一审法院未对此做出回复存在不妥，但因双方均确认指纹打卡的考勤方式，属电子数据，且光迅公司是根据打卡记录自制的考勤登记表，而戴炜并未提供光迅公司篡改考勤登记表的证据，故根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条之规定，申请鉴定的事项对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。对戴炜的申请不予支持。二、关于光迅公司主张入职表应视为双方签订劳动合同的理由是否成立的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”据此，用人单位与劳动者建立劳动关系，依法应当订立书面劳动合同，并明确列举了劳动合同应当具备的必备条款以及双方可以自行约定的其他事项。本案中，光迅公司主张戴炜的《员工入职登记表》可视为双方签订书面劳动合同，但该登记表缺乏光迅公司的名称、住所和法定代表人或者主要负责人、工作内容、工作地点、工作时间、劳动保护和条件等劳动合同的必备条款，不符合书面劳动合同的基本条件。故光迅公司主张入职表可视为双方签订劳动合同缺乏事实依据，本院不予采纳。一审法院判决光迅公司应向戴炜支付未签订劳动合同二倍工资差额41216.52元，依法有据，并无不当，本院予以维持。经审查，光迅公司于法定上诉期内的2020年7月16日向本院提交了上诉状，并补缴了上诉费，本院采纳其享有上诉权。综上所述，戴炜所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决除工资差额外，其余判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费各10元，由上诉人戴炜负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二〇年十一月二十五日书记员  赵洋洋谢兵