北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4489号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨乐，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：深圳市企鹅鞋业有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。法定代表人：赵杰，董事长。委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：于小杰，女，1992年9月14日出生，汉族，北京市集佳律师事务所实习律师，住山东省威海市文登区。原审第三人：广州皇家骆驼户外用品有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。法定代表人：万彩云，执行董事。委托诉讼代理人：龙仁，男，1983年4月19日出生，汉族，广州皇家骆驼户外用品有限公司员工，住广东省广州市花都区。上诉人国家知识产权局因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初6097号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年10月29日，被上诉人深圳市企鹅鞋业有限公司（简称企鹅鞋业公司）的委托诉讼代理人刘文彬、于小杰，原审第三人广州皇家骆驼户外用品有限公司（简称皇家骆驼公司）的委托诉讼代理人龙仁在线接受了本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：企鹅鞋业公司。2．注册号：12577975。3．申请日期：2013年5月14日。4．专用期限至：2024年10月13日。5．标志：6．核定使用商品（第25类）：鞋（脚上的穿着物）；跑鞋（带金属钉）；鞋垫；凉鞋；靴；运动鞋；拖鞋；鞋用金属配件；足球鞋；鞋底。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：广州市加鳄贸易有限公司（简称加鳄公司）。2．注册号：53171。3．专用期限至：2023年2月28日。4．标志：5．核定使用商品（第25类）：针织品（衣服）。（二）引证商标二1．注册人：加鳄公司2．注册号：4155747。3．申请日期：2004年7月6日。4．专用期限至：2028年2月20日。5．标志：“红企鹅”。6．核定使用商品（第25类）：服装；婴儿全套衣；驾驶员服装；足球鞋；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；腰带。（三）引证商标三1．注册人：加鳄公司。2．注册号：4155745。3．申请日期：2004年7月6日。4．专用期限至：2028年4月27日。5．标志：6．核定使用商品（第25类）：服装。（四）引证商标四1．注册人：加鳄公司。2．注册号：4155749。3．申请日期：2004年7月6日。4．专用期限至：2028年4月27日。5．标志：6．核定使用商品（第25类）：服装。（五）引证商标五1．注册人：加鳄公司。2．注册号：4155748。3．申请日期：2004年7月6日。4．专用期限至：2028年4月27日。5．标志：6．核定使用商品（第25类）：服装。（六）引证商标六1．注册人：加鳄公司。2．注册号：4155746。3．申请日期：2004年7月6日。4．专用期限至：2028年4月27日。5．标志：6．核定使用商品（第25类）：服装。（七）引证商标七1．注册人：加鳄公司。2．注册号：3539671。3．申请日期：2003年4月25日。4．专用期限至：2028年7月13日。5．标志：6．核定使用商品（第25类）：服装；婴儿全套衣；驾驶员服装；足球鞋；鞋（脚上的穿着物）；帽；袜；手套（服装）；领带；腰带。（八）引证商标八1．注册人：加鳄公司。2．注册号：3794762。3．申请日期：2003年11月12日。4．专用期限至：2026年12月27日。5．标志：6．核定使用商品（第25类）：驾驶员服装；手套（服装）。（九）引证商标九1．注册人：加鳄公司。2．注册号：3791821。3．申请日期：2003年11月11日。4．专用期限至：2020年9月20日。5．标志：6．核定使用商品（第25类）：婴儿全套衣；驾驶员服装。三、被诉裁定：商评字[2016]第82336号《关于第12577975号“企鹅QIE及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2016年9月27日。被诉裁定认定：诉争商标与各引证商标分别构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册未构成2014年商标法第三十二条“损害他人现有的在先权利”之情形，皇家骆驼公司的其他理由缺乏事实及法律依据。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）裁定：诉争商标予以无效宣告。四、其他事实在商标评审阶段，企鹅鞋业公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1．诉争商标档案；2．销售合同、发票、销售凭证、收款收据、专柜图片、店铺图片、产品图片、淘宝交易记录等证据。皇家骆驼公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1．公司变更（备案）记录，显示：加鳄公司经广东省广州市工商行政管理局荔湾分局批准，于2010年11月8日名称变更为皇家骆驼公司；2．皇家骆驼公司名下商标注册信息；3．“红企鹅”品牌使用宣传图片、委托加工合同、销售合同等知名度证据；4．其他案件异议复审裁定书。在原审诉讼阶段，企鹅鞋业公司向原审法院提交了如下主要证据：1．《类似商品和服务区分表》（简称区分表）第九版和第十版有关第25类商品的内容、最高人民法院（2011）知行字第37号驳回再审申请通知书；2．企鹅鞋业公司第139019号“企鹅QIE及图”商标（简称第139019号商标）注册证及历次转让、续展证明以及最高人民法院（2016）最高法行再7号行政判决书；3．商场联销合同书、企鹅鞋业公司的企鹅系列商标档案以及最高人民法院（2009）知行字第15号驳回再审申请通知书等。企鹅鞋业公司明确表示认可诉争商标核定使用的商品与引证商标二、七核定使用的商品分别属于同一种或类似商品。第139019号商标最初由大连布鞋厂申请注册，注册公告日期为1980年8月5日，核定使用商品为第25类的“鞋”商品，于2004年1月28日经原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准转让予大连瑞得鞋业有限公司，于2005年10月7日经商标局核准转让予韩臣洁，于2009年8月21日经商标局核准转让予企鹅鞋业公司，现为有效的注册商标。北京知识产权法院认为：首先，诉争商标与各引证商标主要识别部分在于“企鹅”以及标志中的企鹅图形形象，而企鹅作为普通大众日常经验和常识中较为熟悉和常见的动物，其本身作为商标标志与商品之间的识别性并不十分牢固和密切，而商标作为一种具有法律意义的识别性标志，其本身从构成元素等方面来说亦是一种特殊的“有限”资源，虽然各引证商标获准注册时间早于诉争商标申请日，但并不意味着皇家骆驼公司可以在相关商品领域垄断所有与企鹅有关的文字或形象要素，且在案证据亦不足以证明各引证商标已具有相当的知名度和影响力。其次，企鹅鞋业公司主张的第139019号商标在显著识别部分、文字构成、图形设计风格、整体视觉效果上与诉争商标高度近似，该商标核准注册日期远早于各引证商标申请注册日期，企鹅鞋业公司受让第139019号商标的时间亦早于诉争商标申请日，企鹅鞋业公司提交的证据可以证明其对诉争商标进行了持续使用，而在案证据亦不足以证明企鹅鞋业公司受让第139019号商标以及申请注册诉争商标主观上具有恶意。再次，就诉争商标与各引证商标标志本身的近似程度来看，诉争商标为图文组合商标，其标志在整体视觉效果、外观表现形式等方面与各引证商标尚可区分，具体的企鹅图形亦与相关引证商标的图形存在明显差异，标志本身均不构成近似。因此，诉争商标与各引证商标共存于市场不易造成相关公众的混淆误认，分别未构成2014年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：1．诉争商标与各引证商标分别构成近似商标；2．各引证商标申请日早于企鹅鞋业公司受让第139019号商标的时间，且第139019号商标与诉争商标存在差异，不能成为诉争商标维持注册的当然理由。企鹅鞋业公司、皇家骆驼公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及各引证商标档案、被诉裁定、商标评审阶段和原审诉讼阶段当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，皇家骆驼公司向本院提交了如下主要证据：1．（2018）京行终1278号行政判决书，显示：系皇家骆驼公司针对企鹅鞋业公司于2013年5月14日在第25类商品上申请注册的第12577978号“企鹅QIE及图”商标（简称第12577978号商标）提起的商标权无效宣告请求行政案件，该案引证商标与本案引证商标相同，本院认定第12577978号商标与引证商标一、二、四、五分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；2．北京知识产权法院作出的在先判决书，显示：均系皇家骆驼公司针对企鹅鞋业公司在第25类商品上注册的包含“企鹅”文字或“企鹅”图形的商标提起的商标权无效宣告请求行政案件，北京知识产权法院均认定系争商标与相关引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。国家知识产权局未发表质证意见。企鹅鞋业公司对上述证据的真实性予以认可，但认为与本案无关。企鹅鞋业公司认可诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二、四、五、六、七、八、九核定使用的商品分别构成同一种或类似商品，并向本院提交了如下主要证据（均为复印件或打印件）：1．2020年2月20日第1684期《注册商标撤销公告》，显示：第4155745号图形商标（即引证商标三）因撤销复审成立，在全部商品上被撤销注册；2．本院作出的（2010）高行终字第1118号行政判决书；3．第25类商品上获准注册的包含“企鹅”文字或企鹅图形的商标档案；4．2017年-2018年销售发票、供应商结算单等，发票仅显示货物名称为“鞋”或“鞋★男皮鞋”，供应商结算单显示柜组为“2030304013企鹅”；5．最高人民法院作出的（2012）行提字第28号判决书；6．皇家骆驼公司名下商标档案，显示其名下在第25类上商品上有“珠穆朗玛”“东洋樱花”等60余枚商标。国家知识产权局未发表质证意见。皇家骆驼公司对上述证据的真实性予以认可，但认为与本案无关。经向国家知识产权局核实，其确认:1．引证商标三在全部商品上已被公告撤销注册；2．经续展，引证商标九专用期限至2030年9月20日；3．经核准，引证商标一至九注册人名称于2018年6月6日变更为皇家骆驼公司。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有企鹅鞋业公司在二审诉讼阶段提交的证据、当事人陈述、工作笔录及相关文件予以佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为诉争商标与各引证商标是否分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。企鹅鞋业公司在二审诉讼阶段认可诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二、四、五、六、七、八、九核定使用的商品分别构成同一种或类似商品，本院经审查予以确认。引证商标三在全部商品上已被撤销注册，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。本案中，诉争商标标志由汉字“企鹅”、拼音“QIE”及一只企鹅及雪山背景构成，汉字与拼音相呼应，汉字“企鹅”及企鹅图形系其主要识别部分。引证商标一、二、四、五标志的主要识别部分为汉字“红企鹅”或者英文字母“REDPENGUIN”及企鹅图形。诉争商标与引证商标一、二、四、五的主要识别部分在呼叫、含义、文字构成等方面较为相近，分别构成近似标志。诉争商标与引证商标一、二、四、五若共同使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，容易对商品来源产生混淆误认。企鹅鞋业公司提交的诉争商标使用证据均在引证商标申请日后，且未明确显示诉争商标，在企鹅鞋业公司名下还有其他含有“企鹅”文字商标的情况下，在案证据不能证明诉争商标经使用可与引证商标一、二、四、五相区分。故诉争商标与引证商标一、二、四、五分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。引证商标六、七、八、九标志均为企鹅图形。诉争商标标志的主要识别企鹅图形与引证商标六、七、八、九标志构成企鹅图形相比较，在构图、表达方式、整体视觉效果等方面尚可区分。诉争商标与引证商标六、七、八、九若共同使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，不易对商品来源产生混淆误认。诉争商标与引证商标六、七、八、九分别未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决对此认定正确，本院予以支持。商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。第139019号商标核准注册日期虽早于各引证商标申请注册日期，但企鹅鞋业公司受让第139019号商标的时间晚于各引证商标申请日，且企鹅鞋业公司并未提交各引证商标申请日前第139019号商标的宣传使用证据，故在案证据不足以证明第139019号商标经过使用获得一定知名度，从而导致相关公众将其在同一种或者类似商品上在后申请注册的诉争商标与第139019号商标联系在一起，并认为使用两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定联系。在此情形下，如以企鹅公司注册在先第139019号商标为由准许其注册诉争商标，将导致相关公众对商品的来源产生混淆误认，故企鹅公司在先的第139019号商标不能成为诉争商标维持注册的正当理由。鉴于本案采信了广州皇家骆驼公司在二审诉讼阶段提交的证据，并据此作出了认定，故本案的一、二审诉讼费用应由皇家骆驼公司负担。综上所述，原审判决部分认定事实和适用法律错误，且结论错误，应予撤销。国家知识产权局的主要上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初6097号行政判决书；二、驳回深圳市企鹅鞋业有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各一百元，均由广州皇家骆驼户外用品有限公司负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年十一月二十五日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪