山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11735号上诉人(原审原告)：山东奥邦交通设施工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘扬,总经理。委托诉讼代理人：魏耀华，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓晨，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：济南盛远道路工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：王强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙玉春，山东齐创律师事务所律师。上诉人山东奥邦交通设施工程有限公司（以下简称奥邦公司）因与被上诉人济南盛远道路工程有限公司（以下简称盛远公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省济南市高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）鲁0191民初2379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人奥邦公司上诉称，1.请求二审法院在维持济南市高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0191民初2379号判决第一项以及第二项内容基础上，追加判定盛远公司向奥邦公司退还预付款1148901.4元以及赔偿占用资金给奥邦公司造成的损失(以1148901.4元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率自2020年3月1日计算到有效判决作出的还款之日至)；2.一、二审诉讼费用及财产保全费用由盛远公司承担。事实与理由：一审法院认为奥邦公司单方委托评估机构作出的审计报告无法作为证据适用属于对民事诉讼证据规则错误解读。一、奥邦公司在一审提交的审核报告完全具备民事诉讼证据资格，盛远公司尽管认为该审核报告认定的数额偏低，但是对该审核报告的效力没有提出实质性的驳斥证据，因此，该审核报告应该作为认定盛远公司损失的依据。盛远公司尽管宣称该报告是奥邦公司单方委托，但实际情况却是奥邦公司提出由双方共同委托评估机构对其损失进行评估，但是盛远公司担心评估结果对自己不利时不好反悔，所以盛远公司拒绝双方委托。在此情形下，奥邦公司与中环建(北京)工程管理有限公司单方办理了委托手续，但是整个评估的过程都是双方与审计机构共同参与的情况下做出的，包括到施工现场对成品、半成品、原料、租赁设备进行清点，盛远公司还主动提供工程资料，三方就盛远公司投入成本进行充分的沟通，因此，《工程造价审核报告》是在双方共同参与下中环建(北京)工程管理有限公司根据评估准则独立作出的判断，并非是盛远公司宣称的奥邦公司利用强势地位单方作出的审核报告。该审核报告作出后，奥邦公司为了给予盛远公司充分表达意见的机会，组织中环建(北京)工程管理有限公司与盛远公司就审核报告载明的逐项损失进行质证。盛远公司就损失认定享有充分的表达意思的机会，其尽管认为审核报告认定的损失数额过低，但是并未提出任何实质性的反驳证据。基于此，一审法院应该根据该审核报告为基础认定盛远公司损失。然而一审法院不顾上述评估报告作出的过程是否具有客观性以及中立性，机械地认为凡是单方委托都不能作为认定案件事实的依据，该理解属于对民事诉讼证据规则的错误解读。二、退一步讲，即使一审法院认定奥邦公司单方委托的审核报告不能作为认定盛远公司损失的证据，在盛远公司同时对奥邦公司提起诉讼并且重新申请鉴定的情况下，而且在重新鉴定的结果马上就出来之际，一审法院也应该等待重新鉴定的结果并以此为根据对本案进行判决，而不是仅仅以单方委托审核报告不能作为证明盛远公司的损失为由对奥邦公司要求被上诉人退款请求不予处理，这样无形中造成双方当事人的诉累，同时浪费了宝贵的司法资源。基于上述事实与理由，提请二审法院判如所请!被上诉人盛远公司辩称，盛远公司虽没针对本案提起上诉，但也不认可一审法院的判决结果。1、因奥邦公司的违约行为造成企业经营困难，无力缴纳诉讼费。2关于案由部分，盛远公司坚持认为应该是买卖合同纠纷，并不认可承揽合同纠纷，既然奥邦公司提起上诉，除请求二审法院一并全面审查，支持盛远公司的主张外，并请求驳回奥邦公司的上诉请求。一、《工程造价审核报告》系奥邦公司单方委托，不能作为认定事实的依据。盛远公司在评估工作进行了一些配合，但并不代表盛远公司认可该份审核报告的结果，尤其对赔偿标准及比例存在异议，在此情况下，显然不能以该结论为裁判依据。二、盛远公司已另行提起诉讼，并申请重新鉴定损失，对实际损失的认定应当是另案审理的范围，因此，一审的判决处理并不无道理。综上，奥邦公司诉请盛远公司退还预付款及损失的理由不能成立，恳请贵院依法驳回奥邦公司的诉讼请求，维护盛远公司的合法权益。奥邦公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认奥邦公司、盛远公司已经依法解除《采购合同》；2.判令盛远公司返还奥邦公司多支付的款项1148901.4元以及盛远公司占用该资金给奥邦公司带来的经济损失(自2020年3月1日起以1148901.4元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算到有效判决作出之日止)；3.判令盛远公司交付1532米成品护栏及132块护栏模板；4.盛远公司承担本案的诉讼费用以及财产保全费用。一审法院认为，2019年8月份，奥邦公司（采购方、甲方）与盛远公司（供货方、乙方）签订《采购合同》，约定甲方向乙方采购产品用于取消高速公路省界收费站工程项目，产品为混凝土护栏（新泽西护栏）、翼墙过度段，合同总价款14142900元，甲方预先支付乙方总货款的30%（￥4242870元）作为预付款。2019年8月9日，奥邦公司向盛远公司支付4242870元预付款。2019年10月8日，奥邦公司向盛远公司发出《催告函》一份，奥邦公司称由于情势变化，奥邦公司在2019年8月30日通知盛远公司终止合同，要求盛远公司申报投资支出情况并提供相应证据资料，提供损失的计算方法以及最终的损失数额。盛远公司于2019年10月9日收到该函。2019年12月28日，中环建（北京）工程管理有限公司受奥邦公司委托作出《工程造价审核报告》，对盛远公司供货的取消高速公路省界收费站工程项目混凝土护栏（新泽西护栏）2019年9月1日至2019年10月20日期间停工补偿款及现场报废物料补偿款的结算进行了审核，审定总价值为3093968.6元。2020年2月12日，奥邦公司向盛远公司发出《补偿事宜安排通知》一份，载明奥邦公司参考财会审计报告及法律意见，经会议研究决定盛远公司的最终补偿款为3404654.16元，要求盛远公司退还预付款与补偿款的差额。庭审中，盛远公司认可双方签订的《采购合同》于2019年10月9日解除，1532米成品护栏及132块护栏模板现存放在盛远公司处。一审法院认为，奥邦公司与盛远公司签订的《采购合同》系当事人的真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。盛远公司于2019年10月9日收到奥邦公司关于解除合同的书面通知，且认可该时间解除合同，故一审法院确认奥邦公司与盛远公司签订的《采购合同》于2019年10月9日解除。奥邦公司应当赔偿因解除合同对盛远公司造成的损失，盛远公司的损失应当以双方共同认可的鉴定结果为准，现奥邦公司单方委托了鉴定机构进行鉴定，盛远公司对该鉴定数额不予认可，认为奥邦公司支付的预付款不足以赔偿其损失，目前无法确定盛远公司实际损失。鉴于盛远公司已另行提起诉讼，已经进入鉴定程序，其实际损失应以另案鉴定结果为准，对本案中奥邦公司要求盛远公司返还多支付的款项以及资金占用损失的诉讼请求，一审法院不予处理。盛远公司已完工的1532米成品护栏及132块护栏模板存放于盛远公司处，奥邦公司向盛远公司支付的预付款超出该1532米护栏的价格，盛远公司将成品护栏及护栏模板交付奥邦公司亦属于合同义务，故对奥邦公司要求盛远公司交付1532米成品护栏及132块护栏模板的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告山东奥邦交通设施工程有限公司与被告济南盛远道路工程有限公司签订的《采购合同》于2019年10月9日解除；二、被告济南盛远道路工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东奥邦交通设施工程有限公司交付1532米成品护栏及132块护栏模板。案件受理费13528元，减半收取计6764元，由被告济南盛远道路工程有限公司负担。二审中，上诉人奥邦公司提交如下新证据，被上诉人盛远公司要求一审法院委托山东省嘉源工程造价咨询有限公司出具的鲁嘉源鉴（字）（2020）第139号工程造价鉴定意见书一份，证明目的：认定盛远公司因解除合同遭受的实际损失3278242.32元与奥邦公司单方委托的做出的审理报告所认定数额基本一致。经质证，盛远公司认为，对工程造价鉴定意见书真实性无异议，根据该意见书中的（回复意见）明确注明针对盛远公司的异议继续补充材料，现盛远公司正在配合补充提供证据材料，相关工作正在进行，因此该意见书不能作为最终的定案依据，因此不能同意上诉人主张。被上诉人盛远公司提交如下新证据:鲁嘉源鉴（字）（2020）第139号工程造价鉴定意见书（初稿）异议回复一份，证明目的：我方正在就该回复当中的要求正在补充鉴定材料，该回复系与鉴定意见书同日由法院交付，回复意见与鉴定意见同一日出具，该回复中并没有给被上诉人盛远公司约定明确期限，因此根据该回复盛远公司要求提交补充鉴定材料。经质证，奥邦公司认为，该异议回复是对工程造价鉴定意见书（初稿）的回复，是鉴定机构在鉴定意见的初稿出来后征求双方当事人的意见，盛远公司尽管就该初稿提出了异议，但并未按照鉴定机构要求提供相关证据，在此情况下鉴定机构已经出具了鉴定意见的正式报告，奥邦公司已经向一审法庭提交了，被上诉人盛远公司提交的鉴定机构异议回复并不能证明盛远公司的主张，鉴定机构对被上诉人盛远公司出具的异议回复与鉴定报告尽管同日出具，但鉴定过程中鉴定机构已经要求双方当事人对自己的主张，提供相应证据，该期间足有一个月，鉴定报告初稿出来后鉴定机构又给双方个半个月提出异议时间，被上诉人盛远公司有足够时间表达诉求，鉴定机构之所以同日出具异议回复与鉴定报告是由于被上诉人根本上不能提供其他证据材料，事实证明盛远公司在鉴定报告出具后没有向一审法院补充材料和申请补充鉴定所以盛远公司要求补充鉴定是在故意推延时间。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，经调查，盛远公司于2020年5月29日在一审法院就奥邦公司因违反合同约定解除合同而造成的直接损失等已另行提起诉讼，并且已在诉前已经申请了鉴定。虽然在二审审理期间，本案由一审法院委托山东省嘉源工程造价咨询有限公司于2020年8月18日出具的《鲁嘉源鉴（字）（2020）第139号工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书并未经过双方质证，根据法律规定，该鉴定意见书不能作为二审定案依据。鉴于盛远公司已另行提起诉讼，已经进入鉴定程序，其实际损失应以另案鉴定结果为准，对本案中奥邦公司要求盛远公司返还多支付的款项以及资金占用损失的诉讼请求，故一审法院不予处理并无不当。综上所述，奥邦公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15140元,由山东奥邦交通设施工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 杨 莉二〇二〇年十一月十八日书记员 陈明瑞