安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1496号 上诉人（原审原告）：安徽楚源工贸有限公司，住所地安徽省凤台县新集镇，统一社会信用代码91340421799820906X。 法定代表人：杨伯达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛永莉，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：沈文龙，安徽美林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王金波，男，1971年11月13日出生，汉族，皖凤台县人，住安徽省凤台县。 委托诉讼代理人：杨波，安徽竞合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏慧，安徽竞合律师事务所律师。 上诉人安徽楚源工贸有限公司（以下简称楚源公司）因与王金波劳动争议一案，不服安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 楚源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王金波的诉讼请求。事实和理由：楚源公司按照法律规定和企业规章制度规定与王金波解除劳动合同是合法有效的,楚源公司不应当支付经济赔偿金。原审判决认定,王金波返回楚源公司,出具内容为“本人因自身原因确定不返回楚源公司工作,本人同意公司按照旷工解除劳动合同”的《情况说明》是楚源公司与王金波就解除劳动合同一事达成一致意见,这显然是不符合事实依据的,王金波出具该份情况说明,仅是起到声明效果,表示拒绝返岗工作,并且处分自身权益,同意公司按照旷工对其处理,并不能认定成对解除劳动合同一事与公司达成一致意见,事实上,楚源公司是基于王金波的旷工行为,根据与王金波签订的《劳动合同书》第八条第二款约定:乙方严重违反甲方的规章制度的,其行为属《安徽楚源工贸有限公司劳动合同管理实施细则》第六条至第九条中的情形之一的,甲方可以解除劳动合同。以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的:“劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同”以上条款,与王金波解除了劳动合同关系,属于合法解除,不应当支付任何补偿或赔偿费用。综上所述,楚源公司按照法律法规规定及企业规章制度,依法与王金波解除劳动关系,不应当向王金波支付经济补偿金。 王金波辩称，楚源公司上诉请求没有法律依据，一审判决认定事实清楚，证据充分。楚源公司既无能力也无意愿接收员工返工，其以旷工为由解除劳动合同实际已属违法解除劳动合同。 楚源公司向一审法院起诉请求：依法判令楚源公司支付待岗期间的生活费31500元、违法解除劳动合同赔偿金78576元。 一审法院认定事实：王金波于1995年4月入职楚源公司，后在楚源公司口孜东物业部绿化服务队工作。2007年12月29日，王金波与楚源公司签订了无固定期限的劳动合同，合同约定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。2010年12月4日，楚源公司与国投新集能源股份有限公司签订经营管理托管协议，委托国投新集能源股份有限公司行使楚源公司的经营管理权。2015年11月，受煤炭市场及国家关于化解产能严重过剩的政策影响，国投新集能源股份有限公司决定对部分矿井实施关、停、缓、转，并制定了《国投新集公司人员分流安置暂行办法》。楚源公司因受国投新集能源股份有限公司关、停、缓、转部分矿井的影响，于2015年12月参照国投新集能源股份有限公司《关于公司进一步深化改革的实施意见》及《国投新集公司人员分流安置暂行办法》，制定了《楚源公司人员分流安置方案》。楚源公司的分流安置政策主要有离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假。其中对于内部轮岗放假的人员，在轮岗放假期间的工资待遇按不低于淮南市最低工资70%的标准支付。除此之外，楚源公司还制定了鼓励职工自主创业的分流安置方式，即由选择自主创业的职工与楚源公司签订为期三年的自主创业协议，协议期内，由楚源公司负担创业职工的社会保险费用。协议期满，创业职工可选择与楚源公司协商处理劳动关系或者返回楚源公司报到。 一审法院另查明，2016年1月15日，王金波与楚源公司签订了为期三年的自主创业协议。协议约定，王金波在三年的自主创业期内中止为楚源公司提供劳动并有权自主创业；双方保留劳动关系和社会保险关系，社会保险费均由楚源公司缴纳；王金波不享受正常在岗职工所享受的工资、奖金、年功工资和专业技术职务津贴等一切需要通过在岗提供劳动方能获得的薪酬福利待遇；协议期届满前一个月，王金波应与楚源公司协商处理劳动关系或者返回楚源公司报到，逾期未协商也未报到的，楚源公司将自协议期届满的次日起对王金波按旷工处理。根据楚源公司通知工会的名单统计，包括王金波在内，目前已知与楚源公司签订自主创业协议的人员计有94人。2018年12月20日，楚源公司以邮政特快专递的方式向王金波发出返岗通知书，通知王金波在自主创业期届满后及时办理返岗手续，否则将根据协议约定自协议届满之日的次日起按旷工处理。2019年1月21日，王金波到楚源公司签署了一份内容为“本人因自身原因确定不返回楚源公司工作，本人同意公司按照旷工解除劳动合同”的情况说明，该情况说明的文本格式系由楚源公司提供。2019年2月14日，楚源公司出具了劳动合同终止（解除）证明书，载明王金波于1995年4月参加工作，因连续旷工解除劳动合同。同日，楚源公司将包括王金波、刘明明、郭玉、黄晓珍、金雪燕、吴玉萍、臧丽云、尹寅、赵芳芳、张玮、吴怀伟等在内的共28人，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员名单通知楚源公司工会。同年4月2日，王金波到楚源公司签收了劳动合同终止（解除）证明书。 一审法院再查明，1.楚源公司将包括余家友、杨莉、张纯洁、徐林、明金娟、陈华亮等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共24人的自主创业人员名单，于2019年3月11日通知楚源公司工会；2.楚源公司将包括彭素丽、夏甜甜、张敬等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共10人的自主创业人员名单，于2019年3月21日通知楚源公司工会；3.楚源公司将包括邵冲、闫少凤等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共19人的自主创业人员名单，于2019年4月11日通知楚源公司工会；4.楚源公司将包括韩宁宁、王亚茹等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共7人的自主创业人员名单，于2019年4月28日通知楚源公司工会；5.楚源公司将包括张静静、李娟、姚晨等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共5人的自主创业人员名单，于2019年5月16日通知楚源公司工会。自2019年2月14日至5月16日，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员共6批，合计90人。 王金波申请劳动仲裁时主张的月平均工资为1637元。楚源公司在本案中提交了王金波自2015年1月至2015年12月的工资表，经查，该工资表的实发金额与王金波提交的银行交易明细相符。王金波自2015年1月至7月、10月至12月的工资收入合计22303元。 2020年3月，王金波以自主创业协议未约定支付生活费违反法律规定应属无效，楚源公司应当支付分流安置期间的生活费；楚源公司在双方未就返岗事宜达成一致的情况下，单方解除劳动合同违法为由，向凤台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决楚源公司支付生活费31500元、违法解除劳动合同的赔偿金78576元。凤台县劳动人事争议仲裁委员会经审理认为，双方经协商一致签订的自主创业协议符合劳动合同中止履行的情形，王金波在中止履行期间未提供劳动，且双方未约定支付生活费，楚源公司没有支付生活费的法定义务；王金波在自主创业协议期满后未返岗工作，自协议期满的次日起至2019年2月14日，扣除休息日和法定休假日后，王金波连续旷工的天数已超过十五日，楚源公司解除劳动合同符合法律和企业规章制度的规定。2020年5月6日，凤台县劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）凤劳人仲案字第35号仲裁裁决：驳回王金波的仲裁请求。 一审法院认为，本案是因用人单位以劳动者连续旷工为由解除劳动合同和劳动合同中止履行期间的待遇发生的纠纷。 （一）劳动合同系由用人单位提出解除，并经双方协商一致解除，用人单位应当支付劳动者经济补偿。评判本案劳动合同的解除是否合法应当结合用人单位当时的经营状况予以综合考量，既要尊重当事人的意思自治，又要促进劳动关系的和谐稳定；既要保障劳动者的就业权，又要尊重用人单位的用工自主权；既要鼓励、规范企业自觉履行义务、承担社会责任，又要倡导职工理解企业确因经营困难所采取的合理应对行为。 楚源公司因受煤炭市场及国家有关政策的影响导致经营困难，无法继续履行劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形。此种情形下，用人单位可以与劳动者协商变更劳动合同的内容，双方未能就变更劳动合同的内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。 本案中，楚源公司于2018年12月20日通知王金波于自主创业期满后返岗，王金波于2019年1月21日在楚源公司提供的一份内容为“本人因自身原因确定不返回楚源公司工作，本人同意公司按照旷工解除劳动合同”的情况说明上签字，说明双方已就解除劳动合同及事由达成一致，在双方均同意解除劳动合同的情况下，楚源公司解除与王金波之间的劳动合同，不属于违法解除，依法不应承担赔偿责任。故王金波要求楚源公司支付赔偿金的理由不能成立，不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者经协商一致解除的，应当向劳动者支付经济补偿。故楚源公司依法应当向王金波支付解除劳动合同的经济补偿。 王金波与楚源公司经协商一致签订的自主创业协议，具有中止履行劳动合同的性质和效力。《安徽省劳动合同条例》第二十二条第二款规定，劳动合同中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同“继续履行”。由此可见，劳动合同中止履行后劳动合同的期限应当顺延，中止履行的期间不计入劳动合同的期限。故在计算经济补偿的工作年限时，不应当计算自2016年1月15日签订自主创业协议时起至劳动合同解除时的期间。王金波自1995年4月参加工作起至2016年1月签订自主创业协议时的工作年限为20年10个月，其经济补偿的年限应当按21个月计算。楚源公司提交了王金波2015年1月至12月的工资表，经一审法院审核属实，可以作为计算王金波月平均工资的依据。但王金波2015年8月、9月未正常工作，该两个月的工资系不属于正常工作期间工资收入，一审法院不作为计算月平均工资的依据。王金波的月平均工资计2230.30元（22303元÷10），楚源公司应当支付的经济补偿计46836.30元（2230.30元/月×21个月）。 （二）劳动合同中止履行期间的待遇，应由双方协商确定 楚源公司因受煤炭市场及国家有关政策的影响导致经营困难，为此采取了离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假的分流安置措施，并无不当。除此之外，楚源公司在保留劳动关系、代缴社会保险费的情况下，引导有劳动能力的职工自主创业或就业，亦不违反法律的强制性规定。王金波根据自身条件和能力自主选择与楚源公司签订自主创业协议，系与用人单位在平等自愿的基础上经协商一致的结果。自主创业协议符合《安徽省劳动合同条例》第二十二条第一款第一项关于协商一致中止履行劳动合同的规定，具有中止履行劳动合同的性质和效力。 在协议约定的自主创业期内，双方中止劳动合同的履行，王金波不向楚源公司提供劳动，楚源公司也不向王金波支付薪酬待遇，符合权利义务相一致的原则。王金波属于有劳动能力的人，在协议约定的期限内，有充分的创业或就业的自主权，不存在生活不能保障的问题。 楚源公司在生产经营陷入困境已经影响到企业生存的情况下，与劳动者协商保留劳动关系、代缴社会保险费，让富余职工在一定期限内能够自主创业或重新就业，说明其已经考虑到了职工的利益，履行了一定的社会责任。楚源公司鼓励职工自主创业的应对措施符合构建和谐劳动关系的根本原则。在当前的市场经济条件下，富余职工自谋职业或自主创业的出路已较之前大为改善，而企业自行安置的条件则甚为有限，楚源公司经与劳动者协商一致，在为职工负担了一定期限的社会保险费的前提下，鼓励职工自主创业或重新再就业，不违反法律的强制性规定，该自主创业协议合法、有效。王金波认为自主创业协议未约定支付生活费应属无效的理由，没有法律依据，不予采纳。劳动合同经双方协商一致中止履行后，用人单位没有为劳动者安排工作的义务，不属于“非劳动者原因用人单位停工、停产”，用人单位应当安排而没有安排劳动者工作的情形，不适用《安徽省工资支付规定》第二十七条关于“应当按不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者生活费”的规定。故对于王金波主张的生活费，不予支持。判决：一、安徽楚源工贸有限公司支付王金波解除劳动合同经济补偿46836.30元，于本判决生效之日起十五日内履行；二、驳回王金波其他部分的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由安徽楚源工贸有限公司负担，于判决生效后七日内交纳；王金波预交的案件受理费5元，予以退回。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实清楚，二审予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决认定楚源公司支付解除劳动合同经济补金是否妥当。 本院认为，本案中，楚源公司于2018年12月20日向王金波发出返岗通知书，王金波于2019年1月21日签收返岗通知书，并在楚源公司提供的一份内容为“本人因自身原因确定不返回楚源公司工作，本人同意公司按照旷工解除劳动合同”的情况说明上签字，2019年2月14日，楚源公司以王金波连续旷工超过15日为由，依据《安徽楚源工贸有限公司劳动合同管理实施细则》第六条第二项的规定，解除了王金波的劳动合同。王金波于2019年4月2日到楚源公司签收了劳动合同终止（解除）证明书，并办理了离岗交接手续。上述事实表明，王金波在签收返岗通知书的同日，又在楚源公司提供的格式文本，即“本人因自身原因确定不返回楚源公司工作，本人同意公司按照旷工解除劳动合同”的情况说明上签字，该事实说明双方就解除劳动合同及理由达成一致，在双方均同意解除劳动合同的情况下，楚源公司解除与王金波之间的劳动合同，不属于违法解除，依法不应承担解除劳动合同的赔偿金。如前所述，本案双方当事人解除劳动合同系协商一致的结果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。第三十六规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”故一审判决楚源公司向王金波支付解除劳动合同的经济补偿金符合法律规定。楚源公司上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，楚源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安徽楚源工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二〇年十一月十日 书记员  许小玄 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。