上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9209号上诉人（原审被告）：徐复生，男，1982年9月14日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：金一昕，上海华夏汇鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓琳，上海华夏汇鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昕诺飞（中国）投资有限公司，住所地上海市闵行区田林路****楼。法定代表人：王昀，董事长。委托诉讼代理人：田际雷，上海市白玉兰律师事务所律师。上诉人徐复生因与被上诉人昕诺飞（中国）投资有限公司（以下简称昕诺飞公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初10691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐复生上诉请求：撤销一审判决第二项，改判昕诺飞公司支付徐复生违法解除劳动合同赔偿金差额人民币164,216.07元或发回重审。事实和理由：（一）董事会决议、调研机构出具的报告都属于人为主观推测，并不能体现客观市场及销售情况，不属于“客观情况发生重大变化”，一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.昕诺飞公司提供的董事会决议是一个主观判断，该公司在一审庭审中已经承认该决议是在“前瞻性”、“预测性”的基础上做出，不具有客观性。且，该董事会决议系在双方争议发生后所炮制。2.昕诺飞公司举证的昕诺飞LED电源和模组业务2019年销售数据，并非该公司原始销售数据，且董事会召开时间在该份数据作出之前，该份销售数据不可能成为董事会作出决议的依据。同时，昕诺飞公司年报显示该公司2019年的销售业绩从2018年的71%增长到了78%，根本不存在销售下滑的情况。因此该份证据更不具有真实性。3.昕诺飞公司举证的市场调研机构（M&AF）提供的最新L**电源和模组市场销售/预测数据报告中使用欧元计价、调查范围面向全球市场，而昕诺飞公司是一家上海企业，徐复生作为劳动者也为中国本土公司服务，全球市场数据与是否解除本土公司员工，不具有关联性。徐复生从事研发岗位，即使市场销售发生波动，也不必然引起研发岗位的变化。更何况，昕诺飞公司2019年整年的销售呈增长趋势。该份证据明显是昕诺飞公司为了造成“客观情况发生重大变化”而事后“借用”的。4.昕诺飞公司提供的董事会决议中表明是“减少岗位”，而不是裁撤岗位，并且将裁员名单直接列在董事会决议中，说明该公司实际上留用了同岗位的部分人员。徐复生不知晓留用条件，昕诺飞公司也没有给徐复生一个合理解释以及公平竞争的机会。结合昕诺飞公司在徐复生不同意解除劳动关系后直接降薪的行为，可证明昕诺飞公司属于恶意解聘徐复生，根本不属于“客观情况发生重大变化”的合法解除情形。（二）在徐复生岗位仍然存在且持续对外招聘新职工的情况下，昕诺飞公司对徐复生进行恶意解聘，且不告知解除原因，仅给了一个岗位调整通知，所提供的岗位与徐复生之前的职位及报酬相差甚远，未与徐复生进行积极协商，属于恶意解除，一审法院认定“已经进行过协商”无任何事实依据。综上，昕诺飞公司并不存在销售情况发生下滑的情况，不存在“客观情况发生重大变化”的情形，也并未与徐复生进行有效善意的协商，具有主观恶意，系违法解除。昕诺飞公司辩称：从昕诺飞公司所提供证据可看出LED照明行业呈现一个增长缓慢和未来下降的趋势，市场需求趋于饱和，销售额也呈下降趋势，昕诺飞公司从经营管理角度根据已有数据以及对未来的预测，适时作出调整决定，是依据客观情况而作出，属于客观情况发生重大变化。且，昕诺飞公司系外资企业，董事会为公司最高权力机构，有权根据法律赋予的权力作出有关企业经营管理的决议，董事会决议内容致使劳动合同无法继续履行的，本身也构成客观情况发生重大变化。在董事会决议的执行过程中，昕诺飞公司也依照法律规定程序与员工协商变更劳动合同，有十几名员工都愿意协商解除劳动合同。因徐复生不愿意接受新的岗位，昕诺飞公司才依法解除其劳动合同。不认可徐复生所称的昕诺飞公司招聘相同岗位新员工入职的说法，徐复生所提供证据无法看出招聘岗位与徐复生原先的岗位一致，且，即便先前在公众微信号上所挂的招聘信息没撤销，也不意味着该岗位持续需要很多人。昕诺飞公司解除徐复生的劳动合同合法有效，也已依法支付了徐复生经济补偿和代通金，不应再支付违法解除劳动合同赔偿金差额。故不同意徐复生的上诉请求。昕诺飞公司向一审法院起诉请求：判决昕诺飞公司无须支付徐复生违法解除劳动合同的赔偿金差额164,216.07元。一审法院认定事实：徐复生于2003年6月23日入职昕诺飞公司，双方于2016年2月1日签订无固定期限劳动合同，约定徐复生在eFluoNA部门从事AssistantDevelopmentEngineer工作。2019年11月5日，昕诺飞公司作出董事会决议，内载：“……鉴于，市场竞争的日趋激烈以及LED照明电源和模组的市场需求日趋饱和，我公司近期销售下滑。长期来看，我公司也面临了巨大的销售和成本压力。为确保我公司盈利和可持续发展，我公司急需提高创新效率。我公司决定整合LED电子事业部上海研发部。有鉴于此，我公司兹决定于2019年12月31日前在室外照明电源组、室内照明电源北美组、室内照明电源亚太组、LED模组以及技术能力中心等部门减少如下岗位的数量：产品研发工程师、助理研发工程师、高级技师、LED模组高级经理、产品架构师和室内电源亚太组高级经理，并依法安置以下工作人员……徐复生助理研发工程师……”。2019年11月27日，昕诺飞公司向徐复生出具岗位调整通知，内载因经营战略的改变导致劳动合同无法履行，经过昕诺飞公司管理层商议决定调整徐复生至实验室助理岗位，基本工资为6,942元/月（税前）等内容。徐复生不同意调岗。2019年11月28日，昕诺飞公司根据劳动合同法四十条第三项规定，通知徐复生于2019年11月29日解除劳动关系。徐复生离职前十二个月剔除加班工资后的月平均工资为10,537.40元。昕诺飞公司已支付徐复生解除劳动合同的经济补偿173,867.50元、代通知金9,651.43元，以及2019年6天的未休年休假折合工资2,394元。2019年12月24日，徐复生以本案讼争等事项向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会裁决昕诺飞公司支付徐复生违法解除劳动合同的赔偿金差额164,216.07元、2019年未休年休假折合工资3,420元，对徐复生的其他仲裁请求不予支持。昕诺飞公司对此不服，遂诉至一审法院。一审庭审中，昕诺飞公司提供昕诺飞LED电源和模组业务2019年销售数据、市场调研机构（M&AF）提供的最新L**电源和模组市场销售/预测数据、2019年12月及全年结果，欲证明整个LED产品市场需求日趋饱和，未来销售呈现下滑趋势的客观事实，故劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化。徐复生对上述证据的真实性均不认可，称该数据的制作主体、分析依据均不具有客观性，销售数据与研发岗位之间不存在关联性，该报告的形成时间晚于董事会决议作出的时间，且该数据为预测数据，并非客观实际情况，该报告也不是针对中国公司的，不能成为解除徐复生的依据。从销售数据来看，2018年至2023年期间是上升的，直到2025年才有下降的趋势。一审法院认为，根据规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，昕诺飞公司于2019年11月5日作出董事会决议，因公司近期销售业绩下滑，决定整合LED电子事业部上海研发部门，减少助理研发工程师等岗位数量。昕诺飞公司为证明销售业绩下滑的客观事实，提供了昕诺飞LED电源和模组业务2019年销售数据、市场调研机构（M&AF）提供的最新L**电源和模组市场销售/预测数据、2019年12月及全年结果。上述证据显示，昕诺飞LED照明电子事业部2019年的季度实际销售额呈逐步下降趋势。以此可见，昕诺飞公司确存在客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情况。根据昕诺飞公司提供的岗位调整通知书及双方庭审中的陈述，昕诺飞公司在作出董事会决议后就岗位调整等事宜与徐复生进行了协商，但双方未能就变更劳动合同内容达成协议。故昕诺飞公司据此依据劳动合同法第四十条第（三）项的规定，解除与徐复生间的劳动合同，并依法支付了徐复生解除劳动合同的经济补偿，并无不妥。因此，对于昕诺飞公司要求无须支付徐复生违法解除劳动合同的赔偿金差额的诉讼请求，一审法院予以支持。昕诺飞公司、徐复生均同意仲裁的第二项裁决，一审法院依法予以确认。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定，判决：一、昕诺飞（中国）投资有限公司于判决生效之日起十日内支付徐复生2019年未休年休假折合工资3,420元；二、昕诺飞（中国）投资有限公司无须支付徐复生违法解除劳动合同的赔偿金差额164,216.07元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由徐复生负担。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。本院另查明，昕诺飞公司一审中提供的董事会决议中所列员工一共有16名。二审中，徐复生表示该16人中有2人于2019年10月已自行跳槽离职，并确认：其余14人中，除部分人员经协商一致变更了工作岗位之外，剩余人员或经协商一致解除了劳动合同，或被昕诺飞公司单方解除劳动合同。二审中，徐复生补充提供如下证据：1.昕诺飞公司公布2019Q4及全年财报的报道网页，证明昕诺飞公司2019年全年LED销售额18.91亿欧元，较2018年增长4.4%，不存在该公司LED照明电子事业部2019年的季度实际销售额呈逐步下降趋势的客观情况。2.昕诺飞公司2019年第四季度及全年业绩网页截图，证明昕诺飞公司2019年全年LED照明产品的可比销售额增长了1.4%，占销售额的78%（2018财年仅71%），LED产品的销售额持续增长，占比提高；昕诺飞公司2019年第四季度LED照明产品的销售额占总销售额的80%，销售占比持续增长；无论在2019年全年还是2019年第四季度，昕诺飞公司的EBITA利润率、净收入都不断提高，该年报显示整个LED产品市场需求还是处于增长趋势，不存在日趋饱和、未来销售呈现下滑趋势的客观事实。经质证，昕诺飞公司对徐复生提供的证据1的真实性无异议，但认为该证据来自第三方网站发布的信息，对证据所载内容不予认可；对证据2，该证据可反映2019年LED照明产品可比销售额增长1.4%，但该增长率处于一个较低的水平，且该增长系工业照明电源、冷冻照明模组、特种照明的增长所致，与徐复生所从事的LED照明电子业务产品没有关系，该报告中有关CSG利润增长下降0.3%、CSG总计下降4.6%之内容也表明整个业务利润处于下降趋势，能从侧面反映该行业确实存在下滑的趋势，作为公司管理层，需要提前对整个市场的发展、经营计划进行修正。二审中，徐复生为证明昕诺飞公司恶意逼迫其离职，构成违法解除，申请证人虞某出庭作证。虞某陈述：其2004年入职昕诺飞公司，2019年11月被解除劳动关系；当时，昕诺飞公司口头告知，公司现在业务不行，其岗位取消了，让其离职，解除合同，其不同意；大概隔了4天左右，昕诺飞公司在上午11点左右拿出调岗单，说下午必须给答复，其对该不合理做法肯定不会同意，昕诺飞公司就单方解除了劳动合同，其为此提起劳动仲裁；其对昕诺飞公司LED系列产品的销售情况不清楚，但觉得还是挺正常的；对于董事会决议中所涉的员工，其基本上都认识，在职的人员有宋某、许某、施某等人，他们自己申请了换岗。徐复生对虞某的出庭证词无异议。昕诺飞公司认为其公司第一次与虞某谈离职其实是谈协商解除，而非单方解除，虞某的其他证词基本正确。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，双方当事人就昕诺飞公司解除与徐复生之间的劳动合同是否符合劳动合同法第四十条第（三）项规定的客观情况发生重大变化之法定解除情形存在争议。昕诺飞公司就其公司系依据上述法律规定合法解除徐复生劳动合同之主张，提供了董事会决议、昕诺飞LED电源和模组业务2019年销售数据、市场调研机构（M&AF）提供的最新L**电源和模组市场销售/预测数据等证据予以佐证。徐复生虽对昕诺飞公司提供的董事会决议等证据的真实性持有异议，称该董事会决议为事后炮制，但并未能提供相应证据予以证实，本院对徐复生该主张实难采纳。徐复生虽就其主张的昕诺飞公司LED产品业绩、LED产品市场需求状况，在二审中补充提供昕诺飞公司2019年第四季度及全年业绩年报等证据，但用人单位经营决策的调整并非以亏损为必要条件。徐复生虽还称昕诺飞公司并未裁撤岗位，一直在招聘同岗位职工，但所提供证据并不足以证明该主张。再结合徐复生有关系争董事会决议中所涉及的岗位调整人员或调整岗位或因各种原因解除/终止劳动合同之陈述，本院认为，本案情形可属于劳动合同法第四十条第（三）项所规定的客观情况发生重大变化之情形。对于徐复生有关昕诺飞公司未与其积极协商之异议，在案证据显示昕诺飞公司在解除徐复生劳动合同前，已依照劳动合同法第四十条第（三）项规定，履行与徐复生协商变更劳动合同之义务，徐复生二审申请出庭作证的证人所作之证词亦无法证明昕诺飞公司构成违法解除。故而，徐复生要求昕诺飞公司支付其违法解除劳动合同赔偿金差额164,216.07元，缺乏依据，本院实难支持。综上所述，徐复生的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，亦不存在严重违反法定程序需发回重审之情形，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐复生负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年十一月十三日书记员  王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……