江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终512号 原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘来平，男，1966年1月25日出生于江西省南昌县，汉族，小学文化，无业，户籍地江西省南昌市南昌县，现住江西省南昌市东湖区。2006年11月因犯贩卖毒品罪被判处拘役三个月；2008年7月28日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八年，2015年2月4日减刑释放。2019年12月27日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，2020年1月11日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 指定辩护人程雪梅，江西赣联律师事务所律师。 原审被告人焦建南，男，1980年11月12日出生于江西省南昌市，汉族，中专文化，无业，户籍地江西省南昌市西湖区，现住江西省南昌市西湖区。2018年6月13日因吸毒、非法持有毒品被行政拘留十日；2019年12月22日因吸毒被行政拘留十五日并处社区戒毒三年。2019年12月27日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，2020年1月11日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人叶晶，男，1977年7月1日出生于江西省南昌市，汉族，高中文化，卤菜店个体，家住江西省南昌市东湖区。2010年4月29日因赌博被罚款五十元；2014年2月21日因吸毒被行政拘留十五日；2015年2月4日因吸食毒品被强制隔离戒毒二年；2019年12月22日因吸食毒品被行政拘留十五日并处强制隔离戒毒二年。2019年12月27日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，2020年1月11日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人蓝青，女，1984年4月23日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，无业，家住江西省南昌市西湖区。2011年2月19日因赌博被行政拘留五日。2019年12月27日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，2020年1月11日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人焦建南犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、被告人叶晶、刘来平、蓝青犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月31日作出（2020）赣0103刑初307号刑事判决。原审被告人刘来平不服，提出上诉。本院于2020年10月21日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘来平，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明： （一）贩卖毒品罪 1.2019年11月30日，被告人叶晶以人民币750元的价格在南昌市西湖区财政厅后面的居民楼附近向被告人焦建南贩卖了1包甲基苯丙胺（冰毒）和1粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。 2019年12月18日，被告人叶晶以人民币1000元价格在南昌市西湖区胺。随后，焦建南将上述毒品中的3包甲基苯丙胺以人民币1250元的价格贩卖给了购毒人员杨跃平。 2.2019年12月21日14时许，被告人焦建南与吴某（另案处理）约定，焦建南向吴某贩卖人民币3000元的毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。当日，焦建南携带6包甲基苯丙胺和5粒甲基苯丙胺片剂准备前往南昌市西湖区海关桥东方之珠ＫＴＶ门口交付给吴某时被民警在南昌市东湖区附近抓获。经称重，上述毒品净重共计4.39克。经鉴定，上述毒品中均检出甲基苯丙胺成分。2019年12月21日晚上，被告人焦建南归案后，主动配合公安民警联系其上线叶晶购买400元的毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂，双方约定在南昌市东湖区进行交易。叶晶收取毒资后一边向一微信名为“雨琦”的人购买用于贩卖的毒品，一边前往交易地点。焦建南在民警的控制下前往约定的交易地点，成功配合民警将叶晶抓获归案。叶晶被抓获时尚未购买到用于贩卖的毒品。 3.2019年8月23日15时许，被告人蓝青以人民币300元的价格在南昌市西湖区财政厅后面的居民楼向焦建南贩卖1包甲基苯丙胺和1粒甲基苯丙胺片剂。 2019年8月24日14时许，蓝青又以人民币300元的价格在南昌市西湖区财政厅后面的居民楼向焦建南贩卖1包甲基苯丙胺和1粒甲基苯丙胺片剂。 4.2019年11月23日22时许，被告人蓝青提出向上线被告人刘来平购买300元的毒品甲基苯丙胺，并通过微信向刘来平转账300元。刘来平微信收款后，因未能购买到毒品，于当晚23时20分许通过微信将300元退还给了蓝青。 2019年12月26日15时许，民警在南昌市附属医院将被告人蓝青抓获，蓝青到案后主动配合民警通过微信联系上线刘来平，提出以900元的价格向刘来平购买一包甲基苯丙胺，并通过微信支付了900元给刘来平。随后刘来平联系蓝青，让其前往自己位于南昌市东湖区花鸟市场对面居民楼一楼家中拿毒品，民警在蓝青的协助下前往刘来平家中将刘来平抓获，当场在其家中查获了1小包甲基苯丙胺和半粒甲基苯丙胺片剂。经称量，上述毒品净重0.65克。经南昌市公安司法中心鉴定，上述毒品均检出甲基苯丙胺成分。 （二）容留他人吸毒罪 2019年8月23日、24日的一天，被告人焦建南在其位于南昌市西湖区财政厅后面的居民楼3楼的住处容留蓝青吸食了毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。 2019年11月30日，被告人焦建南容留叶晶、刘某在其上述住处吸食了甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。 2019年12月18日，被告人焦建南容留叶晶在其上述住处吸食了1包甲基苯丙胺。 另查明，2019年12月22日，被告人焦建南因吸毒被南昌市公安局西湖分局行政拘留十五日并处社区戒毒三年； 上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据：1.毒品称重照片；2.抓获情况说明、扣押决定书及扣押物品清单、毒品入库单、微信聊天截图及微信转账截图、微信支付交易明细；3.常住人口信息、刑事判决书、行政处罚决定书、释放证明材料、社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书及解除强制隔离戒毒证明书；4.证人刘某、吴某的证言；5.被告人焦建南、叶晶、刘来平、蓝青的供述；6.称重笔录、检查笔录、辨认笔录及照片；7.现场检测报告书、毒品检测报告等证据证实，足以认定。 原审判决认为，被告人焦建南、叶晶、刘来平、蓝青违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品，其中，被告人焦建南二次贩卖共计4.39克和人民币1250元的含甲基苯丙胺成分的毒品；被告人叶晶三次贩卖共计人民币2150元的含甲基苯丙胺成分的毒品，情节严重，其中一次系犯罪未遂；被告人刘来平二次贩卖共计0.65克和人民币300元的含甲基苯丙胺成分的毒品，其中一次系犯罪未遂；被告人蓝青二次贩卖共计人民币600元的含甲基苯丙胺成分的毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。同时，被告人焦建南违反国家对毒品的管理规定，两年内多次容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。对被告人焦建南依法应当数罪并罚。被告人刘来平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的本案之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人刘来平曾因贩卖毒品被判处过刑罚，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法从重处罚。被告人刘来平作案前有贩卖毒品的犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人焦建南、叶晶、蓝青归案后如实供述了自己贩卖毒品的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。同时，被告人焦建南、蓝青归案后协助公安机关抓获其他被告人，具有立功表现，依法可以从轻处罚。此外，被告人焦建南归案后主动供述司法机关还未掌握的其容留他人吸毒的犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人焦建南、叶晶、蓝青的指定辩护人的上述辩护意见与事实和法律规定相符，可采纳。被告人叶晶在实施2019年12月21日贩卖毒品的犯罪过程中因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人刘来平及其指定辩护人辩称起诉书指控被告人刘来平贩卖毒品300元未遂的事实不清、证据不足的辩解意见，经查，公安机关在2019年12月27日15时49分对被告人刘来平进行第一次讯问时，被告人刘来平主动供述在案发一个月前蓝青曾向其转了300元购买毒品，后其问了别人买不到就将钱转回给蓝青。为此，公安机关于2019年12月28日14时55分对被告人蓝青进行了第二次讯问，被告人蓝青亦供述其于2019年11月份有一次向刘来平购买毒品，但没买到，当时其转了300元钱给刘来平后来没买到刘又把钱转回给其的事实。同时，有公诉机关当庭出示的微信转账截图等证据相互印证，被告人刘来平辩称300元是蓝青转给自己打游戏的钱未提供相关证据予以证实，故被告人刘来平及其指定辩护人的上述辩解意见与事实不符，不予采纳。鉴于被告人刘来平在2019年11月23日实施贩卖毒品犯罪过程中因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯予以从轻处罚。公诉机关对被告人焦建南、叶晶、蓝青的量刑建议适当，可采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十九条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第二款、第三款、第六十八条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人焦建南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万二千元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人叶晶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万八千元；三、被告人刘来平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人蓝青犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；五、对扣押在案的毒品予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人刘来平提出：1.原审判决认定的蓝青向其转账300元购买毒品未遂的犯罪事实认定错误，通过微信转账的300元系其向蓝青借的游戏钱款，后其将借款通过微信转还给了蓝青。2.原审判决量刑过重。 上诉人刘来平的辩护人提出：1.原审法院认定2019年12月26日刘来平贩卖毒品的犯罪事实不清、证据不足，刘来平在前后未形成稳定统一的有罪供述，微信转账凭证仅能证明有经济往来，不能推定为毒资。2.原审判决认定的蓝青向其转账300元购买毒品未遂的犯罪事实认定错误，通过微信转账的300元系其向蓝青借的游戏钱款。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 上诉人刘来平在一审开庭审理过程中对起诉书指控的其向蓝青贩卖毒品300元未遂的犯罪事实有异议，对原公诉机关出示或宣读的证据没有异议。在二审期间，上诉人及辩护人未提出新的证据。原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。因此，本院对原审法院认定的事实和证据予以确认。 关于原审法院对上诉人刘来平贩卖毒品300元未遂的事实是否认定错误的问题。经查，刘来平在公安机关第一、四次讯问时供述：“2019年11月下旬的时候蓝青叫我帮她购买过毒品，还转账了300元毒资给我，因为当时没有购买到毒品，我就把钱退给她了。”该供述证实系刘来平主动陈述贩毒300元的事实，并且有微信转账记录和原审被告人蓝青的多次供述“300元是用于购买毒品，并不是用于打游戏”予以证实。刘来平提出公安机关对其有非法取证的行为，一审中原公诉机关经核实，调取了刘来平等四人的入所体检表，其入所体检表上没有伤情。公安民警明确表示不存在非法取证和刑讯逼供行为。刘来平辩称300元是蓝青转给其打游戏的钱，未提供相关证据予以证实。因此，对于上诉人及其辩护人提出的刘来平贩卖毒品300元未遂的事实不清、证据不足的辩解和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 关于原审判决量刑过重的问题。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。本案中，上诉人刘来平二次贩卖共计0.65克和人民币300元的含甲基苯丙胺成分的毒品，应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金刑罚幅度内处罚。上诉人刘来平具有犯罪未遂、累犯、毒品再犯、前科劣迹等情节，原审法院对其判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，量刑适当。关于上诉人提出的量刑过重的辩解，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘来平及原审被告人焦建南、叶晶、蓝青违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品，其中，上诉人刘来平二次贩卖共计0.65克和人民币300元的含甲基苯丙胺成分的毒品，其中一次系犯罪未遂；原审被告人焦建南二次贩卖共计4.39克合人民币1250元的含甲基苯丙胺成分的毒品；原审被告人叶晶三次贩卖共计人民币2150元的含甲基苯丙胺成分的毒品，情节严重，其中一次系犯罪未遂；原审被告人蓝青二次贩卖共计人民币600元的含甲基苯丙胺成分的毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人焦建南违反国家对毒品的管理规定，两年内多次容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。对原审被告人焦建南依法应当数罪并罚。上诉人刘来平系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。刘来平在2019年11月23日实施贩卖毒品犯罪系犯罪未遂，可比照既遂犯予以从轻处罚。原审被告人焦建南、叶晶、蓝青具有坦白情节，依法可以从轻处罚。同时，原审被告人焦建南、蓝青具有立功表现，依法可以从轻处罚。原审被告人焦建南具有自首情节，依法可以从轻处罚。原审被告人叶晶在实施2019年12月21日贩卖毒品的犯罪系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 彤 审 判 员  殷国富 审 判 员  叶 京 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理  戴文婷 书 记 员  万 杰