安徽省亳州市谯城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1602刑初433号 公诉机关安徽省亳州市谯城区人民检察院。 被告人仲赵平，男，汉族，1962年1月5日出生于江苏省徐州市，初中文化，原龙扬镇引江济淮工程江水北送项目三标段施工负责人，住江苏省徐州市睢宁县。2019年9月2日被抓获，次日被寄押于徐州市睢宁县看守所，因涉嫌犯盗窃罪于同年9月5日被亳州市公安局谯城分局刑事拘留，同年9月30日经亳州市谯城区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人祁快乐，安徽亳乐律师事务所律师。 辩护人王丽，北京京师（亳州）律师事务所律师。 亳州市谯城区人民检察院以谯检刑诉（2020）402号起诉书指控被告人仲赵平犯盗窃罪，于2020年6月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月17日、11月2日公开开庭进行了审理。亳州市谯城区人民检察院指派检察员贾亚静、于子凯、王凯出庭支持公诉，被告人仲赵平及其辩护人祁快乐、王丽到庭参加诉讼。现已审理终结。 亳州市谯城区人民检察院指控：2018年11月，在亳州市谯城区古梅桥上游“引江济淮工程江水北送段土方开挖与填筑工程三标”施工现场，亳州市谯城区后张行政村王小寨村民王某1（另案处理）找到该标段承包商被告人仲赵平寻求合作买卖弃土区河砂，被告人仲赵平在明知中国水利水电第十一工程局有限公司项目部严禁盗卖河砂的情况下，私自安排挖掘机、铲车、渣土车等工具，将弃土区内的河砂分批卖给王某1，前后盗卖河砂至少7800吨。经亳州市谯城区价格认证中心认定，河砂价值28.86万元。 公诉机关针对上述指控，当庭出示了相关证据。认为被告人仲赵平的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究刑事责任。 被告人仲赵平对公诉机关指控，辩解称卖给王某1沙子是事实，但没有7800吨那么多，大概是5000多吨，指控的价格严重失实。 其辩护人祁快乐的辩护意见是，被告人仲赵平不构成盗窃罪或职务侵占罪。 其辩护人王丽的辩护意见是,被告人仲赵平构成职务侵占罪；归案后如实供述事实，系坦白；系初犯；其家人已代为退出全部违法所得。 经审理查明：2018年10月，在亳州市谯城区古梅桥上游“引江济淮工程江水北送段土方开挖与填筑工程三标”施工现场，亳州市谯城区后张行政村王小寨村民王某1找到该标段承包商被告人仲赵平购买河砂，仲赵平在明知中国水利水电第十一工程局有限公司项目部严禁盗卖河砂的情况下，私自安排挖掘机、铲车、渣土车等工具，从施工河道挖掘河砂分批卖给王某1，前后盗卖河砂至少7800吨。经亳州市建设工程质量检测有限公司检验，涉案河砂为特细砂。经亳州市谯城区价格认证中心评估，涉案河砂价值28.86万元。 另查明，在审理过程中，被告人仲赵平的家人代为退出全部违法所得14万元。 上述事实，有下列证据证明： 1、受案登记表、立案决定书证明：本案的案发过程。 2、现场勘验笔录、示意图证明：王某1藏匿河沙的地理位置及现场基本情况。 3、提取笔录证明：公安机关、现场在勘验现场，按照送检要求依法提取泥沙。 4、砂试验报告、价格认定结论证明：经亳州市建设工程质量检测有限公司检验，提取的砂样为特细砂。经亳州市谯城区价格认证中心鉴定，涉案7800吨特细砂共价值人民币288600元。 5、接受证据材料清单、收条证明：王某1提供的收条，仲赵平于2019年9月5日签字确认。内容为：仲赵平于2018.10.14收到王某1现金2万元，于2019.1.19收到王某1现金6万元，于2018.11.23收到王某1现金2万元，于2018.12.26借王某1现金2万元。 6、调取证据清单、中国水电十一局有限公司引江济淮项目经理部文件证明：该项目经理部2018年4月30日下发的《关于禁止倒卖土方及砂石料的通知》、2018年10月25日下发的《关于禁止倒卖砂石料及土方的管理规定》、2018年12月16日下发的《关于再次强调禁止倒卖砂土的通知》。 7、授权委托书证明：江苏彭呇建设工程有限公司委托仲赵平作为公司代理人参加引江济淮工程江水北送段桥梁工程的合同谈判、签订、履约、结算及资金支付等事宜。委托期限自2018年4月5日至合同履约完毕之日。 8、引江济淮工程（安徽段）江水北送段施工标（二标段）西淝河朱集站至龙德站段河道工程土方开挖与填筑工程三标施工合同证明：甲方中国水利水电第十一工程局有限公司引江济淮工程江水北送段施工二标项目经理部与乙方江苏彭呇建设工程有限公司于2018年5月6日签定的施工合同，合同内容约定将挖方区可作填料用的土方挖、装、运、卸至填方区，多余土方外运弃置就近堆土场弃置；乙方负责施工现场的看护、护卫等。 9、龙扬村委会的报告证明:2018年11月8日,龙扬村委会向中国水利十一局申请需要一万方土方回填掩埋生活垃圾的报告。 10、对江苏彭呇建设工程有限公司外运土方行为处罚的通知证明：中国水电十一局有限公司引江济淮项目经理部在2018年12月24日巡查时发现江苏彭呇建设工程有限公司违反规定，外运土方，对其罚款10万元。 11、中水淮河规划设计研究有限公司出具的情况说明证明：引江济淮工程江水北送西淝河朱集站至龙德站段河道，根据地质勘察报告，该段河道存在砂层，层厚1.2m-7.7m，层底高程11.00m-29.45m。河道输水设计断面为：河底高程23.5m，河底款25.0m，边坡1:5.现状河道按设计断面开挖，可以挖出河砂。 12、引江济淮工程江水北送（安徽段）初步设计阶段地质勘察报告及附图、水利部、交通运输部关于引江济淮工程安徽段初步设计报告的批复。 13、仲赵平微信转账记录、情况说明证明：公安机关从公安电诈平台拉取的2018年12月至2019年2月期间的仲赵平微信交易记录。 14、情况说明证明：公安机关出具的说明，因疫情影响，无法组织王某1辨认现场。 15、情况说明证明：公安机关出具的说明，无法找到“四不像”司机。 16、抓获经过证明：2019年9月2日，仲赵平被抓获归案。 17、出所登记表证明：2019年9月3日，仲赵平被临时寄押在江苏省徐州市睢宁县看守所，同年9月5日出所。 18、户籍信息证明：被告人仲赵平的基本情况。 19、违法犯罪经历查询说明证明：截止2019年9月2日，公安机关未查询到仲赵平有违法犯罪记录。 20、证人刘某1的证言：其通过竞标得到引江济淮二段的工程。按照合同规定，在挖出的泥沙放在弃土区。沙子属于中国水利水电第十一局有限公司引江济淮工程部管理，所有权应该属于国家或政府。其想挣钱，把沙子卖给他们。 21、证人李某的证言：其系中水十一局引江济淮工程江水北送段项目部经理。工程施工过程清理出的弃土、河沙，属于国家资源，归政府所有。弃土区是安徽省引江济淮工程有限责任公司和当地政府协调合作，由当地政府征租当地群众的土地，专门存放弃土。合同规定分包商不得倒卖弃土，工程项目完成后，弃土区要统一规划、绿化，由由安徽省引江济淮工程有限责任公司统一移交当地政府。 22、证人王某1的证言：小名振伟。2018年10月份，其到三标段施工现场找到承包商老仲，跟他商量好，让他安排工地上的货车给其送沙子。其把沙子存到王小寨村里的池塘，想等着价格高了再挖出来卖。从2018年10月到2019年1月，老仲用工地上的“大四不像”货车送的河沙，一车能装20吨，共拉了五六百车，共10000多吨。其给老仲现金12万元和微信转账4万元，共计16万元，还有车费（一车60元）三四万元。 2019年春节前的一个时间，其到三标段施工现场找施工老板仲赵平买河沙，他说中水十一局项目部的人下文件不让卖河沙。其又找了老仲两次，谈好一车300元的价格，运沙子的车是大四不像车，一车能装13、14吨，车和挖机都是老仲提供的。其总共买了六百多车沙子，给老仲四次钱，三次两万的，在春节前给的，最后一次是六万块钱，给钱时，打的都有条子，应该都是给的现金，其中有一万记不清是不是通过微信转账的。其从三标段买的河沙放在王小寨村村南的池塘那了，池塘被填平了。大家都知道中水十一局项目部是不让卖河沙的。弃土区的沙子归中水十一局项目部的人管，老仲不能买卖河砂。其因为想挣钱，才买的河沙。 23、证人薛某的证言：引江济淮工程龙扬镇有五个标段，其买的是二标段的河沙。五个标段买卖河沙模式一样，都是先交押金，再找车卖出去，都是卖到周围料场、石子沙子厂。三标段也有河沙买卖情况。其和振伟谈过，振伟说三标段河沙被亚子、刘振等人垄断了，还说他自己也买了二十多万元的沙子，放在他庄南地的池塘里，等行情好再卖出去。 24、证人焦某的证言：其听振伟说过，从三标段买河沙的模式和其的一样，就是项目部不让卖，他与老仲私下谈好的，先给钱，然后老仲把河沙卖给振伟，卖了一、二十万吧。其见过老仲给振伟打的条子。振伟把买来的河沙房子他庄南边的一个池塘里。 25、证人张某的证言：三标段也有卖河沙的。振伟从仲老板那买了二十多万，几百车的沙子，垫在王小寨的池塘了。 26、证人吴某的证言：其是中水十一局引江济淮工程项目部副经理，2018年11月至2019年3月，其负责三标段、四标段的工作。三、四标段施工合同是2018年5、6月份签订的，从2018年10月份的时候开始挖排水沟引水，2018年11月份开始开挖。三标段和四标段签订的合同约定的内容和责任和二标段是一样的，合同约定挖出的沙子和泥土放置到固定的废弃区，两个承包方专门负责各自承包标段河道内的土方、淤泥和河沙的开挖与回填。三标段的施工地点在西淝河，现场施工队的负责人叫仲赵平，该标段挖出来沙子了。其不确定是否有人盗卖河沙，但有人举报，项目部组织人进行查证，有好几次是运土的，是周边镇政府和村委会开出证明，经十一局项目部批准后才运的土。2018年11月、12月，各个标段开始挖出河沙，项目部接到举报，项目部就制定下发文件给各个施工队，多次给施工负责人说不允许卖河沙。项目部在巡查过程中还抓住仲赵平一次，根据文件对其罚款10万元。龙扬村委会打过报告说需要1万方土方掩埋生活垃圾，其让仲赵平从河道挖出沙土给龙扬镇村民用来掩埋生活垃圾，同时还说了沙土不能买卖，只能按路程收取费用。 27、证人韩某的证言：其系中水十一局引江济淮工程江水北送段项目部施工安全保卫工作的负责人。分包商的是按照合同的规定进行土方开挖、运输以及把弃土堆至指定的弃土区。项目部和分包商签订的合同范围内没有约定让分包商保管、看管弃土区，中水十一局与安徽省引江济淮工程有限责任公司签订的施工合同约定由中水十一局负责对可利用或者废弃的土方保护、处理。工程施工清理处理的弃土、河沙的所有权归国家和政府所有。 28、证人赵某1的证言：其在中水十一局引江济淮项目部工作，主要负责合同管理。五个标段的合同用的是一个范本，合同内的责任和义务都是一样的，只是工程量不一样。各标段施工队的工作就是负责河道内土方、淤泥和河沙的开挖与回填，将开挖的土方运至指定的弃土区。河道内开挖的土方、淤泥、河沙是国家资源，归国家所有，弃土区归中水十一局引江济淮项目部管理。三标段是其项目部与江苏彭呇建设工程有限公司签订的，施工队由仲赵平负责，施工位置是在古梅桥上游。盗卖河沙是在2018年11月份往后开始的。 29、证人马某的证言：其在中水十一局引江济淮项目部工作。项目部共管理五个标段，三标段的施工负责人姓仲。项目部与五个标段负责人签订的有施工合同，和体重对河沙和河土的规定都是一样的，施工方负责河道开挖与回填，挖到的河沙、河土由施工方运到指定的弃土区。施工方对河沙、河土没有处置权。从2018年11月份开始，项目部印发过好几次文件，对施工方偷拉、偷卖河沙规定了处罚措施。 30、证人赵某2的证言：其不认识仲赵平，没从龙扬镇引江济淮工程买过河沙。 31、证人刘某2的证言：其小名刘振。其和仲赵平不太熟悉。2018年11月份，为填行政村辖区范围内的垃圾坑，其以龙扬村村民委员的名义，经龙扬镇镇党委的同意后，与中水十一局三标段负责人吴某对接，吴某经汇报同意给其拉三标段清淤出来的土方。拉土方的车辆是三标段施工队的，拉了得有几百车，都是施工队闲的时候拉的。土方大部分是淤泥，还有点沙子和土混合的。其没有从仲赵平处购买过沙子。其没听说过亚子从仲赵平处买过河沙。 32、证人王某2的证言：王某1（振伟）从老仲那买沙子模式应该是和二标段的一样，和老仲私下谈好价格后，老仲偷偷卖给王某1。这是振伟闲谈时告诉其的，听说他从老仲那买了十来万的沙子，把沙子垫在他庄的池塘。 33、被告人仲赵平供述：其与江苏彭呇建设工程有限公司是挂靠关系。2018年4月，其承包了淝河龙扬段引江济淮工程三标段的工程，主要工作是河道开挖及河道护坡衬砌，其是负责人。河道挖出的河沙属于国家，按照合同的要求，施工过程中从河道挖出的沙土应放在弃土区。2018年11月份至12月份，其卖了600多车沙子给王振伟，一小车180元、一大车220元，共卖了13、14万元左右，不超过15万元。装沙子的挖掘机和拉沙子的车都是工地上干活的车，车是四不像改装的，每车能拉13、14吨。卖沙子期间有人举报、有上级巡查，其都是夜里偷着卖给王振伟的。2018年12月左右，其卖沙子被中水十一局项目部罚款十万元。其还按照项目部吴某的安排，给龙扬行政村书记填了一个池塘，填的有土有沙，没有收钱。 以上证据，经庭审质证，能够相互印证，予以确认。 本院认为，被告人仲赵平利用其职务上的便利，非法将其管理的施工现场的财物占为己有，并予以出卖，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控犯罪事实成立，予以支持；但罪名不当，予以更正。仲赵平的家人代为退出全部违法所得，可从轻处罚；仲赵平关于其卖给王某1沙子只有5000多吨，且价格严重失实的辩解，经查，本案事实有被告人供述、证人证言、检验、鉴定报告等证据证明，且能相互印证，足以认定，故对该辩解，不予采信。辩护人祁快乐关于仲赵平不构成犯罪的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳；辩护人王丽所提与查明事实相符的辩护意见，予以采纳。根据仲赵平的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人仲赵平犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月2日起至2021年3月1日止） 二、对被告人仲赵平退出的违法所得人民币十四万元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘善金 人民陪审员  夏 敏 人民陪审员  王海侠 二〇二〇年十一月十二日 法官助理袁园 书记员吴帆 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。