辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽13刑终389号原公诉机关辽宁省朝阳市双塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）林沙，女，1987年1月28日出生于浙江省温岭市,汉族，初中文化，无业，住浙江省台州市路桥区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2019年7月15日被取保候审，2020年7月14日被监视居住，2020年7月15日被取保候审，2020年9月22日被逮捕，现羁押于朝阳市看守所。辩护人魏高峰，辽宁天维律师事务所律师。原审被告人林玲，女，1990年1月1日出生于浙江省温岭市，汉族，高中文化，无业，住浙江省温岭市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2019年4月11日被取保候审，2020年4月10日被监视居住。2020年7月15日被取保候审。原审被告人刘井芹，女，1977年11月8日出生于辽宁省朝阳市，汉族，初中文化，无业，住辽宁省朝阳市双塔区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2019年4月9日被刑事拘留，同年4月23日被取保候审，2020年4月22日被监视居住。2020年7月15日被取保候审。辽宁省朝阳市双塔区人民法院审理辽宁省朝阳市双塔区人民检察院指控原审被告人林沙、林玲、刘井芹犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2020年9月21日作出（2020）辽1302刑初242号刑事判决。原审被告人林某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人林沙，听取辩护人意见。认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2018年至2019年4月，被告人林沙伙同被告人林玲在浙江省温岭市内通过微信朋友圈宣传等方式，销售进价为8元的“我行我so复合压片糖果”、“Diet酵素”、“辣木籽酵素片”、“种子酵素”等，被告人林沙负责与买家沟通联络并发展下家，被告人林玲负责宣传产品与发货。二被告人将上述产品销售给耿某（另案处理），微信名“可可”，后耿某将部分产品以110元的价格销售给被告人刘井芹。被告人林沙、林玲销售给耿某的销售金额为人民币68703元。2018年至2019年4月，被告人刘井芹在朝阳市双塔区内通过微信发朋友圈宣传等方式，销售“我行我so复合压片糖果”、“Diet酵素”、“辣木籽酵素片”等给于某等人。被告人刘井芹的销售金额为人民币2674元。经华测检测认证集团股份有限公司检测：“我行我so复合压片糖果”、“种子酵素”检测出酚酞成分；“Diet以酵素”、“辣木籽酵素片”检测出西布曲明成分。在被告人林玲处案扣押了77箱有标识的“我行我SO复合压片糖果”、32箱无标识的“我行我SO复合压片糖果”、1箱“辣木籽酵素片”、3箱“种子酵素”。在被告人刘井芹处扣押5盒“我行我SO复合压片糖果”、1袋“辣木籽酵素片”、3袋“Diet酵素”。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人林沙、林玲、刘井芹的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条之规定，认定：一、被告人林沙犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币150000元。罚金于本判决发生法律效力后三十日内缴纳。二、被告人林玲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，禁止其在缓刑考验期内从事食品销售及相关活动，并处罚金人民币100000元。罚金于判决发生法律效力后三十日内缴纳。三、被告人刘井芹犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，禁止其在缓刑考验期内从事食品销售及相关活动，并处罚金人民币10000元。罚金于本判决发生法律效力后三十日内缴纳。上诉人林沙的上诉理由：原审量刑重，自愿认罪认罚，希望适用缓刑。辩护人的辩护意见是：林沙系自首，愿意积极缴纳罚金和违法所得，认罪悔罪，希望判处缓刑经二审审理查明，原判认定的上诉人林沙，原审被告人林玲刘井芹的上述犯罪事实清楚。有下列证据证明：1.被告人林沙供述：我是从2018年9、10月份的，然后开始销售“我行我so”。我是通过百度搜索到河南郑州一家厂子销售“我行我so”的，我就按照网页上厂家留的电话咨询了一下，之后就开始购进的。给我看过营业执照、生产许可证，但是并没有向我出具企业资质批准文号、检验报告等相关合法手续。我先后买了四五次，让身边的朋友试吃，吃完之后确实瘦下来了，我就陆续大约买了7万块钱的进行对外销售，每盒进价大约8元钱，当时厂家给我发了150到160箱。我通过微信发朋友圈宣传，发展代理，然后快递邮寄。我之前订的零售288元一套，在朋友圈我是以100元左右往外卖的，我销售给了“可可”，刚开始每盒60元，后来大约每盒65元。我一共赚了七、八万块钱，我还销售辣木子酵素片、种子酵素等搭配着吃。林玲就负责发货。当时她给了我二万块钱，意思是跟我一起干，但我没给她分过钱。我的微信名叫“心心2018为爱而拼”。2.被告人林玲供述：2018年8、9月份的时候，我开始帮林沙代发“我行我so复合压片糖果”，我只负责发，没有营利。微信群“禁+王者精英团队我行我so”是林沙拉进去的，这个群里都是销售这个产品的信息，我也发给顾客服用这个产品之后的减肥信息，那些信息都是林沙发给我的。她开始就是为了凑个人气让我发。有二三十箱邮寄来“我行我so”，产品我们进行了二次塑封。林沙跟我说过吃这个产品不能喝酒，心脏病，哺乳期的都不能吃。我自己销售了11、12盒。我认为我和林沙销售的产品不正规，因为厂家让我们重新包装一遍。包装看着不够正规，比较粗糙，同时里面肯定还有一些减肥的药物成分，要不然减肥效果也不会那么好。这个里面也含有损害身体健康的成分。我大概向外地发了一百多箱“我行我so”，每箱60盒。我姐以前在微信上写的零售价格288元一套。3.被告人刘井芹供述：我是在2018年开始卖减肥药的，产品的名字叫“我行我so”，我是在微信上发朋友圈卖减肥药，是一个微信叫“可可”的人卖给我的。我是在网上搜索找到她，然后给她打电话，“可可”给我发货。我以125元一盒，后来110元一盒往外卖。这个减肥药没有生产批号、合格证、经营许可证等手续。我没有索要过该产品的任何手续，我就想在网上卖，挣点钱花。我还卖辣木子酵素片，diet酵素等产品。我都是听“可可”的。4.同案犯耿某供述：我大约是2018年左右开始销售的，主要是“我行我so复合压片糖果”，还有三种酵素片配着吃。我的微信名叫“可可触爱减肥最高级别董事”，我给上家转过七、八万块钱，对方的微信名叫“心心2018为爱而拼”，销售的产品是否非法添加西药成分我不太清楚。我卖的过程中就是按照上家说的，我有辽宁朝阳的下家。浙江上家按照65元一套销售给我，相当于3900元钱一箱。我的下家一般是75.1元套，朝阳刘姐好像是110元一套。5、证人李某1、于某、姚某、李某2均证实，通过微信买过刘井芹销售的“我行我so”。6、潘某、林某2、张某、卓某的证言，检测报告，电子证据检查工作记录，扣押清单，邮政记录等、物证照片、光盘等证据证实林沙、林玲销售“我行我so”、辣木子酵素片、种子酵素。上述证据均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，依法均予确认。同时上诉人林沙及其辩护人在本院审理过程中未提出新的证据。本院认为，上诉人林沙伙同原审被告人林玲销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品；原审被告人刘井芹销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为确均己构成销售有毒、有害食品罪，应依法予以刑罚处罚。上诉人林沙与原审被告人林玲系共同犯罪。上诉人林沙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人林玲在共同犯罪中起次要作用，系从犯。上诉人林沙主动到侦查机关投案，并如实供述了自己及同案的共同犯罪事实，系自首。原审被告人林玲、刘井芹到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白。关于上诉人林沙提出的从轻处罚的上诉理由及辩护人请求适用缓刑的辩护意见，经查，原判已经对上诉人自首以及认罪悔罪等情节在量刑时予以评价。关于适用缓刑的问题，鉴于上诉人林沙是主犯，根据其犯罪性质及情节不宜适用缓刑。对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予支持和采纳。原判认定事实清楚，依法定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孟凡石审判员  陈 艳审判员  陶 蕊二〇二〇年十一月二十六日书记员  褚鹏达