浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7892号 上诉人（原审被告）林玉兰，女，1962年3月6日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托代理人孙希尧，安徽三联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所，住所地浙江省杭州市西湖区天目山路**现代国际大厦****。 负责人杨高波，主任。 委托代理人蒋瑛，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 上诉人林玉兰与被上诉人上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所（以下简称邦信律所）法律服务合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初2544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员韦薇独任审判。本案现已审理终结。 原审判决认定：林玉兰与案外人黄有富于2000年协议共同投资创办星海艺术幼儿园，黄有富投资13万元，占股30%。2014年7月17日，双方又签订《确认书》一份，约定林玉兰在确认书签署之日起把新海幼所占股份的45%的30%转让给黄有富，黄有富最迟在2014年8月17日前支付给林玉兰30万元，但双方均未履约。2016年4月，林玉兰将其持有的45%股份以560万元对外转让。双方产生纠纷，黄有富于2017年10月24日向浙江省义乌市人民法院提起诉讼，该院于2018年10月12日作出一审判决：认定黄有富对林玉兰持有的义乌市稠城海关路幼儿园的股份享有30%的份额，判令林玉兰支付黄有富股份转让款168万元及利息损失。林玉兰提起上诉，要求撤销原判，依法改判或发回重审，浙江省金华市中级人民法院于2018年11月19日立案。2018年11月28日，邦信律所（受托人，乙方）与林玉兰（委托人，甲方）签订《法律服务委托合同》，约定：甲方委托乙方处理与黄有富合伙协议纠纷一案的第二审诉讼代理，委托权限为特别授权，包括代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解等；乙方接受甲方委托指派蒋瑛律师为本事务的承办律师；合同签订之日，甲方支付基础代理费20000元，胜诉（含调解、撤诉、庭外和解、判决、裁定及其他）后，按胜诉标的额的百分之二十支付其余代理费，风险代理费应在乙方（笔误，应为甲方）账户解除查封之日起三个工作日内支付；甲方未能按时支付乙方律师费的，每逾期1天，按欠付金额的万分之二另行支付滞纳金给予乙方。后邦信律所指派蒋瑛律师从事案件的诉讼代理等工作。林玉兰委托邦信律所前已委托浙江浩伦律师事务所参与二审代理工作。2019年2月1日，浙江省金华市中级人民法院作出二审判决，对一审查明事实予以确认，认为林玉兰2016年4月以560万元价格转让股份，该股权转让款中黄有富应享有168万元，但黄有富与林玉兰经对之前的投资合作关系清算而签订的《确认书》明确，黄有富享有份额应于2014年8月17日前再行支付给林玉兰30万元，考虑到前述《确认书》未能继续履行系因黄有富未依约支付30万元所致，为减少诉累，平衡双方利益，该院酌定黄有富依约应付的30万元及相应利息损失29458元与林玉兰本案中应支付给黄有富的股权转让款折抵，遂判令撤销一审判决，林玉兰支付黄有富股份转让款1350542元及利息损失。后蒋瑛联系林玉兰要求支付其余代理费未果。2019年12月11日，邦信律所向林玉兰寄送《律师函》，要求林玉兰收函后七日内支付代理费65891.6元，后该邮件因无人签收被退回。邦信律所遂于2020年1月10日向原审法院提起诉讼，原审法院立引调案号予以处理。另查明，因林玉兰未履行前述生效判决载明的义务，黄有富向浙江省义乌市人民法院申请强制执行，该院于2019年3月12日作出（2019）浙0782执2498号执行裁定书，划拨林玉兰的存款1656341元，并在上述款项划拨后解除对林玉兰在金融机构存款的冻结。 2020年4月邦信律所诉至原审法院，请求判令：1、林玉兰支付邦信律所律师费65891.6元；2、林玉兰赔偿逾期付款违约金（按欠款金额的日万分之二，自2020年1月10日起计算至款清之日止）；3、本案诉讼费用由林玉兰承担。 原审法院认为，双方签订的《法律服务委托合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。根据《法律服务委托合同》约定，林玉兰于合同签订时支付律师费2万元，胜诉后另行按胜诉额标的的20%支付律师费给邦信律所。案涉案件不在邦信律所所在的杭州市区划内审理，符合疑难、复杂民事案件范畴，根据《浙江省律师服务收费中重大、疑难、复杂诉讼案件认定标准及适用办法》的规定，可按不超过政府指导价标准上限5倍的幅度内与委托人协商确定具体标准，故双方关于律师费的约定符合法律规定。根据邦信律所诉称的事实理由、林玉兰的书面答辩意见及原审法院查明事实，本案争议焦点在于林玉兰在案涉合伙协议纠纷二审案件中是否胜诉，风险代理费的支付条件是否成就。《法律服务委托合同》中仅约定胜诉后按胜诉额的20%支付风险代理费，未对“胜诉”所要达到的实际效果，即林玉兰支付案外人款项金额减少比例进行约定。林玉兰辩称通过二审调解可将一审判决支付的金额减少50%-60%，林玉兰指派的律师蒋瑛亦作出相似承诺，因蒋瑛未认真履行代理职责而未取得前述成果，但其既未提交证据证明双方约定了前述代理效果，亦未举证证明邦信律所指派律师蒋瑛代理工作存在过错，对其前述意见，原审法院不予采信。而根据案涉一、二审判决内容，相较于一审判决内容，二审判令林玉兰应支付的款项金额减少了329458元及相应利息损失，前述差额实际上减轻了林玉兰基于一审判决所负款项支付义务，应为林玉兰在二审中的胜诉部分。诉讼费用由人民法院根据案件具体情况决定，二审诉讼费用全部由林玉兰承担并不能否认其应支付款项金额减少的事实；二审诉讼过程中林玉兰另行委托其他律师事务所参与代理工作亦不能减轻或阻却其因案涉《法律服务委托合同》所负合同义务。对林玉兰前述抗辩意见，原审法院均不予采信。邦信律所主张林玉兰应按差额329458元的20%支付风险代理费的诉讼请求，符合合同约定，原审法院予以支持。《法律服务委托合同》约定风险代理费于林玉兰账户解除查封之日起三个工作日内支付。虽邦信律所未提交证据证明林玉兰账户解除查封之日，但其提交的浙江省义乌市人民法院于2019年3月12日作出（2019）浙0782执2498号执行裁定书可以证明该院划拨相应款项后即已解除对林玉兰在金融机构存款的冻结，且林玉兰亦未对此提出抗辩，现邦信律所要求林玉兰支付风险代理费并按合同约定的违约金计付标准自2020年1月10日起计付逾期付款违约金，原审法院予以支持。林玉兰经原审法院传票传唤未到庭参加诉讼，原审法院依法作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、林玉兰于判决生效之日起十日内支付上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师费65891.6元；二、林玉兰于判决生效之日起十日内支付上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所逾期付款违约金（以未付律师费为基数，按每日万分之二的标准，自2020年1月10日计算至款清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计724元，由林玉兰负担。 宣判后，林玉兰不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。1、上诉人与被上诉人签订的《法律服务委托合同》中虽未对“胜诉”所要达到的实际效果，即上诉人支付案外人款项金额较少比例进行明确约定，但结合上诉人与案外人黄有富合伙协议纠纷一案的二审上诉请求和上诉理由来看，二审法院审理后作出撤销原判，依法改判上诉人不承担责任或者将案件发回重审才是上诉人对“胜诉”的理解。而被上诉人代理的二审判决结果没有实现上诉人上诉的目的，被上诉人代理上诉人上诉的二审判决结果完全是败诉的，未获胜。2、上诉人与被上诉人未对“胜诉”的实际效果进行明确约定，但按照通常人理解，二审的“胜诉”至少是对一审判决发回重审或者对一审判决结果改判50%以上才为“胜诉”。一审判决认定被上诉人代理二审案件结果为“胜诉”不是事实，于法无据。3、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”上诉人与黄有富合伙协议纠纷一案二审判决的诉讼费用19920元全部由上诉人负担，足以证明该案二审没有“胜诉”。4、一审判决认定被上诉人指派的律师蒋瑛无过错亦不是事实。上诉人与黄有富合伙协议纠纷上诉一案委托蒋瑛律师后，蒋瑛律师通过阅卷和询问上诉人后，明确告诉上诉人一审判决完全错误，上诉后二审法院一定会改判上诉人不承担责任。当时，蒋琪律师还告诉上诉人，法院和省高院都有其不少同学和学生，有关系。上诉人听了蒋瑛律师的意见后才最终决定上诉的，所以上诉请求与理由才提出请求撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担责任。上诉后，二审法官庭前征询调解意见，告知上诉人根据案情可以将一审判决结果减少一半，但蒋瑛律师与他的二审同学法官通话两小时后，整个案件情况和审判结果完全不是上诉人上诉请求的结果。蒋瑛律师还把不利的判决结果推到另一代理律师吴晓宁团队。二审判决作出后，蒋瑛律师还对上诉人说浙江省高院有其同学和学生，申请再审一定会胜诉的，让上诉人继续委托她代理申请再审。蒋瑛律师作为代理人不仅未履行好代理职责，通过告知上诉人其在中院和省高院有同学、有关系影响上诉人作出错误委托其为代理人的决定，故其行为不仅存在过错，而且违反律师执业纪律和执业道德。5、浙江省金华市中级人民法院作出的二审判决对一审查明的事实予以确认，考虑到《确认书》未能继续履行系因黄有富未依约支付30万元所致，为减少诉累，平衡双方利益，该院酌定扣除黄有富依约应付的30万元及相应利息损失29458元……。该判决明确一审案件受理费19920元，二审案件受理费19920元，均由林玉兰负担。很显然，该案上诉完全败诉。本案一审判决以二审有权利酌定诉讼费用的负担不仅与事实不符，也违反法律规定。二、一审判决认定风险代理支付条件成就系错误认定。1、《法律服务委托合同》虽约定风险代理费于林玉兰账户解除查封之日起三个工作日内支付，但须被上诉人及其指派律师蒋瑛代理的上诉案件“胜诉”，被上诉人代理上诉人的二审案件败诉，无权利要求上诉人支付风险代理费。2、被上诉人未在一审法院规定的举证期限内提交上诉人账户解除查封之日的证据，庭审后也未向一审法院提交解除上诉人账户查封证据，系举证不能和条件不成就。故其起诉上诉人支付风险代理费没有事实根据，一审判决上诉人支付被上诉人风险代理费当然错误。3、上诉人与黄有富合伙协议纠纷二审判决上诉人向黄有富支付1350542元，一审法院执行划拨了上诉人1656341元。而一审判决诉讼费为19920元，保全费5000元，执行费15905元，总额应为1391367元。该案一审法院划拨上诉人1656341元显然是错误的，当上诉人问及蒋瑛自己账户款被划拨超出二审法院判决数额，代理律师蒋瑛却告诉上诉人含执行费和一、二审诉讼费，但上诉人上诉时已经交过上诉案件受理费了。上诉人基于对代理人蒋瑛律师的信任就未提出异议，蒋瑛律师的不尽职责、不负责任导致上诉人账户款被错误的超出应划实际数额，使上诉人利益受损。另外，一审法院认为浙江义乌法院划拨上诉人账户款后上诉人的账号当然就解除了，无事实根据。4、一审判决以被上诉人发送律师函作为案件证据无法律依据。因为上诉人从未收到过被上诉人邮寄的律师函。三、一审法院不准许上诉人的代理人参加诉讼，侵害上诉人的诉讼权利，属审理程序违法。一审判决称上诉人经法院传票传唤未到庭参加诉讼不是事实，真实情况是上诉人接到一审法院邮寄的诉讼材料后就委托了上诉人工作单位宿州市埔桥区星海梦幼儿园的法律顾问臧恒辉作为上诉人所在单位推荐的代理人参加诉讼。一审法院以上诉人所在单位的法律顾问不是单位内部人员为由，拒绝让上诉人的代理人参加诉讼。上诉人的代理人认为一审法院法官剥夺上诉人代理人参加诉讼的权利，就与一审法官协商，延期审理本案，待上诉人重新委托代理人再另行开庭审理，但上诉人委托代理人的合法请求遭到一审法官的拒绝。因此，一审法院审理程序违法。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的一审的诉讼请求。 被上诉人上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所答辩称：一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。上诉人与被上诉人于2018年11月28日签订《法律服务委托合同》，该合同依法成立，合法有效。被上诉人主张上诉人应按差额329458元的20%支付风险代理费，符合合同约定。二、星海梦幼儿园的法律顾问臧恒辉可作为上诉人所在单位推荐的代理人参与诉讼于法无据。根据《民事诉讼法》第五十八条规定，公民代理只包括三类人：1、当事人所在社区的公民；2、当事人所在单位的公民；3、有关社会团体推荐的公民。上诉人诉称：臧恒辉为所在单位推荐的代理人，与法律规定的公民代理类别不符。上诉人语焉不详，如称臧恒辉为所在单位宿州市埇桥区星海梦幼儿园，那么上诉人应出示臧恒辉与幼儿园已依法建立劳动关系的文书，以证明臧恒辉是经推荐的代理人，则需证明幼儿园是社会团体，但根据该幼儿园的工商登记信息，其社会组织类型为民办非企业单位，并非社会团体。一审庭审中主审法官已与藏恒辉释明其不符合公民代理条件的相关法律规定，被上诉人认为一审法律适用正确，程序正当。综上，请求驳回上诉人的所有上诉请求，维持原判。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。 本院认为：双方签订的《法律服务委托合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效，对双方均有约束力。林玉兰主张前案二审胜诉的标准应达到将一审判决金额至少减少50%-60%，缺乏合同依据，也无其他证据佐证双方就此曾达成一致。且如完全驳回对方的一审诉请或发回重审才算作胜诉，亦不存在胜诉额的比例问题。前案二审改判的差额减轻了林玉兰基于一审判决所负款项支付义务，本案一审将其计算为林玉兰在前案二审中的胜诉部分并无不当。诉讼费用由人民法院根据案件具体情况决定，故林玉兰以二审诉讼费用全部由其承担为由主张其在前案中二审实际为败诉，理由不能成立，本院不予支持。林玉兰主张前案二审中蒋瑛律师存在过错行为，且前案实际执行款多于该案二审判决金额，亦是林玉兰怠于履行判决所致，无证据证明超出的款项系错误执行，且系蒋瑛律师的过错行为导致，故对林玉兰的上述主张，本院不予支持。林玉兰以邦信律所未举证证明付款条件已经满足为由拒绝付款。本院认为，《法律服务委托合同》约定风险代理费于林玉兰账户解除查封之日起三个工作日内支付。邦信律所一审提交的2019年3月12日（2019）浙0782执2498号执行裁定书可以证明该院划拨相应款项后即已解除对林玉兰在金融机构存款的冻结。如林玉兰主张仍不满足支付条件，应提交反驳证据。且如账户仍处于冻结状态，林玉兰作为账户所有人亦具有充分的举证能力，故一审举证责任分配正确，本院对林玉兰的上述主张不予支持。至于一审程序问题，一审已按法律规定传票传唤林玉兰到庭，告知其开庭时间、地点、地点和相应的诉讼权利和义务开庭前林玉兰委托的公民代理人未提交符合相关规定的委托代理材料，故一审按照其缺席审理并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、法律适用正确、实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1448元，由林玉兰负担。 本判决为终审判决。 审判员 韦 薇 二〇二〇年十一月五日 书记员 苏彧楠