湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1217号上诉人（原审被告）：吉首市立夏商贸有限公司。住所地：湖南省吉首市乾州办事处世纪大道（温州世纪新城**楼）****。法定代表人：刘昌清，该公司经理。委托诉讼代理人：吴朝双，湖南新世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴蔚，湖南新世纪律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：来凤县同远防水销售店。经营场所：来凤县翔凤镇解放路**。经营者：田永世，男，1973年2月7日出生，土家族，住湖北省来凤县。委托诉讼代理人：陈林，湖北欧兴红律师事务所律师。上诉人吉首市立夏商贸有限公司（以下简称“立夏公司”）因与被上诉人来凤县同远防水销售店（以下简称“同远防水销售店”）劳务合同纠纷一案，不服湖南省龙山县人民法院（2020）湘3130民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。立夏公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实与理由：一.原审判决上诉人支付工程款，系认定事实不清。1.案涉工程既不符合合同约定，也未经竣工验收合格，工程结算条件尚未成就，上诉人依法不应当向被上诉人支付工程款。2.被上诉人对存在的工程质量问题应承担民事责任，原审判决未将存在质量问题的工程款予以扣减，笼统地判决上诉人支付全部工程款，系认定事实不清。二、一审适用法律错误，应当予以纠正。被上诉人同远防水销售店辩称，1.上诉人的上诉没有事实根据，原审判决在查明本案事实的基础上，仅仅依据双方确认的工程款，工程结算清单442130元扣除上诉人已经支付350000元作出上诉人还需要支付被上诉人工程款87255元，原审判决对于被上诉人提起的漏算和少算工程量合计68479元没有支持，应告知被上诉人对于上述工程款可以另行起诉。由此可见，原审判决对本案的事实认定清楚，依据双方提交的证据作出上述认定，证据确实充分。2.上诉人述称本案工程质量不合格，经原审判决确认涉案工程尚未竣工，被上诉人完工后所有的防水工程经过闭水实验，并且得到上诉人现场监工人员的确认，同时涉案工程已经投入使用，上诉人依据《建设工程司法解释13条》规定主张本案工程存在质量问题是对第13条断章取义的行为。上诉人以此作为上诉理由是不能成立的，原审判决依据本司法解释第13条2条规定作出上述判决适用法律正确。立夏公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付拖欠原告的劳务工资及材料款155,734元（少算68,479元加未付的87,255元）；2.判令被告向原告支付违约金102,133元（根据少算的68,479元加上已确认的442,130元共计510,609元乘以百分之二十得出）；3.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。对双方有争议的事实作出如下认定，原告来凤县同远防水销售店系由田永世个体经营的个体工商户，其经营范围为室内装修材料批零兼营。2019年4月，被告吉首市立夏商贸有限公司将其承包的龙山县高铁站生产生活楼项目的屋面防水厕所防水、地、地面防潮工程承包给原告019年9月9日，原、被告补签了《防水工程施工合同》，双方就工程范围、承包方式、材料采用、承包价格、结算方式、工程期限、甲乙方权责等内容进行了约定。随后，原告进驻场地并施工。2020年1月29日，原告与被告派驻的工作人员进行结算。庭审中经双方确认，被告已支付原告354,867元，被告方就结算部分仍差原告方87,255元未支付。另外增加的工程量及工程价款，漏算的工程量及工程价款，和已经使用了的工程量、工程款及未使用的工程量、工程款，因指挥部未全部结算暂时无法查清。一审法院认为，根据原、被告订立的《防水工程施工合同》的内容可以确定该合同系建设工程施工合同，因此，本案系建设工程施工合同纠纷。因原告来凤县同远防水销售店系由田永世个体经营的个体工商户，其经营范围为室内装修材料批零兼营。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”因原告无相关建设工程施工资质，故原、被告签订的《防水工程施工合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持．．．”之规定，本案中新增工程虽未经双方验收，但发包方已经部分使用，应视为该部分工程验收合格。本案在庭审中经双方确认，被告已支付原告354,867元，被告方就结算部分仍差原告方87,255元未支付。因此，对原告第一项诉讼请求予以支持87,255元，对新增部分及漏算部分，原被告可协商结算或另诉处理，故对该部分诉讼请求不予支持。对于原告关于违约金的赔偿请求及被告提出的质保金问题，因工程未全部验收，原被告可协商结算或另诉处理，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定。判决：一、限被告吉首市立夏商贸有限公司于判决书生效之日起十日内向原告来凤县同远防水销售店支付工程款人民币87,255元；二、原告来凤县同远防水销售店的其他诉讼请求不予支持。案件受理费4,314.14元，由原告来凤县同远防水销售店承担1,000元，被告吉首市立夏商贸有限公司承担3,314.14元。二审中，上诉人提交龙山高铁站附属房屋防水返工记录一份及21张工程存在质量问题的照片，拟证明被上诉人做的工程存在质量问题。被上诉人质证称，1.返工记录的费用真实性存疑，上诉人只给出了数字，但没有返工材料来源的佐证；2.对于照片，没有关联性，达不到上诉人的证明目的，该组照片有一张单位盖章予以认可，其他照片不认可。被上诉人向本院提交了如下证据：证据一、立夏公司盖章的龙山高铁站防水清单，拟证明对于综合楼和公安楼的工程量，上诉人单方予以进行统计并盖章确认，因为工程价款不符合双方在合同中的约定，所以被上诉人没有在该工程结算单上签字认可，可以证明上诉人在一审中否认被上诉人作了一遍或两遍的防水。证据二、湖南众东建筑劳务有限公司申请代付工资表，拟证明工程款已到上诉人处，但上诉人未给被上诉人支付。上诉人质证称，对立夏公司盖章的龙山高铁站防水清单不是事实，盖章没有经手人，没有时间，且上诉人从来没有出过该证明。工资表上没有任何劳动部门的公章，所以被上诉人提交的证据不符合证据三性，不应采信。对上述证据，本院认定如下：因上诉人与被上诉人所提交的证据，对方当事人均未签名盖章确认，所提供的照片也达不到其证明目的，本院均不予采信。本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人同远防水销售店没有相关施工资质，其与上诉人所签订的《防水工程施工合同》系无效合同。双方签订的合同虽然无效，但相关司法解释规定，建设工程经竣工验收合格的，承包人仍可以请求参照合同约定支付工程价款。如果建设工程未经竣工验收，但发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，虽然新增工程未经双方验收，但上诉人已经部分使用，应视为该部分工程验收合格。因在一审庭审中经双方确认，上诉人已支付被上诉人354,867元，上诉人仍欠87,255元未支付。故原审判决上诉人支付被上诉人87,255元，并无不当。至于新增部分及漏算部分，以及质保金问题，原审判决已经告知双方当事人可协商结算或另诉处理，故本案不予处理。综上所述，立夏公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4314元，由上诉人吉首市立夏商贸有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  陈春亮审判员  彭 俊审判员  龙少松二〇二〇年十一月三十日法官助理张李艳书记员杜娟附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……