湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终663号 上诉人（原审原告）：张家界永建房地产开发有限公司。统一社会信用代码：914308007279458816，住所地张家界市子舞西路**。 法定代表人：陈可，执行董事。 委托诉讼代理人：陈蛟，湖南融邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张家界鸿泰文化旅游开发有限公司。统一社会信用代码：914308005617486098，住所地湖南省张家界市永定区沙堤街道办事处沙堤社区武陵山大道东侧古庸城内。 法定代表人：张银远，执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：张家界银洲建材有限公司。统一社会信用代码：914308007459102018，住所地：张家界市新桥供销社。 法定代表人：张银远，执行董事兼总经理。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：龚厚钦，湖南新川律师事务所律师。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：汤芳喆，女，1986年11月24日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。 原审被告：罗振跃，男，1963年3月16日出生，汉族，住湖南省张家界市永定区。 张家界永建房地产开发有限公司（以下简称“永建公司”）、张家界鸿泰文化旅游开发有限公司（以下简称“鸿泰公司”）、张家界银洲建材有限公司（以下简称“银洲公司”）与原审被告罗振跃追偿权纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永建公司的委托诉讼代理人陈蛟、鸿泰公司与银洲公司的委托诉讼代理人龚厚钦、汤芳喆到庭参加诉讼。被上诉人罗振跃经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永建公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判鸿泰公司、银洲公司对1106.09万元承担连带责任。事实和理由：1.鸿泰公司对永建公司适用20%的贷款额度是明知的，不存在罗振跃与永建公司恶意串通损害其利益，加重担保负担一说。2.首先，一审法院在无新的法律事实发生的情况下作出第二项判决，系对再现已生效的（2018）湘0802民初3299号、（2019）湘08民终489号民事判决实质上的改变，违反了法律规定。其次，银洲公司系在前述生效判决执行过程中提供执行担保，承诺自愿以其全部财产为鸿泰公司履行前述生效判决的义务提供执行担保，后永定区法院亦追加银洲公司为执行担保人，因鸿泰公司、银洲公司未履行法定义务，导致永建公司的抵押财产被执行拍卖，故银洲公司对永建公司的实际损失应与鸿泰公司承担同样的担保责任。3.永建公司诉请鸿泰公司清偿的1106.09万元担保责任低于前述生效判决所应承担的1200多万元债务，并未加重其担保责任。4.银洲公司在前述生效判决执行中对案涉债务提供的执行担保经过了必要程序，且无其他无效情形出现，该执行担保是有效的，且本次追偿1106.09万元低于原判决应履行的1200多万元，未加重银洲公司所承担的担保责任。综上，请求支持永建公司的上诉请求。 鸿泰公司、银洲公司辩称，1.罗振跃与永建公司签订的《提供借款担保协议书》对鸿泰公司不具约束力；2.罗振跃贷款四笔共计5050万元，永建公司占有使用了其中1500万元及产生的利息226万元均未偿还；3.罗振跃与永建公司实际控制人陈丽萍签订的《罗振跃张锦秀借欠陈丽萍、陈可及永建公司抵押物所产生的利息费用及本金结算单》对鸿泰公司不具约束力，罗振跃与永建公司私下就鸿泰公司承担连带清偿责任的1500万元及利息226万元抵销其他不属于上述四笔贷款之外的其他债务，严重损害了鸿泰公司的利益，加重了鸿泰公司的负担，鸿泰公司对该加重部分不应承担连带保证责任；4.鸿泰公司履行连带清偿责任时，有权且应当先与永建公司占用的本金和利息相互抵销。5.虽然银洲公司是对鸿泰公司履行生效判决义务提供连带担保责任，但因永建公司主张鸿泰提供承担的担保责任足以被永建公司占用的金额抵销，抵消后鸿泰公司无连带保证责任，故银洲公司必然无连带保证责任。 鸿泰公司、银洲公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判鸿泰公司应承担的连带清偿责任与永建公司应返还其占有使用的银行贷款进行抵销，改判银洲公司不承担责任；2.一、二审案件受理费由永建公司及罗振跃承担。事实与理由：1.一审判决认定“罗振跃与永建公司就永建公司使用的20%的贷款1050万元进行了抵销”错误，鸿泰公司行使抵销权合情、合理、合法，一审法院予以剥夺不当。（1）永建公司占有使用了鸿泰公司承诺担保的四笔银行贷款的1500万元，该笔款项与鸿泰公司具有法律上的关联，永建公司所使用的款项，鸿泰公司享有债权，有权要求永建公司返还。（2）罗振跃与陈丽萍所签订的《罗振跃张锦秀借欠陈丽萍、陈可及永建公司抵押物所产生的利息费用及本金结算单》违法，一审法院确认其合法性错误。2.银洲公司不是涉案合同的保证人，也不是（2018）湘0802民初3299号、（2019）湘08民终489号民事判决确定的义务人，不应成为本案永建公司追偿罗振跃、鸿泰公司1106.09万元债务连带清偿责任人。3.鸿泰公司、银洲公司庭审中补充上诉理由：（1）万博公司的贷款发放到位后，永建公司实际占用了850万元，永建公司实际占用贷款总共1800万元，占总贷款额的35.64%。（2）吴宗权在结算单上的签字行为与其在鸿泰公司的职务无关。（3）结算单的第1项罗振跃、张锦秀借欠陈丽萍、陈可本息11698809.60元及第3项罗振跃欠李建华45万元共计12148809.60元是罗振跃个人欠永建公司的债务，不在鸿泰公司承担连带清偿责任的范围，一审认定“罗振跃就永建公司使用的20%的贷款1050万元进行了抵销”明显加重了鸿泰公司的担保责任12148809.60元。（4）将结算单认定为罗振跃与鸿泰公司之间的真实意思的表述是错误的。（5）一审对鸿泰公司是否可以行使抵销权及抵销的金额认定是错误的。（6）有新证据证明鸿泰公司实际承担了保证责任，其承诺担保的四笔贷款应当在本案中一并审查。 永建公司辩称，1.鸿泰公司应当对一审判决的第一项内容全部承担连带责任，根据《提供借款担保协议书》的内容，鸿泰虽单独列为该协议的一方当事人，但有约定用鸿泰公司的财产为担保，合同最后也加盖了鸿泰公司公章，鸿泰公司应默认为担保人地位，根据协议罗振跃没有履行相关义务，鸿泰公司应承担责任。且根据已生效的判决，鸿泰应当承担连带责任。2.鸿泰公司应对四笔贷款5050万元全部承担责任，现无证据证明鸿泰公司已承担了5050万元的责任，根据上述生效判决确定的1200余万元的债务，本案并未加重鸿泰公司的责任。3.银洲公司是在上述生效判决的执行中出具的担保书，现本案抵押物被以物抵债是银洲公司没有履行义务造成的，银洲公司应当承担责任。4.鸿泰公司主张永建公司分得了1100万元贷款的850万元没有证据加以证明，罗振跃取得该笔贷款后没有给永建公司付款。另，永建公司与罗振跃的结算与本案无关，抵销权应由罗振跃来行使，鸿泰无权利行使，而永建公司与罗振跃的结算已经得到了认可。综上，永建公司的请求有事实和法律依据，且有生效判决支撑，理应得到支持。 罗振跃未到庭，也未提交书面答辩意见。 永建公司向一审法院起诉请求：1、判令被告罗振跃向原告偿付为其垫付的银行贷款本息1106.09万元，并承担违约责任向原告支付违约金553045元；2、判令被告鸿泰公司、银洲公司对上述债务承担连带清偿责任；3、被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：鸿泰公司成立于2010年10月12日，原公司名称为张家界鸿泰置业有限公司，公司股东李建华、龙刚、李兵，法定代表人李建华。2012年9月14日公司名称变更为张家界鸿泰建材公司，2013年7月30日公司名称变更为张家界鸿泰置业有限公司，2014年1月2日变更为张家界鸿泰建材有限公司，2014年4月1日，公司名称变更为张家界鸿泰旅游开发有限公司，2014年4月3日，公司名称变更为鸿泰公司，公司股东为李建华、罗振跃。 2014年3月10日，公司股东由李兵、李建华、龙刚变更为李建华、罗振跃。2014年4月1日，公司法定代表人由李建华变更为罗振跃。2014年9月23日，公司股东由罗振跃、李建华变更为罗振跃，2014年10月10日，公司股东由罗振跃变更为罗振跃、侯志功、吴建兵，2015年3月23日，公司股东由侯志功、吴建兵、罗振跃变更为罗振跃，2015年3月25日，公司股东由罗振跃变更为罗振跃、李建华。2016年4月13日，鸿泰公司股东由李建华、罗振跃变更为李建华、罗振跃、张银远，公司持股情况为张银远51%、罗振跃39%、李建华10%，公司法定代表人由罗振跃变更为张银远，2017年3月27日，鸿泰公司股东会决议，同意罗振跃将其所持公司38%股权以人民币3800万元转让给张银远，同意股东李建华将其所持公司9%股权以人民币900万元转让给张银远。并在工商部门办理了变更登记。 2015年1月5日，罗振跃作为合同甲方与乙方（永建公司、张家界永定建安实业有限责任公司、陈丽萍、刘继承、赵平）签订了一份《提供借款担保协议书》，约定：甲方因经营需要，拟以甲方确定的融资平台的名义向金融机构等贷款方申请贷款。经与乙方在平等自愿、互利互惠的基础上充分协商，达成一致，由乙方提供相应房产为上述贷款设立抵押担保，为明确甲、乙双方的权利义务，特签订本协议，以资共同遵守：一、抵押担保的范围，抵押担保范围以甲方确定的融资平台的名义向贷款人申请的贷款本金、利息、违约金以及实现债权和抵押权的费用；二、抵押物概况（详见附表）：1、永建公司名下位于永定区××路（灯火文昌）的商业房地产，建筑面积15355.89㎡；2、永建公司名下位于张家界市永定区××路（紫舞骊珠）的商业房产，建筑面积1934.30㎡（暂未办证）；3、永建公司名下位于张家界市永定区××市场的商业房地产，建筑面积3542.10㎡；4、永建公司名下位于张家界市永定区××路锦源酒店的房地产，建筑面积2726.39㎡；5、张家界永定建安实业有限责任公司名下位于张家界市永定区××路锦源酒店的房地产，建筑面积4068.19㎡；6、陈丽萍名下位于张家界市永定区××号的住宅房地产，建筑面积419.93㎡；7、刘继承名下位于张家界市永定区××组的住宅房地产，建筑面积319.97㎡；8、赵平名下位于张家界国家森林公园锣鼓塔居委会的商业房地产，建筑面积138.52㎡；三、在甲方或甲方确定的融资平台向金融机构或其他贷款单位申请贷款的过程中，乙方应当就提供抵押担保相关事宜予以积极协助；在上述贷款相关事宜安排好后，乙方需以第二条中所列抵押物为上述贷款提供抵押担保，并在要求的期限内办理好相关的抵押担保手续。贷款到位后，甲乙双方原则上按照8:2的比例（即甲方80%、乙方20%）进行分配，乙方按实际使用额度支付银行利息；四、因甲方需要使用乙方有银行借款余额的部分抵押物，取回抵押物需偿还银行借款的资金由甲方代为偿还，乙方按甲方以此抵押权取得的银行借款利率承担并及时支付该部分资金的银行借款利息。甲方在计算支付乙方抵押物利息时扣除甲方代乙方偿还的银行借款金额；五、在乙方按期办理好相关抵押担保手续并取得银行借款后，甲方需按其实际借款金额（即：抵押物取得的银行借款总金额扣除甲方代乙方偿还的银行借款金额和乙方实际使用的借款金额）的0.6%每月计算一次利息，第一年度每半年支付一次，第二年度每季度支付一次。甲方若未按时支付，则除需支付该利息外，另需支付乙方该利息10%的金额作为违约金。涉及支付利息的一切税费由甲方承担；六、抵押期限按照银行正常贷款期限计算，如需延期，必须征得乙方书面同意方可实行，否则视同违约，乙方除有权向甲方追偿抵押物价值外，还有权要求甲方按抵押物价值的5%承担违约金；七、为减少风险，甲方同意以夫妻共同财产及其所投资公司的股权等（包括但不仅限于其所投资的张家界鸿泰文化旅游开发有限公司等资产及所征用的土地等财产）为乙方提供反担保；罗振跃在合同甲方一栏签字后，加盖了“张家界鸿泰文化旅游开发有限公司合同专用章”，陈丽萍、刘继承代表永建公司签名并加盖永建公司公章，张家界永定建安实业有限责任公司法定代表人及陈丽萍、刘继承、赵平均在乙方后面签了字。在罗振跃与永建公司签订上述《提供借款担保协议书》之前，应永建公司的要求（向永建公司借抵押物需先向永建公司借款300万元），罗振跃于2014年12月分四次向永建公司支付300万元。 《提供借款担保协议书》签订后，罗振跃借用永建公司的抵押物分别以易小群的名义于2015年2月15日向慈利沪农商村镇银行贷款450万元,于2015年3月20日以龚安华名义向慈利沪农商村镇银行贷款500万元，于2015年3月20日以张家界市道路桥梁开发建设总公司的名义向长沙银行高信支行贷款3000万元。罗振跃以易小群名义、以龚安华名义在慈利沪农商村镇银行的贷款已由罗振跃偿还完毕，永建公司已取回出借的抵押物。罗振跃以张家界市道路桥梁开发建设总公司向长沙银行高信支行的贷款现已偿还完毕，永建公司出借的抵押物已由永建公司收回。 因提供借款担保协议书上确定的抵押物一部分已抵押在银行，一部分手续不齐全，无法办理抵押担保手续，经罗振跃与永建公司协商，变更为以陈可个人名下房地产提供贷款抵押担保以履行双方签订的《提供借款担保协议书》。2015年4月21日，罗振跃借用万博公司名义与湖南慈利农村商业银行股份有限公司签订一份《流动资金贷款合同》，湖南慈利农村商业银行股份有限公司为万博公司发放贷款1100万元，贷款月利率7.6667‰，贷款期限36个月，由陈可提供抵押担保。2015年4月23日，湖南慈利农村商业银行股份有限公司与陈可签订一份《张家界市房地产抵押合同》，约定陈可以自己所有的坐落在张家界市永定区××路房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权抵押给湖南慈利农村商业银行股份有限公司，作为万博公司1100万元贷款的债务抵押担保，双方办理了抵押登记，他项权证为张房他证永字第5××0号，该他项权证记载：抵押方式为一般抵押，抵押人陈可，债务人万博公司，债权数额1100万元。2015年4月21日，湖南慈利农村商业银行股份有限公司还与罗振跃、张锦华、龚国英分别签订了三份《保证合同》，保证人罗振跃、张锦华、龚国英分别自愿为万博公司1100万元贷款提供连带责任担保。上述合同签订后，湖南慈利农村商业银行股份有限公司依约为万博公司发放了1100万元贷款。2018年4月21日贷款到期后，万博公司未按期归还贷款，至2018年10月21日，尚欠贷款本金1080.3万元，贷款利息已结付至2019年1月21日。 万博公司的贷款发放到位后，由永建公司使用了其中的20%，该20%贷款的利息由罗振跃支付，贷款到期后，永建公司未向湖南慈利农村商业银行股份有限公司偿还其中的20%贷款。罗振跃借用永建公司抵押物贷款后，分别于2015年3月11日向永建公司付款300万元，该款用于偿还刘大华在中国银行的贷款以取回永建公司的抵押物，于2015年3月12日向永建公司付款150万元，该款用于刘大华在强联公司所借150万元以取回永建公司抵押物，于2015年4月3日付款200万元、6月30日付款288万元、7月1日付款12万元、7月17日付款470万元、8月4日付款80万元。合计1500万元。 2016年2月1日，罗振跃在打印好的“罗振跃使用张家界永建房地产开发有限公司抵押物及借款情况表”下方签下内容为“本人和张家界鸿泰文化旅游有限公司对上述四笔贷款承担连带还款责任，贷款到期如逾期二个月后，张家界永定房地产开发有限公司有权起诉本人及鸿泰公司”的承诺书并签名，时任鸿泰公司股东的李建华在承诺书的承诺人后签名确认，罗振跃在该承诺上还加盖了“张家界鸿泰文化旅游开发有限公司”印章。承诺书中确定的四笔贷款分别为：易小群与慈利沪农商村镇银行450万元贷款、龚安华与慈利沪农商村镇银行500万元贷款、张家界市道路桥梁开发建设总公司与长沙银行高信支行的3000万元贷款、万博公司与湖南慈利农村商业银行股份有限公司的1100万元贷款。 罗振跃以万博公司名义在慈利农村商业银行的1100万元贷款到期后，未按借款合同约定偿还贷款本息，为此，永建公司于2018年9月以罗振跃、鸿泰公司为被告、以万博公司、湖南慈利农村商业银行股份有限公司为第三人，向湖南省张家界市永定区人民法院提起诉讼，请求判令罗振跃、鸿泰公司立即负责完成房权证张房证字第0××1号房屋及张国用（2006）第0350土地使用权上的抵押债务清偿，以涤除上述不动产上的抵押权负担，并完成前述不动产的抵押权注销登记。2019年4月29日，该院作出（2018）湘0802民初3299号民事判决书，判决罗振跃在判决生效后十日内完成房权证张房证字第0××1号房屋及张国用（2006）第0350号土地使用权证上的抵押债务清偿（本金1080.30万元及相应利息），以涤除上述不动产上的抵押权负担，鸿泰公司对判决义务承担连带清偿责任。宣判后，鸿泰公司不服，向湖南省张家界市中级人民法院提起上诉，2019年7月22日，张家界市中级人民法院作出（2019）湘08民终489号民事判决书，驳回鸿泰公司上诉，维持原判。鸿泰公司不服张家界市中级人民法院作出（2019）湘08民终489号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，2019年11月12日，湖南省高级人民法院作出（2019）湘民申3820号民事裁定书，驳回鸿泰公司的再审申请。 判决生效后，永建公司向张家界市永定区人民法院申请执行，在执行过程中，银洲公司于2019年9月23日向该院出具《担保书》，内容为：因被担保人鸿泰公司与永建公司合同纠纷一案，永建公司作为申请执行人已经向张家界市永定区人民法院申请强制执行，贵院对被担保人的银行账户采取了冻结查封的强制执行措施。现因被担保人已经向湖南省高级人民法院申请再审，同时，被担保人向贵院申请撤销对被担保人银行账户的冻结查封措施。为了保证被担保人的再审申请和申请执行人永建公司的权利都能够得到充分保障，在被担保人的再审申请被湖南省高级人民法院驳回的情况下，担保人同意用公司全部财产为被担保人履行生效判决书的义务提供连带担保责任。2019年12月2日，该院作出（2019）湘0802执1638号之三执行裁定书，裁定追加银洲公司为本院（2019）湘0802执1638号执行案件的被执行人，限被执行人银洲公司在本裁定生效后7日内向申请执行人永建公司履行被执行人罗振跃、鸿泰公司尚未履行的本院（2018）湘0802民初3299号民事判决书所确定的义务。此后，银洲公司并未按（2019）湘0802执1638号之三执行裁定书履行义务。 因万博公司未按借款合同约定偿还借款本息，湖南慈利农村商业银行股份有限公司于2019年1月向慈利县人民法院提起诉讼，2019年6月23日，湖南省慈利县人民法院作出（2019）湘0821民初132号民事判决书，该判决书认定万博公司截止到2019年3月11日，仍下欠借款本金1080.3万元及利息131460.3元。并判决万博公司偿还湖南慈利农村商业银行股份有限公司借款本金1080.3万元及相应利息（利率按合同约定计算至本息还清时止，含正常利息、罚息及复利），保证人张锦华、罗振跃、龚国英承担连带保证责任，湖南慈利农村商业银行股份有限公司对陈可所有的已办理他项权证（证号为张房他证永字第5××0号）房屋抵押物依法享有优先受偿权。本案在执行过程中，慈利县人民法院委托湖南求是土地房地产评估有限公司对陈可名下位于张家界市永定区××路商业用房（房权证张房证字第0××1号）房地产的市场价值进行了评估。2019年11月5日，湖南求是土地房地产评估有限公司出具湘求是房评报字【2019】第129号房地产估价报告，陈可名下位于张家界市永定区××路商业用房（房权证张房证字第0××1号）包含土地使用权价值在内的房地产市场价值为人民币1106.09万元。 2019年12月20日，慈利县人民法院作出（2019）湘0821执1017号之十八执行裁定书，裁定对陈可位于张家界市永定区××路××号抵押物（房权证张房证第036691号）作价1106.09万元交付申请执行人湖南慈利农村商业银行股份有限公司抵偿借款本金1080.3万元及利息和诉讼费、执行费、评估费等。房屋所有权自本裁定送达申请执行人湖南慈利农村商业银行股份有限公司时起转移。2020年1月21日，张家界市永定区人民法院作出（2019）湘0802执1638号之七执行裁定书，认为因涤除不动产上的抵押权负担涉及的房屋已被另案依法以物抵债，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第（六）项的规定，裁定终结（2019）湘0802执1638号案件的执行。 2017年9月11日，罗振跃与永建公司实际控制人陈丽萍签订《罗振跃张锦秀借欠陈丽萍、陈可及永建公司抵押物所产生的利息费用及本金结算单》，内容为：1、罗振跃、张锦秀借欠陈丽萍、陈可本息共计11698809.60元；2、罗振跃借用抵押物借款占用资金应付利息费用及违约金共计10962137.15元；3、罗振跃欠李建华450000元，转入刘继承名下，由刘继承代付给李建华；4、刘继承占用借款应付罗振跃利息2260000元；5、永建公司收到罗振跃款18000000元；到2017年9月30日止，罗振跃张锦秀总共欠陈丽萍、陈可及永建公司本息费用（含李建华45万元）11698809.60＋10962137.15＋450000＝23110946.75元，永建公司欠罗振跃本息为18000000＋2260000＝20260000元。相抵后，罗振跃、张锦秀欠陈丽萍、陈可及永建公司本息费用2850946.75元，大写人民币贰佰捌拾伍万零玖佰肆拾陆元柒角伍分。至此，双方2017年9月30日之前的所有资金往来事项全部结算完毕（具体计算过程详见附件：1、罗振跃借用永建公司等抵押物所产生的利息费用表及借欠款情况说明；2、刘继承占用借款应付罗振跃利息情况）。除罗振跃、陈丽萍、李建华在结算单上签字外，鸿泰公司的财务人员吴宗权及永建公司的财务人员符文波亦在结算单后面签名确认。在第一份附件罗振跃借用永建公司等抵押物产生的利息费用表及借欠款情况说明中，借款人为易小群的450万元和400万元息易小群已付，借款人为龚安华的500万元借款计算了自2016年2月1日至2017年6月31日期间按月利率0.7%的利息595000元，因该笔借款到期日为2016年3月15日，按10%计算了违约金59500元，按5%计算了从2016年3月15日至2017年8月31日的逾期违约费用363687.15元（按抵押价值7273743元计算），合计1018187.15元，该500万元借款超过6月30日未取出抵押物，从2017年7月1日至2017年9月30日按月息2分计算了300000元的利息；借款人为市路桥公司的3000万元贷款，按月利率0.7%计算了自2016年2月1日至2016年8月15日期间的利息1365000元，按10%计算了违约金136500元，按逾期率5%计算了自2016年8月16日至2017年8月31日期间的逾期违约费用3000000元（按抵押价值6000万元计算），合计4501500元；3000万元贷款中的1900万元自2016年8月15日至2017年6月31日按月利率0.7%计算的利息为1330000元，违约金按10%计算133000元，合计1463000元，1900万元超过6月30日未取出抵押物，自2017年7月1日至2017年9月30日按月利率2%计算为1140000元；万博油茶1100万元，用贷款1100万元减除1050万元，按月利率0.7%计算自2016年2月1日至2017年6月31日利息为59500元，10%违约金为5950元，合计65450元，自2017年7月1日至2018年4月24日，按月利率2%计算，利息为98000元，1100万元贷款中的550万元贷款自借款之日按月息1.2%计算自2015年4月24日至2018年4月24日的利息为2376000元；上述本息合计为10962137.15元；该情况说明表下面还记载：1、罗振跃2016年1月31日欠陈可2530506元，月利率3%，到2017年9月30日止，欠利息1518303.60元，共欠本息4048809.60元；2、罗振跃于2016年4月10日向陈丽萍借款500万元，月利率3%，到2017年9月30日止，共欠利息2650000元，欠本息7650000元；3、罗振跃欠李建华45万元，转入刘继承名下，由刘继承代付给李建华。罗振跃欠付陈丽萍、陈可及永建公司本息总计23110946.75元（含代付李建华450000元）。附件二刘继承占用借款应付罗振跃利息情况为：（一）罗振跃借款情况：1、2015年2月15日借450万元，月息0.7467%；2、2015年3月20日借500万元，月息0.7446%；3、2015年3月20日借3000万元，月息1.5%；4、2015年4月24日借1100万元，月息0.76667%；（二）、罗振跃付款笔数情况：1、2014年12月26日付100万元；2、2014年12月26日付100万元；3、2014年12月30日付65万元；4、2014年12月30日付35万元，以上300万元为进入合作的前提条件；5、2015年3月11日付300万元（还大华中行贷款）；6、2015年3月12日付150万元（还大华强联借款）；7、2015年4月3日付200万元；8、2015年6月30日付288万元；9、2015年7月1日付12万元；10、2015年7月17日付470万元；11、2015年8月4日付80万元；以上共计1500万元；（三）、计算利息如下：从第5笔至第11笔款项的利息自2016年1月31日至2017年9月30日共计为2260000元。 一审法院认为，原告永建公司与被告罗振跃签订《提供借款担保协议书》后，已按合同约定为罗振跃借用他人名义向金融机构借款提供了抵押担保物，在合同履行过程中，双方变更由永建公司法定代表人陈可个人名下房地产提供抵押担保物以履行双方签订的《提供借款担保协议书》的效力已由本院(2018)湘0802民初3299号及张家界市中级人民法院（2019）湘08民终489号民事判决书所认定。被告罗振跃借用永建公司的抵押物后，未按借款合同约定偿还银行贷款或以其他方式涤除相关抵押物上所设立的抵押权，导致永建公司提供的陈可个人名下的房地产被慈利县人民法院以1106.09万元以物抵债给湖南慈利农村商业银行股份有限公司，现原告永建公司提起追偿权之诉，要求被告罗振跃偿付为其垫付的银行贷款本息1106.09万元，符合双方签订的合同约定，该约定亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故原告永建公司的该项诉讼请求一审法院予以支持；同时，被告鸿泰公司对于罗振跃以万博公司名义在慈利农村商业银行股份有限公司借款1100万元于2016年2月1日以承诺的方式提供连带保证，故被告鸿泰公司对于罗振跃应支付给永建公司已垫付的银行贷款本息依法承担连带清偿责任。本案争议焦点有以下几个方面：一、被告银洲公司是否本案适格被告，是否在本案中承担连带清偿责任；二、罗振跃与陈丽萍签订的《罗振跃张锦秀借欠陈丽萍、陈可及永建公司抵押物所产生的利息费用及本金结算单》的效力问题；三、鸿泰公司对罗振跃与永建公司签订的《提供借款担保协议书》是否提供了反担保及罗振跃与陈丽萍签订的《罗振跃张锦秀借欠陈丽萍、陈可及永建公司抵押物所产生的利息费用及本金结算单》对于鸿泰公司的效力问题；四、鸿泰公司是否可以行使抵销权，抵销的金额如何认定；五、关于罗振跃的违约责任问题。 一、被告银洲公司是否本案适格被告，是否在本案中承担连带清偿责任；被告银洲公司系在本院执行永建公司与罗振跃、鸿泰公司及第三人万博公司、湖南慈利农村商业银行股份有限公司合同纠纷一案过程中提供担保，担保的范围为用公司全部财产为被担保人鸿泰公司履行生效判决书的义务提供连带担保责任。依照法律规定，执行担保是指担保人依照民事诉讼法第二百三十一条的规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。该执行担保系银洲公司在永建公司申请执行鸿泰公司抵押物涤除权过程中提供的担保，由于该案在执行过程中，涤除不动产上的抵押权负担涉及的房屋被慈利县人民法院依法以物抵债给湖南慈利农村商业银行股份有限公司，本院以（2019）湘0802执1638号之七执行裁定书裁定终结（2019）湘0802执1638号案件的执行。至案件终结执行时，银洲公司在执行过程中提供的为被担保人鸿泰公司履行生效判决书的义务并未履行，而本案鸿泰公司所涉及的担保义务与银洲公司所担保的履行生效判决义务是一致的，银洲公司的担保责任并未因（2019）湘0802执1638号执行案件的执行终结而自然免除，故原告永建公司要求被告银洲公司对本案所涉及的追偿债务承担连带清偿责任，理由正当，该请求一审法院予以支持； 二、罗振跃与陈丽萍签订的《罗振跃张锦秀借欠陈丽萍、陈可及永建公司抵押物所产生的利息费用及本金结算单》的效力问题；该结算单系罗振跃与鸿泰公司之间借用抵押物产生的费用、借款的利息、逾期利息、违约金、永建公司使用20%贷款产生的利息以及罗振跃与陈丽萍之间债权债务的结算，被告罗振跃对该结算未提出异议，应视为罗振跃与鸿泰公司之间的真实意思表示，该结算并无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对于罗振跃与永建公司之间具有约束力； 三、鸿泰公司对罗振跃与永建公司签订的《提供借款担保协议书》是否提供了反担保及罗振跃与陈丽萍签订的《罗振跃张锦秀借欠陈丽萍、陈可及永建公司抵押物所产生的利息费用及本金结算单》对于鸿泰公司的效力问题；依照《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。可见，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会等公司的决议作为授权的基础和来源，永建公司未提交相关证据证明在签订《提供借款担保协议书》时对股东会决议进行了审查，罗振跃在《提供借款担保协议书》中加盖鸿泰公司合同专用章构成越权代表，罗振跃以鸿泰公司的财产为《提供借款担保协议书》提供反担保的行为无效，故罗振跃与陈丽萍签订的《罗振跃张锦秀借欠陈丽萍、陈可及永建公司抵押物所产生的利息费用及本金结算单》对于鸿泰公司没有约束力； 四、鸿泰公司是否可以行使抵销权，抵销的金额如何认定；依照法律规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外；故抵销权的行使应当由罗振跃与永建公司之间进行，罗振跃与永建公司已就永建公司使用的20%贷款1050万元进行了抵销，鸿泰公司不得再请求对罗振跃将自己一方的债务与永建公司的债务已经抵销的部分行使抵销权； 五、鸿泰公司的担保责任问题。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价格、币种、利率等内容作出了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担担保责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。因借款人为龚安华、易小群、张家界市道路桥梁开发建设有限公司等三笔贷款现已向债权人清偿完毕，鸿泰公司对上述三笔贷款并未承担担保责任，故在罗振跃与永建公司相互抵销的债务中是否有加重鸿泰公司对上述三笔贷款担保责任的问题，在本案中不予审查；就本案原告永建公司提起追偿诉讼的1106.09万元，罗振跃是否有加重鸿泰公司担保责任，应从罗振跃与陈丽萍签订的《罗振跃张锦秀借欠陈丽萍、陈可及永建公司抵押物所产生的利息费用及本金结算单》，对于抵销的1100万元中的20%共计220万元，系加重鸿泰公司的担保责任，鸿泰公司对加重部分不承担保证责任，故鸿泰公司应在886.09万元范围内对罗振跃应支付给永建公司垫付的贷款本息承担连带清偿责任； 五、关于罗振跃的违约责任问题。依照罗振跃与永建公司签订的《提供借款担保协议书》第七条的约定，永建公司除有权向罗振跃追偿抵押物价值外，还有权要求罗振跃按抵押物价值的5%承担违约金。被告罗振跃未按合同约定及时清除慈利县农村商业银行股份有限公司的贷款，其行为已构成违约，依法应承担违约责任，故原告永建公司要求被告罗振跃支付违约金553045元，符合法律规定，该项请求本院予以支持；因被告罗振跃以鸿泰公司的财产为《提供借款担保协议书》提供反担保的行为无效，故对于罗振跃应给永建公司支付的违约金，被告鸿泰公司不应承担连带担保责任。 综上，原告永建公司请求被告罗振跃偿还为其垫付的银行贷款本息1106.09万元并承担违约金553045元，理由正当，其诉讼请求一审法院予以支持；对于永建公司请求被告鸿泰公司、银洲公司对上述债务承担连带清偿责任的合理部分诉求予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第九十九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告罗振跃向张家界永建房地产开发有限公司偿付为其垫付的银行贷款本息1106.09万元，并承担违约金553045元，限本判决生效后十五日内履行完毕；二、被告张家界鸿泰文化旅游开发有限公司、张家界银洲建材有限公司对上述第一项债务中的银行贷款本息886.09万元承担连带清偿责任；三、被告张家界鸿泰文化旅游开发有限公司、张家界银洲建材有限公司承担连带清偿责任后，有权向被告罗振跃追偿；四、驳回原告张家界永建房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费91484元，由被告罗振跃、张家界鸿泰文化旅游开发有限公司、张家界银洲建材有限公司共同负担。 二审期间，鸿泰公司向本院提交了：第一组，转账回执复印件四份及张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初22号案件材料复印件，拟证明鸿泰公司为罗振跃借用市路桥公司名义向长沙银行高信支行的贷款还款900万元，鸿泰公司实际承担了担保责任；第二组，吴宗权出具的说明复印件及慈利县人民法院（2019）湘0821民初132号民事判决书复印件，拟证明吴宗权于2017年9月11日参加经办案涉《结算单》是受罗振跃委托，而不是以鸿泰公司会计身份参加，其行为与鸿泰公司无关。本院组织各方当事人对上述证据进行了质证，本院经审查认为，上述第一组证据来源合法、内容客观真实，与本案相关联，予以采信；第二组证据中吴宗权出具的说明无法核实其真实性，慈利县人民法院的民事判决书与本案无关，故对第二组证据均不予采信。永建公司、银洲公司、罗振跃未提交证据。 对一审认定的事实，永建公司没有异议，鸿泰公司、银洲公司提出异议，主张一审认定的“万博公司的贷款发放到位后，由永建公司使用其中的20%”与事实不符，实际上该笔贷款到位后永建公司实际占用了850万元。本院经审查认为，罗振跃与永建公司约定贷款到位后原则上按照8:2的比例分配贷款，现罗振跃先后四次借用永建公司的抵押物取得银行贷款，虽罗振跃是在第四笔贷款即万博公司的贷款1100万元发放到位后给永建公司付款了共计850万元，但不能割裂上述四笔贷款并认定该850万元为永建公司占用所第四笔贷款的部分。根据全案证据及各方当事人的陈述，能确信永建公司使用了上述四笔贷款中的1050万元，而不能认定永建公司使用每一笔贷款的具体金额，一审法院据此认定“万博公司的贷款发放到位后，由永建公司使用其中的20%”并无不当，鸿泰公司、银洲公司的上述异议不成立。鸿泰公司、银洲公司还提出，一审认定“鸿泰公司财务人员吴宗权在结算单后面签名”与事实不符，吴宗权并非以鸿泰财务人员身份办理结算。本院经审查认为，一审对该事实仅是作出客观陈述，并未评判吴宗权在结算单后面签名系职务行为，故鸿泰公司、银洲公司的该异议亦不成立。 对一审认定的事实，本院二审予以确认。 本院认为，罗振跃未提出上诉，且永建公司、鸿泰公司、银洲公司对一审判决罗振跃的部分均无异议，故对罗振跃在本案中应承担的责任，不予审查，对一审判决罗振跃所应履行的义务，予以认可。本案的争议焦点有二，其一，因永建公司使用了部分案涉四笔银行贷款，鸿泰公司在承担保证责任时能否抵销该部分款项，若能抵销，抵销的范围如何；其二，银洲公司是否在本案中承担连带清偿责任。 永建公司与罗振跃之间的《提供借款担保协议书》约定，永建公司为罗振跃向金融机构借款提供抵押担保物，罗振跃借用抵押物后则应按约定偿还银行贷款或以其他方式涤除相关抵押物上所设立的抵押权，该协议还约定贷款到位后永建公司原则上分配贷款的20%。后鸿泰公司向永建公司承诺对罗振跃借用永建公司抵押物取得的四笔银行贷款承担连带还款责任。现罗振跃、鸿泰公司未按约偿还罗振跃以万博公司名义取得的银行贷款1100万元，导致永建公司提供的担保物被慈利县人民法院以1106.09万元以物抵债给银行，虽上述协议书对鸿泰公司不具约束力，但鸿泰公司基于其承诺对永建公司垫付的银行贷款本息依法应承担连带清偿责任。 但在鸿泰公司作出保证承诺时，永建公司、罗振跃均未披露永建公司分配被担保的银行贷款20%的事实，即便罗振跃当时系鸿泰公司的股东，亦不能排除罗振跃与永建公司恶意串通损害鸿泰公司利益的可能。且在鸿泰公司保证期间，罗振跃与陈丽萍签订了《罗振跃张锦秀借欠陈丽萍、陈可及永建公司抵押物所产生的利息费用及本金结算单》，该结算单中永建公司与罗振跃对分配给永建公司的银行贷款进行了抵销，使得罗振跃不享有的20%银行贷款的权利，该抵销行为明显明显损害了罗振跃的保证人的利益，结合保证的功能在于使所担保的债权在原有的广度和强度下增加实现的可能性，而不是无限扩大所担保的债权，故鸿泰公司对其承诺担保的四笔银行贷款中由永建公司分配的20%部分不承担连带清偿责任。 就本案永建公司请求追偿的1106.09万元而言，鸿泰公司对相应的银行贷款1100万元的20%不应承担保证责任。永建公司主张并未加重鸿泰公司的担保责任，理据不足，不予支持。鸿泰公司主张其清偿了其中以张家界市道路桥梁开发建设有限公司名义向银行借款的部分，本案中应对其所担保的四笔银行贷款一并审查，对于罗振跃与永建公司之间抵销的永建公司实际使用的全部银行贷款1050万元，均应在本案中予以抵销。本院认为，借款人为龚安华、易小群、张家界市道路桥梁开发建设有限公司的三笔银行贷款共计已清偿完毕，但不能以此推断是鸿泰公司或罗振跃履行了清偿责任，且鸿泰公司提交的证据亦不能证明其对该三笔贷款承担了至少80%的连带清偿责任，故鸿泰公司在本案中就该三笔贷款中永建公司使用的部分主张抵销无请求权基础，不予支持。鸿泰公司认为一审认定案涉结算单是罗振跃与鸿泰公司之间的真实意思错误，结合一审判决上下文，系将永建公司写作鸿泰公司的笔误。鸿泰公司主张案涉协议书及结算单对其并无拘束力，一审已详细阐明，不再赘述。 关于银洲公司是否应在本案中是否承担连带清偿责任，银洲公司系在上述生效判决的（2019）湘0802执1638号案件执行中自愿提供担保，同意用公司全部财产为鸿泰公司履行生效判决书的义务提供连带担保责任。后银洲公司并未履行该担保义务，而本案鸿泰公司所涉及的担保义务与银洲公司所担保的履行生效判决义务是一致的，银洲公司的担保责任并不因上述执行案件的执行终结而自然免除，一审判决银洲公司对案涉追偿债务承担连带清偿责任并无不当。银洲公司的主张不成立，不予支持。 综上所述，上诉人张家界永建房地产开发有限公司、张家界鸿泰文化旅游开发有限公司、张家界银洲建材有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费91484元，由张家界永建房地产开发有限公司负担24400元，由张家界鸿泰文化旅游开发有限公司、张家界银洲建材有限公司负担67084元。 本判决为终审判决。 审判长  刘利利 审判员  肖昌全 审判员  杨 芳 二〇二〇年十一月十三日 法官助理涂玲芳 书记员龚蕊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。