浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3680号 上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林化建华峰建筑安装有限公司，住所地吉林省。 法定代表人：闻春明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张岩松，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：马秀玉，吉林证律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波王龙科技股份有限公司，住所地浙江省余姚经济开发区。 法定代表人：王国军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：倪玲玲，余姚市四明法律服务所法律工作者。 上诉人吉林化建华峰建筑安装有限公司（以下简称化建公司）因与被上诉人宁波王龙科技股份有限公司（以下简称王龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服余姚市人民法院（2019）浙0281民初10847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 化建公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持化建公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。办理监检证书和特种设备使用登记证书均系王龙公司的义务，需要王龙公司组织，但当时王龙公司欠设计公司的设计费，且王龙公司在整个工程施工过程中未聘请监理单位，故无法办理监检证书和特种设备使用登记证书,这也是王龙公司不积极办理相关证书的原因，一审承办法官于一审中组织调解期间，化建公司同意向王龙公司提供所有的工程资料，但王龙公司要求化建公司到宁波市特检局办理项目所需手续，但这本系王龙公司的义务，可见王龙公司根本不想办理相关手续。一审下判后，化建公司主动向王龙公司邮寄了所有的工程资料，王龙公司应支付全部工程款。2.《施工合同》及《＜宁波王龙公司股份有限公司巴豆醛项目设备安装施工合同＞补充协议》（以下简称《补充协议》）从表面上看系一个整体，但实际上系两个独立的合同，一审认定两者系一个整体，认定有误。《补充协议》项下的工程款应全额支付。3.化建公司有合同先履行抗辩权，无任何违约情形。 王龙公司辩称，1.化建公司认为，办理监检证书系王龙公司的义务，观点有误。国家质量监督检验检疫总局（现已被职责整合组建为国家市场监督管理总局）颁布的《压力管道安全技术监察规程—工业管道》第58条-第61条明确了压力管道的监督检验系对安装单位（即化建公司）的整个安装过程的监督检验，并非对建设单位的监督检验。2.《施工合同》与《补充协议》紧密相连，事实证明，两个合同项下的安装工程紧密相连，无法分割，也未曾使用过。3.工程至今无法验收，化建公司主张全部工程款，理由不成立。4.王龙公司投入大量资金，设备至今闲置，闲置损失巨大，收到一审判决书后，对一审判决也不服，就该损失将另行向化建公司主张权利。 化建公司向一审法院起诉请求判令：1.王龙公司支付化建公司工程款1131440元、质保金255000元，两项共计1386440元；2.王龙公司支付化建公司自2016年12月26日起至款项付清之日止的违约金（以1386440元为基数按照年利率6%计算，暂算至2019年10月25日止为235694.80元）；3.案件受理费由王龙公司负担。 王龙公司反诉至一审法院，请求判令：1.解除王龙公司与化建公司于2014年9月26日签订的《施工合同》及之后补签的《补充协议》；2.化建公司返还王龙公司已付工程款390万元，并赔偿王龙公司自2016年12月26日起算至判决确定的履行日止以390万元为基数按年利率6％计算的利息损失；3.化建公司赔偿王龙公司自2016年12月26日起算至判决确定的履行日止以445万元为基数按年利率6％计算的设备款利息损失；4.本诉、反诉的诉讼费用均由化建公司负担。 一审法院认定事实：2014年9月25日，王龙公司与化建公司签订《施工合同》一份，约定由化建公司根据宁波设计院出具的王龙公司2万吨/年巴豆醛项目的设计工业图纸，对设备进行安装、配套管线进行配制，该项目的防腐保温施工、设备的单机试车由王龙公司另行安排，装置的气密吹扫直至双方调试，不合理工业条件进行改造完善，直至验收合格为止。承包方式是一次性承包，所有设备由王龙公司提供，其他主材、焊接相关辅材及氧气乙炔、起动吊车等由化建公司负责。开工日期为2014年9月25日，竣工日期为2014年12月25日。合同价款是一次性承包价格210万元，工程款支付方式是：1.进场后支付合同总款的30%；其后按月进度支付，化建公司在每月25日前向王龙公司提供上月25日至本月24日实际完成的工程量报表、王龙公司所供物料的实际用量表和付款申报表，王龙公司审核认可后，在次月10日前支付本部分工程进度款的80%，化建公司必须按照工程进度款支付提供发票，工程进度款付至合同总价的80%停止支付，所有工程竣工验收合格并经竣工审计结算后（须先提供至审定价款的全额发票），王龙公司支付结算审计定额价款的95%，剩余5%作为工程质量保证金，质保期限为一年，一年内无质量问题，质保期满后七个工作日内付清。合同还约定，月度工程量计量报表及付款申报表仅作为进度款的付款依据，竣工结算审定结算价作为工程结算款的付款依据，如果达不到合格标准，化建公司除应负责无偿返工直至达到标准外，还应向王龙公司支付违约金，违约金比例不得低于本合同总价的5%，如上述违约金不能补偿王龙公司因此所遭受的损失，还应赔偿王龙公司一切经济损失。合同订立后，化建公司开始组织施工。施工期间，两公司还签订过两份补充协议，最后一份补充协议，即签订于2016年3月25日的《补充协议》约定，由于在执行《施工合同》期间增加了部分项目工程量，合同金额由原来的210万元增加至510万元，合同期限由原来的2014年12月25日变更为2016年12月25日，其他条款不变。2016年4月18日，余姚市中兴工程造价咨询事务所有限公司就增加部分的工程量出具了结算审核报告，审计工程价款为300万元。王龙公司与化建公司确认《施工合同》所涉工程款为210万元，增加部分工程款为300万元。王龙公司以承兑汇票的形式支付工程款的时间和金额分别为：2014年11月 563560元、2014年12月45万元、2015年1月80万元、2015年3月50万元、2015年8月50万元、2015年12月30万元、2016年1月40万元、2016年5月20万元，共计3713560元。化建公司开具发票的时间和金额分别为：2015年1月13日210万元、2015年5月20日50万元、2015年6月9日50万元、2015年12月8日100万元、2016年4月12日100万元。 因需要安装压力管道，化建公司在2015年11月21日向宁波特检院就压力管道施工进行了报备，宁波特检院在施工过程中对压力管道施工进行了监检，安装结束后，化建公司要求王龙公司按约支付工程款，否则不同意提交办理监检证书所需的工程资料，而王龙公司要求监检证书办出再付款，双方僵持不下，导致压力管道的监检证书至今未办理。 2016年12月26日，王龙公司向化建公司出具商业承兑汇票一张，汇票金额为120万元，用于支付上述工程的尾款，同日，化建公司向王龙公司出具一份收款收据，金额为186440元。但上述120万元的承兑汇票最终被王龙公司收回，并未兑付。 2019年10月17日，化建公司向王龙公司发函一份，要求王龙公司支付工程款，王龙公司进行回复，回复函中写明，工程款已经进行了结算，账面尚欠化建公司工程款120万元，但是由于化建公司在安装结束后未向宁波特检院提交相关资料，导致压力容器、压力管道的监检证书尚未办出，王龙公司无法申请办理生产许可证，损失重大，故要求化建公司尽快提交资料，办出监检证书后，其会立即办理付款手续。2019年11月25日，王龙公司向化建公司发送《解除合同通知书》一份，该通知书中写明因化建公司未根据合同约定在工程竣工后移交完整的工程技术资料，所安装的压力管道也未取得监检证书，导致安装的巴豆醛设备无法投入使用，故要求解除双方签订的《施工合同》和《补充协议》，并要求化建公司返还已付工程款3713560元。另，本案所涉巴豆醛项目工程至今未投入使用。 一审法院认为，化建公司与王龙公司之间的建设工程施工合同关系，依法成立并生效。 本案争议的焦点之一是王龙公司已付工程款是3713560元还是390万元，从已查明的事实可以看出，虽然化建公司向王龙公司出具了关于186440元的收款收据，但王龙公司在发送给化建公司的《解除合同通知书》中自认已付工程款是3713560元，且化建公司关于出具收款收据的背景陈述，也符合常理，故该院认定已付工程款为3713560元。 争议焦点之二是，关于《施工合同》、《补充协议》是否可解除。该院认为《施工合同》、《补充协议》中所涉工程已经施工完毕，而且根据《特种设备使用管理规则》（TSG08—2017）第3.9条之规定，停用的特种设备可以重新启用，只是在重新启用时，使用单位应进行自行检查，并到使用登记机关办理启用手续，超过定期检验有效期的，应当按照定期检验的有关要求进行检验，所以在并无相应的证据证明案涉巴豆醛项目设备不可再启用的情况下，该院对王龙公司要求解除上述两份合同并要求退还已支付工程款的反诉请求不予支持。 争议焦点之三是，《补充协议》中是否存在可单独结算的施工项目。化建公司认为《补充协议》中只有部分工程与《施工合同》有关，与《施工合同》无关的项目在施工完成后，王龙公司已经投入使用；而王龙公司认为是同一个工程项目。该院认为，从《补充协议》的内容来看，该协议是因《施工合同》增加了工程量而签订的，该协议变更了《施工合同》的工程价款和工期，但其他事项仍是参照《施工合同》执行，同时化建公司也并无充分的证据证明其主张，故《施工合同》与《补充协议》中所涉及的工程款应作为一个整体进行结算。 争议焦点之四是，化建公司所主张的工程款是否已经达到付款条件。王龙公司主张，压力管道是案涉工程的一部分，该部分工程都没有验收合格的凭证，何来整个工程项目的验收？因此认为付款条件并未成就。而化建公司则主张，因王龙公司未按约支付工程款，故其在施工完毕后不提交工程资料是在行使“先履行抗辩权”，且王龙公司作为业主也未积极组织工程验收。该院认为，依照法律规定，“先履行抗辩权”是当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行的一方有权拒绝其履行要求。具体到本案，王龙公司虽然存在未按约支付工程款的违约行为，但当时化建公司应履行的义务并不是债务，而是向宁波特检院提交相关工程资料，接受宁波特检院监督检验的义务，这是保证安全生产的重要内容，因此化建公司所主张的“先履行抗辩权”于法无据，不予支持，而且从《中华人民共和国特种设备安全法》第二十五条“锅炉、压力容器、压力管道元件等特种设备的制造过程和锅炉、压力容器、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、重大修理过程，应当经特种设备检验机构按照安全技术规范的要求进行监督检验；未经监督检验或者监督检验不合格的，不得出厂或者交付使用”以及第三十三条“特种设备使用单位应当在特种设备投入使用前或者投入使用后三十日内，向负责特种设备安全监督管理的部门办理使用登记，取得使用登记证书。登记标志应当置于该特种设备的显著位置”的规定可知，使用特种设备是有先后顺序的，只有取得特种设备监检证书后才能办理特种设备的使用许可。至于化建公司主张办理监检证书主要是王龙公司的责任，其只是附随义务，但从办理监检证书的流程来看，两公司需要互相配合，缺一不可，任何一方不配合，都无法办理监检证书，而且监检证书对于案涉设备能否使用起到至关重要的作用，因此该院对化建公司的该项主张不予采纳。综合上述分析，由于化建公司并无证据证明案涉工程已经验收合格，故对其主张的未达到工程款80%的部分，即366440元以及该部分工程款从2016年12月26日起至款项付清之日止的违约金，予以支持；至于违约金的计算标准，因《施工合同》并未对逾期支付工程款的违约责任进行约定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（2019年8月20日以后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）为基础，参照逾期罚息利率标准计算，因此化建公司以年利率6%作为计算标准，并未超出法律规定，该院予以支持；对于化建公司主张的其他工程款以及违约金，因依据不足，不予支持。 对于王龙公司主张因设备无法使用而要求化建公司赔偿损失的反诉请求，因王龙公司未按约支付工程款，同时在因办理监检证书与化建公司僵持不下时，王龙公司作为业主方也未积极行使权利，促成相关工作开展，对该损失的产生负有自身责任，故对王龙公司该部分反诉请求不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百七十四条、《中华人民共和国特种设备安全法》第二十五条、第三十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出如下判决：一、被告（反诉原告）宁波王龙科技股份有限公司支付原告（反诉被告）吉林化建华峰建筑安装有限公司工程款366440元并赔偿从2016年6月26日起至款项付清之日止以366440元为基数按年利率6%计算的违约金，款限于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回原告（反诉被告）吉林化建华峰建筑安装有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）宁波王龙科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费19399元，反诉案件受理费22204元（已减半），两项共计41603元，由原告（反诉被告）吉林化建华峰建筑安装有限公司负担14097元，被告（反诉原告）宁波王龙科技股份有限公司负担27506元；被告（反诉原告）宁波王龙科技股份有限公司负担的诉讼费，限于判决发生法律效力之日起七日内交纳。 二审审理期间，化建公司提交了以下证据：1.快递运单截图1张，拟证明化建公司已将涉案项目的所有资料邮寄给王龙公司，王龙公司已经签收的事实；2.涉案工程的验收资料4页，拟证明涉案工程需王龙公司组织监理单位、施工单位等进行盖章，到特检部门办理特检证书的事实。 王龙公司经质证，认为上述证据不属二审新证据，证据1中邮寄资料属实，但不是全部；证据2到监检部门申办监检证书应由化建公司办理，因为监检系对施工单位的监检。 本院经审查认为，证据1无法证明邮寄了全部资料的事实，本院不予认定，证据2不属二审新证据，且不能证明待证目的，本院不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于办理监检使用登记证书应由谁来负责的问题，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十五条规定，设备在申报使用登记证书前应先通过监检，未经监检或监检不合格的，不得出厂或交付使用，故应先取得监检合格证书再去申领使用登记证书，而办理监检证书需要两公司相互配合。关于《施工合同》和《补充协议》的关系，根据两者内容可知，《补充协议》系因为《施工合同》履行过程中，增加了工程量而来，两者有先后关系，且密切相连，两者系一个整体。化建公司另主张先履行抗辩权，但经审查，并不符合相关条件，一审法院未予支持，并无不当。 综上所述，化建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19399元，由上诉人吉林化建华峰建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵保法 审判员  黄永森 审判员  朱亚君 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  杨丽丽