北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4364号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：段莉，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：佛山市海天调味食品股份有限公司，住所地广东省佛山市。法定代表人：庞康，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李潇，北京超成律师事务所律师。原审第三人：方美红，住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。上诉人国家知识产权局因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初9731号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：方美红。2．注册号：7120939。3．申请日期：2008年12月19日。4．专用期限至：2020年7月6日。5．标志：6．核定使用商品（第30类，类似群：3001；3006；3008；3009；3010；3012；3013；3015；3016；3018）：酱油；调味品；冰淇淋；食用香料（不包括含醚香料和香精油）；烹调食品用增稠剂；锅巴；面条；面粉；面包；咖啡调味香料（调味品）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：佛山市海天调味食品股份有限公司（简称海天食品公司）。2．注册号：204984。3．申请日期：1983年7月14日。4．专用期限至：2024年2月27日。5．标志：6．核定使用商品（第30类，类似群：3015-3016）：酱油；醋；味精；酱。（二）引证商标二1．注册人：海天食品公司。2．注册号：1149240。3．申请日期：1996年12月16日。4．专用期限至：2028年2月6日。5．标志：6．核定使用商品（第29类，类似群：2913）：豆制品。（三）引证商标三1．注册人：海天食品公司。2．注册号：1478101。3．申请日期：1999年5月28日。4．专用期限至：2020年11月20日。5．标志：6．核定使用商品（第30类，类似群：3001-3005；3008-3012）：食盐；酱油；醋；调味品；蚝油；酵母；食用芳香剂；家用嫩肉剂。（四）引证商标四1．注册人：海天食品公司。2．注册号：1121295。3．申请日期：1996年10月15日。4．专用期限至：2027年10月20日。5．标志：6．核定使用商品（第29类，类似群：2913）：豆制品。（五）引证商标五1．注册人：海天食品公司。2．注册号：3448510。3．申请日期：2003年1月27日。4．专用期限至：2024年7月27日。5．标志：6．核定使用商品（第30类，类似群：3001-3005；3008；3010-3012；3014-3019）：咖啡；茶；糖；糖果；蜂蜜；非医用营养液；谷类制品；食用淀粉产品；豆浆；虾味条；盐；酱油；醋；酱油防腐粉；味精；蚝油；鱼沙司；调味品；番茄酱（调味品）；海味粉；除香精油外的饮料香料；调味酱；食用香料（不包括含醚香料和香精油）；酱油曲种；家用嫩肉剂。三、被诉裁定：商评字[2018]第122611号《关于第7120939号“每夫”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年7月11日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册未构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十三条第三款、第三十条之规定为由作出被诉裁定，裁定：诉争商标予以维持注册。四、其他事实在商标评审阶段，海天食品公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1．海天食品公司的介绍及其所获荣誉；2．海天食品公司的商标注册情况；3．海天食品公司的宣传使用情况；4．海天食品公司的知名度情况。在原审诉讼阶段，海天食品公司向原审法院提交了以下主要证据（编号续前）：5．“海天”系列商标被认定驰名商标的情况；6．在先类似情况的“每天”商标的行政判决书及裁定书；7．海天食品公司为“海天”系列商标维权的相关判决书及行政裁定书。北京知识产权法院认为，诉争商标在其核定使用的“调味品、面粉”等商品上与各引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，由于已经通过2013年商标法第三十条对各引证商标进行了保护，故不再对引证商标二是否为驰名商标进行认定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：诉争商标与各引证商标分别未构成近似商标，且诉争商标核定使用的“冰淇淋；面包”商品与各引证商标核定使用的“调味品”等商品分别不属于类似商品，诉争商标的注册未构成2013年商标法第三十条所指情形。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，商标评审委员会经审理查明：诉争商标由方美红于2008年12月9日申请注册，2010年7月7日初步审定并公告，后经异议及复审程序于2014年11月28日获准注册。此外，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有被诉裁定、相关文件及工作记录在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十六条规定：“法定期限届满，当事人对商标局做出的驳回申请决定、不予注册决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，驳回申请决定、不予注册决定或者复审决定生效。经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。”本案中，根据被诉裁定查明的内容，诉争商标的初审公告日期为2010年7月7日，后经异议程序最终决定准予注册，并予以公告，故诉争商标的专用权期限应当自商标初步审定公告三个月期满之日起算，即2010年7月7日起算，因此诉争商标的核准注册日期亦为2010年7月7日。《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案中，诉争商标核准注册日期为2010年7月7日，在商标法修改决定施行前；被诉裁定作出时间为2018年7月11日，在商标法修改决定施行后。根据上述司法解释的文义理解，本案实体问题的审查应当适用2001年修正的《中华人民共和国商标》（简称2001年商标法），而非2013年商标法。但是，鉴于修改前后的商标法关于诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的规定并无实质区别，本院对此仅予指正。2001年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品的参考。本案中，诉争商标在核定使用的除“面包；冰淇淋”以外的商品，与引证商标一、三、五核定使用的商品分别属于区分表第31类的3001、3008、3009、3010、3012、3015、3016、3018类似群中的商品，故分别属于类似商品。诉争商标在核定使用的“面包；冰淇淋”商品与引证商标二、四核定使用的“豆制品”商品分别属于区分表不同类似群，且未注明构成交叉检索，故分别不属于类似商品。原审判决对此认定结论有误，本院予以纠正。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断两商标是否近似，应当按照相关公众对商标的一般识别和对文字、图形等商标组成部分的理解进行，既要考虑商标标志整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、商标申请注册意图、商标使用情况等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标由汉字“每夫”构成。引证商标一由汉字“海天”、英文字母“HT”及图案构成，引证商标三由汉字“海天”、英文字母“HAITIAN”构成，引证商标五由汉字“海天”及图形构成，其中汉字“海天”所占比例较大，系三个引证商标的显著识别文字。诉争商标的汉字“每夫”与三个引证商标的显著识别文字“海天”相比较，虽然在含义上有所区别，但是“每”系“海”的右半字体结构，“夫”比“天”仅在上字体上部多出一撇，因此在字形及整体外观上较为相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力难以区分，故构成近似标志。根据在案证据，引证商标一、三、五经过在酱油等商品上的长期使用，具有较高知名度，引证商标三曾经被认定为驰名商标。诉争商标与引证商标一、三、五若共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为商品来源之间存在特定的联系。因此，本案宜认定诉争商标在除“面包；冰淇淋”以外的商品上与引证商标一、三、五分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，与引证商标二、四分别未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决对此认定事实有误，但是对于案件的结论并无实质影响，本院对此仅予指正。国家知识产权局的主要上诉理由不具有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定部分事实不当，但是适用法律正确，程序合法，结论正确，应予维持。国家知识产权局的主要上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二〇年十一月二十七日法官助理 黄 涛书 记 员 张洪诺