四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终1420号 上诉人（原审原告）：李长寿，男，1966年5月4日出生，汉族，高中文化，居民，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：蔡泽生，四川洪援律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川省南江县朝阳开发建设有限公司，住所地四川省巴中市南江县南江镇朝阳新区A安置区**楼。 法定代表人：齐家，董事长。 委托诉讼代理人：龙冠中，四川润方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李泓甫，四川润方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川亨通建设有限责任公司，住所地四川省巴中市南江县南江镇光雾山大道朝阳段。 法定代表人：杨棋，董事长。 委托诉讼代理人：胡忠祥，南江县乐坝法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：南江县土地收购储备中心，住所地四川省巴中市南江县光雾山大道朝阳段国土局办公楼。 法定代表人：张林，主任。 委托诉讼代理人：何长升，四川润方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌雷，四川润方律师事务所律师。 上诉人李长寿因与上诉人四川省南江县朝阳开发建设有限公司（以下简称朝阳开发公司）、被上诉人四川亨通建设有限责任公司（以下简称亨通建设公司）、南江县土地收购储备中心（以下简称南江土储中心）建设工程合同纠纷一案，四川省巴中市中级人民法院于2018年12月24日作出（2018）川19民初29号民事判决。朝阳开发公司、南江土储中心不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日作出（2019）川民终244号民事裁定，撤销四川省巴中市中级人民法（2018）川19民初29号民事判决，将该案发回重审。四川省巴中市中级人民法院于2020年7月20日作出（2019）川19民初68号民事判决。邹光荣、朝阳开发公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月10日以询问方式公开审理了本案。李长寿及委托诉讼代理人蔡泽生，朝阳开发公司的法定代表人齐家及委托诉讼代理人龙冠中、李泓甫，亨通建设公司的委托诉讼代理人胡忠祥，南江土储中心的委托诉讼代理人何长升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李长寿的上诉请求：1.撤销原审判决第三项，依法改判支付2017年12月31日前的违约金43.3924万元，2018年1月1日至2019年5月13日止的违约金1080.9148万元，合计1124.3072万元，2019年5月14日起至实际付款时止的违约金按约定标准计算；2.由朝阳开发公司承担本案一审、二审案件受理费。事实与理由：一、一审判决认定本案项目未经过招投标，认定《BT模式投资建设合同》《BT模式投资建设施工合同》及补充协议无效是错误的。朝阳开发公司按照招投标法的规定选定亨通建设公司作为案涉工程的投资人、施工人，至于南江土储中心与朝阳开发公司之间是否按照法律规定程序签订合同，与本案没有关联。二、上诉人与被上诉人之间的合同纠纷性质应为建设工程投资、施工合同纠纷，但一审判决仅将本案认定为建设工程合同纠纷错误，与本院（2019）川民终243号民事裁定对本案性质认定为“建设工程投资、施工合同纠纷”相悖，与法律规定不符。案涉投资合同关系完全符合法律、政策规定，投资行为合法，投资合同有效。李长寿主张的违约金于法有据，应予支持。三、南江土储中心是项目实施主体，南江土储中心与朝阳开发公司、南江黄金新城建设管理办公室共同实施工程相关活动，三者是“三位一体”的项目主体。南江土储中心将回购款挪用给其他项目，导致李长寿不能及时获得项目回购款，南江土储中心应对案涉款项承担连带给付责任。 朝阳开发公司辩称，一、案涉工程属必须进行招标的工程，但未经过招投标，双方签订的《BT模式投资建设施工合同》应属无效。案涉《BT模式投资建设施工合同》无效。二、因案涉合同无效，李长寿请求2018年5月30日前还应支付的违约金1250393元及变更诉讼请求均不应得到支持。案涉工程并未完成结算，朝阳开发公司未在案涉工程《回购资金及收益、资金占用费、违约金计算表》上盖章，也未对表中载明的资金占用费、违约金等数据亦未认可，该表不是案涉工程的结算文书，对朝阳开发公司不具有约束力。案涉《BT模式投资建设施工合同》无效，违约金条款、垫资条款（投资回购条款）也应属无效，该违约金、垫资条款自始没有法律约束力。三、南江土储中心与亨通建设公司及李长寿之间并无直接的施工合同关系，且南江土储中心并未明确作出愿意直接向实际施工人支付工程价款的意思表示，也向其合同相对方支付了应付工程款项，不存在欠付工程价款的情形，在本案中不应当承担连带给付责任。请求：驳回上诉。 南江土储中心辩称，一、南江土储中心与亨通建设公司及李长寿并无直接合同关系，南江土储中心并未明确作出愿意直接向实际施工人支付工程价款的意思表示，亦未作出意思表示加入朝阳开发公司应承担的债务之中，李长寿请求南江土储中心对诉求款项承担连带给付责任缺乏事实依据和法律依据，不应得到支持。二、其他答辩意见与朝阳开发公司的意见一致。 亨通建设公司述称，一、南江土储中心与朝阳开发公司签订了《BT模式投资建设合同》之后，朝阳开发公司又与亨通建设公司签订了《BT模式投资建设施工合同》。亨通建设公司没有投入资金，没有实施该工程项目，实际由李长寿投资建设了该BT模式的B区工程，亨通建设公司对其应享有的权利和承担的义务表示放弃，由投资人李长寿对该工程项目以及BT模式的建设工程享有权利，并履行期相应的义务。二、上诉人李长寿主张的事实成立并且合法。朝阳开发公司应支付李长寿应收工程投资建设的回购款利息、投资收益、停工损失、违约金等。三、南江土储中心应承担连带给付责任。 朝阳开发公司的上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判；2.本案一审、二审案件受理费由李长寿承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审判决认定案涉合同无效，对李长寿主张的逾期付款的违约金不予支持的情况下，未将李长寿之前收取的547.9543万元、287.525万元违约金予以扣除是错误的。（一）一审以未经朝阳开发公司确认的《回购资金及收益、资金占用费、违约金计算表》作为本案裁判依据，属于认定事实错误。（二）一审判决判令朝阳开发公司承担回购款、投资收益和应收利息无任何逻辑推理，按照其判决逻辑，朝阳开发公司不应向李长寿支付任何回购本金。（三）《回购资金及收益、资金占用费、违约金计算表》还存在朝阳开发公司已经支付回购本金，仍计算回购期间的资金占用费等问题，不应作为双方的结算依据。二、原审判决判令朝阳开发公司向李长寿支付投资收益、资金利息损失属认定事实、适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，案涉合同无效，李长寿主张的投资收益和资金利息明显高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，对垫资利息高于人民银行同期贷款利率的部分不应支持。同时，案涉合同无效，应结合双方的过错程度、过错与垫资利息损失之间的因果关系等因素综合确认双方应承担的责任，而不是全部由朝阳开发公司承担。 李长寿辩称，一、应将经各方签章确认的《回购资金及收益、资金占用费、违约金计算表》作为结算依据及案件裁判依据。该计算表形成及各方盖章的时间均在南江县审计局对工程出具造价审计结论之后。朝阳开发公司虽然未在该表上盖章，但其与南江土储中心等单位均在2017年9月7日的《项目工程竣工结算回购情况（说明）》上盖章，且南江土储中心、南江县黄金新城建设管理办公室将该情况说明作为向南江县人民政府报送案涉工程项目财务决算情况请示的附件。该情况说明涉及的内容与数据就是计算表中的数据。上诉人对情况说明的盖章行为证实了其对计算表的数据的认可，其未在计算表上盖章并不能改变其对计算结果的认可。二、原审判决未判令朝阳开发公司承担2017年6月30日之后的违约金与事实和法律规定不符。案涉投资合同关系完全符合法律、政策规定，投资行为合法，投资合同有效。李长寿主张的违约金于法有据，应予支持。朝阳开发公司应当按照约定承担未按时支付项目回购资金的违约责任。三、项目各方当事人一直认可李长寿作为项目的投资人的事实，各方当事人也一直按合同约定履行义务，结算并支付回购款等，现否认该事实，明显违背诚实信用原则的基本准则。请求：驳回上诉。 亨通建设公司辩称，朝阳开发公司的上诉请求不成立，损害了李长寿的合法的诉讼请求。请求：驳回上诉。 南江土储中心述称，朝阳开发公司的上诉请求和理由有法律和事实依据。南江土储中心虽然在向南江县人民政府的请示报告中加盖了公章，但《回购资金及收益、资金占用费、违约金计算表》并非是结算，也未得到朝阳开发公司的认可，仅是南江土储中心和南江县黄金新城建设管理办公室向南江县人民政府报送的内部请示的附件，并非法律意义上的邀约与承诺。一审认定案涉工程合同无效，该计算表上约定的违约金也应无效。南江土储中心支持朝阳开发公司的上诉请求。请求依法予以改判。 李长寿的一审诉讼请求：1.确认李长寿及何旭东、袁刚为南江县黄金新城B区安置房（黄金亲和苑）《BT模式投资建设施工合同》中的1#、2#、3#楼主体及附属工程及其他配套工程、小区道路等工程的实际施工人和实际投资人；2.朝阳开发公司立即向李长寿支付黄金新城B区安置工程下余的回购款1767.3257万元及利息215.4865万元，2018年5月31日起的利息按约定标准计算至实际给付之日止；3.朝阳开发公司向李长寿支付投资收益453.6558万元；4.朝阳开发公司向李长寿支付2018年5月30日前还应支付的违约金125.0393万元；5.朝阳开发公司赔偿李长寿各项损失439万元；6.南江土储中心对上述款项承担连带给付责任；7.由朝阳开发公司承担诉讼费用。本案在重审审理中，李长寿将诉讼请求第四项变更为：判决朝阳开发公司向李长寿支付2017年12月31日前的违约金43.3924万元，2018年1月1日至2019年5月13日止的违约金1080.9148万元，合计1124.3072万元，2019年5月14日起至实际付款时止的违约金按约定标准计算。 一审法院认定事实如下：2012年11月20日，南江土储中心（甲方）与朝阳开发公司（乙方）签订《南江县黄金新城B区安置房（黄金亲和苑）BT模式投资建设合同》约定，由朝阳开发公司对黄金新城黄金亲和苑（B区）安置房采用投资建设、回购模式实施建设，工程建成后由南江土储中心按期进行回购。合同约定工程规模：约30万㎡安置房建筑安装、土石方开挖、边坡治理、房屋建筑安装、给排水、小区道路、污水处理、绿化、美化、亮化、化粪池、变压器等附属配套工程，（具体以施工设计图纸及实际实施为准）。工期：18个月（实际开工日期以甲方委托监理下达并经乙方签收的开工令为准）。合同价款：委托中介机构进行预算，按财政评审价下浮3%后作为合同执行总价，合同价大写为：约4.6亿元。工程结算与回购：回购：1.本工程项目分期回购，每期工程从竣工验收合格之日或移交之日起即进入回购期，回购期均为二年；各期工程分别回购，互不影响工程回购。2.各期工程进入回购期后，甲方均在两年内分三次回购完毕。第一次回购在该期工程审计结算后60日内按审计结算总额的40%进行回购并支付相应的投资收益；第二次回购在该分期工程竣工验收合格一年内按审计结算总价的30%进行回购并同时支付相应的资金利息和投资收益。第三次回购在该期工程竣工验收合格二年内按审计结算总价的30%进行回购并同时支付相应的资金利息和投资收益。3.甲方可以对乙方已完成的各期工程投资提前进行回购，如在建项目提前回购，已回购的工程乙方不再收取后续的投资收益及资金利息；如完工项目提前回购，据实计取投资收益及资金利息。投资收益结算：1.项目投资收益=工程审计决算总额×20%；2.回购期间的资金占用费=工程审计决算总额×中国人民银行同期贷款基准利率×占用时间。3.造价计算依据及结算（略）。工程造价及投资确认：乙方实施的工程的造价及投资额，应按实际发生并经审计机关确认的为依据。工程分包：本工程不准转包或擅自分包。如发现擅自转包或分包，甲方有权要求分包人退场，一切损失由乙方承担。甲方同意乙方分包工程，应获得书面确认。违约责任：1.甲方未按合同约定支付回购款，按应支付而未支付回购款总额，6个月之内（含6个月），按每天0.5‰，7–12个月之内（含12个月），按每天0.8‰，12个月以上，按每天1‰支付乙方违约金并承担相应责任。2.因甲方未处理好农户的拆迁、征地、赔偿等原因，导致农户在施工现场、弃土场、公路（便道）阻扰施工，致使乙方不能正常施工，乙方必须向甲方报告，若连续阻工时间达到48小时上，且调整施工顺序和作业仍有损失的，按照造成实际损失进行签证认可。南江土储中心与朝阳开发公司均加盖公司印章，李长寿作为朝阳开发公司委托代理人在合同上签字。 2012年12月26日，朝阳开发公司（甲方）与亨通建设公司（乙方，原南江亨通建筑工程有限公司）签订《南江县黄金新城B区安置房（黄金亲和苑）BT模式投资建设合同》，除将工程规模变更为约10.34万㎡及合同价款变更为2.8亿元外，在工程投资与造价增加内容按投资额甲方收取总造价（审计结算总造价）1.8%的管理费用。其余内容同南江土储中心与朝阳开发公司签订的合同内容基本一致。双方法定代表人均在合同上签名并加盖公司印章，李长寿作为亨通建设公司的委托代理人在合同上签名。 2013年9月5日，朝阳开发公司（甲方）与亨通建设公司（乙方）签订《补充协议》，主要内容为：一、原甲乙签订的合同总体有效，部分解除1–3#楼BT协议；二、1–3#楼现状整体移交，甲方另择投资人建设。乙方1–3#楼已完成的工程按原BT合同条款据实办理结算并按程序回购。移交后20日内甲方退还乙方80%的保证金；三、甲方同意对1–3#楼所完成工程、土石方工程、挡墙护坡、道路及附属工程等按原合同条款结算并回购，其回购金额以单项工程验收后审计为准，并于审计后20日内给予回购。朝阳开发公司时任法定代表人朱敏、亨通建设公司委托代理人李长寿在该协议上签名。同日，朝阳开发公司法定代表人朱敏与原投资人李长寿、现投资人李长寿签订《关于黄金新城亲和苑1、2、3号楼交接条件》达成如下协议：一、原投资人李长寿所投资的及所做的工程量，概由朝阳开发公司与李长寿清算，与现投资人何旭东等人无任何关系。二、原投资人李长寿1号、2号、3号楼的合同关系，由朝阳开发公司负责解除合同关系。现投资人何旭东等人不作任何补偿。三、现投资人何旭东等人进场后，原投资人李长寿与前工程的一切经济纠纷，由朝阳开发公司负责协调解决。如影响现投资人何旭东等人施工进度，造成的经济损失由朝阳开发公司负责。四、在签订正式合同前，朝阳开发公司要求现投资人何旭东等人提前进场施工。若现投资人何旭东等人与黄金办、朝阳开发公司未达成投资协议所做的工程按实际结算，付清所有工程款项，现投资何旭东等人才能退场。 案涉工程于2012年6月20日开始动工，李长寿先后投资修建了弃土场涵洞工程、1#、2#、3#楼基础工程、土石方工程、边坡治理工程、4#、5#楼工程。2014年5月6日，朝阳开发公司向亨通建设公司书面通知暂缓修建4#、5#楼，按现状自行锁定工程量，协调好相关劳务协作队伍内部关系，待新投资人进场移交相关资料、财物等其它相关应移交物后再进行下步施工。李长寿负责投资修建部分于2014年5月30日停建。李长寿停建后，李长寿继续投资并组织施工修建了1#、2#、3#楼主体工程，新建小区道路及1#、2#、3#楼附属工程及其它配套工程，2016年9月26日全面竣工并验收合格。 2014年12月8日，南江黄金新城建设管理办公室召集南江土储中心、朝阳开发公司、亨通建设公司相关人员及何旭东召开专题协商会议，经各方协商讨论后形成的决定意见为：朝阳开发公司只负责黄金新城•亲和苑（B区）1、2、3、4#楼基础、5#楼转换层主体及附属设施，已建部分按政府会议纪要执行；投资方与施工方原定按总造价的1.8%计取的管理费调整为按审计结算总造价的0.9%（计取）；投资方与承建方择日签订安置房建设BT模式投资回购补充协议，明确实际投资人李长寿、何旭东的权利义务，在总结算不变的原则下，分别计算到实际投资人。 2014年12月26日，朝阳开发公司与亨通建设公司按照专题协商会议决定意见签订《补充协议》，将原施工合同的工程名称南江县黄金亲和苑安置房建设工程（1、2、3、4、5、10、11、12#楼）工程及附属工程调整为分项工程（即：弃土场涵管，挡土墙护坡，土石方开挖一、二、三期，水电安装，1#、2#、3#楼，4#楼至转换层，5#楼至基础梁）工程及附属工程；将原合同甲方按审计结算总造价1.8%收取管理费用调整为按审计结算总造价0.9%收取；将合同乙方变更为亨通建设公司（原公司名称：南江亨通建筑工程有限公司）。 李长寿投资修建部分工程竣工验收后，南江县审计局对该部分工程审定总造价为7560.9299万元。其中：黄金新城B区（亲和苑）安置房1、2、3号楼主体工程于2015年12月完工，2016年1月29日审定工程造价6495.1182万元；黄金新城B区（亲和苑）新建道路桩号（B1段、B3段）及1、2、3号楼其他附属工程于2016年9月26日竣工，2016年12月26日审定工程造价1065.8117万元（即：道路工程818.919万元、污水处理工程63.3148万元、室外楼梯及天桥工程98.061万元、地面塌陷整治工程85.5169万元）。 2017年9月7日，南江土储中心、朝阳开发公司、亨通建设公司和监理单位在案涉工程《回购及投资收益资金计算表》中盖章确认何旭东（李长寿）投资修建工程的审计金额7560.9299万元，投资收益1512.1859万元）（即75609299元×20%），共计回购及投资收益资金9073.1158万元，扣减提前回购款57.6万元后的金额为9015.5159万元。在案涉工程《回购资金及收益、资金占用费、违约金计算表》中，南江县黄金新城建设管理办公室、南江土储中心、亨通建设公司和监理单位盖章确认何旭东（李长寿）应收回购资金总额10174.6751万元（包括：回购审计金额7560.9299万元，回购投资收益1456.2869万元，应收利息321.9791万元，应收违约金835.4793万元）；已收工程回购资金5705.1198万元（包括：回购审计金额4308.0846万元，回购投资收益792.4956万元，应收利息56.5854万元，应收违约金547.9543万元）；截止2017年6月30日，已到期应收回购资金余额3108.9278万元（包括：回购审计金额2202.1676万元，回购投资收益453.6558万元，应收利息165.5793万元，应收违约金287.525万元）。2017年9月26日到期应收回购资金金额1360.6276万元（包括：回购审计金额1050.6777万元、回购投资收益213.1623万元、应收利息45.5635万元、应收违约金0元）。上述两表均作为南江土储中心、南江县黄金新城建设管理办公室向南江县人民政府关于案涉工程项目财务决算情况请示的附件，朝阳开发公司在该请示附件一中盖章确认。 2017年12月25日，四川同浩会计师事务所有限公司出具同浩专审（2017）第12–01号专项审计报告，结论为：何旭东（李长寿）1、2#楼安置房、3#楼安置房、道路及1、2、3号楼弃土附属工程应收回购资金总额10169.8602万元（包括：回购审计金额7560.9299万元，回购投资收益1456.7822万元，应收利息321.4714万元，应收违约金830.6768万元）；已收工程回购资金6190万元（包括：回购审计金额4900.1217万元，回购投资收益792.9909万元，应收利息56.0777万元，应收违约金440.8097万元）；截止2017年12月31日，已到期应收回购资金余额3979.8602万元（包括：回购审计金额2660.8082万元，回购投资收益663.7913万元，应收利息265.3937万元，应收违约金389.8671万元）。 2018年2月12日，朝阳开发公司支付3#楼主体工程二期回购资金468.9351万元（其中：回购审计金额72.7857万元、回购投资收益146.1868万元、利息34.7194万元、违约金215.2432万元），道路及1、2、3#楼附属工程回购资金530.1115万元（其中：回购审计金额319.7435万元、回购投资收益63.9487万元、利息15.1878万元、违约金131.2315万元），1、2#楼主体工程三期回购审计金额500.9553万元。李长寿还应收取回购审计金额1767.3257万元，回购投资收益453.6558万元，利息215.4865万元，截止2017年12月31日的逾期回购违约金43.3924万元。 亨通建设公司出具《投资建设施工主体的说明》，称该公司只是案涉工程挂名主体，李长寿是案涉1#2#3#楼主体工程、新建小区道路及1、2、3号楼附属工程及其它配套工程的实际投资人和实际施工人，该工程的相关权利义务属于李长寿享有和承担。李长寿取得相关权利后，亨通建设公司不再向朝阳开发公司和其他主体主张案涉《南江县黄金新城B区安置房（黄金亲和苑）BT模式投资建设施工合同》及相关补充协议的任何权利。朝阳开发公司对李长寿向亨通建设公司交纳管理费的相关事实未提出异议。 另查明，《关于黄金新城B区投资建设的协议》约定，何旭东、李长寿、袁刚三人协商，同意投资建设由李长寿实施的黄金新城B区安置房未投资建设部分进行投资建设，以何旭东的名义同政府有关部门或项目有关各方办理结算收款等手续，由李长寿以个人名义办理诉讼或仲裁事宜。何旭东、李长寿、袁刚均在协议上签字确认。 2019年5月13日，四川同浩会计师事务所有限公司出具同浩专审（2019）第5-03号专项审计报告，结论为：李长寿应收“南江县黄金新城•亲和苑（B区）安置房工程回购资金”2018年1月1日至2019年5月13日应收违约金10809148元，其中：2018年1月1日至2018年5月30日应收违约金2701965元。 还查明，南江土储中心与朝阳开发公司签订的《南江县黄金新城B区安置房（黄金亲和苑）BT模式投资建设合同》和朝阳开发公司与亨通建设公司签订的《南江县黄金新城B区安置房（黄金亲和苑）BT模式投资建设施工合同》均未经过公开招标投标程序。 2013年9月4日，南江县国有资产管理监督委员会任命齐家为朝阳开发公司董事长。 一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……。”案涉黄金新城黄金亲和苑（B区）安置房工程属于必须进行公开招标的工程，南江土储中心与朝阳开发公司签订的《BT模式投资建设施工合同》和朝阳开发公司与亨通建设公司签订的《BT模式投资建设施工合同》，均未按照法定程序进行公开招标投标。同时，亨通建设公司出具的《投资建设施工主体的说明》中，明确载明合同虽由亨通建设公司签订，但实际投资、建设施工等事务均是由李长寿等人个人独立实施，朝阳开发公司支付到亨通建设公司的回购款在扣取管理费后，全部支付给李长寿等人，因该项目产生的各项权利、义务及法律后果均属于李长寿等个人享有和承担。因此，亨通建设公司与李长寿实际系挂靠关系，李长寿对其与亨通建设公司系挂靠关系的事实予以认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效”的规定，案涉南江土储中心与朝阳开发公司签订的《BT模式投资建设施工合同》和朝阳开发公司与亨通建设公司签订的《BT模式投资建设施工合同》及补充协议均为无效合同。 关于李长寿是否有权主张案涉工程回购款及相关费用及应由谁承担支付义务的问题。亨通建设公司认可案涉《BT模式投资建设施工合同》及补充协议，系李长寿借用该公司名义与朝阳开发公司签订，并认可李长寿系案涉工程的实际投资人和实际施工人。南江县黄金新城建设管理办公室和南江土储中心、朝阳开发公司分别出具的《南江县黄金新城B区（亲和苑）安置房工程情况说明》中，也明确了李长寿实际投资人身份，对李长寿系案涉工程的实际投资人和实际施工人的事实，一审法院予以确认。其次，亨通建设公司在本案审理中已明确表示，该公司只是案涉工程的挂名主体，李长寿实际投资修建工程的相关权利和义务由李长寿享有和承担。李长寿取得相关权利后，亨通建设公司不再向朝阳开发公司和其他主体主张案涉《BT模式投资建设施工合同》及相关补充协议的任何权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉《BT模式投资建设施工合同》虽无效，但案涉工程已经竣工验收合格，李长寿有权请求参照该合同中关于回购、投资收益、资金占用费的约定主张权利，朝阳开发公司应当予以支付。对朝阳开发公司认为案涉工程系亨通建设公司转包给李长寿，其与李长寿无合同关系，朝阳开发公司并非本案适格被告的抗辩理由，与查明的事实不符，不予支持。 李长寿是借用亨通建设公司资质签订案涉合同及补充协议，在本案中李长寿与亨通建设公司不属转包关系，是挂靠关系，且亨通建设公司在本案审理中已书面明确不主张案涉工程的权利，相关权利属李长寿享有，而本案中，李长寿亦未主张亨通建设公司承担支付相关款项的义务，因此，朝阳开发公司和南江土储中心要求亨通建设公司承担支付李长寿下欠回购款及相关费用的责任的理由不能成立，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，南江土储中心作为案涉工程的发包方，也是案涉工程的实际回购方，是案涉项目相关回购费用的实际支付主体，且南江土储中心在多方签章确认的《回购资金及收益、资金占用费、违约金计算表》中明确下欠李长寿案涉工程回购款、投资收益、应收利息和逾期支付回购款违约金的事实，足以证实南江土储中心认可在该表制作时，就案涉工程仍下欠朝阳开发公司工程款，因此，南江土储中心应当在欠付朝阳开发公司工程款范围内对实际施工人李长寿承担支付责任。 关于下欠回购款及相关费用的金额问题。2017年9月7日，经南江土储中心、南江黄金新城建设管理办公室、监理公司、亨通建设公司四方确认《回购资金及收益、资金占用费、违约金计算表》，该表中截止2017年6月30日，已到期应收回购资金余额3108.9278万元（包括：回购审计金额2202.1676万元，回购投资收益453.6558万元，应收利息165.5793万元，应收违约金287.525万元）。2017年9月26日到期应收回购资金金额1360.6276万元（包括：回购审计金额1050.6777万元、回购投资收益213.1623万元、应收利息45.5635万元、应收违约金0元）。而该表作为南江土储中心、南江黄金新城建设管理办公室向县人民政府关于案涉项目财务决算情况请示的附件，朝阳开发公司在该请示附件一中盖章确认，应当视为朝阳开发公司对《回购资金及收益、资金占用费、违约金计算表》的确认。扣减几方确认后，2018年2月12日，朝阳开发公司支付3#楼主体工程二期回购资金468.9351万元（其中：回购投资收益146.1868万元、利息34.7194万元），道路及1#、2#、3#楼附属工程回购资金530.1115万元（其中：回购投资收益63.9487万元、利息15.1878万元），1#、2#楼主体工程三期回购审计金额500.9553万元。因此，对李长寿主张的回购审计金额为1767.3237万元、回购投资收益453.6558万元，应收利息为215.4865万元予以支持。 因案涉合同无效，对李长寿主张逾期回购违约金不予支持。鉴于朝阳开发公司未按时足额支付回购款的确给李长寿造成了一定的损失，酌定从2017年6月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付审计金额1767.3237万元的资金利息至实际付清之日止。 对于李长寿主张的其他损失439万元，因未提交充分证据予以证实，朝阳开发公司和南江土储中心也不予认可，对该部分请求不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，经审判委员会讨论，判决如下：一、由朝阳开发公司于该判决生效之日起十日内向李长寿支付下余回购款1767.3237万元及资金利息215.4865万元及2018年5月31日的欠付回购款的资金利息（利息计算方式，以1767.3237万元为基数，从2018年5月31日至2019年8月20日期间，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止），并由南江土储中心在欠付朝阳开发公司工程款的范围内承担支付义务；二、由朝阳开发公司、南江土储中心于该判决生效之日起十日内向李长寿支付投资收益453.6558万元，并由南江土储中心在欠付朝阳开发公司工程款的范围内承担支付义务；三、驳回李长寿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费191825元，由朝阳开发公司负担150000元，李长寿负担41825元。 二审中，李长寿提交了以下新证据：1.朝阳公司的工商登记信息1份，用以证明马德平在案涉工程建设期间担任朝阳开发公司的法定代表人；2.《B区BT招商会议记录》1份，用以证明南江土储中心、朝阳开发公司、南江黄金新城建设管理办公室实为一体的主体；3.拍卖公告1份，用以证明南江土储中心是该建筑物的所有人，也是案涉工程的回购主体，是应向李长寿的支付回购款的主体。朝阳开发公司对证据1的真实性、合法性和关联性无异议。对证据2、3的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为不能达到李长寿的证明目的。南江土储中心对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能达到李长寿的证明目的。亨通建设公司对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，认为能够证明南江土储中心应对案涉款项承担连带支付责任。本院认为，李长寿提交的证据1具有真实性，证明马德平在案涉工程建设期间为朝阳开发公司的法定代表人。证据2、证据3虽然具有真实性，但不能证明南江土储中心应对案涉款项承担连带责任。 经二审审理查明，除认为案涉工程进行了公开招标外，李长寿对一审判决查明的其他事实无异议。朝阳开发公司、南江土储中心、亨通建设公司对一审判决查明的事实均无异议。对一审查明的当事人均无异议的事实本院予以确认。二审查明的事实与一审一致。 二审另查明，李长寿、朝阳开发公司对案涉工程建设期间马德平担任朝阳开发公司法定代表人、齐家任朝阳开发公司董事长无异议。 本院认为，因案涉黄金新城黄金亲和苑（B区）安置房工程属于依法必须进行公开招标的工程，根据本案一审和二审证据，南江土储中心与朝阳开发公司签订的《BT模式投资建设施工合同》和朝阳开发公司与亨通建设公司签订的《BT模式投资建设施工合同》，均未按照法定程序进行公开招标投标，亨通建设公司与李长寿实系挂靠关系。一审法院认定本案案由为建设工程合同纠纷并无不当。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效”的规定，认定南江土储中心与朝阳开发公司签订的《BT模式投资建设施工合同》和朝阳开发公司与亨通建设公司签订的《BT模式投资建设施工合同》及补充协议均为无效合同，并无不当，本院予以维持。因案涉合同无效，李长寿依据《回购资金及收益、资金占用费、违约金计算表》请求朝阳开发公司支付下欠违约金，一审法院不予支持，符合法律规定，并无不当。朝阳开发公司请求将本案诉讼之前已经支付给李长寿的违约金抵扣案涉回购款及收益，因双方已经实际履行完毕，朝阳开发公司在履行过程中未提出异议，也未在本案中提出诉讼请求，而李长寿仅起诉下欠款项，故一审判决对李长寿主张的下欠违约金不予支持，有相应的事实依据和法律依据，并无不当，本院予以维持。 经南江土储中心、南江黄金新城建设管理办公室、监理公司、亨通建设公司四方确认的《回购资金及收益、资金占用费、违约金计算表》对截至2017年6月30日已到期应收回购资金余额进行了确认，而该表作为南江土储中心、南江黄金新城建设管理办公室向南江县人民政府关于案涉项目财务决算情况请示的附件，朝阳开发公司在该请示附件一中盖章确认，一审法院将之视为朝阳开发公司对《回购资金及收益、资金占用费、违约金计算表》的确认，并无不当。虽然案涉合同无效，但案涉工程验收合格，一审法院判令朝阳开发公司根据已经确认的结算金额向李长寿支付回购款、投资收益及相关资金占用等费用，有相应的事实依据和法律依据，并无不当。朝阳开发公司关于李长寿主张的投资收益和资金利息明显高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，垫资利息高于人民银行同期贷款利率的部分不应得到支持，并应结合双方的过错程度、过错与垫资利息损失之间的因果关系等因素综合确认双方应承担的责任的上诉理由，因与本案事实和相关法律规定不符不能成立，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，南江土储中心作为案涉工程的发包方，也是案涉工程的实际回购方，是案涉项目相关回购费用的实际支付主体。南江土储中心在多方签章确认的《回购资金及收益、资金占用费、违约金计算表》中明确下欠李长寿案涉工程回购款、投资收益、应收利息和逾期支付回购款违约金，可以证实南江土储中心认可当时仍下欠朝阳开发公司工程款，一审判令南江土储中心应当在欠付朝阳开发公司工程款范围内对实际施工人李长寿承担支付责任，有相应的事实依据和法律依据，并无不当。李长寿以南江土储中心是项目实施主体，并将回购款挪用给其他项目，导致其不能及时获得项目回购款为由请求南江土储中心承担连带支付责任，缺乏相应的事实依据和法律依据，不能成立，本院不予支持。 综上，李长寿、朝阳开发公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由李长寿负担191825元，由四川省南江县朝阳开发建设有限公司负担191825元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 惠 审 判 员  林 薇 审 判 员  蔡源原 二〇二〇年十一月十二日 法官助理  周鑫隆 书 记 员  周鑫隆