河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4137号上诉人（原审被告）：余小玲，女，汉族，1974年11月5日生，现住新县，户籍住址新县。委托诉讼代理人：上官宗合，河南紫弦律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：曹锋，男，汉族，1972年9月17日生，现住新县，户籍住址新县。委托诉讼代理人：李长元，河南义仁律师事务所律师。上诉人余小玲因与被上诉人曹锋买卖合同纠纷一案，不服新县人民法院（2019）豫1523民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余小玲及其委托诉讼代理人上官宗合，被上诉人曹锋及其委托诉讼代理人李长元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。余小玲上诉请求：1、撤销新县人民法院（2020）豫1523民初1199号民事判决，并改判驳回一审原告诉讼请求或发回新县人民法院重审。2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：曹锋与案外人熊某系生意伙伴，熊某与上诉人是同乡，曾因工地资金周转向上诉人借款20万元。熊某知道上诉人有在县城购房意愿后，便介绍说其朋友曹锋在金水承建安太公司商住楼，且曹锋欠熊某18万元（2014年曹锋向熊某借给曹锋70万元，后陆续偿还52万元，下欠18万元），可以帮助上诉人买房。2015年7月份，经三方协商，口头达成协议，由上诉人购买新县香山东路金水湾小区商品房一套，因安太公司应付曹锋工程款，该商品房首付款部分，抵扣安太公司欠曹锋工程款，同时抵扣曹锋欠案外人熊某的欠款，抵扣熊某欠上诉人的欠款。有此约定后，2015年7月15日，上诉人与新县安太房地产开发有限责任公司签订房屋买卖合同，购得新县香山东路金水湾小区7#-2--1O1室，首付款为146048元，安太公司出具有现金收据。合同签订后曹锋抵扣欠熊某现金146048元，熊某再抵扣欠上诉人余小玲现金146048元，三角债务抵消。2018年底曹锋突然多次给上诉人打电话，认为其与熊某之间有纠纷，不承认原三方达成的口头协议，并以损坏上诉人的名誉、上门闹事等方式进行威胁，要求上诉人支付首付款，付给他钱，再不承认熊某，上诉人不同意，因为三角债早已经抵销，上诉人己经无权再向熊某要求偿还借款，自己是善意取得，付出了对价，不可能介入他二人之间的纠纷。据了解，曹锋所说与熊某之间的经济纠纷，2019年年初，曹锋向新县人民法院起诉，后因熊某坚持要求对曹锋所持欠条的真实性进行司法鉴定，曹锋撤诉（可以调查新县人民法院案卷）。综上，一审法院认定事实错误：1、一审法院不认定三方之间以首付款抵销三角债务这一事实，属于认定事实错误。理由是，上诉人与曹锋素不相识，曹锋怎么可能在没有出具欠条或任何承诺的情况下擅自为上诉人垫付十多万的首付款呢？这不符合正常交易习惯，也充分证明三方之间存在债务抵销关系。2、一审法院仅凭一段不完整的录音而认定上诉人与曹锋存在债务关系，于法无据。首先通话录音是在上诉人对曹锋与熊某之间的经济纠纷并不知情的前提下，电话追债被威胁恐吓的情况下进行的，也是为了缓和事态，避兔冲突。不能认为是上诉人对曹锋出尔反尔反悔债务抵销行为的认可，再者按照《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第九十条第四款规定：存在疑点的视听资料、电子数据不能单独作为认定案件事实的根据。因此说该录音不能作为上诉人与曹锋之间存在债务关系的证据。3、证人熊某的证言应该采信。熊某是他们三方达成债务抵销协议的一方当事人，且是当时唯一的在场人。4、一审法院适用法律明显错误。按照法律规定谁主张谁举证的原则，曹锋应对上诉人与其有债务关系这一事实提供证据予以证明。但一审法院判决恰恰相反，要求被告举证与原告不存在债务关系。所以说一审法院举证责任适用错误。曹锋在整个庭审中只提供的是用其工程款代垫房款这一事实，并没有提供上诉人欠其款项这一证据。且在一审判决的本院认为部分中认定的也只是曹锋用其工程款垫付了上诉人的首付款这一事实，至于垫付的前因后果，没有查实，据此不能认定上诉人欠曹锋任何款项，显然属于适用法律错误。曹锋辩称：原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。曹锋向一审法院起诉请求：1、依法判决被告返回原告垫付购房款146048元人民币及同期贷款利息。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告曹锋承包新县安太房地产开发有限责任公司开发的金水湾住宅小区的商品房，新县安太房地产开发有限责任公司以曹锋卖出一套商品房的价格给付曹锋工程款。2015年7月15日，经本案证人熊某介绍，被告余小玲以2700元/平方米的价格购买了新县安太房地产开发有限责任公司开发的金水湾住宅小区第7幢2单元101号房，总面积为121.85平方米，合同约定购房款首付131995元，剩余房款197000元。签订合同后，新县安太房地产开发责任有限公司从应付曹锋的工程款中扣除了131995元的首付款，并由曹锋垫付了抵押登记费60元，预告登记费60元，预购房款1646元（原告称之为价格调节基金，但提供为新县安太房地产开发有限责任公司提供的预购房款1646元收据），维修基金2437元，银行按揭保证金9850元。被告余小玲办理197000元银行按揭。2018年9月26日，原告曹锋给被告余小玲打电话要求偿还垫付款，余小玲提出用卖掉该房屋的款项抵扣原告垫付款。但因后来双方就垫付款未能达成一致意见，原告现起诉要求被告支付所有垫付款及利息。庭审中，被告申请证人熊某到庭作证证明前期的首付款和其他费用均是由三方经协商，用三方债务抵偿完毕，不存在被告欠原告任何款项，并提供了熊某2014年7月14日和2012年12月27日给原告曹锋转账40万元和30万元银行转账记录，证明曹锋欠证人70万元的事实。但原告曹锋认为该款是双方合伙时的经济往来不是债务。被告余小玲主张购房款中的首付和其他费用已与原告曹锋通过三方债务抵付，但除熊某证言和转账记录外未提供其他任何证据。一审法院认为：当事人对自己的诉讼主张应提供证据予以证实，不能提供证据的，应承担举证不力的后果。本案中，原告曹锋提供证据证明了其用新县安太房地产开发有限责任公司欠其工程款为被告余小玲垫付首付款和其他款项的事实，并且在2018年9月26日的通话中被告余小玲也同意以卖房款抵扣欠原告曹锋垫付款，可以认定原告曹锋垫付余小玲购买金水湾住宅小区第7幢2单元101号房首付款131995元和抵押登记费60元，预告登记费60元，预购房款1646元，维修基金2437元，银行按揭保证金9850元，共计146048元的事实。被告余小玲称上述款项虽未直接支付，但都是经过与新县安太房地产开发有限责任公司、曹锋、熊某用各方的债权债务结算清楚了，被告已经用熊某所欠的20万元的一部分抵付了该债务，不应再支付曹锋任何钱款。但从其提供的证据来看，被告余小玲为证明自己的主张提供的证据只有证人熊某的证言以及熊某与曹锋的转账记录，因熊某与本案债务有直接利害关系，其提供的证言和转账记录不能作为唯一的定案依据，被告余小玲在本案中又未提供其他直接证据证明三方用购房首付款和其他款项抵消债务，且依照日常交易习惯，涉及到多方的十万以上债务抵消和购房款的支付，应由各方进行书面约定或者进行书面的情况说明，被告余小玲称债务抵消结算后各方未出具任何书面结算依据，不符合交易习惯，故被告余小玲的主张证据不足，该院不予支持。综上，该院对原告曹锋要求被告返还原告垫付首付购房款及其他费用共计146048元的诉讼请求予以支持。对于原告要求被告支付垫付款利息的诉讼请求，无法律依据和合同依据，该院不予支持。一审法院判决：一、被告余小玲于本判决生效后30日内向原告曹锋支付原告垫付的金水湾住宅小区第7幢2单元101号房购房首付款131995元、抵押登记费60元，预告登记费60元，预购房款1646元，维修基金2437元，银行按揭保证金9850元，共计146048元；二、驳回原告曹锋的其他诉讼请求。案件受理费3221元，减半收取1610.5元由被告余小玲负担。本院二审期间，余小玲提交新县人民法院（2019）豫1523民初471号民事裁定书一份、欠条复印件一张，拟证明办曹锋起诉熊绵龙60万元民间借贷在审理中证明是虚假起诉，后曹锋撤回起诉，法院准许撤诉，曹锋找熊绵龙要钱无果才找余小玲要钱。曹锋质证意见：裁定书属实，熊绵龙欠曹锋的钱，熊绵龙没有代替余小玲付钱，欠条与本案无关。诉讼中，曹锋未提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：购房首付款及抵押登记费、预告登记费、价格调节费等款项是否通过三方债务抵消。余小玲称熊绵龙欠其有债务，曹锋欠熊绵龙有债务，三方就购房产生的案涉款项实现了债务抵消，但未能提供充分的证据予以证实，应当承担举证不能的后果。现曹锋持据主张债权，事实清楚，证据充分，原审判决并无不当。综上所述，上诉人余小玲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3221元，由上诉人余小玲负担。本判决为终审判决。审判长  时华军审判员  芦 倩审判员  韩 洋二〇二〇年十一月四日法官助理熊涛书记员袁梦