江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣07行终537号上诉人（原审被告）：瑞金市城市建设综合执法大队。住所地：瑞金市象湖镇绵水路**。负责人：杨俊华，该市城管局局长，兼管大队工作。出庭应诉负责人：曾平，男，1980年8月1日生，汉族，系该大队副大队长。委托代理人：钟子健，江西赣瑞律师事务所律师。委托代理人：杨瑞强，系该执法大队法规科科长。上诉人（原审被告）：瑞金市自然资源局。。住所地：瑞金市金都大道桦林北路行政小区法定代表人：汤春生，系局长。委托代理人：刘智群，系法规股股长。委托代理人：高慧权，系该局法律顾问。被上诉人（原审原告）：马小军，男，1978年2月7日生，汉族，住瑞金市。委托代理人：刘海兰，女，1980年10月9日生，汉，住瑞金市，系马小军之妻。委托代理人：徐晓倩，北京市京师律师事务所律师。上诉人瑞金市城市建设综合执法大队、瑞金市自然资源局因行政强制一案，不服于都县人民法院（2020）赣0731行初100号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决查明，原告马小军于象湖镇瑞明村野湖塘建有一处房屋，该房屋在2016年七彩大道拓宽工程征收中被部分征收和拆除。剩余未拆除的房屋中一部分存在屋顶，一部分系围墙形成的院落，无屋顶。原告在未取得规划许可的前提下对上述剩余房屋进行了修建，对围墙形成的院落加盖了混泥土屋顶，形成了本案案涉房屋。二被告于2019年10月11日向原告联合作出瑞自然限拆字[120047]号《限期拆除通知书》，认定原告在象湖镇瑞明村野湖塘未经批准擅自兴建房屋一层，面积约100平方米，未取得建设工程规划许可证(或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的)属违法建筑。并要求原告于2019年10月14日内对案涉房屋自行拆除，限期内未自行拆除的，予以实施强制拆除。该拆除通知书还依照《中华人民共和国行政处罚法》有关规定告知了原告可以享有陈述、申辩和要求听证的权利。2020年3月10日，被告将原告案涉房屋予以拆除。原告对瑞自然限拆字[120047]号《限期拆除通知书》不服，起诉至原审法院，要求撤销该通知书。原审法院于2020年6月15日作出（2020）赣0731行初56号行政判决认为被告瑞金市自然资源局作为建设规划许可的行政管理机关，有权对违反行政规划的建设行为进行执法。被告瑞金市城市建设综合执法大队属于综合执法机关，但其成立和职能并无省级人民政府的批准，不具有行使案涉行政行为的资格。该《限期拆除通知书》影响了原告的权利义务，属于可诉的行政行为，原告有权提起诉讼。被告对原告的行为认为违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定责令限期拆除，该行政行为属于行政强制，作出该行政行为必须依照《中华人民共和国行政强制法》有关规定。二被告作出案涉行政行为必须对原告的行为充分调查取证和依照法定程序进行，通知当事人到场、听取当事人的陈述和申辩、制作现场笔录等，二被告在作出案涉《限期拆除通知书》前未依照法定程序进行调查和实施，被告行政强制程序违法。原告马小军系在原有未拆除的房屋基础上修建和加盖混泥土屋顶，被告提交的证据不能证明原告系在规划区内违法占地兴建房屋一层、面积约100平方米，主要证据不足。故，被告作出案涉行政行为超越职权、程序违法、主要证据不足、适用法律错误，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）、（四）项的规定，案涉行政行为应当予以撤销，但本案案涉房屋已经被实际拆除，已不具有可撤销的内容。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告瑞金市城市建设综合执法大队、瑞金市自然资源局作出的瑞自然限拆字[120047]号《限期拆除通知书》违法。被告瑞金市城市建设综合执法大队不服法院（2020）赣0731行初56号行政判决，提起上诉。赣州市中级人民法院作出（2020）赣07行终375号行政判决维持了法院（2020）赣0731行初56号行政判决。原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出......当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，原告提供的证据已经证明了本案行政行为的存在以及实施的主体，根据行政诉讼证据规则，原告已经初步完成了举证责任。但被告未提供证据证明在实施强制拆除原告的案涉房屋前，已经按照上述法律规定依法履行了催告、公告义务，保障了原告应当享有的陈述和申辩、要求听证等权利，应当承担举证不能的法律后果。且，被告实施强制拆除行为的依据即瑞自然限拆字[120047]号《限期拆除通知书》已经被生效判决确认为违法，本案强拆行为不具有合法的依据。综上，原告诉请要求确认被诉行政行为违法具有事实和法律依据，法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告瑞金市城市建设综合执法大队、瑞金市自然资源局于2020年3月10日强制拆除原告案涉房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由被告瑞金市城市建设综合执法大队、瑞金市自然资源局承担。上诉人瑞金市城市建设综合执法大队向本院提起上诉，要求：1.撤销于都县人民法院（2020）赣0731行初100号行政判决，裁定发回重审或查明事实，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、涉案被拆除房屋全部系违法建筑物，原审仅认定被上诉人对围墙形成的院落加盖了混凝土屋顶，系认定事实错误。涉案被拆除的房屋系被上诉人的主体房屋在2016年瑞金市七彩大道（现为瑞金大道）拓宽工程中被征收并拆除后，被上诉人又将未列入该征收项目中的违法占地之上的简易房、钢棚等附属构筑物擅自改、扩建并将围墙形成的院落进行新建一并建成的，而原有的附属构筑物并无混凝土屋顶，均系改、扩、新建时统一浇筑而成的，因此，涉案拆除房屋整体属于违法建筑，原审认定仅认定被上诉人对围墙形成的院落加盖了混凝土屋顶，显然与客观事实不符，认定事实有误。二、上诉人行政行为并不存在主要证据不足的问题，原审认定事实及适用法律均有错误。办理用地手续和取得建设工程规划许可证件是合法实施房屋建设的前提条件，也是土地管理法和城乡规划法设定的强制义务，因此，对于房屋建设行为的合法性，被上诉人作为行政相对人自身负有举证证明的责任，不能提供出相应的用地、规划许可证件即为违法建筑。而上诉人及原审被告瑞金市自然资源局在向被上诉人送达《限期拆除通知书》之时即已告知被上诉人享有陈述和申辩的权利，但被上诉人自始至终未能就其被拆除的房屋提供出任何用地及规划许可证件，因此，涉案被拆除的房屋属于违法建筑既是客观事实，也是行政机关依据法律规定可以确认的事实，上诉人及原审被告瑞金市自然资源局以此为主要事实根据对涉案房屋拆除即使存在程序上的错误，也不应因此而认定上诉人行政行为主要证据不足。上诉人瑞金市自然资源局向本院提起上诉，要求：1.撤销于都县人民法院2020年9月18日作出的（2020）赣0731行初100号行政判决，改判驳回被上诉人马小军的一审诉讼请求。2.本案一二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实与理由：一审判决认定事实不符，属于认定事实错误。1.根据江西省赣州市中级人民法院（2020）赣07行终375号《行政判决书》认定：被上诉人主体房屋在2016年七彩大道拓宽工程征收拆迁后，案涉房屋系被上诉人在尚未拆除的附属房屋及院落部分上加盖水泥屋顶，形成房屋一层，面积约100平方米。充分证明被上诉人马小军原未拆迁的房屋是附属房屋，而案涉房屋是被上诉人马小军在附属房屋及院落范围兴建及改建的建筑物。2.根据一审被告瑞金市城市建设综合执法大队向一审法院提供《关于瑞金市城市总体规划的批复》（赣瑞府字【2010】47号）、《关于瑞金市城市规划的批复》（赣府字【2018】9号）、瑞金市城市规划区范围图（2006-2020年）、瑞金市城市规划区范围图（2017-2035年），2016年12月、2018年11月、2020年1月《瑞金市象湖镇野湖塘影像图》对照显示：被上诉人在2016年签订《瑞金市土地房屋征收补偿安置协议书》后对原搭建的钢棚、简易房、石棉瓦等临时简易构筑物及空院统一改建和新建了一层建筑物，并浇倒了水泥楼面。上述证据充分证明被上诉人的案涉房屋位于瑞金市城市规划区范围内，被上诉人未依法申请核发建设用地规划许可证及申请办理建设工程规划许可证的情况下，擅自实施改建、新建房屋的建设行为并建成案涉房屋，该房屋整体属于违法建筑，一审被告瑞金市城市建设综合执法大队作出案涉行政行为有充分的事实依据和法律依据，证据确凿充分。3.一审判决上诉人瑞金市自然资源局于2020年3月10日强制拆除案涉房屋的行政行为违法与事实不符，无任何证据证明。原告起诉及庭审都未提供任何证据证明上诉人实施了拆除案涉房屋的具体行政行为。被上诉人马小军答辩意见，一审人民法院作出的判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确应当予以维持。第一，瑞金市综合执法大队不具有实施涉案行政行为的法定职权。根据《行政处罚法》的规定，行政处罚由法律设定。瑞金市综合执法大队作为事业单位法人，并不是法律授予行政处罚权的行政机关，也不符合国务院关于行政处罚集中管理的相关规定。所以，其实施强制拆除行为超越职权。第二，两上诉人认定涉案房屋为违法建筑，认定事实不清，程序违法，且涉案强制拆除行为依据的限期拆除通知书已经被人民法院生效判决确认违法，故两上诉人的强拆行为没有事实依据。根据《行政处罚法》的规定，行政处罚实施前应当客观全面的调查取证，但是两被答辩人并没有履行全面客观调查的法定程序，涉案房屋并不是2016年12月份之后新建的，而是在原有被拆迁的基础上修缮所成。上诉人实施强制拆除依据的限期拆除通知书认定事实不清证据不足，没有履行立案调查等程序致使作出程序违法，已经被人民法院确认违法。故涉案的强拆行为也没有事实依据，应当确认违法。第三，瑞金市自然资源局称被上诉人没有提交证据证明其实施了涉案强拆行为是错误的。在一审的时候提交了限期拆除通知书，该通知书是两上诉人联合作出的，除此之外再没有其他机关对被上诉人作出相关决定，故上诉人自然资源局具有实施涉案强拆行为的高度可能性，在其没有提交其他证据证明不是其实施而是其他主体实施的情况下应推定其是涉案强拆行为的实施主体之一。第四，两上诉人的强拆行为严重违反法定程序。两上诉人没有按照《行政强制法》规定的法定程序实施，且在答辩人对限拆通知还在行政救济权利期间就实施了强拆行为，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷可以证实。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条对行政机关作出行政强制行为均进行了明确的规定。本案中，两上诉人未提供证据证明在实施强制拆除被上诉人的房屋前，已经按照上述法律规定依法履行了催告、公告义务，保障了被上诉人应当享有的陈述和申辩、要求听证等权利，程序违法。并且，两上诉人实施强制拆除行为的依据即瑞自然限拆字[120047]号《限期拆除通知书》已经被生效判决确认为违法，案涉强拆行为主要依据不足。原审法院判决确认强拆行为违法，认定事实清楚，适用法律正确。关于被上诉人房屋整体是否为违法建筑的问题。根据2016年11月24日被上诉人房屋第一次征拆时测量后形成的《房屋坐落示意图》可知被上诉人的房屋在2016年七彩大道拓宽工程征收中，主房部分被征收和拆除，尚余未拆除的部分为附属房屋4间及院落，后被上诉人对上述剩余房屋及院落加盖了水泥屋顶，形成房屋一层，面积约100平方米。上诉人主张被上诉人整栋房屋均为违法建筑，与客观事实不符，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共100元，由上诉人瑞金市城市建设综合执法大队、瑞金市自然资源局因各负担50元。本判决为终审判决。审判长  周洋发审判员  刘定丰审判员  陈煜龙二〇二〇年十一月二十日书记员  黄 婷