陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)陕01民再265号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨长安，男，1983年2月17日出生，汉族，北京恒银科技有限公司设备维护人员，住西安市莲湖区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西佳易网络有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区大庆路**蔚蓝国际****。法定代表人：张倩，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘巧芸，陕西恒达律师事务所律师。委托诉讼代理人：屠明飞，陕西恒达律师事务所律师。再审申请人杨长安与被申请人陕西佳易网络有限公司（以下简称陕西佳易公司）劳动争议一案，不服本院（2018）陕01民终12244号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2019年9月9日作出（2019）陕民申1509号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。再审申请人杨长安,被申请人陕西佳易公司的委托诉讼代理人屠明飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨长安再审请求：1、撤销二审判决；2、撤销一审判决第四项中不予支持的2015年11月4日至2017年11月25日期间加班费一项；3、依法改判被申请人支付申请人2015年11月4日至2017年11月25日每周一天加班费共计32586.66元；4、一、二审及再审诉讼费由被申请人承担。事实与理由：本案中，申请人提交证据证明在佳易公司工作期间公司对其进行考勤，故应由用人单位提供考勤记录。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”陕西佳易公司进行答辩：1、申请人至今未提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，被申请人不应承担举证责任；2、二审判决生效后，申请人依据生效法律文书向一审法院申请强制执行时，一审法院于2019年5月27日作出（2019）陕0104执1267号执行结案通知书，本案已执行完毕。原告杨长安向一审法院提出诉讼请求：一、被告为原告补缴2015年12月1日至2017年11月25日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。二、被告支付原告2015年12月4日至2016年11月4日期间未签订书面劳动合同11个月双倍工资差额51700元。三、被告支付原告违法解除劳动关系的经济赔偿金计18800元。四、被告支付拖欠2017年春节初一至初四4天加班费1880元。五、被告支付原告2015年11月4日至2017年11月25日每周一天加班费共计32586.66元。由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年11月4日，杨长安由陕西佳易公司弱电系统维护部经理张某招聘到公司弱电系统维护部任区域主管，负责天朗地产下属小区的弱电维护工作，双方未签订书面劳动合同书,公司弱电系统维护部经理张某及副经理宋成海负责维护部员工的管理、考勤等，公司将人员工资拨付给张某，张某再根据考勤考核情况按月支付给原告等员工。杨长安开始时的月工资是4000元，后为4500元，2017年3月起为4700元，根据考勤情况发放。2017年11月20日下午，副经理宋成海因工作安排问题与杨长安发生争吵，宋成海和案外人张栋一起到位于西安市莲湖区附近天朗〃大兴郡小区杨长安的工作地点见到杨长安后，宋成海用手掐着杨长安的脖子与杨长安发生厮打，导致杨长安受伤。2017年11月20日至28日，杨长安在西安大兴医院住院治疗9天。2018年4月9日本院就杨长安与宋成海健康权纠纷一案作出（2018）陕0104民初1658号民事判决书，认定杨长安与宋成海系同事关系，二人因琐事发生争吵并相互辱骂随后宋成海找到杨长安将杨打伤，应当赔偿杨长安受伤产生的相应损失。杨长安在本次打架事件中亦有过错，可适当减少宋成海的侵权赔偿责任，酌定宋成海承担杨长安各项损失的90%，剩余10%的原告损失由其自行承担。判决宋成海赔偿杨长安医疗费等共计3543.89元；驳回杨长安其余的诉讼请求。杨长安与宋成海打架事件发生后，经理张某进行调解未果，2017年11月25日，张某口头通知杨长安及宋成海，其行为严重影响了公司的运营，解除与二人的劳务关系。11月27日，陕西佳易公司在“工作日报群”发出弱电维护（20170031）号《公告》，载明：“公司维护部员工宋成海、杨长安俩人在2017年11月20日发生矛盾，公司在调解中俩人都各执一词，无法调和，现已影响到公司正常运行。……。已正式通告两人:工作全部停止,工资截止日期为2017年11月25日。……。”公告上有经理张某及陕西佳易公司副总经理朱明刚的签字。当时杨长安询问经理张某公告上为何未盖公章，张某回答公章当时被带到甘肃省酒泉市了。陕西佳易公司将杨长安的工资发放到2017年11月25日，杨长安在职期间，陕西佳易公司未给杨长安缴纳各项社会保险，2017年1月28日即31日初一至初四加班四天，未换休也未发放加班费，杨长安离职前12个月月平均工资为4676元。2017年12月25日，杨长安以陕西佳易公司违法解除劳动关系、未缴纳社会保险、未签订书面劳动合同书等为由向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人陕西佳易公司为申请人杨长安补缴2015年12月1日至2017年11月25日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险；2、被申请人陕西佳易公司支付申请人杨长安未签订劳动合同双倍工资51700元（2015年12月1日至2016年10月30日）；3、被申请人陕西佳易公司支付申请人杨长安违法解除劳动关系赔偿金18800元；4、被申请人陕西佳易公司支付申请人杨长安2017年春节初一至初四4天加班费1880元；5、被申请人陕西佳易公司支付申请人杨长安2015年11月4日至2017年11月25日每周1天的加班费32586.66元。2018年6月20日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2018）第001号《仲裁裁决书》，裁决：1、被申请人陕西佳易公司自本裁决生效之日起五日内支付申请人杨长安2015年12月4日至2016年11月3日期间未签订书面劳动合同的双倍工资45839.08元。2、自裁决生效之日起三十日内被申请人陕西佳易公司与申请人杨长安共同依法缴纳2015年12月1日至2017年11月25日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险及生育保险（具体补缴的办法及数额以社会保险经办机构核定为准，申请人与被申请人分别承担其应缴部分）；3、驳回申请人杨长安其他仲裁请求。一审法院认为，本案主要争议焦点之一是陕西佳易公司、杨长安双方是否存在劳动关系。结合杨长安提供的工作证、邀请函、公告、微信聊天记录、录音、工资流水单及双方的证人证言等应当认定杨长安在被告陕西佳易公司弱电系统维护部的劳动管理下从事主管区域弱电维护工作，陕西佳易公司根据考勤情况按月向杨长安支付劳动报酬，陕西佳易公司、杨长安之间存在劳动关系。陕西佳易公司辩称双方之间不存在劳动关系之辩论意见，理由不能成立，不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动关系：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；”2017年11月20日下午，杨长安与陕西佳易公司维护部副经理宋成海因工作安排问题与杨长安发生争吵，宋将杨打伤。陕西佳易公司在未经认真调查、查明事实分清责任、履行相关程序的情形下，即认定杨长安的行为给公司的正常运营造成恶劣影响，解除与杨长安的劳动关系，没有事实依据和法律依据，违反了上述法律规定。杨长安诉称陕西佳易公司违法解除劳动关系之主张成立，杨长安表示不再继续劳动关系，要求支付原告违法解除劳动关系赔偿金18800元之诉请，依法应予支持。关于杨长安2017年1月28日至31日春节初一至初四加班四天，陕西佳易公司辩称杨长安在2017年2月17日至23日进行了换休，杨长安对此予以否认，陕西佳易公司不能提供换休单等相关证据予以佐证，对陕西佳易公司的该项辩论意见不予采纳。陕西佳易公司应依法支付杨长安2017年1月28日至31日春节期间四天加班工资1655.2元。杨长安要求陕西佳易公司支付2015年11月4日至2017年11月25日期间每周一天加班费共32586.66元，当庭不能提供充分的证据支持其主张，应承担举证不能的法律后果，杨长安的该项诉讼请求应予驳回。劳动争议案件申请仲裁的时效为一年，杨长安于2015年11月4日入职陕西佳易公司，杨长安要求陕西佳易公司支付2015年12月4日至2016年11月4日期间未签订书面劳动合同11个月双倍工资差额51700元的仲裁时效应从用工之日起满一年的次日即从2016年11月5日起算。双方之间的劳动关系于2017年11月25日解除，杨长安于2017年12月25日申请劳动仲裁，已过一年仲裁时效，杨长安的该项诉请依法应予驳回。陕西佳易公司主张无需支付杨长安2015年12月4日至2016年11月3日期间未签订书面劳动合同11个月双倍工资差额45839.08元之诉请成立，应予支持。杨长安要求陕西佳易公司补缴2015年12月1日至2017年11月25日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险之诉请，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，不予处理。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第二项、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告陕西佳易网络有限公司于本判决书生效后十五日内支付原告杨长安违法解除劳动关系赔偿金18800元；二、被告陕西佳易网络有限公司于本判决书生效后十五日内支付原告杨长安2017年1月28日至31日春节期间四天加班工资共计1655.2元；三、被告陕西佳易网络有限公司无需支付原告杨长安2015年12月4日至2016年11月3日期间未签订书面劳动合同11个月双倍工资差额45839.08元；四、驳回原告杨长安其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（原、被告已分别预交10元），由原、被告各承担10元。宣判后，杨长安、陕西佳易公司均不服一审判决，杨长安上诉请求：1、撤销原审判决第三、四项；2、判决陕西佳易公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资45839.08元；3、判决陕西佳易公司支付其2015年11月4日至2017年11月25日每周一天加班费32586.66元；4、一、二审诉讼费由陕西佳易公司承担。陕西佳易公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项；2、依法驳回杨长安的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由杨长安承担。二审经审理查明，原审判决查明的事实属实。二审法院认为，本案的争议焦点主要有：一、关于双方是否存在劳动关系的问题。劳动关系本质上是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。杨长安由陕西佳易公司系统维护部经理张某招聘入职，负责弱电维修维护工作，陕西佳易公司根据杨长安的考勤情况按月支付劳动报酬，双方符合建立劳动关系的构成要件，故陕西佳易公司主张与杨长安不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。2017年11月20日，陕西佳易公司弱电系统维护部副经理宋成海与杨长安发生争执，并与案外人到杨长安的工作场所将杨长安打伤，陕西佳易公司在未理清事件责任、过错的情况下，即口头解除与杨长安的劳动关系，事实及法律依据均不足，故原审判决认定陕西佳易公司违法解除与杨长安的劳动关系并支付赔偿金并无不当。三、关于未签订书面劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。杨长安于2015年11月4日入职，其主张双倍工资请求的仲裁时效应当自2016年11月5日起计算，杨长安于2017年12月25日申请仲裁，已超过法律规定一年的仲裁时效。杨长安请求陕西佳易公司支付未签订书面劳动合同双倍工资之上诉请求，本院不予支持。四、关于加班工资的问题。陕西佳易公司认可杨长安2017年1月28日至31日春节期间加班四天的事实，但认为已安排杨长安进行调休，陕西佳易公司提交的证据不足以证明该事实，故陕西佳易公司主张不支付杨长安春节四天加班工资之上诉请求，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。杨长安要求陕西佳易公司支付其2015年11月4日至2017年11月25日期间的加班工资，但其提供的证据不足以证明其存在加班的事实，故对杨长安的该项上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共20元，由上诉人杨长安和陕西佳易网络有限公司各承担10元。再审中，杨长安提交二组新证据。第一组：2016年8月-2017年8月期间，证据来源QQ和微信群的工作聊天记录，QQ和微信穿插使用，建立者是公司经理张某组建的，全员都在里面，手机里有保存。证明目的：周六或者周日我有加班事实，没有统计具体加班天数，公司有详细的保存记录。2017年11月底，群主把我踢出来了。第二组：2017年5月、6月、7月钉钉打卡记录，证明目的：我有具体打卡记录，但看不出来加班天数。陕西佳易公司质证称：第一组证据真实性认可，证明目的不认可。只能证明公司对工作人员进行工作安排，不能证明杨长安所主张的加班事实，公司考勤是以工作量进行考勤，并不是以时间进行考勤，从微信聊天记录中就能看出来。第二组证据真实性认可，证明目的不认可。钉钉考勤公司并未长期使用，因此不能证明公司掌握加班事实的相关证据。陕西佳易公司提交员工郑静钉钉打卡考勤记录和考勤说明，是从员工郑静手机上截屏下来的，是2019年当月打卡记录，日期下面蓝点是正常打卡，红点是缺勤，还能显示打卡地点，证明杨长安提供钉钉打卡记录均为缺勤记录，不能作为杨长安周末上班的证据。杨长安质证称：这是我离职之后的考勤记录。我们是钉钉签到，不是钉钉打卡，这是同一个软件的两个格式。我提供的是签到，公司提供的打卡。真实性无法确定，跟我无关，证明目的不认可。再审中，陕西佳易公司证人张某出庭作证称，其在单位的岗位是工程师，监管工程维护，员工考勤基本不管。工作时间是自由调配的。没有在开会说每周上班六天，只是说周末需要人值班。钉钉打卡使用不超过一年，这种网络产品刚出来，使用2、3天，没有作为正式的考勤方式。佳易公司正式使用钉钉是2018年11月份，每年还需要给钉钉交维护费。QQ没有作为考勤方式，只是了解员工工作状态。群是其建立的，QQ群是在2018年1月份解散的。微信群没什么作用，没有作为考勤方式。杨长安对张某的证人证言真实性、证明目的均不认可。再审经审理查明：原一、二审判决认定事实属实。本院再审认为，本案再审争议焦点为：杨长安要求2015年-2017年两年加班费的诉请是否予以支持。杨长安为证明其加班的事实，提供钉钉、微信、QQ等截图，主张陕西佳易公司有使用钉钉、微信、QQ等方式进行考勤，并称陕西佳易公司招聘面试和开会时，陕西佳易公司的经理张某要求员工每周上六天班。一审中杨长安的证人即原陕西佳易公司员工郭元辉、韩明、贺建博、何武兵等人出庭作证，均称公司安排每周上六天班，从未发放过加班费。针对杨长安的主张与证人证言相印证每周上六天班的争议事实，陕西佳易公司辩称没有正式使用钉钉、微信、QQ进行正式的考勤，员工的上班时间是周一至周五，正常上下班，否认杨长安有加班的事实。作为用人单位陕西佳易公司有举证义务提交员工完整的考勤记录，从而判断杨长安有无加班的事实。因陕西佳易公司未能完成该举证义务，其应承担举证不利的法律后果。结合证人证言，再审认为杨长安主张2015年11月4日至2017年11月25日期间每周工作六天的事实成立，但陕西佳易公司主张杨长安每周工作日为五天，否认杨长安加班事实的理由不成立。再审认定杨长安在2015年11月4日至2017年11月25日期间每周第六天工作日为加班日，陕西佳易公司应按法律规定向杨长安支付加班费。本案的加班费为103天×4400元（两年平均）÷21.75天×2=41673.56元，故再审对杨长安要求加班费32586.66元的诉请予以支持。综上，杨长安的再审理由成立，一审判决的第一、二、三项正确，应予维持。因再审支持杨长安的加班费诉请并予以加判，故对二审判决和一审判决的第四项予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）陕01民终12244号民事判决及西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初5802号民事判决的第四项；二、维持西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初5802号民事判决的第一、二、三项；三、陕西佳易网络有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨长安2015年11月4日至2017年11月25日期间加班费共计32586.66元；四、驳回杨长安的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，杨长安和陕西佳易网络有限公司各承担10元。二审案件受理费20元，杨长安和陕西佳易网络有限公司各承担10元。本判决为终审判决。审 判 长 晏永娟审 判 员 齐 放审 判 员 王笑天二〇二〇年十一月十日法官助理 张 磊书 记 员 岳 珊