福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽03民终2137号 上诉人（原审原告）：福建省中林建设工程有限公司，住所地福建省莆田市华亭镇华亭村亭前东路**，统一社会信用代码91350300796067082J。 法定代表人：童樑杭，执行董事。 委托诉讼代理人：郑潮平，福建普阳律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈益，福建普阳律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：莆田市荔城区第一实验幼儿园，，住所地福建省莆田市荔城区镇海街道金桥巷**统一社会信用代码123503214887065839。 负责人：黄丽红，园长。 委托诉讼代理人：林宏建，福建携泰律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：郑蓉蓉，福建携泰律师事务所执业律师。 原审被告：莆田市荔城区教育局，住，住所地福建省莆田市荔城区北大路北街**一社会信用代码11350321003712265D。 负责人：任飞鹏，局长。 上诉人福建省中林建设工程有限公司(以下简称“中林建设公司”)因与上诉人莆田市荔城区第一实验幼儿园(以下简称“荔城区幼儿园”)及原审被告莆田市荔城区教育局（以下简称“荔城区教育局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初1633号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中林建设公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项；2、依法改判，变更第一项判决为：荔城区幼儿园在一审判决应支付的已完成工程款699886元的基础上向中林建设公司增加支付已完成工程款15553.02元，并自2017年3月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金（暂计至起诉之日违约金约计1866元）；3、依法改判，荔城区幼儿园向中林建设公司支付基桩班组遣散费244000元（机械进出场费52000元、机械停滞费90000元、人员窝工费72000元、班组长工资30000元）、其他班组遣散费80000元、临时搭建工程费用187682元、项目管理人员工资206000元，并自2017年3月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金（暂计至起诉之日违约金约计86122元）；4、一审、二审诉讼费用、鉴定费由荔城区幼儿园承担。 事实与理由:一、一审判决认定“本案工程造价按工程预算价下浮率10%计算，鉴定机构按下浮率10%计算工程造价是正确的”认定事实不清，应按照下浮率8%计算工程造价，已完成工程款应为715439.02元。根据《莆田市房屋建筑和市政基础设施工程施工招标文件》第12.2“工程发包价”约定:“本招标项目的工程预算价下浮率为8%”。当时中林建设公司在《工作联系单》中是为了推进项目建设拟按下浮率10%计算，但荔城区幼儿园不同意，双方因此未能达成合意，故不应按10%下浮。且鉴定机构无权决定本案下浮率，仅能鉴定工程量造价，下浮率并非其鉴定范围。二、荔城区幼儿园应向中林建设公司支付基桩班组遣散费244000元（机械进出场费52000元、机械停滞费90000元、人员窝工费72000元、班组长工资30000元）、其他班组遣散费80000元、临时搭建工程费187682元、项目管理人员工资206000元，一审判决驳回中林建设公司的该诉讼请求认定事实不清。2016年7月22日，中林建设公司中标荔城区幼儿园工程项目后，于2016年8月3日向荔城区幼儿园支付工程履约保证金1244884元。荔城区幼儿园为确保实现2017年秋季招生的要求，工期要求较紧，荔城区幼儿园在未办理建设工程规划许可证、施工许可证等情况下(中林建设公司后期才知道)口头多次催促中林建设公司进场施工。为了友好合作，中林建设公司于2016年8月1日进场施工。后中林建设公司按招标文件拟定的施工合同送交荔城区幼儿园，荔城区幼儿园却迟迟未予以交还，且在施工中也未见监理现场监督，许多隐蔽工程无法及时得到确认，因此中林建设公司于2016年8月22日暂停施工。荔城区幼儿园恐影响招生，于2016年8月31日发出《工作函》，要求继续施工。该函可以证实荔城区幼儿园已收到中林建设公司送交的施工合同，却以“待区政府纪要文件出来后签订合同”为由至今未将施工合同交还。中林建设公司鉴于荔城区幼儿园已书面通知，考虑到项目工期，积极配合并于2016年9月8日组织桩基等班组人员继续施工。2017年2月8日，荔城区幼儿园向中林建设公司发出《通知单》，以“所拟建北辰分园现不能建设”为由，通知中林建设公司停止施工。但中林建设公司为了该项目建设，前期已与该项目建设的班组签订进场合同等，部分班组已经进场并开展工作，材料、机械设备等已经运进场地，该项目停止建设造成中林建设公司及班组的损失。三、本案鉴定费应由荔城区幼儿园全部承担。中林建设公司在施工后，多次找荔城区幼儿园结算，但荔城区幼儿园拒不履行结算义务，并且拖延支付工程款。在中林建设公司编制完工程造价等文件送交荔城区幼儿园后，荔城区幼儿园又不予以审核结算，导致无法确定本案工程价款，一审法院为查清事实而委托福建省成达工程管理有限公司鉴定所支出的鉴定费应由荔城区幼儿园承担。 荔城区幼儿园辩称，一、关于下浮率，招投标机构的书面说明已经明确本案工程的下浮率应为12%，并且该下浮率12%已在建设局备案，由于招投标工作人员的疏忽导致上传了错误的招标文本，所以虽然中林建设公司按照错误的招标文件中标，但这属于重大误解所签订的合同，并且该重大误解是建设工程的核心内容也是工程造价的下浮问题，中林建设公司本身也认识到这一客观事实，依照法律规定重大误解所产生的后果本应予以撤销，重新招投标，但中林建设公司以书面方式同意按10%进行下浮，中林建设公司的这一行为即证明中林建设公司完全知悉本案招投标存在重大误解，中林建设公司提出了变更下浮率请求，虽然荔城区幼儿园作为建设单位坚持以备案的12%下浮率为依据，所以才没有签订合同，但中林建设公司自认下浮10%的意思表示已经成立，一审按10%下浮本身已违背了建设局备案的下浮率12%，使中林建设公司获得了相应的利益，其该点上诉理由不能成立。二、关于工程费用的问题，中林建设公司关于工程费用的相关材料显然属于单方伪造、捏造的虚假证据，不能证明客观实际的工程款项。因为中林建设公司提供证据问题，一审才一而再地开了五次庭。一审的工程造价评估对于所有的设计项目都已按照中林建设公司有施工进行核定，所以所有费用都包括在造价之内，不存在重复计算的问题。三、关于鉴定费，中林建设公司即使在没有签订合同的情况下提前施工，其作为施工单位不管是根据常识还是法律规定也好，都应该作工程鉴证工作，没有相关工程施工鉴证资料，中林建设公司就不应该继续施工，故相关的鉴定费应该由中林建设公司承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 荔城区幼儿园上诉请求:撤销一审判决第一、二、三项，改判荔城区幼儿园对工程造价进行核减后的价格承担付款责任，以及驳回中林建设公司第二、三项的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院以鉴定机构没有对工程质量进行鉴定的相应资质为由，而未对工程造价中存在的质量问题相应予以核减存在判决错误。根据江苏策诚工程咨询有限公司出具的《施工质量评估报告》，能够证实中林建设公司的施工存在多处不符合设计内容或者未施工的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，如对方没有足以反驳的证据对抗一方当事人委托作出的鉴定结论的，且该鉴定结论不存在瑕疵，以及鉴定结论在客观上已不具备重新鉴定条件的，法院无法组织重新鉴定，则该鉴定结论具有证据效力。故本案诉争工程不能因法院无法对工程质量组织鉴定而否定工程存在实际未施工，实际施工与设计不符，以及施工质量等问题。一审关于工程造价的司法鉴定是以施工与设计相符为假定前提进行鉴定，仅依据纸面材料进行鉴定，不能真实反映实际造价。二、中林建设公司对本案工程实际造价无法准确认定具有过错，故本案工程实际造价应当根据同等过错责任对半核减。根据相关法律规定，中林建设公司在进场施工前应当领取施工许可证以及办理质量监督手续，但中林建设公司在场地未交接、施工许可证未办理的情况下即进场施工，且缺乏工程监理，需通过鉴定方式确定施工是否符合图纸设计要求，以及质量是否合格，但法院委托的鉴定机构表示无法进行上述鉴定，对于该后果及责任，双方均存在过错，应同等承担。三、中林建设公司具有扩大工程损失的行为，应当对扩大的损失承担责任。由于省政府督察时认为幼儿园建设用地涉及规划绿地，导致取消建设，并非本案双方当事人原因。在荔城区幼儿园通知中林建设公司停建后，中林建设公司依然在抢工，扩大了损失范围。中林建设公司对该损失具有过错，应当承担相应的过错责任。 中林建设公司辩称，一、一审判决采信《专家鉴定意见书》认定本案的工程造价为777651.11元相关事实认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，应予以维持，荔城区幼儿园认为应当核减的该项请求不能成立。荔城区幼儿园提供的江苏策诚工程咨询有限公司出具的《施工质量评估报告》系荔城区幼儿园单方委托的评估报告结果，在诉讼过程中评估申请应向人民法院提出，而非自己单方委托，委托程序不合法；据以评估的相关资料、数据等没有经过各方质证、参与、确认，不能作为评估依据。该评估机构的资质等级为监理、管理和咨询类，评估报告意见超出江苏策诚工程咨询有限公司的业务范围，且并非司法鉴定机关，丁拥华也并非司法鉴定人。该组证据不具有证据的合法性、证明对象均不能成立。因此，一审法院不予采信《施工质量评估报告》是正确的。一审法院采信经过法定程序选择，并经双方确认的资料及现场做出的《专家鉴定意见书》认定本案的工程造价为777651.11元是正确的，本案工程造价不存在应当核减的情形。二、荔城区幼儿园对本案工程实际造价无法准确认定存在完全过错，本案工程实际造价应当由荔城区幼儿园全部负担。荔城区幼儿园在未办理建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、规划用地许可证、土地使用权证等合法建设手续的情况下进行招标。中林建设公司中标后，要求与荔城区幼儿园签订建设工程施工合同，但荔城区幼儿园拒绝与中林建设公司签订建设工程施工合同，为了赶在秋季招生，以不施工就取消履约保证金为由，强行要求中林建设公司进场施工，并表示手续待边施工边办理，荔城区幼儿园又没有与监理机构签订监理合同，导致现场无法鉴证，相关施工内容无法经过监理确认。后荔城区幼儿园通知中林建设公司施工，之后又通知中林建设公司停工，接着又通知中林建设公司施工，再通知中林建设公司停工。中林建设公司在施工后，多次找荔城区幼儿园结算，但荔城区幼儿园拒不履行结算义务，并且拖延支付工程款，在中林建设公司编制完工程造价等文件后送交荔城区幼儿园后，荔城区幼儿园又不予审核结算，导致无法确定本案工程价款，未办理相关手续的过错在于荔城区幼儿园，本案工程实际造价无法准确认定完全是荔城区幼儿园的过错，中林建设公司在本案中不存在任何过错，法院无法鉴定的后果应当由荔城区幼儿园承担。三、中林建设公司不存在扩大工程损失的行为，不存在应对扩大损失承担责任。荔城区幼儿园在没有办理规划用地许可证私自占用绿地骗取招投标，省政府督察时发现，后荔城区幼儿园于2017年2月8日向中林建设公司发出《通知单》，以“所拟建北辰分园现不能建设”为由，通知中林建设公司停止施工，荔城区幼儿园在《民事上诉状》中认可幼儿园停建的原因是省政府督察时认为幼儿园建设用地涉及规划绿地，取消建设。因此，该过错应当完全由荔城区幼儿园承担，中林建设公司不存在抢工，不存在扩大损失，中林建设公司不存在任何过错，荔城区幼儿园应承担全部过错责任，一审认定过错责任均在荔城区幼儿园是正确的，荔城区幼儿园的该项上诉理由不能成立。 荔城区教育局未作答辩。 中林建设公司向一审法院起诉请求：1.荔城区幼儿园、荔城区教育局向中林建设公司支付已完成的中标工程款715439.02元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算该款自2017年2月8日起至付清款项之日止的逾期付款利息；2.荔城区幼儿园、荔城区教育局向中林建设公司支付增加的外购土方回填工程款173250.5元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算该款自2017年2月8日起至付清款项之日止的逾期付款利息；3.荔城区幼儿园、荔城区教育局向中林建设公司支付基桩班组遣散费244000元（机械进出场费52000元、机械停滞费90000元、人员窝工费72000元、班组长工资30000元）、其他班组遣散费80000元、临时搭建工程费用187682元、项目管理人员工资206000元、交易服务费14000元、投标费用10000元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算以上费用自2017年2月8日起至付清款项之日止的逾期付款利息；4.诉讼费用、鉴定费由荔城区幼儿园、荔城区教育局承担。 一审法院认定事实：中林建设公司成立于2006年11月30日，具备建筑工程施工总承包二级资质。 案外人辽宁经纬工程管理有限公司（以下简称“辽宁经纬公司”）是荔城区幼儿园委托为涉案项目的招标代理机构。 2016年6月，荔城区幼儿园委托辽宁经纬公司在网上发布涉案项目名称为“荔城区第一实验幼儿园北辰分园工程”的《施工招标文件》一份，该招标文件主要载明：工程预算价为13917673元，工程发包价按工程预算价下浮率8%，招标人与中标人应于中标通知书发出之日起20日内签订《建设工程施工合同》。同年6月30日，辽宁经纬公司向莆田市荔城区住建局递交涉案项目备案的《施工招标文件》，该备案的招标文件除工程发包价按工程预算价下浮率为12%不同外，其他内容与网上发布招标文件相同。后辽宁经纬公司于同年8月4日向荔城区幼儿园出具《情况说明》一份，说明其公司员工上传招标材料时误传错误版本的招标文件，导致涉案项目工程下浮率由12%变为8%，应由业主、中标方、代理三方进行协调，以12%作为下浮率签订施工合同。 2016年7月14日，荔城区幼儿园在容缺工程规划许可证的情况下完成工程招投标。同年7月20日，中林建设公司支付工程交易费14000元。同年7月22日，中林建设公司以中标价12804259元中标涉案项目工程，领取《中标通知书》一份。同年8月3日，中林建设公司向荔城区幼儿园缴纳涉案项目工程履约保证金1244884元。同年8月4日，由勘察单位、设计单位、监理单位和建设单位进行图纸初审，形成《图纸会审纪要》一份。同年8月8日，中林建设公司向荔城区幼儿园出具《工作联系单》一份，该联系单主要载明：建设单位及招标代理机构要求将招标文件中的工程预算价下浮率8%调整为12%，与招标文件条款不符，违背了法律公平公正公开的基本原则，为了涉案项目工程尽快顺利开展，同意按工程预算价10%的下浮率调整合同总价款，请建设单位依照招标文件规定尽快与其公司签订施工合同，便于进一步工程施工。但是，因下浮率问题无法达成一致意见，双方仍没有签订合同。在合同签订前，中林建设公司应荔城区幼儿园的要求进场施工了挡墙、围墙及土方回填等项目，但因未见监理现场监督，隐蔽工程无法及时得到确认，施工合同尚未签订等原因，中林建设公司于2016年8月22日暂停施工。荔城区幼儿园鉴于中林建设公司暂停施工，影响2017年秋季招生，于2016年8月31日向中林建设公司发出《工作函》一份，请中林建设公司继续施工，待荔城区政府会议纪要文件出来后签订合同。后中林建设公司又继续进场施工。同年11月26日，荔城区幼儿园向中林建设公司发出《联系单》一份，要求：原先未按施工程序施工部分，中林建设公司必须在一周内拆除，在未接到开工通知不得进行施工，造成后果由中林建设公司单方负责。 2017年2月8日，荔城区幼儿园根据（闽建规督建议[2017]1号)福建省人民政府城市规划督察员督察建议原选址规则为绿地，而不适合建设幼儿园,以所拟建北辰分园现不能建设为由向中林建设公司发出《通知书》一份，要求停止施工。 2017年3月18日，中林建设公司向荔城区幼儿园发函，要求索赔已完成工程量造价及违约金等共计355.1787万元。2018年2月28日，荔城区教育局向莆田市荔城区人民政府请示解决涉案工程款赔偿事宜。但因双方始终未能达成一致意见，致诉讼。 在本案审理过程中，中林建设公司申请对涉案项目已完成工程造价及外购土方回填工程量进行司法鉴定，一审法院予以准许。福建省成达工程管理有限公司接受法院委托后于2019年11月5日做出[2019]造价鉴字第A100号《专家鉴定意见书》，该鉴定意见书按工程造价下浮率10%计算，中林建设公司已完成的工程项目造价为699886元，外购回填土方工程量为6930.02m³。中林建设公司预付鉴定费55011元。荔城区幼儿园于同年11月21日对该鉴定意见提出异议，该鉴定机构于同年12月14日做出回复《说明函》。但荔城区幼儿园对鉴定机构的说明仍有异议，于2019年12月31日申请对涉案讼争工程的实际施工量（含土方量）及造价、施工质量是否符合要求、以及符合设计要求的工程部分造价进行鉴定。在荔城区幼儿园提出重新鉴定之时，法院向其释明：无论什么原因而被终结鉴定程序，应承担不利的法律后果，荔城区幼儿园接受一审法院的释明。后因选择的两家鉴定机构没有相应资质及缺乏有效的补充材料论证，均被退件，致终结该鉴定程序。 至于外购土方价格问题，因双方对外购土方的价格无法达成共识，一审法院于2020年6月11日当庭向莆田本地专业人士咨询2016年外购土方的价格计算方式，确定单价为23元/m³,并向双方释明：如仍有异议,可在庭后5日内补强有效证据,逾期提供或不提供视为放弃举证,将以该价格下判。但逾期后，双方均没有补强有效证据佐证。 一审法院认为，涉案上网的荔城区幼儿园北辰分园的《施工招标文件》合法有效，双方均应按约履行各自的义务。中林建设公司中标涉案项目工程后，依荔城区幼儿园的通知进场施工了部分工程，该部分工程经鉴定造价为699886元，回填土方工程量为6930m³，有《专家鉴定意见书》为据，法院予以确认。关于回填土方单价问题，因中林建设公司举证不足，荔城区幼儿园也无法提供合法有效的证据反驳,为了减少讼累，法院依据当时市场价酌定23元/m³计算造价为6930m³×23元/m³=159390元。中林建设公司主张交易服务费14000元，有相关汇款凭证和发票为据，法院予以支持。因双方没有签订书面合同，也没有对工程款支付及垫资和垫资利息的约定，根据公平合理原则，及上述对过错责任的分析认定，中林建设公司诉求上述应支付款项的违约金，于法有据，法院予以支持；但计付违约金的起算点及文字表述应调整为自中林建设公司向荔城区幼儿园主张权利之日（即2017年3月18日）起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金。至于鉴定费用55011元，属于诉讼费用的范畴，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉的，人民法院可以根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”中林建设公司诉求已完成工程项目的造价（按鉴定意见下浮率8%计算）715439.02元，超过法院认定的工程造价（按鉴定意见按下浮率10%计算）699886元的鉴定费用由中林建设公司负担，即荔城区幼儿园应负担的鉴定费用为（699886元÷715439.02元）×55011元=53815元，余款55011元-53815元=1196元由中林建设公司自行负担。中林建设公司诉求投标费用10000元，没有提供相关证据，应承担不利的法律后果，法院不予支持。中林建设公司另主张支付班组遣散费、项目管理人员工资及临时搭建工程费用，因没有提供相关有效支付凭证，且即使产生该部分费用，也已经物化在涉案项目工程中而由工程造价体现出来，故中林建设公司诉求该费用属于重复计算，法院不予支持。荔城区幼儿园具备独立的法人资格，且涉案工程由荔城区幼儿园招标、联系，而与荔城区教育局无关，故中林建设公司诉求荔城区教育局共同承担民事责任，于法无据，法院不予支持。中林建设公司合理的诉求部分予以支持，无理的诉求部分法院予以驳回。荔城区教育局、荔城区幼儿园抗辩有理的部分法院予以采纳，抗辩无理的部分法院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条，及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、莆田市荔城区第一实验幼儿园应在本判决生效之日起十日内向福建省中林建设工程有限公司支付已完成工程款699886元，并自2017年3月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金;二、莆田市荔城区第一实验幼儿园应在本判决生效之日起十日内向福建省中林建设工程有限公司支付外购土方回填工程款159390元，并自2017年3月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金;三、莆田市荔城区第一实验幼儿园应在本判决生效之日起十日内向福建省中林建设工程有限公司支付工程交易费14000元，并自2017年3月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金;四、驳回福建省中林建设工程有限公司对莆田市荔城区第一实验幼儿园的其他诉讼请求;五、驳回福建省中林建设工程有限公司对莆田市荔城区教育局的诉讼请求。案件受理费19473元，由福建省中林建设工程有限公司负担6941元，由莆田市荔城区第一实验幼儿园负担12532元；鉴定费55011元，由福建省中林建设工程有限公司负担1196元，由莆田市荔城区第一实验幼儿园负担53815元。 二审期间，中林建设公司申请证人蔡某和易某出庭作证，欲证明：蔡某于2016年8月与中林建设公司签订桩基工程施工合同，进场施工荔城区实验幼儿园的相关项目，产生的费用为24.4万元；易某于2016年8月1日与中林建设公司签订模板施工合同，8月22日进场开工，模板、钢管等大概花费了二十万左右。荔城区幼儿园质证认为：1、两个证人是否涉案工程施工人员无法确认；2、是否有损失，是否有与中林建设公司结算的问题，都只是口述，没有客观的支付凭证；3、从现场施工的情况根本都还没有有效的施工内容，无需桩基、模板进场；4、现场施工并没有鉴证、录像、工程结算的资料。该些证人的证言的客观性是不能成立的。本院经审查认为，根据中林建设公司与蔡某、易某分别签订的两份施工合同，蔡某、易某在进场时应向中林建设公司支付履约保证金，但其二人并未支付，且中林建设公司庭审陈述该桩基、模板项目有进场，但没有施工，故该二名证人证言与合同约定不符，也未有其他证据予以佐证，本院对其证明力不予确认。 对一审法院查明的事实，荔城区幼儿园对“但因未见监理现场监督，隐蔽工程无法及时得到确认，施工合同尚未签订等原因，中林建设公司于2016年8月22日暂停施工”有异议，认为因为当时相关的监理合同还没有签订，故没有监理现场监督。对一审法院查明的其它事实没有异议。中林建设公司对一审法院查明的事实无异议。对各方无异议的事实，本院予以确认。对有异议的部分，本院将在下文予以分析认定。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。根据中林建设公司、荔城区幼儿园的上诉理由，答辩意见及庭审情况的归纳整理，本院确定本案争议焦点并予以分析认定如下： 一、关于讼争工程造价问题。中林建设公司在一审中申请对涉案项目已完成工程造价及外购土方回填工程量进行司法鉴定。一审法院依申请委托具备鉴定资质的福建省成达工程管理有限公司进行工程造价鉴定，符合法律规定。福建省成达工程管理有限公司接受委托后，依据图纸等资料结合现场勘验条件进行综合分析，出具了《专家鉴定意见书》，该鉴定意见书按工程造价下浮率10%计算，中林建设公司已完成的工程项目造价为699886元。其一，涉案项目《施工招标文件》载明工程发包价按工程预算价下浮率8%，但根据中林建设公司出具的《工作联系单》（编号2016-002），中林建设公司自愿将下浮率调高为工程预算价10%，荔城区幼儿园也已签收，故鉴定机构按该下浮率10%计算本案工程造价，符合当事人意思自治及公平原则，并无不当。其二，荔城区幼儿园主张鉴定机构未对工程造价中存在的质量问题予以核减，但鉴定机构在《说明函》中明确答复，鉴定人员根据现场条件对能测量到的部分进行勘验取证，发现与图纸尺寸均一致，且不存在荔城区幼儿园所述相关项目未施工的情形，对荔城区幼儿园提出是否符合图纸要求，属于质量鉴定范畴，已超出本次鉴定范围。荔城区幼儿园向一审法院申请对涉案讼争工程的实际施工量（含土方量）及造价、施工质量是否符合要求、以及符合设计要求的工程部分造价进行鉴定，但均被两家鉴定机构退件，应自行承担不利法律后果。荔城区幼儿园其后单方委托江苏策诚工程咨询有限公司出具的《施工质量评估报告》，中林建设公司并不认可，该评估机构也不具备相关鉴定资质，本院依法不予采信。综上，福建省成达工程管理有限公司根据委托内容，按照其资质范围出具的鉴定结论具备专业性、客观性，鉴定程序合法，一审予以采信并作为本案工程造价依据并无不当。 二、关于工程款及鉴定费如何承担问题。根据《建筑法》第七条、第八条以及第三十一条等相关规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；建设单位申请领取施工许可证，应当具备已经办理该建筑工程用地批准手续以及已经取得建设工程规划许可证等条件；实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。本案中，荔城区幼儿园在未取得建筑工程用地批准手续、建设工程规划许可证以及建设工程施工许可证的情况下进行招标，在中标单位中林建设公司催促下也未与中林建设公司签订施工合同，而一再要求中林建设公司进场施工，施工现场未见监理人员，故涉案工程未办理合法建设手续、未签订施工合同以及缺乏工程监理即进场施工的责任均应由荔城区幼儿园承担。荔城区幼儿园关于其与中林建设公司均有过错责任，应同等承担本案工程造价的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。另，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，中林建设公司诉求的工程造价已超出法院认定的鉴定后造价，中林建设公司应按照败诉比例承担鉴定费用，故其关于全部鉴定费应由荔城区幼儿园承担的上诉主张，于法无据，本院不予支持。 三、关于中林建设公司主张的班组遣散费、项目管理人员工资及临时搭建工程费用问题。本院认为，中林建设公司未能提供有效证据证明该部分费用的产生，故对其该项主张不予支持。 综上所述，中林建设公司、荔城区幼儿园的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费19473元，由莆田市荔城区第一实验幼儿园负担9931元，由福建省中林建设工程有限公司负担9542元。 本判决为终审判决。 审判长  翁祖青 审判员  黄 征 审判员  黄冰晶 二〇二〇年十一月三日 书记员  吴雨莲 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。