重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5516号上诉人（原审原告）：重庆市万盛经开区缘莲卫浴洁具有限公司，住所地重庆市万盛经开区南桐镇石桥村卢家塆社响水洞，统一社会信用代码91500110MA601T7741。法定代表人：张莲，执行董事。委托诉讼代理人：郭玉良，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：璧山区柯氏模具加工厂，住所地重庆市璧山区来凤街道花园街**，统一社会信用代码92500227MA5XF6UM5B。经营者：柯尊奎，男，1973年3月1日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：杨天明，重庆市璧山区丁家法律服务所法律工作者。上诉人重庆市万盛经开区缘莲卫浴洁具有限公司（以下简称缘莲公司）因与被上诉人璧山区柯氏模具加工厂（以下简称柯氏加工厂）承揽合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初6971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人缘莲公司的法定代表人张莲及委托诉讼代理人郭玉良，被上诉人柯氏加工厂的委托诉讼代理人杨天明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。缘莲公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人赔偿上诉人的可得利益损失13.266万元、交通费损失1144元、违约金17万元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏被告柯拧，缘莲公司支付的3.5万元加工费均由柯拧的银行账户收取。二、一审缘莲公司提交的证据不足以证明公司损失、个人销售损失、交通费损失的判断是错误的。三、柯氏加工厂违约事实确实存在，应赔偿违约金17万元给缘莲公司。柯氏加工厂辩称，上诉人的上诉请求及理由不成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。缘莲公司向一审法院起诉请求：1.依法判决解除原、被告于2018年12月26日签订的模具承揽加工合同。恢复原状，退还原告已付给被告的模具加工费3.5万元。2.依法判决被告赔偿原告合同违约金26.88万元人民币(1月9天、2月28天、3月31天、4月30天、5月30天。共计128天×2100元)。3.依法判决被告因合同违约给付原告造成的经济损失:(1)2019年26月公司损失98010元，个人销售收入损失34650元。合计损失13.266万元。(2)原告人员五次到璧山来凤催交模具往返交通费1144元(88元/13人次)。4.依法判决被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年12月26日原告缘莲公司与被告柯氏模具厂签订《模具加工承揽合同》，合同约定：原告委托被告加工坐便器圈及坐便器盖的模具并负责试模；加工费7万元，第一次2018年12月26日支付定金2万元，第二次支付1.5万元，第三次原告在收到被告经试模后注塑出合格产品的模具和开具的发票后支付3.5万元；验收方法：试模后注塑出符合结构图尺寸要求的产品；2019年1月22日交货，交货地点在被告所在地;任何一方违约，按照每日7万元的3%赔偿违约金。2018年12月26日原告支付了被告2万元，2019年1月14日原告支付了被告1.5万元。2019年1月22日、2019年1月26日、2019年2月13日、2019年2月16日、2019年3月5日原告的法定代表人张莲给被告的经营者柯尊奎打电话，催促被告交货。2019年3月6日原告的员工郭玉良给柯尊奎打电话，催告交货。2019年4月15日张莲、郭玉良到被告的经营场所处催告交货。2019年4月22日张莲、郭玉良给柯尊奎打电话催告交货。2019年4月25日张莲、郭玉良、柯尊奎一起到一案外人处试模具。2019年5月6日、2019年5月8日、2019年5月10日张莲打电话给柯尊奎催告交货。2019年5月13日张莲、郭玉良给柯尊奎打电话催告交货。2019年5月14日张莲、郭玉良给柯尊奎打电话催告交货,柯尊奎向张莲提出支付部分加工费，张莲坚持按合同约定支付。2019年5月15日郭玉良给柯尊奎打电话催告交货。2019年5月27日郭玉良给柯尊奎打电话，柯尊奎称，模具已经做好但还没有试模；郭玉良要求过两三天就来验收模具；郭玉良又提出余款3.5万元，要留5000元作为模具维修费用，柯尊奎表示同意。2019年5月30日，原告的员工郭玉良通过微信发送了1张《解除合同通知》的照片给被告经营者柯尊奎。该通知主要内容为:双方合同约定2019年1月22日交货，至今已迟延128天被告仍未通知原告验收，原告决定从即日起解除双方于2018年12月26日签订的合同。柯尊奎当天通过微信回复郭玉良：“啥意思，前段时间你说打款再试模吗，我还在等你们打款呢”，郭玉良回复:“请你看一看我签订的合同。”2019年6月1日柯尊奎在微信上联系郭玉良：“还要不要，小孙住了院前天回来了，就好给你试”，被告在庭审中陈述：就是试原告定作的模具。郭玉良没有回复。一审法院认为，原告缘莲公司与被告柯氏模具厂签订的《模具加工承揽合同》合法有效。按合同约定，被告应当在2019年1月22日交货，但截至2019年5月30日原告通知被告合同解除时，被告仍未交货并且还未按合同约定试模。被告抗辩称，因为原告不支付余下的加工费，所以没有交付模具给原告；但原告已经按照合同约定支付了加工费3.5万元，余款应当在收到经试模注塑出合格产品的模具后再支付，因此对被告的抗辩一审法院不予采纳。一审法院认为，被告迟延交付模具，经原告多次催告仍未交付，其行为已构成违约，原告解除《模具加工承揽合同》符合法律规定，该合同已于2019年5月30日原告的通知送达被告时解除，一审法院不再另行判决解除；合同解除后被告还应当承担违约责任，赔偿原告损失，退还原告已支付的加工费。对于原告的第二项、第三项诉讼请求，原告主张合同中约定每日按7万元的3%计算违约金，原告举示的证据又不足以证明其主张的公司损失、个人销售损失、交通费损失，因此约定的违约金过高，一审法院不予支持；被告应赔偿原告的损失应以3.5万元为基数，按月利率2%从2019年1月23日计算至该3.5万元退还之日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、被告璧山区柯氏模具加工厂在本判决生效之日起三日内退还原告重庆市万盛经开区缘莲卫浴洁具有限公司加工费3.5万元并赔偿原告损失（以3.5万元为基数，按月利率2%从2019年1月23日计算至该3.5万元退还之日，但不超过402604元）；二、驳回原告重庆市万盛经开区缘莲卫浴洁具有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7864.06元，由原告缘莲公司承担6999.02元，被告柯氏模具厂承担865.04元（被告随案款一并支付给原告）。”二审中，上诉人缘莲公司向本院举示发票6张，证明缘莲公司准备对外销售的可得利益交易成本，缘莲公司已经采购了材料，发生了费用，如果被上诉人及时交付了模具，缘莲公司就可以对外销售。被上诉人柯氏加工厂质证认为，对这6张发票的真实性和关联性均不认可，该发票中有三份发票是一审开庭后出具的发票，真实性不认可，其余3份发票虽然在2019年1月开具，但金额只有几百元，不能达到他的证明目的，且2019年1月开具的3份发票在一审中就应举证。本院认为，上述证据达不到其证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，第一，缘莲公司向一审法院提交的民事起诉状中没有明确将柯拧列为被告，且柯氏加工厂的经营者为柯尊奎。缘莲公司认为柯拧为参与经营者，其关于一审判决遗漏被告柯拧的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。第二，缘莲公司举示的证据不足以证明其可得利益损失及交通费损失，故其该项诉讼请求，本院不予支持。第三，缘莲公司主张的违约金明显过高，一审法院予以调整并无不当。综上所述，缘莲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5857.10元，由上诉人重庆市万盛经开区缘莲卫浴洁具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗太平审 判 员 李 颖审 判 员 李菊霞二〇二〇年十一月三日法官助理 潘国伟书 记 员 王 娜