浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2151号 上诉人（原审被告）：应冬秋，男，1963年9月1日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：郭世海，台州市椒江区白云法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：林素文，女，1968年7月28日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：王继敏，温岭市石塘法律服务所法律工作者。 上诉人应冬秋因与被上诉人林素文民间借贷纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2020）浙1081民初3489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。 应冬秋上诉请求：一、撤销浙10**民初3489号民事判决。二、将本案发回重审或依法改判。三、被上诉人承担一审、二审全部的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决书P4第二段认定，“结合原告所记录的上述2016年两笔还款情况，除年份外的日期以及金额与2015年的银行转账一致，原告主张其将2015年7月13日及2015年9月22日的转账还款错误记录为2016年7月13日及2016年9月22日的还款存在高度盖然性，故本院对于原告该主张予以支持”，这一事实的认定是错误的。在一审法院审理本案的过程中，被上诉人向法院提供了借条背面的领款凭单，证明了被上诉人在2016年7月14日收到上诉人支付的利息和归还本金共25000元的事实，2016年9月25日被上诉人收到上诉人支付利息和归还本金共15000元的事实。上诉人向一审法院提供了记账单及上诉人与被上诉人微信聊天记录，短信聊天记录及领款凭单微信照片打印件，被上诉人对上诉人提供的微信聊天记录、短信聊天记录及领款凭单微信照片打印件的证据质证意见是无异议，因此，一审法院在其作出的判决书P3第一段末尾处记载“本院对上述证据予以确认”。事实上，上诉人向一审法院提供的领款凭单微信照片打印件与被上诉人向一审法院提供的领款凭单，两者书写的内容是相同的，都是由被上诉人自己书写，用以证明上诉人向被上诉人支付利息和归还本金时间和金额等事实的记载。所以，本节事实是清楚的，但一审判决在没有证据证明领款凭单上记载2016年两次付款就是2015年付款的情况下，认定领款凭单上记载2016年两次付款就是2015年付款是错误的，对这一事实的认定，与判决书P3第一段末尾处记载“本院对上述证据予以确认”所认定的事实相矛盾。2.一审判决认定“也就是说，被告承认至少在2019年2月4日前双方交易均通过银行汇款交付，并不存在现金交付”是错误的。上诉人返还给被上诉人的借款本息，有通过银行汇款交付的，也有用现金交付的，对于有现金交付的事实，上诉人在一审时己经多次陈述，一审判决书P5第一段中下部文字中认定“原告自认于2019年1月1日收到还款20000元，考虑到原告的该自认并不损害被告的权益，故本院予以确认”，这也印证了上诉人支付给被上诉人这笔2万元钱是用现金交付的事实。判决书对这一事实的认定与上述认定上诉人都是通过银行汇款交付，不存在现金交付事实的认定是相矛盾的。一审判决在认定上诉人还款交付方式事实的错误，也导致了在认定上诉人还款金额事实上出现了错误。二、一审判决适用法律错误。1.被上诉人在一审时的诉讼请求是“依法判令被告偿还原告借款本金200000元，并支付自2013年8月3日起至2020年4月2日止的剩余利息20000元，及自2020年4月3日起至实际支付之日止按月利率1%计算的利息”。显然，被上诉人在其诉讼请求中对利息的请求是从2020年4月3日之前是一个具体确定金额，从2020年4月3日之后至实际支付之日止，按月利率1%计算利息，而一审判决“被告应冬秋于本判决生效之日起十日内偿还给原告林素文借款本金174291.78元，并支付自2019年4月11日起按月利率1%的标准计算至实际履行之日止的利息”。这一判决，在按月利率1%计算利息起算时间点上，己经超出被上诉人的请求范围，系适用法律错误。2.一审判决在认定领款凭单上记载的2016年两次付款事实，是属于2016年的两次付款是还是2015年的两次付款时，没有运用本案已有的证据直接作出认定，而是运用高度盖然性的认证规则，认定本案事实，系适用法律错误。对领款凭单上记载2016年两次还款事实，被上诉人两次把2015年都错写成2016年是不可能的，日期以及金额不能排除其巧合的可能性，不能作为认定是不是同一笔还款事实的唯一依据，比如，上诉人有多笔还款金额是2万元，难道说，上诉人仅还款一次2万元不成？综上，上诉人认为，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，一审判决侵害了上诉人的合法利益，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 林素文答辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，上诉人称一审判决认定事实错误没有任何依据。1.被上诉人在借条背面记载的7月14日25000元及9月25日15000元错将2015年落款为“2016年”，两个“2016”系同日书写。上诉人以此向一审法院提交自制的“记账单”及“计算方式”来证明曾于2016年7月13日现金还款25000元、2016年9月22日现金还款15000元，被上诉人认为两笔还款在时间及金额上存在高度盖然性，系上诉人为掩盖事实臆造“记账单”扰乱视听。上诉人在双方长达1年多的对账过程中从未出示或提及“记账单”的存在，在庭审中表示核对时“记账单”遗失，却在还款后清晰的记录每笔还款时间、金额及结余。对其“现金还款”这一说法既未能提供现金交付凭证，甚至连资金来源都不能自圆其说，前后矛盾。2.在上诉人提交的微信及短信聊天记录等证据中，上诉人在聊天记录中多次仅仅要求双方调取银行流水核对还款情况，上诉人在2019年2月4日短信回复被上诉人“每一笔钱都是汇款”证明至少在2019年2月4日前双方除转账还款之外再无现金形式还款，如真实存在现金还款，上诉人对现金还款部分只字不提与常理不符。3.2020年8月12日原告向一审法院提交“情况说明”一份，清楚的表明被上诉人因双方未能提供银行转账记录，自认2019年1月12万元汇款（实际并未收到），因被上诉人在一审中陈述：“这4万打到我农村信用社，记得是4万，具体也忘记”，因此被上诉人自愿放弃权利，并不能证明上诉人“现金还款”这一待证事实。故上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。 林素文向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还原告借款本金200000元，并支付自2013年8月3日起至2020年4月2日止的剩余利息40000元，及自2020年4月3日起至实际支付之日止按月利率1%计算的利息。庭审过程中，原告变更诉讼请求为：依法判令被告偿还原告借款本金200000元，并支付自2013年8月3日起至2020年4月2日止的剩余利息20000元，及自2020年4月3日起至实际支付之日止按月利率1%计算的利息。 一审法院认定事实：2013年8月3日，被告应冬秋因需向原告林素文借款200000元，双方约定借款利息为月利率1%。后被告应冬秋分别于2015年7月14日、2015年9月25日、2017年2月25日、2017年4月27日、2017年10月2日、2017年12月21日、2019年4月10日偿还原告借款25000元、15000元、20000元、20000元、20000元、20000元、20000元。 一审法院认为，本案的争议焦点即被告的还款情况。原、被告对于被告通过银行汇款向原告还款计140000元无异议，对于被告主张的现金还款160000元存在争议，也即被告是否分别于2014年6月1日、2015年12月3日、2016年7月13日、2016年9月22日、2017年8月15日、2018年2月8日、2019年4月3日偿还原告20000元、20000元、25000元、15000元、20000元、20000元、40000元，合计160000元。首先，对于被告辩称的2014年6月1日、2015年12月3日、2017年8月15日、2018年2月8日、2019年4月3日的现金还款，原告不予认可，被告仅提供自行制作的记账单不足以证明上述还款情况，故该院对于被告主张的上述五笔还款不予认定。其次，关于被告辩称的2016年7月13日及2016年9月22日现金还款。被告主张上述两笔还款对应的系原告在借条的背面（即领款凭单）上记录的2016年7月14日转25000元、2016年9月25日收15000元的还款。而原告则主张原、被告之间的经济往来都是通过银行转账交易，其在借条背面注明的该两笔还款并非2016年的还款，而是2015年的还款，即被告分别于2015年7月14日、2015年9月25日转账还款25000元、15000元，原告书写2016年系记录错误。从原、被告的短信聊天记录来看，双方曾多次表明要对账，而核对的依据系银行的流水，且被告在2019年2月4日的短信中也表示双方之间的每笔款项都是汇款，也就是说，被告承认至少在2019年2月4日前双方的交易均通过银行汇款交付，并不存在现金交付。结合原告所记录的上述2016年两笔还款情况，除年份外的日期以及金额与2015年的银行转账一致，原告主张其将2015年7月13日及2015年9月22日的转账还款错误记录为2016年7月13日及2016年9月22日的还款存在高度盖然性，故该院对于原告该主张予以支持。最后，关于原告在领款凭单上记录的“2018年3月3日收2次4万”的还款。原、被告均陈述，上述内容系双方均在场时由原告于2020年1月书写，还款时间并非2018年3月3日，实际为2019年。原告主张因双方结算时被告称其分两次各偿还20000元，共40000元，要求原告书写在借条背面，为此，原告暂行书写上去，待双方查明银行交易明细后再核实。被告辩称该还款即2019年4月3日的现金还款40000元，并非两次还款共计40000元。根据原、被告的陈述，原告在双方均在场时在领款凭单上记录的该内容应当作为双方均确认的事实。庭审中，双方对2018年3月3日的还款时间均予以否认，并均陈述还款时间为2019年，故应当认定原、被告确认原告于2019年分两次收取被告还款各20000元，计40000元。根据被告提供的银行明细对账单可知，被告曾于2019年4月10日偿还原告20000元，而对于2019年另外20000元的还款时间双方均未能举证证明，为此，原告自认于2019年1月1日收到还款20000元，考虑到原告的该自认并不损害被告的权益，故该院予以确认。另外，被告的给付不足以清偿全部债务，对于还款双方当事人亦无约定，应当按照先支付利息后偿还本金的顺序抵充。综上，根据被告的还款情况，经计算，截至2019年4月10日，被告尚欠原告借款本金174291.78元。综上所述，原告诉讼请求的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决：被告应冬秋于本判决生效之日起十日内偿还给原告林素文借款本金174291.78元，并支付自2019年4月11日起按月利率1%的标准计算至实际履行之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4940元，减半收取2470元，由原告林素文负担350元，由被告应冬秋负担2120元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交微信记录打印件1份，用于证明被上诉人在领款凭单上记载的还款是真实客观的，被上诉人以这份清单作为证据已构成自认。被上诉人质证认为，被上诉人确实记载了该两笔还款，但是从书写情况可以看出，两个2016年记录是同一天形成的，是书写错误，真实的还款是2015年，背面的记录是收到款项后过一段时间写的，不是当时写的，上诉人不能提供资金交付凭证和来源，双方没有通过现金交付，都是银行转账。本院审查认为，结合一审当事人提交的证据，上诉人提交的该微信记录打印件应该系2018年12月被上诉人发给上诉人的，记录内容系被上诉人单方制作，与银行转账情况确有出入，如2017年12月21日上诉人转账20000元给被上诉人，但领款凭单上并未记录。事实认定应以查明的事实为准，而不能以该凭单上记载错误部分对上诉人有利的作为被上诉人的自认予以认定，对被上诉人有利的则按照银行转账来认定，故本院对上诉人提交的上述证据的证明效力不予认定。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为上诉人应冬秋已归还的借款金额及尚欠的借款金额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案上诉人对于2013年8月3日向被上诉人借款200000元及利息为月利率1%的事实没有异议，其上诉认为自己已经还清了所有本金和利息，上诉人应当对自己的这一主张承担举证责任。本案双方当事人对于上诉人通过银行向被上诉人转账140000元没有异议，上诉人主张还有现金还款160000元，被上诉人对此不予认可。从双方当事人提交的证据看，双方对微信聊天记录、短信聊天记录及银行对账单等证据无异议，对于上诉人提供的自行制作的记账单被上诉人不予认可，在短信聊天记录、微信聊天记录中，双方并无提及现金还款的情况，上诉人也未能提供其他佐证的证据，故上诉人关于现金还款的主张缺乏证据证明。上诉人认为，被上诉人提供的借条背面的领款凭单中记载的2016年7月14日转25000元、2016年9月25日收15000元以及2018年3月3日两次收40000元，系被上诉人自认，法院应当予以认定。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。可见，自认必须发生在诉讼过程中，而本案被上诉人并未自认上述事实，而是辩解借条背面注明的2016年7月14日、2016年9月25日还款并非2016年的还款，而是2015年的还款，其系记录错误；借条背面注明2018年3月3日两次收40000元，被上诉人辩解于2020年1月书写，还款时间并非2018年3月3日，实际为2019年，两次各偿还20000元共40000元。因此，被上诉人提供的借条背面的记载并非系被上诉人的自认，对上诉人的这一上诉主张本院不予采信。根据本案现有证据，一审法院认定被上诉人主张其将2015年7月14日及2015年9月22日的转账还款错误记录为2016年7月14日及2016年9月22日的还款存在高度盖然性，对于2018年3月3日两次收40000元，一审法院认定上诉人于2019年4月10日偿还被上诉人20000元，被上诉人自认于2019年1月1日收到还款20000元，一审法院的认定符合诉讼证据规则，并无不当。 综上所述，应冬秋的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4940元，由上诉人应冬秋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 何敏军 二〇二〇年十一月十日 代书记员 洪溯源