河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12346号上诉人（原审原告）：河南高发农业科技有限公司，住所地新郑市郭店镇鄢陵府村，统一社会信用代码：914101840754053360。法定代表人：郭现章，董事长。委托诉讼代理人：高德金，河南克谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯旭东，河南克谨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国煤炭地质总局第一勘探局地质勘查院，住所地河北省邯郸市滏河北大街**，统一社会信用代码：12100000404897491M。法定代表人：董万增，院长。委托诉讼代理人：王会清，河北道申律师事务所律师。委托诉讼代理人：高丽波，河北道申律师事务所律师。上诉人河南高发农业科技有限公司（以下简称高发农业）因与被上诉人中国煤炭地质总局第一勘探局地质勘查院（以下简称煤炭地质总局第一勘探局）建设工程合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人高发农业委托诉讼代理人高德金、侯旭东，被上诉人煤炭地质总局第一勘探局委托诉讼代理人王会清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高发农业上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持高发农业的一审诉讼请求；2、一二审诉讼费由煤炭地质总局第一勘探局承担。事实和理由：一、高发农业起诉事实清楚，诉讼请求符合双方合同约定，不违背法律的强制性规定，应予以支持。一审中，高发农业当庭向法庭出示的《表层固井施工签认单》，该签认单系煤炭地质总局第一勘探局交付上诉人的，上面显示表层固井开始施工的时间是2015年3月20日11点30分，该签认单上有煤炭地质总局第一勘探局单位员工李光军、陈金安、齐荣贵的签名，煤炭地质总局第一勘探局也当庭承认李光军是其公司的员工。该签认单上还显示当时套管下深已达452米，因此，该证据充分证明，整个工程开工时间早于2015年3月20日。同时，煤炭地质总局第一勘探局当庭陈述及向法庭出示的证据三中的转账记录也清楚显示2015年2月17日，上诉人向被上诉人付款65万元，这笔款项支付的时间和金额与开工的时间基本一致，也证明了项目的开工时间是在2015年3月份以前。煤炭地质总局第一勘探局向法庭出示的证据二、工程款支付协议等，以及煤炭地质总局第一勘探局向法庭出示的证据一判决书，即（2019）豫0184民初939号民事判决书（该判决书已经生效），均对工程款总额及工程情况予以确认。该判决书的第三页清楚显示至2017年7月15日，双方签订的工程款支付协议，“…本协议生效后，乙方开始进行抽水实验，此项工程结束”，由此证明，本案工程的完工时间晚于2017年7月15日。同时该判决书还确认，双方共同认可总工程款共计为4699323.70元。因此，上诉人根据双方共同认定的工程款总额和双方签订工程合同关于工程期限及违约金计算方式的约定，按照开工时间、完工时间扣除180天，计算被上诉人延期违约的期限及违约金的数额，是符合事实，应该获得支持。二、一审判决片面采信被上诉人的辩称，不符合事实，是偏听偏信，是对上诉人不公平的，因此作出的判决是错误的。一审中，高发农业向法庭出示的表层固井施工签认单和检测报告系被上诉人交付上诉人的，对真实性被上诉人没有反驳，却又不予认可，且没有出示相反证据证明所谓的辩称意见或不予认可的理由，遗憾的是一审判决采信了被上诉人的所谓辩称意见，显然对上诉人是不公正的，是错误的。煤炭地质总局第一勘探局辩称，一审法律适用正确，应当予以维持，同时二审上诉的理由在一审中已经过审理，不符合双方的合同约定，均是上诉人根据相关文件推测、揣测，应当驳回其上诉请求，维持一审判决。双方签订的工程款支付协议，实际上双方没有打官司的意愿，只是确认一下工程款如何给付。那么签订该工程款协议的时候，我们要考虑到三方当时签这个协议书时，因为上诉人已经违约，导致第三方的100万工程款在被上诉人地质勘查院处，该款由第三方同意认定为上诉人的工程款。实际上当时上诉人已经违约，通过工程款支付协议里边的书证内容可以看到，但是由于中国的传统习惯，不愿意在生意人之间双方撕破脸皮，所以就没有对这块说明如何违约、如何支付相关的费用说明，所以也请法院根据证据规则第85条的规定进行来认定，在工程款支付协议里边，实际上已经暗含了上诉人违约的事实。但是为了能够即时解决了这个事，也通过中间人，因为当时干活的时候就是通过华地公司这个中间人揽了这个活，所以上诉人现在是用某些东西来断章取义说这个事存在违约现象，我们认为在这一块是不能认可的。最后补充的一点，被上诉人煤炭地质总局第一勘探局有一个案件（2019）豫0184民初939号已经在执行过程中，这个案件实际上是在执行过程中，由于上诉人违规违反国家土地政策，导致其所投资的农业文化园全部被拆除。没有意愿偿还拆除，现在对方在那个地方已经基本上没有东西了。还有一个判决也在强制执行中，（2019）豫0184民初6551号，原告是新郑市郭店镇范村村民委员会，我没有拿到这个判决书，但是我收到了，明确要求一是支付土地租金146万。第二个是判决高发农业公司自本判决生效之日起10日内将涉案土地恢复原状，也就是没有附属物的状态。现在仅仅有一个大棚内的设施设备，早就已经被拆掉了。由于在拆的过程中和到现在欠付农民的租金，村委会的租金，所以导致村委会起诉并进入执行，执行案号是（2020）豫0184执366号，该案也在执行过程中，实际上也没有执行下去。同时在被上诉人执行案件过程中，上诉人为了阻止执行的进行起诉了两个案子，这两个案子都是执行过程中的执行案件，一个就是本案，现在是二审，还有另外一个案子，是和河南金之友公司，他们也是起诉了。实际上这都是上诉人为了达到自己的目的，不想被执行或者延缓被执行，而采取的一些方法手段和措施。高发农业向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付延期交工的违约金3204938.76元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月26日，高发农业（甲方）与煤炭地质总局第一勘探局（乙方）签订《河南高发农业科技有限公司“黄帝农耕文化园”地热井凿井工程合同》一份，约定：乙方承建甲方的位于新郑市郭店镇大杨庄的河南高发农业科技有限公司“黄帝农耕文化园”地热井凿井工程。施工期限：乙方接到甲方进场施工通知起180天完工（不可抗拒因素工期顺延）。工程款预付和结算：1、钻井设备到达现场具备开钻条件，甲方预付工程款20％。2、进尺1000米，甲方预付工程款10％。3、进尺达到奥灰层底界，下入技术套管进行试抽水前，甲方预付工程款30％。4、工程验收合格15日内，乙方向甲方提供合法票据，甲方应支付至结算工程款的75％。5、工程验收后一年内，甲方向乙方支付15％的工程款，支付至结算工程款的90％。6、剩余10％的工程款作为质保金，从验收合格之日起满2年质量无问题，15日内付给乙方。违约责任：甲方未按合同要求支付工程款，承担逾期金额日千分之一的违约金，如造成后果，甲方承担责任。乙方未按时完工，承担合同总金额日千分之一的违约金，如造成后果，乙方承担责任。合同签订后，煤炭地质总局第一勘探局进行了施工。2017年7月15日，高发农业（甲方）、煤炭地质总局第一勘探局（乙方）、河南华地能源技术有限公司（丙方）签订《河南高发农业科技有限公司“皇帝农耕文化园”地热井凿井工程款支付协议》一份，主要内容为：乙方依约完成了河南高发农业科技有限公司“黄帝农耕文化园”（DR-1）地）地热井的施工乙双方共同认可总工程款共计为4699323.70元，截止2017年6月12日，甲方向乙方支付工程款1576966.22元，剩余工程款3122357.48元未付；因丙方在地热井施工过程中从甲方支取过1000000元，该款项等同于甲方向乙方支付的工程款，至此甲方欠乙方的工程款为2122357.48元；本协议生效后，乙方开始进行抽水试验，此项工程结束后，甲方向乙方支付500000元，井架机械设备拆除撤离井场，现场及合同所要求的有关资料交于甲方等交接完成支付500000元；剩余工程款于2018年12月15日支付第一笔工程款250000元，2019年12月15日支付最后一笔工程款250000元，质保期结束时支付质保金622357.48元，乙方按实际付款金额向甲方出具正规发票；若甲方、丙方未按时履约，每逾一日，则承担相应款项千分之一／日的违约金；经甲乙两方协商，丙方见证，本工程质保期从本协议签订甲方支付乙方最后一笔工程款算起为三年，质保金为622357.48元。上述支付协议签订后，煤炭地质总局第一勘探局以高发农业未按时支付工程款为由，向原审法院提起诉讼，要求高发农业支付100万元工程款，其中75万元工程款从2018年12月15日起按照每日750元支付违约金至付清之日止。原审法院经审理于2019年4月14日作出（2019）豫0184民初939号民事判决，判令高发农业应于判决生效之日起十日内支付煤炭地质总局第一勘探局工程款1000000元及违约金（以750000元为基数，按照月利率2％的标准，从2018年12月16日起计算至款项支付之日止）。一审法院认为，本案的争议焦点为被告是否应向原告支付延期交工的违约金。原、被告签订的《河南高发农业科技有限公司“皇帝农耕文化园”地热井凿井工程合同》对原告未按合同要求支付工程款、被告未按时完工均作出了违约责任的约定。涉案合同对施工期限的约定为：被告接到原告进场施工通知起180天完工（不可抗拒因素工期顺延）。本案中，原告认为被告未按照施工期限按时完工，原告向原审法院提供固井施工签认单、检测报告予以证明，被告对此不予认可，称原告并未提供进场施工通知予以证明涉案合同的开工时间，亦未提供证据证明涉案合同的竣工日期，对被告的辩称意见原审法院予以采信。故原告提供的证据不足以证明被告未按照施工期限按时完工，对其诉讼请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告河南高发农业科技有限公司的诉讼请求。案件受理费32440元，减半收取为16220元，由原告河南高发农业科技有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：高发农业所主张的违约金能否得到支持。2015年1月26日，双方签订的《河南高发农业科技有限公司“皇帝农耕文化园”地热井凿井工程合同》中明确约定了施工期限：乙方接到甲方进场施工通知起180天完工（不可抗拒因素工期顺延）；以及高发农业未按合同要求支付工程款、煤炭地质总局第一勘探局未按时完工的违约责任。现工程款预付节点和结算时间均与《河南高发农业科技有限公司“皇帝农耕文化园”地热井凿井工程合同》约定有差别，且现有证据无法确定工程竣工日期。此外，2017年7月15日，高发农业（甲方）、煤炭地质总局第一勘探局（乙方）、河南华地能源技术有限公司（丙方）三方签订《河南高发农业科技有限公司“皇帝农耕文化园”地热井凿井工程款支付协议》，协议载明“地热井合同签订后，乙方依约完成了‘皇帝农耕文化园’（DR-1）地）地热井的施工”协议作为三方友好协商的结果，应当认定为高发农业认可煤炭地质总局第一勘探局按照合同约定完成案涉工程。该协议中对违约责任、质保期重新作了约定，应视为代替原来的违约条款，各方当事人应当按照新约定全面履行自己的义务。现高发农业依据《河南高发农业科技有限公司“皇帝农耕文化园”地热井凿井工程合同》向煤炭地质总局第一勘探局主张违约金，本院不予支持，一审法院驳回高发农业的诉讼请求并无不妥。综上所述，高发农业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32440元，由上诉人河南高发农业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王志民二〇二〇年十一月五日法官助理赵浩书记员邓然