江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终587号 原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘磊，男，1989年3月18日生，汉族，初中文化，无业，捕前住南昌市西湖区，户籍所在地江西省南昌市青山湖区。2020年7月16日因吸毒被行政拘留五日。2020年7月16日因本案被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人徐文斌，系江西镜衡律师事务所律师。 原审被告人周国宾，男，1989年10月2日生，汉族，大学文化，江西天成出口包装有限公司副总经理，捕前住南昌市东湖区，户籍所在地南昌市东湖区。2020年7月16日因吸毒被行政拘留五日。2020年7月16日因本案被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人刘磊犯贩卖毒品罪、原审被告人周国宾犯容留他人吸毒罪一案，于2020年10月28日作出（2020）赣0102刑初819号刑事判决。原审被告人刘磊不服，提出上诉。本院于2020年11月16日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘磊，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2020年6月17日20时许，被告人周国宾联系被告人刘磊让其帮忙购买甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）和一点甲基苯丙胺（冰毒），并通过微信转账毒资900元给刘磊。刘磊遂联系“强子”（在逃）购买，并通过微信转账毒资800元给“强子”。拿到毒品后，刘磊从所购毒品中扣下部分毒品，并将剩下的毒品在周国宾位于本市东湖区的家中交与周国宾。随后，刘磊同周国宾一起在周国宾的上述家中吸食了毒品。 同年7月3日19时许，被告人周国宾联系被告人刘磊让其帮忙购买甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）和一点甲基苯丙胺（冰毒），并通过微信转账毒资500元给刘磊。刘磊遂联系“李俊”（在逃）购买，并通过微信转账毒资500元给“李俊”。拿到毒品后，刘磊从所购毒品中扣下部分毒品，并将剩下的毒品在本市东湖区交与周国宾。随后，刘磊同周国宾一起在周国宾上述家中吸食了毒品。 同月12日19时许，被告人刘磊将四分之一粒甲基苯丙胺片剂和一点甲基苯丙胺以300元的价格出售给被告人周国宾，并将毒品在本市东湖区交与周国宾。随后，刘磊同周国宾一起在周国宾上述家中吸食了毒品。 同月15日，被告人刘磊、周国宾被公安机关抓获归案。到案后，二被告人均如实供述了自己的罪行。刘磊、周国宾经苯丙胺类尿样检测结果均呈阳性。 原审法院认定上述事实，有原审法院经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.微信转账记录，证实：被告人周国宾三次向被告人刘磊微信转账购买毒品、袁媛微信转账给被告人刘磊500元购买毒品，刘磊向“删除记忆”（即“强子”）购买毒品微信转账记录的事实。 2.尿样检查报告，证实：被告人刘磊、周国宾甲基苯丙胺类尿样检测结果呈阳性。 3.抓获经过，证实：被告人刘磊、周国宾均系被公安机关抓获归案。 4.户籍证明材料，证实：被告人刘磊、周国宾案发时均已成年。 5.江西天成出口包装有限公司出具的相关证明材料。证实：被告人周国宾为该公司三个股东之一（占股33%），任公司副总经理。该公司目前正常运营，但受疫情影响等因素，现停止生产，已将公司办公楼及厂房等出租给了引进入驻的七家企业等。 6.被告人刘磊的供述与辩解，证实：2020年6月17日晚上约8点钟,周国宾出钱让其帮忙买点毒品然后两人一起坐下,其微信联系了“强子”(微信名:删除记忆），“强子”回复其说有货,然后其就问周国宾要多少钱的东西(指毒品),周国宾回复其说拿700元钱的货,其就要周国宾再加100元钱拿毒品打车的的士费给其,周国宾就用微信先后转了100元钱的士费、700元拿毒品的钱给其,我就用微信转了700元买毒品的钱给“强子”,接着周国宾又跟其联系说再加100元的毒品并用微信转了100元钱给其,其就转了100元钱给“强子”，等到晚上大约10点钟“强子”微信联系其说货拿到了叫其过去拿,其就打车过去了拿到了装有一粒麻古和少量冰毒(重量大约为02克)的塑料袋。接着其微信联系了周国宾说货拿到了,周国宾就叫其去周国宾家(本市东湖区紫金城22栋1单元401室),在过去的路上,其自己从刚拿到的毒品里扒了一点点冰毒和大约四分之一粒麻古下来,到了周国宾家后其和周国宾在一间带电脑的小房间里一起用打板烫吸的方式吸食了毒品麻古和冰毒。同年7月3日晚上7点多钟,周国宾让其帮忙买点毒品,周国宾通过微信转了1000元给其,其当时就联系了一个叫李俊的朋友，让李俊帮其买1000元的毒品(冰毒和麻古),其将周国宾转绐其的1000元转账给了李俊的微信上,21时许,其找到李俊，看了一下,发现冰毒的量很少,其觉得不值1000元,就跟李俊说怎么这么少的量,于是李俊就说少算点钱，就用微信退了500元给其,其就把500元微信转账给了周国宾。然后其从买来的毒品里抠了一点点冰毒和二分之一粒麻古出来。当晚上10点多钟,其到了周国宾家(地址同前),其和周国宾一起以烫吸的方式将我刚买来的毒品麻古和冰毒(除了我抠出来的部分)吸食完了。2020年7月12日晚上7时许,周国宾转了300元让其去买毒品。到了晚上9点周国宾微信问其怎么去买了这么久,其说需要20元车费,周国宾转了16元给其,让其打车去周国宾家,其于晚上10点到了周国宾家(地址同前),其和周国宾一起以烫吸的方式吸食了四分之一粒麻古和一点点冰毒。吸食完毒品后其就离开了。 7.被告人周国宾的供述与辩解，证实：2020年7月12日，刘磊通过微信联系其，其微信转了300元给刘磊，当晚21时许，刘磊告诉其拿到了毒品，让转20元的士费，其就转了16元给刘磊，到晚上22时许，刘磊就到了其家，然后一起吸食了毒品冰毒。2020年7月3日晚上19时许，其微信联系刘磊，让刘磊去买1000元的毒品，并转了1000元给刘磊，大约到了晚上22时许，刘磊转回了500元给其，大约晚上23时许，刘磊告诉其他只买到了500元的毒品，然后其和刘磊在其家一起吸食了毒品冰毒。2020年6月17日晚20时左右，其联系刘磊买点毒品，先转了100元的的士费给刘磊，然后转了700元买毒品的钱给刘磊，过了几十分钟，其又转了100元给刘磊，让刘磊多买100元的毒品，晚上10点多钟，刘磊告诉其拿到了毒品，其就让刘磊来其住的地方，然后一起吸食了毒品冰毒。 原审判决认为，被告人刘磊以牟利为目的，三次向他人出售含有甲基苯丙胺成分的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人周国宾三次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人刘磊有坦白情节，依法可从轻处罚；被告人周国宾自愿认罪认罚，依据认罪认罚适用依法从宽的刑事政策，依法对其从宽处罚。关于被告人刘磊前两次代购毒品是否构成贩卖毒品的问题。经查，从被告人刘磊的供述来看，其两次帮周国宾代购毒品均私自扣留了部分毒品，该行为属变相加价，从中牟利，依毒品武汉会议纪要精神，对此种代购者应以贩卖毒品罪定罪处罚。故被告人刘磊及其辩护人的相关辩（解）护意见，与法律不符，不予采纳。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、被告人周国宾犯容留他人吸毒罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元；三、追缴被告人刘磊毒资人民币一千七百元，上缴国库。 上诉人刘磊提出：其没有贩卖三次毒品，只贩卖了一次，另外两次是蹭吸。 上诉人刘磊的辩护人提出：一审判决认定上诉人贩毒三次，与事实不符，证据不足。其理由：1.上诉人主观上是帮人代购毒品，以蹭吸或自己吸食为目的，不是以牟利为目的。2.刘磊只是帮忙代购二次毒品，出售一次毒品。3.一审判决依据武汉会议纪要精神认为刘磊的行为属变相加价、从中牟利的行为，以贩卖毒品罪定罪处罚，适用错误。其私自扣了部分毒品不是为了贩卖而是为了自己吸食，且刘磊持有毒品数量少。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 上诉人在一审开庭审理过程中对起诉书指控的事实和罪名均无异议，只是认为前两次代购毒品是蹭吸或自己吸食为目的行为。上诉人及辩护人对原公诉机关出示或宣读的证据均没有异议。在二审期间，上诉人及辩护人未提出新的证据。原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。因此，本院对原审法院认定的事实和证据予以确认。 关于上诉人刘磊前两次代购毒品是否构成贩卖毒品的问题。经查，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。本案中，原审法院认定的2020年6月17日第一次、2020年7月3日第二次贩卖毒品事实中，刘磊供述其拿到毒品后，从所购毒品中扣下部分毒品，并将剩下的毒品与周国宾一起在周国宾的家中吸食了毒品。此外，刘磊还有将四分之一粒甲基苯丙胺片剂和一点甲基苯丙胺以300元的价格出售给原审被告人周国宾的事实。结合刘磊贩卖毒品的事实，因此，刘磊两次从代购的毒品中扣取部分毒品的行为属于以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，应以贩卖毒品罪定罪处罚。上诉人及辩护人提出的刘磊只贩卖了一次毒品的辩解和辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘磊以牟利为目的，三次向他人出售含有甲基苯丙胺成分的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人周国宾三次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 彤 审 判 员  殷国富 审 判 员  叶 京 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理  戴文婷 书 记 员  万 杰