上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终697号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）张一，男，1982年6月5日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，硕士研究生文化，原系北京A有限公司上海分公司负责人，户籍地上海市浦东新区，因本案于2015年11月23日被取保候审，2016年2月24日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕，现羁押于上海市第二看守所。辩护人许雪松，黑龙江森源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周汭，男，1983年6月6日出生于上海市，汉族，硕士研究生文化，原系北京A有限公司上海分公司销售主管，户籍地上海市虹口区，因本案于2016年2月24日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕，现羁押于上海市第二看守所。辩护人李睿、董弈君，北京市隆安律师事务所上海分所律师。原审被告人戴虎，男，1982年12月21日出生于江苏省泰兴县，汉族，大学文化，原系北京A有限公司上海分公司销售主管，户籍地宁夏回族自治区石嘴山市惠农区，因本案于2016年2月24日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕，现羁押于上海市第二看守所。辩护人达锋涛，北京市亿达律师事务所律师。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控被告人张一、周汭、戴虎犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于2020年2月7日作出（2018）沪0115刑初4895号刑事判决。原审被告人张一、周汭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2012年9月，被告人张一在上海市浦东新区陆家嘴注册成立了北京A有限公司上海分公司（以下简称A公司），为天成北京公司在上海地区开展销售理财产品业务，张一为分公司负责人，其间，被告人周汭、戴虎协助张一办理分公司注册手续、办公场所选址、招聘公司职员、制定公司规章制度等。2013年2月至2015年8月，被告人张一、周汭、戴虎在未取得银行业金融资质的情况下，以A公司的名义，分别在上海市浦东新区XX大道XX号XX大厦、上海市徐汇区XX国际大厦设立办公场所，招募业务员，组建销售团队，通过拨打电话、发放宣传资料、举办酒会以及口口相传等方式向社会公众宣传XX北京公司的理财产品，通过与投资人签订《债权转让之服务协议》，以转让债权的名义向众多投资人非法募集资金共计人民币2.5亿余元（其中续约金额为2,526万余元，以下所涉币种相同），并向投资人承诺固定收益，定期支付利息，投资期限到期偿还本金，张一等人将上述募集的大部分资金转至XX北京公司。投资款中的2,500余万元被用于支付业务员佣金、提成、平台费用、公司运营等。截止至案发，归还投资人本息1.2021亿余元，尚未兑付投资人本金1.2亿余元。期间，被告人张一作为上海分公司的负责人，全面负责管理分公司的上述销售业务，并主要负责投资资金的归集、流向；周汭、戴虎作为分公司销售业务的主管人员，管理下属销售团队，完成公司指派的销售任务，并根据张一指示划转资金等。张一、周汭、戴虎以领取工资、提成等方式从中非法获利。2015年6月始，XX北京公司出现资金周转困难，未能及时向上海分公司支付客户本息，同年8、9月，XX北京公司先后发布公告，将延迟支付投资人利息。2015年9月中旬至11月，被告人张一、周汭、戴虎在明知XX北京公司经营状况不佳，没有资金及时偿还投资人本息的情况下，向投资人隐瞒公司真实的经营状况，继续以上述方式与投资人签订投资协议，骗取投资人资金，张一等人向投资人募集资金共计1,479万元，其中续约金额为709万元，实际骗取投资人资金770万元，张一等人将770万元全部直接用于支付前期投资人到期本息、业务员佣金等。其中，周汭于2015年9月在分公司主管销售业务期间，参与诈骗金额为240万元。2015年11月，被告人周汭向部分前期投资人归还了投资款。2015年10月、11月，投资人因未能赎回本金陆续向公安机关报案，同年11月，上海市公安局以被告人张一等人涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。同年11月23日，张一主动向公安机关投案；11月27日，被告人戴虎接民警电话通知后主动至公安机关投案；2016年1月6日，被告人周汭接民警电话通知后主动至公安机关投案。张一、戴虎到案后如实供述了上述事实经过，周汭到案后如实供述了参与非法募集资金的事实经过，其提出其在2015年8月已经从公司离职，未参与后期的诈骗活动。原审确认上述事实并经庭审质证的证据有:证人王某、姚某、陈某1、陈某2、韦某、朱某1、梁某、马某、吴某1、朱某2、赵某、吴某2、杨某、符某、小某等人（集资参与人）的证言，名片2张，债权转让之服务协议、债权回购协议、债权转让及受让协议、收款确认书、担保函、连带责任担保责任书，情况说明（上海市律和理律师事务所出具）、房产证以及他项权证，佣金表（张一统计），档案机读材料，法人授权委托书，委托管理协议书，北京A有限公司、营口B有限公司的公告（2015年8月23日）、北京A有限公司公告（2015年9月6日），案发经过，司法会计鉴定意见书、补充说明、相关银行账户及被告人的供述等。原审法院认为，被告人张一、周汭、戴虎违反国家金融管理法规，变相向社会公众吸收资金2.5亿余元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。张一、周汭、戴虎还以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其中张一、戴虎诈骗金额770万元，周汭诈骗金额240万元，诈骗数额特别巨大，其行为均构成集资诈骗罪。2015年9月周汭尚在A公司任职，其应对“上海分公司”9月份的非法募资活动承担相应的责任。戴虎直至案发一直任职于上海分公司分管销售业务。2015年9月至案发，其作为分公司的管理人员，在张一的安排下向投资人支付本息，其管理的下属销售团队依然在向投资人销售产品，且相关业绩记录在其作为负责人的名下。2015年初XX北京公司已经不能按时付息，同年5、6月北京总公司已经资金周转困难，上海分公司在2015年6月初之后就未将投资款汇往北京，张一等人在北京总公司未及时向投资人兑付本息时已经开始以“以新还旧”的方式来兑付到期投资人本息，之后2015年8、9月北京总公司先后发布公告明确将延迟向投资人偿还本息，张一、周汭、戴虎应当明知XX北京公司已经无力支付前期投资人的本息，也根本无法通过正常经营再来支付后期投资人的本金及高额利息；在该情况下，被告人不仅向投资人隐瞒公司真实的经营状况，还继续以高额收益利诱投资人，继续向投资人宣称投资款用于北京总公司投资实业，使用诈骗方法欺骗投资人进行非法募集资金，所募资的资金并未用于投资协议约定的用途，而被用于兑现前期投资人的本息、支付业务员佣金。故张一、周汭、戴虎在2015年9月明知无力偿还投资人本息的情况下，使用诈骗方法非法集资，具有非法占有的目的，应以集资诈骗罪论处。在非法吸收公众存款犯罪中，张一作为上海分公司的负责人，其全面负责管理上海地区的销售业务，对上完成总公司核心管理层下达的指令，对下通过下达指标、统计业绩、分配收入等方式有效督促指挥下属销售部门完成销售任务，不能认定为从犯；在集资诈骗犯罪中，周汭、戴虎在张一安排下管理销售业务，不决定资金的去向，且周汭在集资诈骗犯罪活动参与程度相对较低，对周汭、戴虎可认定为从犯。周汭到案后能如实供述非法吸收公众存款事实，对其所犯非法吸收公众存款罪可认定具有自首情节；周汭到案后否认参与集资诈骗活动，对其所犯集资诈骗罪，不能认定为自首。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百九十二条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对张一犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月和罚金人民币十万元，犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年和剥夺政治权利二年以及罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万元；对周汭犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年和罚金人民币十万元，犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年和罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元；对戴虎犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年和罚金人民币十万元，犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年和罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元；集资参与人尚未兑付的集资款向被告人追缴或责令其退赔后，发还集资参与人。上诉人张一、周汭，均上诉称没有非法占有集资款的故意，不构成集资诈骗罪，请求二审法院依法改判。上诉人张一的辩护人提出：张一不构成集资诈骗罪，张一系从犯,建议对张一从轻、减轻处罚。上诉人周汭的辩护人提出：周汭实施的行为不构成集资诈骗罪，且系自首、从犯和未实际获利,建议法庭对周汭从轻处罚。原审被告人戴虎的辩护人提出：戴虎不具有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪，且亦不属于公司直接的负责人员,建议法庭对戴虎从轻或减轻处罚。本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。本院认为，上诉人张一、周汭、原审被告人戴虎违反国家金融管理法规，变相向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。张一、周汭、戴虎还以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均构成集资诈骗罪。针对两名上诉人及原审被告人戴虎实施的行为构成非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪，张一系主犯、周汭是否具有自首情节等上诉理由及辩护意见，原判已予以充分阐述，本院表示赞同并不再赘述。原审法院根据张一、周汭、戴虎犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等所作判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确、量刑恰当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡洪春审判员  吴循敏审判员  韦 庆二〇二〇年十一月十三日书记员  刘嫣琳附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……