山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9981号 上诉人（原审被告）：吉林北宝林参茸有限公司，住所地吉林省长春市宽城区柳影路以北、农安街以西美韵星海小区。 法定代表人：张亮，经理。 委托诉讼代理人：刘杰，山东劳谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘慧，山东劳谦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：熊得龙，男，1998年3月12日出生，汉族，户籍所在地西安市未央区。 委托诉讼代理人：孙炳文，山东广桥律师事务所律师。 上诉人吉林北宝林参茸有限公司因与被上诉人熊得龙产品销售者责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初4522号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原告熊得龙一审诉讼请求：1.判令被告退还购物款16124元，并向原告赔付161240元。2.被告向原告支付鉴定费424元。3.诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2019年2月28日，原告通过天猫网络购物平台从被告处以139元/盒的价格购买116盒西洋参片，原告以支付宝转账形式共计向被告支付购物款16124元。原告收到产品后，为保证使用安全，遂对该宗产品进行鉴定，2019年4月3日，鉴定机构出具《检验报告》，检测结果显示该宗产品的农药残留超过国家标准近千倍。被告的行为违反了我国相关法律规定，严重侵害了原告的合法权益，为维护当事人的合法权益，请求判如所请。 被告一审未答辩，亦未向一审法院提交证据。 一审法院认定事实：2019年2月28日，原告熊得龙通过淘宝网站在被告吉林北宝林参茸有限公司的骏金博旗舰店（真实姓名：吉林北宝林参茸有限公司）中购买了116盒骏金博西洋参切片（500克大片1斤骏金博长白山西洋参切片花旗参含片西洋参片非人参），花费16124元。2019年3月27日，原告委托青岛天下网商商贸有限公司代为申请对吉林御海丰参茸有限公司的西洋参进行鉴定。2019年4月3日，通标标准技术服务（青岛）有限公司出具检测报告，载明检测结果：检测项目Quintozene五氯硝基苯，单位mg/kg，检测方法GB/T5009.19-2008，检测结果1.25，定量限0.01。 一审还查明，2017年4月1日，农业部发布《中华人民共和国农业行业标准NY/T1043-2016绿色食品人参和西洋参》，载明西洋参定义为鲜西洋参的根及根茎经洗净烘干、冷冻干燥或其他方法干燥制成的产品；污染物限量、农药残留限量应符合食品安全国家标准及相关规定，同时符合下列规定……五氯硝基苯，mg/kg，指标≤0.01，检验方法GB/T5009.19。 一审法院认为：根据农业部发布的《中华人民共和国农业行业标准NY/T1043-2016绿色食品人参和西洋参》规定，西洋参产品五氯硝基苯mg/kg的指标应≤0.01，而经原告委托通标标准技术服务（青岛）有限公司检测，涉案产品的五氯硝基苯mg/kg为1.25，严重超标，不符合食品安全标准，被告作为经营者在未对上述食品进行合理审查义务的前提下进行销售，应当属于明知是不符合食品安全标准而销售的行为，故对原告要求退还货款及十倍赔偿的主张，应予支持。原告主张花费鉴定424元，但未提交相应的证据予以证实，故对原告要求被告支付鉴定费424元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第七十一条、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第六条、第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、被告吉林北宝林参茸有限公司于本判决生效后十日内退还原告熊得龙货款16124元，原告于本判决生效后十日内将骏金博西洋参片116瓶退还给被告吉林北宝林参茸有限公司。二、被告吉林北宝林参茸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告熊得龙赔偿款161240元。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3856元，由原告熊得龙负担9元，由被告吉林北宝林参茸有限公司负担3847元；诉讼保全费1409元，由原告熊得龙负担3元，由被告吉林北宝林参茸有限公司负担1406元。 上诉人吉林北宝林参茸有限公司不服一审判决向本院提起上诉称，一审认定事实不清，证据不足，本案西洋参切片属于食用农产品，不是保健品、药品。被上诉人检测程序不合法，未经合法启动，样品未经质证，NY/T1043是保健品的标准，而非食用农产品的标准，不适用于本案。被上诉人不是消费者，没有受到实际损害，不应得到10倍赔偿。上诉人仅是销售者，不是明知本案产品不符合食品安全标准仍然销售，不应支付10倍惩罚性赔偿金。 被上诉人熊得龙辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 本院查明，本案产品销售页面显示，本案产品的品牌为“骏金博”，厂名为“吉林御海丰参茸有限公司”，本案产品实物包装罐的标识有：品名：西洋参；净含量：250g（±3g);执行标准：NY/T1043。该标准第1条规定：“本标准适用于绿色食品保鲜参、活性参、生晒参、红参、人参蜜片和西洋参，西洋参应符合国家关于保健食品的相关规定。”第6.1条规定：“标签除了应符合GB7718规定的内容外，用于食品还应标注：……”经查，GB7718为《食品安全国家标准预包装食品标签通则》。经过技术调查，本院确认本案西洋参应符合国家关于保健食品的相关规定。 二审期间，上诉人申请对本案产品残留农药五氯硝基苯进行鉴定，但主张《中华人民共和国农业行业标准NY/T1043绿色食品人参和西洋参》的评定范围为符合国家关于保健食品规定的西洋参,而本案产品是食用农产品,不属于该评定范围，因此本案产品标识的执行标准NY/T1043不能作为鉴定标准，而应以食用农产品的标准为准，然而上诉人自认没有针对作为食用农产品的西洋参五氯硝基苯残留的国家标准。本院向上诉人释明，本案产品标明的执行标准为NY/T1043，鉴定应以此为标准，上诉人主张的鉴定标准不存在，其主张不成立，如果其坚持主张不采用NY/T1043标准，将视为放弃鉴定。但是上诉人仍然坚持自己的主张。上诉人还自认本案产品标识是其委托印刷，产品上架时，淘宝网站要求必须备注厂名、产地、套餐、含量等信息，因此上诉人借用吉林御海丰参茸有限公司信息备注在页面上。上诉人没有食品生产许可证。 本院还查明，超标的五氯硝基苯会造成肝、肾损伤，还会造成土壤污染。 本院认为，被上诉人依据诉前其单方委托的鉴定结果向一审法院提起诉讼，上诉人在一审举证期限内未提交相反证据推翻被上诉人的证据，不应诉，不出庭，二审期间本院排除被上诉人的异议，采纳了上诉人的鉴定申请，但是上诉人拒绝按照本案产品标识注明的执行标准作为鉴定标准，且其主张适用的标准又不存在，经本院释明其仍然坚持自己的主张，其以实际行动放弃了鉴定申请，被上诉人诉前单方委托的鉴定意见，本院予以采信。既然本案的争点之一是如何适用质量安全标准，就不应适用《中华人民共和国农产品质量安全法》，而应适用《中华人民共和国食品安全法》，因为食品不会因为是农产品就有另一套食品安全标准。上诉人自认本案产品标识是其委托印刷，产品备注的厂名、产地、套餐、含量等信息，是借用吉林御海丰参茸有限公司信息而备注在销售页面上，可以认定本案产品的生产者就是上诉人。上诉人没有食品生产许可证，生产有毒有害食品，应当承担支付10倍惩罚性赔偿金的责任。上诉人主张被上诉人不是消费者不能成立，被上诉人不仅是消费者，而且是懂行的消费者，如果被上诉人是不懂行的消费者，将会食用本案产品并造成损害，上诉人生产有毒有害食品的行为将不会立即被制止。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3856元，技术咨询费2000元，由上诉人吉林北宝林参茸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙志远 审判员  尤志春 审判员  刁培峰 二〇二〇年十一月二日 技术调查官李邓可 法官助理 张丽丽 书记员侯小凡 书记员李扬