贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8857号上诉人（原审被告）：贵州茂业建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区董家堰村**，统一社会信用代码：915201112145676782。法定代表人：黄敏。委托诉讼代理人：杜远强，贵州云纳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张万刚，男，1980年10月18日出生，汉族，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：叶小俊，贵州文乡律师事务所律师。原审被告：舒志林，男，1969年12月15日出生，汉族，住贵州省绥阳县。上诉人贵州茂业建筑工程有限公司（以下简称贵州茂业公司）因与被上诉人张万刚以及原审被告舒志林建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初7876号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。贵州茂业公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或在查清事实基础上依法改判；2、一、二审诉讼费等全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决错误。1、一审庭审举证程序中，被上诉人张万刚承认2015年12月19日收到上诉人委托舒志林支付的10万元现金，且被上诉人向法院提交了舒志林当日银行取款10万元的凭条，一审法院对此未予认定是错误的；2、被上诉人于2015年8月5日向上诉人出具“今收到舒志林人民币65.5万元”的收条。舒志林于2015年8月7日向张万刚账户转账50万元外，还于2015年8月6日、7日、9日、17日分别向其现金支付2万元、49999元、3万元、49999元，共计149998元。该款项除有被上诉人出具的收条，还有上诉人提交的银行取款凭条。发放现金给施工班组支付工人工资、生活零星开支等是行业的通常做法。一审法院对此不予认定也是错误的；3、项目部人工工资及相关报审等产生的费用共计392910.36元应由被上诉人承担，上诉人计提的内部承包管理费只是工程风险承担的费用，而不是工程的所有管理成本费用。一审判决由上诉人承担是错误的。被上诉人张万刚答辩称：上诉人与被上诉人之间的交易习惯是先打收条再通过银行转账，就连零散的一元钱都是通过转账支付，不存在上诉人主张的现金支付。项目部人工工资及相关报审费用数额不符合常理，且事前、事后都没有让被上诉人知晓。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告舒志林陈述称：同意上诉人的上诉意见。张万刚向一审法院起诉请求：1、被告贵州茂业公司向原告支付工程款1029957.96元。2、第二被告对上述款项承担连带责任。3、被告承担本案诉讼费用。一审法院查明：被告贵州茂业公司类型为有限责任公司，成立于1997年4月9日，营业期限长期，经营范围为房屋建筑工程施工总承包，市政公用工程施工总承包，工程专业承包，土石方工程专业承包。2014年7月19日，被告贵州茂业公司花溪区青少年活动中心项目部（甲方）与张万刚（乙方）签订《体育场地施工合同》，约定将贵阳市第三十八中学运动场工程项目承包给乙方施工，工期为40个工作日，付款方式：按实收方，施工完成后支付工程款60%，竣工验收支付工程款95%，预留5%保修金。保修期限为3年，保修期限满后支付全部余款。（注：乙方与教育局收方，甲方只收取税收和管理费）。合同尾部甲方处有项目部盖印及被告舒志林签字确认。2015年4月，花溪区教育局（发包人）与被告贵州茂业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），约定花溪区教育局将贵阳市第三十八中运动场工程发包给被告贵州茂业公司承建，工程期限为25天，合同价为100万元。付款周期约定为工程竣工验收合格后即支付合同总价款的80%，工程竣工结算审计后待工程款到账30天内付清余款（质保金3%除外）。2015年7月6日，花溪区教育局（发包人）与被告贵州茂业公司（承包人）签订合同《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），约定花溪区教育局将花溪区第二小学保利分校装修改造工程发包给被告承建，工程期限为25天，合同价为151万元。付款周期约定为工程竣工验收合格后即支付合同总价款的80%，工程竣工结算审计后待工程款到账30天内付清余款（质保金3%除外）。花溪区财政局委托贵州益安工程项目管理有限公司对花溪区第二小学保利分校装修改造工程进行结算审核，该公司于2018年12月7日出具了《工程造价咨询报告书》（黔兴益安结审[2018]24号），审核结果为：经复核送审资料，该工程送审结算金额为1650698.42元，审定金额1487143.35元，审减金额为163555.07元，核减率为10.99%。花溪区财政局委托贵阳晨晖工程造价咨询有限公司对贵阳市第三十八中学塑胶运动场建设项目进行结算审核，该公司于2019年7月2日出具了《报告书》（[2019]黔晨晖工字第118号），审核结果为：送审金额为901071.56元，审定金额869307.70元，审减金额为31763.86元。2019年10月14日，花溪区教育局出具《情况说明》，载明：兹有贵州茂业建筑工程有限公司于2015年承建我局三十八中运动场改造工程及花溪区第二小学保利分校装修改造工程，结算价分别为235.64万元（三十八中86.93万元、花二小148.71万元），截止2019年10月14日已付工程进度200万元（三十八中80万元、花溪二小120万元）。另查：1、原告张万刚认可被告贵州茂业公司支付工程款项为：2015年2月10日，被告舒志林转账20万至张万刚账户。2015年3月9日，被告舒志林支付设计费10000元。2015年7月1日，被告舒志林支付人工工资20000元。2015年8月7日，被告舒志林转账50万至张万刚账户。2016年1月14日、1月16日，被告舒志林转账100000元、300000元至张万刚账户。2016年2月4日，被告舒志林转账256396元至张万刚账户。前述金额共计1386396元。2、被告贵州茂业公司陈述共计支付张万刚工程款项为1738179元，除前述张万刚认可的1386396之外，其差额有351783元。被告贵州茂业公司陈述从舒志林账户转账12次进入张万刚尾号0097账户的款项有201785元，支付张万刚现金4次共计149998元。但其提交的证据只能证实舒志林账户转账至尾号0097账户（未有账户名），且银行流水上注明为“上存省中心”。原告张万刚否认尾号0097为自己账户，其提交的证据证实收到的款项账户尾号为1733、9471。张万刚对被告陈述现金支付149998元不予认可。3、被告贵州茂业公司认可原告张万刚系贵阳市第三十八中学运动场工程项目及花溪区第二小学保利分校装修改造工程实际施工人，双方认可案涉工程于2014年9月开始施工，2015年8月完工。4、原、被告双方均认可案涉两个工程最终评审审定金额共计2356451.05元，按2%计收管理费47129.02元，按6.93%计收税费163302.06元。5、被告贵州茂业公司自行制作工资款明细，拟证实原告应承担支付人工工资251910.36元，提交建设工程咨询合同、工程资料承包合同，拟证实为了做工程及报审，产生141000元费用应由原告承担。原告张万刚不予认可，认为即使产生该费用，也应包括在缴纳的管理费中。一审法院认为，承包建设工程应当依法进行，法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。被告贵州茂业公司与花溪区教育局签订的《建设工程施工合同》承揽了案涉两工程，又将案涉两工程直接交给没有施工资质的原告张万刚实际施工，被告背离与业主方的合同，不履行施工义务，只收取管理费并代收税费，其行为违反了国家建筑法关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程的强制性法律规定。原、被告签订的《体育场地施工合同》虽属双方真实意思，但应依法认定无效，不能作为工程款结算的依据。原、被告之间虽未建立合法的合同关系，但原告张万刚实际为被告贵州茂业公司履行了承包人的施工义务并进行了全款垫资，完成了案涉工程，贵州茂业公司从中直接受益，双方间事实上形成了权利义务关系，同时亦形成了特殊的结算关系。故根据权利义务相一致的原则，原告作为实际施工人有权向被告主张权利，被告应将工程款支付给实际施工人即原告。原告张万刚与被告贵州茂业公司之间构成内部挂靠关系，双方关于管理费及税费有约定，结合建设工程行业习惯，遵循双方自愿。被告提出项目部人工工资、相关报审等产生的费用，其未提交证据证实与原告之间有约定，系被告为履行《建设工程施工合同》所产生的必须开支的费用，依照合同相对性，应当由被告自行承担，故对被告要求原告承担前述费用没有约定，也不符合挂靠的行业习惯，不予采纳。双方均认可最终评审金额2356451.05元，按2%计收管理费47129.02元，按6.93%计收税费为163302.06元。结合双方举证，一审法院认定被告支付原告工程款项为1386396元，被告辩称原告已收到的工程款为1738179元，对差额351783元其未能提交充分证据证实已支付原告，其中从舒志林账户转账12次进入尾号0097账户的款项201785元未能提交证据证实0097账户系张万刚个人账户，对支付现金149998元未提交其他证据予以佐证，故不予采纳。因此，被告贵州茂业公司还应支付给原告张万刚工程款项为2356451.05元-1386396元-47129.02元-163302.06元=759623.97元。被告舒志林作为贵州茂业公司的员工，系履行职务行为，其个人不对欠付的工程款承担给付责任，对原告要求其承担连带责任，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决：一、被告贵州茂业建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张万刚工程款759623.97元；二、驳回原告张万刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14070元，由原告张万刚负担3693元，被告贵州茂业建筑工程有限公司负担10377元。二审经审理查明的事实除与一审认定事实一致外，二审中，被上诉人张万刚向本院提交其尾号为73754的银行账号2014年5月13日至2015年2月11日期间的交易流水明细一份，用以证明：因2014年舒志林需要20万元，故要求张万刚帮助其向案外人孙成浪借款的出借情况及归还情况。上诉人贵州茂业公司质证后对该份证据材料的真实性予以认可，但认为与本案无关联。原审被告舒志林质证后对该份证据材料的真实性认可，但认为该款项不是借款，是购买地砖的货款。另查明，根据一审法院于2019年10月17日所作的《庭前调解及证据交换笔录》记载，张万刚举证时提交的有关其已收款项的证据材料是：“第四组记账凭证及银行流水收条,证明第二被告代第一被告支付的进度款，证明原告是实际施工人”。上诉人贵州茂业公司发表的质证意见为：“第四组真实性无异议，但只是证明被告付款的部分事实”。另外，在上诉人贵州茂业公司提交其已付款证据材料时陈述称：“付款凭证及原告方向法庭出示的2015年12月19日付的10万元，我方与被告2累计向原告支付了1838179元”。张万刚委托诉讼代理人对此陈述称：“需核对”。又查明，贵州茂业公司一审提交的其通过舒志林支付张万刚工程款明细表中载明的已付款金额为1738197元，其中并未载明有2015年12月19日的10万元款项。二审中，原审被告舒志林对于双方“交易习惯是什么？”的问题回答称：“一般是先打收条再付款，有时候会有一两天的延误”。被上诉人张万刚对于“为何没收到钱的情况下打金额这么大的收条？”的问题回答称：“对方要求先打收条，交易习惯工程款结算都是先打收条再转账”。本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，上诉人贵州茂业公司应当对其主张的已付工程款金额等事实承担举证证明责任，并且其所提交的证据应当达到法定的高度可能性的证明标准。具体到本案而言，对于贵州茂业公司主张的张万刚一审庭审举证程序中承认2015年12月19日收到舒志林支付的10万元现金问题，根据一审法院所作笔录记载，张万刚并未作此明确自认。且其是否提交过该份取款凭条，该笔录中也无明确记载。即使存在，在张万刚并未自认其收款事实的情况下，仅凭该份取款凭条，也并不足以证明舒志林向其支付过该笔款项。况且，上诉人贵州茂业公司一审提交的已付工程款明细表中亦未载明有该笔款项。故其该项上诉主张既缺乏事实依据，也与情理不符，本院对此难予采信。对于上诉人主张的舒志林分别于2015年8月6日、7日、9日、17日现金支付的共计149998元款项，虽然其提交了张万刚于2015年8月5日出具的65.5万元《收条》及舒志林前述四次的现金取款凭条，但是，因张万刚、舒志林二审均认可双方之间形成的交易习惯是先打收条再付款。并且根据本案现有证据，除上诉人主张的上述四笔款项外，双方本案工程款的支付基本均是通过银行转账方式进行。再结合上诉人一审答辩所称，其项目部除对案涉两工程进行管理外，还同时对花溪区第五中学运动维修改造工程、花溪区第三实验学校维修改造工程进行管理。因此，综合考量上述因素，并结合常理，仅凭上诉人提交的舒志林前述四次现金取款凭条，与其主张的该取款系用于向张万刚支付工程款之间的关联性存疑，并不足以达到高度可能性的证明标准，故其该项上诉主张，本院亦难以采信。至于上诉人提出的项目部人工工资、相关报审费用，因本案双方签订的合同中对此并无约定，且上诉人提交的证据材料也未能证明上述费用系张万刚实际施工中产生的必要、合理开支，故上诉人的该项主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14070元，由上诉人贵州茂业建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 罗晓珊审判员 邹爱玲二〇二〇年十一月二十六日书记员 左文艳