广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4327号上诉人（原审原告）:民森（中山）纺织印染有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：李嘉怡，该公司总经理。委托诉讼代理人：董新伟，广东永宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庾书区，男，1967年11月10日出生，壮族，住广西壮族自治区贵港市。委托诉讼代理人：杨明蓉，广东品政律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭懿芳，广东品政律师事务所律师。上诉人民森（中山）纺织印染有限公司（以下简称中山民森公司）因与被上诉人庾书区劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中山民森公司上诉请求：撤销一审判决，改判中山民森公司无需向庾书区支付经济补偿金129453.91元及2018年带薪年休假工资5638.64元。事实和理由：第一，一审认定事实不清，中山民森公司与庾书区劳动合同关系未解除。首先，庾书区提交光盘主张中山民森公司阻扰其上班，对此不予确认，该光盘仅有其与保安人员对话，未能反映拍摄场所，无法视为中山民森公司对其作出解除劳动合同的行为。其次，中山民森公司截至2019年2月仍为庾书区申报社会保险并正常支付工资，庾书区对此未提出异议，由此可以证明庾书区与中山民森公司默认劳动关系未解除。再次，庾书区从2018年12月14日到一审结束从未向中山民森公司提出解除劳动关系，也未请求确认双方解除劳动关系。最后，庾书区与中山民森公司从未对解除关系事项进行协商，因此双方劳动关系未解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条支付经济补偿金的情形。一审在双方未解除劳动关系的情况下，认定“协商一致解除劳动合同关系”错误。第二，中山民森公司根据经营需要，对庾书区进行岗位调整，行使用工自主权，符合法律及合同的约定。2018年11月27日，中山民森公司因经营需要，将庾书区的工作岗位由染布班长调整为仓库班长，职称、职位不变，工资待遇不变，该职位无任何歧视性，中山民森公司依照前述规定调整庾书区的工资岗位，符合法律规定及劳动合同约定，庾书区应依约履行。第三，关于庾书区2018年的年休假工资问题，一审法院认定中山民森公司没有为庾书区安排年休假认定错误。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨一个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”中山民森公司根据工作情况于2018年12月14日开始安排了庾书区休假并正常支付工资，符合安排2018年的年休假规定。因此，庾书区2018年休假权利已经实现，一审法院认为中山民森公司没有为庾书区安排年休假认定错误。另外，补充意见如下：本次工作岗位的调整，符合双方劳动合同的约定，劳动合同第二条第二款明确约定用人单位根据工作需要按照合理诚信的原则可变动劳动者的岗位；中山民森公司在庾书区未申请劳动仲裁的时候，为庾书区正常购买了2019年1月、2月的社保，说明中山民森公司继续履行了劳动合同，没有与庾书区解除劳动关系的意思和实际行为。庾书区辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于劳动合同解除的问题，一审及仲裁所提交的证据已经非常清楚地证实，双方已经在2018年12月14日解除了劳动关系，根据劳动合同法的有关规定，中山民森公司应当向庾书区支付解除劳动关系的经济补偿金，故一审判决中山民森公司应向庾书区支付经济补偿金完全符合劳动法，应予支持。关于带薪假的问题，中山民森公司并未提交充分的证据证实2018年已经安排庾书区休带薪年休假或者是已经发放了2018年带薪年休假的工资，根据职工带薪年休假条例的有关规定，其应当支付庾书区2018年带薪年休假工资。中山民森公司向一审法院起诉请求：判令中山民森公司无需向庾书区支付经济补偿金129453.91元、2018年的带薪年休假工资5638.64元。一审法院认定事实：中山民森公司成立于1999年12月16日。庾书区为中山民森公司的员工，双方签订了2015年9月26日至2019年12月15日止的劳动合同，约定庾书区在染布车间工作，计件工资。2002年1月至12月，中山小榄印染厂有限公司为庾书区参加社保，2003年1月至2019年2月中山民森公司为庾书区参加社保。2017年12月至2018年10月期间庾书区收取工资74947元，2018年12月庾书区收取工资3373元。2019年1月7日，庾书区向中山市三角镇劳动争议调解委员会申请调解，称中山民森公司于2018年12月14日不让其进入上班并要求中山民森公司支付经济补偿金。中山民森公司称没有解雇庾书区。双方在此次调解未能达成一致意见。2019年2月14日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理庾书区的劳动仲裁申请，庾书区请求裁决中山民森公司支付其：一、2018年12月工资7038.08元、2016年至2018年的未休带薪年休假工资29123.1元、违法解除劳动合同的赔偿金365980.33元（7038.08元/月×26个月×2）。2019年4月8日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2019]535号仲裁裁决，裁决：一、中山民森公司支付庾书区解除劳动合同的经济补偿金129453.91元、2018年1月1日至同年12月13日期间带薪年休假工资5638.64元；二、驳回庾书区的其余仲裁请求。庾书区未在法定期限内就上述仲裁裁决提起诉讼。中山民森公司不服上述仲裁裁决于2019年6月6日诉至一审法院。一审庭审过程中，中山民森公司与庾书区就入职时间、劳动关系是否解除、2018年带薪年休假等存在争议。针对入职时间，中山民森公司称庾书区入职时间按仲裁裁决认定的时间（1999年12月16日），庾书区称其于1992年8月20日入职中山市小榄印刷厂（为中山民森公司关联企业），2002年搬迁至中山民森公司处，应按1992年8月20日入职计算。针对双方劳动关系是否解除，中山民森公司称双方劳动关系尚未解除，提交了：1.2018年11月27日就调岗事宜的谈话笔录，谈话照片和拍摄记录，反映双方在2018年11月27日就庾书区的工作调岗事宜进行了协商，庾书区不同意调岗且不同意签收岗位调动书，亦没有在谈话笔录下签名；2.2018年12月6日的岗位调动通告以及将该通告在厂区张贴公告的公告记录，反映中山民森公司自2018年12月6日起对庾书区岗位调动的通告以及通告的张贴；3.2019年1月9日的通知、及快递证明，反映中山民森公司出具通知书称因经协商庾书区不同意调动，故中山民森公司决定给予庾书区放假休息，休息时照基本工资标准发放工资，庾书区需在收到通知书三日内到中山民森公司协商。该通知书中山民森公司通过快递邮寄到庾书区的户籍地和住址；4.2019年1月14日谈话笔录，反映庾书区仍不同意调岗，中山民森公司于2018年12月14日已安排庾书区休息等；庾书区称双方劳动关系已于2019年12月14日解除，且对上述证据不确认并提交了通知书一份，主要反映庾书区通知中山民森公司称因中山民森公司无正当理由拒不让其回公司上班，属于违法解除劳动合同，应在收到通知三日内回复具体赔偿方案。中山民森公司认为该通知书所称内容不是事实。针对2018年带薪年休假，中山民森公司称庾书区已休2018年年休假并提供了庾书区2018年12月到2019年1月的上班打卡记录，反映庾书区在打卡记录上于2018年12月13日至2019年1月4日为休年假；庾书区对上述证据不确认。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。现庾书区与中山民森公司存在劳动合同关系，现双方对入职时间、劳动关系是否解除、带薪年休假存在争议，本案根据双方提供的证据和庭上的陈述，逐一分析如下：一、入职时间。庾书区主张其于1992年8月20日入职中山市小榄印刷厂，中山市小榄印刷厂为中山民森公司的关联企业，但未提供证据证明，中山民森公司称按1999年12月16日计算入职时间亦未举证证明，结合社保参保情况和中山民森公司成立时间等，一审法院认定庾书区于1999年12月16日入职中山民森公司。二、劳动合同关系是否解除。中山民森公司主张双方劳动关系尚未解除，庾书区认为双方劳动关系已于2018年12月14日解除，如上查明事实可见，庾书区主张自2018年12月14日起中山民森公司拒绝其进场并认为中山民森公司违法解除劳动合同但未举证证明，不采纳该主张。中山民森公司主张其自2018年12月14日安排庾书区休年休假15天亦未能举证证明，中山民森公司提交的证据无法证明其在2018年12月14日前后曾通知庾书区暂无工作而安排庾书区放假休息，故亦不采纳中山民森公司的主张。中山民森公司作为用人单位对劳动者应有用工管理责任，在庾书区未能正常上班出勤的情况下，应履行通知庾书区上班的义务，但中山民森公司对此亦没有举证。综上，根据公平合理原则，认定双方已于2018年12月14日协商一致解除劳动合同关系。在此情况下，根据庾书区入职时间、离职前平均工资，离职中山民森公司应支付庾书区经济补偿金129453.91元（74947元÷11个月×19个月）。三、带薪年休假问题。中山民森公司主张庾书区于2018年已休带薪年休假并提交打卡记录为证，如上查明事实可见，中山民森公司因为庾书区拒绝调岗才安排了庾书区休息，故其该主张，不予采纳。现中山民森公司没有提供其他证据证明其已安排庾书区休息或发放带薪年休假工资，应承担举证不能的后果，故中山民森公司应支付庾书区2018年带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二、三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第三、四、十二条的规定，根据上述认定的入职时间，庾书区在2018年1月1日至同年12月12日期间的带薪年休假为9天（347天÷365天/年×10天/年），中山民森公司应支付该段时期的带薪年休假工资为5638.64元（74947元÷11个月÷21.75天×9天×200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回中山民森公司的全部诉讼请求；二、中山民森公司于判决生效之日七日内支付庾书区经济补偿金129453.91元、2018年带薪年休假工资5638.64元，以上合计135092.55元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由中山民森公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于本案争议事实，本院认定如下：一审期间，中山民森公司提交的谈话记录实际是一张微信截图，谈话照片也仅是复印件，均无提供原件，也无提供形成上述证据的载体；中山民森公司提交的岗位调动通告以及公告记录并无其他证据佐证，未能证明该组证据的形成时间；中山民森公司也未提交其他证据证明其于2019年1月9日前有通知庾书区休年休假或者因其他合理事由停止其工作安排。另外，中山民森公司提交了中国邮政储蓄银行股份有限公司中山市分行出具的《批量明细查询》，用于证明已发放庾书区2018年12月和2019年1月的工资，该证据载明，中山民森公司于2019年的1月11日、2月28日分别向庾书区银行卡支付工资3373元、1451元；还提交了中劳人仲案字[2019]535号仲裁裁决书，该证据载明庾书区于2019年2月14日申请劳动仲裁，以中山民森公司违法解除劳动合同为由要求支付违法解除劳动合同的赔偿金。庾书区于一审提交的《劳动争议调解意见书》载明，庾书区于2019年1月7日至中山市三角镇劳动争议调解委员会申请调解，申请理由是中山民森公司自2018年12月14日起不让其回厂上班并让保安拦在外面，要求中山民森公司支付其经济补偿金，而中山民森公司认为于2018年12月14日是通知庾书区休息，并非解除庾书区，不同意支付经济补偿金，最终双方经调解而无法达成一致意见，中山市三角镇劳动争议调解委员会于2019年1月8日出具调解意见建议庾书区申请劳动仲裁。中山民森公司对该证据予以确认。二审期间，本院要求庾书区本人到庭核实情况，庾书区到庭后确认中山民森公司一审提交的谈话照片里确为其本人在与中山民森公司谈话，称“当时是说叫我去仓库里上班，星期六、星期天不能上班，我不同意去，我从一个普通员工做到班长。因为仓库工作我不熟悉，而且待遇降低，礼拜天不能加班，我就不同意去”，同时表示不记得具体协商时间，但不确认该照片是2018年11月27日形成，认为照片拍摄时间应为2018年12月14日之后形成，其在该日期之后去劳动仲裁局投诉，然后中山民森公司叫其回去协商并拍摄该照片。中山民森公司并未补充证据证明上述谈话照片的实际拍摄时间，其提供的该谈话照片打印件显示庾书区坐在一张桌子旁，桌面有一张通知，但照片并未清晰显示通知内容和所载日期落款，无法确认通知内容和通知时间。另外，中山民森公司述称其惯例是每月底发放上一个月的员工工资，庾书区2019年1月份工资是在2019年2月28日发放。本案一审其他查明事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、中山民森公司应否支付经济补偿金；二、关于庾书区年休假工资的认定是否正确。关于焦点一。首先，根据中劳人仲案字[2019]535号仲裁裁决书载明事实，庾书区申请劳动仲裁时主张中山民森公司违法解除劳动合同，已明确主张劳动合同事实上解除，中山民森公司关于庾书区默认劳动关系并未解除的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。其次，根据本案证据以及中山民森公司所作陈述，中山民森公司自2018年12月14日以后并未安排庾书区工作，同时其称是安排庾书区在该日期后休年休假所举证据不足，谈话笔录、谈话照片等证据的形成时间也无法确认，不能证明其在双方争议发生之前有通知庾书区调岗以及调岗不成后通知其休年休假，应当承担相应举证责任，一审由此未采纳其相应主张正确。因此，本案双方对劳动合同解除情形存在争议，但双方所举证据均不足以证明各自主张的解除情形，一审由此按双方协商解除劳动合同处理并判决中山民森公司支付相应经济补偿金符合法律规定，本院予以维持。此外，中山民森公司称有为庾书区继续支付工资，但其并无支付庾书区2019年2月份工资，支付2018年12月的工资是在双方经劳动调解无效之后的2019年1月11日，不符其所称工资在下月底发放的惯例，而且是在庾书区已经申请劳动仲裁之后才支付其2019年1月份工资，不能排除其在发生劳动争议后补充支付工资以支持其仲裁和诉讼主张的可能性，不足以证明其并无解除劳动关系意思表示，仅能表明其作出愿意与庾书区劳动合同存续至2019年1月份的意思表示，结合庾书区于2019年1月份申请劳动仲裁的事实，本院认定双方协商解除劳动合同的时间应为2019年1月。至于该时间认定是否影响经济补偿金的计算，由于并无当事人对经济补偿金金额的认定提起上诉，本院维持一审关于经济补偿金的判决内容。关于焦点二。年休假属于员工依法享有的权利，休假时间应考虑单位生产情况和员工本人意愿，员工对休假时间有一定意义的选择权，用人单位未经员工同意即安排员工休年休假并单方指定具体休假时间于法无据，而且如前所述，中山民森公司并无充分证据证明已经提前通知安排庾书区休年休假，故其称在2018年12月14日之后已依法安排庾书区休年休假的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，中山民森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人民森（中山）纺织印染有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年十一月十日书记员  梁杏燕