洛阳高新技术产业开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0391刑初61号公诉机关洛阳高新技术产业开发区人民检察院。被告人曹桂圆，曾用名曹海森，男，汉族，1997年11月9日出生，大专文化，籍贯河南省新安县，住址河南省孟州市。2019年11月25日因涉嫌犯诈骗罪被洛阳市公安局高新分局刑事拘留，2019年12月30日被逮捕。辩护人轩军强、茹媛敏（实习），河南洛太律师事务所律师。被告人李婷，女，汉族，2001年2月8日出生，中专文化，籍贯河南省太康县，住址河南省太康县。2019年12月6日因涉嫌犯诈骗罪被洛阳市公安局高新分局刑事拘留，2019年12月30日被逮捕。辩护人王利娟，法律援助中心指派河南大进律师事务所律师。洛阳高新技术产业开发区人民检察院以洛开检一部刑诉（2020）36号起诉书指控被告人曹桂圆、李婷犯诈骗罪一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。洛阳高新技术产业开发区人民检察院指派检察员王秋丽出庭履行职务，被告人曹桂圆、李婷，辩护人轩军强、茹媛敏、王利娟到庭参加诉讼。现已审理终结。洛阳高新技术产业开发区人民检察院指控：谢帅（另案起诉）于2018年11月12日注册成立洛阳泽凡网络科技有限公司，谢帅任公司法人代表，以推销淘宝店铺辅助软件和升级淘宝店铺信誉等级为名实施诈骗。公司下设销售部和售后部，谢帅直接管理售后部，游志红直接管理销售部。销售部下设神锋队、野狼队、群英队三个工作团队，分别由一名业务主管管理若干名业务员。游志红指使业务员假冒淘宝上销量较好的成功卖家身份与淘宝上的店家搭讪套近乎，后业务员谎称自己店铺的成功是因为购买、使用了阿里专营系统软件，借此推销该款软件。获悉对方有购买意向后，业务员就将业务主管的联系方式通过微信、QQ等聊天软件推送给被害人，并谎称业务主管是负责运营阿里专营系统的客服。业务主管即假冒系统客服身份与业务员配合再次向被害人推销相关软件的配套产品，以达到诈骗的目的。软件分三个档次：季度版收费2080元（使用三个月），年版收费4290元（买一年送一年，共计24个月），VIP版6150元（永久使用）。被害人购买产品后将购买产品的款项通过微信、扫被告人提供的二维码等方式支付到业务员本人或公司其他人员的账户，随即该款项全部转至谢帅和游志红的账户。收款后公司售后人员将软件及软件的使用教程发送给被害人。被害人（试）使用后觉得没有达到所宣传的效果，要求退款时，售后人员采取各种方法推卸责任，搪塞客户，拒绝退款。该公司收到被害人钱款后，由谢帅、游志红按照一定方法（式）进行分赃，将赃款分发至各被告人手中。业务员按照所诈骗赃款的30%比例分赃，业务主管按照自己诈骗团队的总金额按一定比例计算分赃，售后人员按固定金额发放工资。被告人曹桂圆系该公司业务员，2019年任业务员期间多次对被害人进行诈骗，共骗取受害人153010元，业绩表和工资表显示其获得提成29080元。被告人李婷系该公司业务员，2019年任业务员期间多次对被害人进行诈骗，共骗取受害人158680元，业绩表和工资表显示其获得提成43969元。洛阳高新技术产业开发区人民检察院认为：被告人曹桂圆、李婷虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财产，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人到案后如实供述罪行，可以从轻处罚。被告人曹桂圆自愿认罪，对公诉机关的指控无异议。被告人李婷自愿认罪，对公诉机关的指控无异议。被告人曹桂圆的辩护人提出辩护意见：对公诉机关指控的基本事实无异议；本案应定性为合同诈骗罪，本案被害人均从事淘宝店主，为增加销售量和店铺声誉，淘宝店店主购买相关软件来快速提升，公司销售人员也正是利用了这一点在公司法定代表人谢帅等人指使下，骗取被害人信任，后由公司客服与被害人成某系统软件，被害人交付钱款，在履行软件买卖合同中受骗，是基于对被告人有实际履行合同能力的错误认识。虽然本案软件的成交基本没有签订书面合同，但公司向被害人提供了真实的阿里专营系统软件。涉案软件销售就是履行买卖协议的行为，只是该软件不具备公司宣传的功能和效用，在客户要求退货时公司进行了逃避和删除拉黑等行为。也就是说公司及其实际控制人是采用产品销售的行为欺骗客户，非法占有被害人（淘宝店主）的软件购买款却没能提供承诺的服务，并在被害人要求退款时逃避返还财物，该行为符合合同诈骗罪的构成；被告人曹桂圆入职前的大部分时间并不具有诈骗的主观故意，不具有非法占有公私财物的目的，其在2019年9月发现公司存在违法后主动离职，终止了犯罪行为；曹桂圆到公司工作，公司告知主要业务是在网络上负责推销阿里智能专营系统软件，也仅仅是销售业务中的一个环节。尽管客观行为上曹桂圆经过公司话术培训假冒淘宝店主的身份与其他淘宝店主沟通，向他们推荐软件，该推销行为存在虚构夸大，手段不当，但公司正常运转，软件也是真实存在，并能帮助淘宝店铺增强部分运营功能，曹桂圆不可能知道公司服务承诺系虚假。作为正在就读的大学生，曹桂圆很难看出销售行为的犯罪属性，其并没有诈骗的主观意识和想法，这也是本案涉案人员大部分为刚成年的主要原因，公司正是利用在读学生或刚毕业学生涉世不深，容易上当受骗，使被告人只与潜在客户推荐软件，而后续问题曹桂圆并不知情；2019年9月曹桂圆也是在客户向其反映软件并不好用才怀疑软件的真实实用性，并主动离职放弃了当月本应得到的提成，被告人前期一直认为属于商业销售行为，主观上没有骗取财物的恶意，仅是想通过工作取得工资，其前期的推销行为和业绩应排除；公诉机关指控犯罪数额存在误差，使用软件升钻服务是被害人自愿作出的选择，并不存在受骗的情况，且大部分均实现升钻，故应当将该部分金额及升钻业绩从犯罪数额中扣减；由曹桂圆直接联系并最终成交的软件，案卷中并没有被害人的报案，没有进行核实，仅按照业绩统计明细表认定曹桂圆参与的涉案诈骗金额与事实不符，证据不足；曹桂圆在本案中起次要作用，仅是公司的推销人员，不是组织者和积极参与者，没有积极参与合谋而主动分工，完全按照公司的要求参与部分环节，所得也只有工资提成，发现公司可能存在违法犯罪时主动离职，曹桂圆系从犯，应当减轻处罚；曹桂圆到案后主动交代全部违法犯罪事实，承认公诉机关的指控，属于坦白，可以从轻处罚；曹桂圆认罪认罚，主观恶性小；曹桂圆及其家属愿意积极退赔被害人财物，弥补被害人的损失；曹桂圆无前科，系初犯偶犯，可酌情从轻处罚；曹桂圆尚未完成学业，本想通过工作丰富工作学习经验，但初入社会，辨别是非能力弱，从未有过恶意犯罪的主观故意，也是被人所骗，其当庭认罪悔罪，愿意痛改前非；综上，被告人有法定减轻、从轻和酌定从轻等情节，建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人李婷的辩护人提出辩护意见：对公诉机关指控被告人李婷的犯罪事实和罪名无异议；李婷系公司业务员，按公司要求与受害人聊天，在共同犯罪中处于被支配、被管理的辅助地位，所起作用较小，只起到次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；李婷并不是该案的领导者、组织者，不参与决策、管理及利润分配，只是一个应聘入职的最基层业务员，在工作中听从经理及主管的安排，按照公司提供的话术与受害人聊天，在整个犯罪活动中所起作用较小；李婷到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，自愿认罪认罚，认罪态度好，有坦白情节；李婷主观恶性较小，再犯可能性较小，李婷通过58同城应聘公司客服人员，本意是通过工作获取收入，养活自己，因刚出校门，工作不好找，法律意识淡薄，误入歧途，在公司时间不长，案发前已主动离职；李婷自愿认罪，确有悔罪表现，愿意退赔；李婷系初犯偶犯，无前科，一贯表现良好；综上，建议对李婷从轻处罚。经审理查明，2018年11月21日谢帅、游志红（均已起诉）等商量后注册成立洛阳泽凡网络科技有限公司，谢帅为公司法定代表人，游志红为经理，共同经营，之后先后招聘了丁智鹏、周小洁、丁方岩、范旭阁（均已起诉）及被告人曹桂圆、李婷等人到该公司当员工。该公司通过网络以销售所谓的软件（主营淘宝店铺辅助软件，附营店铺升钻）为方法骗取钱款，按照软件使用期限分为四个价位即2080元（一季度）、4290元（一年送一年）、6150元（永久）、10150元（企业店铺版）。公司设销售部和售后部，谢帅负责公司全面事务并直接管理售后部，游志红直接管理销售部，根据经营规模情况销售部又先后设野狼队、神锋队、群英队三个组，由一名组长（业务主管）和若干业务员，丁智鹏、丁方岩、范旭阁分别先后任组长，其余人员先后在各小组当业务员。作案模式主要是业务员按照公司的所谓培训，冒充生意较好的淘宝店铺店主，在淘宝上寻找新开张的店铺或者生意不好的店铺，与这些店铺的店主聊天，谎称自己使用软件后店铺生意好了，并发送一个经营较好的店铺链接谎称是自己经营的店铺，以此诱导这些店主付钱购买软件骗取费用。业务员将有购买意向的店主推送给各自的业务主管，谎称业务主管是客服。业务主管假冒客服，通过将复制的成功店铺的视频资料发送给店主等方式继续推销软件，直至这些店主购买。这些店主直接通过微信、支付宝等方式将购买软件的款项及其它相关费用直接支付，款项最后转至谢帅、游志红账户。之后为使购买软件的店主确信软件有用并防止这些店主要求退款，公司还让业务员冒充顾客在这些店主的店铺购买一单小物件。售后人员主要是给付款的店主发送软件，教店主使用，在店主要求退款时售后以各种方式推卸搪塞，拒绝退款。根据业务员所骗金额按照30%、业务主管以各组所骗金额扣除一定费用后（扣除业务员提成、相应公摊开支费用等）按照25%的标准发放提成，售后人员底薪2千余元，所余钱款归谢帅、游志红。2019年9月案发前曹桂圆、李婷先后从公司离开。2019年9月25日公安机关将该公司有关涉案人员查获，并查扣犯罪所用电脑、手机等。根据公安机关侦查的现有证据材料，该公司共计涉及骗取金额3498912元。2019年1月被告人曹桂圆在该公司当过一段业务员离开公司，后从2019年6月起至2019年9月案发前离开公司期间曹桂圆在该公司当业务员，共计获得提成29080元，通过其涉及受骗金额共计153010元。2019年3月至2019年9月案发前离开公司期间被告人李婷在该公司当业务员，共计获得提成43969元，通过其涉及受骗金额共计158680元。诉讼中曹桂圆、李婷家属均主动代为退交了二人的提成所得。上述事实，有受案登记表、到案经过证明、被害人报案陈述、转账凭证、审计报告、聊天记录、各被告人的供述、户籍证明、现实表现证明等证据证实。本院认为，被告人曹桂圆、李婷为他人利用电信网络诈骗财物提供帮助进行参与，涉及数额巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控二被告人犯罪成立。二被告人为公司业务员，其罪行为整个犯罪活动的一节，参与提供帮助，起次要作用，应为从犯，量刑时依法相应减轻处罚；二被告人在案发前主动离开且到案后如实供认罪行，符合坦白规定，量刑时相应从轻处罚；诉讼中二被告人家属能够代为退交二人提成所得，主动弥补损失，二被告人又自愿认罪悔改，对二被告人量刑时应当予以考虑，均相应从轻处罚。二被告人的辩护人提出对二被告人相应从轻处罚的辩护意见予以采纳。关于行为定性，本案所涉罪行主要侵犯他人财物而非扰乱市场秩序，符合诈骗罪的特征和构成要件。关于涉案犯罪数额，有在案证据审计意见、业绩表等相互印证。关于辩护人提出升钻费用不应计入犯罪数额的意见，经查，本案中店铺升钻是利用软件程序漏洞（bug）实施，并非通过正常途径进行，所发生后果不同，因此该意见不予采纳。根据本案事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人曹桂圆犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年11月25日起至2021年3月24日止；罚金于判决生效后五日内缴纳）。二、被告人李婷犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金36000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年12月6日起至2021年5月5日止；罚金于判决生效后五日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 凯人民陪审员  温素萍人民陪审员  胡宝娟二〇二〇年十一月五日书 记 员  席 蕾