湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2143号上诉人(原审被告)：英大泰和财产保险股份有限公司武穴支公司，住所地武穴市刊江大道**刘堂松私宅。统一信用代码：91421182070782140P。负责人：李毅，该公司经理。被上诉人(原审原告)：高忠全，男，生于1947年5月27日，汉族，湖北省黄梅县人，住黄梅县，系高宇明祖父。委托诉讼代理人：胡永超，黄梅县蔡山镇法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：高宇明，男，生于2011年12月9日，汉族，湖北省黄梅县人，住黄梅县。法定代理人：高某，男，生于1984年8月15日，住黄梅县，系高宇明父亲。被上诉人(原审被告)：郭希林，男，生于1974年1月8日，汉族，湖北省人，住武穴市，被上诉人(原审被告)：武穴市骏泰道路交通运输有限公司，住所，住所地湖北省武穴市刊江大道江家林村社会信用代码91421182066106473P。法定代表人：郭茂辉，该公司总经理。上诉人英大泰和财产保险股份有限公司武穴支公司（以下简称英大财险武穴公司）因与被上诉人高忠全、高宇明、郭希林、武穴市骏泰道路运输有限公司（以下简称骏泰运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初3300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。英大财险武穴公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、高忠全的从业资格证已过有效期，属无效状态，上诉人在商业险范围内不予赔付。上诉人对免责条款已尽到提示告知义务，本案超出交强险的损失，上诉人不承担赔偿责任。首先，根据《道路运输从业人员管理规定》第三十一条“道路运输从业人员就业资格证件有效期为6年。道路运输从业人员应当在从业资格证件有效期后满30日前到原发证机关办理换证手续。”本案中，骏泰运输公司在庭审中自认“被上诉人郭希林的从业资格证已于2014年9月到期，一直在申请补办，没有办下来。”该自认表明，郭希林的从业资格证过期后，在从业资格证的五年时间内，郭希林未重新办理有效的从业资格证，在事故发生时从业资格证已失效，其对从业资格证的无效持放任态度，明显违反了法律法规的强制性规定。其次，货运车辆上路行驶，驾驶员除取得合法的驾驶证之外，还应当具有货运从业资格。上诉人将法律强制性规定作为免责条款，是与国家立法精神相一致的。郭希林作为长期驾驶货运汽车的驾驶员，骏泰运输公司作为有道路运输资质的合法企业，均应当知道无货运从业资格证这一违法行为的后果。保险合同第二十四条第二项第六款之约定“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或者其他必备证书”为免责事项。同时上诉人在保险条款中已用加粗黑体字进行标注，且骏泰运输公司在投保单后加盖公司公章，英大财险武穴公司对免责条款已尽到提示告知义务。骏泰运输公司在庭审中对其公司加盖公章的投保单不予认可，违背了诚实信用原则，上诉人的免责条款应当合法有效。故上诉人对郭希林未取交通运输管理部门核发的许可证书或者其他必备证书，这一违法情况不予赔偿，是符合保险合同约定的。二、高忠全年满71周岁，属退休人员，不应支持误工费。其在庭审中提交的《土地证》系2013年土地确权登记前的证件，其他各方已对证据的真实性提出异议，在其未提交新的《农村土地承包经营权证》的前提下，应视为其未承包土地。同时，根据当地农村现状，70周岁以上老人从事农业生产不符合实际。一审法院采纳村委会的证明没有法律依据，同时也不排除村委会为被上诉人高忠全多获得赔偿金出具虚假证明。即使一审法院认定本案支持误工费，误工天数也应当计算为94天。本案的误工期应计算至定残前一日，即94天。一审法院依据鉴定机构确定的120天误工期认定本案的误工费有误。高宇明向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决郭希林、骏泰运输公司赔偿其医疗费5127.9元、住院伙食补助费400元、护理费2344元、交通费500元、营养费600元，上述合计9031.9元。2、判令英大财险武穴公司在保险限额内承担赔偿责任。3、由郭希林承担本案诉讼费用。高忠全向一审法院起诉请求：1、依法判决郭希林、骏泰运输公司赔偿其医疗费40402．6元、住院伙食补助费1200元、护理费6394元、误工费11270元，营养费1800元，残疾赔偿金26960．4元，后续治疗费12000元，鉴定费2100元，交通费2000元、精神抚慰金6000元，上述合计111239元。2、判令英大财险武穴公司在保险限额内承担赔偿责任。3、由郭希林承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月25日，郭希林驾驶鄂Ｊ×××**号重型罐式半挂车在黄梅县蔡山镇沿江一级公路高仕墩村路段行驶时与高忠全驾驶的电瓶三轮车发生交通事故，造成高宇明、高忠全受伤。事故发生后伤者被送往中国人民解放军第一七一医院治疗。2018年12月28日，黄梅县公安局道路交通事故认定书认定该事故郭希林承担全部责任，郭希林在收取交警部门出具的交通事故认定书上签名确认后，并未依法向上一级交警主管部门申请复议，也未向人民法院起诉，现该交通事故认定书已发生法律效力，予以确认。高宇明住院8天用去医疗费5127．90元。高忠全住院24天用去医疗费40402．60元。郭希林为高忠全垫付了8592元。团风正昂法医司法鉴定所于2019年3月29日作出（2019）临鉴字第135号鉴定意见书，结论为：高忠全伤残程度九级，误工时间120日，护理时间60日，营养时间90日，后期治疗费12000元。鉴定费2100元。另查明，鄂Ｊ×××**号重型罐式半挂车登记车主为骏泰运输公司，已于2018年5月22日在英大财险武穴公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车综合型商业保险100万元，不计免赔，事故发生在保险期内。还查明，高忠全生于1947年5月27日，在该交通事故发生前身体健康，在家从事农业生产经营，全家六口人的承包土地均由其耕种。一审法院认为，郭希林驾驶机动车致高宇明、高忠全受伤，该起事故的责任经公安部门认定，由郭希林负事故的全部责任。对此责任认定，郭希林并无异议，故亦予认定。英大财险武穴公司作为肇事车辆承保单位，依法应在交强险及第三者责任险限额内向伤者作出保险赔付。不属保险赔偿项目的，由郭希林赔偿。郭希林诉前为高忠全垫付的医疗费共计8592元，在高忠全获得保险赔款后，扣除其应承担的赔偿费用，剩余的由高忠全予以返还。高忠全系农业户口，虽然在交通事故发生时已年满71岁，但仍实际从事农业生产经营；关于郭希林从业资格证已过有效期，英大财险武穴公司应否在商业险范围赔偿的问题。一审法院认为，保险公司作为保险合同文本的提供方，应对合同中免责条款以合理的方式提请投保人注意和加以说明，保险公司与其签订了保险合同即表明对其行为予以默认。本案中，英大财险武穴公司未举证证明郭希林从业资格证已过有效期和其已履行了对合同中免责条款以合理的方式提请投保人注意和加以说明义务，故对英大财险武穴公司的以此理由在商业险范围免除赔偿责任的答辩意见不予支持；关于医疗费商业险赔付是否扣除非医保用药的争议。一审认为，非医疗保险用药系医疗机构根据病情需要所决定，患者对此没有选择权。同时，非医疗保险用药的作用仍是治疗患者伤情，故非医疗保险用药不应在医药费中扣除。故对英大财险武穴公司该部分的答辨意见不予采纳；对英大财险武穴公司不是直接侵权人，不应承担鉴定费、诉讼的答辩意见予以采纳。高宇明因交通事故而受到的损失，依据《湖北省道路交通事故赔偿标准》（2019年度）之规定，计算如下：医疗费5127．90元、住院伙食补助费400元（8天×50元／天）、护理费2344元（38897元／年÷365天×22天）、交通费500元（酌定），上述共计8371．90元。高忠全因交通事故而受到的损失，依据《湖北省道路交通事故赔偿标准》（2019年度）之规定，计算如下：医疗费40402.60元、住院伙食补助费1200元（24天×50元／天）、护理费6394元（38897元／年÷365天×60天）、误工费11270元（34280元／年÷365天×120天）、营养费酌定1800元、残疾赔偿金26960．40元（14978元×9年×20％）、后续治疗费12000元、鉴定费2100元，交通费因高忠全在江西省住院，酌定为1500元，精神抚慰金6000元。上述共计109627元。故高宇明、高忠全因交通事故而受到的损失共计117998.90元，由英大财险武穴公司在机动车交通事故责任强制保险和机动车综合型商业保险范围赔偿115898.9元，余款由郭希林负责赔偿。遂判决如下：一、高宇明因交通事故而受到的损失共计8371．90元，由英大财险武穴公司在机动车交通事故责任强制保险和机动车综合型商业保险限额内赔偿；二、高忠全因交通事故而受到的损失共计共计109627元，由英大财险武穴公司在机动车交通事故责任强制保险和机动车综合型商业保险限额内赔偿107527元，由郭希林赔偿2100元（鉴定费）；三、郭希林诉前为高忠全垫付8592元，扣除其应承担的2100元，下余6492元在高忠全获得保险赔偿后予以返还；三、驳回高宇明、高忠全的其他诉讼请求。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，关于英大财险武穴公司能否在商业三者险赔偿限额内免责的问题。首先,《道路运输人员从业管理规定》属于行政部门颁布的部门规章，该规定的目的在于加强对从事经营性道路运输人员的行政管理，属于管理性规定，并非属于法律、行政法规的强制性规定。因此，从事经营性道路运输的驾驶员违反该规定第三十一条从业资格证过期后未办理新的从业资格证不属于可以免除保险公司明确说明义务的事项，英大财险武穴公司仍然需要就从事经营性道路运输的驾驶员未取得从业资格证或从业人员资格证过期属于免责事项向投保人履行明确说明义务。其次，英大财险武穴公司明知投保车辆系从事营运性道路运输的车辆但其未举证证明骏泰运输公司在投保时已对该车的驾驶员必须具备从业资格这一事项进行明确说明，故人保财险武汉公司不能在商业三者险赔偿限额内免除赔偿责任。关于误工费的认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”规定，受害人的误工费认定并非是以年龄为依据。本案中，虽然高忠全已超过71周岁，达到法定退休年龄，但并不当然丧失劳动能力，且在原审中，其提交的土地承包经营权证、村委会出具的书面证明，均可证实其在本次事故发生前一直从事农业生产并以此作为主要收入来源，且高忠全因伤致残，不能从事农业生产，存在持续误工的情形，故一审按照鉴定机构的意见以120天计算高忠全的误工费并无不当。英大财险武穴公司上诉称一审认定高忠全的误工费有误的理由不能成立。综上所述，英大泰和财产保险股份有限公司武穴支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1287元，由英大泰和财产保险股份有限公司武穴支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年十一月四日法官助理闫思书记员朱思源