山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终3072号上诉人（原审被告）：威海天泽船舶服务有限公司，住所地山东省乳山市深圳路**。法定代表人：林淑卿，总经理。委托诉讼代理人：张祺，山东卫海北洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张学飞，男，1968年4月30日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：张志文，山东闻远律师事务所律师。原审被告：杨夕东，男，1968年1月2日出生，汉族，住山东省荣成市。原审被告：林淑卿，女，1963年12月27日出生，汉族，住山东省乳山市。上诉人威海天泽船舶服务有限公司（以下简称天泽公司）因与被上诉人张学飞、原审被告杨夕东、林淑卿居间合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2019）鲁1083民初2144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天泽公司上诉请求：1.撤销乳山市人民法院(2020)鲁1083民初2144号民事判决，改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、上诉人已经按照合同约定为被上诉人办理出国手续，因为被上诉人的原因第一次未能办理成功，后期因为被上诉人拒绝配合上诉人到场办理相关手续才导致未能办理，并非是上诉人违反合同约定，因此，被上诉人无权要求返还合同约定款项。二、一审法院认定上诉人与林淑卿、杨夕东之间存在财产上的混同，属于认定事实不清，适用法律错误。林淑卿与杨夕东系夫妻，被上诉人交付的相关款项均是由上诉人收取，并不存在林淑卿个人收取，根据上述事实，并不存在一审法院认定的财产混同情形存在，而且，被上诉人也没有提供相关的证据证实上诉人与林淑卿、杨夕东存在财产混同。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，债权人能够提出足以证明夫妻财产与公司财产混同的初步证据的，夫妻股东应当就公司财产独立性承担举证责任，不能证明的，依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定应承担对公司债务承担连带责任。被上诉人并未提供证据证实上诉人与林淑卿、杨夕东存在财产混同的情形存在，况且，杨夕东不是上诉人的股东，一审法院认定林淑卿、杨夕东与上诉人存在财产混同，没有事实及法律依据。三、一审法院认定上诉人与被上诉人之间的居间合同无效，属于适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人之间订立合同后，双方已经按照合同约定履行合同，上诉人一直在为被上诉人办理出国务工手续，且双方办理了四次签证手续，因为被上诉人的原因未能办理成功，同时，被上诉人拒绝配合办理相关手续导致未能出国，被上诉人违约在先，上诉人在积极完成合同约定义务的情形下，被上诉人无权要求返还中介费。其次，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)第十四条对此作了进一步明确，该“强制性规定”是指效力性强制规定，从而将强制性规定区分为管理性强制规定和效力性强制规定，只有违反效力性强制规定的合同才影响合同的效力。尽管本案涉及的中介事务系境外就业，而从事境外就业中介活动，需持有境外就业中介行政许可，但针对经营范围等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制规定”而非“效力性强制规定”，因此，本案的居间合同应为有效合同。再次，《境外就业中介管理规定》属于行政规章，不能作为认定合同无效的依据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(一)第四条规定：“确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。因此，一审法院依据《境外就业中介管理规定》认定双方之间的居间合同无效，属于适用法律错误。四、被上诉人交付的款项中有6万元属于出国培训费用，是被上诉人个人与国外培训机构签订培训协议，上诉人没有收取该项费用，通过被上诉人与培训机构签订的协议及银行转账记录可以认定该事实。因此，6万元培训费用不应当由上诉人承担返还义务。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。张学飞辩称，第一，双方没有签订书面合同，双方之间的居间合同开始是根据上诉人的广告内容双方达成口头协议，广告的内容为：上诉人接收被上诉人款项后，一个月之内办理完毕出国签证手续。一审期间，被上诉人提供两位证人出庭证明该事实。上诉人主张其按合同约定履行了合同义务错误。第二，关于上诉人与杨夕东、林淑卿是否存在财务权的混同事实，一审法院已经查明本案的基本事实，且杨夕东和林淑卿对此也没有提起上诉，因此，被上诉人认为一审法院认定事实和适用法律正确，请求二审法院予以维持，与本案同时期发生合同关系的当事人已经向一审法院提起诉讼，判决结果与本案相同，且上诉人曾经提起上诉，威海中院最终维持原判，案号为（2020）鲁10民终1465号，请求合议庭予以调阅。杨夕东、林淑卿辩称，同意天泽公司的上诉意见。张学飞向一审法院起诉请求：一、要求天泽公司、杨夕东、林淑卿返还办理出国劳务费用8.8万元及利息（以88000元为基数自2018年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）并返还天泽公司、杨夕东、林淑卿的护照；二、天泽公司、杨夕东、林淑卿对上述请求承担连带责任；三、本案诉讼费由天泽公司、杨夕东、林淑卿承担。一审法院认定事实：林淑卿系天泽公司的股东之一及法定代表人，林淑卿与杨夕东二人系夫妻关系。天泽公司的经营范围：船舶信息咨询，船舶日常事务咨询管理服务，船员信息咨询，船舶修理，船舶设备及配件，船舶物料，消防救生设备的销售及维护，船用配套设备制造销售，船舶技术领域内的技术服务，备案范围内的货运代理服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。张学飞称，其通过报纸刊载的广告，委托天泽公司、杨夕东、林淑卿为其办理出国劳务。其分别于2017年8月31日、2017年11月12日以现金方式向林淑卿支付了办理出国就业劳务费共计88000元，但双方未签订书面合同书。其提交两张工商服务业统一收款收据，收款收据上均盖有被告天泽公司的印章。张学飞称，上诉人要求其先后4次到北京办理签证，每次花费签证费、保险费等2000元，合计8000元，但一直未签证成功。除去北京签证外，其再未参加天泽公司、杨夕东、林淑卿举行的任何培训等活动。后其提出不再继续办理出国劳务，要求天泽公司、杨夕东、林淑卿退回交纳的费用，但一直未退款。天泽公司、杨夕东、林淑卿反驳称，其确实收到了张学飞交付的费用88000元。张学飞的出国劳务之所以未办理成功，系其中途拒绝配合上诉人工作并明确表示不再办理相关手续，故系张学飞违约。张学飞交付给的88000元中包含培训费用，该费用实际上并不是支付给上诉人及原审被告。除张学飞所称的先后到北京办理签证花费8000元外，张学飞本人与国外的培训机构签订了培训协议并约定了培训数额，该培训费用4000欧元已经支付给国外培训机构。上诉人提交2019年10月18日欧盟商会发送给的邮件以及中国农业银行境外汇款申请书，证实为张学飞办理出国劳务，向国外支付了材料费、律师费、公证费、翻译费等共计4000欧元。同时，上诉人提交飞机票、出租车票一宗，证实林淑卿、杨夕东为张学飞提供居间服务支出交通费39812元，该费用系林淑卿、杨夕东为16个委托人办理出国劳务每人平均分担的费用。张学飞对天泽公司及林淑卿、杨夕东主张的向国外支付相关费用以及交通费等均不予认可。张学飞认为其提交的向国外支付相关费用的证据以及交通费票据无法确定其真实性，也无法证实其与本案存在关联性。张学飞要求天泽公司及林淑卿、杨夕东返还其护照，已当庭履行完毕。一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉居间合同效力如何认定；二、天泽公司应否向张学飞返还中介费，如需返还，数额如何确定；三、林淑卿、杨夕东与天泽公司是否存在财产混同，应否对天泽公司的债务承担连带责任。关于焦点一，案涉居间合同效力如何认定的问题。天泽公司为张学飞赴境外就业提供中介服务，双方系居间合同关系。为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供相关服务的活动属于境外就业中介活动。境外就业中介因其特殊性质，国家对此有专门的行政许可制度。《境外就业中介管理规定》第三条规定境外就业中介实行行政许可制度。未经批准及登记注册，任何单位和个人不得从事境外就业中介活动。第十二条规定境外就业中介机构应当将签订的境外就业中介服务协议书和经其确认的境外就业劳动合同报省级劳动保障行政部门备案。省级劳动保障行政部门在10日内未提出异议的，境外就业中介机构可以向境外就业人员发出境外就业确认书。公安机关依据有关规定，凭境外就业确认书为境外就业人员办理出入境证件。由此可以看出，未经批准及登记注册，任何单位及个人不得从事境外就业中介活动。而天泽公司取得行政许可的经营范围并不包括境外就业中介活动，其与张学飞签订的居间合同超出其经营范围，其介绍张学飞出国务工，从事境外就业中介活动的行为违反了《中华人民共和国就业促进法》和《境外就业中介管理规定》的相关规定，故天泽公司与张学飞之间的居间合同当属无效合同。关于焦点二，天泽公司应否向张学飞返还中介费，如需返还，数额如何认定的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，第四百二十五条规定，“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任”。本案中，天泽公司不具备从事境外就业中介活动资质而从事境外就业中介活动，存在过错。张学飞在与天泽公司订立居间合同前未审查天泽公司是否具有境外就业活动的资质，亦存在一定过错。综合考虑双方过错程度，对于被告为原告办理境外就业支出的必要费用予以扣除，余款被告应当返还给原告。诉讼过程中，双方均认可原告多次到北京办理签证花费签证费、保险费等共计8000元，因该费用已实际发生，应当予以扣除，故被告应当返还给原告80000元。对于被告主张的为张学飞办理境外就业而向国外支付的培训费、公证费、翻译费等费用4000欧元，依据现有证据无法确认其真实性。对于被告主张的杨夕东、林淑卿为张学飞办理境外就业支出交通费等费用共计39812元，仅依据被告提交的票据无法证实该费用与本案有关联性，无法证实系为本案原告办理境外就业的花费。故原告起诉，要求被告返还中介费80000元,理由正当，予以支持。因涉案合同无效，原告亦存在一定过错，故原告起诉要求被告给付利息，理由不当，不予支持。关于焦点三，林淑卿、杨夕东与天泽公司是否存在财产混同，应否对天泽公司债务承担连带责任的问题。依据被告收取原告费用的形式，再结合三被告之间的法律关系，可以认定天泽公司的财产与林淑卿、杨夕东家庭财产存在混同。依据《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任，故林淑卿、杨夕东和天泽公司应当向张学飞承担连带还款责任。综上所述，依照《中华人民共和国就业促进法》第四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨夕东、林淑卿、威海天泽船舶服务有限公司于判决生效之日起十日内返还原告张学飞80000元。二、驳回张学飞多诉部分的诉讼请求。案件受理费减半收取1000元，由张学飞负担100元，杨夕东、林淑卿、威海天泽船舶服务有限公司负担900元。二审中，当事人未提交新证据。二审中查明，在上述（2020）鲁10民终1465号案件中，林淑卿认可天泽公司没有银行账户和独立的账目，杨夕东亦认可天泽公司一直使用其账户从事经营活动，要求办理出国手续的相关人员也将相关费用交付至杨夕东名下账户。本院查明的其他事实与一审法院认定的一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉居间合同效力如何认定；二、天泽公司应否向张学飞返还中介费，如需返还，一审认定数额是否正确。关于焦点一，案涉居间合同效力如何认定的问题。天泽公司为张学飞赴境外就业提供中介服务，双方间形成居间合同的法律关系。为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供相关服务的活动属于境外就业中介活动。境外就业中介因其特殊性质，国家对此有专门的行政许可制度，未经批准及登记注册，任何单位及个人不得从事境外就业中介活动。天泽公司未取得境外就业中介活动行政许可的经营范围，其与张学飞签订的居间合同超出其经营范围，其介绍张学飞出国务工，从事境外就业中介活动的行为严重违反了《中华人民共和国就业促进法》和《境外就业中介管理规定》的相关规定，一审法院认定天泽公司与张学飞之间的居间合同无效并无不当。关于焦点二，天泽公司应否向张学飞返还中介费，如需返还中介费，一审认定数额是否正确的问题。如前所述，天泽公司与张学飞之间的居间合同为无效合同，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，第四百二十五条规定，“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任”。本案中，天泽公司不具备从事境外就业中介活动资质而从事境外就业中介活动，存在过错。张学飞在与天泽公司订立居间合同前未审查天泽公司是否具有境外就业活动的资质，亦存在一定过错。综合考虑双方过错程度，对于上诉人为被上诉人办理境外就业支出的必要费用予以扣除，余款上诉人及原审被告应当予以返还。诉讼过程中，双方均认可张学飞多次到北京办理签证花费签证费、保险费等共计8000元，因该费用已实际发生，一审法院综合考虑予以扣除，并无不当。上诉人上诉主张被上诉人交付的款项中有6万元属于出国培训费用，是被上诉人个人与国外培训机构签订培训协议，上诉人没有收取该项费用。上诉人该项主张，与本案查明的事实不符，上诉人提供的证据不足以证明其将该6万元的款项交付至国外培训机构，上诉人相关上诉意见的理由不当，证据不足，其请求本院不予支持。关于天泽公司上诉主张一审法院认定其与林淑卿、杨夕东存在财产上的混同，属于认定事实不清，适用法律错误的问题。本院认为，林淑卿系天泽公司的股东、法定代表人，杨夕东担任天泽公司经理，林淑卿、杨夕东系夫妻关系，（2020）鲁10民终1465号案件中已经查明：林淑卿认可天泽公司没有银行账户和独立的账目，杨夕东亦认可天泽公司一直使用其账户从事经营活动，相关人员已经将相关费用交付至杨夕东名下账户，一审法院综合案情认定天泽公司的财产与林淑卿、杨夕东家庭财产混同并无不当。根据《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任，故一审法院判令林淑卿、杨夕东和天泽公司向张学飞承担共同还款责任正确，本院依法予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由上诉人威海天泽船舶服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年十一月三十日法官助理刘颖霞书记员刘亚萍