北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13660号上诉人（原审被告）：吴远桂，男，1979年10月6日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。被上诉人（原审原告）：汉能新材料科技有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖工业开发区****。法定代表人：张颖，负责人。委托诉讼代理人：陆晶，男，汉能新材料科技有限公司员工。上诉人吴远桂因与被上诉人汉能新材料科技有限公司（以下简称汉能公司）劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初3724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员龚勇超独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。吴远桂上诉请求：撤销原审判决第三项，改判汉能公司支付付吴远桂20**年4月5日至2019年5月9日绩效奖金79200元。事实与理由：原判决未能查明事实真相，未能依法分配双方的举证责任，所认定的事实部分错误导致适用法律错误。1.关于汉能公司的资金状况。在《汉能薄膜发电2018年年报》的第19页中写道“本集团于2018年取得5193068000港元溢利，为去年261032000港元溢利的约18.9倍，主要受惠于本集团在技术上取得重大突破，国家政策对薄膜发电、移动能源、高端装备制造、新能源、新材料等产业的大力支持，产业园的良好发展等，使公司上游在期内取得较大的进展”。在此段叙述中，明确指出汉能薄膜发电在2018年取得巨大的盈利，且新材料产业业务是主要的来源之一。而汉能系的新材料业务的载体只有汉能新材料科技有限公司，也就是本案的汉能公司。一审中，汉能公司辩称其资金困难，但并未能提供经审计的财务报表作为证据，故吴远桂认为汉能公司有能力，也应该支付吴远桂的绩效奖金。2.绩效考核的依据。吴远桂认为绩效考核的依据只有《入职邀请函》中的有关条款，入职后，汉能公司和吴远桂之间并未重新约定，汉能公司提供的有关薪酬管理制度吴远桂未见过，也未签收过。另外吴远桂的工作性质和特点，行业惯例决定了对吴远桂考核的依据应该是项目开展的情况而非单纯的企业经营的资金状况。3.关于吴远桂的绩效考核成果。吴远桂自2018年4月入职，通过试用期后，9月份被任命为副总经理，2019年初又兼管与北京矿业科技集团有限公司的共建实验室，负责回收板块的新工艺的研发和检测分析。入职一年来，职务及所管辖的业务范围及下属人员数量都是呈上升趋势的，如果吴远桂的绩效达不到要求的话，应该通不过试用期，也不会升职，更不会扩充所辖业务范围和部门人员。2019年一季度，吴远桂获得了公司的“技术创新”铜奖和“专利申报”铜奖，这个也是吴远桂绩效成果之一。是2019年5月初离职，当时汉能系公司尚未出现大面积的劳动纠纷，汉能公司对吴远桂的年度绩效考核基本都是在电脑上进行打分，绩效考核结果为A。考核结果存放在汉能公司的办公软件系统，并未单独发放给吴远桂，且汉能公司配备给吴远桂的办公用笔记本电脑无法拷贝资料出来，后因离职笔记本电脑也退回给汉能公司。一审中，汉能公司承认考核结果存放在软件系统，但辩称无法出示，而吴远桂出具了3份证人证言都可以证明吴远桂的考核结果及工作表现，如有需要证人可以出庭作证。至于其他同事出具的关于考核结果的照片，也是后面离职时候已经拿不到工资并可预见即将会发生劳动纠纷，偷偷从屏幕上拍下来的，先不论此证据的合法性，最终的认定还是要依据汉能公司的办公软件系统中存放的数据，一审法院以吴远桂未能提供类似偷拍到的照片这样的考核结果，据此作出了“但其未能提供汉能新材料公司为其出具的绩效考核等审批手续，故本院对于汉能新材料公司要求不予支付绩效奖金的诉讼请求予以支持”的判决，实属错误。首先，因为汉能公司从未向任何一名员工出具过绩效考核等审批手续，吴远桂实在无法向一审法庭提供。其次，即使吴远桂能提供偷拍的绩效考核结果，最终的效力认定还是要对照汉能公司办公软件系统。最后，考核结果及审批手续相关材料存放在汉能公司处，由汉能公司掌握，理应由汉能公司向法庭提供。吴远桂认为：“用人单位作为管理者，其掌握了劳动者无法掌握的资料，与本案有关的绩效考核结果是属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利结果”，在本案中绩效工资发放额及流程属于用人单位管理事项，汉能公司未对不予发放绩效进行举证，理应承担不利后果。（2019）京0105民初58069号民事判决书《北京汉能光伏技术有限公司与张涛劳动争议》，以及近期怀柔区法院作出的《汉能新材料科技有限公司与刘国军劳动争议民事判决书》《汉能新材料科技有限公司与肖亚东劳动争议民事判决书》与本案绩效工资情形极度相似，在此恳请二审法官予以参考。另外，吴远桂已经离职近一年半，汉能公司拖欠的工资和经济补偿金一直未支付，给吴远桂的生活造成极大的困难，在此请求法院依法判令汉能公司支付因其逾期产生的赔偿金。吴远桂认为，一审法庭未能查清楚事实真相，所认定的事实部分错误，未能依法分配好劳资双方的举证责任，严重损害了吴远桂的合法权益。汉能公司答辩称，同意一审判决，不同意吴远桂的上诉请求。汉能公司向一审法院提出诉讼请求：不同意支付吴远桂20**年4月5日至2019年5月9日绩效奖金79200元。一审法院经审理认定如下事实：2018年2月26日，吴远桂收到了汉能薄膜发电集团出具的入职邀请函，其中显示薪酬组成为基本年薪和绩效奖金：1.年度工资标准税前396000元，分12个月支付，月固定工资标准为税前33000元；2.年度目标绩效奖金为税前79200元。吴远桂于2018年4月9日入职到汉能控股集团有限公司，后双方于2018年4月30日签订解除劳动合同协议书。2018年5月1日，吴远桂与汉能公司签订了2018年5月1日至2021年4月8日的劳动合同，合同约定吴远桂担任副总监等内容。2019年5月9日，汉能公司（甲方）与吴远桂（乙方）签订了解除劳动合同协议书，双方同意于当日解除劳动合同，甲方支付乙方经济补偿金为1.5个月，乙方工资支付至2019年6月7日。2019年5月10日，汉能公司为吴远桂出具了离职证明。2020年4月13日，吴远桂作为申请人到北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付2019年6月1日至2019年6月7日工资8250元、违法解除劳动合同经济补偿金96408元、2018年4月5日至2019年5月9日绩效奖金79200元。该仲裁委依法缺席审理并裁决如下：1.汉能公司支付吴远桂20**年6月1日至2019年6月7日税前应发工资7700元（包括社保个人扣款及公积金个人扣款）；2.汉能公司支付吴远桂20**年4月5日至2019年5月9日绩效奖金79200元；3.汉能公司支付吴远桂解除劳动合同经济补偿48204元。2020年8月13日，汉能公司持诉称理由和请求诉至法院。汉能公司同意支付吴远桂工资及经济补偿金。吴远桂就其意见提交了入职邀请函及邮件通知、劳动合同书、解除劳动合同协议、银行工资流水、工作名片、原公司工作任命及收入、汉能薄膜发电集团有限公司2018年年报、书面证言等书证。汉能公司对于吴远桂提供的上述证据，认可其与原公司的证据但认为只能作为参考，与其公司之间劳动关系没有直接相关性；对绩效有约定，但绩效是浮动部分，不是必须发放，是否获奖只能证明公司对其有嘉奖，与绩效奖金不直接挂钩；认为吴远桂提交的不是其公司的年报，与是否发放绩效无关，报道等都是汉能集团的报道，不能佐证其公司必须发放绩效奖金；不认可证人证言，对于其他证据均认可。因双方各持己见，故未能调解。一审法院认为，当事人对于自己提出诉讼请求所依据的事实应当提供证据予以证明，其未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位不得无故拖欠劳动者的工资。汉能公司在履行劳动合同过程中因资金紧张拖欠吴远桂20**年6月1日至同年6月7日的工资属实，汉能公司亦同意支付，一审法院对此不持异议。吴远桂提交的入职邀请函和劳动合同中虽然显示了绩效奖金系薪资组成部分的内容，但其未能提供汉能公司为其出具的绩效考核等审批手续，故一审法院对于汉能公司要求不予支付吴远桂绩效奖金的诉讼请求予以支持。因汉能公司同意支付吴远桂解除劳动关系经济补偿，一审法院对此不持异议。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第（二）项、《中华人民共和国劳动法》第五十条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、汉能公司于判决生效后七日内支付吴远桂20**年6月1日至2019年6月7日税前应发工资7700元（包括社保个人扣款及公积金个人扣款）；二、汉能公司于判决生效后七日内支付吴远桂解除劳动合同经济补偿48204元；三、汉能公司不予支付吴远桂20**年4月5日至2019年5月9日绩效奖金79200元。如果汉能公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴远桂提交的入职邀请函和劳动合同中虽然显示了绩效奖金系薪资组成部分的内容，但绩效奖金并非固定的基本工资，并非必然发放。吴远桂主张其享有绩效奖金，其应就此承担举证责任，但其未能提供汉能公司为其出具的绩效考核等审批手续，其应当承担举证不能的不利后果，一审法院未判决汉能公司支付吴远桂绩效奖金并无不当，故本院予以维持。综上所述，吴远桂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴远桂负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二〇年十一月二十五日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅