河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4654号上诉人（原审原告）：姚某，女，1982年2月19日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：孙安，北京中今律师事务所律师。上诉人（原审被告）郑某，男，1977年8月18日出生，汉族，住河南省鹿邑县。上诉人姚某因与上诉人郑某离婚纠纷一案，不服河南省鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人姚某及其委托诉讼代理人孙安，上诉人郑某参加诉讼。本案现已审理终结。姚某上诉请求:1、撤销一审判决第三、四项判决内容,改判被上诉人向上诉人支付146906.3元,不服金额41842元。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对夫妻共同财产数额认定错误,认定数额比真实数额少了83684元,被上诉人向上诉人少支付了41842元共同存款。上诉人在起诉前申请法院采取财产保全措施，2020年4月22日,法院冻结存款十万元,同日,被上诉人得知冻结信息后从鹿邑县邮储银行和鹿邑县农商银行分别取走剩余存款共计530000元,该存款在夫妻关系存续期间由被上诉人支配,属于夫妻共同财产。一审判决漏算了鹿邑县邮政储蓄银行存款14000元,又错误扣除房屋拆迁补偿款69684元，上诉人主张的共同存款为4月22日之前的存款,该笔拆迁补偿款是4月23日由被上诉人取走,上诉人主张的共同存款不并包含该笔款项,但一审判决又将该笔补偿款从共同存款中扣除,明显错误。综上,一审判决认定事实错误,请求依法改判。郑某辩称，取出31万是这个土地补偿两块，一块是13万多，一块是69000多，13万多是3月份打过来的，69000多隔一个多月，原来的424781元，包含了14000元，包含了有2块地，目前土地补贴款是二十万零三千多点。补偿两套房屋又补偿62000元。另外按房屋补偿协议上面写的有总价是41万多，去掉两套房子，去掉它补偿的，还剩22000元，14000元算进去了。郑某上诉请求：1、撤销一审判决第三、第四项判决，依法改判上诉人向被上诉人支付530.13元，不服金额209068.33元。2、此案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：涉案存款516000元，不全部是共同财产。上诉人的516000元的存款有四部分组成，一是征收上诉人本人婚前承包的土地补偿款203268.48元。二是卖上诉人个人婚前房屋款147000元。三是拆迁上诉人婚前房屋除补偿了两套房子以后，又补偿62068.33元。四是夫妻共同存款103663.19元。上诉人婚前房屋被拆迁后，政府因此补偿的房屋仍属于婚前房产，出售价款297000元，买房人李慧为了被上诉人不捣乱，顺利在卖房合同上签字，把150000元给了被上诉人，把147000元给了上诉人，夫妻财产分配了。因此上诉人的147000元不能作为共同财产分割，被上诉人不应当主张权利。上诉人婚前房屋拆迁款62068.33元，仍属于上诉人，被上诉人不应当对房屋拆迁补偿款主张权利。所以被上诉人仅能分割夫妻共同存款103663.19元的二分之一51831.59元，但被上诉人应向上诉人支付子女抚养费51301.46元，二项相抵后，上诉人应向被上诉人支付530.13元。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不公，请求支持上诉人请求。姚某辩称，上诉人郑某要求撤销一审判决第三四项请求，上诉人姚春认可，但是理由不同。双方截止到4月22日双方共同存款是53万元，在三张卡内。也就是说一审法院采取财产保全措施之日，双方共有共同存款是53万元。上诉人说516000这样少算了一个14000元，就是邮储银行的。这53万元之中，上诉人郑某认为其中有一部分是征地补偿款我方认可。征地补偿款是133584元，其余扣除这一笔补偿款之外还剩余就是397581.42元，应该共同分割。在一审的时候漏算了14000元，又把4月23日69000元补偿款没有计算在53万之内，但是又把这个补偿款从53万中间扣除，所以导致计算错误，一审判决少分了。姚某向一审法院起诉请求：1．判令原、被告离婚；2．原、被告婚生女由原告抚养，婚生子由被告抚养；3．分割婚后共同财产；4．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：××××年××月××日，原告姚某与被告郑某在鹿邑县涡北镇政府办理了结婚登记手续。××××年××月××日生育长女郑笑笑，××××年××月××日生育长子郑战北。原告姚某分别曾于2019年8月9日、2020年3月24日起诉至鹿邑县人民法院离婚，原、被告夫妻感情已经彻底破裂。另查，2020年4月18日，郑某在河南鹿邑农村商业银行股份有限公卫真路中段分理处现开账户为37×××51存入106000元。2020年3月16日，郑某在河南鹿邑农村商业银行股份有限公涡北支行现开账户为37×××05存入410000元。原、被告拆迁的安置的两套房屋和丁亮新村分配的房屋均是郑某婚后其父亲郑志刚所建的房屋拆迁分配所得，郑志刚明确表示没有将涉案财产单独赠予郑某个人。一审法院认为，人民法院审理离婚案件，离婚条件应以夫妻感情是否确已破裂为区分界限。原告姚某分别两次连续起诉离婚至鹿邑县人民法院，现被告郑某同意离婚，夫妻感情已经彻底破裂。原告要求与被告离婚的诉讼请求，予以支持。关于子女抚养，原、被告婚生子、女均为十岁以上儿童，婚生女自愿选择由原告抚养，婚生子自愿选择由被告抚养的意思表示，予以采纳。原、被告婚生子比婚生女年龄小6岁，两个孩子年龄差额部分的抚养费应由原告支付给被告。具体数额为：河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年ⅹ25%ⅹ6年=51301.46元。关于原、被告婚后共同财产，被告郑某存款516000元，应扣除被告郑某个人财产土地补偿款203268.48元，剩余312731.52元为共同存款，应平均分配。关于被告要求原告返还出售的房屋价款问题，因涉案出售房屋是在原、被告在离婚起诉前已经出售，双方分割的财产也已经在日常生活中消费，不宜审理。关于原告要求分割婚后原、被告共同财产三套房屋，因涉案三套房屋是双方尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。根据调查，现原告姚某与其女儿郑笑笑居住在涡北棚户区改造安置小区××楼××西户，被告郑某和儿子郑战北居住在丁亮新村。一审法院认为在未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋前仍由原、被告居住其现居住的房屋为宜。原、被告可以在该部分财产完全取得所有权证明后另行提起诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)的补充规定》第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条之规定，判决：一、准予原告姚某与被告郑某离婚；二、原告姚某于本判决生效之日起五日内支付被告郑某子女抚养费51301.46元；三、被告郑某于本判决生效之日起五日内支付原告姚某共同存款156365.76元；四、以上二、三项相抵后，被告郑某于本判决生效之日起五日内支付原告姚某款项105064.3元；五、驳回原告姚某的其他诉讼请求。案件受理费1424元、保全费1020元，原告姚某负担1222元，被告郑某负担1222元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人郑某提供河南省农村信用社（农商银行）个人业务交易单复印件1份，证明2018年10月20日存款15万元，郑某账户里面的41万包含这15万元卖房款。姚某质证意见，1、该交易单系复印件，没有工作人员签字确认，无法确认真实性。2、该交易单账号尾号为8241，开户日期是2018年10月20日，销户日期为2018年12月8日，该笔存款与上诉人姚某主张的银行共同存款没有关联，该证据不能达到被上诉人郑某的证明目的。本院认为，该个人业务交易单虽是复印件，但与郑某一审提供的其尾号为7534的农村信用社账户交易明细以及姚某代理人调取的郑某农村信用社交易明细相印证，应系客观真实，证明2018年10月20日，购房人李慧向郑某7534账户存购房款147000元，郑某当日从该账户取出150000元，存入当日现开的尾号为8241的农村信用社账户，但与本案争议的其中410000元无牵连，达不到其证明目的。本院查明：2018年10月20日，郑某与姚某将补偿安置房屋一套以29.7万元卖给李慧，购房人李慧当日向郑某农村信用社尾号7534账户存入购房款147000元，郑某当日从该账户取出150000元，存入当日现开的尾号为8241的河南鹿邑农村商业银行股份有限公涡北支行账户，郑某于2018年12月8日全部取出后销户。2020年4月22日，郑某从其尾号为3790的邮政储蓄账户内取出14000元。2020年3月13日，郑某在河南鹿邑农村商业银行股份有限公司涡北支行开立账号尾号为6829的储蓄存单，存入土地补偿款133584元，郑某于2020年3月16日全部取出后销户。2020年4月23日，郑某在河南鹿邑农村商业银行股份有限公司涡北支行开立账号尾号为7627的储蓄存单，存入土地补偿款69684.48元，郑某于2020年4月24日全部取出后销户。本院对一审法院其他查明事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案上诉人郑某所得购房款14.7万元，郑某早已于2018年12月8日取出，二审质证时其称取出后未再存入银行，而上诉人姚某主张分割的存款41万元，是郑某于2020年3月16日存入，郑某二审时曾称14.7万元不包含在41万元内，现郑某并无充分证据证明该41万元包含14.7万元购房款，该14.7万元与41万元并无牵连，不应从41万元中予以扣除而不予分割，郑某应承担举证不能的不利后果。关于存款中包含的房屋拆迁补偿款62068.33元，郑某称是婚前个人财产房屋拆迁所得，不应以夫妻共同财产进行分割，因双方对所拆迁房屋系郑某婚后其父亲郑志刚所建均无异议，郑志刚明确表示其所建房屋不是单独赠与郑某的，是夫妻共同财产，故房屋拆迁补偿款62068.33元也属夫妻共同财产，应予分割。2020年4月23日郑某的土地补偿款69684.48元，并不在姚某主张分割的共同存款之中，与本案分割的共同存款无关，且该土地补偿款也属郑某个人财产，不应分割，一审法院却将该土地补偿款与另一笔土地补偿款133584元共计203268.48元一并从应分配存款中扣除，计算错误，应予纠正。2020年4月22日一审法院冻结存款当日郑某从邮政储蓄银行取出的14000元，也属夫妻共同财产，应予分割。姚某主张分割的双方共同存款应为530000元（410000元+106000元+14000元），扣除土地补偿款133584元，下余396416元应予平均分割，各自分得198208元，减去姚某应支付郑某子女抚养费51301.46元，下余146906.54元应按姚某主张的146906.3元由郑某支付给姚某。另外需要指出的是，一审对子女抚养问题进行了审理，但对子女由谁抚养问题没有作出判决，属于漏判，应予纠正，婚生女郑笑笑由姚某抚养，婚生子郑战北由郑某抚养。综上所述，姚某的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初2041号民事判决第一项、第二项、第五项；二、撤销河南省鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初2041号民事判决第三项、第四项；三、郑某与姚某婚生女郑笑笑由姚某抚养，婚生子郑战北由郑某抚养；四、郑某于本判决生效之日起五日内支付姚某共同存款198208元；五、以上一审判决第二项与本判决第四项相抵后，郑某于本判决生效之日起五日内支付姚某款项146906.3元；六、驳回郑某的上诉请求。一审案件受理费1424元、保全费1020元，姚某负担1000元，郑某负担1444元；二审案件受理费5282元，由郑某负担。本判决为终审判决。审判长  张建松审判员  张淮滨审判员  朱发亮二〇二〇年十一月二十七日书记员  郭 晓