山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5626号上诉人（原审原告）：恒丰银行股份有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区南大街**。法定代表人：陈颖，董事长。委托诉讼代理人：刘成璐，山东辰静律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒲慧，山东辰静律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨新立，男，1974年11月8日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上诉人恒丰银行股份有限公司（以下简称恒丰银行）因与被上诉人杨新立劳动争议一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初5366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒丰银行上诉请求：撤销一审判决，改判恒丰银行不必支付杨新立赔偿金237148.80元、不必为杨新立出具解除劳动合同证明书及办理档案转移手续，本案一、二审诉讼费由杨新立承担。事实与理由：一、恒丰银行与杨新立的劳动关系于2017年7月6日劳动合同到期后终止，并非恒丰银行单方违法解除劳动合同，故恒丰银行仅有向杨新立支付经济补偿金的义务，一审判决恒丰银行支付赔偿金无事实及法律依据。杨新立涉嫌虚假诉讼罪在2017年6月19日被采取强制措施后再未向恒丰银行提供劳动，恒丰银行在双方劳动合同到期前两日全行发文解除杨新立工作职务，杨新立在庭审中承认知晓该事实。判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系的主要焦点在于劳动者是否向用人单位提供劳动，杨新立自劳动合同到期后再未到恒丰银行工作，其提交的2018年8月申请入职材料证明当时双方已不存在劳动关系。在2018年8月之前从未收到杨新立要求到岗工作的请求，2017年7月7日杨新立的刑事拘留措施改为取保候审，其并未在被取保候审恢复人身自由、具备工作条件之后立即要求返岗。根据《劳动合同法》规定，恒丰银行依法终止到期的劳动合同，仅需支付经济补偿金而非赔偿金。二、恒丰银行已经履行完毕出具解除劳动合同证明书以及办理档案转移手续的义务，不能也不必再为杨新立办理上述手续。杨新立的档案材料已经交付档案管理部门，无法再次履行档案转移义务。恒丰银行在为杨新立出具终止劳动合同证明系依照恒丰银行认为的客观事实如实陈述，双方劳动关系因劳动合同到期而终止，恒丰银行已经履行了出具解除/终止劳动合同证明的义务，解除/终止劳动合同证明的目的是便于劳动者再就业，恒丰银行出具的终止劳动合同证明能够实现上述目的，在本案无终审生效判决前无需再次出具。即使本案生效判决认定违法解除劳动合同，依据生效判决完全能够实现解除劳动合同证明的作用和目的。杨新立辩称，恒丰银行在双方劳动合同到期之前两日全行发文通知解除被恒丰银行工作职务是错误的，不是解除劳动合同是工作职务的变动，可以从文件中同时解除职务的其他人还是依旧在恒丰银行上班可以印证，这个事实与劳动合同解除没有关系。上诉状中提到判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系的主要焦点在于劳动者是否向用人单位提供劳动也是错误的，杨新立提交的2018年8月申请入职材料，实际上是工作调动申请，恒丰银行人员调动审批表里面是已经清楚说明了现单位及岗位是总行审计部派驻温州分行特派办，目前所在单位用工形式是劳动合同制说明这是申请调动报告，不是入职申请。没有之前的劳动合同关系就不会有调动审批表中出现的调动。案件事实一审已经调查清楚了。恒丰银行向一审法院起诉请求：请求判令恒丰银行不支付杨新立赔偿金237148.80元。一审法院认定事实：杨新立原系恒丰银行温州分行职工，2013年杨新立的人事关系调入恒丰银行，但杨新立的工作地点及工作岗位未发生变化，仍然在温州分行从事审计工作。2017年6月19日，杨新立被瑞安市公安局以涉嫌虚假诉讼罪刑事拘留。2017年7月7日解除刑事拘留改为取保候审，2018年7月3日解除取保候审。2019年7月16日，瑞安市公安局终止对杨新立的侦查。2017年7月杨新立被取保候审之后，恒丰银行未再为杨新立安排工作。2018年12月，杨新立申诉至温州市劳动人事争议仲裁委员会，要求恒丰银行出具解除、终止劳动合同关系证明书、补交杨新立人事档案，补发2017年7月至2018年11月共17个月的工资合计597650元、支付赔偿金664905元、赔偿2018年12月1日至恒丰银行出具解除劳动合同关系证明书和移交杨新立人事档案之日止的预期工资损失。2019年2月26日，该委员会作出浙温劳人仲案（2019）003号仲裁裁决书，裁决恒丰银行支付杨新立违法解除劳动合同赔偿金237148.80元、出具解除劳动合同证明书并办理档案转移手续、驳回杨新立的其他仲裁请求。恒丰银行不服，诉至一审法院。恒丰银行向一审法院提交以下证据：1、2014年7月6日恒丰银行、杨新立签订的自2014年7月7日至2017年7月6日的劳动合同一份，落款处有杨新立签名，并加盖恒丰银行印章，证明恒丰银行、杨新立之间的劳动合同于2017年7月6日到期终止。杨新立对该劳动合同无异议。2、2017年7月4日恒丰银行出具的恒银发[2017]41号《恒丰银行关于孙喜讯等同志聘任（解聘）职务的通知》一份，载明解聘杨新立的恒丰银行温州分行审计特派办挂职副主任（主持工作）职务，证明因恒丰银行、杨新立劳动合同即将到期终止，恒丰银行全行发文解除杨新立工作职务。杨新立对该证据真实性无异议，称其知道该解聘通知，系通知下发几个月后听同事说的。杨新立为证明其主张，向一审法院提供以下证据：1、《终止劳动合同证明书》复印件一份，载明：兹有杨新立同志，于2010年12月1日被我单位录用，并签订了2014年7月7日起至2017年7月6日止三年的劳动合同。因劳动合同期满，根据《劳动合同法》第四十四条（一）项规定于2017年7月6日终止劳动合同。落款处加盖恒丰银行人力资源管理部印章，落款时间为2018年12月6日。杨新立称，该证明书其于2019年2月份收到，仲裁裁决书认定双方劳动合同于2018年11月解除，以此证明恒丰银行出具的终止劳动合同证明书与仲裁裁决不符。恒丰银行对该证据真实性无异议，主张其为杨新立出具了解除劳动合同证明书并办理了档案转移手续。2、恒丰银行员工信息表复印件一份，载明杨新立入行时间为2010年12月，工作简历处写明杨新立自2010年12月至2012年3月在恒丰银行温州分行从事授信管理部总经理助理工作，2012年3月至2012年8月在恒丰银行从事审计部挂职温州分行审计部副总经理工作，2012年8月至2013年10月在恒丰银行温州分行从事审计部总经理助理（主持工作）工作，2013年11月至2015年1月在恒丰银行总行从事总行审计部派驻工作，2015年1月至2017年7月在恒丰银行总行从事总行审计部派驻、温州分行审计特派办副主任工作，2017年7月至今在恒丰银行总行从事总行审计部派驻工作。杨新立以此证明其于2010年12月到恒丰银行温州分行工作，工作时间为2010年12月至2018年11月，工作年限为8年。恒丰银行对该证据真实性有异议，称该证据系打印件不予质证。3、杨新立于2019年5月6日从温州市鹿城区人力资源和社会保障局调取的恒丰银行温州分行员工2011年至2013年年度考核表各一份，证明其于2011年至2013年在恒丰银行处连续工作。恒丰银行对该证据真实性无异议，但称该证据系温州市鹿城区人社局于2019年5月6日出具，此时恒丰银行已为杨新立办理完毕档案转移手续。4、杨新立2011年9月至2018年11月期间住房公积金台账信息、1996年8月至2018年12月期间基本养老保险参保证明各一份，以此证明温州分行为其缴纳了2011年9月至2018年12月期间的养老保险。恒丰银行对该组证据真实性无异议，但称该证据仅能证明杨新立的社保和公积金缴费记录，判断劳动关系是否存续的根本因素是劳动者是否为单位提供劳动，本案中杨新立自2017年6月19日因涉嫌虚假诉讼罪被采取强制措施之后再未为恒丰银行提供劳动。5、从恒丰银行系统杨新立个人邮箱中打印的部分杨新立和其他员工的电子邮件往来情况，证明2018年7、8月杨新立还处理过恒丰银行业务。恒丰银行对该证据真实性不予认可，称该证据不符合最高院证据规定中关于电子证据取证的要求，即使该证据是真实的，从邮件的内容也可以看出，杨新立发送的邮件内容并非与其工作相关，只是对其个人情况的说明和申辩，且最后一封邮件时间是2017年5月18日，可以证明杨新立被采取强制措施后未再提供劳动。6、恒丰银行人员调动审批表照片打印件一份，其上在员工本人意见处、调入单位人力总监意见处、调入单位意见处分别有相关人员签字，调入单位意见处加盖恒丰银行股份有限公司温州分行印章。杨新立以此证明2017年7月恒丰银行、杨新立双方的劳动关系并没有终止，2018年8月恒丰银行温州分行同意杨新立调入，后总行提出合同于2017年7月终止，不同意杨新立调入。恒丰银行称该证据系拍照件，故对真实性不予认可，即便该证据是真实的，也仅能够表达杨新立希望能够重新入职恒丰银行的个人意愿，但因杨新立涉嫌刑事犯罪且至今尚无定论，作为对职业要求比较高的行业，恒丰银行在杨新立涉嫌刑事犯罪的情况下在杨新立劳动合同到期后不可能与杨新立续签，更不可能重新录取杨新立。7、王小花的《人员借调单》及《银行审计通知书》各一份，落款处均加盖恒丰银行股份有限公司温州分行印章。杨新立以此证明其提交的恒丰银行人员调动审批表上温州分行印章的真实性。恒丰银行对该组证据真实性无异议，但称与本案无关8、恒丰银行温州分行办公物品（设备）交接单照片2张，证明杨新立的交接时间是2018年12月26日。恒丰银行未在一审法院限期内对交接单的真实性予以书面回复。9、2018年8月17日温州市公安局鹿城区分局南浦派出所出具的杨新立《有无犯罪记录证明》一份，在违法犯罪记录情况中载明“经查，截止2018年8月17日，辖区内未发现有违法犯罪记录”，杨新立以此证明其无罪。恒丰银行对该证据真实性无异议，但称该证据不能证明杨新立不构成犯罪，杨新立不构成犯罪的有效证据应该是结案报告或不构成犯罪的生效判决，因杨新立是否涉嫌犯罪至今尚未定论，故派出所查询不到犯罪记录。10、杨新立2013年1月至2018年12月期间恒丰银行业务交易账单一份，证明2013年至2018年杨新立的工资发放情况，恒丰银行为杨新立发放工资至2018年11月。恒丰银行对该证据真实性无异议，但称2017年7月以后恒丰银行未向杨新立支付过工资，杨新立在仲裁过程中也认可2017年7月之后恒丰银行打入其个人账户中的是社保和公积金的费用。杨新立称，2017年7月之后恒丰银行打入其账户的钱是其社保和公积金的个人部分，恒丰银行把杨新立社保和公积金个人部分打给杨新立，杨新立交给温州分行，由温州分行缴纳社保和公积金。但杨新立认为属于其工资。恒丰银行、杨新立均认可恒丰银行为杨新立发放工资至2017年6月。11、2019年5月20日温州市鹿城区人才市场管理办公室出具的证明一份，载明：2019年3月22日，杨新立档案从恒丰银行通过机要转递到我办，经核查，杨新立档案中没有与恒丰银行的劳动合同以及2014年至2016年的员工考核表。杨新立以此证明其档案交接没有履行完毕。恒丰银行对该证据真实性无异议，但称因恒丰银行没有证明上所载明的劳动合同和员工考核表，故无法提供，恒丰银行已经完全履行完毕档案转移义务。恒丰银行、杨新立均认可杨新立于2010年12月到恒丰银行股份有限公司温州分行筹备组工作，2011年恒丰银行股份有限公司温州分行成立。杨新立主张，其之前在恒丰银行股份有限公司温州分行时签订过劳动合同，恒丰银行主张双方之间只签订过2014年7月7日至2017年7月6日期间的劳动合同。恒丰银行主张双方劳动合同于2017年7月6日到期终止，杨新立称2018年11月恒丰银行人力资源部负责人黄多慧通知其因双方劳动合同于2017年7月到期，恒丰银行停止为其缴纳公积金和劳动保险，故认为2018年11月恒丰银行违法解除了双方的劳动合同。杨新立称，2017年7月之后，其要求到恒丰银行上班，恒丰银行称需要等杨新立的事情搞清楚以后再说，该期间杨新立也一直将事情的进展与单位沟通，单位也向杨新立催问过。2018年8月，因恒丰银行单位审计体制改革，派驻分行的审计特派办取消，温州分行同意将杨新立调入该行工作，但总行未批准。恒丰银行称，2017年7月双方劳动合同已经到期，恒丰银行全行发文解聘了杨新立职务。杨新立主张，其月平均工资为41556元，故恒丰银行应支付其赔偿金664896元（41556元×8年×2倍）。恒丰银行对计算方式有异议，称杨新立月平均工资高于社会平均工资的三倍，即便应当支付赔偿金也应按照社会平均工资的三倍来计算，其对仲裁裁决的工资基数无异议，但对工作年限不认可，认为应该自2010年12月至2017年7月6日计算7年。恒丰银行主张，2019年2月，其已为杨新立出具了终止劳动合同证明，并办理了档案和社保关系转移手续。杨新立称，恒丰银行确实向其邮寄了终止劳动合同证明书，但恒丰银行出具的终止劳动合同证明书与事实不符，杨新立对此不予认可，且其档案里缺少劳动合同及2014年至2016年员工考核表，要求恒丰银行为其出具相关手续。一审法院认为，（一）虽然双方没有证据证明2010年12月至2014年6月签订了书面劳动合同，但双方建立劳动关系超过一年应视为签订了无固定期限的劳动合同。2014年7月至2017年7月签订的固定期限的劳动合同是双方真实意思表示，应为合法有效。上述情形应当视同双方签订了两份固定期限的劳动合同。双方劳动合同于2017年7月到期，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，第二次劳动合同到期时劳动者有续签劳动合同的权利，用人单位有提示劳动者合同到期及是否续签的义务。如果双方不再续签用人单位应该出具终止劳动合同证明。本案中双方没有对合同是否续签进行协商，且恒丰银行为杨新立缴纳社会保险至2018年12月，应视为双方续签了无固定期限的劳动合同。对恒丰银行主张的合同已经于2017年7月终止不再履行不予采纳。2018年12月，恒丰银行停止为杨新立缴纳公积金与社会保险费，杨新立主张2018年11月恒丰银行通知其解除劳动合同，上述行为表示恒丰银行单方解除劳动合同，一审法院予以采信，认定恒丰银行系违法解除劳动合同，恒丰银行应支付杨新立违法解除劳动合同赔偿金。恒丰银行对仲裁裁决的赔偿金工资基数无异议，故恒丰银行应支付杨新立违法解除劳动合同赔偿金237148.80元（4940.60元×300%×2倍×8年）。仲裁裁决后，杨新立未起诉，视为其认可该仲裁结果，故杨新立主张赔偿金664905元并要求恒丰银行补发2017年7月至2018年11月共17个月的工资597650元，一审法院不予支持。（二）2018年11月，恒丰银行违法解除了与杨新立的劳动合同。恒丰银行主张，2019年2月，其已为杨新立出具了终止劳动合同证明，并办理了档案和社保关系转移手续，但该终止劳动合同证明书中载明的理由为劳动合同期满，与事实不符，且温州市鹿城区人才市场管理办公室出具的证明亦载明杨新立档案中缺少劳动合同等材料，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”之规定，杨新立要求恒丰银行为其出具解除劳动合同证明，并办理档案转移手续，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条规定，判决如下：一、恒丰银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨新立违法解除劳动合同赔偿金237148.80元；二、恒丰银行股份有限公司于本判决生效之日起十五日内为杨新立出具解除劳动合同证明书，并办理档案转移手续；三、驳回杨新立的其他仲裁请求。一审案件受理费10元，由恒丰银行股份有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。二审中，杨新立明确其仲裁主张的要求恒丰银行移交人事档案是指办理人事档案转移手续，其仲裁主张的支付赔偿金664905元是指违法解除劳动合同赔偿金。二审中双方当事人均认可双方于2014年7月6日签订的2014年7月7日至2017年7月6日期满后双方未续订书面劳动合同。关于2017年7月6日期满后杨新立是否继续为恒丰银行提供劳动，杨新立主张其在合同期满后继续提供咨询工作，并主张从调动审批表来看直到2018年8月23日止双方还存在劳动合同关系，恒丰银行不予认可，主张基于杨新立涉嫌刑事犯罪而恒丰银行从事的银行行业需要严谨合法的工作素养，所以恒丰银行没有也不可能安排杨新立工作，这也是恒丰银行在劳动合同到期后不与杨新立续订的主要原因。二审中双方当事人均认可恒丰银行未作出过解除与杨新立劳动关系的决定。双方当事人均表示若不存在用人单位违法解除劳动合同的事实，同意用人单位支付解除劳动合同经济补偿金。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，杨新立主张违法解除劳动合同赔偿金，对此本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，违法解除劳动合同赔偿金成立的前提是用人单位违反本法规定解除劳动合同，但是本案中双方当事人均认可恒丰银行未作出过解除与杨新立劳动关系的决定，因此杨新立主张违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据。一审未对杨新立主张违法解除劳动合同赔偿金的事实、法律依据等进行审查，直接认定恒丰银行违法解除劳动合同，应予纠正。杨新立、恒丰银行均认可双方于2014年7月6日签订的2014年7月7日至2017年7月6日期满后未续订书面劳动合同。恒丰银行主张双方劳动合同到期终止，杨新立对此不予认可，对此本院认为2017年7月4日恒丰银行出具的恒银发[2017]41号《恒丰银行关于孙喜讯等同志聘任（解聘）职务的通知》，仅能证明解除杨新立的职务，不足以证明作出双方劳动合同到期终止的决定，且杨新立提交的恒丰银行人员调动审批表照片打印件，恒丰银行虽不认可真实性但未提交相反证据予以反驳，该份人员调动审批表中调入单位意见一栏落款日期为2018年8月23日，杨新立据此主张双方在劳动合同到期后继续存在劳动关系，本院对此予以采信，对恒丰银行主张的双方劳动关系于2017年7月6日期满终止，本院不予采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。据此规定，劳动合同期满后视为双方同意以原条件继续履行劳动合同的，任何一方可以随时提出终止劳动关系。本案中恒丰银行主张双方劳动合同已于2017年7月6日到期终止虽未获认可，但恒丰银行自2018年12月起停止为杨新立缴纳公积金与社会保险费，应视为恒丰银行此时提出终止劳动关系，杨新立亦认可其在恒丰银行的工作时间为2010年12月至2018年11月，因此双方劳动关系应认定为于2018年11月终止。杨新立主张的违法解除劳合同赔偿金难获支持，虽然杨新立主张解除或终止劳动合同经济补偿金未经仲裁，但本案审理过程中，杨新立、恒丰银行均表示若违法解除劳动合同赔偿金的请求未获支持，同意改为支付解除或终止劳动合同经济补偿，为减轻当事人的诉累，本院对此予以支持。恒丰银行依法应支付杨新立终止劳动合同经济补偿金118574.40元（4940.60元/月×300%×8个月）。关于杨新立主张的恒丰银行为其办理终止劳动合同相关手续，符合法律规定，恒丰银行的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，恒丰银行的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初5366号民事判决第二项；二、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初5366号民事判决第一、三项；三、恒丰银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨新立终止劳动合同经济补偿金118574.40元；四、驳回杨新立的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，均由恒丰银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇二〇年十一月十二日法官助理许田田书记员徐颖欣