山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3153号上诉人（原审原告）：种传超，男，1990年10月2日出生，住山东省枣庄市薛城新城区。被上诉人（原审被告）：王颖会，女，1987年11月28日出生，住上海市浦东新区。上诉人种传超因与被上诉人王颖会民间委托理财合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2020)鲁0403民初2599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。种传超上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原判并依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，依法应当予以改判：l.在一审审理过程中被上诉人王颖会未能提供其与和成株式代表处签订劳动合同等相关证据，一审法院来未能查明王颖会与和成株式会代表处存在职务关系，也未能查明王颖会与日本和成株式会社在香港上海汇率银行有限公司491-8621655-838账户之间的关系，不能证明其进行的是职务行为。2.上诉人是与王颖会签订个人理财委托协议、按照王颖会的指示将投资款转给王颖会个人账户及其指定账户，该投资款由王颖会实际操盘，并给上诉人造成较大经济损失，虽然该协议违反强制性规定，但该协议约定的王颖会承担风险的100%，返还投资款的约定应为有效约定。补充：1、王颖会存在明显过错。(l)王颖会大学期间所学专业为旅游相关专业，非专业理财人士，这给本人本金带来了巨大的潜在风险。在被上诉人后续操盘期间给本人造成了1.5万美元的本金损失。(2)外汇平台出现异常直至跑路，王颖会未及时与本人沟通，告知风险，错失最佳挽回损失的时间窗口。(3)上诉人与王颖会两个自然人间签署个人理财委托协议书后，与王颖会间存在直接联系，王颖会与平台公司直接联系。平台公司出现异常，王颖会理应及时察觉。王颖会的失察过错，也给本人资金带来了巨大风险。(4)王颖会经常通过朋友圈等方式大量发布，外汇理财广告，意吸引更多受害者上钩。我是在看到其朋友圈大量广告后才决定签署（个人理财协议）。平台出事后，王颖会关闭朋友圈，说明其心虚。(5)在中国外汇交易是合法行为，各大主流银行APP内均可进行外汇交易，王颖会在明知“和成株式会上海代表处”无外汇交易资质，且为非法平台，仍选择在该平台进行外汇交易，并为自己谋利，王颖会存在重大过错。(6)在“个人理财委托协议书”中并未提及“外汇”，只有在收据中提及。而且，在中国外汇交易是合法行为，在非法平台进行外汇交易属于非法行为。既然外汇交易合法，协议应当真实有效，王颖会返还投资本金，合情合理合法。综上，王颖会应承担责任。2、王颖会给本人开设的“外汇交易账户”并非本人的个人账户，其也没有证据证明该账户为个人账户。而且，该外汇交易平台为非法平台，所谓“个人账户”应属于非法账户，王颖会也未能提交证据证明，本人的资金最终流向这个所谓“个人账户”。3、隐藏在“所谓职务行为”下的个人牟利行为。本人与王颖会两个自然人间签署“个人理财委托协议书”后，才与王颖会直接单线联系，本人与“外汇平台”公司无直接联系。涉及资金的转入与转出均是在王颖会的指挥下完成的。按照“个人理财协议”，王颖会操盘所谓“原告账户”，每月盈利超过5%的部分，需5:5分成，该行为明显为其个人牟利行为，并非职务行为。4、关于涉及本人本金的详细介绍投资本金共计135316元人民币（两万美元），按照王颖会的指示，转入王颖会的个人账户及王颖会指定的账户。第一次：共计人69213.1元人民币（一万美元），转入王颖会的个人支付宝账号。一万美元本金入账后由王颖会操作账户，造成一万美元本金全部亏损。第二次：第一次转给王颖会的一万美元全部亏损后，王颖会要求本人追加5000美元，并承诺帮本人赚同亏损的本金。之后在王颖会的指导下，被告将33677元人民币（5000美元）转入王颖会指定的账户。之后，王颖会操作原告所谓外汇账户，本次5000美元本金再次全部亏损。第三次：本人通过支付宝转账的方式将32426元人民币（5000美元）转入王颖会个人支付宝账号。王颖会辩称，一、外汇国内没有从业资格证，而且我们进入公司前有培训，公司官网也有相关培训。上诉人上诉状中陈述其账户还有1.4万美元资金，而且一审判决书中也有上诉人自己操作，造成3800美元的损失，上诉人称是我给他造成1.5万美元的损失并不是事实。二、2019年11月，当时我与我的客户沟通，包括在枣庄的种传超等人，告诉他们公司情况，请他们到上海找公司负责人沟通，当时上诉人因为工作原因没有时间过去，就委托他人去办理，所有客户都有与我公司负责人的通话，上诉人的委托人也与我公司负责人通话，2019年11月11日，我们到上海公安局刑侦支队报案，但是分局要求我们整理所有材料才予立案，所以我们当时登记了信息登记表，地点填写的是我公司的办公地址，业务员姓名和电话都是我个人的。本人有与客户及时沟通，一起想办法追回资金。三、平台出现异常时我与客户及时沟通，我不应承担上诉人等人的损失。四、朋友圈显示了近三天的内容，我并没有关闭朋友圈，而且我发布的外汇操作都是真实有效的。五、一审认定我所在公司不具备外汇操作手续，涉案平台未经过审批手续，外汇交易行为无效，涉案委托协议无效属实。六、我们的微信聊天有提到公司名称、地址及包汇交易，上诉人明知是外汇交易。七、资金是由上诉人本人转到我个人转户，再让我转到公司账户，银行有转账记录，记录一审已经提交法庭。八、我与公司是雇佣关系，我是业务员，我的社保是公司负责人找机构交纳的，如果上诉人认为我与公司存在利益往来应提交证据支持。而且我本人也在平台有投资，且无法追回。一审判决正确，请求维持。种传超向一审法院起诉请求：1.被告返还投资本金共计135,316元；2.本案诉讼费及保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告在朋友的介绍下认识了被告；被告以日本和成株式会社上海代表处工作人员的身份向原告介绍该单位从事外汇理财操作流程相关事宜。2017年3月13日，原告填写开户申请确认表一份，该表载明：“姓名种传超，银行账号中国工商银行6212261605002559339。本人开设外汇交易保证金帐户时，认真阅读了贵会社事先提供给我阅读的以下文件，充分理解了交易的风险性，承认签定本交易合同是本人意愿，并已经以电子方式签署如下文件：1、外汇保证金交易条约；2、外汇保证金电子交易条约；3、风险分析告知说明书。本人自行管理本交易的帐号和密码，并承诺交易；在对本交易的所有相关交易说明文件内容以及相关风险充分理解的基础上，进行以下签名盖章。种传超在该表处签字。”同日，原告种传超出具声明一份，该声明载明：“本人在日本和成株式会社开设的外汇交易帐户，由本人自己操作，享受由此产生的利益并承担风险”。后原告开设账户，账号为68×××17，进行外汇买卖操作。2017年3月13日，原告（甲方、委托人）与被告（乙方、受托人）签订《个人理财委托协议书》，约定：1、乙方须保障甲方账户平均每月盈利4%，即投资美元10,000元整,每月保障盈利美元400元；2、甲方承担风险的0%，承担利润的100%；乙方承担风险的100%，承担利润的0%；3、账户每月盈利超过5%的利润，甲乙双方按5:5比例分摊，(即甲方得盈利的50%,乙方得50%)；4、乙方操作甲方实盘帐户期间，帐户亏损额不得超过美元贰仟元整，若亏损达到或超出美元贰仟元，甲方有权终止合同，亏损将由乙方补偿，并将本金人民币陆万玖仟贰佰壹拾叁元壹角及每月4%盈利在七个工作日内归还甲方；5、甲方如单方面解除合约，必须提前1个月内通知乙方。2017年3月13日，被告向原告账户转入人民币69,213.1元；原告向被告出具收据一份，该收据载明：“2017年3月13日收到种传超支付宝转账人民币陆万玖仟贰佰壹拾叁元壹角用于进行外汇保证金交易。收款人王颖会。其他细则条款见上述协议书”。2017年3月13日，被告将原告支付的10,000美金（人民币69,213.1元）汇至日本和成株式会社在香港上海汇丰银行有限公司开立的491-86×××38账户内。2018年6月19日，原告又向被告账户转入32,500元；被告将该款项转也入了原告的交易账户。后期，原告本人向其交易账户汇入5,000美元。2019年11月9日，原告出具授权委托书一份，该委托书载明：“由于本人工作繁忙，不能亲自办理的相关手续，特委托惠宇作为本人的合法代理人，全权代表本人办理在日本和成株式会社上海代表处平台账户的出金问题，账号68×××17，资金14,049.84美元，对委托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件，本人均予以认可，并承担相应的法律责任”。现该外汇平台因未取得金融职能暂被关闭，停止了一切支付职能，原告交易账户内的资金无法提现。另查明，日本和成株式会社上海代表处成立于2006年12月7日，经营范围：从事与隶属外国（地区）企业有关的非营利性业务活动。一审法院认为，《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条规定：“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续”。《个人外汇管理办法》第三十条规定：“境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理”。本案中。原、被告实际投入资金的涉案外汇买卖平台，未进行过备案登记审批手续，双方从事外外汇资金交易行为不符合上述国家外汇管理要求，应为无效；涉案《个人理财委托协议书》亦因违反上述法律、行政法规的强制性规定而无效。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。从原、被告提交的证据显示原告的投资款只是通过被告转至491-86×××38账户内，被告未因该无效合同取得财产。因此，原告要求被告返还投资款无事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：驳回原告种传超的诉讼请求。案件受理费1,503元、保全费1,020元，由原告种传超负担，于判决生效后七日内交纳。二审查明的事实与一审一致。另查明，2019年上半年至该外汇平台被关闭期间，均是由种传超负责操作该外汇交易账户。本院认为，种传超与王颖会虽然签订了《个人理财委托协议书》，但是从2019年上半年至该外汇平台关闭期间，均是由种传超操作该账户，其与王颖会已不再继续履行该委托协议，后因该外汇平台被关闭，导致种传超无法继续操作该账户，种传超要求王颖会返还其投资本金，无事实和法律依据。综上所述，种传超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1503元，由上诉人种传超负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二〇年十一月六日书记员  杨 丽