上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7678号上诉人(原审原告、反诉被告)：南昌市第一建筑工程有限责任公司，住所地江西省南昌市。法定代表人：刘扬国，总经理。委托诉讼代理人：江雄元，北京大成(南昌)律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡耀明，江西启东律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海紫软投资有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：杨卫良，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：傅凯丽，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人南昌市第一建筑工程有限责任公司(以下简称“南昌一建”)因与被上诉人上海紫软投资有限公司(以下简称“紫软公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初9897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南昌一建的上诉请求：1．请求撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判紫软公司向南昌一建支付工程款人民币(以下币种均为人民币)16，271，625.77元，并据此计算相应的逾期支付工程款的利息(具体计算方法详见工程款利息分段计算清单)；2．请求撤销一审判决第四项，改判驳回紫软公司要求南昌一建支付逾期竣工违约金的诉讼请求；3．一、二审诉讼费用由紫软公司承担。事实与理由：在紫软公司主张逾期竣工违约金明显不当的情况下，一审判决强行予以支持，存在严重的认定事实、适用法律错误。南昌一建在一审中一再强调，在发生一方未能按合同约定履行义务或发生错误，给另一方造成经济损失之情事时，另一方可以根据合同的约定，行使索赔权。但紫软公司在自认为发生索赔事件后，没有根据合同约定进行任何索赔，且结算是对整个工程的全部权利义务的最终结算，紫软公司在结算时也未提出索赔，应视为双方已经对于逾期竣工事宜进行了处理，不应再支持紫软公司提出的逾期竣工违约金的主张。“新建厂房(紫光物联科技基地)二标段工程”(以下简称“案涉工程”)工期延误的原因是综合的，有紫软公司的原因，也有南昌一建的原因，一审判决支持紫软公司主张的南昌一建支付所谓逾期竣工违约金罔顾事实。导致实际工期超过合同工期的最重要、最直接原因在于紫软公司自始至终持续处于欠付巨额工程款状态，该违约行为导致南昌一建不能正常施工，无法按合同工期竣工。一审判决错将紫软公司支付给何余孙2，000，000元、上海岑缘市政建设工程中心的1，328，237.7元、叶胡军案30，000元利息认定为已付南昌一建的工程款。首先，何余孙无权代南昌一建收款，南昌一建从未授权其收款；紫软公司未提供银行转账凭证，无证据证明其提供的支票存根实际出账以及收款主体是谁，应由紫软公司承担举证不能的不利法律后果。其次，无任何证据证明紫软公司向上海岑缘市政建设工程中心支付的1，328，237.77元与案涉工程有关，更无证据证明紫软公司向案外人付某系南昌一建的意思表示。紫软公司一直未提供其与叶胡军达成的执行和解协议书，没有任何证据证明其向叶胡军支付的30，000元与案涉工程、叶胡军案件有关，且其和解的内容并不是南昌一建的意思表示，法院也判决了紫软公司直接向叶胡军承担责任，即使存在利息也应由紫软公司承担。请求二审法院对工程款及利息予以调整、改判。紫软公司辩称：不同意南昌一建的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。南昌一建向一审法院提出的诉讼请求：1．判令紫软公司向南昌一建支付工程款18，495，141.97元及利息(以22，288，703.80元为基数，按照银行同期同类贷款利率，自2016年4月9日计算至2017年3月9日止；以11，566，628.90元为基数，按照银行同期同类贷款利率，自2017年3月10日计算至2018年3月9日止；以18，495，141.97元为本金，按照银行同期同类贷款利率，自2018年3月10起算至实际支付之日止)；2．判令南昌一建对案涉工程的拍卖款在上述第一项诉讼请求范围内享有优先受偿权；3．本案诉讼费、保全费等诉讼费用由紫软公司负担。紫软公司向一审法院提起反诉的诉讼请求：1．判令南昌一建向紫软公司支付预期竣工违约金6，320，000元；2．判令南昌一建支付紫软公司施工质量维修款2，625，323元(以司法审价结果为准)；3．判令南昌一建支付工程质量鉴定费用174，476元；4．判令南昌一建支付审价费54，500元；5．判令本案诉讼费由南昌一建负担。一审法院经审理查明，认定事实如下：2014年4月22日，紫软公司(发包人)与南昌一建(承包人)签订《上海紫软投资有限公司紫光物联科技基地二标段项目工程合同》(以下称“二标段合同”)，约定：由南昌一建承建紫软公司新建厂房(紫软物联科技基地)二标段工程，工程地点青浦区张江园区北青公路北侧、胜利路西侧，工程内容为本项目(北地块)新建建筑面积51，384.10平方米，新建厂房(紫软物联科技基地)二标段(1-16#，组团一地下车库，组团二地下车库，组团三地下车库，组团四地下车库)整体工程，同步完成项目室外道路广场、配套管线等辅助项目的建设；工程承包范围为新建厂房(紫软物联科技基地)所有施工图图纸文件所标明的及工程量清单中的内容均属施工招标承包范围；开工日期为2014年5月28日(以开工报告日期为准)，竣工日期为2015年6月18日，合同工期总日历天数为380天；工程质量标准为一次竣工验收合格率100％；暂定合同价款金额为166，900，000元，包含27，753，021元措施费用，其中安全文明措施费3，560，000元(支付方式参照合同预付某条款执行)；组成本合同的文件包括：1．本合同协议书；2．中标通知书；3．投标书及其附件；4．本合同专用条款；5．本合同通用条款；6．标准、规范及有关技术文件；7．图纸；8．工程量清单；9．工程报价单或预算书；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限及方式支付合同价款及其他应当支付的款项。专用条款约定：合同文件组成及解释顺序为：1．本合同协议书；2．补充合同；3．施工期间双方签署的相关文件及资料；4．本合同专用条款；5．招标文件及附件(答疑纪要、工程量清单)；6．中标通知书；7．招标书及其附件；8．施工图纸及设计变更；9．本合同通用条款；10．标准、规范及其有关技术文件；11．质量保修书；发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：(1)施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：签订施工合同后方可进场，取得施工许可证开始施工；……本合同价款采用固定单价合同计价方式确定；工程款(进度款)支付：(1)本工程预付某为合同价30％；(2)基础工程完成，支付合同价的20％；结构封顶，结构验收通过后一周内支付合同价的20％；工程竣工验收通过后一周内支付合同价的20％；竣工验收合格后支付工程款的5％；(3)设计变更单、工程经济签证单付某方式：施工过程中不付某，待工程竣工验收通过后，按审核单确认总金额的80％支付，余款20％自竣工验收合格之日起三个月内付清；(4)工程款只能支付到南昌一建的银行账户；建设工程质量保证金(保修金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，本项目余款5％为质量保证金，保证金在缺陷责任期内不计利息；本工程的缺陷责任期为一年，缺陷责任期的期限从建设单位组织竣工验收合格之日起至规定的期限为止；因中标人工程质量等原因造成的损失从质量保证金中扣除，给发包人造成的损失超过质量保证金数额的，承包人还应对超过部分予以赔偿。本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.5款约定发包人违约应承担的违约责任：1．同意工期顺延；2．承担应付某额同期商业银行贷款利率4倍的利息；本合同通用条款第33.4款约定发包人违约应承担的违约责任：1．承担应付某额同期商业银行贷款利率4倍的利息；双方约定的发包人其他违约责任：双方另行协商并书面确认。本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：承包人未按本合同约定的工期竣工，每推迟竣工1天，由承包人向发包人交纳违约金35，000元。结算时按实际竣工日期累计计算。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：1．由承包人无条件返工、修复工程，达到合格要求；2．施工过程中，招标人将从合同价中提取总价的5％作为质量风险金，若中标单位严格按照相关规范和合同约定进行施工，在工程竣工时，质量达到要求，招标人将质量和安全风险金全额拨付中标单位。若出现质量事故，视事故大小每次扣除风险金的1-5％，扣完为止。双方约定的承包人其他违约责任：除合同专用条款约定外，其余按通用条款执行。合同另对其他内容进行了约定。2014年4月28日，紫软公司(发包人)与南昌一建(承包人)签订《上海市建设工程施工合同补充协议书》(以下称“补充协议”)，约定：由南昌一建承建紫软公司新建厂房(紫软物联科技基地)二标段工程，工程地点青浦区张江园区北青公路北侧、胜利路西侧，工程内容为本项目(北地块)新建建筑面积51，384平方米，1#、2#、3#、4#共计4个组团，16幢厂房，同步完成项目室外道路广场、配套管线等辅助项目的建设；工程承包范围为新建厂房(紫软物联科技基地)所有施工图图纸文件所标明的及工程量清单中的内容均属施工招标承包范围；开工日期为2014年4月28日(以开工报告日期为准)，竣工日期为2015年4月28日，合同工期总日历天数为365天；工程质量标准为一次竣工验收合格率100％；暂定合同价款金额为103，562，165元，包含2，780，250元措施费用，其中安全文明措施费2，081，750元；组成本合同的文件包括：1．本合同协议书；2．中标通知书；3．投标书及其附件；4．本合同专用条款；5．本合同通用条款；6．标准、规范及有关技术文件；7．图纸；8．工程量清单；9．工程报价单或预算书；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限及方式支付合同价款及其他应当支付的款项。专用条款约定：合同文件组成及解释顺序为：1．本合同协议书；2．补充合同；3．施工期间双方签署的相关文件及资料；4．本合同专用条款；5．招标文件及附件(答疑纪要、工程量清单)；6．中标通知书；7．招标书及其附件；8．施工图纸及设计变更；9．本合同通用条款；10．标准、规范及其有关技术文件；11．质量保修书。8.1条约定，发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：(1)施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：签订施工合同后方可进场，取得施工许可证开始施工；(2)开工前发包方确保水、电线路接至施工场地确定点；承包方进场后，由承包方根据临时设施和施工位置接到所需部位；(3)在开工前负责开通施工现场及施工临时通道的手续；(4)在开工前7天提供工程地质和地下资料管线资料；(5)开工前办理完毕《工程施工许可证》以及按规定应由发包人办理的相关手续和证件；(7)在开工前7天内由发包方组织监理、设计、承包方等进行图纸会审和设计交底工作。23.2条约定，本合同价款采用固定单价合同计价方式确定。26条约定，工程款(进度款)支付：(1)履约保证金16，000，000元整，另1，000，000元由投保保证金转为履约保证金，共计17，000，000元，须在中标通知书发出后，合同签订之前以资金实际到账为准。履约保证金到账，合同签订，生效；(2)本合同无预付某；(3)基础工程完成，上部二层楼面结构(＋4.5米标高面)全部完成后一周内，支付合同价(扣除桩基工程、铝合金门窗工程、消防工程及弱电工程金额)的25％，同时返还履约保证金8，500，000元；结构封顶，结构验收通过后一周内支付合同价(扣除桩基工程、铝合金门窗工程、消防工程及弱电工程金额)的20％；工程完工、四方竣工验收通过后两个月内支付合同价(扣除桩基工程、铝合金门窗工程、消防工程及弱电工程金额)的25％，同时返还履约保证金8，500，000元；承包人向发包人提交工程结算书，由发包人进行审核，待双方签字确认后一个月内支付到工程审定价的70％；余款30％自竣工验收合格之日起两年内付清，第一年支付15％，第二年支付15％；(4)设计变更单、工程经济签证单付某方式：施工过程中不付某，待工程竣工验收通过后，按审核单确认总金额的70％支付，余款30％自竣工验收合格之日起两年内付清，第一年支付15％，第二年支付15％；(5)工程款只能支付到南昌一建的银行账户。27条约定，建设工程质量保证金(保修金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，本项目中余款30％中已包括保证金(保修金)在内，保证金在缺陷责任期内不计利息；本工程的缺陷责任期为一年，缺陷责任期的期限从建设单位组织竣工验收合格之日起至规定的期限为止；因中标人工程质量等原因造成的损失从质量保证金中扣除，给发包人造成的损失超过质量保证金数额的，承包人还应对超过部分予以赔偿。36.1条约定，本合同通用条款第26.5款约定发包人违约应承担的违约责任：1．同意工期顺延；2．承担应付某额国家规定的银行利息；本合同通用条款第33.4款约定发包人违约应承担的违约责任：承担应付某额国家规定的银行利息。36.2条约定，承包人未按本合同约定的工期竣工，因承包人原因每推迟竣工1天，由承包人向发包人缴纳违约金2万元，结算时按实际竣工日期累计计算；在符合国家施工验收规范规定的质量标准和工程备案标准的基础上，先由四方组织一次初验，提出整改方案进行整改后，再组织最终验收，确保一次竣工验收合格100％，如达不到此标准，按合同总价的2.1％标准进行处罚。48.2条约定，本项目(一标、二标)总投标价为188，683，577元，经双方协商最终谈判价为188，000，000元，投标人承诺再优惠683，577元，故本合同(二标段)确认最终结算价后应再扣除376，000元。协议另对其他内容进行了约定。合同通用条款26.5条约定，发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付某协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工。发包人应承担违约责任。33.4条约定，竣工结算报告确认后28天内发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。37.2条约定，发包人未能按合同约定履行义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：(1)索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；(2)发出索赔意向通知后28天内，向工程师送交延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及相关资料；(3)工程师在收到承包人送交的索赔报告和相关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和依据；(4)工程师在收到承包人送交的索赔报告和相关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；(5)当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的相关资料和最终索赔报告，索赔答复程序与(3)、(4)项相同。37.3条约定，承包人未能按合同约定履行义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按前款确定的时限，向承包人提出索赔。2017年1月22日，经结算，新建厂房(紫光物联科技基地)二标段土建工程竣工结算价为84，802，564元，安装工程竣工结算价为4，109，870元。2017年8月14日，南昌一建(甲方、委托方)与紫软公司(乙方、受托方)签订《委托付某协议》，约定：鉴于1．甲方与乙方就承包“青浦厂房(紫光物联科技基地)二标段工程”的事宜在2014年4月28日签订了《上海市建设工程施工合同补充协议书》；2．该建设工程已于2016年3月9日竣工验收合格，并结算完成，结算价为88，912，434元，截止本协议签署时，乙方已向甲方支付工程款共计68，226，929.80元(以双方核对确认为准)，按照合同约定乙方应在竣工验收合格之日起一年内向甲方支付到工程审定价的85％，即75，255，118.90元，据此，乙方应该在2017年3月9日之前再向甲方支付7，028，189.10元(暂定)；3．自去年春节前，有紫光物联科技基地二标段工程项目班组民工持续到紫软公司讨要民工工资款项，经调查核实，该项目确实存在拖欠民工工资行为；4．经有关部门通知，明确甲方应向大理石、防水、油漆、柏油路面、栏杆扶手、塔吊、架子、水电班组工人支付劳务工资共计6，001，966.50元，甲乙双方同意按照上述主管机关的通知内容执行乙方代甲方向施工人员支付劳务工资的约定，并由相关单位见证协调见证上述劳务工资的发放情况，为此，甲乙双方经充分协商，根据相关法律法规的规定，就甲方委托并指定乙方支付的工程款达成以下协议：一、乙方同意接受甲方委托，将上述工程款中的5，518，600元以工资发放的形式直接支付给《要求及时处理民工工资的通知》后附清单中的施工班组，本次工程款中其余款项(即1，500，000元)转入甲方账户；乙方支付完毕本次全部工程款后15个工作日内，甲方向乙方开具符合法律规定的相应发票……协议另对其他内容进行了约定。2018年2月7日，上海市闵行区人民法院向紫软公司发出《民事裁定书》及《协助执行通知书》，载明因(2017)沪0112执10622号案件执行，要求紫软公司协助提取应支付给南昌一建工程款15，364，391.74元，若不足则以实际应付某金额为准，上述款项请直接汇至上海市闵行区人民法院账户。2018年4月8日，一审法院以(2018)沪0118民初5843号立案受理了紫软公司诉南昌一建、南昌一建上海分公司建设工程施工合同纠纷。该案审理中，经紫软公司申请，法院依法委托上海源正科技有限责任公司对案涉工程质量问题进行鉴定。经鉴定，上海源正科技有限责任公司于2019年1月7日出具《司法鉴定意见书》，载明：4.1地下室，根据现场检测结果，目前地下室主要存在下列质量问题：(1)3#楼地下室13／J-K轴存在渗漏水受损痕迹，渗水部位已进行维修，目前为干燥状态，9-10／K轴地下室天井隔墙底部仍存在渗漏水情况。(2)7#楼13-14／L-M轴地下室外墙纵横墙交界处及13-14／J轴天井隔墙仍存在渗漏水情况。(3)13#楼2／C-D轴底板及1／D轴柱底存在渗漏水受损痕迹，渗水部位已进行维修，目前为干燥状态。(4)32#公共地下室8-9／E轴、9／B-D轴、8／D轴底板仍存在渗漏水情况，上述区域地面可见少量湿渍。根据系争房屋竣工图设计要求，上述地下室防水设计等级为一级。《地下工程防水技术规范》(GB50108-2008)第3.2条防水等级要求：防水等级一级防水标准为不允许渗水，结构表面无湿渍。目前3#楼、7#楼地下室及32#公共地下室仍存在渗漏水现象，不满足设计及规范要求。4.2上人屋面(其中15、16#楼无上人屋面；9#楼已整体售出，业主已对屋面进行翻修)，根据现场检测结果，目前上人屋面主要存在下列质量问题：(1)根据《弹性体改性沥青防水卷材》(GB18242-2008)第5.1条表1要求：4mm厚卷材最小单值3.7mm，1-14#楼上人屋面卷材厚度实测值，除9#、10#楼外其余各幢楼天沟附加卷材厚度均不满足设计要求。(2)根据《屋面工程质量验收规范》(GB50207-2012)第6.2.11条：卷材防水层不得有渗漏和积水现象。天沟防水卷材多处空鼓、局部扭曲、皱折，打开卷材发现卷材背面潮湿，卷材防水已失效，不满足规范要求。(3)根据《屋面工程质量验收规范》(GB50207-2012)第4.5.10条：水泥砂浆、细石混凝土保护层不得有裂纹、脱皮、麻面和起砂等现象。13#、14#楼上人屋面保护层多处开裂，不满足规范要求。(4)1-12#楼(除9#楼)屋面保护层分格缝内填嵌密封材料老化、硬化收缩，密封效果已失效。4.3室外楼梯，根据现场检测结果，1-16#楼室外楼梯目前均存在较大不均匀沉降现象，导致楼梯花岗石面层整体变形，局部石材开裂，室内外高差增大，已影响楼梯的正常使用。根据《住宅建筑构造》(11J930)花岗石板饰面台阶图集做法，室外楼梯基础为土基，做法为素土夯实，发生不均匀沉降原因系基层土回填夯实施工不当所致。4.4木质防火门、木质门，根据现场检测结果，1-16#楼(9#楼已售出，业主已自行更换)室内木质防火门、木质门主要存在下列质量问题：(1)1-8#、10-15#楼2-5层卫生间门(木质门)均未安装。(2)根据《防火门》(GB12955-2008)第5.3.3.1条：“防火门应安装防火门闭门器，或设置让常开防火门在火灾发生时能自动关闭门扇的闭门装置(特殊部位使用除外，如管道井门等)。”。现场疏散走道、楼梯间木质防火门均未安装防火闭门装置，不满足规范要求。(3)根据《防火门》(GB12955-2008)第8.1条标志：“8.1.1每樘防火门都应在明显位置固有永久性标牌，标牌应包括以下内容：a)产品名称、型号规格及商标(若有)；b)制造厂名称或制造厂标记和厂址；c)出厂日期及产品生产批号；d)执行标准；”。现场所有防火门均无标牌，不满足规范要求。(4)现场木质防火门面漆均未施工。(5)现场木质防火门五金件普遍存在锈蚀现状；门扇普遍存在变形、关闭不严密等不良现状；部分门开闭不畅，五金件损坏，门锁失效。经鉴定，上海市青浦区北青公路XXX号系争工程中南昌一建申请鉴定事项鉴定意见如下：(1)系争工程3#楼、7#楼地下室及32#公共地下室目前仍存在渗漏水现状，不满足设计及规范要求。(2)1-8#、11-14#楼上人屋面天沟附加卷材厚度均不满足设计要求；1-8#、10-14#楼屋面天沟泛水部位防水卷材多处空鼓、局部扭曲、皱折，打开卷材厚发现卷材背面潮湿，卷材防水已失效，不满足规范要求；13#、14#楼上人屋面保护层多处开裂，不满足规范要求；1-8#、10-12#楼屋面保护层分格缝内填嵌密封材料老化、硬化收缩，密封效果已失效。(3)1-16#楼室外楼梯目前均存在较大不均匀沉降现状，花岗石面层整体变形，局部石材开裂，室内外高差增大，影响楼梯正常使用。(4)1-8#、10-15#楼2-5层卫生间门均未安装；现场疏散走道及楼梯间防火门均未安装防火闭门装置，不满足规范要求；现场所有防火门面漆均未施工；现场木质防火门五金件普遍存在锈蚀现状；门扇普遍存在变形、关闭不严密等不良现状；部分门开闭不畅，五金件损坏，门锁失效。建议修复方案：根据现场鉴定结果，建议对系争工程质量问题按下列修复方案进行修复：(1)地下室渗漏水：3#楼地下室：1)墙面渗水受损区域墙面腻子及涂料整体铲除至基层，刷素水泥浆一道，重新批嵌耐水腻子，内墙涂料一底两面。2)天井隔墙(砖墙)底部渗水部位墙体外侧底部(0.5m高)粉刷层整体凿除，表面清理干净后，7mm厚聚合物砂浆抹面，表面涂刷2mm厚聚氨酯防水涂料，界面剂一道，10厚RP15商品砂浆找平，柔性耐水腻子，外墙真石漆涂料。7#楼地下室：1)地下室外墙渗水部位沿纵横墙交界处采用注浆法(水溶性聚氨酯)进行堵漏，墙面渗水受损区域墙面腻子及涂料整体铲除至基层，刷素水泥浆一道，重新批嵌耐水腻子，内墙涂料一底两面。2)天井隔墙(砖墙)底部渗水部位墙体外侧底部(0.5m高)粉刷层整体凿除，表面清理干净后，7mm厚聚合物砂浆抹面，表面涂刷2mm厚聚氨酯防水涂料，界面剂一道，10厚RP15商品砂浆找平，柔性耐水腻子，外墙真石漆涂料。13#地下室：1)墙面渗水受损区域墙面腻子及涂料整体铲除至基层，刷素水泥浆一道，重新批嵌耐水腻子，内墙涂料一底两面。32#公共地下室：1)地下室渗水部位沿地坪分格缝采用注浆法(水溶性聚氨)做堵漏处理。(2)上人屋面：1-8#楼、10-12#楼上人屋面：1)天沟防水卷材附加层整体拆除，按原设计要求重置。2)屋面分格缝原填嵌密封材料整体剔除，采用沥青防水油膏重新嵌缝。13#、14#楼上人屋面：1)天沟防水卷材附加层整体拆除，按原设计要求重置。2)屋面分格缝开裂处沿裂缝两侧各100mm切割开槽，基面清理干净后，敷设200宽钢丝网片，采用聚合物抗裂砂浆填嵌密实。(3)室外楼梯：1)1-16#楼室外受损楼梯整体拆除，基层素土夯实后(压实系数大于95％)，按《住宅建筑构造》(11J930)花岗石板饰面台阶／台16做法室外楼梯整体重置。(4)木质防火门、木质门：1)1-8#楼、10-16#防火门按设计要求整体拆换。1-8#楼、10-15#楼2-5层卫生间门未做，按设计要求安装。紫软公司为此支付鉴定费174，000元。一审审理中，经紫软公司申请，法院依法通过上海市高级人民法院委托上海第一测量师事务所有限公司对案涉工程质量问题的修复、返工造价进行审价。2019年11月29日，上海第一测量师事务所有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，载明上海市青浦区北青公路XXX号1-16#楼修复工程项目所涉工程造价为1，666，293.83元。紫软公司为此支付鉴定费54，500元。一审审理中，南昌一建、紫软公司存在如下争议焦点：一、阴阳合同认定问题南昌一建主张，案涉工程系经招投标程序发包，原紫软公司在2014年4月22日签订备案中标工程合同后，又于2014年4月28日签订了与该合同实质条款不一致的补充协议书，故应以备案的中标合同即以2014年4月22日合同为结算依据。为此，南昌一建提供上海市建设工程施工中标(交易成交)通知作为证据。紫软公司对该通知的真实性无异议，但认为案涉工程的发包方式为直接发包，而非经招投标确定。为此，紫软公司提供建管委关于印发《可直接发包产业项目的直接发包手续与建设工程合同备案手续合并搬离的办事指南》的通知、上海市建设工程施工中标(交易成交)通知、上海市建设工程施工总包合同备案表、上海市建设工程施工项目非招标发包登记表等作为证据。南昌一建对通知、成交通知及备案表的真实性无异议，对证明目的不予认可；对登记表真实性不予认可。一审法院认为，案涉工程非属必须经招投标项目，且结合原紫软公司签订的《委托付某协议书》载明内容、紫软公司付某情况、南昌一建诉请主张的付某时间等，法院认定双方之间履行的应为2014年4月28日签订的《上海市建设工程施工合同补充协议书》。二、开、竣工日期认定南昌一建主张，施工许可证及相应开工报告中载明的开工日期均为2014年6月19日，而实际上截止2014年7月11日通过图纸会审及交底，案涉工程才具备开工条件；1-16号楼基础完成、验收以及二层楼面完成最晚时间为2014年9月28日，结构验收时间为2014年12月30日，工程竣工验收时间为2016年2月2日。为此，南昌一建提供以下证据材料：1)开工报告、建设工程施工许可证、设计交底和图纸会审会议纪要，证明取得施工许可证是合同约定的开工条件之一，在施工许可证及开工报告均载明开工日期为2014年6月19日，并非紫软公司主张的2014年4月28日；施工图纸会审、交底时间为2014年7月11日，此时案涉工程才完全具备开工条件；2)建设工程竣工验收报告、建设工程竣工验收工程明细表，该组证据系南昌一建依法院调查令自青浦区档案馆调取，验收报告扉页部分载明开工日期为2014年6月19日，竣工日期为2016年2月2日。紫软公司对南昌一建提供的上述证据的真实性均无异议。紫软公司主张，案涉工程开工日期为2014年4月28日，竣工日期为2016年3月9日，工期共计672天，合同约定工期为365天，南昌一建逾期竣工316天。为此，紫软公司提供以下证据材料：1)开工通知书、新建厂房(紫光物联科技基地)工程建设监理工作月报、竣工验收申请报告、建设工程竣工验收报告、建设工程安全质量监督报告，用以证明案涉工程开工日期为2014年4月28日，竣工日期为2016年3月3日，共计672天。其中开工通知书载明的开工日期为2014年4月28日；监理月报显示由于南昌一建未缴纳工人工资保证金的原因，在2014年6月19日前南昌一建早已入场开工；竣工验收申请报告载明截止2016年1月20日案涉工程仍有多处未完工，说明南昌一建不可能于2016年2月2日竣工；竣工验收报告、质量监督报告中载明了2016年3月9日召开竣工会议进行四方验收。南昌一建对紫软公司提供的开工通知书不予确认，认为与南昌一建提供的开工通知日期不同，紫软公司即使发出该通知，也不代表具备开工条件，故应以南昌一建主张的开工日期为准；对监理月报不予认可，仅有第一页盖有监理公司印章，其他没有盖章或签字，监理报告是2014年5月开始的，此时南昌一建从事的是案涉工程的准备工作，并未正式开工，且办理施工许可证是需甲乙双方共同配合，而由于紫软公司原因导致施工许可证无法尽快办出导致开工日期推迟；对验收申请真实性有异议，即使材料是真实的，也仅能证明南昌一建提出竣工验收申请；对竣工验收报告不予认可，仅有紫软公司盖章，且该报告中显示开工日期为2014年6月19日，与紫软公司主张不一致，且与政府备案的材料矛盾；对质量监督报告有异议，且该报告载明的开工日期为2014年6月19日；对备案证书真实性无异议，对证明内容不予认可。2)授权委托书、施工总进度计算表及部分工程周报、施工过程中南昌一建就工期延误情况向紫软公司发送的部分函件，证明系南昌一建原因导致逾期，且紫软公司多次就逾期问题与南昌一建沟通。南昌一建对授权委托书的真实性有异议，即使该委托书为真，何余孙仅是南昌一建招标、开标及合同谈判中的代表人，合同签订后其无权利代表南昌一建；对进度计算表及部分工程周报真实性有异议，且该证据仅能反映项目分部及工程内容的开始与完成时间，不能证明系由于南昌一建原因导致逾期，同时由于真石漆系甲方指定石材，但由于紫软公司未指定石材品种导致进场迟延；对来往函件不予确认。针对原紫软公司提供的证据材料，南昌一建虽对紫软公司提供的开工通知书真实性不予认可，但未提供相应证据予以证明，故法院对开工通知书的真实性予以确认。紫软公司对南昌一建提供的开工报告、竣工验收报告等真实性无异议，法院予以确认。法院认为，虽紫软公司向南昌一建开工通知，但结合合同中对于开工条件的约定、开工报告及竣工报告中所载明的开工日期等内容，法院认定开工日期应为2014年6月18日。对于竣工日期，结合双方委托付某协议书、竣工报告等内容，法院认定为2016年3月9日。综上，法院认定案涉工程施工工期为631天，超过合同约定工期266天。三、工程款支付情况南昌一建主张，根据双方确定的付某方式，紫软公司应于2016年4月9日前支付工程审定价的70％，2017年3月9日前支付至85％，余款于2018年3月9日前付清。但紫软公司至今仅向南昌一建支付70，417，292.03元，余款18，495，141.97元未付；且紫软公司存在延期支付工程款的情况，根据合同通用条款约定，紫软公司逾期付某的应对逾期竣工承担相应责任，并向南昌一建支付相应利息。为此，南昌一建提供如下证据：1)基础分部的分项、分部工程质量验收证明书、模板拆除工程检验批质量验收记录表、混泥土浇筑令、钢筋加工工程检验批质量验收记录表、混泥土施工检查批质量验收记录表、现浇结构外观及尺寸偏差检查批质量验收记录表，证明1-16号楼基础完成、验收以及二层楼面完成最晚时间为2014年9月28日；2)单位工程质量竣工验收记录、主体分部(框架、地下**、地上**)的《分项、分部工程质量验收记录表》，证明结构验收时间为2014年12月30日；3)南昌一建工程款收付某一览表、紫光物联科技基地工程结算汇总对比表，证明紫软公司一直处于欠付工程款的状态，且欠付金额巨大，是导致工期延误的原因，现紫软公司主张逾期竣工违约金无事实及法律依据。紫软公司对证据1)、2)的真实性均无异议，认可2014年9月28日为二层楼面完成最后时间，但案涉建筑工程结构验收时间应以2015年1月12日四方验收为准。但对于工程款支付有异议。紫软公司主张，其已按照合同约定向南昌一建支付75，999，046.18元。为此，紫软公司提供工程款支付明细作为依据。根据补充协议约定双方工程款计算即2017年1月23日次月支付审定价的70％，截止2016年11月9日，紫软公司支付金额已超过审定价的70％，故不存在逾期支付工程款的情况。南昌一建对紫软公司提供的付某明细中的2014年12月23日200万元、2016年11月9日1，328，237.77元及叶胡军一案利息30，000元有异议，对其他付某金额无异议。其中，2014年12月23日2，000，000元紫软公司仅提供了支票存根，存根上备注了“何余孙”的姓名，紫软公司是否支付给何余孙南昌一建不清楚，但客观上南昌一建未收到上述钱款；对于支付给上海岑缘市政建设工程中心的1，328，237.77元，紫软公司未提供相应材料的原件，且紫软公司支付给案外人青浦区建材业管理所的款项，无依据证明是支付给南昌一建的工程款；叶胡军案件中的利息30，000元，紫软公司应提供相应的和解协议予以佐证。结合双方当事人提供的证据材料，一审法院认证如下：原紫软公司对2017年4月13日前的付某已进行对账，南昌一建除对2014年12月23日2，000，000元、2016年11月9日1，328，237.77元付某有异议外，其他金额无异议；2017年4月13日之后的付某，南昌一建除对支付给叶胡军的3万元利息有异议外，其他金额无异议，据此法院认定双方无争议的付某金额为72，640，808.41元。针对双方争议的金额3，358，237.77元，法院认为紫软公司提供的证据材料足以证明其上述钱款是用以支付案涉工程款，故认定紫软公司共计向南昌一建支付的工程款金额为75，999，046.18元，现结欠南昌一建的工程款余额为12，913，387.82元。结合双方当事人提供的证据材料并根据补充协议约定，紫软公司应于2014年9月28日后一周内支付扣除四项专业分包后合同价款的25％，于2015年1月12日后一周内支付扣除四项专业分包后合同价款的25％，同时返还保证金8，500，000元，于2017年2月22日前支付至审定价的70％，2017年3月9日前支付至审定价的85％，2018年3月9日前全部付清。结合经双方确认的付某一览表，虽紫软公司支出款项早已超过合同约定进度款，但实际紫软公司支付的工程款不应以其出账作为依据，法院认定紫软公司于2014年10月5日前支付南昌一建进度款15，000，000元，于2015年1月19日前支付南昌一建进度款2，695元，故法院认定紫软公司存在迟延支付进度款的情形。四、质量维修范围及费用因当事人对鉴定报告提出异议，故法院通知鉴定人员到场接受双方当事人质询，并对相应异议进行答复。针对质量问题，上海源正科技有限责任公司表示：鉴定单位系对现状进行鉴定，鉴定日期是2018年12月5日、6日及13日；质量问题鉴定使用的是竣工图纸，该图纸载明防火门为木质；鉴定时1-16号楼均处于空置状态，无人使用；鉴定单位仅对现场进行鉴定，是否有人维护不清楚；修复方案中关于防火门的意见是全部予以更换；地下室防水建议采用的是注浆补漏的方法。针对修复费用，上海第一测量师事务所有限公司表示：审价报告系完全按照修复方案计算得出相应费用，其中已经包含了拆除室外台阶的费用；门的费用可以单独予以计算。南昌一建表示，针对紫软公司主张的质量问题，1．涉及木质门、防火门以及未做的卫生间门，鉴定人员回复是根据竣工图纸鉴定的，竣工图是双方验收认可的，即使南昌一建没有制作，也是经过双方竣工验收的，应视为原紫软公司达成变更的一致意见，故鉴定单位将未作部分和拆换部分作为质量问题是不对的；2．质量问题鉴定未考虑建筑物是否有使用保管以及维护问题，结合鉴定人员回复，有些是使用的，有些是未使用的，但并不代表紫软公司进行了维护，可能是由于使用原因导致产生现场存在的质量问题；3．关于防水及台阶沉降问题，鉴定报告并未说明系因何导致，而所有工程均经过竣工验收，台阶下沉可能是由于设计问题，故鉴定报告只是对现状进行鉴定，不能作为依据；4．紫软公司提出的质量问题以及质量问题基准日均在质保期以后，超过质保期的质量问题，南昌一建不应承担责任。紫软公司表示：1．紫软公司在质保期内多次向南昌一建发函要求解决质量问题，但南昌一建一直不予配合；2．竣工费用中包含了安装门的费用，南昌一建没有履行义务，故需在相应费用中扣除；3．地下室渗水维修费用过低。为此，紫软公司提供函件作为证据。南昌一建对紫软公司提供的函件均不予认可，认为工程系经过竣工验收的，系因紫软公司自行使用和保管不当造成的问题，不属质保范围。一审法院认为，南昌一建虽对紫软公司提供的函件不予认可，但紫软公司提供的材料或有相关人员签收或寄送地址为南昌一建地址，且函件中反应的质量问题均可与鉴定报告所反映的问题对应，故对紫软公司提供的相关就质量问题联系函件的真实性法院予以确认，并认定紫软公司现主张的质量问题未超过保修期。而针对防火门及卫生间门是否双方已进行结算的问题，南昌一建提供的竣工结算明细可显示防火门有变更设计且增加了工程款，应属增量，而并非扣除了全部的防火门费用，故法院认定防火门及卫生间门的费用已经包括在总的工程款中，并结合紫软公司提供的竣工验收申请报告内容、质量联系函内容及鉴定报告内容，南昌一建应就防火门及卫生间门承担相应的质保责任。紫软公司主张防水修复方案及费用过低，但未提供相应依据，故对该主张法院不予采信。综上，一审法院认为，原紫软公司已就案涉工程价款进行结算，紫软公司需按照补充协议及委托付某协议约定向南昌一建支付工程款，于2017年2月22日支付至审定价的70％即62，238，703.80元，2017年3月9日支付至审定价85％即75，575，568.90元，并于2018年3月9日前付清应付工程款。针对紫软公司提出质保期为五年应保留质保金的主张，根据双方实际履行的补偿协议中关于付某方式及缺陷责任期的约定，法院认定双方就质保金的返还期限应为一年，对紫软公司的抗辩主张本院不予采信。截至2017年2月22日紫软公司向南昌一建支付工程款金额为67，016，727.77元，故该期工程款不存在逾期支付情形。2017年2月23日至2017年3月9日期间，紫软公司未支付工程款，故结欠南昌一建工程款为8，558，841.13元，应承担相应的逾期付某责任。截至2018年3月9日，紫软公司应将全部工程款88，912，434元支付给南昌一建，但至今紫软公司仍结欠南昌一建工程款12，913，387.82元未付，应按约承担逾期付某责任。紫软公司提出其收到法院协助执行材料故未予付某的抗辩，法院认为，协助执行通知书的内容是要求紫软公司将应付某支付至法院而非暂停支付，紫软公司并未按照要求履行，故对紫软公司的上述抗辩不予采信。针对南昌一建主张的优先受偿权，根据法律规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，现南昌一建于2019年5月16日向法院提起诉讼，该项诉请已超过除斥期间，故对该诉请法院不予支持。紫软公司虽存在迟延支付进度款的情形，但南昌一建并未提供因紫软公司迟延付某造成工程无法进行，及其他由于紫软公司原因造成工期顺延的依据，故对南昌一建该项主张不予采信，法院认定南昌一建应按照合同约定承担逾期竣工责任。针对南昌一建提出的紫软公司未按合同约定期限主张权利故丧失请求权，及双方结算后不存在其他争议的主张，法院不予采信。紫软公司诉请主张的质量维修款及鉴定费174，000元于法有据，法院予以支持。一审法院据此判决如下：一、上海紫软投资有限公司应于判决生效之日起十日内支付南昌市第一建筑工程有限责任公司工程款12，913，387.82元；二、上海紫软投资有限公司应于判决生效之日起十日内支付南昌市第一建筑工程有限责任公司利息［按照中国人民银行同期贷款利率，以1，210，202.05元为基数，自2017年3月9日计算至2017年4月12日；以5，518，684.66元为基数，自2017年3月9日计算至2017年8月29日；以1，829，954.42元为基数，自2017年3月9日计算至2018年3月8日；以646，943.90元为基数，自2018年3月9日计算至2018年4月24日；以1，260，922.80元为基数，自2018年3月9日计算至2018年10月14日；以30，000元为基数，自2018年3月9日计算至2018年11月8日；以315，565元为基数，自2018年3月9日计算至2018年10月31日；以12，913，387.82元为基数，支付自2018年3月9日起至实际付清之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付］；三、南昌市第一建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求不予支持；四、南昌市第一建筑工程有限责任公司应于判决生效之日起十日内支付上海紫软投资有限公司逾期竣工违约金5，320，000元；五、南昌市第一建筑工程有限责任公司应于判决生效之日起十日内支付上海紫软投资有限公司维修款1，666，293.83元；六、南昌市第一建筑工程有限责任公司应于判决生效之日起十日内支付上海紫软投资有限公司鉴定费174，000元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，一审法院基于查明的事实及在案证据，对涉案工程款总额及应付金额、质保金返还期限、竣工日期等问题所作认定分析，并无不妥，本院予以认同。现南昌一建提起上诉，仍坚持其在一审中的主张，但未进一步提交证据予以证明，故本院对其相应主张均难以采信。现就本案相关问题做补充分析如下。首先，就紫软公司对逾期竣工应承担责任一节，南昌一建在本案一、二审期间均未能提交相应证据予以证明，故南昌一建的上述主张缺乏依据，本院不予采信。其次，就紫软公司已经丧失逾期竣工违约金索赔权一节，根据在案证据显示，双方通过确认单的形式确认了工程造价金额，之后委托付某协议内容主要系对由紫软公司直接支付相关劳务工资的确认，故难以认定双方就涉案合同的履行已经达成了终局性协议。鉴此，一审法院判令南昌一建按照合同约定承担逾期竣工责任，亦无不妥。综上所述，一审法院基于查明的事实及在案证据，所作认定及相应判决，并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币72，554.66元，由上诉人南昌市第一建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 江审 判 员  成 皿审 判 员  姚 跃二〇二〇年十一月二十日法官助理  朱丹丹书 记 员  王一飞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……