湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初8779号原告湖南绵享餐饮管理有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区岳麓街道五星村金牛小区****。法定代表人朱正坤。委托诉讼代理人胡进，湖南骄阳律师事务所律师。被告湖南博业地产开发有限公司，住所，住所地湘潭市经开区吉利路**厂房一div>法定代表人肖超雄。被告湘潭计算机职业技术学校，住所地，住所地湘潭市经开区吉利西路**iv>法定代表人李宏。委托诉讼代理人王玉好，湖南勤人坡律师事务所律师。委托诉讼代理人陈侠，女，1984年10月6日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。被告肖超雄,男，1989年2月6日出生，汉族，住湖南省祁东县。第三人朱正坤，男，1978年9月7日出生，汉族，住湖南省湘乡市。第三人成东洋，男，1982年10月14日出生，汉族，住长沙市雨花区。原告湖南绵享餐饮管理有限公司（以下简称绵享餐饮公司）与被告湖南博业地产开发有限公司（以下简称博业地产公司）、湘潭计算机职业技术学校（以下简称湘潭计算机学校）、肖超雄合同纠纷一案，本院于2019年12月18日作出（2019）湘0104民初13764号民事判决书。被告湘潭计算机学校不服该判决，向长沙市中级人民法院提起上诉。长沙市中级人民法院于2020年6月3日作出（2020）湘01民终3896号民事裁定书，裁定撤销本院（2019）湘0104民初13764号民事判决，本案发回本院重审。本院依法通知第三人朱正坤、成东洋参加诉讼，并另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告绵享餐饮公司及其委托诉讼代理人胡进，被告湘潭计算机学校的委托诉讼代理人王玉好、陈侠，第三人朱正坤、成东洋到庭参加诉讼。被告博业地产公司、肖超雄经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告绵享餐饮公司向本院提出诉讼请求：一、解除原告绵享餐饮公司与被告博业地产公司、湘潭计算机学校签署的《食堂、超市总体承包经营合同》和《补充（借款）协议》；二、被告博业地产公司、湘潭计算机学校共同返还合同履约保证金200万元；三、被告博业地产公司、湘潭计算机学校共同赔偿违约金400万元；四、被告博业地产公司、湘潭计算机学校立即返还借款200万元和支付利息16万元（利息从2019年7月8日起算，按照约定月利率2％的标准计算，暂计算至起诉前，请求支付至全部欠款清偿之日止）；五、被告肖超雄对上述第二、三、四项债务承担连带清偿责任；六、由被告共同承担本案全部诉讼费用（包括受理费、保全费、保全担保费）。事实和理由：被告博业地产公司与被告湘潭计算机学校系附属关系，因被告博业地产公司、湘潭计算机学校提高后勤服务质量的需要，三方就学校后勤食堂和餐饮总体承包事宜，于2019年3月9日签署《食堂、超市总体承包经营合同》。协议约定将被告湘潭计算机学校的学校学生食堂、教工餐厅、学校超市发包给原告承包经营。根据合同约定，承包经营为独家经营模式。合同签署同时，被告博业地产公司、湘潭计算机学校因资金周转需要又与原告达成《补充（借款）协议》，约定原告向被告提供借款200万元，资金用途限定为被告湘潭计算机学校的校区建设，利息按照月利率2％计算，借款期限到2019年9月8日即学校开学时到期。此后，原告依据合同约定向被告支付合同履约保证金200万元以及提供借款200万元，并投入人员和设备对被告湘潭计算机学校的学校餐厅和超市实施装修改造，添置大量厨房餐饮设施设备，购置超市货架和收银系统。但在之后的合同履行过程中，被告湘潭计算机学校并未将餐厅和超市交付原告运营，而是将合同的承包经营项目与其他承包商签署合同，包括惠州市立志致远实业发展有限公司、湖南餐餐好餐饮有限公司。被告最终将食堂交付第三方湖南餐餐好餐饮有限公司进场经营。原告获悉上述事实后，就被告的违约行为提出抗议和交涉，均未果。另，《食堂、超市总体承包经营合同》和《补充（借款）协议》签署时，为担保被告博业地产公司与被告湘潭计算机学校的上述合同债务履行，被告肖超雄作为担保人就上述合同项下的被告博业地产公司、湘潭计算机学校全部债务出具有《担保函》，被告肖超雄承诺对上述被告博业地产公司、湘潭计算机学校在上述合同中的债务承担连带还款责任。被告博业地产公司、湘潭计算机学校作为承包合同的发包方，应当信守约定，履行合同的基本义务，但被告博业地产公司擅自将同一承包项目发包给他人的行为，违背了法律规定和合同约定，系根本违约行为，给原告造成经济损失，其应当全部赔偿。被告肖超雄作为被告博业地产公司的法定代表人和实际控制人，其同时系合同的担保人，应当就被告博业地产公司、湘潭计算机学校因合同所负债务承担连带清偿责任，故原告诉诸法院。被告湘潭计算机学校辩称，1、原告的全部诉求无请求权基础，本案的食堂、超市总体承包合同和补充借款协议对被告湘潭计算机学校不发生法律效力。根据食堂、超市总体承包经营合同第九条第五款约定，合同应经双方法定代表人签字并盖公章，由原告支付合同履约保证金后才生效。原告没有证据证明其履行了支付合同履约保证金的义务，且该合同也无被告湘潭计算机学校法定代表人签字。根据合同约定，该合同并未生效。同时该合同上所盖被告湘潭计算机学校的公章系被告肖超雄事后加盖，并非被告湘潭计算机学校的真实意思表示。补充借款协议是食堂、超市总体承包经营合同的从合同，根据补充借款协议第六款约定，补充借款也对被告湘潭计算机学校不发生法律效力。因此，原告向被告湘潭计算机学校主张还款义务没有合同基础。2、原告没有证据证明其向被告湘潭计算机学校支付400万元款项，也无证据证明其履行了合同约定的义务。食堂、超市总体承包经营合同和补充借款协议签订时间均为2019年3月9日，根据该两份合同约定，原告应当在3月9日将200万元借款和200万元履约保证金支付到位。但根据原告提供的转账凭证，其并未按照约定支付上述款项，其所举证据全部为成东洋、倪朝辉、朱正坤于2018年11月2日至2019年7月10日个人转账至被告肖超雄个人账户，共计385.1万元。根据被告湘潭计算机学校提交的被告肖超雄的个人银行流水显示，被告肖超雄在收到上述款项后用于个人买名车、名表的消费，或用于他人转账往来，无证据证明上述款项用于履行本案食堂、超市总体承包经营合同、补充借款协议等约定的内容。因此，原告向被告湘潭计算机学校主张还款义务没有事实基础，所有的钱都是个人与个人之间的往来。3、还款承诺书对被告湘潭计算机学校无法律效力，系被告湘潭计算机学校在不知情的情况下被被告肖超雄偷盖公章，不是被告湘潭计算机学校的真实意思表示，且该份还款承诺书明显不符合常理。原告与被告湘潭计算机学校没有真实生效的合同关系，原告也从未向被告湘潭计算机学校支付过任何款项，还款承诺中的还款义务没有事实基础，并不真实存在。还款承诺书的签订时间为2019年8月18日，还款承诺书中约定签订承诺书中的当天4点钟之前支付200万元，如果不付要支付高额的违约金，显然违背常理。被告湘潭计算机学校在2019年8月21日向原告支付70万元，系被骗支付。被告肖超雄作为被告湘潭计算机学校的股东之一，其涉嫌与相关方串通损害被告湘潭计算机学校的合法权益。被告湘潭计算机学校在被骗的情况下支付原告70万元，并不能以此反证被告湘潭计算机学校承认双方之间存在合同关系以及原告支付了相关款项。因此，原告向被告湘潭计算机学校主张还款及赔偿违约金等请求没有事实和法律依据。本案涉嫌恶意串通进行诈骗犯罪，请求驳回原告诉请，将本案移送公安机关审查。第三人朱正坤辩称，当时被告肖超雄和被告湘潭计算机学校的法定代表人李宏办了湘潭计算机职业技术学校，跟第三人朱正坤说可以承包食堂和超市，第三人朱正坤就和被告肖超雄及李宏签了合同，交了钱。第三人成东洋辩称，其听第三人朱正坤说湘潭有学校有食堂和超市可以承包，其和第三人朱正坤就跟被告肖超雄见面谈该事，签了合同，打了定金给被告肖超雄。后学校新校区搞了很久，超过原来合同约定的期限，被告肖超雄提议，第三人朱正坤、成东洋原来跟被告肖超雄签订的合同结束。当时是私人签订的合同，等学校搞好了，再以公司和学校的名义再继续签订食堂和超市的承包协议，故就有了后面原告与被告湘潭计算机学校签订的合同。前面的保证金与后面的保证金，包括借款都已经支付，且后面合同签订的时候李宏出了面，一起谈过。李宏知道该事，并授意被告肖超雄签订合同，第三人现在怀疑被告肖超雄和李宏串通诈骗。被告博业地产公司、肖超雄经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法视为放弃答辩的权利。原告绵享餐饮公司为支持其主张，向本院提交以下证据：证据一、食堂、超市总体承包经营合同，证明2019年3月9日原告与被告博业地产公司、被告湘潭计算机学校就食堂、超市总体承包签署合同，协议约定了承包方式、合同期限、履约保证金、违约责任、管辖法院；证据二、补充（借款）协议，证明2019年3月9日被告因学校资金周转需要与原告签署补充协议，向原告借款200万元，约定借款利率为月息2％；证据三、湘潭计算机职业技术学校名下房产股份转让协议，证明2019年1月1日湘潭计算机学校将举办者转让给被告肖超雄；证据四、委托书，证明被告湘潭计算机学校委托被告肖超雄处理合同相关事宜；证据五、民办学校办学许可证，证明被告湘潭计算机学校已经完成将举办者变更为被告肖超雄；证据六、收条，证明被告收到原告给付的合同履约保证金200万元和借款200万元；证据七、还款承诺书，证明被告博业地产公司、湘潭计算机学校因逾期偿还借款本息，向原告出具的还款承诺；证据八、担保函，证明被告肖超雄就博业地产公司、湘潭计算机学校在合同中所负债务承担连带清偿责任的保证担保的担保函相关内容，担保范围包括主债权、利息、违约金和损害赔偿金等；证据九、学校食堂和生活超市承包合同，证明博业地产公司、湘潭计算机学校未告知原告情况下，与第三方签署同一项目的承包协议，属严重违约行为；证据十、中国建设银行电子回单22张，证明原告以银行转账方式向被告支付合同履约保证金200万元和提供借款本金；证据十一、《学校食堂承包经营合同》、《学校超市承包经营合同》，证明：1、原告法定代表人朱正坤代表公司与被告肖超雄在本案争议发生前就湘潭市九华经济开发区吉利路28号学校食堂和超市签署有承包合同，因被告肖超雄的原因，导致该两份合同已经于2019年1月12日解除；2、根据该两份合同，原告向被告肖超雄给付了150万元合同保证金，在合同解除时被告肖超雄并未如数退还；3、因被告肖超雄违约解除合同，经协商一致赔偿原告100万元，并退还150万元；后续涉案合同签署时，双方将250万元计入原告应支付的涉案承包合同保证金；证据十二、收条，证明目的同证据十一；证据十三、承诺书，证明因被告肖超雄违约解除湘潭市九华经济开发区吉利路28号学校食堂和超市的承包合同，经协商一致赔偿原告100万元，并退还150万元；后续涉案合同签署时，双方将250万元计入原告应支付的涉案承包合同保证金；证据十四、厨房设备销售及安装合同、湘潭计算机食堂合同清单，证明原告投入食堂的设备损失；证据十五、证人陈某1出具的证明，证明被告湘潭计算机学校校长李宏与被告肖超雄共同参与合同签署；证据十六、证人陈某2的证言，证明目的同证据十五；证据十七、交通银行进账单，证明被告湘潭计算机学校向原告履行退款义务。被告湘潭计算机学校对原告绵享餐饮公司提交的证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，涉案合同的湘潭计算机学校的印章是肖超雄在2019年8月18日在学校毫不知情的情况下私自加盖，相关合同签订是其个人行为，根据合同第9条第5款本合同经双方法人签字、加盖公章、由乙方向甲方支付履约保证金后生效的约定，因肖超雄在签订合同时既不是湘潭计算机学校的法人，也不是授权代表，原告也无证据证明其支付了履约保证金。根据合同形式看，合同第一页甲方发包人为博业地产公司，该公司与湘潭计算机学校毫无关系，因此该合同与湘潭计算机学校无关，对学校并未生效。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，涉案合同的湘潭计算机学校的印章是肖超雄在2019年8月18日事后在学校毫不知情的情况下私自加盖，相关合同签订是其个人行为，原告也无证据证明其履行了借款200万元的义务。根据承包合同第9条第5款约定，本合同经双方法人签字、加盖公章、由乙方向甲方支付履约保证金后生效的约定，因肖超雄在签订合同时既不是湘潭计算机学校的法人，也不是授权代表，原告也无证据证明其支付了履约保证金。根据合同形式看，合同第一页甲方发包人为博业地产公司，该公司与湘潭计算机学校毫无关系，因此该合同与湘潭计算机学校无关，对学校并未生效。根据借款合同第6条约定，主合同生效同时补充协议一并生效。因此，该协议与主合同一样，其签订及履行湘潭计算机学校均毫不知情，且按约定并未生效。对证据三的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该协议的名称为湘潭计算机学校名下房产的股份转让协议，根据该协议第二页手写的终止协议，该协议因肖超雄无法执行该合同，没有钱支付，于2019年9月15日协议终止。对证据四的真实性、合法性、关联性有异议，该委托书系原告在被告湘潭计算机学校开学迎检的时候去闹事，法定代表人李宏本着肖超雄惹出的事由肖超雄负责的意思，出具委托书，委托肖超雄处理原告的相关事宜，其上被告湘潭计算机学校的印章并不是李宏所盖，系肖超雄私盖的，并不是被告湘潭计算机学校的真实意思表示。对证据五的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，肖超雄只在2019年1月1日至2019年9月15日系被告湘潭计算机学校的股东之一，之后因其未能按约定履行投资义务，其现已经不是被告湘潭计算机学校的股东。对证据六的真实性、合法性、关联性有异议，该收条是肖超雄和博业地产公司于2019年3月12日出具，但原告没有证据证明其在2019年3月12日之前支付过相关款项，且该收条与被告湘潭计算机学校无关。对证据七的真实性、合法性、关联性有异议，还款承诺书的签署时间为2019年8月18日，但还款承诺书显示要于当天下午4点前向原告支付200万元借款及20万元利息和10万元的违约赔偿金，如果不能按时支付上述款项，要支付61.5万元的高额赔偿金给原告，显然违背常理，同时该还款承诺书签订的时候正是学校开学迎检的时候，因原告在学校闹事，由肖超雄授权处理相关事宜，其上被告湘潭计算机学校的印章并不是李宏所盖，系肖超雄私盖。对证据八的真实性、合法性、关联性有异议，系肖超雄个人出具，与被告湘潭计算机学校无关。对证据九的真实性、合法性、关联性有异议，与本案无关，且系肖超雄和博业地产公司与第三方签订，与被告湘潭计算机学校无关。对证据十的真实性、合法性、关联性有异议，2018年11月2日至2019年7月10日分别有成东洋，倪超晖、朱正坤个人转给肖超雄个人的，系其个人之间的经济往来，与被告湘潭计算机学校无关，且其总金额为385.1万元，并不能达到原告履行了支付合同款项400万元的事实，且该份证据与原告所举的肖超雄个人出具的全部收条以及原告所申请的证人证言相矛盾。对证据十一的真实性、合法性、关联性有异议，是肖超雄个人与朱正坤、成东洋所签订，且承包经营合同的甲方写的是湖南省九华科技中等职业技术学校（筹），根据合同形式可知其与被告湘潭计算机学校无任何关系，且在该份合同签订时2018年10月31日合同签订的各方主体与被告湘潭计算机学校无任何关系，肖超雄跟学校也没有任何关系，被告湘潭计算机学校自2004年即成立，在湘潭拥有一定的知名度，名称从未变更过，原告所说该份合同系在被告湘潭计算机学校的校区内承包食堂、超市业务，与事实不符。对证据十二的真实性、合法性、关联性有异议，没有证据证明朱正坤与成东洋向肖超雄支付了150万元款项，且无原件。对证据十三的真实性、合法性、关联性有异议，没有原件，系肖超雄个人单方所写，其承诺约定违背常理，根据成东洋当庭所说，肖超雄主动解除了个人所签订的承包合同，后由公司签署，如果该陈述是真实的话，解除个人所签订的承包合同对原告及原告的关联人并无利益损失，肖超雄没有任何理由支付违约金100万元，承诺书中写明肖超雄要承担100万元违约金，不合常理。对证据十四的真实性、合法性、关联性有异议，系原告单方出具，无任何证据能够证明是其在食堂的设备损失。对证据十五的真实性、合法性、关联性有异议，根据法律规定，证人必须出庭接受质证，证人无正当理由不出庭质证，其真实性存疑，其证明内容无法证明李宏参与了承包合同签署的事实。对证据十六，与本案无关，根据陈某2的证言，其是在2019年3、4月向肖超雄借款400万元，以履行原告支付400万元款项的义务，这与原告所举的其他证据相互矛盾。对证据十七的真实性无异议，该转账是被告湘潭计算机学校被欺骗、胁迫的情况下所转，当时原告在被告湘潭计算机学校开学迎检时闹事，后来肖超雄告诉被告湘潭计算机学校已经处理完相关事宜，学校出具70万元即为了结相关事宜，如果被告湘潭计算机学校不转，原告会继续来闹事。第三人朱正坤、成东洋对原告绵享餐饮公司提交的证据无异议。被告湘潭计算机学校为支持其主张，向本院提交以下证据：证据一、肖超雄的证明，证明肖超雄与原告签订的所有合同、协议、补充协议是肖超雄个人行为，法人李宏不知情，公章也是没有通过法人同意自己盖的；证据二、肖超雄银行个人活期账户交易明细、被告博业地产公司银行单位客户专专用回单，证明：1、肖超雄与朱正坤、成东洋、欧阳广交易频繁，在肖超雄未成为被告湘潭计算机学校股东之前即互有经济往来；2、肖超雄系个人收到原告所主张的共计385.1万元款项，收到后主要用于个人高消费的其他开支，与被告湘潭计算机学校无任何关系；3、肖超雄所出具的所有收据以及原告所举的相关合同存在串通、涉嫌诈骗的嫌疑。原告绵享餐饮公司对被告湘潭计算机学校提交的证据一的真实性、合法性、关联性有异议，肖超雄出具该份证明的时候是在本案原一审过程中提供给被告湘潭计算机学校的，肖超雄是本案的当事人，怎么能够在诉讼期间向被告湘潭计算机学校出具证明，原告绵享餐饮公司认为该份证明是肖超雄是与李宏及被告湘潭计算机学校在诉讼过程中恶意串通、损害原告利益出具的虚假证明。对证据二的真实性无异议，关联性有异议，在两份银行流水中有部分肖超雄收款证明印证了原告向肖超雄转款385.1万元的事实，在该份银行流水中本应属于肖超雄个人性质的银行流水，被告湘潭计算机学校持有，原告认为本身就不合常理，系肖超雄与被告湘潭计算机学校之间混淆视听的行为，到底哪一些款项有关系，哪一些款项没有关系，被告湘潭计算机学校并没有充分的举证。在流水15页2018年11月8日肖超雄领航员车款50万元，该行为不能证明与原告有关，个人账户的资金是种类物，不属于特定的款项，原告不可能知晓肖超雄对款项的支配，被告湘潭计算机学校的证明目的不能成立，购车50万元的消费与原告无关；在流水20页2018年12月1日肖超雄又将该款领航员的车进行销售，出售的金额为50万元，也进入了肖超雄的账户，故肖超雄个人账户的往来，应由其本人出面说明哪些归为合同款项，哪些为个人往来，如被告湘潭计算机学校不能证明，属于其举证不能；在流水38、39页，提供证据的被告湘潭计算机学校在朱正坤的付款后面都明确注明了绵享，原告绵享餐饮公司认为朱正坤的付款等于原告的付款，还款金额不明，无法确认。第三人朱正坤对被告湘潭计算机学校提交的证据一的真实性、合法性、关联性有异议，是肖超雄和李宏互相勾结做的。对证据二的真实性无异议，关联性有异议，肖超雄和被告博业地产公司的流水和第三人朱正坤无关。第三人成东洋对被告湘潭计算机学校提交的证据一的真实性、合法性、关联性有异议，这应该是在一审之后肖超雄和李宏串通补交的东西。对证据二的真实性、合法性无异议，关联性有异议，在往来转账中有多笔是肖超雄转给被告湘潭计算机学校或李宏。第三人朱正坤、成东洋未向本院提交证据。被告博业地产公司、肖超雄未到庭，视为放弃举证、质证的权利。根据原、被告及第三人的质证意见，本院对原、被告提交的证据认证如下：对原告绵享餐饮公司提交的证据一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十五、十六，本院予以认定，对证据十四，本院不予认定；对被告湘潭计算机学校提交的证据一，本院不予认定，对证据二，本院予以认定。根据对证据的认证并结合当事人陈述，本院依法认定以下事实：2018年10月31日，湖南省九华科技中等职业学校（筹）（甲方、发包人）与第三人朱正坤、成东洋（乙方、承包人）签订《学校食堂承包经营合同》，约定：一、承包经营项目甲方拟筹办的单位湖南省九华科技中等职业学校师生食堂。本协议签署后，甲方同意将拟筹办校区的学生食堂、教工餐厅餐饮实体发包给乙方实行专业化经营管理。五、履约保证金1、为了确保合同顺利履行，乙方同意在本协议签署后五个工作日内向甲方足额交纳履约保证金100万元。同日，湖南省九华科技中等职业学校（筹）（甲方、发包人）与第三人朱正坤、成东洋（乙方、承包人）签订《学校超市承包经营合同》，约定：二、承包事项乙方承包甲方位于湘潭市九华经开区吉利路28号校区内超市业务，自主经营，自负盈亏。六、履约保证金乙方同意在本合同签订后三日内向甲方缴纳履约保证金50万元。被告肖超雄在上述两份合同中作为甲方法定代表人签名。后第三人朱正坤、成东洋向被告肖超雄支付上述两份合同履约保证金共计150万元，被告肖超雄向第三人朱正坤、成东洋出具《收条》。2019年1月12日，被告肖超雄向第三人朱正坤、成东洋出具《承诺书》，称：“经协商一致，本人与成东洋、朱正坤二人签订的位于湘潭市九华经济开发区××路××号××学校食堂与超市承包合同解除。本人承诺退还二人支付定金150万元并支付其产生成本与设备款、违约金共计100万元，合计250万元，将于2019年1月20日支付150万元，2019年1月27日支付100万元，逾期未支付则按每日千分之一支付利息。”2019年1月1日，被告湘潭计算机学校（甲方）与被告肖超雄（乙方）签订《湘潭计算机职业技术学校名下房产股份转让协议》，约定：一、甲方位于湘潭市雨湖区文化街66号湘潭××学校名下的房产（含院内土地和七层大楼），甲方承诺该楼为湘潭计算机职业技术学校名下资产，该楼没有贷款和欠款。目前七层大楼已经在使用的有一到三楼。该房产与他人无任何纠纷。二、甲方股份转让款为：1800万元，转让费用全部由乙方承担。甲方不承担任何费用。2019年9月15日，双方在上述协议上签署“终止协议因为肖超雄无法执行该合同，没有钱支付给甲方。双方达成一致，终止协议。”2019年3月9日，被告博业地产公司、湘潭计算机学校（甲方、发包人）与原告绵享餐饮公司（乙方、承包人）签订《学校食堂、超市总体承包经营合同》，约定：一、承包经营项目甲方单位湖南博业地产管理有限公司下属的“湘潭计算机职业学校”的师生食堂和超市。本协议签署后，甲方同意将校区的学生食堂、教工餐厅和学校超市实体发包给乙方实行专业化经营管理。二、发包方式ｌ、承包经营管理模式：乙方自主经营、自负盈亏。三、费用标准及结算9、超市的基础装修由甲方负责，并按乙方使用要求施工，场地（面积不得低于200平米）移交后的货架和货物由乙方负责。四、物业移交及食堂投资1、在签订本合同之后15日内，乙方应当委托专业机构对食堂等餐饮实体出具初步施工图纸，供甲方确认，确保餐饮经营合理及规范。2、甲方将于开学前15日将按照乙方图纸，施工好的食堂主体工程（1.5米以上墙面粉刷，1.5米以下墙面贴砖，应规划安装好餐厅吊扇的固定横梁）和配套物业及食堂运营的物品，水、电、燃气、地面铺砖、地面铺砖管道，排污管道、三级隔油池施工完毕，所需全新的厨房设备、设施也由甲方提供，并造册清单提供给乙方，双方签字确认后，上述物业及物品在合同期限内全部移交给乙方无偿使用。3、乙方应在接收甲方物业及物品后15日内将经营食堂所需用品用具、餐具等投资购置好（乙方施工过程中外围关系由甲方负责协调，抽排系统位置按甲方指定位置安装），并将清单提供给甲方确认。4、甲方保证于2019年4月15日前将合同所涉及的食堂和超市装修完善并交付乙方运营，否则视为甲方违约。乙方有权要求甲方退还全部押金并承担一切经济损失和违约责任。五、履约保证金1、为了确保合同顺利履行，乙方同意在本协议签署生效后五个工作日内向甲方足额缴纳履约保证金（押金）200万元。2、履约保证金退还约定：合同期届满次日返还全部保证金或因甲方违约按其它约定一次性退还。逾期退还，甲方应当按应退还金额月百分之三向乙方支付违约金。后期因此产生的一切追索费用由甲方负责。六、承包经营期限根据甲方场地实际租赁期限（以甲方实际租赁及使用场地为准），本合同约定的总体承包经营期暂定为10年，自2019年3月9日起至2029年3月8日止。合同期限届满，若甲方继续使用租赁场地的，同等条件下优先乙方继续顺延。因学校为新筹建校区，双方协定食堂和超市的合同装修期为2019年3月9号到2019年4月30号。八、违约责任1、甲乙双方严格按照合同规定执行，若任一方违约，因此造成一切经济损失由违约方负责，并同时由违约方向守约方支付合同保证金（押金）的50%作为违约赔偿金。3、若因甲方原因导致乙方无法按期进场或者不能按正常时间（2019年5月1日前）开学造成乙方不能正常营业的，则由甲方按照延期的时间支付乙方工作人员工资并承担其它因此产生的一切相关费用，超过四个月（2019年9月1日前）仍无法正常开学造成乙方不能正常营业的，属甲方违约。乙方可以随时解除合同，乙方解除合同后由甲方一次性退还收取乙方的押金（200万）并赔偿双倍押金（400万）给乙方。乙方所添置设备设施等费用由甲方一并支付给乙方。后期因此产生的一切追索费用由甲方负责。九、其他约定5、本合同一式四份，甲乙双方各执两份，本合同经双方法人代表签字、加盖单位公章，由乙方向甲方支付合同履约保证金后生效。同日，被告博业地产公司、湘潭计算机学校（甲方、发包人）与原告绵享餐饮公司（乙方、承包人）签订《补充（借款）协议》，约定：经甲、乙双方协商一致，在双方签定主合同“湖南博业地产开发有限公司（湘潭计算机职业学校）食堂、超市总体承包经营合同”的基础上同时签订此补充协议，具体商定条款如下，一、双方的承包经营主合同签订时，除乙方向甲方缴纳的合同履约保证金200万元以外，另由甲方向乙方借款200万元。实际乙方向甲方支付金额共计为400万元。其中200万元为主合同的履约保证金，另外200万元为甲方向乙方借支的借支款。二、双方约定甲方向乙方借支的借支款借期为六个月（即2019年3月9日至2019年9月8日）。借期内利息按每月2%计算（即4万元／月，六个月共计利息为24万元），此利息按月提前每月支付，借款本金到期后一次性归还。三、双方约定此借款只能用于甲方的校区建设或相关事宜。五、双方约定，若甲方未能按时归还借款本金，则也属甲方主合同构成违约，甲方承担相应的违约责任外，超期归还部分按4%／月计息，后期因此产生的一切追索费用由甲方负责。六、此补充协议一式两份，双方各执一份，签字盖章，主合同生效同时此补充协议一并生效，同具法律效力。此协议签订后由甲方出具相应的借据和收据等相关手续。2019年3月12日，被告博业地产公司、肖超雄向原告绵享餐饮公司出具收条，称：“今收到湖南绵享餐饮管理有限公司承包食堂、超市合同约定押金200万元。”同日，被告博业地产公司、肖超雄向原告绵享餐饮公司出具《收条》，称：“今收到湖南绵享餐饮管理有限公司承包食堂、超市合同约定补充（借款）协议200万元借款。”后被告博业地产公司、湘潭计算机学校将涉案食堂、超市另行发包给湖南餐餐好餐饮有限公司经营。2019年8月18日，被告湘潭计算机学校向被告肖超雄出具《委托书》，称：“现委托肖超雄处理与原告绵享餐饮公司一切事宜。”同日，被告博业地产公司、湘潭计算机学校（甲方）与原告绵享餐饮公司（乙方）签订《还款承诺书》，约定：双方之前签订的“补充（借款）协议”现因甲方未按协议第二条约定执行，已逾期二个多月未按约定支付利息，甲方已构成违约，现经双方友好协商，甲方对“补充（借款）协议”的200万元借款向乙方作出如下归还承诺：1、甲方保证于2019年8月18日下午16：00点以前一次性还清200万元借款给乙方；2、甲方保证于2019年8月18日下午16：00点以前一次性支付20万元借款利息给乙方；3、甲方保证于2019年8月18日下午16：00点以前一次性支付10万元“补充（借款）协议”违约赔偿金给乙方。2019年8月25日，被告肖超雄向原告绵享餐饮公司出具《担保函》，称：“鉴于湖南绵享餐饮管理有限公司与湖南博业地产管理有限公司（湘潭市计算机职业学校）签署有《湘潭市计算机职业学校食堂、超市总体承包经营合同》，现担保人在此出具本担保函，内容如下：一、担保人同意，在合同项下额度内对被担保人湖南博业地产管理有限公司、湘潭市计算机职业学校在《湘潭市计算机职业学校食堂、超市总体承包经营合同》及《补充（借款）协议》中负有债务、义务和应负的责任，包括但不限于主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（以下简称‘主债务’）提供不可撤销的连带责任担保。二、主债务履行期限届满之日起三年内，湖南绵享餐饮管理有限公司皆有权要求担保人承担保证责任。三、无论湖南绵享餐饮管理有限公司与被担保人之间的权利义务设立与变更，本担保始终有效。四、本担保函在湖南绵享餐饮管理有限公司同意被担保人延期履行义务时继续有效。五、担保人承诺不以被担保人提供的物权担保作为其先诉抗辩的理由，在被担保人提供物权担保时，贵公司仍有权要求担保人在先。”另查明，被告肖超雄于2019年1月12日向第三人朱正坤、成东洋出具“退还二人支付定金150万元并支付其产生成本与设备款、违约金共计100万元，合计250万元”的《承诺书》后，向第三人朱正坤、成东洋支付75.1万元。被告博业地产公司、湘潭计算机学校与原告绵享餐饮公司于2019年3月9日签订《学校食堂、超市总体承包经营合同》及《补充（借款）协议》后，原告绵享餐饮公司需向被告博业地产公司、湘潭计算机学校支付履约保证金200万元、借款200万元，共计400万元。经商议，因被告肖超雄还拖欠2019年1月12日《承诺书》的174.9万元，故400万元抵扣该174.9万元后，原告绵享餐饮公司另行向被告博业地产公司、湘潭计算机学校支付225.1万元。至此，原告绵享餐饮公司的履约保证金200万元、借款200万元已支付完毕。后被告肖超雄向原告绵享餐饮公司偿还借款本息129.9万元，被告湘潭计算机学校于2019年8月21日向原告绵享餐饮公司偿还借款70万元。本院认为，第一，关于合同解除。原告绵享餐饮公司与被告博业地产公司、湘潭计算机学校签订的《食堂、超市总体承包经营合同》、《补充（借款）协议》系各方真实意思表示，合法有效，各方均应按约履行义务。合同签订后，原告绵享餐饮公司按约向被告博业地产公司、湘潭计算机学校支付了履约保证金，但被告博业地产公司、湘潭计算机学校却未按合同约定将食堂、超市交由原告绵享餐饮公司经营，而是另行发包给他人经营，属违约行为，合同目的亦不能实现。故对于原告绵享餐饮公司主张解除与被告博业地产公司、湘潭计算机学校签订的《食堂、超市总体承包经营合同》、《补充（借款）协议》的诉讼请求，本院予以支持。第二，关于履约保证金、违约金。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”鉴于被告博业地产公司、湘潭计算机学校的违约行为，对于原告绵享餐饮公司主张被告博业地产公司、湘潭计算机学校返还履约保证金200万元的诉讼请求，本院予以支持。原告绵享餐饮公司与被告博业地产公司、湘潭计算机学校在合同中约定，若任一方违约，由违约方向守约方支付合同保证金（押金）的50%作为违约赔偿金。该违约金约定过高，故对于原告绵享餐饮公司主张被告博业地产公司、湘潭计算机学校赔偿违约金400万元的诉讼请求，本院予以部分支持，本院酌定被告博业地产公司、湘潭计算机学校向原告绵享餐饮公司赔偿违约金50万元。第三，关于借款及利息。被告博业地产公司、湘潭计算机学校与原告绵享餐饮公司签订的《补充（借款）协议》约定，借款200万元的借期为六个月，借期内利息按每月2%计算，符合法律规定，各方均应按约履行义务，且被告博业地产公司、湘潭计算机学校与原告绵享餐饮公司于2019年8月18日签订的《还款承诺书》系双方真实意思表示，合法有效。原告绵享餐饮公司已向被告博业地产公司、湘潭计算机学校支付借款200万元，被告博业地产公司、湘潭计算机学校未按约向原告绵享餐饮公司偿还借款本息，应承担违约责任。根据原告绵享餐饮公司与被告博业地产公司、湘潭计算机学校签订的《补充（借款）协议》中约定的“200万元借款借期为六个月（即2019年3月9日至2019年9月8日），借期内利息按每月2%计算（即4万元／月，六个月共计利息为24万元），此利息按月提前每月支付，借款本金到期后一次性归还”以及原告绵享餐饮公司与被告博业地产公司、湘潭计算机学校签订的《还款承诺书》中约定的“甲方保证于2019年8月18日下午16：00点以前一次性还清200万元借款给乙方；甲方保证于2019年8月18日下午16：00点以前一次性支付20万元借款利息给乙方”，本院认定被告肖超雄已向原告绵享餐饮公司支付借款利息20万元（利息从2019年3月9日算至2019年8月8日）、本金109.9万元，被告湘潭计算机学校已向原告绵享餐饮公司偿还借款70万元，故被告博业地产公司、湘潭计算机学校共计偿还借款179.9万元，还应向原告绵享餐饮公司偿还借款20.1万元，并以借款20.1万元为基数，按年利率24%向原告绵享餐饮公司支付自2019年8月9日起计算至借款实际清偿之日止的利息。第四，关于被告肖超雄的担保责任。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”；第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”被告肖超雄在其于2019年8月18日向原告绵享餐饮公司出具的《担保函》中称，其同意在合同项下额度内对被告湖南博业地产管理有限公司、湘潭市计算机职业学校在《湘潭市计算机职业学校食堂、超市总体承包经营合同》及《补充（借款）协议》中负有债务、义务和应负的责任，包括但不限于主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用提供不可撤销的连带责任担保。因此，被告肖超雄对被告博业地产公司、湘潭计算机学校的上述债务应承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第㈣项、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告湖南绵享餐饮管理有限公司与被告湖南博业地产开发有限公司、湘潭计算机职业技术学校于2019年3月9日签订的《食堂、超市总体承包经营合同》、《补充（借款）协议》；二、被告湖南博业地产开发有限公司、湘潭计算机职业技术学校在本判决生效之日起十日内退还原告湖南绵享餐饮管理有限公司合同履约保证金200万元；三、被告湖南博业地产开发有限公司、湘潭计算机职业技术学校在本判决生效之日起十日内赔偿原告湖南绵享餐饮管理有限公司违约金50万元；四、被告湖南博业地产开发有限公司、湘潭计算机职业技术学校在本判决生效之日起十日内偿还原告湖南绵享餐饮管理有限公司借款20.1万元及利息（利息以借款20.1万元为基数，按年利率24%自2019年8月9日起计算至借款实际清偿之日止）；五、被告肖超雄对被告湖南博业地产开发有限公司、湘潭计算机职业技术学校的上述债务承担连带清偿责任；六、驳回原告湖南绵享餐饮管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68920元，财产保全申请费5000元，共计73920元，由原告湖南绵享餐饮管理有限公司负担48787元，被告湖南博业地产开发有限公司、湘潭计算机职业技术学校、肖超雄负担25133元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  吕 鸣人民陪审员  王令斌人民陪审员  肖红丽二〇二〇年十一月十三日书 记 员  刘 萍附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。