重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终3198号上诉人（原审被告）：向建明，男，1968年9月16日生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：熊先奎，重庆星全律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李劲松，男，1969年12月28日生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：李毅，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丹，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向正琼，女，1982年5月24日生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：张凯，重庆合纵律师事务所律师。原审第三人：四川创海建筑工程有限公司，住所地成都市武侯区武侯大道顺江段********，统一社会信用代码91510000567618207U。法定代表人：张永盛，经理。上诉人向建明、李劲松因与被上诉人向正琼及第三人四川创海建筑工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初22240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人向建明的委托诉讼代理人熊先奎、上诉人李劲松的委托诉讼代理人李毅、被上诉人向正琼的委托诉讼代理人张凯到庭参加诉讼。原审第三人四川创海建筑工程有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。向建明、李劲松上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判。事实与理由：1.案涉工程至今未结算，没有进行合伙清算的条件，没有任何证据证明李劲松同意向正琼退伙。《还款协议》没有借款关系的意思表示，没有向建明、李劲松共同委托借款的证据，没有李劲松签字，该协议对当事人没有法律拘束力。即便该协议有效，支付条件不成就。奉节县富发建筑工程有限公司向向正琼转账的行为不能认定李劲松加入债务，李劲松不应与向建明承担连带支付责任。协议约定利息三分过高，请求法院调减。2.《还款协议》约定的付款时间明确具体的，只需要核对四川创海建筑工程有限公司处的财务凭证即可，并非一审法院认定的约定不明。3.向正琼举示的录音证据不应采信，一审法院错误认定录音证据可以证明向正琼已经退伙。4.一审法院不根据证据认定事实而是采取推定方式认定付款时间已届满，缺乏说服力。5.一审判决程序违法。《还款协议》明确约定由江北区人民法院管辖，渝北区人民法院不应受理。向正琼辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.三方已就向正琼退伙及向建明、李劲松应向向正琼支付退伙款项达成一致。向正琼退伙的背景是其合伙权利已经被架空，所以协商退伙；2.向正琼主张的事实已经达到了高度盖然性标准；3.李劲松虽未签署还款协议，但参与确定了还款协议，且按照协议履行了部分付款义务，该协议已经生效；4.一审判决李劲松承担的责任是共同债务人，而非连带责任，且一审认定付款期限届满认定正确。向正琼一审诉讼请求：1.判令向建明、李劲松连带向向正琼支付欠款本金300万元及截至2017年2月15日的资金占用损失1479833.33元，及自2017年2月15日起，以300万元为基数，按月2%计算至付清时止的资金占用损失；2.本案诉讼费由向建明、李劲松承担。一审法院认定事实如下：向正琼分别于2014年11月20日、11月29日、12月5日向吴昌恒转账50万元、50万元、300万元，共计400万元。2015年6月，创海公司（发包方、甲方）与向正琼（承包方、乙方）签订《项目内部承包经营责任书》（以下简称奉节项目），主要约定：甲方将其承建的“奉节县康乐消落区岸线环境综合整治工程（一期）二标段”内部承包给乙方经营，工程造价39016291.66元，计划开工日期2014年12月28日、计划竣工日期2016年12月28日，工期总日历天720天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。工程款：所有工程款由业主直接支付到甲方银行账户，工程款扣除承包费、税费和其他暂扣项目外的剩余款项，对拨付的资金由乙方根据工程进度，按章本合同约定专款专用。乙方需要从工程款中支取资金的，应向甲方提出资金使用申请，甲方对申请内容审核后根据审核结果拨付资金。当甲方收到业主方支付的工程款至总价的80%时，乙方需将所有应付款项上报甲方，当乙方与有关单位及个人结算完毕后，并且履行完7.15条约定的义务后甲方将剩余款项一次支付乙方。（7.15条）工程竣工完毕办理决算前，乙方必须将本次的竣工验收报告和相关竣工验收资料原件、民工工资表原件、发票等一并交回甲方，否则甲方有权拒绝拨付工程款。2016年7月10日，向建明（甲方）与向正琼（丙方）签订《还款协议》，主要约定：甲方（还款方）身份证：5122261968********；乙方（还款方）身份证：；丙方（收款方）：身份证：5112021982********。一、由向建明与李劲松委托向正琼于2014年11月至12月一共转到吴昌恒账户400万元，月息叁分。二、还款时间。1、在2016年7月12日前，由向建明先还款利息100万元。2、在创海公司承接的奉节县康乐消落区岸线环境综合整治工程的工程款拨付到2700万元时，甲乙双方必须支付丙方本金150万元；在该项目工程款拨付到3100万元时，再支付丙方本金150万元；在该项目工程款拨付到3500万元时，再支付丙方利息150万元，余下利息在此项目结算完拨款时一次性付清。若甲乙双方不能按以上还款协议支付视为违约，必须支付丙方所欠款2%的违约金。该《还款协议》下方手写备注“此前写的承诺作废。7.10”2016年7月28日，奉节县富发建筑工程有限公司向向正琼转账100万元。2017年2月15日，奉节县富发建筑工程有限公司向向正琼转账100万元。另查明，向正琼举示的录音证据显示：向正琼受李劲松及向建明指示，向案外人吴昌恒转账案涉款项400万元。向正琼及李劲松、向建明、案外人刘天学、向红英（系向正琼姐姐）曾就向正琼退出案涉合伙项目并如何还款事宜进行协商，主要内容为：（00:10）李劲松：“我就已经，就是这个东西实际，我也全部认了这个账了，因为向总处理这个事情，我不是说先就整一百万出来，整了过后后头陆续地……你那天看我这个东西，你直接否定100万不得行。”（01:30）向红英：“是不，你上次写这个东西，我们……”（07:36）李劲松喊李天学从房间出去。（11:02）向建明：“我刚才跟他们商量了一下，我说我来给你们商量。我就跟他说别人拿400万元把这个项目搞进去，前期就不是我们出的。如果说他们要管理，可以。还有一个，如果说这个月给别人付100万、下个月付150万元、再下次付150万元。”向正琼：“但是我们利息啷个办”向建明：“利息就付了3000万的时候，就把利息付清。”向正琼：“那就写个东西都行了撒”向建明：“我就说，你们同意，我就楞个写，然后你们签个字”（15:30）向建明：“我就只能这个东西，谈到这个位置。这个月先还100万元，下次拨款又还，再下次拨款又还。分三次把本钱还完。”（16:55）李劲松：“要得，你把这个看哈，看了这个东西大家公平公正的。这个合同我也不找你谈，是不是。”（29:50）向红英：“2100万元付100万元、2700万付150万、3100万付150万，3500万付150万，然后剩下的利息再结算，结算了，在付款的时候，我们再核算利息，有好多算好多，就一次性付清”向建明：“你莫写2100万，就这一次付100万”向红英：“是嘛，就这一次付100万。下一次就”向建明：“2700万”向红英：“2700万，如果说你下一次2700万没付，直接付到3000万的时候，你就直接给我付300万。……3500万的时候，付150万利息，然后后面结算过后，你就把我全部该是好多你就给我一次性付清”向建明：“要得”还查明，奉节县富发建筑工程有限公司股东为李劲松、刘天学，法定代表人为李劲松。向正琼庭上陈述，2016年7月10日的《还款协议》系在向正琼、向建明、李劲松及案外人刘天学、向红英的协商下，就向正琼退出案涉合伙项目而达成的协议，该2016年7月12日前还款利息100万元系误写，应为2016年7月12日前还本金100万元。《还款协议》达成后，李劲松指令其担任法定代表人的奉节县富发建筑工程有限公司按照协议约定支付了200万元。李劲松庭上陈述，奉节县富发建筑工程有限公司向向正琼转账的200万元系双方另外的法律关系，与本案无关。一审法院认为,第三人创海公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当承担不举证、不质证、不答辩的不利后果。向正琼与向建明、李劲松之间的合伙关系不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。向正琼以受二人指令，向案外人吴昌恒转账400万元的方式，为案涉合伙（奉节项目）出资400万元。本案的争议焦点在于：1、向正琼是否退伙，即《还款协议》是否发生效力；2、如《还款协议》已发生效力，则向建明、李劲松是否应按约定支付款项。对此，一审法院逐一评判如下：（一）向正琼是否退伙，即《还款协议》是否发生效力。一审法院认为，向正琼与向建明、李劲松以《还款协议》的形式对就向正琼退出合伙（奉节项目）进行了清算，并确定了向建明、李劲松应支付给向正琼的退伙款项，亦即《还款协议》在向正琼与向建明、李劲松之间已发生效力，理由如下：第一，向正琼举示的录音证据显示，向正琼、向建明、李劲松及案外人向红英、刘天学就向正琼退出奉节合伙项目进行协商，因之前的方案未达成一致，故向建明、李劲松及刘天学商议后，委托向建明向向正琼传达其协商的主要内容，并由向建明进一步与向正琼细化还款事宜。向建明与向正琼对话所形成的内容，尤其是还款进度，与《还款协议》内容一致。《还款协议》上约定2016年7月12日归还利息100万元，与向正琼、向建明、李劲松协商内容及向正琼实际合伙出资本金金额不一致，且《还款协议》约定的应付本金数额与归还本金数额前后矛盾，同时向正琼庭上陈述该2016年7月12日归还利息100万元系误写，实际为归还本金100万元。因此，一审法院确认《还款协议》上2016年7月12日前归还利息100万元系误写，实际为2016年7月12日前归还本金100万元。第二，虽然《还款协议》上并无李劲松的签字，但奉节县富发建筑工程有限公司随后向向正琼转账支付200万元，且该公司的股东及法定代表人即为李劲松及案外人刘天学。李劲松主张该款系奉节县富发建筑工程有限公司与向正琼之间的另外法律关系，但未举示证据予以证明，故一审法院不予采信。综上，向正琼所举示的证据及庭上陈述，已符合证明责任的高度盖然性要求，足以认定向正琼与向建明、李劲松就向正琼退伙事宜达成一致并形成《还款协议》，李劲松虽未在该《还款协议》上签字，但其之后的还款行为足以确认李劲松知晓并认可该《还款协议》，因此向正琼与向建明、李劲松之间的《还款协议》已生效，向正琼退出合伙并由向建明、李劲松共同向向正琼支付退伙款400万元及其利息，该利息从向正琼支付合伙出资之日起，按月3%计算至付清时止。（二）如《还款协议》已发生效力，则向建明、李劲松是否应按约定支付款项。向建明、李劲松共同抗辩，即使《还款协议》生效，但向正琼未举示证据证明付款条件已成就，故不应支付。对此，一审法院认为，《还款协议》已对向正琼退伙后向建明、李劲松应支付给向正琼的退伙款予以了确认，该款项属于确定的应付金额，即付款义务已确实存在，并不会因某条件是否成就而消灭或免除，与附条件的法律关系不一致，亦即对于已发生并确定的民事义务不能以附条件方式决定该义务是否消灭或免除，只能附期限以确定具体的履行时间。倘若对已发生并确定的民事义务予以附条件，那么已发生并确定的民事义务将因附条件而重新回归到不确定的状态，既不符合法律规定，也与当事人的初衷相背离。同时，回顾向正琼与向建明、李劲松协商的过程，《还款协议》中关于在工程款拨付到某一金额之时而付款的约定，应理解为向正琼与向建明、李劲松关于付款时间的初步推算与预测，并不因此产生免除或消灭应付退伙款的效力。因此，《还款协议》中关于工程款拨付到某一金额之时而付款的约定应视为附期限的约定，该附期限属于约定不明，应依法认定其履行期限届满时间。考虑到案涉工程约定的竣工时间为2016年12月28日且向正琼于2019年8月28日提起本案诉讼，故一审法院认定，《还款协议》约定的付款期限已超过合理期限，全部款项的付款时间已届满，向建明、李劲松应向向正琼支付全部退伙款及利息。现向建明、李劲松已向向正琼支付退伙款本金200万元，尚欠退伙款本金200万元未付。对于向正琼所主张的利息，其主张利息按月2%计算，符合双方约定及法律规定，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，向建明、李劲松已支付的本金应按时间先后顺序予以冲抵，故2016年7月28日支付的100万元应冲抵2014年11月20日支付的50万元、2014年11月29日支付的50万元；2017年2月15日支付的100万元应冲抵2014年12月5日支付的300万元，因此向建明、李劲松应支付的利息为：以50万元为基数，从2014年11月20日起至2016年7月28日、以50万元为基数，从2014年11月29日起至2016年7月28日、以300万元为基数，从2014年12月5日起至2017年2月15日、以200万元为基数，从2017年2月15日至付清时止，均按月2%的标准计算。一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、第一百六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零八条之规定，判决：一、向建明、李劲松于判决生效之日起十日内向向正琼支付退伙款本金200万元及利息（以50万元为基数，从2014年11月20日起至2016年7月28日、以50万元为基数，从2014年11月29日起至2016年7月28日、以300万元为基数，从2014年12月5日起至2017年2月15日、以200万元为基数，从2017年2月15日至付清时止，均按月2%的标准计算）；二、驳回向正琼的其他诉讼请求。案件受理费56100元，由向建明、李劲松负担40000元，由向正琼负担16100元。二审审理中，根据双方当事人的陈述以及对真实性无异议的证据，本院查明事实如下：向正琼、向建明、李劲松口头合伙以向正琼的名义挂靠四川创海建筑工程有限公司承建案涉工程。案涉工程于2019年9月26日竣工验收。奉节县三峡库区生态产业发展有限公司向四川创海建筑工程有限公司拨付案涉工程款情况如下：2015年11月10日付800万元，2015年11月20日付420万元，2016年1月28日付230万元，2016年7月1日付680万元，2016年8月31日付310万元，2016年10月20日付180万元，2016年12月14日付230万元，2017年1月18日付270万元，2018年2月7日付240万元，截至2020年8月11日总计付款3360万元。另查明，李劲松持有奉节县富发建筑工程有限公司90%的股份，李劲松确认奉节县富发建筑工程有限公司与向正琼没有其他经济往来，李劲松指定该公司向向正琼转款200万元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.向建明、李劲松是否应当共同向向正琼承担还款责任；2.若向建明、李劲松共同承担还款责任，还款数额如何确定。针对第一个争议焦点，本院认为，根据二审查明事实，向正琼、向建明、李劲松口头合伙以向正琼的名义挂靠四川创海建筑工程有限公司承建案涉工程，结合《还款协议》约定内容，能够确定该协议就是合伙人对向正琼退出合伙项目即案涉工程的协议，该协议系当事人真实意思表示，合法有效。向建明、李劲松上诉认为向正琼并未退伙，但未举示证据证明该《还款协议》系其他债务纠纷形成的协议，且李劲松指定富发建筑工程有限公司向向正琼支付200万元，而该公司与向正琼也无其他经济往来，可以表明向建明、李劲松已与向正琼协商确定了向正琼退伙，并以《还款协议》确定了向正琼退伙后与未退伙合伙人之间的权利义务。向正琼退伙之后，《还款协议》约定的还款义务应当认定为合伙人对外的共同债务，该合伙债务依法应当由合伙人即向建明、李劲松共同偿还。针对第二个争议焦点，根据二审查明事实，案涉工程竣工的时间点以及四川创海建筑工程有限公司收到发包人支付工程款的时间点是明确的，故一审认为《还款协议》约定的付款期限不明确属于事实认定错误，一审法院基于该事实认定作出的判决，本院予以纠正。根据《还款协议》约定的还款时间节点，结合向正琼自认第一次还款时间节点支付款项实为支付本金，李劲松指定奉节县富发建筑工程有限公司向向正琼转款200万元的事实，以及四川创海建筑工程有限公司收到发包人支付工程款的情况，可以明确向建明、李劲松于2017年1月18日即工程款支付至3120万元时就应当向向正琼支付本金200万元，此款向建明、李劲松在本案中应予支付。关于向正琼主张支付资金占用损失的诉讼请求，根据《还款协议》，支付利息150万元的时间节点为工程款拨付到3500万元，支付余下利息是在工程项目结算万拨款时一次性支付，而根据查明事实，四川创海建筑工程有限公司收到的工程款为3360元，未到3500万元，向正琼也未举示证据证明该工程项目已结算及工程款已全部支付完毕，向正琼该请求与《还款协议》约定不符，故向正琼该诉讼请求不应得到支持。向正琼可待案涉工程款支付至3500万元或工程款全部支付完毕之后另行主张权利。基于此，向建明、李劲松关于《还款协议》约定利息过高，请求法院调减的上诉理由，本院已无审理必要。向建明、李劲松上诉认为一审法院没有管辖权但其未在一审答辩期限内提出异议，并应诉答辩，视为一审法院有管辖权，故一审程序并不违法。综上所述，根据二审新查明的事实，向建明、李劲松的上诉请求部分成立，本院根据新查明的事实依法予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初22240号民事判决；二、向建明、李劲松于本判决生效之日起十日内向向正琼支付退伙款本金200万元；三、驳回向正琼的其他诉讼请求。一审案件受理费56100元，由上诉人向建明、李劲松负担17800元，被上诉人向正琼负担38300元；二审案件受理费48900元，由上诉人向建明、李劲松负担18450元，被上诉人向正琼负担30450元。本判决为终审判决。审 判 长 余彦龙审 判 员 张 毅审 判 员 彭海波二〇二〇年十一月十一日法官助理 刘玲玲书 记 员 黄山山