湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11739号上诉人（原审被告）：湖南艺术职业学院，住所地：湖南省长沙市星沙镇东八线特立东路**。法定代表人：张勇。委托诉讼代理人：刘兴树，湖南云天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南顺天建设集团有限公司，住，住所地：湖南省长沙市开福区芙蓉北路顺天北国风光小区**201/div>法定代表人：冯昌，董事长。委托诉讼代理人：周智勇，湖南权度律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄凤，湖南权度律师事务所实习律师。上诉人湖南艺术职业学院因与被上诉人湖南顺天建设集团有限公司（以下简称顺天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院作出的（2020）湘0121民初4336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人湖南艺术职业学院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回顺天公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.欠款金额认定不清。根据双方签订的《湖南艺术职业学院搬迁扩建土石方工程施工合同》专用条款第17条的约定：湖南艺术职业学院按顺天公司实际完成工程量的80%支付工程进度款，竣工验收后付至已完工程量的90%，经承包人确认的审计部门审计完成后15日内付至工程款的95%。本案顺天公司请求欠付的工程款计2094471.74元，但湖南艺术职业学院实际欠付工程款为503971元，不是一审判决认定的金额。2.付款依据的认识错误。本案土石方工程的实际造价尚未确定，有待财评复核。湖南艺术职业学院于2018年1月8日收到湖南天兴工程造价咨询有限公司出具的《结算审核报告书》后，当即与顺天公司约定了以该报告书审核的造价28578774。24元（不含养老保险950697.6元）上报省财政厅进行财评复核。最终以财评复核的造价为准。顺天公司投标时就知道财政投资建设项目的付款程序和条件，对此约定是同意的。因此本案结算价至今尚未确定，一审判决以初审的结论判决付款是错误的。3.湖南艺术职业学院审核的土石方造价比顺天公司请求额少1590500元，一审判决对此认定不清。因省财政厅财评复核没出结果，湖南艺术职业学院在顺天公司的不断催促下，委托湖南天鉴造价咨询有限公司进行复核，结论是：土石方工程造价为25859803.78元，比顺天公司请求的少了1590500元；二、一审判决没有审理顺天公司起诉程序的合法性。根据双方签订的《湖南艺术职业学院搬迁扩建土石方工程施工合同》通用条款第24条的规定，双方有争议时，须要委托鉴定、审核，并向建设行政部门申请调解后，才有权利起诉。本案未走行政调解程序，而专用条款依法不能违反原则，不应该否定通用条款。故顺天公司起诉程序不符合双方的原则性约定，该诉权的行使尚不具备条件，一审判决对此未作认真审理；三、利息判定缺乏依据。顺天公司起诉条件尚不具备，双方施工合同的造价审核程序尚未完毕，具体金额有待复核，湖南艺术职业学院按顺天公司计算的工程量和自己委托中介机构的结算复核的造价仅仅欠付50余万元，故实际付款达到了95%的限制，湖南艺术职业学院无明显违约行为，本案不存在利息损失，利息损失根本没有形成。针对湖南艺术职业学院的上诉，顺天公司辩称：双方在2018年1月15日共同确认案涉项目的工程总造价是28578774.24元，且该金额不包含养老保险费950697.5元，双方在建设工程结算造价审核定案表当中，共同盖章确认，双方均已确认案涉项目工程造价，双方从未约定以财政评审作为最终结算依据，针对湖南艺术职业学院提出的程序性问题，双方在建设工程施工合同通用条款中约定的是可以有好协商解决，并未约定未进行调解程序就不能诉讼，专用条款部分，也就本案的争议管辖进行了约定，本案不存在程序性问题，案涉项目已经竣工验收，湖南艺术职业学院进行了实际使用，双方就工程造价争议进行确认，湖南艺术职业学院付款条件已经成就，湖南艺术职业学院所称的一审判决支付利息没有事实及法律依据，与事实不符。顺天公司向一审法院起诉请求：一、湖南艺术职业学院向顺天公司支付欠付工程款2094471.74元及利息（2016年9月21日至2019年8月19日期间的利息应以未付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至工程款实际付清之日止）；二、湖南艺术职业学院向顺天公司支付以3000000元为基数，自2016年9月21日起至2017年1月24日的按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用利息45312.5元；三、湖南艺术职业学院向顺天公司支付以800000元为基数，自2016年9月21日起至2018年2月14日的按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用利息53938.89元；四、湖南艺术职业学院向顺天公司支付以1000000元为基数，自2016年9月21日起至2018年12月31日的按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用利息109645.83元；五、本案诉讼费由湖南艺术职业学院承担。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议事实。1、2013年4月18日，顺天公司中标了湖南艺术职业学院搬迁扩建土石方施工工程。2013年7月31日，顺天公司（承包人）与湖南艺术职业学院（发包人）就上述项目签订《湖南艺术职业学院搬迁扩建土石方工程施工合同》，该合同约定，工程内容：土石方开挖、转运，土石方回填，场地清淤、清表、平整、低涵排水工程。开工日期：2013年4月22日，竣工日期，2016年4月22日。合同价款18913648.76元。其中（1）规费：827127.92元，规费中养老保险金：611279.65元，（2）安全防护、文明施工措施费：558995.93元。该合同专用条款第17.2.5条约定：最终的工程量按招标工程量清单及实际现场测量的工程量经双方确认后按实结算。由于39米以下土方为未招投标清单，由于已回填的部分未进行平整压实，为保证工程质量，学院同意将该部分土方交由中标单位进行平整压实。单价按中标人的工程量清单报价子目进行结算，另外39米以下未回填到位的土方，学院也同意交由中标人施工，其单价按中标人的工程量清单报价子目进行结算。关于超出招标工程量清单部分的项目，如中标人工程量清单报价表中有此单价则按该单价进行结算;如清单中没有该项目的清单报价子目则经发包人与中标人共同协商确定。17.4.3条约定，发包人按承包人每月实际完成工程量的80％支付工程进度款，阶段竣工验收交付后付至已完工程量的90％，经承包人确认的审计部门审计完成后15日工作日内付至工程款的95％。17.5.1条约定，在质量保修期内，承包人应按规定对工程进行维修，并按工程结算总价的5％留取质量保证金，该质量保证金在工程竣工验收满一年后一次性付清。2、2016年9月21日，上述工程竣工验收。3、上述工程完工后，湖南艺术职业学院共计向顺天公司支付27435000元工程款。4、2018年1月28日，经湖南艺术职业学院及顺天公司共同委托，湖南天兴工程造价咨询有限公司出具《湖南艺术职业学院搬迁扩建土石方工程结算审核报告书》。湖南艺术职业学院搬迁扩建土石方工程施工单位送审总造价为35297019.36元，经湖南天兴工程造价咨询有限公司审核，并经建设单位和施工单位共同签字确认，该工程总造价为28578774.24元（不含养老保险费950697.5元）。二、双方当事人有争议事实。1、如何确定双方之间结算工程款的依据。顺天公司认为，湖南天兴工程造价咨询有限公司出具《湖南艺术职业学院搬迁扩建土石方工程结算审核报告书》系双方共同选定的鉴定机构作出，故工程款应以该报告为准，即28578774.24元（不含养老保险费950697.5元）。湖南艺术职业学院认为，经其委托，2019年9月30日，湖南天鉴造价咨询有限公司出具《关于湖南艺术职业学院搬迁扩建土石方工程结算审查咨询报告》，审查金额为25859803.78元。同时，最终工程款的认定应以省财政厅财评复核的结论为准。一审法院认为，湖南艺术职业学院主张的省财政厅财评复核，是审计机关对政府投资的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的是维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止出现违规情况。湖南艺术职业学院与顺天公司之间关于工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等属于不同性质的法律关系。除非双方在合同中明确接受行政审计作为确定工程款结算的依据，否则不能推定当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。结合本案情况，双方没有约定以省财政厅财评复核作为工程款的结算依据，故应当以双方共同选定的鉴定机构确认的金额作为工程的结算依据。同时，湖南艺术职业学院单方委托的复核，不符合合同约定，亦没有法律依据，一审法院不予采信。2、湖南艺术职业学院是否应向顺天公司支付欠付工程款及利息。顺天公司认为，涉案工程已竣工，且工程款已经双方共同选定的审计机构进行审计，湖南艺术职业学院应向顺天公司支付欠付工程款及利息；湖南艺术职业学院认为，涉案工程款还未经省财政厅财评审核，即便根据《湖南艺术职业学院搬迁扩建土石方工程结算审核报告书》确定的工程款数额，湖南艺术职业学院已按合同约定支付至工程款的95%，剩余5%应待财评审核结论出来后再支付，且因未到付款时间节点，本案不应计算利息。一审法院认为，首先，依照合同约定，双方关于工程款支付时间节点为：经承包人确认的审计部门审计完成后15个工作日内付至工程款的95％，5%的质量保证金在工程竣工验收满一年后一次性付清。根据湖南天兴工程造价咨询有限公司出具的审核报告，工程总造价为28578774.24元、养老保险费为950697.5元，湖南艺术职业学院已支付27435000元。涉案工程已于2016年9月21日竣工验收，保证金也已达到了支付条件，因此，湖南艺术职业学院应向顺天公司支付欠付的所有费用共计2094471.74元（28578774.24元+950697.5元-27435000元）。其次，利息从应付工程价款之日计付。2018年1月28日，工程款才最终确定，因此，欠付工程款利息应以未付工程款为基数从2018年1月28日计算至实际付清之日止，其中，2018年1月28日至2019年8月19日期间的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。再次，因双方在约定支付进度时是以每月实际完成的工程量作为计算基数，并没有约定具体的支付时间，故顺天公司要求湖南艺术职业学院承担其已支付的部分工程款的资金占用利息的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院认为：湖南艺术职业学院与顺天公司签订的《湖南艺术职业学院搬迁扩建土石方工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，现工程已于2016年9月21日竣工验收，顺天公司要求湖南艺术职业学院支付欠付工程款及利息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，遂判决：一、限湖南艺术职业学院在本判决生效后十日内向顺天公司支付2094471.74元及利息（2018年1月28日至2019年8月19日期间的利息应以未付款项为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际付清之日止）；二、驳回顺天公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费27946元，减半收取13973元，由湖南艺术职业学院负担。本案二审过程中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，湖南艺术职业学院与顺天公司签订的《湖南艺术职业学院搬迁扩建土石方工程施工合同》系双方真实意思表示、不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。涉案工程已经竣工验收，湖南艺术职业学院应当按约向顺天公司支付工程款。因双方共同选定湖南天兴工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行审核，该公司的审核结论应当作为双方工程款结算的依据。湖南艺术职业学院认为应当以财评结果作为结算依据，但该主张并无合同明确约定及法律依据，本院不予支持。故一审判决湖南艺术职业学院欠付顺天公司工程款2094471.74元，并支付相应利息并无不当，应予维持。另经查，顺天公司系本案适格诉讼主体，湖南艺术职业学院主张顺天公司提起本案诉讼违反合同约定，并无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人湖南艺术职业学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费27946元，由上诉人湖南艺术职业学院负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  刘 刚审判员  易伟玲二〇二〇年十一月三十日书记员  杨 蓓附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。