文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7796号上诉人（原审原告）：闫朝奎，男，1970年9月12日生，汉族，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：张翱，临沂河东顺程法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：孙建，男，1979年3月20日生，汉族，住临沂市河东区。被上诉人（原审被告）：殷志宾，男，1978年12月11日生，汉族，住该区。被上诉人（原审被告）：临沂市宏建建筑工程有限公司，住所地临沂市河东区驻地（凤凰大街东段）。法定代表人：朱洪建，董事长。委托诉讼代理人：孟宪策，山东衡正源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东元基置业有限公司，住所地临沂市河东区九曲街道蒋家庄村。法定代表人：孙宝强，经理。上诉人闫朝奎、孙建因与被上诉人殷志宾、临沂市宏建建筑工程有限公司（以下简称宏建公司）、山东元基置业有限公司（以下简称元基公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫朝奎上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1312民初1918号民事判决书或改判由被上诉人孙建、殷志宾承担上诉人的全部损失，由被上诉人宏建公司、元基公司承担连带清偿责任；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：上诉人在本次事故中不存在过错。上诉人为被上诉人提供劳务，执行被上诉人的要求，提供劳务过程中遵照被上诉人的指示，上诉人由被上诉人安排、指挥、监督。吊篮的坠落导致上诉人受伤，但吊篮坠落并不是上诉人造成的，上诉人不应承担责任。事故发生后被上诉人为了掩盖吊篮存在安全问题立即拆除了吊篮，销毁事故的证据，一审原告提供的录音证据可以证实。根据中华人民共和国建设部《高处作业吊篮安全规则》吊篮应当安装制动装置和安全锁。其中9.3.2条中规定，安全锁应能在吊篮下滑速度大于25m/min时动作，并在不超过0.1米的距离内停住。8.7条规定提升机构必须配备制动器，一般应有两套独立的制动器，每套均可使带有额定载荷的125%的吊篮平台停止运行并停住。被上诉人违反《高处作业吊篮安全规则》是本次事故发生的根本原因，被上诉人按照《高处作业吊篮安全规则》就不会导致本次事故发生，不会导致吊篮高处坠落，所以被上诉人应承担本次事故的全部责任。一审法院认定被上诉人宏建公司存在房屋建筑资质有误，宏建公司未取得房屋建筑工程施工总承包企业资质，只有钢结构工程专业承包叁级，市政公用工程施工总承包三级资质，被上诉人宏建公司施工工程范围为市政工程的范围，不包含楼体建筑和装修，不具备涉案工程资质，所以被上诉人元基公司也应对本案承担连带赔偿责任。综上所述根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”本次事故发生的根本原因在于被上诉人，应由被上诉人承担本案全部责任。孙建答辩称，不同意闫朝奎的上诉请求，我一点责任也没有。孙建上诉请求：一、依法撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，一审认定双方构成劳务关系，系认定事实错误、法律关系错误，由此认定上诉人承担责任系错误判决，应予撤销。一审法院以上诉人承包了仿瓷装饰人工，被上诉人在此期间为该仿瓷工程进行物料运输即构成劳务关系无事实及法律依据。一审中，上诉人在庭审前与被上诉人进行了谈话录音，录音中，被上诉人明确确认了“运送该宗材料为两个人共计600元，并为了早点干完再另外找活干，违规利用上料升降机超重运输、人货混装造成坠落受伤”的基本事实。根据该录音证据足以证实：被上诉人二人系临时到上诉人处参与物料上料转运，报酬的支付方式是一次性总价打包支付，工作的时间、时长由被上诉人自己掌握，运送工具系被上诉人自己选择，使用工地上料机是工地无偿提供的帮助，所以该行为完全符合承运、转运合同或发包承包的基本合同性质，系被上诉人承包了上诉人的材料转运业务，双方并不存在劳务关系，仅成立合同关系，一审认定上诉人承担责任是错误的。其次，一审认定上诉人对事故本身仅负30%的过错责任不能达到过错相适应的原则。事故的发生完全是由于被上诉人违规超重运输导致升降机机器失控所致，上诉人并非该升降机的所有权人及使用权人，被上诉人不但超重运输且违规进行人货混装，导致的事故责任应由被上诉人承担全部责任。综上所述，由于双方并不存在劳务关系且事故的发生完全是被上诉人自身原因所致，一审判决上诉人承担责任系错误判决，应依法予以撤销。闫朝奎答辩称，1、答辩人按照被答辩人的要求，在被答辩人提供的场地，为被答辩人提供特定的劳务，升降机的使用系被答辩人安排，答辩人所付出的主要是劳动力，搬运完货物后被答辩人支付报酬，任务即为完成，答辩人与被答辩人形成的是明确的劳务关系。2、被答辩人提供的升降机不符合国家安全标准(《施工升降机安全规程(GB10055-2007)》)，无防坠安全器，升降机应当具备安全锁，并定期维护保养，被答辩人在事发后第二天就拆除了升降机，被答辩人提供不符合安全使用的工具系本次事故发生的根本原因。综上，答辩人在本次事故中不存在过错，对于答辩人的人身损害后果，依法应当承担赔偿责任。宏建公司答辩称，认可孙建的上诉意见，闫朝奎应当对本案受伤负主要责任，不同意闫朝奎的上诉意见，我方垫付的医疗费一审法院未处理是错误的应当予以扣除。闫朝奎向一审法院起诉请求：被告赔偿原告伤残赔偿金、医疗费等各项费用224，991元；本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：宏建公司系蒋庄社区棚户改造的总承包方，被告孙建、殷志宾共同承包了该工程的仿瓷装饰。为运送白石膏，2019年7月3日，被告孙建到临沂市河东区××市场找到原告闫朝奎及案外人杨田超，后二人随被告孙建到达蒋庄社区棚户改造工地。原告闫朝奎及案外人杨田超在运用升降梯运输白石膏过程中发生意外，致使二人从12层跌至地面。事故发生后，孙建等人将原告闫朝奎送至河东区人民医院治疗，后因伤情严重转至临沂市人民医院住院治疗25天。2020年3月13日，原告闫朝奎委托临沂新光法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，2020年3月20日，临沂新光法医司法鉴定所出具新光司鉴所［2020］临鉴字第54号鉴定意见书，经鉴定原告的损伤为：被鉴定人闫朝奎腰椎骨折术后目前致残程度为九级伤残；损伤后的误工期为180日，护理期90日，营养期为90日；其腰椎内固定物待骨折骨性愈合后须择期手术取出，后续治疗费预计需18000元左右。原告支付司法鉴定费2200元。被告孙建、殷志宾对原告的司法鉴定结论有异议，申请重新鉴定，一审法院依法委托临沂民信法医司法鉴定所对原告闫朝奎的伤情进行了重新鉴定，2020年7月7日，临沂民信法医司法鉴定所出具民信司鉴所［2020］临鉴字第692号鉴定意见书，经鉴定原告的损伤为：闫朝奎腰1、2椎体压缩性骨折及附件骨折行切开复位内固定术，评定为九级伤残，误工期为180日，护理期为75日，营养期为60日，后续治疗费用预计15000元左右或以实际发生费用为准。另查明，宏建公司成立于2008年3月，经营范围：房屋建筑工程、室内外装饰装修、室内外水电暖安装工程、市政公用工程、水利水电工程、园林绿化工程、钢结构工程、消防安装工程、古建筑工程、桥梁建设工程、土地整理工程、房屋拆迁工程、土石方工程、堤防工程、外墙保温工程、电力工程、城市及道路照明工程、塑胶跑道工程、体育场地设施工程、管道工程等工程施工。被告孙建、殷志宾承揽仿瓷工程无相应的建筑施工资质。又查明，原告闫朝奎在住院治疗期间，宏建公司向孙建、殷志宾转账后，孙建、殷志宾再向医院交纳闫朝奎住院期间的费用，共计65814.29元，该费用未在原告闫朝奎起诉数额之内。一审法院认为，原告闫朝奎在蒋庄社区棚户改造工地运输白石膏过程中发生意外这一事实，事实清楚，原告闫朝奎，被告孙建、殷志宾、宏建公司均予以认可，一审法院依法认定该事实。对于原告闫朝奎与被告孙建、殷志宾是构成何种法律关系，一审法院认为，原告向被告孙建、殷志宾提供劳务，在二被告的指定的地点运料，被告孙建、殷志宾为原告闫朝奎提供场地、劳动工具，并以其提供的劳动支付报酬，原告闫朝奎与被告孙建、殷志宾形成劳务关系。原告闫朝奎在运输白石膏的作业过程中身体受到伤害，被告孙建、殷志宾未能为原告提供具有一定防护措施的工作环境，未尽到安全监督、提示义务，应对原告闫朝奎所受伤害承担主要责任。原告闫朝奎作为完全民事行为能力人，在作业过程中自身没有尽到谨慎的安全作业义务，对于事故的发生自身存在一定的过错，应对自身的伤害承担次要的责任。结合本案实际，原告闫朝奎与被告孙建、殷志宾的责任以3：7为宜。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，从事建筑活动需要相关资质。同时第八十三条规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。本案中，被告宏建公司承包的棚户区改造工程，不属于低层住宅，故其应当选任有资质的施工者进行施工。被告宏建公司将该工程的仿瓷装饰分包给不具备资质的孙建、殷志宾，宏建公司存在过错，应对原告的损失与被告孙建、殷志宾承担连带赔偿责任。原告主张元基公司应对其损失承担赔偿责任，因被告元基公司将蒋庄社区棚户改造工程发包给有资质的宏建公司施工，被告元基公司并无过错，故一审法院对原告的该主张依法不予支持。原告闫朝奎、被告孙建、殷志宾、宏建公司均对民信司鉴所[2020]临鉴字第692号鉴定意见书的鉴定结论有异议，因该鉴定系经法院委托，鉴定机构登记备案合法，且原被告双方未提供证据证明存有不能作为证据使用的情形，一审法院依法对该鉴定意见予以采纳。原告闫朝奎因受伤所受到的损失为：医疗费2，103.68元（不含宏建公司支付的65，814.29元），残疾赔偿金158，196元，后期治疗费15，000元，误工费180天×108.35元/天=19，503元，护理费75天×108.35元/天=8，126.25元，营养费酌情支持2，500元，住院伙食补助费750元，交通费支持300元，精神抚慰金2，000元，鉴定费2，200元，卫生用品费用161元，康复器械费、打印费没提供证据一审法院不予支持，以上共计210，839.93元，由被告孙建、殷志宾按照70%的责任赔偿147，587.95元，被告宏建公司对孙建、殷志宾的赔偿承担连带责任。被告宏建公司支付的65，814.29元未在原告起诉范围内，原、被告可另行解决，本案不作处理。被告元基公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己权利的放弃，应承担由此可能产生的不利后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款（八）项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第八十三条，参照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决结果：1、被告孙建、殷志宾于本判决生效后十日内赔偿原告闫朝奎各项损失共计147，587.95元；2、被告临沂市宏建建筑工程有限公司对上述赔偿款项承担连带清偿责任；3、驳回原告闫朝奎的其他诉讼请求。二审审理期间，双方当事人提交新证据，本院依法组织当事人进行证据交换和质证。闫朝奎提交宏建公司企业信息及在国家公开平台查询的宏建公司的资质，证实宏建公司只具有钢结构承包叁级及市政工程施工承包叁级，在企业信息登记的经营范围中的房屋建筑工程以及室内外装修宏建公司不具有资质，元基公司应承担连带责任。宏建公司质证：对证据真实性无异议，关联性和证明目的，我公司有建筑工程施工总承包二级资质，闫朝奎的证明目的不能成立，该证据也不属于二审的新证据。我公司有总承包资质证书，证书编号：×××62，发证日期是2019年1月31日，该信息在公开信息网上均能查询到。闫朝奎称：闫朝奎所提交的证据系国家服务平台查询所得，宏建公司所提供的证据系企查查，系民用企业，其公示的信息不具备证明力，对该证据真实性有异议，本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、二上诉人之间是否构成劳务关系；二、闫朝奎对事故的发生是否存在过错及过错程度；三、元基公司应否承担连带责任。关于焦点一，雇佣关系是一方提供劳务，另一方支付报酬的关系。本案中，闫朝奎接受孙建的安排，在孙建指定工作场所，按照孙建限定时间完成建筑材料转运工作，其所提供的劳动是孙建从事仿瓷装饰工作的组成部分，并由孙建给付相应劳动报酬，符合雇佣关系的法律特征。一审法院据此认定双方之间存在劳务关系，证据充分。孙建上诉主张“完全符合承运、转运合同或发包承包的基本合同性质”，不但自己不能明确双方之间具体何种合同关系，而且所提主张与本案事实不符，本院对此不予支持。关于焦点二，双方均认可发生事故的升降机为货物运输升降机。由于闫朝奎运输货物时存在人货混装的情况，其在作业过程中未尽谨慎安全作业义务的过错明显；孙建作为雇主，负有提供安全工作环境并监督雇员安全生产的义务，其明知且允许闫朝奎采取该种运输方式，对事故的发生应承担主要责任，一审法院据此认定双方责任符合本案事实和法律规定。闫朝奎认为其不存在过错、孙建认为闫朝奎应承担全部过错，均依据不足，本院不予采信。关于焦点三，宏建公司具有室内外装饰装修资质，且元基公司对案涉事故的发生不具有法律上的关联性，闫朝奎要求元基公司承担连带责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人闫朝奎、孙建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4675元，由上诉人闫朝奎、孙建平均负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年十一月十八日书记员  张 宁