山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1901号 上诉人（原审被告）：王建，男，1962年10月5日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：仇凤英，山东领先律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张守华，山东领先律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王曙光，男，1966年1月7日出生，汉族，住东营市垦利区。 委托诉讼代理人：张英俊，山东九坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙良杰，山东九坤律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：韩桂林，男，1964年4月11日出生，汉族，住东营市垦利区。 委托诉讼代理人：刘帆，山东胜东律师事务所律师。 上诉人王建因与被上诉人王曙光、韩桂林侵权责任纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初2448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王建上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判王建不承担责任或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由韩桂林、王曙光负担。事实与理由：一、一审判决没有查清王建与韩桂林之间的法律关系，属于认定事实不清。王建与韩桂林之间系租赁合同关系，不存在雇佣关系。王建与韩桂林约定，其租用韩桂林吊车，连人带车租金为600元/天，租赁期限为半天。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，王曙光可以选择起诉韩桂林与王建两人中其中一人。若选择起诉王建，王建承担责任后可以向韩桂林追偿。一审判决王建和韩桂林承担连带赔偿责任，剥夺了王建的追偿权，属于适用法律错误。二、一审判决王建为侵权责任承担者，违反了《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条和《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条的规定。综上，请求支持王建的上诉请求。 王曙光辩称，王建的上诉不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 韩桂林辩称，王建的上诉请求不能成立。一、王建与韩桂林系雇佣关系，并非租赁合同关系。二、韩桂林的行为不构成重大过失，不应对王曙光承担连带责任，王建不应向韩桂林追偿。三、王建并未向王曙光支付赔偿款项，对韩桂林不享有追偿权。四、本案解决的是侵权人与被侵权人的侵权责任问题，而非解决王建是否享有追偿权的问题，王建关于追偿权的上诉请求超出了一审审理范围。综上，请求驳回上诉，维持原判。 王曙光向一审法院起诉请求：1.判令王建、韩桂林赔偿王曙光医疗费54072.8元、误工费21267.6元、护理费15073.15元、住院伙食补助费3400元、后续治疗费1000元、交通费1000元、鉴定费2860元，共计98673.55元；2.本案一切诉讼费用由王建、韩桂林承担。 一审法院认定事实：2019年4月23日，王曙光在给寺前杨村的杨春光盖房子时，由于韩桂林驾驶的吊车的钢丝绳卡子松脱，导致吊装的混凝土脱落，致使王曙光受伤。王曙光、韩桂林均受王建雇佣而提供上述劳务。当日，王曙光被送入东营市东营区人民医院就诊，随后转入胜利油田中心医院接受治疗，其先在重症医学科接受治疗，其后于4月29日转入神经外科接受治疗，并于2019年5月27日出院，共住院34天。胜利油田中心医院诊断为颈部损伤、肺部感染、眼球挫伤、纵膈血肿、头皮破裂、皮肤挫伤。王曙光在东营市东营区人民医院花费医疗费3119.74元，在胜利油田中心医院花费住院费115038.95元、门诊费1149.35元，花费后续医疗费764.76元，以上共计120072.8元。王曙光申请诉前鉴定后，一审法院依法委托鉴定，滨州医学院附属医院法医司法鉴定所于2020年4月13日出具《司法鉴定意见书》，认定王曙光损伤程度及后遗症构不成伤残等级，误工期120天，住院期间需要2人护理，院外需要1人护理30天，后续检查治疗费用约需1000元。王曙光为此支付鉴定费2860元。在诉前鉴定证据交换时，王建、韩桂林对于住院病案、用药明细中所载明的部分诊疗行为及用药合理性等存有异议，并申请对此进行鉴定，但其未在一审法院指定期限内提交书面鉴定申请，视为其自动放弃该项诉讼权利。2019年4月29日，王曙光之女王慧云（甲方）与赵玲（乙方）、东营区贵康家政服务部经营者李绪娟（丙方）签订《陪护中心服务合同》，三方约定：甲方要求乙方提供医院陪护服务，自2019年4月29日起，每天工作24小时，每天工资280元。王曙光支付东营区贵康家政服务部29天的院内护理费8120元。涉案吊车超重臂印有“起重臂下，禁止站人”警示字样。王建未向王曙光提供安全帽等劳保用品，王曙光也未佩戴劳保用品。韩桂林所驾驶的吊车没有相关手续，但韩桂林持有建设机械施工作业操作证。王建已向王曙光垫付医疗费46000元，韩桂林已向王曙光垫付医疗费20000元。韩桂林另称，其向王曙光女儿现金支付5000元，但未提交证据证实，且王曙光不予认可，不予认定。 一审法院认为：本案的争议焦点为：1.本案承担责任主体和责任方式如何确定；2.本案赔偿数额如何确定。关于焦点一：本案中，鉴于王曙光兼有雇员和受害人的身份，韩桂林兼有雇员和致害人的身份，若从王曙光身份考虑，可涉及提供劳务者受害责任纠纷，若从韩桂林身份考虑，可涉及提供劳务者致害责任纠纷。因提供劳务者受害责任纠纷主要有雇佣的保姆、雇佣的建筑物装修工、承揽人和定作人为完成工作受到损害的赔偿责任纠纷。提供劳务者致害责任纠纷主要有雇佣的保姆、雇佣的建筑物装修工、承揽人和定作人为完成工作对第三人造成损害的赔偿责任纠纷，或帮工人在帮工活动中对第三人造成损害的赔偿责任纠纷。因此，本案法律关系不应界定为提供劳务者受害责任纠纷或提供劳务者致害责任纠纷，而应基于王建与王曙光、韩桂林之间的雇佣关系，界定为广义上的侵权责任纠纷。根据人身损害司法解释第九条第一款，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，韩桂林作为持有建设机械施工作业操作证的吊车操作人员，其作业时应当排除吊车机械设备及周围施工环境中存在的隐患。事实上，吊车钢丝绳在施工过程中脱落，进而导致涉案事故的发生，应属韩桂林的重大过失。王建、韩桂林称，其在吊车施工前已对王曙光作警示喊话，但未提交证据予以佐证，且王曙光不予认可，不予采信。王建作为雇主应承担赔偿责任，韩桂林作为致人损害的雇员应承担连带赔偿责任。同时，鉴于王曙光在吊车施工过程中未尽到安全注意义务，未佩戴安全帽等劳动防护用品，其自身亦具有一定过错。综上，酌情认定王曙光、王建的责任比例为10%、90%，韩桂林对于王建应负担的责任承担连带责任。关于焦点二：1.关于医疗费，根据王曙光提交的住院病案、医疗费单据、用药明细等，能够认定其共花费医疗费120072.8元的事实。2.关于护理费，王曙光支付东营区贵康家政服务部29天的院内护理费8120元，有服务合同及陪护费发票予以证实，予以采信。另外，王曙光住院及出院后由其妻女进行护理，参照山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42329元计算，护理费为6842.22元〔（42329元÷365天）×59天〕，以上共计14962.22元。3.关于误工费，王曙光提供劳务的工作时长与工资并不固定，其也未举证证明其最近三年的平均收入状况，参照山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42329元，结合鉴定意见认定的误工期限120天，数额为13916.38元〔（42329元÷365天）×120天〕。4.关于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者是转院治疗实际发生的费用计算，以正式票据为凭。本案中，王曙光虽未提交交通费凭证证实，但结合王曙光就医、转院的事实，酌情支持500元。5.关于住院伙食补助费，结合双方意见，按照每天50元标准计算，住院34天，共计1700元。6.关于后续治疗费用，参照鉴定意见，支持1000元。7.关于鉴定费2860元，系王曙光为确定护理天数、护理人数、后续治疗费等所支付的必要的合理的费用，予以认定。综上，考虑王曙光、王建的责任比例，王建应负担的各项费用分别为：医疗费42065.52元（120072.8×90%-46000元-20000元）、护理费13466元、误工费为12524.74元、交通费450元、住院伙食补助费1530元、后续治疗费900元、鉴定费2574元，共计73510.26元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王建于判决生效之日起十日内赔付王曙光医疗费42065.52元、护理费13466元、误工费12524.74元、交通费450元、住院伙食补助费1530元、后续治疗费900元、鉴定费2574元，共计73510.26元；二、韩桂林对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回王曙光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2266元，减半收取1133元，由王曙光负担289元，王建、韩桂林负担844元。 二审中，王建、王曙光未提交证据。韩桂林提交建设类建设机械岗位培训合格证书、建设机械施工作业操作证各一份，拟证明其在操作过程中不存在重大过失。本院组织当事人对以上证据进行了质证。经审查，本院认为，上述证据只能证实韩桂林具备建设机械操作能力和资格，不能证实其在本案事故发生过程中不存在重大过失。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一审法院判决王建对王曙光的损失承担连带责任是否正确。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交由承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”涉案吊车驾驶人为韩桂林而非王建，王建主张其与韩桂林之间为租赁关系不能成立。因王建在本案中既是受害人王曙光的雇主，又是致害人韩桂林的雇主，一审法院按照各方当事人的法律关系及过错情况判决王建与韩桂林对王曙光的损失承担连带责任并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”一审判决王建对王曙光的损失承担连带责任，并未剥夺王建的追偿权。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2266元，由王建负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  崔海霞 审 判 员  王 辉 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  李 兰 书 记 员  杨玉洁