浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙10行终210号 上诉人（原审被告）台州市路桥区综合行政执法局，住所地台州市路桥区腾达路**。 法定代表人官利兵，局长。 应诉负责人黄文胜，副局长。 委托代理人虞潇沨，该局工作人员。 委托代理人陈崇龙，浙江鑫湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）台州市路桥耀星仪器厂，住所，住所地台州市路桥区金清镇工业路**div> 法定代表人徐葆华，厂长。 委托代理人祁高帅，男，1967年8月16日出生，汉族，住台州市椒江区。 上诉人台州市路桥区综合行政执法局与被上诉人台州市路桥耀星仪器厂为规划行政处罚一案，不服台州市路桥区人民法院（2019）浙1004行初51号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审法院经审理查明：原告台州市路桥耀星仪器厂系由原黄岩市金星仪器配件厂更名而来（原黄岩市金星仪器配件厂于1995年3月13日更名为台州市路桥金星仪器配件厂，1996年12月3日又更名为台州市路桥厨卫器具厂，2001年3月13日更名为台州市路桥耀星仪器厂）。 1992年12月21日，原告与原黄岩市金清镇土地管理所签订《关于在金清镇新建厂房协议书》，约定原金清镇土地管理所为原告办理厂房用地勤劳村土地报批手续。1992年12月24日，原告向黄岩市金清镇土地管理所递交黄土字（92）327号国家建设用地呈报表，申请在金清镇环城西路（现金清镇工业路81号）征用集体土地用以建设厂房、工厂、堆场、道路，申请面积2.99亩，计划开工日期1992年12月30日，计划竣工日期1993年5月30日。1992年12月30日，原告取得浙土证字（1992）第327号浙江省建设用地许可证，载明建筑面积及层数500平方米。同日，原告取得（92）浙规证1130572号建设用地规划许可证，载明用地面积为2000平方米。1993年4月8日，金清镇政府以金清镇环镇西路建设领导小组通知原告，称其所申请在环镇西路建设上级已批准，整个建设工程将全面动工，并要求原告在4月19日前到镇工交办结清所欠征地款项239572.60元，凭收据领取建设用地许可证，规划用地许可证。1993年9月3日，原告结清款项。同年，原告在上述土地上建造房屋。现有建筑物两幢，东侧一幢建筑物为2层砖混结构，西侧一幢建筑物为5层钢混结构。2019年4月27日，台州汇海土地规划勘测有限公司根据原告委托对厂房进行测量，测量实际用地面积为1412.38平方米。2019年6月11日，台州市乾坤测绘有限公司根据原告的委托，出具房屋建筑面积测绘成果书，认定原告房屋总面积为3199.48平方米，其中厂房混合结构，最高2层，面积为481.38平方米；综合楼钢混结构，最高5层，面积为2718.10平方米。 1995年5月30日，原告提交了《黄岩市建设工程规划审批表》，该表载明：建设用地为2000平方米，工程结构类型为砖混，建筑面积为1238.8平方米，建筑层次高度为五层。表中，原黄岩市金清规划管理处和台州市路桥区金清镇××均盖章同意上报，但环保、消防水利、交通电力等部门未出具审核意见，原黄岩市城建委也未出具审批意见。 2009年11月20日，路桥区金清镇××作出金政［2009］17号《关于要求解决台州三鑫硬质合金有限公司等五家企业土地使用证的请示》，要求区政府协调解决包括原告在内的五家企业的土地使用权问题，但未果。2019年6月3日，原告提交《关于台州市路桥耀星仪器厂申报产权证的报告》，金清镇××对此批复：“经2019年6月14日领导班子会议同意上报专题会议，纪要号［2019］10号。”至今，原告未取得涉案厂房的权属证书。2019年3月15日，被告根据群众举报，对徐葆华（原告负责人）涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设一案予以立案。2019年4月17日，被告向台州市自然资源和规划局路桥分局发送路综执函［2019］21号函，要求该单位“提供原告的两幢建筑物规划审批的相关资料并对下列问题予以明确：1、上述建筑是否已办理建设工程规划许可证？并提供相关资料证明。2、如上述建筑物未经审批或者与审批内容不符，是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响？”2019年5月5日，台州市自然资源和规划局路桥分局出具路自然资规便函［2019］15号《台州市自然资源和规划局路桥分局关于台州市路桥区金清镇工业路81号违法建设的复函》，回复称：“1、路桥区金清镇工业路81号地块上现有钢混结构厂房两幢，未取得建设工程规划许可证；2、现有建筑不能补办建设工程规划许可证。”2019年7月8日，被告台州市路桥区综合行政执法局作出台路综执罚决字［2019］第6002号行政处罚决定书，责令原告在收到决定书之日起60日内自行拆除上述两幢违法建筑3199.48平方米。2019年7月20日，原告向台州市路桥区人民政府提起行政复议申请，要求撤销被告作出的上述行政处罚决定书。2019年7月29日，被告作出台路综执撤罚决字［2019］第0001号撤销行政处罚决定告知书，以部分笔录时间有误，决定撤销台路综执罚决字［2019］第6002号行政处罚决定书。2019年8月28日，台州市路桥区人民政府作出路政复［2019］19号行政复议终止决定书，以原告要求撤回行政复议申请为由，决定终止行政复议。2019年7月31日，被告工作人员到现场勘查，并向原告方发送了调查询问通知书。2019年8月3日，原告向被告提交了相关资料（建设用地呈报表、金政［1992］第60号文件、金政［1994］13号文件、金清镇通知、收款收据、黄岩市建设工程规划审批表）2019年9月5日，被告作出行政处罚事先告知书，告知原告可提出书面陈述、申辩和听证。2019年9月23日，被告延长办理期限1个月。2019年10月18日，被告作出台路综执罚决字［2019］第6002号行政处罚决定书，责令原告在收到决定书之日起60日内自行拆除上述两幢违法建筑3199.48平方米。原告对此不服，提起本案行政诉讼。 原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。根据浙江省人民政府浙政函[2009]96号《关于台州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》和浙江省人民政府法制办公室浙府法发（2009）38号《关于台州市开展相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》的规定，城市管理行政执法机关行使依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的行为（法律、法规规定的由乡镇人民政府行使的行政处罚除外）实施行政处罚的职能。因此，本案被告台州市路桥区综合行政执法局对涉案违法建设行为具有查处的职权。本案争议的焦点是涉案行为有无超过追究期间及被诉行政处罚决定是否合法。 一、关于涉案的违法行为是否超过两年的追究期间问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”涉案建筑物自原告未取得建设工程规划许可证而开始建设即已存在，且持续至今，故原告主张已超过追究时效，缺乏事实与法律依据，不予采纳。 二、被诉行政处罚决定是否合法问题。原《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日至2017年12月31日间施行）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”而现行《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日起实施）第四十条第一款、第二款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”住房和城乡建设部印发的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”综上可见，《中华人民共和国城市规划法》规定严重影响城市规划的，主管部门限期拆除或者没收违法建筑物等，而《中华人民共和国城乡规划法》规定无法采取改正措施消除影响的，才限期拆除，也就是说，无论是旧法还是新法，都没有规定未取得建设工程规划许可证进行建设就必须要拆除，而是要求按照法律规定区分处理。本案中，原告建设涉案建筑，未取得建设工程规划许可证，但被告提供的规划部门出具的不能补办许可证的回复，未阐明具体理由，且原告申请办证的1238.8平方米，有原黄岩市金清规划管理处和金清镇××的盖章，故被告对原告作出责令拆除的行政处罚，属于事实不清，证据不足。因此，被告须继续调查，综合考虑涉案建筑的相关情况，再依法作出处理。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项规定，判决：一、撤销被告台州市路桥区综合行政执法局于2019年10月18日作出的台路综执罚决字[2019]第6002号行政处罚决定。二、责令被告台州市路桥区综合行政执法局在法律规定的期限内对原告台州市路桥耀星仪器厂的涉案行为重新作出处理。案件受理费人民币五十元，由被告台州市路桥区综合行政执法局负担。 上诉人台州市路桥区综合行政执法局上诉称：一、一审认为“无论是旧法还是新法，都没有规定未取得建设工程规划许可证进行建设就必须要拆除”，是对法律错误的解读。首先，原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。这是对建设开工的强制性规定。本案中，被上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下，建设两幢建筑物，显然属于违法建设行为。其次，违法建设行为区分两种情形，即尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形；无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。上诉人的违法建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，依法应当拆除。根据住房和城乡建设部印发的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》规定，取得建设工程规划许可证，但未按规定进行建设，但可以在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合要求的；未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。前两种情形均属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。但本案中，上诉人既未取得建设工程规划许可证，也未取得建设工程设计方案审查文件，其违法建设行为显然不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。同样，根据该指导意见，除上述情形外，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，上诉人的违法建设行为即属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，符合现行《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的限期拆除的情形。一审法院虽然认定被上诉人建设涉案建筑未取得建设工程规划许可证，但却未认定被上诉人的违法建设行为属于何种情形。然而，认定违法建设行为是何种情形，对上诉人作出行政处罚决定具有现实意义。二、上诉人作出的案涉行政处罚决定书，认定事实清楚，证据充足。一审法院认为案涉处罚决定“事实不清，证据不足”的理由有两个：第一，是上诉人提供的规划部门出具的不能补办许可证的回复，未阐明具体理由；第二，是被上诉人申请办证的1238.8平方米，有原黄岩市金清规划管理处和金清镇××的盖章。首先，关于规划部门出具的回复。上诉人不是颁发建设工程规划许可证的主管部门，在办理被上诉人涉嫌违建案件中，需要查明其现有钢混结构厂房两幢是否取得建设工程规划许可证的事实，故而函询台州市自然资源和规划局路桥分局。该局回复称被上诉人的现有两幢厂房未取得建设工程规划许可证。据此，可以认定被上诉人的两幢厂房属于违建。至于两幢厂房现不能补办建设工程规划许可证原因是什么，并不影响上诉人对被上诉人违建事实的认定。其次，关于被上诉人申请办证的1238.8平方米。被上诉人提交的《黄岩市建设工程规划审批表》，仅有原黄岩市金清规划管理处和金清镇××盖章同意上报，但没有环保、消防水利、交通电力等部门的审核意见，也没有原黄岩市城建委出具的审批意见。表中特别说明，办理“建设工程规划许可证”，除报送此表时还应附批准建设项目有关文件的复印件和施工设计图。事实上，该“建设工程规划许可证”的审批程序最终未获得批准。上述两家单位的盖章仅是审批过程中的一个环节而已，并不影响对被上诉人违建事实的认定。综上，判断建设行为是不是违法的标准是建设单位或个人是否取得建设工程规划许可证。若取得，为合法建筑；若未取得，为非法建筑。本案中，规划部门已明确案涉的两幢厂房未取得建设工程规划许可证，上诉人据此作出的行政处罚决定书，认定事实清楚，证据充足。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人台州市路桥耀星仪器厂辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。一、1992年，金清镇××大力号召个体户建厂房，答辩人向金清镇××购买土地2.99亩，并取得了《浙江省建设用地许可证》和《中华人民共和国建设用地规划许可证》，于1993年开始建造，1994年结束建设。有金清镇××相关文件、购地发票、打桩费收据和建房押金等证据为证。经现场勘测，实际占地面积只有1412.38平方米，即2.119亩，未超过规划面积。答辩人的建造行为，是在金清镇××和当时的黄岩市金清规划管理处的许可、监管下进行的，建造行为在当时合规合法。二、答辩人的建设行为，是按照当时金清镇××的统一规划进行的。案涉厂房位于金清镇主大街工业路81号，并非隐藏在不易发现的秘密角落，从1994年建成至今已有26年历史。上诉人至今未查清当时金清镇××是如何对建设工程规划的，未能出示规划图纸，未能认定答辩人的建设与规划相违背。无论是旧法还是新法，都没有规定“不管是否按照当时的规划建设，只要没有办理建设工程规划许可证的建筑物都必须拆除”。三、上诉人作出的《行政处罚决定书》第二页列举的所有证据，均不能证明答辩人的建设行为违法。其中的台州市自然资源和规划局路桥分局函（路自然资规便函［2019］15号）载明：1.路桥区金清镇工业路81号地块上现有钢混结构厂房两幢，未取得建设工程规划许可证；2.现有建筑不能补办建设工程规划许可证。此函没有认定不能补办建设工程规划许可证的原因。但上诉人在其《行政处罚决定书》第二页陈述：经台州市自然资源和规划局路桥分局认定，上述违法建筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。上诉人得出该结论无事实和法律根据。四、上诉人在其上诉状中提到《中华人民共和国城市规划法》已于2008年1月1日废止，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起施行，住房和城乡建设部印发的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》于2012年9月1日起施行。答辩人的建设行为于1993年开始，1994年结束。因此，上述法律对答辩人的建设行为均不适用。上诉人在《行政处罚决定书》中未引用《中华人民共和国城市规划法》和《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》，不能作为判断其处罚决定是否合法的根据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人台州市路桥区行政执法局作出的被诉行政处罚决定有无事实和法律依据。上诉人查明被上诉人于1993年开始未取得建设工程规划许可证，在路桥区金清镇工业路81号厂区范围内建造了两幢建筑，总建筑面积达3199.48平方米。对于无证建筑、临时建筑是否构成违法建筑的审查，除审查该建筑是否取得权属证书或者履行法定审批手续外，还应综合考虑有无非因当事人一方过错的行政因素、历史因素，是否存在需要保护的信赖利益等情况作出全面审查。从涉案建筑的建成经过看，被上诉人在1993年建造涉案房屋前，由金清镇××代为办理了建设用地许可证和建设用地规划许可证。且金清镇××在1993年4月8日向被上诉人发出通知，称“你单位在环镇西路建设上级已经批准，整个建设工程将全面动工”。后被上诉人在1995年补办建设工程规划许可，审批表载明“建筑面积为1238.8平方米，建筑层次高度为五层”，对该工程规划原黄岩市金清规划管理处和原金清镇××已盖章同意。结合该镇政府向台州市路桥区人民政府请示要求解决包括被上诉人在内的企业厂房权证问题等情况，可以认定本案被上诉人未取得建设工程规划许可证即建造涉案房屋的行为，存在一定行政因素和历史因素。上诉人台州市路桥区综合行政执法局仅以涉案建筑未取得建设工程规划许可证，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响为由，认定涉案全部建筑为违法建筑，并作出被诉行政处罚决定，依据不足。原审法院撤销该处罚决定，责令该局重作，并无不当。上诉人应当充分考虑厂房建造时的行政因素和历史因素，结合案涉厂房的审批情况及实际建造情况，对案涉厂房的性质作进一步审查。综上，上诉人的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人台州市路桥区综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 超 审 判 员  张 燕 审 判 员  谢继红 二〇二〇年十一月十日 代书记员  陈思安