北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京01刑终56号抗诉机关北京市石景山区人民检察院。原审被告人刘毅，男，57岁（1963年10月24日出生），汉族，出生地北京市，大学本科文化，原系国都建设（集团）有限公司北京邦泰分公司负责人，户籍所在地北京市丰台区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2015年8月25日被羁押，次日被取保候审；于2016年4月11日被逮捕，同年12月22日被取保候审。辩护人杨若寒，北京市汉卓律师事务所律师。北京市石景山区人民法院审理北京市石景山区人民检察院指控原审被告人刘毅犯挪用资金罪一案，于2019年11月18日作出（2017）京0107刑初454号刑事判决。北京市石景山区人民检察院以京石检一部诉刑抗[2019]第3号抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员庞春子出庭执行职务，原审被告人刘毅及辩护人杨若寒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京市石景山区人民法院判决认定：2009年12月，被告人刘毅与国都建设（集团）有限公司（以下简称国都集团）原法定代表人肖某1协商一致，由刘毅作为负责人成立国都建设（集团）有限公司北京邦泰分公司（以下简称邦泰分公司）。刘毅以邦泰分公司负责人名义与国都集团签订《承包经营协议》，该承包经营协议明确约定：拟设立分公司负责人必须是具有独立法人资格和相应建筑企业资质或相关联产业组织机构的大股东或实际操控人；自2010年1月1日起至2012年12月31日，邦泰分公司可独立经营，并可有偿使用国都集团资料，邦泰分公司参加的招投标工作均由其自行完成，国都集团协助配合，所发生的费用由邦泰分公司承担；邦泰分公司每年向国都集团上缴利润（保底额+按比例提取）；北京邦泰分公司经营期内发生的债权债务及承建项目发生的工程质量、安全等损失均由责任人自行承担。如因与第三方发生纠纷给公司造成任何损失（包括但不限于第三方直接对公司提起诉讼、仲裁、其他方式的索赔或行政处罚措施），分公司责任人承担全部赔偿责任；申请设立邦泰分公司必须向国都集团提供担保，北京中联通盛建筑工程有限公司对邦泰分公司及责任人所承建的工程一切债权、债务承担无限连带责任；国都集团对分公司以派驻公司代表、定期检查账目、收取管理保证金等方式进行一定程度的监管。2010年1月，国都集团任命刘毅为邦泰分公司负责人；刘毅未与国都集团签订劳动合同，国都集团亦未给刘毅缴纳社会保险。邦泰分公司成立后，相继承揽了一些建筑施工工程，相关合同已备案国都集团。2011年1月，刘毅邀请崔某、崔彤合伙经营邦泰分公司；同年6月，刘毅邀请魏某加入，共同合伙经营邦泰分公司。2013年2月底，该合伙解散。2011年，国都集团与北京旷怡园房地产有限公司签订了关于北京市海淀区西埠头的旅游配套设施建设项目（以下简称西埠头项目）的《施工总承包框架协议》，总造价为94177.028万元。在刘毅组织邦泰分公司实际施工过程中，截止2012年底经国都集团授权由邦泰分公司直接收取西埠头项目工程款期间，刘毅将北京旷怡园房地产有限公司支付的部分工程结算款用于其他支出、投资以及其他工程项目；此后由国都集团直接收取西埠头项目工程款。2013年，国都集团接手管理西埠头项目，该项目实际竣工时间为2014年底，实际结算的工程款为10亿余元。上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的国都集团的资质材料、邦泰分公司的工商注册资料、国都集团的岗位聘任书、国都集团出具的邦泰分公司负责人未在国都集团参加社保的说明、国都集团出具的分公司项目管理细则、上缴利润收据、国都集团和刘毅签订的承包经营协议、（2013）房民初字第07693号民事案件的庭审记录及（2013）房民初字第07693号民事判决书、证人迟某的证言、国都集团与北京旷怡园房地产有限公司签订的《施工总承包框架协议》、国都集团参加西埠头项目招投标的相关手续、北京旷怡园房地产有限公司中标通知书、《关于承包海淀区大西山风景旅游区西埠头旅游配套设施建设项目施工情况概况》、邦泰分公司进账单、发票、刘毅与崔某及崔彤签订的《合伙协议》、刘毅与崔某、魏某及崔彤签订的《合伙协议》、《合伙终止协议书》、2011年11月19日国都建设（集团）有限公司会议纪要、2012年4月26日邦泰分公司股东会议决议、还款承诺书、邦泰分公司从国都集团领取用于福展州项目的支出凭单、证人杜某的证言、邦泰分公司支出凭单、记账凭证、银行进账单、北京市商品房预售合同、北京融创恒基地产有限公司出具的说明、中国工商银行进账单存根、北京长久世达汽车销售有限公司发票存根、2014年3月9日的国都建设（集团）有限公司会议纪要、证人崔某的证言、证人魏某的证言、证人肖某2的证言及记账凭证、证人殷某的证言、证人韩某的证言、证人肖薇的证言、证人金某的证言、证人赵某的证言、证人黄某的证言、证人杨某的证言、证人王斌的证言、证人肖某1的证言、证人张某的证言、被告人刘毅的供述等证据证实。北京市石景山区人民法院认为，公诉机关指控被告人刘毅犯挪用资金罪的主要证据存在明显矛盾，未能形成完整的证明体系，不能排除合理怀疑，全案证据达不到确实、充分的证明标准。经审判委员会讨论决定，公诉机关指控被告人刘毅犯挪用资金罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决：被告人刘毅无罪。北京市石景山区人民检察院的抗诉意见为：第一、辩护人对公诉机关出具的国都集团的会议记录、还款承诺书、国都集团方的证人证言提出异议，但一审判决书并未明确对上述证据是否排除，没有明确最终定案的证据范围，故导致认定事实不清，不能得出证明刘毅隶属于国都集团证据不足的结论。第二、国都集团与刘毅之间没有完全按照经营协议的约定履行，刘毅并未足额缴纳管理费用，实际发生纠纷后也没有要求刘毅提供的担保公司承担相应责任，邦泰分公司的经营活动需要国都集团的认可和监管，国都集团在西埠头项目中也进行了监督和管理，刘毅在挪用了西埠头工程款后引发的诉讼都是针对国都集团的，国都集团承担了民事责任，因此，国都集团与刘毅之间存在实质上的隶属关系。第三、西埠头工程款不是付给刘毅个人的，国都集团以收取邦泰分公司的财务章、支取要进行审批、年底进行审计的方式对工程款进行监管。刘毅以项目工程款名义取得资金用于非西埠头项目的手段是典型的挪用手段，用于其他工程款的资金系刘毅个人使用行为，违反了建筑资金专款专用的规定，系挪用性质。综上，一审法院判决查明的事实、适用法律有错误，应依法改判。在本院开庭审理中，北京市人民检察院第一分院支持北京市石景山区人民检察院的抗诉意见。具体意见为：刘毅没有实际向国都集团上缴利润，因此双方没有按照协议实际履行；邦泰分公司应接受国都集团的监管，国都集团也对邦泰分公司进行了实质的管理，在管理细则中也规定了对招投标、资金要进行管理，以及专款专用等规定，温C项目、清华大学锅炉房项目也是由国都集团进行管理的，都是由国都集团收款，再转给邦泰分公司；一审适用法律是错误的，刘毅是国都集团的工作人员，在国都集团授权的职务范围内履行职务，国都集团对刘毅有任命书、岗位聘任书，都由刘毅本人签字，刘毅也见到过国都集团的管理细则，因此刘毅符合挪用资金罪的主体要件；国都集团对西埠头项目委派了工作人员，对财务、工程费用监督管理，挂靠以及承包的概念是为了解决工程质量领域的问题，不是判断挪用资金主体的标准；西埠头工程是国都集团取得的项目，还委派了“8大员”进行管理，工程款不是给刘毅个人的款项，虽然是由邦泰分公司开具发票，但是在挪用资金里，也包括挪用本单位监管的资金，在资金未分配的前提下，应属国都集团的资金，刘毅使用工程款进行购房、用于其他工程，影响了西埠头的工程进展。一审法院认定刘毅无罪不当，请二审法院依法改判。在本院开庭审理中，原审被告人刘毅对一审判决无异议。其发表的意见为：其与国都集团的协议中没有约定财务需要国都集团审批；针对供货商的诉讼中，不是国都集团在承担民事责任，而是由西埠头项目的工程款出的钱；在西埠头的工程现场，都是邦泰分公司的人员在进行施工、管理，不是国都集团的人在现场，张某、郭景华、殷某的证言均可以证实；其在邦泰分公司是自主经营，不需要国都集团认可，其也没有从国都集团领取过工资、没有给其入过社保；西埠头项目中，其在开工前有投入，在施工进行中是先施工后结算，没有国都集团的资金投入，工程不是国都集团的。原审被告人刘毅的辩护人的主要辩护意见为：一审判决是正确的。法院对于证据不足而宣告无罪的案件不存在事实认定不清的问题，对于控诉证据达不到确实充分的案件法院理应宣告无罪；本案中关于刘毅的任命书、西埠头项目人员通讯录、国都集团的施工工程产值表、邦泰分公司管理细则等是为了配合进行控告后补的资料，不能作为证据使用；国都集团方面的众多证人是亲属关系，证言与本案有利害关系，不足采信；国都集团与邦泰分公司是典型的挂靠关系，国都集团收取挂靠费，国都集团还有类似挂靠的分公司，已经被法院判决认定了；西埠头项目90%的工程是刘毅完成的，2014年4月，刘毅因病住院，国都集团派张云华参与部分项目管理，但是剩余10%的工程也是邦泰分公司完成的，国都集团却借此收取了40%的工程款，理应承担部分工程材料款、分包商的债务，国都集团现又进一步主张全部工程款，是为了贪占巨额工程收入，阻挠刘毅追偿工程款，以挪用资金为名对刘毅提出刑事诉讼；西埠头工程收入是已完工程的收入，刘毅有使用、处分权，现代的建筑工程款的支付，普遍是先施工后付款，施工方取得的施工收益不存在专款专用的概念，是包括成本和利润的毛收入，应属于邦泰分公司，国都集团依照书面约定只应获得管理费，如果全部工程款属于国都集团就不存在交纳管理费的问题了，国都集团虽然代收过工程款，但是钱的权属仍属于邦泰分公司，不存在由邦泰分公司施工，而国都集团享有全部工程款的问题；刘毅与其他三名合伙人之间出现的纠纷是民事纠纷，不影响刘毅对工程款的使用和处分权；国都集团的监督管理权限于对工程进度、质量的监督，不是对每一笔使用方式和用途的监督，也不享有对工程款的所有权。经二审审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，本院予以确认。对于二审庭审中，北京市人民检察院第一分院向本院提交的国都集团出具的两份情况说明：1、国都集团出具的《关于刘毅认定挪用资金情况签字说明》，用以证实刘毅签署的还款承诺书是2014年7月16日在京瑞大厦三层肖某1、张青川、胡长城、张云华、刘毅共同用餐前，刘毅对挪用了6180万元供认不讳，最后自愿签署的。该《说明》虽由国都集团盖章，但没有具体证明人，同时在该《说明》中证实的签署还款承诺书的日期与承诺书上的日期不符。故该证据证明力不足，本院不予确认。2、国都集团出具的《邦泰建筑公司转账三方协议情况说明》，用以证实在2014年审计之后，确认了有三位股东挪用了1.2亿余元，该公司进行了债务处理，但因为股东挪用资金，不足以支付债务，经国都集团与刘毅及几十家债权单位协商，国都集团从收回的尾款中全部按照比例支付给几十家债务单位，剩余部分由刘毅经营的邦泰建筑工程公司从挪用资金中承担。但在随后的几年里，仍陆续有单位或个人起诉，由国都集团承担债务，刘毅的公司未承担已转出债务。该《说明》证实确实存在国都集团与刘毅及材料供应商、分包商签署余款支付确认单的过程，与刘毅供述及书证证实的基本情况可以相互印证，对于签署余款支付确认单的事实，本院予以确认。原审被告人刘毅的辩护人在二审庭审中，向法庭提交了由公安机关调取的《工程进度款报审表》，证实在西埠头项目施工过程中，是先施工后付款，所付工程款包括人工费、材料费、机械费、管理费等。上述证据可以证实涉案工程中的施工及付款情况，本院予以确认。对于抗诉机关及支持抗诉机关关于刘毅为国都集团人员且涉案资金属于国都集团资金的主要意见，以及原审被告人刘毅及其辩护人关于刘毅不构成犯罪的意见，本院结合本案证据及控辩双方意见，综合评判如下：首先，对于刘毅是否为国都集团人员，国都集团与刘毅之间是否存在实质上的隶属关系问题，经查，原审被告人刘毅与国都集团没有人事或者劳动合同、也没有工资以及社会保险关系。虽然国都集团给刘毅出具了岗位聘任书、任命书，但是根据国都集团与刘毅签署的承包协议及实际执行情况证实，国都集团是有偿向刘毅提供建筑资质资料，虽然在西埠头项目的招标文件中使用的是国都集团及国都集团相关人员的名义及资质，但通过证人张某、魏某的证言以及刘毅的供述可以证实，西埠头项目是刘毅通过魏某找到旷怡园公司的负责人取得的工程项目，与工程相关的工作，包括招标、施工、工程质量及责任均由刘毅负责的邦泰分公司承担。国都集团除享有工程款1%的利润外，邦泰分公司独立承担该工程的盈亏结果，国都集团对工程款使用的监管权利并不明确。刘毅与国都集团之间的承包协议是平等民事主体之间签订的合同，实质上是刘毅借用国都集团的建筑资质承接大型工程，双方不能据此成立具有真实意义的隶属关系，故认定刘毅与国都集团之间存在隶属关系，或者刘毅实际承担了国都集团赋予其的西埠头项目的管理职责不能成立。综上，对于抗诉机关及北京市人民检察院第一分院关于刘毅是国都集团的工作人员，符合挪用资金罪的主体要件，邦泰分公司的经营活动需要国都集团的认可和监管，国都集团在西埠头项目中也进行了监督和管理，国都集团与刘毅之间存在实质上的隶属关系的意见，本院不予采纳。其次，对于本案涉案的西埠头工程款的资金性质，经查，在该工程施工过程中，现可以证实的是邦泰分公司取得了6亿余元的工程款、国都集团取得了4亿余元的工程款。工程款的结算流程是在施工开始后，由旷怡园公司按照工程完工的施工量进行部分结算，其中包括人工费、材料费、管理费等等。工程前期亦由工程甲方旷怡园公司预支了5000余万元费用，现有证据不能证实西埠头项目施工前期有国都集团的资金投入。目前本案没有有效的审计材料，不能证实工程的总成本、实际盈利、管理费的支出等情况，不能确定各项资金组成。对于国都集团及邦泰分公司应得的利益部分亦不能确定。刘毅支配、使用的资金部分确属国都集团所有的证据不足。刘毅在工程后期未向国都集团交纳管理费用，系因出现国都集团直接收取工程款的情况，双方对于工程结算、利润分配出现纠纷，也是导致对分包商、材料商结算出现纠纷，以及国都集团基于其民事责任关系，在一些民事诉讼中承担还款责任的重要原因。现不能否定国都集团与邦泰分公司之间在签署承包经营协议时是基于真实的意思表示，并不能因民事权益的不清晰，必然导致当事人的刑事责任。第三，仅凭刘毅签署的还款承诺书，不能证实刘毅对邦泰分公司所结回工程款的实际使用情况，据此指控刘毅挪用6180万元资金的证据不足，不能认定。刘毅作为邦泰分公司的负责人，在独立承担工程盈亏的情况下，将部分钱款拆借至其他工程项目，是否违反合同约定，首先应由民事法律关系予以调整。综上，对于抗诉机关及北京市人民检察院第一分院关于在资金未分配的前提下，涉案资金应属国都集团资金的意见，本院不予采纳。第四，对于抗诉意见中一审判决书并未明确对本案证据是否排除以及最终定案的证据范围做出确认的意见，经查，一审判决书对于本案事实作了如实表述，对于全案证据进行了展示，最终得出不能认定被告人构成犯罪是基于对证据的分析意见，并非是对证据完全予以排除后的结论，故不存在认定上的模糊不明。因此，对抗诉机关的此项意见，本院不予采纳。本院认为，原公诉机关指控原审被告人刘毅犯挪用资金罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。对原审被告人刘毅及其辩护人关于刘毅不构成犯罪的意见，本院予以采纳。一审法院根据本案事实及证据，对刘毅宣告无罪并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王  燕审 判 员 关  芳审 判 员 鲍  艳二〇二〇年十一月三十日法官助理 胡柳青青书 记 员 王  静