浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终816号 上诉人（原审原告、反诉被告）：华亮建设集团股份有限公司，住所地上海市浦东新区泥城镇新城路**。 法定代表人：顾爱军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：顾敏旻，浙江家本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙逍宇，浙江家本律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：长兴建设房屋开发有限公司，，住所地浙江省长兴县太湖街道中央大道和长兴大道交叉口东北角人防大楼** 法定代表人：武旭波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：顾伟成、蒋越，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。 上诉人华亮建设集团股份有限公司（以下简称华亮公司）因与上诉人长兴建设房屋开发有限公司（以下简称建设房屋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2018）浙0522民初7816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 华亮公司上诉请求：1.撤销（2018）浙0522民初7816号民事判决，改判支持华亮公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由建设房屋公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，工程款支付证书审核表第三条确定的工程造价遗漏了大部分已完成的增加工程量，以该表结算工程竣工时的结算价格不符合合同和会议纪要的约定。应当以最终审核的造价为基础确定应付工程款，即应付工程款为157164087×78%=122587987元。而房屋建设公司实际付款金额为111520900元（截至竣工验收之日2013年9月25日），拖欠华亮公司工程款11067087元(122587987元-111520900元),故应按以上金额为基数计算逾期付款利息。二、应以案外人浙江建安工程管理有限公司（以下简称建安公司）出具的《工程造价咨询报告书》确定支付工程款至95%的期限。合同未明确约定以财政投资的审核作为结算时间的依据，且建安公司出具的审核报告亦在文末明确该份报告系“审计结果”，故应按建安公司出具报告的时间确定建设房屋公司向华亮公司支付工程款至95%的期限。三、一审法院以建设房屋公司未支付的300000元质保金为基数计算质保金的逾期付款利息的计算方式不准确。至2015年10月24日（竣工验收合格满24个月30天）建设房屋公司应支付完毕质量保修金。应按华亮公司一审中提交的逾期支付质保金利息损失的表格以未支付的金额分阶段计算利息损失。 房屋建设公司辩称，华亮公司在工程施工过程当中，由施工单位上报工程量，然后由监理公司审核，再由建设单位，建设房屋公司代表签字，最后由投控单位进行审核。根据核定的工程量来确定支付工程款的比例符合双方约定。工程造价咨询报告书仅仅是审计报告的一个组成部分，且最终的审计报告将该工程造价咨询书确定的金额删减了500多万元。审计报告最终三方会审后，经由华亮公司、房屋建设公司和审计事务所核准之后盖章确认，故应当以审计报告为准。对于质保金，竣工时间是2013年9月25日，合同约定竣工满24个月后，30天内无息退还给承包人，故华亮公司关于质保金的上诉理由不能成立。 房屋建设公司上诉请求：1.撤销（2018）浙0522民初7816号民事判决，改判房屋建设公司不承担延期支付工程款利息损失，并支持房屋建设公司一审全部反诉请求；2.一、二审诉讼费用、鉴定费由华亮公司承担。事实和理由：一、一审法院对涉案工程款支付比例认定错误。当事人违反法律和行政法规强制性规定，另行订立改变工期、价款、项目性质等实质性内容的协议，应当认定该变更协议无效。2012年12月27日的会议纪要不能成为华亮公司要求主张变更付款比例的依据。该会议纪要因违反中标合同的约定，应当属于无效，建设房屋公司应按照《建设工程施工合同》约定的付款方式付款。涉案工程履行过程中，房屋建设公司的工程款一直存在超付的情况。另外，涉案两笔借款系属涉案工程履行过程中产生，双方当事人也一致同意以工程款抵扣借款，该借款实质上应属于预支的工程款，针对延期支付的工程款华亮公司主张了利息损失，房屋建设公司针对预支的工程款同样享有要求华亮公司支付资金占用费的权利。二、房屋建设公司关于延期竣工违约的主张并未超过诉讼时效。工程审计时除了审核工程量还应考虑工期、项目经理等合同约定义务的实际履行情况。但是本次审计未将工期问题一并进行审计，直至房屋建设公司收到该份终审报告才得知关于工期延误的损失未包含在审计结算中，须另行主张，故房屋建设公司于2018年12月向长兴县人民法院提起诉讼要求主张延期竣工损失393万元，并未超三年诉讼时效。一审法院现以工程竣工验收合格（2013年9月25日）开始计算诉讼时效明显与事实不符，侵害了房屋建设公司的合法权益。三、一审认定诉讼费承担存在问题，房屋建设公司仅需承担1062元。 华亮公司辩称，会议纪要是双方真实意思的表示且未违反相关的法律，因此是有效的，但对一审认定的工程款支付比例问题有异议。房屋建设公司对竣工验收报告是明知的，如果需要主张延期竣工违约责任，应该从竣工验收之日起算。一审关于反诉部分的审理是正确的，应驳回房屋建设公司的上诉请求。 华亮公司向一审法院起诉请求：1.判令建设房屋公司向华亮公司返还审计费808803元、质量保修金300000元；2.判令建设房屋公司向华亮公司承担因延期支付工程款产生的利息损失2644741元，质保金利息损失923391元，审计费利息损失113010元，共计3681142元。 房总公司向一审法院反诉请求:判令华亮公司承担延期竣工违约金3930000元，工程款占有使用费6263927.95元，合计10193927.95元。 一审法院认定事实：建设房屋公司就长兴米西花园安置房工程进行招标，华亮公司投标并中标。2011年2月16日，华亮公司与建设房屋公司签订《建设工程施工合同》一份，约定华亮公司承建长兴米西花园安置房4幢18层、10幢5层、2幢4层、、地下车库商铺等建筑物的地基与基础、建筑结构、电气、给排水等工程内容（详见施工图纸和工程量清单），开工日期以建设单位书面通知为准，合同工期为540日历天，合同价款为14733.3853万元。双方约定工期顺延的其他情况：除业主原因和不可抗力外，其他因素均包括在风险因素之内；有关工期顺延的要求，应在7天内提出报发包人签证，否则发包人不予认可。涉案合同是以工程量清单为基础的固定单价合同，开工后7天内，发包人向承包人支付占合同价款总额8%的工程预付款，工程预付款扣回的时间和比例：首次支付工程进度款时，即开始扣回预付款，扣回比例为当月工程款的15%，直至扣回全部预付款。工程量确认为：本工程按月进度结算工程进度款，承包人必须在每月25日之前，将当期实际完成的已完合格工程量报告送交工程师。监理工程师应于承包人递交已完合格工程量报告后7日内进行计量和确认，并递交发包人审核批准后生效。工程款（进度款）支付方式和时间为：工程进度款按月支付，每次按月实际完成合格工作量的70%支付工程进度款（如有增加合同外工程量的，经审计和确认后，另行支付增加部分工程款的50%）；工程竣工验收合格后，支付至实际完成合格工作量的70%（如有增加合同外工程量的，经审计和确认后，另行支付至增加部分工程款的50%）；经审计结算后30天内支付至工程结算款的95%，留5%作为质量保修金，待竣工验收合格满24个月30天内无息退还承包人。双方约定承包人违约责任为：因承包人原因，工程不能按合同工期获得验收通过，每逾期一天，承包人须向发包人支付按10000元/天的违约金，累计不超过合同价的百分之四点八，由发包人在承包人提交的履约保证金中扣除。双方还约定：双方签订合同的同时，承包人应向发包人提交合同价款的12%作为履约保证金，其中工程质量保证金占30%、工期保证金占40%、项目班子保证金占10%、文明施工保证金占20%。履约保证金在工程通过竣工验收合格及资料按标准存入档案馆备案后30天内退还。工程结算审核时送审造价5%以内的净核减额部分审核费用由发包人支付，其余费用由承包人支付。另查明，华亮公司于2011年2月12日支付建设房屋公司工程履约保证金1700万元。涉案工程于2011年3月8日开工，于2013年9月25日竣工验收合格。之后双方进行结算，华亮公司结算送审价为177598331元，长兴县审计局经审计最终造价为157164087元（2016年12月19日出具审计报告），审计费按照审减额20434244元的7%计算为1430397元。建设房屋公司于2017年1月3日支付审计费1430397元，后于2017年12月31日从华亮公司处扣回审计费808803元。另建设房屋公司于2014年9月2日因房屋渗水严重而支付业主过度补偿费30600元，该款于2017年1月24日从华亮公司处扣回。2012年12月17日，经华亮公司申请，建设房屋公司经会议讨论形成会议纪要一份，载明：“根据华亮公司建设集团申请内容的实际情况，经请示局领导，并经与会同志讨论后一致同意在资金允许的情况下，将米西花园二期安置房工程土建工程款支付方式由每月完成工程量的70%调整到75%，竣工验收后支付到78%”。之后自2012年12月份开始，建设房屋公司即按每月完成工程量的75%向华亮公司支付工程进度款。另查明，双方当事人认可涉案工程进度款支付程序为：施工单位上报工程量—监理公司审核—建设单位现场代表签字—投控公司（浙江**夏工程管理有限公司）审核—建设单位出具审核单付款。建设房屋公司认可尚有30万元质量保修金未予支付。又查明，经双方当事人的申请，一审法院委托浙江恒盛工程咨询有限公司就涉案工程工期延误的原因及其天数、损失数额进行司法鉴定，浙江恒盛工程咨询有限公司于2020年2月28日出具《工程造价鉴定意见书》一份，载明可确定部分为：因建设房屋公司的原因造成涉案工程工期延误①经测算后第9号工程联系单工程工期可以顺延5天，而该项联系单工程发生的费用已包含在工程结算款中，故不应重复计算；②施工期内因台风影响，工期可相应顺延5天。不可确定部分为：①因建设房屋公司的原因造成涉案工程工期延误因提供资料不足，故除第9号联系单外的其余联系单所涉及的延误工期无法确定；②因华亮公司的原因造成涉案工程工期延误因提供资料不足，华亮公司原因所造成的具体延误天数还无法确定；③涉案工程因工期延误对华亮公司所造成的损失数额：施工方所提供的《关于密西花园工程未及时支付工程款要求补偿损失及顺延工期的报告》并没有经过当事人双方确认，材料内提供的市场单价亦无依据，且未列明塔吊、人货电梯等机械的大小规格参数，所以目前该部分损失数额无法计算。 一审法院认为，本诉部分：（一）关于华亮公司主张返还审计费及其利息损失的诉请，根据双方签订的《建设工程施工合同》第47条“工程结算书审核时送审造价5%以内的净核减额部分审核费用由发包人支付，其余费用由承包人支付”的约定，现净核减额已超过送审造价的5%，结合审计费按审减额的7%计取的事实，一审法院确认建设房屋公司承担审计费金额为621594元（177598331元×5%×7%），故华亮公司应承担审计费金额为808803元（1430397元-621594元）。本案中，建设房屋公司在审计结果出具后从华亮公司工程款中扣回808803元审计费符合双方的合同约定，并无不妥。因此，对华亮公司的该项本诉诉请，一审法院不予支持。（二）关于华亮公司主张支付质量保修金30万元及其利息损失的诉讼请求，根据双方签订的《建设工程施工合同》第26条第（2）款“……留5%作为质量保证金，待竣工验收合格满24个月30天内无息退还承包人”的约定，结合涉案工程于2013年9月25日竣工验收合格的事实，建设房屋公司应于2015年10月24日前支付质量保修金，本案中建设房屋公司至今尚欠30万元质量保修金未予支付，显然构成违约，应承担退还质量保修金30万元的民事责任。建设房屋公司退还质保金后，并不影响华亮公司依照合同约定履行工程保修义务。至于质量保修金利息损失的诉请，建设房屋公司认为已过诉讼时效，一审法院认为华亮公司应当自质量保修金退还期限最后一日之次日（即2015年10月25日）起知道质量保修金未及时退还造成的利息损失，该时间发生于《民法总则》施行前，但至《民法总则》施行之日（即2017年10月1日）尚未届满两年，故应当适用《民法总则》第一百八十八条之规定计算诉讼时效，因此诉讼时效届满之日为2018年10月24日，现本案中华亮公司于2018年10月24日起诉至一审法院，并未超过诉讼时效的规定。建设房屋公司未按合同约定的期限退还质量保修金，给华亮公司造成了利息损失，应承担支付逾期退还质量保修金的利息损失，一审法院酌定利息计算标准自2015年10月25日起至2019年8月19日期间按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至该款项实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。（三）关于华亮公司主张的逾期支付工程款的利息损失的诉讼请求。1.建设房屋公司认为该项诉讼请求已经超过诉讼时效，一审法院认为工程款支付请求权是一笔债权，双方合同约定了分期履行，诉讼时效应从最后一期履行期限届满之日起计算。本案中双方合同约定的最后一期工程款履行期限为经审计结算后30天内支付至工程结算款的95%，故华亮公司应自最后一笔工程款支付到期日之次日起知道未及时支付工程款而产生的利息损失，故诉讼时效应从审计结算后30天之次日起计算（即2017年1月19日），适用《民法总则》第一百八十八条之规定计算诉讼时效（理由与质量保修金诉讼时效适用一致，不再赘述），因此诉讼时效届满日为2020年1月18日，现华亮公司于2018年10月24日起诉至一审法院，显然未过诉讼时效。2.关于建设房屋公司陈述2012年12月17日的会议记录无效的抗辩理由，一审法院认为该份会议记录并未对双方签订的建设工程施工合同约定的实质性内容进行变更，系建设房屋公司经华亮公司的申请后同意对涉案工程款支付进度予以调整，应理解为双方对付款进度变更达成一致意思表示，且该意思表示并不违反法律法规的禁止性规定，应属有效。且从该份会议记录后，双方实际也按照该会议记录的约定比例支付进度款。故一审法院根据华亮公司的主张，结合双方合同约定的支付期限，2012年12月17日会议记录载明的内容及投控单位审核确定的实际完成合格工作量，确认截至工程竣工验收合格（2013年9月25日）应支付实际完成合格工作量的78%，增加部分工程量支付至工程款的50%，即113120652元（142333853元×78%＋4200494元×50%），截至审计结算后30天内（2017年1月18日）支付至工程结算款的95%即149305882.6元（157164087元×95%）。另根据双方认可的建设房屋公司提供的工程款支付明细，经计算，2013年9月25日之前，建设房屋公司共计支付工程进度款111340900元。截至2017年1月18日，建设房屋公司共计支付工程款133399500元。因此，一审法院根据建设房屋公司实际支付工程款的金额、时间，分段计算逾期支付工程款的利息损失共计为37019元。反诉部分：（一）关于建设房屋公司主张的延期竣工违约金的诉请，华亮公司认为该项诉请已过诉讼时效。一审法院认为涉案工程于2013年9月25日竣工验收合格，建设房屋公司应于2013年9月25日之次日起知道涉案工程延期的事实，故诉讼时效应自2013年9月26日起算，又因建设房屋公司在《民法总则》施行前知道权利受到损害，且自知道之日起至《民法总则》施行之日已超过两年（即诉讼时效已经届满），因此该项诉请的诉讼时效应适用《民法通则》第一百三十五条之规定，诉讼时效届满之日应为2015年9月25日，且建设房屋公司也未向一审法院举证证明诉讼时效中断，现建设房屋公司于本案第一次开庭之日（即2018年12月7日）当庭提出反诉，显然已过诉讼时效，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。（二）关于建设房屋公司主张的工程款占有使用费的诉请，首先根据建设房屋公司当庭明确的该诉请的具体组成部分，其中两笔系借款（2011年12月27日的5000000元、2014年1月28日的1580000元），不属于本案审理范围，不予处理；其中一笔系垫付过度费用（2014年9月2日的30600元）及审计费（2017年1月3日的808803元），建设房屋公司主张该两笔款项的占有使用利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持；剩余建设房屋公司主张的工程款占有使用费利息，经庭审询问，建设房屋公司陈述均系基于实际完成工程量的70%计算而产生的多支付部分工程款的利息，与确认的部分进度款支付比例75%不一致，且其该部分诉请也无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、长兴建设房屋开发有限公司退还华亮建设集团股份有限公司质量保修金300000元，限于该判决生效之日起十日内付清；二、长兴建设房屋开发有限公司以300000元为基数，自2015年10月25日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至该款项实际清偿之日止；三、长兴建设房屋开发有限公司支付华亮建设集团股份有限公司延期支付工程款利息损失共计37019元，限于该判决生效之日起十日内付清；四、驳回华亮建设集团股份有限公司的其它诉讼请求；五、驳回长兴建设房屋开发有限公司的全部诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费45120元，华亮建设集团股份有限公司负担37820元，由长兴建设房屋开发有限公司负担7300元；鉴定费用115950元，由华亮建设集团股份有限公司负担。反诉案件受理费41212元，由长兴建设房屋开发有限公司负担；鉴定费43300元，由长兴建设房屋开发有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。 本院二审查明的事实与一审认定的一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院对工程进度款的比例及金额的认定是否正确；二、一审法院对95%工程款的支付时间及质保金逾期付款利息的认定是否正确；三、是否应支持建设房屋公司主张的工程款占用使用费；四、建设房屋公司主张延期竣工违约金的诉请是否已过诉讼时效。 关于争议焦点一，房屋建设公司主张2012年12月17日的会议纪要无效故工程进度款付款比例应依照合同约定确定，华亮公司则主张工程进度款的计算基数应依照最终审计造价计算。对此本院认为，关于2012年12月17日的会议纪要，针对双方工程进度款支付比例进行合同的变更，该事项变更系双方当事人真实意思表示，并不违反法律行政法规的禁止性规定，且并未对双方签订的建设工程施工合同构成实质性内容的变更，故对房屋建设公司提出该变更无效的主张本院不予支持，一审法院认定的工程进度款支付比例并无不当。至于工程进度款的金额计算，工程进度款是工程施工过程中在双方约定付款时间节点上完成工程数量计算的各项费用总和，即应以支付工程进度款的时间节点为依据计算，华亮公司主张以2016年12月19日出具的最终审核价基数计算2013年9月25日时间节点上的应付工程进度款，无事实及法律依据，故一审法院以截至2013年9月累计已完成工程造价作为基数计算并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点二，华亮公司上诉主张应以案外人建安公司出具《工程造价咨询报告书》的时间作为支付95%工程款的时间节点。经查，双方当事人签订的建设工程施工合同约定，经审计结算后30天内支付至工程结算款的95%，案外人建安公司出具的《工程造价咨询报告书》仅为阶段报告，最终审定工程造价由长兴县审计局于2016年12月19日出具，且最终审定工程造价与建安公司出具的《工程造价咨询报告书》中造价金额不一致，故支付95%工程款的时间节点应根据长兴县审计局出具最终审计报告的时间计算。关于质保金逾期返还利息的计算，双方当事人约定：“留5%作为质量保证金，待竣工验收合格满24个月30天内无息退还承包人。”华亮公司起诉时要求返还质保金的金额为30万元，且建设房屋公司对质保金金额亦予以认可，一审法院根据该约定确定逾期返还利息的起算时间，并以30万元为基数计算逾期返还利息，并无不当，华亮公司主张以未支付金额分阶段计算利息损失无事实及法律依据，本院不予支持。另外，关于华亮公司主张的审计费返还问题，本院经查，其二审主张的审计费系支付给案外人，与本案缺乏关联性，本院不予审查，华亮公司可另行主张。 关于争议焦点三，建设房屋公司上诉主张诉讼时效的起算点应为长兴县审计局出具审计报告的时间，对此本院认为，诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院保护其民事权利的法律制度，案涉工程竣工验收合格日为2013年9月25日，表明工程已经处于完工状态，工程是否延误工期从此时间点可以作出相应判断，故诉讼时效应自2013年9月26日起算，建设房屋公司主张以审计报告出具时间作为工期延误索赔起算时间于法无据，故对其该上诉请求，本院不予支持。 关于争议焦点四，建设房屋公司主张华亮公司应支付工程款占有使用费，本院经查，2011年12月27日及2014年1月28日的两笔款项系借款，与本案建设工程施工合同纠纷分属不同法律关系，一审法院对此不予审理并无不当。关于建设房屋公司提出的70%支付进度比例的主张前文已详细阐述，此处不再赘述，根据双方变更约定后的工程进度款支付比例75%、78%，建设房屋公司并无证据证明其存在超比例预支工程款情形，故对其该上诉请求本院不予支持。 另外，关于建设房屋公司上诉主张一审诉讼费用计算存在问题，本院经审查，一审法院根据双方当事人诉请标的及最终一审判决认定支持金额的比例进行计算，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件本诉受理费79032元，由华亮建设集团股份有限公司负担37820元；由长兴建设房屋开发有限公司负担41212元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晶 审 判 员  沈筱婕 审 判 员  黄丽琴 二〇二〇年十一月十六日 法官助理  葛奕超 书 记 员  沈 燕