新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院   民事判决书   （2020）兵13民终24号   上诉人（原审原告）：哈密市金立建筑设备租赁站，住所地新疆哈密市伊州区前进西路货场。   经营者：景东海，男，1973年1月5日出生，汉族，住新疆哈密市光。   上诉人（原审被告）：新疆宏志恒业建设工程有限公司，住所地新疆生产建设兵团第十四师二二四团团部迎宾路东侧农贸市场院内**楼**。   法定代表人：黄登峰，该公司董事长。   委托诉讼代理人：邱杰，男，1988年8月25日出生，汉族，新疆宏志恒业建设工程有限公司职员，住新疆生产建设兵团第十四师昆玉市。   上诉人哈密市金立建筑设备租赁站（以下简称“金立租赁站”）与上诉人新疆宏志恒业建设工程有限公司（以下简称“宏志恒业公司”）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2020）兵1301民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金立租赁站经营者景东海，上诉人宏志恒业公司委托诉讼代理人邱杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   金立租赁站上诉请求：1、请求维持（2020）兵1301民初76号民事判决第一、第四项判项，撤销第二、三、五项判项；2、请求依法改判第二项为“被告新疆宏志恒业建设工程有限公司支付原告哈密市金立建筑设备租赁站租费230,958元及违约金57,739元”；改判第三项为“被告新疆宏志恒业建设有限公司返还原告哈密市金立建筑设备租赁站扣件9802套、钢管接头47根，不能返还则折价赔偿59,094元”；改判第五项为“被告新疆宏志恒业建设工程有限公司支付原告哈密市金立建筑设备租赁站后续租费2,367元”（上诉金额：38,505元，其中第2项上诉金额9,032元（租费7,226.19元＋违约金1,806.55元），第3项上诉金额28,338元，第5项上诉金额1,135元）3、本案一、二审诉讼费、送达费均由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，判断计算错误，应改判支持上诉人原审第二、三、五项的诉讼请求。理由如下：一、2019年8月5日，宏志恒业公司退钢管1889.1米，扣件801套，有上诉人金立租赁站签字确认的《退料单》，上诉人金立租赁站予以认可。但是双方未说过多退的1889.1米钢管用以折抵未退还的扣件及钢管接头，且双方也未协商过抵扣价是多少。原审采用合同中约定的物资赔偿价折抵部分扣件，且不予计算产生的租金属于事实认定错误，租金计算错误，应予纠正。对于宏志恒业公司多退还的物资，上诉人金立租赁站在庭审时明确表示是可以退还的，随时可以拉走，不同意折抵，应该另案处理。二、宏志恒业公司应按照147.97元/天的标准支付后续租金依据上诉人金立租赁站与宏志恒业公司签订的《建筑设备材料租赁合同》第二条及《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款规定，“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条及一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失多，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益.．．”被上诉人实际未退还的租赁物资是扣件9802套、钢管接头47根。从2020年3月15日至本案立案之时，被上诉人未返还该物资仍然给上诉人造成租金损失。因此，应当按照合同约定的租费标准计算损失费用，被上诉人应该支付后续租费2,367元（147.97×16=2367.52）。原审错误认定了被上诉人返还物资的数量，对损失费用亦计算错误，应予纠正。综上所述，原审将被上诉人2019年8月5日多退还的物资以合同中约定的物资赔偿价进行折抵，属于事实认定错误，对上诉人显失公平；未实际返还的物资应当按照合同标准计算租金损失。恳请二审法院查明事实，改判支持上诉人原审第二、三、五项诉讼请求。   宏志恒业公司辩称：其公司向金立租赁站多退还1889.1米钢管，退货时双方口头约定1889.1米的钢管折价抵扣未退还的扣件等材料。如果金立租赁站不同意抵扣，就应该当场拒收，更不应该向宏志恒业公司出具退料单。金立租赁站主张宏志恒业公司的1889.1米钢管为寄放在金立租赁站，是毫无事实根据的。   宏志恒业公司上诉请求：1、依法撤销（2020）兵1301民初76号《民事判决书》；2、重新计算上诉人支付费用；3、由对方承担本次上诉全部费用。事实及理由：一、上诉人宏志恒业公司享有履行抗辩权。《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。2018年4月7日，宏志恒业公司与金立租赁站签署《建筑设备材料租赁合同》，约定“为便于交易，甲方可在乙方支付款项前提供发票”。租赁期限届满后，双方沟通清偿款及退还租赁物过程中，金立租赁站多次表示无法提供发票。根据上诉合同约定及当地建筑行业管理，金立租赁站应当在宏志恒业公司支付租金前或当时提供相应款项发票，因宏志恒业公司内部财务制度要求支付款项需提供正规发票，且金立租赁站明确拒绝提供发票，故宏志恒业公司延迟支付租金为根据合同约定履行抗辩权，不应承担违约责任。原审中，宏志恒业公司已提出该诉求，原审法院未予理会。二、原审法院违约金计算存在错误，无法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定¨¨¨违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“...过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利或诉讼权利。根据《建筑设备材料租赁合同》约定，“承租方如不按时缴纳租金，自愿承担其所租用的租赁物资总价值30%的违约金。”原审诉求中，金立租赁站要求宏志恒业公司按照拖欠租金的25%为标准支付违约金，根据合同约定及上述法律规定，原审法院审理时存在如下问题：（1）如金立租赁站要求宏志恒业按照合同约定支付全部租赁物资总价值30%的违约金，因“全部租赁物资总价值”与司法解释二中“全部损失”不符，如宏志恒业请求适当减少，原审法院应根据上述规定进行认定。（2）原审中，金立租赁站并未按照合同约定提出上述“总价值30%”违约金要求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定的处分原则，对于当事人未提出的请求，原审法院一般不得予以主动审查。（3）原审中，金立租赁站提出的“拖欠租金的25%”为计算标准的违约金，双方未在任何合同中进行任何约定，且无任何法律依据，原审法院支持其计算标准，并判决宏志恒业支付违约金55,933元，于法无据。综上所述，本案一审判决存在事实不清，适用法律错误的情形，请二审法院依法予以改判，维护上诉人的合法权益。   金立租赁站辩称：第一，宏志恒业公司不享有抗辩权。双方签订的《建筑设备材料租赁合同》中约定，为了便于交易，甲方可在乙方支付款项前提供发票，开具发票不是主合同义务，是附随义务，宏志恒业公司应当先支付发票税费后，我们才给开具发票。第二，在双方签订的合同中，明确约定了违约责任的承担比例及内容，我们诉讼时只请求宏志恒业公司承担所欠租金25%的违约责任，是已经在合同约定的基础上，酌情予以调整，且并未超出合同约定及法律限制性规定。   金立租赁站向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告于2018年4月7日签订的《建筑设备材料租赁合同》；2.依法判处被告支付原告建筑设备材料租金、维修费230,958.32元及违约金57,739.6元；3.依法判令被告返还原告9802套扣件、47根钢管接头，如不能返还则赔偿59,094元；4.依法判令被告赔偿原告因索款产生的费用11,500元；5.依法判令被告支付按日租金147.97元自2020年3月15日计算至合同实际解除之日的后续租金；6.本案诉讼费用、送达费用均由被告承担。事实和理由：2018年4月7日，原告与被告签订《建筑设备材料租赁合同》，约定原告按照被告所需材料的具体数量及计划供货，被告自提货，期间所发生的运输及装卸等费用由被告负责。租赁期间自合同签订之日起至被告退完全部租用物资，并付清全部租金止。被告如不按时交纳租金，支付对其所租用的物资总价值30%的违约金，一切诉讼费、律师费、执行费、公告费、交通差旅费等费用全部由被告承担。合同签订后，被告宏志恒业公司陆续从原告处租赁物资并退回部分物资。截至2018年11月15日，经双方对账，被告共欠付原告租金、维修费219,485.97元，并有45.5米钢管、12541套扣件、235根钢管接头未退还。后经原告多次催要，被告仅支付了30,000元租金。且未退还的物资又产生租金41,472.35元。一审庭审中原告明确其主张的租金、维修费230,958.32元系2018年11月15日对账确认的租金219,485.97元加上在租物资自2019年3月15日-11月15日产生的租金41,472.35元减去被告已付的30,000元而得出,违约金是以欠付租金的25%计算。因索款产生的费用11,500元包含律师费11,000元及交通住宿费500元。后续租金是以未退还的扣件9802套及钢管接头47根按每日147.97元计算。   一审法院认定事实为，2018年4月7日，原告与被告签订《建筑设备材料租赁合同》，约定原告按照被告所需材料的具体数量及计划供应钢管、扣件、钢管接头等材料，钢管日租金0.016元/米，扣件0.015元/套，钢管接头0.02元/个。租赁期间自合同签订之日起至被告退完全部租用物资，并付清全部租金止。如不能如数退还，按照钢管15元/米、扣件6元/套、钢管接头6元/个赔偿。被告如不按时交纳租金，原告有权解除合同。同时被告需支付所租用物资总价值30%的违约金并承担诉讼费、律师费、交通差旅费等费用。合同签订后，被告陆续从原告处租赁物资并退回部分物资。2018年11月15日，经双方对账，被告共欠付原告租金及其他费用219,485.97元，未退物资有45.5米钢管、12541套扣件、235根钢管接头。2019年6月18日，被告退钢管45.5米、扣件1938套、钢管接头188根。剩10603套扣件、47根钢管接头未退。2019年8月5日，被告退钢管1889.1米，扣件801套，钢管用以折抵未退还的扣件及钢管接头，原告收货并出具退料单。此时剩余扣件9802套、钢管接头47根未退。在此期间，被告支付了30,000元租金。后原告诉至本院，聘请律师花费律师服务费11,000元。上述事实，有被告举证的退料单与原告提交的结算清单互相印证，同时有租赁合同、发料单、律师费发票等证据及庭审笔录在案佐证。   一审法院认为,原告与被告签订租赁合同,双方均应按合同约定履行各自的义务。被告未及时支付租金，为违约，应当承担违约责任。针对原告的诉讼请求。分析如下：对于原告所主张的租金、维修费，根据原告提交的合同以及结算清单，原告所主张的该笔费用为租金及其他费用，并非维修费。2018年11月15日，经被告确认欠付原告租金219,485.97元，该费用经被告签字确认属实。当时尚有未退物资，按照合同约定属于继续租赁，应按日计算租金。2019年8月5日，被告多退钢管1889.1米，原告签收并开具退料单，该行为说明原告认可该批物资属于退料，原告多收的钢管应当计算折抵被告未退还的物资，本院对被告关于折抵的答辩意见予以采纳。按照合同约定，钢管15元/米，扣件6元/套，则1米钢管折抵2.5套扣件，1889.1米钢管应折抵1889.1×2.5≈4723套扣件。据此，截止到2019年8月5日，未退还租赁物为扣件5079套、钢管接头47根。原告起诉时计算的租金未将多收的钢管进行折抵，故原告对未退物资产生的租金计算有误，本院在此进行折抵并重新计算为34,246.16元（计算方法附后）。故被告应支付的租金及其他费用为219,485.97元+34,246.16元-30,000元=223,732.13元。原告主张违约金以欠付租金的25%计算，不超出原、被告合同的约定，不违反法律规定，由于原告租金计算有误，违约金本院按照原告的诉求，重新计算为223,732.13元×25%=55,933元。原告主张超出的部分，本院不予支持。经折抵后，被告应向原告返还5079套扣件及47根钢管接头，如不能返还，按照合同约定的单价6元予以赔偿，赔偿金额为（5079+47）×6=30,756元。原告主张超出的部分，本院不予支持。原告主张的因索款产生的费用11,500元，其中11,000元为律师费，500元为交通、住宿费。律师费有合同约定、有发票，足以认定，本院予以支持。交通、住宿费虽有合同约定，但未明确约定被告需负担原告律师的交通、住宿费。本案的交通、住宿费系原告委托诉讼代理人景娇凤自哈密来和田参加诉讼而产生，原告有权聘请外地律师，但亦可选择本地律师提供法律服务，同时也可以选择自己参加诉讼。律师在收取律师服务费后，应当为其代理的当事人提供服务，所支出的交通、住宿费用系律师与委托人之间应当处理的问题，故律师的交通、住宿费并非发生的必要费用且无合同明确约定，本院不予支持。被告未及时支付租金，合同约定的原告解除合同的条件成就，原告有权解除合同。原告只需通知被告，自通知到达被告时合同解除。本案中，原告起诉要求解除合同，本院于2020年3月30日通知被告，视为通知到达，被告对原告解除合同的请求不持异议，原、被告之间的租赁合同已于2020年3月30日解除，本院对此予以确认。原告要求自2020年3月15日起按未退的扣件9802套及钢管接头47根产生的日租金147.97元计算到合同解除之日，由于发生了折抵，日租金以未退的扣件5079套、钢管接头47根计算为5079×0.015+47×0.02≈77元，后续租金计算至2020年3月30日共16天，77×16=1,232元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百一十四条、第二百二十六条之规定，判决:一、原告哈密市金立建筑设备租赁站与被告新疆宏志恒业建设工程有限公司2018年4月7日签订的建筑设备材料租赁合同已于2020年3月30日解除;二、被告新疆宏志恒业建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告哈密市金立建筑设备租赁站租金及其他费用223,732.13元、违约金55,933元;三、被告新疆宏志恒业建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告哈密市金立建筑设备租赁站扣件5079套、钢管接头47根，如未在本判决生效之日起十日内返还则折价赔偿30,756元；四、被告新疆宏志恒业建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告哈密市金立建筑设备租赁站因索款花费的律师服务费11,000元；五、被告新疆宏志恒业建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告哈密市金立建筑设备租赁站后续租金1,232元；六、驳回原告哈密市金立建筑设备租赁站的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致，本院予以确认。但一审判决案由适用为租赁合同纠纷不够准确，本案一审中金立租赁站要求宏志恒业公司支付租用的批量钢管、扣件、钢管接头等建筑材料的租金、违约金等，并提供《建筑设备材料租赁合同》、《哈密市金立建筑设备租赁站结算清单》等证据。由此可见，案涉建筑设备租赁合同纠纷，依据最高人民法院《民事案件案由规定》第九十七条的规定，本案的案由应为建筑设备租赁合同纠纷。   本院认为，本案二审的争议焦点为：一、宏志恒业公司多退还的1889.1米钢管是否可以抵扣部分未退还给金立租赁站的扣件。二、宏志恒业公司是否享有履行抗辩权。三、一审判决的违约金是否过高。   关于争议焦点一，宏志恒业公司多退还的1889.1米钢管是否可以抵扣部分未退还给金立租赁站的扣件问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。宏志恒业公司在一审中虽然提交证据证明2019年8月5日金立租赁站接受了其公司多退还的1889.1米钢管，认为应当视为金立租赁站同意抵扣其未退还的材料。但该份证据只能证明金立租赁站收到宏志恒业公司退料时多退的1889.1米钢管，无法证明双方之间是否确实存在抵扣的约定及具体抵扣方式，在金立租赁站否认双方之间存在抵扣约定，并同意退还该1889.1米钢管的情况下，一审判决支持宏志恒业公司的抵扣主张缺乏事实根据，应予纠正。2019年8月6日至合同解除时止，宏志恒业公司认可尚有扣件9802套、钢管接头47根未退还，故2019年3月15日至2019年11月15日期间，宏志恒业公司各项在租材料租金、其他费用合计应为41,472.35元。故上诉人金立租赁站的该上诉请求成立，应当予以支持。一审法院认定双方当事人之间的租赁合同自2020年3月30日解除，双方均无异议。故金立租赁站上诉请求2020年3月15日至3月30日合同解除之日的后续租金应当变更为：（9802套×0.015元/天+47根×0.02元/天）×16天=2,367元。租赁合同解除，宏志恒业公司应当履行返还租赁物的义务。按照合同约定，宏志恒业公司若不能退还上述建筑材料，则应折价赔偿：扣件9802套×6元/套+47根×6元/根=59,094元。   关于争议焦点二，宏志恒业公司是否享有履行抗辩权问题。在租赁合同中，出租方不交付租赁物，承租方有权不付租金。开具发票仅是租赁合同中的附随义务，附随义务未履行的，不影响合同主给付义务的履行。宏志恒业公司仅有在金立租赁站未按约定交付租赁物的前提下，才享有少付或者不付租金的抗辩权。故宏志恒业公司以金立租赁站未向其提供发票，有权拒绝支付租金的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决宏志恒业公司应当履行支付租金的义务并无不当，但因认定宏志恒业公司多退还的1889.1米钢管折抵不同种类的未退还材料有误，导致相应材料的租金计算有误，应予纠正。宏志恒业公司在2018年4月9日至2018年11月15日欠付金立租赁站各项租金、其他费用合计219,485.97元租金。2019年3月15日至2019年11月15日期间各项在租材料租金、其他费用合计41,472.35元。宏志恒业公司欠付租金、其他费用共计：219,485.97元+41,472.35元-已支付租金30,000元=230,958.32元。   关于争议焦点三，一审判决的违约金是否过高问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二）》第二十九条的规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。本案中，金立租赁站按照约定将租赁物交付宏志恒业公司，宏志恒业公司应当按照约定的期限或者交易习惯支付租金。宏志恒业公司未按合同约定及时履行支付租金的义务，已构成违约，应当承担违约责任。现宏志恒业公司请求对违约金予以减少,但该主张与双方约定不符,且未提供减少的依据和计算方式。结合金立租赁站经营项目的性质、合同的履行情况及其诉讼主张违约金为欠付租金的25%，系已在双方约定的租赁物资总价值的30%范围内给予适当减少，且金立租赁站的该诉讼主张未超出法律的禁止性规定，故一审判决宏志恒业公司支付违约金为欠付租金的25%,并无不当，但违约金数额因一审判决用多退还材料折抵不同种类的未退还材料有误，应予纠正。纠正后的违约金为：欠付的租金、其他费用230,958.32元×25%=57,739.58元。故宏志恒业公司的该上诉理由不能成立，不予支持；金立租赁站关于一审判决违约金计算有误的上诉理由成立，予以支持。   综上所述,宏志恒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；金立租赁站的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2020）兵1301民初76号民事判决第一项、第四项；   二、撤销新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2020）兵1301民初76号民事判决第六项；   三、变更新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2020）兵1301民初76号民事判决第二项为：新疆宏志恒业建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付哈密市金立建筑设备租赁站租金及其他费用230,958.32元、违约金57,739.58元；   四、变更新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2020）兵1301民初76号民事判决第三项为：新疆宏志恒业建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内返还哈密市金立建筑设备租赁站扣件9802套、钢管接头47根，如未在本判决生效之日起十日内返还则折价赔偿59,094元；   五、变更新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2020）兵1301民初76号民事判决第五项为：新疆宏志恒业建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付哈密市金立建筑设备租赁站后续租金2,367元；   六、驳回哈密市金立建筑设备租赁站的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费3,345元，由新疆宏志恒业建设工程有限公司负担3,345元；二审案件受理费6,902.63元（新疆宏志恒业建设工程有限公司预交6,140元，哈密市金立建筑设备租赁站预交762.63元），由新疆宏志恒业建设工程有限公司负担6,902.63元。   本判决为终审判决。       审 判 长  李  防  震   审 判 员  热依汗古丽·阿布都热西提   审 判 员  胡 敏  娟         二〇二〇年十一月二十三日     法 官助 理 李     闫   书 记 员  王     玲        1