广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终3048号上诉人（原审被告）：清远市清城区小市盛世皇巢商务会所，住所地：广东省清远市清城区人民三路**义务商贸城****。经营者：刘鸿浩。委托诉讼代理人：朱绍敏，广东法行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈玉建，男，1973年11月1日出生，汉族，住吉林省。委托诉讼代理人：陈景，湖北诚拓律师事务所律师。原审被告：清远市清城区小市皇巢商务酒店，，住所地：广东省清远市清城区人民三路**清远义务商贸城****（自编**）经营者：陈志刚。上诉人清远市清城区小市盛世皇巢商务会所（以下简称“皇巢商务会所”）因与被上诉人陈玉建，原审被告清远市清城区小市皇巢商务酒店（以下简称“皇巢商务酒店”）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初9477号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。上诉人皇巢商务会所上诉请求：一、撤销一审判决，驳回陈玉建的一审诉讼请求；二、由陈玉建承担本案的一审、二审诉讼费。事实和理由：一、陈玉建没有在起诉状以及委托代理合同上亲笔签名而是用私章盖章，也没有提供私章备案手续，其主体以及诉讼主体资格存疑。二、陈玉建提供的公证书既没有封皮、也没有公证人员及机构信息，同时也没有委托手续，证据与内容不一致且与本案没有任何关联，并且没有证据证明公证员亲自到皇巢商务会所取证，该公证书存在瑕疵，真实性存疑，不应作为判案依据。三、皇巢商务会所曲库中的歌曲均系来源于合法购买的点唱系统设备，所安装的KTV电厂播放系统均是向正规合法企业北京雷石天地电子技术有限公司购买，系统内的歌曲并非皇巢商务会所自行添加，皇巢商务会所并没有侵权故意。四、一审未追加北京雷石天地电子技术有限公司为本案第三人，程序不当。五、皇巢商务会所一直是卡拉OK经营行业著作权许可使用单位，而且有中国音像著作权集体管理协议以及中国音乐著作权协会办法的牌照，皇巢商务会所一直都有缴纳相关费用。六、陈玉建没有提供其歌曲被点播的次数、使用频率、播放时间段、受欢迎程度等足以证明皇巢商务会所存在侵权的事实以及侵权的情节的证据，公证书也真伪待定，应承担举证不能法律后果。七、一审认定每首歌曲赔偿300元显然过高且无任何法律、事实依据。陈玉建作为一个鲜为人知的歌手，为皇巢商务会所带来的收益基本为0。且受新型冠状病毒肺炎影响，皇巢商务会所一直处于停业状态，恢复营业后效益也不好，希望法院充分考虑当前经济情况。八、聘请律师并非陈玉建维权的必须手段，律师费是其自行扩大的损失，而公证存在瑕疵不应采信，故皇巢商务会所不应支付3600元的维权费用。被上诉人陈玉建答辩称：一、涉案音乐电视节目应认定为制品，而不是作品。皇巢商务会所不能提供其制作、发行涉案音乐电视节目的合法来源，应承担举证不能法律后果。二、将音乐作品进行商业利用，在未经著作权人同意或许可的情况下就应承担侵权责任。三、皇巢商务会所提起本案上诉已充分证明了其侵权故意。陈玉建提起诉讼目的是促进卡拉OK业主积极缴纳著作权使用费，使卡拉OK业主树立“使用者缴费”的经营理念。原审被告皇巢商务酒店经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。被上诉人陈玉建向一审法院起诉请求：1．判令皇巢商务会所、皇巢商务酒店停止侵犯陈玉建享有著作权的作品87首；2．判令皇巢商务会所、皇巢商务酒店承担陈玉建侵犯其著作权的侵权赔偿责任87000元；3．判令皇巢商务会所、皇巢商务酒店承担陈玉建为制止其侵权行为而支出的合理费用6065元（包括公证费900元、取证费用1165元，律师费4000元）；4．皇巢商务会所、皇巢商务酒店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：皇巢商务会所系经营卡拉OK的个体工商户，皇巢商务酒店系经营旅业服务的个体工商户。陈玉建创作的《你爱了吗》、《放手》、《说说爱情》等87首音乐作品经著作权登记，由国家版权局颁发了《作品登记证书》。《陈玉建音乐作品精选集》系合法出版发行的音像制品，收录了《白头偕老》、《草原姑娘》等涉案音乐作品。在《陈玉建音乐作品精选集》外包装上标有出版机构三辰影库音像出版社，出品人王六一，著作权人陈玉建等字样，DVD专辑盒内装有一本名册，对歌曲名称、演唱者、著作权人进行标注。2019年7月7日，湖北省武汉市洪兴公证处的公证人员和陈玉建委托代理人吴锡坚转委托孔瑞龙以普通消费者的身份来到广东省清远市清城区人民三路与富强北路交叉口东北150米招牌为“盛世皇巢”的营业场所3楼90包厢。拍摄前，公证员检查了拍摄手机，该手机未安装SIM卡，未连接互联网，手机蓝牙功能设置为关闭状态，视频设置为SD卡优先保存及储存卡为空白。随即由孔瑞龙对包房内安置的歌曲点播机进行操作，并使用经公证员检查的手机进行对陈玉建（作词或作曲或演唱）的87首歌曲播放画面进行同步录像，付费后取得了加盖“清远市清城区小市皇巢商务酒店”印章的消费发票一张。拍摄结束后，SD卡即交公证员保存并将摄录内容择期刻录成光盘。2019年7月26日，湖北省武汉市洪兴公证处出具了（2019）鄂洪兴内证字第11420号公证书，该公证书所附《歌曲清单》上记载有87首歌曲名称，陈玉建在本案中就该87首歌曲主张权利。该公证书另附消费发票一张，金额为753元。陈玉建为此支付公证费900元。经一审法院比对，陈玉建请求保护的公证取证的87首歌曲与其提交的《陈玉建音乐作品精选集》DVD收录的同名音乐电视歌曲一致。另查明，2019年7月24日，陈玉建与广东律点律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定由该所指派律师为涉案纠纷进行诉讼代理，并根据律师业务收费有关规定，约定本案律师代理费为4000元，且已开具律师费发票。一审法院认为：《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。如无相反证明，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权或者著作权有关权益的权利人。本案根据陈玉建提交的《作品登记证书》及音像制品出版物上所载信息，在皇巢商务会所、皇巢商务酒店未提出相反证据的情况下，可以确认陈玉建对涉案87首音乐作品享有著作权。陈玉建有权就侵犯涉案音乐作品复制权、表演权、放映权的行为提起民事诉讼。皇巢商务会所作为卡拉OK娱乐场所的经营者，未经著作权利人许可，在其经营的公开场所，以营利为目的，通过点唱设备为消费者提供涉案87首音乐作品的点播放映服务并收取费用，其行为已构成对上述音乐作品的侵权。皇巢商务会所应当就其侵权行为承担相应的停止侵权、赔偿损失的侵权责任。关于本案的赔偿数额问题，由于陈玉建未能提供证据证明其因皇巢商务会所、皇巢商务酒店侵权所受损失或皇巢商务会所、皇巢商务酒店因侵权所获得的利益，一审法院依法根据作品的类型、作品数量、作品的知名度、侵权行为的性质、经营规模、主观过错程度，考虑权利人对涉案作品付出的创造性劳动及投入的人力、物力，以及本地经济的发展水平等因素酌情确定本案的赔偿数额为26100元。对于陈玉建主张的律师费、公证费、取证费，鉴于陈玉建确委托律师到庭参加诉讼，且通过公证方式进行取证，相关费用实际产生，一审法院依据案情复杂程度、案件标的及收费标准酌情确定律师费、公证费及取证费共3600元。皇巢商务酒店的经营范围不包含卡拉OK业务，陈玉建的证据亦不足以证明皇巢商务酒店存在侵权行为，且皇巢商务会所、皇巢商务酒店系各自独立的经营主体，陈玉建主张皇巢商务酒店承担侵权责任的主张无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条、第二十一条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条之规定，一审法院于2020年2月5日作出（2019）粤1802民初9477号民事判决：一、清远市清城区小市盛世皇巢商务会所于本判决生效之日起立即停止放映涉案87首音乐作品的行为，并立即从曲库中删除该87首音乐作品（详见歌曲清单）；二、清远市清城区小市盛世皇巢商务会所于本判决生效之日起十日内赔偿陈玉建经济损失26100元及维权合理费用3600元；三、驳回陈玉建的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1063元，由陈玉建负担792元，清远市清城区小市盛世皇巢商务会所负担271元。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。本院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点可归纳为：1.上诉人皇巢商务会所被诉侵权行为是否成立的问题。2.一审判决的赔偿数额是否适当的问题。关于上诉人被诉侵权行为是否成立的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，根据涉案公证书的记载，皇巢商务会所在其经营场所提供了涉案作品的点播服务，经一审法院比对，公证保全的涉案作品与陈玉建主张权利的同名音乐电视歌曲一致。因此，皇巢商务会所未经权利人许可，以营利为目的，在其经营场所内的点歌设备中收录并以卡拉OK形式向公众放映涉案作品，其行为侵犯了陈玉建对涉案作品享有的著作权。皇巢商务会所上诉认为公证机构取证时未记录取证过程，而且涉案作品来源于点唱设备生产商，其不存在侵犯涉案作品的复制权的行为。但是，涉案公证书已经完整记录了公证人员在皇巢商务会所经营场所点播被诉侵权歌曲的全过程，并对现场进行了拍照，对被诉侵权歌曲的播放过程进行了摄像，皇巢商务会所对取证过程提出异议，但未能提交证据推翻公证书证明的上述事实，故其该项上诉理由不能成立。至于皇巢商务会所主张被诉侵权歌曲来源于点唱设备生产商的问题，皇巢商务会所并未提供购买合同及合同对于著作权的具体约定，也未举证证明陈玉建已将涉案音乐电视作品授权给音集协管理，也没有举证证明点唱设备生产商已向音集协交纳版权使用费包括被诉音乐电视作品的使用费。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，皇巢商务会所应承担举证不能的不利后果。故本院对皇巢商务会所的该上诉主张不予采信。关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》规定，在确定著作权侵权赔偿数额时，侵权人首先应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的赔偿幅度内酌定赔偿数额。赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，合理开支既包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，也包括权利人委托律师代理诉讼所支付的律师费用。本案中，并没有证据证明陈玉建因被侵权所受实际损失或者皇巢商务会所的违法所得。因此，在陈玉建的实际损失或者皇巢商务会所的违法所得均无法确定的情况下，一审法院根据陈玉建的请求，在法律规定的赔偿幅度内酌定赔偿数额，是符合法律规定的。同时，一审法院在酌定具体赔偿数额时，根据作品的类型、作品数量、作品的知名度、侵权行为的性质、经营规模、主观过错程度，考虑权利人对涉案作品付出的创造性劳动及投入的人力、物力，以及本地经济的发展水平等因素参考本院及本院辖区同类案件的判赔标准〔如（2015）清中法民三初字第29号民事判决、（2015）清中法民三初字第37号民事判决等〕，酌情确定本案的赔偿数额为26100元，律师费、公证费及取证费共3600元，是符合法律规定和客观实际的，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人清远市清城区小市皇巢商务会所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2126元，由上诉人清远市清城区小市皇巢商务会所负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄春明审 判 员 黄保长审 判 员 林士嵛二〇二〇年十一月六日法官助理 钟子晴书 记 员 古 蓉附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。