浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1015号 上诉人（原审被告）：丽水市大拇指食品有限公司，住所地：丽水市莲都区天宁工业区**。统一社会信用代码：9133110214887154X4。 法定代表人：周戈，总经理。 委托诉讼代理人：刘臻，浙江万申佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：项芳婷，浙江万申佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴建娟，女，1971年2月6日出生，汉族，住云和县。 委托诉讼代理人：雷旭霞，浙江指路人律师事务所律师。 上诉人丽水市大拇指食品有限公司（以下简称大拇指公司）与被上诉人吴建娟劳动合同纠纷一案，不服浙江省云和县人民法院(2020)浙1125民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 大拇指公司上诉请求：一、撤销浙江省云和县人民法院(2020)浙1125民初633号民事判决，依法改判；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人在2019年3月1日至2019年10月31日期间存在劳动关系事实不清，判定依据错误。2019年2月25日，上诉人在发布的通知中表述“免去职务”的说法系文字说辞使用错误。该期间，上诉人与被上诉人之间没有约定工资，仅有销售提成，不存在按时发放固定工资的情形，同时上诉人与被上诉人也不存在管理与被管理关系，不符合劳动关系的本质要求和基本特征，原判认定未实际解除劳动关系错误。双方解除双方无固定期劳动合同，系协商解除的，上诉人无需向被上诉人支付经济赔偿金。该期间，双方不存在劳动关系，也不具有支付劳动报酬的法律关系，就销售提成问题应当另行起诉。请求二审法院依法查明事实，并作公正判决。 吴建娟答辩称，2019年2月25日，上诉人发布的通知，免去其云和区域经理职务，从该年3月份开始岗位调整为团购业务经理，系对被上诉人工作方式、考勤形式作出的变更。同年10月上诉人在无正当理由的情况下通知被上诉人解除双方劳动关系，属于违法解除。上诉人应当补发剩余劳动报酬，并按照经济补偿标准的二倍向被上诉人支付赔偿金。原审法院适用法律正确，请求维持原判决，驳回上诉人的上诉请求。 吴建娟向一审法院起诉请求：1.被告立即支付原告2013年1月2日至2013年12月1日期间未签订劳动合同的双倍工资差额38500元（3500元*11个月）；2.被告立即支付原告欠付的劳动报酬共计159706元（其中2012年12月至2019年2月的业绩提成82667元，2018年12月至2019年10月的销售提成77439元）；3.被告立即支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金91000元（6500*7*2）；4.被告立即支付原告2019年1月份至2019年10月份先行垫付的社会保险费用7277.4元；5.本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实：大拇指公司系一家依法设立的有限责任公司（自然人独资），2012年12月1日，被告大拇指公司与原告吴建娟建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同。原告在被告处担任云和区域经理一职，2018年5月29日，原告向被告提出离职申请后继续担任云和区域经理至2019年2月份。2019年2月25日，被告发布通知，免去原告云和区域经理职务。2019年3月起，原告负责云和区域的所有团购业务，团购产品由被告提供，原告无需承担任何成本风险，且云和地区的团购业务只由原告一人负责，双方以超出销售额约定折扣（票卡7.8折、粽子7.5折、月饼5.5折至7折之间）的部分计算作团购销售提成，原告2019年3月1日至2019年10月31日期间的销售提成为72712.04元，其中被告已支付35093.56元。 原审另查明，原告向云和县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1.裁决被申请人支付申请人2013年1月2日至2013年12月1日期间未签订劳动合同的双倍工资差额38500元；2.裁决被申请人支付申请人欠付的劳动报酬共计159706元，其中2012年12月至2019年3月的业绩提成82267元，2019年3月至10月的销售提成77439元；3.裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金78000元。2020年6月24日，云和县劳动人事争议仲裁委员会作出浙云和劳人仲案（2020）112号仲裁裁决书，裁决结果为：一、被申请人丽水市大拇指食品有限公司于本裁决生效之日支付申请人吴建娟劳动报酬37618.48元。二、被申请人丽水市大拇指食品有限公司于本裁决生效之日支付申请人吴建娟违法解除劳动合同的赔偿金78000元。三、驳回申请人吴建娟的其他仲裁请求。 原审法院认为，一、对于原告要求被告支付二倍工资的诉讼请求，是否超过时效的问题。2012年12月1日，被告大拇指公司与原告吴建娟建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，应视为自2013年11月30日起，双方订立无固定期限劳动合同。对于原告要求被告支付二倍工资的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“二倍工资”不属于劳动报酬，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算，故该诉讼请求确已超过仲裁申请期限。二、2019年3月1日至2019年10月31日期间，原、被告双方是否存在劳动关系及确定经济赔偿金金额的问题。2013年12月1日起，本案原、被告视为订立无固定期限劳动合同。2018年5月，原告虽提出离职申请，但其实并未离岗，双方仍存在劳动关系。2019年2月25日被告发布通知，免去原告云和区域经理职务，但并未明确解除双方无固定期限劳动合同关系。依据法律规定，用人单位有权对劳动者的工作方式、考勤形式等作出要求。自2019年3月起，原告不再担任云和区域经理开始从事团购业务，应视为双方协商一致对劳动合同内容的变更，双方无固定期限劳动合同关系并未解除。因此，对被告以原告不再担任区域经理职务及未打卡为由，提出原、被告于2019年3月至10月不存在劳动关系的主张，不予支持。2019年11月1日，被告发布公告终止与原告的团购业务合作关系事实上系解除双方无固定期限劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，被告应按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。对于原告向本院提出超出仲裁请求部分的赔偿金数额，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。原告在诉讼请求中，增加了仲裁请求中关于赔偿金数额，均基于解除劳动合同为前提，应认定与诉争的劳动合同纠纷具有不可分性，应当合并审理。结合原告在被告处的工作年限以及诉讼请求，可以按照双方约定的固定月工资6500元计算，被告应当支付原告解除劳动合同赔偿金6500元*7个月*2=91000元。三、被告是否应支付原告2012年12月至2019年2月期间的业绩提成、2018年12月至2019年10月的销售提成问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告未能提交证据证明2012年12月至2019年2月期间存在关于业绩提成的约定，故该院不予支持。对原告主张2018年12月至2019年10月的销售提成77439元的诉讼请求，2018年12月起至2019年2月，原告一直继续在被告处担任云和区域经理，双方约定按销售业绩支付销售提成系自2019年3月原告从事团购业务之后。从本案一审庭审中看，原、被告对销售提成计算方式，以超出销售额约定折扣（票卡7.8折、粽子7.5折、月饼5.5折至7折之间）的部分计算作团购销售提成，均无异议。经双方确认，2019年3月1日至2019年10月31日期间的团购销售额为814486.5元，实收金额为704422元，销售提成为72712.04元，其中被告已支付35093.56元，故被告剩余劳动报酬37618.48元未支付，对原告该部分诉请，予以支持。对原告提出支付社会保险费的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，应向云和县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十七条、第五十条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告丽水市大拇指食品有限公司在本判决生效之日起三日内向原告吴建娟支付劳动报酬37618.48元。二、被告丽水市大拇指食品有限公司在本判决生效之日起三日内向原告吴建娟支付违法解除劳动合同赔偿金91000元。三、驳回原告吴建娟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元及（2020）浙1125民初648号案件受理费10元，减半收取10元，由被告丽水市大拇指食品有限公司负担。 二审期间，上诉人大拇指公司未向本院提交新证据；被上诉人吴建娟向本院提交微信聊天记录复印件一份，证明2019年3月1日至2019年10月31日期间，被上诉人多次代大拇指公司缴纳水电等费用。上诉人质证认为，该证据在一审开庭前已经形成，不属于新证据，且对合法性、真实性存疑，与本案无关联性。本院认为该证据与本案不具有关联性，对本案不具有证明力，故不予采信。二审查明的事实与一审法院认定一致。 本院认为，关于2019年3月1日至2019年10月31日期间，上诉人与被上诉人双方是否存在劳动关系及确定经济赔偿金金额的问题。上诉人仅以2019年2月25日发布的免去被上诉人云和区域经理职务的通知为由，主张双方已经协商解除劳动关系，证据不足，本院不予支持。自2019年3月起，被上诉人不再担任云和区域经理开始从事团购业务，应视为双方协商一致对劳动合同内容的变更，双方无固定期限劳动合同关系并未解除。上诉人于2019年11月1日发布公告终止与被上诉人的团购业务合作关系事实上系解除双方无固定期限劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，应按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。上诉人未支付的劳动报酬37618.48元亦应向被上诉人支付。原审法院基于上述认定的事实作出判决，并无不当。综上，上诉人大拇指公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人丽水市大拇指食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 金晓红 审 判 员 李伟峰 审 判 员 项伟杰 二〇二〇年十一月十八日 代书记员 叶 青