浙江省宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0203民再3号 抗诉机关：浙江省宁波市人民检察院。 申诉人（原审被告）：张银飞，女，1965年1月11日出生，汉族，住宁波市。 委托诉讼代理人：金友全，浙江雄镇律师事务所律师。 被申诉人（原审原告）：胡继林，男，1963年2月25日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：王林丽，浙江和义观达律师事务所律师。 被申诉人（原审被告）：邬永龙，男，1962年4月8日出生，汉族，住宁波市。 申诉人张银飞因与被申诉人胡继林、邬永龙民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）浙0203民初3042号民事判决，向浙江省宁波市海曙区人民检察院申诉。浙江省宁波市人民检察院作出甬检民（行）监[2020]33020000118号民事抗诉书，向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院作出（2020）浙02民抗14号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年9月4日公开开庭审理了本案，浙江省宁波市人民检察院指派检察员何艳红出庭。申诉人张银飞及其委托诉讼代理人金友全，被申诉人胡继林委托诉讼代理人王林丽到庭参加诉讼，被申诉人邬永龙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 浙江省宁波市人民检察院提出抗诉意见：宁波市海曙区人民法院（2017）浙0203民初3042号民事判决认定事实错误，且适用公告送达违反法律规定，剥夺张银飞辩论权利，认定涉案借款系夫妻共同债务缺乏事实依据和法律依据。理由如下：1.本案适用公告送达违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：受送达人下落不明，或者适用本节规定的其他送达方式无法送达的，公告送达。本案中，原审法院仅向张银飞户籍所在地址邮寄送达法律文书，在邮寄送达被退回后，明知涉案被保全房屋登记为邬永龙所有，在该房屋可能系邬永龙、张银飞居住地的情况下，而并未以该房产所在地为地址向邬永龙、张银飞送达相关法律文书。此外，张银飞在2017年6月22日至2017年12月4日，全程参与了田忠华诉邬永龙、张银飞民间借贷纠纷案、鲍均诉邬永龙、张银飞民间借贷纠纷二案的诉讼活动，并非下落不明。故原审法院在仅向张银飞户籍所在地邮寄送达法律文书未果后，径行以二人下落不明，采取公告送达，显然违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，影响了当事人行使诉讼权利，显属不当。2.原审认定涉案借款属于夫妻共同债务缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，夫妻一方以个人名义在婚姻关系存续期间所负债务原则上应推定为夫妻共同债务，但根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。因此，判断夫妻共同债务的实质要件应当为夫妻有无共同举债的合意、所借款项是否用于夫妻共同生活（经营）等。本案中，根据检察机关查明的事实，张银飞于2016年12月13日第一次向人民法院提起离婚诉讼，尽管其离婚诉讼请求于2017年2月3日被驳回，但其在2017年8月28日，再次向人民法院起诉离婚，说明当时张银飞、邬永龙二人夫妻关系不佳，而涉案借款发生在2017年3月31日，系张银飞两次离婚诉讼期间。因此，所借款项是否用于夫妻共同生活（经营）等的可能性较小。此外，张银飞未在涉案借条、承诺书等签字，难以认定与邬永龙具有共同举债的合意。故原审法院认定涉案借款系邬永龙、张银飞夫妻共同债务缺乏事实和法律依据。综上所述，宁波市海曙区人民法院（2017）浙0203民初3042号民事判决，认定事实错误，且适用公告送达违反法律规定，影响张银飞行使辩论权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第九项、第二百零八条第一款之规定，特提出抗诉，请依法再审。 张银飞申诉称：申诉人意见与抗诉机关一致，要求撤销（2017）浙0203民初3042号民事判决，改判申诉人张银飞不承担还款责任。原审被告邬永龙与申诉人原是夫妻关系，因房屋拆迁后搬到蛟川街道，所以没有收到法院的文书。申诉人不知道借款，借款也未用于家庭生活，不应该由申诉人个人承担。原审被告邬永龙之前也有债务，债权人要求夫妻共同偿还，被法院驳回了，本案情况差不多。申诉人早在2016年12月就提起离婚，说明当时夫妻关系不好，也没有在借条上签字，所以涉案借款没有共同举债的意向，原审原告也没有证据证明申诉人有举债的合意、借款用于家庭共同生活，申诉人分享了借款所得的利益，因此原审原告要求申诉人共同归还借款的证据不足。 胡继林辩称：1.邬永龙与张银飞早在1985年12月27日办理结婚登记手续，2015年11月28日补发结婚证，邬永龙于2017年3月31日向胡继林借款时，邬永龙与张银飞仍为夫妻关系存续期间，应属于夫妻共同债务。2.邬永龙的借款金额为100000元，借款的目的是购车，借款的金额、目的均符合《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》关于共同债务无需配偶书面确认的规定。且在一审、再审申请过程中，张银飞均未能举证证明涉案款项系邬永龙个人债务。综上，胡继林认为张银飞对夫妻关系存续期间产生的共同债务应承担还款责任，（2017）浙0203民初3042号民事判决认定事实清楚、适用法律正确。 邬永龙未到庭陈述意见。 原审原告胡继林诉请：1.原审被告邬永龙、张银飞共同向原告归还借款本金100000元，并偿还自2017年3月31日起按月利率2%的标准计算至实际还款之日止的利息；2.原审被告邬永龙、张银飞共同承担原告为实现债权而支付的律师费8120元。 本院原审认定事实：2017年3月31日，邬永龙因购车需要向胡继林借款100000元，胡继林通过其尾号为7530的上海浦东发展银行账户向邬永龙尾号为0028的中国工商银行账户转账共计100000元。邬永龙于当日出具借条一张确认上述借款。同日，邬永龙向胡继林出具承诺书一份，载明：“借款人收到胡继林的壹拾万元正借款，借款人保证按约归还。如未按约归还的，出借人为实现债权而支付的诉讼费、差旅费、律师费、保全担保费等均由借款人承担……”借款到期后，邬永龙未按约向原告还本付息。另查明，邬永龙与张银飞于2015年5月5日办理结婚登记手续。胡继林为实现本案债权支出律师费8120元。 本院原审认为，被告邬永龙以购车为名向原告借款，原告交付了款项，原告与被告邬永龙之间的民间借贷关系依法成立并合法有效，双方当事人均应按约全面履行各自义务。被告邬永龙在原告要求其还款后未按约定偿还所借款项本息，显属违约，原告有权依约要求被告邬永龙归还借款本金，按约支付利息，并承担原告为实现债权支出的律师费。原告与被告邬永龙约定借款利息为月利率2%，不违反相关法律规定，故原告主张要求被告邬永龙归还借款本金100000元，并支付自2017年3月31日起按月利率2%计算至实际履清日止的利息，于法有据，本院予以支持。对原告诉请的律师费8120元，经本院审查，并无不当，根据约定，应由被告邬永龙承担。涉案借款发生于被告邬永龙与被告张银飞婚姻关系存续期间，二被告亦未提供任何证据证明该笔借款系被告邬永龙的个人债务，故本院认定该笔债务系夫妻共同债务，对原告主张由被告张银飞共同归还借款本息的诉请，本院予以支持。被告邬永龙、被告张银飞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。 本院原审判决：一、被告邬永龙、张银飞应于本判决生效之日起十日内归还原告胡继林借款本金100000元，并支付自2017年3月31日起以本金100000元为基数按月利率2%计算至实际履清日止的利息；二、被告邬永龙、被告张银飞应于本判决生效之日起十日内支付原告为实现债权支出的律师费8120元。 再审中，抗诉机关向本院提交了如下证据：2019年12月27日蛟川街道水琚王股份经济合作社出具的《证明》、《水琚王村房屋拆迁协议书》各一份，拟证明邬永龙、张银飞于2015年5月搬迁至宁波市镇海区蛟川街道银凤晓月58号1-24房屋居住的事实。经质证，申诉人张银飞、被申诉人胡继林均无异议。经审核，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。 申诉人张银飞向本院提交了如下证据：1.（2017）浙0211民初1952号、2437号民事判决书各一份，拟证明同一时期邬永龙对外借款法院均判决申诉人张银飞不承担还款责任；2.（2016）浙0211民初3881号民事判决书、（2017）浙0211民初2874号民事判决书各一份，拟证明2016年12月13日，张银飞因与邬永龙感情破裂诉至法院请求离婚，法院于2017年2月3日判决不准离婚，2017年8月28日张银飞再次诉至法院请求离婚，法院于2017年11月15日判决准许离婚，说明邬永龙向胡继林借款时，张银飞与邬永龙夫妻感情已破裂，借款不可能用于夫妻共同生活的事实。经质证，抗诉机关没有异议、被申诉人胡继林认为与本案没有关联性。经审核，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。 被申诉人胡继林、原审被告邬永龙未提交新的证据。 本院经再审认定如下事实：被告邬永龙、张银飞户籍所在地为宁波市，该房屋于2012年3月被拆迁，后居住于水琚王村拆迁过渡房。2015年5月入住蛟川街道银凤晓月58号1-24拆迁安置房。 2016年12月13日，张银飞向宁波市镇海区人民法院起诉，要求与邬永龙离婚。宁波市镇海区人民法院经审理，于2017年2月3日作出（2016）浙0211民初3881号民事判决书，判决驳回张银飞的诉讼请求。2017年8月28日，张银飞再次诉至宁波市镇海区人民法院，要求与邬永龙离婚。宁波市镇海区人民法院经审理，于2017年11月15日作出（2017）浙0211民初2874号民事判决书，判决准许张银飞与邬永龙离婚。 在原审审理期间，胡继林于2017年5月8日向本院申请财产保全，要求查封蛟川街道银凤晓月58号1-24拆迁安置房。同日，本院作出（2017）浙0203民初3042号民事裁定书，裁定冻结邬永龙、张银飞银行账户存款110725元或查封、扣押等值财产。2017年5月10日，本院在办理查封手续时，被不动产登记部门告知该不动产产权已于2017年5月9日转移给案外人桑海啸。 本院再审认为，胡继林与邬永龙之间存在借款合同关系，邬永龙具条确认借款事实，其应当按约定归还借款并支付利息。现邬永龙逾期还款，原告主张按月利率2%的标准支付利息并按合同约定支付律师费损失8120元，不违反法律规定，依法予以支持。 本案的争议焦点主要是：1.原审适用公告送达有无违反法律规定；2.案涉借款是否属于张银飞、邬永龙夫妻共同债务。关于争议焦点1，本院认为，原审通过向张银飞、邬永龙户籍地寄送诉讼文书、拨打胡继林提供的联系电话均无法有效送达，询问胡继林又无其他联系方式，虽然蛟川街道银凤晓月58号1-24拆迁安置房曾经登记在邬永龙名下，但在原审审理期间该房屋已转让他人，按一般理解原产权人邬永龙、张银飞应已搬出该房屋，故原审在穷尽其他送达方式的情况下适用公告送达，未违反《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定。关于争议焦点2，本院认为，婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负的债务，究竟是个人债务还是夫妻共同债务，应结合夫妻有无共同举债的合意、所借款项是否用于家庭共同生活、经营或张银飞分享了该借款所带来的利益等因素进行判断。首先，张银飞未在借款协议上签字，无共同举债的意思表示；其次，张银飞于2016年12月13日向法院提起离婚诉讼，法院虽于2017年2月3日判决驳回张银飞的离婚请求，但也说明了当时邬永龙、张银飞夫妻关系不佳。邬永龙于2017年4月15日向胡继林借款，张银飞共同举债的可能性较小；第三，胡继林也未举证证明张银飞有共同举债的合意，也未举证证明邬永龙将该借款用于家庭共同生活（经营）或张银飞分享了该借款所带来的利益。故案涉借款不属于张银飞、邬永龙的夫妻共同债务，胡继林以借款发生在邬永龙、张银飞婚姻关系存续期间属夫妻共同债务为由提出要求张银飞共同承担还款责任之诉请，依据不足，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）浙0203民初3042号民事判决； 二、原审被告邬永龙应于本判决生效之日起十日内归还原审原告胡继林借款本金100000元，并支付自2017年3月31日起以本金100000元为基数按月利率2%计算至实际履清日止的利息； 三、原审被告邬永龙应于本判决生效之日起十日内支付原审原告胡继林为实现债权支出的律师费8120元； 四、驳回原审原告胡继林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 原审案件受理费预收2515元，应收2502元，保全费1074元，合计3576元，由原审被告邬永龙负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 长 袁永达 审 判 员 罗书君 审 判 员 张 磊 二〇二〇年十一月二十七日 代书记员 章潮琳 ? 附：本判决适用的法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》 第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。