黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民终72号上诉人（一审原告）：黑龙江省鑫福田建筑工程有限公司，住所地青冈县青岗镇人民街。法定代表人：毕建彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙德泉，该公司办公室员工。委托诉讼代理人：王宏兵，黑龙江金昊律师事务所律师。上诉人（一审被告）：孙德江，男，1971年12月23日出生，汉族，住青冈县。上诉人（一审被告）：张晓良，男，1968年11月20日出生，汉族，住鸡西市鸡冠区。上诉人（一审被告）：李彦辉，男，1975年7月23日出生，汉族，住青冈县。上诉人（一审被告）：卫蕾，男，1985年9月3日出生，汉族，住青冈县。上述四上诉人共同的委托诉讼代理人：杜尚玉，黑龙江匡正律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：毕广超，男，1986年2月18日出生，汉族，住青冈县。被上诉人（一审被告）：韩立新，男，1968年10月15日出生，汉族，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：谢明慧，黑龙江博润律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘圆，黑龙江泽岩律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：毕建彬，男，1952年1月1日出生，住青冈县。委托诉讼代理人：王宏兵，黑龙江金昊律师事务所律师。一审第三人：黑龙江惠福房地产开发有限公司，住所地青冈县青岗镇新建街**。法定代表人：毕广超，该公司董事长。上诉人黑龙江省鑫福田建筑工程有限公司（以下简称鑫福田公司），上诉人孙德江、张晓良、李彦辉、卫蕾因与被上诉人毕广超、韩立新、毕建彬、一审第三人黑龙江惠福房地产开发有限公司（以下简称惠福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绥化市中级人民法院（2017）黑12民初38号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、法庭调查的方式审理本案。上诉人鑫福田公司的委托诉讼代理人孙德泉、王宏兵，上诉人张晓良、卫蕾以及上诉人孙德江、张晓良、李彦辉、卫蕾的共同委托诉讼代理人杜尚玉，被上诉人韩立新的委托诉讼代理人谢明慧、潘圆，被上诉人毕建彬的委托诉讼代理人王宏兵到庭参加诉讼。被上诉人毕广超、一审第三人惠福公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。鑫福田公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉、毕广超给付工程欠款6,333,099.5元及利息（自2013年1月1日起按人民银行同期同类贷款利率计算至给付时止）3.一、二审诉讼费由孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉、毕广超承担。事实和理由：1.孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉、毕广超应给付鑫福田公司的工程款为6,333,099.50元，而不是一审判决认定的4,210,078.50元。一审认定的1,743,199元、179,822元和20万元三项费用不应由鑫福田公司承担。2.毕建彬不应承担给付责任。孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉已在另案中向法庭举示毕广超投资的证据，一审法院并未调取毕建彬自认其在合伙合同中的签字系代表毕广超，其本人并非投资人。孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉辩称，1.一审法院扣除的四人替柴宝学支付的工程款1,743,199元、柴宝学后期维修款179,822元、劳保费用20万元确实发生，不仅对此扣除无误，还应扣除四人主张的其他劳保费用、电梯费用和消防费用。2.毕建彬不仅是鑫福田公司的法定代表人，还是案涉工程的合伙人、实际投资人，应当与四人一并承担连带给付责任。3.一审法院虽超审限，但并不存在鑫福田公司所说的偏袒情况。韩立新辩称，2010年9月21日签订的《房地产开发合伙合同》，为孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉、毕建彬五人签订，合同中虽然列明了韩立新，但韩立新对此不知情，也未签字确认。韩立新未参与案涉工程的投资、施工、管理，亦未参与工程的结算与利润分配，因此无需承担任何责任。一审判决正确，应予维持。毕建彬同意鑫福田公司的上诉意见。孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回鑫福田公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由鑫福田公司承担。事实和理由：案涉工程总造价并非64,540,419.2元，鑫福田公司提供的《2011年外围零活》四页纸不是与鑫福田公司结算的工程款，只是开发合伙人计算费用的清单，鑫福田公司也认为这份结算单并非当时双方口头约定的价格。应当根据《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十一条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，应以招投标合同确定工程款。因此，案涉工程应包括消防和电梯，总价款为5,122,346.75元。卫蕾到庭说明：是其父亲以卫蕾的名义签订的合伙合同，所有的签字都不是其本人签名，也不是合伙人。诉讼中律师找到卫蕾，才知道案件的来龙去脉，其不应该作为当事人被起诉。鑫福田公司辩称：1.一审法院以卫小明、张晓良、孙德江、李彦辉签字认可的工程造价确定结算数额正确，该四页明细明确记载了鑫福田公司施工的所有范围，其认为是合伙开发人结算清单与事实不符，该证据中体现的全部是施工单位的工程量及价款，非合伙人结算的范围，由于鑫福田公司资金周转困难，方向一审法院出具说明，同意以其作为工程量的结算依据，一审法院认定该事实合理合法且有证据支持。2.一审法院认定鑫福田公司承包的工程不包含机房和电机，是依据卫小明、张晓良、孙德江、李彦辉认可的工程范围认定的。3.卫小明、张晓良、孙德江、李彦辉借用黑龙江龙泉房地产开发有限公司（以下简称龙泉公司）的资质开发案涉工程，经过一审庭审调查，确认案涉工程鑫福田公司先施工，卫小明、张晓良、孙德江、李彦辉提前给付工程款，备案合同只是为了完成手续而签订的，确定备案合同无效合同适用法律正确。毕建彬同意鑫福田公司的答辩意见。鑫福田公司向一审法院起诉请求：1.孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉、毕广超对鑫福田公司施工的工程进行结算，并由五人连带承担给付鑫福田公司工程欠款本金11,934,104.4元及逾期付款的利息和经济损失；2.如孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉、毕广超不同意按双方约定的工程价款给付，应当以鉴定的价格给付；3.孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉、毕广超承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年9月21日，孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉、毕建彬、韩立新签订了合伙开发兰西县祥和丽苑小区《房地产开发合伙合同》。合同中对资金筹措、各方投入比例及利润分配，风险承担，投资计划，风险承担、各合伙人责任及管理、资金管理、楼房销售及违约责任等进行了约定。该合同由合伙人孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉、毕建彬签名，韩立新未在合伙合同上签名。2010年8月5日，孙德江、张晓良等人与龙泉公司签订了挂靠协议，约定：兰西县祥和丽苑棚户区改造项目的实际投资人为孙德江、张晓良等人，以龙泉公司资质进行开发建设。2010年7月30日，青冈县长城建筑工程有限公司（以下简称长城公司）中标。龙泉公司与长城公司于同日签订了兰西县祥和丽苑棚户区改造项目一期《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称祥和丽苑棚户区改造项目，工程内容共六栋（高层1栋框架结构，面积7600平方米十二层，多层5栋砖混结构，面积19364平方米六层），工程承包范围土建、水暖、电照、装饰、装修、消防施工总承包。开工日期2010年7月31日，竣工日期2010年12月30日，合同价款24,332,809.39元及其他专用条款。该合同在兰西县建设主管部门进行了备案。合同签订后，鑫福田公司组织施工。因签订合同时1号楼、2号楼处没有动迁完毕，鑫福田公司对合同约定的1号楼、2号楼未施工，另几栋楼于2010年7月20日开始施工，2010年12月竣工并交付使用。同时查明，2010年12月20日，青冈县建兴房地产开发有限公司（以下简称建兴公司）同意接收龙泉公司开发建设的祥和丽苑小区二期工程，并承担龙泉公司与兰西县住房保障工作办公室签订的《祥和丽苑棚户区改造协议书》所约定的相关权利和义务。同时承担在拆迁事宜中同被拆迁人签订的补偿安置协议的落实和实施、各种税费及开发企业相应的责任和义务。2010年12月25日，建兴公司与兰西县住房保障工作办公室签订了《祥和丽苑棚户区改造协议书》。2010年9月26日，孙德江、张晓良等人挂靠建兴公司并与其签订了挂靠协议。2011年9月8日，绥化市建筑工程质量监督站作出《关于对兰西县祥和丽苑G1号楼工程的检查意见》，该意见载明：1.该项目必须按照基本建设程序办理法定施工手续后方可重新施工。2.在基础加固前应委托有资质的检测单位进行基础混凝土强度会谈检测。3.严格按照原设计单位出具的经审查合格后的加固设计文件施工。4.基础加固必须委托有加固资质的专业施工单位进行施工。5.在加固过程中必须严格履行工程质量验收标准及施工规范。6.各参建责任主体必须到位。7.对拆除后不符合质量要求的钢筋严禁使用。2012年1月10日，建兴公司经工商局核准变更为惠福公司。再查明，2012年4月9日，鑫福田公司中标，并于4月10日与建兴公司签订了兰西县祥和丽苑棚户区改造项目二期G1号楼工程（的合同），工程内容框架结构17层1栋，面积23245.96平方米，工程承包范围土建、装饰、水暖、电气、消防施工总承包。开工日期2012年4月20日，竣工日期2012年12月30日，合同价款26,987,467.21元。该合同在兰西县建设主管部门进行了备案。二期7号楼、8号楼由鑫福田公司承建，但双方未签订建设工程施工合同。合同签订后，鑫福田公司即开始施工。其中，二期G1号楼于2011年3月19日开工，7号楼于2011年7月25人开工，8号楼于2011年9月9日开工。2011年12月，二期工程7号楼、8号楼竣工，2012年12月，G1号楼交付使用。还查明，一审法院审理中，双方当事人对鑫福田公司在施工过程中，被告共拨付鑫福田公司工程款58,207,319.7元的事实均无异议，被告为鑫福田公司支付柴宝学工程款1,743,199元，支付柴宝学工程后期维修工程款179,822元。2010年8月9日，被告为鑫福田公司缴纳养老保险费20万元。孙德江、张晓良、李彦辉、卫小明（卫蕾的委托代理人）对鑫福田施工的一期3号楼、4号楼、5号楼、6号楼及二期G1号楼、7号楼、8号楼的工程量及2011年外围零活进行了结算，鑫福田公司的工程总造价为64,540,419.2元。2018年9月28日，鑫福田公司出具说明，载明：鑫福田公司与孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉、毕广超、韩立新、毕建彬就工程价款有口头协议，后为立项又补签《建设工程施工合同》进行备案。工程完工后，孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉对已完工程进行结算，因结算的工程款与口头协议相差很多，鑫福田公司没有同意，现案件已诉讼，鑫福田公司同意并认可四人结算的工程款数额。一审法院审理期间，孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉提出反诉，但未交纳反诉费用。一审法院认为，关于2010年7月30日签订的兰西县祥和丽苑棚户区改造项目一期《建设工程施工合同》及2012年4月10日签订的兰西县祥和丽苑棚户区改造项目二期G1号楼工程的《建设工程施工合同》效力的问题。本案中，从鑫福田公司进场施工的时间看，一期工程鑫福田公司的进场时间是201年7月20日，二期G1号楼工程的进场时间是2011年9月，而签订二期工程《建设工程施工合同》的时间是2012年4月10日。即存在先施工后补办招投标手续的“先定后招”行为，该行为违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条的规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因此，本案因双方签订的兰西县祥和丽苑棚户区改造项目一期《建设工程施工合同》及兰西县祥和丽苑棚户区改造项目二期G1号楼工程的《建设工程施工合同》违反上述法律规定，应认定无效。关于被告是否拖欠鑫福田公司工程款及利息的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已全部完成并实际交付使用，故鑫福田公司请求被告孙德江、张晓良、李彦辉、卫蕾、毕建彬、韩立新、毕广超按照合同约定给付尚欠工程款有理，应予支持。孙德江、张晓良、李彦辉、卫小明（卫蕾的委托代理人）对鑫福田公司所施工的一期3号楼、4号楼、5号楼、6号楼及二期G1号楼、7号楼、8号楼的工程量及2011年外围零活进行了结算，确认鑫福田公司施工的工程总造价为64,540,419.2元，因鑫福田公司承包的工程不包括消防和电梯，故应从总工程款中扣除消防和电梯工程的工程款。鑫福田公司对该工程结算价款亦认可。鑫福田公司在施工过程中，被告共拨付工程款58,207,319.7元，总工程款64,540,419.2元，故被告尚欠鑫福田公司工程款64,540,419.2元-58,207,319.7元-1,743,199元-179,822元-200,000元=4,210,078.5元。关于利息的问题。因双方当事人对欠付工程价款的利息计算标准未约定，而案涉工程已于2012年12月验收并已交付使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：建设工程已经实际交付的，为交付之日。”本案一期工程交付时间为2010年12月，二期工程交付时间为2012年12月，故被告拖欠鑫福田公司工程价款的利息应自2013年1月1日起计算，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付时止。关于孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉、毕广超、韩立新、毕建彬应否承担责任的问题。依据双方提供的《房地产开发合伙合同》，韩立新并未在该合同上签字，该合同对韩立新不产生任何法律上的拘束力，且韩立新既未参与到该工程的实际施工、管理、投资，也未参与到该工程的结算与利润分配，故韩立新对拖欠的工程款不应承担责任。因毕建彬作为合伙人在《房地产开发合伙合同》中签字，亦在合伙过程中进行投资，故应认定毕建彬系合伙人，应当承担责任。毕广超辩称其是合伙人，因未提供相应的证据予以证实，不予支持。作为合伙人，孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉、毕建彬应对拖欠鑫福田公司的工程款及利息承担责任。综上，鑫福田公司的诉讼请求部分有理，应予支持。判决：一、孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉、毕建彬于本判决生效后十五日内，给付鑫福田公司工程款4,210,078.5元及利息（自2013年1月1日其计算，以4,210,078.5元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付时止）；二、驳回鑫福田公司的其他诉讼请求。案件受理费93,404元，由鑫福田公司负担52,924元，由孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉、毕建彬负担40,480元。本院二审期间，张晓良向本院举示《股份转让协议》，意在证明其合伙中的份额于2014年已经转让给其母亲于淑芬。鑫福田公司的质证意见为：对该证据的真实性有异议，对证明的问题有异议，该证据系债务人内部之间的事务，按照法律规定，债务人转移债务应该通知债权人，对此债权人鑫福田公司并不知道。本院的认证意见为：该证据为案件当事人与案外人之间签订的协议，案外人于淑芬亦未出庭证实其真实性，本院对该证据不予采信。本院审理查明：《2011外围零活》表载明：第一页、第二页共17项内容，包括3号楼到南区暖气沟，混凝土路面，2号商服楼门前铺步道板，锅炉房前暖气沟上加厚混凝土等，6号楼到车库暖气沟双面砌砖，6号楼屋面重做防水、抹保护层，7号楼下水道管、检查井、井盖，7号楼至锅炉房暖气沟，7号楼基础挑梁钢筋量，王发锅炉改造，6号楼砖围墙，3号商铺西门前铺道板砖，7号楼变更，7号楼设计变更人工挖土，7号楼南3号商铺西地面挖掘机降土，小车库5间，3号楼、4号楼、5号楼的平方米数额；合计9,578,712.20元。第三页为兰西县祥和丽苑小区B区，合计301,018.5元。第四页应为接续第二页的内容，第18项商服3号楼至5号楼中间二楼、5号楼北二楼商铺一层二层、8号楼，第19项G1号楼。认可人签字处为孙德江、张晓良、卫小明、李彦辉签字，最后为小计54,352,089.50元，总计64,540,419.20元。同时查明：2018年1月16日及2018年9月20日，一审法院两次庭审中对孙德江等人代鑫福田公司支付柴宝学工程款1,743,199元，支付柴宝学工程后期维修工程款179,822元的相关票据进行举证、质证，鑫福田公司认可代为支付工程款中的2014年11月11日的1,100,960元欠据,该欠据载明“上款系2012年至2013年各种票据款、另有原票据施工方拿回”，鑫福田公司对于其他款项的意见或认为已经包括在该欠据之中，或认为非鑫福田公司的施工范围所发生的款项，不应由其承担，但未举示反驳证据。对于支付维修款项的意见是已经超出了保修期，不应再承担该款，特别是行政机关的罚款及相关的监理费用也不应由其承担。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，案涉两份《建设工程施工合同》虽非必须履行招投标程序方可签订，但当事人选择通过招投标方式而签订合同，就应受到《中华人民共和国招标投标法》的约束。由于合同相对人之间存在未招先定的行为，违反了法律的效力性强制性规定，一审法院认定两份合同无效并无不当。本案应重点解决以下焦点问题：一、如何确定本案承担责任的主体。卫蕾到庭向本院陈述其父亲卫小明以卫蕾的名义签订的合伙合同，所有的签字都不是本人签名，卫蕾不是合伙人，其父亲去世后，律师找到卫蕾，才知道本案情况，其不应该作为当事人被起诉。由于案涉《房地产开发合伙合同》首先载明了合伙人的姓名、性别、年龄及现住址，约定了每个合伙人的投资及利润分配比例，业务负责方向等具体内容，卫蕾签字并捺手印，无论该签字、手印是卫蕾亲自为之，还是其父亲卫小明代之，在其未举示相反证据予以推翻的情况下，其作为显明合伙人均需承担合同的权利义务。该合同签订至今十年之久，期间经历多次诉讼，还包括孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉提起的第三人撤销之诉，撤销了鑫福田公司与惠福公司形成的（2014）绥中法民一民初字第25号民事调解书，卫蕾均是上述案件的当事人。故卫蕾作为合伙合同的签约人，应为本案的适格主体。张晓良向本院举示《股份转让协议》，证明其合伙中的股份于2014年已经转让给其母亲于淑芬，其不应再本案中承担责任。本案中，张晓良作为合伙人挂靠开发后，应对施工人鑫福田公司拖欠的工程款承担给付责任，而相对于鑫福田公司而言，其身份为债务人，无论《股份转让协议》是否真实有效，在债权人鑫福田公司未同意其转让债务的情况下，张晓良仍应承担本案确定的给付义务。鑫福田公司还主张毕建彬自认其在合伙合同中代表毕广超签字，毕建彬不应承担给付责任。但毕建彬系《房地产开发合伙合同》的签约人，又无毕建彬代毕广超持有合伙份额的证据，一审法院判令毕建彬作为合伙人承担责任并无不当。二、《2011外围零活》表能否作为结算工程款的依据。案涉《2011外围零活》表涵盖了鑫福田公司施工的全部内容，五人合伙挂靠开发的四人孙德江、张晓良、卫小明（代表卫蕾）、李彦辉在认可人签字处为签字，又计算出明确的工程款数额，孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉虽主张该计算结果系作为合伙人之间统计合伙支出所制作，但该表仅载明鑫福田公司的施工情况，非针对合伙人挂靠开发的全部工程项目进行的统计，《建设工程施工合同》的相对人鑫福田公司持有该表原价，作为证据举示，应视为其已将该表交与合同相对人，在鑫福田公司认可该表所载明的结算金额的情况下，应认定合同双方已经对建设工程价款结算达成协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉主张重新确定工程总造价进行结算，本院不予支持。至于孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉主张五个合伙人中的毕建彬系鑫福田公司的法定代表人，其私自取得该表，并由鑫福田公司据此主张权利。由于五人合伙过程中已经知晓毕建彬的职务身份，还自愿合伙挂靠开发，并与之担任法定代表人的施工单位签订《建设工程施工合同》，由鑫福田公司进行施工，即使存在孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉主张的情形，四人亦承担由此产生的责任。三、如何认定孙德江等代鑫福田公司支付相关款项的数额。鑫福田公司主张孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉支付柴宝学工程款1,743,199元，支付柴宝学工程后期维修工程款179,822元，不应在应付工程款中扣除。孙德江、张晓良、卫蕾、李彦辉举示支付柴宝学工程款1,743,199元的证据后，鑫福田公司仅认可2014年11月11日的1,100,960元欠据,然而，该欠据载明“上款系2012年至2013年各种票据款、另有原票据施工方拿回”，由此可见，孙德江等人持有的票据系鑫福田公司未取回的票据，不包含在前述欠据中，鑫福田公司还认为部分票据非其施工范围，但无反驳证据予以推翻，故一审法院认定在应付工程款中扣除该款并无不当。对于代为支付的维修款项，维修内容多为防水、外墙保温引发的质量问题，防水工程的保修期为5年，而案涉工程施工时实行的黑龙江省建筑工程施工质量验收标准规定外墙保温工程属于主体结构，鑫福田公司作为施工单位，应承担维修责任，亦应扣除该款。案涉劳保费用20万元已经实际发生，鑫福田公司以《建设工程施工合同》无效为由不承担该款，但不能免除其作为施工单位应缴纳相应款项的法定义务，故本院对鑫福田公司的该上诉理由不予支持。综上所述，鑫福田公司与孙德江、张晓良、李彦辉、卫蕾的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。鑫福田公司交纳的二审案件受理费23,784元，由鑫福田公司负担；孙德江、张晓良、李彦辉、卫蕾交纳的二审案件受理费40,480元，由孙德江、张晓良、李彦辉、卫蕾负担。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 李红敏审判员 兰 洋二〇二〇年十一月五日法官助理秦楚齐书记员刘丹