陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终3758号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地：榆林市高新技术产业园区。负责人：侯永利，该公司总经理。委托诉讼代理人：程杰，陕西东源律师事务所律师。委托诉讼代理人：寇雪艳，陕西东源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尚志标，男，汉族，1975年11月14日出生，住宁夏贺兰县。被上诉人（原审被告）:赵振阳，男，汉族，1979年2月16日出生，现住定边县。被上诉人（原审被告）:赵月，男，汉族，1981年2月24日出生，现住定边县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称：平安保险公司）因与被上诉人尚志标、赵振阳、赵月机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2020）陕0825民初2569号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1、依法撤销定边县人民法院（2020）陕0825民初2569号民事判决书，改判上诉人在保险限额内赔偿被上诉各项损失8925.77元（争议金额为22030元）；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人尚志标因本次事故造成的损害被评定为十级伤残，在定边县人民法院（2018）陕0825民初7238号民事判决中已就误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等予以赔付，本案再次判决误工费缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费为法定赔付项目，前案中已就被上诉人的误工损失进行赔付，一审法院予以重复判决误工费缺乏依据。退一步讲，即便误工费应当予以支持，一审法院以205元/天计算98天的误工费也系错误的，一审法院查明的被上诉人尚志标的职业为农民，应当依据农、林、牧、渔业平均工资予以确认更为符合客观实际，根据榆林市统计局于2020年6月24日发布的2019年榆林市私营单位就业人员年平均工资中，农、林、牧、渔业年平均工资为24140元，即66.14元/天，且诊断证明中仅载明“暂3月内禁止患肢负重”，并非禁止行走，卧床休息，一审法院认定98天误工期亦缺乏事实根据。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，医疗机构对于营养期限并没有明确的医嘱，一审法院认定营养期30天缺乏依据；3、被上诉人尚志标的护理期限应当以住院天数为限，出院后是否需要进行护理以及护理期限长短并无明确医嘱及鉴定意见，一审法院径直认定30天缺乏依据。尚志标辩称：被上诉人系驾驶员，因本次事故造成其误工损失。赵振阳、赵月未作答辩。尚志标向一审法院起诉请求：依法判令被告承担其二次手术住院医疗费7565.77元、护理费3800元、住院伙食补助费400元、营养费1360元、误工费20090元、住宿费1000元、交通费1000元，共计35215.77元；并由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月2日16时许，赵月驾驶皮卡车（新车未上户）在定边县G307线鼎运检测中心外检处，将行人尚志标左足碾压，造成尚志标受伤之交通事故。此次事故经定边县公安局交通警察大队认定，赵月应承担此次事故的全部责任，尚志标不承担此次事故的责任。尚志标所受伤经定边县人民医院诊断为左足第五跖骨骨折，行切开钢板内固定术。之后尚志标就其损失诉至本院，本院就该案作出（2018）陕0825民初7238号民事判决书，后尚志标与平安保险公司达成和解协议，由平安保险公司在保险责任范围内赔偿尚志标各项损失共计92456元，尚志标自愿放弃对平安保险公司的其他诉讼请求。2019年12月19日至12月27日，尚志标因取除骨折内固定装置在宁夏回族自治区人民医院住院8天，花医疗费7565.77元。尚志标出院医嘱为：暂3月内禁止患肢负重，扶拐保护，预防再次骨折，行患肢关节屈伸功能锻炼，预防关节僵直、下肢静脉血栓形成，加强营养，协助护理。另查明，赵月驾驶的事故车辆由赵振阳在平安保险公司处投保了交强险和商业险，其中商业三者险限额为50万元，本次事故发生在保险期间内。一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；……”本案中的交通事故发生于机动车和行人之间，经公安交警部门认定，赵月应承担事故的全部责任，尚志标不承担事故责任，对此予以确认。赵月驾驶的事故车辆在被告平安保险公司处投保了交强险和商业三者险，本次事故发生在保险期间内，依据法律规定，本案损害赔偿应先由保险公司在交强险限额范围内承担，不足部分由保险公司在商业三者险限额范围内承担。尚志标主张的二次手术医疗费、住院伙食补助费，符合法律规定，予以支持。尚志标主张的误工费，结合尚志标的病历及医嘱，依据2019年陕西省交通事故人身损害赔偿标准予以计算，误工费为205元/天×（90+8）天＝20090元。尚志标主张的护理费、营养费，本院结合尚志标的病历及医嘱，酌情认定出院后护理期30天、营养期30天，护理费为100元/天×8天+50元/天×30天＝2300元；营养费为20元/天×30天＝600元。尚志标主张的交通费、住宿费，因未提供相关证据佐证，不予支持。综上，尚志标因本次交通事故受伤进行二次手术所产生的各项损失为：医疗费7565.77元、住院伙食补助费400元、误工费20090元、护理费2300元、营养费600元，共计30955.77元。平安保险公司辩称，尚志标此次起诉不符合双方和解协议的约定，因尚志标与被告平安保险公司达成的和解中并未包含后续治疗费用，故平安保险公司的辩称理由，无事实依据，不予采信。平安保险公司还辩称，尚志标本次医疗是因后续治疗而产生的，其护理费、误工费在第一次三期鉴定中就已包含在内，该理由于法无据，不予采信。赵振阳、赵月经合法传唤既不答辩也不到庭参加诉讼，应视为对尚志标的请求放弃抗辩的权利，由此产生的法律后果应自行承担，依法缺席判决。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司于判决生效之日起五日内在交强险、商业三者险限额内赔偿尚志标二次手术医疗费7565.77元、住院伙食补助费400元、误工费20090元、护理费2300元、营养费600元，共计30955.77元；二、驳回尚志标的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由尚志标负担20元，中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担130元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人尚志标提交宁夏庆川苗轩物流有限公司出具的收入证明一份，证明其年收入是153600元。上诉人平安保险公司质证称对该组证据的真实性和证明目的均不予认可，形式上来说没有经办人的签字，不符合证据的形式要件，证明内容与被上诉人在就医过程中陈述的无业不符，且被上诉人没有提供工资发放记录予以佐证；即便支持误工损失，也应当按照农林牧渔业的标准计算。本院对经质证的证据认定如下：结合全案情况，该组证据可以证明尚志标在第二次治疗前尚有工作，本次治疗造成其误工损失，但该组证据在无其他证据佐证的情形下，无法证明其具体收入情况，故对其年收入为153600元的证明目的不予认可。本院二审查明事实与一审查明的一致，对一审查明事实予以确认。本院认为，双方当事人对被上诉人尚志标第二次治疗的必要性及其医疗费、住院伙食补助费均无异议，本案争议的主要焦点问题为：（一）被上诉人尚志标的误工费应否支持以及应以何种标准计算；（二）被上诉人尚志标的护理费和营养费应否支持。关于焦点一。上诉人保险公司主张被上诉人尚志标的误工费在（2018）陕0825民初7238号民事判决中已作出赔付，不应重复赔付误工费，即使计算误工费也应按照农林牧渔业标准计算。本案中，尚志标进行第二次治疗系因本次事故所致，因本次治疗产生的合理费用，平安保险公司理应在保险限额范围内承担责任。尚志标因本次事故被评定为十级伤残并已获伤残赔偿金,伤残赔偿金虽系赔偿伤者丧失劳动能力导致的收入损失，但系按照残疾等级的比例计算，尚志标尚未丧失全部劳动能力,其仍可以从事相应劳作并获得相应劳动所得，误工费侧重于劳动者受伤期间本应获得的收入，故尚志标的误工费应予支持。但一审判决以在岗职工平均工资标准计算误工费欠妥，本院予以纠正。本案中，尚志标的残疾赔偿金中确系包含一定的工作收入损失，但残疾赔偿金并非与误工费等同，（2018）陕0825民初7238号民事判决作出后，上诉人保险公司与被上诉人尚志标达成和解，并按和解协议履行，该和解协议中仅显示了赔偿总额,且少于判决内容，无法确认伤残赔偿金的具体数额，故本院在误工费中不予扣减伤残赔偿金中补偿的部分，参照陕西省高级人民法院印发的《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，应按照陕西省城镇私营单位就业人员2019年度年平均工资43477元作为误工收入的计算标准，故误工费为11673元（43477÷365×98）。关于焦点二。上诉人主张一审法院认定30天营养期和护理期缺乏依据，营养费不应支持，护理期应以住院天数为限。本案中，被上诉人尚志标一审中提交的宁夏回族自治区人民医院西夏分院骨科出院记录中明确载明“暂3月内禁止患者负重，扶拐保护，预防再次骨折，行患肢关节屈伸功能锻炼，预防关节僵直、下肢静脉血栓形成，加强营养，协助护理”，据此，营养费及护理费确有必要。一审法院参照医嘱，酌情认定30天营养期和误工期，并无不当，符合《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于营养费与护理费的相关规定。故上诉人的该项上诉理由不能成立。综上，平安保险公司的上诉请求部分成立，应予支持，其余部分应予驳回；一审法院认定事实清楚，但判决适用法律不当，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销陕西省定边县人民法院（2020）陕0825民初2569号民事判决第二项；二、变更陕西省定边县人民法院（2020）陕0825民初2569号民事判决第一项为：由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司于判决生效之日起五日内在交强险、商业三者险限额内赔偿尚志标二次手术医疗费7565.77元、住院伙食补助费400元、误工费11673元、护理费2300元、营养费600元，共计22538.77元；三、驳回尚志标的一审其他诉讼请求。一审案件受理费150元，由尚志标负担60元，由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担90元；二审案件受理费350元，由尚志标负担130元，由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担220元。本判决为终审判决。审 判 长 薛海鸥审 判 员 魏 霞审 判 员 郭 瑶二〇二〇年十一月十三日法官助理 郭 敏书 记 员 白 辽