辽宁省营口市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）辽08行终176号上诉人（原审原告）：田洪林，男1955年1月24日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：陈立飞，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口市鲅鱼圈区房屋征收局，住所地营口市鲅鱼圈区。法定代表人：王庆国，系局长。委托诉讼代理人：管立峰，该单位工作人员。委托诉讼代理人：孙凤，辽宁创越律师事务所律师。原审原告田洪林诉原审被告营口市鲅鱼圈区房屋征收局行政赔偿一案，营口市鲅鱼圈区人民法院于2020年8月4日作出（2020）辽0804行初20号行政判决。原审原告田洪林不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田洪林及其委托诉讼代理人陈立飞、被上诉人营口市鲅鱼圈区房屋征收局的委托诉讼代理人管立峰、孙凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年5月28日，熊岳镇综合执法局工作人员在没有达成拆迁补偿协议的情况下将原告的车旅店强行拆除。2015年3月23日，熊岳镇综合执法局拆迁部门合并到营口市鲅鱼圈区房屋征收局。2015年10月30日，我院作出(2015)鲅行初字第00057号行政判决书，判决确认被告营口市鲅鱼圈区房屋征收局拆除原告田洪林房屋的行为违法，被告营口市鲅鱼圈区房屋征收局不服，提起上诉，营口市中级人民法院作出(2016)辽08行终7号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2016年12月2日，营口市鲅鱼圈区房屋征收局出具评估委托书，委托营口中信资产评估事务所对原告拥有的位于山海大道北侧1-5层商业综合楼和1-2层商业别墅(含内部装修)及附属建筑物在2013年4月30日时点的市场价值进行评估，原告田洪林在上述评估委托书上及委托评估明细上签字，2017年4月10日，营口中信资产评估事务所作出营中信评报字【2017】第002号资产评估报告书，委托评估资产价值为16786890元。营口中信资产评估事务所经营范围为各类单项资产评估、企业整体资产评估及市场所需的其他资产评估或其他项目评估。2017年5月27日，原告、被告营口市鲅鱼圈区房屋征收局、案外人营口市鲅鱼圈区熊岳镇人民政府三方签订征收补偿协议书，约定原告位于熊岳镇××房屋、租用土地及附属物(具体明细见营口中信资产评估事务所出具的评估报告书)被列入动迁范围，原告房屋已拆迁完毕，双方对于补偿明细等相关补偿事宜达成共识，而对补偿金额未达成一致，三方共同确认以下事实：截止2017年1月，原告先后向营口市鲅鱼圈区熊岳镇拆迁服务中心(已划归区房屋征收局)借款人民币355万元整，用以抵顶原告征收补偿款，本协议签订后，被告营口市鲅鱼圈区房屋征收局向乙方支付人民币征收补偿款1000万元整，原告已实际领取金额总计为1355万元；原告同意就最终补偿数额通过法律程序解决，经法院生效法律文书确认补偿款的具体数额后，以法院最终生效文书确定的补偿数额为准，实行多退少补；协议签订后，原告不得再因此采取非访、上网、拉条幅等非正常诉求方式索取征收补偿款，原告不得采取任何方式干扰该区域规划及建设，否则将承担一切法律后果；案外人营口市鲅鱼圈区熊岳镇人民政府应协助被告营口市鲅鱼圈区房屋征收局做好原告的征收补偿相关事宜。2017年5月31日，原告在息访协议书上签字确认，决定息诉罢访。后原告自行委托北京拓实房地产评估有限公司就原告所有的房产及附属设施工程和装修装饰工程市场价值进行评估，评估结论为53362696.24元。2019年5月9日，因田洪林诉营口市鲅鱼圈区房屋征收局、营口市鲅鱼圈区熊岳镇人民政府房屋征收赔偿纠纷一案，本院作出（2019）辽0804行初2号行政判决书，判决营口市鲅鱼圈区房屋征收局给付田洪林3236890元，驳回田洪林的其它诉讼请求。田洪林不服提起上诉，营口市中级人民法院于2019年9月18日作出（2019）辽08行终122号行政裁定书，撤销本院（2019）辽0804行初2号行政判决书；驳回田洪林的起诉。2019年10月28日，田洪林向营口市鲅鱼圈区房屋征收局提交申请材料，要求行政赔偿。在诉讼过程中原告田洪林提供二份明细表（证据十四、十五）要求对遗漏的房产、装修、家具、家电等物品进行评估，但未提供存在上述物品的证据，被告对上述物品的存在不予认可，原、被告双方对鉴定评估的范围无法达成一致。原审法院认为，被告营口市鲅鱼圈区房屋征收局拆除原告田洪林房屋被确认违法后，被告营口市鲅鱼圈区房屋征收局于2016年12月2日出具评估委托书，委托营口中信资产评估事务所对原告拥有的位于山海大道北侧1-5层商业综合楼和1-2层商业别墅(含内部装修)及附属建筑物在2013年4月30日时点的市场价值进行评估，原告田洪林在上述评估委托书委托人栏签字并在委托评估明细上签字确认，委托评估资产价值为16786890元。现原告主张被告违法行造成其房屋及其附属设施工程、装修装饰工程和家具家电设备损失53362696.24元，停产、停业损失34241062元及其他损失6053755.13元，根据法律规定，行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。原告举证北京拓实房地产评估有限责任公司出具的资产评估报告书(对原告的房屋及其附属的评估价格为53362696.24元)，因上述评估系原告在诉讼前单方自行委托，且被告营口市鲅鱼圈区房屋征收局对该报告书不予认可，故本院对北京拓实房地产评估有限责任公司出具的资产评估报告书不予采信。虽原告提出重新评估申请，但双方对评估项目无法达成一致，原告要求增加其认为遗漏的物品未提供证据予以证明，致评估无法进行，其举证责任在原告，应承担不利的后果。故原告要求按照53362696.24元计算房屋及其附属设施工程、装修工程和家具家电设备损失及利息、赔偿天裕宾馆内家具家电及设备损失6053755.13元的诉讼请求，本院不予支持。至于原告主张的天裕宾馆停产停业损失34241062元的诉讼请求，因未提供充分证据，对该请求本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告田洪林的诉讼请求。上诉人田洪林的上诉请求：1、依法撤销(2020)辽0804行初20号行政判决；2、依法改判赔偿田洪林房产及其附属设施工程、装修装饰工程和家具家电设备损失人民币53362696.24元并以人民币53362696.24元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率支付自2013年5月28日起至被申请人付清赔偿款之日止的利息；3、依法改判赔偿田洪林自2013年5月28日起至2019年10月28日期间天裕宾馆停产停业损失人民币34241062元;4、依法改判赔偿田洪林于天裕宾馆内家具家电及设施损失(赔偿义务机关未登记部分)人民币6053755.13元。以上合计:人民币93657513.37元。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。上诉人就房屋财产损失提供了房屋所有权证（营房权证熊字第**)(见证据四)、(营房房权证熊字第**)见证据五)、北京拓实房地产评估有限责任公司的资产评估报告书(见证据六),宾馆基础装修主材及附属物清单(见证据七)、别墅基础装修主材、家具家电、软装及附属物清单(见证据八)。上述证据被上诉人都认可,且法院也予以采信。另外,上诉人提供了另外被上诉人登记遗漏的物品,并提供了清单(见证据十四、证据十五)。庭审中,原告向鲅鱼圈区人民法院提出了书面的鉴定申请,申请鉴定事项包括以下四项:1、对申请人位于熊岳镇山海大道北侧1-5层商业综合楼(天裕宾馆),建筑面积1099.24平方米(实测1130.72平方米)房产及附属设施工程和装修装饰工程资产市场价值进行评估。(明细详见附件一)2、对申请人位于熊岳镇上海大道北侧1-2层商业别墅,建筑面积109.16平方米;别墅室内外装修及附属设施市场价值进行评估。(明细详见附件二)3、对申请人遗漏设施、物品、家具家电价值进行评估。(明细详见附件三)4、对申请人宾馆、商业别墅停产停业损失进行评估。庭审中,上诉人还向鲅鱼圈区人民法院提出了调查取证申请,申请法院依法调取熊岳镇人民政府违法拆除上诉人房屋前录制的室内外设施、物品的录像。因此,上诉人就房屋的财产损失,已经向法院进行了充分举证。至于实物财产的价值,上诉人提供了北京拓实房地产评估有限责任公司的资产评估报告书,上诉人房屋及装修价值为53362696.24元。被上诉人提供了中信资产评估报告书,证明房屋及装修价值为16786890元。对于上诉人的财产损失,被上诉人有认可的部分,可称之为无争议的财产损失,也有被上诉人不认可的部分,可称之为有争议的财产损失。对于无争议的财产损失,一审法院要么采信上诉人供的评估报告,要么采信被上诉人提供的评估报告,判决被上诉人支付上诉人16786890元(扣除已经支付的,还需支付3238690元);或者两份评估报告均不予采信,而对无争议的财产重新评估鉴定既没有采信上诉人提供的评估报告,也没有采信被上诉人提供的评估报告,更没有同意上诉人提出的鉴定申请,直接驳回原告的诉讼请求,法官的判决严重失职,枉法裁判,荒谬至极。对于有争议的财产损失,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第四十七条规定处理。“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定,在行政赔偿、补偿案件中,因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的,应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的,应当由负有举证责任的方当事人申请鉴定,但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外;负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的,由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的,人民法院应当结合当事人的主张和在案证据,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活经验、生活常识等,酌情确定赔偿数额。”上诉人对于停产停业损失,上诉人提供了地籍调查表(见证据九)征(拨、占)用土地协议书(见证据十)、盖州市人民政府建设用地批复(盖政土字【1994】21号)(见证据十一)、盖州市熊岳镇人民政府文件关于建设“洪林车旅店”立项批复(熊政发(1994)副20号)(见证据十二)、关于为建“洪林车旅店”占地的申请(见证据十三)。被上诉人在上诉人投入巨资建设装修好宾馆后将其违法拆除,被上诉人应当赔偿其可得利益损失,也就是停产停业损失。参照辽宁省人民政府办公厅关于贯彻落实《国有土地上房屋征收与补偿条例》有关问题的通知(辽政办发(2011)48号)意见。对因房屋征收造成的停产停业损失的补偿,市、县级房屋征收部门要综合考虑房屋被征收前的效益、纳税情况、停产停业期限等因素,充分征求被征收人意见,协商确定补偿标准;协商不成的,可以委托房地产价格评估机构通过评估确定。因此,一审法院应当就上诉人的停产停业损失进行鉴定,确定上诉人的可得利益损失。但一审法院无视上诉人的鉴定申请,驳回了上诉人的诉求。二、一审法院适用法律错误。一审法院以《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决驳回上诉人的诉讼请求,适用法律错误。三、一审法院未同意上诉人的鉴定申请,属于严重失职。上诉人向一审法院当庭提出重新鉴定申请,申请鉴定事项有四项,但一审法院以其中一项无法鉴定而不同意上诉人的其他三项鉴定请求,明显错误,且严重失职。四、一审法院未向熊岳镇政府调取房屋内设施录像,属于严重失职。上诉人向一审法院当庭提出向熊岳镇政府调取拆除房屋时对房屋内外的录像,但法官仅仅向鲅鱼圈征收局代理人了解一下情况,并未向熊岳镇政府调取上述材料,属于严重失职。五、一审法院以民事审判法官审理行政诉讼案件,程序违法。被上诉人营口市鲅鱼圈区房屋征收局答辩称：1、上诉人称有遗漏项目，没有证据证明。2、一审法院认定事实准确，适用法律正确，程序合法。本院认为，本案存在一些基础事实尚不清楚，有待明确。首先，上诉人主张案涉中信资产评估报告并未全面涵盖其财产损失且程序违法，对此应区分举证责任进一步予以查明；其次，对于案涉评估报告的采信方面，应在查明上述问题的基础上，结合评估报告作出主体的资质、报告的时效性等诸多问题进行审查、判断，并在此基础上决定是否应依申请或依职权启动重新评估的程序；再有，本案诉讼双方曾签订《征收补偿协议书》，且上诉人已实际领取征收补偿款13550，000.00元，那么双方当时对补偿数额的给付依据为何，是否能体现出对评估结果的认可、采信情况？综上，原审判决认定事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（三）项之规定，裁定如下：一、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804行初20号行政判决；二、发回营口市鲅鱼圈区人民法院重审。审判长  吕兴汉审判员  王 娣审判员  刘文婷二〇二〇年十一月二十九日法官助理韩祖伟书记员钱姗姗