贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1351号上诉人（原审原告）：雷某某，男，1970年12月24日生，汉族，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区。委托诉讼代理人：陈华磊，贵州能盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安顺市长寿欣新中药发展有限公司。住所贵州省安顺市。法定代表人：陈应新。上诉人雷某某因与被上诉人安顺市长寿欣新中药发展有限公司（以下简称长寿欣新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初4527号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。雷某某上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉请或将本案发回重审；一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、本案双方签订的《协议》，载明第一期工程量为8000m3，因有小部分未完成，双方同意扣减3000m3不予计算方量，上诉人第一期完成的工程量为5000m3，故已完工程总量应为104904.1m3＋5000m3=109904.1m3，一审认定上诉人尚有5000m3未完成，系认定事实错误。2、本案《合作开发合同》约定上诉人的三项权利，一是土石方开挖运输按25元/m3计付工程款，二是被上诉人转让30%的土地使用权，三是上诉人每开挖1万m3时，被上诉人另行支付8万元作为运行资金，付至80万元时，由上诉人提供40万元商砼返还被上诉人。虽然合同无效，但以上三项内容不可分割，一审法院仅认定上诉人享有25元/m3工程单价的对价，未予认定其他权利，存在重大遗漏。3、2016年建设工程平场开挖土石方的市场标准远高于25元/m3，案涉合作协议中，上诉人享有的权利也是由三方面构成，合同无效后，应参照合同约定的三个方面确定工程价款，或者由第三方机构进行工程造价鉴定。同时，双方各负返还义务，也应区分先后顺序，一审判决上诉人先履行，适用法律错误。4、上诉人与案外人董天文签订《土地分割协议》，但案涉合作协议无效，上诉人无法取得土地使用权，与董天文之间的协议基础也不存在，本案处理结果与董天文有事实上的利害关系，一审未依法追加董天文为本案无独立请求权的第三人参加诉讼，程序违法。同时，一审遗漏上诉人一审中关于工程价款利息的诉讼请求。长寿欣新公司二审辩称：1、上诉人与案外人之间的土地转让，与本案无关联，其应另行起诉或协商。一审判令其先将土地返还，合情合理。2、一审法院询问时，双方均认定按25元/m3计算工程价款，并对方量也进行了确认，一审据此判决符合事实和法律规定。雷某某在一审诉请：1、判令被告支付原告工程款及利息6570000元。其中工程款暂计为6000000元（以实际鉴定或审计的为准），利息按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%从2017年7月16日起算至2019年7月16日为570000元（应计算至所有款项实际支付完毕之日止，2019年8月20日起按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、本案的诉讼费用由被告负担。一审认定事实：2014年11月14日，贵州西秀经济开发区与长寿欣新公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，贵州西秀经济开发区将宗地编号为西区挂2014-4号，面积21126.80平方米国有建设用地（东抵七眼桥镇联农村集体土地；南抵东关办事处杉树林村集体土地；西抵两六公路；北抵安顺黔康绿色开发有限公司用地）使用权出让给长寿欣新公司。2016年5月1日，长寿欣新公司作为甲方与作为乙方的雷某某签订《合作开发合同》，内容为：根据《中华人民共和国合同法》及国家相关法律、法规，公平、公正、诚信的原则，甲乙双方就甲方依法取得土地使用权，坐落于贵州西秀经济开发区旁的约10亩山坡的合作开发做出如下约定：合作事项1、甲乙双方约定，由乙方全额投资完成位于甲方厂区左侧小山坡爆破平场工程，将平场工程的渣料全部运送出厂区，场地平整至与两六路人行道地面水平。2、上述土地性质现为“工业用地”，使用期限遵照国家规定以土地使用证记载为准，甲方现为该宗土地的国有土地使用权人。3、平场工程完成后，甲方需转让垂直西秀产业园区两六路往西家坝方向面积为30％平后土地的土地使用权给乙方，关于该土地使用权的细则双方另行签订《土地使用权转让合同》。二、开发期间：本合作开发项目总周期为八个月，即自2016年5月1日起至2017年12月31日止。三、开发预算：经实地测量，所需开发的山体总方量约为10000ｍ3，土石方开挖运输市场价格约为25元／ｍ3，开发工程总造价约为250万元人民币。四、甲方权利义务：1、甲方保证该幅国有土地的土地使用权是依法取得的，无权力瑕疵。2、甲方应当配合并协助乙方办理平场工程所需的有关手续。3、工程动工后，乙方每开挖1万立方米土石方甲方需向乙方提供8万元设备运行资金，提供至80万元为止。该笔资金乙方需保证全部用于项目投资，待乙方完成爆破平场并经甲方验收合格后乙方根据甲方需要向甲方提供价位40万元的混凝土（市场价）用于抵偿该笔款项，甲乙双方方可办理土地转让公证手续。乙方每开发1万立方米土石方报甲方审定方量，甲方需5日内审定付款，逾期乙方有权暂停施工，由此造成的停工损失及工期顺延由甲方承担。4、甲方保证转让给乙方的土地在2年内不会因未建设房屋导致土地使用权被国家收回，如出现上述情况，则甲方应当按转让土地面积，每亩50万的价格赔偿乙方损失。5、因爆破造成相邻两六路路面、人行道及公共设施损坏甲方应当承担50％的责任。因平场工程与董家庄的约3亩土地相毗邻，如与董家庄发生相邻纠纷由甲方负责协调处理，协调不成则不施工。若政府征用该3亩土地，则甲方按国家有关规定征拨给乙方使用，费用由乙方承担。6、工程工后需向甲方呈报竣工验收申请，甲方应当在10个工作日内验收，逾期视为验收合格。7、甲方有权对监督乙方在工程施工过程中按国家现行的安全生产标准生产。8、在国家政策允许范围内，甲方应将该幅土地挂牌后转让给乙方并签订合同，甲方负责办理该幅土地（工业用地）的相关手续并承担办理费用。如变更为“商业用地”，费用由乙方承担。9、施工过程中，甲方提供现有用电设施，施工用电费用由甲方承担。10、施工过程中，非因乙方原因造成的群众堵工、政府要求停工等由甲方负责协商处理，由此造成的停工损失及工期由甲方承担。如长期停工，甲方应按乙方已完成的总方量以25元／ｍ3的价款支付给乙方。五、乙方权利义务1、乙方负责办理工程施工爆破有关手续，保证爆破单位具有相应资质。2、乙方有权委托有资质进行施工作业的单位进行施工，甲方不得随意干涉。3、乙方负责组织符合要求的施工人员，严格按照爆破安全规程（ＧＢ6722－2014）等安全生产的有关规定进行施工，所有安全责任由乙方承担。乙方违反安全生产规定的甲方有权要求改正，如乙方拒不改正不安全生产行为，甲方可以要求乙方结算退场。4、因爆破造成相邻土地和水塘损失的责任由乙方全部承担因爆破造成相邻路面及人行道或周边公共设施损坏乙方承担50％责任。5、乙方保证工程在约定期限内完工，逾期1日需向甲方赔偿1万元损失。6、乙方如不按本合同第四条第三款约定返还甲方投资，则每日需承担滞纳金1万元。7、乙方在完成本合同约定的平场工程并经验收合格或视为验收合格且履行完第四条第三款约定的投资款返还义务之后，有权要求甲方在20个工作日内配合办理土地转让公证手续。六、其他约定：1、合同生效：本合同甲乙双方签字并捺印后生效。2、合同份数：本合同一式二份，双方各执一份3、甲乙双方如在合同履行过程中有违约行为，守约方有权要求解除合同，违约方赔偿守约方50万元损失。4、因履行本合同发生争议，双方应协商解决，协商不成的，可以向有管辖权的人民法院提起诉讼。5、因不符合国家政策、法律法规及不可抗力导致合同不能履行的，合同终止，双方互不负违约责任。签订《合作开发合同》后，雷某某将案涉工程爆破部分以10.5元每方转包给案外人董天文。2017年4月16日，雷某某作为甲方与作为乙方的案外人董天文签订《土地分割协议》：内容为：“1、根据甲方与“安顺市长寿欣新中药发展有限公司”的“合作开发合同”约定，“长寿公司”转让垂直西秀产业园区两六路往薛家坝方向面积为平场后土地给甲方，甲方同意就此转让土地中分割壹亩给乙方，垂直于两六路并靠长寿公司方向分割。2、乙方付给甲方土地分割转让金为贰拾伍万元，协议签订后，乙方付给甲方定金伍万元整，剩余分割土地平场完毕后一次性付清。”2017年6月28日，长寿欣新公司向雷某某送达《工程进度催促函》，内容为：你承建的我公司工程，你方的施工进度缓慢，施工人员较少，没能积极的安排及抓紧落实施工进度，为了按时完成工程，再次发文提醒，希望你能够重视对待。否则，我司将依据双方签订的合同及建设工程有关规定，追究你方的违约责任。该函由雷某某之子签收。2017年11月16日，长寿欣新公司作为甲方与雷某某作为乙方签订《土地抵押协议》，内容为：一、按照甲方和乙方签订的2016年4月16日合同约定，乙方未能履行合同在合同期限内清场。现甲方要求乙方尽快处理安顺市长寿欣新中药发展有限公司土地平场工程。二、乙方将上述土地抵押给甲方，时间从2017年11月16日至2017年12月20日止，在此期间内乙方无力支付工程款时甲方同意先为乙方垫资施工工程款含之前乙方欠施工方的工程尾款（不含前期6万元）。三、乙方在2017年12月20日前如不能偿还甲方已付施工方工程款的所有资金，甲方将以此地块抵押价格每亩15万元无条件回收。四、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份。后双方又签订《协议》，内容为：“甲乙双方经友好协商，就安顺市长寿欣新中药发展有限公司与雷某某合作炸山第一期工程遗留方量8000方，现减去平场3000方，实际按5000方计算”。因案涉工程结算发生纠纷，2018年8月29日，长寿欣新公司将雷某某诉至法院。一审法院作出（2018）黔0402民初3990号民事判决，判决：一、解除原告安顺市长寿欣新中药发展有限公司与被告雷某某于2016年5月1日签订的《合作开发协议》。二、驳回原告安顺市长寿欣新中药发展有限公司的其他诉讼请求。后雷某某不服一审判决上诉至安顺市中级人民法院，该院作出（2019）黔04民终313号民事判决，判决：一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初3990号民事判决。二、驳回安顺市长寿欣新中药发展有限公司的诉讼请求。2019年7月，双方共同出资委托第三方机构贵州省地质矿产勘查开发局112地质大队对案涉工程方量进行测量，经测量实际方量为109904.1ｍ3。其中，雷某某占地1390.92平方米，案外人董天文占地666平方米。审理中，雷某某提出申请，要求对涉案《合作开发合同》项下土石方开挖运输工程的工程价款按照安顺市建筑行业土石方开挖工程平均价格进行鉴定。在本院组织双方当事人调解过程中，双方确认案涉工程开挖工程量为109904.1ｍ3，按25元／ｍ3计算，但就雷某某的诉讼请求，双方未能达成一致调解意见。长寿欣新公司现已支付雷某某工程款370600元。一审法院认为：一、关于合同的性质和效力。本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，承包人应当具备相关施工资质，而雷某某作为个人，没有相应的承包建筑工程施工的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，本案双方签订的《合作开发合同》合同应属无效合同，且自始无效。双方均有过错，应各自承担责任。二、关于雷某某诉请能否支持的问题。其诉请判令长寿欣新支付工程款及利息6570000元。其中工程款暂计为6000000元（以实际鉴定或审计的为准），利息按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%从2017年7月16日起算至2019年7月16日为570000元（应计算至所有款项实际支付完毕之日止，2019年8月20日起按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。审理中,在一审法院组织双方当事人调解时，双方确认案涉工程开挖工程量为109904.1m3，按25元／m3计算，案涉工程价款计算为109904.1m3×25元/m3=2747602.5元。长寿欣新公司已支付工程款370600元，尚欠工程款2377002.5元。因该合同系无效合同，无效合同自始无效，对双方没有约束力，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，雷某某应将案涉土地即占地1390.92平方米，以及转让给案外人董天文占地666平方米返还给长寿欣新公司（以双方共同出资委托的第三方机构贵州省地质矿产勘查开发局112地质大队出具的测量图标注为准）。双方协议案涉工程遗留方量5000m3，雷某某应继续清运完毕。一审判决:一、由原告雷某某将案涉土地即占地面积1390.92平方米，以及转让给案外人董天文占地面积666平方米（以原、被告双方共同出资委托的第三方机构贵州省地质矿产勘查开发局112地质大队出具的测量图标注面积为准）于本判决生效之日起十五日内返还给被告安顺市长寿欣新中药发展有限公司并清运完案涉工程遗留方量5000m3；二、被告安顺市长寿欣新中药发展有限公司于原告雷某某返还其上述案涉土地之日起十五日内支付差欠原告雷某某的工程款人民币2377002.5元；三、驳回原告雷某某的其他诉讼请求。二审中，双方均无新证据提交。二审经审理，确认一审查明事实。本院认为，本案争议焦点为：案外人董天文是否属于一审必须参加诉讼的当事人；一审认定已完工程量是否错误；一审就工程单价认定为25元/m3是否错误，是否遗漏上诉人关于工程款利息的诉讼请求。第一，本案双方之间的《合作开发合同》已经生效判决确认无效，且就合同约定转让的土地，也并未实际完成变更登记，土地使用权自始未发生移转，故上诉人与案外人董天文签订《土地分割协议》，属自始履行不能的无权处分行为。上诉人无履行可能性，董天文对协议分割的土地并无独立请求权，双方法律关系与本案被上诉人长寿欣新公司并无关联或利害关系。案外人董天文既非必须参加本案诉讼的当事人，也非享有独立请求权的第三人，一审未予追加并无不当，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”规定的情形，对上诉人的该上诉理由不予支持。第二，对案涉工程项目的工程量，上诉人在一审中认可双方委托贵州省地址矿产勘查开发局112地质大队所作出的测量数据109904.1m3，其上诉又主张还应加上5000m3，与其一审陈述矛盾，又无证据予以证实，故不予支持。但因双方合同自始无效，长寿欣新公司也未提出反诉主张，一审判令上诉人继续清运未完成土石方5000m3缺乏法律依据，故对该判项应予纠正。第三，查双方《合作开发合同》如下内容：“3、平场工程完成后，甲方需转让垂直西秀产业园区两六路往西家坝方向面积为30％平后土地的土地使用权给乙方，关于该土地使用权的细则双方另行签订《土地使用权转让合同》。三、开发预算：经实地测量，所需开发的山体总方量约为10000m3，土石方开挖运输市场价格约为25元/m3，开发工程总造价约为250万元人民币。四、甲方权利义务：1、甲方保证该幅国有土地的土地使用权是依法取得的，无权力瑕疵。2、甲方应当配合并协助乙方办理平场工程所需的有关手续。3、工程动工后，乙方每开挖1万立方米土石方甲方需向乙方提供8万元设备运行资金，提供至80万元为止。该笔资金乙方需保证全部用于项目投资，待乙方完成爆破平场并经甲方验收合格后乙方根据甲方需要向甲方提供价位40万元的混凝土（市场价）用于抵偿该笔款项，甲乙双方方可办理土地转让公证手续。乙方每开发1万立方米土石方报甲方审定方量，甲方需5日内审定付款，逾期乙方有权暂停施工，由此造成的停工损失及工期顺延由甲方承担。”可以认定，对于工程价款的范围及支付方式，应当解释为：工程总造价约250万元，单价按市场价25元/m3计算，现金支付80万元，工程完成后雷某某以商品混凝土的方式返还长寿欣新公司40万元，工程款其余部分以转让30%土地使用权的方式支付。同时，一审庭审及调解过程中，上诉人对工程单价又予以认可，现其提起上诉认为过低不符合市场价格，结合一审中上诉人与董天文签订的工程爆破协议，对于石方爆破单价约定仅为10.5元/m3，故其与长寿欣新公司签订的土石方挖运单价25元/m3，并未严重损害上诉人利益，且也系双方真实表示并符合市场规律，故对其该上诉主张不予采信。就雷某某上诉主张一审遗漏其关于利息请求的问题。一审判决在理由部分已复述其工程价款及利息的请求，在判决主文第三项驳回雷某某的其他诉请，即不予支持其利息主张，故一审并未遗漏当事人诉讼请求。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案双方并未完成结算，因尚余部分土石方未清运，也不能认定为已交付使用，故工程款利息应以雷某某起诉之日即2019年8月14日开始计算，利率以中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算。另，雷某某基于双方合作协议取得对争议土地的占有，现因合同无效而负返还责任，但工程价款的支付也系该合作协议的组成部分，且也因合作协议的无效而届满支付期限，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，双方的返还责任应当同时履行，一审判令雷某某先行履行确有不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初4527号民事判决；二、安顺市长寿欣新中药发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付雷某某工程价款2377002.5元，并自2019年8月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至工程款付清之日；三、雷某某于本判决生效之日起十日内，将其依据《合作开发合同》受让的案涉地块30%使用权的部分返还安顺市长寿欣新中药发展有限公司（以贵州省地址矿产勘查开发局112地质大队出具的测量图标注面积为准）；四、驳回雷某某的其他上诉请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息;如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务,导致对方当事人向人民法院申请强制执行的,可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费维持，二审案件受理费35780元，由雷某某负担35000元，长寿欣新公司负担780元。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 黎福伟审判员 王 爽二〇二〇年十一月十九日法官助理李欣书记员姜昊（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。