山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁01行终1055号 上诉人（原审原告）杨永刚，男，1975年1月8日出生，汉族，住济南市。 委托代理人林晓明，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 委托代理人冯莎莎,北京市盈科（济南）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)济南市历城区人民政府王舍人街道办事处，住所地济南市。 法定代表人郭翠翠，主任。 委托代理人张波，该单位工作人员。 委托代理人张元峰，山东昌平律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)济南市历城区人民政府，住所地济南市。 法定代表人曹殿军，区长。 上诉人杨永刚因与被上诉人济南市历城区人民政府王舍人街道办事处（以下简称王舍人街道办）、济南市历城区人民政府（以下简称历城区政府）房屋拆除行政强制、行政复议一案，不服济南市历城区人民法院(2020)鲁0112行初110号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，1.2003年6月1日，原告杨永刚与沙二村村委会签订《土地使用合同书》一份，约定：原告杨永刚使用位于沙二村三队菜地地片土地合计9.553亩（东西长193米，西边宽26.5米，东边宽39.5米）用于建厂经营，使用期限自2003年6月1日至2033年5月31日。2007年1月8日，双方再次签订《土地使用合同书》，土地使用期限变更为“自2007年1月8日至2037年1月7日”。 《土地使用合同》签订后，原告杨永刚在涉案土地上成立济南市历城区大鲵养殖场，建设了房屋及相关养殖设施，但未办理建设工程规划及施工许可等建设手续，也未取得相应的产权证书。原告杨永刚每年向村委会缴纳土地租金。 2.2017年1月，济南市下发关于全面拆除违法建设的通知。2019年，被告王舍人街道办下发了关于全面拆除违法建设的通知，告知建筑物所有人提供建设资料及搬离期限。原告杨永刚建设的上述房屋及养殖设施在拆除范围内。2019年10月9日，被告王舍人街道办成立的依法整治违法违章建设领导小组向原告杨永刚作出《责令限期拆除通知书》，认为原告杨永刚在沙二村建设的建筑物未取得建设工程审批手续，属违法违章建设，令原告杨永刚于2019年10月15日前自行拆除，逾期未拆除的，将按相关规定对该违法建筑予以强制拆除。原告杨永刚未在规定的期限内自行拆除。2019年11月1日，涉案房屋被强制拆除。 2019年10月16日，原告杨永刚向被告历城区政府申请行政复议，请求撤销被告王舍人街道办作出的《责令限期拆除通知书》。2019年12月11日，被告历城区政府作出济历城复决字[2019]88号《行政复议决定书》，确认被告王舍人街道办于2019年10月9日作出的《责令限期拆除通知书》违法。2019年11月21日，原告杨永刚向被告历城区政府提起行政复议，要求确认被告王舍人街道办暴力强拆原告养殖场的具体行政行为违法。2020年2月18日，被告历城区政府作出济历城复决字[2019]112号《行政复议决定书》，认定被告王舍人街道办将原告杨永刚在承包土地上建设的房屋予以拆除的行政行为，未履行相应的法定程序，该行政行为违法。 原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守告知当事人采取行政措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩等程序。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告王舍人街道办在实施拆除行为前未履行听取原告的陈述和申辩、催告、公告等程序，违反了上述法律规定，属于程序违法，因涉案房屋已被拆除，故其拆除行为应当确认违法。被告历城区政府在收到原告杨永刚的行政复议申请后，经过受理、答复、审理、送达等程序，在法定期限内作出行政复议决定，程序合法；其认定被告王舍人街道办拆除原告杨永刚建设的房屋的行政行为，未履行相应的法定程序，并依照《中华人民共和国行政复议法》的规定，作出济历城复决字[2019]112号《行政复议决定书》，事实清楚、适用法律正确，并无不当。原告杨永刚要求撤销被告历城区政府作出的济历城复决字[2019]112号《行政复议决定书》，没有依据，原审法院不予支持。因原告建设涉案房屋未办理建设工程规划及施工许可等建设手续，也未取得相应的产权证书，原告主张涉案房屋系合法建筑，原审法院不予采信。因涉案拆除行为已被确认违法，原告杨永刚再次要求确认被告王舍人街道办强拆行为违法，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告杨永刚的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨永刚负担。 上诉人杨永刚不服原审判决提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，确认暴力强拆行为在程序和实体上均违法。事实和理由：涉案建筑的形成具有特殊的历史原因。涉案建筑是上诉人在2003年政府鼓励乡村建设的历史背景和政策环境下建设的，出于对政府的信赖使用至今。周围的建筑几乎都是在这种历史背景下建造的，都没有规划手续。上诉人的养殖基地为当时的经济发展做出了积极贡献，从来没有被规划部门认定为违法建筑，原审法院不应对建筑物的合法性进行否定。涉案房屋周边其他同类型的房屋在被要求拆除时都按合法建筑给予了补偿，足以证明该类型的建筑物并未按照违法建筑处理。被上诉人只将上诉人的建筑物认定违法建筑，没有依据，违反了法律的平等和公平原则。涉案房屋建设于2003年，《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起才施行，被上诉人王舍人街道依据后来的法律对上诉人之前的建筑进行定性，适用法律错误。被上诉人王舍人街道办无权对上诉人作出《责令限期拆除通知书》，更无权对原告的房屋实施强拆，其行为属于滥用职权。被上诉人王舍人街道办对上诉人建筑物进行强拆，是以“拆违”代替“拆迁”，严重违法，给上诉人造成了巨大经济损失，应对上诉人依法进行赔偿，赔偿应参照周边类似建筑拆除时补偿的标准进行惩罚性赔偿。被上诉人强制拆除上诉人建筑物的程序严重违法，性质恶劣，已经涉嫌转化为刑事犯罪。 被上诉人王舍人街道办及历城区政府未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于涉案建筑是否属于违法建筑问题。涉案建筑建设时有效的《国土资源部、农业部关于搞好农用地管理促进农业生产结构调整工作的通知》（国土资发〔1999〕511号）第四条第二款规定，建造温室大棚和临时性畜牧场、饲养场及塘底未经固化的简易水产养殖场，发展高效农业，确需占用耕地的，须到县级土地行政主管部门进行备案，并签定复耕保证书，届时按要求恢复成耕地。但建造永久性农业生产设施和配套设施，如畜禽饲养场、塘底已经固化的水产养殖场、农副产品仓库、加工厂、集贸市场等，占用耕地的，要依法办理农用地转用审批手续，并做到耕地“占一补一”。被诉行政强制行为发生时有效的国土资发〔2014〕127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》规定，设施农用地使用前，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件,并发挥乡级政府的管理作用,规范用地行为。经拟定设施建设方案、土地使用条件、向社会公告并无异议的,乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。本案中，上诉人在建设涉案建筑时未依法履行备案或者农用地转用审批手续，且在涉案建筑被强制拆除前也未按照当时有效的关于设施农用地使用规定办理相关手续。因此，原审判决认定涉案建筑为违法建筑，并无不当。 根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条以及第三十五条至三十七条的规定，行政机关强制拆除违法建筑的，应履行催告、告知当事人陈述申辩权利以及公告等程序。本案中，被上诉人王舍人街道办提供的证据不足以证明其实施的强制拆除行为符合上述法律规定，被上诉人历城区政府作出被诉复议决定，确认被上诉人王舍人街道办强制拆除涉案房屋行为违法，符合法律规定。被上诉人历城区政府在法定期限内作出被诉复议决定并向上诉人送达，程序亦无不当之处。 综上所述，上诉人杨永刚的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杨永刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 孙辉妮 书 记 员 常 玉