宁波市江北区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0205刑初435号公诉机关宁波市江北区人民检察院。被告人奚宁宁，男，1986年10月20日出生于浙江省临海市，汉族，大专文化，无业，住浙江省宁波市江**。因本案于2019年9月26日被宁波市公安局江北分局刑事传唤，次日被刑事拘留，同年10月21日被取保候审，2020年9月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。辩护人周婕，浙江合创律师事务所律师，由宁波市江北区法律援助中心指派。被告人章慧，男，1986年10月20日出生于浙江省余姚市，汉族，高中文化，无业，住浙江省余姚市。因本案于2019年9月26日被宁波市公安局江北分局刑事传唤，次日被刑事拘留，同年10月21日被取保候审，2020年9月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。辩护人郭侠，浙江瀛宁律师事务所律师。宁波市江北区人民检察院以甬北检刑诉〔2020〕1648号起诉书指控被告人奚宁宁、章慧犯诈骗罪，于2020年10月26日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院于2020年10月29日立案受理，依法组成合议庭，适用简易程序审理。后因发现本案不宜适用简易程序，本院依法将案件转为普通程序，公开开庭进行了审理。宁波市江北区人民检察院指派检察官杨安保、检察官助理王聪磊出庭支持公诉，被告人奚宁宁及其辩护人周婕、被告人章慧及其辩护人郭侠到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年6月中旬至9月26日期间，被告人奚宁宁先后伙同“阿东”（另案处理）、被告人章慧在本市海曙区××路××弄××室，招募话务员向不特定人拨打电话，以“招聘刷单兼职”为由吸引对方添加上家的ＱＱ、微信等联系方式，为上家实施诈骗犯罪提供对象。奚宁宁在职期间公司共拨打电话4****人次，获利至少人民币76529元。章慧在职期间公司共拨打电话7500人次，获利至少人民币19645元。2019年9月，被害人郭某接到奚宁宁等人拨打的电话后，以“刷单兼职”的名义被骗取7500元。案发后，被告人奚宁宁、章慧赔偿了被害人郭某。公诉机关认为，被告人奚宁宁、章慧伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，有其他特别严重情节，但因意志以外的原因而未得逞，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任。被告人奚宁宁、章慧在共同犯罪中均系从犯，具有坦白、认罪认罚等情节，建议对被告人奚宁宁判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；建议对被告人章慧判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。公诉机关提交了物证银行卡、手机、电脑，书证扣押决定书、扣押清单、招聘资料、支付宝交易记录明细、微信支付交易明细证明、照片、情况说明、身份证明、抓获经过、破案经过，证人姚某、焦某、文某的证言，被害人郭某的陈述，被告人奚宁宁、章慧的供述，搜查笔录、网络在线提取笔录、辨认笔录等证据证实。被告人奚宁宁、章慧对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人奚宁宁的辩护人另提出：1.奚宁宁系初犯、从犯，其行为危害性不严重；2.奚宁宁因文化程度低、法律意识淡薄而误入歧途，其到案后深刻悔悟，如实供述犯罪事实，并自愿认罪认罚。综上，请法庭从宽处罚。被告人章慧的辩护人提出：1.公诉机关指控章慧参与拨打电话7500次的证据不足。首先，公诉机关未提交书证、电子数据等客观证据证实章慧等人拨打电话次数，仅凭被告人的供述、证人证言提起指控。但被告人、证人在侦查阶段所称拨打电话次数均为大概估算结果，缺乏准确性，证人焦某、文某亦曾提及每天拨打电话并不固定。其次，被告人章慧参与犯罪时长关系拨打电话次数的计算，但公诉机关未指控章慧参与犯罪的时间起止点。根据侦查卷宗及被告人奚宁宁、章慧的当庭供述，被告人章慧于2020年9月2日后方才参与拨打电话，故此前被告人奚宁宁等人拨打电话次数与被告人章慧无关。综上，本案应根据被告人章慧供述的供述情况，结合拨打电话实际成功率，认定被告人章慧参与拨打电话次数为2000次左右。2.公诉机关对被告人章慧的量刑建议为有期徒刑三年，该量刑建议畸重，有违罪刑相适应原则。望法庭考虑被告人章慧系从犯、未遂犯，有退赔表现以及被告人章慧系其家庭生活支柱等因素，对被告人章慧判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明：自2019年6月中旬起，被告人奚宁宁先后伙同“阿东”（另案处理）、被告人章慧以本市海曙区××路××弄××室为据点，招募话务员向不特定人拨打电话，以“招聘刷单兼职”为由吸引对方添加上家的ＱＱ、微信等联系方式，为上家实施诈骗犯罪提供对象。奚宁宁在上述期间参与拨打电话共计4****人次，获利至少人民币76529元。章慧自2020年8月底起参与拨打电话共计7500人次，获利至少人民币19645元。2019年9月，被害人郭某接到奚宁宁等人拨打的电话后，以“刷单兼职”的名义被骗取7500元。案发后，被告人奚宁宁、章慧赔偿了被害人郭某的经济损失。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.被告人奚宁宁的供述，证实其于2019年6月伙同“阿东”以本市海曙区××路××弄××室为据点，雇佣人员使用“黑卡”（未实名认证电话卡）向不特定人拨打电话，以“招聘刷单兼职”为由吸引对方添加上家的ＱＱ、微信等联系方式（行话为“引流”），为上家实施诈骗犯罪提供对象。奚宁宁等人每“引流”成功一次可收到“阿东”交付的佣金10元不等，期间其收到佣金至少56884元。2019年7月、8月，奚宁宁转为与章慧合作，二人约定利润对半分成，由奚宁宁负责招募和管理话务员、购买电话卡、培训“话术”等，由章慧负责获取求职者资源、从上家接单等。二人实施上述行为直至2019年9月26日被警方抓获。上述期间，每个话务员平均每天拨打电话200次，拨打电话合计至少47000次。章慧曾自行拨打电话至少1500次。经照片辨认，奚宁宁辨认出章慧，以及郑项云等话务员。2.被告人章慧的供述，证实其与奚宁宁结伙于2019年8月以本市海曙区××路××弄××室为据点，雇佣人员使用“黑卡”向不特定人拨打电话，以“招聘刷单兼职”为由吸引对方添加上家的ＱＱ、微信等联系方式，为上家实施诈骗犯罪提供对象。奚宁宁负责招募和管理话务员、购买电话卡、培训“话术”等，章慧负责购买求职者资源、拨打电话、从上家接单等，二人约定利润对半分成。期间章慧为2个上家完成100单业务，其自行拨打电话至少1500次，每个话务员平均每天拨打电话200次，拨打电话共计至少6000次。章慧、奚宁宁收到上家交付的报酬至少19645元。经照片辨认，章慧辨认出奚宁宁，以及郑项云等话务员。3.证人姚某的证言，证实其于2019年9月从奚宁宁处得知“引流”可赚钱，遂至其位于本市海曙区××路的公司学习“引流”模式，期间亦自行拨打电话100余次。奚宁宁与章慧系该公司老板，奚宁宁负责购买求职者信息、管理公司事务，章慧负责接单、购买求职者信息等，公司雇佣多名话务员拨打电话，每天平均拨打电话750次，每次“引流”成功即可赚取20元。经照片辨认，姚某辨认出奚宁宁、章慧。4.证人焦某的证言，证实其于2019年6月被奚宁宁招募至本市海曙区××路××弄××室从事话务员工作。焦某根据奚宁宁要求，按照电话名单拨打电话，以“招聘刷单兼职”为名让对方加入指定ＱＱ、微信。焦某每天拨打电话至少300次。公司内有其他话务员10名左右。经照片辨认，焦某辨认出奚宁宁。5.证人文某的证言，证实其于2019年6月经奚宁宁招募至本市海曙区××路××弄××室从事话务员工作，其工作内容为根据奚宁宁要求，按照电话名单拨打电话，以“招聘刷单兼职”为名让对方加入指定ＱＱ、微信。文某平均每天拨打电话200次，其工作时长至少55天，拨打电话共计至少1万次。公司内最多时有10名话务员。经照片辨认，文某辨认出奚宁宁。6.被害人郭某的陈述、支付记录，证实其于2019年9月接到“招聘刷单兼职”的陌生电话，随后被骗加入ＱＱ和飞书账号，在对方指引下在网上购物刷单，最终被骗7500元。7.照片、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关在章慧处查获手机、笔记本电脑等物品，在本市海曙区××路××弄××室查获招聘广告、入职登记表、履历表、笔记本、手机、电脑、银行卡、电话卡等物品。8.支付宝交易记录明细、微信支付交易明细证明、网络在线提取笔录，证实被告人奚宁宁、章慧非法获利情况。9.身份证明、抓获经过、破案经过，证实被告人奚宁宁、章慧的身份信息、到案经过及本案侦破过程。关于被告人章慧的辩护人所提辩护意见，本院评析如下：被告人章慧的辩护人提出章慧参与拨打电话次数不足7500人次。对此本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定”，虽本案中侦查机关未取得电子数据等客观证据，但被告人章慧在侦查阶段供述其参与拨打电话次数至少7500人次，另有被告人奚宁宁的供述、证人姚某、焦某、文某的证言证实话务员每人每天拨打电话至少200人次，结合被告人章慧参与犯罪的时长以及该团队不止一名话务员的情况，公诉机关当前指控的拨打电话次数已属就低认定。据此，本院对辩护人上述辩护意见不予采纳。本院认为，被告人奚宁宁、章慧构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人奚宁宁、章慧在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚；被告人奚宁宁、章慧系犯罪未遂，可比照既遂犯罪从轻处罚；被告人奚宁宁、章慧到案后如实供述犯罪事实，且认罪认罚，依法从轻处罚；被告人奚宁宁、章慧到案后有退赔表现，酌情从轻处罚。本院对二被告人的辩护人据此提出的相应从轻、减轻的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。另，被告人章慧的辩护人对公诉机关的量刑建议有异议，对此本院认为，根据被告人章慧的犯罪事实、性质及情节，公诉机关的量刑建议并未不当，亦不宜对被告人章慧适用缓刑，本院对相关辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人奚宁宁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月28日起至2024年3月1日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳)；二、被告人章慧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月28日起至2023年9月1日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳)；三、作案工具招聘广告、入职登记表、履历表、笔记本、手机、银行卡、电脑、SIM卡、笔记本电脑等依法予以没收（由查扣的公安机关依法处理）；对被告人奚宁宁、章慧的违法所得予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  谢 星人民陪审员  张国明人民陪审员  罗胜雄二〇二〇年十一月十八日代书 记员  蒋丽丽