新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新2301刑初150号 公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院。 被告人赵星宇，男，1964年8月20日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，公民身份号码×××，锡伯族，大学文化，经理，户籍所在地及捕前住址均为新疆维吾尔自治区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月3日被昌吉市公安局刑事拘留，同年10月6日经昌吉市人民检察院批准逮捕。现羁押于昌吉市看守所。 辩护人张春林，新疆新蓝天律师事务所律师。 被告人张芸，女，1976年10月30日出生于新疆维吾尔自治区呼图壁县，公民身份号码×××，汉族，大专文化，党员，经理，户籍所在地及捕前住址均为新疆维吾尔自治区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月10日被昌吉市公安局取保候审，同年12月5日被昌吉市人民检察院取保候审，2020年6月18日被昌吉市人民法院取保候审。 辩护人钱秀敏，新疆公论律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院（以下简称昌吉市人民检察院）以昌吉市院一部刑诉（2020）381号起诉书、昌吉市院一部刑诉（2020）14号变更起诉决定书指控被告人赵星宇、张芸犯非法经营罪，于2020年6月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昌吉市人民检察院指派检察官孙海泉出庭支持公诉，被告人赵星宇及其辩护人张春林，被告人张芸及其辩护人钱秀敏到庭参加诉讼，现已审理终结。 昌吉市人民检察院指控，1、2019年8月，被告人赵星宇在新疆霍尔果斯中哈贸易合作区的哈萨克斯坦凯歌乐贸易有限公司新疆霍尔果斯免税店任经理期间，在未取得国家烟草专卖品许可证的情况下，从霍尔果斯凯歌乐免税店或其他店内购买香烟，并由凯歌乐免税店的店员及“驼队”带至中国境内，8月24日，赵星宇驾驶一辆车号为×××号白色福特探险者越野车将468条香烟欲带至乌鲁木齐市销售，在途经昌吉市吉祥路公安检查站时被昌吉市烟草专卖局查获，468条卷烟共计93600支。 2、2019年9月11日，被告人赵星宇在未取得国家烟草专卖品许可证的情况下，从位于新疆霍尔果斯中哈贸易合作区的哈萨克斯坦凯歌乐贸易有限公司新疆霍尔果斯免税店带出各种香烟443.3条，藏匿于乌鲁木齐市天山区成基大厦2006室的家中被昌吉市公安局依法扣押，443.3条卷烟共计88660支。 3、2019年10月14日，被告人赵星宇在未取得国家烟草专卖品许可证的情况下，从位于新疆霍尔果斯中哈贸易合作区的哈萨克斯坦凯歌乐贸易有限公司新疆霍尔果斯免税店带出28个品种香烟265.8条，藏匿于霍尔果斯市亚欧新天地小区7-9号楼402室的家中被霍尔果斯市烟草专卖局查获，265.8条卷烟共计53160支。 4、2017年9月至2018年12月，被告人赵星宇在未取得国家烟草专卖许可证的情况下向栗某销售从新疆霍尔果斯免税店带出的各类香烟共计70条，向王某1销售香烟22条，92条卷烟共计18400支，销售金额共计22，642元。 5、2017年9月至2019年2月，被告人张芸将赵星宇从免税店带至乌鲁木齐家中的香烟向他人进行销售，其中向赵某销售香烟284条，销售金额为42，015元。向许某销售各种香烟26条，销售金额为9，000元。向张某1销售香烟130条，销售金额为7，400元。向张某2销售香烟34条，销售金额为4，040元。向王某2销售香烟600条，销售金额为74，840元。向刘某销售香烟140条，销售金额为29，466元，向徐某1销售香烟45条，销售金额为8，285元。被告人张芸销售香烟1259条共计251800支，销售金额共计17，5046元。案发后，被告人赵星宇被抓获到案，被告人张芸被电话传唤到案。张芸主动退赃人民币50，000元。 公诉机关认为，被告人赵星宇、张芸违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品。其中被告人赵星宇非法经营卷烟505620支，张芸非法经营卷烟340460支，情节严重。二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究被告人赵星宇、张芸的刑事责任。被告人赵星宇到案后，自愿如实供述自己的罪行，属坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人张芸经电话传唤到案后，如实供述了自己的罪行，属自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或减轻处罚。被告人赵星宇、张芸自愿认罪认罚，可从宽处理。建议判处被告人赵星宇有期徒刑一年八个月至两年并处罚金。建议判处被告人张芸有期徒刑六个月至一年并处罚金，可适用缓刑。 被告人赵星宇对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且自愿签署认罪认罚具结书，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是1、本案非法经营的主体应为哈萨克斯坦凯歌乐贸易有限公司新疆霍尔果斯中哈合作中心免税店，从侦查机关、检察机关搜集的证据来看，赵星宇经营的香烟未取得经营许可证，但都是用公司的名义进烟，销售香烟，实际上就是单位犯罪。2、本案在三个地方查获了1300多条没有销售的香烟，一个是在吉祥路检查站，一个是在霍尔果斯口岸上，第三个在被告人位于乌鲁木齐市成基大厦2006室房子，这三批烟不应当记入犯罪的数额里，非法经营的烟草制品，只有发生了买卖，才构成非法经营。现行的法律并未规定运输或者储存香烟就构成了犯罪。毒品犯罪案件中存在非法持有和运输毒品的问题，非法经营罪中没有设定这样的罪名，公诉机关将运输和储存纳入犯罪范围是不恰当的。3、鉴于被告人赵星宇到案后能够如实供述自己的罪行，而且认罪认罚，目前已经羁押了13个月，建议对赵星宇适用缓刑。 被告人张芸对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且自愿签署认罪认罚具结书，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是1、本案的犯罪事实清楚，证据确实充分，张芸自愿认罪认罚，故对犯罪事实部分不再发表辩护意见。2、张芸具有自首的情节，对于自首的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的可以免除处罚。张芸系主动的认罪、彻底的认罪、稳定的认罪，请法庭在量刑时给予充分的考虑。3、本案系共同犯罪，根据法律规定，在共同犯罪中，起次要或者是辅助作用的系从犯，对于从犯应当从轻减轻处罚或者免除处罚。张芸在整个犯罪过程中，起从属和辅助的作用，属于从犯的地位，量刑时应予以考虑。4、张芸的整个犯罪的卷烟支数是340460支，既遂的支数是175446支，剩余的165014支香烟系未遂，恳请法庭在量刑时给予考虑。5、张芸系偶犯、初犯，主观恶性不深，认罪态度较好，还有老人和孩子需要照顾，同时张芸本身患有疾病，恳请法庭综合予以考虑，免于刑事处罚。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，二被告人已销售香烟价值共计197，688元，扣除购买的费用外，二被告人的违法所得为98，844元。公诉机关提交被告人的户籍证明、中国烟草有限公司出售烟草计划通知书、销售合同、哈萨克斯坦市场评估报告、烟草准运证、发票及装箱单、报关单及货物运单、销售合同、发票、证明文件、情况说明、资质、中国烟草有限公司出口计划、工作联系函、中国烟草国际有限公司文件、银行流水、霍尔果斯凯歌乐国际贸易有限公司登记备案信息、营业执照、霍尔果斯经济开发区口岸管理局出具的证明、霍尔果斯烟草专卖局霍市烟函【2020】第1号回复函、霍尔果斯凯歌乐国际贸易有限公司在中国建设银行股份有限公司伊犁哈萨克自治州分行霍尔果斯支行开户许可证、账本，昌吉州烟草专卖局、昌吉市公安局在昌吉市××路香烟，白色福特车一辆，乌鲁木齐市烟草专卖局、昌吉市公安局在乌鲁木齐市××区依法扣押的443.3条香烟，霍尔果斯烟草专卖局、昌吉市公安局在霍尔果斯市××区依法扣押的265.8条香烟，证人白某、邹某、陈某、冯某、房某、徐某2、李某、麻某、宣某、贺某、王某1、栗某、赵某、许某、张某1、张某2、刘某、徐某1、王某2的证言，被告人的供述和辩解，昌市公（网安）勘【2019】1037号电子政务检查笔录1份、昌市公（网安）勘【2019】1038号电子政务检查笔录1份、栗某微信转账截图、王某1微信转账截图、赵某微信转账截图、张某1微信转账截图、张某2微信转账截图、刘某微信转账截图、徐某1微信转账截图、王某2微信转账截图，现场勘验笔录、现场指认、辨认笔录，抓获经过、认罪认罚具结书等证据证实。 本院认为，被告人赵星宇、张芸违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品。其中被告人赵星宇非法经营卷烟505620支，张芸非法经营卷烟340460支，二被告人的违法所得为98，844元，情节严重，其行为构成非法经营罪，二被告人系共同犯罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人赵星宇通过凯歌乐免税店的店员及“驼队”将专供出口的香烟带至中国境内销售，系其个人实施的犯罪行为，赵星宇对此并无异议，故本院对辩护人辩称的该案系单位犯罪的意见不予采信。非法经营行为并非一个具体的行为，不仅包括销售行为，还包括生产、购买、储存、运输行为，是融合生产、购买、储存、运输、销售等一系列行为的集合。离开了生产、购买、储存、运输、销售等行为，非法经营行为并不存在，故本院对赵星宇的辩护人辩称的运输、储存行为不构成非法经营罪的意见不予采信。本案系共同犯罪，区分主、从犯的依据系在共同犯罪中所起的作用。根据本案已查明的事实，被告人赵星宇运输香烟，除栗某从被告人赵星宇处购买香烟外，其余香烟均系张芸的同事或朋友从张芸处购买的，二被告人所起的作用相当，故对辩护人辩称的张芸应认定为从犯的意见不予采信。被告人赵星宇被抓获到案，到案后如实供述了自己的罪行，属坦白，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人赵星宇非法经营的卷烟部分尚未销售，且张芸能积极主动交纳违法所得，可对被告人赵星宇从轻处罚。被告人张芸经电话传唤到案后如实供述了自己的罪行，属自首，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人张芸涉案的部分香烟未销售，可从轻处罚。鉴于被告人张芸系初犯、偶犯，社会危害性不大，主观恶性不深，积极主动退赃，可适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条、《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第二项的规定，判决如下： 一、被告人赵星宇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金100，000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人赵星宇的刑期自2019年9月3日起至2021年6月2日止。罚金须于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人张芸犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金100，000元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算，并由其居住地的乌鲁木齐市天山区司法局予以执行。罚金须于本判决生效后十日内缴纳。） 三、依法对被告人的违法所得48，844元予以追缴。 四、依法对在昌吉市检查站扣押的ESSE（CLASSLC）97㎜10条、Marlboro(gold)84㎜6条、ORIS（好利时平安）84㎜70条、ORIS（硬黄好利时平安）84㎜35条、阿里山（天韵）97㎜5条、阿诗玛（硬DF4）100㎜2条、芙蓉王（印尼专供）84㎜102条、红双喜（硬南洋）84㎜52条、小熊猫（精品出口）84㎜50条、延安（壶口瀑布）84㎜100条、玉溪（硬扁出口）92㎜26条、玉溪（硬金DF）84㎜10条，共计468条香烟予以没收。 依法对在乌鲁木齐市××区扣押的ORIS（PANDA）100㎜2条、真龙（海纳百川）84㎜17条、真龙（龙行天下粗）84㎜115条、中华（硬）84㎜42条、ORIS（爆珠）100㎜4条、ORIS（蓝莓爆珠）100㎜3.7条、延安84㎜3条、ORIS（MENTHOLORANGE）100㎜5.6条、真龙（佳韵）84㎜87条、ORIS（SUPERSLIMS）100㎜3条、真龙（锦绣东方）84㎜37条、真龙（龙行天下细支）84㎜6条、好猫84㎜20条、真龙（美人香草）84㎜36条、真龙（燃情时光）84㎜22条、玉溪（硬）84㎜37条、ORIS（PNADA金色）100㎜3条，共计443.3条香烟予以没收。 依法对在霍尔果斯市××区依法扣押的DUNHILL（6㎜）2条、ESSE(BLUESLIMS)22.8条、ORIS(好利时平安)65条、Sevenstars(original)7条、Zumerret(ORIGINALTASTE（1条、白皮烟6条、好猫（长乐）23条、红双喜（12㎜）8条、红双喜（花开富贵软包）7条、红双喜（听装）22条、红双喜（听装南洋郁馥芬芳）8条、蒲公英（硬）2条、双喜（南国莞香）1条、延安（壶口瀑布）27条、真龙（海纳百川）12条、真龙（海纳百川细支）1条、真龙（佳韵出口TS）35条、真龙（江山如画）1条、真龙（金韵）1条、真龙（锦绣东方）2条、真龙（锦绣东方细支）0.8条、真龙（凌云）1条、真龙（龙行天下）0.8条、真龙（龙天下出口元豪）1条、真龙（美人香草）0.4条、真龙（起源）1条、真龙（星空）6条、真龙（中国龙）1条，共计265.8条香烟予以没收。 五、×××号白色福特探险者越野车依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  贾怀勇 人民陪审员  郑恩萍 人民陪审员  陈雪华 二〇二〇年十一月四日 书 记 员  罗子强