北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5408号上诉人（原审原告）：蒯建美。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张静，国家知识产权局审查员。上诉人蒯建美因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初12637号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：蒯建美。2.申请号：27908238。3.申请日期：2017年12月6日。5.指定使用商品（第30类，类似群：3001；3003-3008；3013）：咖啡；方糖；糖果；龟苓膏；糕点；米糕；年糕；粽子；蛋糕粉；冰糕。二、引证商标一1.注册人：上海冠生园食品有限公司。2.注册号：958779。3.申请日期：1994年6月21日。4.专用期限至2027年3月6日。6.核定使用商品（第30类，类似群：3005；3007-3008；3017-3019）：糖浆；糖蜜；蜂蜜；糖果锭剂；食用蜂胶；食用蜂王浆（非医用）；花粉健身膏；龟苓膏；乳鸽精；冰糖燕窝；虫草鸡精；秋梨膏；苓贝梨膏；燕窝梨膏；馅饼；肉馅饼；烘馅饼（意大利式）；饺子；小包子；春卷；炒饭；粥；年糕；粽子；馒头；花卷；豆包；盒饭；元霄；八宝饭；；米；面粉（包括五谷杂粮）；酵母；食物芳香剂等。三、引证商标三1.注册人：许世锋。2.注册号：25589606。3.申请日期：2017年7月31日。4.专用期限至2028年10月20日。6.核定使用商品（第30类，类似群：3002；3004；3006）：茶；甜食；饼干。四、引证商标四1.注册人：划船不用桨影视文化（北京）有限公司。2.注册号：18632465。3.申请日期：2015年12月17日。4.专用期限至2027年1月27日。6.核定使用商品（第30类，类似群：3001-3008；3016）：咖啡；咖啡饮料；茶；茶饮料；糖；蜂蜜；蛋糕；比萨饼；谷类制品；调味品。五、被诉决定：商评字[2019]第174999号《关于第27908238号“幸運糕粽”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年7月29日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指情形为由，决定：驳回诉争商标的注册申请。六、其他事实驳回复审程序中，蒯建美明确放弃诉争商标在“咖啡；方糖；糖果；龟苓膏；蛋糕粉；冰糕”商品上的复审申请，故国家知识产权局认定诉争商标在上述商品上的注册申请之驳回决定已生效。原审庭审中，国家知识产权局明确说明，被诉决定中存在笔误，被诉决定并未适用2013年商标法第十条第一款第七项之规定进行审理。蒯建美不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标与各引证商标分别构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。蒯建美提出的国家知识产权局在复审时未对原国家工商行政管理局商标局（简称商标局）审查中错误引用第9883143号“幸运”商标（简称引证商标二）的问题予以纠正存在错误的主张缺乏事实和法律依据，对此不予支持。商标授权审查因个案事实情况不同可能结论各异，蒯建美主张的其他商标获准注册情形并非本案诉争商标获准注册的当然依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回蒯建美的诉讼请求。蒯建美不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1.诉争商标与各引证商标在含义、字体结构、整体外形、呼叫等方面存在差异，不构成近似商标；2.国家知识产权局违背了商标审查一致性原则，和诉争商标近似的商标被核准注册，诉争商标亦应获准注册；3.国家知识产权局在复审阶段未对商标局审查中错误引用引证商标二的问题予以纠正。在商标局于2018年8月22日作出驳回通知前，引证商标二的权利状态不确定，商标局应当基于审慎原则，待引证商标二的权利状态确定后再行审理本案。蒯建美系在认同诉争商标与引证商标二构成近似商标的情况下才对诉争商标在“冰糕”上的注册申请不再申请复审的，故蒯建美基于对商标行政部门的信赖作出的权利处置应当可以撤销或变更。综上，诉争商标在“糕点、米糕、年糕、粽子、冰糕”商品上的注册申请应当予以核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，蒯建美为证明诉争商标应当予以核准注册，提交了系列商标图例及北京知识产权法院（2017）京73行初3827号行政判决书。国家知识产权局未对上述证据发表质证意见。另查，引证商标二因连续三年不使用被撤销，撤销公告发布于2018年12月20日第1628期《注册商标撤销公告》上。蒯建美申请复审的时间为2018年10月21日。针对诉争商标的注册申请，商标局作出的TMZC27908238BHTZ01《商标驳回通知书》认定诉争商标与引证商标一、二、三、四构成类似商品上的近似商标，另外，诉争商标用于“糕点、米糕、年糕、粽子”以外的商品上易使消费者误认，不得作为商标使用。根据2013年商标法第十条第一款第七项、第三十条的规定，商标局决定驳回诉争商标的注册申请。上述事实，有蒯建美提交的证据以及《商标驳回通知书》《驳回商标注册申请复审申请书》《注册商标撤销公告》等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。国家知识产权局及原审法院认定诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品，本院经审查对此予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑商标的显著性、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标为“幸運糕粽”，引证商标一由中文“幸運”及英文“LUCKY”构成，引证商标三为“幸运酒家”，引证商标四为“幸运鹅”，诉争商标与各引证商标均包含“幸运”二字，故诉争商标与各引证商标在文字构成、呼叫、含义及整体视觉效果等方面相近。诉争商标与各引证商标若同时使用在糕点、粽子等同一种或类似商品上，易使相关公众认为其商品来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而产生混淆、误认。因此，国家知识产权局及原审法院认定诉争商标与各引证商标分别构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。蒯建美的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。由于商标审查受到形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，不能成为本案的定案依据，故对蒯建美的相关上诉理由不予支持。商标局在认定诉争商标与各引证商标分别构成类似商品上的近似商标的同时，还认定诉争商标用于“糕点、米糕、年糕、粽子”以外的商品上构成2013年商标法第十条第一款第七项规定之情形，即诉争商标在“冰糕”等商品上的注册申请因违反2013年商标法第十条第一款第七项之规定而不应予以核准注册，因此引证商标二被撤销并不影响诉争商标在“冰糕”商品上的注册申请被驳回的认定。同时，商标局作出《商标驳回通知书》时引证商标二尚未被撤销，且法律并未规定商标局在作出驳回决定时需等待引证商标的权利状态确定后再作出决定，故商标局引用引证商标二从而作出的《商标驳回通知书》亦未存在不当。国家知识产权局及原审法院相关认定正确。蒯建美的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。蒯建美的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由蒯建美负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 王晓颖二〇二〇年十一月二十五日法官助理 李双阳书 记 员 王译平