浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0282民初7940号 原告：宁波浅湾文化发展有限公司。住所地：慈溪市逍林镇福合院村樟新北路**。统一社会信用代码：91330282MA2GRXQLXR 法定代表人：蔡建丽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：厉建萌、鲁文杰，浙江麦田律师事务所律师。 被告：慈溪荣鼎装饰工程有限公司。住。住所地：慈溪市浒山街道丽晶大厦室一社会信用代码：91330282MA284DNU7N 法定代表人：郁华荣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张沁，浙江煜华律师事务所律师。 被告：胡铅杰，男，1990年6月15日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：张金煜，浙江煜华律师事务所律师。 原告宁波浅湾文化发展有限公司（以下简称浅湾公司）诉被告慈溪荣鼎装饰工程有限公司（以下简称荣鼎公司）、胡铅杰建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年8月12日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年9月8日公开开庭进行了审理。原告浅湾公司的委托诉讼代理人厉建萌、被告荣鼎公司的委托诉讼代理人张沁、被告胡铅杰及其委托诉讼代理人张金煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告浅湾公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同赔偿原告损失609860.45元；2.诉讼费由二被告承担。事实和理由：2019年8月29日，原告承包了逍林镇人民政府的逍林镇农事服务中心设计装修及广告工程。承包后，经人介绍，将该中心的设计及装修分包给了二被告，并约定包工包料进行装修。被告胡铅杰在对施工现场勘查后，制作了设计方案、工程预算等，直接与发包方进行对接确认。案涉装修工程于2019年9月6日开始施工，二被告召集了3名施工人员。同年9月8日下午15点30分左右，其中一名施工人员张荣军在干活时不慎从一层脚手架上摔下，致头部受伤，后经慈溪市人民医院手术治疗，宁波海曙康复医院住院治疗，原告垫付医疗费299983.05元。经宁波市康宁医院司法鉴定所鉴定，本次高处坠落事故导致颅脑损伤，评定其伤残等级为九级，因外伤经开颅术后致残程度为十级，误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日。 被告荣鼎公司答辩称：第一，被告荣鼎公司与原告不存在建设工程分包合同关系，其未分包过案涉工程，亦未与原告接洽过相关事项；第二，被告胡铅杰非被告荣鼎公司员工，亦未授权胡铅杰接洽案涉工程；第三，案涉施工图虽落款被告荣鼎公司，但没有被告荣鼎公司的公章，并不能证明被告荣鼎公司分包了案涉工程。 被告胡铅杰答辩称：第一，其没有分包案涉工程，其受原告法定代表人邀请设计案涉工程、编制预算书并参与管理，但未分包工程；第二，张荣军在工作时受伤，属于工伤事故，原告未为张荣军办理工伤保险，理应赔偿张荣军依法应享有的工伤待遇，原告诉请被告胡铅杰赔偿无事实与法律依据。第三，被告胡铅杰在张荣军受伤当日垫付医疗费32489.78元。 原告为证明其诉称的事实成立，向本院提供如下证据： A1.《逍林镇农事服务中心展厅等装饰工程施工合同》一份，拟证明原告与逍林镇农业服务总公司签订工程承包合同，承包案涉工程的事实； A2.微信聊天记录一份，拟证明原告与被告胡铅杰通过微信沟通，确定将案涉工程的设计及装修分包给二被告的事实； A3.逍林农事服务中心设计施工图、预算清单各一份，拟证明二被告在接受分包后，开始设计，制定预算，实际履行案涉工程分包合同的事实； A4.2019年10月11日询问笔录一份，拟证明受伤的施工人员系被告胡铅杰召集及雇佣的事实； A5.医疗费发票，拟证明施工人员张荣军受伤后原告垫付医疗费的事实； A6.鉴定报告二份，拟证明张荣军受伤治疗后经相关鉴定单位鉴定后伤残等级及误工期限240日、护理期限90日、营养其吸纳90日的事实； A7.《人民调解协议书》一份，拟证明原告与受伤的施工人员在逍林镇司法所达成和解协议，原告赔偿609860.45元的事实； A8.银行回款凭证一份，拟证明原告按约支付赔偿款的事实。 A9.微信聊天记录一份（逍林农展服务中心筹备群聊），拟证明被告胡铅杰自2019年8月开始参与案涉工程的沟通、负责施工人员、工地管理等事宜，被告胡铅杰及荣鼎公司承包案涉工程的事实。 二被告的质证意见及本院的认证意见如下：证据A1，二被告对三性均无异议，本院予以确认。证据A2，被告荣鼎公司因不是聊天相对人对真实性无法确认，对关联性有异议，被告胡铅杰对形式真实性无异议，但该聊天记录不完整，且语音翻译有出入，对关联性有异议，本院对该聊天记录的真实性予以确认。证据A3.被告荣鼎公司对真实性无异议，但不知道被告胡铅杰用了公司模板，且未盖公章，故对关联性有异议；被告胡铅杰对真实性无异议，系其个人应原告法定代表人要求提供的，但彼时原告还未承包案涉工程，承包后设计图模板落款是原告公司，本院对真实性予以确认。证据A4，被告荣鼎公司对形式真实性无异议，对内容及关联性有异议；被告胡铅杰对形式真实性无异议，施工人员是被告胡铅杰联系的，但被告胡铅杰并没有承包，笔录中所谓的“我老板”指代的就是原告法定代表人蔡建丽，本院对真实性予以确认。证据A5，二被告对真实性均无异议，对证明对象有异议，本院对真实性予以确认。证据A6.二被告对真实性无异议，但张荣军是工伤，应做工伤工伤伤残等级鉴定，但原告提供的是人体伤残等级的鉴定报告，对关联性有异议，本院对真实性予以确认。证据A7，二被告对真实性无异议，被告荣鼎公司认为，协议书载明案涉工程系原告承包后转包给被告胡铅杰，故被告荣鼎公司与案涉工程无关，被告胡铅杰认为，逍林司法所在未查明事实的情况下在协议书中对争议事项进行了描述，另协议书载明的当事人为蔡建丽，与本案不具有关联性，本院对证据真是性予以确认。证据A8，二被告对真实性无异议，对关联性有异议，被告胡铅杰认为这是蔡建丽转让给张荣军的，并非原告转账支付，本院对真实性予以确认。证据A9，被告胡铅杰对真实性无异议，被告荣鼎公司对真实性无法确认，本院对该聊天记录的真实性予以确认。 被告荣鼎公司未提供证据。 被告胡铅杰提供其与蔡建丽的微信聊天记录及浙江省医疗门诊收费票据、慈溪市人民医院住院预缴款凭证。原告对聊天记录的真实性无意义，被告荣鼎公司认为该聊天记录与其无关，真实性请法院依法确认，本院对微信聊天记录的真实性予以确认。原告对门诊收费票据及住院预交款凭证的真实性无法确认，且对关联性有异议，被告荣鼎公司认为其没有参与，真实性由法院确认。本院对门诊收费票据、预缴款凭证的真实性予以确认，本院认为上述凭证载明的时间与张荣军受伤时间相吻合，且有案外人郑兴波笔录中关于被告胡铅杰在当日垫付医疗费的相关陈述予以佐证，故对浙江省医疗门诊收费票据、慈溪市人民医院住院预缴款凭证，本院予以确认。 本院依职权调取2019年9月12日逍林镇调委会与胡铅杰、蔡建丽的调查笔录两份、于2020年10月12日与逍林镇司法所副所长郑校制作谈话笔录一份、于2020年10月16日与逍林镇农办副主任郑兴波制作谈话笔录一份。被告荣鼎公司认为其没有参与，真实性由法院确认。原告及被告胡铅杰对真实性均无异议。 本院经审理认定本案无争议事实如下： 2019年8月中旬，原告与被告胡铅杰通过微信联系沟通案涉展厅设计及预算。2019年8月29日，原告与慈溪市逍林镇农业服务总公司签订《逍林镇农事服务中心展厅等装饰工程施工合同》，约定：原告作为乙方向慈溪市逍林镇农业服务总公司作为甲方承包逍林镇农事服务中心展厅等装饰工程，工程自2019年8月30日开工至2019年10月12日竣工，共计45天，合同价格99000元。9月8日，案外人张荣军在案涉工程施工过程中受伤，送至慈溪市人民医院。当日，被告胡铅杰因张荣军受伤在医院支出32489.78元。2020年6月5日，宁波市康宁司法鉴定所出具司法鉴定意见书：精神医学鉴定脑外伤所致精神障碍（轻度智能损害）；因果关系评定被鉴定人目前的精神状态与本次高出坠落事故导致的脑外伤存在直接因果关系；伤残等级评定人体损伤九级伤残。2020年6月28日，宁波三益司法鉴定所出具司法鉴定意见书：建议张荣军的误工期限为240日，护理期限为90日，营养期限为90日（上述期限均包括住院期间）。2020年7月16日，蔡建丽与张荣军经慈溪市逍林镇人民调解委员会调解，达成（2020）甬慈逍人调字第8号民调解协议书：一、事情发生后蔡建丽已支付医疗费299983.05元，愿再一次性赔偿伤者张荣军309877.4元（已支付34877.40元），以了结此事。二、付款方式：协议签订后，蔡建丽承诺2020年8月1日前一次性支付剩余款项275000元至张荣军农业银行卡…。同日，张荣军出具收条确认收到蔡建丽支付的34877.40元。2020年7月29日，蔡建丽向张荣军通过银行转账汇款275000元。 本案的争议焦点为：原告浅湾公司是否将案涉工程分包给被告胡铅杰及案涉工程的责任分配。关于原告是否将工程分包给被告胡铅杰，本院分析如下：第一，2019年8月22日晚胡铅杰发蔡建丽微信语音“蔡老师，我说话比较直的，所有的我施工成本除外，我跑来跑去的费用都没算的，所有我请来的人员啊，费用扣掉以外，还有3万左右，多没有了，你看下”、“哦对了，蔡老师，我税金这块没算，你们这里要开票的嘛，这块扣掉的话，可能3万不到了。那我自己缴税多少？我自己税票有的多的，算3个点，也有6千多，那等于3万不到了”、“蔡老师，我比较直的，如果10万多话，这些全部要作出的，那吃不消的。那我做做也吃不消的，实话”。从上述语音可见，被告胡铅杰在计算工程造价的利润时，表示如果这个价格其吃不消做，若胡铅杰仅作为设计师及管理人领取固定报酬，不存在做做吃不消的可能；另，胡铅杰在庭审中表述“因利润没有达到预期，故没有包工，转为帮原告管理”，但其未提供证据进一步证明原告让其做管理。关于管理报酬，2019年9月12日在逍林镇司法所对胡铅杰的调查笔录中载明“蔡建丽的意思是，员工工资标准由我来谈，人员工资由蔡来支付，产生利润后，由她来支付给我，给我的报酬大约5000元，如果我管得好，另外再奖励给我1000至5000元。其他的我也说不清楚”；庭审中，被告胡铅杰表示其与蔡建丽未谈过管理报酬。被告胡铅杰对管理报酬的表述前后不一。第二，2019年9月12日在逍林镇司法所对蔡建丽的调查笔录中载明“等工程结束后，若产生利润，双方均分，我也不具体发放给胡铅杰的工资。施工人员具体叫谁，安排谁来做，这我一点也不清楚的，都是由胡铅杰来叫，工资也由他来具体发放。我无非就是等工程结束后所产生的利润中，赚点外快”。根据本院向逍林镇农办副主任郑兴波制作的询问笔录，事发当晚其到医院，胡铅杰在场，并垫付了医疗费。2019年9月11日，其代表农办、逍林镇政府的另一工作人员潘学周与胡铅杰、蔡建丽就事故赔偿谈过一次，蔡建丽表示既然胡铅杰已经拿出4万多，她也愿意拿4万多；该表述符合蔡建丽在司法所笔录中陈述的若产生利润，双方均分这一合作模式。综上，本院认为原告浅湾公司将案涉工程分包给被告胡铅杰。 关于案涉工程的责任分配，被告浅湾公司的法定代表人蔡建丽陈述案涉工程的利润双方均分，故对案涉工程的风险也应均担。二被告提出人损鉴定有误，应进行工伤鉴定，本院认为张荣军受胡铅杰雇佣，在案涉工程中根据口头约定为该工程提供一次性的劳动服务，属于劳务关系。在提供劳务期间受伤，进行人损鉴定并无不妥。关于赔偿金额，经本院测算，原告经调解赔付张荣军的款项低于根据法律规定应当赔偿的金额，未损害被告胡铅杰的利益。综上，本院认为原告、被告胡铅杰应各自承担赔偿总额的一半，即321175.12元【（609860.45元+32489.78元）÷2】。结合实际赔付情况，被告胡铅杰尚应给付原告288685.34元。 本院认为，原告将其承包的逍林镇农事服务中心展厅等装饰工程分包给被告胡铅杰，双方约定利润均分，工程施工过程中发生事故产生赔偿，原告及被告胡铅杰理应共同承担工程风险，现原告已向案外人赔付大部分款项，被告胡铅杰应向原告给付其应承担的部分。二被告辩称与案外人张荣军调解及支付款项的均为蔡建丽个人，原告主体不适格，本院认为蔡建丽作为原告浅湾公司的法定代表人进行协商、赔偿，并无不妥，故对该辩称本院不予采纳。原告提供的施工图中仅有荣鼎公司字样，并无荣鼎公司盖章确认，原告提供的证据并不能证明被告荣鼎公司分包了案涉工程，故对原告要求被告荣鼎公司承担赔偿损失的诉请，本院不予支持。综上，对于原告诉请中的合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告胡铅杰于本判决生效之日起七日内赔偿原告宁波浅湾文化发展有限公司288685.34元； 二、驳回原告宁波浅湾文化发展有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费9899元，减半收取计4949.50元，由原告负担2134.50元，被告胡铅杰负担2815元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员  徐 榕 二〇二〇年十一月四日 法官助理  何秀坤 代书记员  田一茹