湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘02刑终347号 原公诉机关湖南省茶陵县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周小军，男，1987年8月30日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省株洲市茶陵县，现住茶陵县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年7月21日被刑事拘留，2020年9月7日被执行逮捕，现羁押于茶陵县看守所。 辩护人付小波，湖南犀城律师事务所律师。 原审被告人陈吉璋，男，1985年10月15日出生，汉族，大学文化，无业，户籍所在地及现住地址广西壮族自治区钦州市灵山县。因涉嫌犯非法经营罪，被列为网上追逃人员，于2020年6月12日被柳州市公安局柳石派出所抓获，同年6月14日至6月16日临时羁押于柳州市第二看守所，于2020年6月17日被刑事拘留，同年7月16日被执行逮捕。现羁押于茶陵县看守所。 湖南省茶陵县人民法院审理湖南省茶陵县人民检察院指控原审被告人周小军、陈吉璋犯非法经营罪一案，于2020年9月29日作出（2020）湘0224刑初129号刑事判决。被告人周小军不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明： 一、被告人周小军犯罪事实部分 2015年上半年，谭年荣（已判决）在未取得保健品食品生产资质、未进行保健食品注册或备案的情况下，在茶陵县××期工业园××房××坊。为了生产销售保健品软胶囊，谭年荣雇请被告人周小军（化名李小江）负责厂房的水电、设备维修、接单、销售工作。被告人周小军明知谭年荣的加工作坊无资质，利用ＱＱ、电话、药品交易会的形式对外联系业务，承接全国各地保健品软胶囊代加工订单。自2015年9月份生产以来，被告人周小军与谭年荣通过其加工生产的液体钙软胶囊、维Ｅ软胶囊、鱼油软胶囊等各类保健品数十种，并通过华宇物流、攸洲快运等物流交接货物，根据客户的需求，将生产的各类软胶囊以散装或瓶装的形式销往全国各地经销商。其中周小军销售金额达327.90025万元，从中获利达2万余元。另查明被告人周小军已退赃2万元、缴纳罚金3万元。具体犯罪事实如下： 1.2015年10月至2018年7月，黄伟杰、陈武德在广州药品交易会上通过被告人周小军介绍联系，从谭年荣处采购了维E、鱼油、卵磷脂、液体钙等各类软胶囊保健品90批次，支付货款共计284.43525万元。 上述事实，被告人周小军在开庭审理中亦无异议，且有被告人周小军的供述与辩解、同案犯谭年荣、陈武德、黄伟杰的供述与辩解、陈武德的银行卡交易明细等证据证明，足以认定。 2.2016年8月至2017年12月，被告人周小军联系了符恩美的订单，向符恩美销售了维E、鱼油、卵磷脂、蜂王浆等各类保健品软胶囊共计43.465万元，符恩美将货款以银行转账分别汇入被告人周小军的两张农业银行账户内，后被告人周小军将货款转入谭年荣的银行账户内。 上述事实，被告人周小军在开庭审理中亦无异议，且有被告人周小军的供述与辩解、同案犯谭年荣的供述与辩解、周小军的银行卡交易明细清单、周小军的订单交易明细表等证据证明，足以认定。 另有证明周小军上述两起犯罪事实并经庭审举证、质证的综合证据如下：1.受案登记表、立案决定书、投案接待笔录、登记保存物品清单、扣押物品清单、涉案产品检验、检测报告、鉴定意见通知书、工资及提成表、户籍资料、刑事判决书；2.证人刘某、谭某的证言；3.现场勘验笔录及照片、现场指认笔录及照片；4.讯问同步视频等证据。 上述证据具有合法性、客观性和关联性，并形成了证据锁链，本院予以确认。 被告人周小军的辩护人当庭提交了退赃和缴纳罚金的票据，证明被告人周小军的亲属已代其退赃2万元、缴纳罚金3万元。 二、被告人陈吉璋犯罪事实部分 2011年陈武德（已判决）与黄伟杰（已判决）各出资5.7万元成立了广州蓓力康保健品科技有限公司，主营销售保健产品。被告人陈吉璋于2013年应聘为该公司业务员，薪酬为底薪加1-3%销售提成。自2015年下半年起，黄伟杰、陈武德联系茶陵县谭年荣，低价购买谭年荣无任何资质的黑作坊生产的鱼油软胶囊、液体钙软胶囊、卵磷脂软胶囊、峰胶软胶囊等各类散装软胶囊，运输至仓库后再装瓶贴标。被告人陈吉璋明知广州蓓力保健品科技有限公司没有生产资质，且自制各种品牌保健品的印章，私印各类保健品合格证、宣传册，将黑作坊生产出来的伪劣散装软胶囊装瓶、贴标伪造成高档次保健产品，仍伙同陈武德和黄伟杰将散装软胶囊装瓶、贴标包装成纳力生、格林康健名称的精美保健产品销往全国各地的经销商。自2017年1月10日至2018年9月28日，被告人陈吉璋联系湖南岳阳经销商王某共向其销售蓓力康公司软胶囊保健品34次，共计10.1512万元。 另查明，被告人陈吉璋在广州蓓力康保健品科技有限公司非法销售软胶囊保健品共获利1015元。 上述事实，被告人陈吉璋在开庭审理中亦无异议，且有客户订单统计表、抓获经过、户籍资料、刑事判决书、被告人陈吉璋的供述与辩解、同案犯谭年荣、陈武德、黄伟杰的供述与辩解、证人廖某、王某的证言、辨认笔录、搜查笔录、鉴定意见通知书、讯问同步视频等证据证明，足以认定。 原审法院认为，被告人周小军明知同案犯谭年荣（已判决）以营利为目的，违反国家规定，在未办理保健食品生产经营许可证，未进行注册或备案的情况下，私自进行保健食品生产、经营活动，仍协助其销售保健食品数额达到327.90025万元，严重扰乱了保健食品市场的正常经营秩序，属情节严重，其行为已构成了非法经营罪。被告人陈吉璋明知广州蓓力康保健品科技有限公司违反国家规定，在未办理保健食品生产经营许可证，未进行注册或备案的情况下，擅自进行保健食品经营活动，仍在该公司从事业务员，在公司经营者黄伟杰、陈武德（均已判决）的安排下销售保健食品数额达到10.1512万元，扰乱了保健食品市场的正常经营秩序，属情节严重，其行为已构成了非法经营罪。被告人周小军、陈吉璋均系在他人指使和安排下实施非法经营犯罪行为，在各自的共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，均依法应从轻处罚。案发后，被告人周小军主动投案并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；被告人陈吉璋被动到案后如实供述了犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。综上，对被告人周小军依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，对被告人陈吉璋依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人周小军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元； 二、被告人陈吉璋犯非法经营罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元； 三、对被告人周小军的非法获利二万元、被告人陈吉璋的非法获利一千零一十五元依法予以追缴，上缴国库。 宣判后，被告人周小军不服，上诉提出“原审判决量刑过重，请求二审法院对上诉人在一年以下判刑。”其辩护人辩称“一审认定的事实有异议，对周小军在谭年荣工厂打工时从事水电及设备维护所得18万元系其正当所得，其实际销售所得2万元才是非法所得。周小军具有自首情节，主动认罪认罚，如实供述，积极退赃，请求二审法院对其减轻处罚。” 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人（原审被告人）周小军明知同案犯谭年荣以营利为目的，违反国家规定，在未办理保健食品生产经营许可证，未进行注册或备案的情况下，私自进行保健食品生产、经营活动，仍协助其销售保健食品数额达到327.90025万元，严重扰乱了保健食品市场的正常经营秩序，属情节严重，其行为已构成了非法经营罪。原审被告人陈吉璋明知广州蓓力康保健品科技有限公司违反国家规定，在未办理保健食品生产经营许可证，未进行注册或备案的情况下，擅自进行保健食品经营活动，仍在该公司从事业务员，在公司经营者黄伟杰、陈武德的安排下销售保健食品数额达到10.1512万元，扰乱了保健食品市场的正常经营秩序，属情节严重，其行为已构成了非法经营罪。被告人周小军、陈吉璋均系在他人指使和安排下实施非法经营犯罪行为，在各自的共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，均依法应从轻处罚。案发后，上诉人周小军主动投案并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。对上诉人周小军提出的上诉理由和其辩护人提出的辩护意见。一审法院在本院认为的说理部分已经予以评述，二审法院予以认同，故对周小军及其辩护人请求二审法院对其减轻处罚的理由和辩护人辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当、审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  万自力 审判员  谭加云 审判员  包 佶 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  杨玫健 附法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。