江西省九江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣04刑终361号原公诉机关江西省湖口县人民检察院。上诉人（原审被告人）钟海，男，1982年1月7日出生，汉族，江西省乐平市人，高中文化，个体户，户籍所在地及住址江西省乐平市。因涉嫌犯组织卖淫罪，2018年12月7日被刑事拘留；2019年1月2日被逮捕。现羁押于湖口县看守所。辩护人叶宏明，江西天康律师事务所律师。上诉人（原审被告人）岑德队，曾用名秦峰，男，1998年8月22日出生，布依族，贵州省罗甸县人，初中文化，原湖口县，户籍所在地及住址贵州省黔南布依族苗族自治州罗甸县。因涉嫌犯组织卖淫罪，2018年11月29日被刑事拘留；2019年1月2日被逮捕。现羁押于湖口县看守所。原审被告人吴培培，女，1992年2月23日出生，汉族，江西省乐平市人，初中文化，原湖口县时代国际3Ｄ影院足浴养生会所员工，户籍所在地及住址江西省。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，2018年11月3日被刑事拘留；2018年12月7日被逮捕。现取保候审。原审被告人罗方华，曾用名罗华，男，1995年11月26日出生，汉族，湖南省溆浦县人，初中文化，原湖口县时代国际3Ｄ影院足浴养生会所员工，户籍所在地及住址湖南省溆浦县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，2018年11月3日被刑事拘留；2018年12月7日被逮捕。现取保候审。原审被告人邓刘国，曾用名邓岳，男，1998年6月6日出生，汉族，湖南省溆浦县人，初中文化，原湖口县时代国际3Ｄ影院足浴养生会所员工，户籍所在地及住址湖南省溆浦县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，2018年11月3日被刑事拘留；2018年12月7日被逮捕。现取保候审。江西省湖口县人民法院审理江西省湖口县人民检察院指控原审被告人钟海、岑德队犯组织卖淫罪，原审被告人吴培培、罗方华、邓刘国犯协助组织卖淫罪一案，于2019年9月18日作出（2019）赣0429刑初65号刑事判决。宣判后，原审被告人钟海、岑德队不服，提出上诉。本院于2019年10月29日作出（2019）赣04刑终482号刑事裁定，撤销原判，发回重审。江西省湖口县人民法院另行组成合议庭，于2020年9月23日作出（2020）赣0429刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人钟海、岑德队不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2018年7月份，原审被告人钟海租用位于湖口县商铺并开始装修。2018年7月17日，钟海在湖口县市场和质量监督管理局登记领取了湖口县爱情湾足浴城营业执照，后于2018年9月18日开业经营湖口县时代国际3Ｄ影院足浴养生会所（营业执照登记名称：湖口县爱情湾足浴城）。湖口县时代国际3Ｄ影院足浴养生会所提供足浴服务及卖淫项目，其中价值499元的Ｄ项梦幻ＳＰＡ项目内容为卖淫女全裸帮嫖客洗澡，并在床上给嫖客胸推、口交。钟海聘任原审被告人岑德队负责会所日常经营，组织刘某1、邱某、刘某2、王某1、朱某1、何某等卖淫女在会所内进行卖淫活动，并对卖淫女进行统一编号、培训、开会、奖惩等管理。原审被告人吴培培、邓刘国先后到该会所担任客服，原审被告人罗方华担任服务员，后期亦从事客服工作，主要工作内容为接待嫖客、介绍卖淫项目内容及价格，并通知“钟房”安排卖淫女进入嫖客房间从事卖淫活动，还对外发放印有暴露女性照片和“莞式服务”等字样的宣传单招揽嫖客。客服每带一名嫖客均有提成。2018年11月2日凌晨1时许，湖口县公安局在会所内当场查获刘某1与孙某1、邱某与王某2、刘某2与廖某三对男女进行卖淫嫖娼活动。经湖口县公安局统计，湖口县时代国际3Ｄ影院足浴养生会所自开业至被查处期间，组织卖淫非法获利三十余万元。原审被告人吴培培、罗方华、邓刘国于2018年11月2日被湖口县公安局民警当场传唤到案。原审被告人岑德队于2018年11月29日在南昌火车站被南昌公安处民警抓获归案。原审被告人钟海于2018年12月7日在南昌市青云谱区被南昌市公安局西湖分局民警抓获归案。原审认定上述事实，有到案经过、营业执照照片、房屋租赁合同、协议书、江西农村商业银行流水、统计表及附件、行政处罚决定书、基本情况、个人信息等书证，证人王某1、何某、邱某、朱某1、刘某1、刘某2、孙某1、王某2、廖某、洪某、吕某、孙某2、江某、朱某2、冯某、钟某、张某1、张某2、黄某、陈某的证言，辨认笔录、现场检查笔录及照片、扣押决定书及扣押清单、监控视频，原审被告人钟海、岑德队、吴培培、罗方华、邓刘国的供述与辩解，湖口时代国际3Ｄ足浴会所监控录像视频等证据证实。原审认为，原审被告人钟海将所租赁而来的场所提供给他人进行卖淫活动，且人数为十人以上，获利五万元以上，属于情节严重，其行为已经构成容留卖淫罪；原审被告人岑德队以招募、雇佣等手段，组织多人从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪。原审被告人吴培培、罗方华、邓刘国明知他人实施组织卖淫活动而予以协助，其行为已构成协助组织卖淫罪。案发后，原审被告人吴培培、罗方华、邓刘国如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、第三百五十八条、第二十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一项、第三项之规定，判决：一、原审被告人钟海犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。二、原审被告人岑德队犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。三、原审被告人吴培培犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。四、原审被告人罗方华犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。五、原审被告人邓刘国犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。宣判后，原审被告人钟海、岑德队不服，向本院提出上诉。上诉人钟海上诉称，1.“口交”并非刑法意义上的卖淫，原审认定违反罪刑法定原则；2.其对会所存在“卖淫”活动不明知，不构成容留卖淫罪；3.原审认定容留卖淫情节严重证据不足。请求二审法院宣告其无罪。其辩护人的辩护意见是，1.上诉人钟海不直接经营会所，不明知会所存在D套餐，且允许会所经营D套餐；2.原审认定容留卖淫情节严重证据不足。上诉人岑德队上诉称，涉案会所提供的服务项目中，技师与顾客没有双方生殖器直接性交行为，原审认定将“口交”行为认定为卖淫，违反罪刑法定原则，请求二审法院宣告其无罪。本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人钟海、岑德队及钟海的辩护人均未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。根据现有证据可以认定本案事实如下：2018年7月份，上诉人钟海租用位于湖口县商铺并开始装修。2018年7月17日，钟海在湖口县市场和质量监督管理局登记领取了湖口县爱情湾足浴城营业执照，后于2018年9月18日开业经营湖口县时代国际3Ｄ影院足浴养生会所（营业执照登记名称：湖口县爱情湾足浴城）。湖口县时代国际3Ｄ影院足浴养生会所提供足浴服务及卖淫项目，其中价值499元的Ｄ项梦幻ＳＰＡ项目内容为卖淫女全裸帮嫖客洗澡，并在床上给嫖客胸推、口交。上诉人岑德队负责会所日常经营，组织刘某1、邱某、刘某2、王某1、朱某1、何某等卖淫女在会所内进行卖淫活动，并对卖淫女进行统一编号、培训、开会、奖惩等管理。原审被告人吴培培、邓刘国先后到该会所担任客服，原审被告人罗方华担任服务员，后期亦从事客服工作，主要工作内容为接待嫖客、介绍卖淫项目内容及价格，并通知“钟房”安排卖淫女进入嫖客房间从事卖淫活动，还对外发放印有暴露女性照片和“莞式服务”等字样的宣传单招揽嫖客。客服每带一名嫖客均有提成。2018年11月2日凌晨1时许，湖口县公安局在会所内当场查获刘某1与孙某1、邱某与王某2、刘某2与廖某三对男女进行卖淫嫖娼活动。经湖口县公安局统计，湖口县时代国际3Ｄ影院足浴养生会所自开业至被查处期间，组织卖淫非法获利三十余万元。原审被告人吴培培、罗方华、邓刘国于2018年11月2日被湖口县公安局民警当场传唤到案。上诉人岑德队于2018年11月29日在南昌火车站被南昌公安处民警抓获归案。上诉人钟海于2018年12月7日在南昌市青云谱区被南昌市公安局西湖分局民警抓获归案。针对上诉人钟海、岑德队及钟海的辩护人提出的上诉理由与辩护意见，本院综合评判如下：1.“口交”是否属于刑法意义上的卖淫的问题。经查，传统意义上的卖淫是指提供性交服务并收取财物的行为。但随着社会的发展变迁，卖淫的方式也在不断地变化。现公安机关已将不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都界定为卖淫嫖娼行为并予处罚。但对于刑法意义上的卖淫，法律规定不明确。司法实践中，刑法意义上的卖淫并不局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。原审定性并无不当。故上诉人钟海、岑德队提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。2.上诉人钟海是否构成容留卖淫罪的问题。经查，上诉人钟海系涉案会所的法定代表人，在会所内住宿、办公，其办公室内电脑、宣传册内均有有关D套餐服务内容的介绍，且涉案其他同案人及证人亦证实其对会所从事“口交”活动是明知的，原审以容留卖淫罪追究其法律责任正确。故上诉人钟海及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。3.上诉人钟海是否属于容留卖淫情节严重的问题。经查，本案中，虽有部分证据证明该会所先后有12名技师从事D套餐服务，但是现仅查明6名技师的真实身份，原审亦未指控卖淫人员为12名，原审以上诉人钟海容留卖淫人员十人以上认定情节严重有误；另，涉案证据可以证实本案组织卖淫非法获利三十余万元，但原审认定容留卖淫非法获利十五万余元属情节严重，证据不足。故上诉人钟海及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见成立，予以采纳。本院认为，上诉人钟海将所租赁而来的场所提供给他人进行卖淫活动，容留多人卖淫，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款之规定，构成容留卖淫罪；上诉人岑德队以招募、雇佣等手段，组织多人从事卖淫活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款之规定，构成组织卖淫罪；原审被告人吴培培、罗方华、邓刘国明知他人实施组织卖淫活动而予以协助，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第四款之规定，构成协助组织卖淫罪。原审被告人吴培培、罗方华、邓刘国归案后如实供述本案犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。原审认定事实和适用法律部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第八条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持江西省湖口县人民法院（2020）赣0429刑初19号刑事判决第（一）项的定罪部分及第（二）（三）（四）（五）项，即上诉人钟海犯容留卖淫罪；上诉人岑德队犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；原审被告人吴培培犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；原审被告人罗方华犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；原审被告人邓刘国犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。二、撤销江西省湖口县人民法院（2020）赣0429刑初19号刑事判决第（一）项的量刑部分，即判处上诉人钟海有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。三、上诉人钟海犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月7日起至2023年12月6日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  蔡报刚审判员  夏 亮审判员  吴 思二〇二〇年十一月十一日法官助理潘丹书记员殷亮亮