广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1087号上诉人(原审原告)：蕉岭县德然燃气实业有限公司，住所地：广东省蕉岭县********。法定代表人：夏春香，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈思玮，广东客中梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张科，男，汉族，1986年6月13日出生，住所地：广东省蕉岭县************。上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司因与被上诉人张科劳动争议纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2020）粤1427民初411号民事判决，向本院提起上诉。上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司的委托诉讼代理人陈思玮，被上诉人张科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司上诉请求：1、撤销广东省蕉岭县人民法院（2020）粤1427民初411号民事判决；2、改判支持上诉人的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。具体理由如下：一、上诉人制定的公司规章制度合法有效，可以作为解除劳动合同的依据，一审适用法律错误，导致判决有误。1、根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用、若干问题的指导意见》（粤高法发〔2008〕13号）第二十条第二款之规定，上诉人公布的公司规章制度虽未通过民主程序，但规章制度内容并未违反法律、行政法规及政策规定,不存在明显不合理的情形,并于2018年2月已向被上诉人公示、告知,被上诉人收执《公司制度》后一直没有异议。直至2019年10月，双方产生劳动争议时，被上诉人才在员工会议及劳动仲裁中提出不同意公司制度，但其提出异议时间已经超过《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定的“六十日”劳动争议申请期限，制度已经生效，可以作为人民法院裁判的依据。2、涉案公司制度实质上是对双方劳动合同权利义务的变更，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定，被上诉人未在合理期限内提出异议，双方劳动合同权利义务已经实质性变更，公司制度合法有效。二、被上诉人严重违反公司规章制度及劳动纪律的事实清楚，上诉人根据《中华人民共和国劳动合同》第十九条第（二）款及《中华人民共和国劳动法》第二十五条之规定解除劳动合同合情合法，无需支付经济赔偿金。①张科存在拒不履行工作职责的严重失职行为。2018年间，燃气公司为培养张科成为技术人才，对其进行提拔，为其能更好履行职责，由燃气公司负责出资让其考取相应证书。自张科完成学习并取得相应资质证书后，燃气公司每月均向其发放了职务津贴、技术津贴，因燃气公司作为特殊行业，消防安全是重中之重，张科担任相应职务后，却拒不履行工作职责，甚至在燃气公司没有新的持证技术人员的情况下，提出辞职申请来逼迫公司加薪，在燃气公司对此未予批准的情况下，张科消极怠工，不再履行其工作职责，也拒绝交出其职位管理权限，致使燃气公司消防管理连续出现数次安全事故，给公司管理及工作进展带来极大的阻碍。②张科存在随意休假、无视公司管理的严重违反劳动纪律及公司管理制度的行为。因燃气公司的行业特性，需及时安装或修理客户的燃气设施，人员安排比一般行业更为严格，员工休假、加班均应当由上级管理领导签名批准，并书写《休假单》、《加班条》。但张科时常无视公司管理规定，在不填写《休假单》、不告知上级领导的情况下随意休假，导致公司多次需紧急调度人员安排，给公司管理及工作调度带来压力，在公司给予处罚及谈话后，均未予改正。劳动纪律是指用人单位为形成和维持生产经营秩序，保证劳动合同得以履行，要求全体员工在劳动过程中，以及与劳动、工作紧密相关的其他过程中必须共同遵守的规则，它为大众所认同并必须遵守。因张科领取劳动报酬却消极怠工、无视公司管理规定随意休假等行为，严重违反公司员工制度及劳动纪律，给公司经营管理带来诸多不良影响，燃气公司根据《中华人民共和国劳动合同》第十九条第（二）款及《中华人民共和国劳动法》第二十五条之规定解除劳动合同合情合法，无需支付经济赔偿金。三、加班费不应纳入违法解除赔偿金的计算基数，一审适用法律错误，导致违法解除赔偿金计算有误。1、从原劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知第十一条“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”以及《关于贯彻若干问题的意见》第55条“劳动法第四十四条中的‘劳动者正常工作时间工资’是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资。”经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。在计算经济赔偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”该条并没有规定这里的月工资包括加班工资在内。《广东省工资支付条例》规范的是企业工资支付的行为，国家统计局的文件《关于工资总额组成的规定》涉及的是统计口径的规定，均非确定经济补偿标准的依据，因此，作为经济补偿金直接二倍得出的经济赔偿金更不能将加班费计入其中，一审法院依据有关规定认为经济赔偿金的月工资应包括加班工资在内，系适用法律错误。四、一审判决超出被上诉人仲裁阶段的请求，不符合法定程序。被上诉人在劳动仲裁中已经自认其劳动合同解除前十二个月的平均工资为7500元/月，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，应当视为其对自身权利的处分，且在仲裁阶段一直未提出增加仲裁请求，诉讼阶段也未提出增加诉讼请求。一审法院将被上诉人对仲裁不服的理由陈述作为增加判项予以判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二项“不告不理”之规定。五、一审认定被上诉人休息日与加班费计算基数错误，适用法律错误，导致计算错误。1、根据2018年4月份公司公布的《规章制度》第二条工作时间的规定，“实行上下班打卡制度。每月休4天（法定节假日除外），每天工作时间8小时。”系对与被上诉人劳动合同关系中工作时间的变更，被上诉人在一个月内未对规章制度提出书面异议，应当视为劳动合同中工作时间的约定已经变更。一审仍按照《劳动合同》计算被上诉人的休息日，系事实认定错误。2、结合《考勤卡》及《工资表》中加班费的发放数额可知，被上诉人的加班费是按照基本工资3000元对应休未休的4个休息日或超出正常工作的时间按照1.5倍工资计发，一直以来，被上诉人均未提出异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款之规定，双方加班费计算基数自2018年4月起已确定为3000元，每月休息日为4天，仲裁庭审的确认不符合实际事实，应当不予认可。3、根据《广东省工资支付条例》六十二条第（二）款之规定，“正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1．延长工作时间工资；2．中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3．法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。”而一审法院仍将除基本工资外的津贴及福利待遇等计入加班费计算基数，系适用法律错误。被上诉人张科答辩称:一、上诉人制定的公司规章制度不合法、无效，不能作为解除劳动合同的依据，一审认定事实清楚、适用法律正确。1、上诉人制定的《蕉岭县钦依液化天然气有限公司规章制度》未经过职工代表大会或者全体职工讨论程序通过，且上诉人在其上诉状中已承认此情况，为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，无论上诉人的规章制度内容本身是否合法合理，都因为制定程序违法而无效。既然规章制度自始无效，那么就无从谈及劳动者认为规章制度不适当而应当向用人单位提出的问题。被上诉人认为一审法院对被答辩人的规章制度不具有相应约束效力，不能作为解除劳动合同依据的认定，事实清楚、适用法律正确。2、既然规章制度自始无效，那么就不涉及对双方劳动合同权利义务的变更问题，上诉人认为双方劳动合同权利义务已经实质性变更的说法，纯属无稽之谈。二、上诉人属违法解除劳动合同，需支付违法解除劳动合同赔偿金。1、根据上述分析，既然一审认定上诉人规章制度自始无效，上诉人认为被上诉人严重违反规章制度的情况便不存在，上诉人擅自解除与被上诉人的劳动合同属违法解除，需支付违法解除劳动合同赔偿金。2、被上诉人在上诉人处工作期间，一直恪守工作职责，从未有过严重失职行为，如果上诉人认为被上诉人存在拒不履行工作职责的严重失职行为应提供证据予以证明。3、被上诉人不存在随意休假和违反劳动纪律及管理制度的行为。根据双方的仲裁庭审记录，确定被上诉人2018年度出勤315天、法定休假日出勤7天，未有违反劳动纪律的情况。之后的一审庭审中，上诉人虽有异议，但未提出相反证据证明。三、加班费应该纳入违法解除劳动合同赔偿金的计算基数，一审适用法律正确。一审法院认为《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，同时，根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由“计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资”六个部分组成，加班工资属于货币性收入，理应计算入经济补偿的月工资中，被上诉人认为一审法院的认定是合理的，适用的法律是正确的。四、一审法院将被上诉人增加诉讼请求与诉争的劳动争议案件合并审理，程序合法，符合相关规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，被上诉人增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，一审程序合法。五、一审认定被上诉人休息日和法定节假日加班工资计算基数正确，适用法律正确，计算结果正确。1、根据上述分析，因上诉人的规章制度自始无效，便无法对双方间的劳动合同关系作出变更，一审法院按照劳动合同计算答辩人的休息日和法定节假日加班工资是正确的。2、一审法院（2020）粤1427民初411号民事判决书第8页第8行-28行“原告需要支付给……计算无误，本院予以采纳”中认定事实清楚，适用法律正确，应该按照一审法院认定的休息日和法定节假日加班费计算基数来计算。综上所述，被上诉人认为上诉人的上诉请求及理由无任何事实与法律依据，应当予以驳回。一审原告蕉岭县德然燃气实业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令无需支付违法解除合同赔偿金75000元；2、确定张科的2018年度法定休假日加班工资和休息日加班工资为3464元；3、案件受理费由张科承担。一审法院认定事实：张科于2015年2月24日入职蕉岭县德然燃气实业有限公司，并于同日签订从2015年2月24日起至法定终止条件出现时止的无固定期限书面劳动合同。蕉岭县德然燃气实业有限公司于2019年11月28日，以张科严重违反公司规章制度、以“造谣”方式扰乱公司管理秩序为由，对张科发出《解除劳动合同的通知》，并从即日起将张科停岗、停职，解除劳动合同。张科从2019年11月29日开始未到蕉岭县德然燃气实业有限公司上班。2019年12月27日，张科向蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委员会”）提起仲裁申请，仲裁请求为：1、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金75000元；2、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2018年1月1日至2018年12月31日的休息日加班工资59337.93元；3、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2019年11月的休息日加班工资3565.52元；4、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2018年1月1日至2018年12月31日的法定节假日加班工资10344.83元；5、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2018年至2019年的未休年休假工资10344.83元，以上合计158593.11元。仲裁委员会于2020年4月7日作出蕉劳人仲案字[2020]12号仲裁裁决书，裁决结果为：1、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2018、2019年度的未休年休假工资5242元；2、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2019年11月的休息日加班工资2695.82元；3、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付被告2018年度的法定节假日加班工资和休息日加班工资36770.44元；4、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金75000元。蕉岭县德然燃气实业有限公司不服该份仲裁裁决，遂于2020年4月22日诉至一审法院，提出上述请求。庭审中，蕉岭县德然燃气实业有限公司对仲裁委员会所作的庭审笔录的关联性有异议，认为不能将其当时的陈述作为本案的计算依据。为查明案件事实，一审法院向蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会调取蕉劳人仲案字[2020]12号案卷的庭审笔录和续庭笔录。另查明，蕉岭县德然燃气实业有限公司已于2020年4月30日将企业名称变更为蕉岭县德然燃气实业有限公司。一审法院认为：本案是劳动争议纠纷。对双方的争议焦点作如下分析和处理意见：一、原告蕉岭县德然燃气实业有限公司是否需要向被告张科支付违法解除劳动合同赔偿金。原告以被告违反公司的规章制度为由与被告解除劳动合同，结合双方在庭审中的陈述，原告未提供证据证实其制定的《蕉岭县钦依天然气有限公司规章制度》经过了职工代表大会或全体职工民主讨论程序通过，因此，该规章制度并不具有相应的约束效力。可见，原告以被告违反此规章制度为由解除双方的劳动合同，属于违反法律规定的行为，所以原告应该向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。二、原告需要支付给被告2018年度的法定休假日加班工资和休息日加班工资的具体数额。首先，对于被告2018年度正常工作时间月平均工资数额系由双方在仲裁庭审时一致得出的平均数额，即（原告主张的6377.5元+被告主张的6380.83元）÷2=6379.17元。其次，对于被告在仲裁庭审时提出的2018年度出勤情况即2018年度出勤315天、法定休假日出勤7天，被告也并未提出异议。再次，原、被告双方签订的《劳动合同》中已经明确约定，被告每周的工作时间不超过40小时，即被告每周休息日为2天，全年休息日为52周×2天=104天，而2018年度的年工作日为365天-104天-11天（法定节假日）=250天，所以被告在2018年度的休息日出勤天数为315天-250天-7天=58天。最后，原告在本案庭审中一直强调不能将仲裁庭审中的认可作为本案的证据使用，这是不符合诚实信用原则的行为。当事人在仲裁阶段的表达具有较为符合本意的真实性和客观性，其在仲裁阶段的陈述、自认均具有法律效力，除非原告能够提供充分证据证明其在仲裁庭审中的陈述、自认和事实不符，否则应当承担对其不利的法律后果。综上，蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会作出的原告需要向被告支付2018年度的法定休假日加班工资和休息日加班工资共36770.44元，计算无误，予以采纳，原告提出的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第八十七条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告蕉岭县德然燃气实业有限公司的所有诉讼请求。一审案件受理费减半收取为5元，由原告蕉岭县德然燃气实业有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司没有提交证据证明本案所涉规章制度已经民主议定程序，上诉人以该规章制度为依据解除与被上诉人张科的劳动合同属违法解除劳动合同，被上诉人张科主张的违法解除劳动合同赔偿金应予支持。上述规章制度未经民主议定程序，上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司以该规章制度为依据，认为工作时间已变更，被上诉人张科的休息日和加班费应作变更的上诉主张不予支持，一审判决按《劳动合同》的约定计算被上诉人张科的休息日和法定节假日加班工资可以维持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，计算经济补偿的月工资包括计时工资、奖金等货币性收入。据此，加班费属于被上诉人的货币性收入，上诉人认为加班费不应作为被上诉人经济补偿金计算基数的上诉主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司预交），由上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 罗锡芳审 判 员 孔宁清二〇二〇年十一月十日法官助理 赖志明法官助理 邱泳婷书 记 员 幸静容