河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15065号上诉人（原审被告）：浙江**厦建设集团有限公司。法定代表人：金超锋，该公司经理。上诉人（原审被告）：浙江**厦建设集团有限公司郑州分公司。负责人：任志平，该公司经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：李新矿，河南正方圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑保玉，男，汉族，1969年12月12日出生。委托诉讼代理人：郑晓瑞，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。原审被告：胡朝祥，男，汉族，1971年10月5日出生。上诉人浙江**厦建设集团有限公司（以下简称华厦公司）、浙江**厦建设集团有限公司郑州分公司（以下简称华厦郑州分公司）因与被上诉人郑保玉、原审被告胡朝祥合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初10930号民事判决，向本院提起上诉。根据《全国人大常委会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，于2020年11月13日开庭进行了独任审理。上诉人华厦公司、华厦郑州分公司的委托诉讼代理人李新矿，被上诉人郑保玉的委托诉讼代理人郑晓瑞到庭参加诉讼。原审被告胡朝祥经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。华厦公司、华厦郑州分公司上诉请求：一、请求撤销一审判决书中第二项，改判驳回郑保玉对华厦公司、华厦郑州分公司的诉讼请求；二、一审和二审诉讼费用由郑保玉承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。郑保玉不具有实际施工人身份，郑保玉应为农民工代表，其主张的实际为农民工工资，即劳务费，因此本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条。郑保玉仍应根据合同的相对性向胡朝祥主张权利，而不是向华厦公司、华厦郑州分公司主张权利，一审法院未正确认定实际施工人身份，判决华厦公司、华厦郑州分公司承担连带责任明显属于法律适用错误。二、一审法院认定事实不清。华厦公司、华厦郑州分公司不存在拖欠胡朝祥工程款的情况，经华厦公司、华厦郑州分公司计算，胡朝祥承包的项目中，德化大厦项目华厦公司、华厦郑州分公司已支付的金额为4941773元，依据双方已开具的付款单据进行统计，华厦公司、华厦郑州分公司在该项目中多付胡朝祥350000元。永威迎宾府安置区项目华厦公司、华厦郑州分公司与胡朝祥已进行最终结算，结算总金额为5335000元，已支付的金额为5115970元，未支付的金额为219030元，一审认定剩余26万元未付，与事实不符。在其他项目中：三王庄滨河花园项目华厦公司、华厦郑州分公司已支付的结算金额为5605170元，依据双方已开具的付款单据进行统计，该项目多付胡朝祥40000元。虽然德化大厦项目、三王庄滨河花园项目未进行最终结算，但是依据华厦公司、华厦郑州分公司提供的证据也足以证明华厦公司、华厦郑州分公司并不拖欠胡朝祥工程款，如一审法院认定华厦公司、华厦郑州分公司与胡朝祥应未就结算的项目进行最终结算，其也应当通知胡朝祥到庭与华厦公司、华厦郑州分公司进行结算，否则应由胡朝祥承担不利后果，而不是判决华厦公司、华厦郑州分公司承担连带责任。在华厦公司、华厦郑州分公司不拖欠胡朝祥工程款的情况下，郑保玉仍向华厦公司、华厦郑州分公司主张劳务费没有事实依据。郑保玉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，郑保玉即涉案项目的实际施工人，且华厦公司、华厦郑州分公司仍欠胡朝祥工程款，故应当在欠付工程款的范围内向郑保玉承担连带责任。一、涉案项目所有木工的分项工程由华厦公司、华厦郑州分公司违法分包给不具有相应资质的胡朝祥，胡朝祥又将部分工程违法分包给郑保玉，郑保玉是实际履行承包人义务的人。对建设工程部分进行施工，完全符合施工人的特征。结合本案情况，郑保玉不仅要对外揽工，保质保量完成施工任务，还向其本班组成员支付工资，所以郑保玉是实际施工人。二、根据一审过程中华厦公司、华厦郑州分公司提交的其与胡朝祥共同签署的班组人工费计算表（预算暂估或决算）显示，华厦公司、华厦郑州分公司仍欠付胡朝祥工程款，因胡朝祥怠于向华厦公司、华厦郑州分公司主张债权，根据《建设工程司法解释一》第二十六条、《建设工程司法解释二》第二十四条、第二十五条规定，华厦公司、华厦郑州分公司应在欠付胡朝祥工程价款范围内对郑保玉承担责任。三、一审过程中华厦公司、华厦郑州分公司提交的证据均不能证明其已多支付胡朝祥工程款，根据一审过程中华厦公司、华厦郑州分公司提交的木工组分项承包合同、班组人工费计算表（预算暂估或决算）（复印件）显示，华厦公司、华厦郑州分公司就永威迎宾府项目尚有26万元工程款未支付。故华厦公司、华厦郑州分公司应在欠付工程款范围内承担责任。胡朝祥未到庭亦未提交书面意见。郑保玉向一审法院起诉请求：1．判令华厦公司、华厦郑州分公司、胡朝祥向郑保玉支付工程劳务工资28万元及逾期付款利息（自2019年1月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至劳务费付清之日止）；2．本案诉讼费由华厦公司、华厦郑州分公司、胡朝祥承担。一审法院认定事实：2019年1月26日，胡朝祥出具欠条一份，载明：今欠郑保玉木工班组在浙江**厦建设集团有限公司郑州分公司的火车站德化大厦项目和迎宾路永威迎宾府项目的工人工资为28万元。庭审中郑保玉与华厦公司、华厦郑州分公司均认可：火车站德化大厦项目和迎宾路永威迎宾府项目是华厦公司、华厦郑州分公司承包的，胡朝祥是该两项目的木工班组组长。庭审后华厦公司、华厦郑州分公司提交班组人工费计算表（预算暂估或决算）（复印件），该证据显示：2017年9月13日永威迎宾府安置区项目木工胡朝祥班组合计可发5396608元，扣罚款61608元，已付款5075000元，剩余26万元未付。胡朝祥在确认人处签字。一审法院认为，债务应当清偿。根据胡朝祥出具的欠条显示，胡朝祥因火车站德化大厦项目和迎宾路永威迎宾府项目的木工施工尚欠郑保玉工人工资28万元，故郑保玉诉请胡朝祥支付工程劳务工资28万元及逾期付款的利息，原审法院予以支持。华厦公司、华厦郑州分公司主张其已向胡朝祥支付完毕工程价款。原审法院认为，华厦公司、华厦郑州分公司均认可火车站德化大厦项目和迎宾路永威迎宾府项目中的木工施工系其分包给胡朝祥，根据华厦公司、华厦郑州分公司提交的木工班组分项承包合同、班组人工费计算表（预算暂估或决算）（复印件）显示，华厦公司、华厦郑州分公司与胡朝祥之间未约定合同总价款，且华厦公司、华厦郑州分公司就永威迎宾府项目尚有26万元工程款未支付，就火车站德化大厦项目尚未与胡朝祥进行结算，故根据现有证据不足以证明华厦公司、华厦郑州分公司已向胡朝祥支付全部工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条规定，华厦公司、华厦郑州分公司、胡朝祥应当在欠付工程款范围内承担责任。胡朝祥经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其民事诉讼权利的放弃。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、胡朝祥于判决生效之日起十日内向郑保玉支付劳务工资28万元及逾期付款利息（自2019年1月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至劳务费付清之日止）；二、浙江**厦建设集团有限公司、浙江**厦建设集团有限公司郑州分公司在欠付胡朝祥的工程款26万元范围内对上述第一项债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，减半收取2750元，由胡朝祥、浙江**厦建设集团有限公司、浙江**厦建设集团有限公司郑州分公司负担。本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，债务应当清偿。华厦公司、华厦郑州分公司均认可火车站德化大厦项目和迎宾路永威迎宾府项目中的木工施工系其分包给胡朝祥，根据华厦公司、华厦郑州分公司提交的木工班组分项承包合同、班组人工费计算表（预算暂估或决算）（复印件）显示，华厦公司、华厦郑州分公司与胡朝祥之间未约定合同总价款，且华厦公司、华厦郑州分公司就永威迎宾府项目尚有26万元工程款未支付，就火车站德化大厦项目尚未与胡朝祥进行结算，故根据现有证据不足以证明华厦公司、华厦郑州分公司已向胡朝祥支付全部工程价款，根据司法解释的规定，其应当在欠付胡朝祥工程款的范围内承担连带责任。华厦公司、华厦郑州分公司的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，华厦公司、华厦郑州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2750元，由浙江**厦建设集团有限公司、浙江**厦建设集团有限公司郑州分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  邢永亮二〇二〇年十一月十八日书记员  宋佳倩