山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4158号 上诉人（原审被告）：汪世祥，男，1975年1月18日出生，汉族，住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：宗涛，桓台少海法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：杜丽春，男，1975年12月21日出生，汉族，住山东省桓台县。 原审被告：中国化学工程第三建设有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区莲花路**。 法定代表人：黄庆平，经理。 上诉人汪世祥因与被上诉人杜丽春及原审被告中国化学工程第三建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪世祥上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判上诉人不支付护理费7120元，住院伙食补助费1830元，合计8950元;二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对原审判决除护理费和住院伙食补助费的判决内容无异议，上诉人有录音证据证明在上诉人与被上诉人之子协商护理时，双方明确2020年4月1日-2020年4月27日被上诉人的护理费可以按250元/天计算，其他按淄博当地标准计算。另，2020年4月2日至2020年4月27日，上诉人支付被上诉人护理费用2700元(微信×××元、现金1800元)，被上诉人护理费计算为：27天×250元+(61天-27天)×120元+61天×120元-2700元=15450元。二、被上诉人的住院伙食补助费不应再主张，因为2020年3月31日至2020年4月21日及2020年5月31日至2020年6月30日期间，被上诉人的一日三餐均由上诉人负责。 被上诉人杜丽春辩称，上诉人的上诉请求缺乏证据证实，被上诉人不予认可。 杜丽春向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、复印费、鉴定费等81745元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告杜丽春与被告汪世祥之间系劳务雇佣关系，被告汪世祥雇佣原告在其承建的桓台县汇丰石化公司厂房工程工地做钢筋工。2020年3月31日，原告杜丽春在工作过程中受伤，入住桓台县人民医院住院治疗，经诊断为腰椎椎体骨折、多发软组织损伤。2020年7月3日，根据原告杜丽春的申请，法院委托山东齐都司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、住院护理人数、出院护理期限等进行了鉴定，2020年7月16日作出鉴定结论：被鉴定人杜丽春：不达伤残标准；误工期限为150日；住院期间2人护理，出院后无需护理。原告杜丽春与被告汪世祥均陈述被告汪世祥与被告中国化学工程第三建设有限公司之间存在建设工程分包合同关系，但均未提交任何证据。经核实，原告杜丽春应得的各项赔偿费用为：1、医疗费。原告杜丽春提交桓台县人民医院住院病案、住院收费票据、门诊收费票据，证明杜丽春共支付医疗费合计19692.12元，予以确认。2、误工费。原告的误工天数经鉴定为150天，予以确认。原告杜丽春要求按每天280元计算误工费，其提交的证据一是微信截图“工资计算明细”，该明细中载明：“杜丽春4天×280=1120元”，但该明细仅为便笺，上面没有原、被告各方任何人的签字或者盖章，在被告不认可真实性的情况下，无法确认其真实性及与本案的关联性；原告提交的证据二为微信聊天记录及录音笔录，该证据亦未能体现原告杜丽春的工资为每天280元。且即使杜丽春与被告汪世祥约定了日工资为280元，原告亦不能证实其受伤前三个月平均工资为280元/天，故原告要求按照280元/天计算误工费，证据不足，不予采信。原告的误工费宜按照山东省2019年度建筑行业城镇非私营单位平均工资66282元/年计算150天，为27239.18元。3、护理费。原告杜丽春提交桓台县人民医院住院病案、司法鉴定意见书，证实其护理期限为61日，其中住院期间需2人护理，予以确认。原告提交了护理人员杜照军的工资发放银行流水，结合其微信聊天记录等证据，其护理费可按照其工资250元/天计算，为15250元；另一护理人员黎秀娜按照淄博市护工工资标准120元/天计算，计7320元，以上护理费合计为22570元。4、住院伙食补助费。原告杜丽春提交桓台县人民医院住院病案，证实杜丽春住院61天，按照30元/天计算住院伙食补助费，计1830元，予以确认。5、鉴定费。原告杜丽春提交鉴定费发票一张，主张其支出鉴定费2080元，被告无异议，予以确认。6、病历复印费。原告杜丽春提交桓台县人民医院收费票据一张，证实其支出病历复印费85元，予以确认。7、交通费。原告杜丽春主张交通费700元，结合其住院天数，予以确认。以上共计74196.30元。另查明，被告江汪世祥垫付原告医疗费15840元。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。根据本案情况，原告杜丽春与被告汪世祥形成劳务雇佣关系，被告汪世祥作为雇主应承担相应的赔偿责任，赔偿原告各项损失共计74196.30元，扣减其垫付的医疗费15840元后为58356.30元。被告汪世祥主张已垫付原告住院伙食补助费，但未提交相关证据，原告杜丽春不予认可，不予采信。原告杜丽春要求被告中国化学工程第三建设有限公司在本案中承担连带赔偿责任，无事实证据及法律依据，不予支持。被告中国化学工程第三建设有限公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃在本次庭审中举证、质证和辩论的权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告汪世祥赔偿原告杜丽春医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、复印费、交通费等费用共计58356.30元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告杜丽春的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费922元，由原告杜丽春负担264元，被告汪世祥负担658元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人汪世祥提交：2020年4月27日汪世祥与杜丽春之子杜照军的通话录音及录音整理材料各一份，录音整理材料第三页倒数第十行，汪世祥明确和杜照军说，“你的护理费只能是截止到今天（即2020年4月27日）”，杜照军说“我不照顾我爸了，是不是你们找人来照顾”，证明一审判决确定的部分护理费无事实根据。被上诉人对该证据有异议，内容不全，开头部分已删掉。经审查，被上诉人提交的证据具备客观性，但与不能完整体现上诉人主张的护理费、住院伙食补助费的情况，本院对该证据的证明效力不予认定。 本院认为，本案争议的焦点是一审判决确定的护理费、住院伙食补助费是否正确。关于护理费，被上诉人住院期间由其子杜照军护理，其一审提交的杜照军的工资卡交易明显能够证实杜照军工资为250元/日，一审判决据此计算住院期间的护理费并无不当；被上诉人出院后仍由杜照军进行护理，护理费应仍按照250/日进行计算，上诉人主张出院后的护理费应按照120元/日计算，与事实不符，本院不予采信。上诉人主张已支付被上诉人护理费2700元，未提交证据证实，本院亦不予采信。关于住院伙食补助费，上诉人主张被上诉人住院期间一日三餐均由其负责，被上诉人对此不予认可，上诉人亦未提交证据予以证实，一审判决支持被上诉人主张的住院伙食补助费符合法律规定，本院予以确认。 综上所述，汪世祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人汪世祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 鹏 审 判 员  刘 宁 审 判 员  胡晓梅 二〇二〇年十一月三十日 法官 助理  伊 凯 代理书记员  刘 健