湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1979号上诉人（原审原告）：恩施桂花山庄商贸有限公司，住所地：恩施市舞阳办事处枫香坪村桂花树**。统一社会信用代码：91422800795910234K。法定代表人：刘天华，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈启风，湖北施州律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：恩施州博翔旅游发展有限公司，，住所地：湖北省恩施市舞阳街道办事处火车站商贸小区**门面负责人：袁昌明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张明，湖北将来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢远清，女，1976年11月10日出生，土家族，住湖北省恩施市，委托诉讼代理人：向天泉，湖北领汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敬，湖北领汇律师事务所律师。上诉人恩施桂花山庄商贸有限公司、恩施州博翔旅游发展有限公司与被上诉人谢远清劳动争议一案，不服湖北省恩施市人民法院（2020）鄂2801民初1141号民事判决，本院于2020年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恩施桂花山庄商贸有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人恩施桂花山庄商贸有限公司不支付劳动报酬4166.70元、未订立书面劳动合同二倍工资5166.7元、解除劳动合同经济补偿金1250元，或将本案发回重审。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误。上诉人恩施桂花山庄商贸有限公司不存在出借公司营业执照的情形，上诉人恩施桂花山庄商贸有限公司与恩施州博翔旅游发展有限公司签订了租赁合同，已经将桂花山庄进行了出租，双方系租赁合同关系，并非出借公司资质，上诉人亦未使用“恩施桂花山庄商贸有限公司发票专用章”出具证明。一审法院认为恩施州博翔旅游发展有限公司不具备餐饮服务资质，上诉人存在应税收入，故借用了上诉人的营业执照进行营业。首先，上诉人虽然将营业场所进行了出租，但对外还有账目往来，故存在应税收入，二者之间并不矛盾。其次，恩施州博翔旅游发展有限公司在桂花山庄有自己的牌匾，上诉人也未向其出借营业执照。桂花山庄在本地区被人熟知，在常人理解只是普通地名，并非公司名称。再者，是否具备餐饮服务资质与其是否实际从事餐饮服务两者之间并不等价，没有餐饮资质从事餐饮服务并不影响其承担用工责任和民事责任。2.即使上诉人将经营资质出借给恩施博翔旅游发展有限公司，一审法院已经认定被上诉人与恩施博翔旅游发展有限公司存在劳动关系，但又判决上诉人共同承担用工主体责任，没有法律依据。一审法院认为，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第五条，即“未办理营业执照、营业执照被吊销或营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”的规定，认定上诉人应当共同承担用工主体责任。首先，该条规定将用人单位和营业执照出借方共同列为当事人的前提是用人单位未办理营业执照、营业执照被吊销或营业期限届满仍继续经营的用人单位。在本案中，恩施州博翔旅游发展有限公司已经办理营业执照且尚在营业期限内，不在上述规定的三种情形之列，并不能适用该规定。其次，该规定仅是程序性规定，目的在于确定当事人的诉讼主体资格及列明当事人，查清案件事实，并不是直接作为要求上诉人承担用工主体责任的依据。再次，谢远清在恩施州博翔旅游发展有限公司处工作，均是受案外人冯双招聘，且案外人冯双并非上诉人员工，也没有利用上诉人名义对外招聘，至于案外人冯双与恩施州博翔旅游发展有限公司是劳动关系还是承包关系，上诉人更不知情。另外，恩施州博翔旅游发展有限公司在桂花山庄除了经营餐饮业务外，还有其他业务开展。在营业场所树立了其公司名称的牌匾，谢远清从开始入职时就知道也应当知道在为谁工作。无论是招聘、日常管理、工资发放，上诉人均未参与，也未给谢远清产生信任依赖的情形。上诉人在本案中没有任何过错，当然不应当承担任何责任。3.一审判决上诉人支付劳动报酬4166.70元、未订立书面劳动合同二倍工资5166.70元、解除劳动合同经济补偿金1250元没有事实依据。通过一审证据来看，谢远清没有举证证明其每月具体的工资标准、入职时间、离职原因、双方是否签订了劳动合同，只有当事人自己的陈述，无其他证据予以佐证，不应予以采信。综上所述，恳请二审法院查明事实，依法予以改判或发回重审。恩施州博翔旅游发展有限公司上诉请求：1.撤销（2020）鄂2801民初1141号民事判决，发回重审或改判；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人恩施州博翔旅游发展有限公司没有聘用被上诉人谢远清，与谢远清之间不存在劳动关系。请谢远清做工的人是冯双，与谢远清洽谈工资待遇的人也是冯双，没有证据证明上诉人拖欠了被上诉人谢远清的工资，上诉人不应承担未签书面劳动合同的双倍工资和解除劳动合同的双倍工资。2.恩施州博翔旅游发展有限公司不存在借用恩施桂花山庄商贸有限公司的经营资质对外从事餐饮服务业务，也不应与恩施桂花山庄商贸有限公司共同承担用工主体责任。3.上诉人不是桂花山庄的实际经营人，桂花山庄的实际用工主体是冯双，是冯双借用恩施桂花山庄商贸有限公司的经营资质对外从事餐饮服务业务，与上诉人恩施州博翔旅游发展有限公司无任何关系。4.一审遗漏了应当承担用工主体资格的冯双参与诉讼，程序违法。5.一审法院适用法律错误。综上，一审认定事实不清，遗漏应当承担责任主体的当事人，程序违法。故，请求二审法院依法支持上诉人恩施州博翔旅游发展有限公司的上诉请求。谢远清答辩称：1.恩施桂花山庄商贸有限公司是本案适格的主体，应当承担用工主体责任。2.根据谢远清入职后进入名称为“桂花山庄订餐群”的微信工作群以及加盖的“恩施桂花山庄商贸有限公司发票专用章”、考勤表、写有“桂花山庄”标题的工资发放明细表，谢远清有理由认为自己是与恩施桂花山庄商贸有限公司建立的劳动关系。3.恩施州博翔旅游发展有限公司认为“桂花山庄”的实际经营人为冯双，但冯双一直对外称其为“桂花山庄”的总经理，谢远清也认为冯双是作为“桂花山庄”的总经理在履行人事管理和业务经营的职责，且冯双作为个人，名下无任何企业，不具有用工主体资格。4.关于谢远清主张的未支付的工资及未签订书面劳动合同的二倍工资、违法解除劳动关系的赔偿金，谢远清在一审期间已提交相应的证据，足以证实谢远清的入职时间、薪资标准以及被违法辞退的事实。恩施桂花山庄商贸有限公司一审诉讼请求：1.依法确认恩施桂花山庄商贸有限公司、谢远清的劳动关系不成立；2.判决恩施桂花山庄商贸有限公司不支付谢远清劳动报酬4166.70元、未订立书面劳动合同二倍工资6614.70元、解除劳动合同经济补偿金1250元；3.本案诉讼费由谢远清承担。一审法院查明，恩施桂花山庄商贸有限公司于2006年10月27日在恩施州工商行政管理局登记注册，领取有限责任公司营业执照。经营范围为：中型餐馆；机械设备租赁。恩施州博翔旅游发展有限公司于2018年10月25日在恩施市市场监督管理局登记注册，领取有限责任公司营业执照，经营范围为：旅游项目开发；商业演出活动组织策划；影视作品拍摄、制作、发行；鲜花销售；汽车租赁及汽车保养服务；广告设计、制作、发布。2019年2月17日，原告恩施桂花山庄商贸有限公司将位于恩施市舞阳办事处枫香坪村桂花树17组的“桂花山庄”出租给第三人恩施州博翔旅游发展有限公司，由第三人在“桂花山庄”进行经营。第三人恩施州博翔旅游发展有限公司经营范围不包括餐饮业服务。2019年4月18日，被告谢远清经第三人恩施州博翔旅游发展有限公司聘用，入职桂花山庄从事餐饮服务员职务，未签订书面劳动合同，约定月工资标准为2500元。被告工作至2019年7月20日，因“桂花山庄”经理冯双宣布解散，被告于次日离职。2019年4月至5月，被告获得工资3531元（1083+2448）。2019年6月1日至2019年7月20日未获得工资。2019年8月6日，谢远清向恩施市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、请求确认谢远清与恩施桂花山庄商贸有限公司存在劳动关系；二、请求裁决恩施桂花山庄商贸有限公司支付谢远清2019年6月1日至2019年7月21日工资5000元；三、请求裁决恩施桂花山庄商贸有限公司支付谢远清未订立书面劳动合同二倍工资8531元；四、请求裁决恩施桂花山庄商贸有限公司支付谢远清解除劳动关系经济补偿金1250元。恩施市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月14日作出恩市劳人仲案字（2019）第345号裁决书，裁决：一、恩施桂花山庄商贸有限公司于裁决书生效之日起十日内支付谢远清2019年6月1日至2019年7月20日劳动报酬4166.70元；二、恩施桂花山庄商贸有限公司于裁决书生效之日起十日内支付谢远清未订立书面劳动合同二倍工资6614.70元；三、恩施桂花山庄商贸有限公司于裁决书生效之日起十日内支付谢远清解除劳动合同经济补偿金1250元。恩施桂花山庄商贸有限公司对该裁决不服，并在法定期间内向法院提起诉讼，并提出如上诉讼请求。该院认为，本案第三人恩施州博翔旅游发展有限公司于2019年2月17日在原告恩施桂花山庄商贸有限公司处租用桂花山庄，仍然沿用“桂花山庄”之名对外从事餐饮服务业，经营中依然使用“桂花山庄”的设备设施，还使用“恩施市桂花山庄商贸有限公司发票专用章”出具证明。第三人恩施州博翔旅游发展有限公司并无餐饮服务资质，而原告恩施桂花山庄商贸有限公司在第二季度的应税收入为40057.51元。故该院认定第三人恩施州博翔旅游发展有限公司借用恩施桂花山庄商贸有限公司的经营资质对外从事餐饮服务业务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第五条规定：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”。被告谢远清于2019年4月18日，经第三人恩施州博翔旅游发展有限公司聘用，入职桂花山庄从事餐饮服务员职务，与恩施州博翔旅游发展有限公司成立劳动关系，恩施桂花山庄商贸有限公司作为经营资质的出借方，应当与恩施州博翔旅游发展有限公司共同承担用工主体责任。关于被告的诉讼主张，该院逐一作如下评述：一、关于被告主张的2019年6月1日至2019年7月20日劳动报酬4166.70元的问题；该院审理查明被告已获得2019年4月至5月工资共计3531元（1083+2448），则2019年6月1日至7月20日工资金额应为4166.70元（2500+2500÷21.75×14.5），恩施州博翔旅游发展有限公司及恩施桂花山庄商贸有限公司应当共同承担支付责任。二、关于被告主张的未订立书面劳动合同二倍工资6614.70元；因用人单位恩施州博翔旅游发展有限公司未与谢远清签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，恩施州博翔旅游发展有限公司应当自其入职之次月起向谢远清支付双倍工资，谢远清自2019年4月18日入职，自2019年5月18日至2019年7月20日共计应当获得劳动报酬5166.70元（1000+2500+1666.70），故恩施州博翔旅游发展有限公司应当及时向谢远清支付因未签订书面劳动合同双倍工资差额5166.70元。恩施桂花山庄商贸有限公司承担共同支付责任。三、关于被告主张的解除劳动合同经济补偿金1250元。一审法院认为，恩施州博翔旅游发展有限公司经理冯双于2019年7月20日宣布解体，谢远清于次日离职，其要求恩施州博翔旅游发展有限公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，恩施州博翔旅游发展有限公司应当依法向谢远清支付经济补偿金。谢远清在恩施州博翔旅游发展有限公司处工作不足半年，应当支付的经济补偿金的金额为半个月的工资即1250元。恩施桂花山庄商贸有限公司承担共同支付责任。综上，依照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、恩施州博翔旅游发展有限公司、恩施桂花山庄商贸有限公司于判决生效之日起十日内向被告谢远清支付2019年6月1日至7月20日劳动报酬4166.70元。二、恩施州博翔旅游发展有限公司、恩施桂花山庄商贸有限公司于判决生效之日起十日内向被告谢远清支付未订立书面劳动合同二倍工资5166.70元。三、恩施州博翔旅游发展有限公司、恩施桂花山庄商贸有限公司于判决生效之日起十日内向被告谢远清支付解除劳动合同经济补偿金1250元。四、驳回原告恩施桂花山庄商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告恩施桂花山庄商贸有限公司承担。二审期间，恩施桂花山庄商贸有限公司向本院提交了刘天华与恩施州博翔旅游发展有限公司于2019年8月27日签订的《补充协议》，拟证明恩施桂花山庄商贸有限公司将房屋出租给恩施州博翔旅游发展有限公司，双方系租赁关系，恩施桂花山庄商贸有限公司在2019年２月至8月未展开经营。经质证，恩施州博翔旅游发展有限公司对恩施桂花山庄商贸有限公司提交的《补充协议》真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为《补充协议》不能证明桂花山庄的餐饮业务是由恩施州博翔旅游发展有限公司经营的，实际经营人是冯双，冯双一直是以桂花山庄名义来经营的，且该证据不属于二审新证据。谢远清认为该证据不属于新证据，真实性无法核实，不予质证。恩施州博翔旅游发展有限公司、谢远清未向本院提交证据。本院认证，恩施桂花山庄商贸有限公司提交的《补充协议》客观真实，对其真实性本院予以认可，但该《补充协议》只能证实恩施桂花山庄商贸有限公司在2019年8月27日解除了与恩施州博翔旅游发展有限公司的房屋租赁合同，并不能证实其未将经营资质出借给恩施州博翔旅游发展有限公司。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第五条之规定，不具备合法经营资格的用人单位以挂靠等形式借用他人营业执照的，在与劳动者发生劳动争议后，用人单位和营业执照出借方均为劳动争议的当事人，并共同承担责任。本案中，恩施桂花山庄商贸有限公司的法定代表人刘天华于2019年2月17日与恩施州博翔旅游发展有限公司签订《房屋租赁合同》，恩施州博翔旅游发展有限公司租用桂花山庄，仍然沿用“桂花山庄”之名对外从事餐饮服务业，经营中仍使用“桂花山庄”的设备设施，并使用“恩施桂花山庄商贸有限公司发票专用章”出具证明。况且，根据恩施桂花山庄商贸有限公司《补充协议》及恩施桂花山庄商贸有限公司的陈述来看，恩施桂花山庄商贸有限公司在2019年２月至8月未展开经营，但恩施桂花山庄商贸有限公司在第二季度的应税收入为40057.51元，故应认定恩施州博翔旅游发展有限公司借用恩施桂花山庄商贸有限公司的经营资质对外从事餐饮服务业务。恩施桂花山庄商贸有限公司辩称其发票专用章被盗，未出具任何证明，但恩施桂花山庄商贸有限公司并未提交相关证据予以证明。谢远清于2019年4月18日经恩施州博翔旅游发展有限公司聘用，入职桂花山庄从事餐饮服务员职务，谢远清与恩施州博翔旅游发展有限公司成立劳动关系。恩施州博翔旅游发展有限公司辩称其将餐饮服务承包给案外人冯双，谢远清系冯双聘请，应当由冯双承担用工主体责任，但恩施州博翔旅游发展有限公司并未提交其与冯双的餐饮承包合同等有效证据予以证实。故恩施州博翔旅游发展有限公司应当对谢远清承担用工主体责任。恩施桂花山庄商贸有限公司作为经营资质的出借方，应当与恩施州博翔旅游发展有限公司共同承担用工主体责任，支付欠付谢远清的工资及因未订立书面劳动合同的二倍工资、解除劳动合同经济补偿金。综上，恩施桂花山庄商贸有限公司、恩施州博翔旅游发展有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由恩施桂花山庄商贸有限公司、恩施州博翔旅游发展有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  胡 明审判员  覃恩洲二〇二〇年十一月十九日法官助理胡丹书记员刘彩玲