山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10315号 上诉人（原审原告）：付宝川，男，1986年11月6日出生，汉族，住山东省胶州市。 被上诉人（原审被告）：青岛京东昌益得贸易有限公司，住所地山东省胶州市经济技术开发区渭河路。 法定代表人：张雱,执行董事。 委托诉讼代理人：于允正,上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人付宝川因与被上诉人青岛京东昌益得贸易有限公司（以下简称昌益得公司）网络购物合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 付宝川上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判昌益得公司退还付宝川货款3773.66元；3.改判昌益得公司赔偿付宝川十倍惩罚性赔款37736.6元；4.昌益得公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院程序违法。本案的主审法官是姜宝刚，但主持开庭的是法官助理宋捷，有庭审录像和对方律师为证。二、一审法院认定事实错误。一审法院错误认为婴幼儿罐装辅食含有“洋葱”符合食品安全标准。1.一审法院推断涉案产品里面的洋葱不属于香辛料错误。根据《中华人民共和国食品安全法》第14条和第27条，我国的食品安全评估和食品安全国家标准的制定归口国家卫生行政部门。国家卫计委、卫政申复（2017）1369号函明确指出，关于洋葱在我国是否属于香辛料的问题上，应参考《香辛料和调味品名称》GB/T12729.1-2008，并没有纠结“规范的客体问题”。卫计委是全国食品安全标准的职能部门，该回复具有权威性。《香辛料和调味品名称》GB/T12729.1-2008将洋葱的鳞茎纳入了香辛料，洋葱的食用部位为鳞茎，而涉案产品添加的洋葱，属于洋葱鳞茎的加工产品，也属于该标准规定的香辛料。2.一审法院错误认为洋葱属于蔬菜，法律没有禁止添加蔬菜，故涉案产品并不违法。虽然在GB8854-1988《国家标准蔬菜名称(一)》中，洋葱被分为蔬菜一类，但蔬菜与香辛料有交叉。付宝川提交的明确标准和卫计委的答复，足以证明洋葱和洋葱制品属于香辛料，昌益得公司没有提交证据反驳，应认定涉案产品的违法性。一审法院以涉案产品名称为胡萝卜洋葱粥，错误推断出涉案产品洋葱属于蔬菜。根据GB7718食品安全标准预包装食品通则的规定，即使标明了产品类型，可以标明一些产品名称，故不能从名称推断洋葱是属于蔬菜。3.一审法院以付宝川没有提交证据证明邻居孩子食用涉案产品出现咳嗽，亦不申请鉴定，错误认定涉案产品没有违反食品安全标准。事发紧急，邻居没有拍摄留证。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条之规定表明，价款十倍的惩罚性赔偿不以消费者人身权益遭受损害为前提，若消费者人身权益遭受了损害，还可加重主张损失三倍惩罚性赔偿金。本案中，付宝川因取证困难放弃了该加重的惩罚性赔偿金，并无不可。关于付宝川不申请鉴定，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第6条之规定，食品的生产者和销售者应当对食品符合质量标准承担举证责任，应由昌益得公司承担进一步举证和鉴定责任。胶州市市场监督管理局出具的行政处罚决定书认定，昌益得公司经营的贝欧牌胡萝卜洋葱泥，原料包含“洋葱”，“洋葱”是香辛料，该产品不符合我国食品安全国家标准，违反了《中华人民共和国食品安全法》第92条“进口的食品、食品添加剂、食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准”的规定。关于昌益得公司是否明知，付宝川一审提交的证据六、七证明，京东自营属于总部统一采购，该公司因销售含有洋葱的婴幼儿罐装辅食，已经三次被法院判决十倍赔偿。京东公司应当知晓《中华人民共和国食品安全法》的规定和国家针对婴幼儿食品特别制定的标准。涉案产品的标签明确标示含有洋葱，屡次被罚仍不改正，应为明知。 昌益得公司辩称：1.付宝川本身并未受到损害，不符合《食品安全法》第一百四十八条规定的赔偿条件。2.涉案产品中的“洋葱”属于蔬菜。根据《中华人民共和国国家标准蔬菜名称一》的相关规定，洋葱属于蔬菜。在GB10770-2010未禁止添加蔬菜的情况下，涉案商品中添加洋葱未违反食品安全标准。按照《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》的规定，涉案食品中不应添加香兰素、乙基香兰素和香荚兰豆浸膏（提取物）以外的香料。该国家标准同时规定，食品用香料包括天然香料和合成香料两种。对于天然香料，该国家标准罗列了详细的名单，其中涉及“洋葱”的天然香料，为“洋葱油”，并未将“洋葱”直接规定为天然香料。《香辛料和调味品名称》已经废止，且该标准中罗列的香辛料和调味品名称虽有“洋葱”的表述，但其中亦载明“本部分规定了68种我国常用食品调味、能产生香气和滋味的香辛料植物性产品的中英文名称”“列明的物质系用于香辛料和调味品的生产、流通、使用及有关科研和教学”；而《天然香辛料分类》亦有此规定，足以说明该国家标准所规范的客体应为“产品”而并不是洋葱本身。因此，洋葱只是可作为香辛料和调味品加入到食品中，但并非所有加入到食品中的洋葱均是作为香辛料和调味品加入。涉案食品外包装中载明所添加的洋葱，不能直接被认定为上述国家标准所规范的“香辛料”。且《香辛料和调味品名称》及《天然香辛料分类》均是推荐性国标而不是强制性国标。因此，涉案产品符合食品安全标准，昌益得公司已经完成了举证义务，若付宝川认为该产品不符合食品安全标准，应当申请司法鉴定，本案并不存在举证责任倒置的情形。3.昌益得公司并不存在“经营明知是不符合食品安全标准的食品”的行为。昌益得公司仅为涉案产品销售者，并不存在“经营明知是不符合食品安全标准的食品”的情形。4.付宝川通以牟利为目的购买本案产品，其购买行为不受《消费者权益保护法》保护。付宝川根据以往判决，在京东商城大量购买食品并提起诉讼，这是以诉讼为手段、以法院为工具的牟利行为，造成司法资源的巨大浪费亦影响疫情后企业正常复工。5.行政机关的认定与民事行为中事实的认定并不是一个法律概念，行政机关作出的判断并不能证明本案的事实。 付宝川向一审法院起诉请求：1.昌益得公司退还付宝川货款3773.66元；2.昌益得公司销售不符合食品安全标准的食品，应赔偿付宝川十倍惩罚性赔款37736.6元，共计41510.26元；3.昌益得公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：2019年7月16日、7月17日，付宝川分别在京东商城购买贝欧胡萝卜洋葱粥40份（80g×3）、10份（80g×3），分别花费2875.18元、898.48元。 涉案产品外包装标注：1.产品类型：泥（糊）状婴幼儿罐装辅助食品；2.配料：水、胡萝卜、洋葱、大米、豆腐、鲣鱼、昆布；3.适宜人群：6个月以上婴幼儿。 《中华人民共和国国家标准蔬菜名称（一）》（GB8854-88）中包含洋葱。 《香辛料和调味品名称》（GBT/12729.1-2008）规定：本部分规定了68种我国常用食品调味、能生产香气和滋味的香辛料植物性产品的中英文名称，本部分适用于香辛料和调味品的生产、流通、使用及有关科研和教学。 《天然香辛料分类》（GB/T21725-2008）规定：1.范围,本标准规定了天然香辛料的分类方法、分类原则。本标准适用于天然香辛料的生产、科研、教学、贸易、检验及其他领域。2.术语和定义，辛辣型天然香辛料，以辛、辣味等强刺激性气味为主要呈味特征，呈味成分多为含硫或酰胺类化合物的天然香辛料产品。3.分类原则，依据天然香辛料呈味特征，将其分为浓香型天然香辛料、辛辣型天然香辛料和淡香型天然香辛料三大类。 2017年7月11日，国家卫生计生委办公厅出台《关于通报食品安全国家标准目录和食品相关标准清理整合结论的函》即国卫办食品函〔2017〕697号文件，该文件附件4为不纳入食品安全国家标准体系的标准名单，该名单中包含《香辛料和调味品名称》（GBT/12729.1-2008）。 付宝川主张购买涉案产品后，送给邻居3岁孩子食用，孩子食用后出现咳嗽症状，并未住院。付宝川主张涉案不符合食品安全标准，但不申请鉴定。 一审法院认为，本案争议的焦点：涉案产品内含“洋葱”是否符合食品安全标准。付宝川通过京东商城购买涉案产品，昌益得公司开具了相应的发票，双方成立事实上的买卖合同关系，该买卖合同系双方当事人的真实意思表示，一审法院对付宝川与昌益得公司之间的买卖合同关系予以确认。 1.付宝川主张洋葱属于香辛料，涉案商品属于婴幼儿罐装辅助食品，添加上述香辛料违反食品安全国家标准。《香辛料和调味品名称》和《天然香辛料分类》中虽然罗列了洋葱，但是该标准亦分别载明：“本部分规定了68种我国常用食品调味、能生产香气和滋味的香辛料植物性产品的中英文名称”，“辛辣型天然香辛料，以辛、辣味等强刺激性气味为主要呈味特征，呈味成分多为含硫或酰胺类化合物的天然香辛料产品”，可见，规范的客体为“能生产香气和滋味的香辛料植物性产品”、“呈味成分多为含硫或酰胺类化合物的天然香辛料产品”，故不能据此直接认定洋葱为“香辛料”。2.根据《中华人民共和国国家标准蔬菜名称（一）》的相关规定，洋葱属于蔬菜。《食品安全国家标准婴幼儿罐装辅助食品》(GB10770-2010)并未禁止添加蔬菜。且涉案产品的品名即为贝欧胡萝卜洋葱粥，故涉案产品中的洋葱应为蔬菜。3.付宝川主张邻居孩子食用涉案产品后出现咳嗽，但未提交证据证明。对涉案产品是否违反食品安全标准，付宝川亦不申请鉴定，故对付宝川的该主张，一审法院不予确认。综上，付宝川要求昌益得公司退还货款，并要求十倍赔偿，于法无据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则第三条》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，判决：驳回付宝川的诉讼请求。案件受理费838元，减半收取419元，由付宝川承担。 二审中，付宝川提交：证据一、胶市监不决20201114号文件，拟证明胶州市市场监督管理局已经认定涉案产品不符合食品安全国家标准；对证据二、北京晚报报道，拟证明婴儿辅食添加洋葱不符合国家食品安全标准。 昌益得公司质证称，对证据一真实性无异议，对证明事项不予认可。行政处罚中认定的事实与民事诉讼的事实认定不同，且有关香辛料和有关调味品的名称的国标已被废止；该处罚决定书审查了昌益得公司的进货查验义务，可以证明昌益得公司履行了义务。对证据二真实性不予认可，付宝川未提供原件供核对，且媒体报道不能证明本案事实。 二审查明，胶州市市场监督管理局于2020年6月23日作出的胶市监不决[2020]1114号不予行政处罚决定书告知昌益得公司可于6个月内依法提起行政诉讼，目前尚在该6个月期间内。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，《香辛料和调味品名称》和《天然香辛料分类》均为推荐性标准，规范的客体为“能生产香气和滋味的香辛料植物性产品”及“呈味成分多为含硫或酰胺类化合物的天然香辛料产品”，而洋葱本身又可以作为蔬菜食用，故不能直接认定洋葱即为“香辛料”，食品中添加洋葱即构成添加“香辛料”。本案所涉产品的名称为胡萝卜洋葱粥，外包装也标注配料中包含洋葱，涉案产品中的洋葱系作为食品原料，故一审认定涉案产品中的洋葱应为蔬菜并无不当。付宝川主张本案应依据胶市监不决[2020]1114号不予行政处罚决定书作为案件审理的依据，本院不予采纳。综上，根据本案查明的事实，本院认定，付宝川提交的证据不足以证明涉案产品添加洋葱违反有关食品安全标准，对其要求退货并主张十倍赔偿的请求，本院不予支持。 综上，付宝川的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费838元，由付宝川负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  李 蕾 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 张雅彬 书记员韩平 书记员张恬