贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1926号上诉人（原审被告）：贵州靖沣建筑工程有限公司，住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县银盏镇太平社区平安北路********。法定代表人：钟应发，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：黄河潮，系贵州理辩律师事务所律师。特别授权委托诉讼代理人：蒋含劼，系盘州市坪地乡法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：贵州盘州市景鹏商贸有限公司，住所，住所地：贵州省盘州市镇华屯村大树林旁div>法定代表人：方景，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：梅桂，系贵州滴水律师事务所律师。一般授权委托诉讼代理人：梅鑫，系贵州滴水律师事务所实习律师。原审被告：贵州国强房地产开发有限公司，住所，住所地：贵州省盘州市亦资街道凤鸣中路国强大厦**div>法定代表人：李国强，系该公司总经理。上诉人贵州靖沣建筑工程有限公司（以下简称“靖沣公司”）因与被上诉人贵州盘州市景鹏商贸有限公司（以下简称“景鹏公司”）及原审被告贵州国强房地产开发有限公司（以下简称“国强公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。靖沣公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，导致适用法律错误。首先，一审判决认定“吕盘江系上诉人靖沣公司御景园建设工程项目部工作人员……张洋系上诉人靖沣公司委派的签收人”，从而认定吕盘江、张洋的签字行为系代表靖沣公司的职务行为，与事实不符。吕盘江、张洋均系郑开成聘用的人员，2016年9月郑开成以贵州红信运成房地产开发有限公司名义聘用吕盘江为御景园建设工程项目部负责人、张洋为项目部工作人员，故上述二人在《销售清单》上的签字行为不能视为景鹏公司与靖沣公司之间实际发生了钢材买卖行为。其次，一审判决以“贵州靖沣建筑工程有限公司御景园A、B、C栋建设工程项目部非物资非合同专用章真实”认定《钢材购销合同》相对方，适用法律错误。从该印章可以明确，该印章不能用于签订物资、合同，仅能用于开工报告、设计图纸会审记录等有关工程项目的资料上。因此，不能认定《钢材购销合同》是靖沣公司的意思表示，不能认定靖沣公司是该合同的主体。二、一审判决对郑开成、景鹏公司于2017年出具给靖沣公司的《承诺书》内容解读错误。《承诺书》载明“贵州靖沣建筑工程有限公司关于钢筋费用所有盖章事宜，均属于配合钢筋供应商（贵州盘县景鹏商贸有限公司）向贵州国强房地产开发有限公司索要材料款，所有该项目钢筋材料款与贵州靖沣建筑工程有限公司无关”。从该承诺可以明确：1、景鹏公司明知吕盘江、张洋不能代表靖沣公司，也明知靖沣公司并未向其购买过钢材；2、景鹏公司明确表示放弃对靖沣公司主张权利，靖沣公司是因该承诺书的内容才在没有与景鹏公司发生钢筋买卖合同的情况下配合盖章。一审没有查明郑开成、靖沣公司、景鹏公司之间签订《承诺书》的真实意思及目的，错误理解该《承诺书》。三、一审违反法定程序。1、一审遗漏必须参加诉讼的当事人。本案中，郑开成承建了国强公司开发的御景园A、B、C栋部分工程，其在施工过程中聘用了吕盘江、张洋为其工作人员，郑开成就其实际施工部分向景鹏公司购买涉案钢材。本案中的《钢材购销合同》、《收货单》中有郑开成聘用的工作人员的签名，《钢材购销明细表》中有郑开成的签名，同时郑开成在《承诺书》中承诺涉案钢材款与靖沣公司无关。故郑开成属于必须参加诉讼的当事人，一审遗漏必须参加诉讼当事人。2、景鹏公司在诉请支付工程款依据的法律关系是建设工程施工合同关系，但在诉讼过程中一审法院查明法律关系应为买卖合同关系，一审法院应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，将法律关系作为焦点进行审理，一审法院变相剥夺了诉讼参与人的辩论权利，同时也未向景鹏公司释明是否需要变更诉请，而是在景鹏公司未变更诉请的情况下径行作出判决。被上诉人景鹏公司辩称，一、一审中靖沣公司对景鹏公司提交的钢材购销合同、销售清单、销售明细的质证意见均为无异议，说明靖沣公司对吕盘江作为委托代理人与景鹏公司签订的钢材购销合同予以认可，双方存在买卖钢材的合意，仅是提出合同上加盖的公章超出公章使用范围，也并非对公章真实性表示否认，且靖沣公司在一审庭审中对吕盘江以靖沣公司名义与国强公司签订的建设工程施工合同的真实性和合法性予以认可，足以认定吕盘江系靖沣公司的工作人员。靖沣公司与景鹏公司签订钢材购销合同的时间为2017年7月19日，该时间系靖沣公司承建御景园期间，缔结合同是以靖沣公司的名义所缔结，合同项下所购钢材的地点为御景园ABC项目，钢材也是用于该项目建设。事后，靖沣公司在承诺书中亦认可双方发生钢材买卖的事实。以上事实足以认定靖沣公司与景鹏公司之间存在买卖关系，靖沣公司依法应承担向景鹏公司支付货款的义务。二、郑开成系根据内部经营管理合同承建御景园ABC项目，属于内部承包，郑开成的一切行为不是个人行为，而是在靖沣公司授权范围内进行的行为，且依据双方签订的内部承包经营管理合同，郑开成受靖沣公司规定所约束，靖沣公司有权对其施工工程的质量、技术、财务等进行监督，故郑开成的行为应当系靖沣公司的行为，郑开成与吕盘江在与景鹏公司交易过程中的行为均应认定系代靖沣公司实施的行为，法律后果应由靖沣公司承担。对于内部承包经营合同，景鹏公司在一审时作为证据提交，但在一审庭审中靖沣公司对该证据三性不予认可，在二审中靖沣公司又将该证据作为证据提交，有违禁止反言。三、对于靖沣公司提出的本案的法律关系，一审庭审已就本案涉及的款项为货款还是工程款向各方当事人进行核实，各方当事人也发表了各自的意见。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。原审被告国强公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，对于一审法院是否违反程序，请求二审法院依法认定。景鹏公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告垫付的工程款3476144.37元；2、判令被告以3476144.37元为基数，按照年利率24%向原告支付自2018年2月1日起至2020年1月13日止的利息1628181元，并以前述标准向原告支付自2020年1月14日起至全部工程款付清时止的利息；3、本案诉讼费、保全费、保全保险担保费、律师费由被告负担。一审法院认定事实：1、关于靖沣公司与国强公司之间为何种关系的问题。根据靖沣公司与国强公司签订的《建设工程施工合同》，可以认定国强公司将盘州市御景园Ａ、Ｂ、Ｃ栋建设工程承包给靖沣公司进行施工，靖沣公司与国强公司存在建设工程施工合同关系；2、关于原告主张的款项由来。①根据原告的陈述以及原告提交的《钢材购销合同》，靖沣公司对该合同的真实性无异议，故可以认定原告与靖沣公司签订《钢材购销合同》，约定由原告向靖沣公司供应钢材，双方就钢材品牌、价格付款方式、计量验收及结算方式等事项进行约定，双方约定靖沣公司委派张洋负责验收货物。关于付款方式双方约定：由原告负责前期垫资1400吨或垫资5个月两种方式，在供货期间不管达到这两种垫资方式其中的任何一种，靖沣公司必须付清原告垫资部分的全部货款（注：垫资部分靖沣公司必须按每月垫资总金额3%的利息支付给原告，利息必须按月支付）。关于违约责任双方约定：靖沣公司未能按合同期限支付钢材款，原告垫资1400吨或垫资5个月起按每天每吨8元支付资金占用费给原告。靖沣公司认为加盖的是非合同章，但靖沣公司并不否认该合同中印文为“贵州靖沣建筑工程有限公司御景园Ａ、Ｂ、Ｃ栋建设工程项目部非物资非合同资料专用章”的真实性，也认可签订合同的代理人吕盘江系该项目部人员，故《钢材购销合同》真实、合法、与本案有关联性。②结合原告提交的销售清单，清单当中均有靖沣公司委派的签收人张洋签字确认，靖沣公司对销售清单无异议，证明原告与靖沣公司之间实际发生钢材买卖行为。③根据原告提交的《贵州靖沣建筑有限公司（御景园ＡＢＣ栋项目部）销售明细》，该明细中有郑开成、吕盘江于同一日签字确认，确认自2017年8月5日至2018年1月8日原告向靖沣公司供应价值3154487.59元的货物。后郑开成于2018年1月26日确认双方于2018年1月12日结算后，原告于2018年1月25日向靖沣公司交付了价值321656.78元的钢材，并有相应的销售清单加以印证，故可以认定该结算确认真实，虽然靖沣公司认为郑开成与其无任何关系，但该明细中还有靖沣公司项目部人员吕盘江签字认可。吕盘江作为项目部人员，处理与该项目有关的事务应视为是代表靖沣公司处理事务的职务行为。另外，根据原告提交的销售清单记载，原告向靖沣公司供应的货物总价值为3911585.16元，高于原告主张的货款金额。两组证据相互印证，可以认定靖沣公司欠付原告货款3476144.37元的事实。3、关于原、被告就款项承担进行的约定和承诺的问题。根据靖沣公司提交的《承诺书》，原、被告对该承诺书的真实性均无异议，故该证据可以证明：2020年1月7日，郑开成作出一份承诺书，内容为“本人郑开成（身份证号：5202011982********）郑重承诺，关于‘御景园Ａ、Ｂ、Ｃ栋建设项目’工程，钢筋供应商贵州盘县景鹏商贸有限公司向该项目供应的钢筋费用事宜属于贵州国强房地产开发有限公司与贵州盘县景鹏商贸有限公司之间经济纠纷，贵州靖沣建筑工程有限公司关于钢筋费用所有盖章事宜，均属于配合钢筋供应商（贵州盘县景鹏商贸有限公司）向贵州国强房地产开发有限公司索要材料款，所有该项目钢筋材料款与贵州靖沣建筑工程有限公司无关”。原告以担保人的名义在该承诺书中盖章确认。4、关于原告支出的财产保全保险费。诉讼中，原告提出保全申请，申请保全国强公司的银行账户，并提供了担保。根据原告提交的发票及保单，可以认定原告在诉讼中申请财产保全，由天安财产保险股份有限公司提供担保，为此向天安财产保险股份有限公司安顺中心支公司支付了保险费7000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、本案为何种纠纷；2、二被告是否承担付款责任,承担何种责任;3、原告主张财产保全保险费是否应当得到支持。原告与靖沣公司之间就购销钢材事宜签订《钢材购销合同》，该合同是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，原、被告应依约履行合同义务。关于本案为何种纠纷的问题。原告与靖沣公司之间意思表示为买卖钢材，且双方实际发生了买卖钢材的行为，故原告与靖沣公司之间应为买卖合同关系。原告认为买卖的钢材是用于国强公司开发建设的御景园建设工程项目，本案应为建设工程施工合同纠纷。但是靖沣公司向原告购买钢材的用途并不影响原告与靖沣公司之间买卖合同关系的成立，也不导致原告与靖沣公司之间的基础法律关系发生变化。故原告的该理由不能成立，不予支持。关于二被告是否承担付款责任，承担何种责任的问题。原告与靖沣公司签订《钢材购销合同》，合同相对方应为原告与靖沣公司，靖沣公司收到了原告供应的钢材，故靖沣公司需向原告支付货款3476144.37元。靖沣公司辩解郑开成向原告出具一份承诺书，确认该笔货款与靖沣公司无关，原告在该承诺书中盖章进行确认。根据原告提交的证据可以证明原告与靖沣公司已实际产生买卖合同行为，靖沣公司无证据证明钢材实际买受人为国强公司，故不能因该承诺书免除向原告支付货款的义务。另外，原告以担保人的名义在该承诺书盖章确认，但未明确表示放弃向靖沣公司主张权利。故靖沣公司不能以该承诺书免除其付款责任。关于利息，《钢材购销合同》约定，在原告垫资1400吨钢材或垫资5个月时，靖沣公司必须付清货款，未付清则应当按照月利率3%计算利息。本案中，原告向被告供应的钢材未超过1400吨，但原告自2017年8月5日垫资向靖沣公司供应钢材，靖沣公司应在2018年1月5日付清货款，未支付完毕应自2018年1月5日开始向原告支付利息，原告要求从2018年2月1日起按照月利率2%计算符合双方的约定，故靖沣公司应自2018年2月1日起按照月利率2%向原告支付利息。其中2018年2月1日起至2020年1月13日止的利息为1626835元。关于国强公司是否承担付款责任的问题。原告、靖沣公司、郑开成三方虽确定该笔债务为国强公司的债务，但原告无证据证明支付货款的义务人为国强公司，也无证据证明国强公司同意承担该笔债务，故原告、靖沣公司、郑开成处理国强公司权利的行为对国强公司不具有约束力，国强公司不应承担付款责任。另外，原告认为国强公司应在欠付工程款范围内向原告承担付款责任。但本案为买卖合同纠纷案件，并非建设工程施工合同纠纷案件，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，并且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中规定发包人在欠付工程款范围内承担付款责任的前提条件是实际施工人主张工程款的情况下，而本案中原告并非实际施工人，原告主张的款项也并非工程款，故原告的该理由不能成立，不予支持。关于原告主张的财产保全保险费是否应当得到支持的问题。原告申请保全国强公司的账户，因此产生了财产保全保险费，但在本案中国强公司并不承担责任，故该费用系原告错误保全所产生的费用，应由原告自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告贵州靖沣建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向原告贵州盘州市景鹏商贸有限公司支付货款3476144.37元，支付2020年1月14日前的利息1626835元，并以未支付的货款为基数，按照月利率2%向原告贵州盘州市景鹏商贸有限公司支付自2020年1月14日起至全部货款付清时止的利息；二、被告贵州国强房地产开发有限公司在本案中不承担责任；三、驳回原告贵州盘州市景鹏商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23765元，由被告贵州靖沣建筑工程有限公司负担，保全费5000元，由原告贵州盘州市景鹏商贸有限公司负担。二审中，上诉人靖沣公司向本院提交以下证据：1、聘用合同、企业信息公示报告，拟证明2016年9月14日郑开成聘用吕盘江到涉案御景园ABC负责项目建设，吕盘江系郑开成的工作人员，其从事的行为不能代表靖沣公司；2、内部经营管理合同、承诺书，拟证明郑开成借用靖沣公司资质承揽涉案工程，郑开成与靖沣公司签订合同约定未经靖沣公司书面认可不得对外签订采购合同，郑开成及郑开成委派的人员对外签订合同未得到靖沣公司授权，郑开成承诺涉案项目对外欠付的材料款由其自行承担；3、民事起诉状，拟证明郑开成以实际施工人的身份向盘州市人民法院提起诉讼，要求靖沣公司、国强公司支付其工程款及利息1840余万元。被上诉人景鹏公司发表以下质证意见：对第一组证据，因无原件核对，无法核实其真实性，不予质证，该证据不能证实吕盘江与靖沣公司无关；对于第二组证据三性无异议，对证明目的不予认可，该证据足以认定郑开成系基于内部经营合同承建涉案项目，其实施的行为得到靖沣公司的授权，郑开成与靖沣公司的内部约定仅能约束郑开成和靖沣公司；对于第三组证据，明确郑开成起诉的依据为2016年9月28日靖沣公司与国强公司签订的施工合同及2017年7月11日靖沣公司与郑开成签订的内部经营管理合同，并非靖沣公司所称的借用资质承建涉案项目，达不到靖沣公司的证明目的。原审被告国强公司发表以下质证意见：三组证据均为复印件，不具有真实性，与本案不具有关联性，内部经营管理合同书不能证明郑开成是涉案项目的实际施工人。被上诉人景鹏公司、原审被告国强公司均未向本院提交新证据。上诉人靖沣公司提交的证据均无法核实真实性，本院不予确认。经本院二审审理查明，2016年9月28日，国强公司与靖沣公司签订《建设工程施工合同御景园Ａ、Ｂ、Ｃ、栋建设工程》，国强公司作为发包人加盖了国强公司公章、徐启勇作为代表签字，靖沣公司作为承包人加盖了靖沣公司公章、吕盘江作为代表签字，合同约定国强公司将御景园Ａ、Ｂ、Ｃ、栋建设工程发包给靖沣公司建设。2017年7月11日，靖沣公司作为甲方，郑开成作为乙方，双方签订了《内部经营管理合同》，约定由郑开成担任御景园Ａ、Ｂ、Ｃ、栋建设工程项目负责人，具体组织项目班子完成该项目施工管理。2017年7月19日，景鹏公司与郑开成签订《钢材购销合同》，甲方处加盖景鹏公司合同专用章，乙方处加盖印章为“贵州靖沣建筑工程有限公司御景园Ａ、Ｂ、Ｃ栋建设工程项目部非物资、非合同资料专用章”，双方约定“一、供货要求乙方承建的御景园Ａ、Ｂ、Ｃ栋建设项目所需钢材约3000吨，以实际发生吨位为准，全部由甲方供应……三、付款方式由甲方负责前期垫资1400吨或垫资5个月两种方式，在供货期间不管达到这两种垫资方式其中的任何一种，乙方必须付清甲方垫资部分的全部货款（注：垫资部分乙方必须按每月垫资总金额3%的利息支付给甲方。利息必须按月支付给甲方。若乙方未能按时支付利息给甲方，乙方即为违约。），之后所有甲方供的货款乙方必须以现金的方式支付给甲方。四、计量验收及结算方式……2、由乙方委派的验收人员收货，张洋、电话：181××******视为乙方的全权代表，甲乙双方当面验收钢材数量，并共同签收认可用于结算的送货单……五、违约责任若乙方未能按合同期限支付钢材款给甲方，乙方必须从甲方前期垫资1400吨或垫资5个月起按每天每吨8元支付资金占用费给甲方……”。2018年1月26日，景鹏公司与郑开成对案涉项目所使用钢材进行了结算，确认“2018年1月12日结算后，于2018年1月25日收到贵州盘县景鹏商贸有限公司钢材68.622Ｔ金额叁拾贰万壹仟陆佰伍拾陆元柒角捌分（￥321656.78元）至2018年1月25日止共欠叁佰肆拾柒万陆仟壹佰肆拾肆元叁角柒分（￥3476144.37元）”，“欠款单位”处为手写的“贵州靖沣建筑工程有限公司”，郑开成在“委托人”处签字。2020年1月7日，郑开成出具了一份《承诺书》，内容为“本人郑开成（身份证号：5202011982********）郑重承诺，关于“御景园Ａ、Ｂ、Ｃ栋建设项目”工程，钢筋供应商贵州盘县景鹏商贸有限公司向该项目供应的钢筋费用事宜属于贵州国强房地产开发有限公司与贵州盘县景鹏商贸有限公司之间经济纠纷，贵州靖沣建筑工程有限公司关于钢筋费用所有盖章事宜，均属于配合钢筋供应商（贵州盘县景鹏商贸有限公司）向贵州国强房地产开发有限公司索要材料款，所有该项目钢筋材料款与贵州靖沣建筑工程有限公司无关。特此承诺！”。郑开成在“承诺人”处签字、景鹏公司在该《承诺书》下方“担保方”处加盖公章。本案二审争议焦点：一、一审程序是否违法；二、靖沣公司是否应向景鹏公司支付涉案钢材款。本院认为，对于第一个争议焦点，靖沣公司认为本案遗漏当事人，一审程序违法。本案中的《承诺书》虽然涉及案外人郑开成，但从《承诺书》内容来看，只是说明所有钢筋材料款与靖沣公司无关，所以本案并非必须追加郑开成参与本案诉讼，靖沣公司认为一审程序违法的该上诉理由不能成立。另外，对于靖沣公司提到本案系买卖合同关系，并非景鹏公司起诉时主张的建设工程施工合同关系，一审法院未向景鹏公司释明是否需要变更诉请，程序违法。因该情形依法不属于严重违反法定程序的情形，故上诉人认为本案应发回重审的理由不能成立。对于第二个争议焦点。本案从《钢材购销合同》的落款处来看，靖沣公司委托代理人系案外人吕盘江，所盖印章系“贵州靖沣建筑工程有限公司御景园A、B、C栋建设工程项目部非物资非合同资料专用章”，结合郑开成出具的《承诺书》来看，该《承诺书》担保方处加盖了景鹏公司印章，而《承诺书》明确载明所有钢筋材料款与靖沣公司无关，景鹏公司对此是知晓的，故景鹏公司要求靖沣公司承担涉案钢材款支付责任的理由显然不成立。综上所述，一审认定事实不清，上诉人靖沣公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初678号民事判决；二、驳回贵州盘州市景鹏商贸有限公司的诉讼请求。一审案件受理费23765元，二审案件受理费47521元，由贵州盘州市景鹏商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 杨 梅审判员 马功云二〇二〇年十一月三日法官助理张钰涵书记员杨清冰