江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8327号上诉人（原审被告）：郭成银，男，1970年10月28日出生，汉族，住南京市。被上诉人（原审原告）：江苏三理律师事务所，住所地在南京市中山北路******。主要负责人：沈达明，该律师事务所主任。委托诉讼代理人：周玉莲，该律师事务所律师。上诉人郭成银因与被上诉人江苏三理律师事务所（简称三理律所）诉讼代理合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2020）苏0102民初3159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人郭成银及被上诉人三理律所的委托诉讼代理人周玉莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭成银上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回三理律所一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由三理律所负担。事实和理由：一、一审认定双方当事人协商一致同意解除案涉《委托代理合同》明显错误。1.三理律所在执行案件并未执行完毕的情况下，要求郭成银按合同标的180万元的20%支付代理费用。郭成银应当按照已执行到位的款项支付代理费用，因双方对合同条款的理解出现争议，在此基础上双方多次沟通以及找中间人沟通均未果，从而导致郭成银准备支付10万元代理费，因三理律所拒绝接受，套路郭成银超高收取律师费，使郭成银情绪激动。2.三理律所超出合同约定向郭成银主张全部标的款20%的代理费，本身就违反双方合同约定。三理律所看到只执行到38万元，后面的款项遥遥无期，所以用自身的专业知识套路郭成银，想多收取代理费。正是因为三理律所的违约行为，导致郭成银很恼火，在与其沟通过程中言语失当，但事实双方并未就解除合同达成一致意见。一审法院仅凭三理律所提供的部分录音片面认定双方已经协商解除合同明显不当。三理律所并没有向法院提供其向郭成银多要委托代理费的录音，且该录音在三理律所处。请求二审法院结合一审的庭审事实要求三理律所提供相关录音以查明案情。二、一审认定违约金8万元明显错误。1.三理律所在执行案中被执行人提出异议的情况下，未能履行职务，拒绝出庭应诉，所以导致双方产生矛盾。后三理律所在没有征得郭成银同意情况下，就向南京市江宁区人民法院（简称江宁法院）的法官陈述双方已经解除委托代理关系。因此，案涉《委托代理合同》系三理律所解除。此外，《委托代理合同》系三理律所提供的格式合同，双方对违约责任的约定并不对等，明显加重了郭成银负担，应当予以撤销。2.案涉合同约定了三理律所不当擅自解除合同，在三理律所不同意的情况下，郭成银是无法单方解除合同的。因此，合同约定的违约责任就无从谈起。3.案涉《代理合同约定》约定的违约金过高。二审中郭成银明确，对于一审判令合同解除及判令其支付7.6万元的代理费无异议。三理律所辩称，郭成银的上诉请求没有依据，一审判决事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求驳回郭成银的上诉请求。三理律所向一审法院起诉请求:1.确认解除2019年12月5日双方签订的《委托代理合同》；2.判令郭成银支付代理费及违约金28万元；3.本案诉讼费、保全费由郭成银负担。一审法院认定事实：2019年12月5日，郭成银与三理律所签订《委托代理合同》，约定：郭成银委托三理律所的律师周玉莲担任其与李艳军买卖合同纠纷一案的诉讼代理人，参加执行诉讼；履约期间，双方均不得无故解除合同，如三理律所无故停止履行合同，所收费用全部退还郭成银，如郭成银无故要求撤销委托，所收费用不予退还；郭成银同意接受三理律所以风险代理的方式代理本案，代理费的收费计算方式为被执行人支付到位款项的20%，若本案申请执行的标的能够全款执行到位，三理律所同意在申请执行标的全款支付到位收取20%代理费的基础上，让利5万元给郭成银；本案系风险代理合同，郭成银不得解除、撤销合同，不得中途解除三理律所的委托，否则郭成银承担违约责任，支付三理律所20万元违约金；在代理期间非经三理律所同意，郭成银不得私自撤诉、私下和解、私下调解，无论以何种方式终结案件，郭成银应当按合同约定全额支付代理费。上述《委托代理合同》签订后，郭成银在三理律所律师周玉莲的代理下，向江宁法院申请强制执行（2019）苏0115民初423号民事判决，要求被执行人李艳军履行判决确定的义务。案件执行过程中，江宁法院查封了被执行人李艳军名下房屋拆迁安置所得的285平方米拆迁安置房（120平方米一套、90平方米一套、75平方米一套，具体房屋以实际分配为准），并扣划了李艳军名下银行账户存款780475元。李艳军的妻子丁飞等人提出执行异议，经协商，各方当事人于2020年5月9日对扣划款项780475元的分配方案达成一致意见，郭成银获得380475元。2020年5月21日，江宁法院向郭成银转账支付了380475元。一审审理中，双方均认为《委托代理合同》已解除，但双方对合同解除的时间及解除原因存在分歧意见。三理律所认为，三理律所律师周玉莲自2020年5月11日起向郭成银催要代理费过程中，郭成银在电话中多次表示解除合同，但周玉莲没有同意，直到2020年5月22日，郭成银又表示要解除合同，周玉莲表示同意，因此，合同于2020年5月22日解除。三理律所提交了2020年5月22日电话录音予以佐证。郭成银对录音的真实性不持异议，但认为该录音是郭成银与三理律所代理律师周玉莲沟通过程中的一份录音，并不能反映双方产生矛盾的全貌，且双方对法律理解完全不一致，三理律所以该录音主张合同解除，与事实不符。郭成银认为，三理律所在执行案件没有结束的情况下，单方终止代理行为并拒绝代理执行异议案件的审理，三理律所以不履行诉讼代理义务的行为致合同解除。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，双方之间签订的《委托代理合同》，系当事人真实意思表示，合同合法有效，双方当事人均应按约履行合同义务。合同中未明确约定律师费支付方式及支付时间，在双方未能协商达成合意时，三理律所可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，律师费的支付方式可按照有利于实现合同目的的方式履行。因此，当郭成银与被执行人及执行异议人就法院冻结的存款形成分配方案之后，三理律所主张律师费，并无不妥。双方在协商律师费支付金额及支付时间的过程中，郭成银在电话中明确表示解除合同，三理律所表示同意，故三理律所主张涉案合同于2020年5月22日解除的主张，一审法院予以确认；对郭成银主张三理律所不履行合同义务致合同解除的意见，一审法院不予采纳。综上，三理律所要求确认涉案合同解除的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于律师费支付金额及违约责任问题。一审法院认为，郭成银已实际执行到位的款项为380475元，根据合同约定，郭成银应支付律师费为76095元。涉案合同明确约定“郭成银不得解除、撤销合同，不得中途解除三理律所的委托，否则郭成银承担违约责任，支付三理律所20万元违约金”，因此，郭成银提出解除合同的行为构成违约，应承担相应的违约责任。涉案合同解除时，三理律所未能全部履行合同义务，故郭成银认为三理律所主张违约金过高的观点，一审法院予以采纳，对三理律所主张的违约金，一审法院酌定为8万元。综上，三理律所要求郭成银支付律师费、违约金的诉讼请求，一审法院部分予以支持，郭成银应支付三理律所律师费76095元及违约金8万元，合计156095元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、确认江苏三理律师事务所与郭成银于2019年12月5日签订的《委托代理合同》解除；二、郭成银于判决生效之日起十五日内支付江苏三理律师事务所律师费76095元，并承担违约金8万元，合计156095元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5500元，减半收取2750元，保全费1945元，合计4695元，由三理律所负担750元，郭成银负担3945元。二审中，双方均未提交新的证据。对一审查明的事实，郭成银持有异议如下：1.三理律所应当提供全部录音，而不是其中一段录音；2.三理律所周玉莲律师一审当庭已经承认郭成银愿意给其10万元代理费，已经超过了38万元对应的20%，但其不同意。三理律所对一审查明的事实没有异议，对郭成银的异议回应如下：1.三理律所向一审法院提供的录音是完整的，案涉合同是郭成银提出解除的，一旦三理律所收到郭成银解除合同的通知且同意解除，则双方合同即解除；2.郭成银没有证据证明三理律所同意过其给10万元，其也从来没有给过。本案二审查明：三理律所一审提交的周玉莲律师与郭成银2020年5月22日电话录音载明：周：“那个钱还到啦？”郭：“钱到了。”周：“到啦，那你什么时候过来我们聊一下，还是怎么弄啊？”郭：“你那个居间合同在你那边吧？”周：“在这边啊，当时不是签好了拿到所里面盖章的嘛”。郭：“在你身上，就是说解了算了。”周：“啊？”郭：“把合同解了。”周：“哦，随便你哎，反正我尊重你哎，反正合同上面怎么约定的你按合同来，我不跟你讲么，我们都这个年龄段了，你经历的事也不少，我经历的事也不少，为此也没有必要。说不定山不转水转，后面说不定你又用其他律师不合意了，又过来找我，对不对？”郭：“这个都是有可能的。”周：“对哎，所以这个事我们也做了这么多年的律师了，什么样的我们也都见过，这个我尊重你吧。但是那个合同上面你到时候看上面有违约金的，你倒是看怎么弄？因为，我们所有的风险代理合同当时签的时候也跟你讲了中途是不可以撤销的。”郭：“你这样子就不讲了，就是说你找哪个来说就是了，该怎么搞就怎么搞了，我就随你了。”郭成银一审提交的其与周玉莲律师2020年5月11日微信聊天记录记载：周：“刚又详细地询问了法官，说放款、审核程序比较复杂，可能要周五左右。”5月25日聊天内容记载：周：“郭老板，挂电话很不礼貌，事情是拖不过去的。”郭：“你无理取闹，你想怎么做就怎么做。”周：“让你定个时间，你拖延不定，谁无理取闹？”“郭总，人以诚信为本，山不转人转，你还年轻，做事给自己留条后路。别动不动挂电话，事情挂电话解决不了的，尽早定个时间见面解决。”郭：“自己是律师，自己看合同。合同上怎么做的。”周：“你提出解除合同，违约责任必须承担！”郭：“自己的合同都不看，是你违约。”周：“你别以为我帮你查封了财产，你就可以肆意提出解除合同，你的后果会是不但要全额付执行到位的律师代理费，还要付违约金20万”。一审庭审笔录记载：法官询问周玉莲律师“对于即将到位的执行款，原告何时提出要求被告支付代理费，支付多少？”周：“达成调解时被告口头承诺说钱到账了给我10万元，我问他能不能多给点，他笑了笑没说，我就没再提了。”上述事实，有电话录音、微信聊天记录、一审庭审笔录等在卷为凭。经双方当事人确认，本案二审争议焦点是：1.郭成银在2020年5月22日电话录音中是否具有解除合同的意思表示，双方的合同是否已于当日解除；2.如果双方的合同解除，三理律所主张的违约金是否应予以支持，一审认定的8万元是否过高。关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”根据三理律所周玉莲律师提供的其与郭成银2020年5月22日的电话录音，郭成银在电话中向周玉莲律师表示“解了算了”“把合同解了”，并且根据周玉莲律师的陈述，郭成银在此前也多次表示解除合同，因此郭成银于5月22日向周玉莲律师表示的“解了算了”“把合同解了”，应认定为郭成银具有真实的解除《委托代理合同》的意思表示。三理律所周玉莲律师对郭成银提出解除合同表示予以尊重，故《委托代理合同》已于2020年5月22日经双方协商一致解除。三理律所周玉莲律师在与郭成银商讨给付律师费时，虽提出不适要求，但并不足以构成郭成银主张解除合同的充分理由。对于双方合同解除后，三理律所未履行《委托代理合同》约定的其他合同义务，并不构成违约。因此，对于郭成银称其因周玉莲律师套路收取其代理费，其情绪激动才提出解除合同，造成言语失当，三理律所拒绝履行合同导致合同解除的上诉意见，欠缺事实及法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案中，《委托代理合同》第7条约定：“本案系风险代理，甲方不得中途解除、撤销合同，甲方不得解除乙方的委托，否则甲方承担违约责任，支付乙方20万元违约金”。由于郭成银先行主张解除合同，《委托代理合同》已于2020年5月22日解除，根据前述合同约定，郭成银需向三理律所承担违约责任。关于违约金的数额，由于郭成银已实际执行到位的款项为380475元，相应的律师费为76095元，一审法院综合《委托代理合同》的实际履行情况，酌定违约金数额为8万元，并无明显失当，本院依法予以维持。郭成银上诉称，前述条款加重了其负担，应予撤销，但其并未在法定期间内向人民法院主张撤销，故对其该项上诉意见不予采纳。综上所述，郭成银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1800元，由郭成银负担。本判决为终审判决。审判员  陈宏军二Ｏ二Ｏ年十一月二十五日法官助理彭晓莉书记员唐姮鑫