湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终2574号 上诉人（原审被告）：嘉禾县龙潭镇人民政府，住所地湖南省嘉禾县龙潭镇龙潭村。 负责人：雷秋香，该镇镇长。 委托诉讼代理人：刘秦佑，嘉禾县东塔法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：唐飞飞，女，1988年8月20日出生，汉族，住湖南省临武县。 委托诉讼代理人：李雅克，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：嘉禾县建筑工程公司，住所地湖南省嘉禾县珠泉镇城钟路**。 法定代表人：唐志华，该公司经理。 委托诉讼代理人：李艳军，男，该公司职工。 原审被告：唐基忠，男，1969年11月26日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。 委托诉讼代理人：肖成河，湖南嘉明律师事务所律师。 上诉人嘉禾县龙潭镇人民政府（以下简称龙潭镇政府）因与被上诉人唐飞飞、嘉禾县建筑工程公司（以下简称县建筑公司），原审被告唐基忠劳务合同纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2020）湘1024民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 龙潭镇政府上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回唐飞飞对龙潭镇政府的起诉；2.本案上诉费用由唐飞飞、县建筑公司负担，一审诉讼费由人民法院判决负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审法院在工程尚未结算，又无证据证明的情况下，断然认定“增加工程造价1000余万元”“未付工程款余额为1200余万元”错误。实际上，涉案工程是中央、省财政补助项目，龙潭镇政府并无资金可供支付。龙潭镇政府与县建筑公司签订的合同约定工程款为7,010,000元，龙潭镇政府在结算前支付70%，余款结算后再支付。龙潭镇政府已支付5,000,000元工程款，履行了工程款支付义务，龙潭镇政府不存在违反《保障农民工工资支付条例》第二十九条的情形。2.一审判决适用法律错误。（1）一审认定唐飞飞为实际施工人，适用法律错误。实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人。实际施工人必须基于无效合同产生。唐飞飞受雇于黄某1，劳务合同相对人是黄某1，与龙潭镇政府没有直接的合同关系。故唐飞飞不是法律意义上的实际施工人，唐飞飞理应严格按照合同相对性原则向黄某1主张权利，其无权向龙潭镇政府主张权利。（2）一审判决适用《保障农民工工资支付条例》的规定，判决龙潭镇政府承担唐飞飞工资垫付义务，适用法律错误。（3）一审判决由龙潭镇政府承担唐飞飞工资的垫付义务，而作为责任主体的县建筑公司却承担连带责任，缺乏法律依据，有违合同相对性原则，尤其是判决龙潭镇政府与县建筑公司共同承担诉讼费更是错误。3.本案遗漏了必要共同诉讼人，程序违法。龙潭镇政府与县建筑公司签订了建设工程施工合同，县建筑公司将外墙涂料施工转包给了黄某1，唐飞飞系受黄某1雇请，黄某1才是本案劳动合同的相对人，拖欠工资的是黄某1，黄某1应作为本案必要共同诉讼人通知参加诉讼。 唐飞飞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 县建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 唐基忠述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 唐飞飞向一审法院起诉请求：1.判决县建筑公司、龙潭镇政府、唐基忠共同支付唐飞飞劳务工资5000元；2.本案诉讼费用由县建筑公司、龙潭镇政府、唐基忠负担。 一审法院认定事实：2017年7月8日，龙潭镇政府（发包人）与县建筑公司（承包人）签订了一份《湖南省建筑工程施工合同》，合同的主要内容包括：工程名称嘉禾县金沙坪区棚户区改造项目建设（第一期）。工程地点嘉禾县龙潭镇。资金来源中省财政资金补助及项目自筹。工程内容镇区内综合整治建设255套具有湘南特色民俗民居工程的施工。工期总日历天数：180天。合同价为7,019,636元。发包人和承包人分别在合同上加盖了公章，双方法定代表人分别签了字。后因政策原因，增加了工程量，增加工程质量工程造价为1000余万元。涉案项目于2018年1月全面完工，但因各种原因至今未验收和结算。龙潭镇政府已付工程款500余万元，未付工程款的金额为1200余万元。另查明，唐基忠系涉案项目的项目经理，2017年7月14日，唐基忠（甲方）与黄某1（乙方）签订了一份《外墙涂料施工合同》，合同的主要内容包括：工程名称嘉禾县龙潭镇金沙坪棚户区改造工程。工程内容外墙涂料真石漆。承包方式包工不包料。付款方式在施工途中按乙方施工合同的面积进度总额支付乙方40%，实验合格后再支付总金额30%，验收合格后一个半月支付25%，剩余5%作质量保证金，如未出现质量问题一年后一次性付给乙方。甲方唐基忠和乙方黄某1分别在合同上签了字。2020年1月21日，施工队负责人黄某1与唐基忠对务工工资进行了结算，实际拖欠唐飞飞的工资为5000元。上述拖欠的工资经唐飞飞多次催讨未果，遂酿成纠纷。一审法院认为，本案为劳务合同纠纷。双方当事人争议的焦点：一、唐飞飞的诉请主体是否适格。二、拖欠唐飞飞的劳务工资应由谁支付。关于焦点一。唐飞飞系涉案工程项目外墙涂料的油漆工，案外人黄某1系农民工代表，唐飞飞对唐基忠与黄某1签订的《外墙涂料施工合同》不持异议。庭审中，各方当事人对唐飞飞的工资数额均不持异议，故唐飞飞具有诉讼主体资格。龙潭镇政府、县建筑公司、唐基忠提出唐飞飞不具备诉讼主体资格的辩解意见与查明的事实不符，不予采信。关于焦点二。涉案工程已于2018年1月完工，龙潭镇政府和县建筑公司应当按照合同的约定及时验收和结算。唐飞飞作为实际施工人，已按《外墙涂料施工合同》的约定，完成了劳务工作。庭审中，龙潭镇政府、县建筑公司、唐基忠对涉案工程的质量均未提出异议，故县建筑公司作为用工单位应当在工程完工后合理时间内足额支付唐飞飞的劳务工资。本案中，龙潭镇政府尚拖欠县建筑公司工程款1200余万元，拖欠唐飞飞的工资应当由发包方即龙潭镇政府依法先行垫付，县建筑公司承担连带责任。龙潭镇政府垫付唐飞飞的工资后，可抵扣应付县建筑公司的工程款，故唐飞飞要求龙潭镇政府和县建筑公司支付劳务工资的诉请，理据充分，于法有据，予以支持。唐基忠系涉案工程的项目经理，涉案工程的用工主体系县建筑公司，唐基忠确认唐飞飞工资数额的行为属履行职务行为。故唐飞飞要求唐基忠支付劳务工资的诉请，于法无据，不予支持。龙潭镇政府和县建筑公司提出工程验收合格前已支付劳务工资的70%，剩余劳务工资需待工程验收合格后再支付的辩解意见，与法相悖，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款，《保障农民工工资支付条例》第三条第一款、第二十四条、第二十九条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“一、限被告嘉禾县龙潭镇人民政府于本判决生效之日起十五日内先行垫付原告唐飞飞劳务工资5000元；二、被告嘉禾县建筑工程公司对本判决第一项给付款项承担连带责任；三、驳回原告唐飞飞的其他诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由被告嘉禾县龙潭镇人民政府和被告嘉禾县建筑工程公司负担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。县建筑公司向本院提交了涉案工程造价审核结果，拟证明涉案工程总造价为15,948,129.58元。龙潭镇政府质证认为，该证据系复印件，对该证据的真实性有异议，且该证据不能证明是龙潭镇政府委托造价审核的，又无龙潭镇政府的签字和盖章。唐飞飞质证认为，对该证据无异议。唐基忠质证认为，对该证据无异议。本院对上述证据认证如下：因县建筑公司提交的证据系复印件，且不完整，无法核实其真实性，本院不予采信。 本院经审理查明，龙潭镇政府于2019年5月27日签发的龙政[2019]38号文件即龙潭镇政府关于请求解决金沙坪棚户区改造项目有关问题的报告中载明：涉案项目于2018年1月全部完工，经初步核算，项目工程造价约为17,000,000元，超工程预算约630余万元。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：龙潭镇政府是否应当承担唐飞飞劳务工资的垫付义务。 龙潭镇政府于2017年7月8日与县建筑公司签订《湖南省建筑工程施工合同》，将涉案工程发包给县建筑公司。涉案项目经理唐基忠代表县建筑公司于2017年7月14日与黄某1签订《外墙涂料施工合同》，将涉案项目外墙涂料真石漆劳务作业分包给黄某1等人，黄某1作为施工队负责人在合同上签字。唐飞飞作为本案施工人，已按《外墙涂料施工合同》的约定，完成了劳务工作，且龙潭镇政府、县建筑公司未对涉案工程质量提出异议，亦未对拖欠唐飞飞劳务工资5000元提出异议，故县建筑公司作为用工单位应当按上述合同履行支付唐飞飞劳务工资的义务。《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款规定：因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。经龙潭镇政府初步核算，涉案项目工程造价为1700余万元，龙潭镇政府已付工程款500余万元，尚欠付工程款1200余万元。因此一审法院根据上述支付条例，判决龙潭镇政府垫付唐飞飞劳务工资5000元正确，本院予以维持。龙潭镇政府上诉认为涉案工程造价为7,010,000元，龙潭镇政府已按合同支付工程款，与查明的事实不符，本院不予支持。关于本案是否遗漏必要共同诉讼人黄某1，因黄某1与唐飞飞等人均为涉案项目的劳务人员，黄某1在《外墙涂料施工合同》中签字系受唐飞飞等人委托，黄某1并非唐飞飞等人的雇主，县建筑公司、唐基忠、唐飞飞对上述事实均予以认可，故龙潭镇政府上诉主张一审法院程序违法，唐飞飞受雇于黄某1没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，龙潭镇政府上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人嘉禾县龙潭镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴陈峰 审判员  李气春 审判员  孟晋忠 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  吴 瑾 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。