北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民再56号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：普洱绿海明珠生物科技开发有限公司，住所地云南省普洱市思茅区。法定代表人：杨丙军，执行董事。委托诉讼代理人：张婧楠，北京德恒（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴诗雯，北京德恒（无锡）律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：陈大伟，男，住天津市滨海新区。再审申请人普洱绿海明珠生物科技开发有限公司（以下简称普洱绿海明珠公司）因与被申请人陈大伟网络购物合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2019）京02民终2798号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月30日作出（2019）京民申3898号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人普洱绿海明珠公司委托诉讼代理人张婧楠、吴诗雯，被申请人陈大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。普洱绿海明珠公司申请再审称，1.二审判决第十页认定“涉案商品经过磨碎处理，改变了涉案商品基本自然性状，因此，涉案商品系以石斛为原料的普通食品，未在商品标签中注明产品标准代号，不符合食品安全标准的相关规定。”属事实认定错误且适用法律不当。首先涉案商品涉及的磨碎工艺属于物理处理方法，并没有改变铁皮石斛本身的功能、属性或者是状态，也没有添加任何其他的成分，未改变其自然性状和化学性质，因此涉案商品应该是属于食用农产品，其质量安全管理不属于《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）调整的范畴，不能适用《食品安全法》关于十倍赔偿的规定。2.二审判决第十页认为，“普洱绿海明珠公司主张涉案商品系初级农产品，但到目前为止，铁皮石斛没有被列入既是食品又是中药材目录中，铁皮石斛仅限用于保健食品，不能作为普通食品原料生产经营。”违反了《食品安全法》第三十八条规定，缺乏事实依据且法律适用错误。首先，涉案商品是食用农产品，再审申请人没有将其用于保健食品或者普通食品原料进行生产。其次，原二审法院在没有任何依据的情况下，就否认涉案商品属于初级农产品，并简单将其归列为保健食品或者普通食品，前后逻辑不能自洽。虽然铁皮石斛还未被列入既是食品又是中药材名录，但法律也没有禁止直接将其作为农产品进行销售。3.涉案商品的实物明确标准品名铁皮石斛粉，该产品为铁皮石斛研磨为粉状，再审申请人只是改变了其外形没有添加其他任何其他原料，即使尚未被列入即是食品又是中药名录，也仍然是中药材而非普通食品，根据《中华人民共和国药品管理法》第31条规定，生产新药或者有国家标准的药品需要经过国务院监督管理部门批准，并发给药品批准文号，但是生产没有批准文号管理的中药材中药饮片名录，不需要取得药品批准文号，故涉案商品也不用取得药品批准文号。被申请人主张涉案商品是食品且不符合食品安全标准，事实和法律依据不足。4.本案应适用《中华人民共和国农产品质量安全法》（以下简称《农产品质量安全法》）规定，涉案商品并未违反食用农产品质量安全的相关规定，况且陈大伟也没有提供证据证明涉案农产品违反了农产品质量安全法规定，或者违反了国家有关部门指定的国家产品质量安全标准。且涉案商品经普洱市监督检测中心检测符合国家标准。因现有证据也不能证明再审申请人存在违反买卖合同约定的行为致使合同目的不能实现，对陈大伟的退货退款的主张不能予以支持。5.退一步讲，即使涉案商品最终被认定为普通食品且存在标签标注的缺失，但陈大伟不是法律意义上的消费者，对涉案商品的认知能力远高于普通人，标签标注的瑕疵不会影响他安全使用涉案商品，也不会对他造成任何食品安全误导，因此本案不适用《食品安全法》十倍赔偿的规定。故请求撤销北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初27196号民事判决书和北京市第二中级人民法院作出的（2019）京02民终2798号民事判决书，依法驳回被申请人陈大伟的全部诉讼请求。陈大伟辩称，认可一、二审判决，不认可普洱绿海明珠公司的再审请求。1.申请人在网页上宣传涉案商品的第一点是经过低温烘干超微处理不同于简单的磨碎工艺，克服了不易吸收的弊端。第二点是简单冲泡一分钟轻松搞定，会营养好和更健康。第三点是超细粉，原生态栽培，原料有机更方便。第四点是冲泡方法，加入适量温水搅拌，根据个人口味完成即可享用，并且温馨提示，可先放入一点点温水后，再放入更多热水。可见，申请人在网页和包装上面都宣传涉案商品是食品，不是食用农产品。2.我国《商务部财政部税务总局关于开展农产品连锁经营试点通知》（商建发【2005】1号）文件对于食用农产品的注释很清楚，普通石斛不属于食用农产品。3.涉案商品是作为食品进行宣传、包装和销售，就属于用铁皮石斛为原料的普通食品，违反了原卫生部和现在的卫计委相关文件里关于铁皮石斛不能用于普通食品的规定。4.铁皮石斛不属于食用农产品，只能应用于保健食品，北京市农业局官方网站上也多次明确回复铁皮石斛和铁皮石斛粉不是食用农产品，涉案商品应当定性为用非食品原料生产的食品。5.申请人提到的2018年《国家卫计委关于就党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质开展试生产征求意见的函》，只是在征求意见，并非批准铁皮石斛作为食药同源的物质。征求意见期间，铁皮石斛只能用作保健食品生产经营，不得作为普通食品原料生产经营。6.税务局并不是食品安全的主管单位，普洱市税务局对铁皮石斛按照食用农产品征税，不能证明铁皮石斛粉就是食用农产品。7.涉案商品未经食品生产许可，未标注使用量及禁忌人群，未标注执行标准及生产许可证编号，违反食品安全法相关规定。8.答辩人是消费者，不是职业打假人。最高法院司法解释规定知假买假不影响主张消费者权利。综上，请求法院驳回申请人的再审请求。陈大伟以普洱绿海明珠公司在京东商城网店上以食品名义出售铁皮石斛粉但未在包装上标注执行标准，违反《食品安全法》为由，向一审法院起诉要求普洱绿海明珠公司退还购物款19266元，十倍赔偿192660元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月27日，陈大伟通过普洱绿海明珠公司在京东商城开设的妙香国草官方旗舰店购买“妙香国草（MXGC）正宗特级铁皮枫斗石斛粉仿野生铁皮枫斗石斛礼盒装100g”57盒，单价为338元，共支付19266元。产品邮寄地址为北京市丰台区东大街8号307医院向西一百米。该产品标签载明：产品名称，铁皮枫斗。原料，铁皮石斛。生产者为普洱绿海明珠公司。生产日期为2018年3月10日。一审另查，《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发【2002】51号）附件2可用于保健食品的物品名称包括石斛（需提供可使用证明）。《卫生部关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函【2007】274号）中批复：《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品。2014年4月21日，《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》载明：原卫生部2007年、2009年分别发布《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函【2007】274号）、《关于普通食品中有关原料问题的批复》（卫监督函【2009】326号）规定，原卫生部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品。除已公布可用于普通食品的物品外，《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营。如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序申报批准。对不按规定使用《可用于保健食品的物品名单》所列物品的，应按照《食品安全法》及其实施条例的有关规定进行处罚。2017年11月9日，北京市农业局公众咨询信箱回复：根据国家食品药品监督总局公布的保健食品的名单中铁皮石斛属于保健品，不属于食用农产品。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。普洱绿海明珠公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。陈大伟从普洱绿海明珠公司购买涉案商品，双方成立了事实买卖关系。该买卖合同系双方的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。本案争议焦点系陈大伟是否为职业打假人以及涉案商品是否符合《食品安全法》的相关规定。首先，关于普洱绿海明珠公司主张陈大伟系职业打假人，不具有普通消费者的身份，但普洱绿海明珠公司并无证据证明陈大伟的此次购买行为属于“职业打假”，在此情形下否定陈大伟的消费者资格并无依据，故对于普洱绿海明珠公司的该项答辩意见，一审法院不予采信。其次，关于涉案商品是否符合《食品安全法》的相关规定，根据《食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。《食品安全法》第六十七条规定，预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号等。本案中，涉案商品未取得保健品批准文号，应执行普通食品的相关标准和要求。根据目前我国相关规定，铁皮石斛仅限用于保健食品，未经安全性评价证明其使用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营。如需开发用于普通食品生产，应按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序申报批准。综上，涉案商品系以石斛为原料的普通食品，未在商品标签中注明产品标准代号，不符合食品安全标准的相关规定。故陈大伟主张退还货款及按照价款十倍赔偿的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《食品安全法》第三十八条、第六十七条、第一百四十八条，《民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、普洱绿海明珠公司于判决生效之日起十日内退还陈大伟货款19266元；二、普洱绿海明珠公司于判决生效之日起十日内赔偿陈大伟192660元。二审期间，普洱绿海明珠公司提交4份证据作为新证据。二审法院组织双方质证。普洱绿海明珠公司提交以下证据作为新证据：证据一，铁皮石斛包装盒样品，证明涉案商品符合《农产品质量安全法》第二十八条规定的初级农产品的包装规定。证据二，第三方相同产品的预包装，与涉案商品的初级包装盒对比来证明涉案商品属于初级农产品。证据三，经过了云南思茅区普洱思茅区国家税务总局、税务局专业盖章认证的免税证明，证明涉案商品属于初级农产品。证据四，普洱绿海明珠公司与第三方平台店的聊天记录，证明涉案商品属于初级农产品。陈大伟针对上述证据发表以下质证意见：关于证据一，不属于二审新证据，陈大伟在一审也提交过涉案商品在网页上的宣传，陈大伟对于网页是进行了公证，普洱绿海明珠公司网页上的宣传和普洱绿海明珠公司这个包装上的宣传是有很大的出入的。此外，与陈大伟购买的不是同一批次。涉案商品不属于初级农产品，有盒子包装的在网页上的宣传也不是初级农产品的宣传，网页上作为食品售卖。关于证据二，不属于二审新证据，证明目的不认可，没有任何关联性。北京市农业局的回复明确说明铁皮石斛粉不属于初级农产品。关于证据三，真实性无法核实，不属于二审新证据，出具日期是2017年12月26日，一审判决是2018年12月28日。普洱绿海明珠公司在网上售卖的是铁皮枫斗，与涉案的铁皮石斛粉并非同一商品。关于证据四，真实性、关联性、证明目的不予认可。对于上述证据，二审法院认定如下：证据一、证据二、证据四真实性认可，无法达到证明效力，证明目的不予采信。证据三的真实性无法确认，二审法院不予采信。二审法院向国家卫生健康委食品司工作人员确认，到二审期间，《国家卫生计生委食品司关于就党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质开展试生产征求意见的函》（国卫食品评便函【2018】8号）文件已经征求意见完成，正在会签中，还没有正式公布。二审法院对一审法院查明的其他事实予以确认。二审法院认为，陈大伟从普洱绿海明珠公司处购买涉案商品，双方之间成立合法有效的买卖合同关系，且该法律关系不违反相关强制性法律法规，二审法院予以确认。二审法院认为该案争议焦点为：涉案商品是否属于不符合食品安全标准的食品以及陈大伟十倍价款赔偿主张能否成立的问题。其一，关于涉案商品是否属于不符合食品安全标准的食品问题。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。《食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。普洱绿海明珠公司主张涉案商品系初级农产品，但到目前为止，铁皮石斛没有被列入既是食品又是中药材目录中，铁皮石斛仅限用于保健食品，不能作为普通食品原料生产经营。涉案商品经过磨碎处理，改变了涉案商品基本自然性状，因此，涉案商品系以石斛为原料的普通食品，未在商品标签中注明产品标准代号，不符合食品安全标准的相关规定。普洱绿海明珠公司关于涉案商品符合食品安全标准的主张，事实和法律依据不足，二审法院不予支持。其二，关于陈大伟十倍价款赔偿主张能否成立的问题。《食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。因此，本案中普洱绿海明珠公司提出的陈大伟不是消费者且未受到损害故不能适用十倍赔偿的主张，事实和法律依据不足，二审法院不予支持。综上所述，二审法院认为普洱绿海明珠公司的上诉请求不能成立，于2019年3月28日作出（2019）京02民终2798号民事判决，驳回上诉，维持原判。再审期间，普洱绿海明珠公司提交两组新证据。证据一，减免税备案通知书和减免税申请审批表，证明普洱市思茅区税务局依据《中华人民共和国增值税暂行条例》第十五条对农业生产者销售的自产农产品免征增值税，对再审申请人在经营范围内销售产品进行了免征增值税的备案，因此涉案的铁皮石斛属于初级农产品。证据二，陈大伟在2016年至2019年分别就五味子、银杏、灵芝孢子粉这些尚未被列入食药同源的物品有合同纠纷的诉讼，一共五份判决书。证明陈大伟是无业状态，这五起诉讼都是自行诉讼，没有委托律师，可见他的认知能力远远高于一般的消费者。根据《食品安全法》第148条的规定，标签瑕疵不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，不适用十倍赔偿。陈大伟质证意见为：关于证据一，真实性由法院核实，不同意其证明目的。税务局不是食品安全的主管部门，征税对象的分类不能证明涉案商品是食用农产品，而且也无法证明和涉案商品是同一批次。关于证据二，不属于再审新证据，都是在本案二审判决前形成的，不同意其证明目的。陈大伟提交三份来源于北京市农业农村局网站的咨询答复意见作为新证据，证明涉案商品不属于食用农产品。普洱绿海明珠公司质证意见为：真实性无异议，不认可证明目的。北京市农业农村局作为地方性政府部门不具备对物品种类进行定性的职能，其咨询答复不具备权威性，且答复的发布者不一致，答复内容曲解国家相关规定，没有参考价值。三份咨询答复中，2020年4月14日北京市农业农村局的答复意见仅仅是对相关文件进行罗列，没有给出明确意见。2018年4月24日和8月6日的答复主体只是“信息中心”，答复更不具有权威性，该答复误解了国家食药总局关于可用于保健食品物品名单的真实意思，是错误的。本院再审查明，2019年11月25日，《国家卫生健康委国家市场监管总局关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点的通知》（国卫食品函【2019】311号），通知称将对党参、铁皮石斛等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质（以下简称食药物质）生产经营试点工作。各省级卫生健康委会同市场监管局（厅、委）根据辖区实际，提出具体的试点方案，试点方案应包括拟开展的食药物质种类、风险监测计划和配套监管措施等，报省级人民政府同意后，报国家卫生健康委与国家市场监管总局核定。根据各地试点实施情况，国家卫生健康委将会同国家市场监管总局，研究论证将上述物质纳入食药物质目录管理的可行性。2015年版的《中华人民共和国药典》（以下简称《中国药典》）记载，铁皮石斛，本品为兰科植物铁皮石斛的干燥茎；11月至翌年3月采收，除去杂质，剪去部分须根，边加热边扭成螺旋形或弹簧状，烘干；或切成段，干燥或低温烘干，前者习称“铁皮枫斗”（耳环石斛），后者习称“铁皮石斛”。普洱绿海明珠公司营业执照载明经营范围为“石斛、葛根、松脂、茶叶、野生菌、绿化苗木、珍稀树种等品种的开发、种植、加工、销售；电脑、文化用品、农副土特产品的零售。”另查明，陈大伟提供经公证的购买涉案商品网页显示，涉案商品在京东商城中显示的分类为：医药保健>传统滋补>石斛/枫斗>妙香国草MXGC>妙香国草MXGC。本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是涉案铁皮石斛粉是否属于食品以及是否应当十倍赔偿。根据卫生部2002年以来的相关通知、批复等文件以及《中国药典》的记载，可以认定铁皮石斛属于中药材，可以作为保健品原料。2019年11月25日，国家卫生健康委和国家市场监管总局虽然发布通知（国卫食品函【2019】311号）对包含铁皮石斛在内的9种物质开展食药同源的生产经营试点工作，但试点方案需要报省政府同意并报国家卫生健康委和国家市场监管总局核定。因此，现阶段并无充分证据认定铁皮石斛为食品或应当按照食品进行管理。根据《商务部财政部国家税务总局关于开展农产品连锁经营试点的通知》（商建发【2005】1号）附件“食用农产品范围注释”中“（五）药用植物”的规定，用作中药原药的各种植物的根、茎、皮、叶、花、果实等药用植物和通过对各种药用植物的根、茎、皮、叶、花、果实等进行挑选、整理、捆扎、清洗、晾晒、切碎、蒸煮、密炒等处理过程，制成的片、丝、块、段等中药材，以及利用上述药用植物加工制成的片、丝、块、段等中药饮片都属于食用农产品；但是中成药不属于食用农产品范围。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条规定：食用农产品，指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动，指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品，指在农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。根据上述规定，铁皮石斛这种药用植物的鲜条和干条都可以归类为食用农产品。普洱绿海明珠公司作为经营石斛、葛根等品种开发、种植、加工、销售的民营企业，将铁皮石斛这种药用植物的茎进行“低温风干”“超微处理”后出售，虽与上述两份文件中规定的“切碎”“粉碎”用词不同，普洱绿海明珠公司也在网页宣称“不同于简单的磨碎工艺，克服了不易于吸收的弊端，能被人体更有效吸收”，但是这种超微粉碎处理的加工方式本质上还是一种粉碎工艺，粉碎过程中并无任何添加，并无充分证据证明通过这种工艺就改变了铁皮石斛的基本自然性状和化学性质，从而使铁皮石斛这种作为中药材的食用农产品变成食品，也并无国家权威部门对铁皮石斛粉的性质作出明确认定。陈大伟提交的北京市农业农村局网站咨询建议答复，无论是答复主体还是答复方式，都缺乏权威性，本院对该组证据不予采信。同理，因税务局并非食品安全的主管部门，征税对象的分类也不能证明涉案商品在食品安全方面的分类，本院对普洱绿海明珠公司提交的普洱市思茅区税务局作出的减免税备案通知书和减免税申请审批表等证据也不予采信。普洱绿海明珠公司提供的陈大伟涉案的五份判决书，证明内容与本案争议焦点缺乏关联性，本院不予认证。根据《民事诉讼法》的有关规定，当事人对自己提出的主张，即对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。根据本院查明的事实，陈大伟在一审中提交经公证的购买涉案商品网页记录显示，涉案商品在京东商城中显示的分类为“医药保健”，而非“食品”，网页宣传虽然介绍了涉案商品的“冲泡方法”，但不足以据此认定涉案商品是食品，陈大伟主张普洱绿海明珠公司在京东商城以食品介绍和销售涉案商品，事实依据不足。根据《食品安全法》第三十五条“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”的规定，涉案商品不属于食品，不需要取得许可，也不需要在包装上标注执行标准。陈大伟未证明涉案商品存在产品质量问题并因此遭受损失，仅以涉案商品为食品但未在包装上标注执行标准，违反食品安全法相关规定为由，起诉要求退还货款并十倍赔偿损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，普洱绿海明珠公司的再审理由和再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市第二中级人民法院（2019）京02民终2798号民事判决及北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初27196号民事判决；二、驳回陈大伟的诉讼请求。一审案件受理费4479元，由陈大伟负担（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费4479元，由陈大伟负担（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张仲侠审 判 员 高文斌审 判 员 韩君贵二〇二〇年十一月三十日法官助理 秦 伟书 记 员 栾贺欣