山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终6163号上诉人（原审被告）：烟台邦联混凝土有限公司。住所地:烟台高新技术产业开发区望杆墩村。法定代表人：孙玉渤，经理。委托诉讼代理人：初林，山东绍元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台市塔峰实业有限公司。住所地:烟台市栖霞市桃村镇徐家村。法定代表人：孙永财，经理。委托诉讼代理人：洪伟，山东智峰律师事务所律师。上诉人烟台邦联混凝土有限公司因与被上诉人烟台市塔峰实业有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0692民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。烟台邦联混凝土有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或予以改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：因烟台中拓房地产开发有限公司欠上诉人混凝土款，故2016年5月烟台中拓房地产开发有限公司用其名下的二套房产抵顶欠上诉人部分混凝土款1,027,900元。又因上诉人欠被上诉人水泥款，在经被上诉人同意情况下，被上诉人与烟台中拓房地产开发有限公司直接签订《商品房买卖合同》，后上诉人与被上诉人签订的《房产抵顶合同》，从而视为上诉人还清欠被上诉人的1,027,900元水泥款。基于上述案情，上诉人认为一审法院判决错误，其理由如下：一、2016年5月13日上诉人与被上诉人签订的《房产抵顶合同》，系双方真实意思的表示、不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均依约全面履行各自的义务。根据《房产抵顶合同》的约定，被上诉人已经对抵顶的房产进行了审查并在2016年5月12日与烟台中拓房地产开发有限公司签订了两份《商品房买卖合同》，同意接受房产，房产的相关过户手续由烟台中拓房地产开发有限公司与被上诉人直接办理，《房产抵顶合同》签订后，被上诉人给上诉人开具了收条，视为被上诉人认可上诉人还清了欠其的1,027,900元水泥款。二、2016年5月12日被上诉人与烟台中拓房地产开发有限公司签订了两份《商品房买卖合同》，2016年5月13日上诉人与被上诉人签订的《房产抵顶合同》并出具了收款收据。从顺序上看，先是被上诉人和烟台中拓房地产公司签订《商品房买卖合同》，认可了抵顶的房产，后被上诉人又与上诉人签订了《房产抵顶合同》，认可了上诉人还清了欠其的水泥款，三方之间双双达成了新的协议。根据合同的相对性，若烟台中拓房地产开发有限公司没有向被上诉人交付房产，被上诉人就应根据《商品房买卖合同》的约定向烟台中拓房地产开发有限公司主张权利，要求其交付房产，而不应该向上诉人主张货款。在《房产抵顶合同》和《商品房买卖合同》均有效的情况下，一审法院判决由上诉人支付水泥款，系判决错误。被上诉人烟台市塔峰实业有限公司辩称，上诉人的上诉请求不应当得到支持，上诉的理由不能成立。本案是债的清偿问题，被答辩人实际上没有清偿到期债务，没有清偿的原因是第三方即烟台中拓房地产开发有限公司没有将用于清偿债务的房产实际交付被答辩人，被答辩人也就不难将用于清偿答辩人债务的房屋交付答辩人。答辩人、被答辩人、烟台中拓房地产开发有限公司之间的债权债务是不同的法律关系。被答辩人与烟台中拓房地产开发有限公司之间签订《房产抵顶合同》清洁的是被答辩人与烟台中拓房地产开发有限公司之间的债权债务；答辩人与被答辩人之间签订《房地产抵顶合同》清洁的是答辩人与被答辩人之间的债权债务。孙永财与烟台中拓房地产开发有限公司之间的此笔债务并没有清偿；被答辩人与答辩人之间的此笔债务也没有清偿。基于上述事实，一审判决正确，事实清楚，程序合法，证据充分，请求驳回上诉,维持一审判决。烟台市塔峰实业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付给原告水泥款1,027,900元；2.判令被告支付利息180,000元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月13日，原被告签订《房产抵账合同》，约定：1、被告欠原告水泥款，被告将烟台中拓房地产开发有限公司（以下简称“中拓公司”）抵顶商砼款的两套房产给原告抵顶部分水泥款；2、原告经审查，同意接收中拓公司抵顶给被告的两套房产，抵顶拖欠的部分水泥款，被告用作抵顶账款的两套房产为：牟平区通海路652号通海新城3号楼3单元第四层402室（102.79㎡）、第五层502室（102.79㎡），金额共计1,027,900元；3、该房现已交付，原告或原告指定的第三方直接办理房产登记，不需要被告登记，被告不承担任何费用。另查，2016年5月12日，中拓公司与孙永财签订商品房买卖合同，约定：孙永财购买中拓公司开发的通海路652号通海新城3号楼3单元5层502号、通海路652号通海新城3号楼3单元4层402号两套商品房，两套商品房建筑面积均为102.79平方米，商品房价格均为513,950元。2018年原告得知中拓公司将涉案两套房屋出售给了案外人，造成至此《房产抵帐合同》不能履行。庭审中，原告称在与第三方中拓公司签订房屋买卖合同后，中拓公司以“中拓公司与被告账目不清，将来可能给被告其他的商业房或直接还款”为由并未配合将两套涉案房屋办理备案登记，且中拓公司强调“原告不应向中拓公司直接主张权利，相关手续要和被告结清以后才能办理”。被告对此不予认可并提交与中拓公司签订的《房屋抵偿工程款协议》，该协议载明：“自本协议签订之日起，被告可自行销售或出租抵偿工程款的房屋”，证明被告有权将涉案房产抵顶或出售。被告称根据原被告双方房产抵账合同中的约定，原告应直接与中拓公司对接。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原被告签订的以物抵债协议不能履行的情况下，原告是否可就旧债务向被告主张权利；2、本案是否已过诉讼时效；3、利息应从何时计付。关于第一个争议焦点，以物抵债协议只有在新债务合法有效并得以履行完毕后，旧债务才归于消灭。本案中，原被告之间的以物抵债协议不能履行，原被告之间以房抵顶相应水泥款的旧债务并未消灭。在此情况下，原告请求被告直接给付以房抵债中1,027,900元水泥款的诉请，于法有据，法院予以支持。关于第二个争议焦点，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，原告知道涉案的两套房屋被案外人中拓公司售卖给他人的时间是2018年，本案的诉讼时效应从2018年开始计算，原告的起诉未过诉讼时效，被告关于诉讼时效的抗辩，法院不予支持。关于第三个争议焦点，本案原告并未提交相关证据证明双方约定的利息计算方式，原告自2016年6月主张利息，无事实和法律依据，一审法院仅支持自起诉之日即2020年4月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，超出部分法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，一审法院于2020年8月6日判决：一、被告烟台邦联混凝土有限公司于判决生效之日起十日内支付原告烟台市塔峰实业有限公司水泥款1,027,900元，并以1,027,900元为基数，自2020年4月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费15,671元，减半收为7836元，由被告烟台邦联混凝土有限公司承担。二审中，上诉人提交2018年8月28日烟台中拓房地产有限公司出具给被上诉人的退房款协议照片一张，证明本案涉及的房产已经被中拓房地产开发有限公司销售，中拓房地产开发有限公司同意在2019年元旦前将该房款退给被上诉人。同时也证明上诉人将涉案房产已经交付给了被上诉人，双方之间的债权债务关系消灭，由被上诉人与中拓房地产开发有限公司成立了新的债务。照片来源于被上诉人处的员工通过微信的方式发送给上诉人的员工李国彪，李国彪将照片传送给律师，李国彪现在已经辞职不干了。经质证，被上诉人称，对该证据的真实性有异议，该证据不是协议，这是中拓房地产公司单方的意思表示，不代表被上诉人的意思。该证据的来源不合法，不明确，被上诉人从来没有签订过这样的协议，也没见到过这份证据。这份证据不属于新证据，不应该在二审中提交，根据证据规则不能作为本案二审的证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十四条明确规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意”。被上诉人作为债权人，对上诉人提出的将烟台中拓房地产开发有限公司用以抵顶债务的涉案两套房屋抵顶给塔峰公司表示同意，被上诉人的法定代表人孙永财与烟台中拓房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》,后双方又签订了《房产抵顶合同》，表明该债务转让已经债权人、原债务人及新的债务人同意，符合法律规定。据此，本案的代物清偿、转让协议应系实践合同,除达成协议外,尚需完成履行行为。否则,仅达成协议,而无完成行为,则为债的变更,而非代物清偿,原定债务不能消灭。上诉人没有提交证据证实中拓公司已将涉案房屋交付给被上诉人，以房抵债协议未实际履行,未能实现彻底清结各方债权债务关系的目的。同时,案涉证据亦不能充分证明各方当事人明确约定了消灭原金钱给付义务,因此,原债务未消灭,上诉人仍需履行给付义务。一审判决认定原债务没有消灭,并无不当，应由上诉人承担偿还责任。上诉人主张其与被上诉人的债权债务关系已通过房屋抵顶消灭，应举证证实涉案房屋已交付给被上诉人,上诉人二审中提供的证据仅能证实涉案房屋已被烟台中拓房地产开发有限公司出卖，不足以证实该房屋已交付给被上诉人，本院不予采信。现上诉人以其已与被上诉人签订了《房产抵顶合同》、被上诉人与烟台中拓房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》为由，主张其已还清了欠被上诉人的水泥款，被上诉人应向烟台中拓房地产开发有限公司主张权利，依据不足，本院不予支持。综上所述，烟台邦联混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15671元，由上诉人烟台邦联混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年十一月五日书记员  李茜茜