黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终2536号上诉人（原审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路**办公楼。法定代表人：王作林，该公司董事长。委托诉讼代理人：曲春晖，黑龙江中胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：克山县人民政府，住，住所地黑龙江省克山县克山镇/div>法定代表人：韩大勇，克山县人民政府县长。委托诉讼代理人：王冠伦，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈强，男，1987年7月9日出生，汉族，齐齐哈尔市鹏程路桥工程有限公司经理，住齐齐哈尔市铁锋区。委托诉讼代理人：陈志华（陈强父亲），男，1964年4月13日出生，汉族，齐齐哈尔市铁路路桥通信建筑工程劳务大队大队长，住齐齐哈尔市铁锋区。委托诉讼代理人：李中华，黑龙江天扩律师事务所律师。原审被告：克山县交通运输局，住，住所地黑龙江省克山县克山镇/div>法定代表人：毕元明，该局局长。委托诉讼代理人：王冠伦，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人克山县人民政府、大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆建安集团公司）因与被上诉人陈强、克山县交通运输局建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2018）黑0204民初2349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。克山县人民政府上诉请求：1.撤销（2018）黑0204民初2349号民事判决第一项，驳回陈强对克山县人民政府的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由陈强和大庆建安集团公司承担。事实和理由：1.一审认定陈强是项目工程的实际施工人，具有诉讼主体资格，无事实依据，认定事实错误；一审关于《协议书》与工程量《确认书》中第四项“土基变更工程款”的认定是错误的，协议书中约定的土基变更工程款是准确的、有合理依据的。陈强提出的所为“设计变更报审表”体现的是路基变更费用，不能与第四项“土基变更工程款”对应，所为的相差悬殊的认定是错误的；2.本案是建设工程施工合同纠纷，合同效力法院应依职权审查，一审未将合同效力作为争议焦点审查属适用法律错误；3.一审错误分配举证责任，既不同意克山县人民政府调取证据，也不追加黑龙江省高速公路建设局为本案当事人，遗漏诉讼主体，程序违法；4.一审对于归纳的争议焦点“三、双方签订的协议书和确认书是否可撤销”推定已构成显失公平是错误的，应予纠正；5.一审法院对于归纳的争议焦点“四、被告应给付原告的工程款数额”计算错误，应予纠正。大庆建安集团公司上诉请求：1.撤销（2018）黑0204民初2349号民事判决第二项；2.驳回陈强对大庆建安集团公司的诉讼请求；3.诉讼费用由陈强负担。事实和理由：1.原审判决认定大庆建安集团公司为付款主体错误。首先，大庆建安集团公司与陈强没有任何合同关系；其次，克山县交通运输局与陈强签订的协议书不能约束大庆建安集团公司；第三，六方签订的《确认书》不能确定大庆建安集团公司具有承担支付工程款义务。2.大庆建安集团公司接手工程项目后，已经全部支付了按照约定应该由大庆建安集团公司支付的全部款项，不应该再承担付款义务。陈强辩称，克山县人民政府、大庆建安集团公司公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。1.一审法院判令大庆建安集团公司承担责任是依据其项目部签署的《确认书》中认可的154万元，而大庆建安集团公司仅以该《确认书》的形式要件的瑕疵否认其应承担的支付义务，显然在实施认定和法律依据上的理由均是不能成立的；2.对于该154万元大庆建安集团公司并没有出示任何证据证实已经向陈强实际支付了该款项；3.陈强作为项目的实际施工人是有事实依据，并非克山县人民政府主张的无事实依据；4.陈强履行的是大庆建安集团公司和克山县人民政府之间的建设工程施工合同，陈强诉请的基础事实依据是《确认书》的内容，并非建设工程施工合同本身；5.黑龙江省高速公路建设局仅是替克山县人民政府行使管理职责的机构，并非本案的必要共同被告，无论是否追加其为当事人都不影响本案的审理；6.陈强提供的建设项目设计变更报审表有建设单位、施工单位项目部、监理单位的签字确认；7.一审法院对于克山县人民政府应承担的工程款并非计算错误。克山县交通运输局述称，同意克山县人民政府的上诉请求及理由。陈强向一审法院起诉请求：克山县人民政府、克山县交通局、大庆建安集团公司给付工程款6,413,449.00元及利息2,574,451.00元，并要求本案诉讼费用由克山县人民政府、克山县交通局、大庆建安集团公司承担。一审法院认定事实：2012年12月，黑龙江省发展和改革委员会对黑龙江省交通运输厅《关于联兴至昌五公路克山至克拜界段扩建工程可行性研究报告》做出批复，同意对联兴至昌五公路克山至克拜界段公路进行扩建，扩建资金由克山县人民政府自筹一部分，由交通运输部补贴一部分。建设工期为两年（2013年开工2014年竣工通车），项目责任单位为克山县人民政府。克山县人民政府为此项目成立了省道联昌公路克山段扩建工程指挥部，2013年7月通过公开招标的方式，大庆建安集团公司中标承建该工程，并委托陈强为该工程A1标段项目代理人，投标保证金是陈强以个人名义支付的。中标后，陈强随即组织施工队伍进行施工，并垫付了部分工程款。2014年9月初，由于资金、技术、人员等诸多原因，陈强撤出了该工程的施工，大庆建安集团公司继续施工，黑龙江省高建局成立了工程建设指挥部，接管了该项目的建设管理权，负责管理组织该工程的施工。原省道联昌公路克山段扩建工程指挥部解散，由克山县交通运输局负责后续事项。2015年8月3日，克山县交通运输局以原省道联昌公路克山段扩建工程指挥部的名义与陈强及陈强父亲陈志华签订了一份协议书，协议约定：“确认陈强在该工程施工期间垫付资金11,970,000.00元（陈强已收到12,000,000.00元），施工应得工程款：驻地建设费用800,000.00元，路基变更费用378,000.00元，完成项目内工程量及费用认定366,000.00元，上述共计1,540,000.00元，由黑龙江省高速公路建设局协调大庆建安集团支付”。另外陈强申报的全部工程量3,731,400.00元，因陈强施工的部分项目质量原因进行了返工，返工费用约为500,000.00元，最后确认尚欠陈强工程款为3,200,000.00元，由克山县交通运输局协调省交通厅及省高建局在2015年8月10日之前给付陈强。但协议书中只有克山县交通运输局局长石晓龙和陈强、陈志华的签字，未加盖公章。同日，陈强与原指挥部人员、现指挥部人员、现大庆建安集团项目部人员、监理人员、设计人员共同签署了一份确认书，确认书内容与协议书内容一致。协议签订后，克山县交通运输局直接将3,200,000.00元材料款转到材料供应商账户，陈强认可此3,200,000.00元钱计算到其工程款中。但大庆建安集团至今未给付其余1,540,000.00元工程款。一审法院另查明，陈强于2014年9月初撤出施工现场时，原省道联昌公路克山段扩建工程指挥部与陈强之间未做工程完工记录和决算。双方在协议书中确认的3,731,420.67元工程款含九项内容：1、路基降、排水工程961,842.62元；2、土场集料晾晒、土场便道修筑工程947,734.80元；3、完成项目临时工程476,779.51元；4、土基变更工程304,080.87元；5、乌裕尔河便道工程265,857.61元；6、备料场建设工程227,798.10元；7、修建临时排水沟、涵洞工程201,897.68元；8、惠民河中桥便道工程146,381.99元；9、雨季日工、误工120,000.00元。2014年11月18日，克山县交通运输局以《关于完成省道联兴至昌五公路克山至克拜界段扩建工程项目前期工程量所需资金的请示（克山交通呈2014年32号）》文件的形式向省高速公路建设局就上述路段的工程量所需资金进行请示，该请示全文为“省高速公路建设局：2013年9月，省道联兴至昌五公路克山至克拜界段扩建工程项目开工。截止到2014年9月7日，路基、桥梁工程发生了工程量。经省道联昌公中克山段扩建工程指挥部、施工单位、监理单位、设计单位共同确认工程量，需要资金1947万元，其中包括路基、梁桥工程垫付资金1197万，工程变更资金370万元、项目部建设资金200万元、前期建安费用180万元。由于已拔付施工单位1000万元，因此，恳请省高速公路建设局拔947万元予以解决该项目前期发生工程量所需剩余资金”。一审法院认为，根据双方的举证、质证及一审法院对证据及事实的认定，本案的焦点问题有以下四个：一、陈强是否具有诉讼主体资格；二、工程款的给付主体；三、双方签订的协议书和确认书是否可撤销；四、告应给付陈强的工程款数额。对于焦点一，一审法院认为，虽然联兴至昌五公路克山至克拜界段扩建工程的中标单位为大庆建安集团公司，陈强以大庆建安集团公司代理人的身份进行施工，但实际上陈强不是大庆建安集团公司的员工，大庆建安集团公司在前期也没有任何人员参与到该工程施工管理中，工程中标的保证金也是陈强个人交纳的，该工程从开工至2014年9月初之间工程所需资金和人员均是陈强提供的，原工程指挥部与克山县交通运输局均将工程款汇入到陈强设立的齐齐哈尔市铁路路桥通信建筑工程劳务大队的账户内，故在该工程前期陈强只是借用大庆建筑安装集团有限公司的资质，应是该工程前期的实际施工人，且实际施工人与发包人之间全面履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，故陈强系联兴至昌五公路克山至克拜界段扩建工程A1标段的实际施工人，与本案具有直接利害关系，具备原告主体资格。故陈强作为实际施工人有权利作为独立的诉讼主体向发包人主张工程款。对于焦点二，一审法院认为，根据黑龙江省发展和改革委员会黑发改交通〔2012〕1616号文件的批复，省道联兴至昌五公路克山至克拜界段扩建工程的项目法人为克山县人民政府，克山县交通运输局作为克山县政府的职能部门，只是承担具体的组织、协调及管理工作，并不是该项目的法人单位，故给付工程款的责任应由克山县人民政府承担。对于焦点三，一审法院认为，本案陈强主张其与原省道联昌公路克山段扩建工程指挥部及其他单位所签订的协议书和确认书中认定的陈强工程款3,731,420.67元显失公平。经一审法院查明，协议中所指的3,731,420.67元工程款中含有九项工程计费，其中第四项土基变更工程款协议书和确认书中认定的金额为304,080.87元，而陈强提交的省道联兴至昌五公路克山至克拜界段扩建工程A1标段建设项目设计变更报审表显示土基变更工程款金额应为3,703,449.29元，该变更申请报审表是2013年10月下旬由作为实际施工人的原告陈强制作，并经专业监理工程师、驻地监理工程师、设计院、业主相关部门会签、业主意见等多方签字确认，应是对变更工程时实际产生的工程量，该工程量已得到工程管理方认可，其金额是准确的。且克山县交通运输局在2014年11月18日在向黑龙江省高速公路建设局请示前期工程款时也明确认可工程变更资金为3,700,000.00元，在该请示文件中显示“截止到2014年9月7日，路基、桥梁工程发生了工程量……工程变更资金370万元……由于已拔付施工单位1000万元，因此，恳请省高速公路建设局拔947万元予以解决该项目前期发生工程量所需剩余资金”。由此文件可见：首先，发生工程量截止至2014年9月7日，与陈强撤离施工现场的时间相吻合；其次，工程变更资金数额为3,700,000.00元，与陈强提供的《省道联兴至昌五公路克山至克拜界段扩建工程A1标段建设项目设计变更报审表》的合计金额3,700,449.29元基本吻合；最后，该文件明确说明请示省高速公路建设局拔付9,470,000.00元工程款是用以解决“该项目前期发生工程量所需剩余资金”，由此文件中的时间节点可见，克山县交通运输局请示省高速公路建设局拔付的工程款是用以支付陈强在2014年9月7日前所发生的土基变更的工程款。而在2015年8月3日的协议书和确认书中确定的土基变更工程款304,080.87元缺少其他原始证据相佐证，该协议书和确认书所确定的土基变更工程款与实际发生的工程款相差悬殊，故协议书和确认书中第四项“土基变更工程款”已构成显失公平，故一审法院对陈强要求撤销协议书和确认书中第四项“土基变更工程款”的诉讼请求予以支持，协议书和确认书的其它八项工程计费未构成显失公平且已支付完毕，故其它八项工程计费仍对合同相对人生产效力。此外，陈强实际发生的工程量亦可从总工程量扣除其他工程量的方式计算而得，而总工程量和工程款应由克山县人民政府进行举证，其它工程量和工程款应由大庆建安集团有限公司进行举证，但克山县人民政府与大庆建安集团公司均未举证，致使这一方式无法实现。对于焦点四，一审法院认为，各方所签订的协议书和确认书撤销后，克山县人民政府应依陈强实际施工的土基变更工程款即省道联兴至昌五公路克山至克拜界段扩建工程A1标段建设项目设计变更报审表中土基变更工程款的金额3,703,449.29元给付陈强工程款。此外，在该指挥部解散后，克山县交通运输局受克山县政府指派接管后续事项，双方在协议书中约定由黑龙江省高速公路建设局协调大庆建安集团公司给付原告工程款1,540,000.00元，故大庆建安集团公司应承担给付1,540,000.00元的义务。虽然大庆建安集团公司抗辩称，该公司已支付全部工程款，不应该再向陈强支付款项，但其作为有给付货币义务的一方，应对其给付的工程款包含此笔工程款进行举证，而大庆建安集团公司未提供证据证实其给付的哪笔工程款系履行1,540,000.00元的义务，故其应承担举证不利的后果，给付陈强工程款1,540,000.00元。经计算由克山县人民政府给付陈强的工程款为3,399,368.41元（实际工程款3,703,449.29元-已付工程款304,080.87元-由大庆建安集团公司给付的工程款1,540,000.00元）。陈强另主张要求给付拖欠工程款的利息，按照法律规定，拖欠工程款的利息应从应付工程款之日计算，但因该工程双方至今没有结算，陈强又在中途撤出了工程，故应付工程款之日为当事人起诉之日，按中国人民银行同期贷款利率计算，拖欠工程款利息为593,236.35元（3,399,368.41元×4.75%÷365天×1341天，时间为2016年4月1日至本判决确定之日）。由大庆建安集团公司支付的工程款1,540,000.00元，亦应按上述方式进行计算为368,751.09元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条的规定，判决：一、被告克山县人民政府于本判决生效之日起十日内一次性给付原告陈强工程款3,399,368.41元，利息593,236.35元，共计人民币3,992,604.76元；二、被告大庆建筑安装集团有限责任公司本判决生效之日起十日内一次性给付原告陈强工程款1,540,000.00元，利息368,751.09元，共计人民币1,908,751.09元；三、驳回原告陈强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费74,715.00元，由被告克山县人民政府负担49,840.00元，被告大庆建筑安装集团有限责任公司负担21,978.00元，原告陈强负担13,997.00元。二审中，各方当事人均没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，陈强作为案涉工程的实际施工人，依据合同约定对案涉工程进行了施工，并且其施工量经过了各相关单位的确认，即享有获得工程价款的权利。一审法院根据各方签字确认的确认书，确定克山县人民政府与大庆建安集团公司承担给付陈强工程款的处理原则正确，本院予以确认。关于大庆建安集团公司主张的其不应该承担给付工程款154万元的问题，在《确认书》及《协议书》中已明确约定，由省高建局协调大庆建安集团公司给付154万元。虽然大庆建安集团主张协议书对大庆建安集团公司不产生拘束力，但事实上大庆建安集团公司是在陈强撤出施工现场后进场施工，对陈强原施工部分进行承接，而且《确认书》中已约定余款474万元按协议书约定拨付，故大庆建安集团公司应承担给付陈强154万元的义务，虽然该公司在《确认书》签字处作出批注，但并未就《确认书》中所约定事项作出修订，故不具有任何效力。大庆建安公司在二审提交的其与陈强之间的往来账目均发生在《确认书》签订之前，不能证明其已经依据《确认书》履行了给付陈强款项的义务，故一审法院判令大庆建安集团公司依据《确认书》及《协议书》中约定的事项承担给付陈强154万元及利息并无不当，大庆建安集团公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于克山县人民政府的上诉主张，根据克山县人民政府、克山县交通局与陈强之间的往来账目及《确认书》、《协议书》等证据，可以认定陈强系案涉工程实际施工人。且各方也认可与陈强进行工程计算，因此陈强作为实际施工人主张权利主体适格。本案争执的焦点是陈强主张结算工程款的数额是否有误的问题。根据陈强提供的四份建设项目设计变更申请（K2+500～K2+629、K4+150～K4+750、K5+750～K6+500、K5+200～K5+750）中所发生的设计变更施工费用合计3,703,449.29元。该四份设计变更报审表中，均有专业监理工程师、驻地监理工程师、设计院、业主相关部门、业主及承包人陈强本人签名确认，证明案涉工程确已发生设计变更并经各方确认，故该证据应予采信。再结合2014年11月18日，克山县交通局（克山交通呈〈2014〉32号）《关于完成省道联兴至昌五公路克山至拜泉界段扩建工程项目前期工程量所需资金的请示》中表述“……工程变更资金370万元……”，该请示报告中的表述与设计变更报审表合计的数额基本吻合，可以认定该部分工程确已实际发生并经发包人克山县人民政府认可。因此，从以上证据看，陈强主张的工程款变更数额为370万元的请求形成完整的证据链条，应予认定。虽然陈强2015年8月3日在《确认书》上签字，但《确认书》中对工程变更量及费用的核算金额与370万元的实际金额相差悬殊，并且陈强在签署《确认书》一年内，即2016年4月1日向一审法院提起本案诉讼，表明其对该《确认书》中所约定的该部分事项并不认可。应当按照实际发生的工程量本着实事求是的角度据实进行结算。故一审法院判决支持陈强的诉讼请求并无不当。二审审查中发现，一审法院对克山县人民政府给付陈强工程款的计算公示存在书写错误，应当由克山县人民政府给付陈强的工程款为3,399,368.41元（实际工程款3,703,449.29元-已付工程款304,080.87元），本院予以纠正，但计算结果正确，故本案予以维持。综上所述，克山县人民政府、大庆建安集团公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71,819.00元，由大庆建筑安装集团有限责任公司负担21,979.00元，由克山县人民政府负担49,840.00元。本判决为终审判决。审判长 周 虹审判员 吴 迪审判员 戚丽英二〇二〇年十一月二十九日书记员 李思佳