四川省攀枝花市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川04刑终67号 抗诉机关暨原公诉机关四川省盐边县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马先国，男，1994年7月7日出生，汉族，四川省盐边县人，初中文化，农村居民，家住四川省盐边县，曾因犯聚众斗殴罪，于2017年3月23日被四川省攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；曾因犯盗窃罪、诈骗罪于2017年11月15日被四川省盐边县人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金10000元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月1日被盐边县公安局刑事拘留；于2019年11月14日经四川省盐边县人民检察院批准被逮捕，现羁押于攀枝花市看守所。 指定辩护人伍军，四川攀法律师事务所律师，执业证号：15104201420501725。 四川省盐边县人民法院审理四川省盐边县人民检察院指控原审被告人马先国犯诈骗罪一案，于2020年7月23日作出（2020）川0422刑初35号刑事判决。宣判后，原审被告人马先国不服，提出上诉。2020年8月7日抗诉机关暨原公诉机关四川省盐边县人民检察院以攀盐检公诉诉刑抗〔2020〕1号刑事抗诉书向本院提出抗诉，四川省攀枝花市人民检察院于2020年9月8日以攀检一部支刑抗〔2020〕5号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年10月12日公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员罗萍出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马先国及辩护人伍军到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判查明，被告人马先国系盐边县鳡鱼彝族乡岔河村村民，2019年8月份，被告人马先国通过微信认识了彭某、赵某，得知二人要收购芒果，便通过微信聊天、视频等方式谎称自己可以为二人代购芒果，骗取彭某、赵某的信任后，被告人马先国便以定金的名义要求彭某、赵某二人给其转款。2019年8月至9月期间，彭某通过微信先后四次给马先国转账共计11460元；赵某通过微信先后四次给马先国转账合计9500元。被告人马先国收到彭某、赵某给其转的款项后便编造各种理由推脱发货并失联，且将诈骗的20960元钱挥霍。 另查明，被害人彭某、赵某于2019年9月16日到盐边县公安局渔门派出所报案，盐边县公安局于2019年9月20日立案侦查。被告人马先国于2019年11月1日到盐边县公安局渔门派出所自首，并如实供述了犯罪事实。 2019年11月4日，被告人马先国的母亲谢某5赔偿了被害人彭某、赵某的经济损失。 被告人马先国曾因犯聚众斗殴罪，于2017年3月23日被四川省攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；曾因犯盗窃罪、诈骗罪于2017年11月15日被四川省盐边县人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金10000元。 被告人马先国举报盐边县渔门镇鳡鱼村二湾组村民王某2大量砍伐林木，经调查，2018年4月28日至今，王某2（精神病人、残疾人证编号：51042219710918041564）不存在砍伐林木的情况；王某2的弟弟王某3，每年砍伐1-2株烧火柴的现象存在。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证，以下证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书证实：2019年9月20日盐边县公安局决定对彭某、赵某现金被诈骗案立案侦查。 2.拘留证、逮捕证证实：对马先国采取强制措施情况。 3.户籍证明证实：案发时马先国具有完全刑事责任年龄。 4.到案经过证实：马先国具有自首情节。 5.微信支付交易明细证实：赵某给马先国微信转账共9500元；彭某给马先国微信转账、红包转账共计11460元。 6.微信图片证实：马先国的微信朋友圈从2019年2月至2019年10月实时动态。 7.扣押决定书、扣押物品文件清单证实：盐边县公安局民警于2020年2月21日对马先国的一部金色三星手机进行了扣押。 8.辨认照片证实：马先国对自己使用的手机和微信账号、相关聊天记录进行了辨认。 9.情况说明证实：在2019年11月1日上午民警在对马先国的讯问时间同步录音录像，因执法仪设备故障导致讯问视频显示时间为2019年10月29日06时47分开始，2019年10月29日08时54分结束。正确的校正后时间为2019年11月1日11时58分至2019年11月1日14时13分。 10.微信截图证实：赵某在微信上转账给马先国共计9500元，以及关于订芒果的聊天记录；彭某在微信上与马先国的聊天记录及转账11460元给马先国。 11.辨认照片情况说明证实：彭某辨认出马先国就是其在2019年8、9月份，通过微信转账了11460元的人；赵某辨认出马先国就是和自己微信上谈收购芒果的马辉。 12.刑事判决书、释放证明书证实：2017年3月23日马先国因聚众斗殴罪被四川省攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；于2017年11月15日因盗窃罪、诈骗罪被四川省盐边县人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金10000元，后马先国上诉，被四川省攀枝花市中级人民法院驳回上诉，维持原判。被告人马先国于2019年2月4日刑满释放。 13.证人证言 （1）谢某5（系马先国的母亲）的证言证实：谢某5没有发现马先国跟他人有代办收购芒果的事情，也不清楚马先国与受害人彭某、赵某之间的关系。2019年8月份的一天中午马先国将赵某带到家中看过自家芒果、马先国的二哥家芒果、马先国的三爸家的芒果，马先国与赵某是什么关系其不清楚。马先国与赵某之间是否订立合同购买芒果、是否代办收购芒果都不清楚。其家中芒果由谢某5处理，马先国无权处理。马先国收取不到定金，要收取定金也是谢某5收取，其只收取过胡老板的定金，除此以外没有收取到任何人的定金。谢某5于2019年11月4日代马先国归还受害人彭某现金11430元，还差彭某30元，彭某明确表示不收取了，彭某表示不追究马先国的任何责任，一次性的了结此事。于2019年11月4日代马先国归还受害人赵某的现金9500元，加上赵某的误工费等各种费用共计12600元，赵某表示不追究马先国的任何责任，一次性的了结此事。 （2）马某4（系马先国的父亲）的证言证实：2019年9月份的一天（具体时间其记不清楚了），马先国将一个外地收购芒果的40多岁的男老板带到其家中芒果地及其侄儿谢某1家地内去看芒果，具体在芒果地里面说了什么做了什么其不清楚。中午在其家中吃饭时，才认识该男子叫赵某，中午饭以后，马先国和赵某就一起离开其家中。2019年9月16日上午9时许，在湾道路边上，赵某驾车来找马某4，要拉其家中芒果地内的芒果。马某4当时感觉很惊讶，并表示未答应过将芒果卖给赵某，其芒果已在9月15日上午卖给其他人了。赵某说马先国答应将其家中芒果卖给他，并让赵某到马某4家运输芒果，赵某就将拉货的大车都喊来鳡鱼其家中拉芒果。马某4当时才知道马先国诈骗他人，赵某给马某4说转账了9500元给马先国，喊马先国去代办为其收购芒果。赵某无法联系马先国，马某4就电话联系马先国也是无法接通。赵某后到渔门派出所去报案，派出所的民警电话联系了马某4及其妻子谢某5让二人联系马先国，劝说马先国来渔门派出所投案自首，赔偿受害人的损失。2019年11月1日，马某4妻子谢某5陪着马先国到渔门派出所去投案。马某4及妻子谢某5将家里面的存款拿出来，帮助马先国赔偿了受害人赵某的现金9500元，及误工等费用3100元，共计赔偿赵某12600元现金。赔偿了受害人彭某的损失11430元，有30元损失彭某明确表示不收取。赵某、彭某收到钱以后，分别出具了领条，均表示不追究马先国的任何责任。马先国无权处置其家中的芒果，无权处置亲戚、邻居的芒果。其家中种植的芒果是马某4和其妻子的，跟马先国没有关系。马先国也无权处置、买卖马某4和其侄儿谢某1家地内的芒果。其家中的亲戚、朋友几年以前就都打过招呼，不会将芒果由马先国进行处理，马某4担心马先国去做违法犯罪的事情，所以其家中的亲戚、朋友、邻居，从来不会借钱给马先国，也不会将芒果交给马先国进行处理。 （3）谢某1的证言证实：2019年9月份的一天，马先国给其打电话说要带收购芒果的老板到其家芒果地内看芒果，谢某1没有在场，具体看芒果的经过其也不清楚，后马先国也未给谢某1打电话说关于收购芒果的老板到谢某1家芒果地内看芒果的情况和结果。2019年8月份、9月份，马先国是在鳡鱼乡帮外地的芒果老板代办收购芒果，赚点代办费，具体跟哪些人合伙，是否赚钱等情况，谢某1均不清楚。谢某1及家人不会将芒果交给马先国处理，谢某1借给马先国钱，马先国不归还，谢某1也不要求马先国归还。马先国母亲家的芒果也不会交给马先国进行处理，马先国做事不稳当。 （４）谢某2的证言证实：谢某2家与马先国家系亲戚关系，马先国诈骗他人的具体情况其不清楚，其是在2019年9月份案发后听马先国的父亲和母亲说的，其父母让谢某1帮忙劝马先国回来自首，谢某1便给马先国打了电话，马先国说其要回来了。2019年11月1日，马先国去渔门派出所投案。谢某2及其家人不会将芒果交给马先国处理，也不会借一分钱给马先国，这些年马先国借钱不归还，其也不要求马先国归还。马先国母亲有的芒果也不会交给马先国处理，都害怕被马先国骗。谢某2从未发现过马先国带收购芒果的老板到其家中、亲属家、邻居家的芒果地内看芒果。马先国到处借钱，借了钱不还钱，没有一点诚信，曾经诈骗他人钱财被抓。前几年马先国的父母就给亲戚、朋友、邻居都打了招呼，不要借钱给马先国，马先国去外面惹了祸，其父母多次赔偿过钱，马先国的父母这些年都被马先国整伤心了。手机号码188××××3443、135××××9885都是马先国在使用。马先国在外面到处借钱、骗钱，都是其父母四处去赔钱。 （5）李某1的证言证实：马先国在村社表现不好，平时与周边的邻居关系不融洽，曾经多次因为矛盾纠纷情况与周边村民发生冲突。马先国从小就爱说谎，爱骗人，当地岔河村的村民都清楚马先国的德行，所以周边邻居都不愿意跟马先国相处。2019年8、9月份是岔河村销售芒果的旺季，外地来的多，李某1看到过马先国给这些收购芒果的外地老板当代办，从中赚取劳务费。马先国没有好好的干，没发现马先国赚到钱，也没有发现马先国做成几单生意，后听说马先国诈骗外地的老板现金，外地老板把钱给马先国，让其收购芒果，但马先国就把钱全部用于赌博还债了。 （6）胡某的证言证实：马先国和其亲戚家共4户果农的芒果都已经卖给胡某了，无芒果卖给赵某。赵某知道了马先国诈骗自己的事情真相，就去找马先国的父母讨要说法。 （7）谢某3的证言证实：2019年9月16日上午，福建省的外地收购芒果的老板赵某、云南省华坪县的收购老板的彭某分别给其打电话，二人分别都给其侄儿马先国转账了给农户的芒果定金，二人带挂车到拉芒果，无法联系到马先国，怀疑是被诈骗了。9月16日知道马先国涉嫌诈骗以后，其就立即联系了马先国，当日马先国通过手机微信回复谢某3，马先国说代办收购芒果，收取了彭某、赵某给农户的定金一共2万多元。谢某3就在微信上劝其投案自首，并让其将受害人的钱退还了，马先国说其把钱使用完了。2019年11月1日，其妹妹谢某5带马先国到渔门派出所去投案自首，帮助马先国将诈骗赵某、彭某的现金全部赔偿了。2019年9月16日以后，马先国的手机号码打不通，是关机状态，后面是停机，但是马先国的手机微信一直都是使用起的。 （8）马某1的证言证实：马某1系马先国的二爸。2019年9月份中旬的一天中午左右，有收购芒果的外地老板驾驶货车和聘请的工人、挂车来找马先国拉芒果，马先国的电话打不通，外地老板就去找马先国的母亲和父亲要找马先国发货，马先国父亲和母亲、谢某1、谢某4、马某2都不知情，从未收到由马先国帮外地老板收购芒果支付的芒果定金。 （9）郑某（系马先国邻居）的证言证实：周边的村民都没有收到马先国支付给农户果农定金的情况。 （10）谢某5（系马先国亲戚）的证言证实：马先国诈骗外地芒果老板的事情，马先国的父亲和母亲都毫不知情，2019年9月16日其知道马先国诈骗以后就立即联系了马先国，电话打不通，其弟谢某3通过微信发语音，马先国回复了信息，马先国说其代办收购芒果，收取了外地老板给农户的定金一共2万元，将钱都使用完了。 （11）马某2的证言证实：马某2与马先国系亲戚关系，2019年9月16日上午，有外地老板驾驶货车和其聘请的司机等人来找马先国拉芒果，马先国的打不通，外地老板就去找马先国的母亲谢某5和其父亲马某4发货。但在9月15日马某2等四家人已把芒果卖给了胡老板。马先国收取了外地老板的芒果定金，马先国的行为就是骗人。两个被诈骗的外地老板找不到马先国，马先国的父母也找不到人，外地老板就到渔门派出所报案了。马先国诱骗两名外地老板几万元，具体多少没仔细问过，外地老板被马先国骗到岔河村来真的不容易，他们当时几个货车、人都来装运芒果，结果被骗。马先国无权处置其家中的芒果，亲戚和朋友家的芒果，马先国也无权处置，亲戚和村民都不相信马先国，马先国家里是其母亲作主，经济收入也是其母亲管理。马先国家的芒果是由其父母收取定金。马先国收取不到定金。平时马先国都是去外面到处去耍起的，马先国从小到大性格就是爱说谎，爱骗人，一点都不踏实，又到处借钱不还钱，所以马某2和村民都没有与马先国走好近，怕被他骗。 （12）谢某4的证言证实：马先国系其侄儿，小时候都很坏，曾经被判刑两次。2019年9月上旬，马先国当芒果代办将岔河村村民卓某2等三家的芒果卖给了胡老板。谢某4从未收取过马先国支付的芒果定金。马先国从小到大性格就是爱说谎，爱骗人，一点都不踏实，又到处借钱不还钱。马先国的父母给亲戚和朋友打过招呼，都不要借钱给马先国。2019年9月15日，谢某4、马某4、谢某1、马某2四家就将芒果卖给了胡老板，2019年9月16日上午都还在帮胡老板装运芒果时，有收购芒果的外地老板就找马先国收芒果，马先国电话打不通，外地老板就去找马先国的父母要求马先国发货。外地老板说马先国收取了芒果定金，但马先国没有把定金给谢某4等人。两个被骗的外地老板找不到马先国，马先国的父母也找不到人，二人就到渔门派出所报案。谢某4等人从未收到由马先国帮外地老板支付的芒果定金。马先国无权处置其家中芒果，亲戚和朋友家的芒果，马先国也无权处置，亲戚和村民都不相信马先国。 （13）李某2的证言证实：2019年11月1日上午，谢某5带了2万元现金和马先国去渔门派出所投案，到派出所之前，谢某5就将2万元现金存入到马先国农商银行里面，意思是督促马先国将诈骗的现金全部通过马先国的微信退还给受害人赵某、彭某。但还未退还，马先国就被刑拘了。其母亲谢某5请其帮忙给两名受害人转款，李某2于2019年11月4日将11430元现金通过微信转账给受害人彭某，之后又转账给赵某12600元。2019年9月上旬，马先国将岔河村村民卓某2、卓某1、何某家的芒果卖给了胡老板，价格等细节不清楚。马先国头一天将全部芒果卖给胡老板，第二天就有赵某等外地芒果老板来找马先国采摘芒果，外地老板说马先国收取了芒果定金，马先国收取的芒果定金没有给其任何一个人，也没有给岔河村的任何一个农户。谢某4、马某2、谢某1从来没有收取到马先国支付的芒果定金。马先国从小到大性格就是爱说谎，爱骗人，一点都不踏实，又到处借钱不还钱，马先国的父母这些年给马先国到处赔钱，赔了好几万。 （14）李某3的证言证实：李某3和马先国是亲戚关系，平时关系一般，2019年11月1日，马先国去渔门派出所投案的经过，以及当天赔偿赵某、彭某损失的情况。 （15）吴某的证言证实：吴某系外地收购芒果的老板，微信群里的胡某向其推荐马先国（外号马辉）给其当芒果代办。马先国先将其加为微信好友，并通过电话联系、手机微信聊天中采用文字、语音、视频等方式商量购买芒果的价格、运输等具体细节，马先国自称能帮其收购大量的优质芒果。马先国告诉吴某其在盐边县渔门镇、鳡鱼乡等乡镇的果农有大量质量好、价格低的优质芒果，马先国愿意做吴某的芒果代办帮助其收购芒果，取得吴某的信任后，吴某便让其老公通过微信转账的方式给马先国共计转账了4500元芒果定金，之后吴某便无法联系马先国。2019年11月4日下午马先国的亲戚帮马先国将欠款3000元归还给吴某。 （16）王某1的证言证实：马先国的朋友圈里面发了很多关于芒果的视须，有山上芒果地、收购芒果过程中的相关视频，而且几乎每天都有微信朋友圈视频更新，马先国做芒果生意到底做的怎么样其不清楚，但是可以肯定做的生意不好。100300元的还要编造理由借钱，其估计马先国做芒果生意赚钱也是假的。其借给马先国400元钱，到现在都没有归还。 （17）刘某2证言证实：马先国坐过几次牢，做违法犯罪的事情多次被公安机关打击过，村书记李某1等人都很头疼，不服从村社管理，跟其村社对到起干，跟周边的邻居关系不好。马先国这个人口碑很差。谢某2将手机号135××××9885过户给马先国使用，户头上的基本信息都是马先国的信息。 （18）邹某的证言证实：135××××9885是谢某2过户给马先国，后马先国一直使用该号码，户头上的基本信息都是马先国的信息。2019年10月下旬，马先国到其店子里面来咨询，马先国说其手机号码135××××9885，其自己已经在攀枝花市区沃尔玛对面中国移动临江路营业厅注销了手机号码，且使用的是他自己的身份证件去注销的。 （19）刘某3（系马先国朋友）的证言证实：马先国没有固定职业，平时都是在社会上混起，没有收入，也不会安心工作，正事不干，没有诚信可言，到处骗吃骗喝。之前向其借的钱，也一直未还。2019年9月份、10月份，马先国都还在使用135××××9885这个手机号码，那段时间二人都多次通话。 （20）李某4的证言证实：2019年9月25日晚上，马先国带了几个朋友到李某4开的位于鑫岛游乐城今生有约ｋｔｖ唱歌喝酒，总的消费了2060元钱，马先国就找各种理由不给钱，后面干脆耍无赖，就失信不愿意付账，马先国说其坐了牢房出来不怕，后面是李某4逼着马先国写了一个借条，但至今马先国未还钱。马先国没有诚信。 （21）马某3的证言证实：马某3是马先国的二爸，马先国处理不到自家的芒果，亲戚和朋友家的芒果，马先国也无权处置。马先国家里面做主的是他的父母，经济收入是由其母亲管理。马先国家的芒果是由其父母收取定金，马先国收取不到定金。马先国的父母也从未将家中芒果交给马先国售卖。马先国家、谢某1家、马某2家、谢某4家芒果都是卖给胡老板的。被诈骗的彭某和赵某，马先国的父母都没有收取到定金，马先国从未带过外地老板到其家中看芒果、谈价格、交定金。马先国在攀枝花东区等地到处晃起、跑起，说是继续做代办收购芒果，就没有干芒果代办的事情，到处去骗吃骗喝。马先国采取的是其作为芒果代办，帮助外地老板收购芒果，马先国让外地老板通过微信转账给其现金，由其交给农户，马先国收取到钱以后就不交给农户果农，马先国就将支付给果农的定金占有后用来使用了。 （22）刘某1的证言证实：马先国多次向刘某1借钱，至今未还。刘某1多次拨打马先国的手机、微信、见面等方式要求马先国归还借款，但是至今马先国未归还欠款。2019年9月上旬至2019年10月下旬，马先国的手机、微信都是正常使用起的，马先国手机号码135××××9885在2019年9月下旬就拨打不通了。马先国的微信朋友圈在这段时间内都有实时更新，基本上每天都要发朋友圈。 （23）卓某1的证言证实：2019年8月28日下午3时许，马先国作为芒果代办带着胡老板来其家中芒果地内看芒果，双方谈好后，约定的是2019年9月1日采摘芒果，芒果老板打5000元定金给卓某1，马先国让其将银行卡号发给他，好打款给卓某1，但马先国一直未将定金转给卓某1。卓某1向马先国要了胡老板的电话之后才清楚，原来是马先国欺骗胡老板将定金收取了，马先国不将定金转给卓某1。卓某1将实情给胡老板说了以后，胡老板就给了卓某1一万的定金，到9月1号，就进行了采果。 （24）易某、杨某的证言证实：马先国以各种理由向二人借钱，并且借钱不还。 （25）何某的证言证实：何某与马先国是邻居关系，在2019年8月28日，马先国作为芒果代办，带着胡老板来卓某1、卓某2及何某家芒果地看芒果，几家谈好后，便把芒果卖给了胡老板。马先国没有经济收入，农民不好好的干，当芒果代办也干违法犯罪的事情，爱赌博，到处欠账。 （26）卓某2的证言证实：2019年8月28日，马先国带胡老板到卓某2、卓某1、何某家芒果地看芒果，几家谈好了生意。马先国在村里名声很不好，嘴巴会说会骗人，到处借钱不还。 14.被害人陈述 （1）彭某的陈述证实：2019年8月上旬，彭某通过微信认识马先国，马先国称可以帮其联系到价格便宜、优质的芒果。马先国与彭某就芒果的价格、运输等具体情况商量好后，便约定2019年9月16日上午9时许就开始采摘芒果，在电话和微信里面彭某和马先国商量了具体采果、运输等具体细节。马先国取得彭某的信任后，彭某分别于2019年9月15日，转账3000元给马先国；9月15日转账430元给马先国；9月15日转账2000元给马先国，通过微信转账、微信红包的方式合计给马先国转账11460元芒果代办费，芒果代办费就包含了果农的定金6000元、30元话费、5430元装运芒果的材料费用。2019年9月12日，彭某与马先国约定到盐边县芒果地里面去实地看芒果，彭某到达攀枝花市区后就无法联系到马先国，后通过其认识的一个攀枝花市仁和区的外地芒果老板联系马先国。彭某要求去实地看芒果，马先国以各种理由搪塞。 2019年9月16日早上9时许，彭某和芒果老板廖兴树、租的货车及工人就到装运芒果，马先国的电话无法接通、也不回微信信息。去岔河村的路上，彭某联系马先国的亲舅舅谢某3询问关于马先国采摘、装运芒果的事情。谢某3告诉彭某，马先国家的芒果和马先国亲戚家一共4户人的芒果己经于2019年9月15日卖给收购芒果的同行胡老板，果农们从未收取到彭某的芒果定金6000元，不清楚关于将芒果卖给彭某的任何事情，岔河村的村民无人收取到彭某的芒果定金。被诈骗的是彭某和赵某，这时彭某才知道上当受骗。为了追回被诈骗的芒果定金和材料费用等损失。9月16日下午，彭某立即到渔门派出所报案要求处理。2019年11月4日，彭某收到马先国母亲谢某5赔偿了彭某被马先国诈骗的现金共计11430.00元。彭某收到赔偿的定金和材料费用以后，便书写了领条通过邮寄的方式交给渔门派出所的民警，表示以后不追究马先国的任何责任，一次性了结此事。 （2）赵某的陈述证实：2019年8月上旬，赵某在微信群里面认识马先国，马先国称在盐边县渔门镇、鳡鱼乡等乡镇的果农有大量质量好、价格低的优质芒果，马先国愿意做赵某的芒果代办帮助赵某收购芒果。二人就收购芒果的价格等问题进行了商量。马先国取得赵某的信任后，赵某分四次共计转账9500元给马先国作为代办收购芒果的定金，由马先国将9500元定金交给3户果农。马先国是否将定金转交给三户果农、转交的方式等情况赵某不清楚，这些都是芒果代办马先国在办理。 2019年9月16日早上9时许，赵某和租的货车及工人就到装运芒果，马先国的电话就无法接通、发微信信息，马先国也不回。赵某便找到马先国的父母要求采摘芒果，但马先国的父母告之其家中及另外亲戚家一共四户人的芒果已经于2019年9月15日卖给收购芒果的同行胡老板，几家并未收取到赵某的芒果定金，不清楚关于将芒果卖给赵某的任何事情，岔河村的村民无人收取到赵某的芒果定金。为了追回被诈骗的芒果定金和损失，赵某立即到渔门派出所报案要求处理。2019年11月4日，赵某收到马先国母亲谢某5赔偿给赵某被马先国诈骗的芒果定金及误工费共计12600元，赵某收到赔偿的定金和损失费用以后，便书写了领条通过邮寄的方式交给渔门派出所的民警，表示以后不追究马先国的任何责任，一次性了结此事。 15.被告人马先国的供述证实：2019年8月份的一天（具体时间记不清），马先国在丽江微信芒果群里面认识了彭某、赵某。彭某与赵某二人是收购芒果的老板，马先国欺骗二人称自己作为芒果代办可以帮助其收购芒果。马先国通过微信聊天、视频见面、到实地看芒果等方式取得了彭某及赵某的信任后，便要求二人给其转代办收购芒果的费用。彭某通过微信分四次共计给马先国转账11460元；赵某通过微信分四次共计给马先国转账9500元。彭某、赵某将钱转给马先国后，便打电话叫马先国交货，马先国以各种理由欺骗二人，二人通过微信和手机均找不到马先国，后彭某及赵某追的急了，马先国就玩失踪。马先国将钱骗到手后，便将该两笔钱用于赌博和还赌债，彭某和赵某要芒果，马先国无法提供芒果。马先国没有权利处置自己家中的芒果，周边的亲戚、朋友家的人都清楚其为人，都不信任马先国，也都不会将自家的芒果交由马先国来处理。 16.领条证实：被告人马先国的母亲谢某5于2019年11月4日赔偿了被害人彭某、赵某的经济损失。 17.情况说明、王某2毁林开荒的调查情况证实：2018年4月28日至今，王某2不存在砍伐林木的情况；王某2的弟弟王某3，每年砍伐1-2株烧火柴的现象存在。 18.李某1、王某2、王某3的证言证实：王某2未砍伐林木，王某2的弟弟王某3砍过林木。 原判认为，被告人马先国以非法占有为目的，采用虚构为他人代购芒果的事实，骗取被害人彭某、赵某现金人民币20960元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人马先国在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人马先国犯罪后主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。根据被告人的供述、被害人的陈述及证人证言等证据均证实被告人马先国实际无权处置自家、亲戚及朋友家的芒果，而虚构自己是芒果代办，可以为彭某、赵某代购芒果的事实，取得两名被害人信任后，骗取二人数额较大的现金用于挥霍。且岔河村农户马某4等四家的芒果之前就已卖给他人，之后也并未收取到马先国交的芒果定金，马先国实际无法为彭某、赵某提供芒果。被告人马先国举报的盐边县鳡鱼彝族乡岔河村二湾组村民王某2砍伐林木的情况，经盐边县公安局核查，被举报人王某2不存在砍伐林木的情况，且被告人马先国在2018年向四川省盐边县人民检察院反映过王某2开垦林地一事，经原盐边县森林公安局调查，举报不属实，故被告人马先国不具有立功情节。鉴于被告人马先国的母亲为其赔偿了被害人的全部经济损失，被告人马先国自愿认罪认罚，对其予以从轻处罚。根据被告人马先国的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：1.被告人马先国犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；2.对公安机关扣押的被告人马先国的作案工具金色三星手机（Ｇａｌａｘｙｏｎ52016青春版）一部予以没收。 宣判后，上诉人（原审被告人）马先国不服提出“本案系民事纠纷，不构成犯罪；公诉机关提交逮捕证上签名、捺印不是本人，申请笔迹鉴定”的上诉意见。其辩护人提出“马先国只对他行为性质做出辩解，应当适用认罪认罚”的辩护意见。上诉人（原审被告人）马先国及其辩护人共同提出“检举他人犯罪，有立功表现”的诉、辩意见。 抗诉机关暨原公诉机关四川省盐边县人民检察院抗诉意见认为“被告人马先国自愿认罪认罚，并签署具结书，对其适用了认罪认罚从宽制度，并据此对其从轻处罚。被告人马先国上诉，已不再符合适用认罪认罚从宽制度条件，导致审理程序不当，量刑偏轻”。 四川省攀枝花市人民检察院支持抗诉意见认为“四川省盐边县人民检察院抗诉正确，应予支持。本案中被告人马先国犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分。马先国不是真心认罪认罚，其与检察机关签订的认罪认罚具结书已失效，不再具有认罪认罚从宽情节，一审判决量刑偏轻，应对其回归标准化量刑”。 二审查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）马先国以非法占有为目的，采用虚构为他人代购芒果的方式，骗取他人钱款20960元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。马先国在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。马先国犯罪后主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。关于上诉人（原审被告人）马先国提出“本案系民事纠纷，不构成犯罪”的上诉意见。经查，本案被害人彭某、赵某的陈述，证人马某4、马某2、谢某4等人的证言，马先国的供述及辩解，以及微信截图、微信支付交易明细等证据之间能相互印证，形成完整的证据锁链，足以认定马先国无权处置自家及亲戚、朋友家的芒果，其虚构可以代购芒果的事实后，骗取被害人钱财用于挥霍并失联。且马某4等人从未收到芒果定金，四家芒果早已卖给他人，马先国并无供货给被害人的可能，具有非法占有的故意，其行为已构成诈骗罪，故该上诉意见不能成立，不予采纳。关于上诉人（原审被告人）马先国提出“公诉机关提交逮捕证上签名、捺印不是本人”的上诉意见。经查，公安机关于2019年11月14日宣告对马先国执行逮捕，其签名、捺印后，11月15日，再次向其宣告执行逮捕并出示逮捕证，并形成了讯问笔录。且原审庭审中已核实马先国被采取强制措施的情况，马先国当庭予以确认，马先国提出鉴定申请理由不成立，该上诉意见不能成立，不予采纳。关于上诉人（原审被告人）马先国及其辩护人共同提出“检举他人犯罪，有立功表现”的诉、辩意见。经查，马先国检举他人犯罪目前未查证属实，故该诉、辩意见不予支持。 上诉人（原审被告人）马先国在一审期间认罪认罚，一审法院根据认罪认罚从宽制度对马先国从轻处罚。一审宣判后，马先国在没有新的事实和证据的情况下提起上诉且不认罪，不符合自愿认罪认罚的基本要求。同时，上诉案件进入二审程序使诉讼进程延长，诉讼成本增加，不符合认罪认罚从宽制度的本意。故本案不再适用认罪认罚从宽，一审判决适用认罪认罚从宽量刑偏轻，予以纠正。辩护人提出“马先国只对他行为性质做出辩解，应当适用认罪认罚”的辩护意见不成立，不予采纳。四川省盐边县人民检察院的抗诉意见及四川省攀枝花市人民检察院的支持刑事抗诉意见成立，予以采纳。 原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审中出现新的事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十五条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持四川省盐边县人民法院（2020）川0422刑初35号刑事判决书第二项，即“对公安机关扣押的被告人马先国的作案工具金色三星手机（Galaxyon52016青春版）一部予以没收”； 二、撤销四川省盐边县人民法院（2020）川0422刑初35号刑事判决书第一项，即“被告人马先国犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元”； 三、上诉人（原审被告人）马先国犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月1日起至2021年4月30日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 文仁寿 审 判 员 李仕强 审 判 员 曹 宇 二〇二〇年十一月四日 法官助理 肖秋帆 书 记 员 鲁玉华 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 …… 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。