上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8481号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，地址上海市。负责人：陈雪松，总经理。委托诉讼代理人：刘沁灵，上海瀚元律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：周维新，男，1944年11月17日出生，汉族，户籍所在地上海市宝山区。原审被告：沈佳乐，男，1994年6月11日出生，汉族，户籍所在地江苏省启东市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称保险公司)因与被上诉人周维新、原审被告沈佳乐机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初10897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判赔偿周维新残疾赔偿金人民币(以下币种均为人民币)22，084.5元(计算依据：73，615＊5＊0.12＊0.5)。事实和理由：一审法院认定事实错误，未考虑到周维新伤残等级中的参与度情况，也未考虑到鉴定报告中已明确周维新事故时并无相关部位的外伤史以及影像学无新鲜损伤信号，故交通事故并非构成周维新X**伤残的全部原因，而仅起到了部分作用。因此，在计算残疾赔偿金系数时，不应按照0.12计算，而应该综合考虑伤残等级参与度情况。本案鉴定日期为2019年12月23日，周维新已满75周岁，故应按5年计算残疾赔偿金。综上，要求发回重审或依法改判。周维新书面辩称：周维新因年龄增长，颈椎及左肩存在退变，这是正常的生理变化。如果不是本起交通事故的外因，可能终其一生也不会显现。现由于交通事故的发生，导致周维新受伤残疾，保险公司应承担赔偿责任。至于残疾赔偿金的计算年限，应从交通事故的发生之日计算。综上，原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回保险公司上诉，维持原判。沈佳乐述称：意见与保险公司一致。周维新向一审法院起诉请求：判令赔偿周维新伤残赔偿金53，002.80元、营养费3，000元(40元／天×75天)、护理费6，200元(2，480元／月×2.5个月)、医疗费125，540.17元、交通费500元、住院伙食补助费300元、鉴定费4，350元、自行车修理费1，560元、精神抚慰金6，000元、律师费5，000元，对上述赔偿项目及金额先由保险公司在机动车第三者责任强制保险(以下简称“交强险”)和第三者责任商业保险(以下简称商业三者险)范围内赔付，超出保险赔偿项目和金额的部分由沈佳乐承担。一审法院认定事实：一、2019年7月26日14时00分，沈佳乐驾驶牌号为苏FSXX**的小型客车行驶至潘泾路石太路北约5米处时，撞上骑电动自行车的周维新，致使周维新受伤，车辆受损。后经交警部门认定，沈佳乐负事故全部责任。二、肇事车辆在保险公司处投保了交强险和商业三者险(责任限额为1，500，000元，特约不计免赔)。三、事发后周维新因本次事故支付医疗费125，540.17元，住院14.5天。周维新为处理事故、诉讼等所需，支付了一定数额的交通费及律师费。经保险公司定损，周维新车辆损失1，300元。四、周维新伤情经复旦大学上海医学院司法鉴定中心司法鉴定，鉴定意见为：1、周维新在颈椎退变基础上因交通事故致颈椎过伸伤，经手术治疗，构成XXX伤残；其在左肩退变基础上的左肩关节脱位，左肱骨大结节、左肩胛骨关节盂骨折，左肩袖损伤，经手术治疗，遗留左肩关节功能障碍，构成XXX伤残。2、不排除2019年7月26日交通事故对被鉴定人颈椎手术的XXX伤残起诱发或加重作用，建议参与度为5％－15％。2019年7月26日交通事故与左肩退变对被鉴定人左肩关节的XXX伤残起同等作用，建议参与度为45％－55％。3、周维新伤后可予以休息140日、护理60日、营养60日。4、需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息30日、护理15日、营养15日。赔偿时应酌情考虑该后续医疗费。周维新支付鉴定费4，350元。一审审理过程中，保险公司补充提交上海家沛医疗科技有限公司意见书，表示保险公司就周维新提供的摄片送上海家沛医疗科技有限公司鉴定后，该公司提供咨询意见，认为周维新所提供的颈部影像资料为交通事故后第15天，其中仅发现退行性改变(自身原因所致)，未能发现外伤所致改变，如是诱发或加重其颈椎疾病，应当在损伤急性期出现症状或症状加重，因此需要提供来予以证实，被鉴定人周维新因本次交通事故致左肩伤残十级有依据，因未见被鉴定人周维新，不能评定本次交通事故是否诱发或加重其颈椎疾病。周维新对该补充意见不予认可。一审法院认为，根据法律规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。依据事故认定书，沈佳乐负事故全部责任，周维新不负事故责任，故保险公司作为肇事车辆的保险人应首先在交强险和商业三者险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由沈佳乐承担赔偿责任。对周维新的赔偿范围，根据在案证据、相关规定、当事人意见等，法院确定医疗费125，540.17元、营养费2，250元(含二期)、护理费3，000元(含二期)、住院伙食补助费290元、鉴定费4，350元、交通费300元、自行车修理费1，300元、律师费4，000元。残疾赔偿金、精神损害抚慰金，根据鉴定意见书，事故发生前虽周维新颈椎及左肩存在退变，但在事故发生前仍处于正常未损状态，保险公司补充提交的咨询意见也未否定鉴定意见书的两个XXX伤残的鉴定结论，故应由保险公司承担相应损失，根据周维新年龄和伤残等级，法院确定伤残赔偿金53，002.80元、精神抚慰金6，000元。上述费用共计200，032.97元，其中保险公司在交强险和商业三者险范围内承担196，032.97元，不足部分，由沈佳乐赔偿周维新律师费4，000元，保险公司垫付的共计50，000元，予以抵扣。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，作出判决：一、中国平安财产保险股份有限公司在机动车交通事故第三者责任强制保险和第三者责任商业保险责任限额内赔偿周维新医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、自行车修理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费和鉴定费共计196，032.97元，与其垫付的50，000元相抵扣，中国平安财产保险股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿周维新1**，032.97元；二、沈佳乐于判决生效之日起十日内赔偿周维新律师费4，000元。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。保险公司认为一审法院在计算残疾赔偿金时未考虑到参与度的问题，本院认为根据司法鉴定意见可见，周维新的颈椎及左肩均是在退变的基础上建议参与度，其系基于周维新年老体弱，存在正常的生理性功能退化，在侵权行为作用后，导致了较大的损害后果，故一审法院据此认定周维新在侵权行为未作用前，周维新处于正常未损状态，不考虑参与度，由侵权人承担全部赔偿责任的意见，并无不妥，本院予以认同。但残疾赔偿金是以定残之日起计算，本案定残之日为2019年12月30日，周维新已超过75周岁，应计算5年，本院确定残疾赔偿金44，169元。故原审法院所作判决有误，本院予以纠正。综上所述，王共贵之上诉请求，本院予以部分支持，二审对一审处理不当判项予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初10897号民事判决主文第二项；二、撤销上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初10897号民事判决主文第一项；三、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故第三者责任强制保险和第三者责任商业保险责任限额内赔偿周维新医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、自行车修理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费和鉴定费共计人民币187，199.17元，与其垫付的人民币50，000元相抵扣，中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿周维新人民币137，199.17元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2，445元，由沈佳乐负担；二审案件受理费人民币560.48元，由沈佳乐负担人民币163元，中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担人民币397.48元。本判决为终审判决。审 判 长 谢亚琳审 判 员 周 喆审 判 员 姚 敏二〇二〇年十一月二十六日法官助理 姜英超书 记 员 朱贝晰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……