浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙02民终3967号上诉人（原审被告）：余鹏，男，1964年10月5日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。被上诉人（原审原告）：余志明，男，1980年7月19日出生，汉族，户籍所在地湖北省孝感市孝**，现住湖北省武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：秦海涛，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人余鹏因与余志明合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2020）浙0203民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法独任审理，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。余鹏上诉请求：撤销原判，依法改判。一、确认余鹏与余志明之间的合同自2018年1月1日解除，余志明自2018年1月1日起拒绝余鹏以分割公寓、解除合同、清偿合同的权利和义务的提议，也即是放弃了合同的各项权利要求。二、余鹏至2020年8月14日，向余志明合计支付完毕的580000元，即本金523873元和利润56127元，即已经结清双方之间合同的权利和义务。三、判令余志明赔偿财产损失90元，粗暴擅闯民宅，1.房门被踢凹变形赔50元，2.踢坏金属面盆一个40元，电话微信人身谩骂行为，当面道歉和书面道歉。四、判令余志明承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：一、根据余志明提供的记账单等证据，至2018年1月1日余鹏合计欠余志明应付款106000元。说明余鹏对经营的公寓无法继续履行原合同约定的支付能力，此前余志明多次电话微信索要本金，余鹏资金已投入公寓项目，无法满足余志明的撤资要求。2018年1月1日假期中，余鹏通过微信书面致函，兼电话详细解释通知余志明，遂提出解除双方合同。自2018年1月1日起，余鹏无力履行合同，书面通知分割公寓，余志明拒绝而合同解除成立，余志明自2018年1月1日起自动放弃本金及利润合同的权利。二、双方共同经营的公寓，由于不合法规，武汉世界军运会前群租式公寓遭强拆，武汉新冠疫情对房屋出租行业的巨大冲击，公寓内严重火灾及发生三名男子死亡的重大安全事故，火灾事故损失50000元，死亡事故损失50000元，疫情空置144000元，强拆损失270000元，四项合计亏损514000元。大量事实表明，生意确实亏本，并已经偿还余志明580000元（本金523873元＋56127元利润）合情合理。余鹏与余志明双方合同的权利和义务可以结清。三、要求余志明赔偿财产损坏90元，当面道歉和书面道歉。余志明擅闯民宅，踢坏余鹏的房门，致房门变凹变形，踢坏金属面盆一个40元，合计赔偿90元。余志明骂人及人身攻击，要求余志明当面道歉和书面道歉。余志明辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。余志明向一审法院起诉请求：1.判令解除余志明、余鹏之间的《公寓定向定期募股协议》；2.判令余鹏向余志明支付的欠付投资款收益264000元；3.判令余鹏承担解除合同后按照本金540000元为基数按月息1.5%标准自2019年1月9日起计算至实际履行止的利息。案件审理过程中，余志明将第二项诉讼请求变更为：请求余鹏向余志明支付欠付的投资款本金25000元及利息140984元，并申请撤回第三项诉讼请求。一审法院对双方以下无争议的事实予以认定：2017年5月14日，余志明作为甲方、余鹏作为乙方签订《公寓定向定期募股协议》1份，约定：双方合作租赁毛坯装修市场，明确定向定量公寓是以120平方的毛坯房为模板，平均装修约为60000元工资及材料家具家电，装修约定一个月，全部出租三个月，之后平均获得利润2000元，不计小的波折，共同承担大风险，不作财务记载，只记整体以公寓套为单位投资额及收益。投资概念是双方投资的实物人力全部折算为资本，电子信息协商交流可以作为投资财务凭证和事实法律依据，如通过泥木油电工钱通过微信交流。公寓投资的收益:1.定向定量公寓6万为单位，或以此为比例，第3个月起为第一次，隔一个季度回收一次，回收一方，直至15个月全部收回，然后每个月收益1000元直到45个月共15个季度共收益45000元。2.如果投资方撤资退出，有权要求10个月内拿回投资和以一分五的月息利益。3.若双方矛盾不可协调，既可以分割，又可以得到相关公寓出租得到协议利益。在公寓租客在公寓内的发生重大意外伤死事，风险共担。重大政策风险如政府武汉禁止，则只担短期不收益的风险。风险范围只在附件中指定的公寓。如遇第三方的原因导致公寓短期内无法经营，没有回本的情况，以保本为主，如经营期满后仍能继续经营的，所得利润同前期顺延；等。2017年6月19日，余鹏向余志明出具书面说明，载明“投资日期以电子付款到期为准，二月以内到位5套房的款项或人工款项数额。余鹏已于2017年6月1日收到余志明资金8万元、15万元及材料款7万元（合计30万元），特此立凭证”。2017年10月9日，余鹏再次向余志明出具书面说明，载明“余鹏已于2017年7月1日收到余志明汇款10万元+1万+2万及材料费合计21万元。上述21万元到账，根据后续付款及还款情况作为24万元到账。7月1日到账”。2017年9月6日至2020年1月8日期间，余鹏向余志明多次支付款项，共计515000元。另查明：该院于2020年1月20日向余鹏送达本案起诉状副本等诉讼材料。一审法院认为，余志明、余鹏双方争议的事实在于案涉公寓出租项目是否存在亏损。余鹏抗辩称案涉公寓出租项目存在亏损，并提供了以下证据证明自己的主张：1.限期整改通知书复印件、租赁合同复印件各1份，拟证明武汉举办世界军人运动会期间，因公寓出租项目整改花费费用270000元。2.行政处罚决定书复印件、房屋租赁合同复印件、证人朱某证言各1份，拟证明因公寓发生火灾遭受损失50000元。3.房屋租赁合同复印件1份、新闻报道手机截屏、微信聊天记录截屏等证据，拟证明因公寓发生三人死亡事件遭受损失48000元。余志明对余鹏提供的上述证据的真实性均不认可，余志明认为上述证据既无法证明亏损发生的真实性，也无法证明亏损与本案的公寓出租项目有关。经审核，该院认为余鹏提供的证据无法证明亏损发生的事实，亦无法证明上述亏损与本案具有关联性，故该院对余鹏提供的证据不予以认定，对余鹏主张的案涉公寓出租项目存在亏损的事实不予认定。该院认为，余志明与余鹏之间的《公寓定向定期募股协议》系双方真实意思表示，各方当事人应按照合同约定履行各自的义务。余志明按照合同约定支付了投资款，余鹏未按照合同约定返还投资款及支付收益，余志明有权主张解除合同。当事人主张解除合同的，合同自通知到达时解除。该院以本案起诉状副本送达余鹏的时间即2020年1月20日作为合同解除的时间。合同解除后，余志明有权按照合同约定要求余鹏返还投资款并按照月息1.5%标准支付利息。余志明主张余鹏返还剩余投资款25000元及利息140984元的诉讼请求，符合双方合同约定，亦不违反法律规定，该院予以支持。余鹏抗辩称案涉公寓出租项目存在经营亏损。该院认为，余志明、余鹏应当共同对公寓出租项目的经营承担风险，但余鹏目前提供的证据不足以证明公寓出租项目经营期间发生亏损。余鹏可另案向余志明主张公寓出租项目经营期间发生的亏损。余鹏抗辩称武汉2020年年初发生新型冠状病毒肺炎疫情导致公寓短期内无法经营，余志明不应要求投资收益。对此，该院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行。该院确认案涉合同于自2020年1月20日解除，新型冠状病毒肺炎疫情在合同解除之后并未对合同履行产生影响。余鹏关于新型冠状病毒肺炎疫情导致公寓短期内无法经营产生亏损的抗辩，无事实与法律依据，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认余志明、余鹏之间的《公寓定向定期募股协议》于2020年1月20日解除；二、余鹏应返还余志明投资款25000元并支付利息140984元，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费3620元，减半收取计1810元，由余鹏负担，于判决生效之日起十日内缴纳。二审中，余志明未向本院提供新的证据。余鹏向本院提供了以下证据：1.一年前：2018年元旦谈话写信，拟证明当时余鹏每三个月支付一次红利，后来没钱了，想把公寓分割给余志明，但是余志明没有答复。2.度小法中的法律法规，拟证明分割房屋违反法律法规规定。3.2020年8月11日的微信聊天记录一份，拟证明余鹏在2020年8月11日，一审判决作出前又付给余志明合计65000元。加上前面的515000元，一共支付了580000元。4.市卫生健康委关于报送不明原因肺炎救治情况的紧急通知，拟证明2019年12月底已经发生了××。5.黎红阳天天天蓝的微信聊天记录一份，拟证明2020年3月9日武汉封城。6.证人何某证言一份，拟证明2018年5月的一天，公寓里面死了人，何某是帮忙的人，把床抬上车。7.余鹏自己制作的余志明可挑选分割公寓清单一份，拟证明可分割公寓已经在2018年确定了范围，余某、余志明、余鹏一起确定的。8.证人余某证言一份，拟证明给余志明分割挑选公寓名单，一起确定范围的。火灾是确实发生了，造成了损失。9.违法违规行为报告书一份，拟证明分割公寓是违法的，这是街道出具给物业公司的。10.照片一张，拟证明房门被余志明踢变形了。11.微信聊天记录--表白余志明一份，拟证明余志明在骂余鹏。证人余某出庭陈述，余鹏是其哥哥，其跟其哥哥一起做公寓生意。余志明也是其叔伯兄弟，因为其哥余鹏没钱，就把公寓分割一下就算了，但是余志明没有同意。在疫情期间公寓的租金比以前下降了，再加上失火了，公寓也烧了，造成了损失，而且公寓里面也死了三个人，在新闻上也进行了播报。12.向本院提出向武汉市黄陂区腾龙派出所调查取证公寓发生重大伤亡事故的申请。经质证，余志明认为余鹏逾期提供新证据，没有正当理由，按照证据规则需要承担证据失全的后果。11个证据和证人证言的意见：1.这是单方提供的，对三性不予以认可。2.对法律法规没有意见，但是不能证明余鹏想要证明的目的，这是余鹏提出的分割，余志明一直没有同意。3.对这个事实予以认可。4.对真实性没有异议，但政府正式出文封城是从2020年1月23日开始，发生在起诉之后。5.武汉封城是从2020年1月23日开始的。6.违反证据规则，对三性不予以认可。7.系余鹏单方制作，对三性不予以认可。8.余某是余鹏的弟弟，证言的效力低，达不到余鹏的证明目的。9.真实性没有异议，对证明目的有异议，与本案无关。10.对三性不予以认可。11.与本案没有关联。本院认为，余鹏提供的上述证据不能证明其待证事实。部分证据系单方制作，部分证据与本案缺乏关联性，证人余某系余鹏弟弟，与本案有利害关系，证人何某未出庭作证，不属于二审中新的证据，本院不予认定。余鹏向本院申请调查取证，缺乏理由，本院不予准许。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据谁主张谁举证原则，余鹏提供的证据并不能证明余鹏与余志明于2018年1月1日协商一致解除涉案合同。余志明于2020年1月14日向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年1月20日向余鹏送达起诉状副本，余鹏也愿意解除双方之间的合同，故一审法院以2020年1月20日作为合同解除的时间节点，并无不当。双方当事人签订《公寓定向定期募股协议》一份，一审法院将案由定为合同纠纷，并根据协议约定作出判决，并未将合同的性质定为借贷关系，余鹏上诉称本合同的性质可定性为合伙关系，理由不足，本院不予采信。根据协议约定，公寓投资的收益:1.定向定量公寓6万为单位，或以此为比例，第3个月起为第一次，隔一个季度回收一次，回收一方，直至15个月全部收回，然后每个月收益1000元直到45个月共15个季度共收益45000元。2.如果投资方撤资退出，有权要求10个月内拿回投资和以一分五的月息利益。余鹏未按协议约定返还投资款及支付收益。现有的证据并不能证明余鹏在公寓出租项目经营期间的各种亏损。经核算，余鹏理应支付余志明投资款25000元及相应的利息140984元。至于余鹏在一审判决作出前又付给余志明的款项，双方在履行生效判决时可以结算抵扣。余鹏要求余志明赔偿财产损失及道歉，不属本案审理范围，双方可另行理直。余鹏的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予支持。综上，余鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3620元，由上诉人余鹏负担。本判决为终审判决。审判员  张宏亮二〇二〇年十一月三十日书记员  鲁 超