天津市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2020）津03行终262号上诉人（原审原告）天津泉源食品有限公司，住所地天津市东丽区国防教育基地院内。法定代表人鲁海川，执行董事。委托代理人刘忠南，该公司员工。委托代理人王利卡，北京京坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）天津市东丽区人民政府金钟街道办事处，住所地天津市东丽区金钟新市镇仁智路**。法定代表人李宝龙，主任。委托代理人孙云鹏。委托代理人冀文杰，天津秦天律师事务所律师。上诉人天津泉源食品有限公司因诉被上诉人天津市东丽区人民政府金钟街道办事处确认拆除行为违法一案，不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110行初84号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，原告天津泉源食品有限公司租赁场地，未经规划审批建设部分建筑，其自述场地内原有部分建筑。2018年11月21日，被告以刘忠南为相对人，对其违法建设的行为立案查处，并于当日对刘忠南进行询问，并勘察取证。2018年11月22日，被告终结调查。2018年12月14日向规划部门函询涉案建筑的规划审批情况，规划部门于2018年12月18日回函答复被告，上述建筑未取得规划手续。2019年9月9日，被告做出限期改正通知，但无证据证明其已合法送达原告。2019年9月26日，被告做出限期搬离通知，要求案外人天津市东丽区国防教育基地将违法建设内物品自行清理，逾期强制拆除。原告认为被告的强行拆除行为严重违反法定程序，故起诉请求：1．确认被告天津市东丽区人民政府金钟街道办事处于2019年10月22日强行拆除原告天津泉源食品有限公司位于天津市东丽区国防教育基地院内厂房的具体行政行为违法；2．本案诉讼费由被告天津市东丽区人民政府金钟街道办事处承担。一审法院认为，根据《天津市城市管理相对集中行政处罚权规定》第四条第一款第（五）项及《天津市街道综合执法暂行办法》第七条第（一）项的规定，就未取得规划手续的违法建筑的处罚及相应拆除的强制措施，由属地街道行使，故本案被告具有拆除辖区内未取得规划审批手续建筑的职权。就事实和证据方面，涉案加建房屋确无规划手续，被告认定其为违法建筑，并无不当。但被告以刘忠南作为相对人作出相关文书，缺乏事实依据，且根据调查笔录可知，被拆除建筑有案外人原有建设的部分，亦有原告泉源公司加建的部分，故被告对此未进行核实，属于事实不清。就拆除程序方面，被告在调查终结后，向规划部门函询，属于程序倒置。在本案中，被告做出的限期改正通知未提供合法的送达手续，且在通知中亦未告知申请救济的权利、未指明适用的具体法律条款，均属违法。本案中，被告未做出限期拆除通知、强制拆除决定，亦未履行催告、公告等程序，即实施强拆行为，程序违法，一审法院予以确认。需要指出的是，被告在拆除中，将相关室内物品腾出并放置在原地，但未提供相应拆除前室内物品已被清空的证据，对此证据固定不足，一审法院再次予以指出，被告应予改正。鉴于被告将室内物品放置在原地，原告对此有取证的机会，但原告陈述的被告损坏其室内财产、设备、暴力执法等问题，举证不足，一审法院不予确认。综上，上述拆除行为程序违法，缺乏事实证据，鉴于涉案建筑已经拆除完毕，该行政行为无撤销的可能，对该拆除行为应确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项、第七十四条第二款第一项之规定，判决：确认被告天津市东丽区人民政府金钟街道办事处强制拆除原告天津泉源食品有限公司建设的坐落于东丽区国防教育基地院内厂房的行为违法。案件受理费50元，由被告天津市东丽区人民政府金钟街道办事处负担。上诉人天津泉源食品有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1．撤销一审判决；2．依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；3．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1．一审法院错误的认定上诉人的房屋是违法建筑，没有厘清上诉人被拆除的房屋分为2004年原始建设部分和2010年翻建部分的事实，上诉人分别通过继受取得和原始取得的方式取得涉案房屋的合法产权，上述两个时间阶段建设的房产，分别基于法不溯及既往、房屋翻建行为均应视为合法建筑，至少应认定为无证建筑，而非违法建筑。2．被上诉人在一审期间提交的证据，包括立案审批表、询问调查表、现场勘测笔录、调查终结报告、询问函和回复函，不足以证明上诉人的房屋是违法建筑，并且人民法院也没有职权和权力来认定上诉人的房屋是违法建筑。根据我国现行的行政法律法规，对违法建筑的认定需要由市县级人民政府的规划行政管理部门作出违法建筑认定决定书，并且行政相对人可以提起行政复议、行政诉讼途径救济。3．一审法院错误的仅确认强制拆除程序违法，被上诉人实施的强制拆除涉案房屋没有经有权的机关认定为违法建筑，限期改正通知并非向上诉人作出，被上诉人作出的强制拆除行为实体和程序均违法。4．一审法院错误的认定上诉人对损坏室内财产、设备、暴力执法有举证责任，至于强制拆除之后财产损失赔偿、确认和举证责任划分的问题，应当在另案国家赔偿案件中审理，本案不应作为争议焦点审理。5．一审法院罔顾被上诉人提交证据中的明显错误和明显不合理之处，错误的予以采信，并且一审法院在未经释明、训诫、罚款的情况下，错误的采信被上诉人超过举证期限提交的证据。被上诉人天津市东丽区人民政府金钟街道办事处辩称，1．根据《天津市城市管理相对集中行政处罚权规定》第四条第一款第（五）项的规定，本辖区内违法建设的查处主体系城市管理综合执法机关。根据《天津市街道综合执法暂行办法》第七条第（一）项的规定，违法建设的处罚权由街道实施，故被上诉人具有强制拆除违法建设的法定职权。2．被上诉人的行政行为虽存在瑕疵，但案件事实调查清楚，强制拆除行为并无不当。被上诉人履行了立案程序、进行了现场勘查并对现场证据予以固定、向上诉人调查询问、向规划部门查询确认违法建设、向上诉人作出责令限期拆除和限期搬离通知，由于上诉人在收到被上诉人制作的上述文件后未采取任何搬离行为，2019年10月22日，被上诉人依职权对上诉人的违法建设进行拆除。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。上诉人在二审庭审期间提交以下证据：证据1至3是天津市福建商会发布的通讯稿三篇。证明上诉人企业遭到非法拆迁问题，天津市福建商会很重视，然后相应政府部门也均知情，请求法院依法裁判；证据4是天津市民营企业发展工作领导小组召开的协调会议记录等材料。证明针对上诉人的企业遭到非法强拆的问题，市民办、司法局、市工商联、东丽区人民政府、金钟街道办事处、福建商会等部门召开协调会议；证据5是多家媒体的报道。证明多家权威媒体针对上诉人企业遭到非法强拆的事情进行深度报道，社会各界对上诉人遭到非法强拆的事宜表达了关注；证据6是北方藏獒研发基地出具的100万元人民币的收条。证明涉案房屋的权利来源，是上诉人花费100万元人民币从北方藏獒研发基地处购买了地上建筑物的所有权，同时也说明有一部分房屋从购买之初到被强拆，从来没有进行翻建；证据7是天津市东丽区计划经济委员会作出的《关于调整东丽区中学生农业生产科研基地项目用地所有权手续的批复》。证明上诉人经营的食品农产品加工厂符合该项目用地所有权批复的用途和批准事项，依法应当认定为设施农用地，不需要进行规划手续；证据8是上诉人企业被强拆之后拍摄的一组照片。证明上诉人企业遭到强拆后，并非被上诉人和一审法院认定的物品均悉数搬出进行了保存，而是大量的生活用品和生产设施用品被丢弃，损失巨大；证据9是东丽区教育局局长和东丽区环保局局长来上诉人企业针对环保问题进行调研座谈时候的录音。证明上诉人是由东丽区招商引资而来，东丽区教委等均认可上诉人的企业厂房属于历史遗留问题，相关部门积极协调解决上诉人的经营困难，上诉人的厂房并非是违法建筑。经庭审质证，被上诉人对上诉人二审期间提交的上述证据的关联性和证明目的均不认可，且认为上诉人提交的上述证据已超过举证期限，不属于行政诉讼法规定的新证据。合议庭经评议认为，上诉人在本院二审期间提交的证据超过举证期限，属于在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，且与本案不具有关联性，本院不予认定。另外，上诉人在二审期间向本院提交了两份调证申请，分别申请：1．向天津市工商业联合会调取在2019年12月24日下午多部门参与的天津源泉食品有限公司厂房拆除事项的联合会议，形成的会议纪要、会议记录等资料；2．向天津市公安局东丽分局金钟街道派出所调取三份调查询问笔录底档资料，分别用于证明涉案房屋是合法的，强拆时上诉人对室内物品和设施属于失控的状态，不应由上诉人对被拆除的财产损失负举证责任。对于上诉人在二审期间向本院提交的两份调证申请，因已超过举证期限，本院决定不予准许。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《天津市城市管理相对集中行政处罚权规定》第四条第一款第（五）项及《天津市街道综合执法暂行办法》第七条第（一）项的规定，被上诉人对其辖区内未取得规划审批手续的违法建设有权作出责令限期改正，乃至强制拆除等行政行为，但该行政行为应建立在对违法建筑的事实认定准确，履行程序合法的前提下进行。就本案而言，一审判决已明确被上诉人存在对被拆除建设的建设者等相关事实认定不清的问题，亦认定了被上诉人存在强制拆除行为程序违法的问题。因此，就案涉的强制拆除行为，一审判决并非如上诉人所称仅以程序问题确认违法。但结合上诉人本案仅要求确认强制拆除行为违法，并未一并提起行政赔偿的诉讼请求，一审法院在论理部分即对行政赔偿争议表达举证责任分配的意见是不严谨的，这也是上诉人在二审期间提交诸多证据和调证申请的原因。就案涉行政赔偿争议的举证责任分配问题，应在行政赔偿案件成讼后，根据《中华人民共和国行政诉讼法》以及《最高人民法院关于适用的解释》等法律、法规、司法解释的相关规定执行。考虑到本案一审判决的裁判结果正确，本院予以维持。上诉人请求撤销一审判决的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人天津泉源食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 伟审判员 吕本文审判员 刘金玲二〇二〇年十一月十九日法官助理张允春书记员王一强附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……