山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终7239号 上诉人（原审原告）：张明洲，男，1969年3月4日出生，汉族,住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：张晓燕，山东力维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：密齐龙，山东力维律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李凤兰，女，1963年5月4日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：石培卿，临沂河东开泰法律服务所法律工作者。 上诉人张明洲因与上诉人李凤兰合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初17820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张明洲及其委托诉讼代理人张晓燕、密齐龙，上诉人李凤兰的委托诉讼代理人石培卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张明洲上诉请求：1、撤销一审判决，将该案发回重审或改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，法律适用错误。一、被上诉人应当支付上诉人劳务费。在临沂市河东区人民法院作出的（2018）鲁1312民初481号民事判决书中，被上诉人已明确“上诉人是给被上诉人干活的”，而且临沂市河东区人民法院认定的事实中也已明确张明洲是保温工程的具体施工人员，以上两点均可说明上诉人参与了整个保温工程。按照公平原则，被上诉人应当支付合理的对价。被上诉人在一审辩称双方是恋爱关系并不用支付劳务费，但事实上双方并不是恋爱关系，即便双方是恋爱关系也并不影响上诉人获取应得的劳务费。因上诉人与被上诉人施工时未明确约定劳务费，上诉人作为涉案工程的施工负责人，参照2017年管理人员年平均工资计算劳务费较为合理。即便法院未参照该标准，也可以参照涉案工程中其他施工人员的劳务费，或者经过鉴定参照市场同类人员的劳务费予以计算，一审法院简单的以证据不足驳回上诉人的诉讼请求，对于上诉人来说既不公平也不合理。二、被上诉人应当返还上诉人垫付的吊篮费48600元。吊篮费总计为58600元，其中上诉人已向吊篮公司支付了44500元（包括被上诉人支付的10000元）。该费用上诉人已经实际垫付，根据吊篮公司出具的证明和吊篮公司的负责人出庭作证均可证明。剩余吊篮费14100元，虽然上诉人未支付，但被上诉人已经向案外人沈某出具了欠条，该笔费用吊篮公司也一直向上诉人索要，为节约司法资源，法院应当一并处理。一审法院以吊篮费用属于案外人所有，不做处理，属于事实认定错误。三、保全费1520元应当由被上诉人承担。在本案中上诉人为本案花费保全费1520元，该费用是维护上诉人合法权益花费的必要费用，应当由被上诉人承担。 李凤兰辩称，张明洲的上诉理由错误，其所述事实不符合事实，不符合实际情况，请求依法驳回上诉人张明洲的上诉请求。 李凤兰上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审中，被上诉人提交的所谓的票据，并不能够证明票据中载明的款项是被上诉人垫付的，上诉人明确说明，涉案工程是上诉人承揽的，所有投资都是上诉人出资的，与被上诉人无关。二、上诉人有新的证据证明被上诉人从上诉人安排的人员手中领取人工费及相关款项的事实。 张明洲辩称，一、一审法院关于工具费、质量监督检验费的事实认定正确，工具费收款数据、质量监督检验费发票能证明工具费、检验费都是张明洲支付的，此外，张明洲还垫付了吊篮费及人工费。李凤兰主张所有投资由她出资是错误的，所有费用部分由案外人杨娟支付，其他的都是张明洲垫付，没有证据证明是由李凤兰出资。二、一审法院关于人工费的认定正确。张明洲共发放人工费406774元，收到杨娟349000元，剩余垫付人工费57774元确实应由李凤兰支付给张明洲。 张明洲向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告111,091.7元及利息；2、判决被告偿还原告垫付的人工费、工具费等费用85,163元；3、本案案件受理费、保全费、保全保险费由被告承担。诉讼中，张明洲变更诉讼请求为：1、判决被告支付原告劳务费96600元及利息；2、判决被告偿还原告垫付的人工费、工具费、吊篮费等费用119607元；3、本案案件受理费、保全费、保全保险费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年8月20日案外人江苏文信建设工程有限公司承包了临沂市河东区九曲街道桃园社区居民委员会的棚户区改造14＃、17＃住宅楼及14＃-17＃商铺工程。2016年10月10日江苏文信建设工程有限公司（甲方）将14＃、17＃楼的外墙保温工程分包给案外人平邑县万庄建筑工程有限公司（乙方），案外人杨娟在乙方处签字。同年10月16日，李凤兰与杨娟签订转包协议书，杨娟再次转包给李凤兰施工。因与杨娟等发生工程款纠纷，张明洲与李凤兰共同于2018年1月18日诉讼至临沂市河东区人民法院，请求依法判令被告共同支付原告工程款45万元及利息。临沂市河东区人民法院于2019年7月18日作出（2018）鲁1312民初481号民事判决，判决被告杨娟偿付李凤兰工程款307023.4元及利息。该判决已经发生法律效力。该判决中表明：（1）李凤兰陈述“不是合伙关系，张明洲是给我干活的”；（2）尽管张明洲不是适格原告，但作为案涉保温工程具体施工人员。诉讼中，张明洲提交了如下证据：（1）（2018）鲁1312民初481号判决书一份，证实桃园社区14、17号楼外墙保温工程中的307023.4元，该工程款已经判给了被告一人；（2）（2018）鲁1312民初481号案件的开庭笔录及质证笔录一宗，该证据来源于临沂市河东区人民法院，证实在2019年3月27日的质证笔录当中李凤兰认为“张明洲是给李凤兰干活的”，但李凤兰并未支付原告劳务费；（3）欠付吊篮费证明及吊篮公司的营业执照及经营者身份证一份，证实涉案工程是于2016年9月9日进行施工，施工当日原告开始进行工作。同时证实在涉案工程中仍然还欠付吊篮公司14100元，该笔费用应当由李凤兰支付；（4）工具费收款收据一宗，原告于2016年9月12日起为保温工程采购施工用具，证实原告是与2016年9月份开始工作，在这过程中原告垫付工具费共计10483元；（5）产品质量监督检验费发票两张，证实该笔费用是由原告垫付；（6）收条六张，证实原告收到杨娟给的人工费349000元；（7）工资表及工人身份证一宗，证实原告已向施工人员发放人工费406774元，原告垫付了57774元的人工费；（8）临沂市河东区桃园社区居委开具的质量检查处理通知、监理通知各一份以及由项目部负责人王金伟签字的找补费用单，该证据来源于临沂市河东区人民法院，证明工程完工后，工程质量不合格，在2017年5月13日至2017年6月3日进行整改工作，在此期间原告工作了21天；（9）国家统计局统计的2017年规模以上中层及以上管理人员年平均工资情况一份，原告是该项目的具体施工负责人，施工人员的工资发放、工程施工的各项签字均是由原告负责，原告相当于中层的管理人员，因双方未约定劳务费如何计算，因此参考2017年规模以上东部地区中层及以上管理人员年平均工资153167元较为合适。原告的每日平均工资为420元，被告应当支付劳务费96600元；（10）申请证人出庭作证，证实涉案工程的实际施工时间，同时证实欠付吊篮费14100元。李凤兰质证称，对证据（1）三性均无异议，但是该证据中也明确说明原告与被告并非合伙关系；对证据（2）的真实性及合法性均无异议，但是被告在答辩中也说明了“原告给被告干活”一说的真实意思，并不能证明原告就是给被告干活的；对证据（3）由于证据来源不清楚，对其真实性、合法性也持有异议；对证据（4）收据不是正规发票，因此对其真实性、合法性均有异议；对证据（5）真实性、合法性无异议，但是票据中的交款人是平邑县万庄建筑工程有限公司于原告无关；对证据（6）均系复印件，证据不合法，不予质证；对证据（7）对工资表的真实性有异议，也并不能证明原告的证明目的；对证据（8）系复印件，且与原告无关；对证据（9）系复印件，且与原告无关。李凤兰向法庭提交照片一组，证明原、被告之间系恋爱关系。张明洲质证称，对上述证据仅凭照片无法证实两人是恋爱关系，即便二人是恋爱关系，但原告已经付出了劳动且在涉案工程中垫付了多项费用，临沂市河东区人民法院已将工程款全判给了被告，被告应当返还垫付的费用及支付劳务费。该证据三性均有异议，被告在临沂市河东区人民法院481号案件中，自认原告是给她干活的，双方之间是否恋爱关系与本案无关。证人沈某出庭作证称，吊篮是张明洲向我公司定的，用于桃园社区工程，具体记不清了，到现在还欠我14100元租赁费还没有支付。 一审法院认为，根据已经发生法律效力的临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初481号判决书能够证实，案外人江苏文信建设工程有限公司在承包临沂市河东区九曲街道桃园社区居民委员会的棚户区改造14#、17#住宅楼的外墙保温工程后于同年10月16日，与杨娟签订转包协议书，后杨娟再次转包给李凤兰施工，具体施工人为张明洲。原告在施工过程中垫付了工具费10,483元、检验费2806元和人工费57,774元，分别有收款收据、质检费发票和工资表等证据证实，一审法院对此予以确认，上述款项被告应当支付给原告。欠付的吊篮费属案外人所有，本案不予处理。原告向被告主张按中层管理人员向其支付劳务费的证据不足，一审法院不予支持。综上所述，被告应支付给原告施工过程中已垫付的款项，原告主张的利息，可自起诉之日计算至实际付款之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条和第一百三十四条一款（四）项规定，判决：一、被告李凤兰于本判决发生法律效力后10日内支付给原告张明洲人民币71,063元及利息（利息以71,063元为基数，自2019年11月14日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张明洲的其他诉讼请求。案件受理费4225元，由原告张明洲负担2649元，被告李凤兰负担1576元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，张明洲向一审法院起诉时主张其与李凤兰系合伙关系，后在诉讼中又变更诉讼请求，主张其与李凤兰系劳务关系，并要求李凤兰返还其垫付的部分款项。张明洲主张其与李凤兰系劳务关系，但并未提供双方关于的涉案工程劳务报酬协议或其他证据予以证明，且李凤兰不予认可，张明洲主张李凤兰应按中层管理人员向其支付劳务费的证据不足，本院不予支持。但张明洲在涉案工程中垫付的工具费、检验费、人工费71063元，有收款收据、质检费发票和工资表等证据予以证实，一审法院判令李凤兰将上述费用支付给张明洲妥当，本院予以确认。李凤兰主张涉案工程所有投资都是由其出资，与查明事实不符，本院不予采纳。此外，因吊篮费属于案外人所有且尚未结算，一审法院不予处理妥当。综上所述，张明洲、李凤兰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4225元，由上诉人张明洲负担2649元，上诉人李凤兰负担1576元。 本判决为终审判决。 审判长  陈怀峰 审判员  李兴波 审判员  杨敬国 二〇二〇年十一月十三日 书记员  李晴晴