山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6606号上诉人（原审原告）：烟台乾空文化传媒有限公司，住所地烟台市芝罘区解放路**世贸广场201。法定代表人：丛桂卿，总经理。委托诉讼代理人：刘莉娜，山东德衡（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈琦，女，1996年12月24日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：刘颖，山东华宇通律师事务所律师。上诉人烟台乾空文化传媒有限公司（以下简称乾空公司）因与被上诉人陈琦劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初9266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。乾空公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审；本案诉讼费用由陈琦负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，依法应当改判或发回重审。自2015年6月18日乾空公司成立以来，陈琦从未在乾空公司工作过，陈琦不是乾空公司的职工。一审程序中，陈琦未能提供直接充足的证据证明与陈琦存在劳动关系，一审法院仅以陈琦提交的与乾空公司存在微弱关联的证据就认定双方存在劳动关系，显失公平。陈琦未答辩。乾空公司向一审法院起诉请求：1、确认乾空公司、陈琦之间不存在劳动关系；2、乾空公司不支付陈琦未订立书面劳动合同二倍工资33822元；3、乾空公司不支付陈琦经济补偿金8982.50元；4、乾空公司不支付陈琦8月工资3600.56元、9月份工资2470元；5、乾空公司不支付陈琦防暑降温费560元。一审法院认定事实：乾空公司前身名称为烟台市乾启教育咨询有限公司，于2015年6月18日成立，法定代表人为曲云华，经营范围为学龄前儿童教育咨询等，2018年7月12日更名为乾空公司。2019年3月4日法定代表人变更为丛桂卿。刘文晓系曲云华之女，丛桂卿系曲云华的母亲。2018年9月20日，陈琦申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决：1、确认2016年10月至2018年9月期间乾空公司、陈琦存在劳动关系；2、乾空公司支付陈琦解除劳动合同经济补偿金8982.50元；3、乾空公司支付陈琦2016年11月至2017年9月未订立书面劳动合同二倍工资33822元；4、乾空公司支付陈琦2016年10月份工资1000元、2018年8月份工资3600.56元、9月份工资2470元；5、乾空公司支付陈琦防暑降温费1120元。该委于2019年3月14日作出烟芝劳人仲案字（2018）第1298号裁决书，裁决：1、确认2016年10月17日至2018年9月16日期间乾空公司、陈琦存在劳动关系；2、乾空公司支付陈琦2016年11月至2017年9月未订立书面劳动合同二倍工资33822元；3、乾空公司支付陈琦解除劳动合同经济补偿金8982.50元；4、乾空公司支付陈琦2018年8月份工资3600.56元、9月份工资2470元、防暑降温费560元。乾空公司不服，诉至一审法院。陈琦主张其2016年10月17日入职乾空公司单位，2018年9月16日因乾空公司未缴纳社保、欠发工资离职，刘文晓系乾空公司负责人，乾空公司、陈琦上述期间存在劳动关系。对此提交了下列证据：1、工资明细、支付宝及微信转账发放工资记录截图18张，显示刘文晓自2016年12月11日始至2018年8月16日向陈琦支付工资共计59449.33元，其中2016年12月11日1550元、2017年1月12日2000元、2月13日2000元、3月10日2030元、4月12日3373.2元、5月14日3320元、8月20日3000元、11月16日3000元、12月17日4835元、2018年1月18日2000元、3月17日2000元、4月17日5274.8元、4月29日1000元、5月13日1378元、5月17日6509元、7月8日3744元、7月22日5765元、8月16日6670.33元。另9月18日刘文晓支付陈琦2800元。陈琦主张乾空公司还应发放2016年10月半月工资1000元，2018年8月基本工资3000元、课时费2240元、业绩提成190.56元、保险补贴970元，2018年9月工资1500元、保险补贴970元。经过计算，陈琦自2016年10月17日至2018年9月16日期间月平均工资为4491.6元[（59449.33-1550-2000-2000）÷12]。2、刘文晓因为工作事宜与陈琦互发的工作邮件。3、乾空公司公司内部微信群成员聊天记录截图。4、陈琦以工作人员身份策划参与乾空公司组织的活动合影照片。5、刘文晓与员工于2018年7月21日下午18时在乾空公司注册地芝罘区解放路156号世贸广场二楼201“米尼天空国际艺术”进行谈话的视频资料，视频中服务台上标注乾空公司logo和米尼天空少儿美术馆等字样的标牌、微信二维码等，谈话内容均是有关工作，多次提到陈琦的名字。6、刘文晓户籍证明。7、工作牌、工作帽照片各一张，均标注有乾空公司logo和米尼天空国际艺术中心字样，工作牌显示陈琦的姓名、职位教学主管、所在校区是烟台世贸校区。8、2018年8月份考勤表。其上未加盖公章，无签字。9、刘文晓与陈琦微信聊天记录一宗，其中2018年9月15日聊天记录显示陈琦报送8月份工资明细：课时：280节，共2240元；试听报名：190.56元；保险补助：970元；八月份工资共：6400.56元。刘文晓回复好的。乾空公司对上述证据真实性均不予认可，称刘文晓不是其单位负责人，不能代表其单位，米尼天空商标非其单位使用，其单位曾授权刘文晓及青岛水清木华教育咨询管理有限公司使用。10、2018年7月19日米尼天空国际艺术制度统计管理办法，其上加盖“米尼天空国际艺术”印章及烟台市乾启教育咨询有限公司财务专用章。乾空公司称2018年7月12日乾空公司变更名称，变更时原名称烟台市乾启教育咨询有限公司所有公章已被工商局收缴，于2018年7月30日被公安销毁，故该管理办法上的公章非乾空公司财务公章。11、尚未使用的空白课程销售协议三份，其上加盖“米尼天空国际艺术”印章，为乾空公司招生使用。乾空公司称销售协议上加盖的“米尼天空国际艺术”公章，与其单位无关，对该证据真实性无法确认。12、商标注册查询信息打印件两页，显示“米尼天空”是乾空公司注册的第20645290、20645334号商标，乾空公司校区门头、策划活动、对外宣传等均使用“米尼天空”，上述证据中有“米尼天空”的字样，均代表乾空公司。乾空公司对该证据真实性无异议，但称“米尼天空”不代表乾空公司，“米尼天空”使用者是刘文晓和青岛水清木华管理咨询有限公司。13、工商登记信息和企业信用信息公示报告，显示乾空公司原名称是烟台市乾启教育咨询有限公司，在工商登记的电话号码是0535-845****，和证据9中载明的“米尼天空”的联系方式相同，2015-2017年度报告显示的企业联系电话139××******与刘文晓的电话、邮箱139××******属于关联号码，均登记在王麟（系刘文晓前夫）名下。乾空公司对该证据真实性无异议，对证明内容不予认可。14、移动公司收据两份、联通公司电子发票和收据各一份，显示乾空公司向工商部门提交的企业信用信息公示报告使用的电话139××******、刘文晓使用的电话139××******登记的名字均是王麟，刘文晓通过微信、支付宝发放工资账户绑定的电话185××******登记在刘文晓名下。乾空公司对该证据真实性无异议，对证明内容不予认可。乾空公司在一审法院限期内未提交其单位的工资发放制度、职工花名册及2016年至2018年期间附原始记帐凭证的工资表。乾空公司对其诉讼主张提交了2018年乾空公司与刘文晓签订的品牌使用授权协议书一份，内容为刘文晓有偿使用乾空公司的品牌“米尼天空”名称和商标。拟证明刘文晓不是乾空公司的负责人，乾空公司注册的商标是以授权方式给他人经营使用。陈琦对该证据真实性不予认可，认为刘文晓与乾空公司原法定代表人系亲属关系，该协议随时都可以签订，乾空公司登记注册的地址与陈琦工作地点相符，可以证实陈琦是为乾空公司提供劳动，该协议是乾空公司为规避支付工资的义务而制作，乾空公司的陈述与其在劳动仲裁部门的陈述相悖，劳动仲裁过程中乾空公司否认认识刘文晓，而在该诉讼过程中又提交与刘文晓签订的授权协议，对该证据请求不予采信。一审法院认为，（一）陈琦提供的所有证据相互印证，能够证明：1、乾空公司校区门头、策划活动对外宣传等均使用“米尼天空”；2、陈琦工作内容为销售“米尼天空”品牌课程，刘文晓通过支付宝或微信转账等方式向陈琦发放工资；3、陈琦向客户销售课程等业务是乾空公司业务的组成部分；4、刘文晓与员工工作地点在乾空公司注册地址芝罘区解放路156号世贸广场二楼201。乾空公司于2015年6月18日成立，“米尼天空”是乾空公司注册的商标，刘文晓系乾空公司原法定代表人曲云华之女、乾空公司现法定代表人丛桂卿之外孙女。陈琦主张刘文晓以乾空公司负责人身份向其发放工资，其在2016年10月17日至2018年9月16日期间实际与乾空公司存在劳动关系，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定的精神，一审法院予以支持。（二）乾空公司、陈琦双方未签订劳动合同，乾空公司2017年3月10日至2018年8月16日共计向陈琦发放工资53899.33元（59449.33-1550-2000-2000），月平均工资为4491.61元。乾空公司在一审法院限期内未提供其单位的工资发放制度、职工花名册及2016年至2018年期间附记账凭证的工资表，应承担举证不能的法律责任。根据陈琦提交的微信聊天记录，陈琦诉请乾空公司支付2018年8月基本工资3000元、课时费2240元、业绩提成190.56元，2018年9月基本工资1500元，一审法院予以采信。陈琦主张乾空公司支付该两个月保险补贴，于法无据，一审法院不予支持。乾空公司已于2019年9月18日支付陈琦最后一笔工资2800元，应予以扣除，乾空公司应支付陈琦2018年8月和9月份工资4130.56元（3000+2240+190.56+1500-2800）。对陈琦过高要求，一审法院不予支持。陈琦诉请乾空公司支付2016年11月至2017年9月未签订劳动合同的双倍工资差额33833元，符合《劳动合同法》第八十二条等规定，一审法院予以支持。（三）乾空公司作为用人单位，对与陈琦解除劳动合同的事实负有举证责任。陈琦主张其2018年9月16日因乾空公司未缴纳社保、欠发工资离职。乾空公司否认但未举证，故应承担不能举证的不利后果，一审法院依法采信陈琦的主张。陈琦月平均工资为4491.61元，在乾空公司处共计工作1年零11个月，根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，乾空公司应支付陈琦解除劳动合同经济补偿金8983.20元（4491.61×2）。对陈琦过高要求，一审法院不予支持。（四）依据鲁人社发〔2015〕45号《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用”之规定，陈琦诉请乾空公司支付防暑降温费560元，一审法院予以支持。综上所述，判决：一、确认烟台乾空文化传媒有限公司与陈琦2016年10月17日至2018年9月16日期间存在劳动关系；二、限烟台乾空文化传媒有限公司于本判决生效之日起10日内支付陈琦未订立劳动合同双倍工资差额33833元；三、限烟台乾空文化传媒有限公司于本判决生效之日起10日内支付陈琦解除劳动合同经济补偿金8983.20元；四、限烟台乾空文化传媒有限公司于本判决生效之日起10日内支付陈琦2018年8月和9月份工资4130.56元；五、限烟台乾空文化传媒有限公司于本判决生效之日起10日内支付陈琦防暑降温费560元；六、驳回陈琦其他申诉请求。一审案件受理费10元，由烟台乾空文化传媒有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，陈琦为证明其与乾空公司之间存在劳动关系，提交了刘文晓向其支付工资的微信及支付宝转账记录截图、工作牌、聊天记录截图等证据以完成初步举证责任，陈琦同时主张刘文晓是乾空公司的实际负责人，刘文晓与乾空公司的法定代表人存在亲属关系。乾空公司不认可其与陈琦之间存在劳动关系，提交2018年与刘文晓签订的品牌使用授权协议书一份，但未举证证明该协议书已实际履行，且乾空公司未在法院指定期限内提交其单位的工资发放制度、职工花名册及2016年至2018年期间附原始记帐凭证的工资表等证据，因此乾空公司未提交充分的证据反驳陈琦的主张。一审认定乾空公司与陈琦之间存在劳动关系并判令乾空公司支付陈琦主张的劳动待遇，有事实和法律依据，本院予以维持。乾空公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台乾空文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  衣振国审判员  徐承凤二〇二〇年十一月二十四日法官助理许田田书记员林斐斐