青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终247号 上诉人（原审被告，申请执行人）：青海亿邦小额贷款股份有限公司，统一社会信用代码：91632900698541027J，住所地：青海省西宁市民和路**创业大厦第**。 法定代表人：林明安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘婷婷，青海辉湟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘磊，青海辉湟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，案外人）：李盛业，公民身份号码：×××，住青海省海东市。 委托诉讼代理人：沈宁，青海乾润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，案外人）：包汉桂，公民身份号码：×××，住青海省海东市。 委托诉讼代理人：沈宁，青海乾润律师事务所律师。 原审第三人：西宁九海房地产开发有限公司，住，住所地：青海省西宁市城**小桥大街**/div> 法定代表人：王九生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：鲁国铭，男，该公司法务。 上诉人青海亿邦小额贷款股份有限公司（以下简称亿邦公司）因与被上诉人李盛业、包汉桂、原审第三人西宁九海房地产开发有限公司（以下简称九海公司）案外人执行异议之诉一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人亿邦公司的委托诉讼代理人刘婷婷，被上诉人李盛业及其的委托诉讼代理人沈宁，原审第三人九海公司的委托诉讼代理人鲁国铭到庭参加诉讼。被上诉人包汉桂经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。 亿邦公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回祁善玉、赵梅花的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由祁善玉、赵梅花负担。事实与理由：1.李盛业、包汉桂与九海公司签订的《商品房买卖合同》属无效合同。涉案房屋于2014年2月18日即办理了在建工程抵押登记手续，且至今该不动产未办理抵押注销手续。根据担保法、物权法的规定，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，否则转让行为无效。一审法院将查封前签订的合同视为有效合同违背了法律强制性规定，依法不能成立；2.李盛业、包汉桂自认涉案房屋总价款为56万元，分别在2013年12月8日至2018年5月15日先后八次通过转账给个人以及交付现金的方式交清全部购房款。庭审中九海公司无法证实现金交款的真实性，更无法证明收款的个人是否将收取的款项作为购房款付给九海公司并用于案涉房屋的建设，故无法证实李盛业、包汉桂通过转账给个人以及缴纳现金的方式所支付的钱款为购房款，因而，李盛业、包汉桂已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十的理由不能成立；3.李盛业、包汉桂不属于无过错的不动产买受人。从案涉《商品房买卖合同》订立时间已有几年之久，涉案房屋未能办理产权登记手续，加之交纳的购房款并非是转给第三人公司而是转给个人，对于上述种种不合常理的买房细节，祁善玉、赵梅花非但没有尽到一般人的谨慎注意义务，更是持续放任现状的存在，其行为不属于无过错不动产买受人。 李盛业、包汉桂辩称，1.购买商品房时并不明知案涉房屋已设定抵押，李盛业、包汉桂属于无过错行为人；2.李盛业、包汉桂名下无其他居住房产，且已交清案涉房屋全部房款，并已实际入住；3.李盛业、包汉桂作为商品房消费者符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的情形，故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 九海公司辩称，认可李盛业、包汉桂的证据及陈述的全部事实，认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 李盛业、包汉桂向一审法院提出的诉讼请求：1.撤销一审法院作出的（2019）青01执364号执行裁定书，停止对位于海东市乐都区景都乐苑7号楼2单元2054室房屋的强制执行，并解除对上述房屋的查封；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明，2018年2月22日亿邦公司与九海公司民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2017）青01民初360号民事判决，判令:一、九海公司于判决生效之日起十日内返还亿邦公司借款7802251.76元,支付利息5027894.25元(截止2017年7月15日),并支付自2017年7月16日至借款本金清偿完毕之日的利息(按年利率24%计算)以及支付律师费180000元。案件受理费100250元由九海公司负担98245元,亿邦公司负担2005元。判决书生效后,因九海公司未按期履行生效法律文书确定的义务,亿邦公司向一审法院申请强制执行。2019年7月18日该院作出(2019)青01执364号执行裁定、执行通知书、申报财产令等文书,据申请执行人亿邦公司提供的“青房建乐都字第005756号”“青房建乐都字第14-171号”他项权利证，于2019年12月12日向海东市房产局、海东市乐都区自然资源局发出《协助执行通知书》，对被执行人九海公司抵押给申请执行人的位于青海省海东市乐都区“景都乐苑”1号楼1单元1111、1121、1124室、3号楼1单元1071、1072、1073、1074室、7号楼1单元1034、1035、1052、1062、1072、1104、1124、1134、1154室、7号楼2单元2041、2051、2054、2061、2064、2071、2072、2073、2074、2081、2082室共计27套不动产予以查封。2019年12月13日一审法院发出(2019)青01执364号《查封公告》,告知与上述查封财产有关的实际占有人或者房屋权属有争议的人，在五日之内向该院提出异议。案外人李盛业、包汉桂遂于2019年12月14日向该院提出执行异议,2020年3月5日该院作出（2020）青01执异51号执行裁定书，驳回了李盛业、包汉桂的异议请求。李盛业、包汉桂遂提起执行异议之诉。 另查明,案外人李盛业、包汉桂与九海公司于2017年签订的《商品房买卖合同》，合同中约定九海公司将位于青海省乐都区“景都乐苑”小区7号楼2单元2054室的房屋出售给李盛业、包汉桂，该房屋建筑面积138.95平方米，房屋单价为每平方米4030.23元，总房款为560000元。李盛业、包汉桂于2013年12月8日至2013年5月15日先后八次通过转账及现金方式交清全部购房款，并提交了加盖九海公司财务专用章收据八张，同时提交了景都乐苑交房收费明细表及交纳物业费收据、交纳水电费单据等，2016年8月26日李盛业、包汉桂办理入住。2020年3月13日乐都区不动产登记中心房屋产权登记信息查询结果显示李盛业名下无其他商品房。 再查明，2014年1月15日九海公司取得涉案房屋景都乐苑7号楼商品房预售许可证。2016年8月11日九海公司与亿邦公司在乐都县房地产管理局办理在建工程抵押登记，权证号：青房建乐都字第**，债权数额5000000元，抵押范围：2453.07平方米，抵押期限：2014年2月18日至2014年5月16日。2020年1月15日海东市房产管理局向本院出具证明，证明载明：2014年2月18日，九海公司将位于青海省乐都区景都乐苑小区7号楼1单元1035室的涉案房屋抵押给亿邦公司，至今未作抵押注销手续。 一审法院认为,本案争议的焦点为：案外人李盛业、包汉桂对被执行人九海公司名下，位于青海省乐都区“景都乐苑”7号楼2单元的2054室不动产是否享有足以排除强制执行的权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条明确规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。该规定第二十八条、第二十九条均属于另有规定的情形，是对金钱债权执行中，对于无过错不动产买受人及以居住为目的商品房消费者权益予以特殊保护，可在执行异议之诉案件审理中参照适用。申请执行人亿邦公司系享有抵押物优先受偿权的债权人，能够排除强制执行的购房者仅限于符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的商品房消费者，即保护商品房消费者的生存权。本案中,案外人李盛业、包汉桂虽是在涉案房屋已被抵押的情况下签订《商品房买卖合同》,但从本案事实分析：首先，2017年前李盛业、包汉桂即与九海公司签订《商品买卖合同》，2019年12月12日涉案房屋被人民法院查封，故李盛业、包汉桂与九海公司在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，且李盛业、包汉桂于2016年8月26日实际入住房屋；其次，李盛业、包汉桂所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，故涉案房屋为李盛业、包汉桂唯一住房；第三、在法院查封时李盛业、包汉桂已支付全部房款。综上，李盛业、包汉桂所购房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件，应当对其以居住为目的的购房权益予以特殊保护。亿邦公司对九海公司的抵押权，相对于消费者生存权，不具有法定优先的地位。李盛业、包汉桂要求排除强制执行的诉讼请求成立，本院予以支持。李盛业、包汉桂要求解除对本案房屋的查封，可在本判决生效后通过执行程序解决，故对李盛业、包汉桂要求解除查封的请求不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条、第三百一十二条第一款第一项之规定，遂判决：1.不得执行位于青海省海东市乐都区“景都乐苑”7号楼2单元2054室房屋；2.驳回李盛业、包汉桂的其他诉讼请求。案件受理费9400元，由亿邦公司负担。一审法院（2020）青01执异51号执行裁定于本判决生效时自动失效。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院应予确认。 本院经审理认为，本案二审的争议焦点是李盛业、包汉桂对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的权益。《执行异议和复议案件规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。该条款是相对于一般债权而言对担保物权优先受偿权的保护，但《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。该条款是基于对消费者生存权价值的维护，赋予消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，抵押权和一般债权的行使不能对抗购房消费者。即《执行异议和复议案件规定》第二十九条的规定，属于第二十七条规定中“法律、司法解释另有规定的除外”的情形。因此，本案应从案涉房屋买受人李盛业、包汉桂是否符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条的规定进行分析认定： 第一，李盛业、包汉桂是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。2013年12月8日，李盛业、包汉桂与九海公司签订《景都乐苑楼盘认购协议书》,协议中对所购房屋的面积、每平方米单价,房屋总价、付款方式等主要内容进行了约定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，案涉《景都乐苑楼盘认购协议书》已具备了商品房买卖合同的主要条款，协议内容不违反法律行政法规的规定。此后，李盛业、包汉桂又与九海公司签订《商品房买卖合同》，约定李盛业、包汉桂购买九海公司开发的位于青海省海东市乐都区景都乐苑7号楼2单元5层2054室房屋,建筑面积约为113.59㎡,单价每平方米4030元，总价款560000元。上述合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效。合同签订后，李盛业、包汉桂按约履行了交付全部房款的义务；九海公司亦向李盛业、包汉桂交付房屋。另从李盛业、包汉桂提交的《业主交房交接表》《居民用户供气合同》《物业费、水电费收据》等证明证实李盛业、包汉桂于2016年已实际入住房屋。2019年12月12日涉案房屋被一审法院查封，因此，李盛业、包汉桂在人民法院查封之前已与九海公司签订了《景都乐苑楼盘认购协议书》《商品房买卖合同》。 第二，李盛业、包汉桂所购商品房是否用于居住且买受人李盛业、包汉桂名下是否无其他用于居住的房屋。从2020年3月13日、7月1日海东市乐都区自然资源局出具的《房屋产权登记信息查询结果》中均显示李盛业、包汉桂无其他商品房，表明李盛业、包汉桂所购案涉商品房系用于居住，且在乐都市范围内其二人名下无其他用于居住的房屋，涉案商品房为李盛业、包汉桂唯一住房，应当属于《执行异议和复议规定》第二十九条规定的商品房消费者。至于上诉人亿邦公司认为李盛业、包汉桂不属于无过错的不动产买受人的上诉理由一节，《执行异议和复议规定》并未明确规定，故亿邦公司的上诉理由与法律规定不符，本院不予采信。 第三，李盛业、包汉桂已支付的价款是否超过合同约定总价款的百分之五十。合同履行中，李盛业、包汉桂分别于2013年12月8日、12月12日、2014年10月4日、2015年7月2日、2016年12月12日、2017年10月9日、2018年5月15日向九海公司支付120000元、42169元、50000元、67831元、80000元，50000元、150000元，合计支付房款560000元，履行了交付房款的义务，李盛业、包汉桂的权益应受法律保护。至于亿邦公司提出案涉商品房已设定抵押，即便李盛业、包汉桂交付全部房款也不能对抗物权抵押的上诉理由一节。本院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》关于“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，亿邦公司虽对案涉商品房设定抵押，但对于李盛业、包汉桂而言，其基于生存利益而购置的房屋属于物权期待权，依据上述规定，李盛业、包汉桂的权利应优先于抵押权而受到保护，因此，亿邦公司的此节上诉理由不能成立。 综上，本院认为，李盛业、包汉桂对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。亿邦公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费案件9400元，由青海亿邦小额贷款股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 索晓春 审 判 员 刘尚英 审 判 员 商海英 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 汪富生 书 记 员 冶 明 书 记 员 董雨婷