浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4155号 上诉人（原审被告、原审原告）：宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部。住所地：浙江省宁波大榭开发区信开路**-2。 经营者：傅成龙。 委托诉讼代理人：沃剑君，浙江腾瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审被告）：常家富，男，1958年2月28日出生，汉族，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：樊志洋，四川炬国律师事务所律师。 上诉人宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部因与被上诉人常家富确认劳动关系纠纷一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院（2020）浙0206民初3573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部上诉请求：撤销原判，并依法判决确认2015年9月至2018年2月双方当事人之间不存在劳动关系。事实和理由：一、原判决根据上诉人经营者傅成龙在他案仲裁庭审中的陈述认可被上诉人与上诉人存在劳动关系，属于事实认定不清。尽管傅成龙承认被上诉人是其招用，并按月支付工资。对此，上诉人仅仅是对被上诉人承担了用工主体责任，但承担用工主体责任不等于确立劳动关系。上诉人在仲裁庭审中提出被上诉人因同时还在屺峙船厂务工，故未与被上诉人签订劳动合同以及缴纳社保，据此应当认定双方仅为一种长期接受委托的承揽关系。承揽关系不同于劳动关系，在承揽关系中，承揽人虽然也是根据委托单位的指示要求完成一定的工作任务，但承揽人在完成承揽工作时具有独立性，不受委托单位的监督管理，其只需要按约定完成委托单位分派的任务并领取事先协商的报酬即可。上诉人成立于2016年4月7日，被上诉人却主张从1995年开始在上诉人处工作，这与事实严重不符。一审法院判决的被上诉人与上诉人之间的劳动关系从2015年9月起确立如何成立？二、原判决关于被上诉人申请仲裁的时效起算点认定为2019年5月其离开单位的时间点，属于适用法律错误。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，因确认劳动关系发生的争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被上诉人于2018年2月到达退休年龄，即使认定存在劳动关系，劳动关系因退休而自动终止。被上诉人并没有依法享受养老保险待遇，其权利受到了侵害，故被上诉人应当从退休那天作为申请劳动仲裁的时效起算点。事实上，被上诉人直至2020年3月16日才第一次申请劳动仲裁，早已超出了规定的仲裁时效。且被上诉人在上诉人处提供劳务过程始终是断断续续，不能以最后一次离开作为时效起算时间，应以退休年龄届满作为时效起算时间。三、一审法院未对上诉人申请调查取证，法院应予以调查的事实没有进行调查。被上诉人一直在上诉人和其他船厂打零工的事实在北仑舟山船舶修造圈广为人知，也是船舶业的常规，因为其务工性质多为随船舶进坞维修为工期，其工作性质为典型的随船而工，哪里有船舶进坞维修，哪里就有这些工友老乡互相介绍进坞除锈维修，这和装修业很相似且工期更短，一般都是除锈的工序在不同的船厂跳来跳去，被上诉人最终是要通过确认职业病（尘肺）来主张实体权利，其在其他船厂吸入的铁锈粉尘的致病后果由上诉人一人承担，有违公平原则。且上诉人本人在仲裁时陈述是受了案外人东港船舶的影响，且劳动仲裁庭审没有同步录像，笔录已经对实际的陈述事实发生了倾向性的改变，虽然有违禁止反言的原则，但如果当时说的话与事实不符，那么法院还是应该以事实为准绳。如果适用反言原则，那被上诉人也是违反了该原则，在仲裁案件中说是给东海军港船厂打工，到本案又说是给上诉人打工，上诉人认为法院不能搞双重标准。综上所述，上诉人认为一审法院的判决属于事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判。 常家富辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 常家富向一审法院起诉请求：确认双方自2015年9月至今存在劳动关系。 宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部向一审法院起诉请求：确认双方自2015年9月至2018年2月期间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：常家富于2020年3月16日向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认与宁波东海军港船厂自2015年9月至2018年2月存在劳动关系。在仲裁庭审过程中，宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部的经营者傅成龙作为证人出庭，陈述常家富系2015年自己叫过来做油漆工作，给宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部干活，受自己管理，并由自己按月支付工资，后于2019年5月8日离职。宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月17日作出仲裁裁决，驳回常家富的仲裁申请。双方当事人均未起诉，该仲裁裁决生效。2020年5月9日，常家富以宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部为被申请人再次提起仲裁申请，要求确认自己和宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部自2015年9月至今存在劳动关系。宁波大榭开发区劳动争议仲裁委员会于2020年6月22日作出仲裁裁决，裁决常家富与宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部自2015年9月至2018年2月存在劳动关系。后双方不服该仲裁裁决均提起诉讼。 一审法院认为，根据宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部经营者傅成龙在他案仲裁庭审中的陈述，其认可于2015年招用常家富，常家富受其管理，并按月向常家富支付工资。傅成龙在仲裁庭审中作为证人陈述，其明知出庭作证的法律后果仍作此陈述，证言是客观真实的，一审法院对此予以采信，并据此认定常家富和宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部之间自2015年9月至2018年2月存在劳动关系。因常家富于2018年2月已达到法定退休年龄，因此对于常家富要求确认2018年2月之后的劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部以双方之间为雇佣或承揽关系提出抗辩，违反禁止反言原则，一审法院不予采信。对于宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部提出的常家富起诉已超过仲裁时效的抗辩，一审法院认为即便适用仲裁时效审查本案，傅成龙自认常家富于2019年5月离开单位，以此作为起算点，距离常家富第一次申请仲裁要求确认劳动关系的时间2020年3月16日也未超过一年的仲裁时效，因此，对于宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部关于本案已超仲裁时效的抗辩，一审法院亦不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出判决：一、确认常家富与宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部自2015年9月至2018年2月存在劳动关系；二、驳回常家富的诉讼请求；三、驳回宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部的诉讼请求。 本院二审期间，宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部依法提供营业执照一份，拟证明宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部于2016年4月7日才成立的事实。常家富对该证据质证认为，对营业执照真实性、合法性无异议，对关联性存疑。宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部虽然登记时间是2016年4月7日，但是宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部之前已经承接船厂业务，宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部注册登记需要一定的时间，但不能否认双方劳动关系的认定。本院经审查认为，对宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部于2016年4月7日成立的事实，予以确认。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明，宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部于2016年4月7日成立。 本院认为，宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部经营者傅成龙在浙甬北仑劳人仲案（2020）169号案件中，作为证人其认可于2015年招用常家富，常家富受其管理，并按月向常家富支付工资系事实。一审法院认为宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部经营者傅成龙明知出庭作证的法律后果仍作此陈述，证言是客观真实的，对此予以采信，并据此认定常家富和宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部之间存在劳动关系。本院认为，具有事实与法律依据，予以确认。因宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部二审提供新的证据证实其于2016年4月7日才成立，故常家富和宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部之间存在劳动关系，应从2016年4月7日成立之日起计算，一审法院认定自2015年9月起双方存在劳动关系，与事实不符，应予纠正。宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部经营者上诉要求确认2015年9月至2018年2月双方当事人之间不存在劳动关系，部分有理，本院予以采纳。 综上所述，宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省宁波市北仑区人民法院（2020）浙0206民初3573号民事判决； 二、确认常家富与宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部自2016年4月7日至2018年2月存在劳动关系； 三、驳回常家富的其他诉讼请求； 四、驳回宁波大榭开发区美宏涂装工程服务部的其他上诉请求。 本判决为终审判决。 审判员  徐盛森 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  吴佳易