安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9683号 上诉人（原审原告）：安徽省食为先餐饮服务有限责任公司,住所地合肥市蜀山区合作化南路**金通大厦。 法定代表人:张兵,该公司董事长。 委托诉讼代理人：许昌，安徽原声律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪长红,女,1974年9月25日出生,汉族,住安徽省安庆市枞阳县。 委托诉讼代理人：杜信，合肥市法律援助中心指派安徽凯安律师事务所律师。 上诉人安徽省食为先餐饮服务有限责任公司（以下简称食为先餐饮公司）因与被上诉人汪长红劳动争议一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初9103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 食为先餐饮公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判食为先餐饮公司无需支付汪长红一次性伤残就业补助金64330元、停工留薪期工资26994元、住院护理费10979元；2.本案一审、二审诉讼费等均由汪长红承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。一、2019年12月9日，合肥市人社局支付汪长红本次工伤待遇一次性工伤医疗补助金35527.02元（5921.17元/月×6个月），一审法院未予查明，属事实认定不清。根据《安徽省实施办法》第二十五条之规定，一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金计算标准应当是一致的，故食为先餐饮公司认为应当按照5921.17元/月的标准向汪长红支付一次性伤残就业补助金。一审法院认为应当按照6433元/月计算汪长红的一次性伤残就业补助金为64330元，没有事实和法律依据。二、一审法院未查明汪长红因本次第三人侵权所获得的误工费、护理费赔偿以及汪长红在住院期间是否需要被护理的证据、且住院期间医院已在医疗费中收取的护理费数额等事实，径直认定食为先餐饮公司应支付汪长红停工留薪期工资26994元、住院护理费10979元，属事实认定不清。首先，食为先餐饮公司认为汪长红的工伤系第三人侵权行为所致，侵权损害赔偿中的误工费、护理费与工伤保险待遇项目中的停工留薪期工资、护理费属相同项目。食为先餐饮公司已获得侵权损害赔偿，其在本案中不存在停工留薪期工资、护理费损失的事实基础，故食为先餐饮公司不应再向汪长红支付停工留薪期工资及护理费。其次，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条“工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费”，根据该条之规定，汪长红未举证证明其在上述期间需要护理的医疗机构证明，一审法院突破法律规定仅根据常识判断汪长红存在需要护理的事实，无事实和法律依据。同时，即使汪长红在住院期间需要护理，其该项费用也会包含在医疗费项目中由医院一并收取，一审法院未要求汪长红提供住院明细清单查明该项事实，故判决食为先餐饮公司支付汪长红住院护理费10979元缺乏事实依据。 汪长红辩称，一、一审法院计算一次性伤残就业补助金依据正确。根据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性伤残就业补助金的标准是九级伤残为10个月。汪长红于2019年9月20日提出解除劳动合同关系，应以2018年安徽省在岗职工月平均工资为基数，即6433元/月。汪长红出生于1974年9月25日，与公司解除劳动关系时未满50周岁，用人单位应全额支付其一次性伤残就业补助金，即6433元/月×10个月=64330元。二、一审法院计算汪长红停工留薪期工资、住院护理费于法有据，应予支持。根据合肥市中级人民法院与合肥市劳动人事争议仲裁委员会联合印发的《审理劳动人事争议案件若干问题规范指引》第36条规定：“对于侵权的第三人已全额给付劳动者的医疗费用，用人单位不必再重复给付。”从该条规定可以看出，除医疗费以外，工伤中的停工留薪期工资与机动车交通事故中的误工费并非重复给付项目，劳动者均可主张。关于住院护理费，汪长红所受伤情已达劳动障碍能力等级9级，其在住院期间做手术后无法自由行动，需要护理是无需证明的。且根据合肥市以往判例，对于需要住院的工伤人员，对于住院期间的护理费均予支持。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。 食为先餐饮公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令食为先餐饮公司无需支付汪长红一次性伤残就业补助金64330元、停工留薪期工资26994元、住院护理费10979元;2.判令汪长红立即向食为先餐饮公司返还2017年8月至2019年9月期间的话费补助款1350元(27个月×50元/月)；3.本案诉讼费用由汪长红负担。 一审法院认定事实：2012年3月1日，食为先餐饮公司与汪长红签订为期一年的劳动合同。2012年3月起，食为先餐饮公司为汪长红缴纳了社会保险。汪长红从事楼层经理一职，月平均工资4499元。2017年2月9日，汪长红在下班途中发生交通事故，2017年2月10日送往合肥市滨湖医院救治，于2017年3月28日出院，住院天数46天，医院诊断为：左胫腓骨下端骨折。2019年3月11日，汪长红在合肥市第一人民医院做了左胫腓骨下端骨折术后骨性愈合取除股折内固定装置手术，于2019年3月29日出院，住院天数18天。食为先餐饮公司于2017年2月9日为汪长红申请工伤认定，2017年5月9日汪长红的伤情经合肥市蜀山区人力资源和社会保障局蜀山工认【2017】0245号认定工伤决定书认定为工伤，2019年9月5日经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍九级。食为先餐饮公司未支付汪长红停工留薪期工资。汪长红受伤后未去上班。食为先餐饮公司一直为汪长红缴纳社保至2019年10月（包括个人应承担部分），其参保地区为合肥市。汪长红2019年9月20日因个人原因提出离职申请。食为先餐饮公司于2019年10月为汪长红办理了一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金申报手续。依据汪长红提供的银行流水明细单加上2016年12月、2017年1月份现金发放的两个月工资合计11783元，计算出汪长红离职前12个月平均工资为4499元。2019年9月23日，汪长红将食为先餐饮公司配发的手机退还原告，手机使用期间，食为先餐饮公司每月补助话费50元。 食为先餐饮公司与汪长红之间工伤赔偿案，合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月18日作出蜀劳人仲字【2019】1287号仲裁裁决书，裁决：一、食为先餐饮公司应于裁决书生效之日起10日内支付汪长红一次性伤残就业补助金64330元、停工留薪期工资26994元、住院护理费10979元;二、食为先餐饮公司应于裁决书生效之日起30日内为汪长红向合肥市工伤生育保险管理中心办理工伤保险申报手续，汪长红应予以配合（具体赔偿项目及金额标准由该中心核对支付）；三、食为先餐饮公司应于裁决书生效之日起10日内返还汪长红垫付社保费用11569.35；四、驳回食为先餐饮公司的其他仲裁请求；五、驳回汪长红的其他反仲裁请求。另，食为先餐饮公司的反仲裁请求包括裁决汪长红返还话费补助款1650元(33个月×50元/月)。 一审法院认为，双方之间的劳动争议，已经劳动仲裁前置程序处理，对双方均未提起诉讼的仲裁裁决结果，视为双方认可，该院予以确认。 关于一次性伤残就业补助金64330元。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条规定享受相关待遇。……或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，……由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……一次性伤残就业补助金的标准：……九级伤残为10个月，十级伤残为5个月。”因汪长红劳动功能障碍为九级，且于2019年9月20日离职时距法定退休年龄尚未达到不足五年的标准，结合《安徽省工伤保险省级统筹暂行办法》的规定，食为先餐饮公司向汪长红支付一次性伤残就业补助金的标准应为10个月的安徽省2018年度职工月平均工资，其数额应为64330元。 关于停工留薪期工资26994元。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……”根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》S82的规定，被告伤情应享受6个月停工留薪期，故食为先餐饮公司应向汪长红支付停工留薪期工资26994元（4499元/月×6个月）。食为先餐饮公司认为汪长红的工伤系第三人侵权行为所致，且已获得侵权损害赔偿,其不应再承担停工留薪期工资，因其该主张缺乏法律依据，故不予以采信。 关于住院护理费10979元。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定：“工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。……”汪长红2017年2月10日至2017年3月28日住院治疗46天、2019年3月11日至2019年3月29日住院治疗18天，根据汪长红伤情，依据常识应认定其住院期间需要护理。因双方对住院护理费10979元的数额未提异议，故应予以确认。食为先餐饮公司认为汪长红的工伤系第三人侵权行为所致，且已获得侵权损害赔偿,其不应再承担住院护理费，因其该主张缺乏法律依据，故不予以采信。 关于汪长红应否向食为先餐饮公司返还2017年8月至2019年9月期间的话费补助款1350元(27个月×50元/月)。因汪长红于2019年9月20日离职前仍属食为先餐饮公司员工，而食为先餐饮公司举证的《安徽食为先酒店集团手机配发使用规定》中只有食为先餐饮公司可收回手机的相应情形规定，并无可取消话费补助的相应情形规定，汪长红在离职后于2019年9月23日已及时将手机退还原告，故对食为先餐饮公司的该请求不予以支持。综上所述，食为先餐饮公司的诉讼请求，应予以驳回。 一审法院依照《工伤保险条例》第三十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、食为先餐饮公司于判决书生效之日起10日内向汪长红支付一次性伤残就业补助金64330元、停工留薪期工资26994元、住院护理费10979元;二、食为先餐饮公司于判决书生效之日起30日内为汪长红向合肥市工伤生育保险管理中心办理工伤保险申报手续，汪长红应予以配合（具体赔偿项目及金额标准由该中心核对支付）；三、汪长红于判决书生效之日起10日内向安徽省食为先餐饮服务有限责任公司返还垫付的社保费用11569.35；四、驳回汪长红的其他请求；五、驳回安徽省食为先餐饮服务有限责任公司的其他请求。本判决第一项内容与第三项内容相互抵销后，食为先餐饮公司于判决书生效之日起10日内向汪长红支付90733.65元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由食为先餐饮公司负担。 本院二审期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性伤残就业补助金的标准：九级伤残为10个月”，汪长红于2019年9月20日提出解除劳动合同关系，应以2018年安徽省在岗职工月平均工资为基数，即6433元/月。汪长红出生于1974年9月25日，与公司解除劳动关系时未满50周岁食为先餐饮公司应全额支付其一次性伤残就业补助金，即6433元/月×10个月=64330元。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。 关于食为先餐饮公司主张汪长红的停工留薪期工资及护理费与侵权损害赔偿不应重复计算问题。本院认为，汪长红的工伤与第三人侵权虽然是基于同一损害事实，但属于两个不同的法律关系，二者并不排斥。除工伤医疗费用外，受害人既有权主张工伤保险赔偿也有权向侵权人主张人身损害赔偿。因此，食为先餐饮公司此节上诉理由不成立，本院不予支持。根据汪长红提供的两次出院记录，可以计算出汪长红本次受伤共住院治疗64天，一审法院依据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条之规定计算食为先餐饮公司应当支付的住院护理费并无不当，本院予以维持。 综上，安徽省食为先餐饮服务有限责任公司上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由安徽省食为先餐饮服务有限责任公司负担；二审案件受理费10元，免于收取。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十一月三十日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。