江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终5877号上诉人（原审被告）：于振兰，女，1971年8月10日生，汉族，现住江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：范超，江苏中舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李恩雅，江苏中舜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨传靠，男，1973年1月15日生，汉族，现住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：王远虎，南京市江宁区麒麟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：夏礼天，男，1981年3月12日生，汉族，现住江苏省南京市江宁区。上诉人于振兰因与被上诉人杨传靠、夏礼天房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院作出的(2019)苏0115民初15805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序独任审理，于2020年8月7日下午公开开庭审理了本案。上诉人于振兰及其委托诉讼代理人范超、李恩雅，被上诉人杨传靠及其委托诉讼代理人王远虎到庭参加诉讼，被上诉人夏礼天经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。于振兰上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审查明事实不清。1、一审法院未查明两被上诉人之间的《房屋出售协议书》是否真实有效，该协议书对于支付款项的金额、分期付款的数额及时间等核心条款均未约定。2、一审法院认定案涉房屋价款为13.2万元错误。2007年时，夏礼天尚未获得房产证，交易时通常会留有尾款在房屋过户后交付，案涉房屋未过户时将全部款项予以交付不符合常理。3、一审法院认定签订协议当日杨传靠付清13.2万元购房款错误，一审法院并没有查明杨传靠的支付能力、现金来源、支取记录等。在2007年以现金方式支付13.2万元，显然不符合常理。4、杨传靠与夏礼天恶意串通侵害上诉人合法权益，一审法院未予以查明。96平方米房屋，2007年售价为13.2万元，不符合市场正常行情。5、一审时，夏礼天称其拍照片是其自行去案涉房屋时发现房门开着，找其他人拍摄与事实不符。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院未将刑事犯罪线索移送公安机关错误。一审庭审中，夏礼天称曾受到“咪姐”非法拘禁。根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条，法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送公安机关或检察机关查处。2、一审法院认定“上诉人未履行审慎审查的义务，存在重大过错，不能被认定为善意第三人，不能取得案涉房屋的抵押权”没有法律依据。首先，善意第三人的适用范围是所有权转移，而非抵押权设立。其次，抵押权的设立，抵押权人并没有法定审慎审查义务。再次，夏礼天承诺房屋归其所有，仅提到已经出租，在夏礼天未披露出售的情况下，也没有义务对此进行审查。3、本案中，上诉人己经履行完毕出借款项的义务，上诉人依法办理他项权证，上诉人的合法权益，应予以保护。杨传靠辩称，其与夏礼天签订的买卖协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，其已按照合同约定付清房款，夏礼天将涉案房屋交付，其一直居住案涉房屋中12年之久。被上诉人夏礼天未经其同意，在案涉房屋设定抵押，上诉人于振兰在办理抵押登记前未至案涉房屋察看，未履行审查义务，存在重大过错，不应取得案涉房屋抵押权。一审已经查明案件事实，判决正确，应予维持。夏礼天未到庭。杨传靠向一审法院提出诉讼请求：1.判令夏礼天与于振兰注销关于南京市江宁区房屋的不动产抵押登记；2.判令夏礼天协助其办理上述房屋的产权变更登记手续。一审法院认定事实如下：2007年7月10日，夏礼天（甲方）与杨传靠（乙方）签订《房屋出售协议书》，协议约定：甲方现有南京市江宁区谷里街道新民花苑25幢2单元104室房屋一套，建筑面积92.5平方米，乙方拟向甲方购买该房屋，甲方同意出售该房屋，房屋房款不含办理房屋过户手续的任何费用，办理房屋过户手续的所有费用（包括一切税费）由乙方承担，甲方应于2007年7月10日前将该房屋交付给乙方，交接时，甲乙双方交接该房屋钥匙，即为交付，该房屋交付后，甲乙双方不得反悔。双方补充约定：1、过户时甲方配合乙方办理好过户手续。2、包括地下室。当日，杨传靠付清了夏礼天购房款132000元，夏礼天将案涉房屋交付给了杨传靠。此后该房屋由杨传靠居住使用至今。2018年11月19日，案涉房屋办理了不动产登记，登记在夏礼天名下，登记的坐落位置为江宁区谷里街道邻里大道50号新民。一审另查明，2018年12月7日，夏礼天（乙方）与于振兰（甲方）在南京恒致科技有限公司（以下简称恒致公司）的居间下签订借款合同一份，内容如下：乙方向甲方借款600000元，月息1.5%，借款期限12个月，自下款之日起至满12个月时止；甲方需在拿到他项权证之后方可下款，如甲方与乙方私自达成协议，甲方提前下款的，若因此出现任何问题，甲方自行承担责任；甲方下款当日，乙方支付第1个月的月息……。同日，抵押人夏礼天与抵押权人于振兰签订《南京市房地产抵押合同》一份，约定夏礼天将江宁区谷里街道邻里大道50号新民房产及其附着物、定着物抵押给乙方，作为债务人履行债务的担保，《抵押房地产清单》中载明的房地产总价值为1500000元，主债权合同名称为《借款合同》，债务人为夏礼天，主债权数额为1200000元，债务履行期限为自2018年12月7日起至2019年12月6日止。同年12月10日，夏礼天与于振兰办理了抵押权登记，登记载明的被担保主债权数额为1200000元，债务履行期限为2018年12月7日起至2019年12月6日止。一审第一次庭审时，杨传靠陈述夏礼天庭前确实与其协商过回购案涉房屋事宜，回购价为1200000元，但是如果夏礼天不能在2019年12月底前将1200000元支付给其，其就要求过户，因夏礼天没有能力将回购款支付给其，故其现不同意再给夏礼天时间筹款，其要求夏礼天协助其过户。直至2020年4月17日第三次开庭时，夏礼天仍未筹集到资金偿还于振兰的借款或者支付款项回购案涉房屋。对于案涉房屋上设定的抵押，夏礼天陈述：因其欠案外人“咪姐”（姓名记不清楚）款项，“咪姐”找人将其关起来，让其想办法搞钱，当时因其被其他人起诉，无法拿到房产证，“咪姐”那伙人称他们想办法，后来房产证拿回来了，他们让其去贷款，其于是找到新街口的几家中介公司咨询，先去的两家公司搞不定，第二家公司又带其到另外一家公司帮其运作，最终运作成了，贷款前其与中介公司的人至案涉房屋外面转了一圈，但是没有进入到房屋内部；其曾经向咨询过的某一家中介公司（名称记不清楚，但肯定不是恒致公司）人员陈述过案涉房屋是出租状态，恒致公司的人员以及于振兰均未询问过案涉房屋的使用情况；其听“咪姐”身边的人说于振兰是从事民间放贷业务的。于振兰陈述，其并不认识夏礼天，其系经恒致公司的介绍将钱款借给夏礼天的，其已经将借款600000元转账给夏礼天，夏礼天并未还本，也未足额支付利息，其不同意解押；其没有上门查勘过案涉房屋，系恒致公司人员上门查勘的，就此有照片复制件为证，但原始照片找不到了；恒致公司的人员告诉其案涉房屋很好，出租给他人了，其也没有查看过租赁合同，均是委托中介公司办理的，其已经取得了他项权证，抵押权合法有效；其并不从事职业放贷业务，其只是在家做家务的妇女，借款是从其姐姐那里凑的，为了拿一点利息。杨传靠对照片不予认可，认为于振兰未上门查勘房屋，没有尽到谨慎审查义务，存在重大过错，不应当取得案涉房屋的抵押权，且夏礼天陈述办理抵押登记系花钱由中介公司操作的，故抵押合同无效。夏礼天对照片无异议，但陈述该照片并非中介公司人员拍摄，而是其一个人自行去案涉房屋时发现房门开着，找其他人为其拍摄的。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，杨传靠与夏礼天签订的房屋出售协议书是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。杨传靠已按照约定付清购房款，案涉房屋亦已交付给杨传靠居住使用多年。夏礼天未经杨传靠同意在案涉房屋上设定抵押，且于振兰在办理抵押之前未至案涉房屋内查勘，于振兰也未提供有效证据证明中介公司在办理抵押之前至案涉房屋内查勘过，加之，根据于振兰的自述，中介公司人员告知其案涉房屋系出租状态，在此种情况下，于振兰也未对可能影响抵押权实现的案涉房屋实际使用情况进行了解，故一审法院认定于振兰未履行审慎审查的义务，存在重大过错，不能被认定为善意第三人，不能取得案涉房屋的抵押权，于振兰和夏礼天应将案涉房屋的抵押登记予以注销。对杨传靠要求夏礼天和于振兰涤除案涉房屋上抵押权登记的诉讼请求，一审法院予以支持。现案涉房屋已办理不动产权登记，具备过户条件，基于诚实信用、维护交易安全的原则，双方应当继续履行合同，夏礼天应当协助杨传靠办理过户手续。故对杨传靠要求夏礼天协助办理案涉房屋过户手续的诉讼请求，一审法院予以支持。根据双方约定，过户税费应由杨传靠负担，一审法院对此予以认定。对于夏礼天要求回购房屋的主张，虽然杨传靠在第一次庭审时同意由夏礼天出资1200000元回购案涉房屋，但该回购是附条件的，即夏礼天必须于2019年12月底前支付回购款。因夏礼天一直未能筹集到资金，杨传靠已经在后续庭审过程中明确不同意由夏礼天回购房屋，而是坚持要求过户的诉讼请求，故夏礼天要求回购房屋的主张，于法无据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、夏礼天、于振兰于判决发生法律效力之日起十日内注销南京市江宁区谷里街道邻里大道50号新民不动产的抵押登记；二、夏礼天于上述抵押登记注销后十日内协助杨传靠将南京市江宁区谷里街道邻里大道50号新民不动产产权变更登记至杨传靠名下，变更登记的税费由杨传靠承担。本案案件受理费减半收取80元、保全费5000元，合计5080元，由夏礼天负担。二审中，上诉人于振兰提交如下证据并申请证人安某出庭作证。证据1、承诺书复印件一份，证明夏礼天向恒致公司承诺，案涉房屋属于夏礼天所有，借款用于家庭生活，并承诺提供的信息资料合法有效。证据2、安某和于振兰的丈夫微信聊天记录一份，安某手机通话记录一份，证明2018年12月6日下午，安某实地勘察了案涉房屋。被上诉人杨传靠质证认为，对承诺书不予认可，上诉人一审中未提交，并且承诺书是夏礼天为了取得贷款所做的虚假陈述。关于通话及微信聊天记录，没有显示通话主体，不能确认是办理贷款时看房的通话记录，且通话记录也无法印证上诉人履行了看房义务。一审中，夏礼天陈述与中介人员只是在小区门口转了一圈，并没有到涉案房屋现场察看房屋。证人安某陈述：2018年12月6日，恒致公司说夏礼天准备向于振兰借款，公司和于振兰委托其到夏礼天家里核实一下，他们将其手机号码给了夏礼天。1：30左右，夏礼天打电话来让其过去。2：18左右，夏礼天打电话询问到那里了，其到单元楼下给夏礼天打了个电话。开门时，其拍了一张照片。进入房间时没有人，其每个房间都拍了一张照片，其中洗手台一张照片其露了一半脸。当时询问夏礼天房屋情况，夏礼天讲这个房子租给别人，其要看租赁合同，夏礼天说是他亲戚家拆迁了，住不了多久。上诉人认为，证人证言可以证明证人实际到案涉房屋考察过。被上诉人认为，于振兰一审中陈述其借款是委托中介公司操作，看房的事情完全不知情，但证人陈述于振兰是其同学的老婆，二人陈述完全不一致，证人证言不能采信，且一审法院也要求于振兰以及夏礼天提供上门看房时证据资料的原始载体并给予了时间，但上诉人未能提供。一审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杨传靠与夏礼天签订的《房屋出售协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，上诉人于振兰虽对此不予认可，但其未能提交证据予以证明，本院对该上诉意见不予采纳。二审中，上诉人于振兰虽提交了承诺书及微信聊天记录、手机通话记录，但上述证据并不足以证明安某于2018年12月6日下午前住案涉房屋进行查勘。证人安某虽陈述其于2018年12月6日至案涉房屋查勘拍照，并向夏礼天询问案涉房屋的使用情况，但其对于案涉房屋的基本情况无法说明，且未能提交照片的原始载体，故本院对安某的证人证言及上述证据均不予采信。上诉人于振兰提交的证据不足以证明中介公司在办理抵押之前至案涉房屋进行查勘，对可能影响抵押权实现的房屋使用情况进行了解，故一审法院认定于振兰未履行审慎审查的义务，存在重大过错，不能被认定为善意第三人，不能取得案涉房屋的抵押权，并无不当。上诉人于振兰又主张，一审法院未将刑事犯罪线索移送公安机关错误，但夏礼天所称的“咪姐”并非本案当事人，不影响本案的审理，上诉人的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人于振兰的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，由上诉人于振兰负担。本判决为终审判决。审 判 员 郑  慧二〇二〇年十一月五日法官助理 闫宇虹书 记 员 郭 旭 冬