河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3101号上诉人（原审被告）：朱兆爽，男，1987年8月5日出生，汉族，住山东省单县。委托诉讼代理人：赵振华，河南苗硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭东玲，河南苗硕律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘保明，男，1990年6月26日出生，汉族，住孟州市。委托诉讼代理人：张新红，焦作市孟州市法律服务所法律工作者。上诉人朱兆爽因与被上诉人刘保明民间借贷纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱兆爽上诉请求：1．请求撤销孟州市人民法院做出的（2020）豫0883民初1032号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：原审法院认定事实上存在错误。1．上诉人作为济南杨铭宇餐饮管理有限公司（以下简称“公司”）河南省特许经营总代理，被上诉人作为焦作地区特许经营总代理，被上诉人发展加盟店需要经过上诉人和公司的审批，加盟费需要交给公司，之后由公司根据协议分配利润，所以上诉人与被上诉人不存在经营合作关系。被上诉人私开加盟店3家，私收加盟费10万元，被上诉人的该行为被上诉人发现后，被上诉人将其私收的10万元加盟费交给上诉人，由上诉人上交公司，并非被上诉人所说的未向公司缴纳。被上诉人上交10万元私收加盟费后，被上诉人再次违反规定，又私开加盟店6家，被公司发现后，公司要求被上诉人上交私收的加盟费13万元，并对其处以经济处罚10万元，被上诉人将私收的13万元加盟费直接上交公司后，并没有缴纳10万元经济处罚，于是公司于2019年5月份解除了被上诉人的代理权限。所以，并不存在被上诉人所说的因上诉人挪用10万元加盟费导致公司要求被上诉人缴纳18万元加盟费的事实。2．上诉人并没有承诺过每月支付被上诉人2万元利润，被上诉人的利润是根据业绩，由公司向其支付。所以不存在被上诉人根据借条阐述的总计25万元含15万元利润。该借条是在被上诉人私开3家加盟店被公司发现后，上诉人为安抚被上诉人的情绪而写下的借条，其本意是上诉人向被上诉人保证，被上诉人上交10万元私收的加盟费后，公司不会再追究被上诉人其他责任，但是被上诉人之后再次违反公司规定私开6家加盟店并私收加盟费13万元，进而遭到公司处罚，上诉人没有必要继续履行借条上承诺的义务。刘保明辩称，第一，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第二，上诉人的上诉相互矛盾不是事实。1、上诉状承认收了被上诉人10万元，因为被上诉人私自开了三家店。2、上诉人称被上诉人又私自开六家店，被上诉人13万的钱款加盟费，13万是加盟费因没有交罚金10万元，于2019年5月份解除合同，同时称这打条的原因是因为私自开三家店给的安抚费。2019年10月21日出具的借条所陈述的实事不符，所述事实中应当是开了三家店之后的安抚费，时间上应当是2019年5月份之前出具，而实际上是2019年10月22日与上诉人出具的借条前后矛盾，充分说明所述的不是事实。刘保明向一审法院起诉请求：1、依法判令被告朱兆爽立即给付原告250000元及利息（利息从起诉之日起到实际给付之日止按照年利率6％计算）；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年初，被告朱兆爽是济南杨铭宇餐饮管理有限公司特许经营河南总代理，原告刘保明是济南杨铭宇餐饮管理有限公司特许经营焦作总代理，因每户加盟商需向总公司缴纳加盟费，从2018年初，原告根据被告要求向被告账户及被告提供的账户陆续转款10万元，用于向总公司缴纳加盟费，但被告收到该款后将其挪作他用，一直未向总公司缴纳。到2019年3月份时因被告未向总公司缴纳原告给付的加盟费，总公司通知让原告必须缴纳18万元加盟费，原告无奈先向公司交纳了13万元加盟费，后让被告要求退还原告先期向被告交纳的10万元加盟费以便用以向总公司缴纳剩余的加盟费时，被告称该10万元算作是其向原告的借款，总公司所主张的剩余的加盟费的事宜由其设法予以解决。另外，从2018年初原告加盟济南杨铭宇餐饮管理有限公司以来，作为焦作总代理，被告朱兆爽作为河南总代理承诺给付原告每月2万元利润。因被告将10万元款项挪作他用，没有为原告向总公司提交，也未解决好原告与总公司之间有关剩余加盟费的相关事宜，造成总公司于2019年5月份将原告的特许经营代理权限取消。由于被告的诸多不当行为给原告造成巨大经济损失，后经原被告双方多次协商，被告同意返还原告的10万元投资款，并同意向原告补偿自2018年1月至2019年5月份期间的加盟利润损失15万元（共计16个月，总计利润应为32万元，经双方协商后按15万元计算），为此，被告于2019年10月22日给原告出具了借条，载明：“今朱兆爽向刘保明借款人民币25万元，本人朱兆爽从2020年1月开始还款，每月偿还万元整，2020年12月30日前偿还所有欠款。朱兆爽。出借人刘保明，借款人朱兆爽2020年10月22日（该25万元包括被告借原告的10万元加盟费和约定的加盟利润15万元）。之后，被告一直分文未还。一审法院认为，原告刘保明作为济南杨铭宇餐饮管理有限公司焦作地区特许经营总代理，而朱兆爽作为济南杨铭宇餐饮管理有限公司河南省特许经营总代理，双方存在合作经营关系。由于被告朱兆爽代为收取原告刘保明的10万元加盟费后未向总公司交纳，同时被告也未能解决好原告与总公司之间有关交纳剩余加盟费的相关事宜，造成总公司于2019年5月份将原告的特许经营权限被取消后给原告造成巨大经济损失。后双方经多次协商，被告同意返还原告的10万元投资款，并同意向原告补偿自2018年1月至2019年5月份期间的加盟利润损失15万元（共计16个月，每月按2万元计算，总计利润应为32万元，经双方协商后按15万元计算），在此情况下被告向原告出具了25万元的借条，承诺自2020年1月起，每月偿还2万元整，直至2020年12月30日前全部还清。该书证虽然名义上为借条，其实质为双方就各自权利义务明确后被告向原告出具的还款协议。因该协议确系双方真实意思表示，在事后原告多次要求被告履行协议义务时被告也始终表示同意，并未提出任何异议。故该协议真实合法有效，被告朱兆爽理应按协议约定履行还款义务。虽然该协议约定被告应于2020年12月30日前还清全部款项，但被告本应按照协议约定从2020年1月起每月归还原告2万元，却在2020年1月到2020年6月长达6个月时间内无正当理由拒绝向原告付款，其行为足以表明其将不再履行协议约定的剩余还款义务，被告朱兆爽的行为已构成预期违约，原告要求被告履行全部还款义务并从起诉之日即2020年6月3日起到实际给付之日止计算逾期付款利息的诉讼请求符合法律的规定，法院予以支持。但原告要求被告按照年利率6％计算逾期付款利息，依据不足，法院不予支持，利息应当自2020年6月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。一审法院判决如下：一、限被告朱兆爽于判决生效后十日内给付原告刘保明250000元及利息（利息自2020年6月3日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告刘保明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2525元（已减半收取），由被告朱兆爽承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交三组证据。第一组证据《关于对河南省负责人宋运超的处理决定》、银行汇款电子回单三份（包含4800元、20000元、50000元，合计74800元）、25000元的银行汇款电子回单一份及转账截图。证明指向：1、济南杨铭宇餐饮管理有限公司于2019年5月8日出具的《关于对河南省负责人宋运超的处理决定》，可得知宋运超是济南杨铭宇餐饮管理有限公司在河南省的负责人，上诉人朱兆爽是负责人的办事员。2、关于被上诉人所说的2018年10万元加盟费，是因为被上诉人私开焦作十八中店、焦作朝阳路店、焦作塔南店三家加盟店收的加盟费，上诉人已替被上诉人向公司河南省负责人宋运超通过银行转账交纳74800元，而并非被上诉人所说的未交纳；另有25000元已退还至被上诉人的爱人李佳丽的工商银行卡上。因此，该组证据足以证明被上诉人所说的2018年10万元的来龙去脉。第二组证据《律师函》。证明指向：1、从《律师函》可知，2019年2月25日被上诉人向济南杨铭宇餐饮管理有限公司认可自己多次私开加盟店，私收加盟费等违规操作行为，且与济南杨铭宇餐饮管理有限公司签订《关于公司对代理商刘保明违规操作的处理决定（通知）》，认可公司对其作出的处理决定。另，《律师函》函告内容是被上诉人应向公司给付25万元，含六店（有沁阳鼓楼店、沁阳香港街二店、沁阳香港街三店、焦作万鑫商场店、孟州西虢街店、焦作鸿运商城店）加盟费15万元及经济处罚10万元。而非被上诉人所说的18万元。2、从《关于对河南省负责人宋运超的处理决定》可知，由于被上诉人又私开六家加盟店，私收加盟费，公司于2019年3月16日对被上诉人解除了代理关系，不再享受分红。因此，被上诉人2018年至2019年代理期间的加盟利润分红应由公司直接分配给他，而非被上诉人所说的上诉人需补偿其2018年1月至2019年5月期间的利润损失。因此，被上诉人所说的经济损失实则是由其自身原因造成，跟上诉人无任何关系。第三组证据34300元的转账截图、10000元的支付宝转账电子回单及转账截图。证明指向：关于草拟借条所说的25万元，是在被上诉人于2019年3月被公司解除代理资格后，又想继续做市场，于是和上诉人协商由其向上诉人出资25万元后，预期的市场分红归被上诉人。因此，该25万元实则是被上诉人对双方之间合作事宜的一个投资款，被上诉人所谓的借条事实上毫无体现借贷关系的具体内容。事实上，上诉人只收到被上诉人转款34300元，分别是2019年3月18日收16000元，2019年4月收5500元，2019年5月收12800元，共计34300元。而且，上诉人因为被上诉人告知急需用钱，于2019年8月至9月又退还被上诉人共10000元，分别是2019年8月7日退还5000元，2019年9月3日退还5000元。因此，被上诉人根本未如实履行25万元投资款的事实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。综上，上诉人与被上诉人之间根本不存在借贷法律关系，被上诉人所说的借款，实际上是投资款。投资所获取的效益是未来时期的预期效益，而且是不确定的，故投资具有风险性，无投资则无收益。被上诉人未如实履行投资行为，违约在先，当然不存在投资收益。被上诉人发表质证意见称：第一组证据与本案无关，这均是朱兆爽与宋运超之间的事情与刘保明无关，李佳丽的转账与上诉人所述不符，且不能证明证据的证明指向。证据二律师函仅是律师事务所出具的，并没有指向刘保明，且没有刘保明的收到证明与回复通知，不能作为证据使用，与刘保明无关。证据三不能证明上诉人所证明的目的，同时上述状称2019年5月份解除代理权限与2019年3月份转的款项，只能证明是刘保明交的加盟费。综上上诉人的证据不能证明上诉人的观点。本院结合双方质证意见，认为上诉人提交证据一显示上诉人向宋运超转款74800元，并非10万元，也不能证明系加盟费，也不能证明与本案有关联，本院不予采纳。证据二不能显示与本案出具借条的事实有关联，本院不予采纳。证据三系双方于本案借条出具前的转账，不能证明与本案有关联，本院不予采纳。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。上诉人在上诉状中称为安抚被上诉人情绪而出具，在二审庭审中又称和上诉人协商由其向上诉人出资25万元后，预期的市场分红归被上诉人，该25万元是被上诉人对双方之间合作事宜的一个投资款。对该矛盾说辞，上诉人并未有合理解释，也未能提交证据加以证明。如系投资款，出具“借条”不符合常理，在被上诉人仅转款34300元，未实际出资25万元情况下，上诉人即出具借条25万元更有悖日常生活经验准则。上诉人作为完全民事行为能力人，应知晓出具借条的后果，在无证据证明该借条存在无效情形下，应承担还款责任。综上所述，朱兆爽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由朱兆爽负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 朱 海审判员 王石柱审判员 张前进二〇二〇年十一月二十五日法官助理董翠果书记员张杰