陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书(2020)陕01民终12383号上诉人（原审被告、反诉原告）：邵波，男，汉族，1987年10月16出生，住陕西省西安市周至县。委托诉讼代理人：谭云鹏，陕西许小平律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈康，男，汉族，1991年6月24日出生，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：李灵刚，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：张妮，陕西众致律师事务所律师。原审被告：西安蜜悦阁健康管理有限公司，住所地陕西省西安市周至县。法定代表人：梅锐利，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵静宇，男，该公司员工，住陕西省西安市周至县。委托诉讼代理人：赵瑶，女，该公司员工，住陕西省西安市周至县。上诉人邵波因与被上诉人陈康以及原审被告西安蜜悦阁健康管理有限公司（以下简称蜜悦阁公司）装饰装修合同纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2020）陕0124民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵波上诉请求：1、撤销陕西省周至县人民法院（2020）陕0124民初409号民事判决，改判驳回陈康的诉讼请求，并判令陈康返还邵波已超额支付的工程款51585元；2、一、二审诉讼费用由陈康承担。事实与理由：一、涉案项目因存在甩项工程,故本案装修施工工程总价款应为1030416元。本案装修协议系按图施工,根据施工图证据可知,涉案装修的17间房屋套间卫生间内的干湿分离工程并未实际施工,这一点根据蜜悦阁公司陈述以及邵波提供的证据可以固定该事实。陈康不认可该施工图,此时应由其承担举证责任,即提供证据进一步证明17间干湿分离不属于施工范围,但其并未向一审法院提供任何涉案施工图证据,故应当由其承担不利后果,即蜜悦阁公司提供的施工图以及其他证据足以证明干湿分离并未施工之事实。由此,本案工程总价款应当予以减少。17个房间内的卫生间干湿分离防滑玻璃隔离施工内容因卫生间空间有限,故最终取消了该17间卫生间的干湿分离施工工程,按照每个淋浴房2.4平方米,单价每平米480元,共计19584元。一审法院认定此节事实不清,请求二审法院予以改判,即认定涉案工程总价款应为1030416元。二、在前述观点的基础上,根据装修协议约定,扣除质保金的5%即51521元后(1030416元*5%),邵波应当向陈康支付工程款978895元。三、以下款项应当作为邵波已付款范畴。(一)当时蜜悦阁公司法定代表人还是赵瑶,属于该项目发包方代表,陈康不认可赵某某转账1万元事实,但未提供证据证明其与赵瑶存在其他法律关系证据。既然陈康认可转账5万元事实,银行转账和微信转账付款方和收款方均为同一主体,且付款期间该项目仍属于施工期间,基于此应当依法认定赵某某支付陈康1万元属于邵波已付款范畴。(二)在陈康与邵波的微信记录中,陈康认可邵波2019年8月24日代付30580元(其中垃圾费8000元,打孔2080元,拆卷帘门400元,商混18800元,杂工300元,贴瓷1000元)以及2019年9月23日代付35015元,不存在重复计数,故对一审法院扣除10500元认定持有异议。(三)虽然苟二喜与廉某某均未出庭,但均系因特殊情况无法出庭,但该事实属于客观事实,应当作为邵波已付款范畴,同时对一审法院认定的70570元如何计算而来不得而知。另外,支付邹某某款项有微信记录佐证,应当予以认定。(四)陈康现金取走的3.5万元,属于客观事实,也符合双方交易习惯,且证据确实充分,应当予以认定。(五)该装修项目主电缆施工工程属于陈康的施工范畴,但该主电缆系邵波代为在西安市XX路XX市场采购电缆65米(长度65米,单价148元/米)及配件10个铜鼻子接头,共计代付9680元(型号:4*70+1),另运费支付50元,合计9730元。该笔款项应当计入已付工程款范畴。四、在前述观点的基础上,邵波已付陈康工程款合计1030480元。而根据实际情况,邵波应付陈康工程款为978895元。由此,邵波已超付陈康工程款,不存在欠付工程款事实。故陈康一审诉讼请求不能成立,应当予以驳回。同时,邵波要求返还已然超额支付的款项51585元,符合法律规定和客观事实,应当予以支持。五、因双方账目往来数额较多,陈康对事件过程全然熟知,故在一审过程中,一再要求陈康出庭,接受法庭询问以及双方就往来款项当庭对峙,但陈康本人并未出庭,由此应当由其承担相应不利后果。二审中,邵波仍坚持要求陈康出庭,以有利于查明案件事实。陈康答辩称：一、关于涉案工程施工工程总价款,其与邵波签订《装修协议》,该协议约定的装修款为固定价款1050000元,陈康依约完成施工,且该项目己经投入使用,邵波应当按照协议约定向陈康支付装修款1050000元,即本案中装修施工工程总价款为1050000元。关于邵波的反诉请求,即邵波认为陈康未做干湿分离等部分,应当抵扣工程款19584元,虽然蜜悦阁公司提供图纸以证明陈康未做项目,但陈康对此不予认可,理由如下:首先,蜜悦阁公司提供该图纸并非经邵波、陈康双方签字或盖章认可的图纸;其次,从该图纸的内容并不能看出双方签订的《装修协议》包含邵波反诉部分,即不能说明干湿分离是双方协议约定的施工范围；再者,即使干湿分离等属于陈康施工范围,但是陈康、邵波并未对该部分价格进行合议及结算,邵波直接计算应扣除金额依据不足；而且,涉案项目为固定价款1050000元,如果工程价款需要进行变更,应当由双方共同进行确认,截止目前,陈康与邵波并未就工程量及工程价款进行过任何变更。综上,邵波并未提供相应的证据证明其反诉请求,根据谁主张、谁举证的诉讼法基本原则,邵波应承担举证不能的法律后果,对于涉案工程总价款，一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回邵波的上诉请求。二、关于邵波上诉请求中已付款部分。(一)关于赵瑶2019年9月22日微信转账10000元给陈康代邵波支付工程款一事,陈康不予认可。邵波仅提供微信转账记录,从内容上来看,不足以证明该款项系代付的工程款,并未明确标明是代付工程款,一审法院不予认定10000元为已付工程款并无不当。(二)关于陈康认可的邵波2019年8月24日代付30580元以及2019年9月23日代付35015元一事,邵波提供的收条中有2019年9月23日收款人出具的收条,且邵波也认可其中贴瓷1000元与王某某出具的收条中有重合,故一审判决扣减10500元并无不当。(三)本案一审第一次庭审与第二次庭审间隔2月之久,两次庭审证人荷二喜与廉某某均未出庭作证,且对于该款项陈康也不予认可,并无该代付事实；另外支付邹某某款项的微信记录,不足以说明该款项的性质为邵波代陈康支付的工程款,陈康对于该代付事实不予认可,与本案无关,且邵波也并未提供其他证据相互佐证,故陈康认为一审判决不认定该部分款项并无不当。(四)对于证人张某某出庭作证邵波给陈康35000元,但证人当庭陈述邵波给了陈康3.5万元,但其不知道这个钱是干什么的，所以该证言不足以证明该款项系邵波给陈康支付的工程款,且邵波也并未提供证据相互佐证,陈康对此也不认可,故一审法院对于该部分的认定并无任何不当。(五)关于电缆施工方面的费用,邵波提供的证据根本不足以证明该款项系代替陈康支付的工程款,与本案无关,陈康对于该项支出不予认可,故一审法院对于该部分的认定并无任何不当。综上,请求依法驳回邵波的上诉请求。蜜悦阁公司答辩称：全部装修款项其已经向邵波支付完毕，因为干湿分离没有做，取消了这部分工程，相应的款项其已经根据市场价进行了扣减。赵瑶支付给陈康的1万元就是代邵波支付给陈康的涉案款项，在与邵波的结算中将该款项予以扣减。公司当时给了邵波35000元现金，之后赵瑶看到邵波给陈康现金，具体给了多少钱不清楚。陈康向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令邵波支付其工程款320595元及利息（自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，暂计算至2020年1月12日，利息为3917元）；2、依法判令蜜悦阁公司在欠付工程款范围内对上述欠付工程款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由邵波承担。邵波反诉请求：1、判令陈康向邵波返还已超额支付的工程款61585元；2、反诉费由陈康承担。一审法院认定事实：2019年7月22日，蜜悦阁公司的法定代表人赵瑶将蜜悦阁月子会所室内装修工程发包给周至县兰馨艺家装饰有限公司，双方签订《陕西省室内装饰装修工程施工合同》，合同对工程概况、工期、工程价款、违约责任等进行了约定。邵波系周至县兰馨艺家装饰有限公司法定代表人。2019年7月23日，陈康（乙方）与邵波（甲方）签订《装修协议》，对周至县蜜悦阁月子会所装修事宜进行约定，载明“本月子会所装修款为¥1050000.00元，大写：壹佰零伍万圆整，在图纸不发生改动时报价为一次性承包价，乙方完成施工图所有的装饰范围（保质保量），双方约定工期为2019.7.23-2019.9.17日，完成所有施工（备注：在甲方不影响乙方施工周期的情况下，施工工程款与支付方式转账）合同签定，按照总保价35%，工程基础完成，按照总保价30%，工程过半按照总保价15%，工程经过验收的3天内支付总保价15%，剩余5%，交工后一年后的3天之内完成支付 。” 双方约定质保金为工程总价款的5%即52500元。2019年9月20日，蜜悦阁公司替邵波向陈康转账支付工程款5万元，邵波于2019年7月25日至2019年10月30日通过银行转账向陈康支付569420元，2019年9月11日通过陈康之哥陈军向陈康支付40000元，并于2019年9月21日、9月23日、11月23日通过微信转账共计69985元，以上共计729405元，双方对上述工程款均无异议。该工程于2019年10月20日交付蜜悦阁公司使用。邵波向一审法院提交陈康向其出具的收条及微信聊天记录证明其向陈康支付10万元现金工程款；向一审法院提交蜜悦阁公司出具的情况说明及微信转账记录，证明蜜悦阁公司替其向陈康代付工程款1万元；向一审法院提交收款收据、微信截图、陈康手写付款明细证明其替陈康向工人支付工资、部分材料代付费用等工程款共计151385元；向一审法院提交微信截图、证人证言证明其向陈康支付工程款4.5万元（微信转账1万元、现金3.5万元）；向一审法院提交微信聊天记录证明其替陈康采购电缆价款共计9730元，陈康对此均不认可。邵波向一审法院提交蜜悦阁公司的情况说明和照片，证明蜜悦阁公司取消了约定的装修工程中的卫生间干湿分离工程，证明涉案工程款应为1030416元。庭审中，陈康同意在未付款中扣除质保金52500元，要求邵波支付剩余268095元工程款及利息。一审法院认为，陈康与邵波在协商一致的基础上，自愿签订了《装修协议》，双方之间成立合法有效的建设工程施工合同关系。关于邵波辩称的陈康起诉其系主体错误，邵波系周至县兰馨艺家装饰有限公司的法定代表人，但协议上系邵波个人在装修合同签字，且未盖有公司公章，工程款亦系邵波个人向陈康支付，故对该辩称不予采信。涉案协议由陈康与邵波签订，蜜悦阁公司非合同相对方，且蜜悦阁公司已向邵波付清工程款，陈康请求蜜悦阁公司承担责任，无事实和法律依据，不予支持。涉案工程已经交付使用，邵波应向陈康足额支付工程款。本案的争议焦点：一是工程款的总数额；二是邵波是否向陈康足额支付工程款。对于第一个焦点，因双方在装修协议已约定了一次性承包价为105万元，邵波向一审法院提供的图纸没有双方签字确认，不予认可，蜜悦阁公司出具的证明仅证明未做卫生间干湿分离，不能证明卫生间干湿分离系涉案工程具体施工项目，故不予认可，该工程总价款应为105万元。对于第二个争议焦点，邵波向陈康支付工程款729405元双方对此均认可，一审法院予以认定。一审法院对其余工程款的支付做如下认定，对于蜜悦阁公司法定代表人赵瑶向陈康的微信转账1万元的微信截图，该证据未体现转账的1万元是工程款的事实，对该证据不予认可。2019年7月28日陈康给邵波出具收条载明：“今收到邵波蜜悦阁装修人民币拾万元整（¥100000）”。陈康对10万元收条不认可，认为是对2019年7月25日银行转账补打的收条，但未提交相关证据证明，故对其辩解不予采纳。陈康通过微信向邵波出具邵波付款明细，认可8月24日邵波代付30580元工程款，2019年9月23日代付35015元工程款，扣除与当日收条重复的款项10500元，8月24日及9月23日邵波替陈康共计代付55095元。证人王某某、苏某某、杨某某、周某某、何某某、邵某甲、刘某某均出庭证明其在涉案工程工地上干活，由邵某乙支付工程款，且与收条能相互印证，且陈康认可代付的事实，一审法院予以认定，共计代付工人工资70570元。对未到庭的证人出具的收条不予认可。证人张某某出庭作证见证邵波给陈康35000元，至于35000元是否为工程款，其并不知晓。对该35000元，陈康不认可，邵波也未提供其他证据佐证，一审法院不予认可。综上，邵波共计向陈康支付工程款共计955070元。邵波应支付的价款应从总承包价中扣除质保金52500元，为997500元。邵波已经支付工程款955070元，邵波应向陈康支付下欠的工程款42430元。关于陈康要求邵波支付利息的诉请，因邵波未足额支付工程款，应自涉案工程交付之日起即2019年10月20日起至实际履行之日止向陈康支付利息。对于邵波要求陈康返还超付工程款的请求，无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条，判决如下：一、限邵波于本判决生效之日起十五日内向陈康支付工程款42430元，并承担该款自2019年10月20日起至实际履行之日的利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回陈康其余诉讼请求。三、驳回邵波的反诉请求。本诉案件受理费6110元（陈康已预交），由陈康负担5301元，邵波负担809元。反诉案件受理费670元，由邵波自行负担。本案二审期间，邵波向本院提交一份赵某某支付明细，证明赵瑶向陈康支付涉案装修款1万元。陈康质证称，对该证据真实性认可，证明目的不认可，该笔转账不是涉案工程款。蜜悦阁公司质证称，对该证据真实性认可，赵瑶今天作为邵波委托代理人出庭，其本人向陈康转的1万元就是涉案工程款，之前也从其名下向陈康转过款项，陈康予以认可。二审中，邵波申请证人廉某某出庭作证，廉某某出庭陈述其给邵波清理涉案会所的装修垃圾，邵波给其12500元，分两次支付，一次8000元，一次4500元，时间在去年的8、9月份，且陈述其一个人将涉案会所的所有装修垃圾清理完了。邵波认可上述证人证言。陈康质证称，不认可该证人证言，该证人证言无法证明其是给陈康干的活，且陈康也并未授权邵波代付及找清理垃圾的工人。蜜悦阁公司质证称，认可该证人证言，当时其与邵波签订合同时，陈康与邵波之间有口头协议，让邵波负责垃圾清运和调取材料等事务。其余当事人未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。经查，一审庭审中，邵波、蜜悦阁公司均陈述因未完成卫生间干湿分离蜜悦阁公司扣邵波工程款17500元。本院认为，本案争议的焦点问题是涉案装修工程总价款及已付款的数额应如何认定。一、关于涉案装修工程总价款的认定。陈康与邵波在装修合同中约定涉案会所装修款为1050000元，在图纸不发生改动时报价为一次性承包价，陈康完成施工图所有的装饰范围。现邵波提供的施工图能够证明装修施工内容包含卫生间干湿分离，陈康虽对此不予认可，但未能举出相反证据予以反驳，故涉案装修工程总价款应当在合同约定的1050000元基础上扣除未施工的干湿分离的价款17500元，即涉案装修工程总价款为1032500元。基于此，应予扣减的质保金的数额相应变为51625元（1032500*5%），则邵波应当向陈康支付的涉案装修工程款为980875元（1032500-51625）。二、关于邵波上诉主张的应计入已付款数额的认定。关于赵瑶向陈康微信转账的10000元，因微信转账记录不足以证明该笔款项为涉案工程款，且根据各方陈述亦无法排除该笔款项属于涉案工程之外的资金往来，故本院对邵波主张的该10000元款项应计入涉案已付工程款不予认定。陈康通过微信向邵波出具的邵波付款明细中，认可2019年8月24日及9月23日邵波共计代付65595元，该65595元中存在与邵波提交的收条重复的款项10500元，应当予以扣减，邵波对此虽持有异议，但未能举证证明所扣除的款项确实不存在重复计算的问题。一审判决对出庭作证且向邵波出具收条的工人王某某、苏某某、杨某某、周某某、何某某、邵某甲、刘某某的工资70570元予以确认，二审时廉某某出庭证明其为涉案会所清理了全部装修垃圾，邵波向其分两次支付垃圾清理费12500元（一次8000元、一次4500元），与邵波提交的收条相互印证，且陈康未提交清理装修垃圾的相关证据，故邵波支付的装修垃圾清理费应计入已付款项中。因邵波的上诉状中认可2019年8月24日其代付的30580元中包含垃圾费8000元，故该8000元不应重复计算，4500元应计入已付工程款中。邵波上诉主张向邹某某支付了涉案会所装修款依据不足，本院不予认可。关于邵波主张给付陈康的35000元现金，陈康对此不予认可，除证人证言外邵波未提交其他证据予以佐证，故本院对此不予认定。关于邵波主张的电缆及配件款9730元，因陈康不予认可，且邵波也不能证明电缆及配件是为涉案施工所采购，故本院对此亦不予认定。加上双方认可的已付款729405元及一审认定的10万元，邵波已付款项的数额为959570元，邵波应向陈康支付下欠工程款21305元（980875-967570）。邵波的反诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销陕西省周至县人民法院（2020）陕0124民初409号民事判决第二、三项；二、变更陕西省周至县人民法院（2020）陕0124民初409号民事判决第一项为：限邵波于本判决生效之日起十五日内向陈康支付工程款21305元，并承担该款自2019年10月20日起至实际履行之日的利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回陈康其余诉讼请求；四、驳回邵波的反诉请求。一审本诉案件受理费6110元，由陈康负担5710元，邵波负担400元；反诉案件受理费670元，由邵波负担。二审案件受理费2150元，由邵波负担1670元，陈康负担480元。本判决为终审判决。审判长 张  熠 审判员 臧振华 审判员 侯林泉                            二〇二〇年十一月五日                       法官助理   郑蓉书 记 员  范玮   1