广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21172号上诉人（原审被告）：马东拉黑，男，1986年1月8日出生，撒拉族，住青海省化隆回族自治县。委托诉讼代理人：刘康，上海锦天城（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市繁星印象装饰设计工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石街105国道大石段**B311。法定代表人：李荣，职务总经理。上诉人马东拉黑因与被上诉人广州市繁星印象装饰设计工程有限公司（以下简称繁星公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马东拉黑上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.依法改判马东拉黑不用向繁星印象公司支付合同违约金28080元；3.请求判令繁星印象公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认为马东拉黑解除与繁星公司的施工合同，其行为构成违约，应承担相应的违约责任，存在事实和法律认定错误，应当予以纠正。繁星公司在施工现场存在多次提出增加工程量，并擅自停工的情形，其行为已构成违约。繁星公司2019年7月6日起在施工现场提出要求增加打拆费用等问题，但合同工程预算表已包括该项内容，马东拉黑明确要求其按合同约定继续施工，但后来繁星公司一直没有及时处理上述问题，在没有任何通知马东拉黑的情况下擅自停工。马东拉黑知道繁星公司擅自停工后，明确告知其因案涉场地为办理公寓出租，不能停工延期，如果繁星公司继续停工的情况下，该行为即构成违约，然后7月13日、15日再次催问为何继续停工，繁星公司回应在上述时间仍没有施工，仍一昧要求马东拉黑增加工程量。从上述情况足以看出，马东拉黑就履行合同过程中违反双方合同约定、擅自停工的情形提出异议，并明确解除合同事宜。繁星公司实际完成的工程量仅是部分拆除工程、墙身工程，其工程量对应的工程款仅有8万余元，而马东拉黑已支付工程款140400元，已远多于繁星公司工程量的对应款项，马东拉黑有权要求其返回已超额支付的款项，同时繁星公司的擅自停工行为也导致马东拉黑的租金损失。所以，在马东拉黑已超额支付工程款以及过多承担租金的情形下，如果还认定马东拉黑承担违约责任并要求支付违约金，明显有悖于公平原则。2.因繁星公司在本案中没提供任何证据证明双方解除合同后其损失情况，也没有提供任何证据证明其完成的工程量，马东拉黑亦没有任何过错的情形下，一审法院按已付工程款的20%计付违约金，存在错误，应予以纠正。繁星公司辩称：马东拉黑称繁星公司在现场多次提出增加工程量、擅自停工的情形，繁星公司不予认可。繁星公司现场提出增加工程量均与马东拉黑进行了沟通，并非强制性的，若不能做的话，均有另外的方案。这些都是有微信记录予以确认的，金额也发给马东拉黑确认过。繁星公司向一审法院起诉请求：1.请求判令马东拉黑向繁星公司支付工程款137874.3元；2.请求判令马东拉黑向繁星公司支付解除合同违约金93600元。一审法院认定事实：2019年6月4日，繁星公司（承包方、乙方）与马东拉黑（发包方、甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定第一条工程概况，工程名称为越秀区越北公寓装修工程，工程地点为广州市越秀区小北路221号，承包范围为室内装修，承包方式为包人工辅料，工程工期定为60天，工程质量标准按本合同约定的验收标准达到合格标准。第二条甲方义务，2.2甲方负责对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。2.7按约定依时支付工程款和结算工程款。第三条乙方义务，3.1组织甲方及相关人员进行现场交底及对施工图纸进行相关解释或作法说明，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定。第五条关于工程质量及验收的约定，5.2本工程质量应达到国家质量评定合格标准，甲方要求部分或全部工程项目达到优良标准时，应向乙方支付由此增加的费用。第六条关于工程价款及结算的约定，6.2本合同生效后，甲方分次按约定支付工程款，签订合同当天支付46800元，完成打拆工程当天支付46800元，完成砌墙、批荡当天支付46800元，完成水电工程当天支付93600元等。第七条，关于材料供应的约定，7.4工程正式施工过程中，如甲方要求删减部分工程项目（内容），甲乙双方须签署《工程项目（内容）变更签证确认单》；已下料工程项目，甲方须按该项造价的50%，向乙方支付材料费、人工费；已安装施工工程项目，甲方须按该项目总造价的80%，向乙方支付材料费、人工费。已完成该项工程的项目甲方须按该项目总造价的100%向乙方支付材料费、人工费及拆除产生费用。第九条奖励和违约责任，9.8因合同一方原因，合同无法继续履行时，应及时通知对方，办理合同终止协议及结算手续，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。第十条其他约定，10.1本合同自双方签署后，即发生法律效力，未正式履行该合同条款之前。甲乙任何一方单方面终止该合同，须按合同预算总额的20%向对方予以赔偿。10.2本合同签署后，如本合同约定之施工项目（内容）在征得乙方同意并按相关约定办理删减手续后，甲方另行安排施工的，施工不得在该合同履行期间同步进行。等等。繁星公司提交越北酒店工程预算表及越北酒店工程结算表以证明其已完成相关施工工程。对此马东拉黑质证认为，结算价应根据实际的工程价格为准，而结算表为繁星公司单方制作，故对结算表的真实性合法性关联性均不予认可。马东拉黑提供与案外人孙合明签订的《装修工程施工合同》、与案外人丘增光签订的《装修合同》、与案外人谢小飞签订的《装修工程施工合同》，及向孙合明支付共30840元工程款的微信转账截图、向丘增光支付共49000元工程款的微信转账截图、向相关人员支付41000元工程款的微信转账截图，证明其已将案涉建筑的瓦工、灰水单项工程、木工单项工程、水电单项工程分包给案外人。对此，繁星公司质证认为，繁星公司并非合同的相对方，对合同的真实性无法作出认定，即使上述证据真实，也无法证明合同的施工方已经完成了合同内所载的工程量，亦无法确认其所施工的内容是否与繁星公司施工的内容重复。一审庭审中，繁星公司、马东拉黑一致确认双方签订的《建筑装饰工程施工合同》已于2019年7月底解除。繁星公司已收取马东拉黑支付的工程款共计140400元。繁星公司诉称已经完成合同约定的第四部分水电工程，增项工程也已提供签证确认单予马东拉黑，但因马东拉黑单方解除合同后不允许繁星公司工作人员进场，故没有相关证据。合同解除后，剩余装修工程由马东拉黑另行委托第三方完成施工。一审法院认为：繁星公司与马东拉黑签订的《建筑装饰工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为合法有效的合同。双方当事人均应秉持诚信，严格履行各自负担的合同义务。根据前述《建筑装饰工程施工合同》的约定，工程款按工程进度在完成约定工程进度当天支付对应工程款项，繁星公司、马东拉黑双方均确认马东拉黑已付工程款总额为140400元，即合同中约定的前三期的工程款项均已支付。虽然繁星公司称已完成水电工程，但并未提供相应证据证明，亦未见其在本案诉讼前曾向马东拉黑追讨水电工程款。而根据马东拉黑提供的与案外人签订的合同及转账明细，可见水电工程已分包给第三方施工。换言之，如繁星公司已经妥善、彻底完成相应工程，马东拉黑再行将工程分包给第三方施工并支付工程款不符常理，故马东拉黑辩称繁星公司未完成水电工程，一审法院予以采信。至于繁星公司诉称施工工程发生增量，马东拉黑应付增量工程款的问题。根据前述合同约定，“工程正式施工过程中，如甲方要求删减部分工程项目（内容），甲乙双方须签署《工程项目（内容）变更签证确认单》。”即对于工程施工过程中发生的工程量变更，双方须通过书面的《工程项目（内容）变更签证确认单》予以明确。繁星公司诉称的增量工程内容，既无相应的增量工程施工内容证据，又无约定的增量工程确认单，故对繁星公司的该项诉请，一审法院不予采信。因此繁星公司主张马东拉黑仍应支付的137874.3元工程款，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。至于繁星公司诉请马东拉黑解除合同应当支付违约金的问题。首先，虽然马东拉黑辩称繁星公司施工管理混乱、擅自停工等致使合同无法履行，但马东拉黑并未提供任何证据证明，马东拉黑亦无证据证明其在合同履行过程中曾就该情形向繁星公司提出异议并与繁星公司协商合同解除事宜。因此，马东拉黑在合同履行过程中将案涉的工程另行与案外人签订合同并交由他人施工的行为，已在事实上解除其与繁星公司的施工合同，马东拉黑的行为构成违约，应承担相应的违约责任。其次，违约责任的计付标准问题。根据前述合同约定，“未正式履行该合同条款之前，甲乙任何一方单方面终止该合同的，须按合同预算总额的20%向对方予以赔偿”。因该合同条款系对合同订立后未履行前的违约责任的约定。案涉合同已实际付诸履行并由繁星公司完成了部分合同内容，故马东拉黑辩称本合同已经实施部分工程，违约金应予调减，一审法院亦予采信。考虑到马东拉黑已付工程款总额为140400元，一审法院酌定按已付工程款的20%计付该违约金，即违约金总额为28080元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条的规定，判决如下：一、马东拉黑应于该判决生效之日起十日内，向广州市繁星印象装饰设计工程有限公司支付合同违约金28080元。二、驳回广州市繁星印象装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4772元，由广州市繁星印象装饰设计工程有限公司负担4193元，由马东拉黑负担579元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，马东拉黑提交微信聊天记录，拟证明繁星公司存在单方面增加工程量、擅自停工的情形，马东拉黑提出明确的异议。繁星公司对上述证据发表如下意见：对真实性确认，但是关联性不予确认。繁星公司提交如下证据：1.微信聊天记录，拟证明马东拉黑说繁星公司增加工程量、擅自停工是不对的，繁星公司没有擅自停工。2.录音，拟证明马东拉黑违约。马东拉黑对上述证据发表如下意见：真实性、合法性无异议，关联性不予认可。该证据是繁星公司已擅自停工后，马东拉黑能只能另行委托第三方施工的背景下的谈话。其中谈到内容是现场的还剩下多少材料，双方准备进行核算清点，但无法证明最后繁星公司的清算情况、以及双方对核算情况的确认，更无法证明案涉工程存在增加工程量的情况。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对马东拉黑的上诉，本院评析如下：马东拉黑上诉认为，繁星公司在施工现场存在多次提出增加工程量及擅自停工的情形，其行为已构成违约。对此本院认为，关于增加工程量的问题，繁星公司即便提出增加工程量，也不能单方决定增加工程量，必须得到马东拉黑的确认才能实施，因此繁星公司提供增加工程量不能作为马东拉黑解除合同的合理理由。关于擅自停工的问题，案涉《建筑装饰工程施工合同》约定工程工期定为60天，繁星公司虽然可以自主安排工期进程，但是必须在约定的工期内完工，如果逾期完工的，马东拉黑也可以向繁星公司主张逾期完工的责任，因此停工也不能作为马东拉黑解除合同的合理理由。马东拉黑上诉认为繁星公司实际完成的工程量仅有8万元，而其已经支付工程款140400元，其有权要求繁星公司返还超额支付的款项。对此本院认为，马东拉黑就该主张一审并未提起反诉，故本院对此不予处理，马东拉黑如坚持可另循法律途径解决。马东拉黑上诉认为繁星公司没有任何证据证明双方解除合同后造成其损失情况，一审法院按照已付工程款的20%计付违约金存在错误。对此本院认为，马东拉黑解除合同的行为构成违约，势必对繁星公司造成损失，至少繁星公司不能将案涉工程实施完毕，无法获得案涉工程的全部收益，一审法院考虑案涉工程部分实施的情况，将违约金金额从预算总额的20%减少为已付工程款的20%，处理并无不当，本院予以确认。综上所述，马东拉黑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费502元，由上诉人马东拉黑负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年十一月三十日法官助理曹筱雨书记员林谷曼