新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民终636号 上诉人（原审原告）：新疆汇丰世纪建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区吉木乃县团结路西友谊街****。 法定代表人：王开龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙志军，新疆木山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯林，男，1960年4月14日出生，住新疆维吾尔自治区吉木乃县。 委托诉讼代理人：张文强（系被上诉人冯林的女婿），住新疆维吾尔自治区吉木乃县。 委托诉讼代理人：何俐，新疆久印铭正律师事务所律师。 上诉人新疆汇丰世纪建设工程有限公司（以下简称汇丰公司）因与被上诉人冯林损害公司利益责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木乃县人民法院（2019）新4326民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇丰公司的法定代表人王开龙及其委托诉讼代理人孙志军、被上诉人冯林的委托诉讼代理人张文强与何俐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汇丰公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判冯林赔偿汇丰公司经济损失3963438.44元，利息损失264482.36元，合计4227920.8元。事实和理由：一、一审认定事实证据不足，适用法律错误。一审判决认为冯林确实给汇丰公司造成损失应当赔偿，同时又认为汇丰公司有恢复执行并通过案外人李阳取得执行款的可能性，以此为由认定汇丰公司的主张不具有法律和事实依据，两者相互矛盾。一审已经认定冯林应当承担赔偿责任，且根据汇丰公司章程第51条和第52条以及《中华人民共和国公司法》第149条和第150条规定，冯林都应当予以赔偿。一审判决刻意回避《中华人民共和国公司法》第150条的规定，仅依据第149条作出与事实相悖的判决。汇丰公司向一审法院提供的证据证实冯林确有违反《中华人民共和国公司法》及公司章程的基本事实，应当予以赔偿。二、一审判决认定汇丰公司仍有对案外人李阳恢复执行的可能性，有取得执行款项的可能性，所以对汇丰公司的主张不予支持，该认定没有法律依据，有违《中华人民共和国公司法》的规定。1．本案为汇丰公司起诉的损害公司利益责任纠纷案件，依据的是《中华人民共和国公司法》和汇丰公司章程中的规定，主张对违反《中华人民共和国公司法》和公司章程的董事会成员和高级管理人员的赔偿责任，不是案外人的赔偿责任。至于案外人是否有履行能力或者是否对案外人终结执行与本案无关。既然一审判决认定汇丰公司的损失已经形成，就应当依据《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定，要求责任人承担赔偿责任；2．《中华人民共和国公司法》中关于董事、高级管理人员赔偿公司损失的法律条文中，并没有规定前置条件或者需要等待案外人不能执行后权利人方可行使第150条中要求赔偿的权利，一审判决认定终结本次执行，待案外人李阳有履行能力时可以恢复执行，属于人为设置前置条件，导致权利人不能依据《中华人民共和国公司法》第150条的规定要求过错方承担赔偿责任，显然与立法精神和条文内容相违背，对汇丰公司明显不公平；3．汇丰公司向案外人李阳提起追偿权诉讼依据的是《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国担保法》，与汇丰公司现主张的损害公司利益纠纷案件不是一回事，不能混同。两起诉讼的法律依据、事实依据、被告主体等均不相同，汇丰公司行使对董事、高级管理人员的赔偿权不以公司行使追偿权为前提和依据，追偿权行使与否是公司的自由选择权利，与汇丰公司对内行使赔偿请求权并不冲突。一审判决以对案外人李阳有执行可能性剥夺汇丰公司获得赔偿的权利，没有法律和事实依据。 冯林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回汇丰公司的上诉请求。理由：一、汇丰公司所主张的损失已经于2017年6月14日向吉木乃县人民法院提起诉讼，并与借款人李阳达成调解协议，该案仍处于执行中，并没有最终结案，待查到李阳具有履行能力之时，汇丰公司仍然有可能恢复执行，取得执行案款而弥补损失。因此本案汇丰公司主张的损失并不是必然已经确定的结果，一审判决对事实的认定清楚、正确。二、冯林并不存在损害公司利益的行为，汇丰公司称冯林未经董事会同意，擅自决定以公司名义为李阳借款提供担保与事实不符。当时冯林已经经过董事会其他成员同意，只是没有形成书面的决议文件，这在小规模公司中是普遍存在的经营现象。汇丰公司自2007年至2018年经营期间，大小决策都是经过各董事当面或者电话商议，由冯林签字即可，从未形成过书面的董事会决议文件。11年间，公司以这种形式决策的事项，不止本案涉及的担保一项事宜，包括很多给公司带来利益的决策都是这样做的，汇丰公司对这些盈利决策程序是否与章程不符只字不提，却单独抓住担保决策程序紧紧不放，按照汇丰公司的思路，只要公司盈利了，未形成董事会决议，也是有效决策，公司亏损了，未形成董事会决议，就是侵害公司利益的无效决策，这未免太双重标准。三、冯林并没有侵害公司利益的主观故意，根据公司的股权结构，2007年至今，冯林在汇丰公司的占股比例为26%左右，一直是汇丰公司的最大股东，享有公司最大的股权收益，若公司损失，间接受损最多的也是冯林，因此汇丰公司认为冯林损害公司利益根本不符合逻辑和情理。四、汇丰公司与李阳于2017年7月24日达成调解协议，调解中，汇丰公司并没有让冯林共同清偿，说明汇丰公司非常清楚该损失应该向李阳追偿，而不是冯林造成的。现在由于李阳暂无财产可供执行，便起诉冯林承担损害赔偿责任，只是因为冯林的财产状况良好，有得到执行的可能。假设本案判决冯林承担赔偿责任，冯林支付赔偿款后，如李阳有了可供执行的财产，汇丰公司也将得到李阳的清偿，那么汇丰公司就会因同一笔损失得到了重复清偿，而冯林赔偿之后没有法律依据向李阳追偿，对于冯林来说显然不公平。综上，汇丰公司要求冯林承担损害赔偿责任没有事实和法律依据，请求驳回汇丰公司的上诉请求。 汇丰公司向一审法院起诉请求：请求依法判令冯林赔偿汇丰公司经济损失3963438.44元；赔偿汇丰公司利息损失264482.36元（其中：本金944038.44元自2018年1月1日至2020年3月1日，年利率4.75%的利息为97157.28元；本金3019400元自2019年1月1日至2020年3月1日，年利率4.75%的利息为167625.08元）。 一审法院认定事实：2013年11月10日，李阳向吉木乃县农村信用合作联社借款3800000元，贷款期限12个月，于2014年11月9日到期，并由汇丰公司为该笔借款承担连带保证责任，冯林在保证合同中签字并加盖汇丰公司印章。2014年11月19日，李阳向吉木乃县农村信用合作联社借款3700000元，贷款期限12个月，于2015年11月12日到期，并由汇丰公司为该笔借款承担连带保证责任，冯林在保证合同中签字并加盖汇丰公司印章。该笔3700000元借款于2014年11月19日17时19分汇入李阳账户后，随即于2014年11月19日17时22分被吉木乃县农村信用合作联社扣划3700000元，用于偿还李阳于2013年11月10日的借款3800000元中的本金3570415.35元、利息129584.65元。2015年11月19日，李阳向吉木乃县农村信用合作联社借款3650000元，贷款期限12个月，于2016年11月18日到期，并由汇丰公司为该笔借款承担连带保证责任，冯林在保证合同中签字并加盖汇丰公司印章。该笔3650000元借款于2015年12月16日18时49分汇入李阳账户后，连同李阳账户存款213000元于2015年12月16日18时52分被吉木乃县农村信用合作联社扣划3862786.68元（本金3700000元、利息162786.68元），用于偿还李阳2014年11月19日的借款3700000元及利息。2016年8月16日，李阳向吉木乃县农村信用合作联社偿还本金4655元。2016年12月9日，吉木乃县农村信用合作联社扣划汇丰公司存款4005128.07元（借款本金3645345元、利息359783.07元），用于偿还李阳于2015年11月19日的借款3650000元及利息。2017年6月14日，汇丰公司向吉木乃县人民法院提起诉讼，向借款人李阳追偿本息4000000元。双方于2017年7月24日达成调解协议约定：“李阳给付汇丰公司借款本息4000000元，于2017年12月30日前支付1000000元，于2018年12月30日前支付3000000元；案件受理费38800元，减半收取计19400元，由李阳负担。”2018年2月13日，汇丰公司向吉木乃县人民法院提起强制执行申请，请求李阳给付借款本息1000000元，2019年6月27日吉木乃县人民法院依法从李阳退休工资中划拨55961.56元，并转付给汇丰公司，因李阳无其他可供执行的财产，吉木乃县人民法院于2019年6月28日裁定终结本次执行程序。2019年8月20日，汇丰公司向吉木乃县人民法院提起强制执行申请，请求李阳给付借款本息3000000元、案件受理费19400元，合计3019400元。因李阳无其他可供执行的财产，吉木乃县人民法院于2019年11月30日裁定终结本次执行程序。冯林于2018年9月14日被免去董事长职务和法定代表人职务。另查明，汇丰公司章程第四十四条：“董事会的议事方式和表决程序：（三）董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名；”。第五十一条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：．．．．．．（三）违反公司章程的规定，未经股东会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；．．．．．．”。第五十二条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。第六十三条：“本章程涉及的股东会会议、董事会会议，可以采取口头、电子邮件、书面等方式通知”。第六十四条：“公司可以向其他企业投资或者为他人提供担保，并由董事会决议”。一审法院认为，董事、高级管理人员不得违反公司章程规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。冯林认为其以电话方式经汇丰公司董事成员同意后提供的担保，冯林未提供充分的证据证明，也未得到汇丰公司的认可，因此冯林给汇丰公司造成损失，应当承担赔偿责任。本案中，李阳未偿还借款，吉木乃县农村信用合作联社扣划汇丰公司账户资金4005128.07元，汇丰公司为保护其合法权益，已向李阳提起民事诉讼主张追偿权，经法院调解，并已执行李阳资金55961.56元后，因李阳无其他可供执行的财产，终结本次执行程序。终结本次执行程序是指执行程序暂时告一段落，待被执行人李阳在将来具备履行能力时再恢复执行到位。因此，汇丰公司仍有申请恢复执行取得执行款的可能。汇丰公司主张冯林赔偿损失和利息损失的诉讼请求，不具有法律和事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回原告新疆汇丰世纪建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费38507.51元，由原告新疆汇丰世纪建设工程有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未出示证据。 一审查明的事实，与本院二审查明的事实一致，予以确认。 另查明，2017年7月24日，经主持调解，新疆维吾尔自治区吉木乃县人民法院制作（2017）新4326民初299号民事调解书，确认汇丰公司与李阳之间达成的调解协议。 本案争议焦点是，汇丰公司要求冯林赔偿其经济损失及利息损失的诉讼请求应否得到支持。 本院认为，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《中华人民共和国公司法》第十六条对法定代表人的代表权进行了限制。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”，根据该条规定，担保行为不是公司法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。本案中，冯林以汇丰公司名义为李阳在吉木乃县农村信用合作联社的借款提供担保，冯林主张其以电话方式告知公司董事成员，经公司董事成员同意后提供的担保，但未提供任何证据加以证明，因冯林并无充分、有效的证据证明签订保证合同已经经过汇丰公司股东会或者董事会的同意，其行为违反了《中华人民共和国公司法》第十六条及汇丰公司章程的规定，后汇丰公司虽然向李阳追偿，但至今无法实现债权，冯林的越权担保行为给公司造成了损失，现汇丰公司要求冯林承担赔偿责任，应予支持。 吉木乃县农村信用合作联社扣划汇丰公司账户资金后，汇丰公司向李阳提起追偿权诉讼，该案执行部分资金后，因李阳无其他可供执行的财产，终结本次执行程序，现因从李阳处无法实现债权，冯林的越权担保行为确给公司造成了损失，汇丰公司要求冯林承担赔偿责任，冯林的损害赔偿责任与李阳的直接赔付责任系针对汇丰公司的同一项损失，李阳与汇丰公司、冯林与汇丰公司之间基于不同内容的法律关系产生同一损害后果，李阳应当承担的责任与冯林应当承担的责任产生了竞合，即李阳与冯林任一方履行赔偿责任，都会使另一方的赔偿责任归于消灭，冯林与李阳对汇丰公司造成的损害构成民法上的不真正连带责任。为方便当事人诉讼，避免双重赔偿，本案中冯林向汇丰公司赔偿责任的范围，应限于汇丰公司依据（2017）新4326民初299号民事调解书对李阳享有的债权中未予实现的部分，总额不超过（2017）新4326民初299号民事调解书确定的金钱给付数额。根据（2017）新4326民初299号民事调解书内容，李阳共应给付汇丰公司借款本息4000000元，已执行55961.56元，剩3944038.44元债权尚未实现，冯林应对汇丰公司依据（2017）新4326民初299号民事调解书对李阳享有的债权中未予实现的3944038.44元承担连带给付责任。冯林在本案中承担的是连带责任，李阳是责任的最终承担者，冯林承担责任后，就自己承担的部分，有权向李阳追偿。因汇丰公司与李阳之间所达成的调解协议中并未对利息进行约定，在对利息的承担主体、计算方式和计算标准均未约定的情况下，本案中汇丰公司要求冯林承担利息损失，本院不予支持。（2017）新4326民初299号民事调解书中汇丰公司与李阳之间关于案件受理费19400元的约定，与冯林无关，冯林不予承担。一审判决以汇丰公司仍有申请恢复执行取得执行款的可能为由，驳回汇丰公司的诉讼请求不当，二审予以纠正。 综上所述，汇丰公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第十六条、第一百四十八条第一款第三项、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区吉木乃县人民法院（2019）新4326民初432号民事判决； 二、被上诉人冯林对上诉人新疆汇丰世纪建设工程有限公司依据（2017）新4326民初299号民事调解书对李阳享有的债权中未予实现的3944038.44元承担连带给付责任，于本判决生效之日起十日内支付； 三、驳回上诉人新疆汇丰世纪建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费40623.37元，二审案件受理费40623.37元。一、二审案件受理费合计为81246.74元，由上诉人新疆汇丰世纪建设工程有限公司负担5455.29元，由被上诉人冯林负担75791.45元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马   维   红 审 判 员 亚里坤  吾斯满 审 判 员 巴 燕  叶 留 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 杨      乐 书 记 员 再尔蝶巴哈提别克 1