河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2115号 上诉人（原审被告）：张家口通泰广告传媒有限公司，住所地张家口市桥**明德北大街西山底小区**楼。 法定代表人：李宝杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙浩翔，河北隆业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张慧，河北隆业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张家口天元广告有限责任公司，住所地张家口市桥**西坝岗路**付**。 法定代表人：范卫东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李锦峰，河北正硕律师事务所律师。 上诉人张家口通泰广告传媒有限公司（以下简称通泰广告公司）因与被上诉人张家口天元广告有限责任公司（以下简称天元广告公司）合同纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2020）冀0791民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人通泰广告公司委托诉讼代理人孙浩翔、张慧，被上诉人天元广告公司委托诉讼代理人李锦峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 通泰广告公司上诉请求：1、依法撤销河北省张家口经济开发区人民法院(2020)冀0791民初354号民事判决书第二项判决，改判驳回被上诉人一审的第2、3项诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人分担被上诉人的广告位建设成本缺乏法律和事实依据。1、《补充合同书》明确约定了免责条款，本案上诉人解除合同是由于省级政府出台政策所致，符合合同的约定，被上诉人的广告位建设投资资金属于免责条款中“商业赔偿”的范畴，其无权要求上诉人赔偿。上诉人与被上诉人签订的《补充合同书》第五条第3项明确约定，“因政府、军事、公路扩建改造或自然灾害等不可抗力因素，致使本合同无法履行，缔约双方均可免除违约金，但应及时给缔约一方提供原因证明。缔约双方按实际发布天数退还或缴纳发布费用，缔约双方均不承担对缔约一方的商业赔偿”。依据该条约定：①上诉人与被上诉人在签订合同时，对于因政府原因致使合同不能履行的情况已具有预见性，且对该情况下的责任承担方式达成了合意，即双方均不承担商业赔偿责任；②该条款中的“商业赔偿”，应包括解除合同时一方的直接损失和可得利益损失，分别对应被上诉人一审主张的建设成本和广告费收入损失。据此，本案上诉人解除合同是由于省级政府出台政策所致，属于该条约中的政府原因。对于由此给被上诉人造成的直接损失及可得利益损失，上诉人无需承担赔偿责任，只需按实际发布天数退还或发布费用即可。2、对于案涉合同无法继续履行，上诉人不存在违约或过错，被上诉人要求上诉人承担赔偿责任的前提不存在，被上诉人应向实际拆除主体主张权利。案涉两座广告牌被相关部门拆除的时间为在2019年1月至5月期间。此前，被上诉人一直能正常使用广告牌发布广告，并无相关部门阻止，故上诉人在合同履行过程中不存在违约行为。此外，双方均认可上诉人出租的广告位系经过合法审批的广告位，但双方均需服从政府规划，当广告牌不符合现行的绿化或其他发展规划时，双方均需配合并承担广告牌被拆除的风险。据此，上诉人对于广告牌被拆除并不存在过错或违约行为。被上诉人无权要求上诉人承担赔偿责任，其应自行承担商业风险或向实际拆除主体主张权利。二、广告牌被拆除是双方均无过错且不能避免的事实，上诉人因此也受到损失；如果仍要求上诉人分担被上诉人的建设成本投资，上诉人基于出租行为不仅不能获利反而额外支出大量赔偿，只会脱离商事交易的初衷，明显不符合公平原则。第一，诉争合同不能履行是由于政府政策原因，上诉人本身并没有任何过错。且广告设施是由政府部门拆除，上诉人并没有获得任何补偿，利益也受到损失。第二，根据《补充合同书》约定，上诉人收取的两处广告位租赁费分别为5万元/年及7万元/年。而根据被上诉人提供的证据，其转租的广告位的租赁费为每年132万元和116万元，即上诉人出租广告位的价值实际上是远远低于市场价值的，被上诉人在经营广告位的五六年时间里已获得了巨额的利润。在这种情况下，上诉人向被上诉人退还未使用年限的广告位租赁费后，如果再向被上诉人承担损害赔偿责任，基本就等同于上诉人在租赁期限内未收取任何租赁费，甚至还需要额外向被上诉人多支付赔偿款。这明显不符合公平原则。综上所述，上诉人认为原审判决部分事实认定和适用法律有误，因此提起上诉，请求依法对本案进行改判。 天元广告公司答辩称，一、通泰广告公司称本案是由于省级政府出台政策导致，拆除广告位属于政府行为，但本案拆除广告位显然不属于政府行为，因而也不属于合同约定的免责情形。理由如下:1、在这次整治行动中政府并没有要求强拆，而是划分了三种不同情形，并相应给出了三种不同的处理方案。依据河北省人民政府办公厅发布的冀政办字（2018)136号，关于印发《河北省城市广告牌匾整治提升行动方案》《河北省干线公路沿线广告设施专项清理工作方案》的通知第五条之规定，将广告设施分为违法违规和到期、逾期以及符合法律规定并在合同期内的三种情形。本案明显属于第三种情形，而对该种情形的相对应的政策为“对符合法律、法规规定并依法审批的全省干线公路用地范围内和建筑控制区外广告设施，依据合同约定由合同双方协商清理”。也就是要求双方进行协商，确定合理赔偿后再进行清理。2、涉案广告牌的拆除也不是政府拆除的，是通泰广告公司自行拆除的。通泰广告公司仅仅向天元广告公司下达了拆除通知，就在天元广告公司不知情的情况下进行了拆除，拆下的旧件也未返还给天元广告公司，根据上述情况，这显然不属于政府行为。二、由于本案系通泰广告公司的违约行为，即单方决定不再进行租赁、解除合同并对广告位进行了拆除，所以，通泰广告公司的违约行为相当明显。根据《合同法》第8条之规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”第113条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”，通泰广告公司应当对天元广告公司的损失进行赔偿，故一审法院判决通泰广告公司返还租金并对天元广告公司的损失进行赔偿，认定事实清楚，适用法律正确。三、通泰广告公司基于自己的违约行为承担违约责任，符合法律的相关规定，这与通泰广告公司是否在该合同中获益无关，与租赁费的高低无关，也与天元广告公司在通泰广告公司违约行为之前是否获利以及天元广告公司利用涉案广告牌所得的经营收入无关。这些均不能作为通泰广告公司逃避违约责任的借口。综上所述，一审法院认定的事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回天元广告公司的上诉，维持原判。 张家口天元广告有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令原、被告解除合同，由被告返还租金230166.66元；2、判令被告返还原告建设成本360422.36元；3、判令被告赔偿因租赁合同给原告造成的广告费损失50万元。 一审法院认定事实：2012年5月1日，通泰广告公司出具授权委托书，授权天元广告公司为张家口东、西、南、北、纬三路、五一路、宣化、张北南等收费站作为户外广告媒体制作、发布及使用单位，全部建设费用由天元广告公司出资建立。2012年6月20日，天元广告公司与通泰广告公司签订合同书，约定通泰广告公司授权天元广告公司在通泰广告公司所辖高速公路收费站区全权代理、制作、发布张家口东、张家口南、宣化北、张家口北、张北南5个高速收费站站区顶部户外广告媒体（其他站区建设前另行签订合同），双方合作期限为6年，施工时间2012年7月1日，合同终止时间2017年11月30日，合同总金额为125万元。合同还约定了具体事项及违约责任等。合同签订后，天元广告公司着手进行施工设计、勘察、施工，因通泰广告公司未按时办理路产、路权行政审批手续，造成天元广告公司大部分建设站点不能施工，2013年4月1日，双方经协商签订补充合同书，约定：通泰广告公司赔偿天元广告公司工程设计费、地、地质勘察费装费及基础施工费12万元；通泰广告公司同意将已建成的京藏高速张家口东收费站三面翻广告牌使用时间改为2012年8月1日至2021年7月31日，每年租赁费5万元，九年共计45万元；通泰广告公司同意将原宣化北收费站未能建立的三面翻广告牌移至京藏张家口东站区互通拐弯处建设，使用时间为2013年5月1日至2022年2月1日，每年租赁费7万元，九年共计63万元；合同签订后，天元广告公司向通泰广告公司交纳工程质量安全保证金2万元，用于合同期内广告牌的维修维护保障使用，待合同期满后，广告牌无质量和安全问题，退还给天元广告公司。补充合同还约定，通泰广告公司不得随意终止天元广告公司的合法权益，否则因通泰广告公司原因导致天元广告公司的一切损失，均由通泰广告公司承担责任，并赔偿天元广告公司全部损失；本合同约定的广告位由天元广告公司出资建设，合同期内产权归天元广告公司所有，合同期满后产权归通泰广告公司所有。该合同期满后，在同等条件下，乙方有优先使用权和租赁权，费用由双方按市场价另行协商；因政府、军事、公路扩建改造或自然灾害等不可抗力因素，致使本合同无法继续履行，缔约双方均可免除违约金，双方按实际发布时间（以天数计算）退还或缴纳发布费用，双方均不承担商业赔偿；本补充合同签订后，双方于2012年6月20日签订的原合同即行废止。之后，天元广告公司对上述两处站点进行了投资建设、承接制作广告媒体宣传，先后交纳通泰广告公司租赁费用110万元。2018年12月14日、2019年1月3日，通泰广告公司向天元广告公司两次发函，表示公司收到河北省政府办公厅、河北省交通厅、张家口市政府办公室相关文件，要求清理涉案广告牌匾设施，通知与天元广告公司终止广告位租赁合同，并要求天元广告公司拆除张家口东互通收费站站头广告及张家口东互通拐弯处广告牌。通泰广告公司还单方制作了合同终止协议书。之后，涉案两处广告牌匾设施被拆除。另，2012年6月20日天元广告公司、通泰广告公司签订合同书后，天元广告公司先后订购了广告牌网架结构，支付货款及安装费用共计251230元；进行了广告牌面钢架制作与安装，支付钢架制作费用240000元；进行了广告三面翻结构制作及安装，支付三面翻结构部分费用373278元；进行了广告牌基础结构加固，支付广告牌基础结构加固部分费用242500元；进行了灯具安装制作，支付广告牌灯具安装费用17870元。共计1124878元。庭审中，双方就通泰广告公司返还部分租金及具体数额无异议，通泰广告公司也同意返还。 一审法院认为，本案争议焦点：1、通泰广告公司是否在天元广告公司起诉前已行使合同的解除权，解除了合同；2、通泰广告公司解除合同的原因性质；3、通泰广告公司应承担的责任。根据法律规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案，因政府的政策因素，导致通泰广告公司不能履行与天元广告公司订立的合同，该政策因素虽不属于不可抗力，但也无法继续实现双方的合同目的，通泰广告公司要求解除合同，符合法律规定，应当予以准许，介于通泰广告公司以不可抗力之理由已于2018年12月14日通知天元广告公司终止租赁合同，而天元广告公司未在法定期间内就解除合同的效力进行确认，法院确定双方合同解除，天元广告公司无须再行解除合同。对于天元广告公司要求通泰广告公司返还剩余租期的租金，通泰广告公司无异议，也不违反法律规定。由于通泰广告公司不能履行合同系因政府的政策因素，非通泰广告公司应当预见，不能认定通泰广告公司构成违约或存在过错。现双方所订立的合同未到期，从双方订立合同的目的、合同的期限、合同的内容来看，天元广告公司广告位建设使用至少涵盖整个合同期，就天元广告公司主张的建设成本，从公平原则出发，对未到合同期的投资占比额，通泰广告公司应与天元广告公司分担。通泰广告公司辩驳部分证据不能证实相关材料用于了涉案租赁点，该举证责任在于通泰广告公司。对于天元广告公司主张的广告费损失，属于天元广告公司的商业收入，依双方之约定，不应由通泰广告公司赔偿。综上所述，天元广告公司要求通泰广告公司返还未到期广告位租金的诉讼请求成立，予以支持。天元广告公司要求通泰广告公司承担合同未到期期间广告位建设成本占比额的诉讼请求也成立，但要求通泰广告公司承担占比额的全部，显失公平，酌定由通泰广告公司承担50%，其中，天元广告公司主张的设计费、测绘费，提供的证据不足以证实，不予支持；天元广告公司主张的广告牌网架结构、广告牌面钢架制作、广告三面翻结构制作及安装、广告牌基础结构加固、灯具安装制作费用，提供的证据可以证实，予以支持。因所产生的建设安装费用涉及两个租赁位点，以总额的平均额给以划分，并根据两个租赁位点的租赁期间，折算未到期期间广告位建设成本占比额，其中，张家口东收费站为160427.8元（1124878元÷2个÷9年÷365天×937天）、张家口东互通拐弯处为207340.5元（1124878元÷2个÷9年÷365天×1211天）。故此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，判决：一、张家口通泰广告传媒有限公司于判决生效后十五日内返还张家口市天元广告有限责任公司广告位租金230166.66元。二、张家口通泰广告传媒有限公司于判决生效后十五日内给付张家口市天元广告有限责任公司广告位建设投资资金183884.15元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，本案的争议焦点是：通泰广告公司应否对天元广告公司广告位建设投资资金承担部分给付责任。根据一审查明的事实，2012年6月20日，通泰广告公司与天元广告公司签订合同书，约定通泰广告公司授权天元广告公司在通泰广告公司所辖高速公路收费站区全权代理、制作、发布张家口东、张家口南、宣化北、张家口北、张北南5个高速收费站站区顶部户外广告媒体，合作期限为6年，合同终止时间2017年11月30日。2013年4月1日，双方经协商签订补充合同书，通泰广告公司同意将已建成的京藏高速张家口东收费站三面翻广告牌使用时间改为2012年8月1日至2021年7月31日，原宣化北收费站未能建立的三面翻广告牌移至京藏张家口东站区互通拐弯处建设，使用时间为2013年5月1日至2022年2月1日，广告位由天元广告公司出资建设，合同期内产权归天元广告公司所有，合同期满后产权归通泰广告公司所有。补充合同书签订后，天元广告公司依约足额缴纳了通泰广告公司租赁费并进行投资建设、承接制作广告媒体宣传，且天元广告公司对建设广告位出资1124878元。在合同履行过程中，因政策因素，要求清理涉案广告牌匾设施，导致通泰广告公司不能履行与天元广告公司订立的合同，双方在合同未到期的情况下于2018年12月14日解除合同。因双方解除合同系政府的政策因素，通泰广告公司与天元广告公司在合同解除过程中均不存在过错，故通泰广告公司对天元广告公司的广告费损失不应承担赔偿责任，因天元广告公司对广告位的建设可以适用于整个合同期间，合同期内广告位的产权归天元广告公司，现合同未到期，广告牌匾设施被拆除，对天元广告公司的建设成本应给予补偿，故一审判决结合双方订立合同的目的、期限、内容，就天元广告公司主张的建设成本，对未到合同期的投资占比额酌定由通泰广告公司承担50%，合情合理，并无不当。天元广告公司产生的建设安装费用涉及两个租赁位点，一审判决根据两个租赁位点的租赁期间，折算未到期期间广告位建设成本占比额，计算得出的资金数额合法有据，本院予以确认。 综上所述，张家口通泰广告传媒有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7510元，由上诉人张家口通泰广告传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 梁金前 二〇二〇年十一月十九日 法官助理 王向东 书 记 员 薛 媛 ——