四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终2476号 上诉人（原审被告）：刘邦国，男，汉族，生于1971年12月5日，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：王晓玲，四川彦达律师事务所律师 被上诉人（原审原告）罗少友，男，汉族，生于1955年4月17日，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：张建，四川鼎天律师事务所律师。 一审被告：任勇，男，汉族，生于1981年7月14日，住四川省江油市。 一审被告：江油市三合镇人民政府，住所地四川省绵阳市江油市三合镇江彰大道中段**，统一社会信用代码115106810084441081。 委托诉讼代理人：赵培凤，四川太白律师事务所律师。 上诉人刘邦国因与被上诉人罗少友、一审被告任勇、江油市三合镇人民政府（以下简称三合镇政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省江油市人民法院(2020)川0781民初2564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘邦国及其委托诉讼代理人王晓玲、被上诉人罗少友及其委托诉讼代理人张建、一审被告任勇、三合镇政府的委托诉讼代理人赵培凤到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 刘邦国上诉请求：一、撤销原判或发回重审；二、本案一审、二审所有诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、刘邦国从未雇佣罗少友，未安排雇佣事务，双方之间不存在任何法律关系。罗少友当庭变更案由为身体权纠纷，罗少友均没有证据证明上诉人存在侵权行为。二、一审法院认为刘邦国擅自允许罗少友等人进入拆迁工地剔砖和拉砖，未做好现场防护职责，但此工程利润无法先修一个围墙或雇请保安人员值班守候来杜绝擅自进入工地的人员，现实中常有擅自进入工地拾荒的老人，刘邦国也按照政府要求树立了相关警示标志，罗少友等人作为具有完全民事能力的成年人为了利益，擅自进入工地，贸然手动倒墙，应自负造成的损害责任。一审法院仅凭与本案有利害关系的证人证言认定刘邦国电话通知韩某来捡废旧红砖，罗少友应当出示相应通话记录。韩某等人是合作关系，罗少友与马兴洪合力倒墙，这些人才是适格被告，现在却成了证人，显然一审法院认定事实不清，适用法律错误；三、请求对罗少友伤残等级进行重新鉴定；四、如果本案案由被认定为生命权纠纷，罗少友是韩某喊来捡砖的，所以韩某也是适格被告，请求将本案发回重审。 罗少友答辩，罗少友在事发前已经在工地拉了十多天的砖；证人证言能够证实在人手不足时，刘邦国让工地拉砖和剔砖的工人帮忙倒墙；刘邦国叫罗少友倒墙，理应由刘邦国承担责任。即便是罗少友自发去倒墙，这种义务帮工，对于刘邦国也是获益行为，其有管理责任，除非有证据证实其已明确拒绝罗少友，否则就应当承担赔偿责任；罗少友受伤的原因极有可能是刘邦国和一审被告拆除工作所致，刘邦国及一审被告没有证据证明其尽到了安全责任；三合镇政府将工程发包给没有资质的任勇，任勇又将工程转包给刘邦国，这种违法转包行为导致管理混乱，因人手不够让拉砖和剔砖的人去倒墙，导致事故发生，三合镇政府、任勇、刘邦国都应共同承担侵权责任；罗少友已在江油市区几年，一审法院却以农村标准计算残疾赔偿金，明显不当。对于上诉人申请重新鉴定的问题，一审法院已明确询问上诉人和一审被告是否要申请重新鉴定，均未申请重新鉴定。 三合镇政府述称，一、原审认定刘邦国将案涉工地房屋的房门、铝合金等人工可拆除部分拆除后即电话通知韩某等人到工地剔砖，韩某又喊罗少友剔砖的认定缺乏事实依据，其认定于法无据。二、原审中罗少友未能举证证明三合镇政府在其所受损伤存在过错，有违法行为存在，且其损伤与三合镇政府之间没有因果关系。三、原审认定罗少友对损害发生有故意或者重大过失，酌定刘邦国、任勇、江油市三合镇人民政府向罗少友赔偿50%的责任，其认定超出酌定认定的适用标准。四、原审认定江油市三合镇人民政府在本案承担连带责任，属于适用法律错误。五、原审认定江油市三合镇人民政府在本案承担连带责任，属于适用法律错误。罗少友当庭承认案发当日未见到刘邦国，刘邦国也未要求倒墙，二人之间并无约定，罗少友私自倒墙应自行承担责任，原审判决适用法律并未规定连带责任，让江油市三合镇人民政府承担连带责任于法无据。六、庭审中罗少友没有证据证明其与刘邦国存在劳务关系，才变更案由为生命权健康权纠纷，刘邦国、任勇、江油市三合镇人民政府有权申请重新鉴定。七、韩某等人与罗少友之间有合作关系，应作为本案的第三人参加诉讼。 任勇述称，同意江油市三合镇人民政府委托诉讼代理人的意见。 罗少友向一审法院起诉请求：一、刘邦国向罗少友赔偿各项损失396743.30元。二、任勇、江油市三合镇人民政府对刘邦国的上述赔偿义务承担连带责任。三、本案诉讼费用由刘邦国、任勇、三合镇政府承担。 一审法院认定事实：2017年4月27日，江油市三合镇人民政府（甲方）与任勇（乙方）签订《房屋拆除协议》，约定:两新产业园（星联电子）项目涉及三合镇羊河村五组房屋拆除185户，为了加快拆迁进度，甲方委托乙方对房屋进行拆除，现甲乙双方就拆除事宜协商如下：1.房屋拆除按10元/㎡，实际面积按统计表计算。2.乙方负责组织机械拆除，严禁使用人工拆除。3.现场安全由乙方负责，发生一切安全事故与甲方无关，甲方只负责现场协调工作。4.拆除产生的其他所有费用均由乙方自行负责人。5.乙方必须保证按照甲方的时间要求完成房屋拆除工作。 任勇签订《房屋拆除协议》后，将案涉房屋拆除转包给刘邦国施工，双方约定拆除后的废旧建材归刘邦国所有。刘邦国将案涉工地房屋的房门、铝合金等人工可拆除部分拆除后即电话通知韩某等人到工地剔砖，韩某等人又通知罗少友等人到工地拉砖，韩某等人剔砖后将废旧砖交罗少友等人拉走自行出售，罗少友等人按每一三轮车砖（约600匹）的数量向韩某等人交90元，韩某等人按每一三轮车砖向刘邦国交30元。 2017年8月26日，罗少友在排队等待拉砖的过程中，因已剔好的砖数量不够，便自行前往倒墙捡砖，在倒墙时不慎被掉落挑梁砸伤，随即被送往江油市人民医院住院治疗至2017年12月1日，共计97天，出院诊断为：1.右小腿毁损伤，右胫腓骨上段开放性骨折；2.右胫前血管、神经损伤；3.头皮裂伤。出院后注意事项：1.继续修养，加强营养；2.按时换药，1次／3天，留陪伴一人。3.若伤口愈合，定期复查，1次／月，视骨折愈合情况拆除外固定架；4.若伤口仍然不愈合，需做皮瓣转移手术覆盖伤口。此次住院支付医疗费65584.79元。 2018年2月26日至2018年4月20日，罗少友第二次到江油市人民医院住院治疗53天，诊断为1.右小腿外伤术后伤口皮肤缺损；2.右胫骨中段部分骨质坏死。出院后注意事项：1.我院门诊定期换药，适当调整皮肤牵张器。2.每月我科骨科专科门诊复查。第二次住院支付医疗费16620.65元。 2018年8月10日至2018年8月25日，罗少友第三次到江油市人民医院住院治疗15天，诊断为1.下肢皮肤缺损；2.骨外露3.皮肤感染；4.骨坏死。出院后注意事项：1.未痊愈的创面坚持换药，直至伤口痊愈；2.患者转移的皮瓣存活好，但是其下肢骨折，且局部存在骨坏死，后期需要再次手术，其转移的皮瓣下方可能形成窦道，出现长期溢液，经久不愈，为骨坏死后的炎性渗液，必要时早期行骨折手术；3.供皮及植皮局部可能反复出现水疱，注意及时穿刺抽液，水疱破溃后形成余创面，预防感染；4.如有不适，我院骨科门诊或烧伤科门诊随访。第三次住院支付医疗费5459.91元。 2018年10月31日至2018年11月6日，罗少友第四次到江油市人民医院住院治疗6天，诊断为1.右胫腓骨骨折外固定术后骨折未愈合；2.右小腿肌肉废用性萎缩。出院后注意事项：门诊随访，患肢避免负重，休息三月，石膏固定，定期复查。第四次住院支付医疗费2073.75元。 经罗少友本人委托对其致残程度，损害误工期、护理期、营养期进行鉴定，绵阳鼎立司法鉴定所于2019年8月2日出具绵鼎司[2019]临鉴字第165号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人罗少友致残程度分级为八级伤残；2.人身损害误工期为685日，护理期为498日，营养期为231日。罗少友支付鉴定费1,800元。 罗少友另支付换药、西药费等门诊费用1,550.97元，医疗费共计91,290.07元，截止开庭之日，任勇已垫付医疗费43,000元。 上述事实，有身份证复印件、刘邦国、任勇常住人口详细信息表和户籍证明、证人（韩某、杜某、秦某、罗某）证言、住院病历、绵鼎司［2019］临鉴字第165号司法鉴定意见书、鉴定费发票、住院费发票、门诊费票据、《证明》和《收条》复印件、当事人当庭陈述等证据在案佐证，足以认定。 一审法院认为,本案争议焦点刘邦国、任勇、江油市三合镇人民政府是否应当对损伤承担责任以及责任大小？刘邦国在施工过程中，擅自允许罗少友等人进入拆迁工地剔砖和拉砖，未履行做好现场防护的职责，对在工地受伤应承担赔偿责任。江油市三合镇人民政府将案涉房屋拆迁工程发包给无拆迁施工资质的任勇，任勇又转包给无拆迁施工资质的刘邦国施工，违反了《建设工程安全生产管理条例》第十一条第一款“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位”的规定，未尽职履行建设工程安全生产责任，应与刘邦国承担连带赔偿责任。罗少友作为完全民事行为能力人，在施工时安全防范意识不强，应当预见倒墙可能导致的危险，在无安全保护措施的情况下，疏忽大意，对自身没有履行谨慎注意义务，应承担一定责任。根据在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”之规定，一审法院酌定刘邦国、任勇、江油市三合镇人民政府连带承担罗少友损失50%的赔偿责任，其余50%罗少友自行承担。 罗少友所提供的证据不足以证明其应当按照城镇标准计算赔偿金额，故对罗少友的损失确认如下：医疗费91290.07元、护理费49800元、误工费68500元、交通费500元，住院伙食补助费3420元、营养费4620元、残疾赔偿金70416元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金6000元，合计296346.07元，品迭任勇已支付43000元，刘邦国、任勇、三合镇政府还应赔偿105173.07元（296346.07×50%-43000.00元）。 综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，一审法院遂判决：一、刘邦国于本判决生效后十日内向罗少友支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项赔偿费用的50%，即105173.07元；二、任勇、江油市三合镇人民政府对上述第一项支付义务承担连带责任；三、驳回罗少友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取3625.50元，由刘邦国、任勇、江油市三合镇人民政府负担961元，由罗少友负担2664.50元。 二审中，刘邦国向本院提交了案涉工地的3张图片并申请证人出庭作证，用以证明工地拆迁的时候刘邦国已经做好了拉警戒线和警戒标志等相关防护措施；其他工地的拆迁现场的照片3张，用以证明类似拆迁案件中很多村民都不顾自身安全到拆迁工地捡建筑材料。上列证据经罗少友质证后认为，对案涉现场的三张照片的真实性不予认可，其他工地的三张照片与本案无关。对于证人证言因其事发当时不在现场，不可能知道事发时的情况，对证人证言的真实性也不予认可。任勇、三合镇政府质证后认为，对案涉现场照片及证人证言的真实性无异议，能够证明案涉现场有明显警示标志和警戒线，第二组照片可作为参考。对于上诉人刘邦国提交的案涉现场的照片和当庭申请证人出庭作证的证人证言，因照片和证人在一审举证期限届满前就已经客观存在，其未在法定期限内举证和申请证人出庭作证，系对自己诉讼权利的放弃，亦不属于二审程序中新证据的范围，本院依法不予采信。对于其所提交的其他工地的照片，与本案没有关联性，本院亦不予采信。一审法院查明的事实清楚，本院二审予以确认。 本院认为，依据当事人的诉辨主张及理由，本案的争议焦点为罗少友所受伤害的归责问题以及赔偿主体的确定问题。首先，根据本案查明的事实和收集在卷的有效证据可以认定，上诉人刘邦国作为案涉房屋的实际拆迁人，其对案涉房屋的拆除现场没有全面、完整履行安全注意及警示义务，对罗少友所受伤害存在过错，其依法应当承担相应的赔偿责任。对于三合镇政府，将案涉房屋的拆迁工作发包给不具有拆迁资质的任勇，存在选任过失，其对案涉损失依法应当承担连带赔偿责任。任勇在承包案涉房屋的拆迁工程后，又转包给同样不具有拆迁资质的刘邦国，同样存在过错，其对案涉损失依法亦应承担连带赔偿责任。刘邦国作为完全民事行为能力的成年人，其自身没有尽到安全注意义务，对其受伤所造成的损失也应当承担相应的责任。刘邦国的上诉请求及主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，刘邦国的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2403元，由上诉人刘邦国负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖小军 审判员  兰大波 审判员  陈兴旺 二〇二〇年十一月二日 书记员  毛玉红