浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终300号 原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）袁旋，男，1989年11月1日出生于湖北省浠水县，汉族，初中文化，务工，住浠水县，曾因犯聚众斗殴罪于2011年4月24日被湖北省高级人民法院判处有期徒刑二年（刑期自二○○九年三月二十七日起至二○一一年三月二十六日止）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月16日被刑事拘留，2019年6月21日、12月18日、2020年8月19日被取保候审，2020年9月3日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人韩丽敏，浙江震天律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 原审被告人付宣峰，男，1986年6月2日出生于湖北省浠水县，汉族，中专文化，住浠水县，曾因吸食毒品于2017年4月13日被湖北省浠水县公安局决定行政拘留十日，同月14日被该局责令社区戒毒三年。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 原审被告人聂流森，男，1992年1月5日出生于湖北省英山县，汉族，初中文化，住英山县，因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月2日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 原审被告人刘席良，男，1990年9月8日出生于湖北省浠水县，汉族，初中文化，住浠水县，曾因犯寻衅滋事罪于2008年1月3日湖北省浠水县人民法院判处有期徒刑七个月；因犯聚众斗殴罪于2010年12月21日被湖北省浠水县人民法院判处有期徒刑四年六个月，2013年9月21日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 原审被告人陈烽，男，1993年3月26日出生于湖北省浠水县，汉族，中专文化，务工，住浠水县，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月16日被刑事拘留，2019年6月21日、12月19日被取保候审，2020年8月19日被取保候审，2020年9月3日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 原审被告人舒思达，男，1993年2月11日出生于湖北省英山县，汉族，中专文化，务工，住英山县，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月16日被刑事拘留，2019年6月21日、12月18日、2020年8月19日被取保候审，2020年9月3日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 原审被告人吴海艳，女，1999年5月9日出生于黑龙江省讷河市，汉族，高中文化，务工，住讷河市，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月16日被刑事拘留，2019年6月6日、12月18日被继续取保候审于住所地。 原审被告人綦昌，男，1989年11月23日出生于湖北省浠水县，汉族，初中文化，务工，住浠水县，曾因犯聚众斗殴罪于2011年4月24日被湖北省高级人民法院判处有期徒刑三年（刑期自二○○九年三月二十七日起至二○一二年三月二十六日止）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月16日被刑事拘留，2019年6月21日、12月18日、2020年8月19日被取保候审，2020年9月3日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人付宣峰、聂流森、刘席良、陈烽、舒思达、吴海艳、綦昌、袁旋犯诈骗罪一案，于2020年8月12日作出（2019）浙0603刑初1111号刑事判决。原审被告人袁旋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年9月1日左右，被告人付宣峰、聂流森、刘席良未经工商注册登记在绍兴市越城区××街道××号楼××室成立“富临公司”，并在公司无放贷资质的情况下，假借民间借贷之名，通过签订虚高借款合同、空白借条的形式，制造虚假收款凭证，从而虚增客户债务，后又以需要扣除保证金、手续费、平台费、服务费、律师费等费用为由，向客户实际发放远低于借款金额的借款。2019年2月底，被告人舒思达到该公司担任业务员并负责记账；2019年3月1日左右，被告人吴海艳到该公司担任业务员；2019年3月10日左右，被告人陈烽到该公司负责向客户提醒还款及催收。2019年3月底，被告人刘席良退出该公司。经查，该公司共计骗取陈某1等近100名客户钱款，既遂共计24万余元，未遂共计27万余元。其中，被告人刘席良参与骗取客户钱款，既遂共计23万余元、未遂共计14万余元；被告人陈烽参与骗取客户钱款，既遂共计7万余元、未遂共计18万余元；被告人舒思达参与骗取客户钱款，既遂共计7万余元、未遂共计18万余元；被告人吴海艳参与骗取客户钱款，既遂共计1万余元、未遂共计6万余元。 2019年3月至4月，被告人吴海艳明知付森（另案处理）等人在黄金时代3号楼1913室成立的“煜坤公司”与“富临公司”从事同样的放贷业务，仍为“煜坤公司”介绍金峰等客户，从中赚取提成与返点。经查，付森等人从被告人吴海艳介绍的客户处骗取钱款，既遂共计1万元左右，未遂共计3万余元。 2019年4月9日左右，被告人刘席良、綦昌、袁旋未经工商注册登记在绍兴市越城区××街道××号楼××室成立“南城金融公司”，并在公司无放贷资质的情况下，以需要扣除保证金、手续费、服务费等费用为由，向客户实际发放远低于借款金额的借款。经查，该公司共计骗取陆某等20余名客户钱款，既遂1000元，未遂共计15万余元。 案发后，被告人聂流森主动赶至公安机关，并如实供述了以上事实。 另查明，被告人刘席良、綦昌、袁旋已共同退赔给陆某现金1000元，并获得了谅解；“煜坤公司”已全额退赔被害人损失。被告人陈烽、綦昌、袁旋被抓获后如实供述了以上事实，被告人付宣峰、舒思达、吴海艳被抓获后如实供述了以上主要事实。被告人刘席良被抓获后供述“富临公司”系其和付宣峰于2019年2月左右设立，主要从事放贷业务，其占公司15%干股，于同年4月左右退出，后与綦昌、袁旋设立“南城金融公司”从事放贷业务，但隐瞒了聂流森参与出资设立“富临公司”并系公司股东的事实，从侦查阶段中期起其才如实供述了以上事实。公安机关从被告人付宣峰处扣押了苹果牌ｉｐｈｏｎｅ7型手机1只及用于公司记账的电脑1台；从被告人聂流森处扣押了用于放贷事宜的黑色苹果牌ｉｐｈｏｎｅＸ型手机1只；从被告人刘席良处扣押了ＯＰＰＯ牌手机1只及用于放贷事宜的苹果牌ｉｐｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ型手机1只；从被告人陈烽处扣押了ＶＩＶＯ牌Ｘ6型手机1只及用于催收、接收客户还款的小米牌手机1只；从被告人舒思达处扣押了杂牌手机1只及用于公司记账的苹果牌ｉｐｈｏｎｅ8型手机1只；从被告人吴海艳处扣押了用于联系业务的苹果牌ｉｐｈｏｎｅＸＳ型手机1只；从被告人綦昌处扣押了用于放贷事宜的联想牌笔记本电脑1台、乐视牌和ＶＩＶＯ牌手机各1只；从被告人袁旋处扣押了用于收取客户还款的ＶＩＶＯ牌手机1只。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人付宣峰、聂流森、刘席良、陈烽、舒思达、吴海艳、綦昌、袁旋以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方式设置套路骗取他人财物，其中被告人付宣峰、聂流森、刘席良、陈烽、舒思达、綦昌、袁旋数额巨大，被告人吴海艳数额较大，其行为均构成诈骗罪，结伙作案的属共同犯罪。 被告人付宣峰、聂流森、刘席良、陈烽、舒思达、吴海艳、綦昌、袁旋的部分犯罪已经着手实行，但因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂。被告人付宣峰、聂流森、刘席良、陈烽、舒思达、吴海艳的诈骗罪行既有既遂，又有未遂，以犯罪既遂定罪处罚并酌情从重处罚。被告人綦昌、袁旋属犯罪未遂，依法予以减轻处罚。在共同犯罪中，被告人付宣峰、聂流森、刘席良、綦昌、袁旋起主要作用，系主犯；被告人陈烽、舒思达、吴海艳起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。案发后，被告人聂流森能自动投案，如实供述自己的罪行，属自首；被告人付宣峰、陈烽、舒思达、吴海艳、綦昌、袁旋在归案后能如实供述自己的罪行，且均愿意接受处罚，依法予以从轻处罚。各被告人能当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。部分被害人损失已得到弥补，对被告人刘席良、綦昌、袁旋、吴海艳酌情予以从轻处罚。但被告人綦昌、袁旋有犯罪前科，酌情予以从重处罚。根据被告人陈烽、吴海艳、綦昌、袁旋的犯罪事实、情节及社会危害程度，不宜对其宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当。被告人付宣峰、聂流森、刘席良、陈烽、舒思达、吴海艳的犯罪行为造成被害人损失，依法应予退赔；作案工具，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人付宣峰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人聂流森犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人刘席良犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；四、被告人陈烽犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；五、被告人舒思达犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；六、被告人吴海艳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；七、被告人綦昌犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；八、被告人袁旋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；九、暂存于绍兴市公安局柯桥区分局杨汛桥派出所的电脑一台、联想牌笔记本电脑一台、黑色苹果牌iphoneX型手机一只、苹果牌iphone7plus型手机一只、小米牌手机一只、苹果牌iphone8型手机一只、苹果牌iphoneXS型手机一只、乐视牌手机一只、VIVO牌手机二只，予以没收；苹果牌iphone7型手机一只发还给被告人付宣峰，OPPO牌手机一只发还给被告人刘席良，VIVO牌X6型手机一只发还给被告人陈烽，杂牌手机一只发还给被告人舒思达,并由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理；十、被告人付宣峰、聂流森、刘席良、陈烽、舒思达、吴海艳共同退赔各被害人经济损失。 上诉人袁旋提出，其本欲投资，但未正式注资，不能认定其为南城金融公司股东。其仅为催收人员，应认定其为从犯，原判未认定其为从犯不当，请二审法院改判。 其辩护人提出：1.上诉人袁旋系普通工作人员，受安排催收到期债务，催收方式温和，催讨客户数量少，也未担任领导职位，仅领取固定收入，且尚未领到，应认定从犯；2.上诉人袁旋如实供述自己的罪行，系坦白，自愿认罪，从事犯罪时间短，既遂金额小，已退还赃款并获取被害人谅解，家族也有现实困难。请二审法院从轻判决。 二审查明的事实与原判认定的事实一致，有经原审庭审质证、认证的被害人陈某1、高某1、柴某、陆某、金某、诸某、李某1、丁某、李某2、陈某2、谢某、章某1、周某1、许某、章某2、徐某1、高某2、赵某1、赵某2、孙某、徐某2、马某、梁某、吴某的陈述，证人张某、周某2的证言，微信账户信息截图，台账、微信聊天记录、微信转账记录、支付宝交易记录、个人信息表、借条、房屋租赁合同、绍兴市公安局柯桥区分局扣押清单、刑事判决书及刑事裁定书、释放证明书、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、银行交易明细、收条、谅解书、绍兴市公安局柯桥区分局民警出具的抓获经过和情况说明，电子证据提取记录、搜查笔录等证据证实及各被告人供述等证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，原审被告人付宣峰、聂流森、刘席良、陈烽、舒思达、吴海艳、綦昌、上诉人袁旋以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方式设置套路骗取他人财物，其中原审被告人付宣峰、聂流森、刘席良、陈烽、舒思达、綦昌、上诉人袁旋数额巨大，原审被告人吴海艳数额较大，其行为均构成诈骗罪，结伙作案的属共同犯罪。 关于上诉人袁旋及其辩护人提出袁旋非股东应认定为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人刘席良、綦昌、上诉人袁旋均供认三人合伙成立南城金融公司，三人分工负责，共享收益，刘席良、袁旋因客观原因投资款未到位，仅有綦昌出资。三被告人供述相互印证。上诉人袁旋认缴出资，享受股东权益，即使资金尚未到位亦不影响其股东地位的认定。南城金融公司仅有三名股东，无其他员工。上诉人袁旋、原审被告人綦昌、刘席良在公司内各司其职，约定平均分配收益，作用相当。原判未认定其为从犯并无不当。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。在量刑时，对被告人的犯罪事实、社会危害性、悔罪表现已予考量，量刑适当。上诉人袁旋及其辩护人提出应认定袁旋为从犯的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马军乐 审判员  俞湘静 审判员  袁建国 二〇二〇年十一月四日 书记员  何芳琴