湖南省宁远县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1126民初1371号 原告：欧辉，男，汉族，教师。 委托诉讼代理人：王癸中，湖南舜源泽律师事务所律师。 被告：唐积树，男，汉族，居民。 第三人：欧泽清，男，汉族，居民。 原告欧辉诉被告唐积树、第三人欧泽清合伙协议纠纷一案，本院于2020年5月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告欧辉及其委托诉讼代理人王癸中，被告唐积树到庭参加诉讼，第三人欧泽清经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告欧辉向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告给付合伙资金款18.34万元及利息；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2015年1月15日，原告与被告唐积树、第三人欧泽清签订《合伙协议》，三方共同出资500万元(原告出资150万元、被告唐积树出资290万元、第三人欧泽清出资60万)作为履约保证金投资严军挂靠宁远县雄宇房地产开发有限公司（以下简称雄宇公司）开发的“舜帝金湾”房地产工程，合伙目的是为了获取工程承包差价每平方米180元。签订《合伙协议》后，原告和第三人欧泽清与严军签订了《建筑工程施工承包合同》，原告将100万元履约保证金汇入被告唐积树注册和实际控制的雄宇公司账户，另50万元履约保证金汇入被告唐积树的个人账户，严军分别于2015年1月15日和2015年2月16日出具500万元收条给原告。此后，因各种原因，严军未实际开发“舜帝金湾”房地产工程，经被告唐积树与严军、欧会忠等人协商结算，尤其是在被告唐积树对原告、第三人欧泽清隐瞒事实真相的情况下将履约保证金500万元中的480万元转为欧会忠承担，被告唐积树与欧会忠于2015年8月24日签订《借款合同》，并标明各占比例(经法院审理查明，该笔借款中460万元原系欧会忠个人于2015年2月24日之前向被告唐积树借款的本金和利息)。借款合同签订以后，欧会忠分别于2015年9月18日向被告唐积树支付14.4万元、2015年10月26日向被告唐积树支付13.4万元、2015年12月5日向被告唐积树支付10万元、2016年3月30日向被告唐积树支付72.6万元，共计110.4万元，按约定比例计算，被告唐积树应给付原告合伙资金款33.12万元，但被告唐积树实际只给付原告合伙资金款20.78万元，尚有12.34万元没有给付原告。同时，被告唐积树要欧会忠承担的480万中有20万元是欧会忠早在2016年2月前应该付给被告唐积树的利息，与保证金无关，这20万应由唐积树按比例返还给原告。综上所述，为维护原告的合法权益，特具状起诉，请求依法查明事实公正判决。 被告唐积树辩称，1、原、被告及第三人合伙承包严军开发的商品房建设工程及原告按股份出资150万元交纳履约保证金属实，后因资金链断裂，严军将欧会忠、雷杰文拉入项目开发之列，500万元保证金部分被欧会忠挪用到其他工程，导致该项目全线停工，经与欧会忠、严军协商，500万元保证金中的480万元转为欧会忠的借款，由欧会忠负责偿还，剩余20万元及利息总共70.8万元，由严军写了借条给原告；2、2015年9月18日至2015年12月5日，欧会忠分三笔还款给被告37.8万元是事实，2016年3月30日，被告通过雄宇公司账户冻结欧会忠72.6万元，经协商将其中15万元用于支付雄宇公司的管理费，剩余57.6万元用于偿还欠原、被告及第三人的借款。后被告唐积树起诉欧会忠、肖爱志偿还480万元借款及利息，判决生效后，法院强制拍卖欧会忠、肖爱志的房屋并分得执行款220.485万元，余款至今还未执行完毕；3、与欧会忠480万元借款案从2016年保全到起诉、执行至今，一直由被告唐积树负责，所有的开支包括诉讼费、律师费及差旅费等近73万元全部由被告唐积树垫付，但收回的款项，已全部按比例分配给原告及第三人欧泽清，其中原告分得110.22万元，被告分得213.092万元，第三人欧泽清分得44.088万元；4、原、被告承诺共同帮严军打官司，共开支33.4万元全由被告垫付，原告应承担16.7万元，被告从上述分配款中仅抵扣8.36万元，原告还欠被告8.36万元。综上所述，被告唐积树已将欧会忠偿还的借款全部按比例分配给了原告，但原告现在还欠被告垫付打官司的开支没有分摊，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人欧泽清未作陈述。 原告欧辉围绕其诉讼请求向本院提交如下证据：1、合伙协议，拟证明原、被告合伙投资的事实；2、承包合同，拟证明原告及第三人签订承包合同的事实；3、银行转账流水，拟证明原告向被告支付投资款的事实；4、借款合同及借条，拟证明原、被告共同借款给欧会忠的事实；5、民事判决书，拟证明被告没有将收回的借款按比例退还给原告的事实。被告对上述证据质证如下：1号证据，该协议已经作废，原、被告及第三人签订了新的协议；2、3、4、5号证据，无异议。第三人未到庭质证。本院审查认为，1号证据，经查，原、被告及第三人已签订了新的合伙协议，原合伙协议已经终止，故本院不予采信；2、3、4、5号证据，被告唐积树无异议，本院予以采信。 被告唐积树为支持其主张向本院提交如下证据：1、合伙协议，拟证明原、被告及第三人签订合伙协议及合伙人的权利义务；2、收条，拟证明原、被告及第三人按约定共同交纳500万元履约保证金的事实；3、借条，拟证明严军将未退还的剩余20万元履约保证金及前期利息向原告出具60万元借条的事实；4、收条、合伙合同及解除《合伙合同》协议，拟证明欧会忠2016年3月30日付给被告的72.6万元中包括有应支付给雄宇公司的15万元管理费的事实；5、证明，拟证明原、被告共同借款给严军打官司的事实；6、银行交易流水，拟证明被告向原告转账支付分配款的事实；7、拍卖房买卖协议及分配方案，拟证明拍卖欧会忠、肖爱志房屋所得执行标的款；8、本院（2020）湘1126民初2047号民事判决书，拟证明500万元履约保证金中的480万元已转为原、被告及第三人的共同借款债权；9、申请书，拟证明72.6万元中有15万元是付给雄宇公司的管理费；10、诉讼费、律师费及差旅费票据，拟证明被告垫付诉讼费、律师费及差旅费80余万元的事实。上述证据，第三人未到庭质证。原告质证如下：1、2、3、6号证据，无异议；4、7、9号证据，与本案无关联；5号证据，真实性有异议；8号证据，关联性有异议，没有明确480万元的性质；10号证据，诉讼费无异议，其他的不知情。本院审查认为，1、2、3、6号证据，原告无异议，本院予以采信；4、9号证据，因永州市中级人民法院作出的（2018）湘11民再23号民事判决已认定该15万元系用于偿还涉案借款，故不能达到证明目的；5、7、8号证据，具备真实性、合法性和关联性，与待证事实相符，本院予以采信；10号证据，其中的诉讼费、律师费经查属实，予以采信，其他费用，尚未经共有人审核清算，本院只作参考。 第三人欧泽清未提交证据。 根据以上采信的证据并结合当事人的陈述，本院确认如下案件事实：2015年1月15日，原告欧辉（合同甲方）与被告唐积树、第三人欧泽清（共同为合同乙方）签订《合伙协议》，约定三方共同出资500万元(原告欧辉出资150万元，占30%股份；被告唐积树出资290万元，占股份58%；第三人欧泽清出资60万，占股份12%)作为履约保证金用于承包案外人严军挂靠雄宇公司投资开发的“舜帝金湾”房地产工程，并由原告欧辉出面与案外人严军签订合同。2015年1月25日，原告欧辉和第三人欧泽清（合同乙方）与严军（合同甲方）签订《建筑工程施工承包合同》，约定甲方将“舜帝金湾”房地产工程总承包给乙方施工，乙方需向甲方交纳500万元履约保证金，甲方在合同签订日起12个月内一次性将保证金退还给乙方。合同签订后，原、被告及第三人欧泽清按合伙协议约定共出资500万元作为履约保证金交给严军，严军向原告出具500万元履约保证金收条。后“舜帝金湾”房地产工程因故停工，双方因退还履约保证金产生矛盾。2015年8月24日，原、被告及第三人在案外人欧会忠出具给唐积树的480万元借条（永州市中级人民法院〔2018〕湘11民再23号民事判决书证实，该笔借款系欧会忠2014年至2015年2月24日期间所借，按月利率2%计息）下方签字确认上述480万元借款属于三人按份共有，其中唐积树占58%计278.4万元，欧辉占30%计144万元，欧泽清占12%计57.6万元。借款到期后，案外人欧会忠未能偿还借款，唐积树遂起诉至本院，要求案外人欧会忠、肖爱志（欧会忠前妻）偿还480万元借款及利息。此案经过一审、二审和再审，永州市中级人民法院再审后于2018年6月4日作出（2018）湘11民再23号民事判决，撤销原一审、二审判决，由欧会忠、肖爱志连带偿还唐积树借款本金448.2273万元及利息。后唐积树申请强制执行，本院对欧会忠、肖爱志所有的房屋依法拍卖后偿还唐积树借款220.485万元，剩余借款尚未执行完毕。后原、被告因已偿还借款的分配发生纠纷，原告起诉至本院。 另查明，1、涉案480万元借款纠纷案起诉前，被告唐积树已收回借款110.4万元，加上本院已执行的220.485万元，被告唐积树共收回借款330.885万元，后被告唐积树向原告付款20.28万元，委托王忠春向原告付款66.135万元，合计向原告付款86.415万元；2、被告唐积树在涉案480万元借款纠纷案审理执行过程中垫付案件受理费4.52万元、保全费1万元、执行评估费2.4万元、执行费2.9万元、律师代理费4.46万元，合计15.28万元；因拍卖欧会忠房屋需要，被告唐积树于2018年8月17日向法院垫付256万元购房款，直到2018年11月完成房屋转售后才收回该笔款项；另有未经原告及第三人确认结算的差旅费等开支费用50余万元；3、原、被告约定共同垫付资金帮严军打官司（所需费用由原告承担三分之一，被告承担三分之二），但实际支付的案件受理费5.84万元及律师代理等费用，全由被告唐积树个人垫付；4、剩余20万元履约保证金由案外人严军向原告欧辉出具了借条。 本院认为，涉案480万元借款债权属于原、被告及第三人按份共有，各共有人对共有债权按各自份额分享权利，分担义务。本案中，被告唐积树实际收回借款330.885万元，但被告唐积树为实现共有债权垫付的合理费用（含共有人同意开支的其他费用）属于共同债务，亦应当由各共有人按份额分担。根据查明的事实，原告欧辉已经分得86.415万元，按原告占30%的份额计算，其已经参与分配的款项为86.415万元÷30%＝288.05万元，那么未分配的款项是330.885万元－288.05万元＝42.835万元。经查，涉案480万元借款债权纠纷历经一审、二审和再审，除差旅费用外，被告唐积树为实现该债权垫付的诉讼费用（包括原告认可帮案外人严军打官司垫付的诉讼费）及律师代理费高达21.2万元，案件执行过程中，因拍卖被执行人房屋的需要，被告唐积树又垫付256万元购房款达3个月之久。上述诉讼费用、律师费、差旅费用及被告垫付大额资金和误工造成的损失，是为实现共有债权支付的必要费用，属于共同债务，应当由各共有人分担。虽然原、被告及第三人尚未对实现债权的开支费用进行审核清算，但经初步计算，被告唐积树垫付256万元购房款的利息为：256万元×月利率2%（参照480万元借款的利率标准）×3个月＝15.36万元，被告唐积树垫付诉讼费用及律师代理费21.2万元，此两项开支费用已达36.56万元，再加上被告唐积树垫付的差旅费及误工费用，以上开支费用有可能超过未分配的款项42.835万元；即使未分配的款项抵扣开支后尚有剩余，余额也不是很大，因借款债权尚未执行完毕，被告唐积树将余额部分作为备用资金亦符合情理。故原告诉请被告支付剩余未分配款项，缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条第一、二款规定，判决如下： 驳回原告欧辉的诉讼请求。 案件受理费3968元，由原告欧辉负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 长  谭国勇 人民陪审员  张秋云 人民陪审员  赵顺华 二〇二〇年十一月二十三日 法官 助理  李 环 书 记 员  郑毓慧 附相关法条： 第七十八条财产可以由两个以上的公民、法人共有。 共有分为按份共有和共同共有。按份共有按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。 按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。