云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1147号上诉人（原审被告、反诉原告）：巧家县通乡油路建设指挥部。住所地：巧家县过境公路政协办公楼**。法定代表人：胡灵，指挥长（巧家县人民政府常务副县长）。委托诉讼代理人：胡文献，男，汉族，1975年8月16日出生，巧家县通乡油路建设指挥部总工，住云南省昭通市巧家县。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘邦海，云南南极律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南金沙江建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区穿金路**。法定代表人：白聚星，总经理。委托诉讼代理人：马建宁，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：詹歆，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人巧家县通乡油路建设指挥部（以下简称通乡指挥部）因与被上诉人云南金沙江建设工程有限公司（以下简称金沙江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2019）云06民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人通乡指挥部的委托诉讼代理人胡文献、刘邦海，被上诉人金沙江公司的委托诉讼代理人马建宁、詹歆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通乡指挥部上诉请求：一、撤销一审判决，驳回一审法院支持金沙江公司合计9888368.46元停工损失、清沟费用及质量保证金的全部诉讼请求；二、判令金沙江公司返还超计量支付工程款1481196.92元；三、改判金沙江公司承担一审法院未支持的违约金640000元；四、请求同意通乡指挥部对金沙江公司已完工程量鉴定申请，将专业机构鉴定结论作为本案定案依据；五、由金沙江公司承担本诉和反诉全部诉讼费用及二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案有两个合同关系，一是Ａ标段（荞老公路）农村公路改造施工合同；二是“8.03”地震应急抢修保通合同，金沙江公司没有履行完毕合同约定的工程内容和合同确定的相关义务。2.费用索赔认定事实错误。第一，费用索赔和工程延期申请程序违反合同约定。金沙江公司没有递交过任何索赔资料，其一审时提交的“工程延期申请报告和停工期间费用清单”上段燕清、范孝春在上面签字，经巧家县公安局经侦大队公安人员介绍证实了两个人签字是离场几年后补签，量有扩大，该补签行为严重违反了招标文件规定的索赔程序和时限。第二，金沙江公司两份停工费用清单与金沙江公司在《施工总结报告》中明确的人员名单人数相互矛盾，证明金沙江公司用于计算损失人员数量及费用造假。第三，监理公司在开工之前针对本项目编制了监理规划，但监理工程师严重违反相关规定，对承包商的工程延期申请和费用索赔申请没有进行审查评估。第四，公路工程索赔申请有规定的格式，但金沙江公司仅自行编制了工程延期申请报告和停工期间费用清单，且监理工程师只签署一个名字，没有任何明确的意见。3.清沟费用认定事实错误。金沙江公司所谓的清沟内容，实际上就是边坡坍方堆积于水沟之中需要进行清除，但本项内容涉及两个合同，已经进行了计量支付，一是在Ａ合同工程计量中，清理坍方已有693428.01元已计量并已支付（汇总在17期计量中）；二是“8.03”地震应急抢修保通施工合同中，又另算并支付了854724.93元坍方清理等费用。且在昭通市公路工程质量监督站的质量鉴定报告中，存在的问题仍然有排水沟阻塞的情况，而在“8.03”地震应急抢修保通工程验收报告存在的问题是部分坍方清理路段侧沟堵塞严重，应及时将沟内坍方清完，保证边沟畅通。证明金沙江公司对合同内已计量的坍方一直到工程完工都没有清理完毕。若合同外的坍方此项内容真实存在，所有新增加的工程项目，由指挥部驻地代表、高级驻地办提出审查意见，指挥部到现场确定变更方案及审批。但金沙江公司仅仅自填了9张记录表，记录表中载明指挥部要求项目部组织人员及时清理水沟中的填塞物，但该说法无书面证据证明。4.工程验收时间的事实认定不清。根据《交通运输部公路工程竣（交）工验收办法》及《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》之规定，质量监督机构出具检测意见只是具备交工验收的六个条件之一，昭通市公路工程质量监督站出具了质量鉴定报告，报告结论意见中明确该项目具备交（竣）工合并验收条件，可以组织验收并召开验收会议，因质量鉴定报告中还提及存在很多质量问题和内业资料问题，针对这些问题还需要进行整改，但金沙江公司一直不履行职责，导致交工证书至今没有签发，监理工程师也没有签发质量缺陷责任终止证书，所以本项目仍然处于整改期间，金沙江公司合同义务至今没有履行完毕。5.停工认定事实错误。第一、金沙江公司只上报了17次（期）进度计量报表，计量总金额为56175087.66元，扣除质量保证金和税金应得工程款为50259850.93元，按照工程进度计量款对比在施工期间已付款总数55115734.04元，期间还退还了履约保证金393万元，实际已经超付了。如果真的迟延支付进度款，也不是金沙江公司停工和索赔的理由。2011年4月21日金沙公司在预期中标人承诺书中承诺“同意业主按工程月进度计量支付和无开工预付款的合同约定，在业主出现工程进度款部分不足或有困难暂不支付的情况下，我公司制定资金保证措施，保证本工程能正常开工，确保工程进度和质量按合同约定的条件圆满完成”。第二、2012年8月至2012年10月、2013年6月至2013年10月，从巧家县气象局提供的气象资料显示，暴雨仅只有两天；通乡指挥部于2011年10月28日已为金沙江公司购买了建筑工程一切险和第三者责任险，并代为支付了保险费134006.96元，其损失金沙江公司应向保险公司索赔或将保险公司列为共同被告。“路面结构层变更、受限路段扩挖、特殊路基完善设计”，通乡指挥部针对这些工作内容都是及时完成的，根本没有影响整体施工期，更没有导致施工停工。6.2012年8月25日至2012年10月25日监理月报及2013年6月25日至2013年12月25日监理月报已客观公正还原了两段时间的施工过程。7.通乡指挥部提供的第三十八组、第三十九组、第四十组、第四十一组、第四十二组、第四十三组共六组证据前后存在因果关系和客观逻辑性，真实客观还原了2012年8月22日至2012年10月31日期间的施工真相和局部偶有停工原因，系金沙江公司自身原因造成偶有路面停工，而并非通乡指挥部迟延支付工程进度款造成。8.会议纪要明确通乡指挥部不准予停工是事实，一审法院以会议纪要无公章即否认其真实性不符合省政府的规定。9.通乡指挥部在一审提交的补充证据第25、26组及金沙江公司一审的补充证据第27组证据证明，因金沙江公司在2011年8月至2012年10月底期间存在施工质量、安全管理不到位、部分原材料不符合设计要求、施工工艺不规范、路面沥青材料和设备安装还未准备、施工进度缓慢、内业资料滞后、部分路段因质量问题不满足转序条件、级配松散离析，被监理多次通报并要求偶有停工整改等问题。10.通乡指挥部在一审补充证据28组《监理月报》（2011年9月至2014年12月31日）说明了在施工期间，指挥部和监理并未下达停工令要求停工，所谓的停工也是金沙江公司项目部自身管理原因造成偶有停工整改。综上，金沙江公司以各种理由为借口，进行所谓的停工索赔无法成立。二、关于超付工程款问题。如果金沙江公司按设计施工，应得工程价款56175087.66元，但路面验收收方时，发现金沙江公司并未完全按设计施工，未施工部分工程款为2540549.88元。所以，金沙江公司应得工程价款为53634537.12元（56175087.66元-2540549.88元）而指挥部已支付55115734.04元，所以超付了1481196.92元（55115734.04元-53634537.12元）。招标文件通用合同条款“17.3.4条工程进度付款的修正”中明确规定“在对以往历次已签发的进度付款证书进行汇总和复核中发现错、漏或重复的，监理人有权予以修正，承包人也有权提出修正申请。经双方复核同意的修正，应在本次进度付款中支付或扣除。”所以，本案中的17期工程进度计量存在错误（即没有按工程设计施工，导致工程款超付1481196.92元），可进行修正而没有修正，在工程款支付中没有扣除超付部分，上诉人要求返还的理由成立。三、关于工程量是否应准许鉴定。合同约定的路面工程数量319785㎡，监理和指挥部实际验收收方时只完工了287479.58㎡，证明金沙江公司没有按照设计施工。通乡指挥部在一审中提出对此项工程量进行鉴定申请，但一审法院没有支持，损害了国家利益。四、违约工期及违约金。金沙江公司超工期729天已构成违约，一审判决只认定违约89天错误。合同约定工期为245日历天，金沙江公司2011年7月16日开工，本应于2012年3月21日前完工。因路面结构层变更到昭通市交通运输局批复，将近有5个月时间，通乡指挥部反诉时按10个月工期计算；另“8.03”地震工程项目（清理坍方）合同工期2个月，共增加12个月工期。因此，完工日期应为2013年3月21日前。而金沙江公司2015年3月30日才提出竣工申请，已超工期729天。根据《云南省巧家县荞麦地至老林湾农村××××标段施工合同》通用条款约定，每超期一天，承担1000元／天违约金，违约金额为729000元。综上所述，金沙江公司编造虚假事实，混淆是非，其索赔理由都不能成立。上诉人通乡指挥部不但拨付了其工程进度款及质量保证金，还超拨了1481196.92元，超拨部分应予返还。金沙江公司口头答辩称，首先，上诉理由第三项不属于本案上诉请求的相关事项，一审并未作为上诉人反诉的内容，不应予以支持，并且本案工程已经结算，按照最高院相关工程司法解释，鉴定主张不应支持；其次，对于第一、二、四、五项上诉内容，各方均已确认上诉人迟延支付工程款导致工程停工，上诉人应支付停工费用，因地震产生的清沟费用有记录表确认。第三，被上诉人施工的A标段的项目已经通过质检合格，本案缺陷责任期已经届满，在2015年7月24日已经结算，质保金应返还。第四，上诉人提出上诉请求没有证据佐证，应驳回其上诉请求。金沙江公司起诉请求：一、判令通乡指挥部向金沙江公司赔偿因迟延支付工程进度款造成的停工损失7864048.46元；二、判令通乡指挥部向金沙江公司支付因工程变更增加的工程款2706356元（其中：清沟费用1024320元，超运费用1682036元）；三、判令通乡指挥部向金沙江公司返还质量保证金人民币1000000元并支付因迟延返还质量保证金的资金占用费（截止至2019年2月14日，资金占用费暂计为126666.67元）；四、由通乡指挥部承担本案案件受理费。通乡指挥部反诉请求：一、驳回金沙江公司全部诉讼请求；二、判令金沙江公司返还超计量付工程款1481196.92元；三、判令金沙江公司承担违约金740000元；四、由金沙江公司承担本诉和反诉全部诉讼费用。一审法院确认如下法律事实：巧家县荞麦地至老林湾农村公路改造工程××标段经公开招投标，2011年4月20日金沙江公司中标，2011年4月25日，通乡指挥部与金沙江公司签订《云南省巧家县荞麦地至老林湾农村公路改造工程××标段施工合同》约定：“巧家县通乡油路建设指挥部为实施荞麦地至老林湾农村公路改造工程，已接受云南金沙江建设工程有限公司对该项目Ａ标段施工的投标，双方共同约定第Ａ标段由Ｋ0＋000至Ｋ48＋897.013，长约48.897ｋｍ，公路等级为四级，设计时速为20ｋｍ／ｈ，复合式碾压混凝土路面以及其他构造物工程等，签约合同价为39350954.44元。”同时合同还约定了中标通知书及预期中标人承诺书、投标函及投标函附录、项目专用合同条款、公路工程专用合同条款、通用合同条款、图纸、已标价工程量清单等文件构成合同文件的组成部分，工期为245日历天。公路工程专用合同条款中明确工程缺陷责任期自实际交工日期起计算1年，逾期交工违约金1000元／天，本项目不支付开工预付款，质量保证金为月支付额的5%，质量保证金限额为5%合同价格，通用合同条款明确单价子目已完成工程量按月计量，计算工程价款。施工合同签订后，2011年7月16日监理单位云南通锦建设工程监理有限责任公司下达开工令，正式动工建投，工期从2011年7月16日起至2012年3月15日止。金沙江公司在施工过程中，因气侯、路面结构层变更、受限路段扩挖、特殊路基完善设计及工程进度款支付不到位等原因停工，曾于2011年9月15日、2012年6月20日、2012年9月20日、2012年10月31日、2013年5月15日、2013年6月30日、2013年7月20日、2013年10月20日、2013年12月31日、2014年6月10日、2014年7月30日、2014年8月31日、2014年10月31日共十三次申请延长工期至2014年12月31日止，金沙江公司、通乡指挥部及监理单位均在工程延期申请报告上签字盖章确认延长工期。其中，因通乡指挥部未按计量的金额按时足额支付工程进度款，导致2012年8月22日至2012年10月31日以及2013年6月30日至2013年12月31日期间停工，经金沙江公司、通乡指挥部及监理单位签字盖章共同确认停工损失为7864048.46元。2014年9月12日至2014年10月8日以及2015年3月10日至2015年4月8日期间，因地震、气侯及地质变化影响，造成承建工程沿线水沟、涵洞填塞，排水不畅，金沙江公司组织清理水沟，造成工程量增加，经金沙江公司、通乡指挥部及监理单位共同签字盖章确认工程款为1024320元。2015年3月30日，金沙江公司向通乡指挥部、云南通锦建设工程监理有限责任公司荞老公路监理部提出（竣）交工验收申请，2015年6月15日昭通市公路工程检测中心、昭通市公路工程质量监督站对金沙江公司承建的巧家县荞麦地至老林湾农村公路改造工程起点桩号K0+000，止点桩号K48+897.013段的工程质量进行检测后评定为合格，通过交（竣）工验收。金沙江公司共完成的工程款为56175087.66元，通乡指挥部代扣税金3106482.35元，扣质保金2808754.38元，通乡指挥部已支付金沙江公司52059206.96元（含已退还的质保金1800000元），通乡指挥部代缴税金3056527.08元。一审法院认为，金沙江公司与通乡指挥部签订《云南省巧家县荞麦地至老林湾农村公路改造工程××标段施工合同》是双方的真实意思表示，且系通过公开招投标，金沙江公司中标后签订的，合同合法有效，双方当事人均应按合同约定履行义务。根据施工合同第二条约定，招标文件中的项目专用合同条款及公路工程专用合同条款、通用合同条款、技术规范、图纸、中标通知书等构成施工合同的组成部分，通用合同条款17.1.3及17.3.1约定：“单价子目已完成工程量按月计量，付款周期同计量周期。”本案从金沙江公司提交的十七期工程量计量支付报表、中期支付证书及通乡指挥部提供的拨付款凭证看，通乡指挥部存在未按时足额拨付工程进度款的情况，且金沙江公司提供的工程延期申请报告、停工期间费用清单、人工（员工）工资表、机械及运输车辆停工记录表及昆明锦康司法鉴定中心作出的昆锦司（2019）文鉴字第053号印章印文鉴定意见书能形成证据锁链证实因发包人即通乡指挥部未按时足额拨付工程进度款导致停工及申请延长工期，经金沙江公司、通乡指挥部、监理单位云南通锦建设工程监理有限责任公司签字盖章确认从2012年8月22日至2012年10月31日止及从2013年6月30日至2013年12月31日止给金沙江公司造成的停工损失是7864048.46元，根据施工合同约定的合同通用条款第11.3条关于“在履行合同过程中，由于发包人未按合同约定及时支付进度款，造成工期延误，承包人有权要求发包人延长工期和增加费用，并支付合理利润”的约定，金沙江公司要求通乡指挥部赔偿停工损失7864048.46元于法有据，予以支持。对于金沙江公司请求通乡指挥部支付增加工程量造成的清沟费用及超运费用问题。金沙江公司提供的巧家县荞麦地至老林湾农村公路改造工程记录表及能证明金沙江公司清沟产生的费用，三方代表（施工、监理、建设单位）均在记录表上签字及盖章，对金沙江公司的该诉讼请求予以支持。对于超运费用，虽然金沙江公司也提供了关于巧家县荞麦地至老林湾农村公路改造工程记录表佐证，但在招投标时，工程设计图中有弃土场，且在通乡指挥部提供的第1号补遗书中明确弃土场的征地由指挥部和当地政府与相关部门协调，金沙江公司在施工中重新确定弃土位置，是否经指挥部同意无相关证据证明，且从上述工程记录表记载的内容看，是项目部与当地农户协商后，重新确定弃土位置，记录表虽有监理单位及建设单位的印章，但没有记载形成时间，监理单位及建设单位也没有在上述工程记录表上签署是否同意重新确定弃土位置的意见，因此，金沙江公司提供的该证据不能证明金沙江公司主张的超运费用应由通乡指挥部承担，对金沙江公司主张的超运费用，不予支持。对于金沙江公司请求通乡指挥部返还质量保证金的问题。金沙江公司提供的十七期工程计量支付报表及中期支付证书显示通乡指挥部扣留的质量保证金是2808754.38元，通乡指挥部对该金额未有异议，而通乡指挥部提供的拨付款凭证显示通乡指挥部已返还金沙江公司的质量保证金1800000元，由于案涉工程已竣工并于2015年6月15日验收合格，根据项目专用合同条款1.1.4.5约定缺陷期为自实际交工日期起计算1年，现金沙江公司请求通乡指挥部返还质量保证金1000000元于法有据，予以支持。因双方在合同中未约定逾期支付质量保证金应承担资金占用费，对金沙江公司要求通乡指挥部承担1000000元的资金占用费的主张，不予支持。对于反诉原告通乡指挥部请求反诉被告金沙江公司返还超计量付工程款人民币1481196.92元的问题。一审法院经审查认为，从双方无异议的十七期工程计量支付报表及中期支付证书显示的内容看，截止2015年3月31日金沙江公司完成的工程金额是56175087.66元，代扣税金3106482.35元、扣保留金（质保金）2808754.38元，实际支付金额为50259850.93元，在该支付报表及中期支付证书上有双方当事人及驻地临理工程师、指挥部驻地代表、指挥部工程科、指挥部总工程师、常务副指挥长、监理单位、指挥部分理处、合同科等均签字确认，因此，该事实客观真实，而通乡指挥部提供的拨付款凭证能证明金沙江公司已收到通乡指挥部支付的工程款52059206.96元（实际支付金额50259206.96元+已退还的质保金1800000元），通乡指挥部代缴的税金为3056527.08元。对比中期支付凭证及拨付款项凭证可见，通乡指挥部并未超拨工程款给金沙江公司，通乡指挥部主张金沙江公司存在未按设计施工，未施工部分工程款为2540549.88元，但其提供的证据不能充分证明该主张，且也不能对抗上述各方签字认可的中期支付证书证明的内容，一审法院对通乡指挥部的该主张不予支持。关于反诉原告通乡指挥部认为反诉被告金沙江公司超工期740天，请求判令金沙江公司承担违约金740000元的问题。在诉讼中，金沙江公司提供的工程延期申请报告、工期情况说明能证明金沙江公司申请延长工期至2014年12月31日，驻地监理工程师、监理单位及通乡指挥部已签署情况属实的意见，认可延长工期，故2014年12月31日前不属金沙江公司超工期，因此，金沙江公司超工期的时间应从2015年1月1日至2015年3月30日金沙江公司提交竣工验收申请止为89天，根据双方施工合同专用条款中关于“每超期一天，承担1000元/天违约金”的约定，金沙江公司应支付通乡指挥部违约金为89000元，一审法院对通乡指挥部的该诉讼请求予以部分支持。对于诉讼费用的承担问题。根据国务院《诉讼费交纳办法》第二十九条第（一）款“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”之规定，根据当事人的胜败诉情况，决定诉讼费的分担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、第八条之规定，判决：“一、由本诉被告巧家县通乡油路建设指挥部于本判决生效之日起六十日内一次性支付本诉原告云南金沙江建设工程有限公司停工损失7864048.46元、清沟费用1024320元，共计8888368.46元；二、由本诉被告巧家县通乡油路建设指挥部于本判决生效之日起六十日内一次性支付本诉原告云南金沙江建设工程有限公司质量保证金1000000元；三、由反诉被告云南金沙江建设工程有限公司于本判决生效之日起六十日内一次性支付反诉原告巧家县通乡油路建设指挥部违约金89000元；四、驳回本诉原告云南金沙江建设工程有限公司的其余诉讼请求；五、驳回反诉原告巧家县通乡油路建设指挥部的其余诉讼请求。本诉诉讼费91982元由云南金沙江建设工程有限公司承担14223元，由巧家县通乡油路建设指挥部承担77759元；反诉诉讼费24569.80元由云南金沙江建设工程有限公司承担2025元，由巧家县通乡油路建设指挥部承担22544.8元；鉴定费8000元由巧家县通乡油路建设指挥部承担。”二审中，通乡指挥部提交了下列证据。证据一：（1）巧家县通乡油路建设指挥部关于荞麦××至××公路改造工程路面结构层进行调整的专题会议纪要（巧通路纪［2011］21号），（2）巧家县农村公路改造工程荞麦地至老林湾项目路面设计完善说明，（3）昭通市交通运输局关于巧家县荞麦地至老林湾农村××改造工程路面结构变更设计的批复（昭市交［2011］462号），欲证明：指挥部对路面结构层的调整工作完成及时，没有导致该项目停工。金沙江公司质证认为：三性及证明内容均予以认可。设计变更没有造成停工，只是造成了工期的延长。证据二：巧家县通乡油路建设指挥部关于荞麦地至老林湾农村公路改造工程施工完善设计图纸（受限路段扩挖，4.5米扩为6.5米、特殊路基软土地基处理），欲证明：受限路段扩挖、特殊路基完善设计提供及时，没有导致工程停工。2011年7月16日开工，设计单位已于2011年8月提交了施工完善设计图纸，才开工半个月就完成了完善设计，没有导致停工。金沙江公司质证认为：三性及证明内容均予以认可。设计变更没有造成停工，只是造成了工期的延长。证据三：退还履约保证金的财务支付凭证，欲证明：通乡指挥部不存在延迟支付工程款的情况。2015年4月8日，巧家县通乡油路建设指挥部在工程建设期间仍然采取资金支持，退还履约保证金用于推进工程建设。金沙江公司质证认为：三性予以认可，不认可证明内容。涉案工程的完工时间为2015年3月30日，2015年4月8日退还履约保证金。返还履约保证金不能等同于按期、足额支付工程进度款。证据四：云南通锦建设工程监理有限公司荞老公路项目监理部的签字情况说明，欲证明：在施工期间通乡指挥部和监理没有下达任何书面停工通知或指令，属于金沙江公司自行停工；没有依据证明指挥部资金不到位，通乡指挥部不存在延迟支付工程款的情况。金沙江公司质证认为：三性予以认可，不认可证明内容。金沙江公司提交的13份《工程延期申请报告》以及2份《停工期间费用清单》已经客观证实了通乡指挥部、监理单位确认停工的事实，书面停工通知或者指令并非唯一确认停工事实的有效书证。证据五：（1）昭通市交通运输局关于转发《云南省公路工程变更设计管理办法的通知》（昭市交建[2003]391号），（2）云南省交通厅关于下发《云南省公路工程变更设计管理办法的通知》（云交基建[2003]826号），欲证明：金沙江公司所谓的清理水沟费用，没有按照相关审批权限报批。清理水沟费用如果内容真正存在，属于变更设计内容，应该按照云南省公路工程变更设计管理办法规定的审批权限，逐级上报变更资料审批。金沙江公司质证认为：规范性文件不属于民事诉讼的证据种类，不予质证。清沟工程不会造成原施工图纸的任何变更，不属于设计变更的范畴，清沟费用的实质是因变更工程量而增加的应付工程款。证据六：（1）交通运输部关于印发《公路工程竣（交）工验收办法实施细则的通知》（交公路发[2010]65号），《公路工程竣（交）工验收办法》（交通部令2004第3号），欲证明：通乡指挥部没有签发交工验收证书，监理工程师没有签发质量缺陷责任终止证书，金沙江公司合同义务还未履行完，仍然在缺陷责任期内。金沙江公司质证认为：规范性文件不属于民事诉讼的证据种类，不予质证。证据七：云南省公路工程建设用表标准化指南，欲证明：金沙江公司没有执行相关申报程序，没有按照标准格式申报。公路工程建设施工事项的申报程序，特别是编制、发文，审查、审批、报备及接收都有严格要求和标准格式。如工程暂停令、工程变更现场处理卡、工程延期报审表、费用索赔报审表、公路工程交工验收证书、合同工程缺陷责任终止证书等等。金沙江公司质证认为，三性及证明内容均不予以认可。该组证据不是规范性文件，不属于效力性强制性规定或者管理性强制性规定，也不是确认工程变更、工程延期、费用索赔的强制性格式文本，不影响双方之间确认停工损失、清沟费用的真实意思表示和法律效力。证据八：《云南省人民政府关于印发的通知》，欲证明：会议纪要不准予金沙江公司停工是事实，应予以采信。一审法院以会议纪要无公章即否认其真实性不符合省政府的规定。金沙江公司质证认为：规范性文件不属于民事诉讼的证据种类，不予质证。证据九：2012年11月17日，巧家县通乡油路建设指挥部关于转发《昭通市交通运输局关于巧家县通乡油路建设水稳层建议暂缓施工的通知》的紧急通知（巧通路字〔2012〕46号）及附件：昭通市交通运输局（昭市交〔2012〕378号），欲证明：因病害原因，上级要求暂缓通乡油路水稳层施工，待病害原因查明及整改办法落实后再继续施工，以免造成更大的损失及影响。附件“昭市交〔2012〕378号”文件还指出：2012年11月19日，昭通市交通运输局将到巧家县对通乡油路质量问题进行专题分析和研究，帮助解决问题。金沙江公司质证认为：三性及证明内容不予认可。1.涉案工程已于2015年6月15日竣工验收合格，过程中需要整改的部分已经全部完成。2.46号通知的发出时间是2012年11月17日，378号通知的发出时间2012年11月16日，前述两个通知发出时间未在金沙江公司主张的停工期间内，其主张的停工损失是因通乡指挥部迟延、未足额支付工程款导致，与质量整改无关。证据十：2012年8月29日，通乡指挥部约谈金沙江公司和监理单位的视频资料，欲证明：在2012年8月12日至16日昭通市公路工程质量监督站对全县通乡油路检查过程中，发现荞老线存在施工质量缺陷，沥青拌合设备未进场，油面料备料工作滞后。金沙江公司承认K36公里料场狭窄（属投标时现场考察和踏勘不足，责任自担），又因自身质量原因导致路基工程和路面工程级配层无法正常转序，致使无法运走K36处狭窄料场的路面水稳层料，无法腾出地点安装沥青拌合楼和生产、堆放沥青面料，导致卡死路面沥青油面层正常施工。金沙江公司质证认为：真实性、合法性予以认可，但是不认可关联性以及证明内容。涉案工程已于2015年6月15日竣工验收合格，过程中需要整改的部分已经全部完成。证据十一：2012年11月21日，巧家县通乡油路建设分析研究视频资料和会议记录及签到册。欲证明：2012年8月22日至2012年10月31日期间均为金沙江公司自身原因造成路面工程停工整改，与通乡指挥部无关。而通过计量、变更、拨款、监理月报、指令、通知书、交工申请资料显示，路基工程一直正常施工，如其间，路基、挡墙、路缘石、片石换填、交工检测在作业，水毁路基垮塌、坍塌方、挡墙、级配层等均在修复施工作业，计量、变更在上报，在拨款。因此，金沙江公司所说2012年8月22日至2012年10月31日期间因突降暴雨和指挥部工程进度款支付不到位造成停工严重不实，实际是路基工程一直在正常施工，而路面工程因金沙江公司自身质量原因和机械、备料、施工组织不力等原因造成近3个月的停工整改和工期拖长。要求指挥部补偿停工损失和申请工期顺延简直是无稽之谈，不符合客观实际。金沙江公司质证认为：真实性、合法性予以认可，但是不认可关联性以及证明内容。1.涉案工程已于2015年6月15日竣工验收合格，过程中需要整改的部分已经全部完成。2.会议时间为2012年11月21日，会议提出整改要求的时间晚于通乡指挥部、监理单位及金沙江公司共同确认的停工期间。故，通乡指挥部主张的2012年8月22日至2012年10月31日是因金沙江公司整改造成的停工与客观事实不符。证据十二：2012年10月20日，金沙江公司向通乡指挥部上报《巧家县荞麦地至老林湾农村公路改造工程××合同××路基中间交工自检资料》中的《关于路基工程中间交工的申请》（荞老线〔2012〕10号）资料，欲证明：1.2012年10月20日前依然在正常开展路基工程施工。《关于路基工程中间交工的申请》及附件《申请书》中表述：截止2012年10月20日已完成Ｋ41＋000-Ｋ48＋897.013段路基工程，特申请进行中间交工验收。附件《路槽回弹弯沉试验报告表》指出，2012年10月17日还在对Ｋ41＋000-Ｋ48＋980段进行路基工程弯沉检测。2.《诉讼证据清单》员工工资表中的人数不实，存在不实、夸大和虚假。附件《路基工程施工总结报告》中项目经理部设项目经理1人，总工程师1人，副总工程师1人，测量工程师2人，质检工程师2人，试验工程师1人，实验员2人，计量工程师1人，安全工程师2人，道路工程师1人，财务负责人1人，共为15人，与金沙江公司《诉讼证据清单》员工工资表中的人数23人大相径庭。项目部下设5个施工队，每个队设施工队长1人，技术负责人1人，交通协管员4人，共计30人，与金沙江公司《诉讼证据清单》中人工工资表中的人数39人大相径庭，且2012年8月1日至2012年10月31日工资表无人工签名和捺印。3.公司自身存在管理问题而导致工期拖长。附件《路基工程施工总结报告》中第八点“施工体会”指出自身存在问题：（1）……构造物开工时间晚，进度未能及时跟进，增加了后期组织施工难度，造成机械来回调动；（2）施工中对施工现场需设置挡墙、涵洞的部位，调查不够深入，造成后期施工中频繁增加挡墙……；（3）对严重质量问题，宁可多点返工，或更换作业班组……。金沙江公司质证认为：真实性、合法性、关联性予以认可，不认可证明内容。1.《路槽回弹弯沉实验报告表》仅能证实在2012年10月17日存在中间交工检验，目的是进行质量检测，不能证明在该时间节点下仍存在实际施工的情况。2.《路基工程施工总结报告》所载人员仅为工程管理主要人员，并非全部人员，不存在通乡指挥部主张的不实、夸大和虚假的情形。通乡指挥部、监理单位及金沙江公司已经共同对《停工期间费用清单》《人工（员工）工资表》进行确认，认可了费用的具体构成。3.13份《工程延期申请报告》是经通乡指挥部、监理单位及金沙江公司共同确认的延期事由，通乡指挥部主张的金沙江公司自身存在管理问题导致工期延长不成立。证据十三：2015年3月30日，金沙江公司向通乡指挥部和监理部上报的《巧家县荞麦地至老林湾农村公路改造工程（竣）交工验收申请报告》中附件《施工总结报告》资料，欲证明：金沙江公司《诉讼证据清单》中人员工资表中人数造假，与《（竣）交工验收申请报告》附件中的《施工总结报告》中人数前后矛盾：《施工总结报告》明确了机构组成，项目经理部主要人员由14人组成。而《诉讼证据清单》中的人工工资表为23人大相径庭，严重夸大和不实，不符合常理和客观实际。金沙江公司质证认为：三性予以认可，不认可证明内容。《施工总结报告》所载人员仅为工程管理主要人员，并非全部人员，不存在通乡指挥部主张的不实、夸大和虚假的情形。通乡指挥部、监理单位及金沙江公司已经共同对《停工期间费用清单》《人工（员工）工资表》进行确认，认可了费用的具体构成。本院认为，经质证，金沙江公司对通乡指挥部提交的证据除规范性文件之外的真实性、合法性均认可，故本院对通乡指挥部提交的证据的真实性予以确认，通乡指挥部欲证明的事实将结合本案事争议焦点一并评判。对于规范性文件或者行业规范不作为证据采纳。归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1.金沙江公司主张的停工损失是否成立；2.金沙江公司主张的清沟费用应否支持；3.本案工程价款是否经过结算，通乡指挥部是否超付工程款；4.通乡指挥部主张的工期违约金是否成立。关于金沙江公司主张的停工损失是否成立的问题。本院认为，首先，金沙江公司主张停工损失的依据是2011年9月15日至2014年10月31日共计十三次申请工程延期报告，其中有七份报告中申请对停工费用进行补偿。在该十三份申请上均有驻地监理工程师、总监理工程师及指挥部批注“情况属实”的意见，并加盖了监理公司、通乡指挥部大寨分理处的印章。其次，通乡指挥部主张金沙江公司未按照合同约定的程序及规范文件的格式向监理人递交索赔意向通知书，监理公司未按照监理规划的程序及合同约定对金沙江公司的工程延期申请和索赔申请进行审查和评估，该理由主要针对监理公司是否按照监理规划严格按照程序办理索赔事项。通乡指挥部提交的监理公司出具的“签字情况说明”中说明：“（1）金沙江公司所报工程延期时间属实，机械设备真实。我部签字认可。（2）项目部停工通知，未接到指挥部、监理部下发的文件。只能代表项目部自行停工。（3）略。（4）指挥部拨款资金，监理方每次审核签证计量资料上报。施工方认为甲方资金不到位，可否有依据为准。”本院认为，该说明证明了以下内容：工程延期的时间属实，机械设备属实；监理部未下发停工通知，但不能证明在没有停工通知的情况下为何签字确认停工损失；通乡指挥部的拨款依据是监理方审核签证计量的结果。因此，通乡指挥部与监理公司之间的关系，以及监理人是否履行了监理职责，都不能否定监理公司及通乡指挥部在上述十三份报告上的签字行为。另一方面，通乡指挥部上诉主张“段燕清、范孝春的签字经巧家县公安局经侦大队人员介绍证实两人签字是离场几年后补签的”，仅有口头陈述没有相应证据证明，对其签章的行为也不能作出合理的解释。第三，通乡指挥部在二审中提交的证据欲证明金沙江公司在该阶段偶有停工情况，其余停工的时间是因为金沙江公司施工部分有质量问题进行修复，损失应由金沙江公司自行承担。经审查，这些证据均不能证明通乡指挥部欲证明的内容，对通乡指挥部证据的证明观点不予采纳。理由是：（1）通乡指挥部2011年9月27日对路面结构层的调整、2011年10月17日对施工设计图进行完善均没有导致停工，且该时间段在金沙江公司主张停工损失之前。（2）2012年8月期间，昭通市公路工程质量监督站下发了《整改通知书》及通乡指挥部转发昭通市公路工程质量监督站的通知等证据，证明该时间段昭通市公路工程质量监督站开展对全市在建水稳层病害自检自查，通乡指挥部对金沙江公司施工部分存在的问题要求整改，在该部分证据中没有明确整改需要的时间以及整改时间不扣除工期的具体要求。（3）2012年10月20日，金沙江公司向通乡指挥部申报路基中间交工自检资料及中间交工的申请，证明在此之前金沙江公司的施工进度，不能证明该时间段在施工。第四，根据双方提交的当期应付工程款及已付工程款的对比，通乡指挥部在金沙江公司××损失××时间段内××没有按照××期应付款足额支付工程款的事实，金沙江公司在工程延期及费用补偿申请报告中载明“因建设方工程进度款支付不到位造成工程停工”申请“将工期顺延，对停工费用进行补偿”，通乡指挥部对此予以签批，对停工损失予以确认。综上所述，一审法院对金沙江公司主张的停工损失7864048.46元予以确认并无不当，本院予以维持。关于金沙江公司主张的清沟费用应否支持的问题。本院认为，金沙江公司主张“2014年9月12日至2014年10月8日以及2015年3月10日至2015年4月8日期间，因地震、气候及地质变化影响，造成承建工程沿线水沟、涵洞填塞，排水不畅，金沙江公司组织清理水沟，造成工程量增加，经金沙江公司、通乡指挥部及监理单位共同签字盖章确认工程款为1024320元。”其依据为9份“巧家县荞麦地至老林湾农村公路改造工程记录表”，该记录表上记载：时间为2014年9月12日至2014年10月8日期间的原因为“因8.03地震造成沿线填塞，水沟排水不畅”，2015年3月10日至2015年4月8日期间的原因为“受气候、地、地质影响造成沿线水沟洞填塞排水不畅”，组织了5组清理队，每组配备工人25人手推车5台运输车辆2台，清理路段为金沙江公司施工的全路段。经审查，因为巧家县地震，2014年8月12日巧家县交通局与金沙江公司签订了《巧家荞麦地至老林湾农村公路“8.03”地震应急抢修保通工程施工合同》，工程地点为金沙江公司施工全路段48.897013KM，工程内容为清理坍方、修补路基缺口、回填路基沉陷、修补路面、设置拦水带等，工程数量以通乡指挥部核定的实际数量为准。2014年9月16日，金沙江公司报送“第1期抢修保通进度表”工程量造价为546900元，同日交通局批示“同意计量支付。”2014年9月27日，金沙江公司报送抢修“保通工程决算表”工程价款实际支付854724.93元，交通局次日批示“同意决算。”2014年9月27日金沙江公司提交急抢修保通工程（竣）交工验收申请，交通局于9月28日出具验收报告，报告载明：“二、验收方法：根据抢修保通合同约定条款，验收组进行实地查看和检测，并对实体尺寸采取实地丈量和测量，外观进行观察和分析。三、完成抢修工程数量：C15片石混凝土挡土墙388.89m3，清理坍方45564m3，修复路面8㎡。四、验收意见：本路段抢修保通工程已经按照合同约定内容全部完工，符合有关规定和要求，达到保通安全及物资运输功能，同意按合格工程予以验收。五、存在的问题及建议：（一）部分地段坍方清理不彻底需进一步清理。（二）沿线地质情况复杂，不良地段较多，坍方及零星落石较多，需要随时进行清理，以确保车辆及行人安全。（三）部分坍方清理路段侧沟堵塞严重，应及时将沟内坍方清完，保证边沟通畅。（四）建议尽快收集整理相关资料，并报相应保通组进行审定及时办理决算手续。”从上述抢修合同及验收报告可以看出，因地震造成的坍方和损毁均另计了工程量及工程款，抢修保通工程包括了金沙江公司施工的全路段，清理坍方包括对水沟的清理，对尚未清理完毕的坍方应及时清理。虽然金沙江公司提交的记录表上有施工单位、监理单位及建设单位的签字签章，但9份记录表上均无施工方的申报时间，也无监理单位、建设单位签批时间，且记载为“8.03”地震导致的水沟排水不畅的时间与抢修保通合同时间有重合，虽然另一段时间的清沟费不涉及保通合同范围，但两个时间段的清沟费仅有施工方金沙江公司在记录表上自己填报的原因和数量，除此之外均无相应的施工签证，记录表上既没有填报的时间，也没有签批的确认时间，不能证明属正常施工范围之外的增加工程。通乡指挥部上诉主张清沟工程属于工程施工范围的抗辩理由成立，一审法院对清沟费用予以确认不当，本院予以纠正，对金沙江公司的该部分主张不予支持。关于本案工程价款是否经过结算，通乡指挥部是否超付工程款问题。本院认为，双方当事人对于案涉工程签订的施工合同中约定“通用合同条款、已标价工程量清单”等作为合同文件的组成部分，合同通用条款第17条计量与支付约定：“17.1.4单价子目的计量（1）已标价工程量清单中的单价子目工程量为估算工程量。结算工程量是承包人实际完成的，并按合同约定的计量方法进行计量的工程量。（2）承包人对已完成的工程进行计量，向监理人提交进度付款申请单、已完成工程量报表和有关计算资料。（3）监理人对承包人提交的工程量报表进行复核，以确定实际完成的工程量。对数量有异议的，可要求承包人按第8.2款约定进行共同复核和抽样复测。承包人应协助监理人进行复核并按监理人要求提供补充计量资料。承包人未按监理人要求参加复核，监理人复核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程量。（4）监理人认为有必要时，可通知承包人共同进行联合测量、计量，承包人应遵照执行。（5）承包人完成工程量清单中每个子目的工程量后，监理人应要求承包人派员共同对每个子目的历次计量报表进行汇总，以核实最终结算工程量。监理人可要求承包人提供补充计量资料，以确定最后因此进度付款的准确工程量。承包人未按监理人要求派员参加的，监理人最终核实的工程量视为承办人承包人完成该子目的准确工程量。（6）监理人应在收到承包人提交的工程量报表后7天内进行复核，监理人未在约定时间内复核的，承包人提交的工程量报表中的工程量视为承包人实际完成的工程量，据此计算工程价款。17.1.5总价子目的计量（4）除按第15条约定的变更外，总价子目的工程量是承包人用于结算的最终工程量。”根据上述合同通用条款的约定，结算工程量是承包人实际完成的工程量，承包人对已完成的工程量进行计量，向监理人提交工程量报表后监理人要进行复核，复核后的工程量作为计算工程价款的依据。本案中，金沙江公司提交了十七期工程计量支付报表，并附有计量资料，在中期支付证书各级部门审批意见栏内均有驻地监理工程师、高级驻地监理工程师、指挥部驻地代表、指挥部分理处、指挥部工程科、指挥部合同科、指挥部总工程师、指挥部分管领导、常务副指挥长、业主代表签署“同意计量”的意见及签名，指挥部总工程师签署“计量属实”、指挥部合同科签署“工程数量、单价、金额审核无误，同意计量。”在每期中期支付证书上均确认“到本期末完成金额”“到上期末完成金额”“本期完成金额”“扣除代扣税金、保留质保金”等内容，在第十七期中对金沙江公司上报的数额错误进行了核实更正，对更正后的数据双方予以认可。该十七期工程计量支付报表及中期支付证书符合上述合同约定的结算方法，应视为双方的结算依据。从双方提交的付款统计表来看，通乡指挥部的付款并没有超出十七期中期支付证书上的合计金额56175087.66元，不存在超付工程款。诉讼中，通乡指挥部提出对路面工程量的鉴定申请，其理由是：招标文件中关于“工程量清单说明”第1.3条载明“本工程量清单中所列工程量是估算的或设计的预计数量，仅作为投标报价的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据，实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理人认可的尺寸、断面计量，按本工程量清单的单价和总额价结算支付金额。”通乡指挥部于2017年11月22日至11月26日组织监理、金沙江公司共同收方测量实际完成完工路面工程数量，由于金沙江公司人员与指挥部人员发生争议，金沙江公司未签字确认，因此有对实际已完成的路面工程量进行鉴定的必要。本院认为，如前所述，双方按照通用条款第17条约定的计量方法对金沙江公司完成的工程量进行了计量，对每期的计量都进行了核实，第十七期计量的时间是2015年7月24日，而通乡指挥部提出路面测量的时间是2017年11月22日，已经超过了合同约定的复核时间，其以该测量确认金沙江公司未施工部分的工程款为2540549.88元，并据此提出鉴定申请的理由与合同约定不符，对其鉴定申请不予准许。本案工程结算应以双方确认的十七期工程计量支付报表中核算的工程量为准，通乡指挥部不存在超付工程款的事实，通乡指挥部主张返还超付工程款的诉讼请求依据不足，不予支持。另外，金沙江公司作为案涉工程的施工方，应按照合同约定及行业规定向通乡指挥部提交完整的工程竣工验收所需资料，诚实守信的履行其合同义务。关于通乡指挥部主张的工期违约金729000元是否成立的问题。本院认为，如前所述，金沙江公司提交了十三次申请延长工期的报告，监理公司及通乡指挥部都已经签字盖章确认工期延长至2014年12月31日。金沙江公司于2015年3月30日提交巧家县荞麦地至老林湾农村公路改造工程（Ｋ0＋000-Ｋ48＋897.013）（竣）交工验收申请报告，2015年6月15日昭通市公路工程质量监督站出具了《巧家县农村公路改造工程荞麦地至老林湾公路交（竣）工合并验收质量鉴定报告》，结论意见共有8项，其中：7.巧家县农村公路改造工程荞麦地至老林湾公路工程质量评定为合格工程。8.该项目已具备交（竣）工合并验收条件，可以组织验收并召开验收会议。由此可以看出，2015年6月15日案涉工程经交（竣）工合并验收合格，通乡指挥部上诉主张案涉工程交工证书没有签发，监理工程师也没有签发质量缺陷责任终止证书，一审判决质量保证金1000000元予以返还属认定事实错误的理由不成立。同理，一审法院认定金沙江公司自2015年1月1日至2015年3月30日共逾期89天，应支付违约金89000元并无不当，本院予以维持。关于通乡指挥部××因路面结构××等××月工期，“8.03”地震工程项目合同期2个月，共计增加12个月工期外，金沙江公司已超工期729天。本院认为，通乡指挥部没有证据证明其已经告知或者与金沙江公司协商确认除增加12个月工期外的工期不予延长的事实，且监理公司的“签字情况说明”中也明确了“所报工程延期时间属实”，通乡指挥部主张金沙江公司超工期729天与其签认的工期延长申请的事实不符，通乡指挥部的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，但对清沟费用的证据认定不当，应予纠正。上诉人通乡指挥部的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省昭通市中级人民法院（2019）云06民初20号民事判决第二、三、五项，即：“二、由本诉被告巧家县通乡油路建设指挥部于本判决生效之日起六十日内一次性支付本诉原告云南金沙江建设工程有限公司质量保证金1000000元；三、由反诉被告云南金沙江建设工程有限公司于本判决生效之日起六十日内一次性支付反诉原告巧家县通乡油路建设指挥部违约金89000元；五、驳回反诉原告巧家县通乡油路建设指挥部的其他诉讼请求。”；二、撤销云南省昭通市中级人民法院（2019）云06民初20号民事判决第一、四项，即：“一、由本诉被告巧家县通乡油路建设指挥部于本判决生效之日起六十日内一次性支付本诉原告云南金沙江建设工程有限公司停工损失7864048.46元、清沟费用1024320元，共计8888368.46元；四、驳回本诉原告云南金沙江建设工程有限公司的其他诉讼请求；”；三、由本诉被告巧家县通乡油路建设指挥部于本判决生效之日起六十日内支付本诉原告云南金沙江建设工程有限公司停工损失费7864048.46元；四、驳回本诉原告云南金沙江建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费91982元，由云南金沙江建设工程有限公司负担22995.5元，由巧家县通乡油路建设指挥部负担68986.5元。反诉案件受理费24569.80元减半收取为12284.9元，由云南金沙江建设工程有限公司负担2456.98元，由巧家县通乡油路建设指挥部负担9827.92元；鉴定费8000元，由巧家县通乡油路建设指挥部负担。二审案件受理费93857.39元，由云南金沙江建设工程有限公司负担9385.739元，由巧家县通乡油路建设指挥部负担84471.651元。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 王 健审判员 马艳玲二〇二〇年十一月六日书记员 冯 帅