广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂01行终83号 上诉人（原审被告）南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局；所在地南宁市西乡塘区鲁班路**金水湾小区****，统一社会信用代码1145010778212340XA。 负责人何方来，该局局长。 委托代理人罗强，广西永泰和律师事务所律师。 委托代理人蔡升华，广西永泰和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）宋桂恩，男，1965年10月29日出生，汉族，住南宁，住南宁市iv> 委托代理人宋振立，男，1996年10月8日出生，汉族，住南宁，住南宁市iv> 委托代理人贾飞，北京市京师律师事务所律师。 上诉人南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局（以下简称西乡塘区城管局）因与被上诉人宋桂恩不服行政强制执行决定一案，不服南宁市青秀区人民法院（以下或称一审法院）于2019年12月20日作出的（2018）桂0103行初77号行政判决，向本院提起上诉；本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年6月23日组织双方当事人到庭进行询问。上诉人西乡塘区城管局委托代理人罗强、蔡升华，被上诉人宋桂恩委托代理人宋振立、贾飞到庭参加了询问。本案现已审理终结。 一审判决认定原审原告宋桂恩未办理建设工程规划许可证，于2010年在承包陈东村委会位于大化××××号的土地上新建四层房屋后，原审被告西乡塘区城管局将该房屋编号为SYXXXX，先后向“陈东村SYXXXX房屋建设人”作出SY3995号《调查通知书》《行政处罚告知书》《行政处罚决定书》《行政强制执行催告书》，最终于2018年3月19日针对“陈东村SY3995房屋建设人”作出SY3995号《行政强制执行决定书》并发布了SY3995号《强制拆除公告》，上述行政执法文书，西乡塘区城管局在SY3995房屋上进行了张贴并拍照记录，宋桂恩对此不服，于2018年3月19日向一审法院提起行政诉讼，诉求撤销西乡塘区城管局作出的SY3995号《行政强制执行决定书》的案件事实；一审判决认为西乡塘区城管局虽然有权对未经规划部门许可的违法建设行为予以行政处罚并实施与该行政处罚有关的行政强制措施，但是没有作 出行政强制执行决定的职权，西乡塘区城管局在本案中未能提供获得责成授权的证据，故其对外以自己的名义作出的本案被诉《行政强制执行决定书》，属于超越职权的行为，且相关的《行政强制执行催告书》未经依法送达相对人，未能保障相对人行使陈述和申辩的权利，构成本案被诉《行政强制执行决定书》的程序违法情形；据此，一审判决撤销西乡塘区城管局作出的SY3995号《行政强制执行决定书》，案件受理费50元由西乡塘区城管局负担。 上诉人西乡塘区城管局上诉称，因为被上诉人宋桂恩及其家人抵触、对抗涉案执法行为，所以对执法人员送达的执法文书，要么关门闭户，要么拒不签字，致使执法人员只能由见证人员见证并留置送达，因此，一审判决不能以宋桂恩的自认结果，作为认定《行政强制执行催告书》是否送达的标准；本案中，西乡塘区城管局是涉案行政处罚的决定机关，因而有权发出相关强制执行的法律文书，只是强制拆除行为依法由县级以上人民政府责成才能实施而已。综上，一审判决对涉案房屋属于违法建筑的认定含糊不清，不利于对违法建设房屋现象的整治，上诉人特此提起上诉并请求：撤销一审判决，改判驳回原审原告宋桂恩的诉讼请求，一、二审诉讼费用均由宋桂恩负担。 被上诉人宋桂恩答辩称，涉案房屋是否属于违法建筑的认定，是行政机关的法定职责，不是人民法院的认定事项；本案中，上 诉人西乡塘区城管局“以拆代征”的目的，是为了降低征地拆迁补偿安置的法定义务，这是有违公平正义的。总之，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院依法应予维持。 上诉人西乡塘区城管局、被上诉人宋桂恩一审期间提交的全部证据材料，已经随案移送本院；二审期间，双方当事人均无证据补充或者提出新证据。 一审判决对涉案证据作出的认证结果，本院予以确认。 本院经审理查明的事实，与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，行政行为是指行政主体行使行政职权，作出能够产生行政法律效果的行为；而行政主体行使的行政职权取得，必须源于法律规范。行政决定是行政机关及其公务员经法定程序依法对相对人的权利义务作出单方面的处分行为；依据《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为”的规定，有权作出行政决定的行政机关，未必就有权强制不履行行政决定的公民、法人或者其他组织履行行政决定确定的义务；换言之，行政强制执行权的行使，必须获得法律规范的明确授权。 本案中，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的 规定，上诉人西乡塘区城管局在向被上诉人宋桂恩作出涉案《行政处罚决定书》之后，如果宋桂恩逾期不拆除的，西乡塘区城管局应当有待获得责成授权之后才能采取强制拆除的措施；这里所称的强制拆除，具有《中华人民共和国行政强制法》第十二条第（四）项规定“排除妨碍、恢复原状”的实质意义，因此属于行政强制执行的内容，应当受到行政强制执行的规范约束。据此，上诉人西乡塘区城管局提出“行政处罚的决定机关有权发出相关强制执行法律文书”的上诉主张，本院不予支持；一审判决以西乡塘区城管局未能提供获得责成授权的证据为由，进而认定西乡塘区城管局对外以自己的名义作出的本案被诉《行政强制执行决定书》，属于超越职权的行为，并无不当，本院予以确认。 行政法律文书的有效送达，是行政法律文书发生法律效力的前提。本案中，依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”的规定，即使上诉人西乡塘区城管局获得授权作出强制执行决定，亦应事先催告当事人履行义务；然而，在西乡塘区城管局涉案作出的《行政强制执行催告书》及其相关《公文送达回执单》上，催告和送达的对象均为“陈东村SYXXXX房屋建设人”，这足以说明西乡塘区城管局是在涉案违法行为主体尚未查明的基础上进行的催告和送达，因此构成催告和送达对象的不明，一审判决鉴于被上诉人宋桂恩对《行政强制执行催告书》的送达否认，认为西乡塘区城管局作出的《行政强制执行催告书》未依法送达而影响宋桂 恩对陈述、申辩权利的行使，构成本案被诉《行政强制执行决定书》的程序违法情形，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第八十六条，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十八条的相关规定，本院予以认可。 此外，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，是对行政行为是否合法进行审查。本案中，一审判决根据查明被诉行政行为存在超越职权，程序违法的事实后，依法判决撤销被诉行政行为，并无不妥，已无必要对涉案房屋是否属于违法建筑作出认定。 综上所述，上诉人西乡塘区城管局提出的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元，由上诉人南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦影年 审判员  黄影颖 审判员  晏 琼 二〇二〇年十一月五日 书记员  黄昇翔 附相关法律条文： 1、《中华人民共和国行政诉讼法》 第六条人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 第一百零一条人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《 中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》 第八十四条送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。 第八十六条受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。 3、《中华人民共和国行政强制法》 第二条本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。 第十二条行政强制执行的方式：（一）加处罚款或者滞纳金；（二）划拨存款、汇款； （三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；（四）排除妨碍、恢复原状；（五）代履行；（六）其他强制执行方式。 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《 中 华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。 4、《中华人民共和国城乡规划法》 第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。 5、《诉讼费用交纳办法》 第十三条第一款第（五）项第2目案件受理费分别按照下列标准交纳：（五）行政案件按照下列标准交纳：1.商标、专利、海事行政案件每件交纳100元；2.其他行政案件每件交纳50元。第二十九条第一款诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。