云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1285号上诉人（原审原告）：苏建明，男，1971年4月11日生，汉族，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：郭晋宁，云南言同律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：云南远航建设工程集团有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区关兴路**万兴花园**庚幢****。法定代表人：魏金莲，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢灿，云南天信律师事务所执业律师，特别授权。委托诉讼代理人：杨轶雯，云南天信律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：周建全，男，1967年3月25日生，汉族，住四川省成都市双流区。被上诉人（原审被告）：彭泽胜，男，1970年12月1日生，汉族，住云南省丽江市永胜县。上诉人苏建明因与被上诉人云南远航建设工程集团有限公司（以下简称远航公司）、周建全、彭泽胜承揽合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初3829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，2020年9月10日组织上诉人苏建明及其委托诉讼代理人郭晋宁，被上诉人远航公司的委托诉讼代理人卢灿、杨轶雯到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。苏建明上诉请求：二审法院依法撤销一审判决，改判由远航公司、彭泽胜、周建全共同支付苏建明工程款75,162元；由远航公司、周建全、彭泽胜承担一、二审诉讼费。事实及理由：一审法院驳回苏建明诉请的理由是苏建明与远航公司、周建全至今未进行结算，苏建明诉请的75,162元系单方计算，未经周建全确认，也无其它证据证实。苏建明认为一审法院的判决理由不能成立，理由如下：一、苏建明在一审中已经提交了彭泽胜签字、由远航公司加盖项目章的结算单，能够证实双方对苏建明所做的其中一部分工程进行了结算。从苏建明提交的第四组、第五组证据已经证实了双方对苏建明所做的其中一部分工程进行了结算，且能证实本案的当事人双方为苏建明、远航公司、彭泽胜。苏建明已经完成了举证责任，但远航公司、周建全、彭泽胜没有提供任何证据证实已经支付工程款的事实。按照民事诉讼高度盖然性的证明标准，远航公司、周建全、彭泽胜应承担举证不能的后果。二、本案应当由远航公司、周建全、彭泽胜对结算承担举证责任。苏建明提交的第四组、第五组证据的时间是在2014年1月之后进行的结算，且结算时间间隔较长。根据远航公司、周建全、彭泽胜的答辩状证实：云南天冶化工有限公司配套建设氯碱项目工程是在2014年1月已经验收合格并交付使用。从第四组证据的多张结算单来看，远航公司、周建全、彭泽胜是故意逃避结算义务，故意造成苏建明结算不能，最终到达逃避支付工程款义务。苏建明认为一审法院在分配举证责任时存在不公的情形。在本案中，应当由远航公司、周建全、彭泽胜对工程的结算情况承担举证责任，这样更有利于查明案情。一审法院简单的将全部的举证责任交由苏建明承担明显存在问题。由于建设工程法律关系中发包人掌握了案涉工程的工程量、工程造价、增加的工程量等核心证据，如完全由实际施工人对工程量、工程造价等核心问题进行举证，一旦发包人拒绝进行结算，那么实际施工人的合法权利将无法保障。在这种情况下，苏建明认为人民法院应当依据证据规则第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”结合《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定来分配举证责任，并责令双方对工程量、增加的工程量、工程单价进行核算确认，不能简单的以没有结算单为由驳回苏建明的诉讼请求。三、结算程序、结算单不是建设工程支付工程款唯一的评判依据。本案正是由于远航公司、周建全、彭泽胜不与苏建明对工程总价款进行结算而引发的诉讼，在这种情况下，一审法院仍要求苏建明提供苏建明与周建全的结算单作为定案依据显然是强人所难。一审判决中认定了苏建明是案涉工程土建部分浇灌、混泥土、运输等工程的实际施工人，也认定支付了部分工程款的事实，完全可以依据法律规定通过法庭释明、组织双方对账、司法鉴定等程序解决尚未支付的那一部分工程款的金额是多少，而不是简单的以没有与周建全结算为由驳回。苏建明在整个工程项目实施过程中对接的是彭泽胜，而彭泽胜在一审中未出庭，彭泽胜已经放弃了自己的诉讼权利，应当判决由彭泽胜来支付相应工程款。综上所述，一审法院认定苏建明是案涉工程的实际施工人，也认定了尚欠部分工程款未支付，但以苏建明与周建全没有结算单为由驳回诉请没有法律依据，恳请二审法院查明案情，依法改判。远航公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，依法作出的判决客观、公正。一、苏建明的主张事实不清，证据不足。1.苏建明在一审时，当庭陈述工程是与周建全和黎建承揽的，工程款也是由周建全和黎建所支付，其与远航公司并没有承揽合同关系。所以，本案承揽合同的主体应当是苏建明与周建全和黎建，并非远航公司。根据合同的相对性原则，远航公司不应当是本案适格的主体。2.苏建明主张拖欠的工程款均是单方陈述，而提供的证据也是单方制作，其并没有提供任何一份证据证实苏建明承揽施工的工程范围、工程量及工程单价。且通过苏建明提供的第四组证据，证实了苏建明所主张的工程款中有一部分是劳务费。因此，一审法院认定“苏建明主张的工程款是单方计算，无其他证据证实”是客观公正的。二、一审法院对于举证责任的分配，符合法律的规定。苏建明以承揽合同纠纷起诉远航公司，要求远航公司支付工程款。显然本案系一般的合同纠纷，即不存在举证责任倒置的问题。而根据“谁主张谁举证”的原则，苏建明应当向人民法院提供证据，证实苏建明与远航公司之间系承揽合同关系及承揽的工程范围等事实，这是作为原告必须要履行的举证责任。在苏建明没有提交证据证实上述事实的情况下，远航公司是不需要承担证明责任的。因此，一审法院对于举证责任的分配是符合法律的规定。三、本案已过诉讼时效。根据苏建明所提交的第四份证据，均是结算单的性质，而时间均是发生于2014年期间。根据民法总则第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。”而苏建明时隔5年之久才向人民法院提起诉讼，其已经超过了法定的诉讼时效。综上所述，一审法院的认定客观公正，适用法律正确，故远航公司请求二审法院依法驳回苏建明的诉讼请求。周建全、彭泽胜未提交书面答辩意见。苏建明向一审法院提出诉讼请求：1.判令远航公司、周建全、彭泽胜支付苏建明工程款75,176.96元；2.判令远航公司、周建全、彭泽胜承担本案诉讼费。审理中苏建明变更第1项诉讼请求为75,162元。一审法院经审理确认本案法律事实如下：2013年3月周建全挂靠远航公司承揽了云南天冶化工有限公司发包的配套建设氯碱项目制氢站等土建工程（位于文山市），彭泽胜是周建全的管理人员。苏建明承揽了该土建工程的浇灌、混泥土、抹光、找平、运输等。该土建工程于2014年1月25日竣工验收合格，远航公司已将周建全承揽的工程款支付给周建全。周建全支付了苏建明部分工程款，双方至今未对工程款进行结算，现苏建明以单方计算被告尚欠75162元工程款诉至法院。一审法院认为，苏建明承揽云南天冶化工有限公司发包的配套建设氯碱项目制氢站等土建工程的浇灌、混泥土、抹光、找平、运输等属实，该土建工程于2014年1月25日竣工验收合格，但苏建明与周建全至今未进行结算，苏建明提起的尚欠75,162元工程款系其单方计算，未经周建全确认，也无其它证据证实，故其诉讼请求，一审法院不予支持。彭泽胜经一审法院合法传唤未到庭应诉，应视为放弃抗辩的诉讼权利。据此，判决：驳回苏建明的诉讼请求。案件受理费1680元，由苏建明负担。本院二审期间，苏建明围绕自己的上诉主张，除一审提交的证据外，在二审未提供证据，但是申请本院调取远航公司加盖项目公章的《云南天冶化工有限公司安全风险押金退付申请表》，用于证明苏建明所持有的《证明》上的公章为远航公司加盖，即苏建明与远航公司之间存在承揽关系，远航公司应当向苏建明支付拖欠的工程款。同时，苏建明向本院申请对苏建明所做的云南天冶化工有限公司砼浇筑、路沿石、公路、粉墙、搭架子、盐库、渣池、人工找平、搅拌机自拌、打磨、切缝、运输、地坪、商混、地坪打磨、找平、切缝项目进行司法鉴定。本院认为，关于苏建明申请本院调取证据的事宜，本院于2020年9月18日向苏建明签发了调查令，要求苏建明在三日内自行向云南天冶化工有限公司进行调取，但是苏建明未予调取，视为自行放弃。关于司法鉴定申请，因苏建明未能提交证据证明其对请求鉴定的上述工程项目实际进行了施工，故其请求鉴定的条件不具备，本院不予准许。远航公司、彭泽胜、周建全在二审均未提交证据。二审审理中，经本院征询各方当事人对一审认定本案法律事实的意见，苏建明提出如下异议：对一审认定“以单方计算被告尚欠75,162元”的表述不认可，双方是有结算单的，并且加盖了远航公司的公章，并不属于单方计算。远航公司提出如下异议：1.对一审认定“苏建明承揽了该土建工程的浇灌、混泥土、抹光、找平、运输等。”的事实有异议，对该事实远航公司不清楚。2.对一审认定“周建全支付了苏建明部分工程款，双方至今未对工程款进行结算，现苏建明以单方计算被告尚欠75,162元工程款诉至法院。”的事实有异议，一审时，周建全已经到庭陈述，涉及苏建明的工程款，周建全已经全部支付完毕。关于苏建明提出的异议，即苏建明主张的工程款75,162元是否为苏建明单方计算的问题，一审庭审中，苏建明当庭陈述，其所主张的工程米数、方量为其单方估算，至于单价没有书面合同，系口头约定，故苏建明所主张的工程量和单价无相应的证据予以证实，一审认定为其单方计算并无不当，本院予以维持。苏建明的异议不能成立，本院不予采信。关于远航公司提出的异议1，涉及苏建明所施工工程的具体项目，苏建明主张其承揽了浇灌、混泥土、抹光、找平、运输等工程，但是提供的证据仅有彭泽胜的情况说明。彭泽胜的情况说明为孤证，在苏建明不能提供其他证据相互印证的情况下，一审仅凭彭泽胜的证言认定苏建明承揽了浇灌、混泥土、抹光、找平、运输等工程项目不当，本院予以更正。远航公司的此异议成立，本院予以采信。关于异议2，涉及周建全将部分土建工程分包给苏建明，在苏建明已经完工后周建全是否与苏建明进行了结算，是否已经付清了苏建明工程款的事实，一审中周建全主张其与苏建明已经进行了工程结算，且已经将工程款全部支付给了苏建明。但是其提供的证据仅为周建全单方制作的现金流水账簿，无法证明双方已经进行了结算，更无法证明周建全已经付清全部工程款，故一审的认定并无不当，本院予以维持，远航公司提出的异议不能成立，本院不予采信。经二审审理，本院确认本案法律事实如下：2013年3月，周建全挂靠远航公司承揽了云南天冶化工有限公司发包的配套建设氯碱项目制氢站等土建工程，之后，周建全将该工程中的部分项目交由苏建明进行施工。彭泽胜是周建全的管理人员。该氯碱项目制氢站土建工程于2014年1月25日竣工验收合格，远航公司已将周建全承揽的工程款支付给周建全。苏建明认可周建全及其合伙人支付了其部分工程款，以尚欠75,162元未予支付为由向一审法院提起本案之诉。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：远航公司、彭泽胜、周建全是否拖欠苏建明工程款75,162元，应否承担支付责任。对各方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和各方所举证据综合评判如下：本院认为，根据查明的案件事实，本案系周建全挂靠远航公司承包云南天冶化工有限公司配套建设氯碱项目制氢站等土建工程后，周建全又将部分土建工程分包给苏建明施工。因苏建明认为周建全尚欠其75,162元工程余款未予支付而引发本案。关于周建全是否尚欠苏建明工程余款及具体金额的问题。一审中苏建明提交的证据为《砼浇筑工程量清单》、彭泽胜分别于2014年3月30日、5月8日、4月11日、4月17日、4月20、11月5日出具的《证明》。《砼浇筑工程量清单》和6份《证明》虽然有彭泽胜签字和远航公司项目部盖章确认，但结合彭泽胜一审和二审出具的《情况说明》，只能确认苏建明参与了氯碱项目制氢站土建工程的部分施工，不能证明《砼浇筑工程量清单》和6份《证明》上所涉项目全部为苏建明施工。同时，一审中苏建明也认为周建全向自己支付了部分工程款而尚欠75,612元工程款。而苏建明一审提供的《砼浇筑工程量清单》和6份《证明》上所涉项目是否属于尚未结算的项目，苏建明未能提供证据证明。而且苏建明对于自己所主张的75,612元工程款，陈述均是苏建明自己计算的，不能提供相应的证据证实远航公司、周建全、彭泽胜尚欠其75,612元工程款未支付，应当承担举证不利的后果。一审以苏建明与周建全未经结算对苏建明的诉讼请求不予支持的处理不当，但是其驳回苏建明诉讼请求的处理并无不当，本院予以维持。远航公司关于苏建明的起诉已经超过诉讼时效的问题，因案涉工程已经于2014年1月25日竣工验收合格，苏建明所提供的结算单据均产生于2014年，最后一份结算单据为2014年11月5日，苏建明主张周建全尚欠其工程款，其应当在两年内的诉讼时效期间即2016年11月5日前向周建全主张权利，但是苏建明于2019年8月15日才向一审法院提起诉讼，已经超过诉讼时效期间。且苏建明也未提交证据证明存在诉讼时效中止或中断情形，故远航公司关于苏建明的起诉已经超过诉讼时效的辩解理由成立，本院予以支持。综上所述，苏建明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1680元，由苏建明负担。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。审判长 吴 会审判员 陆启慧审判员 张雯静二〇二〇年十一月二日书记员 刘灿灿