湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1335号上诉人（原审被告）：张俊飞，男，1975年2月22日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：杨庆，六盘水市中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：湘潭新时代医院，住所地湖南省湘潭市广云路**。执行事务合伙人：苏雪容。委托诉讼代理人：易桃利，湖南楚仁律师事务所律师。上诉人张俊飞因与被上诉人湘潭新时代医院合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初270号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人张俊飞的委托诉讼代理人杨庆、被上诉人湘潭新时代医院的委托诉讼代理人易桃利到庭接受询问调查。本案现已审理终结。张俊飞上诉请求：1.撤销湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初270号民事判决第二项和第三项；2.改判驳回湘潭新时代医院的诉讼请求；3.一、二审案件受理费用由湘潭新时代医院承担。事实与理由：1.一审判决关于《医院托管协议》属于“承包经营、并非合伙或合伙联营”的认定错误。根据《医院托管协议》的约定、湘潭新时代医院一审起诉状中的陈述及自认，一审已查明湘潭新时代医院出资20%、在托管期间享有20%份额、承担20%的亏损、湘潭新时代医院派财务人员参与经营管理等事实，明显属于合伙的法律特征，足以确认涉案《医院托管协议》的法律性质是张俊飞与湘潭新时代医院合伙联营。如果属于承包经营性质，那么湘潭新时代医院无需出资20%，约定托管期间享有20%权益，承担20%的亏损，不必派财务人员参与经营管理，只需享有收取固定的承包费即可。2、一审对合同条款认定错误，致使判决错误。案涉《医院托管协议》法律性质为合伙，其中第二条第（三）款属于固定利益保底条款，违反《合同法》第五条当事人应当遵循的公平原则，违背合伙关系中关于“共同出资、风险共担、利益共享”的法理，依照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）款规定，应当认定《医院托管协议》中关于“托管费”的条款无效。湘潭新时代医院辩称：1、一审判决认定事实清楚，《医院托管协议》中明确约定湘潭新时代医院将自己从2006年经营以来所有医疗设备的使用权、医疗、预防、保健、康复等医院的所有业务全部包给了张俊飞，双方存在承包关系，托管费是双方自愿协商的承包费用。张俊飞上诉状中所称的出资300万元，医院占股20%，张俊飞占股80%，是双方在确认承包关系后，另行协商的共同投资经营行为，与承包费用无关。2、一审法院适用法律正确，合同中托管费用的约定不是联营中的保底条款，本案不应当适用张俊飞主张的《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条之规定。综上，张俊飞的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回张俊飞的上诉请求。湘潭新时代医院向一审法院起诉请求：1.确认《医院托管协议》已于2018年6月14日解除；2、张俊飞补足出资300000元；3、张俊飞承担亏损412244.66元（具体金额以审计为准,计算标准为：412244.66元=[张俊飞托管期间总债务1045305.82元（含尚欠的52115.05元广告费+托管期间外债总额786280.78元+湘潭新时代医院已预付款分摊至托管期间的费用206909.99元）-双方应补足的出资530000元]×80%）；4、张俊飞支付托管费181232.88元（按首年度托管费用350000元÷365天×托管期间189天计算）；5、张俊飞承担违约金18123.29元（350000元×10%×181232.88元÷350000元）;6、张俊飞承担本案的诉讼费用、保全费用、保全保险费用、审计费用。原审判决认定：湘潭新时代医院系一家成立于2006年8月21日，经营内科、妇科、外科、中医科等多项医疗、诊疗服务的普通合伙企业，合伙人为苏雪容（执行合伙事务人）、苏开雄。2017年12月7日，湘潭新时代医院（甲方）与张俊飞（乙方）签订了一份《医院托管协议》，约定由湘潭新时代医院将其医院经营管理权托管给张俊飞（包括医院现有医疗设备的使用权、医疗、预防、保健、康复等医院所有业务的经营权、财务权、人事权、受益权等），托管期限八年，从2017年12月7日自2025年3月20日止，并约定由张俊飞每年向湘潭新时代医院缴纳托管费350000元，自合同签订之日起九日内支付，每年一次性付清管理费，若逾期未交，按年托管费的10%缴纳滞纳金，其中，装修期间三个月，不收托管费。该协议第二条第五项规定：“托管期间股份及利益分配为甲方占股20%，乙方占股80%，分红亦按此比例”，第三条“托管办法”规定：“乙方在托管期间应以医院名义对外经营，其管理层可自行聘任，但其中应有一定数量具备医疗资格的专业人员；乙方在托管经营中产生的债权、债务由乙方享有或承担；托管医院在乙方托管前所产生的所有债务即其他任何法律责任由甲方承担”。该协议在违约条款（第六条）中约定：“本合同经双方签章即产生法律效力，乙方在一个交费年度内累计三个月不交托管费，视为违约，甲方有权解除合同，乙方除补齐相关费用外，另按所欠费用的10%支付违约金”。合同签订后，湘潭新时代医院将医院移交托管给张俊飞经营。后在经营过程中产生亏损，故双方经协商确认，由张俊飞于2018年6月14日退出医院经营。张俊飞退出经营后，因未完整移交财务，亦未就其经营期间产生的债权债务与湘潭新时代医院进行结算，故湘潭新时代医院多次找张俊飞协商进行财务结算（含债权债务及相关款项），但均未果。另查明：张俊飞未向湘潭新时代医院支付实际托管期间的托管费。张俊飞在庭审中认可于2018年6月14日与湘潭新时代医院解除了《医院托管协议》。此外，湘潭新时代医院就补缴出资问题陈述称：“合同签订后，湘潭新时代医院、张俊飞经口头协商（微信聊天）同意共同出资3000000元用于医院经营（包括2017年12月8日第一期投资2000000元，2018年3月24日第二期投资1000000元），截止2018年6月14日，湘潭新时代医院就实际出资了370000元，张俊飞实际出资了2100000元，尚欠300000元出资未交齐”。（但从微信聊天记录来看，托管后“股份”安排为：苏开雄20%，王国富30%，张俊飞50%，且张俊飞没有明确出资到位时间以及出资如何缴纳）。湘潭新时代医院还提交了“广告合同（5份）、现金流量表（7份）、财务资料”等多份证据，拟证明企业尚有1045305.82元托管期间的债务未偿还。原审法院认为，湘潭新时代医院与张俊飞签订的《医院托管协议》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行其合同义务。本案中双方签订的合同名为“医院托管”，但从合同的内容来看，实为企业（医院）承包经营（合同）,并非合伙或合伙联营。湘潭新时代医院基于张俊飞已实际退出承包经营而提出诉讼请求，要求确认该协议已于2018年6月14日解除，因张俊飞当庭予以认可，可视为该协议已于2018年6月14日协议解除，故对湘潭新时代医院的该诉讼请求，予以支持。案件的争议焦点在于：1.关于张俊飞是否应当补足出资的问题。湘潭新时代医院要求张俊飞补足出资300000元，其事实与理由是：双方曾在《医院托管协议》签订后，口头协商同意共同出资3000000元用于医院经营，其中包括2017年12月8日第一期投资2000000元，以及2018年3月24日第二期投资1000000元，但截止协议解除日，张俊飞尚欠300000元出资未补齐。对此，法院认为，湘潭新时代医院的该主张不能成立，其理由是：该口头出资协议，未将湘潭新时代医院的合伙人之一苏雪容纳入（仅规定合伙人之一苏开雄出资20%），又未明确约定张俊飞应出资2400000元以及具体出资时间及缴纳方式，故在此情形下，湘潭新时代医院作为普通合伙企业不能仅以合伙人之一苏开雄与王国富、张俊飞之间的口头投资协议，要求张俊飞向其支付（补足）300000元出资。2、关于张俊飞是否应承担412244.66元亏损的问题。本案中，就托管期间债权债务分配问题，双方已在《医院托管协议》第三条中明确约定：“乙方在托管期间应以医院名义对外经营，其管理层可自行聘任，但其中应有一定数量具备医疗资格的专业人员；乙方在托管经营中产生的债权、债务由乙方享有或承担；托管医院在乙方托管前所产生的所有债务即其他任何法律责任由甲方承担”，但双方未就托管期间发生亏损如何分配进行约定。对此，法院认为，双方虽约定托管期间发生的债权债务由张俊飞承担，但该约定不能等同于湘潭新时代医院有权要求张俊飞向其支付(承担)托管期间的亏损款412244.66元。其理由主要有三：其一，亏损是商业企业在一定经营期间内，全部收入不足以抵补全部支出，是一个会计学统计概念，是已经发生了的事实，而湘潭新时代医院所诉请的要求张俊飞承担亏损实际是给付之诉（即要求张俊飞支付已经发生的亏损）不符合法理；其二，发生亏损本质系支出大于收入，如湘潭新时代医院所称张俊飞已在托管期间自行实际投入200余万情形下，湘潭新时代医院也未能提供充分证据证明在该200余万均用于托管期间支出后，尚存在湘潭新时代医院为张俊飞垫付412244.66元支出的事实（即便有垫付，因未约定如何分配，也应另案解决）。其三，湘潭新时代医院所称的企业尚存在1045305.82元托管期间债务尚未偿还，不能等同于湘潭新时代医院可以此为依据要求张俊飞先行向湘潭新时代医院履行（支付）债务。湘潭新时代医院诉称的412244.66元亏损款计算依据为“[张俊飞托管期间总债务1045305.82元（含尚欠的52115.05元广告费+托管期间外债总额786280.78元+湘潭新时代医院已预付款分摊至托管期间的费用206909.99元）-双方应补足的出资530000元]×80%”，其中，对于尚欠广告费及托管期间外债，因“托管期间产生的债权债务由张俊飞承担”之约定系双方内部约定，而托管期间是以湘潭新时代医院名义进行经营，对外应以湘潭新时代医院名义承担债务，该约定不得对抗债权人，若在湘潭新时代医院对外实际承担债务之情形下，则与张俊飞之间成立追偿权问题。基于此逻辑，湘潭新时代医院不得先行向张俊飞追偿“尚欠债务”（因“尚欠债务“可能因为超过诉讼时效、债权人主动放弃、医院没有实际履行能力等最终未履行）。而对于“湘潭新时代医院已预付款分摊至托管期间的费用206909.99元”，因收入支出包含多方面，双方也并未就托管期间收入支出（包括收入支出衔接）分配进行明确约定，且该笔费用源于湘潭新时代医院提交的“统计表3”，系其单方制作，张俊飞并未认可。3、关于张俊飞是否应支付托管费及违约金的问题。本案中，双方在《医院托管协议》已明确约定“由张俊飞每年向湘潭新时代医院缴纳托管费350000元，自合同签订之日起九日内支付，每年一次性付清管理费，若逾期未交，按年托管费的10%缴纳滞纳金，其中，装修期间三个月，不收托管费”，现张俊飞未依约支付托管费，已构成违约，故湘潭新时代医院有权要求张俊飞支付托管费及违约金。湘潭新时代医院提出诉讼请求要求张俊飞支付托管费181232.88元，并承担违约金18123.29元，其托管费计算依据是“首年度托管费用350000元÷365天×托管期间189天”，违约金按实际应付托管费比例计算，其依据是“350000元×10%×181232.88元÷350000元”，因双方解除协议的时间为2018年6月14日，张俊飞实际托管时间为189天，故湘潭新时代医院的该主张有事实和法律依据应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、确认湘潭新时代医院与张俊飞签订的《医院托管协议》于2018年6月14日已解除；二、张俊飞于本判决生效之日起十日内向湘潭新时代医院支付托管费181232.88元；三、张俊飞于本判决生效之日起十日内向湘潭新时代医院支付违约金18123.29元；四、驳回原告湘潭新时代医院的其他诉讼请求。案件受理费12920元，由湘潭新时代医院负担10000元，张俊飞负担2920元。二审中，双方当事人均未提供新证据。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点是：一、《医院托管协议》属于承包经营的认定是否正确；二、《医院托管协议》关于“托管费”条款是否有效。关于焦点一，张俊飞上诉称根据《医院托管协议》存在“托管期内股份及利益分配甲方（湘潭新时代医院）占股20%，乙方（张俊飞）占股80%”的约定及湘潭新时代医院对出资数额的自认，该《医院托管协议》应属于合伙协议。本院认为，湘潭新时代医院与张俊飞签订的《医院托管协议》系双方真实意思表示。承包经营是指企业与承包者之间订立承包经营合同，将企业的“经营管理权”全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取企业收益的行为。由于承包经营只是一种企业经营管理方式，没有消灭、变更原有企业或创设新的企业。本案所涉纠纷兼有合伙与承包的特征，但合伙最显著的特征是共同出资、共同劳动、共担风险。而本案《医院托管协议》约定湘潭新时代医院将医院经营管理权托管给张俊飞，张俊飞在托管期内向湘潭新时代医院交纳托管费，以医院的名义对外经营，全权负责医院的所有经营管理，张俊飞按月收取医院营业额2%的管理费。根据上述约定可以认定湘潭新时代医院与张俊飞签订的《医院托管协议》名为托管，实为承包经营，不属于合伙。一审法院对《医院托管协议》的认定正确，张俊飞的该点主张本院不予支持。关于焦点二，因案涉《医院托管协议》性质为承包经营合同，故该协议第二条第（三）款约定不属于合伙联营合同中的保底条款，该条款亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，故该条款约定合法有效。张俊飞的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，张俊飞的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12920元，由上诉人张俊飞负担。本判决为终审判决。审判长  张雪强审判员  马 兰审判员  周智湘二〇二〇年十一月三十日法官助理何霖书记员谭力加附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……