河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2662号 上诉人（原审原告）：孙雷，男，1992年8月25日出生，满族，公司员工，住河北省滦平县。 委托诉讼代理人：许桂林，河南雪阳律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：牛晋燕，河南雪阳律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：潘昌会，男，1971年11月27日出生，汉族，住浙江省三门县。 委托诉讼代理人：王干士，北京盈科（杭州）律师事务所执业律师。 原审被告：周敏洁，女，1965年11月20日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 委托诉讼代理人：李成竹，北京盈科（杭州）律师事务所执业律师。 上诉人孙雷因与上诉人潘昌会及原审被告周敏洁合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2019）冀0824民初4618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人孙雷的委托诉讼代理人许桂林、牛晋燕，上诉人潘昌会的委托诉讼代理人王干士，原审被告周敏洁的委托 2 诉讼代理人李成竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙雷上诉请求：1、请求判令周敏洁对上诉人返还保证金2300000元、盈利352154.28元及违约金（以2652154．28元为基数，自2019年1月27日起按年利率l5％计算至实际给付之日止）承担连带（庭审中改为共同）还款责任（不服金额l326077.14元）。2、请求判令二被上诉人承担本案的上诉费用。事实和理由：一、周敏洁知道案涉证券账户由孙雷实际使用事实。事实上，周敏洁仅将案涉证券账户出借给潘昌会使用，并未将案涉账户关联银行卡出借给潘昌会，而案涉证券账户资金的转入转出均须通过关联银行卡，本案中，无论是400万风险保证金转入到案涉证券账户，还是其中提现的30万（从案涉证券账户转出）均须通过周敏洁关联银行卡方可实现。但在一审中，周敏洁并未提交关联银行卡的相关流水，而是提交与本案无关的其名下银行卡流水，主张其已与潘昌会结清款项。综上，周敏洁在本案中的地位除实际出借人外，还应是本案发生的实际参与者，案涉资金流向的实际操控人。周敏洁所称其不知案涉证券账户由孙雷实际操作系虚假陈述，其提交相关证据也涉嫌与潘昌会伪造证据，逃避民事责任，侵害孙雷的合法权益，应依法予以制裁。二、周敏洁对案涉风险保证金及盈利未支付存在过错。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第1款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但 3 法律另有规定的除外”。不能举证将导致其主张不能成立，原告或被告的请求或抗辩得不到人民法院的支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第2款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，周敏洁作为案涉证券账户关联银行卡的实际控制者，在一审开庭时，主张其与潘昌会之间已经结清相关款项，其却拒不提交关联银行卡的相关流水，而是伪造证据，企图逃避其民事责任。根据举证责任的相关规定，周敏洁并未提交相应证据证明其主张，孙雷证明其款项已经转入案涉证券账户，且案涉证券账户交易流水已经明确案涉证券账户资金全部转入周敏洁关联银行卡中。故周敏洁应承担其主张举证不能的后果。周敏洁明知案涉证券账户为孙雷操作，且其收到了孙雷转入的相关款项，也明知盈利所得应归孙雷所有，但其虚假陈述、伪造证据，逃避责任不仅违反诚实信用原则，更加大了孙雷维护其合法权益的难度，其出借证券账户也是导致孙雷保证金及盈利无法收回的因素之一。综上，周敏洁对孙雷未收到风险保证金及盈利的客观事实存在过错。三、周敏洁出借个人证券账户违背金融管理法规之规定，应承担连带还款的民事责任。根据《中华人民共和国证券法》及中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第四十五条关于“存款人不得出租、出借银行结算账户，不得利用银行结 4 算账户套取银行信用”的管理规定，另根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》中的规定：“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”本案中，周敏洁出借证券账户系违背金融管理法规的违法行为，应承担出借人相应的民事责任。实践中，出借银行卡一般都是连带还款责任，出借证券账户与出借银行卡均属于违背金融管理法规的违法行为，也应承担连带还款责任。 潘昌会上诉请求：一、请求撤销（2019）冀0824民初4618号民事判决书第一项判决，改判除风险保证金230万元外，上诉人无须向被上诉人孙雷支付盈利352154.28元和违约金（暂计算至2020年9月3日违约金为637606.95元）。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人孙雷承担。事实与理由：一、案涉《借款协议》确属股票场外配资合同，而非普通的民间借贷合同。关于股票场外配合同的司法界定，深圳市中级人民法院在2015年11月12日发布的《广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》的第一条将场外股票融资合同界定为：未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒 5 线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。该指引第七条明确，场外股票融资合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。对于自然人之间的股票场外配合同纠纷，在最高人民法院于2019年11月8日发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》[法2019]254号文件之前，全国各地法院司法实践上存在不同做法。有的正如本案一审法院一样，按普通民间借贷纠纷处理，认定为有效合同；也有像深圳地区的法院，按场外配资合同纠纷处理，认定为无效合同。为了统一司法实践、统一裁判尺度，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》，其中的第86条、87条对此做了专门规定。最高人民法院民事审判第二庭《理解与适用》第451-452页，将股票信用交易分为融资交易和融券交易，融资交易俗称股票配资，是指投资者在看好后市而资金不足时，借入资金用来购入股票待涨卖出以获取投资收益。投资者可以通过股票配资以较少的自有资金进行杠杆投资。根据配资是否发生在证券交易所场内，分为场内配资和场外配资。场外配资是指银行、信托、民间配资公司等非证券经营机构向投资者提供的股票融资行为，包括没有任何监管的民间配资公司和个人之间的资金借贷等。而在本案中，正是被上诉人孙雷作为融资方向作为配资方的上诉人支付保证金，上诉人按1：3的杠杆比例出借配资款及证券账户给被上诉人孙 6 雷用于炒股，上诉人收取固定利息，被上诉人孙雷承担炒股的盈亏。被上诉人孙雷将证券账户内的股票等资产让予给上诉人作为归还配资本息的担保。当证券账户内的资产价值达到平仓线时，上诉人有权平仓，用变现款偿还配资的本息。因此，本案所涉纠纷正是股票场外配资合同纠纷。一审法院认为案涉交易为上诉人与被上诉人孙雷两个特定自然人之间的借贷行为，属定性错误。二、案涉《借款协议》依法应为无效合同。《全国法院民商事审判工作会议纪要》[法2019]1254号文件第86条明确，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、《合同法司法解释（一）》第l0条的规定，认定无效。因此，根据2019年12月28日新修订的《证券法》第120条、第58条和《合同法司法解释（一）》第l0条等相关规定，案涉《借款协议》应据此认定为无效合同。三、一审判决上诉人给付被上诉人孙雷盈利352154.28元，缺少合同依据和法律依据。被上诉人孙雷一审诉请上诉人支付其盈利，依据是案涉《借款协议》的第五条。但如上所述《借款协议》为无效合同，其中关于支付盈利的相关约定也无效。而且因案涉交易实为股票场外配资，为非法交易，案涉的炒股盈利就为非法所得，非法所得是不应获得法律的保护。因此，被上诉人要求支付盈利的一审诉请缺少合同依据和法律依据。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条第2款，明确规定配资方请求按约定分享配资产生的收益，不予支持。根据同样的法律精神，对被上诉人孙雷请求支付盈利的一审 7 诉请，同样应依法予以驳回。四、一审判决上诉人给付被上诉人孙雷违约金（以2652154.28元为基数，自2019年1月27日按年利率15％计算至实际给付之日止）亦缺少合同依据和法律依据。被上诉人孙雷一审诉请上诉人支付其违约金，依据也是案涉《借款协议》的第五条。但因《借款协议》为无效合同，其中关于延迟支付按每日千分之三支付违约金的约定也无效。因此，被上诉人要求支付违约金的一审诉请也缺少合同依据和法律依据。对被上诉人孙雷请求支付违约金的一审诉请，也应依法予以驳回。综上，上诉人认为，一审法院在案涉合同的定性和法律适用上均存在错误并导致错误的判决结果。望贵院在查明事实的基础上依法改判。 周敏洁辩称：一、被答辩人的上诉请求与一审中的诉讼请求不一致，属于在二审程序中增加独立的诉讼请求，现答辩人不同意在二审程序中一并调解或审理，被答辩人应当另行起诉。被答辩人在一审中的诉讼请求为“判令二被告向原告退还风险保证金及盈利；判令二被告向原告支付逾期违约金”，被答辩人在二审中的上诉请求为“判令周敏洁对上诉人返还保证金、盈利及违约金承担连带还款责任”。也就是说，被答辩人在一审中主张的是共同还款责任，在二审中主张的是连带清偿责任。这两种法律责任来源的客观事实和请求权基础是截然不同的。既然被答辩人基于一审陈述的事实依据和法律观点确定了“承担共同还款责任”的诉讼请求，那么便不能在二审期间随意的增加或变更为“承担连带还款责任”的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，在 8 第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。现答辩人不同意在二审程序中对被答辩人增加的上诉请求进行调解或审理，故被答辩人应当另行起诉。二、答辩人也不同意被答辩人在二审庭审中对上诉请求进行变更。二审法院应当围绕被答辩人上诉状中的上诉请求（即答辩人是否承担连带清偿责任）进行审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。现被答辩人提出的上诉请求为要求答辩人承担连带还款责任，故二审法院应当围绕该上诉请求进行审理。被答辩人应当在上诉期限内提出正确的上诉请求，如果允许被答辩人任意改变上诉请求，无疑是对上诉时限制度的突破，有损司法权威。三、答辩人客观上并不关心也不清楚案涉证券账户的实际使用人，答辩人只关注答辩人与一审被告之间的合同履行情况，至于一审被告与被答辩人之间的合同履行跟答辩人没有任何关联。（一）被答辩人认为，答辩人仅将证券账户出借给一审被告使用，并未出借证券账户关联的银行卡，案涉证券账户的资金转入转出均是答辩人一手操控，故答辩人是实际出借人、实际参与者、实际操控人，这种说法纯属无稽之谈。理由如下：1、 9 答辩人向一审被告出借证券账户而未出借证券账户关联的银行卡，这完全的基于保护自身1200万元配资资金安全的考虑，如果答辩人同时将证券账户和证券账户关联的银行卡同时出借他人，这种资金风险是不可估量的，被答辩人并未深入了解此种合作模式便进行苛责是缺乏常识的。2、被答辩人所谓“答辩人是实际出借人、实际参与者、实际操控人”的说法是站不住脚的。本案中存在答辩人与一审被告之间的配资合同和一审被告与被答辩人之间的配资合同这两个合同关系，答辩人只关心自己与一审被告的合同履行情况，答辩人收到一审被告400万元风险保证金才会提供1200万元的配资款，至于该笔风险保证金到底是何人代一审被告转入并非答辩人考虑的主要问题，不能因为被答辩人曾经向答辩人账户转入400万元风险保证金就认为答辩人知晓案涉证券账户一定是由被答辩人操作，毕竟答辩人与被答辩人之间没有直接的合同关系。答辩人只是履行答辩人与一审被告之间的合同，从未直接参与到一审被告与被答辩人之间的交易中，答辩人所有的资金操作均是根据一审被告的指令进行的，相应的风险保证金、盈利也是转入一审被告指定账户，不能据此认为答辩人是“实际出借人、实际参与者、实际操控人。”（二）被答辩人认为答辩人虚假陈述、伪造证据，这种指控是信口雌黄、毫无事实根据的，也是对答辩人极大的污蔑。1、除了答辩人的账户收到被答辩人的一笔400万款项以外，其他没有任何证据能够证明答辩人与被答辩人存在任何关联。无论是孙雷也好，还是李雷、王雷、赵雷等其他人也罢，答辩人只能通过银行流水确定一审被告的风险保证金到账， 10 至于到底是一审被告自己，还是其授权的其他人操作证券账户，答辩人不得而知。2、答辩人与一审被告之间的合同签订于2018年6月29日，一审被告与被答辩人之间的合同签订于2018年8月24日，前者比后者早了近两个月，况且，在这两个月中也存在一审被告的其他合作方借用资金炒股的情况，由此可见，答辩人与一审被告之间的合同关系是客观真实的。另外，答辩人与一审被告之间关于结算的《确认书》签订于2019年1月29日，并且相应的银行流水也能证明截至签订日相关款项已经履行完毕。在一审被告与被答辩人合作终止后四天内，一审被告与答辩人完成了结算，这是符合交易习惯的，而且被答辩人的起诉时间是2019年11月12日，答辩人不可能提前十个月预测到被答辩人与一审被告存在争议并提前伪造证据。况且，被答辩人也没有任何证据证明答辩人实施了虚假陈述和伪造证据的行为。四、被答辩人认为“答辩人对案涉风险保证金及盈利未支付存在过错”，这是缺乏事实依据和法律依据的。1、前文已经提到，本案存在两个独立的合同关系，答辩人无权介入一审被告与被答辩人之间的合同关系，要求一审被告支付被答辩人风险保证金及盈利。答辩人与被答辩人之间也不存在直接的合同关系。那么，被答辩人所主张的“过错”便不属于合同关系项下的过错，如果此种“过错”属于侵权法律关系，被答辩人也应当另行主张。2、所谓“答辩人拒不提交证券账户关联银行卡流水”的说法只是被答辩人的单方陈述，答辩人为了向法庭证明其已经和一审被告完成结算，提交关于结算的《确认书》和相应的支付凭证已经足够，无须提供证券账户关联银 11 行卡的流水，因为对于答辩人而言该银行卡流水没有明确的证明对象和证明目的。况且，被答辩人在一审时已经向法庭提交了从证券公司调取的“周敏洁光大证券银行账户流水”，能够清楚地反映案涉证券账户与关联银行卡之间的往来明细，被答辩人仍然要求答辩人重复提供关联银行卡流水缺乏事实依据和法律依据。3、被答辩人认为，答辩人出借证券账户是导致孙雷保证金及盈利无法收回的因素之一。答辩人需要说明的是，答辩人并未直接将证券账户出借给被答辩人使用，也未要求被答辩人向其支付风险保证金，被答辩人自行从一审被告处借用证券账户并转出风险保证金的法律后果应当由其自行承担。五、被答辩人以“答辩人出借证券账户违反金融管理法规”为由，要求答辩人承担连带还款责任缺乏法律依据。1、答辩人出借证券账户，并没有出借银行账户，故被答辩人引用的《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》不适用，况且《批复》是最高人民法院对具体个案的批复，不适用于所有案件。2、答辩人出借证券账户仅仅是违反证券市场的管理性规定，且出借证券账户的危害要远远低于出借银行账户的危害，被答辩人拿“出借银行账户应追究相应民事责任”类推“出借证券账户也应承担民事责任”的做法是没有任何事实和法律依据的，况且“相应的民事责任”也不能等同于“连带还款责任”，故被答辩人要求答辩人承担连带还款责任的主张不能成立。综上所述，答辩人认为，被答辩人要求改判答辩人承担连带还款责任的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，请求二审法院在查明事实的基础上，驳回被答辩人的全部上诉请求。 12 潘昌会就孙雷上诉答辩称：一审事实认定正确，一审驳回被答辩人孙雷对被答辩人周敏洁的诉请，事实清楚、证据充分、结果正确。具体答辩如下：一、正如被答辩人周敏洁一审提交的《借款合同》所证实的哪样，答辩人与被答辩人周敏洁早在2018年6月29日就已签署了《借款合同》，答辩人向被答辩人周敏洁借款1200万元，保证金及借款合计1600万元存入案涉05302269的周敏洁光大证券账户中交由答辩人使用。答辩人在2018年8月24日与被答辩人孙雷签署案涉《借款协议》后，才将该证券账户及账户中的1600万元转借给被答辩人孙雷用于炒股。被答辩人周敏洁一审提交的《借记卡账户历史明细清单》（2019年1月2日12万元、2018年11月29日12万元、2018年10月29日12万元、2018年9月29日12万元，实际是按月息1％支付）和《确认书》等，足以证实答辩人在与被答辩人周敏洁签订合同后亦按约定向周敏洁按月支付了利息等双方实际履行合同的事实，而非答辩人仅是借用被答辩人周敏洁的证券账户和银行账户。也就是说，答辩人与被答辩人周敏洁之间存在合同关系，答辩人与被答辩人孙雷之间存在合同关系，二个合同关系是独立的，被答辩人周敏洁与被答辩人孙雷之间并不存地直接合同关系。被答辩人孙雷一审诉请周敏洁承担共同还款及支付责任，不符合合同相对性原则，缺乏事实依据。二、出于配资中介业务的保密要求，被答辩人周敏洁确不曾认识或联系过被答辩人孙雷，被答辩人周敏洁仅是就其与答辩人之间的交易与答辩人对接、联系，周敏洁确不曾参与答辩人与被答辩人孙雷之间的交易。被答辩人孙雷二审指控“周敏洁知道 13 案涉证券账户由孙雷实际使用及周敏洁对案涉风险保证金未支付存在过错”等，均与事实不符，且被答辩人孙雷对此也未提供任何证据予以证实，确属子虚乌有。三、被答辩人孙雷二审诉请被答辩人周敏洁承担连带责任，也无事实和法律依据。被答辩人周敏洁仅是将案涉证券账户与借款一并交给答辩人使用，而不是交给被答辩人孙雷使用。被答辩人孙雷与答辩人之间的交易，与被答辩人周敏洁不存在直接因果关系。另外，承担连带责任须有法律的明确规定。被答辩人孙雷上诉诉请周敏洁承担连带责任，既不符事实、有违合同相对性，也无相关法律依据。综上，一审驳回被答辩人孙雷对周敏洁的请求是正确的。 孙雷针对潘昌会上诉部分答辩称：一、本案案涉《借款合同》合法有效，并非场外配资合同，一审法院对案涉《借款合同》定性准确，应驳回上诉人的上诉请求。案涉《借款合同》并非典型的场外配资合同，不符合其法律特征，同时也不属于《中华人民共和国合同法》中关于合同无效的法定情形。其中，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第86条规定，“场外配资业务主要是指一些P2P公司或私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。”故场外配资合同主要是P2P公司或私募类配资公司和用资人之间签订的利用计算机软件系统的二级分仓功能进行证券等配资的合同。本案中， 14 孙雷与潘昌会均系自然人个人，并非上述会议纪要规定的P2P公司或私募类配资公司并且在协议内容中以及协议履行过程中也未涉及利用计算机软件系统的二级分仓功能进行融资、配资的行为，不符合上述会议纪要所规定的场外配资业务，也非法律规定的需要特许经营的融资融券业务。其二，双方之间协议的内容不仅符合民间借贷的构成要件，《中华人民共和国证券法》中对于自然人之间借钱炒股并未作出禁止性规定，也不存在损害社会公共利益的情形。综上，案涉《借款合同》不违反《中华人民共和国合同法》第52条关于合同无效事由的规定。一审法院定性准确，应驳回上诉人的上诉请求。 原告孙雷向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告退还风险保证金2800000.00元及盈利467340.47元，合计3267340.47元；2、判令二被告向原告支付违约金（违约金计算：以3267340.47元为基数，自2019年1月27日起按月利率2%计算至实际付清之日止）；3、本案诉讼费由二被告负担。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年8月24日，原告孙雷与被告潘昌会签订《借款协议》，协议约定：被告潘昌会出借资金，获取固定收益（按月支付），不承担投资亏损风险，不分享固定利息以外的盈利；原告孙雷出资风险保证金，承担证券投资交易责任及投资亏损风险，在保证被告潘昌会取得固定月息的前提下获取投资的全部盈余。1、被告潘昌会指定股票账户：周敏洁，券商：光大证券，证券名：05302269，被告潘昌会出资人民 15 币12000000.00元整，原告孙雷出资人民币4000000.00元整，账户总资产********.00元；被告潘昌会收取（资金）指定银行账户户名：周敏洁，开户银行：台州市工商银行开发区支行，账号：62×××64；双方将资金共同存入被告潘昌会账户，被告潘昌会总出资人民币12000000.00元整，原告孙雷出资人民币4000000.00元整作为风险保证金，原告孙雷承诺不用于除权证及庄股的交易，投资具有价值的股票，双方并保证各自资金来源绝对合法性。被告潘昌会在原告孙雷操作期间不得挂失，不得撤销指定交易，不得转托管，不得提前支取。除平仓需要，任何一方不得私自更改交易密码。如擅自更改密码及上述违约行为，则支付对方5%违约金。2、账户情况协议期间，被告潘昌会将该账户交易密码提供给原告孙雷操作交易，被告潘昌会有权监控账户资产市值，被告潘昌会无交易操作权，如被告潘昌会违约则由此造成损失由被告潘昌会自行承担，赔付原告孙雷损失；协议期间若被告潘昌会因不可抗力因素提前终止协议，应提前壹个月通知原告孙雷。借款利率：月利率1.15%，即每月利息为138000.00元。借款期限：3个月，自2018年8月24日起至2018年11月23日止。被告潘昌会指定付息银行账户名为：邓楠，开户银行：平安银行苏州分行，银行账号：62×××47；……4、收益结算：账户盈利高于账户总资产的5%时，原告孙雷有权随时通知被告潘昌会将盈利部分转入原告孙雷账户；5、期满结算：原告孙雷应将股票账户中的所有资产变现。双方办理解禁手续。同时被告潘昌会将其存入资金以外属于原告孙雷的风险保证 16 金及盈利三个工作日内全额划到原告孙雷指定账户，否则被告潘昌会按需结算资产总额以每日3‰支付给原告孙雷作为违约金；……。 2018年8月24日，原告孙雷按照与被告潘昌会的约定，向被告潘昌会指定的周敏洁62×××64的银行账户转账4000000.00元风险保证金，被告潘昌会将被告周敏洁光大证券账户中********.00元资金的交易密码给原告孙雷。由原告孙雷控制并利用股票账户中的资金进行了股票交易。原告孙雷按合同的约定每月给付被告潘昌会固定利息138000.00元。 合同到期后，原告孙雷与被告潘昌会均认可在原告孙雷经营股票交易期间的盈利652154.28元，已给付300000.00元，尚欠352154.28元未给付。 2018年12月3日至2019年3月8日期间，被告潘昌会给付原告孙雷风险保证金1700000.00元，尚欠原告孙雷风险保证金2300000.00元未给付。 一审法院认为，当事人应当按约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告孙雷与被告潘昌会签订的《借款协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定享有权利、履行义务。原告孙雷按照约定向被告潘昌会指定的被告周敏洁股票账户注入4000000.00元风险保证金后，被告潘昌会将被告周敏洁股票账户中的********.00元资金的交易密码交由原告孙雷控制 17 并进行了股票交易，原告孙雷每月给付被告潘昌会固定利息138000.00元，原告孙雷已经按照合同的约定全面履行了自己的义务。合同约定履行期限届满后，被告潘昌会应当按照合同的约定返还原告孙雷风险保证金及盈利，被告潘昌会未按照合同约定给付原告孙雷风险保证金及盈利，构成违约，原告孙雷要求被告潘昌会返还风险保证金2300000.00元及盈利352154.28元的诉讼请求，一审法院予以支持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。原告孙雷与被告潘昌会约定了违约金，但双方约定的违约金过高，依法应予调整。综合被告潘昌会违约给原告造成的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，违约金按照年利率15%计算为宜。原告孙雷要求被告周敏洁承担返还风险保证金、盈利及违约金的主张，因原告孙雷与被告潘昌会形成合同关系，只是用周敏洁的股票账户进行股票交易，与周敏洁之间不存在因果关系，故对其主张，一审法院不予支持。 被告潘昌会认为涉案合同属于场外配资合同，应属无效合同的主张，因场外配资业务只有证券公司才能依法开展的融资活动。本案中，被告潘昌会将资金出借给原告孙雷用于 18 股票交易，原告孙雷提供风险保证金并支付固定利息，系发生于被告潘昌会与原告孙雷两个特定自然人之间的借贷行为，被告潘昌会并非是在开展融资融券业务，亦不存在损害社会公共利益或者违背公序良俗的情形，故对被告潘昌会的主张，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用合同法的司法解释二》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定判决：一、由被告潘昌会于本判决生效后十日内给付原告孙雷风险保证金2300000.00元、盈利352154.28元及违约金（违约金计算：以2652154.28元为基数，自2019年1月27日起按年利率15%计算至实际给付之日止）；二、驳回原告孙雷其他诉讼请求。 一审案件受理费40780.00元，减半收取20390.00元，由原告孙雷承担6390.00元，由被告潘昌会承担14000.00元。 本院二审期间，三方当事人均未提交新的证据。 本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，孙雷与潘昌会签订的《借款协议》当属有效，双方均应遵约履行。一审法院根据三方诉辩意见及提交的证据认定本案事实，所作判决并无不当，判决理由已经清晰阐述，本院认同，不再赘述。孙雷、潘昌会不服一审判决，上诉于本院。孙雷请求判令周敏洁对返还保证金及违约金承担 19 连带还款责任（庭审中变更为共同还款责任）。周敏洁将证券账户出借给潘昌会使用，并不能据此认定为实际出借人、实际参与者、实际操控人。周敏洁不是孙雷与潘昌会《借款协议》的当事人，孙雷要求周敏洁对返还保证金及违约金承担连带（共同）还款责任缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。潘昌会上诉认为无须向孙雷支付盈利和违约金，主要理由是案涉《借款协议》确属股票场外配资合同，而非普通的民间借贷合同。场外配资业务主要约束的是证券公司开展的融资活动，孙雷与潘昌会自然人之间的《借款协议》不必然界定为股票场外配资合同，也不属于合同无效的情形。就本案合同纠纷而言，潘昌会的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81560.00元，由上诉人孙雷负担40780.00元，由上诉人潘昌会负担40780.00元。 本判决为终审判决。 审判长  崔向京 审判员  白 云 审判员  范 典 二〇二〇年十一月三日 书记员  张伟佳 附页 20 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……