山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3973号上诉人（原审原告）：德州鲁班汽车服务有限公司，住所地德州市经济技术开发区314省道南侧新兴大街东侧写字楼**。法定代表人：刘庆森，总经理。委托诉讼代理人：崔玉成，山东湛泸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张祖鑫，男，1998年1月20日出生，汉族，住夏津县。委托诉讼代理人：张立峰，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。上诉人德州鲁班汽车服务有限公司（以下简称鲁班公司）因与被上诉人张祖鑫确劳动争议纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鲁班公司上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判上诉人不承担金钱给付义务；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人不应当向被上诉人支付二倍工资剩余部分，因被上诉人入职后，需要对其业绩进行核定，因业绩不合格暂未签订劳动合同，但是上诉人并未拒绝签订合同，因此主张双倍工资没有事实及法律依据。二、上诉人不应当向被上诉人支付经济补偿金。被上诉人在仲裁中主张解除劳动关系，上诉人没有非法解除劳动关系。且被上诉人无故不上班旷工，造成上诉人经济损失。要求经济补偿没有事实及法律依据。综上，请依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人张祖鑫辩称：1、一审法院认定事实清楚适用法律正确，答辩人同意一审法院的判决结果；2、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求人民法院驳回其上诉维持原判。德州鲁班汽车服务有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不向被告支付二倍工资剩余部分25000元；2.判令原告不向被告支付经济补偿金3361元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月20日，张祖鑫到鲁班公司工作，担任招商经理岗位，约定月工资2000元加提成，后调整为3000元加提成。鲁班公司未与张祖鑫签订书面劳动合同，亦未为张祖鑫缴纳各项社会保险。鲁班公司通过银行转账方式向张祖鑫德州银行62×××84账户支付了2018年10月-2019年7月份的工资分别为1040元、3060元、3060元、3050元、8737元、2382.67元、1972.15元、2769.23元、2260元、2260元。2019年9月1日，张祖鑫作为申请人以鲁班公司作为被申请人向德州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：“被申请人支付申请人工资2997元、未签订劳动合同的双倍工资25000元、解除劳动合同的经济补偿金3361元。”仲裁过程中，鲁班公司给付了张祖鑫剩余工资。2019年12月4日，该仲裁委员会作出德劳人仲案字[2019]第518号仲裁裁决：“一、自2019年7月31日起，申请人与被申请人之间的劳动关系解除；二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2018年11月20日至7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资的剩余部分25000元；三、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动合同的经济补偿3361元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。”鲁班公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是鲁班公司应否给付张祖鑫双倍工资差额；二是鲁班公司应否给付张祖鑫经济补偿。关于鲁班公司是否应当给付张祖鑫双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定,“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”该法第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，张祖鑫自2018年10月20日起到鲁班公司工作。鲁班公司未与张祖鑫签订书面劳动合同，根据上述规定，鲁班公司应当自超过一个月起即2018年11月21日起向张祖鑫支付二倍工资。从本案查明的事实来看，鲁班公司已向张祖鑫给付的2018年11月21日至2019年7月31日期间的工资超过25000元，张祖鑫主张按照约定的底薪计算2018年11月21日至2019年7月31日止的双倍工资差额为25000元，一审法院依法予以支持。关于鲁班公司应否给付张祖鑫经济补偿金的问题。中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，该法第三十八条第一款第二、三项规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”该法第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者工资高于用人单位所在地直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，鲁班公司未及时足额向张祖鑫给付劳动报酬，且未为张祖鑫缴纳社会保险费，根据上述规定，应当给付经济补偿。鲁班公司辩称张祖鑫旷工，但其提交的考勤记录不足以证明该主张，故对于鲁班公司的该答辩意见，一审法院不予采纳。关于经济补偿的数额，张祖鑫在鲁班公司工作超过半年不足一年，鲁班公司应当按照一个月工资标准向张祖鑫各付经济补偿，张祖新自2018年10月至2019年8月工资总额为30591元，月平均工资为3059.1元，即鲁班公司应当给付张祖鑫3059.1元经济补偿。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、德州鲁班汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付张祖鑫双倍工资25000元；二、德州鲁班汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付张祖鑫经济补偿金3059.1元；三、驳回德州鲁班汽车服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由德州鲁班汽车服务有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付二倍工资差额和经济补偿金的问题。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。关于二倍工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2018年10月20日，鲁班公司与张祖鑫建立劳动关系，鲁班公司未依法与张祖鑫签订书面劳动合同，应当向张祖鑫支付自超过一个月起即2018年11月20日起至2019年7月31日期间的双倍工资差额25000元。鲁班公司主张因张祖鑫业绩不合格暂未签订书面劳动合同，于法无据，本院不予支持。关于经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第三十八条第三项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以单方解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，鲁班公司未依法为张祖鑫缴纳社会保险费，张祖鑫以行为的方式单方解除劳动合同，鲁班公司应当向张祖鑫支付经济补偿金。鲁班公司主张张祖鑫无故旷工，但未提交充分证据予以证明其主张的事实，本院不予采信。综上，德州鲁班汽车服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人德州鲁班汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  吴东锋二〇二〇年十一月二十六日法官助理李春燕书记员刘晨旭