浙江省德清县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0521民初3001号 原告：沈南泉，男，1956年12月12日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：章钰锋、沈宇凯，浙江世纪新天律师事务所律师。 被告：浙江长兴康华建筑安装工程有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县泗安镇工业区。 法定代表人：施学成，公司总经理。 委托诉讼代理人：周旭涛，浙江清溪律师事务所律师。 第三人：沈佳平，男，1992年11月18日出生，汉族，住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：姚文妹，浙江清溪律师事务所律师。 原告沈南泉与被告浙江长兴康华建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月17日立案受理。审理过程中，原告申请将沈佳平追加为本案第三人，本院予以准许并向其送达应诉副本材料。本院依法适用简易程序，于2020年9月23日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人章钰锋、被告委托诉讼代理人周旭涛、第三人委托诉讼代理人姚文妹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款1153614.12元，并偿付利息（以尚欠工程款为基数，支付自起诉日起至实际付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；庭审后，原告将本项诉请金额变更为985102.79元，并请求据此偿付利息；2.被告承担本案诉讼费用、保全费用。事实与理由：2019年7月，被告与德清县高级中学签订了《施工合同》一份，被告委托代理人陈萌在该合同上签字。合同约定由被告承建“德清县高级中学校舍立面屋面改造工程”，工程地点为湖州德清县武康镇。被告签订上述合同后，将上述工程全部转包给原告，并与原告签订承包协议一份，但被告在签订后即收回并由其保管。上述协议签订后，原告即组织人员、备料和进场施工。至2019年8月17日，工程竣工验收。2019年12月11日，经第三方工程造价咨询，对工程结算审计后审定金额为7438809元。业主方德清县高级中学依据《施工合同》约定留存结算价的2.5%即185970元作为质量保证金，其余工程款7252838元已经支付给被告。原告垫资施工，至今尚欠材料款及人工工资。材料商及劳务工向原告及被告催讨，被告均告知要求债权人向原告结算。然被告转包案涉工程给原告后，仅直接支付材料款1838682元，被告通过授权代理人陈萌代付材料及工资款1702042元，支付给原告指定人员2204030元，再无支付其他款项。原告向被告催要工程款，被告称剩余款项为工程管理费，拒绝再支付工程款给原告，双方纠纷成讼。 被告辩称，1.原、被告之间不存在建设工程施工转包关系，原告无权向被告主张权利。被告与德清县高级中学在2019年7月签订《建设工程施工合同》，由被告承包施工德清县高级中学校舍立面、屋面改造工程，施工范围是教学楼、实验楼、图书馆、行政楼等外立面及屋面翻修改造，承包方式是施工图范围内包工包料；合同价款7838350元，工期45天等。2019年7月，被告与第三人签订《项目经济责任内部承包合同》，由第三人承包施工被告在《建设工程施工合同》中约定的全部工作内容。第三人在履行上述承包合同过程中，实行独立核算，自负盈亏。后第三人按照承包合同完成施工任务，本项目在2019年8月17日竣工验收合格并交付。2019年12月11日，经审计，本工程结算价是7438809元，按照《建设工程施工合同》约定，被告已经收取工程款7252838.7元。2.被告已经将案涉工程款全部支付完毕。施工期间，根据《项目经济责任内部承包合同》第八条第（一）款第1点和第（二）款第7点的约定，被告支付材料款3569403.71元（后被告在补充举证过程中将该金额变更为3561399元），支付劳务费237万元；本项目交付后，由于第三人拖欠工人工资及材料款，被告在2020年春节前起至今再次支付工人工资1484825元及材料款150120元。综上，被告共计支付工程款7566344元（后被告通过提交《补充质证意见》认可25万元为重复计算，故共计支付工程款应计为7316344元），第三人于2020年1月12日出具《协议》确认了该事实，故被告不存在欠付工程款的行为。3.被告应收取管理费和税金共计967045.17元。其中，根据《项目经济责任内部承包合同》第二条第5点约定，按照本项目总造价的3%收取管理费计223164.27元；根据第八条第（一）款第1点和第九条第1点的约定，本项目的税金为10%计743880.9元。 本院经审理认定事实如下：被告承包施工德清县高级中学校舍立面屋面改造工程。2019年7月1日，被告与第三人签订《项目经济责任内部承包合同》一份，约定由第三人承包施工案涉工程全部工作内容，工期指标45天；管理费按承包项目总造价的3%计算；承包原则为独立核算、自负盈亏、争优创标、奖优罚劣；第三人承担本工程项目在企业注册地和工程所在地范围内应当缴纳或支出的一切费用，包括各类税金、规费及各类押金等。双方还就安全生产、权利义务等内容进行了详细约定。后原告对案涉项目进行了实际施工。2019年8月17日，案涉工程竣工验收并交付，同年12月11日，工程审计结算价为7438809元。业主方预留质保金后，实际支付给被告工程款7252838.7元。被告支付案涉项目的工程款共计7316344元。现原告主张被告尚有工程款985102.79元未付，诉至本院。 上述事实，有《工程造价咨询报告书》、购销合同、银行流水清单、发票、《分包合同书》及结算单、《项目经济责任内部承包合同》、领条及汇款凭证、《协议》、借条、审计费转账凭证及当事人陈述等予以证明。 本案争议焦点在于：原告是否有权向被告主张工程款？原告在诉状中主张其与被告签订过承包协议，但被告在签订后即收回并由其保管。在本院对原告本人进行询问时，其表示工程是第三人让其施工的，其与第三人没有签过合同，也没有跟被告签过合同，但第三人与被告签过合同。之后原告又表示曾在第三人办公室看到过一份合同，落款有第三人签名，故其在后面签上了自己的名字。原告一方面无法举证证明其与被告之间签订过书面合同，系举证不能；另一方面其对“是否签过合同”存在前后表述不一的证词也无法让本院采信。此外，被告虽与第三人签订了《项目经济责任内部承包合同》，但经庭审查明，第三人并非被告员工，不符合内部承包关系的构成要件。参照我国住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条至第十条的规定，本案尚无证据表明第三人借用被告资质承揽案涉工程的事实，故应当认定被告与第三人为转包关系。现原告未提交证据证明其与被告之间存在转包关系，本院结合在案证据及庭审查明事实，认定案涉工程由第三人转包给原告，原告与被告之间不存在建设工程施工合同关系，无权直接向被告主张工程款。据此，原告申请本院调查劳务费及部分材料款款项情况及资金后续流向的请求，因与争议焦点无关，本院不予准许。 综上所述，原告作为案涉工程实际施工人的事实，因有其提交的证据予以证实，亦得到被告及第三人认可，本院对其实际施工人身份予以认定。但实际施工人与总包方缺乏直接合同关系，其向总包方主张工程款，无事实和法律依据。经本院查明的上述事实，被告支付的工程款已经超过合同价，且作为转包人的第三人已经于2020年1月12日出具《协议》确认被告“除去税金外已全付给施工承包人”的事实。现原告诉请要求被告支付剩余工程款985102.79元的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告沈南泉全部诉讼请求。 案件受理费15183元，减半收取计7591.5元，财产保全费5000元，两项合计12591.5元，由原告沈南泉负担。 如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。上诉费应于上诉期满后七日内向湖州市中级人民法院交纳，逾期按自动撤回上诉处理。 审 判 员  杨 静 二〇二〇年十一月十三日 法官助理  严月辉 书 记 员  沈佳丽