陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终869号 上诉人（原审原告、反诉被告）：大秦建设集团有限责任公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：张志军，公司董事长。委托诉讼代理人：许强，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊家齐，泰和泰（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西翰鼎置业有限公司。住所地：陕西省咸阳市三原县。法定代表人：齐东锋，公司总经理。委托诉讼代理人：李寅榕，陕西大宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗荣奎，陕西大宽律师事务所律师。原审第三人：朱涛，汉族。上诉人大秦建设集团有限责任公司（以下简称大秦建设公司）因与上诉人陕西翰鼎置业有限公司（以下简称翰鼎置业公司）、原审第三人朱涛建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日受理后，依法组成合议庭，于9月7日公开开庭进行了审理。上诉人大秦建设公司的委托诉讼代理人许强、上诉人翰鼎置业公司的委托诉讼代理人李寅榕、罗荣奎到庭参加诉讼，原审第三人朱涛经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大秦建设公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判上诉人无须向被上诉人支付逾期竣工违约金15万元；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：导致涉案工程1#楼竣工时间晚于合同约定的时间，其原因完全在于被上诉人违反合同约定未按照进度向上诉人支付工程款，上诉人并不存在违约行为，原审法院判决上诉人向被上诉人支付逾期竣工的违约金15万元错误，应予纠正。事实上，被上诉人于2015年年底就陆续将涉案工程交付业主使用，依据相关司法解释涉案工程应当视为已于2015年年底竣工。原审判决已认定上诉人在工期延误中没有过错，却又判决上诉人承担逾期交工违约金，明显与事实不符，请求二审法院予以纠正。翰鼎置业公司答辩：大秦建设公司存在逾期竣工的事实清楚。2013年8月15日是入场时间，双方有明确约定的竣工时间，逾期的责任应由大秦公司承担。翰鼎置业公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求；2、撤销第二项，改判支持上诉人的反诉请求；3、撤销第三项，改判由被上诉人在10个工作日内办理完毕竣工验收手续并提交工程竣工验收的所有资料；4、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：（一）一审法院认定付款事实错误，翰鼎置业公司已经支付大秦建设公司工程款80985005.87元。一审法院将翰鼎置业公司支付给大秦建设公司的工程款仅作部分认可，认定事实错误。双方已对差异部分进行了核对，只是大秦建设公司未予以签字，大秦建设公司明确委托朱涛直接收款。（二）一审法院认定的大秦建设公司施工工程量价款为80983383.95元，鉴定机构的部分认定是错误的，一审法院未予以纠正。双方在合同中约定了固定价结算工程款，不应鉴定，工程量应以翰鼎置业公司提交的证据文件为准。翰鼎置业公司委托专业工程造价机构对1#、2#、4#楼进行计算，工程造价为50781848.22元，因此无需再支付工程款。一审法院委托鉴定机构作出的鉴定报告中有以下错误未予以纠正：（1）外墙保温工程不合格，不符合设计要求，原投标清单单价为每平方米24.33元，鉴定机构每平方米计价79.52元，且计入双方已确认工程内容范围错误。（2）所有砼结构墙体粉刷、天棚砼结构板底抹灰工程未施工，不应计任何费用，翰鼎置业公司从未要求按清水砼施工，大秦建设公司实际亦未采用清水砼模板的措施及按清水砼工艺施工，鉴定机构按清水模板计取费用错误。（3）安装部分鉴定机构没有严格按照工程量确认单计取数量，部分单价没有按照原招标清单单价计取。（4）外墙面粉刷和外墙真石漆涂料均是翰鼎置业公司直接发包，大秦建设公司是总包管理服务职责，仅计取3%的总包管理服务费，鉴定机构将该子项归为大秦建设公司施工的范围错误。（5）关于基坑支护的费用，没有设计图纸，没有翰鼎置业公司的书面施工方案和签证单的情况下，鉴定机构将该部分费用计取错误。（6）关于地辐热子项的费用，大秦建设公司未按图纸设计的工序施工，未达到设计要求的质量标准，翰鼎置业公司不予认可，鉴定机构对地辐热的综合单价确定不合理。（三）大秦建设公司不具有结算工程款的权利，无权向翰鼎置业公司主张工程款。大秦建设公司于2014年10月29日出具承诺书，明确与施工有关的债权均转至朱涛，朱涛是项目的实际承包人，由朱涛直接向翰鼎置业公司收取工程款，所以，大秦建设公司无权利主张工程款。（四）一审法院关于逾期竣工违约责任认定错误。3#楼是翰鼎置业公司与浙江二建签署的施工合同，大秦建设公司无权向翰鼎置业公司主张3#楼的债权。监理公司说明因大秦建设公司内部管理问题，导致项目自2014年11月3日至2015年6月21日停工，至今未能办理竣工验收。2017年下半年部分业主自行入住，2017年年底物业公司给部分业主办理了交付使用手续。双方函件中反映：2016年6月施工完毕，2017年8月4日首次竣工初步验收，2017年9月18日复检，大秦建设公司未对整改内容进行整改及给县质检站进行回复，未办理《竣工验收备案表》。一审法院将2016年6月施工完毕的日期视同为竣工验收合格日期错误。大秦建设公司未向一审法院请求降低违约金标准，一审法院自作主张，未按照合同约定的违约条款而按照每天5000元标准判决违约责任。（五）大秦建设公司应当在10工作日内配合翰鼎置业公司办理完毕竣工验收手续并提交工程竣工验收的所有资料。大秦建设公司有责任有义务提供施工图纸设计范围内的完整的竣工资料、竣工图纸等，包括但不限于大秦建设公司施工范围的竣工资料，收集和整理翰鼎置业公司指定分包工程的竣工资料。大秦公司无权要求支付价款5%保修金。大秦建设公司答辩：（一）一审法院认定付款事实不存在错误，翰鼎置业公司已支付大秦建设公司工程款为57587316.3元。大秦建设公司认可翰鼎置业公司代付工程款36155456.76元，以房抵款206567581元，共计56723037.76元，翰鼎置业公司对此无异议，大秦建设公司进一步认可：1、向西安新元建筑劳务有限公司付款38万元。2、向李某某支付43942.64元。3、向其他人付款60336元。也认可向朱涛付款30万元及魏建国8万元。综上，已付款应认定为57587316.3元，被答辩人其他已付款均与涉案工程无关，且没有提供充分证据证明，有故意拖欠债务之嫌。（二）关于鉴定机构出具的工程质量及造价鉴定意见书，经过多次答疑和两次调整，虽然最终的鉴定结论认定的工程造价金额低于决算数额，但鉴定程序公正合法，一审法院以该鉴定意见作为判决依据，答辩人认可。被答辩人主张的鉴定意见存在的问题，鉴定机构进行了书面答复，一审庭审中鉴定人员也出庭接受了询问，并对存在的问题予以纠正。被答辩人并未举证证明鉴定程序存在严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形，一审法院采信鉴定意见符合法律规定。（三）答辩人系涉案工程《施工合同》的签订主体，并按照合同约定完成项目建设，因此答辩人具有原告资格起诉要求被答辩人履行合同义务。且在一审审理当中，被答辩人并未对答辩人主体资格提出异议，被答辩人依此为由上诉，不能成立。（四）一审法院对逾期竣工违约责任的认定存在错误，并非被答辩人上诉提出的原因，而在于原审判决已认定答辩人没有过错却又判决答辩人承担逾期交工违约金，明显存在矛盾，答辩人不应承担违约责任。（五）一审法院判决答辩人不承担未办理竣工验收手续的违约责任事实清楚，适用法律得当。被答辩人在一审第二次庭审中才披露其已经收齐了分包工程资料却迟迟不向答辩人提交相关材料，一审法院判决答辩人向被答辩人移交施工部分的工程资料并无不妥。请求驳回被答辩人的上诉请求。第三人朱涛未提交陈述意见。大秦建设公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付拖欠的工程款77661292.52元，以及承担逾期支付工程款的利息3143664.5元（以77661292.52元为基数，自2016年12月20日起按照中国人民银行同期贷款利率暂计算至2017年11月20日，实际应计算至工程款给付完毕之日止）；本案全部诉讼费由被告承担。翰鼎置业公司反诉请求：判令被反诉人在10个工作日内办理完毕竣工验收手续并提交工程竣工所有资料；被反诉人支付反诉人违约金43770599元；被反诉人承担本案所有费用。一审法院认定的事实：大秦建设公司中标翰鼎置业公司开发的位于咸阳市三原县XX镇XX村XX村（食品一路东侧）的龙东住宅小区项目1＃、2＃、4＃楼工程建设。2013年12月28，大秦建设公司与翰鼎置业公司针对1＃楼签订《施工合同》（翰鼎置业公司持有的合同封面显示“陕西省建设工程施工合同”），第一部分“协议书”约定：工程名称龙东住宅小区一期工程，结构形式剪力墙，层高26层，建筑面积19970㎡，承包范围为施工图纸设计内容，工期750天，开工日期2013年12月28日，竣工日期2016年1月18日，合同总价37647033.18元，综合单价详见承包人的报价书。第三部分“专用条款”约定：发包人在开工前7天向承包人提供4套图纸，工期顺延的其他情况采用通用条款第13条，合同价款采用固定综合单价合同（综合单价中包括的风险范围：主材价格在±5%以内不予调整），无预付款，按工程形象进度付款，承包人应在竣工验收后一周内提供竣工图，发包人违约应承担的违约责任执行通用条款30.5，因承包人原因迟延竣工每迟延1天罚合同总额的1‰。后双方又针对2＃、4＃楼签订《陕西省建设工程施工合同》，第一部分“协议书”约定：工程名称龙东住宅小区二期工程1标段，结构形式剪力墙，层高26层，建筑面积约23711.06㎡，承包范围为施工图纸设计内容，工期950天，开工日期2014年9月15日，竣工日期2016年12月30日，合同总价44899357.40元（其中，安全防护、文明施工措施费9580180.58元），综合单价详见承包人的报价书。第三部分“专用条款”约定：发包人在开工前7天向承包人提供4套图纸，工期顺延的其他情况采用通用条款第13条，合同价款采用固定综合单价合同（综合单价中包括的风险范围：主材价格在±5%以内不予调整），无预付款，主体封顶后付主体部分的75%，承包人应在竣工验收后一周内提供竣工图，发包人违约应承担的违约责任执行通用条款30.5，因承包人原因迟延竣工每迟延1天罚合同总额的1‰。 上述两份合同翰鼎置业公司的合同经办人均为朱涛。3＃楼与5-8＃楼由翰鼎置业公司作为二期工程二标段整体招标，浙江省二建建设集团有限公司（以下简称浙江二建）参与该二期工程二标段的投标并中标，3＃楼实际由大秦建设公司施工。3＃楼与5-8＃楼属于同一份施工合同内容,约定：结构形式剪力墙，层高26-34层，总建筑面积91319㎡，承包范围为施工图纸范围内的土建、安装（含水电消防暖通）、市政、装修及附属工程等工程施工总承包，工期720天，开工日期2014年12月15日，竣工日期2016年12月15日，合同总价177055839元，第三部分“专用条款”约定：合同价款采用可调总价合同，竣工图纸范围内按实结算，无预付款，进度款根据地下室顶板完成后支付完成工程量70%，单体工程（最少2个单体）主体结构工程完成每10层后付完成工程量70%，以后采用按月结算方式支付完成工程量75%…竣工结算审核完毕后30日内支付至最终结算造价的95%，余额5%作为保修金（不计息），承包人在工程完工后28个工作日内提供完整合法有效的竣工图，发包人违约应承担的违约责任执行通用条款，承包人延误合同工期每延误一天按5000元/天处罚。翰鼎置业公司对1-4＃楼部分施工项目指定分包其他施工单位施工。翰鼎置业公司未向大秦建设公司发出书面开工令，大秦建设公司实际于2013年8月15日进场组织施工准备工作。2014年10月16日，大秦建设公司向翰鼎置业公司出具《委托书》，载明“大秦建设公司所承建的三原龙东住宅小区项目，现全权委托陕西天一置业集团有限公司法人朱涛负责处理该项目工程款结算等相关事宜”，具体经办人“朱峰”签名。2014年10月29日，大秦建设公司（承诺方）、陕西天一置业集团有限公司（担保方）向翰鼎置业公司出具《承诺书》，载明：“1、翰鼎置业公司三原龙东住宅小区项目（一期的1＃、2＃、3＃、4＃和辅房工程项目）由大秦建设公司为施工总承包，大秦建设公司施工的所有工程内容的所有实际工程款同意且委托项目工程施工的实际承包人朱涛直接向翰鼎置业公司收取工程款。2、大秦建设公司同意且要求翰鼎置业公司将所有工程款汇入朱涛指定的账户①户名：陕西天一置业房地产开发有限公司 账号：XXXXXXXXXXXXXXX6849 开户银行：XX路XX户名：大秦建设公司 账号：61001925600052504576 开户银行：中国建设银行西安小寨支行③户名：朱涛 账号：XXXXXXXXXXXXXXX5187 开户银行：中国工商银行西安市太元路支行。3、由大秦建设公司施工所有工程内容的相关债权债务均由实际承包人朱涛负责，且由陕西天一置业集团有限公司对以上内容进行担保并承担连带责任，翰鼎置业公司按约定付清所有工程内容的所有实际工程款后，大秦建设公司所有施工内容的相关事宜均与翰鼎置业公司无任何债权债务关系”。2015年4月8日，大秦建设公司（承建单位）、陕西天一置业集团有限公司（收款方）共同向翰鼎置业公司出具由朱涛签字的《委托付款专用函》，确定了5个具体收款账户和账号。2015年8月7日，陕西天一置业集团有限公司向翰鼎置业公司出具由朱涛签字的《委托书》，载明：“本人现委托西安大秦建设集团三原龙东住宅小区项目部经理魏某某同志代表本人全权办理收取翰鼎置业公司支付大秦建设公司在三原龙东住宅小区项目款相关事宜”。大秦建设公司因工程进度款迟延支付，在施工期间的2014年11月部分停工，2015年春节过后恢复施工。翰鼎置业公司2015年2月5日首次支付工程款700万元（代付劳务费）。2016年4月28日，大秦建设公司项目部、监理、翰鼎置业公司工程部签订《工程量确认单》，对大秦建设公司施工的安装工程量进行了汇总确认，并注明“本签收内容在签收后直接作为结算依据，签字（盖章）生效后工程量不予调整”。2017年9月20日、21日，大秦建设公司项目部、监理、翰鼎置业公司工程部向三原县建设工程质量监督站发出的《回复函》载明：“由我单位施工的龙东住宅小区一期工程1＃、2＃、4＃楼已于2016年6月施工完毕，由于监理公司的原因，把初验工作拖延到2017年8月4日，贵站来我工地进行初步验收，并且提出部分存在的问题，我单位组织技术人员和技术工种经过一个月的整改，已把存在的问题全部整改完毕，并经过监理及甲方组织自检，已达到合格，敬请质检站再次来工地给予复检”。2017年10月18日，大秦建设公司向翰鼎置业公司发《工作联系函》，载明：“我大秦建设公司施工的龙东住宅小区一期工程（1＃、2＃、3＃、4＃楼）已于2016年6月施工完毕，由于监理公司的原因致使质量监督站不给予验收，经过我公司多次努力和沟通，经过贵公司的协调，于今年8月进行初步验收，并且质检站提出了宝贵的建议和问题。我公司组织人员经过一个月的整改并进行了再次验收，已达到竣工验收的条件，但是由于贵公司指定分包的施工单位没有竣工资料（电梯资料、消防资料、桩基资料、后期水电安装资料、防雷检测资料、沉降观测资料、通风资料等）致使竣工验收无限期拖延，并且影响了竣工验收。请贵公司督促指定分包各施工单位及时完成电梯资料、消防资料、桩基资料、后期水电安装资料、防雷检测资料、沉降观测资料、通风资料，交予我公司龙东住宅小区项目部统一归档装订，我公司积极配合贵公司完成项目竣工验收，并对贵公司进行资料移交。我公司已完成龙东住宅小区一期工程（1＃、2＃、3＃、4＃楼）工程结算资料并提供给贵公司，望贵公司及时完成对龙东住宅小区一期工程（1＃、2＃、3＃、4＃楼）工程结算资料的审核，及时支付我公司龙东住宅小区一期工程（1＃、2＃、3＃、4＃楼）工程剩余工程款”。2017年11月1日翰鼎置业公司回复的《工程函件》载明“三原龙东住宅小区一期工程你司作为工程施工总承包单位，工程于2016年上半年已全部施工完毕。2016年6月进行了工程竣工初验，在建设单位的多次口头和书面函件催促下，你司在2017年8月4日进行了一期工程的正式工程竣工验收，且于2017年9月18日对验收相关单位提出的整改意见现场已整修完毕并向政府监督部门书面回复过整改书。今发函望你司项目部抓紧落实整个项目工程竣工资料在政府建设局的竣工资料存档工作并配合建设单位尽快组织整个项目的综合验收工作。以便你司尽快可进行下道程序工程竣工决算审计工作。使双方合作的相关事宜抓紧完善和履行完毕”。翰鼎置业公司已实际接收工程并交付业主使用。2016年8月26日，翰鼎置业公司（甲方）、大秦建设公司（乙方）、西安新元建筑劳务有限公司（丙方）签订《协议》，载明：三原龙东住宅小区项目（案名“时代铭城”）1＃、2＃、3＃、4＃楼及地下车库工程（以下简称“一期工程”）由甲方开发建设，乙方作为一期工程施工总承包方，丙方为扩大劳务分包方。同时约定了甲方偿付丙方剩余劳务费款项的期限、金额及法律后果，乙方认可甲方所有支付给丙方的一期工程所有劳务费款项。在一审法院主持下，原被告双方对工程款支付情况进行了核对。大秦建设公司确认翰鼎置业公司代付工程款36155456.76元（包括：事故赔偿225000元；商砼3447044.50元；王顺地材642000元；岩板106000元；烟道110042元；防盗门128194元；1＃、3＃外墙保温、涂料（润泽）1945000元；2＃、4＃外墙保温、涂料（恒凯）1925249.26元；防水400000元；塑钢窗1900000元；地泵租赁47817元；沉降观测30000元；赵寒水电2453800元；企业营业税1000000元；屋面炉渣5470元；一层风井1945元；新元劳务18560000元；项目周转金1781736元；项目其他工程款项120786元；地暖（李某某）835840元；防火门350000元；地砖踢脚线板材25610元；1-4＃玻璃雨棚10965元；3＃不锈钢栏杆2958元；楼宇对讲100000元），以房抵顶工程款20567581元（其中已收房抵顶工程款8071161元，未收房抵顶工程款12496420元），以上总计56723037.76元，翰鼎置业公司对该部分付款无异议。翰鼎置业公司提出的其他付款项，大秦建设公司经进一步核实认可将以下付款计入已付款：①向西安新元建筑劳务有限公司付款38万元②代大秦建设公司向李某某支付工程余款43942.64元③代大秦建设公司向其他人付款60336元。另查:2014年10月22日，翰鼎置业公司通过工商银行西安太路支行向陕西天一置业集团有限公司法定代表人朱涛支付工程款30万元。以上已付工程款共计57507316.3元。原被告未对案涉工程决算价达成一致，大秦建设公司在诉讼中申请对其施工的三原龙东住宅小区1＃、2＃、3＃、4＃楼、XX街XX楼、地库以及相关附属工程的造价进行司法鉴定。本院依法委托陕西鸿宇工程咨询有限公司对大秦建设公司施工工程量及造价进行司法鉴定，陕西鸿宇工程咨询有限公司最终鉴定结果为80983383.95元，该造价包括了七项保险费用、按分包造价3%计算的总承包服务费。一审法院认为，本案的争议焦点是：大秦建设公司施工工程量及价款；翰鼎置业公司是否拖欠大秦建设公司工程款；大秦建设公司应否及如何履行配合竣工验收义务；大秦建设公司应否承担工程逾期竣工及未办理竣工验收手续的违约责任。关于焦点一。翰鼎置业公司对1＃、2＃、4＃楼由大秦建设公司施工无异议。翰鼎置业公司在诉讼前期坚称3＃楼由浙江二建施工，但不能提供浙江二建的施工资料，相反大秦建设公司能够提供3＃楼的施工资料和图纸；翰鼎置业公司诉讼中又称“朱涛应该是3＃楼的实际承包人，浙江二建是3＃楼的项目中标方，如果朱涛把3＃楼的权利义务转给大秦建设公司，我们对于大秦建设公司主张3＃楼无异议”，但朱涛作为案涉施工合同经办人、案涉工程知情人在第一次出庭时明确表示1-4＃楼均由大秦建设公司承包施工；与翰鼎置业公司有关的函件及其向本院提交的《工程质量鉴定申请书》亦能反映出1-4＃楼均由大秦建设公司施工。故应认定3＃楼亦由大秦建设公司施工。本院在委托鉴定机构对大秦建设公司施工工程量造价进行司法鉴定程序中，充分保障了当事人提交资料、质证、说明情况、提出异议等各项诉讼权利，要求鉴定机构客观公正解决争议事项，鉴定机构进行了必要的现场踏勘，出庭对当事人的异议和质询进行了答复，对存在的问题实事求是予以校正，第二次调整意见书的鉴定结论虽当事人仍有少量异议，但鉴定机构并未表示该调整意见仍存在疏漏，且鉴定结论本身为拟制的真实，建设工程的属性和复杂性决定了鉴定结论存在一定误差是不可避免的，故第二次调整意见书的鉴定结论应当作为本案的裁判依据，即大秦建设公司施工工程量价款为80983383.95元。关于焦点二。双方无争议的已付款（付款内容以事实认定为准）总计为57507316.3元。大秦建设公司已明确工程款可支付给管理人员魏某某，故翰鼎置业公司支付给魏某某的工资补助8万元应视为已付工程款。2014年8月26日朱涛向翰鼎置业公司出具收到100万元的《收据》，此时朱涛还未被大秦建设公司授权收取工程款，且未见银行转款凭据，与同年10月朱涛收取30万元时先打收据后通过银行转款的交易习惯不符，故该《收据》不能作为翰鼎置业公司向大秦建设公司支付工程款的依据。大秦建设公司提出异议的其他付款和以房抵款项，一审法院在组织对账和审理中均向翰鼎置业公司释明应当进一步提供系代大秦建设公司履行义务的依据，但翰鼎置业公司至本案判决前仍未提供充分证据加以证明，故该部分付款亦不能认定翰鼎置业公司向大秦建设公司支付工程款。翰鼎置业公司应承担交易不规范产生的不利法律后果。综上，翰鼎置业公司已付款应认定为57507316.3元＋8万元＝57587316.3元。翰鼎置业公司尚拖欠工程款：80983383.95元－57587316.3元＝23396067.65元。翰鼎置业公司已实际接收工程并交付业主使用，双方对实际移交工程时间未达成一致，鉴于2017年11月1日翰鼎置业公司回复的《工程函件》载明工程已完成初验和整改及其在庭审中称2017年11月底开始向业主交房，故将2017年11月1日视为移交工程和应付工程价款之日较为妥当，翰鼎置业公司应从该日起承担拖欠工程款的利息损失。关于焦点三。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。案涉《建设工程施工合同》通用条款“竣工验收”36.1约定“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数”，专用条款“竣工验收”36.1约定“承包人应当在竣工验收后一周内提供竣工图”。故移交施工资料，配合翰鼎置业公司组织竣工验收，是大秦建设公司作为施工企业应当履行的法定和约定义务。鉴于翰鼎置业公司称其已自行收齐了指定分包施工单位的施工资料，大秦建设公司仅需向翰鼎置业公司移交承包施工范围内的施工资料。关于焦点四。    （一）逾期竣工的违约责任。案涉1＃楼约定竣工日期为2016年1月18日， 2＃、4＃楼约定竣工日期为2016年12月30日，3＃楼约定的竣工日期为2016年12月15日。上述工程于2016年上半年已全部施工完毕，2＃、3＃、4＃楼显然未超过竣工日期。1＃楼完工时间迟于合同约定4个多月的责任应客观分析，大秦建设公司在签订合同前已进场对1-4＃楼同时组织施工，2014年9月20日的《分项工程检验批质量验收记录》显示此时1＃楼主体已封顶，2＃、3＃、4＃楼也在按进度施工，翰鼎置业公司本应根据工程形象进度付款，但其针对1-4＃楼首次付款是在2015年2月5日且远未达到形象进度，大秦建设公司此前承受了较大的资金压力，按照施工合同专用条款39.1及通用条款30.5约定，大秦建设公司因农民工工资无法落实被迫在2014年11月部分停工至2015年春节后复工并无过错，翰鼎置业公司应承担相应的违约责任。2015年春节是2月19日，工期应至少顺延3个半月，大秦建设公司最多承担1个月的逾期竣工责任，鉴于大秦建设公司并非故意拖延施工且未向翰鼎置业公司主张逾期支付进度款损失，建筑施工行业本就属于微利行业，1号楼施工合同约定的“每推迟一天罚合同总额的1‰”显然过高，相比之下项目3号楼、4-8号楼施工合同约定的“承包人延误合同工期每延误一天按5000元/天处罚”是适当的、可取的，故判令大秦建设公司承担逾期竣工违约金15万元。（二）未办理竣工验收手续的违约责任。工程完工后，大秦建设公司积极参与工程初验和整改，请求翰鼎置业公司督促指定分包单位及时完成分包施工资料的移交和统一归档装订工作，表达了积极配合项目竣工验收、进行资料移交、结算工程价款的态度，以期尽快拿到拖欠的工程款，这完全符合施工人的地位和愿望，但由于监理公司的原因，致使初验工作拖延并影响了竣工验收工作的实质性推进，大秦建设公司对此无法掌控并无法克服，应由委托监理方即翰鼎置业公司解决因监理原因造成的竣工验收障碍。二审庭审中翰鼎置业公司才披露其已收齐了分包工程资料并只要求大秦建设公司移交自有的施工资料，翰鼎置业公司该消极通知行为违反了诚实信用原则，应自行承担由此导致的竣工验收迟延。没有证据证明大秦建设公司拒绝或拖延配合工程竣工验收。故对翰鼎置业公司要求大秦建设公司承担逾期竣工验收违约金的诉讼请求不予支持。需要说明的是，翰鼎置业公司在陕西鸿宇工程咨询有限公司出具司法鉴定意见书初稿后，向本院提交《工程质量鉴定申请书》，请求对大秦建设公司部分施工内容进行质量和规格鉴定。经审查，翰鼎置业公司并未提出与之相关的反诉请求，故对该申请不予准许。综上所述，原告大秦建设公司的诉讼请求应予部分支持；反诉原告翰鼎置业公司的反诉请求应予部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项之规定，判决如下：    一、翰鼎置业公司自本判决生效之日起十五日内支付大秦建设公司工程款23396067.65元及利息（以23396067.65元为基数，自2017年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日；以23396067.65元为基数，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。二、大秦建设公司自本判决生效之日起十五日内向翰鼎置业公司支付逾期竣工违约金150000元。三、大秦建设公司自本判决生效之日起十五日内向翰鼎置业公司移交其施工部分的工程资料。四、驳回大秦建设公司的其他诉讼请求。五、驳回翰鼎置业公司的其他反诉请求。    本诉案件受理费445825元（大秦建设公司预交），由被告翰鼎置业公司负担134308元，由原告大秦建设公司负担311517元。保全费10000元（原被告各交纳5000元），由被告翰鼎置业公司负担9000元，由原告大秦建设公司负担1000元。反诉费130326元（翰鼎置业公司预交），由反诉被告大秦建设公司负担446元，由反诉原告翰鼎置业公司负担129880元。司法鉴定费598800元，由被告翰鼎置业公司与原告大秦建设公司各半负担299400元。二审中，当事人均没有提交新证据。二审查明，2013年12月28日，大秦建设公司、翰鼎置业公司签订的质量保修书约定质保期为：土建工程为50年；屋面防水工程为5年；供热及供冷系统，为2个采暖期及供冷期；电气管线、上下水管线安装工程为2年。质保金为工程价款的5%，保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还。翰鼎置业公司与浙江二建签署的施工合同约定：18.1质保金的退还，质保期为五年，第一年期满退还保修金的1.5%，第二年期满退还保修金的1.5%，余款待五年后，15日内全部返还（质保金不计利息）。其余事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、合同的效力问题；2、原告的主体资格是否适格即是否有权收取工程款，3#楼是否由浙江二建施工；3、工程总价款及已付工程款数额如何认定；4、逾期竣工违约金如何认定；5、关于竣工验收、资料移交、质保金如何认定。关于合同的效力问题。依据2018年6月1日实施的《必须招标的工程项目规定》，案涉项目已经不属于必须招投标的项目，但当事人选择通过招投标方式缔结合同，则应遵守《中华人民共和国招标投标法》的规定。案涉项目在未签订合同前便已经实际施工，未招先定，中标无效，且大量的证据证明朱涛为前期挂靠大秦建设公司的实际施工人，故案涉施工合同应为无效。关于原告的主体资格是否适格即是否有权收取工程款以及3#楼是否由浙江二建施工的问题。翰鼎置业公司主张大秦建设公司已将工程债权转移给朱涛，因朱涛在本案中与大秦建设公司系共同债权人，大秦建设公司委托朱涛接收工程款，并不违反法律规定，且《委托书》、《承诺书》中所载内容并不足以证明存在债权转移的意思表示，故翰鼎置业公司关于债权转移、大秦建设公司无权收取工程款的上诉理由不能成立。关于3#楼的施工合同由翰鼎置业公司与浙江二建签署，但大秦建设公司能够提供3＃楼的施工资料和图纸，朱涛作为实际施工人在一审中明确表示1-4＃楼均由大秦建设公司承包施工，且案外人浙江二建并未就此主张权利，翰鼎置业公司再无证据证明3#楼施工主体，原审判决认定3＃楼由大秦建设公司施工正确，故大秦建设公司亦有权收取3#楼的工程款。关于工程总价款及已付工程款数额如何认定的问题。合同无效，建设的工程合格，当事人可以参照合同约定确定工程价款。由于涉案合同仅约定了总价款以及承包人报价书中的综合单价，诉前双方仅对安装工程量达成一致意见。一审中，双方对案涉整个工程决算未达成一致，一审法院依据大秦建设公司的申请对涉案工程量及造价委托鉴定正确。翰鼎置业公司上诉主张不应鉴定依据不足，其要求以其单方委托的造价机构的意见认定涉案工程价款不予支持。翰鼎置业公司就鉴定意见提出的六项异议，经查：（1）关于外墙保温问题，2019年11月6日，鉴定机构答复：依据工程变更单，外墙保温材料由70厚憎水岩棉板变更为EPS保温板，2019年9月24日现场勘查记录实测外墙保温厚度为50毫米，鉴定意见对外墙保温重新进行组价，材料价格执行咸阳工程造价信息。翰鼎置业公司虽不认可，但鉴定意见据实鉴定应予采信，鉴定机构答复后，翰鼎置业公司再未提出异议，其在上诉中又对此问题提出异议，不予支持。（2）关于所有砼结构墙体粉刷、天棚砼结构板底抹灰工程、清水模板问题，2019年11月6日，鉴定机构答复：根据陕西省2009年《陕西省建筑装修工程价目表》第十条，使用清水模板施工的混凝土构件表面不需要再做装饰抹面时，每平方米模板接触面增加补偿费，施工质量问题不在本次鉴定要求范围内。2020年3月10日，咸阳市造价站就此作出咨询意见：施工单位修改施工方案，需有经建设单位及监理单位批准的施工组织设计。清水模板一般处理意见有两种：一是按定额说明，使用清水模板施工的混凝土构件表面不需要再做装饰抹面时，每平方米模板接触面增加6.67元补偿费，另根据实际情况增加门窗洞口零星抹灰；二是按图纸设计抹灰计入。翰鼎置业公司虽不认可，但鉴定意见据实鉴定应予采信，咨询机构答复后，翰鼎置业公司再未提出异议，其在上诉中又对此问题提出异议，不予支持。（3）关于安装部分，鉴定机构已回复增加内容为4#楼少计部分，翰鼎置业公司在一审中已表示认可。（4）关于外墙面粉刷和外墙真石漆涂料，鉴定机构就此答复属于甲方代付，应计入乙方造价部分内，翰鼎置业公司在一审中已表示认可。（5）关于基坑支护的费用，虽是翰鼎置业公司签订的合同，但是大秦建设公司代付费用，应予计取。（6）关于地辐热子项的费用，鉴定机构按照咸阳市信息价即最高限价并无不妥。故原审法院采信鉴定意见正确。关于已付款，一审法院查明事实属实，翰鼎置业公司还对以下未认定的已付款项提出上诉：（1）杜建芳的以房抵款553575元钢材款，一审中，经过多次对账，翰鼎置业公司对此并无明确异议，对此，大秦建设公司曾在其2019年9月3日出具的“大秦同翰鼎代付款对账已明确部分”认可，此后在2019年12月2日双方认可涵盖在在以房抵款20567581中。翰鼎置业公司就此上诉不能成立。（2）关于朱涛、朱峰确认的以房抵款魏小峰2套、马得山6套、吴欣30套、董树亮5套、高宗贤2套、祁文华1套、秦子兰（魏某某）1套共计35363514元。一审中，翰鼎置业公司提出以房抵款吴欣21套、董树亮5套、高宗贤2套、祁文华1套、秦子兰（魏某某）1套，大秦建设公司认为这些与其施工没有关系，因朱涛、朱峰曾作为翰鼎置业公司的法定代表人，又作为大秦建设公司的收款人，身份特殊，翰鼎置业公司亦未就以房抵款与施工的关系进一步举证，故原审法院未予认定为已付工程款正确。（3）关于朱涛出具收据的100万元，原判未予认定，理由充分，翰鼎置业公司以朱涛此后出具收据收取30万元推断朱涛收到该100万元，依据不足，不予支持。（4）关于施工过程中的水电费、大秦建设公司项目经理魏某某及工作人员杨志发签字确认的付款问题， 一审中，翰鼎置业公司提出其他杂项代付965364.4元，大秦建设公司认可其中7张票据60336元。二审中，翰鼎置业公司主张在一审对账前抗辩代付其他费用1119705.4元，核查如下：首先，翰鼎置业公司二审中认为1119705.40元中扣减14笔大秦建设公司认可的共计146927元，剩余为965364.4元（实为972778.4元，差7414元）；其次，大秦建设公司认可7张票据60336元，结合一审中对账记录记载内容分析（翰鼎：与该项目工程有关的施工项目，支付对象都是在大秦下面干活的，有现金有转账，总计是965364.4元。大秦：认可7张票据共计60336元，这是我们施工的部分。不认可的部分是因为不属于我们施工范围。），这7张票据应指的是1119705.6元中的部分票据，翰鼎置业公司指出的14笔中有大秦建设公司项目经理魏某某签字的11笔共计92459元，应予认定，另外三笔并无魏某某的签字认可，且也没有证据证明已计入大秦建设公司的工程款范围，故不予认定；剩余 33笔经审核，有2笔共计40790元有项目经理魏某某的签字，应予认定，其余31笔票据没有魏某某的签字，这些票据有的属于变更原有工程、有的属于项目前期租地等费用，没有证据证明已计入大秦建设公司的工程款范围，不予认定。综上，一审仅以大秦建设公司认可其中7张票据60336元为由，而对其余票据概括不予认定不当，应予纠正。经计算，应予认定的杂项代付款项共计133249元，故欠付工程款数额为23396067.65元-133249元+60336元=23323154.65元。 关于逾期竣工违约金如何认定的问题。合同无效，当事人主张的违约金可理解为损失。大秦建设公司上诉主张2015年年底涉案工程陆续交付业主使用，并未提交证据证明，原审法院以三方（施工方、监理方、发包方）向质监站回函中认可的竣工初验日期2016年6月认定为竣工日期并无不当。翰鼎置业公司上诉要求以《竣工验收备案表》形成时间确定竣工时间，因双方在函件中认可是由于监理公司的原因致使初验工作拖延至2017年8月，且翰鼎置业公司认可2017年下半年部分业主入住，时至今日，涉案工程未办理竣工验收手续，故翰鼎置业公司主张以《竣工验收备案表》形成时间确定竣工时间依据不足，不予支持。原审法院认定大秦建设公司因翰鼎置业公司拖欠工程款工期顺延3个半月，大秦建设公司承担1个月的逾期竣工责任正确，大秦建设公司上诉认为一审法院认定其无过错，以偏概全，不能成立。关于损失的确定问题，大秦建设公司一审中抗辩其不承担责任，原审法院以较低的违约金标准判令大秦建设公司向翰鼎置业公司承担逾期竣工违约金15万元，并未违反法律规定，翰鼎置业公司上诉认为一审法院自作主张降低违约金的理由不能成立。关于竣工验收、资料移交、质保金如何认定的问题。一审法院判决大秦建设公司十五日内向翰鼎置业公司移交其施工部分的工程资料，翰鼎置业公司上诉要求10个工作日内配合并移交所有资料，时间只是表述上不同，差距不大，不足以改判。翰鼎置业公司在一审中已认可其已收齐分包工程资料并只要求大秦建设公司移交自有的施工资料，二审中又要求大秦建设公司移交所有资料，属无理缠诉。关于质保金的问题，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人请求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保证金的，应予支持。本院二审中，保修书中约定的供热及供冷系统、电气管线、上下水管线、安装工程等已过质保期，防水等项目尚未经过质保期，故发包人翰鼎置业公司请求扣留一定比例工程款作为质保金，本院酌情予以支持，即本案扣留工程价款的2%即1619667.68元（80983383.95×2%）作为质保金，待返还条件成就时双方再行解决。综上所述，一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，翰鼎置业公司在二审中主张的质保金以及部分代付款的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项规定，判决如下：一、维持咸阳市中级人民法院 (2018)陕04民初25号民事判决第三、五项；二、撤销第二、四项；三、变更第一项为：陕西翰鼎置业有限公司自本判决生效之日起十五日内支付大秦建设集团有限责任公司工程款21703486.97元及利息（自2017年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日；自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；四、大秦建设集团有限责任公司自本判决生效之日起十五日内向陕西翰鼎置业有限公司支付逾期竣工损失150000元；五、驳回大秦建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费及反诉费按照一审判决执行。二审案件受理费380933元，由上诉人大秦建设集团有限责任公司负担3300元，由上诉人陕西翰鼎置业有限公司负担377633元。本判决为终审判决。 审  判 长   王小平             审  判  员   李勇杰              审  判  员   张奋霆 二〇二〇年十一月十二日 书 记 员     刘鑫玮  1