河南省周口市川汇区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1602刑初437号公诉机关周口市川汇区人民检察院。被告人刘雷，男性，1978年2月3日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省周口市太康县，住太康县。因涉嫌强奸于2019年1月8日被周口市公安局太昊路分局刑事拘留，2019年1月22日周口市川汇区人民检察院以涉嫌强奸罪事实不清，证据不足不批准逮捕，2019年1月23日被周口市公安局太昊路分局取保候审。因涉嫌强奸于2019年8月28日被周口市公安局太昊路分局刑事拘留，2019年9月5日被取保候审。因涉嫌诈骗于2019年9月6日被郑州市上街区公安局刑事拘留，9月19日郑州市上街区检察院以涉嫌诈骗罪事实不清，证据不足不予批准逮捕，9月20日被郑州市上街区公安局决定。2019年11月20日郑州市上街区公安局以没有管辖权为由将该案移送至周口市公安局太昊路分局。2020年4月4日周口市公安局太昊路分局以刘雷涉嫌强奸决定对刘雷在其住所，4月23日决定在刘德力住处决定对其指定居所的。因涉嫌伪造国家机关证件、非法经营、强奸、诈骗，于2020年5月19日被周口市公安局太昊路分局刑事拘留；因涉嫌伪造国家机关证件犯罪、非法经营犯罪，经周口市川汇区人民检察院批准，于2020年6月24日被周口市公安局太昊路分局逮捕。辩护人陈卫东，河南锦实律师事务所律师。周口市川汇区人民检察院以川检一部刑诉（2020）348号起诉书，指控被告人刘雷犯伪造国家机关证件罪、非法经营罪于2020年10月9日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，周口市川汇区人民检察院指派检察员朱秀丽出庭支持公诉，被告人刘雷及其辩护人陈为东到庭参加李诉讼，现已审理终结。公诉机关指控：1、被告人刘雷为了个人所需，伪造结婚证两本、离婚证两本。2、被告人刘雷在没有实际经营和交易的情况下，于2018年4月份至2019年1月份将自己手中持有的吴秋萍、无华珍的5张银行卡在自己名下的POS机上刷卡套现，合计1924275.00元。上述事实，公诉机关提供有相关证据予以证实，并认为，被告人刘雷伪造假结婚证和离婚证供自己使用，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款之规定，构成伪造国家机关证件罪。被告人刘雷违反国家规定，使用销售点终端机具（POS）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持有人直接支付现金，情节严重的，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三款之规定，构成非法经营罪。被告人刘雷认罪认罚，建议判处被告人刘雷犯伪造国家机关证件罪有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金2000元，犯非法经营罪判处有期徒刑二年至二年六个月，并处罚金20000元；合并执行有期徒刑三年至四年，并处罚金人民币22000元。要求依法判处。被告人刘雷对公诉机关指控罪名及犯罪事实无异议，当庭自愿认罪认罚。辩护人辩称，对刘雷构成非法经营和伪造国家机关证件罪无异议，但量刑过重：刘雷有自首情节，起诉意见书时公安机关也对自首予以认定；关于非法经营罪数额问题，没考虑到其自首、认罪认罚、认罪态度等情节；关于伪造国家机关证件罪，应参照中华人民共和国治安管理处罚法处罚；应在三年以下有期徒刑进行量刑，可在有期徒刑一年至二年之间量刑。非法经营罪不能全部怪罪刘雷，银行防范措施不严也是一方面原因。经审理查明的事实：1、伪造国家机关证件罪被告人刘雷为了个人需要，于2014年9月17日伪造了与王某的假结婚证2本（盖有假的太康县民政局婚姻登记专用章及钢印）、与王某的假离婚证1本（盖有假的郑州市二七区民政局婚姻登记专用章钢印）、以及候喜梅与侯清云的的假离婚证1本（盖有假的太康县民政局婚姻登记专用章及钢印）。本起犯罪事实被告人及其辩护人在庭审中均无异议，并有以下证据予以证实：（1）物证：刘雷伪造的与王某的结婚证2本（太康县民政局婚姻登记专用章）、与王某的离婚证1本（郑州市民政局婚姻登记专用章）、候喜梅的离婚证1本（太康县民政局婚姻登记专用章）。（2）、书证：①太康县民政局婚姻登记记录证明：经查阅本婚姻登记机关从2003年10月1日至2020年5月12日档案，未查到刘雷与王某的结婚登记、候喜梅与候清云的离婚登记。②郑州市二七区档案馆“刘雷与王某的结婚登记审查处理表”。③周口市公安局太昊路分局情况说明：2020年5月14日，我周口市公安局太昊路分局在郑州市二七区档案室查询到刘雷与王某在2014年2月28日有办理结婚登记的记录，未查询到刘雷与王某办理离婚登记的记录。（3）证人侯某、王某、吴某1等人证言。上述证据均经当庭举证、质证、认证。事实清楚，证据确实，足以认定。2、非法经营罪被告人刘雷在没有实际经营和交易的情况下，于2018年4月份至2019年1月份将自己手中持有的吴秋萍、无华珍的5张银行卡在自己名下的POS机上刷卡套现，经侦查机关委托司法鉴定，合计1924275.00元。具体：（1）刘雷持吴某1信用卡消费支出金额1151380.90元；吴某1转支刘雷资金13500元；刘雷支付吴某1资金1166904.64元；（2）2018年8月至12月刘雷持吴某1信用卡消费支出金额528219.95元；吴某1转支刘雷11500元；刘雷转账吴某1734326.88元；（3）刘雷POS机于2018年4月19日至2019年1月31日，成功交易572笔，金额合计1924275.00元，其中，吴某1信用卡1049465.00元，吴某2信用卡163090.00元。交通银行从2018年8月9日贷款“好享贷”金额150620元。刘雷还款2期金额27260元；吴某1还款10期金额136371.52元。刘雷消费吴某1的农业银行卡、浙商银行卡、平安银行卡的欠款及还款情况；刘雷使用吴某1资金合计1164880.00元，支付吴某11166904.64元，信用卡透支吴某1还款210489.52元，刘雷欠吴某1208465.78元。上述犯罪事实被告人及其辩护人在庭审中均无异议，并有证人吴某2、吴某1证言；书证：刘雷名下POS机开户信息及消费明细、刘雷名下POS机绑定收款账户：刘雷名下三个银行账户、刘雷名下POS机刷卡情况、吴某1、刘雷的银行卡交易明细、手机银行转账、微信转账、侦查机关扣押清单及5张信用卡照片等；司法鉴定意见书：河南华颖会计事务所有限公司豫华颖【2020】会司鉴字第020号“关于对刘雷与吴某1之间的资金往来等事项的司法鉴定意见书及附件。另查明，被告人刘雷因涉嫌强奸于2019年1月8日被周口市公安局太昊路分局刑事拘留，2019年1月22日周口市川汇区人民检察院以涉嫌强奸罪事实不清，证据不足不批准逮捕，2019年1月23日被周口市公安局太昊路分局取保候审。因涉嫌强奸于2019年8月28日被周口市公安局太昊路分局刑事拘留，2019年9月5日被取保候审。因涉嫌诈骗于2019年9月6日被郑州市上街区公安局刑事拘留，9月19日郑州市上街区检察院以涉嫌诈骗罪事实不清，证据不足不予批准逮捕，9月20日被郑州市上街区公安局决定监视居住。2019年11月20日郑州市上街区公安局以没有管辖权为由将该案移送至周口市公安局太昊路分局。2020年4月4日周口市公安局太昊路分局以刘雷涉嫌强奸决定对刘雷在其住所监视居住，2020年4月23日周口市公安局太昊路分局以刘雷涉嫌强奸决定在刘德力住处对其指定居所的监视居住。2020年5月19日周口市公安局太昊路分局以被告人刘雷涉嫌伪造国家机关证件、非法经营、强奸、诈骗将其刑事拘留。期间，前期多次因涉嫌强奸、诈骗被刑事拘留羁押40天，指定居所的监视居住27天，因与本案判决罪名不是一个法律事实，在刑罚执行中，依法不应当予以折抵刑期。综合证据：1、太昊路分局卷书证（1）刘雷的户籍信息；（2）出警经过一份；（3）刘雷的前科情况查询证明一份；（4）在逃人员登记/撤销表一份；（5）从河南省人口信息库提取的郑州市公安局金水路分局2002年2月28日对刘雷的拘留证；（6）从公安部网络协作平台没有提取到郑州市金水区人民法院对刘雷的判决书；（7）刘雷无违法犯罪记录前科证明一份；（8）扣押清单二份及扣押信用卡照片2张；（9）刘雷领条；2、郑州市上街分局刑事卷宗书证（1）郑州市上街分局受案登记表、立案决定书：郑州市公安局上街分局于2019年6月11日对吴某1被诈骗案立案侦查；（2）2019年11月20日郑州市上街分局移送案件通知书：郑州市上街分局不具有管辖权，遂决定将该案件移送周口市公安局太昊路分局管辖；随案移送清单：移送至周口市公安局太昊分局，结婚证4本、离婚证2本、记账本1本（黑色封皮）、房产证1本；（3）2019年9月6日扣押清单：结婚证4本；离婚证2本；银行卡4张；（3）吴某1提供的给刘雷转账2万元的微信记录。上述证据均经当庭举证、质证、认证。事实清楚，证据确实，足以认定。本院认为，被告人刘雷为了个人所需，伪造结婚证两本、离婚证两本，其行为已构成伪造国家机关证件罪；被告人刘雷在没有实际经营和交易的情况下，将自己手中持有的吴某1、吴某2的5张银行卡在自己名下的POS机上刷卡套现合计1924275.00元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名及犯罪事实成立，本院予以支持。被告人刘雷当庭自愿认罪认罚，但其伪造证件的行为及其非法经营的行为均给当事人造成了一定的危害后果，不足以在公诉机关量刑建议幅度内对其从轻处罚。被告人刘雷一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关量刑幅度适当，予以采纳。辩护人辩称对刘雷应犯伪造国家机关证件罪应参照中华人民共和国治安管理处罚法处罚的辩护理由于法无据，不予采纳；辩护刘雷应当认定自首的意见，无证据予以证明。不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二百二十五条第三款、第六十四条、第六十九条、最高人民法院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：一、被告人刘雷犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元；数罪并罚，总和刑期四年，并处罚金人民币22000元，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币22000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2020年5月19日起至2024年2月18日止。前期羁押及监视居与本案非同一法律事实，依法不予折抵刑期。）如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  黄 华审 判 员  晋京豫人民陪审员  邝 山二〇二〇年十一月九日书 记 员  刘自立