江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终331号原公诉机关江西省安福县人民检察院。上诉人（原审被告人）王新发，男，1972年5月19日出生于江西省安福县，汉族，文盲，个体户，住安福县。因本案于2019年10月21日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕，2020年1月17日被取保候审。经安福县人民法院决定于2020年6月28日逮捕，次日执行逮捕，现被羁押于安福县看守所。辩护人刘垣亮，江西秉志律师事务所律师。原审被告人刘秋凡，男，1974年9月26日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，个体户，住安福县。因本案于2019年10月17日被取保候审。经安福县人民法院决定于2020年6月28日逮捕，次日执行逮捕。2020年9月4日，经安福县人民法院决定取保候审。现取保在家。江西省安福县人民法院审理安福县人民检察院指控原审被告人王新发、刘秋凡犯非法采矿罪一案，于2020年9月4日作出（2020）赣0829刑初111号刑事判决。宣判后，原审被告人王新发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人王新发，听取了辩护律师的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定：2019年，刘秋凡代表云林建设有限公司安福分公司负责工业园区防洪堤项目，因当时砂石紧张，工程难以如期完工。2019年7月间，被告人王新发告诉被告人刘秋凡等人，枫田镇洋田村中洲上组的河滩上有许多砂，他可以与村、组进行协调，让组里把河砂卖给他们。但王新发说他办不到采砂证，要刘秋凡去水利局与镇政府协调（帮忙办证）。被告人王新发开始对中洲上组说要购买河砂时，组里还不同意。后刘秋凡主动打电话给洋田村中洲上组的组长等人协调，表示王新发开采的砂石是给他们修建防洪堤的，组里后面才同意。同时，被告人刘秋凡还到枫田镇政府，找到相关人员说起在河里采砂一事，镇政府有关人员明确告诉刘秋凡，如果符合规定，也要办理相关手续后再开采。后王新发在没有办理采砂证的情况下，非法开采河砂。2019年8月间，被告人王新发在未办理采砂手续的情况下，非法在洋田村中洲上组河道中开采砂石6076.5ｍ3。并商议将非法开采的砂石以60元一方的价格卖给管某、刘秋凡所在的公司用于修建防洪堤。按其销售价格，这些矿石价值人民币364590元。另查明，被告人王新发、刘秋凡系主动投案，归案后如实供述犯罪事实。二被告人主动缴纳罚金各八万元。上述事实有经庭审质证、确认的书证（受案登记表、调取证据材料通知书、调取证据材料清单、购买协议、归案说明、扣押决定书之一、扣押清单之一、票据、采砂办证明、洋田村证明、常住人口信息资料及前科材料、扣押决定书及扣押清单之二、笔记本复印件27页），证人管某、李某1、彭某、李某2、王某1、黄某、曾某、王某2、李某3、李某4、王某3的证言，被告人王新发、刘秋凡的供述与辩解，辨认笔录、现场勘验笔录，现场指认照片等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人王新发、刘秋凡非经许可，擅自采砂，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立。关于采砂的数量，经查，虽然证人李某1提供的记录本记载了每辆车辆装载数量以及每车装载重量，但是每车装载的数量仅仅是按照双方说好的重量计算费用，装载砂石时未进行实际称量，据安福县水利局对现场进行勘测盗采坑洞的容积为6076.5立方米，根据有利于被告人的原则，应认定采砂的数量为6076.5立方米。辩护人辩解关于采砂的数量的意见，予以采纳。本案系共同犯罪，被告人刘秋凡所起作用相对被告人王新发较小，但不宜区分主从犯,辩护人关于从犯的意见，不予采纳。被告人王新发、刘秋凡主动投案，并如实供述主要犯罪事实，是自首，且愿意接受处罚，依法可从轻处罚。辩护人关于自首的意见，予以采纳。根据被告人王新发、刘秋凡的犯罪事实、情节与社会危害程度，并结合调查评估意见，对被告人王新发不适用缓刑，对被告人刘秋凡适用缓刑。辩护人请求对被告人王新发适用缓刑的意见，不予采纳。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人王新发犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。二、被告人刘秋凡犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。上诉人王新发上诉提出，一审法院量刑过重，理由：1.其符合宣告缓刑的条件，其刑期是三年以下有期徒刑，犯罪情节较轻，主观恶性及社会危害性较小，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险性，宣告缓刑对社区没有重大影响，积极缴纳罚金8万元。2.其系自首，归案后主动如实供述自己犯罪事实，认罪态度好，具有悔罪表现，并自愿签订认罪认罚具结书，应从轻、减轻处罚。3.其系初犯、偶犯，无违法犯罪前科，虽受行政处罚，但不属于犯罪前科，应酌定从轻处罚。4.其家中有80多岁的父母及尚未成年的儿子需要照顾。5.原公诉机关同意对其适用缓刑，量刑建议是二年六个月，缓刑三年六个月。二审讯问中，上诉人王新发补充提出，其不是主犯，是受刘秋凡指使，其是被骗的，误以为办了审批手续，且在刘秋凡给洋田村××组组长打了电话之后才去采挖。另外，其采挖的砂石只销售了1200方左右，余下的都已回填，没有直接获利。其辩护律师辩护提出应对上诉人王新发适用缓刑，理由是：一、原审有关事实还有待进一步查清：1.根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，非法采矿要达到“情节严重”才构成犯罪，而“情节严重”首先要以销赃数额确定，且本案不存在“无销赃数额、数额难以查证”等情形，应当查证销赃数额，并依法以销赃数额认定犯罪数额，再以此为标准定罪量刑。2.上诉人王新发在与刘秋凡等人共同犯罪中的作用有待进一步查实，从犯意、分工、获利看，刘秋凡应当是主犯，王新发在共同犯罪中所起作用要小得多。二、社区矫正机构出具的调查评估意见，只能作为是否判处缓刑的一个参考依据，而不是必要条件。三、一审未采纳公诉机关的量刑建议理由不充分。四、上诉人王新发父母身体状况极差，且有未成年儿子需要照顾，请求二审从人道主义出发，对其适用缓刑。二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且证据经原审庭审举证、质证属实，来源合法，能相互印证，经审查后予以确认。在二审期间，上诉人王新发及其辩护人均未向本院提交新的证据。本院认为，上诉人王新发、原审被告人刘秋凡违反矿产资源法的规定，在未取得河道采矿许可证的情况下，擅自采砂价值364590元，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。案发后，上诉人王新发及原审被告人刘秋凡自动投案，如实供述其罪行，均构成自首，且均自愿认罪认罚，积极缴纳罚金，依法可从轻处罚。上诉人王新发提出其不是主犯，且系受人指使、被骗，并未提供相应证据予以证实且与查明事实不符，不予采纳。其辩护人虽提出应依实际使用的1200方作为查证销赃数额的依据，但未提供相应证据证实，且本案的采砂数量原判已综合案件事实并根据有利于被告人的原则予以认定，并无不当，该意见不予支持。上诉人王新发及其辩护人提出应对其适用缓刑的意见，经查，原判已综合考虑上诉人王新发的犯罪事实、性质、情节、危害后果以及归案后的认罪悔罪表现等量刑情节，对上诉人王新发已在法定刑幅度内从轻处罚，并结合调查评估意见予以量刑，并无不当，故该上诉意见，本院不予采纳。上诉人王新发的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 山审判员 颜 莉审判员 罗英秀二〇二〇年十一月十三日法官助理胡传义书记员刘唤珠附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”：（一）无许可证的；（二）许可证被注销、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；（四）造成生态环境严重损害的；（五）其他情节严重的情形。实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；（二）造成生态环境特别严重损害的；（三）其他情节特别严重的情形《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。