贵州省安顺市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）黔04行赔终17号上诉人（原审原告）贵州鑫盛园旅游发展有限公司，住所地贵州省安顺市平坝区白云镇林下村上坝组。法定代表人陈虎，执行董事。上诉人（原审被告）安顺市平坝区白云镇人民政府，住所地贵州省安顺市平坝区白云镇白云村。法定代表人彭发贵，镇长。委托代理人潘盟，贵州富迪律师事务所律师。上诉人贵州鑫盛园旅游发展有限公司（以下简称鑫盛园公司）、安顺市平坝区白云镇人民政府（以下简称白云镇政府）因土地行政赔偿一案，不服安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402行赔初9号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原判认定：2019年2月26日，原安顺市平坝区国土资源局（以下简称平坝区国土局）对鑫盛园公司占用安顺市平坝区林下村上坝组集体土地1905平方米建设飞虎山水上乐园的行为作出平国土资罚字[2019]2-1号行政处罚决定，责令鑫盛园公司立即拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。同年3月13日，白云镇政府依据该处罚决定，组织人员对原告的水上乐园设施实施强制拆除。原告不服，提起行政诉讼，该院生效的（2019）黔0402行初42号行政判决，确认白云镇政府实施的上述强拆行为违法。同时查明，水上乐园经营期间为2018年7月至9月，内设餐厅经营至同年12月。被告实施强拆时，未对水上乐园内的物品进行证据保全，水上乐园被强拆的房屋有5间，面积共计636.6平方米，凉亭二个，面积共计260.5平方米，水池4000平方米；设备有：互动水寨设备、儿童戏水设备、气动造浪设备、水处理过滤器设备。被告在强拆当日将皮筏、救生衣、沙滩椅、防滑垫、遮阳伞、烧烤设备、冷饮机、热狗机、爆米花机、制冰机、冰激凌机、冰柜、厨房设备等物品存放于水上乐园的木屋内，未移交原告，现已全部遗失。原判认为：本案争议焦点为被告白云镇政府是否应当承担行政赔偿责任。被告白云镇政府于2019年3月13日对原告鑫盛园公司位于平坝区建筑物实施强制拆除的行为，已经该院（2019）黔0402行初42号行政判决及安顺市中级人民法院（2019）黔04行终184号行政判决确认违法,根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”和第四条第四项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”的规定，原告有权提起赔偿请求。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”的规定，本案的赔偿义务机关为白云镇政府。关于原告诉请赔偿项目及金额的问题。本案中，被告实施强制拆除行为时，未依法进行证据保全和制作物品清单移交原告，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”及《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”的规定，被告应承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。由于水上乐园建筑物及附属设施已被强制拆除，且相关设备已全部遗失，该院根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”规定的酌定规则，确定赔偿数额。一、水上乐园附属建筑物损失。赔偿请求人的合法权益受到国家机关和国家机关工作人员违法行使职权行为的侵害是取得国家赔偿的前提条件之一。因原告在非法占用的土地上新建建筑物和其他附属设施，被告实施强制拆除的行政行为并不属于国家赔偿的范围。鉴于被告的强拆行为，已确认违法，势必造成原告建筑材料可利用价值的减损。行政机关在对违法建筑实施强拆过程中，应尽慎重、妥善之注意义务，若采取的手段、方式不适当，导致造成不合理、过度毁损的，应承担相应的赔偿责任。本案中，水上乐园被强拆的房屋有5间，面积共计636.6平方米，凉亭二个，面积共计260.5平方米，水池4000平方米。由于上述建筑物及相关附属设施被全部拆除，被告未能证明对建筑材料及相关附属设施可利用部分尽到妥善处理之义务。该院酌情确定由被告赔偿原告建筑材料及附属设施可利用价值减损部分的直接损失171628元。二、水上乐园设施设备的损失。水上乐园的互动水寨设备、儿童戏水设备、气动造浪设备、水处理过滤器设备、吸污机在被告强制执行时一并予以拆除。原告提交的《水上乐园设备购销合同》、银行转账单、借支单、收款收据、图片能证明原告购买互动水寨设备、儿童戏水设备、气动造浪设备、水处理过滤器设备的价格为580000元，吸污机8700元，结合水上乐园设备的使用时长，酌情按照上述总价588700元的70%予以赔偿，即赔偿金额412090元。被告在强拆当日将皮筏、救生衣、沙滩椅、防滑垫、遮阳伞、烧烤设备、冷饮机、热狗机、爆米花机、制冰机、冰激凌机、冰柜、厨房设备等物品存放于水上乐园的木屋内，未移交原告，现已全部遗失。原告提交的相关证据能够证明购买皮筏、救生衣、沙滩椅、防滑垫、遮阳伞共计支付45945元，酌情按照45945元的70%予以赔偿，即赔偿金额32161.5元。烧烤设备、冷饮机、热狗机、爆米花机、制冰机、冰激凌机、音响、冰柜、厨房设备、清洁剂、电脑等物品的损失，结合原、被告提交的证据及水上乐园餐厅实际运营时长，该院酌情予以赔偿53517.2元，上述赔偿金额共计497768.7元。三、关于原告主张的水上乐园绿化工程损失的赔偿请求。由于被告未对水上乐园绿化部分进行强制拆除，故该项损失请求，不予支持。四、关于原告主张的水上乐园营业损失与土地租金的赔偿请求。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定，由于营业损失和用地租金不是直接损失，不属于国家赔偿的范围，故原告主张的经营性损失38000000元和用地租金的赔偿请求，不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项、第十五条第一款、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定，判决：一、被告白云镇政府支付原告鑫盛园公司赔偿款669396.7元，限本判决生效之日起60日内支付；二、驳回原告鑫盛园公司的其他赔偿请求。判决书送达后，白云镇政府、鑫盛园公司均不服，提出上诉。上诉人鑫盛园公司上诉称：一、白云镇政府应当赔偿鑫盛园公司的损失。首先，白云镇政府超越法定职权违法对鑫盛园公司的水上乐园强制拆除，应当对违法拆除行为承担全部赔偿责任。其次，白云镇政府隐瞒2018年5月31日平坝区2016年中央财政农田水利设施建设项目建管部向飞虎山生态农业种植专业合作社发出的《暂停施工通知书》及其与安顺市平坝区水利工程管理处于2018年6月13日向合作社发出的《停工通知》的情况下，引进鑫盛园公司与案外人安顺市平坝区飞虎山生态农业种植专业合作社对飞虎山生态农业观光园旅游项目进行投资，之后，鑫盛园公司与案外人安顺市平坝区飞虎山生态农业种植专业合作社签订了《合作开发协议》，申报水上乐园项目，并取得安顺市平坝区发展和改革局平发改字〔2017〕73号文《区发展和改革局关于安顺市平坝区飞虎山生态农业观光园项目备案的批复》，取得50亩土地建设的项目备案批复。根据《贵州省城乡规划条例》第七条、第十条的规定，白云镇政府应当知道飞虎山水上乐园能不能修建，从白云镇政府发出的《项目投资合同》《贵州省招商引资项目基本信息采集表》等情况看，应视为白云镇政府同意鑫盛园公司可以修建飞虎山水上乐园，并且能够改规。鑫盛园公司修建完成水上乐园并投入使用后，白云镇政府违反承诺，事后又不能进行规划调整，由此给鑫盛园公司造成的损失，应由白云镇政府承担责任。最后，《最高人民法院关于充分发挥审判驭能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》第三条的规定，依法保护诚实守信企业家的合法权益。妥善认定政府与企业签订的合同效力，对有关政府违反承诺，特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约、毁约的，依法支持企业的合理诉求。妥善审理因政府规划调整、政策变化引发的民商事、行政纠纷案件，对于确因政府规划调整、政策变化导致当事人签订的民商事合同不能履行的，依法支持当事人解除合同的请求。对于当事人请求返还已经支付的国有土体使用权出让金、投资款、租金或者承担损害赔偿责任的，依法予以支持。根据上述规定，白云镇政府应当赔偿鑫盛园公司的全部损失。二、平坝区国土局作出的行政处罚决定不能作为认定案件事实的证据。飞虎山水上乐园取得50亩土地建设的项目备案批复已抄送平坝区国土局，在鑫盛园公司修建涉案建筑过程中，平坝区国土局是知情的，白云镇政府、平坝区国土局是默许鑫盛园公司修建水上乐园的。平坝区国土局对鑫盛园公司作出的《责令停止违法行为通知书》并没有送达鑫盛园公司，没有告知鑫盛园公司享有陈述、申辩和听证的权利，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，平坝区国土局作出的行政处罚违反法定程序，属于违法的行政行为。根据《最高人民法院》第五十三条、第五十四条、第五十五条的规定，平坝区国土局向鑫盛园公司作出的行政处罚决定书，不能作为认定案件事实的证据。因此，不能以该行政处罚决定书来认定鑫盛园公司修建的水上乐园为违法建筑、更不能据此来认定违法建筑面积。三、关于赔偿数额问题。鑫盛园公司提交的证据足以证明白云镇政府因违法行为给鑫盛园公司造成的经济损失，在白云镇政府未能举证证明其给鑫盛园公司造成的损失数额时，应当以鑫盛园公司提交的证据来认定赔偿的损失数额。一审判决对鑫盛园公司的建筑物损失未支持，属于认定事实错误。关于水上乐园设施设备的损失，鑫盛园公司的水上乐园设施设备仅使用二个月，一审判决以总价的70%赔偿，明显显失公平。关于未拆除的建筑物及绿化部分，因水上乐园己拆除，未拆除的建筑物及绿化部分已失去其价值和功能，应当作为直接损失进行赔偿。鑫盛园公司作为经营性企业，水上乐园为上诉人的生产资料，拆除水上乐园，鑫盛园公司生产的物质基础已失去，应作为鑫盛园公司的直接财产损失。综上所述，平坝区国土局作出的行政处罚决定书不能作为认定案件事实的依据，一审认定鑫盛园公司的水上乐园为违法建筑证据不足，赔偿数额不当，请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判支持上诉人一审的诉讼请求，赔偿上诉人直接经济损失538000元，经营性损失38000000元。上诉人白云镇政府上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。白云镇政府提交的平国土资罚字[2019]2-1、2-2号处罚决定书，以及安顺市平坝区自然资源局2019年1月10日作出的《国土资源违法案件调查报告》载明：鑫盛园公司未经有权机关批准将水上乐园周边土地硬化并建有简易建筑物，实际占地面积为1905平方米，案外人安顺市平坝区飞虎山生态农业种植专业合作社实际占地面积12417平方米，结合白云镇政府与鑫盛园公司以证据出示的《飞虎山生态农业观光园旅游项目合作开发协议》，可以证明飞虎山水上乐园违法建筑分为两个部分，一部分为案外人安顺市平坝区飞虎山生态农业种植专业合作社在与鑫盛园公司合作前就已经完成的建设，一部分为鑫盛园公司与案外人合作后违法的建设。一审判决白云镇政府赔偿鑫盛园公司水上乐园中所有被拆除的房屋、凉亭、水池可利用价值减损部分的直接损失171628元，属于认定事实不清，适用法律错误。二、白云镇政府出具的“关于飞虎山水上乐园拆除一事可移动物质的情况说明”显示，白云镇政府在拆除飞虎山水上乐园违法建筑时，通知鑫盛园公司及案外人安顺市平坝区飞虎山生态农业种植专业合作社到场，对涉案建筑所在地块上存放的可移动设备、物品等进行搬离存放，并移交鑫盛园公司。对于白云镇政府已搬离但鑫盛园公司拒绝认领的皮筏、救生衣、沙滩椅、防滑垫、遮阳伞、烧烤设备等损失，白云镇政府不应承担赔偿责任，一审判决白云镇政府承担85678.7元赔偿责任不当。三、鑫盛园公司在有关部门下达停工通知、责令停止违法行为通知书后，仍开展施工，其继续施工造成的损失应当由自己承担。综上，请求二审法院撤销原判，驳回鑫盛园公司的全部诉讼请求。当事人一审提交的证据材料已随案移送本院。经审查，一审判决认证正确，本院予以确认。本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、白云镇政府是否应当赔偿鑫盛园公司的损失；二、如果赔偿，如何确定赔偿数额。一、关于白云镇政府是否应当赔偿鑫盛园公司损失的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”第七条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”本案中，白云镇政府对鑫盛园公司位于平坝区建筑物实施强制拆除的行为，已经被生效的行政判决确认违法,并给鑫盛园公司造成财产损失，白云镇政府应当对鑫盛园公司的合法权益进行赔偿。二、关于赔偿数额问题。（一）关于水上乐园附属建筑物损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”赔偿请求人的合法权益受到国家机关和国家机关工作人员违法行使职权行为的侵害是取得国家赔偿的前提条件之一。本案中，因鑫盛园公司在非法占用的土地上新建建筑物和其他附属设施，不属于鑫盛园公司的合法权益，故水上乐园附属建筑物的损失不属于国家赔偿的范围。但是鉴于白云镇政府的违法强制拆除，势必造成原告建筑材料可利用价值的减损，对白云镇政府违法强拆过程中，采取的手段、方式不适当，造成不合理、过度毁损的，应承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，水上乐园被强拆的房屋有5间，面积共计636.6平方米，凉亭二个，面积共计260.5平方米，水池4000平方米。由于上述建筑物及相关附属设施被全部拆除，无法进行鉴定，白云镇政府未能证明对建筑材料可利用部分尽到妥善处理之义务。一审判决酌情确定由白云镇政府赔偿鑫盛园公司建筑材料及附属设施可利用价值减损部分的直接损失171628元并无不当。（二）关于水上乐园设施设备损失的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，鑫盛园公司提交的《水上乐园设备购销合同》、银行转账单、借支单、收款收据、图片等证据能证明鑫盛园公司购买互动水寨设备、儿童戏水设备、气动造浪设备、水处理过滤器设备的价格为580000元，吸污机8700元；购买皮筏、救生衣、沙滩椅、防滑垫、遮阳伞共计支付45945元。虽然上述设备设施使用时间不长，但是鑫盛园公司明知白云镇政府要强制拆除仍不妥善搬移相关设备，其对设备的相关损失也存在一定的过错。一审判决综合各种情况，酌情按照上述设施设备总价的70%予以赔偿，并无不当。对于鑫盛园公司主张的烧烤设备、冷饮机、热狗机、爆米花机、制冰机、冰激凌机、音响、冰柜、厨房设备、清洁剂、电脑等物品的损失，鑫盛园公司不能提供充分证据证明其损失。结合鑫盛园公司、白云镇政府提交的证据及水上乐园餐厅实际运营时长，一审判决酌情予以赔偿53517.2元，并无不当。关于白云镇政府主张其已搬离但鑫盛园公司拒绝认领的皮筏、救生衣、沙滩椅、防滑垫、遮阳伞、烧烤设备等损失，白云镇政府不应承担赔偿责任的问题，即使鑫盛园公司拒绝认领相关设备，白云镇政府有义务妥善保管相关设备。因此，白云镇政府应当承担相应的赔偿责任。（三）关于水上乐园绿化工程损失的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条第四项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，白云镇政府未对水上乐园绿化部分进行强制拆除，不存在侵犯鑫盛园公司绿化工程的问题，故该项损失请求，不予支持。（四）关于经营损失问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，鑫盛园公司的经营损失不是直接损失，不属于国家赔偿的范围，故对鑫盛园公司主张的该部分损失，不予支持。关于鑫盛园公司主张不能以行政处罚决定书来认定案涉建筑物系违法建筑及违法建筑面积的问题。一审并未以行政处罚决定书来认定上述事实，案涉建筑物被认定为违法建筑，系因为鑫盛园公司未取得相关手续非法占地修建，平发改字〔2017〕73号文《区发展和改革局关于安顺市平坝区飞虎山生态农业观光园项目备案的批复》明确要求安顺市平坝区飞虎山生态农业种植专业合作社在接到该通知后，速到相关部门完善手续方可开工建设。且该批复也仅仅是备案的作用，不能以此认定鑫盛园公司修建的建筑物取得了相关的合法手续。违法建筑面积系经有资质的测量单位勘测的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人贵州鑫盛园旅游发展有限公司、安顺市平坝区白云镇人民政府各负担25元。本判决为终审判决。审判长  肖帮华审判员  阮素芬审判员  朱艳楠二〇二〇年十一月十六日法官助理齐艳书记员汤晓燕