北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10937号上诉人（原审原告）：北京兴达波纹管有限公司，住所地北京市大兴区魏善庄镇半壁店工业区**。法定代表人：刘玉彬，董事长。委托诉讼代理人：冯国涛，男，该公司人事部主任。被上诉人（原审被告）：封洪旗，男，1979年12月1日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：许友，北京京翔律师事务所律师。上诉人北京兴达波纹管有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人封洪旗劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初6408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判兴达公司无需支付封洪旗违法解除劳动关系赔偿金；一、二审诉讼费由封洪旗承担。事实与理由：封洪旗于2002年3月1日入职，岗位系焊工，2017年8月至2018年12月期间，封洪旗上班时间玩手机、不完成生产任务，屡次违反《公司守则》《考勤管理制度》的规定，已经给兴达公司造成严重经济损失和恶劣影响，兴达公司于2018年12月6日对其作出开除处理决定，该通知书于同日被封洪旗签收。兴达公司与封洪旗解除劳动合同并无不妥，一审法院判决有误，应予纠正。封洪旗辩称，同意一审判决，不同意兴达公司的上诉请求。封洪旗不存在旷工的事实，兴达公司系违法解除，应支付其违法解除劳动关系赔偿金。兴达公司向一审法院起诉请求：请求判令兴达公司无须支付封洪旗违法解除劳动关系赔偿金97643.58元。一审法院认定事实：封洪旗于2002年3月1日入职兴达公司，岗位为焊工，兴达公司每月10日左右以银行转账形式支付封洪旗上上月26日至上月25日的工资。2018年9月18日至2018年12月3日期间，封洪旗未出勤。2018年12月6日，兴达公司出具开除通知书，与封洪旗解除劳动关系。开除通知书载明：“封洪旗：因你自2017年8月至今屡次违反《公司守则》考勤管理制度以及第二项第七款、第四项第三款第一条相关规定，经公司研究决定与你解除劳动合同，解除劳动合同日期为2018年12月6日。封洪旗于2019年11月11日到北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1.兴达公司支付违法解除劳动关系赔偿金136000元；2.兴达公司支付2018年1月1日至2018年12月6日未休年假工资5517元；3.兴达公司支付医疗费2261.76元。大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第0393号裁决书，裁决：1.兴达公司支付封洪旗违法解除劳动关系赔偿金97643.58元；2.驳回封洪旗的其他仲裁请求。兴达公司不服仲裁裁决，起诉至法院。封洪旗同意仲裁裁决。兴达公司主张其与封洪旗解除劳动关系符合法律规定，不应支付违法解除劳动关系赔偿金。兴达公司提交了内部培训记录、约谈确认记录及处理报告、生产部对于封洪旗的处理决定、请假条、诊断证明书、考勤记录、公司守则，证明封洪旗工作时间玩手机，不遵守劳动纪律，长时间不出勤且未履行请假手续，违反了公司规章制度，符合解除劳动合同的条件。封洪旗对2018年8月31日及2018年12月的约谈确认记录及处理报告载明的约谈时间不认可；对生产部对于封洪旗的处理决定中载明的骂人不认可，称其并未骂人；对其他证据的真实性均没有异议，但对证明目的不予认可，主张其并未旷工，兴达公司与其解除劳动合同违法。2017年10月12日的约谈确认记录及处理报告显示，2017年8月25日至9月25日封洪旗有8天未上班，封洪旗陈述其曾口头请假，但没有补假条。2017年11月的约谈确认记录及处理报告显示，兴达公司主张封洪旗2017年10月休假5.5天，其中办理了3天事假的请假手续，另有2.5天未办理请假手续，封洪旗未予认可。2018年8月31日的约谈确认记录及处理报告显示，兴达公司主张封洪旗2018年8月9日未上班的请假条未经批准，封洪旗未予认可。2018年12月的约谈确认记录及处理报告显示，兴达公司询问封洪旗2018年9月18日至9月20日休假是否有假条，封洪旗称其已请假，并上交了假条。兴达公司主张封洪旗2018年8月9日、2018年9月18日至2018年12月3日期间未上班，也未履行请假手续，属于旷工，旷工达到30天可以解除劳动关系。封洪旗对此不予认可，称其并未旷工，其2018年9月18日上午去医院看病，9月19日及20日请事假，9月21日至12月3日休病假，已交请假条。兴达公司未提交证据证明2018年9月18日至2018年12月3日期间曾通知封洪旗返岗上班。封洪旗提交银行交易明细，证明其工资数额。兴达公司对该证据没有异议。兴达公司认可其按病假工资标准支付了封洪旗2018年9月至11月期间的工资。兴达公司总装工段工段长吴克彬出庭作证，称封洪旗经常不上班，不上班有时请假有时不请假，请假条的天数与实际休假天数不一致，上班有时会玩手机影响工作且并不改正。兴达公司生产部主任赫光宏出庭作证，称封洪旗经常迟到早退，不干活玩手机，2018年9月18日封洪旗向其请假，其批准了当天的假，记不清封洪旗9月19日至9月20日是否曾经请假，封洪旗9月21日至12月3日未上班且没有请假。封洪旗对证人所述其未请假不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。兴达公司主张其与封洪旗解除劳动关系的事实依据是2018年8月9日、2018年9月18日至2018年12月3日期间封洪旗旷工。封洪旗对此不予认可，称其并未旷工。根据约谈确认记录及处理报告的内容可知，封洪旗并未认可其2018年8月9日存在旷工事实。2018年9月18日至2018年12月3日期间，封洪旗未出勤属实，但主张其已履行请假手续，兴达公司不予认可，但未提交证据证明曾通知封洪旗返岗上班，并按期以病假工资标准支付了封洪旗工资，兴达公司主张封洪旗旷工的依据不足，应承担举证不能的不利后果。其以封洪旗旷工为由与其解除劳动关系缺乏事实依据，应认定为违法解除。对兴达公司要求判决其无需支付封洪旗违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。一审法院判决：一、北京兴达波纹管有限公司于判决生效之日起10日内支付封洪旗违法解除劳动关系赔偿金80039.74元；二、驳回北京兴达波纹管有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”故兴达公司应对其公司与封洪旗解除劳动关系的事实依据负举证责任。本案中，兴达公司以封洪旗上班玩手机、不完成生产任务、旷工达30天为由与其解除劳动关系，并提交了约谈确认记录及处理报告、请假条、诊断证明书等证据予以佐证。但约谈确认记录及处理报告中并无关于封洪旗上班玩手机、不完成生产任务等具体行为的记录；且诊断证明书系兴达公司提交，亦可证明其公司知晓封洪旗因病休假的事实，结合其公司按照病假工资标准向封洪旗发放上述期间工资且未能提供证据证明曾通知封洪旗返岗工作之实际情况，一审法院认定兴达公司构成违法解除，并判决其公司支付封洪旗违法解除劳动关系赔偿金并无不当。兴达公司坚持该项上诉请求，事实依据不足，本院不予支持。综上所述，兴达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京兴达波纹管有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二〇年十一月二十四日法官助理 王琳琳书 记 员 王铎霖