山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9706号 上诉人（原审原告）：卓德杰，男，汉族，1962年2月10日，住滕州市。 委托诉讼代理人：闫伟，山东建檩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张惠新，山东建檩律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:中国新兴建设开发有限责任公司，住所地青岛市海淀区太平路**。 法定代表人：马健峰，总经理。 委托诉讼代理人：赵洪波，山东泰成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于文鑫，山东泰成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛高科产业发展有限公司，，住所地青岛市崂山区松岭路** 法定代表人：刘赞科，董事长。 委托诉讼代理人：赵洪波，山东泰成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于文鑫，山东泰成律师事务所律师。 原审第三人：唐县薪欣建筑劳务有限公司，住所，住所地唐县唐尧路油泵制造有限公司综合楼div> 法定代表人：刘俊坡，总经理。 上诉人卓德杰因与上诉人中国新兴建设开发有限责任公司(以下简称新兴公司)、被上诉人青岛高科产业发展有限公司（以下简称高科公司），原审第三人唐县薪欣建筑劳务有限公司（以下简称薪欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院(2019)鲁0212民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卓德杰上诉请求：1、依法撤销山东省青岛市崂山区人民法院(2019)鲁0212民初1931号民事判决第一项、第三项，改判新兴公司、高科公司支付卓德杰工程款5462246.45元及利息(利息以5462246.45元为基数，自2017年3月1日起计算至实际支付之日；2017年3月1日至2019年8月19日期间的按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。其中，对于一审判决不服部分为4360277.2元)；2、撤销原审判决第二项，改判高科公司在未支付的工程款范围内承担付款责任；3、本案一审、二审诉讼费、鉴定费等费用由新兴公司、高科公司承担。事实和理由：案涉工程结算值应为10075308.45元，新兴公司、高科公司应向卓德杰支付的工程款为5462246.45元，原审法院扣除企业管理费、规费及税金无法律依据，系适用法律错误，应当予以纠正。原审法院委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，案涉工程的总结算值为10075308.45元。根据住房和城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》通知的相关规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。企业管理费、规费及税金均属于造价的组成部分，卓德杰已经实际完成施工，新兴公司、高科公司应按照对应的工程造价向其支付工程款。二、高科公司应在欠付工程款范围内承担责任，原审法院驳回对其的诉讼请求，系适用法律错误。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第二款之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”高科公司作为案涉工程的发包方，对卓德杰主张的工程款，应在欠付的工程款范围内承担责任。一审法院驳回卓德杰对其的诉讼请求，适用法律错误，请二审法院一并查明，并依法改判。庭审中补充理由：1、原审法院仅因为施工人并非公司认定不应当汲取企业管理费等间接费用无法律依据。原审中，鉴定机构依据定额标准确定案涉工程的造价，该价格反应的是案涉工程的成本价值，规费、企业管理费、税金均是必然发生的间接成本，虽然卓德杰不是具有施工资质的单位，但在施工过程中仍然需要聘用专门的管理人员及技术人员对施工队伍进行管理，在计算管理人员及技术人员的工资报酬时依然要涵盖保险、税金等因素，所以不应当以简单地以施工人是否是公司而决定是否应当计取该部分间接费用。2、原审判结果变相鼓励总包单位通过违法分包的形式获取经济利益，既违反了基本的公平原则，亦背离了法律的引导价值。新兴公司系工程的总包单位，应当严格遵守建筑行业法律法规的规定。而新兴公司直接将案涉工程分包于没有施工资质的卓德杰，其行为已经构成违法分包，严重违法了建筑法等法律法规的规定。原审判决在认定案涉工程的造价时扣除企业管理费等间接费用，导致卓德杰无法回收成本，违反了公平原则；卓德杰无法回收成本，相对而言新兴公司依据该判决可以免于支付其应当支付的对价，即新兴建设虽然实施了违法分包的行为，反而因此获得了经济利益，原审判决结果无疑系在鼓励总包单位通过违法分包获取利益，与法律的引导价值严重背离。3、不论施工人是否是公司，均应当计取企业管理费等间接费用，最高人民法院及各级人民法院均以生效判决的形式对该观点予以确认，本案亦应当予以支持。 新兴公司答辩称，同上诉状内容。 高科公司答辩称，一、本案严重违反诉讼程序。1、卓德杰重复起诉应予以驳回。卓德杰以相同原被告、诉请提起诉讼，在青岛市崂山区人民法院(2018)鲁0212民初145号民事裁定书已生效，且未被撤销的情况下，卓德杰再次重复起诉，原审法院做出截然相反的两份判决，应予以驳回。2、本案鉴定程序严重违法。本案卓德杰无权提起司法鉴定，145号裁定书已确定卓德杰与第三人薪欣公司之间存在合同关系，新兴公司已与薪欣公司结算完毕，与卓德杰之间不存在合同关系。本案一审法院涉嫌干预司法鉴定，在补充鉴定中违规向鉴定机构指定鉴定方法，且第二次鉴定的委托书上未加盖人民法院公章。二、卓德杰诉请与高科公司无关，卓德杰不是本案适格被告。高科公司于2013年7月15日与新兴公司签订《青岛市建设工程施工合同》(2013年063号)，将青岛(国家)通信产业园1#、2#地块工程发包给新兴公司，新兴公司作为总承包方具体组织施工，新兴建设公司将涉案项目劳务分包给薪欣公司，卓德杰是薪欣公司驻工地管理人员，担任劳务队经理职务。高科公司与卓德杰不存在任何合同关系，高科公司已经依照总包合同向新兴公司支付工程款，卓德杰所诉事项与高科公司无关。综上，卓德杰所诉事项与高科公司无关，要求高科公司承担责任于法无据，卓德杰无权向高科公司提起诉讼，请求依法驳回其诉请，改判支持新兴公司诉请。 薪欣公司未作陈述。 新兴公司上诉请求：1、撤销青岛市崂山区人民法院(2019)鲁0212民初1931号民事判决第一项或改判驳回卓德杰对新兴公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由卓德杰全部承担。事实与理由：一、诉讼程序问题。卓德杰重复起诉本案不应被受理应予以驳回。卓德杰以相同原、被告、诉请提起诉讼，青岛市崂山区人民法院已作出(2018)鲁0212民初145号民事裁定书已生效，原审判决第5页也提到此裁定，但未对重复起诉问题做出任何说明。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”应予以驳回。本案各方当事人关系、结算事宜已被145号生效裁定所羁束，原审判决在145号裁定生效的情况下做出原审判决违反法律强制性规定。二、鉴定程序问题。本案司法鉴定违法，按照鉴定争议项不加判别支持卓德杰利润违法。1、本案卓德杰无权提起司法鉴定，145号裁定书已确定卓德杰与薪欣公司之间存在合同关系，新兴公司已与薪欣公司结算完毕，与新兴公司之间不存在合同关系。2、即使原审法院同意了卓德杰鉴定申请，那么也应该按照鉴定机构第一次出具的报告为准。依据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第七条第二款、第十三条，《建设工程造价鉴定规范》3.6.2条，鉴定机构应当自行确定鉴定方法。鉴定机构出具的第一份鉴定报告属于鉴定机构自行确定鉴定方法，独立做出的鉴定；第二次补充鉴定系原审法院要求鉴定机构“按照国家有关结算定额规定对要求鉴定的人工费作出鉴定意见”，鉴定机构已丧失独立性，出具的补充鉴定与生效的145号裁定相抵触，不应被采信。3、即使抛开上述判决及规定再退一步说，第二次补充鉴定中市场价数额与第一次鉴定完全一致，原审法院也应当先采用市场价作为依据。第二次补充鉴定报告明确说明“利润”为争议项，且依据谁主张谁举证原则，卓德杰未拿出任何证据证明其2015年5月16日之前施工比例为25%，原审法院不应在卓德杰没有任何证据的情况下直接采信对于卓德杰有利部分。4、关于“利润”争议项，鉴定机构答复书中未明确回答新兴公司提出的异议，但从其答复中可以看出，其对于利润的取费是整体工程的取费，如卓德杰以总包单位身份对本案提出鉴定，利润也将按照补充鉴定报告标准取费，此“利润”未区分申请鉴定人所处的施工地位、施工资质。鉴定机构将此列为争议项，目的是让法院按照卓德杰情况做出判断，并非直接将利润错误的全部分配给完成清工劳务工作的卓德杰。5、另，本案涉案工程A楼与部分C楼工程，均是按照合同价格进行结算，相关施工单位并未提出任何意见，即使第二次补充鉴定给出的市场价也与新兴公司与薪欣公司进行的结算相吻合，原审法院不应在没有法律及事实依据的情况下错误分配利润，做出原审决。三、合同关系的认定问题。依据卓德杰单方提供的合同直接认定错误且既依据鉴定又依据合同判决新兴公司承担责任自相矛盾。1、卓德杰2020年3月26日向原审法院提交所谓的孙友军签订的合同，从合同内容看，甲方名称为“北京新兴建设开发总公司”并非新兴公司，没有任何新兴公司的任何印鉴。新兴公司庭审申对其真实性并不认可。从举证程序看，卓德杰已超过举证期限，且在145号案件及本案前4次开庭中，卓德杰从未提及此合同，在本案已开过4次庭，距第一次开庭(2019年7月4日)已过8个月时间拿出一份与新兴公司名称不一致、没有任何新兴公司印鉴的所谓合同的情况下，原审法院直接认定是错误的。即使退一步说，卓德杰要求另行增加费用也应当采取工程签证的形式，而不是未经新兴公司认可的、不知道与谁签订的所谓合同。2、从新兴公司提交的《施工现场临时用电管理协议书》、《施工现场消防安全管理协议书》签字页均体现“孙友军”作为乙方薪欣公司负责人与卓德杰一同签字，卓德杰在145号案件中也予以认可，与新兴公司没有任何关系。孙友军在预付审批表上为卓德杰签字更是证明了卓德杰作为薪欣公司驻工地管理人员的隶属关系，故认定孙友军与卓德杰之间的10万元工程款，意味着卓德杰应自行与薪欣公司进行结算，与新兴公司没有任何关系。四、实际施工人问题。卓德杰并非实际施工人。1、卓德杰为薪欣公司劳务队经理，涉案工程发包方为新兴公司、承包方为薪欣公司，并非卓德杰，承包方式为综合单价包干，单价固定，工程量按实结算，此事实已经145号生效裁判文书羁束。2、卓德杰也并非以实际施工人身份要求鉴定，本案鉴定申请书中卓德杰并未提及实际施工人，145号卓德杰提交的鉴定申请书中明确写明“认为合同(新兴公司与薪欣公司签订)单价过低，对单价不认可”145号案件中卓德杰也作为证据提交了新兴公司与薪欣公司签订本案涉案合同，作为其施工依据。无论是依据禁止反言原则还是生效判决羁束原则，卓德杰与新兴公司之间关系十分清晰，卓德杰并非实际施工人。 卓德杰答辩称，一、卓德杰在本案不构成重复起诉，原审法院依法受理并对本案进行审查，适用法律正确，新兴建设的上诉理由不成立，依法应当驳回。1、青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初145号民事裁定书，仅系对立案受理条件的程序性审查，并未对卓德杰的诉讼请求进行实体的审理或判决。卓德杰的起诉未经法院受理，本案再次起诉不构成民事诉讼法规定的“重复起诉”。依据青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初145号民事裁定书第11页，该裁定的法律依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定。由此可见，虽然该裁定的结果形式上是“驳回起诉”，其实质的意义为“不符合起诉条件而不予受理”。既然卓德杰的起诉未经法院受理，法院亦不可能对卓德杰的诉讼请求进行任何实体的审理或者判决，更不可能存在任何意思上生效的裁判，明显不符合民事诉讼法司法解释第二百四十七条规定的“提起诉讼的事项在诉讼过程中或裁判生效后再次起诉的情形”。因此，卓德杰在本案的起诉不构成重复起诉，新兴公司关于卓德杰重复起诉的主张不成立。2.卓德杰在本案中提交的证据足以证明其与新兴公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系，系本案适格的诉讼主体，原审法院依法受理并审查，符合法律规定。建设工程施工合同的主要内容为承包人对工程进行施工并向发包人交付，发包人向承包人支付工程款。本案中，卓德杰提交了为案涉工程施工而购买材料器械、投入人力的证据，并提交施工图纸等实体施工材料，足以证明其实际施工了案涉工程，且案涉工程已经完工并交付于新兴公司，新兴公司亦直接向卓德杰支付案涉工程的工程款。由此可见，虽然新兴公司与卓德杰之间未签订书面的施工合同，但双方均按照施工合同的内容履行义务，且相互受领了对方的履行。原审法院基于上述事实，认定双方之间存在事实上的施工合同关系，从而认可卓德杰的诉讼主体资格，受理本案并依法进行审理，符合民事诉讼法第二百一十二条“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理”的规定，适用法律正确。二、卓德杰与新兴公司存在施工合同关系，与薪欣公司之间不存在任何关系，新兴建设与薪欣之间签订的合同依法对被卓德杰不具有约束力。1、青岛市崂山区人民法院145号裁定书对于卓德杰的诉讼请求并未作出实体审判，不具有生效裁判的羁束力，不能直接作为认定事实的依据。2、卓德杰与薪欣公司之间不存在代理或者合同关系，新兴公司与薪欣公司签订的施工合同对卓德杰不具有约束力。原审法院要求鉴定机构依据定额对案涉工程的造价进行补充鉴定，适用法律正确。3、新兴公司未举证证明2015年5月16日之前的施工比例，原审法院酌情认定施工比例符合举证规则。卓德杰依据案涉工程之外的其他工程的价格主张鉴定报告造价数额不合理，没有法律依据。新兴公司系总包单位，依据总包合同对整体工程的施工进度进行管控，对于案涉工程施工进度的材料，应当由新兴公司掌握，新兴公司应当承担举证责任，原审法院亦有权将举证责任分配给新兴公司。而新兴公司无正当理由未提供任何证据证明案涉工程的施工进度，应当承担举证不能的不利后果，原审法院据酌情认定案涉工程的施工进度，符合基本举证规则。A楼不属于案涉工程的施工范围，新兴公司对A楼价格的约定对于本案无任参考异议，新兴公司据此主张造价鉴定的结果不合理，无任何事实和法律依据。三、145号案件中，原审法院并未受理卓德杰的起诉，且与本案并非同一程序，因此不存在任何举证期限的问题，新兴公司主张卓德杰超过举证期限无任何法律依据。145号裁定第6页，卓德杰明确主张孙友军系新兴公司的项目经理，且依据新兴公司在本案中提交预付审批表，孙友军对卓德杰的请款数额进行审批，明显代表新兴公司，新兴公司主张卓德杰自认孙友军系薪欣公司的代表无任何事实依据。145号案件中，虽然卓德杰提交了薪欣公司的施工合同，但其提交的系复印件，并非原件，且卓德杰在庭审中明确否认该合同的效力，新兴公司主张卓德杰构成自认无事实依据。无论145号案件还是本案，卓德杰一贯否认薪欣公司签订的施工合同的效力，不违反禁止反言的原则，且卓德杰在本案中提供了充分的证据证明了其实际施工了案涉工程，与新兴公司之间存在事实上的施工合同关系，原审法院认定卓德杰实际施工人的地位，事实依据充分。综上，新兴公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，依法应当予以驳回。 高科公司答辩称，同对卓德杰上诉的答辩内容。 薪欣公司未作陈述。 卓德杰向一审法院起诉请求：判令新兴公司、高科公司支付卓德杰工程款5462246.45元及利息（利息自2017年3月1日起计算至实际支付之日）；本案诉讼费用、鉴定费由新兴公司、高科公司承担。 一审法院认定事实：新兴公司（2017年11月名称由“中国新兴建设开发总公司”变更为“中国新兴建设开发有限责任公司”）于2017年11月以卓德杰为被告诉至一审法院，要求判令卓德杰向新兴公司返还工程款205126.8元。一审法院审理后认为，新兴公司与薪欣公司签订《工程施工分（承）包合同》，卓德杰施工队参与了实际施工，新兴公司单独以卓德杰为被告提起诉讼，主张卓德杰返还超付的工程款，诉讼主体有误，对新兴公司的起诉，应予驳回，后作出（2017）鲁0212民初4174号民事裁定书，裁定驳回新兴公司的起诉。该裁定已生效。 卓德杰于2018年1月向一审法院起诉新兴公司、高科公司及第三人薪欣公司，主张新兴公司、高科公司支付涉案工程的工程款。经审理一审法院于2019年1月作出(2018)鲁0212民初145号民事裁定书，以卓德杰并非该案适格原告为由，裁定驳回了卓德杰的起诉，该裁定已生效。后卓德杰再次向一审法院起诉，即为本案。 另查明，2013年7月15日,高科公司与新兴公司签订《青岛市建设工程施工合同》（2013年063号），高科公司将青岛（国家）通信产业园1#、2#地块工程发包给新兴公司，新兴公司作为总承包方负责组织施工工作。 2014年（合同上未签署具体时间）新兴公司（发包方、甲方）与薪欣公司（承包方、乙方）签订《工程施工分（承）包合同》，甲方将国家（青岛）通信产业园1、2号地块工程玻璃幕墙、铝板幕墙、采光顶安装等发包给乙方，承包方式为综合单价包干，单价固定，工程量按实结算，工程造价暂定7768688.1元，工期为2014年10月15日至2015年4月15日，乙方项目经理为刘念，合同还对其他事项做了约定。合同后附报价清单。该合同上有新兴公司的法定代表人及委托代理人签字及薪欣公司盖章，没有新兴公司盖章及卓德杰签字。 在涉案项目《施工现场消防安全管理协议书》、《施工现场临时用电管理协议书》、《项目经理部与分承包单位安全生产协议书》上，卓德杰作为薪欣公司责任人、管理人签字。 卓德杰以薪欣公司劳务队经理名义向新兴公司申请劳务费，新兴公司将涉案工程劳务费直接支付给卓德杰或工人。劳务费预付审批表上施工经理签字的为孙友军。2017年1月26日，卓德杰出具收据，收取劳务费23万元，并附注B、C楼劳务费累计4713062元，卓德杰在（2017）鲁0212民初4174号案件庭审中认可该收据上签字的真实性。 2016年8月3日，薪欣公司在工程量清单（共5页）上盖章确认，载明工程名称为国家通信产业园1,2号地块幕墙项目，施工队唐县薪欣（卓德杰），造价为5117935.2元。卓德杰不认可该造价，称其与薪欣公司没有关系，薪欣公司与新兴公司签订的合同是为了应付监管，实际由卓德杰施工，卓德杰没有参与该结算，造价过低，申请对劳务费造价进行鉴定。 案外人张和远施工了C楼的部分玻璃幕墙，造价为61万元。2016年6月30日，新兴公司工地负责人孙友军与卓德杰签订合同，就涉案项目C楼幕墙钢架整改安装、钢结构整体二次复焊工程追加清工费10万元。卓德杰主张该二次复焊系处张和远施工遗留问题，不含在卓德杰施工范围内，应从新兴公司付款中扣除该10万元。新兴公司对该证据真实性及证明事项不认可。 经卓德杰申请，一审法院委托鉴定机构对卓德杰施工的B楼、C楼玻璃幕墙的劳务费进行鉴定。世润德工程项目管理有限公司进行了鉴定，于2019年12月23日出具（2019）536-012号鉴定报告。经一审法院要求，该鉴定机构进行了补充鉴定，于2020年2月18日出具（2019）536-012号之二补充鉴定报告，鉴定意见为因卓德杰、新兴公司双方对2015年5月16日前后施工工程量比例存在争议及对卓德杰未提供劳务资质是否计取企业管理费、利润、规费、税金有争议，根据双方陈述意见及施工当期适用定额分别作出鉴定造价，由法院判定是否计取争议部分造价。其中，按照卓德杰意见2015年5月16日前施工比例为25%，不计取企业管理费造价为6443077.17元，包含利润1097544.96元、规费515832.17元、税金212213.75元；按照新兴公司意见，2015年5月16日前施工比例为50%，不计取企业管理费造价为6234463.52元，包含利润1060215.22元、规费498858.5元、税金205289.56元。卓德杰预付鉴定费86600元。卓德杰、新兴公司对上述鉴定意见提出异议，鉴定机构做了书面答复。 一审法院认为，本案有两个焦点问题，一是卓德杰是否是涉案玻璃幕墙工程的实际施工人，其是否应受新兴公司与薪欣公司签订的合同的约束；二是本案卓德杰施工项目的工程劳务费造价应如何确定及新兴公司应支付卓德杰的劳务费数额。 第一个焦点问题，第一，卓德杰虽然是以薪欣公司的名义参与施工，但卓德杰不是薪欣公司的工作人员，新兴公司亦没有证据证明卓德杰系挂靠薪欣公司施工，卓德杰没有在新兴公司与薪欣公司签订的合同上签字，因此该合同不能直接约束卓德杰；第二，新兴公司2017年11月以卓德杰为被告诉至一审法院，要求卓德杰而不是薪欣公司向新兴公司返还工程款205126.8元，并且新兴公司直接向卓德杰而不是向薪欣公司支付劳务费，可见新兴公司认可涉案工程由卓德杰而不是薪欣公司施工，因此薪欣公司盖章确认的工程量及造价清单，在没有卓德杰签字认可的情况下，不能约束卓德杰。 第二个焦点问题，卓德杰施工项目的工程劳务费造价应如何确定。世润德工程项目管理有限公司根据一审法院委托于2019年12月23日出具的（2019）536-012号鉴定报告，该鉴定以新兴公司与薪欣公司签订的合同及张和远施工部分结算单为依据，如上所述，新兴公司与薪欣公司签订的合同及张和远施工部分结算单不能约束卓德杰，故一审法院要求鉴定机构进行补充鉴定。鉴定机构按照施工时的定额进行补充鉴定，该补充鉴定意见，程序合法，一审法院予以采信，应按照该补充鉴定意见并结合本案的实际情况确定劳务费造价。 因卓德杰系个人劳务施工而非企业，卓德杰申请鉴定时也明确是对劳务费用即人工费和辅材费进行鉴定，故劳务费造价不应计取企业管理费、规费和税金，但利润应予计取。对于2015年5月16日前后施工工程量比例，卓德杰作为施工人对施工进度较为清楚，新兴公司未提交证据证明其主张的施工比例50%，本院酌情采信卓德杰的主张，按照2015年5月16日前施工比例为25%计算。因此，劳务费应为5715031.25元（造价4617486.29元+利润1097544.96元）。对于新兴公司已支付卓德杰劳务费数额，2017年1月26日卓德杰出具的收据附注B、C楼劳务费累计4713062元，卓德杰在（2017）鲁0212民初4174号案件庭审中认可该收据上签字的真实性，一审法院对该收据予以确认。新兴公司已支付卓德杰4713062元。2016年6月30日，新兴公司工地负责人孙友军与卓德杰签订合同，就涉案项目C楼幕墙钢架整改安装、钢结构整体二次复焊工程追加清工费10万元，因孙友军系新兴公司工地负责人，C楼幕墙系先由张和远施工，故对卓德杰的主张予以采信，该10万元应扣除，故新兴公司已付款应为4613062元，还应支付卓德杰1101969.25元，于判决生效之日起十日内支付。对于卓德杰主张的利息，因新兴公司逾期付款造成卓德杰利息损失，应予支持。对于利息起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。卓德杰称新兴公司2017年3月份撤场并交付工程，新兴公司称卓德杰2016年8月份撤场，故一审法院认可卓德杰主张的工程交付时间为2017年3月份，因此应付款时间酌情确定为交付后3个月即2017年6月1日，利息应自2017年6月1日起算，以新兴公司欠付劳务费1101969.25元为基数，计算至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算。 高科公司与新兴公司均认可高科公司已按合同约定支付工程款，故卓德杰要求高科公司承担付款责任没有事实依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，第九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、新兴公司于判决生效之日起十日内支付卓德杰劳务费1101969.25元，并支付该款的利息，利息自2017年6月1日起计算至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算；二、驳回卓德杰对高科公司的诉讼请求；三、驳回卓德杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50036元，由新兴公司负担38444元，新兴公司负担11592元；鉴定费86600元，由新兴公司负担。因卓德杰已预交，以上合计新兴公司应负担98192元，应于判决生效之日起十日内直接支付卓德杰。 新兴公司在二审提交如下证据： 证据一、2018年中国建筑业发展统计分析一份，证明事项：该报告中的数据来源为中华人民共和国2018国民经济和社会发展统计公报、中国统计年鉴（2009-2018）等国家权威统计数据，报告显示建筑业产值利润率为3.45%。证据二、2018年、2017年、2015年建筑业企业主要经济效益指标三份证明事项：该数据来源为青岛统计年鉴，作为权威统计数据显示，2018年建筑业产值利润率为2.8%、2017年建筑业产值利润率为2.9%、2015年建筑业产值利润率为3.8%，远低于原审判决的34%。结合证据一、二可以认定原审判决中的34%是不合理且没有任何依据的，如卓德杰认为其利润率高于国家权威统计数据，应当提出证据证明，在没有证据的情况下，其利润不应被支持。卓德杰质证称，对证据一和证据二的真实性和证明事项均不予认可，该两组证据系打印件，而且在内容上只有统计的结果，没有具体的数据和统计方式的说明，与本案不存在任何的关联性，不能成为本案认定事实的依据。而且原审法院已经组织鉴定的情况下，新兴公司在原审中并未提出异议，在二审再提起不应当支持。原审法院以鉴定的形式确定案涉工程的造价，卓德杰已经以鉴定的形式完成了举证责任，新兴公司对鉴定结论有异议的，应当承担举证责任及举证不能的不利后果。本院经审查认为，卓德杰对该证据不认可，且该证据不能推翻一审法院委托鉴定机构做出的结论，故对该证据本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的其他事实一致。 本院认为,本案焦点问题：1、本案是否属于重复起诉；2、本案司法鉴定程序是否违法、鉴定结论是否有效；3、卓德杰主张的企业管理费、税金是否支持。 关于本案是否属于重复起诉的问题。《最高人民法院关于民事诉讼法司法解释理解与适用》规定：“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定的情形的，人民法院应予受理。”本案中，虽然一审法院在(2018)鲁0212民初145号案件中，曾以原告卓德杰主体不适格为由驳回卓德杰的起诉，但卓德杰在本案中提供的证据与该案有所不同，且原审法院在驳回起诉的案件中未对实体处理。结合涉案工程施工过程中，新兴公司直接向卓德杰支付劳务费而非向薪欣公司支付，以及《施工现场消防安全管理协议书》、《施工现场临时用电管理协议书》、《项目经理部与分承包单位安全生产协议书》均由卓德杰签字，薪欣公司与卓德杰之间并无协议，也无收取管理费等事实，足以认定卓德杰为涉案工程的施工主体。且（2017）鲁0212民初4174号案中，新兴公司以卓德杰为被告要求返还多付工程款，说明新兴公司认可卓德杰为合同相对方，因此，卓德杰在本案的诉讼主体适格，一审法院受理本案，不违反一事不再理的原则。 关于本案司法鉴定程序是否违法、鉴定结论是否有效的问题。卓德杰虽然是以薪欣公司的名义参与施工，但卓德杰不是薪欣公司的工作人员，卓德杰没有在新兴公司与薪欣公司签订的合同上签字，也无证据证实薪欣公司对涉案工程进行了管理。因此，新兴公司与薪欣公司签订的施工合同不能直接约束卓德杰，薪欣公司盖章确认的工程量及造价清单，在没有卓德杰签字认可的情况下，亦不能对卓德杰具有约束力。涉案工程的鉴定系经卓德杰申请，一审法院委托世润德工程项目管理有限公司进行，该鉴定公司及鉴定人员具备法定资质，鉴定程序合法。一审法院针对鉴定结论与当事人的申请出现偏差，有权要求鉴定机构补充鉴定。新兴公司对补充鉴定意见已提出了异议，鉴定机构做了书面答复，新兴公司无证据证实该鉴定报告书存在法律规定的不应采信的事由。因此，一审法院采用该鉴定结论予以判决并无不当。 关于卓德杰主张的企业管理费、税金是否支持的问题。卓德杰与新兴公司未签订书面合同，双方之间的施工合同无效。卓德杰系个人劳务施工而非企业，且卓德杰申请鉴定时也明确是对劳务费用即人工费和辅材费进行鉴定，并未申请对企业管理费、规费和税金申请鉴定，故一审法院对企业管理费、规费和税金等不予计取，并无不当，本院予以维持。 新兴公司、卓德杰的其他上诉理由，一审法院已经论述清楚，本院不再论述。 综上，卓德杰、中国新兴建设开发有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56400元，由卓德杰负担41682元，由中国新兴建设开发有限责任公司14718元负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 徐镜圆 审判员 孙秀强 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 阚玉龙 书记员黄鹤颖