山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11919号上诉人（原审原告）：梁凤芮，女，1985年11月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：鲁强，山东百融律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚浩言，山东百融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南润邦房地产经纪有限公司，住所地济南市。法定代表人：商爱军，总经理。委托诉讼代理人：宣春明，山东中坛律师事务所律师。上诉人梁凤芮因与被上诉人济南润邦房地产经纪有限公司（以下简称济南润邦公司）居间合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁凤芮上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判支持梁凤芮一审的诉讼请求或将本案发回重审；2.请求判令本案一审、二审诉讼费、保全费全部由济南润邦公司负担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。1.本案系因黄隆兴犯诈骗罪而产生。一审判决认定的“梁凤芮未尽到应有的谨慎义务”，缺乏证据证明。梁凤芮在网络上查找房源，与中介人员黄隆兴沟通，前往济南润邦公司处洽谈，由黄隆兴陪同与房主丈夫看房，签订意向书，交付房款等整个过程中并无应尽而未尽的谨慎义务。案件审理过程中形成的全部证据材料均无法证明该事实。2.一审判决认定黄隆兴私刻公章并无证据证明。案涉证据材料中均加盖了济南润邦公司的印章，虽经人民法院依法委托鉴定，且经质证，但无证据证明该印章系黄隆兴私刻。一审判决仅以鉴定意见中确定的印章与济南润邦公司所备案的印章不一致，便认定系黄隆兴私刻，缺乏证据证明。依据济南市历城区人民法院做出的(2020)鲁0112刑初215号黄隆兴合同诈骗案刑事判决书，黄隆兴私刻的印章为“山东展光房地产开发有限公司合同专用章”，而非济南润邦公司的印章。再者，黄隆兴在该案中具备坦白情节，坦白意味着黄隆兴如实供述按其所犯合同诈骗案的全部细节。一审判决认定黄隆兴私刻了济南润邦公司的印章，如此便足以认定黄隆兴并不具有坦白情节，与已经生效的刑事裁判文书认定的基本事实明显不符。依据日常生活经验，房地产中介机构通常设立多家分店，各分店一般都会刻制以供本店使用的公章。济南润邦公司在一审审理过程中提交了同时期的合作协议一份，作为鉴定检材，但因鉴定机构退鉴后，检材变更为备案印章。对于该鉴定意见，梁凤芮以书面形式提交了质证意见，但不能仅仅因为经过质证，便将鉴定意见直接予以采信。（二）一审法院适用法律错误，明显违背立法本意。1.黄隆兴系济南润邦公司的员工，业经庭审确认。但济南润邦公司提交的证据材料中记载，黄隆兴的职务为资深置业顾问，而非济南润邦公司于庭审时主张的实习置业顾问。作为济南润邦公司员工的黄隆兴，以济南润邦公司的名义对外签订、履行合同所产生的后果均应由济南润邦公司承担。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定，只要是执行法人工作人员任务的人员，在职权范围内实施的民事法律行为的后果均应由法人承担。该规定并未要求法人的人员必须是为了公司利益而实施的民事法律行为才由法人承担后果。立法的核心在于职权，只要是在职权范围内以法人名义实施的民事法律行为均应由法人来承担，而无需考虑是否为了法人的利益。若必须以法人的利益为前提，那犯罪嫌疑人利用工作便利所实施的犯罪行为均由其自行承担，那将会导致公司内部管理更为混乱，从而严重影响社会主义市场经济秩序，不利于社会良好秩序的形成，明显与立法本意相悖。人民法院的人民法官享有法律赋予的自由裁量权，但梁凤芮认为自由裁量权的行使应当与习**新时代中国特色社会主义思想保持高度一致。自由裁量的目的是为了更好的保证法律的正常实施、更好的保持与人民的利益相一致。与此同时，一审判决径直以“梁凤芮未尽到应有的谨慎义务，存在明显的过错”为由，判令梁凤芮承担大部分的损失，亦与立法本意相悖。2.表见代理制度设立的根本目的是为了保护善意第三人的信赖利益与交易的安全，建立正常的民事流转秩序。民法中的善意是指行为人在从事民事行为时不知道或无法知道其行为缺乏法律依据。本案中应为梁凤芮不知道或者不应当知道行为人系无权代理，梁凤芮在签订、履行案涉合同过程中，系刚生育不久的产妇，我们无法要求其与正常人一样能够事必躬亲。梁凤芮在签订合同初期已经尽到了应有的谨慎义务，前往济南润邦公司的店铺查看，拍摄了其员工黄隆兴的工牌、胸牌、身份证等能够证明黄隆兴身份的文件，且济南润邦公司于庭审时亦对黄隆兴的身份予以确认，梁凤芮已然尽到了应有的谨慎义务。一审判决以梁凤芮未尽到应有的谨慎义务而认定黄隆兴不符合表见代理的构成要件，实为推定梁凤芮为恶意，明显与立法本意不符。本案系梁凤芮在连续的交易过程中被诈骗，即便在合同履行后期梁凤芮未能尽到应有的谨慎义务，也不能推定梁凤芮对本案的发生存有过错或者重大过失。本案系梁凤芮遭遇诈骗犯罪导致财产损失，在被犯罪行为侵害的过程中，梁凤芮没有能力确信黄隆兴的职务行为被终止。即便被终止，梁凤芮也无法察觉。另外，济南润邦公司作为黄隆兴的雇佣单位，理应在其离职之后对相应的工作进行交接，并将其在职期间所发生的的业务与其客户进行对接。但济南润邦公司在黄隆兴离职之后并未与其客户进行沟通，系导致梁凤芮被诈骗的直接原因。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条之规定，行为人代理权终止后仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。因此，本案济南润邦公司应就梁凤芮的损失承担赔偿责任。济南润邦公司辩称，梁凤芮是基于黄隆兴的欺骗而遭受的财产损失。刑事判决书认定的事实为：2017年4月至2017年5月中旬，黄隆兴为济南润邦公司的工作人员，其个人因合同诈骗罪被判处有期徒刑。从已生效的刑事判决中查明的事实来看，黄隆兴虽为济南润邦公司的工作人员，但其工作期间仅仅是2017年4月至5月中旬。梁凤芮的大部分财产被骗是发生在黄隆兴擅自离职以后。该判决述明了黄隆兴的犯罪行为是个人犯罪而非职务行为，而济南润邦公司不知道也未参与黄隆兴的犯罪行为。即便济南润邦公司在管理方面存有过错，但该过错并不是梁凤芮遭受财产损害的直接原因。梁凤芮因犯罪行为所遭受的财产损失与济南润邦公司之间没有法律上的因果关系。济南润邦公司虽然在一审判决后没有上诉，但并不代表济南润邦公司认可自身存在过错。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。梁凤芮向一审法院起诉请求：1.请求判令济南润邦公司赔偿购房款、中介费、办证费、空调等各项经济损失共计1472487元及逾期付款利息（利息以1472487元为基数，自起诉之日起至还清本息之日止，按照年利率6%的标准计算支付）；2.请求判令本案诉讼费、保全费等诉讼费用全部由济南润邦公司承担。一审法院认定事实：2019年12月8日，梁凤芮向济南市公安局历城分局东风派出所报案称被诈骗，济南市公安局历城区分局于次日依法立案侦查。一审法院（2020）鲁0112刑初215号黄隆兴合同诈骗案刑事判决书认定如下犯罪事实：2017年4月至5月中旬，黄隆兴在位于济南市历城区华龙路锦绣泉城南门的21世纪不动产润邦加盟店从事房屋中介工作，并为购买住宅的被害人梁凤芮介绍房源。期间，黄隆兴将位于济南市历下区茂岭山路1号的山久水园5号楼1单元701室的一套尚未办理房产证的待租房屋介绍给梁凤芮，并向梁凤芮虚构了该房欲出售的事实。梁凤芮看后决定购买该房。为骗取梁凤芮的财物，黄隆兴先采用欺骗手段，以其前女友吴婉彤的名义从实际房主杨凤华处将该房租下，取得了房屋的控制权以及杨凤华购买该房屋的购房合同复印件。后黄隆兴私刻“山东晨光房地产开发有限公司合同专用章”，仿造杨凤华的真实购房合同，伪造了一份虚假的购房合同提供给梁凤芮，并将合同上记载的杨凤华的联系电话改为其实际控制的电话号码。经过协商，梁凤芮同意以人民币140万元的价格购买该房，并于2017年5月6日以支付宝转账的方式向黄隆兴的个人账户支付了人民币2万元的购房意向金。2017年5月8日，在杨凤华不知情的情况下，黄隆兴在21世纪不动产润邦加盟店内与梁凤芮签订了房屋买卖意向书，约定梁凤芮以人民币140万元的价格购买山久水园5号楼1单元701室的房产，并委托黄隆兴经办购房事宜。当天，梁凤芮向黄隆兴支付了现金人民币18万元作为定金。黄隆兴谎称房主不在济南，暂时无法在房屋买卖意向书上签字，后其假冒房主的名义在该意向书上签上了杨凤华的名字，并将合同签订时间写到2017年6月8日。2017年5月20日，梁凤芮向黄隆兴支付了中介费人民币28000元。2017年5月底，黄隆兴将该房交付给梁凤芮，但梁凤芮称自己不住并委托黄隆兴将该房出租，黄隆兴又以便于出租为由，欺骗梁凤芮在涉案房产内安装价值人民币4487元的空调两台。后黄隆兴以其前女友吴婉彤的名义与梁凤芮签订了租房合同，从梁凤芮处取得该房屋的实际控制权，导致梁凤芮在长达两年的时间内未到屋内查看。签订租房合同后，梁凤芮以银行转账的方式陆续向黄隆兴在中国民生银行的个人账户支付购房款，截止2018年7月12日，共计转款人民币116万元。期间，黄隆兴以支付房租的名义向被害人梁凤芮返还了人民币24600元。2018年8月，黄隆兴又假借办理并更改房屋网签需送礼的名义，向梁凤芮索要了人民币2万元。2018年9月，黄隆兴谎称办理该房屋房产证需缴纳税费，再次向梁凤芮索要了人民币2万元。后黄隆兴多次找借口拖延办证。综上，黄隆兴从被害人梁凤芮处骗取购房款、中介费、空调等财物，共计价值人民币1407887元，所得赃款被其用于购买大众汽车一辆、建设雅马哈摩托车一辆、为购买福建省邵武市幸福里里2号楼1单元903室的房屋支付首付款及截止2019年12月的房屋贷款、网上赌博及个人消费等。判决内容为：一、黄隆兴犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金七万元；二、责令黄隆兴退赔被害人梁凤芮经济损失1407887元[大众汽车一辆（发动机号：306616，注册登记人：张萌）；建设雅马哈摩托车一辆（发动机号：18128963）；福建省邵武市幸福里里2号楼1单元903室房屋一套依法处置后折抵被害人经济损失及罚金]。该刑事判决书现已生效。济南农村商业银行股份有限公司洪楼支行出具的梁凤芮所有的活期查询2页、中国民生银行济南花园路支行出具的王相来的电子银行业务回单（付款）7页、支付宝转账电子回单（2017年5月6日）打印件1页、支付宝转账电子回单（2019年8月5日）打印件1页、微信支付交易明细证明（2019年9月18日，收款人为“奋斗的路上”）打印件1页以及王相来出具的授权委托书2份、微信聊天记录显示，梁凤芮多次向黄隆兴支付购房款共计136万元（其中2017年5月17日之前共计支付20万元）、中介费2.8万元、办证费4万元。梁凤芮提交的发票打印件、京东APP购买空调详情打印件显示，梁凤芮购置价值人民币4487元的空调两台。梁凤芮主张双方之间存在居间合同关系，并提交如下证据：1.编号为0020919的《买卖意向书》一份，证明梁凤芮与济南润邦公司就位于济南市历下区茂陵山路山久水园5号楼1单元701室房屋达成买卖意向。2.加盖济南润邦公司公章的编号为NO.0401121、NO.0401122、NO.0401123、NO.0401124的收款收据4份、代收定金条2份、首付款收条1份，证明济南润邦公司向梁凤芮出具收据和定金条，黄隆兴的收款系职务行为。经质证，济南润邦公司对上述证据真实性不予认可，未收取过梁凤芮的上述款项，也未收取过中介费，四张收款收据连号，所有加盖的济南润邦公司公章系伪造，并申请进行司法鉴定。济南润邦公司陈述其在提供二手房屋买卖居间服务时，通常先带客户看房，客户相中后多数约房屋所有权人见面，如果谈成，双方签订买卖合同，买方向房屋所有权人交定金，房屋所有权人将房屋所有权证书存在济南润邦公司，并交纳中介费，之后准备贷款资料，贷款审批通过后，买方向卖方交纳首付款，买方向卖方打尾款欠条，双方过户，银行放贷，双方办理物业交割腾房等手续。整个过程中，济南润邦公司无代收房款的行为。根据济南润邦公司的申请，一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心对梁凤芮提交的2017年5月8日的《代收定金条》、2017年6月8日的《买卖意向书》、2017年6月8日的《首付款收条》、2017年6月8日的《代收定金条》、编号为NO.0401121、NO.0401122、NO.0401123、NO.0401124的四张《收款收据》上加盖的“济南润邦房地产经纪有限公司”公章与济南润邦公司真实的公章一致性进行鉴定。2020年7月1日，山东永鼎司法鉴定中心出具鲁永司鉴中心［2020］文鉴字第166号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：涉案2017年5月8日的《代收定金条》、2017年6月8日的《买卖意向书》、2017年6月8日的《代收定金条》、编号为NO.0401121、NO.0401122、NO.0401123、NO.0401124的四张《收款收据》中“济南润邦房地产经纪有限公司”与供检济南市公安局治安警察支队备案同名印文不是同一枚印章盖印形成，无法确定2017年6月8日《首付款收条》中“济南润邦房地产经纪有限公司”印文与供检济南市公安局治安警察支队备案同名印文是否同一枚印章盖印形成。济南润邦公司为此鉴定支付鉴定费11400元。梁凤芮认为该鉴定意见书所依据的样本为济南市公安局治安警察支队调取的《公章备案登记单》，该登记单不能证明所载明的公章系济南润邦公司自2013年4月25日以来使用的唯一公章，因此该意见书不能直接作为定案依据，应当结合同时期该公司使用统一印制的《买卖意向书》所加盖的公章作为鉴材进行鉴定，未以济南润邦公司提交的《分销合作框架协议》中加盖的印章进行比对，鉴定意见仅说明与备案公章不一致，并未证明涉案公章虚假。一审法院认为，鉴定意见系依法委托有鉴定资质的鉴定机构依法作出，鉴定检材经过双方质证，程序合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、第七十七条第（二）项之规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。梁凤芮未申请重新鉴定，亦未提交相反的证据予以推翻该鉴定意见书，故一审法院对该鉴定意见书的效力予以确认。梁凤芮主张黄隆兴的行为是职务行为，为此向法庭提交了证据照片打印件1页，拍摄内容含加盖济南润邦公司公章收款收据、黄隆兴身份证正面、工牌及胸牌，用于证明黄隆兴系济南润邦公司的员工。济南润邦公司质证认为该证据真实性无法确定，照片上有黄隆兴的身份证，可以看出系黄隆兴的个人行为，收款收据的格式也与济南润邦公司收款收据不同，且济南润邦公司收款收据所盖的章都是财务专用章，并不加盖公章，该照片显示的地点也非济南润邦公司。济南润邦公司提交21世纪人员管理系统记录打印件1页，证明黄隆兴于2017年4月7日入职，任实习置业顾问，介绍客户租售购房屋，5月17日擅自离职，去向不明。提交出租房源信息打印件8页，证明杨凤华在2017年4月18日到济南润邦公司登记出租并非出售。梁凤芮质证认为，黄隆兴系基于员工身份获取涉案房源信息而对梁凤芮进行出售，可以表明其行为代表济南润邦公司；人员登记表可以佐证黄隆兴系济南润邦公司的员工。一审法院认为，黄隆兴的行为是否属于职务行为。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”黄隆兴于2017年4月7日至5月17日在济南润邦公司担任置业顾问，履行介绍客户租、售、购房屋的职责，因此获取涉案房源信息而对有购房意图的梁凤芮进行介绍，并引导梁凤芮看房、签订合同，但黄隆兴私刻公章，虚构待售房产的事实，并以签订合同的方式骗取梁凤芮财物，并非基于为济南润邦公司利益而为，超出其职责范围。本案中，梁凤芮作为具有完全民事行为能力的成年人，在整个交易过程中从未见过涉案房屋的所有权人杨凤华，在未签订《房屋买卖合同》情况下，将意向金、定金、购房款、中介费均转入黄隆兴个人账户，梁凤芮未尽到应有的谨慎义务，存在明显过错。济南润邦公司存在对员工管理和监管不力的过错，致使黄隆兴提供虚假信息，损害梁凤芮的合法权益，应承当相应的民事责任，黄隆兴在济南润邦公司任职期间以个人名义收取梁凤芮购房款20万元，一审法院酌定济南润邦公司赔偿梁凤芮经济损失8万元。黄隆兴的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”表见代理的构成要件包含相对人主观上须为善意、无过失，即相对人不知道或不应当知道行为人无代理权，而且相对人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。本案中，梁凤芮未尽到应有的谨慎义务，存在明显过错，不符合表见代理构成要件，故梁凤芮主张黄隆兴的行为构成表见代理不能成立。综上所述，梁凤芮请求济南润邦公司赔偿购房款、中介费、办证费、空调等各项经济损失共计1472487元及逾期利息，一审法院部分支持8万元，超出部分不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、限济南润邦公司于判决生效之日起十日内支付梁凤芮经济损失8万元；二、驳回梁凤芮的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18052元，由梁凤芮负担16252元，济南润邦公司负担1800元；保全费5000元，由梁凤芮负担4180元，由济南润邦公司负担820元；鉴定费11400元，由梁凤芮负担。经审理本院认定，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张有义务提供相应证据予以证明。本案中，经济南润邦公司申请，一审法院委托山东永鼎司法鉴定中心对梁凤芮提交的2017年5月8日的《代收定金条》、2017年6月8日的《买卖意向书》、2017年6月8日的《首付款收条》、2017年6月8日的《代收定金条》、编号为NO.0401121、NO.0401122、NO.0401123、NO.0401124的四张《收款收据》上加盖的“济南润邦房地产经纪有限公司”公章的真实性进行了鉴定。鉴定结论为，加盖在上述材料上的“济南润邦房地产经纪有限公司”公章与济南润邦公司所备案的公章非同一枚公章。梁凤芮亦未提供有效证据证明，济南润邦公司曾经使用过加盖在上述材料上的“济南润邦房地产经纪有限公司”公章，故梁凤芮不能证明签订《买卖意向书》及出具《首付款收条》、《代收定金条》、《收款收据》，系代表济南润邦公司的真实意思表示。一审法院已经发生法律效力的（2020）鲁0112刑初215号刑事判决已经责令黄隆兴向被害人梁凤芮退赔经济损失1407887元[大众汽车一辆（发动机号：306616，注册登记人：张萌）；建设雅马哈摩托车一辆（发动机号：18128963）；福建省邵武市幸福里里2号楼1单元903室房屋一套依法处置后折抵被害人经济损失及罚金]。上述刑事判决正在执行阶段，梁凤芮通过刑事判决的执行程序能获得的赔偿数额尚无法确定，故梁凤芮通过本案向济南润邦公司所主张的赔偿数额亦处在不确定状态。在梁凤芮购买本案所涉房产的过程中，始终未与出卖人谋面，所支付的定金、首付款及购房款均系向黄隆兴个人支付，应对遭受的损失承担主要责任。济南润邦公司对员工黄隆兴管理不严，对梁凤芮所遭受的损失应负有次要责任。基于上述事实，一审法院综合认定济南润邦公司应向梁凤芮赔偿8万元，并无不当。综上所述，梁凤芮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18052元，由上诉人梁凤芮负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年十一月十六日书记员  柳旺林