河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9529号 上诉人（原审被告）：周宝军，男，1959年2月28日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市克山县。 上诉人（原审被告）：河北神兴建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市新华区石清路******。 法定代表人：王涛，该公司经理。 二上诉人委托诉讼代理人：王江棉，河北来仪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方旺乔，男，1972年4月8日出生，汉族，住河北省石家庄市桥**。 委托诉讼代理人：王一川，河北正才律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周志，石家庄市桥西金鼎法律服务所法律工作者。 原审被告：河北塔坛房地产开发有限公司，住所，住所地河北省石家庄市桥**胜利南大街**div> 法定代表人：刘立辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕彦恩，系公司法务。 委托诉讼代理人：邢利冉，系公司法务。 上诉人周宝军、河北神兴建筑工程有限公司（以下简称神兴公司）因与被上诉人方旺乔、原审被告河北塔坛房地产开发有限公司（以下简称塔坛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初6112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周宝军、神兴公司的共同委托诉讼代理人王江棉、被上诉人方旺乔的委托诉讼代理人王一川、周志、原审被告塔坛公司的委托诉讼代理人吕彦恩、邢利冉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周宝军、神兴公司上诉请求：一、请求撤销石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初6112号民事判决书，将本案发回重审，或依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决判定上诉人河北神兴建筑工程有限公司对工程款及保证金承担连带责任，无法律及事实依据。一审过程中已经查实，上诉人河北神兴建筑工程有限公司与被上诉人方旺乔并无合同关系，更没有收取方旺乔的保证金。依照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第31条之规定，应当坚持合同相对性原则确定给付工程款的主体。但一审判决却违背法律原则及河北省高级人民法院的审理指南，判定上诉人河北神兴建筑工程有限公司承担连带责任，属于判决错误。二、一审判决对于部分工程量及工程款的认定错误，且判决所依据的证据不足。1、对于工程签证部分。被上诉人方旺乔主张零工签证537580元、工程签证509295元。100多万元的诉讼主张，所依据的证据仅仅是其自己打印的签证单，一部分有“刘瑞昌”的签字，一部分没有任何人签字。先不论签证单上的“刘瑞昌”三字是否确实是刘瑞昌本人所签。即便真是本人所签，刘瑞昌也无权代表周宝军或神兴公司认可工程量。刘瑞昌的身份，在其他生效判决中已经认定，系方旺乔入场之前另一施工队王金柱的雇佣人员。与周宝军没有任何关系。所以，从证据效力的角度讲，方旺乔的签证单上出现“刘瑞昌”三个字是没有任何意义的，并不足以表明该证据就是有效的，是得到周宝军认可的。庭审中，周宝军本人也一再表明，自己一直在施工现场，如果有需要签字的施工材料，自己就可以签字，完全没必要找其他人代签。而且，方旺乔提供的签证单中，也确实有周宝军本人签字的，对这类签证单所载明的施工内容，周宝军自始至终完全认可，并无异议。所以，对于没有周宝军签字的签证单，无论是刘瑞昌签字的，还是没有任何签字的，都不能认定为有效证据，都不能据此计算工程款。一审判决支持被上诉人的零工签证537580元、工程签证434249元（总额509295元，周宝军签字认可75046元）属于认定事实不清、证据不足。2、对于混凝土流筑部分。双方对于工程量无异议，均认可施工面积为263.8平方米。单价方面，因合同无约定，庭审中双方均同意按照300元／平方米计算（见2018年12月21日庭审笔录第7页下半部分），但一审判决却偏要按照400元／平方米计算。这种算法明显偏袒被上诉人，多计算工程款将近三万元。3、对于楼梯地面扶灰部分。惯例都是按照投影面积计算，双方《承包合同》中也并未约定要按照展开面积计算。一审判决却断章取义地引用合同条文，并以合同有约定为由按照展开面积计算，这完全错误。一审判决引用的“工程量计算以展开面积计算”出自双方签订的《工程承包协议》第三条第4款、合同原文为“以上工程量计算以展开面积计算”，其中的“以上”，指的是第三条的第1、2、3项，而第三条第1项约定的是室内扶灰：第2项约定的是楼地面；第3项约定的是油漆粉刷。均不是双方争议的“楼梯地面”的约定。甚至，合同中根本没有关于楼梯地面或楼梯踏步的任何约定。所以，关于楼梯地面抹灰部分，合同并没有约定，应当按照施工惯例计算。即按照投影面积计算。一审判决的错误计算导致被上诉人的工程款多计算七万余元。4、对于梁、柱刮石膏部分。一审判决认定被上诉人完成了该部分工程，所依据的证据均系被上诉人自己记录的“施工日志”或个人手写白条。但对于被上诉人自己提交的，与此矛盾的证据却视而不见。在本案发回重审后的一审阶段，被上诉人提交的证据四是一份录音证据。在该录音中周宝军与方旺乔说从六层到顶的梁（指梁柱刮石膏）做完了，是自己找人两天给钱做的，方旺乔还问到是不是因为梁不直，周宝军回答不仅是梁不直，而是根本就不行。可见，被上诉人自己提交的证据就已经说明梁柱刮石膏部分并非自己做的。所以，一审判决认定方旺乔施工了梁、柱刮石膏部分，并据此支持16万余元的工程款，实属认定事实错误、证据不足。5、关于周宝军为方旺乔垫付工人工资款293060元。在本案一审中，方旺乔否认收到过这笔钱（2018年3月22日证据交换笔录第七页上半部分），所以，本案的原一审判决书没有认定（原一审判决书第十页中间部分）。但木案发回重审后，方旺乔申请证人刘某1（刘某2）出庭作证，刘某1在庭审中明确表述收到了述笔钱（2019年9月17日庭审笔录第32、33页）。方旺乔只好改口称收到了这笔钱，但其代理人辩称是神兴公司发放的，不是周宝军发放的。后又辩称是包括在对账单之内的，但又不能说明对应的是哪一张收条。对其前后不一的虚假陈述，一审法院不仅没有予以惩戒，反倒认可了其说法，又一次否定了上诉人垫付工人工资的事实。所以，一审判决该部分认定纯系错误认定，是完全偏袒被上诉人的做法。三、一审判决第二项要求河北神兴建筑工程有限公司支付22万元工程款，没有任何依据。方旺乔作为一个分包二次结构室内扶灰的工程队，主张自己超越与周宝军的合同约定，做了合同约定以外的工程。则其需要就此提供充分证据。这一举证责任在主张工程款的被上诉人方，而不在上诉人方。否则以此推理，方旺乔如果主张自己做了整栋楼的所有工程，神兴公司也都要提交证据一一否认。这完全是背离举证规则要求的。况且，方旺乔所主张的这22万元的工程款，仅有自己制作的所谓签证单，并没有其他施工资料等可以佐证，甚至都无法确定该施工内容是否确实存在。一审法院却以此要求神兴公司承担22万元工程款的付款责任，明显属于认定事实证据不足。四、案涉工程虽然约定了包工报料，但实际施工中，所带材料都是由周宝军提供，单价的计算上不应再按照包工报料的方式来计算。一审判决不顾铁一般的证据，以偏离事实的推理方式来推导案情，判决结果完全偏袒被上诉人。方旺乔施工中所用的砂石料，均是周宝军购买。这一事实在周宝军提供的方艳桥（方旺乔弟弟）签收送料单、方艳桥收回材料票的收条、送砂石料的厂家证明等证据中可以体现。一审的证据质证及庭审阶段，方旺乔一方对于方艳桥收回材料票（送料单）收条、送料单等证据均无异议。尤其是送料单，方旺乔一方对于送料单的真实性及确实收到了这些材料均不持异议。但一审判决却背离事实，按照送料单是第一联、第二联、还是第三联来区别对待。把被上诉人明确认可的证据都否定掉，以不切实际的推论来定案，最终把周宝军支付的材料款抹灭了将近一半。如此一来，不仅是周宝军到底花费了多少材料款的问题，而是能否导致合同定价变更的问题。关于内墙扶灰，合同虽然约定了包工报料，但实际施工中所需材料全部都是周宝军提供，合同的实际履行变成了只包工不包料。在此前提下，还按照包工报料的单价计算，明显有失公平。一审判决先否定周宝军全部供料的事实，再将无法否定的供料费用扣除，但计价时仍按照包工报料计算，这既不符合事实，亦违背法律规定，所判决内容自然有失公平。五、关于工程款利息。方旺乔与周宝军并未进行工程结算，神兴公司与发包方也还没有进行结算，工程款具体数额尚未确定，何来利息损失的说法。所以，一审判决要求支付工程款利息没有事实依据。综上，一审判决在工程量的计算、工程单价的计算，及案件事实的认定方面均存在认定错误，其判决结果明显偏袒被上诉人。请二审法院依法查清事实。据实改判或发回原审法院重新审理。 方旺乔辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。（一）依据《建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，法律明令禁止将资质出借。神兴公司作为有资质的建筑企业，其将资质出借给个人周宝军严重违反法律规定。法律规定承包工程的单位具有相关资质，一是为了工程质量有所保证；二是为了企业能够规范经营，不拖欠工程款。神兴公司出借资质的行为扰乱了正常的建筑市场秩序，存在明显过错，应当对被上诉人被拖欠的工程款及保证金承担连带责任。（二）关于工程签证。签证单上的内容都是被上诉人施工完成的。上诉人周宝军在一审庭审中对签证部分的工程（包括零工签证和工程签证二次结构部分）系由被上诉人施工完成的事实是明确认可的，并非上诉人所称的只有刘瑞昌签字的签证单（详见一审法院2019年9月17日的庭审笔录第17页、第19页、第20页、第21页）。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若下规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，周宝军的行为属于自认，被上诉人即使没有签证单，也不影响该事实的认定。虽然上诉人周宝军提出被上诉人主张的零工部分的工程款存在重复计算的问题，但其并未提交任何证据证明。结合案件证据材料，被上诉人主张的各项费用均有明确、具体的对应内容，不存在重复计算的情形。因此，一审法院确认零工签证部分的工程款537580元符合事实及法律规定。如前所述，上诉人周宝军认可工程签证二次结构部分由其安排被上诉人施工。其称被上诉人所报的工程量与实际不符，其向神兴公司申报过工程签证单但未获得神兴公司的签证同意。在一审法院责令其限期提供相关证据的情况下，周宝军又不能提供相关证据。因此，其主张并不成立。一审法院采信被上诉人主张的工程签证二次结构部分的工程款289295符合事实及法律规定。在双方均已认可签证单涉及的工程由被上诉人施工这一基本事实的情况下，上诉人周宝军单纯就签证单提出形式上的质疑没有任何意义。（三）双方的《劳务补充协议》中明确约定“浇灌混凝土每立方400元”，且在2015年8月25日周宝军签字的工程签证单中也明确写明了浇灌混凝土按400元每立方计算，足以说明浇灌混凝土的单价为400元每立方。至于庭审笔录中的描述是被上诉人为促成调解而表述的调解意见，但双方最终未达成调解意见，因此应按照双方协议约定的400元每立方支付工程款。（四）对于楼梯地面抹灰部分。首先，双方签订的《工程承包协议》第三条第四项明确约定了“工程量计算以展开面积计算”。协议中对于被上诉人的施工项目并没有一列举，因此该项约定适用于所有施工项目。其次，楼梯地面抹灰也是抹灰的工作内容之一，楼梯地面抹灰涉及两个部位：楼梯水平面抹灰和垂直面抹灰。两个部位均需要花费人力物力去完成。当然要按照展开面积计算，实际惯例也是如此。（五）关于梁、柱刮石膏部分。双方均认可梁、柱刮石膏的工程属于被上诉人的施工范围，且均对该部分的施工面积无异议。被上诉人提供了施工日志、购买石膏的收据等证据足以说明是被上诉人实际施工完成了该部分工程。上诉人周宝军否认被上诉人的施工但又没有提供任何证据佐证，应承担举证不能的不利后果。一审法院就该部分的认定事实清楚，证据充分。（六）关于上诉人周宝军主张的为被上诉人垫付工人工资。2016年6月12日，上诉人周宝军与被上诉人就已支取工程款的数额对账后，双方共同在对账单上签字确认。该对账单上明确写明了被上诉人自2015年7月3日至2016年1月6日共支取工程款2505000元。而上诉人周宝军自称的代付工人工资的时间为2015年7月22日，包含在上述对账单记载的时间段内。而且293060元并非小数目，双方在对账时不可能遗漏该款项。因此，该款项包含在对账单记载的数额里。（七）一审法院判决上诉人神兴公司支付被上诉人22万元工程款（梁秋良安排的签证）有事实依据。首先，该部分工程确实由b完成施诶上诉人施工；其次，上诉人神兴公司在一审庭审中认可该部分工程在其施工范围内，且工程已经施工完毕并已交工。一审法院责令其限期提交具体施工人的相关证据，并对不提交的后果予以释明。上诉人神兴公司代理人明确表示肯定可以找到相关证据（详见一审法院2019年9月17日的庭审笔录第23页、24页）。但此后，其并未提交任何该工程并非由被上诉人施工的证据。如果上诉人神兴公司确实有可以证明该部分签证工程不是由被上诉人施工的证据的话，其必然会提交法院，以免承担不利后果。在明知可能承担不利后果的情况下，上诉人神兴公司仍未向法院提交证据，说明其没有可以证明被上诉人不是该部分工程施工人的证据。因此，一审法院判决其向被上诉人支付该部分工程款22万元有事实依据。（八）双方协议中明确约定了工程承包方式为包工包料。工程承包方式作为合同的主要内容之一，如果发生变更，双方势必会签订补充协议或重新签订合同，但上诉人周宝军未提供任何双方就合同变更达成合意的证据材料，因为双方本就没有变更合同的承包方式。被上诉人进场施工时，工地只允许从指定的材料供应商那采购材料，被上诉人不得已通过周宝军高价购买材料，涉及的材料款共计171127元，被上诉人陆续给了其部分货款，剩余部分也认可从总工程款中扣除。上诉人周宝军在第一次开庭时提交了垫付171127元货款的材料包括群宇公司的证明等，半年之后其又提交了群宇公司的证明但金额却变成了190140元，两份证明落款时间相差一天，其他内容完全一致但金额却不同，明显是伪造的。上诉人周宝军提交的送货单除其自己签字的部分以及重复提交的部分，一审法院结合双方往来结算单据及交易习惯公正作出认定，将上诉人周宝军垫付的货款从工程款中扣除符合实际情况。被上诉人的施工面积达十几万平米，产生的材料款远远大于上诉人周宝军垫付的金额，不能因为其垫付了小部分材料款（而且已从被上诉人工程款中扣除）就改变合同的承包方式。（九）虽然案涉《承包协议》无效，但被上诉人按时完成施工，上诉人应按约定履行付款义务。由于其未按时支付工程款给被上诉人造成了损失，依据合同法的规定，上诉人应当对其逾期付款的行为给被上诉人造成的损失承担赔偿责任。一审法院支持被上诉人的利息损失符合事实及法律规定。 本案自立案之日起至今已三年有余，由于上诉人的故意拖延，被上诉人无法及时拿到应得的工程款，进而无法支付相应农民工的工资。不但被上诉人承受着巨大的财务和精神压力，而且背后几十名农民工的正常生活也受到极大影响。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。望贵院驳回上诉人的上诉请求，维护答辩人的合法权益。 塔坛公司辩称，上诉人和被上诉人所有的证据和录音都是证明什么，这是神兴公司内部的事务，与塔坛没有任何关系，塔坛公司对事实不清楚，不知情。所以说驳回本案所有对塔坛的连带责任和上诉费用的请求。 方旺乔向一审法院起诉请求：1、被告周宝军给付工程款2255833元并承担违约责任；2、被告周宝军退还施工保证金20万元；3、被告神兴公司对上述给付义务承担连带责任，被告塔坛公司在欠付神兴公司工程款范围内承担责任；4、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：原告围绕诉讼请求依法提交了承包协议、劳务补充协议、交纳保证金收据、工程签证单、与周宝军的对账单等证据，被告周宝军提交原告支取工程款的收条、欠货款清单、送货单、监理通知等证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。原、被告对以下事实无争议，一审法院予以确认： 1、合同签订情况。被告塔坛公司系塔坛国际商贸城的建设方，其将案涉一区一标段发包给被告神兴公司。被告神兴公司承包工程后交由被告周宝军实际施工，被告周宝军非神兴公司职工。2015年5月20日，被告周宝军及案外人范玉国作为甲方，原告作为乙方签订《承包协议》，协议第一条约定工程名称为塔坛国际商业一区1标段1号楼；第二条第1款约定承包方式为包工包料、单项价款一次性定价；第2款约定承包范围为室内抹灰、地面、油、地面（限于内墙）。如本合同没有包括的工作内容双方协商定价；第三条约定室内抹灰、水泥砂浆分层找平、部分抗裂砂浆抹面层价格为25元/㎡，楼地面价格为35元/㎡，油漆粉刷价格为16元/㎡，以上工程量计算以展开面积计算；工程没有预付款垫资施工……油漆粉刷大活儿基本完工后，一次性拨付总价款的70%，工程完工验收合格后拨付总工程款的97%，剩余3%质保期一年后付清。合同首部及落款甲方签字处范玉国签字在前，周宝军签字在后。2015年5月21日，原告将20万元保证金打入张宇账户，由范玉国给原告出具了收据。被告周宝军认可收到20万元保证金。 2015年6月13日，范玉国与原告签订《劳务补充协议》，约定工程内容为地下负1-3层收尾工程（砌筑加气块砖、制作安装模板、浇灌混凝土、转运各种材料、排水及垃圾清理），单项价格负一层砌砖3米以上每方240元；负二、三层砌砖每方220元；模板工程展开计算每平米40元；一至三层排水、垃圾清理每层6000元；浇灌混凝土每立方400元；原二次结构收尾工程，按零工计取，以当天签证为准，大工260元，小工160元。 2、原告完成工程量情况。原告撤出施工场地时，双方未对工程量进行确认。诉讼期间，被告周宝军向本院提交结算单一份，用于证实原告完成的工作量情况。本院组织双方进行了核对。经核对，双方对结算单第2-14项无异议。即原告完成地下室地面20171.6㎡、二次结构砌砖1892.7㎡、混凝土浇筑263.8㎡、模板制作1428.1㎡、混凝土地面1620㎡、保护层地面4217.59㎡、盖板安装162㎡、盖板抹灰129.6㎡、楼梯地面展开面积4179.8㎡（投影面积2024.54㎡）、楼地面32.3㎡、内墙抹灰52994.2㎡、空调机房地面349.98㎡、风机房地面565.9㎡。 3、工程款支付情况。2016年6月12日，原告与被告周宝军共同在“对账单”上签字，确认原告自2015年7月3日至2016年1月6日共支取工程款250.5万元，保证金20万元未退。后被告周宝军提交原告班组长刘某1书写的收取工资1.5万元的收条，经一审法院组织双方核对，原告认可已收到被告支付工程款251万元。此外，原告认可周宝军出具的其材料员方艳桥书写的“老方用沙子”清单一份，即认可周宝军为其代垫材料款171127元。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1、除双方无争议的工程量外，原告完成的其他工程量。 （1）裙楼内墙抹灰面积。被告周宝军向一审法院提交的结算单第1项，即裙楼负1-负3、裙楼1-5层（以下简称裙楼）内墙抹灰面积为34361.1㎡，原告主张为40892.878㎡，一审法院组织双方进行现场测量，但双方均表示无法通过测量达成一致。后一审法院要求双方根据施工图纸进行测算，但由于图纸不全，没有门窗图等辅助图纸，双方未能达成一致。后被告周宝军申请对裙楼内墙抹灰面积进行司法鉴定。一审法院依法委托河北华林工程造价咨询有限公司对双方争议的内墙抹灰面积进行鉴定。鉴定期间，被告周宝军提交2016年4月11日河北冀通工程建设监理有限公司（以下简称冀通监理公司）出具的监理通知，内容为：“2016年4月11日在阶段验收时，发现神兴公司周宝军下属方旺乔撤场后，未对其班组的施工范围进行验收，需周宝军尽快组织验收，其施工范围如下：……”被告以此主张原告仅完成了监理通知中涉及的内墙抹灰工程量，原告不予认可。一审法院要求鉴定机构根据监理通知分别测算数据，结论为：监理通知涉及范围内墙抹灰面积5357.92㎡，除此之外面积为33999.33㎡。对原告完成裙楼抹灰面积，一审法院分析认定如下：首先，被告周宝军在结算单中自认原告完成裙楼内墙抹灰面积34361.1㎡，而监理通知涉及的裙楼内墙抹灰工程量仅为5357.92㎡，相差甚大。其次，从监理通知的内容来看，作为发包方聘用的监理公司，其监理相对方应为承包人即神兴公司，所下发通知的相对方亦应为神兴公司。一般情况下，监理公司对具体谁是哪一部分工程的实际施工人并不知悉。而此份通知跨越了神兴公司、周宝军直指实际施工人方旺乔，有悖常理。此外，被告周宝军认可监理通知并未送达原告，认可整体裙楼内墙抹灰属于原告的施工内容，也认可现场已实际完成，但主张为了赶工期，周宝军自己组织人员完成了剩余的工程量。被告周宝军就与原告协商变更工程量及己方实际施工负有举证责任，但其未提交相关证据。综上，被告周宝军仅提交的监理通知不足以推翻原告已实际完成裙楼内墙抹灰的事实，根据鉴定结论，应认定原告完成裙楼内墙抹灰面积为5357.92㎡＋33999.33㎡=39357.25㎡。 （2）梁、柱刮石膏面积。被告周宝军所列结算单分项中不包含梁、柱抹灰面积。双方均认可，梁、柱抹灰属于合同约定的施工范围，为避免墙面起空鼓，梁、柱抹灰改为刮石膏，被告认可现场梁、柱已采用刮石膏方式施工完毕。经一审法院组织核对，双方确认此部分施工面积为6570.22㎡。被告主张此部分工程并非原告完成，而是由其组织人员完成的。因梁、柱刮石膏属于合同约定原告的施工范围，被告主张实际由己方完成，即实际履行中变更了合同约定，对此，被告周宝军负有举证责任。被告周宝军称由其组织人员完成，但未提供施工记录，即除周宝军本人陈述外未能提供证据予以证实，故对其所称此部分由其完成的主张不予采信。相反，原告提交了其施工日志及购买石膏的送货单及出卖方所打的收条，施工日志记载自2015年10月30日至2016年9月30日，陆陆续续进行了刮石膏施工。综上，应认定原告完成了梁、柱刮石膏施工，被告周宝军应支付相应的工程款：6570.22㎡＊25元/㎡=164255.5元。 （3）楼梯抹灰面积。双方认可楼梯抹灰展开面积为4179.8㎡、投影面积2024.54㎡，因承包合同第三条明确约定：“工程量计算以展开面积计算”，被告周宝军主张按投影面积计算工程量与合同约定相悖，故认定楼梯抹灰面积为4179.8㎡。 （4）工程签证部分。原告主张除合同约定施工内容外，尚有零工签证537580元及工程签证509295元。 关于零工签证。原告主张零工是因为王金柱遗留的地下室一层、二层、三层，地上一层，地上******及**墙，楼梯间及管道井的部分等都需要完善。被告周宝军认可上述零工由原告施工，但认为其将工程以包工的方式分包给原告，原告既在工程量中计算工程款，又以零工方式计算工程款，重复计算，故未对该部分签证签字。范玉国与原告签订劳务补充协议亦约定了原二次结构收尾工程按零工计取，原告主张的零工施工范围亦是王金柱中途撤场后遗留的工程，刘瑞昌原系王金柱雇佣的人员，被告周宝军不认可刘瑞昌系其雇佣人员，但认可王金柱撤场后，刘瑞昌仍在现场，且在工程签证部分，被告周宝军认可其安排原告就签证工程进行施工，由此产生的签证，大部分是由刘瑞昌签字，故刘瑞昌就王金柱遗留问题的零工进行签证，符合常理。被告周宝军称原告既按工程量主张工程款，又按零工主张工程款，并未提供证据证明原告重复主张，故在被告周宝军承认由原告施工人员进行零工施工，而被告周宝军又无证据证明原告存在重复计算工程款的情况下，对由刘瑞昌签字的零工签证，予以确认，该部分工程款金额为537580元。 关于工程签证。此部分涉及二次结构的签证及由梁工（梁秋良）安排一次结构的签证。二次结构的签证部分，原告主张其承包的工程并非整体工程，有些内容必须要现场签证，比如管道井、楼电梯井的改造等。被告周宝军认可工程签证中二次结构部分的工程是由其安排原告施工，但因为原告报的工程量与实际不符，且未到验收期间，故未签字，梁工（梁秋良）安排的施工并非其承包范围。被告周宝军认可工程签证中二次结构部分的施工由其安排原告施工，且其根据原告的施工向神兴公司申报了工程签证，一审法院指定期间要求被告周宝军提供其依据原告施工部分向神兴公司申报的工程变更签证，否则承担不利后果，但被告周宝军并未提供。一审法院认为被告周宝军认可原告就签证部分进行了施工，承认其依据原告施工的部分向承包单位申报了工程量，因此被告周宝军应持有原告就签证部分施工的工程价款的数据，经一审法院告知后果后仍不提供，应承担不利的后果，即一审法院依法采信原告主张的工程价款金额，即该部分签证的工程价款为289295元。梁工（梁秋良）安排的一次结构的签证。被告神兴公司否认梁工（梁秋良）系其员工，但认可由该施工内容属于在其承包范围，并认可已施工完毕，具体是周宝军班组施工还是由其他班组施工，需要查看日志。一审法院指定期限要求被告神兴公司提交书面核实情况并提供相应证据，否则承担不利后果，但被告神兴公司并未提供证据。因此一审法院依法认定由梁工（梁秋良）安排原告完成的签证工程的工程款为22万元。 2、关于工程款单价。承包协议已约定了各分项的单价，被告周宝军提出为原告垫付了材料款，主张下调单价。协议约定由原告包工包料，实际施工中被告周宝军为原告垫付了部分材料款，被告周宝军要求原告方出具了欠货款的清单，原告已从应收工程款中扣除了相应款项，被告周宝军再要求下调单价，无事实和法律依据，不应支持。应按照承包协议约定单价计算工程价款，即被告周宝军提交的结算单中第1、12项内墙抹灰应按照25元/㎡计算。对于合同未约定单价的部分，经一审法院组织双方核对，第2项双方同意按7元/㎡；第4项混凝土浇筑，周宝军主张单价220元/㎡，原告主张单价400元/㎡，并提交了周宝军签字的签证单，其中第3项施工内容即为2-5层管井浇灌混凝土反水台，是按单价400元/㎡计算的，故结算单第4项应按单价400元/㎡计算工程款；第10项楼梯地面，双方同意按照35元/㎡（包工包料价）；其余经一审法院组织核对，原告同意按结算单所列单价为准。 3、关于被告周宝军为原告垫付材料款金额。被告周宝军主张除原告认可的代垫材料款171127元，还为原告代垫两笔材料款，分别是袁立峰处代垫190140元，董铁峰处代垫148750元。所举证据为董铁峰证明、群宇公司代袁立峰出具证明以及原告材料员方艳桥、唐某签字的送货单若干。被告提交的送货单分为两部分，一部分有原告的材料员签字，另一部分是周宝军签字。原告对周宝军签字的送货单均不予认可，对方艳桥、唐某等签字的送货单的真实性无异议。这些送货单起止时间为2015年5月21日至2016年7月10日，分为两种类型，一种是存根联，货物、数量及原告方人员签字均为原写件，且纸张背面没有拓写痕迹，说明只有一份；另一种书写内容为蓝色复写纸拓写的第二联，说明还有第一联，这部分票据居多，但被告不能提交第一联。此外，被告提交方艳桥书写的“收到袁立峰材料票”一份，用于证实原告曾收回过截至2016年1月7日的材料票（送货单），原告对此无异议。此后方艳桥在2016年11月24日出具“老方用沙子”清单时，分别统计了2015、2016年的欠货款情况。其中，2015年的货物数量与“收到袁立峰材料票”的数量可以一一对应；2016年的货物数量与被告提交的2016年的送货单能够一一对应，总计金额171127元。被告提交的2015年度送货单大部分为第二联，2016年之后的送货单均为存根联，说明2016年度的送货单原件原告未收回。据此，可以印证被告持有原告签字的原写件（存根联），才是双方尚未统计出具欠款清单或尚未结算的送货单，才可以作为原告欠付货款的证据。同时说明对账或付款后，原告收回送货单签字第一联符合双方的交易习惯，而第二联客户联不能用于证实原告欠付货款。按此统计，除原告认可的代垫款外，尚有原告提货后未付款黄沙72方、水洗砂136方、425水泥17吨，05石子11方，抹墙沙子33方，合计货款22925元（计算清单附后）。总计被告周宝军为原告代垫货款171127元＋22925元＝194052元。 此外，原告主张已向被告周宝军支付垫付材料款6万元。（1）原告出具了刘海福2015年6月14日出具的“收条”，内容为收到沙子水泥款1万元。被告周宝军不认可刘海福系其工作人员，原告就此未提供证据；（2）原告提交2015年6月4日向张宇银行卡打款5万元的“汇款收据”，被告周宝军称张宇收取的不是货款，而是前期原告向周宝军借款5万元，这笔款项用于偿还借款。一审法院要求被告周宝军就与原告存在借款关系举证，被告周宝军未举证。抗辩理由又变更为张宇是跟着范玉国来工地的，张宇收的这5万元没有转交给周宝军。如被告周宝军主张5万元是借款，因其未就与原告存在借款关系举证而不能采纳；如被告周宝军以张宇收款未转交予以抗辩，则因张宇前期代表被告周宝军收取原告保证金而构成表见代理。故应认定原告已支付被告周宝军代垫货款5万元。原告尚欠被告周宝军代垫货款194052元-50000元=144052元。 4、关于周宝军主张的代付工人工资293060元是否包含在已付工程款251万元之内的问题。被告周宝军提交原告方旺乔书写的“湖北劳务方旺乔二次结构工人工资表”（共五页），主张为原告代垫工人工资293060元。原告申请的证人刘某2认可工人已收到该笔款项，是神兴公司支付给方旺乔，由方旺乔发放。被告周宝军主张已付工程款除双方均认可的251万元外，还应加上该笔293060元，原告主张已付的251万元之中已包含该笔款项。对此一审法院认定如下：湖北劳务方旺乔二次结构工人工资表的时间为2015年7月22日，被告周宝军提交的对账单的落款时间为2016年6月12日，对账单内容为自2015年7月3日至2016年1月6日方旺乔共计收款250.5万元。对账单即是对该期间原告收到工程款金额的汇总，而代付工人工资发生的时间处于对账单记载的时间段，在被告周宝军未能提供相反证据证明对账单载明的金额未包括该笔293060元的情况下，应认定具有汇总性质的对账单记载的收到款项该笔代付工资数额。 5、原告施工的工程是否存在质量问题。被告周宝军主张原告施工存在质量问题且未修复，为此申请造价评估。一审法院依法委托河北华林工程造价咨询有限公司进行评估。该公司分别根据原告方旺乔与被告周宝军指定的维修范围进行了评估，并出具了造价鉴定报告。上述鉴定报告系一审法院根据被告申请，依照法定程序委托具有相应资格的鉴定人遵循有关法律法规和工程造价咨询业务操作指导规程作出的，予以采信。鉴定报告中，原告方旺乔与被告周宝军指定的维修范围一致部分，造价共计8540元，予以确认。鉴定报告中，原告方旺乔与被告周宝军指定的维修位置一致但面积（数量）不一致的情况包括负1-6层电、水管井抹灰；24-25层墙面反沙；电梯井底垃圾清运。关于负1-6层电、水管井抹灰事项的争议在于原告认为2.5米以上无需抹灰，被告周宝军认为应抹灰至楼顶；关于24-25层墙面反沙事项的争议在于原告认可面积为106.9平方米，被告周宝军认为面积为970平方米；关于电梯井底垃圾清运事项的争议在于原告认为部分垃圾为施工时遗留，因此认可四口电梯井的清运，被告周宝军认为需清理八口电梯井。针对该三项争议，一审法院认定如下：从原告的陈述来看，其是认可上述位置是其施工范围，只是认为无需修复或不应由其清理的范围，因此原告应就无需修复或不应由其清理的事实承担举证证明责任，但原告并未提供证据，故一审法院依法采信被告周宝军的主张，该三项修复的造价共计为79957元。鉴定报告中，被告周宝军指定的维修范围还包括负1层坡道下大厅地面反沙；负2层坡道；主楼平台处未预留洞；负3层地面未做部分。关于负1层坡道大厅返沙事项，原告的证人唐某出庭作证时称是当时零下十几度，电梯口的风正吹，但甲方要抢工，导致起沙。该证言能够证明负1层坡道大厅存在反沙情况，需要维修。此事项维修造价为44223.88元，予以确认。关于负2层坡道事项，原告称坡道不平整和其无关，同时称被告应提出修改意见并提前通知，但其未收到通知。原告的陈述存在矛盾，但从原告的陈述中能够推定原告收到通知后，会进行维修的意思表示，故对该项维修事项，予以确认，维修造价为30615元。关于主楼平台处未预留洞事项，原告主张非其施工范围，被告周宝军应当举证证明该事项属于原告的施工范围，但被告周宝军并未提供证据证明，故对该事项，不予确认。关于负3层地面未做部分，原告主张负3层未做部分仅为地跨部分，其并未主张工程款，证人唐某出庭作证时称负3层未做部分大概1000㎡，也称未计算工程款。而被告周宝军主张的负3层需修补范围为3341㎡。结合双方的陈述能够推定除地跨部分约1000㎡外其余2341㎡由原告施工，并计入了工程量，该部分需要维修，根据鉴定报告中该事项的维修单价计算，造价应为23410元。原告主张其并未主张地跨部分的工程款，被告应当提供证据证明原告主张的工程款包括该部分的工程量，但被告未提供证据证明，故对原告不予认可的地跨部分，不予采信。综上，需返工修补部分的工程造价共计186745.88元。 另查，被告塔坛公司和神兴公司就案涉工程尚未结算，亦未实际交付业主入住。 一审法院认为，被告塔坛公司将案涉工程发包给神兴公司，双方所签合同合法有效。被告周宝军无施工资质，其借用神兴公司资质施工并与原告签订承包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第一条第（二）项之规定，应认定原、被告签订的承包协议无效。原告施工的工程已完工，根据被告周宝军提交的监理通知及证明，工程已在2017年9月27日通过阶段验收，至今一年的质保期限也届满，根据《施工合同司法解释》第二条的规定，原告有权要求被告周宝军参照合同约定支付全部工程价款。被告周宝军垫付的货款应自工程款中扣除，故被告周宝军应支付原告工程款1563198.97元【4217250.97元（计算清单见附件一）-已付工程款251万元-代垫货款144052元】。原告应支付返工维修部分的费用为186745.88元，亦应自工程款中扣除。扣除后，被告周宝军尚欠工程款1376453.09元。关于原告主张的利息损失问题，原、被告并未结算，原告亦未提供证据证明工程交付时间，故其要求自2016年12月31日起计付利息损失无事实依据，但被告周宝军应自原告起诉之日2017年9月8日起按中国人民银行同期贷款基准利率（自2019年8月20日起执行全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）支付利息损失。被告周宝军认可收到原告交纳的20万元保证金，且未退还，故被告周宝军应返还原告保证金20万元。 关于被告神兴公司及塔坛公司应否承担责任问题。被告神兴公司出借资质给周宝军，应对周宝军所欠原告工程款承担连带责任。被告塔坛公司与神兴公司所签施工合同，不存在非法转包、违法分包等情形，原告作为实际施工人与被告塔坛公司不存在直接合同关系，在二被告就工程款尚未结算，是否欠付工程款尚不清楚的情况下，原告要求被告塔坛公司在欠付工程款范围内承担责任，不符合《施工合同司法解释》第二十六条的规定，本院不予支持。 另，原告施工的由梁工（梁秋良）安排的一次结构部分工程造价22万元，不属于被告周宝军施工范围，但属于被告神兴公司的承包范围，在被告神兴公司未能提供证据证明该部分施工并非由原告施工的前提下，被告神兴公司应承担该部分签证的工程款22万元，并自原告起诉之日2017年9月8日起按中国人民银行同期贷款基准利率（自2019年8月20日起执行全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）支付利息损失。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告周宝军于本判决生效之日起十日内支付原告方旺乔工程款1376453.09元及利息损失（利息损失自2017年9月8日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算。自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）并退还保证金20万元；被告河北神兴建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；二、被告河北神兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告方旺乔工程款22万元及利息损失（利息损失自2017年9月8日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算。自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回原告方旺乔的其他诉讼请求。案件受理费26446元，由原告方旺乔负担7458元，被告周宝军、河北神兴建筑工程有限公司共同负担17188元，被告河北神兴建筑工程有限公司单独负担1800元。两次鉴定费用共计27000元，由原告方旺乔负担17000元，被告周宝军负担10000元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，上诉人神兴公司出借资质给上诉人周宝军，允许上诉人周宝军承包案涉工程，存在过错，侵扰了正常的建筑市场秩序，应当对上诉人周宝军所欠被上诉人的工程款承担连带责任。上诉人神兴公司主张对上诉人周宝军所欠工程款的上诉理由，不予支持。关于被上诉人主张的工程签证部分，分为零工签证537580元和工程签证509295元。被上诉人主张零工的工程量，上诉人周宝军认可该工程量是由被上诉人施工，上诉人周宝军称该零工的工程量存在重复计算，但没有提供证据予以证实，一审法院确认零工签证部分工程款为537580元是正确的。被上诉人主张签证的部分工程量，上诉人周宝军认可其安排被上诉人施工，并根据被上诉人的施工向神兴公司申报了工程签证，一审法院指定期间要求上诉人周宝军提供其依据被上诉人施工部分向神兴公司申报的工程变更签证，否则承担不利后果，上诉人周宝军并未提供。一审法院采信被上诉人主张的工程价款金额，并无不当。关于上诉人对于混凝土浇筑部分单价的异议、楼梯地面抹灰部分以及梁、柱刮石膏部分面积的异议，一审法院依据双方签订的《劳务补充协议》中的约定浇灌混凝土每立方400元予以认定混凝土浇筑部分单价是合理的；楼梯地面抹灰部分以及梁按照展开面积计算是妥当的；关于柱刮石膏部分面积，双方认可均属于被上诉人的施工范围，被上诉人提供了施工日志等予以证实，一审法院认定被上诉人完成了梁、柱刮石膏施工，并无不可。关于上诉人主张的为被上诉人垫付工人工资款293060元是否包含在已付工程款251万元之内的问题。依据代付工人工资发生的时间处于对账单记载的时间段，在上诉人周宝军未能提供相反证据证明对账单载明的金额未包括该笔293060元的情况下，一审法院认定具有汇总性质的对账单记载的收到款项包含该笔代付工资数额是正确的。关于梁工（梁秋良）安排的一次结构的签证。上诉人神兴公司否认梁工（梁秋良）系其员工，但认可由该施工内容属于其承包范围，并认可已施工完毕，需要查看日志，一审法院指定期间要求上诉人神兴公司提交书面核实情况并提供相应证据，否则承担不利后果，但上诉人神兴公司并未提供证据，一审法院认定梁工（梁秋良）安排被上诉人完成的签证工程量的工程款金额，并无不妥。关于上诉人周宝军案涉工程包工包料的情况。根据上诉人周宝军及案外人范玉国与被上诉人在2015年5月20日签订的《承包协议》的第二条约定的承包方式为包工包料的约定，被上诉人施工中，一般应当是依约履行，本案施工中，上诉人周宝军垫付了部分材料款，就上诉人周宝军垫付的材料款，根据举证质证情况，一审法院作出的认定，并无不当。上诉人周宝军主张最终把其支付的材料款抹灭了将近一半的上诉理由，未提供证据予以证实，对此不予采信。一审法院认定上诉人周宝军与被上诉人在2015年5月20日签订的《工程承包协议》、后又签订的《劳务补充协议》为无效，符合相关司法解释的规定，并无不当。但被上诉人已经施工完毕，二上诉人应当支付该工程价款，逾期支付，依法应当支付利息，一审法院自被上诉人向法院起诉时，给付利息，予以支持。上诉人主张不应给付利息的上诉理由，不予认可。 综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18988元，由上诉人周宝军和上诉人河北神兴建筑工程有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋广道 审判员  陈爱民 审判员  张 洁 二〇二〇年十一月三十日 书记员  王西西 ——