安徽省蚌埠市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖03行终99号 上诉人（一审原告）巨万利，男，1955年8月15日出生，汉族，农民，蚌埠市永福名贵水产养殖场、蚌埠市禹会区永福生态农家鱼府经营人，住安徽省蚌埠市禹会区。 委托诉讼代理人巨年明，男，1977年4月18日出生，住址同上，系上诉人儿子。 委托诉讼代理人王新武，安徽百济律师事务所律师。 上诉人（一审被告）蚌埠市禹会区人民政府，住所地安徽省蚌埠市禹会区涂山路**，统一社会信用代码11340304003030846P。 法定代表人陈常林，该区区长。 委托诉讼代理人汪燕，该区工作人员。 委托诉讼代理人张林，安徽淮河律师事务所律师。 上诉人（一审被告）蚌埠市禹会区长青乡人民政府，住，住所地安徽省蚌埠市友谊路**一社会信用代码11340304MB0U98439R。 负责人王传志，该乡政府乡长。 委托诉讼代理人吴宏志，该乡政府办公室主任。 委托诉讼代理人韩玉红，安徽徽璟律师事务所律师。 上诉人巨万利因诉上诉人蚌埠市禹会区人民政府（以下简称禹会区政府）、蚌埠市禹会区长青乡人民政府（以下简称长青乡政府）作出的责令改正通知书、行政复议决定要求撤销一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人巨万利的委托诉讼代理人巨年明、王新武，上诉人禹会区政府的委托代理人诉讼汪燕、张林，上诉人长青乡政府的委托诉讼代理人吴宏志、韩玉红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2007年3月21日原告巨万利与蚌埠市禹会区长青乡许庄村村民委员会签订《鱼塘承包合同》，约定许庄村将位于东至黑虎山路边，南至大水库，西至小藕塘，北到进××四水厂围墙南侧，约十五亩左右，承包期限为二十年。2010年4月23日蚌埠市禹会区永福生态农家鱼府在蚌埠市市场监督管理局登记注册，类型为个体工商户，经营者巨万利。2020年2月6日蚌埠市自然资源和规划局禹会区分局向蚌埠市禹会区长青乡人民政府发出《关于商请对永福农庄建筑进行确认的复函》载明，经查，该建筑未在该局办理相关手续。2020年3月5日被告长青乡政府作出编号：ＣＱＣＧ-052《蚌埠市禹会区长青乡人民政府责令改正通知书》以巨万利在禹会区长青乡许庄村庄规划范围内，黑虎山路西酒精厂西门西，因未取得城乡建设规划许可证，擅自建房，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定为由，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，责令原告巨万利于叁日内自行拆除、恢复原状。逾期仍不改正的，被告将根据有关法律、法规、规章进行处罚。原告巨万利不服，于2020年3月8日向被告禹会区人民政府申请行政复议，被告禹会区政府认为，长青乡政府作为乡级政府，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，可以对巨万利未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为，责令停止建设、限期改正。长青乡政府作出的ＣＱＣＧ-052《责令改正通知书》未超越职权。长青乡政府依据蚌埠市自然资源和规划局禹会区分局及长青乡许庄村村民委员会出具的情况说明，作出《责令改正通知书》事实清楚、证据确凿、程序合法、内容适当，但适用依据错误，应当适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定向原告巨万利出具《责令改正通知书》。因此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十七条之规定，作出变更长青乡政府作出的《责令改正通知书》所依据的法律规定为《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条。原告巨万利不服，向法院提起诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，被告长青乡政府作为乡级人民政府，有权依据上述法律规定对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。原告的建房行为是否违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，依法应当由市、县级人民政府城乡规划主管部门进行审查确认，故在无相关部门予以认定的前提下，被告长青乡政府即认定原告违反法律规定擅自建房，属超越职权。被告长青乡人民政府在作出《责令改正通知书》时，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或限期改正违法行为”的规定，责令原告巨万利自行拆除、恢复原状，逾期仍不改正的，被告将根据有关法律、法规、规章的规定进行处罚，属适用法律错误。被告禹会区政府在行政复议过程中未能发现被告长青乡政府作出的行政行为已经超越职权，只是纠正了其错误引用的法律条文，据此，被告禹会区政府作出的行政复议决定，明显不当。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）（四）（六）项之规定，判决如下：一、撤销被告蚌埠市禹会区长青乡人民政府作出的编号为CQCG-052《蚌埠市禹会区长青乡人民政府责令改正通知书》；二、撤销被告蚌埠市禹会区人民政府作出的禹行复〔2020〕1号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告蚌埠市禹会区长青乡人民政府、蚌埠市禹会区人民政府共同承担。 巨万利上诉称，一、被上诉人的行政行为没有依据。不仅被上诉人长青乡政府和一审被告禹会区政府没有举证乡规划、村庄规划和城镇规划，而且一审被告在法庭上明确确认上诉人的农业生产经营设施没有建设在城镇规划、乡规划、村庄规划的规划区内。无论被上诉人适用规划法第四十条关于在城镇规划区内建设的规定，还是一审被告认为应当适用规划法第四十一条关于在乡、村庄规划区内建设的规定都没有依据。二、一审判决没有认定上诉人设立蚌埠市永福名贵水产养殖场是错误的。上诉人不仅在起诉状中明确主张2007年承包村集体的鱼塘并于当年设立蚌埠市永福名贵水产养殖场，还举证了水产养殖场的营业执照。被上诉人和一审被告对上诉人的该项主张和举证都没有异议。一审判决对设立在前的水产养殖场在查明事实中未予认定是错误的。三、一审判决对上诉人水产养殖场的建设行为获得了审批未予认定是错误的。一审判决对上诉人举证的证据9的证明目的不予认定是错误的。上诉人的建设行为是发生在农用土地上，被上诉人即一审被告都认为不是发生在规划区内，一审判决适用规划法认为应当获得规划部门审批是错误的。被上诉人有权对农用土地上农业生产经营设施的建设行为予以审批。测绘图的主图、勘测定界图证明上诉人生产经营设施是审批前既有的；土地损毁预测图证明被上诉人将既有的设施划入了项目区并注明建筑类型，追认审批了上诉人建设农业生产经营设施的行为。批准建设农业生产经营设施是预收复垦费的必要条件。收取复垦费是批准建设农业生产经营设施的审批完成行为。被上诉人收取土地复星费和为审批委托制作了相关规划图的行为能够证明被上诉人批准了上诉人的建设行为。综上，被上诉人将不在规划区内，经批准在农用土地上的建设行为认定为发生在规划区内，作出的行政行为是没有依据的。人民法院对没有依据的行政行为依法应当依职权作出无效判决。一审法院将应当认定的事实不予认定是错误的，也应予以纠正。请求撤销一审行政判决第一项，改判为确认被上诉人作出的编号为CQCG-052号《蚌埠市禹会区长青乡人民政府责令改正通知书》的行为无效，维持一审行政判决第二项。 禹会区政府上诉称，一审判决认定事实错误。长青乡政府在作出CQCG-052号《责令改正通知书》前，已经蚌埠市自然资源和规划局禹会区分局对巨万利经营的永福农庄建筑是否为违法建设进行了确认，蚌埠市自然资源和规划局禹该分局给长青乡政府的复函，其实质就是对永福农庄违法建设的确认，加上蚌埠市禹会区长青乡许庄村村民委员会的《情况说明》，可以确认被上诉人永福农庄的建设没有取得乡村建设规划许可证，属于违法建设。综上，被上诉人及其经营的永福农庄未取得乡村建设规划许可手续，擅自进行建设的行为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，长青乡政府作出《责令改正通知书》并不超越职权，上诉人维持该责令改正通知也不违法，请求二审法院查明事实，依法改判，驳回被上诉人巨万利的诉讼请求。 长青乡政府上诉称，一审判决内容自相矛盾，裁判结果错误，依法应当予以撤销并改判。一、一审判决认为上诉人认定案涉建筑物为违章建筑属于越权行为，与事实不符。首先，在整个过程中上诉人从来没有出具过任何书面的文件材料用以认定巨万利经营的永福水产养殖和永福农家鱼府为违章建筑。其次，根据蚌埠市人民政府信息公开网上公布的蚌埠市自然资源与规划局权责清单第11项中明确，在乡、村庄规划区内建设相关建筑物的规划主管部门应当是蚌埠市自然资源与规划局，因案涉建筑物属于禹会区，其建设规划许可证的申请主管部门应属于蚌埠市自然资源与规划局禹会区分局，上述主管部门在自己权限范围内行使职权合法有效。再次，经过一审庭审查明的事实可以确定的是，经过蚌埠市自然资源与规划局禹会区分局的查明及其出具的复函内容可知，巨万利上述建筑物确实没有办理任何审批手续，更没有取得任何合法的建筑手续，依法应当属于违章建筑。因此，蚌埠市自然资源与规划局禹会区分局系案涉违章建筑认定的主管部门，并已经明确案涉建筑物未取得或办理任何审批手续，并非是上诉人对案涉建筑物的性质进行认定，一审法院认为上诉人对案涉建筑物的性质进行认定与事实不符，依法应当予以纠正。二、上诉人不存在越权行为。 上诉人在本案中的行政行为仅限于依据蚌埠市自然资源与规划局禹会区分局出具的复函内容作出了CQCG-052号《责令改正通知书》，根据《中华人民共和国城乡规划法》第65条的规定，上诉人作为基层政府有权对被上诉人的违章建筑进行查处，这一点在一审判决中也予以认可。一审判决既认可上诉人有权对案涉房屋进行查处，又判决撤销上诉人作出的《责令改正通知书》，实属自相矛盾，依法应当予以纠正。 综上，上诉人不存在越权行为，上诉人请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人巨万利一审的全部诉讼请求。 巨万利针对禹会区政府、长青乡政府的上诉答辩称，一、蚌埠市自然资源与规划局禹会区分局的那份复函没有提到涉案设施是违法的，也没有提到涉案设施是在规划区内，是行政机关的内部行为，对外没有效力。长青乡政府的《责令改正通知书》称违反了城乡规划法第四十条，也就是说是长青乡政府认定涉案设施建在城乡规划区内。二、两上诉人都在一审中明确表示涉案设施既不在城镇规划区内，也不在乡村规划区内，并且长青乡政府明确其没有制定过乡村规划。同时两上诉人至今没有提供镇规划和乡村规划的证据，其认为涉案设施是建设在规划区内，是没有依据的。三、巨万利的设施经过了长青乡政府的审批。 禹会区政府针对巨万利的上诉答辩与上诉状一致。 长青乡政府针对巨万利的上诉答辩称，上诉人巨万利的上诉请求超过一审诉讼请求范围，不属于二审审查的范围，依法应予驳回。 巨万利向一审法院提交了以下证据： 1、原告身份证复印件，证明原告的主体资格； 2、营业执照、国家企业信用信息公示系统公示的蚌埠市禹会区永福生态农家鱼府、蚌埠市永福名贵水产养殖场的信息打印件，证明原告是蚌埠市禹会区永福生态农家鱼府、蚌埠市永福名贵水产养殖场的经营者； 3、鱼塘承包协议、土地承包经营权证书两份，证明原告是利用家庭承包的鱼塘和土地开展水产养殖和休闲农业经营； 4、行政复议决定书，证明原告的起诉期限没有超过法律规定； 5、长青乡第十二届人大五次会议文件之二政府工作报告、长青乡第十三届人大三次会议文件之二政府工作报告、长青乡第十三届人大一次会议文件之二政府工作报告，证明三年政府工作报告都是推进许庄村发展农家乐作为政府工作的重点任务向人民代表大会报告； 6、蚌文广新（2015）205号文件、荣誉证书、宣传照片及文字，证明原告的水产养殖场和生态鱼府得到被告和上级有关部门的支持和鼓励； 7、蚌埠市禹会区文化和旅游局2020年安全生产目标管理责任书，证明被告责令原告拆除的是正在合法生产经营的设施； 8、农村农业部、国土资源部《关于开展大棚房问题专项清理整治行为坚决遏制农地非农化的方案》的通知、禹会区大棚房问题排查情况的总结、禹会区大棚房违规项目验收报告，证明全国开展的建国以来该项整治活动是将农用土地上的违法行为作为清理目标的一项执法活动，禹会区政府和长青乡政府在本次活动中都没有将原告的建设行为确定为违法行为； 9、王端阳电话录音、2015年长青乡委托测绘单位确定许可原告建设范围的图纸，证明长青乡政府收取了原告的土地复垦费且没有将收据交给原告，同时证明被告批准了原告的建设行为并且原告的建设行为发生在被告批准的范围内。 长青乡政府向一审法院提交了以下证据及法律依据： 1、蚌埠市禹会区马城镇人民政府统一社会信用代码证、法定代表人身份证复印件，证明被告长青乡政府的主体资格； 2、蚌埠市自然资源和规划局禹会区分局出具的《关于商请对永福农庄建筑进行确认的复函》，证明原告经营的永福农庄未办理合法建造建筑物的相关手续； 3、责令改正通知书，证明被告长青乡政府依法向原告送达了责令改正通知书； 4、《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条，证明被告长青乡政府依法对原告巨万利作出责令改正通知书。 禹会区政府向一审法院提交了以下证据及法律依据： 1、被告禹会区政府统一社会信用代码证，证明被告禹会区政府的主体资格； 2、蚌埠市自然资源和规划局禹会区分局出具的《关于商请对永福农庄建筑进行确认的复函》，证明原告永福农庄未办理合法的建造手续； 3、蚌埠市禹会区长青乡许庄村村民委员会出具的《关于巨万利建设永福农庄的情况说明》，证明原告未向长青乡许庄村村委会申请办理建设报批的手续； 4、许庄村黑虎山东侧村集体鱼塘原貌与现状图，证明原告将承包的鱼塘进行填埋并做硬化处理，用于建设停车场、建设农家乐； 5、长青乡人民政府CQCG-052号《责令改正通知书》，证明长青乡人民政府于2020年3月5日责令原告自行拆除违章建筑、恢复原状； 6、《行政复议答复通知书》，证明禹会区政府在法律规定的时间内要求复议被申请人对复议申请进行答复，复议程序合法； 7、长青乡政府出具的《行政复议答复书》，证明行政复议被申请人在法律规定的时间内作出答复，复议程序合法； 8、《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条、第二十八条第一款第（三）项、第二十九条、《行政复议法实施条例》第四十七条，证明被告禹会区政府有权作出行政复议的行政行为，且程序合法，适用法律正确。 上述证据均已随卷移送本院。一审法院对证据的分析认定符合法律规定，本院予以确认。各方对一审无异议的事实，本院依法予以确认。 另查明，经营者巨万利于2007年5月23日成立蚌埠市永福名贵水产养殖场，并在蚌埠市市场监督管理局办理了注册登记，类型为个体工商户，经营范围为特种水产养殖、垂钓服务。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”因此，长青乡政府对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，有权责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。但对巨万利的建房行为是否违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，应依法由有权机关依据相关的程序进行调查并加以认定，长青乡政府仅以蚌埠市自然资源和规划局禹会区分局回复“该建筑未在该局办理相关手续”的复函，认定巨万利擅自建房的行为违反法律规定，并据此作出《责令改正通知书》，属超越职权，且该通知书还存在适用法律错误。虽然禹会区政府在作出的行政复议决定中纠正了《责令改正通知书》错误引用的法律条文，但对长青乡政府超越职权的行为未予纠正，该行政复议决定，存在不当。关于上诉人巨万利在二审中要求判决长青乡政府作出《责令改正通知书》的行为无效的诉请，因上诉人巨万利的该诉请已超出一审诉请的范围，故本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人巨万利、蚌埠市禹会区人民政府、蚌埠市禹会区长青乡人民政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人蚌埠市禹会区人民政府、蚌埠市禹会区长青乡人民政府共同负担；上诉人巨万利预交的二审案件受理费50元，予以退还。 本判决为终审判决。 审判长 顾 倩 审判员 魏常树 审判员 汝元琼 二〇二〇年十一月三十日 法官助理王立强 书记员王芸芸 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；