陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终1722号 上诉人（原审原告）：宝鸡国铁机车集团宝鸡车辆制造有限公司，住所地：宝鸡市金台区。 法定代表人：柴新发，公司总经理。 委托诉讼代理人：王建辉、卢洋，陕西华维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宝鸡华通商厦有限责任公司。 法定代表人：赵斐宏，公司董事长。 委托诉讼代理人：乔春光，华通商厦有限责任公司副总经理。 被上诉人（原审被告）：宝鸡市陈仓房地产开发有限公司，住所地：宝鸡市金台区。 法定代表人：段立才，公司总经理。 委托诉讼代理人：李龙博，陕西金宝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董应怀，男，汉族，生于1954年12月20日，住宝鸡市金台区。 委托诉讼代理人：周志国，陕西博仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵斐宏，男，汉族，生于1952年11月18日，住宝鸡市金台区。 委托诉讼代理人：乔春光，华通商厦有限责任公司副总经理。 上诉人宝鸡国铁机车集团宝鸡车辆制造有限公司因与被上诉人宝鸡华通商厦有限责任公司、宝鸡市陈仓房地产开发有限公司、董应怀、赵斐宏民间借贷纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2020)陕0303民初901号民事判决，于2020年10月13日向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人均出庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人宝鸡国铁机车集团宝鸡车辆制造有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：原审认定事实错误，本案不存在无效的情形，原审判决被上诉人宝鸡市陈仓房地产开发有限公司、董应怀、赵斐宏不承担责任于法无据。 被上诉人宝鸡华通商厦有限责任公司、宝鸡市陈仓房地产开发有限公司、董应怀、赵斐宏答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 宝鸡国铁机车集团宝鸡车辆制造有限公司向一审法院起诉请求：被告华通商厦有限公司归还原告借款本金1400万元及利息（利息计算方式：其中以1000万元为基数自2019年1月13日至2020年1月13日期间按月利率0.96%计算，自2020年1月14日起至款清之日按年息10.95%计算；以400万元为基数自2019年1月25日至2020年1月25日期间按月利率0.96%计算，自2020年1月26日起至款清之日按年息10.95%计算）；被告陈仓房地产公司、董应怀及赵斐宏对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实，2018年1月5日，国铁宝鸡车辆制造公司作为出借人（乙方），华通商厦有限公司作为借款人（甲方），赵斐宏作为保证人（丙方）签订《借款合同》，约定借款人自愿以宝鸡市不动产权第0047410号资产抵押，向出借人借款1400万元用于其企业经营流动资金，保证人用房产建设用地使用权股权作为担保人承担无限连带责任保证，借款期限24个月，自2018年1月10日至2020年1月10日止，合同还就违约责任作了约定，借款人于当日向出借人出具《借据》、付款指示书和收款确认书各一份。当日，国铁宝鸡车辆制造公司作为债权人与陈仓房地产公司、董应怀作为保证人签订《担保合同》，约定保证人对借款人1400万元借款承担连带责任保证，在借款人未按时清偿债务时，债权人可直接要求保证人先还款，保证期限自借款发放之日起至合同项下的债务履行期限届满，借款本金、利息及费用还清为止。2018年1月12日、1月24日出借人国铁宝鸡车辆制造公司通过在长安银行宝鸡曙光支行账户分别向借款人华通商厦有限公司指定的收款人宝鸡环嘉电梯有限公司在宝鸡渭滨农商银行河滨支行账号转款1000万元、400万元，借款人华通商厦向出借人国铁宝鸡车辆制造公司出具收款收据。另查，2017年12月27日，长安银行宝鸡曙光支行作为贷款人分别与国铁宝鸡车辆制造公司作为借款人，华通商厦有限公司作为抵押人签订《流动资金借款合同》和《抵押合同》，约定贷款人向借款人发放贷款1400万元，借款用途：购原材料，借款期限24个月，自2017年12月27日起至2019年12月27日止，年利率7.3%。2018年1月5日长安银行宝鸡曙光支行将借款1400万元支付给借款人国铁宝鸡车辆制造公司。抵押人华通商厦有限公司以其坐落于金台区中山东路236号楼1层1号，陕（2017）宝鸡市不动产权第00474**房产，评估价值5636.081万元作为抵押担保，并于2017年12月29日在宝鸡市不动产登记局办理了抵押权登记。另查，2019年1月15日陈仓房地产公司、董应怀向宝鸡市陈仓区人民法院起诉，请求撤销其与国铁宝鸡车辆制造公司、华通商厦有限公司签订的《担保合同》。一审法院认为，民间借贷中，出借人资金必须是自有资金，出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序。涉案借款资金非原告自有资金，系原告从长安银行宝鸡曙光支行以购买原材料为由，年利率7.3%借取信贷资金且尚欠银行贷款未还，又以月利率0.96%（年利率11.52%）出借给被告华通商厦有限公司，根据最高人民法院《民间借贷司法解释》第14条1项之规定，应当认定原告国铁宝鸡车辆制造公司与被告华通商厦有限公司签订的借款合同无效，原告认为其与长安银行宝鸡曙光支行签订的流动资金借款合同，实际是帮被告华通商厦有限公司借款，且双方签订的借款合同约定利率是依据分担的相关费用确定的，不存在牟利的诉称，本院不予支持。涉案借款合同是主合同，保证合同系从合同，借款合同无效，保证合同无效。涉案借款合同无效，原告与被告华通商厦有限公司均存在相应过错，被告华通商厦有限公司应当返还原告借款1400万元并支付资金占用费，根据原告诉称陈述及被告华通商厦有限公司答辩陈述，涉案借款资金来源于原告与长安银行宝鸡曙光支行之间的金融借款合同，并实际用于被告华通商厦有限公司，被告华通商厦有限公司作为该笔借款的抵押人应当清楚，故资金占用费按照该合同约定的利率计算确定，其他费用由原告自行承担。被告陈仓房地产公司、董应怀及赵斐宏作为保证人对借款合同无效不存在过错，故不承担保证责任。因保证合同无效，故被告陈仓房地产公司、董应怀请求撤销保证合同的请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（三）项、第五十八条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条一款（一）项之规定，判决：一、被告宝鸡华通商厦有限责任公司于判决生效后十日内返还原告宝鸡国铁机车集团宝鸡车辆制造有限公司借款1400万元及占用费（占用费按基数分段计算，即以1000万元为基数自2019年1月13日至2020年1月13日期间按年利率7.3%计算，自2020年1月14日起至款清之日按年息10.95%计算；以400万元为基数自2019年1月25日至2020年1月25日期间按年利率7.3%计算，自2020年1月26日起至款清之日按年息10.95%计算）。 二、驳回原告其它诉讼请求。三、驳回原告对被告宝鸡市陈仓房地产开发有限公司、董应怀、赵斐宏的诉讼请求。案件受理费125034元，由被告宝鸡华通商厦有限责任公司承担。 本院在二审期间查明事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。 本院认为，合法的民间借贷应当受到法律保护，但本案中借款资金非上诉人自有资金，系上诉人从长安银行宝鸡曙光支行以购买原材料为由，年利率7.3%借取信贷资金且尚欠银行贷款未还，又以月利率0.96%（年利率11.52%）出借给被上诉人宝鸡华通商厦有限责任公司，该民间借贷行为属套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的情形，依法应当认定无效。上诉人认为本案不存在无效情形的上诉理由与法相悖，对此上诉请求本院依法不予支持。借款合同是主合同，保证合同系从合同，借款合同无效，保证合同无效。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条即“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。担保人有过错的担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，关于担保人是否存在过错的问题，在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括，担保人明知主合同无效仍为之提供担保，担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。就本案而言，被上诉人宝鸡市陈仓房地产开发有限公司、董应怀、赵斐宏全程参与了本案主合同借款合同的签订，未经严格审核即提供担保应承担相应过错责任。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第九条即“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任”的规定，本案被上诉人宝鸡市陈仓房地产开发有限公司、董应怀、赵斐宏承担责任后，享有向债务人宝鸡华通商厦有限责任公司追偿的权利。综上，原审判决审理程序合法，但对双方当事人的过错责任认定不当，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持宝鸡市金台区人民法院(2020)陕0303民初901号民事判决第一项； 二、撤销宝鸡市金台区人民法院(2020)陕0303民初901号民事判决第二项、第三项； 三、被上诉人宝鸡市陈仓房地产开发有限公司、董应怀、赵斐宏对上述债务在被上诉人宝鸡华通商厦有限责任公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任； 四、驳回上诉人宝鸡国铁机车集团宝鸡车辆制造有限公司的其它诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费125034元，由宝鸡华通商厦有限责任公司承担。二审案件受理费125034元，由宝鸡华通商厦有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨旭东 审 判 员 李少华 审 判 员 崔宝林 二〇二〇年十一月十日 法官助理 巨 静 书 记 员 白 婷 1