广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2205号 上诉人（原审被告）：刘子喻，男，1955年7月14日出生，汉族，户籍地广西平南县，现住广西平南县。 委托诉讼代理人：郑伟军，广西益国律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:何显明，男，1986年10月31日出生，汉族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：张仁志，平南县大安镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：北部湾财产保险股份有限公司平南支公司。住所广西平南县平南街道二环大道****和**。统一社会信用代码914508213972350852。 负责人：黄安宇，经理。 委托诉讼代理人：杨开孟,男,该公司工作人员。 原审第三人：陈羡朝，男，1976年8月26日出生，汉族，住广，住广西平南县div> 上诉人刘子喻因与被上诉人何显明、北部湾财产保险股份有限公司平南支公司（以下简称北部湾保险公司）、原审第三人陈羡朝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区平南县人民法院（2020）桂0821民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 刘子喻上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回何显明对刘子喻的诉讼请求；2.判决北部湾保险公司在雇主责任保险限额内直接赔偿何显明的损失。事实和理由：首先，本案中，何显明没有举出任何证据证明是经刘子喻同意而雇请拖船拖平南华顺0866号机动船（以下简称华顺号）到深水区。如果何显明是由于雇请拖船拖华顺号而受伤，则法院应当追加所雇请拖船的船主为第三人以便查明何显明是如何受伤以及是否承担赔偿责任。其次，何显明是由于第三方拖船以及其自身不遵守操作规程和不注意安全所导致本案损伤，所以，何显明应自行承担其受伤损失。再次，北部湾保险公司并未将雇主责任保险合同中的相关条款对投保人刘子喻履行了提示和明确说明义务，因此，何显明的损失应由北部湾保险公司予以赔偿。并且保险合同约定是按照劳动能力等级进行赔偿，一审法院按照人身损害等级赔偿错误。综上所述，一审判决错误，请求二审法院依法改判。 何显明辩称，刘子喻对何显明请拖船将华顺号拖到深水区以开回平南过年是知情和同意的。后来因为何显明受伤而停止作业，没有将华顺号拖到深水区，所以所请的拖船没有收取费用，也就没有相应的收费票据。关于保险赔偿责任问题，同意刘子喻的上诉意见，应由北部湾保险公司承担本案赔偿责任。 北部湾保险公司辩称，投保人已经在投保单和投保人声明栏签名，确认保险公司已经就免赔条款对投保人进行提示说明义务，免赔条款生效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈羡朝未提出陈述意见。 何显明向一审法院起诉请求：1.判令刘子瑜因雇佣关系人身损害赔偿何显明损失107236.37元；2.判令北部湾保险公司在承保华顺号的雇主责任保险限额内赔偿上述损失。 一审法院认定事实：何显明受刘子喻雇请驾驶、管理华顺号，包括管理华顺号上另外两名工作人员。华顺号停靠在广东省中山市南朗镇河道边数天，因江水退潮搁浅， 即使等到凌晨涨潮时，水位仍不足，华顺号无法航行。后刘子喻让何显明想办法把华顺号拖到深水区，何显明遂叫来拖船。2020年1月18日凌晨2时许，在拖船作业过程中，华顺号只有何显明一个人在拿着手电筒套拖船拖绳，未等何显明将拖船拖绳套在华顺号船桩上，拖船已经开动，这时何显明试图赶紧套上拖绳，就把手电筒放在地上，因现场没有灯光照射看不清楚，所以第一次没套上，在第二次套拖绳过程中，由于拖绳被拉紧，何显明抽出右手不及时，被勒断两根手指。何显明受伤后即到中山市人民医院南朗分院住院治疗3天。出院医嘱建议暂休贰月，加强营养，住院，住院期间留陪护明于同年1月23日、1月24日、1月26日、1月30日、2月6日、2月11日到平南县同安骨伤医院有限公司治疗。同年3月27日，何显明委托贵港市贵医司法鉴定所对其因意外损伤致右手毁损伤术后伤残程度进行鉴定，该鉴定所作出贵司鉴[2020]临鉴字第85号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人因意外损伤致右手中、环指毁损伤术后末节缺失（分值10分）伤残评定为十级伤残。何显明与曾菊共同生育的女儿何丽华（2016年11月23日出生）。另查明，2017年11月28日，陈羡朝将登记在其名下的华顺号转让给刘子喻，双方当天签订的《船舶买卖合同》约定：该船暂不注销转户，但该船已转让卖给刘子喻。华顺号至今仍登记在陈羡朝名下。华顺号挂靠在平南县华顺船务有限公司经营，刘子喻交纳挂靠费，船务公司代为办理为华顺号投保雇主责任保险等业务。华顺号在保险公司投保有雇主责任保险，雇员人数3人，医疗费用每人赔偿限额2万元，累计6万元，伤亡责任每人赔偿限额10万元，累计赔偿30万元，本案事故发生在保险合同有效期间内。《北部湾财产保险股份有限公司雇主责任保险（A）条款》第七条“下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：……（四）精神损害赔偿；……”第二十八条第二项B点“永久丧失部分工作能力：依据保险人认可的鉴定机构出具的伤残等级鉴定结论，在本保险合同所附伤残赔偿比例表规定的百分比乘以每人伤亡责任限额的数额内赔偿”、第二十九条第一款“在保险责任范围内，被保险人对其工作人员因本保险合同列明的情形所致伤残、死亡依法应 承担的下列医疗费用，保险人在本保险合同约定的每人医疗费用责任限额内据实赔偿，包括：1.挂号费、治疗费、手术费、检查费、医药费；2.住院期间的床位费、陪护费、伙食费、取暖费、空调费；3.就（转）诊交通费、急救车费……”及附录2：伤残赔偿比例表“十级伤残对应保险合同约定每人伤亡责任限额的百分比为1%”。投保人声明处有“陈羡朝”的签名。何显明受伤后，刘子喻为其垫付了10000元。 一审法院认为，参照《2019年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，其中残疾赔偿金按照《广西壮族自治区高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》的规定参照城镇居民人均可支配收入标准计算，对何显明的各项损失确认如下：医疗费4697.5元；鉴定费750元；住院；住院伙食补助费300元费481.59元；误工费12600元；残疾赔偿金64872元；被扶养人生活费14615.28元；交通费酌情支持300元；精神损害抚慰金酌定为2100元；上述各项合计100716.37元。何显明受刘子喻雇请为其驾驶、管理华顺号，在华顺号搁浅时，何显明为了雇主的利益，找来拖船拖华顺号到深水区，且何显明找来拖船拖华顺号系经刘子喻指示，后何显明在拖船过程中受伤，据此，应认定何显明是在从事雇佣活动中遭受人身损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，刘子喻作为雇主，应对本案中何显明的损失承担赔偿责任。但在拖船过程中，何显明作为华顺号的管理人，理应尽到注意义务，做到安全操作，损害发生当天凌晨作业现场无灯光照射，其也没有利用职权安排其他随行船员帮忙照明、协助拖船等事项，且其在明知拖船已经开动的情况下，自己一人实施套拖绳的行为，第一次失败后仍强行第二次把拖绳套在华顺号的船桩上，因未及时抽出套拖绳的手而被拖绳勒断手指，何显明因未尽到注意义务、忽视自身安全、强行作业而受伤，其自身存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因 劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，何显明对其损失应承担相应的责任。综合本案损害发生的原因及当事人的过错程度等因素，确定由何显明自行承担20%的责任，刘子喻承担80%的赔偿责任。又因华顺号投保有雇主责任保险，事故发生在保险有效期间内，先由保险公司根据保险合同的约定赔偿6779.09元[医疗费+住院伙食补助费+护理费+残疾赔偿金1000元（10万元×1%）+交通费]。保险赔偿不足的部分93937.28元，由刘子喻赔偿80%即75149.82元，扣减已垫付的10000元，刘子喻还应赔偿65149.82元。根据查明事实，刘子喻购买华顺号后未办理过户登记，至今仍登记在陈羡朝名下，华顺号挂靠在船务公司，船务公司为华顺号投保了雇主责任保险，据此应认定保险公司就本案保险合同中的责任免除、赔偿处理的相关条款已对刘子喻履行了提示、明确说明的义务，保险合同对保险公司和刘子喻均具有法律约束力。故根据保险合同的约定，对保险公司抗辩误工费、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费不属保险赔偿范围，其公司不承担赔偿责任，以及残疾赔偿金仅承担1000元的意见依法予以采纳；对保险公司抗辩交通费不属保险赔偿范围，其公司不承担赔偿责任的意见依法不予以采纳；对何显明提出本案保险条款第二十八条、第二十九条系格式条款，虽投保人声明处有陈羡朝的签名但属无效的主张依法不予采信；对刘子喻抗辩本案保险条款第二十八条、第二十九条系系格式条款，其也没有委托陈羡朝代刘子喻购买本保险，应属无效的意见依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条、第二十八条、第三十一条的规定，判决：一、北部湾保险公司赔偿6779.09元给何显明；二、刘子喻赔偿65149.82元给何显明；三、驳回何显明的其他诉讼请求。 二审中，当事人均未提出新证据。经审理查明，一审法院查明的基本法律事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.刘子喻应否对何显明的损失承担赔偿责任；2.北部湾保险公司应承担本案多少赔偿责任。 关于第一个争议焦点。首先，本案中，何显明是受雇于刘子喻而为刘子喻管理华顺号，何显明与刘子喻之间形成劳务关系，何显明是提供劳务者，刘子喻是接受劳务者。其次，何显明的工作职责是管理华顺号。本案中，华顺号因江水退潮而搁浅，必须要利用拖船拖到深水区才能行驶。何显明作为华顺号的具体管理人，雇请拖船将华顺号拖到深水区是履行工作职责的行为。何显明在拖船将华顺号拖出深水区作业中受伤属于因履行工作职责而遭受伤害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的各自的过错承担相应的责任”的规定，因何显明是为了刘子喻的利益、在履行工作职责过程中受到损害，原则上应由接受劳务一方的刘子喻承担赔偿责任。但何显明在拖船作业过程中也存在未尽到安全注意义务的过错，一审法院认定何显明应对自身损害后果承担20%的赔偿责任，其余80%赔偿责任由接受劳务一方的刘子喻承担符合法律规定。至于何显明雇请拖船来拖拉华顺号是否已经请示刘子喻同意问题，根据何显明提供的通话记录，可以证明何显明拖船之前多次联系过刘子喻，可以推定何显明就拖船一事已经请示刘子喻的事实。退一步而言，即使何显明拖船未经请示刘子喻，但何显明也是为了刘子喻的利益、为了履行工作职责而拖船，所造成的损害后果依法亦应当由刘子喻承担赔偿责任。因此，刘子喻以何显明拖船非依其指示为由主张不承担赔偿责任的理由不成立，本院不予采纳。对于本案是否应追加拖船一方为当事人问题。根据本案的证据已经足以查明本案的事实，且本案中何显明主张的法律关系是提供劳务者受害责任，赔偿责任人应为接受劳务者。因此，本案不列拖船一方为当事人并不影响本案事实的查明和赔偿责任的认定。本案中，刘子喻亦未能 举证证明何显明是故意或者因其他非履行职务行为而造成本案损害，因此，刘子喻主张应由何显明自行承担全部赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。首先，对于雇主责任保险（A）条款中的免责条款是否生效问题。北部湾保险公司在保险条款中已经将免责条款进行标黑提示，在投保单的投保人声明栏中，投保人陈羡朝已经签名确认已收悉并仔细阅读保险条款，特别是其中的免责条款，已充分理解和接受。即证明北部湾保险公司就保险条款中的免责条款已经对投保人尽了提示和说明义务，免责条款发生效力。虽然在投保单签名的投保人不是华顺号的实际所有人刘子喻，但是陈羡朝将华顺号转让给刘子喻之后并未变更权属登记，北部湾保险公司接受华顺号登记所有人陈羡朝的投保并不违反法律规定。北部湾保险公司的提示说明义务对象为投保人，而非华顺号的实际所有人，北部湾保险公司对投保人尽了提示说明义务，则免责条款即生效。因此，刘子喻以北部湾保险公司未对其本人尽了提示说明义务为由主张保险条款中的免责条款无效的理由不成立，本院不予支持。其次，对于北部湾保险公司的赔偿范围问题。雇主责任保险（A）条款第四条第一款约定：“在保险期间内，被保险人的工作人员在中华人民共和国境内（不包括港澳台地区）因下列情形导致伤残或死亡，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害。”根据上述约定，只要被保险人的工作人员是在工作时间和工作场所内因工作原因受到的事故伤害所造成的经济损失，依法属于被保险人承担的赔偿责任即由北部湾保险公司按照合同约定承担赔偿责任。根据保险合同的约定，北部湾保险公司承担的是替代被保险人的赔偿责任，北部湾保险公司的赔偿范围限于被保险人刘子喻的赔偿义务范围，不属于刘子喻赔偿义务范围的，不应由保险公司承担赔偿责任。因何显明对本案事故损害也存在过错，因此，何显明的损失应先按照责任比例划分，属于刘子喻承担的部分才能由北部湾保险公司按照保险合同的约定予以赔偿。一审法院认定先由北部湾保险公司承担赔偿责任之后，不足部分再由何显明和刘 子喻按照责任比例分担缺乏法律依据，本院依法予以纠正。本案中何显明因事故造成的各项损失均系因工作原因受到伤害造成的损失，依法均属于刘子喻的赔偿范围。则北部湾保险公司应当按照合同约定对上述各项损失进行赔偿，即除了合同约定的免赔范围之外，均应予以赔偿。因保险条款系由北部湾保险公司提供的格式条款，对于免赔的范围，保险公司在投保时必须对投保人进行明示和释明，否则，保险公司不能任意主张免赔，更不能在保险合同未明确约定免赔的情况下主张免赔。根据雇主责任保险（A）条款第七条第四项的约定，精神损害赔偿不属于北部湾保险公司的赔偿范围。则何显明的各项损失中，除了精神损害抚慰金，其他均应属于北部湾保险公司的赔偿范围。本案中，北部湾保险公司并未举证证明在保险条款中已经明确约定误工费、被扶养人生活费、鉴定费不属于赔偿范围，一审法院认定误工费、被扶养人生活费、鉴定费不属于北部湾保险公司的赔偿义务范围错误，本院依法予以纠正。对于残疾赔偿金，按照保险合同的约定，十级残疾的赔偿比例为责任限额的1%，即为1000元。何显明因事故造成的各项损失为医疗费4697.5元、住院伙食补助费300元、护理费481.59元、误工费12600元、残疾赔偿金64872元、被扶养人生活费14615.28元、交通费300元、精神损害抚慰金2100元、鉴定费750元，合计为100716.37元，除了精神损害抚慰金之外，其他部分应由刘子喻承担80%赔偿责任即78893.1元。因在确定精神损害抚慰金数额时，已经综合考量了双方当事人的过错程度，因此，精神损害抚慰金赔偿不应再次按照责任比例分担，而应由刘子喻全额赔偿精神损害抚慰金2100元，刘子喻合计应承担的赔偿责任为80993.1元。北部湾保险公司应在保险责任医疗费用责任限额内赔偿医疗费3998元；在伤亡责任限额内赔偿23997.5元；合计应赔偿27995.5元。保险赔偿后的不足部分为52997.6元，由刘子喻赔偿给何显明，扣减刘子喻已经赔偿的1万元之后，刘子喻尚应赔偿42997.6元。 综上所述，刘子喻的上诉请求部分成立；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区平南县人民法院（2020）桂0821民初1174号民事判决第三项； 二、变更广西壮族自治区平南县人民法院（2020）桂0821民初1174号民事判决第一项为：北部湾财产保险股份有限公司平南支公司赔偿27995.5元给何显明； 三、变更广西壮族自治区平南县人民法院（2020）桂0821民初1174号民事判决第二项为：刘子喻赔偿42997.6元给何显明。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区平南县人民法院或者被执行人财产所在地的基层人民法院申请执行。 一审案件受理费1222元，由何显明负担222元，由刘子喻负担1000元；二审案件受理费1429元，由上诉人刘子喻负担，刘子喻多预交的1015元由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  黄裕和 二〇二〇年十一月二日 书记员  黄延肖