河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14342号上诉人（原审被告）:张某1，男，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人:郭杰，张小明，河南优泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:董某1，女，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人:王灿辉，河南法萃律师事务所律师。委托诉讼代理人:张依，河南国银律师事务所律师。上诉人张某1因与被上诉人董某1房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初12296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日受理后，依法采取独任审理的方式，公开开庭进行了审理。上诉人张某1的委托诉讼代理人郭杰，被上诉人董某1委托代理人王灿辉、张依均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张某1上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的《幼儿园合作协议》名义上看似合作协议，实质为转租协议。上诉人已经向被上诉人支付转让费60万元，在未经出租人同意的情况下，该合同属于效力待定合同；基于被上诉人诸多违约行为，造成上诉人不敢继续向被上诉人缴纳租金，上诉人并未违约，其拒绝向被上诉人缴纳房租的行为系履行不安抗辩权；被上诉人自签订《幼儿园合作协议》时已经构成违约，其无权解除合同；2、一审法院违反法定程序。一审法院拒不接受上诉人的申请，也不依职权追加出租人快乐屋（郑州）房地产开发有限公司为第三人；被上诉人多次组织多人围堵幼儿园，殴打上诉人的管理人员。上诉人已经向公安机关报案并要求中止审理此案，一审法院未予以考虑。董某1辩称：1、涉案协议真实、合法有效；2、在协议签订后，双方一直在积极履行该协议；3、上诉人未按照协议支付下一年度的租金，被上诉人有权解除合同；4、上诉人始终占有涉案幼儿园的设备、场地，应当支付租金、占用费；5、本案不存在刑民交叉问题，不应中止审理。请求驳回上诉，维持原判。董某1向一审法院提出诉讼请求：1.确认原、被告双方签订的《幼儿园合作协议书》于2019年10月25日解除；2.判令被告返还原告房屋；3.判令被告向原告支付拖欠的房屋租金181952.1元；4.判令被告以1207500元/年的标准，向原告支付自2019年10月26日起至实际返还房屋之日止的房屋使用费；5.判令被告向原告支付违约金1000000元。一审法院认定的事实：2017年7月31日，原、被告双方签订《幼儿园合作协议书》一份，约定：1、本合同所指幼儿园位于郑州××新区××Ｅ家小区内，建筑面积约2000平方米，原告保证该幼儿园的经营权属其独有；2、合作期7年，自2017年9月1日至2024年8月31日；3、被告独立经营，享有完全的经营权，被告分两次支付原告前期投入资金600000元，缴纳时间分别为2017年7月31日、2018年7月31日；4、年租金基价总额共计1150000元，租金每两年递增一次，每次按照上一个阶级年租金的5%递增，按年支付，每次应提前一个月缴纳次年房租，逾期按照三分的月息支付滞纳金，逾期超过一个月，即视为被告违约，原告有权单方解除合同；租金标准和交付时间如下：……2019年7月31日1207500元，2020年7月31日1207500元……;5、合同签订之日，被告向原告支付保证金10万元，合同终止时，该保证金用以冲抵应由被告承担的相关费用，剩余部分无息退还；6、原告必须保证被告七年正常的经营权，如因原告原因致使被告不能正常经营的，原告应当承担违约责任并赔偿被告全部损失。原告按签合同时的幼儿园现状交付给被告使用，并保证协助被告办理幼儿园的法人变更手续；7、合同期内，被告对幼儿园享有独立的经营权和办园自主权，自负盈亏；合同期内，被告投资的教学仪器等设备归被告所有；被告必须按合同约定按时足额缴纳由幼儿园产生的物业、水电等相关费用；合同期内的校舍设备维修和设备添置等费用由被告负责负担；合同到期后，被告需按设备清单将原告投资的设备交还原告（详见清单），除正常折旧外，另有损坏的，由被告承担维修或换购义务；8、合同生效后，双方必须认真履行合同，一方违约要向对方支付违约金100万元，并承担由此给对方造成的一切损失。如因被告逾期缴纳或者不能足额缴纳租金时，视为被告违约，原告有权单方解除合同，由被告承担违约责任。本案所涉幼儿园名称为郑州高新区快乐幼儿园，于2012年3月27日注册成立，经营地址为本案所涉房屋快乐E家住宅小区**楼。2015年8月27日法定代表人变更为梁浩。上述《幼儿园合作协议书》签订后，原告将幼儿园交付给被告经营，2018年12月11日幼儿园法定代表人变更为被告妻子郑丽。原、被告均认可，《幼儿园合作协议书》中约定的前期投入资金、保证金被告均已向原告缴纳，被告也足额支付了2017年9月1日至2019年8月31日期间的房租。因被告未在约定时间内缴纳下一年度（2018年9月1日起）租金，原告于2019年8月6日短信通知被告要解除合同，多次通知被告均未回复。原告于2019年10月25日在幼儿园大门处张贴《解除合同通知书》，被告幼儿园园长柴慧锋于2020年7月13日向郑州市公安局高新分局提出被寻衅滋事的控告，控告原告董某1从2019年8月5日至2020年7月9日期间纠集人员围攻幼儿园，郑州市公安局高新分局于2020年7月22日出具受案回执，受案登记表文号为郑公高（侦）受案字（2020）1570号。另查明：涉案幼儿园所在的快乐E家住宅小区9#楼系该小区开发商快乐屋（郑州）房地产开发有限公司投资建设，2006年8月取得竣工验收备案。2014年8月21日，快乐屋（郑州）房地产开发有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《快乐E家小区幼儿园场地租赁协议》，将9#楼出租给原告不限于幼儿园使用，租赁期从2014年9月1日起至2024年8月31日止。其中协议第六条约定：“1、乙方有下列情形之一的，甲方可以终止合同、收回房屋：（1）乙方违反合同，擅自将承租房屋改造、转租、转让、转借给第三方使用的或变更用途的，甲方有权收回该房屋，除扣除乙方已付押金外，乙方另支付违约金……”“在合同期限内，乙方经甲方同意后转租的，乙方与第三人签订的转租期限不得超过本租赁合同的期限”。庭审中，被告称幼儿园从2012年成立至被告接手，经营者均为马丽，马丽也是从原告处承租的涉案房屋和场地，因为经营不善停止经营，所以原告将幼儿园及场地转租给了被告。原告主张《幼儿园合作协议书》为承包经营合同，转让的是幼儿园的经营权包括场地使用权、教学设备使用权、生源承继等；被告则认为《幼儿园合作协议书》为房屋租赁合同，且合同效力待定。以上事实，有经原、被告质证的《幼儿园合作协议书》及收据、《快乐E家小区幼儿园场地租赁协议》复印件、幼儿园注册信息查询表、结婚登记审查处理表复印件、《解除合同通知书》及照片和视频、微信聊天截图、竣工验收备案表、报案材料及相关照片、受案回执等证据材料及本案庭审笔录在案佐证。一审法院认为：原、被告在签订《幼儿园合作协议书》时，对幼儿园的现状均是明知的，因此签订该协议系双方当事人真实意思表示，协议内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议书为有效合同。该协议书涉及到幼儿园房屋、场地、设备、生源的转让或转移，不仅仅是单一的房屋租赁合同，协议书签订后，被告按照协议约定支付了原告前期投入费用和保证金，原告按照合同约定向被告交付了幼儿园的房屋、场地和设备，并将幼儿园变更登记在被告妻子名下，被告开始独立经营幼儿园，因此双方均在积极履行合同。根据协议书约定，被告应于2019年7月31日前交纳下一年度的租金，但被告并未交纳，原告有权解除合同。根据《合同法》第二百二十七条的规定，出租人因承租人迟延支付租金而要求解除合同的，应当给予承租人合理的支付期限。协议书中也约定逾期超过1个月原告有权单方解除合同。原告未给予被告合理的支付租金期限而直接要求解除合同，并出现围堵幼儿园行为，其行使权利的方式有不当之处，但原告于2019年10月25日将解除合同通知书张贴在幼儿园大门上，被告并未就合同解除问题提出异议，故本院认定涉案《幼儿园合作协议书》已于2019年10月25日解除。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，被告实际占有、使用幼儿园房屋、设备、场地至今，故原告请求被告返还房屋并支付2019年9月1日至房屋返还之日的租金或使用费，理由充分，该院予以支持，使用费应与租金标准一致。对于原告请求的违约金，根据被告违约的程度，考虑原告行使权利有不当之处，且没有证据证明原告有其损失，故该院认定被告交纳给原告的10万元保证金冲抵违约金，不再退还给被告，也不再另行支持原告违约金。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告董某1与被告张某1签订的《幼儿园合作协议书》于2019年10月25日解除。二、被告张某1于本判决生效后30日内向原告董某1返还位于郑州××新区××Ｅ家住宅小区9#楼房屋。三、被告张某1于本判决第二项履行之日向原告董某1支付2019年9月1日起至履行当天止的租金和使用费（截止2020年8月31日为1207500元，2020年9月1日起至房屋返还之日的使用费按照每年1207500元的标准计算）。四、驳回原告董某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11568元，由原告董某1负担3568元，被告张某1负担8000元。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，上诉人与被上诉人在签订《幼儿园合作协议书》时，对幼儿园的现状均是明知的，协议内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，签订协议后双方均在积极履行合同，一审法院认定该协议书为有效合同，于法有据；上诉人应于2019年7月31日前交纳下一年度的租金，其未按照涉案协议约定交纳租金，被上诉人依据协议有权解除合同。被上诉人于2019年10月25日将解除合同通知书张贴在幼儿园大门上，上诉人并未就合同解除问题提出异议，视为已将该解除合同通知书通知到上诉人，一审法院确认涉案协议与2019年10月25日解除，并无不当。上诉人提出其不能按时交纳租金系在行使不安抗辩权的上诉理由，因无事实和法律依据，本院对该上诉理由不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第5项规定：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止审理。因此，如果民商案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商案件应当继续审理。本案中，董某1是否构成刑事犯罪与本案的审理没有直接关系，况且上诉人也没有提交有效证据证明董某1作为被告人的刑事案件进入审判阶段，因此，本案不存在中止审理的情形，上诉人主张中止审理的诉求，无事实和法律依据，本院不予支持；因出租人快乐屋（郑州）房地产开发有限公司为第三人不是涉案协议的相对人，一审不予追加其为第三人参见诉讼，并无不妥。综上所述，张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23137元，由上诉人张某1负担。本判决为终审判决。审判员  耿胜利二〇二〇年十一月二十六日书记员  徐成龙