浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙行终1458号 上诉人（原审原告）马海亮，男，1966年2月6日出生，汉族，住杭州市江干区。 被上诉人（原审被告）杭州市江干区人民政府。住所地：杭州市江干区庆春东路**。 法定代表人冯晶，代区长。 委托代理人朱超。 委托代理人江旭，浙江几丰律师事务所律师。 原审第三人杭州市城东新城建设投资有限公司。住所地：杭州市江干区东宁路**东站枢纽东广场**。 法定代表人汤晓飞，总经理。 委托代理人刘珂、夏亮，浙江六和律师事务所律师。 马海亮诉杭州市江干区人民政府（以下简称江干区政府）房屋行政协议一案，杭州市中级人民法院于2018年9月21日作出（2018）浙01行初203号行政判决。马海亮不服，向本院提出上诉。本院于2019年6月20日作出（2018）浙行终1480号行政裁定撤销原判，发回重审。杭州市中级人民法院于2020年7月2日作出（2019）浙01行初386号行政判决。马海亮不服，向本院提出上诉。本院于2020年8月14日立案受理后依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审审理查明：2017年6月，原告马海亮签订集住实（2017）5091140005号《杭州市征收集体所有土地房屋补偿安置协议书（调产安置）》（以下简称《征收补偿安置协议》），协议载明“补偿人系城投公司（甲方），被补偿人马海亮户（乙方），四堡单元、七堡单元Ｃ－Ｒ21－09地块项目征地房屋补偿实施方案，已经杭州市国土资源局批准（批准文号：杭土资（江）房补字［2017］091号），乙方房屋属于本次征收实施范围内。经甲乙双方协商一致，根据《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》等有关规定，现就房屋补偿安置事项达成如下协议：一、乙方房屋坐落彭埠街道六堡社区××号（门牌号），房屋用途为住宅，实际丈量面积为1542.17平方米……二、乙方房屋和地面附属物按照杭政办函［2009］123号文件进行评估，房屋补偿费合计人民币1420000元（大写：壹佰肆拾贰万元整）。详见评估报告书。三、过渡方式及临时过渡费计发：……四、搬家补贴费。甲方按规定向乙方支付搬家补贴费，每户每次1200元，计发两次，合计2400元。五、其他费用：（一）“住改非”贴补费。甲方一次性贴补给乙方人民币200000元。（二）生活贴补费。贴补24个月，标准为每人每月450元，按照3人计发，合计人民币32400元。（三）乙方在规定时间内签约的，甲方向乙方支付签约奖励费每人4000元，按照3人计发，共计人民币12000元，逾期则不奖励。（四）签约、腾空奖励费。……以上奖励费用合计人民币230000元。六、乙方搬迁完毕并将腾空房屋交与甲方，甲方将以上第二至五条载明款项合计人民币1940000元（大写：壹佰玖拾肆万元整）一次性支付给乙方……七、乙方家庭常住户口人数合计为3人……可增加安置人口1人，其中属已婚尚未有子女增加0人，属已领取独生子女证增加1人。……以上各项合计安置人口为4人。实际安置人口和安置面积以正式回迁安置时审核为准，其中正式回迁安置时间以公告日期为准。八、……根据《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》、市委［2001］29号、市委办发［2002］80号、江政办发［2008］59号、江政办发［2005］97号文件。甲方安置乙方建筑面积为人均55平方米，合计安置建筑面积为220平方米。……十、违约责任：1.乙方应如实提供符合安置政策的安置人口及名单。乙方在拿到安置房钥匙前，除乙方符合政策增加的安置人口外，若乙方所提供的安置人口与实际安置人口不符，甲方有权终止本协议的相关条款。2.如本户中有分户建房或已享受过公房分配、房改房、经济适用房、廉租房、货币分房及安置房等待遇的，乙方应如实向甲方说明。乙方隐情不报，一经查实，扣除乙方相应补偿及安置面积。3.如乙方擅自拆除已经甲方补偿的房屋及附属设施，甲方将按补偿原值相应扣除。……”协议第十条第1、2项内容有下划线标注。另，城投公司与马海亮签订两份《补充协议》。马海亮于2017年6月腾空其位于××号的房屋，并领取相关款项。补偿费用支付凭证上记载款项内容为房屋补贴费用1940000元，其他661200元，预留购房款（4）人280000元，实际支付金额2321200元。2018年4月19日，原告提起诉讼，请求：一、确认被告与第三人于2017年10月19日向原告交付经变造《征收补偿安置协议》后形成的ＬＢＮＨＳＧ（2017）002号《杭州市集体土地所有土地房屋收购安置协议书（调产安置）》（以下简称《房屋收购安置协议》）的行为违法，并判令被告就其故意违法行为向原告书面道歉；二、判决被告承担变造文件司法鉴定费一万元；三、撤销《征收补偿安置协议》第二条“乙方房屋和地面附属物按照杭政办函［2009］123号文件进行评估，房屋补偿费合计人民币1420000元”的内容，并判令被告对原告的被征收房屋重新作出补偿决定；四、判令被告自2018年4月7日起，增加支付原告家庭户临时过渡费每月8200元；五、对《杭州市征收集体所有土地房屋拆迁补偿办法》（杭政办函［2009］123号）规范性文件，是否违反《中华人民共和国价格法》和《中华人民共和国资产评估法》进行合法性审查。根据城投公司及被告在本案诉讼中所作陈述，马海亮签订《征收补偿安置协议》后，城投公司在该协议上盖章。此后，城投公司将协议第一页替换成ＬＢＮＨＳＧ（2017）002号《杭州市集体土地所有土地房屋收购安置协议书（调产安置）》（以下简称《房屋收购安置协议》），第一段为“被收购人所属房屋在杭州市江干区××街道××区范围内。被收购户同意其所有房屋被收购人收购，并自愿实施房屋搬迁。经双方协商一致，参照《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》等有关规定，就房屋收购安置事项达成如下协议：……”其他内容与《征收补偿安置协议》一致。此后城投公司将替换后的《房屋收购安置协议》交付给原告马海亮。另查明，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所于2018年1月12日出具上海东南（2017）文鉴字第231号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.送检《房屋收购安置协议》第1页与第2、3、4页均不是打印机打印形成，系复印机复制形成，且第1页与第2、3、4页不是同一台复印机、不是一次性复制形成；2.送检《房屋收购安置协议》第4页上落款签名字迹“马海亮”不是手写形成，系复制形成。 原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案原告马海亮在《征收补偿安置协议》上签字后，协议另一方当事人在《征收补偿安置协议》上盖章，案涉《征收补偿安置协议》已依法成立。《征收补偿安置协议》载明，与其签订协议的主体是城投公司，根据杭州市人民政府向该院提交的《杭州市江干区人民政府关于同意杭州市城东新城建设投资有限公司为钱江新城昙花庵路（创新路-同协路）工程等148个项目补偿人的复函》的内容，城投公司负责案涉地块的房屋补偿工作系基于江干区政府的指定，城投公司与江干区政府之间构成委托关系，故城投公司与原告签订协议应视为江干区政府的委托，本案的适格被告为江干区政府。该协议系为了对原告案涉房屋实施补偿安置订立的具有行政法上权利义务内容的协议，性质上为行政协议，属于行政诉讼受案范围。江干区政府认为本案不属于行政诉讼受案范围，江干区政府并非本案适格被告的答辩理由不能成立。在《征收补偿安置协议》成立后，原、被告应当按照协议履行。被告在未取得原告同意的情况下，单方将《征收补偿安置协议》首页替换为《房屋收购安置协议》并将替换后的协议交付原告，虽然协议的权利义务内容没有变化，但该行为缺乏依据，且有违诚信原则，应予确认违法。需要指出的是，案涉《房屋收购安置协议》并未取得双方当事人的合意，没有成立，被告关于原告及第三人签订了《房屋收购安置协议》的诉讼理由不能成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”本案中，原告未举证证明被告行为侵害其人身权并致其精神损害，故原告要求被告书面道歉的请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。被告答辩认为本案原告与城投公司签订的是《房屋收购安置协议》，城投公司交付给原告的也是《房屋收购安置协议》，在本案诉讼中，为查明案件事实，确有进行司法鉴定的必要，据此，原告要求被告承担司法鉴定费一万元的诉讼请求具有正当性，予以支持。第三项诉讼请求是要求撤销《征收补偿安置协议》第二条。原告要求撤销《征收补偿安置协议》不同条款的诉请分散于（2019）浙01行初385、386两案中。对此该院曾向原告释明，原告表示不同意变更诉请。该院认为，集体土地房屋补偿安置包括补偿和安置两个部分，协议本身是一个整体，不可分割，对于协议相关条款不服，应在同一个案件当中提出，不应分成多案起诉。该院已在（2019）浙01行初385号案件中对《征收补偿安置协议》第二条内容是否具有可撤销事由进行了评判，故本案不再重复审查。原告第四项诉请为判令被告自2018年4月7日起，增加支付原告家庭户临时过渡费每月8200元，但原告并未提交证据以支持其主张，该诉请亦不符合《征收补偿安置协议》的约定，故该项诉请缺乏依据，不予支持。《杭州市征收集体所有土地房屋拆迁补偿办法》系关于集体所有土地房屋拆迁评估的办法，不与上位法的规定相抵触，可以作为杭州市征收集体所有土地房屋拆迁评估的依据。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、第六十九条之规定，判决确认被告杭州市江干区人民政府将《杭州市征收集体所有土地房屋补偿安置协议书》首页替换，并将替换后的协议交付给原告马海亮的行为违法；被告杭州市江干区人民政府支付原告马海亮司法鉴定费用10000元；驳回原告马海亮其他诉讼请求。 马海亮上诉称：一、原审未查清案涉房屋被合法征收还是被违法征收。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，案涉杭土资（江）房补字[2017]091号《征地房屋补偿实施方案》虽经原杭州市国土局批准，但未经市政府批准，故不能作为案涉《征收补偿安置协议》的依据。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。本案中，被上诉人并无征地批准文件和征收土地方案公告，且市、区政府均以书面答辩承认事实上没有征收上诉人案涉房屋及地块。故杭土资（江）房补字[2017]091号《征地房屋补偿实施方案》属于没有生效的文件。被上诉人拆除上诉人案涉房屋构成行政侵权。二、关于被告主体资格。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条将《中华人民共和国土地管理法》第四十六条中的“由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”，界定为“由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施”。据此，江干区政府并不在该征地授权之列，并非征地合法主体。而在杭州市主城区范围内，市政府是唯一合法征收和补偿安置义务主体。三、以《中华人民共和国合同法》作为案涉协议的审查依据，适用法律错误。审查《征收补偿安置协议》的内容是否合法，应以《中华人民共和国行政诉讼法》为依据，而非适用《中华人民共和国合同法》。四、案涉协议存在无效情形，原审未依法主动审查，不符合司法解释规定。1、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条规定，法院审查认为行政协议存在重大且明显违法情形的，应当主动判决确认行政协议无效。被上诉人既无省政府的征地批准文件，也无市政府的征收土地决定或者征收土地方案公告，且市政府和区政府均以书面答辩形式向原审确认自己没有征收上诉人房屋及地块，故上诉人与第三人签订案涉协议并交付房屋，是基于第三人的错误引导所致，不具有法律效力，应当判决确认案涉协议第六条第二项及相关行政行为无效，并判决对被拆除的案涉1542平方米房屋予以赔偿。2、案涉协议双方当事人主体均不适格，协议依法整体无效。《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第五条规定“本条例所称补偿人是指市、区人民政府设立或者指定的实施征地房屋补偿工作的机构；被补偿人是指被征收土地涉及补偿的房屋及其附属物的合法所有权人”。本案第一次开庭时杭州市政府确认第三人是相关148个项目的补偿人，但上诉人房屋不在该148个项目范围内，并以图纸向法庭展示。此后开庭均由被上诉人出庭，多次陈述上诉人房屋并不在该148个项目的补偿范围内。故本案并不存在《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第五条规定的补偿人与被补偿人。原审未对案涉协议存在整体无效情形进行主动审查，不符合司法解释规定。五、关于定案证据。1、原审以邮寄方式退回上诉人递交的证据材料不符法律规定。原审庭审前网上短消息通知“如有证据请提前拍摄上传到设备”。但上诉人于2020年6月7日以邮寄方式递交《补充证据目录（二）》装订本一式三份、《原告关于案件事实和适用法律的补偿说明（二）》一式三份证据材料后，在2020年6月30日的庭审时却未被提及，也未被列入原审判决，且于2020年7月1日将其全部予以邮寄退回，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十五条规定。2、原审遗漏上诉人证据。上诉人证据目录第37[2018年5月31日，收到杭州市人民政府对（2017）浙01行初439号、（2018）浙01行初203号行政诉讼案答辩状及证据材料]是市政府向法庭确认没有征收原告房屋的证据，是确认本案属于违法征收的重要证据，但未被列入判决内容。3、原审判决所列上诉人证据2[《新彭埠》2017年5月2日征收专刊]其实是原件，却被确定为复印件。4、对未予采纳的证据未予说明理由。5、不予采信上诉人证据1、2、10、15、16、17、18、19、20、22、23、24、25存在不当，该证据与本案存在关联性。6、被上诉人证据1[《杭州市集体土地所有土地房屋收购安置协议书》]系通过换页变造方式形成，却被原审予以采信，不符合法律规定。综上，请求撤销原审判决第一、三项，改判支持上诉人原审诉讼请求第1、3、4、5项。 江干区政府答辩称：首先，无论是《征收补偿安置协议》或者《房屋收购安置协议》均是依照或者参照征收政策进行拟定，除协议标题及引言部分略有不同外，其他涉及上诉人户利益的条款均一致。替换首页的行为并未对上诉人户的权利义务造成实质性的损害。其次，上诉人主张其签订的是《征收补偿安置协议》，说明上诉人对该协议的内容是认可的，并且上诉人已经依据协议领取了相应补偿款并腾空了房屋。在上诉人未提供证据证明案涉条款存在《中华人民共和国合同法》第五十四条规定可撤销事由的情况下，主张撤销案涉条款的诉请应不予支持。再次，上诉人已经依照协议约定领取全部临时过渡费。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。因此，上诉人若需增加临时过渡费，应当与城投公司协商变更临时过渡费支付标准，而无权单方要求增加临时过渡费。最后，答辩人无须承担司法鉴定费。本案中，上诉人系自行委托鉴定机构对《收购安置协议》进行鉴定，答辩人自始至终未参与鉴定机构选定、检材提供等事项。因此，答辩人无须承担司法鉴定费。综上，请求驳回上诉。 杭州市城东新城建设投资有限公司未提交答辩意见，亦未按本院传票要求参加调查。 原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。 本院认为，本案系因上诉人马海亮针对江干区政府提起的诉讼。诉讼请求为“一、确认被告与第三人于2017年10月19日向原告交付经变造《征收补偿安置协议》后形成的《房屋收购安置协议》的行为违法，并判令被告就其故意违法行为向原告书面道歉；二、判决被告承担变造文件司法鉴定费一万元；三、撤销《征收补偿安置协议》第二条“乙方房屋和地面附属物按照杭政办函[2009]123号文件进行评估，房屋补偿费合计人民币1420000元”的内容，并判令被告对原告的被征收房屋重新作出补偿决定；四、判令被告自2018年4月7日起，增加支付原告家庭户临时过渡费每月8200元；五、对《杭州市征收集体所有土地房屋拆迁补偿办法》(杭政办函[2009]123号)规范性文件，是否违反《中华人民共和国价格法》和《中华人民共和国资产评估法》进行合法性审查。”由于针对《征收补偿安置协议》的合法性，上诉人已经在提起本案诉讼之前的2017年9月22日向原审法院提起诉讼，故上诉人再就《征收补偿安置协议》相关事项合法性提起诉讼并要求判令增加获得临时过渡费用等，不符合法律规定。据此，案涉《房屋收购安置协议》行为的合法性应当作为本案争议焦点。根据案件事实经过及上诉人提交的《司法鉴定意见书》印证的事实，由于案涉《房屋收购安置协议》系由城投公司在未取得上诉人同意情况下，单方将其与上诉人签订的《征收补偿安置协议》首页，通过替换、复印等方式制作而成，并不具备合法性。且由于该制作形成的《房屋收购安置协议》仅系由城投公司单方所为，故该案涉协议尚未依法成立。城投公司制作案涉协议行为导致上诉人的诉讼救济，并为此支付了相应鉴定费用，虽然该鉴定费用损失并不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定的可以获得赔礼道歉的情形，但该笔费用的支出毕竟系由城投公司的行为所致，故原审判令被上诉人支付上诉人司法鉴定费10000元、不支持上诉人赔礼道歉的诉讼请求，具备事实和法律依据，依法应予维持。至于上诉人提出的针对《杭州市征收集体所有土地房屋拆迁补偿办法》（杭政办函[2009]123号）规范性文件附带审查的诉讼请求。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定，“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”由于本案被诉协议尚未依法成立，故并不涉及其所依据的规范性文件问题。因此，上诉人要求将《杭州市征收集体所有土地房屋拆迁补偿办法》作为被诉协议合法性附带审查的规范性文件事项，不符合法律规定。原审对此审查并予以评判，存在不当，本院依法予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元整，由上诉人马海亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  惠忆 审判员  黄寒 审判员  许勤 二〇二〇年十一月十一日 书记员  张维