陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1097号上诉人（一审原告）：汉中市政府统一征地拆迁办公室，统一社会信用代码1261XXXXXXXXXXXXX。法定代表人：毛建平，该办主任。委托代理人：栗永喆，陕西汉中律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：汉中恒和房地产开发有限公司，统一社会信用代码9161XXXXXXXXXX。法定代表人：李建全，该公司执行董事。上诉人汉中市政府统一征地拆迁办公室（以下简称“汉中市统征办”）与被上诉人汉中恒和房地产开发有限公司（以下简称“恒和房产公司”）委托代建合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702民初1022号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年9月1日受理后，依法组成合议庭，审理了此案，现已审理终结。汉中市统征办上诉请求：撤销一审判决并发回重审，一、二审诉讼费由汉中恒和房地产开发有限公司负担。其事实与理由如下：1、一审程序违法，汉中市统征办一审以房屋买卖合同纠纷为由提起诉讼，一审确按照建设工程施工合同进行审理，过程中未释明变更案由的理由，也未组织当事人进行辩论，因法律关系错误，导致判决理由及结果明显错误。2、一审判决事实不清，主观认为汉中市统征办为建设方，将竣工验收归为上诉人责任明显错误。一审恒和房地产公司答辩称应收工程款为6500余万元，汉中市统征办起诉也明确购房款和装修费共计6520.386元，庭审结束后法庭询问时双方均表示房屋面积不存在争议，一审却以该项目未进行决算而驳回起诉。3、汉中市统征办提交的证据足以证明主张的事实及诉请。一审法院以《中华人民共和国诉讼费》第64条为由驳回诉请，适用法律明显错误。恒和房产公司辩称：汉中市统征办声称支付的部分款项系国家对于保障性住房建设的补贴，并非汉中市统征办支付的款项，并且对于房屋总建筑面积有异议，经恒和房地产公司核算建筑面积为24639.42平方米，按照双方合同约定的暂定价2800元/㎡都未支付完全，况且2800元/㎡的暂定价按照双方约定也不够成本，项目的规费也应该由汉中市统征办负担，这部分汉中市统征办也应该返还。在项目进行过程中，汉中市统征办未按期付款，并协调我们向汉中市保障房办公室借款了1000万元，这部分利息也是汉中市统征办给我们造成的损失。请求二审维持原判。汉中市统征办向一审法院起诉请求：1.判令恒和房产公司交付XX小区中代建的中铁一局汉中基地职工安置楼余下的66套房屋；2.判令恒和房产公司协助办理房产过户相关手续；3.判令恒和房产公司退还超付的5489240元；4.判令恒和房产公司承担案件受理费和保全费。一审法院认定事实：2013年6月25日汉中市统征办、恒和房产公司及汉台区铁一局住宅小区房屋征收领导小组办公室三方依2013年6月9日第41次《汉中市人民政府专项问题会议纪要》签订了《汉台区XX小区XX楼代建协议》，约定汉中市统征办全权委托恒和房产公司在汉台区XX小区代建铁一局小区拆迁安置楼两栋25层楼房，共248套，代建房屋价格按2013年6月9日第41次《汉中市人民政府专项问题会议纪要》精神办理等。合同履行中，该项目主体工程基本完工，后续工程尚未完工。汉中市统征办与恒和房产公司至今未对项目进行验收和决算，该项目目前处于停滞状态。一审法院认为，汉中市统征办与恒和房产公司双方一致陈述，汉中市统征办全权委托恒和房产公司在汉台区XX小区代建铁一局小区拆迁安置楼两栋25层楼房项目目前未竣工、未验收，也未对该项目进行决算，现汉中市统征办主张恒和房产公司交付房屋；协助汉中市统征办办理房产归还相关手续；退还汉中市统征办超付的工程款证据不足，理由不能成立。另，参加汉中市人民政府专项问题会议及该代建项目实际负责人因涉嫌犯罪，项目资料、账目等相关材料被查封，客观上导致该项目停工。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条对汉中市统征办主张的诉讼请求依法不予支持。判决驳回汉中市政府统一征地拆迁办公室的诉讼请求。二审期间，汉中市统征办未提交新证据。恒和房产公司提交证据除一审汉中市统征办已提交之外另提交三份证据：1、代建项目5-6号面积表；2、统征办打印对账单和国有建设用地成本及部分税费表。3、保障房融资合同及民事判决、执行通知书、结案通知书用于证明有2325万元系汉台区保障住房管理中心的补贴，并非汉中市统征办按照合同约定支付的代建款，代建项目的建筑面积为24639.42平方米，即使按照暂定价2800元/㎡计，汉中市统征办也未付清。项目规费系恒和房产公司垫支并未返还，因汉中市统征办逾期付款导致借款产生利息损失。汉中市统征办质证对上诉三组证据不予认可。本院认为上述证据并非二审审理的新证据，对该组证据不予采信。本院查明，2013年6月9日汉中市人民政府关于中航电测职工安置楼建设和中铁一局汉中基地职工住宅小区拆迁安置有关问题的会议纪要（第41次）明确“XX小区中的铁一局汉中基地职工安置楼建设成本价定为2800元/㎡，定价与实际成本之间的差额从该小区内现价商品房建设所缴纳的城市配套费、墙改费、人防异地建设费等费用中抵扣；抵扣后不足部分由市政府出资弥补或在恒和房地产公司开发的其他项目中予以解决。”本院另查明，汉中市统征办（甲方）、恒和房产公司（乙方）、汉台区铁一局住宅小区房屋征收领导小组办公室（丙方）于2013年6月25日签订《汉台区XX小区XX楼代建协议》约定的甲方责任为：1、负责按照市政府专项会议纪要精神核算安置楼建设总费用。2、负责乙方安置楼建设差额部分费用的结算解决（差额部分费用为建设总投资扣除汉中市人民政府第41次专项会议纪要所列XX小区拆迁安置楼应扣减各项费用后剩余部分结算，解决方式为甲方向乙方支付差额部分费用弥补款项）。3、在该协议签订后二日内甲方支付乙方500万元人民币，作为安置楼建设启动资金。该安置楼建设至±0.000时，甲方支付乙方差额部分费用的50%；建设至主体十层时，甲方支付乙方差额部分费用的30%；建设至主体封顶后，甲方支付乙方差额部分费用的20%。本院经审理查明的其余案件事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，汉中市统征办（甲方）、恒和房产公司（乙方）、汉台区铁一局住宅小区房屋征收领导小组办公室（丙方）于2013年6月25日签订《汉台区XX小区XX楼代建协议》合法有效。双方对于付款汉中市统征办与恒和房产公司就代建费用结算方法约定明确。因双方未对安置楼建设总费用进行结算，也未对安置楼的总面积进行核算，汉中市统征办也未提交建筑实际造价和规费抵扣后付款完成或者超付的相关证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，应该承担举证不能的不利后果。根据代建协议，对于付款和交付代建房屋存在明显的先后顺序，房屋封顶时，汉中市统征办应先将代建费用支付完毕，之后恒和房地产公司才履行交付房屋的义务，现汉中市统征办未能举证证明已按照约定履行支付代建款义务，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，恒和房地产公司拒绝交付房屋的抗辩理应得到支持。另根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条之规定，“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”现涉案代建房屋并未竣工验收，并不符合交付使用的条件，故汉中市统征办请求交付房屋的诉讼请求亦无法得到支持。综上所述，汉中市统征办的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担不变，二审案件受理费50224元，由汉中市统征办负担。汉中市统征办预交二审案件受理费142630元，退回92406元待收到本判决书后可持据到本院办理退费手续。本判决为终审判决。审 判 长 郭润余审 判 员 王潇浴审 判 员 舒 胜二〇二〇年十一月××日法官助理 高 峰书 记 员 张昕怡1