山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3087号 上诉人（原审原告）：周刚刚，男，1978年6月29日出生，汉族，农民，现住山东省高青县。 上诉人（原审原告）：周**强，男，1987年2月24日出生，汉族，农民，现住山东省高青县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：王化芬，山东京鲁律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：张丽，山东京鲁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李峰，男，1970年4月30日出生，汉族，农民，现住山东省高青县。 委托诉讼代理人：管曙光，山东纵横家律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东千乘建工有限公司，住所地山东省高青县花沟镇政府驻地（经委院内）。 法定代表人：刘成强，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：李波，山东盛强律师事务所律师。 原审被告：山东高青经济开发区管理委员会，住所地山东省高青县黄河路**。 负责人：赵学民，副主任。 上诉人周刚刚、周**强和上诉人李峰因与被上诉人山东千乘建工有限公司（以下简称千乘建工），原审被告山东高青经济开发区管理委员会（以下简称高青经开区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院(2020)鲁0322民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周刚刚、周**强上诉请求：1.撤销山东省高青县人民法院(2020)鲁0322民初22号民事判决第一项中利息部分的判决，依法改判为李峰向上诉人支付利息损失(以3739255.22元为基数，自2019年9月10日至2019年12月30日的利息为42711.58元；2019年12月31日起至实际给付之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.撤销山东省高青县人民法院(2020)鲁0322民初22号民事判决第二项、第四项，依法改判为千乘建工对李峰欠付工程款3739255.22元及利息损失承担连带清偿责任；3.二审诉讼费及相关费用由千乘建工和李峰承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。一、涉案欠付的工程款早已具备支付条件，一审判决仅支持周刚刚、周**强所主张的自2019年9月10日至2019年12月30日的部分利息，适用法律错误。涉案工程早于2017年9月9日竣工验收合格，根据千乘建工与高青经开区管委会签订的《建设工程施工合同》专用条款12.4.4的约定，欠付的工程款早已具备支付条件。而一审诉讼中，周刚刚、周**强的诉讼请求明确为利息损失自2019年9月10日暂计算至2019年12月30日并计算至实际给付之日止，因此，一审判决仅支持了自2019年9月10日至2019年12月30日的部分利息，驳回2019年12月31日至实际给付之日的利息损失显然系适用法律错误，该判决结果可能导致被上诉人怠于履行支付工程款的义务。二、千乘建工应依法对李峰欠付的所有工程款及利息损失承担连带清偿责任。山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第44条规定，建筑施工企业转包、出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，因此导致合同无效而造成的损失，应由转包人、接受转包人、出借人和借用人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十条规定，不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人)，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。而本案中，李峰借用千乘建工资质，根据上述最高人民法院司法解释及各高院关于挂靠情形下的挂靠人与被挂靠人承担连带责任的规定，千乘建工理应对李峰欠付的工程款及利息损失承担连带清偿责任。综上所述，一审判决仅支持周刚刚、周**强主张的部分利息损失、判决千乘建工仅在591270.45元的范围内向周刚刚、周**强承担清偿责任系适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决第一项中利息部分的判决和一审判决第二项、第四项，并支持周刚刚、周**强的上诉请求，以维护周刚刚、周**强的合法权益。 李峰针对周刚刚、周**强的上诉请求及理由答辩称，假设周刚刚、周**强是实际施工人，对工程款支付没有具体约定，所以本案不存在利息问题。关于千乘建工承担连带责任问题，周刚刚、周**强不是实际施工人，其要求千乘建工承担连带责任没有事实和法律依据。 千乘建工针对周刚刚、周**强的上诉请求及理由答辩称，一、关于一审法院利息计算错误的问题，因单就一审认定的事实，千乘建工与周刚刚等人无任何关系和经济往来，其与他人的合同纠纷中，可能产生的利息有无及如何计算，与其无关。二、周刚刚、周**强主张的千乘建工应承担连带责任无任何事实及法律依据。理由有三：1、根据民法总则第178条及民法典178条规定，连带责任需有法律依据或当事人约定，本案无论一审中或周刚刚、周**强的上诉中均提供不出有何法律依据和法律规定或有约定应承担连带责任，因李峰借用千乘建工资质，而千乘建工承担的建筑施工质量问题的连带责任，故周刚刚、周**强所主张的千乘建工应与其可能的合同相对方承担工程款连带责任的观点没有任何法律依据。2、从情理上讲，千乘建工与周刚刚、周**强无任何合同转包关系，没有法定或约定的付款义务，本案千乘建工仅对李峰有付款责任，按照周刚刚、周**强所主张的连带责任，涉案工程款千乘建工向李峰已付500余万元，还需要再向周刚刚、周**强支付300余万元，明显是重复付款，且显失公平。3、周刚刚、周**强上诉第二部分虽引用山东高院的意见及民事诉讼法的规定及北京高院的规定，但仔细阅读周刚刚、周**强的引用理由，属于适用法律不当，两个高院的规定均是指因合同造成合同之外的他人的质量之类的经济损失，民事诉讼法仅指列为共同诉讼人，而非指实体权利承担共同责任。且这些规定现在是否有效还不能确定，结合本案的实际，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条有明确规定，即借用资质仅对产生工程质量的有关损失，借用人和被借用人承担连带责任。故，周刚刚、周**强上诉理由适用法律错误。综上，周刚刚、周**强的两个上诉理由均缺乏事实和法律、逻辑上的依据。请二审法院查明事实，驳回周刚刚、周**强对千乘建工的上诉请求。 李峰上诉请求：改判驳回周刚刚、周**强的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、李峰与周刚刚、周**强之间不存在转包关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,“实际施工人”应当是违法转包的“转承包人”或者是违法分包的“承包人”,取代第一手的承包人,与发包人形成了事实上的权利义务关系,全面实际的履行了发包人与第一手承包人之间的合同,对工程债权、债务及盈亏承担全部责任的人。本案中,认定周刚刚、周**强的“实际施工人”身份,实则就是在确认李峰与周刚刚、周**强之间存在转包关系。结合周刚刚、周**强在一审中提交的19组证据,其中,证据1和证据19旨在证明该工程项目实际存在,与转包关系是否成立无关。然而,其余证据也并不能证明李峰与周刚刚、周**强之间存在事实的转包关系。首先,证据2、3、5、6、7、8、9、10、11、16、17、18均无法证明转包关系的存在,相反,还间接反映了周刚刚、周**强是聘用工人的事实。具体来看,证据2、3、5、6、7、8、9所载明的工程竣工验收证明、工程造价报告书、施工图纸签证单、施工日志、建设项目投保工伤保险表、材料试验费发票等文件,并未反映出周刚刚、周**强是转承包者的事实。实际上,只要是施工现场的管理者,就可以持有上述文件,周刚刚、周**强提交了上述材料,并不能证明转包关系的实际存在。证据16、17、18所载明的工作内容,并不一定是转承包者才可以实施,只要是作为工程管理人员,就可以完成上述工作。证据11所展示的人工费、工资、项目经理等称呼,在现实生活中已经出现了混用情况,并不能反映真实的法律关系。相反,从证据10所载明的工资表中,记录了周**强每个月领取工资的记录,这恰恰证明了周**强仅仅是一个聘用工人,与李峰之间没有转包关系。其次,证据12所展示的所谓的“转包”协议,在发包方一栏虽然有李峰的签字,但与现实存在诸多矛盾之处。主要表现为:第一,该合同签订时间为2016年5月8日,而原审两被告签订的《建设工程施工合同》落款时间为2016年5月11日,这意味着,涉案工程主合同还未签订,就已经转包给了周刚刚、周**强,这不仅不符合常理,也反映了合同的真实性存在疑问。第二,从内容上看,该合同载明工程建筑面积为3794.34平方米,造价为7674900元,而原审两被告签订的《建设工程施工合同》载明的建筑面积为3702.93平方米,签约合同价为6366147.50元,该价款为固定综合单价,并且是通过招投标签订的合同。这意味着在“转包”之后,工程面积增大了,工程价款也增加了,这是不符合常理的,通常在转包的情况下,承包人为了获取利润,转包后的价款应比原合同低。第三,原审两被告签订的《建设工程施工合同》明确约定资金自筹,而证据12所展示的合同明确约定投资须有银行审查(五条二项2款),变更预算必须送达经办银行作为结款依据(五条四项),除此之外,合同第19条附件第3项的施工图预算(合同正本及建设银行均有此附件)与涉案工程不相符合。上述问题反映出证据12所展示的合同根本不是为了转包目的而签订的,其签订有特殊的目的。实际上,李峰在合同上签名的目的不是为了工程转包,而是为了帮助周刚刚办理银行贷款,因此,该合同上只有发包方、住址两栏有李峰的笔迹,其余部分都是周刚刚、周**强自行填写的。这也导致了合同中许多关键部分都是空白的,诸如开、竣工时间，工程款结算方式等条款。若双方真的是为了实现转包而签订合同,这些关乎切身利益的条款不可能没有明确约定。再次,证据13、14、15的真实性存在疑问,不应当作为认定事实的依据。证据13中包含两个录音,从形式上看,周刚刚、周**强所形成的文字材料,存在大量删减谈话内容的情况,导致证据不完整、不真实;从能分辨的内容看,也不能证明李峰与周刚刚、周**强之间存在转包关系。关于周刚刚、周**强与郭新民的对话录音,李峰从来没有对郭新民讲过“我不想干,想给我两个表弟让两个表弟发财”这样的话,也从未向郭新民表示要将工程转包给周刚刚、周**强。在这段录音中,郭新民应当是证人身份,按照相关法律规定,证人应当出庭作证,接受当事人和法庭的质询,其证言才可以作为证据使用。但在本案中,郭新民不能到庭接受质询,因此,郭新民的证言真实性存疑,不排除其与周刚刚、周**强串通损害李峰利益的可能。关于刘成强、李峰、周刚刚、周**强四人的录音,整个录音中没有提到转包的问题,李峰只讲到“他们两个兄弟找人干的活”,这并不意味着转包关系的存在,作为管理人员,同样可以组织人员进行施工。关于证据14,周刚刚、周**强所提交的除国网山东高青县供电公司农用电专用收据外,其余的都是白条,对于该组证据的真实性不能确认。即便该证据是真实的,其也可以被工地管理人员持有,不能证明转包关系的存在。关于证据15,其内容为周刚刚、周**强自己书写,李峰对其真实性不予认可。最后,从工程投资情况看,李峰与周刚刚、周**强之间不存在转包关系。假设周刚刚、周**强提交的所有证据都是真实的,经过统计,所提交的证据显示周刚刚、周**强在涉案工程上的支出不过100余万元,但证据4中所展现的,仅李峰已经支付给周刚刚、周**强的款项就高达219万元。可见,周刚刚、周**强不仅没有实际支出工程费用,李峰支付给其的费用还有剩余。这充分说明了周刚刚、周**强没有取代第一手的承包人,与发包人全面履行了建设合同的全部义务。在证据1-19之外,段树生、刘某两人的证言也不能证明转包关系的存在。其二人证言只能说明周刚刚组织人员在工地施工,但其二人不能知晓其中的法律关系。除此之外,段树生表示周刚刚还拖欠其工资,表明段树生与本案周刚刚、周**强存在利害关系,该证据真实性存疑。刘某在出庭作证时,隐瞒了自己真实的监理公司人员的身份,谎称自己是高青经开区管委会代表,其证言的可信度也不高。综上所述,无论是从单个证据还是从整个证据链条看,李峰与周刚刚、周**强之间的转包关系均无法得到证明,一审法院以此为依据作出裁判,明显有错误。二、李峰才是本案件的实际施工人。首先,李峰实际为工程支付了价款。主要有以下事实：第一,李峰通过千乘建工支付了涉案材料款2355100元;第二,李峰自己还支付了涉案工程款项107.6元;第三,按照周刚刚、周**强的主张,还支付了周刚刚、周**强219万元;第四、根据高青县人民法院(2018)鲁0322民初2095号民事调解书,李峰还要支付王本玉工程款382669元。上述金额共计6003769元,在整个工程经审计后的工程价款为6629255.22元的前提下,李峰的投资占工程总造价的90.56%,这充分证明了李峰支付了涉案工程全部的建设投资,应当认定为涉案工程的实际施工人。其次,李峰是涉案工程的责任人。(2018)鲁0322民初2059号案件发生在2018年7月份,王本玉就案涉工程的吊顶、安装制作门窗等分包工程向法院起诉,李峰和周刚刚、周**强同为案件的被告,但是只有李峰承担了还款的责任,周刚刚、周**强不承担还款责任,此时,李峰和周刚刚、周**强之间就涉案工程还没有任何矛盾和争议,能够正确客观地反映涉案工程的真实情况,通过李峰和周刚刚、周**强在该分包工程案件中责任分配方式来看,李峰才是涉案工程的实际施工人。三、一审判决存在明显的逻辑问题。一审判决认定周刚刚、周**强是涉案工程的实际施工人,实则认定了李峰与周刚刚、周**强转包关系成立。若该法律关系成立,则李峰只能在工程款审定数额的范围内承担责任,一审判决李峰支付周刚刚、周**强工程款3739255.22元,加上一审认定的已经支付了的279万元,再加上(2018)鲁0322民初2059号调解书中应支付的工程款382669元,共计为6911924.22元,严重超出6629255.22元的审定数额。除此之外,在一审中,作为发包方和一手承包方的两被告也都不认可周刚刚、周**强是实际施工人身份。该涉案工程的主要利益主体都不认可的事实，却成为了一审裁判的重要事实依据,判决结论的妥当性存疑。一审判决第六页第三自然段认定:“被告李峰将涉案工程非法转包给原告周刚刚”没有事实依据,在一审中李峰从来没有自认把涉案工程转包给了周刚刚,请二审法院明察。在上述分析中可以看出,周刚刚、周**强仅仅是依据李峰意思表示从事施工管理的项目负责人,可以看出,本案周刚刚、周**强并未与李峰形成事实上的转承包关系,不能作为涉案项目的实际施工人,不能要求李峰支付工程款。综上所述,本案一审认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院查清本案事实后,依法驳回周刚刚、周**强的诉讼请求,或发回本案重审。 周刚刚、周**强针对李峰的上诉请求及理由答辩称，一、一审中其已提交充分证据证明其是涉案工程的实际施工人，李峰在一审中加庭前会议及两次庭审中均否认周刚刚、周**强实际施工人身份，并一再主张与周刚刚、周**强存在委托关系，但其并未提交任何证据，证实其观点，李峰的上诉理由显然不能成立。二、关于李峰上诉状中所陈述的第二大点。其所称是通过千乘建工支付涉案材料款2355100元，该证据周刚刚、周**强在一审中已进行充分质证，该证据中载明的与淄博华益混凝土有限公司显示的金额为607400元未支付，显然该金额不应包含在2355100元中，且该证据中体现的供应商名称还有李峰的妻子和母亲，该事实已在一审中均已查明，因此，其在上诉状中所陈述的2355100元显然无事实依据。另，李峰陈述其支付工程款107.6元，也未提交证据予以证实。三、其在上诉状第三点中所罗列的各种款项的金额，其中一审中已查明的李峰支付周刚刚、周**强的工程款数额为219万元，而非其载明的279万元，其在该项下载明的调解书中的相关工程款系李峰与第三方所达成的调解书，其不能作为认定法律关系的依据，因此，李峰的上诉理由均不能成立。 千乘建工针对李峰的上诉请求及理由答辩称，同意李峰上诉称的李峰与周刚刚等人不存在转包关系，本案的实际施工人是李峰的观点。理由如下：虽然千乘建工没有提出上诉，是因为一审没有判千乘建工承担额外的责任，但千乘建工认为一审认定实际施工人的事实错误，一审弄错了实际施工人概念和认定标准。周刚刚不是涉案工程实际施工人，并无权作为实际施工人身份提起诉讼。首先，周刚刚、周**强与千乘建工没有任何转、分包关系，也拿不出令人信服的证据来证明与李峰的转、分包关系，且不能陈述其所称的转包关系成立的具体时间和地点、人物、合同内容，一审认定周刚刚与李峰存在转包关系认定事实错误。其次，周刚刚并没有其主张的转包合同履行的证据或事实，转包应当是权利义务合同关系。常理，转包合同签订后当事人遵照履行，会存在大量的笔录，资金结算等履行痕迹。一审中周刚刚并没有提出与李峰发生过转包权利义务的来往证据，违反常理。根据最高人民法院两个司法解释及最高院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复，实际施工人应定义替代建设工程承包人的代表身份，对整个工程权利义务负责，建设施工合同的权利索要工程款，义务是支付涉案工程施工中发生的人工等费用。本案一审中各方当事人认可涉案工程造价660余万元，周刚刚等人提出的支付工程费用的证据虽然较多，但是统计起来仅有100余万元，很难自证其完成了建设施工合同支付工程费用的义务，也反证其不是实际施工人。高青县人民法院（2018）鲁0322民初2095号民事调解书虽然记载原告系王本玉一人，被告李峰一人，但王本玉起诉时是将本案当事人一并起诉的，最后调解付款义务人是李峰，足以证明对工程债务负责的人是李峰，其是实际施工人。最后，一审认定实际施工人错误，实际上扰乱了基本的结算秩序和合同相对性，涉案工程款现在至少还有200余万元的外欠没有支付，那么这200万元跟谁要钱，也是判断谁是真正施工人的依据，该事实影响着实际施工人身份的认定，一审没有调查，认定周刚刚为实际施工人缺乏事实依据。综上，支持李峰的上诉观点，请二审法院查明事实，公正裁决。 高青经开区管委会未作答辩。 周刚刚、周**强向一审法院起诉请求：1.判令被告千乘建工、李峰向原告支付工程款3254255.22元及利息损失303937.27（以3254255.22元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，自2019年1月1日起暂计至2019年12月30日并计算至被告实际给付之日止）；2.判令被告高青经开区管委会在欠付工程款的范围内承担付款责任；3.本案诉讼费、保全费等所有费用由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告千乘建工、李峰向原告支付工程款3739255.22元及利息损失48262.35元（以3739255.22元为基数，自2019年9月10日起暂计至2019年12月30日并计算至被告实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：2016年5月11日，被告高青经开区管委会与被告千乘建工签订《建设工程施工合同》（合同编号GF-2013-0201），合同载明工程名称为高青经济开发区台李小学和幼儿园教学楼施工，资金来源为资金自筹。工程承包范围为台李小学和幼儿园教学楼施工图纸所包含的地基与基础、主体结构工程、装饰装修工程、房面工程、给排水工程、采暖工程，建筑电气工程、智能建筑工程、通风工程等所有分部工程以及土石方工程、外墙保温工程、消防工程、门窗工程、防水工程等所有分项工程。合同价为6366147.50元，合同价格形式为固定综合单价合同，承包人项目经理为吕茂彬，合同第七部分载明承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。合同结尾盖有经开区和千乘建工的公章，且千乘建工委托代理人处载明为李峰。合同第三部分专用合同条款第12.4条约定承包人提供完整的结算资料上报建设单位，经审计单位审核后，一年内无息支付至审定价款的70%，余款待保修期（贰年）满后，如无质量问题无息付清。涉案工程为招投标工程，被告李峰借用被告千乘建工的资质进行涉案工程的招投标活动。涉案工程中标后，被告李峰以被告千乘建工的名义与被告即发包人高青经开区管委会签订了建设工程施工合同。 涉案工程于2017年9月9日通过竣工验收合格并开具工程竣工验收证明书，工程竣工验收证明书有建设单位盖章及代表刘某的签字、施工单位盖章及负责人吕茂彬和技术负责人段树生签字及其他相关单位盖章及负责人的签字。2019年8月14日，山东立信工程造价咨询事务所有限公司受高青经开区管委会的委托，就涉案工程结算造价出具结算审计报告书，审定工程结算造价为6629255.22元，各方当事人对审定的结算造价均认可。涉案工程的发包人高青经开区管委会已支付工程款615万元，其中向被告千乘建工支付工程款595万元，直接向被告李峰支付工程款20万元，尚有工程款479255.22元未支付。被告千乘建工收到工程款595万元后，支付给被告李峰5358728元，尚有工程款591270.45元在被告千乘建工的账户中。被告李峰共收到工程款5558728元，被告李峰向原告支付工程款219万元。被告千乘建工从工程款中代原告支付工人工资60万元。原告共受偿工程款279万元。 2016年5月8日，被告李峰与原告周刚刚签订工程承包合同，合同中的工程名称为台李完全小学，工程范围和内容为全部工程建筑面积3794.34平方米，工程造价为全部工程施工图预算造价人民币767.49万元。合同中未约定具体的工程期限、工程款的拨付等内容。被告李峰将涉案工程非法转包给原告周刚刚，但两原告对涉案工程进行过投资并对涉案工程进行了实际施工，两原告应为涉案工程的实际施工人。 一审法院认为，本案的争议焦点为：涉案工程的实际施工人为被告李峰还是两原告。涉案工程虽为被告李峰借用被告千乘建工的资质进行了招投标，并以被告千乘建工的名义与发包人签订了建设工程施工合同，但被告李峰已将涉案工程非法转包给原告，原告对涉案工程的实际施工提供了相应证据，被告李峰提供的实际施工的证据不够充分，证据效力不足，被告李峰的证据不足以证实其为涉案工程进行了实际施工。原告提供的实际施工的证据达到高度盖然性，综合各方当事人提供的证据，认定涉案工程系李峰非法转包给两原告，两原告实际履行了涉案工程施工合同，两原告为涉案工程的实际施工人。被告李峰借用被告千乘建工的资质就涉案工程进行招投标，并以千乘建工的名义与被告高青经开区管委会签订建设工程施工合同，违反法律的强制性规定，应认定为无效合同。被告李峰与原告之间签订的涉案工程转包合同，违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同。原告作为实际施工人进行了实际施工，涉案工程经竣工验收为合格工程，原告应当依据建设工程施工合同结算的工程造价受偿工程款。被告千乘建工与两原告之间没有合同关系，涉案工程款均系千乘建工支付给被告李峰后，再由被告李峰支付给两原告，故李峰作为非法转包的相对方，负有向原告支付工程款的义务。自竣工验收之日至法庭辩论结束之日，已超过涉案工程保修期两年，发包人支付工程款的节点均已超。涉案工程的结算审定造价为6629255.22元，被告高青经开区管委会已支付工程款615万元，原告共受偿工程款279万元，原告主张被告李峰支付工程款3739255.22元，予以支持。被告千乘建工尚有工程款591270.45元未支付给李峰，该工程款系李峰对千乘建工的债权，依据代位求偿的法理，原告有权向被告千乘建工主张权利，被告千乘建工应在未向被告李峰支付的工程款591270.45元的范围内向原告承担支付工程款的义务。依据被告高青经开区管委会与被告千乘建工签订的建设工程施工合同中工程款支付节点的约定，经审计单位审核后，一年内无息支付至审定价款的70%，余款待保修期（贰年）满后，如无质量问题无息付清。涉案工程于2017年9月9日竣工验收合格，竣工验收合格之日应为保修期起算之日。截止法庭辩论终结之日，涉案工程保修期已超两年，被告高青经开区管委会支付工程款余款节点已过，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“……发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告高青经开区管委会应在479255.22元的范围内向原告承担支付工程款的义务。被告高青经开区管委会辩称已超付工程款，余款未到支付节点的理由，不予采信。原告庭审中变更利息损失的计算方式为以3739255.22元为基数，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年9月10日计算至2019年12月30日。原告与被告李峰之间没有约定工程款的支付节点，参照被告高青经开区管委会已支付被告千乘建工工程款的时间节点，截止2019年9月10日，被告千乘建工和被告李峰共受领工程款615万元，原告共受偿工程款279万元。被告李峰系通过被告千乘建工受领工程款，被告高青经开区管委会支付被告千乘建工工程款后，被告李峰应当及时支付给原告，以此保证涉案工程的顺利施工。被告李峰未及时向原告支付工程款336万元，应向原告支付利息，故原告主张的利息计算方法中的起止日期和利率符合法律规定，计算基数应为336万元。自2019年9月10日至2019年12月30日的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率平均为4.18%，以未及时支付工程款336万元为基数，原告主张的自2019年9月10日至2019年12月30日的利息应为42711.58元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条的规定，判决如：一、被告李峰向原告周刚刚、周**强支付工程款3739255.22元及利息42711.58元，于判决生效之日起三十日内付清；二、被告山东千乘建工有限公司在591270.45元的范围内对上述第一项判决中确定的被告李峰的支付义务向原告周刚刚、周**强承担清偿责任；三、被告山东高青经济开发区管理委员会在479255.22元的范围内对上述第一项判决中确定的被告李峰的支付义务向原告周刚刚、周**强承担清偿责任；四、驳回原告周刚刚、周**强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37100元，诉讼保全费5000元，由被告李峰负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周刚刚、周**强提交证据一，淄博市预拌混凝土供需合同一份。该合同明确载明涉案工程所用预拌混凝土的订货单位（需方）系周**，即本案上诉人，现场联系人为段树生，该证据进一步证明周**强、周刚刚是涉案工程的实际施工人，结合在一审中提交的证据十七，即中国建设银行个人活期账户交易明细，支付给该涉案合同上供方李刚的材料款，进一步印证了李峰陈述其为涉案工程的实际施工人，无事实和法律依据。提交证据二，（2018）鲁0322民初2095号民事调解书、民事起诉状及工程合同、结算单一宗。证明该调解书即李峰在上诉状中提到的该调解书，根据该起诉状中原告王本玉先与周刚刚、周**强就吊顶安装制作签订工程合同，后因李峰未及时支付工程款，王本玉追加李峰为被告，与李峰补签合同书，而该工程的结算单系周刚刚制作，显然可以印证其涉案工程系周**强、周刚刚实际施工，该调解书仅就结算款的数额及承担主体作出了载明，因此，该民事调解书不能达到证明李峰是实际施工人的目的。李峰质证认为，对证据一的真实性无异议，但是该证据不能证明其主张，李峰不否认曾经雇佣周刚刚、周**强在涉案工地上对工程进行管理，周**强、周刚刚与李峰是姨表兄弟，李峰对其二人非常信任，所以在工地上进行管理，签购买材料的合同是很正常的，但证明不了签了购买材料的合同就是实际施工人。对证据二的真实性无异议，但是该证据恰恰证明了李峰是涉案工程的实际施工人，（2018）鲁0322民初2095号案件起诉状中被告是四个即本案四个当事人，吊顶分包工程是周**强与王本玉实际签订的，包括幼儿园以及卫生间的隔板是周刚刚与王本玉实际签订，但是实际上两个工程的结算合同是李峰签订的，这两个工程的结算数据是周刚刚办理的，但是在最后承担支付工程款责任的是李峰，不是周刚刚、周**强和千乘建工，这充分说明涉案工程对外承担责任的主体是李峰，因为李峰是实际施工人。周刚刚、周**强的代理人讲是因为李峰没有支付其工程款，李峰才在本案中承担了责任，这与事实不符，如果李峰拖欠周刚刚、周**强工程款没有支付，而实际应当支付王本玉的是周刚刚、周**强，李峰不会在该案中承担责任。千乘建工质证认为，对证据的真实性无异议，但是对周刚刚、周**强持这两份证据证明其是实际施工人的身份有异议。首先，周刚刚、周**强弄错了认定实际施工人的标准和条件。根据最高院建设施工合同司法解释和司法实践的一些规定，实际施工人身份的取得，一般是因为转包而取得，法庭总结的第一个焦点问题就是周刚刚、周**强与李峰是否存在转包关系，周刚刚、周**强的这两份证据没有一份能够直接证明两人存在转包关系。其次，建设工程施工合同的履行有很多人、很多事情处理，周刚刚、周**强持有的建设工程合同的签订、工程款案件的参与并不能证明其是实际施工人。相反的，在高青县法院调解案件中，各方当事人都是完全民事行为能力人，趋利避害也是人的一种本能，最后公认李峰对涉案工程款承担付款责任，逻辑推理只有一个，李峰是涉案的实际施工人。 李峰提交的证据与周刚刚、周**强提交的证据二相同，证明李峰是涉案工程的实际施工人，在（2018）鲁0322民初2095号案件之中，虽然周刚刚、周**强也签订了书面合同，周刚刚还对王本玉工程量进行了结算，但是最后支付王本玉工程款的是李峰，最后承担责任的是李峰，按照千乘建工代理人说的，趋利避害这是人的本性，当时在2018年，李峰和周刚刚、周**强彼此之间没有任何的矛盾，在这个时候，李峰承担了王本玉所干的涉案工程的款项，是40多万元，将近50万元，这个数额也是不小的数额，李峰能够承担这个责任就说明李峰是实际的施工人。周刚刚、周**强质证认为，对证据真实性没有异议。2018年，李峰和周刚刚、周**强没有任何矛盾，所以，出具调解书时才没有要求在调解书上体现周刚刚、周**强姓名，而该组证据中结算单上有证明人段树生签字，而在一审中段树生以证人的身份，就涉案工程的实际情况，进行了出庭作证。在一审庭审中，证人刘某的证人证言，足以证明周刚刚、周**强是涉案工程的实际施工人，因该工程李峰未及时支付工程款，在双方均没有任何矛盾的情况下，才出具该调解书。另外，关于实际施工人，在涉案工程中，周刚刚、周**强就涉案工程进行了相关的投资，并支付相关工人的工资，周刚刚、周**强工人也收到了千乘建工代付的工人工资。周刚刚、周**强在涉案工程中，不仅投入了资金、材料及劳力，亦对整个工地进行了组织管理，完全符合实际施工人的概念和情形，而在一审中，证人刘某的身份是监理人，系发包人的代表，因此一审法院认定周刚刚、周**强是实际施工人事实清楚。千盛建工质证认为，对该份证据的证明目的没有异议。调解书是法定的，对一些涉案事实法律关系，还有法律适用处理的一个结果，调解书的处理结果是李峰付涉案工程款，可以证明李峰对涉案工程的工程费用对外付款，其是一个直接责任人，周刚刚代理人所主张的进行投资、管理、签合同及付款等，其自身是实际施工人可以这样做，其作为他人雇佣的管理人也可以这样做。一审周刚刚提供的证据付款总加起来有100多万元，涉案工程600多万元，那500多万元谁付了。实际上周刚刚还是弄不明白实际施工人的认定的法定的标准是什么，该份证据实际上能够推翻李峰和周刚刚之间存在转包关系的主张。 二审过程中，李峰还补充提交了以下证据：证据一，李峰在施工涉案工程中购买淄博华益混凝土有限公司商品混凝土298000元的单据13张。证据二，李峰在涉案工程中支付杜恩业外墙工程款10000元的单据一张。证据三，李峰在涉案工程中支付王本玉工程款、违约金、利息252469元的收到条一张，即高青县人民法院(2018)鲁0322民初2059号民事调解书中的部分款项。证据四，李峰在涉案工程中支付邵虎分包工程的款项122000元的收到条一张。证据五，李峰在涉案工程中支付杨玉建保温材料款140200元的证明一张、身份证复印件一张。证据六，李峰在涉案工程中支付苗广东钢筋款130000元的收到条、身份证复印件各一张。证据七，李峰在涉案工程中支付李涛瓷砖款105785元。证据八，2020年10月15日王本玉给李峰出具的《证明》一张。证明收到款项10000元，是通过高青县人民法院划拨的即2059号案件的款项。证据九，银行转款明细17张，证明以上款项通过银行支付了365000元。上述证据共同证明李峰在涉案工程中除支付周刚刚279万元外，还支付了其它分包人员及供货人员1068454元。周刚刚、周**强质证认为，对证据一的真实性存疑，该证据的形成时间与结算单的形成时间不一致，经与李刚沟通，其称该结算单系前几天出具。同时，该结算单上所体现的金额与李峰提交的证据九上所体现的支付给李刚的金额不一致，不能证明李峰支付了其结算单上载明的相应款项，且该款项的支付时间均在周刚刚支付李刚款项之后，即便是支付的涉案款项，也系李峰不再支付工程款后建议华益向李峰索要，然后李峰支付了部分款项。对证据二的真实性存疑，该证据无经手人的身份信息证明材料，不具备证据的基本要件，且该证据也不能证明与本案的关联性，且李峰并未提交转账凭证，是否真实支付，无法判断。对证据三不确定是否真实，且李峰支付的相关款项是否系2059号民事调解书项下的款项不知情。对证据四的真实性存疑，该证据无收到条上签字人员身份信息的证明材料，不具备证据的形式要件，该证据不能证明与本案的关联性，李峰提供的转账凭证中金额与其转账的金额不一致，不能证明其收到条上载明的相关款项已支付，且相关款项是否与涉案工程有关不能确定。对证据五的真实性存疑，该证据既然系《证明》的形式，根据证据规则及法律规定，证人理应出庭作证，否则该证据不能作为认定案件的依据，且该证据也不能证明与本案的关联性。对证据六的真实性存疑，该证据不能证明李峰已支付了该收到条上载明的款项。对证据七的真实性存疑，该证据无法证明李涛参与了涉案工程，且李峰提交的证据也不能证明收到条上所载明的款项，该证据不能证明与本案的关联性。对证据八的真实性无法判断，该证明条上所载明的金额是否系李峰支付的2059号案件的款项无法确定。对证据九的真实性无异议，但该证据所载明的支付给相应的李峰陈述的人员的款项，是否支付的涉案工程款无法判断，且该转账凭证中李峰用红线所画的显示对方户名的相关人员的名字与其提交的证据明细中所载明的相关人员的名称不一致，该证据不能达到李峰陈述的证明目的，且李峰陈述其相应的转账凭证的总金额是365000元，这其中包括转账支付给证明明细中名称、姓名不一致的主体。千乘建工质证认为，对证据一至九的真实性、关联性和证明力无异议。该组证据支持在上次调查时主张的一审在认定实际施工人的标准方面是错误的，实际施工人应当是对涉案工程来讲，替代了合同的总承包人，对整个涉案工程的债务和债权承担责任的人，李峰对外支付了100余万元，在一审也是这么主张的，周刚刚、周**强的证据也是主张对外支付了100余万元，对整个涉案工程的债务不只是周刚刚、周**强，且本案存在李峰向周刚刚、周**强支付219万元的事实，周刚刚、周**强所提及的各债务人向李峰索要的行为和事实本身就否定其是实际施工人的主张，且现在涉案工程的债务人向千乘建工要钱，那么实际施工人应该是对外债务承担全部责任的人，请法庭予以查明。同时，不谈本案李峰提交的新证据，高青县人民法院出具的调解书也能证明李峰是对外承担债务的责任人。 对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：关于周刚刚、周**强提交的两组证据以及李峰在庭审中的提交与周刚刚、周**强提交的调解书等相同的证据，均不属于二审期间新证据，故本院就双方在庭审中提交的上述证据在二审中的证明效力均不予采信。关于李峰补充提交的九组证据，其中证据一、证据二、证据三、证据四、证据六、证据七、证据九均不属于二审期间新证据，故本院就上述证据不予采信；证据五、证据八，因出具证明的证明人未到庭作证，且周刚刚、周**强就该两份证据的真实性提出异议，故本院就该两组证据的真实性不予确认。李峰提交的上述九组证据拟证明其向周刚刚及其他人员的付款情况，但在一审期间已经查明李峰向周刚刚的付款情况，李峰向他人的付款与本案待证事实亦无关联，故本院就李峰提交的上述九组证据在二审中的证明效力均不予采纳。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，予以确认。 本院认为，本案当事人二审中争议的主要焦点问题：一是周刚刚、周**强与李峰之间是否存在转包关系即李峰是否是涉案工程的实际施工人；二是欠付工程款利息的计算期间及千乘建工是否应就欠付工程款本息承担连带清偿责任。 关于焦点一，首先，周刚刚、周**强在一审提交的周刚刚与李峰签订的《工程承包合同》、工程签证单、涉案工程工伤保险参保登记表、涉案工程投入支出相关单据，结合段树生、刘某的证人证言，可形成较完整的证据链证实了李峰将涉案工程转包给周刚刚、周**强。其次，李峰主张周刚刚是其雇佣人员，但却未提交有效证据予以证实周刚刚系其雇佣人员的主张，其应承担举证不能的法律后果。再次，在（2018）鲁0322民初2095号一案中，王本玉起诉时亦将千乘建工、周刚刚、周**强与李峰一并列为被告主张权利，且周**强、周刚刚作为发包方与王本玉签订了相应合同。因此，虽然在该案中当事人自愿达成调解协议由李峰履行相应的付款义务，但并不能以此认定李峰即为涉案工程的实际施工人。综上，一审法院综合分析各方当事人提供的证据，认定周刚刚、周**强系涉案工程的实际施工人并无不当。李峰关于其系涉案工程实际施工人的上诉主张，证据不足，本院不予支持。 关于焦点二，首先，各方当事人就一审法院查明的各方已付及未付的工程款并未提出异议，但周刚刚、周**强对利息支付的截至时间计算提出异议，认为一审法院未支持其主张的2019年12月31日至实际给付之日期间的利息损失系判决错误。李峰辩称对工程款支付没有具体约定，本案不存在利息问题。对此，本院认为，虽然李峰与周刚刚、周**强就欠付工程款未约定利息，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，李峰应在欠付的工程款范围内支付相应的利息损失。基于2019年8月20日中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准已经取消，一审法院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算相应的利息并无不当。直至周刚刚、周**强起诉之日起至今，李峰并未支付相应的工程款，故对周刚刚、周**强诉求至实际付款日的欠付工程款利息应予支持。一审法院仅支持2019年9月10日至2019年12月30日的利息，未支持2019年12月31日至实际支付之日期间的利息系认定事实错误，本院予以纠正。其次，关于周刚刚、周**强上诉主张的千乘建工应对3739255.22元及利息承担连带清偿责任的问题。对此，本院认为，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,千乘建工只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。经一审法院查明，千乘建工欠付的工程价款为591270.45元，故一审法院判令千乘建工在591270.45元范围内对周刚刚、周**强承担清偿责任并无不当。 综上所述，上诉人周刚刚、周**强的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。上诉人李峰的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初22号民事判决； 二、上诉人李峰向上诉人周刚刚、周**强支付工程款3739255.22元、利息42711.58元以及2019年12月31日至实际支付之日的利息（以3739255.22元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起三十日内付清； 三、被上诉人山东千乘建工有限公司在591270.45元的范围内对上述第二项判决中确定的上诉人李峰的支付义务向上诉人周刚刚、周**强承担清偿责任； 四、原审被告山东高青经济开发区管理委员会在479255.22元的范围内对上述第二项判决中确定的上诉人李峰的支付义务向上诉人周刚刚、周**强承担清偿责任； 五、驳回上诉人周刚刚、周**强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费37100元，诉讼保全费5000元，由上诉人李峰负担；二审案件受理费73770元，由上诉人周刚刚、周**强负担27536元，上诉人李峰负担46234元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 张玉杰 审 判 员 杨继生 二〇二〇年十一月五日 法官助理 陈 蒙 书 记 员 白杉杉