广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终6640号 上诉人（原审原告）：广州云星物业管理有限公司南宁分公司，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区金湖路**地王国际商会中心**，统一社会信用代码:91450103MA5K9XFE3T。 负责人：赵东光，该公司总经理。 委托诉讼代理人：农丹蕾，广西桂弘冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏红，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：卢振飞，男，壮族，1964年2月29日出生，住广西壮族自治区南宁市江**。 委托诉讼代理人：冯勇，广西中龙律师事务所律师。 原审第三人：广州云星物业管理有限公司，住所地，住所地：广东省广州市从化街口街青云路****会信用代码：91440184753451586M。 法定代表人：陈吉雄。 上诉人广州云星物业管理有限公司南宁分公司因与被上诉人卢振飞、原审第三人广州云星物业管理有限公司劳动合同纠纷一 案，不服广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初9819号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人广州云星物业管理有限公司南宁分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持广州云星物业管理有限公司南宁分公司的诉讼请求，一审、二审诉讼费用由卢振飞承担。事实与理由：一、一审法院认定广州云星物业管理有限公司南宁分公司单方作出与卢振飞解除劳动关系的决定系程序违法属于认定事实错误。广州云星物业管理有限公司南宁分公司在制定《员工奖惩制度》《员工考勤管理办法》等规章制度时己召开关于制定规章制度的研讨会，且以张贴的方式对全员进行公示，公示的内容还包括了《制度修改意见表》，并同时告知员工在公示期间如对制度有何修改意见和建议可填写《制度修改意见表》发送至人力资源部门。规章制度公示的地点为办公室门口走廊公共区域，此走廊设置通知栏板块，每一名员工经过均可看到，且通知栏旁边的区域是“排班表”，所有员工在上班的时候一定会注意经过查看排班情况，也势必会注意到规章制度的公示内容。另，广州云星物业管理有限公司南宁分公司在每一位员工入职时也向每位员工宣讲公司的规章制度，并制作《员工承诺书》让其签署承诺遵守相关规章制度，由此可见广州云星物业管理有限公司南宁分公司能够保证每位员工对公司的规章制度都是知晓的。在本案中，卢振飞也 已阅读并承诺遵守《员工奖惩制度》《员工考勤管理办法》等相关内容，对公司的规章制度是明知的。广州云星物业管理有限公司南宁分公司的规章制度是经过民主程序制定的，内容合法且经公示。卢振飞从2018年5月份就开始出现工作表现不好，工作态度恶劣等不良工作表现，广州云星物业管理有限公司南宁分公司经讨论决定于2019年2月18日将卢振飞岗位调至秩序中班，其也同意了广州云星物业管理有限公司南宁分公司对其进行调岗的行为。在2019年2月27日下午，卢振飞在上班时间私自在自己的小车里睡觉，经值班主管巡逻发现提醒后拒不改正，公然挑衅公司制度，态度恶劣，广州云星物业管理有限公司南宁分公司认为其已不符合秩序员的岗位要求。故卢振飞就调岗问题与其进行协商，告知其将调至保洁部，但待遇不变，若对此调岗不服可以向人力资源部上级反应或提出申诉，如未及时到保洁部报到则属于旷工。但次日卢振飞未再到项目部工作，也未到保洁部报到，广州云星物业管理有限公司南宁分公司通过各种方式也无法与卢振飞取得联系，卢振飞也未就调岗问题向公司任何一个部门提出异议或申诉，因此根据广州云星物业管理有限公司南宁分公司与卢振飞双方签订的《劳动合同书》以及广州云星物业管理有限公司南宁分公司的《员工奖惩制度》和《员工考勤管理办法》的规定，卢振飞的上述行为属于旷工行为，且在一个月内旷工2次以上，则视为严重违反工作纪律及公司管理规定，广州云星物业管 理有限公司南宁分公司有权以公司的规章制度为依据单方解除与卢振飞的劳动合同，无需支付经济补偿金，程序合法，故广州云星物业管理有限公司南宁分公司作出的解除与卢振飞劳动关系的决定合法有效，不属于违法解除劳动关系。二、一审法院认定卢振飞属于非劳动者本人意愿中断就业的情形，依法可以享受失业保险金属于认定事实错误。卢振飞无故不来上班的行为是通过实际的行动表明其主动离职，是由于卢振飞的过错而导致劳动关系的解除，而不是广州云星物业管理有限公司南宁分公司违法解除劳动合同，其不符合《实施若干规定》第十三条第（五）项中规定的“非因本人原因中断就业”的领取失业金的条件。三、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十二条的规定，“建立工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。”本条规定适用的前提性条件是建立了工会组织，但是广州云星物业管理有限公司南宁分公司并没有成立工会，未成立工会也并不违法。因此一审法院依据《劳动合同法》第43条规定判决广州云星物业管理有限公司南宁分公司应向卢振飞支付违法解除劳动合同赔偿金是错误的。 被上诉人卢振飞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 原审第三人广州云星物业管理有限公司未作陈述。 广州云星物业管理有限公司南宁分公司向一审法院起诉请求：无需向卢振飞支付违法解除劳动合同的赔偿金29314.8元和失业保险金的损失28224元，由卢振飞承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：一、广州云星物业管理有限公司南宁分公司于2011年7月11日登记注册成立，是广州云星物业管理有限公司不具有法人资格的分支机构。二、卢振飞在2014年2月28日入职广州云星物业管理有限公司南宁分公司，从事秩序员工作，双方签订有书面劳动合同，广州云星物业管理有限公司南宁分公司没有为卢振飞缴纳社会保险费。在2018年3至2019年2月,即广州云星物业管理有限公司南宁分公司与卢振飞解除劳动合同前十二个月，广州云星物业管理有限公司南宁分公司向卢振飞发放的工资总额为34797.79元，以此计算卢振飞的月平均工资为2899.82元。广州云星物业管理有限公司南宁分公司以卢振飞在一个月内旷工2次以上，严重违反工作纪律及公司管理的规定为由，于2019年3月6日向卢振飞作出《关于与卢振飞同志解除劳动关系的决定》。三、卢振飞于2019年3月27日申请劳动争议仲裁，仲裁请求：1、广州云星物业管理有限公司南宁分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金29314.8元；2.、广州云星物业管 理有限公司南宁分公司赔偿失业保险金的损失28224元；3、广州云星物业管理有限公司承担连带责任。四、南劳人仲裁字〔2019〕第2800号《仲裁裁决书》的裁决结果：一、广州云星物业管理有限公司南宁分公司向卢振飞支付违法解除劳动合同的赔偿金29314.8元；二、广州云星物业管理有限公司南宁分公司向卢振飞赔偿失业保险金的损失28224元；三、广州云星物业管理有限公司对上述仲裁裁决承担连带责任。裁决书送达后，广州云星物业管理有限公司南宁分公司提起诉讼；卢振飞、广州云星物业管理有限公司未向人民法院提起诉讼。 一审法院审理认为：用人单位有对劳动者监督、管理、支配（安排劳动）的权利，也有规范制度、严格管理的责任。用人单位单方作出与劳动者解除劳动关系的决定，应事实清楚、证据充分，适用规章制度准确，程序合法，解除劳动关系的决定才能生效。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十九条之规定，广州云星物业管理有限公司南宁分公司的规章制度必须具有制订程序的民主性、内容合法性、公示公开性，才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。原告在本案中未能举证证明其规章制度制订的民主性。其次，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，由《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，明文规定。本案属于广州云 星物业管理有限公司南宁分公司单方解除劳动合同的性质，应根据上述法律规定，由广州云星物业管理有限公司南宁分公司事先将理由通知工会。广州云星物业管理有限公司南宁分公司未举证证明其在单方与卢振飞解除劳动合同之前，已经履行事先通知工会的义务，也未依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第十二条之规定，在起诉前补正通知工会的程序，属于程序违法。 综上分析，广州云星物业管理有限公司南宁分公司单方作出与卢振飞解除劳动关系的决定，程序违法，该解除劳动关系的决定无效。广州云星物业管理有限公司南宁分公司坚持以此为由解除与卢振飞的劳动关系的，违反法律规定，属于违法解除劳动关系的性质。广州云星物业管理有限公司南宁分公司违法解除与卢振飞的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，广州云星物业管理有限公司南宁分公司应当按照经济补偿标准的二倍向卢振飞支付赔偿金。卢振飞在原告单位工作5年零6日，应计算折合5.5个月工资的经济补偿金；卢振飞的平均工资为2899.82元/月，则其应得的赔偿金计31898.02（2899.82元/月×5.5个月×2倍）。南劳人仲裁字〔2019〕第2800号《仲裁裁决书》裁决的支持数额为29314.8元，卢振飞未提起诉讼，视为没有异议，一审法院以此数额予以支持。 关于失业保险金的问题。本案是用人单位单方与劳动者解除劳动合同，根据《实施若干规定》第十三条之规定，属于非劳动者（被告）本人意愿中断就业的情形，则卢振飞依法可以享受失业保险金。 广州云星物业管理有限公司南宁分公司没有为卢振飞缴纳社会保险费，存在过错,根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条之规定，广州云星物业管理有限公司南宁分公司应向卢振飞赔偿相当于失业保险金的2倍的损失。 关于失业保险金的损失的数额。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第（一）项规定，累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；第（二）项规定，累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；第（三）项规定，累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。第二十条规定，失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年以上的，按当地最低工资标准的70%发放；（二）累计缴费时间超过15年以上的，在按当地最低工资标准70%的基础上，每超过一年，以当地最低工资标准为基数增加一个百分点发放，但最高发放标准应当低于当地最低工资标准。第三十六条规定，单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或 影响其重新就业的，应当承担赔偿责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金2倍。根据上述规定，卢振飞主张的失业保险金，本可按照卢振飞在不同用人单位的全部的工作时间累计计算（累计缴费时间），但卢振飞仅以在广州云星物业管理有限公司南宁分公司单位工作期间计算，系卢振飞行使处分权，予以准许。卢振飞在广州云星物业管理有限公司南宁分公司工作满5周年未满6周年，可享受14个月的失业保险金，则失业保险金的损失合法有据的部分计32928元（最低工资标准1680元/月×计费基数70%×14个月×2倍）。南劳人仲裁字〔2019〕第2800号《仲裁裁决书》裁决的支持数额28224元，卢振飞未提起诉讼，视为卢振飞没有异议，一审法院以此数额予以支持。 广州云星物业管理有限公司南宁分公司是广州云星物业管理有限公司的不具有法人资格的分支机构，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，在广州云星物业管理有限公司南宁分公司的财产不足以清偿债务时，广州云星物业管理有限公司应承担补充清偿责任。 一审法院判决：一、广州云星物业管理有限公司南宁分公司以其财产向卢振飞支付违法解除劳动合同的赔偿金29314.8元；二、广州云星物业管理有限公司南宁分公司以其财产向卢振飞赔 偿失业保险金的损失28224元；三、广州云星物业管理有限公司南宁分公司的财产不足以清偿上述义务时，由广州云星物业管理有限公司对上述义务，承担补充清偿责任；四、驳回广州云星物业管理有限公司南宁分公司提出的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，因适用简易程序，已减半收取，由广州云星物业管理有限公司南宁分公司、广州云星物业管理有限公司共同负担。 二审中，各方当事人未提交新的证据。一审查明事实属实，本院予以确认。二审中，广州云星物业管理有限公司南宁分公司陈述，白班秩序员岗位工作时间为8:00至16:00，固定岗和巡逻岗交替进行，固定岗是固定在一个岗亭，巡逻岗是指在小区的某个区域巡逻。保洁员上班时间为7:30至11:30和14:00至17：30，工作区域是某个楼栋的公共区域，每人负责两栋楼的公共区域的卫生，包括每栋楼的一楼大堂以及每层楼的电梯间。白班秩序员和保洁员工资报酬是相同的，每月约2700元，休息制度都是每周休息一天。 本院认为，本案争议焦点为：广州云星物业管理有限公司南宁分公司调整卢振飞岗位是否合法，广州云星物业管理有限公司南宁分公司是否违法解除劳动关系，应否支付卢振飞违法解除劳动关系的赔偿金并赔偿卢振飞失业金损失。 广州云星物业管理有限公司南宁分公司主张其与卢振飞协商一致调整卢振飞岗位，但并无证据证明，不予采信。虽然双方的 劳动合同中约定广州云星物业管理有限公司南宁分公司可以单方调整卢振飞的岗位，但是广州云星物业管理有限公司南宁分公司也应对其调整卢振飞岗位的合法性和合理性进行举证。其一，广州云星物业管理有限公司南宁分公司以卢振飞在秩序员岗位存在上班时间睡觉为由调整卢振飞岗位，仅有案外人黄智德、邱钦出具的材料反映卢振飞存在工作期间睡觉的情况，广州云星物业管理有限公司南宁分公司没有其他证据予以佐证，亦未就卢振飞是否存在在岗睡觉的情况与卢振飞进行沟通核实，即广州云星物业管理有限公司南宁分公司没有证据证明调岗的必要性；其二，广州云星物业管理有限公司南宁分公司将卢振飞从秩序员岗位调整为保洁岗位，工作时间、工作环境都有重大变化，给卢振飞的工作成本造成影响；其三，广州云星物业管理有限公司南宁分公司未证明调整后的岗位与卢振飞的工作能力相适应。综上，广州云星物业管理有限公司南宁分公司未能证明其单方面调整卢振飞岗位具有合法性、合理性，卢振飞不接受调岗并无不当，广州云星物业管理有限公司南宁分公司以卢振飞不到新岗位上班并按照卢振飞旷工为由解除劳动关系，不具有合法基础，本院认为广州云星物业管理有限公司南宁分公司解除劳动关系违法，故应支付卢振飞违法解除劳动合同的经济赔偿金29314.8元。卢振飞非因个人意愿中断就业，且广州云星物业管理有限公司南宁分公司没有 为卢振飞缴纳社会保险费，致使卢振飞无法领取失业保险金，应赔偿卢振飞失业金损失。 综上，一审判决认定事实清楚，虽法律适用不当但处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广州云星物业管理有限公司南宁分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  余 健 二〇二〇年十月二十九日 书记员  杨彩英