广东省湛江市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤08行终174号上诉人（原审原告）李珺，女，汉族，1979年2月22日出生，住湛江市霞山区城市美林**，公民身份号码：440************42X。被上诉人（原审被告）湛江市公安局海东分局（以下简称海东公安分局），住所地：湛江市坡头区南油**。法定代表人李毅，副局长。委托代理人韩祖斌，该局干部。委托代理人林鹏，该局干部。被上诉人（原审被告）湛江市公安局，住所地：湛江市赤坎区*******。法定代表人黄勇武，局长。委托代理人肖君，该局干部。上诉人李珺因治安行政处罚及行政复议纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891行初90号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，2019年9月2日11时许，被告海东公安分局接到符婷茹报案，符婷茹称其与原告李珺在争吵中受伤。被告海东公安分局受理上述报案后，分别对李珺和符婷茹进行询问并制作询问笔录，李珺和符婷茹在笔录中均确认双方发生拉扯行为。后被告海东公安分局委托湛江市********对李珺、符婷茹的伤情进行鉴定，经鉴定符婷茹的损伤程度为轻微伤，李珺的损伤程度为轻微伤，原告李珺于2019年10月9日签收其本人身体损伤程度的《鉴定书》。2019年10月12日，被告海东公安分局作出湛海公（治）行罚决字〔2019〕4号《行政处罚决定书》和湛海公（治）行罚决字〔2019〕5号《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，对原告李珺处以罚款三百元的处罚，对符婷茹处以罚款二百元的处罚。原告李珺不服被告海东公安分局作出上述行政处罚决定，向被告湛江市公安局申请行政复议。2020年1月22日，被告湛江市公安局作出湛公复决字[2019]41号《行政复议决定书》，载明“没有证据显示被申请人湛江市公安局海东分局已将符婷茹的身体损伤程度的《鉴定书》送达给申请人李珺，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条第二款的规定，属于程序违法”，并作出确认被告海东公安分局作出的湛海公（治）行罚决字[2019]4号行政处罚决定违法的行政复议决定。原告李珺不服湛海公（治）行罚决字〔2019〕4号《行政处罚决定书》和湛公复决字[2019]41号《行政复议决定书》，遂诉至本院。在庭审中，原告李珺称其于2019年10月9日知道李珺和符婷茹的伤情鉴定报告结果。原审法院认为，本案属于治安行政处罚及行政复议纠纷。本案的争议焦点在于：一、被告海东公安分局作出的湛海公（治）行罚决字〔2019〕4号《行政处罚决定书》是否合法；二、被告湛江市公安局作出的湛公复决字[2019]41号《行政复议决定书》是否合法。一、关于被告海东公安分局作出的湛海公（治）行罚决字〔2019〕4号《行政处罚决定书》是否合法。依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”之规定，本案中，原告李珺在未征得符婷茹的同意进入符婷茹所在的住宅，并要带走其小孩，故而可以确认原告系强行进入符婷茹住宅内。根据被告海东公安分局接警后制作的询问笔录以及李珺、符婷茹的伤情鉴定书，可以确认双方在涉案冲突中存在拉扯行为，且双方均存在不同程度的受伤情形，经鉴定符婷茹的损伤程度为轻微伤。被告海东公安分局依据李珺和符婷茹双方陈述以及法医鉴定意见等证据，在湛海公（治）行罚决字〔2019〕4号《行政处罚决定书》中认定李珺存在斗殴行为，并致使对方造成轻微伤，事实清楚。依照《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条第二款：“对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。”之规定，被告海东公安分局依据符婷茹的身体损伤程度的《鉴定书》等材料作出涉案治安行政处罚决定，但现有证据无法核实被告海东公安分局已将该鉴定书按时送达给原告，其在未确认原告李珺收悉上述鉴定书的前提下，径行作出湛海公（治）行罚决字〔2019〕4号《行政处罚决定书》，在程序上存在违法。但因原告李珺在庭审中确认其于2019年10月9日知悉符婷茹的伤情鉴定结果，且无依据证明其知悉该鉴定结果后向被告海东公安分局提出异议并申请重新鉴定。因此，被告海东公安分局依据符婷茹的身体损伤程度的《鉴定书》等材料作出涉案治安行政处罚，属程序轻微违法，该轻微违法对原告李珺的实体权利不产生实际影响。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”之规定，确认被告海东公安分局作出湛海公（治）行罚决字〔2019〕4号《行政处罚决定书》的行政行为违法。二、关于被告湛江市公安局作出的湛公复决字[2019]41号《行政复议决定书》是否合法的问题。被告湛江市公安局所作的湛公复决字[2019]41号《行政复议决定书》中，该复议书已确认被告海东公安分局所作出的湛海公（治）行罚决字〔2019〕4号《行政处罚决定书》程序违法，据此确认被告海东公安分局所作涉案治安行政处罚决定的行政行为违法，其依据充足、适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”之规定，原告请求撤销湛公复决字[2019]41号《行政复议决定书》中涉案复议意见的诉讼请求应予驳回。三、关于原告李珺提出对原告作出不予处罚的行政处罚决定的诉讼请求，鉴于以上第一、二点，被告海东公安分局作出湛海公（治）行罚决字〔2019〕4号《行政处罚决定书》不予撤销，并确认湛公复决字[2019]41号《行政复议决定书》合法，因此，该诉讼请求应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和第七十四条第一款第（二）项之规定，判决：一、确认被告湛江市公安局海东分局作出湛海公（治）行罚决字〔2019〕4号《行政处罚决定书》的行政行为违法；二、驳回原告李珺其他的诉讼请求。案件受理费50元，由被告湛江市公安局海东分局负担。上诉人李珺不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定“上诉人构成斗殴违法行为”，属于认定事实错误，证据不足，适用法律、法规错误。因上诉人前夫从未告知上诉人将孩子委托给他人照顾，案发时，上诉人发现孩子单独在陌生人家中且因陌生人符婷茹的不法侵害，存在人身安全风险，故向符婷茹要求带走自己儿子，属于紧急情况下的正当行为，受法律保护。符婷茹阻拦上诉人带走孩子是不法侵害了上诉人的抚养和监护权，上诉人为制止符婷茹不法侵害进行了一般防卫。在前夫到案发现场后，上诉人确认其与符婷茹互为认识，确认孩子安全后，停止了正当防卫行为，整个过程上诉人的行为没有过当，没有主动攻击。海东公安分局未查清事实，导致认定事实错误、证据不足，同时适用法律依据错误。二、原审判决书没有对上诉人主张“海东公安分局没有依法认定上诉人为投案自首属于程序严重违法”进行回应，海东公安分局存在多项程序严重违法，依法应当在二审程序中给予纠正。上诉人在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，在不知道海东派出所及海东公安分局具体地址情况下，主动打110报警告知案情，且对发生冲突的事实均如实交代，仅对自己行为性质进行申辩，符合自动投案的规定。海东公安分局未认定上诉人为主动投案，程序违法，影响了上诉人的实际权利。三、海东公安分局没有依法将符婷茹伤情鉴定结果送达给上诉人，剥夺了上诉人对重新鉴定期限的知情权和主张权等重要权利，程序严重违法。综上，请求：1、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891行初90号行政判决；2、撤销湛江市公安局海东分局湛海公（治）行罚决字〔2019〕4号《行政处罚决定书》；3、撤销湛江市公安局湛公复决字[2019]41号《行政复议决定书》；4、本案的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人海东公安分局辩称：一、事实和理由：1、办理该案法律手续完备。2019年9月2日11许，我局接到符婷茹报案，称其住在我辖区南油一区南苑16栋708房，其男朋友的前妻李珺敲开门后冲进其屋要抱走小孩，她们在争吵中发生撕扯行为，致其手脚等部位受伤。接报后，我局马上出警处置。从查看现场，传唤违法嫌疑人，询问、辨认、委托伤情鉴定，行政案件权利义务告知、处罚前告知、作出处罚等所有环节都严格按照办案程序进行，都有完整的资料记录。2、该案事实清楚，证据确实、充分。（1）李珺称其前夫苟潮洋2019年5月中旬以探视为由带走孩子后不带回、拒绝探视、侵犯李珺对儿子的法定监护和扶养权等等与事实不符，事实是苟潮洋曾经在8月9日按照李珺要求将儿子苟高睿交由李珺抚养，协助湛江经济技术开发区法院对苟高睿进行了强制执行，但苟高睿拒绝跟李珺回去。（2）2019年9月2日11时许，李珺寻找小孩来到前夫苟潮洋居住的南油一区南苑16栋708房，当时屋内的苟潮洋女朋友符婷茹听到敲门声开门后，李珺便往里冲，符婷茹阻拦不让李珺进入，在这个过程中双方发生互相拉扯推打行为。李珺冲进房间要抱走小孩时，再次遭到符婷茹的阻拦，随后为了争夺孩子（苟潮洋和李珺的婚生儿子苟高睿，5岁）李、符在屋里又推打起来，整个过程至双方手部、脚部等部位受伤。经湛江市********对双方的伤情鉴定，鉴定意见为双方的损伤程度均为轻微伤。上述事实有原告李珺的陈述，符婷茹的陈述，以及现场照片、伤情痕迹照片、湛江市公安局法医鉴定意见和辨认材料等证据证实。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定李珺具有殴打他人的违法行为。3、适用法律正确量罚恰当。本案在查明李珺与符婷茹有相互拉扯、推打致使对方造成轻微伤的后果后，因符婷茹方不接受调解，案件进入处罚程序。在量罚时考虑双方是为了小孩引发的冲突，虽然造成轻微伤的后果，但主观恶性不大，也比较配合公安机关的调查。因本案是李珺强行进入他人住宅所引发的殴打行为，决定给予李珺罚款三百元。二、对李珺行政诉讼申请事项的意见。1、关于李珺认为其行为属于一般正当防卫的问题。我局认为其行为不构成正当防卫，理由是：（1）本案中，符婷茹受男朋友苟潮洋的委托在家里照看其5岁的儿子苟高睿，她有责任保护孩子的安全，其阻止李珺带走小孩的行为是正当的，李珺说符婷茹侵犯其监护抚养权不符合事实，事实却是李珺的强行闯入才导致的殴打行为。本案中，李珺当时没有看到小孩（苟高睿）受到正在进行的不法侵害，也没有发现小孩有被侵害后的任何证据，李珺是假想的防卫，不属于正当防卫，至于其在抢夺小孩时与拦阻的符婷茹发生的互相拉扯推打行为也不是正当防卫。在当时小孩没有紧急情况发生时的抚养权、看护权的纠纷完全可以法律途径解决。（2）李珺说看到孩子正穿着小裤杈坐在冰凉的地板上哭就断定小孩受到不法侵害，没有其他证据支持，这个情况符婷茹说当时教育小孩不让玩手机和看电视小孩哭的。湛江九月初天气比较炎热，人们普遍穿着短袖衣服，经查，当天气温是25-30℃。2、关于李珺认为其行为符合不予处罚的问题。李珺提出其打电话报警，在案发现场楼下等公安人员，如实陈述情况，属投案自首，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条规定，应当不予处罚。本案中，我局是接到符婷茹的报警电话并启动出警程序后，李珺才报警，李珺是被我局办案民警到现场后被传唤到案的。本案中因李珺的强行闯入导致与阻拦的符婷茹有相互拉扯推打的事实并导致符婷茹轻微伤的后果，我局在量罚时充分考虑双方因为小孩而引发的冲突，主观恶性不大，也不逃避，比较配合公安机关的调查，从第四十三条第一款规定的拘留或罚款这两种处罚中选择罚款处罚，从轻已得到充分体现。李珺认为其行为符合不予处罚的条件，没有法律依据。三、我局虽然没有将符茹婷的伤情鉴定书送达给李珺，但已经将符茹婷的伤情鉴定结果告知了李珺，并告知其如有异议可以在三日内提出重新鉴定的申请。其在三天内没有申请重新鉴定，我局以该伤情鉴定书作为定案证据使用并无不当，亦不存在程序违法的情形。综上所述，我局对李珺作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律准确。请求二审驳回李珺的上诉。湛江市公安局辩称：一、原处罚决定认定事实清楚、证据确凿充分。2019年9月2日，李珺来到坡头区南油一区南苑16栋708房(其前夫苟潮洋住处)，寻找其儿子苟高睿。苟潮洋的女朋友符婷茹开门后，李珺便往里冲，符婷茹拦阻，双方在门口拉扯推打。当李珺冲进房间后，符婷茹又上前阻拦，随即两人再次拉扯推打起来。经法医鉴定，符婷茹的损伤程度为轻微伤，李珺的损伤程度为轻微伤。以上事实有以下证据证实：李珺、符婷茹的陈述和申辩；证人证言；辨认材料；湛江市********出具的法医学人体损伤程度鉴定书；行政处罚决定书，行政处罚告知笔录等。三、原行政处罚决定适用法律依据正确，量处适当。李珺在与符婷茹相互拉扯推打的过程中造成符婷茹受伤，已构成违反治安管理处罚法的殴打他人行为。2019年10月12日，湛江市公安局海东分局在依法履行行政处罚前告知义务后，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，对李珺作出罚款三百元的处罚决定适用的依据正确，量处适当。三、行政复议决定正确，请予以维持。我局经审阅李珺及海东公安分局提交的书面材料，调阅本案案卷材料，严格对案件的事实、法律适用和执法程序进行全面审查后，认为海东公安分局对李珺殴打符婷茹的违法事实认定事实清楚、适用依据正确、内容适当。但没有证据显示海东公安分局已将符婷茹的身体损伤程度的《鉴定书》送达给申请人李珺，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条第二款的规定，属于程序违法。因此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，我局作出确认湛江市公安局海东分局作出的湛海公（治）行罚决字[2019]4号行政处罚决定违法的行政复议决定合法，请依法予以维持。李珺在二审期间提交了现场视频（2），主张证明警方为口头传唤，非采取强制措施。海东公安分局、湛江市公安局认为当时并不是口头传唤，是传唤证传唤，李珺的行为并不属于自首只是配合调查。经审查，本院认证认为：李珺提交的现场视频（2），其未能证明该证据是因客观原因在一审指定的举证期限内无法提供的，不符合新证据的要求，本院不予采纳。二审审理期间，李珺向本院申请调取湛江市公安局海东分局于2020年10月12日在办案区询问其的全程录像，本院认为李珺在一审没有提出该申请，现无正当理由在二审中提出不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十四条第一款关于“当事人申请人民法院调取证据的，应当在举证期限内提交调取证据申请书”的规定，故对其该申请不予准许。案经本院二审审查查明，原审认定事实清楚、证据充分，本院予以确认。本院认为，本案系治安行政处罚及行政复议纠纷。各方当事人争议的主要焦点为：海东公安分局是否依法将关于符茹婷伤情的粤湛公（司）鉴（活）字〔2019〕09022号《鉴定文书》送达给了李珺；如未送达，该未送达情形对李珺的实体权利是否产生影响？《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条第二款规定：“对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人”。根据在案证据显示，湛江市公安局海东分局将关于符婷茹伤情的粤湛公（司）鉴（活）字〔2019〕09022号《鉴定文书》作为证据使用并作出了湛海公（治）行罚决字〔2019〕4号《行政处罚决定书》，但其却未在法定期限内将该《鉴定文书》送达给李珺。虽然李珺收到了海东公安分局送达的告知书，知悉了该《鉴定文书》中符茹婷的伤情结果，但由于其没有收到该《鉴定文书》，无法获知被送检材料的具体情况，以至于李珺无法对送检材料是否合法、鉴定意见的依据是否充足以及是否需要申请重新鉴定作出判断，明显对其实体权益造成了影响。据此，海东公安分局未依法将粤湛公（司）鉴（活）字〔2019〕09022号《鉴定文书》送达给李珺属程序违法，且对李珺实体权益造成了影响，其所作出的涉案治安行政处罚行为亦属程序违法，依法应予撤销。湛江市公安局复议认为海东公安分局所作的涉案治安行政处罚行为属程序轻微违法，该轻微违法对李珺的实体权利不产生实际影响，复议决定确认海东公安分局作出的涉案治安行政处罚行为违法属适用法律错误，应予撤销。据此，上诉人李珺的上诉请求理据充分，本院予以采纳。原判认定事实清楚，但适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（二）、（三）项、第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第一款的规定，判决如下：一、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891行初90号行政判决；二、撤销被上诉人湛江市公安局海东分局于2019年10月12日作出的湛海公（治）行罚决字〔2019〕4号《行政处罚决定书》；三、撤销被上诉人湛江市公安局于2020年1月22日作出的湛公复决字[2019]41号《行政复议决定书》。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人湛江市公安局海东分局负担。本判决为终审判决。审 判 长 麦江梅审 判 员 李常红审 判 员 吴有文二〇二〇年十一月十日法官助理 莫望春书 记 员 占 健附相关的法律、司法解释条文:《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。人民法院依职权追加作出原行政行为的行政机关或者复议机关为共同被告的，对原行政行为或者复议决定可以作出相应判决。人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。原行政行为合法、复议决定违法的，人民法院可以判决撤销复议决定或者确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议决定加重损害的，由复议机关对加重部分承担赔偿责任。原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉。