湖南省长沙市望城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0112民初1677号 原告：湖南鑫永生科技发展有限公司，住所地：长沙市望城经济技术开发区航空路**。 法定代表人：罗兆祥。 委托诉讼代理人：霍科军，湖南芙蓉律师事务所律师。 被告：湖南源亿建设工程有限公司，，住所地：长沙市望城区喻家坡街道原佳村 法定代表人：沈烨。 委托诉讼代理人：周金云，湖南清源律师事务所律师。 原告湖南鑫永生科技发展有限公司（以下简称鑫永生公司）与被告湖南源亿建设工程有限公司（以下简称源亿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月15日公开开庭进行了审理。原告鑫永生公司的委托诉讼代理人霍科军，被告源亿公司的委托诉讼代理人周金云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫永生公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付延期竣工违约金103.2万元；2、判令被告向原告支付未经同意私自转包工程违约金150万元；3、判令被告承担本案的诉讼费用。以上共计：253.2万元。庭审中，经本院释明，原告将第2项诉讼请求变更为：判令被告向原告支付未经同意私自分包工程违约金150万元。事实和理由：2017年6月20日，原、被告签订了一份《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程施工合同》。该合同第4.1条约定总工期6个月。第14.2.1条同时还约定被告违反本合同第四条任意一款，则每延期一天，被告应当向原告交纳违约金3000元（违约金总额不超过10万元）。鉴于被告恶意违约，该违约金约定过低，故应当按实际违约天数计算违约金，不应受违约金总额的限制。根据合同约定，本工程于2017年7月15日开工，总工期为6个月，被告应当于2018年1月15日前竣工，但被告实际于2018年12月29日竣工，实际逾期344天，故被告应向原告支付延期竣工违约金103.2万元。另外，合同第14.10条约定，专业分包项目，均应征得原告书面同意，否则，被告应按照分包项目价款向原告支付违约金。2018年3月20日，被告与湖南铭飞道路工程有限公司（以下简称铭飞公司）签订一份《沥青混凝土施工分包合同》，该合同约定，被告将其从原告处承包的沥青混凝土工程分包给铭飞公司施工，分包金额为150万元。根据合同约定，被告应向原告支付150万元违约金。另外，其分包项目经法院委托鉴定存在严重质量问题。因此，为维护自身合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求法院判如所诉。 被告源亿公司辩称，一、原告桩基础工程验收日期是2017年8月15日，因此原告实际进场日期晚于该日期。原告于2018年5月8日举办开园仪式，因此被告实际完工日期应当在2018年5月8日之前。被告从正式入场到工程完工，虽然超过6个月时间，但这个责任主要是因为原告方频繁的签证及增加工程量造成的。因此，被告没有逾期完工，更不应该承担逾期违约金。二、被告没有私自转包工程。被告作为总承包商，没有道路沥青混凝土方面的施工资质和经历，这一点原告在签订合同时应当预见到。在施工过程中，原告方的工作人员与监理也全程参与了监督，且在整个施工过程中未提异议。虽然原、被告没有书面认可材料，但是原告的行为应视为对分包行为的认可。被告将沥青路面工程分包给有资质的单位施工是出于保护原告利益的考虑，且沥青路面不是主体工程，可以分包。另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求适当减少。本案中，原告没有提供任何证据证明被告的分包行为给原告造成的损失金额。综上，被告不应向原告支付因分包行为而发生的违约金。 经审理查明：2017年6月20日，鑫永生公司作为甲方，源亿公司作为乙方，签订《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程施工合同》，确定源亿公司为湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程施工总承包单位；项目概况：2栋厂房、1栋办公楼和1栋宿舍、室外道路、给排水、围墙工程等。关于施工工期及违约责任，合同作了如下约定：第四条：总工期6个月，乙方必须采取有效措施确保上述目标的实现。第十四条：如因甲方原因影响工期，乙方不得因此而要求增加费用。开工日期以甲方、监理签发的开工令时间为准，总工期不变。因重大设计变更、甲方原因或不可抗力的自然灾害以及连续八小时以上的停电、停水影响乙方按原计划正常施工的情况发生时，经甲方代表签证认可，工期相应顺延，乙方不承担因此而造成的延期竣工和延期交付使用的违约责任，且乙方承诺不因工期延误而向甲方索赔。非上述原因延误的工期，乙方按以下条款向甲方交纳工期违约金：乙方违反本协议第四条任意一款，则每拖延一天，乙方向甲方交纳违约金3000元，违约金总额不超过10万元。关于分包，合同第十四条约定：所有专业分包项目，均应征得甲方书面同意，否则，乙方应按照分包项目价款金额向甲方支付违约金。所有专业分包项目乙方均应向甲方留存一份分包合同。关于工程价款，合同第八条约定：本工程采用总价包干形式，总价为2450万元。特别说明：本协议所约定的全部承包范围内的工作均包含在总包干价内。 上述合同签订后，源亿公司又与铭飞公司签订《沥青混凝土施工分包合同》，将甲方（本段指源亿公司）项目沥青混凝土工程以包工包料的形式发包给乙方（本段指铭飞公司）；本工程按沥青砼路面实际摊铺面积计量；工程总价约为1500000元，实际数量按双方签证为据；开竣工日期为2018年3月22日至2018年4月30日。 《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程施工合同》签订后，源亿公司进场进行了施工。根据鑫永生公司提交的《建设工程竣工验收备案表》载明：工程名称：高端消防设备生产基地项目工程-2#厂房，开工日期:2017年7月15日，竣工验收日期：2018年12月29日，竣工验收备案日期为2019年1月30日，源亿公司作为施工单位在该表上盖章。 2019年1月24日，鑫永生公司与源亿公司签订《鑫永生建安工程结算协议》，约定：“湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程”与“室外电气工程补充协议”两个合同及所有增加费用（不限于设计变更、签证、总承包服务费、水电费等所有费用）按2920万元包干计算，其中暂留质保金292万元，另外额外增加50万元作为增加质量保证金。从即日起，所有与本项目两个合同相关费用都由源亿公司负责，与鑫永生公司无关。 另查明，2018年8月16日，铭飞公司向本院起诉，请求源亿公司支付拖欠的工程款50万元及利息，请求鑫永生公司对拖欠的工程款及利息承担连带清偿责任。源亿公司提起反诉，请求铭飞公司赔偿工程整改费用150万元，违约金15万元。本院于2019年12月2日作出（2018）湘0112民初2811号民事判决,认定如下与本案有关的事实：一、源亿公司申请对案涉厂区工程项目沥青混凝土施工工程是否符合合同约定质量进行鉴定，湖南省建设工程质量检测中心于2019年4月30日出具司法鉴定意见书（报告编号：B-CS-G32-1900087），鉴定意见为：1、AC-13C的9.5mm筛孔通过百分率高于规范级配上限值，级配偏细，加上局部沥青面层厚度不足，压实度不满足要求，在车辆荷载及雨水等因素影响下易产生路面破损；2、因过程无法逆转，故不能对当时沥青混合料采用的原材料指标进行检测，无法对原材料进行评定。二、源亿公司对案涉厂区工程项目沥青混凝土施工工程的整改方案和整改费用分别申请进行鉴定，由于三方当事人均未能在期限内提供鉴定所需资料，湖南广联工程项目管理有限公司、湖南中大设计院有限公司分别向本院发出《委托退回申请书》、《终止鉴定通知书》。三、三方当事人均表示在工程质量合格的前提下，同意以合同约定的工程价款150万元作为结算总造价。在该案判决前，源亿公司已支付铭飞公司工程款100万元。四、鑫永生公司对该案涉厂区道路工程于2018年5月之后实际投入使用。（2018）湘0112民初2811号民事判决确定源亿公司向铭飞公司支付剩余工程款数额时本院认为：认定剩余工程款为50万元。案涉工程虽已交付使用，但案涉厂区道路工程经司法鉴定明确存在部分质量问题，如要求源亿公司支付剩余全部工程款显然不公。参照鑫永生公司与源亿公司签订《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程施工合同》及附件一中关于质量保修金的支付和返还的约定，本院认为暂扣合同总价款10%（即150000元）作为质量保修金较为公平，暂扣除期间为2018年6月1日至2020年5月30日（综合考虑鑫永生公司接收使用时间和使用满24个月期间），在此期间发包人、转包人均可依法责令相关责任人整改到位，亦可依法委托他方整改。本院判决主要内容如下：一、源亿公司支付铭飞公司工程款350000元；二、驳回铭飞公司的其他诉讼求；三、驳回源亿公司的全部反诉请求。源亿公司不服上述判决，向长沙市中级人民法院提起上诉。长沙市中级人民法院于2020年7月6日作出（2020）湘01民终6756号民事判决：驳回上诉，维持原判。现上述判决已生效。 至本案法庭辩论终结之日，铭飞公司、源亿公司、鑫永生公司均未对案涉工程问题进行整改。 以上事实有鑫永生公司提交的《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程施工合同》、《沥青混凝土施工分包合同》、（2018）湘0112民初2811号民事判决书及（2020）湘01民终6756号民事判决书、《检验报告》、《司法鉴定意见书》、《建设工程竣工验收备案表》、《民事反诉状》、《承诺函》，源亿公司提交的《鑫永生建安工程结算协议》、现场签证确认单及变更通知及当事人的当庭陈述等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为，本案系建设工程施工合同履行过程中产生的工期延误及分包引发的违约金支付纠纷。 关于是否存在工期延误及如何计算违约金的问题。根据《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程施工合同》约定总工期为6个月。2#厂房《建设工程竣工验收备案表》载明开工日为开工日期:2017年7月15日，竣工验收日期：2018年12月29日。2#厂房系源亿公司承包工程的一部分，根据该竣工验收备案表载明的开工时间及竣工验收时间，源亿公司施工工期远超合同约定的6个月，构成违约。源亿公司辩称工期超过6个月是因为鑫永生公司频繁的签证及增加工程量造成的。本院认为，根据《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程施工合同》约定，因重大设计变更、甲方原因或不可抗力的自然灾害以及连续八小时以上的停电、停水影响乙方按原计划正常施工的情况发生时，经甲方代表签证认可，工期相应顺延，乙方不承担因此而造成的延期竣工和延期交付使用的违约责任。本案中，源亿公司虽然提交了部分签证单及变更通知单，但双方对因签证及变更应当顺延的工期没有达成协议，且这些签证单及变更通知不足以证明项目建设过程中出现了设计重大变更、鑫永生公司的原因及不可抗力等因素导致工期大幅延长。《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程施工合同》约定的总价为2450万元，而鑫永生公司与源亿公司签订的《鑫永生建安工程结算协议》约定：“湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程”与“室外电气工程补充协议”两个合同及所有增加费用（不限于设计变更、签证、总承包服务费、水电费等所有费用）按2920万元包干计算，虽然结算协议约定的总价由2450万元增加到2920万元，但结算协议载明是“湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程”与“室外电气工程补充协议”两个合同的结算总价，因此结算协议也不足以证明工期延误系鑫永生公司增加工程量引起的。综上，本院对源亿公司的上述辩论意见不予采纳。关于延误工期违约金的金额。鑫永生公司认为源亿公司恶意违约，约定违约金10万元过低，故应当按实际违约天数计算违约金，请求源亿公司支付延期竣工违约金103.2万元。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定,当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程施工合同》约定违约金总额不超过10万元，在合同履行过程中鑫永生公司确实增加了部分工程量，且鑫永生公司提交的证据不足以证明源亿公司恶意违约，亦未提交证据证明因源亿公司延误工期导致的实际损失,故本院对鑫永生公司要求增加违约金的主张不予支持。本院按双方约定的延期违约金上限确定源亿公司应支付的违约金，鑫永生公司对请求源亿公司支付延期竣工违约金103.2万元中的10万元部分予以支持，超过10万元的部分不予支持。 关于源亿公司将路面工程分包给铭飞公司是否违约及如何计算违约金的问题。《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程施工合同》约定：所有专业分包项目，均应征得甲方书面同意，否则，乙方应按照分包项目价款金额向甲方支付违约金，鑫永生公司据此要求源亿公司支付违约金150万元。本院认为,源亿公司将厂区路面项目分包给铭飞公司,未得到鑫永生公司的书面同意，在诉讼过程中源亿公司亦未提交证据证明源亿公司将路面工程分包给铭飞公司得到了鑫永生公司的同意，因此源亿公司构成违约。关于违约金的数额。源亿公司辩称，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求适当减少。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。由此可见，违约金的确定应当以实际损失为基础，适当考虑违约金的惩罚性功能。本案中，铭飞公司的工程质量存在问题，是造成鑫永生公司损失的主要原因。源亿公司对案涉厂区工程项目沥青混凝土施工工程的整改方案和整改费用分别申请进行鉴定，由于源亿公司、鑫永生公司、铭飞公司均未能在期限内提供鉴定所需资料，鉴定被退回，之后三公司均未进行整改，没有产生实际整改费用，故铭飞公司因工程质量造成的损失不能确定。关于厂区道路工程质量造成的损失，鑫永生公司已另行向本院提起了诉讼[（2020）湘0112民初1807号]。故本院在处理本案中，不考虑因工程质量对鑫永生公司造成损失的情况。本案主要从惩罚性方面考虑确定源亿公司应支付的违约金。《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程施工合同》约定所有专业分包项目，均应征得甲方书面同意。根据该约定，鑫永生公司并未禁止专业分包，源亿公司可以将路面工程分包，且铭飞公司具有路面工程施工资质。分包合同签订后，铭飞公司按合同约定进行了施工，且厂区道路在2018年5月已实际交付使用，源亿公司已支付了大部分工程款。综合以上情况，本院认为，源亿公司将厂区路面工程分包给铭飞公司虽未按合同约定得到鑫永生公司的书面同意，但并无主观恶意。鑫永生公司根据《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程施工合同》约定主张源亿公司支付因分包产生的违约金150万元应予适当减少，本院对源亿公司的辩论意见本院予以采纳，并酌情认定源亿公司因未取得鑫永生公司书面同意而将路面工程分包给铭飞公司的违约金为5万元。对鑫永生公司请求源亿公司支付未经同意私自分包工程违约金150万元的诉讼请求，本院对其中5万元部分予以支持，超过5万元部分不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条第一款之规定，判决如下： 一、限湖南源亿建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南鑫永生科技发展有限公司支付延误工期的违约金10万元； 二、限湖南源亿建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南鑫永生科技发展有限公司支付违约分包的违约金5万元； 三、驳回湖南鑫永生科技发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费27056元，因适用简易程序减半收取计13528元，由湖南源亿建设工程有限公司负担800元，由湖南鑫永生科技发展有限公司负担12728元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 员  胡 慧 二〇二〇年十一月六日 代理书记员  雷紫薇 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。