辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终1323号上诉人（原审被告、反诉原告）：阜新凯森盟化工科技有限公司。地址阜蒙县伊吗图镇伊吗图村。法定代表人：王鹤，系该公司总经理。委托代理人：闫威、于德庆，系辽宁方祥律师事务所律师。委托代理人：杨松长，系该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：阜新三立建筑工程有限公司。地址阜新市细河区海州街17-2-1-3。法定代表人：马利青，系该公司总经理。委托代理人：刘志全，该公司项目部经理。委托代理人：邰勇，系辽宁法随律师事务所律师。上诉人阜新凯森盟化工科技有限公司因与被上诉人阜新三立建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院（2020）辽0921民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。阜新凯森盟化工科技有限公司上诉请求：1、请求依法撤销阜新蒙古族自治县人民法院做出（2020）辽0921民初592号民事判决书，将本案发回重审或依法改判。2、诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、原审法院认定事实错误。2018年12月26日上诉人与被上诉人签订的《协议书》中所确定的欠付金额，是依据同日双方确认的《工程竣工对账单》而来，该对账单显示：案涉工程总价为18,160,000.00元，截止2017年12月30日上诉人共向被上诉人支付工程款10,024,318.00元。此外，该对账单还对以下三笔款项做了扣除：1、上诉人自行完成的工程量60万元；2、上诉人代付的试验检测费及未批先建罚款共计95000元；3、天利实业的商混款1245440元。以此得出尚有工程款620万未予支付。但是，还有5笔因被上诉人施工过程中拖欠材料款而由上诉人代其支付的款项，应当从上述620万元工程款中扣除，明细如下：1、上诉人代被上诉人向阜蒙县劳动监察大队缴纳的工人工资保障金181600元，由双方确认应当在工程款中扣除；2、上诉人为被上诉人向阜新市筑友新型建材有限公司垫付的混凝土款422800元应当从工程款中扣除；3、2015年11月6日至2016年12月3日，被上诉人因没有能力向阜新顺吉混凝土有限公司支付混凝土款，由上诉人代其向该供货商支付混凝土货款143129元（其中货款138960元，因被上诉人延迟付款所产生的延迟履行金4169元），该笔费用应从工程款中扣除；4、被上诉人向案涉工程供货商张永祯赊欠塑钢窗及玻璃且无力支付该货款，2016年10月11日上诉人与被上诉人及供货商张永祯签订《协议书》约定：由上诉人向第三方借款并代替被上诉人支付给张永祯塑钢窗及玻璃欠款20万元，且自该20万元由上诉人代为支付给张永祯之日起至案涉工程结算之日止的利息由被上诉人承担（计息三分利）。依据上述协议约定，该20万元应当从工程款中扣除，同时，因该笔款项系上诉人向第三方借贷，由此产生的利息159900元（其中15万元本金计息从2016年10月13日起至2018年12月26日止，其中5万元本金计息从2016年10月31日起至2018年12月26日止），同样应当在工程款中扣除；5、被上诉人向案涉工程供货商张永祯赊欠仓库用双脊板且无力支付该货款，由上诉人向第三方借款并代替被上诉人支付给张永祯10万元，该10万元应当从工程款中扣除。而上述第2至第5项款项总计1025829元原审法院均未作扣除，故原审认定的应付工程款601.84万元系审查事实不清，应予更正。二、上诉人不应支付违约金。双方在《协议书》上明确约定被上诉人提交发票额为15564318元的发票时才能开始受付剩余工程款，被上诉人未履行开具发票的义务系被上诉人违约在先，因此上诉人不应当承担逾期利息。三、原审法院未向上诉人释明鉴定权利，属于程序缺失。上诉人作为反诉原告，诉请被上诉人就其施工质量缺陷承担赔偿责任，原审法院不认可上诉人提交的造价评估报告，也未予释明该诉请的审理需进行鉴定，属于程序缺失，在未进行司法鉴定的前提下即驳回上诉人（反诉原告）诉请，无事实及法律依据，应予更正。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，为维护自身合法权益，上诉人特上诉至二审法院，请求贵院撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人阜新三立建筑工程有限公司辩称，1.上诉人与被上诉人于2018年12月26日签订了还款协议书合法有效，该协议书明确了上诉人尚欠被上诉人620万元的事实。2.上诉人违反该协议第二条之约定，经查明，上诉人于2019年7月19日与阜新银行股份有限公司银河支行签订借款抵押合同，借款金额为2000万元，该笔借款是用于偿还被上诉人的工程款，于2019年7月23日到账，由于上诉人的违约行为，导致上诉人货款到账后7日内不能一次性给付被上诉人360万元工程款，因此我们认为作为被上诉人以620万元提起诉讼并无不当。3.被上诉人施工不存在质量不合格的问题，与2018年12月20日我单位出具的工程质量竣工验收报告为依据，被上诉人施工的车间厂房、处理占等全部按照合同的约定实施完毕，以2018年12月26日双方签署的对账单及协议书可以看出工程质量没有任何问题，否则不会签署对账单及还款协议书。4.上诉人说拖欠上诉人发票总额1500余万元该笔款项涉及税款为150万元，上诉人在原审中提出反诉，以税款作为工程款并不合适，税款是国家征收的税收行为，而不是工程款，因此上诉人以税款为工程款不符合法律相关规定，上述事实可以认定原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。阜新三立建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告给付原告工程款620万元；二、请求判令被告给付原告工程款利息从2018年12月26日起至2020年6月1日，按照中国人民银行同期贷款利率年利率4.35%计算，515天，利息总计385820.83元，今后从2019年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至全部给付止；三、诉讼费由被告承担。阜新凯森盟化工科技有限公司向一审法院反诉请求：一、判令反诉被告赔偿因施工质量不合格导致反诉人损失100万元；二、诉讼费由反诉被告承担。一审法院查明事实：原、被告于2015年2月15日、2015年5月13日、2016年8月30日签订二份《建设工程施工承包合同》和《建设工程施工承包合同-补充协议》。工程名称为阜新凯森盟化工科技有限公司1#、2#生产车间、动力车间、污水处理站及仓库工程，承包方式为包工包料，工程总价款为1816万元。原告按合同约定施工后，2018年12月20日由相关单位出具《工程竣工质量验收报告》。2018年12月26日原告与被告就涉案工程进行结算，双方签订《工程竣工对账单》，内容为：1、原合同（补充协议）总计为壹仟捌佰壹拾陆万元整。2、截止2017年12月30日甲方共支付乙方壹仟零贰万肆仟叁佰壹拾捌元整。3、经结算，甲方提供的防火门及水处理工程（由甲方自行完成）共计陆拾万元整。4、甲方代付试验检测费及未批先建罚款共计玖万伍仟元整。5、经甲、乙，丙（阜新天利实业发展有限公司）三方协商，乙方欠丙方商混款壹佰贰拾肆万伍仟肆佰肆拾元整，可由甲方从合同总价中扣除，按比例支付丙方。6、甲、乙双方互相使用的材料互相抵扣，不在计算。经甲、乙双方最终对账剩余工程尾款为陆佰贰拾万元整。同日双方签订《协议书》，协议约定，1、甲方尚欠乙方工程款：陆佰贰拾万元整（620万元）。2、甲方承诺所欠工程尾款在甲方用此全部工程房证抵押贷款或融资，贷款到账后七日内一次性支付给乙方叁佰陆拾万元整（360万元）……4、乙方收到叁佰陆拾万元整工程款后同时负责给甲方开具所收到工程款的所有发票（发票额1556.4318万元）。5、甲方承诺剩余所欠工程尾款在乙方收到叁佰陆拾万元工程款之日起，一年内还清。6、如甲乙双方不能按本协议支付以上款项，自本协议签订之日起，甲方应按银行同期贷款利率支付乙方相应利息。2019年7月19日被告与阜新银行银合支行签订借款合同及抵押合同，贷款金额为2000万元，阜新银行银合支行于2019年7月23日支付给被告2000万元。另查明，2018年2月10日，被告代原告向阜蒙县劳动监察大队缴纳工人工资保障金18.16万元，后因原告拖欠工人工资，已发放给工人，原告同意在欠付的工程款中扣除。还查明，原告（乙方）、被告（甲方）与丙方张永祯于2016年10月11日签订《协议书》，该协议约定被告（甲方）以三分利的利率借贷20万元用以支付丙方张永祯工程款，利息从被告（甲方）支付丙方工程款之日起至工程计算时止，工程结算时从原告（乙方）工程款中扣除。原、被告在工程对账时，工程款中已扣除本金（15万元+5万元），利息部分未在本案诉求工程款中扣除，被告凯森盟公司关于该笔利息，也未在反诉请求中主张。原审法院认为，本案2018年12月26日签订的《协议书》和《工程竣工对账单》均有双方公章，系双方真实意思表示，真实有效，予以认定，被告尚欠原告工程款620万元。被告曾为原告向劳动监察部门垫付农民工工资保证金18.16万元，此款已发放到农民工手中，应在工程款中扣除，故被告尚欠原告工程款为601.84万元（620万元-18.16万元）。被告应按双方约定履行给付义务，故对原告工程款的诉求予以支持。被告未按约定给付工程款系违约行为，双方约定工程款应自银行贷款到账后七天内给付，阜新银行于2019年7月23日支付被告贷款2000万元，故逾期利息应从2019年8月1日起给付，双方没有约定利息的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故原告第二项诉求予以支持。被告辩称顺吉混凝土款与张永珍工程款应予以扣除，因为被告未能提交证据证明此款应由原告给付，且《工程竣工对账单》第六条明确约定“甲、乙双方互相使用的材料相应抵扣，不再计算”，故本院对该款不予认定。关于被告（反诉原告）诉求，因被告委托第三方鉴定机构出具的工程返修预算表只针对该方案进行了报价，涉案工程质量是否合格无法体现，证明力不足，且该机构是否具有资质并不确定，故本院不予支持。在庭审调查中，关于原、被告与张永祯签订的协议中约定被告以三分利的利率借贷20万元用以支付张永祯工程款的事实，原告承认该事实并已在工程款中扣除20万元，被告在反诉中只针对涉案工程质量问题提出赔偿，并未涉及该笔利息，故若想追偿该利息可提起另诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第一百零八条之规定，一审法院判决如下：一、被告阜新凯森盟化工科技有限公司给付原告阜新三立建筑工程有限公司工程款601.86万元。二、被告阜新凯森盟化工科技有限公司自2019年8月1日起以601.84万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付原告利息至清偿日止。三、驳回被告（反诉原告）诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费56485元，反诉案件受理费6900元，由被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方签订的《协议书》和《工程竣工对账单》是双方在平等自愿的基础上订立的，系真实的意思表示，能够证明双方的实际债权债务情况，原审依法采信正确。至于上诉人提出的顺吉混凝土款、张永珍工程款、双方与张永祯签订的协议中约定以三分利的利率借贷20万元用以支付张永祯工程款，由此产生的利息等问题，因上诉人在本案中已经提出反诉，反诉内容只是请求被上诉人因施工质量不合格导致其损失进行赔偿，并未提起上述主张，故上诉人可另行主张权利。关于上诉人提出的工程质量问题，原审以其提供的证据证明力不足，不予支持其主张是正确的。上诉人在本次二审中对工程质量申请司法鉴定，因本案历经一审、二审、发回重审，在此三个程序中，上诉人均未提起司法鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，上诉人作为对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，应当在法定的举证期限内提出鉴定申请，现在重审的二审程序中提出，不能得到准许，上诉人理应对其主张的事实承担举证不能的法律后果。原审对其的反诉请求未予支持也是正确的。综上所述，上诉人阜新凯森盟化工科技有限公司的上诉请求，不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63385元，由上诉人阜新凯森盟化工科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴晓东审判员  乔丹青审判员  于 丽二〇二〇年十一月二十七日书记员  马雨佳