江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终4065号上诉人（原审原告）：张殷，女，1974年7月3日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：周叶弢，江苏崇宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：於志达，男，1986年9月28日生，汉族，住宜兴市。被上诉人（原审被告）:於建伟，男，1963年1月21日生，汉族，住宜兴市。被上诉人（原审被告）:徐俊，男，1987年11月21日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：高卓，江苏磊安律师事务所律师。上诉人张殷因与被上诉人於志达、於建伟、徐俊民间借贷纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2019)苏0282民初13472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年09月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张殷上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审法院认定张殷违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，涉案借款合同无效，该认定是错误的。张殷对外出借款项的行为不符合“职业放贷人”的特征。根据江苏省高级人民法院《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见(试行)》规定，职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。一、张殷并不以放贷作为重要收入来源。张殷家里是办企业的，张殷一直在家族企业中担任财务会计，家庭经济条件优越，从未以放贷作为重要收入来源。在江苏省范围内张殷作为原告提起的民间借贷纠纷诉讼连同本案在内也仅2件。二、张殷对外出借款项的次数未达到“职业放贷人”标准。徐俊在一审中提供了关于张殷分别出借款项给王博、钱云俊、黄青翠与杨建国的证据。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条规定的“经常性地向社会不特定对象发放贷款，是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上”，以及根据江苏省高级人民法院《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见(试行)》规定的“同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录”，显然，即使张殷对外出借次数达到5次，也并不意味着构成“职业放贷”。根据上述规定，认定职业放贷需综合考虑多种因素，且即使次数达到5次，可能仅为疑似职业放贷。三、张殷对外出借款项并未全部采取格式合同。张殷出借款项给王博、钱云俊、黄青翠与杨建国未采取统一格式借款合同版本。从徐俊向一审法院提供的证据来看，其中王博出具的借条由王博自行书写。在出借款项过程中，张殷要求借款人以车辆质押或者办理房屋抵押仅是为了达到保障债权能够顺利收回的目的。另外，借条形式完备仅能证明提供者具有一定的法律知识，并非认定职业放贷人的核心要素。况且，本案所涉借条系由徐俊提供。四、张殷未针对社会不特定对象进行放贷。张殷将款项出借给王博、钱云俊、黄青翠与杨建国以及本案的於志达、於建伟。其中黄青翠与杨建国系夫妻关系，从事养殖业，和张殷是邻居，关系熟络。因黄青翠与杨建国需要资金周转，向张殷借款；王博与蒋媛媛系夫妻关系，王博的舅舅与张殷是好朋友，张殷与王博母亲也认识。钱云俊与於志达、於建伟系徐俊朋友，因徐俊与张殷之前关系熟络，且张殷有一定资金实力，故其通过徐俊介绍向张殷借款。由此可见，张殷出借款项不是针对“不特定多人”。五、张殷未在出借款项过程中赚取高额利息。本案中虽然借条载明月利率20%，但显然是笔误。一审过程中，於志达陈述“月息两三分”，但从未支付过利息，可以证明张殷未赚取高额利息。张殷提起诉讼请求主张月息2分的利息，符合法律规定及双方约定。张殷其他的出借款项所涉及的利息亦均未超过法定利率。综上所述，张殷的出借行为不符合职业放贷人的构成要件，未违反法律强制性规定，涉案借款合同合法有效。於建伟答辩称：借钱要还是天经地义的。其去借款签字的时候和张殷不认识，只是因为车子是以其名义买的其才在借条上签字。徐俊答辩称：原审认定事实清楚，证据充分，请求二审驳回上诉。於志达未作陈述。张殷向一审法院起诉请求：於志达、於建伟、徐俊归还借款24万元及利息并承担代理费2万元。一审法院认定事实：2019年9月16日，於志达、於建伟共同向张殷出具借条1张，载明：“於志达、於建伟因资金周转需要，向张殷借款人民币叁拾万元整（300000），借款用于临时资金周转，借款期限为2个月，月利率为20%。此借款于2019年11月16日还清本金及利息，如未按时足额还款，甲方自愿支付借款本金的20%作为违约金给出借人；逾期10天及以上期间，则甲方自愿另行支付按借款本金的8‰／天计算的违约金给出借人。如借款人未按时还本付息引起诉讼的…出借人为了实现债权而产生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、评估费、拍卖费）由借款人承担。”借条右下部由徐俊书写：“本人徐俊自愿担保该借款协议的一般责任及所有连带责任。”借条下部另有於志达、於建伟于同日出具的收据，载明借款30万元已划入借款人指定账户。张殷于2019年9月16日向於志达转账交付9万元，于2019年9月17日向於志达转账交付15万元，合计交付24万元。徐俊于2019年9月17日向张殷出具承诺书，载明：“本人徐俊承诺於建伟名下汽车苏Ｄ×××**抵押于张殷处，2019年11月16日到期，如到期未赎回该车辆，由徐俊全权负责归还本金及利息。”借款发生后，於志达、於建伟未支付利息亦未归还本金，徐俊未承担保证责任，张殷为此诉至法院，并委托宜兴市飞扬法律服务所参与本案诉讼，由此支出代理费2万元。一审期间，於志达于2020年4月22日向张殷支付3万元，其认为系归还的借款本金。张殷认可收到3万元，但认为系归还的诉讼费、代理费等费用。关于借款经过，张殷陈述：其经人介绍认识徐俊，徐俊对其说有辆保时捷汽车要抵押贷款，放心出借，车子由他保管；晚上徐俊开着保时捷车到其家中，并带其到四月咖啡，后徐俊打电话叫於志达来商谈借款事宜，借款30万元，给其月息2分，其他抽成都是徐俊的；借条是徐俊写的，双方签订车辆质押合同，徐俊说车子已在他处，其说要有机动车登记本才可出借，徐俊说登记本不在身上，让其先打款给於志达；当晚其打了9万元，余款在第二天办了抵押后再交付；第二天徐俊说车子在银行有贷款登记证拿不出来，其就不想出借了。后徐俊出具承诺书，於志达说车子至少值20万元，其就打款15万元；后其了解到车辆不在徐俊处便联系徐俊，徐俊表示车辆不在他处。徐俊陈述：其与张殷、於志达均为朋友，其介绍於志达、於建伟向张殷借款，双方签订汽车质押合同，当时车辆在杨浩处。於志达对张殷、徐俊的陈述均认可。关于借款利息，张殷陈述：借条所载月利率20%是笔误，实际约定月利率2%。於志达陈述：借款时张殷和其说月息两三分。徐俊陈述：约定月息4分。关于徐俊提供的担保，张殷陈述：借款时约定的是连带保证责任。於志达陈述：张殷为了有双重保障，让徐俊提供担保。徐俊陈述：其承担的是一般保证责任并享有先诉抗辩权。一审中，徐俊提供张殷与案外人之间的借款凭证如下：1.2019年6月28日借条，出借人张殷，借款人王博，借款金额6万元并以路虎车提供抵押，同时有担保人提供担保；2.2019年9月4日张殷出具的收条，载明收到还款76.5万元结清与王博之间的借款，借款中包含以蒋媛媛名义所借40万元；3.2019年9月5日汽车质押借款合同，出借人张殷，借款人钱云俊，借款金额25万元，月息4%；4.2019年10月24日不动产登记证明，权利人张殷，义务人黄青翠、杨建国，登记债权数额25万元。上述证据证明张殷是职业放贷人，多次以不同形式办理抵押登记并出借款项，徐俊与借款人均是朋友，证据来源为借款人拍照给徐俊。张殷质证意见：证据真实性均认可，借款人其都不认识，都是通过徐俊介绍对外出借款项，除上述借款外无其他出借款项。一审法院询问张殷对外出借款项的总金额，张殷表示其未记录，不清楚对外出借款项的总金额。以上事实，有借条、承诺书、转账记录、委托诉讼代理合同及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。本案中，根据已查明的事实，可以确认张殷在2019年对外出借款项的次数超过五次，且存在利率高、格式合同、借款人系不特定对象等特征，其出借行为具有经常性、反复性，出借资金数额大、利率高，具有典型营利性质。张殷的行为违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定，故案涉借款合同应认定为无效，借款人於志达、於建伟应返还借款本金，并以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用期间的利息损失。於志达于2020年4月22日支付张殷3万元，双方对该款项性质未有明确约定，故该款应先抵扣借款本金自交付之日起至2020年4月22日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息6332.87元（9万元自2019年9月16日起至2020年4月22日止计息2381.62元，15万元自2019年9月17日起至2020年4月22日止计息3951.25元，合计6332.87元），剩余款项23667.13元在本金24万元中予以扣除，尚欠本金金额为216332.87元。於志达、於建伟应归还借款本金216332.87元，并承担该款自2020年4月23日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。对于张殷主张的代理费，因借款合同无效，不予支持。关于徐俊应承担的责任，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。案涉借款合同无效，故担保合同亦为无效。担保人徐俊系案涉借款的介绍人，其在缔约过程中存在过错，应由徐俊承担於志达、於建伟上述债务中不能清偿部分三分之一的过错责任。对张殷超出部分的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、於志达、於建伟于判决发生法律效力之日起十日内向张殷归还借款本金216332.87元，并承担该款自2020年4月23日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、徐俊对於志达、於建伟上述第一项债务中不能清偿部分的三分之一承担还款责任；三、驳回张殷的其他诉讼请求；案件受理费5690元、财产保全费2020元、公告费300元，合计8010元，由张殷负担1110元，於志达、於建伟负担6900元（徐俊共同负担其中的2200元）。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，张殷提供收付款凭证，证明其向黄青翠、王博、钱云俊出借款项后所收取的利息均未超过年利率24%。张殷并陈述，其与王博、黄青翠、杨建国本来都不认识，都是因为他们想借钱，徐俊就介绍他们与其认识，其见了他们后才知道原来都是之前见过面的人，只是不知道他们确切的名字。张殷同时提供其与於建伟于2019年9月16日签订的汽车质押借款合同，内容是於建伟将车辆质押给张殷；徐俊于2019年8月和10月分别向杨浩出具的承诺书和担保书，内容是将於建伟的上述车辆抵押给杨浩。张殷提供该三份证据证明徐俊与於志达、於建伟恶意串通，向张殷隐瞒车辆已抵押给杨浩的事实。徐俊认为，於建伟未将车辆交付给张殷，证明双方仅签订了车辆质押合同，但未履行，不产生质押效力。於建伟认为，其和张殷、徐俊都不认识，不可能与他们串通。二审另查明，经本院查询关联案件，发现张殷于2019年3月和12月还分别向晏国平出借各100万元，约定利率均为月息3%。本案二审争议焦点为：张殷是否构成职业放贷。本院认为，根据本案查明的事实，张殷于2019年即已向王博、黄青翠、钱云俊、晏国平、於志达（於建伟）出借款项，张殷亦认可其与王博、黄青翠等人的关系均非熟人关系，於建伟亦陈述其并不认识张殷，可见张殷并非仅向熟人出借款项。虽其出借款项时可能均系通过徐俊介绍，但其对于款项并非徐俊自用，徐俊仅是借款介绍人是明知的，借条也均由实际借款人出具。上述借款中有多份证据显示张殷出借款项约定的利率超过年利率24%。上述事实可以反映张殷的出借行为具有经常性、对象不特定性、牟利性等特征，一审法院认定其行为构成职业放贷并无不妥，本院予以维持。张殷提起本案诉讼要求徐俊承担责任系基于徐俊为本案借款提供了保证担保而要求徐俊承担连带保证责任，故张殷在二审中提出徐俊与借款人恶意串通，侵犯其权益的理由与本案并非同一诉由，本案不予理涉。综上所述，张殷的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由张殷负担。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二〇年十一月十六日书记员 姜 敏