陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终919号 上诉人（一审原告）：陈建华，男，1978年11月14日出生，汉族，户籍地浙江省兰溪市，现住安康市高新区。 委托诉讼代理人：吴松林，陕西途科律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：邱发奇，男，1965年4月10日出生，汉族，住平利县。 委托诉讼代理人：范钦，陕西恒达律师事务所律师。 上诉人陈建华因与上诉人邱发奇合同纠纷一案，不服陕西省平利县人民法院（2019）陕0926民初986号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈建华及其委托诉讼代理人吴松林，上诉人邱发奇及其委托代理人范钦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈建华上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判由邱发奇履行《以商品房抵付工程款的协议书》，协助陈建华安排的人员签订购房合同、出具购房发票、办理备案、银行按揭贷款、负责交房、负责办理不动产权证登记等手续的义务；2.本案一、二审案件受理费由邱发奇负担。事实与理由：2013年11月7日，陈建华与邱发奇签订《中兴佳苑商住楼工程施工合同》，约定陈建华挂靠陕西省第四建筑工程公司承包邱发奇以平利县康华房地产开发有限公司名义开发的中兴佳苑棚户区改造项目。该工程于2015年12月竣工验收合格后交付使用。因邱发奇欠付工程款，2017年8月31日，双方签订《以商品房抵付工程款的协议书》，该协议书第四条约定，邱发奇的义务包括“承担出具购房发票、协助乙方安排的人员签订购房合同、办理备案、银行按揭贷款、负责办理不动产权证登记、负责交房等手续义务。”因此，邱发奇具有按照协议约定履行合同义务，请求二审依法改判。 邱发奇辩称，一、虽然邱发奇系中兴佳苑实际权利人，但本案所涉《以商品房抵付工程款协议书》中约定的有关义务，应由案外人平利县康华房地产开发有限公司作为法律上的履行主体。二、陈建华主张的“办理不动产产权证书”的内容，因陈建华及平利县康华房地产开发有限公司拒绝配合消防及竣工验收备案，导致涉案建设项目无法办理不动产登记手续，该项内容属于事实上无法履行，且系因陈建华及康华公司的原因所致，对陈建华该项请求不应予以支持。三、陈建华主张的履行内容应由平利县康华房地产开发有限公司作为履行主体的，若需邱发奇配合，在康华公司能够全面履行名义开发商义务，且陈建华作为施工方能够全面履行其施工方义务的情况下，邱发奇愿意配合。本次诉讼中，除涉及案外人党某某有关配合内容外，陈建华并没有任何证据证明针对剩余7套抵款房屋邱发奇拒绝配合。因此，在尚未达到履行条件时，陈建华的主张缺乏证据证明。 邱发奇上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回陈建华的第1、2、3项诉讼请求，并裁定驳回针对第4项诉讼请求的起诉；2.本案一、二审案件受理费由陈建华负担。事实与理由：一、本案双方当事人签订的《以商品房抵付工程款协议书》系建立在双方《施工合同》基础上，为解决工程款支付方式所形成的协议，具有补充协议的属性，因此，有关《以商品房抵付工程款协议书》履行情况的审理，应当结合双方对《施工合同》的履行情况综合判断，一审法院仅依据《以商品房抵付工程款协议书》而认定邱发奇违约，与事实不符。二、陈建华作为中兴佳苑项目工程承包方，其拒绝履行工程质量有关重做、整改义务，未依法履行交付竣工资料、配合竣工验收备案以及开具工程款发票的义务，因此，邱发奇对其应尽的合同义务有同时履行抗辩权，并不构成违约，一审判决邱发奇承担违约责任，向陈建华开具发票，于法不符。三、陈建华本次提起的有关三套房屋税款118201元的诉讼请求，已经在另案中主张，并已经审理，且发生法律效力，本次再次主张属于重复起诉，违背了“一事不再理”的民事诉讼原则，应裁定驳回起诉。 陈建华辩称，一审认定邱发奇违约是有事实依据的，双方签订《以商品房抵付工程款协议书》，合同中对甲方的责任进行了明确的约定，邱发奇没有按照合同履行，构成违约；本案的《以商品房抵付工程款协议书》与建设施工合同纠纷案件是两个不同的合同关系，所以邱发奇以工程质量抗辩不履行《以商品房抵付工程款协议书》，理由不成立；陈建华起诉要求邱发奇支付扣除三套房屋税款118201元并不构成重复起诉。请求二审驳回邱发奇的上诉请求。 一审认定，2013年6月18日，陈建华与邱发奇签订了《中兴佳苑商住楼工程施工合同》。实际发包人是邱发奇，实际施工人是陈建华，该工程完工后，双方于2017年8月31日签订《以商品房抵付工程款的协议书》。该协议约定“鉴于甲（邱发奇）、乙（陈建华）双方于2013年签订的《中兴佳苑商住楼工程施工合同》及双方所签的其它与本项目有关的合同、协议等文件，甲方应向乙方支付工程款、鉴于工程尚未决算。现经甲、乙双方反复协商达成将中兴佳苑拾壹套商品房作价抵给乙方自行销售，所销售房款到达专用帐户后除按规定扣除税款(甲方承担)、银行按揭贷款保证金外的部分作为甲方支付给乙方的工程款、具体工程款支付事宜待工程决算后多退少补。为明确双方责任，特达成以下协议：一、抵付工程的商品房具体房号如下：……；二、所抵房屋甲方依据上表中所列面积按均价每平方米叁仟伍佰元与乙方结算工程款；三、所抵房屋由乙方负责定价、营销，盈亏由乙方自行负责；四、甲方责任:1、负责出具购房发票，协助乙方安排的人员签订购房合同、办理备案、银行按揭贷款、负责办理不动产权证登记等手续。2、负责交房手续。购房人交清购房款及购房合同中所约定的其它费用(其它费用由甲方收取)及物业费后，由甲方负责交房。3、购房款到甲方的账户后，甲方必须在十五天内转入乙方指定账户，否则甲方应承担按所抵11套总房款10％的赔偿责任。4、甲方应保证所抵商品房未因其它事由被查封、抵押或出售，产权上的争议；五、乙方责任：1、本协议生效后，自行承担房屋损毁等一切风险；2、本协议生效后，不得以房价下跌或者难以销售等理由退还房屋。3、收到甲方转入指定账户的售房款后，向甲方出具收据，作为今后结算工程款的凭证；六、该项目竣工验收后，甲方需将按揭贷款保证金账户中的部分资金转入房管局大修基金账户时，乙方应积极协助，不得以任何理由拒绝办理。否则，乙方需按双方签订的《中兴佳苑商住楼工程施工合同》中所约定的标的承担10%的赔偿责任；七、本协议所约定的十一套商品房的相关权益从协议生效当日起转归乙方所有；八、本协议经双方协商一致方得解除；九、任何一方违反本协议约定的均视为违约。除协议另有约定以外，违约方应当向另一方支付50万元违约金。如该违约金不足以弥补另一方损失的，还应当承担赔偿责任；十、协议履行过程中发生争议的，双方可协商解决。协商不成的，任何一方均可向平利县人民法院提起民事诉讼；十一、本协议一式两份，甲乙双方各持一份，经双方签字或者盖章后生效”。协议生效后，陈建华分别于2017年9月1日和10月20日自行销售抵付的房屋三套，邱发奇依约定给陈建华开具了陕西增值税发票，并按时通过陕西平利农村商业银行将抵扣税款后的三套购房款转给陈建华账户。但该三套房屋抵扣的税款118201元，邱发奇未给陈建华返还。2018年2月12日，陈建华将抵付的房屋A栋二单元26层2-2602号房屋销售给案外人党某某，同日党某某将购房款15万元通过陕西农村商业银行转入康华公司和邱发奇共管账户。但邱发奇至今未给陈建华开具案外人党某某的增值税票据和将购房款转给陈建华。2019年9月3日，陈建华给邱发奇送达了关于履行《以商品房抵付工程款的协议书》约定义务的函，要求邱发奇按协议约定给案外人党某某开具发票和给陈建华15万元购房款。邱发奇随即短信回复陈建华“1、你方以承包方的身份提出工程款抵账销售由我方配合开具发票，但你方作为承包方同时尚有约1200万元的建安发票未向我方开具，也未履行施工合同相应的附随义务，我方有权对你方要求进行抗辩；2、关于房屋购房合同的签订，备案以及银行按揭贷款等，你方具有开发商的身份，完全可以自行办理，需我方协助我方可安排协助；3、关于办理产权证书事宜，你方利用开发商和实际承包方双重身份，拒绝配合消防验收和竣工验收备案等法定手续，导致整个项目无法办理相关产权证书，其法律责任均由你方承担”。同年9月11日，陈建华给邱发奇回复短信“关于工程款发票事宜和你给我开具购房发票没有关系，二者不能混淆，你给我开具购房发票是《以商品房抵付工程款的协议书》明确约定的义务”。 另查明，陈建华，原系康华公司法定代表人，现康华公司法定代表人变更为吴玉华。中兴佳苑商住楼完工交付使用后，因邱发奇拖欠陈建华工程款，陈建华于2018年2月28日起诉，要求邱发奇支付工程款及三套房屋税款118201元。经平利县人民法院审理认为邱发奇抵付给陈建华11套商品房作价5409880元，陈建华未提供有关税款的证据，不予支持。遂依法做出（2018）陕0926民初150号民事判决书：“限邱发奇于判决生效后十日内，给付陈建华工程款6364919.2元”。双方均不服提起上诉，陈建华上诉后又申请撤回上诉。安康中级法院经审理依法作出（2019）陕09民终286号民事判决书：“1、撤销平利法院（2018）陕0926民初150号民事判决书；2、邱发奇于判决书生效后十日内，给付陈建华工程款6326929.43元（包括抵付11套商品房款5409880元）”。2019年10月22日，案外人刘某某起诉康华公司，要求办理购买的中兴佳苑房屋的不动产权利证书。平利县人民法院经审理依法做出（2019）陕0926民初1096号民事判决书：“由康华公司于本判决生效后三十日内协助刘某某办理不动产权利证书”。康华公司不服，提起上诉。安康中级法院依法做出（2020）陕09民终290号判决书：“驳回上诉，维持原判”。案外人刘某某、吴某甲、阮某某、张中军、党某某均为中兴佳苑商品房买受人，康华公司均为商品房出卖人。 一审认为，本案争议焦点为：1.《以商品房抵付工程款的协议书》是否有效;2.案外人党某某购房款15万元是否应给陈建华;3.陈建华要求邱发奇返还三套房屋税款118201元，是否构成重复起诉;4、双方是否违约。 关于焦点1，双方签订的《以商品房抵付工程款的协议书》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，该协议为有效协议。但根据康华公司和案外人签订的《商品房买卖合同》第十七条（一）约定：“买受人和出卖人共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记”和已生效的（2019）陕0926民初1096号民事判决书。足以证明签订购房合同、办理备案、银行按揭贷款、办理房屋不动产权利证书，均系康华公司义务。故该协议第四条1中所约定的上述内容无效。陈建华要求邱发奇协助办理的请求，无事实和法律依据，应予驳回。陈建华在出售所抵付11套房的三套中，邱发奇均按协议给陈建华开具了买受人的购房增值税票据，陈建华要求邱发奇给其开具案外人党某某的购房增值税票据，应予支持。 关于焦点2，依据生效的（2019）陕09民终286号民事判决书认定：“邱发奇抵付陈建华11套商品房款5409880元”。该判决书生效后，邱发奇所抵付给陈建华11套商品房屋的所有权发生转移。陈建华出售该11套商品房款属陈建华所有。陈建华将其中一套出售给案外人党某某，党某某将购房款15万元汇入康华公司和邱发奇共管账户后，邱发奇就应当按协议约定将15万元支付给陈建华。故陈建华要求邱发奇给付的理由成立，予以支持。 关于焦点3，（2018）陕0926民初150号民事判决书认定：“税款118201元，陈建华未提供证据，不予支持”，该判决双方均不服，提起上诉，陈建华上诉后又申请撤回上诉，依据生效的（2019）陕09民终286号民事判决书，并未对税款进行审理。陈建华提供的由邱发奇开具的案外人吴某甲、阮某某、吴某乙商品房（系抵付的11套商品房之内）买受人增值税票据、收据和银行进账单。能够证实邱发奇将三套房屋税款扣缴后的购房款支付给了陈建华。协议约定税款应由邱发奇缴纳。故陈建华该项诉求，属本案审理范围，不构成重复起诉。三套房屋税款118201元，邱发奇应当返还给陈建华。 关于焦点4，邱发奇未按协议约定，给陈建华开具案外人党某某的购房增值税发票和将购房款15万元按时给付陈建华以及案外人吴某甲、阮某某、吴某乙购买三套商品房款，邱发奇开具增值税发票抵扣的税款118201元，未返还给陈建华，均系违约行为，应承担违约责任。合同具有相对性，本案仅就双方在履行《以商品房抵付工程款的协议书》过程中的权利义务关系进行审理，至于邱发奇提出陈建华尚有1200万元的建安发票未给其开具，以及陈建华利用开发商和实际承包方双重身份，拒绝配合消防验收和竣工验收备案等法定手续，也未履行施工合同相应的附随义务，有权对陈建华要求进行抗辩，不构成违约的主张。因双方诉争的《中兴佳苑商住楼工程施工合同》纠纷一案，业经平利县人民法院和安康市中级法院两审终审，该案已对双方在施工合同中所涉及的权利义务关系进行了审理，并送达了（2018）陕0926民初150号和（2019）陕09民终286号民事判决书，且认定《中兴佳苑商住楼工程施工合同》无效，在本案中，邱发奇对陈建华未开具建安发票是否给其造成损失，又未反诉。故邱发奇的抗辩不能成立。但双方所签订的协议第四条、3和第九条所约定的条款，均系违约金条款，属重复约定。在一份协议中，出现两种高低不同的违约金赔偿办法，违反了公平原则，经释明，陈建华选择要求邱发奇赔偿违约金50万元。邱发奇认为违约金“过高”，请求调减。衡量当事人约定的违约金是否“过高”，应当根据公平和诚实信用原则，以实际损失为基础，兼顾合同履行情况等因素，一般情况下，当事人主张的违约金不宜超过实际损失的百分之三十。本案中，邱发奇仅未按约定给陈建华支付案外人党某某的15万元和税款118201元，合计268201元，如果以268201元为本金计算陈建华的实际损失，仅为邱发奇逾期付款的利息。而协议约定的违约金50万元，明显超过逾期利息的百分之三十。应当认定约定的违约金“过高”。邱发奇请求依法调减的理由成立，予以采纳。结合本案实际，邱发奇应按照全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率赔偿陈建华违约金。对税款118201元，应从2019年9月3日陈建华向邱发奇主张给付的次日起计算至清偿之日。对15万元购房款，以协议约定，邱发奇应从2018年2月28日起计算至清偿之日。 综上，陈建华要求邱发奇支付房款、税款和开具购房发票以及赔偿违约金的理由成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条之规定，判决：一、限于本判决生效后六十日内，由邱发奇给付陈建华案外人党某某的购房款150000元和三套房屋税款118201元，合计268201元，并赔偿违约金（150000元的利息，从2018年2月28日起计算至清偿之日。118201元的利息，从2019年9月4日起计算至清偿之日。按照全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率计算）；二、限于本判决生效后三十日内，由邱发奇给陈建华开具案外人党某某的购房增值税发票；三、驳回陈建华的其他诉讼请求。案件受理费15232元，由陈建华承担6092.8元，邱发奇承担9139.2元。 二审中，陈建华提供了录音，证明中兴佳苑物业需要取得邱发奇的同意，才办理交房手续。邱发奇对录音的真实性认可，但是认为录音是对房屋装修办理手续的问题，与房屋的交付和签订合同等没有关联性，对该证据的证明目的不认可。 经审查，该证据无其他证据相印证，不能证明是办理房屋交付手续，故不予采信。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1.陈建华要求邱发奇协助安排人员签订购房合同、出具购房发票、办理备案、银行按揭贷款、负责交房、负责办理不动产权登记等有无依据；2.邱发奇应否支付陈建华案外人党某某的购房款150000元；3.三套房屋的税款118201元是否构成重复起诉，邱发奇应否返还给陈建华；4.邱发奇应否支付陈建华违约金。 关于焦点1，邱发奇挂靠康华公司开发房地产，实际的开发人是邱发奇；陈建华挂靠其他公司施工，陈建华是实际的施工人。双方签订《以商品房抵付工程的协议书》约定，邱发奇以11套房屋折价抵付应支付陈建华的工程款5409880元。双方对于抵付工程款协议的真实性均认可，合同内容不违反法律法规的强制性规定，双方应当按照抵付工程款协议履行。经二审当庭释明，陈建华主张的要求邱发奇协助办理相关手续中，邱发奇与陈建华均认可目前尚不具备办理房屋不动产权登记证的条件，故该项诉讼请求，目前尚不能履行，待涉案项目具备办理不动产权登记条件时，陈建华可要求邱发奇协助办理。邱发奇当庭表示，对于剩余几套房屋，若案外人购房，可以开具购房发票以及协助向购房户交付房屋，陈建华对于签订购房合同、办理备案、银行按揭贷款都可以与康华公司协商后自行解决。故邱发奇应按照合同约定及本次诉讼中的承诺协助陈建华向购房人开具购房发票、协助交付房屋。 关于焦点2，关于案外人党某某已支付购房款150000元，邱发奇认可，但认为陈建华施工质量有问题，故认为有抗辩权，不予退还。邱发奇在二审庭审中称陈建华起诉时并未要求退还党某某的购房款150000元，故一审超出了诉讼请求，经查，在本案一审庭审中，陈建华当庭对于党某某交付150000元的购房款进行举证，邱发奇也对该证据进行质证，一审载明陈建华在审理中增加了该项诉讼请求，故一审判决并未超诉讼请求判决。按照协议约定，邱发奇对于购房人支付的购房款应当支付给陈建华。本案审理的是《以商品房抵付工程的协议书》与双方签订的建设施工合同并非同一合同，邱发奇以建设施工合同履行中的工程质量问题抗辩抵付协议，理由不成立，不予采纳。故一审判决由邱发奇支付陈建华案外人党某某的购房款150000元并由邱发奇开具案外人党某某的购房增值税发票并无不当。 关于焦点3，陈建华主张的三套房屋的税款118201元，实际是邱发奇与陈建华约定抵付陈建华的11套房屋中，在陈建华已经出售的三套房屋的购房款中扣除的税款118201元。按照抵付协议的约定，该款项应当由邱发奇负担，故该税款实际是邱发奇应付给陈建华的购房款。陈建华在主张工程款的案件中确实主张了118201元的税款，但在该案中主要审查的是双方签订的施工合同，而且在已付款中将抵付的工程款5409880元全部作为已付款予以扣减，故邱发奇应当将案外人支付的购房款全部支付给陈建华。在双方建设工程施工合同纠纷案件中，对于抵付协议以及税款并未举证证明，而本案主要审查的是抵付协议，邱发奇对于扣除的税款实际是应当支付给陈建华的购房款并无异议，由此可见，将陈建华主张的税款118201元应理解为邱发奇应支付给陈建华的案外人的购房款，本案对抵付协议实质审查后，判由邱发奇支付给陈建华，符合抵付协议的约定，也符合案件事实。 关于焦点4，邱发奇与陈建华签订了工程款抵付协议，双方应当按照协议履行，从案件审理的情况看，邱发奇未将案外人党某某的购房款及时支付给陈建华，也未将陈建华已出售的三套房的购房款全额支付给陈建华，已构成违约。邱发奇称因陈建华施工质量问题故享有履行抗辩权，故不予支付，因双方之间因工程质量诉讼正在平利县法院审理中，抵付协议与建设施工合同并非同一合同，故邱发奇辩称的抗辩权理由不成立。一审调整违约金的标准，较为适当。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院按照双方当事人在二审中的陈述，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下： 一、维持陕西省平利县人民法院（2019）陕0926民初986号民事判决第一、二项； 二、撤销陕西省平利县人民法院（2019）陕0926民初986号民事判决第三项； 三、邱发奇按照《以商品房抵付工程款的协议书》的约定协助陈建华为购房人开具购房增值税发票、交付房屋； 四、驳回陈建华的其他诉讼请求。 一审案件受理费15232元，二审案件受理费5664元，共计20896元，应由陈建华共计负担12000元，邱发奇共计负担8896元。为便于诉讼费的收缴，根据双方预交诉讼费的数额，故一审案件受理费15232元，由陈建华负担9000元，邱发奇负担6232元，二审案件受理费5664元，由陈建华负担3000元，邱发奇负担2664元。 本判决为终审判决。 审判长 李 丹 审判员 张代亮 审判员 邓丽芬 二〇二〇年十一月九日 书记员 杨荣荣 1