北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10244号上诉人（原审被告）：北京香香鸟营养食品有限公司，住所地北京市朝阳区小红门乡牌坊开发路西路厂房。法定代表人：周静，总经理。委托诉讼代理人：魏晓东，北京市汇源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张**德，男，1987年2月14日出生，汉族，北京鼎裕新源电器商贸有限公司维修工程师，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：吕丽英，北京首阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佳玲，北京首阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘月荣，女，1969年10月21日出生，汉族，北京香香鸟营养食品有限公司送餐员，住安徽省阜阳市颍**。被上诉人（原审被告）：申振贺，男，1970年5月13日出生，汉族，北京香香鸟营养食品有限公司送餐员，住安徽省阜阳市颍**。以上二被上诉人之委托诉讼代理人：范亚锐，北京市元甲律师事务所律师。上诉人北京香香鸟营养食品有限公司（以下简称香香鸟公司）因与被上诉人张**德、刘月荣、申振贺机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初6116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人香香鸟公司之委托诉讼代理人魏晓东、被上诉人张**德之委托诉讼代理人吕丽英、被上诉人刘月荣及申振贺之共同委托诉讼代理人范亚锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。香香鸟公司上诉请求：1.撤销一审判决。2.发回重审或改判香香鸟公司不承担赔偿责任。3.一二审诉讼费由张**德承担。事实和理由：涉案车辆并非香香鸟公司的车辆。张**德与刘月荣交通事故发生时间不属于香香鸟公司的送餐时间，香香鸟公司并未安排刘月荣送餐，其与张**德发生交通事故为刘月荣的个人行为，责任应当由刘月荣个人承担。一审法院就刘月荣、申振贺的身份及是否由香香鸟公司安排刘月荣送餐的事实认定不清，证据不足。张**德辩称，同意一审判决，不同意香香鸟公司的上诉请求和理由。事故发生时刘月荣是在履行职务行为。刘月荣、申振贺辩称，同意一审判决，不同意香香鸟公司的上诉请求和理由。刘月荣在一审期间提供了排班表，结合事发时车辆的情况，刘月荣是在履行送餐服务的职务行为，应由香香鸟公司承担相应赔偿责任。张**德向一审法院起诉请求：刘月荣、申振贺、香香鸟公司赔偿张**德医疗费366152.74元（其中含保险分割单356787.63元）、住院伙食补助费4600元、营养费10000元（100天、每天100元）、误工费108000元（9个月、每月12000元）、护理费20260元（其中46天凭票据计算9460元，其余54天家属护理按每天200元计算）、交通费2020元、残疾赔偿金443094元、被扶养人生活费366228.20元（父92716元、母92716元、子69537元、女111259.20元）、精神损害抚慰金30000元、残疾辅助器具费3200元、财产损失6031元（住宿费5118元、护理用品913元）、鉴定费3150元，分责并扣除保险公司垫付420000元后共计主张570860.16元。一审法院认定事实：2019年6月14日13时30分，张**德驾驶普通二轮摩托车（悬挂×××号牌）由北向南行驶至北京市丰台区蒲黄榆路刘家窑桥北公交车站北侧时，适有刘月荣驾驶小型普通客车（×××）由后驶来，小型普通客车前部与普通二轮摩托车后部接触，造成张**德受伤、两车损坏。北京市公安局公安交通管理局丰台交通支队方庄大队就此次事故作出《道路交通事故认定书》，认定：刘月荣驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶且所驾驶机动车机件不符合技术标准的违法行为，与本起交通事故的发生存在因果关系，是发生事故的原因；张**德驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的车辆的违法行为，与本起交通事故的发生存在因果关系，是发生事故的原因，且存在使用伪造机动车号牌及未戴安全头盔的违法行为；据此确定：刘月荣承担事故主要责任，张**德承担事故次要责任。张**德于2019年6月14日至同年7月30日在北京朝阳急诊抢救中心住院46天，经诊断其伤情为：右肱骨近端粉碎性骨折、左肱骨干骨折、右胫骨平台粉碎性骨折、右髌骨骨折、多发肋骨骨折、闭合性胸部损伤、气胸、腰椎右侧横突（1、2、3、4）骨折、右足第五跖骨粉碎性骨折、头皮裂伤、多处皮肤碾挫伤、右肩胛骨骨折、左桡神经损伤。该院于2019年6月15日为张**德行右肱骨近端粉碎性骨折切开复位内固定术、头皮裂伤清创缝合术、左肘部石膏外固定术、右跟骨牵引术；于2019年6月20日行左肱骨干骨折切开复位内固定术；于2019年7月2日行右胫骨平台骨折切开复位内固定术、右髌骨骨折闭合复位内固定术、右足第五跖骨骨折闭合复位内固定术、全身多处皮肤擦伤切痂术。张**德出院时医嘱：出院后休息一月，住院及出院后休息期间需陪护一人等。此次事故发生时，刘月荣驾驶的×××号车辆系其夫申振贺所有，该车由中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司承保交强险和限额为30万元的商业三者险。事故发生后，中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司在交强险项下赔偿张**德医疗费项下10000元、死亡伤残项下赔偿张**德110000元，共计120000元；在商业三者险项下赔偿张**德300000元；共计420000元。其中保险公司理赔分割单载明张**德的医疗费核损金额为356787.63元；审理过程中，张**德提供医疗费票据9365.11元；医疗费共计366152.74元。另，经张**德与刘月荣确认，事发后刘月荣为张**德垫付医疗费56402元，张**德同意在其请求中折抵。审理过程中，经张**德申请、法院委托，北京公大弘正医学研究院司法鉴定中心于2020年1月6日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.张**德肋骨多发骨折构成九级伤残；腰椎横突骨折、右肩关节功能障碍、右膝关节功能障碍、右踝关节功能障碍均构成十级伤残，综合赔偿指数为30%。2.建议张**德误工期270日，护理期100日，营养期100日为宜。张**德支付鉴定费3150元。张**德为城镇居民户籍。2019年7月27日，聊城市东昌府区古楼街道办事处南关居民委员会出具证明，证明张**德自2010年起常年在外地打工，逢年过节回家探亲。2019年7月26日，北京鼎裕新源电器商贸有限公司出具《工资收入证明》，证明张**德为该单位员工，在该单位工作2年，岗位为维修部，职位为高级维修工程师，平均月收入约为12000元。同年7月30日，该公司出具《误工证明》，证明张**德自2017年10月1日入职公司，担任电器维修工程师，月平均工资12000元。自2019年6月14日因其发生交通事故，在医院期间至今未能正常工作，根据单位相关规定，扣除其工资共计18000元。张**德同时提供了其于2017年11月1日与该公司签订的《劳动合同》，以及2017年11月至2019年7月《北京鼎裕新源（维修）工资表》。关于交通费，张**德提供加油发票一张金额为2000元及过路过桥费发票一张金额为20元。关于被扶养人的情况：张**德提供聊城市东昌府区古楼街道办事处南关居民委员会于2019年7月27日出具的《证明》，证明其辖区居民张金雨与其妻张书玲生育三个子女，分别为：张桂娟、张**德、张静静，因张金雨无固定工作、有时干点零工。张书玲无劳动能力、生活依靠三个子女共同扶养。同时，东昌府区民政局低保科出具证明，证明张金雨、张书玲未在该区享受城乡低保。张金雨于1961年5月16日出生；张书玲于1961年8月26日出生。张**德与张茜于2011年9月20日生育一子名张连博；张**德与韩风燕于2017年5月8日生育一女名张韩若曦。2019年7月11日，张**德购买矫形器1件，金额为3200元。张**德购买护理用品、医护用品共计913元。2019年9月10日，张**德支付在北京朝阳急诊抢救中心住院46天的护理费9460元。张**德提供住宿费发票4张，金额共计5118元。一审诉讼中，刘月荣称事故发生时其系受单位香香鸟公司的指派给学生送餐，因此应由其香香鸟公司承担相应的赔偿责任。香香鸟公司称刘月荣系该公司部门主管，事故发生时该公司未安排其送餐，事故发生是刘月荣的个人行为，应由其自行承担责任。为证明双方所述，刘月荣提供香香鸟公司的《餐饮服务许可证》，证明该公司为集体用餐配送单位；提供2019年6月14日送午餐人员安排表等证据，证明其当日系职务行为。香香鸟公司的证人王某出庭证明以下内容：香香鸟公司租用王某的车辆，其非香香鸟公司的车队队长，刘月荣在香香鸟公司任经理职务。事发时，刘月荣负责给东铁营学校送餐，事发后，刘月荣给王某打电话，让其帮忙拖车。庭审中，张**德称事故发生时看到刘月荣的车上有送餐的餐具。一审法院认为，交通管理部门在本次交通事故发生后，根据刘月荣与张**德在事故中存在的交通违法过错行为，并依据相关法律、法规，做出刘月荣负事故主要责任、张**德负次要责任的认定，张**德、刘月荣、申振贺、香香鸟公司均无异议，法院予以确认。此次事故发生时，刘月荣系香香鸟公司的工作人员，根据香香鸟公司的证人王某的证言、刘月荣提供的香香鸟公司的《餐饮服务许可证》及送餐表等证据，结合张**德所见，能够证明事发时刘月荣系在执行香香鸟公司的工作任务。根据侵权责任法的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，对于刘月荣因此次事故给张**德造成的损害，应由香香鸟公司承担侵权责任。根据《侵权责任法》第四十九条的规定：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一的，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任，其中第（一）项为：知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的。根据交通管理部门出具的事故责任认定书记载，刘月荣存在所驾驶机动车机件不符合技术标准的违法行为，且与本起交通事故的发生存在因果关系，是发生事故的原因，因此根据上述规定，申振贺系刘月荣驾驶车辆的所有人，故申振贺对本次事故的发生负有过错，亦应承担相应的赔偿责任。鉴于事故发生时，刘月荣驾驶的车辆投保了交强险和商业三者险，故根据法律规定及各方在事故中的过错责任，认定对于张**德的合理损失，应首先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；超出交强险赔偿责任限额的部分，在商业三者险责任限额内按70%责任比例予以赔偿；不足部分，由香香鸟公司及申振贺分别按35%责任比例予以赔偿。事故发生后，保险公司在保险限额内已赔付张**德420000元，故在张**德的诉讼请求中予以扣减。关于张**德的合理损失：1.医疗费，根据保险公司确定的核损金额356787.63元及原告提供医疗费票据9365.11元计算，医疗费共计366152.74元，该部分费用属于张**德的合理损失。经张**德与刘月荣确认，其中含刘月荣为张**德垫付的医疗费56402元。2.住院伙食补助费，张**德住院46天，每天按100元计算，符合相关规定，予以支持。3.营养费，根据鉴定意见确定张**德的营养期为100天，张**德主张每天100元标准过高，酌情按每日50元计算共计5000元。4.误工费，根据鉴定意见确定张**德的误工期为270天，张**德主张每月12000元的误工损失，未提交相应的完税凭证、银行交易明细等证据予以佐证，故对此不予采信，酌情按每月5000元标准计算共计45000元。5.护理费，根据鉴定意见确定张**德的护理期为100天，其中住院46天有票据9460元佐证，予以支持；其余54天，张**德主张家属护理每天主张200元，未见相应证据，主张过高，参照市场护工标准酌情按每天150元计算；护理费共计17560元。6.交通费，应以其就医或转院发生的费用为准，根据张**德的就诊情况酌情确定交通费为500元。7.残疾赔偿金，张**德提供的证据能够证明其在城镇工作、生活，收入来源于城镇，故其按城镇标准计算并无不当，且计算符合相关规定，予以支持，数额为443094元。8.被扶养人生活费，张**德提供的证据不能证明其父母已丧失劳动能力，且无生活来源，故二人不符合被扶养人条件，不予支持。张**德主张其子女的被扶养人生活费，符合相关规定，且计算无误，予以支持，共计180796.20元。9.精神损害抚慰金，张**德在此次事故中受伤致残，给其造成一定的精神痛苦，应对其进行适当的精神抚慰，但张**德主张30000元过高，根据张**德的伤情及在事故中的过错程度，酌情确定精神损害抚慰金的数额为12000元。10.残疾辅助器具费，有票据佐证，且张**德购买的矫形器为其伤情所需，予以支持，数额为3200元。11.财产损失，张**德主张的住宿费、护理用品费，依据不足，不予支持。12.鉴定费3150元，系张**德在本次事故中的间接损失，予以支持。综上，张**德的合理损失共计1081052.94元，扣除交强险项下不分责的120000元，其余按70%责任比例计算应为672737.06元，扣除保险公司已赔付的300000元，剩余372737.06元为本案处理的合理损失，应由香香鸟公司与申振贺分别承担50%即186368.53元。刘月荣为张**德垫付的医疗费56402元，因刘月荣在本案中不承担赔偿责任，故该费用应由张**德另行返还。据此，判决：一、判决生效之日起十五日内，北京香香鸟营养食品有限公司赔偿张**德医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、鉴定费合计186368.53元；二、判决生效之日起十五日内，申振贺赔偿张**德医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、鉴定费合计186368.53元；三、驳回张**德其他之诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理期间，经询，刘月荣称案涉交通事故发生时间系其与同事完成香香鸟公司为东铁匠营第一中学东校区送餐、服务学生及老师用餐完毕后携带餐具等返回香香鸟公司的路上。香香鸟公司对刘月荣以上述称不予认可。香香鸟公司另称东铁匠营第一中学东校区送餐服务是由香香鸟公司承担，事故发生当日送餐人员并不是刘月荣等人，当时送餐人员公司方现不能确定。二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为案涉事故发生时刘月荣是否系履行职务。本案中，根据查明的案件事实能够认定刘月荣系香香鸟公司的工作人员。结合一审审理期间香香鸟公司的证人王某的证言、刘月荣提供的香香鸟公司的《餐饮服务许可证》及送餐表等证据，以及张**德所见，能够证明事发时刘月荣系在执行香香鸟公司的工作任务。本院二审审理期间，香香鸟公司称东铁匠营第一中学东校区送餐服务是由香香鸟公司承担。现该公司对于事故发生当日送餐人员是刘月荣等人予以否认，但对当时送餐服务是否由其他人员完成不能确定，亦未提供证据予以证实。因此，本院认为一审法院就此次事故发生时刘月荣系在执行香香鸟公司的工作任务的认定并无不当。故，香香鸟公司作为用人单位就其工作人员刘月荣因执行工作任务造成张**德的损害，应承担侵权责任。各方均未对一审法院关于张**德的损失金额提异议，本院对此予以确认。一审法院对张**德各项诉请的判处适当，本院不持异议。对于香香鸟公司关于一审法院就刘月荣、申振贺的身份及是否由香香鸟公司安排刘月荣送餐的事实认定不清、证据不足之上诉理由，本院不予采纳。综上所述，香香鸟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3445元，由北京香香鸟营养食品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘保河审 判 员 李 珊审 判 员 郭文彤二〇二〇年十一月二十七日法官助理 史佳伟书 记 员 万 羽