河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4598号上诉人（原审被告）：潘建永，男，1972年3月17日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：徐俊超、骆紫晨（实习），河南六方律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人(原审原告)：谢乐，男，1973年6月29日出生，汉族，住河南省永城市新城永馨园**。委托诉讼代理人：李欣，河南旺达律师事务所律师。代理权限：特别授权。原审被告：李韶永，男，1971年12月12日出生，汉族，住河南省永城市。原审被告：罗玲，女，1973年5月10日出生，汉族，住河南省永城市。上诉人潘建永因与被上诉人谢乐、原审被告李韶永、罗玲合伙协议纠纷一案，不服永城市人民法院（2020）豫1481民初2627号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人潘建永之委托诉讼代理人徐俊超、骆紫晨，被上诉人谢乐及其委托诉讼代理人李欣到庭参加诉讼。原审被告李韶永、罗玲经传票合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。潘建永上诉请求：1、依法变更永城市人民法院（2020）豫1481民初2627号民事判决书第一项为：潘建永返还谢乐合伙投资款48000元。2、依法变更一审判决第二项为：潘建永给付谢乐合伙分红298900元。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定无法查明上诉人与被上诉人的投资比例系认定事实不清，上诉人已调取新证据证明上诉人出资110万元，被上诉人出资82万元。上诉人与被上诉人口头约定分配利润时上诉人占三分之二，被上诉人占三分之一，即使被上诉人不承认也不应平均分配，应按照实缴出资比例分配，上诉人占57.3%，被上诉人占42.7%，被上诉人应分得合伙分红298900元，故一审判决上诉人向被上诉人多给付分红款51100元。上诉人应返还的投资款是48000元，其中22000元投资款系按照被上诉人的指示转到靳玉敏账户，一审以靳玉敏系案外人不予认定错误。因被上诉人对上诉人恶意提起刑事控告和民事诉讼，导致双方未及时协商结算，上诉人基于合伙关系占有投资款及分红不违反法律规定，不应支付投资款及合伙分红利息。谢乐对潘建永提起的还有一起民间借贷诉讼纠纷系虚假诉讼，上诉人已将该案上诉至商丘市中级人民法院，恳请合并审理。谢乐辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，上诉人的上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。李韶永、罗玲未发表意见。谢乐向一审法院起诉请求：判令潘建永、李韶永、罗玲返还投资款70000元并支付投资分红407303元及利息。一审法院认定事实：谢乐与潘建永合伙参与了位于永城市××××山路北段锦绣华庭小区的建设工程，谢乐于2011年4月21日向潘建永交付投资款820000元，潘建永自筹部分资金后将谢乐的投资款一并交付给李韶永，潘建永作为其与谢乐合伙的代表人与李韶永共同参与涉案工程的投资建设和日常管理，涉案工程由李韶永作为施工代表与工程发包方签订建筑施工合同。2013年涉案建筑工程建设完毕，潘建永于2013年4月20日、2013年7月6日、2014年11月9日向谢乐返还工程投资款共计300000元。于2013年8月6日通过中国银行向谢乐转账返还工程投资款450000元。2017年3月15日潘建永与李韶永合伙清算完毕，潘建永收回了其与谢乐的所有投资款并取得涉案工程分红款700000元，但谢乐与潘建永之间的合伙事务一直没有完成清算。另查明：潘建永与罗玲于2011年9月26日在永城市民政局登记离婚。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，谢乐、潘建永合伙与李韶永一起参与了涉案锦绣华庭小区的工程建设，双方未明确约定各自的投资份额，并以李韶永为施工方代表与工程发包方签订了建筑工程施工合同，本案相关当事人之间虽未签订书面的个人合伙协议，但各方当事人之间已经形成事实上的个人合伙民事法律关系。涉案工程结束后，潘建永作为其与谢乐合伙的代表与李韶永进行了合伙清算，潘建永收回了所有投资款并取得投资分红700000元，因合伙事务已经结束，合伙的目的已经达到，潘建永应与谢乐及时进行合伙清算，合伙清算期间，有剩余财产的，应当先返还合伙人的出资，仍有剩余的，按合伙人的约定或者法律规定的原则进行盈余分配。本案中，潘建永已经从李韶永处收回了全部出资，并取得700000元合伙分红，应首先返还谢乐的出资，谢乐已经从潘建永处收回投资款750000元，仍有70000元投资款在潘建永处，潘建永应当予以返还；对谢乐与潘建永合伙分红700000元的分配，因双方未事前约定，对双方的投资比例，也无法查明，应参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”。故本案谢乐及潘建永的合伙分红应该平均分配；潘建永于2017年3月15日从李韶永处收回全部投资款及合伙分红后，未及时向谢乐返还投资款及分配合伙分红，对谢乐造成了资金占用期间的损失，潘建永应自2017年3月16日起按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率向谢乐支付资金占用期间的欠款利息；谢乐与李韶永之间并不存在合伙协议法律关系，对谢乐要求李韶永承担返还投资款及投资分红的诉讼请求，不予支持；谢乐以罗玲实际参与了涉案合伙协议法律关系且涉案债务系潘建永与罗玲的夫妻共同债务为由要求罗玲承担还款责任，因谢乐未提交有效证据证明罗玲实际参与了涉案合伙协议法律关系，也未提交有效证据证明涉案债务已经用于潘建永、罗玲的夫妻共同生活、共同生产经营的事实，谢乐对罗玲的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（修改稿）》第四十七条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告潘建永于判决生效后十日内返还原告谢乐合伙投资款70000元及利息（以本金70000元为基数，按同期银行贷款基准利率，自2017年3月16日起至全部债务清偿之日止）；二、被告潘建永于判决生效后十日内给付原告谢乐合伙分红350000元（以本金350000元为基数，按同期银行贷款基准利率，自2017年3月16日起至全部债务清偿之日止）；三、驳回原告谢乐的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5187元（已减半收取），由被告潘建永负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人潘建永转账明细、永城市公安局对谢乐的询问笔录，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人潘建永主张其和被上诉人谢乐共出资192万元，虽提交了原审被告李韶永于2011年7月1日出具的内容为收到潘建永投资款壹佰玖拾贰万元的收条，但被上诉人谢乐对该份收条的真实性提出异议并要求上诉人潘建永提交向原审被告李韶永交付上述投资款的转账凭证，因该笔款项数额较大,一审在庭审中当庭告知上诉人潘建永应于庭后三日内提交上述投资款交付的转账凭证，如逾期不能提交将承担举证不能的不利后果，后上诉人潘建永未提交相关投资款转账凭证，二审中上诉人潘建永提交的银行转账明细，并非转账给原审被告李韶永，不能有效证明其主张，上诉人潘建永提交的永城市公安局对谢乐的询问笔录，其内容显示被上诉人谢乐陈述李韶永告知其和潘建永共投资190万元，没过几天潘建永又拿走38万元，实际上共投资152万元，不能证明上诉人潘建永所诉称被上诉人谢乐自认其和上诉人潘建永共投资192万元的事实，故原审被告李韶永出具的该份收条的真实性无法查明，一审依照法律规定判决被上诉人谢乐及上诉人潘建永的合伙分红应该平均分配并无不当。上诉人潘建永在一审中提交的2012年2月13日通过农业银行向案外人靳玉敏转账22000元的转账明细，该证据显示收款人为案外人靳玉敏，且无其他证据证明该证据与本案有关联，上诉人潘建永诉称该22000元系按照被上诉人谢乐的指示转到靳玉敏账户，未提交有效证据予以证明，上诉人的该上诉理由不能成立。因上诉人潘建永于2017年3月15日从原审被告李韶永处收回全部投资款及合伙分红后，未及时向被上诉人谢乐返还投资款及分配合伙分红，对被上诉人谢乐造成了资金占用期间的损失，一审判决上诉人潘建永向谢乐支付资金占用期间的欠款利息并未违反法律规定。上诉人潘建永请求对被上诉人谢乐与上诉人潘建永民间借贷诉讼的另案合并审理无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人潘建永的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1627元，由上诉人潘建永承担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  张学朋审判员  王晓辉二〇二〇年十一月二十三日法官助理姬红岭书记员张良涛