新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新22民终809号 上诉人（原审被告）：哈密市聚众新能源投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密农十三师大营房红星花苑别墅**。法定代表人：骆文辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张瑞宏，新疆鼎泽凯（伊吾）律师事务所。被上诉人（原审原告）：湖北宏鑫建设集团有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区八一路新佳大厦****。负责人：江楚，该公司经理。委托诉讼代理人：徐新君，北京盈科（上海）律师事务所律师。原审被告：哈密西盟房地产开发有限责任公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区建设东路兴业新天地高层**楼****div>法定代表人：姜勇，该公司经理。委托诉讼代理人：王晓明，新疆新创律师事务所律师。上诉人哈密市聚众新能源投资有限公司（以下简称聚众新能源公司）因与被上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司新疆分公司（以下简称湖北宏鑫公司新疆分公司）、原审被告哈密西盟房地产开发有限责任公司（以下简称西盟房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初3577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人聚众新能源公司的委托诉讼代理人张瑞宏，被上诉人湖北宏鑫公司新疆分公司的委托诉讼代理人徐新君到庭参加诉讼。原审被告西盟房产公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聚众新能源公司上诉请求：1．撤销哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初3577号民事判决书第（二）项，并依法改判（异议金额579700元）；2．本案诉讼费等相关费用由湖北宏鑫公司新疆分公司承担。事实和理由：聚众新能源公司与湖北宏鑫公司新疆分公司、西盟房产公司建设工程施工合同纠纷一案，原审法院事实认定错误。首先，聚众新能源公司法人骆文辉自始至终只认可在工地见过湖北宏鑫公司新疆分公司的施工负责人张志峰和张志峰手下的两名技术员，但是因为涉案工程手续没有办下来，并没有安排他们提供劳务。原审法院电话与骆文辉沟通时，骆文辉也陈述包括张志峰在内大概3-4个人，待了8到10天左右，并不存在认可湖北宏鑫公司新疆分公司组织1位班组湖××组长，4位班组工人提供了10天劳务的事实，原审法院认定湖北宏鑫公司新疆分公司组织1位班组湖××组长、4位班组工人提供了10天劳务的事实证据不足。其次，湖北宏鑫公司新疆分公司一直要求按照其所持有的2016年7月30日签订的《承诺书》中班组长、管理人员13人，班组工人43人计算误工损失，多次开庭中没有提供过为工人进行报备、缴纳保险或者发放工资的证据，只提交了所谓的工人名册及身份证复印件，既不符合法律法规，也不符合常理。其所依据的2016年7月30日，双方签订《承诺书》载明本协议一式两份。签订承诺书时，因为湖北宏鑫公司新疆分公司拿不出具体的补偿损失人员名单，双方就补偿损失的人数并没有达成意思的一致。聚众新能源公司留存的承诺书原件第一项管理人员及班组人数、第二项班组工人人数均是空白，并没有填写，湖北宏鑫公司新疆分公司私自添加了相关人数，属于伪造证据，虚假诉讼。同时，湖北宏鑫公司新疆分公司向法庭提交《承诺书》质证时，出现了承诺书签订日期不一致的情况，湖北宏鑫公司新疆分公司当庭解释是扫描时将错误的《承诺书》扫入了电脑，显然不足以服众，加大了其伪造证据的嫌疑。最后，经济补偿应当是产生了实际损失之后，湖北宏鑫公司新疆分公司至今没有提供产生了误工损失的证据，且新疆每年的11月至次年3月为冬休期，这段时间一般用于各大建筑公司对工人安全意识和技能的培训，不存在所谓的误工损失。综上所述，请求二审支持聚众新能源公司的诉讼请求。湖北宏鑫公司新疆分公司辩称，一审法院按照聚众新能源公司法定代表人骆文辉本人陈述及代理人在庭审中的陈述，原审认定在工地的班组长人数为1人，班组工人4人来计算误工损失579700元并无不当。在双方对误工人数存在较大争议的情况下，一审法院组织双方查勘了涉案工程施工现场。在施工现场还存留有我公司修建的售房部、临时设施、工地围墙及平整的施工工地，同时通过向骆文辉调查取证，根据其陈述结合全案证据及法庭查明的事实综合认定了班组长1人、工人4人的误工费。一审对本案误工人数和误工费的认定，事实清楚，证据充分。对于本案涉案工程，湖北宏鑫公司新疆分公司在接到聚众新能源公司开工通知后，组织管理人员及施工队伍进场，组织相关材料及物资，进行“三通一平”，修建售楼部、工地围栏等临建设施，并实施了工程前期管理行为。2016年7月30日聚众新能源公司出具的承诺书，是对湖北鸿鑫公司新疆分公司上述施工和管理行为的认可，聚众新能源公司依据现场人员，误工天数及日工资对湖北宏鑫公司新疆分公司的误工损失作出补偿承诺，并在施工期间支付湖北宏鑫公司新疆分公司工人生活费78000元。按照建筑工程施工常规，如果只是一个班组长带领四名工人是无法完成的上述一系列工程，对于剩余管理人员及班组工人误工损失，我公司补充证据后，与工程款一并另案主张。请求二审驳回上诉，维持原判。西盟房产公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。湖北宏鑫公司新疆分公司向一审法院起诉请求：1．请求判令聚众新能源公司、西盟房产公司返还保证金2000000元及利息（从2015年8月28日起算至实际付清截止，利率按照月息3%计算）；2．请求判令聚众新能源公司、西盟房产公司按照承诺约定支付误工损失共计6537400元；3．请求判令聚众新能源公司、西盟房产公司按照合同约定支付工程款436300元。4．聚众新能源公司、西盟房产公司承担本案的全部费用。一审法院认定事实，2015年4月24日，湖北宏鑫公司新疆分公司与聚众新能源公司签订《建筑工程施工协议书》一份，主要约定聚众新能源公司将“哈密市西盟大型机械设备及租赁市场”工程承包给湖北宏鑫公司新疆分公司施工，开工日期为2015年5月10日，竣工日期为2015年8月20日。工程暂定价1350元/m，作为工程进度款结算及支付基准价，B区六栋楼暂定建筑面积约为33000m，C区暂定建筑面积为55000m。工程项目应按《工程建设监督管理办法》执行，湖北宏鑫公司新疆分公司要配合聚众新能源公司按此办法执行，湖北宏鑫公司新疆分公司应向聚众新能源公司缴纳工程履约保证金200万元，签订本合同完毕后湖北宏鑫公司新疆分公司应向聚众新能源公司缴纳50万元工程履约保证金，剩余150万元湖北宏鑫公司新疆分公司进场施工前，聚众新能源公司完成所有移交手续即刻到聚众新能源公司财务补办并出具财务手续，湖北宏鑫公司新疆分公司施工人员进场。2015年8月4日，聚众新能源公司出具承诺书一份，主要载明：由于湖北宏鑫公司新疆分公司与聚众新能源公司在2015年4月24日签订的合同无法正常入场施工，现本公司承诺在2015年8月30日前具备开工条件，到时如不具备开工条件，无法正常进场施工我公司愿意赔偿自2015年4月24日至2015年8月30日湖北宏鑫公司新疆分公司在此期间产生的所有相关费用及一切经济损失并无条件退还缴纳的伍拾万元保证金。2015年9月15日，湖北宏鑫公司新疆分公司与聚众新能源公司又签订《西盟大型机械市场施工合同补充协议书》一份，主要约定：湖北宏鑫公司新疆分公司按聚众新能源公司所下达的进场施工通知书进场施工，如施工过程中因聚众新能源公司手续及其他原因造成停工，由聚众新能源公司负责赔偿湖北宏鑫公司新疆分公司在施工过程中造成一切经济损失。2015年11月1日，聚众新能源公司给湖北宏鑫公司新疆分公司出具承诺书一份，主要载明湖北宏鑫公司新疆分公司所交纳200万元工程保证金由2015年11月起，2016年3月底开工前，聚众新能源公司按月息3分承担利息。聚众新能源公司承诺如湖北宏鑫公司新疆分公司不发生重大安全、质量、工人上访事件，则哈密市西盟大型机械市场三期工程由原告继续承建。2016年5月11日，聚众新能源公司又出具承诺书一份，主要载明：我公司与湖北宏鑫公司新疆分公司在2015年4月24日签订的合同项目迟迟未进场开工，现本公司承诺在2016年5月底之前具备开工条件，正常施工，到时如不具备开工条件，无法正常进场施工，我公司愿意赔偿自2015年4月24日至2016年5月底前湖北宏鑫公司新疆分公司在此期间所有相关费用及一切经济损失，无条件退还缴纳的200万（大写：贰佰万）保证金。（注：两百万按月息3分承担全部利息从2015年8月28日至2016年5月底前）。以上承诺书落款处均有聚众新能源公司的盖章及法定代表人骆文辉的签名。2016年7月30日，聚众新能源公司的法定代表人骆文辉与湖北宏鑫公司新疆分公司签订合同时的委托代理人张志峰签订承诺书一式两份打印件，湖北宏鑫公司新疆分公司持有的承诺书中手写管理人员及班组工人人数，主要载明：因聚众新能源公司与湖北宏鑫公司新疆分公司签订的合同多次违约无法正常施工，本公司董事长骆文辉最后承诺，该工程将在2016年8月15日前进入施工现场进行正常施工，到时不能让该项目部及工人进场施工，由本公司对该项目部及工人做出如下补偿损失：1．该项目部所有管理人员及班组长从2015年9月10日起至2016年8月15日止，每个工作日按500元补偿工资总计人数为13人。2．该项目部所有班组工人2015年9月10日起至2016年8月15日止，每个工日按300元补偿工资，总计人数为43人。三、如果在2016年8月15日前，能正常开工前两条作废，本公司对前期该项目部到场工人每人每天300元，管理人员每天500元做出工资补偿，补偿时间为2015年9月10日至2016年8月15日。4.在2016年8月15日前该项目部人员及工人不能进入施工现场，2016年8月16日开始进行赔偿以上1-3条所有内容的损失费用（注：湖北宏鑫公司新疆分公司向聚众新能源公司缴纳的200万元保证金，聚众新能源公司按月息3%承担全部利息和赔偿的损失同步执行）。如在2016年8月15日前进场施工，本承诺书所有内容一律作废。聚众新能源公司持有的承诺书中管理人员及班组工人人数是空白，没有填写，其他内容与湖北宏鑫公司新疆分公司持有的承诺书一致。庭审中湖北宏鑫公司新疆分公司放弃了第三项诉讼请求，即要求支付工程款436300元。本案审理过程城中，聚众新能源公司法人骆文辉认可，湖北宏鑫公司新疆分公司组织一位班组湖××组长、4位班组工人，提供劳务10天。一审法院认为，2015年4月24日，湖北宏鑫公司新疆分公司与聚众新能源公司签订《建筑工程施工协议书》，系双方当事人真实意思表示，双方本应严格按照合同约定履行，但聚众新能源公司在收取湖北宏鑫公司新疆分公司的保证金2000000元后，未能按照约定指定湖北宏鑫公司新疆分公司进场施工，且多次承诺进场施工均未实现，故聚众新能源公司已严重违约，该合同应依法解除。湖北宏鑫公司新疆分公司缴纳的保证金2000000元，聚众新能源公司应予以退还，根据以前的承诺书，2016年7月30日骆文辉与湖北宏鑫公司新疆分公司签订的承诺书应视为骆文辉的职务行为，该承诺应由公司承担责任，在承诺书中约定的3%的月息过高，本院依法按照月息2%予以支持，根据2016年5月11日聚众新能源公司出具的承诺书，聚众新能源公司承诺计算利息的时间自2015年8月28日开始，故湖北宏鑫公司新疆分公司主张的利息应自此日起开始计算至实际付清之日止。对于湖北宏鑫公司新疆分公司要求聚众新能源公司按照承诺书约定支付误工损失共计6537400元的诉讼请求，经查明，湖北宏鑫公司新疆分公司持有的承诺书和聚众新能源公司持有的承诺书中载明的管理人员，班组长及班组工人每天的务工损失及计算误工损失时间是一致的，故按照承诺书的内容认定管理人员及班组长每天损失为500元，班组工人每天损失为300元；管理人员，班组长及班组工人的误工损失从2015年9月10日起（即以聚众新能源进场通知书为计算）至2016年8月15日止计算。对于管理人员，班组长及班组工人人数问题，湖北宏鑫公司新疆分公司持有的承诺书填写人数，但是聚众新能源公司持有的承诺书未填写人数，依据聚众新能源公司委托诉讼代理人在庭审中的陈述以及庭后聚众新能源公司法人骆文辉的陈述，原审认定班组长为1人，班组工人为4人。因此，1名班组长的误工损失：1人x500元x341天=170500元；班组工人损失：4人x300元×341天=409200元，合计579700元。对于剩余管理人员及班组工人误工损失，湖北宏鑫公司新疆分公司未向法庭提供充分有效的证据证明实际产生误工损失，湖北宏鑫公司新疆分公司方补充证据后，可另行起诉。西盟房产公司不是该合同相对方，其仅认可对涉案西盟机械市场项目进行转让，湖北宏鑫公司新疆分公司也不能证实两被告之间的关系，故湖北宏鑫公司新疆分公司要求西盟房产公司承担责任的请求，无事实及法律依据，不予支持。遂判决如下：一、哈密市聚众新能源投资有限公司于本判决生效之日起三日内退还湖北宏鑫建设集团有限公司新疆分公司保证金2000000元及利息（自2015年8月28日起按月利率2%计算至实际付清之日止）。二、哈密市聚众新能源投资有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿湖北宏鑫建设集团有限公司新疆分公司误工损失579700元。三、驳回湖北宏鑫建设集团有限公司新疆分公司要求哈密西盟房地产开发有限责任公司承担责任的诉讼请求。案件受理费74616元，由湖北宏鑫建设集团有限公司新疆分公司负担42219元，哈密市聚众新能源投资有限公司负担32397元。本院二审期间，聚众新能源公司提交4张现场照片，显示目前施工现场状况。湖北宏鑫公司新疆分公司质证认为，对照片的真实性、关联性予以认可。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：误工损失应当如何计算。聚众新能源公司与湖北宏鑫公司新疆分公司签订《承诺书》，聚众新能源公司对湖北宏鑫公司新疆分公司无法正常施工造成的损失进行补偿。承诺书载明“该项目部所有管理人员及班组长从2015年9月10日起至2016年8月15日止，每个工日按500元／天补偿工资。班组工人从2015年9月10日起至2016年8月15日止，每个工日按300元／天补偿工资。”湖北宏鑫公司新疆分公司提交的承诺书中有具体的工程管理人员人数及班组人数，聚众新能源公司的《承诺书》中管理人员及班组人数空白，没有填写。说明双方就补偿损失的人数未达成一致意见。原审依据聚众新能源公司在庭审中的陈述，聚众新能源公司法定代表人骆文辉的陈述，以及湖北宏鑫公司新疆分公司在施工现场修建部分临建设施，认定班组长1人，班组工人为4人计算损失，并无不当。对于是否应当扣除11月至次年3月冬休期间，对此双方在《承诺书》中并无特别约定，且聚众新能源公司数次向湖北宏鑫公司新疆分公司出具承诺书，均未提出扣除冬休期的意识表示，其上诉请求扣除冬休期间并无证据证实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。故对哈密市聚众新能源投资有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9597元，由哈密市聚众新能源投资有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   朱 滢审  判  员   黑红飚审  判  员   王晓东二 〇 二 〇 年 十 一 月 二 十 七 日书  记  员   刘 微