福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1383号 上诉人（原审原告）：李繁兴，男，1965年6月15日出生，汉族，住福建省漳平市。 委托诉讼代理人：郭美华，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈倩，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈友云，男，1954年4月12日出生，汉族，住福建省漳平市。 上诉人李繁兴因与被上诉人陈友云合伙企业纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2020）闽0881民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人李繁兴及其委托诉讼代理人郭美华、陈倩、被上诉人陈友云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李繁兴上诉请求：一、依法改判并支持李繁兴一审全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一审、二审的诉讼费用、鉴定费由陈友云承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足，应依法改判并支持李繁兴一审全部诉讼请求或发回重审。 一、龙岩华泰资产评估房地产土地估价有限公司（以下简称“评估公司”）出具的《漳平市人民法院因审理案件涉及的漳平市水电站资产评估报告》（以下简称“《评估报告》”），不能作为本案定案依据。 （一）本案的鉴定意见明显依据不足，应当重新进行鉴定。一审法院组织上诉人李繁兴、被上诉人陈友云及鉴定机构人员进行现场勘验，鉴定机构人员未将上诉人李繁兴提出的水电站所有财产进行登记确认。上诉人李繁兴不认可鉴定机构人员的做法，因此未在资产清单上签字确认就离开现场。《评估报告》第2页第（七）项关于“评估对象涉及的资产清单由漳平市水电站合伙人提供并经其签章确认”的记载不属实，资产清单上的落款处并非上诉人李繁兴的亲笔签名。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《证据规定》”）第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（三）鉴定意见明显依据不足的”规定，评估公司依据不完整的资产清单出具的鉴定意见明显依据不足，应当重新鉴定。一审法院不同意上诉人李繁兴重新鉴定请求的做法错误。 （二）评估公司遗漏认定漳平市水电站的资产范围。《评估报告》第10页第十一、3记载“申报评估表构筑物中资源补偿费为合伙人李繁兴要求加入，本次评估按原始投入成本确定”，除资源补偿费外，上诉人李繁兴在一审诉讼期间一并主张了2003年10月1日陈友云作为卓村水力发电站的法人代表与漳平市永福镇颖水村村民委员会签订《协议书》中5000元的赞助费、2003年10月1日的施工设计费5000元、编号为1288859的收费专用票据赔偿给林场的8000元，评估公司未将上述18000元费用与资源补偿费共同做为原始投入成本确定，属于鉴定错误。评估公司遗漏认定唯一通往漳平市水电站长20米、宽12米的桥与路的这部分财产属于电站财产，漳平市水电站为生产经营需要投入的190米高压线、两根高压杆、三个隔离开关、六根横杆均属于电站财产，评估公司未将前述资产做为原始投入成本确定，属于鉴定错误。 二、一审法院错误认定三间管理房不属于漳平市水电站的资产范围，错误分配举证责任。根据上诉人李繁兴一审提供的证据材料可以看出，三间管理房所属位置在漳平市水电站的围墙和铁门范围内，用于水电站工作人员日常生活用房。通过生活常识和经验法则可以推定上述管理房理应为水电站的资产，上诉人李繁兴对此无须举证。相反，被上诉人陈友云认为该三间管理费不属于水电站财产未提供相应的证据材料予以证明，应当承担举证不能的法律后果。一审法院错误分配举证责任，导致认定事实错误。 三、一审法院错误认定2018年10月21日至2019年9月22日期间的利润归被上诉人陈友云所有。（2018）闽0881民初1324号民事判决书确认上诉人李繁兴退出与被上诉人陈友云合伙经营的漳平市水电站，自判决生效之日起上诉人李繁兴与被上诉人陈友云签订的《卓村水电站合伙协议书》对双方不再具有法律约束力。判决后双方就合伙财产结算未果，上诉人迟迟无法取得水电站的50%的财产份额。2018年10月21日至2019年9月22日期间属于被上诉人多经营的期间，因此从公平原则考虑，上诉人李繁兴认为水电站该期间的生产利润应进行平分具有事实和法律依据。一审法院认定2018年10月21日至2019年9月22日期间的利润归被上诉人陈友云所有的做法显失公平。 陈友云辩称，一、李繁兴请求二审法院依法改判并支持其一审诉讼请求或发回重审没有法律、法规和事实依据，请求二审法院依法审理。 二、本案一审、二审的诉讼、鉴定费由李繁兴承担。李繁兴为取得电站合伙财产需要上诉、鉴定，陈友云无需承担该费用。 （一）李繁兴伪造事实真相。龙岩华泰资产评估公司出具的《漳平市人民法院因审理案件涉及的漳平市水电站资产评估报告》可作为本案定案依据，因评估公司依据法律、法规做到公平、公正。1.本案的鉴定意见依据充足，条理清楚，无需重新鉴定。法院组织评估人员、上诉人与被上诉人到坝头、进涵洞、到厂房清查各类财产、现场勘验，各方签字生效。2.评估公司没有遗漏水电站的资产范围：资源补偿费李繁兴无理要求加入，李繁兴没有证据能证明。2003年10月1日交村5000元，交工程师5000元，交五一林场8000元，是陈友云单方筹建电站需要支出，因2003年李繁兴没有与陈友云合伙开发电站，没有投入资金。路通往电站造价有评估，190米高压线、两根电杆、3个隔离开关、6根横杆，李繁兴在场同意按500元计算，当场提出不要鉴定。 （二）漳平市人民法院（2018）闽0881号民初1324号民事判决书第五页第三行至第七行，能证明工人值班室是陈友云单方建设使用。2004年9月7日卓村书电站协议书没有建造工人值班室的条款。卓村书电站移交清单可证明工人值班室是陈友云单方建设。陈友云单方支出人民币合计33460元，李繁兴无权分享。三角间1090元、大门柱2根1000元、4米长围墙（内侧）600元、工人值班室3间18220元、不锈钢门750元是陈友云个人的。374620元为李繁兴、陈友云共同电站财产，陈友云应支付对半给李繁兴人民币为187310元。 三、2018年10月21日至2019年9月22日期间，依据2004年9月7日订立的电站协议第五条是轮到陈友云合法经营管理，该期间的利润应归陈友云所有。 李繁兴向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈友云向李繁兴支付漳平市水电站50%的财产价值款60万元（具体数额以评估鉴定为准）并从2019年5月22日起按月利率0.6%支付逾期付款利息；2.判令陈友云向李繁兴支付漳平市水电站2018年10月21日至2019年9月22日电站生产利润约6万元（具体数额以评估鉴定为准），并从2019年9月22日起按月利率0.6%支付逾期付款利息；3.判令陈友云向李繁兴支付漳平市水电站三间管理房租金36000元（每年6000元，共6年，具体数额以评估鉴定为准）并从2019年5月22日起按月利率0.6%的标准支付逾期付款利息；4.本案诉讼费用由陈友云负担。 一审法院认定事实：2003年9月下旬，李繁兴与陈友云合伙筹建卓村水电站，陈友云口头同意以50%股份与李繁兴合伙，电站的土地征用、审批手续、建设施工等方面事项由陈友云负责。2004年5月，李繁兴、陈友云因电站造价问题发生争议并诉至漳平市人民法院。2004年8月10日，经漳平市人民法院主持调解，李繁兴、陈友云达成如下调解协议：“一、原告李繁兴与被告陈友云合伙的卓村水电站，原告李繁兴同意以造价46万元由被告陈友云负责承建，被告陈友云可安装现已购买的旧电机一台，旧变压器一台，但不包括卓村坑里水库的造价。二、原告李繁兴与被告陈友云各占卓村水电站的50%股份，等额出资，共同经营，风险共担，利润共享。但在卓村水电站发电之前的基建中如发生人员伤亡事故由被告陈友云承担，如自然灾害造成损失由原、被告双方共同承担。”2004年9月7日，李繁兴作为乙方与作为甲方的陈友云签订《卓村水电站合伙协议书》一份，就双方合伙经营卓村水电站的有关事宜进行约定。协议书约定：一、由甲方陈友云承包建设完成后经原设计工程师验收工程合格交付发电使用，双方各以50%比例股份投资即23万元正。二、卓村水电站甲、乙双方合伙时间为伍拾年（从2004年9月7日至2054年9月7日止）。三、甲方承包建设该电站工程（除水库外）总造价为46万元，包括变压器（旧）及（旧）电机，该电站的一切设备、厂房、上网、围墙（高度1.6Ｍ），水泥路面宽2米至桥头直往公路交接。双方投资付款办法按工程完成比例平均负担。并定于竣工时间在2004年农历十月中旬发电交付使用。若无故无按时完工交付使用，陈友云应赔偿李繁兴的经济损失。四、在该电站施工过程中，若遇不可抗拒的自然灾害，致使工程损失，应双方股权人共同承担责任。在施工过程中的一切安全责任，应由陈友云自负。若因工程质量导致影响正常发电使用，应由承建方陈友云负责，李繁兴不负一切责任。五、为有利合伙股权人的团结，避免在管理和经济往来账目的混乱，导致引起不必要的纠纷，以轮流管理方式，时间定为一年，各人轮换经营。双方在各自经营当年内，享有一切独立自主的权利。在发电运转正常情况下双方互认交接。交接时间定于每年10月22日，第一年由陈友云经营。六、双方股权人不得擅自作抵押或转让给第三者。若要转让股权，双方股权人享有优先权。抵押转让须经双方协商同意签字盖章为有效。七、对该电站双方共有财产、设备、设施等，任何一方不得私自毁坏，处分、转让。在合伙期间，电价涨幅情况均由各人承担享受，双方互不干涉。八、对该电站的一切债权、债务问题，应由双方签字认定共同负责。否则谁经办签字谁负责追讨偿还等内容。2004年9月8日，漳平市司法局永福司法所对《卓村水电站合伙协议书》的签订情况进行了司法见证，并出具《司法见证书》。2004年12月22日，李繁兴和陈友云对前述协议进行了补充，约定：一、坝头、压力水圳、引水漏洞、压力管道、线路、变压器、配电盘、电机、水轮机正常工作下发生损坏，并经技术人员评定后应双方共同维修。同时维护维修时间可对扣承包日期，延续承包日期。二、双方在承包期间内，以上补充第一条如人为造成损坏，在本地区内有法维护维修应自负。停工停电，经济损失应自负。2006年10月13日，李繁兴、陈友云为漳平市水电站申请工商登记，企业类型为普通合伙企业，法定代表人为陈友云。2007年10月22日，李繁兴与陈友云在司法所等部门组织下达成交接意见：一、一致同意按2004年9月7日双方签订“卓村水电站合伙协议书”内容执行交接，具体事项按“卓村水电站移交清单”；二、陈友云在电站边三间房的争议双方另行解决；三、交接前存在其它争议双方另行解决；四、陈友云法人代表公章，陈友云在李繁兴需用时应及时办理；五、其它如有争议，双方另行协商解决，补充。2018年10月8日，李繁兴提起退伙诉讼。2019年3月1日，漳平市人民法院作出（2018）闽0881民初1324号民事判决，“一、李繁兴退出与陈友云合伙经营的漳平市水电站；二、陈友云应于本判决生效后三十日内与李繁兴就合伙财产进行结算，并以结算结果为依据向李繁兴退还其享有的50%财产份额”，该判决于2019年4月21日生效。2019年5月10日，陈友云向李繁兴发出《合伙财产结算通知书》，通知李繁兴于2019年5月17日星期五上午9时，在漳平市水电站厂房内就合伙财产进行结算（或共同选择一家有资质的评估机构进行评估结算）。2019年5月17日，李繁兴与陈友云经协商，共同提出要求：漳平市人民法院执行局委托评估公司进行评估。2019年9月19日，经漳平市人民法院执行局主持，李繁兴将漳平市水电站财产移交给陈友云，同时双方协商鉴定机构，但未果。2020年1月10日，李繁兴提起本案诉讼。另查明，李繁兴于2020年1月10日向一审法院提出评估鉴定申请，要求：1.对漳平市水电站在2019年5月22日的财产价值进行评估；2.对漳平市水电站2018年10月21日至2019年9月22日期间电站生产的利润进行鉴定；3.对漳平市水电站管理房三间，2007年10月至2008年10月、2009年10月至2010年10月、2011年10月至2012年10月、2013年10月至2014年10月、2015年10月至2016年10月、2017年10月至2018年10月共六年的租金。2020年3月26日，一审法院主持双方协商鉴定机构，李繁兴就需要评估的财产范围向本院明确为：“上拦河坝、几十米的渠道、约520米隧道、管道约20米、围墙内厂房里面的水轮机、电机等要清点、两米宽的水泥硬化道路直到国道交界、桥、围墙以内的厂房、生活用房三间、边台、变压器（具体以清点为准）”。陈友云同意李繁兴的第1项鉴定主张，但认为应当按照《卓村水电站合伙协议书》记载范围进行评估，对李繁兴的第2、3项鉴定主张，表示不同意。2020年4月15日，本院依协商鉴定笔录确定的内容委托龙岩华泰资产评估房地产土地估价有限公司对李繁兴的申请全部事项进行评估鉴定。2020年5月6日，龙岩华泰资产评估房地产土地估价有限公司作出岩泰评报字［2020］第032号《漳平市水电站资产评估报告》，评估结论为：“经评估，列入本次评估范围的资产在评估基准日的市场价值为人民币肆拾贰万叁仟捌佰元整，其中：房屋建筑物86630.00元，构筑物251430.00元，设备75740.00元，资源补偿费10000.00元。”，同日，龙岩华泰资产评估房地产土地估价有限公司向一审法院出具《关于漳平市水电站补偿评估计算的说明》，对李繁兴申请的第2、3项鉴定事项进行说明，其中，针对第2项利润主张，说明“净利润为38140元”，对第3项租金主张，说明“该类房屋当地很少有出租的情况，无法获得客观合理的租金水平，因此无法对三间管理房六年的租金作出评估计算。”李繁兴收到评估报告后，对评估报告提出异议并要求重新鉴定，但未提供鉴定机构存在违法违规的证据。陈友云认可评估报告。庭审过程中，一审法院依李繁兴申请，依法通知鉴定人员出庭作证。 一审法院认为，本案实质审理的是合伙人退伙后的财产份额返还问题，主要涉及三个焦点问题：一是李繁兴享有的应退还的合伙财产数额的确定；二是李繁兴是否有权要求分割陈友云经营期间的利润所得；三是李繁兴的租金主张应否支持。一、关于李繁兴享有的应退还的合伙财产数额的确定 根据生效判决确认，李繁兴享有漳平市水电站的50%财产份额，故其在退伙后，有权要求其他合伙人退还50%的财产份额。关于应退还具体财产数额的确定问题，根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条第一项“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。”的规定，退还财产的确定应由合伙人按退伙时的合伙企业财产状况先进行结算，再依照退伙人享有的份额进行退还。本案中，由于李繁兴与陈友云在《卓村水电站合伙协议书》已经对债权债务处置明确为各自经营期间产生的债权债务，除非共同签字确认，否则谁签字谁负责，且双方在庭审时也明确没有其他的债权债务纠纷，故本案确认合伙企业财产状况只需确认现有的卓村水电站的财产状况。由于李繁兴与陈友云在李繁兴退伙后未能达成结算意见，故合伙财产的财产状况只能根据评估确定。一审法院在诉讼过程亦根据李繁兴的申请，依法委托龙岩华泰资产评估房地产土地估价有限公司对退伙时的漳平市水电站的财产进行评估。根据评估结论，李繁兴申请评估的财产价值为423800元，则李繁兴有权主张的退还的财产份额应为211900元。李繁兴收到评估报告后虽然提出异议并要求重新鉴定，但由于所鉴定事项系经李繁兴本人确认，且李繁兴并未提交鉴定机构在鉴定过程中存在违规违法的证据，一审法院对其重新鉴定要求不予采纳。对李繁兴起诉要求陈友云退还60万元财产份额的主张，超过部分，依据不足，一审法院不予支持。对李繁兴要求陈友云支付自2019年5月22日起的逾期利息的主张，由于李繁兴举证不足以证明陈友云存在拖延支付应退财产份额的行为，故对其逾期利息主张，一审法院不予支持。二、李繁兴是否有权要求分割陈友云经营期间的利润所得。李繁兴认为陈友云20**年10月21日至2019年9月22日期间属其多经营的期间，故起诉要求分割该期间的水电站利润所得；陈友云认为该期间属于其合法经营期间，利润应归其所有，李繁兴无权主张；一审法院认为，由于是李繁兴在合伙期间主动提出退伙，故不存在陈友云多经营的问题；又由于李繁兴诉讼主张的该段期间依《卓村水电站合伙协议书》约定属于陈友云经营的期间，该经营期间所得依约属于陈友云所有，故对李繁兴的该项主张，依据不足，一审法院不予支持。三、李繁兴的租金主张应否支持。李繁兴认为三间管理房属于电站财产，故要求陈友云支付其占用三间管理房六年期间的租金36000元；陈友云认为该三间房产不属于水电站财产，李繁兴无权主张租金；一审法院认为，由于李繁兴所举证据不足以证明争议的三间房产属于卓村水电站的财产，故对其提起的租金主张，依据不足，一审法院不予支持。一审诉讼过程中启动了鉴定程序，产生了鉴定费及鉴定人员出庭费用，故需对相关费用负担主体进行明确。由于启动鉴定程序是双方未能协商结算结果导致的，故双方均应承担相应的鉴定费。结合本案的具体情况，由双方各承担一半为宜。考虑到鉴定费16000元已由李繁兴预交，故陈友云应向李繁兴支付其承担的一半，即8000元。关于鉴定人员出庭作证费用，该费用系为解决李繁兴的异议而产生，且鉴定人员已出庭作证，鉴定人员作证并未推翻鉴定结论，故相应的费用由李繁兴自行承担。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条规定，判决：一、陈友云应于本判决生效之日起十日内向李繁兴支付退伙财产份额211900元。二、陈友云应于本判决生效后十日内向李繁兴支付评估费8000元；三、驳回李繁兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10720元，由李繁兴负担6241.50元，由陈友云负担4478.50元。 二审期间，李繁兴没有提交新证据。陈友云提交补充协议一份，欲证明在合伙期间约定是谁答应支付维修设备费用就是由谁进行支付。李繁兴质证认为，对该份的真实性无异议，但是该份证据与本案无关。本院认为，该协议与本案不具有关联性，本院不予采用。 二审期间，双方对一审认定的事实没有异议。李繁兴认为一审遗漏认定如下事实：一、本案鉴定机构评估的财产范围以双方签字的清单为准，但财产清单不是李繁兴本人签字；二、鉴定机构鉴定方法有误；三、“5000元的赞助费、2003年10月1日的施工设计费5000元、编号为1288859的收费专用票据赔偿给林场的8000元、唯一通往漳平市水电站长20米、宽12米的桥与路、漳平市水电站为生产经营需要投入的190米高压线、两根高压杆、三个隔离开关、六根横杆、三间管理房”系漳平市水电站的资产范围，上诉人李繁兴也并未在资产清单上签字确认；四、《卓村水电站合伙协议书》对上诉人与被上诉人已经不具有法律约束力，协议书关于“以轮流管理方式，时间定为一年，各人轮换经营”的约定已经失效的事实。因李繁兴未能提供证据证明其主张，其认为一审法院遗漏认定事实的主张不能成立。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，在一审诉讼过程中，一审法院根据李繁兴的申请，依法委托龙岩华泰资产评估房地产土地估价有限公司对退伙时的漳平市水电站的财产进行评估。龙岩华泰资产评估房地产土地估价有限公司作出了岩泰评报字［2020］第032号《漳平市水电站资产评估报告》,确认李繁兴申请评估的财产价值为423800元，一审法院据此认定李繁兴有权主张的退还的财产份额为211900元并无不当。李繁兴上诉称该鉴定意见明显依据不足，应当重新进行鉴定，但由于所鉴定事项系经李繁兴本人确认，且李繁兴并未提交鉴定机构在鉴定过程中存在违规违法的证据，故李繁兴认为应当重新进行鉴定的上诉主张不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因李繁兴所举证据不足以证明争议的三间房产属于卓村水电站的财产，其应当承担举证不能的后果。一审法院以李繁兴依据不足为由，对其要求陈友云支付三间管理房六年期间的租金36000元的诉讼请求不予支持并无不当。因李繁兴于2018年10月8日提起退伙诉讼，且2018年10月21日至2019年9月22日依约定属于陈友云经营的期间，本案不存在陈友云多经营的情形，故李繁兴要求对水电站由陈友云经营的该段期间的生产利润进行平分的上诉主张也不能成立。 综上所述，李繁兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10720元，由李繁兴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕 敏 审 判 员  谢 勇 审 判 员  陈聪聪 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  陈 倩 书 记 员  罗定申 附：主要法律条文 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……