江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2860号上诉人（原审被告）：江苏金柏年房地产开发有限责任公司宿迁第一分公司，住所地江苏省宿迁市宿城经济开发区。法定代表人：沈龙伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜江，江苏杜江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周胜利，男，1962年4月9日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。被上诉人（原审原告）：淮安金星建筑架业有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区。法定代表人：张云治，该公司总经理。委托诉讼代理人：张云刚，该公司员工。委托诉讼代理人：阮伟华，淮安市淮阴区东方法律服务所法律工作者。原审被告：江苏金柏年房地产开发有限责任公司，住所地江苏省宿迁市宿城区。法定代表人：张显光，该公司董事长。上诉人江苏金柏年房地产开发有限责任公司宿迁第一分公司（以下简称金柏年第一分公司）因与被上诉人周胜利、淮安金星建筑架业有限公司（以下简称金星公司）、原审被告江苏金柏年房地产开发有限责任公司（以下简称金柏年公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初120号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金柏年第一分公司的上诉请求为：1.判令撤销原审判决，驳回被上诉人原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定付款条件己成就无事实及法律依据。1.根据《终止〈施工合同〉协议书》第四条约定非常明确，开票的责任主体是被上诉人周胜利和江苏德广建筑工程有限公司（以下简称德广公司），如无发票，剩余的50%上诉人有权拒付。2.2018年11月28日《终止〈施工合同〉协议书的补充协议》第四条虽然有代扣代缴税金用于开票的约定，但是由于德广公司欠付社保、未提供施工合同原件等多种因素导致无法开具工程款发票，这应当是德广公司和被上诉人周胜利的过错，因此不能开具工程款专用发票的责任不在上诉人。其次，针对剩余的1736636.22元剩余款项支付前提是“在发票全部开具完毕后十日内一次性付清”，该约定非常明确发票全部开具完毕时才能支付剩余款项，而并没有因为代扣代缴的约定免除了周胜利的开票责任，这显然是上诉人担心在代扣代缴情况下仍然无法开具发票的一种特别约定，该约定对本案当事人当然具有约束力。3.接到一审判决后，经上诉人咨询税务机关，代扣代缴专指个税税种，实践当中有些小额的不具备开票条件的个人或个体工商户可以代开发票。涉案工程款发票不存在代扣代缴的行为，该约定没有任何事实及法律依据开发票的主体仍旧是德广公司和周胜利。基于以上原因至今付款条件都不具备。二、工程款应该下浮15%。根据《终止〈施工合同〉协议书》第五条约定：如由于周胜利本人及其前期施工队到现场闹事等问题导致金柏年公司提前支付周胜利9206066.48元中部分或全部款项，则按下浮15%结算给周胜利。根据接处警工作登记表证明，周胜利的前期施工队二次到现场闹事，导致上诉人提前支付了345848.1元，涉案款项应依照约定下浮15%。三、金星公司不具有适格原告身份。1.涉案的协议书及补充协议均无金星公司，只约定了剩余工程款由周胜利持全额有效发票领取，故金星公司不是本案当事人。2.原审判决认定金星公司为实际施工人证据不充分，因为周胜利才是挂靠德广公司的实际施工人，一个工程不该有两个实际施工人。3.实际施工人主张工程款的权利应当向被挂靠的建筑公司主张。原审有两个原告，证明本案的有关事实与金星公司无关。被上诉人金星公司辩称，1.2018年11月28日在终止施工合同协议和补充协议中，约定由上诉人代扣2520548.92元税金用于开票，但上诉人至今没有去开票，所以没有开具发票的原因在上诉人，而非被上诉人，故被上诉人主张上诉人支付工程款的条件已成就。2.上诉人主张工程款应下浮15%没有事实和法律依据。原审中上诉人未提供任何证据证明自己的主张，上诉人在原审中提供的出警记录不能达到其证明目的，只能证明工人在付出劳动后主张劳动报酬。3.上诉人主张金星公司不具备诉讼主体资格理由不能成立。在原审中，被上诉人提供了生效民事判决书，能够证明金星公司系涉案工程的实际施工人，具备诉讼主体资格。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人周胜利辩称，工程是金星公司施工，金星公司是实际施工人，款项应该给付金星公司。代扣代缴税款是金柏年第一分公司自己要求的，但至今金柏年第一分公司都没有将票开出来。其他同金星公司答辩意见一致。原审被告金柏年公司未到庭陈述。周胜利、金星公司向一审法院提出的诉讼请求为：1.判令金柏年公司、金柏年第一分公司连带支付金星公司工程款375017.18元、违约金75003元；2.诉讼费由金柏年公司、金柏年第一分公司承担。一审法院认定的事实：宿迁市宿城区铂金美寓（耿车安置小区）二期系由金柏年公司开发，并发包给德广公司施工。2015年10月7日，德广公司（甲方）与东旭公司（乙方）签订《工程内部承包施工合同》，将上述工程包给东旭公司施工，工程内容为“涉案小区8#-17#楼、汽车库工程设计图纸范围内土建及水电安装工程施工及其施工过程中所涉及范畴均包含在内”。合同第五条约定“本合同签订后甲方以书面通知乙方7个工作日内，乙方汇入甲方账户4000000元人民币作为履约保证金”。2016年1月4日和5日，东旭公司与金星公司签订《协议书》，约定宿迁市宿城区铂金美寓二期工程15#、16#、17#楼由金星公司投入施工，双方权利义务均按德广公司与东旭公司签订的《工程内部承包施工合同》内容执行，后金星公司投入施工。2017年9月15日，金柏年公司（甲方）、金柏年第一分公司（乙方）、德广公司（丙方）、周胜利（丁方）、案外人周连文（戊方）签订《终止协议书》，关于“铂金美寓”二期工程施工达成五方协议。约定：1.终止甲方、丙方于2017年7月17日签订的《宿迁市铂金美寓二期工程施工合同》、备案合同，乙方、丙方于2017年5月11日签订的《宿迁市铂金美寓二期工程施工合同》。2.铂金美寓二期前期工程款42941018.14元，其中德广公司周胜利工程款24682663.48元，前期已支付15476597元，余款9206066.48元。余款在协议签订满95日，由乙方向丁方支付余款的50%即4603033.24元，剩余50%即4603033.24元由周胜利持24682663.48元面额增值税专用工程款发票领取，若无此发票乙方有权不支付任何款项，开具上述发票由德广公司和周胜利负责，开票税费由周胜利承担，开票的任何税收与乙方无关。3.若由于周胜利本人及其前期施工队到现场闹事等问题导致甲方提前支付丁方9206066.48元中部分或全部款项，则按下浮15%结算给丁方，同时提供15476597元面额增值税专用工程款发票和此次实际支付金额发票领取，若丁方不提供发票，乙方有权对下浮后的工程款的50%不予支支付。4.前期工程为周胜利施工，周胜利为德广公司承建铂金美寓二期12#、13#、15#、16#、17#楼及地下车库工程的负责人和实际施工方。5.五方协商一致同意前期工程款9206066.48元由乙方直接支付给周胜利。6.若乙方逾期付款，每拖延一天支付欠款额千分之五作为滞纳金给丁方。2017年12月21日，因阜阳市东奥建材销售有限公司（以下简称东奥公司）诉德广公司买卖合同纠纷案件，金柏年公司、德广公司向金柏年第一分公司发出《关于暂停支付周胜利工程款的函》。载明铂金美寓二期项目前期周胜利项目部施工的工程款为2682663.48元，截止目前已付工程款15476597元，扣除税金2600000元（暂定数），还应付周胜利6606066.48元，鉴于发生东奥公司起诉德广公司，起因是周胜利项目部欠付钢材款，之后还可能发生类似经济纠纷，导致支付款项超出24682663.48元，故函告金柏年第一分公司暂停支付周胜利工程款。2018年11月28日，金柏年公司（甲方）、金柏年第一分公司（乙方）、德广公司（丙方）、周胜利（丁方）签订《终止协议书的补充协议》。约定：1.《终止协议书》约定9206066.48元协议签订满95日由乙方向丁方支付余款的50%即4603033.24元，乙方已按时支付2483882.22元，余款2119151.02元因2017年12月21日由甲方和丙方联合发“关于暂停支付周胜利工程款的函”，故乙方不继续支付不违约。2.甲方和丙方于2018年11月9日又发函要求继续支付，乙方同意在签订完本补充协议后2个工作日内将剩余款项2119151.02元一次性支付给周胜利。3.《终止协议书》约定剩余的50%即4603033.24元由周胜利持24682663.48元面额税专用工程款发票来领取，由乙方代扣代缴2520548.92元税金用于开票，多退少补…除去代扣代缴的税金费用及代支付砼公司外剩余的1736636.22元，在发票全部开具完毕后十日内一次性付清。一审法院另查明：2018年9月13日，宿迁市公安局宿城分局耿车派出所接到报警电话，称有人到铂金美寓售楼处要工程款，一直坐在老板办公室不走。经了解，系赵某到铂金美寓二期售楼部索要债务，债务人不在，售楼部行政人员王某凤报警，公安机关建议通过诉讼解决债务纠纷。2018年11月13日，宿迁市公安局宿城分局耿车派出所接到报警电话，称经济纠纷门被锁了。经了解，系谢某向铂金美寓索要工程款时与王某凤发生纠纷。一审法院归纳争议焦点为：一、金星公司主体是否适格；二、金柏年公司与金柏年第一分公司如何承担责任；三、周胜利、金星公司主张的工程款是否达到付款条件；四、周胜利、金星公司主张的工程款数额有无依据，是否应该下浮15%，周胜利、金星公司主张违约金有无依据。关于争议焦点一，一审法院认为，结合（2018）苏1302民初2720号及（2018）苏13民终4121号民事判决书，金星公司系宿迁市宿城区铂金美寓二期工程15#、16#、17#楼的实际施工人，周胜利、东旭公司、金柏年公司、德广公司对该事实均无异议，故金星公司作为实际施工人有权索要工程款，金星公司主体适格。关于争议焦点二，一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》规定法人可以设立分支机构，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，金柏年第一分公司系金柏年公司设立的分支机构，金柏年第一分公司庭审陈述“金柏年第一分公司是独立的，实际是母子公司关系，当时金柏年公司开发的楼盘烂尾的，金柏年第一分公司接盘，开发楼盘的事项都与金柏年公司无关”，结合《终止协议书》、《终止协议书的补充协议》中载明的工程款、违约金支付主体均为金柏年第一分公司，故金柏年第一分公司具有财产，其以自己的名义从事本案民事活动所产生的相应民事责任，周胜利、金星公司可以主张金柏年第一分公司承担，不足以承担的部分由金柏年公司承担。关于争议焦点三，一审法院认为，根据《终止协议书》、《终止协议书的补充协议》的内容，铂金美寓二期周胜利的工程款为24682663.48元，已支付15476597元，余款9206066.48元，由金柏年第一分公司向周胜利支付余款的50%即4603033.24元，由周胜利持24682663.48元面额增值税专用工程款发票领取，若无此发票金柏年第一分公司有权不支付任何款项，后变更约定为由金柏年第一分公司代扣代缴2520548.92元税金用于开票，代缴税金开发票的约定并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，金柏年第一分公司应按约定履行。根据庭审查明的情况，金柏年第一分公司并未开具24682663.48元增值税专用工程款发票，其辩称系因为德广公司有未了的诉讼和欠付社保、金柏年公司和德广公司签订的《建设工程施工合同》未向税务部门提供等原因导致无法开发票、不能代扣代缴、多次开发票均被税务部门拒绝，故应该免除其付款责任，但对上述陈述金柏年第一分公司并未提供任何证据予以佐证，导致一审法院无法采信其辩解意见。《终止协议书》、《终止协议书的补充协议》约定开具工程款发票是支付工程款的必备条件，2018年11月28日，金柏年第一分公司即承诺由其代扣代缴2520548.92元税金用于开票，至今已有19个月时间，金柏年第一分公司并未举证证明其拖延不开具发票的行为具有正当性，故金星公司主张支付工程款的付款条件视为已成就。关于争议焦点四，一审法院认为，《终止协议书的补充协议》约定“除去代扣代缴的税金费用及代支付砼公司外剩余的1736636.22元，在发票全部开具完毕后十日内一次性付清”，庭审中金柏年第一分公司亦认可其欠付周胜利的总工程款数额为1736636.22元（不含代扣代缴的税金2520548.92元），一审法院予以采纳。金星公司系铂金美寓二期工程中的部分工程即15#、16#、17#楼的实际施工人，周胜利、金星公司一致认可金星公司施工的工程款应付375017.18元，从金柏年第一分公司欠付周胜利的工程款1736636.22元中支付，一审法院对此予以确认，故金柏年第一分公司应支付金星公司375017.18元，该款不再支付给周胜利，金柏年第一分公司的财产不足以承担的，由金柏年公司承担。对于金柏年第一分公司辩称的周胜利班组两次到现场闹事应下浮15%结算工程款，《终止协议书》中明确约定“若由于周胜利本人及其前期施工队到现场闹事等问题导致甲方提前支付丁方9206066.48元中部分或全部款项，则按下浮15%结算给丁方”，根据金柏年第一分公司举证的接处警工作登记表，赵某、谢某虽然存在去售楼部索要债务的行为，但无法证明该索债行为导致了金柏年公司提前支付工程款，故对金柏年第一分公司主张的下浮15%结算不予采纳。《终止协议书》中约定若金柏年第一分公司逾期付款，每拖延一天支付欠款额千分之五作为滞纳金给周胜利。该协议书中违约金条款涉及的相对方系周胜利与金柏年第一分公司，与金星公司无关，金星公司又未举证证明其与周胜利之间关于铂金美寓二期工程15#、16#、17#楼工程施工合同中存在违约金的约定，故一审法院对金星公司主张的违约金不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、江苏金柏年房地产开发有限责任公司宿迁第一分公司于判决生效之日起十日内支付淮安金星建筑架业有限公司工程款375017.18元，江苏金柏年房地产开发有限责任公司宿迁第一分公司财产不足以承担的，由江苏金柏年房地产开发有限责任公司承担；二、驳回周胜利、淮安金星建筑架业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8050元，由江苏金柏年房地产开发有限责任公司宿迁第一分公司和江苏金柏年房地产开发有限责任公司负担6708元，由周胜利和淮安金星建筑架业有限公司负担1342元。二审中，上诉人金柏年第一分公司为证明自己的主张向本院提供德广公司于2020年10月13日出具的声明一份，旨在证明德广公司不配合、不协助金柏年第一分公司开票，至今无法开票，工程款支付的条件未成就。被上诉人周胜利质证意见为：金柏年第一分公司和德广公司是一个人成立的公司，两公司的法人代表均是张显光，他们之间的事情我们不清楚。被上诉人金星公司质证意见为：该份证据已超过举证期限，不属于新证据，从形式上看没有出具证明人签名，也没有联系方式，该证据不能证明上诉人的主张。本院认为，该证据不具有合法性，不能达到上诉人的证明目的。本案二审争议焦点为：1.涉案工程款的付款条件是否成就；2.涉案工程款是否应当下浮15%；3.金星公司是否是本案适格原告。关于第1争议焦点。本院认为，2018年11月28日，金柏年公司、金柏年第一分公司、德广公司、周胜利签订《终止协议书的补充协议》约定，剩余的50%即4603033.24元由周胜利持24682663.48元面额税专用工程款发票来领取，由金柏年第一分公司代扣代缴2520548.92元税金用于开票，多退少补…除去代扣代缴的税金费用及代支付砼公司外剩余的1736636.22元，在发票全部开具完毕后十日内一次性付清。根据该协议，开具工程款税务发票义务已经转移给金柏年第一分公司，从协议签订及金柏年第一分公司代扣周胜利2520548.92元税金至今已有22个月，现金柏年第一分公司主张无法开具发票不同意付款，但对于金柏年第一分公司未能开具发票的责任不能归责于周胜利，周胜利、金星公司主张的付款条件应视为已成就。关于第2争议焦点。上诉人金柏年第一分公司主张根据接处警工作登记表，证明周胜利的前期施工队二次到现场闹事，导致上诉人提前支付了345848.1元，涉案工程款应依照约定下浮15%。本院认为，根据金柏年第一分公司提供的接处警工作登记表记载，赵某去要钱时间是2018年9月13日、谢某去要钱时间是2018年11月13日，二次时间均在金柏年公司、金柏年第一分公司、德广公司）、周胜利签订《终止协议书的补充协议》之前，而《终止协议书的补充协议》中明确约定了给付款项数额，并未约定涉案工程款15%。故对上诉人金柏年第一分公司主张下浮15%结算的主张不予采纳。关于第3争议焦点。本院认为，金星公司系宿迁市宿城区铂金美寓二期工程15#、16#、17#楼的实际施工人，上诉人金柏年第一分公司作为涉案工程的发包方，并有部分工程款未付，因此，上诉人金星公司有权向金柏年第一分公司主张涉案工程款，故上诉人金柏年第一分公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人江苏金柏年房地产开发有限责任公司宿迁第一分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人江苏金柏年房地产开发有限责任公司宿迁第一分公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  徐金鸽二〇二〇年十一月二日书记员  冯 邻