湖南省安乡县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0721民初757号原告：曹安林，男，1963年4月12日出生，汉族，住湖南省安乡县。委托诉讼代理人：田祖明，湖南中思律师事务所律师。被告：邓生权，男，1962年2月19日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：李也，湖南天思律师事务所律师。被告：湖南天鹰建设有限公司，住湖南省常德市武陵区穿紫河街道办事处康桥社区皂果路**。法定代表人：张维新，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郭彬，湖南南琴律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾绘文，湖南南琴律师事务所律师。原告曹安林与被告邓生权、湖南天鹰建设有限公司(以下简称天鹰公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，不宜适用简易程序审理，本院于2020年7月22日裁定转为普通程序。曹安林的委托诉讼代理人田祖明、被告邓生权的委托诉讼代理人李也、被告天鹰公司的委托诉讼代理人郭彬、曾绘文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹安林向本院提出诉讼请求：1、判令被告邓生权支付曹安林工程余款645967.57元，并赔偿曹安林至2020年4月27日利息损失38758元，此后利息以645967.57元为本金，按年利率6%标准支付至本金清偿之日止；后曹安林变更该项诉讼请求为：判令被告邓生权按分包合同价款支付曹安林工程余款385000元（总价款5300000元-已支付4800000元-天泵费用115000元），并赔偿曹安林至2020年8月6日止利息损失23100元，此后利息以385000元为本金，按年利率6%标准支付至本金清偿之日止；2、判令被告湖南天鹰建设有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年3月9日,曹安林与邓生权以及邓生权挂靠的湖南天鹰建设有限公司安乡县人民医院整体搬迁工程项目经理部签订了《安乡县人民医院整体搬迁工程附属楼工程劳务分包合同》。合同中约定：甲方（湖南天鹰建设安乡县人民医院整体搬迁工程项目部）将安乡县人民医院整体搬迁工程附属楼建设的土建和水电项目劳务工程（包工包辅料）分包给乙方（曹安林）施工，实行全包干方式：除图纸变更影响外，所有附属楼内部墙体砌筑作业必须在2017年5月30日前完成；合同总价款为5300000元，合同价款的调整任何变更指示应有甲方代表签字才能生效；付款方式为甲方按照正常的月度工程进度款支付，甲方收到工程款后及时支付乙方工程进度款，每月进度款项按照实际完成额的75%支付；所有附属楼工程按照本合同约定全部完成后支付到总合同的80%；本合同范围建筑主体工程竣工验收合格后二十个工作日内支付至合同总价款的97%；剩余合同总价款的3%作为质保金自本合同范围建筑主体工程竣工验收合格后满一年无息支付。合同签订后，曹安林按合同约定组织工人进场施工，履行了全部义务，但邓生权未按合同约定支付工程款。现安乡县人民医院已整体搬迁投入使用，至起诉之日，邓生权已支付工程款4800000元，减除天泵运输费用115000元，剩余工程款385000元，经曹安林多次催讨，邓生权拒不支付。曹安林认为，1、天鹰公司与邓生权之间为挂靠关系，即邓生权借用天鹰公司的资质承包案涉工程，双方签订的《安乡县人民医院整体搬迁工程附属楼工程劳务分包合同》应属无效合同；2、安乡县人民医院附属楼工程已完工并且于2019年8月6日投入使用，应视为质量合格，被告应按照约定支付工程款；3、被告应当对欠付的工程价款支付利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付；4、天鹰公司应对邓生权欠付的工程款本息承担连带责任。曹安林为维护合法权益，向法院提起诉讼。邓生权辩称，1、双方都认可《安乡县人民医院整体搬迁工程附属楼工程劳务分包合同》是无效合同，合同无效应参照合同价款结算，其余条款均无效，本案应当根据实际工程量与总价款相匹配的原则计算工程款。由于厕所卫生间的工程是由另外一家水泥公司完成，应当扣除该部分工程价款。曹安林实际施工完成工程量与合同约定面积有很大差距，按照施工图，与合同约定的9900平米也有近200平米的差距，支付工程价款只能按照实际工程量获得劳务费用；2、该劳务费用应该扣除天泵费用，对曹安林自认扣除天泵费用115000元表示认可；3、邓生权已经通知曹安林屋面有部分需要返工部分，但曹安林没有返工，被告保留追偿权利；4、利息损失没有合同约定，且合同无效，天鹰公司总工程价款没有结算出来，现无法统计结算；5、税金应当予以扣除；6、按照合同约定有百分之三的质保金，曹安林也应该扣除。天鹰公司辩称，1、案涉合同是无效合同；2、天鹰公司不是本案适格主体。本案涉及的是邓生权与曹安林的分包协议，与天鹰公司无关；3、基于合同相对性原理，天鹰公司不应承担责任；4、本案应该支付的工程价款，根据公平原则，应当按照曹安林所实际施工的工程量进行支付；5、关于利息的问题，案涉合同无效，曹安林不具有承包该工程的资质，自身具有过错，没有依据要求支付利息；6、根据《中华人民共和国民法通则》178条规定，连带责任应当法律规定或者当事人之间约定。案涉合同并没有规定要求天鹰公司承担连带责任，天鹰公司也没有签订合同。天鹰公司承担连带责任没有法律依据。邓生权是借用资质挂靠在天鹰公司名下，即便天鹰公司收取挂靠费也是非常微小的，根据公平原则不应该承担连带责任，即使要承担也是承担补充责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、曹安林提交的证据《安乡县人民医院整体搬迁工程附属楼工程劳务分包合同》，拟证明天鹰公司和邓生权将土建和水电工程分包给曹安林施工，施行全包干方式，合同总价款5300000元。邓生权、天鹰公司均对该组证据真实性无异议，对关联性有异议，认为该合同属于无效合同，合同内容不能作为本案定案的依据，且天鹰公司也将该证据提交本院拟证明存在劳务分包合同关系，合同约定了曹安林应当施工的劳务建筑面积是9900平方米的事实。本院认为，该合同系双方签订，涉及到合同当事人之间的权利义务关系，与本案有关联，故对该证据予以认定。2、曹安林提供的证据《工程联系单》，拟证明曹安林是实际施工人。邓生权、天鹰公司均对该证据有异议，认为该证据是复印件，不能作为本案定案的依据，其认可曹安林是实际施工人。本院认为该证据虽未提供原件，但被告对曹安林是实际施工人这一事实予以认可，故本院对该事实予以认定。3、曹安林提供的证据《工程签证单》、《工作记录》拟证明曹安林施工中涉及工程价款之外的劳务出资认证和工作增量情况。邓生权、天鹰公司均对该组证据有异议。本院认为，由于曹安林变更了诉讼请求后该组证据与本案没有关联性，故对该组证据不予采信。4、曹安林提供的证据《土建工程变更费用预算增加明细》，拟证明增加劳务费的预算260967.57元。邓生权、天鹰公司对该证据有异议，认为这只是曹安林的陈述，不是证据。本院认为该证据是曹安林单方面制作而成，且被告不予认可，与本案无关联，故对该证据不予认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月9日，天鹰公司安乡县人民医院整体搬迁项目部（甲方）与曹安林（乙方）签订《安乡县人民医院整体搬迁工程附属楼工程劳务分包合同》，合同第三条约定建筑范围：感染楼、后勤楼、高压氧仓、锅炉房、液氧站、垃圾站、污水污物及太平间，总建筑面积约9900平方米。合同第四条约定承包方式：乙方按照甲方提供的建筑及结构设计蓝图、设计变更、图纸会审纪要、技术洽商、施工方案或技术交底实行全包干方式。即包工程质量、包安全生产、包工期、包劳务、包小型设备、包低值易耗品、包工程验收合格（验收费用由甲方承担）。合同第七条约定合同价款：本合同总价款5300000元整（伍佰叁拾万元整），不含税金。其中对合同价款的调整做出了约定：①任何变更指示应有甲方代表签字才能生效，乙方因未遵守此条款引起的任何返工，损失或工期延误均由乙方自负。②本项目锅炉房建筑作业按照2017年3月最新施工图施工，不产生变更费用。③其他相关变更调整应在甲方得到业主认可并收到相应费用后，才给乙方以相应的调整。另外，现场施工变更累计产生人工费未超过贰仟元不另行核算劳务费用。合同第八条约定付款方式：甲方按照正常的月度工程进度款支付，甲方收到工程款后及时支付乙方工程进度款，每月进度款按照实际完成额的75%支付；所有附属楼工程按照本合同约定全部完成后支付到总合同的80%；本合同范围建筑主体工程竣工验收合格后二十个工作日内支付至合同总价款的97%；剩余合同总价款的3%作为质保金自本合同范围建筑主体工程竣工验收合同后满一年无息支付；合同还约定了其他内容。曹安林实际于2016年进场施工，2017年施工中签订了《安乡县人民医院整体搬迁工程附属楼工程劳务分包合同》。案涉工程于2019年8月即交付给安乡县人民医院使用。2019年10月21日，施工单位天鹰公司、设计单位中国建筑技术集团有限公司、安乡众拓规划建筑设计有限公司在单位（子单位）工程质量竣工验收记录表上盖章签字，验收结论为合格，建设单位项目负责人陈旭签名，但建设单位至今未盖章。邓生权提供了施工图纸，施工图累计面积为9732.67平方米。另查明，庭审中原、被告均认可邓生权与天鹰公司形成挂靠关系，邓生权是借用天鹰公司的资质承包案涉工程，系案涉工程的实际承包人,且双方均认可邓生权已实际支付给曹安林工程款4800000元，天泵运输已经由他人实施劳务，双方均认可天泵费用115000元应从工程款中扣除。本院认为，本案的争议焦点为：1、《安乡县人民医院整体搬迁工程附属楼工程劳务分包合同》是否有效；2、工程款应如何计算及邓生权是否应支付余下的385000元工程款及相应利息；3、天鹰公司是否应对工程及利息承担连带清偿责任。关于焦点1、邓生权借用天鹰公司的名义承包案涉工程，其又以天鹰公司的名义与曹安林签订《安乡县人民医院整体搬迁工程附属楼工程劳务分包合同》，该合同名义上为劳务分包合同，实为建设工程分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定建设施工合同无效。据此，邓生权借用天鹰公司资质签订的《安乡县人民医院整体搬迁工程附属楼工程劳务分包合同》应认定为无效合同。关于焦点2、关于本案工程款如何进行结算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，该司法解释重在尊重当事人的约定，规定对合同约定了固定价款的应当参照固定价进行结算。本案中，《安乡县人民医院整体搬迁工程附属楼工程劳务分包合同》第七条明确约定：本合同总价款：5300000元整（伍佰叁拾万元整），不含税金。即双方约定了对工程价款实行固定价结算，此约定系双方当事人对自身风险的预判，理应参照该固定价格进行结算。邓生权称合同中约定施工面积为9900平方米，而按照施工图纸累计面积为9732.67平方米，应当减除部分面积差额后计算工程款。本院认为，施工合同中约定的是固定价格不宜随意变动，在合同的第七条第4款的合同价款的调整中并未将此列入价格调整的范围，且合同中对面积的约定的表述为“总建筑面积约9900平方米”，可见在约定固定价格的同时是对整体面积进行的预估，与施工图纸累计面积9732.67平方米相差并不大，可以视为在合同约定的预期范围内，故曹安林要求按固定价5300000元结算工程款的理由成立。关于邓生权辩称，厕所卫生间的工程及复式楼厕所和屋面部分混凝土填充实际是由另外的公司完成，应从工程总价款中扣除此部分费用的问题，《安乡县人民医院整体搬迁工程附属楼工程劳务分包合同》第七条第四款中双方对于合同价款的调整方式作出了明确约定，邓生权并未就上述工程变更内容提供相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。关于邓生权提出关于是否应保留合同总价款的3%作为质保金的问题，《安乡县人民医院整体搬迁工程附属楼工程劳务分包合同》第八条约定剩余合同总价款的3%作为质保金自本合同范围建筑主体竣工验收合格后满一年无息支付，案涉工程已于2019年10月21日竣工验收，按照上述约定，现已超过一年，邓生权应当按约将该部分保留的质保金支付给曹安林。关于邓生权认为工程存在部分质量问题需要返工的问题，其未在本案中提供相关的证据予以证明，本院无法进行处理，且邓生权若就该问题有争议，依法可以另行起诉。关于工程款中是否应扣除税金的问题。邓生权辩称税金应从工程款总价款中扣除。本院认为，缴纳税金并开具发票属于承包人应当向发包人承担的附随义务，也是根据相关税务法规应当承担的法定义务，发包方在支付工程款后有权要求承包人开具发票，本案中《安乡县人民医院整体搬迁工程附属楼工程劳务分包合同》中明确约定合同总价款5300000元，不包含税金，因此，邓生权作为违法承包人无权要求在实际施工人曹安林的合同总价款中直接扣除税金，故对于邓生权的辩称意见，本院不予采纳。庭审中，双方对于天泵费用为115000元予以扣除，和已经支付工程款4800000元的事实均予以认可，故未付工程款为5300000元减除115000元和4800000元后尚有385000元。综上，对曹安林要求邓生权支付工程款385000元的诉讼请求，本院予以支持。关于邓生权是否应支付相应利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中双方未就欠付工程款利息进行约定，因此本院依法认定按照2020年4月20日全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场一年期报价利率3.85%计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中案涉合同约定：合同范围建筑主体工程竣工验收合格后二十个工作日内支付至合同总价款的97%；剩余合同总价款的3%作为质保金自本合同范围建筑主体工程竣工验收合格后满一年无息支付。据此，邓生权应于2019年11月10日前支付至合同总价款的97%，即5141000元，扣除天泵费用1115000元后实际为5026000元，邓生权仅支付4800000元，欠付226000元，因此对于该部分欠付工程款的利息本院仅支持以226000元为基数按一年期报价利率3.85%自2019年11月11日起计算至偿清之日止。另外，邓生权应于2020年10月21日前支付剩余合同总价款的3%的工程款，即159000元。邓生权未按约支付，因此对于该部分欠付工程款的利息本院仅支持以159000元为基数按一年期报价利率3.85%自2020年10月22日起计算至偿清之日止。综上，对于曹安林要求邓生权赔偿至2020年8月6日止的利息损失23100元，此后利息以385000元为本金，按年利率6%标准支付至本金清偿之日止的诉讼请求，本院部分予以支持，部分予以驳回。关于焦点3、由于案涉工程是邓生权借用天鹰公司名义承包后再违法分包给曹安林的，因此天鹰公司作为名义承包人，应对自己出借资质的行为负责，理应在未付工程款范围内承担连带责任。庭审中，邓生权称发包方尚有8000万元的工程款未支付，天鹰公司也并未提供相关证据予以证明已经支付和未付工程款情况，故应承担举证不能的法律后果。故对曹安林要求天鹰公司对邓生权欠付的工程款385000元及利息承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：一、邓生权于本判决生效后十日内向曹安林支付工程款385000元及相应利息（利息为以下两部分合计组成：1、以226000元为基数按一年期报价利率3.85%自2019年11月11日起计算至清偿之日止；2、以159000元为基数按一年期报价利率3.85%自2020年10月22日起计算至清偿之日止）；二、湖南天鹰建设有限公司在本判决第一项确定的邓生权欠付的工程款及利息范围内向曹安林承担连带清偿责任；三、驳回曹安林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7421.5元，由邓生权负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  吴苑子人民陪审员  高 燕人民陪审员  荣丽丽二〇二〇年十一月五日法官助理熊斌书记员胡昊附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。