江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终6709号上诉人（原审被告）：衡泽宇，男，2012年9月20日生，汉族，学生，住邳州市。法定代理人：衡某1（系衡泽宇父亲），1988年11月19日生，汉族，居民，住邳州市。法定代理人：晁某（系衡泽宇母亲），1989年8月29日生，汉族，居民，住邳州市。上诉人（原审被告）：衡某1，1988年11月19日生，汉族，居民，住邳州市上诉人（原审被告）：晁某，1989年8月29日生，汉族，居民，住邳州市。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：周雯，江苏恒邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：衡俊涵，男，2012年12月18日生，汉族，居民，住邳州市。法定代理人：衡某2（系衡俊涵父亲），男，1988年7月29日生，汉族，居民，住邳州市。委托诉讼代理人：鲍犇犇，江苏徐淮律师事务所律师。原审被告：贾梓豪，男，2013年8月25日生，汉族，学生，住邳州市。法定代理人：贾某（系贾梓豪父亲），1984年12月9日生，汉族，居民，住邳州市。原审被告：贾某，1984年12月9日生，汉族，居民，住邳州市。原审被告：邳州市宿羊山镇中心小学，住所地邳州市宿羊山街。法定代表人：沈东凡，该校校长。委托诉讼代理人：王坤，男，该校法律顾问。上诉人衡泽宇、衡某1、晁某因与被上诉人衡俊涵、原审被告贾梓豪、贾某、邳州市宿羊山镇中心小学（以下简称宿羊山小学）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初2460号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人衡泽宇的法定代理人衡某1、晁某，上诉人衡某1、晁某及其与衡泽宇的共同委托诉讼代理人周雯，被上诉人衡俊涵的委托诉讼代理人鲍犇犇，原审被告宿羊山小学的委托诉讼代理人王坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。衡泽宇、衡某1、晁某上诉请求：1、撤销该判决或发回重审并判决上诉人不承担赔偿责任由邳州市宿羊山镇中心小学承担全部赔偿责任。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律部分错误。一审法院不应适用《侵权责任法》第32条，而应只适用《侵权责任法》第38条，因为该法第38条规定无民事行为能力人在教育机构受侵害，教育机构应承担侵权责任。同时该条较32条属于特定环境下适用法条。第38条明确规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任，本案中，一审法院在本院认为：作为教育机构的宿羊山幼儿园因在正常教学活动中没有尽到教育、管理职责，一是学校提供的教学活动设施不合格，二是事发期间系幼儿园老师安排课间活动期间，视频中无维持秩序，没有老师对学生活动进行巡视、制止和引导。而一审法院却在判决时仅让教育机构承担50%责任，与法律规定不符。而应让教育机构承担100%的赔偿责任。二、一审法院认定事实不清。衡俊涵在此之前右肘曾摔伤过，一审法院应结合这次受伤情况综合考虑是否认定构成十级伤残，而不是简单地根据鉴定机构鉴定意见认定构成十级伤残。即使认定够十级伤残，也要综合考虑因果关系，在幼儿园受伤和构成十级伤残的因果关系大小。综上，恳请二审法院依法受理并支持上诉人诉请为盼!衡俊涵、邳州市宿羊山镇中心小学称，我们已协商处理。衡俊涵向一审法起诉请求：1.判令对方赔偿医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失130000元；2.并承担诉讼费用。一审法院认定事实：衡俊涵与衡泽宇、贾梓豪均系该幼儿园的学生。2018年9月29日下午2时许，系该幼儿园老师组织学生喝水、如厕的课间活动期间，在宿羊山小学校园由水泥铺设的活动场地内，衡泽宇先与贾梓豪打闹，后衡俊涵参与同贾梓豪打闹，随后衡俊涵、衡泽宇分别跟随在贾梓豪身后左、右方对其追逐，期间衡泽宇踢踹贾梓豪背部致其倒地，连同正在追逐的衡俊涵被绊倒，致衡俊涵右肘部受伤。后由衡泽宇搀扶衡俊涵走向教学楼。另查明，宿羊山幼儿园系宿羊山小学的下属学校，不具备法人人格，不能独立承担民事责任。该幼儿园利用宿羊山小学的活动场地开展幼儿课间活动教学。衡俊涵伤后在铁二处医院住院治疗，经诊断为：1.右肱骨髁上骨折；右肘部精神血管损伤。2018年10月4日出院，住院5天，出院医嘱：1.加强营养及功能锻炼，预防感染；2.每三天换药一次，术后十四天拆线；3.继续石膏外固定，术后5周来院复查根据情况去除石膏外固定及拔出钢针，积极行患肢勿负重功能锻炼，未经医生允许禁止患肢负重；4.不适随诊。治疗共花费医疗费10137.31元。衡俊涵母亲邵营于2019年3月31日委托连云港市东方医院司法鉴定所司法对衡俊涵的残疾等级、后续医疗费、护理起、营养期鉴定。该鉴定所于2019年4月12日作出连东方司鉴所[2019]临鉴字第215号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1.被鉴定人衡俊涵2018年9月29日受伤致右肱骨髁上骨骨折及骨骺，构成人体损伤十级伤残；2.需补偿后续医疗费1000元；3.护理期、营养期均为伤后105天。衡俊涵为此支付鉴定费2400元。另查明，衡俊涵系农业户籍，且生活在农村。衡俊涵因受伤在本次诉讼中，主张经济损失如下：1.医疗费10137元；2.护理费8400元；3.营养费3090元；4.住院伙食补助费250元；5.残疾赔偿金104920元；6.精神抚慰金5000元；7.后续治疗费1000元；8.鉴定费2400元；9.交通费500元，衡俊涵主张130000元。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。本案中，衡俊涵、衡泽宇、贾梓豪在学校课间活动期间，追逐打闹，造成衡俊涵受伤，应承担与其过错相适应的民事责任。另，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”故本案中，作为未成年人的衡泽宇、贾梓豪造成他人损害，应当由其监护人即本案衡某1、晁某、贾某赔偿。该法第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本案中，衡俊涵、衡泽宇、贾梓豪均系宿羊山小学下属的宿羊山幼儿园的学生，且未满8周岁，应为无民事行为能力人，衡俊涵在幼儿园正常上学期间受到人身损害，从双方提供的视频资料来看，作为教育机构的宿羊山幼儿园在正常教学活动中没有尽到教育、管理职责，一是学校提供的教学活动设施不合格；二是事发期间系幼儿园老师安排课间活动期间，视频中无维持秩序老师对学生活动进行巡视、制止和引导，事发后由被告衡泽宇搀扶衡俊涵衡俊涵走向教学楼。宿羊山幼儿园应承担与其过错相适应的民事责任，因宿羊山幼儿园系被告宿羊山小学的下属机构，且不具有法人资格，其民事责任应由被告宿羊山小学承担。宿羊山小学虽然在庭审中提供了宿羊山幼儿园的安全教育演练、新学期给家长的一封信、幼儿园老师工作日志，但不能证明其在工作中已具体实施到位，对宿羊山小学抗辩理由，不予支持，其应承担主要责任。衡泽宇在追逐过程中主动踢踹贾梓豪背部，造成贾梓豪倒地后绊倒衡俊涵，是造成伤害结果的主要原因之一，其应承担相应民事责任。衡俊涵主动参与贾梓豪打闹，后同衡泽宇一起追逐贾梓豪，其自身行为对于事情的发生有一定过错，应承担相应民事责任。贾梓豪参与同衡泽宇、衡俊涵打闹，对造成伤害结果有一定关联性，其应承担相应民事责任。综合双方的过错，认定宿羊山小学应承担50%的民事赔偿责任，衡泽宇承担35%民事赔偿责任，衡俊涵承担10%民事赔偿责任，贾梓豪承担5%民事赔偿责。确定衡俊涵在本次事故中各项经济损失为：1.医疗费10137元，予以确认；2.住院伙食补助费250元（50元/天×5天），衡俊涵主张期限和标准在规定范围内，予以确认；3.营养费3090元，衡俊涵主张期限标准在规定范围，营养期，根据其伤情并结合鉴定意见书，支持其105日的营养期，予以确认；4.护理费8400元，衡俊涵并未提供相关护理人员及其因护理而减少收入的有效证据，故对其主张的护理费可按照护工工资80元每天予以支持。护理期，根据其伤情并结合鉴定意见书，支持其105日的护理期，予以确认；5.残疾赔偿金104920元[（23836元+5636元）×20年×1.78×10%]，衡俊涵主张期限和标准在规定范围内，予以确认；6.精神损害抚慰金4000元，衡俊涵在因该案造成十级伤残一处，结合衡俊涵在本次事故中承担的责任，予以酌定支持；7.后续治疗费1000元，根据其伤情并结合鉴定意见书，予以确认；8.鉴定费2400元，系衡俊涵实际花费，并由相关鉴定费发票予以证实，予以确认；9.交通费200元，综合衡俊涵病情、住院期限、出院医嘱以及衡俊涵住所地与就医医院的距离，予以酌定支持。合计损失134397元。衡泽宇、衡某1、晁某、贾梓豪、贾某、宿羊山小学承担121357.3元[（134397元-4000）×90%+4000元]，宿羊山小学应赔偿衡俊涵各项经济损失67421元[（134397元-4000）×50%+4000/90%×50%元，取整]，衡泽宇、衡某1、晁某应赔偿衡俊涵各项经济损失47195元[（134397元-4000）×35%+4000/90%×35%，取整]，贾梓豪、贾某应赔偿衡俊涵各项经济损失6742元[（134397元-4000）×5%+4000/90%×5%元，取整]。遂判决：一、邳州市宿羊山镇中心小学于判决生效后十五日赔偿衡俊涵各项经济损失67421元。二、衡泽宇、衡某1、晁某于判决生效后十五日赔偿衡俊涵各项经济损失47195元。三、贾梓豪、贾某于判决生效后十五日赔偿衡俊涵各项经济损失6742元。四、驳回衡俊涵其他诉讼请求。案件受理费减半收取525元，由衡俊涵负担53元，邳州市宿羊山镇中心小学负担263元，衡泽宇、衡某1、晁某负担184元，贾梓豪、贾某负担25元。二审中，当事人未向法庭提供新证据。邳州市宿羊山镇中心小学、衡泽宇、衡某1、晁某与衡俊涵达成调解协议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审中上诉人衡泽宇、衡某1、晁某与被上诉人衡俊涵及邳州市宿羊山镇中心小学达成调解协议，而原审被告贾梓豪、贾某没有上诉，故一审判决结果予以调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初2460号民事判决第三项。二、撤销江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初2460号民事判决第一、二、四项。一审案件受理费余25元，由贾梓豪、贾某负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  张 洁二〇二〇年十一月二十八日书记员  刘文婷