辽宁省西丰县人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1223民初1306号原告：徐焱喆，男，1970年3月1日生，汉族，住吉林省东辽县。被告：王欢，男，1982年11月9日生，汉族，住西丰县。委托诉讼代理人：李旭东，系辽宁守衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李敏，系辽宁守衡律师事务所律师。被告：田玉涛，男，1970年10月12日生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：王卫东，系辽宁博衡律师事务所律师。原告徐焱喆与被告王欢、田玉涛提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年12月23日作出（2019）辽1223民初1588号民事判决，被告王欢不服该判决，向辽宁省铁岭市中级人民法院提起上诉，辽宁省铁岭市中级人民法院经审理，作出（2020）辽12民终558号民事裁定，裁定：一、撤销辽宁省西丰县人民法院（2019）辽1223民初1588号民事判决；二、发回辽宁省西丰县人民法院重审。该案发回重审后，本院依法组成合议庭，于2020年11月17日公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐焱喆向本院提出如下诉讼请求：一、要求被告赔偿各项损失174,687.74元（1、医疗费29,839.94元。2、伙食补助费126天×50元/天=6,300元。3、营养费90天×50元/天=4,500元。4、误工费2019年5月24日至2019年10月30日，共160天，200元/日×160天=32,000元。5、护理费21,082.40元。1、一级护理144.4元/天×20天×2人=5,776元；2、二级护理144.4元/天×106天×1人=15,306.40元。6、残疾赔偿金37,342元/年×20年×10%=74,684元。7、精神抚慰金8,000元。8、被扶养人生活费，母亲曲庆珍1948年8月29日生，71岁，26,448元/年×9年×10%÷3人=7,934.40元。9、鉴定费1,800元。10、交通费2470元（2019年5月24日和隆乡忠厚村至西丰入院；2019年9月16日西丰出院10元；2019年9月4日-9月6日、9月12日西丰至沈阳先后门诊检查两次，拼车二人每次往返320元，市内打车50元计690元；2019年10月9日西丰门诊检查10元；护理人员汪涵126天×10元/天=1,260元；2019年10月16日西丰至铁岭伤残鉴定摇号拼车100元；2019年10月22日西丰至铁岭伤残鉴定拼车二人200元；处理交通事故、起诉、保全200元）。11、复印费77元。12、保全费。以上合计188,687.74元，扣除王欢垫付的14,000元，原告实际损失174,687.74元）。二、由被告承担诉讼费、保全费。事实与理由：我在西丰县从事装修工作，2019年5月16日，听说王欢要用人干活，我给王欢打电话我想干这个活，我问王欢工资是多少？王欢说西丰都是200元一天，我说行，我第二天就去西丰县和隆乡忠厚村干活了。从2019年5月17日到2019年5月24日干活了，24日那天我站在跳板吊棚时当时三个人站在跳板上一个是和我一起干活的叫王福军，另一个是田玉涛找的监工叫王英举，因跳板断裂我从跳板上摔下来受伤，120救护车将我接至西丰县第一医院住院治疗，在西丰县医院住院126天，我住院期间王欢给交住院押金14，000元，具体是两个被告谁拿的钱我就不知道了。我工作8天的工资是王欢送到装饰商店，我去取的。我们每天干活的人数不固定干活的人一共能有七八个人，我们中午饭是在田玉涛家吃的，他家供饭，来回往返是由王欢开车接送我们的，我们干活用的工具都是王欢拿的。至于被告说我的误工费计算标准问题，平时都是我自己包活一天能挣四、五百元，关于营养费和伤残鉴定都是按照法定程序鉴定的不是我个人要求的。我母亲一直和我在西丰县居住并且丧失了劳动能力，被告应该给付赡养费。干活期间我不存在任何过错，跳板断裂是不可预见的，我干活时不能左顾右盼去看跳板。事故发生后经与二被告协商，就赔偿未达成协议，为保护我的合法权益，故起诉至人民法院，请求依法判决。被告王欢辩称，本案徐焱喆系利用田玉涛提供的劳动条件，在田玉涛雇佣的监工王英举指示、监督下，以自身的技能为田玉涛提供劳务，并由田玉涛支付报酬。徐焱喆与田玉涛之间形成了雇佣关系，而非与王欢形成雇佣关系。现就本案有关事实进一步分析如下：一、被告王欢重审提交光盘的内容是原、被告双方及双方家人在最真实的情况下，就本案争议焦点，即王欢是否是雇主，进行的充分交流和沟通，与本案具有关联性；关于录音中人物的身份，经原告确认，证据具有真实性；证据形式属于视听资料，录制地点在医院属公共场所，不存在欺诈和胁迫。证据从形式到内容具有合法性，请法庭予以采信。二、田玉涛代理人在二审庭审中，面对二审法院法官正式询问做出了王欢不是雇主的陈述，构成自认，虽未被记入二审庭审笔录，但有庭审录像可以核实。同时这也是二审法院据以认定“一审法院认定王欢是雇主欠妥”的一个判断依据。三、跳板折断，徐炎喆受伤直接原因无外乎两个：跳板缺陷不合格，跳板上3人超出承载能力。不管哪个原因都是田玉涛造成的，因为跳板是田玉涛提供的、跳板上的3人其中一个是田玉涛聘请的监工王英举，王英举应监督现场安全却恰恰违反安全义务，违规和徐炎喆等在跳板上干活至事故发生。故田玉涛身份竞合，既是雇主应当承担雇主赔偿责任，又是负有提供缺陷跳板和选任过失的侵权人即最终责任人，为案结事了，定纷止争应判田玉涛单独承担全部赔偿责任。四、通过王英举也在跳板上摔落可以看出，王英举在事发现场也在干木工活，否则不会出现在跳板上，但王英举是否开资及开多少工资？本次开庭时田玉涛代理人陈述是取决于田玉涛，而不是王欢。从这一点可以证明田玉涛的工程并没有发包给王欢。五、建筑人力市场，木工相互介绍帮忙找活是一种日常现象，是一种好意施惠行为，应当鼓励和支持。不能因为在此过程中被介绍人受伤就认定介绍人是雇主要承担巨额赔偿责任，如果这种情况下介绍人要承担责任与社会主流价值观不符，社会效果欠佳。王欢仅是徐焱喆向田玉涛提供装修劳务的介绍人。如果依此认定王欢雇佣了徐焱喆，那么，王欢到田玉涛家干活是经罗宏树介绍的，是否也可认定王欢与罗宏树存在着雇佣关系呢？显然不能成立。六、王欢和徐炎喆未形成雇主和雇员的人身依附关系。包括徐焱喆、王欢在内的所有装修工人均受田玉涛雇佣的王英举监督。庭审中徐炎喆自己陈述，他平时都是自己干活，这次是他主动给王欢打的电话要干这个活，而且他还介绍了其他人一起来干这个活（跳板上的第三个人王福军），这也充分印证了木工行业的相互介绍活的这种行业特点。七、王欢和其他工人一样同工同酬，故不能认定王欢是雇主。虽然徐焱喆的劳务费是通过王欢交付的，但王欢仅是一种代为支付的行为，王欢支付给徐焱喆的劳务是田玉涛为了支付方便直接转给王欢的。另外，田玉涛的妻子于2019年7月5日也曾向雇员李森直接支付过劳务费，此节可辅助证明劳务费并不是由王欢支付，而是由田玉涛支付。在装修行业实践中，雇主将劳务费统的一支付给一个雇员的情况实属正常，故不能依此认定王欢与徐焱喆存在雇佣关系。正如，不能仅凭田玉涛的爱人直接给付李森1000元就认定田玉涛的爱人与李森系雇佣关系一样。八、根据《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）3.2检验时机：“鉴定以损伤后果为依据应在临床医疗终结后检验……”，本案中徐焱喆此前陈述及医院的病案中记载徐焱喆还需要后续治疗。由此说明徐焱喆进行伤残鉴定时的病情尚不稳定，并没有治疗终结。也即说明徐焱喆经过后续治疗，待状态相对稳定或后遗障碍呈不可复性时，其有可能恢复正常状态，继而有不构成伤残的可能性。因此该鉴定意见不应采信，以此为依据主张的伤残赔偿金等不应支持。综上所述，认定王欢是徐炎喆的雇主继而应当承担雇主连带赔偿责任的主张与事实不符，于法律无据，且相应的赔偿项目也不合理，故请求驳回对王欢的全部诉讼请求。被告田玉涛辩称，首先，王欢是原告的雇主，王欢与田玉涛之间是承揽关系。理由如下：1、王欢是具体组织者，具有完全的主张权。2、工人由王欢自行招聘。3、除工人每天200元，招聘人数等都由王欢决定。4、田玉涛的亲属王英举进行监工，参加装修，王欢均不同意。5、工资由王欢向工人支付。6、田玉涛与所有工人都没有要约和承诺，更不认识。7、王欢给工人开支是不是按每天200元不知晓。8、施工工具是王欢提供的。其次，田玉涛不应承担连带责任。再次，原告属于季节性工作，其误工期间的误工费不应都按每天200元计算。鉴定的误工期限过长，一般不超过120天。鉴定的营养期间不科学，每天50元没有依据。赡养费没有事实依据和证据支持。经审理查明，2019年5月份，因被告田玉涛的房屋需要装修，便通过被告王欢雇佣原告等人进行施工，王欢亦是雇员，与原告一同劳动。双方约定日工资200元，田玉涛每天多支付给王欢100元，用于支付王欢提供工具的费用和开车接送工人的交通费。施工期间由田玉涛在家中为工人提供午餐。田玉涛同时安排王英举担任监工，有时王英举也参加施工（本案事故发生当日王英举与原告一同从跳板上掉落）。原告于2019年5月17日开始到指定地点施工，5月24日施工过程中因跳板断裂，原告掉落受伤。当日原告被送往西丰县第一医院进行治疗，于同年9月16日出院。原告被诊断为头部外伤、右膝半月板前角损伤、腰椎第2椎体骨折。另查明，装修工程施工后，王欢按日工资200元替田玉涛向工人们支付了劳动报酬，其中原告工作8天，工资已全部结清。本院根据原告申请，委托铁岭固仑司法鉴定所对原告伤残等级和营养期限进行鉴定，鉴定所鉴定结论为：徐焱喆第二腰椎压缩骨折，十级伤残，营养期为90天。原告住院期间，田玉涛为其垫付医疗费10500元，王欢垫付医疗费3500元。本院所认定的上述事实，有医药费收据、费用清单、门诊病志、住院病例、交通费收据、司法鉴定意见书、西丰县西丰镇西城社区居民委员会证明、录音光盘、证人证言等证据及原、被告陈述笔录在卷佐证，可以采信和确认。本院认为，被告田玉涛雇佣原告徐焱喆进行房屋装修期间，原告受到损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故田玉涛应赔偿原告因此产生的各项损失。对原告要求王欢承担赔偿责任的诉讼请求，因王欢与原告之间不存在从属关系，王欢未从原告的劳动中获益，二人同为田玉涛的雇员，因此王欢对原告的损失不承担赔偿责任。对田玉涛提出的王欢系原告的雇主和王欢以日工资的形式承揽了本案装修工程，因此应由王欢赔偿原告所受到的损失的答辩意见，因其未提供证据证明，本院无法采纳。原告的各项损失和计算标准如下：1、医疗费29839.94元。2、伙食补助费6300元（126天×50元/天）。3、营养费4500元（90天×50元/天）。4、误工费32000元（200元/日×160天）。5、护理费21082.40元（一级护理144.4元/天×20天×2人=5776元；二级护理144.4元/天×106天×1人=15306.40元）。6、残疾赔偿金74684元（37342元/年×20年×10%）。7、精神抚慰金5000元。8、被扶养人生活费7934.40元（26448元/年×9年×10%÷3人）。9、鉴定费1800元。10、交通费酌情确定1500元。11、复印费77元。以上合计184717.74元，扣除田玉涛和王欢垫付的医疗费，徐焱喆实际损失为170717.74元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告田玉涛自本判决发生法律效力后10日内赔偿原告徐焱喆医药费、误工费、护理费等各项损失合计170，717.74元；二、驳回原告徐焱喆其他诉讼请求。案件受理费1894元、保全费700元，由被告田玉涛负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。审 判 长  田立新人民陪审员  徐艳秋人民陪审员  刘 鹏二〇二〇年十一月二十七日法官助理李学斌书记员张喆