山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6379号上诉人（原审被告）：招远市罗金矿业有限责任公司,住所地招远市玲珑镇政府驻地。法定代表人：曹洪亮，经理。委托诉讼代理人：蒋寿功，招远正泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:蒋利，男，1963年1月25日生，汉族，居民，住招远市。上诉人招远市罗金矿业有限责任公司（以下简称罗金公司）因与被上诉人蒋利劳动争议一案，不服招远市人民法院(2019)鲁0685民初1699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗金公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判罗金公司依法承担支付蒋利的工伤各项待遇。2、一、二审案件受理费由蒋利负担。事实与理由：一审判令罗金公司支付待岗生活费、解除劳动合同经济补偿金，于法相悖，事实不清，证据不充分，应当撤销。蒋利未答辩。蒋利向一审法院起诉请求：1.判决解除蒋利与罗金公司的劳动关系；2.罗金公司支付蒋利解除劳动关系经济补偿金13332元(8333元/月×16个月)；3.罗金公司支付蒋利待岗生活费149994元(8333元/月×18个月【2017年9月至2019年3月减1个月停工留薪期】);4.罗金公司支付蒋利带薪年休假工资36276元(8333元/月÷30天×5天×2倍×6.4年【2008年1月至2014年4月】+8333元/月÷30天×10天×2倍×3.33年【2014年5月至2017年8月】)；5.罗金公司支付蒋利停工留薪期工资8333元(8333元/月×1个月);6.罗金公司支付蒋利一次性伤残就业补助金140000元(7000元/月×20个月)、交通费1500元(职业病鉴定，劳动能力鉴定处理工伤事宜花费);7.罗金公司支付蒋利一次性工伤医疗补助金136500元(7000元/月×13个月+7000元/月×13个月×50%)、劳动能力鉴定费(体检费)170元，职业病诊断费用611元;8.罗金公司支付蒋利一次性伤残补助金108329元(8333元/月×13个月);9.罗金公司支付蒋利欠发2017年1-8月工资、奖金20000元(2500元/月×8个月)；10.本案诉讼费用由罗金公司承担。一审法院认定事实：蒋利系罗金公司的职工，接触粉尘职业危害因素。罗金公司未为蒋利缴纳社会保险。2017年8月20日，蒋利离开罗金公司，再未回罗金公司上班。蒋利称是罗金公司以矿区环保暂时停工为由，让蒋利等8名职工回家等待，等复工后再回去工作，但之后罗金公司再未给蒋利任何通知。罗金公司则主张蒋利是在没有向罗金公司告知的情况下，无故离矿至今。2018年9月28日，烟台市职业病诊断鉴定委员会作出职业病鉴定书，诊断蒋利为职业性矽肺壹期。2018年12月7日，烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤案字[2018]0075号工伤认定决定书，认定蒋利受到的伤害系因工负伤。蒋利为鉴定职业病花诊断费611元，鉴定费170元。2019年1月16日，烟台市劳动能力鉴定委员会作出烟劳鉴[2018]10-0220859号初次鉴定结论书，蒋利的伤情被鉴定为七级伤残。2019年3月28日，为工伤赔偿，蒋利申诉至招远市劳动人事争议仲裁委员会。2019年4月10日，招远市劳动人事争议仲裁委员会做出招劳人仲案字[2019]第0148号决定书，驳回蒋利的请求。蒋利不服，诉至一审法院。上述事实，有当事人陈述、蒋利提交的工伤认定决定书、初次鉴定结论书等在卷为凭，并经庭审质证，足以采信。一审审理中，蒋利、罗金公司均同意蒋利的停工留薪期按1个月计算；交通费按700元计算。双方有争议的主要事实是：蒋利离岗前12个月的平均工资数额。蒋利主张离岗前年收入10万元，月平均工资8333元，罗金公司则主张蒋利的月平均工资2500元。但在一审法院限定期限内罗金公司未提供工人工资表等反驳证据。对于该焦点问题，根据当事人的陈述和举证质证情况，一审法院认为，对于蒋利的工资收入情况，罗金公司作为用人单位负有举证责任，在一审法院限定期限内罗金公司未提供工人工资表等反驳证据，故依法应承担举证不能的法律后果，一审法院依法认定蒋利的主张成立，蒋利的月平均工资应按8333元计算。一审另查明，2018年度烟台统筹地区职工月平均工资为6171.83元。蒋利另主张罗金公司除了给蒋利发放的工资之外，每月还欠蒋利2500元工资未发放，要求罗金公司给付未发放的工资20000元，但蒋利对该主张无证据证实。一审法院认为，蒋利系罗金公司职工，罗金公司应依法为蒋利缴纳社会保险费。国务院《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，蒋利非参保职工，因此，罗金公司作为用人单位应支付蒋利的工伤保险待遇。蒋利、罗金公司一致确认蒋利的停工留薪期为1个月，交通费按700元计付，符合法律要求，依法应予照准。蒋利、罗金公司虽对蒋利离矿原因各执一词，但蒋利离矿后，罗金公司并未对其做出解除劳动合同的书面处理意见，且蒋利系接触职业危害因素的人员，用人单位解除劳动合同需对职工进行离岗前查体等法定程序后方能解除，故双方劳动关系应延续至2019年3月28日蒋利申请仲裁要求解除劳动关系之日。蒋利要求罗金公司自2017年9月份至2019年3月份支付蒋利18个月的待岗生活费（已扣除1个月的停工留薪期），符合法律要求，依法应予以支持。但主张过高部分，依法不予支持。蒋利的待岗生活费应为23436元[(1810元/月×9个月+1910元/月×9个月)×70%]；蒋利无证据证实罗金公司每月还欠发蒋利工资2500元，故其要求罗金公司给付未发放的工资及奖金20000元，依法不予支持，其以罗金公司欠发工资为由解除劳动合同，理由不成立，但罗金公司没有依法为蒋利缴纳社会保险，故蒋利以此为由要求解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，罗金公司应支付蒋利解除劳动关系经济补偿金95829.5元(8333元/月×11.5个月)；蒋利于2019年3月28日申请与罗金公司解除劳动合同时，已年满56周岁，根据《山东省》第二十五条的规定，其应享有的一次性伤残就业补助金应递减20%。蒋利应享有的工伤待遇有：一次性伤残补助金108329元(8333元/月×13个月)、一次性伤残就业补助金98749.28元(6171.83元/月×20个月×80%)、一次性工伤医疗补助金120350.69元(6171.83元/月×13个月+6171.83元/月×13个月×50%)、停工留薪期工资8333元(8333元/月×1个月)、诊断费611元、鉴定费170元、交通费700元。蒋利放弃要求罗金公司支付带薪年休假工资的诉讼请求，系对自己权益的自由处分，依法应予准允。综上，依照国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《山东省贯彻实施办法》第十条、第二十五条及相关法律法规之规定，判决：一、蒋利与招远市罗金矿业有限责任公司解除劳动关系；二、招远市罗金矿业有限责任公司支付蒋利解除劳动关系经济补偿金95829.50元；三、招远市罗金矿业有限责任公司支付蒋利待岗生活费23436元；四、招远市罗金矿业有限责任公司支付蒋利停工留薪期工资8333元；五、招远市罗金矿业有限责任公司支付蒋利一次性伤残补助金108329元、一次性伤残就业补助金98749.28元、一次性工伤医疗补助金120350.69元；六、招远市罗金矿业有限责任公司支付蒋利诊断费611元、鉴定费170元、交通费700元。七、驳回蒋利的其它诉讼请求。以上一至六项，均于判决生效后10日内履行。一审案件受理费10元，减半收取5元，由招远市罗金矿业有限责任公司负担。二审中，当事人未提交证据。二审中，本院查明蒋利向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起的仲裁请求为：1.解除蒋利与罗金公司的劳动关系；2.罗金公司支付蒋利解除劳动关系经济补偿金133328元(8333元/月×16个月)；3.罗金公司支付蒋利待岗生活费149994元(8333元/月×18个月，2017年9月至2019年3月，减1个月停工留薪期);4.罗金公司支付蒋利带薪年休假工资36276元(8333元/月÷30天×5天×2倍×6.4年+8333元/月÷30天×10天×2倍×3.33年)；5.罗金公司支付蒋利停工留薪期工资8333元(8333元/月×1个月);6.罗金公司支付蒋利一次性伤残就业补助金140000(7000元/月×20个月)、交通费1500元;7.罗金公司支付蒋利一次性工伤医疗补助金136500元(7000元/月×13个月+7000元/月×13个月×50%)、劳动能力鉴定费(体检费)170元，职业病诊断费用611元;8.罗金公司支付蒋利一次性伤残补助金108329元(8333元/月×13个月);9.罗金公司支付蒋利欠发工资、奖金20000元(2500元/月×8个月，2017年1月至2017年8月)。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审判令罗金公司支付蒋利的工伤保险待遇，符合法律规定，罗金公司无异议。本案的主要争议焦点为罗金公司应否支付蒋利待岗生活费及解除劳动合同经济补偿金。对此，本院认为，蒋利2017年8月20日离矿后未回到罗金公司工作，蒋利主张因罗金公司安排停工待岗，罗金公司主张蒋利无故离矿，对此罗金公司作为用人单位未举证证明其主张，一审采信蒋利的主张，并无不当。罗金公司安排蒋利待岗、未解除双方劳动合同，罗金公司亦未举证证明蒋利在此期间到其他单位工作，一审判令罗金公司支付蒋利待岗生活费，符合法律规定。罗金公司未依法为蒋利缴纳社会保险，蒋利据此要求解除劳动合同并主张经济补偿金，一审判令罗金公司支付蒋利解除劳动合同经济补偿金，有事实和法律依据。综上，罗金公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由招远市罗金矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年十一月五日法官助理许田田书记员林斐斐