北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7815号上诉人（原审原告）：北京易联创安科技发展有限公司，住所地北京市昌平区马池口镇百泉庄村水南路**。法定代表人：田洪现，执行董事。委托诉讼代理人：王珂，北京市百瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李淑军，男，1966年7月6日出生，住山东省泰安市泰山区。上诉人北京易联创安科技发展有限公司（以下简称易联创安公司）因与被上诉人李淑军劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初7590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人易联创安公司的委托诉讼代理人王珂、被上诉人李淑军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易联创安公司上诉请求：撤销一审判决，支持其一审的诉讼请求。事实与理由：一审判决继续履行劳动合同属于认定事实错误。一、李淑军在两个月的时间内没有任何业绩，其工作表现未达到易联创安公司的预期值。二、李淑军在2019年7月连续旷工17天。三、李淑军没有继续履行劳动合同的意愿。一审判决适用法律亦存在错误。易联创安公司与李淑军之间已经没有最基本的信任关系，并且李淑军的工作岗位已由其他员工替代，双方的劳动合同无法继续履行。另外，易联创安公司无需向李淑军补发工资差额，因为易联创安公司为李淑军支付的工资不低于本单位相同岗位最低档工资且不低于北京市最低工资标准。李淑军辩称，不同意易联创安公司的上诉请求，易联创安公司应继续履行劳动合同和支付工资差额。易联创安公司向一审法院起诉请求：1．判决解除易联创安公司与李淑军之间劳动关系、判决易联创安公司无需向李淑军支付2019年6月13日至2019年6月30日期间工资差额1636.36元、判决易联创安公司无需向李淑军支付2019年7月1日至2019年7月31日期间工资差额3000元；2．本案诉讼费用由李淑军承担。一审法院认定事实：李淑军于2019年6月13日入职易联创安公司，工作岗位为销售员，双方当日签订《劳动合同书》。《劳动合同书》（甲方：易联创安公司，乙方：李淑军）约定：本合同于2019年6月13日生效，其中试用期至2019年9月12日止；甲方每月15日前以货币形式支付乙方工资，月工资为1万元；乙方在试用期期间的工资为5000元；乙方工作应达到公司岗位说明书内规定的标准。李淑军最后工作至2019年7月31日。2019年8月1日，易联创安公司出具《通知》，载明：“李淑军与北京易联创安科技发展有限公司于2019年6月13日签订劳动合同成为本公司的合法员工，鉴于你试用期开始至2019年7月31日的工作表现不能达到公司预期值，经公司管理层决定予以解除你与本公司签订的劳动合同。7月工资在交接当天发放到中国银行工资卡上，社保公积金8月份减员，请配合移交工作”。易联创安公司称《劳动合同书》中约定的“应达到公司岗位说明书内规定的标准”系指《员工手册》中的相关规定，该部分内容显示：“A、严重过失……2）违反公司规定屡教不改……C、一般过失：1）无故迟到、缺勤、旷工、早退……2、对三种过失处分办法如下：严重过失：立即辞退或交司法机关处理……一般过失：再犯——书面警告并降职、降级，严重者辞退。”易联创安公司提交了《销售部管理制度》以证明李淑军不符合录用条件。李淑军对《员工手册》及《销售部管理制度》均不认可，认为在其入职时单位并未告知，亦无李淑军本人签字。易联创安公司提交的《钉钉软件考勤记录》显示李淑军2019年7月份的考勤情况为：2019年7月12日18:13下班打卡，其余时间均显示未打卡。易联创安公司向李淑军支付了2019年7月全额工资5000元。另，易联创安公司提交了该公司员工吴某的工资支付记录，以证明李淑军的试用期工资高于该公司相同岗位最低工资且不低于北京市最低工资标准。李淑军不认可其与吴某是相同岗位。2019年9月20日，李淑军申请劳动仲裁，要求易联创安公司：1.继续履行劳动合同；2.支付2019年6月13日至2019年6月30日期间工资差额1636.36元、2019年7月1日至7月31日工资差额3000元。2019年12月31日，仲裁裁决：1.易联创安公司与李淑军继续履行劳动合同；2.易联创安公司支付李淑军2019年6月13日至2019年6月30日期间工资差额1636.36元；3.易联创安公司支付李淑军2019年7月1日至2019年7月31日工资差额3000元。裁决后，易联创安公司不服，起诉至法院。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于李淑军要求继续履行劳动合同一节，易联创安公司以工作表现不能达到公司的预期值为由对李淑军作出解除劳动合同的通知，其虽主张劳动合同中约定的“应达到公司岗位说明书内规定的标准”是指《销售部管理制度》及《员工手册》相关内容，但是未提交证据证明已告知李淑军上述制度。易联创安公司主张李淑军2019年7月连续旷工17天，严重违反公司规定和劳动纪律，公司有权解除劳动合同；对此李淑军主张公司从未通知其需要每天打卡，而是只需在出差地点变化时进行打卡即可，且易联创安公司全额支付了其2019年7月份的工资，可以证明其无需每日打卡的事实。法院认为，首先，易联创安公司未提交证据证明其已经告知李淑军需要每日使用钉钉软件进行打卡；其次，易联创安公司在李淑军连续17天未打卡的情况下，亦未发出提醒打卡或旷工警告的通知；最后，如果确如易联创安公司主张李淑军连续17天旷工，此种情况下易联创安公司仍全额支付李淑军7月份工资，与常理不符。故法院对易联创安公司的该项主张不予采信。易联创安公司以李淑军的工作表现不能达到公司预期值为由解除劳动合同，理由不能成立，李淑军要求继续履行合同应予支持。关于李淑军要求工资差额一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条之规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本案中，易联创安公司与李淑军所签《劳动合同书》中约定李淑军的月工资为10000元，易联创安公司按每月5000元的标准支付李淑军试用期工资，试用期工资低于劳动合同约定工资的80％，故易联创安公司应该向李淑军支付工资差额。易联创安公司关于李淑军试用期工资未低于本单位相同岗位最低档工资的主张，证据不充分，法院不予采信。易联创安公司与李淑军对仲裁裁决关于工资差额的计算方式及数额均无异议，法院予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第四十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回北京易联创安科技发展有限公司的诉讼请求；二、北京易联创安科技发展有限公司与李淑军继续履行劳动合同；三、北京易联创安科技发展有限公司于判决生效后10日内支付李淑军2019年6月13日至2019年6月30日期间的工资差额1636.36元；四、北京易联创安科技发展有限公司于判决生效后10日内支付李淑军2019年7月1日至2019年7月31日期间的工资差额3000元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，易联创安公司以李淑军工作表现不能达到预期值为由解除其与李淑军的劳动关系，但是其并未提供有效证据证明其主张。另外，易联创安公司主张按照劳动合同中约定，李淑军应当达到“公司岗位说明书规定的标准”，并主张该标准系《销售部管理制度》及《员工手册》的相关内容，但是易联创安公司亦未提交证据证明已告知李淑军上述制度，其应承担举证不能的不利后果。易联创安公司再主张李淑军2019年7月连续旷工17天，李淑军主张易联创安公司从未通知其需要每天打卡，而是只需在出差地点变化时进行打卡即可。根据本案查明的事实，易联创安公司按照约定支付了李淑军7月份的工资，并未对该期间工资进行过扣款。按照易联创安公司主张的李淑军存在连续旷工17天的情况，易联创安公司却并未对其作出任何处理，这明显不符合常理。相反，李淑军作为销售人员，根据其岗位特点，在易联创安公司未提供证据证明李淑军每日需要使用钉钉软件进行打卡的情况下，本院对易联创安公司所持李淑军存在连续旷工17天的主张不予采纳。综上，易联创安公司解除与李淑军劳动关系的理由均不能成立，其解除行为构成违法解除。关于劳动合同的继续履行问题。易联创安公司主张双方的劳动合同已经不能继续履行，但是其并未提供有效证据予以证明，应当承担不利后果，故本院对其主张不予采纳。鉴于李淑军明确要求易联创安公司继续履行劳动合同，根据劳动合同法第四十八条的规定，易联创安公司应当与李淑军继续履行劳动合同。关于工资差额一节。李淑军在试用期的工资标准低于劳动合同约定工资标准的80％，故一审判决易联创安公司向李淑军支付相应的工资差额是正确的，本院予以确认。综上所述，易联创安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京易联创安科技发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  赵 斌二〇二〇年十一月二十四日法官助理  王 飞书 记 员  苑要楠