江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1520号上诉人（原审被告）：河北若木新能源科技有限公司，住所地河北省保定市云杉路**向阳驿****，统一社会信用代码91130605MA07T68Q11。法定代表人：王金改，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈建军，该公司副经理。委托诉讼代理人：李栓宝，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江西展宇光伏科技有限公司，住所地，住所地江西省上饶经济技术开发区工业四路会信用代码913611003091830795。法定代表人：郑共智，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄方明，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人河北若木新能源科技有限公司（以下简称河北若木公司）因与被上诉人江西展宇光伏科技有限公司（以下简称江西展宇公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河北若木公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：本案双方之间的《购销合同》其实是山东能源重装集团新汶工业园5.95兆瓦分布式发电项目（以下简称涉案项目）中的一个环节，被上诉人其实就是涉案项目的施工方。被上诉人向上诉人采购的组件是指定供给涉案项目的。在被上诉人已完全无法正常施工涉案项目，所采购组件性能又已大幅度落后市场同类产品，更是拒绝向上诉人发出明确供货数量的情况下，被上诉人对《购销合同》已经是事实上履行不能且丧失履行意愿了，上诉人有权行使法律赋予的不安抗辩权，将合同约定的被上诉人先验货后付余款再发货的顺序,变更为先付余款后验货再发货的顺序。具体理由如下：一、本案有新证据存在。新证据为山东力诺电力设计咨询有限公司出具的关于被上诉人已于2019年10月份就已失去涉案项目施工资格的证明。二、一审判决在上诉人行使不安抗辩权的事实认定上的错误之处。(1)在本案一审阶段，上诉人向法庭提交了在其他案件中被上诉人出具的仲裁申请书，被上诉人在该申请书第二页倒数第二段第二行明确指出了“现该工程项目已由他方实施完成”，由此不难看出，至少在2019年11月底前被上诉人就很清楚地知道了自己已完全无法正常施工涉案项目了。（2）一审判决书第九页第1至6行认为“本案原被告签订的《购销合同》中并未体现合同的履行与北京中科格耀科技有限公司（以下简称格耀公司）之间有必然联系，被告以案外人违约为由在本案合同履行中行使不安抗辩权，不符合合同相对性原则。”这显然是对事实的错误认定。双方之间的《购销合同》附件一其实就是有包含双方和格耀公司在内的三方共同签署的一份技术协议，该协议中明确标明了上诉人是供货方、被上诉人是卖方、格耀公司是买方。该附件一无疑是双方《购销合同》不可分割的一部分，如此清晰的事实，一审法院仍认为“并未体现合同的履行与格耀公司之间有必然联系”，显然是错误的。（3）一审判决书第九页第9至10行，一审法院认为“被告以原告不同意变更合同为由，行使不安抗辩权，无合同和法律依据。”这更是对基本事实完全的反向理解与歪曲。首先，不同意变更合同的是上诉人而不是被上诉人。其次，在一审程序中，上诉人提供的从格耀公司搜集来的证据即现场项目经理胡成龙与被上诉人公司项目经理杨波2019年6月18日的往来电子邮件证明，在2019年6月18日前，上诉人曾向被上诉人提供过一批（1,380片）设备组件价值约100万元左右，被上诉人公司的项目经理明确表示了同意该批次组件发货，无需验货。只是因为被上诉人未按照《购销合同》约定支付另80%单批次发货款，才致使当时的那批次组件没有实际发出，给上诉人造成了数十万元的损失。再次，在2019年11月份和12月份，被上诉人发生了实际上的合同履行不能的基本事实时，不是本着实事求是态度积极与上诉人沟通解决《购销合同》的履行问题，而是恶意利用《购销合同》第七条先验厂验货再发货的约定来强硬的逼迫上诉人，当上诉人提出了要求被上诉人要先告知单批次发货数量时，被上诉人却又置之不理，突显了被上诉人早已丧失了履行合同的意愿。一审法院对上述基本事实的认定存在严重错误，进而做出上诉人在合同履行过程存在违约行为，行使不安抗辩权缺乏合同和法律依据，这样的结论显然也就是不正确的。三、一审判决判令上诉人支付2,380,220元的货款是不公平的。（1）按照《购销合同》约定，被上诉人应向上诉人支付20%预付款即2,380,220元的半年期银行承兑汇票，但实际上被上诉人支付的是一年期银行承兑汇票，二者之间存在现金价值差。银行承兑汇票与现款之间又存在现金价值差。(2）上诉人在履行《购销合同》过程中，已经产生了实际的费用，比如：人员费用、与生产厂家签订合同费用、向生产厂家预付费用、第一批次1,380片组件的备货费用等等，这些已发生的费用总计已达100万元以上。四、一审判决书第二项判决上诉人支付476,044元违约金，更是毫无合同和法律依据。基于本上诉状前述一、二、三部分的理由，被上诉人单方面提出的解除合同是不符合合同约定的，是不诚实、恶意的。由此让上诉人承担违约金也就失去了合同和法律依据。一审法院将被上诉人预交的20%预付款认定为“不能交货部分货款”，这显然与《购销合同》第九条约定不符，在被上诉人没有支付另80%余款的情况下，上诉人根本就不存在不能交货的部分。江西展宇公司辩称，第一，上诉人主张被上诉人购买设备的付款方式要求变更没有事实根据和合同依据。第二，上诉人提供的新证据与本案无关，上诉人提供的新证据是一份建设施工方面的情况说明，本案被上诉人分别与案外人格耀公司、北京燕赵建筑工程有限公司（以下简称燕赵公司）签订了设备购买合同和劳务施工合同，这两份合同分别独立，并且这两份合同至今未解除。其中，被上诉人与案外人格耀公司的设备购买合同在2020年9月17日在济南仲裁委的仲裁期间，格耀公司仍然认为该合同没有解除。所以，上诉人提交的新证据不能达到其证明目的，与事实不符。第三，上诉人行使不安抗辩权错误，上诉人一直到本案提起诉讼时，从未向被上诉人主张不安抗辩权，并且从未要求被上诉人按批次发货。被上诉人仅仅是要求上诉人配合其生产现场执行质量检查和实验，若上诉人不配合义务，被上诉人明确批次、数量及付余款就无从谈及。相反，2019年12月23日，上诉人对被上诉人的回复函明确同意被上诉人于2019年12月26日行使上述提交的质检实验权权利，上诉人并未提出不安抗辩。另外，从当事人双方主管人员的邮件往来可以显示，上诉人长时间是无货可供，无货可验。上诉人在微信中也认可2019年8月9日之前，上诉人与案外人晶科能源公司签订的设备购买合同已经解除，不存在上诉人与案外人合同履行的问题。江西展宇公司向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告返还购货款2,380,220元；2、判决被告向原告支付违约金2,380,220元；3、判决被告向原告支付逾期返还购货款的滞纳金123,647元（滞纳金计算自2020年1月2日至实际返还日止）；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。庭审中，原告当庭放弃第3项诉讼请求。一审法院认定事实：2019年6月11日，原、被告签订《购销合同》，约定：被告向原告提供规格为JM305M-60的太阳能组件19,510块，单价610元，合同总金额为11,901,100元；需方批次付款后2日内供方发货并在5日内发完，供方货物在发出后2天内到达需方指定场所。《购销合同》第七条第4项约定：“需方有权依据《光伏电站设备框架采购合同》（如签署）或本合同约定至供方设备生产地点进行现场行使质量检查、试验权，如未能通过需方工厂检验的，供方不得向需方发货，否则需方有权拒绝收货，如因此对需方造成损失的均由供方承担。如需方要求二次复检的，供方必须无条件答应并如期进行安排，且需方二次复检产生的差旅、食宿费用由供方承担”。第九条约定：“1、预付款：合同盖章后需方向供方支付合同总价的20%作为预付款，且合同在需方支付该款项后生效；2、发货款：批次发货前，需方向供方支付本批次发货量货款剩余的80%发货款。结算方式：合同总价的70%为6个月内到期的银行承兑，合同总价的30%为电汇。”第十一条约定：“1、供方不能交货的，需方有权解除合同，应向需方偿付不能交货部分货款的20%的违约金……2、在工程检验或到货验收的过程中，如发现供方所交产品品种、型号、规格、花色、质量不符合合同规定的，如需方同意利用，应当折价20%以上使用；如果需方不同意利用的，供方需向需方支付合同总金额5%的违约金……”。合同签订后，原告向被告支付了合同金额20%的预付款2,380,220元，其中80,220元系于2019年6月14日银行转账汇款，剩余230万元为金额分别为20万元、100万元、100万元、10万元的四张一年期银行承兑汇票。2019年10月31日，原告向被告发出《现场检查、试验通知函》，要求被告按照《购销合同》第七条第4项的约定在收函之日起7日内安排原告至生产现场执行质量检查和试验。2019年11月8日，被告向原告发出《回复函》，要求原告明确本批次发货的具体数量并尽快支付剩余80%发货款，被告将在收到原告发货款后3个工作日内安排原告相关人员至生产现场执行质量检查和试验。此后原告又分别于2019年11月12日、2019年11月28日、2019年12月16日分别向被告发函要求生产现场执行质量检查和试验。被告分别于2019年11月21日、2019年12月5日、2019年12月18日向原告复函，要求原告明确批次供货的生产数量，且在2019年12月5日的复函中通知原告，2019年12月26日邀请原告质量人员至生产现场执行质量检查和试验，但实际当日并未安排。2019年12月27日，原告向被告发出《解除的函》，通知被告，因被告合同履行不能之故，解除双方签订的《购销合同》。被告于2019年12月30日向原告发出《关于解除函的回复函》，要求继续履行合同。一审法院认为，被告与原告签订的《购销合同》，系双方真实意思表示，双方应当全面履行合同义务。本案的争议焦点是：一、被告河北若木公司是否存在违约行为？二、案涉《购销合同》是否已经解除？三、被告河北若木公司是否应向原告江西展宇公司返还已支付的货款并支付违约金？一、关于被告河北若木公司是否存在违约行为？《购销合同》中约定“需方有权依据《光伏电站设备框架采购合同》（如签署）或本合同约定至供方设备生产地点进行现场行使质量检查、试验权，如未能通过需方工厂检验的，供方不得向需方发货，否则需方有权拒绝收货，如因此对需方造成损失的均由供方承担。”因此，被告负有先履行义务，但被告至今未安排原告至生产现场执行质量检查和试验。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”被告主张不安抗辩权的理由是原告与案外人格耀公司之间的设备采购合同已经无法履行，且合同约定的305W光伏组件已非市场常规产品。然而，本案原、被告签订的《购销合同》中并未体现合同的履行与格耀公司之间有必然联系，被告以案外人违约为由在本案合同履行中行使不安抗辩权，不符合合同相对性原则。双方的《购销合同》明确约定合同产品为JKM305M-60太阳能组件，被告以产品迭代为由要求对合同产品规格进行变更，应当与原告协商一致。被告以原告不同意变更合同为由，行使不安抗辩权，无合同和法律依据。综上，被告关于其行使不安抗辩权，要求原告在至生产现场执行质量检查和试验前先履行确定批次发货数量和支付批次货款的合同义务的主张，无合同和法律依据。因此，应认定被告在合同履行过程中存在违约行为。二、关于案涉《购销合同》是否已经解除？《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的,当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”根据双方合同约定，原告有权至生产现场执行质量检查和试验，如未能通过工厂检验的，被告方不得向原告发货。因被告拒绝先履行安排原告至生产现场执行质量检查和试验的合同义务，被告的违约行为已经导致双方合同目的无法实现。原告向被告发出《解除的函》,符合法律规定。关于被告提出异议效力的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定,当事人对合同法第九十六条规定的合同解除虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，双方当事人未约定合同解除异议期，双方提供的证据未显示被告收到解除合同通知的日期，但被告在2019年12月30日向原告发出《关于解除函的回复函》，可以证明此时被告已经收到了原告关于解除合同的通知。被告在通知到达之日起三个月内未向法院起诉，也未向仲裁机构请求确认解除合同的效力，所以，被告对合同解除的异议不能成立。综上,涉案《购销合同》因原告江西展宇公司行使解除权而依法解除,解除时间为《解除的函》到达被告河北若木公司的日期，即2019年12月30日。三、关于被告河北若木公司是否应向原告江西展宇公司返还已支付的货款并支付违约金？根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，本案购销解除后，原告有权要求被告退还已经支付的货款并支付违约金。原告已经支付部分的货款为合同总价的20%即2,380,220元，虽然其中230万元系一年期汇票，不符合双方《购销合同》中关于“合同总价的70%为6个月内到期的银行承兑”的约定。但被告接收原告支付的230万元汇票，且当庭表示已经将该230万元汇票背书转让，故应当认定被告已经收取原告支付的货款2,380,220元。原告要求被告返还货款2,380,220元，予以支持。原告要求被告支付合同总金额20%的违约金，一审法院认为，本案《购销合同》第十一条第1项的约定为，供方不能交货的，应向需方偿付不能交货部分货款的20%的违约金。因本案《购销合同》的履行方式为分批次发货，而双方并未确定批次的发货数量，故原告主张被告不能交货的部分为合同总金额，缺少事实依据。结合本案合同履行情况，一审法院认为违约金应当按照原告已经支付部分货款的20%计算为妥。综上，被告河北若木公司应向原告返还已经支付的货款2,380,220元并支付违约金476,044元，原告超出部分的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、被告河北若木公司于本判决生效之日起十日内返还原告江西展宇公司货款2,380,220元；二、被告河北若木公司于本判决生效之日起十日内向原告江西展宇公司支付违约金476,044元；三、驳回原告江西展宇公司的其他诉讼请求。案件受理费45,874元，减半收取22,937元，财产保全费5,000元，合计27,937元，由原告江西展宇公司负担8,112元，由被告河北若木公司负担19,825元。二审期间，河北若木公司提交燕赵公司出具的《证明》一份，证明被上诉人至少在2019年8月底前就已明确知晓了涉案项目（山东能源重装集团新汶工业园5.95兆瓦分布式发电项目）施工资格没有了，在2019年10月份左右这个项目已经施工完了。江西展宇公司质证认为，对该证据的真实性有异议，真实性无法确认，对关联性和证明目的有异议，该证据与本案无关，该证据涉及的是建设施工合同，不影响被上诉人与案外人设备采购合同的存在。另外，即便被上诉人不享有案涉工程施工资格，但被上诉人仍可以将所购买的设备用于他处工程。江西展宇公司未提交新的证据。结合江西展宇公司的质证意见，本院对河北若木公司提交的《证明》因加盖了燕赵公司的印章，本院对其真实性予以采信。关联性不予采信，与本案无关。本院二审查明事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，案涉《购销合同》是上诉人、被上诉人双方真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。根据《购销合同》第七条第4项约定，需方有权依据《光伏电站设备框架采购合同》（如签署）或本合同约定至供方设备生产地点进行现场行使质量检查、试验权，如未能通过需方工厂检验的，供方不得向需方发货，否则需方有权拒绝收货，如因此对需方造成损失的均由供方承担。因此，上诉人负有先履行义务。但上诉人拒绝先履行安排被上诉人至生产现场执行质量检查和试验的合同义务，上诉人的违约行为已经导致双方合同目的无法实现，故被上诉人诉请解除《购销合同》，有相应的合同和法律依据，应予支持。上诉人主张在被上诉人已完全无法正常施工涉案项目，所采购组件性能又已大幅度落后市场同类产品，更是拒绝向上诉人发出明确供货数量的情况下，被上诉人对《购销合同》已经是事实上履行不能了，上诉人有权行使法律赋予的不安抗辩权，将合同约定的被上诉人先验货后付余款再发货的顺序,变更为先付余款后验货再发货的顺序。对此，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以及逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。具体到本案，上诉人并未提供确切证据证明被上诉人对《购销合同》已事实上履行不能。被上诉人分别与案外人格耀公司、燕赵公司签订的设备购买合同和劳务施工合同，系两份相互独立的合同，与案涉《购销合同》没有直接关联性。案涉《购销合同》虽然包含附件一《技术规范书》以及附件二《有限质保书》（线上），但根据合同相对性原则，约束的还是上诉人、被上诉人双方的权利义务。故上诉人主张行不安抗辩权，将合同约定的被上诉人先验货后付余款再发货的顺序,变更为先付余款后验货再发货的顺序，无法律依据，本院不予支持。本案被上诉人已支付的2,380,220元货款中，虽然其中230万元系一年期汇票，不符合双方《购销合同》中关于“合同总价的70%为6个月内到期的银行承兑”的约定。但上诉人已接收被上诉人支付的230万元汇票，且已将该230万元汇票背书转让，故视为上诉人认可已收到被上诉人支付的货款2,380,220元。根据《购销合同》第十一条第1项的约定，供方不能交货的，应向需方偿付不能交货部分货款的20%的违约金。同时结合《供销合同》第九条第2项约定，批次发货前，需方向供方支付本批次发货量货款剩余的80%发货款。本案《购销合同》的履行方式为分批次发货，而双方并未确定批次的发货数量，一审法院结合本案合同履行情况，认定违约金按照被上诉人已经支付部分货款的20%计算，并无不妥。故上诉人提出一审判决其支付违约金476,044元，毫无合同和法律依据的主张不成立，本院不予支持。综上所述，河北若木公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,650元，由上诉人河北若木新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余林娣审判员  徐迎风审判员  李 虹二〇二〇年十一月二十四日书记员  李熙韵