安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终911号上诉人（原审被告）：中建力天集团有限公司，住所地福建省泉州市洛江区马甲镇南街农行附属楼，统一社会信用代码91350500766175365T。法定代表人:林从金,该公司董事长。委托诉讼代理人：马超，安徽年代律师事务所律师。委托诉讼代理人：马家军，安徽年代律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵人托,男,汉族，1971年12月17日出生,户籍地安徽省铜陵市义安区,现居住地铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：张乃器，安徽众佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘盼，安徽众佳律师事务所实习律师。上诉人中建力天集团有限公司（以下简称中建力天集团）与被上诉人赵人托借款合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初2853号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中建力天集团上诉请求：撤销（2020）皖0705民初2853号民事判决，改判驳回赵人托的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由赵人托承担。事实和理由：1、一审认定2017年8月14日中建力天集团向赵人托出具书面承诺书一份，属事实认定错误。承诺书内容明显不真实。中建力天集团属大型企业，资金雄厚，不缺80万元资金，不可能为得到赵人托从垫付80万元资金，做出“全额退还”并“额外赔偿20万元”的承诺。且中建力天集团查询公司全部记录，没有发现向赵人托出具承诺书的记载；赵人托不能说明2017年8月14日承诺书的具体来源，不能说明是谁、在何时向赵人托出具。该承诺书不能证明是中建力天集团的意思表示；中建力天集团已提出承诺书上的印章和法定代表人名章进行司法鉴定，一审拒绝鉴定申请而径行依据该承诺书做出事实认定，认定事实错误；赵人托未提交任何证据证明其因投标失败造成损失，一审判决赔偿其损失20万元，认定事实错误。2、一审适用法律错误。赵人托没有建设工程施工资质，赵人托主张中建力天集团承诺把中标工程“劳务分包给赵人托”，因赵人托缺少施工资质，劳务分包合同无效；承诺书作为劳务分包合同的一部分，因劳务分包合同无效，一审根据承诺书“约定”做出判决，适用法律错误；赵人托明知劳务分包合同无效，仍从事法律禁止的行为，因此造成保证金80万元被没收的后果，应自行承担该损失，一审判决全额退还80万元并赔偿20万元损失是适用法律错误。3、一审程序违法。中建力天集团在2020年7月23日通过顺丰速运邮寄了鉴定申请书、印章章模、法定代表人名章章模，并于2020年7月24日由承办法官签收。一审以中建力天集团未提交申请书及相关检材为由不予采纳中建力天集团申请鉴定意见，程序违法。赵人托书面答辩：中建力天集团的上诉理由不能成立，依法应当驳回上诉请求。1、中建力天集团认为一审认定2017年8月14日的中建力天集团有限公司向赵人托出具书面承诺书一份，属事实认定错误，无任何证据支持，依法不能成立。赵人托所举证的由中建力天集团出具的承诺书上有中建力天集团有限公司的公章，同时也有其法定代表人林从金的私人印章，并且无论是公章还是法定代表人的私人印章都与招投标文件上的印章是一致的，所以可以认定为该承诺书是中建力天集团有限公司的真实意思表示；中建力天集团称其是大型企业，资金雄厚，这与本案并没有直接的关联，不管中建力天集团是什么样的企业都不能排除其让赵人托为其垫付招投标保证金的可能性，至于公司内部没有查询到相关的记载，那是中建力天集团的内部管理问题，与本案没有必然联系，不能作为中建力天集团不承担责任的借口；中建力天集团称一审法院拒绝鉴定申请而径行作出事实认定的情况并不存在。虽然一审最终没有进行鉴定，是因为中建力天集团没有按一审的要求提交供印章比对鉴定的检材所致。一审要中建力天集团提供加盖在涉案招投标文件印章的检材，而中建力天集团一直拒不按此要求提供，仅提供了其公司空白章模作检材。而赵人托向法庭提交的证据显示：承诺书印章与在铜陵市公共资源交易监督战管理局备案的中建力天集团涉案投标文件上的印章完全一致。因此并不存在认定事实错误的问题。2、中建力天集团所认为的一审适用法律错误的问题不存在。投标时赵人托与中建力天集团之间并不存在劳务分包合同，根本谈不上合同有效无效的问题。至于中标后赵人托与中建力天集团建立什么合同关系，与此前的招标行为没有任何关系。中建力天集团向赵人托出具承诺书，实际上是让赵人托现行垫付招标保证金，中标后中建力天集团归还赵人托招标保证金（转作赵人托工程保证金），产生的中标保证金损失也由中建力天集团承担。造成保证金80万元被没收的后果的直接原因系中建力天集团在招投标文件中提供虚假材料所导致，这一点在（2018）皖07民终356号民事终审判决中已经被确定。因此中建力天集团的理由不应得到支持。3、中建力天集团所称的“一审程序违法”的问题，赵人托认为根本不是事实。虽然中建力天集团提交了鉴定申请书等相关材料，并且一审法院也就鉴定的相关问题进行了二次开庭，在庭审过程中，也确定了承诺书上的印章与招投标文件上的印章应该是一致的，那么要比对承诺书上印章的真实性，就要以招投标文件上的印章为章模，而该印章系是中建力天集团的印章，赵人托无法提交，因此一审法院要求中建力天集团在期限内提交与招投标文件一致的章模。而中建力天集团虽然提供了章模，但是并不是与招投标文件一致的章模，因此没有比对的可行性，无法进行鉴定。因此，一审法院认为中建力天集团没有提供相关检材并没有任何的程序上的违法。赵人托向一审法院起诉请求：1、中建力天集团向赵人托退还款项80万元并支付赔偿金20万元;2、本案的诉讼费用由中建力天集团承担一审法院认定事实：2017年8月14日,中建力天集团向赵人托出具书面承诺书一份,载明“赵人托：你与我公司合作投标铜陵市经开区泰山大道(翠湖一路至翠湖六路)改造工程,请你将合作资金80万元直接转款给程其琪,再由程其琪转到我公司所属分公司,由我公司安排支付至铜陵市公共资源交易中心。此款用于双方合作投标的保证金，若不能中标,由我公司负责全额退还给你。如果因为我公司原因造成废标,我公司除退还你80万元保证金外,额外赔偿你20万元的损失”。赵人托按照中建力天集团承诺书的要求，于当日将个人银行卡上80万元以大额交易方式转给程其琪，再由中建力天集团转账付至铜陵市公共资源交易中心作为投标保证金。2017年8月16日，中建力天集团对铜陵市经开区泰山大道(翠湖一路至翠湖六路)改造工程进行投标递交了营业执照、资质证书、保证金缴纳情况表等相关投标文件，并在“投标人递交原件材料清单一览表”中注明此表由投标单位根据招标文件要求自行打印填写，并报送原件，由此产生任何责任由投标人自行全部承担，完成了投标。中建力天集团参加投标后,中标公示为第一中标候选人。2017年9月8日,参与投标的其他公司举报中建力天集团投标造假,铜陵市公共资源交易监督管理局核查后作出中标无效的决定,80万元投标保证金被追缴没收。赵人托多次要求中建力天集团退还80万元款项、并赔偿赵人托20万元损失均遭拒绝。另查明，本院于2018年3月8日作出（2018）皖0705民初378号民事判决书，判决中建力天集团返还铜陵经济技术开发区（集团）总公司投标保证金本息800680元，中建力天集团有限公司不服一审判决提起上诉，被铜陵市中级人民法院以（2018）皖07民终356号民事判决书终审判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中建力天集团因与赵人托合作招投标，向赵人托作出书面承诺，由赵人托代为支付投标保证金，若不能中标,由中建力天集团负责全额退还给赵人托。如果因为中建力天集团原因造成废标,中建力天集团承诺除退还保证金外,额外赔偿赵人托20万元的损失。现赵人托依据中建力天集团的承诺主张要求中建力天集团退还保证金及赔偿损失的请求，符合法律规定，应当予以支持。中建力天集团辩称承诺书上的公章及法定代表人私人印章来历不明，要求司法鉴定，因其未在法定期限内提交申请及相关检材，对其申请鉴定意见依法不予采纳。中建力天集团的辩解意见没有事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：中建力天集团于本判决生效后三日内向赵人托退还款项80万元并支付赔偿金20万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13800元，减半收取6900元由中建力天集团负担。二审中，中建力天集团提交二份证据如下：1、顺丰快递寄送记录，证明中建力天集团已提交了鉴定申请、鉴定材料。2、一审电话笔录，证明一审程序违反《人民法院组织法》第四十九条规定，一审书记员违反法律规定，直接对决定案件关键事实的鉴定申请不允许鉴定，程序违法。赵人托书面质证意见如下：1、对顺丰快递寄送记录真实性无异议，但并没有按照一审的要求提供鉴定检材，尤其是拒不提供参与招投标的盖有公司印章的投标资料作为检材。2、对一审电话笔录，书记员是按照法官要求通知中建力天集团的诉讼代理人办理鉴定相关事宜，并无违法之处。本院认证意见如下：1、顺丰快递寄送记录的真实性予以认可，但中建力天集团没有按照要求提供参加铜陵市经开区泰山大道改造工程中的招投标文件中所使用的印模，作为检材，故申请鉴定及鉴定材料不符合条件，证明目的本院不予采纳。2、一审电话笔录的真实性予以认可，但书记员系根据2020年8月6日的质证笔录的要求，通知中建力天集团在规定的期限内提交符合鉴定条件的检材，并告知未能在规定期限内提供符合要求的检材，将要承担的法律后果，符合法定程序，故中建力天集团的证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以认定。本案二审争议焦点：中建力天集团的上诉请求是否应当支持。本院认为，中建力天集团与赵人托合作投标铜陵市经开区泰山大道改造工程项目，由此中建力天集团向赵人托出具承诺书，明确表明赵人托代为支付投标保证金，若不能中标,由中建力天集团负责全额退还给赵人托，如果因为中建力天集团原因造成废标,中建力天集团承诺除退还保证金外,额外赔偿赵人托20万元的损失的意思表示。现赵人托已按中建力天集团的要求履行了自身义务，但中建力天集团在铜陵市经开区泰山大道改造工程项目的投标过程中造假，导致投标失败，因此造成的损失，赵人托依据中建力天集团出具承诺内容主张权益应予以支持。中建力天集团认为该承诺书并非自己出具，并向一审申请鉴定，但又不按要求提供符合条件的检材，导致鉴定不能，责任应有中建力天集团自行承担，故一审判决并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。中建力天集团的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人中建力天集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 萍审判员 钱韦玮审判员 陈锦松二〇二〇年十一月二十七日法官助理廖继贵书记员杨子瑶附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；