辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终14444号上诉人（一审原告）：宋戈，女，1979年1月7日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：杨建萍，沈阳市沈河区山东庙法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）：沈阳宏业东来经贸连锁有限公司，住所地沈阳市大**吉祥二路**。法定代表人：童宇红，该公司经理。委托诉讼代理人：姜伟，辽宁张正律师事务所律师。上诉人宋戈因与上诉人沈阳宏业东来经贸连锁有限公司劳动争议一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12372号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，依法进行了审理。本案已审理终结。上诉人宋戈上诉请求：要求撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：宋戈与沈阳宏业东来经贸连锁有限公司属于违法解除劳动合同，根据劳动合同法相关规定，单位与劳动者解除劳动合同应该提前30日或者与劳动者进行协商，应该额外支付一个月工资后可以解除，而单位并没有履行这个程序，因此，单位属于违法解除。沈阳宏业东来经贸连锁有限公司辩称，单位从来没有跟宋戈解除劳动关系，原审期间沈阳宏业东来经贸连锁有限公司向宋戈递交返岗通知书，至今宋戈未返岗。此外，不存在违法解除这一项。最后原审超范围判决，有违程序规定。沈阳宏业东来经贸连锁有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人原审诉讼请求。事实和理由：单位从来没有跟宋戈解除劳动关系，原审期间沈阳宏业东来经贸连锁有限公司向宋戈递交返岗通知书，至今宋戈未返岗。此外，不存在违法解除这一项。最后原审超范围判决，有违程序规定。宋戈辩称，首先单位2019年6月已经给宋戈办理停保，此外，宋戈也领取了失业金。返岗通知书是我们仲裁结束后，一审事实开庭过程中，才当庭给宋戈的，我方仍坚持主张赔偿金。宋戈向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金95,794.02元；2.判令被告给付未签订劳动合同的双倍工资58,540.79元（自2018年6月至2019年5月）；3.判令被告销售提成款2.6万；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2010年8月29日与被告建立劳动关系，并于2010年8月29日、2013年9月1日签订二份固定期限的劳动合同，至2016年8月31日止；到期后，原、被告又签订一份劳动合同，约定劳动合同期限为固定期限一年，至2017年6月1日止，双方共签订3份劳动合同，最后一份劳动合同的期限至2017年6月1日止。合同到期后，原告继续在被告处工作，未再签订劳动合同。2019年5月中旬，被告通知原告所在部门因经营困难整体解散，2019年6月2日双方解除劳动关系，并给原告办理了停止社保的手续。原告工资已支付至2019年5月31日。原告离职前12个月平均工资为5321.89元（5777.90元、2992.40元、5634.40元、2618.60元、4081.60元、5002元、6897.4元、10,243元、1555.2元、7152.3元、3654.8元、8253.1元）。另查明，原告于2019年7月23日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金（双倍经济补偿）9万元；2、给付未签订劳动合同的双倍工资（11个月）5.5万元；3、给付销售提成款2.6万元；该仲裁委未予受理。原告不服，诉至一审法院。一审法院认为，关于被告解除与原告的劳动合同关系是否合法的问题。被告解除劳动合同关系的理由为公司经营出现问题，原告所在部门整体解散，原告对此未提出异议，可以认定被告在与原告解除劳动关系时存在经营状况不佳，即客观情况发生重大变化，故被告与原告的劳动合同关系解除并不违反法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。因此，被告应向原告支付经济补偿金，对原告请求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。结合原告工作年限和解除劳动合同前十二个月平均工资，经济补偿金数额为47,897.01元（5321.89元×9）。关于原告主张被告给付未签订劳动合同的双倍工资5.5万元的请求，《中华人民共和国劳动合同法》第十二条规定“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。第十四条规定“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)……；(二)……；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。本案原告自2010年8月29日与被告建立劳动关系，连续与被告签订3次固定期限劳动合同，自2017年6月1日起，双方虽未签订书面劳动合同，但依据法律规定，应视为原、被告已订立无固定期限劳动合同，故对原告该项请求不予支持。关于原告主张被告给付销售提成款2.6万元问题。销售提成款的发放通常是基于用人单位与劳动者之间的约定，因此，是否发放、如何发放均属于企业自主经营权，在不违反法律、法规等强制性规定的前提下，其他部门无权干涉。原告作为劳动者应当对其主张承担举证责任，但原告在庭审中提交的证据不足以证明其主张的事实，故对原告的该主张，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十二条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告沈阳宏业东来经贸连锁有限公司于判决生效后10日内给付原告宋戈解除劳动合同经济补偿金47,897.01元；二、驳回原告宋戈的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于宋戈与沈阳宏业东来经贸连锁有限公司之间劳动关系是否解除问题。本案中，宋戈在沈阳宏业东来经贸连锁有限公司单位工作至2019年6月2日，此后再未到沈阳宏业东来经贸连锁有限公司处上班，沈阳宏业东来经贸连锁有限公司于2019年6月3日为宋戈办理了停保手续及失业保金申领手续，宋戈自2019年6月开始领取失业金。故一审法院认定双方劳动关系已于2019年6月2日解除并无不当，本院予以维持。沈阳宏业东来经贸连锁有限公司抗辩双方仍存在劳动关系的主张不予支持。关于双方解除劳动关系是否属于违法解除问题。宋戈主张系沈阳宏业东来经贸连锁有限公司于2019年6月2日通知其以后不用来上班了，宋戈此后就再未上班。但宋戈并未就该主张提供有效证据加以证明，此种情形下应视为经沈阳宏业东来经贸连锁有限公司提出，双方协商一致解除劳动关系，故一审法院基于双方当事人劳动关系已经解除的事实上，为了避免增加双方当事人的诉累而判决沈阳宏业东来经贸连锁有限公司支付经济补偿金程序合法，并无不当，应予以维持。故对宋戈主张沈阳宏业东来经贸连锁有限公司违法解除劳动关系的上诉请求，本院不予支持。综上所述，宋戈、沈阳宏业东来经贸连锁有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由宋戈、沈阳宏业东来经贸连锁有限公司各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  徐文彬审判员  赵 卫二〇二〇年十一月二十七日法官助理王斌书记员马日