广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5111号上诉人（原审第一被告）：邬国邦，男，汉族，1974年4月18日出生，公民身份号码：432************013，户籍地址：北京市海淀区*********，住址：惠州市****************。委托诉讼代理人：钱向阳，广东德邻律师事务所律师。委托诉讼代理人：周刚，广东德邻律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：莫辉，男，汉族，1981年8月27日出生，公民身份号码：430************117，户籍地址：湖南省沅江市******。委托诉讼代理人：曾广文，广东指针律师事务所律师。原审第二被告：金源联合地产集团有限公司，住所地：惠州市******************。法定代表人：邬国邦。委托诉讼代理人：夏莉娟，该公司员工。上诉人邬国邦因与被上诉人莫辉、原审被告金源联合地产集团有限公司民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初17578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邬国邦的委托诉讼代理人钱向阳和周刚、被上诉人莫辉及其委托诉讼代理人曾广文、原审被告金源联合地产集团有限公司的委托诉讼代理人夏莉娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人邬国邦上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判上诉人不承担向被上诉人莫辉偿还借款本金及利息的责任；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人于2016年10月签订的《借款协议》构成本案借款的债务转移，上诉人的行为构成表见代理，这种认定明显错误。代理是代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为，对被代理人发生效力的一种民事法律制度，其主要特征及构成要件之一是代理人“以被代理人名义”实施民事法律行为。《中华人民共和国民法总则》第172条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。“表见代理”的特征表现之一为：行为人（代理人）实施无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同。可见，“表见代理”制度作为民事代理制度中的一个重要组成部分，其本质虽是无权代理，但仍然要符合代理制度中“以被代理人名义从事民事法律行为”这一要件，否则就不是代理。本案上诉人与被上诉人于2016年10月签署的《借款协议》中，合同主体双方为上诉人与被上诉人，合同首部当事人一方以及尾部的签名均是上诉人个人，显然，上诉人是以其自己个人名义与被上诉人签订合同，其行为完全不符合代理制度以及表见代理制度中行为人“以被代理人名义从事民事法律行为”这一法律特征。若本案中上诉人签署该《借款协议》的行为构成表见代理，则该《借款协议》的双方当事人应是被上诉人与金源联合地产集团有限公司，而不是上诉人与被上诉人。因此，一审法院关于上诉人与被上诉人签订的《借款协议》属于债务转移，上诉人的行为构成表见代理的认定是对代理制度及表见代理制度的严重错误理解与适用。二、本案案涉借款本金来源涉及到违法乃至刑事犯罪问题，属于刑法意义上的赃款，依法应予退还给受害人。2013年1月，成都XX有限公司向XX集团有限公司（金源联合地产集团有限公司前身）提供了一笔20亿元的信托资金，为此，XX集团有限公司从该笔信托资金中拿出了一部分资金作为预分红款发放给了部分员工，其中预分红给被上诉人的金额将近800万元。但随后不久，成都XX发现当时XX集团有限公司的股东XX有限公司向其提供的惠州农业银行出具的担保函是其伪造的，XX涉嫌诈骗。于是，成都XX向有关公安机关报案，公安机关对其中涉及的违法犯罪行为进行了立案侦查。在追缴这部分已被作为分红发放给员工的资金时，时任XX集团有限公司法定代表人的上诉人向公安机关承诺，由其个人负责返还这部分资金给成都农商银行，于是，成都XX以及公安机关停止了向员工个人追缴该笔资金。1、本案中XX集团有限公司预分红给员工，本身就违法违规，已发放的分红款依法应予退回给公司；2、该分红款是前述20亿元信托资金中的一部分，因涉及诈骗刑事犯罪而属于赃款范畴，亦应依法予以追缴退回给受害人。因此，案涉400万借款作为前述近800万元预分红款中的一部分，被上诉人不仅不应追讨索要，反而理应退回给上诉人，索要利息更是于法无据。综上所述，一审法院严重错误理解与适用表见代理制度，从而做出了错误的判决，依法应予撤销。同时，因涉及到严重违法犯罪，该借款本金实质上是犯罪赃款，该借款行为不是真实的借款行为，不应受到法律保护。据此，为维护上诉人合法权益，特提出上诉，请贵院依法裁决。另，上诉人补充上诉事实和理由如下：一、一审判决存在两项严重的程序性错误。1、莫辉出借的款项涉嫌刑事案件，应中止审理。民间借贷案件应审查资金来源，而莫辉出借的400万元，是来源于某合伙企业分给其的800万元，而该800万元又是来源于郭某骗取的20亿元信托资金中（涉嫌骗取贷款罪），也即莫辉出借的这400万元涉及刑事案件的，应该中止审理。法律依据：《民间借贷司法解释》第七条：民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。2、一审法院对原告主张的法律关系的性质（债务承担）作出了不同的认定（债务转移），却未行使释明权，应发回重审。一审中莫辉起诉的是要求金源公司、上诉人两个主体承担还款责任，即认为上诉人构成债务承担，但是一审法院判令承担责任的只有上诉人一个主体，明确认定上诉人的行为构成债务转移（见一审判决第5页第15行）。在是债务承担还是债务转移的法律关系上，一审法院认定的与莫辉主张的不一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年版本）第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，在对法律关系判断不一致时，法院应当行使释明权。但是一审法院并未行使释明权，属于严重程序违法，根据《民事诉讼法》第一百五十三条“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”之规定，因此本案应当发回重审。二、一审判决的另一项实体错误：在莫辉出借款项给金源公司之前，莫辉已对金源公司负有债务，且金源公司有通知莫辉抵消该笔债务，因此莫辉的这笔债务应该抵消。2013年，金源公司取得20亿元的注资后，向其股东预分红2亿元，莫辉作为其股东的员工，取得了该2亿元中的800万元。其后，金源公司取得的20亿元的注资被认定涉及刑事案件，需退回。金源公司的股东将这2亿元的未分配部分退回给了金源公司，并指示莫辉等人将取得的分红直接退回给金源公司。也即，在莫辉出借款项给金源公司前，莫辉即已对金源公司负有800万元的债务。根据《合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销……”之规定，金源公司在与莫辉进行债务抵消后，对莫辉不负有债务。那么，上诉人承担的债务基础不存在，因此上诉人无需承担还款责任。被上诉人莫辉辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。2、上诉人并未提供任何证据证明本案的款项涉嫌刑事案件，应该承担举证不能的责任。3、被上诉人不存在对金源公司负有债务，且被上诉人从未收到上诉人提交的声明书，且该声明书的内容与本案无关联性。综上，请求二审法院予以维持。原审被告金源联合地产集团有限公司述称，1、对上诉人上诉陈述的事实予以认可。2、坚持我方在一审时的观点，即对借款的事实予以认可，但已超过诉讼时效。被上诉人莫辉向一审法院起诉请求：一、请求两被告连带承担偿还原告借款人民币400万元及利息480万元（以400万元为基数按月2%从2014年9月26号暂计至起诉之日），合计人民币980万元；二、请求两被告承担本案费用。一审法院认定事实：2014年9月，原告莫辉作为甲方与被告金源联合地产集团有限公司作为乙方签订借款协议，约定被告金源联合地产集团有限公司因经营需要向原告借款400万元，约定月利率2%，乙方应在标的借款足额收到后两个月内向甲方偿还借款本金及利息。其中第8.1条约定：除非各方书面一致同意，本合同不能做任何修改，补充或更改。借款协议乙方盖章处有金源联合地产集团有限公司盖章，法定代表人处有被告邬国邦个人签章。借款协议签订之后，原告依约向被告金源联合地产集团有限公司指定账户转账汇款400万元。但被告金源联合地产集团有限公司未能依约还款。2016年10月，原告莫辉作为甲方与被告邬国邦作为乙方签订借款协议，约定1、乙方因企业经营需要于2014年向甲方借入资金，甲方出借给乙方人民币400万元资金，借款期限两年，月利率为借款本金总额的2%。2、甲方已依约履行出借义务，将人民币400万元借款分别于2014年9月25日和2014年9月26日划付至乙方指定公司惠州金源联合房地产有限公司账户。第一次划付借款人民币350万元，第二次划付借款人民币50万元。乙方确认：该收款账户为乙方指定之收款账户。乙方在此确认已按上述时间及金额收到借款。3、乙方承诺自协议签订后12个月内向甲方偿还上述借款本金及相应借款利息，本协议项下月利率为2%，起息日为2014年9月26日。5、本协议签署后，甲方与第三人如金源联合地产集团有限公司关于上述400万元借款签订的合同或协议均作废，甲方无权再向第三人要求归还400万本息。该协议乙方签订处有被告邬国邦签名确认。双方签订上述借款协议后，被告邬国邦、被告金源联合地产集团有限公司没有向原告偿还借款。庭审查明，原告莫辉从2014年3月份至2016年5月份在被告金源联合地产集团有限公司处担任董事长助理。金源联合地产集团有限公司的法定代表人自2014年原告与金源联合地产集团有限公司签订借款至今均是被告邬国邦。原告称从2015年11月份至今，被告金源联合地产集团有限公司是由其最大债权人成都XX及公司共同管理，公司的公章被监管。被告金源联合地产集团有限公司对此事实予以认可。一审法院认为，真实合法的民间借贷受法律保护。本案的争议焦点为债务人系被告金源联合地产集团有限公司还是被告邬国邦。本案中，原债务人为被告金源联合地产集团有限公司，但2016年10月，原告莫辉与被告邬国邦关于本案借款所签订的《借款协议》构成本案借款的债务转移。债务转移是指债务人经债权人同意，将自己的合同义务转移给第三人承担，债务人自己退出与债权人之间的合同关系。合同法第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”该法律规定是从保护债权人角度出发，必要条件是要取得债权人同意，转移的主体为原债务人。从本案中原告莫辉与被告邬国邦所签订的借款协议来看，是第三人邬国邦与债权人所签署的，并没有原债务人即金源联合地产集团有限公司的书面确认，但从第三人邬国邦与被告金源联合地产集团有限公司的关系以及当时金源联合地产集团有限公司的经营状况考虑，原告莫辉有理由相信邬国邦作为法定代表人的表见代理行为，即视为被告金源联合地产集团有限公司与邬国邦均同意并表达了该债务转移的意思表示。因原告莫辉与被告邬国邦在该2016年10月的《借款协议》上有约定原告无权再向被告金源联合地产集团有限公司要求归还400万本息，此协议就本案的债务转移当然地得到了债权人即原告的同意，该约定免除了被告金源联合地产集团有限公司业已存在的债务，故并非原告如今所主张的并存的债务加入。故本案借款的债务人应为被告邬国邦。认定被告邬国邦作为债务人，故被告金源联合地产集团有限公司与邬国邦的关于诉讼时效的抗辩，一审法院不予采纳。被告邬国邦应按合同约定向原告莫辉归还借款本息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告邬国邦应于本判决生效之日起七日内向原告莫辉偿还借款本金4000000元并支付利息（利息以4000000元为本金，自2014年9月26日起按月利率2%计算至款项清偿之日止）。二、驳回原告莫辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80400元（原告已预交40200元），由被告邬国邦负担。被告邬国邦应在本判决生效之日起七日内将其负担的费用直接向一审法院缴交，逾期未缴交，一审法院依法强制执行。本院二审期间，上诉人邬国邦向本院提交了如下新证据：1、《委托支付确认函》，证明金源公司分红2亿元给某合伙企业；2、《在逃人员登记表》，证明某取得的20亿元的款项涉嫌刑事犯罪；3、某合伙企业银行流水（2013年1月29日-2013年7月5日），证明某将2亿元中的800万元，分几笔转账分配给莫辉；4、电话录音及文字整理稿，证明莫辉承认800万元应该退回，且其出借的400万元的款项来源于某分红的800万元；5、《声明书》，证明某合伙企业指示莫辉直接将800万元款项退给金源公司。证据1-5共同证明（1）莫辉在某合伙企业取得的800万元涉嫌刑事犯罪，应退还给金源公司；（2）莫辉出借的400万元本金来源于涉嫌刑事案件的800万元，莫辉出借的资金来源不合法。被上诉人莫辉经质证认为，1、对证据一的三性不予认可，该份证据与本案不具有关联性。2、对证据二的真实性由法院予以核实，对该证据的证明内容有异议，该份证据不能证明本案涉嫌刑事犯罪，上诉人应承担举证不能的责任。3、证据三与本案没有关联性。4、对证据四的证明内容有异议，该份证据不能证明被上诉人承认退还款项的事实，且该份证据中的谈话与本案无关，是另案纠纷。5、对证据五的三性均不予认可，被上诉人从未收到该份声明书，且该份证据也与本案无关。原审被告金源联合地产集团有限公司经质证认为，对上诉人提交的五组证据的三性均没有异议。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据本案查明的事实和各方当事人的意见，本案争议的焦点是：1、本案是否应中止审理；2、确定承担还款责任的主体。关于第一个争议焦点。上诉人主张被上诉人出借的400万元来源于某合伙企业分给其的800万元，而该800万元又源于涉嫌刑事犯罪的20亿信托资金中，即被上诉人出借的400万元涉及刑事案件，根据相关法律规定，本案应当中止审理。但上诉人提供的证据并不能证明20亿元信托资金涉嫌刑事案件，亦即上诉人并未提供证据证明涉案的400万元与刑事案件有关，属公安机关追缴的款项，且上诉人亦在庭审中表明其已向有关部门作出了资金清退，故本院对上诉人的主张不予采纳。上诉人请求中止本案审理以及请求被上诉人退回该400万元借款或是抵消该债务，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。上诉人主张本案并不构成债务转移，而是债务加入。对此，本院认为，上诉人与被上诉人于2016年10月10日签订的《借款协议》涉及的400万元借款即为被上诉人与原审第二被告于2014年9月27日签订的《借款协议》中载明的借款400万元，而在上诉人与被上诉人签订的协议中已明确载明系上诉人因企业经营需要于2014年向被上诉人借入资金，上诉人承诺该借款由上诉人负责偿还。另外，又因上诉人系原审第二被告的法定代表人，其与被上诉人签订借款协议应表明被上诉人与上诉人及原审第二被告均同意债务由原审被告转移给上诉人，故一审法院认定上诉人与被上诉人关于本案借款签订的《借款协议》构成本案借款的债务转移正确，本院予以维持。上诉人主张本案构成债务加入，理据不足，本院不予支持，其应就涉案借款承担返还责任。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73400元，由上诉人邬国邦负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳淑敏审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年十月二十九日法官助理 李兵勤书 记 员 叶婷婷