北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7960号上诉人（原审原告）：张晓光，男，1971年7月26日出生，汉族，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：大京养正医养结合健康管理（北京）股份有限公司，住所地北京市海淀区北四环中路**海泰大厦706。法定代表人：徐培良，董事长。委托诉讼代理人：马俊梅，女，大京养正医养结合健康管理（北京）股份有限公司行政人事经理。委托诉讼代理人：张鹏生，男，大京养正医养结合健康管理（北京）股份有限公司运营副总裁。上诉人张晓光因与被上诉人大京养正医养结合健康管理（北京）股份有限公司（以下简称大京养正公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张晓光，被上诉人大京养正公司之委托诉讼代理人马俊梅、张鹏生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张晓光上诉请求：撤销一审判决，改判撤销大京养正公司于2019年5月31日向张晓光出具的《辞退说明》等解除劳动合同处理决定，继续履行双方签订的《劳动聘用合同书》。诉讼费用由大京养正公司承担。事实和理由：一、一审判决多处事实认定有误，构成了不利于张晓光的假象。1.“大京养正公司称张鹏生取代了张晓光的职位，担任运营副总裁，分管除法务之外的张晓光的其他工作内容，其公司目前没有法务”，上述表述系一审法院凭空捏造。2.仲裁庭在未对“运营副总裁”岗位的性质问题询问的情况下，即认定“张晓光作为大京养正公司的副总裁，其岗位直接关系到公司的生产经营秩序，并对公司经营发展至关重要”有误。3.大京养正公司聘任有8名以上“运营副总裁”职位的员工，尽管张晓光与大京养正公司订立的《劳动聘用合同书》显示，张晓光分管多个事项，但具体工作内容全部是由公司实际控制人和总经理徐培良酌情而定。一审判决对公司现职3名运营副总裁的工作内容的描述，造成张晓光的职位被代替的假象。4.一审法院对与大京养正公司总经理徐培良的微信聊天记录进行有选择的摘抄，意欲到达驳回张晓光诉讼请求的目的。根据《最高人民法院关于适用的解释》的规定，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。张晓光在申请劳动仲裁前与大京养正公司进行的沟通协商，其法律性质尚达不到在诉讼中进行和解的程度，不应作为认定事实的依据。5.一审法院在没有当事人申请的情况下违法依职权调取本案仲裁庭审笔录。张晓光仅认可该笔录记载形式上的真实性，在其一审期间提交质证意见中对该笔录的合法性和关联性均不认可。本案仲裁裁决中“表示已无存续劳动关系的意愿”，是对张晓光意思表示的错误解释。二、一审判决存在程序违法。一审法官在该案开庭前，突然要求张晓光提供本案的仲裁庭审笔录，并告知张晓光，如果张晓光不提供，则将由法院直接调取。一审法官超越权限，单方面主动提出要求双方去调取仲裁庭审笔录。三、一审判决适用法律不当，存在严重错误。一审判决的“本院认为”部分将《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条作为本案法律适用大前提，该条明确规定了用人单位违法解除劳动合同后劳动者的救济优先权，且优先顺位是选择继续履行劳动合同，只有在劳动者不要求继续履行劳动合同，或者劳动合同已经不能继续履行的情形下，才改由用人单位支付赔偿金。一审法院列明的劳动合同已经不能继续履行的理由缺乏法律依据。大京养正公司辩称，双方签订的劳动合同的期限为2019年4月1日至2024年4月1日。大京养正公司认为员工在试用期内不符合职务要求的，公司有权予以辞退。张晓光在大京养正公司两个月期间没有考勤记录，没有真正尽到副总裁的职责。针对运营市场如何开展工作，不仅是跟董事长进行微信沟通。现在大京养正公司和一个律师事务所合作，公司现在除了运营副总裁，还有法务部员工。张晓光向一审法院起诉请求：1.撤销大京养正公司于2019年5月31日向张晓光出具的《辞退说明》，继续履行双方签订的《劳动聘用合同书》；2.由大京养正公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张晓光于2019年4月1日入职大京养正公司，职务为运营副总裁。双方签订了有效期自2019年4月1日至2024年4月1日的《劳动聘用合同书》，约定试用期为3个月。张晓光实际出勤至2019年5月31日，当日大京养正公司向张晓光提出解除劳动合同，并向张晓光送达了《辞退说明》，其上载明“张晓光先生：因自2019年4月1日入职起，公司根据综合能力考核评估，发现以下问题并不符合公司：1.办公地点几乎无任何考勤记录；2.合同签订第一条聘用职务、岗位职责及要求上，张晓光在职期间（试用期内）工作能力不达标。根据平常工作上的表现，严重违反公司纪律；公司根据最新《劳动法》的规定决定与你解除劳动合同……”。张晓光主张大京养正公司系违法解除劳动合同，要求撤销大京养正公司作出的《辞退说明》，继续履行双方签订的《劳动聘用合同书》。大京养正公司则主张张晓光在试用期间不能胜任工作，与公司的发展文化和理念不匹配，不遵守公司制度，未表现出突出的工作能力，未做出实质工作；张晓光在职时，其公司共有3名运营副总裁，其中张晓光负责vip事业部、投融资、法务、医养教育学院的营运和管理，张晓光离职后，已有人替代了张晓光的职位，故其公司不同意继续履行劳动合同。张晓光对此不予认可，称其在职时大京养正公司有8名运营副总裁，其所在的运营副总裁职位不具有唯一性和排他性，其负责法务、vip事业部运营、教育培训，大京养正公司现在没有人接替其职位，参加诉讼的不是公司的法务，恰恰可以说明这一点；大京养正公司是医疗行业，其医学背景和工作经验符合公司现在的运营内容，其工作态度和工作方式符合公司正常运营的要求，其提交的微信可以证明其工作表现很好，如果是因为能力不够，大京养正公司应作出提示，但在微信中没有这样的交流内容。针对张晓光的主张，大京养正公司解释称，张鹏生取代了张晓光的职位，担任运营副总裁，分管除法务之外的张晓光的其他工作内容，其公司目前没有法务。为证明其主张，张晓光提交了其与大京养正公司实际控制人、总经理徐培良的微信聊天记录，以证明其在工作期间履职尽责，持续保持良好的工作状态，经常性加班与徐培良进行工作沟通，且不存在大京养正公司所提出的考勤和工作能力不合格问题。大京养正公司认可该证据的真实性。经核实，上述微信记录显示：“5月31日晚上19:53（张）……我的诉求很简单：今日之前正常结算。另给付12000+1240*3（社保费用）=13720元。理由也很简单，这个是正常平和的处理方式。山高路长，可以彼此珍重”，“6月1日凌晨00：53（张）徐总，我明确告您，我怎么对陈某有成见的：……事已至此没有在这个公司继续的必要了。咱们之间，我没有对不住您的地方，我个人的诉求就这么简单，这个看您的诚意了”，“6月1日早上10:59（徐）……陈总是公司常务副总裁主持公司的整体运营，陈某是公司目标业绩的总责任人……”。经询，张晓光对此解释称：“我和徐总沟通，徐总提出解除劳动合同，我提出解除劳动合同的方案，但是徐总没有同意”，“我没有同意离职，双方只是协商。当时只是在情绪上的一个说法”。为证明其主张，大京养正公司提交了张晓光2019年4月至2019年5月的考勤记录，以证明张晓光不遵守考勤制度，违反考勤纪律，未按要求打卡。张晓光不认可考勤记录的真实性，考勤记录中亦未载有张晓光的签字确认信息。另查：大京养正公司提交的、张晓光认可真实性的仲裁庭审笔录显示：“？请求一？申（张晓光）：我无存续劳动关系的意愿。被（大京养正公司）：无存续劳动关系的意愿”。张晓光在质证意见中对此解释称，在仲裁开庭过程中“被告方工作人员措辞强硬、强词夺理、虚构事实且使用对原告带有极强贬损含义的词句予以否定”，作出该表述“是基于被告工作人员恶语相加特定情形下的意见表达”，“原告当时签字，也是认为仲裁员非常清楚本人所表达的真实意思”。张晓光以要求大京养正公司撤销《辞退说明》、继续履行劳动合同，支付工资差额为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2019]第15481号裁决书裁决：1.大京养正公司支付张晓光2019年5月1日至2019年5月31日期间工资差额6600元；2.驳回张晓光其他仲裁请求。张晓光不服仲裁裁决结果第二项，于法定期限内向一审法院提起诉讼。大京养正公司于2019年10月22日转账支付张晓光6552元。经询，大京养正公司称其公司认可仲裁裁决结果，并已实际履行，扣除个税48元，实际支付张晓光2019年5月1日至2019年5月31日期间工资差额6552元。张晓光认可已实际收到6552元，但不清楚上述款项的性质。大京养正公司未就缴纳个税情况提举相关证据。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。在本案中，大京养正公司以张晓光违反考勤纪律、试用期内工作能力不达标、严重违反公司纪律为由提出解除劳动合同，并就其主张提交了考勤记录。但，张晓光不认可考勤记录的真实性，考勤记录中亦未载有张晓光的签字确认信息，故仅凭上述证据不足以证明大京养正公司所持之主张，根据举证分配原则，大京养正公司应承担举证不能的不利后果。故，法院认定大京养正公司以此为由提出解除劳动合同，缺乏事实依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。在劳动关系中，劳动力属于特殊商品，兼具人身属性及社会属性；劳动者与用人单位之间的劳动关系，不仅是经济上的交换关系，同时还包含着信任及合作关系；就劳动关系存续而言，如一方或双方对彼此失去了信任基础，则该劳动关系在客观上已失去继续履行的必要。在本案中，张晓光作为大京养正公司的运营副总裁，负责公司多个部门的营运和管理，其岗位直接关系到公司的生产经营秩序，并对公司的经营发展至关重要。现一方面，纵观整个诉讼过程，大京养正公司对张晓光的工作态度及工作方式已失去了基本信任，双方合作初衷已经发生改变。另一方面，双方均认可真实性的仲裁庭审笔录显示，张晓光在仲裁阶段已明确表示无继续履行劳动合同的意愿。此外，张晓光提交的微信记录亦表明，张晓光对大京养正公司的高管已存在不信任的态度，在公司给予合理补偿的情况下其同意解除劳动合同。综上，法院认定双方继续履行劳动合同将不利于构建稳定的劳动关系，难以实现劳动合同的目的。鉴于此，法院对张晓光要求与大京养正公司继续履行劳动合同的诉讼请求，不予支持。需要指出的是，张晓光可另行向大京养正公司主张违法解除劳动合同赔偿金。双方均认可仲裁裁决结果第一项，对此法院不持异议，并予以确认，但应扣除大京养正公司已实际支付的部分。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、大京养正医养结合健康管理（北京）股份有限公司于判决生效之日起十日内支付张晓光2019年5月1日至2019年5月31日期间税前工资差额6600元（其中6552元已实际支付）；二、驳回张晓光的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、大京养正公司解除与张晓光的劳动合同是否合法；二、双方之间的劳动合同能否继续履行。关于争议焦点一。因用人单位作出的辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，大京养正公司于2019年5月31日以张晓光违反考勤纪律、试用期内工作能力不达标、严重违反公司纪律等为由与张晓光解除了劳动合同，就此公司提供了张晓光的考勤记录，但该考勤记录系公司自行制作，其上未载有张晓光的签字，且张晓光不认可该考勤记录的真实性，故仅凭该证据不足以证明张晓光存在违反考勤纪律、工作能力不达标的事实，大京养正公司应承担举证不能的法律后果。本院认定大京养正公司将张晓光辞退缺乏事实依据，构成违法解除劳动合同。关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。就劳动合同能否继续履行，本院认为，首先，劳动关系兼具人身属性及社会属性，劳动者与用人单位之间的劳动关系，不仅是经济上的交换关系，同时还包含着信任及合作关系；就劳动关系存续而言，如一方或双方对彼此失去了信任基础，则该劳动关系在客观上已失去继续履行的必要。其次，试用期是用人单位与劳动者相互考察的期限。大京养正公司与张晓光约定的试用期为三个月，截至张晓光被辞退时，其仅工作了两个月，任职时间相对较短，加之，张晓光对其领导提出负面评价，大京养正公司对张晓光的工作态度及工作方式已失去了基本信任。考虑客观时长与主观判断的因素，双方之间信任基础较为薄弱。最后，张晓光在仲裁阶段亦曾明确表示无继续履行劳动合同的意愿。且根据张晓光本人向法院提交的微信记录可以看出，张晓光曾与大京养正公司就解除劳动合同补偿进行过协商，在公司给予合理补偿的情况下其同意解除劳动合同。综合本案现有情形进行审慎考量及利益衡量，本院认为双方之间客观上已经不具备继续履行劳动合同的基础，对于张晓光要求继续履行劳动合同的上诉请求，本院不予支持。如前所述，大京养正公司系违法解除劳动合同，张晓光可就违法解除劳动合同赔偿金另行主张权利。综上所述，张晓光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由张晓光负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  刘 芳审 判 员  姚 红二〇二〇年十一月三十日法官助理  赵振波书 记 员  卢 希