山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终4849号上诉人（原审原告）：缪树龙，男，1964年10月7日出生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：陆梅，山东浒源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁山好汉酒业有限公司，住所地山东省梁山县寿张集镇经济园区。法定代表人：毛广奎，经理。委托诉讼代理人：李纲，梁山鸿运法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：毛广奎，男，1972年6月22日出生，汉族，住山东省梁山县。上诉人缪树龙、梁山好汉酒业有限公司(以下简称好汉酒业公司)与被上诉人毛广奎建设工程施工合同纠纷一案，不服梁山县人民法院（2019）鲁0832民初4670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人缪树龙上诉请求：1、依法改判毛广奎与好汉酒业公司共同承担清偿责任；2、在原判决基础上增加236623.04元(其中包含：钢管停工后租金42647.33元、扣件停工后租金28478.72元、搅拌机停工后租金5120元、塔吊租赁停工损失43200元、工人误工费46200元、占用资金利息43226.99元、意外保险16500元、诉讼财产保全责任保险费11250元)；3、一、二审的诉讼费用由毛广奎承担。事实和理由：一、毛广奎应承担共同清偿责任。毛广奎作为好汉酒业公司法定代表人，以个人名义与缪树龙签订补充协议并出具工程款支付协议等民事行为，说明其自愿与公司共同承担清偿责任。二、一审法院对工程价款数额认定错误。1、好汉酒业公司对经济损失保留诉权，仅指一审法院判决前尚未实际产生的损失(2019年10月31日以后的架材租金及占用资金均不在鉴定之内，另行主张)，并不包含鉴定意见书中已经实际认定的附属工程造价费用，该费用本身属于工程款范畴，依法应予以认定。2、一审诉讼过程中，由缪树龙申请，一审法院委托，对案涉工程造价进行鉴定，缪树龙支付鉴定费60000元并附鉴定费发票，而一审法院未做处理，在判决书中也未予以列明，将鉴定费用遗漏，请二审法院依法查实并予以认定，直接判决由好汉酒业公司、毛广奎承担。3、缪树龙为防止被上诉人转移财产，申请保全涉案工程，一审法院要求缪树龙提供担保，为此，缪树龙购买诉讼财产保全责任保险支付保险费11250元，该费用系缪树龙为实现债权产生的必要合理的费用，依法应予以支持。综上所述，请求二审法院查明案件事实，支持缪树龙的上诉请求。好汉酒业公司答辩称，缪树龙上诉请求不应得到支持。缪树龙主张的损失不存在，一审中已声明其损失另案处理。鉴定费不应支持。补充协议中明确约定了工程的结算时间、方式、工程价款，不应再评估工程造价。缪树龙主张的财产保全保险费没有法定依据。毛广奎答辩称，同意梁山好汉酒业有限公司的答辩意见。好汉酒业公司上诉请求：1、请依法撤销山东省梁山县人民法院(2019)鲁0832民初4670号民事判决,改判驳回缪树龙的起诉；2、诉讼费用由缪树龙承担。事实和理由：一、涉案建设工程不合格,且主体未封顶,好汉酒业公司不应支付缪树龙工程款。首先，受梁山县人民法院委托,山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的【2019】建字第52号司法鉴定意见书第1页委托鉴定事项载明:“根据梁山县人民法院鉴定委托书及材料的要求,对原告承建的办公楼的工程质量是否合格进行鉴定”。鉴定意见第44页至46页载明:1、涉案工程梁、柱及板混泥土强度基本不满足设计要求的C30,满足设计要求的仅有及少部分。2、涉案工程构件截面尺寸,二层至五层所抽检梁截面尺寸偏差有70%点超出规范要求,所抽检的梁中个别部位梁截面尺寸与设计尺寸相差较大。3、涉案工程混泥土构件钢筋间距,二层至四层板底钢筋间距所抽检的十五处中有9处不满足设计要求,也就是说70%的不满足要求。4、涉案工程混泥土构件钢筋保护层厚度分别仅有54%和61%满足设计要求。5、涉案工程局部混泥土楼板厚度检测四层顶板不满足设计要求。6、涉案工程混凝土外观质量存在渗水、夹渣、蜂窝麻面及裸露钢筋等问题。7、涉案工程楼板度检测抽检的四层顶板两处明显超出规范值。8、涉案工程部分混凝土梁胀模勘验,工程二层顶梁、一层顶梁均存在不同程度的胀模现象,其中最大胀模量为115MM。涉案工程混凝土构件所用钢筋是否为抗震钢筋及钢筋锈蚀情况勘验，五层柱钢筋存在轻微锈蚀现象，三层顶梁梁底钢筋存在明显锈蚀现象,一层至二层顶梁上部钢筋存在明显锈蚀现象;一层至二层顶板上部钢筋存在明显锈蚀现象,四层顶板上部钢筋存在轻微锈蚀痕迹。所抽检的一层至四层梁板柱及五层柱钢筋均未发现抗震钢筋。依据上述司法意见书可证实,涉案工程多处质量不合格,严重影响了涉案建筑的安全,属于报废工程,根本无法使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的，也应承担相应的责任。在本案中,涉案工程已经法定程序鉴定为不合格工程。且梁山县人民法院已认定上述鉴定书来源合法、客观真实、予以采信。缪树龙提交的混泥土施工报审、报验表、钢筋安装报审报验表不真实,该证据上既没有好汉酒业公司的签字也没有好汉酒业公司的印章,依法不具有证明力,不能和上述司法鉴定书的证明力相对抗。其次、假设涉案工程合格,依据缪树龙提交的补充协议内容可以证明,涉案建设工程办公大楼封顶并经验收后付工程量的50%,目前涉案工程尚未封顶也未验收,未达到付款条件。二、菏泽正大工程经济咨询有限公司出具的的菏正鉴字(2019)025号《鉴定意见书》不能作为认定涉案工程价款的依据。首先、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条规定:当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。在本案中缪树龙提交的补充协议第五条,已对涉案工程的结算方法进行了约定,一审法院不应准许缪树龙的鉴定申请。其次、菏正鉴字(2019)025号《鉴定意见书》鉴定、评估所依据的,缪树龙提交的司法鉴定审情书中附件中载明的26项工程量,工程造价汇总表、工程取费表、工程取费表、建材汇总表、报审报验表等文件均是缪树龙自己提供,没有好汉酒业公司的签字或盖章认可,其内容不真实。工人误工费、利息等多项款项是缪树龙虚拟的,且与好汉酒业公司无关。综上所述,涉案建设工程经司法鉴定不合格,且未封顶。工程价款鉴定意见书鉴定所依据的鉴定文件不具有客观真实性,不能作为认定案件事实的依据，应依法驳回缪树龙的诉讼请求或驳回其起诉。缪树龙答辩称，一、涉案工程施工合同虽为无效协议，但不影响缪树龙索要工程款相应的折价补偿款。二、对于好汉酒业公司提出的菏泽正大工程经济咨询有限公司出具的菏正鉴字（2019）025号《鉴定意见书》不能作为认定涉案工程价款依据，该主张也无事实及法律依据。缪树龙认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，敬请二审法院能够驳回上诉，维持原判。缪树龙向一审法院起诉请求：1.依法判令好汉酒业公司、毛广奎给付缪树龙工程款450万元及经济损失；诉讼过程中，缪树龙变更诉讼请求要求好汉酒业公司、毛广奎给付缪树龙工程款450万元，对经济损失保留诉权。2.诉讼费、保全费及其他费用均由好汉酒业公司、毛广奎承担。一审法院查明：2018年7月16日，缪树龙（乙方代表）与好汉酒业公司的法定代表人毛广奎（甲方代表）签订补充协议，约定由缪树龙负责对好汉酒业公司的办公大楼工程进行施工。具体内容约定：一、因本工程起初不是乙方施工……,经甲方同意，本工程所需任何行政部门手续、监理手续等一切有关本工程材料查质由甲方负责办理和补办，……乙方只负责施工…。四、付款方式：办公大楼框架封顶后。5日内甲方组织有关部门验收，合格后10日内付给乙方工程量的50%。框架封顶完成。主体完成（毛墙）付完成量的70%，其他按大合同上的月进度付乙方工程款，最后付至97%，厂房付款方法另定，余款一年内付清。六、现金支付乙方工程款。七、办公楼底板与乙方无关。八、本补充协议和大合同同等生效，甲乙双方共同遵守。缪树龙施工至涉案办公大楼的主体框架完成。2019年1月31日，缪树龙与毛广奎签订支付工程款协议书，协议约定好汉酒业公司于2019年2月4日前先支付给缪树龙工程款最低不少于100000元整。后，好汉酒业公司用以酒抵债的方式支付缪树龙工程款合计19700元。缪树龙曾多次向好汉酒业公司、毛广奎催要工程款未果，酿成纠纷。菏泽正大工程经济咨询有限公司出具的菏正鉴字（2019）025号鉴定意见书，认定缪树龙为好汉酒业公司承建的办公楼造价为3519114.19元，附属工程造价为261712.68元（其中包含：附属工程造价款包括钢管停工后租金42647.33元、扣件停工后租金28478.72元、搅拌机停工后租金5120元、塔吊租赁停工损失43200元、工人误工费46200元、占用资金利息43226.99元、意外保险16500元）。山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的山东国泰建设工程司法鉴定中心[2019]建鉴字第52号司法鉴定意见书，认定涉案工程多处不满足设计要求。一审法院认为：本案争议的焦点为：一、缪树龙是否是本案的适格诉讼主体；二、好汉酒业公司、毛广奎是否拖欠缪树龙的工程款。关于焦点一，好汉酒业公司认为缪树龙并非本案适格原告，并提交其与亿尚龙公司签订的建设工程施工合同书用于证明其主张。经审查，本案中，好汉酒业公司未提供其他证据佐证涉案工程系由亿尚龙公司具体施工，且未在本院规定的期限内通知该公司到庭说明情况，也未提供相关证据证明缪树龙系受该公司委托向其催要工程款，故对好汉酒业公司辩解缪树龙不具备本案主体资格的辩解理由不予采纳。缪树龙提供的其与毛广奎签订的补充协议、支付工程款协议，可以证明双方已经达成由缪树龙建设涉案工程的合意，缪树龙按照协议具体承建了涉案建设工程。缪树龙多次向好汉酒业公司、毛广奎催要工程款，毛广奎亦承诺给付。综合本案的具体情况，可以认定缪树龙系涉案工程的实际施工人，具备本案的诉讼主体资格。关于焦点二，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。本案中双方均未提供相应的证据证明缪树龙作为实际承包人具有合法的建筑资质，根据上述规定,好汉酒业公司与缪树龙之间的补充协议应当认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。本案中，缪树龙与好汉酒业公司、毛广奎违反法律效力性禁止性规定,明知没有相应资质而发包、承包涉案工程,双方对于所签协议的无效均有过错,应各自承担相应的责任。对于缪树龙因履行协议产生的工程量,因其已将劳务及建筑材料等物化到建设工程之上,好汉酒业公司应对缪树龙支出的相应工程价款予以折价补偿。根据菏正鉴字（2019）025号鉴定意见书的鉴定意见，缪树龙为好汉酒业公司承建的办公楼造价为3519114.19元，附属工程造价为262712.68元，但该附属工程造价中包含的钢管停工后租金、扣件停工后租金、搅拌机停工后租金、停工损失、工人误工费属于原告停工建设后的损失，而占用资金系被告未在约定的付款期限内支付工程款的利息，属于缪树龙的损失。但缪树龙在本案中的诉讼请求系要求好汉酒业公司、毛广奎支付涉案工程款，对经济损失保留诉权，因上述损失不属于工程款的支付范围，故在本案不予处理。对该鉴定报告中认定的附属工程造价中的意外保险费16500元，因缪树龙在本案中未提供相应证据证明其为建设涉案工程实际支出了保险费，故在本案中不予支持。综上，好汉酒业公司应支付缪树龙工程款3556453.83元。好汉酒业公司以酒折抵的酒款19700元应当予以折减。关于毛广奎是否应支付工程款的问题，毛广奎系好汉酒业公司的法定代表人，其与缪树龙签订补充协议的目的是为建设好汉酒业公司的办公大楼，其签订补充协议的行为系履行职务的行为，由该行为产生的法律后果均应由好汉酒业公司承担。故缪树龙要求毛广奎支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。好汉酒业公司关于涉案楼房工程质量不符合国家规定、应依法裁定驳回缪树龙诉讼请求的辩解意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。山东国泰建设工程司法鉴定中心[2019]建鉴字第52号司法鉴定意见书认定涉案工程多处不满足设计要求，因涉案工程质量与本案不属同一法律关系，故在本案中不予处理，可另行处理。综上，缪树龙要求好汉酒业公司支付工程款3556453.83元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。缪树龙的其他诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。好汉酒业公司关于不应向缪树龙支付工程款的辩解理由，与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳。依照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决一、好汉酒业公司于本判决生效之日起十日内支付缪树龙工程款人民币3536753.83元（计算方式：3556453.83元-酒折款19700元）；二、驳回缪树龙的其他诉讼请求。二审中，好汉酒业公司提交如下证据：1、涉案工程现场录像一份，用以证明涉案工程仍未封顶，未达成付款条件；2、工程图纸一份，用以证明缪树龙施工的工程质量不合格；3、好汉酒业公司员工张某、周某出具的证明各一份，用以证明缪树龙主张的监理戚福祥并非涉案工程的监理人员。经缪树龙质证认为，证据1、2与本案并非同一法律关系，本案不应予以处理；证据3中的证人并未出庭作证，不符合法律规定的证据要件。本院经审查认为，好汉酒业公司提交的证据1、2与本案并非同一法律关系，本院依法不予采信；证据3实际为证人证言，证人张某、周某未出庭接受双方当事人的询问，该证据不符合法律规定的证据要件形式，不能作为定案依据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案的争议焦点有：一、涉案工程款是否达到给付条件;二、原审法院认定的工程款数额及对鉴定费、保险费的处理是否正确；三、毛广奎是否应当就涉案工程款承担责任。针对焦点问题一，首先，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。根据本案查明的事实，涉案工程施工完毕后，缪树龙与毛广奎于2019年1月31日签订了支付工程款协议书承诺给付工程款，后好汉酒业公司亦通过以酒抵债的方式支付部分工程款，现好汉酒业公司以缪树龙施工的工程质量不合格为由拒绝支付工程款有违诚信原则。其次，涉案工程质量与本案不属于同一法律关系，好汉酒业公司可就工程质量问题另案处理。故综合以上两个方面，原审法院认定涉案工程款已达给付条件，并无不当。针对焦点问题二，首先，缪树龙为支持其诉讼请求，在一审中依法申请对其为好汉酒业公司承建的办公楼及附属工程造价进行评估。原审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构出具鉴定意见书一份。好汉酒业公司主张该鉴定意见书不能作为定案依据，但其未能提供证据证明原审法院适用鉴定程序错误，亦未能提供证据证明该鉴定意见书符合法律规定应当重新鉴定的情形，故该鉴定意见书应当作为定案依据。其次，该鉴定意见书中载明的钢管停工后租金、扣件停工后租金、搅拌机停工后租金、停工损失、工人误工费均属于停工后的损失，不属于工程款范畴，缪树龙起诉明确要求好汉酒业公司、毛广奎支付工程款，对经济损失保留诉权，故上述停工后损失缪树龙可另案主张。同时，缪树龙并未对鉴定费、保险费提出主张，故原审法院未予处理，并无不当。针对焦点问题三，毛广奎作为好汉酒业公司的法定代表人，其与缪树龙签订补充协议的目的系为好汉酒业公司建设办公大楼，并非出于个人目的，故应当认定毛广奎系履行的职务行为，产生的法律后果应当由好汉酒业公司承担，原审法院判决驳回缪树龙对毛广奎的诉讼请求正确。综上所述,缪树龙、好汉酒业公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费47649元,由上诉人缪树龙负担4849元，上诉人梁山好汉酒业有限公司负担42800元。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十一月十一日法官助理王洪亮书记员黄灿