广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民申7210号再审申请人（一审原告及反诉被告、二审上诉人）：中建安装工程有限公司（原名称：中建工业设备安装有限公司）。住所地：江苏省南京市栖霞区文澜路**。法定代表人：田强，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵欢，该公司职员。委托诉讼代理人：余崇伟，北京观韬中茂（广州）律师事务所律师。被申请人（一审被告及反诉原告、二审上诉人）：广州南沙福达石化储运有限公司。住所地：广东省广州市南沙区黄阁镇小虎南三路**。法定代表人：陈艺，该公司总经理。再审申请人中建安装工程有限公司（以下简称中建公司）因与被申请人广州南沙福达石化储运有限公司（以下简称福达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民终14837号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。中建公司申请再审称：一、原一审判决仅以涉案工程经广州市南沙区发展和改革局确认属于非国有投资项目，不属于国家规定必须招标项目范围，无视国家法律法规的相关规定而认定双方签订的合同合法有效，认定事实错误，适用法律不当。根据《招标投标法》第三条的相关规定，涉案油库工程项目性质属于社会公共安全范畴，应属于该条规定的强制招标范围。广州市南沙区发展和改革局的回复函未考虑涉案项目是关系公众安全的设施而必须招标，一审判决仅以项目性质为非国有投资项目为由作出简单认定，完全与法律规定相悖。另外，福达公司至今未取得相关工程施工许可，应认定合同无效，但一审法院对此却置之不理。二、一审判决程序违法，未审先判，偏袒福达公司。申请人向一审法院提出的鉴定申请是对涉案合同总价外增加工程量造价进行鉴定，总价是指施工合同约定的合同价8080万元，总价外增加工程量造价的计算方法应是由竣工图纸结算资料得出的工程量造价减去合同约定总价8080万元，但一审法院无视申请人提交的证据及鉴定机构的专业意见，明确要求鉴定机构按总价包干合同进行鉴定，其做法完全是未审先判。三、一审判决认定事实错误和混乱，前后矛盾。首先，一审法院为了达到偏袒福达公司的目的，干涉专业鉴定机构的鉴定过程和结论，在鉴定工作即将完成时，要求鉴定机构对至今无原件的“白图”与竣工图进行对比，用以确定增加工程量造价。在福达公司拿不出白图原件的情况下，一审法院经办法官亲自去图纸设计单位调查所谓的“白图”，并在一审判决中大幅度陈述申请人曾经承认白图存在，完全无视申请人所提及的此白图非彼白图的事实。鉴定机构在一审法院的干预下，不得不以总价包干方式对竣工图与白图进行对比，以此计算合同外增加工程量造价。其次，鉴定机构在无奈之下作出的鉴定结论，完全与事实不符，所作出的两个鉴定结论均不能作为认定事实的依据。四、原一、二审判决认定缺乏事实依据，“白图”不具备证据的客观性、合法性，不应作为证据使用，一、二审法院更不应把“白图”视为招标图纸作为比对工程量的依据。首先，双方在订立合同及实际履行过程中，均未把白图作为招标图纸和文件使用，在合同实际履行过程中始终是以商务标清单作为涉案工程价格和参考工程量。其次，白图作为涉案证据材料本身存在诸多瑕疵和矛盾之处，丧失了证据的客观性。五、本案从合同签订到实际履行，均是以固定综合单价方式据实结算，但一、二审法院均无视上述事实，致使本案判决无法做到公平公正。首先，从已签订的《建设工程施工合同》第一部分条款来看，全文未涉及“总价包干”的字眼；其次，如果本案为固定总价包干合同，那么按照行业惯例和实践，双方应该封存招标图纸，根据招标图纸等招标文件确定合同的承包范围。最后，作为专业的独立第三方鉴定机构，在最终出具的鉴定报告中也已明确表示“不随市场价格变化而调整”是固定单价的约定，涉案施工合同并非总价包干合同。综上，申请人请求撤销一、二审判决依法再审本案。福达公司提交书面答辩意见称：一、本案建设施工合同有效，原一、二审判决认定正确。一是本案工程项目程序合法性已得到相关政府部门的确认；二是中建公司在本案中关于工程未经过招标程序的观点是错误的，福达公司已举证证明涉案工程已经过合法的邀请招标程序；三是根据相关法律法规规定，涉案工程并非必须公开招标的工程；四是涉案工程的邀请投标不需要审批；五是涉案工程的招标办理了备案手续，双方签订的施工合同已向行政主管部门办理了备案。二、涉案合同价格系总价包干的约定方式。一是合同已明确约定为总价包干，合同总价为8080万元；二是《投标邀请书》第7条载明投标人需总价包干；三是《商务标》制作时间为2011年6月29日，合同于之前已签订，双方从未有过由固定总价变更为固定单价的口头或书面约定；四是白图为客观存在的、作为报价唯一依据的设计图纸。三、中建公司关于原一、二审判决遗漏工程量的再审理由没有事实依据，鉴定机构以竣工图纸工程量减去白图工程量的基本方式正确。四、原一、二审判决程序合法。一审法院按照固定总价鉴定，对固定报价对应的约定范围内的工程不予鉴定，签订法律和司法解释规定，正当且科学。综上，中建公司的再审申请缺乏事实和法律依据，应予驳回。本院经审查认为：本案为建设工程施工合同纠纷。再审申请人中建公司不服本案二审判决向本院申请再审，本院依法对其提出的再审事由是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形进行审查。根据中建公司的再审申请，本案争议的主要焦点问题是涉案施工合同效力认定及涉案工程造价计价方式的确定问题。首先，关于施工合同效力问题。中建公司主张涉案工程属于必须公开招投标项目，福达公司没有公开招标违反法律法规强制性规定，涉案合同应认定为无效。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，必须进行招标的工程项目，一是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；二是全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；三是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目等。涉案工程系福达公司新建的石油化工油库工程，并非国有资金投资或国家融资建设，该工程虽关系到公共安全，但并非属于上述法律规定的大型基础设施或公用事业项目，故涉案工程项目并不属于《招标投标法》第三条及《工程建设项目招标投标范围和规模标准规定》第二条规定的必须公开招标项目，对此相关行政管理部门亦复函一审法院明确涉案工程项目不属于国家规定必须招标的项目范围。因此，涉案工程没有进行公开招标并不违反上述法律法规的强制性规定，中建公司以此为由主张涉案施工合同无效，缺乏事实和法律依据，原审判决不予支持并无不当。其次，关于涉案工程的计价方式问题，主要涉及合同约定的是固定总价还是固定单价的问题，以及涉案白图是否可作为确定合同范围内工程量依据的问题。根据双方于2011年3月18日签订的《广东省建设工程施工合同》第五条约定，涉案工程合同总价为8080万元，在工程承包范围内该总价不随市场价格变化而进行调整。从合同约定的内容上看，涉案施工合同为固定总价合同，中建公司以商务标为依据认为涉案合同为固定单价合同，但商务标属于中建公司投标文件的内容，是其单方意思表示，该证据不足以推翻涉案合同的约定，故中建公司主张涉案合同属于固定单价合同的理由不成立，本院不予采纳。关于福达公司提交的白图是否可作为合同范围内工程量的确定依据的问题，根据中建公司在一审中的多次陈述意见及2011年3月20日的投标函中的内容，中建公司系根据福达公司的图纸进行报价。而中建公司作为收受图纸的一方，并没有提供其他图纸来否定福达公司提供的白图，并拒绝一审法院向其负责报价的员工作进一步调查，理应承担举证不能的不利法律后果。一审法院为查明白图的真实性，向设计单位进行调查并无不妥，而设计单位确认福达公司提交的白图的真实性，原审判决据此以白图作为确认合同范围内工程量的依据，理据充分。中建公司主张原审判决将白图作为合同范围内工程量的确定依据错误，该再审理由依据不足，本院不予支持。综上，再审申请人中建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，其申请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中建安装工程有限公司的再审申请。审判长 ：林振华审判员 ：孙桂宏审判员 ：周小劲二〇二〇年十一月十六日书记员 ：张国智