北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10566号上诉人（原审被告）：汪小年，男，1976年4月9日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：王**德，北京建豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京筑诚兴业混凝土有限公司，住所地：北京市丰台区大灰厂村西北侧**。法定代表人：杜兴发，董事长。委托诉讼代理人：魏艳青，北京东远鹤錡律师事务所律师。原审被告：杜兴发，男，1954年1月26日出生，汉族，北京筑诚兴业混凝土有限公司董事长，住北京市丰台区。上诉人汪小年因与被上诉人北京筑诚兴业混凝土有限公司（以下简称筑诚兴业公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初2151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪小年上诉请求：撤销一审判决，发回重审或在查明案件事实后改判驳回筑诚兴业公司的全部诉讼请求；由筑诚兴业公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、案涉搅拌站的承包前后事实。2017年3月27日，筑诚兴业公司与北京新奥混凝土集团有限公司（以下简称新奥公司）签订了《承包经营合同》，约定将筑诚搅拌站交由新奥公司承包经营。承包期间，筑诚兴业公司的证照印章等均由新奥公司进行使用，新奥公司对外以筑诚兴业公司的名义进行经营活动，全部应收款项也进入筑诚兴业公司的账户。2018年7月15日，双方解除了承包合同，但双方并未进行清算。2018年7月16日，汪小年、杜兴发与筑诚兴业公司签订《承包经营合同》，由汪小年、杜兴发承包筑诚兴业公司所有的搅拌站。同日，汪小年、杜兴发签订了《合作经营合同书》，约定共同出资对案涉搅拌站进行承包经营，杜兴发投资1020万元，汪小年投资980万元，二人承包经营期间，一切印鉴由杜兴发掌管，杜兴发为实际控制人。新奥公司承包期间有多笔应付款未付，名义欠款人为筑诚兴业公司。为解决新奥公司经营期间拖欠的工人工资（以筑诚兴业公司名义拖欠），经与杜兴发商定，从汪小年名下个人使用的尾号1688的银行卡于2018年7月17日、7月20日分两笔向汪小年名下归筑诚兴业公司使用的另一张尾号5889的银行卡（该事实经2019京01**民初8269号、16897号判决书予以确认）转入100万元，以支付相关欠款。2018年9月29日至9月30日，筑诚兴业公司分10笔将上述100万元汇入（用途为还借款）汪小年个人使用的银行卡内。因筑诚兴业公司拖欠新奥公司经营期间其他公司的欠款，经与杜兴发商定，2018年9月12日及9月21日从案外人北京宏鹏远大机械租赁有限公司（以下简称宏鹏公司）的货款中分两次代筑诚兴业公司支付了北京祥云盛茂商贸有限公司应付货款400万元。因经营矛盾，2018年11月1日，杜兴发强行收回了案涉搅拌站，自此以后，汪小年便不再参与公司经营。二、一审法院认定的事实不清。1.汪小年承包期间从未与案外人北京祥云盛茂商贸有限公司进行过交易活动，故支付该公司货款400万元，应为替筑诚兴业公司偿还的债务，故该笔款项应由筑诚兴业公司自行承担。2.2018年9月29日至9月30日，汪小年收到的100万元应为筑诚兴业公司之前借用汪小年的款项，与本案无关，一审判决也应当予以明确。3.汪小年、杜兴发与筑诚兴业公司承包合同解除后，三方并未进行过清算。在汪小年、杜兴发承包经营期间，一切资金进出均通过筑诚兴业公司账户进行，经营期间的债权债务等事宜也需要通过清算进行明确，在没有清算的情况下，如何确定筑诚兴业公司账户内没有足以支付宏鹏公司案款的资金。事实上，在汪小年及杜兴发承包经营期间，大概有200万元的利润产生，在筑诚兴业公司资金充足的情况下，反而从其关联实体（杜兴发为天津市河**聚福兴老人院的实际控制人）借用资金去履行应付宏鹏公司的案款，实属欲盖弥彰，实际上就是杜兴发与筑诚兴业公司一起设局故意损害汪小年的利益。筑诚兴业公司辩称，同意一审判决。杜兴发诉称，同意一审判决。筑诚兴业公司向一审法院起诉请求：1.法院判决汪小年、杜兴发赔偿筑诚兴业公司损失5175917元；2.汪小年、杜兴发以5175917元为基数，自2020年5月9日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向筑诚兴业公司支付利息；3.本案诉讼费由汪小年、杜兴发负担。一审法院认定事实：2018年7月16日，筑诚兴业公司（甲方）与杜兴发、汪小年（乙方）签订《承包经营合同》，约定：乙方承包甲方位于北京市丰台区大灰厂村西北侧2号的混凝土搅拌站（下称该搅拌站）；承包经营期限为：2018年7月16日-2023年4月30日。2018年7月16日，杜兴发（甲方）与汪小年（乙方）签订《合作经营合同书》，约定：合作经营期限为2018年7月16日起至2023年4月30日止；合作经营方式为：以“北京筑诚兴业混凝土有限公司”名义进行合作经营活动；甲乙双方按照51：49比例共同向目标公司注资，用于目标公司经营使用；甲方保管公司公章、合同章、财务章、支票、银行账号、发票等财务凭证及营业执照、资质证书。2018年9月11日，案外人北京宏鹏远大机械租赁有限公司向筑诚兴业公司的账号转账5000000元。2018年9月12日，北京祥云盛茂商贸有限公司（白利明）从筑诚兴业公司领取了2000000元。2018年9月21日，白利明从筑诚兴业公司领取了2000000元。2018年9月29日至2018年9月30日，汪小年从筑诚兴业公司领取了1000000元。“汪小年称杜兴发在2018年11月1日以筑诚兴业公司法定代表人身份收回混凝土搅拌站，之后汪小年未参与合作经营，延期给付租金与其无关，杜兴发对此不予认可，并称是因为汪小年导致混凝土搅拌站停产，汪小年向其表示退出合作经营，并于2018年11月1日后未参与合作经营。”一审法院于2019年12月27日做出（2019）京0106民初26378号民事判决，判决：“一、北京筑诚兴业混凝土有限公司与杜兴发、汪小年于二〇一八年七月十六日签订的《承包经营合同》于二〇一九年十二月二十日解除……”。2019年8月9日，案外人北京宏鹏远大机械租赁有限公司向一审法院提出诉讼请求：“……请求判令筑诚兴业公司返还货款5000000元……”。一审法院于2019年11月23日做出（2019）京0106民初30023号民事判决，判决：“……北京筑诚兴业混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内返还北京宏鹏远大机械租赁有限公司货款500万元。案件受理费23400元，由北京筑诚兴业混凝土有限公司负担……”。上述判决生效后，因筑诚兴业公司未按规定时间履行判决，案外人北京宏鹏远大机械租赁有限公司向一审法院申请强制执行。筑诚兴业公司表示，为支付上述款项，其分别于2020年5月7日从天津市河东区聚福兴老人院借款2900000元，于2020年5月8日从天津市河东区聚福兴老人院借款4800000元，并就此出示了上述两笔银行转账的交易记录。2020年5月9日，一审法院扣划了5175917元执行款。筑诚兴业公司表示，上述款项中还包括了逾期履行的利息。一审法院认为，本案争议焦点为，案外人北京宏鹏远大机械租赁有限公司要求筑诚兴业公司返还的款项是否属于合伙人经营期间（即汪小年、杜兴发共同经营筑诚兴业公司期间）的债务。对此一审法院认为，案外人北京宏鹏远大机械租赁有限公司向筑诚兴业公司汇款的时间是2018年9月11日，同月案涉5000000元被分多次支取，汪小年自述与杜兴发强行收回公司的时间是2018年11月1日。结合上述时间线分析，该笔款项的使用时间处于汪小年、杜兴发共同承包筑诚兴业公司期间，且该时间早于双方发生经营矛盾的时间。综上法院认为，因该笔款项产生的债务属汪小年、杜兴发共同经营筑诚兴业公司期间发生的债务。根据法院生效判决，《承包经营合同》于2019年12月20日解除。2020年5月7日至2020年5月8日，筑诚兴业公司筹集款项，并于2020年5月9日支付了执行款。上述事实可以证明筑诚兴业公司在《承包经营合同》解除后，通过自筹资金的方式，向案外人北京宏鹏远大机械租赁有限公司偿还了相关债务，故筑诚兴业公司对原承包人（即汪小年、杜兴发）享有追偿的权利。需要指出的是，法院作出生效判决后，筑诚兴业公司应按判决规定的期间履行给付义务，其怠于履行所产生的罚息属于扩大损失，该部分损失应当由筑诚兴业公司自担。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。汪小年与杜兴发在《合作经营合同书》约定投资比例，并以共同承包人的身份与筑诚兴业公司签订《承包经营合同》，综上法院认为汪小年、杜兴发之间属于合伙关系。现《承包经营合同》已解除，汪小年、杜兴发应对合伙期间发生的债务承担连带责任。一审法院判决：一、汪小年、杜兴发于判决生效之日起向北京筑诚兴业混凝土有限公司支付5023400元；二、驳回北京筑诚兴业混凝土有限公司其他的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案争议焦点为，案外人宏鹏公司要求筑诚兴业公司返还的款项是否属于汪小年、杜兴发合伙承包经营筑诚兴业公司期间的债务。筑诚兴业公司与汪小年、杜兴发的《承包经营合同》及后两者之间的《合作经营合同书》的期间均自2018年7月16日起，案外人宏鹏公司向筑诚兴业公司汇款的时间是2018年9月11日，同月案涉5000000元被分多次支取，汪小年自述与杜兴发强行收回公司的时间是2018年11月1日，故该笔款项的汇入和使用时间处于汪小年、杜兴发共同承包筑诚兴业公司期间，且该时间早于双方发生经营矛盾的时间。后宏鹏公司通过诉讼要求筑诚兴业公司返还该笔款项并经法院执行完毕，故一审法院认定该笔款项产生的债务属汪小年、杜兴发共同经营筑诚兴业公司期间发生的债务，正确。根据法院生效判决，《承包经营合同》的解除时间为2019年12月20日。筑诚兴业公司提交的天津市河东区聚福兴老人院2020年5月7日、5月8日向其公司转账的两笔银行转账交易记录，结合一审法院2020年5月9日扣划了5175917元执行款的事实，能够证明筑诚兴业公司自筹资金，向宏鹏公司支付了执行款，据此筑诚兴业公司对原承包人（即汪小年、杜兴发）享有追偿的权利。汪小年虽上诉主张其和杜兴发共同承包经营期间有200多万利润，但未提交相应证据，本院不予采信。汪小年另主张宏鹏公司汇入的500万元用于偿还新奥公司承包经营期间的对外欠款和拖欠的职工工资，亦缺乏充分证据，且如果双方对于该款项是否用于汪小年、杜兴发的合伙经营事务上存在争议，可另行解决。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。汪小年与杜兴发在《合作经营合同书》约定投资比例，并以共同承包人的身份与筑诚兴业公司签订《承包经营合同》，一审法院认为汪小年、杜兴发之间属于合伙关系，并判令汪小年、杜兴发应对合伙期间发生的该笔500万元债务及相应诉讼费承担连带责任，并无不当。需要指出的是，《承包经营合同》解除后，筑诚兴业公司与汪小年、杜兴发之间以及后两者之间应及时对承包经营及合伙经营产生的各种款项进行结算，以明确各自的权利义务，共同推动承包及合伙经营事宜的妥善了结。综上所述，汪小年的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48031元，由汪小年负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张玉贤审 判 员 耿燕军审 判 员 刘 洁二〇二〇年十一月二十四日法官助理 韩舒同书 记 员 岳国英