山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3682号 上诉人（原审原告）：江福忠，男，1964年11月27日出生，汉族，居民，住山东省邹平市。 委托诉讼代理人：江永（上诉人之子），男，1991年8月7日出生，汉族，居民，住山东省邹平市。 被上诉人（原审被告）：山东醴泉生物科技有限公司，住所地：山东省邹平市码头镇第二开发区。 法定代表人：耿宁宁，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：石莉，女，1970年6月25日出生，汉族，公司财务，住山东省邹平市。 上诉人江福忠因与被上诉人山东醴泉生物科技有限公司（以下简称山东醴泉公司）劳动争议一案，不服山东省邹平市人民法院（2020）1626民初2503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江福忠上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令被上诉人支付失业保险待遇损失37368元；3、确认2019年3月17日解除无固定期限劳动合同；4.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2005年9月至2015年8月在工作期间，被上诉人没有依法给上诉人缴纳社会保险费，2020年4月上诉人向社会保险经办机构进行失业人员登记因被上诉人没有履行缴纳社会保险费的强制义务，失业保险金没法从失业保险基金中支出故向被上诉人主张赔偿损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。《失业保险条例》第二条第二款城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定，享受失业保险待遇。就确认解除无固定期限劳动合同问题，劳动合同的解除分为三种：1、劳动者单方解除2用人单位单方解除3双方协商解除，没有自行解除劳动合同的规定，虽然在2015年8月被上诉人因债务问题放长假让在生产去，上诉人为了生计到其他用人单位工作了3-4个月但是没有和被上诉人解除劳动关系，被上诉人也没和上诉人解除劳动关系，也没有双方协商解除的情形，劳动关系仍然存续。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》法释【2001】14号第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。和根据山东省高级人民法院山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要：二、关于双重劳动关系中新用人单位应履行的法律义务问题，上诉人仍然和被上诉人存在事实劳动关系，综上，希望法院根据《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》、《失业保险条例》、《山东省失业保险规定》等法律、法规和地方规章公正判决。 山东醴泉公司辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，请求法院查明事实，驳回上诉人的诉讼请求。 江福忠向一审法院起诉请求：1.判令被告支付失业保险待遇损失37368元；2.判令确认2019年3月17日解除无固定期限劳动合同；3.判令支付带薪年休假费用18975元。 一审法院认定事实：原告江福忠于2005年9月至2015年8月与被告山东醴泉公司存在劳动关系。江福忠曾向山东醴泉公司主张工资及利息、经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差额、防暑降温费等相关费用及确认解除无固定期限劳动合同等事项向邹平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年4月17日，邹平市劳动人事争议仲裁委员会作出邹劳人仲案字[2019]第112号仲裁裁决书，裁决确认：1.山东醴泉公司支付江福忠2013年10月、2014年8月、2014年10月、2015年3月、2015年4月工资共计8233元；2.山东醴泉公司支付江福忠2005年9月至2015年8月份防暑降温费共计4880元；3.确认江福忠2005年9月至2015年8月与山东醴泉公司存在劳动关系；4.驳回江福忠的其他仲裁请求。另江福忠曾于2019年4月25日因与山东醴泉公司劳动争议纠纷向本院提起诉讼；之后于2019年6月5日申请撤回起诉，本院裁定予以准许。江福忠曾于2019年4月30日因与邹平市人力资源和社会保障局履行法定职责纠纷向本院提起行政诉讼；之后于2019年6月4日申请撤回起诉，本院裁定予以准许。2019年9月16日，邹平市社会保险服务中心向山东醴泉公司送达了邹社保补决[2019]第08001号社会保险费限期补缴决定书，因山东醴泉公司存在未按规定为江福忠缴纳2005年9月至2015年8月社会保险费的违法行为，责令山东醴泉公司限期为原告江福忠办理补缴手续。2020年6月1日邹平市劳动人事争议仲裁委员会因江福忠主张失业保险待遇损失37368元一案作出邹劳人仲案字[2020]第179号仲裁裁决书，驳回江福忠的仲裁请求。江福忠对该仲裁裁决不服，于法定期限内向本院提起诉讼。 庭审中原告江福忠陈述，2005年9月至2015年8月原告在山东醴泉公司正常上班，2015年9月至2019年3月17日处于待岗状态；2015年10月份至2016年1、2月份江福忠曾在邹平凯源金属磨料有限公司上班，之后没有再上班。2020年5、6月份邹平凯源金属磨料有限公司给江福忠补缴了未缴纳的社会保险费。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.江福忠要求山东醴泉公司支付失业保险待遇损失、带薪年休假费用是否符合法律规定；2.江福忠要求确认2019年3月17日解除无固定期限劳动合同的请求是否应当予以支持。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第一条的规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，山东醴泉公司虽未在江福忠工作期间为江福忠缴纳失业保险费，但邹平市社会保险服务中心已作出社会保险费限期补缴决定书，责令山东醴泉公司限期为江福忠办理补缴手续，江福忠失业保险手续不属于不能补办情形，故江福忠要求山东醴泉公司支付其失业保险待遇损失不符合上述规定，对其该项诉讼请求本院不予支持。庭审中江福忠增加诉讼请求，要求山东醴泉公司支付其带薪年休假费用18975元，其该项诉讼请求未经仲裁，根据劳动争议仲裁前置原则，其上述诉讼请求未经仲裁直接提起诉讼要求处理程序不合法，对其上述诉讼请求本院亦不予支持。关于争议焦点二，根据庭审中原告江福忠的陈述：“2015年10月份至2016年1、2月份江福忠曾在邹平凯源金属磨料有限公司上班，之后没有再上班。2020年5、6月份邹平凯源金属磨料有限公司给江福忠补缴了未缴纳的社会保险费”，由此可以认定，2015年10月份至2016年1、2月份，江福忠曾在邹平凯源金属磨料有限公司上班。另根据邹劳人仲案字[2019]第112号仲裁裁决书确认的事实，江福忠在2005年9月至2015年8月期间与山东醴泉公司存在劳动关系，2015年8月份之后原告未再到山东醴泉公司上班，双方劳动关系事实上已经解除。综合上述事实，原告江福忠要求确认2019年3月17日解除无固定期限劳动合同的请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，原告江福忠在本案中的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告江福忠的诉讼请求。案件受理费5元，由原告江福忠负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交证据四组。证据1.就业创业登记凭证原件和复印件各一份；证据2.失业补助金申领证明原件和复印件各一份；上述证据证实：2020年4月，上诉人向失业经办机构申领失业补助金，因为被上诉人没有根据《社会保险法》相关规定缴纳社会保险费，无法从失业保险基金中申领保险金。今年发生新型冠状病毒肺炎疫情，根据国务院办公厅【国办（2020）6号】文件、山东省人力资源保障局的实施细则【（2020）41号】文件的规定，新型冠状病毒引起的肺炎疫情期间对失业人员增加了失业补助金的申领，被上诉人未为上诉人依法缴纳失业保险费用，上诉人无法领取失业金。证据3.（2020）鲁16行申259号行政裁定书和生效证明原件和复印件各一份，证明：2019年9月份，邹平市人力资源和社会保障局依法催缴社会保险费后，被上诉人没有在法定期限提起行政复议或行政诉讼，社保经办机构让被上诉人提供担保，其也没有提供担保，经办机构向法院申请强制执行。证据4.（2019）鲁1626民初1864号庭审笔录一份，证明：上诉人提起劳动仲裁以后，不服仲裁裁决，在法定期间内向法院提起劳动诉讼，在庭审诉讼中，被上诉人耿宁宁陈述的停业时间和双方之间劳动关系存续时间。被上诉人质证称，上诉人提交的上述证据与本案无关。本院对上述证据的真实性予以采信，结合本院诉讼双方提交的证据及双方陈述的内容，确认以下事实： 江福忠因与山东醴泉公司存有劳动争议就“确认2005年9月至2019年3月17日的劳动关系”等事项向邹平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出邹劳人仲案字[2019]第112号仲裁裁决书，裁决：“……3.确认江福忠2005年9月至2015年8月与山东醴泉公司存在劳动关系……”，江福忠不服该裁决向邹平市人民法院提起诉讼，该院受理案号为（2019）鲁1626民初1864号，该案庭审中，山东醴泉公司诉讼代理人表示：不清楚是否与江福忠解除劳动关系，江福忠离开的时间为2015年8月，离开的原因为公司停业。2015年8月至今公司一直处于停业状态，在此期间陆续支付江福忠工资。后，江福忠申请撤回对该案的起诉，邹平市人民法院于2019年6月5日作出准予撤诉的裁定。 2020年4月14日，江福忠进行失业登记，2020年10月26日，邹平市公共就业和人才服务中心失业保险出具《失业补助金申领证明》称江福忠正在享受失业补助金待遇。 2020年9月15日，邹平市人民法院作出（2020）鲁1626行审259号行政裁定书，裁定：“1.本案依法准予强制执行；2.被申请执行人山东醴泉生物科技有限公司于本裁定书送达之日起十五日内将江福忠的2005年9月至2015年8月社会保险费缴至邹平市社会保险服务中心。”2020年10月26日，该裁定生效。山东醴泉公司尚未缴纳该费用。 本院二审查明的其余事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条，当事人不服仲裁裁决向人民法院起诉后又撤诉或驳回起诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。邹劳人仲案字[2019]第112号仲裁裁决书因江福忠申请撤诉现已生效，根据该仲裁裁决，已经确认江福忠2005年9月至2015年8月与山东醴泉公司存在劳动关系。江福忠关于确认2019年3月17日解除无固定期限劳动合同的诉求，与该仲裁裁决书确认的事实不一致，在江福忠未提交证据证明其与山东醴泉公司自2015年8月至2019年3月17日之间存在劳动关系的情形下，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第一条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，生效的行政裁定书裁定山东醴泉公司于裁定书送达之日起15内为江福忠缴纳2005年9月至2015年8月期间社会保险费，该裁定证明并未存在社会保险经办机构不能补办社会保险手续导致劳动者造成失业损失的情形，上诉人在法庭调查时亦认可催缴的社会保险费用包括“养老保险、就失业保险、工伤保险”，一审法院未予支持上诉人关于失业保险待遇的诉求，并无不当，上诉人的该项上诉请求亦不成立。 综上，上诉人江福忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江福忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  张秀峰 审判员  吴金魁 审判员  王 琳 二〇二〇年十一月三日 书记员  盛 美