宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终768号 上诉人（原审被告）：莫某，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：冯某，宁夏永东律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：唐某，住宁夏回族自治区中卫市。 被上诉人（原审原告）：赵某1，住宁夏回族自治区中卫市。 原审第三人：银川泉美商贸有限公司。 法定代表人：赵某2。 委托诉讼代理人：司某，住宁夏回族自治区银川市，代理权限为特别授权代理。 上诉人莫某为与被上诉人唐某、赵某1，原审第三人银川泉美商贸有限公司（以下简称泉美公司）不当得利纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 莫某上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由赵某1、唐某承担。事实及理由：1.一审法院认定事实不清、适用法律错误。一审判决认定莫某以自己名义从泉美公司处提走价值105828.50元的化妆品错误。该化妆品系泉美公司给莫某2016年、2017年的返利产品，该部分产品泉美公司和莫某之间并未产生买卖关系。泉美公司给莫某的返利产品目的是在莫某经营期间进行促销活动，莫某并未销售获利。2.一审判决时莫某缺席是由于自己对诉讼程序不了解，因带孩子到庭被告知不能进入而耽误了开庭时间，唐某、赵某1在一审当庭变更诉讼请求，莫某到达法院却未能参加庭审，请二审法院依法保障莫某的诉讼权利，重新审理本案。 赵某1、唐某对于莫某的上诉请求答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：1.一审判决认定莫某以自己名义从泉美公司提走价值105828.50元化妆品的事实清楚。2.莫某将唐某、赵某1向泉美公司预付货款的化妆品提走私自对外出售，给唐某、赵某1造成了损失是客观事实。3.通过泉美公司在一审庭审的答辩陈述，莫某从泉美公司提走的本属于唐某、赵某1的化妆品均是正规销售的化妆品，根本不是莫某上诉理由陈述的返利产品。4.一审判决对涉案化妆品的最低折扣系来源于涉案化妆品销售价格及享有最终解释权的泉美公司的陈述。5.根据莫某与唐某、赵某1签订的《转让协议》其他事项中的约定“甲方在泉美公司账面上的一切货款、物料及政策待遇经转让后都由乙方接手。乙方一经接手，公司以后所有账目、货品政策都由乙方自己经营管理，甲方无权干涉。”莫某在唐某、赵某1接手涉案转让店面后在明知自己无权从泉美公司提货的前提下仍以自己名义从泉美公司提化妆品，一审判决正确，莫某应当返还唐某、赵某1货款。另外补充一点，在2019年4月，经过唐某、赵某1、泉美公司司某和莫某协商由莫某将涉案货物返还，后莫某从别处发来了货，但拒绝给唐某、赵某1。6.双方转让店面的时候已经说清，包括店面所有产品及泉美公司的账面所有权益全部转给赵某1、唐某，泉美公司的所有优惠政策和权益都属于赵某1、唐某，莫某应当把在转让店面后从泉美公司处取得的产品所得价款全部返还唐某、赵某1。 唐某、赵某1一审诉讼请求：1.判令莫某返还唐某、赵某1货款40993元；2.由莫某承担本案诉讼费用。开庭时，唐某、赵某1变更诉讼请求第一项金额为34923.4元。 一审法院审理查明：2018年9月25日，唐风玲、赵某1（协议乙方）与莫某（协议甲方）签订《转让协议》，约定由甲方将中杞郦都东门丰馨丽人美妆店和人民商场《温碧泉、自然堂、一叶子》专柜的财产及权益转让给乙方。协议的其他事项约定：1.由甲方在泉美公司账面上的一切货款、物料及政策待遇经转让后都由乙方接手；2.乙方一经接手，公司以后所有账目，货品政策都由乙方自己经营管理，甲方无权干涉。协议签订后，唐某、赵某1依约向莫某支付了全部转让费共计34.5万元。因莫某熟悉上述店面的经营业务且曾与泉美公司存在加盟合作关系，唐某、赵某1返聘莫某为《人民商场温碧泉、自然堂、一叶子专柜》的营业员。自2018年11月21日至2019年1月3日，莫某先后自泉美公司处提走价值105828.50元的化妆品后对外出售盈利。唐某、赵某1向莫某索要因此获得利益未果，诉至法院。 泉美公司对外提供货物采取预付款形式：其中温碧泉和阿道夫品牌的化妆品折扣不固定，但最低是33%；经销商出售货物时的零售价格由化妆品生产厂家指定，不能更改。 一审法院审理认为，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本案中，唐风玲、赵某1（协议乙方）与莫某（协议甲方）签订的《转让协议》其他事项中约定“由甲方在泉美公司账面上的一切货款、物料及政策待遇经转让后都由乙方接手”。根据上述约定，莫某在签订协议后，无权以自己名义自泉美公司处提取货物。且莫某与唐某、赵某1签订协议，已将其曾在泉美公司处预付的款项一并转让给唐某、赵某1，其以自己的名义而非唐某、赵某1名义自泉美公司处提走价值105828.50元的化妆品的行为，给唐某、赵某1造成了损失，其因此获得的利益应返还给唐某、赵某1。唐某、赵某1主张莫某按最低折扣33%返还不当得利款34923.40元的诉讼请求，予以支持。 莫某经传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对抗辩权利的放弃。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十四之规定，判决：莫某于判决生效之日起十日内向唐某、赵某1返还货款34923.4元。案件受理费673元，减半收取337元，由莫某负担。 二审中，莫某为证明所述，向本院出示以下证据： 证据一、微信截图4张，照片1张。证明：涉案产品一部分是泉美公司向购买者免费赠送的，微信截图是泉美公司向消费者公开宣传的该产品买一赠一，莫某在经营期间已经将该消费品通过微信朋友圈的形式公布赠送，本案双方争议的产品不是莫某以进货方式从泉美公司购买的，而是兑现泉美公司承诺向已经购买产品的消费者发放的赠品。 证据二、收据1张、转让协议2页。证明：泉美公司在知道唐某、赵某1与莫某的转让协议后仍与莫某保持合作关系，唐某、赵某1与莫某的转让协议并未约定莫某不得再与泉美公司合作；一审判决认为根据转让协议约定莫某签订协议后无权以自己名义自泉美公司处提取货物的认定错误，超出了双方当事人约定的事实。 唐某、赵某1对于莫某出示的证据质证认为，对证据一不认可，赵某1、唐某不知道莫某做了什么活动，莫某也没说过。如果有欠顾客的货应该在盘店时一并说明，并进行清算。在盘店时也有欠顾客货的情形，赵某1、唐某都予以处理了，但不是本案的产品。对证据二认可，莫某可以和泉美公司有交易行为，但不能再从转让的店面账目上下货。 泉美公司对证据一认可，微信截图确实是泉美公司在莫某店面开业时做的宣传活动，买多少送多少，赠品和商品是一致的，并不是非卖品，而且买的时候就把商品一起赠送了。照片打印件中的“阿道夫洗发水”非卖品并非是这批活动的赠品。对证据二认可。 本院对于莫某出示的证据认证如下：证据一泉美公司对微信截图的真实性予以认可，该微信截图可以证实莫某在经营涉案店铺时，泉美公司为支持其业绩，曾提供过“买一送一”活动的事实，照片中“赠品”泉美公司辨认后认为并非其“买一送一”活动时提供的“赠品”，泉美公司提供的“买一赠一”活动所涉赠品均与普通商品并无区别。对以上事实的证明效力予以确认。证据二可以证实莫某在与赵某1、唐某签订涉案合同后，以个人身份与泉美公司仍有交易往来。对该事实的证明效力予以确认。 依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，确认一审查明的事实。 另查明：2018年5月，莫某经营涉案店铺期间，泉美公司曾向其提供“买一赠一”产品支持，莫某对外亦向客户做了“买一送一”宣传。泉美公司向莫某提供的“买一赠一”活动中的赠品与普通商品完全相同。商品和赠品何时领取均由莫某决定。截至莫某将涉案店铺转让给赵某1、唐某时，涉案店铺在泉美公司账面上仍存在部分“赠品”。 莫某与赵某1、唐某签订涉案协议后，以个人身份与泉美公司有交易往来。莫某自2018年11月21日至2019年1月3日期间在泉美公司提走的价值105828.50元货物时，泉美公司对于莫某与赵某1、唐某之间的转让行为并不知情，泉美公司向莫某寄送上述货物时，扣除了涉案店铺在其账面上的相关款项，莫某并未就上述货物向泉美公司另行支付过货款。 本院认为，本案双方争议的问题为莫某自2018年11月21日至2019年1月3日期间在泉美公司提走的价值105828.50元货物是否属于莫某。第一、莫某从泉美公司提走上述货物的时间在涉案店铺转让给赵某1、唐某之后；第二、莫某与赵某1、唐某签订的合同明确约定“甲方（莫某）在泉美公司账面上的一切货款、物料及政策待遇经转让后都由乙方（赵某1、唐某）接手”，莫某在经营涉案店铺期间，在泉美公司订货均以涉案店铺名义进行，其转让店铺中约定的莫某在泉美公司账面上的一切货款、物料等应为其经营的涉案店铺在泉美公司账面上的相关物品，莫某自2018年11月21日至2019年1月3日期间提走的上述货物系其经营的店铺在泉美公司账面上的产品，依据双方协议包含在莫某与赵某1、唐某转让的标的内，不属于莫某所有。莫某称其提走的货物系其经营店铺期间欠付客户的赠品，如上述情况属实，莫某应在店铺转让时将上述情况一并向赵某1、唐某陈述清楚，由赵某1、唐某在转让价款中予以核算并以店铺名义向客户提供，而非由莫某以自己名义处置。莫某未能提供证据证明其就上述欠付问题向赵某1、唐某明确陈述且双方已对此予以核算，而在店铺转让后以自己名义提走店铺账面上的财产，该行为不当，应向涉案店铺的实际经营人赵某1、唐某予以返还所获利益。 对于莫某提出一审程序有误的上诉意见，莫某未能按照要求按时到庭参加诉讼，一审法院按照缺席处理符合法律规定，莫某的该条上诉意见不能成立，不予支持。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项、第一百六十九条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费673元，由莫某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  董 瑶 审 判 员  蒋玉春 审 判 员  杨 涛 二〇二〇年十一月四日 法官助理  （赵鑫 书 记 员  洪海怡 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。