青海省海北藏族自治州中级人民法院   刑事裁定书   （2020）青22刑终17号   原公诉机关青海省门源回族自治县人民检察院。   上诉人（原审被告人）满某，公民身份号码×××，户籍所在地青海省西宁市，住青海省西宁市。2019年9月17日因涉嫌开设赌场罪被门源县公安局刑事拘留，同年10月24日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。   上诉人（原审被告人）王某1，公民身份号码×××，户籍所在地青海省西宁市，住青海省西宁市。1988年2月因犯盗窃罪被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑3年，1990年8月23日刑满释放；1991年2月因犯盗窃罪被城中区人民法院判处有期徒刑五年，1994年10月5日刑满释放；2004年6月4日因犯盗窃罪被青海省西宁市中级人民法院判处有期徒刑十一年，2010年5月24日刑满释放。2019年9月17日因涉嫌开设赌场罪被门源县公安局刑事拘留，同年10月24日被依法逮捕。现羁押于门源县看守所。   上诉人（原审被告人）周某，公民身份号码×××，户籍所在地青海省海北藏族自治州门源回族自治县，住青海省门源县。2019年9月22日因涉嫌开设赌场罪被门源县公安局刑事拘留，同年10月23日被依法逮捕。现羁押于门源县看守所。   辩护人孔某，青海合仁律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）张某1，公民身份号码×××，户籍所在地青海省西宁市，住西宁市。2014年3月3日因犯故意伤害罪被城中区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2020年5月26日因涉嫌开设赌场罪被依法逮捕。现羁押于门源县看守所。   上诉人（原审被告人）赵某，公民身份号码×××，户籍所在地青海省西宁市，住青海省西宁市。2019年12月20日因涉嫌开设赌场罪被门源县公安局刑事拘留，同年12月26日被依法逮捕。现羁押于门源县看守所。   原审被告人杨某，公民身份号码×××，户籍所在地青海省西宁市，住青海省西宁市。1988年4月13日因犯强奸罪、流氓罪被海北州中级人民法院判处有期徒刑十五年，1998年9月22日刑满释放；2004年4月5日，因犯窝藏罪，被西宁市城中区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2019年9月17日因涉嫌开设赌场罪被门源县公安局刑事拘留，同年10月24日因涉嫌开设赌场罪、非法采矿罪被依法逮捕。现羁押于刚察县看守所。   原审被告人韩某，公民身份号码×××，户籍所在地青海省西宁市，住青海省西宁市。2001年12月20日因犯盗窃罪被青海省西宁市中级人民法院判处有期徒刑十三年，2009年7月17日刑满释放。2019年9月17日因涉嫌开设赌场罪被门源县公安局刑事拘留，同年10月24日被依法逮捕。现羁押于门源县看守所。   原审被告人马某，公民身份号码×××，户籍所在地青海省西宁市，住青海省西宁市。2000年6月19日因犯抢劫罪被青海省西宁市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2008年12月10日刑满释放。2019年10月11日因涉嫌开设赌场罪被门源县公安局刑事拘留，同年10月24日被依法逮捕。现羁押于祁连县看守所。   原审被告人巩某，公民身份号码×××，户籍所在地青海省西宁市，住青海省西宁市。1990年因犯盗窃罪被收容教养一年；1994年因犯故意伤害罪被劳动教养三年；1998年因吸毒被劳动教养一年；2000年4月18日因犯强奸罪、抢劫罪、寻衅滋事罪被西宁市城西区人民法院判处有期徒刑十二年，2007年11月26日刑满释放。2019年10月14日因涉嫌开设赌场罪被门源县公安局刑事拘留，同年10月23日被依法逮捕。现羁押于刚察县看守所。   原审被告人黄某，公民身份号码×××，户籍所在地青海省西宁市，住青海省西宁市。1984年6月14日因犯盗窃罪被西宁市城西区人民法院判处有期徒刑三年，1987年1月9日刑满释放。1990年5月19日，因犯盗窃罪被西宁市城北区人民法院判处有期徒刑七年，1994年12月3日刑满释放；2000年7月6日因抢劫罪被西宁市中级人民法院判处有期徒刑十三年，2008年7月14日刑满释放。2019年11月17日因涉嫌开设赌场罪被门源县公安局刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕。现羁押于门源县看守所。   原审被告人那某，公民身份号码×××，专科文化，中共党员，户籍所在地青海省海北藏族自治州门源回族自治县，住门源回族自治县。2012年10月31日因犯故意伤害罪被门源县人民法院判处免于刑事处罚。2019年9月17日因涉嫌开设赌场罪被门源县公安局刑事拘留，同年10月24日因涉嫌开设赌场罪、非法采矿罪被依法逮捕，现羁押于祁连县看守所。   原审被告人朱某（经名太乙布），公民身份号码×××，户籍所在地青海省海北藏族自治州门源回族自治县，住青海省门源回族自治县。2019年9月23日因涉嫌非法采矿罪被门源县公安局刑事拘留，同年10月24日被依法逮捕，2020年8月13日被门源县人民法院取保候审。   原审被告人张某2，公民身份号码×××，户籍所在地青海省海北藏族自治州门源回族自治县，住青海省门源回族自治县。2004年11月12日因犯故意伤害罪被门源县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2011年12月8日因犯敲诈勒索罪被门源县人民法院判处单处罚金1000元；2017年12月14日因犯寻衅滋事罪，被门源县人民法院判处拘役三个月，缓刑一年。2019年9月17日因涉嫌非法采矿罪被门源县公安局刑事拘留，同年10月24日被依法逮捕，2020年8月14日被门源县人民法院取保候审。   原审被告人李某，公民身份号码×××，户籍所在地青海省海北藏族自治州门源回族自治县，住青海省门源回族自治县。2019年9月17日因涉嫌非法采矿罪被门源县公安局刑事拘留，同年10月24日被依法逮捕，2020年8月14日被门源县人民法院取保候审。   原审被告人刘某，公民身份号码×××，户籍所在地青海省海北藏族自治州门源回族自治县，住青海省门源回族自治县。2009年11月9日因犯故意伤害罪，被门源县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。2019年10月8日因涉嫌寻衅滋事罪被门源县公安局取保候审，2020年1月20日被门源县人民检察院取保候审，同年7月21日被门源县人民法院取保候审。   门源回族自治县人民法院审理门源回族自治县人民检察院指控原审被告人杨某、满某、韩某、王某1、周某、马某、巩某、张某1、黄某、赵某、那某开设赌场罪，原审被告人杨某、那某、李某、朱某、张某2非法采矿罪，原审被告人刘某寻衅滋事罪一案，门源县人民法院于2020年8月17日作出（2020）青2221刑初52号刑事判决。宣判后，被告人满某、王某1、周某、张某1、赵某不服，提出上诉，原审被告人杨某、韩某、马某、巩某、黄某、那某、朱某、张某2、李某、刘某在法定期限内未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、讯问各上诉人及原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定：（一）开设赌场罪   1.2009年至2014年期间,被告人杨某在门源县浩门镇原浩云茶艺、原龙宝源宾馆、门源县东川镇税务所院内、罗忠棋牌室，门源县珠固乡高照明棋牌室、门源县仙米乡德欠村贾旦增的棋牌室等地以麻将牌“推二八扛”的形式多次开设赌场，在杨某开设赌场期间被告人满某、王某1、周某、马某、巩某、韩某、黄某、赵某、张某1提供帮助、参与赌场利润分成。赌场内分工明确，杨某为赌场的经营者，满某在赌场内负责“挺钱”和“记账”，王某1、周某、马某、巩某、韩某、黄某、赵某、张某1在赌场内轮流负责“拔盅盅”和“放风”，开设赌场期间被告人杨某获利100000元、王某1获利12000元、周某获利2000元、马某获利5000元、巩某获利10000元、韩某获利3000元、黄某获利7400元、赵某获利1000元、张某1获利6000元，抽头渔利共计145400元。   （二）那某开设赌场罪   2014年被告人那某在门源县公路队家属楼地下室，利用2台共14个操作单元的捕鱼机开设赌场，供他人赌博并从中获利。   （三）非法采矿罪   2013年春节期间，被告人杨某伙同被告人那某、朱某、张某2、李某在未取得采矿证的情况下，擅自在门源县仙米乡卡洼掌地区非法采挖原煤。从卡洼掌地区非法采挖原煤共计7000吨，将非法采挖的原煤以每吨80元的价格出售给孔繁亮等人，涉案价值达560000元。   （四）寻衅滋事罪   2009年7月11日，谢占有（另案处理)、孔繁亮（另案处理）与被害人王某2在门源县浩门镇大十字街道因车辆避让问题发生争吵，谢占有、孔繁亮纠集被告人刘某等人追逐王某2至其家中，后谢占有、孔繁亮、刘某等人持砍刀、钢大管、木棒等闯入王某2家院内，任意损毁王某2家中封闭玻璃。   认定上述事实的证据有书证线索移交函、报案材料、诉讼文书、到案经过、户籍证明、门源县公安局情况说明、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、刑事判决书、释放证明、被告人讯问视频、被告人供述与辩解等证据证实，足以认定。   原审判决认为，被告人杨某以营利为目的，于2009年至2014年期间在门源县浩云茶艺、原龙宝源宾馆等地组织开设赌场，抽头渔利达145400元，情节严重，公诉机关指控被告人杨某、满某、韩某、王某1、周某、马某、巩某、张某1、黄某、赵某开设赌场罪的罪名成立。被告人杨某在共同犯罪中组织他人多次开设赌场，系主犯。被告人满某、韩某、王某1、周某、马某、巩某、张某1、黄某、赵某为其提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法从轻处罚。被告人张某1、巩某、黄某、赵某具有自动投案情形，且归案后如实供述主要犯罪事实，成立自首，可依法从轻处罚。被告人马某、韩某、黄某、王某1、巩某在前罪刑罚执行完毕后，在五年以内再次犯罪，系累犯，应当依法从重处罚。被告人那某以营利为目的，开设赌场供他人进行赌博活动，其行为构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人那某系国家工作人员，应依法从重处罚。被告人杨某伙同被告人那某、李某、朱某、张某2在未取得采矿许可证的情况下，非法采挖原煤涉案价值达560000元，属情节特别严重，各被告人构成非法采矿罪且系共犯，被告人杨某、那某犯数罪，应当数罪并罚。被告人刘某伙同他人持凶器追逐、拦截被害人王某2，任意毁坏他人财物，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款“持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的”应当认定为情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。被告人刘某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当依法从轻处罚。各被告人均自愿认罪认罚并签字具结，可依法从宽处罚。被告人杨某、韩某、王某1、马某、巩某、黄某、那某、张某2均具有犯罪前科，可酌定从重处罚。关于被告人杨某、马某构成聚众赌博罪，马某具有自首情节，被告人刘某、张某2具有立功情节，被告人巩某不构成累犯的辩护意见，与本案查明的事实不符，不予采纳。各辩护人提出的开设赌场罪、非法采矿罪、寻衅滋事罪的行为已过追诉时效的辩护意见于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百四十三条第一款、第二百九十三条第一款第二项，第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（一）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第二款第（一）项、第十三条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（1）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金30000元；以被告人满某犯开设赌场罪，判处有期徒刑两年零一个月，并处罚金10000元；以被告人韩某犯开设赌场罪，判处有期徒刑两年零二个月，并处罚金10000元；以被告人王某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑两年零四个月，并处罚金10000元；以被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑两年零一个月，并处罚金10000元；以被告人马某犯开设赌场罪，判处有期徒刑两年零二个月，并处罚金10000元；以被告人巩某犯开设赌场罪，判处有期徒刑两年零二个月，并处罚金10000元；以被告人张某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金8000元；以被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金8000元；以被告人赵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金8000元；以被告人那某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零二个月，并处罚金15000元；以被告人朱某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元；以被告人张某2犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元；以被告人李某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元；以被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑八个月；依法追缴开设赌场违法所得145400元，上缴国库（其中被告人杨某100000元、被告人韩某2000元、被告人王某112000元、被告人周某2000元、被告人马某5000元、被告人巩某10000元、被告人张某16000元、被告人黄某7400元、被告人赵某1000元）；依法追缴被告人杨某、那某、朱某、张某2、李某非法采矿违法所得560000元、作案工具台式电子赌博机两台，依法予以没收。   宣判后，上诉人满某以参与开设赌场的时间和次数与原审判决认定不符，且在犯罪中起作用较小，未获得非法利益，原审判决量刑过重及父母年事较高为由提出上诉，请求二审法院酌情从轻判决。   上诉人王某1以原审法院认定的犯罪数额大幅下降至14余0000元，但量刑时未降低处罚，导致原判量刑过重及本人身患疾病为由提出上诉，请求二审法院合理、公正的判决。   上诉人周某以参与开设赌场的时间、次数及非法获利与原审判决认定不符，导致量刑过重，且上诉人犯罪行为已过追诉时效为由提出上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判。   其辩护人提交的书面辩护意见认为，上诉人开设赌场罪已过追诉时效，且上诉人犯罪情节轻微，属于从犯，认罪认罚，积极缴纳罚金及退缴赃款，悔罪态度好，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻判处，改判上诉人缓刑。   上诉人张某1对开设赌场罪的罪名不持异议，但认为上诉人参与开设赌场的场次少、时间短、作用小、犯罪数额少，且上诉人具有自首、坦白、从犯、认罪认罚及积极缴纳罚金情节，认罪悔罪态度好为由提出上诉，请求二审法院从轻判决。   上诉人赵某以在开设赌场罪中认定的犯罪数额下降至145400元，但量刑未下降，且参与开设赌场的时间、次数及非法获利与原审判决认定不符，上诉人在犯罪中作用小，并构成自首，且认罪认罚，积极缴纳罚金、退缴非法所得，认罪悔罪态度好由提出上诉，请求二审法院判决免于刑事处罚。   经二审审理查明，2009年至2014年期间,原审被告人杨某在门源县浩门镇原浩云茶艺、原龙宝源宾馆、门源县东川镇税务所院内、罗忠棋牌室，门源县珠固乡高照明棋牌室、门源县仙米乡德欠村贾旦增的棋牌室等地以麻将牌“推二八扛”的形式多次开设赌场，在杨某开设赌场期间先后有上诉人满某、王某1、周某、张某1、赵某、原审被告人马某、巩某、韩某、黄某在不同的时间和场次为杨某开设赌场提供帮助、参与赌场利润分成，共计抽头渔利145400元；2014年，原审被告人那某在门源县公路队家属楼地下室和自己的房间内，利用2台共14个操作单元的捕鱼机开设赌场供他人赌博并从中获得利；2013年春节期间，原审被告人杨某伙同原审被告人那某、朱某、张某2、李某在未取得采矿证的情况下，擅自在门源县仙米乡卡洼掌地区非法采挖原煤7000余吨，非法获利高达560000元；2009年7月11日，谢占有（另案处理)驾车停在门源县浩门镇大十字街道中间与孔繁亮(另案处理）闲谈,因王某2鸣笛示意让路,谢占有和孔繁亮产生不满,遂纠集原审被告人刘某等人驾车追至王某2家门口,闯入王某2家院内，任意损毁王某2家封闭玻璃，造成恶劣影响。   原审判决所依据的证据均经原审庭审举证、质证，其来源清楚，收集程序合法，各证据间能相互印证，并形成完整的证据链条和证明体系。各上诉人及原审被告人对所犯罪事实均认可，并在一审期间均已自愿签订认罪认罚具结书，二审期间，均没有提交新的事实和证据，本院予以确认。   关于上诉人满某、张某1、赵某、周某及其辩护人提出的原审法院认定参与开设赌场的时间、次数及非法获利与原审判决认定不符，属于从犯，原审判决量刑过重上诉理由及辩护意见。经查，原审法院认定原审被告人杨某与其他上诉人及原审被告人在开设赌场罪中构成共同犯罪，原审被告人杨某为主犯，上诉人满某、王某1、周某、张某1、赵某、原审被告人韩某、马某、巩某、黄某为从犯，原审判决只认定原审被告人杨某在2009年至2014年期间开设赌场，并未认定其他参与人员亦从2009年即构成犯罪，原审判决根据共同犯罪中各个从犯参与犯罪的时间、次数等情况对从犯依法减轻了处罚，符合法律规定。故，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人王某1、赵某提出原审判决认定的犯罪数额下降至145400元，但量刑未下降及上诉人周某及其辩护人提出开设赌场犯罪已过追诉时效的上诉理由及辩护意见。经查，原审判决认定犯罪数额为145400元，属情节恶劣，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决对开设赌场罪从犯比照主犯减轻、处罚，在三年以下量刑，符合法律规定，亦在检察机关的量刑建议幅度内以最低刑罚予以判处。在开设赌场的共同犯罪中主犯杨某应当判处三年以上十年以下有期徒刑，根据《中华人民共和国刑法》第八十七条之规定，犯罪经过下列期限不再追诉：法定最高刑为十年的有期徒刑的，追诉时效为十五年。本案开设赌场罪的追诉时效为十五年，各上诉人及原审被告人犯罪行为终止至本案立案侦查，未经过十五年。故，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人张某1、赵某提出在开设赌场犯罪中构成自首的上诉理由及上诉人张某1、赵某、周某的辩护人提出到案后如实供述，并积极缴纳罚金、退缴赃款，认罪悔罪态度好的上诉理由及辩护意见。经查，原审法院已对以上情节予以认定，并在量刑时予以综合考虑。故，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人满某提出父母年事较高及上诉人周某提出身患疾病的上诉理由。经查，家庭情况及被告人的身体情况，均不是法定的从轻或减轻处罚的理由，与本案的定罪、量刑并无关联。故，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。   本院认为，原审被告人杨某、上诉人满某、王某1、周某、张某1、赵某、原审被告人马某、巩某、韩某、黄某违反国家强制性规定开设赌场，抽头渔利145400元，构成开设赌场罪，属情节严重。原审被告人那某，利用捕鱼机开设赌场供他人赌博并从中获得利，构成开设赌场罪。原审被告人杨某伙同原审被告人那某、朱某、张某2、李某在未取得采矿证的情况下，擅自非法采挖原煤7000余吨，非法获利高达560000元，构成非法采矿罪，属情节特别严重。原审被告人刘某驾车追至王某2家中院内，任意损毁王某2家封闭玻璃，情节恶劣，构成寻衅滋事罪。各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 陈 杰   审判员 赵晓英   审判员 王宪恩     二〇二〇年十一月十日   法官助理 何受恩   书记员 鲁宗芳