江苏省徐州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0391民初4458号原告：石磊，男，1962年12月30日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：庞洁，江苏金华星律师事务所律师。被告：江苏腾飞物流有限公司，住所地徐州经济技术开发区三环东路**。法定代表人：何殿红，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈立东、孙晗，江苏光亚律师事务所律师。原告石磊与被告江苏腾飞物流有限公司劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告石磊及其委托诉讼代理人庞洁、被告的委托诉讼代理人孙晗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、撤销徐州市经济开发区劳动争议仲裁委员会作出的徐开劳仲字（2019）第77号仲裁裁决书（当庭撤回该项诉请）；2、确认被告解除与原告劳动合同的行为违法；3、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金348000元；4、判令被告向原告支付病假工资差额8669元；5、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2004年，原告经人介绍至徐州腾飞汽车运输有限公司(以下简称徐州腾飞公司，已注销)担任货车司机，因徐州腾飞公司与被告系关联企业，2006年被告刚成立，原告被安排至被告处工作至今。当时被告未与原告签定劳动合同，且未替原告缴纳社会保险。2008年7月1日，被告开始给原告缴纳社保，期间签订了数份劳动合同。2017年7月，原告被诊断患有结肠癌，遂休病假治疗。2018年8月，被告提出给原告调岗至门卫，工资待遇降至1000多元，原告不同意。2018年8月，在双方未就解除劳动合同事宜协商一致、签订解除协议并支付经济补偿的情况下，被告遂向原告发放了《解除劳动合同证明书》（被告虽于2018年8月20日制作关于解除劳动合同证明书，但直至九月才送达原告），且停止给原告缴纳社保。另外，原告在被告处工作期间，工资发放形式是底薪加里程奖(里程奖是根据本月出车的里程数发放)。底薪发放至原告的工资卡中，因出车产生的计程奖、节油奖、餐补、住宿津贴、停车倒短等则是出车回来后以现金方式结算的，且被告从未制作并向原告提供过工资单，该行为违反了《江苏省工资支付条例》第十八条之规定。2017年8月至2018年7月，原告患病休假期间，被告给原告平均发放病假工资582.48元/月。该病假工资明显低于当地最低工资标准的80%，且被告从中扣除了原告个人应缴纳的社保费用。被告辩称，1、劳动仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人主张在2008年7月之前与答辩人存在劳动关系没有事实和法律依据。2、答辩人不存在违法解除情形，被答辩人要求支付348000元经济补偿金的诉请于情无理，于法无据。当事人围绕诉讼请求和争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，据此认定如下事实：2006年12月4日，徐州恒越汽车运输有限公司成立。2008年4月29日，更名为江苏腾飞物流有限公司（即本案被告，简称江苏腾飞公司），，住所地为徐州经济技术开发区三环东路**法定代表人何殿红。2008年7月，石磊入职江苏腾飞公司处从事驾驶员工作，双方签订了劳动合同。2009年7月1日、2010年8月1日，双方又分别签订了一年期固定期限劳动合同。2011年7月1日，双方签订了无固定期限劳动合同。2008年7月，江苏腾飞公司开始为石磊缴纳社会保险，缴纳至2018年8月。2017年7月10日，石磊因患直肠癌开始休病假，2017年7月至2018年4月六次住院治疗，2018年5月7日申请病退，未获劳动部门批准。2018年8月20日，双方劳动关系解除。2018年9月，石磊领取了关于解除劳动合同证明书，其中载明“公司提出与石磊协商一致”。2018年9月，石磊办理了失业金领取手续，并开始领取失业金。2019年，石磊申请劳动仲裁，劳动仲裁机构作出裁决后，石磊不服该裁决，诉至本院。另查明，徐州腾飞公司于1996年3月26日成立，住，住所地为徐州市古鼎向西100米定代表人孙召峰。2011年11月3日，徐州腾飞公司注销。本院认为：一、关于江苏腾飞公司与石磊是否协商一致解除劳动合同的问题。江苏腾飞公司在送达给石磊的解除劳动合同证明书中载明双方解除劳动合同的依据为“公司提出与石磊协商一致”，石磊领取该证明书后并未提出异议，按月领取了失业保险金，且未再至江苏腾飞公司上班。综合以上事实，可以确定石磊对解除其与江苏腾飞公司的劳动合同并无异议，只是对经济补偿金金额有异议，应当认定双方系协商一致解除劳动合同。石磊主张江苏腾飞公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金缺乏依据，江苏腾飞公司应当向石磊支付经济补偿金。二、关于经济补偿金的金额如何确定，即石磊的工作年限及月工资如何确定的问题。首先，关于经济补偿金的计发年限问题。石磊以其于2004年至2008年驾驶苏Ｃ×××**、苏Ａ×××**等货车多次违章，该货车载于被告的企业宣传手册为由，主张其至少自2004年起即与江苏腾飞公司存在劳动关系，对此，本院认为，上述车辆并非江苏腾飞公司名下车辆，即使载入被告的企业宣传手册，也不足以推定原告在劳动合同签订前即与江苏腾飞公司存在劳动关系。石磊同时主张应将其在徐州腾飞公司的工作年限合并计算为江苏腾飞公司的工作年限，对此，本院认为，徐州腾飞公司和江苏腾飞公司系两个独立的用工主体，两公司的股东虽有部分重合，但并不完全相同，两公司的经营地点亦不相同，仅凭证人证言并不能证明石磊系非因本人原因被徐州腾飞公司安排到江苏腾飞公司工作。故，应认定石磊2008年7月入职江苏腾飞公司，2018年8月20日与江苏腾飞公司解除劳动合同，累计工作10年2个月，经济补偿金计发年限为10.5个月。其次，关于经济补偿金的计发基数问题。劳动合同法第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等。本案中，石磊在双方解除劳动关系前休病假一年之久，如按照其病假期间工资标准或本地区最低工资计算经济补偿金的计发基数，结合其在江苏腾飞公司的入职年限、同类岗位工资水平等因素看，不足以体现用人单位对劳动者已作贡献的补偿、保障劳动者在解除劳动关系后的生活水平，有违上述立法规定精神，故，本院参照2018年江苏省交通运输业私营单位职工平均工资标准，按照4824元/月确定石磊的经济补偿金计发基数，则江苏腾飞公司应支付石磊经济补偿金50652元（4824元/月×10.5个月）。三、关于石磊请求的病假工资差额8669元应否得到支持的问题。根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）第三条规定，劳动者病假期为十二个月。根据《江苏省工资支付条例》第二十七条、第三十二条的规定，劳动者病假期间的工资不得低于当地最低工资标准的80%，且用人单位必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费、住房公积金等。本案中，江苏腾飞公司未依法发放石磊病假期间的工资，且从石磊病假工资中扣除了应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金5327.25元，累计发放工资7843元（653.58元/月×12个月）。根据《江苏省工资条例》第二十七条规定，应发工资为16512元（1720元/月×80%×12个月），差额8669元。原告该项诉请有事实和法律依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第二十七条规定，判决如下：一、被告江苏腾飞物流有限公司于本判决生效之日起十日内向原告石磊一次性支付经济补偿金人民币50652元、病假期工资差额8669元；二、驳回原告的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  张基奎人民陪审员  刘振书人民陪审员  张爱金二〇二〇年十一月十日书 记 员  李 琦