山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁02民终12061号 上诉人（原审原告）：青岛康达环球商贸有限公司，住所地山东省青岛市李沧区巨峰路。 法定代表人：牛斌，总经理。 被上诉人（原审被告）：青岛宏垣润颉商贸有限公司，住所地青岛市李沧区巨峰路**。 法定代表人：张志刚，经理。 被上诉人（原审被告）：张志刚，男，1975年1月17日生，汉族，住青岛市李沧区。 原审第三人：青岛合力嘉环保建材集团有限公司，住，住所地青岛市城阳区流亭街道兴海路**办公室**/div> 法定代表人：于建，董事长。 上诉人青岛康达环球商贸有限公司因与被上诉人青岛宏垣润颉商贸有限公司、张志刚、原审第三人青岛合力嘉环保建材集团有限公司合伙协议纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院(2020)鲁0213民初850号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 青岛康达环球商贸有限公司上诉请求：撤销原审裁定，指令一审法院继续审理。事实与理由：一审裁定认定事实错误。上诉人与第三人之间已对涉案工程进行最终决算。上诉人在一审中提交新证据——《结算情况说明》，证明第三人已扣除完毕税费、材料款等约定的全部费用。第三人在2019年12月28日出具《结算情况说明》时，重庆七建已拨款给第三人涉案工程款595万元。第三人在一审中提交的《内部承包工程款回款审批单》，也足以证明被上诉人与第三人之间以进行最终结算。本案不属于重复起诉，一审法院适用法律错误。 被上诉人未作书面答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：1、被告宏垣润颉公司返还原告为其垫付的资金本金790290.5元，利息511159.9元；2、被告宏垣润颉公司向原告支付涉案工程的利润（具体金额待被告宏垣润颉公司出具账目进行对账或者经过审计后确认）；3、案件受理费、保全费及审计费等为实现债权而产生的全部费用由被告宏垣润颉公司承担；4、被告张志刚对上述1、2、3项承担连带责任。事实和理由：2014年9月22日，原告与被告宏垣润颉公司签订《合作协议》，约定：原告承接的嘉凯城D1地块保温工程由原、被告双方共同投资，被告张志刚担任项目经理，具体负责与青岛合力嘉公司、重庆建工签订施工合同，负责项目施工及组织验收。涉案嘉凯城D1地块保温工程双方均为合作关系，共同投资、共同受益，投资比例各占50%。如一方资金困难，可由另一方垫付，接受垫付资金一方承担按每万元每日4.2元的银行利息。工程完工验收后，双方出具各自的账目明细，核实项目投入的成本费用，双方共同分摊，项目利润双方五五分成。如一方对该项目费用有异议，由原告出资委托会计师事务所对该工程进行项目审计，被告宏垣润颉公司应根据会计师事务所要求提供相关审计资料，由过错方负责该项目费用全部损失，并支付审计费用。2014年12月4日，被告张志刚与第三人青岛合力嘉公司签订《青岛嘉凯城D1地块商品房外墙保温工程内部承包协议》，其中发包单位注明是重庆建工，协议约定被告张志刚向第三人青岛合力嘉公司支付管理费、税金及材料款等。2015年12月，涉案外墙保温工程完工。根据《合作协议》约定“投资比例各占50%”，截至涉案工程完工时，原告为被告宏垣润颉公司垫付的投资本金为790290.5元。之后，发包方重庆建工与第三人青岛合力嘉公司陆续结算，工程款确定为6269019.39元。2019年12月28日，第三人青岛合力嘉公司就涉案工程款与被告张志刚结算完毕，结算金额为5019372.6元。其中，4585372.6元已付至被告张志刚的个人账户。被告宏垣润颉公司拒不履行《合作协议》的约定，应承担违约责任，向原告返还为其垫付的投资本金及利息，并支付涉案工程的利润。因被告张志刚将银行账户出借给被告宏垣润颉公司，故其应对上述违约之债承担连带责任。 一审法院认定事实：本案原告青岛康达公司曾于2019年2月，将宏垣润颉公司、张志刚作为被告，青岛合力嘉公司作为第三人起诉至本院，请求依法判令：1、被告支付原告为其垫资的本金490996.34元，利息272969.86元；2、被告支付原告工程利润1667104.2元；3、诉讼费用由被告承担。该案经法院审理认为，原告青岛康达公司与被告宏垣润颉公司就涉案嘉凯城D1地块保温工程系合作关系，双方通过合作协议约定了投资比例及盈余分配。涉案工程，双方约定以被告宏垣润颉公司法定代表人张志刚的名义与第三人青岛合力嘉公司签订施工合同，张志刚亦按合作协议的约定与第三人签订了《青岛嘉凯城D1地块商品房外墙保温工程内部承包协议》。本案中，原告青岛康达公司起诉被告宏垣润颉公司及张志刚，主张按照双方所签合作协议的约定返还投资本金及利息，并进行利润分配。被告张志刚与第三人签订的内部承包协议约定，张志刚应向第三人支付税金、管理费及材料款，第三人虽确认已与张志刚就535万元的工程款项进行了结算，但尚不能确定已扣除税金、管理费及材料款的具体金额，且双方就涉案工程尚未进行最终结算。原告主张就合作项目进行利润分配，而利润是收入减去费用等的净额，因涉案工程尚未最终结算，即原、被告双方的合作收入尚未确定，原告主张被告支付工程利润1667104.2元无事实基础，本院不予支持。第三人合力嘉公司于本院财产保全时，亦陈述涉案工程需与张志刚、青岛康达环球商贸有限公司对账，确认应支付尚未支付的款项后，才能确定具体的债权数额。第三人的陈述证实，涉案工程虽是第三人与被告张志刚签订，但第三人知晓原、被告之间就涉案工程存在合作关系的事实。因此，原告青岛康达公司、被告张志刚应先就涉案工程与第三人青岛合力嘉公司进行结算，确定涉案工程原、被告应取得的工程价款，即明确原、被告双方合作协议能够取得的收入后，原告青岛康达公司再根据合作协议的约定与被告宏垣润颉公司厘清投资本金、主张利润分配。2019年11月13日，青岛市李沧区人民法院作出（2019）鲁0213民初981号（以下简称“981号案件”）民事判决书，判决驳回原告青岛康达公司的诉讼请求。该判决书已生效。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。本案原告之诉与981号案件相比虽诉讼数额有所改变，但诉讼请求的内容及事实理由均一致，981号案件以涉案工程尚未最终结算，即原、被告双方的合作收入尚未确定；原、被告与第三人未就涉案工程全部进行结算，确定涉案工程原、被告应取得的工程价款为由驳回原告的诉讼请求，而本案中原告仍未提交涉案工程及被告与第三人之间最终结算的相关证据。因此，对原告之起诉，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告青岛康达环球商贸有限公司的起诉。 本院认为，针对上诉人就涉案合同的第一次起诉，李沧区人民法院于2019年11月13日作出（2019）鲁0213民初981号民事判决。之后,本案第三人青岛合力嘉环保建材集团有限公司于2019年12月28日出具《结算情况说明》。上诉人依据该新证据，以第三人青岛合力嘉公司就涉案工程款已与被告张志刚结算完毕为由，向一审法院提起本案诉讼，一审法院应当根据上诉人在一审提交的新证据，依照《合同法》等相关法律规定，对本案进行实体审理。综上，上诉人上诉请求成立，本院予以支持;一审法院适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条、第三百三十三条第一项的规定，裁定如下： 一、撤销山东省青岛市李沧区人民法院(2020)鲁0213民初850号民事裁定； 二、本案指令青岛市李沧区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  许凌屏 审判员  赵 鉴 审判员  周长亮 二〇二〇年十一月十六日 书记员  于 晓