江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终5182号上诉人（原审被告）：江苏省黄埭中学，住所地江苏省苏州市相城区黄埭镇大街**。法定代表人：张玉明，校长。委托诉讼代理人：黄国真，江苏恒则律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周颖余，男，1973年4月22日生，汉族，住江苏省苏州市平江区。委托诉讼代理人：虞倩，江苏新天伦律师事务所律师。上诉人江苏省黄埭中学（以下简称黄埭中学）因与被上诉人周颖余聘用合同争议纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初5064号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄埭中学的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第一判项，并驳回被上诉人支付赔偿金的请求。2.判令被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、本案适用法律错误。1.《中华人民共和国劳动合同法》实施于2008年1月1日，根据法不溯及过往原则，此案在时间上并不适用此法。2．根据中共江苏省委组织部、江苏省人力资源和社会保障厅、江苏省公务员局印发《全省机关事业单位深入开展“吃空晌”、“在编不在岗”、“超编进人”等问题专项治理工作方案》的通知中“具体处理办法”的第二条，对不适宜给予解除人事关系处理的人员，要重新聘用（竞聘）或安排适当工作，所以本案不应适用劳动合同法规定。3．本案应适用《江苏省事业单位人员聘用制暂行办法》，故根据《江苏省事业单位人员聘用制》暂行办法第二十八条第二款，连续旷工超过10个工作日或者1年内累计旷工超过20个工作日的，聘用单位可以随时单方面解除聘用合同。现因被上诉人己经旷工108天，上诉人依法解除聘用合同并无不当。4.一审法院突破劳动合同法经济补偿、赔偿最高不超过12年的上限，判上诉人赔偿22年，属于适用法律错误，劳动合同法第四十七条明确约定最高补偿不超过12年，而经济赔偿系经济补偿的两倍，年限不能超过最高12年。综上，一审明显法律适用错误。二、一审法院认定事实错误。1.一审判决认定被上诉人在上诉人处工作22年是错误认定。被上诉人属于在编不在岗的吃空铜人员，被上诉人一直在鼎浩电器公司工作并在2005年成为鼎浩电器有限公司的股东。上诉人依据国家政策清理吃空铜人员的相关规定。上诉人虽然在2014年10月28日才被通知返岗，于2014年11月11日才到岗上班，但实际上从未实际到岗工作过。2．上诉人在一审中提交了苏州市公安局相城分局黄埭派出所派至上诉人处工作的潘海华、杨建荣出具的证明以及2017年1月到6月的出勤统计表，证明原告在此期间累计旷工108天，并不是被上诉人一审中所辩称的病假。该证人证言系派出所排出的常驻学校辅警，并非学校工作人员，一审法院未对其证言给予采纳系错误的。三、一审法院举证责任分配错误。1．一审法院判决书第6页己经查明被上诉人没有将病假资料上交给上诉人，根据上诉人的相关规章制度，被上诉人并没有履行请病假的最基本义务且现在上诉人对被上诉人病假资料的真实性提出质疑。2．一审判决书第8页中一审法院以“虽然原告无法举证曾经书面或口头请假的证据，然而被告也未举证其不同意原告请求并曾督促原告到岗的证据，两相权衡，本院认定被告对此承担举证不能的责任”而错误认定上诉人违法解除合同是不符合法律法规的。既然被上诉人认可未请假，上诉人当然无法举证不同意被上诉人请假的证据，“未同意被上诉人请假并督促其到岗”是消极事实，属于举证不能，根据我国民事诉讼法的规定，此种情况并不是上诉人应当承担证明责任的法定情形。综上本案不应适用劳动合同法，即使适用劳动合同法，上诉人亦系依法解除被上诉人劳动合同，无需赔偿；退一万步说，即使违法解除劳动合同，依据劳动合同法应赔偿，也应从2014年11月被上诉人实际到上诉人处计算起，哪怕被上诉人系从1995年起到上诉人处工作，劳动合同法对经济赔偿、补偿亦有十二年最高年限之规定。被上诉人辩称：原审判决正确，请求维持原判。原审原告周颖余向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付两倍工资的另一倍89126元（2016年10月1日至2017年8月31日，7050元×3+10578+7554×6+12074元）；2、撤销被告的解除聘用合同的通知，恢复原聘用关系，如果不能恢复，则要求被告按照劳动合同法第四十八条规定支付赔偿金（以7520.67元×46个月×2）；3、被告补发原告自2017年7月1日起至恢复聘用关系之日止的全部工资及此期间原告的社保、医保等损失。一审法院认定事实：原告周颖余自1995年8月起在被告黄埭中学工作，当月随即被借调至苏州鼎浩电器有限公司（以下简称鼎浩电器公司）。2004年3月1日，原、被告双方签订《苏州市事业单位聘用合同书》，聘期从2003年8月1日起至2008年7月31日，岗位为专技（兼聘技术副厂长），2008年8月1日及2013年9月1日两次续签，最后续签期限至2016年8月31日止。原告周颖余实际一直在鼎浩电器公司工作，被告处为其保留编制。至2014年因涉及清理吃空饷人员情况，当年10月28日，被告正式发函通知原告返岗，原告同年11月11日返岗上班。经被告同意，原告未参加2015年、2016年的年度考核。2017年6月30日，被告黄埭中学对原告作出《事业单位工作人员解除（终止）聘用关系证明》，其上解除（终止）聘用合同的原因为“2017年上半年累计旷工超过20个工作日，根据《苏州市事业单位聘用合同书》（2002年9月版）第五条第2款内容，学校单方面解除与周颖余的聘用合同”。经审批后，2017年11月14日苏州市相城区教育局和苏州市相城区人力资源和社会保障局盖章确认。2017年7月2日，被告向原告发出通知函，告知其从2017年7月起停发原告工资，理由为：“2014年11月你返岗，在学校体育器材管理工作。因你返校之后旷工较多，根据相关规定，我方单方解除聘用合同，因你不配合解除程序，此项工作正在走相应的程序”。同日，苏州市相城区机构编制委员会办公室在《机关事业单位人员出编备案表》上盖章，同意对原告作出出编处理。原告周颖余不服该处理，向苏州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告:1、支付未签聘用合同双倍工资的另一倍89126元，2、撤销解除聘用合同通知，恢复双方人事关系；3、补发2017年7月1日到恢复人事聘用关系之日止的工资30216元，暂计算至2017年10月31日。该委于2017年12月5日作出苏劳人仲案字（2017）第464号仲裁裁决书，对原告周颖余的仲裁请求不予支持。原告不服，遂向一审法院起诉。另查明，原告周颖余2016年7月至2017年6月期间的实发工资分别为：14442.26元、5046.26元、5046.26元、5046.26元、5046.26元、5046.26元、8574.26元、5550.26元、10070.26元、3885.27元、3885.27元及3885.27元，以上核算月平均工资为6293.7元。又查，原告周颖余于2005年3月18日成为鼎浩电器公司的股东，占股比例20%。以上查明事实，有原告提交的聘用合同及续签书、工资流水、通知函、2017年2月工资表，被告提交的关于2017年1月至6月周颖余出勤情况的统计、关于停止发放周颖余同志工资的处理意见、在编不在岗人员登记表、2015年及2016年事业单位人员年度考核表、在编人员信息情况公示、在编不在岗处理的函、顾海泉和周颖余返岗工作情况说明、请假制度、扣发停发绩效工资处理单，苏人社发（2014）289号、苏人社发（2017）172号、相政办（2015）9号文件、股权转让协议、事业单位工作人员解除（终止）聘用关系证明，机关事业单位人员出编备案表，职工请假制度网上公示以及双方当事人在庭审中的陈述等证据予以佐证。审理中，原告认为被告在解除与其聘用关系之前，未与其沟通，自己也无旷工行为，当时电话向办公室主任申请病休，并为此提交了相应病历卡、病假证明单等病假资料，证明其因支气管炎、腰椎盘突出、椎管狭窄等从2017年5月28日至7月31日间持续病假，但认可这些病假资料尚未交与被告；被告方认为，对病历真实性没有异议，但是不能达到证明的目的。被告为反驳原告的诉请，另外举证：1、由苏州市公安局相城分局黄埭派出所派至被告处负责校园巡逻、安全保卫、校门口秩序、师生出勤记录等工作的潘海华、杨建荣两人出具的证明，称在2017年1月至7月从未发现原告来校上班。2、2017年1月到6月原告的出勤统计表，证明原告在此期间累计旷工108天。原告认为，1、对于证人证言达不到证明目的，证人与被告存在利害关系，证明力不高。且从证明的内容来看，学校师生人数众多，她们不可能认识学校的每一名老师和学生，这样的证明完全是出于被告的引导才作出的。另外从学校给原告发放工资的情况来看，其对于原告的出勤情况是认可的。2、出勤情况是被告单方制作，原告合理怀疑是被告为了应诉后补的材料，在原告正常工作期间，被告从未实施过考勤制度。有事情需要请假，也都是口头说一下即可。管理上并不严格，且被告从未告知过原告认为其有旷工行为，而在此期间被告给原告发放工资的行为就是对原告出庭情况的认可。一审法院认为：根据《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条规定，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。江苏省黄埭中学是事业单位，周颖余是实行聘用制的工作人员。周颖余与江苏省黄埭中学之间因辞退及履行聘用合同所发生的争议，属人事争议，应当由人民法院受理。首先关于未签合同双倍工资差额的请求，一审法院认为，原告周颖余当时系进入事业编制的人员，参照《关于省属事业单位贯彻实施有关问题的解释》第十三条第二款：“聘用合同期满后，双方未续订合同，受聘人员仍在原聘用岗位继续工作的，视为双方继续履行原聘用合同的约定（聘期除外）。受聘人员可以随时提出终止聘用关系，单位提出终止聘用关系，需提前30日通知受聘人员”，双方聘用系处于继续履行状态，权利义务关系未发生实质性变化，其并未因未签订书面聘用合同而导致权利受损；另一方面，《中华人民共和国劳动合同法》之所以规定未签劳动合同应支付双倍工资，是因为劳动合同系劳动者权利保护的极其重要的凭据（有时甚至是唯一凭据）而给予的特别规定和保护制度，对于享有事业编制的人员来说，聘用合同的作用远没有如此重要，故原告作为原事业编制人员要求按照《劳动合同法》的规定主张其2016年10月1日至2017年8月31日期间的另一倍工资，于法无据，一审法院不予支持。关于原告主张撤销被告解除聘用合同通知、恢复双方人事聘用关系及补发工资的请求，由于恢复人事聘用关系涉及人事编制，根据现有证据证明，2017年7月2日，苏州市相城区机构编制委员会办公室已经确认对原告作出编处理，故恢复其聘用关系已无实际可能，故对此类主张一审法院无法予以支持。同时，原告在庭审中也明确不能恢复聘用则主张赔偿金，对此，一审法院认为，被告认为原告在2017年有严重旷工情形，而原告举证的门诊病历及疾病诊断证明表明其确实存在因病需要休息的情况，虽然其无法举证曾经书面或口头请假的证据，然而被告也未举证其不同意原告请假并曾催促原告到岗的证据，两相权衡，一审法院认定被告对此承担举证不能的责任更为合理，因此一审法院认定被告以原告累计旷工20日为由解除聘用合同缺乏事实和法律依据，应认定系违法解除，原告有权按照《劳动合同法》的规定主张赔偿金。对于赔偿金的计算，原告主张从其入职之日起计算，一审法院认为，由于原告周颖余1995年入职即调入鼎浩电器公司，并自2014年11月起又回归至被告处工作且继续享有事业编制待遇，其并非因个人原因，其计算赔偿金的年份应包括1995年至2014年的期间，故认定自1995年8月至2017年6月，共计22年；对于计算基数，一审法院按照其被解聘前十二个月平均工资6293.7元进行计算。据此，一审法院认定被告应当支付原告违法解聘的赔偿金276922.8元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、第八十七条、九十六条，《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及相关法律规定，一审判决如下：一、被告江苏省黄埭中学于判决生效之日起十日内支付原告周颖余违法解聘赔偿金276922.8元。二、驳回原告周颖余的其他诉讼请求。案件受理费收取为人民币10元，由被告江苏省黄埭中学负担。二审期间，黄埭中学提供了2017年其向周颖余发出的通知函，明确其决定单方解除聘用合同，因周颖余不配合解除程序，此项工作正在走相应程序。黄埭中学还提供了事业单位工作人员解除（终止）聘用关系证明，表明教育局与人社局于2017年11月批准同意解除劳动合同，该批准时间晚于周颖余提起劳动仲裁时间。本院查明的其余事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，一审法院根据《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》认定周颖余与江苏省黄埭中学之间因辞退及履行聘用合同所发生的争议，属人事争议，应当由人民法院受理，并无不当，本院予以确认。黄埭中学认为周颖余在2017年有严重旷工情形，周颖余则陈述无旷工行为，还提供了的门诊病历及疾病诊断证明表明其确实患有腰椎盘突出、椎管狭窄。因该病需卧床静养，当时曾经先电话请假了，待其病情好转后，上班时将病假单交给单位。黄埭中学在未取得联系和通知周颖余上班的情形下，即以周颖余连续旷工为由，于2017年7月2日向周颖余发出通知函：“我方决定单方解除聘用合同，因你不配合解除程序，此项工作正在走相应程序”。鉴于事业单位工作人员解除（终止）聘用关系需经主管部门及人事部门审批核准，故黄埭中学径直解除劳动合同虽未生效，但已表明黄埭中学无意再继续履行劳动合同。周颖余则在收到上述通知函后随即提起了劳动仲裁，鉴于恢复人事聘用关系涉及人事编制，而苏州市相城区机构编制委员会办公室已经确认对周颖余作出编处理，故客观上恢复聘用关系已无法实现。结合本案中，周颖余长期未履职系客观事实，但其在仲裁、诉讼中提供反映其病情的证据，尚不足以证明达到无法到岗正常履职的程度。权利义务是对等的，作为劳动者，遵守劳动纪律、按时出勤，向用人单位提供劳动是其基本义务。周颖余据此不再上岗的行为，表明了其无意再继续履行劳动合同。黄埭中学也已无意再与周颖余维系劳动合同关系。因此，应视为双方协商一致解除劳动合同，黄埭中学依法应向周颖余支付经济补偿金。周颖余于1995年入职即调入鼎浩电器公司，并自2014年11月又回到黄埭中学工作，且继续享受事业编制待遇，故计算补偿金的年限应从1995年起至2017年，共计22年，以周颖余解聘前十二个月平均工资6293.7元为基数，经本院核算，黄埭中学应支付周颖余经济补偿金138461.40元。综上所述，因二审出现新证据，原审判决认定部分事实有误，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初5064号民事判决；二、江苏省黄埭中学于本判决生效之日起十日内支付周颖余经济补偿金138461.40元。三、驳回周颖余的一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由江苏省黄埭中学负担、周颖余各半负担。二审案件受理费10元，由上诉人江苏省黄埭中学、周颖余各半负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年十一月二十四日书记员 芮 园