江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7138号上诉人（原审原告）：郑露，男，1988年9月6日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：陈键光，南京市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：南京熙冉文化传播有限公司，住所地江苏省南京市江宁区横溪街道新杨社区，实际经营地江苏省南京市秦淮区太平南路******。法定代表人：杜鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：方雪，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘璐，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人郑露因与被上诉人南京熙冉文化传播有限公司（以下简称熙冉公司）劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。郑露上诉请求：撤销一审判决，改判支持郑露一审诉讼请求。事实与理由：（一）郑露与熙冉公司之间是劳动关系，一审判决认定事实错误。1.郑露于2018年12月1日入职熙冉公司，即事实上的劳动关系已经建立，工作岗位为加盟管理。熙冉公司未与郑露签定书面劳动合同，也未为郑露缴纳社保，双方约定工资是7000元/月，每月15日以微信转账方式发放，主要负责发展加盟店及加盟店后续业务管理，接受熙冉公司管理，符合劳动关系认定的要素，一审对微信聊天记录的认定错误。2.郑露与熙冉公司建立劳动关系，不存在股东关系。一审查明，郑露从未向熙冉公司投资，熙冉公司工商登记也未有郑露股东资格。熙冉公司的《公司章程》、《股东合作协议书》均未有郑露是股东的记载；郑露也从未享受熙冉公司股东的权利，更谈不上义务，一审法院否认郑露与熙冉公司之间的劳动关系，没有相关的事实与法律依据。根据公司法、劳动合同法的相关规定，一审庭审调查事实及证据均能证明郑露与熙冉公司是劳动关系。3.一审判决认定熙冉公司“每月发工资”属于股东分红，郑露不是熙冉公司的股东，一审法院以此否认双方之间存在劳动关系，与事实不符，于法律无据。郑露不是熙冉公司的股东，不能享受分红。郑露自2018年12月至与熙冉公司解除劳动关系之前，熙冉公司每个月均通过微信转账发放7000元，并明确注明为“工资”的款项，一审法院不认可是熙冉公司向郑露“每月发放的工资”，但却未明确该款项是在什么法律关系下，熙冉公司发放的什么性质的钱。（二）一审判决认定郑露能够代表熙冉公司进行管理，与事实不符，于法无据。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条规定，郑露提供发展加盟店及管理的劳动，是熙冉公司业务不可或缺的组成部分，熙冉公司每月支付工资，郑露直接根据熙冉公司的要求开展业务，主要业务为发展加盟店及业务管理兼做人事业务。郑露作为公司员工，不是股东，也不是法定代表人，仅是部分业务的负责人。其在公司的工作群提建议和表达观点，不能证明郑露就是决策人，或者实际控制人、经营人，本案没有证据证明其代表公司进行经营管理或用工决策。一审法院片面认定其是决策者、实际控制者，进而否定郑露与熙冉公司存在劳动关系，既没有事实依据，更无法律依据。（三）熙冉公司拖欠郑露的劳动报酬，应当属于劳动争议的范畴，一审法院判决存在适用法律错误。郑露自2018年12月1日入职，因熙冉公司拖欠2019年4月至10月的工资，郑露于2019年11月18日书面告知与熙冉公司解除劳动关系。综上，本案中根据劳动法、劳动合同法等有关法律规定，郑露与熙冉公司具有劳动关系的特征，存在人身依附属性，应当认定郑露与熙冉公司存在劳动关系。恳请二审法院查明事实，依法改判支持郑露的上诉请求。被上诉人熙冉公司辩称，1.郑露与熙冉公司之间不存在劳动关系。根据一审法院查明的事实，郑露加入熙冉公司的动机是为了到南京同马鹏博、丁冉、崔爽爽一起经营熙冉公司。一审判决中引用的文字都是郑露向法庭提供的，可以反映郑露和崔爽爽在商讨如何加入公司、股金多少、股东之间各自分工等事宜，并且是郑露委托崔爽爽先行考察熙冉公司，可以看出郑露与熙冉公司之间从一开始建立的合意是投资经营，而非劳动管理。其来到熙冉公司是为成为股东，所以在没有达成劳动合意的情况下不可能签署劳动合同。2.在郑露与崔爽爽正式来到南京之后，熙冉公司股东经过协商一致，签订了《股东合作协议书》，对各股东参与公司经营管理做了分配，其中郑露与另一名隐名股东杜鹏一起分管公司加盟管理。根据一审查明的事实以及郑露提供的微信聊天记录，郑露一直从事股东协议确定的加盟管理工作，并非服从劳动管理的内容，而是参与公司管理，履行股东协议义务的表现。3.关于每月发放款项的问题。微信转账是熙冉公司对郑露进行分红，分红的规则是每月按固定金额进行预支，年底再进行结算。熙冉公司的两位股东马鹏博、丁冉在一审出庭作证时都明确表示股东每月领取的钱款是提前预支的分红款，到了年底根据盈利情况扣除已经预支的部分再进行分红。其中，丁冉已经完全退出公司经营，在本案中并无利害关系，也是一审法院查明的事实，所以法院采信证人证言完全正确。所谓的工资是以账面余额作为依据，有钱时发放，没有钱时就不发，与员工工资属性显然不同。另一方面从聊天记录可以显示，公司在经营亏损期间，包括郑露在内的股东仍然在筹措资金来补充公司的流动资金，对员工正常发放工资，这显然不是员工的行为。钱款的性质也不是劳动报酬。4.针对劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，本案并不符合该规定中劳动关系的认定标准。在三个标准中，公司从未向郑露支付劳动报酬，这一点不再赘述。更重要的是第三个标准，郑露并不受熙冉公司的劳动管理，与公司也不具有人身隶属关系。相反，种种证据表明郑露才是公司的管理者，其以履行股东义务要求公司支付劳动报酬没有法律依据。5.熙冉公司在一审提交了公司正式员工的招聘流程、劳动合同、打卡考勤记录以及2019年4月至10月期间的工资发放记录等证据，可以反映真正的员工是为了应聘特定岗位，从而与公司建立劳动合意，进而接受公司对其具有人身隶属性的规章制度管理，其劳动报酬也是与规章制度、打卡、考勤等相配套，每个月领取的数额是浮动的。在公司经营亏损期间，真实员工的工资仍然是正常发放的。综上，恳请驳回郑露的上诉请求，维持原判。郑露向一审法院起诉请求：1.判令熙冉公司支付郑露2019年4月至2019年10月的工资49000元（7000元×7个月＝49000元）；2.判令熙冉公司支付郑露2018年12月至2019年10月31日期间未签订书面合同的工资双倍差额77000元（7000×11个月）；3.判令熙冉公司支付郑露经济补偿金7000元。一审法院认定的事实：2018年9月，熙冉公司成立，法定代表人为杜鹏，股东为马鹏博（杜鹏妻子）和丁冉，公司经营花卉生意及花店加盟项目。马鹏博与崔爽爽因同做花店生意在微信相识，此后崔爽爽将自己的男朋友郑露也介绍给杜鹏、马鹏博认识，四个人在线下成为朋友，并组成微信群“美丽之家”，自2018年10月起一直在群中交流“郑露、崔爽爽到南京与杜鹏、马鹏博一同经营熙冉公司”等相关事宜。同年10月1日，崔爽爽微信马鹏博：“我们如果过去的话，是个啥情况”，马鹏博：“你们想怎么参与”，崔爽爽：“参与方式无非就是我们入股或者加盟，都OK的，你和丁冉那边对于我们的加入有什么想法”，马鹏博：“其实我是希望你们能够参与进来，入股。你们两个能够跟我们一起去做这个事情，我并不是希望你们能去加盟或者去做某个区域的代理”，“我是希望你们入股，不是加盟”，崔爽爽：“今天一直在忙店里堂食的多，入股大概要投多少钱，如果能去的话，我们这边也是忙完十一把铺子转出去了再过去，或者忙完十一人先过去，铺子再慢慢转”，马鹏博：“这个晚上我们商量一下每个人各出让多少股份给你们”，“然后再看具体金额”，崔爽爽：“好吧。我跟郑露说过了，今天Gary也给他打了电话。我们也就是顾虑两点，一是家里的想法和孩子的问题，二是我们自身的品牌要暂停”，马鹏博：“所以你们要考虑好啊，和家里也商量好再做决定”。同年11月，郑露一人先行到了南京，与杜鹏、马鹏博、丁冉协商合作事宜。11月16日上午，郑露发微信给崔爽爽：“你把我今天去的目的想一下，要了解什么东西，我有时候会忘记”，崔爽爽：“1、股份的比例要确定（以我们的实际能力为主，14万之内），了解单股的资金明细；2、退股的相关机制，我们退股会有什么损失；3、加盟费用的各项用处能不能合理共享（培训费用的占比、课程教学分工）；4、工资待遇能不能保障我们的开销，按月分红还是按季；5、当前直营店的经营状况与加盟店的情况”；11月17日下午，郑露：“合同，你看有要改的没”，崔爽爽：“我正在看，目前不理解的就是分红情况”……崔爽爽：“今天晚上确定我们的分工和工资，其他的我倒没什么意见”，郑露：“你肯定是和大C一起搞产品研发”，崔爽爽：“分红我觉得可以季度或者半年”，郑露：“我这边要跟丁冉管理店铺和Gary一起搞加盟还有加盟店的货物对账和物品发放登记”，崔爽爽：“主要听她们原本的想法，然后我们现在的资金不知道能拿多少股”……郑露“Gary说的意思就是今晚上谈话了就让我先签，你来了再改成你的名字，我是打算等你来了签”，崔爽爽：“无所谓啊你签也可以，谈好了，就从今天开始算工资了吗”，郑露：“我就想看盈利”。11月18日凌晨，崔爽爽：“她们工资多少啊，为啥还要贴钱？我刚刚听糊涂了，我5000你7000？12000是吧”，郑露：“对，然后你还有店面提成”，“丁冉和你工资一样，你俩有提成，大C7000没提成”。同年12月14日，崔爽爽到南京与马鹏博、丁冉签订了《股东合作协议书》。之后，杜鹏、马鹏博、丁冉、崔爽爽、郑露五人建立了微信群“美丽卖花公司股东群”，并在群里进行了各人的工作分工，郑露主要负责管理店铺和加盟店的货物对账、物品发放登记等管理工作。经协商，五个人按比例大小，每个月能固定从熙冉公司获得收入，杜鹏、马鹏博、郑露每个月7000元，丁冉、崔爽爽每个月5000元。在此期间，郑露、崔爽爽搬到杜鹏、马鹏博的住处，与其同住。同年12月19日上午，马鹏博在“美丽卖花公司股东群”发消息：“我都没发整体表格，这些东西不能给员工看”，郑露：“别透露消息，怕低价抢单，所有的报价都在这问”。12月29日，马鹏博：“我们要不要给员工发点新年小礼物，圣诞就没发”，郑露：“购物卡”。2019年5月，丁冉因经营理念与其他人产生分歧，加之怀孕，退出了熙冉公司的经营。同年5月15日，马鹏博在“美丽卖花公司股东群”发消息：“现在的问题是解决员工工资，这是眼前最急的，四万多一些分摊一下大家自己算。不投钱的话就是稀释股份，稀释股份大家议价。都不投或议价失败就结束项目。这是眼前客观操作流程”，“我意见是先把眼前困难解决，如果要议价咱们找个都方便的时间正式的商讨一下”，“现在员工工资发布出来，大家此时此刻都还是股东，就要一起想办法解决”，崔爽爽@郑露：“我们投多少”，郑露：“我这边今天找朋友借了点钱补公司缺口，我买多少钱一股”……同年5月16日，郑露发微信给马鹏博：“1342.86先给公司，我发给谁？等钱到了给丁冉工资”，马鹏博：“你发给我吧，我先把货款接了，丁冉你们跟她说一下”，随后郑露微信转账1342.86元给马鹏博。同年9月，因熙冉公司陷入经营困难，资金周转困难，郑露、崔爽爽在“美丽之家”群里发消息催发自2019年4月起未再支付的固定收入。9月16日，崔爽爽：“我们如果股份是平摊的，那发不发大家都承受一样的”，郑露:“爽爽工资5000，我工资7000，你工资7000，C工资7000，你算一下，我们占股比例不同，比如赚钱了你们分的也多，亏钱了你们亏的也多，股份越大责任越大嘛，明白了吗”，崔爽爽：“但我们股份不一样，不发工资相当于我多担了不应该我承担的30%风险”，马鹏博：“这个我明白啊”……同年10月底，因崔爽爽与马鹏博发生冲突，郑露、崔爽爽停止了在熙冉公司的工作，并搬离杜鹏、马鹏博的住处。一审审理过程中，熙冉公司提交了公司正式员工的招聘流程、劳动合同以及打卡考勤记录。2019年11月19日，郑露向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委未在法定期限内审结此案，郑露申请要求不再继续审理，并于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。一审法院认为，劳动者主张其与用人单位之间存在劳动关系负有举证责任，郑露并未与熙冉公司签订劳动合同，不能仅因郑露的工作地点、内容及领取工资等因素，就推定双方建立了劳动关系。根据已经查明的事实，郑露能够代表熙冉公司进行经营以及进行用工管理，其实质不符合劳动合同的法律特征。郑露应当提供更加充分的证据佐证其诉请，在其无法举证的情况下，应承担不利后果，故采信熙冉公司的辩称，郑露与熙冉公司之间不存在劳动关系，故对郑露的第二项和第三项诉请本院不予支持。关于熙冉公司是否拖欠郑露固定收入的问题，该项诉请非劳动争议受理范围，本案不予理涉，郑露可依其与熙冉公司之间的合作协议另案诉讼。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回郑露的诉讼请求。二审中，双方对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审另查明，崔爽爽和郑露于一审期间领取结婚证。本院审理过程中，郑露提交郑露与熙冉公司法定代表人杜鹏微信聊天记录截图，用以证明郑露受熙冉公司管理，所有工作听杜鹏指挥。熙冉公司对该证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可，认为：1.郑露提交的所有聊天记录全部发生在杜鹏和郑露之间，熙冉公司一直认可杜鹏和郑露都是熙冉公司的隐名股东，两人各自隐名在其显名情侣之后，隐名股东之间聊工作是非常正常的事情，郑露和杜鹏的地位是一样的。2.郑露所有聊天内容都是加盟事宜，根据《股东合作协议书》，郑露和杜鹏都是分管加盟业务，这是根据股东协议分管的职责所在。二审中，熙冉公司未提交新证据。因熙冉公司对郑露提交的证据的真实性予以认可，本院对上述证据的真实性直接予以确认。对证据的证明目的，本院将结合查明的案件事实予以综合认定。本院认为，劳动关系最本质的特征之一系从属性和人身依附性，用人单位和劳动者之间应有管理与被管理、支配与被支配的关系。本案中，郑露主张其与熙冉公司存在劳动关系并据此主张劳动关系项下的工资等。但综观本案事实，郑露和熙冉公司自始至终并无建立劳动关系的合意，其在充分了解劳动合同、社会保险缴纳等法律规定并曾给公司其他股东普及相关法律责任的前提下，在长达近一年时间内始终未要求和熙冉公司签订劳动合同或要求熙冉公司为其缴纳社会保险，应认定其并无和熙冉公司建立劳动关系的主观意愿。本案中亦无证据表明其考勤接受公司管理或考勤与工资挂钩，其请假亦无须得到公司批准，公司管理事项亦由郑露、崔爽爽、马鹏博等人共同协商确定，其负责的业务分工亦系包括其在内的各方协商确定，并非接受熙冉公司的指派或安排。上述事实，结合郑露、崔爽爽的关系以及两人加入熙冉公司的具体协商过程，均表明郑露对熙冉公司不具有身份上的从属性和依附关系，不具备劳动关系的该项特征，故一审法院综合相关证据，认定郑露与熙冉公司之间不存在劳动关系，并据此驳回郑露基于劳动关系而主张的工资及未签劳动合同二倍工资差额、经济补偿金等诉讼请求，并无明显不当。综上，郑露的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑露负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  姜欣二〇二〇年十一月五日法官助理张珂瑶书记员杨文艳