河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终2625号上诉人（原审被告）：李秋克，男，汉族，1978年9月14日出生，住襄城县。委托诉讼代理人：孙伟雷，河南森鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵光辉，男，回族，1979年8月17日出生，住魏都区。委托诉讼代理人：王瑞芬，河南国银（许昌）律师事务所律师。上诉人李秋克与被上诉人赵光辉合同纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院（2020）豫1025民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李秋克的委托诉讼代理人孙伟雷，被上诉人赵光辉及其委托诉讼代理人王瑞芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李秋克上诉请求：撤销一审判决，改判李秋克不承担责任。事实和理由：1、一审法院认定李秋克未按时开工，是对“第4日”起算日存在错误理解。赵光辉车辆于2019年12月10日上午到达，12月13日下午开工，根据《民法总则》关于期间计算开始当日不计入的规定，属于在车辆出发“第4日”按时开工。2、一审法院判决赔偿2019年12月17日至12月23日期间2天的误工损失没有事实依据，因为该期间只有1天无雨，不是一审法院认定的2天无雨。根据合同约定，“甲方不能保障正常运作连续4天以上，甲方按每台车每天500元支付”，而实际由于甲方原因仅仅导致12月22日1天不能正常运作。3、挖掘机的误工损失没有事实依据。4、根据合同第三条约定，若在开工七天内均达不到每车每天15车，则赵光辉有权退场。实际上李秋克没有违反约定。赵光辉辩称，1、根据双方签订的土方运输合同第四条约定，本案中赵光辉是2019年12月9日，当晚19:00出发。第四日应为2019年的12月12日，涉案工程是12月13日下午开工，原审法院认定有一天的误工并无不妥。2、法院认定2019年12月17日至2009年12月20期间中两天的误工费并无不妥，实则是计算少了。赵光辉查询鄂州12月份天气预报中显示2019年12月19日，12月20日，以及22日三天均无雨，其他5日均为小雨转阴或者阴转小雨，并非不能施工。根据双方签订的土方运输合同第四条，双方约定的前提是土方合同能够正常运作为常态，不正常运作为意外，本案事实刚好相反，不正常运作为常态，李秋克和发包方的合同未签订下来，导致双方合同从开始就不能正常运作。3、原审法院判决李秋克承担挖掘机的误工损失并无不妥。本案中三台挖掘机自到达工地后，李秋克从未派单，根据原审中李秋克提供的转款凭证、双方的补充条款，以及双方的微信退场照片，合同中是没有关于挖掘机误工费的专门约定，损失是既定事实，法院参照运输车辆误工条款的相应规定进行判决并无不妥。4、本案中李秋克确实违约，被上诉人撤场是为了止损，应该从双方合同是否可以正常履行为前提判断。对土方运输合同第三条约定，应该理解为开工的每一天都要达到每车每天15车，且本案中自2019年12月15日到23日连续九天李秋克均未派单，连续九天均达不到上述标准。赵光辉向一审法院起诉请求：1、李秋克赔偿赵光辉168000元；2、诉讼费由李秋克负担。一审法院认定事实：2019年12月9日，李秋克（托运方、甲方）与赵光辉（承运方、乙方）签订《土方运输合同》，合同载明：“一、合同双方在平等，自愿和协商一致的基础上，土方运输作业事宜，达成以下协议：乙方派车出库出发同时，甲方转预付款每车2000元整，车辆到达目的地开始施工十日后，2000元从每辆车中扣除，直到扣完为止。（每辆车每天扣除500元）；二、乙方车辆到达工地后，甲方免费为乙方人员提供食宿、量方，报备车辆信息后开始运作，若自出发日第四天因甲方原因未能开工，甲方则支付第四日算起每车每天500元，直到开工为止；三，运输期间甲方保证每辆车每天正常运输不少于15车，若在开工七天内均达不到每车每天15车，则乙方有权退场，且乙方不退还甲方调车费，同时甲方再补贴乙方每辆车2000元退场费；四、结账方式为日结算，每天工作结束后，早上收票当日中午12点钱结算，逾期三个小时不能结账，乙方将停止工作，有权退场。在正常运输过程中，因甲方设备而产生误工现象时，甲方每天支付乙方每台车500元，如乙方因车辆，上班时间，休息延误等正常运输，甲方则不予支付乙方每车500元，除天气原因与不可抗拒的因素外，甲方不能保障正常运作连续四天以上，甲方按每台车每天500元支付；五、运输任务：由乙方负责土方运输作业任务，乙方承担的运输量按合同履行过程中的实际运输量计算。工程进度和运输数量的要求，对乙方运输任务进行统一分配，管理，调度和指挥，乙方必须服从；六、运输车辆：乙方提供自卸式工程车辆、车牌号、行驶证号、载重量。现场道路的畅通和运输安全，不得乱停、乱靠、乱装、乱卸、不得争道抢行。乙方应当按时、保质、保量完成各项运输任务。乙方的食宿和车辆停放地由甲方负责；七、乙方运输的土方在经过甲方指定地，车辆量方的计量后，计入乙方日常运输台账。日常运输台账由甲、乙双方指定经办人员共同签字确认。上述台账的运输数量和运输里程记录为甲、乙双方日后运费结算的基准和依据；八、乙方运输车辆的运输作业时间由甲方统一安排，建立按时作业制度，不得迟到、早退。因车辆检修或其他特殊原因确需暂停运输作业的，应提前一日向甲方提出书面申请，经过甲方批准后方可暂停运输作业；九、运输和安全：乙方必须按照甲方指定的工作进度、作业时间、工作面、运输起止地和运输数量完成各项运输任务，乙方在履行合同过程中，必须确保运输安全，如发生各类人身财产安全事故，均由乙方负责；十、乙方运输车辆不服从甲方的统一分配、管理、调度和指挥，妨碍施工现场交通运输秩序的，按每查处一次处以违约金500元的标准，由甲方从乙方的运费中扣除。如果一个星期之内乙方走四辆车就要扣除40000元，15天之内走辆车七辆车就扣除80000元，以此类推为基础；十ー、本合同未尽事宣，双方协商达成一致，可另行签订书面补充协议。本合同经双方或其签约代表签署后生效。一式两份，甲乙双方各持一份；十二、合同期限：自2019年12月9日起至2020年4月30日止；十三、附加补充协议。甲方签约2019年12月9日乙方签约2019年12月9日”。该合同一式两份，赵光辉持有的合同最后一页附加补充协议显示：“挖机三天结算（1）次，如果违约，三天内交出车辆行驶证号：李秋克（签名按指印）：豫Ａ×××**车架号：LN86DDBF9JA092320（按指印）身份证号李秋克（签名按指印）410426197809145073。”李秋克持有的合同最后一页附加补充协议显示：“挖机三天结算1次，如果违约三天内交出车辆，由对方处理行车证车驾号3CHPDCGB9HT546872车牌豫Ｋ×××**身份证：赵光辉（签名按指印）411002197908171013”。补充协议即赵光辉与李秋克以自己的车辆作为担保，但实际并未交换。合同签订当天，刘文华负责从郑州出发14台后八轮、一台挖掘机，2019年12月10日早上凌晨4、5点，车队到达湖北鄂州城区。2019年12月9日，李秋克向赵光辉支付28000元调车费（每辆后八轮2000元），2019年12月11日，李秋克向收款方为“A宏鼎市政工程有限公司”的微信账号转账支付6000元（挖掘机的拖车运输费），2019年12月13号，又出发两台挖掘机，李秋克向该账号转账支付7000元（一辆挖掘机的拖车运输费）。2019年12月13日，车队开始施工。具体情况如下：2019年12月13日，14辆车运输土方72车次，李秋克向赵光辉支付6480元工程款；2019年12月14日，14辆车运输土方239车次，李秋克向赵光辉支付21510元工程款；2019年12月15日，14辆车运输土方132车次，李秋克向赵光辉支付11880元工程款；2019年12月16日，14辆车运输土方77车次，李秋克向赵光辉支付6930元工程款。2019年12月9日，赵光辉与刘文华签订《土方运输合同》，将涉案工程转包给刘文华，由刘文华负责机械设备与土方运输。合同系格式条款，合同内容与赵光辉、李秋克签订的合同相同（无具体补充协议内容），合同落款处加盖郑州宏鼎市政工程有限公司印章，赵光辉、刘文华各自签名按指印并书写身份证号。刘文华系郑州宏鼎市政工程有限公司的法定代表人。刘文华称其收到了28000元的调车费、13000元的挖掘机（两辆）拖车费，2019年12月13日-16日的工钱共计43660元，因车队未如期开工，且运距及运输量未达到约定标准，按照合同约定应对车辆进行补贴，误工损失及返程运费共计168000元。2019年12月20日，赵光辉向其支付2万元违约金，2020年4月1日，赵光辉向其支付7万元违约金。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。赵光辉与李秋克于2019年12月9日签订《土方运输合同》，当事人对该事实均无异议，该合同自成立时生效，原被告应按照约定全面履行自己的合同义务。针对本案的第一个争议焦点，即关于运距、运输量的约定，该院分析如下：当事人订立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他形式。虽然双方在《土方运输合同》中并未对运距内容进行书面约定，但根据赵光辉提供的录音显示，在赵光辉多次提出合同谈的是“运距5公里，一方5块5”，没有谈过“4块、4块5、5块”的价格，“没有5块5的，你给人家谈5块5的，是不是违约了”时，李秋克的回答均为“嗯”，并未提出异议和反驳意见。结合其回答时的语气与前后语境，本院认为，其所作的回答应为对赵光辉主张的认可，应认定双方对“运距5公里、一方5块5”进行了口头约定，口头形式约定的内容亦应作为合同的内容。关于运输量，根据合同约定内容，在运输期间，李秋克应保证每辆车每天正常运输不少于15车，若在开工七天内均达不到每车每天15车，则赵光辉有权退场。根据本案查明的事实，2019年12月13日，运输量72车次，平均每辆车5.1车次；2019年12月14日，运输量239车次，平均每辆车17.1车次；2019年12月15日，运输量132车次，平均每辆车9.4车次；2019年12月16日，运输量77车次，平均每辆车5.5车次。除了2019年12月14日，每辆车的运输量均未达到合同约定的运输量，合同中李秋克的该项义务未完成，构成违约。针对本案的第二个争议焦点，即2019年12月17日至2019年12月21日未施工的原因，该院分析如下：根据李秋克提供的天气后报，结合该院查询的历史天气情况，在此期间，并非全部下雨天气。李秋克关于因天气原因无法施工的主张，与事实不符，该院不予采信。针对本案的第三个争议焦点，即车队撤场的情况，该院分析如下：赵光辉称撤场的原因是车队施工量未达到约定的运距和运输量。2019年12月17日没有派车单，车队无工可做，被迫停工，后陆续撤场。李秋克称其在2019年12月17日向赵光辉派运输单，赵光辉未将该意见传达给刘文华，车队不听指挥，不再干活，后陆续撤场。根据赵光辉提供的录音，其在与李秋克交涉过程中，曾多次提出工程量与约定不符，在李秋克无法解决现实问题的情况下，就车队撤场的事宜征询过李秋克的意见，即“现在你就是给我个信儿，是让人家走还是咋整，你要是让人家走，那我就给人家履行我的合同把钱给人家给喽，不中让人家起诉我，我就说让人家走了，不让人家给这耗着”，李秋克的回答是“那他想走，他走。那咱俩交涉，我不会针对他。”该院认为，赵光辉的主张与本案查明的事实及其在录音中的陈述相互吻合，李秋克先陈述因天气原因无法施工，后又称其派发了运输单，但车队不听指挥，不再干活。虽然李秋克在录音中说过“早上安排的活，他都不干”，但在赵光辉询问其“谁给他安排活了”时，李秋克又称需要打电话询问。在庭审中，李秋克也并未提供任何证据证明其曾向赵光辉或车队派发运输单，赵光辉对此亦不予认可，该院对李秋克的主张不予采信。根据双方提供的证据材料及本案查明的事实，该院认为赵光辉主张的事实具有高度可能性，该院予以认定。针对赵光辉的诉讼请求，该院根据其各项数额一一进行分析：1、赵光辉请求14辆后八轮的返程费，每辆2000元，共28000元。该院认为，根据书面合同约定，“开工七天内均达不到每车每天15车，乙方有权退场，乙方不退还甲方调车费，同时甲方再补贴乙方每辆车2000元退场费”。李秋克称2019年12月14日达到了平均每辆车17.1车次，不符合约定的退场条件。根据本案查明的事实，在2019年12月13日至2019年12月16日运输施工期间，除2019年12月14日，其余三天车队的运输量并未达到书面合同中李秋克保证的运输量，运距也未达到当事人口头约定的标准。2019年12月17日至2019年12月23日期间，车队亦处于停工状态。根据录音资料显示，在赵光辉与李秋克交涉中，李秋克曾称“大局势就是没有下来”，赵光辉征询车队“走还是留”的问题时，李秋克回答“那他想走，他走”。结合本案查明的事实，李秋克并未与发包方签订书面合同，因为李秋克所说的“大局势就是没有下来”，其未能如约保证车队运输量，导致赵光辉及车队的合同目的不能实现，在征得李秋克的意见后车队撤场，此举是为了止损。换而言之，倘若车队继续留在施工场地，可能会导致更大的误工损失。故该院认为车队撤场是合理之举，撤场的原因过错在于李秋克，按照合同的约定，赵光辉无须退还甲方调车费。李秋克应再补贴赵光辉每辆车2000元退场费，故赵光辉主张的28000元退场费应依法予以支持；2、赵光辉请求14辆后八轮自2019年12月10日至2020年12月24日，共计15天的误工费，每辆每天500元，共105000元。该院认为，根据合同第二条约定，若自出发日第四天因甲方原因未能开工，甲方支付第四日算起每车每天500元，直到开工为止，2019年12月9日发出后八轮14辆、挖掘机1辆，2019年12月13日发出挖掘机2辆，后八轮车于2019年12月13日（自出发日第五日）开工。故14辆后八轮车的前期误工天数应认定为1天，误工损失应为7000元。自2019年12月13日至2019年12月16日，车辆处于运输期间，不再计算误工损失。根据天气显示，2019年12月17日至2019年12月23日（开始撤场时间），有5天有雨，2天无雨，误工天数认定为2天，误工损失应为14000元。此项误工损失共计21000元；3、赵光辉请求挖掘机的误工费，每车每天1000元，其中1台误工15天，为15000元；其余2台误工10天，为20000元，共计35000元。该院认为，按照上述认定，第1辆挖掘机的误工时间应为3天，第2、3辆挖掘机的误工时间2天。赵光辉称挖掘机的误工损失为每车每天1000元，但并未提供证据予以支持，李秋克不予认可（在录音中也并未作出肯定回应），该院参考合同约定的每车每天500元的标准计算，以上挖掘机的误工损失共计3500元。综上，上述费用共计52500元，赵光辉请求过高部分依法不予支持。针对李秋克的反诉请求，即要求赵光辉返还其预付款、运费41000元，并承担160000元违约金。该院认为，基于上述分析，车队撤场的主要原因在于李秋克存在过错，故李秋克以车队撤场为由，要求赵光辉返还预付款、运费、违约金的反诉请求，该院依法不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告李秋克于判决生效之日起七日内向原告赵光辉支付车队返程费、误工损失共计52500元；二、驳回原告赵光辉的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）李秋克的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3660元，由原告赵光辉负担2516元，被告李秋克负担1144元。反诉费2158元，由被告（反诉原告）李秋克负担。二审中，李秋克提供2020年9月25日从2345天气网页上查询到的鄂城区历史天气。证明原审法院认定2019年12月19日的天气错误，该天小雨不能施工。赵光辉质证认为，上诉人提供的天气情况与被上诉人提供的有出入，不予认可。赵光辉提供从百度查询到的2019年12月鄂州市每日天气截图，证明李秋克的主张不正确。李秋克质证认为，从手机截屏来看，不显示截屏时间、查询时间、也不显示具体来源与出处，对真实性有异议。本院审核认为，对于李秋克提供的鄂城区历史天气情况，因一审法院采纳天气情况的证据时，即是采纳李秋克提供的鄂州天气情况的证据，李秋克在二审中提供的证据与一审证据相矛盾，且不能作出合理说明，本院不应采纳。对于赵光辉提供的2019年12月鄂州市每日天气截图，不符合证据形式要件，不予采纳。二审查明事实与一审一致。本院认为，1、《民法总则》第二百零四条规定，“期间的计算方法依照本法的规定，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。李秋克认为“一审法院认定李秋克未按时开工，是对第4日起算日存在错误理解。根据《民法总则》关于期间计算开始当日不计入的规定，属于在车辆出发第4日按时开工”。本院认为，双方合同约定“若自出发日第四天因甲方原因未能开工，甲方则支付第四日算起每车每天500元，直到开工为止”。从合同表述中可以看出，双方对期间起算日是有明确约定的，即从出发日起算，因此，一审法院计算并无不当；2、李秋克认为一审法院对天气状况的认定不正确，但是缺少充分证据，不予采信。其认为“根据合同约定，‘甲方不能保障正常运作连续4天以上，甲方按每台车每天500元支付，’而实际由于甲方原因仅仅导致12月22日1天不能正常运作”。本院认为该观点是对合同条款的误解，“不能正常运作”与“未开工”是不同的概念；3、挖掘机的误工损失现实存在，在没有合同约定情况下，一审法院参照运输车辆误工条款的相应规定进行判决并无不妥；4、李秋克认为“根据合同第三条约定，若在开工七天内均达不到每车每天15车，则赵光辉有权退场。实际上李秋克没有违反约定”。一审法院认为，“其未能如约保证车队运输量，导致赵光辉及车队的合同目的不能实现，在征得李秋克的意见后车队撤场，此举是为了止损。换而言之，倘若车队继续留在施工场地，可能会导致更大的误工损失。故一审法院认为车队撤场是合理之举，撤场的原因过错在于李秋克”。本院认为，一审法院上述分析认定体现了诚实信用与公平原则，予以认同。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1113元，由李秋克负担。本判决为终审判决。审判长 胡琰峰审判员吕军尚审判员肖永强二〇二〇年十一月二十日法官助理刘贺举书记员张扬梵执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口