河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2108号上诉人（原审原告）：张道明，男，汉族，1972年4月6日出生，住河南省商城县。被上诉人（原审被告）：漯河市华博建筑安装工程有限公司，地址：漯河市郾城区井岗山路天泰大厦**。统一社会信用代码：91411100341593326J。法定代表人：郭向阳，职务总经理。被上诉人（原审被告）：郭向阳，男，汉族，1983年7月7日出生，住漯河市郾城区。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：张运安，系该公司职工。上诉人张道明因与被上诉人漯河市华博建筑安装工程有限公司（以下简称华博公司）、郭向阳建设工程合同纠纷一案，不服河南省漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张道明，被上诉人华博公司、郭向阳的共同委托诉讼代理人张运安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张道明上诉请求：1、请求二审法院依法改判二被上诉人共同返还上诉人工程保证金170万元及利息（利息以170万元为基数，按照月息2分，自2015年8月1日起计算至本息清偿为止）；2、请求二审法院依法改判二被上诉人共同支付上诉人劳务费及其他费用718883.7元及利息（利息以718883.7元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2017年11月1日起计算至本息清偿完毕为止）；3、本案的诉讼费用由二被上诉人承担。不服金额：保证金35万元；保证金利息207.4万元；劳务费及其他费用718883.7元，劳务费及其他费用利息9万元，合计：3232883.7元。事实和理由：1、被上诉人华博公司应当返还上诉人所缴纳的保证金170万元及利息，被上诉人郭向阳对该债务应承担共同还款责任。一审法院认定保证金的数额及利息的计算方式均存在错误。根据上诉人与被上诉人华博公司所签订的合同约定及本案的事实，上诉人向被上诉人华博公司前后共计缴纳了施工保证金共计170万元。再上诉人所提供的证据中，被上诉人华博公司所出具收据、转账记录、“确认单”和被上诉人郭向阳所签字的费用明细确认单、“共同还款承诺书”均可以认定保证金的金额。通过上诉人所提供的证据也可以明显看出，上诉人与被上诉人之间存在关于保证金利息的书面约定。根据法律规定，利率有约定的，应当按照约定的利率计算利息。一审法院却对该约定视而不见，错误的按照银行同期贷款利息进行裁判，该裁判结果严重侵害了上诉人的财产权利，也违反了民事主体之间“意思自治”原则。2、被上诉人华博公司应当承担上诉人为准备工程开工而产生的各类费用718883.7元及相关利息，被上诉人郭向阳对该债务应承担共同还款责任。一审法院未予认定该债务及利息，属于事实认定错误。根据上诉人所提供的“明细单”、确认单、承诺书等证据，被上诉人华博公司认可上诉人在此期间的施工开支等费用为718883.7元。被上诉人华博公司认可拖欠了上诉人该费用，故上诉人有权要求被上诉人予以承担，同时也有权在法律规定的范围内，要求被上诉人自2017年11月1日起按照年息6％的利率支付利息。综上，请求二审法院判如所请。华博公司、郭向阳辩称，1、一审法院认定工程保证金135万元于法有据。一审已经查明被答辩人向答辩人仅交了135万元工程保证金，答辩人给被答辩人每笔交款的保证金均出具了收款收据，并且有答辩人单位在出具的收款收据上盖有财务专用章。一审法院审理、举证质证期间，被答辩人、答辩人向法庭提交的证据，劳务扩大化承包施工协议书，关于交纳保证金的退还，大承包协议书第七条第一款关于保证金的返还明确规定：第一次正负零返还100万元（期间无息)，第二次主体封顶剩余保证金60万元全部返还，若签订合同不能进行施工或因甲方原因解除合同，甲方无条件返还乙方全额保证金并且无利息。足以证实一审法院认定135万元保证金的事实是非常清楚的。因此被答辩人主张返还170万元保证金和170万元保证金的利息于法无据。2、没有实际履行建筑施工协议，追要718883.7元的建筑工程款不符合法律规定。根据建设工程施工(补充）合同，发包人是平顶山市坤和房地产开发有限公司（以下简称平顶山坤和公司)承包人是漯河华博公司，合同签订时间是2015年5月29日,工程名称是:凯旋广场，工程地点：平顶山市新城区郑营村，工程内容：本项目内全部内容包括商场及酒店、其他辅助设施等，建筑面积约9万平方米，实际面积以施工为准。该合同证明平顶山坤和公司与漯河华博公司签订的合同书是真实的，是双方真实意思的表示。答辩人与被答辩人签订的大承包合同与答辩人和平顶山坤和公司所签订的合同是吻合的，内容是一致的。2015年7月8日答辩人和被答辩人签订的大承包施工协议书工程名称是凯旋广场，工程地点是平顶山市新城区郑营村，建筑面积约9万平方米。该两份协议书内容一致建筑工程地点相同，承包范围与工作内容一致，证明被答辩人对发包方平顶山市坤和公司了如指掌。对该两份合同非常认可。所以，被答辩人应该和答辩人一起共同起诉发包方平顶山坤和公司。自答辩人与被答辩人签订大承包合同后，由于平顶山坤和公司的原因被答辩人没有实际施工，被答辩人向答辩人主张的718883.7元的劳务费、建筑材料费和其他费用并没有实际支出。一审开庭质证期间，被答辩人提交的证据是被答辩人自己平时开支费用清单，涉及到诸多如“招待”、“送礼”、“购买茶叶”、“食堂就餐”等费用，还有被答辩人的“报销单”、“收据”等没有证据证明诸多费用实际发生，也无法证明与答辩人有牵连关系或利害关系。“报销单”、“收据”中也没有答辩人华博公司的印章或者郭向阳的签名。被答辩人也未就自己提供的718883.7元费用做出合理的解释和说明。一审法院不予支持该项费用合理合法。3、关于被答辩人所提供的明细单、确认单、承诺书等证据的辩论意见一是一审开庭时、答辩人已经发表过质证意见和辩论意见。二是当时双方经过协商、共同向发包方主张权利追要双方保证金的一个方法和措施，并不是答辩人真实意思的表示。三是该结算单双方口头约定仅限于起诉平顶山市坤和公司时使用,不能作为双方结算的凭证。四是,被答辩人在平顶山坤和工地没有实际施工干活，70多万元的建筑工程款仅是被答辩人一面之词，更谈不上3232883.7元的各项费用。况且被答辩人主张3232883.7元的各项费用，并没有实际支出凭证和证据。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。张道明向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同返还原告工程保证金170万元及利息（利息以170万元为基数，按照月息2分自2015年8月1日起计算至本息清偿完毕时止，暂定1万元）；2、二被告共同支付原告劳务费及其他费用718883.7元及利息（利息以718883.7元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2017年11月1日起计算至本息清偿完毕时止，暂定1万元）；3、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2015年5月29日，平顶山市坤和房地产开发有限公司作为发包方与本案被告华博公司签订《建设工程施工（补充）合同》一份，平顶山市坤和房地产开发有限公司将位于平顶山市新城区郑营村“凯旋广场”项目发包给被告华博公司。2015年7月8日，华博公司与本案原告张道明签订《建筑工程（劳务扩大化承包）施工协议书》一份，被告华博公司（甲方）将上述“凯旋广场”项目土建工程承包给本案原告张道明（乙方）。工程概况：地下：地下**，地上**商场7层框剪（局部13层），建筑面积约10万㎡。具体以甲方提供施工图和实际施工面积为准。协议书第七条第一款约定：本协议签署后，乙方向甲方交纳履约保证金叁拾万元，进场后开工前再补交一佰叁十万元，（乙方如不按时交纳，本合同视为无效）。第一次正负零返还壹佰万元（期间无息），第二次主体封顶剩余保证金陆拾万元全部返还；若签订合同后不能进行施工或因甲方原因造成合同解除，甲方应无条件返还乙方全额保证金。协议第十条第二款约定：本协议自双方签字盖章乙方全额交纳履约保证金后生效，工程完工工程款付完后本协议自动失效。《建筑工程（劳务扩大化承包）施工协议书》签订后，张道明先后6次共向被告华博公司交纳履约保证金135万元（30万元＋22万元＋20万元＋4万元＋50万元＋9万元＝135万元）。2017年10月21日，原告张道明与被告郭向阳、华博公司签订“确认单”一份，主要内容为：“我总承包单位与张道明施工队于2015年7月份签订劳务合同。签订地点：漯河市。工程地点：平顶山市新城区凯旋广场。由于种种原因总承包方截止到目前未开工建设。今确认我总包单位施工队张道明于2015年至2016年在平顶山市新城区凯旋广场项目部所有费用包括保证金、管理人员工资、工人工资、材料费、来回调遣费、保证金利息、总承包与施工队双方食堂开销、现场日用开销、差旅费等费用合计：350万元。大写：三百五十万元。另：保证金155万元利息2017年6月份以后未计算。确认单位：漯河市华博建筑安装工程有限公司，确认人签字：郭向阳、王国钦，劳务负责人：张道明，2017年10月21日。”2020年5月15日，郭向阳出具“共同还款承诺书”一份，主要内容为：“承诺人郭向阳为漯河市华博建筑安装工程有限公司（以下简称“华博公司”）法定代表人。2015年华博公司承建平顶山市坤和房地产开发有限公司开发的平顶山新城区凯旋广场项目，并将该项目部分工程分包给了张道明。张道明进行了前期的施工并向华博公司缴纳施工保证金155万元。2017年10月21日，华博公司与张道明结算，华博公司应当支付张道明各类费用合计3500000元（大写：叁佰伍拾万元整）。该费用包括建筑材料费、人工费、伙食费、进场费、安装费等施工费用和张道明所缴纳的施工保证金155万元及部分利息。因该债务至今未能支付张道明，现承诺人愿意和华博公司对该债务及利息共同承担还款责任。”。一审法院认为，关于原告要求被告返还保证金170万元及利息的诉请，原、被告于2015年7月8日签订《建筑工程（劳务扩大化承包）施工协议书》后，原告累计向被告华博公司支付保证金135万元，有华博公司向原告出具的6张收据为证，原审法院予以确认。庭审中原告主张其向被告交纳的保证金金额为170万元，但是原告提交的15万元的汇款收据显示的收款人系郭向阳，该汇款收据未加盖被告华博公司财务专用章且被告华博公司对此也不予认，原告主张该15万元的性质系保证金，原审法院不予采信；原告提交的金额为20万元的中国建设银行转账凭条上显示付款方户名为汪英伟、收款方户名为郭向阳，也未加盖被告华博公司财务专用章且被告对此也不予认可，故原告主张该20万元的性质系保证金，原审法院不予采信。故在原告主张权利时，被告华博公司应当向原告返还保证金135万元。关于利息的起算时间，原告主张自2015年8月1日起计算利息，依据原告提交的被告华博公司为其开具的保证金收据，原告向被告支付最后一笔保证金的时间为2015年10月15日，故原审法院认定被告华博公司应当自2015年10月16日起向原告支付利息。庭审中，郭向阳认可“共同还款承诺书”上“承诺人郭向阳”系其本人签字，故被告郭向阳也负有向原告返还保证金及利息的责任。关于原告要求二被告共同支付劳务费及其它费用718883.7元及利息的诉请，庭审中，原告提交“漯河市华博商贸有限公司平顶山市凯旋广场项目部张道明劳务队开支费用2015年7月－2017年10月”欲证明其各项费用开支共计718883.7元。但原告提交的该开支费用清单，涉及到诸多如“招待”、“送礼”、“购买茶叶”、“食堂”等费用，原告提交的“报销单”“收据”等未能充分证明上述诸多费用实际发生，也无法证明与本案二被告有牵连关系或利害关系，上述“报销单”、“收据”中也没有被告华博公司的印章或者郭向阳的签名，也未得到二被告的事后追认且二被告对此也不予认可，原告也未就上述诸多费用的发生作出合理解释说明，故对原告的该项诉请，原审法院不予支持。如原告却有充分证据证明上述费用应当由二被告支付，可以另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告漯河市华博建筑安装工程有限公司、郭向阳于判决生效之日起十日内返还原告张道明工程保证金1350000元及利息（利息计算方式为：2015年10月16日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2019年8月20日起至工程保证金支付完毕之日止按全国银行间同行业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率（LPR）计息）。二、驳回原告张道明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取13160元，由被告漯河市华博建筑安装工程有限公司、郭向阳负担。本院二审期间，被上诉人华博公司向本院提交华博公司出具的证明一份。证明：张道明通过银行转给郭向阳的15万和汪英伟通过建设银行转给郭向阳的20万包含在华博公司向张道明出具的50万收据里，张道明共向华博公司交纳保证金135万元。上诉人对上述证据的质证意见为：对证明不予认可，因开庭的时候要求被上诉人提供15万和20万的转账记录，但是被上诉人没有提供，华博公司自己给自己出具的证明没有证明效力。本院二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，上诉人与被上诉人签订《建筑工程（劳务扩大化承包）施工协议书》后，多次向被上诉人交纳保证金，双方对上诉人交纳的保证金总额存在争议。被上诉人主张上诉人通过银行转给郭向阳的15万和汪英伟通过建设银行转给郭向阳的20万包含在华博公司向被对上诉人出具的50万收据里，上诉人共向华博公司交纳保证金135万元，但被上诉人并未提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，本院对其反驳理由不予采信。因2017年10月21日，被上诉人向上诉人出具的《确认单》载明保证金为155万元，以及2020年5月15日，被上诉人郭向阳向上诉人出具的《共同还款承诺书》亦载明保证金为155万元，故被上诉人华博公司应当向上诉人返还保证金155万元，被上诉人郭向阳应承担连带还款责任。由于本案被上诉人2017年10月21日向上诉人出具的《确认单》及2020年5月15日被上诉人郭向阳向上诉人出具的《共同还款承诺书》均显示被上诉人应当支付张道明工程队2015年至2016年在平顶山市新城区凯旋广场项目部所有费用包括保证金、管理人员工资、工人工资、材料费、来回调遣费、保证金利息、总承包与施工队双方食堂开销、现场日用开销、差旅费等费用合计350万元，另：保证金155万元利息2017年6月份以后未计算。因此，上诉人张道明主张被上诉人应支付其劳务费及其他费用718883.7元，符合双方《确认单》约定，本院予以支持。对于上诉人所主张的保证金、劳务费及其他费用利息的问题。由于《确认单》显示双方合同签订于2015年7月，而且对于保证金利息及其他相关费用在2017年10月21日双方曾经作出过确认，结合上诉人张道明最后支付保证金的时间为2015年10月15日的事实，本院对保证金利息的起算时间确定为2015年10月16日，劳务费及其他费用利息的起算时间确定为上诉人主张的2017年11月1日。对于利息的计算标准本院酌定按照中国人民银行同期同类贷款利息和全国银行间同行业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率（LPR）计息综合计算。综上所述，一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初1670号民事判决；二、漯河市华博建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还张道明工程保证金1550000元及利息（利息计算方式为：2015年10月16日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2019年8月20日起至工程保证金支付完毕之日止按全国银行间同行业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率（LPR）计息），郭向阳承担连带责；三、漯河市华博建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还张道明各项费用718883.7元及利息（利息计算方式为：2017年11月1日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2019年8月20日起至工程保证金支付完毕之日止按全国银行间同行业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率（LPR）计息），郭向阳承担连带责任；四、驳回张道明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。一审案件受理费13160元及二审案件受理费32664元由漯河市华博建筑安装工程有限公司负担，郭向阳承担连带责任。本判决为终审判决。审判长 王跃民审判员李刚审判员林晓光二〇二〇年十一月二十日法官助理刘珂馨书记员沈强