浙江省淳安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0127刑再2号 原公诉机关浙江省淳安县人民检察院。 原审被告人谢文清，男，1970年6月1日出生，汉族，初中文化，住安徽省宁国市。2018年7月26日因涉嫌销售假药（本案），被淳安县公安局刑事拘留，同年8月3日变更为取保候审，2019年7月31日由本院决定取保候审。2019年8月30日，本院作出刑事判决生效并交付执行。2020年8月25日，本院决定再审该案，并决定对谢文清取保候审。2020年9月9日，谢文清原缓刑考验期满。 辩护人马超群，浙江信仁律师事务所律师。 原审被告人邹美云，女，1972年1月11日出生，汉族，初中文化，住浙江省淳安县。2018年3月27日因涉嫌销售假药（本案），被淳安县公安局决定取保候审，2019年3月25日由本院决定逮捕，同年6月2日执行逮捕。2019年8月30日，本院作出刑事判决生效并交付执行，同年10月1日，邹美云刑满释放。2020年8月25日，本院决定再审该案，并决定对邹美云取保候审。 辩护人方卫平，浙江智贤律师事务所律师。 淳安县人民检察院指控原审被告人谢文清、邹美云犯销售假药罪一案，本院于2019年8月30日作出（2018）浙0127刑初258号刑事判决，判决书已经发生法律效力。因淳安县人民检察院以原审对被告人谢文清、邹美云判处拘役刑不当，法律适用错误，向本院提出再审检察建议。经本院院长提交本院审判委员会讨论，本院于2020年8月25日作出（2020）浙0127刑监2号再审决定书，决定再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察官吴琦倩、检察官助理王超出庭支持公诉，原审被告人谢文清、邹美云及本院通过淳安县法律援助中心为其指派的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年下半年，被告人谢文清通过微信从他人处购得红钻伟哥、美国黄金玛卡、金玛卡等多种药品，其明知是假药，仍加价后多次销售给被告人邹美云。被告人邹美云明知其购买的是假药，仍以流动摆摊方式、邮寄方式进行销售，其中2017年11月3日被告人邹美云以邮寄方式销售给徐某美国黄金玛卡等药品。2017年12月19日，淳安县市场监督管理局执法人员现场查获正在销售假药的被告人邹美云，并当场扣押其红钻伟哥6盒、金玛卡1盒。经杭州市食品药品检验研究院检测，红钻伟哥中检出西地那非。后经杭州市市场监督管理局认定，上述红钻伟哥、美国黄金玛卡、金玛卡均应按假药论处。 原判认定的以上事实，原审被告人谢文清、邹美云在再审开庭审理过程中无异议，并有证人徐某、周某、朱某的证言，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及图片说明，杭州市市场监督管理局公文处理简复单、检测报告，抓获经过、户籍证明等证据证实。 原判认为，被告人谢文清、邹美云销售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名不当，予以纠正；被告人邹美云虽在侦查阶段、庭审中承诺认罪认罚，但在本院决定逮捕前拒不认罪，且在取保候审期间违反规定，在传讯的时候不能及时到案，故不得适用缓刑。被告人谢文清自侦查阶段认罪认罚，可酌情从轻处罚。原判根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条，第七十三条第一款、三款，第三十七条之一第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告人谢文清犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。二、被告人邹美云犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币4000元。三、禁止被告人谢文清在缓刑考验期内从事食品、药品生产、销售及相关活动。禁止被告人邹美云自刑罚执行完毕之日起三年内从事食品、药品生产、销售及相关活动。四、扣押于淳安县市场监督管理局被告人邹美云用于销售的红钻伟哥6盒、金玛卡1盒，予以没收并销毁。 再审中，公诉机关支持原指控犯罪事实，未提供新证据，提出原审对被告人谢文清、邹美云判处拘役刑不当，法律适用错误，应予纠正。 原审被告人谢文清、邹美云及其二辩护人在再审中对指控的犯罪事实无异议。鉴于二被告人自愿认罪，二辩护人建议法庭对其适用缓刑。 经再审查明，2017年下半年，被告人谢文清通过微信从他人处购得红钻伟哥、美国黄金玛卡、金玛卡等多种药品，其明知是假药，仍加价后多次销售给被告人邹美云。被告人邹美云明知其购买的是假药，仍以流动摆摊及邮寄方式进行销售，其中2017年11月3日被告人邹美云以邮寄方式销售给徐某美国黄金玛卡等药品。2017年12月19日，淳安县市场监督管理局执法人员现场查获正在销售假药的被告人邹美云，并当场扣押其红钻伟哥6盒、金玛卡1盒。经杭州市食品药品检验研究院检测，红钻伟哥中检出西地那非。后经杭州市市场监督管理局认定，上述红钻伟哥、美国黄金玛卡、金玛卡均应按假药论处。 二被告人归案后如实供述犯罪事实，庭审中均自愿认罪。另查明谢文清缓刑考验期自2019年9月10日起至2020年9月9日止。 上述事实，有经再审控、辩双方质证，法庭认证的证人徐某、周某、朱某的证言，淳安县市场监督管理局提供的案件移送书、案情简介、现场笔录、询问笔录、身份证信息、抽样取证记录、实施行政强制措施决定书、财物清单及照片，杭州市市场监督管理局公文处理简复单及产品图片，检测报告、检测结果告知单，谢文清营业执照，微信注册信息、快递单、查获现场情况、邹美云使用的手提包及物品、邹美云手机中的相关信息，接受证据清单、证物照片，二被告人开户信息及交易流水，ＥＭＳ邮政特快专递单、邮政快递信息查询，辨认笔录，搜查证、搜查笔录、搜查照片、搜查视频，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片，情况说明、抓获经过、户籍证明等证据予以证明。 被告人谢文清、邹美云对以上证据无异议，二被告人供述互相印证。 以上证据来源合法，内容客观真实，并与指控的事实相互关联，本院予以确认。 关于二被告人的辩护人提出对二被告人从宽判处并适用缓刑之意见，审理认为，原审对被告人谢文清判处拘役刑虽不妥，但对谢文清适用缓刑并无不当；原审被告人邹美云归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，原审对其判处拘役四个月已执行完毕，邹美云原判刑满至今无违法犯罪行为，并主动缴纳原判罚金4000元，经调查评估符合社区矫正条件，对邹美云亦可适用缓刑，故对二被告人的辩护人以上辩护意见，本院予以采纳。 本院认为，原审被告人谢文清、邹美云销售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。原审判决对二被告人的犯罪事实和罪名认定正确，但对二被告人判处拘役刑违反了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，适用法律错误，量刑不当，应当予以纠正。原审被告人谢文清、邹美云归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从宽处罚，二被告人的辩护人据此提出对相关被告人从宽处罚并适用缓刑的辩护意见本院予以采纳。据此，根据原审被告人谢文清、邹美云的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条，第七十三条第二、三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持本院（2018）浙0127刑初258号刑事判决的第四项，即扣押于淳安县市场监督管理局被告人邹美云用于销售的红钻伟哥6盒、金玛卡1盒，予以没收并销毁。 二、撤销本院（2018）浙0127刑初258号刑事判决的第一、二、三项。（即一、被告人谢文清犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。二、被告人邹美云犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币4000元。三、禁止被告人谢文清在缓刑考验期内从事食品、药品生产、销售及相关活动。禁止被告人邹美云自刑罚执行完毕之日起三年内从事食品、药品生产、销售及相关活动。） 三、原审被告人谢文清犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期自2019年9月10日起至2020年9月9日止。罚金已缴纳。） 四、原审被告人邹美云犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 五、禁止被告人谢文清、邹美云在缓刑考验期内从事食品、药品生产、销售及相关活动。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  席维花 人民陪审员  方平建 人民陪审员  胡有生 二〇二〇年十一月二十四日 书 记 员  谭婷婷 ? 附：《中华人民共和国刑法》相关条文 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》相关条文 第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。 第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条文 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。 原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。 对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。