北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7393号上诉人（原审原告）：北京万德嘉业商贸有限公司，住所地：北京市门头沟区石龙经济开发区永安路****楼B1-3836。法定代表人：孟庆勇，总经理。上诉人（原审被告）：山东华业国建工程有限公司，，住所地：山东省淄博市张店区人民西路**金石晶城**楼**法定代表人：范新山，经理。委托诉讼代理人：李绍伟，山东汇东律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱美成，男，1963年6月22日出生，汉族，该公司员工。上诉人北京万德嘉业商贸有限公司（以下简称：万德公司）因与上诉人山东华业国建工程有限公司（以下简称：华业公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初21759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。万德公司上诉请求：1.请北京市第一中级人民法院依法撤销北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初21759号民事判决书主文第二项。2.请北京市第一中级人民法院依法改判：由被上诉人向上诉人支付违约金（具体计算方法为：以所欠货款337778.37元为基数，按每天每吨6元的标准，自2017年12月17日起至所欠货款全部付清之日止）3.请一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：原审判决在认定被上诉人向上诉人支付违约金的标准上，属适用法律错误。具体如下：一、原审法院判决违背了法律规定的违约金的性质和功能。合同法第114条第1款规定：当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，是当事人对损失赔偿额的预定，本质上是为了补偿守约方因为对方违约而产生的损失。当然，在约定的违约金高于守约方的损失的时候，自然又体现出对违约方的惩罚。因此，合同法规定的违约金，兼具补偿性和惩罚性。违约金的功能在于免除守约方对损失的举证责任。在当事人没有约定违约金的情况下，如果守约方主张法定的损失赔偿的，就必须提供充分的证据证明，因对方违约而产生的实际损失。而在双方约定违约金的情形下，守约方可以直接主张违约金，而免于承担对其损失的举证责任。二、原审法院用民间借贷关于最高利率的规定，来否定双方在合同中约定的违约金，属适用法律错误《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定的“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”，仅是指民间借贷纠纷，除借款合同以外的其他双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同下的还款义务，不能简单地以受法律保护的民间借贷的利率上限年利率36%，作为判断违约金是否过高的标准。本案中，原审法院以“（如）按照万德公司主张的标准计算，年利率将超过40%，华业公司主张过高”（见原审判决第4页倒数第8-9行），而不予支持双方约定的“每天每吨6元”的违约金标准，显属适用法律错误。三、原审法院将违约金调整的举证责任分配给上诉人属适用法律错误。原审法院以“因万德公司未提交证据证明损失情况，……（所以）本院以中国人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，违反了以下法律规定。（一）违反了《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条第二款关于客观举证责任的规定，也就是在争议事实真伪不明的情况下，由谁来承担不利后果的这样一种裁判规则。违约金的功能在于免除守约方对于违约造成损失的举证责任，即：客观举证责任。因此，在违约金调整当中，应当由违约方对是否存在过分高于损失的情形，承担客观举证责任。当是否存在过分高于损失的情况不能确定的时候，应当由违约方来承担不利后果，也就是说对违约方请求调整违约金不予支持。本案中，被上诉人只是口头说“上诉人主张的违约金过分高于损失，并未举出任何证据予以证明，被上诉人就应当承担举证不能的不利后果。但原审法院却将提交“证明损失情况”的举证责任交由上诉人，并让上诉人承担不利后果，显然是错误的。（二）违反了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕7号）第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定。本案中，上诉人和被上诉人在《钢材销售合同》第六条第一款中明确约定“如不能按期付清乙方（即上诉人）材料款，甲方（即被上诉人）应付乙方（所欠钢材总款）每天每吨6元，补偿给乙方”。所以，原审法院按“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，即：判决主文第二项“在2017年12月17日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算”是明显错误的。综上，原审法院在被上诉人支付上诉人违约金标准上适用法律错误。上诉人为维护自己的合法权益上诉至贵院，请判如所请。华业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定范明峰与被上诉人签订购销合同，构成表见代理事实认定错误。1.案外人范明峰系上诉人承接工程的分包人，其本身不是上诉人单位员工，其更没有权利以上诉人名义对外签订任何合同。被上诉人与范明峰签订的购销合同既没有上诉人单位公章也没有上诉人提供上诉人的授权。被上诉人提供的上诉人为案外人范明峰出具聘用书无论真实与否均是为了办理分包项目施工出于方便办理各项手续考虑而非对范明峰对外签订合同代表公司的授权。对于被上诉人提供的购销合同中所谓的项目印章无论真与否均是内部使用，对外不产生法律效力。同时，无论案外人范明峰是否是上诉人项目经理在没有得到上诉人授权情况下无权代表公司对外签订任何合同。所签合同对公司不产生任何法律效力。作为被上诉人在签订购销合同需要加盖公司公章是明知的，根据庭审中被上诉人提供的购销合同上加盖了自己单位公章这一事实也可证实。一审法院在没有任何证据情况下以项目部印章在建设工程领域存在的普遍性，上述表象使合同相对人相信范明峰有权代表上诉人对外签署买卖合同混淆了项目章与公章的性质和用处，在明知项目章不能对外签订购销合同的情况下，错误认定范明峰的行为构成表见代理，导致该部分事实认定错误。2.一审法院庭审中，上诉人向法庭提交了山东省淄博高新技术产业开发区人民法院作出的民事判决书，该判决认定范明峰与上诉人是转包关系，且该判决已经发生法律效力。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第五项规定已为人民法院发生法律效力的裁判文书确认的基本事实当事人无需举证。一审法院无视生效判决认定的事实，违反合同相对性原则，在没有证据推翻生效判决认定的事实情况下认定范明峰与被上诉人签订合同构成表见代理，认定上诉人承担责任导致事实认定错误。3.一审法院认定被上诉人主张上诉人欠款事实依据的主要证据不足。一审法院庭审时，被上诉人提交的《钢材合同》并无价格约定，送货单虽有货款金额，但范明峰收货后再确定交易价格不符合常理，上诉人从未收到被上诉人所供货物。一审法院庭审中，被上诉人自认该货物是由范明峰儿子收取，无论被上诉人主张的货物是否发送都不能证明与上诉人有关。同时根据被上诉人提交的与范明峰签订的《钢材合同》约定合同签订完先付总货款的30%，被上诉人称范明峰尚未履行付款义务。在范明峰未履行合同义务情况下被上诉人却发货不符合合同约定，亦不符合常理。一审法院在被上诉人未把范明峰列入本案当事人查清供货数量及付款情况下，未查明被上诉人与范明峰是否构成恶意串通进行虚假诉讼情况下，在被上诉人没有提交其他证据情况下予以证明，无视证据的瑕疵，在证据未能达到高度盖然性，仅凭被上诉人单方陈述认定上诉人欠款数额证据不足。二、一审判决程序严重违法。一审中，被上诉人提交上诉人公司的《聘用书》复印件，上诉人对此提出异议，认为该证据为复印件不具有证据的“三性”。一审法院判决中载明其向淄博市张店区建设工程质量监督服务中心核实被上诉人提供的复印件与该中心保存的原件一致。该核实复函作为案件的主要证据并未经过当事人质证，程序严重违法。同时，开庭后上诉人向法院提交了淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初2944号民事判决书和山东省淄博市中级人民法院（2020）鲁03民终1733判决书，证明判决认定范明峰对外签订的合同按照合同相对性有范明峰承担。一审法院对该证据既未组织进行质证，也未予以答复，在判决中也未进行认定程序违法。本案审理历经一年之久，按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定应当采用普通程序审理，但一审法院仍然采用简易程序进行审理，严重违反了民事诉讼法规定，程序违法。三、一审判决适用法律错误。一审法院错误的认定事实，在案外人范明峰无权代理上诉人对外签订合同，上诉人对该“所谓”购销合同一无所知，被上诉人明知项目章不能对外签订合同，范明峰其没有代表上诉人对外签订合同的代理权，且主张货物收货人系范明峰儿子而非上诉人情况下，无视范明峰的多个已经认定为个人行为的判决，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条判令上诉人承担责任适用法律错误。四、一审判决错误。一审判决错误的认定事实，程序违法，错误的引用法律在上诉人对“所谓”的买卖合同并不知情亦未收到被上诉人任何货物情况下判令上诉人承担付款义务导致判决根本错误。综上所述，一审判决认定事实错误、审理程序严重违法、适用法律错误导致判决错误。为此，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》164条之规定依法提起上诉，恳请二审法院依法查明事实，撤销一审错误判决，予以改判，维护当事人合法权益，维护法律的公正和尊严。万德公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告向原告支付货款337778.37元；2.被告向原告支付延迟履行利息，以337778.37元为基数，自2017年12月17日起，按照合同约定每天每吨6元计息，支付至实际履行完毕为止。事实与理由：2017年9月，原、被告约定由原告为被告供应钢材，用于被告在山东省淄博市的广青机器人生产车间办公楼项目的工地。2017年双方签正式的书面合同《钢材销售合同》。合同签订后，原告按照双方约定向被告供应了钢材，并由被告负责人范明峰签字确认的收货单。送货单的货款合计为337778.37元，原告经多次索要未果，故诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。华业公司答辩称：不同意原告的全部诉讼请求。原告诉讼主体错误，原、被告之间不存在买卖合同关系，被告也未收取过原告的任何货物。原告主张的买卖协议是与案外人范明峰签署的，按照合同相对性原则，原告主张无论是否真实，均应向案外人主张。无论被告是否应当承担责任，原告主张的货款本金及支付迟延履行利息，需调查确认，原告主张的利息按每天每顿6元，我方认为没有法律依据，已经超出实际损失，此约定过高，即使成立也应当适当降低，鉴于原告从未向我司主张权利，因此其主张的诉讼费用也不应当由我方承担。一审法院认定事实如下：2017年9月5日，购货单位（甲方）山东华业国建建筑工程有限公司与供货单位（乙方）北京万德嘉业商贸有限公司就广青机器人生产车间办公楼项目签署《钢材销售合同》，合同约定乙方负责供应甲方广青机器人生产车间办公楼项目工程中所需部分钢材，货到甲方工地，甲方指定范明峰签收，货物计算方式：螺纹以国标理论检尺，线材、盘螺过磅，运输方式及费用承担：乙方负责送货到工地，甲方负责卸货，付款方式为合同签订完先付货款30%，如不能按期付清乙方材料款，甲方应付乙方（所欠钢材总款）每天每吨6元补偿给乙方，三个月内一次性结完钢筋款。合同加盖的公章为华业公司第八项目部的公章，签字人为范明峰。2017年9月17日，万德公司将货物交付由合同指定的收货人范明峰签收，送货单显示，万德公司送货躲多种规格的钢材共计67.979吨，总金额为337778.37元，范明峰在送货单上签字。一审庭审中，万德公司提供华业公司的《聘用书》一份，《聘用书》显示“各部室：经公司领导研究决定，岗位任职通知如下：聘用范明峰为广青机器人项目的执行项目经理”，落款时间为2017年4月28日。该《聘任书》原件保存于淄博市张店区建设工程质量监督服务中心，经与该服务中心核实，万德公司提交的复印件与其中心保存的原件内容一致。华业公司认可广青机器人项目系由其公司承包，其公司主张与范明峰之间系转包关系，华业公司提交山东省淄博市高新技术产业开发区人民法院民事判决书一份，在该案中法院认定的事实包括：2017年4月27日华业公司与案外人淄博广青机器人设备有限公司签署协议书，约定由华业公司承包发包人的生产车间、办公楼工程，后将案涉工程转包给范明峰。上述事实，有钢材销售合同、送货单、聘用书、民事判决书及双方当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：行为人以被代理人的名义签订合同，相对人有理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效。本案中，案涉工地由华业公司从发包人处承包而来，华业公司任命范明峰为该项目的负责人，并出具书面的《聘用书》作为备案材料保存于工程所在地的建设工程质量监督服务中心，华业公司虽以《钢材销售合同》加盖的印章为“山东华业国建建筑工程有限公司第八项目部”而不予认可，但一审法院认为华业公司作为案涉工地的承包人，范明峰作为其公司发布文件对外任命的项目经理，考虑到项目部印章在建设工程领域存在的普遍性，上述表象足以使合同相对人相信范明峰有权代理华业公司对外签署买卖合同，故一审法院对华业公司的答辩意见不予采信。根据万德公司提交的送货单，可知货款总金额为337778.37元。关于万德公司主张的迟延利息一节，万德公司主张按照每天每吨6元计算，送货单显示总吨数为67.979吨，按照万德公司主张的标准计算，年利率将超过40%，华业公司主张过高，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相应于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，《钢材购销合同》中合同约定三个月内一次性结完钢筋款，涉案货物于2017年9月17日签收，故按照通常理解，华业公司应在2017年12月16日前付清全部货款，故应自2017年12月17日起支付逾期付款损失，因万德公司未提交证据证明损失情况，考虑到本案的实际情况，对于万德公司的迟延履行利息，一审法院以中国人民银行同期同类贷款基准利率（自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）为基础，参照逾期罚息利率标准计算，一审法院对万德公司主张的过高部分不予支持。一审判决：一、山东华业国建工程有限公司于本判决生效后七日内支付北京万德嘉业商贸有限公司货款337778.37元；二、山东华业国建工程有限公司于本判决生效后七日内支付北京万德嘉业商贸有限公司迟延履行利息，计算方法为以337778.37元为基数，在2017年12月17日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；三、驳回北京万德嘉业商贸有限公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院经审查认为，相对人有理由相信行为人有代理权的，行为人的代理行为有效。本案中，案涉工地由华业公司从发包人处承包，范明峰在《钢材销售合同》中甲方华业公司的法定代表人处签字，且有华业公司出具的《聘用书》，任命范明峰为广青机器人项目的执行项目经理，考虑到项目部印章在建设工程领域存在的普遍性，故万德公司作为《钢材销售合同》的相对方，有理由相信范明峰对华业公司具有代理权限。故一审判决认定事实并无不当，本院予以确认，华业公司应当向万德公司支付案涉货款。华业公司提交的生效判决书的内容不影响本院上述认定。根据送货单显示货款总金额为337778.37元。此外，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此，《钢材销售合同》中约定的违约金数额过高，在万德公司未提交证据证明损失的情况下，一审法院以中国人民银行同期同类贷款基准利率（自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）为基础，参照逾期罚息利率标准计算迟延履行利息，亦无不当，本院予以维持。对华业公司及万德公司所提的上诉理由，本院均不予采纳。综上，华业公司及万德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12324元，由北京万德嘉业商贸有限公司负担5956元，由山东华业国建工程有限公司负担6368元。本判决为终审判决。审 判 员  张 静二〇二〇年十一月十六日法官助理  慕林芳书 记 员  李 倩