湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10383号上诉人(原审被告)：中国石化销售股份有限公司湖南长沙金盆岭二加油站，住所地湖南省长沙市天心区书院南路**。负责人：朱建红。委托诉讼代理人：黄军，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李玉兰，女，1954年7月21日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：朱筱帆，湖北尊而光律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梅，湖北尊而光律师事务所律师。上诉人中国石化销售股份有限公司湖南长沙金盆岭二加油站（以下简称长沙金盆岭二加油站）因与被上诉人李玉兰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）湘0103民初4105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长沙金盆岭二加油站上诉请求：1、撤销一审民事判决，并依法改判；2、由李玉兰承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认为长沙金盆岭二加油站未提供充分证据证明李玉兰在工作中存在过错，判由长沙金盆岭二加油站承担全部赔偿责任系适用法律错误，且与实际情况不符，应依法纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务致使自身受到损害的，应根据过错承担责任，即适用过错责任原则。最高人民法院在《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用中明确写明侵权责任法第三十五条已经取代《人身损害赔偿解释》第十一条规定的内容，在今后的审判实践中如遇到此类问题，应依据侵权责任法第三十五条规定处理。故根据相关法律规定，提供劳务者受害责任纠纷已经不再适用无过错责任原则，而是适用过错责任原则。在案件一审过程中，李玉兰未提供任何证据证明长沙金盆岭二加油站在其遭受损害过程中存在过错，且李玉兰作为完全民事行为能力人，在工作中理应尽到谨慎注意的义务，其未能注意自身安全防范，工作安全注意不够对摔伤具有一定的责任，理应按照侵权责任法第三十五条规定根据双方过错承担责任，但一审法院却认定由长沙金盆岭二加油站承担全部赔偿责任。此裁判结果无相关事实依据，适用法律错误，严重损害了长沙金盆岭二加油站的合法权益，依法应当予以纠正。二、一审法院认为李玉兰与长沙金盆岭二加油站之间存在雇佣合同关系。上述裁判观点与事实不符，于法无据，很明显是错误的。长沙金盆二加油站并未与李玉兰签订任何雇佣合同，亦未与其达成任何雇佣合意。李玉兰系长沙金盆岭二加油站员工共同商议后私下与其联系并聘请，其劳动报酬亦系加油站员工凑钱后再由员工代表向其发放，该员工向李玉兰发放工资系其个人行为，并非公司行为。加油站员工系李玉兰提供劳务的实际受益者。另，长沙金盆岭二加油站系根据省市公司规定以向员工每月发放餐食补贴的形式解决员工吃饭问题，从未聘请他人在加油站帮忙做饭，长沙金盆岭二加油站亦不可能在给员工发放了餐食补贴的情况下还聘请他人为员工做饭，对于李玉兰在加油站帮忙做饭的行为长沙金盆岭二加油站毫不知情。李玉兰因提供劳务受损害，被告主体应为接受劳务方，即聘请了李玉兰并实际享受了劳务成果的加油站员工，长沙金盆岭二加油站并非案件的适格被告，一审法院认定长沙金盆岭二加油站与李玉兰之间存在雇佣合同关系无任何事实和法律依据。三、一审法院以李玉兰单方面申请的司法鉴定结果为依据要求长沙金盆岭二加油站支付相应数额的赔偿金额无相关事实及法律依据,结果明显系错误。李玉兰单方面申请的司法鉴定程序存在违规，鉴定意见虽认定李玉兰左髋关节活动部分受限，将其评定为十级伤残，但关于功能丧失程度超过25%的核心事项仅一笔带过，关于李玉兰功能丧失的数据来源无记录原始文本也无附件照片或录像作为参考依据。鉴定人未严格按照《司法鉴定程序通则》第二十七条进行司法鉴定，鉴定结论依据不足，且李玉兰系单方选定鉴定机构，使的长沙金盆岭二加油站丧失了与其共同选定司法鉴定机构的法定权利。长沙金盆岭二加油站无法了解其与鉴定机构之间是否存在应该回避而没有回避的事由。长沙金盆岭二加油站在一审庭审前向一审法院申请重新鉴定，但一审法院未予采纳，并以该鉴定意见为依据计算赔偿金额，作出的裁判结果损害了长沙金盆岭二加油站的合法权益，理应依法予以纠正。四、一审法院计算相关赔偿标准，包括住院伙食补助费、营养费、护理费标准均过高，与实践标准及李玉兰的实际需求不符。以该标准计算的结果是错误的，应依法予以纠正。综上，一审法院认定事实错误，法律理解错误，请求二审法院依法予以纠正，支持长沙金盆岭二加油站的全部上诉请求。李玉兰辩称：首先，李玉兰与长沙金盆岭二加油站建立的是雇佣关系。虽然双方没有签订书面合同，但是李玉兰在长沙金盆岭二加油站处从事餐饮服务工作，由长沙金盆岭二加油站发放工资，双方以实际履行的方式建立了雇佣关系。长沙金盆岭二加油站主张李玉兰系加油站员工聘请没有事实依据，也没有提供证据证明。其次，长沙金盆岭二加油站认为应当适用《侵权责任法》第三十五条并不合理，该法条适用于个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方与接受劳务一方均属于个人，对于风险防范的能力基本相当，根据双方的过错责任进行责任划分，较为公平，但是用人单位与个人之间形成的雇佣关系下产生的损害责任不应当适用《侵权责任法》第三十五条，个人与用人单位之间形成的雇佣活动具备人身属性，雇员从事的活动是为雇主的利益，因此雇佣活动中产生的风险也应当由雇主承担，用人单位作为雇主对于个人提供劳务过程中应当有更为严格的风险防范义务，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，由雇主承担赔偿责任。另外，长沙金盆岭二加油站也没有举证证明李玉兰对于自身受伤存在过错。最后，鉴定机构和成员具有资质，鉴定程序合法，鉴定标准符合相关准则和规定，长沙金盆岭二加油站要求重新鉴定不符合法律规定。李玉兰向一审法院起诉请求：1、长沙金盆岭二加油站向李玉兰支付医疗费、后续治疗费用、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金、司法鉴定费用合计171434.39元（后附费用明细）；2、长沙金盆岭二加油站承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年9月1日，李玉兰在长沙金盆岭二加油站的厨房从事做饭岗位，为长沙金盆岭二加油站经营的位于长沙市天心区书院南路469号加油站的工作人员提供制作饮食服务，长沙金盆岭二加油站从事岗位核算的工作人员每月向李玉兰发放2200元劳务报酬。2020年1月20日，因长沙金盆岭二加油站厨房地面湿滑，李玉兰在做饭过程中摔伤，被送往长沙市中医医院（长沙市第八医院）住院就医，被诊断为左胫骨骨折，个人支付医疗费用7226.41元，个人支付住院13日的护理费用3600元。李玉兰于2020年2月3日出院。李玉兰因受伤，又在2020年3月4日购买了辅助器具，花费了118元。此后，李玉兰因左下肢胀痛，于2020年4月15日进入湖南中医药大学第一附属医院住院治疗，于2020年4月30日出院。李玉兰在湖南中医药大学第一附属医院花费的门诊费用及住院治疗费用合计17966.60元。2020年5月11日，李玉兰委托湖南省人民医院司法鉴定中心对李玉兰的伤残程度、后续治疗费用、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2020年5月20日，湖南省人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见为：李玉兰左髋关节功能障碍，评定为十级伤残，后续治疗费用15000元，误工期为365日，护理期为150日，营养期为90日。李玉兰花费了鉴定费用2278元。李玉兰系退休人员，有退休工资。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案争议的李玉兰是否接受长沙金盆岭二加油站雇佣，从事做饭的工作。李玉兰在2019年9月以后，使用长沙金盆岭二加油站提供的场所，为长沙金盆岭二加油站员工承担制作饮食工作，李玉兰的劳务报酬也从长沙金盆岭二加油站工作人员处领取，应认定李玉兰与长沙金盆岭二加油站之间存在雇佣合同关系。长沙金盆岭二加油站辩称李玉兰的工作是长沙金盆岭二加油站员工个人雇佣，且工作中有过错的的意见，因长沙金盆岭二加油站未举证充分证据证明，一审法院不予采纳。李玉兰的各项损失如下：1、李玉兰主张的医疗费和后续治疗费合计40193.01元，残疾辅助器具费118元，鉴定费用2278元具有事实依据，一审法院予以确认。2、住院伙食补助费、营养费，一审法院分别按照每日80元和50元计算，分别确定为2320元、4500元。3、护理费。一审法院按照每日150元的标准计算，核算为24000元。4、交通费。一审法院根据住院时间，核定为350元。5、残疾赔偿金。长沙金盆岭二加油站已满65周岁，李玉兰要求59763元具有法律依据，一审法院予以支持。对于李玉兰要求的精神抚慰金和误工费的诉讼请求，因本案无侵权人，李玉兰也有退休收入，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十五条之规定，一审法院判决：一、由中国石化销售股份有限公司湖南长沙金盆岭二加油站于本判决生效之日起十日内向李玉兰支付医疗费、后续治疗费用、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、交通费、司法鉴定费用等合计133522元；二、驳回李玉兰的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取计579元，李玉兰承担79元，中国石化销售股份有限公司湖南长沙金盆岭二加油站500元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交任何证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、长沙金盆岭二加油站与李玉兰之间是否存在雇佣关系；2、长沙金盆岭二加油站在本案中应否承担全部赔偿责任；3、涉案鉴定意见应否采信的问题；4、一审法院对李玉兰的损失认定是否恰当。关于长沙金盆岭二加油站与李玉兰之间是否存在雇佣关系的问题。本院认为，李玉兰在长沙金盆岭二加油站的厨房为其员工做饭，由长沙金盆岭二加油站对其进行岗位核算并向其支付劳务报酬，长沙金盆岭二加油站与李玉兰之间成立事实雇佣关系。关于长沙金盆岭二加油站上诉称其与李玉兰之间未成立雇佣关系，李玉兰系其员工共同雇佣的意见，因与事实不符，且其并未提供证据加以证明，故对长沙金盆岭二加油站的该上诉意见不予采纳。关于长沙金盆岭二加油站在本案中应否承担全部赔偿责任的问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，长沙金盆岭二加油站雇佣李玉兰为其提供劳务，则其应当为李玉兰提供安全的工作环境，对李玉兰进行有效的管理，确保李玉兰工作时的人身安全。然长沙金盆岭二加油站未对李玉兰工作场地和李玉兰的工作加强管理，致李玉兰因厨房地面湿滑摔伤，故长沙金盆岭二加油站对此次事故应承担一定的责任。李玉兰对厨房环境熟悉了解，厨房亦在其控制范围内，在地面湿滑时，其应当尽谨慎注意义务。然李玉兰在厨房工作时，未及时处理厨房地面湿滑情况，亦未尽自身安全注意义务致自己摔倒受伤，故李玉兰对此次事故亦应承担一定的责任。综合衡量双方的过错程度、李玉兰的损害后果等，本院认为，宜由长沙金盆岭二加油站承担80%的责任，李玉兰自负20%的责任。关于涉案鉴定意见应否采信的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，当事人有自行委托专业机构出具专业意见的权利，另一方当事人未参与鉴定过程，不存在鉴定程度违法的问题，但是对当事人自行委托鉴定形成的意见，另一方当事人可以进行反驳。如果其反驳证据或者理由成立，则人民法院应准许其重新鉴定申请。本案中，涉案鉴定虽系李玉兰单方委托，但鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定依据来源可靠，鉴定意见说理充分，在长沙金盆岭二加油站未提供反驳证据或充分的反驳理由的情况下，一审法院采信涉案鉴定意见并无不当，应予确认。关于一审法院对李玉兰的损失认定是否恰当的问题。本院认为，涉案鉴定意见对李玉兰的护理期和营养期均进行了评定，一审法院参照鉴定意见评定的护理期和营养期，依据法律规定核算李玉兰的营养费、护理费和住院伙食费正确，本院予以确认。经一审法院核算，李玉兰的总损失为133522元。根据本院酌情划分的责任比例，长沙金盆岭二加油站应赔偿李玉兰106817.6元（133522元×80%）。综上所述，长沙金盆岭二加油站的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初4105号民事判决；二、由中国石化销售股份有限公司湖南长沙金盆岭二加油站于本判决生效之日起十日内向李玉兰支付医疗费、后续治疗费用、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、交通费、司法鉴定费用等合计106817.6元；三、驳回李玉兰的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计579元，李玉兰承担150元，中国石化销售股份有限公司湖南长沙金盆岭二加油站429元；二审案件受理费1158元，由李玉兰负担158元，中国石化销售股份有限公司湖南长沙金盆岭二加油站负担1000元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年十一月十八日法官助理周丽花书记员谢鋆附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。