文书内容湖南省娄底市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘13刑终399号原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗昌荣，男，1982年9月14日出生，汉族，本科文化，住广东省深圳市宝安区宝城三十五区安华Ｂ4-201号。因涉嫌犯赌博罪，2018年10月11日被刑事拘留，同日被取保候审，于2020年5月11日被决定逮捕并抓获，次日被逮捕。现押娄底市。辩护人刘兴国，湖南宇能律师事务所律师。辩护人刘学东，湖南宇能律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗成龙，男，1990年1月18日出生，汉族，高中文化，无业，住广东省梅州市丰顺县汤南镇东方村合山口。因涉嫌犯赌博罪，于2018年11月13日被刑事拘留，同日被取保候审，2020年5月11日被决定逮捕并抓获，次日被逮捕。现押娄底市。辩护人陈誉仁，湖南宇能律师事务所律师。湖南省娄底市娄星区人民法院审理娄底市娄星区人民检察院指控被告人罗昌荣、罗成龙犯开设赌场罪一案，于2020年6月15日作出（2020）湘1302刑初202号刑事判决。宣判后，被告人罗昌荣、罗成龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2013年2月份，被告人罗昌荣从他人处获取了“北京赛车”地下庄家的一个网址、账号和密码，但获取的并不是真正“北京赛车”的福利彩票平台的账户和密码，在“北京赛车”官方平台并没有他们的数据。之后被告人罗昌荣叫其表弟罗成龙来到深圳。罗成龙到了深圳后，被告人罗昌荣和罗成龙一起按照他人提供的网址和账号、密码登录学习如何使用。被告人罗成龙学会后，罗昌荣就把“北京赛车”上线的电话和介绍参赌人员曾伟的电话告诉了被告人罗成龙，由被告人罗成龙与他们对接。罗昌荣并安排罗成龙去建设银行开设账户专门用于接受参赌人员投注。有人参赌后，被告人罗成龙从“北京赛车”上线处获取网址、账户、密码，然后在“北京赛车”赌博平台上生成一个新的赌博网址、账户、密码。被告人罗成龙将这个新的网站网址、账户和密码告诉参赌的赌博会员，赌博会员根据罗成龙提供的网站网址、账户和密码就可以登录进“北京赛车”赌博平台。“北京赛车”的赌博会员将钱打入到罗成龙指定的银行账户后，就可以在“北京赛车”这个平台进行押注。经查，该赌博网站经营期间，住湖南省娄底市娄星区参赌人员张某下注赌资为1090.9617万元、潘某下注赌资为34.9718万元、王某下注赌资为14.0244万元，上述赌资数额累计为1139.9579万元。被告人罗昌荣从中抽水50余万元，被告人罗成龙共计领取工资约4.5万元。2018年10月10日、11月13日，被告人罗昌荣、罗成龙分别主动到娄底市公安局钢城分局投案。案发后，被告人罗昌荣、罗成龙分别退缴违法所得49.6941万元、3万元至娄底市公安局钢城分局。原审认定上述事实的证据有：1.到案经过、银行流水、扣押物品、文件清单、户籍证明等书证；2.证人张某、潘某、王某等人的证言；3.辨认笔录；4.罗昌荣、罗成龙的供述等。原审认为，被告人罗昌荣安排他人建立赌博网站并接受投注，被告人罗成龙明知他人开设赌博网站，而为他人提供帮助，均系情节严重，构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人罗昌荣系主犯；被告人罗成龙系从犯，依法从轻处罚。被告人罗昌荣、罗成龙虽系主动到公安机关投案，但其二人在庭审中均对犯罪事实予以了翻供，自首情节不能认定。案发后，被告人罗昌荣、罗成龙主动缴纳违法所得至公安机关，可酌情从轻处罚。被告人的犯罪所得应依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十四条、第五十二条之规定，判决：一、被告人罗昌荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人罗成龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。三、被告人罗昌荣、罗成龙分别退缴至公安机关的违法所得人民币49.6941万元、3万元，依法予以没收，上缴国库。上诉人罗昌荣、罗成龙及其辩护人提出，一审未予认定罗昌荣、罗成龙的自首情节不当，本案应该定性为赌博罪而非开设赌场罪。上诉人罗昌荣及其辩护人还提出罗昌荣规劝并带领同案犯罗成龙投案，具有立功情节，请求从轻处罚。上诉人罗成龙及其辩护人还提出原审量刑过重。娄底市人民检察院认为上诉人罗昌荣的行为可以认定为立功表现，二审可以对其从轻处罚。上诉人罗昌荣及其辩护人、上诉人罗成龙及其辩护人提出的其他意见不能成立，建议本院不予采纳。经审理查明，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。另查明，上诉人罗昌荣规劝并陪同同案犯罗成龙于2018年11月13日主动到公安机关投案。上述事实，有控辩双方均予认可的下列证据予以证明：1.上诉人罗昌荣的供述。证明他于2018年10月10日到娄底市公安局钢城分局主动投案后被取保候审，回去之后他就规劝罗成龙来投案，并让梁某开车到广州接了罗成龙，他与梁某一起陪同罗成龙去公安机关投案，还帮罗成龙缴纳了保证金和非法所得。2.上诉人罗成龙的供述。证明他于2018年6月在广东深圳被公安机关找到并制作了笔录材料，后更换通讯工具躲了起来，罗昌荣通过他新的手机号码联系他，要他来投案，还叫一个叫梁某的女子开车到广州接他，然后罗昌荣与梁某陪着他到娄底市公安局钢城分局投案。3.证人梁某的证言。证明她与罗成荣一起去做罗成龙的工作，要罗成龙也去投案，但罗成龙因为没钱交取保候审的保证金不愿意来，罗昌荣答应帮罗成龙交保证金和非法所得，罗成龙才同意去投案。2018年11月10日，她开车与罗昌荣去广州接罗成龙到娄底来投案，当日使用她的身份证入住娄底市华天宾馆，11月13日，她与罗昌荣陪同罗成龙去钢城分局投案自首，当天罗昌荣还让她帮罗成龙缴纳了3万元违法所得和2万元保证金共计5万元。4.娄底九龙华天的账单和住宿证明。证明梁某的身份证于2018年11月10日18时43分登记入住，11月13日12时45分退房。5.银行交易记录。证明梁某的银行账户于2018年11月13日在中国建行娄底涟钢支行取现5万元。6.扣押决定书、收取保证金通知书。证明公安机关于2018年11月13日收取罗成龙非法所得3万元，保证金2万元。7.公安机关的情况说明。证明2018年8月20日，公安机关对罗昌荣、罗成龙一案立案侦查，并拨打罗成龙之前所留电话，已关机，又多次去深圳等地抓捕罗成龙未果。2018年10月10日，罗昌荣主动来公安机关投案并交代犯罪事实，办案机关对其取保候审，并要罗昌荣尽快找到同案罗成龙督促投案。11月13日，罗成龙在罗昌荣及梁某的陪同下到公安机关投案，并交代了开设赌场的犯罪事实。本院认为，上诉人罗昌荣安排他人建立赌博网站并接受投注，上诉人罗成龙明知他人开设赌博网站而提供帮助，均系情节严重，构成开设赌场罪。在共同犯罪中，罗昌荣系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；罗成龙系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人罗昌荣规劝说服本来不具有投案意愿的罗成龙投案，具有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人罗昌荣及其辩护人所提罗昌荣具有立功表现，请求二审从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。二上诉人在案发后主动缴纳违法所得，可酌情从轻处罚。二上诉人的违法所得应依法予以没收，上缴国库。上诉人罗昌荣、罗成龙及其辩护人提出二上诉人具有自首情节。经查，罗昌荣和罗成龙虽系主动到公安机关投案，但二人在一审庭审中均对主要犯罪事实不予承认，依法不能认定为自首，上诉人罗昌荣、罗成龙及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人罗昌荣、罗成龙及其辩护人还提出，本案应该定性为赌博罪而非开设赌场罪。经查，上诉人罗昌荣伙同他人组织建立赌博平台，聘请罗成龙经营网站、接受投注，参赌人员根据罗成龙提供的账号进入赌博平台进行赌博，具有时间上的持续性、稳定性和场所的固定性，二上诉人的行为符合开设赌场罪的构成要件，构成开设赌场罪。上诉人罗昌荣、罗成龙及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人罗成龙及其辩护人还提出原审量刑过重。经查，原审根据罗成龙的犯罪事实、性质、情节和犯罪后的表现，对其判处相应的刑罚，量刑适当。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，对被告人罗成龙的量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十四条、第五十二条、第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302刑初202号刑事判决第二项、第三项和第一项对被告人罗昌荣的定罪；二、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302刑初202号刑事判决第一项对被告人罗昌荣的量刑；三、上诉人罗昌荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年5月11日起至2025年10月9日止，上述罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  黄德雄审判员  刘凯珊审判员  贺 丽二〇二〇年十一月二十日法官助理童丁玲书记员邓叶梅附本案适用的法律条文：第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。