四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终993号 上诉人（原审原告）：杨春波，男，1973年9月26日出生，汉族，住四川省乐山市金口河区。 委托诉讼代理人：尹艳，四川盛豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯嘉宇，四川盛豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川中尧建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区二环路南三段********，统一社会信用代码：91510000572283149B。 法定代表人：唐碧君，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赖中俊，四川宏肯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍臣君，四川宏肯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋权忠，男，1962年1月27日出生，汉族，住四川省乐山市犍为县。 委托诉讼代理人：王治军，四川瀛领禾石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：峨边彝族自治县交通投资有限公司，，住所地：四川省乐山市峨边县沙坪镇新村路**，一社会信用代码：91511132689932667D。 法定代表人：万友华，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：陈坤，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杜鹏英，四川得助（峨边）律师事务所律师。 上诉人杨春波与被上诉人四川中尧建筑工程有限公司（以下简称中尧公司）、宋权忠、峨边彝族自治县交通投资有限公司（以下简称交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省峨边彝族自治县人民法院（2020）川1132民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭于2020年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人杨春波及其委托诉讼代理人侯嘉宇、被上诉人中尧公司的委托诉讼代理人赖中俊、被上诉人宋权忠及其委托诉讼代理人王治军、交投公司的委托诉讼代理人杜鹏英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨春波上诉请求：一、撤销四川省峨边彝族自治县人民法院作出的(2020)川1132民初297号民事判决；二、依法改判三被上诉人向上诉人支付工程款共计人民币2,037,388元、向上诉人赔偿因逾期付款给上诉人造成的损失，损失的计算方式为：以人民币1,500,000元为基数，自2020年1月25日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)的1.5倍计付至实际清偿之日止，损失暂计至起诉日即2020年5月19日为人民币28,396.88元，或发回重审；三、一审保全费、案件受理费等诉讼费用及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。（1）一审判决对各当事人之间的关系认定错误，依据不足。杨春波与宋权忠之间并未订立书面合伙协议，且案涉工程款的领取、支配均由宋权忠个人独立进行，杨春波没有出资和参与合伙的意思表示及行为，该事实与合伙关系中“共同出资、共同经营、共同收益、共担风险”的特征不符，二人并非合伙关系，杨春波与宋权忠（中尧公司）系分包关系，杨春波是案涉工程的实际施工人；一审判决认定中尧公司与宋权忠之间为转包关系的依据不足，二者之间是内部承包关系，在案涉工程中宋权忠代表中尧公司，其行为效力及于中尧公司。（2）一审判决将杨春波与宋权忠2020年1月9日的结算认定为“初步核算，核算无最终结果”错误。该结算并非初步核算，而是结算金额确定、结算方式确定的结算，且结算后宋权忠还手写承诺书承诺支付款项，宋权忠（中尧公司）的确差欠杨春波工程款，金额为2,037,388元。2.一审判决适用法律错误。（1）一审判决依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律错误；（2）一审判决未引用《合同法》等法律法规对承诺书的效力及履行进行认定属于适用法律错误。3.杨春波系案涉工程的实际施工人，为黑竹沟工程施工组织人力、垫付费用，被上诉人应当向杨春波支付相关费用，中尧公司应对差欠的工程款承担连带支付责任，交投公司应在尚未支付的工程款范围内对上诉人的诉请承担连带支付责任。 中尧公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1.中尧公司只与交投公司产生合同关系，与杨春波没有合同关系，在本案中不应承担责任；2.宋权忠与中尧公司系转包关系，系案涉工程的实际施工人。中尧公司承包案涉工程后，将工程全部转包给宋权忠，双方未签订书面合同。中尧公司收到工程款，扣除工程的税费和管理费后全部支付给宋权忠，中尧公司支付的工程款占已收工程款的98.33%，宋权忠尚欠付管理费和税费，杨春波要求中尧公司承担责任没有法律依据；3.杨春波与宋权忠是合伙关系，在合伙事务没有清算前，宋权忠不应承担责任；4.杨春波没有证据证明宋权忠应给付其工程款。 宋权忠辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。1.宋权忠是中尧公司聘请的人员，公司未发放工资，在对外有工程时交由宋权忠等人负责，由其以公司的名义对外承建工程。针对案涉工程，宋权忠与中尧公司是内部承包关系。2.宋权忠与杨春波系合伙关系。宋权忠承建案涉工程后，杨春波查看工程后提出了合伙要求，双方未签订书面协议，杨春波同意投资80万元，负责人工、机器设备，宋权忠负责材料采购、安全质量管理、技术、外围协调等工作，账目由宋权忠管理。双方合伙期间，杨春波仅投资33万元，宋权忠已分多次向杨春波转款，支付了人工工资、机械费100万元。 交投公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。中尧公司未按约提交竣工验收申请报告及资料，案涉工程尚未竣工，工程价款未经审计尚不能确定。而交投公司已按合同约定全额支付了进度款7,715,196元，杨春波要求交投公司承担支付工程款的主张没有法律依据，不应支持。 杨春波一审诉讼请求：1、请求判令宋权忠、中尧公司、交投公司向杨春波支付工程款共计人民币2,037,388元（大写：人民币贰佰零叁万柒仟叁佰捌拾捌元）；2、请求判令宋权忠、中尧公司、交投公司向杨春波赔偿因其逾期付款造成的损失。损失计算方式为：以人民币1,500,000元为基数，自2020年1月25日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍计付至实际清偿之日止。损失暂计至起诉日（2020年5月19日）为人民币28,396.88元；3、本案保全费、受理费等诉讼费用由宋权忠、中尧公司、交投公司承担。 一审法院认定事实：交投公司将案涉峨边彝族自治县黑竹沟镇依乌村至古井村道路硬化工程通过招投标方式进行发包，中尧公司竞标后中标。2019年4月19日，双方签订了案涉工程的合同协议书。案涉工程的合同协议书签订后，中尧公司将该案涉工程转包给没有施工资质的宋权忠。之后，宋权忠与杨春波经过口头协商后，双方对该案涉工程进行合伙施工，双方未签订书面合伙协议。宋权忠与杨春波对案涉工程合伙施工过程中，宋权忠与杨春波双方都投入了一定的机器设备，双方亦均购进了工程所需砂石等材料，并由专人进行统一登记管理。合伙过程中，施工现场管理人员主要系由宋权忠派出，杨春波除投入一定机械设备外，还负责组织人工对工程进行施工。2019年9月24日，杨春波与宋权忠双方发生纠纷后，退出该案涉工程的施工。2020年元月9日杨春波和宋权忠对该工程进行了初步核算，核算无最终结果，当天双方签订一份承诺书，承诺书载明“经承诺杨春波在峨边黑竹沟合作承建的人工、机械材料在元月20日前预支付150万元其于工程待峨边验收结算后一次性付清。落款：承诺人：宋权忠和杨春波的签名捺印；时间：2020年元月9日”。 另查明，案涉工程项目截止法庭辩论终结时仍尚未竣工验收。 一审法院认为，当事人对自己主张的事实以及反驳对方的事实应当提供证据加以证明。本案中，杨春波主张本人与宋权忠之间系建设工程分包关系，即宋权忠将从中尧公司转包的案涉工程分包给杨春波施工的关系，但杨春波未能向法庭提交双方签订的书面建设工程分包合同书予以证明，对于杨春波主张的该事实，宋权忠当庭予以否认，且宋权忠提出与杨春波之间的关系不是工程承包分包关系，而是合伙关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，杨春波主张与宋权忠之间是建设工程分包关系，杨春波对该事实主张负有举证证明责任，因杨春波没有提供充分有效的证据证明其此事实主张，且宋权忠方对杨春波的该事实主张予以否定，并提供证人刘某、陶某、谢某出庭作证证明其抗辩主张，结合杨春波申请的证人杨某出庭作证的证言证明的事实及杨春波在庭审中陈述的事实以及杨春波提供的承诺书中载明的内容等事实进行判断，杨春波与宋权忠之间在案涉工程中的关系属于共同施工的合伙关系，并非系杨春波主张的建设工程分包关系。因此，杨春波坚持本案法律关系为建设工程分包关系，并以此为由要求宋权忠、中尧公司、交投公司支付其工程款2,037,388元的诉讼主张，不符合法律规定，一审法院依法不予支持；同样，杨春波要求宋权忠、中尧公司、交投公司赔偿逾期支付1,500,000元给杨春波造成的自2020年1月25日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的（ＬＰＲ）1.5倍计至实际清偿之日止的利息损失的主张，亦不符合法律规定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回杨春波的诉讼请求。本案案件受理费11,663元（已减半收取，杨春波已预缴），保全费共计8,698元，由杨春波负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨春波提交如下证据：1.案涉工程现场照片一张，拟证明案涉工程已经实际交付给了发包人；2.交通局财务室照片两张，照片是上诉人代理人2020年6月1日在交通局财务室拍摄的，拟证明中尧公司申请支付进度款时，需要提交照片上的资料，交投公司提交的证据不能证明已付清进度款；3.收条一份，拟证明杨春波实际垫付了黑竹沟工程的水泥款153,850元，与杨春波、宋权忠、中尧公司的结算金额相符；4.金额为66,655元的结算单一份，拟证明杨春波垫付黑竹沟工程林松处材料的款项；5.微信转账截图两份，一是与微信名称为“西伯利亚狼”的微信截图，对应的是结算单上载明的“疤子罐车”，二是与微信名称为“你就是答案”的微信截图，对应的是王新建的罐车费用，拟证明杨春波实际垫付了罐车费用；6.证人薛某、马某到庭作证，拟证明杨春波为黑竹沟工程实际供货安排机械材料等。薛某到庭作出如下陈述：（1）2020年1月9日结算时证人在场，由工地上的杨某出面，宋权忠及其会计等人一起算账，结算好后由杨某或宋权忠的会计写了清单，但清单宋权忠没有签字，其见到宋权忠自行书写了差欠150万的条子。（2）证人提供的油料是和宋权忠联系拉到案涉工地，油料款包含在承诺书所结算的价款中。因宋权忠已向杨春波出具了承诺书，证人同意在宋权忠将该款支付给杨春波后由其支付；（3）杨春波为宋权忠打工。马某到庭作出如下陈述：杨春波联系证人，让证人做挖机部分的工程，费用是一个月16,000元。证人从2019年6月1日进场至2019年9月23日出场，共计104天，金额是55,466元，还有挖机背车费2,000元，该费用和杨春波结算后至今未付款。7.杨春波书写的《关于宋权忠支付100万款项的情况说明》及6份证明，拟证明宋权忠支付的100万元款项与案涉工程无关，是宋权忠支付给杨春波在金口河区永胜乡的项目款项。交投公司提交如下证据：峨边彝族自治县黑竹沟镇古井村至依乌村村道硬化工程2019年涉农整合资金项目县级报账单，证明发放进度款需要各方盖章后才能支付。 宋权忠对杨春波提交的证据质证意见为：对证据1真实性认可，但达不到杨春波的证明目的；对证据2的关联性不予认可；对证据3-5的三性均不予认可；对证据6即证人证言的质证意见为：证人是杨春波的朋友，与杨春波存在利害关系，其证言的证明力存疑，薛某的证言不能证明结算清单由谁书写的待证事实，其关于承诺支付150万的理解与事实不符；对证据7即《关于宋权忠支付100万款项的情况说明》及证明的三性均不予认可，情况说明系杨春波的个人主张，并无证据佐证。证明均为证人证言，证人未出庭作证接受当事人的询问，其证言不能被采信。 中尧公司对杨春波提交的证据质证意见为：对证据1真实性认可，但达不到杨春波的证明目的；对证据2的关联性不予认可；对证据3-6以及《关于宋权忠支付100万款项的情况说明》、证明的质证意见与宋权忠的意见一致，并补充如下意见：《关于宋权忠支付100万款项的情况说明》不属于证据范畴，几位自然人的证明不能证明100万元系宋权忠支付的永胜土地整理项目款的待证事实；对证据3-5的三性均不认可；证据6即证人证言的证词前后矛盾，对其三性均不认可。 交投公司对杨春波提交证据的质证意见为：对证据1的真实性不认可，该条路因是村道并没有完全封闭，中尧公司并未实际交付该工程；对证据2的三性均不予认可；对证据3-7的真实性无法确认。 杨春波对交投公司提交的证据质证意见为：对真实性不认可，也达不到交投公司的证明目的。宋权忠、中尧公司对交投公司提交的证据均无异议。 本院认证：杨春波提供的证据1系道路现状的照片，虽然道路上有车辆通行，但根据施工合同书的约定，中尧公司需在具备竣工验收条件且完成竣（交）工资料编制后向监理提交竣（交）工验收申请报告，监理审核完毕后交由交投公司进行竣工验收。中尧公司尚未提交竣工验收申请报告及资料，验收工作尚未开始，证据1不能证明工程已竣工验收的待证事实，本院不予采信。证据2仅为照片一张，该照片的来源不明，仅凭该照片不能证明进度款尚未付清的待证事实，本院不予采信。证据3-5拟证明杨春波为承建案涉工程在他人处采购材料、租赁机械，杨春波已支付款项的事实，该待证事实符合杨春波负责材料、机械设备工作的案件事实，本院对杨春波已支付部分材料款和机械费用的事实予以采信。证据6的证人虽与杨春波有经济往来，存在一定的利害关系，但薛某关于2020年1月9日承诺书形成情况的证言与杨某的证言基本一致，也与承诺书的内容一致，本院对该部分证言予以采信。至于杨春波与宋权忠的关系问题，也系本案的争议焦点，本院将在判决说理部分一并予以阐述。证人薛某、马某关于宋权忠赊欠油料以及杨春波租赁挖机的事实与杨春波在案涉工程从事的工作相符，宋权忠虽提出异议但未提供反驳证据，本院对两证人关于杨春波支付了部分材料款及机械费用的证言予以采信。杨春波与宋权忠对证据7关于杨春波与宋权忠在案涉工程承建期间尚有其他经济往来的待证事实予以认可，本院对证据7中所涉及的该部分事实予以采信。交投公司提供的证据符合三性原则，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月10日，中尧公司中标峨边彝族自治县黑竹沟镇依乌村至古井村道路硬化工程。2019年4月19日，交投公司与中尧公司签订施工合同书，合同约定交投公司将案涉道路硬化工程发包给中尧公司承建。合同17.2条，预付款为签约工程合同总价的30%，进度款达到30%起扣，达到80%全部扣回；17.3条，工程款计量支付：首次计量不低于合同价的30%，每次计量按照85%计量支付，扣留15%作为质量保证金和审计金；17.4条，每次计量按照85%计量支付，扣留3%作为质保金；在合同约定的缺陷责任期满后，并按项目专用合同条款18.3条的约定发包人签发竣工证书。承包人向发包人申请到期应返还承包人的质量保证金金额。17.5条，工程交工验收后，在交工验收证书签发后42天内，承包人应按发包人的要求向发包人提交经监理审核通过的交工结算申请单，并提供相关证明材料。工程交工验收合格后，且发包人对承包人的交工结算申请单完成审核并签认后，由发包人按规定请审计部门对承包人的交工计算申请单完成审核并签认后，由发包人按规定请审计部门对承包人的交工申请单进行审计，并形成审计报告。经发包人、承包人共同确认的审计报告中的交工结算审计价作为发包人向承包人支付合同价款的最终依据。承包人在交工验收并审计工作完成后，依据交工结算审计报告向监理提交交工付款申请单。监理审核完成后交由发包人审核，发包人审核无误后，由监理人在7天内向承包人出具经发包人签认的交工付款证书。发包人在监理人出具经发包人签认的交工付款证书之日起30日内向承包人支付交工应支付的价款。发包人向承包人支付交工应支付的价款按累计达到交工结算审计合同价格的97%进行支付，剩余3%作为质量保证金。18条，承包人完成合同工作，且工程已具备《公路工程竣（交）工验收办法》和相关规定的竣（交）工验收条件，承包人完成竣（交）工资料的编制工作后，可向监理提交竣（交）工验收申请报告。监理收到报告后应审查报告的各项内容，认为符合竣（交）工验收条件的，应在收到报告后28日提请发包人进行工程竣（工）验收等内容。 宋权忠非中尧公司的员工，其对外以中尧公司的名义实际承建了案涉工程，成立了项目部，聘请了杨某、刘某、陶某、谢某等人主要负责项目的管理，其中杨某负责工程全面管理，刘某负责统计人工、机械，陶某负责收材料，由宋权忠支付以上人员的工资。中尧公司在收取交投公司工程款，扣除税金和部分管理费后将余下工程款以转账或代为支付的方式支付给宋权忠。交投公司共支付中尧公司进度款7715196元，中尧公司扣除税金和部分管理费后支付宋权忠7586185.6元，中尧公司、宋权忠均认可应支付的工程进度款已支付完毕。 宋权忠在与中尧公司达成合意后，与杨春波口头协商“合作”承建案涉工程，双方未签订书面协议，未就案涉工程的收支情况建立统一的账目，未就各自聘请的人员统一开支。双方达成协议后，杨春波负责招聘员工组成了施工班组、自己垫资或赊欠租赁了机器设备（包括其所有的机器设备交由项目使用）、对外购买了砂石、油料等，并支付了部分款项，宋权忠指派了刘某等人对杨春波所负责的人工、材料、机械设备的使用情况进行记录，并向其进行汇报。杨春波以自己的名义对外与冯某签订了租车协议，与张明贵签订了劳务协议。租车协议约定杨春波租用260挖机一台用于案涉工程等内容；劳务协议约定杨春波将案涉道路硬化工程的人工、模、切割路面等工程以13元／平方米的价格交由张明贵完成，杨春波在工程完工后20日后将工程款付清等内容。杨春波在一审中申请了证人冯某到庭，证明其与杨春波签订协议并租赁挖机为案涉工程工作的事实。 2020年1月9日，宋权忠与杨春波就人工、材料、机械等进行了对账，并由宋权忠聘请的人员制作了一份结算清单，清单载明了机械设备的使用时间及价格，人工费用的组成以及所购材料的明细及价格等,宋权忠、杨春波未在清单上签字。随后，宋权忠分别出具了黑竹沟路面人工费计算表和承诺书。计算表载明了面积3600平方米，单价13元／平方米，共计468,000元。杨春波、宋权忠分别在经手人处注明“工程量、单价经核实无误”和“此款必须付给杨春波，春节前付清，腊月二十五前没有付清，罚款3,000元”等内容后签字。承诺书载明了“经承诺杨春波在峨边黑竹沟合作承建的人工、机械材料在元月20日前预支付150万元，其于（余）工程待峨边验收结算后一次性付清”等内容。宋权忠和杨春波分别签名捺印。宋权忠未按约支付上述款项，杨春波及案涉工程劳务人员向当地相关部门进行了投诉，刘某代表宋权忠对人员工资进行审核后，中尧公司予以支付，其中涉及结算清单中的人工工资为279,400元。 案涉工程虽已完工，但未进行竣工验收。 双方有争议的事实：1.宋权忠与杨春波关系以及承诺书的问题。杨春波一审申请了杨某，宋权忠申请了刘某、陶某、谢某到庭作证。杨某的证言，拟证明杨某与宋权忠系朋友关系，其受宋权忠聘请担任中尧公司的副总，负责案涉工程的现场管理。案涉项目成立了项目部，并有现场测量和记录人员负责每日工程量和人员的上报工作。宋权忠聘请了刘某负责人工、机械、工程量的统计，另一陶姓人员（陶某）负责材料的统计。宋权忠要求对杨春波负责的人工、机械、材料的情况进行记录，并每天进行报备和统计。杨春波与宋权忠的关系不明确，双方未签订书面合同，听宋权忠陈述系合伙关系。2020年1月9日，杨春波与宋权忠进行了对账，宋权忠的会计书写了一份清单，双方结算无误后，宋权忠出具了承诺书。因宋权忠差欠200万元，其考虑在春节前可收回账款，又怕不能收账，故确定了在春节前预付150万元等内容。刘某的证言，拟证明刘某受宋权忠聘请到案涉项目工程工作，其负责统计人工、机械，工资由宋权忠发放。杨春波与宋权忠是合伙关系，杨春波负责材料、人工和机械。2020年1月9日，宋权忠、杨春波就材料、人工、机械进行对账，并在对账后出具了承诺书。陶某的证言，拟证明陶某受宋权忠聘请到案涉项目工程工作，其负责收材料。杨春波系案涉工地的另一负责人，负责人工、工程质量，其与宋权忠人员、材料、管理均分开进行。2020年过年时，杨春波与宋权忠进行了对账，双方仅初步进行了核算，后宋权忠向杨春波出具了承诺书等内容。谢某的证言，拟证明谢某受宋权忠聘请到案涉工地项目部工作，工资由宋权忠发放，杨春波不是项目部人员，听说是另一个老板。案涉工程开始时，杨春波与宋权忠系合伙关系，后面就不清楚二人的关系。2.100万元付款的问题。2019年6月7日至9月3日期间，宋权忠通过其他公司向杨春波担任法人的公司分期支付了100万元。双方对100万元系支付本案工程还是其他工程的款项各持己见。 本院认为，本案的争议焦点为：一、宋权忠与中尧公司的关系问题？二、杨春波与宋权忠是合伙关系还是转包关系？三、宋权忠应否支付杨春波工程款2,037,388元及其损失？四、中尧公司与交投公司应否承担支付责任。 一、宋权忠与中尧公司的关系问题？转包是指承包人与发包人签订建设工程施工合同后，将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。挂靠是指缺乏相应资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业的名义与发包人签订建设工程施工合同的行为。转包不同于挂靠，转包是指承包人先以自己的名义与发包人签订建设工程施工合同后，再与第三人签订转包合同；而挂靠是指第三人借用资质与发包人签订建设工程施工合同，发包人虽不知晓第三人是真正缔约人，但合同实际上是第三人与发包人签订。而内部承包合同是指承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或其企业员工承建，承包人对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的情形。本案中，根据在案证据可知，宋权忠并未借用中尧公司的名义，与交投公司实际签订施工合同书，而是在中尧公司与交投公司签订了合同后再与宋权忠达成了合意，不符合挂靠关系应具备的借用被挂靠公司名义与发包人实际签订合同的特征，二者不属于挂靠关系；宋权忠并非中尧公司的员工，案涉工程由宋权忠组织资金、人员、机器设备等进行承建，中尧公司仅收取管理费也未给宋权忠承建的工程提供相应支持，其收取工程款扣除税金和部分管理费后，将余款全部支付给了宋权忠，不符合内部承包关系应具备的承包人系公司员工，公司对工程进行管理并给予资金、人力等支持的特征，二者不属于内部承包关系；中尧公司在与交投公司签订施工合同书后，将案涉工程全部交由宋权忠承建，符合转包的特征。综上，宋权忠与中尧公司系转包合同关系。 二、杨春波与宋权忠是合伙关系还是转包合同关系？《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。根据在案证据显示，杨春波与宋权忠虽承建了案涉工程，但双方系转包合同关系而非合伙关系。理由如下：首先，杨春波与宋权忠没有签订书面合伙协议，其虽申请了刘某、陶某、谢某到庭作证，证明二人系合伙关系，但证人均系宋权忠聘用的工人，与其存在利害关系，且证人的陈述与合伙关系共同经营的特征不符，故证人并非无利害关系的证人，其证言不能单独证明二人系合伙关系。其次，杨春波与宋权忠针对案涉工程未共同投入合伙资金，并建立统一的财务报销制度，双方各自处理自己的收支、分别聘用员工为其工作，尤其是宋权忠成立了项目部后，杨春波并未自行或委派他人参与项目部的管理工作。项目部的人员均由宋权忠聘请，宋权忠同时指派项目部人员对杨春波负责的人工、材料、机械进行统计，并向其汇报审核，故双方均各自进行投资经营，没有形成共同投资、共同经营的经营模式。虽然宋权忠在庭审中陈述杨春波投资了33万元入伙，杨春波也收到了部分款项，但因宋权忠未将其主张的“投资”以及自己的“投资”统一建账，统一收支，且二人存在其他经济往来，故不能认定杨春波的转款行为即为“合伙”投资。再次，杨春波与宋权忠于2020年1月9日进行了对账，从对账和宋权忠出具的承诺书来看，双方仅就杨春波负责的人工、材料、机械等进行了对账，且在确定尚欠杨春波相应款项后出具了承诺书，承诺向杨春波付款。二人对账结算的行为不符合合伙结算需就合伙的财产、收入、支出情况进行审核，确定合伙经营的盈亏，并按出资比例进行分配和分担的特征。最后，杨春波在庭审中多次陈述其与宋权忠系“合作”关系，根据本院以上分析，该“合作”实际是宋权忠将案涉工程所涉的人工、材料、机械等部分工程交由杨春波完成，符合工程转包的特征。虽然双方未就各分项工程的价款如何计算达成合意，但该问题仅涉及工程价款的确定问题，且可通过双方合意、市场价格或鉴定等方式进行确定，并不影响对合同性质的认定，故杨春波与宋权忠系转包合同关系。 三、宋权忠应否支付杨春波工程款2,037,388元及其损失？1.杨春波不具备建筑施工企业资质，其与宋权忠达成的口头转包协议违反了法律、行政法规的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，该合同无效。虽然合同无效，且工程未竣工验收，但宋权忠已于2020年1月9日与杨春波进行结算后作出了承诺书，该承诺书系双方当事人的真实意思，且不违反法律、行政法规的强制性规定，亦是宋权忠承认其差欠杨春波工程款的契约，该承诺并不因口头转包协议无效而无效，宋权忠应按承诺履行自己的义务。根据承诺书的约定，宋权忠应于2020年1月20日前支付150万元，其未按约支付已构成违约，该迟延支付行为造成了杨春波的孳息损失，应从2020年1月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准赔偿利息损失至款清之日止。杨春波主张从2020年1月25日计算损失的请求系处分其权益，本院予以支持。2.宋权忠、杨春波虽在2020年1月9日进行了对账，并制作了结算清单，但宋权忠、杨春波并未在该清单上签字确认，且承诺书也未就宋权忠最终尚欠的工程款数额予以确认，故二人之间的工程款尚未最终确定。案涉工程未竣工验收、结算，承诺书确定的“其余工程待峨边验收结算后一次性付清”的付款条件尚未成就，杨春波要求支付其余工程款及利息的主张不符合合同约定，本院不予支持。杨春波可待付款条件成就后另行主张权利。3.宋权忠与杨春波未就违约责任进行约定，杨春波也未提供其因违约造成损失的证据，其违约损失仅为资金利息损失，故其主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.5倍计算损失的请求没有事实依据，本院不予支持。综上，宋权忠应支付杨春波工程款150万元，并从2020年1月25日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准赔偿利息损失至款清之日止。4.虽然宋权忠提出其在2019年6月7日至9月3日支付了100万元，故承诺书约定是预付款150万元，该150万元应扣除100万元的主张。本院认为，宋权忠与杨春波于2020年1月9日进行了对账，对杨春波负责的人工、机械、材料进行了审核，宋权忠在审核完毕后出具了承诺书，确定了首次付款的时间和金额。宋权忠虽在承诺书中使用的是“预付款”等词语，但该款系在对账后所确定，属宋权忠差欠杨春波的工程款而非预先支付的款项。宋权忠支付100万元的时间在承诺书形成前，根据一般的结算规则，在无其他证据反驳的情况下，应视为100万元已进行了结算未包含在尚欠的150万元中，或者是与案涉工程无关。杨春波与宋权忠对双方还有其他经济往来的事实不持异议，杨春波提出100万元与本案无关的辩解既有证据支持，又符合本案事实。而宋权忠对其支付了100万元后未在承诺付款的150万元中予以扣除的主张，既不能作出符合常理的解释，也未提供证据予以证明，本院对其主张不予支持。 四、中尧公司与交投公司应否承担支付责任。1.根据本院以上分析，杨春波系与宋权忠而非中尧公司建立了转包合同关系，根据合同相对性原则，其要求中尧公司与宋权忠一并承担支付责任于法无据，本院不予支持。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即建设工程无效，承包人要求参照合同约定支付工程价款的前提是工程经竣工验收合格，而实际施工人突破合同相对性要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，仍应以工程质量合格为前提。本案中，杨春波基于实际施工人的身份，虽可提出要求发包人和各转包人在欠付工程款的范围内承担支付责任的主张，但案涉工程尚未竣工，工程是否合格的问题尚未确定，其要求中尧公司、交投公司在欠付工程款范围内承担支付责任的请求没有法律依据。同时，案涉工程因未竣工验收而未提交审计，交投工程尚欠工程款的数额无法确定。交投公司已提供了部分证据证明其按约支付了工程进度款的事实，中尧公司对交投公司，宋权忠对中尧公司已付清进度款的事实不持异议，杨春波虽提出异议，但未提供证据予以反驳，应认定案涉工程进度款已按约付清。虽然施工合同书约定了进度款需扣留3%作为质保金，但质保金的支付条件也未成就，杨春波要求交投公司在质保金范围内承担支付责任的主张不符合合同约定。故现有证据显示，交投公司及中尧公司并未欠付工程进度款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或在违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任”的规定，本院对杨春波要求中尧公司、交投公司承担支付责任的主张不予支持。 综上所述，杨春波的上诉请求部分成立，因出现新证据，一审对宋权忠与杨春波系合伙关系的认定不当，且未使用实体法进行判决的处理不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省峨边彝族自治县人民法院(2020)川1132民初297号民事判决； 二、宋权忠在本判决生效后十五日内支付杨春波工程款150万元及逾期利息损失（损失以150万元为基数，从2020年1月25日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准赔偿至款清之日止）； 三、驳回杨春波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11,663元，由杨春波负担4,600元，宋权忠负担7,063元，财产保全费5,000元，由宋权忠负担。二审案件受理费23,326元，由杨春波负担9,200元，宋权忠负担14,126元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨梅娜 审 判 员 李金伟 审 判 员 李 艳 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 童渝婷 书 记 员 唐 颖