河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5163号上诉人（原审原告）：耿晓杰，男，汉族，1988年11月16日出生，住禹州市。委托代理人：张晨晨，河南格森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中创国际建设集团有限公司，住所地：四川省成都市金牛区蓉北商贸大道二段**********。法定代表人：杨鑫，总经理。委托诉讼代理人：范泽、靳福安（实习），北京市金台（郑州）律师事务所律师。上诉人耿晓杰因与被上诉人中创国际建设集团有限公司（以下简称中创公司）合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初5408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耿晓杰上诉请求：一、请求依法撤销原审判决并予发回重审或对原审判决进行改判即支持上诉人对被上诉人的诉讼请求。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院未明确总公司与分公司的关系，也未明确分公司负责人的定位。首先，原审法院认为，上诉人与被上诉人分公司负责人以及分公司负责人与被上诉人总公司之间的转账无法判断是个人之间行为还是个人与公司之间的行为属于事实查明不清。如果把这两笔转账分开来看可能不容易辨别这两笔转账的性质，但综合来看，我们可以看到，上诉人把20万保证金转给分公司负责人账户的同时，分公司负责人便把此笔款项打给了总公司，总公司也于当天把此笔款项打入了招标项目账户并注明用于缴纳保证金。从分公司的营业执照经营范围为为公司提供服务，可以看出分公司所行使的权利是为总公司服务。上诉人认为，不能将两笔转账分开来看，也不能将分公司负责人的行为看成是个人行为，就是因为分公司无投标资质，经营范围也是为总公司服务，所以，分公司所行使的权利代表着总公司的行为。其次，原审法院认为如果分公司负责人代表的是分公司的行为,上诉人也应当向分公司主张责任的观点不正确。根据《公司法》第14条第1款规定:“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《民法总则》第74条规定:“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。此外，分公司的营业执照上的经营范围为:为公司提供服务。可以看出分公司不仅没有独立法人资格也没有独立的经营范围,从最新的企业登记信息上可以看到分公司已于2020年9月11日注销登记。故分公司所行使的权利，并没有独立的自主权。在分公司注销状态下，退还保证金的责任更应该由总公司承担。二、原审法院在未查明事实的情况下进行判决，适用法律不当。首先，在原审中，总公司认为此笔保证金是分公司负责人韩孟华个人所缴纳，韩孟华与总公司之间是合作关系，是韩孟华与总公司的交易行为。韩孟华作为分公司的负责人，如果其个人想进行投标也应该是以分公司名义委托总公司进行投标，而没必要以个人身份委托。事实上，分公司负责人对外所代表的形象不仅是分公司还是总公司。而且，分公司日常的盈利方式，就是借用总公司的资质对外进行一定的商业行为并收取一定的佣金。所以，这种模式是总公司和分公司的一种合作,并不是总公司所述韩孟华与总公司之间的合作关系。从总公司当天向招标单位转入的保证金中就可以看出来,这种模式的操作,是总公司和分公司的一种合作惯例。所以,总公司所述,此笔保证金是分公司负责人韩孟华与总公司之间的交易,不符合常理。其次,原审法院认为上诉人与分公司负责人韩孟华之间、及韩孟华与总公司之间如何约定的双方意见不一。上诉人认为,从分公司负责人的叙述和分公司与总公司之间的经营层面可以看出,分公司只有借着总公司的资质并实际由总公司出面进行一些商业活动的方式进行盈利。不管分公司与总公司之间有着何种约定,上诉人认为,在分公司不具有独立的法人主体资格,也不具有独立的经营权的情况下,我们已经不需要深究两个公司之间的约定,我们只需考究上诉人与分公司负责人之间的行为,是两个个人行为,还是上诉人与公司之间的行为。很明显,从分公司与总公司之间的关系及分公司日常盈利模式来看,分公司所提供给上诉人的投标项目机会,不仅是总公司与分公司之间的经营范围,也是总公司与分公司之间的挣钱板块之一。故从上诉人在原审中提供的证据也不难看出,分公司与总公司的投标操作与上诉人所述的一致性。综上所述,原审判决认定事实错误,适用法律不当,判决结果错误,故为维护上诉人之合法权益,特提出上诉,呈请贵院查明事实,撤销原审判决予发回重审或予以改判。中创公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审法院认定被上诉人不承担还款责任的判决正确，应当依法予以维持。原杰新河南分公司韩孟华称：上诉状中所述的款项确实没退给上诉人，有转账记录。耿晓杰向一审法院提出诉讼请求：1、请求被告中创国际建设集团有限公司退还原告投标保证金150100元及资金被占用期间的利息；二、诉讼费用由被告中创国际建设集团有限公司负担。一审法院认定事实如下：2019年7月8日，原告向韩孟华的账户汇入200000元，同日，韩孟华向杨鑫的账户汇入200000元。同日，四川杰新建设工程有限公司（后变更登记为中创公司）商丘市公共资源交易中心账户汇入200000元，并备注“商丘古都城历史街巷商业街归德驿馆精品酒店项目保证金”。后来因项目未中标，杨鑫向韩孟华的账户汇入49900元，原告称后韩孟华便把该49900元退给了原告。一审法院认为，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，原告有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。涉案款项200000元支付给了韩孟华，原告与韩孟华之间、韩孟华与被告中创公司之间如何约定，原、被告意见不一，即现有证据不能证明原告与被告中创公司之间存在法律上的直接利害关系。另韩孟华的行为系个人行为还是代表杰新河南分公司也存疑。如果系个人行为，原告应当向韩孟华主张权利；如果系代表杰新河南分公司的行为，原告应当向杰新河南分公司主张权利，而原告未要求杰新河南分公司承担民事责任。综上，原告的诉讼请求，事实不清，证据不足，程序不妥，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条规定，判决：驳回原告耿晓杰的诉讼请求。案件受理费1651元，由原告耿晓杰负担。二审中，耿晓杰提交新证据：1.韩孟华与耿晓杰2019年7月8日关于此保证金的微信聊天记录，拟证明上诉人是想通过分公司负责人韩孟华以总公司的名义进行投标；2.耿晓杰与总公司朱雪梅经理的短信记录，拟证明总公司对投标金一事是知悉的；3.通过国家企业信用信息公示系统查询分公司的工商信息，拟证明分公司经营范围为“为总公司提供服务”，2020年9月11日已经注销。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，关于上诉人耿晓杰起诉要求被上诉人中创公司退还投标保证金150100元及占用期间的利息问题。从原审查明事实可知：上诉人耿晓杰向韩孟华的账户汇入200000元，韩孟华向杨鑫的账户汇入200000元，同日被上诉人中创公司（原四川杰新建设工程有限公司）向商丘市公共资源交易中心账户汇入200000元，并备注“商丘古都城历史街巷、商业街、归德驿馆精品酒店项目保证金”，由此可以认定，系原杰新河南分公司以中创公司的名义进行投标，该项目未中标，被上诉人中创公司应把项目保证金全额退还原杰新河南分公司。根据合同的相对性，不论上诉人耿晓杰与原杰新河南分公司负责人韩孟华之间是借款关系，还是合作关系，上诉人耿晓杰均无权直接向被上诉人中创公司主张权利，且上诉人耿晓杰一审也认可“我是与河南分公司联系的，没有与被告一（中创公司）联系”。故上诉人耿晓杰的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3302元，由上诉人耿晓杰负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  苗 飞审判员  江松涛二〇二〇年十一月六日书记员  冯 琪