河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2885号 上诉人（原审原告）：赵某1，男，2006年2月20日出生，汉族，住河北省邢台市桥**。 法定代理人：赵某2，男，1979年5月6日出生，汉族，住河北省邢台市桥**，系赵某1父亲。 法定代理人：苏某，女，1985年8月10日出生，汉族，住河北省邢台市桥**，系赵某1母亲。 委托诉讼代理人：李晓云，河北领航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邢台市天德物业服务有限公司，住所地邢台市桥**。 法定代表人：杨立枝，公司经理。 委托诉讼代理人：马伟科，男，1988年5月27日出生，汉族，住河北省沙河市。 上诉人赵某1因与被上诉人邢台市天德物业服务有限公司（以下简称天德物业公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初2880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵某1的法定代理人赵某2、苏某及其委托诉讼代理人李晓云，被上诉人天德物业公司的委托诉讼代理人马伟科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵某1上诉请求：1.撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初2880号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、根据《侵权责任法》第八十五条，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。据此规定本案应当适用过错推定原则，即被上诉人作为管理人应当充分证明自己没有过错时，才不承担侵权责任。但事实上从一审双方提交的视频资料显示，脱落的花钵位于小区绿地内，该花钵的墙面及周围均没有设置任何警示标志，且绿地周边围栏设置过低，根本不能阻挡任何人或动物进入绿化带内，说明被上诉人未尽安全保障义务。另被上诉人一审提交视频资料和证人证言，试图证明其已尽到安全警示义务，但视频资料的时间是事故发生之后，且视频中明确显示其工作人员是从草丛中捡拾出其所谓的“警示牌”，也就是说“警示牌”根本未起到任何警示作用，这恰恰能说明被上诉人未尽到安全警示和管理义务。二、从砸伤上诉人的花钵建筑形体上来看，脱落的花钵体积明显大于下部的支柱，该建筑的设计本身即存在重大安全隐患，被上诉人在承接该小区的物业服务事项时，应当且必须对该安全隐患问题引起必要重视，但被上诉人非但没有引起重视，还疏于管理。根据《物业管理条例》第二十九条“在办理物业承接验收手续时，建设单位应当向物业服务企业移交下列资料：（一）竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；（二）设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料…”据此如果该花钵建设合法，被上诉人应承担证明责任，但一审中被上诉人既未能对该花钵建设的合法性提供任何证据，也未能对其承接小区物业服务业务时重视安全隐患问题提供证据。另从视频中可见，上诉人前两次越过花钵的一面时未出现任何异常，仅从花钵的另一面越过一次即发生脱落，这一细节说明花钵本身已经存在异常，而被上诉人却未能尽到应有的维修、养护和管理义务。根据上诉人与被上诉人签订的《前期物业服务协议》第二条第4项、第7项：物业管理的服务内容包括“受托地小区公共设施设备的维修、养护和管理”“社区内公共绿地、花木、建筑小品等养护和管理”以及《物业管理条例》第三十五条，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。因此被上诉人未能履行物业服务合同约定的义务，而导致上诉人身体受到损害，应当承担全部责任。三、即使认定上诉人的父母作为监护人未尽到充分的监护义务，相对于被上诉人对公共设施设备应承担的维修、管理、安全警示义务来说，被上诉人应尽的义务远远大于监护人应承担的义务，一审判决认定由被上诉人向上诉人承担百分之三十的赔偿责任，显然有失公正。四、一审判决计算上诉人损害数额有误。1.住院伙食补助费计算有误，一审判决仅支持了上诉人在冀中能源邢矿集团总医院的住院伙食补助。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。治疗中上诉人遵医嘱到北京积水潭医院进行诊治，未实际住院，只能租住旅馆，因此产生的住宿费用260元，并向法庭提交发票，一审判决未予计算，属于事实认定不清。2.残疾辅助器具费一审判决未予支持，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。上诉人受伤部位为腿部，后经鉴定为七级伤残，确实需要并实际购买残疾辅助器具，花费550元，一审上诉人已向法庭提交购买票据，一审判决却未予支持，属于事实认定不清。3.上诉人正值青春年华，此事故造成终身残疾，同时给其心理造成了巨大的精神创伤。一审上诉人主张精神损害抚慰金21000元，属于合法合理的诉求，未超出法律规定范围。一审判决仅支持20000元，有失公正。 邢台市天德物业服务有限公司答辩称，首先，赵某2与答辩人签订的《前期物业服务协议》第一条中（一）甲方的权利义务第2条约定：甲方“明白并承诺房屋使用人与物业公司在本物业管理服务内不存在人身、财产保管和保险关系…”，赵某2在入住水印城小区时就已经明确了自身义务，赵某1是限制民事行为能力人，法定代理人赵某2及苏某夫妇是其监护人，依法应当承担监护责任。赵某1受伤时间是放学以后，属于两位监护人法定监护期间。赵某2及苏某明知赵某1处于疏于履行监护义务的状态下随时存在未知危险，且已明确知晓物业公司不具有人身保管义务的前提下，赵某1被砸伤，赵某2及苏某未尽到监护义务，应当由赵某2及苏某承担本案赵某1的损害赔偿责任。其次，本案中的花钵下方及花钵主体均进行了加固，本案发生的视频中赵某1反复对花钵使用扭矩力及拉力攀爬，花钵均未坠落或者脱落，足以证明答辩人在花钵砸伤赵某1的事件中对花钵采取了足够保证其正常使用的安全保障措施并尽到了相关义务，对赵某1砸伤事件无过错。花钵不是公共运动器材，其固定程度只是为了防止花钵在不可抗力之外的正常环境下正常工作和生活中不会主动或因为轻微外力而脱落或坠落，花钵主体以及与小墙之间的固定措施所能够抗拒扭矩力、拉力或破坏力并不是无限的。尽管花钵已经被加固，但为了防范于未然，答辩人依旧在日常的工作中，对于在事发地玩耍的人员经常进行劝阻劝离，且张贴安全警示标语，并在雕塑前设有围栏。赵某2、苏某、赵某1作为小区业主在明知答辩人做出上述安全保障措施，且明确花钵、小墙不是运动器材或运动场所，不适合玩耍攀爬，且攀爬行为自身极具危险隐患的情况下，赵某1作为一个限制民事行为能力人虽然无法准确衡量和评估危险的大小，但是足以识别起码的危险并也能够在自己能力范围内通过采取规避或放弃危险的行为而避免危害结果的发生，本案中花坛、小墙、花钵均为观赏之用，赵某1更是自主攀爬，其明知花钵和小墙比自己身高还要高、通过反复攀爬也已经意识到了墙顶光滑、而且在高大笨重的花钵已阻挡其攀爬路线的情况下，将可能存在的所有危险抛之脑后，在整段视频中赵某1先后四次攀爬过小墙顶面的花钵，其中三次攀爬过最终被掰落砸伤自己的那个花钵的时候，由于事发花钵被固定在最高的小墙顶面上方，花钵高度已达到赵某1腰部以上，而固定花钵的小墙顶面与赵某1己经爬上的次高小墙顶面之间尚有大概从赵某1站立顶面到其膝盖的高度，赵某1的前两次攀爬过程均是前脚支撑，后脚站稳以后才将两脚挪动至同一高度顶面的小墙上，足可以看出赵某1非常清晰明知自己随时可能失足滑落并摔伤且随时存在其它更严重的危险，但是赵某1没有停止攀爬，甚至在砸伤自己那次的攀爬中两只脚悬空甩动双腿增加了对花钵上半部分的作用力，并环抱花钵上半部分，试图借助本就只是观赏用途所固定的花钵将左腿重新踩回原墙顶面，于是同一时间身体重量、扭矩力、拉力完全作用在了花钵的上半部分，花钵的固定程度因无法承受赵某1作用力，才导致了花钵上半部分随着作用力方向被掰开，此时因为赵某1早己悬空的双脚无法及时支撑，花钵上半部分在上述作用力下失去平衡后随着赵某1体重的重力方向与赵某1一起跌落至小墙以南的草丛中，最终赵某1被自己掰落的花钵上半部分砸伤。整个过程中赵某1主观上明知其行为会造成损害仍实施加害行为，属于放任的故意。再次，本案物业服务范围不是经营场所，不是对社会不确定多数人开放的公共场所，不属于侵权责任法第三十七条规定情形。最后，答辩人是在明知自己在本次事故中没有任何责任前提下，且明确了解了本案也不属于侵权责任法公平责任中由答辩人承担补偿责任的情形之后，支出给被答辩人一家这两万元的初衷，是对赵某1治疗上的帮助。答辩人是在明确自身无过错且不需要承担任何赔偿责任的前提下，在没有主张损失赔偿的情况下，向被答辩人一家支出的这两万元的款项。但是答辩人作为物业公司一个经营性质的法人，完成与业主约定物业合同义务的同时，其社会责任首先是保障员工的工资和福利，其次才是在力所能及的范围内维护业主的正当权益及其他，本案中答辩人已经做出了答辩人义务和能力内外所能够做到的所有工作，事实上自接手水印城项目以来持续亏损，答辩人衷心希望任何第三方不要给答辩人套上道德绑架的枷锁，恳请法院给予明断，为答辩人与被答辩人之间定纷止争。 赵某1向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告支付原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计543242.88元；2.保留原告评残后的康复费、护理费、残疾辅助器具费、后续治疗费等费用的诉讼权利；3.本案的诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：原告赵某1与父母赵某2、苏某居住在邢台市桥西区，被告天德物业公司为该小区物业管理公司。2018年11月7日下午五时许，原告赵某1在该小区一号楼附近广场上玩耍时，攀爬到小区广场上的石头高台上玩耍，后原告赵某1抱住安装在该高台上的花钵，因该花盆型雕塑松动致使原告赵某1从高台坠落并被坠落的花钵砸伤。随后，原告赵某1被送至冀中能源邢台矿业集团总医院进行治疗，经诊断为：1、左股骨下端开放性粉碎性骨折；2、左股骨远端骨后损伤（Ｓ-Ｈ2型）；3、左腘窝皮裂伤；4、左腘动脉阻塞；5、左腘神经损伤。原告赵某1在冀中能源邢台矿业集团总医院的住院期间为2018年11月7日至2019年7月13日，共计住院248天。被告天德物业公司在原告赵某1住院期间曾向其父母给付20000元。后原告赵某1又在冀中能源邢台矿业集团总医院、邢台市人民医院、邢台市第三医院、北京积水潭医院进行多次治疗。 在本案诉讼过程中，原告向本院提交司法鉴定申请书，申请对赵某1的伤残等级及护理期限、护理人数、营养期限进行鉴定。本院依法委托邢台正和司法医学鉴定中心进行鉴定，2019年12月22日，邢台正和司法医学鉴定中心作出邢司医鉴（2019）临鉴字1212号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人赵某1，左股骨远端骨折损伤（Ｓ-Ｈ2型），为十级伤残，左腘神经损伤，遗留左足全肌瘫，肌力1级，为七级伤残。其他损伤不构成伤残等级。被鉴定人赵某1护理期为248日（即住院日），建议：期前20日2人轮流护理，余为1人护理；营养期为135日。 一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权依法受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”。第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。本案中，根据原、被告双方所提交的证据及在庭审中的陈述可以证实，原告赵某1于2018年11月7日下午五时许放学后，在攀爬到邢台市桥西区广场上的石头高台上玩耍时，因花钵松动致使其从高台坠落并被坠落的花盆型雕塑砸伤。因广场上的石头高台并非是小区居民的正常活动区域，赵某1受伤的主要原因系赵某1的不当行为所致。原告赵某1系限制民事行为能力人，故赵某1的父母作为监护人并未尽到充分的监护义务。原告监护人对此次事故应负主要责任。原告受伤发生在邢台市桥西区的公共区域，属于被告天德物业公司的管理范围，在事故发生时，原告赵某1玩耍的区域无安保人员劝阻，也无明显警示标志，故被告天德物业公司在实施安全管理过程中未尽到安全保障义务，也存在过错，被告天德物业公司对此次事故应负次要责任。综合考虑双方过错程度，对于原告因本次事故造成的损失，本院酌情认定被告天德物业公司承担百分之三十的赔偿责任，其余损失由原告监护人自行承担。本案中，原告的各项损失为：1、医疗费175560.48元，有原告提供的医疗费票据21张予以证实，本院予以认可；2、住院伙食补助费12400元，248天×50元／天＝12400元；3、营养费4050元，135天×30元＝4050元；4、护理费30921.84元，因原告提供的护理费证据不足，本院依法按照2019年度居民服务业标准（每天115.38元）予以计算，根据邢台正和司法医学鉴定中心鉴定作出的司法鉴定意见，原告赵某1需两人共同护理的时间为20天，一人护理时间为228天，115.38元×20天×2人＋115.38元×228天×1人＝30921.84元；5、伤残赔偿金256603.2元，本院依法按照2019年度城镇居民人均收入标准予以计算，根据邢台正和司法医学鉴定中心鉴定作出的司法鉴定意见，原告赵某1，左股骨远端骨折损伤（Ｓ-Ｈ2型），为十级伤残，左腘神经损伤，遗留左足全肌瘫，肌力1级，为七级伤残，伤残系数酌定为42%，原告主张的数额在本院计算数额之内，本院予以支持；6、精神损害抚慰金20000元，根据原告因本次事故受伤的具体伤情，本院酌定支持20000元；7、交通费1000元，因原告赵某1先后在集中能源邢台矿业集团总医院、邢台市人民医院、邢台市第三医院、北京积水潭医院接受治疗，故交通费1000元本院予以支持。综上，原告赵某1因本次事故造成的现损失为500535.52元，被告天德物业公司应当承担150160.65元，因被告已垫付20000元，故本案中，被告应当给付原告130160.65元。关于原告主张的后续治疗费，可待实际发生后另行起诉。判决：一、被告邢台市天德物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计130160.65元；二、驳回原告赵某1的其他诉讼请求。 案件受理费3020元，由被告邢台市天德物业服务有限公司负担910元，由原告赵某1负担2110元；鉴定费2100元，由被告邢台市天德物业服务有限公司负担。 本院二审查明，上诉人到北京积水潭医院诊治，未实际住院，产生住宿费用260元，购买残疾辅助器具花费550元。 本院二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，案涉广场上的石头高台并非小区居民的正常活动、必要通行区域，更不是专供休闲娱乐、攀爬区域，上诉人赵某1在石头高台上攀爬的不当行为与花钵坠落存在直接因果关系，其父母作为监护人并未尽到充分的监护义务，对此次事故应负主要责任，上诉人主张适用《侵权责任法》第八十五条、《物业管理条例》第二十九条、第三十五条，要求被上诉人天德物业公司承担全部责任缺乏事实依据。上诉人主张住宿费用260元，有正式住宿发票、医疗票据予以印证，系外出治疗产生的合理费用。残疾辅助器具费550元，有正式发票、司法鉴定意见书予以印证。对上诉人主张的住宿费用260元及残疾辅助器具费550元应予支持，原审根据上诉人的具体伤情酌定精神损害抚慰金20000元并无不妥，但原审按责任比例分担欠妥，应予更正。上诉人赵某1因本次事故造成的损失为：481345.52元＋20000元＝501345.52元，被上诉人天德物业公司应承担481345.52元×30%＋20000元＝164403.65元，扣除已垫付的20000元，天德物业公司应给付赵某1164403.65元-20000元＝144403.65元。 综上所述，赵某1的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初2880号民事判决第二项； 二、变更河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初2880号民事判决第一项为：被上诉人邢台市天德物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人赵某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计144403.65元 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、鉴定费负担不变；二审案件受理费3020元，由被上诉人邢台市天德物业服务有限公司负担915元，由上诉人赵某1负担2105元。 本判决为终审判决。 审判长  郭宏平 审判员  尚好勇 审判员  杨冬梅 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  李晓敏