山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3849号 上诉人（原审被告)：淄博宏业纺织服装有限公司。住所地山东省高青县黄河路**。 法定代表人：张保年，总经理。 委托诉讼代理人：于春梅，山东芦湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柴静，山东芦湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告)：山东民生建设有限公司常家分公司。住所地山东省高青县田翟路**。 负责人：王永志，总经理。 委托诉讼代理人：韩新军，山东同方律师事务所律师。 上诉人淄博宏业纺织服装有限公司（以下简称宏业公司）因与被上诉人山东民生建设有限公司常家分公司（以下简称民生常家分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人宏业公司的委托诉讼代理人于春梅、柴静，被上诉人民生常家分公司的委托诉讼代理人韩新军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏业公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项，改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于预付款及零星工程款问题。1、关于2011年1月31日20000元的预付款问题，原审判决以付款时上诉人与被上诉人没有签订涉案工程合同，且收款人为“淄博华青”为由不能确认该20000元为支付涉案工程款，上诉人认为与事实与不符。涉案工程在招标前已经确定由被上诉人施工，被上诉人项目负责人为王永志，上诉人应王永志要求于2011年1月31日将涉案工程的20000元预付工程款打入王永志任法定代表人的淄博华青建工有限公司，王永志为上诉人出具收到条，并明确载明“工程预付款”，显然款项支付系涉案工程的预付款，应计入总工程款内，且上诉人与淄博华青建工有限公司之间没有任何建设合同发生。2、关于2011年6月12日的70000元零星工程、工程款问题。原审判决以发生该款项时还没有签订涉案工程合同，且被上诉人在收条中已明确为“另(零)星工程工程款”为由认为该款项不属于涉案工程款。上诉人认为，虽然《建设工程施工合同》签订时间为2011年7月19日，但是根据被上诉人提供的《结算书》记载为工程实际开工日期为2011年5月10日，开工后上诉人为被上诉人支付工程款是正常行为，虽然被上诉人为上诉人出具的收条内容有“另星工程”字样，但是盖有上诉人财务印章的支票存根上记载为工程款，并有王永志的签字，而且在一审庭审中，被上诉人并没有提供出为被上诉人施工零星工程的有效证据，不能因被上诉人负责人王永志自己的单方书写就确定该款项为零星工程款。二、关于招标文件费是否应从工程款中予以扣除问题。2011年6月27日(招标文件费2000元)、7月12日(招标押金50000元)上诉人代被上诉人向高青华瑞工程招标造价咨询有限公司交纳招标文件费及招标押金52000元。根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第十六条、十七条规定，该项费用应由投标人交纳，而且在一审庭审时，被上诉人也明确表示对于该项费用应当由被上诉人承担，但因当时上诉人招标工程标的额壹仟万左右，而实际施工工程价款为贰佰壹拾万左右，被上诉人只愿意承担12000元。上诉人认为根据法律规定应由被上诉人承担的费用，上诉人为其垫付，应从其应付工程款予以扣除。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实错误，请二审依法撤销（2020）鲁0322民初1618号民事判决书第一项，依法改判或发回重审。 民生常家分公司辩称，一、关于预付款及零星工程问题。1、20000元的工程预付款发生在2011年1月31日，近6个月后，双方才签订3号宿舍楼的《建设工程施工合同》（2011年7月18日）和生产车间的《协议书》（2011年10月31日）。20000元工程预付款发生时，双方并没有关于涉案工程的任何合同，20000元是其他工程的预付款项，与涉案工程没有任何联系，不能计入涉案工程的总工程款。建行转账支票存根显示收款人为淄博华青，可见，20000元是支付给淄博华青公司的款项。被答辩人认为该款项应计入总工程款内没有任何依据，一审判决认定正确。2、关于2011年6月12日70000元零星工程工程款问题。70000元零星工程工程款发生时，涉案合同均未签订，且收到条上载明“今收到另星工程、工程款柒万元整”，可见被答辩人认可70000元就是零星工程款，不属于涉案工程款。故该70000元与本案无关。答辩人并没有向法庭提交《结算书》，据答辩人公司负责人王永志回忆，《结算书》系被答辩人单方找人制作后找答辩人签章，答辩人处并没有《结算书》原件或复印件。即使《结算书》中有“开工日期为2011年5月10日”的记载，也不符合事实。双方没有签订任何合同，也不存在向答辩人支付涉案工程款的问题。二、关于招标文件费是否应从工程款中扣除问题。2011年6月27日借款凭证载明“招标文件费2000元”的借款人为张迪，并非答辩人，不能认定该2000元是被答辩人支付的涉案工程款。2011年7月12日收款收据载明“招标押金50000元”的收款单位为高青华瑞工程招标造价咨询有限公司，并非答辩人，不能认定该50000元是被答辩人支付的涉案工程款。一审对此认定正确。综上，请求二审驳回被答辩人上诉请求，维持原判。 民生常家分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程欠款248606元；2、判令被告立即支付原告资金占用期间的利息76093.9元（以248606元为基数，按同期银行拆借利率计算至2020年5月31日）；3、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1、2011年7月18日，原告民生常家分公司与被告宏业公司签订建设工程施工合同一份，约定原告为被告建设3#宿舍楼工程土建、安装等施工图设计的全部内容，车间及仓库的土建、钢结构安装。合同价款11049635.39元。2011年7月19日，原、被告签订淄博宏业纺织服装有限公司生产车间，1#2#3#仓库及3#职工宿舍楼工程合同补充条款。约定3#职工宿舍楼合同价款260万元，生产车间及1#2#3#仓库合同价款240万元。2011年10月31日，原、被告签订协议书，约定原告承建被告宏业公司服装生产车间地基基础工程。2、2012年4月24日，原告名称由滨州市民生置业有限公司高青县分公司变更为山东民生建设有限公司高青县分公司；2015年6月19日，由山东民生建设有限公司高青县分公司变更为山东民生建设有限公司常家分公司。3、原告实际承建了被告生产车间工程、3#公寓楼（职工宿舍楼）工程，生产车间工程原工程造价254339.16元，审定工程造价215136.28元，3#公寓楼工程原工程造价2282005.35元，审定工程造价1983270.31元。原、被告双方对上述事实无异议。4、原告主张工程完工结算后，曾与被告公司法定代表人张保年、被告公司高管申发香微信、短信联系，证实截止2020年6月1日被告仍欠工程款248606元。高青县社会保险事业中心证明申发香于2003年6月-2015年6月在宏业公司参保。5、被告主张自2011年1月31日至2018年1月12日期间以支票、汇票、转账、借款等形式共计18笔向原告支付工程款2182000元。其中，①2011年1月31日，原告公司负责人王永志以淄博华青建工有限公司名义收取20000元，内容为：“收到条今收到工程予（预）付款贰万元整淄博华青建工有限公司王永志2011年1月31号”。盖有被告公司财务印章的转账支票存根收款人为“淄博华青”。②2011年6月12日70000元的收条内容为：“收到条收到另（零）星工程、工程款柒万元正（70000.-）王永志2011年6月12号”。盖有被告公司财务印章的转账支票存根遮挡“X款申请单”有“建工（王永志”字样。③2011年6月27日，高青华瑞工程招标造价咨询有限公司收取被告招标押金50000元、文件费2000元，2000元文件费的借款人为张迪。④2011年11月11日，原告公司负责人王永志借款30000元，借款用途为“前期另（零）星工程款”。本案诉讼过程中，原告自愿放弃要求被告支付资金占用期间利息的诉讼请求。 一审法院认为，原告民生常家分公司与被告宏业公司签订的建设工程施工合同、淄博宏业纺织服装有限公司生产车间1#2#3#仓库及3#职工宿舍楼工程合同补充条款及协议书均系双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律、行政法规规定，对其合法有效性，予以确认，双方当事人均应依法依约享有权利、履行义务。 关于原告主张截止2020年6月1日被告仍欠248606元工程款的问题。原告虽然提供了其负责人与被告法定代表人张保年的短信聊天记录、与申发香的微信聊天记录，但张保年在短信聊天中没有明确欠款的具体数额，只是说“不可能有这么多了”。虽然申发香在微信聊天记录中有如下表示“还欠民生款2344406-2182000元=162406元”，但因申发香没有出庭作证、接受质证，且自2015年7月已与被告不存在劳动关系了，其微信聊天记录在没有其他证据予以印证的情况下，不能证明原告的主张。故，原告提供的证据不能证明被告仍欠248606元工程款的主张。 关于被告主张已向原告支付工程款2182000元的问题。在被告向原告支付的18笔款项中，被告的现有证据还不能证明以下四笔款项支付的是涉案工程的工程款。①2011年1月31日的20000元，该款项发生时，原、被告还没有签订涉案工程合同，且被告注明的收款人为“淄博华青”，不能确认该20000元是支付的涉案工程的工程款。②2011年6月12日的70000元，该款项发生时，原、被告还没有签订涉案工程合同，且原告在收条中已明确为“另（零）星工程工程款”，而涉案工程显然不属于零星工程，因此，被告应当提供证据证明“零星工程”与涉案工程的关系，从而进一步证明该70000元是涉案工程的工程款。③2011年6月27日的52000元（50000元+2000元），被告的收据明确收款人为高青华瑞工程招标造价咨询有限公司，且2000元的借款人为张迪，不能确认该52000元是被告支付的涉案工程款。④2011年11月11日的30000元，收条中已明确为“借款、借款用途‘前期另（零）星工程款’”，被告应当提供证据证明“前期另（零）星工程款”与涉案工程款的关系，在没有其他证据印证证明的情形下，不能确认该30000元是被告支付的涉案工程款。因该款项体现的形式为“借款”，在原告不认可支付的是涉案工程款的情况下，被告可另行主张权利，而不能主张支付的是涉案工程的工程款。 综上，因被告提供的证据不足以证明其主张，上述四笔款项，不予确认。故，被告尚欠原告工程款172005.35元（2182005.35元-2182000元+20000元+70000元+52000元+30000元）。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。故，被告应当向原告支付工程款172005.35元，对于原告的其他诉讼请求，不予支持。原告自愿放弃要求被告支付资金占用期间利息的诉讼请求，系原告自行处分权利，且不违反相关法律规定，予以准许。 综上，案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告淄博宏业纺织服装有限公司向原告山东民生建设有限公司常家分公司支付工程款172005.35元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告山东民生建设有限公司常家分公司的其他诉讼请求。案件受理费3085元，由原告山东民生建设有限公司常家分公司负担1085元，由被告淄博宏业纺织服装有限公司负担2000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏业公司提交通过天眼查查询的淄博华青建工有限公司工商信息打印件一份，拟证实王永志系法定代表人、大股东和实际控制人。民生常家分公司对该证据质证认为，对证据真实性无异议，但该证据只能证明法定代表人是王永志，不能证实20000元预付款系涉案工程款项，该20000元与涉案工程没有关联性。经本院审查，宏业公司提交的上述证据与其在本案中的待证事实不具有关联性，对该证据在本案中的证明效力，不予采纳。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审庭审中，民生常家分公司称“2011年6月27日的5.2万元是对整个工程招投标费用的支付，我方仅干了其中的一小部分，只承担招投标费用5.2万元中的1.2万元”。二审中，民生常家分公司同意在一审判决认定的欠付工程款数额中将其一审中同意承担的1.2万元扣除。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点问题为，宏业公司所支付的20000元预付款、70000元零星工程款及其支付的招投标费用52000元应否在工程款中扣除。关于宏业公司支付的20000元预付款，付款时间在双方当事人就案涉工程签订合同之前，且收取款项单位并不是民生常家分公司；宏业公司支付的70000元零星工程款的支付时间亦发生在双方当事人就案涉工程签订合同之前，且收款凭证中对于款项性质载明系“零星工程”。在此情形下，宏业公司应当进一步提供证据证实上述款项与案涉工程存在关联性，但宏业公司在本案中并未提供有效证据，再结合民生常家分公司所提供相应证据，综合本案查证事实，无法认定上述款项与本案存在关联性。一审判决未将上述款项在工程款中予以扣除并无不当。关于招投标费用的承担问题，双方就该费用的承担并未进行书面约定，但民生常家分公司在本案中同意就其所施工部分承担12000元，故该款项应当在一审判决认定的欠付工程款数额中予以扣除。 综上所述，宏业公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初1618号民事判决第（二）项； 二、变更山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初1618号民事判决第（一）项为：上诉人淄博宏业纺织服装有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人山东民生建设有限公司常家分公司工程款160005.35元； 三、驳回被上诉人山东民生建设有限公司常家分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3085元，由上诉人淄博宏业纺织服装有限公司负担1900元，由被上诉人山东民生建设有限公司常家分公司负担1185元；二审案件受理费3740元，由上诉人淄博宏业纺织服装有限公司负担3640元，由被上诉人山东民生建设有限公司常家分公司负担100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 徐连宏 审 判 员 侯 康 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 庞风华 书 记 员 白杉杉