湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1720号上诉人（原审原告）:宜昌泓川建筑工程有限公司，住所地宜昌市高新区深圳路阳光花园**。统一社会信用代码9142050006067316XX。法定代表人：谭建兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈娥，湖北陈守邦律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：江爱明，湖北陈守邦律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：宜昌金禾环境工程有限公司，住，住所地宜昌市夷陵区发展大道**一社会信用代码9142050672202790X6。法定代表人：刘苏崴，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨建瓴，湖北诚弘律师事务所律师。一般授权代理。上诉人宜昌泓川建筑工程有限公司（以下简称“泓川建筑公司”）与上诉人宜昌金禾环境工程有限公司（以下简称“金禾环境公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省远安县人民法院（2019）鄂0525民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泓川建筑公司的委托诉讼代理人陈娥、江爱明，上诉人金禾环境公司的委托诉讼代理人杨建瓴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泓川建筑公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判金禾环境公司向泓川建筑公司支付违约金100000元。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、在金禾环境公司未请求调整违约金的情况下，人民法院无权自行调整违约金。金禾环境公司无论在答辩状中还是在庭审中均未提出过要求调整违约金的请求，故一审自行调整违约金系适用法律错误。2、一审一方面认定金禾环境公司强行将石材铺装工程承包给第三方，另一方面却以诸多理由降低金禾环境公司应支付的违约金，明显没有事实及法律依据。一审认定金禾环境公司于2018年8月份即压价将石材铺装承包给第三方，金禾环境公司的该行为属于严重违约，其应该因此按合同约定向上诉人支付10万元违约金。金禾环境公司的违约行为及因此导致泓川建筑公司的损失的事实主要有：金禾环境公司将合同内的石材铺装工程强行剥离出来承包给第三方，导致泓川建筑公司无法取得该单项的预期利润；将混凝土由现场搅拌改为商品砼后，导致泓川建筑公司的损失，该损失一是应金禾环境公司的要求购置的搅拌机、装载机、自卸三轮汽车因此闲置，三台设备共计57000元，二是现场搅拌混凝土可以取得的利润损失。一审认为泓川建筑公司、金禾环境公司对现场搅拌混凝土改为商品砼均有责任，此认定与事实不符。一审认为2018年9月17日泓川建筑公司失去了承包资质，与事实不符，失效的资质证书是另外的资质证书而非现行有效的资质证书。一审认为泓川建筑公司因资质未年检导致资质失效不符合政策规定，即使泓川建筑公司的资质未经年检，也不会导致资质失效。一审认定金禾环境公司于2018年8月份即压价将石材铺装承包给第三方，金禾环境公司的违约行为与泓川建筑公司的资质是否于2018年9月17日起失效无法律上的因果关系，即便资质失效也不能减轻金禾环境公司的违约责任。金禾环境公司辩称，泓川建筑公司的上诉理由不成立。1、金禾环境公司一审抗辩的是没有违约行为，不应当承担违约金，一审判决其承担35000元违约金但没有具体认定其违约行为。2、一审无证据证实金禾环境公司将石材铺装强行承包给第三方。相反从一审双方提交的证据看，除石材铺装泓川建筑公司没有完成之外，其他合同约定项目也没有完成，实际是谭朝满借用泓川建筑公司的资质完成了施工，后期谭朝满安排的劳力严重不足，谭朝满在施工过程中出现了安全管理（雇请工人下河游泳）、施工质量瑕疵，施工资质也失效了。基于上述情况，双方协商一致后解除合同。金禾环境公司没有违约行为，不应当承担违约责任。3、法律明确规定工程建设需要相应资质，金禾环境公司在一审中提供证据能证实对方资质失效，谭建兵认可了此事，泓川建筑公司接不到业务，丧失了资质。金禾环境公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回泓川建筑公司一审诉讼请求。事实和理由：金禾环境公司无违约行为，一审判决金禾环境公司支付违约金35000元适用法律错误，泓川建筑公司存在重大违约行为。1、一审认定在合同履行期间即2018年9月17日泓川建筑公司的施工资质失效，而泓川建筑公司作为施工人具备合法施工资质，是其重大义务，在施工过程中，泓川建筑公司丧失资质，就可以认定其重大违约。同时在泓川建筑公司实际施工中，也存在重大违约：派驻在工地现场的相关人员均不具有合法资格，且无证据证明相关人员与泓川建筑公司存在劳动合同关系；同时，施工人员不按技术标准和操作规范施工，导致被业主和监理书面通知返工等。从实际履行情况来看，可以认定泓川建筑公司是出借资质给他人完成劳务施工。2、金禾环境公司无任何违约行为。泓川建筑公司不按合同约定派驻人员、规范施工并被通知返工整改，显然属其违约；同时，其法定资质又于2018年9月17日失效，在此情况下，双方于2018年底就已完成工程经多次审核、协商后办理了书面结算，在此基础上解除合同，是双方的真实意思表示，合法、适当。在此过程中，金禾环境公司没有任何违约行为，泓川建筑公司亦无证据证实金禾环境公司存在哪些违约行为。在泓川建筑公司存在前述重大违约行为的前提下，即使不与其协商一致解除合同，而由金禾环境公司行使合同解除权径行解除，也是合法、正当的。泓川建筑公司辩称，1、泓川建筑公司资质并未失效，失效的是另外的资质，并且资质未年检并不会导致资质失效。2、金禾环境公司违反合同约定在一审中已查明。金禾环境公司将合同范围内的石材铺装工程强行交于案外人施工，将现场搅拌混凝土改为商品砼，严重违反合同约定，应当承担违约责任。3、双方办理的书面结算并非协商一致解除合同，泓川建筑公司亦并未在结算过程中承诺放弃追究金禾环境公司的责任。4、金禾环境公司无法定或约定事由单方解除合同，实际上金禾环境公司存在违约行为，泓川建筑公司无违约行为，泓川建筑公司作为守约方在施工过程中仅存在难以避免的轻微质量问题，并且泓川建筑公司及时整改，案涉工程质量部分存在问题的主要原因在金禾环境公司。泓川建筑公司向一审法院诉讼请求：金禾环境公司向泓川建筑公司支付违约金100000元，并增加赔偿超出违约金部分的损失（暂定为100000元，以司法鉴定结果为准），一审诉讼中泓川建筑公司撤回赔偿超出违约金部分的损失的请求。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实予以确认。双方当事人无异议的事实为：2018年初金禾环境公司承包了远安县桃花岛生态公园建设项目施工二标段工程。2018年3月1日泓川建筑公司、金禾环境公司签订《远安县桃花岛生态公园建设项目施工二标段劳务合同》。该合同约定，泓川建筑公司包工不包料完成远安县桃花岛生态公园建设项目施工二标段土建工程，包括石材铺装、现场搅拌混凝土等12个分项的单价（不含税费），金禾环境公司提供施工图纸，泓川建筑公司严格按照施工图纸及施工规范标准质量施工，若出现工程质量问题，金禾环境公司有权要求泓川建筑公司返工，违约金为100000元。2018年3月泓川建筑公司开始施工，2018年11月施工结束。2019年1月23日双方办理劳务决算，金禾环境公司共支付泓川建筑公司劳务费等466621.99元。对双方有争议的事实认定如下：一、关于合同约定的内容有无工程量？本案合同名称为《远安县桃花岛生态公园建设项目施工二标段劳务合同》，约定了单价及工程内容（详见施工图纸），工程量以实际竣工验收数据为准办理决算。一审法院认为，远安县桃花岛生态公园建设项目施工二标段有施工图纸、明确的工程范围，工程量以实际竣工验收数据为准，因此双方签订的合同内容有工程量。二、合同约定现场搅拌混凝土变更为商品砼的时间及原因？2018年8月9日远安县桃花岛生态公园建设项目监理部监理工程师通知单载明：因施工自拌混凝土，现场拌和配比称重不严格，浇筑后没有严格进行振捣，振捣时间不够，不密实，监理人员平行检查发现，责令停工整改，整改验收后方可复工；现通知你公司暂停施工，进行整改，验收合格后复工需停止使用自拌混凝土，采用商品砼。2018年8月中旬整改完成后采用商品砼施工。一审法院认为，通知单中现场拌和配比称重不严格，有金禾环境公司的原材料原因或配比配方原因或监管原因中的一种或几种，也或有泓川建筑公司的施工原因；浇筑后没有严格进行振捣，振捣时间不够，不密实，是泓川建筑公司施工原因。因此现场搅拌混凝土变更为商品砼既有泓川建筑公司原因，也有金禾环境公司原因。三、泓川建筑公司是否为本案合同履行购买了混凝土搅拌机13000元、装载机33000元、自卸三轮汽车17000元？根据合同约定，现场搅拌混凝土（含人工和铲车、设备、搅拌机、安装、工棚搭设、混凝土转运）可证明，现场搅拌混凝土现场需要装载机送料，搅拌机进行搅拌，自卸三轮汽车进行运输，且泓川建筑公司提供有购买收据及相应合格证、现场施工照片，一审法院予以采信。四、关于泓川建筑公司是否有劳务分包的资质？泓川建筑公司提供的建筑业企业资质证书为建筑工程施工总承包三级及市政公用工程施工总承包三级（发证日期为2017年10月12日，有效期至2021年6月29日），取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，但泓川建筑公司所有的建筑工程施工总承包三级及市政公用工程施工总承包三级资质因未年检，已于2018年9月17日失效。故泓川建筑公司从2017年10月12日至2018年9月16日有劳务分包资质，从2018年9月17日起无劳务分包资质。五、关于石材铺装施工开始的时间及未给泓川建筑公司施工的原因？泓川建筑公司称，2018年8月金禾环境公司就以自己的行动不让泓川建筑公司施工了，金禾环境公司压价将石材铺装以很低的价格承包给第三方；金禾环境公司称，在合同履行过程中泓川建筑公司配备人员不足、操作不规范，泓川建筑公司没有能力去做，经双方协商终止合同。诉讼中，为核实第三方石材铺装的具体时间，一审法院要求金禾环境公司提供其与第三方签订的《石材铺装合同》，金禾环境公司未提供，一审法院对泓川建筑公司陈述2018年8月金禾环境公司压价将石材铺装承包给第三方的事实予以采信；由于2018年9月17日起泓川建筑公司的资质已失效，泓川建筑公司丧失了劳务分包的资质，故2018年9月17日之前金禾环境公司不应将石材铺装交给第三方施工，2018年9月17日起金禾环境公司将石材铺装交给第三人施工并无不当。一审法院认为，1、关于本案建设工程施工合同效力？双方签订劳务分包合同是双方意思表示，泓川建筑公司在签订合同时具有相应的资质，2018年9月17日泓川建筑公司取得的资质失效。故双方签订的劳务分包合同从2018年3月1日至2018年9月16日有效，2018年9月17日起无效。2、2019年1月23日双方办理决算，是否代表双方劳务分包的相关权利义务已经结清？2019年1月23日双方办理决算是对已完成工程的决算，不代表对未完成工程的损失、违约责任达成一致意见，双方均有追究对方责任的权利。3、金禾环境公司是否构成违约并支付违约金？2018年8月9月监理工程师通知单要求整改验收合格后复工需停止使用自拌混凝土，采用商品砼；停止使用现场搅拌混凝土而采用商品砼施工在劳务合同有效期内，既有泓川建筑公司原因，也有金禾环境公司原因，因双方均未提供证据证明停止使用现场搅拌混凝土而采用商品砼的具体原因，确定泓川建筑公司、金禾环境公司各有50%原因。泓川建筑公司有搅拌机、装载机等机械设备的闲置、贬值损失及劳务费的损失，金禾环境公司有建筑材料成本增加的损失，在本案中金禾环境公司保留追究泓川建筑公司违约责任的权利，而泓川建筑公司要求金禾环境公司承担支付违约金，一审法院酌情予以支持。2018年8月金禾环境公司将石材铺装发包给第三方，至2018年9月17日前即泓川建筑公司资质失效前泓川建筑公司有一个月左右的石材铺装利润损失，应予支持；2019年9月17日后泓川建筑公司不能再从事劳务分包业务，泓川建筑公司要求金禾环境公司给付石材铺装利润损失，不予支持。综上，根据2019年9月17日前双方建设工程施工合同有效期间内泓川建筑公司的损失情况，酌定金禾环境公司支付泓川建筑公司违约金35000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院》第一条第一项规定，判决：一、宜昌金禾环境工程有限公司支付宜昌泓川建筑工程有限公司违约金35000元，限本判决生效之日起15日内履行。二、驳回宜昌泓川建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2300元减半缴纳1150元，宜昌泓川建筑工程有限公司负担700元，宜昌金禾环境工程有限公司负担450元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泓川建筑公司提交了住房与城乡建设部认可的泓川建筑公司现有资质截屏、湖北省住房与城乡建设厅认可的泓川建筑公司现有资质截屏、宜昌市住房与城乡建设局官方网站公布的泓川建筑公司失效资质情况截屏、泓川建筑公司近一年部分中标工程项目情况网页打印件，拟证明：泓川建筑公司的资质证号为D242066956的建筑装修装饰工程专业承包二级资质、资质证书号为D342080101的建筑工程施工总承包三级、市政公用工程施工总承包三级资质现行有效，失效的是资质证号为A3104042050104的房屋建筑工程施工总承包三级、市政公用工程施工总承包三级、建筑装修装饰工程专业承包三级；泓川建筑公司因资质未失效，近一年中标至少五个工程项目。金禾环境公司质证认为：对住房与城乡建设部认可的泓川建筑公司现有资质截屏、湖北省住房与城乡建设厅认可的泓川建筑公司现有资质截屏、宜昌市住房与城乡建设局官方网站公布的泓川建筑公司失效资质情况截屏的真实性无异议，根据宜昌市住房与城乡建设局官方网站公布的泓川建筑公司失效资质情况截屏可证明泓川建筑公司在案涉工程施工期间的资质是失效的；对泓川建筑公司近一年部分中标工程项目情况网页打印件真实性有异议，不能达到其证明目的，即使泓川建筑公司在一年内中标亦无法证明泓川建筑公司在案涉工程施工期间具有资质。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，案涉《远安县桃花岛生态公园建设项目施工二标段工程劳务结算书》载明：“编制说明……二、本次结算包括的内容：1、混凝土施工劳务费；2、其他劳务费（含计时工、杂工等）；3、争议部分；……”，本案双方对2019年1月23日已办理上述劳务结算的事实均不持异议，至此，双方关于合同履行的全部权利义务便已确定，从而双方对于依据结算内容经结算后所产生的债权债务也已处于确定的状态。对于上述结算书的结算内容之“争议部分”，虽然没有明确具体内容，但“违约责任、赔偿损失”被涵盖其中应是“争议部分”的应有之义。而泓川建筑公司于本案中主张金禾环境公司承担违约责任的事实（混凝土搅拌改为商品砼、合同内容的石材铺装工程另行发包给第三方）均产生于双方办理结算之前，应于结算内容之“争议部分”予以主张并协调解决。现泓川建筑公司在双方未对“违约责任”于“争议部分”明确予以排除，且对方已按结算协议履行义务后，再行主张对方的违约责任，没有合同与法律依据，本院不予支持。退而言之，即便对“争议部分”因为没有明确具体内容而理解为不包括“违约责任”，泓川建筑公司主张金禾环境公司承担违约责任，也没有事实依据，本院不予支持。理由如下：1、关于金禾环境公司“将现场搅拌混凝土改变成商品砼”是否属于违约行为的问题。本案双方系劳务合同，泓川建筑公司以“包工不包料”的方式提供劳务，也即工程“用料”系由发包方金禾环境公司提供，双方在履行劳务合同过程中，发包方对用料的变更（包括因用料变更而致工程量的增减）只是产生劳务费增减的后果，不属于违反涉案劳务合同的约定的行为；2、关于金禾环境公司“将石材铺装工程交由第三方施工”是否构成违约的问题。2018年8月（泓川建筑公司施工期间2018.3-2018.11）金禾环境公司将石材铺装交由第三方施工，直至2019年1月23日双方办理结算，泓川建筑公司没有提交证据证明其对“将石材铺装交由第三方施工”的行为提出过异议，结算中也没有对不能进行石材铺装所造成的损失向对方主张，应视为以行为认可对合同部分内容的变更。故金禾环境公司“将石材铺装工程交由第三方施工”亦不构成违约。另外，根据上述评析，泓川建筑公司的劳务资质是否有效不属于本案待证的事实，故本院对泓川建筑公司二审提交的上述证据不予评述。综上所述，宜昌泓川建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；宜昌金禾环境工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省远安县人民法院（2019）鄂0525民初399号民事判决；二、驳回宜昌泓川建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1150元，由宜昌泓川建筑工程有限公司负担；二审案件受理费1425元，由宜昌泓川建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  关俊峰二〇二〇年十一月二十五日法官助理郭政书记员张萍