广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0306民初38060号原告罗新龙，男，汉族，1973年3月2日生，身份证住址江西省吉安市吉水县。委托诉讼代理人周少刚，广东穗江律师事务所律师。委托诉讼代理人龚思敏，广东穗江律师事务所实习律师。被告深圳市中深通建筑安装工程有限公司，住所地深圳市罗湖区黄贝街道凤凰社区深南东路**集浩大厦**，统一社会信用代码91440300760460843X。法定代表人林松荣。委托诉讼代理人黄科，广东信科律师事务所律师。委托诉讼代理人朱雪花，广东信科律师事务所律师。被告中建二局第一建筑工程有限公司，住所地北京市，住所地北京市丰台区永定门外海户屯**代码91110000104341301L。法定代表人温明。委托诉讼代理人丰瑞飞，公司员工。委托诉讼代理人张媄淅，公司员工。被告深圳市金弘安实业有限公司，住所地深圳市宝安，住所地深圳市宝安区福海街道塘尾社区南玻大道**91440300618806866C。法定代表人赵军。委托诉讼代理人贺湘沙，广东海派律师事务所律师。委托诉讼代理人王为民，公司员工。被告郑建伟，男，汉族，1959年11月2日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人李洪，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人曾招成，广东广和律师事务所律师。上列当事人之间建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗新龙及其委托诉讼代理人周少刚和龚思敏、被告深圳市中深通建筑安装工程有限公司（以下简称中深通公司）委托诉讼代理人黄科、被告中建二局第一建筑工程有限公司（以下简称中建二局公司）委托诉讼代理人丰瑞飞和张媄淅、被告深圳市金弘安实业有限公司（以下简称金弘安公司）委托诉讼代理人贺湘沙和王为民、被告郑建伟委托诉讼代理人李洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、解除原告与被告中深通公司签订的《工程施工合作协议书》。二、被告中深通公司、被告中建二局公司向原告支付工程款人民币1293071.79元（包括窝工费人民币585990元），并从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，被告金弘安公司在欠付的工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。三、被告中深通公司、被告郑建伟向原告返还履约保证金人民币70万元。四、本案诉讼费、保全费由四被告承担。具体事实及理由：2018年1月底，被告中建二局公司将南玻生活小区项目施工总承包工程中的机电设备安装工程分包给被告中深通公司承包施工，之后被告中深通公司又将该南玻机电设备安装工程转包给原告承包实际施工。被告中深通公司与原告签订了一份《工程施工合作协议书》。《工程施工合作协议书》签订后，根据被告中深通的委托指令，原告将履约保证金人民币70万元支付到被告郑建伟的个人账户。2018年2月22日原告组织施工队伍进驻项目现场进行施工，当施工进行到2018年7月9日时，由于被告（发包方）金弘安公司的原因要求停工，但停工至今未通知复工，造成原告的施工队伍一直处于窝工状态，且被告中深通公司及被告中建二局公司也没有按工程施工进度向原告支付工程款。截止起诉之日，原告已完成工程的工程款共计人民币2177720.24元（含税），但原告至今只收到被告中深通公司支付的工程款375550元，在扣除管理费及税费之后，被告中深通公司、被告中建二局公司尚欠原告的工程款为1323071.79元。由于被告原因造成的工程项目停工，从2019年7月9日停工之日起暂计算至2018年12月30日止，被告应当支付的窝工费为585990元。被告中深通公司答辩称，一、被告对原告提出的各项诉讼请求均不予认可。其一，答辩人并未拖欠原告任何工程款，原告在施工过程中向答辩人提出过两次申请，要求开具发票交予被告中建二局公司，用于支付工程进度款，两次均开具40万元，共80万元，答辩人收到第一笔工程款40万元扣除15%作为管理合作的费及税费支付税款缴纳金4450元，将余下的335550元支付给原告，第二笔工程进度款被告中建二局公司支付了10万元，因原告开具是40万元的发票，答辩人按发票面额扣除15%后，将余下4万元支付给原告，以上两笔工程进度款共计50万元，扣除管理合作费及税费后，剩余375550元均已向原告支付。此后，因工程停工的问题，被告中建二局公司再未向答辩人支付任何工程款，故答辩人并未拖欠原告任何工程款；其二，答辩人对原告主张的工程款数额不予认可，涉案工程于2018年7月9日停工，至今仍处于停工状态，并未完工交付，原告提出的工程款与被告中深通公司和被告中建二局公司最终结算价格严重不符，也并未没有提出任何的证据予以支持，依法不应认可，答辩人与原告签订了工程施工合作协议书，约定由原告负责施工义务和责任，答辩人对原告负有协助请款、结算的义务，答辩人为履行上述协议义务，在原告要求下，曾在施工过程中向被告中建二局公司发出了多份工作联系函，答辩人当时未对工作联系函的具体内容进行审核和审查，不代表答辩人认可或确认工作联系函中的内容。其三，答辩人对原告主张返还70万元履约保证金的诉求不予认可，2018年初，答辩人与被告中建二局公司签订分包合同，后由被告郑建伟居间介绍原告至答辩人处，达成合作意向，并签订合作协议书，该70万元即原告向被告郑建伟支付的居间费用，因原告也是经他人介绍而认识被告郑建伟，与被告郑建伟缺乏基础，故在原告要求下，答辩人在所谓的委托书上盖章用于确认原告向被告郑建伟支付70万元的事实，该笔费用为原告向被告郑建伟支付的居间费用。另，原告提交的转账记录中备注的是工程款，委托书上所写的是劳务居间费，无法与原告诉求的所谓履约保证金相互印证。二、被告郑建伟与涉案工程没有任何关系，其所谓的履约保证金向被告郑建伟缴纳与常理不符，由此可见原告主张返还70万元履约保证金的诉求与常理相违背，也没有任何证据支持，答辩人不予认可。综上，答辩人认为原告的诉讼请求与事实严重不符，答辩人并未拖欠原告任何工程款，同样，也无须向原告返还所谓的履约保证金。被告中建二局公司答辩称，一、答辩人与原告罗新龙无合同法律关系，并非本案适格被告，原告罗新龙要求答辩人对工程款承担清偿责任没有法律和事实依据。二、答辩人与被告深圳市中深通建筑安装工程有限公司就其涉案工程已结算，答辩人也已足额支付工程款，因此答辩人无需承担任何责任。综上所述，答辩人认为，原告针对答辩人的诉讼请求缺乏事实与法律依据，法院应驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。被告金弘安公司答辩称，原告与被告金弘安公司之间无任何合同关系，且原告与被告中深通公司签署的《工程施工合作协议书》违反法律规定，同时违反了答辩人与被告中建二局公司的施工合同约定，属于无效合同，原告无权要求答辩人承担其工程款支付义务。具体而言，原告作为自然人不具备专业工程的专项施工资质，不具备签署工程施工协议的主体资格，同时根据答辩人与中建二局公司的备案施工合同6.2规定，未报经监理工程师审查并取得发包人批准，承包人不得将其本工程承包范围内的任何部分工程分包出去。承包人应禁止分包人将分包工程的任何部分再分包。根据答辩人与中建二局公司的施工执行合同（第77至78页）规定，分包须经监理工程师和业主的书面同意。直至答辩人收到本案法院诉讼资料时答辩人才得知原告的存在。在总承包商中建二局公司擅自停工前答辩人不存在拖欠工程款问题。在总承包商中建二局公司于2018年7月9日擅自停工前，答辩人基本上没有拖欠中建二局公司的工程进度款，答辩人一直要求总承包商中建二局公司复工，但一直没有得到回应。在无法最终确定答辩人是否拖欠总承包商中建二局公司工程款之前，要求答辩人对原告承担连带清偿责任于法无据。目前答辩人与总承包商中建二局公司之间有关工程款的问题已在诉讼当中，答辩人认为本案判案须以答辩人与总承包商中建二局公司之间有关工程款的生效判决为前提，答辩人认为应等答辩人与总承包商中建二局公司之间有关工程款结案后再处理本案。之所以项目停工是由于承包商造成的，而非答辩人原因造成停工。答辩人提供的证明显示，该项目备案的项目经理在工程开工后几个月迟迟没有到位，在答辩人多次催告后仍没有解决，致使项目工程严重滞后，且其还在未与答辩人协商也未经答辩人同意的情况下，擅自停工。从目前了解的情况和证据事实来看，承包商于2018年7月9日员工已撤离项目现场，不存在施工人员窝工问题，原告要求支付窝工费无法律依据和事实依据。综上所述，被答辩人的诉讼请求于法无据，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。被告郑建伟答辩称，一、被告郑建伟与原告之间通过口头达成的居间合同是双方真实意思表示，并不违反现行法律法规的强制性规定，合法有效。二、被告郑建伟已经按照约定向原告提供了居间服务，促成了原告与被告中深通公司签订了工程施工合作协议书，且该协议书已经实际履行，被告郑建伟有权要求原告支付约定的居间报酬；三、被告郑建伟已经完成居间服务后，原告在实际履行施工合同当中出现了所谓工程停工及迟延支付工程款等事宜，均属于不可预见的企业经营风险，与被告郑建伟提供的居间服务无关，被告郑建伟依法不应当退还原告已经支付的居间报酬。四、本案原告起诉的案由是建设工程施工合同纠纷，但被告郑建伟与原告自始至终没有签订任何建设工程施工合同，原告起诉的案由与被告郑建伟之间存在的居间并不相符。综上，请求法庭驳回原告对被告郑建伟要求退还居间服务费的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月21日，被告金弘安公司（原企业名称为深圳南玻浮法玻璃有限公司）为发包人，被告中建二局公司为承包人，签订《南玻生活小区项目施工总承包工程合同协议书》，约定金弘安公司将位于深圳市宝安区项目施工总承包工程发包予中建二局公司施工，工期549个日历天（为绝对工期，包括法定节假日和交叉施工、配合施工的等待时间），开工日期暂定为2017年7月1日，合同价款采用固定单价模式，暂定71738056.76元，综合单价及措施费固定包干，以最终施工图形成双方确认工程量后，按合同确定单价组成合同固定价款。2018年1月6日，被告中建二局公司为工程承包人，被告中深通公司为专业分包人，签订《南玻生活小区项目施工总承包工程机电设备安装工程施工分包合同》，约定中建二局公司将南玻生活小区项目施工总承包工程机电设备安装工程分包予中深通公司施工，计划工期暂定为自2018年1月15日至2018年12月31日；合同价款暂定1200万元，按照中建二局公司与业主签订固定合同单位为依据计算工程造价，承包费一次性综合单价包死，中深通公司承诺向中建二局公司按照本工程与业主最终结算总价款10%上交管理费。此后，被告中深通公司为甲方，原告为乙方，签订一份《工程施工合作协议书》，约定甲方将南玻生活小区项目施工总承包工程机电设备安装工程事项全部转交给乙方承包实际施工，乙方承诺代甲方履行上述《南玻生活小区项目施工总承包工程机电设备安装工程施工分包合同》的施工义务和责任，达到约定工程的质量标准；甲方按每次进度款，收取乙方1%的管理费及相关税费；项目工程款由乙方享有，甲方收到中建二局公司的工程款后，扣留管理合作费及税费二日内将余款支付乙方；逾期支付，逾期一天应按月息2分支付违约金，逾期30天以上，乙方可以停工。合同签订后，被告中深通公司向原告出具“聘书”：任职项目经理，聘期一年。2018年1月29日，原告与被告郑建伟签订一份《利润分红协议》：郑建伟提供居间服务，涉案工程由原告施工，原告享有该工程施工利润75%，郑建伟享有施工利润25%，施工完毕后，通过核算工程利润，在原告收到全部工程款后，应将25%利润分配支付郑建伟。同日，被告中深通公司出具一份《委托书》：同意将南玻生活小区项目施工总承包工程机电设备安装工程分包合同项目预支劳务居间费转入被告郑建伟账号，共计70万元。当日，原告将70万元转入郑建伟账号，备注用途为“工程款”。《工程施工合作协议书》签订后，原告组织入场施工。2018年7月9日，原告停工；被告中深通公司出具《停工证明》：证明涉案工程由于甲方资金原因自2018年7月9日起停工，开工时间等甲方通知。2018年7月28日，被告中深通公司向被告中建二局公司发出《工作联系函》：涉案工程项目全面停工20日，每日人工误工费、机械租赁费用、管理费、利息损失达5490元，共计损失109800元；敦促尽快安排复工。此后三天，被告中深通公司连续向被告中建二局公司发出同类《工作联系函》，内容相若，损失主张按日均5490元增加。2018年12月底，原告撤场。2018年12月30日，被告中深通公司向被告中建二局公司发出《工作联系函》，主张损失达585990元。施工过程中，被告中深通公司合计支付原告工程款375550元。2019年9月28日，原告向被告中建二局公司、中深通公司发出《要求支付工程款的函》，主张工程造价2177720.24元，中建二局公司应结付中深通公司1959948.22元，中深通公司扣减1%的管理费、10%的税费后，中深通公司尚应支付原告工程余款1323071.79元；并主张窝工费585990元。被告中建二局公司、中深通公司对原告该单方主张不予认可。2020年1月3日，被告中建二局公司与被告中深通公司达成《施工分包结算协议》：双方同意最终结算金额为639083.66元。被告中建二局公司提供转账凭据，主张协议约定款项已付讫，被告中深通公司予以认可。庭审中，原告确认施工安装的机电设备现已作部分拆除。本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。原告与被告中深通公司签订的《工程施工合作协议书》，名为合作协议，但约定原告履行专业分包合同的全部施工义务和责任，该协议实质为工程转包合同。该协议违反相关禁止转包的强制性规定，且原告并无相关资质，该协议依法无效。虽然合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，若实际施工人已完成的工程成果经验收合格，其有权参照合同约定请求被告计付工程价款。原告所施工部分，由被告中建二局公司与被告中深通公司于2020年1月3日达成《施工分包结算协议》，该结算材料未提及质量异议，本案亦无证据证明建设方曾提出质量异议，可视为相关权利人认可工程质量，本院确认工程符合合同约定，被告中深通公司应当根据实际工程量向原告结算价款。涉案工程在撤场之时，转包合同的双方当事人并未核实工程量，未进行工程结算，原告单方面主张工程造价2177720.24元，证据不足，本院不予采纳。考虑到被告中深通公司与被告中建二局公司已就该部分工程进行核算，核得价款639083.66元，本院确认被告中深通公司应至少据此扣减管理费和相关税费后结付原告。管理费和相关税费参考原告出具的《要求支付工程款的函》，核得中深通公司应结付原告工程款：639083.66元×89%=568784.46元，扣减已付的375550元，尚应付193234.46元。中深通公司未及时支付工程款，原告诉求自起诉之日起计付利息，于法有据，本院予以支持。另，原告与中建二局公司并无合同关系，原告要求中建二局公司与中深通公司共同承担金钱给付义务，有违合同相对方原则，本院不予支持。而且，由于专业分包合同当事人中建二局公司与中深通公司已结算完毕，无证据证明建设方拖欠已符合支付条件的工程款，原告要求金弘安公司在欠付工程款范围内承担连带责任，证据不足，本院不予支持。至于原告主张的窝工损失。《工程施工合作协议书》无效，原告因履行该协议遭受的损失，应当按照协议双方的过错责任进行划分。中深通公司的《停工证明》，明确停工的原因为资金问题，原告并无过错，中深通公司作为转包发包方，未能与总承包方、建设方协调资金问题，导致施工停滞，应当对实际施工人的经济损失承担全部责任。根据中深通公司发出的多份《工作联系函》，足以核定原告的窝工损失即为585990元，被告中深通公司应于赔偿。中深通公司辩称《工作联系函》为配合原告向中建二局公司请款，并未确认函述内容。中深通公司作为专业的建筑公司，签章时应当清楚相应的法律后果，本院对其抗辩理由不予采纳。至于原告诉求中深通公司与郑建伟返还70万元的问题，据审理查明，原告向被告郑建伟支付该款，应属履行《利润分红协议》的行为，该协议的效力及履行的法律后果，并非本案建设工程施工合同纠纷审理范围，应另诉处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市中深通建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告罗新龙支付工程余款193234.46元，并赔付利息（自2019年11月8日起按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计付至清偿之日）。二、被告深圳市中深通建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告罗新龙赔付窝工损失585990元。三、驳回原告其他诉讼请求。债务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13836元，保全费5000元，由原告与被告中深通公司各承担一半。被告中深通公司应缴受理费部分，已由原告预缴，本院径退原告，被告中深通公司应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳其应负担的费用，拒不缴纳的，本院依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 柯    德人民陪审员 卢  铭  森人民陪审员 白  翠  兰二〇二〇年十一月十一日书 记 员 潘嘉琦（兼）书 记 员 李  玉  婷附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。