贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3869号上诉人（原审被告）：毕节市七星关区水利发展投资有限责任公司,住所地贵州省毕节市七星关区麻园街道办望城花园**楼**，统一社会信用代码91520502072034074N。法定代表人:张羿，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙杰，贵州众正律师事务所律师，执业证号15205201410208563。委托诉讼代理人：李朝胜，贵州众正律师事务所律师，执业证号15224201110374878。被上诉人（原审原告）：北京科林皓华环境科技发展有限责任公司,住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路**院**楼1902，统一社会信用代码91110108690045328W。法定代表人:张志刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：张超，北京港融律师事务所律师，执业证号11101200710810202。上诉人毕节市七星关区水利发展投资有限责任公司（以下简称水投公司）与被上诉人北京科林皓华环境科技发展有限责任公司（以下简称科林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2018)黔0502民初4203号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。受新冠肺炎疫情影响，科林公司向本院申请延期审理，本院予以准许；新冠疫情缓解后，科林公司向本院申请恢复审理。本案现已审理终结。上诉人水投公司上诉请求：一、撤销毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初4203号民事判决或依法改判；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决将涉案招标文件、投标文件及《毕节市七星关区第二生活垃圾卫生填埋场工程渗滤液处理站工程合同》等具有法律约束力的文件相割离，选择性地予以适用，认定事实错误，理由如下：（一）一审判决关于“上诉人与被上诉人签订的《毕节市七星关区第二生活垃圾卫生填埋场工程渗滤液处理站工程合同》不包含招标文件”的认定，属认定事实错误。《中华人民共和国招标投标法》第十九条第一款规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要遍制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”第二十七条第一款规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”前述法律明确了招标文件与投标文件共同确立了合同的内容：招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。最终招标人与中标人签订的书面合同只是对招标文件与中标人的投标文件的确认和固定，不得背离招标投标结果订立合同，它们之间共同构成完整的合同文件。上诉人认为，涉案合同系通过招标投标方式订立建设工程施工合同，有固定的程序，每个程序阶段亦有明确的要求。上诉人发布招标公告是要约邀请，被上诉人投标是要约，上诉人向被上诉人发出中标通知书是承诺，上诉人和被上诉人按照招标文件和投标文件订立了的《毕节市七星关区第二生活垃圾卫生填埋场工程渗滤液处理站工程合同》。因此，在当上诉人与被上诉人通过招标投标方式订立建设工程施工合同的情况下，招标文件、投标文件以及中标通知书其本身就是合同文本的组成部分，故一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《毕节市七星关区第二生活垃圾卫生填埋场工程渗滤液处理站工程合同》不包含招标文件，属认定事实错误。（二）一审判决关于“在双方签订书面合同后，应以合同内容为准，招标文件被合同及其附属文件所取代，不再发生效力”的认定，属认定事实错误。本案中，上诉人招标文件第四章合同条款及格式、图纸、技术标准及和要求等文件本身就是双方签订的《毕节市七星关区第二生活垃圾卫生填埋场工程渗滤液处理站工程合同》的组成部分，且被上诉人投标函、投标函附录、已标价工程量清单等投标文件对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，例如：权利义务，符合第四章“合同条款及格式”规定，投标文件未附有招标人不能接受的条件。故上诉人的招标文件、被上诉人的投标文件及双方签订的建设工程施工合同是相互依存的，它们共同构成完整的合同文件，招标文件对上诉人与被上诉人均具有约束力。因此，一审判决关于“……招标文件被合同及其附属文件所取代，不再发生效力”的认定，是将具有法律约束力的文件相割离，选择性地予以适用，属认定事实错误。（三）一审判决关于“被告的招标文件只是要约邀请，其中提到的工程款需审计的问题不能作为工程款结算方式的依据”的认定，属认定事实错误。接上述（一）（二）点，上诉人认为，涉案合同文件包含招标文件，对上诉人与被上诉人均有约束力。涉案招标文件“第四章合同条款及格式”专用合同条款17.3.1条“设备到场并经验收合格后7日内，发包方向承包方支付至合同总金额的30%；工程安装完工运行正常后，发包方向承包方支付至合同总金额的60%。工程总体竣工验收合格并完成工程结算审计15日内支付至合同总金额的95%，预留5%作为质量保证金。”已经约定涉案工程需进行审计，被上诉人在投标文件投标函附录中对招标文件的重要条款响应承诺：符合第四章“合同条款及格式”规定，投标文件未附有招标人不能接受的条件。因此，涉案工程款需进行审计是双方真实意思表示，对双方均有约束力，一审判决关于“被告的招标文件只是要约邀请，其中提到的工程款需审计的问题不能作为工程款结算方式的依据”的认定，属认定事实错误。（四）一审判决关于“全额付款的条件已经成就”的认定，属认定事实错误。涉案工程系财政投资项目，应经过政府审计。且根据上述（一）（二）（三）点的论述，上诉人招标文件“第四章合同条款及格式”专用合同条款17.3.1条关于涉案工程款需进行审计的约定是双方真实意思表示，对双方均有约束力。据此约定，上诉人已向七星关区审计局要求对该工程进行结算审计，但被上诉人未按约提交完整的竣工结算报审资料导致案涉工程审计无法进行。故涉案工程尚未审计完毕，被上诉人要求支付工程款的条件未成就，一审判决关于“全额付款的条件已经成就”的认定，属认定事实错误。因涉案工程未审计完毕，被上诉人施工的工程价款不能以一审法院委托鉴定的金额为准。本案中，根据招、投标文件及合同约定，因被上诉人未按约提交完整的竣工结算报审资料，导致案涉工程尚未审计完毕，因而被上诉人要求支付工程款的条件未成就。根据约定，只有在被上诉人按约提交竣工结算报审资料履行审计义务的情况下，上诉人才支付至合同总金额的95%。至于审计结束后，被上诉人如果对审计结果有异议，可在司法程序中申请建设工程造价鉴定，而不是直接绕过审计流程进行司法鉴定。故被上诉人施工的工程价款不能以一审法院委托鉴定的金额为准。被上诉人科林公司辩称，不认可上诉人上诉的几点意见，原审法院认定事实清楚，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。原审原告科林公司向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告剩余工程款2727997.39元，鉴定费30000元;二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月28日,原告与被告签订《毕节市七星关区第二生活垃圾卫生填埋场工程渗滤液处理站工程合同》，约定:被告将毕节市七星关区第二生活垃圾卫生填埋场工程渗滤液处理站工程发包给原告施工，工程范围为施工图及工程量清单所示全部内容，工程质量需符合达到国家现行施工质量验收规范标准，工程价款9,580,045.22元。合同第七条约定：“本协议与下列文件一起构成合同文件：1、中标通知书；2、投标函及投标函附录；3、专用合同条款；4、通用合同条款；5、技术标准和要求；6、图纸；7、已标价工程量清单；8、其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件的组成部分”。合同附属的专用合同条款部分1.4条约定：“合同文件的优先解释顺序如下：1、合同协议书、2、中标通知书；3、投标函及投标函附录；4、专用合同条款；5、通用合同条款；6、技术标准和要求；7、图纸；8、已标价工程量清单；9、其他合同文件。”合同第17.5条竣工结算约定：“发包人和承包人应当在监理人颁发（出具）工程接收证书后56天内办清竣工结算和竣工付款。”合同第17.4条质量保证金部分约定：“质量保证金比例为5%。工程竣工验收合格满1年无质量缺陷和运转正常后的14天内一次性退还质量保证金。承包人提供质量保证金的方式：相应比例的工程款。”前述合同约定范围内的工程施工过程中，双方约定在前述合同约定的工程范围之外另增加施工，增量施工的工程有：渗滤液处理站总图、设备房、生物反映池、污泥池、回水用池等项目，增量部分工程因未在合同约定的工程款总额范围内，原告施工有双方及监理单位盖章确认，在本案审理过程中，根据原告申请，一审法院委托贵州仁信会计师事务所进行鉴定核算，确认增量部分工程价款为811988.35元。在原告施工过程中，被告支付了进度款共计7664036.18元。2016年6月13日，涉案工程竣工验收合格，2016年9月13日，增量部分工程施工完毕。2017年12月，经原告及监理单位同意向被告提交结算申请书。另查明，2014年7月，被告的招标文件提出：“工程总体竣工验收合格并完成工程结算审计15日内支付至合同总金额的95%，预留5%作为质量保证金。”被告于2018年5月28日出具《关于毕节市七星关区第二生活垃圾卫生填埋场工程渗滤液处理站工程结算审计的报告》，确定送审金额为10385322.79元。2018年6月22日，七星关区审计局委托四川青山工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行审计，该审计结果尚未作出。一审法院认为，原、被告双方对下列事实无争议：1、双方建设工程施工合同关系，书面合同约定范围内工程总价款为9,580,045.22元，工程已经竣工验收；2、原告在书面合同约定之外增加施工了部分工程；3、被告已付工程款7,664,036.18元。本案争议的焦点是：原告施工的工程价款（尤其增量部分金额）以审计金额还是以一审法院委托鉴定的金额为准？本案中，虽然被告所举证据招标文件对工程价款的结算要求“工程总体竣工验收合格并完成工程结算审计15日内支付……”有审计的要求，但是根据《中华人民共和国合同法》第十五条：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”的规定，被告的招标文件只是邀约邀请，其中提到的工程款需审计的问题不能作为工程款结算方式的依据。并且，双方签订的《毕节市七星关区第二生活垃圾卫生填埋场工程渗滤液处理站工程合同》第七条约定：“本协议与下列文件一起构成合同文件：1、中标通知书；2、投标函及投标函附录；3、专用合同条款；4、通用合同条款；5、技术标准和要求；6、图纸；7、已标价工程量清单；8、其他合同文件。”从该约定看出，合同文件并不包含被告的招标文件，因此，在双方签订书面合同后，应以合同内容为准，招标文件被合同及其附属文件所取代，不再发生效力，故被告关于应以审计为准结算工程价款的抗辩，一审法院不予采纳，且自鉴定报告作出之日，被告通过七星关区审计局委托的审计报告仍未作出。因此本案增量工程款金额应以一审法院委托鉴定数据为准。本案工程款总金额为9,580,045.22元（合同约定金额）+811988.35元（合同外增量部分工程经造价鉴定确认金额）=10,392,033.57元，被告已付工程款7,664,036.18元，尚欠10,392,033.57元-7,664,036.18元=2,727,997.39元未付，且至今合同约定的质量保质期已过，全额付款的条件已经成就，故原告要求被告支付工程款2,727,997.39元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：被告毕节市七星关区水利发展投资有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告北京科林皓华环境科技发展有限责任公司工程款2,727,997.39元。案件受理费30800元，由原告北京科林皓华环境科技发展有限责任公司负担2772元，被告毕节市七星关区水利发展投资有限责任公司负担28028元；鉴定费30000元，由原告北京科林皓华环境科技发展有限责任公司负担15000元，被告毕节市七星关区水利发展投资有限责任公司负担15000元。二审中，上诉人水投公司向本院提交如下证据：1、科林公司于2018年8月13日签收的《工作联系函》及附件（工程项目结算资料清单）；2、《关于提供结算审计资料工作联系函》、邮政快递单及快递查询信息、视频；3、招标资料。拟证明：1、根据投标文件，投标清单、施工合同，原审原、被告及监理单位三方与2018年4月18日启动涉案工程款审计程序（一审被告第五组证据中《单位工程结算申请书》为证），但科林公司未完整提供送审结算资料，导致审计程序停滞不前。为此，水投公司于2018年8月31日书面通知科林公司提供审计资料，其不予理睬。后于2018年8月31日，水投公司再次书面通知科林公司，其至今仍拒绝提供审计资料。2、本案双方关于“工程总体竣工验收合格并完成工程结算审计”约定，实际上是将审计机关的审计结果作为结算的最终依据，而科林公司至今仍拒绝提供审计资料的行为导致涉案工程的最终工程总价款处于未确定状态，剩余工程款也处于未确定状态。3、案涉工程在招标过程中已经规定工程款的结算应当以审计为准。经质证，科林公司认为：1、该组证据并非二审新证据；2、这些清单和联系单是在合同欠款发生多年以后原审原告提起诉讼主张工程款的时候才产生的上述联系单，制作目的就是为了对应主张工程款，并非进行审计使用；3、上诉人提供这些证据都是复印件，真实性无法核实，被上诉人不予认可。工作联系函有原件，但是都是上诉人单方制作，我方不予认可。4、不能达到对方证明目的，根据清单对方要求提供的是电子版，不影响审计，本案在一审已经做了司法评估了，这些材料已经提供，不存在我方不提供材料；5、招标文件没有约定我方提供或者配合审计，这是政府对水投公司的审计，与我方没有任何关系。并且依据合同我方已向对方提交资料，这个工程项目已经竣工验收及建委备案，相关材料都可以查找；6、根据一审判决书提，招标文件只是邀约邀请，不能作为结算依据的标准，且合同文件中不包含招标文件，双方已经通过签署合同的方式建立双方的权利义务关系，不包含招标的内容。经审查，水投公司提供的证据不属于二审新证据，部分证据系复印机，不能核实真实性。且根据一审认定的事实，案涉工程已于2016年6月13日通过竣工验收，水投公司并未提供证据证明备案于行政职能部门的竣工验收资料不满足第三方审计机构审计的要求，对水投公司二审提交的证据本院均不予采纳。二审经审理查明，案涉工程的招标控制价为10723002.26元，科林公司投标价为9580045.22元，中标价为9580045.22元，合同签约价为9580045.22元。工程承包范围：施工图及工程量清单所示全部内容。本院对一审查明的其他事实予以确认。本案二审的争议焦点：案涉工程款的确定应否进行审计并以审计结果为依据。本院认为，水投公司与科林公司关于案涉工程的结算问题，属于平等民事主体之间的民事法律关系，即使案涉工程依法须经国家审计机关审计，审计结论也不应成为确定双方当事人结算的当然依据，双方当事人之间的结算仍应遵循约定。具体到本案：首先，水投公司认为本案应以审计作为结算依据的主要理由是《招标文件》专用合同条款17.3.1的规定。经审查，17.3.1条“付款周期及付款比例”载明的内容为：设备到场并经验收合格后7日内，发包人向承包方支付合同总金额的30%；工程安装完工运行正常后，发包方向承包方支付至合同金额的60%。工程总体竣工验收合格并完成工程结算审计15日内支付至合同总金额的95%，预留5%作为质量保证金。该条应是招标文件对于工程进度款拨付所作的规定，其中“工程总体竣工验收合格并完成工程结算审计15日内支付至合同总金额的95%”的内容是否属于将审计结论作为双方结算依据的约定不明确。其次，根据《渗滤液处理站工程合同》载明的内容，案涉工程的施工范围以施工图及工程量清单所示全部内容为准，结合前述《招标文件》的规定，针对工程量清单未变更部分，案涉工程款应以合同价支付。又根据一审查明的事实，科林公司进行了合同外增量施工，对于增量部分，水投公司、科林公司及监理单位均盖章确认。且案涉工程系于2016年6月13日通过竣工验收，水投公司本可在行政职能部门查询竣工备案资料以完成行政审计，但直到科林公司提起本案诉讼之后，水投公司才于2018年8月13日要求科林公司提供结算资料，其行为已违反诚实信用原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”规定，一审法院根据科林公司申请，对案涉工程增量部分进行鉴定符合以上司法解释的规定。水投公司认为案涉工程未经审计，全额付款条件不成就的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人毕节市七星关区水利发展投资有限责任公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28028元，由毕节市七星关区水利发展投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年十一月一日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃