浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终880号 上诉人（原审被告）：湖州卓瑞化工科技有限公司，住所地浙江省安吉县天子湖现代工业园。 法定代表人：唐建雄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈石，浙江浦源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖州市第二建设工程有限公司，住所地浙江省湖州市环城东路**。 法定代表人：张明良，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：汤小民，浙江百易律师事务所律师。 上诉人湖州卓瑞化工科技有限公司（以下简称卓瑞公司）因与被上诉人湖州市第二建设工程有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院(2019)浙0523民初2151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卓瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回二建公司诉讼请求或发回重审；2.判决二建公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实与适用法律均存在错误，导致侵犯卓瑞公司的合法权利。一、建设工程施工合同无效后的结算处理问题。根据合同法第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”之规定，涉案施工合同对双方当事人均无约束力。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品中的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条款表述为“参照”而不是“依照”，现二建公司主张引用合同第14.2条的约定，也就是依照送审价结算工程价款，没有事实和法律依据。1.涉案合同第14.2条不是工程款计算条款，该条为“竣工结算审核”条款，是关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序的约定，并非最终结算价格如何计算的约定。2.第14.2条除了约定审价复核和异议程序外，还对发包方的约束和惩罚性作了约定，合同无效的情况下，该条件也绝对无效，如果依照该条款计算工程价款除非该条款有效或者法律规定可以参照该条款结算。3.涉案合同第12条是关于“合同价格、计量与支付”的条款，第12.1条约定了“合同价格”如何计算，一审法院不应排除适用该条约定，不应对卓瑞公司提出的司法鉴定申请不予受理。4.《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条规定“要尊重合同中关于工程价款结算方法、标准的约定”，可见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“参照合同约定”是指参照合同中关于工程价款结算方法和标准的约定，而不是参照无效合同中任一条款的约定。5.如果合同无效，仍参照违约惩罚性条款进行结算，等于变相支持二建公司在合同无效情况下获取与合同有效情况下同等的利益，既不符合民法基本原则，也不符合合同法第五十八条关于折价补偿的规定。二、关于二建公司递交给卓瑞公司的工程结算书是否符合规定问题。1.依照一审判决书认定的事实，涉案工程于2018年8月27日竣工验收，但二建公司提供给卓瑞公司的结算书是2015年11月制作的版本。卓瑞公司向法院递交的证据显示，该工程结算书是2017年11月份制作的版本。无论是哪个版本的工程结算书，均在工程尚未竣工验收的情况下编制完成，不能作为结算依据。2.依照合同第14.1条约定，竣工结算申请应包括工程预算报价、直接发包单、合同、工程联系单、竣工图、结算书、音像图片资料等，但2018年9月5日二建公司递交卓瑞公司的结算材料仅仅结算书一份，没有其他任何结算资料，故二建公司提交的结算资料不齐全，仅凭该结算书根本无法组织审计。三、关于一审判决法律适用问题。一审法院虽援引合同法第五十六条、第五十八条的规定，但本案自始自终没有体现条文精神，即合同无效且无法实物返还的情况下，应按照公平原则进行折价补偿。一审判决错误地适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，一审法院对该规定的理解错误。一审法院错误援引合同法第二百八十条，该条文与本案判决无任何关系。 二建公司辩称，一、一审法院对涉案工程款的结算处理依据的是合同约定和相应的司法解释。一审法院依照默示条款对工程款进行认定，符合法律规定。卓瑞公司对工程款金额提出的相关异议和上诉请求不能成立。卓瑞公司的上诉请求应予以驳回。二、一审判决实际上偏向卓瑞公司。1.二建公司起诉要求履约保证金的利息从工程结构结顶的时候起算，因为合同约定了支付节点，但一审判决自二建公司起诉时起算。2.一审法院认定扣除质保金1748499元错误，合同约定卓瑞公司退还质保金的期限已经到期。即使没有约定质保金的返还期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，工程验收合格之后也要返还质保金。3.一审法院认定逾期支付工程款的利息错误，根据司法解释的规定，应按照同期银行贷款利息认定，不能按照LPR利率来处理。 二建公司向一审法院起诉请求：1.卓瑞公司返还履约保证金300万元并赔偿逾期利息损失（其中150万元自2015年3月1日起按年利率4.75%计算至2019年2月19日为287177.08元，剩余150万元自2018年9月7日起按年利率4.35%计算至2019年2月19日为29906.25元，自2019年2月20日起以300万元为基数按年利率4.35%计算至款清之日止）；2.卓瑞公司支付工程款14469993.95元及违约金（自2018年12月20日起按年利率5.655%计算至款清之日止），后当庭变更为卓瑞公司支付工程款13114482.95元及违约金（自2018年12月20日起按年利率5.655%计算至款清之日止）；3.确认二建公司就上述第2项诉请款项对施工的新建厂房工程享有建设工程优先受偿权；4.本案诉讼费由卓瑞公司承担。 一审法院认定事实：2014年5月4日，二建公司（甲方）与张引保（乙方）签订《内部施工承包协议》一份，双方约定：1.甲方将卓瑞公司新建厂区工程发包给乙方。2.甲方与业主签订的施工协议，由乙方实施施工协议的权利和义务，乙方对工程的质量、进度、经济效益、安全负全部责任，包括履行竣工保修义务。3.甲方协助乙方及时完成一切施工手续，上缴有关部门的各种费用均由乙方负担。工程款支付金额和时间原则上根据业主工程款实际到位情况。甲方在收到业主的工程款后5天内拨付给乙方（扣除税金及乙方负担的费用），上交公司工程费率按决算总造价的9%（以工程最终结算面为准）。4.工程根据招投标承诺向业主交纳的保证金由乙方交纳到甲方指定账户后甲方交纳至建设单位，保证金不计利息。工程完工无质量、安全事故等违约行为业主退回甲方后全额返还。如乙方资金困难经双方协商需要甲方先行垫付或乙方向甲方借支则按月息1.8%，在甲方每次工程款到位后按比例扣除。5.乙方工程成本实行报账制，财务归甲方公司财务核算部核算，其费用形成必须据于税务发票。每次取工程款时必须提供相应金额的材料发票和人工工资造册表，民工工资比例不大于25%，其余均用正规的材料发票。2014年6月20日，二建公司与卓瑞公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：1.卓瑞公司将新建厂房工程交与二建公司承建，工程内容为办公楼、研发楼、车间及构筑物等，总建筑面积23299.36㎡。2.计划开工日期为2014年7月15日，计划竣工日期为2015年7月14日，合同价暂定为25000000元。专用合同条款约定：1.在合同签订前以现金或银行转账形式向发包人提交履约保证金300万元，结构结顶后7天内返还1500000元，竣工验收合格10天内返还1500000元。2.付款周期按形象进度付款。发包人逾期支付进度款的按同期同类银行贷款利率上浮30%支付违约金。3.竣工结算审核。发包人收到承包人结算书三个月内完成结算审核工作。发包人在结算审计完成后14天内完成竣工付款。关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序：发包人收到承包人决算后委托审计部门审核并在三个月内完成审计工作，经双方确认签字盖章后作为竣工付款依据，逾期视为认可。4.缺陷责任期为自实际竣工日期起2年，扣留5%的结算总价款作为质量保证金。缺陷责任期满一年后14天内返还质量保证金总额的60%，缺陷责任期满二年后14天内返还40%的质量保证金。5.因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：由发包人承担增加的费用和延误的工期（工期按拖欠工程款金额除以合同价乘以合同工期），同时支付承包人同期同类银行贷款利率上浮30%的违约金。该工程于2014年7月15日开工，2015年1月22日甲苯磺酰氯车间中间结构结顶验收通过，2018年8月27日涉案工程竣工验收合格。2018年9月5日，二建公司将案涉工程结算书二份交与卓瑞公司。当日，卓瑞公司出具签收单一份。涉案工程结算书中载明，安装工程结算价为1905953.95元，厂区土建工程造价为33064040元，合计为34969993.95元。后双方就涉案工程发生争议，二建公司于2019年2月22日向一审法院提起诉讼。二建公司分别于2014年5月5日、5月7日、5月28日向卓瑞公司转账支付履约保证金共计300万元。卓瑞公司支付二建公司工程款20500000元，垫付工程款1355511元，合计支付工程款21855511元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、二建公司与卓瑞公司签订的建设工程施工合同的效力问题。卓瑞公司称涉案建设工程施工合同系没有资质的实际施工人张引保借用二建公司名义签订的，该合同当属无效；二建公司称其与实际施工人张引保系企业内部承包关系，并非借用资质的挂靠关系。一审法院认为，借用资质的挂靠主要表现为挂靠人无从事建筑活动的主体资格，或虽有从事建筑活动的主体资格但不具有待建工程项目所要求的资质等级，挂靠人自主经营、自负盈亏，挂靠人向被挂靠人上缴管理费，以被挂靠人的名义对外活动。本案张引保借用二建公司名义签订，故涉案建设工程施工合同无效。二、涉案建设工程施工合同无效后如何结算的问题。二建公司主张涉案建设工程施工合同无效后仍应依据合同中“关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序：发包人收到承包人决算后委托审计部门审核并在三个月内完成审计工作，经双方签字盖章后作为竣工付款依据，逾期视为认可”之约定按送审价结算工程款；卓瑞公司辩称该约定系违约条款而非结算条款，因涉案合同无效导致该条款无效，故应按审计价进行结算。一审法院认为，违约条款是合同中对当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定而依法应当承担相应民事责任的约定，但涉案合同中该条款系双方当事人对工程款结算依据的选择，是当事人意思自治的体现。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中双方当事人选择“默示条款”作为一种结算依据，卓瑞公司也未提交证据证明其在合同约定的期限内对二建公司的决算文件提出异议、不予认可、要求补充结算资料或二建公司的决算价大幅超过审计的结算价，故一审法院认为应参照该条款结算案涉工程款，涉案工程结算造价为34969993.95元。关于涉案建设工程质量保证金是否应予暂扣的问题。一审法院认为，建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任，现合同约定退还质量保证金条件未成就，故暂行扣留质量保证金1748499.7元，待满足合同约定条件后，卓瑞公司再行支付。综上，本案中无资质的实际施工人张引保借用二建公司资质与卓瑞公司签订的建设工程施工合同无效，但涉案工程已竣工验收，涉案工程结算造价为34969993.95元，扣除卓瑞公司已支付的工程款21855511元、暂留质量保证金1748499.7元后，卓瑞公司尚需支付工程款11365983.25元。二建公司主张工程价款优先受偿，符合法律规定，在欠付工程款金额范围内予以支持。因涉案合同无效，合同中关于履约保证金返还时间和未按约定支付工程款的违约责任的约定自然无效，卓瑞公司依据该无效合同取得的履约保证金应当予以返还，合同中未对履约保证金逾期付款利息进行约定，故卓瑞公司应返还履约保证金3000000元并支付起诉之日起的逾期付款利息，对二建公司要求支付逾期付款违约金的诉请不予支持。综上，对诉请合理部分予以支持，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、湖州卓瑞化工科技有限公司给付湖州市第二建设工程有限公司建设工程款11365983.25元，限于判决生效之日起十日内履行；二、湖州卓瑞化工科技有限公司返还湖州市第二建设工程有限公司履约保证金3000000元并支付逾期付款利息[以3000000元为基数，支付自2019年6月10日起至实际履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]，限于判决生效之日起十日内履行；三、湖州市第二建设工程有限公司在湖州卓瑞化工科技有限公司欠付工程款范围内对案涉湖州卓瑞化工科技有限公司新建厂房工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回湖州市第二建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60610元（已减半），财产保全费5000元，合计诉讼费65610元，由湖州市第二建设工程有限公司负担11612元，湖州卓瑞化工科技有限公司负担53998元，限于判决生效之日起十日内缴纳。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：涉案工程款的结算依据应如何认定。卓瑞公司上诉主张，一审法院依据无效合同约定的结算条款认定送审价为工程款不当，涉案工程的工程量应通过司法鉴定进行确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同关于工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款。涉案合同虽依法被认定为无效，但该合同专用条款部分约定“发包人收到承包人决算后委托审计部门审核并在三个月内完成审计工作，经双方确认签字盖章后作为竣工付款依据，逾期视为认可”，该约定系关于工程款计价方法的约定，且约定内容明确、清楚，可以参照适用。现卓瑞公司未能举证证明其在收到二建公司的决算文件后三个月内完成审计工作，亦未举证证明其具有未完成审计工作的正当理由，一审判决以送审价作为涉案工程款认定的依据并无不当，本院予以维持。卓瑞公司上诉主张二建公司提供的结算材料存在问题，但其未举证证明其对该结算材料提出过异议或者要求二建公司补充相关结算材料，对卓瑞公司的该项意见，本院不予采纳。卓瑞公司未依约履行审计义务，系导致本案诉讼的原因之一，卓瑞公司在诉讼中主张通过司法鉴定确定工程款，增加了确定工程量的成本，造成讼累，对其要求对涉案工程的工程量进行司法鉴定的主张，本院不予支持。 至于二建公司在二审答辩意见中对一审判决提出的异议，因其未就此提起上诉，故不属于本案二审的审理范围。 综上，卓瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费107996元，由上诉人湖州卓瑞化工科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 黄丽琴 审判员 沈筱婕 二〇二〇年十一月三日 书记员 沈 燕