河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3597号上诉人（原审被告）：宝丰县豫鹰聚丰水泥制品制造有限公司。法定代表人：张勇，经理。委托诉讼代理人：张轶超，河南倚天剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘慧元，男，1978年9月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：郭晓，河南应都律师事务所律师。原审被告：张占辉，男，1988年2月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：李敏，河南大乘律师事务所律师。上诉人宝丰县豫鹰聚丰水泥制品制造有限公司（以下简称豫鹰公司）因与被上诉人潘慧元、原审被告张占辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2020）豫0421民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人豫鹰公司的委托诉讼代理人张轶超，被上诉人潘慧元的委托诉讼代理人郭晓，原审被告张占辉及其委托诉讼代理人李敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。豫鹰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，驳回潘慧元对豫鹰公司的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由潘慧元承担。事实与理由：一、张占辉与豫鹰公司之间系承揽关系，一审法院将豫鹰公司与张占辉之间的法律关系认定为建设工程施工合同关系是错误的。按照一审查明事实，豫鹰公司将其厂区内简易的彩钢瓦厂房改建、扩建工程承揽给了张占辉，由张占辉交付工作成果，豫鹰公司支付张占辉报酬，且该报酬在豫鹰公司承揽给张占辉之前，已明确由张占辉包工，费用明确为35000元。从合同的价款来看，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款。而承揽合同在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关审计就能轻易计算出合同的最终价款。因此，在本案中，张占辉自行组织施工人员，施工人员的工资等由张占辉自行决定，张占辉自主安排施工，不受豫鹰公司指挥管理，交付工作成果后由豫鹰公司支付约定的报酬，豫鹰公司与张占辉之间不应当认定为建设工程施工合同关系，而应当认定为承揽合同关系。二、一审法院违反不告不理的基本原则，一审判决判非所请。潘慧元的诉讼请求，并未要求豫鹰公司承担民事责任，一审法院却作出实体判决，违反了民事诉讼的法律原则。潘慧元提起诉讼，于2020年6月7日向一审法院提交的起诉状中明确载明两项诉讼请求：一是要求判令张占辉赔付医疗费98260.01元、伙食补助费等；二是由张占辉、豫鹰公司承担本案诉讼费用。后又追加诉讼请求，该请求也仅是对赔偿数额进行了变更，并没有增加其他的任何诉讼请求。根据民事诉讼不告不理的基本原则，潘慧元在一审程序中仅提出要求承担赔偿责任及要求豫鹰公司承担本案诉讼费用的诉讼请求，并未要求豫鹰公司承担连带责任。一审法院判决豫鹰公司与张占辉承担连带清偿责任，超出了潘慧元的诉讼请求，判非所请，应予纠正。三、一审法院适用法律错误，本案不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，豫鹰公司不应与张占辉承担连带责任。豫鹰公司与潘慧元之间的法律关系为加工承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”豫鹰公司对定作、指示以及选任均无过失，豫鹰公司作为定作人不应当承担赔偿责任。综上，一审法院判决认定事实、适用法律错误，判非所请，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判，维护豫鹰公司的合法权益。潘慧元辩称，豫鹰公司的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.豫鹰公司把彩钢瓦厂房改建、扩建工程承包给张占辉，张占辉和豫鹰公司之间的法律关系属于建筑合同施工关系，豫鹰公司以合同价款确定不需要审计为由，否定双方之间形成的法律关系，说成是承揽合同关系，没有法律依据不能成立。2.二审法院没有违反不告不理的原则，潘慧元在一审起诉的诉讼请求漏写了让豫鹰公司承担连带责任，但在诉状的总结部分要求豫鹰公司承担连带责任，进行了补充和明确，诉状是一个整体，应该从整体上确定潘慧元起诉的真实请求，除在诉状中要求豫鹰公司承担连带责任外，一审法院询问让豫鹰公司承担什么责任，潘慧元明确让其承担连带责任，潘慧元在一审质证、辩论和最后陈述时也强调让豫鹰公司承担连带赔偿责任，豫鹰公司陈述潘慧元没有提出让其承担连带责任不符合事实。3.一审法院适用法律正确，豫鹰公司把建设工程承包给没有施工资质的张占辉，依照法律规定其应当对张占辉所承担的法律责任承担连带责任。综上，豫鹰公司的上诉理由不能成立。张占辉述称，1.本案系建设工程施工过程中因安全事故所引起的诉讼，一审法院认定系建设工程施工合同法律关系是正确的，豫鹰公司称因在工程建设中没有通过专门的工程造价咨询单位，没有国家或地方编制的结算定额，就计算出合同的最终价款，不属于建设工程的理由不能成立。以上工作程序是豫鹰公司按法律规定应该尽到的义务，但不能说豫鹰公司没有按法定程序操作就否定本案建设工程施工合同纠纷的性质。2.豫鹰公司称一审法院违背不告不理的原则，判非所请不属实，潘慧元在诉状中和在一审庭审中均提出让豫鹰公司承担连带责任。3.张占辉与潘慧元之间不属于雇佣关系，张占辉和其他农民工一样是给豫鹰公司提供劳务，受豫鹰公司监督，在整个施工过程中接受豫鹰公司的工作指令。张占辉与其他农民工地位相同，对其他农民工没有约束力，且在该工程施工中没有营利，不应该承担对潘慧元的赔偿责任。4.豫鹰公司明知张占辉为代表的农民工没有相应资质，也不具备安全生产条件，雇佣其进行厂房的扩建、改建工程，对本案安全生产事故的发生负有主要责任，应该承担对潘慧元的赔偿责任。潘慧元向一审法院起诉请求：判令张占辉、豫鹰公司连带赔偿潘慧元医疗费133912.19元（已扣除张占辉、豫鹰公司垫付的62504元）、住院伙食补助费3700元、营养费2220元、住院期间误工费14800元、住院期间护理费18999.96元、交通费2000元、病例复印费206元，共计174938.15元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：豫鹰公司将其位于宝丰县大营镇赵楼村西的彩钢瓦厂房改建、扩建工程发包给了张占辉施工，双方未签订书面合同，口头约定工程款总额约为35000元，承包方式为包工不包料。2020年4月10日左右，张占辉组织人员进场施工，施工人员若带工具则工资为280元／天，若不带工具则工资为200元／天。2020年4月底，潘慧元经人介绍也作为施工人员参加施工，潘慧元未带工具。2020年5月10日，潘慧元和其他工友一起在彩钢瓦厂房顶部搭建彩钢瓦时，意外坠落至地面，并严重摔伤。潘慧元受伤后由宝丰县中医院急救，支付医疗费1080.1元，后被送往宝丰县人民医院住院治疗，支付住院医疗费4504.06元，当天转入解放军989医院住院治疗，后于2020年7月9日出院，共住院61天，支付住院医疗费178185.55元，其伤情被诊断为：1.重型颅脑损伤（左侧额颞顶硬膜下血肿、双颞叶脑挫裂伤并蛛网膜下腔出血、双顶骨骨折、双侧额颞顶皮下血肿、弥散性轴索损伤）；2.胸部闭合性损伤（双肺挫伤、左侧多发肋骨骨折并血胸、右侧第1肋骨骨折并血气胸、双侧肩胛骨骨折、胸3-12椎体横突骨折）。潘慧元住院期间自2020年6月12日起至出院，医嘱留陪护1人，出院时医嘱：1.限期行左侧胸腔包裹性积液手术；2.出院后积极功能锻炼；3.不适随诊。2020年7月13日，潘慧元为进行左侧创伤性包裹性胸腔手术再次到解放军989医院住院治疗，后于2020年7月26日出院，共住院13天，支付住院医疗费17330.64元。潘慧元住院期间于2020年7月16日进行左侧胸膜剥脱手术、肺修补手术，住院期间医嘱留陪护1人，出院时医嘱：1.注意休息，避免重体力劳动，加强营养；2.建议神经外科门诊随访；3.一个月后门诊复查胸部CT，不适随诊。潘慧元为取得其住院病历，共支付病历资料复印费206元。张占辉于2020年4月21日在豫鹰公司领取工程款5000元，于2020年5月1日又领取10000元，于2020年5月6日再领取5000元，于2020年5月10日再领取10000元，共计已领取30000元。2020年5月13日、2020年5月26日，张占辉分两次从豫鹰公司分别借支款项10000元、20000元，共计30000元，该款均用于支付潘慧元的医疗费。2020年6月4日，潘慧元之妻陶慧丽从豫鹰公司借支款项20000元。以上豫鹰公司共计为潘慧元垫付医疗费50000元，共计已向张占辉支付工程款30000元。张占辉为潘慧元垫付了在宝丰县中医院的医疗费1080.1元、在宝丰县人民医院的医疗费4504.06元、在解放军989医院的医疗费中的8000元，共计13584.16元。2019年度，河南省居民服务、修理和其他服务业职工平均工资为46858元／年。一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1.潘慧元、张占辉、豫鹰公司之间的法律关系应当如何认定；2.张占辉、豫鹰公司是否应当对潘慧元的损失承担赔偿责任，若应当承担，应当如何承担；3.潘慧元所诉损失应当如何计算。关于潘慧元、张占辉、豫鹰公司之间的法律关系认定问题。豫鹰公司将其彩钢瓦厂房改建、扩建工程发包给了没有相应资质和安全生产条件的个人张占辉承包，张占辉直接雇佣潘慧元进行施工。因此，豫鹰公司与张占辉之间是建设工程施工合同关系，豫鹰公司是发包人，张占辉是承包人，虽然二者之间的建设工程施工合同无效，但二者之间的法律地位确定。从广义角度来看，建设工程施工合同也是承揽合同的一种，豫鹰公司引用关于承揽合同的相关规定，主张其不承担本案赔偿责任，其理由不能成立。潘慧元与张占辉之间是提供劳务与接受劳务的法律关系，潘慧元是提供劳务一方，张占辉是接受劳务一方。张占辉直接与豫鹰公司联系，确定合同主要权利义务，以自己的名义就整个工程领取工程款，后又按照出勤天数计算施工人员的劳动报酬，且其不能提供证据证明其领取的工程款最终由包括其本人在内的施工人员均分，故其承揽工程应认定为一种经营行为，其接受了潘慧元等施工人员的劳务，其辩称其本人仅是提供劳务一方的代表，对其该项答辩意见，原审法院不予采纳。关于张占辉、豫鹰公司是否应当对潘慧元的损失承担赔偿责任以及如何承担赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，张占辉作为接受劳务一方，是劳务活动的组织者和指挥者，同时也是劳务活动的监督者和风险防控者，其应当承担提供劳动保护、对提供劳务者进行劳动就业训练等义务。张占辉未能提供有效的劳动保护，未对潘慧元进行必要的安全作业培训，疏于监督管理和安全保障，其对潘慧元因提供劳务自己受到损害存在过错；潘慧元无高空作业操作证而参与高空作业，不系安全绳，不佩戴安全帽，忽视自己在提供劳务时可能发生的风险，未主动采取安全措施，其对自身受到损害也有过错。根据上述规定，结合本案实际，由张占辉承担潘慧元损失70％的赔偿责任较为符合实际，潘慧元主张由张占辉承担全部赔偿责任，对其中超过70％的部分，原审法院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，豫鹰公司将其业务分包给不具备相应资质和安全生产条件的张占辉承包，按照上述规定，其应当与张占辉连带承担赔偿责任。故潘慧元主张由张占辉、豫鹰公司连带承担赔偿责任，原审法院予以支持。关于潘慧元所诉损失应当如何计算问题。按照规定标准和本案具体情况，潘慧元目前的损失应当计算为：医疗费201100.35元、住院伙食补助费3700元（74天×50元／天）、营养费1480元（74天×20元／天）、住院期间误工费9499.98元（74天×46858元／年）、住院期间护理费13736.45元（计算107天，前33天以2人护理计算，折合107天1人，107天×46858元／年×1人）、交通费2000元、病历资料复印费206元，共计231722.78元。潘慧元主张的营养费标准过高，对其超过规定标准主张部分，原审法院不予支持。潘慧元主张其每天工资为200元，张占辉对此予以认可，但潘慧元该收入标准仅为临时收入，不能作为计算其误工费的依据，考虑其居住地已按照城市管理，原审法院参照居民服务、修理和其他服务业职工平均工资标准计算其误工费，对其超过该标准主张部分，原审法院不予支持。潘慧元提交的护理证明未加盖出具单位印章、无单位负责人签字，依法不能作为本案有效证据使用，原审法院根据其住院期间长期医嘱记录，对其住院期间前33天按照2人护理计算，其余时间按照1人护理计算，对其多计算的护理费，原审法院不予支持。潘慧元虽未提交证据证明其交通费损失，但其受伤住院主张交通费系合理请求，根据其住院天数、地点、护理人员人数以及转院情况，其主张计算交通费2000元较为符合实际，原审法院予以支持。潘慧元提交的病历资料达一百多页，其主张复印费206元符合其实际需要，原审法院予以认定。潘慧元的上述损失231722.78元，应当由张占辉赔偿其中的70％，即162205.95元，扣除其垫付的13584.16元、豫鹰公司垫付的50000元后，其还应当赔偿潘慧元损失98621.79元；豫鹰公司对张占辉上述侵权债务与张占辉连带承担清偿责任。为便于理清最终责任承担金额，对潘慧元之妻陶慧丽从豫鹰公司借支的20000元以及张占辉于2020年5月13日、2020年5月26日从豫鹰公司分别借支的10000元、20000元均按照豫鹰公司为潘慧元垫付的费用处理，共计50000元；同时，对张占辉主张其垫付的43584.16元按照其实际垫付13584.16元处理。综上，潘慧元的诉讼请求部分成立，原审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、张占辉于判决生效之日起15日内赔偿潘慧元损失98621.79元（已扣除张占辉垫付的13584.16元和宝丰县豫鹰聚丰水泥制品制造有限公司垫付的50000元）；二、宝丰县豫鹰聚丰水泥制品制造有限公司对上述债务与张占辉连带承担清偿责任；三、驳回潘慧元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3799元，减半收取计1899元，由潘慧元负担766元，由张占辉、宝丰县豫鹰聚丰水泥制品制造有限公司连带负担1133元。本院二审查明事实与一审查明事实相一致。本院认为，本案二审争议的是豫鹰公司对张占辉赔偿潘慧元的损失是否应连带承担清偿责任。关于潘慧元、张占辉、豫鹰公司之间的法律关系。豫鹰公司将其彩钢瓦厂房改建、扩建工程发包给了没有相应资质和安全生产条件的个人张占辉承包，张占辉直接雇佣潘慧元进行施工。因此，豫鹰公司与张占辉之间是建设工程施工合同关系，豫鹰公司是发包人，张占辉是承包人，虽然二者之间的建设工程施工合同无效，但二者之间的法律地位明确；潘慧元与张占辉之间是提供劳务与接受劳务的法律关系，潘慧元是提供劳务一方，张占辉是接受劳务一方。关于张占辉、豫鹰公司对潘慧元的损失如何承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张占辉作为接受劳务一方，是劳务活动的组织者和指挥者，其疏于监督管理和安全保障，对潘慧元因提供劳务受到损害存在过错，应承担主要民事责任；潘慧元无高空作业操作证而参与高空作业，不系安全绳，不佩戴安全帽，忽视自己在提供劳务时可能发生的风险，其对自身受到损害也有过错，应承担相应民事责任。故原审法院根据本案实际情况，酌定由张占辉承担潘慧元损失70％的赔偿责任，即张占辉赔偿潘慧元损失98621.79元（已扣除张占辉垫付的13584.16元和豫鹰公司垫付的50000元）适当，本院予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”豫鹰公司将其业务分包给不具备相应资质和安全生产条件的张占辉承包，其应当与张占辉承担连带赔偿责任。故原审法院确定豫鹰公司对张占辉赔偿潘慧元的损失连带承担清偿责任适当，本院亦予以支持。关于豫鹰公司提出一审法院违反不告不理的原则，对此潘慧元在其民事诉状及一审庭审中均明确要求豫鹰公司对张占辉所承担的赔偿责任承担连带赔偿责任，一审法院并未违反不告不理的原则，故本院对豫鹰公司的该理由不予采纳。综上所述，豫鹰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2266元，由宝丰县豫鹰聚丰水泥制品制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二〇年十一月十六日书记员  程钰淇附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。