山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11709号 上诉人（原审原告）：刘冉，女，1985年11月27日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：葛青媛，山东劳和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曲文，男，1986年3月21日出生，汉族，住青岛市市**。 被上诉人（原审被告）：青岛鑫海荣春商贸有限公司，住所地青岛市市**安达路。 法定代表人：曲文，总经理。 上诉人刘冉与被上诉人曲文、被上诉人青岛鑫海荣春商贸有限公司民间借贷纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初7408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘冉上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判二被上诉人共同偿还上诉人借款本金321371元及相应利息；2.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定事实错误。（1）借款本金数额应当为321731元。被上诉人曲文从上诉人处借款38万元出具的借条包含银行汇款11万元、银行取现10万元、代被上诉人汇款至案外人111731元、50000元、还有上诉人手中现金零钱。上诉人起诉时，仅以双方磋商过程中提到的341371元（实际为341731元，上诉人计算错误）为标的，遗漏了汇款至案外人的5万元（一审追加未果，另案处理），但增加了2018年12月4日现金2万元。①原审对借款现金10万元认定错误。原审中上诉人提供了10万元取现流水、被上诉人曲文出具的借条、上诉人与被上诉人曲文的聊天记录可证，上诉人在2019年直接向被上诉人曲文主张债权，明确将10万现金列在其中，双方虽未达成新的还款协议，但曲文却并未否认借款事实。若是曲文未收到上述款项，正常人的反应应当会直接否决，然而曲文选择的是默认。上诉人提供的取现流水、借条、聊天记录前后相互印证形成了完整的证据链，而被上诉人不予认可，却又未提供相关证据予以反驳。因此，上诉人主张的借款本金10万元现金的事实，依法应当支持。原审对借款111731万元认定错误。原审中上诉人除了提供了流水、借条外，还提供了案外人《证明》（附收据、支票存根）可证，第一，该笔资金用于被上诉人青岛鑫海荣春商贸有限公司经营；第二，该笔资金在被上诉人青岛鑫海荣春商贸有限公司开具收据后，直接返还给了被上诉人曲文，曲文实际收到了该笔借款，应当承担还款责任。且结合上诉人与被上诉人曲文的聊天记录中关于111731元的描述，也印证了借款111731元实际发生的事实。综上，被上诉人借款应当为321731元，而非仅11万元。（2）本金利息100元/日，未超过法定的年利率。2.原审法院适用法律错误。（1）关于证据形式及要求适用法律错误。《民事诉讼法解释》第一百一十五条规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》[人民法院出版社，第378页]中，认为“单位出具的证明材料，尽管表面上看类似于证人作证的行为，但由于是以其记载的内容发挥事实证明作用，其性质上属于书证。”根据上述规定，第一，上诉人提交的《证明》非证人证言，证人出庭不是必要形式。且若是法院认为有必要且相关人员拒不出庭的情况下，对于该证据才应当不与采信。然而本案原审中，法院从未向上诉人释明需要让相关人员出庭，直接按照证人证言处理，明显适用法律错误。第二，证明单位虽与被上诉人存在纠纷，但上述纠纷均与本案不存在利害关系。因此，上诉人原审提供的《证明》（附收据、支票存根）应当予以采信。（2）关于实际用款人承担责任适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案中，曲文出具的借条中明确写到“因用于生意周转”，曲文系青岛鑫海荣春商贸有限公司法定代表人兼唯一股东，且该公司是其唯一投资、经营、管理的公司，曲文借款均是用于该公司的生产经营。因此，即使曲文以个人名义向上诉人借款，公司作为实际用款人也应当承担共同还款责任。 曲文、青岛鑫海荣春商贸有限公司均未作答辩。 刘冉向一审法院起诉请求：1.判令曲文、青岛鑫海荣春商贸有限公司偿还刘冉借款本金341371元及利息75600元(计算至2019年10月28日)；2.判令曲文、青岛鑫海荣春商贸有限公司偿付刘冉自2019年10月29日起至本息清偿之日止的利息(按照100元/日计算)；3.本案全部诉讼费用由曲文、青岛鑫海荣春商贸有限公司承担。一审庭审中，刘冉自愿将第一、二项诉讼请求中的利息变更为以341371元为本金，自2017年10月1日起至2017年11月26日止，按照100元/日计算。 一审法院认定事实：2017年5月1日，曲文向刘冉出具借条一张，内容为:“因用于生意周转于2017年5月1日向出借人刘冉借款人民币38万元，利息零元，期限为5个月，于2017年10月1日前归还，如不能按时归还，愿付违约金100元/天，愿承担所产生的一切法律责任”。刘冉主张，借条中所写的借款380000元是对此前刘冉出借给曲文款项的汇总，有交易流水的包括2016年11月2日向青岛裕龙润邦置业有限公司转账111731元、2016年12月22日现金100000元、2016年12月24日转账50000元、2016年12月25日转账10000元、2016年12月29日转账50000元、2018年12月4日现金20000元，共计341731元，刘冉诉讼请求计算有误，但是不要求变更。2019年9月29日，刘冉与曲文协商离婚事宜的微信聊天记录显示刘冉向曲文发送《曲文还款协议书》一份，协议书载明:“曲文因资金周转分别于2016年11月2日从刘冉处借款111731元、于2016年12月22日从刘冉处借款100000元、于2016年12月24日从刘冉处借款50000元、于2016年12月25日从刘冉处借款10000元、于2016年12月29日从刘冉处借款50000元、于2018年12月4日从刘冉处借款20000元，共计341371元”，但是曲文未表示同意上述协议内容。曲文、青岛鑫海荣春商贸有限公司未提交证据证明其向刘冉还款的事实。刘冉与曲文于2017年11月27日结婚。青岛鑫海荣春商贸有限公司系一人有限责任公司，股东兼法定代表人为曲文。 一审法院认为：虽然曲文向刘冉出具了借款380000元的借条，但是曲文对借款事实予以否认，故本案争议焦点为借款事实的认定。刘冉称借条上所写的380000元是对此前若干笔借款的汇总，但是从刘冉提交的银行流水来看，只有2016年12月24日的50000元、2016年12月25日的10000元、2016年12月29日的50000元是直接转账支付给了曲文。关于2016年11月2日向青岛裕龙润邦置业有限公司转账的111731元，刘冉主张是代青岛鑫海荣春商贸有限公司垫付，但是没有提交充分的证据予以证明，且青岛鑫海荣春商贸有限公司对此不予认可，故一审法院对该笔借款不予认定；关于2016年12月22日刘冉提取的现金100000元，刘冉并未提交证据证明其向曲文交付现金的事实且曲文对此不予认可，故一审法院对该笔借款亦不予认定；关于2018年12月4日的现金20000元，刘冉未提交证据证明其提取现金及交付现金的事实，且该笔款项发生于借条约定的借款期限届满之后，不能认定为借条所包含的借款。该笔款项发生于双方婚姻关系存续期间，应属夫妻共同财产，本案不予处理。因此，一审法院认定刘冉与曲文之间的借款本金数额为110000元，曲文未提交证据证明其向刘冉还款的事实，故曲文应当偿还刘冉借款本金110000元，对刘冉要求曲文偿还借款本金110000元的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于利息，曲文因逾期还款，应当支付逾期还款的利息。刘冉主张自2017年10月1日起至2017年11月26日止，按照100元/日计算，约定过高，一审法院依法调整为按照年利率24%计算，故曲文应当支付刘冉利息4122元（110000元×24%÷365×57天），对刘冉要求曲文支付利息4122元的诉讼请求，一审法院予以支持；超出部分于法无据，一审法院不予支持。因青岛鑫海荣春商贸有限公司系独立法人，其未在借条中表示对法定代表人曲文的借款承担连带还款责任，故刘冉要求青岛鑫海荣春商贸有限公司承担连带责任的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上所述，对于刘冉的诉讼请求，一审法院予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条的规定，判决：一、曲文于判决生效之日起十日内偿还刘冉借款本金110000元、逾期利息4122元；二、驳回刘冉对青岛鑫海荣春商贸有限公司的诉讼请求；三、驳回刘冉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7555元，保全费2670元，共计10225元（刘冉已预交），由刘冉负担7429元，由曲文负担2796元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。刘冉提交欠条一份，证明：借款本金为38万元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”刘冉主张曲文婚前向其借款321371元，但从其所提供的银行交易流水来看，只有2016年12月24日转账50000元、2016年12月25日转账10000元、2016年12月29日转账50000元是直接转账支付给曲文。关于刘冉所主张的2016年12月22日现金100000元，其并未提供相应的证据证明将该笔款项交付给曲文。关于刘冉所主张的2016年11月2日向青岛裕龙润邦置业有限公司转账111731元，其并未提供相应的证据证明该笔转账系受曲文或青岛鑫海荣春商贸有限公司的指示。一审判决对上述两笔款项不予认定，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7555元，由刘冉负担。 本判决为终审判决。 审判长 冷 杰 审判员 张晓华 审判员 张仁珑 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 赵彩玉 书记员 王 越