新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3635号 上诉人（原审被告）：徐江，男，1976年4月6日出生，汉族，新疆叶河阳光建设工程有限责任公司执行董事，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：朱家辉，新疆衔锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王振岭，新疆衔锦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余海保，男，1965年7月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：陈劲，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审被告：新疆叶河阳光建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区图木舒克市中兴东街**金冠广场C21。 法定代表人：徐江，新疆叶河阳光建设工程有限责任公司执行董事。 上诉人徐江因与被上诉人余海保及原审被告新疆叶河阳光建设工程有限责任公司（以下简称叶河公司）民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人徐江及其委托诉讼代理人王振岭、被上诉人余海保的委托诉讼代理人陈劲及原审被告叶河公司的法定代表人徐江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐江上诉请求：撤销一审判决并依法驳回余海保的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。我和余海保从未签订过《借款合同》，也不认识余海保，余海保陈述借款实际为律师陈劲与我及李俊三人合伙承包干《第三师伽师总场2015年小城镇基础设施道路附属配套建设项目》工程的投资款。余海保的起诉不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条关于“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及银行转账记录等表现形式”的规定。实际上我和余海保是合伙承接工程合伙关系。当时因第二合伙人李俊资金不到位差30万元，故经刘志刚联系陈劲进行投资30万元，该款项系余海保指派王烁向工地李步将支付人工费、材料费、运费14笔88,300元；支付树苗运费、树苗款、材料预付款6笔206,700元，加上给李步将微信转款5000元，共计30万元。这是余海保履行合伙出资义务，并非借款。因双方不存在借贷关系，故一审法院判决支持利息及律师费有误。二、一审法院程序违法。一审法院未经传票传唤即缺席判决违反审判程序侵害我的诉讼权利。一审法院于2019年12月通知我前往一审法院领取传票，传票上注明2020年2月20日上午11时在3-4号开庭，2月11日一审法院通知因疫情开不了庭，将另行确定开庭时间，可我没有等到开庭通知，却等到了法院通知领取判决书，故一审法院缺席判决程序违法。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。 余海保辩称，我与徐江之间系典型的民间借贷关系，借据中多次书写借款内容，短信微信内容也多次表述是借款关系，并非合伙经营。一审程序合法。 叶河公司述称，同意徐江的上诉请求，我公司一审没有收到开庭传票，只收到了一审判决。 余海保向一审法院起诉请求：1.判令徐江、叶河公司共同归还借款300,000元；2.判令徐江、叶河公司共同偿付2017年4月16日至2019年3月31日计715日的借款利息140,681.65元（按年利率24%计算，扣除已付的359.45元）；3.2019年4月1日至实际付清之日止的借款利息，请求判令徐江、叶河公司共同以借款300,000元为基数，按年利率24%仍予以偿付；4.徐江、叶河公司共同负担实现债权的费用（律师服务费）38,354元。 一审法院认定事实：叶河公司系徐江2015年12月10日开办的一人有限公司。2017年4月，叶河公司、徐江因与他人合作承建伽师工程向余海保借款并自愿申请资金监管，2017年4月13日余海保派案外人王烁前往伽师。2017年4月16日至5月10日余海保分7笔转王烁合计300,000元，2017年4月17日至6月16日王烁分19笔对其中295,000元予以监督支付并有现场工作人员李步将出具的证明、说明以及收条载明上述事项，余款5000元王烁通过微信转至李步将。2017年9月3日徐江还款50,000元。2017年10月15日，余海保（甲方）与叶河公司、徐江（乙方）签署《债权、债务清算协议》1份，双方对包括“2017年4月起，乙方因与他人在伽师干工程，陆续向甲方借款”在内的全部债权债务进行概括清算，乙方承诺“甲方实现债权的费用，包括但不限于差旅费、律师费、诉讼费等，二乙方在欠款本金和逾期付款损失之外另行负担”（协议第三条）。当日由徐江签署“以上核算属实”的《汇总核算》记载“20170416伽师小游园项目举借的30.0万元按每月4%计息，至20170915计5月的息30.0万元×4%/月×5月=6.0万元……自20170916起按每月5%计息”。余海保于2017年9月3日前其对叶河公司、徐江另有4笔债权且均已诉至法院，本案借款300,000元2017年4月16日-2019年3月31日计715日的利息已由上述50,000元抵充359.45元，余款在其他案件中抵充。2019年2月24日余海保与北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所签订《委托代理合同》1份。合同约定以案件争议标的440,681.65元为基数（即本案1、2两项诉讼请求合计金额），余海保应付律师服务费38,354元。 一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。叶河公司、徐江向余海保借款300,000元并签字确认出具清算协议，其应当依约及时履行还款义务。故余海保要求叶河公司、徐江返还借款300,000元之诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。依据双方清算协议，余海保以年息24％主张2017年4月16日至2019年3月31日共计715日借款利息之请求，亦于法有据，一审法院予以支持。另，余海保、徐江双方对于实现债权之费用进行了明确约定，故对该项请求，予以支持。据此，一审法院遂判决：一、叶河公司、徐江归还余海保借款300,000元；二、叶河公司、徐江偿付余海保借款利息140,681.65元（2017年4月16日至2019年3月31日计715日×300,000元×年息24%－已付款359.45元）；三、自2019年4月1日起至借款实际付清之日止的借款利息仍由叶河公司、徐江按年息24％、以未还借款本金为基数向余海保予以计算给付；四、叶河公司、徐江赔偿余海保律师服务费38,354元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 徐江提交：证据1.新疆前昆工程建设集团有限责任公司与徐江签订的承包合同（复印件）一份。用以证明徐江、陈劲、李俊三人合伙承包该项目，陈劲没有将款项打给徐江，而是让陈烁监管。证据2.授权委托书、借条、承诺证明（复印件）。用以证明合伙人李俊去结算工程款，李俊出具收条，当时没有将钱给徐江，其中有陈劲的30万元是投资款。余海保对两份证据的真实性不认可，且都没有余海保的签字，故对证据的关联性不予认可。叶河公司对两份证据的真实性、合法性及关联性均认可。本院认为，证据1承包合同系复印件，本院对其真实性无法确认，且合同为徐江与新疆前昆工程建设集团有限责任公司签订，合同内容亦无法反映徐江拟证明的问题，故本院对该证据与本案的关联性及证据效力均不作确认；证据2授权委托书、借条、承诺证明均为复印件，本院对其真实性无法确认，且内容与本案无关联，均无余海保签字，无法证实其拟证明的问题，故本院对该组证据的证据效力不作确认。 余海保提交：陈劲与徐江短信记录一份，用以证明徐江对借款事实是明知的。徐江对该份证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，其认为并未注明是借款，从聊天记录上看正好反映其与余海保存在投资关系。叶河公司对该份证据的质证意见和徐江一致。本院对该份证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，从短信内容可以看出徐江承诺十一前先还一部分款项，故对短信记录证明的问题予以确认。 本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，2020年5月8日，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院向徐江邮寄送达开庭传票，邮寄地址：××县，电话：180XX****XX。该邮件2020年5月14日做退回妥投处理。该邮寄地址与徐江在2020年1月10日填写的送达地址确认书中确认的地址及联系方式一致。 2020年5月8日，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院向叶河公司邮寄送达开庭传票，邮寄地址：乌市××区，电话：180XX****XX。该邮件2020年5月17日做逾期退回处理。该邮寄地址与徐江在2020年1月10日填写的送达地址确认书中确认的地址及联系方式一致。 送达地址确认书中的送达地址有关事项告知书中第八条载明“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收,导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”。 本院认为，围绕徐江的上诉请求、余海保的答辩意见及叶河公司的陈述意见，本案争议焦点为：1.一审法院是否存在送达程序违法的问题；2.徐江、叶河公司是否应当向余海保归还借款30万元及其利息、律师费的问题。结合本案现有的证据，本院认定如下： 一、一审法院是否存在送达程序违法的问题。徐江上诉称一审法院未经传票传唤即缺席判决违反程序侵害其诉讼权利。最高人民法院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知第六条“当事人在送达地址确认书中确认的送达地址，适用于第一审程序、第二审程序和执行程序。当事人变更送达地址，应当以书面方式告知人民法院。当事人未书面变更的，以其确认的地址为送达地址。”本院认为，徐江在2020年1月10日向一审法院签写了其本人及叶河公司的送达地址确认书，一审法院按照其确认的送达地址送达开庭传票，徐江、叶河公司称其未收到一审开庭传票，经本院查询，在送达地址及联系方式等信息无误的情况下，该邮件退回之日视为送达之日，相关法律后果由徐江、叶河公司自行承担。本院经核实后，一审法院送达程序合法，故对徐江的该项主张不予采信。 二、徐江、叶河公司是否应当向余海保归还借款30万元及其利息、律师费的问题。徐江上诉称其与余海保不存在借款关系，涉案的30万元系余海保履行合伙出资义务的行为，故其不应当承担向余海保归还30万元及利息。本院认为，（一）民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中在2017年10月15日，余海保与叶河公司、徐江签署《债权、债务清算协议》中明确2016年12月徐江、叶河公司因申办叶河公司资质向余海保借款，2017年2月再次借款，在《汇总核算》中明确20170416伽师小游园项目举借30万元。实践中债权凭证的表现形式不仅局限于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条列明的借据、收据、欠条等形式，还包括债权债务结算单、债权债务汇总凭证等表现形式，本案中的清算协议及汇总核算对借款金额、还款期限、利息等内容进行明确约定，故叶河公司、徐江与余海保存在借款30万元的事实。对徐江上诉所称的双方之间存在合伙关系，30万元系履行合伙出资义务的主张因其并未举证证实，本院不予采信。故一审法院支持叶河公司、徐江向余海保归还借款及利息的处理并无不妥，本院予以维持。（二）关于律师费的问题，因双方签订的《债权、债务清算协议》对律师费进行约定，且本案系徐江、叶河公司违约引发诉讼，故一审法院支持叶河公司、徐江向余海保支付律师费的处理并无不妥，本院予以维持。 综上所述，徐江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8485.53元（徐江已预交），由徐江负担。 本判决为终审判决。 审判长  张惠君 审判员  蒋 欣 审判员  黄淑梅 二〇二〇年十一月三十日 书记员  罗 敏