河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5516号上诉人（原审被告、反诉原告）：赵同怀，男，1948年12月7日生，汉族，住滑县。上诉人（原审被告）：赵振强，男，1969年1月21日生，汉族，住滑县。系赵同怀之子。二上诉人委托诉讼代理人：严兵，河南奥博律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张洪坡，男，1977年4月7日生，汉族，住延津县。委托诉讼代理人：马曙光，滑县中州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：滑县焦虎镇屯集村村民委员会，住所地：滑县焦虎镇屯集村。法定代表人：魏成显，职务：村委会主任。上诉人赵同怀、赵振强与被上诉人张洪坡、滑县焦虎镇屯集村村民委员会建设工程合同纠纷一案，河南省滑县人民法院于2019年8月5日作出（2019）豫0526民初6146号民事判决，赵同怀、赵振强不服，向本院提起上诉，本院于2019年12月17日作出（2019）豫05民终4864号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审，河南省滑县人民法院法院于2020年10月13日作出（2020）豫0526民初762号民事判决，赵同怀、赵振强不服，向本院提起上诉，本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵同怀、赵振强上诉请求：1、撤销原判，发回重审；2、被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1、涉案房屋所有权人是赵同怀，不是赵振强。协商建房到建好再到对质量提出异议，均是赵同怀参与，房屋出资也是赵同怀，被上诉人起诉状也认可赵同怀支付部分建房款。2、河南众惠工程咨询有限公司对上诉人申请的主要项目未进行鉴定，依法应由备选鉴定机构进行鉴定。3、被上诉人在建房过程中，强行使用赵同怀所有的红砖32000多块，应折抵建房款，原审判决未作处理。且房屋未完工，至今未交付有关部门验收。4、本案列上诉人为被告主体不适格。根据（2018）豫0526民初2307号民事裁定本院认为部分，应列上诉人为第三人。5、一审程序违法，建房款双方未结算，工程也没有验收，原审依据村委会证明数额进行判决及上诉人是父子关系判决，村委会既是被告又是证人，不应采信，根据合同相对性，应由合同相对人承担责任。张洪坡辩称：1、本案房屋施工完毕后，上诉人已支付部分房款，并接收该房屋，双方形成建房施工合同关系，二上诉人系父子关系，共同生活，且村委会也证明该房屋实际是赵振强的，赵同怀已无劳动能力及还款能力，原审判令而上诉人承担建房款无误。2、河南众惠工程咨询有限公司对上诉人申请的项目已做质量鉴定，因其中项目不具备勘验条件且申请人对图纸变更项目单内容不认可，故未做鉴定。3、建房过程中未使用上诉人红砖，上诉人未提交证据证明，且上诉人陈述的项目不在土建合同中。4、本案列上诉人为被告符合法律规定。5、村委会详细了解上诉人情况，村委会所陈述的是本合同签订的事实。滑县焦虎镇屯集村村民委员会未到庭、未答辩。张洪坡向一审法院起诉请求：1.请求判令被告及时给付拖欠的建房款90300元，并支付逾期付款的利息；2.涉诉费由被告承担。一审法院认定事实：2013年4月，滑县焦虎镇屯集村委会代表包括被告赵同怀（赵同怀和赵振强是父子关系在一起共同生活）在内的17户农民与原告张洪坡签订了滑县南通道屯集村拆迁安置小区建筑承包合同，合同约定每户价款154800元。合同签订后，原告作为实际施工方建设了该安置小区，被告赵同怀与原告结算的建房款。2014年年前，原告将房屋建好，被告赵同怀支付房款共计56500元后，剩余房款至今未给付原告。滑县焦虎镇屯集村委会证明，在每户建房总价款为154800元基础上，每户增加车库上端加封阳台一间，每户加2000元，减少部分未建项目折款10000元，变更后每户建房总价款实际为146800元。扣除被告支付的房款56500元，下余房款为90300元。庭审中，被告赵同怀、赵振强称所建房屋是赵同怀的，村委会称房屋实际是赵振强的。庭审过程中，被告赵同怀称原告所建房屋存在质量问题，申请房屋质量鉴定，具体项目为：一、涉案房屋是否存在质量问题，1、房屋梁中的钢筋型号是否达标。2、一楼高度不够，是否与图纸相符。3、一楼楼梯转向台高度与图纸是否相符。4、主题防震柱是否够数。5、房屋的钢筋型号是否达标（含墙体钢筋）。6、地槽混凝土质量是否合格。7、圈梁和大梁分阶段打是否符合标准。8、前、后墙是否向外倾斜。9、二楼房屋斜梁的架设是否符合设计要求。10、房屋整体墙壁灰号质量是否达标。二、如存在质量问题，由建筑设计部门出具加固或维修方案。三、依据加固维修方案，对维修费用进行评估。经法院委托河南众惠工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为，l、涉案房屋一层的层高大于设计层高，不存在申请人认为的一层房间层高比图纸设计低的现象。2、涉案房屋一层楼梯转向平台标高小于设计标高，系未严格按照图纸设计尺寸施工。3、涉案房屋部分墙体垂直度偏差数值不符合规范要求，属施工工艺控制不当造成的质量缺陷。4、一层、二层2／(1／OA)轴柱及4/(1／OA)轴柱抹灰层有大面积空鼓开裂，不符合相关规范要求，属施工工艺控制不当造成的质量缺陷。5、抽检的墙体砌筑砂浆抗压强度除二层5/E-F轴墙砌筑砂浆抗压强为6.20MPa外，其余墙体的砌筑砂浆抗压强度均达到图纸设计强度M7.5要求。6、关于申请人述一层2-4/C轴梁在浇筑时分段浇筑混凝土不能有效粘结存在隐患及北外墙处基础垫层酥松、强度较低现象，因不具备勘验条件，不予评定。7、在对屋面2/A轴处斜梁南端主筋是否未锚入墙体圈梁内进行查验工程中，在凿除该梁南端底面混凝土约40mm时，未见梁底钢筋，因不排除继续凿除会对该梁体的正常承载和该处的连接构造造成影响，故停止查验工作，未能查验该处具体情况，故对此项不予评定。8、因申请人对图纸变更项目单（滑县焦虎镇屯集村村民委员会签发）的内容表示不知晓、不认可，故对基础下方垫层厚度和图纸设计厚度是否相符、实体构造柱设置是否符合图纸设计要求不予评定。对申请人赵同怀房屋质量问题的维修费用进行鉴定。鉴定意见为，赵同怀房屋质量问题的维修费用为人民币10368.88元。赵同怀支付鉴定费20000元。原告对该鉴定结论予以认可。由于房屋在建造过程中对建设项目有变动，被告对变动项目不予认可，还有在鉴定现场被告也不能确定自己对建造不合理的部分存疑之处，故评估机构对部分内容未予评定，但被告仍然要求继续鉴定，并提供和原来申请鉴定内容一样的申请书，经询问技术科，技术科答复，该内容已经鉴定，不能再继续委托鉴定。一审法院认为，原告将涉案房屋施工完毕，被告赵同怀已支付部分建房款并已接收该房，双方已实际形成了建房施工合同关系。原告施工完毕，被告赵振强就应该支付剩余建房款。故原告要求被告赵振强支付剩余建房款90300元的诉讼请求，合法有据，予以支持。对于原告要求被告支付逾期利息的诉讼请求，因双方未明确约定支付建房款的日期，故对本案的利息，应自原告主张权利即起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。被告赵同怀称原告主体不适格，因原告系实际施工人，被告赵同怀也将建房款实际交付给了原告，双方实际是建房施工合同关系，对被告赵同怀该项辩解，不予支持。因被告滑县焦虎镇屯集村村民委员会在实际建房施工合同的履行中，并非本案建房施工合同关系的适格主体，依法不应承担支付建房款的责任。对被告赵振强，按滑县焦虎镇屯集村村民委员会掌握的情况，案涉房屋实际是赵振强的，依据赵同怀和赵振强是父子关系在一起共同生活的情况，被告赵振强也是建房施工合同的履行人，也应负建房款的支付义务。对被告赵同怀所提反诉，依据被告赵同怀申请鉴定结论的情况，所建房屋存在部分质量问题，需要维修，维修费用10368.88元，应由原告承担。被告赵同怀的其他反诉请求，证据不足，不予支持。对于被告赵同怀称房屋还存在其他质量问题，因其没有基本证据证明存在问题，且本次鉴定机构已说明部分问题不具备鉴定条件不予评定。故，被告赵同怀要求继续鉴定的申请，不予支持。本次鉴定费问题，因被告申请鉴定的项目，有存在质量问题部分，也有不存在问题部分，故酌定原被告各承担10000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告赵同怀、赵振强于本判决生效后五日内支付原告张洪坡建房款90300元及利息（利息自2019年6月5日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日期按同期全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）;二、原告张洪坡于本判决生效后五日内支付被告赵同怀、赵振强维修费10368.88元、鉴定费10000元，共计20368.88元；三、驳回原告张洪坡的其他诉讼请求；四、驳回被告赵同怀的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2057元，由被告赵同怀、赵振强负担。反诉费3275元，由被告赵同怀负担3075元，原告张洪坡负担200元。本院经二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于上诉人赵振强是否应承担支付建房款责任的问题。案涉滑县南通道屯集村拆迁安置小区建筑承包合同系滑县焦虎镇屯集村委会代表村民与张洪坡签订，赵同怀与赵振强系父子关系，滑县焦虎镇屯集村村民委员称房屋实际为赵振强的，且赵振强实际与赵同怀一起生活，故原审认定赵振强也是建房施工合同的履行人，应负支付建房款责任并无不当，对上诉人上诉称不应由赵振强承担支付建房款责任的理由，本院不予支持。关于上诉人所称房屋质量问题是否应继续委托鉴定的问题。经赵同怀申请，原审法院委托河南众惠工程咨询有限公司进行鉴定，在鉴定意见中已明确列明关于部分鉴定项目不予评定的客观原因，原审法院对赵同怀要求继续鉴定的申请不予支持并无不当，对上诉人称应继续委托鉴定的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人称张洪坡在建房过程中使用其红砖要求扣除相应款项的上诉理由，当事人对自己的提出的主张，有责任提供证据，上诉人提交的证据不足以证明张洪坡在建房过程中曾使用过上诉人的红砖，亦不能证明红砖具体数量及价值，应承担举证不能的不利后果，对上诉人的此上诉理由，本院不予支持。原审审判程序合法，诉讼主体适格，张洪坡已将案涉房屋施工完毕，上诉人已接收该房并支付部分建房款，针对上诉人所称房屋的质量问题，原审法院亦已根据申请委托鉴定后作出处理，上诉人应支付剩余建房款，对上诉人称原审程序违法及房屋未竣工、验收不予支付建房款的上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，赵同怀、赵振强的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2057元，由赵同怀、赵振强负担。本判决为终审判决。审判长 闫   学   海审判员 彭立辉审判员张利平二〇二〇年十一月二十七日书记员 张   明   明