杭州市上城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0102民初5635号 原告：杭州巨基房地产代理有限公司，住所地杭州市拱墅区田园巷****。 法定代表人：张莉，执行董事。 委托诉讼代理人：曾瑞胜，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘成林，浙江六和律师事务所律师。 被告：亚洲包装中心有限公司，住所，住所地杭州市上城区钱江路****div> 法定代表人：金祥佐。 委托诉讼代理人：唐锋，浙江浙元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石钢，浙江浙元律师事务所律师。 原告杭州巨基房地产代理有限公司与被告亚洲包装中心有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，经诉前调解不成后，本院于2019年11月15日正式立案受理，依法适用简易程序。因疫情原因，本院于2020年1月23日裁定中止审理，中止原因消失后，本院恢复审理，并于2020年5月7日公开开庭。原告的委托诉讼代理人曾瑞胜，被告的委托诉讼代理人石钢到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案转为普通程序，由审判员朱燕青独任审理。于2020年9月28日再次公开开庭。原告的委托诉讼代理人曾瑞胜，被告的委托诉讼代理人石钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告佣金10857410元；2.判令被告支付原告逾期付款违约金212263.73元（以欠付佣金8490569元为基数，按万分之五／天，自2019年9月24日起暂计算至2019年11月13日，自2019年11月14日起，以10857410元为基数，按万分之五/天计算至被告实际履行完毕之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年5月13日，原、被告双方签订了《销售代理合同》，约定被告就其开发建设的世包国际中心项目所有可合法销售的物业委托原告独家进行销售，委托期限为2017年4月1日至2018年3月31日。合同还约定被告应在佣金金额确定后7个工作日内支付佣金，逾期超过十天时，被告应自逾期之日起向原告支付应付未付金额的万分之五/天的逾期违约金。2018年3月20日，双方签订了《世包国际中心销售代理补充协议》，约定销售代理期延至2019年3月31日。2019年9月17日，原、被告双方对亚洲包装中心销售代理佣金进行结算后，签署了《具结书》，被告在《具结书》中确认，原告未收到的佣金（含公寓和写字楼）合计人民币10857410元，其中8490569元于《具结书》出具之日已符合支付条件，另外2366841元佣金目前也已经达到支付条件。《具结书》出具至今，被告未支付原告任何销售代理佣金，原告经多次催讨，被告仍未支付，故原告起诉至法院。 被告答辩称：一、原告未按合同约定向被告提交结算资料，故被告无需向原告支付佣金。二、《具结书》并非双方的真实意思表示，如前所述，结算佣金应按合同约定的提交结佣申请材料及发票，而不是以《具结书》的形式。当时原告以公司审计需要为由要求被告出具《具结书》，该份材料载明的金额与实际并不相符。三、原告违约金自2019年9月24日起算是错误的。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年5月15日，原告（作为乙方）与被告（作为甲方）签订《销售代理合同》（合同编号：×××30）一份。合同第一条约定：双方经过友好协商，就甲方开发建设的世包国际中心（以下称本项目）所有可合法销售的物业（详见附件）由双方签字确认后委托乙方独家进行总代理，委托期限自2017年4月1日起至2018年3月31日。合同第三条第5点约定：本项目写字楼销售计入销售考核，计划于7月启动销售，销售佣金不超过成交额的3%。合同第五条第2点“考核期及销售指标”约定：考核期分四个阶段考核节点，按全部可售物业中以定金、签订订购协议等方式确定销售掉的物业的金额作为销售业绩指标总额。2017年7月31日24时前，销售业绩总额大1.5亿元，2017年10月31日24时前，销售业绩总额达到7亿元，2018年1月31日24时前，销售业绩总额达到13亿元，2018年3月31日24时前，销售业绩总额达到15亿元。甲方特殊关系客户（甲方客户需提前告知乙方，有双方确认备忘）计入乙方销售业绩，但不计入佣金。甲方与客户签订《商品房买卖合同》后，非因甲方原因导致商品房销（预）售合同或预订协议解除或无效或撤销的，乙方均无权获得相应的销售佣金，乙方已收取的该部分费用须全额退还甲方，或甲方在下一笔销售佣金支付中直接扣除。合同第五条第3点约定：在销售考核期内，乙方销售业绩总额达到5亿元（含5亿元）的，销售佣金按实际回款金额的1.5%计提。如尚未完成总销售额5亿元销售目标的按1%计提，在考核期内完成销售目标5亿元（含5亿元）以上，佣金点数按1.5%补齐。且乙方每一期佣金结算按实际回款金额可计提的90%结算销售佣金，甲方有权扣留可计提的10%销售佣金，其中5%作为履约保证金待乙方完成合同约定销售考核指标且双方完成结算后（包括违约金结算完毕后）一周内支付到乙方账户，剩余5%作为交房保证金，交房保证金计提为完成一套交房计提一套交房保证金。若乙方未能完成合同约定的考核指标，则甲方有权随时收回独家代理权并没收保证金（含履约保证金、交房保证金及留存的业绩保证金）。合同第五条第4点约定：甲乙双方约定以月为周期结算销售佣金，乙方在产生业绩后递交佣金结算申请单给甲方，乙方在甲方审核确认后，须向甲方提供合法的税务发票，甲方在收到结拥申请及发票后7个工作日内进行结算，以支票、划账或其他双方认可的形式支付给乙方佣金。合同第六条约定：本协议签订之日，乙方应当向甲方支付500万业绩保证金，由甲方出具正规财务凭证。退还保证金均为无息退还。第一阶段考核节点销售指标完成后7个工作日，退还业绩保证金100万元；第二阶段考核节点销售指标完成后7个工作日，退还业绩保证金150万元；第三阶段考核节点销售指标完成后7个工作日，退还业绩保证金150万元；第四阶段考核节点销售指标完成后7个工作日，退还业绩保证金100万元。上述任一阶段节点销售指标无法达成，乙方将无权主张后续阶段节点业绩保证金的退还。达不到退还条件的业绩保证金，甲方有权予以没收。不论甲方是否向乙方返还业绩保证金，均不影响乙方获得可结佣金的权利。合同第十一条第6点约定：以下情况甲方有权没收保证金（含履约保证金、交房保证金及留存的业绩保证金）：（1）乙方未达到双方按第五条2.1约定的销售考核指标，甲方有权解除合同，并根据约定没收保证金。合同第十三条约定：在本合同履行期间，甲方应按合同规定的金额和时间向乙方支付费用，逾期超过十天时，甲方应自逾期之日起向乙方支付应付未付款金额的万分之五／天的逾期违约金。合同签订后，原告依约支付了500万元业绩保证金。后双方确认根据合同约定已退回第一、二阶段保证金250万元，结转第三阶段保证金150万元作为《世包国际中心销售代理补充协议》业绩保证金的一部分，但对第四阶段业绩保证金的退还存在争议。 2018年3月20日，原告（作为乙方）与被告（作为甲方）签订《世包国际中心销售代理补充协议》一份，约定：甲乙双方就合同服务期为2017年4月1日至2018年3月31日的世包国际中心《销售代理合同》（以下简称原合同）增签补充协议，经甲乙双方协商一致，达成本协议。依原合同约定乙方为本项目独家销售代理公司，销售代理期限延至2019年3月31日。写字楼销售佣金计提标准按乙方实际回款金额的1.5%计提，销售考核期内的佣金计提与结算时间同原合同相关约定。甲、乙双方约定剩余酒店公寓可售房源在2018年6月30日前完成全部可售房源的销售，酒店式公寓销售额不计入写字楼第一阶段的业绩考核。写字楼考核期分四个阶段考核节点，2018年6月30日前销售业绩总额达3亿元，2018年9月30日前销售业绩总额达6亿元，2018年12月31日前销售业绩总额达9亿元，2019年3月31日前销售业绩总额达12亿元。写字楼销售业绩保证金为500万元，第二个考核节点销售指标完成7个工作日后退还150万元，第三个考核节点销售指标完成7个工作日后退还150万元，第四个考核节点销售指标完成7个工作日后退还100万元。合同签订后，原告依约全额支付了业绩保证金500万元。 2019年9月20日，经原、被告双方对账，被告向原告出具《具结书》一份，其上载明：经甲方（被告）与乙方（原告）协商确定，双方签署的合同编号为×××30的《销售代理合同》，在代理期中（2017年4月30日至2019年6月30日）乙方销售总额2088810956元，线上签约总额1939483974元，线下签约总额80360045元。乙方销售世包国际中心项目，总共依约上报应结佣金剩余合计为人民币8490569元，其中，2018年1月30日至2019年6月30日期间所产生的已上报佣金的90%部分，共计人民币5722007元已符合支付条件。2017年4月30日至2019年6月30日期间所产生的已上报佣金的10%部分，共计人民币2768562元。截止2019年6月30日已达到应结佣条件，但此前未上报的佣金金额合计人民币505640元。因银行未放款，暂不符合支付的佣金合计人民币655800元。线下签约总佣金1205401.00元，总计2366841元。以上乙方未收到的佣金（含公寓和写字楼）合计人民币10857410元，其中包含客户王海荣27层写字楼线下签约金额71188719元，可结佣金1067831元，因案子原因暂不结佣，待案子结案后方可结此笔佣金。对人民币5722007元及2768562元的10%部分，两项合计8490569元。其余款项，待支付条件成就后，由甲方支付。现原告认为被告在《具结书》出具之后分文未付，故起诉至法院要求依法解决。 另查明，世包大厦27层2701-2706室写字楼因涉刑被兰州市公安局查封。至庭审辩论结束前，双方均确认刑事案件尚未审结。 再查明，原告于2020年2月26日以委托合同纠纷为案由向我院起诉被告，请求判令：1.确认原告与被告于2018年3月20日签订的《世包国际中心销售代理补充协议》第一条第五项、第七项撤销；2.被告向原告返还销售业绩保证金500万元同时支付资金占有期间的利息；3.本案诉讼费由被告承担。该案一审已审结，目前尚在二审中。 本院认为，原、被告之间的委托销售服务合同关系事实清楚、证据确凿，现委托合同已终止，原告也完成相关委托事项，被告理应承担支付委托代理费即佣金的法律责任。本案《具结书》上有被告营销部、财务部相关人员的签字，并盖有被告公司章，可以视为被告的真实意思表示，且《具结书》中线上签约总额、可结佣金等重要金额已由原告提供的其他证据证明，与被告自认的也一致，故该材料可以认定为原、被告之间就未支付的佣金进行的一次对账结算，对双方均有法律约束力。本院对被告主张《具结书》没有法律效力的抗辩不予采信。原告主张被告支付佣金10857410元，依据的是《具结书》中“以上乙方未收到的佣金（含公寓和写字楼）合计人民币10857410元”的记载。根据《具结书》记载,10857410元包括可结佣金8490569元和待结佣金2366841元。关于可结佣金8490569元，由5722007元90%部分及2768562元10%部分组成。被告首先抗辩称应扣除已退房房屋5套（分别为803、813、913、3603、2714室）对应的可结佣金总金额306597.87元。原告同意扣除2714室房屋的佣金，其余四套房屋的佣金主张不应扣除。对此本院认为，关于803、813、913三套房屋，被告提交了《情况说明书》拟证明原告同意扣除上述三套房屋的佣金，但该说明系被告草拟，且仅有被告盖章，原告并不认可，故该说明仅为被告单方的意思表示，不能视为原告也同意扣除相应的佣金。同时，根据查明的事实，803、813、913三套房屋系被告与买房人协商一致调解解除购房合同，但调解书中未写明解除原因，故被告主张非因其原因解除合同的主张不予采信，上述三套房屋佣金不应扣除。关于2714室房屋，属于已签约但银行未放款的情形，原告同意扣除佣金，故相应佣金87307.65元应在待结佣金中银行未放款佣金中予以扣除。关于3603室房屋，原告自认经了解系买房人无法付清房款而提出解除购房合同，非因被告原因导致退房，根据合同约定应当扣除佣金47155.7元。鉴于3603室房屋退房发生于《具结书》出具之后，同时参考被告《情况说明书》中对于其他已退房屋扣除佣金的方法，本院认为从待结佣金部分的未上报部分扣除为宜。被告还抗辩称原告没有完成后期考核指标，可结佣金中的2768562元10%部分也应扣除。对此本院认为，《销售合同》第五条第3点约定：“乙方每一期佣金结算按实际回款金额可计提的90%结算销售佣金，甲方有权扣留可计提的10%销售佣金，其中5%作为履约保证金待乙方完成合同约定销售考核指标且双方完成结算后（包括违约金结算完毕后）一周内支付到乙方账户，剩余5%作为交房保证金，交房保证金计提为完成一套交房计提一套交房保证金。若乙方未能完成合同约定的考核指标，则甲方有权随时收回独家代理权并没收保证金（含履约保证金、交房保证金及留存的业绩保证金）。”根据上述约定，被告有权扣留佣金中的10%部分，留待双方业务全部核算结束后再结算，实践操作中已往已支付的佣金也仅是90%部分，《具结书》中明确已符合支付条件的金额也是90%部分，现原、被告双方虽然已终止了委托关系，但原告尚有其他发生于《具结书》之后的销售佣金还未与被告结算，也未在本案中请求结算，此外，案涉两份委托销售合同项下的业绩保证金等违约责任也未结清，故原告尚无权要求被告结算并支付10%部分的佣金。综上，被告应支付的可结部分佣金金额为5722007元。关于待结佣金2366841元，包括未上报佣金505640元，银行未放款佣金655800元，线下签约总佣金1205401元。其中银行未放款佣金部分，除了2714室房屋外，其他已售房屋在庭审辩论总结前均已完成银行放款，已可结算。未上报佣金根据合同约定为应结佣金，只是当初未上报，如上所述扣除3603室相应佣金后也可结算。线下签约总佣金中有六套房屋因涉刑被查封，根据《具结书》约定待案子结案后方可结此笔佣金，至本案庭审辩论终结前，上述刑事尚未审结，故相应佣金1067831元尚不可结算。综上，经过扣除，总计有1164546.65元佣金可以进行结算，其中90%部分（1048091.99元）应由被告支付，另10%未结算且未满足支付条件，不予支持。综上，被告应支付的佣金金额总计为6770098.99元。 被告还抗辩称其实际已打款给原告20260251元，根据《具结书》备注栏处载明“实际产生佣金19440251元，乙方实际收款19260251元，甲方财务实际数据19260251元，因案场个别销售管理疏忽导致甲方对巨基作出相对处罚扣除18万元”，被告已支付的20260251元减去扣罚的19260251元得1000000元，该余款应抵扣在未支付佣金内。但原告认为该笔1000000元并非是佣金性质，而是被告退回原告的业绩保证金。对此本院认为，原告主张可抵扣的1000000元发生于《具结书》出具之前，若是佣金性质应体现在《具结书》已结佣金总额内，但《具结书》备注栏中对已结佣金财务数据及实际支付数据的差额进行详尽说明，也未提及该1000000元，且原告开具的发票中也未包含该笔金额，不能认定为是当时支付的佣金。同时，原、被告之间的业绩保证金尚未清算完毕，双方对业绩保证金争议很大，目前该1000000元款项性质不明，也不宜作为多余款项用于抵扣欠付佣金。综上，本院对被告的抗辩不予采信。关于被告抗辩的发票问题，对此本院认为，合同中虽然约定了开发票等相关内容，但约定缺乏实际操作性，现实中也存在被告先支付佣金，原告后开具发票的情形，且最后双方通过《具结书》的方式对佣金金额进行对账结算，其中明确可结佣金90%部分5722007元已满足支付条件，并未提及原告需先行开具发票，故被告以原告未开具发票为由拒不支付佣金的抗辩，本院不予采信。关于原告主张的逾期付款违约金，对此本院认为，合同明确约定若被告逾期支付佣金的，按日万分之五支付逾期违约金，该约定系双方真实意思表示，且计算标准符合法律规定，对双方均有约束力。本案《具结书》中已明确5722007元符合支付条件，虽未约定具体支付时间，但被告作为售房款实际收取人，享有资金占有利益，在其承诺支付佣金后应在合理时间内主动及时地支付，被告至今分文未付，构成逾期支付佣金的违约行为，应承担支付违约金的法律责任。至于违约金起算时间，原告主张被告在《具结书》出具7日后即2019年9月24日起计算，对此本院认为，《具结书》中打印落款时间为2019年9月17日，但手写审核的最晚时间为2019年9月20日，且从双方微信聊天记录来，2019年9月17日被告尚未将《具结书》传送给原告，故本院以《具结书》实际出具时间2019年9月20日，结合合同中“7个工作日内结算支付佣金”的规定，酌情判决违约金支付时间自2020年10月9日起至佣金付清之日止。其次是1048091.99元待结佣金，虽双方在本案审理前均未主动进行结算，但该部分佣金在原告提起诉讼时均已满足可结可付条件，本案起诉状副本及证据等材料于2019年12月30日送达被告后，被告在7个工作日的合理时间内仍未主动结算并支付佣金已构成违约，应支付相应的逾期付款违约金，故本院酌情认定违约金支付时间自2020年1月13日起计算至佣金付清之日止。综上，经计算，被告应支付的逾期付款违约金为277517.34元（以欠付佣金5722007元为基数，按日万分之五，自2019年10月8日起暂计算至2020年1月12日；自2020年1月13日起，以欠付佣金6770098.99元为基数，按日万分之五，计算至佣金付清之日止），超出部分不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告亚洲包装中心有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州巨基房地产代理有限公司佣金6770098.99元； 二、被告亚洲包装中心有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州巨基房地产代理有限公司逾期付款违约金277517.34元（以欠付佣金5722007元为基数，按日万分之五，自2019年10月8日起暂计算至2020年1月12日；自2020年1月13日起，以欠付佣金6770098.99元为基数，按日万分之五，计算至佣金付清之日止）； 三、驳回原告杭州巨基房地产代理有限公司的其他诉讼请求。 如果被告亚洲包装中心有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费88218元，财产保全费5000元，合计93218元，由原告杭州巨基房地产代理有限公司负担27085元，由被告亚洲包装中心有限公司负担66133元。 原告杭州巨基房地产代理有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告亚洲包装中心有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  朱燕青 二〇二〇年十一月三日 书记员  赵 劼