山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5216号上诉人（原审被告，反诉原告）：郝桂宁，女，1975年5月18日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：刁永乐，山东渤海平正律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：马小丽，女，1970年5月22日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：马树杰（系马小丽丈夫），住龙口市。上诉人郝桂宁因与被上诉人马小丽房屋买卖合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2020）鲁0681民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郝桂宁上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判郝桂宁无须再支付给马小丽定金20000元；2、上诉费用由马小丽承担。事实和理由：一、一审判决认为郝桂宁应承担双倍返还定金的违约责任，没有事实依据。郝桂宁与马小丽于2020年4月6日通过中介签订的房屋买卖协议第二条虽然约定的房款价格和付款方式是：房屋总价320000元，协议签订之日，马小丽支付定金20000元，剩余房款300000元，于过户之日付清。但是，由于郝桂宁卖给马小丽的房屋属于郝桂宁按揭贷款购买的房屋，银行贷款没有还清之前，没法办理过户手续，所以郝桂宁在签订协议当天就和马小丽商定，要全部付清现金后，才能办理过户手续，当时马小丽也同意。这一事实，郝桂宁与马小丽2020年4月13日9点50分开始通话的录音谈话笔录可以证实。即使房屋买卖协议约定的是涉案房屋过户当日付清余款300000元，但是协议签订后，双方又口头约定剩余300000元的房款付款时间，马小丽同意第二天也就是4月14日付清。这是双方新的约定，且合法有效。但由于马小丽一直不给付郝桂宁房款，郝桂宁还不清银行的购房贷款，房屋无法过户，所以，本案是马小丽违约在先，不是郝桂宁恶意先行违约。因此，一审判决认定郝桂宁应承担双倍返还定金的违约责任，没有事实依据，应依法改判。二、一审判决郝桂宁再返还马小丽定金20000元，违背法律规定。涉案房屋买卖协议第四条明确约定：若买房中途违约，所交定金不退，若卖方中途违约，所收定金双倍赔偿买方。郝桂宁与马小丽于2020年4月13日上午已经通过电话口头协商，马小丽同意剩余300000元的房款付款时间为2020年4月14日。但马小丽一直不予履行新的约定，导致房屋买卖合同无法履行，所以郝桂宁把马小丽通过中介交给郝桂宁的购房定金20000元返还给了马小丽，马小丽也已接受。马小丽接受郝桂宁返还定金20000元的事实，说明郝桂宁也已经同意终止合同的履行，郝桂宁依法就不应该再双倍返还购房定金，因此，一审法院在郝桂宁已经返还给马小丽购房定金20000元的情况下，还判决郝桂宁再返还给马小丽定金20000元，既无事实依据，又违反法律规定，应依法改判。三、一审判决由郝桂宁承担马小丽财产保全保险费500元，没有法律依据。马小丽在一审诉讼中申请诉讼保全，依照法律规定，马小丽应提供财产抵押担保，这是马小丽的义务，但是马小丽没有提供，而是办理了保险，因此，其交给保险公司担保的保险费500元，一审判决由郝桂宁承担，没有法律依据。按照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，郝桂宁应该承担的只是败诉金额的诉讼费和保全费。庭审中，郝桂宁补充事实和理由如下：一审判决认定郝桂宁隐瞒了涉案房屋尚有贷款未还清与事实不符。郝桂宁并没有隐瞒，郝桂宁在卖房时提供了房产证原件及复印件，马小丽也都看到了，上面有标记的权利人是招商银行股份有限公司烟台龙口支行，抵押期限是2010年5月至2040年5月，充分证明了涉案房屋是在抵押状态。同时中介公司还拿郝桂宁的房产证到房产局调查了涉案房屋是否有经济纠纷和债务问题，调查清楚后才买卖的。郝桂宁与王松、雪琨的通话录音亦能证实。综上，郝桂宁不服一审判决，提起上诉，望二审法院根据本案的事实依法改判，维护郝桂宁的合法权利。马小丽辩称，郝桂宁提出的这些意见在一审时已经提供了相应证据，并且有证人证词，没有其他补充。马小丽向一审法院起诉请求：1、依法判令郝桂宁立即依照合同向马小丽支付40000元违约金；2、诉讼费、律师费、公告费、保全费等与诉讼相关的费用由郝桂宁承担。庭审中马小丽变更诉讼请求：1、依法判令郝桂宁立即依照合同向马小丽支付20000元违约金（2020年4月16日中介公司经理娄元吉已退还给马小丽定金20000元）；2、诉讼费、公告费、保全费、保全保险费等与诉讼相关的费用共1720元均由郝桂宁承担。郝桂宁向一审法院反诉请求：1、判令涉案房屋买卖协议因马小丽违约未按约定时间交付房款导致合同无效，此协议声明作废；2、判令马小丽因违约未按约定时间交付房款，已交购房订金20000元不予退还（请将款项原路径返还至郝桂宁支付宝帐号中）；3、判令在诉讼、反诉过程中的诉讼费、律师费、公告费或与此相关的各项费用由马小丽全部承担。一审法院认定事实：郝桂宁欲出售其位于山东省龙口市东莱街道龙族峰景小区1号楼1单元1002室房产，面积约74.95㎡，将该信息告知房产中介由雪琨，同时交付了房屋的钥匙，以便卖方看房。马小丽通过广告得知这一信息后，通过由雪琨与郝桂宁于2020年4月6日签订房屋买卖协议，约定：房屋总价为320000元，于协议签订之日马小丽向郝桂宁支付购房定金20000元，剩余房款300000元于过户之日付清。卖方需要积极配合买方办理该房产的过户手续，若故意拖延视为卖方违约，所造成的损失由卖方承担，并承担法律责任及赔偿。违约责任与赔偿约定：买卖双方签订本协议后，若买方中途违约，所交定金不退，若卖方中途违约，所收定金双倍赔偿买方。卖方保证此房产无任何债权债务纠纷及法院查封，否则，卖方承担一切法律责任及赔偿。马小丽于2020年4月6日协议签订之日向中介公司娄元吉转账20000元，娄元吉转给郝桂宁180**元，郝桂宁给马小丽出具了20000元购房订金的收条一份。次日，郝桂宁催促中介让马小丽将剩余的房款全部交清，必须是现金，以便郝桂宁还清房屋贷款后办理解押手续，因之前郝桂宁并未告知涉案房产尚有贷款未还清，中介不同意，坚持应当按照约定在过户当日付清剩余房款，郝桂宁因而与中介发生矛盾，并告知其不同意卖房了。2020年4月10日，郝桂宁将娄元吉转给她的18000元退给娄元吉，并发短信告知马小丽：“你好，马姐，回家和家人商量了，房子不卖就不卖了吧，已经和中介都这样了，不好意思啊！你再看看其他房子吧！”马小丽认可娄元吉于2020年4月16日将20000元定金退还给其。审理中，马小丽申请诉讼财产保全，申请冻结郝桂宁银行存款25000元或查封（扣押）其相应价值的其他财产。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，马小丽、郝桂宁订立房屋买卖合同后，合同并未完全履行，现马小丽起诉要求解除合同，郝桂宁当庭表示同意，双方协商一致均同意解除合同，使合同效力归于消灭。关于违约责任的问题，马小丽主张郝桂宁违约，应适用定金罚则，双倍返还定金；郝桂宁则主张系马小丽违约，马小丽无权要求返还定金。马小丽、郝桂宁均提交了双方及其与中介之间的录音，马小丽另外还申请中介由雪琨到庭作证，以上证据可以证明在马小丽、郝桂宁签订《房屋买卖协议》之前，郝桂宁隐瞒了涉案房产尚有贷款未还清这一事实，在马小丽、郝桂宁双方签订的《房屋买卖协议》后，马小丽按照约定交付了定金20000元，次日郝桂宁要求马小丽先行付清剩余全部房款，以便其偿还贷款、办理解押，因不符合合同约定，中介不同意，因而致使房屋买卖合同被解除，郝桂宁作为出卖人应承担双倍返还定金的违约责任。马小丽要求郝桂宁双倍返还给付的定金20000元，于法有据，依法予以支持。郝桂宁反诉马小丽返回其退还的定金20000元，不符合法律规定，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十五条之规定判决：一、解除马小丽与郝桂宁20**年4月6日签订房屋买卖协议；二、郝桂宁于判决生效后十日内付给马小丽定金20000元；三、驳回郝桂宁的其他反诉请求。一审财产保全费420元，保全保险费500元，一审案件受理费300元，反诉费200元，均由郝桂宁负担。二审中，郝桂宁提交如下证据：一、涉案房屋房产证复印件，证明郝桂宁出卖涉案房屋时已经将房产证给马小丽看过，涉案房屋已经抵押。经质证，马小丽对该证据的真实性无法确定，因为是复印件，房产证当时确实看过，对于上面记载的抵押郝桂宁解释称贷款已经还清，只要去银行办理解押手续就可以了，所以就相信郝桂宁了。二、郝桂宁与王松、由雪琨、马小丽的三份电话录音，证明该录音证据郝桂宁在一审已经提交但因为电脑坏了没有播放，后期一审法院就进行了判决，没有对该份证据进行质证认证。经质证，马小丽对该证据的真实性没有异议，但认为郝桂宁主张变更合同约定于2020年4月14日付款，在签订合同时已经明确表明房产过户时付清全部余款，郝桂宁没有按照合同进行房产过户，所以造成合同无法履行。一审中，中介由雪琨作为证人陈述，由雪琨跟郝桂宁说，郝桂宁想要马小丽的钱解押不是不可以，但必须有由雪琨和马小丽一起陪同，但是郝桂宁不同意。郝桂宁提交的与王松的电话录音证据中载明：郝桂宁说：“而且我让打款你们拒不打款，而且还说得带着我去解押，我不愿意”。二审查明的其他事实同一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、郝桂宁是否违约，应否双倍返还定金；二、郝桂宁应否承担财产保全保险费。一、关于郝桂宁是否违约，应否双倍返还定金的问题。《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，关于涉案房款的支付时间，合同明确约定剩余房款300000元于过户之日付清。郝桂宁虽主张在涉案《房屋买卖协议》签订后，双方以口头形式变更合同中约定的付款时间，但从其提交的录音证据来看，其内容主要为郝桂宁的单方陈述。结合由雪琨的证人证言和郝桂宁与王松的电话录音内容可以认定，郝桂宁虽口头提出变更合同房款的支付时间，但不同意三方共同办理解押手续，导致郝桂宁与马小丽对此并未达成合意，故依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，郝桂宁与马小丽未达成变更合同的合意，仍应按照《房屋买卖协议》履行义务，本院对郝桂宁的该项主张不予采信。综上，马小丽并不存在郝桂宁主张的违约行为，而郝桂宁要求马小丽在过户前先行付清剩余全部房款不符合合同约定，导致涉案房屋买卖合同无法继续履行，已经构成违约，根据涉案《房屋买卖协议》中“若卖方中途违约，所收定金双倍赔偿买方”之约定及《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定，马小丽请求郝桂宁承担双倍返还定金的违约责任于约相合，于法有据，一审判决对此认定正确，本院予以确认。二、关于郝桂宁应否承担财产保全保险费的问题。本院认为，财产保全保险费系保全申请人支出的合理必要费用，属于合理支出的诉讼费用，应由败诉方承担，故一审判决郝桂宁承担财产保全保险费并无不当。综上所述，郝桂宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人郝桂宁负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  李 安审判员  杨 霞二〇二〇年十一月二十五日书记员  孙嘉慧