江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣04刑终333号原公诉机关江西省湖口县人民检察院。上诉人（原审被告人）叶景景，男，1983年9月13日出生，汉族，江西省湖口县人，初中文化，无业，户籍所在地及住址江西省湖口县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年9月16日被湖口县公安局刑事拘留，经湖口县人民检察院批准，同年10月22日被湖口县公安局依法逮捕。现羁押于湖口县看守所。辩护人徐宇清，江西天康律师事务所律师。上诉人（原审被告人）方小红，女，1973年7月20日出生，汉族，江西省湖口县人，小学文化，个体户，户籍所在地及住址江西省湖口县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年9月23日被湖口县公安局刑事拘留，经湖口县人民检察院批准，同年10月22日被湖口县公安局依法逮捕。现羁押于九江市看守所。辩护人王林勇，江西康润律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑凡，男，1985年10月26日出生，汉族，江西省湖口县人，初中文化，个体户，户籍所在地及住址江西省湖口县。因涉嫌开犯设赌场罪，2019年9月24日被湖口县公安局刑事拘留，经湖口县人民检察院批准，同年10月22日被湖口县公安局依法逮捕。现羁押于湖口县看守所。辩护人叶宏明，江西天康律师事务所律师。原审被告人吴月亮，女，1970年9月6日出生，汉族，江西省湖口县人，小学文化，个体户，户籍所在地江西省湖口县，现住江西省九江市湖口县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年9月23日被湖口县公安局刑事拘留，经湖口县人民检察院批准，同年10月22日被湖口县公安局依法逮捕。现羁押于九江市看守所。原审被告人陈朗，女，1987年12月9日出生，汉族，江西省湖口县人，高中文化，个体户，户籍所在地及现住址江西省湖口县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年9月22日被湖口县公安局刑事拘留。经湖口县人民检察院批准，同年10月22日被湖口县公安局依法逮捕，2019年12月27日被湖口县公安局取保候审，2019年12月31日被湖口县人民检察院取保候审，2020年6月9日被湖口县人民法院取保候审。原审被告人刘爱珍，女，1969年4月6日出生，汉族，江西省湖口县人，文盲，个体户，户籍所在地及住址江西省湖口县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年10月8日被湖口县公安局刑事拘留，经湖口县人民检察院批准，2019年10月22日被湖口县公安局依法逮捕，2019年12月27日被湖口县公安局取保候审，同年12月31日被湖口县人民检察院取保候审，2020年6月9日被湖口县人民法院取保候审。原审被告人周晓华，女，1970年8月2日出生，汉族，江西省湖口县人，初中文化，个体户，户籍所在地及住址江西省湖口县，因涉嫌犯开设赌场罪，2019年9月22日被湖口县公安局刑事拘留，经湖口县人民检察院批准，2019年10月22日被湖口县公安局依法逮捕，2019年12月27日被湖口县公安局取保候审，同年12月31日被湖口县人民检察院取保候审，2020年6月9日被湖口县人民法院取保候审。原审被告人曹凤枝，女，1961年3月6日出生，汉族，江西省湖口县人，文盲，个体户，户籍所在地及住址江西省湖口县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年9月25日被湖口县公安局刑事拘留，经湖口县人民检察院批准，2019年10月22日被湖口县公安局依法逮捕，2019年12月27日被湖口县公安局取保候审，同年12月31日被湖口县人民检察院取保候审，2020年6月9日被湖口县人民法院取保候审。原审被告人刘红兵，男，1973年4月23日出生，汉族，江西省湖口县人，高中文化，九江萍钢钢铁有限公司员工，户籍所在地及现住址江西省湖口县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年9月24日被湖口县公安局取保候审，同年12月31日被湖口县人民检察院取保候审。2020年6月9日被湖口县人民法院取保候审。江西省湖口县人民法院审理江西省湖口县人民检察院指控原审被告人叶景景、方小红、吴月亮、郑凡、陈朗、刘爱珍、周晓华、曹凤枝、刘红兵犯开设赌场罪一案，于2020年9月3日作出（2020）赣0429刑初57号刑事判决。宣判后，原审被告人叶景景、方小红、郑凡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决查明，2017年4月至2019年9月期间，被告人叶景景持续在湖口县十二个商店摆放十六台赌博机（俗称老虎机）供人赌博，分别由各商店老板被告人方小红、吴月亮、郑凡、陈朗、刘爱珍、周晓华、曹凤枝及余祖明、李祥梅、周付珍、秦志传、刘红梅、徐凤林等人提供摆放赌博机的场所、电源，以及从事换硬币和为赌博机上、下游戏分等日常管理、资金结算转账工作。被告人叶景景与方小红等商店老板对赌博机盈利分别按照三七或四六比例分成。叶景景在各商店摆放的赌博机累计非法获利484650元，其中叶景景获利共计315071元，方小红等商店老板获利共计169579元。具体事实如下：1、2017年5月至2019年7月，被告人叶景景将一台黄色“摇钱树二代”水果赌博机摆放在被告人方小红在湖口县刘家畈经营的商店内供人赌博，双方约定赌博机盈利按三、七分成（叶景景得七成利、方小红得三成利）。期间，方小红的丈夫被告人刘红兵协助经营该赌博机，并使用微信将赌博机盈利的分成转账给叶景景。2017年5月至2019年7月20日，该赌博机累计非法获利163747元，其中方小红、刘红兵二人非法获利49124元，叶景景非法获利114223元。案发后刘红兵、方小红夫妻主动退缴赃款52980元。2、2018年8月至2019年8月，被告人叶景景将一台黄色“摇钱树二代”水果赌博机摆放在被告人吴月亮在湖口县经营的商店内供人赌博，双方约定赌博机盈利按四、六分成（叶景景得六成利、吴月亮得四成利）。期间，吴月亮让其丈夫吴四龙使用微信、支付宝将赌博机盈利的分成转账给叶景景。2018年8月至2019年8月8日，该赌博机累计非法获利117487元，其中叶景景非法获利70481元，吴月亮非法获利47006元。案发后吴月亮、吴四龙主动退缴赃款47000元。3、2017年11月至2019年4月，被告人叶景景将一台黄色“摇钱树二代”水果赌博机摆放在被告人郑凡在湖口县华美立家经营的商店内供人赌博，双方约定赌博机盈利按四、六分成（叶景景得六成利、郑凡得四成利）。郑凡使用微信将赌博机盈利的分成转账给叶景景。2017年11月至2019年4月11日，该赌博机累计非法获利82037元，其中叶景景非法获利48684元，郑凡非法获利33353元。案发后郑凡主动退赃32600元。4、2018年9月至2019年9月，被告人叶景景将一台黄色“摇钱树二代”水果赌博机摆放在被告人陈朗在湖口县国际商贸城职工超市经营的商店内供人赌博，双方约定赌博机盈利定三、七分成（叶景景得七成利、陈朗得三成利）。陈朗使用微信将赌博机盈利的分成转账给叶景景。2018年9月至2019年9月10日，该赌博机累计非法获利33814元。其中叶景景非法获利23644元，陈朗非法获利10170元。案发后陈朗主动退缴赃款33900元。5、2017年4月至2018年2月，被告人叶景景将一台黄色“摇钱树二代”水果赌博机摆放在被告人刘爱珍在湖口县水稻场经营的商店内供人赌博，双方约定赌博机盈利按三、七分成（叶景景得七成利、刘爱珍得三成利）。期间刘爱珍的丈夫王斌协助经营赌博机，并使用微信将赌博机盈利的分成转账给叶景景。在此期间叶景景摆放的第一台赌博机出现故障，随即叶景景又摆放一台同款赌博机到刘爱珍的商店。2017年4月至2018年2月7日，该两台赌博机非法获利21057元，其中刘爱珍、王斌夫妻二人非法获利6407元，叶景景非法获利14650元。案发后刘爱珍、王斌夫妻主动退缴赃款20500元。6、2017年4月至2018年2月，被告人叶景景将一台黄色“摇钱树二代”水果赌博机摆放在被告人周晓华在湖口县海山安置小区（老工业园管委会）经营的商店内供人赌博。双方约定叶景景每月支付周晓华400至600元赌博机管理费用，该台赌博机盈利的钱均由周晓华通过微信转账到叶景景微信账号上，叶景景再按约定将分成通过微信转账给周晓华。2017年4月至2018年2月22日，该赌博机累计非法获利18280元。其中周晓华非法获利6690元，叶景景非法获利11590元。案发后周晓华主动退缴赃款18780元。7、2018年春节前至2018年元宵节后、2019年春节前至2019年2月，被告人叶景景分别将一台黄色“摇钱树二代”水果赌博机摆放在被告人曹凤枝在湖口县经营的商店内供人赌博，双方约定赌博机盈利按三、七分成（叶景景得七成利、曹凤枝得三成利）。期间，曹凤枝叫其女儿王晓云使用微信将赌博机盈利的分成转账给叶景景。2018年春节前至2019年2月15日，叶景景先后摆放两台赌博机在曹凤枝经营的商店里累计非法获利12169元，其中叶景景获利8441元，曹凤枝非法获利3728元。案发后曹凤枝主动退缴赃款12428元。8、2019年1月至2019年2月，被告人叶景景将一台黄色“摇钱树二代”水果赌博机摆放在余祖明在湖口县经营的商店内供人赌博，二人协商赌博机盈利三七分成（叶景景得七成，余祖明得三成）。余祖明使用微信将赌博机盈利的分成转账给叶景景。2019年1月至2019年2月21日，该赌博机累计非法获利9465元，其中叶景景非法获利6688元，余祖明非法获利2777元。9、2017年8月至2018年1月，被告人叶景景将一台黄色“摇钱树二代”水果赌博机摆放在李祥梅在湖口县经营的商店内供人赌博，双方约定赌博机盈利按三、七分成（叶景景得七成利、李祥梅得三成利）。李祥梅使用微信将赌博机盈利的分成转账给叶景景。2017年8月至2018年1月5日，该赌博机累计非法获利9031元，其中叶景景非法获利4677元，李祥梅非法获利4354元。10、2018年1月至2019年8月，被告人叶景景将一台黄色“摇钱树二代”水果赌博机摆放在周付珍在湖口县经营的商店内供人赌博，二人协商赌博机盈利三七分成（叶景景得七成，周付珍得三成）。周付珍使用微信将赌博机盈利的分成转账给叶景景。2018年1月初至2019年8月4日，周付珍商店内的赌博机非法获利8585元，其中叶景景非法获利5650元，周付珍非法获利2935元。11、2017年12月至2018年1月，被告人叶景景先后将四台黄色“摇钱树二代”赌博机放置在秦志传、刘红梅夫妻二人在湖口县集镇经营的联众超市内供人赌博，双方协商赌博机盈利三七分成，叶景景得赌博机盈利的百分之七十，秦志传夫妻得赌博机盈利的百分之三十。2017年12月至2018年1月21日，该四台赌博机盈利总计非法获利8178元。其中叶景景实际非法获利5543元，秦志传、刘红梅夫妻非法获利2635元。12、2019年3月初，被告人叶景景将一台黄色“摇钱树二代”水果赌博机摆放在徐凤林在湖口县经营的商店内供人赌博，二人协商赌博机盈利三七分成（叶景景得七成，徐凤林得三成），徐凤林使用微信将赌博机盈利的分成转账给叶景景。2019年3月初至2019年3月28日，叶景景摆放在徐凤林店内的赌博机获利共计1200元，其中叶景景非法获利800元，徐凤林非法获利400元。案发后，被告人叶景景于2019年9月16日被抓获归案，被告人方小红、吴月亮、郑凡、陈朗、刘爱珍、周晓华、曹凤枝、刘红兵经公安机关传唤到案。上述事实，有具有赌博功能的电子游戏设备认定书，微信账号、支付宝账号交易记录截图及涉案资金转账交易明细报告，扣押决定书、扣押清单及照片，行政处罚决定书，情况说明，常住人口信息；同案人秦志传、刘红梅、李祥梅、余祖明、周付珍、王斌及被告人叶景景、陈朗、周晓华、吴月亮、方小红、刘红兵、郑凡、曹凤枝、刘爱珍的供述及辨认笔录，检查笔录及照片等证据证实。原审法院认为，被告人叶景景为获取非法利益，分别伙同被告人方小红、吴月亮、郑凡、陈朗、刘爱珍、周晓华、曹凤枝、刘红兵等人在湖口县十二个商店利用赌博机开设赌场，其中被告人叶景景、方小红、吴月亮、郑凡、陈朗、刘红兵犯罪情节严重，其行为均构成开设赌场罪。被告人刘红兵在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，对其减轻处罚。被告人叶景景、方小红、吴月亮、郑凡、陈朗、刘爱珍、周晓华、曹凤枝、刘红兵归案后均如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚；被告人方小红、吴月亮、郑凡、陈朗、刘爱珍、周晓华、曹凤枝、刘红兵主动退赃，可酌情从轻处罚。被告人方小红、吴月亮、陈朗、刘爱珍、周晓华、曹凤枝、刘红兵自愿认罪认罚，可从宽处理。经调查，可以对被告人陈朗、刘爱珍、周晓华、曹凤枝、刘红兵判处非监禁刑，实行社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人叶景景犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人方小红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人吴月亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人郑凡犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人陈朗犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；并处罚金人民币一万八千元；六、被告人刘爱珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年；并处罚金人民币一万五千元；七、被告人周晓华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月；并处罚金人民币一万三千元；八、被告人曹凤枝犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；并处罚金人民币九千元；九、被告人刘红兵犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑九个月；并处罚金人民币六千元；十、对被告人叶景景违法所得315071元、被告人方小红、刘红兵违法所得49124元、被告人吴月亮违法所得47006元、被告人郑凡违法所得33353元、被告人陈朗违法所得10170元、被告人刘爱珍违法所得6407元、被告人周晓华违法所得6690元、被告人曹凤枝违法所得3728元予以没收，上缴国库，未追缴的继续予以追缴；十一、对公安机关扣押的作案工具予以没收。上诉人叶景景上诉理由及其辩护人提出，叶景景归案后主动交代同案犯开设赌场的犯罪事实，有立功表现；叶景景坦白罪行，主动缴纳罚金，自愿认罪认罚，原审对其主刑及罚金刑量刑过重，请求二审在有期徒刑四年六个月以下从轻量刑。上诉人方小红上诉理由及其辩护人提出，本案赌博机是叶景景提供的，方小红仅分得渔利的30%，应认定方小红为从犯；原审主刑及罚金均量刑过重，请求对方小红改判缓刑或管制。上诉人郑凡上诉理由及其辩护人提出，从赌博机的提供到利益分配，应认定郑凡为从犯；郑凡摆放赌博机累计获利的82037元应认定为赌资，其分得的33353元才是其违法所得；郑凡犯罪情节较轻，有悔罪表现，符合缓刑条件，应依法对其适用缓刑。二审审理查明的犯罪事实与原审判决认定的事实一致，且证据均经原审庭审举证、质证属实，来源合法有效，能相互印证，已形成完整的证据体系，本院审查后予以确认。对上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：1、关于上诉人叶景景是否构成立功，经查，本案系共同犯罪，叶景景归案后揭发同案犯的共同犯罪事实，属如实供述的范畴，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，可从轻处罚，但不属于立功。故上诉人叶景景及其辩护人认为叶景景构成立功的意见与法律规定不符，不能成立。2、关于上诉人方小红、郑凡是否属于从犯，经查，犯意联络后，由叶景景提供赌博机，方小红、郑凡等店主提供场所，并负责赌博机的日常管理和资金结算，叶景景与方小红在开设赌场共同犯罪中均是主犯，原审被告人刘红兵起帮助作用，系从犯；叶景景与郑凡在开设赌场共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从。非法渔利的分配比例不能否定方小红、郑凡在共同犯罪中的作用和地位。故上诉人方小红、郑凡及各辩护人认为方小红、郑凡是从犯的意见与事实、法律不符，均不能成立。3、关于上诉人郑凡犯罪数额的认定，经查，叶景景在郑凡店中摆放赌博机，非法渔利82037元，本案系共同犯罪，应将该金额认定叶景景、郑凡的犯罪数额，属开设赌场情节严重。故上诉人郑凡及其辩护人认为应将郑凡分得的33353元认定其犯罪金额的上诉理由与辩护意见不符合法律规定，不能成立。4、关于原审量刑是否适当，经查，上诉人方小红、郑凡开设赌场情节严重，且经营时间长，社会危害性大，均不符合缓刑条件，依法不能适用缓刑。原审根据查明的犯罪事实、上诉人叶景景、方小红、郑凡具有的坦白、认罪认罚等情节判处主刑，并根据其违法所得数额等情节，结合缴纳罚金的能力判处罚金刑，主刑及附加刑量刑适当，故上诉人叶景景及辩护人请求二审从轻量刑，上诉人方小红、郑凡及各辩护人请求二审改判缓刑的意见均不予采纳。本院认为，上诉人叶景景、方小红、郑凡及原审被告人吴月亮、陈朗、刘爱珍、周晓华、曹凤枝、刘红兵等人利用赌博机开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中叶景景、方小红、吴月亮、郑凡、陈朗、刘红兵属犯罪情节严重。原审被告人刘红兵在共同犯罪中是从犯，依法可对其减轻处罚；叶景景、方小红、吴月亮、郑凡、陈朗、刘爱珍、周晓华、曹凤枝、刘红兵归案后坦白罪行，依法可以从轻处罚；方小红、吴月亮、郑凡、陈朗、刘爱珍、周晓华、曹凤枝、刘红兵主动退赃，可酌情从轻处罚；方小红、吴月亮、陈朗、刘爱珍、周晓华、曹凤枝、刘红兵自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。陈朗、刘爱珍、周晓华、曹凤枝、刘红兵犯罪较轻，依法可适用缓刑。上诉人叶景景、方小红、郑凡提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见与事实、法律不符，本院均不予采纳。综上，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 魏 伟审判员 江薇薇审判员 刘选奎二〇二〇年十一月五日法官助理宋采纭书记员慎儒旗