河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申5757号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郭戈，女，2002年10月31日出生，汉族，住河南省新乡县。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郭景源，男，2012年4月2日出生，汉族，住河南省新乡县。二申请人法定代理人：郭光明(系郭戈、郭景源父亲)，男，1978年7月2日出生,汉族，住河南省新乡县古固寨镇三王庄村**。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新乡市大中原旅行社有限责任公司，住所地河南省新乡市牧野区和平大道中段******。法定代表人：王岩。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新乡市宏光旅行社有限公司，，住所地河南省新乡市金穗大道**法定代表人：许立光，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新乡南太行旅游有限公司，住所，住所地河南省辉县市学院路北段临街楼div>法定代表人：付九忱，该公司党委书记、董事长。委托诉讼代理人：李波，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：崔海舟，河南百泉律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中华联合财产保险股份有限公司新乡中心支公司，住所，住所地河南省新乡市红旗区公务员小区**div>负责人：王瑞，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：渤海财产保险股份有限公司新乡中心支公司，住所，住所地河南省新乡市开发区**街坊办公楼（成祥路**）div>负责人：李伟国，该公司总经理。委托诉讼代理人：高远，男，该公司工作人员。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司，住所地，住所地河南省新乡市和平大道（南）**iv>负责人：袁英杰，该公司经理。再审申请人郭戈、郭景源因与被申请人新乡市大中原旅行社有限责任公司（以下简称大中原旅行社）、新乡市宏光旅行社有限公司（以下简称宏光旅行社）、新乡南太行旅游有限公司（以下简称南太行公司）、中华联合财产保险股份有限公司新乡中心支公司、渤海财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称渤海财险新乡支公司）、中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司旅游合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2020）豫07民终1851号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。郭戈、郭景源申请再审称，一、原审认定事实错误。1、南太行公司没有尽到安全保障义务致使张希霞在景区死亡，存在重大过错，应承担主要赔偿责任。郭亮村大观台地势险要，景区石头护栏较低难以保障游客的安全。张希霞在接受旅游服务过程中死亡，应由大中原旅行社、宏光旅行社、南太行公司负举证责任，证明其是否尽到安全提示、救助等附随义务，以及张希霞是否属于自杀。南太行公司能够提供受害人旅游轨迹的录像等视频资料却不提供，具有重大的过错，应承担本案主要赔偿责任。是否尸检也应由上述三被申请人提出，且其均购买了保险，保险公司未要求尸检，据此可以推定张希霞的死亡并非自身原因。一审法院举证责任分配错误。2、宏光旅行社没有与死者张希霞签订旅游合同，也没有告知旅游的线路及相关安全注意事项，违反了相关法律规定，因此其应承担相应的赔偿责任。3、二审认为：“大中原旅行社存在明显的瑕疵及违约行为”正确，但是判决赔偿的数额过低。4、旅游服务属于市场经济行为，旅游公司根据旅游季节及优惠活动等情况，可以确定旅游服务费用的多少。但不管旅游费用的多少，旅游公司的服务质量及责任是相同的，一审仅依据张希霞缴纳的旅游费用为140元，就认定被申请人提供的服务不包合景区内配导游的项目，没有事实及法律依据。5、因大中原旅行社、宏光旅行社、南太行公司均没有提示或告知张希霞办理旅游意外保险，致使申请人遭受的相关损失无法通过保险弥补，该部分损失应由大中原旅行社、宏光旅行社、南太行公司承担。大中原旅行社、宏光旅行社、南太行公司均投保有相应的责任保险，因此三家保险公司应在相应的责任限额内承担赔偿责任。6、六被申请人应当共同赔偿申请人死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、搜救及办理丧葬事宜支出的交通费、误工费、住宿费等共计980352.15元。二、原判决适用法律错误。本案为旅游服务合同纠纷，但是法院却按照侵权的法律依据判决是错误的。本案应当按照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国旅游法》及最高人民法院司法解释的相关规定，判令各被申请人承担赔偿责任。三、一审程序违法。申请人按照旅游服务合同提起违约之诉，并要求赔偿精神损失，但是一审法院并没有告知申请人变更为侵权之诉。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求依法予以再审。南太行公司提交意见称，一、本案系旅游服务合同纠纷，但南太行公司未与张希霞约定相关旅游服务合同应约定的内容，二者未形成旅游服务合同关系。二、张希霞与大中原旅行社之间形成合同关系，约定不提供导游。三、张希霞死亡后，未经尸检即由申请人方下葬，导致其死亡原因无法查明，其应承担不利后果。四、即便认定张希霞系坠崖而亡，其坠崖地点也超出了约定的游览路线。五、南太行公司的证据已经充分证明其尽到了告知、警示和安全保障义务。申请人无证据证明张希霞的死亡与南太行公司有关。六、关于赔偿费用问题。申请人未提交正式的劳动合同，不能证明张希霞的工作情况，物业公司的证明不合法不真实，不能证明张希霞的居住情况。其在一、二审中均主张按照旅游服务合同起诉，精神损害赔偿不应支持。七、一审法院虽适用《中华人民共和国侵权责任法》不当，但其他法律适用正确，一审判决结果正确。综上，请求驳回郭戈、郭景源的再审申请。渤海财险新乡支公司提交意见称，其与张希霞不存在合同关系，其不是适格被告。张希霞为大中原旅行社散客拼团至宏光旅行社，且宏光旅行社在张希霞失踪后处理及做法妥当，不存在失职情况。根据事发时现场防护情况可以推断出张希霞存在明显的重大过失行为。以上均属于渤海财险新乡支公司承保的旅行社责任保险的免责情形。综上，请求驳回郭戈、郭景源的再审申请。本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张希霞在景区旅游过程中死亡，应由南太行公司举证证明其履行了安全保障义务。南太行公司提交的证据显示张希霞可能坠崖地点附近设置了醒目的警示标示牌及安全围栏，道路处也设有石质护岸及相关警示标示牌，南太行公司作为旅游景区经营者，已经尽到一定的风险警示和安全保障义务，在事故发生后，南太行公司等也均积极履行了救援义务和人道主义义务。由于张希霞的死亡原因和事故发生准确地点无法确定，现有证据不能证明南太行公司对张希霞的死亡存在安全保障不到位的情况。张希霞作为具有完全民事行为能力的行为人，应当对通常情况下可能出现的危险尽到谨慎注意义务，郭戈、郭景源亦未提交有效证据证明南太行公司未履行安全保障义务，故郭戈、郭景源申请再审称南太行公司应承担主要赔偿责任，依据不足。本案大中原旅行社直接与张希霞对接旅游项目并收取旅游费用，双方之间形成旅游服务合同关系，大中原旅行社作为长期从事旅游服务的专业组织，在接收张希霞这种散客时应该有更高的注意义务，却未提醒张希霞购买人身意外保险，导致郭戈、郭景源丧失获得意外伤害保险赔偿的可能，应当承担相应的责任。关于赔偿责任数额，原生效判决综合考虑同类保险金额为10万元、大中原旅行社的义务为提示张希霞投保而非替代投保、大中原旅行社投保有责任险等情况，酌定大中原旅行社承担2500元、中华联合财产保险股份有限公司新乡中心支公司承担47500元的赔偿责任，并无不当。大中原旅行社并未亲自履行合同义务，而是在张希霞不知情的情况下将张希霞旅游业务转让给宏光旅行社，宏光旅行社将张希霞运送到景区并购买景区门票等行为，实际上系代大中原旅行社履行义务，相应的责任应由大中原旅行社承担，原生效判决认定宏光旅行社在履行义务过程中行为适当，无需承担赔偿责任，并无不当。本案郭戈、郭景源一审起诉时聘请有专业律师，按旅游合同纠纷提起违约之诉，并要求赔偿精神损害抚慰金，一审法院并未支持；在二审期间，郭戈、郭景源仍明确按照合同纠纷而非侵权主张权利；故郭戈、郭景源申请再审称一审法院未告知其变更为侵权之诉、程序违法，依据不足，不予支持。一审法院适用侵权的相关法律规定，适用法律不当，二审判决也已指出该问题，但判决结果并无不当，不属于应当再审的情形。综上，郭戈、郭景源申请再审的事由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回郭戈、郭景源的再审申请。审判长  秦世飞审判员  庞宝峰审判员  焦新慧二〇二〇年十一月二十四日法官助理支尚斌书记员吴碧滢