湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11167号上诉人（原审被告）：深圳市香江商业管理有限公司武汉香江家居品牌批发城，营业场所武汉市硚口区汉西二路59-61号。负责人：何嵘贤，该分公司总经理。委托诉讼代理人：夏定康，男,该公司员工。被上诉人（原审原告）：武汉橙润广告有限公司，住所地武汉市江汉区华立·新华时代******。法定代表人：段卫平，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡威，湖北今天律师事务所律师。上诉人深圳市香江商业管理有限公司武汉香江家居品牌批发城（以下简称香江有限公司）因与被上诉人武汉橙润广告有限公司（以下简称橙润有限公司）广告合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院(2020)鄂0104民初2531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，对本案适用独任制进行了审理。现已审理终结。香江有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判香江有限公司无需向橙润有限公司支付广告费人民币150000元及资金占用利息，并由橙润有限公司承担一、二审诉讼费用等全部费用。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律严重错误。一、橙润有限公司未提供合法有效的授权许可证明其具备与香江有限公司签订广告发布年度合同的资格及履行合同的能力，橙润有限公司不具备签订及履行涉案合同的能力。一审第二次开庭时，橙润有限公司补充提交与武汉瀚缘电子科技有限公司签订的《广告合作协议》，是橙润有限公司与案外第三人签订的合同，真实性合法性及关联性根本无法确认。该协议也不能证明与涉案争议存在关联性，更无法证明橙润有限公司或者武汉瀚缘电子科技有限公司不少于15000的士屏的广告投放经营权。一审法院未查明橙润有限公司是否具备涉案合同约定的橙润有限公司应当具备签订合同及履行合同能力及授权许可，即认定橙润有限公司履行了涉案广告投放义务，属于认定事实严重错误。武汉瀚缘电子科技有限公司与橙润有限公司二者如果真实存在业务往来关系，则二者存在利害关系，武汉瀚缘电子科技有限公司出具的证明不具备证明力，不能证明橙润有限公司具备签订合同的合法授权。二、橙润有限公司无履行发布广告的能力，也未提供真实合法有效的履行涉案广告投放的证明（如合同约定的应当提供视频资料等)，香江有限公司无须向橙润有限公司支付任何广告费。根据合同条款约定可知：倘若橙润有限公司经香江有限公司要求投放广告的，橙润有限公司应当向香江有限公司提供广告投放的明细，明细应当包括按照广告排期表发布的广告投放的时段、频次，广告投放的车辆、具体时间、次数及客户回执单，更重要的是橙润有限公司保证在广告发布期满三天内向香江有限公司提供包含香江有限公司广告发布的视频材料等的监测报告作为其履行广告发布义务的证明。橙润有限公司并未向香江有限公司送达广告投放明细及加盖香江有限公司公章的广告播出证明，更未送达包含广告发布的视频材料的监测报告，香江有限公司也未收到过橙润有限公司履行涉案广告投放的证明材料，不能证明橙润有限公司为香江有限公司发布过广告。橙润有限公司在本案一审起诉时提交的证据材料均由其单方制作，并无香江有限公司盖章确认。且橙润有限公司起诉时提交的其单方制作的上刊报告15份，每份仅4张，不能确定真实性的图片，与合同约定橙润有限公司需履行的义务及需提供的发布广告证明要求严重不符，其单方制作的播出证明单更与合同附件广告排期时段完全不符合。橙润有限公司在一审庭审时确认涉案合同的履行是通过第三方履行，并不是由橙润有限公司亲自履行实施的，即证明橙润有限公司自身根本不具备签订和履行合同的能力，更无法证明合同履行的情况。要证明涉案合同真实履行过，橙润有限公司及武汉瀚缘电子科技有限公司均应当向香江有限公司出具广告投放的视频等资料进行证明。三、一审法院认定双方之间存在交易惯例，因而推定橙润有限公司履行了涉案广告投放，认定事实错误。橙润有限公司并未提供证据证明双方之间交易惯例与涉案纠纷一致，更未提供任何履约证明及与之相对应的付款情况，不能证明双方之间的交易惯例与涉案纠纷一致。双方之间签订了合同，理应当按照合同约定严格履行各自义务，橙润有限公司应当按照合同约定提供视频等资料证明其真实履行过涉案广告投放。香江有限公司并未要求橙润有限公司在2018年7月6日至7月20日期间发布广告，也未授权任何人代表香江有限公司公司要求橙润有限公司发布广告。橙润有限公司根本未履行过涉案广告发布。综上，香江有限公司并未向橙润有限公司要求投放涉案广告，橙润有限公司无权向香江有限公司主张任何费用，香江有限公司也无须向橙润有限公司支付任何费用。四、橙润有限公司确认未将涉案发票给香江有限公司，香江有限公司未收到过广告播出证明及发票。橙润有限公司无权向香江有限公司主张广告费，香江有限公司无须向橙润有限公司支付广告费用15万元，橙润有限公司要求香江有限公司支付资金占用期间的利息也无任何事实和法律依据。橙润有限公司辩称，橙润有限公司系与第三方签订合作协议而具有履约能力。案涉广告已发布完成，且经香江有限公司确认。对于广告费，橙润有限公司可以开具发票。请求驳回上诉，维持原判。橙润有限公司向一审法院起诉请求：1.香江有限公司向橙润有限公司支付广告费15万元；2.香江有限公司向橙润有限公司支付资金占用期间利息，以15万元为基数，按照年利率6%标准计算，从2018年9月3日计算至付清之日止；3.香江有限公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月10日，橙润有限公司与香江有限公司签订《的士LED屏广告发布年度合同》，香江有限公司委托橙润有限公司自2017年9月10日起至2018年9月9日止为其在武汉的士LED屏移动传媒上发布促销商业信息相关的宣传广告，旗下企业包括深训市香江商业管理有限公司武汉香江家居品牌批发城、武汉市金海马企业管理有限公司，合同约定了广告发布内容、合同价款及优惠政策、付款方式、双方权利义务等内容。在该年度合同期内，香江有限公司曾委托橙润有限公司分别于2018年3月、4月、5月、6月在出租车LED屏上发布了促销商业广告，橙润有限公司依《香江家居出租车LED屏方案》发布广告之后，香江有限公司依约向橙润有限公司支付了广告费。2018年7月，橙润有限公司依《香江家居出租车LED屏方案》在出租车LED屏上发布了促销商业广告，广告发布后，橙润有限公司向香江有限公司送达《确认函》、发票及广告刊登照片，确认了广告内容、发布时间及实付总金额150000元，该函由龚佩于2018年8月3日接收，后因香江有限公司未支付该广告费，橙润有限公司将发票原件取回。橙润有限公司与武汉瀚缘电子科技有限公司签订了《广告合作协议》，就武汉市内合作开展投放出租车LED广告业务经营活动进行约定。2016年12月7日的《确认函》接收人签名为“龚佩”，且该笔广告费香江有限公司已支付。一审法院认为：双方签订的《的士LED屏广告发布年度合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，且双方在该合同期内依据双方的交易习惯，依约已完成了三次广告发布，香江有限公司也支付了相应对价；橙润有限公司依照双方签订的合同及交易习惯，再次于2018年7月依约完成了广告发布工作，香江有限公司应支付相应对价，且双方已确认价款为150000元，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，香江有限公司应依约支付给橙润有限公司广告费150000元。对于橙润有限公司主张的资金占用利息，根据双方签订的合同约定中第三条，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，支持从2018年9月19日起以150000元为基数按年息6%支付资金占用利息，至广告费付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、香江有限公司于判决生效之日起十日内支付橙润有限公司广告费人民币150000元。二、香江有限公司于判决生效之日起十日内支付橙润有限公司从起诉之日起以150000元为基数按年息6%计算的资金占用利息，至广告费付清之日止。三、驳回橙润有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1650元，由香江有限公司承担（该费橙润有限公司已缴纳，香江有限公司在支付上述款项时一并支付给橙润有限公司）。二审中，香江有限公司提交证据：刑事判决书一份，拟证明香江有限公司员工俞磊、龚佩涉嫌职务侵占，其案发日期与案涉合同签订日期一致，龚佩在确认函上签字有可能是事后与橙润有限公司串通合作。经质证，橙润有限公司认为该证据与本案无关，对该证据不予认可。本院经审查认为，上述证据仅能证明龚佩涉嫌职务侵占，不能证明龚佩与橙润有限公司串通，故本院不予采信。除“橙润有限公司向香江有限公司发票及广告刊登照片”外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于橙润有限公司是否有履约能力的问题。双方在案涉纠纷之前，已进行过多次合作并履行完毕，故香江有限公司提出对橙润有限公司履行能力的质疑，依据不足，本院对其所称橙润有限公司无履约能力的主张，不予采信。关于2018年7月双方是否存在促销商业广告的协议以及橙润有限公司是否已履行完毕的问题。在一审中，橙润有限公司提交了龚佩签名确认的《香江家居出租车LED屏方案》，该方案对广告发布的日期、频次以及金额进行了约定。同时还提交了广告发布的照片以及龚佩签名确认的《确认函》，该《确认函》上载明有广告发布的内容、时间、时长、时段、次数及金额等内容。虽香江有限公司对龚佩的签名不予认可，但其既未对龚佩的签名申请鉴定，亦未能举证证明双方对广告发布及金额的确认人员另有其人。另外，在双方之前2016年11月的合作中，龚佩亦签名对橙润有限公司送达的《确认函》予以确认，香江有限公司亦按此《确认函》载明的金额予以支付。因此，一审法院对双方在2018年7月存在广告发布合作、龚佩的签名效力及于香江有限公司予以确认并无不当。此外，对于香江有限公司主张橙润有限公司应向香江有限公司送达包含香江有限公司广告发布的视频材料等的监测报告、客户回执单等作为其履行广告发布义务的证明，一则橙润有限公司提供了相应的照片对其履行义务予以了证明，二则香江有限公司并未能提交证据证明在之前已履行完毕的合作中，香江有限公司均要求橙润有限公司提交上述材料。故香江有限公司现以橙润有限公司未提交上述材料为由主张橙润有限公司未履行广告发布义务，依据不足，本院不予支持。对于发票开具问题，因双方并未就发票开具作为支付广告费的条件，且发票开具不属于合同主义务，故对香江有限公司以未开具发票而不支付广告费的主张，本院不予支持。因此，在橙润有限公司已履行完广告发布义务，香江有限公司未及时支付相应款项的情况下，一审法院判决香江有限公司向橙润有限公司支付广告费及相应资金占有利息并无不当。综上所述，香江有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由深圳市香江商业管理有限公司武汉香江家居品牌批发城负担。本判决为终审判决。审判员  易齐立二〇二〇年十一月三十日法官助理李健伟书记员李健伟