上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终514号原公诉机关上海市虹口区人民检察院。上诉人(原审被告人)乐吉伟，男，1954年2月28日出生于上海市，汉族，中专文化，原系上海市虹口区公房资产经营有限公司法定代表人、总经理，住本市四平路****乙，因涉嫌犯贪污罪于2019年3月7日被留置，同年3月29日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。辩护人牛公庆、张由，上海市万达律师事务所律师。上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告人乐吉伟犯贪污罪一案，于2020年3月31日作出(2019)沪0109刑初381号刑事判决。乐吉伟不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于同年9月9日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察官多丽华出庭履行职务，原审被告人乐吉伟及其辩护人牛公庆、张由均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市虹口区人民法院依据有关单位提供的《企业国有财产变动产权登记表》《企业法人营业执照》《职务证明》《关于同意虹口区公房资产经营公司企业转制的批复》《关于同意虹口区公房资产经营有限公司进一步改制的批复》等证明材料，证人姚某某、杜某某、徐1、邱某某、顾某某、朱1、吴某某、于某、黄某某、朱某2、文某某、王某某、夏某某、徐某2、徐某3、张某某、陈某某、邹某某、李某等人的证言，相关的《资产评估报告书》《关于上海市虹口区公房资产经营有限公司资产评估结果的确认通知》《上海市房地产转让、登记申请书》《上海市房地产权证》《关于物华大楼部分楼层面积遗留问题请求处理意见的报告》《关于物华大楼部分面积的情况说明及处理建议》《关于四川北路XXX号等房产产权处理的批复》《物华大楼、川北商厦使用权租金结算统计报告》及营业执照、公司章程、记账凭证、协议、合同、进账单、银行账户明细等书证，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》，上海市虹口区监察委员会提供的《扣押财物、文件清单》和相关证明以及原审被告人乐吉伟的供述等证据判决认定：上海市虹口区公房资产经营有限公司(以下简称公房有限公司)原名上海市虹口区公房资产经营公司(以下简称公房资产公司)，公房资产公司系国有企业上海虹房(集团)有限公司(以下简称虹房集团)的全资子公司。2002年2月，公房资产公司首次改制后更名为公房有限公司，虹房集团占有该公司40％股份，原审被告人乐吉伟任该公司副董事长、总经理。2004年3月，公房有限公司再次改制为民营公司时，虹房集团退出全部股份，乐吉伟任执行董事、法定代表人，并拥有该公司67.137％股权。其间，虹房集团均明确，改制前登记在公房资产公司名下的物华路XXX号四楼建筑面积400平方米和六楼建筑面积674.51平方米的房屋(以下简称物华大楼涉案房屋)等均不列入改制资产评估范围，其产权及收益权属于虹房集团，但之后，上述房屋产权随整栋大楼登记在更名后的公房有限公司名下，并由公房有限公司代为管理经营和代收租金，且于2007年和2018年由公房有限公司将结算后的代收租金支付给虹房集团。2007年至2013年，原审被告人乐吉伟利用其作为公房有限公司实际控制人，受虹房集团委托管理物华大楼涉案房屋的职务便利，在未征得虹房集团同意的情况下，擅自将该房屋多次为他人提供抵押担保，并将由此产生的担保收益共计人民币671万余元截留，用于公房有限公司的经营活动。2019年3月7日，原审被告人乐吉伟至上海市虹口区监察委员会接受调查，并退出了全部赃款。上海市虹口区人民法院认为，原审被告人乐吉伟身为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，利用职务便利，非法占有国有财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。结合乐吉伟到案后能退出全部赃款等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第(三)项、第二款和第六十四条之规定，以乐吉伟犯贪污罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100万元；退出的赃款发还被害单位。上诉人乐吉伟以其没有受国有公司虹房集团委托管理国有资产，其不是国家工作人员等为由，辩称其行为不构成贪污罪。辩护人以公房有限公司在改制后交纳了包括物华大楼涉案房屋在内整栋大楼的土地出让金，并获得了上述房屋产权等为由，认为原判认定物华大楼涉案房屋属国有资产错误，且乐吉伟作为公房有限公司负责人，按照规定开展物华大楼涉案房屋抵押业务合法，其既不是受国有公司委托管理上述房产，也没有将经营所得占为己有，更没有侵占国有资产的主观故意，故原判认定乐吉伟的行为构成贪污罪的证据不足。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，诉讼程序合法，建议本院驳回乐吉伟上诉，维持原判。本院经审理查明，上海市虹口区人民法院认定原审被告人乐吉伟犯贪污罪的证据，均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认，且本院审理查明的事实和认定依据与原判相同。本案中，辩论双方主要围绕物华大楼涉案房屋是否属于国有资产，上诉人乐吉伟的行为是否构成贪污罪两个方面发表了不同的观点。现本院结合审理查明的事实、证据和法律规定，分别发表评判意见如下：第一、关于物华大楼涉案房屋是否属于国有资产的问题经查：1．相关的改制方案、申请书、批复、房地产权证、土地使用权出让合同、审核表、收据、契税完税证、工商登记资料及《资产评估报告书》等证据分别证明，公房资产公司系国有独资公司虹房集团下属的全民所有制企业，并拥有物华大楼涉案房屋的产权。2002年2月，公房资产公司首次改制为虹房集团参股的公房有限公司时，明确物华大楼涉案房屋等不列入改制资产评估范围，产权划归虹房集团所有。同年11月至2003年1月，公房有限公司通过签订《上海市国有土地使用权出让合同》并支付人民币112万余元土地使用权出让金的方式，获得了该大楼地块50年的土地使用权，且将物华大楼涉案房屋的产权登记在其名下。2004年3月，虹房集团退出公房有限公司时，进一步明确上述房屋的产权及收益归虹房集团所有。2．时任虹房集团有关负责人王某某、张某某、陈某某、邹某某等人的证言证明，物华大楼的资产原先登记在公房资产公司名下，在第一次公司改制时，虹房集团发文明确物华大楼涉案房屋等的产权划归虹房集团，不列入改制资产评估范围。后虹房集团在退出公房有限公司的第二次改制时，再次发文对上述房屋产权归属虹房集团予以明确，但因产证意识不强，没有及时办理变更产权手续。证人王某某的证言还证明，公房有限公司在重新办理物华大楼新产证时支付过土地出让金，但在虹房集团退出公房有限公司时进行了结算。3．上诉人乐吉伟除对以上事实多次供认不讳，且与上述证据能够相互印证外，还供认：(1)当时因公司名称更名，原来所有证照都同时变更，所以就将虹房集团所属的物华大楼涉案房屋登记在改制后的公房有限公司名下，也正因为如此，虹房集团在退出公房有限公司的第二次改制时再次明确上述房屋产权归属于虹房集团；(2)2003年11月，公房有限公司在重新办理物华大楼产证时，根据国家关于土地使用权由无偿划拨改为有偿出让的政策调整，代虹房集团补交了土地出让金人民币112万余元，且虹房集团退出公房有限公司时已将该出让金结算给了公房有限公司。本院认为，物华大楼涉案房屋在公房资产公司改制前属于国有资产，在改制后虽然形式上登记在更名后的公房有限公司名下，但实际上并不是公房有限公司资产，而是属于国有独资公司虹房集团的资产，虹房集团也始终主张对该房屋享有所有权。至于公房有限公司曾为包括物华大楼涉案房屋在内的整栋大楼补交过土地出让金，实际是代虹房集团支付，虹房集团在退出公房有限公司全部股权时已与公房有限公司进行过结算。因此，无论在公房资产改制前还是改制后，物华大楼涉案房屋均属国有资产。辩护人以公房有限公司在改制后交纳了包括物华大楼涉案房屋在内整栋大楼的土地出让金，并获得了上述房屋产权等为由，提出原判认定物华大楼涉案房屋属国有资产错误的辩护意见，既与事实不符，也于法无据，故不予采纳。第二、关于上诉人乐吉伟的行为是否构成贪污罪的问题经查，1．时任虹房集团有关负责人王某某、徐某2、张某某、陈某某、邹某某等人的证言证明，2004年3月，虹房集团不再拥有公房有限公司股权后，继续将物华大楼涉案房屋委托乐吉伟负责经营的公房有限公司代为管理、代收租金等，且虹房集团就公房有限公司代管代收物华大楼涉案房屋租金、维修等进行过结算，但虹房集团对乐吉伟以代为管理经营的房屋对外开展抵押担保业务并不知情，这是乐吉伟私自所为。2．公房有限公司股东姚某某、杜某某、徐1、邱某某、顾某某、朱1等人的证言证明，公司改制为民营企业后，乐吉伟担任法定代表人兼总经理，是公司绝对控股的大股东，公司所有事情均由乐吉伟负责并决定，他们均不参与公司经营决策。3．相关的报告、处理建议、协议、合同、记账凭证、进账单、银行业务回单等书证及《司法鉴定意见书》等证据分别证明：(1)2007年7月和2010年8月，公房有限公司曾向虹房集团提出，将物华大楼涉案房屋退还给虹房集团，并建议目前对上述房屋仍按代理经租的办法处理。2007年3月和2018年9月，公房有限公司还将代管代收物华大楼涉案房屋的租金收入，在扣除相应税收、维修等费用后已支付给了虹房集团，并与虹房集团签订了相关结算协议。(2)2007年至2013年，物华大楼为上海彤海实业有限公司等单位借款提供抵押担保，并获得担保费金额合计人民币1842万元，其中应属虹房集团的收益为人民币671万余元。4．上诉人乐吉伟对以上事实曾多次供认不讳，且与上述证据能够相互印证。本院认为，上诉人乐吉伟在担任公房有限公司负责人，并接受国有独资公司虹房集团的委托，管理经营属于国有资产的物华大楼涉案房屋期间，利用职务上的便利，擅自将该房屋对外开展抵押担保业务，又非法将属于虹房集团的经营收入用于个人出资成立的公房有限公司的经营活动，导致虹房集团对该国有财产失去控制，乐吉伟具有非法侵吞国有财产的主观故意和客观行为，根据我国法律规定，应当以贪污论处。乐吉伟辩称其行为不构成贪污罪以及辩护人提出的相关辩护意见，均无事实和法律依据，故不予采信和采纳。综上，本院认为，上诉人乐吉伟作为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，以侵吞手段非法占有国有财物金额合计人民币671万余元，其行为已构成贪污罪，且数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。鉴于乐吉伟到案后能退出全部赃款，可以从轻处罚。上海市人民检察院第二分院的意见正确，应予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 费 晔审判员 姜琳炜审判员 吴 粲二〇二〇年十一月二十五日书记员 刘佳依附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；……。