重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2550号上诉人（原审原告）：向中伟，男，1977年6月12日出生，汉族，住重庆市梁平区。被上诉人（原审被告）：重庆市邵新煤化有限公司，住所地重庆市梁平区袁驿镇邵兴村**，统一社会信用代码9150022820820335X5。法定代表人：李国万，执行董事。委托诉讼代理人：常仕武，重庆正衡律师事务所律师。上诉人向中伟因与被上诉人重庆市邵新煤化有限公司（以下简称邵新公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2020）渝0155民初2902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。向中伟上诉请求：撤销重庆市梁平区人民法院（2020）渝0155民初2902号民事判决第五项，并依法改判由邵新公司支付向中伟违法解除劳动合同赔偿金127281元、待岗工资及基本生活费167200.95元。事实及理由：1．一审法院认定向中伟连续旷工事实认定错误，本案是邵新公司违法解除劳动合同，应支付向中伟赔偿金。向中伟已提交录音资料证明在调换岗位后因身体原因不能胜任工作岗位多次向单位负责人申请调岗及履行请假手续的事实，虽然邵新公司规定了连续旷工7天或一年内累计旷工时间超过15天公司有权解除劳动合同，但并未限定请假手续必须提交书面申请，向中伟通过拨打电话履行请假手续后离开工作岗位不属于不假私走。根据录音内容和时间可以判定录音对象是邵新公司负责人的事实，但是邵新公司否认其身份，违反诚实信用原则。向中伟被调岗岗位手选工属于有毒有害特殊工种，此证据由邵新公司掌握，该公司没有证明该岗位不是有毒有害特殊工种，应承担不利后果。根据《职业病防治法》的规定，邵新公司没有履行身体检查义务就安排上岗，工作中也没有履行身体检查义务，向中伟有权进行申诉，在此期间，邵新公司解除向中伟的劳动关系是无效的。2．邵新公司应支付向中伟待岗工资及基本生活费。向中伟在2013年和2018年与邵新公司签订的劳动合同均证实用人单位系邵新公司，向中伟的劳动报酬应由其承担。即使按照一审法院认定的向中伟2013年1月至2018年12月待遇应由重庆市邵新煤化新源宾馆（以下简称新源宾馆）承担，根据一审查明的事实，新源宾馆是邵新公司出资设立的分公司，根据《公司法》“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定向邵新公司主张权利，符合法律规定。邵新公司答辩称，1．本案的事实经过仲裁、一审认定非常清楚，邵新公司不存在违法解除劳动合同的情形，其解除原因系向中伟连续旷工，违反管理制度，系合法解除，邵新公司不应当承担责任。2．对于向中伟要求2013年至2018年的待岗工资，我们认为在此期间向中伟作为承包新源宾馆的合伙人之一，其待遇应由他们的合伙组织即新源宾馆发放，与邵新公司无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。向中伟向一审法院起诉请求：1．邵新公司赔偿向中伟违法解除劳动合同赔偿金127281元（2892.75元/月×22月×2）；2．邵新公司支付向中伟待岗工资及基本生活费167200.95元（2892.75元/月＋2892.75元/月×80%×71月）；3．本案诉讼费由邵新公司承担。一审法院认定事实：向中伟于1997年12月参军入伍，2002年12月退伍，2003年12月经政府安置到原梁平县国有邵新煤矿工作。后经企业改制，原梁平县国有邵新煤矿更名为邵新公司。新源宾馆系邵新公司出资成立于2008年8月14日的分公司。2008年11月26日，当事人双方订立合同期限为十年的固定期限劳动合同，约定向中伟的工作地点为新源宾馆。2018年11月26日，当事人双方续订了合同期限为十年的固定期限劳动合同，约定向中伟的工作地点为新源宾馆，工资执行计件工资制，按公司《工资分配管理办法》执行；乙方在婚假、丧假、探亲假、年休假期间的工资支付标准为2500元；乙方不假私走旷工，连续旷工时间超过7天或一年内累计旷工时间超过15天的，邵新公司有权按照公司《员工奖惩办法》规定，给予解除劳动合同。2009年11月13日，杨兴龙与邵新公司订立《重庆市邵新煤化有限公司新源宾馆目标经营责任书》，约定对新源宾馆实行内部承包经营，经营期限自2010年1月1日起至2018年12月31日止。2012年12月2日，经向中伟等13名新源宾馆内部合伙承包人签名，新源宾馆书面请示邵新公司，要求将新源宾馆转承包给忠友公司。经邵新公司同意后，2012年12月12日，新源宾馆与忠友公司订立《转承包合同》，新源宾馆自此时起转承包给忠友公司经营。二份合同均约定，向中伟等新源宾馆员工的工资福利待遇由承包方承担。2018年12月31日，新源宾馆承包合同到期。2019年1月1日，邵新公司收回新源宾馆经营权。2019年1月2日，向中伟书面申请，表示因新源宾馆承包合同到期，本人服从公司各项安排。2019年4月30日，邵新公司向向中伟发出敦促返公司通知书，要求向中伟在2019年5月5日前来公司上班，否则根据《中华人民共和国劳动合同法》和企业的相关规章制度规定，将按旷工解除劳动合同。向中伟于2019年4月30日签收该通知书。2019年5月5日，向中伟到邵新公司人力资源部报到，邵新公司安排向中伟到机电队工作。向中伟到机电队报到后，书面申请休事假30天，时间自5月6日起至6月5日止。事假期满后，向中伟回到机电队工作。自2019年8月6日起，向中伟未履行请假手续，也未到岗上班，致使连续旷工。2019年9月18日，邵新公司书面通知向中伟回公司办理手续，否则根据《中华人民共和国劳动合同法》和企业的相关规章制度规定，将按旷工解除劳动合同。但向中伟一直未返回公司上班，也未办理请假手续。2019年10月24日，邵新公司征得工会同意后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定解除向中伟劳动合同，并书面通知向中伟。邵新公司按1800元/月的标准支付了向中伟2019年1月至4月的工资。向中伟2019年6月出勤18天，领取工资2464.27元；7月出勤25天，领取工资3230.65元；8月出勤1天，邵新公司未向向中伟支付2019年5月和8月至10月的工资。邵新公司未安排向中伟休2019年的带薪年休假。向中伟于2019年12月16日向重庆市梁平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认邵新公司于2019年12月24日作出的解除劳动合同证明书违法并撤销渝邵煤发〔2019〕61号文件，由邵新公司赔偿其违法解除劳动合同赔偿金161216元，由邵新公司支付2019年1月至4月应付未付工资差额和2019年8月至10月应发未发工资共18448元，由邵新公司支付2018年和2019年应休未休带薪年休假工资和法定节假日未享受的三倍工资23752.82元，由邵新公司支付2013年1月至2018年12月的待岗工资及基本生活费211779.20元，由邵新公司支付应当订立无固定期限劳动合同而订立固定期限劳动合同二倍工资差额43968元，由邵新公司赔偿因未交纳失业保险费造成的失业保险待遇损失16200元。重庆市梁平区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月1日作出渝梁平劳人仲案字〔2020〕第4号仲裁裁决书，裁决邵新公司支付向中伟2019年未休带薪年休假公司1840元，2019年劳动节、中秋节、国庆节工资665元，2019年8月工资133元，不与向中伟订立无固定期限劳动合同二倍工资差额13693元，驳回了向中伟的其他仲裁请求。向中伟对仲裁裁决内容中由邵新公司支付其2019年未休带薪年休假工资1840元，2019年劳动节、中秋节、国庆节工资665元，2019年8月工资133元，不与向中伟订立无固定期限劳动合同二倍工资差额13693元没有异议，对仲裁裁决未支持其确认违法解除劳动合同及支付违法解除劳动合同赔偿金127281元、支付其待岗工资及基本生活费167200.95元不服该仲裁裁决，现诉至法院。向中伟起诉后，邵新公司不服该仲裁裁决，要求判令不支付向中伟2019年未休带薪年休假工资1840元，2019年劳动节、中秋节、国庆节工资665元，不与向中伟订立无固定期限劳动合同二倍工资差额13693元。邵新公司对欠付向中伟2019年8月工资133元没有异议。一审法院认为，向中伟于2003年12月到原梁平县国有邵新煤矿工作。后经企业改制，原梁平县国有邵新煤矿更名为邵新公司。2008年11月26日，当事人双方订立期限为十年的固定期限劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。故，邵新公司自2003年12月起即与向中伟建立劳动关系。2019年10月24日，邵新公司以向中伟自2019年8月6日以来连续旷工2个月零19天，严重违反劳动纪律和公司规章制度为由作出《关于给予向中伟解除劳动合同的通知》（渝邵煤发〔2019〕161号）并送达向中伟，解除与向中伟的劳动合同关系。向中伟认为邵新公司解除劳动合同关系违法，双方就劳动合同解除的合法性存在争议。当事人双方订立的劳动合同第二十条第一项约定：“乙方（向中伟）不假私自旷工，连续旷工时间超过7天或一年内累计旷工时间超过15天的，甲方（邵新公司）有权按照公司《员工奖惩办法》规定，给予解除劳动合同。”且邵新公司制定的《员工奖惩试行办法》第二十七条第一项规定与劳动合同中该约定内容一致，该约定未违反国家法律、行政法规及政策规定，故对双方当事人具有拘束力，邵新公司可以依据该项约定依法解除与向中伟的劳动合同。邵新公司解除向中伟劳动合同的主要事实为向中伟从2019年8月6日起不假私走，既不履行请假手续也不在邵新公司单位上班而连续旷工，班组及区队多次电话通知要求其回单位上班，且邵新公司发出书面通知催促向中伟返回单位上班，但其仍未回邵新公司上班。向中伟诉称邵新公司将其调往机电队工作前未告知该岗位存在职业危害，其身体状况不适应该岗位工作，一直在申请调整工作岗位，且2019年8月5日在工作中受轻微伤向其领导进行了电话请假，但向中伟提供的证据未能证明上述事实。邵新公司将向中伟调整至机电队岗位工作，有向中伟于2019年1月2日递交的书面申请，承诺服从公司安排，且其已在机电队实际工作至2019年8月5日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”故，即使邵新公司未采用书面形式变更工作地点和工作岗位，但向中伟至2019年8月5日已经实际履行3个月，向中伟也应服从工作安排。向中伟从2019年8月6日起不假私走，经邵新公司于2019年9月18日书面通知仍未返岗上班或履行请假手续，已经形成连续旷工的事实，至2019年10月24日止连续旷工达到2个多月。综上所述，邵新公司解除与向中伟的劳动合同事实清楚，依据合法，程序合法，予以确认。故，对向中伟申请确认邵新公司于2019年10月24日作出的解除劳动合同证明书违法，并撤销渝邵煤发〔2019〕161号文件，要求邵新公司支付违法解除劳动合同赔偿金127281.00元的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，向中伟作为新源宾馆的目标经营合伙承包人之一，与邵新公司订立的新源宾馆目标经营责任书约定的经营期限为2010年1月1日至2018年12月31日。依据该目标经营责任书的约定，承包经营期间，向中伟的工资福利由新源宾馆承担。向中伟主张邵新公司已经于2017年12月收回新源宾馆经营权，并提供了（2019）渝02民终1479号民事判决书予以证明。但该判决书确认的是新源宾馆收回忠友公司的转承包经营权，并非邵新公司收回新源宾馆的经营权，故向中伟的主张无事实和法律依据，不予支持。综上，向中伟在承包经营期间的工资福利待遇应由新源宾馆和忠友公司支付，其要求邵新公司支付2013年1月至2018年12月期间的待岗工资及基本生活费167200.95元的诉讼请求，不予支持。关于向中伟主张的2019年未休带薪年休假工资报酬。邵新公司主张向中伟于2019年5月休事假1个月后又旷工近3个月，不应享受带薪年休假，但邵新公司并未支付向中伟休事假和旷工期间的工资，向中伟不具备《职工带薪年休假条例》第四条规定的不享受当年的带薪年休假的情形，故邵新公司的主张无事实依据，不予支持。向中伟于1997年12月参加工作，至2018年12月累计工作已满21年，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，向中伟2019年可休带薪年休假15天。因邵新公司已经于2019年10月24日解除原告的劳动合同，且向中伟2019年8月6日至10月24日期间连续旷工，根据《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十二条规定，向中伟2019年应休带薪年休假天数为8天（217天÷365天×15天，折算后不足1整天的部分不享受年休假）。庭审中，邵新公司未提举证据证明向中伟已经休带薪年休假，或者已安排向中伟休带薪年休假但向中伟因本人原因且书面提出不休带薪年休假，依据《职工带薪年休假条例》第五条第三款和《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十条规定，邵新公司应当按照向中伟日工资收入的300%支付向中伟未休带薪年休假工资报酬，其中包含邵新公司支付向中伟正常工作期间的工资收入。根据劳动合同约定，向中伟年休假期间的工资支付标准为2500元。劳动合同中虽未明确此标准是日工资标准还是月工资标准或者其他标准，但根据邵新煤矿实际情况，确认为月工资标准。故，向中伟带薪年休假期间的日工资为115.00元（2500.00元/月÷21.75天，四舍五入到元）。邵新公司应向向中伟支付2019年未休带薪年休假工资报酬1840.00元（115元/天×8天×300%－115元/天×8天×100%）。依据《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定，劳动者在法定休假日期间，用人单位应当依法支付工资。本案中，向中伟在元旦节、春节、清明节和端午节期间的工资已经包含在邵新公司每月支付的工资中，但邵新公司未支付向中伟2019年5月1日劳动节、9月13日中秋节和10月1日至3日国庆节期间的工资。因向中伟2019年6月出勤18天，领取工资2464.27元；7月出勤25天，领取工资3230.65元。同时，因当事人双方对向中伟2019年8月出勤一天的工资为133元均无异议，一审确认向中伟的日工资标准为133.00元。故，邵新公司应支付向中伟2019年8月工资133元，应支付向中伟劳动节、中秋节和国庆节的工资665.00元（133元/天×5天）。关于向中伟主张的应当订立无固定期限劳动合同而与其订立固定期限劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，向中伟于2003年12月与邵新公司建立劳动关系，邵新公司于2008年11月26日与其订立了合同期限自2008年11月26日起至2018年11月25日止的固定期限劳动合同。截至2018年11月25日（即劳动合同到期之日），向中伟已经在邵新公司处连续工作满15年，符合应当订立无固定期限劳动合同的第一种情形。但邵新公司于2018年11月26日与向中伟订立的是合同期限自2018年11月26日起至2028年11月25日止的固定期限劳动合同。邵新公司主张系应向中伟要求而订立，但未提供证据证明系向中伟提出订立固定期限劳动合同，或者已经告知向中伟享有订立无固定期限劳动合同的权利。故邵新公司的主张无事实依据，不予支持。邵新公司违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定不与向中伟订立无固定期限劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，邵新公司应当自应当订立无固定期限劳动合同之日（即2018年11月26日）起向向中伟每月支付二倍的工资，直至2019年10月24日解除向中伟劳动合同时止。由于向中伟2018年11月26日至12月31日期间的工资由新源宾馆支付，且其实际未在岗无工资；2019年5月向中伟休事假一个月无工资；2019年8月6日之后向中伟连续旷工无工资。故，邵新公司应支付的二倍工资差额为13693.00元（1800元/月×4个月＋2464.27元＋3230.65元＋133元＋665元，四舍五入到元）。现依照，《中华人民共和国劳动法》第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十四条第二款、第三十条、第三十三条、第三十五条、第三十九、第四十三条、第五十条、第八十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、邵新公司支付向中伟2019年未休带薪年休假工资1840元，限本判决生效后十日内付清；二、邵新公司支付向中伟2019年劳动节、中秋节、国庆节工资665元，限本判决生效后十日内付清；三、邵新公司支付向中伟2019年8月工资133元，限本判决生效后十日内付清；四、邵新公司支付向中伟因未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额13693元，限本判决生效后十日内付清；五、驳回向中伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由邵新公司负担。本院二审期间，当事人均未举示新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实相同，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明，邵新公司因不服渝梁平劳人仲案字〔2020〕第4号仲裁裁决向重庆市梁平区人民法院起诉向中伟。梁平区法院立案后，作出（2020）渝0155民初3040号民事裁定书，将案件并入（2020）渝0155民初2902号案件一并审理。本院认为，本案争议焦点为：邵新公司是否违法解除劳动合同？邵新公司是否应支付向中伟2013年1月至2018年12月待岗工资及基本生活费？关于邵新公司是否违法解除劳动合同的问题。当事人双方订立的劳动合同第二十条第一项约定：“乙方（向中伟）不假私自旷工，连续旷工时间超过7天或一年内累计旷工时间超过15天的，甲方（邵新公司）有权按照公司《员工奖惩办法》规定，给予解除劳动合同。”且邵新公司制定的《员工奖惩试行办法》第二十七条第一项规定与劳动合同中该约定内容一致，该约定未违反国家法律、行政法规及政策规定，故对双方当事人具有拘束力。向中伟从2019年8月6日起不假私走，经邵新公司于2019年9月18日书面通知仍未返岗上班或履行请假手续，已经形成连续旷工的事实，至2019年10月24日止连续旷工达到2个多月。2019年10月24日，邵新公司以向中伟自2019年8月6日以来连续旷工2个月零19天，严重违反劳动纪律和公司规章制度为由作出《关于给予向中伟解除劳动合同的通知》（渝邵煤发〔2019〕161号）并送达向中伟，解除与向中伟的劳动合同关系。邵新公司解除与向中伟的劳动合同事实清楚，依据合法，程序合法，本院予以确认。向中伟上诉称电话向邵新公司负责人请假，邵新公司给向中伟安排的是有毒有害特殊工种，因向中伟未提供证据证实，本院不予确认。关于邵新公司是否应支付向中伟2013年1月至2018年12月待岗工资及基本生活费的问题。向中伟作为新源宾馆的目标经营合伙承包人之一，与邵新公司订立的新源宾馆目标经营责任书约定的经营期限为2010年1月1日至2018年12月31日。依据该目标经营责任书的约定，承包经营期间，向中伟的工资福利由新源宾馆承担。2012年12月2日，经向中伟等13名新源宾馆内部合伙承包人签名，新源宾馆书面请示邵新公司，要求将新源宾馆转承包给忠友公司。经邵新公司同意后，2012年12月12日，新源宾馆与忠友公司订立《转承包合同》，新源宾馆自此时起转承包给忠友公司经营。二份合同均约定，向中伟等新源宾馆员工的工资福利待遇由承包方承担。故向中伟请求邵新公司支付2013年1月至2018年12月的待岗工资及基本生活费不应得到支持。综上所述，向中伟的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人向中伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘红霞审 判 员 杨继伟审 判 员 黄文革二〇二〇年十一月十一日法官助理 辛 华书 记 员 李 蕾