安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9181号 上诉人（原审被告）:中投龙信巢湖有限公司,住所地安徽省巢湖市向阳南路与大湾路交口（民营经济园内）。 法定代表人:赵世华,该公司安全工程师。 委托诉讼代理人:陈影,该公司员工。 委托诉讼代理人:吕欧峰,该公司员工。 被上诉人（原审原告）:杭州新马电梯有限公司,住所地浙江省建德市新安江镇**。 法定代表人:蒋荣海,该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:吴志林,浙江贤哲律师事务所律师。 上诉人中投龙信巢湖有限公司（以下简称中投龙信公司）因与被上诉人杭州新马电梯有限公司（以下简称新马公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初4174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 中投龙信公司上诉请求：1.请求撤销安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初4174号民事判决书；2.判决新马公司承担因违反合同约定给中投龙信公司造成的经济损失及违约责任；3.要求新马公司根据合同约定完成安装工作并经检测部门验收合格交于中投龙信公司，并及时办理结算手续。4.追究卖方非法转包的责任。5.中投龙信公司根据安装施工方的请求转给安徽省驰讯机电设备有限公司的50万元应该在与新马公司的结算中予以扣回。6.本案的二审诉讼费用由新马公司承担。事实和理由：本案应依据中投龙信公司与新马公司签订的《中投龙信巢湖@智慧峰谷一期电梯项目设备采购及安装合同》处理，一审判决书判决内容事实不清，证据不足。1.中投龙信公司回函中根本没有承认差欠新马公司1737450元这一内容，一审法院认定中投龙信公司差欠新马公司货款1737450元无事实依据，无证据证明。此回函系新马公司业务经理赵玉龙多次找到中投龙信公司单位负责人，提出无论如何请中投龙信公司出具回函证明差欠货款的事，但中投龙信公司单位负责人向其讲明电梯未安装结束，未办理验收及结算手续，总货款金额难以确定，但赵玉龙恳求中投龙信公司回函写明事实即可，中投龙信公司出于同情出具了回函，只是证明双方之间有货款未结清，货款中含有安装验收费用，因电梯未安装结束及验收不能确定差欠的货款总额，只是表示尽快落实。根据合同第三条3.3条款，新马公司应按合同及图纸要求安装到位，并通过政府主管部门验收合格后方可结算，事实是电梯到现场后新马公司并未经中投龙信公司查验质量、数量，也并未按图纸安装到位也并没有验收，故应付货款金额并不能明确。2.新马公司两次供货均违约，在没有通知监理和买方验货合格的条件下开始安装电梯，依据双方签订的合同应于35日内安装结束并通过相关检测部门的验收，达到验收合格的要求，但在买方一再的催促下，卖方至今仍旧没有安装完成，没有验收完成，卖方应承担相应的违约责任，一审法院认定应支付进度款1093150元与事实根本不符。3、中投龙信公司与新马公司之间应付货款金额不明确，并不能以未付款项作为基数，且新马公司已严重违反与中投龙信公司所签订的合同，违约在先，其应该承担违约责任，而不应该追究中投龙信公司的违约责任。4、新马公司没有提供相关设备安装及验收的证据，而中投龙信公司则在一审法院提供了未安装及验收的证据，一审法院未予理睬。根据合同约定付款进度应在设备安装及验收后，一审法院也认定双方均未提供设备安装及验收证据，那根据合同新马公司此时没有向中投龙信公司提出要求支付货款的权利，中投龙信公司也没有义务此时向新马公司支付货款。5.新马公司于2017年5月24日与安徽省驰讯机电设备有限公司（以下简称安徽驰讯公司）签订的合作协议，明确将中投龙信公司的项目安装转包，严重违约。6.新马公司违约把安装转包给安徽驰讯公司后，该安装公司以该项目安装为由向中投龙信公司提前支取50万元，故中投龙信公司与新马公司未结算货款中应将此笔50万元安装费予以扣除。7、卖方无故至今没有安装完成，没有按合同约定验收完成，已经严重违约，故买方有权依照合同没收卖方的履约保证金。中投龙信公司与新马公司的合同应尽快落实，新马公司应尽快完成合同约定的安装事项并完成验收，将合格产品交付与中投龙信公司，并尽快完成货款总额的结算，属于应付的货款中投龙信公司依法履约。 新马公司辩称，1.中投龙信公司回函显示其对欠款无异议，欠款已得到中投龙信公司认可。按照合同约定，货到后付40%，安装后再付30%，起诉的是70%款项，还有30%及100万保证金新马公司没有起诉。2.接到中投龙信公司通知后，新马公司在合理期间内生产并交货。3.电梯安装后新马公司通知中投龙信公司支付进度款，由新马公司与质监部门对接验收，当时中投龙信公司因为资金困难，时间拖了很久导致检验工作一直未完成。后期新马公司一直和中投龙信公司联系要求进行验收，但中投龙信公司认为新马公司起诉了，拒绝配合，如中投龙信公司同意进行验收，新马公司会全力配合。4.违约金新马公司在起诉时过高，按照月息2%计算，一审认定的起算点并无不当。5.并不存在转包问题，中投龙信公司上诉理由不实。6.付给安徽驰讯公司的50万应等结算后再行核实计算。7.中投龙信公司认为新马公司违约不实。 新马公司向一审法院起诉请求：1.请求判决中投龙信公司立即向新马公司支付10台电梯的设备价款和安装费进度款1093150元,偿付至2020年7月5日止违约金1030690元,2020年7月5日至款清日止的违约金请求按日千分之一另计偿付。2.中投龙信公司承担一审案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年6月1日新马公司与中投龙信公司签订《中投龙信·巢湖@智慧峰谷一期电梯项目设备采购及安装合同》,合同约定:中投龙信公司向新马公司购买76台货梯,电梯价款及安装费合计14428000元,质保期24个月(第三条);乙方支付1000000元给甲方作为履约保证金(第五条);价款支付约定(12.4条):第一笔付款,合同总价的40%,在电梯运至项目现场后,经验收并提供下列单据审核无误后7天内支付(付款通知正本1份;当批次付款金额的增值税专用发票)，第二笔付款,当批价的30%，即电梯安装调式完成并报由买方验收付款,买方需在3日内进行现场验收,验收后7日内将合同总价的30%支付，第三笔付款,当批价的20%，即政府特检部门验收合格发证后7日买方付20%(提供:增值税专用发票；提供完整合格的验收资料及专用工具；经买方确认的移交清单；付款通知书)；第四笔付款,10%为质量保证金(无息)；逾期付款合约责任(第8.2.4条):买方没有按本合同约定的时间和数额支付本合同价款的,按迟延支付金额的日千分之一向卖方支付违约金,违约金总额不超过合同总价的0.5%；到货检验（第十六条）：电梯到达工程现场7日内，买方组织专业人员或部门对电梯主要零部件进行检查、验收。合同签订后新马公司于2017年6月9日向中投龙信公司支付履约保证金1000000元。新马公司于2017年9月4日供货4台,2017年11月8日供货6台。中投龙信公司于2017年10月26日支付设备款317000元。2018年9月27日，新马公司委托浙江贤哲律师事务所向中投龙信公司发出律师函，称扣除中投龙信公司已经支付的317000元外，中投龙信公司还应支付的设备款为1737450元。中投龙信公司于2018年10月24日回函，称对欠付新马公司的款项无异议，并承诺于近期尽快落实资金给予结算。 一审法院认为，中投龙信公司、中投龙信公司之间的合同合法有效，中投龙信公司应当按照约定给付货款。新马公司委托律师发出律师函后，中投龙信公司已经回函认可了差欠新马公司货款1737450元的事实，现中投龙信公司辩称未到合同约定的付款条件，一审法院不予采信。新马公司要求中投龙信公司支付进度款1093150元的诉请，不违反双方合同约定和法律规定，一审法院予以支持。关于违约金计算标准，由于中投龙信公司、中投龙信公司之间的约定过高，一审法院依法予以调整，违约金计算标准为以未付款项为基数，按照月息20‰的标准计算。关于违约金起算时间，因双方合同约定的付款时间均为送达设备及安装设备验收后，中投龙信公司、中投龙信公司均未提供相关设备验收的证据，故违约金起算时间应为中投龙信公司认可差欠新马公司货款的时间即2018年10月24日。 为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、中投龙信公司于本判决生效后十日内一次性给付新马公司欠款1093150元和违约金（按照月息20‰的标准，自2018年10月24日计算至款清之日）；二、驳回新马公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5290元，由中投龙信公司负担。 二审中，中投龙信公司提交公证书一份，证明：新马公司未安装到位，未按图纸施工，存在安全隐患。新马公司质证意见为：对证据真实性无异议，对证明目的及关联性不予认可，达不到证明目的，电梯目前还未经过检验验收，中投龙信公司如认为新马公司提供的电梯与约定不符可另行起诉。中投龙信公司在二审中申请了证人蒋某出庭作证，证明：新马公司将安装转包给安徽驰讯公司，中投龙信公司已提前支付了50万电梯款，中投龙信公司已按约支付了第一笔货款。新马公司质证意见为：证人证言达不到中投龙信公司的证明目的。另，对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，根据中投龙信公司与中投龙信公司2017年6月1日签订的买卖合同的约定，中投龙信公司应分批支付进度款：双方约定在电梯运至项目现场,经验收并提供相关单据审核无误后7天内中投龙信公司支付合同总价的40%；在电梯安装调式完成并报由中投龙信公司验收后7日内中投龙信公司再支付30%的合同价款，在政府特检部门验收合格发证后7日中投龙信公司再付20%，10%的余款为质量保证金。双方还约定，在电梯到达工程现场7日内，中投龙信公司组织专业人员或部门对电梯主要零部件进行检查、验收，在电梯安装调式完成后,中投龙信公司需进行现场验收。本案中，新马公司在2017年9月及2017年11月向中投龙信公司供货共10台。按照合同约定，中投龙信公司应及时对电梯主要零部件进行检查、验收，并在审核无误后支付首批40%进度款，但目前中投龙信公司仅支付317000元，并未达到合同约定的总货款的40%。中投龙信公司主张其支付安徽驰讯公司的50万元应在案涉货款中予以扣除，新马公司对此不予认可，中投龙信公司也无证据证明安徽驰讯公司领取该款受到了新马公司的授权，故本院对其此项主张不予采纳。 中投龙信公司上诉称案涉的10台电梯至今未安装完成，新马公司则主张电梯已经完成安装，未完成验收系因中投龙信公司拒绝配合。本案中，中投龙信公司作为买方，其购买电梯的目的系投入使用，在卖方即新马公司迟迟未能完成电梯安装的情况下，其应积极向新马公司主张权利以实现其合同目的，但中投龙信公司并未提交其催促新马公司进行安装的相关证据。至本案起诉时，中投龙信公司收到案涉电梯已满3年，如电梯尚未安装，其在如此长的时间内未进行催促，显然不合常理，故本院对新马公司此项主张不予采信。 新马公司在2018年9月27日委托浙江贤哲律师事务所向中投龙信公司发出的律师函中明确中投龙信公司应付的合同价款数额为1737450元，中投龙信公司在2018年10月24日回函称其对于购销合同所欠款项一事无异议。一审法院基于以上事实认定中投龙信公司已经回函认可了差欠新马公司货款1737450元的事实，未有不妥。双方在合同中虽对付款条件进行了约定，但在新马公司按约交付电梯并完成电梯安装的情况下，中投龙信公司却未能按约付款，双方对于电梯验收事宜也未能协商一致。新马公司与中投龙信公司通过函件往来的形式对欠付货款数额进行了确认，应认定为双方对于货款支付事项达成了一致意见。在此情形下，一审法院对于新马公司要求中投龙信公司支付进度款1093150元的诉请予以支持，并无明显不当，本院予以维持。 中投龙信公司未能按约支付货款，已构成违约，新马公司诉请其支付违约金，于法有据。因中投龙信公司、中投龙信公司之间的约定过高，一审法院依法调整为按照月息20‰的标准计算，并无不当。因双方合同约定的付款时间均为送达设备及安装设备验收后，双方均未提供相关设备验收的证据，一审法院认定违约金起算时间应为中投龙信公司认可差欠新马公司货款的时间即2018年10月24日，未有不妥。另，中投龙信公司作为原审被告，其在一审中并未提起反诉，关于中投龙信公司要求新马公司承担违约责任、赔偿其经济损失，以及要求新马公司及时办理结算手续等上诉请求，新马公司不同意二审法院一并审理，也不同意二审法院进行调解，故本院对上述诉请依法不予处理。 综上所述，中投龙信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23791元，由中投龙信巢湖有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  朱斌斌 二〇二〇年十一月二十日 法官助理张明武 书记员刁春晖 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。