江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民再10号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：鄢圆牯，男，1955年6月20日出生，汉族，江西省上高县人，住江西省上高县。委托诉讼代理人：鄢铭江，男，1977年5月17日出生，汉族，江西省上高县人，住江西省上高县，系再审申请人鄢园牯的儿子。被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘国辉，男，1962年9月14日出生，汉族，江西省宜丰县人，住江西省上高县。委托诉讼代理人：陈晖，江西阳宇律师事务所律师。再审申请人鄢圆牯因与被申请人刘国辉建设工程施工合同纠纷一案，江西省上高县人民法院于2019年6月28日作出（2019）赣0923民初1358号民事判决。刘国辉、鄢圆牯不服该判决上诉至本院，本院于2019年10月31日作出（2019）赣09民终1841号民事判决。鄢圆牯不服该判决，向本院申请再审。本院于2020年7月3日作出（2020）赣09民申38号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人鄢圆牯的委托诉讼代理人鄢铭江、被申请人刘国辉及其委托诉讼代理人陈晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鄢圆牯申请再审称，1、请求撤销（2019）赣09民终1841号民事判决并依法改判；2、原一、二审诉讼费及其它费用由刘国辉承担。事实和理由：原二审判决以鄢圆牯在一审中已确认工程量为由，维持一审关于工程量的认定明显与事实不符且无证据证明。1、二审所谓鄢圆牯在一审中的确认应该是当时一审时的错误表示或笔误，因为鄢圆牯一直是否定刘国辉所主张的工程量，且工程确存在未完工部分，故原二审以鄢圆牯的错误认识或当时的笔误作出判决明显与事实不符。2、应对未完成工程量应进行评估，在原审理过程中鄢圆牯也重申，本案所涉工程量已经由中级人民法院指定评估机构进行评估，工程量的价格也应在工程量重新评估完后进行结算，依据2020年1月8日宜春中院组织的工程量鉴定，本案所涉工程量为362324.59元，与原审判决明显不符。综上，鄢圆牯认为原二审判决明显与事实不符且无证据证明，恳请支持鄢圆牯的各项请求。刘国辉辩称，1、鄢圆牯认为在一审开庭对工程量的认可是当时自己的错误意思表示或者笔误，二审法院以鄢圆牯的错误意思表示或笔误为判决依据与事实不符。理由为：首先，鄢圆牯作为成年人，具有完全民事行为能力，而且从事建筑行业多年，对建筑行业经验丰富，且鄢圆牯也多次参与法院诉讼，具有丰富的庭审经验，法庭在庭审前也先告知了当事人权利和义务。庭审时所有的过程都是鄢圆牯的真实意思表示，无任何胁迫、欺骗等情形。作为成年人，他知晓签字意味着什么，现在鄢圆牯以上述理由为目的，无非就是想逃避法律责任。其次，鄢圆牯在一审庭审时曾自己主动向法庭提供了证据，即《13号楼、14号楼已完工程结算表》，证明已完工程的工程量多少。鄢圆牯提供的工程量表与刘国辉提供的工程量表是一致。所以从鄢圆牯主动向法庭提供证据来看，不存在错误意思表示和笔误。再次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。第二款：在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确于己不利的事实的，适用前款规定。”所以对于鄢圆牯自认的事实，法院应当确认其证明力。2、关于鄢圆牯谈到涉案工程的工程量及价格鉴定问题。本案所涉工程量在一审庭审时经双方已经确认了没有争议。对于工程量双方无争议的。根据法律相关规定，不适用鉴定。关于工程价格问题，双方在合同中已明确约定了价格为39元／㎡。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价格结算工程价款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”鄢圆牯认为对工程量的价格应重新评估不符合法律规定。3、关于未完工工程。刘国辉在起诉时，并未对未完工程主张权益。涉案工程13#、14#楼按设计为27层和26层，停工时，刘国辉建到了13层，刘国辉诉请也是已完工13层的工程量。4、关于鄢圆牯主张的涉案工程鉴定结论问题。那是鄢圆牯与江西省上高县欣荣房地产开发有限公司（以下简称欣荣房地产公司）、江西欣荣建筑工程有限公司（以下简称欣荣建筑公司）之间产生纠纷的问题，他们之间对工程量及价格产生了争议才鉴定，与刘国辉无关。鄢圆牯不能拿他们之间因争议产生的鉴定报告来处理与刘国辉之间的事情，这是两个不同的诉讼主体，法律关系性质也不一致。5、涉案工程款经双方确认为698147元，扣除已付380000元，尚欠318147元，鄢圆牯认为本案涉案工程款为362324.59元，与事实完全不符。6、因鄢圆牯原因造成工程停工十个月，十个月的停工损失近600000元，法院没有判决支持，造成刘国辉无处申冤。现在鄢圆牯提出涉案工程款只有362324.59元，那岂不是要刘国辉倒贴工程款，这显然违背了法律的公平与正义原则。综上，鄢圆牯再审申请理由不能成立，恳请驳回再审，维持原判。刘国辉向一审法院起诉请求：1、依法判令鄢圆牯支付脚手架工程款910730元（其中工程款318147元，停工损失592583元）及利息（利息从起诉之后按银行同期贷款利率计算至付清欠款为止）；2、本案诉讼费用及其它费用由鄢圆牯承担。事实和理由：2017年3月10日，刘国辉、鄢圆牯签订《脚手架承包合同书》，该合同书约定：由刘国辉承包鄢圆牯承建的欣荣“天一国际”13号楼、14号楼脚手架工程，承包方式为包工包料，承包价格为39元/平方米，付款方式为刘国辉扎好一层脚手架鄢圆牯支付该层脚手架工程款的60%，逐层类推，屋面封顶后再付20%，余款拆架之后付清，鄢圆牯必须按时付款。双方还对时间进行了约定，从乙方材料进工地起算，不能超过18个月，如超过1个月，每平方米建筑面积增加3元，合同对其他事项也进行了规定。合同签订后，刘国辉依约履行了合同义务。在施工过程，因鄢圆牯方原因，工程停工11个月（即2017年6月27日至2018年5月28日止），而且工程做到了13层，鄢圆牯将该项目转给第三人，退出该工程建设。工程经结算，13#楼、14#楼工程款共计698984元，停工损失592583元，共计工程款1290730元。扣除鄢圆牯已支付380000元，尚欠910730元未付。一审法院认定事实：2017年3月10日，刘国辉、鄢圆牯双方签订《脚手架承包合同书》，合同约定：由刘国辉承包鄢圆牯承建的欣荣“天一国际”13号楼、14号楼脚手架工程，承包方式为包工包料，承包价格为39元/平方米，付款方式为刘国辉扎好一层脚手架鄢圆牯支付该层脚手架工程款的60%，逐层类推，屋面封顶之后再付20%，余款拆架之后付清，鄢圆牯必须按时付款。同时双方还对时间进行了约定，从刘国辉材料进工地起算，不能超过18个月，如超过1个月，每平方米建筑面积增加3元。合同签订后，刘国辉于2017年3月10日开始搭建施工，至2017年6月28日工程停工之日止，刘国辉已完成13号及14号楼的脚手架13层的扎架工程。根据双方庭审中确认，13号楼主楼的建筑面积为364.87平方米，主楼负一楼的建筑面积为300.81平方米，主楼负二楼的建筑面积为276.92平方米，负一楼的建筑面积为537.81平方米，负二楼的建筑面积为499.52平方米。14号主楼的建筑面积为724平方米，主楼负一楼的建筑面积为1115.46平方米，主楼负二楼的建筑面积为1015.46平方米。依据合同约定的计算方式：13号楼的工程量应为：1、主楼：364.87×13层×39=184989元；2、主楼负一楼：300.81×39=11732元；3、主楼负二楼：276.92×39=10799元；4、负一楼：537.81×39=20974元；5、负二楼：499.52×39==19481元。14楼的工程量应为：1、主楼：724×13层×39=367068元；2、主楼负一楼：1115.46×39=43502元；3、主楼负二楼：1015.46×39=39602元。以上工程量共计698147元。另查，根据刘国辉、鄢圆牯双方陈述，工程停工的原因是法院查封冻结了在建工程“天一国际”所有的住房及公司账户。工程停工11个月（即2017年6月27日至2018年5月28日止）后，鄢圆牯退出该工程，2018年5月28日刘国辉和案外人邹轶民重新签订脚手架承包合同，继续对13号、14号楼的脚手架布置施工，至目前为止，脚手架工程已经做到22层，还未完工，脚手架一直未拆除。再查明，鄢圆牯已向刘国辉支付工程款380000元。一审法院认为，本案争议的焦点一是工程款欠款金额问题，二是刘国辉停工损失鄢圆牯是否承担的问题，三是欠款利息的问题。一、对于工程款欠款金额的问题。刘国辉、鄢圆牯于2017年3月10日签订的《脚手架承包合同书》是当事人的真实意思表示，不违法律、法规的强制性规定，合法有效。刘国辉依据该合同进场施工履行合同义务，并主张其已按合同约定完成13层的工程量，鄢圆牯抗辩刘国辉的整个工程量未达到60%，但未申请专业鉴定，又无其他证据证明，因此鄢圆牯的该项抗辩理由，该院不予采纳。双方在庭审中已经一致确认刘国辉的施工的面积及单价，因此可以确定工程总量为698147元。按照合同的约定，应当是刘国辉施工扎好一层架，鄢圆牯支付一层60%的价款，待屋面封顶后再付20%，余款拆架后付清。但是本案的实际情况是，鄢圆牯在工程未完工的情况下退出工程，且一直未按约定支付工程价款，也未对工程进行验收结算，因此鄢圆牯违约在先，刘国辉可要求鄢圆牯支付其施工完成的全部工程款。对于刘国辉诉请鄢圆牯支付剩余工程款318147元=698147元-380000元，该院予以支持。二、对于刘国辉主张的停工损失的问题。庭审中双方陈述，工程停工的原因是法院查封冻结了在建工程“天一国际”所有的住房及公司账户，因此，刘国辉的停工损失并非鄢圆牯的违约行为造成的，且刘国辉、鄢圆牯在合同中也未明确约定停工损失的计算方法，因此刘国辉主张鄢圆牯支付停工损失592583元，该院不予支持。三、对于刘国辉主张欠款利息的问题。双方在合同中未明确约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此刘国辉主张利息从起诉之日，按银行同期贷款利息计算，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百七十四条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、鄢圆牯在判决生效后十日内支付刘国辉工程欠款318147元及利息，利息以本金318147元为基数，按银行同期贷款利率，从起诉之日起算至实际还款之日止。二、驳回刘国辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12908元，由鄢圆牯承担4509元，由刘国辉承担8399元。刘国辉不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决并在一审判决基础上增加停工损失592585元；2、本案一、二审诉讼费由鄢圆牯承担。事实和理由：1、一审法院以在建工程“天一国际”被法院查封住房和公司账户，且未明确约定停工损失的计算方法为由判决不支持刘国辉的停工损失错误。据调查核实，涉案13号楼、14号楼被宜春市中级人民法院查封的时间为2018年10月25日，而本案停工时间为2017年6月27日至2018年5月28日，所以涉案工程在停工时没有被法院查封；2、关于停工损失计算问题。根据双方签订的《脚手架承包合同书》第5条规定：“从乙方材料进工地起算，不能超过18个月，如每过一个月，每平方米建筑面积增加3元，鄢圆牯签字”。而且鄢圆牯承诺在2017年底全部完工，所以价格压得很低。涉案工程建筑面积为17951㎡，停工时间从2017年6月27日至2018年5月28日止，共11个月，所以停工损失为17951㎡×3元/㎡×11个月=592583元。综上，刘国辉要求鄢圆牯赔偿停工损失有法律和合同依据，一审法院在查明事实和适用法律上均存在部分错误。鄢圆牯不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法判决刘国辉承担鄢圆牯损失；2、本案诉讼费及其他费用由刘国辉承担。事实和理由：1、一审判决所述的实际工程量与事实不符，其中部分为未完成的工程量，对于未完成的工程量应进行评估，故一审法院关于工程量的认定与事实不符；2、刘国辉私下与天一国际13、14号楼发包方签订合同，对鄢圆牯造成经济损失，应由刘国辉承担违约金及损失。二审法院认定事实：二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。二审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以佐证，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，一、刘国辉主张从2018年3月10日开工，同年6月27日开始停工至2018年5月28日。双方合同约定，工期“从乙方（刘国辉）材料进工地起算，不能超过拾捌个月，如每超过壹个月，每平方米面积增加叁元正”，根据上述约定，涉案工程工期应为2017年3月10日至2018年9月9日，也就是说，刘国辉停工属在双方约定的工期内停工，显然刘国辉主张要求鄢圆牯赔偿其2017年6月27日至2018年5月28日共计11个月的停工损失证据不足，缺乏事实和法律依据，亦与双方合同约定不符；二、刘国辉未提供充分证据佐证其在合同工期内停工是鄢圆牯违约所致，且其于2018年5月28日，即其与鄢圆牯约定的工期内又与他人签订了脚手架承包合同继续施工，在此种情况下，要求鄢圆牯计付停工损失，明显缺乏依据，亦有失公平；三、双方合同并未约定每天或每月要完成多少脚手架面积，只约定总工期，因此，在总工期内停工，要求鄢圆牯赔偿停工损失缺乏依据。综上，刘国辉的上诉理由不充分，本院不予支持。关于鄢圆牯上诉称刘国辉完成的工程量不实，刘国辉在合同未解除前又与他人签订合同，要求刘国辉赔偿其损失问题。经查，鄢圆牯在一审中对此未提起反诉，二审调解不成，故本院二审对此依法不予考虑。关于鄢圆牯上诉称一审认定的工程量不实问题，经查，鄢圆牯对刘国辉完成的工程量其在一审庭审中已予确认，故对其该上诉理由不予采纳。综上，上诉人刘国辉与上诉人鄢圆牯的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9726元，由上诉人刘国辉负担6808元，由上诉人鄢圆牯负担2918元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中，鄢圆牯向本院提交下列证据：《工程造价鉴定意见书》一份、《工程预算书》两份。用于证明：鄢圆牯已经把案涉脚手架工程款付清。根据两份脚手架工程预算书的结果，脚手架预算造价是在36至38万，鄢圆牯已付39万多给刘国辉。刘国辉经质证认为，对上述证据三性均有异议，且不能达到鄢圆牯的证明目的。理由如下：1、评估机构是由鄢圆牯与欣荣房地产公司、欣荣建筑公司共同选定，刘国辉没有参与，剥夺了刘国辉选定鉴定机构的权利，所以该鉴定机构所出具的任何鉴定报告对刘国辉而言都没有法律效力。2、该鉴定报告产生的原因是鄢圆牯与欣荣房地产公司和欣荣建筑公司对工程价款与工程量产生争议而申请鉴定，而本案鄢圆牯与刘国辉对工程价格与工程量没有争议，按照法律规定，对没有争议的不应进行鉴定，所以该鉴定报告与刘国辉没有关联性；3、该鉴定报告适用2004年江西省定额标准进行鉴定，而本案鄢圆牯与刘国辉的合同约定了价格为每平方39元，鉴定出来的结果与合同计算的标准肯定会有差别，所以不能以鉴定报告为准；4、该鉴定反映脚手架工程款是1405204.16元，鄢圆牯主张的30多万元没有依据，应按照原审判决来认定。再审中，刘国辉未向本院提交证据。本院对上述证据综合认定如下：《工程造价鉴定意见书》是鄢圆牯与欣荣房地产公司、欣荣建筑公司建设工程施工合同纠纷诉讼中经人民法院委托对鄢圆牯实际施工的天一国际花园第三期工程已完成工程量进行的造价鉴定。《工程预算书》是在《工程造价鉴定意见书》中抽取有关脚手架的数据另行制作而成的关于脚手架部分的工程造价意见。无论是《工程造价鉴定意见书》还是《工程预算书》，刘国辉均未参与鉴定。且关于脚手架部分的两份《工程预算书》并非由人民法院组织鉴定，也非通过完整、严谨及公开的鉴定程序作出，故《工程造价鉴定意见书》及《工程预算书》不能作为认定案涉脚手架工程款的依据，本院不认可《工程造价鉴定意见书》及《工程预算书》在本案中的证据效力。本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致，对原一、二审查明的事实，本院予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点是：案涉脚手架工程的工程款应当如何计算、金额是多少。鄢圆牯与刘国辉签订的《脚手架承包合同书》约定脚手架工程款计算的方式为“39元/㎡×建筑面积”。本案原审庭审中，鄢圆牯对刘国辉主张计算脚手架工程款依据的建筑面积无异议。在再审中，鄢圆牯又提出建筑面积有误，但不能提交证据予以证实，故鄢圆牯的该项再审理由不能成立。另外，鄢圆牯对脚手架工程款的计算标准提出异议，认为刘国辉所做的脚手架工程量不够且不完整，不应按39元/㎡的标准计算，而应按《工程造价鉴定意见书》及《工程预算书》上的结论来认定工程款。再审庭审中，鄢圆牯与刘国辉对脚手架工程施工的特点进行了陈述。通过双方的陈述可以认定，脚手架的搭建与房屋框架建设同步。除框架外，砌墙和粉刷建筑的过程中不需要另行架设脚手架。本案的几次审理中，鄢圆牯也均未提交证据证实刘国辉存在拒绝按其要求施工的情形。由此可以认定，在鄢圆牯已完成的施工范围内，相应的脚手架工程已同步完成，不存在相应脚手架工程未完工而扣减工程量的情形。关于《工程造价鉴定意见书》及《工程预算书》，除在本院证据认定部分说明的鉴定程序问题外，在实体内容上，《工程造价鉴定意见书》及《工程预算书》均系套用2004年江西省建筑工程定额及统一基价表的参数制定。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”鄢圆牯与刘国辉签订的《脚手架承包合同书》是双方真实的意思表示，其关于脚手架工程款的计算、支付等内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方应当按约履行。综上，刘国辉主张按《脚手架承包合同书》中约定的39元/㎡×面积的方式计算脚手架工程款具有事实和法律依据，且公平合理。鄢圆牯再审提出的事实和理由没有依据，其再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：维持本院（2019）赣09民终1841号民事判决。本判决为终审判决。审判长 余 伟审判员 巢澍望审判员 刘思婷二〇二〇年十一月三日法官助理李韧书记员易丹