湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8775号上诉人（原审原告）：武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.****（自贸区武汉片区）。法定代表人：高杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐庆玉，该公司员工。委托诉讼代理人：李靖，该公司员工。被上诉人（原审被告）：康文浩，男，汉族，1988年9月25日出生，住辽宁省鞍山市千山区。原审第三人：大连盟众文化传播有限公司，住所地，住所地辽宁省大连经济技术开发区新日里**楼4-3-1iv>法定代表人：张文朋。原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地，住所地广东省广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街**1401iv>法定代表人：董荣杰。上诉人武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司（以下简称斗鱼鱼乐公司）因与被上诉人康文浩及原审第三人大连盟众文化传播有限公司（以下简称盟众公司）、广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初7133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人斗鱼鱼乐公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判康文浩向斗鱼鱼乐公司支付违约金100万元；2、撤销一审判决第二项，依法改判康文浩继续履行与斗鱼鱼乐公司签订的《解说合作协议》；3、本案一、二审诉讼费用，由康文浩承担。事实与理由：一、一审法院大幅调减诉请的违约金没有事实及法律依据，认为斗鱼鱼乐公司主张的违约金计算方式没有充分依据属认定错误，判决酌定的13836元违约金不足以弥补斗鱼鱼乐公司因康文浩违约所遭受的直接损失、预期可得利益损失。1、斗鱼鱼乐公司主张的违约金计算方式有合同依据，符合各方直播业务合作模式，一审法院认定没有充分依据属于事实认定错误。2、斗鱼鱼乐公司所诉请的违约金数额符合网络直播行业状况，一审法院调减违约金至13836元，没有事实和法律依据，与斗鱼鱼乐公司所遭受的经济损失相差悬殊。二、一审法院认定的协议履行及费用结算情况有误，导致按一审法院思路计算的违约金金额仅13836.2元，系计算错误。1、一审法院认定的涉案协议费用结算情况错误，合同履行期内斗鱼鱼乐公司实际结算基础费用和礼物费用6691.81元，而非一审判决认定的691.81元。2、按照一审法院裁量调减的违约金计算方式，康文浩应赔偿的违约金经计算为133836.2元。三、涉案协议2024年4月30日到期，一审法院认定涉案协议客观上无法履行，驳回斗鱼鱼乐公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。综上所述，一审判决有误，请求二审法院予以改判。被上诉人康文浩辩称，1、康文浩因长期直接美食吃播导致身体出现病变，无法再做吃播，斗鱼鱼乐公司要求康文浩坚持直播，属于无理要求；2、斗鱼鱼乐公司要求赔偿的计算方式不合理也不合法。原审第三人盟众公司、虎牙公司未到庭应诉。斗鱼鱼乐公司向一审法院起诉请求：1、判令康文浩继续履行与斗鱼鱼乐公司签订的2019年5月15日解说合作协议；2、判令康文浩向斗鱼鱼乐公司支付违约金1000000元；3、判令康文浩向斗鱼鱼乐公司支付因维权产生的公证费1646.67元；4、本案诉讼费由康文浩承担。一审法院认定的事实：2019年5月21日，以斗鱼鱼乐公司为甲方，盟众公司为乙方，康文浩为丙方，三方签订一份解说合作协议，约定盟众公司指派康文浩作为斗鱼鱼乐公司的独家解说员，在斗鱼鱼乐公司指定的斗鱼平台进行约定的解说，合作期限为2019年5月1日至2024年4月30日止；自2019年5月1日起2019年6月30日期间，每月3000元；剩余合作期限内，斗鱼鱼乐公司将按照协议如下约定向盟众公司支付合作费用：若康文浩直播房间每月虚拟礼物（仅限斗鱼平台用户于当月内赠送给康文浩直播房间的虚拟礼物，但不包括“鱼丸”等非用户充值消费的虚拟礼物及斗鱼鱼乐公司指定的其他虚拟礼物，不包含当月之前所获取的虚拟礼物）的用户消费金额（即用户在康文浩直播房间进行本协议约定的虚拟礼物的消费金额累计，以下简称“虚拟礼物用户消费金额”）及每月有效直播时间符合如下标准，则斗鱼鱼乐公司应按照如下方式向盟众公司支付合作费用，三方在解说合作协议中就剩余期限的合作费用以表格的形式进行了约定。合作任一月份，康文浩直播房间每月虚拟礼物用户消费金额不得低于20000元，否则当月合作费用为0，即斗鱼鱼乐公司无须结算当月合作费用，但盟众公司、康文浩双方应当继续履行本协议约定的义务。康文浩直播房间的虚拟礼物用户消费金额以斗鱼鱼乐公司提供的数据为准。上述支付方式中，需按月付款的，由斗鱼鱼乐公司在次月的25号之前支付。本协议合作费用均需斗鱼鱼乐公司、盟众公司及康文浩签署完成本协议所有相关文件（包括但不限于本协议正文及附件等完整相关文件），并由斗鱼鱼乐公司将本协议回执于盟众公司、康文浩双方后次月25号支付，若三方合作开始后再签署本协议的，则斗鱼鱼乐公司有权将本协议签署前已合作自然月的款项于本协议签署生效后次月25号之前（含次月25号）支付。因盟众公司提供的银行账户信息错误或者更换银行账户信息未及时书面通知斗鱼鱼乐公司的，导致斗鱼鱼乐公司无法及时付款的不构成斗鱼鱼乐公司违约。三方在协议中指定了盟众公司的收款账户。协议第3.3条约定，合作期内，斗鱼鱼乐公司根据平台运营安排及康文浩履约情况，额外向康文浩提供资源推广，提供的推广资源，将按照斗鱼鱼乐公司的公开刊例价的价格，以及斗鱼鱼乐公司后台数据显示的主播使用次数（或斗鱼鱼乐公司提供的康文浩针对使用资源的确认文件、邮件）为依据折算为对康文浩的包装推广投入成本。协议第4.3条约定，若盟众公司、康文浩双方就已经产生但斗鱼鱼乐公司未支付的费用产生争议时，斗鱼鱼乐公司有权优先按照斗鱼平台备案登记的分成比例进行判定和结算。协议第11.11条约定，在本协议期限内，任何情况下，未得斗鱼鱼乐公司书面许可，盟众公司、康文浩双方均不得违反本协议第5条任一独家性授权，不得单方提前解除本协议或与第三方签订与本协议任一合作事项类似的主播合约或在第三方平台直播（包括露脸开播或以公众熟知的推广用名不露脸开播，发布解约或入驻第三方平台的微博、朋友圈、截图等），不得与第三方存在仍在履行期限内的类似主播协议，不得违反本协议第2.3条的开播时间约定。若盟众公司、康文浩双方违反本条任一约定的，或构成本协议其他重大违约行为的，则斗鱼鱼乐公司有权解除本协议并要求盟众公司、康文浩双方承担如下一种（以金额较高者为准）或多种违约责任，且盟众公司为康文浩在履行本协议过程中任一行为承担连带责任，签约的任何第三方须对盟众公司、康文浩双方依据本协议应承担的债务承担连带赔偿责任。其中第（13）项约定，以康文浩违约入驻第三方平台开播30日内，其在第三方平台直播房间单日最高的人气/订阅量/关注量/播放量/贵宾数/英雄数/主播积分/主播排名/守护数显示的全部数据（取较高者为准），乘以单个用户价值（单位：元，单个用户价值以斗鱼鱼乐公司委托第三方出具的评估报告为准，但三方均认可单个用户价值不低于200元）的乘积作为违约金。协议第11.15条约定，因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用。上述解说合作协议签订前，康文浩已在斗鱼平台进行直播，斗鱼鱼乐公司向盟众公司支付了康文浩的基础费用6000元，上述解说合作协议签订后，斗鱼鱼乐公司自2019年5月28日至2019年9月17日共计向盟众公司支付了康文浩的基础费用和礼物费用691.81元，前述款项已支付至盟众公司的银行账户。2019年8月28日起，康文浩停止在斗鱼平台直播。随后，康文浩被发现在案外人虎牙公司运营的直播平台进行直播。2019年10月17日，斗鱼鱼乐公司委托律师向康文浩发函，要求康文浩继续履行解说合作协议、返还在斗鱼鱼乐公司可得的所有收益，并向斗鱼鱼乐公司支付违约金等。康文浩收到函件后未返回斗鱼平台直播。一审法院还查明，2019年11月7日，斗鱼鱼乐公司向福建省厦门市鹭江公证处提交公证申请，申请对其通过“公证云”平台的“见证实录”功能对桌面操作过程进行保全，并申请出具公证书。该公证处于2019年11月20日出具（2019）厦鹭证内字第96245号公证书，用于证明斗鱼鱼乐公司与康文浩、盟众公司签订解说合作协议的过程。2020年1月20日，斗鱼鱼乐公司向福建省厦门市鹭江公证处提交公证申请，申请对其通过“公证云”平台的“见证实录”功能对桌面操作过程进行保全，并申请出具公证书。该公证处于2020年4月10日出具（2020）厦鹭证内字第26161号公证书。2020年4月15日，斗鱼鱼乐公司向浙江省杭州市杭州互联网公证处提交公证申请，申请对斗鱼鱼乐公司提供的电子数据在该公证处“电子数据存证SaaS服务平台”的DNA检验系统进行检验运算并获取检验报告的过程及结果办理保全公证。该公证处于2020年4月17日出具了（2020）浙杭网证内字第2196号公证书。斗鱼鱼乐公司为申请上述公证，共支付公证费1646.67元。一审法院还查明，斗鱼鱼乐公司为积极履行解说合作协议，向康文浩提供了平台资源和宽带扶持，按照其主张，平台推广资源的成本为91083.33元。一审法院另查明，康文浩在案外人虎牙公司注册的直播账户显示其订阅数为14361人。一审法院认为，斗鱼鱼乐公司和盟众公司、康文浩2019年5月21日签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务，并依据此协议的约定和履行情况确定双方的法律责任。依据协议11.11条约定，康文浩擅自在第三方平台直播，斗鱼鱼乐公司有权要求康文浩继续履行解说合作协议，并要求康文浩承担相关违约责任。康文浩辩称由于斗鱼鱼乐公司欠付2019年5、6月合作费用，9月份才到账，斗鱼鱼乐公司构成违约，因解说合作协议约定康文浩的费用由盟众公司进行支付，如果康文浩和盟众公司就尚未支付的费用产生争议，应当向斗鱼鱼乐公司进行反映，但康文浩并未举证证明斗鱼鱼乐公司或者盟众公司存在拖欠费用的事实或者其向前述两家公司主张过拖欠的费用。因此，康文浩有关斗鱼鱼乐公司拖欠费用的主张不成立。对于斗鱼鱼乐公司要求康文浩继续履行解说合作协议，因康文浩已经在第三方平台开始进行直播，其以自己的行为足以表明其在解说合作协议期满前不愿继续履行该协议约定的主要义务，因此，该解说合作协议客观上无法继续履行，故对于斗鱼鱼乐公司的该项诉讼请求，不予支持。对于斗鱼鱼乐公司的第二项诉请，即要求康文浩支付1000000元的违约金。一审法院认为，斗鱼鱼乐公司系互联网企业，其运营的斗鱼直播平台的访问量及人气均是其扩大市场份额，实现盈利的关系因素。斗鱼鱼乐公司签约主播的目的是希望通过主播的解说和直播吸引人气，提高平台的访问量，这对于斗鱼鱼乐公司具有重大价值。本案所涉解说合作协议的全面履行将给斗鱼鱼乐公司及斗鱼直播平台带来收益，康文浩作为斗鱼鱼乐公司的签约主播，其不履行在斗鱼鱼乐公司运营的平台进行直播的义务，反而在斗鱼鱼乐公司的竞争对手即第三方平台上进行直播，必然会导致康文浩的受众流失，进而影响斗鱼鱼乐公司所运营的斗鱼直播平台的人气及访问量。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定，当事人可以约定一方违约时应当按照违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，斗鱼鱼乐公司要求康文浩支付违约金，应当予以支持。对于违约金数额如何确定的问题，解说合作协议约定了多种违约责任的承担方式，斗鱼鱼乐公司主张康文浩入驻第三方平台后，其在该平台上的订阅数为14361人，每个人的单个用户价值为200元，应当支付的违约金为2872200元，斗鱼鱼乐公司还主张其根据双方合作的情况以及康文浩的偿还能力，在起诉时已调整为1000000元。但一审法院认为斗鱼鱼乐公司的上述计算方式没有充分的依据。斗鱼平台及斗鱼鱼乐公司并非传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，因康文浩违约所导致的损失难有直接证据进行核算，因此，一审法院综合考量协议约定的薪酬标准、已获得的基础费用和礼物费用、服务期限，酌定其支付违约金的数额为13836元。对于斗鱼鱼乐公司请求的公证费1646.47元，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、康文浩于判决生效之日起十日内向斗鱼鱼乐公司支付违约金13836元；二、康文浩于判决生效之日起十日内向斗鱼鱼乐公司支付公证费1646.47元；三、驳回斗鱼鱼乐公司的其他诉讼请求。如果康文浩未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，适用简易程序减半收取6900元，由斗鱼鱼乐公司负担6793元，由康文浩负担107元。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，涉案《解说合作协议》系斗鱼鱼乐公司、康文浩、盟众公司三方真实的意思表示，协议合法有效。根据协议约定，康文浩擅自在第三方平台直播，斗鱼鱼乐公司有权要求康文浩继续履行解说合作协议，并要求康文浩承担相关违约责任。康文浩违反协议约定在虎牙直播平台进行解说直播构成根本违约，应当依据合同约定承担相应违约责任。康文浩已到虎牙直播平台进行直播解说，在客观上已无法继续履行本案协议，一审法院驳回斗鱼鱼乐公司要求康文浩继续履行协议的诉讼请求并无不当。双方在《解说合作协议》中约定，以康文浩违约入驻第三方平台开播30日内，其在第三方平台直播房间单日最高的人气/订阅量/关注量/播放量/贵宾数/英雄数/主播积分/主播排名/守护数显示的全部数据（取较高者为准），乘以单个用户价值（单位：元，单个用户价值以斗鱼鱼乐公司委托第三方出具的评估报告为准，但三方均认可单个用户价值不低于200元）的乘积作为违约金。本案中，因康文浩的违约行为导致斗鱼平台固定受众流失、访问流量降低，发生损失显而易见，也必然对斗鱼鱼乐公司造成损失。涉案《解说合作协议》虽然明确约定了康文浩如违反合同约定，应向斗鱼鱼乐公司支付违约金的计算方法，但该约定显然高于康文浩违反合同约定给其造成的损失。一审法院以康文浩实际获得基础费用和虚拟礼物分成作为参照标准，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定康文浩向斗鱼鱼乐公司支付违约金13836元，并无不当，本院予以维持。综上，斗鱼鱼乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹文兵审判员  陈 敏审判员  王日升二〇二〇年十一月三十日法官助理林慧娟书记员林慧娟