山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终3126号上诉人（原审被告）：宋建波，女，1971年9月7日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：崔世健（系宋建波之夫），住荣成市。委托诉讼代理人：宋俊军（系宋建波之兄），住荣成市。被上诉人（原审原告）：何某，男，2007年12月15日出生，汉族，住荣成市。法定代理人：王某（系何某之母），住荣成市。委托诉讼代理人：王厚龙，山东赤山律师事务所律师。上诉人宋建波因与被上诉人何某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋建波上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.上诉费用由何某负担。事实和理由：一审认定何某右腓总神经损伤构成十级伤残由交通事故造成证据不足，何某对该损伤后果应当负全部责任。1.何某该伤情有可能是伤后搬运过程中所致。根据病程记录记载，“患者右腓总神经损伤症状，考虑腓总神经损伤，考虑其与损伤及搬运过程受压导致，有自我修复可能，暂行保守治疗，若不能恢复需行手术松解，严重需行肌腱替代，已告知家属，患者家属同意目前治疗方案”。据此可知，何某的伤情不仅是交通事故所导致，与搬运过程中受压还有关联，而一审法院将所有损伤后果均断定为交通事故，归咎于宋建波，显失公平。2.根据上述病程记录，何某的伤情有自我修复的可能，若采取积极的治疗措施，完全可以修复。手术知情同意书中有何某之父何长锋的签字及“理解以上内容，同意本次手术”，说明医院方及何某对手术及术后的观察治疗修复均清楚，并有手术预案。手术预案非常清楚地作了两种安排：一是手术后在后期腓总神经损伤修复治疗有效期内，神经损伤能自我修复，达到暂时保守治疗的目的；二是手术后有效期内，神经损伤未能自我修复，需要进行手术松解。何某即属于第二种情况，案涉病程记录提及其“右踝部及足趾背伸受限”，4月9日手术至5月6日出院期间，病程记录中多次查房记录均记载其右踇趾背伸活动仍未恢复，说明何某在治疗过程中已得知其右踝部及足趾背伸受限，且在出院时右腓总神经损伤并未自行恢复。经宋建波咨询有关专家，术后三个月内是做神经修复手术的有效期，但何某仅采取保守治疗，在手术后至出院、出院后两次门诊复查及2019年7月22日二次住院去除外固定支架期间均未进行腓总神经损伤的修复手术治疗。一审法院对医院王君主任的电话询问录音中，王君主任称“腓总神经损伤恢复不好的话，半年后可以做个小手术修补就可以了”，说明其承认何某和医院在2019年4月9日术后的治疗有效期内要做腓总神经损伤修复手术而未做，何某和医院消极对待术后神经损伤修复治疗，放任右腓总神经损伤伤残的发生，主观存有故意。何某右腓总神经损伤构成十级伤残的后果是其与医院消极对待伤情所致，与案涉交通事故无关。申请就何某及医院对伤情消极治疗、不做进一步修复治疗的做法与右腓总神经损伤十级伤残之间存在因果关系进行鉴定，并申请追加山东省文登整骨医院作为本案被告。何某辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律适当，程序合法。一审认定的宋建波的侵权事实有交通事故责任认定书及调解协议、住院病案、司法鉴定意见书等证明，足以证实宋建波对何某构成侵权，导致何某构成伤残。2.宋建波主张一审判决没有事实依据不成立。根据道路交通事故责任认定书及调解协议，宋建波对于其应承担的责任是认可的，在何某经过治疗终结构成伤残的情况下，宋建波理应承担相应的赔偿责任。何某系因宋建波的侵权行为造成的伤害构成伤残，宋建波应当承担侵权责任。法院判断伤情是根据医院病案的客观记载来分析判断案情，不能根据非病案记载的医生猜测作为判断案件事实的依据，是否构成伤残应当以经过质证的鉴定意见为准。宋建波所依据的是病程记录，不属于司法鉴定的依据，只是医生在接诊后对于病人病情的个人预测及程序性规定。医院治疗过程中没有过失且已经治疗终结，若宋建波认为存在医疗过失，应当提交有效证据。综上，一审判决正确，请求维持原判。何某向一审法院起诉请求：1.判令宋建波在交强险范围内支付医疗费10000元；2.判令宋建波在交强险范围内支付残疾赔偿金88589.76元、护理费11377.11元、伙食补助费2500元、交通费1200元、轮椅费500元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2080元，共计107246.87元。一审庭审中，何某根据重新鉴定结果变更诉讼请求为：请求宋建波在交强险范围内赔偿医疗费10000元、残疾赔偿金79098元（39549元/年×20年×10%）、护理费12600元、伙食补助费2500元、交通费1200元、轮椅费500元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2080元，共计108978元一审法院认定事实：2019年4月16日16时17分许，宋建波驾驶鲁Ｋ×××**号小型轿车沿道路由东向西行驶，行至肇事地点疏于观察路面情况与行人何某由北向南嬉闹奔跑时相撞，致何某受伤。本次事故经交警部门认定，宋建波负事故同等责任，何某负事故同等责任。肇事车辆鲁Ｋ×××**号小型轿车未投保交强险，在华海保险公司投保了商业三者险，双方交强险范围外的损失已处理。交强险范围内损失赔偿问题协商未果，遂成诉。何某诉前自行委托威海鉴通司法鉴定所就其伤残等级、护理时间及人数进行鉴定并支付鉴定费2080元，该机构于2019年11月6日出具鉴定意见为：1.何某的损伤致右踝关节功能部分丧失的伤残等级为十级，右腓总神经损伤遗留右足海趾功能部分丧失构成十级伤残；2.其第一次住院期间（20天）需要2人陪护，第二次住院期间（5天）需要1人陪护，第一次出院后2个月内需要1人陪护。诉前调解中，宋建波不认可威海鉴通司法鉴定所的鉴定意见，申请对何某的伤残等级、护理人数时间进行重新鉴定，一审法院依法委托威海恒源司法鉴定所进行鉴定，宋建波交纳鉴定费2080元。该机构于2020年4月24日出具鉴定意见载明：“。被鉴定人2019年10月19日荣成市人民医院肌电诱发电位检查报告单示：右侧腓总神经损害电生理表现，2020年3月30日文登整骨医院肌电图/神经传导报告单示：右侧腓总神经运动传导速度未测出（踝部未测出），腓骨小头处CMAP波幅降低，胫前肌CMAP波幅较左侧略降低，现遗留右踝关节背屈肌力IV级，右足蹲趾背屈肌力IV级，根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.1.6条之规定，构成十级伤残。建议伤后住院期间前15日需2人护理，之后需1人护理75日。经质证，何某对威海恒源司法鉴定所作出的鉴定报告无异议，宋建波对鉴定意见内容无异议，但认为何某被评定为十级伤残的右腓总神经损伤与宋建波无关，是因为医院没有给何某进行手术治疗，何某放弃进一步治疗二者共同作用导致的，宋建波不应当赔偿何某残疾赔偿金。宋建波未就右腓总神经损伤致残与本次事故的因果关系申请鉴定。何某提交门诊病历、住院收费票据、住院病案，预证明何某因本次事故受伤住院25天以及医疗费花费情况。何某主张护理费12600元，并提交护理人王某、何长峰身份证、荣成市大鱼岛社区居民委员会出具的证明、不动产权证予以证明。经质证，宋建波对上述证据的真实性无异议。宋建波对何某右腓总神经损伤与本案关联性有异议，申请一审法院调取相关证据，根据宋建波之申请，一审法院对山东省文登整骨医院何某主治医生王君、威海恒源司法鉴定所法医高永君进行了电话录音调查，对山东省文登整骨医院何某医生吴青松做了书面调查笔录并调取了病程记录。王君主任在电话调查中陈述，何某右腓总神经系本次事故中损坏的，但神经未断裂，系受压迫导致，有自我修复可能，而且在住院期间已经在恢复，所以按照何某的伤情医院决定对何某右腓总神经不进行手术治疗，进行了保守治疗。何某出院时恢复较好，走路跑跳基本不受影响，不用手术。威海恒源司法鉴定所法医高永君主任陈述，何某出院后虽然走路跑跳不受影响，但是右足海趾背屈仍然受限制，根据鉴定标准应评定为十级伤残。经质证，何某对法医高永君、医生吴青松之陈述无异议，对主治医生王君陈述有异议，认为其有些观点不清，应当以病历及病程的记录为准，病历上记载已经治疗完毕，没说还需要继续治疗。高永君在录音中说“有的能好，有的不能恢复。”，何某就属于功能没有恢复好构成伤残的。宋建波对法医高永君陈述无异议，对医生吴青松、主治医生王君陈述有异议，认为吴青松陈述何某当时不用做手术能恢复好，后又陈述要继续观察病人病情变化，说明当时医院对右腓总神经损伤没有采取措施。对主治医生王君陈述有异议，认为医生解释不应简单用嘴说，王君称只是简单压迫，不用手术可以自行恢复，但结果没有恢复，在有效期内没有进行任何治疗措施，病程记录中记载（2019年4月18日）“。考虑腓总神经损伤与损伤及搬运过程受压导致，有自我修复可能，暂行保守治疗，若不能恢复则后期需行手术松解，严重需行肌腱替代，已告知家属，患者家属同意目前治疗方案。”何某和医院在右腓总神经损伤有效的治疗期内（咨询过专家是伤后三个月内）放弃后期的手术松解等进一步治疗是导致何某右腓总神经损伤没有好的关键。宋建波认为何某右腓总神经损伤系何某放弃治疗和医院没有尽到术后细致检查治疗导致，何某占主要责任，医院占次要责任，与宋建波无关。宋建波申请追加文登整骨医院为第二被告。此外，宋建波认为何某系无理乱告，请求法院判令何某赔偿宋建波名誉侵权费、误工费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失二十万元。另查，宋建波已赔偿何某医疗费5000元。2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元。一审法院认为，宋建波驾车与何某步行发生交通事故，导致何某受伤。该事故经荣成市公安局交通警察大队认定，宋建波负事故同等责任，何某负事故同等责任，该认定书程序正当、内容客观公正，一审法院予以采信。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。本案中，投保义务人宋建波未依法投保交强险，何某主张宋建波在交强险责任限额范围内赔偿损失的，于法有据，一审法院予以支持。威海恒源司法鉴定所作出的鉴定报告，系诉讼中根据宋建波申请，由一审法院依法委托第三方鉴定机构作出，该鉴定程序、内容均符合法律规定，一审法院予以采信。根据《最高人民法院法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宋建波辩称对何某右腓总神经损伤致残与本次事故的关联性有异议，认为伤残的结果系由医院不作为和何某放弃治疗共同过错导致伤情未好，但宋建波未申请鉴定。宋建波诉讼中申请一审法院调取的证据不足以证明宋建波之主张，宋建波亦未提交其他证据进一步佐证其观点，故宋建波应承担举证不能的法律后果。关于宋建波要求追加文登整骨医院为第二被告的申请，一审法院认为医院医治行为具有很强的专业性、谨慎性，任何手术均具有风险，也不是所有伤情经过医院手术治疗后都能够恢复如初，医院根据何某伤情就右腓总神经损伤没有进行手术治疗而是进行了保守治疗（活血化瘀、消肿止痛、指导伤者功能锻炼等）系医院常规诊疗行为。本案宋建波无直接证据证明医院有医疗过错，何某不认可自身有过错亦不同意追加医院为被告，且医院是否有过错与本案非同一法律关系，故该申请一审法院未予准许。关于宋建波认为何某乱告造成其200000元损失，要求何某赔偿的诉求，因宋建波未提交证据证明，本案不予处理。宋建波可待有证据后另行主张。对于何某主张宋建波在交强险范围内赔偿医疗费10000元，有住院病案、医疗费单据、门诊病历为证，一审法院予以支持。对于何某主张交通费1200元，虽未提交相关票据，但该费用系必要花费，一审法院酌定500元。关于护理费12600元，按照上级法院规定，每天为120元，故何某主张未超过合理范围（15天×2人×120元/天+120元/天×75天），一审法院予以支持。对于何某主张轮椅费500元，因何某未提交证据证明，一审法院不予支持。对于何某主张残疾赔偿金79098元（39549元/年×20年×10%），符合法律规定，一审法院予以支持。对于何某主张精神损害抚慰金1000元，一审法院综合考虑何某伤情及责任情况，酌定700元。对于住院伙食补助费2500元，系医疗费项下，因医疗费已超交强险10000元限额，故该主张不予支持。对于何某主张威海鉴通司法鉴定所鉴定费2080元由宋建波承担的诉求，因威海恒源司法鉴定所作出的鉴定意见与何某诉前自行委托威海鉴通司法鉴定所作出的鉴定意见不一致，且何某认可威海恒源司法鉴定所的鉴定意见，故一审法院认为该鉴定费不宜由宋建波承担。综上，何某本案损失如下：医疗费10000元、交通费500元、护理费12600元、残疾赔偿金79098元、精神损害抚慰金700元，共计102898元。上述损失扣除宋建波已支付医药费5000元，余款97898元由宋建波赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、宋建波于判决生效之日起三十日内在交强险责任限额范围内赔偿何某医疗费、交通费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计97898元；二、驳回何某其他诉讼请求。案件受理费1240元（系减半收取），由宋建波负担1124元，由何某负担116元；保全费1070元，由宋建波负担。威海恒源司法鉴定所鉴定费2080元，由何某负担1300元，由宋建波负担780元（已付）。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于何某右腓总神经损伤的原因，根据其住院病历记载，何某因车祸伤致双下肢，经诊断有右腓总神经损伤的伤情。案涉病程记录中虽有“考虑与损伤及搬运过程中受压可能”的记录，但病程记录作为对患者病情和诊疗过程所进行的记录，在无其他证据予以佐证的情况下，仅以医师作出的可能性推测不能作为认定因果关系的依据，故无法认定该伤情系因伤后搬运过程中所致。同时无证据证明何某在案涉事故发生前即已受伤，故一审认定何某右腓总神经损伤的伤情系案涉交通事故所致，合法有据。根据案涉鉴定意见，何某之伤情构成十级伤残。宋建波对相关治疗措施有异议，但何某受伤住院，其治疗方案及具体治疗措施系由医生根据其伤情实际决定。主治医生王君在一审法院调查时亦已作出相关解释，根据其陈述，考虑到何某的伤情未就其右腓总神经损伤进行手术治疗，而是采取保守治疗，且出院时何某走路跑跳不受影响，不用手术。而医疗机构对病患伤情恢复程度及是否具备手术指征等因素的认定，亦不以伤情是否彻底痊愈或者是否构成伤残为针对性的参考依据。故宋建波主张何某右腓总神经损伤十级伤残的损害后果，系何某与医院消极对待伤情所致，依据不足。宋建波申请就二者之间的因果关系进行鉴定，但一审未予申请，二审中亦未提交充足证据予以初步证明，故本院对其鉴定申请不予准许。综上，何某因案涉交通事故受伤，并构成十级伤残，其因此所致的合理损失，依法应由宋建波予以赔偿。一审认定并无不当，本院予以维持。另，宋建波申请追加山东省文登整骨医院作为被告，一审法院认为其依据不足，对其申请未予准许是正确的，本院予以确认。综上，宋建波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1777元，由宋建波负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  蒋 涛审判员  侯善斌二〇二〇年十一月十一日法官助理赵娟书记员李冬菊