云南省龙陵县人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）云0523民初856号 原告：保山浦峰房地产开发有限公司。 统一社会信代码：915305235631644984。 法定代表人：张子风，执行董事。 地址：龙陵县。 委托代理人：别俊波、唐学清，均为云南宏鑫律师事务所律师。 代理权限：特别授权。 被告：云南乾刚建筑工程有限公司。 统一社会信代码：915301005746725787。 法定代表人：周腾飞，董事长。 地址：云南省昆明市。 委托代理人：林春钦，云南若在律师事务所律师。 代理权限：特别授权。 原告保山浦峰房地产开发有限公司（以下简称浦峰公司）与被告云南乾刚建筑工程有限公司（以下简称乾刚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告浦峰公司委托代理人别俊波、唐学清，被告乾刚公司委托代理人林春钦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告浦峰公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令被告向原告给付人民币26151574.73元税率3％的增值税专用发票，如被告拒不给付，则被告向原告支付相应税金人民币784547.24元(26151574.73×3％)由原告自行开具发票； 2.请求人民法院判令被告赔偿原告因不能抵扣的增值税进项损失人民币2050563.9元；3.本案所有诉讼费用、保全费由被告承担。事实与理由：2016年3月20日原告与被告签订《建设施工合同》（龙工商合备字2016第22号），约定由被告承建原告开发的龙陵县玉山苑小区一期工程，合同约定价款为900万元，并在合同47条补充条款47.1说明：工程竣工后承包方按实编制工程结算，报送发包方，由发包方委托中介机构进行审计。其后双方又签订了《玉山苑一期剩余全部未完成工程协议（除外网）》《龙陵玉山苑已建好的建筑物存在的缺陷整改协议》《一期21＃、26＃、36＃楼施工协议书（补充）》等协议，因工程未按约定期限完工、工程存在质量问题等原因双方达不成一致，原告就只支付了部分工程款。被告于2017年将原告诉至法院，云南省保山市中级人民法院（以下简称保山中院）受理案件后，于2018年1月5日委托云南正道司法鉴定所对被告承包原告“龙陵玉山苑”项目工程造价进行司法鉴定。在鉴定期间原、被告双方于2018年4月13日在被告住芒市办事处签订《协议书》，协议约定工程造价的确定方式：由云南正道司法鉴定所按照《关于保山市龙陵县工程的结算方式方法双方达成如下协议》确定的方法做出的造价鉴定意见，乙方在云南正道司法鉴定所鉴定意见确定的价格基础上优惠甲方5％......2018年6月27日云南正道司法鉴定所作出了云正工鉴【2018】第132010号《司法鉴定意见书》，鉴定该工程总价款为30612148.04元，其中税金按11.3％计算。2018年10月18日保山中院主持调解，按照原、被告双方签订的《协议书》达成的协议内容最终确认：一、本案龙陵玉山苑小区一期建筑工程总价款为29949026.03元，双方约定优惠5％，即支付28451574.73元。保山浦峰房地产开发有限公司已支付19274541.62元，还应支付工程款9177033元。支付期限为工程竣工验收合格后（竣工验收合格时间以竣工验收表载明时间为准）3个月内由保山浦峰房地产开发有限公司支付云南乾刚建筑工程有限公司剩余工程款9177033元的30％，工验收合格后4个月内另支付30％，竣工验收合格后5个月内再支付30％，剩余10％工程款在竣工验收合格后6个月内付清。调解之后，原告按照调解协议支付了工程款5553109.9元，截至起诉之日已支付工程款计24827651.52元，但被告仅给付了230万元税点为3％的增值税专用发票。但按照双方确认的《司法鉴定意见书》所做的工程造价结算税金按照11.3%计算，被告应给付票面税率为11％的增值税专用发票。在此期间，原告多次催促被告给付剩余26151574.73元的发票，但被告置之不理，至今一直未给付。被告作为实际施工人，取得了相应工程款收入属于收款人，亦是开具发票的纳税义务人。根据2018年4月13日双方签订的《协议书》第六条“乙方在开具发票过程中，如有需要甲方配合，甲方应无条件积极配合”以及《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务”、第六十二条第六项“履行费用的负担明确的，由履行义务一方负担”的规定，被告理应向原告提供符合双方约定的增值税专用发票。现因被告一直未向原告给付剩余款项26151574.73元的增值税专用发票，原告无法凭票进行抵扣，造成应税税款的损失，理应由被告承担。且按照司法鉴定意见书中鉴定的工程造价对税款的计价，被告应当给付的发票应为票面税率为11％均增值税专用发票而非票面税率为3％的增值税专用发票，被告未按照结算造价提供发票给原告造成了无法抵扣的增值税进项损失人民币2050563.9元（计算方式：1.税前造价：28451574.73÷1.11＝25632049.3元；2.增值税3％的税后造价：25632049.3×1.03＝26401010.78元；3.不能抵扣的进项损失28451574.73-26401010.78＝2050563.9元），该损失应该由被告承担。原告为维护自身合法权益诉至人民法院，请求依法判如前请，维护公平、有序的社会主义经济秩序。 被告乾刚公司辩称，一、原告起诉的建设工程施工合同纠纷案件已由保山中院审结，根据一事不再理的原则，不应当再受理；且税率问题应由税务部门管辖，不属于人民法院受案范围。“龙陵玉山苑”项目建设工程施工合同纠纷一案，于2018年10月25日经保山中院组织调解并作出(2017)云05民初19号《民事调解书》（以下简称民事调解书），现已经生效，因原告未履行调解书确定的付款义务，未给付工程款7377033元，答辩人申请执行，开具工程款发票实际上是对生效判决履行的问题，应在执行过程中一并解决。如原告对应付工程款的金额有异议，根据法律规定，原告只能就生效法律文书申请再审不能又提起诉讼。原告所诉的该开什么发票和税率的问题，属于税法调整的范围，由税务部门管辖，依法不属于人民法院民事案件受案的范围。其提起的诉讼本质上是滥用诉权来对抗执行，请依法裁定驳回其起诉。二、依法开具发票是答辩人的义务，答辩人从来没有拒绝过，之所以还未开具部分发票的原因为：1.原告之前支付的款项没有按合同约定付到答辩人的账户，依据税法规定，答辩人无法也不能出具发票。在诉讼之后，原告支付到答辩人账户的款项，答辩人都已经依法开具发票。之前未进答辩人账户款项在民事调解书才确定为工程款，对该款项发票答辩人一直同意开具，只是需要双方协商配合，使答辩人进账资金与开出发票相吻合，符合法律规定才能开票。2.答辩人与原告于2019年6月28日就开票问题原本达成过《和解协议》，约定由原告按8％暂扣税款，答辩人开票后，暂扣的部分返还，但双方没有约定开票的时间，故答辩人什么时候开票均符合约定。后因原告未按该协议约定履行，答辩人只能按原民事调解书申请强制执行。总之，开具发票是建设工程施工合同的附随义务，答辩人从来没有拒绝过履行，因此不应当成为原告的诉求。但同时开具发票也需要原告配合，因原告拒绝配合导致的开票不能后果只能由原告自己承担。三、发票和税率由税法调整，答辩人给原告的发票都是根据法律规定开具的，原告无权要求答辩人出具不符合法律规定的发票。本案诉争的工程于2016年3月20日开工，时间在营业税改增值税之前，就是说在签订合同时，对税率的认知就是3％的营业税。营改增之后，根据财税(2016)36号文件的规定本项目属于建筑工程老项目，可适用简易计税方法征税，即3％的税率。总之，发票和税率由税法调整，由税务部门监管，并非原告与答辩人双方协商能够决定，答辩人开具的发票完全符合法律规定。四、原告的第二项诉讼请求实为变更已生效的民事调解书，根据法律规定应不予受理。1.已生效的民事调解书确认了原告应支付给答辩人的工程款数额，但没有对发票的特殊规定，即答辩人只需要按税法规定出具工程款发票就算完成了生效法律文书确定的义务。原告的该诉讼请求实为变更并少付2050563、9元工程款，属于变更生效法律文书，根据民事诉讼法的规定，该诉求只能在原案件申请再审，而不应另行起诉。2.《司法鉴定意见书》中税金计算的问题，因该鉴定仅仅是双方调解结算的一种手段，并非民事调解书的组成部分，双方确认的仅是工程总价款，怎么计算是鉴定部门的问题，鉴定过程双方都多次提出意见，如计算错误原告当时就可以提出。双方最后认可工程款数额是299419026.03元，而不是鉴定中计算的细节，何况在此基础上答辩人还优惠了5％，原告以此提起诉讼根本毫无道理，所谓的赔偿不能抵扣的增值税进项损失根本就是无稽之谈。总之，原告企图滥用诉权来对抗执行，其起诉不应当被人民法院受理，请依法裁定驳回其起诉。 原告浦峰公司为证明其主张，向本院提交如下证据： A1、云南乾刚建筑工程有限公司工商信息，用于证明被告信息及诉讼主体资格。 A2、民事调解书、司法鉴定意见书，用于证明：(1)被告因“龙陵玉山苑”建设项目提起民事诉讼，后法院委托云南正道司法鉴定所对案涉项目工程造价进行司法鉴定，双方调解达成一致，确认工程价款为28451574.73元；（2）双方在鉴定过程中达成书面协议，由被告向原告提供发票；（3）根据当时的政策，司法鉴定意见所计算的税率为11.3%，即被告应向原告开具票面为11%的增值税专用发票。 A3、云南省增值税专用发票23份，用于证明：（1）截至起诉之日，被告仅向原告出具了23份票面为3%的增值税发票；（2）原告提供发票不符合双方工程结算标准，与结算所确定的票面为11%的增值税专用发票相差8个税点，给原告造成进项抵扣损失。 A4、委托鉴定申请书、质证笔录、庭前会议笔录、鉴定结果异议、庭前调解笔录，用于证明工程造价鉴定系被告申请，人民法院委托开展，司法鉴定中工程造价含11.3%税款。 被告乾刚公司对原告浦峰公司提交的证据当庭进行质证，质证意见为：对A1证据的“三性”无异议。对A2证据的真实性、合法性无异议，对第（2）、（3）项证明内容有异议，未约定按11%开具发票。对A3证据的真实性、合法性无异议，对证明目的不认可，恰能证明已按照约定向原告出具了发票。对A4证据的真实性、合法性无异议，对其证明目的不认可。 被告乾刚公司为证明自己的诉讼主张，向本院提交如下证据： B1、民事调解书，用于证明双方争议的建设施工合同纠纷已由保山中院审结，原告又起诉法院应不予受理；生效法律文书中并没有发票税率、开票时间的规定，被告只需按法律规定开具发票就行。 B2、和解协议，用于证明双方于2019年6月28日达成协议，由原告按8%暂扣税款，答辩人开票后，暂扣部分返还。后因原告未履行该协议，被告只能申请强制执行，发票开具事宜只能暂缓。 原告浦峰公司对被告乾刚公司提交的证据当庭进行质证，质证意见为：对B1证据的“三性”无异议，对其证明目的不予认可。对B2证据的“三性”无异议，对其证明目的不认可。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：A2证据能够证明云南正道司法鉴定所就“龙陵玉山苑”项目工程价款进行司法鉴定时，工程造价含11.3%税款，且双方在保山中院主持下达成调解协议的事实，本院对其“三性”予以采信，因双方在鉴定中未对增值税税率进行约定，对其证明目的不予采信。A3证据能证实被告向原告提供了税率为3%的增值税发票，本院对其“三性”予以采信，但双方未对增值税税率进行过约定，对其证明目的不予采信。A4证据能证实鉴定机构所作工程价款含11.3%增值税的事实，本院对其“三性”及证明目的均予以采信。B1证据能够证实原、被告双方就“龙陵玉山苑”项目工程价款争议在保山中院主持下达成调解协议，调解协议未约定发票开具事项的事实，本院对其“三性”予以采信。B2证据能够证实原、被告双方曾就发票开具达协议，但最终该协议未履行的事实，本院对其“三性”予以采信。 经法庭审理，本院认定事实如下：原告浦峰公司与被告乾刚公司于2016年3月20日签订《建设施工合同》（龙工商合备字2016第22号），由乾刚公司承建浦峰公司开发的龙陵县玉山苑小区一期工程，合同约定价款为900万元，并在合同47条补充条款47.1明确：工程竣工后，承包方按实编制工程结算，报送发包方，由发包人委托中介机构进行审计。后双方又签订了《玉山苑一期剩余全部未完成工程协议（除外网）》《龙陵玉山苑已建好的建筑物存在的缺陷整改协议》《一期21＃、26＃、36＃楼施工协议书（补充）》等协议，工程竣工，双方因对工程质量、工程款支付等发生争议，浦峰公司向保山中院提起诉讼，乾刚公司提出反诉。在诉讼中，经乾刚公司申请，保山中院委托云南正道司法鉴定所对乾刚公司承建的“龙陵玉山苑”项目工程量及工程价款进行鉴定评估，云南正道司法鉴定所《司法鉴定意见书》确认乾刚公司承建的“龙陵玉山苑”项目工程造价为30612148.04元（含税价，税金11.3%）。经保山中院主持庭前调解，双方自愿达成协议：本案龙陵玉山苑小区一期建设工程总价款为29949026.03元，双方约定优惠5%，浦峰公司支付乾刚公司28451574.73元。浦峰公司已支付19274541.62元，还应支付工程款9177033元。支付期限为：工程竣工验收合格后（以竣工验收表载明时间为准）3个月内支付30%，竣工验收合格后4个月内支付30%，竣工验收合格后5个月内再支付30%，剩余10%工程款在竣工验收合格后6个月内付清。之后浦峰公司支付乾刚公司工程款230万元，乾刚公司向浦峰公司出具了税率为3%的增值税发票。后因浦峰公司未全面履行调解协议确定的付款义务，乾刚公司向保山中院申请强制执行。另查明，根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号）附件2第一条规定，一般纳税人为建筑工程老项目提供的建筑服务，可以选择适用简易计税方法计税。一般纳税人提供建筑服务，选择适用简易计税方法计税的，应以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额为销售额，按照3%的征收率计算应纳税额。乾刚公司承建的“龙陵玉山苑”小区项目为2016年4月30日前已开工建筑工程老项目，可以选择适用简易计税方法计税，即按照3%的征收率计算应纳税额。但云南正道司法鉴定所《司法鉴定意见书》中的工程造价采用一般计税方法计税，即按照11%的征收率计算应纳税额，工程造价含税率为11%的增值税。2020年10月15日，浦峰公司以乾刚公司未按《司法鉴定意见书》确认的工程造价组成，向其开具税率为11%的增值税发票，给其造成损失为由向本院提起诉讼。 本院认为，被告乾刚公司向原告浦峰公司提供建筑服务，乾刚公司取得应税收入，应当按照税务法律法规和税务部门要求，向浦峰公司开具增值税发票。因双方之前所签订的建设施工合同未就发票开具事宜进行过约定，之后也未就此达成协议，故乾刚公司无论是根据《司法鉴定意见书》所确定的11%税率开具增值税发票，还是按照《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号）附件2第一条规定适用简易计税方法按3%税率开具增值税发票，皆为行政法律关系，应由涉税法律法规调整和税务机关监管，不属人民法院民事案件受案范围。且浦峰公司与乾刚公司建设工程施工合同纠纷一案业经保山中院主持调解，双方达成调解协议并已基本履行，现浦峰公司以乾刚公司出具的增值税发票不符合约定，给其造成不能抵扣的增值税进项损失为由再次起诉，本质上是要求重新调整调工程款总额，变更调解书所确定的双方权利义务，其起诉违反了民事案件“一事不再理”原则，不符合受理的条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第三项,《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定,裁定如下： 驳回原告保山浦峰房地产开发有限公司的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于保山市中级人民法院。 审判员  李锦文 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  刘晓娟