山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12371号上诉人（原审被告）：杨善立，男，1968年6月26日出生，汉族，住山东省谷阳县。委托诉讼代理人：冯家骏，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南军鑫物资贸易有限公司，住所地湖南省湘潭九华示范区响水乡狮山村新塘组。法定代表人：王高计，总经理。委托诉讼代理人：张自波，男，该公司职员。委托诉讼代理人：牟艳敏，山东贯球律师事务所律师。原审被告：山东雅佳电子科技有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：滕江波，经理。原审被告：高洪涛，男，1967年7月10日出生，汉族，住山东省夏津县。原审被告：刘学海，男，1974年6月10日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：方文华，山东舜达律师事务所律师。原审被告：王光振，男，1960年10月4日出生，汉族，住山东省济南市。原审被告：张文武，男，1967年10月3日出生，汉族，住山东省夏津县。上诉人杨善立因与被上诉人湖南军鑫物资贸易有限公司（以下简称湖南军鑫公司）、原审被告山东雅佳电子科技有限公司（以下简称山东雅佳公司）、高洪涛、刘学海、王光振、张文武合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初7646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨善立上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判驳回湖南军鑫公司对杨善立的诉讼请求或将本案发回重审；2.请求判令湖南军鑫公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，证据不足，法律适用错误。1.杨善立与湖南军鑫公司作为乙方与甲方夏津县热电有限公司(以下简称夏津热电公司)签订了一份《煤炭购销合同》，约定：乙方自2011年11月4日起至2011年12月10日止向甲方送煤12000吨，其中3000吨为一个结算批次，货到验收合格并开具全额增值税发票，下一批次3000吨送达后结清上一批次货款，以此类推。2011年11月7日，山东雅佳公司出具证明，收到湖南军鑫公司供煤含税价总计1761603.96元，按电厂合同执行，电厂结算后即可付款，如不及时付款支付滞纳金每天2%。杨善立在该证明上签字：“担保人：杨善立”。2012年2月28日，杨善立、湖南军鑫公司与山东雅佳公司签订了一份《关于夏津县热电厂结算协议书》，约定：根据《煤炭购销合同》的约定，第一批由山东雅佳公司开票与夏津热电公司结算，欠湖南军鑫公司1761603.9元(未扣税款10%)，由杨善立、湖南军鑫公司及山东雅佳公司继续供煤，在2012年3月20日前供煤完毕，分给湖南军鑫公司10万元利润(不含费用)。如夏津热电公司结算收款后，不能及时还给湖南军鑫公司，由杨善立与山东雅佳公司向湖南军鑫公司支付滞纳金。如果电厂未能结算，在2012年3月20日前由山东雅佳公司支付60万元，余款夏津热电公司结算后一次付清。综合上述事实，杨善立只有在同时满足以下条件时，才承担担保责任：湖南军鑫公司与山东雅佳公司按照与夏津热电公司的约定，将本批次的煤送至夏津热电公司；夏津热电公司收到该批次煤后，经验收合格，并由山东雅佳公司开具全额增值税发票；在湖南军鑫公司与山东雅佳公司将下一批次煤送至夏津热电公司后，由夏津热电公司向山东雅佳公司结清上一批次煤款；山东雅佳公司在收到夏津热电公司支付的煤款后，未及时向湖南军鑫公司支付该批次煤款。上述条件中有三个条件是否达成都涉及到夏津热电公司。所以，夏津热电公司是确定本案各方权利义务的关键关系相关方。而夏津热电公司并不是诉讼参与人，并且山东雅佳公司也未参加庭审。所以，对于山东雅佳公司与夏津热电公司之间的关系及实际履约情况，事实不清。（二）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，湖南军鑫公司向山东雅佳公司、杨善立主张支付煤款及滞纳金，应首先提供证据证明夏津热电公司已经与山东雅佳公司结算完毕并收到结算款项，之后才应由山东雅佳公司按约定向其结算煤款。但湖南军鑫公司并未提供证据证明上述事实。同时，一审法院也未对上述事实进行调查核实，所以湖南军鑫公司向山东雅佳公司、杨善立要求支付煤款及滞纳金证据不足。（三）一审法院判令杨善立对山东雅佳公司应向湖南军鑫公司支付货款485443.57元，其中包含《关于夏津县热电厂结算协议书》约定的10万利润。但根据约定，上述10万利润应在2012年3月20日前供煤完毕后(向夏津热电公司供煤12000吨)支付。而实际情况是，《煤炭购销合同》在履行过程中，湖南军鑫公司与山东雅佳公司仅交付了涉案第一批次煤，之后就未再向夏津热电公司送煤。所以山东雅佳公司向湖南军鑫公司支付上述利润的条件并未成立，湖南军鑫公司要求山东雅佳公司支付10万元利润的诉讼请求，无法律和事实依据。（四）关于本案的诉讼时效及杨善立担保期限的计算问题。根据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国担保法》的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。而杨善立的担保期限为主债务履行期限届满之日起六个月。本案中，通过2011年11月7日山东雅佳公司出具的证明和《关于夏津县热电厂结算协议书》的约定可以看出，本案诉讼时效及担保期间起算分为两种情况：1.如果夏津热电公司向山东雅佳公司结算煤款(结清涉案煤款)，山东雅佳公司应在收到夏津热电公司的结算煤款后及时向湖南军鑫公司进行结算；如未及时结算，诉讼时效应在湖南军鑫公司向山东雅佳公司主张权利之日起计算，并开始计算杨善立的六个月担保期间。事实上，湖南军鑫公司曾在2014年11月17日诉至济南市历下区人民法院[案号：(2014)历商初字第2442号]，要求山东雅佳公司及杨善立支付煤款，后湖南军鑫公司撤诉。所以，诉讼时效应从湖南军鑫公司撤诉之日起起算。本次诉至法院，早已超过诉讼时效，丧失胜诉权，杨善立的担保期限也已经超过，法院应依法驳回湖南军鑫公司的诉讼请求。2.如果电厂未能向山东雅佳公司结算，山东雅佳公司应在2012年3月20日前向湖南军鑫公司支付60万元，余款夏津热电公司结算后一次付清。在此种情况下，煤款分两次支付，第一次在2012年3月20日前支付60万，剩余煤款在夏津热电公司向山东雅佳公司结算后支付给湖南军鑫公司即：第一次应支付的60万元，诉讼时效最迟应在2012年3月20日起算；第二次支付剩余煤款应根据夏津热电公司向山东雅佳公司结算的具体时间来确定诉讼时效及担保期限的起算时间。综上所述，夏津热电公司与山东雅佳公司之间的实际结算情况系本案审理的关键问题，直接影响到湖南军鑫公司的主张是否有事实和法律依据，以及其诉讼请求是否超过诉讼时效，杨善立是否应承担担保责任。但自始至终湖南军鑫公司未提交相关证据证明夏津热电公司与山东雅佳公司实际结算情况。一审法院也未对上述事实情况进行调查，并在事实不清，证据不足的情况下就直接认定山东雅佳公司应向湖南军鑫公司支付煤款及滞纳金，并由杨善立承担连带清偿责任，是明显错误的。湖南军鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，杨善立的上诉理由不能成立，应当予以维持。（一）山东雅佳公司与夏津热电公司之间的关系及实际履行合同的情况事实清楚。本案中，案外人夏津热电公司与山东雅佳公司、湖南军鑫公司之间签订的《煤炭购销合同》，是三方之间的采购、结算的约定。而杨善立与湖南军鑫公司、山东雅佳公司之间的《关于夏津县热电厂结算协议书》，是三方合伙协议的内部结算。山东雅佳公司与夏津热电公司之间的关系不影响杨善立、湖南军鑫公司与山东雅佳公司之间的合伙协议的结算。2011年11月7日，山东雅佳公司出具的结算单和2012年2月28日山东雅佳公司与杨善立、湖南军鑫公司签订的《关于夏津县热电厂结算协议书》确认，欠湖南军鑫公司煤款17611603.96元，杨善立也在该结算单上作为担保人进行签字。说明湖南军鑫公司已经按照相关合同和协议的约定，履行了相应的义务，由三方签字确认。（二）湖南军鑫公司提交的证据确实充分。湖南军鑫公司提供的《煤炭购销合同》、《关于夏津县热电厂结算协议书》、2011年11月7日山东雅佳公司出具的结算单以及打款凭证，能相互佐证山东雅佳公司的欠款数额，以及杨善立应当承担担保责任。湖南军鑫公司提交的证据确实充分，山东雅佳公司应当按照合同约定支付煤款以及滞纳金，杨善立应当承担担保责任。（三）关于担保期间和时效问题。根据《中华人民共和国民法通则》以及《中华人民共和国担保法》的相关规定，担保责任是从主债务履行期限届满之日起开始计算。本案中，根据结算单约定的滞纳金每日2%计算，该债权为持续性债权，因此保证期间未起算，杨善立应当承担担保责任。湖南军鑫公司在2014年起诉后，济南市历下区人民法院于2017年7月28日作出（2014）历商初字第2442号民事裁定书，诉讼时效从湖南军鑫公司撤诉之日起重新起算，并未超过时效。综上所述，杨善立的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。山东雅佳公司、高洪涛、刘学海、王光振、张文武未陈述意见。湖南军鑫公司向一审法院起诉请求：1.请求判令山东雅佳公司支付货款485443.57元及利息（利息自2012年2月28日起按照年化24%的标准计算直至付清之日止）及滞纳金875092.94元（暂计至2019年7月25日）；2.请求判令高洪涛、刘学海、王光振、张文武在责任范围内承担还款责任；3.请求判令杨善立对第一项诉讼请求承担连带担保责任；4.请求判令本案的诉讼费、保全费以及其他费用均由对方承担。一审法院认定事实：案外公司夏津热电公司（甲方）与山东雅佳公司（乙方）、湖南军鑫公司（乙方）签订《煤炭购销合同》一份，约定：由乙方向甲方送煤炭，供煤时间自2011年11月4日起至2011年12月10日止，结算方式为3000吨为一个结算批次，货到验收合格并开具全额增值税发票，下一批次3000吨送达后结算上一批次货款，以此类推。在乙方签章处，有湖南军鑫公司、山东雅佳公司及高洪涛、杨善立的签章。2011年11月7日，山东雅佳公司出具结算单确认，收到湖南军鑫公司电煤含税价总计1761603.96元。电厂结算后即可付款，如不及时付款支付滞纳金每天2%。杨善立在该结算单上签字：“担保人：杨善立”。2012年2月28日，湖南军鑫公司（甲方）与山东雅佳公司（乙方）、杨善立（丙方）签订《关于夏津县热电厂结算协议书》一份，约定：根据上述《煤炭购销合同》，第一批煤炭由山东雅佳公司与电厂结算，欠湖南军鑫公司1761603.9元（未扣税款10%），并约定由湖南军鑫公司、山东雅佳公司、杨善立继续供煤，于2012年3月20日前供煤完毕，应当分给湖南军鑫公司10万元利润（不含费用），并约定如果山东雅佳公司与电厂结算收到货款后，未及时支付给湖南军鑫公司，由山东雅佳公司与杨善立向湖南军鑫公司支付滞纳金，滞纳金计算方式为，以湖南军鑫公司应收金额为基数，按日2%计算。上述协议书签订后，山东雅佳公司向湖南军鑫公司支付货款120万元，尚欠货款485443.57元。因拖欠未支付的货款，形成纠纷，湖南军鑫公司诉至一审法院。一审法院认为，本案所涉及《煤炭购销合同》及《关于夏津县热电厂结算协议书》，均系各方当事人真实意思表示，合法有效。各方均应按照约定行使权利、履行义务。首先，关于山东雅佳公司的责任确定问题。根据《关于夏津县热电厂结算协议书》约定，山东雅佳公司尚欠湖南军鑫公司1761603.9元（未扣税款10%），如果山东雅佳公司与电厂结算收到货款后，未及时支付湖南军鑫公司，由山东雅佳公司与杨善立向湖南军鑫公司支付滞纳金，滞纳金计算方式为，以湖南军鑫公司应收金额为基数，按日2%计算。协议签订后，山东雅佳公司向湖南军鑫公司累计付款120万元，截至起诉之日扣除税款尚欠湖南军鑫公司货款485443.57元，应当履行还款义务。对于滞纳金计算方式为，协议中约定以应收账款为基数，按日2%计算，该约定明显过高，一审法院酌情调整为以应付货款为基数，自2012年11月22日（湖南军鑫公司主张的滞纳金起算时间）起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至计算至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。其次，关于高洪涛、王光振、张文武、刘学海的责任确定问题。高洪涛、王光振、张文武系山东雅佳公司的股东，湖南军鑫公司未提供证据证明上述股东存在滥用公司法人独立地位和股东逃避债务的情形或存在其他应对公司债务承担责任的事由，故对湖南军鑫公司要求高洪涛、王光振、张文武、刘学海在认缴出资额范围内承担责任的诉讼请求，一审法院未予支持。刘学海已在2013年1月将其在山东雅佳公司拥有的股权转让给了高洪涛，湖南军鑫公司主张其在认缴出资额范围内承担责任亦无相关依据，一审法院未予支持。再次，关于杨善立的责任承担问题。因杨善立在山东雅佳公司出具的结算单担保人处签字，该结算单核定的欠款数额与2012年2月28日签订的《关于夏津县热电厂结算协议书》中欠款数额一致、确定，故杨善立应履行担保责任，对山东雅佳公司欠款及滞纳金承担连带清偿责任。对于杨善立提出该债务保证期间已经过的答辩意见，一审法院认为，保证期间的起算，从主债务履行期届满之日起算，因本案中约定的滞纳金按照每日2%的标准持续产生，系持续性债权，故保证期间尚未起算，对该答辩意见，一审法院未予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、山东雅佳公司于判决生效之日起十日内向湖南军鑫公司支付欠付货款485443.57元及滞纳金（滞纳金计算方式：以485443.57元为基数，自2012年11月22日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至欠款实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、杨善立对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回湖南军鑫公司超出部分的诉讼请求；四、驳回湖南军鑫公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币17040元，由湖南军鑫公司负担6040元，由山东雅佳公司、杨善立共同负担11000元。保全费5000元，由湖南军鑫公司负担1400元，由山东雅佳公司、杨善立共同负担3600元。经审理本院认定，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，（一）2013年9月15日，李连君、杨善立、王玉共同出具一份证明，证明湖南军鑫公司曾经催要过本案所涉欠款。（二）2014年11月17日，湖南军鑫公司作为原告，以与本案同样的事实和理由将山东雅佳公司作为被告诉至一审法院；后于2015年9月23日追加杨善立作为被告参加诉讼；湖南军鑫公司于2017年7月27日向一审法院提出撤回起诉申请；一审法院依据湖南军鑫公司的申请于2017年7月28日作出（2014）历商初字第2442号民事裁定书，裁定准许湖南军鑫公司撤回起诉；杨善立于2017年8月3日收到上述撤诉民事裁定书。本院认为，2011年11月7日，山东雅佳公司出具结算单确认，收到湖南军鑫公司电煤含税价总计1761603.96元。电厂结算后即可付款，如不及时付款支付滞纳金每天2%。杨善立在该结算单上作为担保人签字确认。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”根据上述法律规定，作为本案所涉主债权的保证人，杨善立的保证责任形式应为连带责任保证，相应的保证期间应为主债务履行期限届满后六个月。2012年2月28日，湖南军鑫公司与山东雅佳公司、杨善立签订的《关于夏津县热电厂结算协议书》，应视为债权人湖南军鑫公司在六个月保证期间内向保证人杨善立主张了权利，保证期间消灭，诉讼时效开始起算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”2013年9月15日，湖南军鑫公司曾经催要过本案所涉欠款，此时本案所涉主债权的诉讼时效期间中断，保证人杨善立的担保债权的诉讼时效期间亦同时中断。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”2014年11月17日，湖南军鑫公司作为原告，以与本案同样的事实和理由将山东雅佳公司作为被告诉至一审法院。此时本案所涉主债权及保证人杨善立的担保债权均同时中断。至2017年8月3日杨善立收到撤诉民事裁定书之次日起，保证人杨善立的担保债权诉讼时效重新开始起算。至本案一审立案之日即2019年7月25日，湖南军鑫公司向杨善立主张权利并未超过诉讼时效期间。虽然案外公司夏津热电公司在与山东雅佳公司、湖南军鑫公司在所签《煤炭购销合同》中约定：货款的结算方式为以3000吨为一个结算批次，货到验收合格并开具全额增值税发票，下一批次3000吨送达后结算上一批次货款。但是山东雅佳公司、湖南军鑫公司在供应完第一个批次的3000吨以后，第二个批次的3000吨并未履行完毕，购销合同即告终止。在《煤炭购销合同》终止的情况下，各方在购销合同中所约定的结算方式随之已不再履行。作为买方的夏津热电公司应按供应量据实向卖方结算。本案所涉欠款距今已近十年，在此期间作为实际供应人的湖南军鑫公司亦多次向夏津热电公司主张权利，亦通过诉讼方式向山东雅佳公司主张权利。作为直接权利人的山东雅佳公司却怠于行使向夏津热电公司主张货款的权利。综合上述事实，现湖南军鑫公司向本案所涉债权的保证人杨善立主张权利符合法律规定。综上所述，杨善立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17040元，由上诉人杨善立负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年十一月二十四日书记员  柳旺林