辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽02行终496号上诉人（原审原告）张丽，女，1970年11月4日生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人丛俊峰，辽宁先河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连高新技术产业园区城市管理行政执法局，住所地大连高新技术产业园区火炬路**。法定代表人钟利锋，局长。委托诉讼代理人李静，该局工作人员。委托诉讼代理人白禹龙，辽宁智库律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连高新技术产业园区管理委员会，，住所地大连高新技术产业园区汇贤街**法定代表人曾波，主任。委托诉讼代理人吴琦，该管理委员会工作人员。委托诉讼代理人徐潇，辽宁智库律师事务所律师。原审第三人赵亮，男，1982年1月5日生，汉族，住大连市中山区。上诉人张丽因与被上诉人大连高新技术产业园区城市管理行政执法局（以下简称执法局）、被上诉人大连高新技术产业园区管理委员会（以下简称管委会）及审第三人赵亮城建管理限期拆除及行政复议一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293行初14号行政判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，原告张丽系涉案房屋所有权人。2019年6月26日，第三人赵亮向被告执法局投诉涉案房屋上方存在违法建设，并向执法局提供微信记录、转款凭证、合同文件资料，主张张丽为违法建设主要出资人，赵亮负责违法建设的施工。2019年6月27日，执法局受理此案。同日，执法局两名执法人员杨成龙、张楠对涉案房屋上方进行了现场勘验并制作笔录，通过航拍照片确认涉案房屋楼顶上方存在三层建设。2019年7月4日，执法局向规建局发出《关于商请确认高新区仁水街57号楼顶违法建设行为的函》，商请确认涉案房屋上方三层建设是否属于《城乡规划法》第四十条规定的在城市、镇规划区内进行建设的，需要申请办理建设工程规划许可证情形，以及是否办理了建设工程规划许可证。2019年7月24日，规建局提供涉案房屋《建设工程规划许可证》附属建筑平立剖面图和《回函》，根据《回函》记载，张丽未办理不包含在该《建设工程规划许可证》附属建筑平立剖面图以外的任何建设的规划手续。涉案房屋上方三层建设未包含在前述《建设工程规划许可证》附属建筑平立剖面图中。2019年8月29日，执法局通过邮寄方式向张丽送达《违章通知书》，责令张丽改正违法行为，并告知张丽有权进行陈述和申辩。张丽未进行陈述和申辩。2019年9月30日，执法局两名执法人员杨成龙、张楠对案外人孙义平进行调查并制作《调查笔录》，孙义平称涉案违法建设的土建和防水系由其建设，赵亮为该工程负责人并负责结算工程款。2019年9月30日，被告执法局对原告张丽、第三人赵亮作出大高执法限拆决字[2019]077号限期拆除决定，该决定主要内容：你在未办理建设工程规划许可证的情况下，于2016年6月在大连高新技术产业园区××、××号房屋（以下简称涉案房屋）楼顶擅自建设建筑物三层；第一层为钢混结构，长约25米，西侧宽约10米，中间宽约15米，中间偏东宽约10米，东侧宽约6.5米；第二层为钢混结构，长约17米，东西两侧宽约10米，中间宽约15米；第三层分为两部分，一部分为砖混结构，长4米，宽5米，高2.5米，另一部分为钢架结构，长4米，宽3.3米，高2.5米，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，现责令你于2019年10月15日前将此违法建筑物（构筑物或其他设施）自行拆除，逾期不拆除将依法处理。执法局将该决定于同日送达给赵亮，于2019年10月25日送达给张丽的委托代理人丛俊峰。张丽对涉案限期拆除决定不服，向管委会申请行政复议，管委会于2019年12月3日受理后，经审查，于2020年1月22日作出大高管行复字[2019]10号行政复议决定，认为执法局作出的限期拆除决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持涉案限期拆除决定。张丽不服，提起本案行政诉讼。原审法院认为，被告执法局作为城市管理综合执法机构，具有对管辖区域内的违法建设作出限期拆除决定的法定职权。根据查明事实，涉案房屋上方建设未办理建设工程规划许可证，执法局认定该建设系违法建设并无不当，对此，原告张丽及第三人赵亮均无异议。根据执法人员现场勘验结果以及航拍照片显示，涉案违法建设共三层，故执法局认定涉案违法建设为三层建设证据确凿，张丽主张违法建设共两层，没有事实基础，该院不予采纳。《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。执法局在张丽未按《违章通知书》的要求改正违法行为，亦未提出陈述和申辩的情况下，根据上述法律规定，作出涉案限期拆除决定，法律适用正确。执法局经过立案、调查、送达违章通知、告知陈述和申辩的权利等程序，作出涉案限期拆除决定，程序合法。被告管委会受理张丽的行政复议申请，经过审查认为执法局作出的限期拆除决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当，根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持涉案限期拆除决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无不当。关于张丽主张执法局以其和张亮共同作为限期拆除决定行政相对人错误的问题。该院认为，违法建设本身属于违法行为，不存在载明权利主体的凭证。因此，执法机关在认定违法建设责任人时应结合相关证据予以综合考量。实践中，无论是违法建设的建设人还是实际管理人，均可认定为违法建设的责任人。本案中，赵亮、案外人孙义平均指出赵亮系涉案违法建设施工负责人，且赵亮提供了与施工相关的微信记录、转款凭证等证据予以证明，结合张丽所述的赵亮代其支付工程款的陈述，可以认定，赵亮系违法建设的建设人，同时，原告对其系违法建设的出资人并无异议，故执法局将张丽和赵亮共同作为限期拆除决定的行政相对人并无不当。张丽主张的其与赵亮之间关于违法建设出资的纠纷，与本案行政行为合法性审查没有关联，不影响限期拆除决定的合法性和法律效力，亦不构成撤销限期拆除决定的理由。综上所述，被告执法局作出的涉案限期拆除决定和被告管委会作出的涉案行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告张丽主张撤销限期拆除决定并确认该决定违法以及撤销行政复议决定的诉讼请求，没有事实基础和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决：驳回原告张丽的诉讼请求。上诉人张丽上诉称，请求撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人原审诉讼请求。主要理由是：原审已查明案涉违法建设房屋是上诉人出资建设，同时也查明第三人赵亮系上诉人雇用员工，将赵亮认定为案涉违法建设的建设人是错误的，属于基本事实认定错误。赵亮仅是上诉人的一个雇员，其负责管理施工履行的是作为雇员的职务行为，产生的后果应该由雇主即上诉人承担。本案被上诉人执法局向上诉人和赵亮同时做出的行政行为是限期自行拆除通知书。该行政行为不同于一般的行政处罚行为，是行政命令。该行政命令指使赵亮有权去拆除案涉建筑，赋予赵亮拆除房屋的权利。在未经过上诉人同意的情况下，赵亮出于打击报复的目的，恶意野蛮拆除上诉人建设的房屋，给上诉人的财产造成经济损失，同时也破坏上诉人合法建筑相邻房屋的结构的整体形象，给上诉人造成极恶劣的影响和极大的经济损失。上诉人系高新区仁水街57号31层1号、31层2号合法住宅房屋的业主，即房屋产权人。赵亮系上诉人经营酒店时所雇佣的员工，后因严重违反纪律被上诉人经营的酒店予以除名。该员工出于打击报复目的，向被上诉人执法局举报上诉人加盖楼顶房屋行为。被上诉人在履行行政职责及行政命令过程中，在上诉人已经充分举证案涉楼房系上诉人全部出资建设，赵亮实际没有任何出资的情况下，未依法查清案件基本事实，错误地将举报人赵亮认定成案涉违建房屋的权利人和建设人，将上诉人和举报人赵亮共同列为行政命令对象，造成行政命令对象根本错误，从而导致赵亮擅自开锁，野蛮拆除，给上诉人造成极大的经济损失。上诉人认为被上诉人执法局错误的行政命令赋予赵亮违法扒房子的权利，侵犯上诉人的财产。被上诉人大连高新技术产业园区城市管理行政执法局辩称，不同意上诉人上诉请求。上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，依法应驳回上诉，维持原判。第三人赵亮系案涉违法建设的施工负责人，系限期拆除决定的行政相对人之一，事实清楚，证据确凿。本案当事人及案外人的陈述、微信记录、付款凭证、工程明细表等证据已证明赵亮及上诉人均系案涉违法建设的建设人，被上诉人有权将赵亮作为限期拆除决定的行政相对人。被上诉人对赵亮的调查笔录中记载，赵亮自认案涉房屋所有权为上诉人，赵亮为主要出资人并负责具体施工。调查过程中，被上诉人取得微信记录、转账记录、工程项目明细表等证据，均证明赵亮负责案涉违法施工的组织管理和款项支付，上诉人亦认可付款等陈述。被上诉人对施工人孙义平的调查笔录记载，孙义平确认案涉违建的土建和防水系由其负责建设施工，赵亮为该工程负责人，且负责结算工程款。以上证据材料均客观形成并经原审采信，可证明赵亮系案涉违法建设的施工负责人，依法应承担违法后果，被上诉人有权将其作为限期拆除决定的行政相对人。上诉人于原审庭审中出示的仲裁调解书显示，赵亮系案外人大连海渔湾餐饮有限公司的前雇员，与上诉人张丽无雇佣关系。上诉人主张的所谓职务性行为无事实依据。此外，赵亮与案外人大连海渔湾餐饮有限公司的雇佣关系，与案涉上诉人及赵亮的建设出资关系没有关联性，并非行政执法需要审查或作出决定的事实情况。赵亮作为违法建设人，依法负有限期拆除违法建筑的义务，案涉决定并非赋予其拆除权利，而是依法要求其履行拆除义务。根据《城乡规划法》第六十四条规定，案涉建设行为未取得建设工程规划许可证，系违法建设，被上诉人有权依法要求其承担违法后果，而非赋予违法相对人权利。赵亮及上诉人作为违法建设的责任人，依法均负有限期拆除违法建筑的义务。因此，上诉人关于被上诉人赋予赵亮权利及侵犯其权益等主张没有事实及法律依据。综上，被上诉人作出的案涉限期拆除决定书事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。被上诉人大连高新技术产业园区管理委员会辩称，原审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。案涉调查笔录、微信记录、转账记录、工程款项明细表等证据证明，上诉人与赵亮系案涉违法建筑的共同出资人，违法建筑建设过程中赵亮系现场负责人及实际管理人。原审认定上诉人与赵亮系案涉违法建筑的共同出资人，赵亮系实际施工负责人，事实清楚，证据确凿。上诉人称不应将赵亮作为行政相对人，无事实和法律依据。上诉人认为赵亮拆除案涉违法建筑给其造成经济损失，实质属于上诉人对赵亮的拆除案涉违法建筑的行为有异议，与本案无关，不属于本案审查范围。原审第三人赵亮未向本院提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人执法局作为城市管理综合执法机关，依法具有对辖区内规划管理方面的违法、违规行为进行查处的法定职权。被上诉人执法局原审提交的证据显示，案涉房屋上方的建设未办理建设工程规划许可证，上诉人对此节事实亦无异议，因此，被上诉人执法局认定该建设属违法建设，事实清楚，适用法律正确。被上诉人执法局结合对案外人孙义平的调查、赵亮提供的微信记录、转款凭证等证据，认定赵亮为违法建设的实际施工负责人，并将其列为被诉限期拆除决定的共同违法责任人，事实清楚，并无不当。被上诉人执法局依法履行立案、调查、送达违章通知、告知陈述和申辩权利等程序，在上诉人未提出陈述和申辩的情况下，依《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条规定，作出被诉限期拆除决定，事实清楚，适用法律正确，程序合法。被上诉人管委会受理案涉复议申请后，依法履行了通知、审查等程序，并于法定期限内作出被诉复议决定，程序合法，并无不当。关于上诉人提出赵亮为其雇员，不应认定为违法建设的建设人的主张，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的被诉限期拆除决定赋予赵亮拆除房屋权利的主张，因无法律依据，本院亦不予支持。综上，原审判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人张丽负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张国华审判员  徐建海审判员  胡俊杰二〇二〇年十一月二十四日书记员  张文秀附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。