浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终426号 原公诉机关杭州市江干区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘超，男，1985年7月5日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，户籍地杭州市下城区。因本案于2018年10月25日被刑事拘留，同年11月28日被取保候审，2019年11月21日被取保候审，2020年6月16日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人缪渭川、苗振，浙江五联律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）耿欢欢，男，1987年4月17日出生，汉族，河南省永城市人，高中文化程度，户籍地永城市。因本案于2018年10月25日被刑事拘留，同年11月28日被取保候审，2019年11月21日被取保候审，2020年6月16日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人赵勤犇，浙江京衡律师事务所律师。 原审被告人李伟庭，男，1967年2月19日出生，汉族，浙江省丽水市人，小学文化程度，户籍地丽水市莲都区。因本案于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人李伟庭、刘超、耿欢欢犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年6月16日作出（2019）浙0104刑初448号刑事判决。原审被告人刘超、耿欢欢不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，2014年7月，被告人李伟庭、刘超、耿欢欢成立浙江尚联投资管理有限公司（2015年5月4日公司住所变更至杭州市江干区××路××大厦），被告人李伟庭担任公司法人，被告人刘超担任公司理财部经理，负责吸收资金业务，被告人耿欢欢担任公司总经理，负责放贷及运营“兢业贷”平台业务。自2014年7月开始，该公司通过业务员口口相传、发放小广告、开设小区门店、召开客户联谊会等方式向社会公开宣传，以“债权转让”方式发行期限一个月至一年不等、固定收益为6.5%至20%不等的理财产品，向社会不特定对象吸收存款，承诺保本付息。期间，该公司非法吸收投资人投资款共计人民币1500余万元，未兑付总金额共计540余万元。 案发后，公安机关依法对被告人李伟庭持有的大荔县同州故园公墓有限公司30%股权，实缴金额9000元进行冻结；被告人刘超退赔部分投资人共计人民币47万元，被告人耿欢欢退赔部分投资人共计人民币8万元。 案发后，被告人李伟庭、刘超、耿欢欢被公安机关电话传唤到案。 原审以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人李伟庭有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元；判处被告人刘超、耿欢欢各有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元；并判令被告人李伟庭、刘超、耿欢欢退赔全部投资参与人的经济损失，按比例发还各投资参与人。 上诉人刘超上诉称，（1）其只是公司业务员，仅仅按照公司要求从事工作并领取工资和提成，所持的公司股份并未实际出资，也没有相应的管理权及决策权，在本案中所起作用较小，应当认定为从犯。（2）原判认定未兑付总额共计540万元的数额错误，部分数额与审计报告认定的数据不符，且投资人吴美娟、叶晓汉和傅家琪的投资额和未兑付金额不应计算在内。（3）其系初犯、偶犯，无前科劣迹，具有自首情节，自愿认罪认罚，对多名投资人进行了退赔并取得谅解，且无人身危险性与再犯的可能性，符合缓刑的适用条件。综上，原判量刑过重，请求本院依法改判并适用缓刑。 上诉人刘超的辩护人提出，（1）刘超系理财部经理，在李伟庭安排下分管事务，只是挂名股东，没有实权，对吸收的资金没有实际控制权和支配权，在本案中起到的作用较小，系从犯。（2）刘超及其家属此前曾卖房退赔110余万元，已经退赔了所有违法所得，也部分弥补了被害人损失并取得谅解，二审期间继续四处筹借，再次退赔8万元。（3）刘超自愿认罪，可从宽处理，系初犯、偶犯，主观恶性较小，确有认罪、悔罪表现。综上，请求本院改判适用缓刑。 上诉人耿欢欢上诉称，其虽曾作为奖励被赠予股权但早于2017年退还给董事长，其仅领取固定工资并无提成也未拿到过公司分红，应当认定为从犯；其在立案之初就主动退赔客户，且家庭确有实际困难。综上，原判量刑过重，请求本院改判适用缓刑。 上诉人耿欢欢的辩护人提出，本案核心行为发生在理财端，耿欢欢的行为发生在贷款端，没有起到关键和决定性作用，在共同犯罪中起次要作用，应当被认定为从犯；且国内也有类似案件相关人员均被认定为从犯。耿欢欢主观恶性较小，犯罪情节较轻，真诚悔罪，在家庭困难、生活拮据的情况下仍积极退赔。综上，原判量刑过重，请求本院依法改判适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人刘超、耿欢欢及原审被告人李伟庭非法吸收公众存款的事实，有吴桂香、姜金仙、楼美华、田定珍、吴美娟、刘晶晶、潘云兰、陈步云、郭敏、黄杭娟、姚庆华、朱丽娟、韩彩娟、石正锡、俞明月、王洪仙、瞿惠霖、胡志平、徐彩娥、吴某、章某、方某、雷文军的证言，接受证据清单及付款协议、个人出借咨询和服务协议、债权转让协议、农行交易明细清单、收条、谅解书，银行交易明细清单，情况说明，浙江尚联投资管理有限公司的登记基本情况、分公司登记基本情况、变更登记情况、公司章程、中国银行业监督管理委员会浙江监管局办公室关于反馈浙江尚联投资管理有限公司等公司从业资格的函，协助查询财产通知书、银行账户明细，协助冻结财产通知书，关于浙江尚联投资管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款情况的专项审计报告、投资人明细表、投资人统计、登记情况汇总表，收入明细，个人账务明细、微信转账截图、农行个人交易明细，民事判决书，刑事判决书，抓获经过及户籍证明等证据予以证实。上诉人刘超、耿欢欢及原审被告人李伟庭亦有供述在案，所供相关情节能相互印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 另查明，本院审理期间，上诉人刘超、耿欢欢的家属分别代为退赔人民币80000元、30000元。 关于上诉人刘超、耿欢欢及其辩护人提出其二人应当认定为从犯的辩护意见。经查，（1）上诉人刘超、耿欢欢均系该公司股东，其中刘超占股15%、耿欢欢占股30%。（2）上诉人刘超是该公司理财部经理，负责对外销售理财产品。（3）上诉人耿欢欢是总经理，负责全部业务，主要偏向于贷款端，前期主要负责车贷业务，后期负责公司的“兢业贷”网贷平台。综上，上诉人刘超、耿欢欢在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，依法不能认定为从犯，且原判虽未区分主从犯，但考虑到实际所起作用大小，已经在量刑上予以体现。因此二上诉人及其辩护人所提的该诉辩意见，不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘超提出原判认定未兑付总额共计540万元的数额错误，部分数额与审计报告认定的数据不符，且投资人吴美娟、叶晓汉和傅家琪的投资额和未兑付金额不应计算在内的上诉理由。经查，在案有上诉人刘超、耿欢欢及原审被告人李伟庭的供述，证人吴某、章某、方某的证言，浙江尚联投资管理有限公司的登记基本情况、中国银行业监督管理委员会浙江监管局办公室关于反馈浙江尚联投资管理有限公司等公司从业资格的函，关于浙江尚联投资管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款的专项审计报告、投资人明细表、投资人统计、登记情况汇总表等证据相互印证，足以证实，上诉人刘超、耿欢欢及原审被告人李伟庭于2014年7月成立浙江尚联投资管理有限公司，在公司没有吸收公众存款业务及经营银行业金融机构业务许可的情况下，通过公司理财部对外销售理财产品，向不特定人员非法吸收公众存款人民币1500余万元，未兑付总金额共计540余万元；且上诉人刘超至案发前一直为理财部经理，故其犯罪金额应当为公司吸储的总金额。综上，原判据此认定其犯罪数额并无不当，因此上诉人刘超所提的该上诉理由，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘超、耿欢欢及原审被告人李伟庭违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。且系共同犯罪。原审被告人李伟庭案发后主动向公安机关投案，归案后如实供述主要犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。上诉人刘超、耿欢欢案发后主动向公安机关投案，归案后如实供述主要犯罪事实，系自首，且二上诉人已退赔部分投资人，均予以减轻处罚。鉴于本院审理期间，上诉人刘超、耿欢欢的家属继续代为退赔，综合考量该二人的犯罪事实、情节及认罪、悔罪表现等因素，对二上诉人均予以从轻处罚，并对上诉人刘超适用缓刑。故上诉人刘超及其辩护人所提的相关诉辩意见成立，本院予以采纳。原判定罪及适用法律正确。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市江干区人民法院（2019）浙0104刑初448号刑事判决书主文第一项对被告人李伟庭的定罪、量刑部分，第二、三项对被告人刘超、耿欢欢的定罪及罚金刑部分，和第四项责令退赔被害人损失部分。 二、撤销杭州市江干区人民法院（2019）浙0104刑初448号刑事判决书主文第二、三项对被告人刘超、耿欢欢的主刑量刑部分。 三、上诉人（原审被告人）刘超犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币50000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金在判决生效后十日内缴纳）。 四、上诉人（原审被告人）耿欢欢犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月25日起至2022年3月12日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  陈洒洒 审判员  钱晓明 审判员  徐 洁 二〇二〇年十一月十日 书记员  徐 华