河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4019号上诉人（原审原告）：林州金瑞建筑工程有限公司，住所地河南省林州市石板岩圣相北路**。法定代表人：徐林方，总经理。委托诉讼代理人：万莉莉，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹，河南联盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李学成，男，1965年12月11日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：李艳鹏，河南百泉律师事务所律师。上诉人林州金瑞建筑工程有限公司（以下简称金瑞建筑工程公司）因与被上诉人李学成劳动争议纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2019）豫0581民初6904号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金瑞建筑工程公司上诉请求：1、撤销一审民事判决,依法改判上诉人与被上诉人李学成之间不存在劳动关系,或将本案发回重审。2、一二审全部诉讼费用均由被上诉人李学成承担。事实与理由：原审判决认定“上诉人与被上诉人李学成2018年6月26日至2018年8月7日期间存在劳动关系”，认定事实不清,证据不足,适用法律错误。一、本案中,上诉人金瑞建筑工程公司已将案涉项目工程劳务部分以劳务外包的形式分包给具有用工资质的第三人泓源建筑劳务有限公司,被上诉人李学成系泓源公司所雇佣并接受其管理,由其支付劳务报酬的临时用工人员,与上诉人之间并不存在任何劳动关系。本案中,上诉人金瑞建筑工程公司已将案涉工程劳务部分发包给了具有用工资质的泓源公司,庭审中了解到，泓源公司又将工程分包给了实际施工人,被上诉人李学成是受雇于该实际施工人,并由实际施工人管理并发放工资的劳务人员,根据2015年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第62条“对于发包人将建设工程发包给承包人,承包人又转包或者分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”的规定,本案依法足以认定,被上诉人与上诉人之间不存在任何劳动关系。上诉人在原审中提交的证据,足以证明此项事实。然而,原审判决置上诉人提交的证据于不顾且在未予以何有效理由的情况下,便以“劳动者与用人单位未建立劳动合同,但只要劳动者具有劳动主体资格,从事的工作属于用人单位业务范围,并受用人单位的劳动管理,即可确认劳动者与用人单位有劳动关系”为由,径行认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系,显然认定事实不清，适用法律错误,其判决依法应予以撤销。二、原审程序违法,必要参加诉讼的当事人未参加诉讼,进而直接导致认定事实错误,判决结果错误，本案依法应发回重审。原审中,上诉人向原审法院提交了上诉人将本案所涉项目工程劳务部分以劳务分包的形式分包给了具有用工资质的第三人泓源建筑劳务有限公司的《劳务分包合同协议书》及该公司相应的资质证明,足以证明上诉人已将本案所涉项目工程劳务部分进行合法分包。因此,原审应需进一步查明劳务分包的事实情况,应当将泓源公司列为本案必须参加诉讼的当事人通知其参加诉讼,以查明上诉人与泓源公司之间是否真实存在劳务分包关系，上诉人支付的款项的实际用途,即向泓源公司查明上诉人支付给被上诉人的款项是何款项,从而方能认定上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。三、原审中,被上诉人提供的证据根本无法证明其与上诉人之间存在劳动关系,原审判决却予以采信并认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系,系认定事实错误，且证据不足,直接导致判决结果的错误,依法应予以改判,或将本案发回重审。首先,上诉人金瑞建筑工程公司与被上诉人李学成之间未签订书面合同,依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的第二条之规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:工资支付凭证、工作证、招聘登记表、考勤记录等,而上诉人与被上诉人之间根本不存在这些记录。退一步讲,即使上诉人的会计曾向被上诉人转过账,但该费用系不连续不定时的一次性发放,且未制定工资表,也无法证明是由上诉人为被上诉人发放的工资。其次,被上诉人银行账户流水明细中显示的由上诉人公司员工账户支出的款项,也并非上诉人因与被上诉人存在劳动关系而为被上诉人支付的医疗费,而是上诉人担心劳务承包方泓源公司不为被上诉人交纳医疗费,给上诉人工程造成不必要的麻烦,而根据其与泓源公司之间签订的《劳务分包合同协议书》中第四条第10款的约定,优先扣除泓源公司的劳务费用支付给被上诉人让其用于治疗。再次,上诉人并未对被上诉人有过任何管理行为,被上诉人并不隶属于上诉人公司,即上诉人与被上诉人之间既不存在合同的劳动关系亦不存在事实的劳动关系。另外,被上诉人方出庭作证证人张某的证言恰恰证明了张某与被上诉人等均是由承包案涉工程项目的泓源公司将工程分包给实际施工人之后,由实际施工人所雇佣的劳务人员，而证人与被上诉人的工资均是由实际施工人进行发放这一事实,充分可以证实,被上诉人与上诉人之间并不存在劳动关系。最后,被上诉人原审庭审时向法庭出示的其受伤就诊住院的病案及医嘱单、录音资料等证据与本案毫无关联性,不能作为认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的证据使用。综上所述,原审判决“上诉人与被上诉人李学成2018年6月26日至2018年8月7日期间存在劳动关系”,认定事实不清,证据不足,适用法律错误,依法应当撤销并予以改判。被上诉人李学成辩称，一、上诉人所称的泓源建筑劳务有限公司与被上诉人李学成无任何关系，上诉人称被上诉人李学成为泓源公司的临时用工人员无事实依据及证据支持。二、本案系上诉人与被上诉人李学成之间的劳动争议纠纷，上诉人所称的泓源建筑劳务有限公司不属于必要诉讼当事人，也不属于应当由法院通知其参加诉讼的情形，故一审就上诉人与被上诉人之间争议作出判决并无程序违法之处。三、被上诉人系由上诉人公司人员介绍到其公司鹿邑项目工地工作，双方之间已建立事实劳动关系，就此被上诉人在一审提供了充分证据，一审法院根据查明的事实依法作出的（2019）豫0581民初6904号民事判决书认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法，本案应当依法驳回上诉，维持原判。金瑞建筑工程公司向一审法院起诉请求：依法判决原告与被告之间不存在劳动关系。本案诉讼费用由被告李学成承担。一审法院认定事实：原告金瑞建筑工程公司承包河南省鹿邑县明道城项目，2018年6月26日被告李学成经原告项目部工作人员孙保安介绍到鹿邑县工地工作，被告李学成担任维修工，由项目部工作人员孙保安安排日常工作并负责考勤，项目经理为郭献忠，工资由原告金瑞建筑工程公司支付。被告李学成于2018年8月7日在该工地工作时受伤。受伤后，被告李学成在辉县市中医院住院11天，2018年8月10日，原告金瑞建筑工程公司会计陈仑兰向被告李学成汇款支付医疗费20000元，2018年8月24日，原告职工杭振兴通过转账方式向被告李学成支付医疗费5000元，2018年11月17日，原告会计陈仑兰通过转账支付被告工资7136元。2019年9月12日，林州市劳动人事争议仲裁委员会作出林劳人仲案字（2019）40号仲裁裁决书，裁决原、被告2018年6月26日至2018年8月7日期间存在劳动关系。原告金瑞建筑工程公司不服该裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为:被告在原告处上班的事实已客观存在，双方是否签订劳动合同，对本案没有实质性的影响。劳动者与用人单位未建立劳动合同，但只要劳动者具有劳动主体资格，从事的工作属于用人单位业务范围，并受用人单位的劳动管理，即可确认劳动者与用人单位有劳动关系。本案中，被告是具有民事行为能力和民事权利能力的自然人，其具备从事劳动的主体资格。且被告提供的劳动属原告业务的组成部分。根据被告提供的证据，可以认定原告与被告之间已存在事实上的劳动关系。原告主张其与被告没有劳动关系，证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告林州金瑞建筑工程有限公司与被告李学成2018年6月26日至2018年8月7日期间存在劳动关系。案件受理费10元，由原告负担。二审期间，上诉人金瑞建筑工程公司提供证据：泓源建筑劳务有限公司证明（经办人李保军，时间2020年7月26日）。经审理查明事实与原审查明事实一致。本院认为：本案中，被上诉人李学成具有劳动主体资格，从事的工作属于上诉人金瑞建筑工程公司业务范围，并受上诉人金瑞建筑工程公司的工作管理，上诉人金瑞建筑工程公司会计陈仑兰通过转账方式支付被上诉人李学成工资。结合被上诉人李学成在一审提供的相关证据（详见一审卷宗），可以认定被上诉人李学成与上诉人金瑞建筑工程公司存在事实上的劳动关系。金瑞建筑工程公司上诉称“上诉人金瑞建筑工程公司已将案涉工程劳务部分发包给了具有用工资质的泓源建筑劳务有限公司,泓源公司又将工程分包给了实际施工人,被上诉人李学成受雇于该实际施工人,并由实际施工人管理并发放工资,与金瑞建筑工程公司不存在劳动关系”，经审查，上诉人金瑞建筑工程公司提供的相关证据不足以证明其主张。本案劳动争议纠纷审查的系被上诉人李学成与上诉人金瑞建筑工程公司之间是否存在劳动关系，泓源建筑劳务有限公司并不属于必须参加诉讼的当事人，上诉人诉称原审遗漏了必要共同诉讼的当事人参加诉讼的理由不能成立。原审并不存在严重违反法定程序应予发回重审的情形。综上所述，金瑞建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人林州金瑞建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇二〇年十一月六日书记员  李亚蔚