湖南省娄底市娄星区人民法院民 事 判 决 书(2020)湘1302民初380号原告：肖君，男，汉族，1983年1月8日出生，户籍登记地湖南省娄底市娄星区。委托代理人：付牙，北京中银（长沙）律师事务所律师。被告：谭建利，男，汉族，1983年2月2日出生，户籍登记地湖南省娄底市娄星区，现因犯诈骗罪被羁押于耒阳市。被告：谭建风，男，汉族，1979年8月4日出生，户籍登记地湖南省娄底市娄星区，系谭建利的哥哥。被告：刘华江，男，汉族，1979年8月14日出生，户籍登记地湖南省娄底市娄星区。原告肖君诉被告谭建利、谭建风、刘华江不当得利纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用普通程序，在耒阳市湘南监狱对本案公开开庭进行了审理。原告肖君的特别授权委托代理人付牙，被告谭建利、被告谭建风到庭参加了诉讼，被告刘华江经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。原告肖君向本院提出诉讼请求：一、判决被告谭建利向原告归还人民币19万元；二、判决由被告刘华江为上述谭建利欠款中的4万元部分向原告承担连带归还责任；三、判决由被告谭建风为上述谭建利欠款中的15万元部分向原告承担连带归还责任；四、判决由三被告向原告支付相应的逾期利息；五、判决由三被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年6月8日，被告谭建利打电话给原告说有一笔大的刷卡消费业务需要办理，因为他的ＰＯＳ机不能刷大单，需要用原告于2016年5月17日借放在他公司处的那台Ｐ**机办理这个业务。原告因为2016年6月9日是端午节要外出，6月8日不在娄底。被告谭建利说他刷完将小票截图发微信给原告，原告再转账到他卡上就行。因为原告与被告谭建利是从小到大的朋友，原告便同意了。2016年6月8日，被告谭建利与我进行了相关操作。第一单业务，原告姐姐肖君妮在招商银行娄底分行办理的储蓄卡进行转账，转账卡号为6214********。这一单分三笔转出，所转入账号名谭建利的银行储蓄卡，卡号为6226********。这三笔转账总金额为119830元。之后被告谭建利说还未完成任务，因为他的手机银行转账已达20万上限金额，不能继续办理业务，需要通过别人的卡进行转账，方法同上，他小票截图给我后我再转账到他指定的账户。第二单业务，原告分6次进行转账，分别用原告自己的及原告父亲肖祥吉的招商银行娄底分行储蓄卡进行交易，转账总金额300000元。以上两单业务总计419830元。到2016年6月9日，短信提示原告ＰＯＳ机对应的账上只到了19954元，剩余的399876元没有提示。原告拨打谭建利电话一直处于关机状态，后经ＰＯＳ机后台核实，原告的ＰＯＳ机消费现金被刷卡人撤销返回到被刷的卡上，取消了交易，致消费不成功。原告所转现金被谭建利非法占有。后来谭建利向原告归还了209876元，尚欠原告190000元未予归还。2018年10月11日，原告与被告谭建利、被告刘华江、被告谭建风签订还款协议，约定被告谭建利于2019年10月11日前向原告归还所欠190000元，被告刘华江为其中的40000元做了连带责任担保，被告谭建风对其中的150000元做了连带责任担保。现在三被告均未履行归还欠款义务，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望判如所述。被告谭建利辩称：对案件事实予以认可，但本人目前尚在服刑期间，没有偿还原告欠款的能力。被告谭建风、刘华江辩称：一、在签订担保协议之前，被告谭建利说，肖君告他的案子要审理了，他已和肖君本人就还款相关事项达成一致意见，只要刘华江帮谭建利担保5万元的还款额度，谭建风帮谭建利担保15万元的还款额度，肖君就同意向有关部门出具关于谭建利已全额还清其所欠肖君款项的证明，并请求法院从轻或免除对谭建利的刑事处罚。二、因为谭建利、谭建风、肖君三人都是一个厂的子弟，一起长大的发小，谭建风又是谭建利的哥哥，而且谭建利名下有房产，我们看到谭建利具备偿还债务的能力并且他也在积极履行还款义务，就答应了为谭建利担保的请求。并在2018年10月11日晚，原、被告四人签订了还款协议。三、在被告谭建利被收监后我们才得知，原告肖君在向公安机关出具的谅解书上没写明我们当初约定全额还清的内容，只写明了谭建利已归还209,800.76元，剩余19万元未归还。该谅解书已经严重违背了我们当初签订担保还款协议的初衷，这可以从签订担保还款协议的时间上和肖君出具的谅解书上得到验证，时间是间隔有几天的，还请法院调查这一事实。望法院驳回肖君对我们的诉讼请求，等谭建利出狱后再向谭建利讨还债务。查明的事实综上，本院根据本案定案的证据以及庭审查明的情况，认定本案以下基本事实：原告肖君和被告谭建利、谭建风、刘华江均系同厂子弟，一块长大的发小，其中谭建利和谭建风是兄弟关系。原告肖君与被告谭建利在娄底市都是从事利用ＰＯＳ机刷卡消费替他人代还信用卡的行业。2016年6月8日，被告谭建利因无钱可用，即虚构为他人代还信用卡的事实，使用原告肖君的ＰＯＳ机刷卡消费，之后将消费小票通过微信发送给原告肖君，原告肖君再将刷卡金额转账至被告谭建利提供的银行卡账号。随后，谭建利再通过撤销消费的方式，使刷卡金额未支付给原告肖君。通过上述方式，被告谭建利从肖君处骗得人民币共计399670元后携款潜逃，原告肖君即向公安机关进行了报案。2017年10月18日，被告谭建利主动到公安机关投案自首并如实供述了上述犯罪事实。2018年10月10日，被告谭建利返还肖君人民币21万元。同年10月11日，以原告肖君为甲方，被告谭建利为乙方，被告刘华江为丙方，被告谭建风为丁方，四人签订了一份《还款协议》，协议内容为：“乙方欠甲方人民币壹拾玖万元整（￥：190000.00），定于2019年10月11日全额清偿，如到期乙方不能如约偿还，丙方、丁方、戊方无条件负责偿还。本协议一式4份，签字后生效。”在上述还款协议上，原告肖君在甲方处签字捺印，被告谭建利在乙方处签字捺印，被告刘华江在丙方处签字捺印并写明本人自愿担保肆万元整（￥40000.00），被告谭建风在丁方处签字捺印并写明本人自愿担保拾伍万元整。2018年10月15日，原告肖君对被告谭建利出具了谅解书。同年12月19日，本院经审理后作出（2018）湘1302刑初757号刑事判决，判决中认定被告谭建利以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，因考虑到其系自动投案，有自首情节并能如实供述自己的犯罪事实，为此依法判处谭建利有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币八万元。谭建利的刑期从2018年11月29日起至2022年10月28日止，目前其尚在耒阳市湘南监狱服刑期间。还查明，在原、被告签订还款协议后，被告谭建利有通过银行转账方式返还了原告肖君5,000元，故被告谭建利实际还尚欠原告肖君185,000元未予返还。此款后经催讨未果，原告遂起诉至本院要求判决如上所请。以上事实有(2018)湘1302刑初757号刑事判决书，银行转账记录、还款协议等证据以及当事人双方在庭审中的陈述在卷佐证，足以认定。裁判理由及结果本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”以及《中华人民共和国民法通则》第九十二条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本案中，被告谭建利使用原告肖君的POS机刷卡消费，原告肖君将刷卡金额转账至被告谭建利提供的银行卡账号,被告谭建利再通过撤销消费的方式，使刷卡金额未支付给原告肖君。被告谭建利使用上述方式取得的金额没有合法根据,应认定为不当得利。现原、被告双方当事人对被告谭建利目前尚欠原告肖君不当得利款项185,000元未予返还的事实并无异议，故对此事实本院予以确认。被告谭建利应当将取得不当利益的案涉资金185,000元返还给受损失的原告肖君。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息...”以及《中华人民共和国物权法》第一百一十六条第二款：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”因本案所涉不当利益系金钱,利息为其法定孳息。在原、被告双方于2018年10月11日所签订的《还款协议》中虽然约定了资金的归还时间，但双方对于逾期未返还资金所产生的孳息并没有约定,故根据本案的实际情况以及公平原则，对被告谭建利逾期未返还的185,000元所产生的孳息应自约定的还款之日，即2019年10月11日起开始按照年利率6%支付资金占用期间的利息为宜。关于原告肖君在诉讼中还提出，由被告刘华江、被告谭建风按还款协议中所约定的担保份额向其承担连带还款责任以及相应逾期利息的主张。对此经审查后本院认为，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一条：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”本案中，原告肖君与被告谭建利之间系因不当得利而产生的债权债务，被告谭建风、刘华江以对谭建利所负债务各自承担相应清偿责任的方式进行担保，该行为并未违反法律法规的强制性规定，依法有效，故对原告肖君要求由被告谭建风、刘华江承担担保责任的主张，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十二条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任…”。因原、被告双方签订的还款协议中约定被告刘华江自愿担保40,000元，被告谭建风自愿担保150,000元，保证人刘华江、谭建风应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。还款协议中还写明“如到期乙方不能如约偿还，丙方、丁方、戊方无条件负责偿还…”，双方在协议中所约定的保证方式,符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定，即：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”综上，对原告肖君要求由被告刘华江、被告谭建利按约定的担保份额向其承担连带清偿责任的请求，本院不予采纳。另，对被告刘华江、谭建风在答辩中提出，两人与肖君、谭建利在签订还款协议时，存在欺诈情形，且该协议不是两人的真实意思表示。因被告刘华江、谭建风在诉讼中未能提交相应证据来证明自己该答辩主张，根据民事诉讼中谁主张谁举证之证据规则，依法由被告刘华江、谭建风对此承担举证不能的法律后果。被告刘华江经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃庭审中的诉讼权利，不影响本院依据查明的事实依法作出裁判。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国物权法》第一百一十六条第二款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十七条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一条、第一百二十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告谭建利于本判决生效之日起十日内向原告肖君返还不当利益欠款185,000元及资金占用费（以185,000元为基数，自2019年10月11日起按照年利率6%的标准计算资金占用费至本判决指定的清偿之日止）；二、被告刘华江在被告谭建利的财产依法强制执行后仍不能履行债务时,对以上欠款中的40,000元承担保证清偿责任；被告谭建风在被告谭建利的财产依法强制执行后仍不能履行债务时,对以上欠款中的150,000元承担保证清偿责任；被告刘华江、被告谭建风承担保证清偿责任后,有权向被告谭建利进行追偿；三、驳回原告肖君其他的诉讼请求。案件受理费4,100元（原告肖君已预缴），由原告肖君负担100元,被告谭建利负担4,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。审 判 长  石 婕人民陪审员  曾育梅人民陪审员  邓清贞二〇二〇年十一月十九日书 记 员  肖海纯附：本判决书所适用的相关法条----《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。《中华人民共和国民法通则》第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《中华人民共和国物权法》第一百一十六条天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。《中华人民共和国担保法》第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一条当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。第一百二十五条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。