新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终1205号上诉人（原审被告）：新疆天山宏业建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县城南门外。法定代表人：赵鸿亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯湘华，男，该公司职员。委托诉讼代理人：刘江，新疆新蓝天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶长青，男，1962年11月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区石河子市。委托诉讼代理人：张树兵，新疆资本律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵红玲，新疆资本律师事务所律师。原审被告：新疆天仁房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县团结南路**12丘**。法定代表人：席贻发，该公司总经理。委托诉讼代理人：严环，新疆铭望铨律师事务所律师。原审被告：杨东军，男，1968年12月30日出生，汉族，现在石河子市钟家庄监狱服刑。上诉人新疆天山宏业建筑安装有限公司（以下简称“宏业公司”）因与被上诉人叶长青及原审被告新疆天仁房地产开发有限公司（以下简称“天仁公司”）、原审被告杨东军建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2019）新2325民初2930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，因原审被告杨东军在监狱服刑，不具备公开开庭的条件，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宏业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人在本案中不承担民事责任。事实和理由：一、杨东军与我公司系工程承包关系，不是履行职务行为。我公司与杨东军约定，杨东军自负盈亏、自主承包涉案工程，该工程项目经理为侯勇，工程现场管理人员侯勇、伏大忠、陈国元均为杨东军所聘用，工资也由杨东军支付，工程所有材料和劳务均由杨东军自己负责。杨东军向天仁公司交纳的保证金，公司向杨东军支付的工程款有杨东军出具的收条，杨东军与天仁公司有对账确认函，天仁公司也将部分工程款直接支付给杨东军，故杨东军系涉案工程承包人，对涉案工程享有全部债权和收益。我公司与杨东军之间、杨东军与叶长青之间的合同均为无效合同。根据法律规定，发包人只在欠付工程款范围内突破合同相对性对实际施工人承担民事责任。我公司作为总承包人与分包人杨东军签订合同，已付清所有已收到工程款且所有农民工工资均已付清，我公司不是发包人，不应承担还款责任。二、天仁公司未付金额11723700元，其应在欠付工程款范围内承担民事责任。叶长青辩称，杨东军在一审中陈述其有上诉人出具的授权委托书，其为涉案工程项目经理。上诉人现称杨东军并非履行职务行为与事实不符。若天仁公司有欠付款，则天仁公司也应在欠付工程款范围内承担民事责任。综上，不同意上诉人的上诉请求。天仁公司述称，我方已超付工程款，不应在本案中承担民事责任。杨东军述称，其履行的是职务行为，本案应按照实际面积核算和合同约定支付剩余款项。叶长青向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告劳务施工费313666元；2.判令被告支付原告违约金33283.3元。一审法院认定事实：2015年1月8日，被告宏业公司与天仁公司一分公司签订《建设安装工程补充协议书》，主要内容：“发包方：新疆天仁房地产开发有限公司一分公司；承包方：新疆天山宏业建筑安装有限公司。一、1、工程名称：奇台县圣水名城小区一标段；3、施工面积：工程总建筑面积约100000平方米，因拆迁原因和项目需要应陆续开始施工。二、工程承包范围……九、甲乙双方的权利和义务：1、……2、乙方的权利和义务：（1）乙方项目经理为杨东军……十四、本协议经甲乙双方协商一致，与主合同具有同等法律效力。当本协议与招标文件或主合同条款有冲突时，优秀按照本协议约定的条款执行。未尽事宜双方可协商签订其他补充协议，如双方对本协议有争议无法解决的，可向项目本地法院起诉或向本地仲裁机构进行裁决。十五条、本协议经甲乙双方签字盖章后生效，一式叁份，甲方持贰份，乙方持壹份。甲方：新疆天仁房地产开发有限公司一分公司（加盖印章）代表人：束从德（签名）；乙方：新疆天山宏业建筑安装有限公司（加盖印章）代表人：杨东军（签名）签订日期：2015年1月8日”。2015年7月24日被告杨东军代表新疆天山宏业建筑安装有限公司559项目部与原告签订《建筑防水分包合同》，主要内容为：“发包方：新疆天山宏业建筑安装有限公司559项目部（甲方）承包方：叶长青（乙方）一、工程名称：奇台县圣水名城；三、工程内容：有效设计蓝图内所有的防腐、防水面积。四、承包方式：包工包料（含税）；六、计算总价方式及付款方式：按有效设计蓝图内要求施工面积乘以相对应价格。按主合同支付时间支付工程款。十二、违约：出现安全、质量、材料不合格及工程款的支付违反合同约定视为违约，违约方以总价款的5%作为违约金。注：本合同甲方收取乙方工程保证金贰拾万元（200000元），返还日期为本工程商业封顶退还一半，住宅封顶退还一半。甲方：杨东军（签名）乙方：叶长青（签名）2015年7月24日。”合同签订后，原告即组织工人开始施工，2016年11月25日被告杨东军向原告出具《防水结算单》一份，主要内容：“SBS：不代石片：4168㎡×48元=200064元；代石片：4688㎡×58元=271904元；卫生间防水丙纶布：1509㎡×58元=57342元；13#14#15#楼沥青瓦：698㎡×60元=41880元；去年防腐1#13#14#S15S16S17地下室基础9286㎡×6元=55716元；今年防腐13#14#S15S16S17房面：5360㎡×6元=32160元，防水涂料3300㎡×2元=6600元。合计659006元+6600元大写：陆拾陆万伍仟陆佰陆拾陆元整备注：其中14646㎡防腐每平方只付6元人工工资，3304㎡防水涂料每平方只付2元人工工资合计94476元（玖万肆仟肆佰柒拾陆元）新疆天山宏业建筑安装有限公司559项目部负责人：杨东军2016年11月25日”。另查明，庭审中被告宏业公司提供一份与被告杨东军于2015年10月15日签订的《工程项目内部承包经营合同书》，其主要内容：“发包方：新疆天山宏业建筑安装有限公司（甲方）；承包方：杨东军（乙方）；第一条、甲方已于2015年10月15日与新疆天仁房地产开发有限公司一分公司签订奇台县圣水名城住宅小区第二标段工程《建设工程施工合同》，为便于该工程施工，甲方特成立新疆天山宏业建筑安装有限公司559项目经理部。第二条、甲方经公司经管会研究，同意乙方以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的承包方式，承包经营新疆天山宏业建筑安装有限公司559项目经理部。第三条、本合同签订并生效后，甲方委任乙方为新疆天山宏业建筑安装有限公司559项目经理部负责人，乙方有权依照本合同的约定，自主经营该项目经理部。……”该内部承包合同落款处甲方加盖被告宏业公司印章，乙方由被告杨东军签名。一审法院认为，原告与宏业公司559项目部签订分包合同后，原告组织工人就奇台县圣水名称小区二标段建筑防水项目进行了施工，故原告已实际履行了合同义务。被告杨东军于2016年11月25日与原告经结算后形成结算单，就原告完成的工程量及单价、工程总价款金额予以了确认，一审法院对上述事实予以确认。针对焦点问题1，原告叶长青系不具备建筑施工资质的自然人，其与杨东军所代表的宏业公司559项目部签订的《建筑防水分包合同》违反建设工程施工合同法律规定，属于违法分包，双方之间的合同应认定为无效合同。针对焦点问题2，被告杨东军出具的结算单载明应付款金额为665666元，减去已付的352000元，未付金额为313666元。被告认为应扣留5%，庭审查明，涉案工程实际已交工多年，故对被告的该项辩解意见不予支持。针对焦点问题3，原、被告之间的《建筑防水分包合同》系无效合同，原告依据该合同的约定主张违约金不能成立，故对原告要求被告承担违约金的诉讼请求不予支持。针对焦点问题4，被告宏业公司作为工程的承包方，以内部承包方式将圣水名城第二标段承包给被告杨东军，并授权杨东军为559项目部负责人，故被告杨东军以559项目部名义出具的结算单应当认定为职务行为，对被告宏业公司具有约束力。且被告宏业公司前期已向原告支付相应的工程款，故被告宏业公司应承担给原告付款的民事法律责任，被告杨东军作为该项目内部承包人，应与被告宏业公司承担连带责任。原告要求被告天仁公司共同承担付款责任，根据法律规定，法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中被告天仁公司提供相关证据欲证实其不欠工程款，原告及被告宏业公司对其提供的证据虽不认可，但根据双方提供的证据，无法确定天仁公司是否欠付宏业公司工程款，或者欠付款的金额，故一审法院对原告要求被告天仁公司承担付款责任的诉讼请求不予支持。综上所述，原、被告之间的施工合同系无效合同，但原告要求被告支付工程价款的诉讼请求符合法律规定，被告宏业公司应承担向原告支付313666元工程款的民事法律责任，被告杨东军应对欠款承担连带责任。被告天仁公司在本案中不承担责任。遂判决：一、被告新疆天山宏业建筑安装有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告叶长青建筑工程款313666元；二、被告杨东军对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告叶长青的其他诉讼请求。二审中，上诉人宏业公司提交以下新证据：证据一：新疆农村信用社网上银行电子回单一份，结合一审中提交的代领工资承诺书和工资支付管理台账，证明上诉人未与被上诉人直接结算过工程款，仅有一次支付行为也是在劳动监察大队由被上诉人代领防水班组的劳务费，上诉人与叶长青之间不存在合同关系。被上诉人叶长青对上述证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，代领工资承诺书是代领了十一个工人工资，劳动监察大队只负责处理人工工资纠纷。而叶长青作为实际施工人主张的是工程款而非人工工资。原审被告天仁公司对上述证据的真实性认可，对关联性不认可，其已将工程款全部付清。原审被告杨东军对上述证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，其只是项目负责人。本院对上述证据的真实性予以确认。证据二：房屋整栋面积统计表一组七份，证明圣水名城项目在办理产权登记过程中委托新疆嘉诚房地产评估有限责任公司对1、13、14、15、S15、S16、S17号楼进行测绘，地，地上建筑面积均小于被上诉人与杨东军结算单上载明的面积/div>被上诉人叶长青认为上述证据不能证实谁委托测绘公司进行测绘，因此对测绘目的、测绘过程中是否公平合法持有异议。原审被告天仁公司对上述证据的真实性认可，是我方委托嘉诚公司进行测绘，只是预测面积，不是最终面积。原审被告杨东军对上述证据的关联性不认可，认为上述证据与本案无关。本院对上述证据的真实性予以确认。被上诉人叶长青、原审被告天仁公司、原审被告杨东军未提交新证据。本院查明事实与原审法院查明事实一致，本院对原审法院查明事实予以确认。二审另查明：2015年1月8日，上诉人宏业公司向原审被告杨东军出具授权委托书一份，内容如下“本人赵鸿亮，男，汉族，现任新疆天山宏业建筑安装有限公司董事长职务，企业法定代表人，现特委托杨东军同志代表公司签署奇台县圣水名城小区一标段工程的建筑安装工程补充协议书”。2015年10月15日，天仁公司作为发包人与宏业公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由宏业公司承建“奇台县圣水名城住宅小区二标段”工程项目，该合同在奇台县建设局进行备案。本院认为：宏业公司对天仁公司与宏业公司签订《建设工程施工合同》及《建设安装工程补充协议书》的事实无异议，本院予以确认。宏业公司作为涉案工程的承包方，向杨东军出具授权委托书，由杨东军代表宏业公司与天仁公司签订《建设安装工程补充协议书》，并在该合同中确认杨东军为涉案工程的项目经理。后杨东军与叶长青签订《建筑防水分包合同》，叶长青实际施工工程内容包含在宏业公司承包的工程范围内。杨东军对叶长青完成的工程量进行确认，对工程价款进行结算，且向叶长青出具了结算单。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”,虽然杨东军借用宏业公司资质对涉案工程进行施工,但是根据杨东军对外的项目经理身份,叶长青有理由相信杨东军转包工程并出具工程结算单的行为是代表宏业公司的职务行为,付款义务应由宏业公司承担。一审判决认定宏业公司承担付款责任并无不当,本院予以维持。因一审法院判决由杨东军对案涉款项承担连带清偿责任,杨东军未提出上诉,故杨东军亦应对欠付款项连带清偿责任。一审法院在无法查清天仁公司与宏业公司欠付工程款的情况下，驳回叶长青要求天仁公司承担民事责任的诉讼请求，叶长青并未提起上诉；二审中宏业公司也未提交有效证据证实天仁公司存在欠付工程款及欠付工程款数额的事实，故其主张天仁公司在本案中承担民事责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，宏业公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决理由虽有不当,裁判结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6005元，由上诉人新疆天山宏业建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫 雪审判员 杨 洁审判员 王雪梅二〇二〇年十一月二十六日书记员 马 瑞