山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1811号 上诉人（原审被告、并案原告）：马双永，女，1985年3月11日出生，汉族，现住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：李兵峰，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴凡，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 上诉人（原审原告、并案被告）：山东金宇建筑集团有限公司，住所地广饶县大王镇驻地。 法定代表人：张忠诚，总经理。 委托诉讼代理人：巴瑞杰，山东正义之光（青岛）律师事务所律师。 上诉人马双永、山东金宇建筑集团有限公司(以下简称金宇建筑公司)因劳动争议一案，均不服山东省广饶县人民法院（2020）鲁0523民初2133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马双永上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持马双永的全部诉讼请求，或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由金宇建筑公司承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误，请求在查清事实后依法改判支持马双永的全部诉讼请求。一、一审法院适用法律错误。一审法院认定双方劳动关系于2020年3月24日解除，但在计算经济补偿金时适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，月工资按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算。因金宇建筑公司未按时发放工资，马双永在2020年3月24日离职时，2020年1月、2月工资并未发放。根据前述法律规定，经济补偿金应按2020年3月24日解除劳动关系前十二个月平均工资计算，不应将2020年离职后发放的2020年1月、2月工资计入经济补偿金。二、一审法院认定事实错误。1.金宇建筑公司系违法解除劳动关系，应当支付赔偿金。马双永自2011年入职后一直在成本部从事预算工作，2020年1月新任职的成本部部长在上任时，张兴超到成本部当预算员，之后马双永的工作交给张兴超。因马双永为所从事的项目已经进行了前期准备工作，将工作项目交出会导致马双永前期准备工作付诸东流，从而影响马双永的收入，所以马双永对此坚决反对。成本部长因此与马双永发生矛盾，之后成本部长要求公司将马双永从成本部至调至企管部，且工资降低50%。马双永对此次调岗明确拒绝后，多次与企管部及公司相关领导协商，由于马双永处于弱势地位，无法改变公司的决定，最终被调离原工作岗位。后来，金宇建筑公司见马双永不离开成本部，在2020年3月25日上班前，以口头通知方式要求马双永待岗，工资按东营市最低工资1910元/月执行。以上调岗、降薪、待岗的过程，足以说明金宇建筑公司是变相终止劳动合同，逼迫马双永自行离职，以免除自己的赔偿责任。2.马双永不存在预支工资的情形，更不存在多领取基本工资。马双永工资由基本工资加绩效提成工资组成，2019年1至8月工资亦是按照绩效加提成的方式发放。一审中，金宇建筑公司提交的《山东金宇建筑集团有限公司预结算管理规定》是其单方制作，马双永未见过该管理规定，金宇建筑公司也未向马双永公示。按金宇建筑公司的主张，马双永每月预支4500元工资，那么马双永每月的工资额应是固定不变的，但马双永提交的银行流水可以看出其2019年工资发放并不是固定数额。3.金宇建筑公司一审中提交的关于寿光弥水小镇和李仕社区工程的相关证据不具有证明力，该部分证据仅能证明金宇建筑公司将工程委托给第三方进行预算，不能否认马双永为此所付出的前期工作，故马双永的提成工资19000元应予发放。2020年3月16日，金宇建筑公司要求马双永调岗、降薪，马双永在离职前提交了工作请示，要求发放2019年绩效提成工资19000元，公司部门负责人也同意发放，后因双方对调岗、降薪事宜协商不成，金宇建筑公司要求马双永待岗。在OA系统中，部门负责人对马双永请示发放19000元提成工资的批复、2019年成本部提成核算表、成本部调薪说明、2019年预算员核算产值工资复核表等证据，均有负责人签批认可，可以证明19000元预算提成工资的事实。本案中，因涉及工程预算的证据均由公司掌握，相关劳动成果均在预算部的电脑中，所以涉及提成工资的相关事实应当由公司承担举证责任，即应适用举证责任倒置，由公司承担马双永未参与相关预算工作的举证责任。4.一审法院认定马双永2020年3月出勤天数16天，与事实不符，马双永2020年3月出勤24天，应按该出勤天数计算工资。三、马双永要求金宇建筑公司支付建造师费，应当在本案中一并审理。 金宇建筑公司辩称，一、金宇建筑公司不存在违法解除劳动合同的情形。马双永离职系其个人旷工离岗，与公司无关。公司在其离岗后多次通知其返岗上班均遭拒绝，公司为其缴纳社保至2020年6月，已尽到对劳动者的保护责任。二、金宇建筑公司不存在单方调岗的行为，也不存在双方就调岗协商不一致的情形。企业临时调派员工是企业行使自主经营权和用人自主权的正当权利，且马双永于2020年3月16日接到通知后已按公司要求调派到企管部，因此不存在协商不一致的情形。马双永在按通知履行完调派安排后返回成本部工作即可，其旷工离岗与公司无关，金宇建筑公司也不存在对马双永的降薪行为。三、马双永对其不存在预支工资、不存在多领情况的陈述是不真实的。马双永在仲裁及一审中均要求支付提成工资19000元，其对提成工资计算方式在仲裁及一审笔录中均有记载“提成工资企管部预算的，核发57000元，后来核减了11000元，已发27000元，尚余19000未发”，此处“核减了11000元”，与马双永在仲裁时提交的《2019年预算员核算产值工资复核》表记载的马双永差额10969.7元是一致的，金宇建筑公司一审中同样提交此表作为证据，证明2019年9月1日前成本部预算员薪酬按照《山东金宇建筑集团有限公司预结算管理规定》实施，此段期间月基本工资为月预支工资，完不成基础产值按比例进行否决。马双永于2020年3月24日离岗离职，对离职前的工资已全部收受，因此对公司的计酬方式是明知的。四、马双永对于本案出勤天数的陈述是不真实的。其一审中申请一审法院调取仲裁卷宗，马双永在仲裁程序中曾提交考勤记录，可以证实其实际出勤天数为16天。马双永仲裁中提交的（2020）鲁东营渤海证民字第288号公证书也可以证实，2020年3月17日马双永前往渤海公证处办理证据保全公证，其陈述此前24天一直出勤明显虚假。 金宇建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判金宇建筑公司不向马双永支付经济补偿金，马双永应向金宇建筑公司返还15209.7元；2.二审诉讼费用由马双永承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，金宇建筑公司不存在单方调岗行为，不应向马双永支付经济补偿金。一审法院认定企管部负责人延庆萍2020年3月16日向马双永、成本部负责人张龙海发送邮件《关于成本部马双永调整的通知》，系金宇建筑公司对马双永的调岗行为。马双永2020年3月24日离职系因双方未就调岗事宜达成一致意见，金宇建筑公司不能证明调岗行为有正当理由且根据生产经营需要，因此需要向马双永支付经济补偿金。金宇建筑公司并不存在调岗行为，理由如下：1.在形式上《通知》仅对内告知马双永及部门负责人，未对外也未在公司内部进行公示，并不符合企业调整岗位的通常做法；在内容上，金宇建筑公司也无对马双永调整岗位的意思表示，“观察1周后返回成本部工作”说明通知仅系临时性抽调指派，并非调整岗位；从履行上看，双方就《通知》中的调派内容已达成一致意见，马双永于2020年3月24日在履行调派后离职，该《通知》并非调岗行为。2.是否存在调岗降薪的事实应以是否实际发生为准，而不以《通知》认定假定的事实已经发生。调岗是对岗位的变动，马双永在仲裁及一审中均认可，其在离职前一直任预算员。马双永在仲裁及一审提交的员工考勤记录也可以证实，马双永在2020年3月24日离职前，一直在成本部考勤，并未发生岗位变动。《通知》中“观察1周期间工资执行日薪标准的50%”并未实际执行，其工资仍以正常日薪标准计算。3.金宇建筑公司临时调派马双永，系行使企业自主经营权和用人自主权，是金宇建筑公司依法享有的权利，马双永系在未告知金宇建筑公司情况下主动离职。二、马双永应向金宇建筑公司返还15209.7元。一审法院已查明在2019年1至8月，马双永实际多领取工资10969.70元、提成8400元，马双永2020年3月24日离职，金宇建筑公司无任何过错，不应支付经济补偿金，在扣除马双永2020年3月工资4160元后，马双永应向金宇建筑公司返还15209.7元。 马双永辩称，一、金宇建筑公司上诉请求和理由自相矛盾。其认为马双永是到企管部履职后离职，随后又否认邮件《通知》并非调岗行为，自相矛盾。变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。可以看出，口头变更劳动合同无论劳动者是否到新岗位履职，只要劳动者在一个月内提出异议的，异议均成立，更何况马双永对调岗当即提出异议。一审中，马双永提交的其与企管部部长延庆萍的微信聊天记录可以看出，在2020年2月21日，成本部部长张龙海已经停止马双永的工作，马双永于当日就调岗问题向企管部申诉提出异议。很明显，自2月21日被停止工作到3月24日被迫离职，双方已经针对调岗事宜进行了长达一个月多的磋商，马双永系被迫离职，金宇建筑系违法解除劳动关系。金宇建筑公司所称临时调派工作不能成立，临时调派无须降薪50%,也无须待岗。二、2020年3月25日早晨上班前，马双永刚到公司，企管部就以口头通知方式要求马双永待岗，工资按东营市最低工资1910元/月执行，马双永于当天离职，为保留证据于当天给企管部发送维权邮件，并非没有告知金宇建筑公司，不存在金宇建筑公司所述的马双永旷工以及未通知的情形。三、马双永不存在多领取工资的情形，金宇建筑公司要求返还多领取的15209.7元，无事实依据。四、金宇建筑公司的调岗没有合理性，不属于合理工作调动。金宇建筑公司《通知》内容明确要求“马双永认清自己问题”，但马双永本身不存在任何过错。 马双永向一审法院起诉请求：1.确认金宇建筑公司于2020年3月25日违法解除劳动关系；2.判令金宇建筑公司向支付2019年预算提成工资19000元；3.判令金宇建筑公司支付赔偿金183291.3元；4.判令金宇建筑公司支付2020年3月份工资9399.55元；5.判令金宇建筑公司支付2020年1至6月份建造师费2750元,以上共计214440.85元；6.判令金宇建筑公司出具解除（终止）劳动合同证明书，并协助马双永办理社会保险及档案的转移交接手续。 金宇建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令金宇建筑公司不支付马双永2020年3月工资4160元、经济补偿金69302.07元。以上共计73462.07元；2.判令马双永返还金宇建筑公司超额发放提成15140元；3.本案受理费及其他诉讼费用由马双永承担。 一审法院认定事实：马双永自2011年7月1日至2020年3月24日在金宇建筑公司工作，岗位是预算员。金宇建筑公司在投标寿光××镇××区工程时，因没有潍坊地区预算软件，将工程投标预算委托给当地事务所。马双永每月全勤工资6760元，每月26天为全勤。金宇建筑公司已支付马双永2020年1月工资4887.88元、2月工资4940元，未支付马双永2020年3月工资，马双永在2020年3月出勤16天。2020年3月16日，金宇建筑公司通知马双永将其由成本部调至企管部观察1周，工资执行日薪标准的50%。2020年3月24日，因马双永的工作岗位调整双方未达成一致意见，马双永之后不再到金宇建筑公司处上班。马双永2019年的工资报酬分以下阶段：1.2019年1至8月份期间的报酬。在2019年1至8月份期间，金宇建筑公司成本部预算员的薪酬按照《山东金宇建筑集团有限公司预结算管理规定》实施，此段期间月基本工资为月预支工资，完不成基础产值按比例进行否决。马双永在2019年1至8月份预支工资为36000元（上述八个月预支的基本工资按照每月4500元为基数，扣除各项个人应负担项后实际发放基本工资总额为27561.95元，分别为2019年1月3927.80元、2月3540.95元、3月3384.40元、5月3998.45元、6月4103.45元、7月4503.45元、8月4103.45元），产值完成率为69.53%，实际核定2019年1至8月份基本工资为25030.30元，多领取10969.70元。上述2019年1至8月期间除预支基本工资外，按照业绩发放绩效工资，该期间马双永的绩效工资为18600元，实际领取27000元，多领取8400元。综上，在2019年1至8月份，马双永应得劳动报酬为基本工资加提成，即基本工资25030.30元加提成18600元为43630.30元，实际多领取基本工资10969.70元、提成8400元。2.2019年9月至12月期间工作报酬。在2019年9月至12月期间工作报酬为基本工资加绩效工作模式，马双永在2019年9月基本工资为7006.9元、10月5843.45元、11月6363.45元、12月6760元），在2019年9月至12月期间的绩效工资18554.95元。马双永于2020年3月25日向广饶县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1.裁决金宇建筑公司支付2019年预算提成工资19000元；2.裁决金宇建筑公司支付赔偿金183291.3元；3.裁决金宇建筑公司支付2020年1月、2月、3月份工资19937.37元；4.裁决金宇建筑公司支付2020年1至3月份建造师费1375元，以上共计233431.55元；5.裁决金宇建筑公司协助办理社会保险及档案的转移交接手续。广饶县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月15日作出广劳人仲案字（2020）第085号仲裁裁决书，并将该裁决书于2020年5月28日送达金宇建筑公司、2020年6月1日送达马双永。金宇建筑公司、马双永均不服该仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼。金宇建筑公司为马双永支付社会保险费至2020年6月份。 一审法院认为，一、关于金宇建筑公司是否违法与马双永解除劳动关系问题。本案中，马双永提交的证据不足以证实金宇建筑公司存在违法解除劳动关系的事实，因此，马双永主张的赔偿金183291.3元无事实依据，不予支持。二、关于金宇建筑公司是否应向马双永支付经济补偿金、马双永应否返还15140元问题。本案中，2020年3月16日，金宇建筑公司通知马双永将其由成本部调至企管部观察1周，工资执行日薪标准的50%。双方于2020年3月24日未就调岗事宜达成一致意见，马双永此后不再到金宇建筑公司处上班，马双永因不满岗位调整而未再去工作，应视为马双永提出解除劳动关系，金宇建筑公司未提交有效证据证明其调岗行为有正当理由且根据生产经营需要，因此，金宇建筑公司应向马双永支付经济补偿金。本案中，通过庭审查明，马双永在2019年1至8月期间的劳动报酬为应得基本工资25030.30元、1至8月份提成为18600元，2019年9月至12月期间工作报酬为基本工资加绩效工作模式，马双永在2019年9月基本工资为7006.9元、10月5843.45元、11月6363.45元、12月6760元，在2019年9月至12月期间的绩效工资18554.95元。马双永在2020年1月工资为1月工资4887.88元、2月工资4940元。综上，马双永在2019年3月至8月的基本工资为18772.73元（25030.3÷8＊6）、2019年3月至8月提成平均核算为13950元（18600÷8＊6）、马双永在2019年9月基本工资为7006.9元、10月基本工资为5843.45元、11月基本工资为6363.45元、12月基本工资为6760元，在2019年9月至12月期间的绩效工资18554.95元。综上，经计算，马双永离职前12个月的平均工资为7256.61元（18772.73元＋13950元＋7006.9元＋5843.45元＋6363.45元＋6760元＋18554.95元＋4887.88元＋4940元为87079.36元÷12）。经济补偿金的数额根据马双永在金宇建筑公司处工作年限（工作期间为2011年7月1日至2020年3月24日）计算9个月后为65309.52元，应由金宇建筑公司向马双永支付。本案中，经庭审查明的事实能够确定，马双永在2019年1月至8月期间实际多领取基本工资10969.70元、提成8400元。因此，在金宇建筑公司向马双永支付经济补偿金时应当予以扣除，经扣除后为45939.82元（65309.52元-10969.70元-8400元）。三、马双永要求金宇建筑公司支付2019年预算提成工资19000元是否有依据。庭审中，金宇建筑公司提交的证据能够证实其在投标寿光××镇××区工程时，因没有潍坊地区预算软件，将工程投标预算委托给当地事务所的事实，马双永主张根据领导安排参与了寿光弥水小镇和李仕社区工程核算，但未提交有效证据予以证明，结合当事人提交的卓越金宇ＯＡ系统导出《［集团］分公司工作请示》、《2019年预算员核算产值工资复核表》、《2019年成本部提成核算表》等证据能够证实马双永2019年1月至8月期间的提成工资计算为18600元，金宇建筑公司支付预算提成工资27000元，实际多支付了提成8400元，因此，马双永要求金宇建筑公司再支付2019年预算提成工资19000元依据不足，本院不予支持。四、马双永主张2020年3月份工资9399.5元是否合理问题。经庭审查明，马双永每月全勤工资6760元，每月26天为全勤。金宇建筑公司已支付马双永2020年1月工资4887.88元、2月工资4940元，未支付马双永2020年3月工资，其在2020年3月出勤16天，经折算，马双永在2020年3月份工资数额应为4160元，金宇建筑公司应向马双永支付该3月份工资4160元。马双永主张的其他部分依据不足，不予认定。五、马双永要求金宇建筑公司支付2020年1至6月份建造师费2700元是否有依据问题。本案中，马双永虽主张要求金宇建筑公司支付2020年1至6月份建造师费2700元，但该项请求不属于劳动争议受理范围，故马双永的该项请求在本案中不予处理，马双永可另行主张权利。六、马双永要求金宇建筑公司出具解除（终止）劳动合同证明书，并协助其办理社会保险及档案的转移交接手续是否合理。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，双方当事人2020年3月24日因不能就调岗事宜达成一致意见，马双永此后不再到金宇建筑公司处上班，应视为马双永提出解除劳动关系，双方之间的劳动关系已经处于事实解除状态，因此金宇建筑公司应当为马双永出具解除（终止）劳动合同证明书，并协助马双永办理社会保险及档案的转移交接手续。综上，金宇建筑公司应当向马双永支付2020年3月份工资4160元、经济补偿金65309.52元，以上共计69469.52元，在扣除马双永2019年1月至8月期间实际多领取的基本工资10969.70元、提成8400元后为50099.82元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款、第五十条第一款规定，判决：一、山东金宇建筑集团有限公司于本判决生效后十日内向被告马双永支付2020年3月份工资4160元、经济补偿金65309.52元，以上共计69469.52元，扣除马双永在2019年1月至8月期间实际多领取基本工资10969.70元、提成8400元后，实际应支付50099.82元。二、山东金宇建筑集团有限公司于判决生效后十日内向马双永出具解除或者终止劳动合同的证明，并在上述证明出具后十五日内为马双永办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回山东金宇建筑集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回马双永的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由山东金宇建筑集团有限公司负担5元、马双永负担5元。 当事人二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.马双永主张金宇公司违法解除劳动合同是否成立；2.一审判决金宇公司向马双永支付50099.82元欠付工资和经济补偿金是否正确。 关于焦点一。本院认为，2020年3月16日，金宇建筑公司通知马双永将其由成本部调至企管部，马双永不同意公司对其工作岗位进行调整；2020年3月24日，由于双方当事人未能就调岗事宜协商一致，马双永此后未再上班。上述事实表明，马双永的离职行为系因公司调整岗位所致，本案一、二审中，金宇建筑公司并未提交充分有效证据证明其调整工作岗位的合理性。鉴于上述情况，一审法院认定本案系马双永提出解除劳动关系，金宇建筑公司应向马双永支付经济补偿金，具有事实与法律依据。马双永主张金宇公司违法解除劳动合同，应向其支付赔偿金，金宇公司主张其不应向马双永支付经济补偿金，均无事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点二。本院认为，金宇建筑公司2020年3月16日通知马双永将其由成本部调至企管部，马双永并未到企管部上班，一审法院据此认定马双永3月出勤16天并据此计算当月工资，并无不当，马双永主张其当月出勤24天与事实不符。 本案中，根据相关法律规定，解除劳动合同经济补偿金应按解除劳动关系前十二个月的平均工资计算，双方当事人于2020年3月解除劳动关系，2020年1月、2月工资应当纳入解除劳动关系前十二个月平均工资的计算范围，马双永主张不应将上述两月工资纳入月平均工资的计算范围，不符合法律规定，本院不予支持。此外，一审法院在正确认定欠付工资和经济补偿金数额的基础上，在进行折抵后判决金宇公司向马双永支付50099.82元是正确的，金宇建筑公司要求马双永向其返还15209.7元的上诉请求不能成立。 需要说明的是，对于马双永主张的建造师费用，一审法院以该请求不属劳动争议的受理范围为由，判决赋予马双永有另案主张相应费用的权利。因此，对于马双永要求金宇建筑公司支付2020年1月至6月建造师费用的请求，本案二审不宜审查处理。 综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东金宇建筑集团有限公司负担5元，上诉人马双永负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪