上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终10304号上诉人(原审原告)：宋申滟，女，1975年12月11日出生，汉族，住上海市徐汇区。被上诉人(原审被告)：上海梵示达经贸有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：还英俊，执行董事。委托诉讼代理人：黄婷怡，上海国策律师事务所律师。上诉人宋申滟因与被上诉人上海梵示达经贸有限公司(以下简称“梵示达公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初14114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋申滟上诉请求：撤销一审判决主文第三项，改判梵示达公司支付其解约经济补偿金人民币(以下币种均为人民币)129，561.24元及代通金10，796.77元。事实和理由：梵士达公司的原法定代表人郑文芳于2018年10月9日在公司微信群要求每位员工尽快休掉年假或调休，否则年底做过期处理。宋申滟尚有63天加班调休没有休掉，根据郑文芳要求，只能采取调休方式，郑文芳微信对宋申滟于2018年10月10日提出的调休结束返岗表示同意。2018年10月16日下午宋申滟提出自10月15日起调休63天，郑文芳要求宋申滟将调休材料交给公司审核，但是没有表述对于考勤记录及工资支付凭证两年以上无法查询，故宋申滟以为梵示达公司应有其加班记录，才整理后于10月22日将加班申请单31张邮寄给梵示达公司。宋申滟提出调休属于正当理由，不构成旷工，不符合百度网上的旷工定义。宋申滟的加班单用于调休是郑文芳提出来的，不存在旷工一说，请求二审法院查明事实，支持其上诉请求。梵示达公司辩称，梵示达公司总经理郑文芳10月9日在微信群通知加班单在本年度使用完毕，不等同于免除员工事前申请及提交加班单原件供审核的义务，更不等同于公司默认免于审批并同意调休。宋申滟10月15日在微信群提出504.5个小时加班用于调休63天，未提交加班单原件及照片。郑文芳要求宋申滟交给公司审核，但至10月23日梵示达公司才第一次收到宋申滟邮寄的加班单复印件，经公司10月16日提示提交加班单至10月22日解除劳动合同，宋申滟都未提交请假材料。公司的准假条件为加班单真实并同意调休。而宋申滟未提交请假手续，公司无法审核加班单是否真实，也无法同意调休。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宋申滟向一审法院起诉请求：1．要求梵示达公司支付解约经济补偿金129，561.24元；2．要求梵示达公司支付代通金10，796.77元；3．要求梵示达公司支付2018年9月1日至10月22日工资性收入18，714.40元；4．要求梵示达公司支付2007年4月4日至2017年10月26日法定节假日加班工资8，061.12元；5．要求梵示达公司支付2007年4月4日至2017年10月26日休息日加班工资38，161.95元；6．要求梵示达公司支付2007年4月4日至2017年10月26日延时加班工资13，173.95元。一审法院认定事实：宋申滟于2005年4月5日入职梵示达公司任会计。2007年起，宋申滟在梵示达公司任职的同时，也赴梵示达公司的关联企业海宁梵世达家具有限公司(以下简称“海宁家具公司”)从事会计工作，并至2018年6月底。2018年7月3日起，宋申滟向梵示达公司连续递交病假单：7月4日起休息14天(上海市第八人民医院，神经根型XXX疾病)、7月18日起休息14天(上海市第八人民医院，神经根型XXX疾病)、8月1日至8月14日休息(上海市中医医院，XXX疾病)、8月15日起休息30天(上海市第八人民医院，神经根型XXX疾病)、9月17日至9月30日休息(上海市中医医院，XXX疾病)。8月23日，梵示达公司向宋申滟发出“质疑函”，对宋申滟2018年7月4日起的请病假事宜提出质疑，认为：所有病假单均仅有挂号，并无任何检查或治疗；且XXX疾病在休息一段时日后，按理病症可得到改善，但病假的时间却从每次14天变为每次30天，此举不符合常理；公司要求你提供相应的诊断、治疗等凭证，你予以拒绝。公司对你病况真实性存有合理怀疑，请你提供……；若在期限内未予提供，你病假未出勤的情况则视为“旷工”。2018年9月，宋申滟递交2009年6月4日的加班单，向梵示达公司申请9月14日调休一天，梵示达公司对此批复准许。2018年10月8日，宋申滟向梵示达公司负责人郑文芳提出“本周休5天”。10月9日，郑文芳称：调休申请未得到我事先批准未生效，请立即返岗。郑文芳随后要求尽快处理年假或加班调休，年底过后按过期处理。10月10日，宋申滟回复称“调休结束返岗”，郑文芳答复“那就好”。10月15日晚上，宋申滟在微信群中表示因加班调休须在年底前用完，故要求将504.5小时(折63天)的调休自10月15日起全部休完后再回公司上班。郑文芳对此称“你有那么多调休，我都不知道；上海、海宁有许多财务人员协助你工作……我不提倡日夜加班”。10月22日宋申滟向梵示达公司寄送加班调休单，并附请假申请表(2018年10月8日至10月12日，2018年10月15日至2019年1月11日)。郑文芳于次日微信回复宋申滟：由于你存在提供虚假病假单、无故旷工，公司已于2018年10月19日与你解约，故公司不再接受审批你的调休申请；对于你所称的加班事宜，请你递交原件由公司审核；对于2017年12月31日之前的加班单，因未在合理期限内主张，视为你放弃，公司不再处理。2018年10月22日，梵示达公司向宋申滟出具《解除劳动合同通知书》，载明：你多次提供虚假病情证明，骗取病假工资，违反了劳动者最基本的职业操守，已构成严重违纪；截至2018年10月19日，你未经批准、无正当理由，连续旷工达10日，公司有权对你作出解雇的纪律处分。梵示达公司按3000元／月的基数，于2018年10月12日，向宋申滟支付2018年9月的工资136.36元(按宋申滟一天出勤计算)；于11月8日，向宋申滟支付2018年10月的工资652.17元(按宋申滟五天出勤计算)。一审法院另查，宋申滟于2007年10月15日签署“承诺书”，确认已完全理解并审阅《员工手册》，并严格遵守规定，如实履行。该“手册”规定：员工必须每天按时到公司……公司有权解雇任何未经批准、无正当理由而连续旷工两天的员工。员工请假1－3天的，由主任审批，3－5天的由中心主管审批，5天以上的由总经理签字。一审法院又查，宋申滟曾于2018年8月28日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．梵示达公司支付2018年7月、8月工资；2．梵示达公司支付2017年7月1日至2018年8月31日未签劳动合同二倍工资差额。梵示达公司提出反请求，要求宋申滟返还2018年7月及8月工资。仲裁委于2018年12月12日作出黄劳人仲(2018)办字第1771号裁决：梵示达公司支付宋申滟2018年7月、8月工资10，837.31元；梵示达公司支付宋申滟未签合同双倍工资差额44，676.29元。梵示达公司不服，向一审法院提起诉讼，一审法院认定宋申滟月均工资为10，796.77元，于2019年9月25日作出(2019)沪0101民初9295号判决：梵示达公司支付宋申滟2018年7月、8月的工资差额10，837.31元；梵示达公司支付宋申滟2017年8月29日至2017年12月31日期间未签劳动合同二倍工资差额44，676.29元；梵示达公司要求宋申滟返还2018年7月、8月工资的诉讼请求，不予支持。该判决现已生效。本案审理中，宋申滟否认签署过员工手册的承诺书，称是否签署员工手册与本案事实无关。宋申滟同时否认梵示达公司向其支付2018年9月、10月的工资，称汇款人潘栋是梵示达公司的财务人员，潘栋在10月、11月向其汇款，是基于双方私人之间的经济往来。本案审理中，宋申滟提供由梵示达公司盖章、“郑小珍”(梵示达公司前法定代表人郑筱珍，郑文芳姑姑)签字的2007年4月至2013年10月期间的加班申请单(共31份，均为原件且有填表日期)，证实存在历年来的未结算加班，梵示达公司应当就此支付加班工资。梵示达公司对上述申请单表示无法确认，称时隔多年，无处核实其真实性；即使加班，也应符合事实，而公司已在每年向宋申滟支付的高额年终奖中考虑了加班的因素。梵示达公司同时提供宋申滟邮寄公司的加班单(2张，未有填表日期)，称宋申滟在诉讼提供的加班单与向公司邮寄的明显不同，宋申滟存在事后添加内容(日期)的情况。本案审理中，宋申滟称，梵示达公司仅十来人，规模不大，而海宁家具公司最初有二百来人，后逐渐减少，人数在四十人左右。无论上海公司、还是海宁家具公司，财务人员都是三人，其主要负责报表的汇总工作。由于其他财务人员的工作不到位，导致其经常需要加班加点进行修改、补正。本案审理中，宋申滟提供2012年至2013年的工资银行流水，以此证实当时的薪资金额在万余元。宋申滟称，2006年以后梵示达公司每月分两次支付工资，一笔为3000余元，是现金支付，另一笔通过银行卡支付，包括工资、奖金、差旅费等；由于2011年6月以前的工资银行卡已销户，无法提供相关交易明细。梵示达公司则提供2007年至2013年的由宋申滟签名确认的“工资明细表”(若干)，证实宋申滟期间的现金工资水平。本案审理中，梵示达公司称，宋申滟两次在中医医院就诊，都是挂“脑病科”施慧芬专家门诊，但施医生开具的病假单却记载宋申滟患XXX疾病，脑病科医生开具与执业范畴无关的骨科疾病的病假单，故对病假单的真实性存疑。宋申滟对此称，因为头痛而去挂施医生的脑科门诊，医生诊断后认为头痛与颈椎疾病有关，所以开具此病假单。宋申滟(申请人)于2018年11月14日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求梵示达公司(被申请人)支付：1．解除劳动合同经济补偿129，561.24元；2．代通金10，796.77元；3.2018年9月1日至2018年10月22日工资18，714.40元；4.2007年4月4日至2017年10月26日法定节假日加班工资8，061.12元；5.2007年4月4日至2017年10月26日休息日加班工资38，161.95元；6.2007年4月4日至2017年10月26日延时加班工资13，173.95元。该会于2020年3月19日作出黄劳人仲(2018)办字第2648号裁决：被申请人支付申请人2018年9月的工资6，995.64元，被申请人支付申请人2018年10月1日至10月12日期间的工资4，311.86元；对申请人的其他请求不予支持。宋申滟不服裁决，诉至法院。一审法院认为，在劳动争议案件中，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。梵示达公司主张宋申滟存在两项违纪事实，一是提供虚假病假单，二是未经批准擅自不到岗上班。关于病假一节，宋申滟获取的这些病假单，虽然未经医院的实验室检查，也未有院方的对症治疗，但均为医院执业医生开具，它是真实的，并非梵示达公司所称的虚假病假单；同时梵示达公司也并无证据证实病假单系虚假。关于这些病假单，充其量也只能说医生开具病假单的过程比较简单、粗糙。至于脑科医生诊断XXX疾病一节，宋申滟因头痛就医，而头痛本身并不是某种疾病，而只是某种疾病反映出来身体不适的症状，脑科医生诊疗后认定宋申滟的头痛与颈椎有关，所以开具XXX疾病的病假单，这本身并无不当，更不存在跨科室出具病假单。因此，梵示达公司认为宋申滟提供虚假病假单，没有事实依据，对此不予采信。关于擅自不到岗上班一节，梵示达公司提供的员工手册承诺书有宋申滟签名，宋申滟否认签署过承诺书，认为签署与否与本案无关，在宋申滟未能举证证实签名虚假的情况下，一审法院认定宋申滟签署了承诺书，故梵示达公司有权以员工手册中的请假规定来作为约束、调整宋申滟行为的准则。本案中，梵示达公司以宋申滟2018年10月8日至10月19日期间存在10天旷工为由，作出解约，先来看10月8日至10月12日的请假。由宋申滟与梵示达公司时任法定代表人郑文芳在微信群中的聊天内容来看，宋申滟先在10月8日提出自该日起调休5天，郑对此未同意，要求宋申滟返岗；后郑随即要求员工如调休须经其批准，在宋申滟表示“调休结束返岗”后，郑回复“那就好”，该回复应视为梵示达公司对宋申滟该五天调休的批准。对于10月15日至10月19日的请假，宋申滟在10月15日晚上提出自该日起调休63天，宋申滟作为公司的会计人员，突然提出二个多月的休假，此举显然会给梵示达公司的正常运营带来较大的影响；在梵示达公司未作出准假决定的情况下，按理，宋申滟应当自次日起返岗上班，而不是自恃持有加班单而擅自不到岗。故一审法院认定宋申滟自10月15日起为旷工。至于宋申滟称梵示达公司负责人郑文芳同意其提出的调休要求一节，根据在案证据，郑仅在10月10日对宋申滟提出的10月8日至10月12日调休要求表示同意，对于宋申滟在10月15日提出的60余天调休要求并未作表态，故对宋申滟所称不予采信。宋申滟自10月15日至10月19日持续不到岗上班，没有合理依据，梵示达公司以此为由，与宋申滟解除劳动合同，符合法律规定，宋申滟要求梵示达公司以双方协商一致解约(仲裁时称)支付经济补偿金、代通金之请求，不予支持。关于2018年9月、10月的工资，宋申滟主张财务潘栋向其汇款136.36元及652.17元，是基于私人之间的经济往来，而非梵示达公司向其支付的工资，然宋申滟对此述并未提供证据予以证实。鉴于潘栋系梵示达公司财务人员的特殊身份，一审法院认定潘栋向宋申滟的汇款，即为梵示达公司向宋申滟支付的部分工资。9月宋申滟休病假，其中第八人民医院8月15日开具病假单载明休息30天，该病假休息至9月13日；中医医院9月17日(周一)开具休二周的病假单，该病假休息至9月30日。宋申滟于9月14日调休，故9月份中除9月14日及9月24日(中秋节)可获全天工资外，其余时间梵示达公司可按宋申滟病假支付工资。10月，除三天法定节假日及10月8日至10月12日5天调休应支付工资外，其余时间宋申滟无正当理由未出勤上班，梵示达公司则无需向宋申滟就此支付工资。梵示达公司按3000元／月标准计算宋申滟工资，存在差额，梵示达公司应按(2019)沪0101民初9295号生效法律文书确定的宋申滟月均工资10，796.77元的标准计算宋申滟9月、10月的工资；对于宋申滟的病假工资，可按上一年度市平工资予以计算。仲裁委裁决的工资差额部分，超过宋申滟应得的工资额，梵示达公司对此未持异议，一审法院予以照准。关于加班，梵示达公司对宋申滟在2007年至2013年期间进行的加班事实予以否认，但宋申滟提供的调休单有梵示达公司盖章、有相关负责人的签字，这些签字盖章表明了梵示达公司对此情况的确认。梵示达公司虽对盖章、签字作出了解释，但并无证据可予推翻，且梵示达公司对于其所称因工作疏忽、未及时收回宋申滟已休的加班单一节亦未能提供证据予以证实，故一审法院确认宋申滟在上述期间存在未受偿加班，但对于加班单中明显不符合实情的部分以及宋申滟在2018年10月8日至10月12日期间已使用的调休，予以剔除。经统计，宋申滟存在延时加班113小时、双休日加班280.5小时及法定节假日加班8小时。鉴于宋申滟未能提供2007年至2011年期间工资收入的证据，难以认定宋申滟该期间的月均收入即为10，796.77元，故参照梵示达公司提供的期间工资明细表取年平均值予以计算；根据宋申滟提供的2012年至2013年期间的银行流水及梵示达公司提供的同时期的工资明细表，宋申滟主张的月均工资10，796.77元可予采纳。一审法院判决：一、上海梵示达经贸有限公司于判决生效之日起七日内向宋申滟支付2018年9月、10月的工资差额11，307.50元；二、上海梵示达经贸有限公司于判决生效之日起七日内向宋申滟支付2007年至2013年期间的延时加班、双休日加班及法定节假日加班工资合计14，330.59元；三、驳回宋申滟的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。劳动者严重违反规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据查明的事实，宋申滟签字确认的《员工手册》规定，公司有权解雇任何未经审批、无正当理由而连续旷工两天的员工，《员工手册》还规定了员工请假5天以上的由总经理签字审批，故本案二审的争议焦点为宋申滟于2019年10月15日至10月19日期间未至公司上班是否属于旷工。宋申滟认为郑文芳已同意其提出的调休结束返岗，但根据宋申滟的自述，其于10月16日才向梵示达公司提出从10月15日起调休63天，而郑文芳表示同意的微信是在10月10日，故无法认定该回复是对宋申滟10月15日起调休的批准。关于宋申滟提出的自10月15日起调休63天，其自认郑文芳要求其将调休材料交给梵示达公司审核，故宋申滟应当知晓其提出的调休尚未经过梵示达公司的审核同意。宋申滟于10月22日才将31张加班调休单寄送给梵示达公司，无论梵示达公司是否同意其该调休申请，在提交加班调休单之前梵示达公司无法对宋申滟提出的请假进行审核，根据《员工手册》中关于请假的规定，宋申滟在调休未经批准的情况下，未至梵示达公司上班的行为，应当被视为旷工。故梵示达公司根据《员工手册》的规定，解除与宋申滟的劳动关系，具有事实和法律依据，宋申滟要求梵示达公司支付解约经济补偿金和代通金的请求，本院不予支持。综上，宋申滟提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人宋申滟负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  姜 婷审 判 员  陈 樱二〇二〇年十一月二十七日法官助理  蔺皓然书 记 员  蔺皓然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……