北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4241号上诉人（原审原告）：杭州小木吉软件科技有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：徐竹春，董事兼总经理。委托诉讼代理人：张家绮，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁裕鑫，住陕西省西安市雁塔区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：田园，国家知识产权局审查员。上诉人杭州小木吉软件科技有限公司（简称小木吉公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14998号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：小木吉公司。2.申请号：32639835。3.申请日期：2018年8月2日。4.标志：5.指定使用服务：运输；运输经纪等服务。二、被诉决定：商评字[2019]第225233号《关于第32639835号图形商标驳回复审决定书》。作出时间：2019年9月19日。被诉决定认定：国家知识产权局以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十一条第一款第三项条所指情形为由，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。三、其他事实在行政阶段，小木吉公司提交了如下主要证据：1.小木吉公司企业信息打印件；2.HT青桔单车品牌手册1.1版；3.微信朋友圈广告截图；4.小木吉公司及其关联公司签订的《服务外包协议》《补充协议》复印件；5.小木吉公司与盛世长城国际广告有限公司签订的《采购协议》及发票复印件；6.无锡地区户外广告照片；7.小木吉公司签订的《市场推广合作协议》复印件；8.小木吉公司签订的《广告发布合同》及发票复印件；9.小木吉公司签订的《物料制作合同》《采购协议》复印件；10.小木吉公司与江苏苏奥体育发展有限公司签订的《合作协议》复印件；11.“青桔拥抱建邺，共建活力之城—滴滴共享单车智慧管理示范区项目启动仪式”现场照片；12.小木吉公司与美信威尔（北京）市场营销策划有限公司签订的《采购协议》及发票复印件；13.小木吉公司关联公司“杭州青奇科技有限公司”与厦门汇之捷会议展览公司签订的《青桔共享单车用车服务协议》；14.益普索《青桔717营销后测项目报告》打印件；15.《海峡都市报》《南方日报》《成都日报》《北京晚报》的相关报道打印件；小木吉公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼阶段，小木吉公司向原审法院补充提交了如下主要证据：1.北京滴滴无线科技发展有限公司企业信用信息；2.杭州青奇科技有限公司企业信用信息；3.2017年—2018年部分销售合同；4.小木吉公司与第三方公司签订的宣传推广服务协议；5.小木吉公司与第三方公司签订的宣传物料采购合同；6.2018-2019年青桔单车所获奖项；7.艾媒咨询2018中国共享单车发展现状专题研究；8.比达咨询2018中国共享单车用户体验被告；9.2019年青桔单车品牌表现报告；10.以青桔为关键词进行国家图书馆检索的部分文章；11.百度搜索青桔单车的结果截图；12.百度图片搜索青桔单车结果截图；13.直接以颜色“小青”“小青车”称呼指代小木吉公司名下青桔单车的部分媒体报道、文章、论坛的网络截图；14.使用青桔色指代青桔单车指定颜色的部分媒体报道、文章的网页截图；北京知识产权法院认为，首先，被诉决定认为诉争商标为图形商标，其并未正确认定诉争商标的类型以及颜色组合商标的特殊性，属于基础事实认定错误，原审法院予以纠正。其次，诉争商标由青色和白色组成，其颜色及组合方式比较普通、表现形式较为常见。相关公众易将其识别为产品外观颜色，很难将其作为商标进行识别，故诉争商标缺乏商标本身应该具有的固有显著性。再次，小木吉公司提交的在案证据不足以证明诉争商标经过使用已为相关公众所知晓，具有识别服务来源的功能，从而通过使用获得显著性。综上，虽然被诉决定认定事实有误，但并不影响决定的结论。国家知识产权局认定诉争商标在复审服务上的申请注册违反了2013年商标法第十一条第一款第三项之规定并无不当，予以支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回小木吉公司的诉讼请求。小木吉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标为颜色组合商标，国家知识产权局以图形商标进行审理，一审判决虽认为被诉决定认定事实有误，但同时却以不影响决定的结论为由维持了被诉决定，并未从根本上纠正被诉决定的错误，且严重损害了小木吉公司的审级利益，一审判决亦应予以撤销。二、颜色组合是商标法明确规定可以注册的商标类型，无任何法律法规对颜色数目、组合方式进行限定。本案诉争商标，“白色+青色”颜色组合，不属于2013年商标法第十一条第一款第三项规定的“其他缺乏显著特征的”情形。三、诉争商标作为“青桔单车”的指定配色方案，经过小木吉公司及其关联公司持续广泛的使用和宣传，已在行业内和市场上获得了极高知名度，并与小木吉公司及其关联公司建立了稳定的对应关系。四、诉争商标在实际使用过程中，常常与“滴滴、青桔单车”等商标共同使用，这样使用方式进一步强化了诉争商标与小木吉公司及其关联公司的对应关系，加深了诉争商标的显著性和知名度。五、诉争商标作为小木吉公司“青桔单车”的指定配色方案，已经在市场上获得了极高知名度和公众认知度，具备了作为商标获准注册的必要性和紧迫性。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼过程中，小木吉公司向本院补充提交了的证据主要有：1.中国交通运输协会共享出行分会针对“青桔单车”知名度出具的情况说明及协会介绍；2.中国城市管理部分针对“青桔单车”知名度出具的证明函及协会介绍；3.相关城市管理部门针对“青桔单车”考核情况出具的证明函、表扬信及关联报道；4.2018-2019年“青桔单车”所获奖项；5.“青桔”APP在各个软件平台的下载页面截图；6.小木吉公司与第三方公司签订的宣传推广服务协议及发票；7.小木吉公司与第三方公司签订的宣传物料采购合同及发票；8.小木吉公司对“青桔单车”的宣传资料；9.小木吉公司采用代言人形式对“青桔单车”进行宣传推广的合同、发票及宣传资料；10.经公证的关于共享单车市场格局的网络报道；11.（2019）最高法行申5416号行政裁定书；12.（2018）京行终2631号行政判决书；13.（2016）京行终211号行政判决书；14.（2016）京行终5654号行政判决书；15.（2019）京行终7760号行政判决书；16.《2020-2025年共享单车行业市场深度分析及发展策略研究报告》；17.（2020）京长安内经证字第36400号公证书；18.2020-NLC-ZTZM-00773号检索报告。本院认为，2013年商标法第十一条第一款第三项规定，其他缺乏显著性特征的标志不得作为商标注册。“其他缺乏显著特征的标志”是指依照社会通常观念的认知，作为商标使用在指定服务上不具备区分服务来源的作用。商标显著性的判定应当综合考虑构成商标的标志（包括含义、呼叫和外观构成等）、商标指定使用的服务、商标指定使用服务的相关公众的认知习惯、商标指定使用服务所属行业的实际使用情况等因素。本案中，诉争商标由青色和白色构成，其颜色及组合的方式比较简单，指定使用在“运输；运输经纪”等服务上，根据相关公众的认知习惯，易将其整体认知为“运输；运输经纪”等服务的外观颜色，而非识别服务来源的商标。因此诉争商标整体上无法起到识别服务来源的作用，缺乏商标固有显著性。且在案证据不足以证明诉争商标经使用已具有较高知名度，从而获得了可注册商标具有的显著性。原审判决及被诉决定关于诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第十一条第一款第三项规定的认定正确，本院予以确认。此外，国家知识产权局将诉争商标以图形商标进行审查表述上虽存有瑕疵，但并不影响其实体结论。综上所述，小木吉公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由杭州小木吉软件科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘继祥审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二〇年十一月二十四日法官助理 张 慧书 记 员 郑皓泽