江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3265号上诉人（原审被告）：江苏金马工程有限公司，住所地溧阳市昆仑街道腾飞路**。法定代表人：马亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈阿洪，该公司员工。委托诉讼代理人：胡连新，江苏方直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡市华星电力环保修造有限公司,住所地无锡市滨湖区胡埭工业园**联合路。法定代表人：刘钰华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张岚，江苏金汇人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆佳颖，江苏金汇人律师事务所律师。上诉人江苏金马工程有限公司（以下简称金马公司）因与被上诉人无锡市华星电力环保修造有限公司（以下简称华星公司）承揽合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2019)苏0211民初6853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金马公司向本院上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实及理由：一、其公司收到临沂中环新能源有限公司二期工程（以下简称本案工程）工程款应为135万元。华星公司支付工程款都区分不同工程并注明名称，已形成支付习惯。2016年6月8日20万元是在本案工程开始前支付，应为临沂中环新能源有限公司二期工程（以下简称一期工程）的工程款。二、一审法院对于代付款认定错误。1.陈阿洪曾向华星公司出具了代付工资明细，但经陈阿洪辨认华星公司一审中提供的《临沂工地工资单》复印件与陈阿洪出具的明细存在较大误差，一审法院要求华星公司提供原件核对，但原审判决最终认定无法提供反证的责任由其公司承担。2.华星公司如代付了吊车等费用，应提供代付的银行流水或收款凭证。但华星公司提供的证据没有陈阿洪签名，且产生的时间在陈阿洪离场之后，是一期工程或其他工地所产生的费用。三、违约责任的认定错误。由于华星公司的原因导致设备发货晚，现场安装时间跟不上，华星公司的工程款也一直未能支付。双方协商解除合同，所以《说明》中并未就违约责任进行表述，说明双方互不追究违约责任。华星公司二审辩称：1.虽2016年6月8日的20万元收据上没有注明是本案工程，但此时一期工程早已结束，且2016年3月22日20万元、2016年6月21日5万元两笔款项，同样没有明确标注，但金马公司认可是针对本案的工程款支付，因此结合付款时间，可以认定2016年6月8日20万元是其公司支付本案工程款。2.虽其公司没有提交《临沂工地工资单》原件，但是结合转账记录、凭证以及陈阿洪的到庭陈述，可以认定其公司代金马公司垫付了工程款452120元。陈阿洪明确因他个人原因导致了现场工程无法完工，其只能另找第三方完成剩余工程量，垫付现场费用，其公司垫付款项与履行本合同有关，一审法院剔除了无关费用后进行酌情认定符合实际情况。3.金马公司没有在合同约定的时间内完成工程，一审法院仅支持部分违约金，远低于实际损失。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华星公司向一审法院起诉请求：1.金马公司返还垫付款961066元，并支付利息损失(自2017年2月28日起，以961066为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止)；2.金马公司支付违约金374000元；3.本案诉讼费由金马公司承担。事实和理由：2016年2月，双方签订《临沂中环新能源有限公司1×700t/d（2#）炉烟气净化项目制作安装调试工程商务合同》（以下简称《商务合同》）及《技术协议书》，约定由金马公司承包上述烟气净化系统安装调试工程，因金马公司无法完工，为此华星公司为金马公司垫付了款项等。现金马公司拒不支付。金马公司一审辩称：1.只认可135万元已付工程款，2016年6月8日的20万元并不能对应本案合同，2016年7月19日的5万元、2016年8月2日的2万元收款人均是华星公司的汤勋。2.有陈阿洪签字的约33万元左右代付工资予以认可，但《临沂工地工资单》需查看原件方能核实，该表中载明的张海军不是金马公司员工。3.就吊车费，其中一笔吊车费已付6万元系金马公司支付，另一笔10500元要求提供付款凭证。4.对其他代付款，由于没有陈阿洪签字确认故均不认可。5.对未完成的工作量，防腐油漆不在合同报价范围内，其他则依据报价清单计算得出金额43914.33元并根据下浮率6.7%，得出金额40972元。一审认定事实如下：2016年2月，华星公司、金马公司签订《商务合同》，约定：开工日期2016年2月23日，竣工日期2016年4月19日，金马公司提供制作、安装工程（含电气仪控部分），合同价187万元；该价格应为完成本合同所需的各项费用，应至少包括施工机械、劳务、材料、设备等拆除、安装、检验、设备单体调试及试运，配合分系统调试、热态调试和试运行，管理、利润、税金、合同条款规定的保险、政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任及施工措施、招标方所供设备和材料的现场保管等所发生的费用，还包括金马公司所应缴纳的税金等；金马公司人员、设备进场15天后，凭业主及华星公司现场代表出具的相应证明，由华星公司支付给金马公司合同总价的10%；金马公司主体安装完成、保温电气施工人员进场之前，凭业主及华星公司现场代表出具的相应证明，并提供全额发票后，由华星公司支付金马公司合同总价累计80%；具备调试条件付款至90%，工程验收完毕并通过72+24验收之后凭业主及华星公司现场代表出具的相应证明，由华星公司支付金马公司至合同总价累计的95%；经工程竣工验收及环保验收合格之日起一年内，无任何安装质量问题，凭业主与华星公司一年内无质量问题的质量联系单确认，由华星公司支付给金马公司合同总价余额5%；金马公司应当严格执行工程进度，确保工期按期完工，金马公司如未能按合同规定的时间交付华星公司使用（不可抗力除外），金马公司应支付延期交货违约金，违约金为未交付使用部分的5‰/天；金马公司存在上述严重违反合同的行为，华星公司有权解除合同，自接到华星公司解除合同的书面通知之日起5日内，金马公司应自行撤离施工现场，因此造成的损失由金马公司承担；金马公司存在上述严重违反合同的行为，华星公司有权解除合同，自接到华星公司解除合同的书面通知之日起5日内，金马公司应自行撤离施工现场，因此造成的损失由金马公司承担；本合同、技术协议书、图纸及金马公司投标文件及二次澄清表是本合同不可分割部分，与本合同具有同等法律效力。针对上述合同，华星公司自述已向金马公司支付162万元，金马公司则只认可收到135万元。除上述135万元之外，其中2016年6月8日的20万元，金马公司陈阿洪在收据上签收，标注为临沂20万。其中2016年7月19日的5万元，收款人为华星公司汤勋，用途备注临沂二期石灰石仓钢材款。其中2016年8月2日的2万元，收款人为汤勋，用途为出差借款。华星公司举证了落款日期2016年8月19日的《临沂工地工资单》复印件，手写标注有“以上工资均由陈阿洪审核认可”。并附有相关工人签字的《保证书》及银行付款凭证。经核算，43名工人应发工资422120元（不含张海军）。对此，华星公司庭审中未能提供出《临沂工地工资单》的原件。金马公司称，陈阿洪确实曾确认过工资单，但感觉与华星公司提供的复印件不一致，且张海军并非其员工。华星公司进一步举证了2016年8月23日的《盱眙临沂工地电气余款》，载明：张海军盱眙、临沂、防城港三个工地总工资255000元，总支款90000元，结余160000元，其中划分临沂30000元，临沂等工地由华星公司代付。在上述打印字体之下，有手写一段“以上工资均由陈阿洪认可”。金马公司不认可“以上工资均由陈阿洪认可”系陈阿洪本人书写，但在法院释明后也未申请司法鉴定。2016年7月15日，金马公司陈阿洪出具《说明》。称：剩余的工程量为石灰石库、防腐油漆，以上工程量由华星公司另行派人安装，安装款在合同中扣除；在本合同范围之内所发生的现场费用，如保温、电气等人工工资由金马公司负责，与华星公司无任何关系。华星公司还举证了：1.张伟强出具的付款说明一份，载明2016年8月12日从华星公司代表汤勋手中支取生活费3000元，此部分资金由金马偿还或从工程款中扣除。2.钱永刚出具的吊车使用证明一份，载明2016年8月16日华星公司使用我个人吊车1台半天，总计500元，支付人汤勋。3.李振国出具的厂内转运板车使用证明一份，载明2016年7月21日华星公司使用个人板车1台，共需要费用450元，支付人汤勋。4.钱永刚出具的吊车使用证明，载明2016年7月21日、7月25日、7月26日、7月30日，华星公司使用我个人4节臂、5节臂等，共计3400元，支付人汤勋。5.钱永刚出具的吊车使用证明，载明2016年8月3日、8月4日、8月11日华星公司使用个人20t吊车，总费用2300元，支付人汤勋。6.赵如奎出具材料运费证明，载明2016年7月21日华星公司租我个运货车运送钢材至中节能，所需费用700元，支付人汤勋。7.李振国出具的拖车使用证明，载明2016年7月30日华星公司使用我个人拖车一部需支付450元，支付人汤勋。8.李世涛出具吊车使付费证明，载明2016年7月22日华星公司使用我个人吊车所需费用700元，支付人汤勋。9.李正贽出具的材料一份，载明金马公司安装过程中吊车损坏，维修费用13240元。10.李正贽出具的材料一份，载明吊车与金马公司达成协议，吊车费用已付35000元，欠10100元。11.汤勋统计的2016年7月19日金马公司欠门卫金额，治安保证押金等2500元。12.2018年7月，中节能（临沂）环保能源有限公司出具的说明一份，载明2015年8月至2016年9月期间金马公司使用孙秀振个人氧气、乙炔、二氧化碳等气体进行工程施工，共欠孙秀振气体款64500元，现暂由华星公司代付气体款。13.孙秀振出具的证明一份，载明1号炉用气38036元，尚欠8036元，2号炉用气43894元，总计欠51930元。14.中节能（临沂）环保能源有限公司出具的证明1份，载明钱永刚吊车25t于2015年至2016年期间在项目，金马公司使用吊车费用合计116500元，金马公司已支付89500元，后期华星公司支付5000元，还欠22000元。钱永刚于2016年7月27日出具收条。15.杨帆出具的2015年12月12日的证明，载明钱永刚25t吊车在金马公司临沂工地，吊车费共计106000元，已付60000元。16.杨帆出具的材料，载明临沂25t共计做11.5天半，共计10500元。17.董贺兵出具的手写材料及2016年7月27日、2016年9月14日收条、汇款单等，反映董贺兵收到华星公司支付的60000元、315000元，系一二期除尘器保温费，二期除尘器防腐费。18.工程结算书及发票等，载明中节能（临沂）垃圾焚烧烟气净化工程（金马公司遗留工作量）结算金额16.8万元。金马公司举证了一份以华星公司名义制作的报价清单。该报价清单中，未显示包括有防腐油漆。华星公司对此不予认可，经法院释明后也未提供相反的报价清单予以反驳。上述事实，有《临沂中环新能源有限公司1×700t/d（2#）炉烟气净化项目制作安装调试工程商务合同》等书证予以证实，有当事人陈述在卷佐证。一审法院认为：华星公司与金马公司签订的《临沂中环新能源有限公司1×700t/d（2#）炉烟气净化项目制作安装调试工程商务合同》系当事人的意思表示，对双方具有约束力。金马公司在履行合同过程中，未能在约定期限内完成，并确认无法完成合同。因此，金马公司已构成根本违约。《临沂中环新能源有限公司1×700t/d（2#）炉烟气净化项目制作安装调试工程商务合同》于2016年7月15日在华星公司接受金马公司陈阿洪出具的《说明》时予以解除。华星公司有权要求金马公司承担相应的违约责任、赔偿损失。关于已付款金额。对存在争议的2016年6月8日的20万元，金马公司陈阿洪在收据上签收时仅标注临沂20万元，而未作其他区分。在此情况下，无法证明金马公司所主张的系对应的一期项目。因此根据付款人华星公司的意愿确认为针对本案的付款，并无不当。如金马公司认为将该款确认在本案中将导致在一期项目缺失20万元付款，金马公司可另案主张。对存在争议的2016年7月19日的5万元、2016年8月1日的2万元，收款人系华星公司工作人员，有的甚至标注是出差借款，故现有证据无法证明实际系金马公司收取。法院根据现有证据，确认华星公司对金马公司的已付款金额为155万元。对于未完工金额。根据2016年7月15日的《说明》，剩余的工程量为石灰石库、防腐油漆。其中防腐油漆，华星公司未有证据证明在合同范畴内。关于石灰石库，根据报价清单的单价及相应折扣，计算金额为40972元，对此法院予以确认。据此，合同总金额扣除未完工金额扣除已付款金额，华星公司尚需支付金马公司的合同余款为279028元。对于垫付工资款。华星公司举证的《临沂工地工资单》虽然是复印件，但能够与《保证书》及银行付款凭证等进行印证。而金马公司庭审中亦称陈阿洪曾经确认过工资，但又未能提供出相反版本的《临沂工地工资单》，应承担举证不能的后果。《临沂工地工资单》复印件能够确认为真实。同时，结合《盱眙临沂工地电气余款》，张海军的30000元工资亦能确认。据此，法院确认华星公司替金马公司垫付的工资款为452120元。对于其他垫付款。该部分垫付款即使没有金马公司陈阿洪的签字确认，但如果能够判断该款华星公司已经支付且与本合同的履行有关，则应视为华星公司替金马公司垫付，金马公司应予清偿。对李正贽的维修费，无法确认。对于其他的涉及张伟强、钱永刚、李振国、赵如奎、李世涛、李正贽、门卫费、气体费、保温费等，华星公司已提供了相应证据。但是，其中的气体费、保温费等，无法与本合同所涉工程准确对应，甚至还包括了一期等与本案合同无关的费用。综上，法院根据实际情况综合判断，扣除部分证据不足的费用，扣除部分与本合同无关的费用，酌定其他垫付款数额为363594元。金马公司应向华星公司支付的垫付款（452120元+363594元），扣除华星公司应向金马公司支付的合同余款279028元，折算后金马公司应向华星公司支付536686元。同时根据《临沂中环新能源有限公司1×700t/d（2#）炉烟气净化项目制作安装调试工程商务合同》的约定，金马公司承担相应的违约责任。法院酌情对违约金标准按照实际情况进行调整，酌定违约金为以前述款项为基数，从2016年4月20日起算至2016年7月15日，按照年利率24%计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条规定，作出判决：一、金马公司于判决生效后立即向华星公司支付536686元及利息损失（以536686元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月25日起算至实际给付之日止）；二、金马公司于判决生效后立即向华星公司支付违约金（以536686元为基数，从2016年4月20日起算至2016年7月15日，按照年利率24%计算）；三、驳回华星公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16816元、保全费5000元，由金马公司承担9730元，由华星公司承担12086元。本院对一审法院已查明的事实依法予以确认。一审中，金马公司陈述工程于2016年8至9月份停工，而二审中金马公司称陈阿洪于2016年7月15日签署说明书后就撤场。金马公司称一期工程尚未进行结算，但华星公司认为一期工程已经结算，而金马公司认为还有增项部分。二审中，金马公司向本院提交了一组证据:1.2016年2月22日“包容”与倪盼盼的邮件记录（邮件载明为“临沂二期改造安装招标”）、2016年2月24日，“包容”与“刘总”的邮件记录（附件为临沂二期报价），证明本案工程的合同并未在2016年2月23日签订。2.“包容”与陈阿洪红邮件记录、陈阿洪付款申请单，证明2016年3月14日，陈阿洪依据合同申请第一笔工程款，说明本案工程开工时间在2016年3月8日。3.工程进度核准表一份，证明2016年6月6日陈阿洪完成了本案工程，设备已具备调试条件，由于特殊原因石灰库未安装。4.一期工程合同十页，证明一期工程于2015年11月9日主体设备完工，电气已具备单机调试条件，保温已进场，双方关于一期工程尚未进行结算。华星公司未发表质证意见。以上事实，由邮件往来记录、付款申请单、工程进度核准表、2015年8月双方签订的《临沂中环新能源有限公司1×700t/d炉烟气净化项目制作安装调试工程商务合同》、当事人陈述等在卷佐证。本案二审主要争议焦点：一、违约责任在于哪一方。二、陈阿洪签收的2016年6月8日的20万元是否为临沂二期工程款。三、华星公司垫付的农民工工资、其他费用等如何认定。关于争议焦点一，本院认为：本案中，双方签订的《商务合同》中明确了工程的竣工时间为2016年4月19日。从陈阿洪于2016年7月15日出具的《说明》内容看，本案工程未能在合同约定期限内完工，直至2016年7月15日，工程尚有未完成项目。金马公司未能提供证据证明双方就工期达成了新的意见，亦未举证证明工期延误系华星公司的原因所导致，故金马公司的行为违反合同约定，在陈阿洪出具《说明》后，金马公司自行撤场，金马公司主张违约责任在华星公司一方，无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为：双方之间存在多个工程，2016年6月8日20万元的标注不甚明确，但根据金马公司的陈述，此时一期工程已经结束，本案工程正在施工中。金马公司认为该笔款项应计入一期工程，但未能提供相应证据。金马公司认可收到该款，在此情形下，该20万元计入本案工程款，双方在对其他工程结算时可不再重复计算，对于金马公司的实际利益并无影响。故一审法院以付款方华星公司的意愿确认该20万元是支付的本案工程款，并无不当。关于争议焦点三，本院认为：首先，关于华星公司垫付的农民工工资。华星公司提供了《临沂工地工资单》复印件，同时还提供的付款凭证以及农民工代表出具的《保证书》，上述证据相互印证，形成证据锁链具有较强证明力。金马公司陈述陈阿洪曾经核对过工资，金马公司对于华星公司提供的《临沂工地工资单》复印件不予认可，但未提供相反证据。一审法院将推翻《临沂工地工资单》复印件等证据证明力的举证责任分配给金马公司，并不违反法律规定。据此一审法院向金马公司释明，应由金马公司提起鉴定申请，但金马公司并未在期限内提出，应当承担举证不能的法律后果。二审中，金马公司也未提供证据证明该上诉主张。其次，关于华星公司垫付的其他费用。一审中，金马公司称2016年8至9月份停工撤场，二审中，金马公司称7月15日即撤场，金马公司的陈述前后不一，也未能作出合理解释。金马公司主张7月15日之后的垫付费用与其施工内容无关，没有事实依据，本院不予采信。华星公司垫付的其他费用形成于2016年7月份至8月份期间，一期工程已经结束，金马公司未能逐一说明及举证哪些费用是一期工程或其它工程的费用。一般来说，金马公司撤场时应做好善后工作、结清账目，但金马公司未能举证证明其已经完成上述工作，结合陈阿洪出具《说明》，金马公司确实遗漏现场费用未结，金马公司以陈阿洪未签字为由否定垫付款的真实性及关联性，理由并不充分。金马公司未完工程量由第三方继续施工，该部分完工后第三方也出具了工程结算书，金马公司亦未能提供证据证明垫付费用与第三方施工内容存在重合。一审法院依据本案合同剔除了与本案工程无关的费用，金马公司二审中针对一审法院认可的费用亦未能提供反证，故本院对金马公司的该主张不予支持。综上，金马公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14218元，由上诉人金马公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年十一月二十六日法官助理周喆菁书记员陆焱琳