湖北省嘉鱼县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1221刑初101号公诉机关嘉鱼县人民检察院。被告人胡立清，男，1950年7月18日出生，汉族，湖北省嘉鱼县人，大专文化，原嘉鱼县新街钢管有限责任公司法定代表人，户籍地武汉市硚口区，现居住天门市。因本案于2019年9月4日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于嘉鱼县看守所。辩护人朱浩壬，湖北赫诚律师事务所律师。被告人宋惠玲，女，1962年6月23日出生，汉族，湖北省武汉市硚口区人，高中文化，原嘉鱼县新街钢管有限责任公司股东，户籍地武汉市硚口区，现居住武汉市汉阳区中山社区汤家咀181号2-1。因本案于2019年9月5日被抓获，临时羁押于昆明市看守所，同月12日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于赤壁市看守所。辩护人张慧，湖北正义行律师事务所律师。辩护人龚呈望，湖北赫诚律师事务所律师。嘉鱼县人民检察院以嘉检刑诉（2020）81号起诉书指控被告人胡立清、宋惠玲犯信用卡诈骗罪、诈骗罪，于2020年6月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉鱼县人民检察院指派检察员刘犇、检察官助理舒骄阳出庭支持公诉，被告人胡立清及其辩护人朱浩壬、被告人宋惠玲及其辩护人张慧、龚呈望均到庭参加诉讼。现已审理终结。嘉鱼县人民检察院指控：一、信用卡诈骗罪2010年10月，被告人宋惠玲在中国工商银行股份有限公司嘉鱼支行（以下简称“工商银行嘉鱼支行”）申请办理了一张卡号为52×××01的信用卡。办理成功后，宋惠玲开始对该信用卡透支循环使用并做分期。因宋惠玲未及时偿还透支金额，发卡银行多次以电话、发函、上门等方式，对其进行催收，宋惠玲以变更住址、联系方式的方法，逃避银行工作人员的催收。截止2017年7月，宋惠玲使用该信用卡透支额度本金96938.13元。2011年11月，被告人胡立清在工商银行嘉鱼支行申请办理了一张卡号为52×××14的信用卡。办理成功后，胡立清开始对该信用卡透支循环使用并做分期。因胡立清未及时偿还透支金额，发卡银行多次以电话、上门等方式对其进行催收，胡立清明知银行在催收欠款，仍变更住址到天门市，手机经常关机逃避催收。截止2017年7月，胡立清使用该信用卡透支额度本金124852.45元。胡立清和宋惠玲于2019年10月11日分别偿还工商银行嘉鱼支行透支本金3万元，约定余款分三年还清，工商银行嘉鱼支行对二被告人的行为予以谅解。二、诈骗罪2015年5月，被告人胡立清、宋惠玲共同经营的嘉鱼县新街钢管有限责任公司因亏损而停产，二被告人明知多笔借款未偿还且无偿还能力的情况下，仍在外骗取借款。其中，胡立清以新成立的湖北筑缘管件有限公司需要资金周转为由，骗取何某1借款20万元；宋惠玲以嘉鱼县新街钢管有限责任公司生产经营需要资金周转为由，于同年9月骗取周某2借款10万元，同年10月骗取周某1借款10万元。案发后，被告人胡立清、宋惠玲分别于2019年9月4日和同月5日被抓获归案。指控上述事实的证据有：被害人陈述、书证、证人证言、被告人的供述与辩解等。公诉机关认为，被告人胡立清、宋惠玲恶意透支，数额较大；诈骗公私财物，数额巨大，应当以信用卡诈骗罪、诈骗罪追究上列二被告人的刑事责任。胡立清和宋惠玲均一人犯数罪，应数罪并罚。胡立清对起诉指控的事实及罪名无异议，并自愿认罪认罚，建议本院判处胡立清有期徒刑五年至六年，并处罚金。提请本院依法判处。被告人胡立清及其辩护人对公诉机关指控提出以下辩解和辩护意见：1.找何某1借款20万元用于购置厂房设备，无非法占有的主观目的，其行为不构成诈骗罪。2.胡立清的行为构成信用卡诈骗罪，归案后，积极退赃，并与发卡银行达成还款协议，取得谅解，其年龄较大，请求对其从轻判处缓刑。被告人宋惠玲及其辩护人对公诉机关指控提出以下辩解和辩护意见：1.找周某2和周某1各借款10万元，出具了借条并支付了利息，属民间借贷行为，借款用于钢管厂二次启动使用，主观上无非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪。2.宋惠玲的行为构成信用卡诈骗罪，归案后，认罪态度较好，积极退赃，并与发卡银行达成还款协议，取得谅解，且系初犯、偶犯，请求对其从轻判处缓刑。经审理查明：一、信用卡诈骗事实2010年10月，被告人宋惠玲在工商银行嘉鱼支行申请办理了一张卡号为52×××01的信用卡。2011年11月，被告人胡立清在工商银行嘉鱼支行申请办理了一张卡号为52×××14的信用卡。办理成功后，宋惠玲和胡立清分别开始对该信用卡透支循环使用并做分期。因宋惠玲和胡立清未及时偿还透支金额，发卡银行多次以电话、发函、上门等方式，对宋惠玲、胡立清进行催收，宋惠玲以变更住址、联系方式的方法，逃避银行工作人员的催收。胡立清明知银行在对其进行催收、仍变更住址、关闭所有通讯联系的方式逃避催收。截止2017年7月，宋惠玲使用该信用卡透支额度本金96938.13元。胡立清使用该信用卡透支额度本金124852.45元。上述事实，经庭审举证、质证，本院确认下列证据证实：1.证人罗某（工商银行嘉鱼支行工作人员）的证言：2010年，宋惠玲来我单位申请办理信用卡，提供相关资料后，我行工作人员审核后符合办卡条件，我在材料上签了字，我行跟她办理了卡号为52×××01的信用卡。2011年，宋惠玲推荐她老公胡立清也在我行办理了卡号为52×××14的信用卡。宋惠玲和胡立清于2016年10月使用信用卡开始逾期，我们多次电话和发短信进行催收，上门催收但一直没有见到人，也不回复我们，现在人也联系不上了。截止2017年7月份，宋惠玲逾期本息96938.13元，胡立清逾期本息124852.45元。2.办卡资料等书证证明：2010年10月，宋惠玲在工商银行嘉鱼支行申请办理了一张卡号为52×××01信用卡；2011年11月，胡立清在工商银行嘉鱼支行申请办理了一张卡号为52×××14信用卡的情况。3.信用卡透支流水明细表证明：宋惠玲和胡立清使用信用卡多次透支使用的情况。4.透支催收函和催收记录等书证证明：宋惠玲和胡立清使用信用卡透支逾期后，银行部门多次电话、上门进行催收的有关情况。5.工商银行嘉鱼支行情况说明证明：宋惠玲和胡立清分别使用信用卡于2016年10月开始透支逾期，至2017年7月止，宋惠玲共计透支额度本金96938.13元；胡立清共计透支逾期额度本金124852.45元。6.被告人胡立清、宋惠玲对公诉机关指控犯信用卡诈骗的事实均予以供述。二、诈骗事实2011年，被告人胡立清担任嘉鱼县新街钢管有限责任公司法定代表人，被告人宋惠玲系该公司股东，公司经营期间，因需要资金周转向彭某、何某2等多人借款，截止2015年5月，公司亏损上千万元而停产并被起诉及执行。2015年9月，宋惠玲以嘉鱼县新街钢管有限责任公司需要资金周转为由，通过周某3的介绍，骗取周某3姐姐周某2现金10万元。同年10月，宋惠玲以同样的理由，骗取周某3父亲周某1现金10万元。2016年11月，胡立清以成立湖北筑缘管件制造有限公司需要资金周转为由，骗取嘉鱼县新街镇马鞍山村居民何某1设备款和借款共计20万元。以上诈骗款，宋惠玲和胡立清均用于偿还其他人的借款本息。2018年间，宋惠玲和胡立清因欠债太多，分别离开嘉鱼县并更换了联系方式，该款至今未归还。上述事实，经庭审举证、质证，本院确认下列证据证实：1.被害人何某1（嘉鱼县新街镇马鞍山村居民）陈述：嘉鱼县新街钢管有限责任公司法人胡立清，与我是朋友关系。2016年11月，胡立清以要建设湖北筑缘管件制造有限公司的名义，让我跟他拉了一批设备，他没有付货款。2017年5月21日，胡立清又找我借款。货款和借款一共差我20万元，他以公司的名义给我出具了收据。借钱时，我并不知道他公司已经负债。2.被害人周某2（武汉市江夏区居民）陈述：我老公和弟弟周某3与宋惠玲相识，具体什么关系不清楚。2015年9月，宋惠玲找我老公说她和胡立清经营的嘉鱼县新街钢管有限责任公司需要借点资金周转。老公同意了，我也同意借款。我与宋惠玲约在武汉农村商业银行纸坊支行见面，通过银行转款给她8万元，另给现金2万元。双方约定月息1.5分。宋惠玲借款后到2018年12月未还本息。当时不清楚他的公司已经欠很多钱。3.被害人周某1（武汉市江夏区居民）陈述：2017年1月16日，宋惠玲经我儿子周某3带到家中，说和老公胡立清开办的嘉鱼县新街钢管有限责任公司，因资金周转困难，借点资金短期周转，我同意了并借给她现金15万元，约定月息2分，跟我出具了借条。到2018年12月，宋惠玲未还任何本息。4.证人周某3的证言：2015年9、10月份，宋惠玲找我说嘉鱼县新街钢管有限责任公司需要资金周转，我找我父亲周某1借给她10万元，并出具了借条。当天，宋惠玲要我陪她去存钱时，我找她借了2万元自己急用。2016年，宋惠玲找我父亲换借条时，说上次借10万元，现在没有钱还再周转一年，按照10万元本金到现在利息2.5万元，再借2.5万元，宋惠玲出具15万元的借条。我找宋惠玲借的2万元与她找我父亲借的钱没有关系。5.证人彭某、何某2等人证言及书证证实：胡立清、宋惠玲找其借款用于公司经营，因未还款在法院起诉及申请执行的有关情况。6.收据、借条和转款凭证证明：胡立清和宋惠玲分别骗取何某1、周某2、周某1资金数额的情况。7.被告人胡立清供述：嘉鱼县新街钢管有限责任公司于2007年注册成立，当时是汪昌建办的厂，我投入20余万元，亏损后就停产了。2011年，我接手继续办厂，我及其股东实际投入580万元左右。2015年5月，因公司生产设备落后，一直亏本，公司正式关闭了，投资和在外借款共计亏损1000余万元。停产后，我以公司及个人名义向雷某借款50万元。我另外于2017年成立了湖北筑缘管件制造有限公司，以该公司的名义找朱裕德借款15万元。何某1跟我是朋友关系，建厂时购买设备找何某1借了钱，一共是20万元，分二次给我的。我跟他出具了欠条，本人签了名字，公司也盖了章。8.被告人宋惠玲供述：2015年9月，周某3打电话说我的厂经营是否需要资金，他姐姐周某2有钱，我于是找周某2借了10万元用于公司经营了。同年10月，周某3又介绍我找他父亲周某1借款10万元，我只拿了8万元，另2万元借给周某3，之后，我又找周某1借款2万元，算上利息，我跟周某1打了15万元的借条。借款实际用于归还之前欠款利息了。另查明，被告人胡立清、宋惠玲分别于2019年9月4日和同月5日被抓获归案，已分别退还给发卡银行透支本金各3万元，并达成还款协议，余款分三年还清，取得发卡银行的谅解。上述事实，经庭审举证、质证，本院确认下列证据证实：1.受案登记表和立案决定书证明：工商银行嘉鱼支行和被害人报案后，嘉鱼县公安局对胡立清、宋惠玲涉嫌犯信用卡诈骗和诈骗进行立案侦查的情况。2.到案经过证明：胡立清和宋惠玲分别于2019年9月4日和5日被抓获归案的情况。3.羁押证明：宋惠玲于2019年9月5日被昆明市公安局城市轨道交通分局抓获，次日被羁押于昆明市看守所的情况。4.还款协议及谅解书证明：宋惠玲和胡立清于2019年10月11日分别偿还给发卡银行透支本金各3万元，余欠款分三年还清并取得谅解的情况。5.户籍信息资料证明：胡立清和宋惠玲的自然身份情况。本院认为，被告人胡立清、宋惠玲违反信用卡管理法规，以非法占有为目的，超过规定期限透支现金，经发卡银行多次催收后超过三个月未归还，属恶意透支且数额较大；以非法占有为目的，在公司无偿还能力的情况下，仍以公司的名义编造虚假的理由诈骗他人财物，数额巨大，公诉机关指控二被告人信用卡诈骗和诈骗他人财物的事实成立，胡立清和宋惠玲的行为均分别构成信用卡诈骗罪、诈骗罪。归案后，胡立清和宋惠玲积极退还发卡银行透支本金，并达成还款协议，取得谅解，对信用卡诈骗罪可酌情从轻处罚，二被告人诈骗他人财物未退还，亦应酌情从重处罚。二被告人及其辩护人均辩解和辩称不构成诈骗罪的意见，与本案查明的有关事实情节不符，不予采纳。对二被告人其他从轻处罚的意见，已予采纳，但请求从轻判处缓刑的意见，不予支持。胡立清在人民检察院签署的认罪认罚具结书，因其在庭审中当庭否认指控的诈骗罪的犯罪事实，本院对胡立清的认罪认罚具结书的真实性不予采纳，但对其量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二百六十六条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省国家安全厅、湖北省司法厅关于印发《关于适用认罪认罚从宽制度实施细则（试行）》的通知第六十六条的规定，判决如下：一、被告人胡立清犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金4万元（未缴纳的罚金限本判决书生效后三十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月4日起至2025年9月3日止。）二、被告人宋惠玲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金4万元（未缴纳的罚金限本判决书生效后三十日内缴纳。）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月5日起至2025年3月4日止。）三、被告人胡立清违法所得款20万元和被告人宋惠玲违法所得款20万元，依法予以追缴，返还给被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  程远宏人民陪审员  刘宇洋人民陪审员  李 琦二〇二〇年十一月十一日书 记 员  蔡卫国附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万以上二十万以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：……（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。……第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。……第七条催收同时符合下列条件的，应当认定为本解释第六条规定的“有效催收”：（一）在透支超过规定限额或者规定期限后进行；（二）催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；（三）两次催收至少间隔30日；（四）符合催收的有关规定或者约定。对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。第八条恶意透支，数额在5万元以上不满50万元的，应当认定刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在50万元以上不满500万元的，应当认定刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省国家安全厅、湖北省司法厅关于印发《关于适用认罪认罚从宽制度实施细则（试行）》的通知第六十六条对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。具有下列情形之一的，不予采纳：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。对于人民检察院起诉指控的事实清楚，量刑建议适当，但指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，人民法院可以听取人民检察院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见，依法作出裁判。人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。