湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘06民终3287号 上诉人（原审被告）：湖南省第六工程有限公司，住所地：长沙市天心区劳动西路****，统一社会信用代码：91430000183761848B。 法定代表人：陈光乐，董事长。 委托诉讼代理人：唐俊颖，湖南昌言律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：岳阳市岳阳楼区滨湖水泥助磨剂厂，住，住所地：岳阳市岳阳楼区梅溪乡滨湖村朱家组一社会信用代码：92430602MA4MKLJF4B。 负责人：殷爱华，总经理。 委托诉讼代理人：沈辉，湖南嘉华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南建工城陵矶汽车城有限公司，住，住所地：岳阳市城陵矶新港区云港路创业孵化基地**楼**一社会信用代码：91430600MA4PBGPBXH。 法定代表人：马剑鸣，总经理。 委托诉讼代理人：唐俊颖，湖南昌言律师事务所律师。 上诉人湖南省第六工程有限公司（以下简称第六工程公司）、岳阳市岳阳楼区滨湖水泥助磨剂厂（以下简称滨湖水泥厂）因与被上诉人湖南建工城陵矶汽车城有限公司（以下简称城陵矶汽车城）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2020）湘0603民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人第六工程公司上诉称：撤销一审判决，改判驳回滨湖水泥厂的诉讼请求，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1、上诉人并未损害滨湖水泥厂的财产，原审法院认定第六工程公司构成侵权属于认定事实错误。本案所涉场地是城陵矶汽车城于2018年取得的国有建设用地使用权，使用权红线范围由西向东涵盖了滨湖水泥厂围墙内部分区域，包括滨湖水泥厂主张的“排水沟”。城陵矶汽车城购买该土地后其建设方案依法经规划、建设审批通过，将建设工程承包给上诉人第六工程公司施工，第六工程公司承包该工程后并未实施任何排水沟填土及填平作业，未实施侵权行为。城陵矶汽车城公司在取得该土地前，由岳阳市临港新区管委会对该土地实施了“三通一平”，滨湖水泥助磨剂厂所主张的“排水沟”是由管委会实施填平的，与上诉人第六工程公司无关。2、被上诉人所提供的证据不能证明其存在损害后果。滨湖水泥厂提供的湘唯国评报字（2020）第001号《财产损失评估报告书》的评估程序违法，且缺乏事实依据，不能作为认定本案的事实依据。3、第六工程公司并未实施侵权行为，滨湖水泥厂的损失是由于其对厂房长期疏于管理且没有排水管道，在发现雨水倒灌进车间后没有采取任何保护措施造成的，与第六工程公司无关，一审认定由第六工程公司承担60%的责任没有任何事实和法律依据。 上诉人滨湖水泥厂上诉称：请求在一审判决的基础上增加赔偿款69007元，并由第六工程公司和城陵矶汽车城承担连带责任。1、一审认定由滨湖水泥厂自负40%责任错误，本案损失应当由第六工程公司和城陵矶汽车城负全部责任。滨湖水泥厂房已建成二十年，厂房围墙外有一条历史形成的水路，因第六工程公司施工导致厂房第一次被水淹后，滨湖水泥厂已通知施工方，本案损失是由于施工不当导致厂房第二次被水淹造成的，上诉人自身对损失无过错。2、上诉人滨湖水泥厂房内存放很多固体化学品，被水淹后不能冒然进入水中采取措施，故不存在放任损失扩大的行为。3、滨湖水泥厂损失为157518元，其中包括1万元的停业损失，应由第六工程公司和城陵矶汽车城全额赔偿。 第六工程公司和城陵矶汽车城针对滨湖水泥厂的上诉共同答辩称：涉案地的水沟填土作业是由岳阳市临港新区管委会安排的，与第六工程公司和城陵矶汽车城两公司无关。本案损失完全是由滨湖水泥厂自身过错造成的，应由其自行承担责任。 滨湖水泥厂针对第六工程公司的上诉答辩称：1、答辩人所提供的工作联系单及现场照片、视频均可证明本案损失是由第六工程公司施工不当造成的，应当由其承担全部赔偿责任；2、本案评估是由法院委托的，评估并未违反程序，可以作为认定本案损失的依据。 滨湖水泥厂向一审法院起诉请求：判令第六工程公司和城陵矶汽车城共同赔偿其损失20万元，并承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年4月3日，施工单位第六工程公司向建设单位城陵矶汽车城和监理单位发送032号工作联系单，载明“建工·城陵矶国际汽车城项目，A11＃栋根据建设单位整体进度计划安排及“工作联系单030”要求，地下室，地下室土方于2019年4月11日施工际情况存在以下问题：①A11＃已开挖土方基底，边坡全部为回填杂质土（垃圾较多）；②该位置为原池塘，地下水，地下水丰富基底大部分为淤泥（淤泥深度不明确）；针对以上问题，导致：①挖机设备边坡修整、基底精平，难度较大；桩基设备基坑内无法作业（设备行走不便，下沉）；②A11＃栋基坑支护做法急需明确（基坑土方已基本施工完毕，现施工周期正处于梅雨季节，雨水丰富，边坡暴露时间长，存在较大坍塌隐患）。③A10#栋桩基已施工完毕，现A11#栋无法施工，桩基设备是否退场；④A11#栋现有开挖土方，已全部回填至南侧水塘，西侧无地下室部分，还需回填土方约5500㎡，监理单位确认现场情况属实后，建设单位回复：①A11栋地下室底板经现场查看，有软土现象，可作其他处理（换填砖渣）。②地下室基坑支护方案已请专业队的专家提出了初步方案，待项目公司讨论优化通过后，比价择优实施。③桩基工程未完成，打桩机不能退场，若私下出场，不计退场费，且追究相应责任…… 2019年6月19日，滨湖水泥厂的厂房被淹。2019年6月29日，滨湖水泥厂的法定代表人殷爱华在车间搞过卫生。近一月后，即2019年7月27日，殷爱华再次前往厂房，发现自己厂房进水，生产设备、产品以及办公区内的生活用品皆被水浸湿。滨湖水泥厂于2019年8月7日向第六工程公司出具《关于岳阳市楼区滨湖水泥助磨剂厂化工车间被淹申请赔偿的报告》，载明第六工程公司填高土方，致使雨水流入厂区的事实、厂房二次被淹造成的损失和要求赔偿的事项。2019年8月8日，第六工程公司的员工确认签收该报告。2019年8月29日，城陵矶汽车城向湖南城陵矶新港区规划建设部发送《关于解决建工?城陵矶汽车城项目A11栋南侧红线内民房排水事宜》（以下简称“报告”），载明“因A11＃栋南侧拆迁及土方回填问题，于2019年4月与贵部沟通现场确认，开始对A11栋多点运土方回填（红线范围内回填）。A11栋南侧原土标高32.5m，现土方回填后土面标高36.7m。而位于A11栋南侧岳阳市楼区冰湖（笔误，应为“滨”）水泥助磨剂厂化工车间原排水走向由南至北往东侧池塘排放，土方回填后该处排水通道堵塞，造成A11栋南侧岳阳市楼区冰湖水泥助磨剂厂化工车间积水。我单位已安排设备抽临时排水沟，但由于该处为地块内最低处，同时受雨水天气影响，尚不能保证整个场内排水及时。且A11栋即将进行地下室回填（回填后临时排水沟已无位置）”。2019年9月24日，第六工程公司向城陵矶汽车城公司发送编号065号工作联系单，载明南侧岳阳市楼区滨湖水泥助磨剂厂化工车间排水及损失问题仍未解决。城陵矶汽车城公司回复：在我方红线范围内回填土方属正常施工范畴，而相邻农舍的排水沟延伸至红线内，势必会给双方带来影响，此事我项目公司已书面汇报给港区管委会（详8月29日交），并由管委会接手处理……2019年9月29日，第六工程公司向城陵矶汽车城发送编号066号工作联系单，载明，根据2019年9月26日监理列会要求，针对A11#栋南侧边坡及南侧居民报送损失情况做如下方案解决：①A11#栋南侧临时排水沟，我单位安排原开挖沟槽往南移，靠居民用房侧堆土转移至东侧，设备台班、人工建设单位、监理单位现场核定。②由于A11#栋施工时长为5个月，为确保南侧边坡及南侧外架安全，南侧边坡采用采条布覆盖……③南侧居民车间损失，请建设单位安排相关人员清点。城陵矶汽车城回复：1.同意用挖机开挖临时排水沟，所用台按实签证。2.南侧边坡已做成台阶状，取消原方案的水泥抹面，改用彩布条覆盖（一次性），所用材料按实签证…… 庭审过程中，第六工程公司和城陵矶汽车城不再坚持要求追加湖南省建筑科学研究院为被告。滨湖水泥厂申请对其2019年6月至7月间被水淹所造成的财产损失金额进行鉴定，经一审法院决定准许后，该案移送该院司法技术室进行司法鉴定。2020年1月8日，湖南唯国资产评估事务所（普通合伙）对滨湖水泥厂被水淹财产进行鉴定后，出具了评估报告，结论为，岳阳市云溪区人民法院纳入本报告评估范围的委托评估资产在评估基准日的市场价值评估值为人民币147518元。 另查明，岳阳市2019年6月16日至7月27日的天气实况证明，载明6月16日降雨量14.4mm,6月17日41.1mm,6月18日137.9mm,6月21日16.3mm,6月22日24.8mm,6月28日52mm,7月12日47.3mm。6月29日、7月4日、7月13日、7月19日的降雨量少于6mm,其余日期的降雨量为0。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、滨湖水泥厂主张的侵权事实是否成立；二、滨湖水泥厂主张财产损失的责任承担。关于焦点一，滨湖水泥厂在本案中提供的证据能够证明第六工程公司曾在案涉地块施工，将A11#栋开挖土方回填至东侧池塘，城陵矶汽车城的《报告》确认滨湖水泥厂“原排水走向由南至北往东侧池塘排放，土方回填后该处排水通道堵塞，造成A11栋南侧滨湖水泥助磨剂厂化工车间积水”事实。第六工程公司的65号、66号工作联系单亦表明其在案涉地块施工造成滨湖水泥厂车间排水沟堵塞，继而带来财产损失的事实。关于焦点二，第六工程公司的填土施工行为造成滨湖水泥厂车间排水沟堵塞、财物受损，其对因水淹产生的财产损失负有赔偿责任。滨湖水泥厂没有开挖专门的排水管道，第一次被水淹后没有采取防范措施避免损害发生。第二次水淹发生时，既无法知晓具体的水淹时间，在7月19日发现水淹后，又没有对相应的损失及时采取止损措施，而采取了放任态度，直到起诉时也没有进行相应措施，因此，主观上对损失扩大采取消极不作为，滨湖水泥厂对扩大损失应承担相应责任。第六工程公司与滨湖水泥厂的责任分担比例为6：4为宜。本案财产损失鉴定为147518元，第六工程公司应赔偿88511元。城陵矶汽车城非直接侵权人，不应承担侵权责任，滨湖水泥厂要求其承担责任的诉讼请求，不予支持。第六工程公司和城陵矶汽车城辩称并未实施任何侵权行为，不应承担任何责任与事实不符，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、第六工程公司赔偿滨湖水泥厂88511元；二、驳回滨湖水泥厂的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由滨湖水泥厂和第六工程公司各承担2150元。 本案二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：1、湘唯国评报字（2020）第001号《评估报告书》能否作为认定本案损失的依据；2、第六工程公司和城陵矶汽车城是否应当对本案损失承担责任；3、如果需要承担，责任比例应如何认定。 关于焦点一，湘唯国评报字（2020）第001号《评估报告书》是一审法院依法委托鉴定机构作出的，一审据此认定本案损失并无不当。上诉人第六工程公司认定其鉴定程序违法并未提供充分证据予以证实，其认为该鉴定不能作为认定损失依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人滨湖水泥厂上诉称本案损失应当为157518元未提供证据证明，本院对该上诉理由亦不予采纳。 关于焦点二，第六工程公司在涉案地施工时存在土方回填行为，而城陵矶汽车城的《报告》可以确认：滨湖水泥厂原排水走向由南至北往东侧池塘排放，土方回填后该处排水通道堵塞，造成A11栋南侧滨湖水泥厂化工车间积水。第六工程公司出具的工作联系单亦可证实其在涉案地施工造成滨湖水泥厂车间排水沟堵塞。一审法院根据以上证据结合水淹现场的照片等证据，认定第六工程公司的施工行为与滨湖水泥厂被水淹之间具有因果关系并无不当，第六工程公司应对其侵权行为承担相应责任。本案中城陵矶汽车城并未实施侵权行为，一审认定其不承担本案损害赔偿责任亦无不当。上诉人第六工程公司上诉称其未实施侵权行为，本案损害与其施工无因果关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人滨湖水泥厂上诉称城陵矶汽车城应对本案损失承担连带责任的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。 关于焦点三，滨湖水泥厂在厂区周围环境发生变化后未能及时采取措施，修设专门的排水管道。且在本案事故发生后未采取任何措施防止损失扩大，其行为造成本案损失扩大，一审法院据此认定由滨湖水泥厂自负40%责任并无不当。上诉人滨湖水泥厂上诉称其不应自负损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人第六工程公司和滨湖水泥厂的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3537.17元，由上诉人湖南省第六工程公司负担2012元，由上诉人岳阳市岳阳楼区滨湖水泥助磨厂负担1525.17元。 本判决为终审判决。 审判长  李芬 审判员  胡哲 审判员  任燕 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  陈苗