浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4031号 上诉人（原审被告）：广州爱九游信息技术有限公司，住所地：广东省广州市天河区黄埔大道西平云路**广电平云广场B塔**自编**（仅限办公用途）。 法定代表人：张楠楠，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张兆明，广东洛亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘捷文，广东洛亚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江奇道网络科技有限公司，住所地：，住所地：浙江省宁波市鄞州区首南街道鄞县大道东段****v> 法定代表人：姜涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李晓靖，浙江素豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梅宇，浙江素豪律师事务所律师。 上诉人广州爱九游信息技术有限公司（以下简称爱九游公司）因与被上诉人浙江奇道网络科技有限公司（以下简称奇道公司）不正当竞争纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，于2020年10月22日进行了独任审理。本案现已审理终结。 爱九游公司上诉请求：1.撤销宁波市鄞州区人民法院作出的（2020）浙0212民初136号民事判决第一项判决；2.改判爱九游公司无需向奇道公司赔偿任何费用；3.改判爱九游公司无需承担一审、二审诉讼费。事实和理由：1.被诉侵权游戏由广州八四信息科技有限公司（以下简称八四公司）上传，原审判决未认定八四公司为被诉侵权游戏的上传者和研发者，系遗漏重要事实；2.爱九游公司作为移动应用商店服务提供者，收取一定网络技术服务费是合法合理的，原审判决认为被诉侵权游戏中使用的游戏币通过爱九游公司平台账户充值，应对被诉侵权游戏发行运营承担责任，系处理不当；3.原审判决认定被诉侵权游戏使用了奇道公司的企业名称、审批文号，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，系适用法律错误。 奇道公司辩称，第一，原审判决未认定八四公司为被诉侵权游戏的上传者和研发者是与现有证据相符的，该事实认定正确；第二，奇道公司保全证据时进行了一个现场手机游戏的充值操作，后台数据显示游戏充值金额是充值到爱九游公司平台账户而非八四公司账户，故爱九游公司并非简单的提供存储游戏的平台；第三，原审法院适用法律正确。 奇道公司向一审法院起诉请求：1.爱九游公司赔偿奇道公司经济损失20万元；2.爱九游公司支付奇道公司制止侵权行为的合理开支公证费2500元、律师费5000元。 一审法院认定事实：奇道公司系计算机软件《天涯群侠游戏软件v1.0》的著作权人，2016年3月3日开发完成，2016年3月17日取得计算机软件著作权登记证书，登记状态为未发表。2016年4月8日，奇道公司取得文化部颁发的国产网络游戏备案通知单，显示《天涯群侠》游戏的编号为文网游备字（2016）W-RPG0483号。2016年9月6日，国家新闻出版广电总局作出《关于同意出版运营国产网络游戏〈天涯群侠游戏软件v1.0〉的批复》，由宁波东海岸电子音像出版社申报、奇道公司运营的国产网络游戏《天涯群侠游戏软件v1.0》，同意其出版运营，审批文号为新广出审〔2016〕1684号。2018年11月，奇道公司与案外人厦门市快游网络科技有限公司签订合同，将上述游戏独家授权给案外人运营。 爱九游公司系应用程序“九游”及九游网（×××.ｃｎ）的运营商。2019年4月15日，奇道公司的委托代理人郑进华向宁波市永欣公证处申请证据保全公证，同日，公证人员将郑进华所持手机通过数据线ＵＳＢ接口连接至公证处电脑，使用“同步助手”软件程序浏览手机操作显示的界面，并由郑进华操作手机，点击手机的九游应用程序，通过搜索“天涯群侠”打开该游戏介绍页面，再打开“天涯群侠”应用程序浏览游戏页面，公证人员对上述保全过程进行全程监督并使用电脑的屏幕录像程序进行录像并截图，公证处就上述保全过程出具（2019）浙甬永证民字第2576号公证书。公证书所附截图显示：《天涯群侠》游戏页面有50条玩家评论，并有攻略介绍，该游戏应用程序“进入游戏”界面的下方注明“著作权人：浙江奇道网络科技有限公司出版单位：宁波东海岸电子音像出版社”、“审批文号：新广出审〔2016〕1684号”，进入游戏后出现“关服公告”，公告载明：2019年5月14日10:00将正式关闭服务器，同时关闭其相应推广链接，2019年5月13日18:00前受理玩家转游，玩家转游细则［可转入同类型游戏］视游戏而定。同日，根据奇道公司的申请，宁波市永欣公证处的公证人员，监督奇道公司委托代理人郑进华使用公证处的电脑，通过360浏览器打开百度首页，搜索“天涯群侠”，点击搜索结果中的链接“天涯群侠最新版下载攻略礼包九游就要你好玩”，进入九游网（×××.ｃｎ）“天涯群侠”游戏页面，页面右侧为“天涯群侠（Ｑ萌武侠手游）”游戏介绍，中部显示“江湖来聚手游《天涯群侠》1.10首发开启”、“《天涯群侠》关服公告”等资讯链接，点击“江湖来聚手游《天涯群侠》1.10首发开启”，其文章内容为1月10日手游《天涯群侠》正式登陆各大平台，并对游戏进行了具体介绍；点击“《天涯群侠》关服公告”，文章内容与游戏页面的关服公告内容基本一致，发布时间为2019年4月11日；上述公证过程使用了电脑的屏幕录像程序进行录像并截图，公证处就上述保全过程出具（2019）浙甬永证民字第2577号公证书。游戏玩家充值到九游平台账户后可获得游戏币并在上述游戏中使用。至被诉侵权游戏发行之日，奇道公司的涉案游戏尚未发表。 《天涯群侠》手游在9k9k、taptap、极速安卓频道等网站均有发布，taptap网显示《天涯群侠》手游发行商、厂商为八四公司。2020年3月3日，爱九游公司委托广东洛亚律师事务所向八四公司发送律师函，要求八四公司提供涉诉游戏的纸质授权文件原件。该邮件被退回。 另查明，奇道公司为本案支出公证费2500元、律师费5000元。 一审法院认为，奇道公司系网络游戏《天涯群侠游戏软件v1.0》的著作权人并取得了出版运营该游戏的备案、批复，有权使用审批文号出版运营该游戏。通过爱九游公司运营的“九游”应用程序下载的《天涯群侠》手机游戏未经奇道公司授权，在游戏登录界面使用了奇道公司的网络游戏《天涯群侠游戏软件v1.0》的审批文号，标注了奇道公司涉案游戏的著作权人和出版单位，利用奇道公司涉案游戏名称及持有的出版运营批复文号发行被诉侵权的手机游戏，吸引玩家后关闭服务器并向玩家提供转入其他游戏的服务，从中牟利，亦将对奇道公司涉案游戏的授权价值、今后的出版发行产生不利影响，属于不正当竞争行为。爱九游公司在其运营的“九游”应用程序提供名为《天涯群侠》的手机游戏下载服务，在九游网上提供关于该游戏的资讯发布服务，虽然游戏介绍页面显示开发者为八四公司，但爱九游公司并未提供八四公司上传、发布被诉侵权游戏的后台界面，不能证明被诉侵权游戏的上传主体、上传时间以及著作权登记证书、版号核发单、授权书的提供者及提供时间，且被诉侵权游戏中使用的游戏币是通过爱九游公司平台账户充值，爱九游公司未就此利益分配提供相应证据，故不能认定爱九游公司为单纯的网络服务提供商并尽到游戏上传前的审核义务，爱九游公司应对被诉侵权游戏的发行、运营行为承担责任，且爱九游公司申请追加八四公司为本案第三人缺乏依据，一审法院不予采纳。奇道公司、爱九游公司均从事游戏运营，属于同业竞争者，爱九游公司的行为构成不正当竞争，应承担赔偿损失的民事责任。对于赔偿数额，由于奇道公司未能举证证明其实际损失及爱九游公司获利，一审法院综合考虑以下因素：1.被诉侵权游戏于2019年1月10日发布，2019年5月14日停止运营，玩家评论50条，侵权时间较短、侵权游戏知名度不高；2.至侵权行为发生时，奇道公司的游戏尚未发表，且就授权运营事宜已经与案外人达成协议，奇道公司因侵权行为所受的损失较小；3.奇道公司为制止侵权行为支出的合理支出，其中（2019）浙甬永证民字第2577号公证书还记录了其他网站发布的内容，酌情确定爱九游公司向奇道公司赔偿经济损失40000元（含为制止侵权行为支出的合理费用）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条之规定，一审法院于2020年8月20日作出如下判决：爱九游公司赔偿奇道公司经济损失40000元（含为制止侵权行为支出的合理费用）；驳回奇道公司的其他诉讼请求。案件受理费4413元，由奇道公司负担1781元，爱九游公司负担2632元。 二审期间，爱九游公司提交（2018）云01民初546号判决书作为新证据，拟证明类案判决查明爱九游公司是网络游戏分享社区和游戏类应用分发平台，有关游戏应用是第三方上传至平台的。奇道公司对上述证据的关联性有异议，本院认为，上述判决书与本案事实无关，与本案缺乏关联性，本院对其不予确认。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，奇道公司系网络游戏《天涯群侠游戏软件v1.0》的著作权人，并将该游戏独家授权案外人厦门市快游网络科技有限公司运营，爱九游公司运营的“九游”应用程序下载的《天涯群侠》游戏未经奇道公司授权，且标注奇道公司的审批文号、著作权人、出版单位等信息，爱九游公司主张被诉侵权游戏系案外人八四公司上传，但未能提供充足的证据加以证明，本院对爱九游公司关于八四公司为被诉侵权游戏的上传者和研发者的上诉主张不予采纳，爱九游公司无法证明涉案游戏上传者，本院认定爱九游公司未尽到涉案游戏上传前的注意义务。爱九游公司在其运营的“九游”应用程序利用涉案游戏吸引玩家并提供转入其他游戏的服务，从中牟利，且涉案游戏中使用的游戏币系通过爱九游平台账户充值，爱九游公司未就该利益分配提供证据加以说明，故难以认定爱九游公司为单纯的网络服务提供商。爱九游公司主张相关收益系其作为移动应用商店服务提供者收取的网络技术服务费，但并未提供证据加以证明，本院对其该上诉主张不予采纳。爱九游公司与奇道公司均从事游戏运营业务，爱九游公司未经奇道公司授权而利用奇道公司相关信息谋取利益，损害了奇道公司的合法权益，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定的情形，本院对爱九游公司关于原审判决适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条认定爱九游公司构成不正当竞争系适用法律错误的上诉主张不予采纳。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人广州爱九游信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 ? 审 判 员  宋 妍 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  陈 燕 书 记 员  沈梁丹