青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终236号 上诉人（原审原告）:青海春发商品混凝土有限公司。住所地：青海省西宁市城**柴达木路****楼**。 法定代表人:杨启杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王润杰，青海齐光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘聪，青海齐光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:谈有龙，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：汪春虎，青海泰宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王锋伟，青海泰宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:阳光财产保险股份有限公司青海省分公司。住所地。住所地：青海省西宁市城**盐湖巷****（城西总部经济大厦）办公楼**iv> 负责人:唐玉莲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹江宁，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：李积栋，男，该公司员工。 上诉人青海春发商品混凝土有限公司（以下简称春发公司）因与被上诉人谈有龙、阳光财产保险股份有限公司青海省分公司（以下简称阳光财险青海分公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人春发公司的委托诉讼代理人王润杰，被上诉人谈有龙的委托诉讼代理人汪春虎、被上诉人阳光财险青海分公司的委托诉讼代理人曹江宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 春发公司上诉请求：1.依法撤销青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初312号民事判决，改判支持春发公司一审的诉讼请求。2.本案的一、二审诉讼费用由谈有龙、阳光财险青海分公司承担。事实与理由：1.一审法院未查明谈有龙数次保全春发公司财产存在恶意。2018年12月27日，谈有龙诉前保全了春发公司的账户，春发公司在2019年1月13日与谈有龙达成了《和解协议》，约定春发公司给谈有龙支付400万元货款，谈有龙承诺之后在诉讼期间将不再保全春发公司的银行账户，对于欠款数额，双方在之后的诉讼中进行解决。在春发公司支付400万元货款给谈有龙后，谈有龙解除了春发公司被保全的账户。按照《和解协议》约定，谈有龙以后保全春发公司的账户、债权等，都是违反《和解协议》的，是恶意保全。2018年12月27日，谈有龙第一次申请诉前保全的金额为22926040元，就是说谈有龙在起诉春发公司前就确定了欠付货款的金额为22926040元。在达成《和解协议》后不久，谈有龙于2019年3月11日再次向一审法院申请了诉前保全，申请保全的金额为3000万元，而法院最终判决春发公司应支付给谈有龙的货款为12975649.7元，由此可见，谈有龙存在恶意保全行为。2.谈有龙的恶意申请保全行为，给春发公司造成了相应的经济损失。2019年4月19日，谈有龙第三次恶意申请诉中保全，法院冻结了春发公司在西宁市城北区城乡建设局的债权29963762.36元，使春发公司资金紧张，导致春发公司向青海砼鑫科技服务有限公司（以下简称砼鑫公司）借款1400万元，向任月兰借款2000万元，产生利息损失。庭审中，春发公司称因谈有龙错误保全1700万元，谈有龙、阳光财险青海分公司应赔偿因错误保全给春发公司造成的经济损失827178.06元（以1700万元为基数的利息，自2019年4月22日至2020年2月18日，按年利率6%计算）。 谈有龙辩称，1.谈有龙在诉中保全中不存在恶意行为。2018年11月27日，双方达成《和解协议》，春发公司支付了400万元，但双方在和解中亦约定进一步对所欠货款进行审核和结算，且因春发公司先行起诉撤销案涉供货协议，春发公司没有遵守《和解协议》，谈有龙才提起诉前保全。2.春发公司没有证据证明其相应的损失，春发公司在向青海省西宁市城北区人民法院起诉的违约案件中，也是用与砼鑫公司、任月兰的两份《借款合同》作为其主张损失的依据，春发公司存在恶意，主张损失也存在随意性。3.即使谈有龙起诉要求的金额和法院最终的判决结果不同，也不能证明谈有龙申请财产保全存在恶意。 阳光财险青海分公司辩称，1.谈有龙申请诉中财产保全的行为在主观上并不具有过错。谈有龙依据案涉合同约定起诉，申请保全的金额与其诉求的金额一致，在保全中尽到了审慎注意义务，不存在滥用保全的行为。2.春发公司提交的证据并不能证明实际损失的发生，并且其所主张的损失与谈有龙的保全行为也没有因果关系。3.法院保全、查封春发公司银行账户的金额仅3.6万余元，远低于判决的金额，保全行为并不会给春发公司造成损失。阳光财险青海分公司是2019年3月12日与谈有龙签订《诉讼责任保险合同》，在此之前的几次保全行为并不在阳光财险青海分公司的承保范围之内。 春发公司向一审法院起诉请求：1.谈有龙、阳光财险青海分公司赔偿因错误保全给春发公司造成的经济损失2821460元（庭审中变更为180万元）。2.诉讼费由谈有龙、阳光财险青海分公司承担。 一审法院经审理查明：2018年12月28日，因谈有龙向一审法院申请诉前财产保全，一审法院裁定冻结春发公司银行存款22926040元。2019年1月3日，双方签订《和解协议》，约定春发公司在协议签署后立即支付谈有龙400万元货款，谈有龙收到货款后申请解除对春发公司账户的查封，并承诺在之后的诉讼期间不再申请查封春发公司的银行账户，剩余欠款谈有龙继续通过诉讼最终确定。因谈有龙申请诉前财产保全，并由阳光财险青海分公司提供担保，一审法院于2019年3月14日作出(2019)青01财保9号民事裁定书，裁定冻结春发公司银行存款3000万元。后实际冻结金额为36237.64元。2019年4月10日，谈有龙提起诉讼要求春发公司支付货款27647148.45元，延迟履行金2352851.55元。2019年4月19日，谈有龙申请诉中财产保全，要求冻结春发公司存款3000万元。一审法院作出(2019)青01民初246号民事裁定书后，向青海省西宁市城北区城乡建设局发出协助执行通知书，要求暂停支付春发公司数额为29963762.36元的应付款。后因谈有龙申请，一审法院于2019年7月11日、8月27日解除了对春发公司银行存款的冻结。2019年9月25日，一审法院作出（2019）青01民初246号民事判决，判决春发公司向谈有龙支付货款12975649.7元。双方上诉至本院后，本院判决维持原判。现春发公司以谈有龙申请保全错误为由，提起本案诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”一方面，申请财产保全是当事人的重要诉讼权利，春发公司不能因谈有龙承诺在诉讼期间内不再保全其公司银行账户，而排除谈有龙依法行使法律赋予的合法权益；另一方面，当事人行使权利应当审慎，若滥用权利，错误申请保全，造成被申请人损失，则需承担赔偿责任。申请财产保全产生的损害赔偿责任，本质上为侵权责任，判断保全申请是否“有错误”，应适用一般侵权责任构成要件，即申请人是否具有过错、被申请人主张的损害后果是否成立、损害后果与申请人申请诉中财产保全行为之间是否有因果关系。因此，本案的争议焦点为:谈有龙申请财产保全的行为是否对春发公司构成侵权。对此，一审法院评析如下:1.关于谈有龙申请财产保全是否具有过错的问题。首先，谈有龙因与春发公司买卖合同纠纷一案向一审法院提起诉讼，请求春发公司支付货款27647148.45元、延迟履行金2352851.55元，并申请对春发公司的财产采取保全措施。虽然最终生效判决未支持谈有龙的全部诉讼请求，但仅以法院生效判决支持的金额少于诉讼请求及申请保全财产的金额，不能得出谈有龙具有故意提高诉讼请求金额以增加保全财产金额的结论。其次，根据谈有龙与春发公司签订的《和解协议》，双方对于欠款数额不能协商一致，最终欠款数额需通过人民法院审理确定，在起诉时具有不确定性。不能以法院最终确认的金额与谈有龙主张的数额不一致便认定谈有龙存在恶意提高诉讼请求金额的故意。最后，因谈有龙申请，一审法院于2019年7月11日、8月27日解除了对春发公司银行存款的冻结，是在一审法院(2019)青01民初246号民事判决作出之前，能够证明谈有龙在诉讼过程中尽到合理行使诉讼权利的注意义务。因此，现有证据不能证明谈有龙财产保全存在过错。2.关于春发公司主张的损失是否成立，是否与谈有龙财产保全行为之间具有因果关系的问题。春发公司主张，因谈有龙错误保全，导致其公司资金周转困难，不得不借款经营，由此产生的利息，应当由谈有龙及阳光财险青海分公司承担。对此，一审法院认为，首先，春发公司提交的其与砼鑫公司签订的《借款（保证）协议》未载明借款用途，且借款发生于2019年8月，不能证明与2019年3、4月谈有龙申请财产保全行为存在必然联系。其次，因谈有龙申请，一审法院已于2019年7月11日、8月27日解除了对春发公司银行存款的冻结，且谈有龙申请财产保全，法院实际冻结春发公司银行存款36237.64元，也并不必然导致春发公司2019年8月因资金困难需要对外借款1400万元的后果。最后，根据春发公司提供的其与西宁市城北区城乡建设局于2019年4月24日签订的《和解协议》显示，西宁市城北区城乡建设局应支付春发公司补偿款55001868.5元，于2019年2月28日先行支付1000万元，还应支付45001868.5元。即使人民法院要求暂停支付春发公司数额为29963762.36元的应付款，春发公司还有15038106.14元的债权可供使用，在春发公司尚有此部分债权的前提下，又向砼鑫公司借款于常理不符。因此，春发公司提交的证据不足以证明其因谈有龙申请财产保全的行为产生了实际损失。综上，现有证据不足以证明谈有龙申请财产保全的行为对春发公司构成侵权，春发公司要求谈有龙赔偿损失的诉讼请求不能成立，应予驳回。阳光财险青海分公司作为谈有龙申请财产保全的担保人，亦不应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：驳回春发公司的诉讼请求。案件受理费29372元，由春发公司负担。 本案二审审理期间，春发公司和谈有龙围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了举证和质证。 春发公司提交的新证据：证据1.《材料采购合同》《材料采购结算单》，拟证明谈有龙与春发公司关于水洗砂的价格实际是按照160元/m3的单价计算的，且结算资料显示也是按照160元/m3的单价计算，谈有龙依据开发票专用的《材料采购合同》约定的198元/m3的单价提起诉讼，存在恶意。证据2.《情况说明》，拟证明春发公司向一审法院申请，一审法院才解除了对春发公司银行账户的冻结，并非谈有龙主动请求解除冻结。证据3.两份《借款协议》，拟证明因谈有龙的错误保全，导致春发公司支付融资利息100余万元，给春发公司造成损失。 谈有龙质证认为，对证据1真实性认可，但对证明目的不认可，《材料采购合同》约定水洗砂的价格是198元/m3，合同中标注的“合同仅作为税务局开具发票之用”是春发公司后期私自填写的。《材料采购结算单》并不完整，双方并不是完全按照160元/m3的单价结算的。对证据2真实性认可，但谈有龙在申请对春发公司的到期债权保全后，就向一审法院表明同意解除对春发公司账户的冻结。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，与本案无关联。 阳光财险青海分公司质证认为，对证据1《材料采购合同》的质证意见与谈有龙一致。本案因春发公司一直拖欠货款才造成了谈有龙对春发公司申请保全并起诉，阳光财险青海分公司承保的是案涉第三次的保全，前两次谈有龙申请的诉前保全与阳光财险青海分公司无关。对证据2、3的证据三性均不予认可。 谈有龙提交的新证据：证据1.《民事上诉状》，拟证明春发公司在青海省西宁市城北区人民法院一案上诉状中，明确认定损失计算依据也是本案中其提交的两份《借款合同》，春发公司没有证据证明其存在损失，主张损失的计算依据及数额存在随意性。证据2.《材料采购结算单》，拟证明谈有龙提供的《材料采购结算单》并不完整，案涉材料的价格在实际履行中是不固定的，并非均按照160元/m3的单价结算。 春发公司质证认为，对证据1真实性、合法性予以认可，对关联性不认可，另案春发公司主张的损失与本案的损失是不重复的。对证据2的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，案涉材料价格有高有低，但是谈有龙在保全、起诉的时候按照198元/m3的最高价格计算，存在恶意。 对上述证据在本院认为部分一并进行认证。 二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。 根据上诉人的上诉请求和理由，被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为春发公司的一审诉求能否成立的问题。 一、关于谈有龙的诉中保全申请是否存在错误的问题 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”之规定，财产保全损害责任属于一般侵权纠纷，适用过错责任原则。申请人承担赔偿责任的前提是对申请财产保全具有过错，即存在故意或者重大过失。而认定申请人具有过错不应仅从申请人的诉讼请求是否得到法院支持以及支持多少判断，还应结合申请人对其诉讼请求的合理性是否尽到判断及注意义务进行审查，对财产保全申请错误的认定，应实行主客观相结合的原则。 2018年12月28日，因谈有龙向一审法院申请诉前财产保全，一审法院裁定冻结春发公司银行存款22926040元。2019年1月3日，双方签订《和解协议》，约定春发公司在协议签署后立即支付谈有龙400万元货款，谈有龙收到货款后申请解除对春发公司账户的查封，并承诺在之后的诉讼期间不再申请查封春发公司的银行账户，剩余欠款谈有龙继续通过诉讼最终确定。谈有龙称，春发公司在与其达成上述《和解协议》之后，在未与谈有龙结清货款的情况下，向人民法院起诉要求解除与谈有龙签订的《材料采购合同》，系春发公司违反《和解协议》约定在先，谈有龙才再次向人民法院申请诉前财产保全。而其第二次申请诉前财产保全时，申请冻结春发公司价值3000万元的财产，并未按照第一次申请财产保全时的金额22926040元（未按照198元/m3单价计算）申请，而是按照双方在《材料采购合同》中约定的198元/m3的单价重新计算了欠付工程款的数额，以此作为申请财产保全的金额。经二审审理查明，2018年12月28日，谈有龙向一审法院申请诉前财产保全后，并未产生新的货款。谈有龙第二次申请财产保全及诉讼时，提高的保全及诉讼标的额，是依照《材料采购合同》约定的198元/m3的单价计算。从主观方面看，谈有龙认为春发公司起诉解除《材料采购合同》，违约在先，其才按照《材料采购合同》中约定的单价，提高了请求偿还欠付货款的金额及保全金额。也就是说，其并不是从第一次申请财产保全开始，就希望按照《材料采购合同》的约定结算货款。从客观方面看，首先，尽管春发公司与谈有龙在《材料采购合同》中约定的单价是198元/m3，但是在该合同尾部注明：“此合同仅作为税务局开发票之用”，谈有龙对合同真实性无异议，只是认为上述注明是春发公司私自添加的，但其又认可在上述注明处谈有龙签名及捺印的真实性，故谈有龙关于《材料采购合同》上注明的“此合同仅作为税务局开发票之用”系春发公司私自添加，未经其同意的抗辩理由不能成立。从《材料采购合同》注明的内容来看，合同仅是报税使用，谈有龙与春发公司并未约定以合同中约定的单价198元/m3作为结算依据。其次，二审审理中谈有龙、春发公司均向本院提交《材料采购结算单》，在该结算单中，双方实际并未以198元/m3的单价结算，虽并未全部按照160元/m3的单价结算，但结算金额均在单价160元/m3及以下。也就是说，谈有龙在履行过程中、结算时、申请财产保全以及起诉时，对双方实际并不以198元/m3的单价进行结算是明知的。第三，谈有龙认可第一次申请诉前保全的砂石量与起诉主张（3000万）的砂石量相同，货款差距在于单价。第四，谈有龙起诉春发公司偿还欠付货款案，经一、二审审理，判决春发公司向谈有龙支付货款12975649.7元，认定双方结算单价也是160元/m3而非198元/m3。综上，谈有龙对其在保全时主张以198元/m3单价结算的事实和持有的证据并没有尽到合理、谨慎的注意义务，也对其诉讼请求缺乏相应的合理性判断，主观上存在故意，客观上也有提高起诉标的额以提高申请保全金额的行为，其保全申请存在错误。一审判决此节认定事实错误，本院依法予以纠正。春发公司的此节上诉理由成立，本院予以支持。 二、关于春发公司是否存在损失以及损失数额的认定问题 本院认为，2019年4月19日，谈有龙申请诉中财产保全，一审法院冻结春发公司在青海省西宁市城北区城乡建设局到期债权29963762.36元。因谈有龙申请财产保全错误，导致春发公司的部分到期债权不能正常使用，春发公司存在损失，此部分损失也与谈有龙申请诉中财产保全错误存在因果关系，谈有龙应当承担错误财产保全申请给春发公司造成的损失。关于损失数额的认定，春发公司主张以人民法院冻结春发公司的债权数额减去人民法院判决春发公司应付工程款数额，即以1700万元为基数，按照年利率6%，计算自2019年4月22日至2020年2月18日的利息，共计827178.06元。本院认为，认定谈有龙申请保全错误的金额不应仅以谈有龙的诉讼请求未被法院支持部分确定，还应结合案件具体情况。谈有龙申请财产保全及起诉欠付货款的金额为3000万元，如前所述，其存在故意提高货款单价的方式提高保全及诉讼标的额的行为，对于其故意提高单价所计算的欠付货款差价，在谈有龙起诉春发公司偿还欠付货款案民事判决书，即本院已经发生法律效力的（2019）青民终237号民事判决中载明：“谈有龙举证主张：……5.因为结算单中的单价为160元/m3，故还应当补38元/m3，核算应补金额为8647870.95元；2018年3月6日-10月25日应补差额8647870.95元”，此笔款项即为谈有龙提高单价计算出的欠付货款差价，对此笔款项能否得到法院支持，谈有龙未尽合理判断及注意义务，故应认定为谈有龙申请财产保全存在错误的金额。谈有龙错误保全春发公司的此部分债权不能正常使用，其应当以此笔款项为基数，赔偿春发公司资金利息损失。关于资金利息损失的标准应参照中国人民银行同期同类贷款利率计算，春发公司主张按年利率6%的标准计算，无法律依据，本院不予支持。关于利息的起算和截止时间，春发公司主张自2019年4月22日起至2020年2月18日，此期间为到期债权被冻结之日至欠付货款判决生效之日，在此期间内，因谈有龙错误保全春发公司的部分债权不能正常使用，产生相应的利息损失，春发公司的此节主张应予支持。 综上，谈有龙应当赔偿春发公司以8647870.95元为基数，自2019年4月22日至2020年2月18日的利息损失，其中，自2019年4月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年2月18日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 三、关于阳光财险青海分公司是否承担责任的问题 2019年3月12日，阳光财险青海分公司向一审法院出具《保单保函》：“同意为谈有龙申请保全春发公司财产3000万元提供担保，担保金额为3000万元，如谈有龙保全申请错误致使春发公司遭受损失的，阳光财险青海分公司依据保险合同向春发公司承担保险责任。保险期间为自谈有龙向法院提起诉讼财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满时终止”。上述内容系谈有龙与阳光财险青海分公司自愿签订，不违反法律、法规的强制性规定，应认定为有效。阳光财险青海分公司的担保属于民事诉讼法规定的保全担保范畴，所担保的债务是将来可能发生的侵权损害赔偿之债，其应承担连带保证责任。就本案而言，对于谈有龙申请财产保全错误致使春发公司遭受损失，阳光财险青海分公司应承担连带赔偿责任，若阳光财险青海分公司承担的赔偿数额超出其与谈有龙的约定，其有权按照双方签订的《保险合同》进行追偿。 综上，春发公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初312号民事判决； 二、谈有龙于本判决生效后十日内向青海春发商品混凝土有限公司赔偿以8647870.95元为基数，自2019年4月22日至2020年2月18日止的利息（自2019年4月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年2月18日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、阳光财产保险股份有限公司青海省分公司对本判决第二项内容承担连带赔偿责任； 四、驳回青海春发商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21000元（青海春发商品混凝土有限公司预交29372元，多交的8372元予以退回），由谈有龙负担2520元，由青海春发商品混凝土有限公司负担18480元。二审案件受理费12071元（青海春发商品混凝土有限公司预交29372元，多交的17301元予以退回），由谈有龙负担1449元，由青海春发商品混凝土有限公司负担10622元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张满成 审 判 员 王 伦 审 判 员 王依沙 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 王 微 书 记 员 张艳芳