河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4510号上诉人（原审原告）：西华县农村信用合作联社。住所地：河南省西华县县城箕城路南段。法定代表人：高瑞，该社理事长。委托诉讼代理人：赵亚楠，河南锦实律师事务所律师。委托诉讼代理人：李振，河南锦实律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杜文君，男，1964年12月16日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：杜磊磊，男，1987年8月16日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：杜保堂，男，1971年12月6日出生，汉族，住河南省淇县。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：张春艳，河南豫安律师事务所律师。原审被告：西华县后朱鑫荣肉鸡专业合作社。住所地：西华县西夏亭镇后朱村。法定代表人：石莲英。委托诉讼代理人：邵艳民，男，汉族，1982年10月2日出生，住河南省扶沟县。该合作社员工。原审被告：周口市兴农投资担保有限公司。住所地：周口市太昊路财政局楼内，统一社会信用代码91411600679470307F。法定代表人：杜磊磊，该合作社总经理。委托诉讼代理人：刘大伟，男，汉族，1976年2月16日出生，住周口市川汇区。上诉人西华县农村信用合作联社（以下简称西华农信社）因与被上诉人杜文君、杜磊磊、杜保堂、原审被告西华县后朱鑫荣肉鸡专业合作社（以下简称鑫荣合作社）、周口市兴农投资担保有限公司（以下简称兴农公司）金融借款合同纠纷一案，不服西华县人民法院（2019）豫1622民初3948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西华农信社委托代理人赵亚楠、李振，被上诉人杜文君、杜磊磊、杜保堂的共同委托诉讼代理人张春艳，原审被告鑫荣合作社委托诉讼代理人邵艳民，原审被告兴农公司委托诉讼代理人刘大伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。西华农信社上诉请求：1、依法撤销西华县人民法院作出的（2019）豫1622民初3948号民事判决第三项；2、改判被上诉人杜文君、杜磊磊、杜保堂承担连带清偿责任或发回重审；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定本案为“借新贷还旧贷”，继而认定被上诉人杜文君、杜磊磊、杜保堂等不承担保证责任，事实认定严重错误。1、本案不属于“借新贷还旧贷”。“借新贷还旧贷”是银行业金融机构在贷款审批、发放、收回中的一种操作模式，不是法律上的概念，目前没有法律直接对借新还旧进行统一界定，《全国法院民商事审判工作会议纪要》即《九民纪要》法（2019）254号第57条“借新还旧的担保物权”中，首次提及了借新还旧的特征，即“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭。”结合当前的理论和实践，借新还旧应具备以下特征：（1）存在两个借款合同，新旧贷主体一致。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第39条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”该条实际上是对借新还旧保证人免责的规定，但同时也体现了借新还旧的潜在前提，即“以新贷偿还旧贷”是“主合同当事人双方”的协议，新旧贷的主合同当事人是一致的，这在最高院的裁判观点中也有体现，例如在（2014）民申字第615号中，最高院认为“《担保法解释》第三十九条规定的‘新贷’、‘旧贷’是指同一出借人与借款人之间形成的前后两个借款合同关系”；又如在（2016）最高法民申2272号中，最高院认为“中州公司向高鹏公司借款后用于偿还其他银行贷款，不符合《担保法解释》第三十九条规定”；再如最高人民法院（2001）民二终字第166号案件裁判观点，以贷还贷的构成以新贷和旧贷的贷款人、借款人同一为要件，借款人从第三人处拆借资金偿还所欠贷款人旧贷，不属于以贷还贷；最高人民法院（2002）民二终字第219号裁判观点，从债的确定性原则出发，如果前后债务的主体有所不同，尽管发生代偿关系，也不能认为是该债务的简单延续，而是在有关当事人之间建立了新的不同的债权债务关系。（2）客观上发生以新贷偿还旧贷的行为。在借新还旧中，借款人偿还旧贷的资金直接来源于同一金融机构发放的新贷款项，而非借款人自有资金或除该金融机构以外的其他第三方资金。一般情况下，借款人对新贷款项没处分权，由金融机构控制账面操作，金融机构将新贷资金转入借款人还款账户，并直接划扣偿还旧贷。（3）主观上存在以新贷偿还旧贷的合意。借款人与金融机构在借新还旧上要有共同的意思表示，双方都明知且同意用新贷偿还旧贷。相较客观行为，主观合意更难认定，往往需要借助客观行为进行推定。对此，最高人民法院根据司法实践总结出几种借新还旧的情形：（1）新贷合同签订后，金融机构仅更换贷款凭证，未实际将款项贷出；（2）虽然新贷款项实际贷出，但借款人在短时间内又将该款项用于偿还旧贷：（3）新贷款项恰好是旧贷本息之和且之后用于偿还旧贷。但在具体的司法实践中，法官往往会结合案情综合判断借贷双方有无借新还旧的合意，如果不能直接认定或间接推定，就不能按借新还旧处理。本案中，尽管西华县后朱鑫荣肉鸡合作社在上诉人处借过款，但其是借用第三方的资金归还上诉人的，因此不符合借新还旧的特征，不属于“借新贷还旧贷”。2、根据上述“借新贷还旧贷”的特征及《担保法解释》第39条的规定可知，本案中杜磊磊是兴农公司的法定代表人，而其单位一直是本案贷款的担保人，杜文君、杜保堂又是有关联他案的连带保证人，故无论该案是否构成“借新贷还旧贷”，该三人因知情均应对本案所涉贷款承担连带保证责任。二、正是原审认定事实的错误导致其适用法律的错误为维护法律的严肃和公正，也为了维护上诉人的合法权利，特向贵院依法提起上诉，请求贵院支持上诉人的请求。杜文君、杜磊磊、杜保堂辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。杜文君、杜磊磊属于职务行为，不应当承担担保责任。杜保堂与大用公司以及主债务人均没有关联关系，只是大用公司聘请的员工，担任会计职务，并且在担保合同中不知道是还的旧债，债权人也没有告知借新还旧的事实，也不应当承担保证责任。鑫荣合作社述称，一、本案借款实质上是借新还旧，并没有用于鑫荣肉鸡合作社的实际经营。第一次鑫荣合作社在2010年2月8日至2015年1月27日在西华农信社贷款1800万元，有兴农公司、周口大用农牧有限公司提供保证担保。第二次在2015年1月27日办理了展期还款手续（2015年1月28日至2016年8月8日）。第三次在2016年8月24日经西华农信社领导同意解押兴农公司在西华农信社存的保证金1800万元用于归还鑫荣合作社逾期贷款。2016年8月26日西华农信社向鑫荣合作社发放贷款1800万元（2016年8月至2019年7月）。有兴农公司、周口大用农牧有限公司提供保证担保。发放贷款当天采用受托支付方式转给西华县鑫宇肉鸡专业合作社1800万元，当天又有西华县鑫宇肉鸡专业合作社将1800万元款项转入兴农公司在西华农信社的保证金账户，最后完成以新贷还旧贷的事实。当时新贷贷出来的时候，全部都是在西华农信社的信贷营业部，在他们客户经理监督安排下操作的，中间怎么还怎么转账都是西华农信社安排。新贷款实际上并没有用于新贷借款合同中约定借款用途，西华县联社对于我们进行使用过桥资金借新还旧的事实是明知的，购销合同都是在西华县联社现场做的，就是为了符合他们联社借新还旧贷款转账使用，都是虚构的。二、杜文君、杜磊磊签订《最高额保证合同》属于职务行为，杜保堂对借新还旧的事情是不知情的。杜文君作为周口大用农牧有限公司的法定代表人、杜磊磊作为兴农公司的法定代表人二人在最高额保证合同上签字属于职务行为，其二人并未单独以个人名义签订保证合同。杜保堂并非旧贷的保证人，西华农信社签订借新还旧借款手续时要求担保公司全部股东签字，公司给杜保堂说西华农信社有笔贷款，需要杜保堂履行个手续，这个钱到时候用于周口基地的生产经营。西华农信社也没有告诉这是借新还旧，西华县农村信用社工作人员曾明确告知他们只是履行相关信贷流程，也不会让你们承担任何还款责任，只是完善手续，只说最终还是由大用公司还款。请求贵院查明事实后维持原判。兴农公司不发表意见。西华农信社向一审法院起诉请求：1、判令西华县后朱鑫荣肉鸡专业合作社偿还贷款本金人民币1800万元及利息、罚息人民币1649015.48元，共计人民币19649015.48元（利息、罚息按照合同约定暂计算至2019年10月8日，之后的利息、罚息以本金1800万元为基数按照合同约定计至贷款本息全部还清之日止）；2、判令周口市兴农投资担保有限公司、杜文君、杜磊磊、杜保堂对西华县后朱鑫荣肉鸡专业合作社的上述第一项债务承担连带清偿责任；3、承担诉讼费、保全费、公告费等原告因实现债权所发生的合理费用。一审法院认定事实：2016年8月24日，西华农信社与鑫荣合作社签订《最高额流动资金借款合同》，双方约定，西华农信社向鑫荣合作社提供借款1800万元，借款用途为购鸡苗、饲料、药品等。借款期限为36个月，自2016年8月24日起至2019年8月24日，贷款利率为固定利率，月利率为7.2‰，结息方式：按月结息，结息日固定为每月的第20日。罚息利率为逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息。2016年8月24日，西华农信社与周口大用农牧有限公司、兴农公司、杜保堂签订了《最高额保证合同》一份，约定保证人自愿为西华县后朱鑫荣肉鸡专业合作社的上述借款提供担保，担保方式为连带责任保证。保证期间为主债务履行期届满之日后两年止。保证范围为主合同项下的债务本金、利息、逾期利息等实现债权的一切费用。西华农信社按照约定于2016年8月26日发放了贷款1800万元，借款利息清偿至2018年10月18日，之后本金、利息及罚息未偿还。贷款到期后鑫荣合作社未清偿，西华农信社起诉至法院。另查明，2010年2月8日，西华农信社向鑫荣合作社借款1800万元，借款期限至2015年2月8日，借款到期后因鑫荣合作社未能按期偿还，2015年2月5日西华农信社与鑫荣合作社签订了《借款展期协议书》一份，借款金额1800万元，借款展期期限为18个月，自2015年2月8日起至2016年8月8日，并由周口大用农牧有限公司及兴农公司提供担保。贷款利息由周口大用农牧有限公司把每月利息转入鑫荣合作社账户，供西华农信社扣划。该贷款至2016年8月24日已逾期未偿还，当天西华农信社与鑫荣合作社签订本案借款合同，同天由兴农公司用向鑫荣合作社账户转入1800万元，2016年8月25日鑫荣合作社偿还2010年2月8日贷款1800万元，2016年8月26日西华农信社向鑫荣合作社发放本次贷款1800万元，西华农信社采用受托支付方式直接转账给西华县鑫宇肉鸡专业合作社，当天西华县鑫宇肉鸡专业合作社将该1800万元转入兴农公司在西华农信社的账户内。该过程重新贷出借款就是本案所起诉的借款。另外，在办理以新贷偿还旧贷时，由于旧贷逾期，信用度降低，风险点提高，西华农信社要求追加关联其他个人连带担保。在西华农信社和大用公司没有告知为了以新贷偿还旧贷的情况下，让合作社成员签名承担连带保证责任，合作社成员对于贷款的用途，贷款流程、运营模式根本不清楚。还查明，河南省淇县人民法院于2018年7月19日作出（2018）豫0622破申字2号民事裁定书，受理了河南大用实业有限公司的破产重整申请，于2018年8月16日作出（2018）豫0622破申字3号民事裁定书受理了河南大用邦杰食品有限公司等九家子属公司的重整申请，并裁定从2018年8月17日起，河南大用邦杰食品有限公司等九家子属公司并入河南大用实业有限公司进行合并重整。再查明，杜文君系周口大用农牧有限公司的法定代表人，杜磊磊系周口市兴农投资担保有限公司法定代表人。一审法院认为，西华农信社与鑫荣合作社签订的借款合同是双方真实意思表示，应为有效合同，当事人均应按照约定全面履行自己的义务。贷款到期后，鑫荣合作社未按照合同约定偿还借款本息，西华农信社起诉鑫荣肉鸡合作社按照合同约定偿还借款本金1800万元及利息的请求，予以支持。关于西华农信社要求兴农公司、杜文君、杜磊磊、杜保堂承担连带清偿责任的意见，兴农公司既是旧贷款的保证人也是新贷款的保证人，对本案借款本息应承担连带清偿责任；杜文君作为周口大用农牧有限公司的法定代表人，杜磊磊作为周口市兴农投资有限公司的法定代表人，其二人在西华农信社与周口大用农牧有限公司、兴农公司、杜保堂的最高额保证合同上的签字为职务行为，其二人并未单独与西华农信社签订保证合同，故西华农信社要求杜文君和杜磊磊按照保证合同对本案借款本息承担连带清偿责任的意见，不予支持；根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条之规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。本案所涉借款是西华农信社与鑫荣合作社、兴农公司经过协商，鑫荣合作社借用兴农公司过桥资金偿还旧贷，并在当天西华农信社与鑫荣合作社双方签订新借款合同，发放新贷当天，西华农信社通过受托支付方式转给鑫宇肉鸡专业合作社，当天又由鑫宇肉鸡专业合作社将款转入兴农公司在西华农信社的账户内，最后完成以新贷偿还旧贷的事实，故认定为借新贷还旧贷。对于该借款的保证人杜保堂是否承担连带保证的问题，因杜保堂非旧贷款的保证人，其辩称不清楚以新贷还旧贷的事实，西华农信社也未提供证据加以证明已告知杜保堂该借款是以新贷还旧贷的事实，故西华农信社要求杜保堂对借款本息承担连带清偿责任的意见，不予支持。关于鑫荣合作社方辩称，西华农信社针对此笔贷款已向破产管理人申报了债权，属于权利重复主张，不应该再起诉的问题，因为河南大用实业有限公司、河南大用邦杰食品有限公司系该借款的担保人，本案西华农信社并未起诉河南大用实业有限公司、河南大用邦杰食品有限公司承担保证责任；西华农信社是否申报了债权，鑫荣合作社方也未提供证据加以证明，故其辩驳意见，不予采纳。关于鑫荣合作社方答辩借款的实际使用人是周口大用农牧有限公司，应当由其偿还，以及西华农信社起诉担保人承担连带责任应当在有效的诉讼时效期间内的意见，其不能予以证明，不予采纳。根据《中华人民共和国民法总则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、西华县后朱鑫荣肉鸡专业合作社于本判决生效之日起十日内偿还西华县农村信用合作联社借款本金18000000元及利息（利息从2018年10月19日起至借款全部清偿之日止，按合同约定计算逾期利息）；二、周口市兴农投资担保有限公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；三、杜文君、杜磊磊、杜保堂不承担保证责任。案件受理费139695元，由西华县后朱鑫荣肉鸡专业合作社负担，周口市兴农投资担保有限公司承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。西华农信社向本院提交客户交易明细一份。证明鑫荣合作社向西华农信社偿还的借款是从第三人处拆借，不是西华农信社的借款，本案借款已按鑫荣合作社委托实际支付，不属借新贷还旧贷。鑫荣合作社质证称，对证据真实性没有异议，对证明目的有异议，当时借兴农公司保证金时，是经过西华农信社领导签字确认过的，这个保证金一般情况下是不让动的，只有经过西华农信社领导同意才可以动用。杜文君、杜磊磊、杜保堂质证称，对证据真实性没有异议，对证明目的有异议，该转账是西华农信社和大用公司商量之后采取的以新贷还旧贷的方式，偿还的逾期贷款；保证人签订保证合同时不知情，且不具备保证人应当具备的条件，对此西华农信社也是明知的，西华农信社证明目的不能成立。兴农公司不发表质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：西华农信社提供的证据能证明鑫荣合作社偿还旧贷的时间及新贷发放时间，对该证据本院予以综合采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：本案借款是否属于借新还旧及杜文君、杜磊磊、杜保堂应否承担连带清偿责任。首先，一审认定西华农信社与鑫荣合作社、兴农公司经过协商以新贷偿还旧贷证据不充分，且西华农信社对此不认可。涉案借款合同借款用途为“购鸡苗、饲料、药品”，没有借新还旧内容，不能证明西华农信社、鑫荣合作社达成以新贷偿还旧贷的合意；鑫荣合作社偿还旧贷使用的资金来源，系其拆借的过桥资金，不是西华农信社的自有资金。其次，本案借款是西华农信社在鑫荣合作社偿还旧贷后提供的新贷，并非在旧贷尚未偿还的情况下将新贷的款项直接用于偿还旧贷。双方签订新的借款合同，已经形成新的债权债务关系。第三，本案借款均已按鑫荣合作社的委托实际支付。综上，本案借款不属于借新还旧。一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定认定本案事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。杜文君为周口大用农牧有限公司的法定代表人，杜磊磊为周口市兴农投资有限公司的法定代表人，二人在最高额保证合同上签字的行为属履行职务行为，其二人并未与西华农信社签订保证合同，杜文君、杜磊磊不应当承担保证责任。杜保堂自愿为涉案借款提供担保，且没有免除担保责任的法定事由，依法应承担保证责任。西华农信社要求杜保堂对借款本金及利息承担连带清偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，西华农信社的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西华县人民法院（2019）豫1622民初3948号民事判决第一项及案件受理费负担部分；二、撤销西华县人民法院（2019）豫1622民初3948号民事判决第三项；三、变更西华县人民法院（2019）豫1622民初3948号民事判决第二项为：周口市兴农投资担保有限公司、杜保堂对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。四、杜文君、杜磊磊不承担保证责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费121781元，由杜保堂负担。本判决为终审判决。审判长 宋诗永审判员朱雪华审判员吕文静二〇二〇年十一月二十五日法官助理袁艺书记员陈林风