贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终2063号 上诉人（原审原告）：贵州大容房地产开发有限公司,住所贵州省铜仁市碧江区新华中路建设大楼**。 法定代表人：张儒珍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郜海军，贵州驰铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔姝蓉，贵州驰铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李明华，男，1972年3月15日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。 上诉人贵州大容房地产开发有限公司（以下简称“大容房开公司”）因与被上诉人李明华追偿权纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初3588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议，于2020年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人大容房开公司的委托诉讼代理人崔妹蓉到庭参加诉讼，被上诉人李明华经本院合法传唤后无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 大容房开公司上诉请求：1.请求撤销原判主文第三项，并改判被上诉人支付上诉人违约金231,600元；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）根据合同约定，如买受人在一年内欠还银行贷款三次，或者在出卖人承担了保证责任后五日内未向出卖人支付完全部担保损失的，则出卖人均有权要求买受人承担每日总房款千分之三的违约金。如被上诉人认为约定的违约金高于造成的损失，可请求予以减少，而本案中被上诉人并未对违约金过高提出异议，故一审判决将违约金与资金占用费并处不当。（二）根据意思自治原则，当事人可以约定适用惩罚性违约金，此种违约金不以给守约方造成损失为必要条件，即使守约方没有损失，违约方也应向守约方支付违约金；守约方有损失的，违约方除了支付违约金外，还应向守约方赔偿损失。因此，被上诉人应当按约足额向上诉人支付违约金。（三）判断惩罚性违约金数额是否合理，应当采取事前认定的标准，根据当事人订立合同时能够预见的收益和遏制违约行为所需要的成本进行考虑，采取何种额度的违约金才能有效防止债务人违约。在这种意义上，将合同标的额作为衡量违约金数额的基础较为合理，违约金数额亦在标的额的合理范围区间之内。双方约定的违约金属于惩罚性违约金，而资金占用费属于赔偿损失的内容，两者并不冲突，理应同时得到支持。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实后予以纠正，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人李明华未作二审答辩。 大容房开公司向一审法院起诉请求：1.判令李明华偿还大容房开公司为其垫付的银行按揭贷款（截至2020年6月为63,580.46元），并按年利率6%支付资金占用费至本金全部清偿完毕之日止（暂算至2020年7月10日应付资金占用费2,847.45元，最终以实际还清本金时间为准）；2.判令李明华支付大容房开公司违约金231,600元；3.判令李明华承担本案律师代理费、诉讼费用。 一审法院查明事实：2014年7月4日，大容房开公司与李明华签订《商品房买卖合同》，约定：李明华购买大容房开公司位于铜仁市，总价款为772000元。其中，首付款232000元，余款540000元通过银行按揭支付。该合同的附件十二《补充协议》第六条约定，在买受人办理了银行按揭贷款手续后，如因买受人逾期向银行还款，导致出卖人作为买受人的担保人向银行承担相关担保责任，由此给出卖人造成的损失及产生的所有费用由买受人承担。如买受人在一年内欠还银行贷款三次，或者在出卖人承担了保证责任后五日内未向出卖人支付完全部担保损失的，出卖人均有权要求买受人承担每日总房款千分之三的违约金，同时出卖人有权按《商品房买卖合同》约定的房屋价格收回买受人所购房屋，并将房款直接偿还银行按揭贷款和直接冲抵买受人应向出卖人承担的担保损失及违约金等内容。后李明华在工商银行办理了按揭贷款手续，大容房开公司作为保证人进行担保。大容房开公司收到工商银行放贷的剩余购房款540000元。合同签订后，李明华未按时向工商银行还本付息，大容房开公司遂即承担了保证责任。自2017年12月30日至2020年6月30日，大容公司因李明华未按时归还银行贷款而共向银行垫付了63580.46元的银行按揭贷款本息。经核算，按照6%资金占用利息计算，以垫付的贷款金额为基数计算至2020年8月25日期间的资金占用费共计3328.22元。大容房开公司因本案的纠纷产生律师代理费3000元。 一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。大容房开公司与李明华签订上述合同，系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方当事人均应当按照合同约定行使权利，履行义务。李明华因购买大容房开公司开发建设的涉案房屋，通过银行按揭的方式向工商银行贷款支付购房款，大容房开公司系该笔贷款的保证人。因李明华未按照合同约定按时向银行偿还借款本息，大容房开公司作为保证人也因此承担了保证责任，即代李明华向银行偿还了借款本息。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”之规定，大容房开公司有权向李明华追偿。根据本案上述查明的事实，截至2020年3月30日大容房开公司共计代李明华向银行垫付按揭贷款63,580.46元，故李明华应向大容房开公司偿还该笔款项。关于大容房开公司请求的按年利率6%支付资金占用费至本金全部清偿完毕之日止的诉讼请求，以及要求李明华承担本案律师代理费的诉讼请求，根据双方签订的《补充协议》第六条的约定：在买受人办理了银行按揭贷款手续后，如因买受人逾期向银行还款，导致出卖人作为买受人的担保人向银行承担相关担保责任，由此给出卖人造成的损失及产生的所有费用由买受人承担，故对大容房开公司的该项诉讼请求予以支持。关于大容房开公司诉求支付违约金231,600元，因已经支持其诉求的资金占用费，律师代理费，已弥补了其造成的损失，大容房开公司诉请的违约金明显高于因李明华违约而造成的损失，故对该项诉求不予支持。 一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定判决：一、李明华于判决生效之日起十日内向贵州大容房地产开发有限公司支付代偿款63,580.46元及资金占用费（资金占用费暂计至2020年8月25日为3,308.22元，自2020年8月26日起以代偿款63,580.46为基数按照年利率6%计算至该款付清为止）；二、李明华于判决生效之日起十日内向贵州大容房地产开发有限公司支付律师代理费3,000元；三、驳回贵州大容房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2,885元，由贵州大容房地产开发有限公司负担2,100元，由李明华负担785元。 在二审中，李明华未提交新的证据。大容房开公司提交的新证据为：工商银行住房购置贷款银行凭证，用于证明被上诉人尚未履行偿还贷款义务，导致上诉人再次承担保证责任，同时证明被上诉人并无意愿履行合同义务，其多次违约，应予惩罚。经审查，该证据客观真实，但达不到其证明目的，本院不予采信。 对一审查明的事实，二审予以确认。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：一审在支持资金占用费及律师代理费的情况下，未支持违约金是否恰当。 本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”之规定，违约金以补偿损失为基础，因违约造成的损失理应包含在违约金的范畴之内。本案资金占用费系因违约造成的损失，因而具有违约金性质，大容房开公司应在资金占用费与违约金之间择一进行主张。一审在判决支持大容房开公司要求李明华承担资金占用费及律师代理费诉请的情况下，对大容房开公司要求李明华承担违约金的诉请不予支持，并无不当，大容房开公司在其损失已然得到弥补的情形下，又诉请支付违约金的理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人大容房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,774元，由上诉人贵州大容房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐正洪 审判员  龙 俊 审判员  向 前 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理丁雄 书记员张祝红