湖南省宁远县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1126民初2568号 原告：于正军，男，1972年2月29日出生，汉族，湖南省宁远县人，居民。 委托诉讼代理人：李清平，广东法盛律师事务所律师（一般代理）。 被告：陈俊波，男，1977年2月6日出生，汉族，湖南省宁远县人，居民。 委托诉讼代理人：欧阳凌，湖南宁远舜峰法律服务所法律工作者（一般代理）。 第三人：宁远县农村建设投资开发有限公司。 法定代表人：邝亮，该公司负责人。 第三人：湖南华通景观建设有限公司。 法定代表人：蔡瑀，该公司经理。 第三人：湖南顺宇建设工程有限公司。 法定代表人：伍冬梅，该公司执行董事。 原告于正军诉被告陈俊波，第三人宁远县农村建设投资开发有限公司（以下简称宁远县农建投公司）、湖南华通景观建设有限公司（以下简称湖南华通景观公司）、湖南顺宇建设工程有限公司（以下简称湖南顺宇建设公司）合同纠纷一案，本院于2020年10月10日立案受理后，依法由审判员邓双成独任审判，适用简易程序，在第七审判庭公开开庭进行了审理。原告于正军及其委托诉讼代理人李清平、被告陈俊波的委托诉讼代理人欧阳凌到庭参加诉讼，被告陈俊波，第三人宁远县农村建设投资开发有限公司的法定代表人邝亮、湖南华通景观建设有限公司的法定代表人蔡瑀、湖南顺宇建设工程有限公司的法定代表人伍冬梅经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告于正军向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告向原告返还垫资款1,456,000元及其资金占用利息133,133元(利息以1，456，000元为本金，从2018年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年9月24日，实际计算至清偿完毕之日止)，并分割利和润。二、依法判决第三人1在欠付工程款范围内承担给付责任。三、依法判决由被告承担本案全部诉讼费、保全费。事实与理由:2017年6月，发包方第三人宁远县农村建设投资开发有限公司将湾井镇东江村农村综合服务平台建设项目、保安镇李巳村农村综合服务平台建设项目分别承包给第三人湖南顺宇建设有限公司、湖南华通景观建设有限公司，承包方又将上述两个工程项目转包给被告陈俊波。被告与原告共同协商，由原告提供施工所需资金，被告负责具体施工管理，收到工程款后首先返还原告的垫资款。在施工过程中，原告陆续垫付资金1,676,000元。目前这两处工地的工程已经全部完工，并均进行了验收，验收结论合格。被告陆续从工程承包方及发包方处领取了工程款，但是一直未返还原告的垫资款。在结算的过程中，被告多次向原告承诺并表示案涉项目有结余利润，被告应当按照约定比例给付原告利润款，但被告一直未付给原告。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。 被告陈俊波辩称：一、原告诉请主体错误，其诉请不嗯能够依法成立。原告与答辩人系工程承包合伙人，原告不属于本案垫资人，答辩人与原告系合伙承包湖南华通景观建设有限公司和湖南顺宇建设工程有限公司中标湾井镇东江村和保安镇李巳村农村综合服务平台建设项目二个标段的承包人。双方共同承包后，约定共同参与二个标段工程的施工管理，盈余共同分配，亏损共同分担。为了承包该工程项目，原告于正军交中标公司款项484,700元，答辩人陈俊波交另一中标公司款项255,000元。答辩人与原告合伙承包工程期间，在整个项目建设当中，由原告决定施工队伍及施工承包价格，同时以原告的名义将承包湾井镇东江村服务平台的项目工程包工给毛祝清。对于选址进场基础开挖，购买材料及价格都征得了原告同意和许可，在具体实施施工的过程中，原告常以“在外有事，没空”为由推脱，不尽到一个做老板的责任。施工现场的各种事情全要答辩人安排处理，合伙期间原告没有尽到一个合伙人的管理责任和义务，把合伙承包的工程认为是答辩人的责任和义务。原告与答辩人在本案中还没有解除合伙，原告与答辩人仍是该承包工程的合伙人，原告并不是该工程的垫资人，其出资是合伙资金。二、合伙人合伙期间的承包工程应进行验收、结算。原告与答辩人合伙承包的湾井镇东江村和保安镇李巳村二个标段现未进行竣工验收备案，没有进行财政评审结算，加之支付给包工头民工工资和材料款，包工头带资离走，导致实际做事的民工未得到工资而不断上访，另有二处工伤事故也未落实解决，承包工程收入多少，开支多少，是否盈亏目前为止无法确认，待竣工验收备案，协调财政进行评审结算和将所有存在的问题处理后，才能结算出结果。原告第一次起诉是合伙结算，通过法院审理后，原告与答辩人没有进行结算，故不能得出本案的结果，原告将本案撤了诉，可原告撤诉后，以返还垫资款另行起诉，其诉讼主体明显错误。本案纯属合伙结算纠纷没有合伙结算不能得出实际结果。故原告的诉请不能成立。答辩人与原告所签订的是一个数据单，不是双方的结算清单，而是在承包工程期间答辩人所记录的部分数据。原告以记录数据来作为本案的诉讼依据，明显缺乏事实和证据，基于上述事实及理由，恳请法院裁定本案中止审理或驳回原告的诉讼请求。待答辩人与原告经过财政评审结算和处理落实，解决本案涉及的具体问题后，进行合伙结算。 第三人宁远县农村建设投资开发有限公司的法定代表人未出庭，未作答辩，也未向本院提交证据。 第三人湖南华通景观建设有限公司的法定代表人未出庭，未作答辩，也未向本院提交证据。 第三人湖南顺宇建设工程有限公司的法定代表人未出庭，未作答辩，也未向本院提交证据。 原告于正军为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1、建设项目进行结算评审的申请、中标通知、建设工程施工合同、评审送审审批表，拟证明原告保安镇李巳村农村综合服务平台、湾井镇东江村农村综合服务平台是原告与被告陈俊波合伙承建的建设项目，该两个项目均已验收合格，被告陈俊波应当向原告支付投资款和合伙利润；2、开庭笔录，拟证明被告陈俊波认可原告向双方合伙的项目投资1,676,000元；3、调解协议，拟证明被告陈俊波承认双方之间是合伙关系，承诺用其名下长沙房子的卖房款来先向原告支付一部分投资款的事实；4、结算单，拟证明双方对合伙进行了结算，双方有利润存在的事实。 被告陈俊波为支持自己的答辩，向本院提交了如下证据：1、民事诉状，拟证明原告以合伙关系起诉后又撤诉；2、民事裁定书，拟证明原、被告双方没有进行合伙结算，原告撤诉；3、建设工程施工合同，拟证明原告将工程发包给毛祝清，双方是合伙人关系；4、调解协议书，拟证明原、被告双方是合伙关系，对后续工程参与结算、质保等事宜。 本院组织当事人进行了质证。对双方当事人无异议的证据：被告提交的2号证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信并在卷佐证。对双方当事人有异议的证据：本院认定如下：原告于正军提交的1、2、3、4号证据，被告质证认为不能够达到原告的证明目的，本院审查认为不能达到原告的证明目的，故仅对证据的真实性予以采信；被告陈俊波提交的1、3、4号证据，原告质证认为不能达到被告的证明目的，本院审查认为被告提交的3号证据有原告的签名，且庭审中原告认可是自己的签名，故本院认为该建设工程承包合同是原告的真实意思表示，本院予以确认，本院认为被告提交的1、4号证据不能达到被告的证明目的，故仅对证据的真实性予以采信。 根据原、被告提交的证据，结合当事人的陈述，本院确认案件事实如下：2017年6月，第三人宁远县农村建设投资开发有限公司将湾井镇东江村农村综合服务平台建设项目、保安镇李巳村农村综合服务平台建设项目分别承包给第三人湖南顺宇建设有限公司、湖南华通景观建设有限公司，第三人湖南顺宇建设有限公司、湖南华通景观建设有限公司又将上述两个工程项目转包给原告于正军和被告陈俊波，后原告于正军又将工程转包给毛祝清。双方因为工程款结算和利润分配问题产生纠纷，原告遂诉至法院。 本院认为，本案的焦点是：原告于正军的出资是垫资款还是合伙款的问题。合同订立形式可以是书面形式、口头形式和其他形式。本案中，原、被告之间并无书面协议，对项目的出资、经营、管理无明确约定，原告主张其出资的款项为垫资款，但没有出示能够证实其为垫资款的有力证据，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，原告有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。本案原告于正军未提供有力证据支持其主张，被告陈俊波对原告的主张予以否认，故原告应当承担举证不能的后果。且从原告于正军与毛祝清签订的建设工程施工合同来看，有理由相信原告在此工程项目中有经营管理权。综上所述，故本院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告于正军的诉讼请求。 案件受理费19,102元，减半收取9,551元，由原告于正军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 员  邓双成 二〇二〇年十一月二十三日 法官 助理  肖 曦 代理书记员  周 涛 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。