陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书  （2020）陕05民终1654号上诉人（原审原告）: 李志发，男，汉族，1975年7月8日出生，住河南省内黄县。被上诉人（原审被告）: 陕西固安新型模板有限公司，住所地陕西省渭南市大荔县，统一社会信用代码：91610133MA6WT2596F。法定代表人：盛俊付，系该公司经理。委托诉讼代理人：常长锁，陕西谏言律师事务所律师。上诉人李志发因与被上诉人陕西固安新型模板有限公司（以下简称固安公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院(2020)陕0523民初548号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李志发、被上诉人固安公司的委托诉讼代理人常长锁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李志发提起上诉请求：1、撤销原审判决第三项，改判支持上诉人原审全部诉讼请求；2、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人原审中提供的证据足以证实被上诉人没有能力生产第五代板子。被上诉人在逾期九个月后提出其可以生产第五代板子，违反诚实信用原则，而被告在庭审时提出其可以生产第五代板子，系逃避违约责任。2、被上诉人的行为构成根本违约，应当适用定金罚则，双倍返还上诉人定金。3、上诉人一审没有起诉，被上诉人一审没有反诉，一审判决径行扣除第七代板子200张总价27600元没有事实和法律依据。上诉人没有订购第七代板子，被上诉人错误发送第七代板子200张应当自行承担相应责任。被上诉人固安公司辩称：1、涉案买卖合同中明确约定，上诉人向被上诉人一次性交纳订货定金168000元，但上诉人只交纳了80000元定金，作为违约方，上诉人无权要求被上诉人退还定金。2、被上诉人在一审中同意解除合同，是基于上诉人违约，并提出解除合同的情况下作出的，不属于违约行为。3、涉案买卖合同中约定，第五、六、七代产品都是合同约定的产品，不存在上诉人没有订购第七代板子的问题，被上诉人也不存在错误发送板子的问题。李志发向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告于2019年8月5日签订的中空塑料建筑模板区域代理合同书，判令被告双倍返还原告定金共160000元。2、诉讼费由被告承担。一审经审理查明：原、被告于2019年8月5日签订《合同书》一份，合同履行期限自2019年8月5日至2020年8月4日止。双方约定，在本合同签订时，乙方向甲方一次性交纳订货定金人民币大写壹拾陆万捌仟元整（168000元）即取得本合同约定区域代理权。发货方式为款到发货，原告须向被告提交订货订单，经被告收悉确认后，按被告的订单核算货款并通知原告，原告支付货款后，被告开始生产。双方确认并承诺：任何一方的各种广告宣传等其他资料、说明性文件或其他非甲乙双方签订的协议合同等，都不构成本合同条款；本合同自甲乙双方签字盖章之日起即产生法律效力。合同后附有方圆通新型中空塑料建筑模板价格表，其中，第七代：纳米合金FYT-A7中空塑料模板，规格（mm）1830*915*15，代理价125元/张，出厂价138元/张，市场指导价205元/张。一审还查明以下事实，涉案合同签订后，原告向被告支付了订货定金共8万元。2019年8月14日，被告向原告托运了200张第七代中空塑料建筑模板，规格为1830mm*915mm*15mm，运费结算方式为到付，2019年8月17日原告收到该批货物。一审法院认为,原、被告签订的《合同书》系双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,经双方签字盖章确认,已于2019年8月5日成立。原告要求解除合同，被告表示同意，对原告该项诉讼请求,予以支持。因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。原告提出，其向被告订购第五代板子时被告明确向其告知政府不让生产该产品，被告无法向原告交付。但被告提出，其可以生产第五代板子，如原告足额缴纳合同款项才可以向其发货，一审法院认为，根据双方合同约定及原告向一审法院提交的证据，不能证明被告存在违约行为，且原、被告双方所签合同并未约定双倍返还定金，原告要求被告双倍返还定金不予支持。被告向原告所发第七代板子出厂价为138元每张，200张板子总价为27600元。扣除该笔货款，被告应向原告返还52400元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、九十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条之规定，判决如下：一、解除原、被告双方于2019年8月15日签订的区域代理合同书；二、被告陕西固安新型模板有限公司在本判决生效后十日内向原告李志发返还52400元。三、驳回原告李志发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3500元，减半收取1750元，由原告李志发负担1250元，被告陕西固安新型模板有限公司负担500元。二审经审理查明：案涉合同第三条第一款约定：为支持双方合同，为支持和促进乙方的业务拓展，甲方向乙方免费配送价值168000元的方圆通品牌系列产品，作为乙方启动当地市场使用。其他查明的事实与一审认定事实一致，对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人主张双倍返还定金是否应当支持；2、固安公司交付货物是否应折价抵扣。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。本案上诉人李志发主张固安公司拒绝履行五代模板的交货义务，构成违约，应双倍返还定金，但合同第四条第三款约定：货款结算方式为款到发货，李志发须提交订货订单，双方确认且李志发支付货款后，固安公司开始生产产品交付。李志发在未履行合同约定的提交订货订单经双方确认、支付货款的义务的情况下，固安公司有权拒绝相应的履行要求，不构成违约。李志发提出固安公司无法生产“第五代：合金技术FYT-A5中空塑料模板”，但其提交的通话录音不足以支持其主张，且通话录音记载双方协商期间固安公司已经明确表示可以交付“第五代：合金技术FYT-A5中空塑料模板”，固安公司一、二审期间也明确表示在李志发支付合同约定款项的情况下，其可以生产“第五代：合金技术FYT-A5中空塑料模板”并交付，故上诉人主张固安公司违约并应双倍返还定金依据不足，本院不予支持。被上诉人提出李兴安未足额缴纳定金构成违约，其不应退还定金，因其未提出上诉，本院不予涉及。关于第二个争议焦点，李志发对于收到固安公司交付的200张“第七代：纳米合金FYT-A7中空塑料模板(规格为1830mm*915mm*15mm)”无异议，本院予以确认。该模板系双方履行合同过程中的赠品，现合同已经解除，李志发应当返还。诉讼中，李志发表示原物可以退还，故应先由李志发退还原物，如退还不能再折价返还。原审直接对该部分模板按照出厂价格折算后从定金中予以扣除不当，本院予以纠正。李志安关于已交付模板不应折价抵扣的上诉理由部分成立，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省大荔县人民法院(2020)陕0523民初548号民事判决第一项；二、撤销陕西省大荔县人民法院(2020)陕0523民初548号民事判决第三项；三、变更陕西省大荔县人民法院(2020)陕0523民初548号民事判决第二项为：由陕西固安新型模板有限公司于本判决生效后十日内向李志发返还80000元；四、由李志发于本判决生效后十日内退还陕西固安新型模板有限公司“第七代：纳米合金FYT-A7中空塑料模板(规格为1830mm*915mm*15mm)”200张，如不能退还，按每张138元的价格折价返还；五、驳回李志发的其他诉讼请求。一审案件受理费3500元，减半收取1750元，由李志发负担875元，陕西固安新型模板有限公司负担875元；二审案件受理费2452元，由李志发负担1823元，陕西固安新型模板有限公司负担629元。本判决为终审判决。 审   判   长   郝      翎审   判   员   邢  维  利审   判   员   左  继  刚  二〇二〇年十一月十一日 法 官  助 理   乔      月书   记   员   李  得  瑞      1