浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4124号 上诉人（原审原告、反诉被告）：卢立和，男，1969年7月28日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 委托诉讼代理人：王伟，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐高晨，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：翁志波，男，1971年10月5日出生，汉族，住浙江省。 委托诉讼代理人：廖娜，浙江欧硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周玲玲，浙江欧硕律师事务所律师。 上诉人卢立和与上诉人翁志波因房屋租赁合同纠纷一案，均不服宁波市镇海区人民法院于2020年8月12日作出的（2020）浙0211民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 卢立和上诉请求：依法撤销(2020)浙0211民初1886号民事判决书,请求改判为:1.上诉人与被上诉人签订《租房协议》于2020年5月20日解除;2.被上诉人立即退还上诉人剩余房租148493.15元及利息(利息以本金148493.15元为基数,按照月利率1.5%自2016年5月21日计算至实际付清履行之日止);利息暂计至2020年5月21日为107793.82元;以上共暂计为256286.97元;3.判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、案涉店铺租赁期间为2016年5月11日至2026年5月10日,共计十年;十年租金共计为50万元,即5万元/年，被上诉人应退上诉人租金的计算方式为一次性预交的租金35万元(27万元加上被上诉人应退未退的8万元)减去上诉人协议租期内消耗的租金(以5万元/年的租金标准,自双方租赁协议起始日即2016年5月11日计算到协议终止之日止)。而非原审法院认定的应退租金的计算方式为27万元减去以5万元/年的租金标准,自2017年5月11日起始至协议终止之日止的金额；二、案涉店面早已无法正常营业,无论是约定的还是法定的解除条件均以成就。被上诉人及原审法院把合同中约定的解除条件狭义的框定在必须“店面本身拆迁,建筑不存在”的唯一情形中,于合同不符,于法无据；三、案涉店面因不可抗力影响,早已无法正常营业,法定的解除条件已经成就；四、被上诉人应当按约支付利息；五、店面腾退时间最迟为2020年5月24日；六、本案被上诉人在一审时存在当庭虚假陈述行为原审法院应予以相应惩处。 翁志波辩称，卢立和已付租金应当是27万元，2016年5月11日到2017年5月10日是案外人使用，其支付租金的行为与本案没有关系。卢立和提出的依据租赁合同第三条解除，没有事实依据，租赁合同第三条解除的条件是店面拆迁或者店面不能正常营业，这种情况下是可以解除的。目前来讲，涉案店面是没有纳入拆迁范围，只是店面附近的小区可能在改造、拆迁，改造、拆迁的行为对店面的生意会有一定的影响，并不导致店面不能营业。对方提出的要求按照租房协议第三条为由要求解除并依据条款约定的月利息1.5计算相应利息，不应当得到法院的支持。一审已经认定双方是协商一致解除，关于条款月利息1.5不应当予以适用。关于腾房的时间，对方认为是在5月已经将房子还给翁志波，一审法院认为腾房的时间是钥匙拿到日即6月23日，就相当于腾房，实际上交钥匙的时间不代表腾房的时间。对方并没有按照合同约定将房子修复好，最终的交付时间应当是在2020年8月7日才算腾退交付，即便交付钥匙，没有将房子腾退给翁志波，这段期间还应当支付占有使用费。 翁志波上诉请求：恳请撤销原判第二、四项,依法改判。事实和理由：一、原审法院认为被上诉人腾房的时间为2020年6月23日,上诉人认为不妥。虽然在第一次开庭时,即2020年6月23日,被上诉人当庭把钥匙交给法院,但是并没有交给上诉人,房屋仍处于被上诉人占用状态,直至2020年8月5日,法院才将涉案房屋的钥匙交付给上诉人,但上诉人持钥匙去检查房屋状况时发现,房屋的卷帘门无法打开,直至2020年8月8日被上诉人才将卷帘门修好,故上诉人认为租金的计算应该算至2020年8月7日即3年零88天,合计租金162654.7元,上诉人已收270000元,应退还107345.3元。二、关于上诉人提出的违约金的请求,虽然双方在租房协议中对一方单方解除行为未约定违约金的计算方式,但是被上诉人单方违约行为实际上的确给上诉人产生了损失,上诉人因此要重新寻找出租人期间会有一段时间的待租期,根据合同法第一百零七条规定，上诉人认为被上诉人应当支付相当于半年的租金即25000元。 卢立和辩称，卢立和与翁志波的租房协议已经于2020年5月20日解除，也就是翁志波收到卢立和正式解除律师函。卢立和实际上已经于2020年4月腾退房屋，并且在2020年5月24日又将腾空房屋的照片情况发给律师进行留存，该证据在一审中进行出示，并经翁志波方进行确认。至于翁志波主张卢立和的腾房时间为8月8日，与事实情况不符。翁志波在了解卢立和多次要求解除合同后，仍然逃避接收房屋，卢立和已经在一审中将钥匙交给一审法官，8月8日是翁志波后来进行房屋验收的时间，该时间点是卢立和无法控制，不能以该时间点作为房屋腾退的时间。其余关于房屋租期、租金以及约定及法定的解除条件是否成就及租金计算及退还方式以及是否要支付利息的问题，均已经在上诉状中已经详细阐述。 卢立和向一审法院起诉请求：1.判令其与翁志波签订的《租房协议》于2020年5月19日解除；2.翁志波退还剩余房租148493.15元，及自2016年5月11日起至实际履行之日止以148493.15元为基数按照月利率1.5%计算的利息（暂计至2020年5月21日为107793.82元）；3.翁志波承担本案的诉讼费、保全费等费用。 翁志波向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告支付违约金25000元；2.反诉被告支付房屋占用期间的租金（按4167元／月自2020年5月20日起计算至反诉被告实际腾退房屋时止）；3.反诉被告腾退位于宁波××镇××街道××弄××号店面房；4.反诉被告将位于宁波××镇××弄××号××房内的墙体恢复原状；5.反诉被告结清水费、电费、卫生费。审理中，反诉原告明确第2项诉请为反诉被告支付租赁期内的租金及自解除合同之日起至实际腾退之日止的房屋占用使用费，同意第1项、第2项诉请在其应退还反诉被告的租金中直接扣减，并撤回第4项、第5项诉请。 一审法院审理查明，2016年5月11日，翁志波（甲方）与卢立和（乙方）签订《租房协议》1份，约定“现有乙方向甲方租用银店弄82号店面房一间，面积为19.96平方米，经双方协商，共同达成如下协议：一、租用合同为10年，从2016年5月11日至2026年5月10日止。时间到期后乙方享有优先权。二、10年总计租金500000元（2016年5月11日至2026年5月10日）。2016年5月11日到2023年5月10日计七年，付租金350000元，甲方退给乙方已收租金（2016年5月11日到2017年5月10日止）80000元，结算后乙方应付甲方租金270000元。2023年5月11日至2026年5月10日计三年房租费总计150000元，乙方应在2023年5月11日当日付清。三、店内装修由乙方自己承担。甲方在租期内不得无故收回或提前终止协议，如提前收回，甲方必须承担乙方营业损失或装修费用。如遇店面拆迁或店面不能正常营业。甲方应承担全部责任，甲方应无理由全额退给乙方所剩租金，并以乙方付款之日起，月利息1.5%计算，给予乙方补偿。合同期满后乙方不得拆除已装修结构。四、乙方如在合同期内转让或转租，乙方必须向甲方言明。转让一切费用与甲方无涉。五、合同期满后，甲乙双方再协商，到期后不使用或继续使用，必须提前三个月通知甲方。六、乙方在使用期间，一切费用自理（包括：水电卫生等一切费用）。七、乙方在使用期间不得损坏房屋结构（如门、墙壁、电表、水等），如有损坏，乙方应照市场价赔偿。八、乙方如承租到期后，必须把拆除的墙体复原。九、本协议一式二份，双方各执一份，签字后生效。十、乙方在租期内，甲方应处理好原来的租客事宜，如有纠纷与乙方无关，甲方应如期交付店面。十一、租期内，甲方同意乙方把店面租给第三方，甲方无权干涉。”当日，卢立和支付翁志波270000元。庭审中，经该院向周荣华核实，卢立和、翁志波双方确认涉案房屋由原租客周荣华使用至2017年5月10日。对于协议中约定的“甲方退给乙方已收租金（2016年5月11日到2017年5月10日止）80000元”，翁志波称忘记80000元是向谁收取的了，但没有向卢立和收取过，卢立和则称是周荣华直接给翁志波的。2020年4月，双方曾通话，卢立和称“整条街全部撤掉了”，“那没办法营业了”，翁志波回答“人家拆、人家撤是人家的事情”，“店是可以开的，只不过是没有人流量”，双方在电话中协商退款未果。2020年5月19日，卢立和向翁志波发出律师函，通知翁志波解除《租房协议》，要求翁志波配合签订解除协议，并商定退还剩余租金及利息支付事宜。根据双方提交的录像、照片及其他证据，该院注意到，涉案房屋周边有些区域确实在拆迁，但涉案房屋所在地块并未拆迁，周边仍旧有商铺营业。庭审中，卢立和称目前没有正式的拆迁文件或拆迁公告，通知涉案房屋所在地块纳入拆迁范围。另，1.卢立和在第一次庭审中将房屋钥匙交付该院，该院在第二次庭审中交付翁志波，翁志波查看房屋后未提出异议。2.卢立和申请了诉前财产保全，预交财产保全申请费1801元。 一审法院认为，卢立和、翁志波签订的《租房协议》合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的义务。协议第三条约定“如遇店面拆迁或店面不能正常营业。甲方应承担全部责任，甲方应无理由全额退给乙方所剩租金，并以乙方付款之日起，月利息1.5%计算，给予乙方补偿。”现卢立和未能举证证明涉案房屋被拆迁或存在不能正常营业的情形，周边有些区域的拆迁影响的是店铺的生意，但并未导致店铺不能正常营业，故对卢立和依据该条解除协议的诉请不予支持。因翁志波同意解除协议，该院认定双方系协商一致解除协议，解除的时间以翁志波明确表示同意解除的第一次庭审时间即2020年6月23日为准。不管卢立和何时腾空房屋，其交付钥匙的时间是在本案第一次庭审中，故该院认定卢立和腾退房屋并交还翁志波的时间也是2020年6月23日，卢立和应支付至该日的租金。对于翁志波应退还的租金金额，该院认为，协议第二条约定“2016年5月11日到2023年5月10日计七年，付租金350000元，甲方退给乙方已收租金（2016年5月11日到2017年5月10日止）80000元，结算后乙方应付甲方租金270000元。”现翁志波实际收取的房租是270000元，且卢立和称80000元是周荣华直接给的翁志波。再结合双方均确认原租客周荣华实际使用房屋至2017年5月10日的陈述，该院认为2016年5月11日至2017年5月10日期间应该是周荣华向翁志波支付租金，并由周荣华使用房屋，卢立和在该期间未使用房屋，不应支付该期间的租金。据此，协议约定每年租金50000元，卢立和应支付2017年5月11日至2020年6月23日的租金共计155972.2元，翁志波实收租金270000元，应退还114027.8元。卢立和根据协议第三条主张解除协议无依据，其根据该条主张翁志波支付应退还租金的利息，亦无法律依据，不予支持。协议并未约定卢立和单方解除协议的违约金或者该违约金的计算方法，翁志波要求卢立和支付违约金25000元，没有事实和法律依据，不予支持。卢立和已腾退房屋，翁志波收到钥匙查看房屋后未提出异议，予以确认，故对翁志波要求卢立和腾退房屋的诉请不再处理。综上，卢立和部分诉请于法有据，予以支持。翁志波部分反诉诉请于法有据，予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认卢立和与翁志波2016年5月11日签订的《租房协议》于2020年6月23日解除；二、翁志波退还卢立和租金114027.8元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回卢立和的其他诉讼请求；四、驳回翁志波的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5144元，减半收取2572元，由卢立和负担1428元，翁志波负担1144元。本诉财产保全申请费1801元，由卢立和负担1000元，翁志波负担801元，于本判决生效之日起十日内直接支付卢立和。反诉案件受理费减半收取212.5元，由翁志波负担。 二审中，卢立和向本院提交以下证据：证据1.录像视频，证明涉案店面四周最新的拆迁情况，店面四周拆迁区域已经进一步扩大，路面也已经破坏，旁边店面已经全部搬迁，涉案店面根本无法继续经营的事实。拍摄时间是在一审判决以后二审审理期间。证据2.微信聊天记录，证明卢立和至迟于2020年5月24日腾空了涉案店面。 翁志波对卢立和递交的证据经质证，认为：对证据1的录像视频的真实性没有异议，但是只是体现了局部。涉案店铺是临街的店铺，对方拍摄的是在弄堂里的店铺。不能客观真实的反映店铺的现状。其提出合同解除是在5月份，与现在的现状是不一样的，不能以后面房子的状态主张。对合法性、关联性有异议。店铺的现状并不能直接认为店铺无法经营，开设店铺对客流量可能会有影响，并不代表不能正常经营。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明卢立和在5月24日房子已经腾退的事实。当时交钥匙是在6月24日，5月24日只是拍摄的内部的情况。 翁志波未提交证据。 本院经审查认为，卢立和提交的证据1系二审审理期间拍摄，不能证明其提出解除时的周边情况；证据2结合一审时提交的证据，可以证明其腾退时间。 本院对原审法院查明有事实予以确认，二审另查明，卢立和已于2020年5月24日腾退。 本院认为，卢立和、翁志波双方签订的《租房协议》合法有效，该协议第三条约定，“如遇店面拆迁或店面不能正常营业，甲方应承担全部责任，甲方应无理由全额退给乙方所剩租金，并以乙方付款之日起，月利息1.5%计算，给予乙方补偿。”卢立和在2020年5月提出周边区域拆迁影响其正常营业，要求解除合同，对此，原审法院认定该周边拆迁行为对其店铺的生意有一定影响，但并未导致店铺不能正常营业，并据此对卢立和依据该条解除协议的诉请未支持，理由充分，并无不当。现因翁志波同意解除协议，原审法院以翁志波明确表示同意解除的时间即2020年6月23日确定为解除之日，并基于双方协商一致解除合同，对卢立和的应退租金利息主张、翁志波的房屋空置损失未予以支持，也符合法律规定。虽卢立和已于2020年5月24日腾空房屋，但卢立和没有证据证明该日已将房屋交还给翁志波，其交付钥匙的时间是在2020年6月23日通过原审法院转交，结合此后翁志波查看房屋后未提出异议的事实，原判认定交钥匙之日为房屋交付之日，理由成立，也无不当。对于翁志波应退还的租金金额，因卢立和实际支付的房租是270000元，另80000元卢立和也承认是周荣华直接给的翁志波，结合双方均确认原租客周荣华实际使用房屋至2017年5月10日的陈述，原判据此认定该80000元为周荣华租用涉案房屋2016年5月11日至2017年5月10日期间的租金，并根据协议约定每年租金50000元，认定卢立和应支付2017年5月11日至2020年6月23日的租金共计155972.2元，翁志波实收租金270000元，应退还114027.8元，也符合客观事实。综上所述，卢立和、翁志波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8225元，由卢立和负担5144元，翁志波负担3081元。 本判决为终审判决。 审判长  朱亚君 审判员  黄永森 审判员  赵保法 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  潘芬芬