上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10203号上诉人（原审原告）：张青，女，1984年6月20日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人:薛峰,上海市集天成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：恩宜（天津）工程有限公司上海分公司，住所地上海市长宁区新华路******。负责人：张欣宁,总经理。委托诉讼代理人：何文曙，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晨阳，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人张青因与被上诉人恩宜（天津）工程有限公司上海分公司（以下简称恩宜公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初7124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张青上诉请求：撤销一审判决，改判支持张青一审全部诉讼请求。事实和理由：1.2018年恩宜公司由于发生股权变更，口头与张青达成协议，承诺支付张青三个月工资作为解除劳动合同的经济补偿金，其后张青按要求离开公司，但是恩宜公司至今未兑现该笔补偿金；2.恩宜公司自2010年5月1日起，为了节约公司成本，将张青的基本工资拆分为两部分，一半为基本工资，一半为绩效奖金，并以基本工资作为加班费的计算依据，克扣张青20**年5月1日至2018年12月31日加班费共计131,245元（人民币，下同）;3.对于绩效奖金发放,恩宜公司没有提供证据证明对张青进行绩效评估,而事实上恩宜公司对于绩效奖金从来也不进行评估，每月的绩效奖金数额是固定不变的;4.由于用人单位处于绝对优势地位，张青在职期间为保住工作，未对其加班工资基数的问题提出异议，是完全符合常理的。恩宜公司辩称,不同意张青的上诉请求。一审认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉,维持原判。张青向一审法院起诉，请求判令恩宜公司支付：1.解除劳动合同经济补偿金53,700元;2.2010年5月1日至2018年12月31日延时、双休日、法定节假日加班工资差额131,245元。一审法院认定事实：张青于2009年4月13日入职，订立过3份劳动合同。第一份期限自2009年4月13日至2011年4月13日，约定张青担任项目经理，月工资4,500元。第二份期限自2011年4月14日至2014年4月13日，约定张青担任商务负责人，月基本工资3,750元，经恩宜公司评估每月有权获得绩效奖金3,750元。第三份期限自2014年4月12日起的无固定期限劳动合同，约定张青担任助理报价经理，月基本工资6,850元，经恩宜公司评估后每月有权获得绩效奖金6,850元。张青之后岗位调整为报价经理，月基本工资8,950元，绩效奖金8,950元。张青最后一份劳动合同载明：11.1乙方（张青）的报酬……每月基本工资是6,850元。……11.6根据甲方（恩宜公司）的评估，乙方每月有权获得6,850元人民币作为绩效奖金。2018年12月19日张青向恩宜公司提出辞职。张青主张，2018年10月，恩宜公司发生买卖变动，准备裁员，其与恩宜公司法定代表人张欣宁、部门负责人周某三方达成口头约定，恩宜公司同意向其支付3个月工资作为补偿金，且张青、恩宜公司之间于2018年12月31日协商解除劳动关系，故恩宜公司应向其支付解除劳动合同经济补偿金53,700元。张青就此提供2019年11月18日的对话录音予以佐证，然该对话录音未能反映恩宜公司曾对张青作出过经济补偿的承诺。恩宜公司亦对此予以否认，抗辩称张青系于2018年12月19日因个人原因以电子邮件的形式向恩宜公司提出辞职，2018年12月24日张青办理离职交接手续，双方劳动合同于2018年12月31日解除。恩宜公司就此提供张青的离职邮件予以佐证并进行当庭演示，张青对此予以否认。2020年1月17日仲裁庭审笔录载明：被（恩宜公司）陈述“提交1.辞职电子邮件英文及中文版，证明申系自行离职；……”，申（张青）陈述“质证意见，对证据1真实性认可……”张青称，其对恩宜公司计算的加班工时数无异议，但根据工资单记录，恩宜公司系以基本工资为基数计算加班工资，其认为应该以基本工资加绩效奖金作为加班工资基数进行计算，故其主张恩宜公司应向其支付2010年5月1日至2018年12月31日延时、双休日、法定节假日加班工资差额131,245元。恩宜公司对此予以否认，抗辩称张青的劳动合同明确约定其工资组成分为基本工资和绩效奖金，其处的员工手册明确规定加班工资基数系基本工资，且张青对此签字确认，并未向恩宜公司提出过异议。张青对员工手册的真实性认可，但主张该员工手册系2014年1月1日起开始执行。2019年12月19日，张青向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决恩宜公司:1.支付解除劳动合同经济补偿金53,700元；2.2010年5月1日至2018年12月31日延时、休息日及法定节假日加班工资差额131,245元。2020年2月19日，该委作出裁决：对申请人的请求均不予支持。张青不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于张青要求恩宜公司支付解除劳动合同经济补偿金53,700元的诉讼请求。张青主张，其与恩宜公司于2018年12月31日协商解除劳动关系，且与恩宜公司口头约定，恩宜公司向其支付3个月工资作为经济补偿金。恩宜公司则抗辩称张青于2018年12月19日因个人原因以电子邮件的形式向恩宜公司提出辞职，并就此提供电子邮件并当庭演示予以佐证。张青在仲裁阶段已认可该电子邮件的真实性，且张青亦未就其与恩宜公司协商解除劳动合同之事实提供证据加以证明，其提供的2019年11月18日的对话录音发生于双方解除劳动合同近一年之后，且内容尚无法证明其主张之事实。故，张青该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于张青要求恩宜公司支付2010年5月1日至2018年12月31日延时、双休日、法定节假日加班工资差额131,245元的诉讼请求。张青现对恩宜公司计算的加班工时数无异议，但主张恩宜公司系以基本工资为基数计算加班工资，其认为应该以基本工资加绩效奖金作为加班工资基数进行计算。恩宜公司对此予以否认。然，一则，张青、恩宜公司之间的劳动合同明确约定张青的工资系由基本工资及绩效奖金构成；二则，恩宜公司的员工手册亦明确规定加班工资基数为基本工资，且张青对该员工手册签收并知晓；三则，张青虽主张该员工手册系2014年1月1日起开始执行，然其在职期间从未对其加班工资基数的问题向恩宜公司提出过异议，亦与常理不符。再考虑到张青劳动合同载明，张青的绩效奖金系基于恩宜公司的评估予以发放，故张青要求以基本工资及绩效奖金作为基数计算加班工资，缺乏依据，一审法院不予采纳。张青该项诉讼请求，一破解法院亦不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决驳回张青的诉讼请求。案件受理费10元，因本案一审适用简易程序审理，减半收取计5元，由张青负担。本院二审期间，当事人双方均未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，张青一审期间提供恩宜公司于2010年4月19日发布的加班工资政策邮件及翻译件，其中载明：“恩宜珐玛意欲从2010年5月1日起针对工资做出以下调整：1.你们每个月的基本工资（税前）将被改变为你们现在月工资的50%，你们现在月工资（税前）剩下的50%是针对绩效的支付，由于加班工资的支付将基于新的基本工资进行支付，工作日和周末：2倍，公共节假日：3倍……在明年的工资调整时，基本工资和绩效工资都将被调整。如果你们接受以上变化，你们在将来加班时经过批复后将有可能挣的更多。加班工资需要提前批复。如果你们倾向于保留在现有体系下，我们将不得不把你们每天的工作时间固定在8小时，没有任何灵活性。”恩宜公司处员工手册加班费规定中明确：“外籍员工、部门经理、销售经理、高级项目经理、高级专家不在本加班补偿政策之列”。本院认为，本案争议焦点在于：一、恩宜公司是否应该支付张青经济补偿金；二、恩宜公司自2010年5月1日起调整张青加班工资计算基数是否合法。对于争议焦点一。张青主张恩宜公司由于发生股权变更，口头与张青达成协议，承诺支付张青三个月工资作为解除劳动合同的经济补偿金，其后张青按要求离开公司。但其提供的证据无法证明恩宜公司为解除双方劳动合同而承诺支付其经济补偿金的事实，且在案证据表明张青于2018年12月19日因个人原因向恩宜公司辞职。故本院对张青该主张，难以支持。对于争议焦点二。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条明确，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，张青提供的恩宜公司于2010年4月19日发布的加班工资政策邮件及翻译件表明，恩宜公司提出自2010年5月1日起变更双方劳动合同关于工资标准和加班工资计算基数的约定，张青从未提出异议，且其后签订的劳动合同和员工手册也印证了上述约定的内容。其次，张青主张其作为报价经理，应属于员工手册加班费规定中明确的高级项目经理，但张青没有举证其属于高级项目经理并应享受何种政策，且员工手册该项规定是指高级项目经理等不在加班补偿政策之列，张青却一直享受了加班补偿。故，恩宜公司自2010年5月1日起，以约定的工资标准计算加班工资并无不当，本院对张青要求将绩效奖金纳入加班工资计算基数的主张，难以支持。综上所述，张青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人张青负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年十一月十六日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……