湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2801民初3101号原告：中国建设银行股份有限公司恩施分行，住所地：恩施市东风大道**，统一社会信用代码：91422800616321021P。法定代表人：向黔，该分行行长。委托诉讼代理人：赵耀，湖北勇鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：吴林霖，湖北勇鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：汪鑫，男，土家族，生于1988年8月18日，湖北省咸丰县人，户籍地：咸丰县，被告：利川家和置业发展有限公司，住，住所地：湖北省利川市公园路**富丽苑****一社会信用代码：9142280256274559XU。法定代表人：冯发芹。原告中国建设银行股份有限公司恩施分行与被告汪鑫、利川家和置业发展有限公司借款合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告中国建设银行股份有限公司恩施分行的委托诉讼代理人吴林霖到庭参加了诉讼，被告汪鑫、利川家和置业发展有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国建设银行股份有限公司恩施分行向本院提出诉讼请求：1、判令被告汪鑫偿还原告贷款本金243869.39元及截至2020年3月20日的利息995.80、罚息4.51元，三项共计244869.70元，并以上述本金为基数按照年利率7.37%的标准向原告支付自2020年3月21日起至所有款项还清之日止的利息；2、判令被告利川家和置业发展有限公司对被告汪鑫应当偿还的所有房贷本息承担连带清偿责任；3、依法确认原告有权就被告汪鑫提供的抵押物（利川市××办事处××村××组清源国际2幢1单元2604号商品房）拍卖后所得的拍卖款优先受偿；4、判令二被告向原告支付本案律师代理费3000元。事实与理由：2016年8月13日被告汪鑫与被告利川家和置业发展有限公司签订了《商品房买卖合同》，并支付了购房首付款92211元。2016年10月17日被告汪鑫与原告签订了《个人住房借款合同》，约定原告向被告汪鑫提供借款本金273000元，借款期限为240个月，借款利率为年利率4.9%，还款方式为等额本息还款法，同时约定借款逾期罚息利率为贷款利率上浮50%。被告汪鑫以其所购的位于利川市××办事处××村××组清源国际2幢1单元2604号房屋作为抵押物（办理了抵押预告登记）。被告利川家和置业发展有限公司作为保证人在该借款合同上盖章确认其保证责任。2016年10月17日原告按照借款合同的约定将273000元借款转至合同约定的账户。2019年2月，被告汪鑫首次出现逾期偿还住房贷款，原告为此已向被告汪鑫宣布该笔借款提前到期。被告汪鑫未按照约定的还款期限和方式向原告偿还借款构成违约，应当承担相应的违约责任和抵押担保责任，被告利川家和置业发展有限公司承担保证责任，故原告提出前述诉讼请求。被告汪鑫、利川家和置业发展有限公司未到庭参加诉讼，亦未提供证据及书面答辩意见。原告为支持其诉讼主张向本院提交了被告汪鑫与被告利川家和置业发展有限公司于2016年8月13日签订的《商品房买卖合同》、被告利川家和置业发展有限公司开具的房屋首付款收款发票，原告与被告汪鑫、被告利川家和置业发展有限公司签订的《个人住房借款合同》、被告汪鑫出具的《个人贷款委托扣款授权书》、个人贷款支付凭证、房屋他项权利预告登记证明，个人贷款对账单、原告与湖北勇鑫律师事务所于2020年6月28日签订的《委托代理协议》及收据。原告提交的证据真实、合法，且与待证事实相关，应当作为认定事实的依据，本院予以确认并在卷佐证。根据原告的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月13日被告汪鑫与被告利川家和置业发展有限公司签订了《商品房买卖合同》，约定被告汪鑫购买被告利川家和置业发展有限公司开发的位于利川市××办事处××村××组“清源国际”第2幢1单元26层4号房屋，房屋总价款为365211元，房款支付方式为银行按揭，即于签订商品房买卖合同时支付首付款92211元，剩余房款向银行申请按揭贷款。同年10月17日原告（贷款人）与被告汪鑫（借款人、抵押人）、被告利川家和置业发展有限公司（保证人）签订《个人住房借款合同》，约定被告汪鑫向原告借款273000元用于支付其所购买的被告利川家和置业发展有限公司出售的“清源国际”第2幢1单元26层4号房屋的房款，借款期限为240个月，即自2016年10月17日至2036年10月17日，贷款利率为月基准利率（中国人民银行公布施行的同期同档次贷款利率），借款逾期的，罚息利率为前述月基准利率的水平上上浮50%；还款方法为等额本息（按月还款）；还款日为贷款发放对应日；借款人按照委托扣款的方式还款，最迟应在每期约定还款日的前一日柜面营业终了前将当期应还款项足额存入指定委托扣款账户内，借款人未能在约定还款日前一日柜面营业终了前将应还款项足额存入指定委托扣款账户造成借款拖欠的，贷款人有权自约定还款日开始计收逾期罚息和复利，并有权在该期约定还款日及此后的任意时间直接从借款人在中国建设银行系统开立的任何账户中扣划应还款项，但该扣划并不构成贷款人的义务；借款人存在不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项等违约情形的，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；担保方式为抵押加阶段性保证，被告利川家和置业发展有限公司为该笔借款提供连带保证担保，保证期间为保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止；保证范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、评估费、拍卖费等）；被告汪鑫为该笔借款提供抵押担保，抵押物为其所购买的“清源国际”第2幢1单元26层4号房屋；抵押担保的范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、评估费、拍卖费等）；借款人未足额履行本合同项下到期债务（包括依照本合同约定被宣布提前到期的债务），或违反本合同的其他约定，贷款人有权行使抵押权利。同日，原告按照约定将上述借款273000元转入被告汪鑫指定的账户。被告汪鑫提供的上述抵押物已办理抵押预告登记。自2016年11月17日起，原告按照与被告约定的扣款方式按月从被告汪鑫的银行账户扣款直至2020年3月16日，其中2019年2月被告汪鑫未按照约定的方式足额还款。此后直至原告起诉前，原告未能再从被告汪鑫授权扣款的账户内扣款。截止2020年3月20日，被告汪鑫尚欠原告贷款本金243869.39元，拖欠利息995.80元，拖欠罚息4.51元。另查明，原告（甲方）与湖北勇鑫律师事务所（乙方）于2020年6月28日签订《委托代理协议》，约定乙方代甲方起诉被告汪鑫等借款合同纠纷代理费按3000元/件收取。本院认为，原告与被告汪鑫、被告利川家和置业发展有限公司签订的《个人住房借款合同》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在被告汪鑫未按照约定的期限和方式还款时，原告有权依据合同的约定宣布借款提前到期，被告汪鑫应及时偿还借款本息。被告利川家和置业发展有限公司作为连带保证责任人在该借款合同上盖章，应当按照约定承担连带保证责任。被告汪鑫以其向被告利川家和置业发展有限公司购买的房屋作为抵押物在原告处借款用于支付剩余房款，属于按揭贷款。但抵押预告登记作为一种临时性登记行为，不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产转移登记之前常常因为房屋建造等各种原因而导致相当长的时间间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但只要该房屋产权尚未登记，法定的抵押登记的条件亦不具备，该房屋抵押权就未设立，故不产生抵押权优先受偿的效力。本案中，虽然原告与被告汪鑫就预售商品房做了抵押预告登记，但并未使原告获得现实的抵押权，而是就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。在原告尚未举证证明该抵押的房屋已经登记在被告汪鑫名下并办理了抵押登记的情况下，原告主张抵押权无事实和法律依据，对其抵押权有限受偿的主张不予支持。关于被告汪鑫实际还款情况应当由被告汪鑫及被告利川家和置业发展有限公司举证证明，在二被告未举证的情况下，本院则以原告自认的情况认定被告还款的金额。故原告请求被告汪鑫偿还借款本金243869.39元以及截至2020年3月20日的利息995.80元、罚息4.51元以及以借款本金243869.36元为基数按照年利率7.35%（约定的利息＋罚息）的标准支付自2020年3月21日起至实际还清之日止的利息，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。关于律师费承担，在连带保证责任条款中明确约定了为实现债权或者担保权利而支付的律师费属于保证担保的范围，且原告提供了《委托代理合同》予以证实，故该费用应当由被告汪鑫和被告利川家和置业发展有限公司承担。被告利川家和置业发展有限公司对前述款项承担连带保证责任后，有权向被告汪鑫追偿。被告汪鑫、利川家和置业发展有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交证据或者答辩意见，视为放弃其举证、质证、答辩的权利，不影响本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告汪鑫于本判决生效后十日内向原告中国建设银行股份有限公司恩施分行偿还借款本金243869.39元以及截至2020年3月20日的利息995.80元、罚息4.51元以及以借款本金243869.39元为基数按照年利率7.35%的标准支付自2020年3月21日起至实际还清之日止的利息；二、被告汪鑫于本判决生效后十日内向原告中国建设银行股份有限公司恩施分行支付律师费3000元；三、被告利川家和置业发展有限公司对本判决主文第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任。四、驳回原告中国建设银行股份有限公司恩施分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。案件受理费5018元，减半交纳2509元，由被告汪鑫、利川家和置业发展有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  黄绍阶二〇二〇年十一月十六日书记员  田秀芳