新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终952号 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司深圳市分公司，住所地深圳市罗湖区笋岗街道笋岗梨园路**物资控股置地大厦****。 代表人：王锟，该分公司负责人。 委托诉讼代理人：常生福，新疆湘泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张建丽，女，1972年7月1日出生，住新疆石河子市。 被上诉人（原审被告）：崔红卫，男，1991年4月15日出生，住新疆石河子市。 被上诉人（原审被告）：新疆顺丰速运有限公司，住所地新，住所地新疆乌鲁木齐市高新区（新市区）长沙南路**v> 法定代表人：田猛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈江东，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：新疆顺丰速运有限公司石河子向阳分公司，住所地新，住所地新疆石河子市北泉镇石莫公路**v> 代表人：李守国，该分公司负责人。 委托诉讼代理人：陈江东，男，新疆顺丰速运有限公司员工。 上诉人阳光财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称阳光财险深圳市分公司）因与被上诉人张建丽、崔红卫、新疆顺丰速运有限公司（以下简称顺丰速运公司）、新疆顺丰速运有限公司石河子向阳分公司（以下简称顺丰速运向阳分公司）健康权纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初8825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有提出新的事实和理由，经征询各方当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人阳光财险深圳市分公司的上诉请求：1.撤销原判，改判阳光财险深圳市分公司承担50%责任，待张建丽二次治疗终结后再对相关费用一并处理；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.上诉人不认可石河子市公安局交通警察支队城区大队出具的事故认定书。该事故认定书出具单位是行政机构，其职能只是对肇事者的违法行为做行政处罚及事故的经过进行核实确认。因此，其对事故的责任认定不在其职能范围内。被上诉人张建丽驾驶电动车逆向行驶是事故造成的主要原因，其违法行为对造成本次事故起了最大作用。请求法院对本次事故的责任进行重新裁定。2.上诉人对一审判决上诉人承担事故80％的赔偿责任不予认可。双方驾驶的车辆都属于电动车，根据相关法律规定主次责任承担比例应为70％和30％，原判超出的10％不应由上诉人承担。3.对一审判决认定的伤者伤残等级不予认可。被上诉人张建丽伤情部位与鉴定部位不符。张建丽的伤情为右侧锁骨骨折、后行骨折切开复位内固定术；根据张建丽提供的病历资料及新疆天宇司法鉴定所出具的天宇司鉴[2019年]临鉴字第373号鉴定意见书(手术记录记载：右锁骨中段骨折，为粉碎性骨折……)可以得知，张建丽的伤情并未伤及右肩关节关节面，而鉴定意见以右肩关节活动度丧失功能为依据，因此上诉人认为该鉴定意见不符合常理。且该鉴定程序严重违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，鉴定前应征得人民法院同意，并与被告协商。而本案原告方未按规定与被告方协商选定鉴定机构和鉴定人员，程序违法。上诉人对原判决认定的误工费不认可。一审关于误工费的计算标准是新疆生产建设兵团2018年度在岗职工平均工资72276元，但张建丽并未提供相关的工作证明及工资流水证明其是新疆生产建设兵团在岗职工，按此标准计算误工费无法律依据。受害人无法举证其有固定收入的，应按无固定收入计算误工费，即按照城镇居民人均可支配收入38842元/年计算误工费。 被上诉人张建丽辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人崔红卫辩称，同意上诉人的上诉意见。 被上诉人顺丰速运公司提交书面答辩意见，1.同意上诉人阳光财险深圳市分公司的上诉意见；2.要求被上诉人张建丽退回已支付的赔偿款6210元。 被上诉人顺丰速运向阳分公司提交书面答辩意见，与顺丰速运公司答辩意见一致。 张建丽向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失合计120725.78元{[（医疗费18503.22元+住院伙食补助费960元（120元/天×8天）+误工费23760元（72276元/年÷365天×120天）+护理费11880元（72276元/年÷365天×60天）+营养费1350元（15元/天×90天）+残疾赔偿金77684元（38842元/年×20年×10%）+后续治疗费10000元+鉴定费3180元+复印费100元+精神抚慰金3000元+车辆损失及报关费490元）]×80%}；2.判令被告承担本案诉讼费及送达费。 一审法院认定事实：2019年5月15日11时48分许，崔红卫驾驶新电Q×××5号“宗申”牌三轮电动车，沿石河子市北四路北侧非机动车道由东向西行驶至疾控中心前路段时，与在此路段处由西向东行驶的张建丽驾驶的“捷马”二轮电动车发生碰撞，造成驾驶人张建丽受伤及两车受损的道路交通事故。经石河子市公安局交通警察支队城区大队认定，崔红卫的交通违法过错行为对此交通事故发生的作用大，崔红卫承担事故的主要责任；张建丽的交通违法过错行为对此交通事故发生的作用小，张建丽承担事故的次要责任。新电Q×××5号“宗申”牌三轮电动车辆归被告顺丰速运向阳分公司所有。 事故发生后，张建丽于2019年5月15日入住石河子市人民医院进行治疗。2019年5月20日行骨折切开复位内固定术，于2019年5月23日出院，出院诊断为右侧锁骨骨折。住院8天，花费住院费17681.36元，门诊费483.16元、338.70元。 2019年9月2日，原告张建丽委托新疆天宇司法鉴定所对张建丽因果关系、伤残等级、后续医疗费用、误工期、护理期、营养期进行评定。2019年9月6日，新疆天宇司法鉴定所作出天宇司鉴[2019年]临鉴字第373号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人张建丽右侧锁骨中段粉碎性骨折符合2019年5月15日交通事故所致伤；被鉴定人张建丽右侧肩关节的损伤已构成十级伤残；后续去除内固定约需10000元，需误工期为120日，护理期为60日，营养期为90日。原告为此花费鉴定费3180元。 事故发生后，交警部门为及时疏通道路，避免道路堵塞将原告车辆拖走，将原告驾驶的车辆放置在石河子市乌伊公路附近的停车场，原告为此花费拖车施救费200元，停车服务费70元。 原告为修理受损车辆，花费修车费220元。 原告为复印病历花费52.50元，为复印诉讼材料花费48元。 另查，新疆生产建设兵团2018年在岗职工平均工资为72276元/年，城镇居民人均可支配性收入为38842元/年。 被告崔红卫发生交通事故时，系被告顺丰速运向阳分公司员工。 被告顺丰速运有限公司及其关联公司为顺丰速运有限公司和/或其子公司和/或其分公司和/或下属附属机构和/或关联公司及其相关权益方在阳光财产保险深圳市分公司投保了产权电动车辆财产保险、产权电动车辆责任保险、员工自有车辆责任保险，保险期限两年，第一年自2018年8月1日零时起至2019年7月31日二十四时止；第二年在2019年8月1日零时起至2020年7月31日二十四时止。其中，产权电动车辆责任保险每次事故限额40万元：92元/台/年；保险公司理赔事项中包括造成车辆被盗被抢事故、第三者财产损失事故、造成第三者机动车损失事故、造成第三者人身伤残事故等。其中，免赔额中包括第三者财产损失免赔额100元，第三者人身伤害无免赔。 一审法院认为，自然人的人身权利受法律保护，侵害自然人身体造成伤害的应予赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”、第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，张建丽驾驶未注册登记的二轮电动自行车逆向行驶，其行为对损害的发生也存在一定的过错，应当减轻侵权人一方的责任，因张建丽的交通违法行为对事故发生的作用小，故应当承担事故20%的责任。崔红卫驾驶超标电动自行车未在机动车车道靠右侧车道距右侧边缘1.5米内行驶，崔红卫作为侵权人应当承担相应的侵权责任，因其过错行为对损害结果的发生作用较大，故应当承担事故80%的责任。崔红卫在交通事故发生时驾驶被告顺丰速运向阳分公司的车辆，且履行的是被告顺丰速运向阳分公司的职务，故被告顺丰速运向阳分公司应当在根据崔红卫的过错程度对原告的损失承担赔偿责任。顺丰速运有限公司及其关联公司为顺丰速运有限公司和/或其子公司和/或其分公司和/或下属附属机构和/或关联公司及其相关权益方在阳光财产保险深圳市分公司投保了产权电动车辆财产保险、产权电动车辆责任保险、员工自有车辆责任保险。此次事故发生在保险期内，故阳光财产保险深圳市分公司应当在非机动车商业第三者责任保险限额内依照保险合同的约定在进行赔偿，不足部分由被告顺丰速运向阳分公司承担。因被告顺丰速运向阳分公司系被告顺丰速运公司的分支机构，且被告顺丰速运公司具有独立承担责任的能力，故原告要求被告顺丰速运公司在本案中承担责任的诉讼请求，该院不予支持。 根据查明的事实，该院对原告的损失确定如下： 1.医疗费。根据医疗机构出具的诊疗费、住院费等收款票据，结合病历和诊断证明等相关证据确定原告因交通事故受伤共花费18503.22元（住院费17681.36元+门诊费+483.16元+门诊费338.70元），系原告因此次交通事故发生实际产生的费用，该院予以确认。 2.住院伙食补助费。原告住院8天，根据国家机关工作人员出差补助费标准，原告的住院伙食补助费为960元（120元/天×8天）。 3.营养费。根据相关法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，原告因交通事故受伤已构成十级伤残。参照中华人民共和国公安部颁布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193－2014）10.2.1锁骨骨折手术治疗之规定，结合新疆天宇司法鉴定中心作出的鉴定意见，原告主张营养期为90天，符合相关法律规定，该院对原告的营养费确定为1350元（90天×15元/天）。 4.残疾赔偿金。该院对新疆天宇司法鉴定中心作出的原告构成十级伤残的鉴定意见予以认定。参照新疆生产建设兵团2018年度城镇居民人均可支配性收入，结合新疆天宇司法鉴定中心作出的鉴定意见，原告的残疾赔偿金为77684元（38842元/年×20年×10%）。 5.护理费。根据原告住院情况，结合原告的恢复状况及年龄，原告在住院期间及出院后一定时期内客观上确需护理，参照中华人民共和国公安部颁布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193－2014）10.2.1锁骨骨折手术治疗之规定，结合新疆天宇司法鉴定中心的鉴定意见，原告主张的护理期60天，该院予以认定，参照2018年度新疆生产建设兵团在岗职工平均工资，原告主张护理费为11880.97元（72276元/年÷365天×60天）。 6.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据原告的伤情、恢复状况等情况，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、参照中华人民共和国颁布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193－2014）10.2.1之锁骨骨折手术治疗之规定，结合新疆天宇司法鉴定中心的鉴定意见，原告主张的误工期120天，符合相关法律规定，该院予以支持。原告的误工费为23761.97元（72276元/年÷365天×120天）。 7.后续治疗费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”原告主张后续治疗费10000元，该院根据原告的伤情及需要取出内固定术等所花费费用的实际情况，该院对原告的后续治疗费酌定为8000元为宜。 以上1至7项，合计142140.16元（医疗费18503.22元+住院伙食补助费为960元+营养费1350元+残疾赔偿金77684元+护理费11880.97元+误工费23761.97元+后续治疗费8000元），由被告阳光保险公司在保险限额内承担113712.13元（142140.16元×80%）。 8.拖车施救费。事故发生后，交警部门为及时疏通道路，避免道路堵塞将原告车辆拖走，放置在乌伊公路附近的停车场，原告为此花费拖车施救费200元，停车服务费70元，该院予以确认。 9.车辆损失。原告为修理受损车辆，花费修车费220元，该院予以确认。 以上8至9项，合计490元，由被告阳光保险公司在保险限额内承担392元（490元×80%）-100元=292元，另100元损失由被告顺丰速运向阳分公司负责赔偿。 以上，被告阳光保险公司应当赔偿给原告的损失合计为114004.13元（113712.13元+292元）。 10.精神损害抚慰金。受害人造成伤残的，赔偿义务人应当赔偿受害人精神损害抚慰金。原告因此次事故造成十级伤残，给原告的身心健康和正常生活带来很大影响，其精神上也遭受了很大的伤害，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的请求符合情理，但具体数额应根据原告的伤情、受伤害程度及加害人的过错、加害行为所造成的后果、本地区平均生活水平等因素，该院对原告主张的精神损害抚慰金酌定为3000元。 11.鉴定费。原告为鉴定自己的伤残等级等确需花费相应的鉴定费用，故原告主张其花费的鉴定费3180元，该院予以认定。 12.复印费。原告为复印病历、复印诉讼材料花费复印费主张100元，该院予以认定。 以上10至12项，合计6280元，由被告顺丰速运向阳分公司承担5024元（6280元×80%）。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决： 一、被告阳光财产保险股份有限公司深圳市分公司于判决生效之日起十日内给付原告张建丽114004.13元； 二、被告新疆顺丰速运有限公司石河子向阳分公司于判决生效之日起十日内给付原告张建丽5124元（100元+5024元）； 三、驳回原告对被告崔红卫、被告新疆顺丰速运有限公司的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取1357元，送达费90元，合计1447元，由原告张建丽负担71元，被告阳光财产保险股份有限公司深圳市分公司负担90元，被新疆顺丰速运有限公司石河子向阳分公司负担1086元，被告负担部分与前款同期给付原告张建丽。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人张建丽提交疾病诊断证明书一份，证明其于2019年5月20日做手术，三年后还需做第二次手术取出内固定装置，会产生后续治疗费。上诉人对该证据的真实性无法确认，认为该证据说明被上诉人张建丽需要二次治疗，治疗未终结，张建丽恢复好了不会构成伤残。被上诉人崔红卫的质证意见与上诉人意见一致。 本院就“张建丽入院后行‘骨折切开复位内固定术’，现在其内固定未取出的情形下，对其伤情予以评残，是否影响其评残认定及等级评定”的问题向新疆天宇司法鉴定所发函询问，新疆天宇司法鉴定所回函答复：“1.《人体损伤致残程度分级》4总则，4.2鉴定时机的规定，‘应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。’受检者张建丽于2019年5月15日车祸致右侧锁骨粉碎性骨折（手术记录与X线片均有显示），术后2019年8月20日经复查X线示其骨折线已模糊，说明其原发损伤已治疗终结，并无与之确有关联的并发症，临床治疗已稳定，符合鉴定时机。2.张建丽委托我所司法鉴定时，内固定未取出，并不证实治疗未终结，治疗终结对张建丽的损伤经医院治疗后就是治疗终结。并不是取了内固定才是治疗终结。内固定本身就是对治疗损伤的一种手段，为了巩固治疗效果，内固定须在一年半之后才取出，这是医疗的要求。3.内固定的手术治疗方案，不会也不应该影响关节功能的锻炼，真正影响功能的是其损伤的特征。锁骨是肩关节的组成骨，此案中虽骨折未累及关节面，但是其锁骨中段骨折，骨折线邻近该关节且骨折伤情严重，为右侧锁骨粉碎性骨折并断端有两块较大骨片离断，此种关节骨性损伤后期都会遗留不同程度的关节功能障碍，这个活动功能经测定是评定伤残等级的标准。4.在《人体损伤致残程度分级》的规定中没有要求内固定手术后必须去除内固定后方可进行伤残评定。在《人体损伤致残程度分级》关于骨折内固定术后影响关节功能障碍的鉴定要点中，内固定物并未跨越肢体大关节，其是否取出一般对伤残程度等级的鉴定结果影响不大，可按骨折愈合标准选择适宜的鉴定时机。”经质证，上诉人对该答复的真实性认可，关联性不认可，认为：1.答复的第一点说张建丽的治疗已经终结，与鉴定意见中后续治疗费相互矛盾，既然治疗已经终结为什么会出现后续治疗费，有后续治疗费说明治疗尚未终结。2.内固定是对损伤治疗的一种手段，既然治疗手段尚未取出，仍然在治疗过程中，与治疗终结的结论自相矛盾。3.内固定的手术治疗方案不会影响关节功能的锻炼，是鉴定机构的主观判断。第三点中第一句话和第二句话自相矛盾。4.第四点中第一句话没有科学依据、表述不客观。第三点意见与第四点意见矛盾，认为张建丽的伤情不符合鉴定时机。被上诉人张建丽认可该答复。被上诉人崔红卫的意见与上诉人的意见一致。 二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。上诉人对原判决认定的事故认定书、新疆天宇司法鉴定所的鉴定意见不认可，认为医院诊断张建丽右侧锁骨骨折，鉴定意见中载明是右侧肩关节损伤，鉴定结论和医院诊断不符；张建丽应当在手术完毕且治疗终结后进行鉴定；不认可残疾赔偿金、护理费、误工费、后续治疗费。 另查，1.被上诉人顺丰速运向阳分公司已按一审判决给付被上诉人张建丽6210元（包括5124元、一审诉讼费1086元）。2.关于后续治疗费，二审中被上诉人张建丽表示认可一审支持的8000元后续治疗费，不论后续治疗实际费用是否超出8000元，其都不再另行主张后续治疗费了。3.上诉人二审中表示不主张关于误工费计算标准的上诉意见。 本院认为，被上诉人张建丽在事故中受伤的事实清楚，现本案的争议焦点是：1.本案所涉事故的责任比例如何确定；2.如何认定张建丽的损失。 关于焦点一，交通事故认定书是公安机关交通管理部门通过交通事故现场勘查、技术分析和有关检验、鉴定，分析查明事故的基本事实、成因和当事人责任所出具的法律文书。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”根据《道路交通事故认定书》的认定，崔红卫驾驶超标电动三轮车未在机动车道的靠最右侧边缘1.5米行驶，负事故主要责任；张建丽驾驶未注册登记的二轮电动自行车逆向行驶，负事故次要责任。上诉人阳光财险深圳市分公司上诉认为应按70%和30%承担责任，后又认为双方是同等责任。对此上诉人并未提供相关证据证实崔红卫和张建丽对事故的发生具有同等责任，以推翻交通事故认定书关于事故双方对事故发生负主次责任的认定。至于三七责任还是二八责任均是对主次责任的认定，原判决根据案情，考虑双方过错程度，认定由张建丽承担事故20%的责任、由崔红卫承担事故80%的责任并无不当，上诉人该上诉理由不能成立。 关于焦点二，上诉人对原判决认定的医疗费、住院伙食补助费、营养费、拖车施救费、车辆损失、精神损害抚慰金、鉴定费、复印费等损失费用未提出上诉，本院予以确认。上诉人上诉认为被上诉人张建丽尚未治疗终结，不具备评残条件，对残疾赔偿金、护理费、误工费、后续治疗费不予认可。对此二审中，本院向鉴定人新疆天宇司法鉴定所出具问询函。根据该所回函答复，锁骨是肩关节的组成骨，被上诉人张建丽右侧锁骨中段骨折，虽未累及关节面，但骨折线邻近该关节且骨折伤情严重，为右侧锁骨粉碎性骨折并断端有两块较大骨片离断，此种关节骨性损伤后期会遗留不同程度的关节功能障碍，且张建丽的内固定物未跨越肢体大关节，是否取出一般对伤残程度等级的鉴定结果影响不大。鉴定机构依据被上诉人张建丽复查X线，按其骨折愈合情况确定张建丽原发损伤已治疗终结，并无与之确有关联的并发症，临床治疗已稳定，符合鉴定时机，作出鉴定意见客观，原审予以采纳并无不当。原判决据此对相关残疾赔偿金、护理费、误工费的认定符合法律规定，本院予以维持。上诉人虽对此提出异议，但均为主观认定，并未提供足以反驳的证据。故对上诉人该上诉理由本院不予采纳。关于后续治疗费的问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，结合被上诉人张建丽提交的疾病诊断证明书，其术后择期取出内固定装置，必然会发生相关费用，且二审中经本院释明张建丽明确表示认可一审判决的后续治疗费8000元，不论后续治疗实际费用是否超出8000元，均不再另行主张后续治疗费，系张建丽对自己民事权利的处分。本着减少诉累，解决纠纷的原则，本院对原审判决后续治疗费予以维持。关于被上诉人顺丰速运公司、顺丰速运向阳分公司辩称已给付被上诉人张建丽6210元的问题，双方可在判决履行时解决。 综上所述，上诉人阳光财险深圳市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2580元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司深圳市分公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  杨书钢 审 判 员  白 婷 二〇二〇年十一月十六日 法官助理  王媛媛 书 记 员  矫 旭