河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3951号上诉人（原审被告）：卢永华，男，1986年7月28日出生，汉族，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：肖倾涛，河南豫川律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：李建伟，男，1977年7月28日出生，汉族，住河南省上蔡县。被上诉人（原审被告）：董俊飞，男，1990年9月3日出生，汉族，住河南省上蔡县。被上诉人（原审被告）：郭银涛，男，1989年5月4日出生，汉族，住河南省上蔡县。被上诉人（原审被告）：上蔡县天良初级中学。住所地：河南省上蔡县东洪乡天良寨石桥村。法定代表人：吴志军，该学校校长。被上诉人（原审被告）：卢大炼，男，1971年2月14日出生，汉族，住河南省上蔡县。上诉人卢永华因与被上诉人李建伟、董俊飞、郭银涛、上蔡县天良初级中学、卢大炼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省上蔡县人民法院（2020）豫1722民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢永华及其委托诉讼代理人肖倾涛，被上诉人李建伟、董俊飞、郭银涛、上蔡县天良初级中学的法定代表人吴志军、卢大炼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢永华上诉请求：请求撤销原判决，依法改判；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对承包关系的认定错误。被上诉人上蔡县天良初级中学将涉案工程发包给被上诉人卢大炼，卢大炼又将涉案工程转包给上诉人卢永华，而上诉人将涉案工程再次以包工不包料的方式转包给被上诉人董俊飞、郭银涛。被上诉人李建伟是董俊飞和郭银涛雇佣的工人，工资为一天200元。这一事实，被上诉人李建伟在一审庭审中也是予以认可的。实际承包人是被上诉人董俊飞和郭银涛二人，工人雇佣以及工人工资发放都是由其二人负责，上诉人不知情。因此一审法院对郭银涛只是工人领班人，董俊飞只起联系作用的认定错误。二、一审判决上诉人承担的赔偿责任比例过高，上诉人只是充当一个媒介作用，从被上诉人卢大炼手中承包此工程，后又转包给被上诉人董俊飞和郭银涛二人。现场施工全是由董俊飞和郭银涛二人负责的，上诉人仅进行监督管理，因此上诉人仅应当承担未尽到监督管理义务的责任。李建伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。董俊飞辩称维持原判。郭银涛辩称，维持原判。我为原告垫付的10500元从赔偿数额中扣除。上蔡县天良初级中学辩称，不发表意见。卢大炼未出庭参加诉讼和答辩。李建伟向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、后续治疗费等各项损失共计117568.41元。一审法院认定事实：被告上蔡县天良初级中学为粉刷楼房外墙，将该工程承包给卢大炼，并于2019年2月26日签订合同一份。其中，合同中规定，每平方米18元，甲方（学校）负责水电，乙方（卢大炼）负责安全工作，所有安全事故甲方概不负责。卢大炼承包该工程后，将工程以每平方米10元转包给了被告卢永华。被告卢永华承包该工程后，与被告郭银涛联系，将工程以每平方米3元交给郭银涛施工。后郭银涛联系董俊飞，董俊飞联系了原告李建伟和其他个人，并承诺每天工资为200元。2019年4月11日去工地干活，当天原告李建伟在施工中从高空滑落到地，造成损伤，随被送往上蔡县恒春医院救治。该院诊断原告的伤情为：双跟骨粉碎性骨折，右肾囊肿，2019年4月30日10时出院，住院19天，支出医疗费37752.77元，其中，被告郭银涛转到上蔡县恒春医院32958.6元（含被告卢永华20000元、董俊飞8000元），请家政支出2000元，合计34958.6元。2019年8月28日，驻马店同济法医临床司法鉴定所根据上蔡县人民法院委托，参照《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.17条之规定，作出同济鉴定所〔2019〕临鉴字第223号鉴定书，鉴定意见为李建伟的伤残等级分别为X级（十级）和X级（十级）。作出同济鉴定所〔2019〕临鉴字第224号鉴定书，意见为后续治疗费建议为10000元左右，护理期限建议为伤后90日。为此，原告李建伟支出鉴定费1900元。同时查明，原告李建伟为农村户口。被告抚养人李栓（原告母亲），出生于1938年4月28日，至事故发生时年满70周岁，共有子女五人，即长子李定臣（已死亡）、次子李应臣、三子李建伟、长女李杰、次女李蚕；被抚养人李羽茜（原告女儿），出生于2006年6月11日，至事故发生为13周岁；被抚养人李奥宇（原告儿子），出生于2008年10月26日，至事故发生时为11周岁。2018年河南省农村居民人均纯收入为13830.74元，河南省农村人均生活消费支出为10392.01元，河南省农林牧渔业在岗职工年平均工资为40990元，河南省居民服务和其他服务业平均工资为39522元。上述事实，由原、被告陈述，原告提供的上蔡县恒春医院住院病历及医疗票据，录音光盘，身份证及户口本复印件，上蔡县人民法院委托作出的〔2019〕临鉴字第223号、224号鉴定书；被告郭银涛提供的转款手续；被告上蔡县天良初级中学提供的合同及庭审笔录等证据在卷予以佐证。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民因生命、健康受到侵害，有权请求侵权行为人赔偿损失。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”；第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。发包方、承包方均为提供劳务乙方。原告李建伟在涉案工地受伤致残，花费一定费用，有权向提供劳务一方主张侵权赔偿的权利。故，原告李建伟要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、后续治疗费的合理诉请，证据充分，本院予以支持。本案中，被告上蔡县天良初级中学在将涉案工程承包给卢大炼中，其与卢大炼在签订合同中虽约定有“所有安全事故甲方概不负责”，但该条约定违背了法律规定，该条约定无效。被告上蔡县天良初级中学应对涉案工程有监督管理的义务，其是提供劳务一方，其在将涉案工程承包给卢大炼后，卢大炼又将涉案工程转包给卢永华，说明被告上蔡县天良初级中学未尽到监督管理义务。故，被告上蔡县天良初级中学作为提供劳务一方应承担监管不到位的法律责任，以其承担10%的责任为宜。被告卢大炼在未取得建设施工资质，承包了涉案工程，违反了法律规定，故，被告卢大炼应负次要责任，以承担10%的责任为宜。被告卢永华作为实际承包人，其虽未直接联系原告等人，但原告李建伟是在其工地干活期间受伤，其实际是提供劳务的一方，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。故，其应负主要责任，以承担50%的责任为宜。被告卢永华在承包涉案工程后，与被告郭银涛联系，将涉案工程以每平方米3元的价格交给被告郭银涛施工，郭银涛与被告董俊飞联系，董俊飞又与原告李建伟等人联系在涉案工程上干活，并承诺每天为200元，下余工程款归被告郭银涛个人所有，被告郭银涛实际为工人领班人，并从中得到比其他工人较多的工程款，其也是实际收益人，其对工程建设也应当尽到监督管理义务。因其未尽到监督管理义务，其也应当承担一定的责任，以其承担10%的责任为宜。原告李建伟作为成年人，在高空作业时，应当预见到风险而未预见到，致使自己受伤致残，其也有一定过错，应当减轻被告的责任，以原告李建伟承担20%的责任为宜。被告董俊飞虽联系了原告李建伟等人，并承诺每天工资200元，但被告董俊飞与被告郭银涛即不是合伙人，被告卢永华与被告董俊飞也未联系过。被告董俊飞只是起到联系作用，原告在被告董俊飞与其联系后，是否同意去干，由原告自己决定。故，被告董俊飞不应承担责任。原告李建伟实际损失为：1、医疗费根据医疗机构出具的正规票据结合病历等予以确定为37752.77元；2、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据原告的住院天数，计算至定残前一日为117天，按照2018年度河南省农林牧渔业在岗职工年平均工资40990元计算，为40990元÷365天×117天＝13139.26元。原告李建伟要求每天按200元计算，证据不足，本院不予支持；3、护理费，根据鉴定意见，按照2018年度河南省居民服务和其他服务业平均工资为39522元的标准按一人计算，为39522元/365天×90天＝9745.15元；4、营养费，根据原告的住院天数计算为20元×19元=380元；5、住院伙食补助费，按照上蔡县国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准计算为50元/天×19天＝950；6、鉴定费为1900元；7、残疾赔偿金，按照2018年河南省农村居民人均纯收入13830.74元计算，为13830.74元/年×20年×11%＝30427.63元。原告李建伟要求按照每年27661.48元计算，证据不足，本院不予支持；8、被抚养人李栓的生活费，按照2018年河南省农村人均生活消费支出10392.01元计算，为10392.01元×5年÷5人×11%＝1143.12元，被扶养人李羽茜的生活费为10392.01元×5年÷2×11%＝2857.8元；被扶养人李奥宇的生活费为10392.01元×7年÷2×11%＝4000.92元；9、交通费，结合就医的地点和住院天数，为19天×20元=380元；10、精神损害抚慰金，结合原被告的过错程度、原告的损害后果、本地的生活水平等因素以10000元为宜；11、后续治疗费，根据鉴定报告，以10000元为宜。上述合计为122676.65元。故，被告上蔡县天良初级中学应当支付122676.65元×10%=12267.67元、被告郭银涛应当支付122676.65元×10%=12267.67元、被告卢大炼应当支付122676.65元×10%=12267.67元。被告卢永华应当支付122676.65元×50%=61338.3元。关于被告郭银涛、董俊飞已支付的费用是否应当从中扣除问题，二被告在陈述当中仅要求保留向原告追要的权利，并未要求从中扣除，因此，本案不宜从中扣除。关于被告卢永华请求已支付的费用20000元应当从其应负担赔偿款项中予以扣除，请求合法，应予支持。被告郭银涛辩称的其既不是承包人也不是雇主，同原告一样都是施工人员，原告在工作过程中自己不慎受伤，应当向雇主、承包人或发包人主张权利，将郭银涛列为本案被告诉讼主体不适格的理由，证据不足，本院不予采信。被告董俊飞辩称的其既不是承包人也不是雇主，同原告一样都是施工人员，原告在工作过程中自己不慎受伤，应当向雇主、承包人或发包人主张权利，将其列为本案被告诉讼主体不适格的理由，证据充分，本院予以采信。被告卢永华辩称的被告卢永华即没有联系原告，也没有叫原告去干活，不知道谁叫原告去工地干的活，其与原告不构成任何关系。该工程系被告卢永华承包，由被告郭银涛联系原告，被告卢永华为实际承包人，即提供劳务一方，其应当承担主要侵权责任。故，被告卢永华的辩称理由不足，本院不予采信。被告卢大炼辩称，根本没有招用原告为建筑队民工，即双方没有形成劳务关系，其不应承担任何赔偿责任和法律责任，更不应该把答辩人列为被告，涉案工程系被告卢大炼承包，在未取得建设施工资质，承包了涉案工程，其有一定责任。故，被告卢大炼的上述辩称理由不足，本院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告上蔡县天良初级中学于本判决生效后十日内赔偿原告李建伟医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、后续治疗费等各项损失12267.67元；二、被告郭银涛于本判决生效后十日内赔偿原告李建伟医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、后续治疗费等各项损失12267.67元；三、被告卢永华于本判决生效后十日内赔偿原告李建伟医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、后续治疗费等各项损失61338.3元，扣除其已支付20000元，应付41338.3元；四、被告卢大炼于本判决生效后十日内赔偿原告李建伟医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、后续治疗费等各项损失12267.67元；五、驳回原告李建伟的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1088元，原告李建伟承担217.6元，被告上蔡县天良初级中学负担108.8元、被告郭银涛承担108.8元、被告卢大炼承担108.8元、被告卢永华承担544元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：一、上诉人卢永华是否是案涉工程的承包人，能否认定为本案的责任主体。二、一审判决认定上诉人卢永华承担的责任比例是否过高。关于焦点一。经查，上诉人卢永华承包案涉工程后，与被上诉人郭银涛联系，将工程以每平方米3元交给郭银涛、被上诉人董俊飞、李建伟等三人施工的事实，有被上诉人卢大炼与卢永华2019年4月1日《施工协议》、卢永华与郭银涛的微信聊天记录及卢大炼、郭银涛、董俊飞、李建伟、卢永华等人陈述等证据在卷佐证，证据之间相互印证，足以认定。据此能够认定卢永华系案涉工程的实际承包人，与郭银涛、董俊飞、李建伟成立雇佣劳务关系。李建伟作为提供劳务者因从事雇佣劳动受到损害，卢永华应依法承担事故的赔偿责任，应认定为本案的责任主体。关于焦点二。经查，上诉人卢永华作为案涉工程的实际承包人和雇佣者，在工程施工过程中，应采取积极有效的措施避免和消除安全隐患，达到安全施工的目的，但其并未尽到应有的管理和监督义务，致使本案事故的发生，应依法承担主要赔偿责任，一审判决认定其50%的赔偿比例并无不当。综上所述，卢永华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1088元，由卢永华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  吴宏宇审判员  任蕴力二〇二〇年十一月三十日书记员  王力帆