广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8210号上诉人（原审被告）：黄婉玉，女，1967年9月1日出生，汉族，身份证住址为广东省东莞市***********，公民身份号码为440************886。被上诉人（原审原告）：李宁体育（上海）有限公司，住所地为中国（上海）自由贸易试验区陆家嘴东路****。法定代表人：李宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆小璇，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈少芳，广东广信君达律师事务所实习律师。上诉人黄婉玉因与被上诉人李宁体育（上海）有限公司（以下简称李宁公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄婉玉上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项。2.本案一审、二审诉讼费用由李宁公司承担。事实和理由：一、原东莞市常平金汇马文体用品店于2017年10月27日已经注销。案涉店铺现在的行为与黄婉玉无关。案涉店铺电脑中的进销存资料可以证明该店在本案起诉前两年内没有销售及存储案涉商标物品。黄婉玉不存在侵权的行为，即使侵权，也是2016年的事情，李宁公司没有证据证明从2017年至今仍然持续侵权。本案已经超过两年的诉讼时效。二、李宁公司没有证据证明黄婉玉在最近两年有侵权行为，在诉讼时效已过的情况下，一审判决参考黄婉玉的侵权行为的性质与后果，案涉店铺的规模以及经营范围、主观过错程度等因素作出的赔偿金额不成立。三、被诉侵权产品系供应商广州莱奥斯亚运动休闲用品店自行调货，仅此一件，并非主动采购，且之后不再进销存该产品。黄婉玉提交的表格并非随意制作，黄婉玉的侵权行为系无意的，并未因此获得较大的经济利益，也未给李宁公司的品牌声誉、产品销量及经济利益造成巨大影响。李宁公司二审辩称：一、黄婉玉存在侵犯李宁公司注册商标专用权的行为，一审法院要求其立即停止侵权行为，判决无误。黄婉玉未获得李宁公司的授权许可，亦无法提供合法来源。案涉第13360545号注册商标是国家工商行政管理总局商标局认定的驰名商标，具有一定的知名度和社会影响力。黄婉玉作为销售者，主观上有过错，没有对其经营的商品进行全面了解，缺乏合理注意，仍然采购、销售没有合法来源的侵权商品，没有尽到合理的注意义务。李宁公司提交的公证书证实黄婉玉存在销售与案涉商标相近似的侵权商品的行为，实施了侵权行为。黄婉玉未能提供充分有效的证据推翻该公证书，一审法院采信案涉公证书并认定黄婉玉存在侵权行为并无不当。二、一审法院综合考虑案涉注册商标的知名度、案涉商品销售价格、侵权行为性质与后果、维权合理费用等因素酌定的赔偿数额符合法律规定且合情合理。三、李宁公司有权提起本案诉讼，本案没有超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，本案诉讼时效为三年。李宁公司于2016年11月2日向广东省江门市江海公证处申请公证，于2019年10月9日向一审法院提起诉讼，没有超过三年的诉讼时效。李宁公司向一审法院起诉请求:1.黄婉玉立即停止侵犯李宁公司第13360545号、第536724号注册商标专用权的行为，并销毁所有库存产品。2.黄婉玉赔偿李宁公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用20000元。3.本案一审诉讼费由黄婉玉负担。一审法院认定事实：李宁公司为第13360545号“”注册商标的注册人，其核定使用商品/服务项目为第25类，包括运动衫、成品衣、服装、羽绒服装、背心、鞋、运动鞋、运动靴、帽子、袜（截止），注册有效期为2015年2月28日至2025年2月27日。广东健力宝集团有限公司为第536724号“”注册商标的注册人，其核定使用商品为第25类，包括衣服、大衣、运动衣裤等，注册有效期为1990年12月10日至2000年12月10日。1995年2月8日，该注册商标经核准转让注册人为柳州市李宁企业发展有限公司；1998年2月28日，该注册商标经核准转让受让人为上海李宁企业管理有限公司；2000年9月21日，该注册商标经续展注册有效期自2000年12月10日至2010年12月9日；2002年6月10日，该注册商标经核准转让受让人为上海李宁体育用品有限公司；2003年8月18日，该注册商标经核准变更注册人名义为李宁体育（上海）有限公司；2010年9月29日，该注册商标经续展注册有效期自2010年12月10日至2020年12月9日。2008年4月9日，国家工商行政管理总局商标局认定在“衣服、运动鞋”等商品上的“LI-NING及图”商标为驰名商标。2016年11月2日，广东省江门市江海公证处公证员彭贺超、公证人员尹俊华随同李宁体育（上海）有限公司的委托代理人范允治来到广东省东莞市******的“金马文化”商场（店铺内挂有营业执照，显示名称为“东莞市常平金汇马文体用品店”，经营者为“黄婉玉”）。在公证员与公证人员的监督下，范允治以普通顾客身份购买了篮球服2套、运动服1套、“PO背心袋大”1个。范允治支付购物款后，上述商场人员出具了《金马文化》小票1张，公证员及公证人员对上述商场及周围环境进行拍照，并获得照片6张。随后对购买的篮球服、运动服、“PO背心袋大”、《金马文化》小票进行拍照封存。经一审当庭拆封核对，内有李宁篮球服1套、李宁运动服上衣1件、蓝色运动服1套、“PO背心袋大”1个，李宁篮球服上使用了“”、“”、“”、“”、“”标识。黄婉玉否认上述服装是其店铺销售的，并表示其店铺早已注销。关于损失，李宁公司提交公证费发票[李宁体育（上海）有限公司支付）]及购物小票（200元共3套）以证明其为涉案公证支出的合理费用，对于律师费及其他费用，李宁公司未进行举证。东莞市常平金汇马文体用品店是于2010年5月31日注册成立的个体工商户，经营范围包括零售：文具、体育用品、工艺品、乐器，该个体户于2017年10月27日核准注销。黄婉玉主张其案涉产品来源于“广州莱奥斯亚运动休闲”，并对此提交自行制作的单品信息查询证实，李宁公司对此不予确认。另查明，一审法院经现场送达，东莞市常平金汇马文体用品店的经营地址仍悬挂“金马文化”的招牌，店铺工作人员表示黄婉玉是其老板。以上事实，有李宁公司提交的商标注册证、核准转让注册商标证明、注册商标变更证明、核准续展注册证明、“瑞清及图”商标异议裁定书、商标局2008年在商标异议案件中认定的33件驰名商标、（2016）粤江江海第9288号公证书、广东增值税普通发票、国家企业信用信息公示系统，黄婉玉提交的单品信息查询，及一审法院的谈话笔录、庭审笔录等附卷证实。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。关于诉讼时效，黄婉玉主张李宁公司的起诉已超过诉讼时效，不应支持李宁公司的请求。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为2年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。”首先，本案公证取证的时间为2016年11月2日，公证申请人为李宁体育（上海）有限公司，李宁公司未能明确说明其知道黄婉玉的侵权行为之日，应对此承担举证不利的后果，故一审法院认定其应当知道侵权行为之日为2016年11月2日；其次，黄婉玉抗辩称其已注销店铺、停止侵权，但至一审法院现场送达时，东莞市常平金汇马文体用品店的经营地址仍悬挂“金马文化”的招牌，店铺工作人员亦表示黄婉玉是其老板，由此可见，李宁公司起诉时黄婉玉的行为仍持续存在，故根据上述规定，本案应当判决停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。李宁公司作为第13360545号“”、第536724号“”注册商标的注册人，享有上述注册商标专用权，且上述注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。李宁公司提供的（2016）粤江江海第9288号公证书由公证机关依职权作出，程序、来源合法，形式完整，且黄婉玉未提交证据推翻公证行为所公证的事实，一审法院对公证书记载的事实予以确认。根据（2016）粤江江海第9288号公证书载明的事实、拆封的实物、所附票据，可以确认案涉服装系黄婉玉经营的东莞市常平金汇马文体用品店售出。案涉两个商标核定使用的商品均为第25类，包括服装在内，本案被诉侵权商品与李宁公司使用的案涉两个商标的商品相同。案涉被诉侵权服装上使用的标识“”、“”、“”、“”、“”与案涉两个注册商标图案在隔离状态下进行比对，两者文字图形整体形态高度相似，相关公众以一般的注意力容易对商品的来源产生误认，故黄婉玉销售案涉侵权商品的行为侵犯了李宁公司第13360545号“”、第536724号“”注册商标专用权。黄婉玉应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。黄婉玉主张其已停止侵权，如前所述，一审法院不予采纳。关于销毁库存的请求，李宁公司未能举证证实黄婉玉存在库存及储存地点等情况，故一审法院不予支持。黄婉玉抗辩称其案涉侵权商品有合法来源，但未能出示任何进货记录并说明提供者信息以证实其已尽到合理的审查义务，故对其该抗辩主张，一审法院不予采纳。关于赔偿损失，由于李宁公司因侵权所受损失及黄婉玉因侵权所获收益无法查明，综合考虑以下因素：1.李宁公司案涉商标及商品知名度及起诉的时间；2.黄婉玉侵权行为的性质与后果；3.黄婉玉的规模以及经营范围；4.黄婉玉的主观过错程度；5.李宁公司为本案支出律师费等费用的合理性等因素（其中公证费、购物费，李宁公司未能证实其已向实际取证人支付，一审法院不予支持），酌情判定黄婉玉赔偿李宁公司包括合理维权费用在内的经济损失共16000元。对李宁公司就赔偿损失超过前述金额的部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、黄婉玉立即停止侵犯李宁体育（上海）有限公司第13360545号“”、第536724号“”注册商标专用权的行为；二、黄婉玉于判决生效之日起十日内赔偿李宁体育（上海）有限公司经济损失包括合理维权费用共计16000元；三、驳回李宁体育（上海）有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费150元，李宁体育（上海）有限公司已预交，由黄婉玉负担。双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，李宁公司于2019年10月24日向一审法院邮寄立案材料。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、李宁公司请求保护民事权利是否超过诉讼时效。二、如果李宁公司请求保护民事权利未超过诉讼时效,被诉行为是否侵害了李宁公司的商标权。三、如果被诉行为构成侵权，黄婉玉应承担的责任。对此，本院分析认定如下：关于焦点一。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。本案公证取证的时间为2016年11月2日，李宁公司当日应当知道权利受到损害以及义务人，本案诉讼时效期间自2016年11月2日起算，至《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日施行之日，本案诉讼时效期间尚未满两年，李宁公司主张适用三年诉讼时效期间规定，本院予以支持。李宁公司于2019年10月24日向一审法院邮寄立案材料，未超出诉讼时效期间。一审关于诉讼时效的适用法律不当，本院予以纠正。上诉人黄婉玉主张李宁公司请求保护民事权利超出诉讼时效期间，本院不予支持。关于焦点二。李宁公司提交的（2016）粤江江海第9288号公证书可以证明被诉侵权产品系黄婉玉经营的东莞市常平金汇马文体用品店售出。案涉两个商标核定使用的商品均为第25类，包括服装在内。本案被诉侵权商品与李宁公司案涉两个注册商标核定使用商品为相同类别。被诉侵权服装上使用的标识与案涉两个注册商标图案在隔离状态下进行比对，文字、图形高度相似，容易导致相关公众对商品的来源产生混淆和误认，故东莞市常平金汇马文体用品店销售被诉侵权商品的行为侵犯了李宁公司第13360545号、第536724号注册商标专用权。关于焦点三。东莞市常平金汇马文体用品店销售被诉侵权商品的行为侵犯了李宁公司第13360545号、第536724号注册商标专用权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。由于东莞市常平金汇马文体用品店于2017年10月27日已经被核准注销，应由其经营者黄婉玉依法承担法律责任。黄婉玉主张其已停止侵权，但东莞市常平金汇马文体用品店已经核准注销并不当然证明其侵权行为已经停止，黄婉玉提交的证据不足以证明其已经停止侵权，一审法院送达本案诉讼文书时，东莞市常平金汇马文体用品店的经营地址仍悬挂“金马文化”的招牌，店铺工作人员亦表示黄婉玉是其老板，一审判令黄婉玉停止侵权并无不当。黄婉玉主张其销售的被诉侵权产品存在合法来源，但对此提供的证据不足以证明其主张，本院不予采信。关于赔偿损失，由于李宁公司因侵权所受损失及黄婉玉因侵权所获收益无法查明，一审综合考虑李宁公司案涉商标知名度、被诉侵权行为的性质与后果、侵权人的主观过错程度以及李宁公司为本案支出律师费等费用的合理性等因素，酌情判定黄婉玉赔偿李宁公司包括合理维权费用在内的经济损失共16000元，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人黄婉玉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律有所不当，但实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人黄婉玉负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  苗卉卉审判员  陈锦波审判员  毛宇翔二〇二〇年十一月十六日书记员  胡爱翎萧宝铃附图：李宁公司拥有的注册商标第13360545号注册商标“”第536724号注册商标“”被诉侵权产品