江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终2037号上诉人（原审原告）：钱善凤，女，1969年4月2日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：仇炜华，江苏江豪海信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏迪源精密仪器科技有限公司，统一社会信用代码91321204MA1MH7GTXM，住所地泰州市姜堰区经济开发区富民创业园。法定代表人：杨滨，该公司总经理。委托诉讼代理人：倪建波，江苏恒桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：段国栋，江苏恒桥律师事务所律师。上诉人钱善凤因与被上诉人江苏迪源精密仪器科技有限公司（以下简称迪源公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初1630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人钱善凤的上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人向上诉人支付加班报酬7182元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据《返聘协议》约定，上诉人的工作岗位为仓库管理员，工作时间每日8小时，每周要工作6天，《返聘协议》明确约定上诉人中午在食堂就餐。但被上诉人要求上诉人在午休时间额外工作一小时为单位食堂烧饭，客观上使得用人单位从中获利，免去了单位本应在食堂投入的人力成本。因此，被上诉人也应向上诉人支付加班报酬。被上诉人迪源公司答辩称，上诉人与被上诉人之间是劳务关系，不是劳动关系，被上诉人不欠上诉人任何报酬，被上诉人在一审判决后，于2020年7月10日已经将一审判决主文第一项的款项4150元汇给了上诉人。上诉人与被上诉人之间的《返聘协议》明确上诉人聘用期间的报酬为4150元，双方之间没有另外单独约定上诉人中午帮忙烧饭的报酬。因此，上诉人要求被上诉人支付食堂加班工资没有依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。钱善凤向一审法院起诉请求，请求判令迪源公司支付：1.2020年2月1日至2020年2月9日工资1436元（4150元/26天*9天）；2.食堂加班工资7182元（240天*1小时/天*19.95元/小时=4788元*1.5）；3.额外支付一个月工资4150元；4.解除劳动合同经济补偿金4150元。事实和理由：钱善凤于2019年4月1日入职迪源公司从事保管员工作，双方签订三年期劳动合同，月工资标准3500元/月，另补助保险费650元/月。因合同未注明食堂烧饭和打扫卫生额外工作，钱善凤于2019年底向迪源公司索要食堂加班工资，迪源公司拒付。2020年1月31日春节后上班，迪源公司无故辞退钱善凤。钱善凤为维护权益，提起本案诉讼，请求法院判决支持钱善凤如上诉请。一审法院认定事实：钱善凤出生于1969年4月2日，2019年4月2日达到法定退休年龄。2019年4月1日钱善凤经人介绍到迪源公司上班，迪源公司与钱善凤办理参保手续时，发现钱善凤已达退休年龄，无法参加社会保险，双方改签《返聘协议》。该《协议》约定：“协议有效期自2019年4月1日至2022年3月31日；岗位仓库管理员；聘用条件：乙方（钱善凤）在受聘之前已办理退休手续，出示相关退休证明，或已达退休年龄无法缴纳社保；聘用工资及待遇：甲方每月支付乙方工资3500元，每月补贴社保费用650元；试用期内，甲乙双方若有一方解除协议的，须提前7个工作日以书面形式通知，否则以7个工作日工资作为补偿对方；转正后，甲乙双方若有一方辞职或解除协议的，须提前一个月以书面形式通知，否则以一个月工资作为补偿对方；…….”，该《协议》钱善凤签字的落款时间为2019年4月29日。2020年2月9日，迪源公司发出“关于与钱善凤解除协议的公告”载明：“2020年1月31日为公司春节后报到日，公司领导通知钱善凤解除反聘协议，钱善凤自2019年4月1日入职本公司从事仓库管理员工作，在职期间工作不到位，做事不仔细，公司决定于2020年1月31日解除与钱善凤的反聘协议，并按协议规定未提前以书面形式通知的，以一个月的工资作为补偿。”之后，钱善凤申请劳动仲裁，泰州市姜堰区劳动人事仲裁委员会以不属于劳动仲裁受理范围为由作出不予受理决定，本案涉诉。本案焦点问题：钱善凤、迪源公司之间的法律关系应当如何认定，是劳动合同关系，还是劳务合同关系。一审法院认为，钱善凤于2019年4月1日入职迪源公司单位。虽然距离2019年4月2日钱善凤达到法定退休年龄提前一天入职，但在签订劳动合同、办理社会保险的一个月时间内因钱善凤无法参加社会保险，双方经反复协商，重新约定改签《返聘协议》。该《协议》约定迪源公司聘用钱善凤的条件即为钱善凤已达法定退休年龄，无法参加社会保险，说明迪源公司最后向钱善凤发出要约的真实意思表示为双方之间建立劳务合同关系，而非劳动合同关系。钱善凤于2019年4月29日在该《返聘协议》上签字，说明钱善凤最后选择向迪源公司发出承诺的真实意思表示为同意并接受双方之间建立劳务合同关系。况且，钱善凤在《返聘协议》上签字时已超过法定退休年龄，已不符合与用人单位建立劳动关系的条件。因此，该《返聘协议》实质上具有劳务合同的性质，应当依据劳务合同关系调整双方的权利义务。钱善凤认为迪源公司单方篡改合同未提供证据加以证明，本院不予采信。基于上述认定，由于双方之间的法律关系为劳务合同关系，而非劳动合同关系，故钱善凤主张劳动合同关系项下的额外支付一个月的工资4150元和经济补偿金4150元缺乏法律依据，不予支持；2020年2月1日至9日因受新冠××病毒疫情影响迪源公司单位未能复工复产，钱善凤在此期间亦未实际提供劳务，故钱善凤主张该期间的报酬缺乏事实依据，不予支持；《返聘协议》中并未约定钱善凤食堂烧饭的报酬，双方对此亦未另行约定。综合考量钱善凤保管员劳务工作量相对较小，中午也在食堂免费就餐等因素，对钱善凤提出的食堂烧饭加班报酬，亦不予支持。但因迪源公司未按《返聘协议》约定提前一个月书面通知钱善凤解除、终止协议，故迪源公司应当按照约定支付钱善凤一个月报酬的违约责任。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、江苏迪源精密仪器科技有限公司于本判决生效后五日内给付钱善凤4150元；二、驳回钱善凤其他诉讼请求。如迪源公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由钱善凤承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。本案的争议焦点为：迪源公司是否应当支付钱善凤食堂加班费。本院认为，根据钱善凤与迪源公司签订的《返聘协议》约定，因钱善凤已达法定退休年龄，无法参加社会保险，双方建立的是劳务合同关系，不是劳动合同关系。协议中约定钱善凤的岗位是仓库管理员，并未约定钱善凤食堂烧饭的报酬，双方对此也未另行约定，而且钱善凤在迪源公司提供劳务期间也未向公司提出过食堂加班报酬。综合考虑钱善凤从事仓库管理员工作量不大，每月4150元的工资标准不低，且钱善凤中午也在食堂免费就餐等因素，对钱善凤提出的食堂加班费，本院不予支持。综上所述，钱善凤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人钱善凤负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王军强审 判 员 顾连凤审 判 员 潘贻杰二〇二〇年十一月十三日法官助理 沈 艳书 记 员 季栋燕