杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0106民初5921号原告：杭州比特信息技术有限公司。住所地：杭州市西湖区教工路****。法定代表人：罗毅，董事长。委托诉讼代理人：叶鸿雁，公司员工。被告：郏国上，男，汉族，1979年10月5日出生，住杭州市余杭区。委托诉讼代理人：刘巧玲，被告妻子。原告杭州比特信息技术有限公司与被告郏国上劳动争议一案，本院于2020年8月21日立案后，依法适用简易程序，于2020年10月15日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人罗毅及其委托诉讼代理人叶鸿雁，被告及其委托诉讼代理人刘巧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告退还2019年2月至2019年10月已预发的绩效奖110225元。2、原告无需支付2019年10月至2019年12月绩效奖38480元。3、原告无需支付2018年11月至2019年11月休息日加班报酬5462元。4、原告无需支付未休年休假工资4689元。事实和理由：2018年11月5日，被告入职原告公司担任技术支持岗位职责。被告自转正时起一直虚报工作业绩及成果，在2019年6月项目验收时暴露，导致原告与客户产生矛盾。2019年6月至2019年10月，原告考虑被告家庭生活压力、考勤打卡等综合情况给予被告调整时间，将被告绩效分在客观评分基础上加入主管系数上调，但被告仍不悔改。2019年11月4日，因被告自我评估项目进度虚假，严重影响整体项目工期，对原告业务发展造成严重后果，原告给予被告《关于基本考核绩效不合格的处理通知》的处分函，将被告工作岗位调整为测试和文档整理，工资按劳动合同约定发放。此后被告仍不知悔改，上班时间不从事相关工作，擅自离岗外出、睡觉、浏览与工作无关网页，严重违反公司规章制度。原告为此于2019年12月2日作出与被告解除劳动关系的决定，该决定于2020年1月1日生效。被告向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会（以下称仲裁委）申请仲裁。2020年7月22日，仲裁委作出浙杭滨江劳人仲案（2020）283号仲裁裁决（以下称283号仲裁裁决）。原告不服，理由如下：因编码架构项目无法实时检验工作成果，被告自2019年2月起一直虚报工作进度及成果，直至2019年6月项目验收时暴露。2019年6月至被告离职，原告给予调整机会，但被告不知悔改，其恶劣行为涉嫌虚构工作进度及成果骗取绩效奖，原告要求被告退还已预发的绩效奖。视频影像证明被告在2019年11月至12月工作时间不从事与工作有关事项，不服从部门主管工作安排。工作时间浏览与工作无关网页、擅自离开工作岗位、上班时间睡觉，严重违反工作制度。被告不从事基本劳动义务，原告有理由不发放绩效奖。被告通过考勤打卡、周末加班，营造其努力工作假象，但事实证明被告虚报劳动成果，虚构工作进度，所架构的代码无法实际运用。被告所谓加班只为骗取加班薪资，加班费发放不能单纯以考勤打卡为准。被告自2018年11月5日入职，于2019年11月4日满1年，可享受年休假。2019年11月4日至2019年12月30日，被告在原告单位剩余日历天数为57天，折算年休假为1天，原告无需支付被告未休年休假薪资。283号仲裁裁决缺乏事实和法律依据，请求依法判决。被告辩称，2019年10月28日，原告软件部技术经理找被告谈话，让被告做到月底，当天开始交接工作。2019年10月29日，原告给被告离职交接单。被告已完成10月计划的绝大部分工作，原告将绩效打为51分以下，并直接扣除50%工资。劳动合同签订时，原告人事经理说被告基本工资3600元、岗位工资10000元、绩效工资3400元，合计17000元。原告扣工资且未提前一个月通知是想逼迫被告离职。原告人事找被告谈话，让被告自动离职，否则开具不好的离职证明。2019年10月30日，原告人事再次找到被告谈话，说可以让被告再做两个月达到APP上线结果，并暂扣40%工资，否则让被告自愿离职，不给予赔偿。被告没有接受。2019年11月4日，原告通过钉钉发送《关于基本绩效考核不合格的处理通知》，诬陷被告自我评估项目进度严重虚假，将被告工作岗位调整为测试和文档整理，月工资按基本工资3600元发放。被告认为调岗调薪未和员工商量，违反劳动法，没有同意，并于2019年12月3日提交《不同意调岗申请书》，不同意原告单方面调岗调薪。2019年12月2日，原告以被告无法胜任工作为由提前30日通知解除与被告的劳动合同，于2020年1月1日生效。被告每月工资17000元，原告在2019年10月克扣50%工资、在2019年11月及12月只发放最低工资2010元违法，原告应补足2019年10月工资8500元、11月及12月工资各14990元，合计38480元。原告盖章确认被告在2018年11月1日至2019年11月30日周末加班16.5天，以每月工资17000元一半为基数，原告应支付加班费12896元（8500元÷21.75×16.5天×2倍）。2018年11月5日至2019年12月31日，被告在原告公司连续工作一年零两个月，可享受5天年休假。原告在2019年组织旅游用去1天年休假，被告尚余4天年休假未休。以最近12个月平均工资16593.75元【（14000+16700+16700+15725+17000×8）÷12】为基数，被告应支付应休未休年休假工资9155.17元（16593.75÷21.75×4天×3倍）。原告强迫被告离职，违法终止劳动合同，应支付违法解除劳动关系赔偿金51000元（17000元×1.5个月×2倍）。原、被告存在劳动关系，被告付出劳动，原告应支付工资，被告要求退还绩效奖110225元缺乏法律依据。被告请求判令：1、原告支付2019年10月工资8500元、11月和12月工资每月14990元，合计38480元；2、原告支付2018年11月1日至2019年11月30日加班工资12896元；3、原告支付2018年11月1日至2019年12月31日未休年休假工资9155元；4、原告支付违法解除劳动合同赔偿金51000元。原告为证明其主张，举证如下：1、283号仲裁裁决书。证明部分裁决与事实不符。2、邮件详情页、信封。证明原告于2020年7月28日收到仲裁裁决书。3、快递签收记录。证明原告于2020年7月28日收到仲裁裁决书。4、申请立案APP截图证明。证明原告于2020年8月11日提出立案申请。5、2019年4月至10月工作完成情况说明汇总及主管评语。证明被告自2019年4月至10月一直拖延工作进度，被告能力不足，一再无法提交完整工作成果。6、研发4月份开发任务目录索引及其他相关文件。证明被告因工作能力无法独立完成开发任务，其他开发人员在法定工作时间可独立完成，工作任务安排不存在问题。7、2019年4月被告绩效考核情况。证明被告4月“按时完成项”及“工作能力”出现严重问题，扣绩效分并按绩效分公式扣绩效奖。8、2019年5月被告开发任务目录索引、开发计划。证明被告未参与5月“维护性开发”工作，“整理SDK补充功能开发计划表”持续半个月，严重影响项目进度。9、2019年5月被告绩效考核情况。证明被告5月在“项目计划完成”评分中被扣分，影响项目组开发任务。10、2019年6月被告开发任务目录索引、开发计划、汇总文档。证明被告6月3日至6日无工作内容计划和成果，6月进行项目SDK成果验收时存在严重问题，验收未通过，影响项目整体验收，前期项目进度存在虚报进度嫌疑。11、2019年6月被告绩效考核情况。证明被告6月在“项目计划完成”评分中被扣分，影响项目组开发任务，部门主管为鼓舞士气，将被告考核分从81分调整为85分，系数为1，不扣绩效奖。12、2019年7月被告开发任务目录索引、汇总文档。证明被告部门主管无奈请被告将前期未完成任务尽快完成通过验收，通过后再另行安排新研发任务；被告7月仅处理前期SDK打包任务及修复BUG问题，无验收项目成果。13、2019年7月被告绩效考核情况。证明被告7月在“项目计划完成”评分中被扣分，绩效考核74分，低于公司最低要求85分，部门主管综合考虑被告家庭生活压力、平时考勤打卡等原因，调整分值至85分，这只是基于部门主管意愿的考量进行的分值调整。14、2019年8月被告开发任务目录索引、E锁开发、汇总文档。证明E锁开发原工作计划只需一个月，被告认定需两个半月，违背开发初衷；被告未按计划完成工作内容，更无从检测完成部分工作质量。15、2019年8月被告绩效考核情况。证明被告8月在“项目计划完成”评分中被扣分，绩效考核79分，低于公司最低要求85分；被告开发进度慢，工作思路方法欠妥，一周工作需要一个月才能完成，工作结果和质量更是无法把控，工作能力存在严重不足，严重影响项目进度。16、2019年9月被告开发任务事项汇总、E锁开发、汇总文档。证明部门主管无奈请被告将前期未完成任务尽快完成，被告未按计划完成工作，更无从检测完成部分工作质量。17、2019年9月被告绩效考核情况。证明由于SDK在开发编码过程中无法将开发页面模块展示评估，被告自评其9月份已完成的工作量，以此获得85分绩效考核分。18、2019年10月被告开发任务计划汇总、工作量评估、E锁开发、开发完成情况。证明被告10月份依然在补足前期拖欠项目，存在大量未完成项目。19、2019年10月被告绩效考核情况。证明部门综合被告连续几个月任务拖延无法完成，严重影响开发进度，影响公司正常经营和产品交付，10月份绩效评分50分；同时上报公司，被告能力和岗位要求严重不符合，建议公司取消该月绩效；被告工作任务拖延，绩效考核50分，绩效系数为0，扣减当月绩效奖。20、2019年11月被告工作内容汇总。证明被告11月只测试3个BUG问题，其余时间均从事与工作无关事宜，视频证据证明被告大量时间不履行与工作相关义务。21、2019年11月被告绩效考核情况。证明被告11月份扣减绩效奖的原因是被告整月几乎无从事与工作有关事宜，视频证据证明其大量时间不履行与工作相关义务，基于其参与测试任务测出3个问题，主管评分50分。22、2019年12月被告绩效考核情况。证明被告12月扣减绩效奖的原因是被告整月几乎无从事与工作有关事宜，视频证据证明其大量时间不履行与工作相关义务，基于其从事了少量IOS-E锁APP交接文档整理，主管评分25分。23、月度考核服务器存放路径及截图。证明上述月度工作计划、工作总结、月度人员考核汇总上传服务器。24、岗位职责说明书。证明原告没有让被告脱离原工作岗位，只是担任原工作岗位中的测试和整理文档工作。25、视频资料。证明被告存在工作时间从事与工作无关的行为，不遵守规章制度。26、月度上班考勤汇总表。证明被告在与其他开发人员工作量持平情况下需在周末进行所谓工作，工作时间有效性存在歧义。27、员工手册。证明员工手册对工作时间禁止的行为及员工需要遵守的制度作出了规定。28、公司相关网页。证明员工手册已在内网公布。29、月度绩效考核管理规定。证明员工日常考核分转换为核算薪资的绩效分的公式及相关制度。30、被告薪资发放明细。证明原告按被告报的劳动成果发放的绩效考核津贴。31、人事与被告的钉钉对话记录。证明人事解释被告的错误认识，告知不清楚的工作可找部门主管询问。32、劳动合同。证明被告入职时间及合同相关条款。33、关于基本绩效考核不合格的处理通知。证明被告自2019年11月1日起的工作内容调整为测试和文档整理，工资按原合同约定发放。34、不同意调岗申请书。证明被告在2019年12月不同意调岗，证据8证明其在2019年11月已开展测试工作，两者矛盾。35、开除决定。证明原告在2019年12月2日作出开除决定，于2020年1月1日生效，已提前1个月告知。36、关于实施研发部产值考评管理办法。证明研发部产值考核有明确标准、维度，对考核结果有异议可申诉。37、职称证书。证明原告董事长是经国家机构认定的高级技术人才。38、被告与人事钉钉对话。证明原告从未有不给被告发年终奖辞退被告的决定和想法，劝被告摆正态度完成工作。39、公司监控设备实拍图。证明公司安装监控设备属于正常安全防护。40、水滴工作对接群交流记录。证明被告在2019年10月11日已介入项目对接。被告为证明其主张，举证如下：1、劳动合同。证明原、被告存在劳动合同关系。2、银行交易明细。证明原告实际发放的工资。3、离职证明。证明原告单方解除劳动合同。4、加班与年休假明细表。证明周末加班天数与未休年休假天数。5、关于基本绩效考核不合格的处理通知。证明原告单方以绩效考核不合格为由强制调岗调薪。6、不同意调岗申请书。证明被告不同意调岗调薪。7、2019年4月至9月研发人员考核表。证明原告每月绩效考核都在正常范围，有自评分和公司最终打分。8、2019年24周至39周周报。证明被告每周按时完成任务，没有虚报进度。9、2019年11月4日钉钉聊天记录。证明被告不接受原告单方调岗调薪。10、2019年10月考核表、E锁开发、自评说明。证明被告2019年10月工作饱和绩效达标。11、2019年9月开发任务、明细计划。证明被告2019年9月工作负荷很大，经常加班。12、2019年8月开发任务、修复计划、开发计划。证明被告2019年8月工作饱满，从零做起难度大，工作内容不少。13、2019年10月工作量评估。证明2019年10月工作量很大，虽然最后四天做了离职交接工作，但基本完成任务。14、加班记录。证明被告在2019年经常加班。15、2019年5月至2019年12月考勤统计。证明公司实行打卡制度，被告没有早退、缺卡、旷工情况。16、E锁改进方案、SDK和后台问题。证明测试苹果APP及后台问题是苹果开发一部分，11月前后被告都在做，不是被告已同意做测试和文档工作。17、测试记录。证明公司研发部人员都进行相关测试，被告11月后测试不能证明被告同意调岗。18、光盘。证明公司领导辱骂被告，是强迫离职。19、员工离职工作交接表、关于工作职责调整后仍不能胜任工作的开除决定、薪资发放明细。证明原告就工资作伪证，实际工资与提供给劳动督查大队的不一致，原告开除被告不是因为违反规章制度。20、调解申请表、考勤表、工资发放明细。证明原告让被告调岗，被告不同意，经劳动督查大队调解无效；原告提交的工资发放明细与被告证据19不一致。法庭质证时，被告对原告提供的证据1-40发表如下质证意见：证据1-4，没有异议。证据5，4月请陪产假两周，经审批通过，不是被告责任；5月整理二阶段补充性开发计划，以前没有做过老E锁，设计过细，提交三次方案，两次被驳回，进一步修改后才通过审核，不应由被告承担全部责任；6月开发完毕，遇到带蓝牙升级的代码无法打包SDK，7月针对打包问题断断续续投入3周时间才解决；8月，由于打包和压缩问题解决时间过长，导致SDK问题修改延后7天，蓝牙通信十分复杂，以前没做过，有六十多个页面，估计要两个半个月，老板不同意，压缩到一个半月；9月，经过加班按计划完成DEMO全部开发，不存在沟通能力不足、严重影响开发进度问题；10月，老板要求按APP标准开发，把SDK没有接口的剩余17个页面开发完成，被告给出的计划是要11月才能完成；2019年10月28日，技术经理告诉被告SDK封版，开始交接，让被告做到月底；被告在月底交接完毕，但要求经济赔偿未果。证据6，4月有请假，和被告工作能力无关。证据7，公司对请陪产假同事考评不高，老板说被告两周不来上班，不做贡献，为何和其他同事一样给予正常考评，可见公司根本不考虑员工家庭情况。证据8，整理SDK补偿功能开发计划表由于老板两次拒绝，导致搞了一周，不是被告责任。证据9，5月最终得分85分，考核正常。证据10，不存在虚报进度。证据11，6月最终绩效考核85分，考核合格；4月到9月，公司对绩效考核进行六个月试运行，技术主管说不扣钱，对考核制度和考核内容进行完善。证据12，不存在无可验收的项目成果之说。证据13，考核是技术经理和老板商量结果，不能反映实际情况，公司最终确认85分，不扣工资。证据14，包含复杂的蓝牙通信逻辑开发两个半月一点也不多，想压缩时间只能用加班弥补。证据15，由于被告的计划时间太久，老板不满意，给被告打了低分。证据16，被告在9月份加班加点完成了所有功能。证据17，被告按开发计划完成DEMO开发，评分85分，得到原告肯定。证据18，不存在未完成的工作量，那些功能不在计划中。证据19，老板不想做SDK，让被告自愿离职，不给予经济赔偿；被告要求N+1经济赔偿，公司不同意，直接扣50%工资，是公司逼迫离职的手段。证据20，由于被告拒绝上新岗位工作，公司把被告原来主做的SDK开发等停了，只剩下非必需的测试等工作，公司要负主要责任。证据21，被告拒绝上新岗位，公司没有安排老岗位工作，不存在工作量问题，公司只给432元工资严重低于杭州市最低工资。证据22,12月属于提前一个月通知或给一个月的工资，被告离职交接工作10月已做完，公司不安排被告工作，又不让被告走，给432元月工资，想让被告自己找到工作自愿离职，违反劳动合同法。证据23，被告10月上传自评被主管删除，排除被告自评权利。证据24，把被告工资从17000元（扣除社保前）降低到432元（扣除社保后），违法行为明显；被告没有做过专职测试工作，公司没有对新岗位进行培训。证据25，被告11月拒绝上新岗位，公司不分配老岗位工作；12月是提前一个月通知，公司没有招聘到人，导致二次交接。证据26，每个人做事速度不同，基础不同。证据27，员工手册没有发放到员工手里，没有工会备案，员工手册第七节员工培训没有执行。证据28，只提供电子版员工手册，没有培训介绍。证据29，没有经过全体员工表决、签字及工会备案，绩效工资和招聘时说的3400元不符，私自调整到8500元违反劳动法有关工资不能低于80%的规定。证据30，与人事经理签合同时说被告基本工资3600元、岗位工资10000元、绩效工资3400元不符，与在劳动督察中队提供的工资8500元、福利和绩效8500元不一致，也和工资银行流水不一致，这是公司作伪证的直接证据。证据31，证明被告没有同意原告单方调岗降薪，岗位培训是公司的事情，不是通过问话就能完成的。证据32，合同只写基本工资3600元，不写岗位工资10000元、绩效工资3400元，违反劳动合同法。证据33，处理通知歪曲事实，是对被告不同意自愿离职、等待拿到离职证明维权的报复行为，是公司单方决定，被告没有同意。证据34，被告从来没有同意公司单方调岗，代码测试是被告原岗位部分工作，离职证明写的职位也是研发部软件开发；所谓“出岗不出力”是原告强加被告于测试岗位，原告在自己岗位还是做事的。证据35，上面写的威胁公司和事实不符，被告被克扣工资、被要求交接工作、被邀面谈、被逼离职一直处于被动挨打地位。证据36，公司单方制作，未经过工会表决同意，对被告不发生效力。证据37，与本案无关。证据38，真实性没有异议，但不能证明原告的证明对象。证据39，有异议，办公室桌子上有个摄像头专门对着被告，视频里有这个摄像头吸引被告注意，实际用被告后面的摄像头拍摄。证据40，有异议，2019年10月11日只是找被告要个文档，被告实际是2019年11月20日开始对接该项目。法庭质证时，原告对被告提供的证据1-20发表如下质证意见：证据1，没有异议。证据2，真实性没有异议，基本工资和绩效工资是分开发放的；被告在答辩状中称税后17000元，但工资流水证明是税前17000元。证据3，真实性没有异议，被告在工作期间违反公司规章制度，原告因此发放该离职证明。证据4，该表格是原告发放，但年休假计算错误。证据5，真实性没有异议，原告在劳动合同约定范围内调整工作内容，不是调岗调薪。证据6，原告收到了该申请书，但不认可被告观点。证据7、8，因为软件开发接口的特殊性，无法实时考核，绩效要以最终成果为依据；前面的考评是通过被告自己评价得出，最终被证明工作无效、没有成果，这也是原告要求被告返还绩效奖的理由。证据9，内容不完整，可参考原告提供的钉钉记录。证据10，有异议，被告的自我评价虚假。证据11、12、13，有异议，绩效评判标准是看结果的。证据14、15，虽然被告打卡，但不能证明被告在做与工作有关的事情。证据16，有异议，被告陈述的测试是开发工作一部分，后来原告让被告主要做测试，因被告不能胜任开发工作。证据17，原告没有对被告调岗。证据18，有异议，只有人事能办离职手续，技术人员无权办离职手续。证据19，离职工作交接表除被告签字没有其他信息，是被告自行下载取得；开除决定是原告作出；工资发放明细没有异议，但原告因被告业绩虚假提交考核错了，所以要求被告返还绩效奖。证据20，对申请表没有异议，确实经过劳动督查中队调解；对工资发放明细及考勤表没有异议，但是原、被告对金额组成理解不一致。经审查，本院对当事人提供的上述证据发表如下认证意见：原告提供的证据1-4、25、27、28、30-35、38及被告提供的证据1-7、9、15、19、20均具有真实性，且证据来源合法，与待证事实有关联，予以认定。当事人提供的其他证据不具有关联性或证明力，不予认定。根据上述本院采信的证据记载的内容，结合当事人在庭审中的陈述，本院就本案事实确认如下：2018年11月26日，原、被告签订《劳动合同》，约定：一、劳动期限为2018年11月5日至2021年11月4日，其中前6个月为试用期。二、被告从事技术支持工作，每日不超过8小时，每周不超过40小时，每周至少休息一日。三、被告每月工资3600元。四、原告已建立加班审批流程，被告未经原告安排和批准而资源延长工作时间的行为不视为加班，其考勤记录无效。五、被告考勤记录会定期公示，被告如有异议应在公示之日起3个工作日内提出书面异议，否则将视为被告认可原告的相关考勤和加班的事实。六、被告在收到原告发放的工资时负有审核义务，如对当月全部工资有异议，应在收到工资之日起3个工作日内提出，否则视为被告对当月工资支付的款项数额均无异议。七、奖金指的是原告根据经营业绩给予在职的表现优秀的员工的奖励，统称公司绩效奖，每半年发放一次或年底发放或其他时间发放，离职员工不享受公司绩效奖；原、被告任何一方提出解除合同，或终止劳动合同不续签时，原告均不支付公司绩效奖；全年事假、病假累计缺勤超过15天者，不能享受公司绩效奖，但对于全年工作特别优秀的员工将酌情考虑。八、原告的规章制度包括但不限于员工手册等均属本合同的主要附件，其效力与本合同条款等同。九、被告应当严格遵守原告的各项规章制度和劳动纪律，并服从原告的管理，按时完成工作任务，提高职业技能，遵守安全操作规程和职业道德。十、有下列情形之一，原告作解除劳动合同处理，且不支付经济补偿金：被告在一个月内迟到早退累计5次或累计时间达150分钟；被告连续旷工3天或在连续12个月内累计旷工5天；被告严重违反劳动纪律、员工手册或规章制度等。原告盖章确认，2019年3月至2019年10月，被告加班18.5天，加上年休假4天，扣除调休2天，累计20.5天。被告在2019年5月迟到7次，6月迟到5次、缺卡1次，7月迟到19次，8月迟到22次，9月迟到20次，10月迟到19次，11月迟到8次，12月全勤。2019年11月、12月，被告存在上班时间从事与工作无关事项的行为。原告实行月考核制度，考核得分75至90分，绩效系数为0.7至1，原告逐月对被告进行考核。被告2019年4月至9月考核得分为79分至85分。2019年10月的考核，被告自评90分，并列举其完成14项工作内容。被告所在部门认为，被告连续几个月任务拖延无法完成，严重影响开发进度，影响公司正常经营和产品交付，10月份绩效评分50分；同时上报公司认为，被告能力和岗位要求严重不符，建议公司取消该月绩效。原告认定被告工作任务拖延，10月绩效考核50分，绩效系数为0，扣减当月绩效奖。2019年11月的考核，原告认为被告整月几乎不从事与工作有关的事宜，大量时间不履行与工作相关的义务，基于其参与测试任务测出3个问题，主管评分50分。2019年12月的考核，原告认为被告整月几乎不从事与工作有关的事宜，大量时间不履行与工作相关的义务，基于其从事了少量文档整理，主管评分25分。原告盖章确认的被告第一份工资明细表载明：2019年5月至9月基本工资2010元、岗位津贴5690元、绩效工资8500元、福利补贴800元，合计17000元扣除“五险一金”1578元左右，实发工资15422元左右。2019年10月基本工资2010元、岗位津贴5690元，福利补贴800元，合计8500元，扣除“五险一金”1599元，实发工资6901元。原告盖章确认的被告第二份工资明细表载明：2019年5月至9月，基本工资2010元，岗位津贴1590元，劳务绩效12600元，福利补贴800元，合计17000元，扣除“五险一金”1578元左右，实发工资15422元左右。2019年10月基本工资2010元、岗位津贴1590元，劳务绩效4100元，福利补贴800元，合计8500元，扣除“五险一金”1548.77元，实发工资6951.23元。2019年11月基本工资2010元、岗位津贴1590元，合计3600元，扣除“五险一金”1548.77元，实发工资2051.23元。原告在2018年11月至2019年12月实际支付给被告工资情况如下：2018年11月分别发放749.27元、10400元；2018年12月分别发放2022元、10400元；2019年1月分别发放2022元、10400元；2019年2月分别发放2700元、2022元、10400元；2019年3月分别发放2700元、2022元、10400元；2019年4月分别发放2022元、12125元；2019年5月至9月每月分别发放2022元、13400元；2019年10月分别发放2022元、4900元；2019年11月、12月每月发放432元。2019年11月4日，原告向被告作出《关于基本绩效考核不合格的处理通知》，内容为：被告从2019年初至今自我评估项目进度存在严重虚假成分，严重影响软件研发部整体项目工期，对公司业务发展造成严重后果；人力资源部有理由认为被告工作拖延数月未完成是能力不能胜任工作、技能不达标造成，公司对被告虚报工作进度获得绩效津贴保留追究责任的权利；现依据被告工作态度、技能及业绩不达标，给予换岗处理，从2019年11月1日起调整为测试和文档整理岗位，完成相应软件测试任务和文档整理工作，新岗位工资暂时按原劳动合同约定发放。被告当场表示不同意，并于2019年12月3日向原告作出《不同意调岗申请书》，认为测试和文档整理工作与被告职业规划和兴趣爱好不符，调岗后按3600元基本工资发放不是原来的工资，如此调岗调薪是对劳动合同内容重大变更，依法需要平等自愿协商一致，特此声明不接受原告单方面调岗，有效期从2019年11月1日至2019年12月30日。2019年12月2日，原告向被告作出《关于工作职责调整后仍不能胜任工作的开除决定》，内容为：自2019年11月《关于基本绩效考核不合格的处理通知》公布至今，被告仍未对自己存在的工作态度及能力上的欠缺有所调整，对11月份工作安排若视无睹，对工作职责调整后的测试和文档整理工作不加理会，草率了事，严重影响软件部整体项目推进，对公司业务发展造成严重影响；公司人力资源部认为，被告工作仍处于无进展状态，无法胜任岗位职责要求，除工作技能不达标外，工作态度更存在严重问题；现依据相关法律法规，原告作出开除被告的决定，即日起30日内完成工作交接等手续，于2020年1月1日起正式解除劳动关系，解除劳动关系之前的工资按公司考核结果及相关规定发放；同时，对于被告自2019年初至今自我评估项目进展与最终实际结果严重不符、虚报工作进度而不当获得绩效报酬的行为，公司将按相关法律法规进行维权。2020年1月1日，原告开具《离职证明》，内容为：被告自2018年11月5日入职原告公司担任软件开发相关岗位，至2019年12月31日解除劳动合同；被告在职期间存在连续虚报工作进度等行为，以虚报及自评方式获得绩效报酬，上班时间浏览与工作无关网页、睡觉、擅自离开工作岗位，严重违反公司制度，原告给予开除，并正式办理离职等证明手续。2020年7月28日，仲裁委作出283号仲裁裁决。原告不服向本院提起诉讼。本院认为，原告的第一项诉讼请求是要求被告退还2019年2月至2019年10月已预发的绩效奖110225元。现有证据显示，原告按月对被告进行考核，并根据考核结果逐月向被告发放绩效工资。原告的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告的第二项诉讼请求是认为其无需支付2019年10月至2019年12月绩效奖38480元。被告认为其每月工资17000元，原告应补足2019年10月工资8500元、11月及12月工资各14990元，合计38480元。有关2019年10月的考核，被告自评90分，并列举其完成14项工作内容。原告将被告在该月的绩效考核评定为50分并扣除8500元绩效奖的理由是被告连续几个月任务拖延无法完成，严重影响开发进度，影响公司正常经营和产品交付，被告能力和岗位要求严重不符。显然，原告在对被告10月份的绩效作出评估时考虑的是被告此前的任务完成情况及其能力问题，没有对被告10月份工作绩效作客观评价。同时，被告自认其仅完成10月计划的绝大部分工作，本院酌情将被告10月份的绩效工资确定为5000元，原告应补足10月份绩效工资5000元。有关2019年11月、12月的考核，原告认为被告几乎不从事与工作有关的事宜，大量时间不履行与工作相关的义务，绩效评分分别为50分和25分。原告于2019年11月4日以绩效考核不合格为由通知被告调岗，被告当场表示拒绝。被告原从事技术支持工作，将其调整为测试和文档整理势必降低其岗位津贴，此系对劳动合同内容的变更，需要原、被告协商一致。在双方未协商一致的情形下，原告不安排被告原来从事的技术工作，进而认定被告不从事与工作有关事项，取消其绩效奖，存在明显不合理。本院酌情将被告11月、12月绩效工资确定为每月4500元，加上每月基本工资、岗位津贴等8500元，合计13000元，扣除已支付2010元，原告应补足11月、12月每月工资各10990元。原告的第三项诉讼请求是认为其无需支付加班报酬5462元，而被告诉请原告支付加班工资12896元。原告盖章确认，被告加班18.5天，扣除调休2天，尚余16.5天。加班工资应当以实际应发工资为基数进行计算，被告以8500元绩效工资扣除后的剩余8500元工资为基数计算加班费符合法律规定。原告应支付给被告加班费12896元（8500÷21.75×16.5天×2倍）。原告认为其无需支付加班费的诉讼请求本院不予支持。原告的第四项诉讼请求是认为其无需支付未休年休假工资4689元，而被告诉请原告支付应休未休年休假工资9155元。原告已连续在被告公司工作一年以上，可享受5天年休假，原告对此也盖章加以确认。扣除2019年旅游使用年休假1天，尚余未休年休假4天。被告最近12个月平均工资为15635元[（14000+16700×2+15725+17000×5+13500+13000×2）÷12]，原告应补发应休未休年休假工资5751元（15635÷21.75×4天×2）。被告认为原告强迫其离职，违法终止劳动合同，诉请原告支付违法解除劳动合同赔偿金51000元。依照《劳动合同》约定，有下列情形之一，原告作解除劳动合同处理且不支付经济补偿金：被告在一个月内迟到早退累计5次或累计时间达150分钟；被告严重违反劳动纪律、员工手册或规章制度等。现有证据显示，被告在2019年5月迟到7次，6月迟到5次、缺卡1次，7月迟到19次，8月迟到22次，9月迟到20次，10月迟到19次，11月迟到8次，且在2019年11月、12月存在上班时间从事与工作无关事项的行为。原告解除劳动合同符合合同约定及法律规定，被告要求原告支付违法解除劳动赔偿金的请求本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、杭州比特信息技术有限公司支付郏国上2019年10月工资5000元、11月和12月工资每月10990元，合计26980元，于本判决生效之日起十日内付清。二、杭州比特信息技术有限公司支付郏国上加班工资12896元，于本判决生效之日起十日内付清。三、杭州比特信息技术有限公司支付郏国上应休未休年休假工资5751元，于本判决生效之日起十日内付清。四、驳回杭州比特信息技术有限公司的其他诉讼请求。五、驳回郏国上的其他诉讼请求。如果杭州比特信息技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。审判员  朱光明二〇二〇年十一月十九日书记员  谢雅君