广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14736号上诉人（原审被告）：刘小虎，男,住安徽省蚌埠市禹会区。被上诉人（原审原告）：七天四季酒店（广州）有限公司，住所地广州高新技术产业开发区。法定代表人：陈礼明。委托诉讼代理人：周丽妙，女,该公司员工。委托诉讼代理人：陈浩，男，该公司员工。上诉人刘小虎因与被上诉人七天四季酒店（广州）有限公司（以下简称七天公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，现已审理终结。七天公司在原审的诉讼请求：1.刘小虎向七天公司赔偿损失共105811.03元；2.本案诉讼费由刘小虎承担。原审法院经审理查明：刘小虎自2013年6月1日入职七天公司，担任分店店长，双方签订书面劳动合同，最后一期劳动合同为无固定期限劳动合同：从2019年5月1日起至法定的终止条件出现时止。刘小虎入职时签订了员工确认书、承诺书、7天连锁酒店集团员工道德行为规范等文件。《承诺书》约定公司各地分店店长实行“分店经营和资产负责制”，店长离职必须等待公司离任审计程序结果公布后方可进入工作结算程序，离职审计报告出具后，如本人仍欠付公司款项或给公司造成任何经济损失，本人允许公司从本人的工资、奖金、及补贴（不限于此）中相应扣除。不足部分公司有权与本人追偿。双方签订的最后一期劳动合同的第七条第（一）项约定，刘小虎需严格管理好本分店员工的工作行为，如发现员工存在以下行为，包括但不限于截留房费或礼包、套取积分储值、违规代订团购、转卖线下房、转卖长包房、倒卖发票、占用客房、重卖房行为等，刘小虎应立即向七天公司汇报，如刘小虎未向七天公司汇报属刘小虎方失职责任，由刘小虎如数追回七天公司的损失额，不足部分由刘小虎补足。第八条第（二）项约定，有下列情形之一的，七天公司可以随时解除劳动合同，并不需支付任何经济补偿，如给七天公司造成损失的，刘小虎须如数赔偿，其中第4点约定的关于严重失职、营私舞弊的行为包括但不限于（1）因管理不善，分店员工截留房费或礼包、套取积分储值、违规代订团购、转卖线下房、转卖长包房、倒卖发票、占用客房、重卖房等；（2）违反管理规定，私分、侵占、截留分店或公司日常支出费用、运营物资采购费用、维修费用等资产、虚开发票等行为的。第11点列举了法律、法规规定的其他情况，包括造成七天公司经济损失达1万元以上的情形。2016年2月25日，刘小虎签阅店长手册，确认清楚理解并同意遵守该手册。经公证处公证，七天公司于2017年2月21日在企业邮箱上公示了2017年3月1日起生效的修订版店长手册，该手册第四章第二点第（一）项第4点（7）规定因管理不善，分店员工截留房费或礼包、套取积分储值、违规代订团购、转卖线下房、转卖长包房、倒卖发票、占用客房、重卖房等，第（19）点规定倒卖、虚开分店的发票，或向非客户提供分店的发票的，视为严重违纪，按解除劳动合同关系处理，公司无需支付任何赔偿金及补偿金，若给公司造成直接或间接的经济损失，须承担直接或连带的赔偿责任。经公证处公证，七天公司于2017年11月25日通过企业邮箱向各店长发送简约分店违规行为一览、违规赔偿原则、前台操作规范、内部管控规范、夜审流程规范、房费冲减规范的文件路径及操作步骤，敦促各店长组织培训。2019年7月10日，七天公司通过稽查发现刘小虎所在遵义高铁站海尔大道分店在2019年1-7月存在如下问题：1.违规截留礼包涉及298个，涉及金额28337元；2.违规代订套取积分储值、积分商城进行兑换，涉及金额6368.03元；3.违规代订并使用抵用券用于截留房费差价，涉及金额6100元；4.违规使用企业卡代订截留房费差价，涉及金额7317元；5.违规虚开发票，涉及金额51495元；6.挪用备用金及营业款6194元。以上合计105811.03元。备注：其中第2、4项违规存在店长本人会员账户参与。刘小虎于当日签署分店稽查确认表。次日七天公司通过电子邮件发送“【分店稽核】遵义高铁站海尔大道店（管理点）稽核报告&内控巡查”给刘小虎，将稽核情况告知刘小虎，另告知分店内部管控综合评分10分（内控不合格），并列举包括RC单未给客人签字确认、高级房早餐未入账等9项失控点，并要求根据内控标准逐一整改失控点。2019年7月12日，刘小虎通过电子邮件对稽核报告的6项内容逐一回应，释明原因，提及其中多项内容是因分店开房率低迷、处于低营收状态，经与投资人沟通并得到投资人同意后做出的应对措施，同时亦承认第2项中自身存在违规行为，且分店管理存在不足之处。庭审中，七天公司称《稽查确认表》中的统计金额是根据系统的入账统计计算出的，均有电子版记录，刘小虎在邮件中也确认。七天公司主张的赔偿损失105811.03元，第五项违规虚开发票51495元是按照发票的账面金额统计的，损失并未实际发生，其他几项的损失均是实际产生的。2019年8月21日，七天公司向刘小虎邮寄发出解除劳动关系通知书，载明刘小虎的违纪违规违法行为已严重违反劳动合同、纪律及公司经营管理制度、规章制度等相关规定，决定从2019年8月19日起解除双方劳动关系。就本案争议，七天公司向遵义市红花岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年1月13日，遵义市红花岗区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，并邮寄送达给七天公司，七天公司不服仲裁裁决结果，于2020年1月20日向原审法院起诉。上述事实有劳动合同、承诺书、店长手册、公证书及签阅回执、分店稽查确认表、电子邮件及公证书、解除劳动关系通知书及快递运单、不定时工作审批表、遵市红区劳人仲不字[2019］52号《不予受理通知书》、庭审笔录以及当事人陈述等证据证实。原审法院认为，七天公司与刘小虎依法建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。本案争议焦点为刘小虎是否需要赔偿七天公司损失的问题。七天公司提供《稽查确认表》，载明刘小虎担任店长的遵义高铁站海尔大道店稽查中存在2019年1-7月期间违规截留礼包等行为，其中备注部分注明刘小虎本人会员账户也参与了第二、第四项，刘小虎在该份《稽查确认表》中签名确认。结合该份《稽查确认表》及双方邮件往来，刘小虎管理的分店存在违规截留礼包、套取积分兑换等严重违规行为，涉及经济损失金额共计105811.03元。根据双方签订劳动合同第七条劳动纪律第（一）项规定“乙方（刘小虎）需严格管理好本分店员工的工作行为，如发现员工存在以下行为，包括但不限于截留房费或礼包、套取积分储值、违规代订团购、转卖线下房、转卖长包房、倒卖发票、占用客房、重卖房行为等，乙方应立即向甲方汇报，如乙方未向甲方汇报属乙方失职责任，由乙方如数追回甲方的损失额，不足部分由乙方补足”；《店长手册》第四章第二第4点规定，店长因严重管理失职、营私舞弊等行为给公司造成直接或间接经济损失，须承担直接或连带赔偿责任的规定，七天公司请求刘小虎承担相应赔偿责任，合法有据，原审法院予以支持。但鉴于庭审中七天公司确认其要求的赔偿损失105811.03元中第五项51495元是按照发票的账面金额统计的并未实际发生，且七天公司作为经营者需承担经营过程中可能出现的风险，同时七天公司提供的证据也并非能举证所有损失均直接由刘小虎个人造成。综合考虑上述因素，原审法院酌定刘小虎向七天公司赔偿15000元。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、刘小虎应于本判决发生法律效力之日起十日内向七天公司支付损失15000元；二、驳回七天公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由七天公司负担。判后，刘小虎不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销一审判决，改判驳回七天公司的诉讼请求。主要事实与理由：一、涉案店铺系加盟店，非七天公司的直营店，七天公司以直营店的标准要求刘小虎对加盟店进行管理是不切实际的，也违反了与加盟方签订的投资合同，七天公司以所谓的《店长手册》来要求刘小虎是不切实际的。七天公司诉称刘小虎违规，并造成了10余万元的损失，纯属是七天公司闭门造车所得的结果，涉及的各项违规事项均系加盟店投资人所为，该投资人也向七天公司进行了解释。二、七天公司隐匿了部分证据未提交，比如双方2010年签订的劳动合同、在稽核认定10万余元违规金额后，又发送调整为4万余元的邮件，所有的事实认定及金额认定完全是七天公司的单方意见，刘小虎既未同意，也无计算标准，同时七天公司不仅不提供完整的证据，连自己认定的违规事项及金额也可以随意更改，不能作为支持七天公司诉请的依据。退一步说，即使七天公司证明了刘小虎确有违规情况发生，也应出具证据，证明刘小虎的各违规行为给七天公司造成的直接损失有多少，才有要求赔偿的可能性。一审法院在七天公司的证据无法支撑这一结果的情况下，采用酌定的方式来认定赔偿金额，此种判决方式是错误的，也是自由裁量权的扩大使用，应当予以纠正。三、七天公司提交了员工管理制度的证据，在其提交的证据中没有职工大会或者职工代表大会参与制定规章制度的证据，刘小虎对该制度的合法性提出质疑。七天公司以直营店的标准要求加盟店的员工，这样的规章制度没有实施的可能性。综上所述，刘小虎作为七天公司派驻到加盟店的店长，并未违反加盟店店长的相应职责。七天公司提供等证据无法证明刘小虎违规，更未提供证据证明所谓的损失，没有损失就不存在赔偿，七天公司不能因此获利，应驳回其诉请。七天公司答辩称：同意原审判决，不同意刘小虎的上诉请求。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，七天公司稽核部于2019年8月5日向刘小虎发出邮件，对涉案分店违规事宜及刘小虎的申诉，说明如下：一、分店违规截留礼包部分（稽核报告中第一项违规）：结合店长申诉说明，稽核部复核，此项予以减核2650元；根据《简约分店违规行为一览》第十条，禁止将客人礼包激活在非客人本人会员卡；所以其中25687元不予核减；二、分店违规抵用券部分（稽核报告中第三项违规）：根据《简约分店前台操作规范》第六条，禁止使用抵用券为客代订；所以此项不予核减；三、分店违规企业卡代订部分（稽核报告中第四项违规）：结合店长申诉说明，稽核部复核，此项予以核减1100元，根据《简约分店前台操作规范》第八条相关规定，其中6217元不予核减，如需核减，请提供对方公司支付明细等相关资料；综上所述，根据店长提供的申诉内容及稽核部的复核，共核减3750元；本次稽核最终定案涉及违规金额共计44372.03元（其中分店账户：12657.37元，公司账户31714.66元）。二审中，刘小虎称《稽查确认表》上的“刘小虎”签名并非其本人签名，要求对该签名笔迹进行司法鉴定。再查明，刘小虎因与七天公司劳动合同纠纷的另一案（二审案号（2020）粤01民终17895号）已审结，七天公司向本院提交了该案的《民事判决书》，该判决书已发生法律效力。刘小虎对该判决书的真实性无异议，但对判决书认定其违反公司规章制度有异议。（2020）粤01民终17895号《民事判决书》查明：……2019年7月12日，刘小虎通过电子邮件对稽核报告的6项内容逐一回应，释明原因，提及其中多项内容是因分店开房率低迷、处于低营收状态，经与投资人沟通并得到投资人同意后做出的应对措施，同时亦承认第2项中自身存在违规行为，且分店管理存在不足之处……庭审中，七天酒店陈述稽查确认表中的违规行为具体指：第1项截留礼包指礼包没有实际卖给客人而激活至自己的账户和本店其他店员的账号上，然后再拿出去进行倒卖；第2项违规代订套取积分储值、积分商城进行兑换及第3项违规代订使用抵用券用于截留房费是跟着第1项截留礼包一起出现的；第4项违规使用企业卡代订截留房费是指七天公司与外部公司有企业卡协议，该企业卡会比会员卡便宜，刘小虎自行开具企业卡，当有客人来入住时刘小虎给客人开具企业卡，可以套取差价；第6项挪用备用金及营业款是指没有任何人可以动用备用金，当七天公司去查询时发现存在差额。刘小虎辩称：1.确实有截留礼包的行为，是投资人拿钱让其进行操作，且七天公司并未规定公司内部人员不能购买礼包；2.企业卡是由七天公司的总销售员打电话帮其挂卡，其没有权利操作；3.积分需要与礼包挂钩，当时购买的礼包需要送五百积分，当时查其账户查了所有积分并全部认定为违规，未剔除出差入住和自我消费产生的积分；4.备用金为投资人的钱，其是为了酒店正常经营采购挪用，并未造成损失。（2020）粤01民终17895号《民事判决书》认定：……根据七天公司与刘小虎所在分店的投资人的约定，分店的酒店经营权、人事任免权和财务管理权是由七天公司负责，并由七天公司派遣店长进行管理，而店长将提交分店的各项收支的票据交由七天公司审核，投资人仅是负责分店的税款申报及缴纳。故刘小虎主张发票的开具与七天公司无关，缺乏依据，本院对此不予采信……七天公司制定的上述《店长手册》作为规章制度已经向刘小虎公示，刘小虎亦表示其明确知悉《店长手册》的相关规定，故《店长手册》可以作为七天公司管理的依据。现七天公司主张刘小虎存在虚开发票的行为，根据刘小虎就虚开发票的行为向七天公司所回复的邮件中关于“大额发票为投资人替朋友从分店开取。同时存在客人要求多开发票，多开税金问题，但这些投资人都在知悉此事”的内容来看，刘小虎并不否认其存在虚开发票的行为，仅是主张部分大额发票为投资人替朋友开取，以及其也是应客人的要求才开具的。但是刘小虎受七天公司委派对其负责的分店进行财务管理，即使其虚开发票的原因是基于其所在分店的投资人以及住店客人的要求，其仍不应当违反国家的税务管理制度，开具与实际交易金额不符的发票。因此，七天公司主张，刘小虎的行为已经严重违反了七天公司的规章制度，有事实和法律的依据，本院予以采信。现刘小虎在本院二审期间又抗辩认为，其并未虚开发票，但却没有提供足够的证据证明，本院对此不予采信。本院认为：刘小虎与七天公司之间存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。关于刘小虎申请司法鉴定问题。本案二审中，刘小虎虽否认《稽查确认表》上“刘小虎”的签名为其本人书写，并申请对该签名进行司法鉴定，但《稽查确认表》并非是认定刘小虎管理的分店是否存在违规行为及是否造成七天公司损失的唯一依据，结合双方当事人的陈述、提供的其他证据，可以对刘小虎管理的分店是否存在违规行为及是否造成七天公司损失进行认定，因此，对《稽查确认表》上“刘小虎”的签名进行司法鉴定并无必要，本院对其申请不予准许。关于刘小虎是否适用《店长手册》管理的问题。据生效的（2020）粤01民终17895号《民事判决书》认定，《店长手册》作为规章制度已经向刘小虎公示，刘小虎亦表示其明确知悉《店长手册》的相关规定，该《店长手册》可以作为七天公司管理的依据。因此，该《店长手册》对刘小虎具有约束力，刘小虎应予准守。刘小虎以涉案分店系加盟店为由，主张七天公司以直营店的标准要求其对加盟店进行管理，违反了与加盟方签订的投资合同，该主张缺乏依据，本院不予采纳。关于刘小虎管理的分店是否存在违规行为及是否造成七天公司损失问题。虽然刘小虎不确认《稽查确认表》，但《稽查确认表》上载明的稽核事项内容，与七天公司在2019年7月11日通过邮件向刘小虎发送的“【分店稽核】遵义高铁站海尔大道店（管理点）稽核报告&内控巡查”中的分店稽核情况的6项内容相同。据七天公司发送的上述邮件显示，七天公司明确指出刘小虎担任店长的涉案分店稽核共计存在六项违规行为、涉及违规金额共计105811.03元。刘小虎通过邮件向七天公司回复，对稽核报告的6项内容逐一回应并释明原因，提及其中多项内容是因分店开房率低迷、处于低营收状态，经与投资人沟通并得到投资人同意后做出的应对措施，同时亦承认第2项中自身存在违规行为，且分店管理存在不足之处。此外，从刘小虎在（2020）粤01民终17895号案的一审中对是否存在违规行为的辩称内容看，刘小虎也不否认涉案分店存在截留礼包等行为。生效的（2020）粤01民终17895号《民事判决书》也认定刘小虎存在虚开发票的行为。综上，结合七天公司与刘小虎的邮件往来内容、（2020）粤01民终17895号《民事判决书》查明事实及认定等综合分析，刘小虎管理的分店存在违规截留礼包、套取积分兑换、虚开发票等严重违规行为。刘小虎主张不存在违规行为，缺乏依据，本院不予采纳。关于刘小虎管理的分店存在的违规行为是否造成七天公司损失的问题。七天公司在邮件中明确载明涉案分店稽核共计存在六项违规行为的同时，也明确载明各项违规行为涉及的金额，并附上相应附件，同时，七天公司在邮件中也告知刘小虎如对稽核结果存在异议，可在规定时间内提供相关资料回复，提出申诉。从七天公司稽核部于2019年8月5日向刘小虎发出的邮件内容看，七天公司针对刘小虎对稽核报告提出的异议进行了复核，稽核最终定案涉及违规金额合计44372.03元。刘小虎对七天公司最终核定的涉及违规金额虽不确认，但未能提供证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。本院认定刘小虎作为店长因履行管理职责上有过错，其所在分店存在的违规行为客观上已经造成七天公司损失。据《店长手册》第四章第二节第4点规定，店长因严重管理失职、营私舞弊等行为给七天公司造成直接或者间接经济损失，须承担直接或者连带赔偿责任的规定。据双方签订的《劳动合同》第七条劳动纪律第（一）项规定“乙方（刘小虎）须严格管理好本分店员工的工作行为，如发现员工存在以下行为，包括但不仅限于截留房费或礼包、套取积分储值、违规代订团购、转卖线下房、倒卖发票、占用客房、重卖房行为等，乙方应立即向甲方汇报，如乙方未向甲方（七天公司）汇报属乙方失职责任，由乙方负责如数追回甲方的损失款，不足部分由乙方补足”。因此，七天公司请求刘小虎承担相应赔偿责任，合法有据，本院予以支持。鉴于七天公司作为经营者需承担经营过程中出现的风险，而且七天公司提交的证据不足以认定前述所有损失均直接由刘小虎个人造成，因此，原审法院酌情确定刘小虎应赔偿七天公司经济损失15000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，刘小虎上诉理由不成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘小虎负担。本判决为终审判决。审判员  何慧斯二〇二〇年十一月二十七日书记员  庄武衡梁安安