北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3288号上诉人（原审原告）：河北大午酒类销售有限公司，住所地河北省保定市徐水区。法定代表人：孙福硕，董事长。委托诉讼代理人：何成，北京市炜衡（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：马霄宇，国家知识产权局审查员。原审第三人：四川省宜宾五粮液集团有限公司，住所地四川省宜宾市。法定代表人：李曙光，董事长。委托诉讼代理人：计海军，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。上诉人河北大午酒类销售有限公司（简称大午酒类公司）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初2129号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：大午酒类公司。2．注册号：16268739。3．申请日期：2015年1月30日。4．标志：5．指定使用商品（第33类）：利口酒、烈酒（饮料）、白兰地、预先混合的酒精饮料（以啤酒为主的除外）；酸酒（低等葡萄酒）、酒精饮料（啤酒除外）、果酒（含酒精）、烧酒、葡萄酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）。二、引证商标一1．注册人：四川省宜宾五粮液集团有限公司（简称宜宾五粮液公司）。2．注册号：160922。3．申请日期：1981年5月18日。4．注册公告日：1982年8月15日。5．专用期限至2023年2月28日。6．标志：7．核定使用商品（第33类）：酒。三、引证商标二1．注册人：宜宾五粮液公司。2．注册号：9828847。3．申请日期：2011年8月10日。4．注册公告日：2012年10月14日。5．专用期限至2022年10月13日。6．标志：7．核定使用商品（第33类）：果酒（含酒精）、酒（饮料）、烧酒等。四、被诉决定：商评字[2018]第246741号《关于第16268739号“大午粮液”商标不予注册复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年12月24日。被诉决定认定：诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定，诉争商标不予核准注册。五、其他事实大午酒类公司在行政阶段提交了如下主要证据：1．“大午”标志获奖情况；2．第9480721号“大午及图”商标档案；3．大午酒类公司、河北大午集团及各子公司注册的多枚“大午及图”商标信息及其使用情况；4．大午酒类公司、河北大午集团及监事长孙大午的介绍；5．大午酒类公司及其河北大午集团所获荣誉；6．诉争商标的广告宣传资料，相关加工定制合同，体现诉争商标的发票、使用情况照片、广告宣传视频等；7．中华人民共和国最高人民法院作出的（2017）最高法民再99号民事判决书。宜宾五粮液公司在行政阶段提交了如下主要证据：1．“大午粮液”商标侵权诉讼一审、二审判决书；2．大午酒类公司及河北大午酒业有限公司的工商档案；3．第9920951号“姨傧馏凉叶”商标不予注册决定书；4．第11286116号“大午粮液”商标档案；5．宜宾五粮液公司及“五粮液”所获荣誉资料。大午酒类公司在原审诉讼阶段补充提交了如下主要证据：1．诉争商标与引证商标一、二商标档案；2．中华人民共和国最高人民法院作出的（2017）最高法民再99号民事判决书；3．大午酒类公司在先注册的第9480721号“大午及图”商标，该商标核定使用类别为第33类果酒（含酒精）、烧酒等商品；4．河北大午集团及各子公司注册的多枚“大午及图”商标信息及其使用情况，包括河北大午集团网站、百度百科搜索结果、中国商标网查询结果、产品图片、部分所获荣誉等；5．诉争商标宣传、使用、推广情况，包括电视广告、报纸广告及报道、杂志广告及报道、车体广告、塔牌广告、墙体广告等。宜宾五粮液公司在原审诉讼阶段补充提交了如下主要证据：1．大午酒类公司“大午粮液”产品在电商平台上的销售网页，其中，淘宝网大午酒业企业店铺的公司基本信息中显示，河北大午集团酒业有限公司“在四川宜宾设立原酒酿造专供基地”“奉行‘以打造老百姓喝得起的五粮液’为发展目标”等内容；2．宜宾五粮液公司“五粮液”产品在京东商城的销售网页；3．认定“甘青粮液”“金胡红粮液”等商标与“五粮液”商标构成近似商标的在先判决书。根据（2017）最高法民再99号民事判决中查明的事实，2014年5月10日，大午酒类公司授权河北大午酒业有限公司可无限期使用第9480721号“大午及图”商标。原审庭审中，大午酒类公司明确表示对诉争商标与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议。原审另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。大午酒类公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条的规定。中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法民再99号民事案件系侵害商标权纠纷民事案件，与本案涉及的商标授权确权案件不同，不能据此判定诉争商标与引证商标一、二是否构成近似商标。大午酒类公司及河北大午酒业有限公司在“大午粮液”产品销售和宣传中使用了“以打造老百姓喝得起的五粮液”等宣传用语，大午酒类公司申请注册“大午粮液”商标具有搭便车的恶意，难谓正当。诉争商标与第9480721号“大午及图”商标在文字构成、整体视觉效果等方面差异较大，且在案证据亦不足以证明第9480721号“大午及图”商标在“酒（饮料）、烧酒”等商品上具有较高知名度。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回大午酒类公司的诉讼请求。大午酒类公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、“大午”来源于其控股集团公司的字号、品牌和知名商标，诉争商标创意来源于公司创始人孙大午的名字，与宜宾五粮液公司没有关联。二、诉争商标系对大午酒类公司第9480721号“大午及图”商标延续性注册，“粮液”后缀是对酒类通用名称及公共文字资源的合理使用。三、诉争商标与引证商标一、二在外形、含义、呼叫方式、文字内容等方面差别明显，共存不会造成消费者混淆误认，不构成近似商标。四、原审法院关于“中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法民再99号民事案件系侵害商标权纠纷民事案件，与本案涉及的商标授权确权案件不同，不能据此判定诉争商标与引证商标一、二是否构成近似商标”的事实认定错误。五、原审法院关于“使用了以打造老百姓喝得起的五粮液等宣传用语，难谓正当”的认定结论错误。因此，诉争商标应当予以核准注册。国家知识产权局、宜宾五粮液公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标及引证商标档案、各方当事人在行政阶段和诉讼阶段提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审期间，大午酒类公司补充提交了以下证据：1．天猫、京东、佬酒网等共计16种以“粮液”作为白酒名称的销售网页；2．第33类酒商品上同时共存的77件以“粮液”为后缀的注册商标。宜宾五粮液公司补充提交了以下证据：1．宜宾五粮液公司已注册的“大五粮液”商标注册证及信息；2．第20846213号“大午良液”商标不予注册的决定；3．大午酒类公司在淘宝网开设的“大午酒业”店铺网页；4．京东商城“大午食品专营店”经营者执照信息；5．大午酒类公司工商档案信息；6．保定大午电子商务有限公司工商档案信息。上述事实，有当事人提供的相关证据在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，大午酒类公司明确表示对诉争商标与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，本院经审查亦无不当，对此予以确认。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标为中文“大午粮液”，引证商标一为中文“五粮液及图”，引证商标二为中文“五粮”，诉争商标中的“午粮液”与引证商标一中的“五粮液”和引证商标二中的“五粮”在文字构成、呼叫等方面相近，虽然诉争商标在“午粮液”前还有“大”字，但并未从整体上能够与引证商标一、二相区分，故构成近似商标。在诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品的情况下，易使相关公众认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆误认。大午酒类公司关于“大午”来源于其控股集团公司的字号、品牌和知名商标以及创意源自于其公司创始人的名字的上诉理由并不影响该判断结论。因此，诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第三十条之规定，大午酒类公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。大午酒类公司主张“大午”标志具有较高知名度，但其在先注册的商标之商誉不当然延伸至本案诉争商标，且经营者应当基于诚实信用原则，主动避让申请注册与他人在先商标构成近似的商标，而不是通过自身已获准注册的商标，以添附的方式将他人在先商标的显著识别部分直接予以组合后另行申请注册。因此，大午酒类公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。对于2013年商标法第三十条的判断，主要考查的是使用在相同或者类似商品上的诉争商标与引证商标是否会使相关公众产生商品来源上的混淆误认，是以两商标指定使用商品是否类似以及商标是否近似为判断基础，由于本院已经认定诉争商标与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标，故原审法院关于“中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法民再99号民事案件系侵害商标权纠纷民事案件，与本案涉及的商标授权确权案件不同，不能据此判定诉争商标与引证商标一、二是否构成近似商标”的认定结论并无不当。此外，经本院审查，原审法院关于“使用了以打造老百姓喝得起的五粮液等宣传用语，难谓正当”的认定结论，亦无不当。因此，大午酒类公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。大午酒类公司的上诉理由缺乏事实和法律的依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由河北大午酒类销售有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 樊 雪审判员 王晓颖审判员 宋 川二〇二〇年十一月三十日书记员 宋 爽