广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22218号上诉人（原审原告）：陈子劲，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：钟华，广州市法律援助处指派律师。被上诉人（原审被告）：广州市毅霖国际投资有限公司，住所地广东省广州市越秀区沿江中路****。法定代表人：黄斐，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：广州弘晟医疗科技有限公司，住所地广，住所地广东省广州市越秀区沿江中路****v>法定代表人：唐春馨，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：董深星，广东华誉品智律师事务所律师。上诉人陈子劲因与被上诉人广州市毅霖国际投资有限公司（以下简称毅霖公司）、广州弘晟医疗科技有限公司（以下简称弘晟公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初24094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员徐艳独任审理。上诉人陈子劲及其委托诉讼代理人钟华，被上诉人毅霖公司、弘晟公司共同委托诉讼代理人董深星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈子劲上诉请求：撤销一审判决，改判毅霖公司、弘晟公司支付违法解除劳动合同赔偿金16400元及提成30000元。事实和理由：1.陈子劲实际工资为固定工资6000元/月+电话补助费200元/月+交通补助费200元/月，除固定工资外，电话补助费、交通补助费和提成（平均10000元/月）也属于工资报酬，应当计入计算赔偿金的工资基数。2.2019年12月18日的调解洽谈录音显示，毅霖公司、弘晟公司剥夺了陈子劲继续跟进中山大学附属第一医院项目的权利。微信记录显示，黄斐自认不再参与销售工作，并且要求陈子劲开发票，条件是自费完成项目和扣除25%税后提成。毅霖公司、弘晟公司以陈子劲没有发票为由主张项目没有完成，该理由不能成立。3.弘晟公司法定代表人唐春馨利用陈子劲收集汇报的销售信息于2019年11月开始介入采购，并违法解雇陈子劲，要求陈子劲不能再拜访客户。在此情况下，陈子劲不可能达成提成方案中“公司出具发票”到医院客户收销售款的条件。毅霖公司、弘晟公司的行为违反了公序良俗，法院应当支持陈子劲的请求。毅霖公司、弘晟公司答辩称，同意一审判决。陈子劲向一审法院起诉请求：1.毅霖公司支付2019年12月17日违法解除劳动合同赔偿金26400元；2.毅霖公司支付2019年10月至2019年12月延长工作时间加班工资1068.96元，休息日加班工资570.11元；3.毅霖公司支付2019年9月16日至2019年12月17日拖欠（四台防护）提成工资60000元；4.毅霖公司支付2019年9月16日至2019年12月17日拖欠（胶片）提成工资250元；5.毅霖公司依法出具解除或终止劳动合同证明；6.弘晟公司对第1、2、3、4项请求承担连带责任。一审法院认定事实，双方有争议的事项为第六项、第八项至第十项，其他事项无争议。一、入职时间：2019年9月16日。二、签订劳动合同情况：陈子劲与毅霖公司签订一份劳动合同，约定合同期限自2019年9月16日至2022年9月15日，试用期6个月，从2019年9月16日起至2020年3月15日止。三、合同约定的劳动者工作岗位：销售经理。四、合同约定的劳动者工作时间：双方按照标准工时制确定陈子劲的工作时间，每日工作8小时，每周工作5天，每周正常工作不超过40小时，并至少休息一天。五、合同约定的劳动者劳动报酬：劳动者正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数），按下列第1种形式执行，并不得低于当地最低工资标准及本单位集体合同约定的标准：1.基本工资：按试用期3500元/月提升8%-28%，其他补助2700元；2.其他形式：电话补助费200元/月，交通补助费200元/月。陈子劲主张每月工资由弘晟公司法定代表人唐春馨个人账户转账发放。六、欠发加班工资及提成数额：1.关于加班工资。陈子劲提交户外跑步定位截图和微信聊天记录主张**时加班累计20小时（2019年10月15日加班2.5小时，10月21日加班1小时，10月30日从晚上5点半至凌晨1点参加应酬加班共计7.5小时，12月2日加班2小时，12月6日从晚上6点至凌晨参加应酬加班共计6小时，12月16日加班1小时），2019年11月9日（周六）出席会议加班8小时。毅霖公司应支付平时加班工资1068.96元（6200元÷21.75天÷8小时×150%×20小时）和休息日加班工资570.11元（6200元÷21.75天×200%×1天）。毅霖公司、弘晟公司对户外跑步定位截图和微信聊天记录不认可，不认可陈子劲有加班事实，户外跑步与加班无关。一审法院认为，陈子劲提供户外跑步定位截图不能证实其因工作原因存在延时加班的事实，其据此主张2019年10月15日2.5小时，10月21日1小时，12月2日2小时、12月16日1小时的平时加班工资缺乏依据，一审法院不予支持。陈子劲提供的微信聊天记录可证实其在2019年10月30日和12月6日下班后参加工作应酬以及11月9日周六开会的事实，一审法院对该部分加班主张予以支持。其中2019年10月30日申请补休1至2小时，实际加班时数5.5小时（7.5小时-2小时）。毅霖公司应向陈子劲支付平时和休息日加班工资1184.77元〔6200元÷21.75天÷8小时×150%×（5.5小时+6小时）+6200元÷21.75天×200%×1天〕。2.关于提成。《弘晟公司销售任务及提成方案》（以下简称“弘晟公司提成方案”）载明：“为了提高工作效率，增强员工责任感，创造个人和公司共同价值观，现制定如下销售人员任务考核标准及提成方案：1.新开发一家医院的胶片。半年打片量1万张，每张提成1元，未完成任务则每张提成0.5元。如回款时间超过合同期限2个月的提成扣50%、3个月扣80%、4个月无提成。2.两台防护或两台报告自助。完成任务的直销1.5万元/套、分销3千元/套；未完成任务的直销1万元/套、分销1千元/套。（销售价格公司最终核实）；3.所有的提成必须提供有效的费用发票；4.全年的招待费用公司报销5千元，超出自己承担。设备提成按回款情况一年发放一次，胶片提成按回款情况半年发放一次。此提成方案有效期：2019年11月1日-2020年5月31日。以上的任务和费用每季度考核一次。”陈子劲主张在职期间促成中山一院四台防护设备的销售业务，向广医肿瘤医院销售一箱胶片500张，毅霖公司因拒付提成，在次日解雇陈子劲，不正当地阻止陈子劲完成销售业务，应视为支付提成的条件已成就，须向陈子劲支付四台防护直销提成60000元（15000元×4）和胶片提成250片（0.5元×500张）。为此，陈子劲提交其与广医肿瘤医院采购部李老师、张主任、吴某某、黄斐、唐春馨等人的微信聊天记录、微信群聊天记录、肿瘤医院综合运营管理系统截图、防护设备照片等证实其主张。毅霖公司、弘晟公司对上述证据的真实性不认可，认为根据提成约定，所有提成必须提交有效的费用发票，陈子劲没有促进防护设备的业务达成，也没有提供销售发票；照片里的防护设备是之前给中山一院试用的，不是陈子劲销售给医院的；广医肿瘤医院不是陈子劲独立开发的医院，该医院采购毅霖公司的胶片是基于历史跟进与采购，故无须支付陈子劲提成。一审法院认为，关于防护设备提成。从陈子劲提交的毅霖国际群微天记录可知：2019年10月15日晚上23：36，陈子劲说“中山一院放射李主任三个事情：二、威瑞DR防护，梅老师试用快一年了，应该转正了，就采购3台5台吧，李主任回复，是好设备，但未有预算，迟点！”2019年10月21日晚上18：14，陈子劲说“问：2、DR防护有机会采购相关设备，有预算会打进去”。2019年11月22日晚20：01，陈子劲说“我提出请李直接采购，并且不少于2台，能在2020年初3月份内或之前采购，李主任明确回复，行，已经在打申请，预算会用科室预算采购，并且让唐经理发参数给李主任。”2019年11月25日晚22：05，陈子劲说“李主任接待检查团，核医学科是重点检查对象，一直等到李主任回办公室，沟通申请购买的申请表还没抽时间看，2台DR防护要新的，旧的拉回厂家，已经说向厂家争取，下星期回复。”2019年11月25日晚22：05，陈子劲说“原来放射科采购设备可以放在管理范围内，李主任在找地方放DR防护系统。下一步：按李主任和程老师的意思，将挖掘DR防护系统设备放置地方，让相关人员同意DR防护，不抗拒。”2019年12月16日晚18：34，弘晟公司法定代表人唐春馨发送语音微信给陈子劲，说“19万采购四台，每台四万多，你自己可以算出来今天去竞标的。今天在网上竞标的，所以做这四台防护的话，公司这边几乎没有利润的”。以上内容说明：有一台威瑞DR防护设备放置在中山一院试用近一年，早于陈子劲入职时间，该台设备并非陈子劲销售给医院的；陈子劲在职期间负责推销和跟进了解中山一院DR防护设备的采购需求，离职前没有签订过销售合同；唐春馨表示中山一院是通过网上竞标方式采购防护设备的，公司利润近无，并没有表示公司有无竞标成功。因此，现有证据不足以证明陈子劲促成了四台防护设备的成功销售及中山一院是通过直销模式向毅霖公司采购了四台防护设备，因此陈子劲主张直销提成60000元缺乏依据，一审法院不予支持。关于胶片提成，陈子劲提交的证据能够相互印证，证实2019年11月18日广医肿瘤医院张主任联系陈子劲要申购富士胶片，后陈子劲向黄总报告，并联系国控安排送货，广医肿瘤医院采购部首次采购胶片的时间是2019年12月9日，数量为1包500张。毅霖公司、弘晟公司未提供相反证据证实广医肿瘤医院在2019年12月9日前就有向毅霖公司、弘晟公司采购胶片的历史记录，故其辩称陈子劲只负责后期客户维护和跟进工作，没有促成胶片采购的说法缺乏理据，一审法院不予采纳，毅霖公司、弘晟公司应按照前述提成方案向陈子劲支付该项提成250元。七、解除劳动关系前十二个月的劳动者月平均工资数额：6400元。八、违法解除劳动关系赔偿金：2019年12月17日早上8：42，毅霖公司黄斐发微信给陈子劲，表示“感谢你在弘晟医疗试用期的工作，我和公司很抱歉的通知你，不能再聘用你试用了”。同日，毅霖公司向陈子劲发出《解聘通知书》，以陈子劲在试用期的工作绩效及表现不符合公司工作岗位要求为由，解除与陈子劲的劳动关系。穗越劳人仲案〔2020〕279号仲裁裁决书认定被申请人毅霖公司解除行为违法，应向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金6400元（6400元×0.5×2）。毅霖公司对上述裁决结果无异议，视为认可，应按照裁决金额向陈子劲支付该项赔偿金。九、关于弘晟公司的法律责任。弘晟公司与毅霖公司不仅存在业务关联，陈子劲的工资是由弘晟公司法定代表人个人账户发放，工作指标或销售任务由弘晟公司制定，黄斐在微信中也是以陈子劲不符合弘晟公司的试用期录用条件为由解聘陈子劲，因此陈子劲名义上是与毅霖公司签订劳动合同，实质上也是为弘晟公司提供劳动，故陈子劲请求弘晟公司对毅霖公司所负前述赔偿义务承担连带责任，合法有据，一审法院予以支持。十、关于离职证明：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定：用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。毅霖公司同意按照该规定向陈子劲出具离职证明，一审法院予以确认。十一、申请仲裁时间：2020年1月22日。十二、仲裁请求：1.两被申请人支付2019年12月17日违法解除劳动合同赔偿金26400元；2.两被申请人支付2019年10月至2019年12月延长工作时间加班工资1068.96元、休息日加班工资570.11元；3.两被申请人支付2019年9月16日至2019年12月17日拖欠提成工资60000元；4.两被申请人支付2019年9月16日至2019年12月17日拖欠胶片提成250元；5.两被申请人依法出具解除或终止劳动合同证明。十三、仲裁结果：1.被申请人毅霖公司支付申请人违法解除赔偿金6400元；2.被申请人毅霖公司按《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定为申请人开具离职证明；3.驳回申请人的其他仲裁请求。据此，一审法院判决：一、毅霖公司应于判决生效之日起七日内向陈子劲支付平时和休息日加班工资1184.77元；二、毅霖公司应于判决生效之日起七日内向陈子劲支付胶片提成250元；三、毅霖公司应于判决生效之日起七日内向陈子劲支付违法解除劳动合同赔偿金6400元；四、弘晟公司对毅霖公司所负上述第一至三项支付义务承担连带赔偿责任；五、毅霖公司应于判决生效之日起七日内按《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定的内容向陈子劲出具解除劳动合同证明；六、驳回陈子劲的其他诉讼请求。本案受理费10元（陈子劲已预付），由毅霖公司、弘晟公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈子劲在二审补充提交了其与黄斐的微信聊天截屏，拟证实黄斐自认不再参与销售工作，并且要求陈子劲开发票，条件是自费完成项目和扣除25%税后提成，以此证实其已经促成销售。毅霖公司、弘晟公司质证称，该内容与本案没有关联性，属于断章取义，不能证实陈子劲已经完成防护设备的销售。本院认为，该证据内容不能证实陈子劲已经促成单位与中山大学附属第一医院签订销售合同应获得提成款。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于销售提成30000元及违法解除劳动合同赔偿金。弘晟公司提成方案载明所有的提成必须提供有效的费用发票，陈子劲主张其促成了单位与中山大学附属第一医院的防护设备销售，但未能提供买卖双方签订的买卖合同或设备交付或货款支付等证据予以证实。陈子劲提交的微信聊天记录亦未能体现出已经就设备的买卖达成一致意见。因此，陈子劲要求毅霖公司向其支付销售提成依据不足，一审未予支持正确，本院予以维持。同理，陈子劲要求在每月工资中加上销售提成来计算违法解除劳动合同赔偿金，本院亦不予支持。关于陈子劲的调查取证申请。本院认为，本案审查的重点是陈子劲向毅霖公司提供的劳动是否促成了防护设备的买卖，而中山大学附属第一医院的招投标、中标情况，在陈子劲并未参与招投标的情况下，毅霖公司或弘晟公司是否投标成功与陈子劲是否促成防护设备销售并无直接联系，故对于陈子劲的调查取证申请，本院不予准许。综上所述，陈子劲的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈子劲负担。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二〇年十一月二十三日书记员 陈泽如邱惠平