新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民终609号 上诉人（原审原告）：何宗斌，男，1967年5月8日出生，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 委托诉讼代理人：侯文，四川侯文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈清春，男，1970年12月21日出生，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 被上诉人（原审第三人）：薛琳，男，1973年3月23日出生，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 上诉人何宗斌因与被上诉人陈清春、薛琳合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院（2019）新4301民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何宗斌及其委托诉讼代理人侯文、被上诉人陈清春、被上诉人薛琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何宗斌上诉请求：依法撤销阿勒泰市人民法院（2019）新4301民初447号判决，改判支持何宗斌一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定合伙工程款4515355.5元及陈清春的支出2400556元正确，但对以下事实认定错误：1．一审判决认定陈清春领取工程款为2234705.5元错误。陈清春实际领取的工程款为3204805.5元，该事实有何宗斌在一审举证的工程款支付明细加以证明。一审判决认定何宗清领取的工程款为1010524元错误，何宗清实际领取的工程款为914244元，该事实有一审举证的银路酒店610房间的对账单加以证明。何宗清不应退还三合伙人96280元。2．一审判决认定三合伙人垫资873820元和出资1056830元，系重复计算，导致错误认定。三合伙人实际出资为845318元，薛琳为212665元，何宗斌为307773元，陈清春为324880元，不存在垫资的事实，该事实有一审中何宗斌和陈清春举证的2014年11月20日的《北屯塞外江南工程资金流量》加以证明。3．一审判决认定陈清春木工组等七笔开支380681元错误，何宗斌与薛琳都没有认可该七笔开支（注明需核实），核实后发现重复计算，不能仅凭该记录就认定案件事实存在。证人何宗清当庭提供的证言应作为认定陈清春支出的七笔开支系重复计算的依据，故对陈清春共计支付的款项为2715725元的认定错误。陈清春实际支出为2400556元（1930001元＋397935元＋72620元），有2017年4月7日三方在银路酒店610房间的对账单为证。二、一审判决未对以下事实进行认定，导致错误判决。1.只认定回收共同财产100000元错误，当初有人愿意用350000元购买，同时未对其他财产价值进行认定。如陈清春领走的钢管5956米，折价89340元，扣件6219个，折价31095元，何宗斌领走的钢管1992米，折价29880元，均应退还余款中分配。2.未对共同债务进行认定。何宗斌租何元亮的钢管41751元、扣件53460元、前期的耗材23360元，以上租赁费有何宗斌提供的有薛琳和陈清春签字且有现场管理人员何宗清、材料看管人员徐少林签字确认的证据为证。三、何宗斌提供的证据证明了何宗斌主张的利润分配事实成立。陈清春已领取三人合伙项目工程款4119049.5元（含何宗清领款914244元），阿勒泰市人民法院裁定396306元，总价为4515355.5元，赔偿钢管及租金166000元被陈清春拉回使用应自己承担。红河公司代扣小赵租赁费62000元，木工人工费583000元已计入支出，总支出为3376800元，实际余款为1534861.5元，应作为认定盈余的依据。同时，何宗斌认可拉回赔偿钢管382米，折价5730元应退还余款中。回收物品因前期要以360000元购买，被陈清春拒绝变卖，应平均分割。 陈清春辩称，何宗斌对自己的诉讼请求和上诉中所罗列的数额，应该出示证据加以证明。一审中我已经出示了相关的证据和资料，说明了我的观点。何宗斌现在说的这些数据和他在一审中的陈述完全不一致，一审庭审中我们陈述了事实，并在笔录中签字认可，现在他上诉的时候整个都改变了，可以核实一审的庭审笔录，和何宗斌现在的陈述不一致。 薛琳辩称，对何宗斌说我出资212665元的事情不认可，我共出资365920元，陈清春给我打了收条。何宗斌所说的租何元亮钢管的事情我不清楚，其他的都认可。 何宗斌向一审法院起诉请求：请求判令陈清春支付何宗斌合伙款526862元。 一审法院认定事实：2012年4月，何宗斌、陈清春、薛琳三人合伙承包北屯塞外江南一、二期劳务工程。三合伙人口头约定出资事宜时未明确每人出资的具体份额，仅约定合伙人多出资部分待工程款到位后予以退还；合伙收益三人平均分配。合伙期间三人约定人工工资均由陈清春和何宗清签字确认后发放，并雇佣何宗清作为工地的负责代工人员。2013年工程完工。2015年三合伙人与发包方红河公司对账，红河公司出具工程款支付明细表，总工程款为5051747元，相应款项红河公司已支付完毕。5051747元工程款中包括陈清春个人施工的1号楼、3号楼外墙保温苯板工程款932697.50元，三合伙人工程款4119049.50元。2015年三合伙人起诉红河公司、刘强要求支付塞外江南工程款，阿勒泰市人民法院作出（2015）阿民二初字第106号民事调解书，确认红河公司、刘强仍需向三合伙人支付塞外江南工程款396306元。三合伙人的工程总价款为4515355.50元（4119049.50元+396306元）。其中由陈清春签字领取2234705.50元、代工人员何宗清签字领取1010524元、873820元费用已由红河公司代三合伙人支付。民事调解书中确认的红河公司尚欠工程款396306元在阿勒泰市人民法院执行账户，三合伙人尚未领取。根据三合伙人签字确认的资金流量单核算，薛琳出资252665元（40000元+30000元+10665元+172000元）；陈清春出资440392元（136880元+188000元+115512元）；何宗斌出资363773元（307773元+56000元），三合伙人共计出资1056830元。2017年4月三合伙人在银路宾馆对账后签字确认陈清春支付个人工资2400556元（1930001元+397935元+72620元）。确认陈清春支付木工组等7笔款项315169元。陈清春共计支付的款项为2715725元。陈清春从红河公司领取工程款2234705.50元，对外支付款项为2715725元，陈清春为合伙事务垫资为481019.50元；何宗清签字领取工程款1010524元，现有证据显示何宗清实际支付人工工资数额914244元，剩余96280元目前无证据显示已经对外支付。2013年合伙期间，三合伙人共计分配利润210000元，三人每人分得利润70000元。另查明，2013年7月经徐少林登记三合伙人已陆续拉走合伙工地模板及部分其他物品，经询问三合伙人不要求对所拉走模板进行处理；三人合伙共同确认现有11层塔吊1台、地泵1个、120根泵管、搅拌机2台、步步紧1000个、钢筋制作设备尚未分割。未分割的设备，三合伙人前期约定价值60000元，后又约定价值100000元。（2016）新4301民初1263号民事判决书确认阿勒泰地区众合商砼有限责任公司尚欠何宗斌拖泵租赁费72000元未付。该债权为何宗斌受其他合伙人委托以个人名义进行的诉讼。一审法院认为，三合伙人虽未签订书面的合伙协议，但对合伙的事实及利润平均分配均无异议，三方应当按照约定履行协议内容分配利润。合伙剩余可分配财产扣除合伙人出资、垫资之后的剩余款项应作为三合伙人收益进行分配。陈清春、何宗斌出资数额高于薛琳出资额。三合伙人合伙时口头约定，多出资款项的应退回。陈清春、何宗斌多出资的款项应予以退回，合伙款中应退还陈清春前期出资187727元（440392元-252665元）；退还何宗斌前期出资111108元（363773元-252665元）。陈清春481019.50元垫资款，应以合伙款退回。合伙工程款中共计需要退还陈清春、何宗斌779854.50元。合伙工程目前可供处理的财产总额包括阿勒泰市法院执行局账户396306元、三合伙人债权72000元、现有证据显示何宗清领取但未支付的款项96280元、剩余吊车等设备合伙人目前约定价值100000元，以上款项总计664586元，目前可供分配的财产不足以返还合伙人的出资和垫资。另,因何宗斌不能证明三合伙人各自拉走物品的价值，目前亦无法通过实物确定价格，三人表示对于模板三人拉走的数量基本相当，不再相互追究，故对该部分物品不予处理。综上，因合伙财产无盈余，故对何宗斌要求平均分割三人合伙所得收益的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告何宗斌的诉讼请求。案件受理费9070元，减半收取4535元，由原告何宗斌负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 何宗斌出示证据：何宗斌书写的清单四张（复印件）。证明何宗斌在工程前期提供了耗材，如拉拉车、彩钢铁皮、钢管、卡子等，价值23360元，应算到共同债务中。 陈清春对该证据的质证意见为，第一页和第四页有陈清春的签字，但中间两页没见过，也不清楚是什么，这几页不是一起的，对真实性和证明目的不认可。 薛琳对该证据的质证意见为，对第一页和第四页认可，对证明目的认可。 本院对该证据的认证意见为，该证据系复印件，陈清春和薛琳对第一页和第四页的真实性未提出异议，对真实性予以确认，其余两页无当事人签字确认，真实性无法确认。三合伙人在《北屯塞外江南工程资金流量清单》中已签字确认三人的出资数额，该组证据无法反映购买耗材的价格及是否存在共同债务，无法达到证明目的，对该组证据不予采信。 二审中，陈清春、薛琳未出示证据。 一审查明的事实，与本院二审查明的事实一致，予以确认。 本案争议焦点是：何宗斌要求分割526862元合伙应得款的诉讼请求应否得到支持。 本院认为，何宗斌、陈清春、薛琳三人合伙承包北屯塞外江南一、二期劳务工程，虽未签订书面的合伙协议，但三人对合伙事实及利润平均分配均无异议，对合伙工程的总价款为4515355.50元亦无异议。根据现有证据可确认，合伙工程总价款4515355.50元中，已被陈清春签字领取2234705.50元、被代工人员何宗清签字领取1010524元、北屯红河房地产开发有限责任公司已代三人支付873820元、尚欠工程款396306元在阿勒泰市人民法院执行账户，三人尚未领取。 何宗斌、陈清春和薛琳三人在《北屯塞外江南工程资金流量》清单中签字，共同确认三人对该工程的前期出资情况：薛琳2012年度在工地零星支付10665元、增付人工费30000元、支付模板款40000元，何宗斌收薛琳172000元，所以薛琳共出资252665元（40000元+30000元+10665元+172000元）；陈清春2012年度进工地材料费、零星工资及其他费用合计为136880元、支付模板款115512元、何宗斌收陈清春188000元，所以陈清春共出资440392元（136880元+188000元+115512元）；何宗斌2012年度付机械、零星材料667773元，何宗斌收薛琳172000元、收陈清春188000元、支付模板款56000元，所以何宗斌共出资363773元（667773-172000-188000+56000元）。根据《北屯塞外江南工程资金流量》清单记录，三人共计出资1056830元（薛琳252665元+陈清春440392元+何宗斌363773元）。一审法院依据三人签字确认的《北屯塞外江南工程资金流量清单》确定各自的出资数额，认定正确。三人的出资数额中，陈清春、何宗斌出资数额高于薛琳出资额,陈清春的前期出资高于薛琳187727元（440392元-252665元），何宗斌的前期出资高于薛琳111108元（363773元-252665元）。 何宗斌、陈清春和薛琳三人在工程过程中的支出情况，经三人于2017年4月7日在银路酒店610房间对账：三人对陈清春提供的人工费支出清单（共计1980001元）中的1930001元无争议，对何宗清支付的人工工资914244元无争议，对陈清春报账单（共计778616元）中的397935元无争议，对陈清春提供的报账单（共计125541元）中的72620元无争议。三人无争议的已由陈清春支出的数额为：2400556元(1930001元+397935元+72620元)。对于三人有争议的木工组24800元、程升龙、何宗清生活费6000元、赵振春144235元、李美林8568元、王家善38700元、材料安装费42866元、刘春峰工资50000元，因2014年11月20日三人签字确认的塞外江南工人工资表中包括以上7笔款项，一审判决对上述7笔款项共计315169元确认为陈清春为合伙事务支付的款项并无不当。根据以上事实可知，三人合伙过程中，陈清春从北屯红河房地产开发有限责任公司领取工程款2234705.50元，对外支付款项2715725元（2400556元+315169元），对外支付的款项已经超出了其已领取的工程款数额。 何宗斌主张三人实际出资为845318元，薛琳前期出资212665元，何宗斌出资307773元，陈清春出资324880元，不存在垫资的事实，认为《北屯塞外江南工程资金流量》清单可以证明其主张，但根据《北屯塞外江南工程资金流量》清单无法证实何宗斌的该项主张，一审判决对于三人出资数额和垫资数额的认定正确。何宗斌主张一审判决未对共同财产和共同债务进行认定，对于共同财产部分，一审判决在何宗斌不能举证证明三人各自拉走的物品价值，且实际价值现无法通过实物确定且三人表示对于模板三人拉走的数量基本相当，不再相互追究的情形下，对该部分物品不予处理适当，何宗斌认为前期有人愿意用350000元或者360000元购买，被陈清春拒绝变卖，现二审中要求平均分割，无事实及法律依据，不予支持。对于共同债务部分，本案为何宗斌要求陈清春向其支付合伙应得款的诉讼案件，对于共同债务部分何宗斌未出示足够证据加以证明，且本案中无债权人向三人主张债权，债务部分无法在本案中核实，如存在债务，债权人可向三合伙人主张，在本案中不予处理。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，何宗斌请求判令陈清春支付其合伙应得款，但根据本案证据证实，陈清春对外支付的款项已经超出了其已领取的工程款数额，且合伙财产并无盈余，一审判决驳回何宗斌的诉讼请求，符合法律规定。 综上所述，何宗斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9070元，由上诉人何宗斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马   维   红 审 判 员 齐      婷 审 判 员 亚里坤  吾斯满 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 杨      乐 书 记 员 再尔蝶巴哈提别克 1