河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4335号上诉人（原审原告）：河南聚鑫广告有限公司，地址：周口市大庆路南段西侧鑫瑞铭家****，统一社会信用代码：91411602MA448N6G3R。法定代表人：刘通科，执行董事。委托诉讼代理人：张明军、杨新新（实习），河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扶沟亿顺实业有限公司，地址，地址：扶沟县产业集聚区社会信用代码：91411621071399442F。法定代表人：陈中央，执行董事。委托诉讼代理人：赵梓君，河南陈州律师事务所律师。上诉人河南聚鑫广告有限公司（以下简称聚鑫公司）因与被上诉人扶沟亿顺实业有限公司（以下简称亿顺公司）服务合同纠纷一案，不服河南省扶沟县人民法院（2020）豫1621民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。聚鑫公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河南省扶沟县人民法院（2020）豫1621民初2190号民事判决书，依法改判为被上诉人亿顺公司向聚鑫公司支付合同款94050元及违约金10450元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。（一）上诉人依法向一审法院申请调取对本案事实认定有重大影响的证据，一审法院拒绝调取，存在程序违法。本案一审立案后，2020年7月22日上诉人代理律师前往国家税务总局扶沟县税务局调取河南聚鑫广告有限公司代开的00310572号、01083849号增值税专用发票的接收、抵扣税情况，国家税务总局扶沟县税务局只向上诉人出具了上述两份发票的接收情况，具体抵扣税情况拒绝向上诉人出具。同日上诉人向扶沟县人民法院申请调取上述两份增值税专用发票的接收、抵扣税情况，一审法院拒绝调取。上诉人认为一审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十四条第一款第三项之规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，向法院申请调取，人民法院应当依法调取收集的情形。（二）一审法院未对上诉人提交的录音证据、证人证言等证据举行开庭质证，径行对本案件出判决，存在程序违法。一审开庭期间，法庭要求上诉人诉讼代理人庭审结束后三日内落实上诉人与被上诉人双方于2019年12月20日签订的《墙体广告发布合同》中两块广告的具体坐落位置以及高坤与刘通科的微信聊天原始载体内容。上诉人法定代表人刘通科在上述期限内又向法院提交了《刘通科与被上诉人委托代理人高坤之间的通话录音》（其中一份证据是本案一审开庭后，刘通科与高坤之间的录音，属于新证据）、刘坤阳的证言，对已经开庭质证的证据所要证明问题的瑕疵进行补正，对本案事实的认定存在重大影响。一审法院未再次开庭举行质证，存在程序违法。二、一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判。2019年12月18日，上诉人聚鑫公司与被上诉人亿顺公司签订《墙体广告发布合同》（简称：合同1）主要约定：合同发布期限为2019年12月31日至2020年12月30日；墙体单价为每块960元，总量为100块，合同总价款为96000元；付款方式为验收合格后付90％，即86400元，合同终止付剩余10％，即9600元；上诉人应在甲方付款前开具增值税3％专用发票，甲方收到发票后应在三日内付款；广告工程竣工后乙方将工程报表（含地址、照片）交给被上诉人，被上诉人收到后应在五个工作日内，根据上诉人提供的实景照片验收并检查。若被上诉人未及时验收，上诉人可认为被上诉人验收合格；上诉人与被上诉人任何一方违约，守约方均有权要求违约方承担合同标的额的10％作为违约金等内容。同年12月20日双方又签订《墙体广告发布合同》（简称：合同2）约定：合同发布期限为2019年12月20日至2020年12月19日；墙体单价为每块4250元，总量为2块，合同总价款为8500元；上诉人应在甲方付款前开具增值税3％专用发票，被上诉人收到发票后应在三日内付款等内容。广告工程竣工后乙方将工程报表（含地址、照片）交给被上诉人，被上诉人收到后应在五个工作日内，根据上诉人提供的实景照片验收并检查。若被上诉人未及时验收，上诉人可认为被上诉人验收合格；上诉人与被上诉人任何一方违约，守约方均有权要求违约方承担合同标的额的10％作为违约金等内容。自上诉人与被上诉人签订合同当日起，上诉人开始策划组织施工，并在2020年元旦前完成102块墙体广告发布工程，并通知被上诉人最后进行验收，被上诉人委托代理人高坤验收合格后向被上诉人公司申请付款。上诉人提供的102块墙体广告照片、国家税务总局扶沟县税务局出具的发票接收明细、被上诉人公司出具的付款审批表及上诉人法定代表人与被上诉人委托代理人高坤的聊天记录、通话录音、证人证言均可以证明上诉人已经按照合同约定履行了合同义务，并经被上诉人验收合格。若被上诉人认为上诉人未适当履行合同，可以在当时直接通知上诉人进行维修或整改，甚至拒绝接收上诉人向其交付的00310572号、01083849号增值税专用发票。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条第1款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第85条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第97条规定：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”。对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。一审法院在判决中未采纳上诉人在一审中提交的证据，也未在判决中作阐明不予采纳该证据的理由，违反了上述司法解释的规定。上诉人在一审庭审中举证已经达到了高度盖然性（或优势证据），法院应当予以采信。法院不能要求民事诉讼状当事人（原告）举证必须达到“证据确实充分，排除合理怀疑”，那是刑事案件的证明要求。一审法院在被上诉人未提交任何证据的情况下，采信其一面之词，认定上诉人未完全履行合同义务，属于事实认定错误。亿顺公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。聚鑫公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令亿顺公司向聚鑫公司支付合同款94050元；2、请求法院依法判令亿顺公司向聚鑫公司支付违约金10450；3、本案诉讼费用由亿顺公司承担。一审法院认定事实：2019年12月18日，聚鑫公司与亿顺公司签订《墙体广告发布合同》（简称：合同1）主要约定：1、（合同履行时间）合同发布期限为2019年12月31日至2020年12月30日；2、（合同标的）墙体单价为每块960元，总量为100块，合同总价款为96000元；3、（付款方式）付款方式为验收合格后付90％，即86400元，合同终止付剩余10％，即9600元。聚鑫公司应在甲方付款前开具增值税3％专用发票，甲方收到发票后应在三日内付款；4、（违约责任）聚鑫公司和亿顺公司任何一方违约，守约方均有权要求违约方承担合同标的额的10％作为违约金等内容。同年12月20日聚鑫公司和亿顺公司又签订《墙体广告发布合同》（简称：合同2）约定：1、（合同履行时间）合同发布期限为2019年12月20日至2020年12月19日；2、（合同标的）墙体单价为每块4250元，总量为2块，合同总价款为8500元；3、（付款方式）聚鑫公司应在甲方付款前开具增值税3％专用发票，甲方收到发票后应在三日内付款等内容；4、（违约责任）聚鑫公司和亿顺公司任何一方违约，守约方均有权要求违约方承担合同标的额的10％作为违约金等内容。合同签订后，聚鑫公司在约定期限内为亿顺公司发布了墙体广告，但没有向原审法院提供验收报告。一审法院认为，本案争议焦点为，合同约定的墙体广告验收情况和聚鑫公司安装广告的数量。聚鑫公司与亿顺公司签订两份《墙体广告发布合同》是当事人的真实意识表示，属有效合同，双方应按合同约定的内容履行义务。合同签订后，聚鑫公司按合同约定的期限为亿顺公司发布了墙体广告，但对墙体广告的发布聚鑫公司没有提供有效证据证明与亿顺公司共同验收，其向法庭提供的与亿顺公司员工黄坤的聊天记录不能显示工程已经验收，向法庭提供的扶沟孔雀城墙体广告照片材料中没有背景，不能证明其完全履行了合同义务；故聚鑫公司的诉讼请求，缺乏证据印证，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回聚鑫公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1195.0元，由河南聚鑫广告有限公司负担。本院二审查明，被上诉人一审、二审期间均只认可上诉人给其发布墙体广告牌不足50块，上诉人并未按合同约定全面履行义务。本院查明的其他事实与一审相同。本院认为，聚鑫公司与亿顺公司签订两份《墙体广告发布合同》是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定的内容履行义务。本案中，上诉人聚鑫公司提供了其为被上诉人发布的墙体广告照片、微信聊天记录、被上诉人开具的付款审批表、聚鑫公司代开的两份增值税发票，上述证据相互印证，且被上诉人也认可上诉人为其发布了部分墙体广告牌，可以证明上诉人聚鑫公司履行了广告发布的部分义务。因上诉人未全面履行自己的义务，对本案纠纷发生存在一定过错，其要求被上诉人支付违约金的理由不成立，不予支持。结合一、二审庭审情况及合同约定的价款，本院酌定被上诉人支付上诉人合同价款的40%为宜，即：（96000元＋8500元）×40%=41800元。综上所述，聚鑫公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百七十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省扶沟县人民法院（2020）豫1621民初2190号民事判决；二、被上诉人扶沟亿顺实业有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人河南聚鑫广告有限公司合同款41800元。三、驳回河南聚鑫广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1195元，由上诉人河南聚鑫广告有限公司承担717元、被上诉人扶沟亿顺实业有限公司承担478元；二审案件受理费2390元，由上诉人河南聚鑫广告有限公司承担1434元、被上诉人扶沟亿顺实业有限公司承担956元。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  张子亚二〇二〇年十一月五日法官助理石磊书记员潘克宇