山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再227号 上诉人（原审原告）：杜健，男，1960年5月16日生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：孙国瑞，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：臧晓英，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柳辉，男，1973年7月6日生，汉族，住青岛市李沧区。 被上诉人（原审被告）：李乃健，男，1969年12月4日生，汉族，住青岛市李沧区。 原审第三人：青岛鼎悦典当有限公司，住所地青岛市市**泰州五路**。 法定代表人：王清刚。 上诉人杜健因与被上诉人柳辉、李乃健、原审第三人青岛鼎悦典当有限公司（以下简称鼎悦公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初7141号民事判决，向检察机关申诉。青岛市人民检察院向本院提出抗诉。本院作出（2019）鲁02民抗29号民事裁定，指令一审法院再审本案。一审法院于2020年6月4日作出（2020）鲁0202民再1号民事判决，杜健不服该判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理，并于2020年10月28日组织当事人进行证据和事实核对。本案现已审理终结。 杜健上诉请求：1.撤销一审再审判决，在查清事实后改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.再审判决认定的基本事实缺乏证据证明且适用法律错误。本案2018年1月22日的录音是节选片段，不能排除剪辑可能，不能排除李乃健在上诉人情绪激动的情况下利用语言陷阱诱导上诉人的可能，明显存在疑点，依法不能单独作为认定案件事实的依据；即使法院认定该录音真实有效，也不能直接证实李乃健向上诉人还款12万元的事实，该录音与柳辉在检察院听证时的陈述相悖；原审判决认定事实明显不合常理，不符合双方之间的交易习惯。2.上诉人申请执行与申请再审并不相悖，不能认作违反民事诉讼中的诚信原则。 柳辉辩称，听柳红说确实还了12万，具体时间记不清，李乃健提交的录音中有。 李乃健未陈述意见。 鼎悦公司未陈述意见。 杜健向一审法院起诉请求：1.柳辉、李乃健连带偿还杜健借款本金400000元；2．柳辉、李乃健偿还借款利息456000元；3．本案诉讼费、律师费全部由柳辉、李乃健承担。案件审理中，杜健增加诉讼请求：就柳辉名下抵押的房产优先受偿。 一审法院原审认定事实：1.2012年10月18日，杜健（抵押权人）、柳辉（抵押人）签订《抵押借款合同》，约定借款金额400000元；借款期限自2012年10月18日起至2013年1月17日止；借款期限内的年利率为2%，逾期利息每天按贷款本金的额的1%计算；抵押人自愿以其所有并拥有处分权的位于青岛市李沧区的合法房地产抵押给抵押权人。同日，鼎悦公司（甲方）、柳辉（乙方）、杜健（丙方）签订《三方服务协议》，约定杜健委托鼎悦公司办理房产抵押手续。同日，杜健（甲方）、鼎悦公司（乙方）、柳辉（丙方）签订《债权转让协议书》，约定鼎悦公司将对柳辉的债权转让给杜健。同日，柳辉出具《借据》、《收条》，并为名下位于青岛市李沧区户房地产办理抵押登记（青房地权市他字第××号），房地产他项权利人鼎悦公司。同日，李乃健出具收条，载明今收到杜健现金人民币20000元。 2.2012年10月19日，杜健向案外人王松转账356000元，王松向李乃健转账337000元。 3．2013年4月2日，杜健（抵押权人）、柳辉（代替）、李乃健（借款人）签订《证明》，约定因李乃健、柳辉未及时还款400000元，造成了杜健3月20日前无法履行购房合同，产生的一切违约、毁约、定金由李乃健、柳辉自愿承担，拖的时间越长、赔偿金越高，此款项十五日内还清，包括违约金50000元，再违约支付双倍违约金100000元，再拖清户拍卖。 4．2013年9月24日之前，李乃健陆续还款120000元。 5．2014年1月3日，李乃健出具《承诺书》，载明除还上本息外，承诺给周春美60000元作为补偿。 6．2016年2月5日，杜健、柳辉签订书面材料，载明两借款人要求将钱打到王松账户62×××97，王松再将钱转到李乃健账户37xx09，若2016年3月1日之前，李乃健没偿还400000元，李乃健同意将李沧区永平路107号x幢x单元x户钥匙给杜健，屋内损失与杜健无关，李乃健的岳母、岳父、母亲三人同去清理物品。 7．庭审中双方确认，杜健主张的本金400000元中包含支付当天扣除的利息24000元、鼎悦公司和案外人王松收取服务费19000元，柳辉、李乃健实际收到357000元。 一审法院原审认为，杜健提交的《抵押借款合同》、《借据》、《收条》、银行记录能够证明其与柳辉之间的借贷关系，李乃健自认实际用款，并愿意偿还，应认定为债务加入，柳辉、李乃健未按期还款已构成违约，杜健有权要求柳辉、李乃健偿还借款本息。本金的数额应为实际出借金额357000元。《抵押借款合同》约定的借期内年利率24%已达法律规定的利率上限，逾期利率超出上限，一审法院依法调整逾期利率为年利率24%。杜健主张的其他损失，因超出利率上限，不予支持。李乃健分批偿还120000元的具体时间双方均不能言明，一审法院按照最后一期还款时间2013年9月24日计算。其中本金20000元自2012年10月18日起算，其中本金337000元自2012年10月19日起算，截至2013年9月24日，利息应为79743.33元（4480元+75263.33元）。李乃健偿还的120000元优先抵充利息、其次抵充本金后剩余本金316743.33元（357000元+79743.33元-120000元）。以本金316743.33元为基数，自2013年9月25日起至判决生效之日止，按照年利率24%计算，诉请中超出部分不予支持。鼎悦公司办理抵押登记后，将债权转让给杜健，杜健对该房产享有抵押权。一审法院据此判决：一、柳辉、李乃健于判决生效之日起十日内向杜健偿还借款本金316743.33元及以该本金为基数按照年利率24%计算至判决生效之日止的利息。二、柳辉、李乃健不履行上述债务时，杜健有权以柳辉名下的位于青岛市李沧区户房产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿；三、驳回杜健的其他诉讼请求。案件受理费12360元，由柳辉、李乃健负担。 山东省青岛市人民检察院以原审判决认定的基本事实缺乏证据证明且适用法律确有错误为由提出抗诉。 一审法院再审查明，除李乃健是否已归还杜健12万元的争议事实外，其他与借贷有关的事实与原审查明一致。 另查明，杜健于2018年10月8日申请执行（2017）鲁0202民初7141号民事判决，一审法院于同年12月4日立案。杜健于2019年1月30日申请拍卖柳辉名下位于青岛市李沧区户的房产，一审法院于2019年2月12日作出拍卖执行裁定，后经两次拍卖、依次变卖，均流拍，后杜健拒绝抵债。期间柳辉、李乃健提出执行异议申请，杜健于2019年6月12日要求继续拍卖。因无可供执行的财产，一审法院于2019年11月29日裁定终结本次执行程序。 一审法院再审认为，本案争议的焦点是李乃健是否已经向杜健偿还12万元的事实认定问题。 对于录音资料的审查应当遵循全面和审慎的原则，以判断当事人的真实意思表示。重点审查两段录音。2017年3月2日23时06分的通话中，李乃健所说的“我这边还有事”，杜健称：“你有事？你有什么事？你七年了1分钱没拿来家。七年了!……”。从对话的语境分析，杜健是针对李乃健“有事”的说法做出反驳，斥责李乃健没有正事、多年没有拿钱回家，而不是明确表述李乃健七年未向杜健还款。再从通话内容来看，杜健说李乃健七年没拿钱来家，即使计算年份，自2012年借款时起至通话时也只有六年，更加证明杜健并非对方分文未还的意思表示。再来看2018年1月22日8时32分李乃健与杜健的通话录音。李乃健称：“我要是不想积极给你这个钱的话，是不是，我前一阵也不可能积极的，你上俺家我就给你凑钱，上俺家我就给你凑钱。”杜健称：“那是哪年的事儿了？”李乃健说：“你不管哪年。”杜健说；“你是说哪年的事儿了，那是五年前的事儿了”在这一段通话中，杜健显然是承认了五年前（2013年）李乃健给他凑钱还款一事。接下来，李乃健说：“你不管哪年，我是不是里里外外我也给了你得将近，得12万了。”杜健说：“我不管你12万18万”“我不管你12万18万，违约金不违约金，把你舅子和你的房子加起来都不够”……李乃健在本段通话中，李乃健指出其已经还款12万元，一般情况下，如果债务人实际上并未还款或还款数额不对，债权人通常的反应是直接对此予以否认，而不会有重复“我不管你12万18万”这种似乎更像是承认对方说法的表达方式。后来李乃健又说：“你要钱，我和俺老婆上威海路去给你送钱，是吧，你前一阵上俺家要钱，我就包括从俺家拿……”杜健说：“好几年的事儿今天提起来，你和谁说这是，这五年前八年前的事儿……”李乃健说：“是2013年的事儿。”在这一段通话中，杜健并没有否定李乃健威海路送钱、从家里拿钱的陈述内容，而是说这是几年前的事情，可见杜健对李乃健还款的事实是承认的。 当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李乃健举证的录音材料证明其已经向杜健还款12万元，杜健没有相反证据足以反驳，则原审依据李乃健的陈述及其提交的录音资料、银行账户明细，认定其在2013年9月24日前分批还款12万元的事实，认定事实清楚。 按照法律规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。当事人在抗诉支持当事人请求的范围以外提出的诉讼请求或者异议，本案中不予审理。 此外，杜健申请执行原审判决，意味着其认可生效裁判，而提出再审申请和监督申请则是追求对生效裁判效力的否定，这两种行为相互矛盾。杜健的行为违反了民事诉讼应当遵循的诚实信用原则。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款规定，判决：维持（2017）鲁0202民初7141号民事判决。 二审中，杜健认为柳辉在检察机关听证时的陈述与2018年1月22日的电话录音相悖，申请本院调取青岛市市南区人民检察院对本案的听证笔录。因该电话录音系李乃健与杜健之间的通话录音，并不涉及柳辉，故本院对杜健的申请不予准许。 另查明，一审初审庭审中，李乃健提交2018年1月21日双方的电话录音（证据一）一份，杜健说：“你借30万，我又给你10万，为什么，看你忠厚老实。”李乃健说：“就是，一开始我也积极地凑钱给你，我也里里外外的给了你12万了。”杜健说：“我不管那十不十二万，你给我造成的损失不是用金钱衡量的。”李乃健说：“你说我当时也积极凑钱给了你12万。”杜健说：“我不管那十不十二万，你借我多少钱？”李乃健说：“我知道，我借你40万。”杜健说：“你耽误孩子结婚，这损失怎么衡量?”李乃健说：“我要是不那个的话，我也不能里里外外、不管怎么地，我都想办法给了你12万。”杜健说：“这不是12万的问题，是还剩多少钱的问题，钱，我要。”杜健对该证据的真实性无异议。 本院查明的其他事实与一审法院再审认定一致。 本院认为，本案的焦点问题是李乃健是否已经偿还杜健12万元。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院审查并结合相关事实，确认待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据上述司法解释的规定，李乃健对于已偿还12万元的事实应承担举证证明责任。为此，原审中李乃健提交了其与杜健的电话录音，杜健认为该电话录音系李乃健剪辑而成，但其未提交证据证明。原审根据日常生活经验，通过双方之间的电话录音认定李乃健已偿还12万元的主张成立，并无不当。根据二审查明的事实，在李乃健提交的2018年1月21日双方的电话录音中，李乃健谈到已偿还12万元的问题时，杜健不仅没有否认，反而说“我不管那十不十二万，你给我造成的损失不是用金钱衡量的。”、“这不是12万的问题，是还剩多少钱的问题”，由此进一步证明李乃健偿还12万元借款的事实具有高度可能性，因此，本院对该事实予以确认。 综上，杜健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元予以免交。 本判决为终审判决。 审判长  蒲娜娜 审判员  王婧华 审判员  刘述明 二〇二〇年十一月五日 法官助理 杨坤 书记员高嘉慧