江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0791民初1351号 原告：张文正，男，1958年1月8日出生，汉族，住山东省临朐县。 委托诉讼代理人：范志香（系原告张文正的妻子），女，1966年1月16日出生，汉族，住山东省临朐县。 委托诉讼代理人：尹继良，江苏明智达律师事务所律师。 被告：潍坊华昌钢结构工程有限公司，住所地山东省临朐县东城街办黄山路以北东镇路以东1000米处。 法定代表人：郝大广，该公司总经理。 被告：国农生物肥料连云港有限责任公司，住所地连云港经济技术开发区临港产业区242省道西侧、大港路南侧。 法定代表人：许春元，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马向阳，江苏苍梧律师事务所律师。 原告张文正与被告潍坊华某钢结构工程有限公司（以下简称华某公司）、被告国农生物肥料连云港有限责任公司（以下简称国农生物肥料公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后适用普通程序，组织双方进行证据交换，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张文正的委托诉讼代理人范志香、尹继良，被告国农生物肥料公司的法定代表人许春元、委托诉讼代理人马向阳到庭参加诉讼。被告华某公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告张文正向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告华某公司、国农生物肥料公司给付原告工程款774000元及逾期利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2014年1月1日起计算至实际给付之日止）；2、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2008年5月，原告与被告华某公司签订协议书，原告挂靠被告华某公司施工连云港登泰科技园工程，原告自主经营、自负盈亏。涉案工程没有经过招标程序，原告与被告国农生物肥料公司直接洽谈签订施工合同。原告为被告国农生物肥料公司施工发酵厂房1#及库房钢结构厂房、原料库钢结构厂房、1#厂房发酵罐基础、冷库等工程，双方在合同对工程价款、付款及结算方式、保修等事项进行约定。截止2019年7月10日，被告欠付原告工程款本金774000元及利息，原告诉至法院望判如所请。 被告华某公司提交书面答辩状辩称：张文正诉智强公司、盛某公司、国农生物肥料公司建设工程案件，涉案工程是张文正挂靠我公司施工，从合同洽谈、签订、施工、验收都是张文正负责，所有工程款也未打入我公司账户，都是付给张文正或其妻子范志香。在诉讼程序上，我公司不参加诉讼，我公司承诺放弃涉案工程在诉讼程序上的权利。 被告国农生物肥料公司辩称：涉案工程都是部分质量验收，没有全部验收，且双方没有最终结算。原告施工的工程质量存在问题不符合要求，导致被告因发酵厂房火灾损失100多万元，目前不具备付款条件，请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 2008年5月，被告华某公司（甲方）与原告张文正（乙方）签订《协议书》，内容为：“1、连云港登泰科技园所有工程，由乙方代表甲方与发包方洽谈，合同签订后由乙方负责施工，乙方是实际施工人。2、甲方与乙方之间实行独立核算，自负盈亏。3、施工过程中的安全责任由乙方承担。4、需要开具发票时，根据发包方要求，由乙方自行负责。5、工程所有垫资与甲方无关，乙方保证不拖欠农民工工资。6、乙方需要用章，甲方予以配合。7、工程中的所有风险由乙方承担。8、连云港登泰科技园所有工程完工后，乙方向甲方缴纳挂靠费6万元。9、任何一方违约，需向另一方承担违约金2万元。10、本协议一式两份，自双方盖章签字生效”。 原告张文正与被告国农生物肥料公司协商承建施工涉案工程事宜，原告借用被告华某公司资质，以华某公司名义（乙方）与被告国农生物肥料公司（甲方）签订如下合同： 一、《钢结构厂房及基础承包合同》，由原告包工包料施工发酵厂房1#及库房钢结构厂房新建工程。双方在合同约定：“第二条：工程造价及调整发酵车间1#：1、一层钢结构厂房：130米×46.04米，面积约5985平方米，含运费单价按面积每平方米480元，工程造价计287.28万元。2、二层钢结构厂房：23.54米×46.04米，面积约1084平方米，含运费单价按面积每平方米480元，工程造价计52.03万元。库房：钢结构库房：75米×72.99米，面积约5474.2平方米，含运费单价按面积每平方米480元，工程造价计262.76万元。工程总造价为602.07万元。乙方不提供税票……第四条：付款方式与结算方式㈢工程全部完工，经验收合格后，甲方支付合同总额的10%作为项目完工款。㈣合同总额的40%尾款在两年内分四次付清，每次付10%”。原告施工完毕该工程后，2011年6月30日国农生物肥料公司在工程竣工质量验收报告签章，确认工程质量合格同意交付使用，双方均同意由国农生物肥料公司承担该工程的付款义务。 2019年9月25日，经原告、国农生物肥料公司现场实际测量发酵厂房1#一层、二层面积为6458.95平方米（不含楼梯），成某库面积为5275.8平方米，合计11734.75平方米，实际施工面积合计减少808.45平方米。原告认为虽然施工面积减少，但是该工程地梁、砖墙宽度由24厘米变更为30厘米，增加了材料和人工成本，工程价款按原合同约定6020700元计算。被告国农生物肥料公司主张发酵厂房应扣除二层平台挑空12个发酵罐横截面积136.02平方米。 二、《钢结构厂房及基础承包合同》，由原告包工包料施工原料库钢结构厂房新建工程。双方在合同第二条约定原料库钢结构厂房面积约2113.40平方米，含运费单价按面积480元每平方米，工程造价计101.44万元。在第四条第㈣项约定工程全部完工，经验收合格后，甲方支付合同总额的10%作为项目完工款。㈤合同总额的40%尾款在两年内分四次付清，每次付10%。原告施工完毕该工程后，2011年6月30日国农生物肥料公司在工程竣工质量验收报告签章，确认工程质量合格同意交付使用。 2019年9月25日，经原告、国农生物肥料公司现场实际测量原料库面积为2047.52平方米，实际施工面积减少65.88平方米。原告认为虽然施工面积减少，但是该工程地梁、砖墙宽度由24厘米变更为30厘米，增加了材料和人工成本，原料库工程价款按原合同约定1014400元计算。 三、《1#厂房设备基础承包合同》，由原告包工包料施工1#厂房发酵罐基础新建工程。双方在合同第二条约定20个直径3.60米、4个直径4米，共24个发酵罐基础总价为350000元（含税票）。在第四条第㈢项约定工程全部完工，经验收合格后，甲方支付合同总额的10%作为项目完工款。㈣合同总额的40%尾款在两年内分四次付清，每次付10%。原告、国农生物肥料公司均认可扣除6%税点的税费，该工程价款计329000元（350000元-350000元×6%）。 四、《钢结构冷库承包合同》，由原告包工包料施工冷库新建工程。双方在合同约定：“第二条：工程造价及调整1、钢结构冷库：面积约960平方米，含运费单价按面积每平方米426元，工程造价计408960元。2、加工平台上雨棚：3.24米×17米，约55.08平方米，含运费单价按面积每平方米213元，工程造价计11732元。工程总造价为420692元，乙方不提供税票。……第四条：付款方式与结算方式㈣工程全部完工，经验收合格后，甲方支付合同总额的10%作为项目完工款。㈤合同总额的40%尾款在两年内分四次付清，每次付10%”。原告施工完毕该工程后，2011年11月15日国农生物肥料公司在工程竣工质量验收报告签章，确认工程质量合格同意交付使用。原告、国农生物肥料公司对雨篷工程价款11732元没有异议。 2019年9月25日，经原告、国农生物肥料公司现场实际测量冷库面积为770.18平方米，实际施工面积减少189.82平方米。原告主张按照图纸冷却塔建在冷库车间内，框架建完后甲方说冷却塔放在车间内散热不行，将框架拆除了，冷库工程价款按原合同约定408960元计算。 五、《建筑工程施工合同》，由原告施工1#厂房玻璃门安装及隔断工程，工程价款106960元。双方在合同第三部分专用条款约定：“六、合同价款与支付11.1本合同价款采用可调价格包干方式确定。（1）采用可调价格合同，合同价格调整方法：车间门合计2扇，价格为45000元；5.8米至顶部的隔断价格为80元/平方，面积576-门窗50平方，价格为42080元；包括的门窗价格为8360元，合计为50440元；拆除原有隔断人工费价格为8元/米，合计面积1440平方，共计11520元；采用原隔断材料，重新间隔的部分，人工费价格为8元/米，面积以最终核算为准。材料不足的部分价格按照80元/平方；11.2双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、甲方代表现场变更。13、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：乙方进场后支付工程价款的30%，工程安装完成后付至工程款的70%，竣工验收合格后付至工程款的95%，剩余5%工程款维保期满后7日内一次性支付完毕”。被告国农生物肥料公司认为2扇门价格45000元过高，对隔断、门窗施工面积提出异议，但隔断被火灾烧毁无法实际测量。 六、2012年7月25日，原告张文正为被告国农生物肥料公司施工国农园区1#、3#、4#原料库、冷库、成某库所有钢结构厂房屋面天沟及外墙板进行防腐维护处理，原告、国农生物肥料公司认可工程价款16644元。 七、2012年9月29日，原告张文正为被告国农生物肥料公司施工国农生物园区货运通道大门一樘，原告、国农生物肥料公司认可价款4973元。 经原告、国农生物肥料公司确认，被告国农生物肥料公司向原告支付工程款合计5520175元。被告国农生物肥料公司主张向原告供应肥料，以原告应付肥料款冲抵工程款，原告认可肥料冲抵工程款1471866元。 另外被告国农生物肥料公司举证2013年5月28日出库单，年年瓜果500箱（1L×20）；2013年7月5日出库单，年年满仓瓜果专用250箱（200ml×100瓶）；2013年11月6日订货单（订货编号：WD-0001252），年年满仓瓜果300箱（1000ml×20瓶），单价576元，金额172800元，客户确认无人签章；2014年7月16日发货单（编号F-0001002），年年满仓瓜果250箱（1000g×20瓶），客户确认无人签章。拟证明上述肥料款冲抵769800元工程款，原告对上述没有张文正或范志香签名的单据不认可，不同意冲抵。被告国农生物肥料公司为证明其主张，另举证《2013国肥发往山东寿光张文正肥料销售点部分明细表》，2019年12月31日李某在该明细表书写“上述货品确实发到稻田的，我和张文正是合作关系”，蒋维振书写“上述产品确实达到稻田，我提供仓储，产品经过我手陆续发出”。被告国农生物肥料公司申请李某出庭作证，李某陈述张文正2013年4月份左右雇佣其负责试用、销售肥料，跟张文正干了一年多。李某不知道除了国农生物肥料公司有无其他公司向张文正发货，不清楚张文正的进货渠道。肥料到达稻田镇李某找人帮张文正卸货，不负责清点货物，李某对发货的规格、数量、单价均不清楚。 以上事实有原告张文正、被告国农生物肥料公司庭审部分陈述；原告张文正举证的协议书，发酵厂房1#及库房承包合同、验收报告，原料库承包合同，1#厂房发酵罐基础承包合同，冷库承包合同、验收报告，1#厂房玻璃门安装及隔断施工合同，天沟及防腐维护施工合同，货运通道大门施工合同；被告国农生物肥料公司举证的付款凭证，李某出庭作证的证人证言等证据证明。上述经证据交换和质证的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院认为，原告张文正与被告国农生物肥料公司协商承建施工涉案工程施工合同事宜，原告借用被告华某公司资质与被告国农生物肥料公司签订的施工合同，因违反法律、法规禁止性规定无效。张文正挂靠华某公司承包涉案工程并完成施工，华某公司没有参与施工、管理，工程款也是由国农生物肥料公司直接向张文正及其妻子范志香支付。华某公司明确表示放弃涉案工程诉讼权利，对实际施工人张文正造成损害，现张文正代位向国农生物肥料公司主张债权，本院予以支持，故由国农生物肥料公司向张文正承担支付工程款的责任，华某公司在本案不承担付款责任。涉案工程经竣工验收合格并交付使用，张文正请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。 对于涉案工程价款本院认定如下： 1、发酵1#厂房及库房工程，经双方测量该工程实际施工面积为11734.75平方米，比合同约定面积减少808.45平方米。原告主张该工程地梁、砖墙宽度由24厘米变更为30厘米，增加了材料和人工成本，工程价款按原合同约定6020700元计算。原告对其主张没有提供证据证明，缺乏事实依据，本院不予采信。本院认定该工程按实测面积计算价款即5632680元（11734.75平方米×480元/平方米）。 对于被告国农生物肥料公司主张发酵厂房应扣除二层平台挑空12个发酵罐横截面积136.02平方米。本院认为，因放置发酵罐需要，对二层平台进行挑空处理，增加施工难度，该部分并非原告未施工，不应扣除施工面积，本院对国农生物肥料公司该主张不予采纳。 对于被告国农生物肥料公司主张因原告施工质量不符合要求，导致发酵厂房失火造成其损失，目前不具备付款条件的辩称。本院认为，被告国农生物肥料公司对于发酵厂房发生火灾的事实、火灾与原告施工质量的因果关系、损失数额、厂房材质要求等均没有提供证据证明，本案中国农生物肥料公司未向张文正提起反诉，在本案中不予理涉。发酵厂房于2011年6月30日验收质量合格并交付被告国农生物肥料公司，被告国农生物肥料公司应及时向原告支付工程款，本院对该辩称不予采纳。 2、原料库钢结构厂房工程，经双方测量原料库实际施工面积为2047.52平方米，比合同约定面积减少65.88平方米。原告主张该工程地梁、砖墙宽度由24厘米变更为30厘米，增加了材料和人工成本，原料库工程价款按原合同约定1014400元计算。原告对其主张没有提供证据证明，缺乏事实依据，本院不予采信，本院认定原料库工程应按实测面积计算价款即982809.60元（2047.52平方米×480元/平方米）。 3、1#厂房发酵罐基础工程，双方均认可扣除6%税点的税费，该工程价款计329000元（350000元-350000元×6%），本院予以认定。 4、冷库及平台雨篷工程，经双方测量冷库实际面积为770.18平方米，比合同约定面积减少189.82平方米。原告主张按照图纸冷却塔建在冷库车间内，框架建完后甲方说冷却塔放在车间内散热不行，将框架拆除了，冷库工程价款按原合同约定408960元计算。原告对其主张没有提供证据证明，缺乏事实依据，本院不予采信，本院认定冷库工程应按实测面积计算价款即328096.68元（770.18平方米×426元/平方米）。双方对雨篷工程价款11732元没有异议，本院予以认定。 5、1#厂房玻璃门安装及隔断工程，张文正、国农生物肥料公司合同约定工程造价106960元。被告国农生物肥料公司认为2扇门价格45000元过高，本院认为双方在合同中对于大门的尺寸、规格、材质等没有进行明确约定，被告国农生物肥料公司没有提供证据证明双方对门的价款进行变更，应按照双方合同约定的价款承担付款责任。被告国农生物肥料公司对隔断、门窗施工面积提出异议，但隔断被火灾烧毁无法实际测量。被告国农生物肥料公司对其主张没有提供证据证明，缺乏事实依据，本院不予采纳，本院对双方合同约定价款106960元予以认定。 6、原告为国农生物肥料公司1#、3#、4#原料库、冷库、成某库所有钢结构厂房屋面天沟及外墙板进行防腐维护处理，张文正、国农生物肥料公司均认可工程价款16644元，本院予以认定。 7、国农生物肥料公司货运通道大门工程，张文正、国农生物肥料公司均认可工程价款4973元，本院予以认定。 被告国农生物肥料公司主张以原告应付肥料款冲抵工程款。对于原告认可肥料冲抵工程款1471866元，本院予以照准。被告国农生物肥料公司举证出库单、订货单（订单编号WD-0001252）、发货单（编号F-0001002），并申请李某出庭作证，拟证明上述肥料款冲抵769800元工程款。本院认为，订货单、发货单没有原告签章，出库单仅是出库情况，均不能证明肥料发给了张文正。而李某不知道除了国农生物肥料公司有无其他公司向张文正发货，不清楚张文正的进货渠道。肥料到达稻田镇李某找人帮张文正卸货，不负责清点货物，李某对发货的规格、数量、单价均不清楚。国农生物肥料公司举证的上述证据不能达到其证明目的，其主张没有提供其他证据予以佐证。被告国农生物肥料公司举证案外人江苏国肥生物产业集团农资销售有限公司与临朐县华某肥料销售处（经营者张文正）签订《区域经销合同》，认为张文正系山东省潍坊市及淄博市独家经销商，发往山东的肥料供应给张文正。本院认为该合同当事人与本案原、被告不相同，且与本案争议建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，对《区域经销合同》供货、收货、付款等履行情况的审查，超出了本案审理范围。在原告对出库单、订货单、发货单没有其签名不认可收到肥料且不同意冲抵的情况下，本院对上述单据在本案中不予理涉，被告国农生物肥料公司主张肥料款冲抵769800元工程款本院不予采纳。 综上，原告张文正施工涉案工程价款合计7412895.28元，被告国农生物肥料公司已向原告支付5520175元，及原告认可国农生物肥料公司提供肥料冲抵工程款1471866元，国农生物肥料公司还应向原告支付工程款420854.28元。 对于原告要求支付利息的诉讼请求。本院认为，利息从应付工程价款之日计付。双方在合同第四条付款方式及结算条款约定“工程全部完工，经验收合格后，甲方支付合同总额的10%作为项目完工款。合同总额的40%尾款在两年内分四次付清，每次付10%”。涉案发酵1#厂房及库房、原料库于2011年6月30日竣工验收合格交付使用，冷库于2011年11月15日竣工验收合格交付使用，国农生物肥料公司应在验收合格两年内向原告付清工程款，其拖延至今给原告造成损失，故原告主张自2014年1月1日起支付利息，符合法律、法规相关规定，本院予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故利息自2014年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告国农生物肥料连云港有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告张文正支付工程款420854.28元及利息（利息计算以420854.28元为基数，自2014年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告张文正其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12540元（原告已预交），由被告国农生物肥料连云港有限责任公司负担9547元，原告张文正负担2993元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  梁承君 人民陪审员  王敏成 人民陪审员  王 钢 二〇二〇年十一月二十五日 书 记 员  许 婕 法律条文附录及上诉须知 一、法律条文 [一]、《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 [二]、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 [三]、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 [四]、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。