新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2020）新40刑终262号 原公诉机关新疆维吾尔自治区（以下简称“新疆”）伊宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋云昌，男，汉族，1975年1月20日出生于新疆尼勒克县，小学文化，农民，中共党员，户籍所在地新疆尼勒克县，捕前住该县尼勒克镇。2019年12月11日因涉嫌犯非法经营罪被新疆伊宁县公安局刑事拘留，2020年1月15日经新疆伊宁县人民检察院批准被逮捕。现羁押于新疆伊宁县看守所。 辩护人赵彦，新疆元正盛业律师事务所律师。 原审被告人闫岩，男，汉族，1990年8月6日出生于新疆伊宁县，大专文化，个体工商户，户籍所在地新疆伊宁县，现暂住新疆伊宁市。2019年12月12日因涉嫌犯非法经营罪、盗窃罪被新疆伊宁县公安局刑事拘留，2020年1月15日被该局取保候审。 新疆伊宁县人民法院审理新疆伊宁县人民检察院指控被告人宋云昌、闫岩犯非法经营罪；被告人闫岩犯盗窃罪一案，于2020年10月10日作出（2020）新4021刑初279号刑事判决。原审被告人宋云昌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，一、被告人宋云昌、闫岩非法经营事实 2019年初，被告人宋云昌以5万元价格从杜某1处购买“707”号转基因玉米种子3吨左右，并播种在其承包的位于伊宁县维吾尔玉其温乡上阿山于孜村的土地上进行育种。2019年11月某日，宋云昌在XXX晒场封装玉米期间，以1.2元/公斤至1.6元/公斤不等的价格向马某销售玉米碎屑及玉米棒26.7吨，获利3.6万元。 2019年11月，关志强（另案处理）受宋云昌委托帮助销售上述转基因玉米种子，其与被告人闫岩经商议决定，由闫岩寻找买家，两人从中赚取差价。2019年11月16日至17日，王某从闫岩处以10.5元/公斤的价格购买60余吨玉米种子拉运至吉林省吉林市，并先向闫岩转账支付609,800元，闫岩垫付部分货款并以9.5元/公斤的价格支付宋云昌种子款642,960元。 2019年11月17日至18日，吴某从闫岩处以10.5元/公斤的价格购230余吨玉米种子拉运至吉林省长春市，并向闫岩转账支付49.9万元，闫岩以9.5元/公斤的价格支付宋云昌种子款2,234,875元，从中赚取差价264,125元。 案发后，闫岩主动上缴了其非法获利264,125元。 原审判决认定上述事实的证据有，1.案件移送函、受案登记表、立案决定书；2.户籍证明；3.土地流转经营合同书；4.种子检验扦样单、查封（扣押）决定书、查封（扣押）财物清单、试纸检测结果；5.伊犁西北国际物流园全国公路货物运输协议书；6.闫岩中国农业银行卡交易明细清单、宋云昌中国农业银行卡交易明细清单、何某中国农业银行卡交易明细清单、杜某2中国农业银行卡交易明细清单；7.提取笔录、提取照片；8.抓获经过；9.宋云昌到案情况说明；10.扣押冻结款项的情况说明；11.证人宁某、马某等六名证人的证言；12.被告人宋云昌的供述与辩解；13.被告人闫岩的供述与辩解；14.河南中农检测技术有限公司G1912001号检验报告、检测结果单、检测依据单、接收样品图片、营业执照、检验检测机构资质认定证书；15.河南中农检测技术有限公司D2002001、G2002001号检验报告；16.河南中农检测技术有限公司D2002002、G2002002号检验报告；17.河南中农检测技术有限公司D2002003、G2002003号检验报告；18.宋云昌、闫岩等人的辨认笔录；19.现场勘验笔录、现场图及照片。 二、被告人闫岩盗窃事实 2019年6月初，被告人闫岩与崔健（另案处理）商议，欲将堆放于70团北岸干渠旁的砂石料偷运至闫岩工地内。6月期间，崔健安排车辆分三次窃取了新疆建设兵团第四师70团北案干渠项目部堆放的砂石料，其中混合砂石料29车435立方、戈壁料24车360立方。经伊宁县价格认证中心认定，涉案砂石料共计价值26,700元。 案发后，被告人闫岩与崔健已全额退赔，并取得被害单位谅解。 原审判决认定上述事实的证据有，1.受案登记表、立案决定书、移送案件通知书；2.被告人归案情况说明；3.谅解书；4.涉案物品估价鉴定结论书；5.证人崔健、刘某等人的证言；6.被害单位诉讼代表人孔某的陈述；7.被告人闫岩的供述与辩解；8.刘某的辨认笔录；9.现场勘验检查笔录、现场图及照片。 原审法院认为，被告人宋云昌、闫岩未取得种子生产、经营许可证，违反国家规定经营转基因玉米种子，扰乱市场秩序，非法经营数额达2,913,835元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人闫岩以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应对被告人闫岩数罪并罚。被告人宋云昌、闫岩共同实施非法经营活动，系共同犯罪。在共同犯罪中，宋云昌起到主要作用，系主犯；闫岩起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。宋云昌、闫岩主动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻处罚。宋云昌、闫岩自愿认罪认罚，并自愿签署认罪认罚具结书，有悔罪表现，依法可以从宽处罚。闫岩主动上缴非法经营的违法所得264,125元，依法可以酌情从轻处罚；其全额退赔盗窃所得并取得被害单位谅解，依法可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人宋云昌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元；二、被告人闫岩犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币26.5万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币26.8万元。三、被告人宋云昌非法所得人民币2,913,835元依法予以没收，上缴国库。 上诉人宋云昌及其辩护人赵彦上诉、辩护称，一审量刑过重，请求二审查明事实，对上诉人减轻量刑。事实与理由：一、原审法院将经营数额2,913,835元全部认定为上诉人违法所得并予以没收，系认定错误，应当扣除合理支出部分；二、涉案种子是否为转基因种子虽不影响犯罪构成，但在行为危害性上应有大小之分，应作为影响量刑的事实情节予以查证；三、原审采信证据G1912001号等检测报告，鉴定资质、委托程序存在问题，不能作为定案依据。原审法院因上诉人未在法定期限内重新鉴定为由，认定该检测报告合法有效，过于片面。 经审理查明的事实同原判认定一致，认定该事实的证据已经原审庭审举证、质证并查证属实，本院核实无误，予以确认。 本院审理期间，上诉人宋云昌向本院提交了种植涉案玉米种子的开支清单及土地承包费收据、相关证明等，拟证明其非法生产转基因玉米种子的开支情况。因该组证据的真实性无法确认，且与本案不具有关联性，本院不予采信。 本院认为，上诉人宋云昌、原审被告人闫岩未取得种子生产、经营许可证，违规生产、销售转基因玉米种子，扰乱市场秩序，其中宋云昌非法经营数额达2,913,835元、闫岩非法经营数额达2,877,835元，均属情节特别严重，二人行为构成非法经营罪，系共同犯罪。闫岩以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪。 关于宋云昌及其辩护人提出“原审法院将经营数额全部认定为违法所得并予以没收错误，应当扣除合理支出部分”的上诉理由和辩护意见。经查，依据2017年1月17日《农业部办公厅关于认定种子违法案件中违法所得和货值金额的复函》的规定，种子违法案件中的违法所得，是指违反《中华人民共和国种子法》的规定，从事种子生产、经营活动所取得的销售收入。本案中，宋云昌、闫岩违法生产、经营转基因玉米种子的销售收入共计2,913,835元，该销售收入即是其违法所得，不应扣除经营期间的支出。故原判认定的违法所得数额并无不当，上诉人宋云昌及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于宋云昌及其辩护人提出“原审采信的检测报告的鉴定资质、委托程序存在问题，不能作为认定转基因种子的定案依据”等上诉理由、辩护意见。经查，在案的玉米种子检测报告，均系伊宁县农业农村局在侦查过程中受公安机关委托，又转委托河南中农检测技术有限公司进行鉴定后做出，委托鉴定程序合法。营业执照、农作物种子质量检验机构合格证书、检验检测机构资质认定证书等可以证实，鉴定机构河南中农检测技术有限公司具有相应的鉴定资质。公安机关已依法向宋云昌告知了鉴定结论，其也未在法定期限内提出重新鉴定的申请，原判驳回重新鉴定申请并无不妥。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于宋云昌及其辩护人提出“涉案种子是否系转基因种子，应作为影响量刑的事实情节予以查证”等上诉理由、辩护意见。经查，首先，依照《中华人民共和国种子法》规定，种子的生产、经营实行许可制度，禁止任何单位和个人无证或者未按照许可证规定经营种子。故涉案种子是否系转基因种子，并不影响本案定性。其次，涉案的玉米种子经依法鉴定，检出CaMV35s启动子转基因成分，检测结果为阳性，确属转基因种子，该事实已经查证属实。最后，原判量刑时主要根据宋云昌非法经营的数额及其认罪、悔罪态度等，并未因其非法生产、销售的种子系转基因产品而对其加重量刑。故该上诉理由、辩护意见本院不予采纳。 关于宋云昌及其辩护人提出“原判量刑过重”的上诉理由、辩护意见。经查，宋云昌非法经营数额大，情节特别严重，原判对其具有的自首、认罪认罚情节已予认定并已在量刑时充分考量，所判处的刑罚已是法定最低刑，不存在量刑过重的情况。该上诉理由、辩护意见与本案犯罪事实、性质及法律规定不符，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  尹世兴 审判员  刘 婷 审判员  王继华 二〇二〇年十一月三十日 书记员  玛依拉