山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12522号 上诉人（原审原告）:刘同解，男，1949年9月9日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人:刘俊，系刘同解之子 被上诉人（原审被告）:青岛元鼎集团有限公司，住所地青岛市市**昌邑路**。 法定代表人:孙新业，董事长 委托诉讼代理人:邵则昊，青岛市北卫衡法律服务所法律工作者。 上诉人刘同解因与被上诉人青岛元鼎集团有限公司（以下简称“元鼎公司”）生命权、健康权、身体权一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。 刘同解上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令被上诉人支付上诉人伤残补助金490,356元（根据2019年度人身损害赔偿标准，青岛城镇人均可支配收入54,484元计算10年，二级伤残为全额的90%）；3.判令被上诉人支付上诉人家属陪护误工费68,196元（根据2018年在岗职工月平均工资5683元计算1年）；4.判令被上诉人支付上诉人精神损害抚慰金100,000元；5.判令被上诉人对上诉人的医保外用药每月实报实销；6.判令被上诉人支付上诉人营养费50,000元；7.本案一审，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十二条规定，驳回刘同解诉讼请求是不正确的。刘同解己被确诊为职业病石棉肺患者，而且是石棉肺所致肺癌，已被青岛市人力资源和社会保障局认定为工伤，本案应该适用《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。原审判决引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十二条规定，对抗《中华人民共和国职业病防治法》有关规定，违背“大法优于小法、上位法优于下位法的原则。《中华人民共和国职业病防治法》系专门针对劳动者所惠职业病制定的特别法，上述规定系对劳动者设定的特别保护。按照《工伤保险条例》的规定，用人单位需对劳动者设立工伤保险，系用人单位的法定义务，具有强制性，其直接目的是保障因工作遭受事故伤害或患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业病康复，分散用人单位的工伤风险，而非免除用人单位的法律责任。从法律角度看，患职业病的劳动者同时享有工伤保险请求权和民事赔偿请求权，二者并不相互排斥。当劳动者因患职业病而享受了工伤保险待遇后，用人单位不能因为保险赔付而免责，仍需承担相应的民事责任。司法解释是法律解释的一种。但是不可以与其上位法即宪法和法律相冲突。《中华人民共和国职业病防治法》是根据宪法制定的法律，通过全国人民代表大会常务委员会发布，其效力高于最高人民法院司法解释。原审以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十二条规定驳回一审原告刘同解诉讼请求，理由不成立。二、上诉人患职业病的原因，是因为被上诉人没有为上诉人在工作期间提供合格的防护口罩，这是人为造成的职业病工伤，并且这不是普通的伤害，癌症不是83307元工伤保险就能解决的问题，癌症患者能拖垮一个家庭已经是人所共知的事实，如果企业都以工伤保险来作为免责的借口，那工伤保险岂不成为企业违法行为的保护伞，既然《中华人民共和国职业病防治法》有第五十八条规定，就已经想到会有企业借口工伤保险来做违法行为，逃避法律制裁，因此《中华人民共和国职业病防治法》是作为维护职业病患者合法权益的法律，上诉人是有法律依据支持的，所要求的人身损害赔偿是合法的。三、上诉人已联系了证人并有一份音频证据来证明被上诉人的违法行为。四、劳动防护用品选用规则(GB11651-89)，作业类别，按接触的能量(物质)的主要危险特性或特殊的工作条件做出分类，表1，A08吸入性气溶胶毒物作业，举例砂尘、石棉尘、及其他有害的动植物性粉尘。使用限制：根据是否造成危害或需要某种防护功能提出，表2，C18防尘口罩，适用条件，防止吸入一般性粉尘，选用规定：根据须防范可能接触的危险，将作业类别表1与护品使用限制表2作出配伍，表3，作业类别编号A08配伍的是，必须使用的护品，可考虑使用的护品，C15(或C18)。也就是说石棉尘必须用防尘口罩。这个劳动防护用品选用规则是在1989年发布的，这一切都证明使用防尘口罩是国家标准制定的，用来防止吸入石棉尘的口罩，并不是普通棉质纱布口罩所能代替的。 元鼎公司答辩称：上诉人的上诉请求于法无据。关于伤残补助金，上诉人属退休人员，在职期间被上诉人正常为其缴纳社会保险，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，一次性伤残补助由工伤保险基金按伤残等级支付，上诉人已经按标准领取。关于陪护误工费，工伤赔付项目不存在陪护误工费，根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工从工伤保险基金按月支付生活护理费。关于精神损害抚慰金，该项目不属于工伤赔偿项目。关于医药费，根据《工伤保险条例》第三十条规定，治疗工伤所需费用从工伤保险基金支付。关于营养费，根据《工伤保险条例》第三十条规定，工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定以及“青中法联（2016）会议纪要（十）”第七条规定，上诉人在按照《工伤保险条例》领取工伤保险基金拨付的工伤待遇后，再以人身损害赔偿要求被上诉人承担民事赔偿责任无事实和法律依据。 刘同解向原审法院提出诉讼请求:1.判令元鼎公司支付刘同解伤残补助金457353元（根据2018年度人身损害赔偿标准，青岛城镇人均可支配收入50817元计算10年，二级伤残为全额的90％）；2.判令元鼎公司支付刘同解家属陪护误工费6816，（根据2018年在岗职工月平均工资5683元计算1年）；3.判令元鼎公司支付精神损害抚慰金100000元；4.判令元鼎公司对刘同解的医保外用药每月实报实销；5.判令元鼎公司支付刘同解营养费50000元；6.诉讼费用由元鼎公司承担。开庭审理前，刘同解申请变更第1项诉讼请求为：判令元鼎公司支付刘同解伤残补助金490356元（根据2019年度人身损害赔偿标准，青岛城镇人均可支配收入54484元计算10年，二级伤残为全额的90％）。 原审法院认定事实如下: 刘同解原系元鼎公司职工，于2004年9月9日退休。在元鼎公司工作期间，刘同解曾从事电气焊岗位工作，后于1986年7月离开电气焊岗位。2019年4月17日，刘同解经青岛市职业病防治院诊断为石棉所致肺癌。2019年4月23日，青岛市人力资源和社会保障局认定刘同解所患职业病为工伤。2019年6月11日，经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘同解的劳动功能障碍程度为伤残二级。2019年9月4日，刘同解领取了一次性伤残补助金83307元。 刘同解曾以元鼎公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，诉称：申请人于1970年1月1日进入被申请人处工作，于2004年9月9日离开单位，1973年5月至1986年7月在被申请人处从事电气焊工作，在车间工作时接触石棉粉尘，于2019年4月17日诊断为石棉所致肺癌，现被申请人未履行《中华人民共和国职业病防治法》，为维护自身合法权益，现申请劳动仲裁，要求：被申请人支付申请人职业病医疗费23438.92元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出北劳人仲案字［2019］第2228号裁决书，裁决:“驳回申请人刘同解的全部仲裁请求。”刘同解与元鼎公司均未就该裁决向法院起诉。 2020年1月7日，刘同解以元鼎公司为被申请人，再次向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，诉称：申请人于1970年1月1日进入被申请人处工作，于2004年9月9日离开单位退休。1973年5月至1986年7月在单位从事电气焊工作，在车间工作室接触石棉粉尘。于2019年4月17日诊断为石棉所致肺癌。因被申请人对申请人的人身造成很大伤害，工伤保险所赔偿的金额无法弥补申请人，现根据人身损害的法律规定申请仲裁，要求被申请人：1.按人身损害赔偿的法律规定支付伤残补助金457353元；2.按人身损害赔偿的法律规定支付家属陪护费68196元；3.支付精神损害抚慰金100000元；4.医保外用药每月实报实销；5.营养费50000元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审查作出北劳人仲案字［2020］第366号决定书，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁委员会受案范围为由，决定:“对申请人刘同解的仲裁申请不予受理。”刘同解在收到该决定书后，向原审法院提起诉讼，即为本案。 原审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”，刘同解在按照《工伤保险条例》领取工伤保险基金拨付的工伤待遇后，再以人身损害赔偿请求用人单位承担民事赔偿责任，无事实和法律依据，原审法院不予支持。 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回刘同解的诉讼请求。案件受理费10元，由刘同解负担。 二审中，刘同解当庭出示元鼎公司发放的口罩，证明被上诉人发放的劳保用品不合格。元鼎公司质证称：对真实性、证明事项不认可。刘同解当庭播放其代理人与刘同解的同事于博爱、刘卫诚、刘云英（均系元鼎公司职工）的通话录音，录音中相关员工均称在工作期间，元鼎公司发放的劳保用品不合格。元鼎公司质证称，对证据真实性不认可。本院认为，劳保用品是否合格应由相关机构作出说明，故对上诉人提交的口罩及录音证明事项不予采纳。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”的规定，本案应为生命权、健康权、身体权纠纷。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，在劳动关系中，劳动者因工伤事故遭受人身损害，应当按照国务院《工伤保险条例》的相关规定，由工伤保险赔偿，不能直接对用人单位提起人身损害赔偿的民事诉讼。故，刘同解以元鼎公司发放的劳动用品不合格对其造成人身损害为由，向元鼎公司主张人身损害赔偿，应予驳回。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由刘同解负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二〇年十一月十五日 书记员  宋明旭