鞍山市铁东区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽0302刑初18号公诉机关鞍山市铁东区人民检察院。被告人冯华，男，1976年5月10日出生于辽宁省新民县，汉族，初中文化，无业，住鞍山市铁**。2016年5月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月，2016年10月25日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2018年7月3日被刑事拘留,同年8月3日被取保候审，2019年8月1日被监视居住。指定辩护人潘士江，辽宁钢城正大律师事务所律师。鞍山市铁东区人民检察院以鞍东检刑诉（2019）606号起诉书指控被告人冯华犯非法经营罪，于2019年12月26日向本院提起公诉。本院经审查后予以受理，并依法组成合议庭，于2020年11月25日依法公开开庭审理了本案。鞍山市铁东区人民检察院指派检察员李兆鹏、李喆铭出庭支持公诉，被告人冯华及其指定辩护人潘士江到庭参加诉讼。现已审理终结。鞍山市铁东区人民检察院指控，2018年6月底，在鞍山市铁东区被告人冯华的居住处，冯华在无烟草专卖零售许可证的情况下，共计向周某1贩卖CARVENA卷烟300条。同年7月2日，冯华在从丹东再次购进CARVENA卷烟，运送至鞍山市时，被公安机关查获，侦查人员当场在冯华所驾车辆中，搜出CARVENA卷烟800条。经辽宁省烟草质量监督检验中心认定，本案涉案卷烟零售价格为108.43元/条，综上，冯华非法经营卷烟共计22万支、共计价值人民币119273元。公诉机关为上述指控向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人冯华违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。被告人冯华在法庭审理过程中辩称，其未向周某1贩卖卷烟，现场查扣的800条卷烟系用于其个人吸食，其行为不构成犯罪。指定辩护人潘士江提出的辩护意见是，1.周某1与冯华存在矛盾，其证言不能作为定案依据；2、涉案卷烟价格鉴定结论过高；3、冯华认罪悔罪。综上，请求法庭对被告人冯华从轻处罚。经审理查明，2018年6月底，在鞍山市铁东区被告人冯华的住处，冯华在无烟草专卖零售许可证的情况下，以每条35元的价格，共计向周某1贩卖CARVENA卷烟300条。同年7月2日，冯华在从丹东再次购进CARVENA卷烟，运送至鞍山市时被公安机关查获。公安人员从其所驾车辆中，查扣CARVENA卷烟800条。经核实，CARVENA卷烟每条10盒，每盒20支。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验，抽检的5条CRAVENA香烟均为境外真品卷烟。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.证人冯某1的证言证明：我是冯华的亲二哥。辽Ｃ×××**号五菱荣光车是我的。冯华经常向我借车，三四天前还向我借了车。这辆车买来之后，我就给了冯华一把车钥匙。我平时把车停在家楼下，冯华需要用车就来我家楼下将车开走，偶尔他会上楼找我聊两句，并告诉我他将车开走了。除了冯华没有其他人向我借车。我平时不开车，我偶尔开车去立山北出口的水库钓鱼，其他的时间我都是把车停在家楼下。我的车不是停在家就是冯华开走了。我尾号为0776的农业银行卡给了冯华，一直是冯华在用。2.证人周某1的证言证明：我和冯华是20多年的好朋友。2018年5月的一天，我和冯华在一起吃饭，冯华知道我在鞍山铁东供销城有个烟店，他说他自己在丹东能买烟，然后拿回来能挣点钱，我是那个时候知道冯华卖香烟的。我一共在他那买过三次黑猫香烟，每次2件，一件50条，共100条，每条35元。冯华没有卖香烟的相关许可证。我朋友周某2问我能不能帮忙买到黑猫烟，我知道冯华能买到黑猫烟，我就在冯华那买了。2018年6月21日，冯华给我打电话说，当天能进黑猫烟问我要不要，并且和冯华谈的是35元一条。接着我就问我朋友周某2，35元一条行不行，周某2同意要2件，100条。之后我就跟冯华说要2件，并且约好烟到了，给我送鞍山市铁东区的家中。我跟冯华说完，又告诉周某2，有空晚上就到我家把烟取走，周某2让我帮他把钱先垫上，等晚上取烟的时候再把钱还我。当天晚上20时许，冯华就到我家来找我。当时冯华开着他车牌号尾号为783的五菱荣光微型车，我和他一起从车上取出2件黑猫烟，当时车里还有不少一样的香烟。我从家里拿3500元现金给冯华，冯华就开车走了。不一会儿，周某2到我家里问我烟到没到，我说已经到了。周某2给了我7000元现金，让我再多给他买两件。2018年6月23日，我给冯华打电话联系买烟。冯华当天晚上也是以同样的方式给我送来了2件、100条黑猫烟，而且车上还有同样的黑猫烟。当天晚上，周某2来我家把烟取走了，他走的时候又给我3500元钱，让我再帮忙买两件黑猫烟。我就把钱留下来了。2018年6月27日的前一两天晚上，我给冯华打电话问他那有没有黑猫烟，我要两件。冯华告诉我有空就给我送过来。2018年6月27日18时许，冯华给我打电话说黑猫烟到了，我让他送到我家中。冯华还是开着他的五菱荣光微型车到我家楼下，给我拿了100条黑猫烟。当天晚上，周某2就把冯华送来的两件黑猫烟拿走了。我一共在冯华那购买了6件、300条黑猫香烟，每次给他3500元钱，一共给了10500元。3.证人李某的证言证明：我在冯华开的货物运输公司工作，该公司尚未正式运营。我不知道冯华卖香烟的事。冯华还倒弄柴油。冯华有一辆五菱荣光微型面包车。4.证人周某2的证言证明：我让周某1帮我买过三次黑猫香烟，每次2件，共300条。2018年6月中旬的一天，我到周某1家聊天，我问周某1能不能弄到黑猫烟，周某1说没有。过了两天，我又到周某1家串门，周某1说有人能买到黑猫烟，我说行，到时候我再联系他。2018年6月21日上午，我在供销城附近，周某1看到我，就问我黑猫烟35元一条，要不要？我说行，要100条。周某1让我晚上8点以后，到他家取烟。当时我没带钱，我让周某1给我垫上，等晚上一起给他。当天晚上8点多，我到周某1家取烟。我问周某1还能不能弄到100条，周某1说应该可以，我就直接给了周某17000元钱。2018年6月23日下午，我到周某1烟店的时候，问周某1烟到没到。周某1让我晚上8点以后去他家取。当天晚上8点多，我到周某1家取走了100条黑猫烟。2018年6月27日中午，我到周某1烟店，问周某1烟来没来？周某1还是告诉我，晚上8点以后去取。我8点多到了周某1家，把100条黑猫烟拿走了。我买黑猫烟，一共花了10500元。5.证人禹某的证言证明：我见过冯华抽中南海烟、长白山烟、黑猫烟和玉溪烟。冯华抽烟挺多，每天能抽2盒半到3盒。6.证人冯某2的证言证明：冯华以前经常抽黑猫烟，现在抽中南海烟，一天一盒烟不够。7.被告人冯华的供述及辩解证明：今天在我车上发现的黑猫烟，是我在丹东买的，我一共买了16件，一件50条，一条33元，一共是2.6万元。我是在丹东江边，给对方的现金，人叫什么我不知道，我没有烟草经营证，买这些烟是我自己抽的，我一天抽两盒。辽Ｃ×××**号车一直是我使用，我用了不到半年。我认识周某1，他在长大供销城卖烟，有没有执照，我不清楚。我没给周某1卖过烟，我没卖过香烟给别人，我就在丹东买过这一次烟，对方电话号码找不到了，我不认识他，他在鸭绿江边摆摊，烟就放在江边马路边上。之前我就是在鸭绿江边上溜达的时候，看到他卖烟，我就把电话告诉他了，我们电话联系。8.辨认笔录证明：周某1辨认出冯华系向其销售黑猫香烟的犯罪嫌疑人。9.高速卡口照片证明：辽Ｃ×××**号微型面包车于2018年6月21日，经辽阳弓长岭到丹东西，1个小时后，由丹东西经辽阳弓长岭返回，时间从12点30分到18时之间。23日，该车经辽阳弓长岭到丹东前阳，10分钟后，从丹东前阳经辽阳弓长岭返回，时间从12时30分到17时30分。27日，该车经辽阳弓长岭到丹东前阳，30分钟后，从丹东前阳经辽阳弓长岭返回，时间从13时到18时30分。7月2日，该车经鞍山南台到丹东五龙背，50分钟后，从丹东五龙背经辽阳弓长岭返回，时间从13时到18时30分。10.冯华、冯某1银行账户交易明细证明：冯某1、冯华账户内资金往来情况。11.机动车销售统一发票、税收缴款书、车辆登记信息证明：辽Ｃ×××**号五菱牌小型普车客车的所有权人为冯某1。12.扣押清单、发还清单证明：2018年7月2日，从冯华处扣押CRAVENA香烟800条及1部白色华为手机、1部黑色直板NOKIA手机、一辆车牌号为辽Ｃ×××**号五菱牌荣光微型车、4张银行卡。2018年7月25日，将车牌号为辽Ｃ×××**号五菱牌荣光微型车返还给冯某1。13.委托保管物品清单、辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告证明：抽检的5条CRAVENA香烟为境外真品卷烟。14.鞍山市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、鞍山市烟草专卖局关于冯华案件涉案卷烟品牌及价格的说明证明：按照无品牌卷烟价格计算，800条CRAVENA卷烟共计价值86744元，单价108.43元。15.鞍山市烟草专卖局情况说明记载：经查询，冯华未取得烟草专卖零售许可证。16.鞍山市公安局立山分局经济犯罪案件侦查支队情况说明证明：经核实扣押在案的800条CRAVENA卷烟，每盒20支，每条10盒，共计160000支。17.鞍山市公安局立山分局经济犯罪案件侦查支队《关于证人周某1的线索来源》证明：冯华非法经营一案的线索及周某1的信息均系鞍山市烟草专卖局第四稽查大队移送和提供。18.鞍山市铁东区人民法院（2016）辽0302刑初150号刑事判决书、鞍山市第一看守所刑满释放证明书证明：冯华因犯故意伤害罪于2016年5月3日被判处有期徒刑八个月，2016年10月25日刑满释放。19.举报信、案件来源及抓获经过证明：2018年7月2日13时许，鞍山市公安局立山分局经济犯罪案件侦查大队接到群众匿名举报称，冯华长期从事走私烟非法经营活动，将于当日晚进入鞍山市，涉案价值约10万余元。当日18时许，公安人员在鞍山市，将正在用辽Ｃ×××**五菱荣光微型车运输800条黑猫烟的冯华抓获。本院认为，被告人冯华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟22万支，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立，本院予以支持。关于指定辩护人所提的证人周某1与冯华有矛盾，其证言不应作为定案依据的辩护意见，因其未提供相关证据予以证实，且证人周某1的证言与证人周某2的证言、高速卡口照片相互印证，其证言客观真实，且与本案直接相关，依法应予采信，故对该项辩护意见，本院不予采纳。关于被告人冯华所提的其未向周某1贩卖卷烟的辩解。经查，证人周某1、周某2、冯某1的证言与高速卡口照片、《关于证人周某1的线索来源》、辨认笔录等证据相互印证，证明冯华于2018年6月底先后三次共向周某1贩卖300条CARVENA卷烟的事实，故对其该项辩解，本院不予采信。关于被告人冯华所提的现场查扣的800条卷烟系用于个人吸食，其行为不构成犯罪的辩解。经查，鞍山市烟草专卖局情况说明证明冯华未取得烟草专卖零售许可证；证人周某1、周某2的证言等证据证明冯华实施了非法经营卷烟行为；举报信、案件来源、抓获经过、扣押清单证明公安机关根据群众举报将正在用辽Ｃ×××**五菱荣光微型车运输黑猫烟的冯华抓获，并在现场查扣卷烟800条；上述证言相互印证，证明冯华具有非法经营的主观故意，并实施了非法经营行为，其行为符合非法经营罪的构成要件，其所提辩解不合常理，故对其该项辩解，本院不予采纳。关于指定辩护人所提的冯华认罪悔罪的辩护意见。经查，冯华到案后及在庭审中均拒不供认其非法经营犯罪事实，故对该项辩护意见，本院不予采纳。关于指定辩护人所提的涉案卷烟价格鉴定结论过高的辩护意见。经查，证人周某1、周某2均证实其购买CRAVENA卷烟的单价为35元，被告人冯华证实其批发的卷烟的价格为33元；公诉机关以无品牌卷烟价格认定涉案卷烟单价为108.43元不符合“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”的法律规定，且已超出其正常市场价格，故对该项辩护意见，本院予以采纳。被告人冯华在有期徒刑执行完毕以后，在五年内重新犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：一、被告人冯华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人冯华被先行羁押32日应予折抵刑期。罚金于本判决生效后十日内交纳。）二、依法没收扣押在案的一部白色华为手机、一部黑色直板NOKIA手机、四张银行卡、三张光盘，作物证保管。三、扣押的800条CRAVENA香烟，由扣押机关负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向辽宁省鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  颜 容人民陪审员  王晓义人民陪审员  夏 颖二〇二〇年十一月二十六日书 记 员  张 圆