北京市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京01民终7611号上诉人（原审原告）：张兆军，男，1956年7月22日出生，汉族，瑞能双源环保有限公司退休职工，住北京市门头沟区。被上诉人（原审被告）：吕建，男，1957年7月9日出生，汉族，云集网络（大连）有限公司退休职工，住辽宁省大连市中山区。原审第三人：大连新中连软件工程有限公司，住所地辽宁省大连市中山区祝贺街**锦联大厦**。法定代表人：吕建，董事长。上诉人张兆军因与被上诉人吕建、原审第三人大连新中连软件工程有限公司（以下简称新中连公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2020）京0109民初1392号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张兆军上诉请求：依法撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实与理由：1．吕建是新中连公司的实际控制人，其个人财产与公司财产可视为混同。2．张兆军汇款用途摘要显示“投资”仅表明意向，因投资是以公司上市为目的，但新中连公司并不具备上市资格。3．张兆军根据吕建要求向新中连公司汇款后，其公司并未出具投资款收据、办理股权变更、签署相关投资协议、召开股东会、修改公司章程、签署出资证明，吕建与新中连公司的消极行为表明不承认案涉款项为投资，不承认张兆军的股东地位。3．在吕建与新中连公司不承认张兆军投资人身份后，经几个月的沟通，双方确定案涉款项为借款，有双方当事人签署的借据证明。自此，张兆军汇款200万元的性质转变为借款，双方成立借贷关系。4．吕建在一审期间没有明示时效抗辩，张兆军已提交有效证据证明其在2012年至2019年期间一直向吕建催要借款，本案并未超过诉讼时效期间。5．张兆军向公安机关报案吕建涉嫌诈骗，也是主张权利的合法形式。6．一审法院追加新中连公司作为本案诉讼参与人不当，本案系民间借贷纠纷，张兆军与吕建之间存在借贷关系，与新中连公司无关。吕建辩称，同意一审裁定。张兆军向一审法院提出诉讼请求：吕建偿还张兆军借款200万元、利息24万元、逾期利息（以200万元为基数，按照年利率6%计算，自2012年12月5日始至实际付清之日止）。一审法院认定事实：吕建系新中连公司法定代表人，2010年10月，张兆军被聘为该公司总裁，后张兆军有投资意向，于2010年12月4日向该公司转账200万元，转账摘要上载明“投资”，同日，吕建在《借据》上签名，《借据》载明：“今借到张兆军先生人民币贰佰万元，还款期限为2年，并且已经于2010年12月4日收到张兆军汇到的全款人民币贰佰万元，本人承诺到期，即2012年12月4日按时偿还本金人民币贰佰万元，以及利息24万元（按照年息6%计息），共计人民币贰佰贰拾四万元给张兆军。”就《借据》形成原因，张兆军陈述：因吕建称公司前景很好，其受到诱导出于向新中连公司的投资意向向新中连公司转账200万元，但是其与吕建口头约定，如投资条件不具备，投资手续不履行，由吕建偿还，故吕建向其出具《借据》。吕建陈述：张兆军向新中连公司投资，故向新中连公司转账200万元，因张兆军称投资款项多，为给家人一个交代，其出于朋友情谊故出具了《借据》。就投资事项，张兆军主张，其仅有投资意向，没有投资事实，就投资出现问题的时间，双方均陈述2012年之前新中连公司经营已经恶化了，就表示投资出现问题了。2019年6月，张兆军前往北京市朝阳区建外派出所报案，其陈述其怀疑被新中连公司骗了，“2010年，吕建高薪聘请我，上班后，吕建说公司发展前景很好，打算上市，让我对公司进行投资，将来公司上市时，我能获得原始股，所以我转账了200万元，但后来我发现吕建让我投资时公司财务状况已经很恶化，后来吕建增资、股权变更没有涉及到我，我大概于2011年5月向吕建提出让其退出我给公司投资的200万元，吕建以各种理由推脱，今年春节后他彻底失联，所以我考虑报案了。”北京市公安局朝阳分局出具不予立案通知书，认为张兆军被诈骗案不符合立案标准，决定不予立案。在（2019）京0109民初6556号案件审理过程中，吕建曾陈述八年间张兆军并没有追偿欠款，北京市第一中级人民法院认为结合吕建在一审期间的答辩以及在庭审中的陈述，可以看出吕建在一审期间已经就张兆军的诉讼请求超过诉讼时效提出了抗辩主张，但一审法院未就此进行审查即作出判决，属基本事实不清，应发回重审。发回重审时，张兆军主张其2012年至2019年期间其不间断向吕建催要过借款，并未超出诉讼时效，就其主张，张兆军向一审法院提交：1．2012年10月，2013年8月，2014年9月、2015年8月，2017年3月的北京与大连之间的机票、火车票行程信息，2018年、2019年电话呼叫记录、微信记录。2．赵某的证人证言。其出庭陈述：“我自2010年至2017年期间在新中连公司和大连云集公司工作，这两家公司的法人都是吕建，我是公司高管之一，与吕建和张兆军是同事，我知晓吕建向张兆军借款一事，并且见证了张兆军向吕建追讨借款的过程。张兆军从2011年起到2017年期间，每年都来大连找吕建追讨借款。张兆军来大连时，吕建每次都热情招待，每次我都作陪，记得2015年那次，吕建还给张兆军报销了来大连往返的差旅费，经手人是云集公司的同事朱某，作为公司高管，我对此事知情，公司有账可查，那些年，张兆军每次来大连向吕建追讨借款，都是公司提供的食宿，受吕建委托，我与同事朱某还多次前往机场或者火车站接送张兆军，并且陪同吃饭、喝酒、喝茶，见证了张兆军在喝茶、喝酒过程中向吕建追讨借款的事情，有一次他俩还在茶馆由于讨债的事儿吵了起来，但是大多数情况下吕建态度还是非常诚恳的，表示尽快优先还款给张兆军。”吕建对于机票、火车票行程信息，2018年、2019年电话呼叫记录、微信记录的真实性认可，但称吕建北京往返大连不是索要借款，虽然2012年张兆军离职，但其出差到北京，或者张兆军到大连，其与张兆军还会沟通讨论新项目，认为赵某的证人证言不属实，一是赵某系张兆军大学同学兼老乡，与张兆军有利害关系，二是如果张兆军、吕建因借款曾经吵翻，自己不可能好酒好菜招待张兆军。吕建亦申请证人朱某出庭作证，朱某出庭陈述：“张兆军曾经是新中连公司总裁，我是办公室主任，他平时在北京公司工作，经常回大连总公司开会和工作，每次回来都是我负责食宿安排。在公司2010年年会上他说向公司投资200万表示担任总裁要把公司做大做强的决心，当时我和公司很多员工都在场。张兆军离开公司后也来过大连看望公司同事，有时他的老乡和大学同学赵某陪同（赵某2017年1月退休后不久回长春了）。张兆军也同吕建总讨论新项目。他喜欢喝酒、吃海鲜，每次来都是我负责安排食宿，喝醉了时候我把他送回宾馆。整个我在场期间，我从未听过张兆军向吕建要过什么借款。这类话题都没谈过。”张兆军对朱某的证人证言予以认可，但认为朱某只是陈述在酒桌上未向吕建催要过借款。一审庭审时，法庭询问张兆军、吕建，二人均陈述朱某、赵某不知道出具借据的事情，法庭询问证人时，赵某称张兆军、吕建都跟他说过打过一张借条。一审法院经审查认为，本案中，张兆军以民间借贷纠纷为由诉请吕建返还借款并支付利息，民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为，故从法律关系的构成要件而言，民间借贷一般需要存在借贷意思表示一致及款项已经交付等要件。本案中，张兆军于2010年12月4日向新中连公司转账200万元，转账摘要上载明“投资”，根据张兆军、吕建的陈述，张兆军转账系基于其向新中连公司投资，而并非基于吕建向张兆军提出借款的意思转账，虽然吕建向其出具了借条，但根据张兆军的陈述，系其与吕建口头约定，如投资条件不具备，投资手续不履行，由吕建偿还，故吕建向其出具《借据》，结合张兆军自身的陈述以及转账摘要，双方之间并无借贷意思表示一致，双方之间的纠纷并非民间借贷行为引起。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，根据张兆军的陈述，借据出具的时间系转账当日，借据并非双方通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，故双方纠纷并非民间借贷行为引起，应按照基础法律关系审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”张兆军坚持主张本案法律关系的性质为民间借贷，一审法院就本案是否符合民间借贷法律的特征进行了审理，且双方亦进行了充分的辩论，陈述了各自理由及主张，鉴于张兆军主张的法律关系与一审法院根据案件事实认定的不一致，张兆军坚持本案法律关系的性质系民间借贷法律关系，故应裁定驳回张兆军的起诉。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第五十三条规定，裁定：驳回张兆军的起诉。二审中，张兆军一方提交了证据。本院依法组织双方进行了证据交换和质证。张兆军提交以下证据：证据1．企业机读档案登记资料；证据2．天眼查工商信息打印件；证据3．爱企查工商信息打印件。上述证据证明吕建是新中连公司实际控制人，其个人财产与公司财产混同，其向张兆军出具《借据》的行为足以代表新中连公司拒绝将案涉款项认定为投资款，而是借款。吕建质证意见如下：对于上述证据的真实性认可，关联性与证明目的均不认可。本院经审查认为，张兆军提交的证据应结合全案事实综合认定。此外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，张兆军主张与吕建成立民间借贷法律关系，吕建对此提出投资关系之抗辩，一审法院应就双方诉争法律关系进行全面实体审查，并作出相应判决。现一审法院未就案件事实充分审查，直接裁定驳回起诉，适用法律错误。鉴此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销北京市门头沟区人民法院（2020）京0109民初1392号民事裁定；二、本案指令北京市门头沟区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 唐述梁审 判 员 郭 勇审 判 员 梁 睿二〇二〇年十一月二十三日法官助理 王晓韬书 记 员 牛隽月