浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙02民终3896号上诉人（原审原告）：舟山万度力机械工程维修有限公司，住所地：浙江省舟山市定海区岑港街道司前社区花田路**。法定代表人：张岳君，该公司董事长。委托诉讼代理人：孔勤，浙江导司律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡崇文，浙江导司律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波迪施船舶工程有限公司，住所地：浙江省宁波市北仑区小港纬三路********。法定代表人：徐明，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘晓飞，北京国枫律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐婧媛，北京国枫律师事务所律师。上诉人舟山万度力机械工程维修有限公司（以下简称万度力公司）因与宁波迪施船舶工程有限公司（以下简称迪施公司）侵害商标权纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2020）浙0206民初2039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，于2020年10月10日进行了独任审理。本案现已审理终结。万度力公司上诉请求：1.撤销（2020）浙0206民初2039号民事判决第二项；2.改判迪施公司赔偿万度力公司经济损失（含合理费用）300万元；3.判令诉讼费用由迪施公司承担。事实和理由：1.迪施公司的侵权行为获利极高；2.涉案侵权产品价值极高；3.涉案商标经过长期使用，在业内已具备较高的知名度，迪施公司明知其使用的标识与涉案商标近似、存在侵权可能，仍在商业活动中大范围使用，同时使用“迪施”作为公司字号，迪施公司攀附涉案商标商誉的主观恶意较强。被上诉人迪施公司辩称：1.迪施公司不构成商标侵权；2.即便构成商标侵权，一审的判赔金额较为合理。综上，请求驳回上诉、维持原判。万度力公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令迪施公司立即停止侵害第5567097号“”注册商标专用权的行为，即立即停止生产、销售使用“”标识的阀杆、阀座等侵权产品；2.判令迪施公司赔偿万度力公司经济损失300万元（包括万度力公司为维权支出的合理费用）；3.判令本案诉讼费由迪施公司承担。一审法院认定事实：2009年10月14日，广州迪施有限公司核准注册了第5567097号“”商标，核定使用商品为第7类，即船用发动机；内燃机（不包括汽车、拖拉机、谷物联合收割机、摩托车、油锯、蒸汽机车的发动机）；柴油机；活塞（机器或发动机零件）；引擎气缸盖；轮船发动机；发动机和引擎用排气装置；发动机活塞；活塞环（截止），有效期经续展后至2029年10月13日。2020年1月15日，广州迪施有限公司与万度力公司签订商标转让协议，将包含上述商标在内的4件商标转让给万度力公司，并将与被转让商标相关的一切权利一并转让与万度力公司，包括但不限于因该等注册商标专用权遭受不法侵害而向人民法院提起诉讼、请求判令停止侵权、赔偿损失的权利。同日，广州迪施有限公司与万度力公司还签订了商标使用许可合同，约定在前述4件商标转让核准期间，许可万度力公司独占使用该4个商标。2017年10月，广州迪施有限公司（甲方）与THOMESHIPMANAGEMENTPTELTD（乙方）签订《航次修理协议》，约定由甲方修理“艾玛胜利”船舶的主机排气阀杆6件、排气阀座6件，修理价格为16700美元。甲方修复完毕后，实际开具发票金额为16760美元。2017年11月，广州迪施有限公司（甲方）与TEEKAYMARINE（SINGAPORE）PTELTD（乙方）签订《航次修理协议》，约定由甲方修理“北欧里约”船舶的主机活塞头1件，修理价格为3347美元。甲方修复完毕后，实际开具发票金额为3347.5美元。2018年9月，广州迪施有限公司为“印度商誉”船舶的船东ZODIACMARITIMELTD开具货物收据，载明部件为新阀杆1支、新阀座1只，并就此开具发票，载明主机排气阀杆1件（新零件）8500美元、主机排气阀座（新零件）1件1800美元，加上包装费、物流费等共计10650美元，后广州迪施有限公司还为此向ZODIACMARITIMELTD开具了增值税普通发票。广州迪施有限公司宣传册中记载：该公司是DMI集团全球工业及航运销售服务及交换库网络的成员之一，该网络可为船东及船管公司提供物美价廉、符合原厂规范的翻新产品；当前该公司可提供的服务包括了排气阀、排气阀座及阀壳翻新等等。广州迪施有限公司曾于2018年7月11日就“机座”出具产品检验报告，于2018年10月24日向沪东重机有限公司出具关于检验的产品证书，还就活塞头出具过探伤报告。DMI集团官网中“互动地图”显示，总部联系人信息为“KevinWoodmansey、kevin.woodmansey@dmiuk.co.uk”，中国有广州迪施有限公司、南通迪施有限公司、大连迪施有限公司。英国迪施有限公司此前均系广州迪施有限公司、南通迪施有限公司、大连迪施船机有限公司的股东。迪施公司成立于2019年1月15日，注册资本45万美元，股东包括DMIDIESELOFFSHORE（S）PET.LTD（新加坡）、DIESELMARINEINTERNATIONALDUBAILLC（迪拜）等，经营范围为船用柴油机活塞、缸盖、缸套、活塞杆、排气阀杆、排气阀座及铝活塞的翻新、制造和销售；修理船用锅炉、增压锅、调速器、螺旋桨、辅机连杆、喷油器和现场加工；自营和代理各类货物及技术的进出口业务（除国家限定公司经营或禁止进出口的货物及技术）。经万度力公司申请，一审法院至迪施公司处进行证据保全，现场拍摄照片显示，迪施公司厂区内墙壁、门上多处印有（或贴有）“”标识，车间内放置有船舶排气阀杆、阀座、活塞等产品若干，阀杆、阀座各10余件使用印有“”标识的包装塑料进行了包裹。在当场对迪施公司生产负责人童亮制作的笔录中，当被询问“使用该商标以来，生产销售额有多少？数量多少”时，童亮回复“自2018年底使用以来至今总共约六、七百万，数量太多，具体说不上来”；当被询问“产品是卖给谁？用于哪方面”时，童亮回复“内贸、外贸均有，该产品用于船舶发动机上，使用该商标生产的产品有船舶排气阀杆、阀座、气缸盖、活塞”；最后童亮又补充称“刚跟法人了解了一下，2018年底申请注册的商标我们并没有实际使用，我们现在使用这个商标六、七个月了，有注册过这个商标，我们申请的这个商标，第三方告知我们一年内没有人提出异议的，我们可以使用，我们现在实际使用的这个商标和六、七个月前注册的商标是一样的”。一审法院认为，案件争议焦点在于，一、迪施公司使用被控侵权标识的行为是否构成对万度力公司涉案注册商标专用权的侵犯；二、若构成侵权，迪施公司应承担的民事责任。一、迪施公司使用被控侵权标识的行为侵犯了万度力公司涉案注册商标专用权万度力公司系第5567097号“”注册商标独占使用许可的被许可人，有权提起本案诉讼，其合法权利受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；认定时应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，并考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，被控侵权商品即在迪施公司车间内发现的排气阀杆、阀座，与万度力公司涉案注册商标核定使用商品“发动机和引擎用排气装置”属于同一种商品。被控侵权商品的包装物上使用了“”标识，与万度力公司第5567097号“”注册商标相比，二者主体形状均为蓝色三角形、内含白色网格的红色圆形图案，蓝色三角形的三个角上均分别为“D”“M”“I”英文字母，二者在图形的构图及颜色、字母组成、整体结构等方面高度近似，足以使相关公众施以一般注意力，将被控侵权商品与万度力公司的商品相混淆，或认为在来源上具有特定的联系，故构成近似。迪施公司在其生产、销售的相同商品上使用与万度力公司涉案权利商标相近似的商标，侵犯了万度力公司的涉案注册商标专用权。迪施公司关于其就被控侵权商品仅系提供保养、维修、翻新服务而非生产、销售以及不会造成市场混淆的抗辩，不仅未能提供证据予以证实，而且所谓“翻新”到底是何种方式、内容的行为不明，还与一审法院证据保全时其生产负责人的陈述相悖，该院不予采信。迪施公司关于其系善意使用被控侵权标识有正当权利来源的抗辩，一审法院已在证据认定部分予以分析，不再重复回应。二、迪施公司应承担的民事责任迪施公司侵害万度力公司的涉案注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。迪施公司关于万度力公司未使用注册商标、迪施公司不承担赔偿责任的抗辩，万度力公司已提供此前三年内有实际使用的证据，一审法院不予采信。关于万度力公司要求判令迪施公司赔偿损失及合理维权费用共3000000元的诉请，万度力公司未提供其因迪施公司侵权所受到的损失或迪施公司因侵权所获得的利益的确切依据，请求适用法定赔偿，一审法院综合考虑万度力公司注册商标的声誉、使用情况、迪施公司的侵权故意、迪施公司侵权行为的性质、后果及万度力公司为制止侵权聘请律师代理等因素酌定赔偿数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、迪施公司立即停止侵犯万度力公司第5567097号“”注册商标专用权的行为，即立即停止生产、销售涉案使用“”标识的阀杆、阀座；二、迪施公司应于判决发生法律效力之日起七日内赔偿万度力公司经济损失（含为制止侵权支出的合理费用）300000元；三、驳回万度力公司的其他诉讼请求。案件受理费30800元，保全申请费5000元，合计35800元，由万度力公司负担16110元，迪施公司负担19690元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对调取的证据，万度力公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议；迪施公司认可该证据的真实性，但不认可关联性，该证据中涉及的提供服务（劳务）的发票及与上诉人权利商标的核定商品不构成类似的商品的发票的相关金额与本案无关，且部分发票已经作废，且仅有少数翻新服务时使用了被诉侵权标识的，其余服务的销售额均与本案无关，且销售额不等同于利润。本院认为，调取证据中无法看出相关产品使用的具体标识，且表格中产品并非都是权利商标核定使用商品，且相关金额为销售金额，难以凭此认定被诉侵权产品的具体销售金额或者迪施公司因侵权所获得的利润数额。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为一审法院判定的赔偿金额是否适当。关于童亮在《笔录》的陈述，迪施公司回应称，童亮对法官的问题理解有误，其所述的销售额是全部服务的销售额，其中仅有少数翻新服务是标记被诉侵权标识的，而且法院保全时仅有部分产品标有被诉侵权标识，且迪施公司在向国内客户提供维修翻新服务时并不使用被诉侵权标识。本院注意到，童亮《笔录》陈述前后并不一致且其陈述与被告庭审中陈述亦不一致，且其陈述与被告成立时间和调取证据亦不一致，故不宜以此确定被诉侵权产品的销售金额。关于调取证据，鉴于表格中无法看出相关产品使用的具体标识，且表格中产品并非都是权利商标核定使用商品，难以凭此认定迪施公司因侵权所获得的利润的具体数额。本院注意到，万度力公司未提供其因迪施公司侵权所受到的损失或迪施公司因侵权所获得的利益的确切依据，且请求适用法定赔偿。本院认为，综合考虑到涉案权利商标的使用、受让情况（2020年1月15日签订转让协议），权利商标的知名度及对产品价值的贡献率，迪施公司成立于2019年1月15日，迪施公司的侵权性质及规模，万度力公司维权成本等，一审法院酌情确定赔偿数额为300000元，并无不当。综上，万度力公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28400元，由舟山万度力机械工程维修有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  祝 芳二〇二〇年十一月二十五日法官助理  洪 婧书 记 员  张伟斌