江苏省连云港市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏07行终77号 上诉人（原审被告）连云港高新技术产业开发区花果山街道办事处，住所地连云港市花果山北路**。 法定代表人吴铭，该办事处主任。 出庭负责人陶莉，该办事处党工委政法委委员。 委托代理人赵广来，江苏明智达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）连云港舒鹏园艺有限公司，，住所地连云港市高新技术产业开发区花果山街道飞泉村新建路** 法定代表人赵建堂，该公司总经理。 委托代理人高永荣，江苏田湾（连云）律师事务所律师。 原审被告连云港高新技术产业开发区管理委员会，，住所地连云港市海州区花果山大道**科创城**楼 法定代表人李莉，该管理委员会主任。 出庭负责人周锡明，该管理委员会综合执法局局长。 委托代理人武旸，江苏公善民律师事务所律师。 原审第三人连云港高新技术产业开发区花果山街道大村村民委员会，住，住所地连云港市海州区花果山北路**/div> 负责人蔡新江，该村民委员会主任。 上诉人连云港高新技术产业开发区花果山街道办事处（简称花果山街道办）因与被上诉人连云港舒某园艺有限公司（以下简称舒某公司）、原审被告连云港高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新区管委会）、原审第三人连云港高新技术产业开发区花果山街道大村村民委员会（以下简称大村村委会）行政强制拆除房屋行为一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0791行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人花果山街道办出庭负责人陶某及委托代理人赵广来、被上诉人舒某公司法定代表人赵建堂及委托代理人高永荣、原审被告高新区管委会出庭负责人周某及委托代理人武旸到庭参加诉讼。原审第三人大村村委会经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2017年1月27日，舒某公司与大村村委会签订花果山街道农村副业承包合同，约定：舒某公司承包位于大村南山林地，面积10亩（其中茶园6亩，荒地4亩），四至范围：南至鸽厂，北至自然沟，东至高干渠，西至中干渠，用于经营茶园，承包期限自2016年12月19日至2019年12月18日止。2017年3月14日，大村村委会召开会议同意了舒某公司法定代表人赵建堂关于在茶园内建炒茶配套房的申请，并于同日公某。同年6、7月，舒某公司建成房屋。 2018年6月5日，花果山街道办组建的临时机构连云港高新技术产业开发区花果山拆违专项指挥部（以下简称花果山街道拆违指挥部）作出并向舒某公司送达了责令拆除违法建筑催告书，载明：你单位在位于大村村南山未经许可擅自建设房屋或搭建活动板房的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款、第四十三条、第四十四条、第七十六条规定。本办于2018年4月28日向你单位留置送达了责令限期拆除违法建筑通知书（责拆决字2018第0601-4号），责令你单位于2018年6月4日前自行拆除。你单位至今未自行拆除上述违法建筑。现限你单位于2018年6月7日前自觉履行。如你单位仍未履行，将组织对违法建设进行强制拆除。同月9日，花果山街道拆违指挥部进行了公告，公告载明：经查明，舒某公司位于大村村南山进行的未经审批私自建设房屋，违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款、第四十三条、第四十四条、第七十六条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定。本单位于2018年6月1日对舒某公司依法作出了限你单位2018年6月4日前拆除的行政决定，并依法送达。你单位逾期至今仍未拆除，将依法强制拆除。同年7月9日，花果山街道拆违指挥部拆除舒某公司所建房屋。原审庭审中，舒某公司陈述，舒某公司于2017年3、4月接到花果山街道办城管部门口头通知同意建房后，开始建房。舒某公司认为，高新区管委会参与了舒某公司所建房屋的强制拆除，花果山街道办是高新区管委会的派出机构，不是一级政府，故高新区管委会应当与花果山街道办共同承担责任。第三人大村村委会陈述，其村建房的程序为大村村委会村委、大村党总支开会同意后签字，将材料报送花果山街道办城管部门，城管部门同意后就能直接建房。不清楚城管部门或花果山街道办有无批准手续。 原审法院认为，花果山街道拆违指挥部系由花果山街道办组建成立的临时机构，其不具有独立承担法律责任能力，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”的规定，花果山街道办为本案适格被告。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，花果山街道办行使乡、镇一级人民政府职责，对该法条中所述违法行为有行政执法职权。本案被诉行政行为系由花果山街道拆违指挥部作出，舒某公司未举证证明高新区管委会参与了舒某公司所建房屋的强制拆除，故对舒某公司要求高新区管委会承担责任的主张，不予支持。关于舒某公司所建房屋的合法性，舒某公司提交了大村村支两委公某、会议记录等证据，能够证明其建房系经大村村委会同意，但未取得建设工程规划许可证，不符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”的规定，故舒某公司所建房屋不合法。舒某公司关于其建房系经花果山街道办城管部门同意的主张，因花果山街道办未予认可，舒某公司未举证证明，不予采信。花果山街道拆违指挥部作出的责令限期拆除违法建筑通知书、公告，适用法律为《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款、第七十六条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条，根据上述条款规定，其行政执法职权应由县级以上人民政府土地行政主管部门或城乡规划主管部门行使，其对上述条款中的违法行为，无职权进行行政处罚，故其适用法律错误。花果山街道办在行政程序中未告知舒某公司享有陈述、申辩和提起行政复议或行政诉讼等基本权利；在强制拆除涉案房屋前，也未履行催告程序，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第一款：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”、第三十六条：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”、第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”中相关程序规定，程序违法。综上，被诉行政行为适用法律错误，程序违法，依法应予撤销，但因涉案房屋已被拆除，撤销已无实际意义，应确认其违法。故对舒某公司请求确认被诉行政行为违法的诉讼请求，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，判决：一、确认连云港高新技术产业开发区花果山街道办事处于2018年7月9日强制拆除连云港舒某园艺有限公司所建位于连云港舒某园艺有限公司承包的连云港高新技术产业开发区花果山街道大村村南山林地的炒茶配套房的行政行为违法。二、驳回连云港舒某园艺有限公司对连云港高新技术产业开发区管理委员会的诉讼。案件受理费50元，由连云港高新技术产业开发区花果山街道办事处承担。 上诉人花果山街道办上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人具有合法的执法主体资格，被上诉人程序性建设申请不能作为合法的依据，上诉人的执行程序合法，违法建筑不能通过诉讼而合法化。2、依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，上诉人有权对被上诉人的违法行为进行处罚。3、被上诉人是故意实施违建行为。 被上诉人舒某公司辩称，1、涉案房屋是村里和上诉人都同意才建的。2、原审未正确认定被上诉人建造房屋的行为已经得到上诉人的批准，补偿结果偏低，其余认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果基本正确，请求维持原判。 原审被告高新区管委会述称，1、原审判决认定我单位不是行政行为的实施方是正确的；2、原审判决认定被上诉人房屋系违法房屋的是准确的；3、原审判决认定按照1.5倍赔偿适用法律错误，被上诉人未能正确认识自己房屋的性质、价值，不配合房屋征收工作才被强行拆除，被上诉人存有过错。 经审理查明，二审期间，双方当事人均无新证据提供。上诉人花果山街道办提起上诉后，原审法院已将本案证据和依据随卷移送本院。本院认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”原审法院确认花果山街道办行使乡、镇一级人民政府职责，对该法条中所述违法行为有行政执法职权并无不当。原审法院对舒某公司所建房屋不合法的认定意见正确。 花果山街道办在行政程序中未告知舒某公司享有陈述、申辩和提起行政复议或行政诉讼的基本权利；在强制拆除涉案涉案房屋前，也未履行催告、公告等程序，一审法院认定花果山街道办案涉拆除行为违反《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第四十四条的法律规定，属程序存在违法，但对原告权利不产生实际影响，故原审法院确认被诉行政行为违法符合法律规定。 综上所述，花果山街道办的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人连云港高新技术产业开发区花果山街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 进 审判员 王小姣 审判员 戴立国 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 李盼盼 法律条文附录 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； ……