山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再209号 上诉人（原审被告）：侯卫杰，男，1984年7月11日出生，汉族，住山东省平度市。 被上诉人（原审原告）：李福兴，男，1967年11月20日出生，汉族，住山东省平度市经济开发区。 委托诉讼代理人：周崇斌，山东元冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨世宁，山东海立丰（平度）律师事务所律师。 上诉人侯卫杰因与被上诉人李福兴民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理，并于2020年11月4日组织当事人进行证据和事实核对。上诉人侯卫杰，被上诉人李福兴的委托诉讼代理人周崇斌、杨世宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 侯卫杰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用由李福兴承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。李福兴依据三张借条共计61.7万元主张还款，经鉴定其中一张借条已被涂改，实际三张借条记载的借款金额为41万元，一审法院再审超越三张借条，认定借款本金为58.17万元，属于超出诉讼请求；本案被涂改的借条不应作为证据使用，且李福兴认可侯卫杰已偿还5万元本金，其应主张的借款本金数额为23.8万元。2.一审法院适用法律错误。李福兴是职业放贷人，其已构成非法经营罪，本案应先刑事立案。一审法院再审时已认定本案原审程序违法，因此本案再审时应以现行法律为依据，对职业放贷人要求的利息不应支持，且借条中未约定利息，一审法院不应认定利息。 李福兴答辩称，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求予以维持。 李福兴向一审法院起诉请求：依法判令侯卫杰偿还借款本金人民币617000元及逾期利息15万元；诉讼费用由侯卫杰负担。 一审法院原审认定事实：2012年7月26日，侯卫杰因经营所需向李福兴借款20万元，约定于2012年8月27日还清；于2012年8月7日借款10万元；于2013年3月23日借款317000元，共计借款617000元，均约定逾期按日5%交纳滞纳金。借款到期后侯卫杰仅还款5万元。前述事实有李福兴提交三份借条及当庭陈述为证。 一审法院原审认为，侯卫杰在本案审理期间，既不提供证据，亦未到庭进行答辩，应视为放弃举证和答辩的权利。李福兴出示证据及当庭陈述具有高度的盖然性，其所诉事实成立。李福兴自认已还款5万元，应优先从利息中予以扣除。李福兴所诉利息在扣除已付部分后不超过法律允许范围，予以支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、侯卫杰于判决生效后十日内付给李福兴借款本金人民币617000元；二、侯卫杰于判决生效后十日内付给李福兴借款利息15万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11470元、公告费600元、邮寄费60元共计12130元由侯卫杰负担，于判决生效后十日内交纳。 该判决发生法律效力后，侯卫杰向山东省青岛市人民检察院申诉，山东省青岛市人民检察院向本院提出抗诉，本院作出（2019）鲁02民抗4号民事裁定，指令一审法院再审本案。 一审法院再审查明事实：2012年7月26日的借条载明侯卫杰借到李福兴人民币20万元，同日，侯卫杰先后六次收到李福兴借款转账共计192000元，李福兴预扣利息8000元。2012年8月7日的借条载明侯卫杰借到李福兴人民币10万元，对于该借条双方没有按约定履行。2013年3月23日的借条载明侯卫杰借到李福兴人民币317000元，侯卫杰认为借条系篡改，实际应为2012年11月23日借款11万元，并申请鉴定。青岛联科司法鉴定所司法鉴定意见：借条中大写金额“叁拾壹万元柒仟整”中的“叁柒仟整”与样本侯卫杰书写的字迹不是同一人书写；“拾壹万元”与样本侯卫杰书写的字迹是同一人书写；倾向认为借条中“2013.4.25”与“拾壹万元”、落款时间“2013323”与“拾壹万元”中的“2013.4.25”、“2013323”数字与样本侯卫杰书写的数字不是同一人书写形成。侯卫杰交纳鉴定费13270元。对于该借条双方没有按约定履行。 双方虽然没有按照上述两份借条记载的时间和数额履行，但是，自2012年11月23日至2013年4月24日，侯卫杰实际向李福兴借款38.99万元。实际履行情况如下：1.2012年11月23日，李福兴从中国民生银行股份有限公司青岛平度支行转款至侯卫杰在中国建设银行股份有限公司总行账户5万元、1万元、5万元。2.2012年10月23日，李福兴从中国民生银行股份有限公司青岛平度支行转款至侯卫杰在中国农业银行青岛平度支行账户分别是5万元、2.6万元、8.4万元。3.2013年1月22日，李福兴从中国民生银行股份有限公司青岛平度支行网银转款至侯卫杰在青岛农村商业银行平度支行账户2万元；4.2013年4月22日，李福兴从中国民生银行股份有限公司青岛平度支行网银转款至侯卫杰在青岛农村商业银行平度支行账户2万元；5.2013年8月19日，李福兴从中国民生银行股份有限公司青岛平度支行网银转款至侯卫杰在青岛农村商业银行平度支行账户8950元；6.2013年8月27日，李福兴从中国民生银行股份有限公司青岛平度支行网银转款至侯卫杰在平安银行（原深圳发展银行）2.6万元；7.2013年10月24日，李福兴从中国民生银行股份有限公司青岛平度支行网银转款至侯卫杰在中国建设银行股份有限公司总行账户44950元。 庭审中，侯卫杰和李福兴均认可在2013年11月份，侯卫杰偿还借款本金5万元。 综上，侯卫杰实欠李福兴借款53.19万元未归还。 李福兴自2005年开始开办平度富康饲料酵母厂，之前从事香精制造、鞋楦业，一直从事个体经营。李福兴称，2012年至2013年期间，通过朋友介绍确实往外放过款，但不是经常性的。 一审法院再审认为，本案争议焦点：1.借款数额是多少，是否应予返还；2.李福兴诉求的逾期利息是否支持；3.李福兴是否属于虚假诉讼。对于焦点1，侯卫杰出具的2012年8月7日和经过鉴定的借条，双方没有按照约定履行，对该两份借条效力不予支持。但是侯卫杰实际共计收到李福兴借款58.19万元，侯卫杰偿还借款本金5万元，事实清楚，证据充分，双方无异议，对此一审法院予以确认。所以，侯卫杰应予归还借款53.19万元。鉴定意见明确了31.7万元借条非侯卫杰全部笔迹，虽然李福兴不认可鉴定意见，但在没有证据否认鉴定意见的情况下，应对其持有31.7万元的瑕疵借条承担不一样笔迹的责任，所以，李福兴应承担鉴定费13270元。对于焦点2，2012年7月26日的借款，预扣利息8000元，实际借款19.2万元，2013年11月份侯卫杰归还本金5万元，以上事实双方无异议，因此，侯卫杰应依法归还本次借款的逾期利息，逾期利息的计算：因双方均认可侯卫杰在2013年11月份归还本金5万元，所以，侯卫杰应归还本次借款在2013年11月份之前的利息为：以19.2万元为本金，自2012年8月28日起至2013年10月31日止，按年利率24%计算。侯卫杰应归还本次借款在2013年11月份之后的利息为：以14.2万元（19.2万元-5万元）为本金，自2013年11月1日起至2014年3月27日起诉之日止，按年利率24%计算。对于2012年7月26日以外的借款，没有约定利息和逾期利息，所以，李福兴主张的该本金逾期利息，不予支持；至于自李福兴起诉之日起至资金占用期间的利息，李福兴原审诉求不明，视为没有起诉，再审对此期间的利息亦不予支持。对于焦点3，李福兴在借款中虽预扣利息行为不当，但本案借款数额和实际借款数额相当，不构成虚假诉讼。 综上，一审法院原审认定事实错误，适用法律不当，公告送达不当，一审法院再审予以纠正。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、第二十五条、第二十七条、第三十条、《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销一审原审判决；二、侯卫杰于判决生效后十日内付给李福兴借款人民币本金53.19万元；三、侯卫杰于判决生效后十日内付给李福兴利息,利息的计算：以19.2万元为本金，自2012年8月28日起至2013年10月31日止，按年利率24%计算；四、申诉人侯卫杰于判决生效后十日内付给李福兴利息,利息的计算：以14.2万元为本金（19.2万元-5万元），自2013年11月1日起至2014年3月27日起诉之日止，按年利率24%计算；五、驳回李福兴其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费11470元，侯卫杰负担9610元，李福兴负担1860元及公告费600元、邮寄费60元。鉴定费13270元，由李福兴承担，于判决生效后十日内付给侯卫杰。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 侯卫杰提交其与李福兴录音证据一份，欲证明其与李福兴间的借款本金及利息数额。李福兴庭后提交书面意见质证称，对证据的真实性予以认可，对证明事项不予认可，李福兴在录音中并未认可借款40万元，而是要求侯卫杰打印银行流水进行对账，因此应当以银行流水反映的数额为准，录音只能确认李福兴自认侯卫杰偿还借款5万元；李福兴未预料到侯卫杰录音，因此通话内容与客观事实较为一致，可以排除侯卫杰庭审中陈述的现金偿还本息的事实。本院对该证据的真实性予以认定，虽李福兴在录音中未承认侯卫杰借款40万元的主张，但其认可侯卫杰偿还了5万元本金，本院对该证据予以采信。 本院二审查明的事实与一审法院再审查明的一致。 本院认为，本案系民间借贷纠纷，争议焦点为：1.侯卫杰借款数额及偿还情况如何认定；2.一审法院对借款利息的认定是否正确。 关于焦点1，首先，侯卫杰主张借条包括本金和利息，其与李福兴间的交易习惯为：除2012年7月26日的20万元借款为预扣利息形式外，其他借款均为出具借条后，侯卫杰先将利息以现金形式付给李福兴，借款到期后再支付本息，李福兴将原始借条撕掉后再重新写一张。本院认为，侯卫杰在一审及本院再审期间关于出具借条等交易习惯的陈述前后矛盾，且无其他证据佐证，李福兴对该交易习惯亦不认可，本院对侯卫杰的该主张不予支持。其次，侯卫杰未抗辩与李福兴有其他债权债务关系，其认可李福兴以银行转账形式给付58.19万元，但主张通过现金偿还了部分借款，之后就剩余41万元未偿还借款出具了三张借条。本院认为，侯卫杰对现金偿还明细既无法作出说明，又无证据证明现金偿还的事实，应承担举证不能的法律后果，李福兴对此亦不认可，一审法院再审依据双方当事人陈述、涉案借条及银行转账记录对侯卫杰借款本金58.19万元及偿还本金5万元的认定正确，并未超出原审诉讼请求，本院对侯卫杰的该主张不予支持。 关于焦点2，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，应当依法予以支持。李福兴原审起诉请求支付逾期利息，一审法院再审仅就2012年7月26日签订的20万元借条认定了逾期利息，李福兴对此亦表示认可，且侯卫杰无证据证明李福兴系职业放贷人，因此本院对一审法院认定的利息数额予以支持。 综上，侯卫杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由侯卫杰负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 志 审判员 薛维红 审判员 张 锐 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 唐潇慧 书记员司文雯 书记员张鲁滨