北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10402号上诉人（原审被告）：迪亚斯（重庆）物流有限公司，住所地重庆市长寿区。法定代表人：龚玺，总经理。委托诉讼代理人：何仙君，女，该公司法务。被上诉人（原审原告）：李剑华，男，1988年2月23日出生，汉族，北京达华美通科技有限公司职员，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：田军，北京市金台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张亚超，男，1992年11月1日出生，汉族，住河北省保定市涞水县。上诉人迪亚斯（重庆）物流有限公司（以下简称迪亚斯物流公司）因与被上诉人李剑华、张亚超生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员屠育独任审理，于2020年11月16日公开审理了本案，上诉人迪亚斯物流公司之委托诉讼代理人何仙君与被上诉人李剑华及其委托诉讼代理人田军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迪亚斯物流公司上诉请求：撤销一审判决，改判李剑华所受损失由国泰财产保险有限责任公司承担。事实与理由：一、一审法院认定张亚超在事故发生时系从事雇佣行为属于事实认定错误。李剑华提供的证据不能证明事发时张亚超正在进行外卖配送，且张亚超明知本案诉讼却拒不到庭说明案件事实情况。二、判定我方承担举证不能的责任属于法律适用错误。本案不属于法律规定的举证责任倒置情况。故李剑华主张我方承担责任应提供有效证据予以证明，未提供有效证据予以证明的，应承担举证不能的后果。且从本案的事实经过来看，李剑华和张亚超更有能力证明事发的经过，因此一审法院将举证责任分配给我方有悖公平原则。三、一审法院认定李剑华的月工资为5000元属于认定事实错误。李剑华提供的劳务合同中合同的期间为2016年12月1日至2019年11月30日，月报酬为4800元。本案中没有证据证明李剑华所在单位向其发放了报酬，不能证明李剑华的实际月收入为4800元。若李剑华的实际月收入为真实的，那么其在误工期内月收入应为4800元，并非5000元。四、一审法院认定张亚超不承担责任属于法律适用错误。张亚超属于直接侵权人，并对事故发生具有重大过错，根据相关司法解释规定，其应承担连带责任。五、一审法院未追加国泰财产保险有限责任公司为被告，不符合保险法的相关规定。本案应追加国泰财产保险有限责任公司为被告进行审理。李剑华辩称：同意一审法院判决，不同意迪亚斯物流公司的上诉意见。事发时张亚超身穿迪亚斯物流公司的工作服，其行为系履行职务的行为，应由迪亚斯物流公司承担赔偿责任。关于误工费等费用，一审法院认定正确。我同意由国泰财产保险有限责任公司承担赔偿责任。张亚超经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。李剑华向一审法院起诉请求：判令张亚超、迪亚斯物流公司共同赔偿我1.医疗费5187.99元；2.住院伙食补助费300元；3.营养费3000元；4.残疾赔偿金147698元；5.被扶养人生活费46358元；6.精神损害抚慰金5000元；7.残疾辅助器具费585元；8.误工费25000元；9.交通费1000元；10.鉴定费4350元；11.病历复印费14元，上述费用要求张亚超、迪亚斯物流公司承担70%责任，共计213025.09元。一审法院认定事实：2019年5月6日19时57分，在北京市东城区广渠门内大街幸福大街北口至南晓市街南口段家乐福超市对面，李剑华骑电动两轮车与张亚超驾驶的电动两轮车发生交通事故，造成李剑华受伤，双方眼镜均损坏。经交通管理部门认定张亚超负事故主要责任，李剑华负事故次要责任。事故发生后，李剑华至北京积水潭医院就诊，诊断为右桡骨远端骨折及右胫骨平台骨折，共住院3天。李剑华提交医药费票据共计5187.99元。经法院委托，北京民生物证科学司法鉴定所于2020年7月27日出具鉴定意见书，内容为李剑华右腕部损伤鉴定为十级伤残，误工期为150日，护理期为90日，营养期为60日。李剑华垫付鉴定费4350元。就残疾辅助器具费，李剑华提交购买发票（金额585元）及假肢矫形器销售记录表予以佐证。就交通费，李剑华提交出租车发票若干。就复印费，李剑华提交复印费票据（金额13元）。就误工费，李剑华提交北京达华美通科技有限公司出具的误工证明（内容为李剑华系该单位职员，自2016年12月1日起在该单位工作，月工资5000元，因道路交通事故自2019年5月6日请假14个月18天，扣发工资73000元）、劳务合同予以佐证。李剑华主张其长期居住及生活来源于城镇，并提交租房合同、东花市广外社区居委会出具的居民居住证明、西营城村民委员会出具的证明予以佐证。李剑华要求确认其母杨秀云（1960年6月1日出生，共有两名子女）为其被扶养人，并提交户口本、村委会证明予以佐证。李剑华另提交张亚超照片两张，证明其事发时身穿配送工作服，应属执行职务行为。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。张亚超经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，故其放弃了当庭答辩和质证的权利。公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入等费用。构成伤残的，还应当赔偿伤残赔偿金及被扶养人生活费。李剑华骑电动两轮车与张亚超驾驶的电动两轮车发生交通事故，造成李剑华受伤，经交管部门认定张亚超负事故主要责任，李剑华负次要责任。综合事故发生成因及双方的过错情形，法院认定张亚超应当承担70%的责任，李剑华承担30%的责任。因事发时张亚超与迪亚斯物流公司存在劳务关系，迪亚斯物流公司应当能够提供张亚超完整的工作信息但未能提供；结合张亚超从事物流运输工作，主要工作地点为公共道路的情形，应由迪亚斯物流公司承担举证不能的后果，故法院认定张亚超事发时应属从事雇佣行为，其在雇佣工作中造成的李剑华合理损失应由迪亚斯物流公司承担70%的赔偿责任。经法院核定，李剑华的合理损失包括：医疗费5187.99元、住院伙食补助费300元、营养费3000元、残疾赔偿金147698元、被扶养人生活费46358元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费585元、误工费25000元、交通费800元。据此，一审法院判决：一、迪亚斯（重庆）物流有限公司于判决生效之日起三十日内赔偿李剑华医疗费3631.6元、住院伙食补助费210元、营养费2100元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）135839.2元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费409.5元、误工费17500元、交通费560元；二、驳回李剑华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新的证据。经询，迪亚斯物流公司称其在国泰财产保险有限责任公司为骑手和第三者都投保了个人意外险，一审中，其申请追加该保险公司作为共同被告，一审法院未予准许。本院查明的其他事实与一审无异。本院认为：张亚超经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本案争议的焦点即李剑华所受合理损失是否应由迪亚斯物流公司承担赔偿责任及一审法院认定的误工费、残疾辅助器具费是否合理。首先,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。具体到本案来看，根据查明的事实，涉案交通事故经交管部门处理，张亚超负主要责任，李剑华负次要责任。迪亚斯物流公司与张亚超之间系劳务关系，张亚超从事的工作系外卖快递配送服务。现迪亚斯物流公司主张事故发生时张亚超并非从事雇佣活动。对此本院认为，从张亚超从事的工作性质看，该种工作的时间不属于一般商家限定于具体时间段内的情况，故根据事故发生的时间来无法排除张亚超系从事雇佣活动的可能性。同时，根据在案证据，李剑华提供了张亚超身穿迪亚斯物流公司衣服的照片，并称该照片系事发后在交管部门所拍摄。迪亚斯物流公司作为用人单位应知晓张亚超日常的工作时间及工作内容等相关信息，其应更具有举证能力，但在本案审理中，迪亚斯物流公司并未提供充分证据对其主张予以佐证，故应承担举证不能的法律后果。一审法院综合考虑到张亚超的工作性质及事故发生地点等因素，认定张亚超在事故发生时系从事雇佣活动，并据此认定迪亚斯物流公司应承担赔偿责任，该认定具有事实和法律依据，本院依法予以维持。其次，关于误工费一节，一审法院根据鉴定机构出具的鉴定意见书及李剑华提供的误工证明，在考虑到责任比例的情形下认定误工费为17500元并无不妥。迪亚斯物流公司虽对误工费不予认可，但未提供反驳证据推翻上述证据所证事实，故本院对其该项主张不予支持。关于残疾辅助器具费一节，本次交通事故造成李剑华右桡骨远端骨折及右胫骨平台骨折，经鉴定为十级伤残。一审法院根据李剑华的伤情以及其提供相关证据认定残疾辅助器具费并无不妥，本院予以维持。至于迪亚斯物流公司上诉称一审法院在本案中是否应追加国泰财产保险有限责任公司为被告，系遗漏必要的共同诉讼当事人一节，本院认为，根据迪亚斯物流公司陈述，其将公司的骑手作为被保险人给骑手本人及骑手对第三者造成的损害投保了个人意外险，虽然《中华人民共和国保险法》规定，该损害可以由保险公司直接向受害人赔偿，但相关法律仅就承保机动车第三者责任强制保险、机动车第三者商业保险等在交通事故案件中予以一并处理进行了规定，对于承保个人意外险的保险公司作为必要共同诉讼的当事人未作规定，故迪亚斯物流公司主张应当将国泰财产保险有限责任公司追加为共同被告的请求，缺乏法律依据。一审中及本院审理中，迪亚斯物流公司亦未提交相关保险合同，对于该部分事实，本院不作认定，如需保险理赔，应由迪亚斯物流公司向相关投保公司另行主张权利。综上所述，迪亚斯物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4496元，由迪亚斯（重庆）物流有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  屠 育二〇二〇年十一月十九日法官助理  李靖元书 记 员  段 楝