北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6717号上诉人（原审原告）：杨秋亮，男，1967年12月30日出生，住北京市门头沟区。委托诉讼代理人：周立新（杨秋亮之妻），住北京市门头沟区。被上诉人（原审被告）：北京大学第三医院，住所地北京市海淀区花园北路**。法定代表人：乔杰，院长。委托诉讼代理人：高超，北京市华卫律师事务所律师。上诉人杨秋亮因与被上诉人北京大学第三医院（以下简称北医三院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初4097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，因无新事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨秋亮上诉请求：撤销一审判决，依法改判，赔偿杨秋亮精神损失费50000元，其他费用待鉴定后主张。事实和理由：一审认定事实不清，医方直接选择手术治疗的诊疗行为存在明显过错，医方存在没有请骨科专科会诊，没有交代相关替代疗法的过错，医方手术中没有尽到谨慎注意义务，没有神经保护措施的记录，且术后没有重视患者神经损伤症状，过早停用激素及脱水治疗存在不当，医方在保守治疗无效的情况下，没有采取积极的手术治疗缓解症状，医方手术医师不具备相应级别手术资质，病历记载多处前后矛盾，该病历不能作为鉴定检材，由此产生鉴定不能的不利后果应由医方承担。北医三院同意一审判决，不同意杨秋亮的上诉主张。杨秋亮向一审法院起诉请求：北医三院赔偿精神损害抚慰金50000元，其他诉讼请求等鉴定后确定。北医三院向一审法院提出反诉请求：1、判令杨秋亮办理出院手续并离院；2、判令杨秋亮偿还所欠医疗费共计263462．91元；3、判令杨秋亮承担诉讼费。一审法院认定事实：杨秋亮主诉“间断腰痛伴右下肢疼痛麻木5月余，加重20天”于2015年1月29日入住北医三院，入院诊断：腰椎间盘突出症。2015年1月29日，杨秋亮行腰椎MR检查（平扫+脊神经成像MRM），2015年1月30日，北医三院出具MR检查报告单，影像诊断：腰椎退行性变，L5椎体终板炎，L4-5椎间盘突出，L5-S1间盘略膨出，椎管狭窄。2015年1月30日，杨秋亮行腰椎间盘造影+椎间孔镜下椎间盘摘除术（L4-5，右侧）。2015年2月1日，杨秋亮行腰椎MR检查（平扫），影像诊断：腰椎术后改变，L4、L5椎体终板炎。2017年3月17日，杨秋亮于北京京煤集团总医院行膝关节检查，诊断：左膝关节X线检查未见明显骨质异常。2017年3月29日，杨秋亮于中国人民解放军总医院行肌电图检查，临床诊断：双下肢肌肉萎缩、无力待查，肌电印象：右侧股四头肌神经源性损害。2018年3月，杨秋亮于北京德胜门中医院进行中医理疗。2018年4月3日，北医三院开具出院通知单要求杨秋亮办理出院，出院诊断：1、腰椎间盘突出症；2、慢性乙型病毒性肝炎，治疗效果：好转。杨秋亮称北医三院的诊疗行为存在过错，导致其膝关节损伤，双腿肌肉萎缩、走路无力等损害后果。诉讼中，经杨秋亮申请，法院委托北京中衡司法鉴定所对如下事项进行鉴定：1．北医三院诊疗行为是否存在过错，如存在过错请确定与损害后果的因果关系和责任程度；2．杨秋亮之残疾等级、残疾辅助器具费；3．误工期、营养期、护理期、护理依赖程度、护理人数。鉴定中，杨秋亮在听证会上提出对于鉴定材料的真实性不予认可，北京中衡司法鉴定所根据司法鉴定程序通则第十二条之规定鉴定材料的真实性、合法性由委托方负责，以鉴定材料存在争议超出司法鉴定范畴为由，于2019年1月23日退回鉴定及全部材料。2019年6月28日，杨秋亮以北医三院提交的住院号为4793513住院病历存在多处不实记录为由申请对双方有争议部分的病历真实性进行鉴定，具体委托事项包括：1、手术记录中，术后腿抬高80度（手术记录第一页），本人根本不可能做到；2、未输激素（临时医嘱1-30；长期医嘱1-30）；3、一周时介入康复科治疗，没有其事，没有证据—会诊单（病历记录第六页）；4、院方说患者主动要求停药，其依据何在？2019年6月28日，法院组织双方对上述住院病历进行封存，杨秋亮的委托诉讼代理人张天宇到庭对病历进行封存，并在封存病历上签字。后法院委托北京民生物证科学司法鉴定所对杨秋亮的申请事项进行鉴定，该所以上述委托事项属对鉴定材料的真实性进行鉴定，不属于法医临床鉴定范围，也超出机构的鉴定能力为由，于2019年7月22日出具不予受理通知书，后退回鉴定及病历材料。诉讼中，杨秋亮称北医三院存在伪造病历的行为，如手术记录及医嘱单中关于术后抬腿八十度、输激素（甲强龙）、一周时康复科会诊、主动要求停药的记载不属实，但是上述病历是客观形成的档案，在杨秋亮无相反证据的情况下，应认定上述病历的真实性。杨秋亮称病历中关于其是否饮酒的记载前后矛盾，但其并未提供矛盾病历的出处，并以其委托诉讼代理人张天宇未经其同意私自封存病历为由拒绝当庭拆封病历进行核对，杨秋亮应当对此承担举证不能的后果，鉴于北医三院对病历中杨秋亮不吸烟不饮酒的记载予以认可，法院对此予以确认，但对杨秋亮所述的病历前后矛盾的内容不予确认。杨秋亮称北医三院存在隐匿病历的行为，如康复科会诊单被撤出，但其并未就此提供相关证据，法院对此不予确认。关于杨秋亮所述的停药恰当性、医院是否履行相应的告知义务、杨秋亮是否应由疼痛科继续治疗的问题及医师手术资质的问题属于鉴定范畴，应由鉴定机构进行判断。法院对杨秋亮的异议进行答复后，要求其在法定期限内明确鉴定意见，提交鉴定申请，但其未提交。在法院组成合议庭审理的庭审中，杨秋亮表示本案其选择侵权纠纷，但仍以不认可病历材料的真实性为由，不申请进行鉴定。且杨秋亮当庭表示对起诉时提出的诉讼请求不认可，称诉讼请求需待鉴定结论做出后才能确定，现鉴定没做出，诉讼请求无法明确，经法庭释明后，其仍表示无法明确诉讼请求。同时，在该次庭审中，北医三院未当庭主张反诉请求。另查，杨秋亮在本案中曾于2018年5月14日委托律师贾龙宇、张金荣，代理权限为代为起诉、应诉，代为承认、放弃、变更诉求，代为调解、和解，代签代收法律文书，后因贾龙宇律师离职，杨秋亮于2019年3月20日撤销对贾龙宇的委托，同时委托张天宇律师，代理权限为：代为仲裁、起诉、上诉、应诉，代为承认、放弃、变更诉求，代为调解、和解，代签代收法律文书，代为司法确认，代为申请执行，代为领取案款，代为撤销执行。后张天宇离职，杨秋亮于2019年10月29日委托嵇红霞律师，代理权限为：代为起诉、应诉，代为承认、放弃、变更诉求，代为调解、和解，代签代收法律文书，在法院组成合议庭审理的庭审中，杨秋亮称从未给贾龙宇、张金荣、嵇红霞签过授权委托书，他们是律所指派的，并非其个人委托的，只跟张天宇签过授权委托书，庭审中杨秋亮同意张金荣、嵇红霞作为其代理人。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构承担医疗侵权赔偿责任的前提，是医疗机构的医疗行为存在过错，且该过错与患者的损害后果间存在因果关系。杨秋亮作为主张权利的一方，应当提交到该医疗机构就诊并受到损害的证据，即就医疗机构的医疗行为存在过错承担举证责任。本案审理中，法院根据杨秋亮的申请，委托北京中衡司法鉴定所就北医三院的医疗行为是否存在过错以及过错与损害结果之间是否存在因果关系进行鉴定，因杨秋亮在鉴定过程中对封存病历的真实性提出异议导致鉴定退回。杨秋亮认为病历存在伪造、隐匿等情况，其应当承担举证责任。法院根据杨秋亮的申请，委托北京民生物证科学司法鉴定所对杨秋亮提出异议的部分病历的真实性进行鉴定，后鉴定机构以鉴定内容超出鉴定范畴为由退回，杨秋亮亦未就北医三院的病历存在伪造、隐匿的情形提交相关证据，经法院释明后，杨秋亮仍以病历不真实为由不申请鉴定。关于杨秋亮提出的其代理人未经其同意封存病历一事，法院认为代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为对被代理人发生法律效力，张天宇代理杨秋亮封存病历系在其代理权限内实施的行为，该行为对杨秋亮发生法律效力，杨秋亮的异议不成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。在杨秋亮未能提交相关证据证明医疗机构的诊疗行为存在过错，且过错与其损害后果之间存在因果关系的情况下，其主张由北医三院承担侵权责任，缺乏事实和法律依据，法院依法不予支持。此外，根据法律规定，当事人提起诉讼，必须有明确的诉讼请求，杨秋亮在法院限定期限内不申请鉴定，又称未经鉴定则无法明确诉讼请求，至本案法庭辩论终结，其未提出明确的诉讼请求，应当自行承担不利的法律后果。关于北医三院提出的反诉，本案系医疗损害责任纠纷，北医三院要求杨秋亮支付欠付医疗费属于医疗服务合同法律关系，与杨秋亮选择的侵权诉讼并非同一法律关系，且在本案庭审中北医三院未再坚持反诉，故应另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、驳回杨秋亮的全部诉讼请求；二、驳回北京大学第三医院的全部反诉请求。二审中，杨秋亮提供如下材料：1．病历手册3页，2015年12月26日，腰突症术后11个月，右腿肌肉萎缩，右膝关节疼痛；2016年1月22日，痰多，胃脘不适，腰突及下肢症状改善不甚明显；2016年2月19日，症状好转，大便不畅。证明术后右膝关节受损；2．杨秋亮与北医三院谈话录音及文字稿，体现了双方就损害赔偿的交涉过程。北医三院质证意见为：1．真实性认可，不认可证明目的，病历形成时间为2016年，不属于二审新证据。2．真实性、合法性、关联性不认可，不认可证明目的，无法证明录制时间，且根据录音内容，录音发生于一审诉讼前，不属于二审新证据。本院认证意见为：1．该病历说明杨秋亮目前身体情况，但是否为损害后果，该病历不能证明；2．该谈话录音无法证明医院存在过错。经查，一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，医疗损害责任纠纷案件中，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，但患者应就其存在损害后果承担举证责任。本案中，杨秋亮主张北医三院对其实施的手术过错明显，没有其他科室会诊，没有交代替代疗法，手术中未尽谨慎注意义务，没有保护神经措施，过早停用激素及不当脱水治疗，术后营养神经治疗，患者病情未缓解，院方没有积极采取手术缓解症状，杨秋亮所主张的院方过错行为以及损害后果，是否为北医三院实施的包括椎间盘造影+椎间孔镜下椎间盘摘除术手术的诊疗行为所致，即二者之间是否存在因果关系及关联程度，本应通过鉴定予以确认。杨秋亮一审代理人曾在代理权限内同意封存病历，此行为对杨秋亮具有法律效力。此后杨秋亮本人虽否认封存病历的真实性，但其并未提供足以支持的有效证据，杨秋亮所述临时医嘱与护理记录的矛盾时间均为2015年7月以后，该些内容是否可以作为判断手术及诊疗过程中存在过错的依据，亦应通过鉴定进行明确。至于杨秋亮提出手术医师不具备相应级别手术资质问题，经查询手术记录，2015年1月30日手术医师处标明：祝斌、刘晓光（指导），杨秋亮称术中未见刘晓光，仅为其自述，并无证据佐证，无法否定病历记录内容。综上，现导致无法通过鉴定来完成院方是否存在过错的专业判断，系杨秋亮不同意以现有病历进行鉴定造成，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，其应承担举证不能的法律后果。综上所述，杨秋亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由杨秋亮负担（已交纳525元，余款于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 伟审 判 员  张永钢审 判 员  丁少芃二〇二〇年十一月三十日法官助理  陈大林书 记 员  赵倬希