贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6910号上诉人（原审被告）：贵州省红十字会妇女儿童医院有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区神奇路**东方大厦裙房**。法定代表人：林嘉杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张振华，贵州久同律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵慧，贵州久同律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：岳安民，男，1987年12月30日出生，汉族，住贵州省龙里县。被上诉人（原审原告）：陈俊，女，1988年11月17日生，仡佬族，住贵州省龙里县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：杜莎莎，贵州晟仲合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙里县妇幼保健院，住，住所地贵州省龙里县冠山街道环北路/div>法定代表人：袁步红。委托诉讼代理人：罗尹秀，贵州合兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙里县人民医院，住，住所地贵州省龙里县龙山镇金龙西路/div>法定代表人：杨卫东，系该医院院长。委托诉讼代理人：陈海碧，贵州合君律师事务所律师。上诉人贵州省红十字会妇女儿童医院有限公司（以下简称红十字会医院）因与被上诉人岳安民、陈俊、龙里县妇幼保健院（以下简称妇幼保健院）、龙里县人民医院（以下简称龙里县医院）医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。红十字会医院上诉请求：1.请求撤销本案一审判决，发回一审法院重审或者依法改判。事实和理由：一、一审判决所依据的《鉴定意见书》鉴定事项违法，鉴定依据不充分。1.《最高人民法院关于审理医疗损害纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第八条第一款之规定，在审理医疗损害责任纠纷案件中，委托进行鉴定的系对“专门性”问题进行鉴定，不涉及法律性的鉴定。具体来讲，鉴定机构只能针对专门性的问题进行鉴定，但本案重庆验伤所出具的《鉴定意见书》中第8页第（四）记载“红十字会医院在对陈俊及陈俊子女的诊疗行为中存在如下过错：1.超范围行医……；2.诊断不规范……；3.检查、诊断错误：……”，并据此认定红十字医院的过错参与度为60-90%。对此，上诉人认为，鉴定机构所列举过错中的第1条、第2条属于违反行政法规、相关行业管理的情形，对其评价属于对法律性的鉴定，不应当成为鉴定的范围，违反了法律的规定。事实上第1条、第2条过错与本案被上诉人权利受侵害的损害后果之间并无因果关系。2.《鉴定意见书》鉴定依据不充分。客观来说，陈俊之女的不当出生的确与上诉人检查、诊断错误有关，但认定上诉人承担60-90%的责任明显过重。（1）上诉人为被上诉人陈俊进行的超声检查系一种间接检查手段。其检查结果的准确受到多种因素的干扰——最常见的是胎位的影响——尤其是对四肢进行检查时，可因肢体重叠而发生漏诊的情况，这在临床上非常普遍。从龙里县医院、妇幼保健院多次检查亦未能发现胎儿畸形的这一事实，足以说明陈俊之女发育畸形在客观上较难被发现。（2）鉴于超声检查的特点，上诉人在为被上诉人进行检查前签署的《四维超声动态成像+Ⅲ级产科系统超声检查知情同意书》中明确指出“因受胎龄、姿势、羊水、胎盘影响，某些部位也无法显示或显示不清……”。一般而言，为降低漏诊、误诊情况，通常可采取多次复查的方式解决。被上诉人未到其它机构复查，其本身亦有相当的责任。鉴定机构未能综合考虑相关因素，认定上诉人在本案中的原因力为60-90%明显过高，其鉴定事项超出法律规定，鉴定事项违法。二、一审法院在认定上诉人赔偿责任时，均以最高限为判决计算标准，明显不合理。1.如前所述，上诉人存在的“超范围行医、诊断不规范”属于行政管理的范畴，本身与陈俊之女的错误出生并无因果关系，鉴定机构以及一审判决中均将此作为上诉人承担90%赔偿责任的依据，违反法律规定，也违反医学规律。2.关于护理费，一审按照50%的比例计算20年明显不合理。《贵阳市中级人民法院关于适用若干问题的解答》中明确“对于部分护理依赖，其护理费赔偿比例为50%以下。若受害人配置了残疾辅助器具的，应结合配置器具后的生活自理情况适当考虑护理费问题……”，即在陈俊之女尚未配置残疾辅助器具的情况下，其护理费赔偿比例应当＜50%，而在其配置残疾辅助器具后，其护理费应当按照“适当考虑护理费”来计算，而非一成不变的计算20年。3.根据贵州省司法实践，精神抚慰金通常不超过5万元，故一审判决赔偿被上诉人精神抚慰金10万元明显过高。三、一审审判程序违法。1.本案案由为医疗损害责任纠纷，受损害者为一审原告之女，作为医疗责任损害的直接受害人，其对本案原告起诉主张的残疾赔偿金、抚养费、精神抚慰金等具有直接权利请求权，应当依法参与本案的审理。2.本案应当适用普通程序进行审理，一审坚持适用简易程序，导致本案缺少合议庭合意甚至审判委员会讨论等法律规定的程序，导致本案一审裁判不公。四、一审事实认定不清。本案原告一审起诉主张的请求权基础为生育决定权和选择权受到损害，但是本案一审判决并未就生育选择权和决定权为现行有效的法律法规、司法解释所明确的权利类型以及其保护范围，对受损害权利的法律属性以及事实属性均未作出充分的认定和确认，因此认定事实错误。五、一审适用法律错误。基于本案原告起诉的请求权基础系生育选择权、决定权受到侵害，发生的侵权责任纠纷，因此适用法律应当适用与之匹配的关于决定权、选择权、知情权相一致和关联的法律规定，一审判决适用《侵权责任法》第六条、第二十二条、第五十四条以及人身损害赔偿若干问题解释的法律规定，适用法律错误，引用的上述法律规定系对其他人身损害及身体权、健康权等具体人格权所适用的法律规定，其中的抚养费、精神抚慰金、交通费、营养费均系指一审原告的女儿的损害赔偿的项目，应当由一审原告的女儿主张，而生育选择权和决定权并不必然发生残疾以及一审原告女儿的护理、抚养的费用。岳安民、陈俊辩称，一、一审法院判决事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，应予维持。1.诊疗行为是否存在过错，应当综合考虑该诊疗行为是否符合法律、行政法规、规章、诊疗规范及相关操作规定，上诉人主张一审鉴定机构重庆法医验伤所对其诊疗行为只能从医学的角度评价其诊疗行为是否有过错，而不能对其诊疗行为已违反法律、行政法规、规章的事实进行评价，该主张显然极为荒谬。上诉人在本案中对被上诉人陈俊所实施的诊疗行为已经违反法律、行政法规规章、诊疗规范及相关操作规定是既定的客观事实。首先，上诉人不具备进行系统产前超声筛查(Ⅱ级)和系统产前超声诊断(Ⅲ级)的相关资质，但其在对外宣传及电话咨询中均宣称医院拥有当前最先进的超声设备，可以进行系统产前超声筛查(Ⅱ级)和系统产前超声诊断(Ⅲ级)，基于对该医院的信赖，被上诉人岳安民、陈俊才选择了在该医院进行孕24周时的系统产前超声检查。根据《产前诊断技术管理办法》第八条，《母婴保健专项技术服务许可及人员资格管理办法》第二条、第五条、第六条、第十条之规定，开展产前超声诊断及超声筛查的医疗保健机构必须符合申报条件并向所属省人民政府卫生行政部门提交申报材料，经审核合格后颁发《母婴保健技术服务执业许可证》，从事产前诊断的卫生专业技术人员也应当持有《母婴保健技术考核合格证》。上诉人在不具备进行系统产前超声筛查(Ⅱ级)和系统产前超声诊断(Ⅲ级)的相关资质及卫生专业技术人员皆无法定资质的前提下，仍擅自开展系统产前超声筛查(Ⅱ级)和系统产前超声诊断(Ⅲ级)，其超越许可范围进行营业的行为存在重大过错。其次，根据相关法律、行政法规和行业规范规定，上诉人应当尽到充分的注意义务，对应检事项作出客观明确的检查结果，并及时告知孕妇产检过程中发现的情况，提出切实有效的医学建议。被上诉人陈俊在系统产前超声诊断(Ⅲ级)所要求的合适孕期到上诉人处进行超声检查，检查内容包括胎儿的四肢(其中含双侧股)。虽在检查中因孕妇的腹壁脂肪或者胎儿体位困难会影响胎儿结构显示的难度导致无法查看清楚，而在超声检查难以完成所有要求检查的内容时，医疗机构及卫生专业技术人员应当告知孕妇并在检查报告上进行提示，建议孕妇复查或转诊。本案中，上诉人所出具的超声影像报告单中明确载明“胎儿四肢：……双侧大腿及其内的股骨可见……”基于对该结果报告单的信赖，被上诉人并未再到其他医疗机构进行系统产前超声诊断(Ⅲ级)，而是因此相信自己的孩子是四肢健全的，并不存在畸形的风险。第三、上诉人出具的B超报告单仅由一名检查医师梅丽在该检查单上签章。根据《产前诊断技术管理办法》第二十二条，《中华人民共和国母婴保健法》第十八条、第三十八条之规定，上诉人在不合符规范的报告单中明确了胎儿的四肢发育情况，并进行肯定地阐述，直接侵犯了被上诉人的知情权及优生优育选择权。被上诉人岳安民、陈俊基于对上诉人的信赖，并未再次到具备产前诊断资质的医疗机构进一步诊断排除。上诉人对被上诉人陈俊实施的诊疗行为明显存在超范围行医、诊断不规范以及检查、诊断错误等过错，该过错明显违反法律、行政法规、规章、诊疗规范及相关操作规定，是导致被上诉人岳安民、陈俊之女不当出生的主要原因。2.重庆法医验伤所系经一审双方当事人协商确定并由一审法院依法委托的鉴定机构，重庆法医验伤所依法作出的重法[2019]医鉴5字第364号《司法鉴定意见书》程序合法、事项合法且依据充分，应当作为本案的定案依据。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，重庆法医验伤所及其司法鉴定人员具备合法鉴定资质，鉴定经一审原被告双方到场召开医疗损害鉴定陈述会并各自作出陈述后依法作出，程序符合法律规定；鉴定意见作出的依据充分，完全符合法律、行政法规等相关规定。其次，重庆法医验伤所对上诉人的诊疗行为有无过错的评价，系从诊疗行为是否符合法律、行政法规、规章和诊疗规范以及相关操作规定等各方面进行综合评定及考量的，完全符合《重庆市医疗损害司法鉴定指引》第二十二条第(七)项：诊疗行为无过错，系指诊疗行为符合法律、行政法规、规章和诊疗规范以及相关操作规定。上诉人并不具备开展系统产前超声筛查(Ⅱ级)和系统产前超声诊断(Ⅲ级)的相关资质却擅自长期开展该检查，使得大量信赖其具备资质的患者深受其害。上诉人对被上诉人陈俊的诊疗行为中本就存在超范围行医、诊疗不规范、检查及诊断错误等诸多严重过错，这些过错均属于上诉人诊疗行为的过错，不应如上诉人所述的区分所谓医学上的过错还是违反了法律或行政法规方面的过错，其诊疗行为所涉及的每一个方面都应当成为司法鉴定机构鉴定的范围。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条第一款及第二款之规定，对实施诊疗行为有无过错的鉴定就属于专门性问题的鉴定，而诊疗行为有无过错就应当从该诊疗行为是否违反法律、行政法规、规章和诊疗规范以及相关操作规定等各方面进行综合评定及考量。故一审法院所委托的司法鉴定机构所作出的司法鉴定意见书程序合法、事项合法且依据充分，应当作为本案的定案依据。二、上诉人在对被上诉人陈俊进行产前检查过程中未尽到勤勉和忠诚义务导致检查结论失实，使信赖该项检查结果的被上诉人陈俊及岳安民生育了残疾的女儿岳思媛。上诉人侵犯了被上诉人岳安民、陈俊优生优育的知情选择权，造成的损害后果是被上诉人为抚养一个有残疾的孩子而增加的人力、物力的负担即财产损失以及精神上遭受的痛苦。上诉人应当对此承担相应赔偿责任，被上诉人岳安民、陈俊提出的赔偿符合法律规定。1.后续医疗费及残疾辅助器具费用，属于被上诉人为抚养具有先天残疾的女儿岳思媛而将要增加的人力、物力的负担，被上诉人岳安民、陈俊有权主张赔偿，但该费用尚未实际发生，因此该笔费用被上诉人待实际发生后再行主张。2.关于护理费。上诉人红十字会医院超范围行医、诊断不规范、检査、诊断错误等过错行为，导致了被上诉人岳安民、陈俊丧失了选择是否继续妊娠以及得到医疗机构正确的产前医学意见、产前检查或产前诊断的权利。被上诉人岳安民、陈**育女儿岳思媛后，二人用于小孩抚养的相关费用相较于正常小孩势必有所增加，因此上诉人应当对被上诉人岳安民、陈俊为护理残疾女儿岳思媛所支出的护理费用承担赔偿责任。鉴定机构的鉴定意见为：岳思媛护理期为长期护理，建议其护理依赖程度评定为部分护理依赖。故一审认定的护理费符合法律规定。3.关于精神损害抚慰金。上诉人的诊疗行为使被上诉人之女避免“不当出生”损害后果的可能性降低或丧失，给原审原告造成巨大的精神痛苦，故上诉人应承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，一审法院判决支持精神抚慰金10万元合情合理。三、原审的主体资格符合法律规定，原审原告的请求权基础是优生优育的知情选择权，因此二原告的女儿并不能作为本案的原告参加诉讼。根据《侵权责任法》第2条的规定，从该条文的文字表述来看，条文所称的民事权益包括但并不仅限于已经明确列举的民事权益，结合我国《母婴保健法》及实施办法的相关规定，优生优育的知情选择权应当属于我国侵权责任法保护的民事权益，因此一审法院适用法律完全正确。妇幼保健院辩称，1.上诉人主张的鉴定意见书违法没有事实和法律依据。本案鉴定机构是经过原被告双方协商确定，并由一审法院委托进行鉴定，具备相应鉴定资质，上诉人在一审中对鉴定意见提出意见，但并没有提供证据予以推翻，所以该鉴定意见程序合法，鉴定结论客观真实，应当作为本案认定依据。2.关于上诉人主张的一审程序问题，根据《民事诉讼法》规定，针对事实清楚、权利义务关系明确且争议不大的民事案件，依法适用简易程序。且在一审中上诉人也未对案件适用简易程序提出异议，故一审法院适用简易程序并无不当。3.鉴定意见书已经明确认定妇幼保健院对一审原告的诊疗行为不存在过错，一审判决由存在过错的上诉人承担责任具有充分的事实依据，适用法律正确。鉴于一审判决妇幼保健院不存在过错，不承担责任，妇幼保健院对一审法院支持的一审原告的诉请没有关联性，因此对不提异议。龙里县医院辩称，1.上诉人对鉴定意见的上诉理由不是当事人否定鉴定意见，并申请重新鉴定人民法院应当准许的法定情形。首先，鉴定意见对诊疗行为是否存在过错，不规范的地方均依据医疗领域具体的规定和具体技术操作规范作出充分的论证和说理，鉴定意见所依据的原理和方法在鉴定过程中都有明确的体现，得出的鉴定结论依据充分，且上诉人主张的“鉴定依据不充分”与法律规定“鉴定意见明显依据不充分”是不同的概念。其次，上诉人所依据的医疗损害赔偿责任纠纷的法律规定第11条，明确规定有无过错可以作为申请鉴定的鉴定事项，而本案申请鉴定的鉴定事项是包括了各方诊疗行为有无过错，诊疗行为有无过错可以作为医疗损害鉴定的事项，上诉人混淆了进行鉴定的鉴定事项有无过错与鉴定过程对鉴定事项有无过错的论证和说理，论证过程不是鉴定事项。2.人格权分为一般人格权和具体人格权，本案优生优育选择权是属于一般人格权的范围，适用具体人格权的规定对本案进行裁判，符合法律规定。3.一审判决认定龙里县医院的诊疗行为符合当时的诊疗规范、没有过错，事实清楚，适用法律正确；判决龙里县医院不承担责任公平合理，请求维持一审判决。岳安民、陈俊向一审法院起诉请求：1.请求确认被告在整个检查、医疗过程中存在医疗过错行为；2.判令被告赔偿原告各项损失暂定20000元（待鉴定报告出具后另行变更）；3.本案诉讼费用由被告承担。鉴定后原告变更诉讼请求第二项为：请求判令被告红十字会医院赔偿二原告各项损失共计812572.36元（具体包括残疾赔偿金：247708.8元、护理费392886元、营养费8100元、交通费2700元、检查费387.56元、鉴定费10790元、精神抚慰金150000元）。一审法院认定事实：原告陈俊于2017年11月2日至妇幼保健院做超声检查，检查报告显示原告陈俊宫内早孕，孕五周左右，单胎。之后陈俊分别于2017年11月6日、2017年11月21日、2018年2月27日、2018年5月28日、2018年6月11日至妇幼保健院行超声检查，于2018年3月27日至被告红十字会医院作四维超声影像检查。红十字会医院四维超声影像报告单（检查号：19722）载明：检查部位：胎儿及附属物（Ⅲ），双顶径6.4cm，头围22.2cm，腹围19.9cm，股骨长4.4cm，肱骨长4.2cm；胎儿体重713±104g；羊水最大深度5.6cm，胎儿心率149/min，心律齐，脐带血流：MAX33.3cm/s，MIN8.6cm/s，RI0.7，A/B3.9；胎儿四肢：双侧上臂及其内的肱骨可见，双侧前臂及其内的尺、桡骨可见，双手呈现握拳状；双侧大腿及其内的股骨可见，双侧小腿及其内的胫骨、腓骨可见，双足可见；超声提示：宫内妊娠，单活胎，胎儿大小相当于24周3天；胎盘I级。该四维超声影像报告单后附《四维超声动态成像+Ⅲ级产科系统超声检查知情同意书》载明“当前您要做的是静态三维超声成像+动态四维超声成像+Ⅲ级产科系统超声检查。主要是对胎儿颅腔内组织、面部器官（不包括双耳）、胸腔器官、腹腔器官、四肢（不包括足趾、手指）、脊柱的检查，及部分器官的静态三维超声成像、动态四维超声成像，以及胎儿大小、脐带功能、胎盘成熟度、羊水多少的测定。面部拍照及打印照片……”，2018年6月18日龙里县医院超声检查提示宫内单活胎、臀位，脐带绕颈3周可能性大；2018年6月25日陈俊因停经39+5周入龙里县人民医院，诊断：G2P0孕39+5周LSP待产，臀位，妊娠合并轻度贫血，脐带绕颈？母儿ABO血型不合？2018年6月26日行腹膜内子宫下段横切口剖宫产术娩一女活婴，新生儿出生后见左下肢较右下肢短缩约7cm，2018年6月26日X片显示左下肢先天发育异常，左股骨干缺如。本案审理过程中，经原告申请，一审法院委托重庆法医验伤所就被告对陈俊及其女的诊疗行为是否存在过错进行责任鉴定。2019年7月29日该所出具《司法鉴定意见书》（重法[2019]医鉴5字第364号）“五、分析说明：……（二）岳思媛先天性左股骨缺如系患方因素。（三）参照《产前超声检查指南》（2012），II级产前超声检查，检查内容中胎儿四肢：要求观察并显示一侧股骨，测量股骨长；妇幼保健院对陈俊行6次B超检查；2018年2月27日妇幼保健院B超检查报告单示股骨长3.23cm，并告知患方到上级医院行相关畸形筛查；故妇幼保健院的诊疗行为符合规范，参照《重庆市医疗损害司法鉴定指引》第二十二条第（七）项，诊疗行为无过错，指诊疗行为符合法律、行政法规、规章和诊疗规范以及相关操作规定。（四）红十字会医院在对陈俊及陈俊之女的诊疗行为中存在如下过错：1.超范围行医：2018年3月27日红十字会医院四维超声影像报告单（检查号：19722）及四维超声动态成像+III产科系统超声检查知情同意书明确注明进行的检查项目为III级产科系统超声检查；根据贵州省卫生健康委员会公布的贵州省获批开展产前诊断/筛查机构名单（截止2018年10月31日）：名单中无红十字会医院；故红十字会医院存在超范围行医。2.诊断不规范：参照《产前诊断技术管理办法》二十二条，开展产前诊断技术的医疗保健机构出具的产前诊断报告，应当由2名以上经资格认定的执业医师签发，但医方报告上显示只有一名检查医师签字。3.检查、诊断错误：2018年3月27日超声报告单提示双侧大腿及其内的股骨可见；但根据所提供的岳思媛影像学片，其左股骨缺如；故医方存在检查、诊断错误；随之产生的后果是医方未与患方沟通胎儿先天性畸形这一事实，侵犯了患方的知情权和选择权，导致陈俊之女（岳思媛）错误出生。4.参照《产前超声检查指南》（2012），六大类严重结构畸形包括无脑儿、严重脑膨出、严重开放性脊柱裂、严重胸腹壁缺损伴内脏外翻、单腔心、致死性软骨发育不良；岳思媛先天性左股骨缺如非卫生部规定的上述六大类严重结构畸形，是否出生由患方（岳思媛之父母）决定；故存在适当减轻医方的错误出生这一过错责任。综上所述，陈俊之女（岳思媛）先天性左股骨缺如系患方因素，但红十字会医院对陈俊及陈俊之女（岳思媛）的诊断过程中存在超范围行医、诊断不规范，检查、诊断错误等过错；同时存在岳思媛先天性左股骨缺如非卫生部规定的六大类严重结构畸形，若检查出上述畸形，是否出生由患方（岳思媛之父母）决定，存在适当减轻医方的过错责任因素，即医方的过错行为是导致陈俊之女（岳思媛）错误出生的主要因素；参照《重庆市医疗损害司法鉴定指引》第二十二条第（二）项，主要原因：指诊疗行为存在过错，患者损害后果主要由诊疗行为造成，但存在患者自身因素，即红十字会医院对陈俊及陈俊之女（岳思媛）存在过错，是导致陈俊之女（岳思媛）错误出生的主要原因。（五）陈俊2018年6月25日因停经39+5周入龙里县人民医院，入院后行相关检查，医方超声报告单记录因部分肢体显示不清，并对超声检查进行了相关告知；陈俊有剖宫产术指征，医方行剖宫产术符合规范，术后请相关科室对岳思媛进行会诊符合规范；参照《重庆市医疗损害司法鉴定指引》第二十二条第（七）项，诊疗行为无过错：指诊疗行为符合法律、行政法规、规章和诊疗规范以及相关技术操作规定。即龙里县医院对陈俊及陈俊之女（岳思媛）的诊疗行为符合规范，无过错。六、鉴定意见。1.妇幼保健院对陈俊及陈俊之女（岳思媛）的诊疗行为无过错。2.红十字会医院对陈俊之女（岳思媛）的诊疗行为存在过错，是导致陈俊之女（岳思媛）错误出生的主要原因，参与度为60%-90%。3.龙里县医院对陈俊及陈俊之女（岳思媛）的诊疗行为无过错”。重庆法医验伤所同时就岳思媛伤残等级、护理期、营养期、护理依赖程度及后续医费相关鉴定答复如下“岳思媛年龄小（1岁3个月），且处于生长发育阶段，其左股骨缺如治疗方式、次数及费用难以确定，且治疗效果也难以评估；左股骨缺如致左下肢负重、行走不能，存在护理依赖，同时人的生长发育是一个连续、渐进过程；正常幼儿随着生长发育，其护理依赖程度逐渐降低，但没有一个明确的分界，故目前不宜对上述委托项目进行鉴定。”后经原告再次申请，一审法院委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对岳思媛伤残等级、营养期、护理期及护理依赖程序进行鉴定。2020年2月23日贵州省医科大学司法鉴定中心出具《医临床鉴定意见书》（贵医大司法鉴定中心[2019]临鉴字第6958号）载明鉴定意见为“1.岳思媛左股骨缺如相当于《人体损伤致残程度九级》的七级残疾。2.岳思媛左股骨缺如，其护理期为长期护理，营养期评定为90日。3.岳思媛左股骨缺如，建议其护理依赖程度评定为部分护理依赖”。另，上述两次鉴定共计产生鉴定费10790元，检查费387.56元，由原告支付。庭审中，被告红十字会医院向一审法院提交《重新鉴定申请书》，认为鉴定结论明显依据不足，故而申请重新鉴定，理由如下“（一）重法[2019]医鉴定5字第364号《司法鉴定意见书》称妇幼保健院告知了患方到上级医院行相关畸形筛查，故认定妇幼保健院无过错。申请人（红十字会医院）认为该医疗机构虽然告知了患方到上级有资质的医疗机构行相关畸形筛查，但并未告知哪些医疗机构具备畸形筛查的资质，导致患方选择了一家不具备畸形筛查的医疗机构进行排畸检查，在告知上存在不足，存在一定过错。（二）《产前超声检查指南》（2012）规定，III级B超检查主要针对卫生部规定的六大类致死性畸形进行筛查，包括无脑儿、严重脑膨出、严重开放性脊柱裂、严重胸腹壁缺损伴内脏外翻、单腔心、致死性软骨发育不良。显然左股骨缺如并非卫生部要求必须进行筛查的项目。即III级B超检查并非对股骨缺如的排畸检查，B超报告单对股骨长的描述和I级B超一样，都是对胎儿大小的描述而已。因股骨缺如并非卫生部要求的必须进行筛查的项目，因此，岳思缓的错误出生与其先天疾病以及父母的意愿相关，与申请人的诊疗行为没有因果关系。如果申请人对患方行B超检查在股骨长的描述上存在检查、诊断错误，那么妇幼保健院和龙里县医院同样存在检查、诊断错误。（三）《最高法关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题》第十六条规定“对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素”。鉴定机构在评定原因力大小时，应当考虑医疗机构的资质等级，申请人仅为一级医疗机构，在对其过错的评定时，应当适当降低。（四）本案患方因素应为主要因素。其一，股骨缺如并非卫生部要求必须进行筛查的项目，任何一家医疗机构对其股骨长的描述都只是对股骨大小的描述，而非排畸检查，因卫生部并未要求此项排畸检查，所以B超等辅助检查的结果与患儿不当出生之间并不具备因果关系。其二，妇幼保健院告知患方到上级医院进行排畸检查，而患方并未遵医嘱选择上级医疗机构进行排畸检查存在一定过错。申请人红十字会医院对孕产妇进行B超检查时，对股骨的描述存在一定的瑕疵，应为患儿错误出生的轻微因素”。一审法院认为，本案系医疗损害赔偿纠纷，争议焦点有三：一、两原告的主体是否适格；二、各被告应当承担的责任比例；三、两原告的具体损失金额认定。关于上述争议焦点，综合评判如下：关于两原告是否系本案适格主体的问题。根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《中华人民共和国母婴保健法》的相关规定，原告享有生育选择权，包括依法终止妊娠避免缺陷儿出生的决定权。本案中，经鉴定“红十字会医院对陈俊之女（岳思媛）的诊疗行为存在过错，是导致陈俊之女（岳思媛）错误出生的主要原因”，被告红十字会医院的诊疗行为存在过错，侵犯了二原告的知情权、生育选择权，故二原告有权据此提起本案诉讼，系本案的适格主体。关于各被告的责任比例。经重庆法医验伤所鉴定，被告妇幼保健院、被告龙里县医院对陈俊及陈俊之女（岳思媛）的诊疗行为无过错，故被告妇幼保健院、被告龙里县医院不承担本案赔偿责任。经鉴定，被告红十字会医院对陈俊之女（岳思媛）的诊疗行为存在过错，是导致陈俊之女（岳思媛）错误出生的主要原因，参与度为60%-90%。故被告红十字会医院应承担本案的赔偿责任，综合考虑到红十字会医院存在超范围行医、诊断不规范、检查诊断等过错，该过错侵犯了二原告的知情权及生育选择权，使岳思媛避免“不当出生”损害后果的可能性降低或丧失，与损害后果之间存在因果关系，一审认定被告红十字会医院对于岳思媛“不当出生”损害后果应当承担90%的赔偿责任。关于二原告的具体损失金额问题。本案中，岳思媛先天性左股骨缺如，系其自身因素。故二原告的损失金额应当限于岳思媛“不当出生”而额外产生的损失，结合原告的诉请，具体分述如下：1.原告诉请残疾赔偿金275232元。残疾赔偿金的性质为在侵害他人造成残疾情况下侵权人给予被侵权人的赔偿。本案中，被告红十字会医院的诊疗行为与岳思媛的左股骨缺如无因果关系，其不属于岳思媛“不当出生”而额外产生的损失范围，故对原告的该项主张，不予支持；2.原告诉请护理费43654元/年×20年×50%=436540元。一审认为，岳思媛的“不当出生”导致二原告将比养育正常健康孩童多支出额外的护理费用，故护理费应当属于“不当出生”而额外产生的损失范围。经鉴定，岳思媛需长期护理，且护理依赖程度评定为部分护理依赖。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”之规定，综合考虑岳思媛的年龄、残疾部位、鉴定结论等，对原告的该项主张，予以支持；3.原告诉请营养费9000元。因被告红十字会医院的诊疗行为与岳思媛的左股骨缺如无因果关系，故对原告主张的营养费9000元，不予支持；4.原告诉请交通费3000元，虽原告未提交相应的证据，考虑到实际情况，酌情支持2000元；5.原告诉请检查费387.56元及鉴定费10790元，因有相应票据为证，予以支持；6.原告诉请精神抚慰金150000元，因被告红十字会医院的诊疗行为，使岳思媛避免“不当出生”损害后果的可能性降低或丧失，给二原告造成巨大精神痛苦，但二原告主张的精神抚慰金过高，酌情调整为100000元。结合过错参与度90%，本案中，二原告的损失金额支持为504745.8元=（436540元+2000元+387.56元+10790元）×90%+100000元。因重庆法医验伤所系经双方协商确定的鉴定机构，并由一审法院依法委托下进行的鉴定，鉴定程序符合法定程序。被告红十字会医院虽对重庆法医验伤所出具的《鉴定意见书》有异议，但未能提供相反的证据推翻上述鉴定意见，故上述《鉴定意见书》应当作为本案的责任认定依据。同时，对红十字会医院的《重新鉴定申请》，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十五条之规定，判决：一、被告贵州省红十字会妇女儿童医院有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告岳安民、陈俊各项损失共计504745.8元。二、驳回原告岳安民、陈俊的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5263元（已减半），由原告岳安民、陈俊负担1994元，由被告贵州省红十字会妇女儿童医院有限公司负担3269元（以上费用，原告已预缴150元，其余费用由原、被告双方在执行中缴纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人红十字会医院提交其《母婴保健技术服务执业许可证》（副本）（颁发时间为2019年5月23日）、《母婴保健技术服务执业许可证》（副本）复印件（颁发时间为2016年5月10日）、《医疗机构执业许可证》，吴丹的身份证复印件、执业证复印件、《全国医用设备使用人员业务能力考评成绩合格证明》复印件、《母婴保健技术考核合格证书》复印件、《执业医师备案执业协议书》复印件、国家卫健委官网查询的吴丹的执业证书信息打印件各一份。拟证明：1.上诉人拥有从事本案所涉的医疗执业许可；2.证实本案所涉执业医生拥有从事本案所涉的医疗技术服务的资格，同时证明上诉人具有母婴技术服务许可，其执业符合法律规定。被上诉人岳安民、陈俊质证认为，首先，上诉人提交的上述所有证据都不属于法律规定的二审新证据。上述证据上诉人在一审及司法鉴定的过程中均未提交。上诉人的《母婴保健技术服务执业许可证》许可项目仅包括助产技术服务、终止妊娠、结扎手术，并不包括产前诊断，且该执业许可证系2019年5月23日获得的，本案被上诉人陈俊系在2018年3月27日到上诉人处做的检查，根据《产前诊断技术管理办法》第十一条之规定,该组证据达不到上诉人的证明目的。2016年5月10日颁发的《母婴保健技术服务执业许可证》许可项目仍不包含产前诊断。上诉人的医疗机构执业许可证，在一审庭审及鉴定过程中均未提交，该证据仅证明上诉人作为医疗机构可以开展相关医疗活动的执业许可，但其诊疗科目中并不包含产前超声诊断。对于吴丹的相关资质材料，首先上诉人提交的全部是复印件，故对真实性、合法性无法确认，请求法院核实。被上诉人岳安民、陈俊仍然认为，上诉人对陈俊开展产前诊断的诊疗行为的医师同样不具备也不符合我国法律法规所规定的相关条件，根据我国《产前诊断技术管理办法》第八条之规定，其必须具备产前诊断的母婴技术考核证书，但是吴丹的该考核证书上并不包括产前诊断考核，因此其同样不具备可以开展产前诊断的医师资质。被上诉人妇幼保健院质证认为，首先，对上诉人提交的执业许可证的真实性、合法性无异议，但从其发证时间来看，与本案所实施的诊疗行为并无关联性，对方应当提交其2018年3月27日对陈俊进行超声检查期间的执业许可证，因此该证据不能证明其在实施案涉诊疗行为时具备母婴保健技术服务执业许可资质。2016年5月10日颁发的《母婴保健技术服务执业许可证》许可项目仍不包含产前诊断。另外，根据贵州省卫生厅印发的产前超声诊疗工作规范对医疗机构的资质要求，应当专项获批开展产前诊断技术，在上诉人提交的执业许可证中也未含有遗传咨询、生化免疫医学影像等产前诊断技术项目，该证据也无法证实其具有产前诊断医疗行为的资质。对于医疗机构执业许可证，妇幼保健院认为达不到上诉人的证明目的。对于医师吴丹的资质材料的真实性、合法性请法院依法核实，妇幼保健院认为该证据也无法证实其具备产前诊断的要求，根据前述的产前超声诊断检查工作规范，对医师质证的要求，应当持有经卫生行政部门考核合格颁发从事产前超声诊断的《母婴保健技术考核合格证》，从上诉人提交的吴丹的考核合格证明所示，其不具备考核合格的资质。而且上诉人提交的这些证据也不可否认上诉人在进行产前诊断时，未按要求应由两名以上具有资格的医师签发的事实。龙里县医院质证认为，首先，上诉人提交的服务许可证和执业许可证不是二审中新发现的证据，从颁证日期看，许可证在诊疗行为发生之后才取得，反而证实在进行诊疗行为时没有有效的许可证件；从经营范围上看，超出执业范围，达不到上诉人的证明目的。2016年5月10日颁发的《母婴保健技术服务执业许可证》许可项目仍不包含产前诊断。其次，吴丹的相关材料是复印件，经相应网上查询没有到有关部门核实核对，真实性无法确认。对上诉人提交的证据，本院依法认定如下：对上诉人红十字会医院的《母婴保健技术服务执业许可证》（副本）（颁发时间为2019年5月23日）、《母婴保健技术服务执业许可证》（副本）复印件（颁发时间为2016年5月10日）、《医疗机构执业许可证》真实性予以认定；对吴丹的身份证、执业证、《全国医用设备使用人员业务能力考评成绩合格证明》、《母婴保健技术考核合格证书》、《执业医师备案执业协议书》均为复印件，没有原件予以核实，且执业证复印件载明的编码与上诉人提供的网络查询的执业证书编码不一致，故对于吴丹的相关证件，本院不予认定。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另查明，上诉人红十字会医院二审提交的《母婴保健技术服务执业许可证》（副本）复印件（颁发时间为2016年5月10日）系贵阳市南明区卫生和计划生育局颁发，有效期限自2016年5月10日至2019年5月9日，许可项目为：助产技术、终止妊娠和结扎手术。其二审提交的《母婴保健技术服务执业许可证》（副本）（颁发时间为2019年5月23日）系贵阳市南明区卫生健康局颁发，有限期限自2019年5月23日至2022年5月23日，许可项目为：助产技术服务，终止妊娠，结扎手术。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”、第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”之规定，过错责任原则是医疗纠纷案件的基本归责原则，而法律、行政法规、规章以及诊疗规范是医疗机构和医务人员的工作依据和“指南”，医疗机构和医务人员在自己的有关业务活动中应当掌握，并遵循规定，以确保其行为的合法性。医疗机构和医务人员在诊疗活动中违反法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范的规定，显然是判断医疗机构和医务人员存在过错的最直接的标准。故案涉鉴定机构在医疗过错责任鉴定中对上诉人红十字会医院是否超范围行医、诊疗行为是否规范进行判断，进而作出医疗机构是否具有过错的鉴定结论，显然属于鉴定范围。重庆法医验伤所及其鉴定人员具备相应的鉴定资质且鉴定程序合法，并对上诉人红十字会医院在该次诊疗活动中的过错及患方过错综合分析后，认为其诊疗行为存在过错，是导致陈俊之女（岳思媛）错误出生的主要原因，参与度为60%-90%，该鉴定结论应当予以采信，并作为确定各方当事人过错的主要依据。上诉人红十字会医院认为鉴定机构未能综合考虑相关因素，认定其在本案中的过错参与度为60%-90%，没有证据证明。上诉人红十字会医院二审中提交的《母婴保健技术服务执业许可证》中，许可项目并没有产前诊断，其提交的证据不能证明其在进行案涉的超声检查时获得了相应的资质，故上诉人红十字会医院认为一审判决依据的《鉴定意见书》鉴定事项违法，鉴定依据不充分的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人红十字会医院的认为一审判决其承担90%的赔偿责任违反法律规定，也违反医学规律的上诉理由，如前所述，上诉人红十字会医院并无证据证明重庆法医验伤所出具的《司法鉴定意见书》存在不能作为证据使用的情形，故该鉴定意见应当予以采信。本次医疗纠纷中，上诉人红十字会医院不仅是超范围行医、诊断不规范，而且还检查、诊断错误，其2018年3月27日超声报告单提示双侧大腿及其内骨的股骨可见，但实际上被上诉人岳安民、陈俊之女（岳思媛）左股骨缺如，因该医院的错误诊断，导致被上诉人陈俊未能及时知晓孩子的先天性畸形这一事实，侵犯了被上诉人陈俊、岳安民的知情权和优生优育选择权，一审判决根据《司法鉴定意见书》，并综合本案案情，认定上诉人承担90%的赔偿责任并无不当。关于上诉人红十字会医院认为一审按照50%的比例计算20年的护理费明显不当的上诉理由，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不能超过二十年”，本案中，被上诉人岳安民、陈俊之女（岳思媛）出生后见左下肢较右下肢短缩约7cm，左股骨干缺如，而且随着年龄增长，两腿之间的差距将会越来越大，故一审综合本案案情按照50%的比例计算护理费并无不当，且护理费计算20年并不违反法律规定。关于上诉人红十字会医院认为一审判决支持10万元精神抚慰金明显过高的上诉理由，父母在孩子未出生之间，不厌其烦地进行各种检查，就是希望借助医院科学的医疗技术和专业医护人员的知识确保孩子能够顺利、平安、健康地降生，但本案中，上诉人红十字会医院超范围行医，诊疗行为不规范，甚至检查、诊断错误，进而使得被上诉人岳安民、陈俊未能行使优生优育的选择权，当其女出生以后，才发现孩子的先天性畸形，这无疑会对被上诉人岳安民、陈俊造成精神损害。而且作为父母的二人，还会对孩子的未来产生深深的忧虑，加重二人的思想负担。故一审判决综合案情，并结合本案实际情况，酌情支持10万元精神抚慰金并无不当。上诉人红十字会医院关于责任比例、护理费、精神抚慰金的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人红十字会医院认为被上诉人岳安民、陈俊之女应当参加本案诉讼的上诉理由，因上诉人红十字会医院的医疗过错行为，侵犯了被上诉人岳安民、陈俊的知情权和优生优育选择权，该诉的损害赔偿范围为父母就缺陷儿的出生所额外增加的相应医疗费、护理费、特殊教育费以及缺陷儿父母的精神损害抚慰金等。至于残疾赔偿金的请求，一审并未支持，岳安民、陈俊亦未对此提起上诉，故也无必要发回追加二人子女参加诉讼。上诉人认为本案应适用普通程序审理的上诉理由，其并未提交证据证明本案存在法律规定的不适用简易程序的情形，且一审在庭审中已告知各当事人本案适用简易程序审理，上诉人对此并未提出异议。故上诉人关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人红十字会医院认为一审适用法律错误的上诉理由，本案系医疗损害责任纠纷，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》裁判符合法律规定，上诉人此项上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人红十字会医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6538元，由贵州省红十字会妇女儿童医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  喻 兰审判员  汪 静二〇二〇年十一月十日法官助理陶海峰书记员谢立桢