河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1900号上诉人（原审原告）:杨建明，男，汉族，1952年4月11日出生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：何孟萍，女，汉族，1951年3月29日出生，住河南省临颍县。被上诉人（原审被告）:杨新良，男，汉族，1965年9月5日出生，住河南省临颍县。上诉人杨建明因与被上诉人杨新良农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省临颍县人民法院（2020）豫1122民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨建明及其委托诉讼代理人何孟萍，被上诉人杨新良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨建明上诉请求二审：1、依法撤销河南省临颍县人民法院(2020)豫1122民初1141号民事判决书;2、改判被上诉人返还工程款1万元、赔偿租房损失5千元、赔偿水泥材料款2500元、对施工的不合格建筑物屋顶漏水修复重做;3、一、二审的诉讼费全部由被上诉人承担。上诉理由:一审判决认定事实不清,适用法律错误，举证分配明显不适当,本院认为部分说理明显不公,偏袒被上诉人,最终导致判决错误,造成不公，侵害了上诉人的合法权益。一、双方均无争议的事实是:上诉人与被上诉人达成建房协议,房屋每平方米175元,院墙每米150元，卫生间5000元，上诉人包料，被上诉人包工包质量包工期，合计施工总费用4.5万元，并保证春节前入住新房。到双方发生纠纷时，被上诉人仅完成了主体施工,地坪、内粉、外粉、贴瓷砖等等工序均未开始施工。因房顶均采用橡胶顶,房屋却大面积漏水,被上诉人不处理也不再施工。被上诉人仅完成工程量的45%，但却收取上诉人工程款3万元，占总工程款4.5万元的67%，因被上诉人未全部完成施工,无法入住新房，现上诉人一家在外租房居住，每月租金400元。二、一审本院认为部分说理不公,一审认为:涉案房屋漏水的原因不明，修复重做的费用没有法律依据,原告仅凭几张现场照片及自己计算的赔偿数额要求被告承担责任证据不足,据此驳回原告的诉讼请求。上诉人认为，此种说理明显是偏袒被上诉人,且有违房屋建设常识。涉案房屋主体已经建成并已封顶，且屋顶打的是现浇顶，还未入住就已经大面积漏水,很明显,漏水的原因就在于施工方被上诉人。被上诉人为了节省建房时间，故意减少屋顶现浇顶的厚度，并造成房屋封顶后水泥剩下好几吨未用完。被上诉人作为房屋的施工方,在房屋还未入住就已经漏水，漏水的原因也无需鉴定，很明显责任不可能在房主，只能在施工方，这是建房常识，也是众所周知的事实。至于说修复重做的费用没有法律依据,更是一审法官对原告的诉讼请求都没有看清，对于房屋的漏水，一审原告的诉讼请求仅要求修复重做,根本没有要求被告支付修复重做的费用,说明一审对原告的诉讼请求都弄错了,仅此一点，二审就应改判或者发回重审。三、本案事实清楚,证据确凿,二审应该支持上诉人的上诉请求。本案总面积工程款,已付工程款,已施工工程全貌，剩余沙子、石子、水泥照片，屋顶漏水照片，录音文件等，已经构成完整的证据链条，足以证明被上诉人未全部完成工程量，多收工程款，施工过程中偷工减料，还未达到交付条件时房屋已经漏水，既然被上诉人不再施工,就应当将多收取的工程款退还上诉人,已经施工完毕的屋顶漏水应该修复重做。综上所述，一审法院的判决无论是在事实上的认定,还是法律适用上，均存在严重的错误，严重损害了上诉人的合法权益，恳请中级人民法院为维护法律的公平公正,保证法律的正确实施,在查明事实的基础上，扶正纠偏，依法改判,以维护法律的尊严，切实保护上诉人的合法权益被上诉人杨新良答辩称：原告杨建明2019年8月8日通过中间人杨麦领介绍被告杨新良与原告杨建明建房达成协议。甲方杨建明备料，乙方杨新良出工管工具包工不包料，主配现浇，卫生间楼板175元/㎡、院墙150元/米、院内地坪15元/㎡、卫生间5000元/套，包工、包质量、包工期。保证春节住进新房。2019年8月16日至8月31日基础完工，但在10月10日填地后准备上砖时，我发现原告砖块出现自粉现象。我方停工待料，直到10月19日开始至10月29日主体完工，完工后，11月9日结顶，结顶时共21人，各管一工，分工明确，流水作业，从早上7点至晚上一直中间没有间歇直至完工，11月22号说卫生间不用楼板又改成现浇，结顶造成乙方壳子板、人工备工。12月2号乙方特意与甲方夫妇说砌粉完工，但甲方夫妇二人说天气以后会越来越冷，迟迟不粉，再之，甲方说屋顶漏水不实，经繁城司法所有关人员3月10号、3月25号、26号、29号、4月10号、4月18号多次下雨现场查看，并且拍照取证，不漏雨。我相信法院各位工作人员都会以事实为证，为被上诉人维护合法权益。杨建明一审诉讼请求：1、请求依法判令被告返还工程款1万元；2、请求依法判令被告对建筑物修复重做；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月8日，通过中间人杨麦领介绍，原、被告达成建房协议，被告以每平方175元价格建房，以每平方150元的价格建造院墙，5000元建造卫生间，原告包料，被告包工包质量包工期，保证春节原告住进新房。被告于2019年8月16日开始施工，因房顶漏水，经繁城回族镇人民调解委员会调解无果，引起本诉。庭审中，原告增加诉讼请求：因被告没有如期交房，造成原告租房住，每月租金400元，要求被告赔偿5000元；因被告原因水泥不能使用，每吨450元，要求被告赔偿建筑材料2500元。一审法院受理本案后，原告对涉案房屋漏水原因，重做费用申请进行鉴定，后又申请撤回鉴定。上述事实，有当事人陈述，债权确认书，转款凭证加以证明。一审认为：当事人对自己的主张有责任提供证据。涉案房屋漏水的原因不明，修复重做的费用没有法律依据，原告仅凭几张现场照片及自己计算的赔偿数额就要求被告承担责任，证据不足。故原告请求不成立，一审法院依法不予支持；待其有充足证据能够证明其主张时可另行主张；被告辩称也没有证据证明，一审法院也不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告杨建明的诉讼请求。本案受理费119元，由原告杨建明承担。二审审理中，上诉人杨建明提交证人证言一份（复印件），证明房屋漏水的事实；提交拉砖的证人证言一份（复印件），证明拉砖的时间；提交收到退砖款的证明一份（复印件），后2份证据证明涉案工程没有因砖的问题影响工期。被上诉人杨新良进行质证认为，漏水问题应以事实为依据，证人证言证明不了漏水问题；拉砖的问题确实没有影响工期，是因为天气原因，上诉人不让粉刷墙面。二审经审理查明的事实与一审相同。本案二审争议焦点为：1.涉案房屋是否存在漏水等质量问题；2.杨建明的一审诉请是否应该得到支持。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，上诉人杨建明主张涉案房屋建设质量存在问题，要求返还工程款、修复重做并赔偿损失。由于建设工程是否存在质量问题属于专业技术问题，应由专门机构对房屋是否存在质量问题进行鉴定，本案双方约定是采取包工不包料的形式建房,上诉人杨建明在一审期间申请对涉案房屋漏水原因，重做费用申请进行鉴定，但又申请撤回鉴定,因无鉴定结论，法院对房屋质量存在哪些具体的问题,问题的严重程度及问题产生的原因,应由谁承担责任,承担多大责任均不明。上诉人杨建明虽然在一审时提交了现场照片及自己计算的赔偿数额，在二审时提交了三份证明，均不能证实上述问题。一审判决认定待其有充足证据能够证明其主张时可另行主张并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费119元，由上诉人杨建明负担。本判决为终审判决。审判长  曹**刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二〇年十一月三日法官助理张珂书记员王磊