江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3502号上诉人（原审被告）：溧阳市金盾保安服务有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇平陵西路**。法定代表人：唐治俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于忠群、赵丽霞，江苏泽群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈锡虎，男，汉族，1960年9月25日生，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：崔滇，江苏常明律师事务所律师。原审被告：国网江苏省电力有限公司溧阳市供电分公司，住，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山中路****/div>法定代表人：陈杰，该分公司总经理。委托诉讼代理人：江慧彬，江苏天目湖律师事务所律师。上诉人溧阳市金盾保安服务有限公司（以下简称金盾公司）因与被上诉人陈锡虎、及原审被告国网江苏省电力有限公司溧阳市供电分公司（以下简称供电公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481民初7851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金盾公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一审和二审的诉讼费均由陈锡虎承担。事实和理由：一、根据供电公司的要求，我公司于2019年7月与陈锡虎等四名员工进行沟通，安排分流到其他合作单位。陈锡虎等人不同意，并提出公司没有缴纳社保，要求立即缴纳。但是由于之前陈锡虎等人均承诺同意单位不缴纳社保，而是把社保补贴发放在工资里，所以公司就没有同意陈锡虎等人的要求。陈锡虎等四人不再上班，并投诉举报公司。之后，公司补缴了社保等。但是他们仍然起诉公司。所以，足以说明是陈锡虎自行离职。2019年7月4日，陈锡虎在回答同事询问为什么不上班时称，不想上班了，准备起诉公司，可以赔偿十几万。二、被上诉人主张赔偿金，一审法院判决经济补偿金，违反“不告不理”原则。三、被上诉人的工作年限认定错误。2015年9月1日，被上诉人至上诉人处工作。后因个人原因，其于2016年2月29日离开。2016年5月1日，被上诉人重新至上诉人处工作，至2019年7月3日。从被上诉人提供的银行卡交易流水可以看出，其2016年3月和4月没有工资收入。因此，被上诉人的工作年限应该从2016年5月1日开始计算。陈锡虎答辩称，一、上诉人的诉称与事实不符，劳动合同系上诉人违法解除。2019年7月2日，金盾公司以口头方式无故解除劳动关系。并且，金盾公司确实存在未依法缴纳社会保险，未依法安排年休假且不支付年休假工资，安排加班未支付加班工资等多项侵害劳动者的违法行为。一审中的证据“接警工作登记表”可以反映该事实，并非陈锡虎自动离职。上诉人称是陈锡虎自动离职的，却不能提供任何证据证明。相反，陈锡虎却有证据证明其不愿意离开原工作岗位。二、主张赔偿金与判决经济补偿金并不违反法律原则。《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》对此有明确规定。三、被上诉人于2015年9月1日到金盾公司工作，直至2019年7月。金盾公司的副总王旭东笔录可以证实。综上，请求驳回上诉。原审被告供电公司认为一审判决第二项正确，应予维持，对于其他不发表意见。陈锡虎向一审法院起诉请求：1、判令金盾公司和供电公司支付违法解除劳动关系的赔偿金41704元（2015年9月上班至2019年7月，算4年，由于违法解除赔偿金*2，解除前12个月的平均工资是5213元/月）；2、金盾公司和供电公司支付加班工资31447元（双休日加班123天，根据200%计算，节假日加班13天，根据300%计算，按2400元/月基数进行计算）。一审法院认定事实：2015年9月1日，陈锡虎到金盾公司处工作，工作场所在供电公司，据陈锡虎陈述，2017年4月起其还至中国银行总行工作了一段时间（按陈锡虎所述是同时工作在两个岗位上）。2019年7月4日以后陈锡虎未继续至金盾公司指定场所工作。金盾公司未为陈锡虎缴纳社会保险。2017年7月10日，金盾公司向陈锡虎出示办理社会保险通知单，载明了办理社会保险的险种、需要提交的材料和个人缴纳金额等内容。同日，陈锡虎向金盾公司出具一份员工签收确认单，载明：“本人于2017年7月10日收到办理社会保险通知，但不愿意按照通知的内容及要求办理社会保险相关手续，现声明如下：本人已知悉《中华人民共和国社会保险法》关于办理社会保险的规定，并完全了解不办理社会保险的法律后果及其它相关责任。本人自愿放弃办理社会保险，且不提供个人相关资料。本人自愿承担因放弃办理社会保险可能产生的法律后果及其它相关责任。”审理中，金盾公司提供一份陈锡虎（作为乙方）与金盾公司（作为甲方）签订于2018年6月30日的《劳动合同书》，该合同约定劳动合同期限为2018年7月2日至2019年7月1日，乙方按甲方工作需要从事保安服务工作，履行保安服务职能，执行规定工作时间，甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工作岗位；乙方实行每天八小时工作制，每月休息日为四天，乙方工作时间如超出八小时，根据时间长短，由乙方所在服务单位支付加班费；甲方每月按时向乙方发放工资，乙方月工资收入由基本工资（最低工资标准）、伙食补贴（或免费用餐）、住宿补贴（或免费住宿）、社会保险补贴费所组成。庭审中，陈锡虎提供一份2019年7月2日溧阳市公安局城南派出所的接处警工作登记表。该登记表载明的处警经过为：“2019年7月2日06时48分，民警接到报警后赶至溧戴路供电局门口，系陈锡虎与彭保喻系供电局保安（金盾公司派驻），金盾要将二人分流，陈、彭不愿离开供电局，金盾负责人赵建军到现场劝解，经协商陈、彭二人同意明日到金盾公司协商处理。”2019年7月15日，溧阳市劳动监察大队与金盾公司副总经理王旭东作一份询问笔录，在该笔录中，王旭东承认王立新、李阿平、陈锡虎均是其单位职工，单位未为其缴纳社会保险，并称王立新是2017年12月到单位工作，2019年7月2日本人提出辞职；李阿平是2016年5月到单位工作，2019年7月2日本人提出辞职；陈锡虎是2015年9月到单位工作，2019年6月底本人提出辞职。2019年9月11日，陈锡虎向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年9月19日以陈锡虎未能提供与金盾公司、供电公司有劳动关系的证据为由，作出不予受理通知书。2019年8月28日，陈锡虎向金盾公司出具一张收条，载明收到金盾公司2019年7月1日-3日期间工资261元。2019年9月16日，陈锡虎向金盾公司出具一张收条，载明收到金盾公司带薪年休假叁仟零陆拾元。另，根据陈锡虎提供的银行卡交易流水显示（当月发上一月份工资，两张卡），其2016年1月收入2108元，2月收入2258元，3月收入2258元，6月收入1990元，7月收入2808元，8月收入3032元，9月收入3429元，10月收入2518元，11月收入2464元、2300元，12月收入2258元、2300元，2017年1月收入2258元、2300元，2月收入2400元、2800元，3月收入3401元、2800元，4月收入4563元、2800元，5月4855元、2800元，6月4670元、2800元，7月收入4770元、2800元，8月收入2450元，9月收入2450元，10月收入2450元，11月收入2450元，12月收入2660元，2018年1月收入2520元，2月收入2720元，3月收入2660元，4月收入2700元，5月收入5036元，6月5171元，7月收入5234元，8月收入5045元，9月收入5036元，10月5108元，11月5300元，12月收入5097元，2019年1月收入5097元，2月收入5164.9元，3月收入5295元，4月收入5100元，5月收入5460元。陈锡虎自述2019年6月收入5455元，7月收入现金5400元。陈锡虎认为，金盾公司与供电公司之间系劳务派遣关系，陈锡虎与金盾公司之间建立劳动关系，金盾公司是用人单位，陈锡虎在金盾公司安排下到供电公司工作系劳务输出，接受方是供电公司，故供电公司是用工单位，金盾公司与供电公司之间妄图以其他名义签订合同来规避用工单位的责任，行为是无效的。关于加班工资，因金盾公司不能提供有效的考勤记录，应当以陈锡虎提供的工作日志作为其出勤的证据，金盾公司不能提供工资清单及工资结构表，无法区分工资结构，应当认为金盾公司支付的工资中不包含加班费及社保补贴。对于金盾公司违法解除，根据省高院关于审理劳动争议案件指导意见（二）第十四条规定，劳动者主张用人单位口头辞退，用人单位主张劳动者离职，应当由用人单位对劳动者离职的事实承担举证责任。对此，金盾公司称，其对陈锡虎进行手工考勤，但现不能提供考勤记录，对于陈锡虎提供的工作日志，既没有公司盖章，也没有相关负责人签字，真实性无法确认，且该日志长期在陈锡虎处保存，不排除私下变造、篡改、增添的可能，核对后发现与陈锡虎归纳总结的加班时间表存在多处不一致或不相符的情况，故对此不予认可；金盾公司并没有违法解除与陈锡虎的劳动合同，陈锡虎称金盾公司7月2日口头解除劳动关系，但金盾公司支付给陈锡虎的工资持续至7月3日，说明陈锡虎7月3日仍然上班，故不存在7月2日口头解除一事。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，陈锡虎主张金盾公司与供电公司之间系劳务派遣的法律关系，但陈锡虎未能提供证据加以证明，且两公司均予以否认，故本案中不能认定金盾公司与供电公司之间系劳务派遣关系。关于陈锡虎与金盾公司之间的法律关系，依据陈锡虎与金盾公司提供的相应证据，结合双方陈述，可以认定陈锡虎与金盾公司之间存在劳动关系。关于双方劳动合同的解除，本案中，陈锡虎称金盾公司于2019年7月2日口头解除与其之间的劳动关系，金盾公司称不存在口头解除一事，且7月3日陈锡虎仍来单位上班，双方对于劳动合同如何解除均无充分证据提供，而2019年7月2日派出所接处警记录内容中也没有金盾公司声称解除劳动合同的反映，只是描述陈锡虎对金盾公司调整其工作场所有异议。基于此，结合双方在2019年8月28日对2019年7月1日-3日的工资进行结算的事实，一审法院认为在本案中宜认定双方就此劳动合同解除一事达成一致意见，劳动合同于2019年7月4日起解除。故陈锡虎主张金盾公司违法解除劳动合同，应不予支持；金盾公司应向陈锡虎支付4个月工资的经济补偿金，合同解除前12个月的平均工资是5199元/月，故陈锡虎的经济补偿金为20796元。对于陈锡虎主张的加班工资，陈锡虎提供了工作日志以证明其有加班事实，但该证据的即时性、效力性无法明确，不能仅以此作为认定加班事实的依据，故陈锡虎主张其自工作以来一直存在加班事实应不予认定；然而金盾公司作为用人单位应当提供两年内的考勤依据却未提供，为此，一审法院认定两年内（自陈锡虎申请仲裁之日起，即2019年9月11日，向前推两年）陈锡虎存在加班事实，并根据金盾公司提供的《劳动合同书》中约定的“每月休息日为四天”计算陈锡虎的加班天数，因双方劳动合同于2019年7月4日解除，故本案中计算陈锡虎加班天数的期间为2017年9月11日至2019年7月4日，该期间共计单休的休息日天数超过陈锡虎主张的62天（其中，2017年度11天，2018年度33天，2019年度18天），故对陈锡虎主张的天数予以认可；该期间的法定节假日天数也超过陈锡虎主张的6天（其中，2017年度2天，2018年度3天，2019年度1天），故对陈锡虎主张的该天数予以认可。根据《常州市中级人民法院〈关于审理劳动争议案件的指导意见〉》第二十四条约定，劳动合同虽未约定加班工资计算基数，但约定基本工资的，按劳动合同约定的基本工资作为加班工资计发基数；加班工资基数不得低于当期本地区职工最低工资标准。本案中，双方在劳动合同中约定了基本工资为最低工资标准，本地区2017年最低工资标准为1720元/月，2018年起最低工资标准为1830元/月，以此计算陈锡虎的加班工资为：1、休息日加班工资10321.84元（1720元/月÷21.75天/月×11天×200%+1830元/月÷21.75天/月×51天×200%）；2、法定节假日加班工资1484.14元（1720元/月÷21.75天/月×2天×300%+1830元/月÷21.75天/月×4天×300%）。对于金盾公司提出的加班工资主张时效一年的意见，因其并未能提供证据证明其向陈锡虎公示了工资构成明细或陈锡虎明知工资项目组成，陈锡虎提供的工资流水也未能反映出工资构成明细，故对金盾公司的该意见不予采纳。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十一条，《工资支付暂行规定》第十三条，《江苏省工资支付条例》第十七条及相关劳动法规政策之规定，一审法院判决：一、金盾公司于判决生效之日起十日内向陈锡虎支付经济补偿金20796元，支付加班工资11805.98元；二、驳回陈锡虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，应予确认。本院认为：关于金盾公司是否应当向陈锡虎支付经济补偿金的问题。经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者经济上的补偿。劳动合同法第四十六条，对于支付经济补偿金的情形作出明确规定，必须符合法定条件才能支付经济补偿金。根据涉案劳动合同的约定，双方劳动合同至2018年7月1日期满。期满之后是否留用，涉案合同双方各持己见。金盾公司称系陈锡虎自动离职，陈锡虎称系金盾公司口头解除双方的劳动关系。但是，双方对于自己的主张均不能提供充分的证据证明。而根据2019年7月2日公安机关的处警记录来看，陈锡虎没有自动离职的意愿。金盾公司于2019年8月28日对陈锡虎2019年7月1日-3日的工资进行结算，说明陈锡虎至少持续工作到7月3日。所以，认定陈锡虎自动离职的依据并不充分。劳动者自动离职是用人单位无需支付经济补偿金的充分理由，而本案不能认定系陈锡虎自动离职。认定系金盾公司解除劳动关系也没有充分的依据。考虑到双方在非结算日对工资进行结算，一审法院认定双方协商一致解除劳动关系，是恰当的。此种情形依照劳动合同法第四十六条的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，虽然陈锡虎主张的是解除劳动合同的赔偿金，但是为了减少诉累，节约司法资源，提高效率，一审法院在查明符合支付经济补偿金的情形下直接予以裁判，在劳动争议诉讼司法实践中是允许的。关于陈锡虎的工作年限问题。没有证据证明陈锡虎于2016年2月29日曾经与金盾公司解除过劳动关系。银行流水单显示未支付工资可以有多种原因造成的。陈锡虎称其当时请病假休息，后来公司支付的现金。金盾公司的副总经理在劳动监察部门的调查笔录中也称，陈锡虎是2015年9月入职的。所以，陈锡虎的工作年限应当自2015年9月1日起始算，连续计算至2019年7月3日。综上，金盾公司的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由溧阳市金盾保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉兵审判员  施婷婷审判员  杨 迪二〇二〇年十一月三十日书记员  陈煜雪