安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖03民终4202号 上诉人（原审被告)：中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司，住所地河南省商丘市睢阳区南京路与睢阳大道交叉口北侧**明锦商务酒店**东三间**整层。 负责人：刘二豪，该支公司经理。 委托诉讼代理人：尚瑞杭，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕士武，男，1949年11月5日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。 委托诉讼代理人：廖恒英，怀远县榴城镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：许胜奎，男，1965年1月16日出生，汉族，住河南省虞城县。 被上诉人（原审被告)：夏邑县坤峰运输有限公司，住所，住所地河南省夏邑县产业集聚区工业路东段北侧div> 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司（以下简称人寿公司）因与被上诉人吕士武、许胜奎、夏邑县坤峰运输有限公司（以下简称夏邑公司）机动车交通事故责任纠纷一案,不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2020）皖0311民初2424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人寿公司上诉请求：撤销原判，改判减少赔偿款92648.5元或者发回重审；全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定被上诉人吕士武误工费没有事实及法律依据，案涉事故发生时,被上诉人吕士武已经69岁,显然已经不具有下地耕作的劳动能力,且根据南京一民医院的费用清单显示,吕士武在南京市享有基本医疗保险。吕士武居住、生活应在城镇,而非务农。因此,在吕士武已经远远超出退休年龄的情况下,不应再支持其误工费。二、原审判决认定的营养期、护理期期限过长,伤残等级过高，原审判决依据原告单方委托的鉴定意见,认定吕士武因案涉交通事故导致的营养期120天、护理期300天,伤残等级9级,鉴定材料的提交及鉴定过程均仅有吕士武参与,不具有客观性,鉴定结果与相关评定规范不符,期限过长、伤残等级过高。上诉人在原审审理过程中提出重新鉴定申请,未获准许,故应在二审中予以纠正。基于该鉴定意见而计算的营养费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金也应根据新的鉴定结果计算。三、医疗费应扣减南京市基本医疗保险报销的1042元,并按照保险合同约定扣除10%的医保外用药4711.94元。四、鉴定费1300元系吕士武单方委托产生,该鉴定结果不客观,应予重新鉴定,单方委托的鉴定费应由吕士武自行负担。且根据保险合同约定,鉴定费系间接损失,不应由上诉人承担。综上,原审判决事实认定不清,法律适用错误,应予纠正。 吕士武辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求维持原判。吕士武是农民并未享受退休待遇且具有劳动能力，误工费应予支持。护理期是经过鉴定机构鉴定，鉴定意见有效，三期合理，非医保用药扣除并未在合同中约定，该项上诉理由不能成立，鉴定费承担由法院判决。 许胜奎、夏邑公司未答辩。 吕士武向一审法院起诉请求：1.请求被告赔偿原告因伤损失后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等共计294378.72元；2.本案诉讼费用由被告负担。 一审判决认定事实：2018年9月9日14时30分，许胜奎驾驶豫Ｎ×××××号“解放”牌重型半挂牵引车牵引豫Ｎ×××××号“老于”牌重型仓栅式半挂车，沿306省道（旧）由北向南行驶至306省道（新）路口右转弯时，在超越前方同向行驶吕士武驾驶的搭载宋先芹的无号“金彭”牌三轮电动车时，两车发生接触碰撞，造成两车损坏，吕士武、宋先芹受伤。经蚌埠市公安局交通警察支队四大队认定，许胜奎负此起事故全部责任，吕士武、宋先芹无责任。许胜奎驾驶的豫Ｎ×××××号“解放”牌重型半挂牵引车登记车主为夏邑公司，该车在人寿公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险100万元及不计免赔。吕士武受伤后先后在蚌埠市第三人民医院、中国人民解放军南京军区南京总医院汤山分院以及南京一民医院住院治疗。对吕士武前期治疗产生的医疗费337810元（蚌埠市第三人民医院医疗费3341.4元和中国人民解放军南京军区南京总医院汤山分院第一次住院期间的医疗费334468.6元），一审法院（2019）皖0311民初1272号民事判决书已进行处理。安徽天平司法鉴定所受吕士武委托，于2020年9月1日出具皖天司临鉴字［2020］第（333）号《安徽天平司法鉴定所司法鉴定意见书》鉴定意见为：1.被鉴定人吕士武因交通事故致右小腿毁损伤、右胫骨多发开放性粉碎性骨折伴骨缺损、右腓骨多发开放性粉碎性骨折伴骨缺损、右小腿多发软组织撕裂伤，遗留右踝关节功能丧失75%以上，构成九级伤残；2.被鉴定人吕士武因交通事故致右小腿毁损伤、右胫骨多发开放性粉碎性骨折伴骨缺损、右腓骨多发开放性粉碎性骨折伴骨缺损、右小腿多发软组织撕裂伤，误工期为自受伤之日起至定残前一日止，护理期为300日，营养期为120日。吕士武是蚌埠市淮上区吴小街镇西门渡村村民，以农业生产为主要生活来源。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护，蚌埠市公安局交通警察支队四大队出具道路交通事故认定书，该院予以采信。被告许胜奎驾驶豫Ｎ×××××号“解放”牌重型半挂牵引车致原告吕士武受伤，对原告的损失应予赔偿。豫Ｎ×××××号“解放”牌重型半挂牵引车在人寿公司投保了交强险、商业三者险（100万元）及不计免赔率，对原告吕士武的合理损失应由人寿公司在交强险责任限额内先行赔偿，超出交强险限额的部分由人寿公司在商业险范围内承担赔偿责任，不属于保险责任范围部分由许胜奎、夏邑公司承担。人寿公司抗辩对事故认定书责任划分有异议，但未提供证据足以推翻事故认定书，该院不予采信。 原告主张医疗费54746.22元（中国人民解放军南京军区南京总医院汤山分院第2、3、4、5次住院费用、南京一民医院住院费用以及空气压力治疗仪费用），对原告在中国人民解放军南京军区南京总医院汤山分院第4次的住院费用3874.8元，根据住院病案记载原告住院主诉为“反复腹胀3月余”，主要诊断为“肠功能不全”，与交通事故伤情无关，该院不予支持；对原告购买空气压力治疗仪费用2710元，原告未提供相应医嘱及其他证据证明该项费用的合理性及必要性，不予支持；其余医疗费用48161.42元，有住院病案及费用清单、医疗费发票予以佐证，予以支持；人寿公司抗辩扣除10%的非医保用药费用，但未提交保险合同证明已就非医保用药的免除、减轻条款，已尽到说明和告知义务，也未提供证据证明非医保用药的种类、范围、金额，该院不予采信；原告主张护理费40662元（135.54元/天×300天）、营养费6000元（50元/天×120天）、伤残赔偿金67572元（37540元/年×9年×20%），有鉴定意见予以佐证，计算标准符合法律规定且不超相关标准，该院予以支持；原告主张误工费92648.5元（721天×128.5元/天），人寿公司抗辩原告已超过退休年龄、可能居住在南京且已年满70周岁不具有劳动能力，该院认为，原告虽已超过60周岁，但事故发生时并未丧失劳动能力，结合村委会证明、农村土地权证及鉴定意见，原告主张误工费92648.5元（721天×128.5元/天），计算标准符合法律规定且不超相关标准，予以支持；原告主张住院伙食补助费15450元（50元/天×309天），标准略高且住院天数计算有误，经核算住院天数为301天（138天+80天+30天+1天+52天），依法支持住院伙食补助费9030元（30元/天×301天）；原告主张交通费6000元，标准略高，该院予以支持3010元（10元/天×301天）；原告主张鉴定费1300元，有鉴定费发票予以佐证，予以支持；人寿公司抗辩称依据保险条款其公司不承担鉴定费，该院认为，鉴定费系原告为确定伤情损失发生的合理费用，同时人寿公司对其抗辩亦未提供证据证明，不予采信；原告主张精神抚慰金10000元，结合事故经过及原告伤情，酌情支持8000元。另，人寿公司抗辩原告提供的司法鉴定意见书是原告单方面委托、评定伤残等级过高、相关期限过长，但未提供证据证明其主张，该院不予采信。 综上，原告各项损失合计276383.92元，因原告第一次诉讼时交强险医疗费限额10000元已赔偿完毕，故本次损失应由人寿公司在交强险范围赔偿原告110000元，在商业险范围内赔偿原告166383.92元。遂判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司赔偿原告吕士武276383.92元，于判决生效之日起二十日内付清；二、驳回原告吕士武其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5716元，减半收取计2858元，由原告吕士武负担175元，被告许胜奎、被告夏邑县坤峰运输有限公司共同负担2683元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据，经审查，一审判决认定的案件事实清楚，本院依法予以确认。 本院认为，吕士武在交通事故中受到伤害依法应当得到侵权人的赔偿，人寿公司应当在保险责任范围内承担替代赔偿责任。吕士武作为农民并不会因为达到60周岁而享受养老保险待遇，其生活来源依然是农业生产活动，侵权人依法应当承担误工费。吕士武的医疗费均是自费支付，没有在南京市享有基本医疗保险，人寿公司未能举证证明不承担部分医疗费的免责条款发生法律效力，故合理的医疗费用应当由人寿公司承担。吕士武作为受害者依法可以就损害事实单方委托鉴定，人寿公司未能证明鉴定意见存在违法情形，也没有证据或者理由足以反驳该意见，依法不予重新鉴定正确，一审判决依据吕士武提供的鉴定意见确定营养期、护理期、伤残等级符合法律规定，依法应予支持,相关鉴定费属于为了查明损害事实需要支出的合理费用，依法应当由人寿公司承担。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费726元，由中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴公礼 审判员  胡松涛 审判员  陈二伟 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理唐红艳 书记员周广燕