山东省聊城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁15刑终262号 抗诉机关山东省莘县人民检察院。 原审被告人董纪山，男，1970年2月5日出生于山东省莘县，汉族，初中文化，原莘县柿子园镇王观村村支书，户籍所在地及住址莘县。2014年8月25日因涉嫌犯交通肇事罪被莘县公安局刑事拘留，2014年9月1日被莘县公安局取保候审。2019年8月1日至8月7日被临时羁押于河北省保定市看守所，2019年8月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月12日被执行逮捕。 辩护人路璐，山东莘莘律师事务所律师。 辩护人张玉彪，山东莘莘律师事务所实习律师。 山东省莘县人民法院审理莘县人民检察院指控原审被告人董纪山犯交通肇事罪、挪用资金罪一案，于2020年6月16日作出（2020）鲁1522刑初15号刑事判决。宣判后，莘县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月27日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员程仁召、检察官助理刘璐出庭履行职务，原审被告人董纪山及其辩护人路璐到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： （一）交通肇事罪 2014年8月12日16时许，被告人董纪山驾驶鲁Ｆ×××××号轿车沿临商路自北向南行驶至临商路109KM＋500M处时，与骑自行车顺行的被害人张某3相撞，致使张某3经抢救无效死亡。经认定，董纪山负此事故的全部责任。案发后，被告人董纪山和被害人近亲属达成民事调解协议，并取得了谅解。 原审判决认定上述事实的证据有：书证受案登记表、董纪山的驾驶证、道路交通事故认定书、赔偿协议书及谅解书、莘县交警大队事故科出具的工作说明、莘县柿子园镇委员会出具的情况说明；证人张某1、赵某、贾某、康某的证言；道路交通事故现场勘验笔录；法医鉴定书；被告人的供述等。 （二）挪用资金罪 2014年9月至2015年6月，被告人董纪山利用其担任莘县柿子园镇前王观村村支书的便利，收取本村村民交纳的用于购置王观社区楼房的购房款2813923元，用于偿还个人债务。案发后未退还。 原审判决认定上述事实的证据有：物证莘县公安局在王兰青处扣押物证一宗；书证收款收据15张、工商收据2本＋2张、实物收据8本＋4张、记账本2本、户籍证明、公安局刑警大队出具的工作说明、甲方前王观村村民委员会和乙方董某1签订的新农村建设拆迁安置补偿协议、董纪山名下的尾号为4536、5507的邮政储蓄银行卡交易明细、收到条复印件、保定市莲池区杨庄派出所出具的董纪山别的抓获经过、保定市看守所出具的临时羁押人民的出所凭证、虞桂波提供的前王观村已交清并办理正规手续的人员名单及无正规手续入住社区楼房的人员名单、柿子园镇人民政府出具的《关于柿子园镇前王观社区群众购房交款的说明》、协议书、柿丰园社区户主购房交款清单、柿丰园社区业主购老年公寓交房款清单、莘县柿子园镇杨行村村委会出具的证明、柿子园镇经管站出具的农户购买社区楼房交押金名单、孙桂英、徐某、董培军给李明喜、赵元玺转账凭条复印件、邵兰芝提供的柿子园镇前王观村新农村建设拆迁安置协议书、前王观村委会出具的关于柿子园镇前王观村部分群众欠条的说明；证人董某1、徐某、张某2、邵某1、董某2、邵某2等39名村民的证言；被告人的供述等。 原审法院认为，被告人董纪山在担任莘县柿子园镇前王观村村支书期间，利用职务上的便利，挪用村集体资金归个人使用，数额较大且未退还，其行为已构成挪用资金罪；被告人董纪山驾驶机动车发生交通事故，致使一人死亡，承担事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪。被告人董纪山一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定实行数罪并罚。被告人董纪山在交通肇事后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，且与对方家属达成调解协议并取得谅解，自愿认罪认罚，可从轻处罚；被告人董纪山抓获归案后能够如实供述挪用资金的犯罪事实，构成坦白，且自愿认罪认罚，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第一百三十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条之规定，以挪用资金罪，判处被告人董纪山有期徒刑三年九个月，以交通肇事罪，判处被告人董纪山有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑四年三个月；责令被告人董纪山退赔本村村民购房款2813923元。 宣判后，莘县人民检察院提出抗诉，认为莘县人民法院认定董纪山在交通肇事罪中具有自首情节，属于适用法律错误。根据1998年4月17日《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第（一）项第四款的规定：犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。被告人董纪山在2014年8月12日交通肇事致使一人死亡后，曾经主动投案并和被害人家属达成民事调解协议、取得了谅解，但是2015年6月份，董纪山挪用资金罪的罪行案发，其潜逃至外地，最终在2019年在外地被抓获归案，说明董纪山在主观上不愿让自己继续置于司法机关控制之下，不愿接受法律制裁，体现不出其悔罪态度，也没有节约司法资源，故不能认定自首。据此，一审判决认定其具有自首情节属于适用法律错误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。聊城市人民检察院支持该抗诉意见。 原审被告人董纪山未上诉，认为交通肇事罪其系投案自首，积极赔偿取得被害人家属谅解，其逃跑是因为挪用资金案发，不是因为交通肇事，应认定交通肇事其有自首行为。 董纪山的辩护人认为原审判决对交通肇事罪董纪山具有自首情节的认定正确，建议驳回抗诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对经原审法院开庭质证、认证的证据，本院予以确认。 关于原审被告人董纪山犯交通肇事罪是否成立自首的问题。经查，在案立案决定书、抓获经过、取保候审决定书等书证、原审被告人董纪山的供述等证据证实，董纪山在交通肇事罪被立案后，自动投案并如实供述了犯罪事实，但在取保候审期间，因其挪用资金犯罪事实被发现，其潜逃后被抓获归案。审理认为，根据《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第（一）项第四款“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”的规定，上述董纪山的行为不成立自首。因此，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳；原审被告人及其辩护人关于交通肇事罪成立自首的意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，原审被告人董纪山驾驶机动车发生交通事故，致使一人死亡，承担事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪；原审被告人董纪山在担任莘县柿子园镇前王观村村支书期间，利用职务上的便利，挪用村集体资金归个人使用，数额较大且未退还，其行为已构成挪用资金罪。董纪山一人犯数罪，应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但认定董纪山犯交通肇事罪具有自首情节不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第二百七十二条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下： 一、维持山东省莘县人民法院（2020）鲁1522刑初15号刑事判决第一项对挪用资金罪的定罪量刑、对交通肇事罪的定罪部分以及第二项。即被告人董纪山犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年九个月；犯交通肇事罪；责令被告人董纪山退赔本村村民购房款2813923元。 二、撤销山东省莘县人民法院（2020）鲁1522刑初15号刑事判决第一项对交通肇事罪的量刑及决定执行刑罚部分。即以交通肇事罪判处被告人董纪山有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑四年三个月。 三、原审被告人董纪山犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年九个月，决定执行有期徒刑四年四个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2019年8月7日起至2023年11月22日止）。 本判决为终审判决。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二〇年十一月十三日 书记员  段金国