河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3542号上诉人（原审被告）：彭义海，男，汉族，1969年6年13日出生，住河南省息县。委托诉讼代理人：刘晶晶，河南程钢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾虎，男，汉族，1972年1月9日出生，住河南省息县。上诉人彭义海因与被上诉人顾虎房屋买卖合同纠纷一案，不服息县人民法院（2020）豫1528民初1921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭义海及其委托诉讼代理人刘晶晶、被上诉人顾虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。彭义海上诉请求：1、查清事实后依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审违反法定程序。本案中被上诉人诉请的是返还在执行局交纳的20万元现金，庭审当中被上诉人没有主张变更诉讼请求，要求交付买卖合同的车库与储藏室。原审却认定上诉人没有交付车库、储藏室为由，判决上诉人返还车库、储藏室价款20万元，属于变更了被上诉人的诉讼请求，违背了民事诉讼“不告不理”的原则，显属违反法定程序。二、原审认定事实错误。1、被上诉人陈述的两套房屋作价62万元抵偿工程款424120元这一基本事实，已经被息县人民法院（2017）豫1528民初1302号民事判决、信阳市中级人民法院（2017）豫15民终4297号民事判决书查明认定，2018年10月8日信阳市中级人民法院（2018）豫15民申297号民事裁定书驳回了顾虎的再审申请。上诉人两套房屋作价62万元，抵偿工程款之后，余款20万元于情于理于法被上诉人均应当给付上诉人，如果不归还的话就构成不当得利。2017年1月25日息县人民法院执行局通知被上诉人作为上诉人的债务人，代位清偿上诉人的债务，不仅合情合理而且于法有据，完全符合最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条的规定。被上诉人如果对履行义务通知有异议，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出异议。而当时作为代位履行的顾虎恰恰是履行了代位清偿义务，因此应当认定为对代位履行的认可行为。现今又诉请返还工程款之外多余的20万元，于法无据。2、当时双方签订施工合同系包工包料发生，结算工程款之后，合同约定的两个车库、两个煤棚均已经交付原告，而且是原告自己安装的门和锁，至少彭义海已经完全履行了合同约定的交付义务。涉案车库、煤棚不是彭义海另售他人的，彭义海没有法律上的返还义务。信阳市中级人民法院（2017）豫15民终4297号民事判决书认定：“……顾虎的权益已经得到实现，其要求被上诉人彭义海交付煤棚、车库没有依据”。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条第一款（五）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款（四）项之规定，应当认定这一证据的效力。原审判决置这一生效的判决书认定的事实之不顾，判决上诉人返还20万元，不仅系认定事实错误且与（2017）豫15民终4297号民事判决书认定的事实相矛盾。这一判决违反了：法发[2019]23号《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》规定的“同案不同判”的规定，属错误判决。顾虎辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决结果并无不当。1、答辩人与被答辩人签订的合同系双方的真实意思表示，系在平等自愿的基础上签订的，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2、答辩人支付了房屋车库及煤棚的对价，被答辩人应当按照协议向答辩人交付房屋车库及煤棚，但是根据之前法院的判决，该车库及煤棚已经无法交付，所以被答辩人应当向答辩人支付相应的价款。原审认定事实清楚、适用法律正确，判决并无不当，应当驳回上诉人上诉请求、维持原审判决。顾虎向一审法院起诉请求：1.要求依法判决被告返还原告200000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：彭义海与顾虎签订协议，彭义海将位于息县千佛庵西路西菜园（原刘明宅基地原址）建房工程委托顾虎承包建筑，顾虎全面负责包工包料。2015年2月2日，彭义海与顾虎签订协议，彭义海现有西菜园西队刘明原址，面向北东头顶楼一套房屋，楼梯西边第一个车库，煤棚从西边数第三个，合计房款320000元作为顾虎工料款，顾虎有权自由买卖。2015年3月28日，彭义海与顾虎签订协议，彭义海位于千西路菜园××下路南面北刘明原址，西三楼住房一套，车库一个，位于楼梯口东第一间，南边煤棚一个，共计300000元，作为顾虎的工料款，双方有权卖房，卖房款以顾虎工料款为齐，顾虎工料款不结算清，任何人不得居住。经过彭义海与顾虎结算，顾虎垫支的工程款、材料款共计420000元。因车库和煤棚未交付，剩余购房款顾虎一直未付清。2017年1月25日，在息县人民法院执行局工作人员李浩波的见证下，顾虎替彭义海缴纳执行款200000元，并由彭义海出具证明一张，内容为“顾虎交息县人民法院执行局贰拾万元（200000.00）是售房多余房款”。现协议约定的两间煤棚、两间车库都未交付给顾虎，已经由彭义海的合伙人卖给他人并已经交付完毕。顾虎起诉来院，要求彭义海退还200000元。2020年6月15日，顾虎向息县人民法院申请对涉案车库、煤棚的价值进行评估，2020年6月18日，顾虎和彭义海自愿要求法院指定鉴定机构，息县人民法院委托息县豫南价格评估咨询有限公司对涉案财物进行鉴定，息县豫南价格评估咨询有限公司于2020年7月7日作出息豫价估字[2020]第78号结论书，确定评估标的在评估基准日的价格为209800元。上述事实有原被告身份证复印件、执行款物凭证、证明、协议两份、息县人民法院（2017）豫1528民初1302号民事判决书、信阳市中级人民法院（2017）豫15民终4297号民事判决书、信阳市中级人民法院（2018）豫15民申297号民事裁定书、价格评估报告、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为：顾虎与彭义海签订的房屋买卖合同系在平等自愿基础上签订的，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照约定全面履行自己的义务。顾虎已依约付清购房款620000元，彭义海有责任按照合同约定交付房屋、车库和煤棚。被告辩称车库和煤棚已交付，但诉争的两间车库、两间煤棚已由彭义海的合伙人卖给了他人，且车库和煤棚已经无法交付，致使原告无法实现合同目的，故被告的辩称，一审法院不予支持。因合同中未对车库和煤棚约定价款，原告申请对未交付的车库和煤棚的价值进行评估，评估价格为为209800元，现原告起诉要求退还车库和煤棚的购房款200000元，于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：被告彭义海于本判决生效之日起十日内偿还未交付原告顾虎车库和煤棚的价款200000元。本案受理费4300元，减半收取2150元，鉴定费3500元，合计5650元，由被告彭义海负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点是原审程序是否合法及原审判令上诉人返还20万元是否有事实依据。经原审查明，上诉人与被上诉人签订协议，上诉人将息县千佛庵西路西菜园建房工程委托被上诉人承包建筑，被上诉人全面负责包工包料。上诉人与被上诉人分别于2015年2月2日与2015年3月28日协议将上诉人现有刘明原址的两套房屋、两个车库、两个煤棚合计房款620000元作为顾虎工料款。经过彭义海与顾虎结算，顾虎垫支的工程款、材料款共计420000元。2017年1月25日，顾虎替彭义海缴纳执行款200000元，彭义海出具证明一张，内容为“顾虎交息县人民法院执行局贰拾万元（200000.00）是售房多余房款”，故顾虎替彭义海缴纳的执行款200000元实为顾虎向彭义海交纳的剩余购房款。本案中，顾虎与彭义海的房屋买卖合同合法有效，现顾虎的购房款已付清，但协议约定的两间煤棚、两间车库彭义海尚未交付，且已由彭义海的合伙人卖给他人并已经交付完毕。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条和第一百零七条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，彭义海现已无法继续履行车库、煤棚的交付，故彭义海应承担相应违约责任。经顾虎申请对涉案车库、煤棚进行鉴定，息县豫南价格评估咨询有限公司作出息豫价估字[2020]第78号结论书，确定评估标的在评估基准日的价格为209800元。原审依据被上诉人的诉讼请求判令彭义海退还顾虎200000元，并未变更亦未超出被上诉人的诉讼请求，原审认定于法有据，程序合法，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。综上所述，上诉人彭义海的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人彭义海负担。本判决为终审判决。审判长 芦 倩审判员 时华军审判员 韩 洋二〇二〇年十一月四日法官助理胡和平书记员李秋爽