重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6017号上诉人（原审原告）：廖本明，男，汉族，1963年5月16日出生，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：刘华山，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆小旋风房地产经纪有限公司龙水龙玉路分公司，住所地重庆市大足区龙水镇龙玉路**，统一社会信用代码91500225MA5XERQL3T。负责人：李道芳。委托诉讼代理人：郭怀丹，重庆志和智（荣昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆小旋风房地产经纪有限公司，住所重庆市双桥经开区双北路**，统一社会信用代码91500111699252278C。法定代表人：苏一相，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：苏峰，重庆志和智（荣昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李道芳，女，汉族，1989年4月16日出生，住，住湖南省宜章县/div>被上诉人（原审被告）：李东梅，女，汉族，1987年12月21日出生，住，住重庆市大足区/div>原审第三人：重庆锐创置业有限公司，住，住所重庆市大足区龙水镇龙水路**一社会信用代码91500225574836974L。法定代表人：贺加全，该公司执行董事。上诉人廖本明因与被上诉人重庆小旋风房地产经纪有限公司龙水龙玉路分公司（以下简称小旋风龙玉分公司）、重庆小旋风房地产经纪有限公司（以下简称小旋风公司）、李道芳、李东梅、第三人重庆锐创置业有限公司（以下简称锐创公司）委托合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人廖本明的委托诉讼代理人刘华山，被上诉人小旋风龙玉分公司的委托诉讼代理人郭怀丹，小旋风公司的委托诉讼代理人苏峰到庭参加诉讼。被上诉人李道芳、李东梅，原审第三人锐创公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。廖本明上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或依法改判支持上诉人在一审中提出的全部诉讼请求；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。后上诉人变更其诉讼请求为：1.解除廖本明与小旋风龙玉分公司、李道芳、李东梅及第三人签订的关于1栋15-2、1栋25-5的《委托销售协议》；2.小旋风龙玉分公司向廖本明支付解除合同违约金即未销售房屋价款5%为28202.8元；3.小旋风公司承担前述违约金的补充支付责任；4.李道芳、李东梅承担该违约金的连带清偿责任。事实及理由如下:一、一审判决在有明确证据证明李东梅系小旋风龙玉分公司工作人员的情况下，故意割裂李东梅与小旋风龙玉分公司的关系。二、一审法院认定的事实违反交易习惯和生活常识。廖本明放弃已经签订的协议，另行委托李东梅不符合常理。小旋风龙玉分公司没有履行其签署的《委托销售协议》，也不告知廖本明不符合常理。三、即使一审法院认为《委托销售协议》未履行，也应当判决小旋风龙玉分公司、小旋风公司、李道芳、李东梅承担违约责任，小旋风龙玉分公司未按照约定支付本案涉及的首笔20%款项等行为也违反了约定，其未履行协议的行为也是造成本案争议及廖本明损失的主要原因，应当承担责任。小旋风龙玉分公司辩称，小旋风龙玉分公司坚持认为《委托销售协议》是廖本明与第三人恶意串通，应认定无效。小旋风龙玉分公司并无公司公章，该协议并非其作出的意思表示。而且案涉房屋至今未竣工无法验收，无法办理产权登记，买卖房屋的目的无法实现。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。小旋风公司辩称，小旋风公司事后查询财务账目，总公司与分公司均无涉案合同中的20%的首付款及上百万元的装修支出，因此案涉协议应视为李道芳、李东梅的个人行为。本案中李道芳虽是分公司负责人，但本案是其实施的个人行为。如果是公司行为，分公司和总公司支付了数百万元资金而现在不予认可与常理不符。综上，小旋风公司不应承担补充责任，同意分公司的其他答辩意见。廖本明向一审法院起诉请求：1.判决解除廖本明与小旋风龙玉分公司、李道芳、李东梅及第三人签订的关于1栋15-2、1栋25-5的《委托销售协议》；2.判决小旋风龙玉分公司向廖本明支付解除合同违约金56405.6元；3.判决小旋风龙玉分公司自2019年6月29日起，以532266元基数，按每逾期1日千分之一的标准支付逾期付款违约金至本合同解除之日止；4.小旋风公司对第二、三项诉讼请求承担补充支付责任；5.李道芳、李东梅对第二、三项诉讼请求承担连带清偿责任；6.本案全部诉讼费用由小旋风龙玉公司、小旋风公司、李道芳、李东梅承担。一审法院认定事实：小旋风龙玉分公司系小旋风公司的分公司，经营范围为房屋中介、楼盘销售代理、代办房屋抵押、按揭手续服务。2018年11月30日，廖本明与李道芳、李东梅、锐创公司就大足区龙水镇新时代天街项目签订了主体为甲方廖本明、乙方小旋风龙玉分公司、丙方锐创公司、丁方李道芳、丁方李东梅签订《委托销售协议》，其中约定：因丙方在开发项目中急需资金，甲方为了支持丙方工作而团购了丙方的商品房；现甲方需收回资金，乙方有销售渠道，……，甲方委托乙方销售商品房事宜达成协议；商品房目前已由丙方出售（网签）给甲方，丙方同意配合委托销售；乙方按以下销售单价、总价向甲方支付房屋净收价款，超出部分由乙方享有，低于部分由乙方向甲方补足，乙方或乙方的客户承担交易产生的全部税费，1栋15-2的销售总价为242697元；2栋17-3的销售总价为242697元；1栋6-5的销售总价为323201元；1栋25-5的销售总价为321359元，合计总价款为1129954元；乙方每销售一套房屋，均应在收到销售价款之时立即将甲方应收取的价款全部支付给甲方；本协议签订90日内，乙方销售价款未达到约定总价的20%的，乙方应于本协议签订第91日向甲方支付价款至总价的20%即225991元；本协议签订210日内，乙方尚未完成销售的，乙方应于本协议签订后第211日内向甲方支付剩余价款至总价1129954元；甲方同意乙方自行组织资金对以上房屋进行精装修，相关一切费用由乙方自行承担，甲方同意乙方在本协议签订210天内销售房屋超过本协议约定单价、总价的部分归乙方所有；乙方按约定向甲方支付完毕价款后，乙方可以持有该房屋，……；乙方逾期向甲方支付销售价款的，每逾期一天应当按照约定应付款总额的0.10%支付违约金；乙方逾期付款甲方可以立即解除本协议，……，同时乙方在房屋中的装修、添附物均归甲方所有，且向甲方支付该房屋销售总价10%的违约金；丁方同意为乙方向甲方承担连带保证义务，保证期间从本协议约定履行期限届满之次日起计算2年。该协议落款处乙方加盖了名称为重庆小旋风房地产经纪有限公司龙水分公司印章，该印章系李东梅找人私自雕刻并加盖在该协议上，小旋风龙玉分公司负责人李道芳在乙方处签字捺印。签订《委托销售协议》后，2栋17-3和1栋6-5已经销售，1栋15-2和1栋25-5还未销售。2019年12月9日，李冬梅向邹建平转款242697元，邹建平向廖本明转款200000元。2019年2月20日，李冬梅向廖本明转款194201元。。2019年3月4日，李冬梅向廖本明转款31790元。廖本明在庭审中陈述，已经收到房款597688元，还有房款532266元没有收到。2019年10月9日，廖本明向小旋风龙玉分公司出具《解除合同通知书》，提出解除前述协议。小旋风龙玉分公司收到该通知书。截止2020年5月11日，案涉项目未办理竣工备案登记。庭审中，廖本明代理人陈述李道芳作为分公司负责人在协议上签字，加上文字极为类似的印章，足以使廖本明相信李道芳能够代表分公司，《委托销售协议》中约定的房屋已完成两套销售。小旋风龙玉分公司陈述协议上的印章是假的，印章名称与分公司名字不一致，协议内容超越经营范围，李道芳的行为不构成表见代理。小旋风公司陈述其从未设立龙水分公司，系李东梅个人行为。李道芳陈述其应李东梅要求在协议上签字捺印，不清楚协议内容，虽系小旋风龙玉分公司工商登记的负责人，并非实际负责人，不知晓亦未使用过协议上的印章。李东梅陈述如下：李东梅与小旋风龙玉分公司、小旋风公司没有关系，与李道芳系朋友；廖本明未告知其与第三人的关系；案涉协议由廖本明提供，协议内容与实际情况不一致，事实上是廖本明委托李东梅在装修后再销售房屋；签订协议时在场人有潘容、廖本明、邹建平、李东梅；李道芳系在事后签的字；案涉协议落款处乙方印章是李东梅加盖的；廖本明让李东梅将款项转账给邹建平，由邹建平转给廖本明；廖本明称在大足工行可以按揭贷款，后廖本明又拒绝按揭，银行也否认可以按揭贷款；廖本明让李东梅与客户协商分期付款，已销售房屋也无法办理产权证，房管所、建委称因欠税太多且很多证件未办；后来李东梅找到廖本明，廖本明称网签合同约定的时间能下证，但一直未下证；案涉房屋不能办按揭、产权证，导致无法销售。一审法院认为，《委托销售协议》中小旋风龙玉分公司落款处所盖的公章虽然系李东梅伪造的，但在签订该协议时李道芳系小旋风龙玉分公司负责人，足以使廖本明相信李道芳的行为系代表小旋风龙玉分公司作出，且无证据证明廖本明知道或者应当知道李道芳超越权限；《委托销售协议》中主合同方面的内容涉及委托销售、委托销售过程中的装修、附条件即不能完成委托销售情形下的买卖，其中买卖系在不能完成委托销售的情况下由小旋风龙玉分公司向廖本明购买约定房屋，即便装修、买卖超越经营范围，但未违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定；小旋风龙玉分公司作为分支机构以自己的名义对外签订买卖合同，未违反法律规定。小旋风龙玉分公司、小旋风公司辩称该协议无效，缺乏依据。《委托销售协议》依法成立，合法有效。廖本明并未举示证据证明其在该协议签订后向小旋风龙玉分公司交付房屋钥匙等作为委托人应履行的行为；双方所举关于销售价款支付的银行凭证，系李东梅与廖本明之间或李东梅、邹建平、廖本明之间的款项往来，并无小旋风龙玉分公司、李道芳实际参与履行的证据；廖本明亦未举示证据证明李东梅系代小旋风龙玉分公司履行；李东梅自认其接受廖本明委托将房屋进行装修后再销售。故能够认定廖本明与小旋风龙玉分公司之间未实际履行《委托销售协议》，廖本明与李东梅事实上的民事法律关系不属于本案处理范围。小旋风龙玉分公司收到廖本明出具的《解除合同通知书》，且在庭审中表示若《委托销售协议》被认定为有效，则认可该协议于2019年10月9日解除。故该协议已于2019年10月9日解除，一审法院对廖本明的第1项诉讼请求不予支持。廖本明的其他诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：“驳回廖本明的诉讼请求。案件受理费4228元，减半收取2114元，由廖本明负担。”二审中，廖本明举示证据如下：潘容与李道芳的微信聊天记录（原始载体），拟证明涉案合同签订及履行过程中廖本明与分公司负责人李道芳之间保持沟通。小旋风龙玉分公司质证认为，对该证据三性均不认可，该证据是案外人与李悦形成的聊天记录，与本案无关。该证据举证期限已超过，不能认定为新证据。李悦及潘容身份无法核实。微信聊天时间可以看出，第一次时间是2018年9月13日，本案涉案销售协议签订时间是2018年11月30日，2019年10月9日廖本明以邮寄的方式向小旋风龙玉分公司及李道芳、李东梅邮寄了解除合同通知书，微信记录均证明是李东梅与廖本明的个人行为，与小旋风龙玉分公司无关。小旋风公司与小旋风龙玉分公司质证意见一致。本院认为，该证据材料的聊天用户主体均未得以确认，有关内容与本案争议的权利义务也无直接关联，故不予采纳作为二审新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，李道芳系小旋风龙玉分公司负责人，在加盖有虚构出来的小旋风公司分支机构印章的协议上作为合同相对方缔约代表签名，该印章含有“小旋风公司”字样，协议内容与小旋风公司经营范围具有重合内容，亦无其他证据证明廖本明缔约时明知“小旋风公司龙水分公司”系虚构，在此情形下，廖本明有充分理由相信李道芳有权代表小旋风龙玉分公司与其缔约，李道芳缔约行为亦未明显超出其职责范围，故案涉委托销售协议应当认定系廖本明、潘容与小旋风龙玉分公司之间签订。案涉《委托销售协议》依法成立并有效，双方应受该协议约束，小旋风龙玉分公司系小旋风公司分支机构，该协议的合同责任依法应由该分公司承受，清偿未足部分由小旋风公司补充清偿。李东梅、李道芳系协议丁方之一，按约对小旋风公司合同义务的履行向廖本明负有连带保证责任。案涉委托销售协议约定，该协议签订210日内，乙方尚未完成销售的，乙方应于本协议签订后第211日内向甲方支付剩余价款至总价1129954元。小旋风龙玉分公司未按约如期支付销售款，显属违约。廖本明通知该公司解除合同，符合合同约定，小旋风龙玉分公司一审中表示若《委托销售协议》被认定为有效，则认可该协议于2019年10月9日解除。故该协议已于2019年10月9日即本案起诉前已得解除。一审判决对合同已经解除的事实予以确认，在此基础上对廖本明再通过起诉请求判令解除合同的相应诉讼请求不予支持并无不当，本院亦予认同。关于廖本明主张的违约金是否应得支持。案涉委托销售协议约定，乙方逾期向甲方支付销售价款的，每逾期一天应当按照约定应付款总额的0.10%支付违约金；乙方逾期付款甲方可以立即解除本协议……同时乙方在房屋中的装修、添附物均归甲方所有，且向甲方支付该房屋销售总价10%的违约金。本案中，小旋风龙玉分公司既存在违约行为，依法按约应当承担违约责任。现廖本明二审中自愿减少有关违约金的诉讼请求，不违反法律的强制性规定，本院予以准许。结合本案实际及案涉房屋销售的市场风险，本院酌情认定小旋风龙玉分公司应承担的违约金标准为未销售房屋总价的5%即532266元×5%=26613.3元，清偿不足的由小旋风公司补充清偿。李东梅、李道芳按约对该违约金向廖本明承担连带清偿责任。综上，廖本明的上诉请求部分成立，应予支持；基于二审中廖本明减少其诉讼请求，出现新的事实，二审相应应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初1240号民事判决；二、重庆小旋风房地产经纪有限公司龙水龙玉路分公司于本判决生效之日起3日内支付廖本明违约金26613.3元；三、重庆小旋风房地产经纪有限公司对本判决第二项确定的债务承担补充清偿责任；四、李东梅、李道芳对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回廖本明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2114元，由重庆小旋风房地产经纪有限公司、重庆小旋风房地产经纪有限公司龙水龙玉路分公司、李东梅、李道芳负担。二审案件受理费4228元，由重庆小旋风房地产经纪有限公司、重庆小旋风房地产经纪有限公司龙水龙玉路分公司、李东梅、李道芳负担。本判决为终审判决。审 判 长 李菊霞审 判 员 赵 青审 判 员 罗太平二〇二〇年十一月十三日法官助理 姚刚应书 记 员 左 琴