湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1959号上诉人（原审被告）：刘锋，男，1978年1月18日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：杨巍，湖北行胜言律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）:程勇，男，1980年7月1日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：晏奎，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。代理权限：特别授权。原审被告：黄进，男，1974年2月6日出生，汉族，住襄阳市襄州区。上诉人刘锋与被上诉人程勇、原审被告黄进民间借贷纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘锋上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担730000元本金连带清偿责任。本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审法院对欠款本金730000元数额认定错误。原审中，被上诉人申请出庭的证人户鹏证明被上诉人在原审被告黄进世纪本色店中用二维码收取营业款的事实，原审法院错误的将该事实认定为世纪本色公司与被上诉人之间的法律关系，而未予查清数额并核减本金数额。黄进作为公司经营者，允许被上诉人收取公司营业款，用于偿还其个人债务，其中包含两层法律关系，首先是黄进将公司营业款据为其个人财产，先发生了公司与黄进之间的债权债务关系，而后才有的黄进用该营业款偿还被上诉人债务的法律关系，但是原审法院直接绕过了黄进，认定被上诉人收取营业款的事实为公司与被上诉人之间的债权债务关系，而未予查清该数额并核减本金数额，属于事实认定错误。2、原审法院认定借据上约定“如不能按时还款用张湾世纪本色店股份作为抵押”中的股份不属法律规定的抵押财产苑畴，属于无效条款，由此认定不能免除上诉人担保责任，是事实认定错误。首先，本案借据上约定“如不能按时还款用张湾世纪本色店股份作为抵押”，不能简单的理解为“抵押”，而忽略了当事人以该股份用于担保本案债权债务的合同目的。本案中借据上条款“如不能按时还款用张湾世纪本色店股份作为抵押”的约定，其本质上是一个债权债务担保的约定，其目的是为了担保本案债权的实现，现实中不具备法律专业知识的一般人的交易习惯总是以“抵押”、“担保”等用语概括用于“抵押”“质押”等交易行为，“股权抵押”的约定并不影响被上诉人与原审被告黄进进行股权质押登记，即使约定为“股权质押”，如果没有进行登记，其约定依然无效，所以导致该约定无效的原因是被上诉人与原审被告黄进没有履行依法登记的义务，而不是因为“股份抵押”表述本身而无效。其次，物权法第176条关于物的担保与人的担保关系的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中股权担保的约定先于上诉人担保的承诺，上诉人是在黄进提供股权担保的前提下提供担保的，并且上诉人提供的是人的担保，其享有对作为债务人的黄进的股权担保的顺位信赖利益。而上诉人该顺位信赖利益因为黄进提供股权担保未依法进行登记导致股权担保约定无效而丧失，所以应当在该股权担保的财产范围内免除上诉人的担保责任。第三、即使认定借据上约定“如不能按时还款用张湾世纪本色店股份作为抵押”中的股份不属法律规定的抵押财产范畴，属于无效条款，也应当免除上诉人的担保责任。被上诉人在一审中以股份不属法律规定的抵押财产范畴作为抗辩理由，辩称股权抵押约定无效，看似有理，实际上是被上诉人与债务人黄进恶意串通，利用约定所谓无效的条款，欺诈上诉人对本案债权债务提供担保，上诉人的担保承诺应当归于无效，不承担担保责任。原审被告黄进与上诉人之间也存在债权债务关系，上诉人为了让黄进能够恢复偿还债务的能力，以合作经营的方式不断的对黄进的经营项目进行资金投入，而黄进却将合作经营的营业收入挪作他用，偿还包括被上诉人在内的其他债权人，在上诉人拒绝继续增加资金投入后，被上诉人与原审被告为了达到转移债务、套取上诉人资金的目的，二人恶意串通，以所谓股份抵押的无效约定骗取上诉人的担保，所以上诉人的担保承诺应当归于无效，上诉人不应当承担担保责任。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决做出的原审判决，但是没有正确的适用法律条文，导致本案事实认定错误、判决错误。2、原审判决还错误的适用了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定。本案原审的庭审中，证人户鹏当庭证明了被上诉人用二维码收款的事实，虽然原审被告黄进无正当理由未到庭参加庭审，但是庭审后其到原审法院做的陈述也未否认证人户鹏的证词，尽管如此，原审法院却没有对该相关证据进行全面地、客观地审核实，错误的适用此条款，不予认定二维码还款的事实。三、原审法院诉讼程序错误。本案原审中，原审被告黄进无正当理由未到庭参加诉讼，庭审后，黄进又到了原审法院进行陈述，原审法院未通知上诉人到原审法院对该陈述进行质证，也未通知上诉人到原审法院与原审被告黄进进行辩论，原审法院剥夺了上诉人的质证权利和辩论权利，原审法院诉讼程序错误。程勇辩称，一、黄进与程勇之间的债权债务关系成立。黄进向程勇借款，程勇分多次共计向黄进出借款项1130000元，有黄进出具的借据予以证实，原审中黄进到高新法院亦做了相关笔录，对此予以认可，且有证人证言予以印证。另刘峰再对此完全知情，且在庭审中对借款事实予以认可。刘锋上诉状中称程勇有用二维码收取营业款的事实，该行为与本案所涉债务无关。首先，该行为属另外一层法律关系(即程勇与该店之间的关系，不能混同于与黄进个人之间的关系)，不能与本案所涉债务混同一起考量;其次，黄进与程勇之间还存在其他的债权债务关系，即使该收款行为与黄进有关，也是偿还的另一债务。故刘锋上诉的理由不能成立。二、刘锋对上述借款应当承担连带清偿责任。1、刘锋在借据担保人中签署姓名，但没有约定担保期限和担保方式，应当视为连带责任保证担保。连带责任保证担保是一种责任较重的担保方式，区别于一般保证连带责任保证人没有先诉抗辩权，债权人有权要求保证人在保证范围内承担保证责任。2、在借据中有“如不能按时还款，用张湾世纪本色店股份作为抵押”，该句应属无效。原因在于:1、股权只能用以质押，但不能抵押，这是法律通识;2、该句中所涉的“世纪本色店”在工商登记信息中无法査询，即不存在或者说没有明确；3、该句是一种假设表示，也就是说是在不能偿还的情况下才发生所谓的抵押事宜，属于一种不确定状态。综上以上3点，刘锋诉称的由于没有办理抵押登记，其享有债务豁免或者减轻其担保责任的意见不能成立。故本案案情明确，黄进、刘锋应当对债务承担清偿责任。恳请法院驳回上诉，维持原判。黄进未到庭发表意见。程勇向一审法院起诉请求：1.判令被告黄进立即偿还原告借款本金730000元，并从起诉之日起按照同期贷款利率支付利息，直至清偿之日；2.判令被告刘锋对上述债务承担清偿责任；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年起，被告黄进因资金周转需要，陆续向原告借款1130000元整，后经原告多次催要被告黄进仅偿还了400000元，尚欠730000元整。黄进于2018年10月1日向原告出具借据，另被告刘锋对上述债务提供担保。经原告多次催要，二被告未能偿还上述欠款，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。一审法院认定：2018年10月1日，被告黄进向原告程勇出具借据一份，内容为：“今借到程勇现金1130000元，壹佰万壹拾叁万元整。（注：从2018年10月1日起每天3000元（叁仟）四点以前还款，如不能按时还款用张湾世纪本色店股份作为抵押）（另注：以上此款40万是2016.5.19日借，35元是2016.8.13日借，38万是2018.9.25日借）。借款人：黄进，身份证号：；担保人刘锋，身份证号：”。庭审中，证人周某陈述，其是黄进雇请的管理金沙滩浴足中心（黄进经营）的部门负责人。被告黄进是通过其本人介绍认识的原告程勇，后来因为金沙滩资金困难，员工没钱发工资，被告黄进陆续从原告程勇处多次借现金，主要用于给金沙滩浴足中心的员工发放工资。程勇的现金多次是由其本人陪同程勇的母亲前往银行取出后直接交付到黄进手中。证人户鹏的身份及陈述基本与证人周某陈述一致。庭审后，被告黄进主动来到法院陈述，其向原告黄进借款1130000元属实，期间被告黄进按照年月息2分向原告支付利息，认可已经偿还400000元本金，尚欠原告730000元本金。其与被告刘锋之间系合伙经营关系。刘锋在其经营的张湾世纪本色店里有股份，因从2018年7月之后被告刘锋想独自经营张湾世纪本色店与被告黄进之间发生矛盾。又因其经营金沙滩足浴中心向原告程勇借不少钱，刘锋亦清楚这些借款，所以刘锋向黄进索要世纪本色店的经营权及营业额时遭到原告程勇反对，故被告黄进提出让被告刘锋为其向程勇的借款提供担保，被告黄进便同意将世纪本色店的经营权给刘锋，所以形成被告刘锋在借款上提供担保并签字。另查明，原告程勇及其母亲属于拆迁户，领有拆迁补偿款。上述内容有借条、笔录、拆迁补偿款汇款凭证证实。一审法院认为，原告程勇与被告黄进之间的债权债务关系，原告提供有借条证实，且被告黄进予以认可，结合证人周某及户鹏的证言，一审法院对原告程勇与被告黄进之间的债权债务关系予以采信。故法院对于被告黄进应偿还原告本金730000元予以支持。对于利息的计算标准，原告请求按照同期银行贷款利率计算利息，从起诉之日起至付清之日止。一审法院认为，被告黄进认可与原告约定按月息2分向原告支付利息，现原告仅主张从起诉之日起至付清之日止按同期银行贷款利率计算利息，系其对权利的自行处分，予以支持。关于利息计算标准，法院依据相关法律规定，以730000元为基数，从起诉之日即2019年4月8日起至付清之日止按照年利率6%计算利息。对于原告主张被告刘锋对上述债务承担连带责任的诉讼请求，被告刘锋抗辩称，借据上约定有将张湾世纪本色店的股权质押，故被告黄进未能按期履行债务时，应当先由担保物股权实现原告的债权，原告放弃股权质权的设立，属于变更主合同，存在重大过错，应当免除被告刘锋的担保责任。一审法院认为，借据上约定“如不能按时还款用张湾世纪本色店股份作为抵押”，并不是被告刘锋抗辩称的“股权质押”，而股份不属于法律规定的抵押财产范畴，属于无效条款，被告刘锋在借据担保人后签署姓名，但没有约定担保期限及担保方式，依据法律规定，视为提供连带保证责任担保，故法院对被告刘锋的抗辩理由不予采信。又因借据中未约定利息，故被告刘锋依法对被告黄进向原告程勇借款730000元本金承担连带担保责任，对利息部分不应当承担担保责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：一、被告黄进于本判决生效之日起十五日内向原告程勇偿还借款本金730000元及利息（以730000元为基数，自2019年4月8日起至付清之日止即按照年利率6%为标准计算）；二、被告刘锋对上述730000元本金承担连带清偿责任；三、驳回原告程勇的其他诉讼请求。案件受理费11100元，公告费260元，共计11360元，由被告黄进负担。二审中当事人没有提交新证据，二审查明的案件事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人刘锋上诉称原审判决认定欠款本金730000元属认定事实错误。经查，黄进向程勇借款并出具1130000元的借条，借条中注明该借款由多笔借款组成，标注了每一笔出借款项的日期及金额。程勇称黄进已偿还本金400000元，黄进予以认可。原审判决根据上述查明的案件事实，结合证人证言，认定程勇与黄进之间的借贷关系成立，黄进尚欠程勇借款本金730000元正确。上诉人刘锋上诉称原审认定欠款数额730000元错误未提供证据证实，且与查明的事实不符，对该项上诉理由本院不予支持。上诉人刘锋上诉还称原审判决认定其承担保证责任错误，借据上诉约定不能简单理解为“抵押”，而应当按照物权法176条的规定处理。本院认为，从借据载明的约定看“如不能按时还款用张湾世纪本色店股份作为抵押”，该项约定内容不明确，既不符合《中华人民共和国担保法》中关于抵押财产范围的规定，也不符合《中华人民共和国担保法》中规定的质押合同特征，更不是债务人提供物的担保，不能适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定。故上诉人刘锋的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人刘锋上诉还称原审判决适用法律错误、程序违法。经查阅原审庭审笔录，刘锋针对证人证言发表了质证意见。原审审理程序合法，适用法律正确，故上诉人刘锋的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11100元,由上诉人刘峰负担。本判决为终审判决。审判长 肖 瑾审判员 王明兰审判员 王 进二〇二〇年十一月二十六日书记员 张秀平