山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11944号上诉人（原审原告）：刘明明，男，1967年6月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵剑，山东全泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢斌，山东全泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘志超，男，1963年1月18日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地济南市。负责人：孙建，总经理。委托诉讼代理人：赵赟，北京市京师（济南）律师事务所律师。上诉人刘明明因与被上诉人刘志超、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称人民保险济南市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初5397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理，本案现已审理终结。刘明明上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院作出的（2020）鲁0102民初5397号民事判决，发回重审或者依法改判；2.一、二审诉讼费用由刘志超、人民保险济南市分公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、一审法院认定事实错误，对刘明明各项损失认定不清。1、对刘明明的误工费认定不清。确定刘明明受伤前的月平均工资是本案审理误工费的关键问题，根据刘明明提供的银行工资明细及济南市公共交通总公司第五公共汽车分公司六队出具的证明，可以看出刘明明受伤前月平均工资为6827.47元，银行流水体现中的5245.4元，系刘明明的实发工资，不是应发工资，受伤期间执行病假工资1528元是应发工资，并非实发工资，误工费数额的计算方式应为受伤前的应发工资数额减去受伤后的应发工资数额，一审法院的计算方式属于重复扣减。受伤期间执行病假应发工资1528元，包含单位为刘明明代为缴纳的五险一金。一审法院认为该份证明的证据力不够充分，不能证明刘明明受伤前月平均工资为6827.47元，更看重银行流水证据客观性和证明力。但流水中除了体现实发工资为5245.4元外，也体现出伤后实发工资为几百元多，即便一审法院不采取受伤前的应发工资数额减去受伤后的应发工资数额，按银行流水也应当以伤前实发工资减去伤后实发工资。2、关于刘明明的护理费损失，一审法院认定事实及适用法律均有错误。一审中，针对护理费损失的项目，刘明明提交了与济南历下万森家政服务部签订的家政用工服务协议书，盖有济南历下万森家政服务部公章的护理人员身份信息及护理费发票，证据确实充分。关于护理期限计算方式，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》护理期限应至受害人恢复生活自理能力时止是大原则，虽然刘明明的伤残鉴定报告中鉴定的护理期为一个月，但只是医学的理论数据，不能机械教条地适用，刘明明主张护理费8370元，以每天200元计算，只护理了41天，刘明明提交的医疗机构的病休证明达一年半之久，虽然雇佣护工的时间比鉴定结论多了10天，但结合病休证明及误工证明等一系列证据，足以证明涉案事故对刘明明的影响很大，雇佣护工41天既符合实际，也符合常理，是刘明明因本次受伤的实际支出，鉴定结论是法院认定损失的依据，但不是唯一的依据，一审法院片面采用鉴定机构一个月的护理期限，属于事实认定不清、适用法律错误。其次，关于护理费的数额，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条：护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据山东省统计局2019年统计年鉴第四章各市按行业分城镇单位就业人员平均工资（2018）中明确载明：居民服务类工资收入标准为每年66,445元，陪护费的数额即便予以调整，也应当据此计算，一审法院简单按每年42,329元的标准认定，既没有法律依据，也没有事实依据，属于适用法律错误。二、一审法院适用法律错误。1、关于车辆损失。交通事故认定书中记载因本次交通事故至两车辆受损，刘明明提交了照片证明车辆受损情况，刘志超、人民保险济南市分公司并未对此提出异议。庭审过程中，刘明明将对车辆的诉讼请求变更为恢复原状。根据《民法通则》第127条第2款：损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。根据《侵权责任法》第15条是承担侵权责任的方式的顺序来看，恢复原状排在赔偿损失之前，一审法院未尊重刘明明的意愿，围绕诉讼请求审理和判决，属于适用法律错误。2、关于司法鉴定费。根据《中华人民共和国保险法》第64条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。刘明明为确定其是否构成伤残及等级、三期的长短等而缴纳的鉴定费，明显属于“为查明保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用”，应由保险公司负担。本案中刘志超承担交通事故的全部责任，鉴定费应由交通事故的责任方承担，该事实既有明确的法律依据，也在司法实践中普遍认可并实施，一审法院将鉴定费归结为诉讼费用进行判决，对法律适用错误。《民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”一审法院在误工费的赔偿项目中没有仔细审查刘明明的工资结构。在护理费的赔偿项目中错误适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定。在财产损失中没有根据《侵权责任法》第15条规定承担侵权责任的方式，尊重当事人要求将毁坏的财物恢复原状的意愿，酌定判决确定损失数额。在司法鉴定费一项中，没有依据《中华人民共和国保险法》及交通事故纠纷的司法实践，简单将鉴定费归结为诉讼费用进行判决，属于适用法律错误。刘明明系公交公司司机，伤在左踝，以后也不能继续从事原岗位工作，一审法院在审理本案时，对刘明明的实际损失或应当计算为损失的诉讼请求都不予支持，判决结果没有做到公平公正。人民保险济南市分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回刘明明的上诉请求，维持原判。刘志超未发表答辩意见。刘明明向一审法院起诉请求：1.依法判令刘志超、人民保险济南市分公司赔偿刘明明医疗费17,561.43元、误工费31,796.82元、护理费8370元、交通费420元、营养费900元、司法鉴定费3000元、财产损失费1000元，共计63,048.25元；2.本案全部诉讼费用由刘志超、人民保险济南市分公司承担。刘明明当庭将判令刘志超、人民保险济南市分公司赔偿刘明明财产损失费1000元变更为判令刘志超、人民保险济南市分公司将电动车恢复原状并予以维修。一审法院认定事实：2018年3月18日21时40分，刘志超驾驶鲁AK31**小客车沿解放东路由西向南右转时，与刘明明骑的电力自行车沿解放东路由西向东直行时发生碰撞，造成刘明明受伤，两车受损。经济南市公安局交通警察支队历下区大队认定，刘志超负事故的全部责任，刘明明无责任。经一审法院委托，2020年3月20日，山东银丰司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.刘明明之损伤不构成伤残；2.刘明明伤后误工时间为6个月、伤后护理时间为1个月、住院期间2人护理、出院后1人护理、伤后需增加营养1个月；3.刘明明与本次外伤有关的损伤今后无需特殊治疗。另查明，鲁AK31**车辆登记所有人为刘志超，该车在人民保险济南市分公司投保交强险及商业三者险50万元加不计免赔。事故发生在保险期间。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。涉案交通事故发生以后，济南市公安局交通警察支队历下大队作出道路交通事故认定书，认定刘志超承担本次事故的全部责任，一审法院予以采信。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中刘明明的合理损失，应先由人民保险济南市分公司在交强险范围内承担赔偿责任；不足部分，由人民保险济南市分公司在商业三者险范围内承担赔偿责任；仍有不足的，由刘志超承担赔偿责任。一审法院核定刘明明的相关损失如下：1.医疗费：刘明明提交了门诊病历、诊断报告单及门诊收费票据，医疗费合计17,561.43元。2.误工费：根据刘明明的银行工资明细显示，其受伤前月平均工资为5245.4元，休病假期间工资1528元，鉴定意见为误工期限为6个月，误工费为22,304.4元[（5245.4元-1528元）×6个月]。3.护理费：鉴定意见为伤后护理期限为1个月，住院期间2人护理，出院后1人护理。一审法院酌定按照42,329元/年的标准计算1个月为3527.42元（42,329元/年÷12个月）。4.交通费：刘明明主张交通费420元并提交了发票，因交通费系伤者入院、出院、复诊的必要支出，且证据充分，一审法院予以支持。5.营养费：伤后营养期限为1个月，刘明明主张营养费900元，符合实际，一审法院予以支持。6.车辆损失：交通事故认定书中记载因本次交通事故致两车辆受损，但刘明明未提交证据证明受损情况，一审法院酌定赔偿刘明明车辆维修费500元。人民保险济南市分公司应在交强险内赔偿刘明明医疗费10,000元、误工费22,304.4元、护理费3527.42元、交通费420元、修车费500元，以上合计36,751.82元；在商业三者险范围内赔偿刘明明医疗费7561.43元、营养费900元，以上合计8461.43元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、人民保险济南市分公司于判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿刘明明医疗费10,000元、误工费22,304.4元、护理费3527.42元、交通费420元、修车费500元，以上合计36,751.82元；二、人民保险济南市分公司于判决生效之日起十日内赔偿刘明明医疗费7561.43元、营养费900元，以上合计8461.43元；三、驳回刘明明的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1376元，减半收取688元，司法鉴定费3000元，合计3688元，由刘明明负担1001元，人民保险济南市分公司负担2687元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘明明提交证据如下：证据一、济南市公共交通总公司第五公共汽车分公司六队出具的刘明明2017年、2018年、2019年工资明细，证明刘明明受伤前平均应发工资为6827.47元（含五险一金）。受伤后病假工资为1528元（含五险一金），刘明明的月平均工资应为6827.47元-1528元=5299.47元，以六个月计算的误工费应为31796.82元。根据一审证据八的银行流水，可以看出刘明明的实际休假天数为一年8个月，流水中能体现出刘明明的误工持续至2019年10月份。证据二、济南市社会保险事业中心及济南市医疗保险事业中心出具的刘明明社会及医疗保险个人权益记录单，2017、2018年度社会保险和医疗保险的申报缴费信息明细显示，个人缴费额一栏中，单位当月申报信息，刘明明次月缴费，数额与证据一工资表相互对应，证明证据一工资表的数据客观真实。证据三、山东省统计局2019年统计年鉴及该年鉴第四章各市按行业分城镇单位就业人员平均工资（2018），证明：2018年居民服务类工资收入标准为每年66445元，陪护费应当据此标准计算。人民保险济南市分公司质证意见：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，其他同一审意见。本院认证意见：证据一刘明明2017年、2018年、2019年的工资明细，已加盖单位公章，与证据二社保缴费明细数额相互印证，能够证明刘明明事故发生前及事故发生后的工资收入具体数额，本院予以采信。证据三2018年山东省居民服务类工资收入标准真实性予以认定，对护理费标准问题综合案件事实予以确认。根据当事人的陈述及本案审查确认的证据，本院查明：刘明明近三年来平均应发工资为6827.47元（含五险一金）。刘明明因本案事故受伤后执行病假工资，每月含五险一金在内的应发工资为1528元。2018年3月19日，刘明明与济南历下万森家政服务部签订的家政用工服务协议书，约定护工每日200元，自2018年3月19日至康复。刘明明于2018年8月3日向济南历下万森家政服务部支付护理费8370元，该家政服务部向其出具发票。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.刘明明误工费应如何计算；2.护理费应如何计算；3.车辆损失责任应如何承担；4.本案司法鉴定费应如何负担。一、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。关于误工费计算标准。本案中，刘明明系公交公司驾驶员，有固定收入。一审中刘明明提交的单位扣发工资证明显示，其事故发生前平均应发工资为6827.47元（含五险一金），事故发生后应发工资为1528元（含五险一金），故刘明明因事故导致每月工资减少5299.47元。刘明明关于误工费应按照事故前应发工资减受伤后应发工资的上诉理由于法有据，本院予以支持。关于误工时间，根据山东银丰司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，刘明明误工时间为6个月，应当作为认定误工时间的依据。据此，本院认定刘明明误工费为31796.82元（5299.47元×6个月）。二、关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。关于护理费标准，刘明明一审提交的与济南历下万森家政服务部签订的家政用工服务协议书及护理费发票显示，刘明明护理费为每天200元，护理人数为一人。故刘明明主张按照每天200元计算误工费合法有据，本院予以支持。关于护理期限，根据司法鉴定意见书，刘明明护理期限为1个月。刘明明主张护理期限应为41天，但未提供充分证据推翻鉴定意见，本院不予采纳。综上，刘明明护理费应为6000元（200元×30天）。三、关于刘明明车辆损失。本案中，根据交通事故认定书，刘明明车辆因事故受到损害，但刘明明未提交证据证明车辆受损情况，亦未申请鉴定，一审法院酌定支持刘明明车辆损失500元并无不当，应予维持。四、关于鉴定费用负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》规定，鉴定费属于诉讼费用。一审法院根据本案情况判令由刘明明与人民保险济南市分公司予以分担于法有据，并无不当。综上所述，刘明明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初5397号民事判决第二项和诉讼费用的负担；二、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初5397号民事判决第三项；三、变更济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初5397号民事判决第一项为，中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿刘明明医疗费10000元、误工费31796.82元、护理费6000元、交通费420元、车辆损失500元，共计48716.82元；四、驳回刘明明的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1376元，由上诉人刘明明负担1229元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司负担147元。本判决为终审判决。审 判 员  孙 磊二〇二〇年十一月二十五日法官助理  李文宁书 记 员  李 敏