浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3051号 上诉人（原审被告）：浙江绍兴花为媒家私有限公司，住所地绍兴市柯桥区福全镇五洋桥，统一社会信用代码91330621609662688U。 法定代表人：张巧云，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王贤，浙江大公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马健，浙江大公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴宗伟，男，1971年11月7日出生，布依族，住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：吴中涛，贵州玉顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋丽霞，贵州玉顺律师事务所律师。 上诉人浙江绍兴花为媒家私有限公司因与被上诉人吴宗伟劳动争议一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初4295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江绍兴花为媒家私有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决程序违法，认定事实有偏差，适用法律错误，导致判决结果偏离客观事实和法律规定。理由如下：一、一审对经济补偿金的认定系基于被上诉人在劳动仲裁阶段未提出的“解除劳动合同”请求，违反了劳动仲裁前置的基本原则，程序违法。本案被上诉人在劳动仲裁期间从未提出解除劳动合同的仲裁请求，即解除劳动合同的请求未经劳动仲裁前置程序，一审法院径行向被上诉人释明是否解除劳动，既违反了民事诉讼处分原则，也违反了劳动仲裁前置的基本规定。未经仲裁前置程序的请求不属于法院审理和释明的范围，故一审对经济补偿金一项的增加违反法定程序。二、本案劳动合同的解除系因被上诉人自2020年2月24日起连续数月未到岗上班，在上诉人发出书面到岗通知后仍不到岗，视为自动离职的情况下，上诉人于2020年4月停止缴纳其社保，与其解除事实劳动关系，故无需支付经济补偿金。本案被上诉人于2020年2月20日向柯桥区劳动人事争议仲裁委员会提交劳动仲裁申请，但原申请中并不包括与上诉人解除劳动关系的请求。直至2020年6月16日一审第一次开庭，才在承办法官的询问下提出解除劳动合同。而事实上，因2020年初疫情影响的特殊情况，上诉人早已通知要求其续签劳动合同，并在2020年4月3日向被上诉人发出《员工上班通知书》中明确要求被上诉人在收到通知3日内返回公司上班，并与公司签订书面劳动合同。但被上诉人4月4日收到《通知书》后，直至5月7日劳动仲裁作出裁决也未返岗工作，而且再此期间又明确表示不愿意再回岗工作，严重违反劳动纪律。依据浙江省高院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第四十五条规定：对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违动纪律为由，解除劳动合同。上诉人停缴社保的行为即与被上诉人解除劳动合同，依据《劳动合同法》的规定，该种情况下上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金。三、一审判决书中所载明的“没有提供证据证明存在维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同”缺乏事实与法律依据。退一万步讲，被上诉人与上诉人之间在2019年12月31日签订的劳动合同到期后，虽然一审判决认为上诉人未举证证明与被上诉人续签劳动合同，但据法律规定可视为双方之间成立无固定期限劳动合同。从2020年1月1日起双方之间仍然按照此前状态一直维系劳动关系，被上诉人在岗工作，上诉人按约支付劳动报酬、缴纳社保，根本不存在被上诉人所称不能上班的情况，若果真如被上诉人所称情况，被上诉人就不必仍然为其缴纳社保，多花费无谓的费用。被上诉人是为了得到高额补偿金，寻找借口将责任转嫁给被上诉人。被上诉人通知上诉人回岗上班，其一直处于离岗的行为就说明被上诉人根本没有在上诉人公司继续工作的意愿。被上诉人严重违反劳动纪律作为上诉人单方解除劳动合同的法定依据，同样不需要支付经济补偿金。综上，上诉人认为一审判决在事实认定及法律适用存在偏差，请求贵院明镜高悬，依法支持上诉人的上诉请求。 吴宗伟辩称:一、上诉人的上诉理由不成立。1.被上诉人申请劳动仲裁是基于上诉人在2019年12月提出按照法律规定签订无固定期限劳动合同和补发被拖欠的部分工资后，上诉人故意不让被上诉人打卡进厂上班，企图造成被上诉人旷工的事实，实质上是上诉人单方解除合同在先，被上诉人申请仲裁寻求救济在后。因此，不存在程序违法情况。2.被上诉人已于2020年2月20日申请劳动仲裁，上诉人不是积极与被上诉人协商签订无固定期限劳动合同和补发拖欠工资事宜，相反却进一步故意在疫情期间，对被上诉人采取不予向相关部门报备的措施，在客观上造成被上诉人不能上班的事实，属于故意坚持其单方解除劳动合同的做法。2020年4月3日的通知是在仲裁期间并即将开庭的情况下，上诉人为掩盖其违法行为，规避责任而发出的通知，而不是被上诉人故意旷工和自动离职。从之后在仲裁阶段及一审阶段上诉人坚决不同意协商调解的态度，也表明上诉人纯属故意坚持其违法行为，上诉人所谓的2020年1月1日起仍维持劳动关系的说法更是违背事实，与其2020年1月1日开始对被上诉人采取的行为不符。上诉人作为一个企业对十多年来忠心耿耿、辛苦为其工作的劳动者的冷酷、冷漠和不负责任到如此地步，令人心寒。因此，上诉人所谓的“自动离职”和违反劳动纪律，是为了掩盖其违法单方解除劳动合同的借口，不成立。二、上诉人故意违法单方解除劳动合同，应依法承担经济赔偿责任才能体现社会的公平和法律的严肃性。首先，被上诉人多年来月平均工资为20000元，这有银行清单明确证实，被上诉人的劳动报酬多年来均是从上诉人的财务人员和高管季海良、郑佳娜等人账户支付，从未由公司账户支付的原因，被上诉人作为员工无从知道，但工资数额是清楚明确的，但从2019年1月份后，上诉人却故意违反《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，平均每月拖欠或克扣了5000元工资；其次，被上诉人从2009年至2019年连续工作了十年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“劳动者在该用人单位连续工作满十年的，应当与劳动者签订无固定期限劳动合同”的规定，上诉人在被上诉人提出签订无固定期限劳动合同时，却不予签订，其行为违法并侵害了被上诉人的合法权益。被上诉人作为劳动者，十多年来在工作中兢兢业业，从未发生违反劳动法律法规及工作单位规章制度的行为，可却被上诉人采取上述故意违法的行为冷酷对待，合法权益收到肆意损害。在此特恳请二审法院依法维护被上诉人的合法权利和法律的严肃性，判决驳回上诉人上诉，支持被上诉人的诉讼请求。 吴宗伟向一审法院起诉请求：1.判令双方于2020年5月6日起解除劳动关系（庭审中增加）；2.依法判决浙江绍兴花为媒家私有限公司立即支付拖欠2019年1月起的工资报酬共计70000元（变更后），并根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定责令浙江绍兴花为媒家私有限公司按应付金额百分之五十以上百分之一百一下的标准向劳动者加付赔偿金70000元（变更后）；3.判决浙江绍兴花为媒家私有限公司按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，支付自2009年2月14日起未签订劳动合同的双倍工资差额计11个月的赔偿金240000元（庭审中明确）；4.浙江绍兴花为媒家私有限公司要求吴宗伟每周工作六日，超过国家法定工作时间，应支付自2019年7月1日起至2019年12月31日止的加班工资18571元（庭审中明确）；5.判令浙江绍兴花为媒家私有限公司按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，向吴宗伟支付440000元赔偿金；6.诉讼费及律师费由浙江绍兴花为媒家私有限公司承担。 一审法院认定事实：吴宗伟于2009年2月14日到浙江绍兴花为媒家私有限公司工作，双方分别于2009年2月14日、2011年1月1日、2016年12月27日签订了书面劳动合同，其中2016年12月27日签订的劳动合同约定期限为2017年1月1日至2019年12月31日止。吴宗伟实际工作至2020年1月15日。因吴宗伟提出要签订无固定期限劳动合同等要求，双方无法达成一致意见而没有续订劳动合同。吴宗伟在浙江绍兴花为媒家私有限公司工作期间的工资按15000元/月的标准已领取。2020年2月20日，吴宗伟以本案纠纷为由向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委提请仲裁，该委经受理后作出浙绍柯桥劳人仲案（2020）193号仲裁裁决书，裁决驳回了吴宗伟的全部仲裁请求。吴宗伟不服该裁决，遂起诉至法院成讼。 一审法院认为，劳动者敬业，用人单位守诚，双方相互尊重，平等合作，方能构建和谐、稳定的用工环境，促进经济社会的发展。吴宗伟提出工资标准为20000元，要求浙江绍兴花为媒家私有限公司支付拖欠的2019年1月起的工资。根据吴宗伟所提供的证据并结合双方庭审中的陈述，吴宗伟在浙江绍兴花为媒家私有限公司工作期间的工资按15000元的标准已领取，吴宗伟主张工作期间工资为20000元/月的证据不足，故其主张浙江绍兴花为媒家私有限公司拖欠工资并要求支付赔偿金的请求该院不予支持。吴宗伟与浙江绍兴花为媒家私有限公司分别于2009年2月14日、2011年1月1日、2016年12月27日签订了劳动合同。吴宗伟提出2009年2月14日签订的合同并非是其真实意思的表示，但吴宗伟并未证据证明其签订该份合同时存在受欺诈、胁迫等情形，对该辩称该院不予采信。该院确认2009年2月14日双方签订的劳动合同真实有效，故对吴宗伟要求浙江绍兴花为媒家私有限公司支付11个月二倍工资差额的请求该院不予支持。关于吴宗伟要求浙江绍兴花为媒家私有限公司支付加班工资的请求。根据在案证据证实，吴宗伟在职期间实行每周休息一天的作息制度，而吴宗伟领取的工资中已包含了每周一天的加班工资，故对吴宗伟的该请求该院不予支持。吴宗伟亦不能提供充分有效证据证明浙江绍兴花为媒家私有限公司存在违法解除劳动合同的情形，故对吴宗伟请求浙江绍兴花为媒家私有限公司支付解除劳动关系经济赔偿金不予支持。经释明后，吴宗伟在经济赔偿金不能支持的情形下要求浙江绍兴花为媒家私有限公司支付经济补偿金。该院认为，双方签订的劳动合同已于2019年12月31日期满，浙江绍兴花为媒家私有限公司没有提供证据证明存在维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，吴宗伟不同意续订的情形，故按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，浙江绍兴花为媒家私有限公司应当支付经济补偿金。对经济补偿金的计算时间，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。因浙江绍兴花为媒家私有限公司没有提供与吴宗伟解除劳动合同的证据，根据双方提供的证据及在庭审中的陈述，该院确认吴宗伟在浙江绍兴花为媒家私有限公司工作时间超过十年六个月未满十一年。浙江绍兴花为媒家私有限公司应支付吴宗伟11个月工资的经济补偿。根据已查明的事实，吴宗伟的月工资为15000元，经计算，浙江绍兴花为媒家私有限公司应支付吴宗伟经济补偿金165000元。因双方签订的劳动合同已于2019年12月31日到期，双方没有续签劳动合同，对吴宗伟要求解除劳动合同的请求该院不予支持。吴宗伟要求浙江绍兴花为媒家私有限公司承担律师费的请求没有法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条第（五）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告浙江绍兴花为媒家私有限公司应支付原告吴宗伟经济补偿金165000元，限于判决生效后十日内付清。二、驳回原告吴宗伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告浙江绍兴花为媒家私有限公司负担。 二审中，上诉人提交微信记录一组、银行分户明细对账单一组、公司员工花名册一组、盖有绍兴市柯桥区福全街道办事处印章的绍兴市企业复工管理系统电脑打印件一份、工资表一组；被上诉人提交录音资料二份、劳动合同照片打印件一份，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，本院认证认为，上诉人提交的微信记录及盖有绍兴市柯桥区福全街道办事处印章的绍兴市企业复工管理系统电脑打印件可以互相印证，证明上诉人在2020年2月上报企业复工名单时，将被上诉人予以上报，故本院对该两份证据予以认定；银行分户明细对账单和公司员工花名册本院对其真实性予以认定；工资表系上诉人自行制作，且被上诉人不予认可，本院不予认定；对被上诉人提交的录音资料，本院将结合其他证据予以综合认定；劳动合同照片系打印件，且上诉人不予认可，故本院不予认定。 因吴宗伟在二审庭审中自认2020年1月以后到上诉人公司未实际工作，仅是去维权，故除吴宗伟实际工作至2020年1月15日该节事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于双方劳动关系终止的事由及时间，上诉人主张因被上诉人连续旷工15天，故双方劳动关系解除，而被上诉人则主张劳动合同到期后，因上诉人不愿与被上诉人签订无固定期限劳动合同，故系上诉人违法解除劳动合同。根据被上诉人提交的录音资料可以认定双方劳动合同于2019年12月31日期满，被上诉人要求与上诉人签订无固定期限劳动合同，但上诉人仅想以原固定期限劳动合同的条件与被上诉人续签劳动合同，双方之间就签订新的劳动合同未达成合意，且被上诉人自认2020年以后，并未在上诉人处实际工作，仅是到上诉人单位主张权利，上诉人在一审答辩中亦陈述2019年12月31日后，被上诉人没有到上诉人处工作，故双方之间的劳动关系在劳动合同期满后终止。上诉人主张在2020年2月上报企业复工名单时已将被上诉人予以上报所在街道办事处，且在2020年4月15日、18日分别向被上诉人支付了2020年的工资，但该行为仅是上诉人的单方行为，发放工资的日期也与上诉人向单位其他员工支付工资的时间不一致，不排除系在当时被上诉人已提起劳动仲裁的情况下，上诉人为逃避相关法律责任而采取的应急措施，并不能证明双方在劳动合同期满后达成新的合意，双方之间劳动关系续存，故本院对上诉人的该主张不予采信。关于经济补偿金，虽被上诉人在一审起诉时，要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，但在一审中，经法庭释明，被上诉人在经济赔偿金不能支持的情形下要求上诉人支付经济补偿金，一审法院为避免诉累在本案中予以一并处理符合客观实际，本院予以照准。上诉人主张根据被上诉人提供的录音可以反映上诉人以原固定劳动合同的条件与被上诉人续订劳动合同，不存在降低劳动合同约定条件的情形，系被上诉人不同意续订劳动合同，故上诉人无需支付经济补偿金。但根据查明的事实，被上诉人在上诉人处工作已满十年，按照法律规定，上诉人应当与被上诉人签订无固定期限劳动合同，在被上诉人要求与上诉人签订无固定期限劳动合同的情形下，上诉人仅愿与被上诉人按原固定期限劳动合同续签，实质上已变相降低了劳动合同的订立条件，不能认定为系在用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形，故一审法院按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，判决上诉人支付经济补偿金并无不当。至于经济补偿金的数额，根据查明的事实，被上诉人每月工资为15000元，但包含了被上诉人的加班工资，且双方对被上诉人每月工资的具体组成部分均不能明确，结合被上诉人在上诉人处工作十年十个月的事实，本院认定上诉人应向被上诉人支付的经济补偿金为115500元（150××××1×70%），一审法院对此认定错误，本院予以纠正。此外，一审法院系根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，在双方劳动合同期满终止后，判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，并非以双方劳动关系解除作为上诉人支付经济补偿金的条件，故本院对上诉人主张解除劳动关系的诉请未经仲裁前置，不能以此判决支付经济补偿金的理由不予采信。 综上所述，浙江绍兴花为媒家私有限公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条第（五）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初4295号民事判决； 二、浙江绍兴花为媒家私有限公司应支付吴宗伟经济补偿金115500元，限于本判决生效后十日内付清； 三、驳回吴宗伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由浙江绍兴花为媒家私有限公司负担。二审案件受理费10元，由浙江绍兴花为媒家私有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 瑶 审判员 梅 云 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 孙心怡