福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终1856号 上诉人（原审原告）：三明市嘉瑞农业发展有限公司，住所地福建省三明市泰宁县杉城镇和平南街**。统一社会信用代码：91350402MA2Y1CDE77。 法定代表人：程歆虹，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：范丁浩，福建浩歌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卞小丽，女，1990年2月12日出生，汉族，住泰宁县。 委托诉讼代理人：江堪华、江格格，福建明经律师事务所律师。 上诉人三明市嘉瑞农业发展有限公司(以下简称嘉瑞有限公司)因与被上诉人卞小丽劳动争议一案,不服福建省泰宁县人民法院（2020）闽0429民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后并依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，经阅卷、调查和询问，嘉瑞有限公司、卞小丽没有提出新的事实和证据，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 嘉瑞有限公司向本院上诉请求：1.撤销泰宁县人民法院(2020)闽0429民初371号民事判决，并依法改判嘉瑞有限公司无须向卞小丽支付解除劳动关系的经济赔偿金，无须向卞小丽支付2019年度综治奖、绩效奖、精神文明奖，嘉瑞有限公司仅须向卞小丽支付解除劳动关系的相应经济补偿金。2.卞小丽承担本案一、二审案件全部受理费。事实和理由：一审法院驳回嘉瑞有限公司的诉讼主张，没有事实和法律依据。一、一审认定嘉瑞有限公司应向卞小丽支付解除劳动关系的经济赔偿没有相应事实依据，并适用法律错误。1.一审认定卞小丽发现自己怀孕后即要求恢复劳动关系，但遭到嘉瑞有限公司的拒绝，这不符合事实。卞小丽在仲裁和一审审理过程中均未提供其怀孕的相应证据材料原件，无法查明卞小丽嘉怀孕的相关事实；即便按其提供的复印件材料，嘉瑞有限公司获知其怀孕的事实也是在双方达成解除劳动关系口头约定后才获知，其从嘉瑞有限公司处离职的时间已过了一个多月。卞小丽在庭审时未提供任何证据证实她在2020年1月21日收到嘉瑞有限公司按约定多支付的一个月工资后，有向嘉瑞有限公司提出要延续或恢复劳动关系，其之后也未去嘉瑞有限公司处上班；卞小丽在仲裁申请中也称其为胎儿健康考虑不回原岗位工作，在仲裁申请中也未提出要恢复劳动关系。显然，一审以卞小丽发现怀孕后即要求恢复劳动关系遭到嘉瑞有限公司拒绝的不存在的“事实”，认定嘉瑞有限公司与卞小丽口头协议解除劳动关系的行为违法，应向其支付经济赔偿金，没有事实依据。2.一审认为嘉瑞有限公司与卞小丽曾口头协商解除劳动关系，但卞小丽在发现自己怀孕后要求恢复劳动关系遭到嘉瑞有限公司拒绝，嘉瑞有限公司的行为违反了《劳动合同法》第42条第（4)项的规定。该项规定适用的应是用人单位依《劳动合同法》第40、41条单方面与劳动者解除劳动关系的情形，但嘉瑞有限公司解除卞小丽的劳动关系是基于《劳动合同法》第36条而为，并非是依《劳动合同法》第40、41条。一审认定嘉瑞有限公司与卞小丽之间的劳动关系的解除是双方经过多次口头协商后的协议解除，并且双方已就达成的相关协议部分履行，却以嘉瑞有限公司违反《劳动合同法》第42条第（4)项规定为由认定嘉瑞有限公司违法，应支付卞小丽经济赔偿金，显然适用法律错误。二、卞小丽2017年7月1日之前是与三明市劳务派遣有限公司泰宁分公司签订的劳动合同，是被该公司劳务派遣到泰宁县金湖市场服务中心从事市场管理岗位的，2017年7月1日之前其与嘉瑞有限公司之间不存在劳动关系。基于劳动派遣制度在劳动用工方面的特殊性，在计算嘉瑞有限公司应支付给卞小丽的离职经济补偿金时，工作年限应从2017年7月1日起算至其离职的2019年12月31日，合计为3年，嘉瑞有限公司应支付的经济补偿金应按其2019年度月平均工资计算3个月。三、一审认定嘉瑞有限公司应支付卞小丽绩效奖8000元、综治奖2440元、精神文明奖2028元，没有事实和法律依据。一审法院向仲裁机构调取的“泰委政（2020)1号、2号、5号”文件，系仲裁庭在庭审后自行取得的，没有发文单位签章，也没有经过仲裁庭审质证，不能作为本案证据釆信，据此认定嘉瑞有限公司应支付卞小丽上述奖金显然是错误的。事实上，这些奖金并非是嘉瑞有限公司依法或依约必须支付的工资报酬，是否支付、支付的标准和时间存在不确定性。2019年的这三项奖金除已支付绩效奖5000元外，嘉瑞有限公司全体在职人员均未确定是否发放、何时发放、发放多少，嘉瑞有限公司目前无须向卞小丽支付这些尚未确定的奖金。综上，嘉瑞有限公司认为，一审法院对本案的事实认定是错误，并适用法律错误，嘉瑞有限公司无须向卞小丽支付解除劳动关系的经济赔偿金、综治奖、绩效奖、精神文明奖共计51712.75元；嘉瑞有限公司仅须再向卞小丽支付解除劳动关系的相应经济补偿金。嘉瑞有限公司在一审时所主张的诉讼请求事实清楚，证据充分，符合法律的规定，应当得到支持；一审法院驳回嘉瑞有限公司的诉讼请求没有事实和法律依据。 卞小丽辩称,应驳回嘉瑞有限公司的上诉请求，维持原判。第一，嘉瑞有限公司所称与卞小丽多次协商离职一事并达成口头协议并不是事实，卞小丽未与嘉瑞有限公司达成任何协议。2019年12月26日，嘉瑞有限公司在没有任何理由的情形下，口头通知要与卞小丽解除劳动关系，并且只愿意支付卞小丽1个月的补偿金，卞小丽表示同意，但对绩效、综治、精神文明奖等待遇的支付卞小丽还未与嘉瑞有限公司协商一致，双方并没有对辞退事件达成统一意见，也没有办理相应的辞退手续。卞小丽那时也未收到任何经济补偿金，没有签订书面的解除劳动合同协议，甚至卞小丽至今都没有收到嘉瑞有限公司开具的离职证明，无法领取失业保险。2020年1月21日，卞小丽因身体异样至泰宁县总医院检查，发现自己已怀孕35天，也就是2019年12月18日卞小丽就已经受孕，卞小丽立即联系嘉瑞有限公司，要求恢复劳动关系，但嘉瑞有限公司不予同意，在协商无果的情况下卞小丽才要求嘉瑞有限公司按法律规定支付2倍的赔偿金。第二，卞小丽2014年1月就已经在泰宁县金湖市场服务中心入职工作，工龄6年。2014年1月，卞小丽虽未与泰宁县金湖市场服务中心签订书面的劳动合同，但实际上已经入职工作，形成事实劳动关系，2014年7月至2017年6月，卞小丽是与三明市劳务派遣服务有限公司泰宁分公司签订劳动合同，但工资是由泰宁县金湖市场服务中心发放。2017年7月，卞小丽与泰宁县金湖市场服务中心签订无固定限期劳动合同，2019年2月，嘉瑞有限公司承包泰宁县金湖市场服务中心的经营权，虽然卞小丽未与之签订劳动合同，但嘉瑞有限公司在承包合同明确嘉瑞有限公司应当与留用员工签订劳动合同，而且卞小丽实际继续并一直在嘉瑞有限公司单位工作，直至嘉瑞有限公司通知卞小丽解除劳动关系，卞小丽与其已形成了事实劳动关系，卞小丽的工龄应当按6年计算。第三，根据嘉瑞有限公司与泰宁县金湖市场服务中心签订的承包合同及仲裁委调取的有关绩效、综治、精神文明奖的相关证据，卞小丽在职期间的绩效、综治、精神文明奖待遇，嘉瑞有限公司应当支付。 嘉瑞有限公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉瑞有限公司无须向卞小丽支付解除劳动关系的经济赔偿金，无须向卞小丽支付2019年度综治奖、绩效奖、精神文明奖，嘉瑞有限公司仅须向卞小丽支付解除劳动关系的经济补偿金9394.68元；2.卞小丽承担本案案件受理费。 一审法院对本案事实认定： 2014年1月，卞小丽至泰宁县金湖市场服务中心工作，试用期至2014年6月，期间未签订书面劳动合同。2014年7月1日，卞小丽与三明市劳务派遣服务有限公司泰宁分公司签订为期三年的劳务派遣合同，工资、社保由三明市劳务派遣服务有限公司泰宁分公司发放、代缴。2017年7月1日，卞小丽与泰宁县金湖市场服务中心签订无固定期限劳动合同，其工作地点、性质、岗位不变。2019年2月，泰宁县金湖市场服务中心将其市场管理服务业务发包给嘉瑞有限公司，双方订立了书面合同。合同约定泰宁县金湖市场服务中心的原有员工由嘉瑞有限公司全部承接，被承接员工工资、绩效奖、劳保福利等不低于原水平。2019年12月26日，嘉瑞有限公司口头辞退卞小丽并承诺多支付其一个月工资及根据工作年限支付其经济补偿金。双方未订立解除劳动合同。卞小丽自2019年12月31日后，未至嘉瑞有限公司上班，嘉瑞有限公司按其承诺支付给卞小丽2020年1月份工资3050元；其他部分1765元；五险一金嘉瑞有限公司承担部分1058.25元，共计5843.25元。期间，卞小丽预领绩效奖5000元。2020年1月21日卞小丽经泰宁县总医院检查，已怀孕35天，遂要求与嘉瑞有限公司恢复劳动关系，在双方协商未果情形下，卞小丽不再要求恢复劳动关系，但要求嘉瑞有限公司支付赔偿金。2020年4月，双方因经济补偿金（赔偿金）、绩效奖、文明奖、综治奖等事宜未能达成一致意见，卞小丽遂向泰宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。泰宁县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月22日以泰劳人仲（2020）9号裁决书作出裁决：1.嘉瑞有限公司支付卞小丽赔偿金、绩效、精神文明奖共计51712.75元；2.嘉瑞有限公司向卞小丽出具解除劳动关系的证明。 另查明，嘉瑞有限公司已预发卞小丽2019年度绩效奖5000元。 对本案争议的主要焦点问题，一审法院分析认定： 1.用人单位应否支付经济补偿金（赔偿金）。嘉瑞有限公司与卞小丽虽曾口头协商解除劳动关系，并承诺多支付卞小丽一个月的工资，且履行了部分义务，但卞小丽发现自己怀孕后即要求恢复劳动关系，遭到嘉瑞有限公司的拒绝，嘉瑞有限公司的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项的规定，应当向卞小丽支付赔偿金。嘉瑞有限公司单方解除与卞小丽的劳动关系，具有违法性。首先，嘉瑞有限公司单方解除劳动关系的行为，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项的强制性规定；其次，从双方在社会群体中的地位看，嘉瑞有限公司属于较强势群体，卞小丽属于较弱势的个体，无法与较强势群体抗衡，嘉瑞有限公司正是利用了这一优势，强行解除与卞小丽的劳动关系。劳动关系的解除，有可能导致卞小丽丧失再就业的机会，妨碍了劳动者具有的劳动权利。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，嘉瑞有限公司应当两倍向卞小丽支付赔偿金。 2.卞小丽的工作年限如何认定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；......。在嘉瑞有限公司无证据证实泰宁县金湖市场服务中心已与卞小丽办理了解除和终止劳动关系手续并向卞小丽支付了经济补偿金的情况下，无论本案劳动合同主体如何变更，卞小丽的工作年限均应连续计算，即自2014年1月起算至2019年12月。故认定卞小丽的工作年限为6年。 3.用人单位应否发放卞小丽2019年度的绩效奖、综治奖和精神文明奖。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月平均工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……。国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释，关于对奖金的范围表述为：（一）生产（业务）奖包括超产奖、质量奖、安全（无事故）奖、考核各项经济指标的综合奖、提前竣工奖、外轮速遣奖、年终奖（劳动分红）等。……。绩效奖、综治奖和精神文明奖是具有考核内容的奖项，属于奖金的范畴，依照上述两条规定，用人单位应当依法发放。 一审法院认为，嘉瑞有限公司违反法律强制性规定，单方解除与卞小丽的劳动关系，具有违法性，依法应当按卞小丽的工作年限和月平均工资的两倍支付给卞小丽赔偿金和发放绩效奖、综治奖及精神文明奖。赔偿金的项目与依据：1.2019年度卞小丽的年工资总额38631.13元；2.绩效奖：卞小丽的绩效奖为在编人员的80%，2019年度嘉瑞有限公司的在编人员预发绩效奖为10000元，即卞小丽的绩效奖为8000元；3.综治奖：依据泰委政（2020）2号、5号文件规定，嘉瑞有限公司的在职员工只能发放个人1.0个月工资的80%，即卞小丽的综治奖为3050元（月工资）×80%=2440元；4.文明奖：依据泰指导办（2020）1号文件规定，嘉瑞有限公司的文明奖只能按精神文明级别的90%发放，即卞小丽的文明奖为38631.13元（年工资总额）÷12个月×70%（县级文明单位）×90%=2028元。卞小丽的月平均工资为（38631.13+8000+2440+2028）÷12个月＝4258.26元。卞小丽申请仲裁时提出其月平均工资为4172元，并未超过4258.26元的标准，依其个人申请的数额计算。故嘉瑞有限公司应支付给卞小丽的赔偿金金额为：4172元/月×6年×2（倍数）=50064元。50064元＋8000元（绩效奖）+2440元（综治奖）+2028元（文明奖）＝62532元，扣除卞小丽领取的2020年1月份工资5843.25元和预领的绩效奖5000元，嘉瑞有限公司应共支付卞小丽51688.75元。仲裁机关裁决嘉瑞有限公司支付卞小丽赔偿金、绩效奖、综治奖、精神文明奖共计51712.75元并无不当。故嘉瑞有限公司的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第八十七条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，判决：驳回三明市嘉瑞农业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由三明市嘉瑞农业发展有限公司负担。 二审中，嘉瑞有限公司对一审法院向仲裁机构调取的“泰委政（2020)1号、2号、5号”文件有异议，认为系仲裁庭在庭审后自行取得的，没有发文单位签章，也没有经过仲裁庭审质证，但一审有进行质证；对一审认定卞小丽经过医院检查怀孕后即要求恢复劳动关系的事实有异议，认为卞小丽并没有要求恢复劳动关系。对双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，嘉瑞有限公司未提供证据证明其与卞小丽已协商一致解除劳动合同，其主张与卞小丽解除劳动关系是基于《劳动合同法》第三十六条解除，没有事实和法律依据，本院不予支持；卞小丽发现自己怀孕后不同意与嘉瑞有限公司解除劳动关系，嘉瑞有限公司单方解除与卞小丽的劳动关系，其行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项的规定，应当向卞小丽支付赔偿金。一审法院向仲裁机构调取的“泰委政（2020)1号、2号、5号”文件，经过一审庭审质证，可以作为本案认定事实的依据，该三份文件规定的绩效奖、综治奖和精神文明奖属于奖金的范畴，嘉瑞有限公司应当发放卞小丽2019年度的绩效奖、综治奖和精神文明奖。根据《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，因用工单位的原因，而导致劳务派遣单位发生变化的，劳动者的工龄应连续计算，用工单位在计算支付给劳动者的经济补偿金或赔偿金时应将劳动者在用工单位工作的全部工作年限计算在内。本案中，没有证据证实泰宁县金湖市场服务中心已与卞小丽办理了解除和终止劳动关系手续并向卞小丽支付了经济补偿金，卞小丽在嘉瑞有限公司的工作年限应连续计算，即自2014年1月起算至2019年12月为6年。嘉瑞有限公司以其与卞小丽解除劳动关系是双方经过多次口头协商后的协议解除，并未违反《劳动合同法》第42条第（4)项规定，不应支付卞小丽经济赔偿金；卞小丽2017年7月1日之前与嘉瑞有限公司之间不存在劳动关系，其只应支付给卞小丽2017年7月1日起至2019年12月31日的离职经济补偿金；嘉瑞有限公司不应支付卞小丽绩效奖8000元、综治奖2440元、精神文明奖2028元为由，要求支持其起诉请求的上诉请求，于法无据，本院不予支持。一审法院判决认定的经济赔偿金、绩效奖、综治奖、精神文明奖等各项数额并无不当，本院予以确认。 综上所述，嘉瑞有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由三明市嘉瑞农业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  林 慧 附：本案适用的主要法律条文及申请执行条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。