青海省高级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2020）青行赔终50号 上诉人（原审原告）西宁东大街电子贸易商行。住所：青海省西宁市城**胜利路电子市场**东厅**。 法定代表人曾德胜，该商行总经理。 委托诉讼代理人李西京、徐瑞雪，泰和泰（西宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）西宁市城中区人民政府饮马街街道办事处。住。住所：青海省西宁市城中区观门街**附**/div> 法定代表人尖木措，该办事处主任。 出庭行政机关负责人李则君，该办事处副主任。 委托诉讼代理人梁三军，青海军辉良剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）西宁市城中区城乡建设局。住所。住所：青海省西宁市城中区庄和路**div> 法定代表人李占芳，该局局长。 委托诉讼代理人景映勤，城中区房屋征收与补偿中心副主任。 委托诉讼代理人张蓉，青海嘉诚律师事务所律师。 上诉人西宁市东大街电子贸易商行（以下简称东大街商行）、西宁市城中区人民政府饮马街街道办事处（以下简称饮马街办事处）因东大街商行诉饮马街办事处、西宁市城中区城乡建设局（以下简称城中区建设局）行政赔偿一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01行赔初4号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东大街商行法定代表人曾德胜及委托诉讼代理人李西京、徐瑞雪，上诉人饮马街办事处副主任李则君作为行政机关负责人及委托诉讼代理人梁三军，被上诉人城中区建设局委托诉讼代理人景映勤、张蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东大街商行上诉称：一、上诉人修建案涉建筑物取得了合法审批手续。首先，上诉人向一审法院提供的“城中准字第005号”建筑许可证证实，早在1995年7月8日西宁市城中区城市建设环境保护局向上诉人颁发了编号为“城中准字第005号”建筑许可证，落款处盖印的“西宁市城中区城市建设环境保护局”印章印文。青海省高级人民法院作为委托人对“城中准字第4-16号”建筑许可证进行了鉴定，青警院司鉴中心（2019）文鉴字第149号鉴定意见书认定“与被上诉人城中区建设局提供的印章属于同一枚印章盖印形成”。从而间接印证了当时是有“准”字号批准文号的，也证实编号为“城中准字第005号”建筑许可证真实有效，同时也证明涉案第二层房屋经过建设部门审批同意的，属于上诉人合法财产。其次，上诉人向一审法院提交的西宁市城乡规划局于2012年1月16日审批盖章的“西宁市城市房屋许可审批表”显示，上诉人对东大街22-16号门市部进行第二次维修加固是经过了西宁市城乡规划局建筑规划管理处盖章批准，且一并提交的《房屋安全等级鉴定报告》显示案涉房屋层数为二层，需整修加固处理。以上证据证实，上诉人对东大街22-16号门市部第二层房屋合法使用了十几年，并非判决书认定的临时非法建筑，只是在上诉人所持有的“宁房权证中（公）字第22008054815（1-1）号”房屋所有权证未进行变更登记。最后，被上诉人城中区建设局分别于2017年7月4日、14日作出《责令整改通知书》均针对的是上诉人破墙开门的建设行为，而非针对加盖的第二层房屋。二、一审法院采信证据和认定事实确有错误。第一，即使上诉人未取得规划许可，亦不能按照《城乡规划法》进行处理，因为《城乡规划法》实施于2008年，而上诉人取得的“城中准字第005号”建筑许可证的时间是1995年，不能以后施行的法律约束施行之前的行为。故一审法院认定“因未取得建筑规划许可而属于违法建筑”的结论确有错误。第二，被上诉人的行政行为违反了有证在先原则，上诉人提起违法拆除之诉后，被上诉人为证明自己行政行为的合法性，在时隔十多年之后的2019年12月向西宁市中级人民法院提起申请对编号为“城中准字第4-16号”和“城中准字第005号”两张建筑许可证进行笔迹鉴定。第三，一审法院认定证据确有错误。上诉人向一审法院说明“城中准字第005号”建筑许可证的编号为“005号”，且向法庭出示了许可证原件，一审判决仍然将005号许可证认定为“05号”许可证。上诉人为佐证“城中准字第005号”建筑许可证的真实性，向法庭提交了青海警官职业学院司法鉴定中心作出的“青警院司鉴中心（2019）文鉴字第149号鉴定意见书，一审法院以“司法鉴定意见书为复印件，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中有关‘证据的要求’之证据形式要件规定”为由不予采信，违背客观事实和证据规则。三、上诉人的赔偿请求于法有据。第一，上诉人主张恢复原状的依据是《国家赔偿法》第三十六条第三项“应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。”的规定，故上诉人的此项诉讼请求合理合法，应得到人民法院支持。第二，若被上诉人无法恢复原状，依法应当赔偿房屋价值损失795000元，损毁的屋内物品损失36000元。《行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，因被上诉人的违法拆除导致上诉人无法举证，只能以预估的价值承担赔偿责任。第三，由于被上诉人的违法拆除第二层房屋造成一层房屋屋顶漏水，给一层承租户西宁市城中区书林体育用品店造成商品货物损失和停业损失合计900000元，该损失是违法拆除造成的直接经济损失，依法应当赔偿。请求本院判决：1.撤销西宁市中级人民法院（2020）青01行赔初4号行政赔偿判决；2.确认被违法拆除的位于西宁市城中区东大街22-16号（原90-7号）第二层房屋属于合法建筑；3.被上诉人赔偿上诉人房屋损失795000元、室内物品损失36000元和承租户商品损失900000元，共计1731000元。 饮马街办事处上诉称：一、一审法院认定东大街商行位于西宁市东大街22-16号院二层违章建筑系上诉人与被上诉人城中区建设局拆除的事实错误。上诉人作为政府派出机构，对于城市内的违章建筑没有进行拆除的权力，上诉人接到群众举报后将情况反映给具体职能部门，即被上诉人城中区建设局。该局于2017年7月4日、14日两次作出《责令改正通知书》，同年8月12日，拆除了违章建筑。由此可见，实施拆除违章建筑物的主体是被上诉人城中区建设局，而不是饮马街办事处。二、东大街商行所建造的违章建筑不属《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定的“合法权益”。东大街商行违反国家法律规定所建房屋属违章建筑，不应受到国家法律保护。一审法院认为“因强制手段、方式不当造成当事人在正常强制拆除情形下可回收、利用的废旧建筑物材料灭失的，这部分属于当事人的合法财产权益，依法应当予以行政赔偿”，并以此酌定赔偿东大街商行2万元的判决不当。首先，东大街商行为建造违章建筑使用建筑材料造成损失系自身违法行为造成。其次，拆除违章建筑物是被上诉人城中区建设局组织实施的，建筑材料的处理上诉人饮马街办事处并没有参与，且拆除的废旧建筑材料的去向问题一审法院并没有查清。最后，一审法院酌定赔偿2万元缺乏事实依据。请求本院判决：1.撤销西宁市中级人民法院（2020）青01行赔初4号判决中第一项关于上诉人赔偿东大街商行2万元的内容；2.驳回东大街商行对上诉人饮马街办事处的诉讼请求。 城中区建设局答辩称：一、东大街商行被拆除的建筑物（第二层）系违法建筑。2017年7月初，城中区建设局接到举报，称东大街22号院内有一户商家私搭乱建，挡住了半个院子，住户，住户出行不便中区建设局2次现场检查，并要求东大街商行提供建筑物相关批建手续后，确认西宁市东大街22-16号院内的建筑物（第二层）系违法建筑，且东大街商行在没有办理批建手续的情形下在一层墙面擅自开门，致院内住户出行不便，属违法行为。针对上述违法行为，城中区建设局分别于2017年7月4日、7月14日向东大街商行法定代表人作出并送达《责令改正通知书》，责令其改正违法行为，恢复原状。2017年8月12日，由饮马街办事处牵头，城中区建设局参与，组织相关人员对东大街商行位于西宁市东大街22-16号院内第二层建筑物进行拆除。二、东大街商行的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。第一，城中区建设局没有颁发过“城中准字第05号”、“城中准字第4-16号”建筑许可证。2011年，根据西宁市住房保障和房产管理局的要求，城中区建设局对本单位颁发的建筑许可证原始档案进行了认真的调阅和查询，结果表明，从1992年8月7日-1992年8月18日，城中区建设局没有颁发过“城中（准）字第4-16号”建筑许可证；从1995年7月7日-1995年7月24日，城中区建设局没有颁发过“城中（准）字第05号”建筑许可证。2017年8月，东大街商行向城中区建设局提交营业执照、组织机构代码证、“城中准字第05号”建筑许可证、房屋产权证、“证明”等材料，城中区建设局根据上述资料调查核实，无法证明东大街22-16号院内建筑物第二层系合法建筑。二、东大街商行在一审中没有提供证据证明其被拆建筑物的合法性。第一，东大街商行在一审中没有提供“城中准字第05号”建筑许可证，其持有的“城中准字第05号”建筑许可证真实性存疑，无法证明其被拆除的第二层建筑物系合法建筑。东大街商行持有的“城中准字第05号”建筑许可证从文号、编号上均与城中区建设局在同时期颁发的建筑许可证不符，其空白处填写的笔迹与城中区建设局存档的（存根）笔迹不是同一个人书写，即不是城中区建设局工作人员填写。根据青警院司鉴中心（2019）文鉴字第203号《司法鉴定意见书》，东大街商行持有的“城中准字第05号”建筑许可证、“城中准字第4-16号”建筑许可证真实性存疑，合法性缺乏，真假难辨、真伪不明，不能证明被拆建筑物系合法建筑。第二，东大街商行违法建筑（第二层）被强制拆除之前正在建设中，建筑物内并无物品。东大街商行向法庭出示的关于其房屋状况、屋内物品等证据缺乏真实性、关联性，不能证明其所述物品的基本情况（购买时间、价格），更不能证明房屋被拆除时所述物品在屋内没有搬离，因此，其主张的物品损失赔偿诉求缺乏事实根据和证据证明。综上所述，请人民法院查明事实，依法驳回东大街商行的诉讼请求。 本院认为，《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”一般而言，获得国家赔偿的前提条件，包括国家机关及其工作人员执行职务的行为违法，侵权行为造成人身权利、财产权利等合法权益的损害，侵权行为与损害后果之间存在因果关系。行政赔偿仅限于合法权益造成损害的有权获得国家赔偿，违法建设不在国家赔偿范围内。因此，建设行为是否合法对建筑物的损失应否赔偿至关重要。本案中，对于东大街商行加盖的第二层房屋的赔偿问题，一审法院认为，“原告提交的证据不能证实案涉建筑的合法性，该建筑物不属于可保护的合法权益的范畴。”虽然东大街商行并未向法庭提交青海警官职业学院司法鉴定中心青司鉴196300000600405268鉴定意见书原件，但该鉴定意见系城中区建设局与东大街商行的另一起诉讼中，本院委托青海警官职业学院司法鉴定中心进行鉴定。城中区建设局对该鉴定书的真实性、合法性不持异议，而对证明方向有异议。本院二审庭审时经核对该份证据的原件，与东大街商行向一审法院提交的复印件一致。青司鉴196300000600405268鉴定意见认为，“1992年8月11日《建筑许可证》（城中准字第4-16号）中落款处盖印的‘西宁市城中区城市建设环境保护局’印章印文与委托方提供的该单位1992年使用的相同内容的印章印文样本是同一枚印章盖印形成。”西宁市城中区建设局认为上诉人东大街商行持有的城中准字第005号建筑许可证与城中准字第4-16号建筑许可证印章虽然系原西宁市城中区城市建设环境保护局公章，但真假难辨，真伪不明，理由为：一是城中区建设局于1992年7、8月份、1995年7月份颁发的建筑许可证均为“建”字号，并未颁发“准”字号许可证；二是在上述许可证中填写的文字不是城中区建设局工作人员的笔迹。本院认为，行政机关的公章代表着公权力，加盖行政机关公章的文件是生效的法律文书，行政机关应当承担相应的法律后果。东大街贸易商行认为其加盖的二层建筑物合法的依据是盖有“西宁市城中区城市建设环境保护局”印章的“城中准字第005号”建筑许可证，但城中区建设局提交的证据及上述理由不足以推翻该许可证的真实性。因此，一审法院认为东大街商行提交的证据不能证明其建筑物为合法建筑，属认定事实不清，证据不足，应予纠正。 综上，一审判决对东大街商行在城中区东大街22-16号院内加盖的第二层房屋合法性的认定事实不清、证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项的规定，裁定如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2020）青01行赔初4号行政赔偿判决； 二、发回青海省西宁市中级人民法院重审。 审 判 长 韩英俊 审 判 员 吴晓良 审 判 员 孔 菲 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理 牛燕萍 书 记 员 郝 洋