新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3693号 上诉人（原审被告）：周振龙，男，1976年9月20日出生，汉族，个体从业人员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：赵理国，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张明敏，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈伟，女，1982年8月13日出生，汉族，个体从业人员，住新疆维吾尔自治区奇台县。 委托诉讼代理人：郑园园，新疆新途律师事务所律师。 上诉人周振龙因与被上诉人陈伟合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周振龙的委托诉讼代理人赵理国、张明敏，被上诉人陈伟的委托诉讼代理人郑园园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周振龙上诉请求：撤销一审民事判决书，依法改判驳回陈伟的全部诉讼请求。事实和理由：1．本案争议的是委托合同是否成立，退还委托费用有无事实和法律依据的问题，关于房屋租赁合同是否成立和解除，已经支付的10万元是否是定金，能否适用定金罚则的问题，已经超出了当事人的诉讼请求，不应作为本案争议焦点，也不应在本案中进行判决。2．双方实际争讼的是房屋租赁合同纠纷，本案争议房屋位于奇台县，本案属于不动产所在地法院专属管辖，一审法院无权对房租款（或定金）是否返还的问题进行审理和作出判断。3．周振龙在一审时要提出反诉，一审法院认为本案仅审理委托合同关系，反诉内容属于租赁合同纠纷，不属于同一法律关系，不受理周振龙提出的反诉。本案一审判决对双方租赁合同进行了处理，判决结果导致了合同单方返还，实属不公平返还。 陈伟辩称，本案为转让合同纠纷，一审法院根据实际情况进行审理，于法有据。一审法院根据查明的法律关系处理了相应的款项，处理正确。 陈伟向一审法院起诉请求：1．判令解除周振龙与陈伟之间的合同关系；2．判令周振龙返还委托费用10万元。 一审法院经审理查明，陈伟与周振龙通过经营服饰生意认识。2018年10月，陈伟为扩大经营找到周振龙，就周振龙在奇台经营的服饰类店面向其转让一事进行了协商，但双方未能签订书面协议，只对相关事宜进行了口头约定。2018年11月12日，陈伟通过银行转账方式向周振龙转账10万元用于支付周振龙商铺的转让费用。后双方未能实际履行合同，周振龙认为陈伟违约在先，故未退还前述款项，陈伟以周振龙未能完成委托事宜为由向人民法院提起诉讼，请求如诉。庭审中，陈伟出示一段视频录像，拟证实双方之间系委托关系，周振龙不予认可。周振龙出示周振龙与陈伟之间的微信聊天截图一组，其中在2018年11月12日，陈伟称“你那个服装店给我，我能不能货源也先给我不行我先干吗？后面有好牌子了，我在整理，服装我没有认识的人、货”，周振龙称“对了，你转我服装店的那10万元定金怎么说”，陈伟称“她下午说给你再打些钱”。2018年11月26日，陈伟称“今天等她一天吧。我也说了今天最后一天时间”、“她不要了，我也用钱呢？现在冒菜店出不去，我就自己做吧”、“这次对不住你了。也没有脸见你了”，周振龙回复“好的那就约定好时间12月12日我撤货，你们进驻吧”……“冒菜店我不建议你做”，陈伟回复“不行我暂时，不行。钱跟不上了，小飞鸵圣诞节前后开起来，我基础装修的做吧”，周振龙称“其实厂家都可以支持的”。陈伟对周振龙该组证据的真实性认可，但不认可关联性。另一审法院对陈伟主张与周振龙之间的法律关系是否需要变更向陈伟进行释明，陈伟坚持认为双方系委托关系。一审法院认为，本案第一个争议焦点系双方口头达成的协议是否属于陈伟主张的委托关系。首先，根据我国《合同法》，委托合同是指委托人和受托人约定由受托人处理委托人事务的合同。即当事人双方约定一方委托他人处理事务，让人同意为其处理事务的协议。而具体到本案，周振龙出示的七页聊天记录可以证实，从陈伟陈述“你那个服装店给我，我能不能货源也先给我不行我先干吗”，“她不要了，我也用钱呢？现在冒菜店出不去，我就自己做吧”，“这次对不住你了。也没有脸见你了”等可以看出，周振龙与陈伟之间并非委托关系；其次，2016年11月26日下午3时11分，周振龙在微信中称“转让我服装店转让费共计45万，你支付了10万元定金，剩下的怎么支付呢”，陈伟在当日下午3时27分回复“今天晚上给你回话”，双方对话内容与陈伟陈述的委托关系也相互矛盾，同时可以侧面证实陈伟与周振龙之间系对商铺转让进行的协商；第三，陈伟当庭自称为了扩大经营找到周振龙，但陈伟本人系奇台县本地人，周振龙系乌鲁木齐市人，那么按照陈伟陈述，其只是单纯“委托”一个异地人在本地“代为寻找商铺”，该行为亦不符合常理。综上所述，结合陈伟、周振龙向法庭出示的证据及双方在法庭的陈述、日常生活经验可以认定陈伟与周振龙之间形成的口头协议并非委托关系，应系陈伟与周振龙就周振龙商铺向陈伟进行转让的合同关系。一审法院将以双方提供的证据能够证明的案件事实为依据进行审理。关于陈伟向周振龙支付10万元款项的性质问题。周振龙坚持认为陈伟支付的款项为双方转让商铺的定金，陈伟认为双方未达成合意。一审法院认为，我国《合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保……给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金……”；我国《担保法》第九十条规定“定金应当以书面形式约定”；我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”我国《民法总则》第一百四十条规定“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。故结合本案，首先，陈伟与周振龙未对10万元的款项性质做出过明确约定更未成形书面约定；其次，在周振龙微信主张该笔款项为定金时，陈伟并未明确表示认可与肯定，而我国法律中亦并未规定陈伟的此种信息回复行为可以推定为默示，且无论双方约定或陈伟与周振龙之间的交易习惯，周振龙提供的证据均不能当然推定出陈伟支付的款项为担保法中的“定金”。综上，陈伟在本案中支付的款项并非法律中具有担保性质的“定金”。故即使陈伟存在违约行为，周振龙亦不能通过适用定金罚则而拒绝退还10万元，陈伟要求周振龙退还10万元的诉讼请求一审法院予以支持，同时如若周振龙认为陈伟存在违约等情形，仍有权向陈伟另行主张权利。关于合同解除的问题。双方虽未达成书面协议但形成了口头协议，陈伟支付款项的目的系扩大经营而受让商铺，周振龙出示的证据和陈述亦可证明双方争议的商铺已经归还所有权人，故双方之间的协议已无法实际履行。陈伟要求解除与周振龙之间协议的请求一审法院予以支持。综上，判决如下：周振龙于本判决生效后十日内一次性向陈伟返还转让款10万元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。本案中，关于争议的周振龙与陈伟之间属于何种法律关系的问题。一审审理中，周振龙出示与陈伟的微信聊天截图一组，根据该聊天记录的对话内容反映，双方之间全部是在围绕商铺转让的事宜进行商议，而不是委托他人处理事务的事宜，故周振龙与陈伟之间不是委托合同关系，双方存在的是商铺转让合同关系，一审法院根据本案证据能够证明的案件事实作出判决，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本案系商铺转让合同纠纷，不是房屋租赁合同纠纷，不属于不动产所在地人民法院专属管辖案件，周振龙认为属于专属管辖的上诉理由没有相应的事实依据，依法不能成立，本院不予采信。周振龙上诉认为陈伟存在违约等情形的问题，周振龙有权向陈伟另行主张权利。 综上所述，周振龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,300元（周振龙已预交），由周振龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 波 审判员 李 聃 审判员 柳 燕 二〇二〇年十一月三十日 书记员 杨子豪