山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终976号 上诉人（原审原告）山西省宏图建设集团有限公司。住所地：太原市。 法定代表人余乃安，董事长。 委托代理人吕琰，山西春雷鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国基建设集团有限公司。住所地：太原市。 法定代表人郭长林，董事长。 委托代理人梁彩霞，山西华炬律师事务所律师。 上诉人山西省宏图建设集团有限公司（以下简称宏图集团）因与被上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳泉市矿区人民法院（2020）晋0303民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏图集团的委托代理人吕琰、被上诉人国基公司的委托代理人梁彩霞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏图集团向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即支付原告工程款及利息（工程款按综合单价900/m2、边坡700元/m2、翻边面积单价700元/m2；待工程量鉴定结果后以此为标准）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年10月11日，被告国基建设集团有限公司阳泉市××小学项目部（以下简称国基公司××小学项目部）与宏图××分公司签订一《边坡支护工程施工协议》，协议约定由宏图××分公司以大包干形式承包阳泉市××小学校院内的综合楼新建及××幼儿园改造项目工程的一部分，主要内容为边坡支护防护施工，综合防护面积共约260m2，综合单价为900元/m2,边坡每平方为700元，最终结算以实际完成工作量结算。协议还约定：边坡支护防护工程工期按实际开工的2013年10月11日计，在18日有效期内全部完工；设备进场时，国基公司××小学项目部支付宏图××分公司预付款60000元，全部支护工程施工完成后，经验收合格后国基公司××小学项目部一次性付清剩余工程款。该协议签订后，宏图××分公司于2013年10月11日进场施工，国基公司××小学项目部未按约支付预付款60000元。施工结束后，国基公司××小学项目部于2013年11月向宏图××分公司一次性支付工程款20万元。经查，被告国基公司作为总承包方，与作为发包人的阳泉市××小学校曾签订有建筑工程施工合同，承包了阳泉市××小学校综合楼新建及××幼儿园改造工程项目。该工程分为七个项目，本案涉及的边坡支护工程为其中一个工程项目。工程发包方与被告国基公司间的工程款已经全部结算完毕。双方据以结算的“审计报告书”显示，边坡锚喷工程量的价值为276427.59元。 另查明，宏图××分公司2005年由山西省宏图建设工程有限公司设立，但一直未在工商部门注册登记。该公司设立后的几年间，一直以宏图××分公司名义对外承揽工程、签订合同、进行施工。2014年6月，山西省宏图建设工程有限公司将企业名称变更登记为宏图集团，即本案原告。 一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司；设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照；分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”第五十三条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。本案中，“企业名称变更核准通知书”可证实，原告宏图集团系由山西省宏图建设工程有限公司更名而来，原告当庭陈述，宏图××分公司系由其设立，宏图××分公司的公章由其刻制，并提交了五份宏图××分公司与其他单位签订的施工合同书为证。依照上述规定，无论宏图××分公司是否依法设立，因其没有领取营业执照，原告宏图集团作为设立该分支机构的法人就应作为案件当事人承担责任。原告宏图集团作为本案原告主体适格。同理，签订案涉《边坡支护工程施工协议》的另一方国基公司××小学项目部，亦未领取营业执照，被告国基公司作为设立该项目部的法人亦应作为案件当事人承担责任。被告国基公司作为本案被告主体适格。庭审中，原告宏图集团未就宏图××分公司是否有权独立签订施工合同提出异议，被告国基公司亦未就国基公司××小学项目部是否有权独立签订施工合同提出异议，且案涉《边坡支护工程施工协议》内容并不违法，亦为双方真实意思表示，宏图××分公司已按合同内容将约定的边坡支护工程施工完毕，被告国基公司也给付过工程款。故案涉《边坡支护工程施工协议》为有效合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，《边坡支护工程施工协议》对施工内容、施工面积、综合单价、结算方式及付款方式均做了明确约定，故原、被告发生的争议应按协议约定内容解决。庭审中，原、被告对宏图××分公司完成了约定的施工内容均无异议，也均认可实际施工时，被告未支付协议约定的60000元预付款，而是在2013年11月工程完工后，一次性支付了宏图××分公司20万元。被告国基公司因此主张，其已按协议约定付清了全部工程款。原告宏图集团虽主张该20万元并非全部工程款，但其不能提交任何证据证明其最终完成的实际工程量数额，不能证明其实际施工内容已超出了协议约定，亦不能提交工程竣工报告及工程结算书，也不能对该20万元是否是双方协商一致的工程总价款做出合理解释，而是请求一审法院对工程量进行鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。因原告宏图集团庭审中陈述其已将工程签量单交予被告，且被告国基公司一次性支付了宏图××分公司20万元，该20万元与“审计报告书”确认的工程量价值276427.59元之差距在合理范围内，故一审法院依据高度盖然性的证明标准，采信被告国基公司的抗辩意见，认定原、被告在诉讼前已经对边坡支护工程价款按20万元结算达成协议，对原告宏图集团的鉴定申请不予准许。相应的，对原告宏图集团要求被告立即支付工程款及利息的诉讼请求不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十六条第一款、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二条、《中华人民共和国公司法》第十四条一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告山西省宏图建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计50元，由原告山西省宏图建设集团有限公司负担。 宏图集团上诉请求：一、依法撤销阳泉市矿区人民法院（2020）晋0303民初403号民事判决书，改判支持上诉人要求对涉案工程量进行鉴定，并支付上诉人工程款或发还原一审法院重新审理。二、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，审理程序违法。一审认定的双方据以结算的“审计报告书”，上诉人在一审法院庭审中没有见过，一审更未在庭审中出示过审计报告书，也未听取上诉人的意见，故剥夺了上诉人进行质证的权利，一审对开庭审理未出示的证据予以采纳，属于程序违法。“审计报告书”显示的边坡锚喷工程价值金额276427.59元也属认定事实错误，上诉人曾在发包方×区××小学校看见过××小学校与被上诉人新建综合楼及××幼儿园改造及前期扫障基本建设等七项工程结算书的审核报告，边坡治理工程审核认定结算金额为360784.86元，上诉人在一审中申请一审法院责令被上诉人提交该工程结算书的审核报告，但上诉人至今未见到该审计报告书。 2、一审判决适用法律错误。①一审法院对证据的判断标准采用“高度盖然性”，认为被上诉人仅支付的20万元与审计报告书确认的工程量价值276427.59元差距在合理范围内，显属荒谬，是明显偏袒被上诉人，是适用法律错误。②一审判决引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条内容应为第十二条，一审引用法条错误。 3、一审法院对上诉人在一审立案时提起的工程量的鉴定申请没有准许是适用法律错误。 国基公司辩称：被上诉人认为原审认定的基本事实是正确的，适用法律也是正确的，程序完全合法。具体理由如下：第一，原审认定本案工程款已经结算完毕，完全正确，首先从协议约定的面积以及支付来说，被上诉人已完全支付了工程款，根据本案工程款第一次索要的诉讼，索要工程款每平米700元，260平米乘700元总价18万多，被上诉人足额支付工程款。根据本次诉讼主张单价750元计算，总价也是19万5千元，被上诉人已经足额支付款。第二，本案上诉人主张的早已将工程全部资料移交给被上诉人来看，推定本案工程款已经结算，如果不予结算上诉人怎么把全部资料移交给被上诉方，不保存任何资料，双方结算后，2013年11月2日双方支付工程款后的六年以后才主张索要工程款，显然不符合常理。第三，原审认定被上诉人与甲方的工程款和本案的上诉人的工程差价在合理范围之内完全正确，被上诉人作为本案工程的发包方，根据双方的施工协议，施工协议第三条第一款的规定，被上诉人还需要另外承担修坡和土石方外运的清理工作，根据协议第三条也需要另外承担水电费，通过协议本身来说，被上诉人在此工程承担另外较大的费用。由于上诉人没有开具票据，被上诉人此外承担相应税费，工程差价七万元来说，被上诉人作为工程的发包方，完全是在合理范围之内。综上，本案工程款实际结算完毕。原审适用法律也是正确，上诉人所称关于司法解释（二）第二条并没有说原审引用的法律条款错误，完全是咬口嚼字、揪住原审引用法条的笔误不放，原审适用法律也是完全正确的。原审对上诉人的鉴定申请不予准许，完全正确。司法解释第十九条有规定，工程量有争议，工程签证文件确认，本案上诉人没有任何施工资料，上诉人此做法完全不符合法律规定，也为鉴定制造了障碍，根据协议约定的面积、单价和支付方式来看，本案工程结算完毕。协议第六条工程完工后一次性支付款，被上诉人支付的工程来说，可以说被上诉人已与上诉人结算完毕。由于上诉人无任何施工资料，双方也没有进一步的补充协议，单纯的工程量鉴定，没有任何意义，也不具备鉴定条件。所以说一审不支持上诉人的鉴定是完全正确的。第四，原审审理程序合法，原审只是在说理部分引用审计报告的数字27万多只是印证本案结果合理的说法，并没有将其作为认定案件事实的主要证据。上诉人主张的剥夺质证权、程序不合法完全不存在。原审程序完全是合法的。综上，原审正确，应予维持。 经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审法院在庭审后向阳泉市××小学了解了工程有关情况，该学校提供了涉及边坡支护工程的审计报告信息。 本院认为，上诉人宏图集团与被上诉人国基公司签订的《边坡支护工程施工协议》对施工内容、施工面积、综合单价等均作了明确约定，上诉人实际施工后，被上诉人支付了20万元工程款，上诉人起诉要求被上诉人按鉴定的工程量支付工程款，认为该20万元不是全部工程款，但其没有证据证明实际施工量超过协议约定，也不能提供任何施工资料，不具备鉴定条件，而一审法院调取的审计报告书可以作为参考的依据。审计报告书显示的边坡锚喷工程量276427.59元中，还有56924.08元的土石方工程系被上诉人所做，被上诉人支付的20万元与审计确认的工程量价值差距在合理范围，上诉人陈述已将工程量签单交予被上诉人，因此可以认定在诉讼前上诉人与被上诉人已经对工程价款按20万元结算达成了协议、被上诉人完全支付了工程款，故一审法院不准许上诉人的鉴定申请与法有据，并无不当。在适用法律上，一审法院将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条表述为第二条应属笔误，不存在适用法律错误问题。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  张敏芳 审判员  王 健 审判员  任晓辉 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  任怀青