浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终363号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李芳娟，女，1972年12月19日出生于浙江省绍兴市，汉族，大学文化，住绍兴市越城区。因本案于2019年11月13日被绍兴市越城区监察委员会留置，同年12月27日被刑事拘留，2020年1月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人朱岳，北京天达共和律师事务所律师。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人李芳娟犯挪用公款罪一案，于2020年9月25日作出（2020）浙0602刑初121号刑事判决。宣判后，原审被告人李芳娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2012年8月至2018年5月期间，被告人李芳娟利用担任绍兴市越城区马山中学食堂出纳的职务上的便利，将其保管的学校用于存放学生餐费的卡号为6228××××2414、6228××××8472、6228××××1571银行卡内钱款挪用于其个人购买理财产品、申购新股、提供给其丈夫钟某经营及转贷使用，同时将现金收取的学生餐费存放于其个人的卡号为6228××××6417、6228××××1978银行卡里用于购买理财产品，上述钱款累计人民币3373800元，获利人民币8384.35元。 2019年11月13日，被告人李芳娟被绍兴市越城区监察委员会工作人员从绍兴市越城区马山中学带至阳明路71号公安留置专区接受调查。归案后，已退赃。 原判认为，被告人李芳娟作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人李芳娟能自愿认罪并退缴全部违法所得，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》相关规定，以挪用公款罪判处被告人李芳娟有期徒刑五年。 上诉人李芳娟称：1.涉案款项不属于公款。2.其不是学校出纳，涉案行为属于简单劳务，非国家工作人员从事公务。3.其有主动到案行为，一审未予认定错误。 辩护人意见：一、学校提前收取整个学期的餐费于法无据，且学校不具有以个人储蓄账户存放公款的权利，校领导的授意和指示因违反强制性法规而自始无效，故上诉人代表学生汇总、保管预先上交的餐费，在按月汇入学校食堂账户后才属于公款，此前保存在上诉人账户上的资金应系学生们的私有财产，因此本案不符合认定挪用公款罪的客体要件。 二、上诉人不具备担任出纳的资格和条件，其涉案行为属于任何人都可以从事的与职权无关的劳务活动，本案不符合挪用公款罪的主体要件。 三、一审认定案涉资金使用的三个用途，均不符合“进行营利活动”的认定标准，且证据欠缺，未能达到“确实、充分”的要求。1.关于购买理财产品。上诉人购买的是投资风险小、可以灵活支取的固定收益型理财产品，属于低风险的稳健型项目，又可以自由赎回，不影响学校餐费的缴纳，不具有“严重危害公款安全”的社会危害性。其中，使用6228××××6417银行卡（以下简称“6417卡”）购买的4笔理财产品，除被告人供述和银行流水外，无其他证据证明该4笔理财产品的情况；使用6228××××2414、6228××××8472银行卡（以下分别简称“2414卡”“8472卡”）购买的11笔理财产品，在案证据无法直接反映购买的日期和数额，也未能涵盖全部11笔理财产品，如2013年11月28日的54400元、2014年9月2日的9万元、2015年3月17日的34万元均缺少赎回凭证。2.关于申购新股。申购新股中签率非常低，大概率不会发生营利的结果，因此不是营利行为。2015年6月17日，上诉人使用8472卡一笔15万元“打新股”并未中签，9天后即上交至食堂账户，不存在危害资金安全的可能性。3.关于提供给钟某经营及转贷使用。（1）2013年9月10日和同月24日的两笔是归还亲戚间的借款，既非非法活动，又非营利活动，且在3个月内归还，该两笔不能计算为挪用公款的数额。（2）2014年2月25日和2018年3月5日的两笔是偿还银行抵押贷款，上诉人的直接动机是为了保住抵押房屋，不是经营获利，且款项在3个月内归还，该两笔不能计算为挪用公款的数额。（3）2013年12月20日的一笔因缺乏客观证据而存疑，应将该笔视为非营利活动，且在3个月内归还，也不能计算为挪用公款的数额。4.关于“旧卡以存入为挪用”的观点。一审认为6417卡和6228××××1978银行卡（以下简称“1978卡”）系上诉人私人用途账户，上诉人将学生餐费从专门账户转移到个人实际使用账户的行为应当视为挪用，这个观点欠缺法律依据。上诉人使用私人“旧卡”保存学生餐费符合校领导的授意，其不论是开“新卡”还是用“旧卡”均不超出学校的合理预期，其义务仅仅是将收取的餐费按约定时间转入学校食堂账户，此前如何存放尚未到转账时间的餐费完全属于个人自治范畴。退而言之，若认为从专门账户（新卡）转移至个人账户（旧卡）视为挪用，则2015年3月10日的15万、2015年9月2日的10万以及2017年9月1日的10万，系以现金直接存入“旧卡”，就不应算入挪用。 四、仅就一审查明的挪用数额而言，也存在计算错误。如将之前挪用后赎回的数额再次累加系重复计算，相关数额均应剔除。经过计算，应当排除错误计算的数额为2007135.29元，上诉人实际挪用的数额为1366664.71元。并且，上诉人使用每一笔资金后都及时向学校归还，没有影响学校正常的餐费收缴工作，社会危害性微乎其微。一审对其量刑错误。 五、上诉人符合自首的条件。2018年5月，其配合审计人员对食堂开支情况进行审计，主动提供自己的银行流水，如实回答审计人员的询问。2019年11月10日，接到监委电话后，自动到约定地点接受询问，完全如实供述，毫无隐瞒。次日，手写报告，如实说明原委，同时联系银行打印流水，这属于“确已准备去投案，或者正在投案途中”的情形，应视为自动投案。 经二审审理查明的事实与一审相同，并由经一审庭审质证、认证的被告人李芳娟供述，证人钟某、邵某、王某1、朱某、张某、王某2、徐某、诸某、谢某、王某3、严某等人的证言，绍兴万淘络贸易有限公司公司登记基本情况、变更登记情况，钟某、绍兴万淘络贸易有限公司银行贷款的情况说明，组织机构代码、干部履历表、事业单位人员年度考核登记表、情况说明，银行交易明细，食堂账户交易记录，中国农业银行“金钥匙＊安心快线”天天利滚利第2期开放式人民币理财产品说明书，投资理财业务凭证，国信证券股票开户信息、明细对账单，银行交易记录、情况说明，被告人自述情况说明，笔记本复印件，调查报告，谈话笔录，忏悔书，到案经过，户籍证明等证据证实，足以认定。 关于上诉人李芳娟的上诉理由及其辩护人的意见，本院综合评析如下：一、上诉人担任学校食堂出纳是否系从事公务。法律规定，国有事业单位中从事公务的人员，以国家工作人员论。在案证据证实，马山中学系事业单位，上诉人系事业编制教师，并在2012年8月至2018年5月期间兼任学校食堂出纳。虽其欠缺相关专业资质，亦未经正式权限审批，但其兼任出纳系经学校领导授权，历任领导及其他学校老师予以默认，事实上上诉人履行了多年的学校食堂餐费收取、支出发票整理等管理性职权性质的公共事务职责，其应以国家工作人员论。上诉人及其辩护人的相关意见，本院不予采纳。 二、在按月汇入学校食堂账户前由上诉人保管的涉案资金是否属于公款。在案证据证实，因马山中学部分班主任老师嫌每月收缴餐费麻烦，提出要求改为每学期一次性上交餐费，经相关学校领导口头指示，学生家长以银行转账或现金形式将学期餐费统一汇入上诉人开设的个人账户，再由上诉人按月上交学校食堂账户，这种模式一直沿用并形成操作惯例，历任领导及其他学校老师均予默许。虽该种模式与教体局相关文件规定不符，但教体局相关文件规定仅为系统内管理性规定，并非法律层面的效力性强制性规定，不足以否定学生家长与学校之间关于学生餐饮方面诸如餐费交付等在内的合同约定效力，学生餐费进入上诉人账户后，性质上即属于学校食堂的公共费用，系公款。上诉人及其辩护人的相关意见，本院不予采纳。 三、关于挪用公款的用途是否系营利活动。在案证据证实，上诉人挪用公款系用于其个人购买理财产品、申购新股及提供给其丈夫钟某经营及转贷使用。其中前二项用途，均为营利性活动，辩护人以稳健型理财产品风险低、可自由赎回及申购新股未中签等为由，认为不存在危害公款安全的可能性，进而否定营利活动性质的意见不能成立，另辩护人关于以有无产生实际收益的结果来认定犯罪是否既遂的意见亦于法无据，本院不予采纳。至于提供给钟某的几笔款项，被告人供述、钟某、邵某、王某1的证言及在案情况说明等证据能够形成完整的证据链，足以证明该些款项系提供给钟某用于生意上的周转，包括酒水生意所需、公司经营流动资金所需、贷款所需等，且上诉人主观上明知，按相关司法解释规定，应当认定挪用公款用于营利活动。 四、关于挪用数额的计算。对辩护人提出计算错误或重复计算的理由，本院逐一评析如下：1.按月向学校食堂账户缴足应缴餐费后在上诉人个人专用账户（辩护人称之为“新卡”）留存的餐费款项，辩护人认为属于上诉人代为保管的私人财产，不应算入挪用数额，对此本院在前述公款性质部分已有评析，不予采纳辩护人的意见。2.“新卡”内挪用款项到期赎回或归还后再次挪用于营利性活动，辩护人以重复计算为由认为需剔除赎回或归还的款项，本院认为因不属于以后次挪用公款归还前次挪用公款的情形，挪用公款数额应当累计计算。3.“新卡”转入“旧卡”（即案已查明的6417卡和1978卡）的数额，辩护人认为收取的餐费在每月汇入学校食堂账户前，存放于上诉人私人的哪个账户，属于个人自治范畴，不应计入挪用数额，本院认为，根据学校领导的口头指示以及班主任会议上公示餐费汇入上诉人个人专用账户（“新卡”）账号的操作惯例，公款性质的学生餐费应当进入专用账户并由上诉人管理，上诉人将之转移到个人其他私人用途账户（“旧卡”）或将现金收到的公款应入专用账户而未入并转入“旧卡”的行为，均应当视为挪用。综上，按相关司法解释规定，上诉人多次挪用公款进行营利活动，不受挪用时间和是否归还的限制，辩护人就数额计算以及社会危害性方面提出的意见，本院均不予采纳。 五、关于是否构成自首的认定。成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在案证据证实，2018年5月18日审计发现上诉人涉嫌将收取的学生餐费部分截留存入其他账户，同年6月29日区纪委派驻第六纪检监察组工作人员约谈上诉人，在谈话中上诉人交待了将部分学生餐费挪作他用的事实，由此可知上诉人不符合法律规定要件，依法不能认定为自首。之后上诉人接受监察机关询问时，是否尚有准备投案的行为，不影响以上对自首能否构成的认定。上诉人及辩护人的相关意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李芳娟作为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，情节严重，已构成挪用公款罪。上诉人李芳娟已退缴全部违法所得，酌情从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 田  欣 审判员 李  莹 审判员 郑 杭 波 二〇二〇年十一月三十日 书记员 张徐越鸣