山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3173号上诉人（原审被告）：枣庄市薛城区住房和城乡建设局，住所地：山东省枣庄市薛城区长青巷中段（原地税稽查局院内），统一社会信用代码：1137040300424415XB。法定代表人：白连刚，局长。委托诉讼代理人：李昊，男，该单位员工。委托诉讼代理人：张锋，山东薛国律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张良，男，1964年10月1日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：张裕如（张良之父），住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：闫鹏，山东法扬律师事务所律师。上诉人枣庄市薛城区住房和城乡建设局（以下简称薛城住建局）因与被上诉人张良房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2020)鲁0403民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛城住建局上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0403民初651号民事判决第五项，改判上诉人向被上诉人支付住宅过渡费20480元；2.依法撤销(2020)鲁0403民初651号民事判决第六项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付律师代理费50000元的诉讼请求，以及判决被上诉人承担5000元的鉴定费；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人向被上诉人继续支付2013年4月份开始至交付住宅房屋时的过渡费系事实认定错误。被上诉人不合理的要求是导致本案纠纷一直没有解决的根本原因。被上诉人在签订《拆迁房屋补偿安置协议书》后，就开始不认可协议书第三条的约定，一直想将二层的住宅房屋更改为事实营业用房。2013年1月31日，虽然被上诉人在燕山路棚户区选房确认单上签字，选取了燕山国际小区A区20栋楼东单元27层东南户的住宅房屋，但在3月份交付住宅的时候，仍然想以事实营业用房进行回迁，不予接收房屋，拒绝结算(即便是被上诉人起诉后依然要求按照事实营业用房回迁安置)。同时，根据合同法119条的规定，被上诉人没有采取适当措施防止损失的扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。被上诉人在2013年3月份应当接收房屋的时候拒绝接收房屋，在本案诉讼中又同意接收，过错完全在被上诉人。一是被上诉人不按照《拆迁房屋补偿安置协议书》的约定及时接收回迁安置的住宅，造成的损失应当属于被申请人自身的原因导致；二是被上诉人违反《拆迁房屋补偿安置协议书》第三条的约定，想将二层的房屋认定为事实营业用房，按照事实营业用房的标准进行回迁安置(一审提起诉讼时，被上诉人在诉状中第一项诉讼请求中依然主张被拆迁二层的住宅房屋用事实营业用房的标准进行回迁与补偿，庭审中被上诉人的父亲及代理律师一直是按照事实营业用房进行主张的)。以上都是被上诉人自身原因导致损失扩大，上诉人不应再向其支付2013年4月份之后的过渡费用。综上，被上诉人在本案起诉之前拒绝接收燕山国际小区A区20栋楼东单元27层东南户的住宅房屋，导致损失的扩大，因此一审法院判决上诉人继续支付自2013年4月份至房屋交付时的过渡费错误。二、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人律师代理费50000元没有事实与法律依据。1.一审法院在判决书第8页论述被上诉人因为上诉人的原因导致其“身心疲惫，精神备受折磨，过错在被告”，没有任何依据。一是本案诉讼自始至终被上诉人张良从未露面(一直都是其父张裕如出面)，包括一审法官也没有见过张良本人，被上诉人也没有提交任何证据证明其“身心疲惫，精神备受折磨”的证据，一审是以什么证据认定被上诉人张良“身心疲惫，精神备受折磨”的。二是被上诉人张良系峄城区食药局职工，一直正常上班，住在枣庄市市中区户，其远在薛城区的回迁房也不是被上诉人唯一的住宅，不能导致其“身心疲惫，精神备受折磨”。三是本案是合同纠纷，属于民事诉讼管辖范围，被上诉人认为上诉人未履行合同义务，应当及早通过诉讼方式解决纠纷，而不是让其父亲张裕如上访，拖延至2020年才提起诉讼。如果被上诉人在2013年回迁安置的时候提起诉讼，本案纠纷早就得到解决。一审法院认定“过错在被告”明显有失公允。2.一审法院在判决书第8页的论述“因该案系房屋拆迁安置补偿合同纠纷，涉及专业法律知识，原告作为普通公民基于自身原因不具备相关专业法律知识，并通过律师代理进行维权，未有过错，亦在情理之中，因此产生的律师费50000元，本院依法予以支持”毫无依据。(1)本案纠纷系合同类纠纷，在上诉人与被上诉人签订的《拆迁房屋补偿安置协议书》中并没有关于律师代理费的约定。(2)本案纠纷并不复杂，并不需要很专业的法律知识，被上诉人聘请律师诉讼代理不是必需的，同时没有法律或者相关司法解释规定将律师代理费作为损失进行赔偿的。三、被告上诉人在本案中存在过错，一审诉讼费及鉴定费不应由上诉人全部承担。综上，一审判决部分事实认定错误及法律适用错误，请求依法改判。张良辩称，一、本案属于人民政府依法征收国有土地上房屋签订补偿安置协议书后的拆迁纠纷问题，反映出上诉人近十年不履行法定职责和因此造成侵犯被征收人的合法财产权问题。涉案被征收房产具有法定产权证。2001年7月5日，枣庄市人民政府向张良颁发了涉案房屋所有权证，证号为：枣房权证薛房字第**，房屋坐落薛城永兴路国税局西门市从西数第19间，为混合结构，房屋总层数2层，上下一体，建筑面积66.74平方米，房产证上注明一层营业、二层住宅，但实际上该房屋整体都作为营业用房出租。2010年3月21日，被征收人张良签订补偿安置协议书，当时享受了拆迁奖励政策。鉴此，薛城住建局作为政府部门，原本应当根据加盖住建局公章的协议书主动按期完成补偿安置工作，但拖延至今十多年，一再推诿扯皮，无人担当，张良房屋被征收拆迁却没有得到补偿，张良的父亲张裕如年逾八旬，涉案房屋系其十多年前出资购买，当年办理房产证时写的是儿子张良的名字，张裕如多年来多次向各级政府部门信访无果，造成较大的经济损失和精神损害。二、一审认定事实清楚，适用有关政府规定的标准计算数额基本正确，上诉人的请求第一项仅对涉案住宅房的过渡费认为应截止至2013年支付，但没有产权置换安置到位的证据，依法不能成立。一审以双方2010年3月21日签订的《拆迁房屋补偿安置协议书》为基准，根据2011年1月21日国务院颁布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》有关规定，参照枣庄市人民政府2011年和2015年出台的有关意见和办法，维护了被征收人合法权益。涉案房屋二层楼的营业用房和事实营业用房是一个整体，一楼营业用房按照营业用房予以产权置换，二楼按照住宅用房予以产权调换，但是，2013年1月31日，上诉人仅仅要被上诉人在燕山路棚户区选房确认单上签字，双方并没有签订书面协议，更没有按照格式文本注明的事项办理公证手续。关键是没有交付房产钥匙，房产使用权没有转移，因此不存在不支付临时安置补助费问题。事实上，上诉人对于一楼营业用房迟迟不能产权置换，阻碍了二楼产权置换计算差价，上诉人所谓“不予接受房屋”没有任何证据。一个不争的事实是，原本被上诉人的房屋是楼上楼下连体，办理征收补偿手续，应当一并完成，不能分割开来。三、薛城住建局2010年依法征收拆迁涉案房屋后，近十年行政不履职不作为依法补偿，事实形成对被征收人的侵权，而且一审明确表示不能调解只能要法院判决，所以，上诉人应依法承担诉讼和判决衍生的所有费用。随着我国城乡建设的迅速发展，每年都有大量的城市房屋征收拆迁补偿安置，通常根据国家有关法律法规实施，无须非经人民法院判决才能解决，特别是涉案房屋征收，原本已经依法签订了《拆迁房屋补偿安置协议书》，应当按照约定依法妥善协商完成，但是，完全由于上诉人原因，张良之父张裕如在被拆迁之后的八年间不断交涉信访上百次，尽管其不想给政府找麻烦，愿意让步协商妥善处理，可上诉人作为政府部门并没有依法履行法定职责，而是于2018年年底继续推诿，告知委托律师起诉。张良之父先是试图提起行政诉讼，要求政府行政作为，如调解获得补偿便撤诉，但薛城住建局不仅不作为，而在行政答辩中强调行政诉讼时效超过要求驳回，故意拖延不办，致使张良要求政府部门履行职责而告状无门；张良又依法提起民事诉讼，薛城区人民法院启动诉前调解程序，在长达四、五个月的时间里，调解法官数十次积极联系做工作，组织双方到法院调解室不断协商，但薛城住建局以领导更换等各种借口又故意拖延不办；直至薛城区人民法院陶庄法庭受理本案后，开庭四次，主审法官耐心细致动员双方协商，也曾到薛城住建局双方调解，但是上诉人仍然不敢担当，迟迟不提交有关具体补偿结算方案。当一审主持调解时，薛城住建局代理人竟然明示，无法汇报调解，只能由法院判决。张良之父已是80多岁的老人，常年奔波折腾，在长达十多年的维权过程中，精神上身体上备受煎熬，其最后付出的诉讼费、鉴定费、律师费以及交通费等等，依法应当由不履行法定职责并不同意调解的行政部门承担，人民法院应当依法保护正当的诉求，不能加重被拆除房屋的维权人额外的经济负担，不存在上诉人所谓必须签订合同才能支付问题。以上答辩意见，请求予以高度重视，维护被征收房屋公民的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会的公平正义。张良向一审法院起诉请求：1.确认被告应当按照双方《拆迁房屋补偿安置协议书》和枣庄市人民政府文件限期落实对原告的拆迁房屋产权调换，责令被告赔偿逾期调换的实际损失暂定20万元，并从两年逾期之日起加倍支付临时安置补助费共计90个月为180198元，对事实营业用房支付事实营业补助八年为83999.04元，以上三项合计暂为464197.04元，庭审中变更为被告应支付给原告费用733047.9元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年3月21日，原告（被拆迁人乙方）与被告薛城住建局（拆迁人甲方）签订《拆迁房屋补偿安置协议书》，该协议约定，第一条乙方被拆除房屋位于薛城永兴路国税局西门市从西数19间，拆除房屋状况及附属物详见《拆除房屋及附属物堪估表》；第二条补偿标准按照薛城区人民政府《关于印发的通知》（薛政发【2010】8号文件）规定执行；第三条甲方拆除乙方产权住宅房屋33.37平方米、营业用房33.37平方米。第四条甲方补偿乙方产权住宅房屋87499元，附属物补偿11579.3元（其中营业用房或事实营业用房附属物补偿11579.3元），甲方支付乙方补偿款合计405532.3元;第五条甲方支付乙方搬家费833.7元,经营补助费3337元,奖励费按提前搬迁的天数据实结算;第七条乙方选择房屋产权调换,甲方安置乙方住宅房屋建筑面积33.37平方米,奖励乙方8平方米作为物业补助费,乙方选择安置住房面积80平方米的一套。第八条乙方选择房屋产权调换，甲方在乙方签订本协议和房屋助拆协议后，发给乙方奖励费、搬家费、临时安置补助费、经营补助费，本协议中第四条约定的补偿，除营业用房或事实营业用房附属物补偿外，其余不支付现金，待回迁安置房屋建成交付使用时，按照薛政发【2010】8号文件规定结算找差，多退少补。第十条产权调换的过渡期限。乙方临时过渡期限自2010年3月17日至2012年3月17日，共计24个月。甲方按住宅4元/平方米付给乙方每月临时安置补助费320元；营业用房每平方米8元付给乙方每月临时安置补助费766.96元。临时安置补助费在搬迁完成后，先按18个月支付10565.28元，剩余的临时安置补助费在安置上房前据实结算。因甲方原因逾期的，甲方应在过渡期满30天前通知乙方，从逾期之日起，每月加倍付给乙方临时安置补助费。双方还对其他事项进行约定。该协议书最后，甲方加盖薛城区建设局的公章，乙方原告张良由张裕如代签，并按指纹印。2010年3月21日，薛城区建设局与原告签订房屋助拆协议书。2010年3月22日，原告领取燕山路棚户区改造拆迁补偿款44654.48元。燕山路工程项目拆除房屋堪估分户表（营业房）显示，房主张良，顺序号5-213，一层为营业，二层为住宅。2011年2月28日，枣庄市人民政府枣政发【2011】2号文件枣庄市人民政府关于进一步规范国有土地上房屋征收与补偿工作的意见。2013年1月31日，原告与被告签订燕山路棚户区选房确认单，原告选择燕山小区A区20栋楼东单元27层东南户，建筑面积90.83平方米。2020年5月26日，原告因拆迁安置产权置换不能，申请对目前同地段同面积同类型的营业用房价格予以评估鉴定，经一审法院委托，山东博莱仕土地房地产评估有限公司出具价格鉴定，市场价值每平方米16553元。原告因此产生评估费5000元。原告因诉讼产生律师代理费5万元。另在庭审中，原、被告均认可回迁后安置住宅的实际建筑面积为88.66平方米；原、被告均同意原告选择的楼层价格为2910元/平方米，被告认可按照该价格支付超出产权置换外的房屋面积差价；另,原、被告双方对临时安置过渡费已从2010年3月支付至2012年2月未有异议。同时，庭审中被告以其自认的赔偿标准及不同赔偿期间计算出应赔偿原告营业用房及住宅房的详细赔偿明细。一审法院认为，一、关于涉案营业用房的价值认定。因被告的原因，原告不能进行产权置换，庭审中申请对涉案房产进行价格认定，经鉴定，该营业用房价值为16553元/平方米×33.37平方米=552373.61元。对此涉案房产的价值予以认定。二、关于营业用房的过渡费计算标准。因原、被告双方的计算标准不一致，一审法院认为，双方应按照签订的拆迁房屋补偿安置协议书的约定履行各自义务。因此过渡费计算如下（按被告认可的赔偿明细、计算标准计算）：1、建设期过渡费（至2012年2月，六个月未支付）：33.37平方米×15元/平方米×6（个月）=3003.3元。2、超期（2012年3月-2015年5月，计39个月）过渡费：33.37平方米×30元/平方米×39（个月）=39042.9元。3、超期后（新标准）（2015年6月-2020年5月，计60个月）过渡费：33.37平方米×40元/平方米×60（个月）=80088元。以上三项费用合计122134.2元。4、超期后（最新补偿标准未出）过渡费：因枣庄市国有土地三房屋征收与补偿办法最新补偿标准未出，酌情按照前一补偿标准计算为：33.37平方米×40元/平方米按月自2020年6月计算至被告交付以上两项费用实际交付之日止。三、关于住宅的回迁安置问题。因原告选择房屋产权调换,原告选择的楼层为29层、房屋面积为88.66平方米，原告应补交超出原产权房屋面积外多出面积的费用，且协议约定被告奖励原告8平方米物业费，因此，原告补交的费用应为【88.66-（33.37+8）】平方米×2910元/平方米=137613.9元。四、关于住宅房屋的过渡费计算。因双方签订的《拆迁房屋补偿安置协议书》约定，待回迁安置房建成交付使用时，按照薛政发【2010】8号文件规定结算找差，原告虽选择了回迁安置房屋的具体房号及位置，但被告在庭审中未提交证据已与原告进行结算，亦未提交证据证明其已告知原告其应补交房款的数额及补交时间、不补交的法律后果，未尽到告知义务，故无法认定未结算的真实原因，因此应视为被告未向原告结算及交付。因此，原告住宅房屋过渡费计算如下（参照被告认可的营业用房赔偿期间及住房赔偿标准计算）：1、建设期过渡费（至2012年2月，未支付6个月），80平方米×8元/平方米×6(个月)=3840元。2、超期（2012年3月-2015年5月，计39个月）过渡费：80平方米×16元/平方米×39(个月)=49920元。3、超期后（新标准）（2015年6月-2020年5月，计60个月）过渡费：80平方米×20元/平方米×60(个月)=96000元。以上三项合计149760元。4、超期后（最新补偿标准未出）过渡费：因枣庄市国有土地三房屋征收与补偿办法最新补偿标准未出，酌情按照前一补偿标准计算为：80平方米×20元/平方米按月自2020年6月1日起计算至被告交付房屋之日止。五、关于原告支付的其他费用是否应予以支持问题。原告要求被告赔偿评估鉴定费5000元、交通费用2000元及其他所有在法院起诉的诉讼费、律师费及近十年的上访的精神损失费等，一审法院认定，因被告不能交付回迁安置营业用房及迟延交付回迁安置住宅房屋，导致原告多年不能回迁安置，直至起诉至一审法院，被告因而有过错，被告理应赔偿原告的各项合理损失。本案的评估鉴定费由原告支出，因被告的原因不能交付房屋，原告因此申请鉴定，故该鉴定费用应由被告负担，其主张的交通费、及因上访产生的精神损失等费用没有证据予以证明及没有法律依据，不予支持。关于原告主张的律师费50000元，一审法院认为，因被告未履行合同义务，导致原告不能及时入住回迁房屋,营业用房未交付也不能进行经营活动，且原告亦通过多种渠道主张权利未果，导致身心疲惫，精神备受折磨，过错在被告，因该案系房屋拆迁安置补偿合同纠纷，涉及专业法律知识，原告作为普通公民基于自身原因不具备该相关专业法律知识，并通过律师委托代理进行维权，未有过错，亦在情理之中，因此原告产生的律师费50,000元，依法予以支持。六、关于原告要求被告支付事实营业补助，因未提交证据予以证明，其主张不予支持。综上，原告与被告签订的《拆迁房屋补偿安置协议书》未违反国家法律的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，依法予以确认。该合同签订后，双方当事人应按照协议书约定履行各自义务。因被告未能按照协议书的约定及时交付安置回迁的营业用房及住宅房屋，被告理应按照约定支付拆迁房屋安置的逾期过渡费用，又因被告不履行合同义务，导致原告产生各项损失，被告应当依法予以赔偿，因此原告的诉讼请求部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄市薛城区住房和城乡建设局赔偿原告张良营业用房损失552373.61元，于判决生效后十日内付清；二、被告枣庄市薛城区住房和城乡建设局支付原告张良营业用房过渡费（2020年5月31日以前的过渡费122134.2元；2020年6月以后的过渡费，以33.37平方米×40元/平方米为基数，自2020年6月1日起按月计算至被告实际交付之日止。），于判决生效后十日内付清；三、原告张良向被告枣庄市薛城区住房和城乡建设局补交购房款137613.9元,于判决生效后十日内付清；四、被告枣庄市薛城区住房和城乡建设局向原告张良交付位于薛城区燕山国际小区A区20号楼东单元27层东南户的建筑面积为88.66平方米的房屋一套，于判决生效后30日内交付；五、被告枣庄市薛城区住房和城乡建设局支付原告张良住宅房过渡费（2020年5月31日以前的过渡费149760元；2020年6月以后的过渡费，以80平方米×20元/平方米为基数，自2020年6月1日起按月计算至被告交付房屋之日止。）,于判决生效后十日内付清；六、被告枣庄市薛城区住房和城乡建设局赔偿原告张良评估鉴定费5000元及律师代理费50000元，于判决生效之日起十日内支付;七、驳回原告张良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11216.54元，减半收取5608.27元，由被告枣庄市薛城区住房和城乡建设局负担，于判决生效后七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，关于薛城住建局是否应当承担2013年4月份之后住宅房屋的过渡费的问题。涉案拆迁房屋系作为整体予以拆除并就上述房屋签署拆迁房屋补偿安置协议，但在履行过程中，薛城住建局未能按照薛政发【2010】8号文件规定就交付回迁安置营业用房问题达成一致并结算找差，且薛城住建局亦未能在庭审中未提交证据证实已与张良进行结算，并告知张良补交房款的数额及补交时间、不补交的法律后果，一审法院认定薛城住建局支付上述住宅过渡费并无不当。关于本案鉴定费及律师费的认定问题。本案回迁安置营业用房系因薛城住建局原因导致不能交付房屋，薛城住建局对此存在过错，本案的评估鉴定费系张良支出的合理损失，同时本案属房屋拆迁安置补偿合同纠纷，张良作为普通公民不具备相关专业法律知识,在张良权利无法实现的情况下，通过聘请律师行使诉权的方式救济自身权利所产生的的律师费支出，亦属于合理损失，故上述鉴定费及律师费均应由薛城住建局负担，薛城住建局主张不应由其负担鉴定费及律师费，未能提供充分有效证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。综上所述，枣庄市薛城区住房和城乡建设局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4371元，由上诉人枣庄市薛城区住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  李 帅二〇二〇年十一月二十三日书记员  张晓宇