西藏自治区高级人民法院   民事裁定书   （2020）藏民申136号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：云南建投安装股份有限公司，住所地云南省昆明市新闻路。   法定代表人：王伟，该公司董事长。   委托诉讼代理人：詹雄飞，男，1995年3月5日出生，汉族，云南省曲靖市人，现住云南省昆明市，系该公司员工。   委托诉讼代理人：张建伟，男，1993年10月3日出生，汉族，甘肃省会宁县人，现住云南省昆明市，系该公司员工。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘生德，男，1980年10月12日出生，汉族，甘肃省古浪县人，驾驶员，现住甘肃省古浪县。   再审申请人云南建投安装股份有限公司（以下简称“云南建安公司”）因与被申请人刘生德追索劳动报酬纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院作出的（2019）藏01民终214号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   云南建安公司申请再审请求：1.依法撤销西藏自治区墨竹工卡县人民法院（2018）藏0127民初211号判决和西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01民终214号判决；2.驳回被申请人的全部诉讼请求；3.本案诉讼费由被申请人承担。事实与理由：一、二审法院认定事实错误，适用法律错误，云南建安公司与被申请人刘生德无事实劳动关系，不是本案适格主体。1.申请人与西藏永润实业有限公司（以下简称“西藏永润公司”）签订的《混凝土搅拌站管理承包合同》系混凝土生产承包合同，并非委托管理合同，一、二审法院认定合同性质错误。《承包合同》第一条第4项明确约定：“永润实业负责：（1）搅拌站的内部管理及各种混凝土的生产、运输、质量控制；（2）搅拌站生产设备的日常维修及维护、保养等；（3）负责管理搅拌站的泵车、罐车的驾驶人员及泵车、罐车的车辆维修（大修除外）”。第五条第（二）款约定“永润实业负责组建相适应的搅拌站生产人员，全面履行与安装公司的承包合同。”上述约定证实：西藏永润公司承包了该混凝土搅拌站，全面负责该搅拌站的生产、运营、管理，该《承包合同》系混凝土生产承包合同，并非委托管理合同，一、二审法院认定合同性质错误。2.根据《混凝土搅拌站管理承包合同》的相关约定，对被申请人的招聘、工作管理、安全教育、工资发放、社保缴纳均是由西藏永润公司负责的，与被申请人存在劳动关系的是西藏永润公司，一、二审法院认定被申请人与云南建安公司存在事实劳动关系，是错误的。（1）《承包合同》第一条第5项第（3）点中约定“甲方支付乙方的上述费用已经包含了泵车驾驶员、罐车驾驶员、装载机驾驶员的其他津贴及社保，其他费用均由乙方自行承担”，证实被申请人的工资、津贴以及社保均由西藏永润公司负责，西藏永润公司与被申请人存在劳动关系，而非云南建安公司，且云南建安公司已经将承包合同约定的承包费支付给了西藏永润公司。（2）《承包合同》第一条第5项第（4）点约定“乙方负责搅拌站管理人员、设备操作员、泵车、罐车驾驶员等人员的招聘事项，相关人员一经录用必须执行、服从乙方的各项管理规定。乙方负责管理的所有人员的管理权归乙方”、《承包合同》第五条第（二）款关于“乙方责任和义务”第1项约定“组建相适应的搅拌站生产人员，全面履行与甲方的承包合同。”第5项约定“乙方负责提供完成上述所有相关混凝土操作人员及技术用工。”同时，《承包合同》第六条关于“安全、文明施工措施”第1项约定“乙方应当对其工作人员进行安全教育，按规定配置安全员”。可见，对被申请人的招聘、管理、安全教育等都是由西藏永润公司进行的。西藏永润公司是能够独立承担民事责任的法人，招聘用人及管理是西藏永润公司的权利和义务。一、二审法院认定云南建安公司委托西藏永润公司招聘、管理驾驶员，是错误的，西藏永润公司才是刘生德的用人单位，他们之间存在劳动关系。（3）根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕 12号）第二条第（一）项规定，在认定事实劳动关系时可以参照“工资支付凭证或记录”。庭审中刘生德提交的证据“巨龙搅拌站罐车司机刘生德”和“银行交易流水”分别证明确认工资并签字的是成鹏，发放工资的是罗岳兵，且刘生德在庭审中也明确承认上述事实，而成鹏、罗岳兵均系西藏永润公司员工，其行为代表西藏永润公司。所以，云南建安公司不是本案适格主体。3.一、二审判决认定：被申请人提交的饭票、通行证、介绍信上面有云南建安公司的信息，据此推定被申请人与云南建安公司存在事实劳动关系，是错误的。二审法院根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的第二条第（二）点认定劳动关系时可以参照：“用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件”的规定认定刘生德与云南建安公司存在事实劳动关系，是完全错误的。一、二审过程中被申请人从未举证过“工作证”和“服务证”，其举证的是饭票、通行证、介绍信。而在本案中，根据业主管理规定及合同相对性，总承包单位云南建安公司的分包单位人员进出施工现场必须由云南建安公司出具“介绍信”，或者持有“通行证”门卫才会放行，“介绍信”与“通行证”只是临时通行证件，与“工作证”“服务证”是两个完全不同的法律概念，二者存在本质的区别，所以不能证明被申请人与云南建安公司存在事实劳动关系的事实。而饭票的使用完全是为了规范用餐管理。因为《承包合同》第一条第6.4项约定“搅拌站司机及建设单位人员就餐费用每月根据乙方提供的考勤由甲方进行支付，按照45元／天计算”，云南建安公司已将45元／天的伙食补贴计入了承包费中并实际支付至西藏永润公司，所以被申请人在食堂用餐才需使用饭票扣费，避免重复支付。综上所述，一、二审法院仅根据“通行证”“介绍信”“饭票”就推定刘生德与云南建安公司存在事实劳动关系是认定事实错误，适用法律错误。4.二审法院认定：云南建安公司与西藏永润公司签订《混凝土搅拌站承包管理合同》对第三人的公示效果不明显，刘生德等人足以相信与云南建安公司之间存在事实劳动关系，是错误的。云南建安公司与西藏永润公司签订的《承包合同》是两个法人主体之间约定的权利义务，只约束云南建安公司与西藏永润公司的行为，与被申请人无任何法律关系，云南建安公司完全没有义务向被申请人公示该《承包合同》。二审法院认定该《承包合同》对第三人的公示效果不明显，被申请人足以相信与云南建安公司存在事实劳动关系，完全没有法律依据，是错误的。综上所述，一、二审法院认定事实错误，适用法律错误，云南建安公司不是本案适格主体，不应当承担支付被申请人未签订劳动合同的双倍工资和经济补偿金37535元的责任，恳请再审法院撤销一、二审判决，驳回被申请人全部诉讼请求。   本院经审查认为，根据云南建安公司与西藏永润公司签订的《混凝土搅拌站承包管理合同》中第5.（1）条：“搅拌站所有管理人员的承包费用，按每月200000元包干。”第5.（3）条：“搅拌站泵车、罐车、装载机工作人员的费用：甲方需向乙方支付的工资标准，泵车驾驶员10106元/人?月、罐车驾驶员基本工资6106元/人?月、计件工资5km以内20元/车、5-10km25元/车、10-20km35元/车、20-30km40元/车，装载机驾驶员9606元/人?月，注：甲方支付乙方的上述费用已经包含了泵车驾驶员、罐车驾驶员、装载机驾驶员的其他津贴及社保，其他费用均由乙方自行承担。”第5.（4）条：“乙方全权负责搅拌站管理人员、设备操作员、泵车、罐车驾驶员等人员的招聘事项，相关人员一经录用必须执行、服从乙方的各项管理规定，乙方负责管理的所有人员的管理权归乙方。”第6.4条：“搅拌站人员就餐费用由乙方自行负责，搅拌站司机及建设单位人员就餐费用每月根据乙方提供的考勤由甲方进行支付，按照45元/天计算。”等内容，能够反映云南建安公司实际委托了案外人西藏永润公司招聘搅拌站的驾驶员并授权进行管理，实际受益人为云南建安公司。被申请人刘生德等人提供的“通行证”“饭票”“介绍信”等证据，足以使被申请人有理由相信自己与云南建安公司存在劳动关系。一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确。综上，申请人云南建投安装股份有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回再审申请人云南建投安装股份有限公司的再审申请。   审 判 长 吉 靳 力  审 判 员 向 海 菊  审 判 员 赵 晓 联   二〇二〇年十一月十六日   法 官 助 理 唐 丽 萍   书 记 员 宗 嘎