河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8247号上诉人（原审被告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司。住所地：江苏高邮市武安东路**。法定代表人：赵宏才，该公司总经理。委托诉讼代理人:任崇宇，河南洛太律师事务所律师。委托诉讼代理人：周美春，北京盈科（泰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶爱华，男，汉族。委托诉讼代理人：刘新生，河南焦点律师事务所律师。原审被告：周永生，男，汉族。上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司）与被上诉人叶爱华、原审被告周永生民间借贷纠纷一案，洛阳市西工区人民法院2019年9月3日作出（2019）豫0303民初2812号民事判决，兴厦公司不服，提出上诉，本院于2019年9月19日作出（2019）豫03民终6047号民事裁定，将本案发回重审，洛阳市西工区人民法院另行组成合议庭审理了本案，并作出（2020）豫0303民初1075号民事判决，兴厦公司仍不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。兴厦公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回叶爱华的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序存在问题。事实与理由：被上诉人的证据不能证明案涉的七笔借款发生在其与朱国兵之间，一审法院没有认真审查，导致事实认定错误。本案共涉及7笔借款，现分述如下：1、七笔借款的证据。（1）第1、2笔借款，仅有朱国兵出具的借条，没有被上诉人向朱国兵转账的记录，被上诉人以徐英向朱国兵的转账记录作为款项交付的证据不能成立。首先，双方并没有约定款项由第三人向朱国兵交付，其次，没有证据证明徐英支付的两笔款项系受被上诉人指示交付，徐英在本案中未作任何说明；最后，徐英与朱国兵在此两笔“借款”发生前后均有复杂的往来，双方的往来很可能是两人之间的借贷关系，与本案无关。（2）第3笔借款没有任何银行流水。根据被上诉人的陈述，该款由徐英汇入朱红兵的账户，上诉人未见到徐英汇出款项的相关手续，朱红兵的银行卡上也没有相应的收款记录。（3）第4笔60万元（实付40万元）、第6笔100万元（实付92.5万元），借款期限只有三个月，共扣除利息27.5万元，利息超过了法律规定，明显属于高利贷。（4）本案被上诉人主张是以100万元、20万元承兑汇票贴现后支付给上诉人，上诉人认为双方行为无效，应由朱国兵与被上诉人各自返还。第一，合同中并未约定以承兑汇票为交付方式，更没有承兑汇票的号码；第二，被上诉人不能证明其曾合法持有承兑汇票，更没有证据证明其将承兑汇票交给朱国兵；第三，没有证据证明朱国兵对承兑汇票进行了贴现，取得了票据权利；第四，承兑汇票唯一的转让方式为背书，本案交付承兑汇票不符合通常交易习惯且违反法律规定。（5）第7笔被上诉人向朱红兵转账的10万元没有借条，没有朱国兵向被上诉人借款的意思表示，双方不构成借贷关系，应当由被上诉人向朱红兵要求偿还。2、朱国兵的《说明》和《借款说明》等不能作为证据采信。（1）两份材料从证据形式上看均为证人证言，证人应当出庭接受质询，无正当理由不到庭的，该证据不应予以采信；（2）朱国兵与本案有重大利害关系，其作为借款人、款项使用人出具的材料不具有可信性；(3)两份材料本身也漏洞百出，不能自圆其说。第一，朱国兵不是项目经理；第二，朱红兵是朱国兵的亲戚，并非兴厦公司员工；第三，实际借款金额并不是520万元，被上诉人主张的只有480.5万元，朱国兵作为债务人却多认可借款金额；第四，7张借条总金额不是530万元，也不是520万元；第五，款项全部转入朱红兵账户不是事实；第六，款项用于工程朱国兵没有占有也不是事实；第七，朱国兵称其代表项目部不属实，案涉项目的项目经理为仇在栋，只有项目经理才能代表公司。3、一审法院对借款的部分事实审查违反了法律规定。（1）本案多处涉及“砍头息”问题，一审法院没有进行实质性审查，双方根本就没有约定利息，一审法院以24%认定借款利息没有任何依据；（2）没有严格审查资金来源，被上诉人很可能存在转贷牟利的犯罪行为；（3）未对被上诉人是否为职业放贷人进行审查。被上诉人仅在80天内就7次放贷达500万元，另外，根据其陈述，其与朱国兵之后仍有多笔借贷纠纷，被上诉人的行为构成职业放贷。二、朱国兵的行为不构成表见代理。朱国兵以自然人的身份进行借款，不存在代理关系，也不适用表见代理的法律规定。本案第1、2笔借款朱国兵根本没有表明其与兴厦公司的关系，其是以自然人身份借的。朱国兵以“兴厦公司碧水云天项目经理部朱国兵”名义借款的行为假定借款真实发生，亦不构成表见代理。借款发生时，朱国兵不具有足以使被上诉人相信其有权代理兴厦公司的事实和理由。上诉人没有在合同中加盖过项目部的印章，朱国兵亦未出具过任何手续表明兴厦公司曾有委托的迹象。从资金流向上看，如果朱国兵的行为系代理行为，该资金应当流向兴厦公司相关账户，由兴厦公司支配。本案所涉项目系周永生介绍给朱国兵，后朱国兵挂靠于兴厦公司，这些情况叶爱华在借款前是明知的，其也知道朱国兵不是兴厦公司的职工。本案的借款合同由于被上诉人系职业放贷行为而无效，不适用表见代理的规定，一审法院认定为表见代理的事实和理由不能成立。被上诉人在出借巨额资金时没有尽到审慎的注意义务，其对朱国兵挂靠兴厦公司系明知，兴厦公司与朱国兵的挂靠关系及朱国兵的实际施工人身份应当另案解决，兴厦公司不应对朱国兵的行为负责，且案涉款项大部分没有用于工程。三、一审法院对2017年11月3日《协议》的理解错误。协议明确约定了被上诉人为债权人，朱国兵为债务人，兴厦公司为协调人。工程款至今未能结算，兴厦公司一直与建设方就付款问题协商，目前已诉至法院，另外，兴厦公司与周永生的纠纷也一直在处理中，兴厦公司不存在阻止条件成就的问题。“若没有工程款或余款不足，另行协商”仅是双方可以协商的意思，不是兴厦公司承担责任的意思表示。从整个意思表示来看，“兴厦公司监管资金”表明双方都认可该最终工程款属于朱国兵而非兴厦公司，兴厦公司协助被上诉人追回资金，而非兴厦公司最终承担付款责任。协议形成后，被上诉人2019年1月9日曾向一审法院起诉，要求撤销该协议，说明被上诉人也认可该协议并不具有要求兴厦公司承担责任的意思表示，否则不会要求撤销。四、本案的程序问题。1.朱国兵为本案被告，属于必要的共同诉讼当事人。上诉人曾提出朱国兵应为本案当事人，一审法院未予采纳是对法律理解错误，造成程序错误。由于本案遗漏必要的共同诉讼当事人，导致案件事实无法查明，但本案已经发回重审过一次，无法再发回重审，根据法律规定，应改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.本案的七个借贷关系应分别立案，在立案后合并审理。一审判决是在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》修订后作出的，利息不应适用原来的规定，而应适用第三十二条第二款的规定来确定本案利息。五、其他问题。1.已支付30万元利息的问题。一审对于已支付的30万元利息未查明何时、何人以何种方式支付，30万元利息应该是朱国兵支付，从侧面印证了借款发生在被上诉人与朱国兵之间，朱国兵应到庭接受询问，一审对朱国兵挂靠于上诉人的事实未予认定，从而导致法律适用不当。本案诉讼费按480万元且比照简易程序收取明显不当，本案判决金额高达1000万元以上，应当要求被上诉人补缴诉讼费后再审理判决。叶爱华辩称，一、兴厦公司应当对朱国兵以项目部名义的借款承担还款责任。1.朱国兵系碧水云天小区和新苑小区项目的负责人，朱红兵系项目部会计。2.朱国兵是兴厦公司的职工，涉案工程属内部承包，内部承包是企业内部经营责任制的一种主要形式，其承包不是借用兴厦公司的资质，也不是挂靠在兴厦公司名下。3.涉案项目是垫资项目，需要兴厦公司垫资1亿元以上，在该项目的建设中，兴厦公司未垫资分文，巨额垫资靠借款完成。叶爱华出借给项目部的借款虽未加盖项目部印章，但均是由朱国兵以项目部的名义借款，项目部没有设立银行账户，借款的去向和周永生、徐英的一样均汇入朱国兵、朱红兵个人账户完成。叶爱华出借的款项在项目部账上均有记载，用于工程，以上事实均有证据予以证明。二、朱国兵以项目部名义借款是职务行为。1.朱国兵系兴厦公司职工，是涉案项目负责人，对外代表公司或项目部进行经营活动，朱国兵代表项目部对外借款是整个承包经营活动中的一个组成部分，是为了完成工程建设，按法律规定，兴厦公司应当承担还款责任。兴厦公司所承建的工程是一个需要巨额垫资的工程，该公司应当明白，朱国兵是无法靠自己的力量来进行垫资，不对外借款无法完成工程建设。所以说兴厦公司对朱国兵的对外借款应当是明知的、认可的、授权的。尽管兴厦公司极力否认朱国兵借款的职务性，本案的事实同样证明叶爱华对兴厦公司项目部的出借行为也构成表见代理。2014年，周永生找到叶爱华，称兴厦公司项目部资金断裂，工程停工，需要帮助。周永生已借给项目部几千万元。为了对建设工程的扶持，为了保证兴厦公司建设工程资金不断链，周永生动员叶爱华组织资金借给项目部，随后周永生和叶爱华一同到项目部进行考察。在确认了项目是兴厦公司的项目，朱国兵是项目负责人，又是兴厦公司职工，工程因缺钱已停工之后答应借钱给项目部。2014年8月28日叶爱华与兴厦公司碧水云天项目部签订了筹集资金500-1000万元用于购买工程材料的合同，朱国兵在代理人处签名，以后发生的借款均为此合同项下的借款。借款发生后，工程得以恢复建设，证据也证明叶爱华的借款用于了工程建设，在大量的事实面前，叶爱华完全有充分的理由相信朱国兵有代理权，其行为符合法律规定的表见代理。签订协议时，朱国兵已被兴厦公司解除职务，另行选派人员控制项目结算，并实施监管。为此，叶华提起诉讼，经庭下调解达成协议，该协议确认了兴厦公司对该笔债务的承担。至今，两个小区已经交工五、六年时间，其他债权人的债权已经完全支付完毕。至今两个项目的业主仍拖欠兴厦公司巨额工程款。在五、六年的时间里，兴厦公司怠于行使债权，至今未向两个项目的业主采取有效措施追回拖欠工程款。兴厦公司不作为的行为，严重阻碍了付款条件的成就，损害了叶爱华的合法权益。根据协议约定，如果没有工程款或工程款不足以支付叶爱华，另行协商，不是不承担还款责任。只是对还款时间上的协商，并不是不付款的协商，不论从哪个角度来讲，兴厦公司都应当承担还款责任。七笔借款事实清楚，证据充分，符合民间借贷司法解释的规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回兴厦公司的上诉请求。周永生辩称，朱国兵和叶爱华是通过周永生介绍认识的，朱国兵是项目部负责人，其行为代表兴厦公司，兴厦公司对这笔借款系其公司使用是清楚的。叶爱华向一审法院起诉请求：1.判令兴厦公司偿还借款本金4808500元及利息（自借款之日起按月利率2%计算至款项付清之日止，暂计至2019年1月28日为464万元）；2.判令周永生对其中240万元承担连带保证责任；3.本案诉讼费由兴厦公司承担。一审法院查明事实：1.2014年8月29日，朱国兵向叶爱华出具55万元的借条一张，约定该借款于2014年11月29日前归还，周永生为担保人。借款发生时扣除三个月利息，实际借款金额为50万元。2.2014年9月13日，朱国兵向叶爱华出具35万元的借条一张，约定该借款于2014年12月13日前归还，周永生为担保人。借款发生时扣除三个月利息，实际借款金额为31.85万元。3.2014年10月10日，甲方叶爱华、乙方朱国兵、兴厦公司碧水云天项目经理部、丙方洛阳金众商贸有限公司签订《借款合同》一份，主要约定乙方向甲方借款150万元，期限自2014年10月10日至2015年1月10日，月利率3%，丙方为借款提供连带责任保证，朱国兵向叶爱华出具150万元的借据。合同甲方及借据××处由叶爱华签字，合同乙方及借据借款人处由朱国兵签字，合同丙方及借据担保人处由洛阳金众商贸有限公司盖章。借款发生时扣除三个月利息，实际借款金额为136.5万元。4.2014年10月11日，甲方叶爱华与乙方兴厦公司碧水云天项目经理部朱国兵签订《借款合同》一份，主要约定乙方向甲方借款60万元，期限自2014年10月11日至2014年12月10日，月利率3%。甲方由叶爱华签字，乙方由朱国兵签字。朱国兵向叶爱华出具60万元的借条，注明扣除两个月利息及以前利息后实转40万元。5.2014年10月29日，甲方叶爱华与乙方兴厦公司碧水云天项目经理部朱国兵签订《借款合同》一份，主要约定甲方向乙方提供承兑汇票120万元，期限自2014年10月29日至2014年11月28日，月利率3%。甲方由叶爱华签字，乙方由朱国兵签字。朱国兵分两次向叶爱华出具共120万元的借条，注明借到承兑汇票，已付1个月息。6.2014年11月6日，甲方叶爱华与乙方兴厦公司碧水云天项目经理部朱国兵签订《借款合同》一份，主要约定乙方向甲方借款100万元，期限自2014年11月6日至2014年12月5日，月利率3%。甲方由叶爱华签字，乙方由朱国兵签字。朱国兵出具100万元的借条，注明扣除一个月利息，实际借款92.5万元。7.2014年11月11日，叶爱华向朱红兵账户转帐10万元。上述借款均进入朱国兵及项目会计朱红兵账户，共计转款480.85万元，叶爱华认可2014年12月19日朱国兵向其支付30万元利息。叶爱华提交：1.新苑小区、碧水云天小区《付款明细表》，下方项目负责人签字处均为“朱国兵”，公司会计签字处均为“朱红兵”；2.2016年12月15日朱国兵出具的说明，2012年朱国兵到孟州市负责兴厦公司承揽的碧水云天小区和新苑小区项目工程的全面管理工作，2016年工程未完工因故离开项目部管理岗位，兴厦公司派王顶龙和徐增荣全面负责项目完工及工程结算工作。3.2017年5月15日朱国兵出具的借款说明，朱国兵系兴厦公司碧水云天项目部经理，朱红兵是项目部会计，2014年8月朱国兵代项目部向叶爱华先后七次借款共计520万元，均转给朱国兵和项目部会计朱红兵，用于支付项目工程款。以上三份证据拟证明：朱国兵为兴厦公司项目负责人，朱红兵为公司会计。兴厦公司认为《付款明细表》不能证明朱国兵是项目负责人，只能是实际施工人。而《说明》和《借款说明》，因朱国兵没有出庭，且与本案有利害关系，不能采信。4.2014年8月28日叶爱华（甲方）和江苏兴厦建筑安装有限公司碧水云天项目部（乙方，代理人：朱国兵）签订的《借款合同》，甲乙双方就孟州碧水云天及新苑小区项目需要资金购买工程材料一事，甲方同意为乙方筹集资金借给乙方使用，以实际到账金额为准，每次到账数额由朱国兵出借借条，借款月息为3%。借款期间，乙方违约导致甲方采取措施，每发生一次，乙方向甲方支付1000元违约金。本合同发生的纠纷，如乙方未按约履行偿还借款和利息的义务，就合同本金、利息和违约金愿意接受洛阳市西工区人民法院进行诉讼。兴厦公司认为，该《借款合同》不能证明朱国兵为其代理人，系朱国兵个人与叶爱华形成的。5.朱红兵提供的用于项目工程的账本，拟证明兴厦公司项目部借款全部用于项目工程。兴厦公司对其真实性有异议，认为有可能系恶意编造。6.2017年11月3日，甲方兴厦公司与乙方叶爱华与签订《协议》一份，主要内容为：朱国兵承包碧水云天和新苑小区工程项目，由于朱国兵个人对外借款，导致兴厦公司对外产生了债务。碧水云天和新苑小区项目工程款结算后，先支付兴厦公司（朱国兵）的债务后。如有余款，则由兴厦公司监管资金并优先支付给叶爱华，若没有余款或工程余款不足以支付给叶爱华，另行协商。本协议签订后，叶爱华撤回对兴厦公司的起诉。甲方签字处由兴厦公司加盖公章，乙方签字处为“叶爱华”。拟证明：兴厦公司对借款予以追认。兴厦公司对其真实性没有异议，但认为该《协议》是针对朱国兵个人债务如何结算与支付作出的说明，不是兴厦公司的还款承诺，且建设方与兴厦公司没有结算完，叶爱华不具备起诉条件。7．叶爱华（××）与朱国兵（借款人）签订的《借款协议》、《借款合同》、《借条》各一份，金额共计197万元。2018年12月4日，叶爱华与朱国兵就上述借款在人民调委员会达成调解协议。2018年12月24日洛阳市西工区人民法院出具（2018）豫0303民特11号民事裁定书，对该调解协议进行确认。叶爱华提供该证据，拟证明：朱国兵以个人名义向叶爱华所借款项，叶爱华从未向兴厦公司主张权利。兴厦公司认为叶爱华未提供该借款的付款记录，也有可能系本案借款款项转据形成。兴厦公司提交：兴厦公司（承包人）与焦作市智杰房地产开发有限公司（发包人）于2012年12月6日签订《建设工程施工合同》等以及孟州市人民法院执行裁定书、执行笔录、朱国兵出具的证明等，拟证明：朱国兵是借用兴厦公司资质在孟州市承建“碧水云天”工程，故建设施工合同只能是兴厦公司于建设方签订，项目负责人、项目经理也只能是有资质的人担任，朱国兵没有相应资质，不可能担任上述职务。叶爱华对上述证据均不认可，认为朱国兵系兴厦公司员工，借款系兴厦公司项目部借款。另查明，朱国兵系兴厦公司承建的孟州市“碧水云天”和“新苑小区”项目负责人，朱红兵系项目会计。兴厦公司原名称为江苏兴厦建筑安装有限公司，于2014年4月9日变更为江苏兴厦建设工程有限公司，于2014年4月28日变更为江苏兴厦建设工程集团有限公司。一审法院认为，叶爱华与朱国兵形成借贷合意，并签订了多份借款合同，依据合同叶爱华向朱国兵出借款项的基本事实清楚，即借款本金480.85万元。本案实际转款的50万元，31.85万元两笔借款虽未注明利息标准，但借条注明扣除利息。根据借条（借款合同）所载金额与实际转款之间的差额、借款期限等均表明约定有利息，且可以计算出利率标准。因此除2014年11月11日的10万元借款无书面利息约定外，其他借款均约定有利息，且均高于月利率2%，叶爱华要求自借款之日起按月利率2%计算利息，符合法律规定，予以准许。本案争执的焦点为：1.朱国兵的身份是否是兴厦公司的代理人；2.兴厦公司是否按2017年11月3日《协议》承担本案借贷关系的民事责任。关于焦点1，叶爱华认为根据兴厦公司提供的施工合同及朱国兵个人关于借款的说明，可以认定朱国兵系孟州“碧水云天”和“新苑小区”项目的实际负责人，朱红兵系项目部会计；朱国兵收到借款后将款项全部用于涉案工程，兴厦公司未投资未垫资施工，其对朱国兵举债施工的事实是完全认可的，朱国兵借款属职务行为，已构成表见代理。兴厦公司则认为朱国兵系借用资质的实际施工人，并非项目负责人，对外借款以个人名义，不具备表见代理权的外观，而且叶爱华对此情况是明知的，认可朱国兵个人借贷的形成及法律后果。一审法院认为，朱国兵系“碧水云天”和“鑫苑小区”项目的实际投资人和负责人身份，经开庭审理及现有证据可以确定。该身份表现在朱国兵可以实际履行与房地产开发商的总施工合同，能够以自己的意愿控制施工的具体范围、进度、款项支付等各个环节。这些外观足以使叶爱华相信朱国兵享有兴厦公司的充分授权从而产生与之合作或交易的信赖。事实证明，朱国兵所借款项确实用于了项目施工。兴厦公司虽提出借贷合同没有印章和兴厦公司项目部等名义，但无法否定朱国兵在施工合同履行中的特殊身份和作用，也正是其不依法管理资质，不严格实施管控措施，造成了朱国兵的对外身份符合项目管理人、控制人的特征。在类似案件的处理中，生效判决对此也有相同论断。基于此，朱国兵向叶爱华借款用于工程施工，构成表见代理。关于焦点2，叶爱华曾就本案涉借贷关系向本院提起诉讼，2017年11月3日《协议》明确记载了双方的意思表示，该《协议》具有庭外和解性质，即基于协议约定，叶爱华撤诉。《协议》所附条件为：“项目工程款结算后，先支付周永生等人的债权，如有余款由兴厦公司监管资金优先支付叶爱华，若没有工程款或余款不足，另行协商”。说明，此时兴厦公司对朱国兵外借款情况已明知，愿意在结算回的工程款中支付包括叶爱华在内的外借款；兴厦公司已控制项目的结算并实施监管，即使工程款不足，也未拒绝向叶爱华付款，双方另行协商。但在此之后的时间里，兴厦公司未向叶爱华支付借款也未提供其向开发商主张工程款的证据，叶爱华撤诉后，债权仍无法实现。故，叶爱华提出兴厦公司怠于行使权利，阻却付款条件生效，应视为付款条件成就的主张符合合同法规定，予以采信。综上，兴厦公司承接的建设工程施工项目交由朱国兵筹措资金实际施工，朱国兵在履行合同中借叶爱华款项用于工程。朱国兵借款时具有表见代理的特征，其借款行为的后果应由兴厦公司承担。周永生提供保证的借款因未约定保证期限，保证期间应当为借款期限届满之日起六个月，叶爱华未提供证据证明其间要求过周永生承担保证责任，故周永生的保证责任予以免除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，判决：一、兴厦公司于判决生效后十日内归还叶爱华借款本金4808500元及利息（其中50万元自2014年8月29日起按年利率24%计算至款项付清之日止；318500元自2014年9月13日起按年利率24%计算至款项付清之日止；1365000元自2014年10月10日起按年利率24%计算至款项付清之日止；40万元自2014年10月11日起按年利率24%计算至款项付清之日止；120万元自2014年10月29日起按年利率24%计算至款项付清之日止；925000元自2014年11月6日起按年利率24%计算至款项付清之日止；履行时扣除已支付的30万元利息）；二、驳回叶爱华的其他诉讼请求。案件受理费22634元，由兴厦有限公司负担。二审中，双方当事人均提交了新证据，本院组织当事人当庭进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，关于本案的借款本金数额问题。2014年8月29日至2014年11月11日朱国兵共向叶爱华出具《借据》及《借款合同》共6份涉及金额从35万元至120万元不等，叶爱华另提交了其向朱红兵账户转款10万元的转款凭证一份，对于前述《借据》及《借款合同》，叶爱华均提交了相关的转款凭证以证明借款已实际交付，因叶爱华在交付借款时扣除了利息，一审法院按其实际交付的借款金额4808500元确定本案的借款本金数额并无不当。关于兴厦公司是否应承担还款责任的问题。首先，结合原二审查明的事实，朱国兵系“碧水云天”和“鑫苑小区”项目的实际投资人和负责人，朱国兵垫资进行项目施工建设，后朱国兵因故离开项目，兴厦公司于2017年初接管了前述项目，接管后亦从建设方结算了部分工程款，也清偿了部分债务；其次，叶爱华曾提起诉讼，2017年11月3日兴厦公司与叶爱华签订《协议》后，叶爱华撤诉，在该《协议》中，兴厦公司承诺“碧水云天和新苑小区项目工程款结算后，先支付兴厦公司（朱国兵）的债务后。如有余款，则由兴厦公司监管资金并优先支付给叶爱华，若没有余款或工程余款不足以支付给叶爱华，另行协商。”兴厦公司并未提出该款项其不承担责任，承诺如有余款由其监管资金并优先支付给叶爱华，兴厦公司作为承建方应积极主动与建设方结算以确定是否有余款，但该协议自签订至今已四年有余，是否有余款不明；再次，兴厦公司承诺“若没有余款或余款不足以支付给叶爱华，另行协商”，而不是明确表示无余款或余款不足以支付其不承担清偿责任。据此，根据证据优势原则，兴厦公司应对本案叶爱华借款本息承担清偿责任，一审判决并无不当。综上，兴厦公司的上诉请求理由不充分、依据不足，不予支持；一审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22634元，由上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘丽娜审判员  王 鹏审判员  王茂兵二〇二〇年十一月二十三日法官助理郭富林书记员卫淑亚