山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11206号上诉人（原审被告）：山东益通安装有限公司，住所地山东省泰安市。法定代表人：雷印智，总经理。委托诉讼代理人：薛彦山，山东天矩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高伟，男，1976年10月3日出生，汉族，住山东省淄博市。委托诉讼代理人：亓翠萍，山东济青律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济阳县广跃钢结构配件厂，住所地山东省济阳省济北开发区正安路腾骐骏安****楼****。经营者：周军，总经理。委托诉讼代理人：高宝，章丘翔宇法律服务所法律工作者。上诉人山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）、高伟因与被上诉人济阳县广跃钢结构配件厂（以下简称广跃配件厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初2431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。益通公司、高伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回广跃配件厂的诉讼请求或发回重审；2.一、二审费用、保全费用由广跃配件厂承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院作出的（2019）鲁0181民初8219号民事判决书是按照“实际完成工程量进行支付”作为判决依据的，并据此驳回益通公司的反诉请求，本案却是按照工程进度判决支付工程款的，两个案件的诉讼请求均为请求按照工程进度支付工程款的案件，为什么一个案件按工程进度付款，另一个按照实际完成工程量进行付款，请求二审法院依法查明事实，统一适用法律，同案同判。2、一审法院（2019）鲁0181民初8219号民事判决书已经解除了济南福华肉制品有限公司（以下简称福华公司）与益通公司2019年7月1日签订的工程安装合同，并驳回了益通公司请求按照工程进度之主钢架完工后支付55万元的诉讼请求，如此双方签订的《工程承揽协议》已经无法履行，一审法院依据工程进度支付工程款的（2020）鲁0181民初2431号民事判决书亦应驳回其支付151010.4元的诉讼请求。二、一审判决适用法律错误，如前所述，一审判决认定事实错误必然导致适用法律错误。三、一审判决让益通公司承担责任没有事实和法律依据，公司没有授权任何人出面签订合同，益通公司不认可。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。广跃配件厂辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回益通公司、高伟的上诉请求，维持原判。广跃配件厂仅负责钢结构安装是出卖劳动力，协议中对每平方米的价格、面积均明确约定，在此基础上共同协商付款方式，广跃配件厂应按照协议约定完成至上梁打板前并安装，在一审庭审中益通公司也认可广跃配件厂安装工程，益通公司按协议约定履行付款义务，是其法律责任，高伟在施工现场是以益通公司的名义安排工作任务，益通公司与福华公司签订施工合同，广跃配件厂有理由相信，高伟是受益通公司指派负责现场施工，其行为是由公司授权，益通公司应当承担法律责任。广跃配件厂向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令益通公司、高伟支付工程款151010.4元及利息损失2.诉讼费用由益通公司、高伟承担。一审法院认定事实：高伟挂靠益通公司承接福华公司建筑工程。2019年9月3日，高伟与广跃配件厂签订工程承揽协议一份，约定广跃配件厂承包总工程中冷库车间、加工车间、养猪车间的钢结构安装，工程造价272872元，以实际工程量结算，付款方式为签订工程合同后付30%，上梁后打板前付40%，完工后7天内付清尾款30%。协议签订后，益通公司支付4万元。现广跃配件厂、高伟均对上梁后打板前的工程已经按照合同约定进度完工。一审法院认为,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。高伟自认挂靠益通公司承接福华肉制品公司的工程，属违法分包，应与益通公司对涉案工程价款承担连带还款责任。关于工程价款，高伟对广跃配件厂完成的工作进展无异议，虽对合同约定的工程量有异议，但拒绝申请鉴定，相应的法律责任由其自行负担。高伟抗辩称济南福华肉质品有限公司未付款，现广跃配件厂未对济南福华肉制品有限公司主张还款责任，系对其自身权利的处分。综上，一审法院对广跃配件厂要求按照合同约定付款至约定总价款70%的诉讼请求予以支持。关于利息损失，高伟、益通公司在约定付款之日未履行还款义务，应赔偿广跃配件厂此阶段的损失，利率可按照全国银行拆借中心公布的贷款利率计算。益通公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩权，相应的法律责任由其自行负担。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、高伟于判决生效之日起10日内偿付济阳县广跃钢结构配件厂建设工程款151010.4元及利息损失（自2019年9月10日起至实际付清之日止，以151010.4元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、山东益通安装有限公司对上述款项承担连带还款责任。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，二审予以确认。本院认为，高伟借用益通公司资质承包福华公司钢结构安装工程后，将其中的部分安装工作分包给广跃配件厂施工，其就此与广跃配件厂签订的工程承接协议属无效协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因双方当事人均认可广跃配件厂对涉案工程上梁后打板前的工程已按合同约定完成了施工，故对广跃配件厂按合同约定主张的工程款应予支持。根据合同约定的付款方式，签订合同后付工程造价272872元的30%，上梁后打板前付40%，完工后7天内付清尾款30%，合同虽同时约定了工程单价及工程款的结算方式为以实际工程量据实结算，广跃配件厂已施工完上梁后打板前的工程，高伟虽对广跃配件厂实际完成的工程量有异议，但其在一审中拒绝申请鉴定，故应承担举证不能的法律后果，对广跃配件厂要求其支付70%工程款的主张予以支持。扣除高伟已付工程款4万元，尚欠工程款151010.4元。关于益通公司是否应承担连带付款责任的问题，挂靠情形下，挂靠人将其承包的部分工程分包给实际施工人时，仍应依据合同相对性原则，审查与实际施工人形成工程承包合同的相对方的主体，以正确判断应向实际施工人承担付款责任的主体。本案中，根据高伟与广跃配件厂签订的《工程承揽协议》，涉案工程的发包方为高伟个人，而非益通公司，高伟亦非作为益通公司的委托代理人在合同中签字，而是直接作为广跃配件厂的合同相对方即发包方在合同中签字。高伟虽与益通公司在涉案工程的承包过程中属挂靠关系，广跃配件厂亦述称与高伟签订涉案合同时知晓高伟曾代表益通公司与福华公司签订了总包合同，但广跃配件厂自认与高伟签订涉案合同时，高伟并无益通公司的授权委托书，高伟亦未告知其签订涉案合同系代表益通公司，工程款的支付亦由高伟向广跃配件厂支付，现高伟自述涉案工程系由其个人分包给广跃配件厂，故广跃配件厂无充分理由相信高伟系代表益通公司与其签订涉案合同，其合同相对方为高伟，应由高伟向其承担付款责任，一审以高伟挂靠益通公司为由判决益通公司向广跃配件厂承担连带付款责任无法律依据，本院依法予以纠正。综上所述，高伟的上诉请求不能成立，应予驳回；益通公司的上诉请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初2431号民事判决第一项；二、撤销济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初2431号民事判决第二项；三、驳回被上诉人济阳县广跃钢结构配件厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1660元，财产保全费1320元，由高伟负担；二审案件受理费3320元，由上诉人高伟负担1660元，由被上诉人济阳县广跃钢结构配件厂负担1660元。本判决为终审判决。审判员  尹腾二〇二〇年十一月二日书记员  田琳