湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3953号上诉人（原审原告）：吴萍，女，1970年1月2日出生，汉族，住湖南省华容县。委托诉讼代理人：李建华。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道中**首层西面**，统一社会信用代码91440101712412249C。负责人：乌方，总经理。委托诉讼代理人：林奇伟，湖南祈安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周勇，男，1974年5月3日出生，汉族，住湖南省华容县。上诉人吴萍、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称人保财险广州市分公司）因与被上诉人周勇机动车交通事故责任纠纷一案，均不服湖南省华容县人民法院（2020）湘0623民初1595号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。吴萍上诉请求:1、撤销一审判决，在一审判决的基础上依法改判增加赔偿37490元；2、不承担一、二审诉讼费用。事实与理由:1、误工费应参照城镇非私营单位居民服务业、修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准计算。一审法院按农林牧渔业标准计算误工费，明显属于适用法律错误。本案中，上诉人发生交通事故前在华容县科创纺织厂工作，有时在做家政，居住在华容县城，应按居民服务业标准计算误工费。2、应支持上诉人的后期医药费、康复费及取内固定术费。上诉人因交通事故受伤，已行椎体内固定手术，需二期治疗取出内固定，由此产生的后续治疗费、康复费及住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费等费用是必然发生的费用。如果让上诉人后期医药费发生后再起诉，必然又增加上诉人的诉累，并且浪费审判资源，请求二审法院一并处理。3、司法鉴定费2300元，应由被上诉人承担。上诉人因涉案事故受伤，且周勇负全部责任，上诉人进行伤残鉴定的行为是为了维护自身的合法利益，是为了查清上诉人的损伤，明确双方的权利和责任，使诉讼顺利进行。由此，上诉人支付的相关费用理应由被上诉人承担。4、诉讼费应全部由被上诉人承担。本次交通事故中，周勇负事故全部责任，诉讼费应由被上诉人承担。综上，上诉人增加以下损失：误工费6186元、取内固定术费用7892元、营养费900元、住院伙食补助费1500元、误工费2746元、后期医药费20000元、鉴定费2300元、诉讼费1112元，共增加37490元。后吴萍向本院撤回关于鉴定费、诉讼费部分的上诉理由。人保财险广州分公司针对吴萍的上诉请求辩称，一审法院对吴萍的损失认定依据充分，应当予以维持。人保财险广州分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判并核减其多承担的93715元。事实与理由：保险公司在一审中对吴萍的伤情申请重新鉴定，根据湘雅二医院出具的司法鉴定意见书，吴萍腰4椎弓峡部裂并椎体滑落为陈旧××变，在病因上与本次交通事故外伤之间无因果关系，且伤残等级的构成是因吴萍行取内固定手术所造成，而不是本次交通事故所造成。吴萍的伤残应与本案交通事故没有关联性，但一审法院认为两份鉴定意见均是本案交通事故造成吴萍腰5椎体受损而评定的伤残，没有事实与法律依据。因此，一审法院据此计算的相关损失不应由保险公司承担。吴萍针对人保财险广州分公司的上诉请求辩称，保险公司的上诉没有事实依据，应当驳回保险公司的上诉请求。周勇未作辩称。吴萍向一审法院起诉请求：1、判令周勇赔偿其经济损失269935.74元；2、判令人保财险广州市分公司在保险范围内承担赔偿责任；3、不承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年11月8日7时16分许，周勇驾驶粤ＡＸ××**号小型轿车由西往东行驶至华容县××路段，撞到了吴萍同方向骑行的自行车尾部，造成吴萍受伤及其自行车受损的交通事故。吴萍当日入华容县中医医院治疗，住院73天，因该医院建议转上级医院进一步治疗，遂于2020年1月20日出院，同日又入岳阳市××人民医院，住院治疗18天，并在该院实施后路腰5全椎板切除、椎管探查减压＋双侧腰5、骶1神经根探查＋神经根管扩大减压、脊髓、神经根粘连松解、腰5／骶1椎间盘切除、腰5椎体滑脱复位、腰5／骶1椎体间Ｃａｇｅ植骨融合、钉棒系统内固定术。吴萍于2020年2月7日出院，出院诊断为:1.腰椎管狭窄症；2.腰5椎体滑脱（ＩＩ°）；3.腰5双侧峡部裂……吴萍在华容县中医医院花费医药费23553.6元，在岳阳市××人民医院花费医药费54993.14元，合计78546.74元，其中周勇垫付63054元，人保财险广州市分公司垫付10000元。2020年5月12日，岳阳市百信司法鉴定所接受吴萍的委托对其进行损伤程度等进行评定。该所于2020年5月18日作出岳百信司鉴所［2020］临鉴字第88号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、吴萍本次外伤致腰5双侧峡部裂，腰5椎体滑脱（ＩＩ°），腰椎管狭窄症，属轻伤二级，构成十级伤残。2、吴萍本次外伤后误工期、护理期、营养期，后期医药费参照上述分许说明第3、4项调处（3.结合吴萍的伤情实际，本次外伤后误工期至鉴定前一日止。护理期限、营养期按实际住院日计算。4.吴萍本次外伤后已行椎体内固定手术，需二期治疗取出内固定术，安排住院治疗15日，参照岳阳市三甲医院收费标准，预计后续治疗费18000元左右或者以实际发生额为准；内固定取出后，仍需适当康复训练，安排康复费2000元）。吴萍支付鉴定费2300元。因人保财险广州市分公司申请重新鉴定，湘雅二医院司法鉴定中心依法接受一审法院委托，作出湘雅二司鉴中心〔2020〕临鉴字1023号司法鉴定意见书（以下简称湘雅鉴定意见），鉴定意见为：1、吴萍外伤致左臀部皮下血肿，不构成伤残。2、被鉴定人腰4椎弓峡部裂并椎体滑落为陈旧××变，在病因学上与本次交通事故外伤之间无因果关系，但不排除从症状学上与本次交通事故之间一定的因果关系，本次交通事故的关联参与度为轻微原因。3、被鉴定人腰椎椎体峡部裂并腰椎滑脱行手术治疗后，评定为十级伤残。4、被鉴定人后续治疗项目费用评估建议“被鉴定人后期如需行内固定物取出，预计费用20000元”。5、被鉴定人误工期评定为180日，住院期间需护理和营养。周勇持有准驾车型Ｃ1机动车驾驶证，系粤ＡＸ××**号小型轿车车主和驾驶员，粤ＡＸ××**号小型轿车在人保财险广州市分公司投保了交强险和责任限额为100万元（含不计免赔险）的商业三者险，事故发生在保险期间。2019年11月28日，华容交警大队作出第19566号道路交通事故认定书，认定周勇在此次事故中负事故全部责任，吴萍不负事故责任。吴萍户籍地为华容县××镇××路××村××组，其与丈夫白波于2003年5月购买了位于华容县××镇十里××社区××组孟小华的房屋，并居住至今，其父母共生育四个女儿，母亲王木秀（出生于1949年7月14日）居住在湖南省华容县××镇××村××组，父亲吴年元已故。各方当事人已就吴萍所用医药费减去10000元后，剩余部分按照15%核减非医保用药金额达成了一致，且确认事故对吴萍造成的财产损失为300元。一审法院认为，本案争议焦点在以下两个方面，现分述如下：（一）吴萍损失如何确定。本案交通事故致吴萍受伤入院治疗，吴萍病历材料证明事故已致腰5椎体滑脱（ＩＩ°）及双侧峡部裂，医疗机构已对吴萍受损的腰5椎椎体滑脱及双侧峡部裂行手术治疗,但未对吴萍的腰4椎弓峡部裂并椎体滑落之陈旧××变行手术治疗。岳阳市百信司法鉴定所［2020］临鉴字第88号司法鉴定意见书中以“吴萍腰5双侧峡部裂，腰5椎体滑脱（ＩＩ°）”评定构成十级伤残，湘雅鉴定意见中以“吴萍腰椎椎体峡部裂并腰椎滑脱行手术治疗后”评定为十级伤残，两份鉴定意见均是以本案交通事故致吴萍腰5椎体受损而评定的伤残等级，而非以吴萍的腰4椎弓峡部裂并椎体滑落之陈旧××变评定伤残，因此，该两份鉴定意见是一致的，并无冲突，故对该两份鉴定意见书对本案交通事故所致吴萍的损伤构成十级伤残的评定意见，予以采纳。湘雅鉴定意见评定,吴萍的腰4椎弓峡部裂并椎体滑落之陈旧××变与本案交通事故的关联参与度为轻微原因，吴萍的腰4椎陈旧××变与本案交通事故相关联，且吴萍对本案损害结果的发生或者扩大没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定理由，因此，对吴萍的腰4椎陈旧××变的治疗费用，应由侵权责任人即周勇承担赔偿责任。人保财险广州市分公司关于吴萍的十级伤残不是因为本起事故直接所致的辩解与本案客观事实不符，一审法院不予采纳。人保财险广州市分公司提出吴萍的损伤与本起事故只存在轻微关联参与度而承担10%赔偿责任的抗辩意见，一审法院不予支持。吴萍因本次道路交通事故受伤花费医药费78546.74元，有经治医院医药费发票证实，予以确认。吴萍虽然其户籍在农村，但已在城镇居住多年，由于其无固定收入，且不能证明最近三年的平均收入状况，根据本人陈述，其主张按照城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准计算误工费偏高，结合人保财险广州市分公司认可的标准，一审法院确认按照农、林、牧、渔业城镇非私营单位在岗职工年平均工资标准计算误工费，司法鉴定意见评定误工期为180天，由于取内固定尚未实际发生，因此确认误工费为26764元（54272元／年÷365天／年×180天）。湘雅鉴定意见建议吴萍“后期如需行内固定物取出，预计费用20000元，最终以实际发生额为准。”该鉴定意见未确定吴萍的内固定取出手术会必然发生，且法庭辩论终结前尚未实际发生，对吴萍提出赔偿后续治疗费18000元、康复费2000元和取出内固定术的住院伙食补助费、营养费、护理费的诉讼请求，一审法院不予支持。如吴萍今后确需行内固定物取出术，其可待实际发生后另行起诉。一审法院按照60元／天的标准酌情确认吴萍住院伙食补助费为5400元。司法鉴定意见已评定吴萍住院期间需护理及营养，故一审法院确认其护理费为16475元（66816元／年÷365天／年×90天）。一审法院酌情按照30元／天的标准计算营养费为2700元（30元／天×90天）。吴萍两次住院期间确实有一定的交通费用，结合其住院时间和转院治疗之实际，一审法院确认交通费2000元。吴萍支付的鉴定费2300元，虽不在交强险赔偿限额项目内，但属于受害人为查明确定保险标的损失程度所支付的必需的合理费用，应列入商业三者险赔偿范围。吴萍因本次道路交通事故致十级伤残，故一审法院确认其残疾赔偿金为79684元（39842元／年×20年×10%）。吴萍之母王木秀已满69周岁，有扶养义务人4人，其主张被扶养人生活费为6731元（26924元／年×10年×10%÷4人），符合法律规定，一审法院予以确认。本次事故对吴萍精神上造成了一定的伤害，一审法院确认其精神损害抚慰金为5000元。吴萍车辆损失为300元。以上，吴萍的各项损失合计225901元。（二）本案民事责任如何承担。华容交警大队第19566号道路交通事故认定书认定周勇负事故全部责任。据此，确认周勇对本次事故给吴萍造成的损失负全部赔偿责任。因周勇驾驶的粤ＡＸ××**号小型轿车在人保财险广州市分公司投保了交强险和责任限额为100万元（含不计免赔险）的商业三者险，事故致吴萍的各项损失，先由人保财险广州市分公司在交强险各分项限额内赔偿，不足部分再由人保财险广州市分公司按商业三者险约定承担保险赔偿责任。因此，由人保财险广州市分公司在交强险责任限额内赔偿吴萍120300元。吴萍余下损失105601元，剔除非医保用药金额10282元［（78547元-10000元）×15%］后，由人保财险广州市分公司在商业三者险范围内赔偿95319元（105601元-10282元）。因此，人保财险广州市分公司合计赔偿吴萍损失215619元（120300元＋95319元），其已垫付医药费10000元应予以抵减。吴萍剩余损失10282元，由周勇赔偿，其已垫付医药费63054元，多付的52772元，由吴萍从保险赔偿款中返还给周勇。另，重新鉴定费用属于诉讼费用，结合重新鉴定意见与吴萍提交的鉴定意见差异等情形，确定由吴萍承担30%，人保财险广州市分公司承担70%。判决：一、人保财险广州市分公司赔偿吴萍损失215619元，其已垫付医药费10000元抵减后，还需支付吴萍205619元；二、周勇赔偿吴萍损失10282元，其已垫付医药费63054元，多付的52772元，由吴萍从保险赔偿款中返还给周勇。三、驳回吴萍的其他诉讼请求。上述（一）、（二）项，限于判决生效之日起十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，减半收取计2675元，重新鉴定费2280元，共计诉讼费4955元，由吴萍负担1112元（428元＋684元），周勇负担2247元，人保财险广州市分公司负担1596元。本案二审审理期间，当事人未提交新证据。对一审法院查明的相关案件事实，予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为一审法院对吴萍相关损失的认定是否恰当。（1）是否构成伤残的问题。本案中，吴萍因涉案交通事故致其腰5椎体滑脱（ＩＩ°）、腰5双侧峡部裂缝等损伤，后在岳阳市××人民医院针对该损伤行手术治疗。岳阳市百信司法鉴定中心评定吴萍因涉案外伤致其腰5双侧侠部裂，腰5椎体滑脱（ＩＩ°），腰椎管狭窄症，构成十级伤残。后一审法院在接受人保财险广州市分公司的申请，依法委托湘雅二医院司法鉴定中心对吴萍腰5椎体滑脱与本次交通事故的关联参与度进行鉴定，虽然该鉴定机构超出委托事项对吴萍腰4椎弓峡部裂并椎体滑脱的损伤参与度进行了评价，但该鉴定中心亦评定吴萍腰椎椎体峡部裂并腰椎滑脱行手术治疗后为十级伤残，与岳阳市百信司法鉴定中心的鉴定意见一致。至于吴萍腰4椎陈旧××变与涉案交通事故的关联参与度的问题，并未改变吴萍被定残的基础××理。故一审法院认定吴萍构成十级伤残并无不当，应予支持。（2）误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，吴萍主张其事故发生前在华容县科创纺织厂工作，有时做“家政”服务，但并未提供任何证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。因此，一审综合本案证据和实际情况按农林牧渔业收入标准计算吴萍的误工费并无不当。（3）后期费用。虽然湘雅鉴定意见有“被鉴定人后期如需行内固定物取出，预计费用20000元”的意见，但该鉴定意见没有明确是必然会发生的费用，且一审法院考虑到吴萍至一审法庭辩论终结前尚未实际发生，故一审法院未予支持吴萍的后期费用并无不当。综上所述，人保财险广州市分公司、吴萍的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2881元，由吴萍负担738元，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担2143元。本判决为终审判决。审判长  邵莉茜审判员  吴圣岩审判员  苏 洁二〇二〇年十一月二十五日书记员  陈 琼