湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2141号上诉人（原审被告）：湖北强进金属结构制造有限公司，住所地宜昌市猇亭区古老背路**，统一社会信用代码91420500MA48YEWC7F。法定代表人：张本进，该公司执行董事。委托诉讼代理人：段炳荣，湖北三立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周筠，男，1970年12月16日出生，汉族，住宜昌市西陵区。上诉人湖北强进金属结构制造有限公司（以下简称“强进公司”）因与被上诉人周筠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市猇亭区人民法院（2020）鄂0505民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。强进公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回周筠的诉讼请求。2.一、二审诉讼费全部由周筠承担。事实和理由：一、本案周筠受伤，一审判决由强进公司承担主要责任（80%责任），完全与客观事实不符，属错误的认定。庭审证据表明，周筠擅自拆掉磨光机控制手柄打磨时受伤。众所周知，磨光机控制手柄，是控制磨光机、以防止磨光机因巨裂震动而失控的重要保证。因此，绝对不能拆掉磨光机控制手柄打磨，这是打磨工人最基本的安全操作常识，根本不需要特别的、专门的安全教育。显而易见，作为中技机电专业毕业多年的周筠，拆掉磨光机控制手柄打磨的行为，属于故意损坏设备操作的严重违规行为。一审判决无视这一基本事实，偏袒、教条的以“强进公司没有对周筠进行必要的安全教育及安全知识培训或向周筠提供安全鞋等防护用品”为由，判决强进公司对周筠严重违规行为承担80%的责任，该判决明显有失公平正义。二、一审对周筠因受伤治疗的医疗费和其自身疾病医疗费未加区分，属认定事实不清。周筠右足受外伤，常规住院治疗仅需十天就可治愈。但是，周筠故意隐瞒II型糖尿病的病史（见宜昌市第五人民医院病历记载），造成住院治疗长达近三个月；而且从其用药清单中可知，用于周筠糖尿病的治疗费达15293.28元。由于外伤骨折与糖尿病没有必然的因果关系，两者治疗费用应当加以区分。三、一审对强进公司提出的鉴定申请，仅以湖北同济法医学司法鉴定中心出具的《不予受理告知书》为由，径直判决，剥夺了强进公司的相应诉权，属程序违法。周筠辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周筠向一审法院起诉请求：依法判令强进公司向周筠赔偿各项经济损失共计83927.79元（其中医疗费43957.28元、后续检查治疗费2000元、误工费17669.92元、护理费8960.59元、营养费4450元、住院伙食补助费4450元、交通费1000元、鉴定费1440元），并承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：周筠从2019年8月28日开始为强进公司提供劳务，从事焊工、铆工、磨工等工作，双方未签订劳务合同。2019年9月17日上午，周筠在操作磨光机工作时不慎脱手，砸伤其右脚。事故发生后，周筠被送往宜昌市第五人民医院住院治疗11天，支出住院医疗费3608.28元（强进公司已垫付），护理费1440元。出院诊断：右足第5趾开放性粉碎性骨折，右足第4趾开放性骨折，右足皮肤裂伤，右足皮肤坏死并感染，Ⅱ型糖尿病伴血糖控制不佳。出院医嘱：患者血糖控制不佳，监测血糖均高于13.0mmol/L，口服药物降糖治疗效果不佳，建议行胰岛素治疗，为进一步控制血糖，与患者沟通后转上级医院治疗。告知患者血糖控制不好，伤口不易愈合，可出现伤口长期坏死感染，经久不愈，可能需截趾，可能出现败血症等严重并发症。为配合治疗，控制血糖，建议患者控制饮食，禁止吸烟，适当运动。2019年9月28日，周筠被转至宜昌市第二人民医院住院治疗77天（2019年9月28日至11月14日住院47天，11月14日至12月14日住院30天），支出住院医疗费43957.28元（2019年9月28日至11月14日住院治疗费39200.15元、11月14日至12月14日住院治疗费4757.13元，共计43957.28元。其中，强进公司已支付6500元，周筠自行支付37457.28元），护理费5400元（其中，强进公司已支付4200元，周筠支付1200元）。2019年11月14日出院诊断：1.右足第4、5趾开放性骨折；2.右足皮肤软组织感染；3.Ⅱ型糖尿病。出院医嘱：继续换药治疗，待创面肉芽生长可及肌腱覆盖后行植皮术。2019年12月14日出院诊断：1.右足第4、5趾开放性骨折；2.右足背皮肤软组织感染并部分坏死；3.Ⅱ型糖尿病。出院医嘱：1.休1月，避免下肢负重；2.隔日换药，保持伤口干燥整洁。此外，强进公司还向周筠支付了住院期间生活费500元。2019年12月27日，经宜昌仁和司法鉴定所鉴定，周筠的后续检查治疗费为2000元，误工时间为120日，周筠支付鉴定费1440元。同时查明，周筠户籍地和居住地均为宜昌市西陵区和平路**。另查明，强进公司提交的角向磨光机使用说明书“安全须知”中明确载明应使用个人防护装置，始终佩戴护目镜。防护安全装置，诸如适当条件下使用防尘面具、防滑安全鞋、安全帽、听力防护等装置能减少人身伤害。一审审理过程中，强进公司于2020年5月26日提交书面申请，要求对周筠的后续治疗费、误工期重新鉴定，并对周筠Ⅱ型糖尿病与外伤治疗是否存在必要的因果关系进行鉴定。一审法院准许后，分别向双方当事人协商选定的宜昌大公法医司法鉴定所和湖北同济法医学司法鉴定中心移送了鉴定材料。2020年6月23日，一审法院收到湖北同济法医学司法鉴定中心出具的《不予受理告知书》，该鉴定中心以“案情复杂，超出其中心的技术能力范围，难以对委托事项进行准确判断”为由，不予受理对周筠Ⅱ型糖尿病与外伤治疗是否存在必要的因果关系鉴定。2020年7月2日，强进公司撤回了对周筠的后续治疗费、误工期进行重新鉴定的申请。对于周筠的损失，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律和司法解释的规定，依法予以认定。1.医疗费。根据宜昌市第五人民医院、宜昌市第二人民医院出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，一审法院确定周筠的医疗费为47565.56元（宜昌市第五人民医院3608.28元、宜昌市第二人民医院43957.28元）；2.关于后续治疗费。根据宜昌市第二人民医院诊断证明，结合宜昌仁和司法鉴定所的司法鉴定意见书（以下简称“鉴定意见”）可以确定，周筠出院后需继续治疗，还需DR检查及抗炎、对症处理，后续治疗费2000元是继续检查治疗所必然发生的费用，故一审法院予以认定；3.误工费。一审法院结合医疗机构出具的意见及鉴定意见，确定周筠的误工时间为120日，周筠未提交证据证明其实际减少的收入或最近三年的平均收入情况，一审法院参照2019年度制造业在岗职工的平均工资确定周筠的误工费为15740.71元（54338元/年÷365天×120天）；4.护理费。根据医疗机构出具的意见及双方当事人提交护理费收据，一审法院确定周筠的护理费为6840元；5.营养费，因无医疗机构的相关医嘱，故一审法院不予认定；6.住院伙食补助费。参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。周筠住院治疗88天（11天+77天），一审法院认定其住院伙食补助费为3520元（40元/天×88天）；7.交通费。一审法院结合周筠的伤情以及就医地点均在宜昌市的实际情况，酌情认定交通费为300元；8.鉴定费1440元系周筠鉴定后续治疗费和误工时间的的实际支出，一审法院予以认定。综上所述，周筠所受损失总额为：医疗费47565.56元、后续治疗费2000元、误工费15740.71元、护理费6840元、住院伙食补助费3520元、交通费300元、鉴定费1440元，合计77406.27元。一审法院认为：（一）公民的生命健康权受国家法律保护。本案中，周筠确系在为强进公司提供劳务期间受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法条只规定了个人之间形成劳务关系后人身损害的责任承担问题，而对个人与单位之间形成劳务关系后人身损害的责任承担问题没有明确规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。从该规定的精神来看，“雇主”既包括个人，也应包括单位，在本案不能适用《工伤保险条例》处理的情况下，适用该规定更能有利于保护类似本案情形的提供劳务一方的合法权益，故本案应适用该规定，强进公司依法应承担民事赔偿责任。同时，周筠在从事劳务期间未尽到安全注意义务，对造成其受伤后果存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。参照该法第三十五条的立法精神，如果提供劳务一方存在过错，自己也应承担相应的责任。虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条并无过错责任原则的规定，但结合本案案情，在本案中适用过错责任原则更为公平合理。强进公司在接受周筠提供的劳务时，没有对周筠进行必要的安全知识培训，也没有提供相应的安全保护用品，导致周筠受伤，应承担主要责任，而周筠在提供劳务过程中，操作手持磨光机时不慎脱手导致自身受伤，没有尽到安全注意义务，也存在一定过错，应承担次要责任。根据本案的具体情况，以强进公司在本案中承担80％的赔偿责任、周筠自己承担20％的责任为宜。关于强进公司提出周筠在工作中严重违反操作规程、违背基本安全常识，损坏设备后操作，导致受伤，应自己承担过错责任，强进公司没有过错，不承担责任的抗辩理由。经查，强进公司未提交证据证明其对周筠进行了必要的安全教育及安全知识培训或向周筠提供了安全鞋等防护用品。强进公司提交的现场录像视频能够证明周筠在操作磨光机过程中不慎脱手砸伤右脚的事实，但强进公司提交的角向磨光机使用说明书中“安全须知”第8条载明的内容仅为“保持手柄和握持表面干燥、清洁，不得沾油脂”，与强进公司在庭审中陈述的“操作手柄不能从设备中取下”内容不符，无法证实周筠在工作中存在严重违反操作规程的行为。故一审法院对强进公司的该项抗辩理由不予采纳。（二）关于赔偿费用的确定。医疗费属周筠受伤后住院治疗实际支出的费用,强进公司主张剔除周筠治疗Ⅱ型糖尿病的医疗费15923.28元，但强进公司提交的住院费用总清单无法证实该笔治疗费用与本次受伤治疗无关联，且根据宜昌市第五人民医院医嘱可知，对周筠应行胰岛素治疗，控制血糖，否则伤口不易愈合，可出现伤口长期坏死感染。故强进公司的该项主张缺乏依据,一审法院不予采信。综上所述，周筠所受损失总额为77406.27元，应由强进公司承担80％的责任即61925元，由周筠自行承担20％的责任即15481.27元。因强进公司已支付14808.28元（宜昌市第五人民医院医疗费3608.28元、宜昌市第二人民医院住院医疗费6500元、护理费4200元、生活费500元，共计14808.28元），故强进公司还应向周筠赔偿各项损失合计47116.72元。周筠请求过高部分，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华民人共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、强进公司于本判决生效后十日内赔偿周筠各项损失共计47116.72元；二、驳回周筠的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费840元，减半收取420元，由强进公司负担236元，由周筠负担184元。二审当事人双方均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案当事人二审争议的主要焦点问题是：1.一审判决对于责任比例的划分是否适当。2.一审判决对于周筠因受伤治疗的医疗费和周筠自身疾病的医疗费未加区分是否属于认定事实不清。3.鉴定机构对强进公司的鉴定申请作出《不予受理告知书》后，一审法院径行作出判决，程序是否合法。关于焦点1。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案虽然是个人与单位之间形成的劳务关系，但可以参照执行《侵权责任法》的前述规定。从一审查明的事实来看，周筠到强进公司上班仅仅只有二十天的时间即发生了涉案事故，而强进公司未能举证证明在周筠上岗前对其进行了必要的安全知识培训，同时该公司也未给周筠提供相应的安全防护用品，作为用人单位，强进公司未履职到位，应对周筠在提供劳务过程中受到的伤害承担主要赔偿责任；而周筠本人在提供劳务过程中未尽到合理注意义务，导致其操作的磨光机不慎脱手，砸伤其右脚，其本人对损害后果的发生也存在一定过错，应承担次要责任。强进公司主张，涉案事故完全是周筠违规操作而造成，周筠本人应承担主要责任，其主张因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于焦点2。周筠本身患有Ⅱ型糖尿病与其受伤住院确实没有因果关系，但根据宜昌市第五人民医院的出院诊断证明来看，周筠如果血糖控制不好，会导致“伤口不易愈合，可出现伤口长期坏死感染，经久不愈，可能需截趾，可能出现败血症等严重并发症。”因此，周筠治疗糖尿病的费用应属于其治疗伤口必要的、合理的支出，一审法院未将周筠治疗糖尿病的费用从医疗费中予以区分并剔除并无不当。关于焦点3。强进公司对周筠Ⅱ型糖尿病与外伤治疗恢复以及因外伤住院用药的合理性、必要性提出鉴定申请后，一审法院已组织当事人双方协商选定评估机构，并根据协商选定的结果委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2020年6月22日作出《不予受理告知书》，以“案情复杂，委托的鉴定事项超出我中心技术能力范围”为由，对该案作出了不予受理决定。据此，一审法院已履行了正常的委托鉴定程序，在鉴定机构表示鉴定不能的情况下，一审法院结合当事人双方提供的现有证据作出认定和判决，其程序符合法律规定。强进公司称，一审法院还可另行委托别的鉴定机构而未委托，构成程序违法，其主张因缺乏相应的法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，责任比例划分适当。强进公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由湖北强进金属结构制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  雷涌泉审判员  陈继雄审判员  曹 斌二〇二〇年十一月二十三日书记员  王彩霞