安徽省蚌埠市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)皖03行再2号 上诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）蒲翠琴，女，1962年5月19日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。 上诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）年介永，男，1962年8月13日出生，汉族，住安徽省蚌埠市，系蒲翠琴丈夫。 上诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）年露露，男，1982年1月8日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区，系蒲翠琴之子。 上诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）年镜镜，女，1983年3月19日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县，系蒲翠琴之女。 上诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）蚌埠市天赐网吧，住所地安徽省蚌埠市施徐村**南湖。 业主：蒲翠琴。 上诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）蚌埠市介永路桥工程劳务有限公司，，住所地安徽省蚌埠市施徐村**南湖组织机构代码68499404-1。 法定代表人年介永，该公司总经理。 上述五上诉人共同委托代理人蒲翠琴，女，1962年5月19日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。 委托代理人刘丹丹，安徽治邦律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）蚌埠市蚌山区城市管理行政执法局，住，住所地安徽省蚌埠市中山街**织机构代码77736001-3。 法定代表人施坤，该局局长。 委托代理人张洁娅，该局工作人员。 委托代理人尹文刚，安徽国梦律师事务所律师。 原审原告蒲翠琴、年介永、年露露、年镜镜、蚌埠市天赐网吧、蚌埠市介永路桥工程劳务有限公司与原审被告蚌埠市蚌山区城市管理行政执法局行政赔偿纠纷一案，蚌埠市蚌山区人民法院于2016年8月10日作出（2015）蚌山行赔初第00001号行政赔偿判决。蒲翠琴等人不服，提起上诉。本院于2016年12月10日作出（2016）行赔终7号行政赔偿裁定，撤销（2015）蚌山行赔初第00001号行政赔偿判决，发回重审。蚌埠市蚌山区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2017年12月12日作出（2017）皖0303行赔初1号行政赔偿判决。蒲翠琴、年介永、年露露、年镜镜、蚌埠市天赐网吧、蚌埠市介永路桥工程劳务有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2018年7月31日作出（2018）皖03行赔终2号行政赔偿判决。判决生效后，蒲翠琴、年介永、年露露、年镜镜、蚌埠市天赐网吧、蚌埠市介永路桥工程劳务有限公司不服，向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院于2019年6月6日作出（2019）皖行赔申13号行政裁定，指令本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2019年8月28日作出（2019）皖03行赔再1号行政赔偿裁定，撤销蚌埠市中级人民法院（2018）皖03行赔终2号行政赔偿判决和蚌埠市蚌山区人民法院（2017）皖0303行赔初1号行政赔偿判决；发回蚌埠市蚌山区人民法院重审。蚌埠市蚌山区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2019年12月22日作出（2019）皖0303行再2号行政赔偿判决。蒲翠琴等人不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2020年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人蒲翠琴及年介永，被上诉人蚌埠市蚌山区城市管理行政执法局的委托代理人尹文刚、张洁娅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2010年6月11日，蚌埠市人民政府作出蚌政通（2010）34号《关于蚌山区张公山大塘Ｄ区项目征地拆迁的通知》（以下简称蚌政通（2010）34号文）。蚌政通（2010）34号文主要内容为：“根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，经安徽省人民政府批复批准征收蚌山区雪华乡施徐村部分农民的集体土地，用于张公山大塘Ｄ区项目建设。其中征收通告第三条规定，征地拆迁补偿标准和安置办法按照《安徽省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》和蚌埠市人民政府《关于进一步完善市辖区征地拆迁安置补偿有关问题的通知》（蚌政办［2010］62号）及蚌政［2009］2号《关于印发蚌埠市市辖区征地拆迁安置暂行规定的通知》（以下简称蚌政［2009］2号文）规定执行。蚌政［2009］2号文第十一条规定，拆迁农民住宅的，持有合法有效证照、宅基地面积160平方米以内的楼房补偿标准为710元／平方米，160平方米以外的楼房补偿标准为300元／平方米。房屋陈新状况的补偿比例，建筑年限5年内按100%补偿，6-10年按95%补偿，11年以上按90%补偿；第十二条规定，拆迁城（镇）居民或其他农村集体经济组织成员使用被征地农村集体经济组织的土地建设住宅或购买农民住宅的，按照下列规定执行，（一）1999年1月1日以前的且持有合法证照的按本规定第十一条规定执行；（二）1999年1月1日以后的或无合法证照的，按违章建筑拆除，不予补偿；第十三条规定,拆迁农民住宅改为生产经营用房的，（一）2002年6月30日以前的按下列规定执行：1.应同时具备下列条件方可认定为生产经营住宅：（1）集体土地被征后被征地农民人均耕地在0.3亩以下；（2）具有合法的土地使用证、房产证（或建房执照）、与房屋坐落相符的工业营业执照和税务登记证；（3）一户一宅且宅基地面积不超过160平方米；（4）在征地通知发布前，该房屋已作为生产经营房屋使用。2.生产经营性用房的补偿：（1）农户自己从事生产经营的，除按本规定第十一条规定补偿外，另增加每平方米400元的一次性经营补偿费。（2）承租给他人生产经营的，除按本规定第十一条规定补偿外，另增加每平方米400元的一次性经营补偿费。承租协议有约定的按约定分配经营补偿费；没有约定的承租者和被承租者各得百分之五十。（3）生产经营性用房部分与农民住宅部分不得交叉和重复补偿。（二）2002年6月30日以后的，一律按住宅房给予补偿。”原告户的房屋在此拆迁区域范围，系张公山大塘Ｄ区拆迁户。2011年11月29日，被告将原告户的房屋按违章建筑予以强制拆除。原告对被告强拆不服，到蚌山区法院提起诉讼。被告辩称其拆除了原告户2处房屋，并将原告户的房屋编号为Ｈ-747、Ｈ-642。2014年11月13日，本院作出（2014）蚌山行初字第00029号判决,确认被告拆除原告户座落在本市××附近2处房屋（编号为Ｈ-747、Ｈ-642）的行政行为违法。2015年5月5日，原告户向被告申请行政赔偿，被告没有作出赔偿决定。原告向蚌山区法院提起行政赔偿诉讼。 再查明，原告蒲翠琴与年介永系夫妻关系，年露露、年镜镜系蒲翠琴、年介永的子女。四原告均不是施徐村的集体组织成员。被告对原告户的房屋强拆时，没有对房屋内物品进行全部的清点和证据保全。被告对原告房屋丈量的总面积为698.92平方米。原告方提供的1992年3月22日办理的户名为蒲翠琴的集体土地建设用地使用证载明：土地使用者蒲翠琴，地址长，地址长青乡施徐村南湖，户号03110103217别住宅用地，用地面积229.52㎡，用途住宅，四至为以本墙外为空地。原告方提供的1992年3月20日办理的户名为年介永的集体土地建设用地使用证载明：土地使用者年介永，地址长，地址长青乡施徐村南湖，户号03110103209别住宅用地，用地面积228㎡，用途住宅，四至为以本墙外为空地。原告方提供的1998年4月20日蒲翠琴名下的建房执照载明：编号青字98年度200号，户主蒲翠琴，砖混结构，十间两层，面积330㎡；1998年7月10日年露露名下的建房执照载明：编号青字98年度245号，户主年露露，砖混结构，六间两层，面积184.38㎡；1998年7月10日年镜镜名下的建房执照载明：编号青字98年度244号，户主年镜镜，砖混结构，六间两层，面积184.38㎡。2009年3月12日，原告年介永在蚌埠市××路桥工程劳务有限公司，法定代表人为年介永。2010年6月20日，互联网上网服务营业场所变更申请报告上记载：原“水平星座网吧”变更为“天赐网吧”，法定代表人由“张志云”变更为“蒲翠琴”，网吧地址由“工农路5号区14栋10-17号”变更为“蚌埠市长青乡施徐村16组”，计算机数量由“100台”变更为“150台”，经营场所面积由“300平方米”变更为“360平方米”。 另查明，蒲翠琴于2017年10月24日领取拆迁补偿款500000元，于2018年11月28日领取拆迁补偿款200000元，于2019年3月21日领取拆迁补偿款500000元，于2019年9月13日领取拆迁补偿款350314元，以上合计1550314元。 诉讼期间，原告申请对被强拆的房屋按照国有土地的性质，1-2层为商业房，3层为住宅房，以2015年9月21日价值时点申请评估，经山东正诚土地房地产评估有限公司评估，住宅房4155元/平方米，商业房8283元/平方米，房地产价值总计为947.77万元。原告为该鉴定支付了鉴定费用101064元。被告对原告提供的三本建房执照公章是否属于同一枚公章申请鉴定，经南京康宁司法鉴定中心鉴定，意见为：编号分别为“青字98年度200号”“青字98年度244号”“青字98年度245号”三本《蚌埠市郊区建房执照》中“蚌埠市郊区长青乡村镇建设管理股”印章印文不是同一枚印章形成。被告为该鉴定支付了4560元鉴定费用。 一审双方争议焦点为：案涉房屋的补偿标准、案涉房屋面积的认定、案涉房屋性质的认定、屋内物品损失的赔偿、营业损失及房屋租赁损失的认定、医疗费、护理费、误工费及精神损失能否赔偿等。 一、关于案涉房屋的补偿标准。根据《中华人民共和国土地管理法》、《安徽省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等法律、法规的规定，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，是本集体经济组织成员基于其系本村村民身份而享有的特殊权利。村民使用的宅基地，是村集体经济组织为了保障其居住无偿准许村民使用的土地，村民对其宅基地只有使用权，土地的所有权仍归集体所有，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得宅基地使用权。由于政府的征收行为，必然导致一部分农民失去土地承包经营权或宅基地使用权，因而要对其享有的承包土地或宅基地予以合法、合理安置补偿。本案中，政府依照法律、法规规定的程序对施徐村集体土地实施征收，原告蒲翠琴、年介永及其子女并非施徐村集体经济组织成员，其自述通过购买该村农民宅基地取得集体土地建设用地使用证，后在该土地上建有房屋。在上述土地被征收情况下，对其如何安置补偿是本案审查的重点。从物权上来说，宅基地上所建的房屋属于产权人所有，被告违法拆除蒲翠琴等人房屋，对其房屋及地上附属物应给予赔偿；又因蒲翠琴等人使用的宅基地属于施徐村集体经济组织所有，蒲翠琴、年介永及其子女均不是该集体经济组织成员，故其不能享有属于村集体经济组织成员所享有的土地上的权利即房屋安置补偿，可以按照拆迁城（镇）居民或其他农村集体经济组织成员使用被征地农村集体经济组织的土地建设住宅或购买农民住宅的分类情况予以货币赔偿。 《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条，“征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿。征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋涉及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收标准的，人民法院一般予以支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”本案政府征收行为发生在2010年6月，此后在具体实施过程中因原告未与征收部门达成补偿协议，被告于2011年11月违法拆除原告的房屋。虽然案涉房屋所在的土地已划归城市规划区，但上述土地因之前未被征收，土地性质属集体所有的事实并未改变。故原告主张应按照上述规定对其房屋参照国有土地上房屋征收标准予以补偿的意见不予采纳。 二、关于案涉房屋面积的认定。蚌政[2009]2号文第十二条规定，“拆迁城（镇）居民或其他农村集体经济组织成员使用被征地农村集体经济组织的土地建设住宅或购买农民住宅的，在1999年1月1日以前的且持有合法证照的按本规定第十一条规定执行。”经蚌山区法院审查，原告提供的土地建设用地使用证和建房执照均在1999年1月1日前，符合蚌政[2009]2号文第十二条的规定，故蒲翠琴、年介永、年镜镜、年露露所建房屋享有货币补偿的权利。其提供的三本建房执照载明的房屋层数和面积为两层698.76平方米，则每层面积约为349.38平方米。原告主张案涉房屋还存在正常使用的第三层，且第三层房屋面积系合法面积，也应予以赔偿。经审查认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案被告虽对案涉房屋面积进行了摸底调查，但其提供的房屋拆迁附属物调查表上只有两层房屋面积的调查材料，且没有被拆迁人的签名确认。在拆除过程中，被告也未依法妥善处置并保全证据，以证明其在强制拆除时对被拆迁人全部房屋进行了丈量、拍照等。因此，被告未能提供充分证据来证明被拆除房屋的情况，未尽到完全的举证责任。由于被告违法强制拆除，现原告仅能提供原建房执照，当庭提供证人证言等证实其有三层房屋存在，业已穷尽举证手段以证明房屋原面积情况，虽然对三层建造时间以及建造面积无法举证，基于公平原则，应适用上述法律所规定的举证责任倒置，即由蚌山区行政执法局承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。现案涉房屋已被强制拆除，蒲翠琴等人在起诉状、上诉状以及在向山东正诚土地房地产评估有限公司申请评估书中对第三层房屋面积的表述均不一致。综上分析，蚌山区法院经审查认定案涉房屋系三层楼房，酌定第三层房屋面积为349.38平方米；基于上述原因也无法核实第三层建造时间，现认定案涉房屋建造时间在1999年1月1日之前。执行蚌政[2009]2号文第十一条、第十二条规定的补偿标准，原告蒲翠琴等人房屋总面积1048.14平方米，房屋类型为楼房，补偿标准为每平方米710元。 三、关于房屋性质的认定。蚌政[2009]2号文第十三条规定,“拆迁农民住宅改为生产经营用房的，(一)2002年6月30日以前的按下列规定执行：1.应同时具备下列条件方可认定为生产经营住宅……（二）2002年6月30日以后的，一律按住宅房给予补偿。”蒲翠琴等人不是施徐村集体组织成员，其办理的土地建设用地使用证和建房执照上注明是“住宅”。原告提供的证据显示，其经营的天赐网吧系2011年自他人处受让后从工农路迁入案涉房屋经营的，经营时间在2002年6月30日之后；介永劳务公司成立时间为2009年3月12日，经营时间亦在2002年6月30日之后，均不符合蚌政[2009]2号文第十三条规定，故对上述房屋不应按照生产经营性用房予以赔偿。 四、关于屋内物品赔偿数额的认定。本案中，被告在对原告房屋强拆前，未对屋内的财产进行清点、登记、公证，在房屋拆除后又未与原告办理财产交接手续，被告虽陈述其已租赁房屋用于存放原告的部分财产，但未提供证据予以证明，故被告对原告在强制拆除过程中造成的屋内财产损失应当承担相应的赔偿责任。原告虽依法应当就财产损失承担举证责任，但其举证客观上存在困难，且这种困难主要系被告违法实施行政强制拆除时未依法清点、公证、交接而造成。在原告已就其财产损失的事实提供初步证明的情况下，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，即发生举证责任的转移，被告应当就其强制拆除未造成物品损失的主张承担举证责任。鉴于原告因被告违法强制拆除造成财产损坏的实际损失难以具体确定，且被告违法强制拆除是造成该事实难以查清的主要原因，故对原告提交的物品损失清单予以认定，即地号03110103217的房屋内财产损失147295元，天赐网吧财产损失305480元，地号0，地号03110103209房屋及介永劳务公司内的财产损失164370元计617145元应予赔偿。 五、关于附属物的赔偿数额的认定。被告违法实施强制拆除时未依法清点、公证、交接，导致原告蒲翠琴等人两处房屋的相关附属物无法核实，被告虽提交了案涉两处房屋的《房屋拆迁附属物调查表》，但没有被告签名。虽然部分附属物品，即水井、铁门、防盗门、地板砖、地板砖全套设施及其他物品，原告已经在屋内物品损失清单中列明并已经得到赔偿，但被告在《房屋拆迁附属物调查表》列明附属物还有下水道、遮阳篷、防盗窗、铝塑窗、院墙等，可见蒲翠琴等人两处房屋尚有附属物未得到赔偿，参照蚌政[2009]2号文中附着物补偿标准，酌定附属物损失为40000元。 六、关于营业损失、房屋租赁费问题的认定。原告主张天赐网吧和介永路桥公司的营业损失分别为1735020元和172368元，根据其在一审中的当庭陈述天赐网吧的营业损失系其根据营业流水自行计算得出，原告主张的天赐网吧和介永路桥公司的营业损失并无其他证据予以证明，且该损失不属于直接损失，依法不属于国家赔偿的范围，不予支持。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条的规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，又蒲翠琴、年介永及其子女均不是施徐村集体经济组织成员，不能享有房屋安置补偿，只能以予以货币安置。依据蚌政[2009]2号文第二十六条第（二）项规定，“实行货币安置的，以宅基地面积160平方米以内的住宅建筑面积为依据，按每月每平方米5元的标准支付6个月的过渡费，按1次搬家每平方米10元的标准支付搬家费”。据此，过渡费31444.2元（5元/平方米×1048.14平方米×6个月），搬家费10481.4元（10元/平方米×1048.14㎡平方米）。以上合计41925.6元。原告主张房屋被违法强拆后需另行租房居住而产生房屋租赁费用，经原判审查认为，因蒲翠琴、年介永及其子女均不是施徐村集体经济组织的成员，对其被拆房屋只能实行货币安置，即过渡费和搬家费理应予以赔偿，租赁费不属于赔偿内容。 七、关于医疗费、护理费、误工费、精神损害抚慰金问题的认定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条的规定，侵害公民生命健康权的，应当支付赔偿金。本案中原告并未提供证据证明被告侵害其生命健康权，故其诉请缺乏事实和法律依据。该法第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”故只有国家机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民人身权并造成严重后果的，才应当支付精神损害抚慰金。本案中，原告并未提供证据证明蚌山区行政执法局拆除房屋的行为侵犯了蒲翠琴等人的人身权并造成严重后果，故其要求支付精神损害抚慰金的请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。 八、关于山东正诚土地房地产评估有限公司鲁正房估（2016）293号《房地产估价报告》。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”据此，该评估报告为鉴定意见，是证据的一种，法庭对其真实性、合法性、关联性逐一审查后不予采纳,并未违反上述法律规定。蒲翠琴等人为了得到其主张的赔偿标准，其申请鉴定已经承担了评估结论不被采信的结果，对其交纳的房产评估鉴定费用101064元。因蚌山区行政执法局违法强拆，房屋的价值在拆除前并未与被拆迁人确定，相关房屋的性质也未明确告知，鉴定费由蚌埠市蚌山区城市管理行政执法局负担较为公平。另，对三本集体土地建设用地使用证的“公章”的鉴定费用4560元，由蚌埠市蚌山区城市管理行政执法局负担。 一审法院认为，原告的房屋被蚌山区行政执法局强制拆除，该强制拆除房屋的行为已为生效的判决书确认违法。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，原告有权利获得赔偿。《国家赔偿法》第三十六条第（三）项的规定，应当返回的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损失程度给付相应的赔偿金，现因原告的房屋已被拆除，无法恢复原状，故被告应以支付赔偿金的方式赔偿原告的损失。故蒲翠琴提起赔偿诉讼，要求判令被告因违法强制拆除行为导致的房屋损失及房屋内财产损失等，人民法院应予支持，案经审判委员会讨论，被告赔偿原告损失如下：（一）房屋补偿款744179.4元，即房屋面积1048.14平方米、每平方米710元，710元/㎡×1048.14㎡；（二）临时安置补助费为41925.6元（5元/平方米×1048.14㎡×6个月＋10元/平方米×1048.14㎡）；（三）被拆房屋内物品损失合计617145元，即户号03110103217的房屋内财产损失147295元、天赐网吧财产损失305480元、户号03110103209房屋及介永劳务公司内的财产损失164370元；（四）附属物损失合计40000元；（五）鉴定费101064元；（六）奖励6000元。以上合计1550314元，利息按银行同期贷款利率自2011年11月29日起计至赔偿完毕之日止，现蒲翠琴已从被告处分四次全额领取补偿款1550314元。剩余利息的给付应按照领款时间分段计算。 依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条、第三十五条、第三十六条第一款第（三）、（四）、（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条和《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条的规定，判决：一、被告蚌埠市蚌山区城市管理行政执法局赔偿原告蒲翠琴、年介永、年露露、年镜镜、蚌埠市天赐网吧、蚌埠市介永路桥工程劳务有限公司房屋损失、临时安置补助费、被拆房屋内物品损失、附属物损失、鉴定费等各项损失合计1550314元（已领取），并支付利息按照领款时间分段计算（以1550314元为基数，按照中国人民银行同类贷款利率从2011年11月29日起计算至2017年10月23日止；以1050314元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2017年10月24日起计算至2018年11月28日止；以850314元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2018年11月29日起计算至2019年3月21日止；以350314元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2019年3月22日起计算至2019年8月19日止；以350314元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至2019年9月13日止），于本判决生效后十日内一次性付清。 宣判后蒲翠琴等人不服，提出上诉认为： 一、上诉人房屋应依法参照国有土地上房屋赔偿，一审判决认定事实与适用法律均存在错误。 安徽省人民政府批准征地时间是2002年，蚌埠市人民政府作出（2010）34号征地拆迁通知是2010年6月11日，上诉人的涉案房屋被违法拆除时2011年11月。在政府作出征收公告之前，上诉人房屋所在地已经纳入城市规划区。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条规定：征收农村集体土地时未就征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。因此我主张对被违法拆除的房屋参照国有土地上房屋征收补偿标准予以赔偿具有明确的事实根据和法律依据，我的主张也得到安徽省高级人民法院（2019）皖行赔申13号行政裁定的支持。 二、一审判决没有认定山东正诚土地房地产评估有限公司鲁正房估（2016）293号《房地产估价报告》的证据效力，属于严重的认定事实错误。 1、这份《房地产估价报告》是法院委托评估的，其委托目的就是确定房屋的价值。法院委托评估取得的评估报告是最直接、最客观、最合法的证据，应对此《房地产估价报告》的证据效力直接确认采信。2、在被上诉人没有申请重新鉴定、法院没有要求鉴定机构予以说明、补充鉴定或者重新鉴定的情况下，依法应直接认定该证据效力。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干我那天的规定》第三十条：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。如果当事人任何一方对报告书有异议，根据法律规定可以通过申请重新鉴定的方式来否定评估报告；如果法院认为这个报告书不能作为证据，法院应当重新委托评估机构。本案中，一审判决没有论证该证据的关联性、合法性和客观性，直接否定了该《房地产估价报告》，属于认定事实严重违法。3、《行政诉讼法》规定：本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。该《房地产估价报告》在被上诉人没有申请重新鉴定的情况下，应当直接明确认定其证据效力，直接确认采信为定案的依据。 三、一审判决认定房屋面积错误。 1、一审中，上诉人向法院提交的证据证明房屋宗面积为1372平方米，用于营业的房屋面积是915平方米，其余457平方米为住宅房。2、房屋面积应根据实际情况认定，一审判决认定上诉人房屋面积为1048.14平方米，属于认定事实错误。根据《行政诉讼法》第38条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。上诉人的房屋分为有证房和无证房两部分，对于有证房部分的面积数额双方并无异议。就楼房的层数而言，上诉人多份证据已证明为3层，此时一审法院未适用举证责任倒置的相关规定，未认定并支持上诉人关于房屋层数和总面积的主张系判决违法。3、一审判决酌定三层房屋总面积为349.38平方米属于认定事实错误。由于该房屋系被上诉人违法强拆而不存在，已经无法实际丈量面积。对此的举证责任根据《行政诉讼法》第38条第二款规定应由被上诉人承担，在被上诉人举证不能的情况下，应直接认定上诉人的主张。 四、一审判决关于房屋的性质及赔偿等认定事实错误。 1、一审判决适用蚌政［2009］2号《关于印发蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定的通知》的标准计算补偿费用属于适用法律规范错误，因为其第二条规定适用范围为“本市辖区范围内征收农民集体土地”，这与上诉人房屋性质矛盾。2、安徽省人民政府批准征地时间是2002年，而蚌埠市人民政府作出（2010）34号征地拆迁通知是2010年6月11日。天赐网吧的受让和工商登记时间不受蚌政［2009］2号公告和蚌埠市人民政府（2010）34号征地拆迁通知约束，对天赐网吧的认定时点应为一审起诉时，应认定为商业性住房。介永劳务公司于天赐网吧性质相同。 五、一审判决对上诉人主张的营业损失、房屋租赁费不予赔偿不合法， 1、被上诉人由于违法强拆，直接导致天赐网吧和介永劳务公司不能继续营业，其停产停业损失是必然的、直接的、客观的。在政府房屋征收行政行为中，停产停业损失依法属于补偿的范围。上诉人主张的停产停业损失属于直接范畴，依法属于国家赔偿范围，一审判决对此不赔是认定事实错误。2、一审判决认定强拆后上诉人另行租赁房屋的租赁费不予赔偿属于认定事实错误。上诉人停产停业损失、房屋租赁费，应当参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定进行赔偿。 六、上诉人要求的医疗费、护理费、误工费、精神损害赔偿金等，都有明确的法律规定，属于国家赔偿范围，依法应予合法赔偿。 七、一审判决适用法律错误，应严格按照行政诉讼法的规定适用法律法规、参照规章，而不应引用地方性红头文件。 被上诉人蚌埠市蚌山区城市管理行政执法局答辩认为： 一、关于涉案房屋是否能够照国有土地上房屋的标准赔偿的问题。 首先，各上诉人不是施徐村集体经济组织成员，无权依据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第第二条规定请求参照执行国有土地上房屋征收标准进行赔偿。 《中华人民共和国土地管理法》、《安徽省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等法律、法规的规定，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，是本集体经济组织成员基于系本村村民身份而享有的特殊权利。村民使用的宅基地，是村集体经济组织为了保障其居住无偿准许村民使用的土地，村民对其宅基地只有使用权，土地的所有权仍归集体所有，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得宅基地使用权。上诉人所依据的《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条规定“征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿。征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋涉及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收标准的，人民法院一般予以支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”因蒲翠琴等人使用的宅基地属于施徐村集体经济组织所有，蒲翠琴、年介永及其子女均不是该集体经济组织成员，不是土地有权人，故其无权依据此条规定要求赔偿。 其次，本案政府征收行为发生在2010年6月，此后在具体实施过程中因上诉人未与征收部门达成补偿协议，被上诉人于2011年11月违法拆除上诉人的房屋。虽然涉案房屋所在的土地已划归城市规划区，但上述土地因之前未被征收，土地性质属于集体所有的事实并未改变。故上诉人主张应按照上述规定对其房屋参照国有土地上房屋征收标准予以补偿的意见不予采纳。 二、关于山东正诚土地房地产评估有限公司鲁正房（2016）293号《房地产估价报告》的问题。 首先，该估价报告与被拆迁房屋所处的同地段、同类型房屋的价值不符。评估报告认定一二层房屋均为商业用房，涉案房屋土地为国有土地没有事实和法律依据，面积认定也与事实不符。该报告不能作为定案依据。其次，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定：“法庭应当经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理性和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”据此，该评估报告为鉴定意见，是证据的一种，一审法院对其真实性、合法性、关联性逐一审查后不予采纳，并未违反上述法律规定。 三、关于涉案房屋面积的认定。 上诉人提供的三本建房执照（答辩人认为该在本建房执照的合法性还存在问题）载明的房屋层数和面积为两层698.76平方米，则每层面积约为349.38平方米。上诉人主张涉案房屋还存在正常使用的第三层，且第三层房屋面积系合法面积，但没有合法有效的证据证明第三层的存在。 四、关于房屋性质的认定。 蚌政［2009］2号文第十三条规定，“拆迁农民住宅改为生产经营用房的，（一）2002年6月30日以前的按下列规定执行：1.应同时具备下列条件方可认定为生产经营住宅……（二）2002年6月30日以后的，一律按住宅房给予补偿。”蒲翠琴等人不是施徐村集体组织成员，其办理的土地建设使用证和建房执照上注明是“住宅”。上诉人提供的证据显示，其经营的天赐网吧系2011年自他人处受让后从工农路迁入案涉房屋经营的，经营时间在2002年6月30日之后；介永劳务公司成立时间为2009年3月12日，经营时间亦在2002年6月30日之后，均不符合蚌政［2009］2号文第十三条规定，因此，上诉人的房屋不应按照生产经营性用房予以赔偿。 五、关于上诉人主张营业损失、房屋租赁费问题的认定问题。 上诉人原告主张天赐网吧和介永路桥公司的营业损失分别为1735020元和172368元，根据上诉人在一审中的当庭陈述天赐网吧的营业损失系其根据营业流水自行计算得出，上诉人主张的天赐网吧和介永路桥公司的经营损失并无其他证据予以证明。且营业损失、房屋租赁费损失不属于直接损失，依法不属于国家赔偿的范围，本院不予支持。 六、关于上诉人要求医疗费、护理费、误工费、精神损害抚慰金问题的认定。 本案中，上诉人的受伤与答辩人没有关联性，上诉人并未提供证据证明被上诉人侵害其生命健康权，上诉人要求答辩人支付医疗费、护理费、误工费、精神损害抚慰金的诉请缺乏事实和法律依据。 七、关于一审判决中引用蚌政［2009］2号文的问题。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性、地方性法规为依据章。涉及到具体的拆迁区域、在没有地方性法规、规章的情况下，为了确保当事人获得公平、公正、及时的救济，人民法院结合案件的具体情况，参照征收补偿方案确定的征收补偿标准，全面、充分考虑到当事人的各项损失，执行蚌政［2009］2号文的赔偿标准来计算、确定赔偿数额，符合客观情况和逻辑，亦遵从了公平原则，并未违反上述法律规定。 综上所述，答辩人认为上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，恳请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。 上诉人向一审法院提交了如下证据： 1、蒲翠琴、年介永、年露露、年镜镜身份证复印件，蒲翠琴和年介永的结婚证复印件，蚌埠市介永路桥工程劳务有限公司的营业执照、组织机构代码证，天赐网吧企业名称预先核准通知书，蚌埠市《网络文化经营许可证》（2010年）年审统计表，互联网上网服务营业场所变更申请报告，互联网上网服务营业场所（法人）变更申请报告，安徽省互联网上网服务营业场所安全审核意见书。证明原告的主体资格。 2、蒲翠琴集体土地建设用地使用证（面积229.52平米方），年介永集体土地建设用地使用证（面积228平方米），合计457平方米。证明原告对涉案土地享有合法的使用权。 3、蒲翠琴的房产证明。证明房屋总面积为688.56平方米，第一、二层459平方米用来开办网吧，第三层229平方米，主要是仓库和部分住宅。 4、年露露、年镜镜的房产证明。证明房屋面积为684平方米，第一、二层用于介永劳务公司经营使用，面积456平方米，第三层面积228平方米。 证据3、4证明原告房屋总面积为1372平方米，用于营业的房屋面积是915平方米，其余457平方米为住宅房。 5、电脑销售单复印件。证明原告购买的51台电脑，总计花费21.42万元。 6、网吧内物品清单。证明网吧内的物品数量、单价，合计价值305480元（详见物品清单,不包括受让的一百台老电脑转让费10万元)。 7、户号03110103209房屋内的动产物品清单。证明介永劳务公司及住宅房内的物品数量总价值为164370元（详见户号03110103209物品清单）。 8、户号03110103217房屋内的物品清单。证明房屋内的生活用品总价值为147295元（详见户号03110103217物品清单）。 9、年介永的租赁合同。证明房屋被拆后，介永路桥劳务公司另行租赁房屋所花费的租金，每月5000元，计算日期从强拆当日起计算，现在合同还在履行。 10、年露露在蚌埠租赁房屋的租赁合同。证明原告房屋被强拆后，年露露承租房屋所花费的费用，房租每月2000元。 11、蚌埠市雪华乡人民政府宏业村街道办事处《关于蒲翠琴来信事项的答复意见书》。 12、（2014）蚌山行初字第00029号行政判决书。 证据11-12证明原告的房屋被被告强拆。 13、赔偿申请及邮寄给被告的快递单号和回执。证明原告已经向被告提交了赔偿申请，被告一直没有给原告答复。 14、信息公开申请书、答复书、安徽省人民政府2002年建设用地批复、蚌埠市网吧经营场所地理位置图，建设用地项目呈报材料“一书四方案”、征地勘测定界图、土地勘测定界技术报告书。证明本案中被强拆房屋涉及的土地已经变为国有土地，被告应当按照《国有土地上房屋征收补偿安置办法》的赔偿标准对原告房屋进行赔偿。 15、原告在诉讼期间申请对强拆的房屋价值进行评估，山东正诚土地房地产评估有限公司作出了鲁正房估（2016）293号《房地产估价报告》。证明原告房屋被强拆所造成的房屋价值损失。 16、被打事实陈述； 17、伤情照片三张； 18、蚌埠市龙子湖区自力门诊处方笺。 19、陈怀才解放军123医院超声诊断报告单；余中富解放军123医院超声诊断报告单。 证据16-19证明房屋强拆时，原告及其亲戚受伤了。 20、承诺一份，证明原告在北京信访，雪华乡乡长乔健接她回蚌埠，给其写的承诺，拆迁补偿费最少按1200万履行。 被上诉人蚌山区行政执法局向一审法院提交了如下证据： 1、法定代表人身份证明、组织机构代码。证明被告的主体资格。 2、蚌政通[2010]34号《蚌埠市人民政府关于蚌山区张公山大塘D区项目征地拆迁的通告》。证明原告被强拆房屋所在的区域于2010年6月11日开始进行相关的土地征收工作，原告的房屋被强拆时依然是农村集体土地的性质，该地块拆迁安置补偿应该按照《安徽省土地管理实施办法》、《蚌埠市人民政府关于进一步完善市辖区征地拆迁安置补偿问题的通知》、《关于印发蚌埠市市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定的通知》进行。 3、拆迁前施徐村征地拆迁及附着物摸底调查登记表两份、房屋拆迁附属物调查表两份。证明2010年11月29日对原告房屋测量，H-642登记表中表明楼房面积为367.5平方米（包含封闭通道面积19.08平方米），平房是3.2平方米，水泥楼梯是0.8平方米，H-747登记表中表明楼房面积为346.5平方米，被告对房屋强拆时房屋现状及附属物现状与原告提交的清单存在较大差距。 4、《关于张公山大塘D区被拆迁户蒲翠琴信访信息的报告》。证明报告内容经过核实，原告两套房屋二楼面积是近两年来新建的房屋，2003年的航测图并未显示出来。H-747房屋中有部分是违建的房屋，并已经下达了违建拆除通知书。 5、《关于张公山大塘D区被征迁户蒲翠琴拆迁安置情况的报告》。证明原告在房屋被拆迁后多次上访，承建公司和雪华乡政府多次与原告洽谈相关结算和安置工作，因原告提出的要求过高，对部分赔偿没有达成一致意见。 6、蚌政[2009]2号文件。证明原告经营的介永劳务公司及天赐网吧均是在该区域拆迁公告公示后办理的手续，依法不应享有营业房的安置标准，四名原告均不是拆迁安置区域的集体组织的成员，按照规定只能享受90平方米的回购房。 7、视频资料。证明被拆房屋及附属物的现状，强拆现场没有发生纠纷，被告的工作人员也没有对现场任何人实施殴打等暴力行为。 8、被告诉讼期间申请对原告提供的三本集体土地建设用地使用证公章是否属于同一枚公章进行鉴定，南京康宁司法鉴中心出具了[2016]文鉴字第4号《鉴定意见书》。证明原告提供的三本建房执照在时间上同是1998年，三本建房执照所盖公章均不是同一枚公章，被告有理由相信这三本建房执照均是伪造，进而证明本案涉案房屋是违章建筑，原告主张的国家赔偿应该按照违章建筑的赔偿标准进行赔偿。 9、《关于山东正诚土地房地产评估有限公司出具的鲁正房估（2016）293号《房地产估价报告书》的审核意见》，证明该评估报告书不符合本案实际情况，不应作为本案定案依据。 以上证据均随卷移送本院。经审查，一审判决对相关证据分析认定符合法律规定，本院予以确认。 本院对一审判决认定的案件事实予以确认。 本院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，被上诉人拆除上诉人房屋的行为违法的已经生效判决确认，其应当对违法行为造成的损害承担赔偿责任。 一、关于案涉房屋的补偿标准。根据《中华人民共和国土地管理法》、《安徽省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等法律、法规的规定，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，是本集体经济组织成员基于其系本村村民身份而享有的特殊权利。村民使用的宅基地，是村集体经济组织为了保障其居住无偿准许村民使用的土地，村民对其宅基地只有使用权，土地的所有权仍归集体所有，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得宅基地使用权。由于政府的征收行为，必然导致一部分农民失去土地承包经营权或宅基地使用权，因而要对其享有的承包土地或宅基地予以合法、合理安置补偿。本案中，政府依照法律、法规规定的程序对施徐村集体土地实施征收，上诉人蒲翠琴、年介永及其子女并非施徐村集体经济组织成员，其自述通过购买该村农民宅基地取得集体土地建设用地使用证，后在该土地上建有房屋。在上述土地被征收情况下，对其如何安置补偿是本案审查的重点。从物权上来说，宅基地上所建的房屋属于产权人所有，被上诉人违法拆除蒲翠琴等人房屋，对其房屋及地上附属物应给予赔偿；又因蒲翠琴等人使用的宅基地属于施徐村集体经济组织所有，蒲翠琴、年介永及其子女均不是该集体经济组织成员，故其不能享有属于村集体经济组织成员所享有的土地上的权利即房屋安置补偿，可以按照拆迁城（镇）居民或其他农村集体经济组织成员使用被征地农村集体经济组织的土地建设住宅或购买农民住宅的分类情况予以货币赔偿。 《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条，“征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿。征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋涉及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收标准的，人民法院一般予以支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”本案政府征收行为发生在2010年6月，此后在具体实施过程中因上诉人未与征收部门达成补偿协议，被上诉人于2011年11月违法拆除上诉人的房屋。虽然案涉房屋所在的土地已划归城市规划区，但上述土地因之前未被征收，土地性质属集体所有的事实并未改变。故上诉人主张应按照上述规定对其房屋参照国有土地上房屋征收标准予以补偿的意见不予采纳。 二、关于山东正诚土地房地产评估有限公司鲁正房估（2016）293号《房地产估价报告》。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”据此，该评估报告为鉴定意见，是证据的一种，法庭对其真实性、合法性、关联性逐一审查后不予采纳,并未违反上述法律规定。因蚌山区行政执法局违法强拆，房屋的价值在拆除前并未与被拆迁人确定，相关房屋的性质也未明确告知，蒲翠琴等人为了得到其主张的赔偿标准，上诉人申请按照其主张的标准进行鉴定，该标准有不被法院采信的可能，其理应承担评估结论不被采信的风险。为公平起见，本案交纳的房产评估鉴定费用101064元，由蚌埠市蚌山区城市管理行政执法局负担。另，对三本集体土地建设用地使用证的“公章”的鉴定费用4560元，由蚌埠市蚌山区城市管理行政执法局负担。 三、关于案涉房屋面积的认定。蚌政[2009]2号文第十二条规定，“拆迁城（镇）居民或其他农村集体经济组织成员使用被征地农村集体经济组织的土地建设住宅或购买农民住宅的，在1999年1月1日以前的且持有合法证照的按本规定第十一条规定执行。”经本院审查，上诉人提供的土地建设用地使用证和建房执照均在1999年1月1日前，符合蚌政[2009]2号文第十二条的规定，故蒲翠琴、年介永、年镜镜、年露露所建房屋享有货币补偿的权利。其提供的三本建房执照载明的房屋层数和面积为两层698.76平方米，则每层面积约为349.38平方米。上诉人主张案涉房屋还存在正常使用的第三层，且第三层房屋面积系合法面积，也应予以赔偿。经审查认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案被上诉人虽对案涉房屋面积进行了摸底调查，但其提供的房屋拆迁附属物调查表上只有两层房屋面积的调查材料，且没有被拆迁人的签名确认。在拆除过程中，被上诉人也未依法妥善处置并保全证据，以证明其在强制拆除时对被拆迁人全部房屋进行了丈量、拍照等。因此，被上诉人未能提供充分证据来证明被拆除房屋的情况，未尽到完全的举证责任。由于被上诉人违法强制拆除，现上诉人仅能提供原建房执照，当庭提供证人证言等证实其有三层房屋存在，业已穷尽举证手段以证明房屋原面积情况，虽然对三层建造时间以及建造面积无法举证，基于公平原则，应适用上述法律所规定的举证责任倒置，即由蚌山区行政执法局承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。现案涉房屋已被强制拆除，蒲翠琴等人在起诉状、上诉状以及在向山东正诚土地房地产评估有限公司申请评估书中对第三层房屋面积的表述均不一致。综上分析，本院经审查认定案涉房屋系三层楼房，酌定上诉人第三层房屋面积为349.38平方米；基于上述原因也无法核实第三层建造时间，现认定案涉房屋建造时间在1999年1月1日之前。执行蚌政[2009]2号文第十一条、第十二条规定的补偿标准，上诉人蒲翠琴等人房屋总面积1048.14平方米，房屋类型为楼房，补偿标准为每平方米710元。 四、关于房屋性质的认定。蚌政[2009]2号文第十三条规定,“拆迁农民住宅改为生产经营用房的，(一)2002年6月30日以前的按下列规定执行：1.应同时具备下列条件方可认定为生产经营住宅……（二）2002年6月30日以后的，一律按住宅房给予补偿。”蒲翠琴等人不是施徐村集体组织成员，其办理的土地建设用地使用证和建房执照上注明是“住宅”。上诉人提供的证据显示，其经营的天赐网吧系2011年自他人处受让后从工农路迁入案涉房屋经营的，经营时间在2002年6月30日之后；介永劳务公司成立时间为2009年3月12日，经营时间亦在2002年6月30日之后，均不符合蚌政[2009]2号文第十三条规定，故对上诉人的房屋不应按照生产经营性用房予以赔偿。 五、关于上诉人主张营业损失、房屋租赁费问题的认定。原告主张天赐网吧和介永路桥公司的营业损失分别为1735020元和172368元。根据上诉人在一审中的当庭陈述天赐网吧的营业损失系其根据营业流水自行计算得出，上诉人主张的天赐网吧和介永路桥公司的营业损失并无其他证据予以证明，且该损失不属于直接损失，依法不属于国家赔偿的范围。本院不予支持。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条的规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，又蒲翠琴、年介永及其子女均不是施徐村集体经济组织成员，不能享有房屋安置补偿，只能以予以货币安置。依据蚌政[2009]2号文第二十六条第（二）项规定，“实行货币安置的，以宅基地面积160平方米以内的住宅建筑面积为依据，按每月每平方米5元的标准支付6个月的过渡费，按1次搬家每平方米10元的标准支付搬家费”。据此，过渡费31444.2元（5元/平方米×1048.14平方米×6个月），搬家费10481.4元（10元/平方米×1048.14㎡平方米）。以上合计41925.6元。上诉人主张房屋被违法强拆后需另行租房居住而产生房屋租赁费用，本院审查认为，因上诉人蒲翠琴、年介永及其子女均不是施徐村集体经济组织的成员，对其被拆房屋只能实行货币安置，即过渡费和搬家费理应予以赔偿，租赁费不属于赔偿内容。 六、关于上诉人要求医疗费、护理费、误工费、精神损害抚慰金问题的认定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条的规定，侵害公民生命健康权的，应当支付赔偿金。本案中上诉人并未提供证据证明被上诉人侵害其生命健康权。上诉人要求被上诉人支付医疗费、护理费、误工费的诉请缺乏事实和法律依据。该法第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”故只有国家机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民人身权并造成严重后果的，才应当支付精神损害抚慰金。本案中，上诉人并未提供证据证明蚌山区行政执法局拆除房屋的行为侵犯了蒲翠琴等人的人身权并造成严重后果。故上诉人要求支付精神损害抚慰金的请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 七、关于一审判决中适用蚌政[2009]2号文的问题。上诉人主张一审适用法律错误。，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性、地方性法规为依据章。涉及到具体的拆迁区域、在没有地方性法规、规章的情况下，为了确保当事人获得公平、公正、及时的救济，人民法院结合案件的具体情况，参照征收补偿方案确定的征收补偿标准，全面、充分考虑到当事人的各项损失，执行蚌政[2009]2号文的赔偿标准来计算、确定赔偿数额，符合客观情况，亦遵从了公平原则，并未违反上述法律规定。 综上，上诉人蒲翠琴、年介永、年露露、年镜镜、蚌埠市天赐网吧、蚌埠市介永路桥工程劳务有限公司的上诉请求及理由，因无事实依据及法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  魏宏波 审判员  刘 青 审判员  汝元琼 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理王璐 书记员赵玉青 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一百一十九条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所做的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所做的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所做的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。