黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑01民终4927号 上诉人(原审原告)：中国电信股份有限公司哈尔滨分公司，住所地哈尔滨市香坊区中山路**。 负责人：王佳生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王立欢，黑龙江博润律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：邹忠珠（哈尔滨市阿城区天翼通手机商行经营者），男，汉族，1979年10月5日出生，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。 上诉人中国电信股份有限公司哈尔滨分公司（电信哈尔滨分公司）因与被上诉人邹忠珠电信服务合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院黑01**民初7619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人电信哈尔滨分公司的法定代表人委托诉讼代理人王立欢，被上诉人邹忠珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 电信哈尔滨分公司上诉请求：1.撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初7619号民事判决书,支持电信哈尔滨分公司一审诉讼请求或依法发回重审。2.案件受理费由邹忠珠承担。事实与理由：一、一审判决认定的事实错误。电信哈尔滨分公司在一审中已经举示二份电信哈尔滨分公司业务协调单，而且电信哈尔滨分公司在庭审中已经说明，本案涉及的活动，邹忠珠如未收到电信哈尔滨分公司下发的业务协调单在不知晓活动编码及名称的情况下是无法为客户办理优惠业务的。在邹忠珠为客户办理了多笔业务其足可以证明电信哈尔滨分公司已经送达此协调单，或至少邹忠珠对活动内容及规则是知情的，无需举证其他证据。一审法院以电信哈尔滨分公司未向邹忠珠举示其向邹忠珠送达协调单的相关证据与事实不符，一审法院属于事实认定错误。二、本案不涉及格式条款的认定，且本案中合同不属于格式条款，一审法院对事实的认定及法律适用错误。本案中《协议》是双方主体本着自愿原则，遵照双方真实的意思表示签订的，未违反任何法律、行政法规的强制性规定，是依据双方的需求拟定的协议，不属于格式条款，且本案中不涉及到格式条款的认定问题，一审法院将协议认定为格式条款，认定的事实错误，此外一审法院认为如果电信哈尔滨分公司有实际损失需要举证证明系邹忠珠违约所造成的。在庭审过程中电信哈尔滨分公司所递交的全部证据能够形成完整的证据链条，证明电信哈尔滨分公司所遭受的损失全部系邹忠珠没有按照电信哈尔滨分公司下发的协调单执行进而造成的损失。综上所述，一审判决认定事实错误，判决依据不足。为维护电信哈尔滨分公司的合法权益，特提出上诉，请依法裁判。 邹忠珠辩称，电信哈尔滨分公司上诉理由与事实不符。电信哈尔滨分公司与邹忠珠签订合同，针对邹忠珠开展业务范围，对应下放营业系统操作权限，超范围下均无法办理。购机赠费是电信哈尔滨分公司历年来的促销政策，之前从未限制过吉祥号码办理。在2018年9月21日之后，电信哈尔滨分公司下发苹果手机业务协调当中，单方限制吉祥号码办理，但并未通知邹忠珠。邹忠珠在未接到业务变更的前提下，按照交易习惯办理，并无过错。电信哈尔滨分公司在一审审理期间向法庭提供了该协调单，但无法出示相关证据证明已将文件送达至邹忠珠，且双方签订的合同中对业务变更及送达方式有明确约定，电信哈尔滨分公司未按照合同履行，因此协调单不属于合同有效组成部分。综上所述，邹忠珠认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回电信哈尔滨分公司的上诉请求，维持原判。 电信哈尔滨分公司向一审法院起诉请求：1.邹忠珠赔偿因未按照合同约定履行而造成的电信哈尔滨分公司经济损失171120元（诉讼过程中，电信哈尔滨分公司变更诉讼请求，损失变更为19580元）；2.诉讼费用由邹忠珠承担。 一审法院认定事实：邹忠珠原来系阿城区天翼通手机商行经营者，2019年5月21日，阿城区天翼通手机商行注销。2017年12月14日，电信哈尔滨分公司与阿城区天翼通手机商行签订中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企业务协议，内容是：合作期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止；阿城区天翼通手机商行营业地点在阿城区××）人和花园2号楼一层9号；移动通信卡的零售价格及业务资费标准由电信哈尔滨分公司规定，阿城区天翼通手机商行不得随意变动；电信哈尔滨分公司负责提供相关业务规程、营业流程、资费标准、服务标准、业务宣传资料，如遇到调整，电信哈尔滨分公司应及时告知阿城区天翼通手机商行；阿城区天翼通手机商行必须严格执行电信哈尔滨分公司的资费政策，出现操作失误或未按规定规程和流程办理业务，应承担操作失误造成的责任；协议项下的任何通知应当采用书面形式，以（1）当面递交、（2）电报、（3）传真、（4）特快专递、（5）挂号信、（6）电子邮件之中任何一种方式送达，于收到之日视为送达，对方如七个工作日内没有书面答复视为认同发送方的意见并作为合同的组成部分。 2018年9月11日，电信哈尔滨分公司业务协调单载明：发文部门为哈分市场部；关于下发iphone新品终端销售政策的通知，根据省公司对“iphone新品上市工作部署”要求，现对iphone新品终端销售政策明确如下：一、正式销售时间为9月21日8：00；二、政策适用范围：新老用户均可办理；三、销售政策；苹果专属合约政策。以iphone新品终端上市为契机，接动老用户换机和号卡销售，特针对iphone新品通过话费返还形式，打造99元档案999元档专属合约政策……。七、稽查要求……。3、2-10级号码办理苹果专属合约政策，按照返还话费后实际价值不低于吉祥号码月承诺消费的原则执行……。 2018年10月26日，电信哈尔滨分公司业务协调单载明：发文部门为哈分市场部；关于下发mate20新品终端销售政策的通知，根据省公司对“mate20新品上市工作部署”要求，现对mate20新品终端销售政策明确如下：一、正式销售时间为10月26日起；二、政策适用范围：新老用户均可办理；三、销售政策；以华为新品终端上市为契机，接动老用户换机和号卡销售，特针对mate20新品通过话费返还形式，打造99元档案999元档专属合约政策……。七、稽查要求：1、2-10级号码办理华为新品合约政策，按照返还话费后实际价值不低于吉祥号码月承诺消费的原则执行……。 在双方所签订的合同中，对于吉祥号码消费额度并未作出约定。2019年4、5月份期间，电信哈尔滨分公司通过抽查的形式发现有吉祥号用户返还话费后，实际消费额度低于吉祥号码月低消的情况。为此，电信哈尔滨分公司要求邹忠珠进行整改，双方发生争议。之后，电信哈尔滨分公司封停阿城区天翼通手机商行工号，停止阿城区天翼通手机商行办理业务。 一审法院认为，电信哈尔滨分公司与阿城区天翼通手机商行签订的中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企业务协议，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案合同中约定，电信哈尔滨分公司负责提供相关业务规程、营业流程、资费标准、服务标准、业务宣传资料、并负责业务指导和业务培训。如遇调整，及时告知阿城区天翼通手机商行。根据《中华人民共和国合同法》第39条规定：“采用格式条款订立的合同，提供格式条款的一方应当遵循公平原确定当事人之间权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商一的条款”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条规定：“提供格式条款的一方对格式条款免除或限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称采取合同方式。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”。根据该法律规定，电信哈尔滨分公司作为提供格式条款一方应对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。本案争议焦点为，阿城区天翼通手机商行是否收到电信哈尔滨分公司下发的二份电信哈尔滨分公司业务协调单。在审理过程中，电信哈尔滨分公司称已向阿城区天翼通手机商行下发二份电信哈尔滨分公司业务协调单，但是阿城区天翼通手机商行抗辩称未收到。对此，电信哈尔滨分公司未能举证证明已经将二份业务协调单向阿城区天翼通手机商行采用书面形式进行送达。根据谁主张、谁举证的原则，电信哈尔滨分公司应当承担举证不能的不利后果。由于电信哈尔滨分公司举示的证据不能证明其主张成立，因此法院对电信哈尔滨分公司的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第三十九条、第四十一条、第四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：驳回中国电信股份有限公司哈尔滨分公司的诉讼请求。案件受理费289元，由中国电信股份有限公司哈尔滨分公司自行负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本案二审争议的焦点问题：邹忠珠是否存在违约行为，是否应赔偿电信哈尔滨分公司19580元实际损失。 本院认为，《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司业务协议》（以下简称《协议》）约定：“如遇业务修改、营业流程修订、网络调整、营销策略、资费和价格调整，电信哈尔滨分公司有告知阿城区天翼通手机商行的义务。”电信哈尔滨分公司举示的两份《业务协调单》均载明：“针对2—10级号码办理苹果专属合约政策和华为专属合约政策，按照返还话费后实际价值不得低于吉祥号码月承诺消费的原则执行。”即吉祥号码购机赠话费与普通号码购机赠费业务办理标准不同。该内容对《协议》约定进行了变更，属《协议》约定的调整内容。依照《协议》约定，电信哈尔滨分公司应当及时告知阿城区天翼通手机商行。本案中，电信哈尔滨分公司未能举示充分证据证明已将两份《业务协调单》送达给阿城区天翼通手机商行以履行告知义务，应视为阿城区天翼通手机商行并不知晓《业务协调单》所涉的资费业务调整内容。阿城区天翼通手机商行在办理委托业务时仍按照《协议》约定办理，不属于违约行为。因此，即便因阿城区天翼通手机商行仍按照《协议》约定办理业务时实际造成了电信哈尔滨分公司损失19580元，邹忠珠亦不应负赔偿责任。 综上所述，电信哈尔滨分公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费289元，由中国电信股份有限公司哈尔滨分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 辛   吉   雁 审判员 马立娜审判员吴浩松 () 二〇二〇年十一月十三日 法官助理姜珊书记员李迪