江苏省南京市浦口区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0111民初9192号 原告：南京众誉劳务有限公司，住所地在南京市六合区雄州街道西陈村。 法定代表人：朱长祥，执行董事。 委托诉讼代理人：金伟，江苏赵成有律师事务所律师。 被告：南京东淼工贸实业有限公司，住所地在南京市浦口区泰冯路**。 法定代表人：林向东，总经理。 委托诉讼代理人：徐瑞，江苏宁瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林晓雪，江苏宁瑞律师事务所律师。 原告南京众誉劳务有限公司（以下简称众誉公司）与被告南京东淼工贸实业有限公司（以下简称东淼公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告众誉公司的委托诉讼代理人金伟，被告东淼公司的委托诉讼代理人徐瑞、林晓雪到庭参加诉讼。本案已审理终结。 原告众誉公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告东淼公司支付劳务报酬3206641.6元；2、判令被告东淼公司返还代付的税款282507.89元，并支付自2017年7月18日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、判令被告东淼公司支付逾期付款违约金，违约金以3206641.6元为基数，自2017年2月25日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；4、判令本案的诉讼费、保全费均由被告东淼公司负担。事实和理由：2016年3月29日，原、被告双方签订《建筑工程施工劳务承包合同》，被告将其位于南京市浦口区××施工劳务工程以包清工的方式发包给原告。合同载明该项目原设计楼层为8层，预计工程总量为23400平方米，原告负责该办公楼瓦工、木工、水电安装工、钢筋工、外墙搭架工、混凝土施工及室内水电安装施工，被告以实际施工为准计算工程量，并按照310元／平方米的单价计算劳务费。合同还约定了付款方式。合同签订之后，原告严格按照施工设计图纸进行施工，后被告将建造楼层总数改为9层，并要求原告按照被告的指示进行施工。2017年1月10日，原告所有承建的施工项目均按期完工并交付被告使用。目前，被告己经开始对外销售。经原告实地测量，原告共计完成该项目一至二层的施工面积5545.92平方米，三至八层的施工面积19038.66平方米，第九层的施工面积3173.11平方米，机房施工面积178.48平方米，按照合同约定的310元／平方米单价计算，被告应付原告劳务费用8660212.7元以及塔吊租赁费50000元，合计8710212.7元。在该项目施工过程中，原告还按照被告指示对部分施工内容进行了变更，产生劳务费用合计369120元。2018年3月，被告又与原告签订了一份补充协议，要求原告将原规划的办公楼改建成老年公寓，并增加了整栋大楼消防管道的施工，该补充协议明确约定，超出原有图纸的工作量，按现场实际另行计价。后因原、被告双方对老年公寓墙体及卫生间等施工计价标准发生争议，被告于2018年11月15日单方通知终止劳务合同，并将原告施工人员赶出项目现场。后经原告测算，增加的工程量合计劳务费403580元。此外，2017年7月17日，在被告的要求下，原告为被告代开了八百余万元的增值税专用发票，支付税款282507.89元，根据双方合同约定，原告无须承担该税款，被告应予以返还。综上，原告按照合同约定及被告指示履行了全部合同义务，被告应当按期、足额支付全部劳务费。被告拖延付款至今，经双方多次协商均无结果，故原告诉至法院，要求判如所请。 被告东淼公司辩称：案涉工程至今未办理竣工结算，原告主张的工程款中涉及的施工面积与施工现场严重不符，尚有很多内容包括二次结构、水电安装没有施工，请求法院依法委托鉴定机构对施工现场、实际施工面积进行勘验鉴定，根据实际施工面积以及合同约定的固定单价，确定本案的工程造价；关于测绘报告，对鉴定机构就南京新能源大楼测绘的建筑面积认可，但不应按此面积计算出的工程总造价向原告支付剩余劳务报酬，因原告尚存在诸多未完成的工作量，包括墙体未完成的工作量为1607立方米，按185元/立方米计算，未完成工作量的费用为297295元，混凝土未完成的工作量为90.13立方米，按160元/立方米计算，未完成工作量的费用为14420.6元，粉刷未完成的工作量为33790.16平方米，按18元/平方米计算，未完成的工作量费用为608222.88元，水电安装未完成的工作量为28792.8平方米，按30元/平方米计算，未完成的工作量费用为863784元，木模工未完成的工作量为1225.51平方米，按60元/平方米计算，未完成的工作量费用为73530.6元，且原告已完成的工作量中也存在质量问题，该部分需要返工的人工费及材料费经计算为617183.68元，经核算，上述总费用为2474436.76元，原告至今未完成上述工作量且也未对质量存在问题的情况进行返工，已给被告造成了重大经济损失，故应从本次工程总造价中扣除上述损失2474436.76元，被告保留以诉讼形式要求原告赔偿损失的权利；关于原告增加的劳务费369120元和403580元没有事实和法律依据，劳务承包合同第一条第五款约定承包工程费用310元/平方米（含合同内各工种，各工种详见第一条第三款），该条已明确约定砌墙、二次结构中木、瓦、钢等工种费用已包含在该综合单价内，且大楼一至三层、九层墙体及二次结构原告一直没做，四至八层也有墙体和二次结构未做，故原告主张的该部分费用没有事实依据，且属于重复计算的费用；关于税款问题，原告主张没有事实和法律依据，劳务承包合同第二条第二款约定，工程结算时应扣除民工工资，余款乙方应当提供正式劳务发票，税费由乙方自理；关于逾期付款违约金的问题，首先，截止目前，原告仍没有完成劳务承包合同约定的内容，且原告已经完成的部分工程质量和工期也违反了合同约定，其次，劳务承包合同第八条第三款约定，乙方应当按合同约定工期及质量要求完成工程，否则乙方应偿付给甲方按承包工程人工费1%的逾期违约金，该条是对原告违反施工工期和质量应承担的违约责任的约定，案涉工程工期为一年，应当在2017年完工，但原告至今仍未完成，根据该条款，原告应支付873994元的违约金。 本院经审理认定事实如下：2016年3月29日，被告东淼公司（甲方发包方）与原告众誉公司（乙方承包方）签订《建筑工程施工劳务承包合同》一份，约定：原告众誉公司承包南京新能源研发中心办公楼工程，承包范围为新办公楼瓦工、木工、水电安装工、钢筋工、外墙搭架工、混凝土施工及室内水电安装，工程量最终按实际施工面积计算，基础土方开挖、装饰工程量、、地面砖干挂砖、油漆、消防和室外水电安装不在合同内，甲方承担一年塔吊租赁费50000元整；承包工程期限为桩基结束，施工队进场日为准期限一年；承包工程费用为310元/平方米（含合同内各工种），工程总量约23400平方米（按实计算）；基础工程完工付工程总价的10%，每楼层完工封顶经甲方验收合格后支付总价的9%（楼层数为8层），工程完工验收合格后支付工程总价的10%（甲方应在45日内负责组织验收，如特殊情况不能及时验收，无条件支付10%），余款8%作为工程维修保证金，一年后无工程质量问题结清全部款项。施工过程中，原、被告双方协商加建一层，总高度改为40.8米（含电梯机房）。之后，被告东淼公司（甲方）与原告众誉公司（乙方）又签订了一份《补充协议》，约定：双方于2016年3月29日签订的《建筑工程施工劳务承包合同》约定了工程范围、工程量、工期、工程费用等事项，截至目前，众誉公司仍有约定的图纸工程尚未完工；乙方再次进场对未完成的工程继续施工，进场时间为2018年3月3日；甲方同意在乙方正式竣工后45个工作日内组织验收，30个工作日乙方与甲方把决算做完，在工程验收全部合格后的3个月内除质保金外，付清工程款，质保金按原有合同约定执行；超出原有图纸的工作量，按现场实际另行计量，单价以甲方年后招采次最低价为准；因原材料190水泥砖货载重，乙方建议按原图纸合同使用加气块，防止墙体断裂和下沉。 2016年2月6日至2018年9月11日，被告东淼公司及其法定代表人林向东通过银行转账、汇票等方式共向原告众誉公司的法定代表人朱长祥支付了6306000元。2017年12月20日，被告东淼公司通过银行转账向管杰支付110000元，朱长祥出具承诺，表示该款项由被告转付给管杰作为塔吊租赁费，朱长祥与管杰出现任何经济纠纷都与被告无关。 本案审理过程中，本院函请相关部门协助查询案涉工程的规划许可和施工许可情况。南京市江北新区管理委员会规划与国土局复函称未查询到案涉工程的征、供地和建设工程规划许可审批材料。南京市江北新区管理委员会行政审批局复函称未查询到案涉项目的施工许可申报信息和被告申请办理施工许可证的相关材料。 本案的审理过程中，经被告东淼公司申请，本院依法委托江苏象仁土地房地产资产评估有限公司对案涉工程的面积进行了测绘与计算。2020年9月10日，鉴定机构出具《建筑物面积测绘报告》，认定涉诉标的物的实际建筑面积为28193.36平方米。为此，被告东淼公司支付了鉴定费28193.36元。 庭审中，原告众誉公司申请证人戴某、万某到庭作证。证人戴某陈述：自己在案涉工程中做瓦工师傅，带小工，案涉工程整体于2016年年底进场，当时四至八层没有砌筑墙体，2018年八、九月份开始砌筑墙体，大概10月砌好，还没有粉刷；当时墙体要求粉刷，只是做了一个样板间，后来因劳务工资没有支付，所以后面没有做，2018年10月退场。证人万某陈述：自己在案涉工程中做瓦工，图纸上原先没有要求四至八层砌墙，后期在2017年8月增加一套公寓图纸，共有两套图纸，自己在2017年8月拿到图纸，拿到图纸后与林总协商，一直拖到2018年8月，林总说先给200000元进场，才进场砌四至八层增加的墙体，后来钱没有到位，就不干了；当时墙体要求粉刷，但资金没到位，所以没有粉刷；自己是按市场行情主张费用，也算是定额。 庭审中，原告众誉公司陈述：案涉工程位于宁六路××号；主体工程面积28193.36平方米，根据合同约定310元／平方米计算劳务费用为8739941.6元；双方对增量工程计价未能达成一致，原告按江苏省定额标准计算，其中四至八层砌筑墙体3670平方米，按50元／平方米计算为183500元，二次结构灌注400立方米，按200元／立方米计算为80000元，二次结构支模2000平方米，按40元／平方米计算为80000元，二次结构钢筋使用7吨，按1000元／吨计算为7000元，消防管道53080元，施工过程中被告要求将加气块改为水泥多孔砖，人工费用增加245720元，钢筋下力费用60000元，搭建木工工棚、钢筋防护棚和搅拌机防护棚合计15000元，搭建民工宿舍及食堂142平方米为28400元，混凝土施工停工损失20000元，以上面积按图纸计量，金额由原告自行按照定额计算，被告未出具书面的确认件，上述费用总额为9512641.6元，被告已支付工程款6306000元；税款系由原告代开其他劳务工程发票产生，代开的发票不是案涉工程；原告申请竣工验收时间为2017年1月10日，往后推迟45日为2017年2月25日起计算违约金；原告开始时按照被告提交的图纸施工，原工程完工后，被告单方要求增加老年公寓的工程量，原告按约完成，但被告一直未兑现付款承诺，导致原告被迫退场；2017年年底主体工程完工并交付被告使用，原告至今未收到质量异议，且原告每一步工序均经被告项目人员确认。 原告众誉公司提供了由呙顺来签名的书面材料，包括回填土内地坪方案、验收申请、对外应付款情况说明、消防水管施工出勤表、墙体砌筑情况说明、停工证明等。消防水管出勤表记载了大楼内消防主管道工人的出勤情况；墙体砌筑情况说明记载了被告指示将主墙体砌筑材料由加气块改为水泥多孔砖的相关情况；停工证明记载了混凝土公司未按时供货导致施工队于2016年3月21日和同年3月26日耽误施工的相关情况；其他材料的内容未明确涉及到原告主张的增项工程。原告众誉公司另提供了一份其于2017年1月10日提交的工程验收申请。 庭审中，被告东淼公司陈述：原告之前多次向被告发函，要求积极履行施工义务；案涉工程尚未交付；呙顺来原系项目上的人员，现已离职，对其签名的真实性存有异议，其也没有签字的权利。 被告东淼公司提供了一组律师函照片，照片显示该函的制作时间为2018年11月19日，内容为要求原告于收到该函后5个工作日内组织人员进场施工。 上述事实，有建筑工程施工劳务承包合同、补充协议、付款凭证、建筑物面积测绘报告、律师函照片、现场照片、复函、付款明细材料、证人证言以及当事人庭审陈述等证据在卷证实。 本院认为，因本案所涉建设工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故案涉建设工程施工合同违反法律强制性规定，依法应属无效。建设工程施工合同无效，但被告已实际接收了案涉房屋，故原告要求被告参照合同约定支付工程款的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。根据合同约定的计价方式，案涉工程的总价款应为8739941.6元（28193.36平方米×310元/平方米），其中包含了新增楼层的费用。除此之外，原告主张案涉工程存在其他增项费用、停工损失等，并要求按照本省定额标准计算，但就增加的工程量、所适用的定额标准等，原告未能提供签证等文件或者其他相关证据予以证明，故原告的该项主张证据不足，本院对此不予支持。扣除已付的工程款6306000元，被告还应当向原告支付工程款2433941.6元。原告要求被告自2017年2月25日起支付逾期付款违约金，但补充协议明确载明原告于2018年3月3日之前仍有部分工程尚未完工并变更了工期，故原告的该项主张缺乏合同和法律依据，本院对此不予支持。原告在起诉状中自述其退场时间为2018年11月15日，根据施工合同和补充协议的相关约定，被告最迟应于2018年11月15日起3个月又45天内即2019年4月1日之前累计支付92%的工程款，并于2020年4月1日付清8%的尾款,逾期付款利息应据此分别计算。被告辩称原告部分工程仍未完工且存在工期迟延和工程质量问题，但未提供充分证据予以证明，也未就返工和迟延损失问题提起反诉，故本院对该辩解意见不予采纳。关于原告要求被告返还代缴税款282507.89元及相应利息的主张，因与本案不属于同一法律关系，故在本案中对此不予理涉。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下： 一、被告南京东淼工贸实业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付原告南京众誉劳务有限公司工程款2433941.6元，并支付逾期付款利息（逾期付款利息分别计算，以1734746.27元为基数，自2019年4月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；以699195.33元为基数，自2020年4月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）； 二、驳回原告南京众誉劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费36336元，财产保全费5000元，鉴定费28193.36元，合计69529.36元，由原告南京众誉劳务有限公司负担21027.36元，被告南京东淼工贸实业有限公司负担48502元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院，并根据《诉讼费用交纳办法》有关规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审 判 长  吕太如 人民陪审员  陈玉洁 人民陪审员  胡兰萍 二〇二〇年十一月九日 法官 助理  狄  书 记 员  王 萍