江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终1406号上诉人（原审被告）：中化二建集团有限公司，住所地山西省太原市晋源区长风商务区谐园路**。法定代表人：胡富申，董事长。委托诉讼代理人：高孟浪，北京德恒（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：花良勋，北京德恒（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽省耿氏安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市美菱大道******。法定代表人：耿继敏，董事长。委托诉讼代理人：吴银书，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晨铭，江苏圣典（泰州）律师事务所实习律师。原审被告：新浦化学（泰兴）有限公司，住所地江，住所地江苏省泰兴市经济开发区疏港路**v>法定代表人：曾宪相，董事长。上诉人中化二建集团有限公司（以下简称中化公司）因与被上诉人安徽省耿氏安装工程有限公司（以下简称耿氏公司），原审被告新浦化学（泰兴）有限公司（以下简称新浦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2018）苏1283民初10029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中化公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：（一）一审认定：“按照合同约定，中化公司在收到耿氏公司报送的结算资料后，28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，结算资料核实后应尽快提交审计部门审核¨¨¨但中化公司在2011年11月20日收到耿氏公司提交的结算资料后，现有证据不能证明其对耿氏公司提交的结算资料进行了核实、审核工作，并最终形成双方一致确认的结算结论。”该认定在适用法律，引用合同内容方面均存在错误，具体表现如下：1.一审法院引用的合同条文系建设工程分包合同主文部分9.2.2条，但双方在合同补充条款中，对工程款的支付及结算又重新作出约定，补充条款中并无28天的期限约束，故应以补充条款约定的结算方式进行结算，而不能使用修改前的条文。2.即便一审法院适用原合同9.6条，也不应断章取义，该9.2.2条的适用系有条件的，条件即为9.2.1条内容“在业主与甲方（中化二建）结算完成后，竣工验收报告经甲方认可后15天内，乙方向甲方递交结算资料，进行结算。”另依照相关规定，上述28天内不予答复的后果系在通用条款中约定，专用条款中并无此约定，故当事人要求按照竣工结算文件结算的，不应予以支持。3.一审查明：2017年1月20日，南京公衡工程咨询公司出具工程结算审定单，业主方与中化公司进行了结算。根据上述9.2.1条约定可知，耿氏公司提交资料应在2017年1月20日以后，故耿氏公司在2011年11月20日所提交结算资料不符合合同约定的条件，工程当时进行结算的条件并不具备。（二）一审判决认定事实错误，中化公司已付工程款应认定为2260765.5元。1.一审中，耿氏公司在诉状中明确承认经双方对账确认，中化公司已累计支付工程款2260765.5元，上述陈述已经构成自认，根据禁止反言规则，耿氏公司庭审中提出实际付款为1994373元不应予以采信。2.双方2014年12月30日签字盖章的对账单中，虽然耿氏公司列出了267309元不属于其应收款，但根据举证规则，耿氏公司应当举证证明其已经收到的267309元与案涉工程无关，否则其虽列出争议款项，仍属于单方陈述，应当进行证据补强。（三）一审就鉴定不能的举证责任分配不当，导致事实上的不公平。1.一审认定中化公司刘某在2011年11月20日出具收条一份，注明收到VCM装置预结算资料一套。即便上述证据真实可信，因根据合同约定，耿氏公司应提交结算资料一式四份，然收条显示仅收到1套资料，且仅是预结算资料，并非正式资料，故耿氏公司应提供证据证明其提交的正式的结算资料4份，否则应承担举证不能的责任。2.一审法院认定：因中化公司与新浦公司进行了结算，故推定中化公司已经收到耿氏公司提交的完备的工程结算资料。此部分认定并无事实依据，根据合同相对性原理，中化公司与新浦公司的结算系根据其双方合同的约定、相应资料进行，并不必然需要提交耿氏公司的资料。被上诉人耿氏公司辩称，我方在工程竣工后及时向上诉人提交了结算资料，但上诉人没有及时与我方结算，从我方2011年11月20日提交结算资料至起诉之日已经有7年时间。一审鉴定过程中，因上诉人拒不提交相应鉴定资料，致鉴定未果。鉴定过程中，上诉人工作人员通过邮箱向我方发送了结算明细，一审法院按照此结算明细对工程价款予以了确认，被上诉人虽对该价格不予认可，但迫于资金压力，为尽快拿到工程款，故没有提出上诉。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。原审被告新浦公司未到庭陈述。中化公司向一审法院起诉请求：1、判令中化公司向耿氏公司支付拖欠的工程款1343047.55元(2893593.55元+442730元-1993276元)，并从2011年11月20日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际给付之日止；2、本案的诉讼费用由被告中化公司承担。一审法院认定事实：2010年9月1日，新浦公司（发包人，甲方）与中化公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程名称（工程内容）为30万吨/年乙烯法VCM扩建项目安装工程，承包范围为直接氯化、EDC精制、氧氯化、VCM精制、裂解、焚烧、空分、循环水、马达控制中心（MCC）、总降、中央控制室、外管、EDC中间罐区、VCM中间罐区、废水罐区、乙烯汽化系统等。合同价款金额暂估1300万元整。承包人项目经理彭义生。承包人每月25日前提交当月已完工程量清单（即上月26日至当月25日已完工程量）及相应的预算书，发包人40天内支付审核后的工程量价款的70%作为进度款；竣工验收合格后，承包人提交结算报告，发包人审核、结算后，付款至相应工程结算总价的95%；其余工程款待工程使用满12个月（从验收通过和竣工资料及竣工图通过之日算起）无质量问题后，一次性付清（无利息）。2011年1月14日、2011年7月18日，新浦公司与中化公司又分别签订补充协议，补充协议（二）约定：30万吨/年乙烯法VCM扩建项目安装工程原合同暂估总价为1300万元，第一次补充协议增加50万元作为工期奖励，本次补充协议将合同总价调整为暂估2000万元。本补充协议无预付款，其他付款方式执行原合同。中化公司承建的新浦公司30万吨/年乙烯法VCM扩建项目安装工程已竣工验收并交付使用。2017年1月，南京公衡工程咨询有限公司出具的工程结算（复审）审定单载明：建设单位：新浦公司，承包商：中化公司，工程名称30万吨/年乙烯法VCM扩建项目安装工程，合同金额1300万元，申报金额31884424.60元，初审金额24287912.86元，复审金额20669824.17元。截止2012年1月12日，新浦公司共向中化公司支付工程款1853万元，2017年1月22日向中化公司支付2139824.17元，合计20669824.17元。2010年10月10日，中化公司（发包方，甲方）与耿氏公司（分包方，乙方）签订《建设工程分包合同》一份，合同约定：工程名称为30万吨/年乙烯法VCM扩建项目安装工程，工程内容及承包范围为VCM精制单元、裂解单元、工艺管道、设备安装、钢结构安装工程。开工时间以甲方确定开工日为准。合同价款与支付：承包方式为按实结算。合同价款的确定：承包工程总价/元，一次包死（附工程预算资料）。承包工程单价包死，根据完成的工程量按实结算、按定额计价，确定承包工程价格，计价办法如下：……合同签订后，合同价款或计价办法，任何一方不得擅自改变。除本合同补充条款另有约定，此工程不支付预付款。甲方在确认乙方的工程进度表后14天内，向乙方支付工程进度款。……结算资料生效后，除质保金外全部付清，在业主全部支付甲方工程款后，质保期满后未发生工程质量问题的付清余款。结算资料经甲方经营部门审核，审计部门审计后生效，作为财务部门最终付款依据。甲方委派其江苏分公司（项目部）彭义生同志（甲方代表），代表甲方进行项目管理，其发出的管理指令、通知乙方应予执行。施工过程中现场有关各种签证、指令、通知等须经甲方代表签字、盖项目部公章方可参与结算并产生法律效力。其余人员签字、盖公章均为过程中的签认，不产生法律效力。甲方有权根据实际情况从乙方工程款中代付乙方劳务人员工资及各种材料、水、电等费用。工程具备验收条件，乙方依据国家工程竣工的有关规定，根据甲方要求提供完整的竣工资料一式4份、竣工图一式4份和竣工验收报告，甲方在收到报告和资料后28天内组织有关部门。业主人员对资料、实物验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担自身原因造成的修改费用。在业主与甲方结算完成后，竣工验收报告经甲方认可后15天内，乙方向甲方递交结算资料（价格结算报告及完整的结算资料，并附工程量计算书），进行工程结算。甲方在收到乙方报送的结算资料后，28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，乙方应积极配合。结算资料核实后应尽快提交审计部门审核。结算资料经甲方审计部门审计后，方可生效，并以此结算资料作为双方财务对账和甲方支付工程款的依据。保修从业主接收之日起，保修1年，保修金为接收总价5%（甲方不支付保修金、预留金的利息）。保修期满，无质量问题，甲方支付工程质量保证金，同时返还履约保证金、安全保证金（甲方不支付保证金利息）。合同补充条款约定：工程无预付款，乙方每月25日前提交当月已完工程量清单（即上月26日至当月25日已完工程量）及相应的预算书，甲方按审核后的工程量价款的65%作为进度款。竣工验收合格后，乙方提交结算报告，甲方经审计部门审核后，付款至相应工程结算总价的95%；其余工程款待工程使用满12个月（从验收通过和竣工资料及竣工图通过之日算起）无质量问题后，一次性付清（无利息）。2011年9月20日，耿氏公司编制了VCM扩建精制裂解冷冻单元安装结算资料一套，载明：建设单位：新浦公司、工程名称：VCM扩建精制、裂解、冷冻单元安装。工程造价：3431634.75元。中化公司工作人员刘某于2011年11月20日出具收条一份，载明：今收到耿氏公司新浦公司VCM装置、裂解装置预结算资料一套。截止2012年1月份，中化公司共向耿氏公司支付该项目工程款2260765.5元。2014年12月30日，中化公司向耿氏公司出具与分包（劳务）队对账单一份，载明：截止2014年12月31日，在新浦化工工程项目中，我公司已累计支付你单位（队）工程款2260765.5元，如有不符，请列明不符事项及金额。耿氏公司签字盖章确认，并在右下角注明：1.其中有43405.6元为不锈钢特种焊接款为项目部认。2.其中有9万元为项目部挂账。3.其中扣工作服3276元（该项已划去）。4.其中扣材料款16343元。5.其中氧气乙炔款3536元。6.其中扣现场到料场材料二次倒运吊车大板费用114025元。合计267309.6元，不属于我方收款。2017年12月30日，耿氏公司向中化公司发出催款函，要求中化公司付清包括新浦公司项目在的相关工程款及利息。另查明，2011年5月18（该数字有涂改痕迹）日，杜某出具说明一份：杜某分包班组，由于其施工的新浦化学VCM装置管道制做安装工程严重亏损，经中化二建彭书记协调让其中途撤场，其发生的（因工）费用由耿氏公司垫付，最终由中化二建补贴（该部分字迹与上下文不一致），具体费用如下：1.工人工资：334530元；2.生活费：16500元；3.脚手架租赁费：1700元；4.工人路费：3340元；5.辅料、吊车台班：4200元；6.南厂帮忙干活工人工资：33660元；7.安全帽、工作服：4500元，以上合计：442730元。全部结清。该说明由杜某作为收款人签名，彭某作为证明人签名，并签署落款时间“2011.5.17日”。2019年1月24日，中化公司工作人员李某通过电子邮箱向耿氏公司发送了“新浦结算”，载明工程造价总金额为2893593.55元。本案审理过程中，中化公司提交了一份由其工作人员李某编制的30万吨/年乙烯法VCM扩建项目工程分包（预）结算表，结算金额是1994373.73元，但分包方耿氏公司并无人员签字或者盖章确认。本案审理过程中，耿氏公司向一审法院提出鉴定申请，要求对新浦公司30万吨/年乙烯法VCM扩建项目安装工程的工程总价进行鉴定。一审法院委托江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司对案涉的工程造价进行鉴定，在鉴定中除了当事人提供的资料外，鉴定机构要求当事人补充提供工程竣工图纸、图纸会审记录、安装联系单、工程设计变更、现场有效签证等资料。耿氏公司认为，其提供给中化公司的结算资料中就包括鉴定机构所需要的资料，已经全部交给了中化公司工作人员刘小刚。无法再向鉴定机构提供。中化公司认为，其已经提供了鉴定所需要的资料，竣工图纸、竣工记录等资料应该由耿氏公司提供给中化公司，刘小刚所收的仅仅是结算资料，不包括上述资料。因鉴定资料不全，无法鉴定，鉴定程序终止。一审法院认为，耿氏公司与中化公司签订《建设工程分包合同》，系当事人真实意思表示，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于中化公司应向耿氏公司支付工程款的金额问题：双方签订的合同约定工程价款按实结算，在案涉工程竣工后，耿氏公司向中化公司主张工程款结算金额应为3431634.75元,而中化公司认为工程款金额金额应为1994373.73元，双方因结算事宜未能协商达成一致。按照合同约定，中化公司在收到耿氏公司报送的结算资料后，28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，而结算资料核实后应尽快提交审计部门审核，结算资料经其审计部门审计后，方可生效，并以此结算资料作为双方财务对账和耿氏公司支付工程款的依据。但是，中化公司在2011年11月20日收到耿氏公司提交的结算资料后，现有证据不能证明其对耿氏公司提交的结算资料进行了核实、审核工作，并最终形成双方一致确认的结算结论。本案审理过程中，中化公司虽然提交了一份结算表，结算金额是1994373.73元，但是耿氏公司并无人员签字或者盖章确认，该金额不能作为双方结算工程款的依据。本案中进行的工程造价鉴定，因鉴定资料不全，鉴定机构无法鉴定。造成这一后果的主要责任在于中化公司，这是因为完备的结算资料是工程造价鉴定必须具备的，而现有证据已证明耿氏公司向中化公司提交了案涉工程的结算资料，中化公司辩称其未收到该结算资料与事实不符。如果耿氏公司提供的结算资料不完备，其可以要求耿氏公司补充提交，但是，现有证据不能证明中化公司因耿氏公司提交的结算资料不完备而要求其补充完整。况且，中化公司已与新浦公司进行了工程款结算，并确认了工程价款，如其不具有完备的工程结算资料，其与新浦公司的工程款结算是难以进行的。因此，应当认定中化公司已经收到了耿氏公司提交的完备的工程结算资料，而耿氏公司所称所有的结算资料已全部交给中化公司是符合常理、可信的。但是，本案中鉴定机构因工程造价鉴定需要提供相关资料时，中化公司却以资料在耿氏公司而其没有相关资料为由拒不提供，致使鉴定机构无法进行鉴定。对此，中化公司应当承担相应的不利后果。中化公司工作人员李蕊霞于2019年1月24日通过电子邮箱向耿氏公司发送的“新浦结算”工程造价总金额为2893593.55元，中化公司对此解释为，其向耿氏公司发送该结算资料仅仅是为了说明耿氏公司所报结算金额3431634.75元是不真实的，并不代表其就认可结算金额为2893593.55元，由于该行为发生在诉讼过程中，中化公司的解释与情理不符，而且，由于中化公司在收到耿氏公司提交的结算资料后未按照合同约定进行核实、审核，并形成最终的结算结论，而耿氏公司对工程造价申请鉴定又因中化公司拒不提供相关资料而无法进行，在此情形下，本院可以按照其自己发送给耿氏公司“新浦结算”工程造价的金额作为双方之间工程款结算的依据。耿氏公司与中化公司均认可耿氏公司已收取中化公司款项2260765.5元，该事实有双方于2014年12月30日签字盖章的对账单予以佐证，一审法院予以确认。但是，该对账单中约定“如有不符，请列明不符事项及金额”，事实上，耿氏公司在该对账单的右下角注明了不符事项及金额，并说明267309.6元“不属于我方收款”，因此，该笔费用应当在中化公司给付耿氏公司的款项中予以扣除。据此，一审法院认定耿氏公司已实际收到中化公司给付的工程款金额为1993455.9元。杜某于2011年5月18日出具的说明中载明的442730元款项，该说明中的“最终由中化二建补贴”的字迹与上下文不一致，且杜某签署的日期有涂改痕迹，该证据存有瑕疵，而耿氏公司认为添加和涂改系杜均国当场所为，未能提供证据证明，中化公司也不予认可。该说明中的“全部结清”语意不明，且其形成时间为2011年5月，早于双方的2014年12月30日的对账时间，该对账单中对不属于耿氏公司收取的工程款事项及金额已经进行了扣除，并未提及到该说明中所涉事项及金额。而且，耿氏公司并无证据证明其此后于2011年11月20日提交给中化公司的结算资料中不包括说明中所涉的事项及金额。因此，耿氏公司向中化公司主张该款项依据不足，一审法院不予支持。耿氏公司与中化公司签订的合同中约定，“甲方在确认乙方的工程进度表后14天内，向乙方支付工程进度款”，“结算资料生效后，除质保金外全部付清，在业主全部支付甲方工程款后，质保期满后未发生工程质量问题的付清余款”。耿氏公司未能提供充分证据证明，中化公司未按约定支付工程进度款。由于耿氏公司在2011年11月20日向中化公司提交结算资料后，中化公司一直未进行结算的核实、审核，并形成最终的结算结论，一审法院无法确认结算资料生效时间及质保期起算时间。但是，新浦公司已认可中化公司承建的新浦公司30万吨/年乙烯法VCM扩建项目安装工程已竣工验收并交付使用，南京公衡工程咨询有限公司出具的工程结算（复审）审定单已由新浦公司于2017年1月20日、中化公司于2017年1月16日确认，并且新浦公司已于2017年1月22日向中化公司支付了包括质保金在内的全部工程款，而耿氏公司于2017年12月30日向中化公司发函催要工程款。综合本案分析，一审法院认定中化公司在2017年12月30日前应当向耿氏公司支付包括质保金在内的全部工程款，逾期付款，构成违约，应当承担相应的银行利息。耿氏公司主张自2011年11月20日起计算逾期付款的银行利息，依据不足，一审法院不予支持。本案审理过程中，耿氏公司自愿放弃向新浦公司主张权利，系其对自身实体权利的处分，该处分行为不违反法律法规的强制性规定，一审法院不持异议。一审判决如下：一、中化公司于判决生效后十日内给付耿氏公司工程款900137.65元，并承担该款项自2017年12月31日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际给付之日止的利息。二、驳回耿氏公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16887元，由耿氏公司负担5569元，中化公司负担11318元。二审中，双方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、案涉工程应付工程款如何认定；二、案涉工程已付工程款如何认定。关于争议焦点一，本院认为，案涉工程已经竣工验收合格，故中化公司应当支付工程款。关于工程款具体数额如何确定的问题，本案一审诉讼过程中，中化公司工作人员李某通过电子邮箱向耿氏公司发送了“新浦结算”，载明工程造价总金额为2893593.55元，李某系中化公司工作人员，其行为应当认定为职务行为，相应的法律后果应由中化公司承受，因一审中耿氏公司对按照该结算表载明的金额2893593.55元确认工程造价予以认可，故一审法院按照中化公司发送给耿氏公司“新浦结算”工程造价的金额2893593.55元作为双方之间工程款结算的依据并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，本院认为，首先，耿氏公司于一审诉状中已经明确认可经双方对账确认，中化公司累计支付工程款2260765.5元。其次，本案一审及本院第一次询问过程中，耿氏公司虽主张其实际收到1993455.9元，但对其收到的款项为2260765.5元不持异议，仅主张收款中有267309.6元为应当予以扣除的部分，该部分款项是代付，是帮中化公司走账的，中化公司有部分款项不好支付，通过耿氏公司账户代为支付，但就该主张耿氏公司未能举证予以证实。第三，耿氏公司虽于双方当事人2014年12月30日签字盖章的对账单中手写备注了不符事项及金额，并说明267309.6元“不属于我方收款”，但该部分内容系耿氏公司手写添加的内容，中化公司在该备注部分并未签章予以确认。最后，一审中，中化公司就其支付的2260765.5元工程款提供了《新浦项目支付安徽耿氏工程款明细》及相应凭证，并就款项支付作出明确说明。耿氏公司质证后亦未就款项收取提出实质性异议，仅主张有部分款项为代付，应予扣除。二审第二次询问中，耿氏公司主张付款明细中第4项3354元，第5项90000元，第12项43561.5元该公司未实际收取，因就2260765.5元工程款的收取耿氏公司此前并未提出异议，仅主张其中有部分款项系代为走账，应予扣除，现耿氏公司无正当理由反言，本院不予采信。综上，本院确认案涉工程已付工程款为2260765.5元。因案涉工程款应认定为2893593.55元，扣除中化公司已付工程款2260765.5元，中化公司尚应支付耿氏公司工程款632828.05元并支付利息。因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，取消了中国人民银行贷款基准利率标准，故自2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，上诉人中化公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持泰兴市人民法院（2018）苏1283民初10029号民事判决第二项；二、变更泰兴市人民法院（2018）苏1283民初10029号民事判决第一项为：中化二建集团有限公司于本判决生效后十日内给付安徽省耿氏安装工程有限公司工程款632828.05元及利息（以632828.05元为本金，自2017年12月31日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16887元，由安徽省耿氏安装工程有限公司负担8930元，中化二建集团有限公司负担7957元。二审案件受理费12801元，由安徽省耿氏安装工程有限公司负担3801元，中化二建集团有限公司负担9000元（中化二建集团有限公司预交的二审案件受理费16887元本院退还7887元，安徽省耿氏安装工程有限公司应负担的二审案件受理费3801元于判决生效后十日内向本院缴纳）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇二〇年十一月六日书记员 王 霞