北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11119号上诉人（原审原告）：何天慈，男，1986年9月15日出生，汉族，无业，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：单利民，北京市泽文律师事务所律师，由北京市法律援助中心指派。被上诉人（原审被告）：北京时美时代科技发展有限公司第五分公司，住所地北京市西城区展览馆路**楼**楼地下**。负责人：夏青，总经理。委托诉讼代理人：金岩，该公司店经理。上诉人何天慈因与被上诉人北京时美时代科技发展有限公司第五分公司（以下简称：时美时代五分公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初6507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何天慈上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四、五、七项，改判：1.确认2019年3月25日至2019年8月29日双方存在劳动关系；2.时美时代五分公司支付2019年3月30日、3月31日休息日加班费共计500元；3.支付2019年4月1日至5月31日正常文件提成费2313元；4.支付2019年3月25日至8月29日期间未签订劳动合同双倍工资40870元；5.支付2019年3月25日至8月29日高温费300元；6.支付违法解除劳动合同赔偿金22422元；7.支付未按照规定缴纳医疗保险造成损失的赔偿金4000元；8.支付未开具离职证明造成的损失12000元；9.支付2019年3月25日至6月12日文件费900元；10.支付2019年3月25日至6月12日延时加班费5000元；11.支付2019年6月13日起至8月29日工资8250元。事实和理由：一审判决存在事实认定和法律适用错误。1.关于双方劳动关系存续期间，一审判决认定3月25日至6月25日错误，时美时代五分公司要求何天慈病好后到七分公司工作，五分公司和七分公司都是时美时代公司的分公司，同属于一个法律主体，应当认定为用人单位单方提出的内部调整，视为劳动合同的变更，不能认定为解除劳动合同。何天慈未能到七分公司工作，是因为七分公司认为其不符合录用条件，应当视为未达成合同变更，原合同继续有效，双方劳动关系持续。2.关于工资标准，时美时代五分公司经理金岩口头约定5500元至6000元，并有取送件提成3元/件，用人单位应当对工资标准承担举证责任。时美时代五分公司按照4090元发放工资，与约定不符，何天慈有异议，并不能证明是双方约定好的工资。3.关于何天慈病假期间，应当认定为2019年6月1日到6月25日，一审判决仅支持6月18日、19日、21日、25日病假工资，存在错误。6月1日何天慈因病请假，时美时代五分公司予以认可，何天慈确有患病事实，且病情为便血，较为严重，影响日常生活和工作，需要系统检查。因时美时代五分公司管理不规范，且何天慈个人意识淡薄，其未开具休假证明。此不能否认何天慈因病未能上班的事实。同时一审判决提到，时美时代五分公司答辩时已表示“6月1日至6月12日损失同意补偿”。4.关于工时制度和休息日加班费、延时加班费，应当由时美时代五分公司承担举证不能的不利后果。时美时代五分公司称何天慈为弹性工作，不存在加班，不符合常识，何天慈的主要工作是收送文件，工作性质不能实行弹性工作。用人单位应当对工时制度、考勤制度承担举证责任，举证不能承担不利后果。5.关于违法解除劳动关系双倍赔偿金和未签订劳动合同双倍工资的标准，应当结合上述事实进行计算。6.鉴于时美时代五分公司未为何天慈缴纳医疗保险以及何天慈多次就医的事实，何天慈主张赔偿医疗费损失应予以支持。7.由于时美时代五分公司未按照法律规定为何天慈出具离职证明，对其就业造成实质的影响，对其损失，应当根据其工资收入情况酌定予以赔偿。综上，请求二审法院依法支持何天慈诉讼请求。时美时代五分公司辩称，同意一审判决，不同意何天慈的上诉请求。何天慈向一审法院起诉请求：1.确认2019年3月25日至2019年7月29日双方存在劳动关系；2.时美时代五分公司支付2019年3月30日、3月31日休息日加班费共计500元；3.支付2019年4月1日至5月31日正常文件提成费2313元（3元1件，4月1日至4月30日397件，共计1191元；5月1日至5月31日374件，共计1122元）；4.支付2019年3月25日至7月29日期间未签订劳动合同两倍工资40870元；5.支付2019年3月25日至2019年8月29日高温费300元；6.支付违法解除劳动关系赔偿金22422元；7.支付未按照规定缴纳医疗保险造成损失的赔偿金4000元（看病费用）；8.支付未开具离职证明造成的损失12000元；9.支付2019年3月25日至2019年6月12日文件费900元；10.支付2019年3月25日至2019年6月12日延时加班费5000元；11.支付2019年6月13日起至2019年7月29日工资8250元。一审法院认定事实：何天慈于2019年3月25日入职时美时代五分公司，负责取送公司客户文件，双方未签订劳动合同，时美时代五分公司未为何天慈缴纳社会保险。关于工资，何天慈称双方口头约定月工资5500元至6000元，文件收、送各有提成3元，工资银行或微信转账下发。时美时代五分公司则称双方约定月工资4090元，无计件报酬。何天慈提交的招商银行历史交易明细表显示其名下账户于2019年4月18日收到金岩账户转入的917.14元、于2019年5月21日收到金岩账户转入的4090元。时美时代五分公司提交的收条显示，2019年7月2日何天慈收到金岩支付的4090元，双方均认可该款为2019年5月工资。何天慈未向法院提交有关工资标准及提成约定的相关证据。关于加班，何天慈称其在时美时代五分公司工作时间为周一至周五上午8：30至下午6：00，无人记考勤，工作期间每天加班2-3小时，公司承诺一天支付250元加班费。时美时代五分公司则称何天慈为弹性工作，未安排何天慈加班。何天慈就主张的加班事实向法院提交了《2019年五一劳动节放假值班表》，该值班表主要记载2019年4月26日至5月10日期间的值班情况，值班人员中包括金岩，未体现何天慈存在延时加班的情况，亦未体现2019年3月休息日加班情况。时美时代五分公司认可该证据的真实性。何天慈未就主张的加班事实向法院提交其他证据。何天慈工作至2019年5月31日，此后未再提供劳动。2019年6月1日起何天慈因身体不适休病假。就生病的事实提交了门诊病历手册部分页、北京协和医院门诊收费票据、数份中国人民解放军总医院门诊收费票据、费用清单及检查报告单，上述证据记载，何天慈于2019年6月18日、2019年6月19日、2019年6月21日、2019年6月23日、2019年6月25日存在去医院就诊的情况。对上述证据时美时代五分公司均认可，但何天慈未明确其休病假的具体期间，亦未提交医疗机构出具的休假证明。关于何天慈停止工作原因及劳动关系解除，何天慈称其因病休假，6月13日返岗上班时被要求去七分公司上班，但七分公司并不同意。时美时代五分公司认可让何天慈去七分公司工作的事实，但未就要求何天慈去七分公司工作的原因和依据提交证据。另，何天慈未就因时美时代五分公司未为其开具离职证明造成损失12000元的主张提交证据。2019年6月12日，何天慈向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：仲裁委）申请仲裁，请求：1.确认2019年3月25日至2019年7月29日双方存在劳动关系：2.支付2019年3月30日及2019年3月31日休息日加班费500元；3.支付2019年4月1日至2019年5月31日正常文件提成费用2313元（3元／个，4月1日至4月30日共397个文件共计1191元，5月1日至5月31日共374个文件共计1122元）：4.支付2019年3月25日至2019年7月29日未签订劳动合同二倍工资40870元；5.支付2019年3月25日至2019年8月28日高温费450元；6.支付违法解除劳动关系赔偿金22422元；7.支付未按照规定缴纳医疗保险造成损失的赔偿4000元；8.支付未开具离职证明造成的损失12000元；9.支付2019年3月25日至2019年6月12日取文件费用900元（3元／个，共计300个）；10.支付2019年3月25日至2019年6月12日延时加班费5000元；11.出具解除劳动关系证明；12.支付2019年6月13日至2019年8月28日工资14250元。2019年10月8日，仲裁委作出京西劳人仲字[2019]第3969号裁决书，裁决：1.确认何天慈与时美时代五分公司在2019年3月25日至2019年6月25日期间存在劳动关系；2.时美时代五分公司支付何天慈违法解除劳动关系赔偿金4090元；3.时美时代五分公司支付何天慈2019年6月18日、2019年6月19日、2019年6月21日、2019年6月25日的病假工资311.91元；4.时美时代五分公司支付何天慈2019年4月25日至2019年6月25日期间未签订劳动合同二倍工资差额5342.14元；5.时美时代五分公司支付何天慈2019年3月25日至2019年6月25日期间未按照规定缴纳医疗保险造成损失的赔偿，具体数额以社会保险经办机构核定为准；6.时美时代五分公司为何天慈出具解除劳动关系的证明；7.驳回何天慈的其他仲裁请求。另查，2019年10月24日，时美时代五分公司转账支付何天慈上述仲裁款9744.05元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于何天慈要求确认2019年3月25日至2019年7月29日双方存在劳动关系的诉讼请求，京西劳人仲字[2019]第3969号裁决书确认何天慈与时美时代五分公司在2019年3月25日至2019年6月25日期间存在劳动关系，对此时美时代五分公司并未起诉，且其认可何天慈提供劳动的起始时间为2019年3月25日，故可认定双方存在劳动关系，起始时间为2019年3月25日。关于劳动合同解除时间，何天慈与时美时代五分公司虽陈述不一致，但诉讼中双方均认可2019年6月13日，时美时代五分公司曾告知何天慈病好后去七分公司工作，该行为即作出了何天慈病好后双方解除劳动关系的意思表示，何天慈未能在七分公司工作，并实际停止提供劳动，故法院认定双方劳动关系由时美时代五分公司提出并于何天慈病休期满后解除。关于何天慈病休期满的时间，何天慈未向法院提交医疗机构出具的休假证明，根据其提交的门诊病历手册、北京协和医院门诊收费票据、中国人民解放军总医院门诊收费票据、费用清单及检查报告单，显示其最后去医院就诊的时间为2019年6月25日，故法院认定2019年6月25日何天慈病假期满，双方劳动关系解除。综上，法院对2019年3月25日至2019年6月25日期间何天慈与时美时代五分公司的劳动关系予以确认。2019年6月25日之后，何天慈与时美时代五分公司不存在劳动关系，何天慈关于2019年6月25日之后的全部诉讼请求均缺乏依据，法院不予支持。关于何天慈要求支付违法解除劳动关系赔偿金22422元的诉讼请求。在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。基于法院前述认定，何天慈与时美时代五分公司的劳动关系由时美时代五分公司提出并于2019年6月25日解除。时美时代五分公司未能就与何天慈解除劳动关系的依据提交证据，其解除行为缺乏依据，系违法解除。时美时代五分公司应按法定标准向何天慈支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于何天慈的工资标准，何天慈虽主张时美时代五分公司与其约定每月固定工资5500至6000元，但根据招商银行历史交易明细表及收条，时美时代五分公司向其支付的2019年3月及4月的工资标准均未高于4090元，故法院对时美时代五分公司主张每月4090元的工资标准予以采信，并以此标准核算违法解除劳动关系赔偿金。关于何天慈要求未开具离职证明造成的损失12000元的请求。何天慈未能就因时美时代五分公司未为其开具离职证明造成损失12000元的主张提交证据，法院不予支持。关于何天慈要求支付2019年6月13日至2019年6月25日工资的诉讼请求。何天慈认可其2019年5月31日之后未再提供劳动，主张停止工作原因是休病假。但何天慈提交的门诊病历手册、北京协和医院门诊收费票据、数份中国人民解放军总医院门诊收费票据、费用清单及检查报告单，仅显示其在2019年6月18日、19日、21日、23日（周日）、25日存在去医院就诊的情况，无医疗机构出具的休假证明，故除就诊期间，何天慈该月未提供劳动的期间不应按病假处理，其要求支付该期间的工资缺乏依据，法院不予支持。关于2019年6月18日、19日、21日、25日工资，《北京市工资支付规定》第二十一条规定，劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％。鉴于双方未签订劳动合同，亦无关于病假工资标准的约定，故时美时代五分公司应按2019年6月北京市最低工资标准的80％支付何天慈上述期间的病假工资。关于何天慈要求支付2019年3月25日至2019年7月29日未签订劳动合同二倍工资40870元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。鉴于时美时代五分公司未与何天慈订立书面劳动合同，故应自用工之日起满一个月的次日即2019年4月25日起向何天慈支付未订立书面劳动合同二倍工资差额。何天慈已收到2019年4月25日至2019年5月31日的工资；2019年6月1日至2019年6月12日的工资，何天慈确认该期间未提供劳动，其主张2019年6月1日因身体不适就医，但未提交病假的相关证据，故时美时代五分公司可不向何天慈支付该期间劳动报酬；2019年6月13日至2019年6月25日的工资以法院前述认定为准。经核算，仲裁数额不低于法定标准，法院予以确认。关于何天慈要求支付3月30日和3月31日休息日加班费500及2019年3月25日至2019年6月12日延时加班费5000元的诉讼请求。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，何天慈作为劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任，但其向法院提交的《2019年五一劳动节放假值班表》记载的是2019年4月26日至5月10日期间的值班情况，未体现何天慈存在加班的情况，故何天慈要求支付加班费的请求缺乏依据，法院均不予支持。关于何天慈要求支付2019年4月1日至2019年5月31日正常文件提成费用2313元以及支付2019年3月25日至2019年6月12日文件费900元的请求。何天慈虽主张时美时代五分公司与其约定取、送文件各有一份3元提成，但未举证证明，何天慈该请求缺乏依据，法院不予支持。关于何天慈要求支付2019年3月25日至2019年8月29日高温费300元的诉讼请求。北京市的用人单位每年6月至8月安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33°C以下的（不含33°C），应当向劳动者支付高温津贴。因此，劳动者要求北京市的用人单位支付除6月至8月以外时间的高温津贴缺乏依据，2019年6月1日至6月25日期间，何天慈并未提供劳动，不应享受高温津贴，故对何天慈该项请求，法院不予支持。关于何天慈要求支付未按照规定缴纳医疗保险造成损失的赔偿4000元（看病费用）的请求。用人单位与劳动者建立劳动关系即应依法为劳动者缴纳基本医疗保险，时美时代五分公司2019年3月25日至2019年6月25日期间虽未为何天慈缴纳基本医疗保险，但参照本市基本医疗保险的标准，何天慈该期间发生的医疗费未达到医保起付线，故时美时代五分公司无需赔偿何天慈2019年3月25日至2019年6月25日期间就医发生的医疗费用。关于时美时代五分公司为何天慈出具解除劳动关系证明的裁决项，双方均未起诉，视为认可仲裁裁决，法院予以确认。一审法院判决：一、确认何天慈与北京时美时代科技发展有限公司第五分公司2019年3月25日至2019年6月25日期间存在劳动关系；二、自判决书生效之日起7日内，北京时美时代科技发展有限公司第五分公司支付何天慈违法解除劳动关系赔偿金4090元（已执行）；三、自判决书生效之日起7日内，北京时美时代科技发展有限公司第五分公司支付何天慈2019年6月18日、2019年6月19日、2019年6月21日、2019年6月25日的病假工资311.91元（已执行）；四、自判决书生效之日起七日内，北京时美时代科技发展有限公司第五分公司支付何天慈2019年4月25日至2019年6月25日期间未签订劳动合同二倍工资差额5342.14元（已执行）；五、北京时美时代科技发展有限公司第五分公司无需支付何天慈2019年3月25日至2019年6月25日期间未按照规定缴纳医疗保险造成损失的赔偿；六、自判决书生效之日起七日内，北京时美时代科技发展有限公司第五分公司为何天慈出具解除劳动关系的证明；七、驳回何天慈的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另，何天慈主张其在工作期间因送文件与外单位发生矛盾纠纷，怀疑此事与其被解除劳动关系有关。时美时代五分公司对此不予认可。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于双方劳动关系解除时间，仲裁期间双方均陈述，2019年6月时美时代五分公司告知何天慈病好后去其他分公司工作，该行为即作出了何天慈病好后双方解除劳动关系的意思表示，此后何天慈亦停止为时美时代五分公司提供劳动。一审法院结合何天慈最后去医院就诊的时间，认定2019年6月25日何天慈病假期满，双方劳动关系解除，并无不当。何天慈上诉要求确认双方劳动关系于2019年8月29日解除，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于工资标准，何天慈虽主张时美时代五分公司与其口头约定月工资为5500元至6000元，以及每件3元的取送件提成，但未能提供证据证明，本院对其主张的工资标准及提成难以采信。根据银行交易明细及收条，时美时代五分公司向何天慈支付的月工资未高于4090元。一审法院根据何天慈工资的实际发放情况，采信了时美时代五分公司的主张，认定何天慈的月工资标准为4090元，处理正确。时美时代五分公司未与何天慈签订劳动合同，且其公司作出的解除行为缺乏依据，构成违法解除，一审法院按照何天慈4090元的月工资标准并结合何天慈的工作期限，确定时美时代五分公司应向何天慈支付的未签订劳动合同二倍工资差额及违法解除劳动关系赔偿金的数额正确，对何天慈主张的过高部分未予支持，处理并无不当。何天慈要求时美时代五分公司支付正常文件提成费2313元、文件费900元，均缺乏事实依据，一审法院未予支持，亦无不当。关于2019年6月13日至2019年8月29日期间的工资，何天慈自2019年5月31日后未再提供劳动，一审法院根据何天慈去医院就诊的情况，核算确定时美时代五分公司应向何天慈支付病假工资311.91元，处理正确。何天慈虽主张2019年6月1日至6月25日期间均系病假，但未提交医疗机构开具的病假证明，且双方劳动关系于2019年6月25日解除，故主张的工资数额缺乏依据，一审法院对不合理部分未予支持，亦无不当。关于加班费，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。何天慈要求时美时代五分公司支付2019年3月30日、3月31日休息日加班费，以及2019年3月25日至2019年6月12日延时加班费，何天慈应当就其主张的相应加班事实的存在承担举证责任。何天慈提交的放假值班表并未体现何天慈存在加班的情况，其亦未能提交其他证据，故其主张加班费缺乏依据，一审法院未予支持，处理正确。关于未缴医疗保险造成的看病费用损失，时美时代五分公司虽未在劳动关系存续期间为何天慈缴纳基本医疗保险，但经法院核算，何天慈在该期间发生的报销范围内的医疗费尚未达到本市医保起付线，故一审法院认为时美时代五分公司无需赔偿何天慈此期间就医发生的医疗费用，并无不妥。关于高温补贴，何天慈2019年5月31日后未再提供劳动，不符合高温津贴的发放条件。关于未开具离职证明造成的损失，何天慈未能就其主张的损失提交相应证据。一审法院对此两项请求未予支持，处理正确。关于时美时代五分公司应向何天慈支付的款项，时美时代五分公司已向何天慈转账支付，一审法院在判项中对此执行情况予以确认，本院不持异议。综上所述，何天慈的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何天慈负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 洁审判员 管元梓审判员 王晓云二〇二〇年十一月二十七日书记员 陈丹妮