福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2735号 上诉人（原审被告）：福建省高侨酒店有限公司，住所地福建省漳州台商投资区角美镇滨湖路**万益城市广场**楼，统一社会信用代码：91350681MA2Y57DT89。 法定代表人：史兴玖，执行董事。 委托诉讼代理人：郑顺源，福建德勇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州市朗易装饰工程有限公司，住所地福建省福州市台江区宁化街道工业路**宝龙城市广场西侧小白楼**B01，统一社会信用代码：91350102064143924C。 法定代表人：郑云，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈彧，福建建达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张旭东，福建建达律师事务所实习律师。 上诉人福建省高侨酒店有限公司（以下简称“高侨酒店”）因与被上诉人福州市朗易装饰工程有限公司（以下简称“朗易公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高侨酒店的委托诉讼代理人郑顺源、被上诉人朗易公司的委托诉讼代理人陈彧、张旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高侨酒店上诉请求：撤销福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初985号民事判决第一项、第二项；依法改判或者发回重审。事实和理由：1、一审法院认定“2017年12月间，朗易公司退场”与事实不符，根据史兴玖与卢孝亮的微信聊天记录显示，卢孝亮一直在施工直至2018年3月，朗易公司未能依照合同约定及时竣工验收，构成违约；2、朗易公司存在工期逾期的违约事实。2017年7月11日双方签订的《建设工程施工合同》约定由朗易公司建设施工维也纳酒店角美店1-6层精装修，开工日期为2017年7月11日，竣工日期为2017年11月8日，朗易公司未能按照合同约定日期竣工验收，且无免责事由，应承担违约责任。 朗易公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：1、朗易公司已于2017年12月完成讼争工程全部施工内容并交付高侨酒店，原审法院认定“2017年12月间朗易公司退场”事实清楚，证据确实充分。从高侨酒店支付工程进度款的金额和时间、维也纳酒店角美店2017年11月至2018年2月的用电情况、高桥酒店聘用员工的时间、与高侨酒店法定代表人共同负责该工程的维也纳公司员工张旭业的微信聊天记录等可以证实上述事实，朗易公司派卢孝亮配合高侨酒店进行工程收尾工作与朗易公司完工退场并不矛盾。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”和《建设工程施工合同》第31.7条“工程未经竣工验收或者竣工验收未通过，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”的约定，讼争工程应视为已于2017年12月竣工验收合格。2、讼争工程未能在2017年11月竣工是由于高桥酒店逾期提供原材料及发包给案外人的其他施工项目延期完工所致，与朗易公司无关，不应由其承担违约责任，原审对此认定正确。根据《建设工程施工合同》专用条款第31.2条的约定，朗易公司承担违约责任的前提为“由于乙方原因，导致延期开工、中途停工及逾期竣工”，故高侨酒店主张朗易公司承担违约责任没有事实依据。3、高侨酒店主张由于朗易公司逾期竣工，使其直至2018年4月9日才开始使用讼争工程，与客观事实不符。高侨酒店于2017年12月完工后就开始试营业，从2017年底至高侨酒店提起本案反诉长达两年多的时间，高侨酒店均未通过任何方式向朗易公司主张过逾期完工违约金，直至2018年8月17日都尚在持续支付工程进度款和验收款、退还工程保证金，证明其明知未在约定期限内完工不是朗易公司所致不应由其承担违约责任的事实。高侨酒店未举证证明其主张的2018年4月9日“开始营业时间”的真实性，也未举证证明是由于朗易公司原因导致其延期开业的事实，应承担举证不能的不利法律后果。 朗易公司向一审法院起诉请求：1、判令高侨酒店向朗易公司支付工程款607629元;2、判令高侨酒店向朗易公司支付自2018年2月1日起至实际还款之日止的利息（以607629元为基数，按银行同期贷款年利率4.75%，暂计至2019年12月31日为55960.94元）;3、本案全部诉讼费由高侨酒店承担。 一审法院认定事实：2017年7月11日,朗易公司（乙方）与高侨酒店（甲方）签订《建设工程施工合同》,双方就维也纳酒店角美店的1-6层精装修达成协议。承包范围：1-6层精装修。A、不包含维也纳12大核心物资采购清单及（1-8）小项，（1-8）小项为：1、电视、2、空调、3、热水系统（包含变频器系统）、4、店招、5、消防改造、6、弱电系统（含综合布线）、7、家电及客房门、8、地、地毯及壁纸、甲方定购乙方施工有石材、磁砖；C、此合同价为一口价，无增项；等等；合同工期：开工日期为2017年7月11日，合同工期总日历天数120天；工程质量标准：按维也纳集团装修标准化手册要求施工，最后以维也纳验收通过为准；合同价款：395万元（此价格不含税）；工程款付款方式：1、签订合同后乙方向甲方汇入施工质量保证金20万元，退还方式及时间为酒店装修项目客房门和家具安装完成一层以上，无息退还；2、乙方进场施工22天，可依据所完成工程量进度，首次申请拨付工程进度款，付款金额按实际完成量80%支付，甲方在收到乙方工程进度款付款申请后，需即时审核确认并于7日内将应付进度款支付乙方；3、乙方在首次工程进度款付款申请后，按每15天为一次付款周期，进行工程进度款付款申请，付款金额按实际完成量80%支付，甲方在收到乙方工程进度款付款申请后，需即时审核确认并于7日内将应付进度款支付乙方；4、工程竣工通过甲方和维也纳酒店集团验收合格后，甲方支付乙方总工程款至95%的款项；5、工程竣工验收合格起一年为质保期，质保期到期后甲方支付乙方总工程款的5%的余款。合同还包括通用条款和专用条款两部分，双方在专用条款中关于发包人违约责任和承包人违约责任进行约定。其中，对承包人违约责任约定：由于乙方原因，导致延期开工、中途停工及逾期竣工，每耽误一天（超过5天后起算），乙方支付甲方10000元/天违约金。之后，朗易公司进场施工。施工期间，双方通过微信聊天方式进行沟通。2017年12月间朗易公司退场，之后，双方还通过微信聊天方式就工程相关问题进行沟通，但双方没有共同办理竣工验收、交付手续及工程总结算。朗易公司确认已经收到高侨酒店工程款3390000元。高侨酒店于2018年2月4日取得漳州市公安局台商投资区分局颁发的《特种行业许可证》，2018年8月6日取得漳州台商投资区社会事业管理局颁发的《卫生许可证》。庭审中，该院就相关问题进行释明，朗易公司表示不申请对其主张的合同外增项工程造价进行司法鉴定；高侨酒店表示不申请对案涉工程质量进行司法鉴定。 一审法院认为，朗易公司与高侨酒店签订的《建设工程施工合同》,合法有效，双方应当按合同约定履行。因双方没有进行正式竣工验收并办理交付手续，也没有进行工程结算，导致双方对工程质量、工程造价、工期是否延误及其原因存在争议。现案涉工程已交付高侨酒店使用营业已满一年并取得特种行业许可证等证件。诉讼中，高侨酒店也不对案涉工程质量是否存在问题申请鉴定，故朗易公司施工的案涉工程可视为合格。朗易公司主张工程结算款为3997629元，包括合同约定的固定承包价3950000元和额外增加的工程项目款47629元，但其对额外增加的工程项目款47629元没有提供相应证据，又不申请司法鉴定，朗易公司应对额外增加的工程项目款承担举证不能法律后果。故本案中朗易公司所做工程造价认定为固定承包价3950000元。扣除高侨酒店已经支付的3390000元，高侨酒店尚欠朗易公司工程款尾款为560000元。因双方没有办理验收、结算及工程存在收尾等情况，朗易公司主张从2018年2月1日开始计算工程款利息，依据不足，不予采纳，可从其起诉之日起，按银行相关贷款利率计算。关于反诉请求部分从双方在微信聊天记录中可证实，在工程施工过程中，双方存在工程互相配合事项，包括材料选定、到位、设计变更、工序配合等情况，直接影响施工进展，导致工期延长，根据高侨酒店现有举证情况，不能证明朗易公司存在工期逾期146天的违约事实，因此高侨酒店反诉主张朗易公司因工期逾期应赔偿违约金146万元，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:一、高侨酒店于判决生效之日起十日内支付朗易公司装修费560000元;二、高侨酒店于判决生效之日起十日内支付朗易公司工程款利息（以560000元为基数，从2020年1月17日起至实际还款日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;三、驳回朗易公司的其他诉讼请求;四、驳回高侨酒店的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉诉讼费10435.8元,减半收取5217.9元,由朗易公司承担517.9元,由高侨酒店承担4700元；反诉诉讼费8970元,由高侨酒店承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 案经本院审理，对于一审查明认定的事实，朗易公司均无异议；高侨酒店提出对原审认定的“2017年12月间朗易公司退场”有异议，认为在2017年12月间朗易公司仍在施工，还未退场。其余事实双方当事人均无异议，本院予以确认。对于高侨酒店提出的有异议的事实，据朗易公司工作人员卢孝亮与高侨酒店法定代表人史兴玖的微信聊天记录显示，双方在2017年12月底就在交接竣工图纸、装修设计报告、装修施工报告、消防设施监测合格证明文件、消防设施调试开通报告等材料，结合朗易公司提交的《公共聚集场所投入使用、营业前申请消防安全检查公告》以及《公共聚集场所投入使用、营业前申请消防安全检查指南》，案涉工程已于2018年1月25日通过消防安全检查，原审认定2017年12月间朗易公司退场并无不当，对该事实本院予以确认。 本案的争议焦点是：高侨酒店主张朗易公司支付工期延误的违约金能否成立。对此，本院分析、认定如下： 本院认为，本案高侨酒店与朗易公司虽然签订的合同名称是《建设工程施工合同》，但合同约定的工程内容是由朗易公司负责高侨酒店“维也纳酒店角美店”1-6层的精装修，因此本案的案由应定为装饰装修合同纠纷。双方没有对讼争工程进行竣工验收及办理交付手续，亦未进行工程结算，上述《建设工程施工合同》中约定工程固定总价为3950000元，扣除高侨酒店已支付的3390000元，高侨酒店尚欠朗易公司工程款尾款为560000元。现高侨酒店上诉认为朗易公司存在工期逾期的违约事实，主张其应支付工期延误的违约金，因《建设工程施工合同》第一部分协议书第二条“工程承包范围”约定：“不包含维也纳12大核心物资采购清单及（1-8）小项。1-8:1、电视2、空调3、热水系统（包含变频器系统）4、店招5、消防改造6、弱电系统（含综合布线）7、家具及客房门8、地、地毯及壁纸&rdquo及由高侨酒店订购朗易公司施工项“石材和瓷砖”，从双方工作人员在微信聊天群中的内容可以看出，朗易公司工作人员从2017年11月起就在不断地催促石材、家具、卫浴五金等材料到场，客观上已无法在合同约定的工期内完成施工，且无法按期完工的原因在于高侨酒店，况且高侨酒店在微信聊天记录中均未体现出向朗易公司催促工期，也未举证以其他方式向朗易公司催促工期，其主张朗易公司逾期完工，存在违约情形，明显不符合常理。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第31.2条约定的“由于乙方原因，导致延期开工、中途停工及逾期竣工，每耽误一天（超过5天后起算），乙方支付甲方10000元/天违约金”，朗易公司支付违约金的前提是由于朗易公司原因导致逾期竣工，高侨酒店现有证据无法证明工期延误全部归责于朗易公司，故高侨酒店主张朗易公司支付工期延误的违约金没有事实依据，不予支持。 综上所述,高侨酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19405.8元，由上诉人福建省高侨酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邹跃光 审 判 员 林 莉 审 判 员 王梓聪 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 张阿娇 书 记 员 常艺虹 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。