湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1123号上诉人（原审原告）：肖志成，男，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：周翔，湖南一星律师事务所律师。上诉人（原审原告）：汪**，男，侗族，住湖南省怀化市鹤城区。上诉人（原审原告）：张祖干，男，土家族，住湖南省沅陵县。上诉人（原审原告）：谢绍华，男，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。四上诉人的共同委托诉讼代理人：梁荣，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘斌，男，汉族，住湖南省吉首市。委托诉讼代理人：田波，湖南四维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南昌公路桥梁工程有限公司。地址：江西省南昌市。法定代表人：熊渝，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗应锋，湖南金垣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王桂菊，湖南金垣律师事务所律师。上诉人肖志成、汪**、张祖干、谢绍华因与被上诉人刘斌、南昌公路桥梁工程有限公司（以下简称“南昌路桥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省凤凰县人民法院（2019）湘3123民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖志成、汪**、张祖干、谢绍华上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实和理由：上诉人在一审中提交了相关证据，能够证明涉案的棉寨大桥工程上诉人完成的工程量及工程款是明确的，因此一审判决事实认定错误。上诉人在询问中申请对完成的工程量和工程款进行鉴定。被上诉人刘斌辩称，1.刘斌和上诉人之间没有合伙的事实，合伙协议已经解除；2.上诉人并没有在涉案工程实际施工，不能证明其是实际施工人；3.根据上诉人提交的证据材料，均是南昌路桥公司施工的，不能证明其施工的具体事实，也无法达到上诉人所说的全部工程都是上诉人实施的。被上诉人南昌路桥公司辩称，上诉人在本案发回重审后又上诉提出鉴定申请被上诉人不予认可，根据相关法律规定，上诉人的鉴定申请不符合法律规定，严重超过举证期限。另外，本案也不能发回凤凰县法院重审，因为已经发回一次，之前的一审、二审已经经过了八次来回，请求人民法院驳回上诉，维持原判。肖志成、汪**、张祖干、谢绍华向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程欠款1,960,297.04元；2.两被告按中国人民银行同期贷款利率向原告连带支付占有原告工程款期间的利息（自2014年4月4日起计算至履行完毕之日止）。在庭审过程中，原告将其将第1项诉讼请求的金额变更为2,990,236.2元。一审法院认定事实：2009年3月，凤凰县绕城公路建设有限责任公司（以下简称“绕城公路公司”）为修建G209国道凤凰县绕城公路，对外进行公开招标。被告南昌路桥公司向其递交了投标文件，2009年5月17日，绕城公路公司向被告南昌路桥公司发出中标通知书，确定被告南昌路桥公司为湖南省湘西自治州G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段招标工程中的中标人。中标价为13,855,612元，工期24个月。第二合同段由K3+400至K5+465，长约2.065㎞。主要内容为：路基工程、预应力钢筋混凝土大桥工程、砼路面工程以及全线交通工程、绿化和其他构造物工程等。2010年1月1日，被告南昌路桥公司聘请被告刘斌为该公司工程技术部工程师，委任其为第二合同段项目经理部项目副经理及路面工程师。2011年3月13日，被告刘斌（甲方）与原告谢绍华、汪**（乙方）签订《合伙协议》，约定：双方合伙经营被告南昌路桥公司承建的G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段中的第400章棉寨大桥项目，由乙方按主合同及补充协议进行工程造价结算与支付；合伙人甲分配工程款占合伙项目工程款的20%，合伙人乙分配工程款占合伙项目工程款的80%；业主履约保证金合伙人乙支付150,000元，其余由合伙人甲支付，业主履约保证金退还后按同样金额退还给合伙人。协议签订后，原告谢绍华按协议向被告刘斌交纳了履约保证金150,000元，之后又向被告刘斌交纳变压器押金20,000元。2011年7月3日，汪**（甲方）与谢绍华、张祖干、肖志成（乙方）又签订了一份《合作协议》，双方约定共同出资合股操作涉案工程（即G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段中的第400章棉寨大桥项目）。在棉寨大桥施工过程中，谢绍华、汪**全权委托肖志成自2012年2月起完成棉寨大桥的后续施工任务，后续所有事务及债权债务、安全责任均由肖志成负责。因被告南昌路桥公司承建的G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段未能如期完成，2013年7月23日，南昌路桥公司、绕城公路公司达成了《关于终止G209国道凤凰县绕城线第二合同段路面工程合同及善后问题协议》，协议中约定对2011年6月4日发生的桥梁水毁损失，由绕城公路公司补偿南昌路桥公司117,940.5元。承包人南昌路桥公司承建的棉寨大桥箱梁2-1经长沙理工大学公路工程试验检测中心人检测不合格。第二合同段后续施工部分由湖南佳林建设集团有限公司施工完成（其中包括拆除不合格棉寨大桥箱梁2-1）。受绕城公路公司委托，湖南兴诚工程咨询有限公司对G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段工程结算进行审核，2016年1月25日，湖南兴诚工程咨询有限公司出具兴诚咨询审字（2016）第039号《G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段工程结算审核报告》，审核结论为：G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段送审总金额20,350,623元，核定工程结算总金额18,257,865元，核减2,092,758元。其中第400章桥梁涵洞核定金额为6,968,970元（其中桥梁核定金额为4,039,889.55元、涵洞核定金额为2,929,080.45元）。在施工期间，项目部已支付原告谢绍华、汪**工程款1,485,967元（刘斌已按《合伙协议》领取120,000元，谢绍华、汪**领取1,365,967元）。因工程款支付以及履约保证金的退还等问题，谢绍华、汪**于2016年11月29日向该院起诉被告南昌路桥公司、刘斌。因谢绍华、汪**并未向该院提交双方工程结算的相关证据，该院于2017年11月27日依法作出（2016）湘3123民初843号民事判决，判决驳回原告谢绍华、汪**的起诉。因谢绍华、汪**不服该判决，向湘西州中级人民法院提起上诉，湘西州中级人民法院于2018年4月26日作出（2018）湘31民终179号民事裁定，撤销了该院作出的（2016）湘3123民初843号民事判决，并发回该院重审。2018年4月26日该院受理了该案，并于2018年12月7日作出（2018）湘3123民初397号民事判决，判决被告刘斌退还原告谢绍华、汪**履约保证金150,000元、变压器押金20,000元。因谢绍华、汪**提交的证据不能证实其所完成的工程量，故该院驳回了原告谢绍华、汪**要求被告南昌路桥公司、刘斌支付工程款的诉讼请求。刘斌以及汪**均对该判决不服，向湘西州中级人民法院继续提起上诉，湘西州中级人民法院经过审理，依法作出（2019）湘31民终221号民事判决，驳回上诉，维持原判。2019年4月23日，以谢绍华、汪**、张祖干、肖志成为原告，向该院再次提起诉讼，要求被告南昌路桥公司、刘斌支付其工程欠款以及利息。2019年9月16日，该院依法作出（2019）湘3123民初428号民事判决，判决被告南昌路桥公司、刘斌应支付原告谢绍华、汪**、张祖干、肖志成工程款1,960,297.04元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年4月23日起计算至该工程款付清之日止。被告南昌路桥公司、刘斌不服该判决，向湘西州中级人民法院提起上诉，2019年11月28日，湘西州中级人民法院依法作出（2019）湘31民终1512号民事裁定，撤销了该院作出的（2019）湘3123民初428号民事判决，并发回该院重审，该院于2019年12月10日受理了本案。另查明，南昌路桥公司与绕城公路公司就违约以及合同终止后工程款的支付发生争议，2014年4月8日南昌路桥公司向湘西土家族苗族自治州中级人民法院提起诉讼，要求绕城公路公司支付其工程款以及履约保证金等费用。湘西州中级人民法院经审查，认定第二合同段工程中第一期至第四期的工程总款为17,392,546.16元，第四期（修正）工程造价为2,762,200.6元、第五期工程造价为210,876.7元。在施工过程中，绕城公路公司已实际支付南昌路桥公司工程款16,229,480.09元。扣除5%的质保金以及绕城公路公司已支付的工程款后。湘西州中级人民法院于2015年4月17日依法作出（2014）州民二终字第17号民事判决，判决绕城公路公司支付南昌路桥公司工程欠款3,266,516.35元以及利息等。绕城公路公司不服该判决，向湖南省高级人民法院提起上诉，湖南省高级人民法院审理后，于2015年7月10日依法作出（2015）湘高法民一终字第215号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。现棉寨大桥项目工程已完工，并投入使用，但原告谢绍华、汪**、张祖干、肖志成与被告刘斌至今未就棉寨大桥项目工程进行结算。原告谢绍华、汪**、张祖干、肖志成未取得从事建筑施工的资质。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告方是否是本案实际施工人；二、原告的起诉是否构成重复起诉；三、被告南昌路桥公司、刘斌是否应支付原告谢绍华、汪**、张祖干、肖志成工程款，如果需要支付，应当支付多少。关于争议焦点一，原告方是否是本案实际施工人。南昌路桥公司中标修建G209国道凤凰县绕城公路项目后，聘请被告刘斌为该公司工程技术部工程师，委任其为第二合同段项目经理部项目副经理及路面工程师。尔后，被告刘斌与原告谢绍华、汪**签订《合伙协议》，约定双方合伙经营被告南昌路桥公司承建的G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段中的第400章棉寨大桥项目。但刘斌并不单独构成分包主体，且南昌路桥公司向其支付了部分工程款，故谢绍华、汪**、刘斌可视为实际施工人。谢绍华、汪**与被告刘斌签订《合伙协议》后，又与原告张祖干、肖志成签订《合作协议》，双方约定共同出资合股操作G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段中的第400章棉寨大桥项目。故根据4人签订的《合作协议》，原告张祖干、肖志成也是涉案工程的实际施工人。关于争议焦点二，原告的起诉是否构成重复起诉。因证据不足而被法院判决驳回诉讼请求的，当事人并没有因此丧失诉权，在取得新的证据后仍然可以再次向法院起诉。本案中，原告虽因同一事实两次起诉至法院，但该院因工程量无证据证实，驳回原告的诉讼请求。现原告提交新的证据再次起诉，故原告的起诉并不构成重复起诉。关于争议焦点三，被告南昌路桥公司、刘斌是否应支付原告谢绍华、汪**、张祖干、肖志成工程款，如果需要支付，应当支付多少。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然原告谢绍华、汪**与被告刘斌签订的《合伙协议》以及4原告签订的《合作协议》，因作为自然人无施工资质导致该协议因违反法律的强制性规定而无效，但涉案工程已投入施工，故被告刘斌以及南昌路桥公司应在其合同约定的范围内承担义务，即支付相应的工程款。但其承担义务的关键是工程款如何计算。根据法律规定，合同有约定的按合同约定的计价标准或计价方法进行结算工程款。本案中，原告谢绍华、汪**与被告刘斌在签订《合伙协议》时约定，双方合伙经营涉案工程，由谢绍华、汪**按主合同及补充协议进行工程造价结算与支付，刘斌分配工程款占合伙项目工程款的20%，汪**、谢绍华分配工程款占合伙项目工程款的80%。然而，4原告并未向该院提交相关的工程款计算的计价标准或者计价方法，故根据双方合同的约定该院无法计算出原告所施工应得工程款的总额；同时，工程款还可以通过鉴定等方法计算出多少。在庭审过程中，原告虽然提交了湘西州中级人民法院作出（2014）州民二终字第17号民事判决以及湖南省高级人民做出的（2015）湘高法民一终字第215号民事判决，证实第二合同段工程中第一期至第四期的工程总款为17,392,546.16元，第四期（修正）工程造价为2,762,200.6元、第五期工程造价为210,876.7元。也提交了湖南兴诚工程咨询有限公司出具兴诚咨询审字（2016）第039号《G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段工程结算审核报告》，审核得出第400章桥梁涵洞核定金额为6,968,970元。但两级法院的判决书以及审核报告，只能证实第二合同段工程总款以及整个第400章桥梁涵洞的工程总款。然而原告第二合同段工程中所实施的工程量以及在第400章桥梁涵洞所实施的工程量，其并未向该院提交充分有效的证据予以证实，该院并不能依据湖南兴诚工程咨询有限公司所审核的金额计算出原告应得的工程款。当事人对自己的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因4原告不能举证证实其所施工的具体工程量，其工程款从而不能依法计算，故4原告诉请的被告支付其工程欠款2,990,236.2元及利息的诉讼请求证据不足，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定。判决：驳回原告谢绍华、汪**、张祖干、肖志成的诉讼请求。案件受理费29,750元，由原告谢绍华、汪**、张祖干、肖志成承担。本院二审期间，上诉人向本庭提交以下四组证据：证据一、《合伙协议》；证据二、南昌公路桥梁有限公司修建G209国道凤凰县绕城公路工程第四期的工程量合工程款对账资料和第四期（修正）、第五期工程量的工程计量资料；证据三、湖南中信高新工程造价咨询有限公司湘中新基鉴字（2014）第003号关于湖南省湘西自治州G209国道凤凰县绕城公路工程第二合同段计量支付月报表第四期（修正）、第五期工程造价司法鉴定报告书；证据四、湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2014）州民二终字第17号民事判决书、湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第215号民事判决书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提交的证据，本院认定如下：上诉人提交的证据一，在一审中已经提交，不属于新证据；证据二、三、四达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。本院经审理另查明，2010年1月1日，被告南昌路桥公司聘请被告刘斌为该公司工程技术部工程师，委任其为第二合同段项目经理部项目副经理及路面工程师。2011年3月13日，被告刘斌（甲方）与原告谢绍华、汪**（乙方）签订《合伙协议》，约定：双方合伙经营被告南昌路桥公司承建的G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段中的第400章棉寨大桥项目，由乙方按主合同及补充协议进行工程造价结算与支付；合伙人甲分配工程款占合伙项目工程款的20%，合伙人乙分配工程款占合伙项目工程款的80%；业主履约保证金合伙人乙支付150,000元，其余由合伙人甲支付，业主履约保证金退还后按同样金额退还给合伙人。被上诉人刘斌收到案外人孙东斌交来的的150000元。2011年7月3日，汪**（甲方）与谢绍华、张祖干、肖志成（乙方）又签订了一份《合作协议》，双方约定共同出资合股操作涉案工程（即G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段中的第400章棉寨大桥项目）。在施工期间，项目部向上诉人谢绍华、汪**转账1,365,967元。四上诉人在一审中提交的证据4和证据5均不能证明四上诉人是实际施工人。其他案件事实与一审认定的相一致，本院予以确认。本院认为，本案首先要确定的就是四上诉人是否是涉案工程的实际施工人。四上诉人提交的有合伙协议、会议签到表、《碎石销售合同》等合同，但是合同签订后还需实际履行，以上证据只能证明四上诉人签订了涉案工程的相关合同，但是否进行了实际施工，尚不明确。四上诉人主张认为收到了涉案工程的部分工程款，提交了个人活期明细清单，被上诉人刘斌又主张该笔款项属于借款，双方对款项的性质有争议，个人活期明细清单能证明双方之间有资金往来，但不能证明该笔款项就是涉案工程的工程款。上诉人又未能提交与涉案工程有关的施工日志、结算清单、工人工资发放资料等证明自己已经实际施工的证据，本院依据现有的证据，无法认定四上诉人是涉案工程的实际施工人。因此，上诉人主张支付工程款的上诉请求，本院不予支持。因上诉人不是实际施工人，对其提出的工程量和工程款鉴定申请，本院不予支持。综上所述，四上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和说理不当的部分，本院予以纠正，一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29750元，由肖志成、汪**、张祖干、谢绍华负担。本判决为终审判决。审判长  陈春亮审判员  彭 俊审判员  李 伟二〇二〇年十一月三十日法官助理张李艳书记员舒丹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......