贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终7799号上诉人（原审原告）：邹武，男，1979年11月16日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：周小静、王静，贵州一策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王洪军，男，1981年9月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。被上诉人（原审被告）：内蒙古伊利实业集团股份有限公司金山分公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金山开发区金山大道**。负责人：徐亚明，该分公司总经理。被上诉人（原审被告）：内蒙古伊利实业集团股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金山开发区金山大道**。法定代表人：潘刚。二被上诉人公司共同委托诉讼代理人：杨亚男。原审第三人：安顺市华慧商贸有限责任公司，住所地贵州省安顺市经济技术开发区工业孵化园区内。法定代表人：戴志华，该公司总经理。原审第三人：周荣，男，1991年4月2日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。上诉人邹武因与被上诉人内蒙古伊利实业集团股份有限公司金山分公司（以下简称伊利金山公司）、王洪军、内蒙古伊利实业集团股份有限公司（以下简称伊利公司）、原审第三人安顺市华慧商贸有限责任公司（以下简称华慧公司）、周荣合同纠纷一案，不服贵阳市乌当区人民法院(2020)黔0112民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人邹武上诉请求：1.撤销原审判决，并改判被上诉人内蒙古伊利实业集团股份有限公司金山分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告邹武奶粉货款177345元并支付利息，利息从2016年3月25日起计算至付清之日止（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被告内蒙古伊利实业集团股份有限公司对此承担连带责任；2.二被上诉人承担诉讼费、保全费、保全担保费等相关费用。理由是，1.被上诉人王洪军系伊利金山分公司安顺市场负责人，上诉人有理由相信其有代理权而与之进行法律行为，其行为后果应当由被上诉人伊利金山分公司承担。2.内蒙古伊利实业集团股份有限公司应当对分公司的责任承担连带责任。被上诉人内蒙古伊利实业集团股份有限公司金山分公司、内蒙古伊利实业集团股份有限公司共同辩称，上诉人不具有上诉的利益，一审法院支持原审上诉人的上诉请求，王洪军与内蒙古伊利实业集团股份有限公司不构成代理关系，上诉人在原审中没有举证。内蒙古伊利实业集团股份有限公司不应承担连带责任，原审诉讼请求变更成侵权，内蒙古伊利实业集团股份有限公司与王洪军不是共同侵权人。对于上诉人的损害内蒙古伊利实业集团股份有限公司无过错。其次，原审上诉人，未举证证明金山分公司知道华慧商贸与其合作，商品串货是货品所有人的行为，内蒙古伊利实业集团股份有限公司与经销商之间建立买卖关系，货物交付后，货物交付后，货物的所有权归经销商所有，内蒙古伊利实业集团股份有限公司的业务人员的工资行为不会构成串货。原审原告邹武的起诉请求：1、请求判令三被告连带返还原告的货款177345元及资金占用费17841.39元（以177345元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率即年利率6%,暂从2016年3月24日起计算，直至所有货款还清之日止）合计218370.81元。2、本案的诉讼费、保全费、保全担保费及其他必要费用由三被告承担。一审法院认定事实，伊利金山分公司在贵州区域设立了安顺市场伊利奶粉营销代理点，王洪军是伊利金山分公司安顺市场负责人。邹武为取得伊利奶粉安顺市场代理权，因邹武未设立符合伊利金山分公司代理商条件经营主体，经与王洪军协商后，邹武于2016年3月24日将362733元奶粉货款转到伊利金山分公司账户。庭审中，邹武向法庭提交的转款凭证上加盖有“安顺市华慧商贸有限公司”印章，该印章由王洪军加盖，安顺市华慧商贸有限公司对此并不知情。在“附加信息及用途”一栏注明为“贵州安顺市场伊利奶粉货款”字样，该字样由邹武书写。从凭证显示，该字样是在先加盖了前述“安顺市华慧商贸有限公司”印章后所书写。同时查明，2016年3月25日，王洪军向伊利金山分公司汇款974533元，汇款凭证上加盖“安顺市华慧商贸有限公司”印章。该笔汇款加上本案原告2016年3月24日汇款362733元，共计1337266元。伊利金山分公司收到两笔汇款后于2016年3月25日向“安顺市华慧商贸有限公司”发送了价值1337266元的奶粉。其中价值1151878元的奶粉由王洪军发送给案外人周建鹏，邹武实际收到奶粉的价值为185388元。但邹武妻子之弟周荣在伊利金山分公司送货单上“客户签字”位置签字，该送货单上同时加盖有“安顺市华慧商贸有限公司”印章，该送货单载明的奶粉价值为313320元。庭审中，周荣对送货单上签字存在异议，认为不是其本人所签。还查明，2016年3月24日（即邹武向伊利金山分公司汇款当日），王洪军向邹武出具了一份《说明》内容为“兹有贵州安顺市西秀区经营部2016年3月24日向伊利金分公司汇款362733元，此款以安顺华慧商贸有限公司户头进货，所有权归荣凤配送经营部”，且前述荣凤配送经营部由邹武经营。再查明，原告既以买卖合同向一审法院主张被告返还货款，又以侵权关系要求被告承担责任，经一审法院向原告释明，原告以侵权向被告主张权利。上述事实，有原、被告及第三人的当庭陈述，银行汇款凭证，货物销售单，说明等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以采信。一审法院认为：本案争议的焦点是邹武支付的177345元奶粉款应由谁承担的问题。邹武虽然向伊利金山分公司支付了奶粉货款362733元，但是该货款邹武是以“安顺华慧商贸有限公司”奶粉货款名目支付。从形式看，“安顺华慧商贸有限公司”是货物接收人，伊利金山分公司之义务是向“安顺华慧商贸有限公司”提供相应的货物。庭审中，邹武辩称加盖“安顺华慧商贸有限公司”是王洪军之行为，“安顺华慧商贸有限公司”印章是在邹武向伊利金山分公司打款之后王洪军加盖的，而汇款凭证显示是先加盖印章、然后邹武才在汇款凭证上亲笔书写“贵州安顺市场伊利奶粉货款”字样，其辩称和事实不符。同时，2016年3月24日王洪军向邹武出具的《说明》内容为“兹有贵州安顺市西秀区经营部2016年3月24日向伊利金分公司汇款362733元，此款以安顺华慧商贸有限公司户头进货，所有权归荣凤配送经营部”。显然，以“安顺华慧商贸有限公司”奶粉货款名目向伊利金山分公司汇款是邹武的真实意思表示，并且在2016年3月30日邹武妻子之弟周荣《销售出库单》“客户签名”再次显示先加盖“安顺华慧商贸有限公司”印章，然后签名，尽管周荣否认系其本人签名，但其承认收到了300多箱奶粉，因此，是否系周荣本人签字不影响本案事实认定。从买卖合同的相对方来讲，买方是华慧公司，卖方是伊利金山分公司，伊利金山分公司在收到邹武货款后按照汇款凭证记载的“安顺华慧商贸有限公司”发货，伊利金山分公司既不存在违约，也不存在侵权，故伊利金山分公司、伊利集团公司不应当承担责任。但原告邹武的损失客观存在，导致其损失存在的主要原因一是邹武本身以“安顺华慧商贸有限公司”奶粉货款名目汇款，导致伊利金山分公司向“安顺华慧商贸有限公司”发货，邹武本身存在过错；二是王洪军串货将177345元货物发给江西周建鹏，经庭审查明，串货一方周建鹏是王洪军联系，奶粉也是王洪军从贵阳直接分送给江西周建鹏的，而王洪军提供的证据不足以证明邹武同意或者追认串货行为，故王洪军侵权成立，现原告邹武诉请由被告王洪军承担返还177345元及按照银行利息支付资金占用费，一审法院予以支持，利息按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。原告认为王洪军串货行为系职务行为，但王洪军仅仅是伊利金山分公司安顺市场的负责人，串货不是公司授权的职责范围，也不是正常的商业行为，且原告并未提交相关的证据证明伊利金山分公司同意王洪军串货，所以对于原告要求伊利金山分公司、伊利集团公司承担侵权责任的诉请一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”、第十五条“承担侵权责任的方式主要有……（六）赔偿损失……”的规定，判决：被告王洪军于本判决生效之日起十日内赔偿原告邹武奶粉货款177345元并支付利息，利息从2016年3月25日起计算至付清之日止（利息按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；驳回原告邹武的其余诉讼请求。案件受理费4576元，由被告王洪军负担（此款原告邹武已预交，被告王洪军在履行上述给付义务时一并支付给原告邹武）。二审中，双方当事人均无新证据提交。本院二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为被上诉人王洪军的行为是否构成表见代理？上诉人的损失到底由谁承担？根据《最高人民法院印发的通知》第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”因此，构成表见代理须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由。包括两个方面的内容：即客观上行为人实施了与正常代理近似的行为外观和相对人不存在恶意。本案中，王洪军并不持有伊利金山公司所授权的可以任意发展分销商的授权书，且邹武也明知其无法取得分销权的情况下，仍同意和默许王洪军套用“安顺华慧商贸有限公司”的名义向伊利金山公司订货并采用串货的方式拿货，显然不存在主观善意，故本案中，王洪军的行为不构成对伊利金山公司的表见代理，伊利金山分公司及伊利集团公司无须对王洪军的行为承受法律后果。对于上诉人的损失由谁承担的问题。本院认为，本案中，上诉人以“安顺华慧商贸有限公司奶粉货款”的名义向被上诉人伊利金山分公司汇款并签章。而被上诉人伊利金山分公司对上述事实并不知晓，其收到货款后便按照汇款凭证记载的交付对象“安顺华慧商贸有限公司”足额发货，故从合同相对性的角度而言，被上诉人伊利金山分公司已经全面履行了其与“安顺华慧商贸有限公司”的买卖合同的交货义务，并不存在违约，亦不存在侵权行为，故伊利金山分公司、伊利集团股份有限公司不应承担责任。而上诉人的损失实际是因王洪军收到货物后未按双方口头买卖协议的约定向上诉人交付足额货物所致，故应由其承担违约赔偿责任。综上所述，上诉人邹武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律不当，但处理结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用4576元，由上诉人邹武负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 姜彦宏审判员 李云鹤二〇二〇年十一月十二日书记员 冯采维