宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终818号上诉人（原审原告）：赵胜弟，女，1965年5月6日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。委托诉讼代理人：冯琨，北京德恒（银川）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李亚娟，女，1985年12月11日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。委托诉讼代理人：冯琨，北京德恒（银川）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李亚利，女，1986年11月30日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。委托诉讼代理人：冯琨，北京德恒（银川）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李亚春，女，1989年12月2日出生，汉族，无业，住陕西省横山县党岔镇。委托诉讼代理人：冯琨，北京德恒（银川）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李国珍，男，1991年11月8日出生，汉族，工人，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。委托诉讼代理人：冯琨，北京德恒（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：银川赛瑞格计算机科技有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：刘素兰，系银川赛瑞格计算机科技有限公司总经理。委托诉讼代理人：庞传钊，宁夏大远律师事务所律师。原审第三人：夏国汉，男，1966年8月24日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区西吉县吉强镇。上诉人赵胜弟、李亚娟、李亚利、李亚春、李国珍因与被上诉人银川赛瑞格计算机科技有限公司、原审第三人夏国汉确认劳动关系纠纷一案，不服平罗县人民法院作出的（2020）宁0221民初1980号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人赵胜弟、李亚娟、李亚利、李亚春、李国珍的共同委托诉讼代理人冯琨，被上诉人银川赛瑞格计算机科技有限公司的委托诉讼代理人庞传钊到庭参加诉讼。原审第三人夏国汉经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。赵胜弟、李亚娟、李亚利、李亚春、李国珍的上诉请求：1.请求依法撤销平罗县人民法院作出的(2020)宁0221民初1980号民事判决书，依法发回重审或改判支持赵胜弟、李亚娟、李亚利、李亚春、李国珍在一审中提出的诉讼请求。2.本案诉讼费用由银川赛瑞格计算机科技有限公司承担。上诉理由：本案一审法院对于李某某与银川赛瑞格计算机科技有限公司之间是否存在劳动关系的认定存在事实上的错误。一审法院的判决结果，事实认定不清，适用法律错误，应依法予以撤销。其一、李某某于2019年6月8日入职银川赛瑞格计算机科技有限公司，接受银川赛瑞格计算机科技有限公司管理，执行银川赛瑞格计算机科技有限公司指派的工作，双方具有严格的从属性，其从事的每一项工作均是由银川赛瑞格计算机科技有限公司安排，李某某上班时间固定考勤，并根据银川赛瑞格计算机科技有限公司安排加班，可见，李某某与银川赛瑞格计算机科技有限公司双方具有明确的管理与被管理关系，且该关系体现一种持续性、长期性的领导与被领导关系。李某某与银川赛瑞格计算机科技有限公司之间具有事实劳动关系。其二、本案在劳动仲裁程序及一审中虽由银川赛瑞格计算机科技有限公司追加“包工头”夏国汉作为第三人，欲证明李某某与夏国汉之间为雇佣关系，从而阻却李某某与银川赛瑞格计算机科技有限公司之间存在劳动芙系。但却忽略了两个基本事实：第一，夏国汉不具备用工主体资格；第二，夏国汉在仲裁程序及一审程序中均承认其从银川赛瑞格计算机科技有限公司除承包的工程前半段属于承包，至2019年7月下旬不再承包，属于银川赛瑞格计算机科技有限公司工地的代工人。在李某某工亡时，夏国汉已经与银川赛瑞格计算机科技有限公司之间无承包关系，故当时李某某与夏国汉之间已经不存在雇佣关系。其三、一审认定事实中只认定夏国汉与银川赛瑞格计算机科技有限公司之间的承包关系，且该证据也是由银川赛瑞格计算机科技有限公司与夏国汉单方提供，但是包括李某某在内的涉案工地劳动者都对夏国汉与银川赛瑞格计算机科技有限公司的关系何时开始何时结束并不知晓，银川赛瑞格计算机科技有限公司与夏国汉之间承包合同的内容及履行情况，所有证据均由银川赛瑞格计算机科技有限公司与夏国汉提供与陈述，并不能证明其客观真实性。其四、一审法院认定李某某与银川赛瑞格计算机科技有限公司之间并无建立劳动关系的合意，系明显的认定错误。李某某在银川赛瑞格计算机科技有限公司所属工地劳动，李某某的工资卡由银川赛瑞格计算机科技有限公司办理，李某某的工资由银川赛瑞格计算机科技有限公司账户发放，证明李某某在银川赛瑞格计算机科技有限公司所属工地劳动的事实是银川赛瑞格计算机科技有限公司认可的、知情的。劳动者与用人单位有无建立劳动关系的合意，并非都需要双方以明示方式作出。本案中，李某某与银川赛瑞格计算机科技有限公司之间已经由实际行为表明双方建立了劳动关系，且由实际行为表示双方有建立劳功关系的合意。其五、认定夏国汉与李某某之间为雇佣关系属于定性错误，雇佣关系的特征是双方主体具有平等性，而李某某在工地劳动，其与银川赛瑞格计算机科技有限公司、夏国汉之间并不是平等关系，而是属于具有严格隶属关系的劳动关系，李某某何时上班，是否加班，双休日是否需要上班，工资发放周期都由银川赛瑞格计算机科技有限公司和第三人夏国汉决定，故此情形并不属于雇佣关系。一审法院适用法律错误。银川赛瑞格计算机科技有限公司辩称，1.本案经过劳动仲裁及一审，仲裁和一审均认定为李某某与银川赛瑞格计算机科技有限公司不存在劳动关系，从查明的事实看，银川赛瑞格计算机科技有限公司与李某某之间并没有要达成建立劳动关系的合意，正如赵胜弟、李亚娟、李亚利、李亚春、李国珍所述，李某某是受夏国汉招募的，并非银川赛瑞格计算机科技有限公司招募的，银川赛瑞格计算机科技有限公司与夏国汉之间没有劳动关系，但是并不妨碍夏国汉与李某某建立雇佣关系，银川赛瑞格计算机科技有限公司只是承包了沙湖景区的一个科技项目才实施了劳务用工，银川赛瑞格计算机科技有限公司与李某某之间并不存在劳动关系；2.赵胜弟、李亚娟、李亚利、李亚春、李国珍之所以提起本案诉讼，其目的就是确认劳动关系之后进行工伤的赔偿，然而李某某是在家门口遭受的交通事故，其完全可以通过交通事故赔偿来维护合法权益，正如赵胜弟、李亚娟、李亚利、李亚春、李国珍所述，由于肇事方没有能力赔偿，所以才要求银川赛瑞格计算机科技有限公司来赔偿，其目的是不正当的，不合法的；3.仲裁时赵胜弟、李亚娟、李亚利、李亚春、李国珍就要求证人出庭作证，从几个证人的证言来看，均确认了李某某与夏国汉的雇佣关系，银川赛瑞格计算机科技有限公司在沙湖的项目仅仅是三到六个月，银川赛瑞格计算机科技有限公司施工完成后，就撤离了该地区，不可能与李某某建立一个长期的劳动关系。夏国汉未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。赵胜弟、李亚娟、李亚利、李亚春、李国珍一审诉讼请求：1.依法确认李某某与银川赛瑞格计算机科技有限公司存在劳动关系；2.本案诉讼费由银川赛瑞格计算机科技有限公司负担。一审法院经审理认定事实如下：2019年4月15日，银川赛瑞格计算机科技有限公司与夏国汉签订了一份《宁夏某某景区建设项目一期工程建设工程施工合同》，约定银川赛瑞格计算机科技有限公司将其承包的宁夏某某景区建设项目一期工程中的挖沟、埋管、做井、开路等施工杂活分包给夏国汉；合同第九条约定，银川赛瑞格计算机科技有限公司账户借给夏国汉使用，同意为夏国汉每天的临工代发临工费，账户管理费1%向夏国汉收取。2019年6月中旬左右，夏国汉雇佣李某某等人在其承包的工地上工作。2019年10月17日，李某某在该工地干完活下班回家途中发生交通事故死亡。2020年4月13日，赵胜弟、李亚娟、李亚利、李亚春、李国珍到平罗县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认李某某与银川赛瑞格计算机科技有限公司存在劳动关系。平罗县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲字（20xx）xxx号仲裁裁决书，驳回赵胜弟、李亚娟、李亚利、李亚春、李国珍的仲裁请求。赵胜弟、李亚娟、李亚利、李亚春、李国珍不服，引起本案诉讼。另查明，李某某系赵胜弟的丈夫，系李亚娟、李亚利、李亚春、李国珍的父亲。一审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成。本案中，通过庭审查明，银川赛瑞格计算机科技有限公司将其承包的工程分包给夏国汉，夏国汉雇用李某某在其工地提供劳务，夏国汉在仲裁时称2019年7月下旬不承包了，但其未提交证据证实双方之间签订的合同不再履行，故李某某系夏国汉雇用，与银川赛瑞格计算机科技有限公司之间并无建立劳动关系的合意。李某某的工作受夏国汉管理指派，且工作内容也系夏国汉从银川赛瑞格计算机科技有限公司处承包而来的工程，夏国汉对李某某进行考勤，核算劳务费后，由银川赛瑞格计算机科技有限公司依据与夏国汉签订的合同内容代发给李某某。综上，赵胜弟、李亚娟、李亚利、李亚春、李国珍的诉讼请求，不符合上述法律、法规的规定，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回赵胜弟、李亚娟、李亚利、李亚春、李国珍的诉讼请求。二审期间，赵胜弟、李亚娟、李亚利、李亚春、李国珍、银川赛瑞格计算机科技有限公司、夏国汉均未提供新证据。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案中，通过一、二审审理查明，夏国汉承包了银川赛瑞格计算机科技有限公司宁夏某某景区建设项目一期工程中的挖沟、做井等杂活，夏国汉雇佣李某某等人在其承包的工地干活。赵胜弟、李亚娟、李亚利、李亚春、李国珍与银川赛瑞格计算机科技有限公司均当庭陈述，夏国汉并不是银川赛瑞格计算机科技有限公司的员工，李某某是夏国汉招募的；李某某受夏国汉的管理指派，为夏国汉提供劳动，并从夏国汉处获得报酬，银川赛瑞格计算机科技有限公司制定的劳动规章制度不适用于李某某。银川赛瑞格计算机科技有限公司并不是李某某的用工单位，李某某并未与银川赛瑞格计算机科技有限公司建立劳动关系。李某某提供的劳动也不是银川赛瑞格计算机科技有限公司的业务组成部分，李某某与银川赛瑞格计算机科技有限公司之间并无建立劳动关系的合意。综上所述，赵胜弟、李亚娟、李亚利、李亚春、李国珍上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本院免收赵胜弟、李亚娟、李亚利、李亚春、李国珍应交二审案件受理费10元。本判决为终审判决。审判长 杨中军审判员 马春茂审判员 薄晓霞 二○二〇年十一月十一日（法官助理 王 建书记员 高 强附：本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。