浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3669号 上诉人（原审原告）：胡宗虎，男，1963年1月15日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：张琦，浙江纽华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鲍方央，男，1973年12月17日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：林宝增，浙江昊大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈文挺，男，1986年11月2日出生，汉族，住象山县。 上诉人胡宗虎因与被上诉人鲍方央、陈文挺合同纠纷一案，不服象山县人民法院（2020）浙0225民初2967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 胡宗虎上诉请求：撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判支持胡宗虎的诉讼请求。事实和理由：本案的焦点应始终围绕“建筑面积为20万平方米的工程项目是否已成功引进或做成。”而不应牵涉其它与本案无关的问题。一、收条所显示的内容，实际上已经体现了与普通约定不同的事项：“象山万达广场建筑面积20万平米”，特别强调了“建筑面积20万平米”，此20万平米面积的特别约定已区分与零星面积或其它面积的不同。经过法庭调查，该20万平方米的建筑面积根本没做成，尽管鲍方央认为做了其它的临设项目有几千平米，但从面积上而言，与特定的20万平米相去甚远，根本不是一回事。二、情况说明也显示：“做贰拾万平方建筑面积结构”，“项目没做把以上订金退还给胡宗虎”。进一步表明类型为结构，显然，20万平方米的结构，自然指的是主体工程，而不是所谓的临时项目就能对此否定或替代的。三、一审法院一开始也是围绕“是否做成了该20万平米的项目”焦点问题进行的。确认的事实为：20万平方米确实没有做成；双方当时约定的要做的确实是主体结构项目。但在判决时，实际上将焦点问题转移，对已查明的细节问题也予以忽略。但仍不可否认20万方平米确实未做成这一事实。四、钟琨的谈话笔录也表明：确实没有给鲍方央与胡宗虎做20万平方米的主体工程项目；临设项目与主体建筑项目为不同的合同关系，即分属不同的法律关系，两者没有关联性；做了四、五千平米项目。综上，既然没有达到20万平方米的面积，做的也不是主体工程，与约定不符，鲍方央自然理应退还投资款订金。五、鲍方央提供的《劳务分包合同》说明如下：1.该合同的时间形成有重大问题，从进入临设工程开始，至象山县人力资源和社会保障局处理工资问题时，不存在该合同，签约时间：2018.10.10系手工事后填写，合同正文的落款时间及所有附件的落款时间均为空白，显然弄虚作假。2.合同中表明了多处的临设工程，但相关临设工程并非鲍方央与胡宗虎所做，与双方无关，又是弄虚作假。3.至各方去象山县人力资源和社会保障局处理问题形成会议纪要时，《劳务分包合同》中所谓的合同价款也根本没有定出来，更没有形成书面材料。对该证据及鲍方央是否存在不诚信诉讼与虚构事实及相关妨碍诉讼的问题予以严查。六、做临设项目可得的款项与做20万平方米可得的款项也根本不能同日而语，也表明临设项目与本案特指20万平方米面积的不同。临设工程与本案系不同的法律关系，一审法院不应将该临设工程与本案的多达20万平方米的项目（结构）混为一谈，恳请二审法院予以纠正。另外补充一点，陈文挺是本案工程的介绍人。 鲍方央辩称：胡宗虎的上诉请求和理由均不成立。胡宗虎缴纳的500000元是合伙投资款并非是独立的合同定金，该款也已经用于合伙投资支出。合伙项目已经开工仍未完成，双方需要合伙结算，该500000元属于合伙结算内，并非是独立于合伙的可归还的款项。一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。 陈文挺未到庭进行答辩。 胡宗虎向一审法院起诉请求：1.判令鲍方央、陈文挺立即返还胡宗虎工程项目投资款（订金）670000元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，从起诉日起计算至付清之日；2.本案受理费由鲍方央、陈文挺承担。庭审前，胡宗虎因仅有陈文挺于2018年6月13日出具的借条而撤回170000元款项的诉请，变更第1项诉请数额为500000元。 一审法院经审理认定本案基本事实如下： 1.2018年6月至10月，胡宗虎经陈文挺介绍与鲍方央相识后达成由鲍方央、胡宗虎共同承接以象山县万达广场建筑面积20万平方米工程为目标合伙项目的口头合伙协议。 2.2018年10月18日，胡宗虎向鲍方央交付了合伙投资款500000元，鲍方央于同日向胡宗虎出具收条1份，陈文挺在收条落款处签名，收条内容为“今收到胡宗虎人民币伍拾万元整象山万达广场项目订金项目建筑面积20万平米。收款人：鲍方央陈文挺2018年10月18号”。 3.2018年10月10日，鲍方央与胡宗虎合伙施工队由鲍方央出面挂靠在宁波众民企业服务有限公司（以下简称众民服务公司）名下，与中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局公司）签订了《劳务分包合同》1份，挂靠管理费为总工程量的4.8%，税收自负。众民服务公司向鲍方央出具了《法人授权委托书》。 4.《劳务分包合同》中，第一部分合同协议书载明：二、合同价款1.本分包合同为固定单价合同，合同暂定总价5208694.1元（含增值税），其中不含税价格5056984.56元。三、工期计划开工日期2018年10月20日或以甲方现场指令为准，计划竣工日期2019年4月20日，合同工期总日历天数182天；第三部分专业条款载明：2.工程概况：象山万达广场项目总建筑面积400990平方米，西区建筑面积227928平方米，东区建筑面积173062平方米，其中大商业建筑面积约120000平方米，商业街建筑面积约48210平方米，公寓建筑面积168598平方米，别墅建筑面积为16200平方米，售楼处2450平方米。结构形式：钢筋混凝土框架结构、钢筋混凝土剪力墙结构。3.工作内容：象山万达广场项目现场临设、售楼处一、二结构、售楼处钢结构及抗风围挡、项目部精装修工程项目。7.1.1乙方授权鲍方央（联系方式137××××3225身份证号码330225197312××××）为现场代表。通用条款13.合同价款的支付13.1预付款本合同无预付款。合同附件3为《主体结构工程质量管理专项协议》、附件9为《法人授权委托书》。乙方落款处有众民服务公司公章和法定代表人董世民签字。 5.2018年10月，胡宗虎、鲍方央先后带领班组入场施工，共计施工6个月余。 6.为工人工资支付问题，胡宗虎、鲍方央合伙施工队与中建八局公司发生争议。2019年5月10日，在象山县人力资源和社会保障局、象山县住房和城乡建设局协调见证下，中建八局公司象山万达广场项目部与众民服务公司形成会议纪要1份，具体内容第1项为：“八局万达项目部于2019年5月13日向众民支付的款项2498737元，用途为众民支付农民工工资；众民承诺所提报的花名册、工资表均属实，若有欺瞒或虚报考勤、工资，愿意按照国家相关规定，承担法律责任；第3项为：众民于2019年5月15日前向八局万达项目部提供完整、属实的结算资料，过程中积极配合八局万达项目部推进结算，协助八局万达项目在2019年7月15日完成结算审计工作，八局万达项目部于9月16日前给众民支付双方最终结算金额的80%，剩余款项于2019年9月30日前支付完成；在此期间众民及工人不得以任何理由向八局万达项目部或者其它任何单位讨要工程款。”胡宗虎、鲍方央均在会议纪要众民服务公司落款处签字。后胡宗虎等即向众民服务公司提供了施工队名册及工资明细列表，双方进入工程结算阶段。 7.众民服务公司于2019年8月27日向中建八局公司象山万达广场项目部出具移交单，其中载明：“众民服务公司于2019年8月27日上交签证单922份，其中点工签证750份、工程量签证172份（现场办公区临设工程量已核对不在重复计量）；机械小票210份；结算单一份。众民服务公司上交签证单、机械小票单据数量双方已确认无误，此后中建八局公司万达项目部将不再收取众民服务公司任何签证单、机械小票。”胡宗虎在众民服务公司落款处签字。 8.2020年1月22日，胡宗虎、鲍方央在众民服务公司领款确认书上签字确认胡宗虎领款2396810元、鲍方央领款630000元。其中胡宗虎分别于2019年5月14日、2019年5月15日、2020年3月3日收取众民服务公司、中建八局公司象山万达广场项目部代发工资1000000元、39218元、2396810元。 9.后胡宗虎、鲍方央合伙施工队因多种原因未能继续承接中建八局公司万达项目部其他工程。 一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。胡宗虎与鲍方央两人合伙施工队挂靠在众民服务公司名下向总包单位中建八局公司承接了《劳务分包合同》约定的售楼处等临设工程，并已与总包单位结算完毕，依照民法通则相关规定，胡宗虎与鲍方央系合伙关系明确。胡宗虎对此亦无异议，承认收到400万余元款项支付了民工工资，但诉称投资款特指“象山万达广场建筑面积20万平米”项目与上述项目系两个不同项目，鲍方央对此不认同，认为合伙工程已经完成。下面围绕上述争点分点论述。 一、收条所注“象山万达广场建筑面积20万平米”工程指向不明。 胡宗虎认为收条所注“象山万达广场项目订金项目建筑面积20万平米”与施工现场临设、售楼处一、二结构、售楼处钢结构及抗风围挡、项目部精装修工程为两个项目。《劳务分包合同》对象山万达广场项目工程概况面积记载如下：象山万达广场项目总建筑面积400990平方米，西区建筑面积227928平方米，东区建筑面积173062平方米，其中大商业建筑面积约120000平方米，商业街建筑面积约48210平方米，公寓建筑面积168598平方米，别墅建筑面积为16200平方米，售楼处2450平方米。可以看出，象山万达广场项目并不单独存在“项目建筑面积20万平米”项目，两人合伙的售楼处结构面积2450平方米，因“项目建筑面积20万平米”工程在象山万达广场总建筑面积400990平方米中的位置、类型指向不明，故应当认定收条所注项目为合伙时目标项目，内容不应排斥售楼处结构工程。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现胡宗虎未提供证据证明收条特指“象山万达广场建筑面积20万平米”项目具体指向，应当承担举证不能的不利后果。 二、胡宗虎与鲍方央之间并不存在两个合伙。 胡宗虎诉请投资款所涉项目与合伙承接项目系不同项目，即胡宗虎与鲍方央之间存有两个合伙，现有证据证明，该《劳务分包合同》签订于2018年10月10日，临设工程计划竣工时间于2019年4月，实际施工时间自2018年10月至2019年4月，会议纪要落款时间为2019年5月10日，胡宗虎、鲍方央领款确认时间为2020年1月22日，胡宗虎收到2396810元工程款时间为2020年3月3日，投资款交付时间2018年10月18日，交付时间与《劳务分包合同》项目签约时间高度紧密。胡宗虎作为业内人士，对行业惯例应该清楚明了，项目承接施工过程普遍存在多种原因导致项目未能顺利进行的各种情形，若已经合伙承接项目与收条所注项目系不同工程，在“特指项目”在《劳务分包合同》工程概况中并无记载，售楼处等临设工程启动之时“特指项目”眉目未清之际，胡宗虎即向鲍方央交付“特指项目”投资款，于理不符，应当认定胡宗虎交付的投资款即为其与鲍方央存在一个合伙关系的投资款。 三、合伙目标项目已经开工但未完成。 我国法律规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。收条上并未注明“主体结构”，胡宗虎、鲍方央合伙施工队已经实际施工项目，应当属于合伙目标项目的包含部分，无论两人合伙是否能够继续承接目标地块的其他项目，以及未能继续承接目标地块项目的原因如何，均不能否认两人合伙已经实际进行，但应该明确的是，两人合伙目标项目并未全部完成。鲍方央抗辩的“工程40万平米在双方确认时基本已经做好了，承包合同是500多万元，临设工程600多万，能看出项目基本完工”的意见，与事实不符，该院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。鲍方央未能提供证据证明合伙目标工程已经完成，应当承担举证不能的不利后果。 四、胡宗虎、鲍方央两人合伙仍然有效。 胡宗虎、鲍方央两人均对合伙事实无异议，但双方未签订书面合伙协议来约定两人之间的权利义务，关于两人合伙口头协议的效力问题，该院认为，合伙施工队挂靠众民服务公司承接工程的挂靠行为违法，其法律关系不受法律保护，但挂靠协议和合伙协议系两份独立合同，合同权利义务相对人均不一致，且合伙协议也不是挂靠协议的从合同，故对外承接工程项目挂靠违法，并不影响胡宗虎与鲍方央之间内部合伙协议的法律效力。 五、陈文挺并非胡宗虎、鲍方央的合伙人。 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。案经审理查明，鲍方央、陈文挺均否认陈文挺为合伙人，胡宗虎亦未提供证据证明陈文挺参与合伙活动及分配。陈文挺不享有合伙中相关权利，也不应承担合伙中相关义务，故不能认定陈文挺为胡宗虎和鲍方央的合伙人。 六、投资款应当纳入合伙账目结算处理。 民法通则规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。胡宗虎、鲍方央之间的合伙即为《劳务分包合同》所载售楼处等临设工程项目，案涉投资款500000元系两人合伙项目的投资款项，胡宗虎应当通过合法结算的救济途径解决双方引发的合伙纠纷，实现案结事了、定纷止争的目的，有效保护自身的合法权益。 综上，胡宗虎要求鲍方央、陈文挺返还订金的诉请，该院不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回胡宗虎的诉讼请求。案件受理费10500元，减半收取计5250元，保全费3780元，合计9030元，由胡宗虎负担。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据谁主张谁举证原则，胡宗虎提供的收条、情况说明等证据并不能证明“象山万达广场建筑面积20万平米”项目具体指向。根据《劳务分包合同》记载内容，象山万达广场项目并不单独存在“项目建筑面积20万平米”项目，胡宗虎、鲍方央合伙的售楼处结构面积2450平方米，因“项目建筑面积20万平米”工程在象山万达广场总建筑面积400990平方米中的位置、类型指向不明，故应当认定收条所注项目为合伙时目标项目，内容不应排斥售楼处结构工程。根据相关证据，一审法院认定胡宗虎与鲍方央之间并不存在两个合伙，符合证据规则，本院不作一一赘述。故可以确认胡宗虎交付的投资款即为其与鲍方央存在一个合伙关系的投资款。胡宗虎、鲍方央合伙施工队已经实际施工项目，应当属于合伙目标项目的包含部分。合伙项目已经开工并未全部完成。双方之间的合伙即为《劳务分包合同》所载售楼处等临设工程项目，案涉投资款500000元系两人合伙项目投资款项，双方需要结算解决纠纷。一审法院驳回胡宗虎的诉讼请求，并无不当。胡宗虎的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予采信。 综上，胡宗虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10500元，由上诉人胡宗虎负担。 本判决为终审判决。 ? 审判员  张宏亮 二〇二〇年十一月十一日 书记员  鲁 超