浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终496号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）方计森，男，1984年8月24日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，住福建省漳州市云霄县。因本案于2018年12月12日被义乌市公安局刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人章建萍，金华市法律援助中心指派的浙江婺星律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴友枝，男，1976年6月21日出生于福建省平和县，汉族，文盲，住福建省漳州市平和县。因本案于2018年12月12日被义乌市公安局刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人吴承善，浙江金甲律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）汤金祥，男，1970年2月15日出生于福建省云霄县，汉族，职高文化，住福建省漳州市云霄县。因本案于2018年12月12日被义乌市公安局刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人周琳，金华市法律援助中心指派的浙江婺源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李艳春，男，1970年5月27日出生于河南省罗山县，汉族，初中文化，住河南省罗山县。因本案于2018年12月12日被义乌市公安局刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人余承志，广东粤港律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）许小平，男，1970年9月11日出生于浙江省桐庐县，汉族，初中文化，住浙江省桐庐县。因本案于2018年12月12日被义乌市公安局刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人王莉娜，浙江浩伦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈林，男，1988年6月9日出生于江西省上栗县，汉族，文盲，住江西省上栗县。因本案于2018年12月11日被义乌市公安局刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人张晓芳，金华市法律援助中心指派的浙江厚望律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）叶元新，男，1987年11月18日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，住福建省漳州市平和县。因本案于2018年12月12日被义乌市公安局刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人陆康，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 原审被告人叶春富，男，1986年7月13日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，住福建省漳州市。因本案于2018年12月12日被义乌市公安局刑事拘留，2019年1月17日被逮捕，于2020年9月11日释放。 原审被告人王正兴，男，1964年5月15日出生于浙江省义乌市，汉族，小学文化，住义乌市。因本案于2018年12月12日被义乌市公安局刑事拘留，2019年1月17日变更强制措施为取保候审，2020年1月16日被继续取保候审。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人方计森、吴友枝、汤金祥、李艳春、许小平、陈林、叶元新、叶春富、王正兴犯销售伪劣产品罪一案，于2020年8月19日作出（2019）浙0782刑初1910号刑事判决。被告人方计森、吴友枝、汤金祥、李艳春、许小平、陈林、叶元新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1、2018年9月以来，被告人汤金祥以非法获利为目的，从他人处购买假冒伪劣卷烟，通过被告人方计森，将假冒伪劣卷烟出售给被告人叶元新、叶春富，销售金额共计人民币351000元。 2、2018年9月以来，被告人叶元新、叶春富在义乌期间，以非法获利为目的，从被告人汤金祥、方计森处购买假冒伪劣卷烟，并出售给被告人王正兴等人。其中，被告人叶元新共购买假冒伪劣卷烟人民币351000元并进行出售，被告人叶春富共购买假冒伪劣卷烟人民币115600元并进行出售。2018年12月11日，义乌市公安局从被告人叶元新、叶春富住处、车库及车内查获假冒伪劣卷烟327条（价值人民币41920元）。 3、2018年7月以来，被告人吴友枝以非法获利为目的，从黄东谣（另案处理）处购买假冒伪劣卷烟进行销售，并雇佣被告人陈林帮其销售假烟。被告人陈林以非法获利为目的，在明知是假冒伪劣卷烟的情况下仍为被告人吴友枝销售。2018年12月11日，义乌市公安局从被告人吴友枝的仓库中查获假冒伪劣卷烟4866.8条（价值人民币1301369.5元）。 4、2018年3月份左右，被告人王正兴在义乌市××街道××幢××单元经营江崇烟酒店期间，以非法获利为目的，从网络上购买假冒伪劣卷烟在店内进行销售。2018年3月22日，义乌市烟草专卖局工作人员在义乌市××街道××路顺丰速运义乌分拨中心内查获收件人为被告人王正兴的假冒伪劣卷烟150条（价值人民币18000元）；2018年4月8日义乌市烟草专卖局工作人员从被告人王正兴店内查获假冒伪劣卷烟712.5条（价值人民币131460元）。2018年下半年，被告人王正兴以非法获利为目的，从被告人叶元新、叶春富处购买假冒伪劣卷烟进行销售。2018年12月11日，义乌市公安局查获假冒伪劣卷烟236.2条（价值人民币35533元）。 5、2018年11月以来，被告人方计森以非法获利为目的，雇佣原东莞市虎门镇丰通物流点管理人员即被告人李艳春、许小平及昝某（另案处理）为被告人吴友枝等人运送假冒伪劣卷烟。被告人李艳春、许小平以非法获利为目的，在明知是假冒伪劣卷烟的情况下仍为被告人方计森运送。2018年12月11日，义乌市公安局从浙Ａ6××××厢式货车内查扣假冒伪劣卷烟14842条（价值人民币3161520.34元）；从浙Ａ1××××货车内查扣假冒伪劣卷烟6897条（价值人民币127012.5元）；从沪ＥＥ××××货车内查扣假冒伪劣卷烟6179条（价值人民币1305300元）；从该物流点内查扣假冒伪劣卷烟10800条（价值人民币1723680元）。 经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，上述被查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 案发后，被告人王正兴于2018年12月11日10时许在义乌市××街道××栋江崇烟酒行内被抓获归案；被告人吴友枝于2018年12月11日12时许在福建省云霄县××路××手机店门口被抓获归案；被告人汤金祥于2018年12月11日10时许在福建省云霄县××镇××村××号××楼房××内被抓获归案；被告人方计森于2018年12月11日10时许在福建省云霄县××楼××单元××楼××室内被抓获归案；被告人陈林于2018年12月11日12时许在江苏省昆山市××幢××单元××室内被抓获归案；被告人叶元新、叶春富于2018年12月11日10时许在义乌市××街道××路××号××室内被抓获归案；被告人李艳春、许小平于2018年12月11日9时许在广东省东莞市××镇××路××号内被抓获归案。公安机关并从各被告人处扣押手机、车辆等物。 原判根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人方计森犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人吴友枝犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七十万元；三、被告人汤金祥犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；四、被告人李艳春犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八十万元；五、被告人许小平犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八十万元；六、被告人陈林犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元；七、被告人叶元新犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；八、被告人叶春富犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六万元；九、被告人王正兴犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；十、扣押在案的作案工具：被告人方计森红色、粉色手机各一只、被告人汤金祥诺基亚手机二只、被告人李艳春华为荣耀手机一只、从高某处扣押的尼桑轿车一辆、被告人陈林ｖｉｖｏＹ83手机一只、被告人叶元新黑色手机一只、被告人叶春富蓝色起亚轿车一辆、诺基亚手机二只均予以没收，上缴国库；扣押在案的卷烟予以销毁。 被告人方计森上诉提出，公安机关查扣车牌号为浙Ａ6××××、Ａ1Ｌ906、沪ＥＥ××××车辆内假烟与其无关，不应计入其犯罪数额，一审认定的第2起事实其只是帮忙运输，对其量刑过重。 被告人方计森的辩护人提出，一审认定的第2起事实，方计森只是负责运输，赚取运费，货款直接汇入汤金祥提供的账户；方计森并不知道公安机关查扣车牌号为浙Ａ6××××、浙Ａ1××××、沪ＥＥ××××车辆内的货物是卷烟，查扣到未销售的伪劣卷烟货值应以实际销售价格计算。 被告人吴有枝上诉及其辩护人辩护提出，吴有枝只是介绍福建卷烟销售方给陈林，一审认定吴有枝雇佣陈林销售卷烟，并对昆山仓库查扣卷烟货值承担责任证据不足；吴有枝涉案卷烟货值130万元，且系未遂，一审对吴有枝量刑过重。 被告人汤金祥上诉及其辩护人辩护提出，尹当财的银行卡系方计森交提供，该银行卡并非一直由汤金祥使用，一审根据尹当财银行账户交易流水认定汤金祥的犯罪数额证据不足，汤金祥系从犯，主观恶性小，系初犯，一审对其汤金祥量刑过重。 被告人李艳春上诉及其辩护人辩护提出，在销售伪劣产品的过程中李艳春仅实施了运输行为，起辅助作用，属从犯；李艳春主观恶性小，犯罪所得远少于方计森，请求二审根据罪责相适应原则减轻对李艳春的处罚。 被告人许小平上诉提出，其是从事快递运输的，有别于专业运输、销售卷烟的行为，所得利益较少，系犯罪未遂，归案后如实供述犯罪事实，一审对其量刑过重。 被告人许小平的辩护人提出，许小平的犯罪数额应以涉案卷烟的实际销售价格计算。许小平系犯罪未遂，系初犯，有坦白情节，一审对许小平量刑过重，罚金过高，请求二审从轻处罚并减轻罚金。 被告人陈林上诉提出，其只是一个打工的，一审对其量刑过重。 被告人陈林的辩护人提出，陈林的犯罪数额应以查获涉案卷烟实际销售价格计算，陈林系初犯，系犯罪未遂，有坦白情节，一审对陈林量刑过重，请求二审对陈林从轻或减轻处罚。 被告人叶元新上诉提出，从宁波慈溪下家汇入尹当财账户的19.2万元中只有8万元其是知情的，其犯罪数额应从一审认定的犯罪数额中再扣减11.2万元。 被告人叶元新的辩护人提出，一审认定从慈溪汇入尹当财账户的19.2万元全部系经由叶元新交易的款项证据不足，请求二审查明该部分事实予以重新认定。 经审理查明，原判认定被告人方计森、吴友枝、汤金祥、李艳春、许小平、陈林、叶元新、叶春富、王正兴销售伪劣产品的事实，有证人朱某1、庄某、林某、高某、昝某、孙某、黄某、朱某2、杨某、张某的证言，账本，扣押决定书，扣押清单，微信聊天记录，手写单据，邮政储蓄银行账户交易明细，通话记录，微信、支付宝转账记录，义乌市烟草专卖局立案报告书，举报记录表，证据先行登记保存批准书，检查笔录及照片，证据复制单，浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，浙江省涉案烟草专卖品价格证明，搜查笔录及照片，清点笔录及照片，辨认笔录及照片，淘宝网店“翠花办公”销售数据，行政处罚决定书，到案经过，身份材料及被告人汤金祥、方计森、叶元新、叶春富、吴友枝、陈林、王正兴、李艳春、许小平的供述等证据予以证实。上述证据均经一审当庭举证、质证，证据来源及形式合法，内容客观，与本案具有关联，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：1、原判认定汤金祥、叶元新销售假冒伪劣卷烟35.1万元，有被告人方计森、叶元新、叶春富及同案犯庄某的供述，支付宝、微信转账记录及尹当财邮政储蓄银行账户流水等在案证据印证证实，足以认定。2、被告人陈林稳定供述其受雇于吴友枝并在昆山给客户送假烟，吴有枝发来的假烟都是存放在昆山万安寺后面斜塘村租的仓库里，吴有枝支付其保底工资及提成。该供认有被告人方计森、叶元新的供述，证人张某的证言、辨认笔录及微信聊天记录等证据佐证。原判据此认定吴友枝雇佣陈林为其销售假烟并对查获卷烟承担责任并无不当。3、被告人许小平、李艳春的供述，证人张某、孙某、黄某、朱某2的证言，微信聊天记录相互印证证实，公安机关查获车牌号为浙Ａ6××××、浙Ａ1××××、沪ＥＥ××××车辆内的卷烟系方计森为他人运输的假烟，方计森明知系假烟，为谋取利益，仍与李艳春、许小平等人合谋予以运输，从上述三辆车内查获的卷烟货值应计入方计森的犯罪数额。4、从被告人李艳春、许小平管理的虎门镇丰通物流点及相关厢式货车内查获的假冒伪劣卷烟尚未销售，无法查清实际销售价格，一审按照卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算货值符合法律规定，并无不当。 本院认为，被告人方计森、吴友枝、汤金祥、李艳春、许小平、陈林、叶元新、叶春富、王正兴销售或运输假冒伪劣卷烟，其中被告人王正兴尚未销售的假冒伪劣卷烟货值金18.4万余元，被告人叶春富销售金额11.56万元、尚未销售的假冒伪劣卷烟货值4.1万余元，被告人叶元新销售金额35.1万元、尚未销售的假冒伪劣卷烟货值4.1万余元，被告人汤金祥销售金额35.1万元，被告人方计森、被告人李艳春、许小平尚未销售的假冒伪劣卷烟货值631万余万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。被告人陈林在第3起事实、被告人李艳春、许小平、方计森在第5起事实的共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法对其从轻或减轻处罚。被告人王正兴、陈林、吴有枝、方计森、李艳春、许小平系犯罪未遂，一审已比照既遂犯对其从轻或减轻处罚。被告人方计森、李艳春、许小平、陈林、叶元新、叶春富、王正兴归案后如实供述自己的罪行，一审已对其从轻处罚。根据各被告人的犯罪数额及上述情节等，一审对各被告人所作量刑适当。被告人方计森、吴友枝、汤金祥、李艳春、许小平、陈林、叶元新的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  金 峰 审 判 员  薛焕梅 审 判 员  杜月婷 二〇二〇年十一月二十四日 代书记员  徐 照