山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2903号上诉人（原审原告）：辛文，男，1960年2月16日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：姜添泽，山东钟鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭立业，男，1963年9月15日出生，汉族，住威海市。被上诉人（原审被告）：威海国鹏景观木业有限公司，住所地威海市环翠区张村镇桃园村。法定代表人：谭立业，经理。原审被告：威海万兴房地产开发有限公司，住所地威海市高区世昌大道****。法定代表人：王丽，总经理。上诉人辛文因与被上诉人谭立业、威海国鹏景观木业有限公司（以下简称国鹏公司）及原审被告威海万兴房地产开发有限公司（以下简称万兴公司）承揽合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2019）鲁1082民初5090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辛文上诉请求：1.依法判令二被上诉人共同给付上诉人辛文承揽施工费169,313元及利息；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：上诉人辛文自2012年至2018年一直承揽谭立业的木工活，近几年谭立业的木工活几乎均由辛文施工，主要施工地点在荣成市香庭海岸和威海海宴台，以及其指示的零散活。在此期间，辛文多次要求谭立业结算工程量，谭立业一直找理由推脱不予结算，对于辛文施工的工程量，谭立业和国鹏公司已与发包方万兴公司和威海铭世置业有限公司结算完毕。本案的主要焦点问题是辛文施工的工程量是多少。谭立业已经给付辛文的工程款均有相应的转账记录。一审庭审中，辛文提交了施工的工程项目明细，谭立业认可该明细中的工程均由辛文施工，但对双方先前商定的价格予以否认。谭立业称2017年5月份前欠的工程款均已结清，但辛文予以否认，从谭立业给辛文的转款记录能看出，2017年5月前的工程款并未付清。谭立业在庭审中提供了虚假的证人证言证实在其办公室与辛文协商结清2017年5月份前的工程款，但经辛文庭后查实，证人所称的谭立业的办公室当时早就搬走，不在证人办公处，系辛文帮谭立业搬的办公室，搬办公室的时间和事实在辛文提交了施工的工程项目明细上都可以证实。一审法庭为了解决双方当事人的纠纷给双方当事人做调解工作，辛文为了息事宁人从而达成调解的目的，考虑先撤回2017年5月份之前的劳动报酬，暂时要求2017年5月之后的劳动报酬，要求对2017年5月之后的工程量进行鉴定，谭立业2017年5月份之后已经给付的140,620元先暂时视为2017年5月15日至2018年4月的劳动报酬。但在鉴定过程中，双方就本案纠纷无法和解。谭立业2017年5月份之后给付的140,620元工程款事实上是2017年5月份之前的工程款，若上述款项视为2017年5月15日至2018年4月的劳动报酬，明显显失公平并且违背案件事实。从公正公平的角度讲，请求法院对辛文施工的2012年到2018年的工程量进行鉴定，鉴定的工程量数额减去谭立业已经给付的工程款，余款就是谭立业欠付上诉人的工程款数额。谭立业、国鹏公司辩称，其认可国鹏公司和谭立业的签字，所有工程量2017年到2018年的已经结算完毕。2017年之前的谭立业与辛文在谭立业办公室已经协商并支付完毕，至于2017年至2018年的工程量，辛文要求第三方鉴定，谭立业、国鹏公司同意以第三方鉴定数量为准，多退少补。辛文向一审法院起诉请求：1.判令谭立业支付拖欠原告的工程款169,313元及利息；2.判令被告万兴公司在未给付辛文工程款范围内对上述拖欠的工程款承担连带责任；3.判令国鹏公司对谭立业应承担的给付责任承担连带责任；4.诉讼费由被告承担。诉讼中，辛文申请撤回对2013年2月至2017年4月之间的工程款的诉请，仅于本案主张2017年5月15日至2018年4月期间的工程款。一审法院认定事实：2012年左右，辛文找到谭立业，要求为其制作防腐木制品等。双方约定，由谭立业包料，辛文提供工人进行加工制作。双方合作至2018年4月。期间二人未签订过书面合同，仅以口头方式对单价、结算方式、制作项目作了约定。辛文与谭立业均认可价款以实际成品使用木头的立方数计算。但辛文主张以1000元每立方计算。刷油以及除防腐木外的小件木工活要单独计算价款。谭立业则主张，双方约定单价为800元每立方。刷油、小件不单独算钱。为证明实际施工的工程量，辛文提交自行整理的2012年10月25日至2018年4月期间的工程量明细。工程内容涉及制作防腐木制品、小件木制品如桌椅板凳、狗窝、花盆、廊架等以及搬运、安装、拆除、取货、卸货等零散活。诉讼中，辛文撤回对2013年2月至2017年4月之间的劳动报酬的主张，本案只主张2017年5月15日至2018年4月期间的劳动报酬。并认可谭立业已向其支付了2017年5月15日至2018年4月期间的劳动报酬140,620元。谭立业质证称，对辛文提交明细中日期所对应的干活的内容均无异议，但对工程量及单价均不认可。对除木工活以外的零散活，需要辛文提供施工工地的签证单，要以签证单上载明的用工人数及施工内容支付款项。为确定报酬数额，辛文提出鉴定申请，要求对加工制作过程中产生的人工劳务费进行鉴定。鉴定事项涉及24项，内容包含制作防腐木制品、安装、拆除、搬运防腐木制品、拉绳、捆绳、做廊架、狗窝、刷油等。一审法院委托威海市恒信价格评估有限责任公司进行鉴定。辛文未按时交纳鉴定费用，鉴定被退回。另查，谭立业为国鹏公司的法定代表人。国鹏公司自2012年起为万兴公司建设的香庭海岸小区制作防腐木亭子并提供油毡瓦。本案，辛文从事的木工活及其他零散活既有香庭海岸小区的工程，也有位于威海海晏台小区的工程及其他零散活。一审法院认为，案涉施工内容为防腐木等木制品的加工制作，不受建筑法调整，故本案法律关系应为承揽合同关系。原告以提供了木制品的加工制作及干了相应零活为由向被告主张报酬。根据谁主张谁举证的原则，原告应当提供充足的证据证实其所干工程量。原告干活的内容多而杂，既有木制品的加工制作，也有捆绳、刷油、搬运、拆除等形式不一的零散活。若没有提前约定好结算及计价方式，势必会造成劳动报酬的久拖不决。本案原告与谭立业合作六年之久，未签订过书面合同，也从未对过账。在此情形下，原告依旧为其加工木制品并提供工人干活，其行为明显的增大了款项结算的风险。诉讼中，原被告均未能提供证据证实各自主张的单价及结算项目，且对工程单价及哪些应当单独结算存有很大的争议。原告遂申请对施工产生的费用进行鉴定，该申请符合法律规定，谭立业亦同意以此种方式确定施工总量。但经一审法院委托鉴定后，原告拒绝交纳费用，导致委托被退回，施工的工程量无法查明。综合本案案情，该不利后果应由原告承担。原告无证据证实其承揽工程的工程量，故其要求被告支付款项的请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五一十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告辛文的全部诉讼请求。案件受理费3686元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人辛文要求被上诉人谭立业、国鹏公司共同给付工程款169313元及利息有无事实及法律依据。辛文主张谭立业、国鹏公司欠付其2017年5月后施工工程的工程款。对此，本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第九十一条第一款第一项规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案辛文主张谭立业、国鹏公司欠付其2017年5月之后施工的报酬，应举证证明其施工的工程量及双方约定的价格，以此确定报酬的具体数额。但其对该部分工程量未提交充分证据加以证明，其一审期间申请鉴定，但未按时交纳鉴定费用，导致一审法院的鉴定委托被退回，未能鉴定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”。本案中，辛文在一审法院委托鉴定后，拒绝交纳鉴定费用，导致未能鉴定，致使其施工工程量未能查明，其应承担举证不能的不利后果，其未在一审指定期间内预交鉴定费，二审提出申请鉴定，缺乏合理性，本院不予准许。辛文的上诉请求缺乏证据支持，不能成立，本院不予支持。综上所述，辛文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3686元，由上诉人辛文负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年十一月二十七日法官助理肖芸芸书记员刘亚萍