黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑08民终958号上诉人（一审原告）：佳木斯市救助管理站，住所地黑龙江省佳木斯市长安东路**。法定代表人：梁丽君，职务站长。委托诉讼代理人：王齐龙，男，1970年2月12日出生，汉族，佳木斯市救助管理站职工，住佳木斯市向阳区。委托诉讼代理人：张志武，黑龙江振兴律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：方厚明，男，1953年6月4日出生，汉族，住佳木斯市郊区。委托诉讼代理人：鲍春杨，佳木斯市郊区中实法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：佳木斯市东风区一心家政服务部，住，住所地佳木斯市东风区育宾社区/div>经营者：宫云英，女，1958年7月2日出生，汉族，住佳木斯市东风区。委托诉讼代理人：王斌艳，黑龙江中东律师事务所律师。上诉人佳木斯市救助管理站（以下简称救助站）因与被上诉人方厚明、佳木斯市东风区一心家政服务部（以下简称一心家政）追偿权纠纷一案，不服佳木斯市东风区人民法院（2020）黑0805民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。救助站上诉请求：1、请求变更佳木斯市东风区人民法院（2020）黑0805民初76号民事判决第一项，撤销佳木斯市东风区人民法院（2020）黑0805民初76号民事判决第二项；2、请求依法改判支持上诉人一审诉讼请求；3、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实及适用法律错误。一心家政作为实际劳务派遣单位及方厚明作为连带侵权人应承担全部连带赔偿责任。上诉人垫付的医疗费97741.17元及护理费21550元有病例、赔偿协议书、证人证言佐证，上述费用应予认定。一审判决在垫付费用及责任承担的认定及适用法律上均有错误。请求二审查清事实，依法支持上诉人的诉讼请求。方厚明辩称，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，被上诉人方厚明系救助站的工作人员，与救助站建立了劳动关系，方厚明在工作中致使他人的损害应由救助站承担侵权责任。另，救助站在一审提交的佳木斯市中心医院住院票据时间为2017年12月21日，是在方厚明刑事案件结案之后，且票据姓名为“无名氏”，与本案无关联性。护理费发票，因无护理期限、护理人数，收费标准等予以佐证，无法证明该费用的实际支出，一审判决未予认定是正确的。一心家政辩称，上诉人向一心家政主张追偿没有法律依据。上诉人与一心家政签订的服务协议已经履行完毕，双方没有续签该协议，上诉人与一心家政已不存在任何法律关系。上诉人与一心家政从未签订过任何劳务派遣协议，且一心家政不具备劳务派遣主体资格。依照法律规定，方厚明与上诉人建立了劳动合同关系，上诉人应承担全部赔偿责任，不应追偿。救助站向一审法院起诉请求：1、判令方厚明与一心家政承担连带责任，偿还救助站为其垫付的赔偿金246968.26元；2.案件受理费由方厚明、一心家政承担。一审法院认定事实：方厚明系在佳木斯市救助站工作的服务人员，2017年2月16日，其与赵朋宇在救助站内将不服从管理的被救助人员李振军打成重伤。经（2017）黑0804刑初134号刑事判决书认定，二人构成故意伤害罪，系共同犯罪。救助站因二人的侵权行为共支出医疗费8629.63元、赔偿款112000元。救助站系事业单位法人，一心家政类型为个体工商户，组织形式为个人经营，经营范围为家政服务。2016年1月4日，救助站与一心家政签订服务协议，期限：2016年1月2日至2016年12月31日，劳动报酬及支付方式：90000元/年，每月30日前转账支付7500元，内容约定：救助站委托一心家政为其受救助人员提供服务工作；救助站应对服务人员进行业务培训、安全教育、职业道德教育；一心家政负责在救助站工作的服务人员的安全保险，出现人身伤害及伤亡全部由一心家政负责。双方并对服务人员在救助站服务期间应遵循的工作内容，职责范围、要求，应遵守的法律法规、规章制度等进行了约定。救助站自认，与方厚明同时期在救助站提供服务的共4人，均通过一心家政发放工资，方厚明自认每月由一心家政以现金方式支付工资1500元。认为，劳务派遣是一种特殊的劳动关系建立形式。一心家政类型为个体工商户，组织形式为个人经营，经营范围为家政服务，不具备劳务派遣单位资格，其与救助站签订的服务协议内容亦不符合劳务派遣法律关系的构成要件。方厚明与一心家政、救助站均未签订过劳动合同，方厚明日常的工作内容及地点亦不受一心家政管理控制。服务协议约定一心家政每年可获得劳动报酬90000元，除去每年由一心家政代发的4名服务人员工资，其所得利益与提供中介型家政服务相符。应认定一心家政与方厚明、救助站之间形成的是居间关系，履行的义务限于向委托人与第三人报告信息机会、提供媒介服务联系。一心家政与救助站签订的服务协议第六条“一心家政负责在救助站工作的服务人员的安全保险，出现人身伤害及伤亡全部由一心家政负责”，是对提供服务人员自身出现人身伤亡的责任承担约定。第四条第3款“一心家政服务人员服务期间履行以下义务：一心家政服务人员。发现问题应及时报告，避免责任事故的发生。如有未及时发现、未及时报告造成责任事故的，产生的后果由一心家政承担”，是对服务人员未履行报告制度产生后果的责任承担约定。以上均不能认定救助站与一心家政就服务人员故意侵权行为造成后果的责任承担有约定。综上，一心家政对方厚明的侵权行为不承担赔偿责任，救助站不应向其追偿。救助站与方厚明之间虽然没有签订书面劳务合同或雇佣协议，但根据双方权利义务的行使方式，方厚明的平时工作隶属于救助站，救助站为其提供工作环境和与工作内容相关的服务用具，方厚明提供劳务，救助站通过一心家政定期向其支付报酬，符合雇佣关系的构成要件。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。救助站已对李振军进行了赔偿，故可以向方厚明行使追偿权。救助站行使追偿权的权利基础是其履行了雇主替代责任，但救助站本身不是被侵权人，不具有法律规定的要求承担连带赔偿责任的侵权人承担部分或全部赔偿责任的权利选择权。救助站追偿权的行使范围应限于因方厚明侵权行为而产生的实际支出。经生效刑事判决认定，方厚明与赵朋宇系共同犯罪，二人的侵权行为应属共同侵权，承担连带责任，连带责任人的责任大小难以确定的，平均承担赔偿责任。赔偿协议上有救助站、方厚明、赵朋宇、李振军共同签字，可以认定救助站的行为系代方厚明、赵朋宇二人赔偿。综上，结合可以认定的医疗费、赔偿款数额，救助站对方厚明行使追偿权的范围应为60314.82元［（8629.63元+112000元）÷2］。雇员对侵权行为具有故意的过错，是雇主行使追偿权的前提条件，但不能依据雇员故意的过错就让其承担全部赔偿责任，应在利益平衡的基础上确定双方拥有的民事权利义务。救助站作为专门实施救助的单位，较雇员应承担更多的责任义务，应建立、健全站内管理的各项制度，定期对雇员的工作进行教导和技能培训。虽然方厚明具有故意的过错，但不能据此免除救助站应负的管理监督义务，故应对救助站的追偿比例进行限制。结合救助站尽义务情况、方厚明的经济承受能力，为使方厚明在事件中得到教育，亦能维护社会稳定，酌情确定救助站向方厚明行使追偿权的比例为70%。综上，依据认定的救助站可行使追偿权的范围及比例，确定救助站可向方厚明行使追偿权的数额为42220.37元（60314.82Ｘ70%）。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第十四条第一款、《最高人民法院》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告方厚明偿还原告佳木斯市救助管理站为其垫付的赔偿款42220.37元，此款项于本判决生效之日起十五日内一次性给付；二驳回原告佳木斯市救助管理站的其他诉讼请求。案件受理费2502元（原告已交纳），由原告佳木斯市救助管理站负担750元，由被告方厚明负担1752元。本院二本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。救助站提交佳木斯市中心医院病历一份。意在证明，“无名氏171”就是李振军。同时证明李振军在佳木斯市中心医院住院84天，进一步证实2017年12月21日佳木斯市中心医院出具的97741.17元医疗费票据是上诉人为李振军交纳的。方厚明发表质证意见称，对证据的真实性有异议，更名申请医师的名章是复印件，印章不是原印章。更名申请中患者名称为“无名氏”，财务发票上的姓名为“无名氏171”，二者不一致。一心家政发表质证意见称，对证据的真实性无异议。上诉人在一审所举的票据是“无名氏”该证据是佳木斯市中心医院病案科出具的证明，佳木斯市中心医院病案科不能证明财务部门出具的票据就是李振军，也不能证明具体的医疗费数额是97741.17元。本院认为，佳木斯市中心医院出具的更正证明及住院病历能够证明患者“无名氏171”系李振军，李振军在佳木斯市中心医院住院期间由救助站垫付97741.17元医疗费。方厚明虽对该证据真实性有异议，但经本院释明后主张不申请鉴定，故本院对该证据予以采信。本院经审理查明，方厚明与一心家政未签订劳动合同。另查明，2017年8月2日救助站、方厚明、李振军、赵朋宇签订协议一份，协议约定救助站垫付24.7万元，李振军对赵朋宇、方厚明的行为予以谅解；李振军不得再以任何理由、方式向其他方主张任何权利；救助站具有追偿权，赵朋宇、方厚明具有给付义务。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为追偿权纠纷，救助站是否具有追偿权、确定被追偿的义务主体、以及追偿的标准应由法律规定。经审理查明，一心家政系个体工商户，并不具备劳务派遣主体资格，方厚明亦未予一心家政签订劳动合同，按照一心家政与救助站签订的服务协议约定方厚明在救助站工作期间应遵守救助站的各项管理制度，接受救助站的业务指导，救助站通过一心家政向方厚明支付报酬，故一审认定救助站与方厚明形成雇佣关系并无不当。救助站主张其与一心家政构成劳务派遣关系，一心家政应与方厚明承担连带给付责任，无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，方厚明在工作期间与赵朋宇在救助站内将不服从管理的被救助人员李振军打伤，救助站代方厚明、赵朋宇赔偿了被害人经济损失，救助站具有向方厚明、赵朋宇追偿的权利。一审判决结合救助站的义务情况以及方厚明的经济能力，酌情确定救助站向方厚明行使追偿权的比例为70%亦无不当。关于救助站向方厚明追偿的具体数额问题，救助站主张其垫付的医疗费97741.17元及护理费21550元一审未予支持错误。本院经审理查明，救助站提交的中心医院医疗费票据中已包含护理费，且无遗嘱或鉴定意见等其他证据予以佐证，一审判决未支持护理费并无不当。本案二审中，救助站向本院提交了佳木斯市中心医院出具的更正证明及住院病历，能够证明医疗费票据中患者“无名氏171”系李振军，救助站为李振军垫付了97741.17元医疗费，故本院对救助站向方厚明追偿的具体数额予以调整。救助站向方厚明追偿的具体数额应为76429.78元[（8629.63元+112000元+97741.17元）÷2×70%]。综上所述，上诉人佳木斯市救助管理站的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销佳木斯市东风区人民法院（2020）黑0805民初76号民事判决第二项；二、变更佳木斯市东风区人民法院（2020）黑0805民初76号民事判决第一项为“方厚明于本判决生效之日起三十日内偿还佳木斯市救助管理站为其垫付的赔偿款76429.78元。”；三、驳回佳木斯市救助管理站的其他诉讼请求。一审案件受理费2502元，由佳木斯市救助管理站负担750元，方厚明负担1752元。二审案件受理费5040元，由佳木斯市救助管理站负担2520元，方厚明负担2520元。本判决为终审判决。审判长  晋文红审判员  鲁晓薇审判员  金爱武二〇二〇年十一月二十三日书记员  张 楠