青海省海北藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青22民终160号   上诉人（原审原告）：祁连八宝镇麻拉河山清家庭农场，统一社会信用代码：91632222074561177K   法定代表人：马某。   委托诉讼代理人：王某1，甘肃振泽律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：祁连县永固建安有限责任公司，统一社会信用代码：91632222227020401N   法定代表人：羊某。   委托诉讼代理人：王某2，陕西卓煌律师事务所律师。   委托诉讼代理人：宋某，住青海省祁连县。公民身份号码：×××   原审被告：杨某，住甘肃省民乐县，祁连县永固建安有限责任公司项目负责人。公民身份号码：×××   上诉人（原审原告）祁连县八宝镇麻拉河山清家庭农场（以下简称山清农场）、上诉人（原审被告）祁连县永固建安有限责任公司（以下简称永固公司）与原审被告杨某建设工程施工合同纠纷一案，青海省祁连县人民法院于2018年10月25日作出（2018）青2222民初375号民事裁定，以一事不再理的理由驳回了原告起诉，原审原告不服提出上诉，本院裁定指令审理。一审审理期间，原告提交涉案房屋质量缺陷鉴定申请，经委托相关机构进行鉴定，鉴定机构回复称：“因申请人鉴定内容不明确无法开展鉴定工作，需当事人明确鉴定内容后重新提交申请”。原告于2019年7月2日重新提交申请，鉴定机构进行了鉴定。2019年11月21日收到鉴定意见书，被告杨某以疫情防控期不能按时到庭应诉为由，申请延期审理，该案延期开庭。2020年6月28日，祁连县人民法院作出（2018）青2222民初620号民事判决，原、被告均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人(原审原告)祁连县八宝镇麻拉河山清家庭农场的法定代表人马某及其委托诉讼代理人王某1，上诉人(原审被告)祁连县永固建安有限责任公司的委托诉讼代理人王某2、宋某，原审被告杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山清农场上诉称，请求将本案发回重审或支持原审诉求，并判决：1.被上诉人承担2016年1月14日至2017年10月9日损失460000元（按年租28万元计）；因工程质量造成解除合同的损失100000元、取暖费217672元；2.被上诉人对其修建的地下负一层外墙外侧及室内地面防水按工程设计图纸重新施工，验收合格后交付使用，如无法重新施工承担相应损失，并承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院对“2017年10月10日前造成的损失原告已放弃”属认定事实错误，之前的调解书只是对维修期限及工程款的支付进行了约定，并未对损失约定，且二审裁定书明确调解书只涉及工程款。一审对上诉人与陈某签订租赁合同，因漏水而解除的事实予以认定，但对损失未支持；本案工程地上六层已交付使用，与地下是一个整体，但因质量问题地下室内未供暖，这是众所周知的事实，无需举证，一审法院不予支持，违反了民诉法的相关规定。一审法院未履行释明义务，导致鉴定结论不完整，地下室内无法二次加装钢筋，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。   永固公司答辩认为，上诉人山清农场的上诉请求无任何事实和法律依据，2016年1月14日工程经竣工验收已交付，上诉人主张从2016年1月14日计损失没有事实依据，2017青2**民初309号调解已对2017年10月9日之前双方的权利和义务认定，故上诉人在进行主张没有依据；上诉人要求永固公司承担解除合同损失10万元没有依据，合同是否合法一审法院没有审理。上诉人在一审中未提交相关取暖费用的证据，承担取暖费没有依据。请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求。   永固公司上诉请求，撤销青海省祁连县人民法院（2018）青2222民初620号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定部分事实错误，证据不足，判决不当。原审判决认定因漏水不能承租是错误的，2017年7月26日，双方因工程款支付开庭调解时，被上诉人并没有当庭出示与第三人陈某、秦岭峰签订的房屋租赁合同及相关损失的证据，也没有要求上诉人赔偿因无法租赁给其造成的损失。被上诉人在原审开庭时向法庭提供的第三人陈某、秦岭峰的租赁合同及相关损失证据，均为被上诉人为了抵赖上诉人的工程款与陈某、秦岭峰恶意串通伪造的不符合实际的虚假合同；其次，根据该楼盘所处的地势及祁连县2016年地下室房屋的房租市场行情，地下负**1690.9平方米，年租金为280000元完全不符合实际；再次，上诉人已将经有关主管部门验收合格的工程交付被上诉人使用后，既然被上诉人明知地下室漏水，就不应租给他人以扩大损失；最后，2017年7月26日，上诉人起诉被上诉人索要工程款之前，被上诉人从来没向上诉人提出地下室漏水、工程质量不合格的问题。但原审法院错误的作出判决第二项。青海省建筑建材科学研究所司法鉴定所的鉴定意见，仅认为综合楼地下负一层外墙外侧与地下室室内地面防水做法与设计要求不符，并未对该做法是否是导致地下室漏水或违反建设工程强制性规定作出结论。况且该项改动系应被上诉人要求施工，对此被上诉人并未提出异议。施工过程中，被上诉人聘请的监理也未提出异议，在隐蔽工程验收中，被上诉人也未提出异议。地下室漏水现象均系雨季来临时，雨水由该建筑物南侧22号安置房的雨水井井底侵入地下室及市政污水管和管网原因所导致，与地下负一层外侧防水，地下室室内地面防水做法与设计要求不符无关。因此，原审法院片面的以司法鉴定意见为依据，作出第一项判决，判令上诉人重新施工是错误的。同时，上诉人对该工程的维修责任与义务在（2017）青2222民初309号民事调解书中已有明确约定，原审法院对该工程的维修事项再次作出判决，完全违背了民事诉讼法的一事不再理的诉讼原则，所以原审判决第一项是错误的，也是诉讼程序上的错误；原审判决鉴定费80000元，是被上诉人单方向法院申请，为了自己提供证据的便利和需求鉴定的，原审判决判令由上诉人承担，不符合谁主张谁举证的民事诉讼原则，请求二审法院作出公正裁判。   山清农场答辩认为，永固公司的上诉理由是回避事实没有法律依据，验收合格并不能证明工程质量合格；租赁合同并非是伪造的，永固公司没有相关证据证明；永固公司要求支付工程款，答辩人主张的是质量问题，不存在一事不再理的情况，上诉人的上诉请求不成立。   被上诉人杨某未答辩，认可上诉人永固建安公司的答辩意见。   原审原告向一审法院起诉请求：1.判令二被告对其施工造成的房屋质量缺陷按设计图纸规范要求进行修复，一年内经验收合格后交付原告使用；2.判令二被告承担原告的直接经济损失：赔偿款100000元、原告垫付的维修费100000元、取暖费217672元（54418元×4年）；3.判令二被告赔偿原告的逾期利益损失1280000元（年租金320000元×4年）；4.判令二被告承担鉴定费用100000元，其中2、3、4项合计金额1797672元；5.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2014年原告与永固公司（以下简称建安房地产开发公司）经协商达成协议，即原告委托永固公司以房地产公司的名义进行祁连县山清农贸综合楼建设工程，协议达成后，原告支付了一定的工程款，该公司以自己的名义申请并获批了建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证等证件，并对外与相关具备资质的单位签订了建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程委托监理合同等。2014年7月15日，原告作为发包人与中标单位永固公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：原告将建筑面积为8554.85平方米（其中地下负一层1690.9平方米）的“祁连县山清农贸综合楼”工程发包给被告承建，合同价款12895400元。并约定：承包单价按实际建筑面积每平方米1500元，付款方式为：乙方进场后，甲方预付工程款500000元，施工期间，按进度60％支付工程款，竣工验收后付工程总价70％等。合同还约定：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人的原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。对质量保修，双方约定承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任等，为此被告永固公司向原告出具了一份“工程质量终身责任承诺书”。合同签订后，被告永固公司将该工程交给无施工资质的被告杨某施工。期间原告依约支付了700多万元的工程款，工程竣工后，被告于2016年1月14日组织原告及设计、监理单位验收。原告接受验收合格的工程后，将该综合楼地下负一层房屋租赁给一承租人使用，承租人正准备装修时发现该租赁物（地下负**）的墙体大面积漏水，地面大量的在冒水，消防管道渗水等，承租方无法继续使用房屋，原告为此赔偿给承租方一定数额的损失后找被告协商解决，被告杨某组织人员进行了处理。2017年，原告将地下负一层房屋再次租赁给另一承租人使用，该承租人将装修材料运至房屋内准备施工时，该租赁物又出现与前期一样的墙面漏水、屋内地下冒水等，装修材料被损坏，至今与承租方对赔偿额未达成协议。因被告的原因，使原告两次房屋出租行为因违约导致合同被迫解除，造成经济损失90万元。至今该房屋因漏水等无法出租，无人承租，一直闲置，损失至今在持续。2017年7月，被告以原告清偿工程款等为由向祁连县人民法院提起诉讼，在该院主持调解下达成了原告在一定期限给付被告拖欠工程款及被告在短期内修复地下室等协议。但是被告在没有履行自己义务的情况下要求原告履行调解协议，双方在协商中，原、被告达成和解协议：原告先给付被告10万元工程款，对房屋进行维修，维修中原告必须在场。可是被告在没有对房屋进行维修的情况下，人民法院冻结了原告的银行账户，并扣除了480000元现金，被告又再次向法院申请强制执行，在执行中又达成和解协议：约定如果房屋在2018年9月份前再出现漏水现象，则原告不履行给付工程款义务等内容。今年7月期间屋内墙体再次出现大量漏水，而被告在没有通知原告到场的情况下称已在维修。由于被告不仅违反法律的强制性规定，而且实际施工人违法在施工中没有严格按照设计施工图以及按照国标“地下工程防水技术规范”对地下负一层室施工，以致造成所谓的验收合格工程存在严重的工程质量缺陷，给原告造成重大经济损失，仅该工程地下室造价金额达250多万元，至今无法使用，故请求赔偿。   一审法院认定事实：2014年原告与永固公司协商达成协议，即原告委托被告以该房地产公司的名义进行祁连县山清农贸综合楼建设工程。工程竣工后，被告于2016年1月14日验收。原告接受验收合格的祁连县山清农贸综合楼后，2016年3月10日，原告将该综合楼地下负一层房屋租赁给陈某使用，双方约定，年租金280000元，租期为6年，违约金100000元。后因地下室漏水导致合同解除，原告赔偿承租人损失100000元。对地下室漏水等事项，被告方组织人员进行了处理。2017年5月28日原告再次将地下负一层房屋租赁给另一承租人秦岭峰时，该地下室仍然无法使用，导致合同未履行。2017年7月26日，被告永固建安公司将原告诉至法院，要求原告给付拖欠工程款2642324.3元及利息951236.75元。本案经调解双方达成如下协议：“一、祁连县八宝镇麻拉河山清家庭农场给付祁连县永固建安有限公司尚欠工程款2642324.3元，于2017年9月25日前给付工程款100000元，于2017年10月30日前给付工程款1000000元，与2017年12月30日前给付工程款200000元，于2018年5月1日前给付工程款300000元，于2018年10月1日前给付工程款1042324.3元；二、祁连县永固建安有限公司在10日内（2017年10月1日至2017年10月10日）给祁连县八宝镇麻拉河山清家庭农场所修建的农贸综合楼地下室、消防水管、屋面漏水及宾馆墙体裂缝予以修复，祁连县八宝镇麻拉河山清家庭农场配合祁连县永固建安有限责任公司对祁连县八宝镇麻拉河山清家庭农场的修复工程（地下室祁连县八宝镇麻拉河山清家庭农场可以装修，若出现漏水造成损失的由祁连县永固建安有限责任公司承担一切损失）；三、祁连县永固建安有限责任公司自愿放弃其他诉讼请求”。事后该案进入执行程序，原告山清农场先后给付被告永固公司680000元工程款，尚欠工程款2062324.3元。被告永固公司先后对原告家庭农场所修建的农贸综合楼地下室的漏水等进行修复，但地下室至今仍然在漏水。   另查明，2019年7月5日根据原告家庭农场的申请，委托青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所对祁连县山清农贸综合楼负一层房屋质量问题进行鉴定，该所于2019年10月25日作出青建研（2019）司鉴字第026号鉴定意见：祁连县山清农贸综合楼地下负一层外墙外侧、地下室内地面防水做法与设计要求不符。   一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，双方均应按照合同约定享受权利，承担义务。现被告方虽已经履行了工程施工义务，所建工程已经验收并交付使用。但该综合楼地下负一层房屋漏水，原告无法使用。经被告方多次维修，至今未修复完毕。经青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所作出的青建研（2019）司鉴字第026号鉴定意见，祁连县山清农贸综合楼地下负一层外墙外侧防水、地下室室内地面防水做法与设计要求不符。故被告方未按照图纸要求进行施工，现地下负一层漏水的事实仍存在，被告以该工程已验收合格为由抗辩该工程漏水的客观事实，其理由不能成立。被告对该地下负一层漏水的原因并非未按图纸施工造成的主张，未出示足以证明自己主张的证据加以证实，故对其主张不予采信。根据《建设工程质量管理条例》第二十八条规定，施工单位必须按照工程设计图纸和技术标准施工，不得擅自修改工程设计，偷工减料。本案中，被告作为承包人负有按图纸施工的义务，被告未按图纸施工，属于违约行为，应承担违约责任。原告要求被告按照图纸对地下室负一层防水工程重新施工的请求，有事实依据和法律依据，予以支持。关于原告要求被告赔偿其损失1797872元的请求。因被告交付的房屋至今漏水，致使原告无法正常使用收益，原告的合理损失，被告应负有赔偿的义务。原告的诉讼请求部分成立，应予支持。故原告的合理损失认定如下：原、被告于2017年9月20日在法院自愿达成的协议中明确约定，被告永固公司在2017年10月10日前对原告农贸综合楼地下室、消防水管、屋面漏水及宾馆墙体裂缝予以修复。地下室原告进行装修，若出现漏水造成一切损失的由被告承担。因被告永固公司未按约定时间修复完毕原告农贸综合楼地下室漏水事项，致使原告至今无法出租，造成原告方的损失。原告的损失应从2017年10月10日起计算。对2017年10月10日之前造成的损失原告已自愿放弃。原告的损失（租金）以原告与案外人陈某签订租赁合同中约定的租金为准，即年租金280000元。原告房屋租赁的预期利益损失计算期限从2017年10月10日至2020年5月10日共计两年半，租金为700000元，之后的损失计算至被告永固建安公司将原告农贸综合楼负一层修复交付为止；对原告要求被告承担鉴定费用100000元的请求，对司法鉴定费80000元予以支持，其余200000元的费用不予支持；对原告提出的其他损失的请求，不予支持；关于杨某被告主体适格的问题，原告方未出示证据加以证明被告将该工程转包给杨某，杨某系工程的实际施工者的证据，被告永固公司也辩称杨某系公司派出该工程项目部负责人。建设工程承包人设立的项目部具体负责承建项目相关事宜，项目部负责人受承包人委托从事有关民事行为，其行为视为履行职务行为，承包人应为合同主体。故原告主张不能成立，不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：一、被告祁连县永固建安有限责任公司于本判决生效后三个月内对其所修建的农贸综合楼地下负一层外墙外侧及室内地面防水按照该工程的设计施工图纸重新施工后交付给原告祁连县八宝镇麻拉河山清家庭农场使用；二、被告祁连县永固建安有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告祁连县八宝镇麻拉河山清家庭农场损失700000元（2017年10月10日至2020年5月10日），之后的损失计算至被告祁连县永固建安有限责任公司将原告综合楼负一层修复交付为止（年租金280000元计算）。三、鉴定费80000元，由被告祁连县永固建安有限责任公司承担；四、以上二、三项合计780000元，被告祁连县永固建安有限责任公司于本判决生效后十日内给付；五、驳回原告祁连县八宝镇麻拉河山清家庭农场的其他诉讼请求。   本院二审期间，上诉人永固公司提交，招投标文件项目清单计价表一份，证明地下室地面防水项目中没有关于钢筋网片，也没有外墙砌砖的部分。   上诉人山清农场质证认为，该证据无法证明发包过程中取消钢筋网片，该份清单是施工方做的，不予认可。   本院认为，该证据不属于二审中新出现的证据，不予采信。   二审查明的事实与一审基本一致，予以认定。   根据上诉人的上诉请求，本案争议焦点为，上诉人永固公司是否应对上诉人山清农场地下室进行维修并赔偿损失   本院认为，一审中对案涉工程进行了司法鉴定，认定地下负一层外墙外侧、地下室内防水做法与设计不符。该质量问题并非业主使用所造成，而是施工方未按设计施工所致，因此由施工方即上诉人永固公司承担质量责任，一审判决由其进行整改修复并无不当。本案二审期间多次组织双方当事人进行调解，并现场查看了地下室，对漏水现象上诉人永固公司认可，也同意进行维修，并与第三方达成维修协议。上诉人永固公司应对地下室地下负一层外墙外侧、地下室内防水进行维修。   关于损失赔偿问题。上诉人山清农场认为应赔偿一审诉求的赔偿款100000元、垫付的维修费100000元、取暖费217672元（54418元×4年）；逾期利益损失1280000元（年租金320000元×4年）；鉴定费用100000元，合计金额1797672元，二审诉求承担2016年1月14日至2017年10月9日损失460000元（按年租28万元计）；承担因被上诉人工程质量造成解除合同的损失100000元；承担取暖费217672元。   上诉人永固公司认为，本案工程已交付使用，如果地下室漏水，上诉人山清农场为何多次与他人签订租赁合同，是扩大损失，不应赔偿损失。   本院认为，对案涉工程漏水的事实，双方当事人并无异议，但上诉人山清农场对2017年10月之前的损失自愿放弃，故对要求赔偿2016年之前四年的损失的请求不予支持；因本案工程地下室漏水，的确给上诉人山清农场造成了损失，一审法院将损失自2017年10月10日计算至2020年5月10日，以年租金280000元计算较为合理，上诉人永固公司应赔偿其质量问题造成的损失。   综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。上诉人山清农场要求赔偿款赔偿款100000元及垫付的维修费100000元没有证据证明，不予支持；另取暖费是谁使用谁缴纳，山清农场在本案中作为损失主张，有违公平原则，不予支持；因对损失已进行了赔偿，上诉人山清农场主张承担解除合同的损失100000元不合理，不予支持。本案审理的是地下负一层外墙外侧、地下室内防水，与（2017）青2222民初309号民事调解协议不是同一事实，永固公司一事不再理的上诉理由不成立；另本案进行司法鉴定，是由于工程质量问题引起，上诉人永固公司理应承担鉴定费，其不应承担的上诉理由不成立。故二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费23176.76元，由上诉人祁连县八宝镇麻拉河山清家庭农场负担11576.72元；上诉人祁连县永固建安有限责任公司负担11600元。   本判决为终审判决。   审判长 汤继文   审判员 陈国林   审判员 魏金莲     二〇二〇年十一月二十三日   法官助理 宋吉青   书记员 黄靖文