湖南省攸县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0223民初1076号原告（反诉被告）：长沙市建设工程集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区八一西路**。法定代表人：黄铁山，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周念军，1964年7月17日出生，汉族，湖南省长沙市人，住湖南省长沙市芙蓉区，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：潘志清，湖南正方律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告（反诉原告）：黄芳，女，1973年10月13日出生，汉族，湖南省望城县人，住湖南省长沙市芙蓉区。被告（反诉原告）：张文斌，男，1972年9月3日出生，汉族，湖南省宜章县人，住湖南省长沙市芙蓉区。两被告暨反诉原告的共同委托诉讼代理人：刘勇，广东金桥百信（长沙）律师事务所律师。代理权限：特别授权。本院于2018年5月8日立案受理了原告长沙市建设工程集团有限公司与被告黄芳、张文斌建设工程分包合同纠纷一案。在诉讼过程中，被告黄芳、张文斌提起了反诉。本院分别于2018年11月2日、2018年12月21日公开开庭审理了原告（反诉被告）长沙市建设工程集团有限公司（以下简称原告长建集团）与被告（反诉原告）黄芳（以下简称被告黄芳）、被告（反诉原告）张文斌（以下简称被告张文斌）建设工程施工合同纠纷一案，后于2019年1月2日作出了（2018）湘0223民初1860号民事判决。两被告不服该判决，遂上诉于株洲市中级人民法院。2020年1月7日，株洲市中级人民法院作出了（2019）湘02民终2345号二审民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。2020年4月13日，本院立案受理了本案，依法另行组成合议庭，先后于2020年6月4日、2020年11月19日公开开庭进行了审理。原告长建集团的委托诉讼代理人周念军、潘志清，被告张文斌以及被告张文斌与被告黄芳的共同委托诉讼代理人刘勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告长建集团向本院提出诉讼请求：1、判令被告黄芳、张文斌共同赔偿原告长建集团直接经济损失209.23804万元；2、判令两被告共同承担以209.23804万元为基数，自损失发生之日起按同期银行贷款利率的四倍计算至实际清偿日止的利息；3、本案的诉讼费用、财产保全费由两被告共同承担。在诉讼过程中，原告长建集团增加了诉讼请求金额，变更后的诉讼请求为：1、判令被告黄芳、张文斌共同赔偿原告长建集团直接经济损失633万元；2、判令两被告共同承担以633万元为基数，自损失发生之日起按同期银行贷款利率的四倍计算至实际清偿日止的利息；3、本案的诉讼费用、财产保全费由两被告共同承担。事实与理由：被告黄芳与被告张文斌系夫妻关系，原告长建集团与两被告共同协商，签订了《长沙市建设工程集团有限公司二分公司直属十一处承包经营合同》（以下简称《承包经营合同》）。合同约定承包者“自揽业务、自主经营、自负盈亏、自行分配”，承包期为三年，即2009年10月18日起至2012年10月17日止，承包经营者黄芳为长沙市建设工程集团有限公司二分公司直属十一处（以下简称二分公司直属十一处）的责任人。合同对承包期内的指标、双方的权利和义务、证件有偿使用办法、奖励与处罚、合同的变更、终止及解除进行了明确约定，同时约定承包期内所有债权、债务以及经济纠纷和安全事故均归承包责任人黄芳承担。被告黄芳在承包经营二分公司直属十一处期间任命被告张文斌作为二分公司直属十一处的负责人。两被告承揽了株洲市望云房地产开发有限公司的望云新外滩二期住宅工程业务，两被告根据《承包经营合同》规定向原告长建集团申请签订施工合同。2011年10月27日，原告长建集团与株洲市望云房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》。2011年10月28日，被告张文斌以二分公司直属十一处的名义将上述工程承包给了被告张文斌本人。被告张文斌向原告长建集团出具了《长沙市建设工程集团有限公司项目承包施工责任承诺书》，承诺承担该项目的所有管理责任及民事责任。被告张文斌在施工过程中多处拖欠设备租赁款，多次引起债权人起诉原告长建集团，造成原告长建集团实际经济损失达633万元。事后，原告长建集团多次向两被告要求赔偿损失，未果。被告黄芳、张文斌辩称，1、2009年10月18日原告长建集团与被告黄芳签订的《承包经营合同》、2011年10月27日株洲市望云房地产开发有限公司与原告长建集团签订的《湖南省建设工程施工合同》、2011年10月25日被告张文斌向原告长建集团出具的《长沙市建设集团有限公司项目管理责任承诺书》、2011年10月28日出具的《长沙市建设集团有限公司项目承包施工责任承诺书》均系无效合同，原告长建集团不能以此向两被告主张权利。2、在涉案的望云新外滩二期住宅工程项目施工管理中，原告长建集团存在严重过错，请求法院根据过错原则，判定原告长建集团承担相应的亏损责任。3、初步计算，望云新外滩二期住宅工程项目亏损达1481万元，具体金额请求法院申请会计司法鉴定经确定本案争议项目的亏损。4、如果原告长建集团不同意进行会计专项司法鉴定，原告长建集团与被告张文斌之间未进行结算，请求依法驳回原告长建集团的诉讼请求。5、被告黄芳未参与本案项目的实际施工，也未与原告长建集团签订合同，原告长建集团起诉被告黄芳主体不适格，请求依法驳回原告长建集团对被告黄芳的起诉。被告黄芳、张文斌向本院提出反诉请求：1、判令原告长建集团向两被告支付因承包望云新外滩二期工程项目产生的经营亏损100万元；2、反诉费用由原告长建集团承担。事实与理由：被告黄芳、张文斌系原告长建集团的正式职工。根据原告长建集团的统一部署，两被告不得不独自外出寻找建设施工项目，以完成原告长建集团布署的任务来谋取生计。2011年10月27日，两被告挂靠原告长建集团，与株洲市望云房地产开发有限公司（以下简称望云公司）签订了《湖南省建设工程施工合同》，约定以原告长建集团的名义承包望云公司开发的望云新外滩二期工程项目进行施工。事后，原告长建集团不仅未投入资金、技术和人员，并且还向两被告收取管理费等费用，两被告自筹资金、自我管理进行承包工程的施工。现望云新外滩二期工程已经顺利完工，竣工验收合格，并交付使用。法院生效判决认定望云公司实际应付总工程款为77240890.9元（其中尚有941436.9元至今未付），而被告张文斌实际为该工程支付的款项累计达到了856万余元，加上原告长建集团自称因法院执行而支付的资金640万元，两者品除后工程亏损额为1481万余元。因原、被告之间的内部承包合同，实际上就是挂靠合同，该合同违反了法律的强制性规定而无效。根据对无效合同的处理原则，对于涉案工程的亏损应当按照各自的过错，各自承担50%的赔偿责任。现两被告要求被告长建集团支付经营亏损100万元。原告长建集团反诉答辩称，1、反诉反映的事实与被告对本诉的答辩自相矛盾，理由是：（1）在本诉答辩中，被告黄芳认为其与本案无关，主体不适格，而在反诉中认为其是合格的主体，故提起反诉，由此可见被告黄芳是认可原告长建集团将其列为被告的主体适格；（2）被告黄芳辩称其未参与涉案工程，但是在反诉状中明确表明其与被告张文斌共同经营了涉案项目，还主张亏损应当与原告长建集团各自承担50%的责任，由此足以证明被告黄芳与被告张文斌夫妻共同经营了长建集团二分公司直属十一处，且共同经营了涉案工程项目。2、两被告提起的反诉缺乏事实依据。理由是：（1）原告长建集团与被告黄芳、张文斌之间的承包经营是合法有效的。两被告均系原告长建集团的正式员工，可以签订内部承包经营合同，合同双方应当按照约定履行各自的义务；（2）关于损失问题，两被告没有提供充分确凿的证据证实其存在损失的事实，其述称原告长建集团收取了管理费、劳保基金等费用与事实不符，原告长建集团没有对涉案工程收取过管理费用；（3）关于劳保基金、管理费以及其他费用的问题，因被告张文斌事先不征求原告长建集团的意见，擅自向株洲市望云房地产开发有限公司提起诉讼，导致诉请的企业管理费、劳保基金、部分措施费以及环保、排污工程费等费用，因被告张文斌在诉讼中自认为实际施工人，而没有得到法院判决的认可，上述费用没有得到支持。被告张文斌的起诉导致了原告长建集团损失了几百万元。劳保基金得利的是开发商株洲市望云房地产开发有限公司，企业管理费以及劳保基金开发商没有给被告张文斌，也没有给劳保办，也没有给原告长建集团。在本案的原一审中，被告张文斌曾向法院申请调取劳保基金的缴纳情况，未果，可能没有交纳或者交纳的非常少。3、对涉案工程的亏损，被告张文斌应当负全部责任，理由是：（1）前述的第2点中的第（3）小点是其过错之一，从被告张文斌向株洲市中级人民法院的上诉状表明，被告张文斌认为涉案工程的亏损理由之一为造价过低，而原、被告之间签订的《承包经营合同》已经表明自主经营、自负盈亏的原则；（2）对于工程成本造价问题，被告张文斌在施工过程中没有到现场管理，任由其姨夫刘伟管理，而刘伟没有工程管理的资质和能力，经营管理不善，导致工程成本过高；（3）关于资金问题，被告张文斌因资金不足导致工程财务成本过高，比如涉案工程购买的伊瑞达的钢材材料款361万元，被告张文斌与材料商签订了月利率20‰的融资条款，导致材料款本金达200多万元，给付的利息达100多万元，该利息损失应当由被告张文斌自行承担。4、被告张文斌所有的账目中有虚报亏损、从中套现的事实。比如会计刘某以支付材料款的名义提取70万元，实际随即转给被告张文斌50万元，从该笔款项可以看出被告张文斌虚报50万元。原告长建集团已向法院申请查明被告张文斌和刘伟的银行流水，以证实被告张文斌是否虚报其他亏损。综上所述，被告黄芳、张文斌的反诉缺乏事实依据和法律依据，请求依法驳回其反诉请求。原告长建集团为支持其本诉主张及反诉答辩意见，向本院提供了如下证据：1、原告长建集团的《营业执照》复印件1份，拟证明原告长建集团的主体资格。2、长沙市建设工程集团有限公司二分公司的《营业执照》复印件1份，拟证明长沙市建设工程集团有限公司二分公司系原告长建集团的分公司，不能独立承担民事责任。3、被告黄芳的《公民信息检索单》、《湖南省企业职工工资调标审批表》、《应缴实缴情况表》、《个人参保情况表》复印件各1份，拟证明：（1）被告黄芳与被告张文斌系夫妻关系；（2）被告黄芳系原告长建集团的在职人员；（3）被告黄芳应当与被告张文斌共同承担民事责任。4、被告张文斌的《公民信息检索单》、《湖南省企业职工工资调标审批表》、《应缴实缴情况表》、《个人参保情况表》复印件各1份，拟证明：（1）被告张文斌与被告黄芳系夫妻关系；（2）被告张文斌系原告长建集团的在职人员；（3）被告黄芳应当与被告张文斌共同承担民事责任。5、《长沙市建设工程集团有限公司二分公司直属十一处承包经营合同》复印件1份，拟证明：（1）长沙市建设工程集团有限公司二分公司与被告黄芳签订了内部承包协议，约定由被告黄芳自主经营、自负盈亏、自揽业务，所有挂靠在二分公司直属十一处的工程款的收益及亏损均由被告黄芳承担民事责任；（2）被告黄芳有权收取挂靠在二分公司项目的管理费。6、《湖南省建设工程施工合同》复印件1份，拟证明建设单位株洲市望云房地产开发有限公司将望云新外滩二期住宅工程发包给原告长建集团，而该工程实际是挂靠在被告黄芳承包的二分公司直属十一处名下，实际施工人系被告张文斌与被告黄芳，实际共同经营管理人为两被告。7、《长沙市建设工程集团有限公司项目管理责任承诺书》复印件1份，拟证明：（1）2011年10月25日，被告张文斌自愿以个人家庭全部财产承担该工程项目施工与管理过程中产生的一切民事责任；（2）该承诺书是被告张文斌代夫妻双方共同签署。8、《长沙市建设工程集团有限公司项目承包施工责任承诺书》复印件1份，拟证明被告张文斌承诺自愿以个人家庭全部财产承担工程项目施工与管理中产生的一切民事责任；（2）该承诺书是被告张文斌代夫妻双方共同签署。9、（2014）攸法民二初字第93号民事判决书、（2014）攸法民二初第93－1号民事裁定书、（2014）攸法民二初字第93－1号协助冻结存款通知书、（2015）攸法执字第520号执行通知书、（2015）攸法执字第520号报告财产令、（2015）攸法执字第520－1号执行裁定书、（2015）攸法执字第520号执行案件结案通知书、（2015）攸法执字第520号协助划拨存款通知书、（2015）攸法执字第520号执行通知书复印件各1份，拟证明被告张文斌与被告黄芳因拖欠新外滩二期工程的材料款50万元，导致法院在原告长建集团账户上扣划50万元的事实。10、（2014）攸法民二初字第66号民事判决书、（2015）株中法立终字第20号民事裁定书（2014）攸法民二初字第66－1号民事裁定书、（2014）攸法冻字第66号协助冻结存款通知书、（2015）芙执字第687号执行裁定书、《执行结案申请书》、原（2015）芙执字第687号（2017）湘0102执恢125号案件执行结束通知书（2015）芙执字第687号执行通知书复印件各1份、《湖南省非税收入一般缴款书》复印件5张、《长沙市芙蓉区人民法院案款支付单》复印件3张，拟证明因被告张文斌与被告黄芳拖欠新外滩二期工程的材料款，导致法院扣划原告长建集团账户上的款项1249399.3元的事实。11、（2015）芙民初字第5770号民事判决书、（2017）湘0102执2915号执行裁定书复印件各1份，拟证明因被告张文斌与被告黄芳拖欠新外滩二期工程的材料款，导致法院扣划原告长建集团账户上的款项835185元的事实。12、（2015）雨民初字第04466号民事判决书、（2016）湘0111执2354号之三执行裁定书、（2016）湘0111执2354号协助扣划存款通知书、《收据》、（2016）湘0111执2354号之二执行裁定书复印件各1份，拟证明因被告张文斌与被告黄芳拖欠新外滩二期工程的材料款，导致法院扣划原告长建集团账户上的款项3590312元的事实。13、2015年5月26日的《关于履行承包经营合同的工作联系函》复印件1份，拟证明：（1）长沙市建设工程集团有限公司二分公司在二分公司直属十一处撤销后，于2015年5月26日向被告黄芳、张文斌发函，要求被告张文斌将所有工程的资料及财务凭证及结算工程款的文件移交给原告长建集团，并向被告张文斌、黄芳送达了上述文件，但被告张文斌、黄芳未履行，二人的违约行为进一步扩大了原告长建集团的损失；（2）因被告张文斌没有履行承包经营合同，被告长建集团愿意帮助其解决工程债务纠纷，但遭到拒绝，被告张文斌应当就公司的扩大损失承担责任。14、2015年6月9日的《关于履行承包经营合同的工作联系函》复印件1份，拟证明被告张文斌承诺对二分公司直属十一处及相关的工程款承担还款责任的事实。15、《湖南正方律师事务所律师函》复印件1份，拟证明：（1）被告张文斌不听原告长建集团的管理与协调，其自认为能力解决债务纠纷与工程项目问题；（2）被告张文斌就好对债务延期履行的利息以及扩大的损失承担责任。16、EMS送达凭证复印件3张，拟证明向被告黄芳、张文斌送达相关文件材料的事实。17、《承诺书》复印件1份，拟证明被告张文斌所承接的工程因拖欠材料款引发诉讼，并冻结原告长建集团130万元，被告张文斌承诺解决相关事宜，如未妥善解决，原告长建集团可冻结被告张文斌所承接的工程项目的工程款，同时也证实被告张文斌所承接的工程项目的工程款是自主支配，原告长建集团无权支配的事实。18、《活期存款明细对账单》、《对账单》复印件各1份，拟证明：（1）二分公司直属十一处的工程款由被告黄芳、张文斌实施管理，账户是由两被告实际控制；（2）原告长建集团没有向两被告收取涉案工程的任何管理费用，且原告长建集团向该账户存入了10万元；（3）该账户上的所有资金全部用于支付涉案工程的工程款、材料款以及人工工资。19、（2015）株中法民四初字第53号民事判决书、（2017）湘民终215号民事判决书复印件各1份，拟证明（1）法院判决确认了被告张文斌是望云新外滩二期工程项目的实际承包人、实际施工人，并获得了工程项目的所有工程款；（2）被告黄芳、张文斌承包二分公司直属十一处时没有向原告长建集团支付挂靠费及管理费的事实。20、（2015）雨民初字第04956号民事判决书、（2017）湘0111执2608号执行通知书复印件各1份，拟证明因被告张文斌、黄芳拖欠李建康的材料款，导致李建康起诉原告长建集团，原告长建集团为此代两被告垫付了材料款13万元，另外支付了案件受理费3500元、执行费1895元。21、《收条》复印件3张、中国银行转账凭证复印件4张、《申请执行书》、（2017）湘0111执2608号之一执行裁定书、（2017）湘0111执2608号执行案件结案通知书复印件各1份，拟证明原告长建集团已代被告张文斌支付李建康的材料款13万元，承担案件受理费3000元，共计13.3万元。22、《民事诉讼状》、《张文斌证据目录》、结婚证复印件各1份，拟证明：（1）被告张文斌擅自以实际施工人的身份向株洲市望云房地产开发有限公司主张权利，自认为能主张4000多万元的工程款及利息，后因被告张文斌在诉讼过程中的过错造成实际判决结果与诉讼请求的金额大相迳庭，在诉讼过程中被告张文斌不申请鉴定，以实际施工人的身份起诉，造成法院对工会经费、劳保基金、部分措施费、文明环保费、排污费、企业利润等费用没有得到支持；（2）被告张文斌不听从原告长建集团的统一管理、安排，应当对造成的损失后果承担责任；（3）在株洲市中级人民法院审理过程中，被告张文斌的诉状以及法院的判决书明确表明被告张文斌是以其被告黄芳的名义签订承包协议，要求将工程款全部支付给被告黄芳，由此可见被告黄芳应当与被告张文斌共同承担本案的民事责任。23、《ＤＣＣ个人活期明细账查询》复印件1份，拟证明：（1）被告张文斌与会计刘某的交易记录表明被告张文斌虚报亏损50万元，账目中刘某支付了70万元材料款，其中有50万元随即转付给了被告张文斌；（2）长建集团二分公司为二分公司直属十一处所开的账户（账号：4300********）是由被告张文斌实际控制，被告张文斌随时可以要求刘某转账。24、证人刘某的出庭证言1份，拟证明：（1）被告张文斌虚报亏损50万元，70万元的材料款中有50万元是转付给了被告张文斌；（2）被告张文斌实际控制了长建集团二分公司为二分公司直属十一处所开的账户。25、《长沙市不动产信息查询证明》复印件1份、《不动产登记情况表》复印件5张、车辆业务查询资料复印件1份，拟证明被告张文斌名下无任何不动产，被告黄芳名下有奔驰、奥迪各一辆，被告张文斌将夫妻共同财产登记在被告黄芳名下，恶意逃避债务。26、长沙市雨花区人民法院作出的（2017）湘0111民初7283号民事判决书、长沙市中级人民法院作出的（2018）湘01民终2123号民事判决书、湖南省高级人民法院作出的（2019）湘民申489号民事判决书复印件各1份，拟证明被告黄芳对本案应当与被告张文斌承担连带责任。被告黄芳、张文斌为支持自己的本诉答辩意见以及反诉主张，向本院提供了如下证据：1、营业执照复印件1份；2、《长沙市建设工程集团有限公司二分公司直属十一处承包经营合同》复印件1份；3、《长沙市建设工程集团有限公司二分公司文件》[长建工二（2010）06号]复印件1份；4、《长沙市建设工程集团有限公司项目管理责任承诺书》复印件1份；上述4份证据拟证明承包经营合同与项目管理承诺书违反了国家的法律强制性规定，系无效。5、《活期存款明细对账单》复印件1份；6、《望云公司直接支付长建集团二公司工程款明细表》复印件1份；7、《望云公司支付给张文斌工程款明细表》复印件1份；8、《张文斌直接支付新外滩二期工程材料款、工资等费用明细》复印件1份；9、《收款收据》复印件1份；10、张文斌个人账户交易明细复印件1份；11、与望云新外滩二期工程有关联的合同复印件1份；12、湖南省高级人民法院作出的（2017）湘民终215号民事判决书复印件1份；13、工程款审批手续复印件1份。上述9份证据拟证明原告长建集团未对涉案工程款、工会经费、劳保基金等费用进行结算，被告张文斌在涉案工程中未获取任何费用，而原告长建集团在涉案工程中获取了管理费、劳保基金、工会经费、借用资质的证件费、部分工程款等款项。14、《长沙市建设工程集团有限公司关于成立项目部及人员组成的通知》；15、《工程质量安全整改通知单》复印件1份；16、《攸县建筑工地文明县城创建工作督办通知书》复印件1份；17、公证书、协议书、领款凭单等材料复印件1份；18、《长沙市建设工程集团有限公司二分公司一工程处行管人员目标管理协议书》复印件1份；19、湖南省高级人民法院作出的（2014）湘高法民二终字第9号民事判决书复印件1份；20、《建筑工统一发票（代开）记账联》复印件1份；21、调取证据反馈复印件1份；22、《湖南省人民政府办公厅关于不得违规减免建筑企业劳动保险基金的通知》（湘政传电[1997]87号）复印件1份；23、《湖南省建筑企业劳动保险基金统筹管理办法》（湘建[1992]管字第467号）复印件1份；24、《湖南省住房和城乡建设厅关于进一步明确我省建筑行业劳保基本管理相关事项的通知》（湘建[2015]6号）复印件1份。以上11份证据拟证明原告长建集团在本案中存在重大过错，其过错行为给涉案工程造成巨大经济损失，也是涉案工程亏损的主要原因。25、湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2020）湘0111执恢180号执行案件结案通知书、《付款委托函》复印件各1份；26、湖南省攸县人民法院作出的（2018）湘0223民初3254号调解书、《申请书》复印件各1份；27、现金账复印件1份；28、会计凭证5本。以上4份证据拟证明涉案工程实际投入成本共计89742796.27元+24000元+500000元＝90482796.27元。29、《补充内部承包协议》复印件1份，拟证明：（1）刘某是长沙建设集团有限公司三分公司指派到攸县污水处理厂项目的项目部工作的；（2）刘某负责项目财务印章管理工作，工资由长沙建设集团有限公司三分公司代发。30、《项目经理任命书》复印件4份，拟证明原告长建集团就涉案工程委派了项目经理及安全员等管理人员，因委派的管理人员严重失职，导致项目管理混乱，原告长建集团应当承担重大过错责任。31、证人蔡某的出庭证言1份，拟证明刘某的工作身份，株洲市望云房地产开发有限公司支付给长沙市建设工程集团有限公司二分公司工程款的财务流程、项目部现金会计表的交接情况。32、株洲市建筑企业劳动保险基金管理办公室提供的长建集团承建望云新外滩二期项目中劳保基金的收取和返还情况摘抄件复印件1份，拟证明：（1）原告长建集团将劳保基金据为己有，严重侵犯了被告张文斌的自主经营权；（2）原告长建集团在发现涉案工程未按规定交纳劳保基金，未向行政部门主张权利，致使本项目涉案工程造成重大亏损。庭审中本院组织了各方当事人对证据进行了质证，各方当事人发表了如下质证意见：（一）原告长建集团提供的26份证据，被告黄芳、张文斌认为：（1）对证据1的真实性、合法性无异议，但认为原告长建集团没有提供建筑施工资质、安全生产许可证，仅凭营业执照达不到系合法主体的证明目的。（2）对证据2的真实性、合法性无异议，但认为该分公司虽然不能独立承担民事责任，但其依法注册登记，且有自己的财产，应当是合法的诉讼主体，且营业执照上载明的经营范围是“在总公司经营范围内联系业务”，即该分公司仅能为总公司联系业务，不能自主经营业务。既不能将其下设十一处承包给被告黄芳经营，也不能对实际施工的项目进行管理，其下设的十一处也只能在分公司经营范围内从事经营活动，超范围经营都是违法的，同时，分公司没有建筑施工资质、安全生产许可证，分公司超范围经营也是违法的。（3）对证据3的真实性、合法性无异议，该证据证明被告黄芳与长沙市建设工程集团有限公司二分公司有劳动关系，与原告长建集团没有劳动关系，原告长建集团起诉被告黄芳主体不适格。（4）对证据4的真实性、合法性无异议，被告张文斌是原告长建集团的工作人员，不是长沙市建设工程集团有限公司二分公司的工作人员，更不是二分公司十一处负责人。（5）对证据5的真实性无异议，但不具有合法性，理由是：首先，二分公司将其下设的十一处对外承包，让承包经营者“自揽业务，自主经营”明显超过了二分公司的经营范围；其次，二分公司没有建筑施工资质、安全生产许可证；再次，《承包经营合同》没有乙方签字盖章，合同不具有法律约束力。即使《承包经营合同》合法、有效，如果被告黄芳违约，根据合同的相对性，也应当由长沙市建设工程集团有限公司二分公司向被告黄芳主张权利，原告长建集团不是适格的主体。虽然合同无效，但原告长建集团及二分公司对印章、财务账户是由二分公司自己管理，且属于违法出借资质。（6）对证据6的真实性、关联性无异议，对其合法性有异议，该证据证明了原告长建集团出借资质给被告张文斌建筑施工，原告长建集团与被告张文斌之间系挂靠与被挂靠关系，合同无效，与被告黄芳无关。（7）对证据7的真实性无异议，对其合法性有异议，理由是被告张文斌没有建筑施工资质，是借用原告长建集团的资质进行施工，原告长建集团与被告张文斌之间是挂靠与被挂靠关系，违反了法律的强制性规定，承诺书无效，且被告张文斌没有在“工程处负责人”处签字，对被告张文斌不具有约束力。同时，该证据亦证实被告黄芳没有参与被告张文斌的施工项目。（8）对证据8的真实性有异议，且违反了法律的强制性规定，同时亦证实被告黄芳没有参与被告张文斌的施工项目。（9）对证据9、10、11、12的真实性、合法性无异议，但被告张文斌只认可判决书确认的数额，其扩大损失应当由原告长建集团自行承担，两份承诺书无效，且原告长建集团存在重大过错，应当对损失共同承担责任。另，损失与被告黄芳无关。（10）对证据13、14、15的真实性无异议，合法性有异议，理由是《承包经营合同》没有乙方签字盖章，不能约束两被告，且二分公司不具有签订合同的主体资格，下设的十一处无建筑施工资质、安全生产许可证，系无效。（11）对证据16没有异议。（12）证据17系原告长建集团单方制作，没有得到两被告的认可，不能作为定案依据，且涉案项目是挂靠、借资质，在管理过程中原告长建集团存在重大过错，应当与被告张文斌对项目亏损共同承担责任。（13）对证据18的真实性、合法性无异议，但是认为4300××××3121账户是二分公司账户，财务印章、Ｕ盾均由二分公司控制，是二分公司实际控制账户。该明细中有部分资金由二分公司使用，但二分公司至今未与被告进行结算。（14）对证据19的真实性、合法性、关联性均无异议，但对其证明目的有异议，该证据确认了原告长建集团与株洲市望云房地产有限公司的承包合同是无效的，被告张文斌是实际施工人，恰恰说明原、被告之间的内部承包合同也是无效的。（15）对证据20的真实性、合法性无异议，但该证据与被告黄芳无关，且判决书已确定被告张文斌无需承担涉案工程材料款的支付责任，原告长建集团亦没有提供其已经履行该判决确定的内容的证据，不能证实原告长建集团已实际承担了支付义务。（16）对证据21的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。（17）对证据22的真实性、合法性无异议，但认为被告黄芳与涉案项目无关，原告长建集团不与株洲市望云房地产开发公司进行结算，存在重大过错，涉案工程的劳保基金、工会经费、安全管理措施费、企业利润等没有得到法院支持的责任在原告长建集团。（18）对证据23的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该50万元款被告张文斌用于了支付材料款、民工工资。（19）对证据24的真实性有异议。（20）对证据25的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为原告长建集团调查的不动产登记不具有全面性，被告张文斌名下的房产、车辆都用于了偿还涉案工程的债务。（21）对证据26的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，该证据与本案不是同一法律关系，不具有参考意义。（二）被告黄芳、张文斌提供的32份证据，原告长建集团认为：（1）对证据1、2的真实性、合法性无异议，但达不到其证明目的。（2）对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，其证据来源无法查明核实。（3）对证据4、5的真实性、合法性无异议，该银行流水显示有一笔40万元的文明施工费，该费用按规定应当支付到总公司原告长建集团帐户上，后来该40万元返还了38万元，剩余的2万元用于购买文施工牌等，该银行流水恰恰证明原告长建集团没有收取任何费用，且该账户只有加盖被告张文斌的私人印章才能提取。（4）证据6证实涉案项目的工程款是由被告张文斌实际控制。（5）证据7、8、9、10、11、12、13显示的费用属于被告张文斌在自负盈亏的项目费用中自行承担部分，涉案工程的劳保基金费用等款项均为被告张文斌控制，并依据被告张文斌的意愿支取，同时上述证据不能证实原告长建集团收取了劳保基金、企业利润等费用，被告张文斌提供的管理收据载明工程十一处的经营管理费用并非涉及本案工程的的工程管理费用。（6）对证据14的真实性、合法性、关联性均有异议。（7）证据15、16仅能证明被告张文斌作为实际施工人在管理过程中没有管理好工程质量而造成了整改，所增加的施工成本由被告张文斌个人负责。（8）证据17中的公证书进一步证明了被告张文斌的管理不善造成了损失，同时也证实了被告张文斌在管理中存在重大过错；协议书与本案缺乏关联性；领款单据是被告张文斌应当支付的费用，但一直没有付给原告长建集团，是原告长建集团应当享有的合法权益。（9）对证据18、19、21的真实性无异议。（10）证据20不能证明是被告张文斌支付的款项。（11）对证据22、23、24的真实性无从考证，不能作为证据使用。（12）对证据25的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，被告张文斌实际施工的工程项目的工程款由被告张文斌自行负责，与原告长建公司无关。（13）对证据26中的调解书的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据26中的申请书无异议。（14）对证据27的真实性、合法性、关联性均有异议，该账目是被告张文斌自行制作，证人刘某当庭陈述其所支出的款项均是受被告张文斌的指示，不能客观反映被告张文斌在涉案工程中支出款项的真实性，不作为定案依据。（15）对证据28的真实性、合法性、关联性均有异议，没有合法会计凭证与票据予以佐证。（16）证据29与本案缺乏关联性，该证据不涉及本案的项目工程款。（17）对证据30的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不能证明原告长建集团存在重大过失或者过错，恰恰证明了被告张文斌作为项目承包人没有给相关人员发工资，造成人员离职，排挤合法项目负责人，违法任命没有资质的刘伟作为项目负责人，刘伟原一审的出庭证言中承认其作为项目负责人，且系受被告张文斌任命，只听被告张文斌的指令。（18）对证据31的真实性无异议，其证实刘伟系被告张文斌聘请的项目负责人，凭被告张文斌的签字和刘伟的签字即可支付工程款、材料款、工资。证人刘某与证人蔡某均系原告长建集团的下岗职工，后来均受聘于被告张文斌，工资由被告张文斌发放，听从被告张文斌安排。两证人没有现金财务凭证交接，仅是简单地收留了现金财务凭证。（19）对证据32的真实性无异议，该证据不能证明原告长建集团获取了巨额劳保基金，且摘抄件上载明2012年7月份返21700元给原告长建集团，原告长建集团没有收到。被告张文斌曾经向株洲市望云房地产开发公司主张过劳保基金，株洲市中级人民法院作出的（2017）湘民终215号民事判决书、（2015）株中法民四第53号民事判决书的判决结果已经涵盖了劳保基金，且已经执行到位，（2015）株中法民四第53号民事判决书第9页认定原告长建集团截留工程款。本院对当事人提供的上述证据进行审查后，认定如下：（一）原告长建集团提供的26份证据：对证据1、2、9、10、11、12、19、20、21、26均予以认定；对证据3、4、5、6、7、8、13、14、15、16、17、18、22、23、25的真实性均予以采信；对证据24结合本案案情综合认定（二）被告黄芳、张文斌提供的32份证据：对证据1、12、19、25、26均予以认定；对证据2、4、5、6、13、15、16、17、18、21、32的真实性予以采信；证据3、7、8、9、10、11、13、14、20、22、23、24、27、28、29、30、31结合本案案情综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告黄芳与被告张文斌系夫妻关系，且二人均为原告长建集团的在职员工。长沙市建设工程集团有限公司二分公司（以下简称长建集团二分公司）是原告长建集团下设的分公司，长沙市建设工程集团有限公司二分公司直属十一处（以下简称直属十一处）系长建集团二分公司设立并认可的部门。2009年10月18日，被告黄芳作为长建集团二分公司（乙方）的责任人与长建集团二分公司（甲方）签订了《长沙市建设工程集团有限公司二分公司直属十一处承包经营合同》（以下简称《承包经营合同》）。合同约定：“…为适应建筑市场经济的发展，增强企业市场竞争能力，经公司与承包经营责任人认真研究，共同协商，本着‘自揽业务、自主经营、自负盈亏、自行分配’的原则，签订本合同。第一条：承包经营期限、承包经营者一、本合同承包经营期限为叁年，即自2009年10月18日起至2012年10月17日止。二、本合同承包经营者黄芳为长沙市建设工程集团有限公司二分公司直属十一处的责任人。第二条：承包期内的指标一、承包期内乙方必须按年度完成产值叁仟万元，…二、乙方在承包期内共计上缴管理费贰拾肆万元，其中第一年度向甲方上缴管理费捌万元，第二年度上缴捌万元，第三年度上缴管理费捌万元。…第三条：公章及账户的管理…三、公司统一财务账户。工程处及处属各项目部原则上不再单独开设账户。第四条：双方的权利和义务一、甲方的权利和义务：…二、乙方的权利和义务：1、乙方对承包期内对本处的生产、经营、安全、质量全权负责。在上缴本合同规定的管理费和税费后，有权自行分配利润。2、乙方负责工地农民工工资的发放，不得拖欠。如遇资金困难，乙方自行筹措解决，甲方概不承担。…5、乙方在承包期内对本处项目的债权、债务全权负责。如在承包期间以甲方名义承接的工程项目发生债权、债务纠纷，导致甲方或集团总公司遭受经济损失的，乙方应承担全部责任。甲方有权在乙方承包的任何承建项目的工程款及其他等款项中直接先予以扣除，其责任由乙方承担。乙方要求甲方向他方追索债权的，相关费用全部由乙方负责。…第七条：合同的变更、终止及解除…四、承包期内所有债权、债务以及所有经济纠纷和安全事故归承包人承担。…”被告黄芳作为乙方责任人在该承包合同上签字。2011年8月26日，株洲市望云房地产开发有限公司（以下简称望云公司）（甲方）与原告长建集团（乙方）就新外滩二期工程的建设签订建设工程施工承包意向书。该意向书两公司未加盖公司，而是分别由甲方代表贺建华、乙方代表张文斌作为授权委托签名。意见书签订不久后即组织施工队伍进场施工，成立了长建集团“望云新外滩二期工程项目部”。长建集团二分公司为直属十一处专门开设了一个账户（账号为：4300********），该账户由被告张文斌使用。2011年10月25日，直属十一处向原告长建集团出具了一份《长沙市建设工程集团有限公司项目管理责任承诺书》。该承诺书载明：“长沙市建设工程集团有限公司：长沙市建设集团有限公司（以下简称公司）在与发包方签订施工合同后，应我工程处（即公司二分公司十一工程处）申请，已同意将望云新外滩二期工程项目交由我工程处归口管理。经我工程处研究，决定将该工程项目承包给承包人张文斌实际施工。该项目承包人已与公司签订《长沙市建设工程有限公司项目内部承包合同书》与《长沙市建设工程有限公司项目承包施工责任承诺书》。本着谁主管，谁收管理费，谁负责的原则，确保该项目及时完工，保证工程质量，避免经济纠纷，我们自愿承担该工程项目施工工程中所产生的一切民事责任，特就该项目施工与管理过程中应承担的管理责任与民事责任向公司着重承诺如下：一、该项目在实施过程中，我工程处（即公司二分公司十一工程处）为该工程项目的管理责任人，必须督促项目承包人按照公司与建设方签订的施工合同的约定以及公司与其签订的《长沙市建设工程有限公司项目承包施工责任承诺书》所列条款的要求全部落实到位，并确保该项目圆满竣工验收交付使用。若发生经济纠纷或质量问题，我工程处必须积极协助处理，造成公司直接或间接损失，由我工程处承担赔偿责任，公司有权直接扣划我工程处主管或承包施工，项目的工程款赔偿公司损失。二、我分公司（即公司二分公司）为该工程项目全部经济和民事责任的总负责人，自愿承担该项目的全部民事责任，若该项目发生经济纠纷或质量问题给公司造成财产损失，公司有权直接划扣我分公司主管或承包施工项目的工程款赔偿公司损失。三、工程处负责人张文斌自愿以个人及家庭全部财产承担该工程施工与管理过程中一切民事责任，若该项目发生经济纠纷或质量问题给公司造成财产损失，公司有权追缴其个人财产赔偿公司损失。四、我等责任人一经在责任承诺书上签字即视为对公司的责任承诺与保证。”被告张文斌在该承诺书签字，并加盖了长建集团二分公司的印章。2011年10月27日，望云公司与原告长建集团正式签订了《湖南省建设工程施工合同》。合同约定：工程名称为“攸县望云新外滩二期住宅工程”，工程造价为5946.6833万元，其中安全防护、文明施工措施费用为2655703.88元，水、电安装〈临建〉30万元。被告张文斌作为承包方原告长建集团的委托代理人在该合同上签字，同时加盖了原告长建集团的合同专用章。2011年10月28日，被告张文斌以直属十一处工程项目经营负责人的身份向原告长建集团出具了一份《长沙市建设工程集团有限公司项目承包施工责任承诺书》。承诺书载明：“长沙市建设工程集团有限公司：本人张文斌（身份证号码：43282419********），系长沙市建设工程集团有限公司二分公司十一处工程项目经营负责人，应本人申请，长沙市建设工程集团有限公司（以下简称公司）同意将其承建的望云新外滩二期工程项目承包给本人实际施工，由本人以公司名义对建设方履行合同。为了及时完成工程施工，保证工程质量，避免经济纠纷，本人特就该项目施工过程中应承担的管理责任与民事责任向公司郑重承诺如下：一、本人将代表公司严格履行施工合同约定的属于我方的合同义务（包括与建设方的施工合同、企业内部的承包合同、材料商的购销合同、建筑劳务承包合同等），讲诚信，守合同，避免合同纠纷的产生。如发生民事纠纷，由此产生的民事责任概由本人承担，给公司造成损失的，除应赔偿公司垫付的财产损失外，还需按本人与公司签订的《长沙市建设工程有限公司项目内部承包合同书》的约定承担违约责任。…五、如本人承包施工的项目产生上述四种情形之任一情形时，本人保证主动及时、妥善处理，不损害公司利益。如本人未积极处理以维护公司利益，公司有权直接出面处理，本人无条件服从公司决定，并对其所产生的一切开支费用及给公司造成的损失概由本人全部承担，公司有权主动扣划属于本人承包项目的工程款来抵偿公司损失。…七、本人承包的工程项目的工程款已经全部领取完毕或不足以弥补公司损失者，本人愿意以个人及家庭全部财产承担责任。八、因本人承包的工程项目产生的一切经济纠纷由本人负责，所产生的民事责任由本人承担。…”2012年4月27日，望云公司与原告长建集团又签订了《补充合同》。合同明确了工程内容，工程的承包方式实行总造价承包，工程的总造价为7677.14万元，施工过程中需变更的按专用条款执行。该补充合同的组成文件包括了由望云公司盖章、原告张文斌签名确认的新外滩二期工程的具体预算编制说明。2014年1月20日，望云新外滩签证部分汇总合计1261740.67元，同时注明“此汇总单只作为双方对量依据，人工、费率暂按原预算”，双方代表在该汇总单上签名。2013年12月6日，涉案工程除部分项目由被告望云公司另行发包给第三人施工完成外，其他工程全部由被告张文斌施工完毕并办理竣工验收。被告张文斌在望云新外滩二期工程施工过程中，因拖欠设备租赁款及材料款，导致债权人起诉原告长建集团，法院依法作出了判决。具体案件情况如下：1、2012年3月20日，长建集团“望云新外滩二期工程项目部”与龚雄伟经营的攸县永安建材租赁部签订建筑器材租赁合同，由望云新外滩二期工程项目部租用租赁部的钢架管、扣件等建筑器材。因项目部拖欠租赁费用，龚雄伟将原告长建集团列为被告，诉至攸县人民法院。攸县人民法院立案受理后，根据龚雄伟的申请，依法对原告长建集团在中国工商银行长沙市伍家岭支行账户（1901010************）上的存款50万元采取了冻结的保全措施。2014年8月9日，攸县人民法院作出了（2014）攸法民二初字第93号民事判决书，判决原告长建集团向龚雄伟、支付租金320970元；返还623套扣件，如不能返还，则按合同约定折价赔偿3738元；按日万分之六的标准自租金逾期支付之日起分阶段算至2014年3月26日止的违约金；支付为实现债权的律师费10000元。判决生效后，龚雄伟向攸县人民法院申请强制执行。2015年5月14日，攸县人民法院作出（2015）攸法民执字第520－1号执行裁定书，确认由原告长建集团向龚雄伟支付440867元，其中：租金320970元、赔偿款3738元、律师费10000元、违约金88833元、诉讼费9432元、迟延履行期间债务利息1477元、执行费6417元，裁定划拨原告长建集团在中国工商银行长沙市伍家岭支行账户（1901010************）上的存款440867元到攸县人民法院开设的“攸县非税入管理局法院兑现款”账户。2015年5月4日，该款划拨到账。龚雄伟领取了该执行兑现款。2、2012年3月21日，长建集团“望云新外滩二期工程项目部”与肖荣春经营的攸县建安建材租赁部签订建筑器材租赁合同，由望云新外滩二期工程项目部租用租赁部的钢架管、扣件等建筑器材。因项目部拖欠租赁费用，肖荣春将原告长建集团列为被告，诉至攸县人民法院。攸县人民法院立案受理肖荣春诉原告长建集团建筑设备租赁合同纠纷一案后，根据肖荣春的申请，攸县人民法院依法对原告长建集团在中信银行长沙分行营业部的账户（账号为：7411********）上的存款130万元采取了冻结的保全措施。2014年8月29日，攸县人民法院作出了（2014）攸法民二初字第66号民事判决书，判决：由原告长建集团向肖荣春支付租金665946元；返还架管5557.5米、扣件19380套、顶托164套，如不能返还，则支付相应价款250092元；自2013年10月3日起按合同约定标准支付至2014年8月29日期间未返还租赁物的租金；支付弯管校直费169元、扣件洗油费9690元、丢失螺杆螺帽赔偿费6625元、顶托缺损赔偿费540元、顶托洗油费16.4元，共计17040.4元；按日万分之六的标准支付自租金逾期之日起分阶段算至2014年3月21日止的违约金。同时，判决书确定该案的案件受理费是16496元、财产保全费5000元，合计21496元，由原告长建集团负担。判决生效后，肖荣春向长沙市芙蓉区人民法院申请强制执行。2015年5月29日，长沙市芙蓉区人民法院作出了（2015）芙执字第687号执行裁定书，确认由原告长建集团向肖荣春支付1249399.3元，其中：案款1234653.3元、案件执行费14746元，裁定划拨、提取原告长建集团冻结的存款1249399.3元。2017年3月20日，该案执行完毕。3、2011年11月4日，长建集团二分公司直属十一处与湖南依瑞达贸易有限公司签订了《钢材供需合同》，由湖南依瑞达贸易有限公司向望云新外滩二期项目供应钢材。后因项目部差欠钢材款，湖南依瑞达贸易有限公司将原告长建集团列为被告，诉至长沙市雨花区人民法院。2016年6月13日，长沙市雨花区人民法院作出了（2015）雨民初字第04466号民事判决书，判决：由原告长建集团支付湖南伊瑞达贸易有限公司钢材款1765279元以及延迟付款的资金占用费（计算至2015年8月13日为1165070元；后续以1765279元为本金，按月利率2%的标准计算至实际清偿之日止）；垫资加价款94753元。同时，判决书确定该案的受理费34502元、财产保全费5000元，合计39502元，由原告长建集团负担。判决生效后，湖南依瑞达贸易有限公司向长沙市雨花区人民法院申请强制执行。2017年8月18日，长沙市雨花区人民法院作出了（2016）湘0111执2354号之二执行裁定书，确认原告长建集团应当支付钢材款1765279元、垫资加价款9453元及资金占用费2030057元、迟延履行期间的债务利息92986元、案件受理费及保全费39502元、执行费33046元。在执行过程中，长沙市雨花区人民法院依法扣划了原告长建集团在中国银行股份有限公司长沙市芙蓉支行的银行存款3590312元。2017年8月16日，该款划拨到账，湖南依瑞达贸易有限公司领取执行兑现款。4、2012年3月23日，“长沙建工集团望云新外滩项目部”与李建康的合伙人向卫中签订了《砂砾材料供应合同》，由供货方向望云新外滩二期工程供应砂石材料。被告张文斌以长“长沙市建设工程集团有限公司新外滩二期项目部负责人”的身份出具了一份《砂砾石结算清单》，事后仅支付部分款项。因差欠砂石材料款，李建康将原告长建集团、长建集团二分公司、被告张文斌列为共同被告，起诉至长沙市雨花区人民法院。2016年9月5日，长沙市雨花区人民法院作出了（2015）雨民初字第04956号民事判决书，判决：由原告长建集团向李建康支付砂砾石材料款13000元。同时，判决书确定该案的受理费3500元，由原告长建集团负担3000元。判决生效后，李建康向长沙市雨花区人民法院申请强制执行。2017年8月2日，长沙市雨花区人民法院向原告长建集团送达了（2017）湘0111执2608号执行通知书，通知原告长建集团向李建康支付砂砾石材料款130000元、加倍支付迟延履行期间的债务利息、案件受理费3000元、申请执行费1895元。收执行通知书后，原告长建集团向李建康支付了砂砾材料款130000元、案件受理费3000元，共计133000元。5、长建集团二分公司直属十一处与湖南金山水泥有限公司签订了《水泥订货合同》，由湖南金山水泥有限公司向新外滩二期项目供应水泥。后因项目部差欠水泥款未付，湖南金山水泥有限公司将原告长建集团列为被告，诉至长沙市芙蓉区人民法院。2016年12月22日，长沙市芙蓉区人民法院作出（2015）芙民初字第5770号民事判决书，判决：原告长建集团向湖南金山水泥有限公司支付尚欠货款59万元，并自2014年5月28日起按年利率1.95%支付违约金至货款实际付清之日止。同时，判决确定该案的受理费10574元由原告长建集团负担。原告长建集团、长建集团二分公司被起诉后，长建集团二分公司于2015年5月26日、原告长建集团于2015年6月9日分别向被告张文斌、黄芳发出了《关于履行承包经营合同的工作联系函》，载明：黄芳在承包经营二分公司直属十一处期间任命张文斌承揽了望云公司开发的望云新外滩二期及望云新世界中心住宅工程，因施工过程中多处拖欠设备租赁款，引发债务人起诉原告长建集团，造成其损失，要求黄芳、张文斌与长建集团核对涉案工程造成公司的直接经济损失金额，并负责与望云公司对工程款进行结算。后，被告张文斌以其系望云新外滩二期工程的实际施工人的身份将原告长建集团、望云公司列为共同被告，诉至株洲市中级人民法院。2017年1月5日，株洲市中级人民法院作出了（2015）株中法民四初字第53号民事判决书，确认案件的性质为建设工程施工合同纠纷，被告张文斌系涉案工程的实际施工人并有权主张工程款，涉案工程的总造价为77240890.9元，望云公司已付工程款76299454元，判决：由望云公司支付张文斌工程款941436.9元，以及逾期付款利息162868.6元（起诉之后的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付完工程款之日止）。被告张文斌不服该判决，遂上诉于湖南省高级人民法院。2017年9月5日，湖南省高级人民法院作出（2017）湘民终215号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。被告张文斌不服该终审判决，遂申请最高人民法院再审。最高人民法院依法作出民事裁定书，裁定驳回再审申请。判决生效后，望云公司履行了判决书中确定的支付义务。另查明，1、株洲市建筑企业劳动保险基金管理办公室提供的长建集团承建望云新外滩二期项目中劳保基金的收取和返还情况摘抄件显示：“…上述工程劳保基金情况如下：2012年1季度交62000元（陆万贰仟元，株洲市望云房地产开发有限公司交纳），2012年7月份返21700元给施工单位长沙建设工程集团有限公司；2012年4季度株洲市望云房地产开发有限公司交纳55000元，此款目前暂未返退。…”2、账号为4300********的账户的银行流水显示：2011年12月8日向原告长建集团的财务支付了40万元。2012年2月21日原告长建集团的财务向该账户转入了20万元，2012年11月1日转入8万元，2013年11月4日转入10万元，共计转入38万元。3、根据被告黄芳与长建集团二分公司直属十一处签订的《承包经营合同》，长建集团二分公司收取了直属十一处交纳的包干管理费，包干价为8万元/年。在本案中没有就涉案工程另行收取管理费。本院认为，本案系被告张文斌借用原告长建集团的名义，与株洲望云房地产开发有限公司签订建设工程施工合同并组织施工，在株洲望云房地产开发有限公司支付完工程款后，原告长建集团因对外承担了替代责任而向被告张文斌追偿引发的纠纷，被告张文斌则要求对方分担损失。本案争议的焦点有：（1）原告长建集团能否对被告张文斌行使追偿权；（2）如果可以行使追偿权，那么追偿金额如何确定；（3）被告黄芳在本案中是否应当承担民事责任；（4）被告黄芳、张文斌的反诉请求能否得到支持。现作如下分析：（一）关于原告长建集团能否对被告张文斌行使追偿权的问题。被告张文斌就望云新外滩二期工程项目于2011年10月28日向原告长建集团出具的《长沙市建设工程集团有限公司项目承包施工责任承诺书》，系当事人的真实意思表示，且未违反我国的法律、行政法规的强制性规定，该承诺书合法有效。虽然被告张文斌借用原告长建集团的资质承建施工，与原告长建集团建立了挂靠与被挂靠关系，原告长建集团与株洲望云房地产开发有限公司签订的《湖南省建设工程施工合同》及《补充合同》已经株洲市中级人民法院作出的（2015）株中法民四初字第53号民事判决书、湖南省高级人民法院作出的（2017）湘民终215号民事判决书确认无效，但是，并不影响承诺书的效力，被告张文斌应当履行其承诺。同时，在建设工程挂靠关系中，被挂靠人对该工程所产生的外部债务依法应当与挂靠人承担连带清偿责任，承担责任后可依法向挂靠人追偿。且，涉案工程的工程款已经上述生效判决书确认归被告张文斌所有，且已履行到位。综上，原告长建集团可就对外承担的替代支付而向被告张文斌进行追偿。（二）关于追偿金额如何确定的问题。庭审查明原告长建集团实际支付的情况如下：（1）龚雄伟诉长建集团建筑设备租赁合同一案中共计支付440867元，其中：租金320970元、赔偿款3738元、律师费10000元、违约金88833元、诉讼费9432元、迟延履行期间债务利息1477元、执行费6417元；（2）肖荣春诉长建集团建筑设备租赁合同纠纷一案中支付1249399.3元，其中：案款1234653.3元、案件执行费14746元；（3）湖南依瑞达贸易有限公司诉长建集团买卖合同纠纷一案中应当支付钢材款1765279元、垫资加价款9453元及资金占用费2030057元、迟延履行期间的债务利息92986元、案件受理费及保全费39502元、执行费33046元，以上应付总计3970323元，而实际支付金额为3590312元；（4）李建康诉长建集团、长建集团二分公司、张文斌买卖合同纠纷一案中实际支付133000元，其中：砂砾材料款130000元、案件受理费3000元。原告长建集团在法院作出生效判决后，应当自动履行判决书中所确定的支付义务，由此产生的迟延履行期间债务利息、执行费均系扩大损失，应当由原告长建集团自行承担，被告张文斌不予承担。另，湖南依瑞达贸易有限公司诉长建集团买卖合同纠纷一案中，原告长建集团应付3970323元，实付3590312元。因原告长建集团不能提供证据证实实付金额减少的款项是具体哪个款项，应当承担举证不能的不利后果，故而视为系对迟延履行期间的债务利息与执行费以外的款项的核减。综上，原告长建集团向被告张文斌追偿的金额为：（440867元+1249399.3元+3590312元+133000元）－（1477元+6417元+14746元+92986元+33046元）＝5264906.3元。因原告长建集团出借自身资质给被告张文斌使用，以致对外承担民事责任，其本身存在过错，故，对其要求追偿损失利息的诉讼请求，本院不予支持。（三）关于被告黄芳在本案中是否应当承担民事责任的问题。被告黄芳与被告张文斌系夫妻关系，且被告黄芳系长建集团二分公司直属十一处的责任人，被告黄芳应当知晓被告张文斌系涉案工程的实际承包人、实际施工人、实际承租人身份。湖南省高级人民法院于2019年5月30日作出的（2019）湘民申489号民事裁定书已有明确认定。因此，原告长建集团要求被告黄芳与被告张文斌共同承担民事责任理由成立，本院予以支持。（四）关于被告黄芳、张文斌的反诉请求能否得到支持的问题。首先，被告张文斌提供的项目开支记账凭证系其自行制作，且原告长建集团不予认可，故其经营亏损无法确定。虽然两被告在本案中申请对涉案工程项目财务收支情况进行专项审计，但是开支记账凭证系被告张文斌自行制作，且原告长建集团申请证人刘某出庭的证言、两被告申请证人蔡某出庭的证言，能够认定被告张文斌对长建集团二分公司为涉案工程项目开设的账号为4300********的账户具有实际操作权，两证人也证实经被告张文斌或者其指定的人签字同意即可支付款项，而不需经原告长建集团或者长建集团二分公司的实质性审查批准。因此，本院对两被告申请工程项目财务收支情况专项审计的主张不予支持。其次，被告黄芳作为长建集团二分公司直属十一处的责任人，于2009年10月18日与长建集团二分公司签订的《长沙市建设工程集团有限公司二分公司直属十一处承包经营合同》，已经明确约定“自揽业务、自主经营、自负盈亏、自行分配”。再次，被告张文斌提供的证据不足证明原告长建集团存在干涉其自主经营行为，从而导致亏损。最后，被告张文斌提供长建集团承建望云新外滩二期项目中劳保基金的收取和返还情况摘抄件显示仅返21700元给原告长建集团，亦并非巨额。且，原告长建集团在本案中没有另行收取涉案工程的管理费。综上，即使涉案工程存在亏损，亦应当由被告张文斌自行承担。因此，本院对两被告的反诉请求不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告张文斌、黄芳在本判决生效后十五日内共同支付原告长沙市建设工程集团有限公司损失5264906.3元；二、驳回原告长沙市建设工程集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告张文斌、黄芳的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费56110元，由原告长沙市建设工程集团有限公司负担9441元，由被告张文斌、黄芳共同负担46669元。诉讼保全费5000元，由被告张文斌、黄芳共同负担。反诉案件受理费13800元，减半收取6900元，由反诉原告张文斌、黄芳共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费。汇款或转账的，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：8101********。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审 判 长  谢 媚人民陪审员  龙金良人民陪审员  刘文全二〇二〇年十一月二十五日法官助理陈丽书记员李兰附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。