安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终958号 上诉人（原审原告）：杨保来，男，1963年3月10日出生，汉族，原系盖天力医药控股集团华东药业有限公司职工，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：万传禹，安徽信智律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：盖天力医药控股集团华东药业有限公司，住所地安徽省淮南市山南新区泰丰大街**，统一社会信用代码913404007139963386。 法定代表人：李庆华，男，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：平志海，安徽昌淮律师事务所律师。 上诉人杨保来因与上诉人盖天力医药控股集团华东药业有限公司（以下简称盖天力医药公司）劳动争议纠纷一案，均不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初4868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨保来上诉请求：维持一审判决第一项、第二项，撤销一审判决第三项，改判盖天力医药公司支付杨保来解除劳动合同赔偿金288000元；判决盖天力医药公司赔偿杨保来失业金损失29808元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。盖天力医药公司违法解除杨保来的劳动合同,应当支付违法解除劳动合同赔偿金。盖天力医药公司提出杨保来侵占了淮南山河药业有限公司收取的个人医保费,没有上交盖天力医药公司,违反了公司的奖惩制度和财务管理制度,因此解除杨保来的劳动合同。根据盖天力医药公司提供的证据和证人证言,均不能证明杨保来侵占了淮南山河药业有限公司和盖天力医药公司的财产。所有支出都由会计凭证,凭证上清楚地记录了费用去向,不是个人侵占,而是用于为山河药业公司办事,属于合法支出。盖天力医药公司已经多次向公安机关报案,但公安机关至今没有认定杨保来构成侵占。所以盖天力医药公司的主张是不成立的。盖天力医药公司提供的财务管理制度和奖惩制度,是盖天力控股集团制定的规章制度,该制度制定于2015年6月30日,且该制度不是通过民主程序制定并公示的,不能适用于本案。因此,一审法院认定杨保来违反了盖天力医药公司的规章制度,没有任何事实和法律依据。二、盖天力医药公司解除杨保来劳动合同的程序违法。盖天力医药公司登报解除杨保来劳动合同的时间是2018年8月21日,盖天力医药公司通知工会的时间是2018年8月19日,工会回复的时间是2018年8月30日,因此,盖天力医药公司在解除杨保来的劳动合同时,并没有事先通知工会,属于违法解除劳动合同。三、由于盖天力医药公司的原因,导致杨保来不能领取失业保险金,盖天力医药公司应当赔偿杨保来的失业保险金损失。根据一审查明的事实,盖天力医药公司没有为杨保来出具解除劳动合同证明书并办理相关手续,导致杨保来不能领取失业保险金。盖天力医药公司在2018年8月22日解除杨保来的劳动合同,没有在7日内将失业人员的名单报社会保险经办机构备案,导致杨保来无法领取失业保险金。 盖天力医药公司辩称，杨保来上诉请求无事实基础和法律依据。一、盖天力医药公司依法解除与杨保来之间的劳动合同，无需支付经济赔偿金。杨保来利用职务便利，私自截留职工医疗保险费用为自己所用，给盖天力医药公司造成了重大的经济损失，其行为涉嫌职务侵占等违法行为，经找本人谈话，杨保来主动退还被其侵吞的钱款72732元。对于杨保来严重违纪行为，盖天力医药公司经听取工会意见后，依据《劳动合同法》的相关规定解除与杨保来的劳动关系，理由正当，程序合法。二、关于杨保来要求赔偿失业金损失的问题。根据《社会保险法》规定，失业人员的失业金从失业保险基金中支付，盖天力医药公司不具有支付失业金的法定义务。领取失业保险金的手续由其自行办理，杨保来起诉状中自认盖天力医药公司曾通知其办理相关手续，但其自认拒绝办理，其应自行承担失业金损失。三、关于杨保来年休假的问题，杨保来休息的时间远远超过应当享受的年休假天数所确定的时间，不符合享受年休假的情形。最高院观点认为，300%未休年休假工资中100%是工资收入，属于劳动报酬，应适用特别仲裁时效，另外的200%是用人单位未安排年休假而应承担的一种法定责任，具有惩罚的赔偿性质，不应适用劳动报酬的特殊时效。一审判决支持杨保来年休假工资错误。 盖天力公司上诉请求：撤销一审判决第二项,改判驳回杨保来该项诉讼请求。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款的规定,杨保来关于未休年休假工资的诉请已超过一年时效,一审判决支持该项诉请错误。 杨保来辩称，一审判决支持杨保来主张的未休年休假工资正确。 杨保来向一审法院起诉请求：1.依法确认盖天力医药公司解除杨保来劳动合同的行为违法，判决盖天力医药公司为杨保来出具解除（终止）劳动合同证明书；2.判决盖天力医药公司支付杨保来解除劳动合同赔偿金288000元；3.判决盖天力医药公司支付杨保来未休带薪年休假劳动报酬80000元；4.判决盖天力医药公司赔偿杨保来失业保险金损失29808元。 一审法院认定事实：杨保来1980年12月参加工作，1993年到盖天力医药公司从事企业管理工作。2015年12月底，盖天力医药公司GMP认证证书有效期届满，公司全面停产。2016年5月30日，山河药业出具一份《关于杨保来同志职务的通知》，内容为：“根据工作需要，经原企业法人提名，杨保来同志为公司留守处负责人”。2018年8月21，盖天力医药公司在淮南日报刊登一份《声明》，内容为：“我公司员工：杨保来、陈晓成、朱**宽、陈从卫、李德祥、魏新、李军、朱庆广、杨保来、姚多虎、胡海林等11人，上述人员应自本次登报之日起七日内到公司办理解除劳动合同手续……”。2018年8月29日，盖天力医药公司出具一份《关于解除杨保来劳动关系通知工会函》报请工会委员会，解除与杨保来的劳动关系。2018年8月30日，盖天力医药公司工会委员会作出《关于的复函》，内容为：“经公司工会委员会研究，同意公司依据有关法律法规和公司规章制度解除与杨保来之间的劳动关系”。同日，盖天力医药公司出具一份《通报》，内容为：“原山河留守处负责人杨保来，于2014年至2017年担任留守处负责人期间……依据公司《员工奖惩制度》对原山河留守处杨保来予以辞退……”。2018年9月20日，盖天力医药公司电话通知杨保来已解除劳动合同，要求杨保来到公司办理相关手续。杨保来拒绝签字，盖天力医药公司拒绝给杨保来出具解除劳动合同证明书。2019年1月3日，杨保来向淮南市劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请书，内容为：“申请人杨保来……被申请人盖天力医药控股集团华东药业有限公司……仲裁请求：1.裁决被申请人为申请人出具解除（终止）劳动合同证明书；2.裁决被申请人赔偿申请人失业保险金29808元……”。同日，杨保来向淮南市劳动人事争议仲裁委员会，提交了仲裁申请书，内容为：“申请人杨保来……被申请人盖天力医药控股集团华东药业股份有限公司……仲裁请求：1.依法确认被申请人解除申请人劳动合同的行为违法；2.裁决被申请人支付申请人解除劳动合同赔偿金304000元，3.裁决被申请人支付申请人未休带薪年休假劳动报酬80000元……”。2019年2月25日，淮南市劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）淮劳人仲案字第7-1号仲裁裁决书，内容为：“一、被申请人盖天力于本裁决生效之日起十日内支付赔偿金179400元。二、驳回申请人的其他仲裁请求”。同日，淮南市劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）淮劳人仲案字第7-2号仲裁裁决书，内容为：“一、被申请人盖天力于本裁决生效之日起十日内支付未休年休假报酬7890元。二、驳回申请人的其他仲裁请求”。2019年4月1日，淮南市劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）淮劳人仲不字第50号不予受理通知书，认为杨保来与盖天力医药公司关于社会保险损失等争议事项不属于受案范围，决定不予受理。2019年9月4日，杨保来对裁决和决定不服，为维护自身的合法权益，现起诉至一审法院，要求：1.依法确认盖天力医药公司解除杨保来劳动合同的行为违法，判决盖天力医药公司为杨保来出具解除（终止）劳动合同证明书；2.判决盖天力医药公司支付杨保来解除劳动合同赔偿金288000元；3.判决盖天力医药公司支付杨保来未休带薪年休假劳动报酬80000元；4.判决盖天力医药公司赔偿杨保来失业保险金损失29808元。 另查明，原淮南市第五制药厂（集体企业）始建于1986年，1997年9月经改制更名为淮南山河药业有限公司（以下简称山河药业），因连续经营亏损，于2002年3月全面停产。山河药业为相应政府关于国有、集体中小企业深化改革政策，走出经营困境，由原淮南佳盟药业有限公司（盖天力医药公司前身，以下简称佳盟药业）采取先租后购方式，逐步收购山河药业的有效资产。自2002年开始，直至2005年，佳盟药业全部收购了山河药业有效资产，实现了企业重组。重组完成后，佳盟药业即成为由自然人股东将山河药业的有效资产进行收购后而重新组建的民营企业。此后淮南永安实业及另一批自然人股东等不断接替，至2013年11月，因资金短缺而停产,原职工身份没有置换。为解决职工安置历史遗留问题等困扰企业发展的主要因素，2014年，佳盟药业引入新股东河北兴利达集团，对公司进行重组重建。2014年7月3日，经高新区管委会环评预审会研究，原则同意盖天力医药公司入驻，但原料药生产不能进入高新区。2015年1月27日，市发改委同意盖天力医药公司高新区医药产业园项目备案，项目建设内容为制剂车间及仓储、检验、办公、宿舍、食堂等配套设施，共约6.8万平方米。2015年2月4日，市政府专题会议研究职工安置历史遗留问题，为推进佳盟药业重组重建，扶持招商引资企业发展，会议同意市经信委（国资委）提出的职工安置方案，对符合解除劳动关系条件的职工支付经济补偿，费用按照2014年8月20日市政府专题会议精神，对佳盟药业商业用地变性处置，所得收入用于专项职工安置，不足部分由企业兜底。对于企业欠缴的养老保险、医疗保险、失业保险，淮南市政府做了相关处理。由于多种原因，企业安置职工方案最终没有得到落实。2015年12月31日，盖天力医药公司药品GMP证书有效期届满。2016年1月，企业全面停产，同时新厂区开工建设。2018年2月9日，盖天力医药公司取得安徽省食品药品监督管理局行政许可批文，同意核发药品GMP证书，认证范围仅保留片剂、硬胶囊剂、散剂，原认证范围其他部分未予保留，地，地址有原田家庵区国庆东路变更为山南新区（即高新区）泰丰大街**/div> 再查明，杨保来社会保险自1996年1月起缴纳至2018年9月，2016年8月至2018年5月的工资正常发放，其工资为3575.93元/月。 根据诉辩双方的意见以及举证、质证、认证意见，一审法院归纳本案的争议焦点为：1、杨保来要求确认盖天力医药公司解除劳动合同行为违法，并支付其违法解除劳动合同赔偿金288000元有无事实和法律依据，应否予以支持；2、杨保来要求盖天力医药公司出具解除劳动合同证明书是否有事实和法律依据，是否应予支持；3、杨保来要求盖天力医药公司赔偿失业保险金29808元有无事实和法律依据，应否予以支持;4、杨保来要求盖天力医药公司支付应休未休年休假劳动报酬80000元，是否超过诉讼时效，应否予以支持。 针对上述焦点，一审法院评判如下： 一、关于杨保来要求确认盖天力医药公司解除劳动合同行为违法，并支付其违法解除劳动合同赔偿金288000元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。本案中，杨保来在山河药业留守处工作期间，违反了单位规章制度，盖天力医药公司于2018年8月22日在淮南日报上刊登了解除与杨保来等人劳动关系的《声明》。2018年8月29日，盖天力医药公司向公司工会提交了《关于解除杨保来劳动关系通知公会函》，提请工会批准解除与杨保来的劳动关系。2019年8月30日，盖天力医药公司工会工作委员会作出《关于的复函》同意解除与杨保来的劳动合同。同日，盖天力医药公司发布一份《通报》，宣布解除与杨保来之间的劳动合同。一审法院认为，盖天力医药公司事先虽未按规定将单方解除劳动合同的理由通知工会，并登报声明通知杨保来解除劳动关系，但事后报请了盖天力医药公司工会委员会请求解除与杨保来之间的劳动合同，且经过了盖天力医药公司工会委员会的同意，其行为符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定的情形，故盖天力医药公司解除杨保来、盖天力医药公司之间的劳动关系合法、有效。对杨保来要求盖天力医药公司支付其违法解除劳动合同赔偿金288000元的诉讼请求，于法无据，一审法院依法不予支持。 二、关于杨保来要求盖天力医药公司出具解除劳动合同证明书的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。盖天力医药公司解除与杨保来之间的劳动关系，并未给杨保来出具解除（终止）劳动合同证明书，其行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，故对杨保来要求盖天力医药公司出具解除劳动合同证明书的诉讼请求，一审法院依法予以支持。 三、关于杨保来要求盖天力医药公司赔偿失业保险金29808元的问题。 根据《失业保险条例》第十六条规定：“城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。城镇企业事业单位职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记。失业保险金自办理失业登记之日起计算。失业保险金由社会保险经办机构按月发放。社会保险经办机构为失业人员开具领取失业保险金的单证，失业人员凭单证到指定银行领取失业保险金”。本案中，盖天力医药公司并非失业保险金的支付主体，故对杨保来要求盖天力医药公司赔偿失业保险金29808元的诉讼请求，于法无据，一审法院依法不予支持。 四、关于杨保来要求盖天力医药公司支付应休未休年休假劳动报酬80000元，是否超过诉讼时效，应否予以支持的问题。 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。2019年1月3日，杨保来向淮南市劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请书,淮南市劳动人事争议仲裁委员会也作出了相应裁决,杨保来要求盖天力医药公司支付应休未休年休假劳动报酬，未超过诉讼时效。因盖天力医药公司从2015年12月31日到2018年2月9日因药品GMP证书有效期届满，企业全面停产，在此期间内，杨保来要求应休未休带薪年休假工资，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 依照《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天。年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排，对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，杨保来系盖天力医药公司公司管理人员，有固定的工作收入、工作时间及办公场所，对杨保来要求盖天力医药公司支付其自2008到2015年期间的应休未休带薪年休假工资，因盖天力医药公司未向一审法院提交杨保来考勤表等证据，应承担举证不利的法律后果，故对盖天力医药公司“杨保来工作时间由其自行分配，工作日每日只工作不足4小时，杨保来隐瞒该事实，仍然按天计算工资，其休息时间远远多于未休年休假天数”的辩称，一审法院依法不予支持。因《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日起施行,根据“法不溯及既往”的原则,杨保来诉请2008年之后的未休年休假工资报酬，符合法律规定的部分应予支持。因2008年、2009年、2010年、2011年、2012年2013年、2014年、2015年杨保来年休假天数均为15天，根据杨保来提供的徽商银行客户对账可以看出，杨保来的月工资为3597.82元。故对杨保来的该项诉讼请求，一审法院予以支持，但其计算有误，一审法院依法调整为39700元（3597.82元÷21.75个工作日×15天×8×200％＝39700元） 综上，判决：一、盖天力医药控股集团华东药业有限公司于本判决生效后十五日内为杨保来出具解除（终止）劳动合同证明书；二、盖天力医药控股集团华东药业有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付杨保来未休带薪年休假工资39700元；三、驳回杨保来的其他诉讼请求。案件受理费10元，杨保来承担5元，盖天力控股集团华东药业有限公司负担5元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明事实予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：一审关于经济赔偿金、失业保险金损失、未休年休假工资（含仲裁时效）的认定是否妥当。 关于经济赔偿金问题。杨保来在山河药业留守处工作期间，违反了单位规章制度，盖天力医药公司于2018年8月22日在淮南日报上刊登了解除与杨保来等人劳动关系的《声明》。盖天力医药公司事先虽未按规定将单方解除劳动合同的理由通知工会，并登报声明通知杨保来解除劳动关系，但事后报请了盖天力医药公司工会委员会请求解除与杨保来之间的劳动合同，且经过了盖天力医药公司工会委员会的同意。盖天力医药公司解除杨保来、盖天力医药公司之间的劳动关系合法、有效。一审判决不予支持杨保来关于违法解除劳动合同赔偿金的主张并无不当，杨保来此节上诉理由不能成立，不予支持。 关于失业保险金损失。通过查明事实，盖天力医药公司曾通知杨保来到单位办理社保减员手续，杨保来拒绝在相关材料上签字，杨保来认可该事实。作为用人单位依法履行了告知义务，杨保来未能领取失业金系其自身原因未能及时办理相关手续，杨保来此节上诉理由不能成立，不予支持。 关于未休年休假工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。2019年1月3日，杨保来向淮南市劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请书,淮南市劳动人事争议仲裁委员会也作出了相应裁决,杨保来要求盖天力医药公司支付应休未休年休假劳动报酬，未超过诉讼时效。盖天力医药公司未提交杨保来考勤表等证据，其关于杨保来不应享受未休年休假工资的上诉理由依据不足，不予支持。 综上所述，盖天力医药公司、杨保来的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由盖天力医药控股集团华东药业有限公司负担10元，由杨保来负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二〇年十一月三日 书记员  许小玄 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。