浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终283号 抗诉机关浙江省嵊州市人民检察院。 原审附带民事诉讼原告人王某1，女，1977年12月9日出生，汉族，住浙江省新昌县。系本案被害人吕某3之妻。 原审附带民事诉讼原告人吕某2，男，1935年6月15日出生，住嵊州市。系本案被害人吕某3之父。 原审附带民事诉讼原告人吕某1，女，2004年11月26日出生，汉族，住浙江省新昌县。系本案被害人吕某3之女。法定代理人王某1，身份信息同上，系吕某1之母。 上述原审附带民事诉讼原告人的诉讼代理人章雨润、王平，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）俞锋锋，男，1984年11月7日出生，汉族，高中文化，农民，住浙江省新昌县。因本案于2018年8月1日被刑事拘留，于同年9月4日被依法逮捕。现羁押于嵊州市看守所。 辩护人过学超，浙江计然律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王银勇（绰号“小牛”），男，1984年10月15日出生，汉族，初中文化，农民，住浙江省新昌县。因犯盗窃罪于2007年5月16日被上虞市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；因犯盗窃罪于2012年8月14日被新昌县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四千元；因犯盗窃罪于2012年10月25日被新昌县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金二千元，合并执行有期徒刑四年三个月，并处罚金六千元，2015年8月19日刑满释放；因犯赌博罪于2016年6月21日被淳安县人民法院判处拘役五个月，并处罚金五千元，于2016年7月31日刑满释放。因本案于2018年8月1日被刑事拘留，于同年9月4日被依法逮捕。现羁押于嵊州市看守所。 辩护人尹薇，浙江**越律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）倪涛（绰号“梦梦”），男，1994年9月20日出生，汉族，文盲，农民，住湖北省洪湖市。因犯盗窃罪于2014年9月19日被新昌县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元；因犯盗窃罪于2016年12月9日被新昌县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二千元，2017年9月17日刑满释放。因本案于2018年8月15日被刑事拘留，于同年9月4日被依法逮捕。现羁押于嵊州市看守所。 辩护人沈杨飞，浙江纳森律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 原审被告人张涨柱（绰号“老二”），男，1992年9月10日出生，汉族，初中文化，农民，住浙江省宁波市奉化区。因犯聚众斗殴罪于2011年12月8日被新昌县人民法院判处有期徒刑三年三个月，于2013年6月8日假释，假释考验期至2014年9月20日。因本案于2018年8月15日被刑事拘留，于同年9月4日被依法逮捕。现羁押于嵊州市看守所。 辩护人丁一青，浙江中行律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 原审被告人梁威，男，1997年5月10日出生，汉族，小学文化，农民，住浙江省新昌县。因犯容留他人吸毒罪于2016年3月11日被新昌县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元，2016年7月11日刑满释放。因本案于2018年8月15日被刑事拘留，于同年9月4日被依法逮捕。现羁押于嵊州市看守所。 辩护人杜瑾，浙江点金律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 浙江省嵊州市人民法院审理浙江省嵊州市人民检察院指控原审被告人俞锋锋、王银勇、梁威、倪涛犯过失致人死亡罪，被告人张涨柱犯过失致人死亡罪、非法拘禁罪一案，于2020年8月7日作出（2019）浙0683刑初455号刑事附带民事判决。宣判后，浙江省嵊州市人民检察院提出抗诉，原审被告人俞锋锋、王银勇、倪涛提出上诉。附带民事诉讼当事人未提出上诉，附带民事部分已经发生法律效力。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月21日公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员孟海波出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人王某1及诉讼代理人章雨润、王平，上诉人俞锋锋及其辩护人过学超，上诉人王银勇及其辩护人尹薇，上诉人倪涛及其辩护人沈杨飞，原审被告人张涨柱及其辩护人丁一青，原审被告人梁威及其辩护人杜瑾到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： （一）故意杀人 2018年7月31日23时10分许，被告人俞锋锋因被害人吕某3不让其朋友吕某4用海竿在新昌八一农庄螃蟹水库钓鱼而认为丢了面子，欲上水库找吕某3“理论”。被告人王银勇得知后主动纠集被告人梁威、倪涛、张涨柱等三人同往，被告人俞锋锋表示同意，但提出让同往的人到时不要动手。被告人王银勇准备了两把刀放到车辆副驾驶位上。到达八一农庄后，被告人梁威把那两把刀拿下车，被告人俞锋锋看到后让他将刀放回车里。被告人俞锋锋、王银勇率先走上大坝找吕某3，梁威等三人跟随其后。被告人俞锋锋与吕某3在大坝上碰头后发生争吵，被告人王银勇开口辱骂吕某3并率先打了吕某3一耳光，吕某3立即转身逃跑，被告人俞锋锋、王银勇、倪涛、梁威、张涨柱紧随其后追赶。后吕某3跑下大坝跳入螃蟹水库并往外游，被告人俞锋锋、王银勇、梁威、倪涛、张涨柱站在大坝上，被告人俞锋锋、王银勇与吕某3对骂。期间，吕某4在岸边规劝吕某3上岸，未果。后吕某3在水中大声喘气，被告人张涨柱、梁威、倪涛与被告人俞锋锋、王银勇相继离开大坝，其中被告人张涨柱、梁威和倪涛在王银勇的指示下开车先行离开。后被告人俞锋锋和王银勇听到吕某4呼救，遂分头寻找救生工具，未果。吕某4则下水救助，但未能成功。 经鉴定，被害人吕某3系生前溺水死亡，即溺死。 案发后，被告人俞锋锋、王银勇等候在原地，后被带至新昌县公安局接受讯问。被告人梁威、倪涛于2018年8月2日向新昌县公安局投案。 （二）非法拘禁 2017年12月的一天下午，被告人张涨柱伙同张某2（另案处理）为帮裘某向被害人吴某讨债牟利，由被告人张涨柱和张某2等人强行将吴某带至新昌县城关正大旅馆，逼迫吴某借高利贷还债。被告人张涨柱与张某2商定，纠集毛东辉、李某（另案处理）等人看管并带吴某至多个当店借高利贷还款。直至第三天因吴某身份证丢失无法进行网贷及借款，被告人张涨柱和毛东辉遂在新昌县上礼泉一当铺门口对吴某实施殴打，后才让吴某离开。 另查明，被告人俞锋锋、王银勇、张涨柱、梁威、倪涛共同造成被害人吕某3死亡，产生被害人吕某3的死亡赔偿金1111480元，丧葬费33216元，附带民事诉讼原告人吕某1的扶养费34598元／年×（18-14）年／2＝69196元，吕某2的扶养费34598元／年×5年／3＝57663.33元，以上合计人民币1271555.33元。被告人俞锋锋已经新昌县公安局向被害人亲属支付赔偿款10万元，该款已由附带民事诉讼原告方领取。各被告人还需向被害人近亲属支付赔偿款1171555.33元。 为认定上述事实，原判确认了相应证据。 原判认为，被告人俞锋锋、王银勇、张涨柱、梁威、倪涛的行为均构成故意杀人罪，应依法惩处。其中被告人张涨柱、梁威、倪涛属情节较轻；被告人张涨柱非法拘禁他人的行为又构成非法拘禁罪，应予数罪并罚。公诉机关指控的基本事实成立，但指控的过失致人死亡的罪名不当，应予纠正。被告人王银勇、张涨柱、梁威、倪涛系累犯，被告人张涨柱在实施非法拘禁过程中有殴打情节，均依法从重处罚。被告人俞锋锋、王银勇在共同犯罪中系主犯，被告人张涨柱、梁威、倪涛在共同犯罪中系从犯；被告人俞锋锋、王银勇、梁威、倪涛构成自首；被告人张涨柱归案后如实供述主要犯罪事实。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度、对附带民事诉讼原告人造成的经济损失，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百三十八条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十六条第一款、第六十五条、第六十七条、第六十九条第一款、第三十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八条、第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十七条之规定，判决：一、被告人俞锋锋犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；二、被告人王银勇犯故意杀人罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年；三、被告人张涨柱犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年六个月，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑四年；四、被告人梁威犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年；五、被告人倪涛犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年；六、被告人俞锋锋、王银勇、张涨柱、梁威、倪涛共同赔偿附带民事诉讼原告人王某1、吕某2、吕某1死亡赔偿金1238342.33元（其中附带民事诉讼原告人吕某1的扶养费69196元、吕某2的扶养费57663.33元）、丧葬费33216元，共计人民币1271555.33元（被告人俞锋锋已赔偿10万元）。 浙江省嵊州市人民检察院抗诉提出，一审判决认定事实有误、适用法律不当，导致案件定性错误、量刑不当，具体如下： 1.原判认定各被告人属于间接故意杀人不当。主观上，上诉人俞锋锋等人与被害人吕某3无积怨仇恨，俞锋锋等人不具有追求或放任吕某3死亡的动机；客观上，吕某3跳入水中后，俞锋锋等人除了言语对骂无其他阻止吕上岸的行为，争执时间约3分钟左右，无故意拖延时间、耗费吕某3体力等行为。俞锋锋等人对被害人死亡结果应属疏忽大意的过失，俞锋锋等人离开大坝时，吕某3尚在正常游泳，俞锋锋等人应当预见到吕某3可能会有溺水的危险，但由于吕某3的游泳技术和当时状态，因疏忽大意而没有预见到。 2.原判认定上诉人倪涛、原审被告人张涨柱、梁威、共同间接故意杀人不当。三人主观上仅具有寻衅滋事的故意，客观上无过激行为，在被害人落水后听从上诉人俞锋锋等的指挥先行离开大坝，并非逃离。致人死亡的结果已超出三人共同犯罪的故意范围，对三人应按照实行过限原则以寻衅滋事罪定罪处罚。 3.原判对上诉人倪涛、原审被告人张涨柱、梁威量刑不当。三人均系累犯，原判对三人判处的刑罚未体现从重原则。 综上，提请二审法院依法判处。 浙江省绍兴市人民检察院支持浙江省嵊州市人民检察院的抗诉意见，但认为上诉人俞锋锋、王银勇等人主观上属于过于自信的过失。 上诉人俞锋锋及其辩护人认为：1.俞锋锋等人之行为不符合故意杀人罪的构成要件，应当以过失致人死亡罪追究刑事责任。俞锋锋与被害人认识十余年，彼此并无矛盾，在本案中仅有寻衅滋事的故意及行为。事发前俞锋锋让其他跟随人员不要动手、放回刀具，后与被害人发生争吵并打被害人耳光的行为是随意殴打他人的寻衅滋事行为，不具有杀人故意。被害人被打后跳入水库并非唯一自救方式，俞锋锋主观上是疏忽大意的过失，被害人跳入水库后，俞锋锋并无阻止被害人上岸的行为，离开大坝亦是希望被害人抓紧上岸，并去寻找救生工具，主观上不具有放任被害人死亡的故意。2.一审判决存在程序违法的情形，在庭审中未告知本案定性有可能发生变化，未以适当方式提醒被告人、辩护人有针对性地发表辩护意见，程序明显不当。3.俞锋锋系初犯，主观恶性较小，主动赔偿被害人近亲属经济损失，且构成自首，可依法从轻、减轻处罚。综上，请求二审法院发回重审或依法改判。 上诉人王银勇及其辩护人认为：1.原判认定事实有误、适用法律不当，导致案件定性错误、量刑不当。王银勇出于寻衅滋事的心态殴打、辱骂被害人，被害人跳入水库后，王银勇看到被害人的游泳状态，且被害人作为水库的承包者，熟悉水库，有认知判断能力，选择跳水逃跑说明具备一定的自我救助条件和能力，王银勇基于此认为被害人不会溺水身亡，无杀人的主观故意。后王银勇去找救生圈，存在救助行为，并未放任死亡结果的发生，出现死亡结果出乎其意料之外。2.王银勇有自首等从轻、减轻量刑情节。综上，请求二审法院依法改判。 上诉人倪涛及其辩护人认为：1.原判认定事实有误、适用法律不当，导致案件定性错误。被害人选择跳水躲避追赶是自陷危险境地的重要原因，说明其具备一定的自我救助条件和能力，俞、王等人不存在追求或放任被害人死亡结果发生的情形，而是希望其回到岸上，属于过于自信的过失。而倪涛跟随去农庄，主观上虽有寻衅滋事的故意，但客观上并无实施寻衅滋事行为，与俞、王的行为和过失导致被害人溺水死亡结果之间并没有直接关联，倪涛离开时被害人状态较好，死亡结果属于意外事件，不应当对倪涛作为犯罪处理。2.即使倪涛构成过失致人死亡罪，倪涛亦不构成累犯。对倪涛应当承担的民事赔偿部分，亦应当根据倪涛所起的地位作用予以调整改判。3.原审对倪涛的量刑过重。综上，请求二审法院依法改判。 原审附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人认为：抗诉书所述被告人主观上属于疏忽大意的过失，说理不能自洽，支持抗诉意见所述属于过于自信的过失亦无依据。各上诉人及其辩护人的轻罪或无罪的辩护意见，均不能成立。请求二审法院驳回抗诉及上诉。 原审被告人张涨柱及其辩护人对原判认定的非法拘禁相关事实、定罪量刑无异议，就故意杀人提出如下意见：1.原判认定张涨柱构成故意杀人罪不当。张涨柱只是听从王银勇安排去撑撑场面，仅追赶被害人，没有殴打、威胁、辱骂等行为，且其离开时被害人在水里游泳状态较好，张涨柱主观上无剥夺他人生命的故意。2.张涨柱在犯罪中所起的作用较小，且自愿认罪，如实供述，应按照从犯从轻、减轻处罚。综上，请求二审法院依法改判。 原审被告人梁威及其辩护人认为：1.原判认定梁威等人构成故意杀人不当。梁威对被害人死亡结果不可能预见，其事前与被害人并不认识，在整个过程中亦无言语威胁、动手等行为，被害人选择跳入水库应是有完全的自信能使自己摆脱危险，且梁威自己不会游泳，对水中的情况及表现没有基本的认知，无放任被害人死亡的故意。2.梁威系自首，在本次犯罪中所起作用较小，认罪悔罪态度较好，存在法定和酌定从轻处罚的情节。综上，请求二审法院依法改判。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。其中，第（一）节事实，有经一审庭审质证、认证的被告人俞锋锋、王银勇、张涨柱、梁威、倪涛的供述与辩解，证人吕某4、董某1、吕某5、竺某、俞某、王某2、许某、何某、董某2、王某1、张某1、董某3、贾某、魏某、王某3、石某、夏某的证言，辨认笔录，人身检查笔录、照片，提取笔录，现场勘验笔录、照片，绍公鉴（ＤＮＡ）字［2018］1560号、绍公鉴（化）字［2018］277号、绍文司鉴中心［2018］病鉴字第32号、新公司鉴（法）字［2018］158号鉴定书，电子证据检查工作记录，螃蟹水库承包合同、管委会会议记录、八一农庄乡村酒店承包经营协议、补充协议，视频监控录像，抓获经过、归案经过等证据予以证实；第（二）节事实，有经一审庭审质证、认证的被害人吴某的陈述，证人张某2、毛某、李某、裘某、侯某、沈某的证言，辨认笔录等证据予以证实，被告人张涨柱的供述予以证实；证实全案其他事实的还有刑事判决书，刑满释放证明书，罪犯档案资料，户籍信息，人口信息查询结果单等证据；附带民事赔偿的事实，除刑事部分相关证据外，还有附带民事诉讼原告人王某1的当庭陈述，身份证、户口本、结婚证、出生医学证明、房产证等复印件，扣押清单，收条等证据予以证实，均足以认定。 关于抗诉机关提出的抗诉意见、各上诉人上诉理由及各辩护人辩护意见共性部分，即本案第（一）节事实的定性问题，本院综合评析如下： 1.各上诉人、原审被告人的行为导致被害人处于危险状态，产生对被害人的及时救助义务。俞锋锋、王银勇等五人因钓鱼琐事前往水库大坝找吕某3理论，依靠人多优势，意图实现逞强目的。在发生争吵后，俞锋锋、王银勇等人殴打、追赶吕某3，吕某3在遭受多人追赶、即将被追上的情形下，害怕继续遭受殴打而被迫跳入水库自救，其处境与各被告人的行为之间有直接因果关系。而水库的客观环境众人均有现实感受，即使会游泳、熟悉地形，亦存在不可预测的危险，此时吕某3的生命安全已遭受到一定的现实紧迫危险，俞锋锋等人负有及时救助吕某3以避免发生严重后果的义务。 2.各上诉人、原审被告人对被害人死亡结果持放任态度。（1）已认识到危险结果发生的可能。吕某3落水后，在场的吕某4即考虑到危险结果发生的可能，积极劝说吕某3上岸，各上诉人、原审被告人同时在场，作为常人对现场的感知情况应与吕某4并无差异，却对吕某3可能发生溺水死亡的结果持放任态度。而五人所述离开时吕某3在水中仍正常游泳、无溺水症状，并不代表吕某3客观上已脱离危险，无生命安全的威胁。吕某4证言陈述，吕某3一直未上岸，且越游越远，向水库中心游去，游出去没多远在原地挣扎、喘粗气，进一步证实吕某3面临的客观危险性一直存在且有趋向严重的可能，故各上诉人、原审被告人所述未能预见危险结果的意见不成立。（2）有能力履行救助义务而未及时履行。当行为人的行为导致他人处于危险状态时，行为人负有及时、力所能及地救助他人的义务。由于各被告人供述及吕某4证言能相互印证，证实在吕某3落水后，张涨柱等三人站在大坝上旁观，无言语及行为；俞锋锋、王银勇与吕某3对骂，对吕某3使用“你有本事给我上来”、“你若不游回来，要把你老婆孩子都断掉”之类言语，直接语义虽是要求吕某3上岸，但实际却会起到恐吓威胁效果，容易造成吕某3心理上更大的恐慌。根据在案多名证人的证言证实，案发当晚水库周围有多人同在钓鱼，虽距离落水点有一定距离，但不排除能提供一定救助的可能。五人在现场本可通过劝说上岸、向他人呼救、寻找救生工具、下水救人等多种方式及时救助吕某3，但五人选择离开大坝，对吕某3溺水后果发生听之任之、满不在乎。根据监控视频显示，张涨柱等三人走出大坝后即开车离开现场，无停留；俞锋锋去拿了救生圈模样的东西又转头返回，再出现时又是空手；王银勇在监控下站立、犹豫，后走开，至董某1停车后再出现，始终空手；董某1走向大坝后，王银勇先跟随一小段距离后又转头返回，与俞锋锋坐在大坝端头的椅子上聊天，持续约2分钟，后再次一起走向大坝。五人在离开大坝后的整个过程中，张涨柱等三人无救助行为，俞锋锋、王银勇虽有寻找救生工具的行为，但动作上并没有显现急切救人的模样，且未实际参与救人，在董某1去大坝救人时，两人仍停留在停车场聊天。五人均有能力给予吕某3力所能及的及时救助，但都任由吕某3自行游上岸或其他在场人员救人，构成刑法意义上的不作为。 3.各上诉人、原审被告人的不及时救助与被害人死亡结果具有刑法上的因果关系。在案鉴定报告证实，吕某3虽然在当晚有饮酒，但其死亡的直接原因系溺水死亡。俞锋锋、王银勇等人的殴打、追赶行为导致其跳水，跳水后俞锋锋等人未及时救助导致其溺水死亡。吕某3跳水后至溺水死亡之前，俞锋锋等人未实施及时的救助行为来阻止吕某3由落水危险向溺水死亡的方向发展，是引起死亡结果的客观原因之一。 4.过失致人死亡罪不能全面评价各行为人的主观故意及客观行为。各上诉人及原审被告人出于逞强好胜的目的而纠集人员，并对吕某3实施了殴打行为，在吕某3逃跑后，为继续教训吕某3而追赶导致吕某3跳水。过失致人死亡罪虽能评价因果关系、死亡结果等，但未能囊括各被告人的伤害故意及殴打行为，不能全面评判各被告人的行为。 综上，在各上诉人、原审被告人因钓鱼琐事争吵而殴打、追赶吕某3的先行行为导致吕某3跳入水库而处于危险状态时，五被告人即负有及时并力所能及地救助吕某3的义务。而当五被告人已认识到吕某3有生命危险却不及时采取救助措施，最终导致吕某3溺水死亡时，五人不履行先行行为产生的救助义务即与吕某3死亡结果之间成立刑法上的因果关系，对五人之行为应以不作为的故意杀人罪定性。对抗诉机关、上诉人、原审被告人及各辩护人提出的关于本案定性的意见，不予采纳。 关于俞锋锋辩护人所述一审判决存在程序违法的情形，经查，原审在2020年6月30日、7月30日的两次开庭前，均已将告知书送达各诉讼参与人，明确告知案件定性可能发生变化，各被告人的认罪认罚将不再适用，程序并无不当，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人俞锋锋、王银勇、倪涛、原审被告人张涨柱、梁威共同的随意殴打、追逐、辱骂、恐吓他人的寻衅滋事行为造成一人落入水库，各被告人已经认识到被害人处于可能发生溺水死亡的危险之中，但都未力所能及地积极施救，对造成他人死亡后果的发生持放任态度，其行为均构成故意杀人罪。其中，上诉人倪涛、原审被告人张涨柱、梁威属犯罪情节较轻。原审被告人张涨柱非法拘禁他人的行为构成非法拘禁罪，应予数罪并罚。上诉人王银勇、倪涛、原审被告人张涨柱、梁威在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；原审被告人张涨柱在实施非法拘禁过程中有殴打情节，均依法从重处罚。在故意杀人共同犯罪中，上诉人俞锋锋、王银勇起主要作用，系主犯；上诉人倪涛、原审被告人张涨柱、梁威起辅助作用，系从犯。上诉人俞锋锋、王银勇、倪涛、原审被告人梁威犯罪后自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首；原审被告人张涨柱归案后如实供述主要犯罪事实。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。抗诉机关提出的抗诉意见，各上诉人、原审被告人及其辩护人提出的意见均不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 田 欣 审判员 李 莹 审判员 郑杭波 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 傅 莹