上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7423号上诉人(原审原告)：上海功道机电设备有限公司，住所地上海市庙镇经济开发区。法定代表人：邵洁清，董事长。委托诉讼代理人：江振洲，德恒上海律师事务所律师。上诉人(原审被告)：开利空调销售服务(上海)有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：余敏义，董事长。委托诉讼代理人：隋天娇，北京市环球律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：顾巍巍，北京市环球律师事务所上海分所律师。上诉人(原审被告)：开利空调冷冻销售(上海)有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：余敏义，董事长。委托诉讼代理人：隋天娇，北京市环球律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：顾巍巍，北京市环球律师事务所上海分所律师。上诉人上海功道机电设备有限公司(以下简称功道公司)因与上诉人开利空调销售服务(上海)有限公司(以下简称开利服务公司)、上诉人开利空调冷冻销售(上海)有限公司(以下简称开利销售公司)买卖合同纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初21772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。功道公司上诉请求：撤销一审判决第六项，改判支持功道公司第一项诉讼请求，即由开利服务公司与开利销售公司向功道公司支付违约金1，181，148.40元，并承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：功道公司按照合同约定全面履行了合同项下义务，而开利服务公司与开利销售公司(以下并称开利公司)单方面解除经销协议属于严重的违约行为，故该单方解除合同的行为无效。根据经销协议第21条第5款，开利公司应承担违约金的综合最高以所涉订单和相关合同价款总额20％为限。开利公司违约导致由功道公司争取到的张家港金城大厦项目(以下简称金城大厦项目)直接由开利公司获取，造成功道公司的损失，该项目的成本价格合计5，905，742元，按照20％计算违约金为1，181，148.40元，而该金额也仅仅部分弥补了功道公司原本可以在金城大厦项目中可以获得的利润。开利公司辩称，功道公司的上诉理由不能成立。开利公司委托第三方调查机构对功道公司所作调查的《调查报告》于2015年2月13日出具，先发到美国总公司，然后再传到中国子公司，当时适逢春节放假，开利公司的员工比较晚才收到该报告，因一开始比较信赖功道公司在《中介商与经销商调查表》(以下简称《调查表》)中的勾选情况问卷，觉得功道公司没有问题，直到后来才看到《调查报告》内容，觉得邵洁清在上海新晃建筑节能有限公司(以下简称新晃公司)担任销售副总与开利公司的利益存在冲突，故在经过内部沟通讨论后于6月份发出解约通知。功道公司所称新晃公司销售风机盘管，而为开利公司经销的是小水机，二者不存在竞争关系的主张不能成立。《囤货协议》确实只涉及小水机，但做项目则是代理开利公司的所有产品，包括风机盘管，因此新晃公司的风机盘管业务与功道公司经销开利公司产品仍存在竞争关系。开利公司不存在抢夺功道公司中标利益的行为，开利公司在4月份就已向南通建工安装工程有限公司(以下简称南通建工)出具了授权书，而南通建工在6月份中标金城大厦项目，说明在4月份已与开利公司达成合作意向，在南通建工中标后就与开利公司签订了供货合同，且是在与功道公司解除合同之前，不存在南通建工先与功道公司达成意向，然后在功道公司无法供货的情况下再与开利公司签约的情况。功道公司所称的该项目有20％-25％的利润也没有依据。功道公司提出的合同条款不适用于其主张的内容。擅自解除合同的违约责任并不适用该条，只有在订单违约的情形下才适用该条款。开利公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判开利公司应当返还功道公司保证金44，230元；2．撤销一审判决第二项至第五项，改判驳回功道公司相应诉讼请求；3．功道公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、开利公司解除与功道公司之间的经销协议，符合合同约定，不存在违约。(一)开利公司解除经销协议的理由为功道公司的法定代表人邵洁清在开利公司的竞争对手新晃公司处担任销售副总，开利公司作为新晃公司的销售部门，该情形违反《中华人民共和国公司法》规定的高管忠实义务，构成利益冲突，开利公司不能接受存在利益冲突情形的功道公司成为自己的经销商；(二)由于功道公司存在隐瞒利益冲突的违约情形，故开利公司有权以《经销协议书》及《调查表》的约定，随时单方解除《经销协议书》；(三)由于开利公司的解约行为系合法行为，故开利公司不应当向功道公司承担任何违约责任，并且，功道公司在金城大厦项目中根本不享有任何可得利益，功道公司也不存在任何潜在商业机会损失，故开利公司也无需向功道公司赔偿任何违约金或者预期利益损失。二、开利公司向功道公司返还剩余保证金的金额应为44，230元，而非原审认定的47，559.20元。根据双方对账结果，开利公司认为在功道公司剩余货款金额47，559.20元的基础上，应当扣除功道公司在LV150003编号的订单(以下简称LV150003订单)项下未提货物对应的20％成约定金3，329.20元(合同依据为该订单第三款的约定)。原审判决认定功道公司未能提货的原因在于开利公司备货不及时缺乏事实依据。LV150003订单约定的交货方式为功道公司自提，订单签订时间为2015年4月10日，功道公司提供的唯一一份催货短信记录的时间为2015年3月29日，即使该信息真实，也不能证明开利公司在该订单项下存在备货不及时的情形。三、功道公司未能按时提货，不满足返利的前提条件，故无权主张返利。四、开利公司解除《经销协议书》合法有效，并且不会导致功道公司无法继续销售开利公司的产品。因此，关于功道公司主张的囤货产品的仓储费、差价损失以及剩余库存损失，均不应由开利公司承担。(一)关于仓储费损失，属于功道公司的正常经营成本，应当由其自行承担；(二)关于实际售价低于建议销售价的差价损失，完全是功道公司编造出来的损失，客观上并不存在，更不应当由开利公司进行赔偿；(三)关于剩余库存产品，由于开利公司与功道公司之间是买卖合同关系，功道公司对所采购的产品能否全部实现销售应自行承担风险，故功道公司无权要求退回剩余库存产品。功道公司辩称，开利公司的上诉理由不能成立。一、关于解约问题。开利公司于2014年与功道公司洽谈代理开利公司小水机业务，开利公司对代理商的资格审查很严，在审查过程中开利公司作了很多调查，包括电话调查及实地查看，至2015年签约时开利公司则已经通过代理商资格审查。开利公司对于功道公司同时代理多家空调品牌的情况均为知情，且当时开利公司是到新晃公司的办公室来进行洽谈代理事宜的，应明知功道公司同时销售新晃公司产品的情况。同时开利公司的其他代理商也是同时代理其他空调品牌的。邵洁清担任新晃公司的销售副总是虚职，仅是为了缴纳社保金，至2015年5月邵洁清已不再任职新晃公司的销售副总。功道公司经销的是开利公司的小水机，而新晃公司销售的是风机盘管，彼此不构成竞争关系，没有利益冲突。对于第三方调查也是对合规性进行调查，并未发现有违法方面的问题。开利公司发出的《解除经销协议关系告知函》(以下简称“解约函”)中也未告知原因，在此后的交涉过程中开利公司也未告知解除原因为存在利益冲突，直到开庭后功道公司才得知开利公司所谓的解约理由。开利公司在第三次开庭后才提交第三方《调查报告》。《调查表》中勾选内容中有没有竞争关系是一道主观题，且因经销的是不同产品故而认为没有竞争关系也不存在隐瞒。二、关于保证金问题。《囤货协议》中约定的是小水机，而LV150003订单项下产品并不在开利公司给功道公司的产品目录中，故与《囤货协议》无关，不属于囤货范畴。因开利公司无法及时备货而双方协商一致变更了订单，功道公司已提供邮件证明订单变更的属实。故不存在功道公司违约而要被扣除定金的问题。三、开利公司支付返利款应按照全部囤货数计算，功道公司的四份订单就已超过100台，已符合返利条件。四、鉴于开利公司单方违法解除合同，功道公司的经销商身份被剥夺，导致开利品牌的空调无法对外销售，也销售不掉，保修和安装也存在问题，故开利公司应当回收剩余空调，并承担功道公司因此产生的仓储损失。功道公司向一审法院诉讼请求：1．判令开利服务公司与开利销售公司共同向功道公司支付违约金人民币1，181，148.40元；2．判令开利服务公司与开利销售公司共同向功道公司退回履约保证金47，559.20元；3．判令开利服务公司与开利销售公司共同向功道公司支付返利98，466.36元(原该请求金额为89，347.38元且相应利息计算至实际支付之日止，现功道公司放弃利息之请求)；4．判令开利服务公司与开利销售公司共同向功道公司支付仓储费135，186.67元；5．判令开利服务公司与开利销售公司共同向功道公司偿付2015年、2016年因减损而导致的差价损失共计579，381元；6．判令开利服务公司与开利销售公司共同向功道公司支付库存产品折现占用的利息，其中，已销售产品折现占用利息计38，489.10元(自2015年6月30日起至销售之日止按年利率5％计算)，尚未销售产品折现占用利息计32，590.08元(以价值333，204元为基数，自2015年6月30日起至2017年6月12日止，按年利率5％计算)，合计71，079.18元；7．判令开利服务公司与开利销售公司原价收回功道公司依据《囤货协议》囤积的产品，共计333，204元；8．判令开利服务公司与开利销售公司共同向功道公司支付推广费21，308元；9．诉讼费由开利服务公司与开利销售公司共同负担。一审法院认定事实：功道公司经营范围包括机电设备、电器设备、电子产品的销售和生产等，法定代表人为邵洁清(案外人)。开利服务公司的经营范围包括暖通空调产品、冷冻设备及其它相关产品的批发，并提供售后服务。开利销售公司的经营范围包括空调、冷冻等设备及其它相关商品的零售、批发及进出口业务，并提供售后服务等。2014年9月至2015年4月期间，邵洁清同时担任新晃公司销售副总。2015年1月，功道公司与新晃公司签订空调风机盘管的《购销合同》。2014年6月12日，开利服务公司与开利销售公司(以下合称开利公司)认可功道公司为与其合作经销开利空调产品的候选经销商，并向功道公司发出函件，告知将委托案外人上海汤普逊市场调研有限公司(即“FTI”，以下简称调研公司)对候选经销商开展补充背景的尽职调查，要求功道公司配合。功道公司作为候选经销商经开利公司要求填写《调查表》，表中记载功道公司法定代表人为邵洁清，在“候选人的其他情况或关联公司情况”栏中有选项B，即“候选人过去或现在是否与和公司或公司关联企业所对外提供的产品或服务存在竞争关系的任何个人或单位有业务往来”，功道公司在答案选项中勾选“否”。该《调查表》另记载，候选人获得批准公司和候选人签订规定双方关系的书面协议后，如果公司发现候选人在本调查表中提供虚假陈述，则公司有权及时终止上述协议并采取或适用法律允许的任何其他活动。2015年1月1日，开利公司向功道公司发出《沟通信》，告知其将委托第三方公司(上海的FTI咨询(中国)公司)对所有经销商开展补充背景尽职调查。2015年2月13日，调研公司出具关于功道公司背景的《调查报告》，该报告记载以下与本案有关的内容：(1)功道公司提供的注册资料与有关工商局登记的信息，在注册地址和成立日期上不一致，工商信息中功道公司注册地址在上海庙镇经济开发区、成立日期是2005年，而功道公司提供的注册地址在上海市杨浦区大学路、成立日期是2014年7月17日；(2)未发现功道公司有任何不利和负面消息；(3)功道公司与多家品牌空调(含新晃公司)签署战略合作协议；(4)功道公司在2014年7月17日股东发生变更；(5)邵洁清透露其目前还在担任新晃公司副总经理，功道公司充当新晃公司的销售部，负责销售新晃品牌的相关产品，新晃公司的母公司有50％股权是国有企业持股；(6)邵洁清透露功道公司的销售模式是整合各种品牌空调的全国经销商，建立一个新的销售平台批发空调或直接参与少量的项目，这是其成立上海某其他公司的原因。2015年2月26日，开利公司向功道公司发送电子邮件附《2015年开利NGA产品价格表》(以下简称《NGA价格表》)，其中，开利产品名称为小型涡旋式风冷冷水／热泵机组，产品型号为30RA型／30RB型／30RH009、30RH011、30RH013、30RH015及30RQXXXXXXXXTHC、30RQXXXXXXXXTHC、30RQXXXXXXXXTHC、30RQXXXXXXXXTHC，均含控制器，表中记载的建议销售价与分销商价格的差价比达到25％。开利服务公司于2015年1月16日向功道公司提供2015年度的《囤货协议》，主要明确以下条款：(1)约定2015年度囤货产品销售目标以及应按时完成约定销售指标，第一季度至第四季度，合同最晚生效日期分别为同年1月16日、4月24日、7月22日和10月28日，最晚提货日期分别为同年3月25日、6月24日、9月22日和12月28日；(2)功道公司每次采购囤货产品，须向开利服务公司下达采购订单，具体约定该季度囤货产品的名称(NGA)、型号、数量、交货期限、交货地点等信息，订单生效后，开利服务公司委托制造商安排生产，一旦生产完毕，功道公司应当按照订单约定的提货日期和地点及时办理提货手续；(3)有关批量销售的囤货产品的购销价格，详见“2015年度囤货购销价格”；功道公司应在订单签订之日，按照合同价款总额的20％向开利服务公司支付定金，其余80％的款项，功道公司在提货前5日支付；(4)功道公司没有按照订单约定期限办妥囤货产品提货手续的，开利服务公司除不给予本季度返利外，还有权没收功道公司支付的全部或部分保证金；(5)囤货返利条件，功道公司只有在季度目标完成率达到和超过100％时才有权要求开利服务公司按照双方约定计算季度返利，即当季所采购的囤货产品总台套数如在100台至150台之间的，功道公司有权按照4％的比例要求开利服务公司支付季度返利；(6)履约保证金，功道公司同意向开利服务公司支付10万元作为履约保证金，在功道公司全面适当地履行全年各项约定义务后由开利服务公司返还，也可以抵作本协议约定的功道公司应付最后一批囤货产品的价款。上述《囤货协议》，双方均未盖章。2015年2月27日，功道公司向开利服务公司支付100，000元，银行回单的备注上记载为“开利《囤货协议》履约保证金”。功道公司履行了相应的囤货义务。2015年3月2日，功道公司(作为买受人和甲方)与开利服务公司(作为出卖人和乙方)、开利销售公司(作为出卖人和丙方)共同签订《经销协议书》1份，该协议载明乙方是“Carrier”“开利”品牌商用和轻型商用空调主机设备和末端产品以及其他品牌空调产品的供应商，丙方是“Carrier”品牌变冷媒流量多联机(VRF)空调设备等产品(以下简称多联机)的供应商，乙方、丙方向甲方销售上述商用和轻型商用空调产品、其他品牌空调产品、多联机等各种产品，甲方有意成为乙方、丙方的经销商，乙方、丙方同意在本协议生效后甲方在约定区域内转售乙方、丙方向其销售的各种产品。双方约定以下主要内容，即：(1)乙方、丙方按照约定向甲方销售产品并依约收取约定价款；(2)双方在具体交易时签署订单，签署方依约享受相应权利和履行相应义务，并承担相应法律责任，有关当事人之间的权利与义务，以双方确认的最终文件为准，该文件对双方均具有法律约束力；(3)甲方承诺坚决执行所有经销项目均须在项目所在地登记的原则，只在约定业务区域转售乙方、丙方产品；(4)甲方应严格遵守乙方、丙方最新制定的《经销商手册》以及双方之间其他文件中的各项规定；(5)甲方应遵守美国开利公司(CarrierCorporation)和联合技术公司(UnitedTechnologiesCorporation)制定并通过乙方和丙方转达给甲方的相关政策和具体要求；(6)在经销模式中，甲方是招标项目的投标人，以其自己名义参加投标，招标人发出的招标文件和投标人提交的投标文件对乙方、丙方没有约束力，如甲方在招标项目中最终中标，由甲方与招标人或其他买受人签订买卖合同，该合同对乙方、丙方没有约束力；(7)如乙方、丙方在招标项目的首轮投标中入围，拟由甲方参加下一轮投标活动并约定在中标后由甲方与招标人或第三人签订合同，或由甲方直接与招标人或第三人签订买卖合同，在此情况下，乙方、丙方有权要求甲方接受乙方、丙方委托的第三方进行的背景调查、现场访谈等；甲方对乙方、丙方委托的第三方的调查活动不予配合，或拒不提供相关资料和信息，或提供虚假的信息和资料，或有其他不符合乙方、丙方要求的行为，乙方、丙方有权以此为理由随时解除与甲方的经销合同关系，在此情况下，双方之间的经销合同关系在乙方、丙方告知甲方后立即终止，如由此造成乙方、丙方为此支出的费用或遭受损失的，应全部由甲方承担；(8)甲方不是乙方、丙方的代理商，乙方、丙方与功道公司之间系买卖合同关系，无论是出卖方送货还是买受方提货，产品所有权以及毁损与灭失的风险，均在乙方、丙方将产品交给甲方或者指定的任何第三人签收时转移给甲方；(9)无论双方签订何种形式的合同，均不应理解为双方之间存在“委托”、“授权”或“代理”等关系，或同意甲方以寄售方式销售产品，均不应被理解为甲方有权独家或排他性的经销乙方、丙方的产品；(10)甲方承诺努力完成双方约定的年度销售目标，具体年度销售目标(不含税)遵循乙方、丙方最新制定的《经销商手册》中的约定，甲方如完成约定销售目标，乙方、丙方将依约给予销售返利；(11)甲方应当遵守《经销商手册》中的各项政策，并配合乙方、丙方执行新产品推广计划；(12)甲方在双方签订订单后，应当及时足额地向乙方、丙方支付定金，乙方、丙方收到全部定金后联系产品制造商安排生产；(13)甲方每次参加投标或向第三人报价之前，应当先向乙方、丙方提供该有关投标项目或合同事项的基本信息，包括所涉产品的名称、型号、数量、技术要求、售后服务等情况，以使乙方、丙方联系制造商并获得相应出厂报价，乙方、丙方在出厂报价的基础上确定与甲方之间的购销价格；甲方在每次投标或与第三人签约之前，均应先与乙方、丙方商议确定甲乙双方或甲丙双方之间的产品购销价格；功道公司与第三人之间的产品销售价格，由功道公司与之协商确定，与乙方和丙方无关；甲方在向任何单位报价之前应先向乙方、丙方申报并获得乙方、丙方出具的双方之间产品买卖的报价书；(14)产品交付即视为乙方、丙方履行了约定交货义务，甲方办妥提货手续后，产品的所有权以及毁损与灭失的风险立即转移给甲方；乙方、丙方按订单约定交货日期向甲方发出提货通知，甲方应按此日期提货，无论甲方是否提货，乙方、丙方将产品送至甲方以及甲方指定的场地并由现场人员签收后即视为交付完成，产品毁损与灭失的风险在此时就发生转移；(15)在产品交付签收后，乙方、丙方均不接受全部或部分退货，也不接受产品降价或削价处理；(16)支付方式在订单中约定；(17)如甲方在本协议有效期届满或提前终止后，仍使用“Carrier”“开利”等商标、标识和产品名称，甲方应向乙方、丙方支付违约金，并赔偿乙方、丙方、美国开利公司和联合技术公司因此所遭受的一切损失；(18)甲方承诺，将严格遵守乙方、丙方、联合技术公司和美国开利公司的道德规范等约定，以及我国现行法律中关于禁止不正当竞争、禁止垄断、避免利益冲突等规定，甲方违反上述约定的，乙方、丙方有权立即解除与甲方之间的经销合同关系，立即终止履行双方之间所签订一切合同，由此引起乙方、丙方、美国开利公司和联合技术公司等的一切损失和为此支出的费用，由甲方赔偿；(19)任何一方因延迟交付产品、延迟支付价款、延迟履行服务或未能全面适当履行其他任何一种约定的义务，就每一种违约事项应向对方承担的违约金总和最高以所涉订单和相关合同价款总额的百分之二十为限；(20)任何一方依照约定，应向对方支付的全部违约金、各项费用和所有赔偿额最高以所涉订单和相关合同价款总额的百分之一百为限，并在任何情况下无须承担合同履行后可以获得的利益以及任何其他任何非实际发生的有形或无形的损失的赔偿责任；(21)本协议有效期为1年，自2015年1月1日起至2015年12月31日止；(22)乙方、丙方制定的《经销商手册》和作为本协议书附件的所有文件以及三方签署的其他文件，均作为本协议有机组成部分。上述《经销协议书》的附件有订单、投标报价函、声明和保证、销售声明、调查问卷、调查表等。为履行《经销协议书》，功道公司于2015年4月25日与开利服务公司、开利销售公司协商在江苏开展业务事宜，两家开利公司表示同意。2015年4月16日，功道公司为囤货租赁奉贤仓库并与出租方签订《厂房租赁合同》1份，约定出租建筑面积为400平方米，合同期限自2015年4月16日至2022年12月31日止，租赁期七年(每年根据市场情况上下浮动做一次调整)，自2015年4月16日至2017年12月31日，厂房年租金为65，700元。功道公司支付2015年4月16日至2017年4月15日止的房租计131，400元。功道公司依据上述《囤货协议》，囤货情况如下：2015年3月10日，功道公司与开利服务公司分别签订LO开头的四个订单，编号分别为LO150052、LO150053、LO150054和LO150057，开利服务公司的销售人员为邱旭乔；四个订单均约定，本订单在双方均加盖法人印章后生效，如双方约定要支付成约定金的，则在开利服务公司实际收到功道公司支付的成约定金后生效；四个订单项下主要产品的型号及价格均在《NGA价格表》中，每个订单包括小水机25台及对应控制器25台，共计100台小水机和100台控制器，每个订单价款均为579，494元，合计价款2，317，976元；功道公司除已支付上述履约保证金外，另支付上述四个订单总金额20％的成约定金共计463，595.20元，由功道公司在合同生效后35日内自提，提货前支付80％的货款。该订单已经履行完毕。2015年3月30日，功道公司与开利服务公司签订LO150078订单，销售人员、生效条款同上述四个订单；该订单项下主要产品的型号及单价在《NGA价格表》中，价款为16，626元，功道公司另支付该订单总金额20％的定金，由功道公司在合同生效后35日内自提，提货前支付80％的货款。该订单已经履行完毕。2015年4月10日，功道公司与开利服务公司签订LV150003订单，销售人员、生效条款同上述四个订单；该订单项下产品的型号及单价不在《NGA价格表》中，价款为92，521元，由功道公司在合同生效后35日内自提，提货前支付80％的货款。功道公司另支付该订单总金额20％的成约定金，但未能全部提货。2016年12月23日，邱旭乔向功道公司发出撤销上述订单的邮件，并附《产品订货修订合同》，但双方未就该合同予以签字和盖章。该订单未提部分定金金额计3，329.20元。2015年5月22日、同年5月27日，功道公司与开利服务公司分别签订LO150205、LO150220订单，开利服务公司的销售人员为张嘉艺，生效条款同上述四个订单；该两份订单项下产品的型号及单价在《NGA价格表》中，价款分别为38，763元、12，419元，功道公司另支付订单总金额20％的成约定金，由功道公司在合同生效后45日内自提，提货前支付80％的货款。该两份订单已履行完毕。上述订单的提货，存在功道公司一次仅能提货1-3台的情况，存在因为开利公司方原因提货晚于约定时间的情况，有因为时间原因由功道公司客户自提的情况。依据《囤货协议》，LO150052、LO150053、LO150054、LO150057、LO150078订单的签订时间均在约定的4月24日生效日期之前。该5份订单囤货数量超过100台，价款合计2，334，602元。2015年3月18日至同年12月8日，开利服务公司开具增值税专用发票金额计2，509，359元。2015年3月5日至同年7月7日，功道公司支付货款共计2，456，918.20元，开利公司将功道公司履约保证金与其所欠货款相抵扣，剩余保证金金额为47，559.20元。2015年6月29日，开利销售公司向功道公司发出“解约函”，明确该公司经深入调查，已有充足理由认定功道公司已完全丧失继续履行协议约定义务的能力，通告功道公司自2015年6月29日起立即解除双方之间经销协议关系，自该日起，功道公司不得以开利服务公司经销商名义开展新的经销活动，功道公司此后所参与的项目均与开利服务公司无关，如果因功道公司原因导致开利服务公司支出费用、承担违约责任或遭受损失的，应当全部由功道公司承担，并要求功道公司尽快将经销证书等文件交还开利服务公司。开利公司解约后，功道公司为止损将所囤货物打折出售。功道公司进货数量、型号、价格以及出售情况如下(详见损失表)：2015年，功道公司进货数量合计209台，其中，30RQXXXXXXXXTHC为36台(2015年6月29日之前销售8台、2015年6月29日之后销售12台)、30RQXXXXXXXXTHC为20台(2015年6月29日之前销售4台、2015年6月29日之后销售7台)、30RQXXXXXXXXTHC为12台(2015年6月29日之前销售4台、2015年6月29日之后销售2台)、30RQXXXXXXXXTHC为24台(2015年6月29日之前销售7台、2015年6月29日之后销售10台)、00PSYXXXXXXXXX为95台(2015年6月29日之前销售22台、2015年6月29日之后销售31台)、30RHOE0003为22台(2015年6月29日之前销售4台、2015年6月29日之后销售0台)，功道公司2015年6月29日之前的销售数量合计49台，2015年6月29日之后销售62台。2016年，功道公司按成本价90％出库，合计销售64台，其中，30RQXXXXXXXXTHC为3台、30RQXXXXXXXXTHC为5台、30RQXXXXXXXXTHC为6台、30RQXXXXXXXXTHC为7台、00PSYXXXXXXXXX为27台、30RHOE0003为16台。目前尚余库存计34台，其中，30RQXXXXXXXXTHC为13台、30RQXXXXXXXXTHC为4台、00PSYXXXXXXXXX为15台、30RHOE0003为2台。依据发票，功道公司进货单价30RQXXXXXXXXTHC为17，734元(90％计15，961元)、30RQXXXXXXXXTHC为22，157元(90％计19，941元)、30RQXXXXXXXXTHC为26，348元(90％计23，713元)、30RQXXXXXXXXTHC为29，811元(90％计26，830元)、00PSYXXXXXXXXX为890元、30RHOE0003为342元。依据《NGA价格表》的建议销售价，30RQXXXXXXXXTHC为26，227元、30RQXXXXXXXXTHC为32，571元、30RQXXXXXXXXTHC为38，582元、30RQXXXXXXXXTHC为43，551元。依据功道公司与案外人的销售订单得出实际销售价。依据建议销售价和功道公司销售订单之差价计算(计算方式为建议销售价减去实际销售价并乘以数量)，功道公司2015年清仓销售损失计279，172元，2016年清仓损失计300，209元，34台库存价值计333，204元。有关金城大厦项目，一审法院查明的法律事实如下：南通建工为金城大厦项目的总包方。功道公司与南通建工在2015年1月、3月有其他项目的购销合同关系。2015年3月至同年6月，功道公司多次向开利公司发送电子邮件，与其商议金城大厦项目的投标事宜。2015年3月25日、26日，功道公司告知开利公司其与金城大厦项目总包方合作多次，开利公司投标产品在类型、价格和数量上与其他品牌相比价格偏高，要求开利公司协商报价，另就已经协商至面价85折的情况要求再议价格。2015年4月20日，功道公司经办人告知功道公司法定代表人邵洁清金城大厦项目于5月8日投标，问题不大，打算与开利公司协商价格。同日，功道公司向开利公司发送金城大厦项目的空调设备报价清单、图纸及设备参数。2015年4月22日，开利服务公司向金城大厦项目方出具《工程商授权函》，授权南通建工以开利服务公司名义参加该项目商务用房暖通工程招投标活动，并拟将其向开利服务公司购买的空调产品作为投标产品的组成部分；如南通建工中标，开利服务公司作为供货商，将依照与南通建工之间买卖合同以及双方其他约定，向其指定用户提供约定产品并提供售后服务等。南通建工确认收到上述《工程商授权函》。2015年5月5日，功道公司就开利空调产品参与金城大厦项目投标事宜再与开利公司沟通，其内容涉及2015年5月8日将进行投标，功道公司推进投标进展，要求开利公司同意价格支持，争取485万元的成本价拿货，并提交金城大厦项目的相关资料。2015年6月2日，功道公司就开利产品参与金城大厦项目投标中标事宜通知开利公司。2015年6月8日，金城大厦项目方及招标代理公司向南通建工发出《中标通知书》，通知其为该项目商务用房暖通工程的中标方，中标价1，080余万元，要求其于2015年7月2日前派代表与项目方签订合同。2015年6月12日，功道公司经办人就金城大厦项目中标事宜向功道公司法定代表人请示和汇报。同日，功道公司在金城大厦项目中标后听说开利公司欲暂停与功道公司合作并将进行合规调查遂联系开利公司，要求明确原因以及继续合作。开利公司没有回复。2015年6月23日，开利服务公司与南通建工就金城大厦项目商务用房暖通工程签订《产品买卖合同》，合同总额为4，784，790元。该合同项下产品的型号与《NGA价格表》所列不同。2015年6月24日，功道公司联系开利公司，以南通建工催货为由明确在没有正式接到开利公司停止合作通知的情况下功道公司仍为开利公司的经销商，要求开利公司正常供货。2015年6月29日，功道公司与开利公司之间经销合同关系因开利公司发出“解约函”而解除。另查明：开利公司《2015年度经销商手册》，记载经销商合作原则，经销商权利义务，销售职业道德，经销商资质审核程序，经销商奖励政策，经销商订货、付款及提货政策等；按照经销制模式，经销商应当先向开利公司购买产品，即先购买产品并取得产品的所有权，再以本公司名义对外销售，经销商收益来自出售卖出价与从开利公司处进货买入价之间的价差，开利公司与经销商之间是买卖合同关系；经销商可以合法使用开利公司商标，有权享受开利公司给予经销商的奖励政策，经销商应当按照《经销商手册》、《经销协议书》和《订单》的约定，开展业务活动；经销商资质审核程序明确经销商积极配合开利公司聘请的独立第三方(FTI等公司)对经销商开展补充背景的尽职调查；经销商奖励政策明确对经销商有年度销售返利及囤货返利；经销商订货、付款及提货政策明确经销商以书面形式订货，在签订经销商购货合同后支付相当于合同价款总额20％的定金，余款在提货前支付，款到发货，如逾期支付价款应按逾付部分金额支付违约金。针对开利公司解约，功道公司认为开利公司系为排除功道公司中标利益进行解约，解约事由不成立，其行为构成违约，造成功道公司经济损失应该赔偿。经与开利公司协商未果，功道公司就本案主张的事实曾向一审法院提起诉讼，一审法院(2017)沪0101民初16901号民事判决书认为：(1)依据双方履行情况认定《囤货协议》已经生效：(2)依据2015年4月22日提货单及相应订单，功道公司提货日期确属延后，LV150003订单没有撤销，功道公司延迟提货，未能满足返利条件，开利服务公司有权拒付返利并没收未提部分的保证金3，329.20元；(3)功道公司未能在《调查表》上如实告知公司以及功道公司法定代表人的背景情况，违反双方相关约定；(4)《调查报告》生成时间与合同签署时间间隔较短，不排除开利公司内部未能及时获悉调查结果而与功道公司签订《经销协议书》的因素；(5)功道公司证据无法证明其已与南通建工就金城大厦项目签署过合同，无法依此反证开利公司解除《经销协议书》的实际目的系直接争取中标项目；(6)新晃公司与开利公司均作为空调产品生产商，不能排除其销售产品存在市场竞争关系，不能排除功道公司存在产生利益冲突的情况；(7)开利公司有权据此解除《经销协议书》。据此，该民事判决书做出如下判决：开利服务公司返还功道公司尚余履约保证金44，230元，驳回功道公司其余诉讼请求。功道公司不服该判决提起上诉，本院经审理认为，原审对开利公司解约事由认定不当，由此造成对一审全部诉讼请求的处理存在问题，故裁定将案件发回一审法院重审。一审法院认为，涉案《经销协议书》系双方当事人真实意思表示，应有效成立。虽然条款内容明确该合同系买卖合同关系，但因双方已经明确合同性质，且合同条款和《经销商手册》的要求均符合经销特征，部分条款的硬性规定，属于格式条款，开利公司应对限制和排除功道公司权利的条款提请功道公司注意，现缺乏相应依据。争议的《囤货协议》，虽然该协议没有加盖双方公章，但功道公司已经依据该协议内容支付履约保证金、进行囤货，开利公司从未退回保证金、也同意功道公司进行囤货(有囤货订单)，并将履约保证金冲抵部分货款，故该《囤货协议》已得到双方实际履行，其内容与法并无相悖，有效成立。双方主要争议如下：(一)开利公司解约事由的争议。开利公司解除与功道公司签订《经销协议书》，但在“解约函”中对于解约原因没有明确说明，直至诉讼，开利公司才表示系功道公司在《调查表》中虚假陈述，隐瞒其与开利公司所对外提供的产品或服务存在竞争关系的单位存在业务往来的情形以及功道公司法定代表人邵洁清在开利公司的竞争对手新晃公司同时担任销售副总的情况，与开利公司的销售业务存在明显的利益冲突。开利公司解约事由是否成立，分析如下：(1)《经销协议书》和《囤货协议》并未约定功道公司仅能销售开利品牌的空调，并未排除功道公司销售其他品牌空调的权利，故功道公司在销售开利品牌空调的同时销售其他品牌空调并不必然构成违约。既然没有上述限制，则功道公司法定代表人邵洁清同时担任新晃公司销售副总也不足以构成利益冲突。开利公司解约的合同依据是“避免利益冲突”条款，而该条款是包含在“禁止贿赂和反不当支付”条款中，且对“避免利益冲突”并无具体释明，无法推定有禁止功道公司销售其他品牌空调的意思表示。依据《中华人民共和国合同法》的规定，对于需要排除或限制功道公司销售其他品牌空调权利的重要条款，应在合同中明示。因此，该“避免利益冲突”的概念不能作扩大理解。(2)《经销协议书》于2015年3月2日签署，而开利公司明确表示委托调研公司对功道公司进行尽职调查的时间是在2014年6月，而《调查报告》已于2015年2月13日出具，开利公司既然委托调研公司进行上述背景调查，即应以《调查报告》作为其是否与功道公司进行经销合作的判断依据，故认定开利公司在与功道公司签约前应对《调查报告》已经审阅。既然开利公司在签约前已经明知功道公司的真实背景，与功道公司签约即表示认可功道公司及其法定代表人的背景情况，在签约后就不得再以签约前已经知晓的信息作为其单方解约的事由。(3)《调查报告》指出功道公司设立时间、注册地址与邵洁清的表述不同，对上述不符点，开利公司完全可以通过简便易行的方式自行调查并获悉该对外公示项，且上述不符点并不会构成利益冲突的情况。(4)《调查报告》已确认功道公司以及邵洁清对功道公司同时经营其他品牌空调以及邵洁清同时担任新晃公司销售副总的情况均作了详尽披露，由此可以看出，功道公司和邵洁清并无刻意隐瞒上述背景情况，其在《调查表》上所作勾选，可能系因前期对该表内容的误解而进行的操作；(5)即使开利公司在签约前因《调查报告》的流转时间和春节假期原因未及时拿到该报告，但在签约后应及时阅看，发现问题应及时采取措施，但开利公司却在签约后将近4个月才向功道公司发出“解约函”，该解约行为的延迟必然会导致功道公司的经济损失，对此，开利公司存在过错；(6)开利公司在“解约函”上并没有具体说明解约事由，仅笼统表示“有充足的理由认为功道公司丧失履行本协议约定的各项义务的能力”，在功道公司对解约事由提出异议之后，开利公司也未向功道公司进行具体告知，可见开利公司当时并不认为功道公司存在其目前所主张的解约事由。基于上述分析，开利公司解约事由不能成立，构成违约，应承担相应的违约责任，开利公司理应对因此造成的功道公司经济损失依法予以赔偿。基于双方目前的实际情况，已无法继续履行《经销协议书》，故一审法院认定该协议已于2015年6月29日解除。(二)赔偿责任的争议：(1)违约金争议。功道公司主张其存在金城大厦项目的中标利益，因此以约定违约金为据主张开利公司应根据金城大厦项目的实际出货价格计算违约金，偿付功道公司违约金1，181，148.40元。从功道公司提供的证据来看，功道公司为争取商业机会多次向开利公司发出邮件属实，但该部分邮件和功道公司提供的其他证据，不能证明功道公司与南通建工达成由功道公司向金城大厦项目提供开利公司产品的合意，不能证明功道公司与苏州金正机电设备工程有限公司达成两家公司共同向金城大厦项目提供开利公司产品以及其与南通建工进行合作的合意，不能证明功道公司与开利公司达成由功道公司向金城大厦项目提供开利公司产品的合意，故功道公司该主张缺乏依据，一审法院无法采信。功道公司以开利服务公司与南通建工之间的合同为依据，要求按此合同的有关价格作为计算违约金的请求，更缺乏关联性和事实依据，故该诉讼请求不予支持。(2)履约保证金争议。开利公司以功道公司延迟提货、提货数量不符约定等为由认为其依约有权拒绝返还该保证金，依据本案协议书、订单、支付凭证、提货单和短信等证据，开利公司有安排制造商进行生产的履约过程，开利公司未提供证据证明其已满足提货条件，而功道公司在支付成约定金后不能如约提货，有时仅可提货1-3台，有开利公司备货不及时和备货不足的原因，功道公司提货的时间根据《囤货协议》，均在约定的最晚提货日期内，开利公司主张无法按数量和日期提货的原因在于功道公司，依据不足，一审法院无法采信，功道公司请求返还剩余保证金47，559.20元，一审法院予以支持。(3)返利争议。原审认定功道公司未依约就LV150003订单进行提货，鉴于该订单项下的产品不在《NGA价格表》中，订单上的项目名称没有记载“2015年度囤货”，且开利公司2016年12月23日又做出撤单的意思表示，故该订单不应视为囤货产品及不应计算返利，原审认定2015年4月22日的提货单对应LXXXXXXX、LXXXXXXX、LXXXXXXX、LXXXXXXX订单，提货日期延迟，但基于上述(2)的分析，一审法院认为开利公司的该抗辩意见，依据不足，不予采纳，功道公司在第二季度已经囤货100余台，订单号为LXXXXXXX、LXXXXXXX、LXXXXXXX、LXXXXXXX和LXXXXXXX(因LXXXXXXX、LXXXXXXX订单的签订日期晚于《囤货协议》的规定的第一季度最晚生效日期，故不计算在内)，依据《经销协议书》和《囤货协议》的约定，功道公司有权请求返利。上述5份订单的合计价款2，334，602元，按约定返利率4％计算，返利金额为93，384.08元，功道公司该诉讼请求有事实和合同依据，一审法院予以支持。(4)仓储费争议。依据上述认证意见，一审法院已否定有关嘉兴仓库资料的证据效力，奉贤仓库的仓储费，鉴于功道公司囤货需租借仓库，故确认奉贤仓库租赁费的真实性，但从功道公司第二季度囤货数量来看，囤货100余台需要占用建筑面积400平方米，缺乏合理性，销售后库存34台仍需占用400平方米更缺乏合理性，且功道公司也没有证据证明400平方米完全用于开利公司的产品，故一审法院酌情调整租赁费用。解约之前的租赁费按八折处理，解约销售后，剩余34台库存按相应比例处理。(5)差价损失争议。鉴于《经销协议书》和《经销商手册》对于作为经销商的功道公司经销开利公司产品的权利有限制，功道公司在解约后因无法提供服务支持等不得不削价处理，会产生相应差价损失，该损失开利公司应依法赔偿。《NGA价格表》中建议销售价与分销商价格的差价比均在25％，说明功道公司的利润率可以达到25％，故功道公司提出本项诉讼请求，有一定事实依据和价格依据，且未违背法律规定，一审法院予以支持，考虑到功道公司销售未必达到建议销售价，一审法院酌情判处开利公司应向功道公司偿付2015年、2016年因减损而导致的价差损失。(6)库存产品折现占用利息的争议。该诉请缺乏合同依据，一审法院无法予以支持。(7)原价收回囤积产品的争议。鉴于《经销协议书》和《经销商手册》对经销商的权利有所限制，功道公司无法销售的囤积产品，开利公司理应按原价收回。功道公司要求开利公司按进货价333，204元收回该囤积产品，有合理性，为体现公平原则，一审法院予以支持。(8)推广费的争议，鉴于该推广费的证据，一审法院未认定其效力，故该诉请缺乏依据，一审法院不予支持。(三)承担违约责任的主体，鉴于解约主体系开利公司，故由开利服务公司与开利销售公司共同向功道公司承担违约赔偿责任。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第三十九条、第六十条第一款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、开利空调销售服务(上海)有限公司、开利空调冷冻销售(上海)有限公司共同向上海功道机电设备有限公司退回剩余履约保证金47，559.20元；二、开利空调销售服务(上海)有限公司、开利空调冷冻销售(上海)有限公司共同向上海功道机电设备有限公司支付返利93，384.08元；三、开利空调销售服务(上海)有限公司、开利空调冷冻销售(上海)有限公司共同向上海功道机电设备有限公司偿付仓储费83，664元；四、开利空调销售服务(上海)有限公司、开利空调冷冻销售(上海)有限公司共同向上海功道机电设备有限公司偿付减损差价损失463，504.80元；五、开利空调销售服务(上海)有限公司、开利空调冷冻销售(上海)有限公司共同向上海功道机电设备有限公司收回囤积的产品34台(30RQXXXXXXXXTHC为13台、30RQXXXXXXXXTHC为4台、00PSYXXXXXXXXX为15台、30RHOE0003为2台)，并支付上海功道机电设备有限公司价款333，204元；六、驳回上海功道机电设备有限公司其余诉讼请求。判决于生效之日起十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币26，538.66元，由开利服务公司、开利销售公司共同负担10，985.29元，功道公司负担15，553.37元。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：一、针对开利公司提出解约是否具有约定解除原因的问题，一审判决已作详尽分析，本院予以认同，不再赘述。二、针对功道公司主张的违约金，功道公司提出的损失构成依据为金城大厦项目中标后的利润，但根据《经销协议书》约定，经销模式中，功道公司是招标项目的投标人，以其自己名义参加投标；如功道公司在招标项目中最终中标，由功道公司与招标人或其他买受人签订买卖合同。而功道公司所举证的材料仅能证明其曾经告知过开利公司存在该商业机会，但尚不能证明其已与南通建工达成由其向金城大厦项目供应开利产品的合意，也没有参与南通建工投标工作的任何依据，故功道公司以此作为解约后的损失并无相应依据。三、关于保证金是否应扣除LV150003订单项下未提货物定金的问题，一则该订单涉及的产品型号及单价均不在《NGA价格表》中，故不受《囤货协议》约束；二则开利公司员工向功道公司发出了撤销该订单的邮件，并附《产品订货修改合同》对订单内容进行了修改，虽然此后功道公司未在该合同上签字盖章，但实际已按该合同履行，故现开利公司要求扣除该订单项下3，329.20元定金无相应依据。四、关于一审判决第三、四、五项所涉及的仓储费、减损差价损失、以及囤积产品退还的问题，一审判决已作详细阐述，本院予以认同，不予赘述。综上，一审法院认定事实清楚，判决并无不当。各上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24，065.48元，由上诉人上海功道机电设备有限公司负担13，170.44元，由上诉人开利空调销售服务(上海)有限公司、开利空调冷冻销售(上海)有限公司共同负担10，895.04元。本判决为终审判决。审 判 长 高中伟审 判 员 杨怡鸣审 判 员 庄龙平二〇二〇年十一月十三日法官助理 贾佳秀书 记 员 沈振宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……