四川省成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0114民初10124号 原告：四川多杰建筑劳务有限公司，住所地成都市金牛区三洞桥路******。 法定代表人：吴勇，总经理。 委托诉讼代理人：贺震彬，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈家明，男，该公司工作人员。 被告：四川凹凸环境营造有限责任公司，住，住所地成都市青羊区八宝街**九龙商务楼**/div> 法定代表人：万葛睿，董事。 委托诉讼代理人：王莉，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈艳敏，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被告：陈红英，女，1977年8月4日出生，汉族，住成都市新都区。 原告四川多杰建筑劳务有限公司（以下简称多杰公司）与被告四川凹凸环境营造有限责任公司（以下简称凹凸公司）、陈红英建设工程分包合同纠纷一案,本院于2019年12月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告多杰公司的的诉讼代理人贺震彬，被告凹凸公司的诉讼代理人王莉、陈艳敏，被告陈红英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 多杰公司向本院提出诉讼请求：1.判令凹凸公司、陈红英支付多杰公司工程款519475元及资金利息（资金利息以519475元为基数自2017年6月15日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案鉴定费、保全费由凹凸公司、陈红英承担。事实与理由：多杰公司与凹凸公司于2015年9月1日签订《总平工程劳务分包合同》，合同约定凹凸公司将其承建的成都市新都区神龙投资有限公司开发的新都镇吉祥苑、如意苑等12个安置小区的总平工程的劳务分包给多杰公司。合同签订后，多杰公司按照合同约定实施了劳务施工。经结算，劳务工程款总额为2819475元。凹凸公司长期拖欠工程款，多杰公司多次催收未果，故诉至法院。因陈红英与凹凸公司之间为挂靠关系，陈红英、凹凸公司应就所欠款项承担连带清偿责任。 凹凸公司辩称，凹凸公司与陈红英签订项目书约定陈红英作为实际施工人负责案涉工程的施工，施工过程中产生的一切债权债务由陈红英承担，凹凸公司认为凹凸公司和陈红英之间为分包合同关系。多杰公司与陈红英签订的案涉分包合同没有加盖凹凸公司的公章，根据合同法第八条的规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，案涉分包合同对凹凸公司不具有法律约束力，多杰公司无权向凹凸公司主张工程款。2.凹凸公司提交的工程款支付明细及委托书清楚显示凹凸公司分别于2017年1月24日、2019年2月1日受陈红英委托向多杰公司支付款项，且多杰公司的项目经理陈家明在委托书中作出承诺，表明多杰公司对凹凸公司接受陈红英委托付款的事实是清楚的，因此凹凸公司不应当承担工程款项的支付责任。 陈红英辩称，陈红英不承担本案保全费及鉴定费，本案保全费及鉴定费应该由多杰公司承担。因为多杰公司主张的结算金额出入较大，陈红英认为应以鉴定机构鉴定的鉴定工程款为支付依据。关于多杰公司主张的工程款利息陈红英不予认可，陈红英多次找多杰公司来算账，但多杰公司不愿意来，多杰公司称应以其提交的结算单作为结算依据，但多杰公司实际没做那么多工程，陈红英认为应按照实际所做工作量来结算。陈红英曾告知多杰公司春节先支付一部分工程款，年后实地考察计算工程量，多杰公司也同意了，但后来多杰公司一直不来，所以并非陈红英不支付多杰公司工程款，而是多杰公司一直不愿意到现场。 经审理查明：2015年9月1日，陈红英以凹凸公司的名义与多杰公司签订《总平工程劳务分包合同》，合同发包方载明为凹凸公司，承包方载明为多杰公司，合同约定凹凸公司同意将其承包的由成都市新都区神龙投资有限公司开发的“新都镇吉祥苑、如意苑、幸福苑、平安苑、怡风苑、怡沁苑、嘉兴苑、嘉诚苑、嘉信苑、嘉丽苑、嘉华苑、嘉桂苑12个安置小区的总平工程”劳务承包给乙方，工程承包方式为包工不包料，即包括人工工资、工具、用具、小型机械（价值在1000元以内的机械设备）、施工防护用品、三级箱以外的施工照明灯具电线，工程承包范围为12个安置小区总平工程，具体内容如下：道路铺装、绿化工程、市政工程的施工图纸、设计变更中工作内容的人工费；不含安装工程、消防工程。关于工程计价方式，双方约定为：1.工程量计算：根据甲方负责提供的施工图及变更进行计量，并办理签证手续。2.计价方式：A.计件人工费单价：按附件清单中所列价格按实际发生工程量计费；B.临时用工人工费单价：如现场需要牵涉到临时用工，技工180元/天，普工120元/天，以甲方开具的派工单为准；C.管理费及利润：机械费、运转费、租赁费按人工费总价18%。3.结算方式：工程完工并验收合格后，甲乙双方现场共同收方并签字确认作为结算依据。乙方进场后按完成工程量支付，经甲方验收确认合格后，在2016年春节前付已完成工程量款的70%；工程完工初验后付至90%；办理全部结算后一个月内付至95%。其余5%作为工程质量保证金，一年后无息退还给乙方。合同后付《分项计价单》，载明：砖砌围墙（含混凝土）220元/m3,树池（含抹灰、填土、花岗）1000元/个，管沟（捡平、砂、夯土、回填）25元/m，管井180元/个，抹灰18元/m2,混凝土垫层10元/m2,土方捡平夯实3元/m2，模板60元/m2，零星模板线条20元/m2，钢筋制安1200元/t,安装砼立柱15元/根，亭子24000元/个，路边石安装、花岗石地面、墙面花岗石列入计价单但未确定单价。2016年12月15日，陈红英在《四川凹凸环境营造有限责任公司新青莲片区总平劳务增加项目单价确认单》上签字，确认新增项目路沿石按15元/m，花岗石墙面按45元/m2，花岗石地面按42元/m2，花台、透水砖、8字砖按25元/m2计算，备注：1.以上单价为实际承包价格，不再另行计取管理费；2.原合同约定的管沟价格由25元/m下浮为22元/m；3.原合同约定的管理费及利润由18%下调为15%。2017年6月22日的新都镇吉祥苑、如意苑、幸福苑、平安苑、怡风苑、怡沁苑、嘉兴苑、嘉诚苑、嘉信苑、嘉丽苑、嘉华苑、嘉桂苑12个安置小区的总平工程竣工验收报告显示，该工程经验收合格，施工单位凹凸公司的项目经理为盛强。 另查明，2015年8月20日，凹凸公司作为甲方、陈红英作为乙方、成都中泰建筑工程有限公司作为担保方签订《项目责任书》，约定陈红英为案涉工程的项目责任人，负责本工程施工合同内容的全面履行，凹凸公司按本工程陈红英施工部分计算总价款的1.5%收取施工管理服务费，陈红英在施工过程中所发生的的一切安全责任事故由陈红英自行承担。2019年2月1日，陈红英向凹凸公司出具委托书，委托书载明陈红英委托凹凸公司将案涉工程款转到新都区新繁镇彬诚园艺场的银行账户。该委托书下方手写部分备注载明：多杰公司在“新都吉祥苑”小区总平工程劳务承包总额暂定为280万元。凹凸公司已支付160万元，本次支付70万元，总额230万元，请凹凸公司将本次支付款70万元转入新都区新繁彬诚园艺场，由此产生的一切后果由多杰公司承担。该手写部分加盖多杰公司公章，并有陈家明在承诺人处签字捺印。后多杰公司因未收到余下工程款，故诉至本院，并因保全凹凸公司账户资金预交保全费3520元。 诉讼中，多杰公司所举《新青莲片区总平工程量结算确认表》，该确认单计算的工程款总金额为2819475元。陈红英申请在发包方项目负责人处签字的李建出庭作证，李建称其为陈红英的项目经理，对于确认单中涉及的收方情况其并不清楚，上述确认表为各班组报送价格后李建根据市场价格计算报给陈红英，由陈红英与多杰公司之间协商确定最终工程款金额。多杰公司所举《总平工程劳务分包合同》合同甲方项目经理处李建手写部分，李建陈述为合同签订后李建应多杰公司要求填写。在本案鉴定检材提交过程中，无双方收方记录信息。 审理中，陈红英称案涉工程一直未进行现场收方，请求在诉讼中对工程量及工程价款进行鉴定。在此鉴定中，陈红英与多杰公司分别垫付鉴定费42000元。2020年10月12日，四川省华建项目管理有限公司出具《新都区新青莲片嘉桂苑、吉祥苑、如意苑等12个苑安置小区总平劳务工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论载明：“新都区新青莲片嘉桂苑、吉祥苑、如意苑等12个苑的劳务分包工程造价为2581078.86元（大写：贰佰伍拾捌万壹仟零柒拾捌元捌角陆分）。未包含存在争议的项目：大门等部位道路垫层5000元及路沿石返工18000元，处理建议详见本鉴定意见书的鉴定结果说明第（八）条。”鉴定意见书的鉴定结果说明第（八）条载明：“1、道路垫层原告方认为在五个大门口及原道路施工材料堆场等部位因道路施工存在难度，施工了垫层约500m2应予以计价，被告方认为没有相关签证资料不能计价。本次鉴定未有相关资料，鉴定结论未包含此项费用。该项目涉及费用5000元，建议法院根据是否有补充证据最终裁定。2、路沿石返工原告方认为在对路沿石施工过程中，停车场部位存在约1200m路沿石的返工应予计价；被告方认为没有相关签证资料不能计价。本次鉴定未有相关资料，鉴定结论中未包含此项费用。该项目设计费用18000元，建议法院根据是否有补充证据最终裁定。”因双方经对上述鉴定意见书质证后，就“土方捡平夯实”中人工捡底费用、亭子及垫层模板的计量存在较大争议，鉴定人员谢刚出庭就争议项目进行解释说明，四川省华建项目管理有限公司后向本院出具了关于异议问题的书面回复意见。回复意见主要内容为：1.关于“土方捡平夯实”的说明合同约定按3元/m2,该约定并未明确施工方式，即可能是全人工捡平，也可能是机械捡平人工配合。如果项目全部由原告方人工捡平，或原告方自己采用机械配合人工捡平，就应按3元/m2办理结算。本项目为零星项目捡底，通常采用小型挖机捡平碾压，再配合少量人工修整、局部边缘地带夯实即可，再在捡平场地上施工砼垫层、装饰面层，故本鉴定采用按0.64元/m2计取是合理的。2.关于“垫层模板的计量”的说明围墙基础垫层模板工程量不能根据施工图纸计算，只能根据具体的施工方案确定，但原、被告双方均不能提供施工方案，根据本项目的实际情况，若确定施工方案应首选原槽浇筑方案（最经济、工作量最简单），但在原槽浇筑方案施工中也可能会出现部分部位因地质状况等问题出现超挖需支设模板，根据常规施工经验具体工程量不应超过总量的三分之一，若按模板方案施工工程量应为1264.42m2，本项目按原槽施工方案使用模板量不应超过400m2，应以200-400m2为宜。鉴定人员认为多杰公司提交的《新青莲片区总平工程量结算确认表》总体反映了一定的基本事实，本次鉴定最终是按327.5m2确定的工程量。3.关于“亭子”应否计取外装饰原、被告签订的合同中以约定“亭子”每个24000元，该价格对亭子是一个包干总价，亭子中的花岗石是原设计就存在，并非后期设计变更增加，本次鉴定未再对亭子干挂石材单独计价。 本院认为，陈红英将案涉工程劳务部分分包给多杰公司施工，属于建设工程分包中劳务分包的范畴，故本案应当为建设工程分包合同纠纷。在审查立案时确定的劳务合同纠纷案由有误，现在予以纠正。本案的争议焦点为多杰公司的合同相对方为陈红英还是凹凸公司，多杰公司主张所欠的工程款应如何认定，该由谁承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，陈红英系不具备施工资质的自然人，故其与凹凸公司所签订的《项目责任书》系无效合同。《项目责任书》明确约定案涉工程由陈红英履行全部施工义务承担相应的风险及责任，陈红英在与多杰公司签订《总平工程劳务分包合同》时向多杰公司出示了《项目责任书》，多杰公司作为长期从事建筑劳务工作的企业显然知晓上述合同内容即代表陈红英从凹凸公司处承揽案涉工程，陈红英将案涉工程劳务部分再次发包给多杰公司的行为并非履行职务行为。由此，陈红英以凹凸公司的名义与多杰公司签订《总平工程劳务分包合同》不构成表见代理，《总平工程劳务分包合同》的相对方为陈红英。如上所述，因陈红英系不具备施工资质的自然人，陈红英与多杰公司签订的《总平工程劳务分包合同》亦无效。又由于陈红英对多杰公司已完成了施工的事实未持异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”多杰公司有权主张陈红英参照《总平工程劳务分包合同》的约定向其支付相应的工程款。多杰公司主张陈红英与凹凸公司之间系挂靠关系应承担连带责任，因陈红英以凹凸公司的名义与多杰公司签订合同不构成表见代理，多杰公司与陈红英所签合同对凹凸公司不发生约束力，多杰公司以陈红英与凹凸公司之间存在挂靠关系要求凹凸公司承担连带责任不能成立，本院不予支持。 关于工程款的认定，多杰公司在审理中所举《新青莲片区总平工程量结算确认表》，该确认表计算的工程款总金额为2819475元，该表施工方虽有李建等人签字，但李建出庭陈述该表由其签字后需由陈红英审核。多杰公司根据其提交的《总平工程劳务分包合同》手写李建有资格申办付款来主张上述确认表应作为结算依据，但经李建当庭陈述该手写“李建”系应多杰公司要求填写，凹凸公司所举《总平工程劳务分包合同》上述条款系空白内容，故不能认定陈红英授权李建与多杰公司确认上述确认单载明工程款为最终结算款的内容。同时，多杰公司于2019年2月1日在《委托书》上也说明案涉工程款暂定为280万元，即双方对最终工程款金额未达成一致意见。由此，确认单载明的工程款不能作为陈红英与多杰公司最终确定的结算工程款金额。双方对工程量存在较大争议，陈红英称一直要求多杰公司共同现场收方多杰公司不予配合，本案诉讼中委托鉴定前本院组织双方调解时也协调双方共同收方但最终双方未能共同收方，后本院根据陈红英的申请委托四川省华建项目管理有限公司对案涉工程量及工程价款进行鉴定，经鉴定案涉工程总价款为2581078.86元，多杰公司对鉴定报告所涉人工捡底、亭子、围墙基础垫层模板的计价提出异议。关于人工捡底，《分项计价单》载明土方捡平夯实按3元/m2计算，该计价单未明确计价标准采取的具体施工方式，多杰公司认为其无提供机械的义务，只要提供了人工捡平的义务就应该按照3元/m2计价。鉴定报告分析了土方捡平夯实可能是全人工捡平，也可能是机械捡平人工配合，如果项目全部由多杰公司人工捡平，或多杰公司自己采用机械配合人工捡平，就应按3元/m2办理结算。从合同计价原文来看，土方捡平夯实计价3元/m2确实未明确的具体施工方式，而鉴定人员根据本项目为零星项目捡底，通常采用小型挖机捡平碾压，再配合少量人工修整、局部边缘地带夯实即可的实际情况，仅计取了机械平整场地定额项目的人工等配合费按照0.64元/m2计算，该计价方式符合项目实际施工情况。项目施工过程中陈红英一方采用机械协助施工，故机械费用从上述费用中扣除符合双方合同权利义务的对等性。关于亭子的计价，亭子系按照个计算费用，且在双方签订合同时已明确了需使用花岗石等石材只是未明确计价单价，但仍采用个计价，即双方明确亭子以包干方式计价，而双方在后续确认新增花岗石等项目中也仅对墙面、地面、地面所涉石材进行了确认子为包干价格的情况下多杰公司主张另行增加计费应由多杰公司对其主张的另行计费属于后期增加项目且双方共同达成一致意见另行计费予以举证。同时，鉴定报告也明确了亭子中的花岗石是原设计就存在并非后期设计变更增加。故本案亭子应按个计价，多杰公司主张增加计算亭子费用不应获得支持。关于围墙基础垫层模板工程量，鉴定报告已明确该工程量不能根据施工图纸计算，在无施工方案的情形下，鉴定人员认为针对该项目首选原槽浇筑方案，并根据施工情况认定多杰公司所举工程量确认表该项数据具有合理性。多杰公司虽否认鉴定报告该项费用的认定，但多杰公司自行举证的《新青莲片区总平工程量结算确认表》载明的工程量为327.50m2,鉴定报告也采用了该项数据，故多杰公司所提异议不能成立。关于鉴定报告未包含的双方有争议的施工垫层约500m2的费用及路沿石返工费用，因多杰公司仅补充举出电子表格一份，凹凸公司、陈红英对该证据三性均不予认可，多杰公司未能就上述两项费用的发生举出充分有效证据，故该两项费用不计入工程款总额。陈红英、凹凸公司对鉴定报告均无异议，在多杰公司所提各项异议不成立的情况下，本案鉴定工程款2581078.86元应作为案涉工程的结算依据。因陈红英已向多杰公司支付工程款2300000元，故陈红英应支付多杰公司余下未付工程款为281078.86元。 关于利息，合同约定“乙方进场后按完成工程量支付，经甲方验收确认合格后，在2016年春节前付已完成工程量款的70%；工程完工初验后付至90%；办理全部结算后一个月内付至95%。其余5%作为工程质量保证金，一年后无息退还给乙方。”上述约定具体付款时间不明确，从多杰公司提交的2017年5月15日工程量结算确认表及李建出庭说明该表需要等待陈红英签字确认可见陈红英与多杰公司在验收阶段便已开始着手结算。2019年2月1日陈红英向凹凸公司出具的委托书，多杰公司在委托书处说明案涉工程款暂定为280万元显示双方仍然对工程总价款未予确定，同时还印证了陈红英欠付工程款未付的事实，以及多杰公司向陈红英催收工程款的事实。陈红英称其对多杰公司提出的工程量不认可所以一直没有付款，如陈红英对工程量存在异议，陈红英可通过施工资料查看、现场确认等对工程量结算确认表中其认为不符合实际的工程量予以反驳或由此提出磋商建议的方案，而非仅以一直没能通过现场收方确认不支付工程款，在多杰公司提出结算方案且给予足够的时间的情况下，多杰公司另于2019年2月1日再次向陈红英催收工程款的事实确定的情况下，陈红英应自2019年2月1日起支付未付工程款利息，利息支付标准为：自2019年2月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于鉴定费、保全费的承担问题，本案鉴定系双方因工程款结算引起，造成本案鉴定及诉讼并非一方全部原因造成，故本院认定本案鉴定费由陈红英与多杰公司各承担一半，双方已按照各自承担42000元的标准预付了鉴定费故不再互负支付义务，保全费由陈红英与多杰公司各承担一半，即陈红英承担保全费1760元。依据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款，保全申请人可以将保全申请费列入诉讼请求。据此可以明确，民事判决书中不应当将保全申请费作为人民法院依职权决定事项载入诉讼费用负担部分，而是应当作为对诉讼请求审理后的判决事项载入判决主文中。依据《诉讼费用交纳办法》第十二条，鉴定费属于由人民法院依法决定的事项，鉴定费的性质属于诉讼费而非诉讼请求，故本院对鉴定费在诉讼费负担部分予以明确。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、陈红英于本判决发生法律效力之日起7日内支付四川多杰建筑劳务有限公司工程款281078.86元及利息（利息以281078.86元为基数自2019年2月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、保全费1760元； 二、驳回四川多杰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费已减半收取4497元，由四川多杰建筑劳务有限公司负担2064元，陈红英负担2433元。鉴定费84000元，四川多杰建筑劳务有限公司、陈红英已按照各自承担42000元的标准预付了鉴定费，故双方不再互负支付义务。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  叶春梅 二〇二〇年十一月九日 书记员  钟 芹