江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终2367号上诉人（原审被告）：李大法，男，1972年2月9日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：秦杰，连云港市赣榆区塔山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王新州，男，1964年12月24日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：相入亮，连云港市赣榆区青口法律服务所法律工作者。上诉人李大法因与被上诉人王新州劳务合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初8419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李大法上诉请求：查明事实，依法改判。事实与理由：一、被上诉人所诉与事实不符，其理由依法不能成立。1.上诉人与被上诉人盖房子事宜，是由葛某,4介绍，由葛某,4在现场谈好工程量总价款。双方最后定价14000元，工程完工后，由上诉人、被上诉人介绍人等多人在王某4家把按约定的全部价款13600元给了被上诉人，在场人有王新州、王某3、李大法、王某1、王某4、葛某,4，一切劳务合同都结算完毕。2.如果上诉人给付被上诉人王新州施工费用13600元后，被上诉人应当说明施工费还欠多少钱。如果欠钱，应让上诉人写个欠条，或者让在场人证明还欠多少钱，但被上诉人拿钱后非常满意，什么也没有说。3.一审中证人已经出庭作证，被上诉人已经将劳务合同的全部工程款付清，不再欠任何工价钱。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决错误。1.一审中，上诉人多次抗辩被上诉人没有事实依据，并提供证人葛某,4出庭作证，在付工程款时，被上诉人没有要求上诉人再付院墙等工程款。2.一审法院多次提示被上诉人，在不具备评估条件情形下，私自闯入上诉人家，本案无法按照正常建筑工程评估，无法有评估结果。3.一审法院适用法律错误，判决错误。被上诉人王新州辩称，上诉人的上诉请求以及事实与理由依法不能成立。1.涉案的纠纷双方没有签订书面的合同，仅是当时的口头约定，被上诉人所干的工程量上诉人也没有异议，对于人工费的计算上诉人不认可，但被上诉人在一审提供了证人到庭予以证实，同时，被上诉人申请法院对涉案纠纷的工程量进行评估，并向评估机构交纳了6000元的评估费，一审法院要求上诉人配合评估，但上诉人多次拒收法院送达的法律文书，法院人员及评估机构的人员到达评估现场时上诉人又锁门拒绝配合评估，上诉人的行为是对自己权利的一种放弃，故一审法院按照被上诉人提供的证据以及市场的行情作出了判决。2.上诉人至今未有任何证据证明工程款是14000元，相反被上诉人所干的工程量乘以市场最低的价格，总工程款也在25000元，且在一审时证人证明了被上诉人的主张。起初涉案的工程在施工过程中增加了工程量，所以被上诉人按照实际所干的工程量和当时口头约定的每平方是150元，院墙是每米240元，院墙最后按照220元一米结算的，所以上诉人对人工费不认同，应当提供相应的证据证实，否则将承担不利后果。王新州向一审法院提出诉讼请求：判令李大法支付拖欠的劳务费12616元及诉后利息；诉讼费用由李大法承担。一审法院认定事实：2019年2月16日（农历正月十二），王新州和案外人王某3、葛某,4一起到李大法家，包括李大法妻子在场，协商由王新州为李大法家建房。第二天王新州即带领工人在李大法家开始施工，其施工的形式为包清工，王新州只收取李大法的劳务报酬。工程完工后，在随王新州参加施工的与王新州同村的王某4家，李大法向王新州支付了劳务报酬13600元。其中包括本地风俗中堂屋上梁和收工施工人员吃喜酒钱600元。李大法实际支付劳务报酬13000元。2019年8月7日傍晚6时左右，王新州带人去李大法家索要劳务报酬，双方发生纠纷，王新州报警。连云港市赣榆区公安局城西派出所接警后处警，调解未果，处警民警告知王新州向法院提起诉讼。诉讼中，王新州提交了施工完毕的工程量的清单。王新州清单中的实际施工项目及自报劳务报酬包括：1、堂屋三间。长10米，宽10.20米，计102平方米，工价每平方米150元，合计15300元；2、卫生间。长2.70米，宽3.20米，计8.64平方米，工价每平方米150元，合计1296元；3、院墙34延长米。每米220元，合计7480元；4、化粪池一个。合计340元；5、增加的工程量。堂屋大砖改小砖。计增加6个工，工价每个200元，合计1200元。以上总计25616元。李大法对王新州提交的该清单不予认可。王新州诉讼中向一审法院申请对王新州施工的工程量进行评估鉴定。一审法院依法定程序委托江苏势起工程项目管理有限公司对王新州在李大法家施工的工程量进行造价鉴定。李大法不同意对王新州施工的工程量进行评估鉴定，不配合一审法院于2020年4月9日组织的现场勘测，致使鉴定无法进行。鉴定机构根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第1款的规定，要求终止鉴定，并退还了所有鉴定材料。一审庭审中，王新州和李大法均申请证人出庭作证。王新州申请参与施工的证人王某3作证称，李大法家拆完房子后，王某3和王新州一起去李大法家协商建房事宜。当时有在场人有李大法及其妻子，王新州和王某3，还有葛某,4。“当时是王新州问我说三间大屋一百露头平方，10.30米，东西按照十米，大约按照150元推算，也就15000元出头，当时报价是15400元。结果后边李大法家属说价格高了，王新州说高了可以再让点，王新州说那一万四吧”，“就是建三间房子”。关于卫生间和围墙，证人称：“我在那天晚上没有谈到这些，俺这个妹妹（李大法妻子）说到厕所，王新州说把厕所放在这14000元里面，围墙我不知道，没提过我从来也不知道”。证人又称：按照农村工价一平方正常都是一百八九拾元一平方，高点二百元当时谈到堂屋用大砖，20乘以40的，后来又换了小砖，工价又增加了；砌墙头是按延长米计算的，一般高一点的施工场地不好的都是二百五六拾元，正常干就是二百元或者二百二十元；王新州除了承包了房屋的建设，洗澡间卫生间化粪池也是王新州干的；李大法给付王新州工程款13000元，那天晚上我也在场；那600元是不是喜钱！正常喜钱不在工价钱里面，发给每个工人，干完之后有个喜钱”。王新州申请参与施工的证人王某4作证称，李大法家属和我庄邻关系，王新州也和我庄邻；王新州承包李大法家房子是清包；王新州承包工程是三间屋子，厕所卫生间墙头；他房子跨度10.20米。长度10米；当时工价我不清楚，谈价格我不在；当时要用大砖，后来因为屋子太宽了，前后墙用的小砖；李大法给王新州多少工价款在俺家给的，给13000元，让我证明一下；李大法给600收工酒钱；当时给钱的时候王新州，李大法，大法家属，我四个人在场。李大法申请证人葛某,4作证称，当时李大法家盖房子我介绍给王新州干的；李大法家房子我拆的，晚上他要点工，我说你包工吧，我打电话给王新州去谈一下，谈好第二天动工了，王某3和王新州两个人去跟李大法谈价；当时谈15400元，最后又让到多少俺不知道，但是付钱我知道；我说的一扫平川，全部都在数，旁的干涉都没有，我怎说我都承认；王新州干厕所、两间洗澡间、还有屋、墙头；盖房子工价一平方一百多，具体多少我忘了，我就知道总价格，李大法给多钱我也知道；谈的时候我说的都是一扫平川，都在数，旁的俺不知道；这些钱干这些活肯定都同意才干活，一平方多钱我也不知道，我就搭嘴，我就知道总价格，我说的就是一扫平川，都在内。一审法院认为，王新州为李大法建设了堂屋三间、卫生间及厕所、围墙、工程施工中并出现所谓大砖换成小砖施工等。王新州、李大法间就王新州为李大法进行施工建设的事实无异议。王新州、李大法间的劳务合同关系依法成立。本案王新州、李大法间的争议焦点是工程所涉劳务费的金额。一、王新州、李大法协议的工程量。综合到庭作证的各方证人证言。王新州申请出庭证人王某3的证言证明，当时在李大法家商量建房时在场的有王新州、李大法夫妻、证人王某3、证人葛某,4等五人。商定的建设项目只是建堂屋三间，商定总劳务报酬14000元，中间李大法妻子提出建设厕所即卫生间，王新州当场承诺卫生间包括在总劳务报酬中。也就是说，王新州、李大法当时认可的是堂屋三间和卫生间的总劳务报酬是14000元。当然，卫生间应包括化粪池。结合李大法申请出庭证人葛某,4所说的“一扫平川”都包括在内，别的事情不知道是相吻合的。后王新州申请出庭的证人王某4证实因堂屋跨度大，前后墙由商谈时建设用的“大砖”改为所谓的“小砖”，增加了工程量。再后，李大法又增加建设了围墙。即所谓的大砖改小砖及围墙的工程量是后增加的工程量，不在建房前五人在场时商量的工程量范围。二、实际工程量的确认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。王新州、李大法间对所谓的大砖改小砖工程量和围墙的工程量由于事先未商定，王新州就这部分劳务报酬无法确认。依王新州申请，一审法院依法委托有资质的鉴定机构进行评估鉴定。李大法庭审中表示不同意鉴定，并不配合鉴定机构的现场勘测，致使鉴定无法实施。王新州向一审法院申请对本案中的待定事实进行评估鉴定，一审法院依法启动了鉴定程序，王新州已经完成了确认案件事实的举证义务。李大法拒绝鉴定，并拒不配合一审法院组织的现场勘测，致使无法认定需要通过鉴定确定的案件事实。本案中李大法的系负有举证责任的一方，其拒绝配合现场勘测的行为，视为其放弃举证，应当对案件事实举证不能承担不利的后果。依法应推定王新州所申请的待定案件事实成立。即王新州主张的案件事实成立。本案中，一审法院对王新州举证清单中大砖改小砖及围墙的工程量的依法应予确认。三、劳务报酬的计算。综合从以上两点，王新州主张的堂屋工程量实际劳务报酬为14000元。依双方在李大法家协商确认，堂屋的劳务报酬中还包括卫生间的工程量，也应包括化粪池的工程量。故卫生间和化粪池的工程量不应另计。以上劳务报酬合计为14000元。关于增加的大砖改小砖工程量和围墙建设的工程量的劳务报酬，因李大法拒绝配合评估鉴定，该部分工程量的劳务报酬依法应以王新州计算的工程量的劳务报酬为准。即大砖改小砖劳务报酬为1200元，围墙的劳务报酬为7480元。以上共计劳务报酬22680元。扣除李大法已向王新州支付的13000元，李大法尚应向王新州支付9680元。另李大法向王新州支付的600元所谓“喜钱”，系本地风俗中应由李大法开支用于施工人员吃饭或其他开支等费用，且应为李大法直接开支或由其向施工人员发放，该部分费用并非王新州施工的劳务报酬，而是由王新州代为收转的款项，其不应计算在王新州的劳务报酬中。王新州、李大法间未约定尚欠的劳务报酬应支付利息，王新州诉求的利息应视为对王新州损失的赔偿，其利息应自王新州主张权利之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。综上所述，王新州、李大法间系劳务合同关系，并无其他关系。李大法尚欠王新州的劳务报酬金额较大。李大法辩称的尚欠费用包含在已支付劳务报酬中不符合事实和常理。其辩称一审法院依法不予支持。王新州主张的劳务报酬与已查明的事实部分不符。故对王新州要求李大法支付劳务报酬的诉讼请求，一审法院依法部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：李大法于判决发生法律效力之日起十日内支付王新州劳务报酬9680元及利息（利息自2019年9月6日起至付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果李大法未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116元，减半收取58元，由李大法负担（王新州已预交，李大法于判决生效之日起十日内将上述费用支付王新州）。二审中，上诉人李大法提交证人徐某证言，证明上诉人盖的房子原本先找证人干，证人要15000元钱，过了好几天证人到上诉人家去，上诉人称亲戚干便宜，只要13000到14000元钱，不让证人干某,4。被上诉人质证称，证人的三性均不认可。该证人证言不是新证据，在一审期间上诉人没有向法院提交这个证人出庭申请，而且在二审期间也没有按照法律规定提前向法庭提交证人出庭申请书，所以程序上不合法。证人所证明的内容不具有真实性，对双方的建设怎么谈的价格均不清楚，也不在场，请法庭不予采信。本院认为证人徐某没有参与王新州与李大法就工程款的协商，其证人证言与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院经审理查明，除对于证人证言的认定外，一审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的诉讼主张应当提供证据予以证明。本案中，王新州与李大法系经葛某,4介绍形成施工关系，葛某,4作为中间人参与了双方的协商，因此其证言具有较高证明力；王新州提交的证人王某3、王某4均系王新州的工人，与王新州有利害关系，因此一审法院对葛某,4的证人证言不予采信不当，本院予以纠正。依据当事人陈述及葛某,4证言，本院认定李大法家的所有工程总价款为14000元。李大法主张双方已经结算完毕，但缺乏证据予以证明，本院不予采信。工程中大砖改小砖增加的工程量，王新州主张1200元，本院酌情支持1000元。王新州主张李大法已付13600元工程款中600元为喜钱，符合农村建房施工的习俗，本院予以采信。因此，涉案工程总价款为14000元，加上变更工程量1000元，合计15000元，李大法已经支付13000元，李大法还应支付王新州2000元。综上，上诉人李大法的上诉理由部分成立，一审法院认定事实有误，判决结果不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初8419号民事判决；二、李大法于本判决送达之日起十日内支付王新州2000元及利息（利息以2000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年9月6日起计算至实际付清之日止）；三、驳回王新州其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58元，由王新州负担48元，由李大法负担10元；二审案件受理费116元，由王新州负担96元，由李大法负担20元。本判决为终审判决。审 判 长  乙 斌审 判 员  朱培培审 判 员  张 奇二〇二〇年十一月三十日法官助理  夏五一书 记 员  孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。