山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13088号 上诉人（原审被告）：青岛金力福工贸有限公司，住所地平度市经济开发区青啤大道**。 法定代表人：陈永波，总经理。 委托诉讼代理人：高国卫，山东平都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于洪奎，男，1963年10月21日出生，汉族，农村居民,住平度市。 上诉人青岛金力福工贸有限公司因与被上诉人于洪奎确认劳动关系纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初3409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 青岛金力福工贸有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人2018年2月至2019年5月11日存在劳动关系；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院在上诉人确定与被上诉人自2018年2月开始建立劳动关系，同时上诉人认可2018年也为被上诉人投保了团体意外伤害保险，从而推定被上诉人投保团体意外伤害的全部期间均构成与上诉人的劳动关系，这完全与事实不符。平安养老保险股份有限公司青岛分公司出具的情况说明已经明确记载，该保险的投保并不是基于投保人与被保险人存在劳动关系为前提，当然也不能因此推定上诉人与被上诉人之间建立劳动关系。另外在本案的仲裁审理阶段，被上诉人已经明确要求确认劳动关系的终止时间为2019年11月18日，这属于被上诉人的自认，一审法院认定双方劳动关系至今，不仅属于判决不明确，也属于认定事实错误。再者，在被上诉人发生工伤之后，上诉人已经多次告知被上诉人的停工留薪期已经届满，并且书面通知其恢复工作，但是被上诉人拒不工作，且已经在2020年6月提起工伤待遇仲裁申请，这更充分说明上诉人与被上诉人的劳动关系早已于2019年5月即终止。一审法院置基本事实与不顾，作出一审判决实属错误。二、一审法院适用法律不当。一审法院推定上诉人与被上诉人自2010年3月26日开始存在劳动关系，就是依据平安养老保险公司的说明而推定，这本身证据不足。平安养老保险公司的说明与被上诉人自行提交的保险单的投保年度均不一致，且均有中断。上诉人认为，之所以出现中断，并不是投保人或保险公司的遗漏或疏忽，而是被上诉人在中断的期限内根本没有在上诉人处，所以就不存在其相应的意外伤害保险。被上诉人主张在保险中断期间与上诉人存在劳动关系，应当提供证据证明，而不是一审法院所适用的劳动争议案件司法解释一的规定，因为适用上述解释规定的前提是被上诉人有证据证明在此期间提供了劳动，但被上诉人并无证据证明，所以一审法院适用法律不当。 于洪奎未答辩。 于洪奎向原审法院提出诉讼请求：1、依法确认于洪奎与青岛金力福工贸有限公司在2009年3月15日至今存在劳动关系；2、本案诉讼费用由青岛金力福工贸有限公司承担。 原审法院经审理认定事实如下： 自2010年3月26日起，青岛金力福工贸有限公司开始为包括于洪奎在内的工作人员投保团体人身保险，投保期间分别为2010年3月26日至2011年3月26日、2011年4月20日至2012年4月20日、2012年4月27日至2013年4月27日、2014年4月17日至2015年4月17日、2015年5月14日至2016年5月14日、2016年5月17日至2017年5月17日、2017年6月28日至2018年6月28日、2018年6月30日至2019年6月30日。 2018年12月12日，于洪奎在青岛金力福工贸有限公司公司院内工作时受伤。2019年3月5日，于洪奎向平度市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2019年4月18日，平度市人力资源和社会保障局作出青平人社伤认决字[2019]第PD000108号认定工伤决定书，认定于洪奎同志的情况属于工伤认定范围，予以认定工伤。 青岛金力福工贸有限公司自认自2018年2月至2019年5月11日期间与于洪奎存在劳动关系。 于洪奎为证明其主张，向原审法院提交如下证据： 1、保险单复印件的电子保单，证明：于洪奎与青岛金力福工贸有限公司双方在诉讼请求中存在着劳动关系，同时，青岛金力福工贸有限公司为于洪奎缴纳的是企业员工团体保险，其保单号为：PC11000684972882，该保单的电子保单通过手机APP好福利以于洪奎名义注册登记就可以查询青岛金力福工贸有限公司为于洪奎缴纳的企业团体保险的电子保单原件 2、工伤认定决定书，该原件青岛金力福工贸有限公司公司已经收到，证明于洪奎与青岛金力福工贸有限公司之间是劳动关系。 青岛金力福工贸有限公司对于洪奎提交的上述证据提出如下质证意见： （1）证据1属于电子数据，本身无法确定其真实性和关联性，也不能体现青岛金力福工贸有限公司是基于双方的劳动关系而购买该商业保险。同时，根据保险法规定，投保人可以基于雇佣关系或者其他与被保险人存在法律上的合法利益而投保。该保险单无论是否存在，其设立的前提以及保单成立的条件均是一种商事关系。于洪奎仅仅以该保单主张双方存在劳动关系属于证据不足，因为其不符合劳动和社会保障部关于劳动关系成立的法定要件。于洪奎的该证据也不具有连续性，青岛金力福工贸有限公司对其证明事项不予认可。 （2）对证据2真实性无异议，但是青岛金力福工贸有限公司认可于洪奎在工伤发生时与青岛金力福工贸有限公司存在劳动关系，青岛金力福工贸有限公司不认可的是在2018年之前原、青岛金力福工贸有限公司之间存在劳动关系。 于洪奎为证明其主张，申请原审法院出具调查令调取平安养老保险股份有限公司青岛分公司有关于洪奎在该公司投保情况等证据。平安养老保险股份有限公司青岛分公司出具情况说明一份。 于洪奎对该情况说明真实性无异议，但认为首先，该证明对于洪奎投保的时间缺少一年，即2009年3月26日-2010年3月25日，此期间有于洪奎提交的投保单复印件为证。其次，对于洪奎提交证据的证明效力并不在于证据原件持有人的声明上，而在于该证据所记载的内容对待证事实所起到的证明作用。通过于洪奎提交的证据可以看出于洪奎自2009.3.15日持续不断在青岛金力福工贸有限公司处工作的事实。最后，青岛金力福工贸有限公司承认在2018年-2019年为于洪奎缴纳社会团体保险的事实，于洪奎在2018年发生事故认定工伤，而认定工伤的前提是存在劳动关系，所以2018-2019年缴纳社会团体保险是劳动关系，那么2018年之前缴纳社会团体保险也是劳动关系。同时，企业作为用人单位常年连续用工也必然是劳动关系。 青岛金力福工贸有限公司对该情况说明真实性、关联性及与于洪奎主张的证明事项均有异议，首先，该情况说明并没有平安保险相关负责人的签字，其次，该情况说明中所提到的2017年6月-2018年6月的保险合同在于洪奎提供的证据中并没有体现。并该情况说明也没有附带相关的与于洪奎有关的报告单等凭证资料。最后，该情况说明中已经明确记载投保该类险种并不基于投保人与被保险人存在劳动关系作为前提，不能因此推定出于洪奎以相关保险合同是否存在而能够证明于洪奎主张的自2009年3月开始存在劳动关系的事实。青岛金力福工贸有限公司需要强调的是于洪奎在2018年12月发生工伤仅仅限于在发生工伤时与青岛金力福工贸有限公司存在劳动关系，就该期间劳动关系是确认并不产生逆向推定的法律后果，所以对于洪奎的主张青岛金力福工贸有限公司不予认可。 于洪奎为证明其主张还申请证人李某1、李某2出庭作证。 证人李某1称，其与于洪奎是一个村的村民。2009年春天（具体时间记不清），经过李某2介绍到青岛金力福工贸有限公司公司上班，开始的时候李某2是介绍证人李某1去，李某1不想去了又介绍的于洪奎去青岛金力福工贸有限公司处工作。 证人李某2称，于洪奎是2009年经其介绍到青岛金力福工贸有限公司公司打工，于洪奎一直干到2018年，并在2018年12月份听说于洪奎在厂子里出了事故。 于洪奎针对上述两证人证言质证称：通过两位证人证言，可以证明于洪奎是2009年春天也即3月15日到青岛金力福工贸有限公司处工作的事实。 青岛金力福工贸有限公司针对上述两证人证言质证称：青岛金力福工贸有限公司对证人陈述的内容不予认可，1、证人李某1其并不是青岛金力福工贸有限公司处员工，也没有亲眼所见于洪奎是否去青岛金力福工贸有限公司处工作，其所证明的内容仅仅是听另外一个证人的口述，该证词属于传来证据，对本案诉争事项无证明力。2、证人李某2主张是其介绍于洪奎到青岛金力福工贸有限公司处工作，但其现有的陈述并不能直接证明于洪奎的主张。同时，本案确定的举证期限早已届满，在没有法定事由的情况下于洪奎申请证人出庭并不符合民事诉讼证据规定的51条。综上，于洪奎申请证人出庭证明不了于洪奎的诉讼请求，也不具有合法性，应不予采纳。 青岛金力福工贸有限公司为证明其主张，向原审法院提交如下证据： 1、工资表1份，证明：2018年2月开始，于洪奎与青岛金力福工贸有限公司之间确立劳动关系，由青岛金力福工贸有限公司为于洪奎发放相应工资。 2、劳务外包合同1份，证明：对于于洪奎所从事的罐车保温工序在2018年之前是由青岛金力福工贸有限公司和案外人王顺鹏签订相关外包协议，其中具体劳务人员是由王顺鹏联系并且由其直接支付相应的劳务费，青岛金力福工贸有限公司根据其完成的保温罐车的数量按月支付相应的劳务费。而到2018年2月之前，青岛金力福工贸有限公司并没有于洪奎的工资支付记录。在劳务外包期间，同样由青岛金力福工贸有限公司为相关劳务人员投保商业保险。在没有保险记录的期间，是因为于洪奎不在劳务外包人员的范围内，所以于洪奎主张的劳动关系不成立。 于洪奎对青岛金力福工贸有限公司提交的上述证据提出如下质证意见： （1）对工资表真实性无异议，但是青岛金力福工贸有限公司只提交了部分工资发放表，应该提交在2018年以前发放的工资表。 （2）对劳务外包协议真实性不认可，该协议系青岛金力福工贸有限公司单方伪造的协议书，该协议书上并没有于洪奎的名字。同时，青岛金力福工贸有限公司要证明该外包协议真实性还需要提交案外人为于洪奎劳务外包人员发放工资的签字表。 于洪奎为证明其主张，向原审法院提交如下证据： 1、保险单复印件的电子保单，证明：于洪奎与青岛金力福工贸有限公司双方在诉讼请求中存在着劳动关系，同时，青岛金力福工贸有限公司为于洪奎缴纳的是企业员工团体保险，其保单号为：PC11000684972882，该保单的电子保单通过手机APP好福利以于洪奎名义注册登记就可以查询青岛金力福工贸有限公司为于洪奎缴纳的企业团体保险的电子保单原件 2、工伤认定决定书，该原件青岛金力福工贸有限公司公司已经收到，证明于洪奎与青岛金力福工贸有限公司之间是劳动关系。 青岛金力福工贸有限公司对于洪奎提交的上述证据提出如下质证意见： （1）证据1属于电子数据，本身无法确定其真实性和关联性，也不能体现青岛金力福工贸有限公司是基于双方的劳动关系而购买该商业保险。同时，根据保险法规定，投保人可以基于雇佣关系或者其他与被保险人存在法律上的合法利益而投保。该保险单无论是否存在，其设立的前提以及保单成立的条件均是一种商事关系。于洪奎仅仅以该保单主张双方存在劳动关系属于证据不足，因为其不符合劳动和社会保障部关于劳动关系成立的法定要件。于洪奎的该证据也不具有连续性，青岛金力福工贸有限公司对其证明事项不予认可。 （2）对证据2真实性无异议，但是青岛金力福工贸有限公司认可于洪奎在工伤发生时与青岛金力福工贸有限公司存在劳动关系，青岛金力福工贸有限公司不认可的是在2018年之前原、青岛金力福工贸有限公司之间存在劳动关系。 于洪奎为证明其主张，申请原审法院出具调查令调取平安养老保险股份有限公司青岛分公司有关于洪奎在该公司投保情况等证据。平安养老保险股份有限公司青岛分公司出具情况说明一份。 于洪奎对该情况说明真实性无异议，但认为首先，该证明对于洪奎投保的时间缺少一年，即2009年3月26日-2010年3月25日，此期间有于洪奎提交的投保单复印件为证。其次，对于洪奎提交证据的证明效力并不在于证据原件持有人的声明上，而在于该证据所记载的内容对待证事实所起到的证明作用。通过于洪奎提交的证据可以看出于洪奎自2009.3.15日持续不断在青岛金力福工贸有限公司处工作的事实。最后，青岛金力福工贸有限公司承认在2018年-2019年为于洪奎缴纳社会团体保险的事实，于洪奎在2018年发生事故认定工伤，而认定工伤的前提是存在劳动关系，所以2018-2019年缴纳社会团体保险是劳动关系，那么2018年之前缴纳社会团体保险也是劳动关系。同时，企业作为用人单位常年连续用工也必然是劳动关系。 青岛金力福工贸有限公司对该情况说明真实性、关联性及与于洪奎主张的证明事项均有异议，首先，该情况说明并没有平安保险相关负责人的签字，其次，该情况说明中所提到的2017年6月-2018年6月的保险合同在于洪奎提供的证据中并没有体现。并该情况说明也没有附带相关的与于洪奎有关的报告单等凭证资料。最后，该情况说明中已经明确记载投保该类险种并不基于投保人与被保险人存在劳动关系作为前提，不能因此推定出于洪奎以相关保险合同是否存在而能够证明于洪奎主张的自2009年3月开始存在劳动关系的事实。青岛金力福工贸有限公司需要强调的是于洪奎在2018年12月发生工伤仅仅限于在发生工伤时与青岛金力福工贸有限公司存在劳动关系，就该期间劳动关系是确认并不产生逆向推定的法律后果，所以对于洪奎的主张青岛金力福工贸有限公司不予认可。 于洪奎为证明其主张还申请证人李某1、李某2出庭作证。 证人李某1称，其与于洪奎是一个村的村民。2009年春天（具体时间记不清），经过李某2介绍到青岛金力福工贸有限公司公司上班，开始的时候李某2是介绍证人李某1去，李某1不想去了又介绍的于洪奎去青岛金力福工贸有限公司处工作。 证人李某2称，于洪奎是2009年经其介绍到青岛金力福工贸有限公司公司打工，于洪奎一直干到2018年，并在2018年12月份听说于洪奎在厂子里出了事故。 于洪奎针对上述两证人证言质证称：通过两位证人证言，可以证明于洪奎是2009年春天也即3月15日到青岛金力福工贸有限公司处工作的事实。 青岛金力福工贸有限公司针对上述两证人证言质证称：青岛金力福工贸有限公司对证人陈述的内容不予认可，1、证人李某1其并不是青岛金力福工贸有限公司处员工，也没有亲眼所见于洪奎是否去青岛金力福工贸有限公司处工作，其所证明的内容仅仅是听另外一个证人的口述，该证词属于传来证据，对本案诉争事项无证明力。2、证人李某2主张是其介绍于洪奎到青岛金力福工贸有限公司处工作，但其现有的陈述并不能直接证明于洪奎的主张。同时，本案确定的举证期限早已届满，在没有法定事由的情况下于洪奎申请证人出庭并不符合民事诉讼证据规定的51条。综上，于洪奎申请证人出庭证明不了于洪奎的诉讼请求，也不具有合法性，应不予采纳。 青岛金力福工贸有限公司为证明其主张，向原审法院提交如下证据： 1、工资表1份，证明：2018年2月开始，于洪奎与青岛金力福工贸有限公司之间确立劳动关系，由青岛金力福工贸有限公司为于洪奎发放相应工资。 2、劳务外包合同1份，证明：对于于洪奎所从事的罐车保温工序在2018年之前是由青岛金力福工贸有限公司和案外人王顺鹏签订相关外包协议，其中具体劳务人员是由王顺鹏联系并且由其直接支付相应的劳务费，青岛金力福工贸有限公司根据其完成的保温罐车的数量按月支付相应的劳务费。而到2018年2月之前，青岛金力福工贸有限公司并没有于洪奎的工资支付记录。在劳务外包期间，同样由青岛金力福工贸有限公司为相关劳务人员投保商业保险。在没有保险记录的期间，是因为于洪奎不在劳务外包人员的范围内，所以于洪奎主张的劳动关系不成立。 于洪奎对青岛金力福工贸有限公司提交的上述证据提出如下质证意见： （1）对工资表真实性无异议，但是青岛金力福工贸有限公司只提交了部分工资发放表，应该提交在2018年以前发放的工资表。 （2）对劳务外包协议真实性不认可，该协议系青岛金力福工贸有限公司单方伪造的协议书，该协议书上并没有于洪奎的名字。同时，青岛金力福工贸有限公司要证明该外包协议真实性还需要提交案外人为于洪奎劳务外包人员发放工资的签字表。 原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原、青岛金力福工贸有限公司双方的诉辩理由，本案双方争议的焦点为于洪奎与青岛金力福工贸有限公司之间是否存在劳动关系。 本案中，于洪奎与青岛金力福工贸有限公司均符合法律、法规规定的主体身份。庭审中，青岛金力福工贸有限公司自认自2018年2月至2019年5月11日期间与于洪奎存在劳动关系，原审法院予以确认。从已查明的青岛金力福工贸有限公司为于洪奎投保团体人身保险的保险期间看，青岛金力福工贸有限公司自认其与于洪奎存在劳动关系期间为于洪奎投保了该保险，结合于洪奎申请证人出庭作证以及工伤认定的事实看，以上证据足以使得在青岛金力福工贸有限公司为于洪奎投保团体人身保险期间双方存在劳动关系的事实具有高度可能性。因此，于洪奎自2010年3月26日起与青岛金力福工贸有限公司存在劳动关系。青岛金力福工贸有限公司提交的劳务外包协议，无承包方人员即王顺鹏出庭确认，亦未提交王顺鹏为于洪奎发放工资或劳务费的相关证据，原审法院就现有证据无法确认青岛金力福工贸有限公司主张的相关劳务外包的事实。青岛金力福工贸有限公司虽抗辩双方不存在劳动关系，但未提供有效证据予以反驳，故原审法院对青岛金力福工贸有限公司的辩称理由不予采信。 依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，于洪奎与青岛金力福工贸有限公司存在劳动关系，青岛金力福工贸有限公司未提供证据证明双方劳动关系终止时间，应承担举证不能的法律后果，原审法院采信于洪奎的主张，即确认于洪奎与青岛金力福工贸有限公司至今存在劳动关系。 综上所述，原审法院确认原、青岛金力福工贸有限公司双方自2010年3月26日起至今存在劳动关系。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，判决：一、于洪奎与青岛金力福工贸有限公司自2010年3月26日至今存在劳动关系。二、驳回于洪奎的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛金力福工贸有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷，双方争议的焦点是：双方劳动关系终止时间。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，青岛金力福工贸有限公司自认自2018年2月至2019年5月11日期间与于洪奎存在劳动关系。于洪奎主张与青岛金力福工贸有限公司自2009年3月15日至今存在劳动关系，但其未提交证据证明其在2009年5月12日至2010年3月26日期间向青岛金力福工贸有限公司提供劳动，故原审确认于洪奎自2020年3月26日至今与青岛金力福工贸有限公司存在劳动关系并无不当，本院予以确认。青岛金力福工贸有限公司主张劳动关系于2019年5月11日终止，但其未提交证据予以证明，且与其在2010年3月26日为包括于洪奎在内的工作人员投保团体人身保险的事实不符，故其该项上诉理由不成立，本院不予支持。 于洪奎在一审中诉讼请求为，确认于洪奎与青岛金力福工贸有限公司在2009年3月15日至今存在劳动关系，青岛金力福工贸有限公司主张原审判决未超出于洪奎诉讼请求与事实不符，本院不予采信。 综上，上诉人青岛金力福工贸有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛金力福工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十一月二十八日 书记员  翟国媛