河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14175号上诉人(原审被告）：原发建设集团有限公司，住所地：安阳市城乡一体化示范区白壁镇锦泰东大街与金凤路交叉口东南角建工大厦****，统一社会信用代码91410522770862088Q。法定代表人：庞洪海，系公司董事长。委托诉讼代理人：巩明明，河南吉展律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁燕，河南吉展律师事务所实习律师。上诉人(原审被告）：蒋耿臣，男，XX年XX月XX日生，汉族。委托诉讼代理人：高伟，xx段（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：丁建华，男，XX年XX月XX日生，汉族。委托诉讼代理人：赵长林，郑州市惠济区信誉法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告）：郑州市惠济区江山路街道苏屯村村民委员会，地址：，地址：长兴路与纪元路东南会信用代码54410108776523378C。上诉人原发建设集团有限公司（以下简称原发公司）、蒋耿臣因与被上诉人丁建华、郑州市惠济区江山路街道苏屯村村民委员会（以下简称苏屯村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初2473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。原发公司上诉请求：1、撤销一审判决或发回重审，依法改判驳回被上诉人丁建华的诉讼请求或改判上诉人原发建设集团有限公司不对蒋耿臣与丁建华的债务承担连带责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决上诉人承担连带还款责任违背意思自治原则，被上诉人丁建华要求上诉人承担还款责任，违反诚实信用原则。2017年6月5日，被上诉人丁建华签署并按手印《承诺书》，承诺不向上诉人原发公司索要工程款系其真实意思表示，亦不违反法律的强制性规定，丁建华在作出工程款仅向蒋耿臣及苏屯村委会索要工程款、工程款原发公司无关的承诺后又违背自己的承诺要求上诉人承担还款责任，违反诚实信用原则，原审法院对被上诉人作出的承诺视而不见，判决上诉人承担连带还款责任，违背当事人的意思自治原则，原发公司不应向其承担连带还款责任。二、被上诉人包工包料系事实认定错误，原审被告付款义务已履行完毕，上诉人不应承担连带责任。在本案中，被上诉人与蒋耿臣属于水、电劳务承包关系，而不存在包材料的事实。根据蒋耿臣的陈述，蒋耿臣只是将苏屯老年公寓工程项目水电部分的劳务包给被上诉人，不是被上诉人所主张的包工包料。在该水电部分的原材料价款均是由蒋耿臣直接向材料商支付。即：被上诉人联系材料商，采购的清单以及材料商的银行账户转交蒋耿臣，蒋耿臣将相关材料款项直接支付给材料商。鉴于，被上诉人主张的工程款中包含有材料金额与金额与劳务费，原材料商又是被上诉人介绍的，蒋耿臣仅是有银行账户。不知道材料商的具体情况。蒋耿臣根据被上诉人的指令支付材料款，蒋耿臣提交工程原材料价款支付凭证，初步证明被上诉人并非完全是包工包料，而是仅仅承包水、电劳务部分，根据谁主张谁举证原则，被上诉人对包工包料应提交材料款支付凭证方能进一步证明其包工包料的诉请。被上诉人未提交材料款付款凭证的情况下，原审法院仍然认定被上诉人包工包料并且认定其总工程款项2506918.7元系事实认定错误。三、原审法院判决原发公司承担连带还款责任没有事实和法律依据，并且违反合同相对性原则。蒋耿臣作为实际承包人，借用上诉人的企业资质与苏屯村村民委员会签订苏屯老年公寓工程施工合同。即上诉人与蒋耿臣属于挂靠关系。在施工过程中，蒋耿臣将该项目水、电部分的劳务分包给被上诉人。而被上诉人与上诉人既不是分包关系，也不是转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用挂靠情形。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。结合本案，上诉人与蒋耿臣之间借用企业资质关系，蒋耿臣与被上诉人是水、电劳务承包关系。即使不按照挂靠解释，按照建设工程法律关系，被上诉人也无权突破合同相对性原则直接向上诉人主张工程款，被上诉人系该工程的实际施工人，上诉人系该工程的总包。最高人民法院判例中也对实际施工人向总包请求权利做出了限制，“（2016）最高法民申3339号判决，裁判要旨：工程××并非涉案工程发包人，亦与实际施工人无合同关系，实际施工人无权依据《解释》第二十六条规定向××主张工程款的连带责任。”因此，被上诉人主张其作为该项目水、电部分的实际劳务施工人，突破合同相对性原则，让上诉人（××）与蒋耿臣支付有争议数额的工程款，缺乏法律依据。综上所述，原审法院的判决事实不清，法律适用错误，判决严重损害了上诉人的合法权益，有失公允，故上诉人特向贵院提起上诉，望判如所请。补充理由:原发公司仅与蒋耿臣具有合同关系，并且已将对讲工程的支付义务履行完毕。蒋耿臣上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决,发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一、第一审判决认定事实错误,上诉人蒋耿臣将苏屯村老年公寓工程中的水、电安装的劳务部分交由被上诉人丁建华负责,并非由被上诉人包工包料,一审判决与事实严重不符。上诉人挂靠原发公司与苏屯村委会签订苏屯村老年公寓施工合同,上诉人蒋耿臣系该工程的实际负责人,在施工中上诉人将水、电安装的劳务部分交由被上诉人,即包工不包料的施工模式,该工程中施工原材料的提供是由上诉人联系材料供应商商讨沟通,并直接向供应商支付价款,在施工中仅有小部分材料由被上诉人联系,但采购的原材料价款均系上诉人直接支付给供应商,并非被上诉人所称水、电安装包工包料。在被上诉人提交的2015年12月19日销货清单中显示向郑州市郑东新区源腾机电经营店购买原材料,金额为230140.00元,同日上诉人通过其儿子蒋某的中国农业银行账户向户名为云某某的账户转账230140.00元,可以看出,上诉人系自身购买原材料,并非交由被上诉人购买。再者,在庭审中被上诉人对于原材料的供应商也是一无所知,闪烁其词,试想若双方一直有经济往来,怎会对交易的供应商家信息无从知晓?由此可知,施工原材料的采购情况被上诉人并不完全清楚,被上诉人所称的自己包工包料也与本案事实不符,一审法院仅根据部分的材料销售清单来证实施工内容为包工包料系认定事实错误。上诉人与被上诉人约定的施工内容仅为水、电安装的劳务部分,在安装工程费用总表中也明确了定额人工费的项目以及预算书中人工费的数额,并非被上诉人所称包工包料,在本案中双方口头承诺包工一平方35元,被上诉人提供的领条也说明了劳务费的发放情况,一审法院对于本案中上诉人与被上诉人的施工内容认定事实不清,将双方约定的包工不包料的模式错误的认定为包工包料,以至于做出错误判决。二、上诉人蒋耿臣已向被上诉人丁建华按照双方约定足额支付工程款,被上诉人的一审诉请与事实不符,一审法院在认定事实错误的基础上做出的判决应依法予以撤销。本案中上诉人将苏屯村老年公寓工程水、电安装的劳务部分交由被上诉人负责,并经双方约定包工一平方35元,上诉人已通过银行账户向被上诉人足额支付款项,被上诉人一审诉求剩余工程款与事实严重不符。针对原发公司的上诉意见，丁建华答辩如下，一审法院认定事实清楚，运用法律得当，上诉人的上诉理由无事实根据和法律依据，应予驳回。一、原发公司对被上诉人丁建华出具的2017年6月5日《承诺书》既然认可，该《承诺书》中被上诉人丁建华所要的是工程款而不是劳务费，进而证明涉案水电安装工程是被上诉人丁建华包工包料所干。二、2017年4月20日授权委托书、安装工程预算书、工程洽商记录、劳务费收据和多份购货清单（由于丁建华保存不当，仅仅保存一部分，共计1011820.08元，大量购货清单日期均在蒋耿臣儿子蒋某2015年12月9日第一次转款给丁建华之前，丁建华早已支付给了材料供应商），以及丁建华提交的银行取款记录与购货清单的日期相互印证丁建华购材料款的事实。丁建华在蒋磊转款之前已出资购买涉案工程的水电材料。这些证据均可证明是涉案的水电安装工程是丁建华包工包料所干。三、涉案工程合同系原发公司与苏屯村委会签订，蒋耿臣是原发公司实际负责涉案工程的负责人。涉案工程水电安装部分是被上诉人丁建华包工包料施工完毕，丁建华是涉案工程的实际施工人，虽然未签订正式施工合同，但双方存在施工合同关系。原发公司与苏屯村委会应承担相应的法律责任。四、几方对豫华审司鉴{2018}第1109号郑州市惠济区老年公寓工程“工程造价鉴定意见书”中涉案的水电工程造价2506918.7元均无异议。五、苏屯村委会对原告出具包工包料承建的涉案水电工程材料款的证据、银行流水及证明目的均无异议。综上所述，涉案工程的水电工程系丁建华作为实际施工人包工包料施工完成，原发公司上诉理由不能成立，应予驳回。关于原发公司是否将涉案工程款已支付给江城，我们不清楚，也与我们无关。原发公司作为具有资质的公司把资质借给没有施工资质的人员，应承担涉案工程的相关还款义务。针对蒋耿臣的上诉意见，丁建华答辩如下，一审法院认定事实清楚，运用法律得当，上诉人的上诉理由无事实根据和法律依据，应予驳回。一、涉案水电工程丁建华与蒋耿臣之间从未有每平方米35元的口头约定，而是丁建华包工包料施工完成。丁建华与蒋耿臣是通过村委会正、副主任协调，由蒋耿臣找公司资质承接涉案工程，蒋耿臣承接主体、丁建华承接水电安装，并约定了施工中的付款办法。在被上诉人丁建华已支付几十万元材料款后，经被上诉人丁建华多次向蒋耿臣催款，蒋耿臣为了防止给丁建华款后丁建华停工撤出工地，经丁建华与蒋耿臣协商由蒋耿臣向郑州市郑东新区源腾机电经营店支付款项购买了部分的材料，但该材料款在工程核算是时，该款已计算在丁建华的水电安装工程款中的。蒋耿臣仅仅支付唯一一笔材料款，再无其他支付水电材料款的证据，不能证明涉案水电工程是蒋耿臣包工包料施工完成。二、涉案水电安装工程是丁建华包工包料施工完成。2017年4月20日授权委托书、安装工程预算书、工程洽商记录、劳务费收据和多份购货清单（由于丁建华保存不当，仅仅保存一部分，共计1011820.08元，大量购货清单日期均在蒋耿臣儿子蒋某2015年12月9日第一次转款给丁建华之前，丁建华早已支付给了材料供应商），以及丁建华提交的银行取款记录与购货清单的日期相互印证丁建华购材料款的事实。丁建华在蒋某转款之前已出资购买涉案工程的水电材料。这些证据均可证明是涉案的水电安装工程是丁建华包工包料所干。三、蒋耿臣称已足额支付被上诉人工程款及关于涉案工程系劳务承包的说法无事实根据和法律依据。1、蒋耿臣通过其儿子蒋磊自2015年9月12日至2016年2月4日分4此共转给被上诉人工程款58万元，而被上诉人仅仅保存的材料票据及取款记录就超过100万元，足以证明涉案水电工程是被上诉人丁建华包工包料所建。2、涉案工程水电安装材料蒋耿臣无证据证明是其所购买。综上所述，涉案工程的水电工程系丁建华作为实际施工人包工包料施工完成，蒋耿臣上诉理由不能成立，应予驳回。蒋耿臣支付给郑州市郑东新区腾源机电经营店的部分材料款款项，店主与蒋耿臣不认识，是经丁建华介绍让将工程支付给他该机电经营部材料款。丁建华向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款1316918.7元，并以1316918.7元为基数，自2016年1月份按年利率6％支付占用资金期间的利息直至还款之日止。一审法院认定事实：2015年8月17日，被告原发公司与被告苏屯村委会签订《建设工程施工合同》一份，合同约定苏屯村委会将苏屯村老年公寓工程交由原发公司承建，原发公司实际负责该工程的人员为被告蒋耿臣，该合同系蒋耿臣借用原发公司资质与苏屯村委会签订。此后，蒋耿臣将上述《建设工程施工合同》中的水、电安装部分承包给了原告丁建华施工，承包方式为包工包料，双方未签订书面的承包合同。原告丁建华承接该水、电安装工程后，组织人员进场施工，2016年初全部施工完毕，原、被告没有进行实际结算。在原告施工期间，有一部分施工材料是由被告蒋耿臣介绍的人员提供，均由原告出具收条，并计算在原告的工程价款里面。另外，自2015年9月12日至2016年2月4日，被告蒋耿臣通过其儿子蒋磊账户分4次共转给原告工程款58万元。经原、被告算账，将蒋耿臣介绍购买的材料款计算在内，被告蒋耿臣共计支付原告工程款119万元。该工程于2016年已交付给苏屯村委会使用。2017年，原发公司与苏屯村委会就涉案工程的工程款支付产生纠纷，在原发公司诉苏屯村委会建设工程施工合同纠纷一案中，原审法院作出（2017）豫0108民初2004号民事判决书，原发公司不服上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院以事实不清为由发回重审。原审法院依法重新组成合议庭进行了审理，在案件审理过程中，原发公司申请对苏屯村老年公寓工程造价进行鉴定，原审法院委托河南华审工程造价咨询事务所有限责任公司进行了鉴定。该公司出具豫华审司鉴（2018）第1109号工程造价鉴定意见书，并给出两种鉴定意见，意见一：该工程鉴定造价9574118.37元；意见二：该工程鉴定造价7766616.59元。原审法院作出（2019）豫0108民初1815号民事判决书，原审法院认为上述鉴定机构的第一种鉴定意见工程鉴定造价9574118.37元（其中涉案水、电安装工程价款经鉴定为2506918.7元）较为客观，并予以采纳。判令苏屯村委会支付原发公司工程款1574118.37元及逾期利息。原发公司及苏屯村委会不服提起上诉，郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民终23005号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。还查明，上述原发公司与苏屯村委会之间的纠纷，法院的判决书生效后，苏屯村委会欠原发公司的工程款还未实际支付。一审法院认为，涉案建设工程施工合同系蒋耿臣借用被告原发公司资质与被告苏屯村委会签订，蒋耿臣又将涉案水、电安装工程分包给了不具有建筑施工资质的原告丁建华承建，依据法律相关规定，被告蒋耿臣与原告丁建华之间的水、电安装承包合同属无效合同，但原告的施工义务已履行完毕，并将涉案水、电安装工程交付给了被告苏屯村委会使用，故被告蒋耿臣应支付原告相应的工程款。根据原告提交的相关施工证据、银行转账记录、购料清单及庭审笔录之间相互印证，原审法院对原告诉称涉案水、电安装由其包工包料承建的事实予以采信。原审法院在另案处理的原发公司与苏屯村委会纠纷的判决书中，对涉案水、电安装工程价款为2506918.7元的鉴定意见予以采纳，该判决书现已发生法律效力。原告在本次诉讼中依据该鉴定工程价款主张相关权益，原审法院予以支持。扣除被告蒋耿臣已支付的工程款119万元，原告要求被告蒋耿臣支付剩余工程款1316918.7元，理由正当，证据充分，原审法院予以支持。关于原告主张的逾期付款利息问题，原审法院参照原被告蒋耿臣付款时间及涉案工程涉案工程已于2016年交付但至今未进行决算的实际情况，酌定被告自2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际付款之日止。原发公司违反法律规定将施工资质借给不具有施工资质的蒋耿臣使用，故被告原发公司应与被告蒋耿臣承担工程款的连带偿还责任。被告苏屯村委会与原发公司之间就涉案工程款尚未结清，被告苏屯村委会应当在欠付工程款1316918.7元的范围内承担还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告蒋耿臣于判决生效后十日内偿还原告丁建华工程款1316918.7元，并自2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际付款之日止。被告原发建设集团有限公司对上述债务承担连带偿还责任；二、被告郑州市惠济区江山路街道苏屯村村民委员会在欠付原发建设集团有限公司的工程款1316918.7元的范围内向原告丁建华承担还款责任；三、驳回原告丁建华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19438元，由被告蒋耿臣、原发建设集团有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织了质证，本院对当事人二审提交的证据均不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一审中丁建华提交的证据，可以证明其并非简单的劳务分包，而是包工包料完成水电安装工程。蒋耿臣上诉称丁建华只是劳务分包，但其未提交有力证据予以反驳，本院对其主张不予采纳。因为丁建华系包工包料完成水电工程，故蒋耿臣关于工程款已经全额支付的理由不能成立，本院不予采纳。法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本案中，蒋耿臣借用原发公司资质，以原发公司名义同发包人苏屯村委会签订施工合同，合同约定由原发公司承包涉案建设工程项目，蒋耿臣系挂靠原发公司进行施工。后蒋耿臣将涉案水电安装工程，以包工包料方式发包给丁建华，违反法律禁止性规定，故一审法院认定原发公司对丁建华拖欠的工程款承担连带偿还责任，并无不当。综上所述，蒋耿臣、原发建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16652元，蒋耿臣、原发建设集团有限公司各负担预交8326元。本判决为终审判决。审判长 袁斌审判员张建军审判员董忠智二〇二〇年十一月三日法官助理邹靖书记员宋兵