福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽06刑终354号 原公诉机关福建省云霄县人民检察院。 上诉人（原审被告人）姚同，男，1987年12月21日出生于福建省平潭县，汉族，中专文化，无固定职业，户籍所在地福建省平潭县，现住福建省平潭县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月26日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人方湘臻，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 辩护人陈宝玺，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 福建省云霄县人民法院审理福建省云霄县人民检察院指控原审被告人姚同犯诈骗罪一案，于2020年7月10日作出（2019）闽0622刑初303号刑事判决。原审被告人姚同不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，讯问上诉人,审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:2017年5月份，被告人姚同到云霄与被害人罗某谈合作经营柴油生意，以其表哥周某有很多加油业务也可以通过其表哥介绍朋友货船的加油业务给罗某为由，取得罗某的信任，同意与其合伙做加油生意。2017年6月份至2018年11月份期间，姚同以经营柴油加油、土石方等生意需找客户请客送礼、资金周转及代他人借款等为借口，先后骗取罗某钱款共计人民币84.6544万元。具体事实如下: 一、2017年7月份，被告人姚同以其表哥周某名义向被害人罗某借款，骗取罗某人民币10万元。 原判认定上述事实的依据有：被害人罗某的陈述、证人周某的证言、相关转账记录、微信聊天记录、银行流水电子档、被告人姚同的供述和辩解等。 二、2017年11月份至12月份，被告人姚同以重庆有一个码头工程，王总（王某）认识这个工程的项目经理，可以拿到土石方工程为由向罗某要款，共骗取罗某人民币12.9万元。 原判认定上述事实的依据有：被害人罗某的陈述、证人周某、王某的证言、相关转账记录、微信聊天记录、银行流水电子档等、被告人姚同的供述和辩解等。 三、2017年6月8日，被告人姚同以请王某吃饭介绍加油业务为由向罗某要钱款，骗取罗某人民币1.5万元。该笔钱被姚同自己消费。 原判认定上述事实的依据有：被害人罗某的陈述、证人王某的证言、相关转账记录、微信聊天记录、银行流水电子档等、被告人姚同的供述和辩解等。 四、2017年8月7日，被告人姚同以其老师黄晓冬有做沙石生意，可联系做沙石生意，让周某安排了维景酒店请老师吃饭消费为由，让罗某支付周某招待老师的消费，骗取罗某人民币1万元。 原判认定上述事实的依据有：被害人罗某的陈述、证人周某的证言、相关转账记录、微信聊天记录、银行流水电子档等、被告人姚同的供述和辩解等。 五、2017年9月起，被告人姚同以开展业务须配备车辆为由，骗取罗某支付购车款、按揭款、油费等其他相关费用共计人民币22.24万元。 原判认定上述事实的依据有：被害人罗某的陈述、相关转账记录、微信聊天记录、银行流水电子档、被告人姚同的供述和辩解等。 六、2017年7月份至2018年11月份期间，姚同又以经营柴油加油、土石方等生意需找客户请客送礼等为借口，先后骗取罗某钱款共计人民币37.0144万元。 原判认定上述事实的依据有：被害人罗某的陈述、被害人罗某提供与被告人姚同微信聊天记录、建设银行转账明细二张、微信转账记录、农村信用社转账明细、微信聊天记录、银行流水电子档等、证人周某、王某、谢某的证言、被告人姚同的供述与辩解等。 另查明，被告人姚同因儿子上学费用，向被害人罗某借款，罗某于2017年8月29日、9月3日转账1.5万元给姚同。 原判认定本案事实还有以下综合证据：到案经过、户籍证明、前科（劣迹）查询表、云霄县公安局扣押决定书及扣押清单、云霄县财信联合会计师事务所出具的云财信（2019）016号鉴定报告、鉴定意见通知书、指认笔录及照片、辨认笔录及照片、现场勘验笔录及照片、被告人姚同的辩护人向法庭提供房屋租赁合同、机动车交强险保单、同心家园收款收据、海南中蓦建设工程有限公司营业执照、代理记账合同等。 原判认为，被告人姚同以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人人民币84.6544万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。到案后，姚同如实供述其骗取10万元的事实，对该部分可酌情予以从轻处罚。原判依法判决：一、被告人姚同犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人姚同退赔被害人罗某的经济损失共计人民币84.6544万元；三、扣押在案的作案工具苹果Ｘ手机一部，予以没收。 上诉人姚同及其辩护人上诉提出：1.原审法院对本案没有管辖权，在案无证据证实本案犯罪行为地或者结果地在云霄县；2.原判认定事实不清，证据不足。无在案证据证明其有虚构经营柴油项目、土石方等工程项目，也没有证据可以证明其有非法占有该些款项的故意，本案746544元的消费款项是与罗某合作的“拉业务”消费，不属于诈骗款项；3.本案关键证人周某存在明显做伪证的嫌疑，周某的证言存在多处矛盾，周某因合作不成与上诉人存在私人矛盾，周某存在报复陷害的动机；4.其具有自首情节，对诈骗10万元当庭表示认罪认罚，且属于初犯、偶犯，没有前科劣迹，应对其从轻处罚。 经二审审理查明，原判认定上诉人姚同犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，二审查明的事实与一审一致，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人姚同及其辩护人所提上诉意见，本院具体评判如下： 1.关于上诉人姚同及其辩护人所提原审法院对该案无管辖权的上诉意见，经查，本案被害人罗某系云霄县人，在本案发生期间，其大部分时间都在云霄县，还曾因在云霄向赵某借款后转账给姚同，该事实有证人赵某的证言、转账明细及罗某报案后的陈述相互印证，足以认定。因此，本案犯罪结果发生地在原审法院的管辖区域范围，原审法院有管辖权，姚同及其辩护人所提有关本案管辖问题的上诉意见不能成立，不予采纳。 2.关于上诉人姚同及其辩护人所提本案746544元的消费款项系“拉业务”消费，不属于诈骗款项的上诉意见。经查，姚同以争取王某介绍的重庆土石方工程，以业务请客、送礼为由向罗某要钱，但是该土石方工程实际处于了解阶段，姚同实际也未在重庆因该项目请客、送礼等花销；姚同以王某介绍加油业务请其吃饭为由向罗某要钱，实际上，王某并未向姚同介绍加油业务，也未因此接受姚同的吃请；姚同以其老师黄晓冬有做沙石生意，让周某安排请老师吃饭消费为由向罗某索要钱款，周某对此予以否认，在案亦无证据证实周某为姚同做过上述安排，并由姚同支付相关款项；姚同以争取榆林基地等业务需要配备车辆为由，骗取罗某支付购买车款、按揭款、油费等，姚同声称与谢某商谈争取榆林基地的工程，而谢某在案证言证实，其并未与姚同商谈生意上的合作，其工程姚同的公司也没有资质去做，且其并不知道榆林基地也没有与姚同商谈该项目的合作事项，更没有接受姚同的吃请。综上，上述姚同据以向被害人罗某索要请客、送礼款项的项目或只是处在了解阶段，或是姚同虚构的。上诉人姚同通过夸大取得项目的可能性或者虚构项目，骗取被害人罗某的信任，并虚构请客、送礼等事实，向被害人罗某索要相关款项。相关事实有证人王某、谢某、周某的证言及被害人罗某与姚同的微信聊天记录、相关银行、微信转账记录等证据相互印证，可以认定。姚同及其辩护人所提有关款项系“拉业务”消费，属民事纠纷的上诉意见不能成立，不予采纳。 3.关于上诉人姚同及其辩护人所提证人周某的证言不实的上诉意见。经查，周某是否与上诉人姚同存在私人矛盾，并无证据证实。原判认定本案事实，除有周某的证言外，还有证人王某、谢某等人的证言、被害人罗某的陈述予以印证，证实姚同存在虚构事实骗取罗某信任及款项的行为，姚同与罗某的微信聊天记录等亦能佐证，因此，姚同及其辩护人所提周某因与其私人矛盾提供不实证言的上诉理由经查无实据，不能成立、不予采纳。 4.关于上诉人姚同及其辩护人所提其具有自首、认罪认罚、初犯等情节，请求对其从轻处罚的上诉意见。经查，侦查机关已掌握姚同的诈骗犯罪事实后对姚同进行传唤，姚同到案后并未交代其大部分诈骗事实，其到案过程及到案后表现不符合自首的法律规定，依法不成立自首，对其到案后如实供述骗取10万元的犯罪事实原判已依法认定，并对该部分在量刑时予以酌情从轻处罚。姚同及其辩护人所提依其具有自首等情节要求对其减轻处罚的上诉意见缺乏法律依据，不能成立、不予采纳。 本院认为，上诉人姚同以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人人民币84.6544万元，其行为已构成诈骗罪，数额特别巨大。到案后，姚同如实供述其骗取10万元的事实，对该部分可酌情予以从轻处罚。上诉人姚同所提上诉理由经查均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 祥 审 判 员  王泽夫 审 判 员  李赏识 二〇二〇年十一月十日 法官助理  蔡琛华 书 记 员  曾少鹏 张小婷 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。