河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1617号上诉人（原审原告）：莫济帆，女，汉族，1998年7月18日生，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：宋燕京，河南长风律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭小明，男，汉族，1968年2月11日生，住河南省漯河市郾城区，系莫济帆舅舅。被上诉人（原审被告）：莫红，男，汉族，1957年3月16日生，住漯河市郾城区。被上诉人（原审被告）：李世红，女，汉族，1966年6月22日生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：刘自林，河南文中律师事务所律师。上诉人莫济帆因与被上诉人莫红、李世红侵权责任纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院于2019年10月27日作出的（2018）豫1103民初2094号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后于2020年2月26日作出（2019）豫11民终2819号民事裁定书，撤销漯河市郾城区人民法院作出的（2018）豫1103民初2094号民事判决，发回郾城区人民法院重审。郾城区人民法院受理后于2020年2月29日作出（2020）豫1103民初712号民事判决，上诉人不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人莫济帆的委托诉讼代理人宋燕京、郭小明，被上诉人李世红及其委托诉讼代理人刘自林到庭参加诉讼。被上诉人莫红经合法传唤未到庭参加诉讼本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人莫济帆上诉请求：撤销一审判决；改判被上诉人返还上诉人卖房款455000元；一、二审诉讼费，由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定事实错误。一审法院作出的（2018）豫1103民初2094号民事判决书中，认定被上诉人莫红的行为是侵权行为，而这次的民事判决书对被上诉人莫红的违约行为、侵权行为只字不提，还认为涉案房屋与被上诉人李世红无关。被上诉人李世红作为被上诉人莫红的第3任妻子，知道或者应当知道卖掉涉案房屋，是违反离婚协议书的违约行为、侵权行为，被上诉人李世红为了自己的私利，积极帮助被上诉人莫红处理涉案房屋，共同侵权，共同对上诉人造成损害。根据《民法通则》第130条、《侵权责任法》第8条的规定，被上诉人李世红应当承担连带责任。一审判决认为，涉案房屋与被上诉人李世红无关不承担责任，明显偏袒被上诉人李世红一方。2、一审判决严重损害了上诉人的利益。上诉人起诉被上诉人莫红，是因为其擅自卖掉涉案房屋，违反离婚协议书中有关两套房产最终产权归上诉人所有的约定，损害了上诉人的合法权益。一审判决没有围绕被上诉人莫红有没有违反离婚协议的约定，违反离婚协议书的约定应当不应当承担责任这个焦点审理案件，而是抛开上诉人的诉讼请求，舍近求远，偷换概念，转移焦点，以对所谓“最终”的理解作为切入点，断章取义，从《继承法》中为被上诉人寻找理由，为被上诉人的违约行为、侵权行为进行开脱，判决驳回上诉人的诉讼请求，偏离了审判方向。3、一审判决以2012年11月28日的离婚协议书，认定“最终”应为去世后，认定事实错误。该离婚协议书未经婚姻登记机关审查备案没有法律效力，该离婚协议书不具有真实性，该离婚协议书中的双方当事人均无到庭进行认可，上诉人不认可，证据来源不明。一审判决无依据认定该离婚协议书是被上诉人莫红与上诉人的母亲郭小玲签订。一审判决以该离婚协议书，认定“最终”应为去世后，完全是主观臆断，没有事实根据和法律依据。二、一审判决适用法律错误。上诉人提起本案的侵权诉讼，是根据2012年11月29日上诉人的母亲郭小玲与被上诉人莫红签订离婚协议书中约定的两套房产最终产权归上诉人所有，被上诉人莫红违反离婚协议书的约定，擅自卖掉离婚协议书中约定的房屋，一审判决应适用《婚姻法司法解释二》第8条、第9条的规定，判决支持上诉人的诉讼请求。而一审判决，在未经法定程序撤销离婚协议书中约定的两套房产最终产权归上诉人所有、被上诉人莫红未答辩应诉、未提供任何证据、未提出任何抗辩的情况下，无视依法成立的具有法律效力的离婚协议书，仅仅以具有遗嘱性质，就判决支持被上诉人莫红可以单方随意撤销所谓的遗嘱，被上诉人莫红不经上诉人母亲同意，不通过法定程序就可以单方撕毁离婚协议书中约定的条款。一审判决直接适用《继承法》第20条的规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，严重违反诚实信用原则，对恶意毁约的当事人进行司法保护，违反公序良俗，偏离了审判方向，适用法律错误。三、一审判决程序违法。1、在一审诉讼期间，被上诉人莫红身患脑血栓、高血压3级、××、脑萎缩，生活不能自理，早已入住在漯河万安老年公寓接受康复治疗。被上诉人李世红在诉讼中聘请两位律师作为她本人的委托诉讼代理人，被上诉人李世红身为莫红的妻子，对被上诉人莫红是否应诉不管不问。2、2020年6月5日，被上诉人李世红在一审答辩称（详见一审判决书第6页）：十二、因被告莫红患有脑梗塞，脑出血后遗症，小脑萎缩，老年痴呆，高血压3级（极高危），抑郁症、2型糖尿病，××，在多家不同医院进行治疗，至今留有严重后遗症，无法行走，难以表达意思，生活不能自理，不具有完全民事行为能力，没有诉讼行为能力，无法参加诉讼。3、一审判决书第6页：被告莫红未到庭，也未提供书面答辩意见。被告莫红的妻子在答辩状中已经做了明确说明，一审判决对这些涉及被告莫红诉讼权利的重大问题没有予以重视，没有采取任何措施，程序违法。4、2020年6月13日，上诉人向一审法院递交确定监护人申请书，请求人民法院认定被上诉人莫红为限制民事行为能力人，指定被上诉人李世红为被上诉人莫红的监护人。一审法院立案庭认为，应先对莫红的民事行为能力进行司法鉴定。2020年6月19日，上诉人向一审法院递交民事行为能力鉴定申请书，请求人民法院委托司法鉴定机构，对被申请人莫红的民事行为能力进行司法鉴定，法院已经立案受理。5、一审法院在被上诉人李世红已经明确提出被上诉人莫红不具有完全民事行为能力，没有诉讼行为能力，无法参加诉讼，并且上诉人已经申请法院对被上诉人莫红的民事行为能力进行司法鉴定的情况下，没有经过《民事诉讼法》第187条、第188条、第189条规定的特别程序，对被上诉人莫红的民事行为能力作出民事判决确认之前，匆忙作出一审判决，既损害了上诉人的合法权益，也损害了被上诉人莫红的诉讼权利，程序严重违法。李世红二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人上诉无事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定事实正确。1、一审判决正是根据民政局离婚协议书的内容并结合其他证据，认为被上诉人莫红有权处分自己离婚协议书中的房产，所以并不存在莫红是否违反离婚协议书约定的情形。本案民政局离婚协议书的内容明显有别于一般离婚时直接约定将房子给子女的情况，而是明确约定：离婚后一套房归郭小玲（女方）所有；一套房归莫红（男方）所有；上述二套房产最终产权归女儿莫济帆所有。可见：具有明显的次序，明确约定离婚后房屋是归夫妻二人一人一套，这是第一次顺序，仅是最终归女儿所有，这是第二次顺序。被上诉人莫红没有在离婚时放弃房屋的所有权，莫红对其中一套房具有明确的所有权，自然有权处分，其卖掉该房的行为不构成侵权，更不构成违约。上诉人在上诉状中同时认为侵权和违约，之前还认为是不当得利，本身就是对法律关系的错误认识。上诉人无任何证据证明“最终”是指上诉人成年之后，上诉人认可上诉人母亲郭小玲至今没有把郭小玲离婚时分得的房屋过户给上诉人，目前仍在上诉人母亲郭小玲名下，上诉人与其母亲目前居住在此房内。上诉人母亲为何不过户呢？就是因为离婚协议中并没有上诉人成年之后过户的约定，“最终”不是指上诉人成年之后。2、树叶不是一天变黄的，感情不是变凉的，离婚也是如此。莫红离婚时已经55岁了，不大可能像90后一样闪婚闪离，离婚是人生大事，必定有一个协商的过程，2012年11月28日签订的离婚协议书时间发生在2012年11月29日民政局离婚的前一天，2012年11月28日签订的离婚协议书的内容对于2012年11月29日民政局离婚协议书“最终”二字的理解，具有重要的参考意义和证据价值，2012年11月28日签订的离婚协议书中莫红把房屋给女儿的条件是自己不再婚而且死亡后，考虑到中国人对死亡的忌讳和民政局离婚协议书比较庄重的特点，“最终”理解为死亡后，符合当事人的本意和普通人通常合理的理解。一审中上诉人认可其母亲郭小岭又名郭玲，2012年11月28日签订的离婚协议书与2012年11月29日民政局离婚协议书中莫红与郭小岭（郭玲）的签字笔迹一致，上诉人也无证据证明2012年11月28日离婚协议书中郭玲的签名不是其母亲所写。莫红于3年前患脑梗后，已丧失了书写能力，2014年6月29日莫红签字的离婚补充协议，可再次证明2012年11月29日民政局离婚协议书中房屋最终归属的内容属于继承性质。3、莫红有权处分自己的房产，李世红无权干涉，更没有参与处分房屋的行为，被上诉人李世红没有侵权的故意和行为。2018年4月10日上诉人第一份民事起诉状起诉的只有其父亲莫红一个被上诉人，说明上诉人自己原本就认为李世红与涉案房屋无关。上诉人原一审中申请一审法院调取了2015年1月9日莫红卖掉漯河中院家属院房产的房屋所有权转移登记申请书，但上诉人在一审中却没有作为证据提交，为此被上诉人李世红作为证据向法庭进行了提交，该证据显示该房屋的出卖人是莫红，按照莫红在登记申请书中的声明，“此房屋无共有人，如因此发生纠纷，我愿承担一切法律责任”。李世红并非该房的出卖人，不存在侵权行为。上诉人认为李世红积极帮助莫红处理涉案房屋、共同侵权的观点，既缺乏事实，也很荒谬，按照上诉人的逻辑，房管局积极帮助莫红处理涉案房屋的行为理应属于共同侵权，上诉人应该起诉房管局才对。二、一审判决适用法律正确，在认定离婚协议书中房屋最终归属的内容属于继承问题的情况下，当然应当适用继承法进行审理。三、一审判决程序合法。被上诉人李世红不存在对莫红不管不问的情形。莫红已住院3年多，而李世红不离不弃，出钱出力，费神费力，不厌其烦护理照料莫红，莫红和同病房的患者、医院的医护人员，对此众所周知。上诉人作为莫红的女儿，在莫红住院期间和诉讼期间，没去看望、护理照顾父亲莫红几次。上诉人在上诉状中问莫红为什么没有到庭？此地无银三百两，难道上诉人不知道自己父亲的长期在医院康复治疗吗？法院将传票送达了给了莫红的妻子李世红，李世红也将诉讼情况告知了莫红，莫红得知自己一个曾经的法官，在自己患病的人生低谷期，被亲生女儿告到法庭，祸起萧墙，十分痛心，倍感耻辱，黯然流泪多次，不愿到庭。即使莫红没到法庭，也对李世红提供了一些意见，李世红的应诉和法院的正确判决，也依法维护了莫红的合法权益。2、上诉人在莫红患病、危困之时，起诉莫红，难谓善意。上诉人起诉了莫红，上诉人与莫红之间存在明显的利益冲突，莫红的诉讼权益不需要上诉人来维护，也难以让人相信上诉人会善意地维护莫红本案中的诉讼利益，在本案诉讼程序结束之前，上诉人作为利益冲突方，理应回避，不具有另案申请为莫红确定监护人的合适的诉讼主体资格。重审前的一、二审诉讼中上诉人从没对莫红没到庭提出异议，重审（一审）中，上诉人明知莫红未到庭，也对方出庭人员的身份无异议，事后却以此理由提出上诉，有违诉讼诚信。上诉人申请确定监护人和申请民事行为能力鉴定的提出时间发生在6月5日一审庭审结束后，不能以此否认一审庭审程序的合法性。莫红的病情会变化，赢得了一审判决后倍感欣慰，康复情况明显好转。3、包括上诉人在内的莫红的其他亲属，对李世红有抵触、排斥情绪，上诉人在2019年11月10日的上诉状中认为“莫红由于生病，其第三任妻子（李世红）对莫红不管不问”，本案上诉状中同样认为李世红对莫红不管不问，上诉人二审证据目录中认为李世红“拒绝履行对被上诉人莫红的监护职责”。由此可见，上诉人并不认可李世红能充分维护莫红的利益。莫红有2个亲生女儿——大女儿莫冉、二女儿莫济帆，均已成年，行孝当及早，二人均可以在本案诉讼程序结束、利益冲突情形消失后，直接争取自己作为莫红的监护人。被上诉人莫红经本院合法传唤未到庭，未提交书面答辩意见。李世红向一审法院起诉请求：莫红、李世红返还卖房款455000元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：莫济帆系莫红与郭小玲的女儿。2012年11月29日，莫红与郭小玲在漯河市郾城区民政局婚姻登记处办理离婚手续。双方达成的书面离婚协议中约定，一、财产分割：位于漯河市郾城区××楼××单元××住房××套归女方所有；位于漯河市中级法院家属院**楼****住房**归男方所有；上述两套房产最终产权归女儿莫济帆所有。二、子女抚养及探望方式：女儿莫济帆现年14岁由女方抚养，男方每月月底前支付1000元抚养费直到女儿学业期满；男方可随时探望女儿。三、债权债务：双方无债权债务纠纷。2014年8月18日，莫红与李世红在漯河市郾城区民政局婚姻登记处办理结婚登记手续。2014年12月27日，在以漯河市家世界房地产咨询有限公司为居间方，莫红作为卖方，与龚俊红作为买方达成房屋买卖居间合同一份，约定将位于双龙法院家属院三号楼二单元二楼东户（建筑面积146.97平方米，房产证号**××87）的房产一套，也即是本案中所涉及的漯河市中级法院家属2号楼2单元东户住房一套，以455000元的价格出卖给龚俊红。2015年1月12日，该处房产另行按照规定程序办理了产权登记，现产权人为赵国民。2015年3月6日，被告莫红另行购买位于漯河市郾城区××路建业森林半岛32#楼32幢1202号的房产（不动产权证号：2015002793）一套，该房产登记所有人为莫红。针对该房产，李世红称该房产应该属于其与莫红的共有财产，该处房产李世红出资了8万元，房子是以47万多元的价格购买的，加上办证的费用，不到50万元。李世红同时提供了2015年3月1日李耀军通过农村信用社取款8万元的流水凭证，并称该8万元用于供莫红购买漯河市郾城区××路建业森林半岛32#楼32幢1202号的房产。李世红提供的莫红与郭玲2012年11月28日签订的离婚协议书上显示：甲方莫红乙方郭玲甲乙双方因感情不合，协议离婚。一、双方存款各人一半。二、双方住房两套，市祁山路市法院家属院楼房一套归甲方所有；市政工程处家属院一套房子归女方所有，甲方如果不再婚，所有房子在其死后归女儿莫济帆所有，乙方死后房产一套归女儿莫济帆所有；三、女儿莫济帆跟随乙方生活。甲方每月为莫济帆存款一千元整，到莫济帆十八岁时一次支付。李世红同时提供了莫红2014年6月29日书写的离婚补充协议，该离婚补充协议显示：甲方莫红乙方郭玲，双方协议如下：甲方莫红的财产（包括房产、存款、著作权等）的买卖、继承、赠与等由莫红本人自由支配，原离婚协议关于自己房产继承权的条款作废。该离婚补充协议上仅有莫红一人的签名。莫红现已退休，因患有××（脑梗塞、高血压3级，极高危抑郁状态）在医院治疗后，现在万安医院接受康复治疗，花费较高。莫红的外甥王国强到法庭询问本案案情时表示，莫红在与郭小玲离婚时称要把中院家属院的房产留给莫济帆，如果上学钱不够用了，也把房子卖掉，钱用在莫济帆身上。建业森林半岛的房子也是等孩子成年以后留给莫济帆的。一审法院认为，2012年11月29日，莫红与郭小玲在漯河市郾城区民政局婚姻登记处办理离婚手续。双方达成的书面离婚协议中约定，，位于漯河市郾城区××楼××单元××住房××套归女方所有；位于漯河市中级法院家属院**楼****住房**归男方所有上述两套房产最终产权归女儿莫济帆所有。从该离婚协议内容上看，首先是位于漯河市郾城区××楼××单元××住房××套归女方（郭小玲）所有，位，位于漯河市中级法院家属院**楼****住房**归男方红）所有。然后才是上述两套房产最终产权归女儿莫济帆所有。“最终”的正常理解应为最后，而不是成年，结合莫红与郭玲2012年11月28日签订的离婚协议书，“最终”应为去世后，具有遗嘱性质。《中华人民共和国继承法》第二十条规定：遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。莫红在2014年6月29日以书写离婚补充协议和2014年12月27日以出卖位于漯河市中级法院家属院2号楼2单元东户房屋的形式撤销了遗嘱，故对莫济帆要求莫红返还卖房款455000元，不予支持。由于位于漯河市中级法院家属院2号楼2单元东户房屋与李世红无关，故对莫济帆要求李世红承担责任，不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经该院审判委员会研究决定，判决如下：驳回原告的诉讼请求，案件受理费8130元、保全费2770元，合计10900元，由莫济帆负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国继承法》第二十条规定：遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。本案中，上诉人母亲郭小玲与被上诉人莫红在民政局办理离婚登记手续时，并达成财产分割协议，双方约定：位于：位于漯河市郾城区××楼××单元××住房××套归女方所有；位于漯河市中级法院家属院**楼****住房**归男方所有两套房产最终产权归女儿莫济帆所有。本案争议的焦点问题是对于上诉人母亲郭小玲和被上诉人莫红约定内容暨上述两套房产最终产权归女儿莫济帆所有理解，按照文义解释和通常理解，该段文字应理解为上诉人母亲郭小玲和被上诉人莫红约定二人去世之后，上述两套房产由上诉人莫济帆继承。本案中，被上诉人莫红在2014年12月27日以出卖位于漯河市中级法院家属院2号楼2单元东户房屋的形式撤销了遗嘱，依照继承法第二十条规定，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱，上诉人莫济帆以被上诉人莫红侵权为由诉请法院判令莫红返还卖房款455000元无法律依据，同时上诉人莫济帆没有提供证据证明被上诉人李世红在本案中存在侵权行为，一审法院判决驳回上诉人莫济帆的诉请并无不当，本院予以维持。另外，一审法院经依法传唤通知被上诉人莫红到庭参加诉讼，在其未到庭参加诉讼进行缺席审理并无不当之处；上诉人莫济帆未提供相应证据证明被上诉人莫红在撤销遗嘱暨出售位于漯河市中级法院家属院2号楼2单元东户住房时不具有民事行为能力，上诉人莫济帆上诉称一审程序违法不成立，本院不予支持。综上，原审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人莫济帆未向本院提供充分证据证明其上诉主张，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由莫济帆负担。本判决为终审判决。审判长  刘继伟审判员  张素丽审判员  郭伟超二〇二〇年十一月一日法官助理王**尕书记员许娇