山东省济南市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2020)鲁01行终1030号 上诉人（原审原告）路庚祥，男，1975年5月12日出生，汉族，住济南市。 被上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府鲍山街道办事处，住所地济南市。 法定代表人张丙家。 委托代理人卞福森，该单位工作人员。 委托代理人李爱军，山东鹏飞律师事务所律师。 上诉人路庚祥因与被上诉人济南市历城区人民政府鲍山街道办事处（以下简称鲍山街道办）行政赔偿一案，不服山东省济南市历城区人民法院（2020）鲁0112行初99号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，1.原告路庚祥在济南市历城区鲍山街道裴家营村601号拥有宅基地一处，土地使用权证号为历城集用（2013）第010203xxxx号，证载使用权面积为135.20平方米，实测面积191.65平方米。因新东站片区开发建设，原告路庚祥上述宅基地上的房屋在征收拆迁安置范围内。经测量，原告路庚祥房屋面积合计236.66平方米，其中砖混楼房110.94平方米，砖混平房125.72平方米，2.5米以上高的围墙2.6米，水泥地面119.53平方米，化粪池4.5立方米，果树幼龄期2株，有线电视1台，固定电话1部，宽带网络1部，热水器1个，太阳能1个，空调1台，暖气片7片。 2.涉案房屋于2017年12月19日被被告鲍山街道办强制拆除。原告路庚祥于2018年4月12日向原审法院提起诉讼，请求确认被告鲍山街道办的拆除行为违法。该案经过一、二审审理，判决确认被告鲍山街道办于2017年12月19日拆除原告路庚祥位于济南市历城区鲍山街道裴家营村601号房屋的行为违法。后原告路庚祥因对上述判决书中认定的涉案房屋面积存在异议，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2019年7月22日作出（2019）鲁行申79号行政裁定，驳回路庚祥的再审申请。 3.原告路庚祥向被告鲍山街道办提出国家赔偿申请，请求赔偿事项为：将房屋恢复原状或赔偿房屋价值损失3876174元，房屋内外财物损失、奖励及其他损失353271.4元，过渡费160761.6元（该过渡费暂时计算至申请之日，并要求赔偿义务机关实际向赔偿请求人支付至交付赔偿款之日止）；以上三项共计4390207元。被告鲍山街道办作出济历城鲍山行赔决字（2020）2号《行政赔偿决定书》，主要内容如下：“依据《历城区济南新东站片区安置二区、安置三区二期、安置四区城中村改造实施意见》（以下简称《实施意见》）所确定的办法和济政办发[2015]16号《济南市人民政府办公厅关于调整征地地上附着物和青苗补偿标准的通知》（以下简称16号文件）所规定的标准，以第三方测绘的数据，决定对路庚祥已被拆除的地上附着物予以赔偿。一、赔偿原则。路庚祥的房屋在拆除后不具备恢复原状的客观和法律条件。集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题，应当综合适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让原告得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，但国家赔偿与征收补偿相同的项目不得重复计算，也应当充分考虑保证当事人的居住条件，不能剥夺原告的住宅安置选择，因此，赋予路庚祥在住宅安置方式和货币补偿方式上具有选择权。二、具体赔偿标准。1.如路庚祥选择住宅安置方式，按照《实施意见》第三条规定，被征收土地村民需要住房安置的，人均安置面积47平方米（安置房为高层）。路庚祥家庭符合安置条件的人口有3人，则路庚祥可选择在安置区内由鲍山街道办安置141平方米楼房；此外包括房屋补偿费118913元、地上物补偿费7951.2元、房屋拆迁奖励费23666元、过渡费64800元、搬家费1200元在内，经计算共计支付216530.20元。2.如路庚祥选择货币补偿方式，按照《实施意见》确定的办法，包括房屋补偿费118913元、地上物补偿费7951.2元、房屋拆迁奖励费23666元、过渡费10800元、搬家费1200元、货币安置补偿费1903500元、货币安置奖励费380700元在内，经计算共计支付2446730.2元。3.室内财物损失没有证据证明，不予赔偿。” 4.济更政字[2017]25号《关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》（以下简称25号文件）规定，征收住宅房屋搬迁费按每平方米30元计算，过渡期内，征收住宅房屋每月临时安置费按每平方米30元计算。2017年12月18日，鲁国土资字[2017]383号《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（以下简称383号文件）颁布实施，此后过渡安置费和搬家费补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准执行，以人口为补偿依据的，按每人40平方米计算补偿面积。 原审法院认为，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的拆除行为被确认违法后，应当对原告的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案系集体土地上的房屋被违法拆除，被告确定的赔偿原则，及赋予原告在住宅安置方式和货币补偿方式上的选择权，符合规定；但涉案房屋于2017年12月19日被拆除，383号文件于2017年12月18日开始执行，故应适用383号文件确定赔偿标准，被告依据16号文件确定的标准作出赔偿决定，依据错误，应予撤销。原告要求被告赔偿损失，原审法院认为根据383号文件规定的标准，确定各项赔偿金额如下：1.关于房屋主体结构的赔偿，原审法院认为，在集体土地征收中，房屋是作为被征收土地的地上附着物进行赔偿、补偿的，而且国家赔偿以直接损失作为确定赔偿的依据。原告的房屋在拆除后不具备恢复原状的客观和法律条件，其主张依据周边类似房地产市场价格进行赔偿，一是原房屋未经鉴定机构鉴定价值，二是未考虑自己的原房屋的环境、交通、区位、折旧、集体土地上居民可以取得土地补偿款等因素，不符合按照地上附着物以直接损失赔偿原则。在没有其他相关证据确定损失的情况下，如原告选择住宅安置，按照《实施意见》第三条第（二）项第（1）小条规定，按人均安置面积47平方米的标准进行安置。原告家庭符合安置条件的有3人，则原告可选择在安置区内由被告安置共计141平方米的楼房；如原告选择货币赔偿，按照《实施意见》确定的补偿安置面积和济南新东站片区周边商品房销售价格确定原告的该项损失数额合理适当。原告提供被告鲍山街道办指挥部发布的《新东站安置三区一期安置公告》主张安置房价格为16200元/平方米，被告对此予以认可，并主张该价格包含房屋单价13500元/平方米和在此单价基础上的20%奖励。故原告应得的该部分赔偿款为2284200元（16200元/平方米×47平方米×3人）。2.关于被拆除房屋超出120平方米（40平方米×3人）部分的赔偿，涉案房屋面积为236.66平方米，故涉案房屋超出120平方米的面积为116.66平方米（236.66平方米-120平方米），其中砖混楼房102.34平方米，砖混平房14.32平方米（134.32平方米-120平方米），根据《实施意见》和383号文件标准计算，砖混结构（楼房）按1050元/平方米计算，砖混结构（平房）按800元/平方米计算，超出部分补偿款为118913元（102.34平方米×1050元/平方米+14.32平方米×800元/平方米）。3.关于地上附着物的赔偿问题，根据被告清点的附属设施和383号文件标准计算的补偿款应为7951.2元。4.关于过渡安置费、搬家费的赔偿问题，原告房屋被拆除后，其至今未获得安置补偿，原告受到的损失应得到合理赔偿。根据383号文件标准计算，自房屋拆除之日2017年12月19日起至2020年9月，按照每人40平方米，每平方米30元的标准计算为122400元（3人×40平方米/人×30元/平方米×34个月）。搬家费亦应参照鲁国土资字[2017]383号文件标准即每平方米30元计算，为3600元（3人×40平方米/人×30元/平方米）。5.关于房屋拆迁奖励费的问题，按照赔偿原则，原告应当得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，故被告应当支付原告同类拆迁村民的奖励待遇100元/平方米。原告应得的拆迁奖励为23666元。6.关于房屋内财产损失的赔偿问题，原告主张屋内物品损失共计104261元，原告未提交证据证明被告在拆除原告房屋时房屋内存在哪些物品及每项物品的价值，且结合新东站片区集体土地被征收的事实，鲍山街道居民应当知情，被告的强制拆除行为是在土地征收项目而非突发状况的背景下发生的，根据原告的居住面积、生活必需、家庭人口、生活水平等情况，结合逻辑推理、生活经验、生活常识，酌情确定赔偿该部分的损失为20000元。原告主张的村委会发放的奖励费，系其村自治管理的行为，不属于被告赔偿的范围。原告主张的利息损失，不属于直接损失，原审法院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款之规定，判决：一、撤销被告济南市历城区人民政府鲍山街道办事处于2020年2月23日作出的济历城鲍山行赔决字（2020）2号《行政赔偿决定书》；二、被告济南市历城区人民政府鲍山街道办事处在济南新东站片区安置区内为原告路庚祥家庭安置共计141平方米的楼房或者支付原告路庚祥赔偿金2284200元，具体赔偿方案由原告路庚祥选择其一。如原告选择楼房安置，被告应当在向原告村其他被征收人安置时一并安置；如原告选择货币赔偿，被告应当自本判决生效后，原告选择货币赔偿之日起30日内支付原告赔偿金；三、被告济南市历城区人民政府鲍山街道办事处自本判决生效之日起三十日内支付原告路庚祥超出安置房面积赔偿金118913元、地上附着物损失7951.2元、过渡安置费122400元、搬家费3600元、拆迁奖励损失23666元，以上共计276530.2元；四、被告鲍山街道办自本判决生效之日起三十日内支付原告路庚祥房屋内财产损失20000元；五、驳回原告路庚祥的其他诉讼请求。 上诉人路庚祥不服原审赔偿判决提起上诉，请求：撤销原判，发回重审或查明事实后改判。事实和理由：《实施意见》未载明制作主体并加盖公章，其制作主体存疑，无法知晓该意见所载补偿方案是否经由征地主体批准，从该《实施意见》作出时间看，涉案地块尚未纳入征收范围，其所确定的拆迁补偿实施方案并非涉案地块的拆迁补偿实施方案，与本案无关，该《实施意见》不足以作为本案国家赔偿的依据，原审判决依据该《实施意见》作出的涉案房屋赔偿应依法予以撤销。涉案房屋所在地块在2018年12月21日纳入征收范围，应按照济政发〔2017〕33号《济南市人民政府关于进一步规范集体土地上住宅征收拆迁安置补偿工作的通知》（以下简称33号文件）的规定作为安置依据，即以宅基地面积作为安置依据。原审判决确定屋内物品损失的赔偿金额过低。鲍山街道办未提交强拆时涉案房屋现状证据保全公证书或录像及档案记录等，应就相关损失承担举证责任，并应承担举证不能的后果并负相应的赔偿责任。在上诉人已经初步证明存在损失的情况下，其合情合理的赔偿请求应当得到支持，但原审判决确定屋内物品损失金额过低，不符合生活经验和生活常识。鲍山街道办所实施的涉案强拆行为是造成上诉人损失的直接的、根本的原因，上诉人的涉案国家赔偿请求所确定的数额应依法得到支持。 被上诉人鲍山街道办未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，《实施意见》第五条第二款规定，安置房拆迁过渡期为36个月。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金……”本案中，涉案房屋已经被拆除完毕，所涉土地已经被征收，将房屋恢复原状的赔偿方式客观上已不可能实现，本案应当以支付赔偿金的方式予赔偿。涉案房屋所占土地为集体土地，涉案强制拆除行为发生在集体土地征收过程中，根据33号文件第二条、第三条的规定，对集体土地上住宅进行征收补偿可以以宅基地面积或者被安置人口数量作为安置依据。各区政府确定集体土地上住宅拆迁征收补偿安置方式并制定实施细则。本案中，《实施意见》确定以被安置人口数量作为安置依据，且相关标准与33号文件的规定相符合。故原审判决依据《实施意见》确定赔偿项目和赔偿数额，能够确保上诉人得到的赔偿不低于其依照征收应当获得的补偿，并赋予其选择安置房或者货币赔偿的权利,并不违反法律规定。上诉人要求以宅基地面积作为对其进行安置依据的主张依据不足，本院不予支持。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，法院已经作出生效判决，确认了被上诉人拆除上诉人涉案房屋行为违法，因被上诉人的违法强拆行为致使上诉人涉案房屋灭失，属于“因被告原因导致原告无法举证的”情形，应当由被上诉人承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定，法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。被上诉人违法强制拆除上诉人的房屋，导致上诉人无法举证证明屋内物品损失，为此，依法应当免除上诉人对行政赔偿损失事实的举证责任。鉴于被上诉人在违法强制拆除房屋过程中，未对屋内物品进行清点登记造册，亦无法证明损失的具体情况，根据司法解释的上述规定，法庭应当运用逻辑推理和生活经验，结合案件实际，全面、客观和公正地分析判断认定损失。原审判决结合上诉人提交的财产清单以及被上诉人的强制拆除行为是在土地征收过程中而非突发状况的背景下发生等综合考虑，排除房屋内存在贵重物品的可能，酌情认定上诉人屋内物品损失，依法有据，合情合理，本院予以支持。关于过渡安置费和搬家费的标准与数额问题。2017年12月17日，383号文件颁布实施后，搬家费和过渡安置费补偿标准可以参照25号文件关于国有土地上房屋征收补偿标准执行。涉案房屋在2017年12月19日被强制拆除，因此，原审判决确认搬家费和过度安置费补偿标准参照25号文件的相关规定确定并无不当。 综上，上诉人路庚祥的上诉请求不成立，本院不予支持。原审赔偿判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇二〇年十一月三日 法官助理 孙辉妮 书 记 员 常 玉