山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终2187号上诉人（原审原告）：于润亭，男，1963年1月9日出生，汉族，住淄博市高青县。委托诉讼代理人（特别授权）：郭鲁涛，山东郭鲁涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廉存彪，男，1974年9月17日出生，汉族，住济宁市任城区喻屯镇张官屯村前屯蔡河南堤巷**，现住济宁市金乡县。委托诉讼代理人：扈玉莹、周长营（实习），山东鲁济律师事务所律师。原审第三人：山东公用集团有限公司，住所地济宁市高新技术产业开发区火炬工业园内，统一社会信用代码91370800555211063K。法定代表人：刘龙飞，经理。委托诉讼代理人（特别授权）：张绪宁，山东文思达律师事务所律师。上诉人于润亭因与被上诉人廉存彪、原审第三人山东公用集团有限公司合伙协议纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院(2019)鲁0828民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。于润亭上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，直接改判“原审第三人所建山东民生煤化环保芬氰废水处理项目应结算支付的工程款4306571.74元及利息64万元归上诉人于润亭所有”；或将本案发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“即使廉存彪未出资，其作为合伙人，参与完成了合伙事务，享有合伙利润的分配权。”该认定是不正确的。1、法律规定个人合伙最基本的特征就是各合伙人必须共同出资，出资形式可以是资金，也可以是实物、技术等，事实上个人合伙的共同出资应当是作为合伙组织的价值形态表现，是合伙得以进行合伙经营事务的物质前提。作为一审判决认定廉存彪即使未出资，也应享有合伙利润分配权的观点是不对的，明显违反了法律规定，廉存彪个人未出资的行为不可能不影响其合伙利润分配权，而且应当是根本影响，请二审法院纠正一审判决错误观点。2、一审判决错误认定与双方之间的《合作协议》条款的约定又明显矛盾。即然一审判决认定双方之间是合伙关系，那么双方合伙确实又是以该《合作协议》为前提的，虽该《合作协议》被认定为无效，但之前省高级法院的判决及今天的一审判决将《合作协议》都作为了规范双方合伙权利义务的依据，涉案合作协议是上诉人于润亭与被上诉人廉存彪之间合伙成立的前提和基础。对此请求二审法院仔细审查一下该《合作协议》的条款，以更明确的确认双方各自的合伙义务，该协议约定：“第二条甲方（于润亭）负责与业主及挂靠方签订合同，负责结清所有工程款。第三条乙方（廉存彪）在本工程中施工中所要垫付的资金为150万。第六条若按协议中乙方（廉存彪）资金不到位，甲方（于润亭）增加垫资额的情况下，利润比例则按垫资比例进行分配。”以上三条内容很容易理解，就是单纯确定的廉存彪作为合伙人的出资义务，廉存彪作为后加入的合伙人应当是以150万元现金的方式出资，而且还进一步约定了如果廉存彪150万元出资不到位，存在上诉人于润亭为其垫资的情形，那么利润比例就不能按45%分给廉存彪，应当减少廉存彪的分配比例，故可以看出该《合作协议》的形成就是为了确定廉存彪的出资义务，故一审判决作出廉存彪即使未出资，也应享有合伙利润分配权的观点显然不正确。二、一审判决认定“于润亭已分得合伙财产600万元，不得再主张廉存彪所享有的45%的份额”系认定错误。一审判决在本院认为部分是采用的山东省高级人民法院（2018）鲁民终1787号民事判决书内容，该判决书中明确认定“本院对于于润亭与廉存彪之间的合伙关系及利益划分问题不作审理，其两人可另案主张。”就是对双方之间的合伙利益划分问题双方均可以另行诉讼主张权利，这就说明关于合伙利益划分的问题省高级法院已经认定了让双方再另行诉讼去，确认了双方有权另行诉讼的权利，一审判决直接认定上诉人于润亭不得再主张合伙利益划分的权利，直接剥夺了上诉人的权利，也与省高院作出的判决相矛盾，故一审法院就应当确定双方合伙利益划分问题，而不应当驳回上诉人请求。三、关于双方合伙利益划分问题，请以《合作协议》为依据，全面审查廉存彪本人150万元现金是否出资到位，这是确定双方合伙利益划分的基本标准。本案在一审时，上诉人方多次向法庭强调，双方《合作协议》的签定完全是确定约束的廉存彪本人关于150万元现金出资义务，该协议并没有约束上诉人的出资义务，仅是约定上诉人负责与业主及挂靠方签订合同、结清所有工程款的义务，及上诉人因廉存彪150万现金不到位如为其垫资应分得利润比例的权利等条款。可以看出，处理双方合伙利益划分的根本标准就是依据《合作协议》审查廉存彪150万现金是否按照约定方式在规定的期限内出资到位，如果不到位，就不能认定廉存彪履行了出资义务，其就不能享有45%的利润分配权。对于这个问题，廉存彪在之前的陈述中对于其出资数额前后讲述不一致。廉存彪在与上诉人签订《合作协议》之前，与王玉喜私下也签订了合伙协议，从他们二人签定的合伙协议中可以看出，事实上廉存彪向上诉人合伙出资应拿的150万现金中，廉存彪实际只应拿50万元，另外100万元应是王玉喜拿，廉存彪与王玉喜的合伙协议中还约定，虽然廉存彪现金拿的少，但其应分得一半的利润，他们之间的出资方式也是约定以现金方式打入到银行账户，故可以看出是廉存彪因为没钱向上诉人出资的原因所以其而又拉的王玉喜入他的伙，而最终他们都没有履行出资义务，客观表明廉存彪本人没有出资。《合作协议》第8条约定了廉存彪应当将150万元在三日内打到指定账户，因为廉存彪没有在三日内打款，这样上诉人于润亭在第8天给廉存彪下发催款通知，内容为：“关于金乡工业园污水项目，据2012年10月8日双方签订的合同之规定，你方出资三日内必须到指定账户。现工地急需资金购买材料，限你方资金于2日内（2012年10月18日）到指定的账户，否则，按合同之规定，自动放弃，你方承担一切责任。”廉存彪在上面签字收到。可以看出，依据《合作协议》廉存彪实际负有向于润亭本人出资的义务，否则，上诉人于润亭不会给他发催款通知，廉存彪不会同意并签收；而且这种出资义务的出资形式就是由廉存彪将现金打入到于润亭指定的账户内，这是双方均认可约定好的出资方式。除此之外的任何其它方式，都不应认定为廉存彪出资方式。因此，认定廉存彪出资方式应当从以下方面审查，1、廉存彪与王玉喜二人是否按照他们之前约定的出资方式将现金打入到银行账户，应以他们二人的银行转账凭证为准；2、廉存彪本人是否按照与于润亭约定出资方式及出资时间将现金打入到于润亭指定的账户内，具体一点就是是否有廉存彪王玉喜共同使用的现金账户转账到于润亭指定账户的银行转账记录。否则，其它方式均不能认定为廉存彪的出资方式。这应当是确定双方合伙利益划分的根本依据。四、上诉人于润亭出资事实是客观清楚的，应予确认。对于上诉人出资问题，事实上依据双方《合作协议》约定，不应当是确认合伙利益划分的依据，但为了表明上诉人在合伙中的付出，揭露廉存彪向法庭虚假的陈述，上诉人一审时提交的证据七中济宁广盛通新型建材有限公司收据砼款678800元，证据六中工程款支付收条及银行转账计250000元，证据八中淄博市众信工贸有限公司出具的收据计10000500元（该事实廉存彪在2015济民初字第149号案中庭审时已经自认系上诉人出资），及廉存彪一审时提交的证据二中第二部分第三页及第七页落款时间均为2012年12月12日济宁冠峰经贸有限公司出具的收据两份171440元，以及廉存彪亲老表张运才一审庭审时出庭自认上诉人给了他50万元工程款，还有廉存彪在2017年4月27日庭审笔录中（2015济民初字第149号案）第13页自认的上诉人出资的事实“原告拿着不到300多万元结算的工人工资及机械款”。单纯从以上就可以看出上诉人出资数额已经高达600万元左右（事实上这仅是一部分）。综上，请求二审法院查清事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人廉存彪辩称：被上诉人已经按照合伙协议实际出资，上诉人所称未出资并不属实，双方自达成合伙协议以来，被上诉人投入了大量的人力物力财力，独自完成涉案工程建设，一审认定合伙协议无效适用法律正确，与省高院判决内容并不矛盾，省高院的审理范围仅限于工程建设施工合同纠纷，而上诉人主张分配合伙利润，不属于省高院的审理范围，只是告知双方有另行起诉的权利，而对于权利是否能得到支持需要相应的管辖法院进行实质性的审理，被上诉人就案涉工程投入了资金，早已经超出了合伙协议的数额，相反上诉人在供应集团领取首笔工程款200万元的时间是2013年1月1日，所有的支付行为都发生在该时间点以后，说明上诉人就案涉工程并未投入任何自由资金，上诉人至今已领取600万元案涉工程款，而实际支付却为0，即便认为上诉人有投入资金的行为其投入的数额也远少于被上诉人，对于被上诉人超出合伙协议约定投资的数额，上诉人有义务按照合伙协议约定的分配比例进行承担。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人山东公用集团有限公司辩称：对上诉人与被上诉人的权利义务不做答辩，请求解除原审第三人的保全措施。于润亭向一审法院提出的诉讼请求：⒈依法判令并确认第三人所建“山东民生煤化环保芬氰废水处理项目”应结算支付的工程款4306571.74元及利息64万元归原告所有。2.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实，2012年9月21日，经招投标监管机构同意，第三人公用集团公司（2013年5月14日由原名称山东公用投资管理有限公司变更为现名称）及招标代理机构出具《中标通知书》，编号：JNRC2012-039，确定案外人显通公司为山东民生煤化环保氛氰废水处理项目工程项目的中标单位。2012年10月8日，于润亭作为甲方、廉存彪作为乙方双方签订《合作协议》，该协议约定：一、山东民生煤化有限公司环保酚氰废水处理工程由甲乙双方共同合作完成；二、甲方负责与业主及挂靠方签订合同，负责结清所有工程款；三、乙方在本工程中施工所要垫付的资金为150万元；四、若本工程在双方资金全部投入后发生短缺，则有甲乙双方共同协商解决；五、利润分配，甲方占总利润的55%，乙方占总利润的45%；六、若按协议中乙方资金不到位，甲方增加垫资的情况下，利润分配则按垫资比例进行分配；七、有违约方承担一切责任；八、签订后，乙方必须按比例打入指定账户资金时间为三日内。2012年10月18日，第三人公用集团公司作为发包人（甲方）、案外人显通公司作为承包人（乙方）签订《协议书》，该协议第一部分协议书约定，一、工程概况：工程名称山东民生煤化有限公司环保酚氢废水处理，工程地点金乡县化工园区内，工程内容土建，资金来源自筹资金；二、工程承包范围：招标范围内的全部工程内容；三、合同工期：开工日期2012年10月30日，竣工日期2012年12月26日；四、质量标准：国家相关标准、国家现行施工规范、验收规范和有关技术标准；五、合同价款玖佰万元整，￥9000000元。第三部分专用条款约定，项目部经理：于润亭；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程竣工验收后次月初审后的竣工决算的40%，审定后30个工作日内付至审定价的95%，其余5%保修期满后无质量问题一周内无息付清。2012年11月24日，案外人显通公司曾向第三人公用集团公司出具法人授权委托书，授权公司副总经理梁乙峰、于润亭为代理人参加案涉工程投标事宜。2012年12月8日，梁乙峰作为甲方、于润亭作为乙方双方签订《工程施工协议书》，该协议约定：一、该工程的全部施工内容由乙方负责施工，包括施工机具的购置与调遣，施工人员的组织，工人工资的筹集和发放；施工材料的购买，社会上的一切债务及费用全部由乙方承担；二、乙方应严格按该合同约定的施工工期，工程质量要求精心组织施工，保质保量的完成合同约定的各项工程内容，文明施工树好甲方良好形象；三、甲方负责提供工程施工所需的各种施工手续，甲方收到建设单位划入甲方账户的工程款后，扣除乙方应上交的1%的管理费和1%的企业所得税及其它税费，余款全部付给乙方；四、安全施工，乙方要确保不发生任何工程质量及人身安全事故。如发生任何工程质量及人身安全事故全部由乙方负责并承担全部责任及费用；五、发票税金全部由乙方缴纳。案涉工程实际于2012年9月23日开工。2013年12月案涉工程竣工，2014年5月工程验收合格。案涉工程施工过程中，依据当事人提供的相关证据，能够证实廉存彪在工程签证单等工程施工资料签字，于润亭与廉存彪均在部分对外付款凭证中签字。2013年1月至12月，第三人公用集团公司向案外人显通公司支付工程款600万元。其中第三人公用集团公司于2013年12月5日通过中国农业银行支票向显通公司转账支付100万元，该100万元经背书转入案外人王四美个人账户。案外人显通公司认可收到公用集团500万元，原告于润亭认可收到600万元工程款。2017年5月11日，第三人公用集团公司向案外人显通公司支付了10万元农民工工资。案涉工程竣工后，案外人显通公司曾向第三人公用集团公司发送函件，告知第三人公用集团公司于润亭无权办理案涉工程竣工验收及结算事宜，由梁乙峰、廉存彪负责案涉工程的竣工验收及结算事宜。第三人公用集团公司亦曾向案外人显通公司发函件，因公用集团公司原授权委托代理人于润亭与梁乙峰、廉存彪就结算事宜未达成一致意见，致使案涉工程无法结算付款。2015年5月12日，于润亭以第三人公用集团公司未能支付全部工程款为由向济宁市中级人民法院提起民事诉讼，要求第三人公用集团公司在欠付工程款范围内承担给付责任。2015年10月27日，廉存彪申请以独立请求权第三人身份参加诉讼，济宁市中级人民法院于2016年4月13日予以准许。在该案审理过程中，经济宁市中级人民法院委托，山东长恒信工程咨询有限公司出具了山长工鉴字【2016】013号《报告书》，载明：涉案工程的鉴定造价为10406571.74元。2017年5月19日，济宁市中级人民法院作出（2015）济民初字第149号民事判决后，于润亭向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2017年10月18日作出（2017）鲁民终1523号民事裁定，撤销上述判决，发回济宁市中级人民法院重审。2018年7月6日，济宁市中级人民法院作出（2017）鲁08民初330号民事判决，判决第三人公用集团公司于判决生效之日起10日内支付廉存彪工程款4306571.74元及相应利息（利息计算方式：以4306571.74元为基数，自2016年4月14日起至实际付清之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；于润亭于本判决生效之日起10日内支付廉存彪工程款276385.54元及相应利息（利息计算方式：以276385.54元为基数，自2016年4月14日起至实际付清之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；驳回于润亭的诉讼请求；驳回廉存彪的其他诉讼请求。于润亭不服上述判决向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2018年12月21日作出（2018）鲁民终1787号民事判决。认定廉存彪以有独立请求权第三人身份加入该案诉讼，其只能针对于润亭要求公用集团公司支付欠付工程款的诉讼请求提出自己的主张，其请求于润亭返还工程款100万元并赔偿损失（损失自于润亭领取工程款之日按同期银行贷款利率计算至判决给付之日），是基于两者的合伙关系及利益划分提出的诉讼请求，超出了有独立请求权第三人可以提出的诉讼范围。对于润亭与廉存彪之间的合伙关系及利益划分问题不作审理，其两人可另案主张。遂判决：一、维持济宁市中级人民院作出的（2017）鲁08民初330号民事判决第一项、第三项，即：第三人公用集团公司于判决生效之日起10日内支付廉存彪工程款4306571.74元及相应利息（利息计算方式：以4306571.74元为基数，自2016年4月14日起至实际付清之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；驳回于润亭的诉讼请求；二、撤销济宁中院作出的（2017）鲁08民初330号民事判决第二项、第四项，即：于润亭于本判决生效之日起10日内支付廉存彪工程款276385.54元及相应利息（利息计算方式：以276385.54元为基数，自2016年4月14日起至实际付清之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；驳回廉存彪的其他诉讼请求。三、驳回廉存彪的其他诉讼请求。上述山东省高级人民法院民事判决书下发后，于润亭于2019年1月3日诉至一审法院，要求确认上述第三人公用集团公司应支付的工程款4306571.74元及利息64万元归其所有。为证明其出资情况，于润亭向一审法院提交了案涉工程相关出资凭证等证据，金额约计725万元。廉存彪对此均不予认可，认为上述证据均系复印件，对证据的真实性、关联性均有异议，不能证明于润亭为实际施工人，也不能证明其出资事实。廉存彪为证明其出资情况，提交了《山东民生煤化有限公司环保酚氰污水处理工程单据》等证据，证明其为工程施工投入的资金为3588035.7元。于润亭对上述证据的真实性、关联性均有异议，认为“于润亭”签字不是本人所签，系他人伪造，不具有合法性；且上述证据系廉存彪从案外人张申处拿走，不能据此认定是廉存彪所出资。一审法院认为，根据原被告签订的《合作协议》，双方合伙承建山东民生煤化有限公司环保酚氰废水处理工程，两人均提供证据证明各自履行了案涉工程的施工义务，原被告为案涉工程的共同实际施工人，即合伙人。原被告均不能证明各自出资的份额，两人就如何分割合伙财产即案涉工程总价款亦未能达成协议，在此情况下，即使廉存彪未出资，其作为合伙人，参与完成了合伙事务，享有合伙利润的分配权。案涉《合作协议》虽然无效，依据公平原则，可参照双方约定的工程利润结算条款，确定原被告应取得的工程价款。济宁市中级人民法院判决被告对合伙财产即山东民生煤化有限公司环保酚氰废水处理工程价款10406571.74元享有45%的比例即4682957.28元，原告享有55%的比例即5723614.46元。山东省高级人民法院（2018）鲁民终1787号民事判决对此作了确认。于润亭已分得合伙财产600万元，超出了其享有的55%的份额，不得再主张廉存彪所享有的45%的份额。综上所述，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告于润亭诉讼请求。案件受理费46372.57元，财产保全案件申请费5000元，共计51372.57元，由原告于润亭负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。”本案中，已生效的山东省高级人民法院（2018）鲁民终1787号民事判决中已经认定涉案《合作协议》为无效协议，于润亭与廉存彪完成了涉案工程的施工，并认定了廉存彪参与实施了施工现场大部分工作，廉存彪为涉案工程的实际施工人。本案争议的焦点问题为：上诉人于润亭与被上诉人廉存彪关于涉案工程价款应如何分配。对于该焦点问题，上诉人主张被上诉人并未按照双方签订的《合作协议》履行出资义务，故一审法院参照《合作协议》约定的工程利润结算条款的分配比例进行分配无事实和法律依据。本院认为,涉案《合作协议》虽然无效，但根据公平原则，可参照《合作协议》中的约定来确定双方当事人的权利义务。根据被上诉人一审提交的有于润亭及其雇佣人员张申、段常义签字的相关票据、收据等单据，能够证明被上诉人是以购买材料等方式履行的《合作协议》约定的出资义务，且已经超出《合作协议》约定的出资数额，上诉人主张上述单据“于润亭”签字不是其本人所签，但其未提交有效证据予以证明，亦未申请笔迹鉴定，故本院对其主张不予采信。虽然被上诉人未按照《合作协议》约定的出资方式进行出资，但上诉人于润亭在相关单据上进行签字确认的行为应视为其对被上诉人以支付材料款等形式进行出资的认可，故应认定被上诉人廉存彪履行了协议约定的出资义务。根据《合作协议》第四条约定：若本工程在双方资金全部投入后发生短缺，则有甲乙双方共同协商解决；第六条：若按协议中乙方资金不到位，甲方增加垫资的情况下，利润分配则按垫资比例进行分配。现有证据能够证明被上诉人已经出资到位，且双方均有垫资情形，上诉人提交的单据均系复印件，且被上诉人均不认可，故不能确定其实际出资的数额，被上诉人超出《合作协议》约定出资数额之外的部分，亦只有部分单据有于润亭签字，故双方均不能证明在《合作协议》约定的出资义务之外各自出资的具体数额，又对利润分配不能形成一致意见，故一审法院参照涉案《合作协议》约定的工程款利润分配比例确定双方应取得的工程价款，并无不当。现上诉人于润亭分得的合伙财产已经超出《合作协议》约定份额，故其主张被上诉人分得的涉案财产归其所有，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人于润亭的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46372.57元，由上诉人于润亭负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年十一月二日书记员  汤 洋