广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1337号上诉人（原审被告）：李应伟，男，汉族，1969年5月10日出生，住所地：广东省梅州市梅江区。委托诉讼代理人：巫宇辉，广东盛世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张志杰，男，汉族，1973年1月19日出生，住所地：广东省梅州市梅江区。委托诉讼代理人：叶永洪、卢思，广东义致律师事务所律师。原审被告：卢颂红，女，汉族，1975年9月9日出生，住所地：广东省梅州市梅江区。上诉人李应伟因与被上诉人张志杰、原审被告卢颂红民间借贷纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初2023号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李应伟及其委托诉讼代理人巫宇辉，被上诉人张志杰的委托诉讼代理人叶永洪到庭参加诉讼。原审被告卢颂红经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人李应伟上诉请求：1、撤销梅州市梅江区人民法院(2019)粤1402民初2023号民事判决；2、驳回被上诉人张志杰的诉讼请求或发回原审法院重审。事实和理由：2016年6月至7月期间，被上诉人与上诉人当时的朋友黄香桂共同赌球（欧洲杯），黄香桂欠下被上诉人赌博款160万元。2016年8月初，被上诉人要求上诉人一同去到黄香桂的家乡湖南省长沙市宁乡县找到黄香桂向其追收所欠赌博款。因黄香桂无钱偿还且意欲报警，被上诉人追收未果。被上诉人认为黄香桂生活在湖南的偏僻乡镇，难以向其追收该笔赌债，而上诉人与黄香桂是朋友关系，比较了解黄香桂的情况，便于向其追收，故被上诉人要求由上诉人先认下该笔赌债。上诉人当时出于先平息被上诉人与黄香桂之间激烈冲突和保护黄香桂的目的，在被上诉人再三要求下违心地写下了一张借到现金人民币160万元的未押借款日期的借条给被上诉人。后因黄香桂和上诉人均无力偿还，被上诉人便于2019年5月向梅县区人民法院起诉。起诉后，再欺骗上诉人与其签订了《和解协议》后撤诉。撤诉后一个月，被上诉人又向梅江区人民法院提起本案诉讼，梅江区人民法院作出(2019)粤1402民初2023民事判决，判决上诉人应向被上诉人偿还借款本金160万元及其利息。上诉人认为，原审判决是错误的，依法应当撤销，理由是：一、根据本案事实和上诉人提供的下列证据，充分证明被上诉人主张的债权为非法的赌博之债。1、2019年6月5日上诉人与被上诉人的对话录音(光盘A)。在该录音中证实了如下几个事实：（1）双方于2019年6月5日签订《和解协议》是被上诉人以向法院撤诉法院要求必须提供为由欺骗上诉人签订的，并不是上诉人的真实意思表示。（2）被上诉人承认本案债权实为与黄香桂之间的赌博款，并非与上诉人之间的借款；（3）本案借条是被上诉人在难以向黄香桂追讨的情况下要求上诉人出具的，并非上诉人自愿出具。2、2019年6月1日，上诉人与被上诉人夫妇的对话录音。该录音内容证实被上诉人夫妇一致确认或证实了如下事实。（1）被上诉人夫妻都确认了本案债务不是上诉人欠的，是黄香桂欠的；（2）本案的债务人是黄香桂，上诉人是在被上诉人逼迫下违心地认下的；（3）被上诉人夫妇和上诉人对如何向黄香桂追收赌债问题进行了商量。上诉人认为，上述两份录音是双方自然表述，是双方的真实意思表示。录音内容充分证明双方都确认本案债权是赌博之债，而非民间借贷，且不是上诉人所欠赌债，而是黄香桂所欠。3、黄香桂向原审法院出具的《关于张志杰诉李应伟民间借贷案的说明》也确认了本案债务是其与被上诉人共同赌博所欠，借条是被上诉人要求上诉人出具的，出具借条的时间是2016年8月2日或3日，地点是在湖南省长沙市宁乡县的恒楚酒店。实际欠款人黄香桂向原审法院出具的书面说明与上述两份录音内容是完全一致的，与上述两份录音证据形成完整的证据链。确认了本案债务为黄香桂与被上诉人共同赌博所欠的赌债。二、被上诉人提交的证据及陈述的事实存在诸多矛盾，是明显不符合常理和交易习惯的，不能作为证明其主张的依据。理由是：1、就《借条》而言，这是被上诉人提供的证明借款关系的唯一证据，但该证据至少存在5个明显问题：一是借现金160万元，160万元是一笔巨款，现金交付极其麻烦。在当今转账支付方式多样、方便快捷的年代，除非有特殊用途，否则这种从银行取出160万元巨额现金交付给他人的方式，明显不符合交易习惯和交易方式，不符合常理；二是未约定利息。上诉人与被上诉人非亲非故，不计利息借出160万元巨款不符合常理。三是未约定借期。四是无担保无抵押。上诉人与被上诉人之间非亲非故，且对对方的财产状况和经济能力并不了解，无担保无抵押借款不合理。五是未押借款日期，如此巨额的重要的借条却要求上诉人不要押借款日期，事后在诉讼期间被上诉人出示银行取现记录时才知道是被上诉人为在事后制造银行提取现金支付的假象提供方便，说明被上诉人要求上诉人出具借条时已设好了局。2、就《和解协议》而言，双方的录音内容(光盘A)已充分证明该《和解协议》是被上诉人以向法院申请撤诉法院要求必须提供的为由欺骗上诉人签订的，并非是上诉人认可本案债务而自愿签订的，不能作为认定本案债务性质的证据。3、就借记卡账户明细而言，从该记录可看出，被上诉人所取的160万元是从2016年11月10日至15日分四次，每次取40万元提取的，在11月10日取款的同日，被上诉人夫妇有意先从其他账户转入38万元，以凑足80万元，而在取第三笔款的前一天(11月13日)，被上诉人又让张某梅到柜面将前2天取出的80万元中的77万元现金存入银行，目的显然是凑足拟提取的80万元。从被上诉人提供的银行存取记录可明显看出，被上诉人这种存取款操作纯粹是为了证明其曾经从银行取出过现金160万元。但被上诉人这种存取款操作恰恰证明了其取款和借款的虚假性。4、被上诉人在整个诉讼过程中均未出面，既未参加开庭也未参与证据质证和调解，连在起诉状中写明的电话和住址都是虚假的，使得公安机关在核实有关事情时也无法找到其本人。这一事实证明被上诉人十分心虚，知道自己主张的是赌债，因而不敢当面与上诉人对质，不敢面对法官和公安机关。以上事实和证据充分证明被上诉人提供的证据是不符合常理、不符合逻辑和交易习惯的，因此不能作为证明其主张的证据。三、原审判决错误认定本案债权性质，将非法的赌博之债错误认定为合法有效的民间借贷。表现在：（1）原审判决认为“原告提交的《借条》、《和解协议》……足以认定原告与被告李应伟之间的民间借贷的事实”(见判决书第6面最后一段)。上诉人认为，原审判决这个认定是缺乏依据的，是对上述证据简单化、表面化和主观化的认识，未依法结合借款金额、双方关系、交易方式、交易习惯及黄香桂的证言等事实和因素进行综合判断。根据上诉人以上第二项的分析，被上诉人的上述证据均不能证明其主张。（2）原审判决认为“退一步说……将《借条》中的借款偿付义务再揽在自己身上”(见判决书第7页)。上诉人认为，原审判决这一认定是错误的，首先，自揽责任中的责任必须是合法的受法律保护的债权，非法的债权是无效的，依法不受法律保护，即使自揽或受让过来也同样不受法律保护，因此本案中的赌债不管自揽与否，均不受法律保护，不能以自揽为由判令上诉人承担。其次，上诉人与被上诉人签订《和解协议》是在受到被上诉人欺骗的情况下签的，这一事实在双方的录音对话中(光盘A)可以充分证明。因此该协议不能作为认定上诉人再次自揽责任的证据。（3）原审判决认为“被告李应伟关于本案借款涉及赌博款和非法放贷等主张……被告李应伟对此应承担举证不能产生的不利后果”(见判决书第7页)。上诉人认为，公安机关未予认定的原因是未能联系到被上诉人张志杰和案外人黄香桂，无法了解相关情况，而不是不能认定为赌博款。公安机关未予认定不等于否定，不能以此推定被上诉人的债权非赌博之债。况且，公安机关的职责是打击违法犯罪行为，而在民事诉讼中认定民事债权的性质则是法官的职责，不能以公安机关未予认定而直接否定。四、原审判决未依法追加黄香桂为本案当事人，违反了法定程序，并因此影响了判决结果，依法应当发回原审法院重审。根据本案的事实和证据，上诉人和被上诉人都认为本案债务与黄香桂有关，是黄香桂与被上诉人赌博产生的债务，且黄香桂亦书面向原审法院承认这一事实。本案被告卢颂红亦书面申请追加黄香桂为被告。庭审中，上诉人亦认为应依法追加黄香桂为被告，因为黄香桂是本案的实际债务人，与本案具有法律上的利害关系吗，但原审法院未追加，遗漏了当事人，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，依法应当发回重审。综上所述，请上级法院依法撤销，并驳回被上诉人的诉讼请求或发回原审法院重审。被上诉人张志杰答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉。事实理由：1、一审判决按照事实的情况下，根据上诉人与被上诉人在一审期间提供的证据，综合认定了本案的基本事实，即上诉人向被上诉人张志杰借款人民币160万元。被上诉人提供的证据中，有借条以及银行流水，这是债权债务关系形成的基本要件，同时，也对借款的过程如实向一审法庭陈述。2、被上诉人提供的证据，能够经得住刑事案件方面的考察，因为本案在一审期间，经过了一审法院向梅江区扫黑除恶办公室移交并审查了该案是否存在非法的情况，根据该核查告知书，已经明确显示本案不存在违法犯罪的情况，更无违法犯罪的行为。因此，本案的债权债务关系不存在非法情况。3、一审法院程序合法，上诉人认为应当追加黄香桂为本案当事人是没有合法依据的，因为黄香桂并不是本案债权债务的当事人，其只是上诉人的一个比较亲密的朋友，这个说法是上诉人在一审期间的说法。因此，黄香桂是否参与本案的审理不影响本案的实质审查和判决。同时，因为上诉人跟黄香桂之间的关系，其陈述真实性无法保障。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉。原审被告卢颂红提交书面答辩状称，一审判决认定事实错误，将非法的赌博之债错误认定为合法的民间借贷。从李应伟与张志杰之妻蓝女士之间的通话录音足以证明本案张志杰诉请李应伟偿还的160万元债务是张志杰与案外人黄香桂赌球，黄香桂欠张志杰的赌债，而不是真实借款。黄香桂本人也认可了这一事实并向一审法院提供了书面证明。而且，张志杰主张的借款支付方式也不合常理，在当今转账支付如此多样、快捷、方便、安全的情况下，采用分四次从银行提取160万元巨款以现金方式进行支付的方式显然不合常理和交易习惯。特别是，从被上诉人张志杰提供的银行流水记录可看出，张志杰每次取款前都是先存入现金以凑足拟提取款金额后再取出现金，这种为取现金而存现金的事实恰恰证明张志杰目的是为了制造其向李应伟支付了现金的假象，恰恰证明其向李应伟支付借款的事实是虚假的。一审判决未能证明认定本按借款的真实性和合法性，将非法的赌博之债错误认定为合法的、真实的民间借贷。因此，一审判决是错误的。在诉讼程序方面，原审期间，答辩人曾向原审法院提出书面申请，要求追加与本案有明显利害关系的黄香桂为本案当事人，但一审未依法追加真实债务人黄香桂为本案当事人，明显违反了法定程序。综上所述，答辩人认为原审判决错误认定本案基本事实，且严重违反法定程序，依法应当改判或发回重审。一审原告张志杰向一审法院起诉请求：1.被告李应伟、卢颂红共同偿付给原告借款本金1600000元及利息（从起诉之日起至款清日止，以1600000元为基数、按月利率2%计付）；2.本案诉讼费用由两被告承担。一审法院经审理认定事实如下：对庭审中已质证的证据，排除不具有关联性的证据材料，对双方提交符合证据三性的材料，应作为认定本案事实的根据。原告、被告李应伟、案外人黄某之间是朋友关系，被告李应伟与卢颂红曾是夫妻关系（2011年1月25日办理离婚登记手续），被告李应伟与案外人黄某曾以男女朋友关系同居生活。被告李应伟出具给原告的《借条》载明：“兹借到张志杰现金人民币壹佰陆拾万元整（1600000.0元）此据，借款人：李应伟。”，《借条》未约定利息及借款期限，也未注明借款日期和出具日期。原告主张上述借款由其分别于2016年11月的10日、11日、14日、15日通过其卡号为622*************439的中国工商银行卡分别取现400000元后现金交付给被告李应伟。被告李应伟则抗辩代案外人黄某所欠赌博款而出具的《借条》，并未与原告之间实际发生借款。2019年5月21日，原告以上述《借条》向梅县区人民法院起诉，2019年6月5日，双方签订《和解协议》，内容为：“甲乙双方就乙方（李应伟）于2016年11月向甲方（张志杰）借款本金人民币160万元一直未归还、甲方向梅县区人民法院起诉事宜进行协商，达成一致意见并签订和解协议如下供双方共同遵守：一、因乙方现经济紧张，目前无法支付上述借款给甲方，基于双方之间多年的朋友关系，甲方同意乙方暂缓还款。二、甲方应于本协议签订后日内向梅县区人民法院撤诉。三、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签字之日起立即生效”。原告则于协议签订后撤回起诉，该案已于2019年6月10日生效。诉讼中，原告分别于2019年的7月22日和8月8日，向一审法院提交诉讼财产保全申请书和追加卢颂红为共同被告申请书，一审法院已作出（2019）粤1402民初2023号民事裁定书，依法查封了被告李应伟名下的位于梅州梅江二路65号华业苑A栋301房（房产证号29817**）的房产，及依法追加卢颂红为本案被告参加诉讼。被告卢颂红于2019年8月23日向一审法院提出管辖权异议书及为此提起上诉，梅州市中级人民法院作出的(2019)粤14民辖终49号民事裁定书（维持一审法院作出的驳回该管辖权异议申请）也已生效。被告卢颂红还向一审法院提交申请追加案外人黄某为本案被告的书面申请书，一审法院未予准许。至于被告李应伟主张原告张志杰本案的诉请标的存在“非法放贷”等违法犯罪情况，一审法院已对案件中止审理，于2019年12月6日向梅江区扫黑除恶办移交《案件线索移送函》。2020年3月27日，梅江区扫黑除恶办字出具给一审法院梅江扫黑办（举）字[2019]029号核查告知书中，该核查告知书中载明：“无证据证明张志杰非法放贷的违法行为，无法认定有犯罪事实，立案依据不足，不予立案侦查”，本案恢复审理后，该核查告知书亦作证据在庭审中质证。但对涉案借款是否实际发生，原告与被告李应伟仍各持己见，案经一审法院调解无效。一审法院认为，本案的争议焦点：一是原告与被告李应伟之间是否存在合法有效的民间借贷关系；二是被告卢颂红应否共同承担偿付本案借款本息的责任。一、关于涉案《借条》中的借款是否合法有效的问题。原告提交的《借条》、《和解协议》、借记卡账户明细清单，及原告与被告李应伟在庭审中的相关陈述等证据，足以认定原告与被告李应伟之间的民间借贷的事实。被告李应伟对其出具的《借条》和签订的《和解协议》的合法性和关联性持有异议，但其所提交的证据并不能推翻原告所主张的事实；且被告李应伟作为一个具有完全民事行为能力人，及已有丰富社会、生活阅历的成年人，应当完全知晓出具、签订借贷凭证交由他人收执会产生的法律后果；退一步说，如按被告李应伟主张代案外人黄某写下的本案《借条》，但也是其自揽责任和自担风险的行为表现，并一而再和原告签订《和解协议》，将《借条》中借款偿付义务再揽在自己身上，且所涉及金额巨大，虽被告李应伟承认与案外人黄某曾有不同寻常的关系，但也不符合情理，更有悖常理。况且，被告李应伟关于本案借款涉及赌博款和非法放贷等主张，梅江扫黑办（举）字[2019]029号核查告知书中的核查结论中并未予以认定，被告李应伟对此应承担举证不能产生的不利后果。另，本案《借条》虽未注明借款日期、借款利息及还款时间等，但这并不影响原告与被告李应伟之间已存在借贷关系的事实。因此，原告与被告李应伟之间的民间借贷关系成立，《借条》和《和解协议》中载明的借款事实，合法有效，一审法院予以确认。二、关于涉案借款的责任承担主体问题。涉案的1600000元数额巨大，已远超出了家庭日常生活所需的范畴；涉案《借条》由被告李应伟个人书写出具，且原告主张从借记卡账户明细取款4笔后，将现金交付给被告李应伟的时间均发生在2016年11月份，而该时间并非在两被告原夫妻关系存续期间，原告未提交充分证据证明涉案借款是被告李应伟、卢颂红“共债共签”，也未证明借款用于被告李应伟、卢颂红原夫妻关系存续期间共用，被告卢颂红对此也未予追认。因此，原告主张两被告共同承担偿付借款本息的主张，依据不足，于法不符，一审法院不予支持，原告对此应承担举证不能产生的不利后果。被告卢颂红关于本案非夫妻共同债务的书面答辩意见，一审法院予以采信，但其关于本案为赌债及追加案外人黄某为本案共同被告等书面答辩意见，一审法院不予采纳。综上，根据《合同法》第二百零六条“对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”之规定，原告虽未举证证明双方曾就还款时间有过约定，但原告以向法院起诉的方式要求被告偿还借款可视为已进行催告。原告关于借款本金1600000元由被告李应伟偿还的主张部分，一审法院予以支持。关于逾期利息的问题。因双方未约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，原告关于利息的主张，于法不符，一审法院不予支持。一审法院仅支持原告从2019年7月19日起至款付清日止按年利率6%计付利息。被告卢颂红经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃抗辩等诉讼权利，一审法院依法可作缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十五条、第二十九条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告李应伟应于判决生效之日起30日内，偿付给原告张志杰借款本金1600000元及利息（从2019年7月19日起至款清日止，以借款本金1600000元为基数，按年利率6%计付）。三、驳回原告张志杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19200元（原告已预交），按规定减半收取计9600元，保全费5000元（原告已预交），合计14600元，由被告李应伟负担（判决生效之日起30日内迳行付给原告）。本院另查明，上诉人李应伟出具给被上诉人张志杰的《借条》载明：“兹借到张志杰现金人民币壹佰陆拾万元整（1600000.0元）此据，借款人：李应伟。”《借条》未约定利息及借款期限，也未注明借款日期和出具日期。2019年5月21日，被上诉人张志杰以上述《借条》向梅州市梅县区人民法院起诉，2019年6月5日，双方签订《和解协议》，内容为：“甲乙双方就乙方（李应伟）于2016年11月向甲方（张志杰）借款本金人民币160万元一直未归还、甲方向梅县区人民法院起诉事宜进行协商，达成一致意见并签订和解协议如下供双方共同遵守：一、因乙方现经济紧张，目前无法支付上述借款给甲方，基于双方之间多年的朋友关系，甲方同意乙方暂缓还款。二、甲方应于本协议签订后日内向梅县区人民法院撤诉。三、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签字之日起立即生效”。被上诉人张志杰则于协议签订后撤回起诉，该撤诉裁定已于2019年6月10日生效。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中上诉人抗辩认为本案所涉160万元借条的借贷并未发生，而是赌博债，据此，被上诉人应对款项支付等事实承担举证责任。本案所涉借条载明160万元是现金支付，160万元巨款以现金方式支付与通常的交易方式明显不符。被上诉人也没有充分证据证明该160万元款项支付的事实，且160万元巨款的借条未约定还款期限、未约定利息、未约定担保、未载明借条出具时间，与通常的借贷交易习惯明显不符。综上，被上诉人没有充分证据证明本案所涉借条载明的160万元借贷事实已发生，被上诉人应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求应予驳回，一审判决应予撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初2023号民事判决；二、驳回被上诉人张志杰的诉讼请求。一审案件受理费19200元，（由被上诉人张志杰预交），按规定减半收取计9600元，保全费5000元(由被上诉人张志杰预交)，合计14600元，由被上诉人张志杰负担。二审案件受理费19200元（已由上诉人李应伟预交，由本院予以退回），由被上诉人张志杰负担，由被上诉人张志杰在本判决生效后十日内向本院缴纳。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 柯 彬审 判 员 孔宁清二〇二〇年十一月二十五日法官助理 赖志明书 记 员 黄怡芬