辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6474号上诉人（原审原告）：高起锋，男，1976年10月24日生，汉族，住辽宁省东港市。委托诉讼代理人：郭鲲，辽宁善成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连瑞泰丰远洋渔业有限公司。住所地：辽宁省长海县獐子岛镇西獐村。法定代表人：周金忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘大志，北京大成（大连）律师事务所律师。上诉人高起锋、大连瑞泰丰远洋渔业有限公司（以下简称渔业公司）因双方之间劳动争议一案，不服辽宁省长海县人民法院（2019）辽0224民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。高起锋上诉请求：1、请求二审法院查清事实后，依法改判。2、本案的一审、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院事实认定不清，适用法律不当。1、高起锋与渔业公司签订劳动合同，约定劳动期限为两年（2016年6月4日至2018年6月4日止），每年工资8万元，2018年4月5日，渔业公司所属“连润40”号船在非洲几内亚海域作业生产，在下网跑油丝过程中，油丝被下口卡住，高起锋人到缠油丝的打滚车上面维修，因闸车没闸，高起锋被带倒，造成上诉人右大腿创伤性截肢，经大连市劳动能力鉴定委员会鉴定构成四级伤残，同时也出具了工伤辅助具配置鉴定结论书，经一审法院认定，高起锋人的工资为每年8万元，渔业公司从2016年6月8日至2017年10月24日为高起锋缴纳社保，后至2018年4月一直拖欠保费未交，后看到高起锋发生了事故又重新为高起锋缴纳保险，至2020年6月一直缴纳，本案中，一审法院引用《工伤保险条例》第六十二条第三款和《辽宁省工伤保险实施办法》第四十三条的规定：用人单位欠缴工伤保险费，欠缴前已由工伤保险基金支付职工工伤保险待遇的，欠缴期间的职工工伤保险待遇由用人单位支付，补缴后由工伤保险基金补支，欠缴期间发生的工伤事故，其工伤待遇由用人单位支付，用人单位补缴后新发生的费用由工伤保险基金支付。但该节事实并不是渔业公司补缴的情节，而是重新缴纳保险的事实，上诉人保险中间的断档期间并没有由渔业公司补缴，所以就不能适用一审法院援引的法条，该节事实系一审法院认定不清，适用法律不当。因高起锋行动不便，长期需要人护理，但一审法院对护理等级及护理费用没有做出明确的规定，现请求二审法院针对高起锋护理费用作出相应的裁决。2、高起锋在受伤住院时，渔业公司并不是积极的配合治疗，而是在没有征得高起锋的同意的情况下，重新签订一份劳动合同，且找人冒充高起锋的签字，并利用该份假的劳动合同去办理了高起锋保险事项，这种行为系骗保行为，希望二审法院能够查明案件的真实情况。3、高起锋的工资为每年8万元，但渔业公司给高起锋缴费基数定为3542.67元明显过低，并没有按高起锋的实际工资水平计算缴费基数。综上，本案认定事实不清，适用法律不当，以致判决不公，给高起锋带来了不应有的经济负担，特提起上诉，请求二审法院依法查明事实，改判支持高起锋的请求，以维护法律的严肃性和公正性。渔业公司辩称，不同意高起锋的上诉请求。关于保险，渔业公司当时跟长海县社保局沟通确实欠缴了几个月，需要补缴，长海县社保局认可渔业公司补缴高起锋保险的事实，一审法院也向长海县社保局核实过，高起锋是可以领取伤残津贴的，正是因为长海县社保局认可渔业公司是补缴的事实，长海县社保局才同意为高起锋继续支持伤残津贴，如果渔业公司是重新缴纳的话，长海县社保局不可能承担高起锋的伤残津贴。关于护理费，一审判决是正确的，高起锋并没有相关的证据证明护理费是实际发生的和相关的金额，且根据《工伤保险条例》的规定护理费也是由相关的社保基金来承担。本案不存在骗保行为，高起锋当时在海外，渔业公司已经告知了高起锋本人，征求过他的意见，劳动合同本身就是事实情况的反映，并不是为了公司的利益，是为了高起锋个人的利益，高起锋在国外，渔业公司就代办了。关于缴费基数低的问题，渔业公司认为缴费基数是否过低不是法院审理的范围，而是社保监管部门负责范围。渔业公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判原判第一项为支付高起锋106666.7元。事实和理由：1、原审判决认定停工留薪期间9个月没有法律依据。关于停工留薪期的确定，《工伤保险条例》没有明确的规定，根据各省、直辖市、自治区的规定，地区社会保险行政部门和卫生行政部门制定有《工伤职工停工留薪期管理办法》、《工伤职工停工留薪期分类目录》，对各类伤情停工留薪期期限进行了规定的，就应当按此规定办理。依据《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》第四条：“《大连市工伤职工停工留薪期目录》所规定的期限，是针对身体的不同部位遭受原发性损伤后，进行治疗并享受有关工伤保险待遇的具体期限”。依据《大连市工伤职工停工留薪期目录》中关于躯干、四肢或身体未特指部位的损伤（T08-T14）下肢创伤性切断中截肢是6个月。故原审判决认定停工留薪期为9个月违反以上规定，应当依法予以纠正。本案停工留薪期工资应为8万/12个月×6个月＝4万元。二、原审判决判令渔业公司每月支付伤残津贴没有法律依据。关于伤残津贴，在高起锋已经可以从社保基金领取伤残津贴的情况下，伤残津贴依法应当由社保基金承担而不是雇主承担。如果因缴费基数与劳动合同工资数额不符，导致高起锋所领伤残津贴数额不足，则法院应当纠正这种违反规定的行为，要求渔业公司按照实际工资数额补缴社保费用，而不是明知社保缴费基数与实际工资不符，却要求渔业公司单独每个月向高起锋补发伤残津贴，这种判决明显与社保立法的原则和宗旨不符。故原审判决应当要求渔业公司按实际工资缴纳社保费用，以保障高起锋领取到足额的伤残津贴。或者说关于社保缴费基数与实际工资不符，本就不是法院审理的范围，属于社保机构的行政职权范围，应由社保机构进行管理和纠正。高起锋辩称，不同意渔业公司的上诉意见。关于停工留薪不低于6个月，有这个规定，但是法院可以酌情不超过12个月，一审认定为9个月是合理的。关于护理费，现实情况是高起锋行动不变，必须有人护理，也会产生实际的费用。关于投保、交保险费的事实，渔业公司在2017年10月至2018年4月并没有为高起锋缴纳社保，而事故正是发生在停缴保费期间，后2018年4月渔业公司又重新缴纳保险，并没有对欠缴期保险进行补缴，而且办理重新缴纳保险的时候，劳动合同并不是高起锋本人签字，当时高起锋在非洲做手术，没有机会也没有其他理由过来签字，高起锋认为这是骗保的行为。高起锋向一审法院起诉请求：判令被告渔业公司赔偿：1、一次性伤残补助金140007元；2、住院伙食补助费1470元；3、护理费7200元；4、停工留薪期工资60003元；5、辅助器具费419620元；6、交通费3000元；7、一次性伤残津贴1920096元；8、2017年12月至2018年4月之间的工资26668元，以上合计：2578064元。一审法院认定事实：2016年6月4日，原告与被告签订了书面劳动合同，约定劳动期限为两年（2016年6月4日至2018年6月4日止），每年工资为8万元，被告从2016年6月8日至2017年10月24日给原告缴纳社保，后至2018年4月拖欠保费未交，2018年4月8日又再次给原告交纳社保，至2020年6月一直缴纳五险（一审法院于2020年7月8日查询的结果）。但被告按照平均每个月3542.67元（3470元×8个月+3688元×4个月）的缴费基数给原告交纳的社保。2018年4月5日，被告在所属“连润40”号船作业时发生事故导致原告右大腿创伤性截肢。原告在几内亚医院救治，后又到丹东中心医院住院治疗21天，住院的费用是由被告承担的。2018年7月27日，经长海县人力资源社会保障和民政局认定为工伤。2018年12月27日，经大连市劳动能力鉴定委员会鉴定构成四级伤残、停工留薪期满、无生活自理障碍，同时大连市劳动能力鉴定委员会出具了同意配置工伤辅具配置鉴定结论书。2019年9月10日，原告通过邮政EMS向被告发出解除劳动关系通知书，被告于2019年9月11日收件。被告在原告受伤后向原告预支了10万元补助款。因原告与被告就赔偿事宜无法达成一致意见，因此原告向长海县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2019年10月21日作出裁决书，原告于2019年10月24日收到裁决书，原告不服提起诉讼。此外，一审案件审理过程中，一审法院向长海县社会保险基金管理中心书面查询原告高起锋本次受伤享受工伤待遇的具体情况，2020年7月13日长海县社会保险基金管理中心给予了书面答复，证实：1、2016年6月至2017年10月瑞泰丰公司为高起锋缴纳工伤保险，2017年11月至2018年3月未交，2018年4月8日开始缴纳五险。2、2016年11月至2017年10月，高起锋缴费基数平均数为3542.67元。3、高起锋享受伤残津贴待遇为2657元/月，自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起开始支付。一审法院认为，本案系工伤待遇争议案件，争议焦点是如何认定向原告支付工伤待遇的主体，需要向原告支付工伤待遇的数额如何确定。本案中，原告受伤在先，被告为原告再次交纳社会保险在后，根据《工伤保险条例》第六十二条第三款和《辽宁省工伤保险实施办法》第四十三条的规定：欠缴期间发生的工伤事故，其工伤待遇由用人单位支付。已参加工伤保险的用人单位，发生欠缴后补缴了工伤保险费和滞纳金，由工伤保险基金支付补缴后新发生的费用。关于原告主张被告支付一次性伤残补助金的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项的规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：四级伤残为21个月的本人工资”，本案中，原告受伤在先，工伤保险继续缴纳在后，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第四十三条第二款第一项的规定“因工受伤的，支付补缴后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、日伙食补助费、辅助器具安装配置费、按规定到统筹地区以外就医的交通食宿费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金”，其中并不包括一次性伤残补助金，又根据《工伤保险条例》第六十二条第二款和《辽宁省工伤保险实施办法》第四十三条的规定，应由用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资”，本案中，原告高起锋应缴费工资为每年8万元，因此，被告应当向原告支付一次性伤残补助金人民币14万元（8万元÷12个月×21个月=14万元）。关于原告主张住院伙食补助费的诉讼请求，根据原告提交的丹东市中心医院住院病历显示，原告住院期间为2018年5月3日至2018年5月24日，共计21天。根据《工伤保险条例》第六十二条第三款和《辽宁省工伤保险实施办法》第四十三条第二款第一项的规定，住院伙食补助费和护理费应由工伤保险基金支付，故对原告要求被告支付的请求不予支持。关于原告主张护理费的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十四条第一款和《辽宁省工伤保险实施办法》第三十三条第二款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，未安排护理的，由用人单位支付护理费。本案中，原告住院21天，即自2018年5月3日至2018年5月24日，因被告于2018年4月8日再次为原告缴纳社保，根据《工伤保险条例》第六十二条第三款和《辽宁省工伤保险实施办法》第四十三条第二款第一项的规定，原告主张的护理费用应由工伤保险基金支付，故对原告本项请求不予支持。关于原告要求被告支付停工留薪期工资的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款和《辽宁省工伤保险实施办法》第三十三条第一款第一项的规定，被告应当支付原告停工留薪期的工资，一般不超过12个月，原告请求为9个月，参考原告的伤情，予以支持，因此，被告需要支付原告停工留薪期工资为6万元（8万元÷12个月×9个月）。关于原告主张被告支付辅助器具费的诉讼请求，根据长海县社会保险基金管理中心出具的附件，针对本案原告的情况，需要安装假肢、矫形器等辅助器具的，工伤职工自行选择到签订协议的机构安装配置辅助器具，该费用根据《工伤保险条例》第三十二条和《辽宁省工伤保险实施办法》第四十三条第二款第一项的规定，应由工伤保险基金支付，故对原告要求被告支付辅助器具费的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告支付交通费的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十条第四款和《辽宁省工伤保险实施办法》第四十三条第二款第一项的规定，应由工伤保险基金支付，且原告未提交交通费票据予以证明，故原告的诉请不予支持。关于原告要求被告一次性支付其伤残津贴的诉讼请求，根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十三条“由工伤保险基金支付的各项待遇应按条例规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法”的规定，对于原告请求的伤残津贴应按月支付。又根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项和《辽宁省工伤保险实施办法》第四十三条第二款第一项的规定，及长海县社会保险基金管理中心附件的内容，“补缴之后产生的医疗费和一至四级伤残津贴可由工伤保险基金支付”。本案中，被告未按照原告实际合同待遇给原告缴纳的保险，故少交部分的伤残津贴应由被告支付，即被告需要补给原告伤残津贴为2343元/月[（8万元÷12个月-3542.67）×75%]。另根据《辽宁省工伤保险实施办法》第四十一条规定“以劳动能力鉴定结论为工伤保险待遇计发依据的，自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次日起开始支付”，本案中，原告高起锋的劳动能力鉴定结论日期为2018年12月27日，故被告渔业公司应自2019年1月起每月向原告高起锋支付伤残津贴2343元，支付至原告达到退休年龄并办理退休手续，并享受基本养老保险待遇时止。关于原告要求被告支付其2017年12月至2018年4月份之间工资的诉讼请求，因原告高起锋受伤时间为2018年4月份，故2017年12月至2018年工资并非其停工留薪工资，又因该期间原告高起锋系被告员工，被告应按照合同支付原告工资，因被告未提供已经支付该笔工资的证据，一审法院对原告的请求予以支持。即被告支付原告2017年12月至2018年4月工资26666.7元。本案中，被告因此次事故先行支付原告10万元，应在被告理应支付原告的总款项中扣除。综合以上，被告需要一次性支付原告一次性伤残补助金14万元、停工留薪工资6万元、2017年12月至2018年4月的工资26666.7元，合计226666.7元，减去被告先行支付的10万元，被告共需一次性支付原告126666.7元。被告需自2019年1月起至原告享受退休保险法定日期止，每月1日按照工伤保险的标准支付原告伤残津贴2343元。综上所述，依据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十二条、第三十三条第一款、第三款、第三十四条第一款、第三十五条第一款第一项、第二项、第六十二条第二款、第三款、第六十四条第二款和《辽宁省工伤保险实施办法》第三十三条、第四十一条、第四十二条、第四十三条，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告自本判决生效之日起十日内一次性给付原告人民币126666.7元；二、被告自2019年1月起至原告支付至原告达到退休年龄、办理退休手续并享受基本养老保险待遇时止，每月1日支付原告伤残津贴2343元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告负担（此款项原告已预交，被告在给付第一笔款项时一并将诉讼费支付给原告）。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，一审判决认定渔业公司应支付一次性伤残补助金14万元、2017年12月至2018年4月的工资26666.7元，双方均无异议，且一审法院参考高起锋的伤情认定其停工留薪期为9个月并无不妥，在此前提下计算得出停工留薪期工资金额为6万元正确，则扣除渔业公司先行支付的10万元，渔业公司还需支付126666.7元，故对一审判决第一项，本院予以维持。因渔业公司未按照高起锋实际合同待遇为高起锋缴纳保险，对于由此产生的伤残津贴差额，是否应由渔业公司承担的问题，根据《辽宁省工伤保险实施办法》四十六条规定，“因用人单位少报工资总额或者未足额缴纳工伤保险费等原因，导致工伤职工应当享受的工伤保险待遇受到影响的，由用人单位承担责任”，且北京、重庆、广东、吉林等地出台的地方性规定中也明确因未足额缴纳工伤保险费造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位向工伤职工补足，则一审判决认定“渔业公司自2019年1月起每月向高起锋支付伤残津贴2343元，支付至高起锋达到退休年龄并办理退休手续并享受基本养老保险待遇时止”并无不妥，本院予以确认。高起锋受到事故伤害的日期为2018年4月5日，虽然渔业公司为高起锋缴纳保险的时间为2018年4月8日，但根据高起锋社保月缴费明细查询单的记载，2016年6月至2017年10月、2018年4月至2019年12月高起锋每月工伤保险费均在当月内缴纳，仅是实际缴费时间有所不同，但每月工伤保险均显示为实际缴费状态。且一审诉讼中，一审法院先后多次向长海县社会保险基金管理中心发出《协助查询通知书》，查询高起锋因本次受伤享受工伤待遇的情况，该中心均予以书面回复。则一审法院结合向长海县社会保险基金管理中心的调查核实情况，结合本案案情，对于符合《辽宁省工伤保险实施办法》第三十二条及该办法第四十三条第二款第一项规定且不属于《工伤保险条例》第十七条第四款规定的依法应从工伤保险基金支付的“住院伙食补助费、辅助器具安装配置费、按规定到统筹地区以外就医的交通费、一至四级伤残职工伤残津贴”，一审判决认定应由工伤保险基金支付并无不妥。且关于交通费，因高起锋在本案中并未提供就医发生的交通费票据，其应对此承担举证不能的不利后果。而关于住院伙食补助费，根据长海县社会保险基金管理中心的回复内容，渔业公司系在2018年5月16日申请工伤认定，未在《工伤保险条例》第十七条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，则根据《工伤保险条例》第十七条第四款“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”及大人社发（2011）129号《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》“三、关于工伤保险（一）工伤职工住院治疗工伤的住院伙食费由用人单位支付调整为工伤保险基金支付。在统筹地区以内就医的，住院伙食费标准为每人每天26元；工伤职工到统筹地区以外就医的，住院伙食费标准为每人每天37元”的规定，对于高起锋2018年5月3日至2018年5月16日在丹东市中心医院住院期间的住院伙食补助费518元（37元/天×14天），应由渔业公司承担。至于高起锋主张的护理费，因高起锋并未提交其需要护理的充分证据，工伤初次鉴定结论又为高起锋无生活自理障碍，故其该项诉请亦依据不足，其亦应对此承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省长海县人民法院（2019）辽0224民初486号民事判决第一项、第二项；二、撤销辽宁省长海县人民法院（2019）辽0224民初486号民事判决第三项；三、上诉人大连瑞泰丰远洋渔业有限公司自本判决生效之日起十日内给付上诉人高起锋住院伙食补助费518元；四、驳回上诉人高起锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元，由上诉人大连瑞泰丰远洋渔业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十一月二十五日书记员  曾 悦