山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终2936号 上诉人（原审原告）：洪士成，男，1972年5月1日出生，汉族，个体工商户，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：程力，山东平途律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：丰长峰，男，1976年8月19日出生，汉族，农村居民，住山东省聊城市东昌府区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：孙天鹏，山东鸣远律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨秋岗，男，1972年1月16日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：吴立成，聊城东昌安太法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：孙永坤，男，1963年7月21日出生，汉族，农村居民，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：刘光，山东德衡（聊城）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东聊城聊装建筑装饰工程有限公司，住所地山东省聊城市东昌府区花园北路**。 法定代表人：初吉才，总经理。 委托诉讼代理人：李国栋，山东群创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿然，山东群创律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：聊城市齐鑫建筑安装工程有限公司，，住所地山东省聊城市东昌府区于集镇于集村 法定代表人：聂玉芬，总经理。 委托诉讼代理人：余长青，山东德衡（聊城）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东卓亚房地产开发集团有限公司，，住所地山东省聊城市东昌府区东昌西路** 法定代表人：徐焕普，董事长。 委托诉讼代理人：王峰，山东同心达律师事务所律师。 上诉人洪士成、丰长峰，上诉人杨秋岗因与被上诉人孙永坤、山东聊城聊装建筑装饰工程有限公司（简称聊装公司）、聊城市齐鑫建筑安装工程有限公司（简称齐鑫建安公司）、山东卓亚房地产开发集团有限公司（简称卓亚集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初5004号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 洪士成、丰长峰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由如下： 一审认定事实不清、适用法律错误。卓亚集团将香格里小镇二期10号、11号住宅楼开发工程发包给聊装公司，杨秋岗为聊装公司驻工地代表，杨秋岗将香格里小镇10号、11号住宅楼中的水电安装工程分包给上诉人，涉案工程于2014年通过验收并交付使用。聊装公司至今尚欠上诉人20万元工程款。通过一审调查得知孙永坤、齐鑫建安公司参与违法分包，应当承担相应的法律责任。综上所述，一审认定事实错误，适用法律不当，望二审法院在查明事实的基础上，予以改判或发回重审。法庭调查时，二上诉人对上诉请求进行了明确，即请求判令杨秋岗、聊装公司承担偿还工程款及利息的责任以及承担一、二审诉讼费，其他被上诉人承担连带赔偿责任。 杨秋岗辩称：根据本案的事实情况，同意洪士成、丰长峰的上诉意见。 孙永坤辩称：案涉工程系卓亚集团发包给聊装公司后由杨秋岗实际进行施工，洪士成、丰长峰系杨秋岗自行联系的工人，一审认定由杨秋岗支付工程款无任何不当。答辩人原系齐鑫建安公司的法定代表人，与案涉工程相关的行为均为职务行为，与杨秋岗欠付工程款也不存在任何因果关系，因此上诉人认为答辩人参与违法分包应当承担法律责任的理由，无事实根据和法律依据。综上，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 聊装公司辩称：上诉人称杨秋岗为答辩人公司的驻工地代表与事实不符，通过一审的调查及杨秋岗本人的陈述能够证实杨秋岗并非答辩人的驻工地代表，而是涉案工程的实际施工人。上诉人要求答辩人承担责任没有事实及法律依据，上诉人明知杨秋岗存在挂靠关系，且杨秋岗将水电暖工程分包给上诉人并没有相关的书面合同相佐证，答辩人对于上诉人所施工的部分均不知情，无法证实其诉求的数额是否真实存在，上诉人只是依据杨秋岗出具的证明进行诉讼，是否存在恶意串通损害答辩人的权利，请法院依法查明。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 齐鑫建安公司辩称：在聊装公司的意见之上补充：一审认定杨秋岗作为住宅楼工程的实际施工人，认定事实清楚，上诉人要求杨秋岗之外的其余被上诉人承担责任，没有事实和法律依据。 卓亚集团辩称：现有证据能够证明杨秋岗是涉案工程的实际施工人，我公司作为涉案工程的发包方，洪士成、丰长峰要求我公司承担连带付款责任没有法律依据。涉案工程虽已竣工，但我公司与施工合同的相对方并未最终进行结算，我公司是否欠付施工单位工程款以及欠付的金额尚不明确，且我公司与两上诉人没有进行结算的义务，综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。 杨秋岗上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判由被上诉人孙永坤、聊装公司、齐鑫建安公司、卓亚集团连带支付洪士成、丰长峰工程欠款200000元及相应利息，或将本案发回重审；2.一、二审的诉讼费由孙永坤、聊装公司、齐鑫建安公司、卓亚集团承担。事实与理由如下： 原审法院关于涉案的香格里小镇二期10号、11号住宅楼工程的承包主体、违法转包过程、欠款责任的主体等相关法律事实均认定错误，原审判决极不公正，应当依法予以更正。 一、杨秋岗个人不应独立承担支付工程款的法律责任。洪士成、丰长峰在起诉中已明确说明，杨秋岗为聊装公司的驻工地代表，说明洪士成、丰长峰不认可杨秋岗是工程的承包主体，仅认可聊装公司作为承包人。 二、孙永坤、聊装公司、齐鑫建安公司、卓亚集团就涉案工程构成违法分包。卓亚集团与聊装公司于2011年9月9日签订《建设工程施工合同》，在此后，孙永坤以齐鑫建安公司的名义从聊装公司中继续承包该建筑工程，而后进行违法转包，这些事实一审均未认定，而这些事实的认定能足以证明孙永坤、聊装公司、齐鑫建安公司、卓亚集团承担工程款的付款责任。1、杨秋岗和孙永坤在2011年9月16日的协议书中第二条显示“。乙方支付给甲方各项费用共计壹拾陆万元整……”，第七条显示“乙方按总造价的1%向施工单位交纳管理费。”该协议的内容正是以孙永坤代表施工单位与上诉人约定相关权利义务。2、2011年9月16日、2013年1月3日，孙永坤个人分两笔收取管理费共计80000元。3、2014年7月26日所签订的三方协议，该协议上有孙永坤作为齐鑫建安公司的代表的签章、有建设单位卓亚集团的公章，能够证明洪士成、丰长峰起诉中所述的“聊装公司将该工程转包给齐鑫建安公司，而卓亚集团在明知这种情况下同意，现该工程已经交付使用，经与杨秋岗结算，尚欠工程款200000元，孙永坤、聊装公司借用资质收取管理费，与齐鑫建安公司取得该工程利益，应当承担连带责任。” 三、在实际施工过程中，聊装公司已经实际向施工班组支付人工费和工程款，认可履行付款义务。 四、原审仅判决杨秋岗履行付款责任，但杨秋岗付款后是否有权向孙永坤、聊装公司、齐鑫建安公司、卓亚集团进行追偿，怎样追偿，根本未做说明，只让杨秋岗承担义务，无法主张权利。 五、孙永坤、聊装公司、齐鑫建安公司、卓亚集团承担相应付款责任，于法有据。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原审法院已经查清了发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，却仍然判决只让上诉人一人承担责任，显然判决错误，不符合法律规定。综上所述，原审法院的认定和判决应当给予纠正，请求二审法院依法查清事实，公正裁判，维护上诉人的合法权益。 洪士成、丰长峰辩称：同意杨秋岗的上诉事实。 孙永坤辩称：同对洪士成、丰长峰上诉的答辩意见。 聊装公司辩称：同对洪士成、丰长峰上诉的答辩意见。根据答辩人与齐鑫建安公司、杨秋岗所签订的三方协议，该协议也是经发包方卓亚集团认可的，且结合（2016）鲁1502民初2088号案件的处理，说明当事人均是按照三方协议的内容履行相关的权利义务，另外通过答辩人在一审提交的与杨秋岗的通话录音也能够证实杨秋岗认可涉案工程所欠的工程款已与答辩人无关，双方之间的数目也已清算完毕，杨秋岗不尊重客观事实，陈述与此前陈述不一致，法院应当对其做出相应的处罚。 齐鑫建安公司辩称：杨秋岗作为工程的实际施工人，其与洪士成、丰长峰之间具有合同关系，根据合同的相对性，实际施工人杨秋岗承担责任符合法律依据，作为原审原告的洪士成、丰长峰要求其他人承担连带责任，无事实和法律依据。 卓亚集团辩称：同对洪士成、丰长峰上诉的答辩意见。 洪士成、丰长峰向一审法院起诉请求：依法判令被告杨秋岗、聊装公司偿还原告工程款200000元及利息（从起诉之日起到实际支付之日止）。庭审中，原告将诉讼请求变更为：判令被告杨秋岗偿还工程款200000元及利息（从起诉之日起到实际支付之日止，按年息6%计算），孙永坤、聊装公司、齐鑫建安公司承担连带还款责任，卓亚集团在未付工程款范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：卓亚集团与聊装公司于2011年9月9日签订《建设工程施工合同》一份，约定将其开发的香格里小镇二期10号、11号住宅楼工程发包给聊装公司进行施工建设；工程内容为：主体地上六层、地下、地下**结构，10号楼建筑面积约4106.5㎡，11号楼建筑面积约5102㎡；合同工期270天；合同价款7200000元。 孙永坤以齐鑫建安公司的名义欲承包上述工程后转包给杨秋岗，由杨秋岗以齐鑫建安公司的名义进行施工。双方约定，杨秋岗除向孙永坤交纳20000元以抵顶孙永坤向卓亚集团交纳的“保证金”“业务费”外，还须交纳“各项费用”140000元。杨秋岗分别于2011年9月16日、2013年1月3日向孙永坤支付20000元、60000元。杨秋岗与孙永坤二人对该60000元为工程介绍费还是管理费各执一词。齐鑫建安公司认可上述80000元已入公司账中。因齐鑫建安公司未取得房屋建筑工程总承包资质而由聊装公司与卓亚集团签订了上述合同，杨秋岗以聊装公司的名义进行工程施工。杨秋岗向原告出具的证明记载其将上述工程中的水电暖安装工作分包给原告施工，至2018年1月10日，原告还有200000元人工费未拿到。原告自述自2012年6月15日起至2015年2月28日止，共从杨秋岗处领取水电暖安装工程款366500元。还自述施工范围是10号、11号楼的水电暖工程，水电部分按85元/㎡计价，以实际施工面积结算，原告实际施工的暖气管道部分，计价40000元，水电部分最终施工面积为8200㎡，故总价为737000元（85×8200+40000），卓亚集团提供电线、卫生洁具，分别向供货商隋树文、万彩玉付款119280元、44469元，剩余573251元（737000-119280-44469）包括原告方人工费、辅材，杨秋岗累计支付366500元（均以现金方式支付），尚欠206751元，经与杨秋岗协商按200000元结算。除杨秋岗对上述单价、总价、已付及未付款额认可外，其他被告均不认可。而杨秋岗提交的工程预（结）算书显示10号楼安装工程造价为444809.81元、11号楼安装工程造价为514369.45元。聊装公司称未收到《告知函》及上述预（结）算书；齐鑫建安公司虽承认收到《告知函》，但认为前期是聊装公司在承包，其与聊装公司、杨秋岗三方协议签订后五天工程即已全部竣工，且杨秋岗作为实际施工人直接与卓亚集团对账，故对该预（结）算书亦不予认可。 上述10号、11号楼于2011年9月25日开工，于2014年7月31日竣工，经验收合格后于同年11月交付使用。2014年7月26日，聊装公司（甲方）、齐鑫建安公司（乙方）与杨秋岗（丙方）三方达成协议，主要内容为10号、11号住宅楼工程至今未完成竣工验收，甲方把该工程的全部权利、义务转让给乙方，由乙方履行该工程的义务，行使该工程的权利，甲方与卓亚集团签订的施工合同以后由乙方执行，条款不变；工程未完成的工作内容，由乙方继续完成，丙方具体实施；由甲、乙方把卓亚集团已支付给甲方的工程款结讫，把应支付给项目部的款项付给乙方，由乙方以丙方名义支付本工程外欠人工费和材料款，卓亚集团未支付的工程款全部由该集团直接拨付给乙方，甲方承诺不再向该集团要求剩余工程款，由乙方监督丙方支付本工程外欠人工费和材料款；支付完所有欠款，如有节余，乙方把节余款与丙方结讫；如卓亚集团支付的工程款不足以偿还人工和材料欠款，差额由丙方承担。甲方对本工程的债务不再承担任何义务和责任；同时甲方放弃本工程的所有债权，全部转让给乙方；丙方已取得人工费材料费等债权人书面同意。卓亚集团已拨付工程款的管理费，已由甲方在工程款中扣除，归甲方所有。卓亚集团未拨付的工程款的管理费，由乙方提取。卓亚集团亦在上述协议尾部盖章，并签署如下意见：甲、乙方严格履行本工程《建设工程施工合同》约定的责任和义务，同意该债权转让。 2018年12月23日，原告向齐鑫建安公司书面承诺：1、因香格里小镇10号、11号楼安装工程款的事情不起诉齐鑫建安公司。2、若起诉聊装公司，针对本次起诉，法院判决齐鑫建安公司承担还款责任，则放弃要求齐鑫建安公司承担还款责任，并无条件与齐鑫建安公司和解。法院审理期间，洪士成认可该承诺系其真实意思表示，丰长峰对该承诺未提出任何异议。 一审法院认为，杨秋岗认可欠原告香格里小镇10号、11号楼含人工、材料费水电安装工程款及暖气管道部分安装工程款200000元，杨秋岗作为上述住宅楼工程的实际施工人和水电安装工程的分包人亦即分包协议的相对方，在分包协议虽无效，但相应工程已经验收合格并已交付使用的前提下，应向原告支付剩余工程款及相应利息，因双方未约定利率及工程款付款时间，故利息应以200000元为基数，自原告起诉之日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。孙永坤作为齐鑫建安公司的法定代表人，在其任职期间与杨秋岗发生的与案涉工程相关的行为为职务行为，原告要求其承担连带还款责任，杨秋岗称其应承担该责任，无事实及法律依据，法院不予支持。原告及杨秋岗提交的现有证据，结合三方协议内容和其他被告提交的证据、所做陈述、质证意见等，尚不足以认定聊装公司、齐鑫建安公司分别承包建设10号、11号住宅楼期间所欠土建及安装工程款额，亦即并不足以认定杨秋岗已与聊装公司、齐鑫建安公司最终结算清楚，原告若坚持向该两公司主张权利，可待补齐证据后另案依法主张。杨秋岗系上述住宅楼工程的实际施工人，原告要求卓亚集团在欠付工程款范围内承担还款责任，无事实及法律依据，法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告杨秋岗于本判决书生效之日起十日内支付原告洪士成、丰长峰工程欠款200000元及利息（以200000元为计算基数，自2019年5月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告洪士成、丰长峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由被告杨秋岗负担。 本院二审查明的事实同一审查明的一致。 本院认为：杨秋岗认可欠洪士成、丰长峰水电暖安装工程款200000元，杨秋岗作为上述住宅楼工程的实际施工人和安装工程的分包人亦即分包协议的相对方，在分包协议无效，但相应工程已经验收合格并交付使用的前提下，应向洪士成、丰长峰支付剩余工程款及相应利息。孙永坤作为齐鑫建安公司的法定代表人，在其任职期间与杨秋岗发生的与案涉工程相关的行为为职务行为，三上诉人主张其承担连带还款责任，无事实及法律依据，本院不予支持。洪士成、丰长峰及杨秋岗提交的现有证据，结合三方协议内容及其它证据，尚不足以认定聊装公司、齐鑫建安公司分别承包建设10号、11号住宅楼期间所欠土建及安装工程款额，亦即并不足以认定杨秋岗已与聊装公司、齐鑫建安公司最终结算清楚，洪士成、丰长峰若坚持向该两公司主张权利，可待证据充分后另案依法主张。杨秋岗系上述住宅楼工程的实际施工人，洪士成、丰长峰要求卓亚集团在欠付工程款范围内承担还款责任，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，洪士成、丰长峰，杨秋岗的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人洪士成、丰长峰负担2150元，杨秋岗负担2150元。 本判决为终审判决。 审判长  孙久强 审判员  石 鑫 审判员  郭召勇 二〇二〇年十一月十二日 法官助理马征 书记员肖天一