山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3857号 上诉人（原审被告）：黑龙江省建筑安装集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街**。 法定代表人：刘晓山，董事长。 委托诉讼代理人：王淑华，黑龙江元辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高斌，黑龙江元辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：武汉鑫昌隆建筑工程有限公司，，住所地湖北省武汉市汉**银莲湖** 法定代表人：雷春生，经理。 委托诉讼代理人：杜益卫，1964年10月6日生，汉族，公司职工，住公司××。 上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司因与被上诉人武汉鑫昌隆建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院(2019)鲁1621民初3873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。 黑龙江省建筑安装集团有限公司上诉请求：1.撤销山东省惠民县人民法院（2019）鲁1621民初3873号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人没有进行结算，无法确定上诉人欠付被上诉人工程款的事实以及无法确认欠付的工程款金额，应撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人与被上诉人签订的《工程协议书》第二条工程造价形式第1项：“工程量的确认方式为按照《山东省建设工程预算定额综合单价（2006）》相关规定计算，经建设单位审核后确定；第2项：采用总合同价格方式，合同价款的确定方法为经建设方审定的工程造价计算计取（含税），税金由承包人代扣代缴。”第三条合同价款的支付第（2）项：“每月20日向甲方提交已完工程量报告，每月10日前乙方按其审定的上月完成实际工程量套用总合同指定定额，扣除11.8%承包方管理费及税金后向乙方支付100%工程款”。依据上述约定，应由上诉人与建设方惠民新材料有限公司进行结算确定结算金额后扣除结算金额的11.8%管理费及税金，剩余金额是应支付给被上诉人的工程款。但是，上诉人与建设方惠民新材料有限公司因结算有争议，至今没有结算完毕，上诉人无法根据与建设方的结算结果来确定应支付给被上诉人的工程款，更无法确认是否欠付被上诉人工程款以及欠付工程款的金额。既然上诉人与被上诉人已经约定了结算条款，支付工程款的条件未成就，上诉人并不具备付款条件，上诉人没有给付工程款的义务，所以不应承担给付被上诉人工程款的责任，应撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二、一审判决将案件的全部举证责任归责由上诉人承担，适用法律错误。1、被上诉人主张上诉人欠付工程款及欠付工程款金额的举证责任应由被上诉人承担，而不应由上诉人承担。根据《民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；第六十五条规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”。被上诉人主张上诉人欠付工程款并要求上诉人给付欠付的工程款，根据上述法律规定，被上诉人对自己提出的主张有责任提供证据，证明上诉人是否欠付工程款的事实、证明被上诉人实际施工的工程量、证明根据实际工程量产生的工程款金额。而本案，被上诉人提供的内外结算书、工程确认单等证据仅能证明被上诉人施工了案涉工程，并未举示能够确认被上诉人实际施工的工程量及欠付工程款具体金额的证据，被上诉人对自己的主张不能提供证据证明，应由被上诉人承担举证不能的法律后果，一审判决却将本应由被上诉人承担的举证责任归责于上诉人承担，明显适用法律错误。2、一审判决认定上诉人负有提供结算报告的义务，适用法律错误。因上诉人与建设方惠民新材料有限公司对结算有争议至今没有结算结果，也没有出具结算报告，上诉人无法提供不存在的结算报告，而并不是上诉人已经掌握并控制结算报告却拒不提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八条之规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定，原审法院应依据上述规定，结合案件事实、证据，对于结算报告是否在上诉人控制之下的事实作出综合判断，才能认定由上诉人承担提交结算报告的举证责任。一审判决没有结合案件事实，在没有任何证据能够证明上诉人已经实际掌握并控制结算报告的情形下，仅凭被上诉人单方意见作出判断认定上诉人负有提交结算报告的义务，显然适用法律错误。而且，上诉人向原审法院提供了上诉人与建设方惠民新材料有限公司的施工合同，也告知了上诉人所了解的建设方基本情况及办公地址，被上诉人也申请追加了惠民新材料有限公司为第三人，上诉人已经尽到了应当由上诉人举证的义务。三、一审判决以承揽合同的法律规定作出建设工程施工合同纠纷案件的判决，适用法律错误。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条作出上诉人承担给付工程款责任的判决适用法律错误。本案是建设工程施工合同纠纷而不是承揽合同纠纷，一审判决不应在建设工程施工合同纠纷案件中适用承揽合同的法律规定作出判决。而且，上诉人与被上诉人签订的《工程协议书》已经明确约定了双方的结算条款，并不符合《合同法》第二百六十三条规定的“对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确”的情形，适用该法律规定也是错误的。四、原审法院在被上诉人追加惠民新材料有限公司为第三人未送达到的情形下开庭审理并作出判决的程序违法。2019年12月2日，原审法院第一次开庭时上诉人将上诉人与被上诉人签订的《工程协议书》中明确约定的结算条款向原审法庭阐述，被上诉人也决定追加建设方惠民新材料有限公司为第三人，且上诉人提供了与建设方的施工合同，并提供了建设方的基本情况及办公地址，原审法院在没有给第三人送达开庭传票，第三人未到庭参加庭审的情况下，开庭审理并作出判决的程序违法。综上所述，一审判决认定的欠付工程款金额没有任何证据证实，一审判决认定事实不清、适用法律错误，且程序违法，应予撤销，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人辩称，请求维持一审判决，诉讼费用上诉人承担。 原审原告向一审法院起诉请求：请求判决被告向原告支付工程款161.9万元；本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2012年9月，被告将其承包的惠民县汇宏新材料有限公司胡集电厂建设过程中的输煤系统设备、电气、管道、采取、热控系统以及1#、2#循环水泵房设备、电气、管道、采取、热控系统工程，增补项等工程分包给原告施工，并签订《工程协议书》。被告应支付原告558.24万元（计算依据2013年和2014年月进度款总和）扣除管理费和税金65.87万元，被告项目部财务支付给原告公司项目上312.47万元，胡集管委会代付两次工人工资（2016年春节和2017年春节）共计18万元。被告还应付原告161.9万元，经原告多次催要，被告拒不支付，无奈诉至法院。。 一审法院认定事实：2012年9月，被告黑龙江省建筑安装集团有限公司将其承包的惠民县汇宏新材料有限公司胡集电厂建设过程中的输煤系统设备、电气、管道、采暖、热控系统以及1#、2#循环水泵房设备、电气、管道、采暖、热控系统工程，增补项等工程分包给原告武汉鑫昌隆建筑工程有限公司施工，并签订《工程协议书》。根据双方的工程确认单、内外结算书以及2013年和2014年月进度款总和，原告计算出，被告应支付原告5582400元，扣除管理费和税金658700元，被告已经支付给原告3124700元，胡集管委会代付两次工人工资（2016年春节和2017年春节）共计278645万元，被告还应付原告1520355元。 一审法院认为，根据原告向法庭提供的工程协议书、工程确认单等证据可以证明原告为被告承建的工程进行施工的事实，虽然协议书中约定以建设方核定的工程量及工程价款作为结算依据，但由于惠民县新材料有限公司与被告有直接的合同关系，原告与惠民县新材料有限公司没有直接的合同关系，因此，被告负有提交结算报告的义务，被告称涉案工程量正在审计中，但未提供任何证据证明审计结果或审计材料，且该工程已经竣工多年，被告只是一味的拖延，甚至连惠民县新材料有限公司的办公地点等基本情况都无法提供，根据举证规则，再根据本案实际情况，被告应当对自己的主张负有举证义务，被告应当承担举证不能的法律后果，被告也未有任何证据反驳原告方的主张，因此本院认定原告方的主张成立。根据原告方在惠民县高效经济开发区调取的《惠民县拖欠农民工工资》等证据，证明对于涉案工程的人工费部分，原告方曾多次向有关部门信访，最终经有关政府部门核实和协调，并经被告方项目部经理签字确认，被告共欠原告方人工费600000元，经部分清偿后，尚欠327885元，所欠人工费均包含在原告所诉的总工程款中。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：被告黑龙江省建筑安装集团支付给原告武汉鑫昌隆建筑工程有限公司工程款、人工费等1520355元，于判决生效后五日内付清。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19371元，由被告黑龙江省建筑安装集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人提交的证据是：微信聊天记录1张。拟证明：上诉人已工程还没有对建设方结算为由，拒不承认已审计完成，上诉人欺骗被上诉人。该项目负责人和被上诉人单位该项目的负责人的微信聊天记录中可足以证明该工程最终结算完成。被上诉人质证对该证据的真实性及证明目的均有异议，该聊天记录的主体是否为李会强不能确定，李会强未到庭不能证实聊天记录的真实性，从内容上并未体现涉案工程已经结算完毕，该证据不能证实被上诉人所证明的工程结算完成。 本院认证意见，被上诉人提交的聊信聊天记录，经上诉人质证对真实性提出异议，该证据的真实性难以确认，本院不予采信。 本院二审认定的事实同一审认定的事实一致。 本院认为，黑龙江省建筑安装集团有限公司将其承包的惠民县汇宏新材料有限公司胡集电厂的工程分包给武汉鑫昌隆建筑工程有限公司施工，并签订了《工程协议书》。《工程协议书》第二条工程造价形式第1项约定：“工程量的确认方式为按照《山东省建设工程预算定额综合单价（2006）》相关规定计算，经建设单位审核后确定；第2项：采用总合同价格方式，合同价款的确定方法为经建设方审定的工程造价计算计取（含税），税金由承包人代扣代缴。”根据上述约定，上诉人应向被上诉人支付的工程款取决于建设方的审核。二审中上诉人称建设方已出具了审计意见，上诉人不认可该审计意见，本院认为，被上诉人以进度款来主张权利，上诉人持有建设方的审计意见而拒不提供，其以不认可该审计意见为由拒付被上诉人工程款，但也不积极向建设方主张权利，致使被上诉人的工程款被长期拖延，上诉人的现有证据不能推翻被上诉人请求支付款项的合法性和正当性，一审判决上诉人向被上诉人支付工程款并无不当。 综上所述，黑龙江省建筑安装集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19371元，由上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵慧莲 审判员  张魁海 审判员  王正真 二〇二〇年十一月三十日                            本件与原本核对无异                法官助理郑文燕 书记员董学学