江苏省无锡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏02刑抗1号抗诉机关：江苏省无锡市人民检察院。原审被告人：田官勇，男，1977年12月26日生，户籍所在地湖南省龙山县。2003年11月，因犯盗窃罪被江苏省张家港市人民法院判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币3000元。2006年7月10日、2008年7月10日，罪犯田官勇分别被江苏省常州市中级人民法院裁定减去有期徒刑各一年。2010年8月5日，罪犯田官勇被江苏省常州市中级人民法院裁定假释，假释考验期至2012年1月15日止。2011年11月11日，因涉嫌犯盗窃罪被江阴市公安局刑事拘留，同年12月13日经江阴市人民检察院批准逮捕，次日由江阴市公安局执行逮捕。2012年4月17日，江阴市人民法院作出（2012）澄刑初字第0494号刑事判决，判处田官勇有期徒刑九年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；连同前罪尚未执行完毕的余刑一年五个月十一天，剥夺政治权利八个月二十三天，罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑十年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2011年11月11日起至2022年2月10日止），剥夺政治权利二年六个月，并处罚金人民币二万三千元。现在江苏省龙潭监狱服刑。原公诉机关江阴市人民检察院指控原审被告人田官勇犯盗窃罪一案，原江阴市人民法院于2012年4月17日作出（2012）澄刑初字第0494号刑事判决。判决发生法律效力后，江苏省无锡市人民检察院于2020年7月3日作出锡检审刑抗〔2020〕1号刑事抗诉书，以（2012）澄刑初字第0494号刑事判决适用法律确有错误为由，向本院提出抗诉。本院于2020年7月30日立案，并依法组成合议庭，于2020年10月22日公开开庭进行了审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员茹德荣、检察官助理宋素芬出庭履行职务，原审被告人田官勇到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：田某1（已判刑）提议并与被告人田官勇等人合谋后，于2010年11月24日至12月18日期间，被告人田官勇与田某1、田某2（已判刑）和王某1（另案处理），时分时合，先后到无锡市锡山区、江阴市等地，采用攀爬阳台、溜门入室等手段实施盗窃，窃得现金、手机、笔记本电脑等物品。其中被告人田官勇参与盗窃17次，窃得钱物合计价值人民币54700余元。具体犯罪事实如下：1、被告人田官勇与田某1于2010年11月24日凌晨，到无锡市锡山区被害人吴某1家，由被告人田官勇负责望风，田某1采用攀爬窗栅栏、钻窗入室等手段，窃得人民币1500元和面值为1000元的印度尼西亚卢比1张。案发后，外币已追缴并发还被害人。2、被告人田官勇与田某1于2010年11月25日凌晨，到无锡市锡山区被害人王某2家，采用上述同样手段，窃得人民币3000元。3、被告人田官勇与田某1于2010年11月28日凌晨，到无锡市锡山区被害人徐某1家，由被告人田官勇负责望风，田某1采用攀爬围墙、钻窗入室等手段，窃得人民币4000余元、三星3600型手机1部、摩托罗拉ＭＥ501型手机1部、索尼ＣＲ31型笔记本电脑1台、佳能照相机1台，财物合计价值人民币8796元。案发后，赃物摩托罗拉ＭＥ501型手机1部（价值人民币1496元）已追缴并发还被害人。4、被告人田官勇与田某1于2010年11月28日凌晨，到无锡市锡山区被害人徐某2家，由被告人田官勇负责望风，田某1采用攀爬围墙等手段，窃得人民币1500元、电动车1部，财物合计价值人民币1500元。5、被告人田官勇与田某1于2010年11月28日凌晨，到无锡市锡山区被害人黄某家，由田某1负责望风，被告人田官勇采用攀爬阳台等手段，窃得人民币4500余元。6、被告人田官勇与田某1、田某2于2010年12月2日凌晨，到无锡市锡山区被害人周某家，由田某2负责望风，被告人田官勇和田某1采用攀爬窗户、溜门入室等手段，窃得人民币200余元。7、被告人田官勇与田某1、田某2于2010年12月2日凌晨，到无锡市锡山区被害人陆某家，由田某2、田某1负责望风，被告人田官勇采用攀爬窗栅、溜门入室等手段，窃得人民币2000余元、运动鞋1双，财物合计价值人民币2000余元。8、被告人田官勇与田某1、田某2于2010年12月2日凌晨，到无锡市锡山区被害人徐某3家，由田某2负责望风，被告人田官勇和田某1采用攀爬屋顶、溜门入室等手段，窃得人民币500余元。9、被告人田官勇与田某1、田某2于2010年12月2日凌晨，到无锡市锡山区，由田某2负责望风，田某1采用攀爬阳台等手段进入被害人徐某4家，被被害人发现后逃离；同时攀爬到被害人徐某5家二楼阳台的被告人田官勇和田某2也闻讯逃走。10、被告人田官勇与王某1于2010年12月3日凌晨，到无锡市锡山区被害人许某，由王某1负责望风，被告人田官勇采用攀爬阳台等手段，窃得人民币900余元。11、被告人田官勇与田某1、田某2于2010年12月4日凌晨，到无锡市锡山区被害人沈某家，由被告人田官勇和田某2负责望风，田某1采用攀爬屋顶、移窗入室等手段，窃得人民币400余元。12、被告人田官勇与田某1、田某2于2010年12月4日凌晨，到无锡市锡山区被害人陈某，由田某2负责望风，被告人田官勇和田某1采用钻窗入室等手段，窃得人民币1800元。13、被告人田官勇与田某1、田某2于2010年12月4日凌晨，到无锡市锡山区被害人吴某2家，由田某2负责望风，被告人田官勇和田某1采用推门入室等手段，窃得人民币12000元。14、被告人田官勇与田某1、田某2于2010年12月4日凌晨，到无锡市锡山区被害人唐某1家，由被告人田官勇和田某2负责望风，田某1采用攀爬阳台、溜门入室等手段，窃得人民币8000元。15、被告人田官勇与田某1、田某2于2010年12月4日凌晨，到无锡市锡山区被害人王某3家，由田某2负责望风，被告人田官勇和田某1采用推门入室等手段，窃得人民币800余元。16、被告人田官勇与田某2于2010年12月9日凌晨，到江阴市被害人徐某6，由田某2负责望风，被告人田官勇采用攀爬窗户、移窗入室等手段实施盗窃。后上述二人来到该村3号被害人唐某2，采用上述同样手段实施盗窃，共窃得人民币2000元、联想ｉ300型手机1部、诺基亚手机1部，财物合计价值人民币2450元。案发后，赃物联想ｉ300型手机1部（价值人民币450元）已追缴并发还被害人。17、被告人田官勇与田某2于2010年12月18日凌晨，到江阴市被害人王某4家，由田某2负责望风，被告人田官勇采用攀爬阳台等手段实施盗窃。后上述二人来到该镇被害人卫某家，采用上述同样手段实施盗窃，共窃得人民币6400元。原审法院认为，被告人田官勇以非法占有为目的，与他人共同多次入户秘密窃取公民财物，数额巨大，其行为确已构成盗窃罪。被告人田官勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；鉴于被告人田官勇归案后能如实供述，本案小部分损失已挽回，决定对被告人田官勇予以从轻处罚。被告人田官勇在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。江阴市人民检察院指控被告人田官勇犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第八十六条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于在执行附加剥夺政治权利期间犯新罪应当如何处理的批复》之规定，判决:一、撤销江苏省常州市中级人民法院（2010）常刑执字第4906号对罪犯田官勇予以假释的刑事裁定。二、被告人田官勇犯盗窃罪，判处有期徒刑九年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；连同前罪尚未执行完毕的余刑一年五个月十一天，剥夺政治权利八个月二十三天，罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑十年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2011年11月11日起至2022年2月10日止），剥夺政治权利二年六个月，并处罚金人民币二万三千元（罚金于判决发生法律效力之日起30日内一次性缴纳）。三、责令被告田官勇退赔违法所得人民币52800元，发还相应被害人，同伙田某1、田某2、王某1对共同犯罪部分的违法所得互负连带责任。江苏省无锡市人民检察院抗诉认为：原判决适用法律确有错误。理由：根据最高人民法院2012年1月18日法〔2012〕44号《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。根据该规定，原审被告人田官勇在假释考验期间又故意犯新罪，数罪并罚时，经减刑裁定减去的二年刑期不应计入已执行刑期，故原审被告人田官勇前罪尚未执行完结的余刑应为三年五个月十一天。江阴市人民法院对原审被告人田官勇数罪并罚时，将田官勇经减刑裁定减去的二年刑期记入已执行刑期，认定前罪尚未执行完结的余刑为一年五个月十一天，违反上述最高人民法院处理意见的规定，属于适用法律错误。原审被告人田官勇陈述意见:原审判决正确，适用法律没有错误。本案援引的法条是刑法第八十六条第一款，原审法院是按照法律规定处理的，没有违反最高人民法院关于办理减刑假释案件的规定，应该按照本规定第三十条处理。经再审查明，控辩双方对原审认定的事实和证据没有异议，本院予确认。另查明：2006年7月10日、2008年7月10日，罪犯田官勇分别被江苏省常州市中级人民法院裁定减去有期徒刑各一年。2010年8月5日，罪犯田官勇被江苏省常州市中级人民法院裁定假释（假释考验期自2010年8月5日至2012年1月15日止）。以上事实有江苏省常州市中级人民法院（2006）常刑执字第2452号、（2008）常刑执字第2642号、（2010）常刑执字第4906号刑事裁定在卷佐证。本院认为：原审被告人田官勇以非法占有为目的，与他人共同多次入户秘密窃取公民财物，数额巨大，其行为确已构成盗窃罪。原审被告人田官勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；鉴于原审被告人田官勇归案后能如实供述，本案小部分损失已挽回，决定对原审被告人田官勇予以从轻处罚。原审被告人田官勇在假释考验期限内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第八十六条的规定，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第八十三条的规定，有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期，即假释考验期为有期徒刑一年五个月十一天。依照《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定:罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。因此，原审被告人田官勇前罪经法院二次裁定，共计减刑二年不应计入已经执行的刑期，而原审判决未将这二年计入余刑，确属适用法律错误，量刑失当。检察机关抗诉理由成立，本院予以采纳。综上，对原审被告人田官勇犯盗窃罪的量刑应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第八十六条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于在执行附加剥夺政治权利期间犯新罪应当如何处理的批复》、《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江阴市人民法院（2012）澄刑初字第0494号刑事判决第一项、第三项；二、撤销江阴市人民法院（2012）澄刑初字第0494号刑事判决第二项；三、原审被告人田官勇犯盗窃罪，判处有期徒刑九年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。连同前罪未执行的刑罚三年五个月十一天，剥夺政治权利八个月二十三天，罚金人民币三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2011年11月11日起至2023年11月10日止，剥夺政治权利二年六个月，并处罚金人民币二万三千元（罚金于本判决发生法律效力起三十日内一次性缴纳）。本判决为终审判决。审判长  施美华审判员  李海林审判员  申富军二〇二〇年十一月二十四日书记员  张一华本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十五条【剥夺政治权利的期限】剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。第五十六条【剥夺政治权利的附加、独立适用】对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。第五十八条【剥夺政治权利的刑期计算、效力与执行】附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第八十六条【假释的撤销及其处理】被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定:罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。