北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京02刑终6号抗诉机关北京市房山区人民检察院。上诉人（原审被告人）李超，男，1986年5月13日出生于河北省涿州市，汉族，中专文化，公司职员，住河北省涿州市；因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年10月29日被羁押，同年11月7日被取保候审。辩护人王利勇，北京启高律师事务所律师。北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人李超犯假冒注册商标罪一案，于二Ｏ一九年十一月十四日作出（2019）京0111刑初424号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人李超提出上诉，原公诉机关北京市房山区人民检察院以京房检一部诉刑抗〔2019〕6号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院立案受理并依法组成合议庭，经提讯李超，并将本案送北京市人民检察院第二分院审查后，公开开庭审理了本案，北京市人民检察院第二分院指派检察员栗华、检察官助理彭慧出庭履行职务，上诉人李超及其辩护人王利勇到庭参加诉讼。在本院审理期间，李超申请撤回上诉并表示认罪认罚。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。北京市房山区人民法院经审理查明：2018年8月，被告人李超任某建筑工程有限责任公司材料员期间，在北京市房山区窦店镇下坡店村某操场工地，将施工使用的“某洋”牌塑胶跑道材料桶上商标更换为其通过网络伪造的“某亨”商标。经查，更换商标的跑道材料共计52桶，经国宏信价格评估集团有限公司评估，上述物品价格为人民币183015元。2018年10月29日，被告人李超经民警电话传唤到案。在本案审理期间，被告人李超赔偿某化工有限公司经济损失人民币十万元，某化工有限公司对被告人李超表示谅解。一审法院认定上述事实的证据有：被告人李超的供述，证人徐某、张某1、段某、张某2等人的证言，商标注册证，检验报告，价格评估结论书，司法鉴定意见书，报案记录，到案经过，户籍信息等。根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人李超未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予以惩处。鉴于被告人李超主动投案,且到案后如实供述其犯罪事实，系自首，依法可予以从轻处罚。鉴于被告人李超积极赔偿并获得谅解，可予以从轻处罚。故判决：一、被告人李超犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。二、随案移送扣押物品，依法予以没收（后附清单）。北京市房山区人民检察院的抗诉理由为：李超上诉提出其不构成犯罪，故其不具有悔罪表现。本案量刑情节发生重大变化，应对一审判决量刑结果予以重新评价。北京市人民检察院第二分院支持抗诉的意见为：1．一审判决认定的事实清楚、证据确实充分、定性准确。2．李超上诉称其不构成犯罪，拒不认罪，故不具有悔罪表现，因此，原审判决量刑情节发生重大变化，应对一审判决量刑结果予以重新评价，对李超不应适用缓刑。3．李超的上诉理由不能成立。（1）李超的假冒注册商标行为发生在建设工程施工活动中，假冒注册商标的产品是建筑施工所用的物料，以现场施工使用为目的，实质进入了市场流通，是商业利用行为。（2）价格评估认定结论真实有效，具有法定效力。（3）经查询国家工商总局发布的商标注册用品商品和服务国际分类，塑胶跑道在第28类，项下无更具体的细分，李超假冒注册商标的原商品注册的范围和分类为第28类塑胶跑道，受害人某化工有限公司所持有的注册商标注册的范围和分类同为第28类塑胶跑道。塑胶跑道系需要铺装施工建设的运动场地，铺装原材料是必须、不可分割的组成部分，塑胶跑道行业没有对所有铺装材料作进一步细分的商标注册，且涉案原“某洋”商标和被侵权的“某亨”商标注册商品分类和范围在同一类印证了该事实。李超的上诉理由是：其换标是因为某化工有限公司在塑胶跑道行业比较权威，使用该公司品牌可以让领导放心；更换的商标没有流入市场，亦未获利，其行为不构成犯罪。李超辩护人的辩护意见是：1．一审量刑情节未发生变化。一审据以量刑的根据是自首和退赔，李超的上诉理由没有改变上述情节，抗诉机关以量刑情节发生重大变化为由提出抗诉不能成立。2．李超的行为没有对该罪客体造成侵犯，不具有刑法意义上的社会危害性。3．涉案产品进入施工工地时已到终端客户手中，不再具有流通性，不具有商业经营目的。4．更换商标的行为对象与受害人拥有商标权的商品不属于同一种商品。5．涉案物品的市场评估价值并非非法经营数额。6．没有证据证明空桶是先使用还是先贴标，故空桶不应计入价格认定结论。综上，李超的行为不构成犯罪。经审理查明：一审法院认定上诉人（原审被告人）李超犯假冒注册商标罪的事实是正确的。认定上述事实有经一审法院庭审举证、质证予以确认的证人徐某、张某1、段某、张某2等人的证言，商标注册证、检验报告、司法鉴定意见书、价格评估结论书、报案记录、到案经过、户籍信息等证据，本院经审查后对除价格评估结论书外的其他证据均予以确认，上诉人李超对上述事实亦予以供认。在二审庭审中，检察员补充出示了两份证据：1．某化工有限公司出具的“某亨”商标侵权事宜的说明证明：塑胶跑道在核定使用商品的范围为第28类塑料（胶）跑道——体育和运动用品，项下无具体细分。塑胶跑道成品是由工厂将多种化工原料及辅料经过加工制成铺装材料，后经过人工铺设安装形成。铺装材料是塑胶跑道的必备条件。本行业中均是在铺装材料的包装上贴上自己的商标。2．国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会发布的合成材料跑道面层（2012年实施）、中小学合成材料面层运动场地（2018年实施）等书证证明：某化工有限公司系合成材料跑道面层国家标准起草单位之一。上述证据经质证，辩护人提出因为某化工有限公司法定代表人作为被害单位出席了一审庭审，故该公司出具的说明不能作为证据使用，本院经审查后认为，某化工有限公司出具的说明是对客观事实的表述，内容可与相应证据印证，故本院对上述证据均予以确认。本院补充调取北京市房山区价格认证中心出具的《关于某亨牌跑道PUA料等涉案财物的价格认定结论书》，该价格认定结论书认定以2018年8月8日为基准日，标的市场价格为183015元。庭后，本院就该价格认定结论书听取了三方意见，北京市人民检察院第二分院认为该证据来源合法，与本案事实有关联，可以证明涉案财物价值，应予采信；李超及其辩护人认为价格认定协助书要求以全部标的为基数，均为全新产品状态进行鉴定有误，不能作为定案依据。本院审查后认为，价格认定协助书上的标的为现场扣押的全部贴有假冒“某亨”商标的包装桶，上述标的内容客观、真实；包装桶内原装有“某洋”牌现场施工用原材料，均为施工公司为此次施工新进货物，故按全新产品状态进行鉴定并无不妥。综上，本院对该证据予以确认。针对北京市房山区人民检察院的抗诉意见、北京市人民检察院第二分院支持抗诉的意见、上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1．关于李超的行为是否构成假冒注册商标罪的问题李超所在施工单位并非原材料的实际使用者，仅为将原材料铺装成跑道的加工者，最终的使用者应为发包方即相应的教育机构，因此涉案产品具有商品属性。根据商标分类规则，塑胶跑道在核定使用商品的范围为第28类，项下无具体细分。塑胶跑道成品是由工厂将多种化工原料及辅料经过加工制成铺装材料，后经过人工铺设安装形成。李超所在单位购买的铺装材料与某化工有限公司相应产品的使用目的一致，均为跑道铺装原材料，而该原材料外包装上所标注的“某洋”商标也是登记注册在第28类中。可见，原商标和被侵权商标所核定使用的商品为同一商品。现有证据足以认定李超未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用了与注册商标相同的商标。李超曾供述：“因距开工日期还有几天，我就用电脑搜索可以做商标的信息，通过网上留的联系方式联系到对方，以200元的价格做了一些‘某亨’商标。过了大概两天，对方将做好的‘某亨’原材料商标交给我，我返回施工工地后，挑了一些放在明面上的原材料桶将‘某洋’商标换成了‘某亨’商标。”“我换完一部分商标后，原材料桶还在施工场地，由施工方继续用此材料施工。”从以上供述可以看出，李超换标是在开工之前，故涉案空桶应是先贴标后使用，空桶对应的商品价格应计入犯罪金额中。综上，李超的行为已构成假冒注册商标罪。李超及其辩护人关于其行为不构成假冒注册商标罪的意见不能成立，本院不予采纳；北京市人民检察院第二分院有关一审判决认定事实正确、定性准确的意见成立，本院予以采纳。2．关于是否还可以对李超适用缓刑的问题依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条的规定，侵犯知识产权犯罪，不具有悔罪表现的，不适用缓刑。行为人除了认可自己的事实外，还要认识到自己的行为构成犯罪，才可能对犯罪行为忏悔。缓刑的设置亦在希望犯罪者自发地、主动地认识错误、改正错误。现李超否认犯罪，虽然自首、退赔并取得被侵权单位的谅解这些量刑情节没有变化，但适用缓刑的条件已发生变化，故李超辩护人认为量刑情节没有变化的辩护意见不能成立。北京市房山区人民检察院、北京市人民检察院第二分院认为量刑情节发生变化的理由成立。但李超在二审庭审后又自愿撤回上诉，并表示认罪悔罪且服判。在撤回上诉书上，李超称之所以上诉是因为“本案发生后，其受到了法律和社会的双重惩罚，除自己背负罪犯骂名外，家人在村中也无法抬头，想到家人因其受到的委屈，提出了上诉”，后“经过家人的批评教育，其已经深刻认识到了自己的违法行为带来的社会危害，这段时间以来，其几乎每天都悔恨交加，悔恨自己的无知行为，悔恨自己的法律意识淡薄，因为自己的无知和愚蠢，触碰了法律的红线，追悔莫及，希望能用余生弥补由此带给整个社会和家庭的不良影响和缺憾。”从该撤回上诉书可以看出上诉人的心理变化，上诉人并非没有真正意识到问题所在，也并非不想悔罪，本院认为，既然李超二审期间在家人的教育下对自己的行为有了新的认识，并有了进一步的悔罪态度，本着“宽严相济，惩罚与教育相结合”的刑事政策，再给李超一个改过自新的机会是恰当的。故本院决定仍对李超适用缓刑。本院认为：上诉人（原审被告人）李超未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。鉴于李超主动投案,到案后能如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法从轻处罚；李超积极赔偿并获得被侵权单位的谅解，可酌予从轻处罚。一审法院根据李超犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，应予维持；上诉人撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、驳回北京市房山区人民检察院的抗诉，维持原判。二、准许上诉人（原审被告人）李超撤回上诉。本裁定为终审裁定。审 判 长 谭劲松审 判 员 常 燕审 判 员 周 耀二〇二〇年十一月三十日法官助理 王芊雯书 记 员 周 沫