山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10662号 上诉人（原审被告，反诉原告）：张殿胜，男，1969年1月23日出生，汉族，住莱西市。 委托诉讼代理人：刘春兰，上海锦天城(青岛)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪奕林，上海锦天城(青岛)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：赵树涛，男，1975年9月16日出生，汉族，住莱西市。 委托诉讼代理人：周健，山东海桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史玉欣，山东海桥律师事务所实习律师。 原审被告：张英红，女，1971年4月28日出生，汉族，住莱西市。 委托诉讼代理人：王建良,莱西恒峰法律服务所法律工作者。 原审被告：青岛盛久医疗用品有限公司，住所地莱西市水集街道梅山路东段北侧。 法定代表人：张殿胜,该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘春兰,上海锦天城(青岛)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪奕林,上海锦天城(青岛)律师事务所律师。 上诉人张殿胜因与被上诉人赵树涛、原审被告张英红、原审被告青岛盛久医疗用品有限公司股权转让纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张殿胜上诉请求：1、请判令撤销莱西市人民法院作出的(2020)鲁0285民初546号民事判决，请发回重审或者依法改判上诉人向被上诉人支付股权转让款21.24万元；2、由被上诉人承担一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审判决认为暴雨不构成不可抗拒因素，且不适用金钱给付，属于认定事实不清。1、2017年7月20日、8月4日至8月5日发生的大暴雨、暴雨灾害造成的损失系无法预见、不可避免、无法克服的，属于不可抗力，原审认定事实不清。一审判决中以理论常识为依据，认为遭遇暴雨、大暴雨会有媒体提示，上诉人可以做出预见，并从而避免受灾，认定暴雨不构成不可抗力，认定事实错误。上诉人提交的气象证明证实在合同履行期间，2017年7月20日、8月4日至8月5日发生大暴雨、暴雨的情况，青岛盛久医疗用品有限公司(以下简称盛久公司)所在的梅山路、香港路附近地势低、公共道路大量雨水汇集无法及时排除等造成雨水倒灌进入盛久公司。两次暴雨更造成莱西城市梅山路附近区域城市的内涝，青岛大华公估有限公司出具的公估报告进一步证实经现场勘查，被上诉人厂区院内深达70cm，车间、两次事故库房积水深达分别25cm、45cm，总成车间设备以及仓库原材料、产成品水湿受损，可见灾害的不可控制的客观性。此种灾害显然不是可以通过未气预报可以提前预见，此种灾害已超出了上诉人的一般预见及认知，上诉人显然无法避免灾害发生，原审认定事实错误。2、上诉人与被上诉人签订的《股东股权转让协议书》明确约定发生不可抗力因素双方另行协商，双方协商变更合同的条件已经成就，原审排除双方意思自治认定金钱给付义务排除不可抗力的适用，系适用法律错误。2017年2月21日，上诉人与被上诉人签订《股东股权转让协议书》，协议书第六条争议解决办法第1条约定“如遇不可抗拒因素甲乙双方另行协商，如2017年经营良好，乙方一次性付清余款。”上诉人与被上诉人订立该协议时，双方就考虑到青岛盛久医疗用品有限公司主营医疗用品类，如发生灾害事故，产品、原材料将受到不可逆转之损失从而影响公司资产价值并进而影响股权的价值，故而自合同中特别约定了不可抗拒因素发生时，双方另行协商。据合同法的相关解释，另行协商即该协议暂不履行，内容需另行变更。根据该条款的文意解释及7月19日、8月4日至5日暴雨事故的发生，上诉人与被上诉协商变更股权转让价款的条件已经成就。盛久公司在7月20日，8月4、5日遭遇暴雨后受损后，上诉人履行了合同义务，第一时间告知了被上诉人盛久公司的受灾情况，通过上诉人提交的录音证据可以证实双方进行了多次协商。“如遇不可抗拒因素甲乙双方另行协商，如2017年经营良好，乙方十次性付清余款”的条款的约定，系双方合意对金钱给付义务无不可抗力适用的排除。发生暴雨灾害，也已经符合了合同双方在签订该合同时的真实意思表示，构成不可抗拒因素，股权转让价款变更条件成就。一审法院认为金钱给付，无不可抗力的适用，违反了意思自治原则，适用法律错课。 二、盛久公司因两次暴雨事故被淹产生财产损失客观存在。一审法院判决上诉人支付150万元股权转让款、10万元违约金，属于认定事实不清，适用法律错误。 1、两次暴雨事故造成盛久公司原材料、产成品、机器设备等损失640余万元，扣除保险理赔款，盛久公司仍损失440余万元。暴雨引起的损害发生后，盛久公司与英大泰和财产保险股份有限公司青岛分公司共同委托青岛大华公估有限公司(以下简称公估公司)就暴雨造成的原材料、产成品、机器设备等损失情况进行现场查勘、检验、估损、理算。因就保险理赔未能达成一致，盛久公司依据保险合同向青岛仲裁委员会就保险赔偿申请仲裁，第三方公估公司就盛久公司损失出具公估报告，经仲裁庭审质证，对公估报告进行补正，公估公司亦确认盛久公司损失伪3706226.9元，认定理赔款总额为：1714323.46元。最终盛久公司与英大保险公司就保险赔偿达成协议，英大公司支付盛久公司保险赔偿金2146228元，虽然保险理赔金额提高，盛久公司仍存在440余万元损失无法弥补(即使依据公估公司所认定金额，盛久公司仍损失170余万元)。通过上诉人提交的暴雨损失情况及仲裁裁决书的确定的调解结果，应当确认盛久公司资产受损的客观事实，从而影响盛久公司的股权价值。 2、依据合同条款的文义解释与目的解释的原则，“如遇不可抗拒因素甲乙双方另行协商，如2017年经营良好，乙方一次性付清余款”的条款系上诉人与被上诉人对股权转让价款变更所设定的条件，依据公平原则，暴雨造成盛久公司财产损失，被上诉人股权价值相应贬损。2017年7月、8月的两次暴雨灾害发生后，上诉人按照协议约定，在发生了不可抗拒因素后，第一时间告知到被上诉人，并就价款问题双方进行了协商解决。通过该条的约定，上诉人与被上诉人之间沟通长达1年半多之久，录音中被上诉人也提到该时间，并就价款最终做出了120万元的协商意见。发生不可抗拒因素，上诉人和被上诉人双方对事件认可，但唯一对变更股权转让价款的支付数额有异议。根据协议约定及公平原则，计算被上诉人股权部分贬损数额超过了需要给付的150万元，但上诉人依然愿意给付被上诉人20多万元，并且根据合同的约定，双方在协商过程中，合同约定的交付时间及交付价款需要变更，因此，协议约定的违约金条款并不适用。一审判决认定上诉人需要支付违约金，适用法律错误。关于给付的数额，上诉人提供了充分的证据，证实了实际损失数额，双方协商未果的情况下，应当根据合同的意思表示、合同目的选择法律，调整双方之间的股权转让价格。一审法院依然以变更条件成就前的约定判决上诉人支付股权转让款，适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，上诉人特根据相关法律规定上诉，望判如所请。 赵树涛辩称，上诉人的上诉理由不能成立。一、原审被告盛久公司遭水淹不构成不可抗力。不可抗力应当满足“不能预见、不能避免、不能克服”三要素，上诉人作为盛久公司的经营者在通过现代化的天气预报信息及莱西地区雨季常识是可以预见降雨的可能，对降雨造成隐患应当提前予以排除避免。上诉人在2017年7月发生第一次水淹后没有妥善应对导致二次受灾，由此可见上诉人在经营管理中存在重大过失。退一步讲，即便是盛久公司发生了水淹受灾情况，上诉人完全可以克服，继续履行合同。上诉人将其在经营中应承担的风险转嫁给被上诉人是不合理也是不合法的。 二、金钱债务的履行不适用不可抗力条款免责。我国《合同法》第109条第110条仅仅对非金钱债务设置了法律上或者事实上不能履行的除外责任，而在金钱债务中并未作相应规定，因此在立法层面已经确认了金钱债务不适用不可抗力规则。 三、上诉人与被上诉人在签订股权转让协议时对股权转让的价格及履行方式做出了明确的约定。被上诉人已经按照合同约定履行了合同义务。在双方未达成补充协议变更原股权转让协议的情况下，上诉人仍应遵照原股权转让协议协议，履行合同义务。综上，原审法院认定事实清楚、适应法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。 张英红辩称，上诉人上诉与法有据，原审判决认定暴雨不属于不可抗力无法律依据，应予以撤销，并依法改判。 盛久公司辩称，同意上诉人的意见。 赵树涛向一审法院提出诉讼请求：1.张殿胜、张英红、盛久公司支付股权转让金150万元及违约金(以150万元为基数，按照同期银行贷款利率的两倍自2018年1月11日起计算至实际偿付之日);2.张殿胜、张英红、盛久公司支付律师代理费85000元。 一审法院认定事实：赵树涛原为盛久公司股东，2017年2月21日，其作为甲方与张殿胜(乙方)签订《股东股权转让协议书》一份，相关内容，“乙方愿意以人民币460万元整(肆佰陆拾万元整)的价格受让甲方所持有的盛久公司39%的全部股权，该460万元整(肆佰陆拾万元)包含盛久公司所借封翠艳人民币80万元整(捌拾万元)。乙方同意在本协议书签订当日，支付甲方人民币260万元整(贰佰陆拾万元整)；余款人民币200万元整(贰佰万元整)分三次付清，第一次于2017年6月10日前支付人民币50万元整(伍拾万元整)，第二次于2018年1月10日前付人民币100万元整(壹佰万元整)，第三次于2019年6月10日前付人民币50万元整(伍拾万元整)。甲方转让其所持盛久公司39%的全部股权时，甲方对盛久公司所享有的一切权利及义务均同时转让给乙方，甲方作为股东的一切责任已全部由乙方承担，本协议书签订后，双方应当全面履行协议书所约定的义务，任何一方违约，违约方应当向守约方支付违约金人民币5万元（伍万元整），因转让款系分期支付，一旦乙方违约，则每违约一次，应向甲方支付违约金人民币5万元整（伍万元整）。若违约金不足以弥补守约方损失的，违约方还应当赔偿由此给守约方造成的一切损失，包括但不限于直接经济损失、间接经济损失和主张权利的费用损失（包括诉讼费，评估费，律师代理费等）。争议解决方法：如遇不可抗拒因素，甲乙双方另行协商，如2017年经营良好，乙方一次性付清余款。” 2017年2月21日，张殿胜向赵树涛付款260万元；2017年6月8日付款448529.7元，扣除赵树涛在盛久公司的杂项扣款51470.3元，张殿胜共计已支付310万元。 2017年7月20日，8月4日、5日，莱西市遭遇大暴雨和暴雨，盛久公司因地势较低，厂房、货物被淹，造成损失。张殿胜未按约定期限支付余款，并曾与赵树涛就变更股权转让金额进行协商，但未达成协议。 另查明：盛久公司对其房屋、机器设备、产成品、原材料在英大泰和保险公司投保了财产保险。保险条款将“雷击、暴雨、洪水、龙卷风、冰雹、台风、飓风、暴雪、冰凌、突发性滑坡、崩塌、泥石流、地面突然下沉”等作为保险事故，约定对“战争、类似战争行为、敌对行动、军事行动、武装冲突、罢工、骚乱、暴动、政变、谋反、恐怖活动；地震、海啸及其次生灾害；核辐射、核裂变、核聚变、核污染及其他放射性污染”等不负责赔偿。在仲裁程序中，盛久公司与保险人达成赔偿协议，保险人赔偿214.6万余元。 约定的付款期限届满后，因张殿胜未付清全部转让款，赵树涛委托山东海桥律师事务所代理起诉事宜，支付律师费85000元。 张殿胜与张英红系夫妻关系，赵树涛与封翠艳系夫妻关系。 诉讼过程中，根据赵树涛的申请，一审法院裁定冻结张殿胜银行存款180万元。 一审法院认为，赵树涛与张殿胜间股权转让合同成立，且有效，这是判断双方权利义务的依据。根据股权转让合同的约定，张殿胜应支付的460万元转让金中包括盛久公司所借封翠艳的80万元，张殿胜的债务承担行为有效，封翠艳交回债权凭证，盛久公司对封翠艳的债务消灭。 本案股权转让的当事人为赵树涛与张殿胜，盛久公司与张英红并非受让人，给付转让金的债务因张殿胜受让股权产生，并非夫妻共同从事生产经营所负的债务，故盛久公司与张英红对赵树涛无付款义务。盛久公司与张英红的答辩理由成立，一审法院予以支持。 关于张殿胜的付款义务。1.张殿胜与盛久公司系独立的民事主体，权利义务不应混淆，盛久公司经营状况的优劣，对张殿胜支付转让金义务并无影响；2.盛久公司地势较低是一种客观存在，七八月是北方雨季，这是常识，经营者为保护自己的财产权益应有预先计划；3.在现在的科技条件下，某一区域将遭遇暴雨、大暴雨，通常会通过媒体进行预报并发出警示，提醒相关人员注意并采取防范措施，其发生可预见，损失可避免，故暴雨不构成“不可抗力”；4.对金钱给付义务，通常无“不可抗力”的适用，即使发生不可抗力，也不能免除债务人的给付义务。股权转让协议中约定“如遇不可抗拒因素，甲乙双方另行协商……”，但何为“不可抗拒因素”不明确，且暴雨过后双方对转让金的给付未达成新协议，原协议未变更，仍应履行，故对张殿胜的抗辩意见、反诉请求，一审法院均不支持。 赵树涛要求张殿胜支付转让金150万元的主张成立，但其要求张殿胜按照同期银行贷款利率的两倍支付违约金，既无法律依据也无合同依据，一审法院对其计算方法不予支持。关于违约金，转让合同有明确约定，即“每违约一次支付违约金5万元”，张殿胜共违约两次，应支付违约金10万元。 关于违约金是否足以赔偿赵树涛的损失，一审法院认为，赵树涛与山东海桥律师事务所对律师费金额的约定是双方自由意思，只对双方有效，不能约束他人；合理的律师费金额应考虑案件难易程度、工作量大小等多种因素。综合考量张殿胜逾期付款期间中国人民银行贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以及合理的律师费金额等因素，一审法院认为，违约金已可弥补赵树涛的损失，对赵树涛主张的律师费损失，不再单独支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条之规定，一审判决：一、张殿胜向赵树涛支付股权转让金150万元；二、张殿胜向赵树涛支付违约金10万元；三、驳回赵树涛要求张殿胜支付律师费的诉讼请求；四、驳回赵树涛对张英红、青岛盛久医疗用品有限公司的诉讼请求；五、驳回张殿胜的反诉请求。上述（一）（二）项于判决生效之日起十日内给付。案件受理费18300元、财产保全费5000元、责任保险费1800元，由张殿胜负担；反诉费2675元，由张殿胜负担。 二审期间，上诉人张殿胜提交证据一、2010-2019年莱西日最大降雨量统计，证实2017年7月20日降雨量111.1毫米，是近10年日最大降雨量第二位。证据二、莱西市国家气象观测站2017年7月20日-2017年8月5日小时降雨量统计，7月20日降雨主要集中于凌晨2时-5时，8月4日降雨集中于19时-20时，8月5日8时。两次降雨时间短强度大。证据三、高格庄水库遇60年来最大险情的新闻报道。证实8月4、5日该水库流域水库超过安全库容，是建库60年最危险的一次，水库进行泄洪，因此次暴雨香港路附近出现洪涝灾害的事实。盛久公司位于交界处。证据四、青岛晚报新闻报道一份，证实莱西市2017年7月、8月降水比常年偏多，出现暴雨洪涝灾害。上述四证据证实7月20日、8月4日、5日莱西市暴雨强度已超越一般预见及认知，造成的破坏力超出防范的预见性，已构成不可抗力。证据五、照片一宗，证实盛久厂区因暴雨造成洪涝灾害受损的事实。 被上诉人赵树涛质证称，对证据一、二的真实性没有异议，该证据可以看出莱西地区每年的7、8月份是雨季，2017年与往年的降雨没有差距。在股权转让前2014年7月25日的日降雨量达到240.8毫米构成特大暴雨，当时的盛久公司也没有受到灾害。说明上诉人在股权转让后的经营存在重大过失。证据二中2017年8月5日降雨仅为暴雨，在2017年7月20日第一次降雨后上诉人作为盛久公司的经营者应妥善应对防止第二次灾害。上诉人与盛久系独立的民事主体，盛久公司经营状况的好坏不影响上诉人支付本案的股权转让金。对证据三、四、五的真实性有异议，与本案无关。 张英红、盛久公司质证称，对上诉人提供的证据真实性没有异议，充分证明了当时的受灾情况。本次降雨量超过50毫米，梅山路因市政管网倒流吃水达到70公分，香港路达到30多公分。8月4、5日连续暴雨高格庄水库在没有泄洪预警情况下造成了莱西市城区大部分范围严重内涝，并且造成了梅山路高压触电伤亡事故。该事实情况并不是上诉人能抗拒的，应当依法认定为不可抗力。 上诉人张殿胜庭后向本院申请调查令，用以调取莱西市2017年7月19日-20日、2017年8月4日-7日高格庄水库泄洪记录及泄洪相关情况。莱西市水利局出具洪水调度令四份、放水通知三份。被上诉人赵树涛质证称，对该证据真实性无异议，对证明事项有异议，洪水调度令、放水通知无法证实泄洪与本案盛久公司水淹有直接的关联性，其他质证意见同队上诉人证据一二的质证意见。张英红质证称，符合实际情况，可以证明张殿胜所主张的公司受灾情况属于不可抗力造成的。盛久公司质证称，对证据真实性没有异议，根据莱西市水利局出具的洪水调度令和放水通知，在2017年8月4日降暴雨前1日，莱西市防汛抗旱指挥部已经对高格庄水库进行泄洪，8月5如5时30分至8时，在短短的2小时30分的时间内，高格庄水库进行了三次泄洪，泄洪量不断增大，从100-150立方米/秒增大至300至400立方米/秒，是降暴雨前（暴雨前泄洪速度为20-500立方米/秒）的5-15倍，结合张殿胜一审提交的8月4日和5日的气象证明足以证实2017年8月4日至5日暴雨急、降雨量大的特点，当日降雨已构成不可抗力。本院对证据一、二以及莱西市水利局出具的洪水调度令和放水通知的真实性予以确认，证据三、四、五系上诉人自行打印，真实性无法确认。 二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案系股权转让纠纷。上诉人张殿胜与被上诉人赵树涛签订的《股东股权转让协议书》，是双方真实的意思表示，内容不违反法律、法规等强制性规定，具有法律效力，双方当事人应当依约定履行各自的义务和享有权利。《股东股权转让协议书》约定了上诉人以460万元总价款受让被上诉人盛久公司39%股权，并约定了支付时间、违约金等，并约定：如遇不可抗拒因素，甲乙双方另行协商……上诉人总计已支付股权转让款310万元。上诉人上诉主张因莱西市降暴雨造成盛久公司财产损失，且暴雨已形成不可抗力，按照协议约定，内容应当另行变更，上诉人仅应向被上诉人支付21.24万元转让款。暴雨属于夏季常见现象，有关部门已经提前发布气象预警，并非不可抗力。二审庭审中，经本院询问上诉人与被上诉人有无协商结果，双方均回答未能协商一致。因此，双方签订的《股东股权转让协议书》并没有变更，双方仍应按照原协议继续履行，上诉人应当向被上诉人支付剩余股权转让款及违约金。一审法院根据《股东股权转让协议书》判决上诉人给付被上诉人剩余股权转让款150万元及违约金10万元并无不妥，本院予以确认。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不应当支持。 综上所述，上诉人张殿胜的诉讼请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21112元，由上诉人张殿胜负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  安太欣 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十一月二日 法官助理 韩晓琪 书记员姚莉