安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终3308号上诉人（原审原告、反诉被告）：李建南，男，1958年8月21日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：阮杏生，常州市武进区夏溪法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽东建园林工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区包河工业园北京路****，统一社会信用代码913401000948277370。法定代表人：范良芳，任该公司总经理。委托诉讼代理人：欧阳苏，男，该单位工作人员。被上诉人（原审被告）：固镇东建置业有限公司，住，住所地安徽省蚌埠市固镇县城关镇华海景秀世家******一社会信用代码91340323090792506R。法定代表人：范宵兵，任该公司总经理。委托诉讼代理人：丁文新，男，该单位工作人员。上诉人李建南、安徽东建园林工程有限公司（以下简称安徽东建）因与被上诉人固镇东建置业有限公司（以下简称固镇东建）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李建南上诉请求:1.改判支持其一审诉讼请求；2．改判驳回安徽东建的反诉请求或者发回重审。事实和理由:一、原审法院在两个事实部分未能查明，导致判决不当。1.原审法院在事实部分认定：“三、关于安徽东建主张的工期迟延及中途退场的违约金350000元。因双方合同无效，无效合同不是必须履行，故李建南即使中途退场，也不存在违约责任。但是安徽东建如果因工期迟延存在损失，可以向李建南主张。现双方约定的工期为90天，李建南认可的开工日期为2015年9月8日，参照合同约定，该工程最迟应当于2015年12月6日竣工。安徽东建提交的《工程验收报告》能够证实，至2017年2月28日，该工程尚未通过验收。李建南虽然称验收迟延系安徽东建拖延所至，却未提供证据证明其提交验收的日期。而李建南所称的因为变更工程量导致工期迟延，因其提交的签证单均系复印件，安徽东建不认可，且未申请对变更工程量的工期签定，本院对其关于工期未迟延的辩解不予采纳。双方在《建设工程施工合同》中约定：每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款的万分之二的违约金；工程延期28日以上的，每日按合同价款万分之五向发包人支付违约金；违约金最高限额为合同价款的5%；按照施工组织设计和总进度计划的每个节点，如果逾期在15天以上，且在发包方催告整改的情况下仍然不能够纠正，或延期竣工在56日以上的，发包方有权解除合同，并追究承包方的违约责任，承包方缴纳的履约保证金转为违约金不予返还承包方，如果造成发包方损失超过该违约金数额的，则承包方还应当赔偿发包方的实际损失。对于因工期迟延给安徽东建造成的损失，参照双方合同约定计算为136116.73元（2722334.67元×5%）。前述损失，根据双方的过错程度，李建南应当承担50%。”李建南认为，工期是否存在迟延交付，不能仅凭被上诉人提交的《工程验收报告》来确认工期交付的日期，在实际履行过程中，由于业主故意不按合同约定的日期组织验收的情况屡见不鲜，而往往由于承包人不注重保护自己的权益，递交申请验收报告后，没有要求业主对提交的申请签字认可，使自己处于不利的地步。就本案而言，李建南所承包的工程，是由固镇东建聘请的监理公司北京中城建建设监理有限公司对该工程的施工全程进行监督，而且由第三人北京中城建建设监理有限公司对李建南的已完成的实际工程量进行审核后，由监理单位签署工程款支付证书，方可向固镇东建申请支付工程进度款，根据监理公司于2015年11月4日审核的工程款支付证书，李建南于2015年11月4日前已经完成价款634833元的工程量，又根据监理公司于2016年1月9日审核的工程款支付证书，李建南于2016年1月9日前又已经完成价款1680285.83元的工程量（第二份工程支付证明签署的时间拖延，而并非李建南的工期延期所致），可以证明李建南完成的工程量为2315118.83元（最后审计认可工程价款为1935043.08元）。结合被上诉人的《工程决算造价汇总表》中载明的签证工程量787291.59元的事实（增加变更部分双方并未约定履行期限），再结合李建南与固镇东建、安徽绿邦物业管理有限责任公司于2018年1月20日签署的“状元府一期室外工程绿化移交申请及情况说明”，足以证明李建南实际已经最迟于2015年12月31日前按照工期要求完成了一期合同及变更增加部分的工程量，如果李建南没有在上述时间节点内完成施工，绝对不可能形成三方于2018年1月20日达成绿化移交的结果。所以，原审法院认定的事实有误，判决不当。2.原审法院在事实部分认定：“四、关于安徽东建反诉主张的水电欠费19056元。因双方在《建设工程施工合同》中明确约定：承包人在现场自行安装计量装置，自行缴纳水电费，未安装计量装置，结算按结算造价的7‰扣除。水电费用系实际发生的费用，双方对计费标准作出约定，且约定按结算造价的7‰扣除，组成结算工程款约定中的一部分，该约定可以作为安徽东建主张水电费的依据。据此，安徽东建主张的水电欠费19056元应当支持。”在一审庭审过程中，李建南已经向法庭陈述，其在施工过程中所用的电费，不存在与安徽东建结算电费的问题，遗憾的是，原审法院未能采纳。事实是，李建南已经按照合同约定，在土建项目总承包人的名下安装了两个计量电表，在本案施工过程中所使用的电费均已经与土建项目总承包人结清，根本不存在再次支付电费的事实，安徽东建要求李建南支付水电费与事实不符。二、原审法院判决安徽东建向李建南支付从2019年8月20日起，至2020年6月10日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程款利息，以及赔偿李建南履约保证金利息损失的50%，并以350000元为基数，从2018年8月20日起，至2019年12月31日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失，判决明显不公且没有相关的法律依据。李建南认为，本案并非民间借贷案件，被上诉人故意拖欠李建南的工程款，以及不及时返还李建南的履约保证金，不适用按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失，被上诉人给李建南造成的事实上的利息损失，应当按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息，并判决至2020年6月10日止。三、原审法院根据安徽东建认可固镇东建已与其结清工程款，从而认定固镇东建不欠安徽东建工程款，在本案中不应当承担工程款责任。李建南认为，安徽东建、固镇东建的投资人均为安徽东建投资有限公司，安徽东建、固镇东建均为安徽东建投资有限公司的关联企业，财务存在混同现象，仅凭一方陈述，另外一方认可，不能证明固镇东建已经向安徽东建支付完所有的工程款，固镇东建应当向法庭提供与安徽东建签订的全部（一期、二期）园林景观绿化合同、最终审计决算书、详细的支付凭证，方能够说明是否全部支付的事实，否则，应当在未支付工程款的范围内对李建南的工程款承担连带支付责任。安徽东建辩称，一、李建南严重拖延工期是事实。依据双方合同约定，一期工程工期为90天，从2015年9月5日至2015年12月5日。在承包人提交的“关于工程进度款抵扣合同履约保证金的协议”中，其自己明确写明“到2015年12月2日工完成进度款28.2万元”。离一期工程应完成期只剩3天，而一期工程款为2722334.67元。截止2017年2月28日案涉工程尚未通过验收，当时的验收报告上列有10余项不合格要整改，发包人、承包人、设计单位、物业公司均签字认可。实际施工天数542天，拖延工期452天。二、李建南提交的“工程款支付申请表”上自认“截止2016年5月份全部竣工”，即使如此，也离竣工日期拖延半年之久。三、工程量虚报。李建南提交的“工程款支付证书”上监理单位明确说明“请建设单位审核”，监理单位只能对工程节点质量安全审核，不能对工程计价确认，工程计价是由建设单位造价部门审核确认，而建设单位并没有审核签字，依据合同约定，需由建设单位审核同意，因此当属无效。由此可证明承包人提交的“关于工程进度款抵扣合同履约保证金的协议”中的李建南自认的截止2015年12月2日只完成28.2万元工程产值的事实。李建南上诉称“2015年12月31日前按照工期要求完成了一期合同及变更增加部分的工程量”没有依据。首先，一审法院已经查明一期工程截止日期为2015年12月5日，而不是2015年12月31日。李建南提交的“工程款支付申请表”上自认完工时间为2016年5月，也自相矛盾。李建南也没有证据证明上述时间完成了2722334.67元一期工程量。其次，一期工程工程量为2722334.67元，而不是承包人自称的没有得到建设单位认可的2315118.83元。四、工程量签字包含有品种变化、规格、型号的变更等内容，并不绝对对工期有影响。工程量签字和工期延长签证是二个概念。而且依据双方合同约定，承包人应在工程量变更14天内书面形式向发包人提出延误工期申请。否则不予延期，而承包人并没有提出延长工期申请，李建南也无任何证据证明其有延长工期的要求。李建南也自认没有就变更重新约定履行期限。五、工程质量严重不合格，建设单位多次下发整改通知，发包人、承包人等多次签字认可的工程验收报告是2017年2月28日，在验收报告中有存在十余项问题不合格需要整改，包括草坪不合格、灌木密集不够需补植、中心花坛香樟接近死亡需更换、土方下沉需回填、土方造型地势没按计划要求做、没按合同约定提供竣工图纸等等。整改完成时间为2017年3月15日，发包方、承包方、建设单位、物业公司均在验收报告中签字确认上述问题，但李建南无任何整改。发包方于2017年3月16日向承包人发出了尽快按验收报告中的不合格问题进行整改的函，指出其严重违约，但承包人无任何实质性整改。以上种种表明，李建南严重拖延工期，完工日期虚列，在移交上舞弊。至今没有履行合同整改质保责任，没有资金投入，履约保证金也无力缴纳，由工程款中扣除。上拖下欠，在不具备工程款支付条件下，屡次向发包人借款，其种种行为证明其在案涉工程中空手运转，完全没有施工能力。承包人承包的是一、二期整体工程，但由于无力施工下去，无任何资金和施工能力，其主动写申请放弃二期工程施工，给发包方工程带来很大影响。按双方合同约定，中途退出承包方缴纳的履约保证金转为违约金不予返还承包方。六、李建南没有结算电费的证据，更没有向土建方交电费，更从未装二块电表。李建南以夏溪园林公司名义起诉时，在（2019）皖0323民初2176号案件庭审中陈述：“对于水电费未按照计量装置，是经被告（反诉原告）同意的，在实际施工中原告（反诉被告）已经向被告（反诉原告）方支付了对价的水电费”。李建南当庭承认了未装电表，现又称装了二块电表，电费交给土建方，前后不一、自相矛盾。七、承包人严重拖延工期，中途主动退场，构成违约，验收中所列不合格问题至今没有整改，按合同约定履约保证金转为违约金不予退还，更不存在支付利息。一审判决认定安徽东建签订合同时明知李建南借用资质仍签订合同存在过错，不是事实，安徽东建包括下发整改通知开具收据等均是对合同相对方夏溪园林公司，李建南在庭审中仍坚称其没有借用资质，就是夏溪园林公司在做工程。李建南第一次起诉也是以夏溪园林公司的名义，法院认定其主体不适格，裁定驳回后才又以李建南名义再次起诉。可见至始至终是李建南在隐瞒真相，与安徽东建无关，安徽东建没有过错，不应承担利息。固镇东建辩称，其同意安徽东建的答辩意见。安徽东建上诉请求：1.李建南支付工期延误及中途退场违约金271531元；2.李建南支付材料费16500元；3.变更原判第二项为安徽东建支付李建南工程款利息，以269186.2元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2018年12月6日计算至2020年5月7日）；4.撤销原判决第三项；5.本案的上诉费用由李建南承担。事实和理由：一、一审法院还认定因工期造成的延误损失为136116.73（2722334.67*5%），且双方各承担50%。该认定是错误的：双方合同总价款为5430632.09元，2722334.67元是其中一期工程价款，合同约定的违约金数额是合同价款的5%，即5430632.09元。而不是一期工程的价款。根据合同法有关规定，违约金的计算依据是合同总价，违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价的总额为限，合同中有约定的按照合同约定计算。因此不应以一期工程价款计算违约金，而应以合同价款计算。即违约金数额为5340632.09*5%=271531.60元，另外，合同约定承包方违约，履约保证金转为违约金不予返还承包方，此时，履约保证金性质转为违约金，故履约保证金不应再返还。一审法院判决双方各承担50%违约金是错误的，一审法院虽然认定订立合同双方均有过错，但工程延期违约是李建南造成的，过错在李建南，并不在安徽东建，且一审法院查明验收时查出的需整改的问题一直没有整改，各认50%有失偏颇，失去公正性。二、一审法院认定安徽东建提供的果岭草费用16500元不予采纳是错误的，果岭草费用的产生是承包方对不合格草坪的整改，理应由承包方承担，而且双方合同约定承包方原料均是由发包方供应，定期进行结算，费用承包方承担。因前期大量原料供应已结束，该笔费用为验收不合格更换，是整改阶段产生的，故只能单独开单，单独结算，因此该笔原料费用应由李建南承担。三、一审法院认定以541419.67元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款利率从2018年11月6日计息至2019年2月1日是错误的。首先，541419.67是当时总欠工程款，并不是工程总价90%的欠款。一审法院认定“2018年11月6日双方进行的决算，按合同约定，安徽东昌应当向李建南支付审计价款90%，剩余10%，本应于质保期满后付清。”故从2018年11月6日起应付工程款为2722334.67×90%=2450101.20元，而截止2018年11月6日，一审法院查明上诉人已付了工程款2180915元，故该计息基数应为269186.20元。而不是541419.67元。其次，双方合同约定，决算审计完成后30日内付至审计价款的90%，决算审计日期为2018年11月6日，故应在30天后以2018年12月6日计。李建南辩称，一、李建南存在工期延误不是事实，且李建南不存在中途退场的情况。根据合同约定，虽然总承包是两期工程，但是二期工程依约应在2016年6月进入施工，但是截至2016年6月固镇东建二期工程尚未开始，仅仅是做基础工程。在此情况下，李建南要求支付工程款未果，安徽东建负责人邓尚武称李建南主动放弃二期工程，马上结算支付李建南一期工程款，为了早期收到工程款，李建南按照安徽东建要求写了放弃二期工程施工申请，故应为安徽东建违约，李建南不应承担违约责任。二、图纸设计草坪品种不是果岭草，而是百慕大和天堂草混播草坪，李建南依约将草坪覆盖后，固镇东建要求将品种换为果岭草，果岭草费用由固镇东建承担、人工费由李建南承担。三、利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。四、安徽东建要求撤销一审判决第三项内容没有法律依据。固镇东建辩称，其同意安徽东建的上诉意见。李建南向一审法院起诉请求：1.判令安徽东建支付拖欠工程款441334.67元并承担利息损失63462.82元，同时判决承担工程进度款的利息损失197586.72元（从2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率暂算至2020年6月10日止）；2.判令安徽东建和固镇东建退还履约保证金350000元并承担利息损失91563.99元（从2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率暂算至2019年12月31日止）；3.判令固镇东建在未支付工程款范围内承担支付责任。安徽东建向一审法院反诉请求：判令李建南支付工期迟延和中途退场违约金350000元、水电费19056元、果岭草价款16500元、养护费80000元，合计465556元。一审法院认定事实：2015年，李建南以夏溪园林的名义与安徽东建签订了一份《建设工程施工合同》，约定：发包人（甲方）为安徽东建，承包人（乙方）为夏溪园林。工程名称为“玉龙公馆·状元府室外工程”。工程内容为小区部分室外道排、景观、绿化工程。由乙方分包施工的工程，需分二期施工完成，2015年前完成第一期施工任务。开工日期以甲方批准的开工令为准。第一期竣工期限依甲方开工令下达后90个日历天内完成。工程质保期为二年。工程的履约保证金金额为350000元，在乙方完成本项目室外所有工程量并经验收合格且无经济纠纷后一次性返还（不计息）。承包人在现场自行安装计量装置，自行缴纳水电费，未安装计量装置，结算按结算造价的7‰扣除。工程质保期结束，承包人按规定提交了竣工资料，并将其所提供的留在现场的所有施工设备和临时工程以及任何未使用的材料和建筑垃圾撤离现场，完成现场清理后，可以书面向发包人提出工程移交申请；承包人应在工程质保期结束14天内做好移交准备工作并提出移交申请；承包人移交给物业接收，物业在移交单上确认签字方为移交结束，发包人应在28天内督促物业接收，物业如有意见，承包人给予整改，整改结束，物业认可，则为移交结束；工程移交视为承包人对现场和工程照管责任的结束。每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款的万分之二的违约金；工程延期28日以上的，每日按合同价款万分之五向发包人支付违约金；违约金最高限额为合同价款的5%；按照施工组织设计和总进度计划的每个节点，如果逾期在15天以上，且在发包方催告整改的情况下仍然不能够纠正，或延期竣工在56日以上的，发包方有权解除合同，并追究承包方的违约责任，承包方缴纳的履约保证金转为违约金不予返还承包方，如果造成发包方损失超过该违约金数额的，则承包方还应当赔偿发包方的实际损失。因承包人原因造成工程质量不合格的，承包人应无条件修复达到合同约定的质量标准；无法维修的，双方协商处理，发生该条违约定时，发包人有权停止支付所有工程款项，不退还合同履约保证金和低价风险担保金。因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：发包人未能按约定提供图纸和开工条件；发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；不可抗力；专用条款中约定或工程师同意顺延的情况。工程款支付方式和时间为,根据工程月进度，原则上每月按经监理单位和业主单位审核后的实际完成工程量造价的60%支付，整体竣工验收合格后支付到完成工作量造价的80%，决算审计完成后30日内付至审计价款90%，余款10%留作质保金，待质保期满后一次性付清（无息）。前述合同签订后，李建南认可于2015年9月8日开始施工。2015年12月2日，安徽东建与夏溪园林（李建南）达成协议，约定：乙方现申报第一批工程进度款经核对为282000元，因至今未按约定交纳履约保证金350000元，甲方一直催促未果。截至当前乙方在办理第一批工程进度款时申请以工程进度款抵扣履约保证金，如第一批进度款不够扣，继续从下一批工程进度款中抵扣，直至扣完350000元为止。为不影响现场施工进度，双方协商一致同意以上方案。当日，安徽东建出具工程款抵扣履约保证金的收款收据。2016年4月20日，李建南以夏溪园林的名义向安徽东建提交申请工程进度款报告，写明：“截止当前已完成工程量213万元整”。2016年12月8日，李建南以夏溪园林名义向安徽东建提交工程款支付申请表，申请支付工程进度款12026.57元。固镇东建工作人员阮智在该申请表写明：“固镇状元府一期室外绿化补栽树苗由东建园林提供，运费叁仟陆佰元整，卸车费伍佰壹拾元整由固镇东建置业有限公司垫付，具体栽种树苗数量、规格后附验收单。”2017年2月28日，建设单位出具《工程验收报告》，该报告列明十项现场验收问题。验收结论为：1、草坪为不合格，限期更换；2、灌木密度不够，增加补植；3、竣工资料不齐，验收合格后才能进入决算（需竣工图与实际相符）；4、以上问题，限期3月15日整改完毕。李建南在该施工单位人员处签字，并写有“原合同订的百慕大黑麦草”字样。2017年3月29日，李建南在一张果岭草的入库单上的“收料人”处签名，该入库单写明总值16500元，且备注栏注明：固镇状元府小区，一期绿化草皮更换费用（甲供材料）。2017年6月25日，李建南以夏溪园林名义向安徽东建提出申请：依据安徽东建园林与常州夏溪园林签订的固镇状元府室外工程分包合同条款约定，必须完成状元府室外整体工程并竣工验收合格后方具备竣工决算条件，因某种原因现本人特向贵司申请放弃固镇玉龙公馆·状元府项目二期室外工程施工（后期施工），望贵司（东建园林）提前按已完工程量（一期工程量）给予竣工决算并按合同条款约定给予付款及其他程序手续按双方合同约定要求办理。2018年1月20日，李建南以夏溪园林名义制作一份《状元府一期室外工程绿化移交申请及情况说明》（以下简称《情况说明》），写明：根据安徽东建与夏溪园林所签订的状元府一期室外道排和园林绿化工程之合同约定，2015年8月30日与2015年12月30日合同约定事项已全部正式完工。双方约定养护期限为两年，至2017年12月30日已完成养护任务，特申请办理移交手续。2017年12月31日经三方现场查验需整改部分：1、把17#楼南面的杜鹃改为红叶石楠；2、多余的杜鹃分别补种在18#楼北和3#楼北及3#楼东；3、花坛园内杜鹃换成小毛球杜鹃；4、对小苗全部施打农药一遍，防止病虫害发生；5、以上几条现已全部整改完毕，整改部分后续成活率由夏溪园林负责。三方将苗木清单每项进行对比无误，经双方商定同意将一期室外道排、景观工程及绿化全部移交给固镇东建。固镇东建在该《情况说明》上加盖公章并注明：“目前草坪未按要求施工，其余绿化已完工，现状交付”。安徽绿邦物业管理有限责任公司（以下简称绿邦物业）在该《情况说明》加盖公章并注明：“以上情况属实，安徽绿邦物业验收合格，同意接收”。2018年11月6日，双方决算并制作有《工程决算造价汇总表》，李建南在“施工单位”处签名，并加盖有夏溪园林公章。现双方对工程造价为2722334.67元、尚欠工程款361419.67元、履约保证金350000元尚未返还的事实均无争议。安徽东建认可固镇东建与其已结清工程款。一审法院认为，虽然本案的合同当事人是夏溪园林而非李建南，但是李建南是主张案涉工程款的适格原告和事实已经一审法院生效裁定书确认，故李建南有权在本案中主张工程款及履约保证金，是本案的适格原告。根据民法权利义务相统一的原则，李建南亦是本案适格的反诉被告。固镇东建因不欠安徽东建工程款，在本案中不应当承担工程款责任。一、关于李建南主张的工程款及利息。李建南无建设资质借用夏溪园林资质与安徽东建签订《建设工程施工合同》，该合同无效，但工程经竣工验收后，李建南可以按合同约定向安徽东建主张工程款。双方在《建设工程施工合同》中约定的付款方式为：决算审计完成后30日内付至审计价款90%，余款10%留作质保金，待质保期满后一次性付清（无息）。现有证据能够证明的验收情况为：2017年2月28日的《工程验收报告》显示，工程存在诸多不合格问题，限期3月15日整改完毕。李建南作为施工方，在该报告上签字，表明其对该报告认可，仅对合同约定的草坪用草提出异议。据此，至2017年2月28日，该工程尚未验收合格。2018年1月20日的《情况说明》中，固镇东建在加盖公章的同时写明：“目前草坪未按要求施工，其余绿化已完工，现状交付”。据此可以看出，直至2018年1月20日，该工程尚有部分不符合要求，但固镇东建作为建设单位同意接收，同时该《情况说明》亦显示物业公司验收合格，同意接收。根据双方在《建设工程施工合同》约定的移交方式：“承包人应在工程质保期结束14天内做好移交准备工作并提出移交申请；承包人移交给物业接收，物业在移交单上确认签字方为移交结束；工程移交视为承包人对现场和工程照管责任的结束。”可以确定，该工程至少于2018年1月20日移交结束。而移交是以工程质保期满为前提，即使实际质保期未届满，固镇东建作为建设方，绿邦物业作为合同约定的接收方均同意接收该工程的事实，足以表明安徽东建至少于2018年1月20日，同意质保期结束，李建南对现场和工程的照管责任结束。结合2018年11月6日，双方进行决算的事实判断，至少至2018年11月6日，本案工程已决算审计完成。根据双方的付款约定，安徽东建应当向李建南支付审计价款的90%。剩余的10%的质保金，本应于质保期满后付清，鉴于前述工程移交日期早于竣工决算日期，亦应当至迟于2018年11月6日决算审计完成之日付清。现双方对尚欠工程款361419.67元未付的事实无争议，故对李建南要求安徽东建支付工程款441334.67元的诉讼请求，一审法院支持361419.67元。安徽东建辩称的工期违约、质量违约、未支付水电费、应承担养护费用等答辩理由，因与其反诉理由一致，将在反诉部分作出评述。双方在《建设工程施工合同》中未对工程款利息作出约定，工程款利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。具体到本案中，因李建南未提供证据证实其工程进度情况，也未能提供证据证实工程移交之前该工程曾经竣工验收，现在唯一能确定的应付款时间为2018年11月6日，现工程款利息应从2018年11月6日开始计算。根据李建南认可的安徽东建的付款情况可以看出，至2018年11月6日，安徽东建付款2180915元，欠工程款541419.67元；至2019年2月2日，安徽东建又付款180000元，欠工程款361419.67元至今。对于该欠款，应当以541419.67元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年11月6日计息至2019年2月1日；以361419.67元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年2月2日计息至2019年8月19日；以361419.67元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计息至李建南主张的2020年6月10日。二、关于李建南主张的履约保证金及利息损失。本案《建设工程施工合同》系无效合同。安徽东建收取的350000元履约保证金应当返还，对于李建南主张的返还履约保证金的诉讼请求，应当支持。李建南主张的履约保证金利息损失，至少从2018年11月6日工程移交之日起确实存在，具体为：2018年11月6日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至李建南主张的2019年12月31日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因李建南无施工资质而借用夏溪园林资质与安徽东建签订建设工程合同，其对合同无效存在过错；安徽东建在订立合同时明知李建南借用资质仍与之签订合同亦存在过错，双方对合同的无效应当各承担50%的责任。对于前述利息损失，安徽东建和李建南应当各承担50%。三、关于安徽东建主张的工期迟延及中途退场的违约金350000元。因双方合同无效，无效合同不是必须履行，故李建南即使中途退场，也不存在违约责任。但是安徽东建如果因工期迟延存在损失，可以向李建南主张。现双方约定的工期为90天，李建南认可的开工日期为2015年9月8日，参照合同约定，该工程最迟应当于2015年12月6日竣工。安徽东建提交的《工程验收报告》能够证实，至2017年2月28日，该工程尚未通过验收。李建南虽然称验收迟延系安徽东建拖延所至，却未提供证据证明其提交验收的日期。而李建南所称的因为变更工程量导致工期迟延，因其提交的签证单均系复印件，安徽东建不认可，且未申请对变更工程量的工期签定，一审法院对其关于工期未迟延的辩解不予采纳。双方在《建设工程施工合同》中约定：每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款的万分之二的违约金；工程延期28日以上的，每日按合同价款万分之五向发包人支付违约金；违约金最高限额为合同价款的5%；按照施工组织设计和总进度计划的每个节点，如果逾期在15天以上，且在发包方催告整改的情况下仍然不能够纠正，或延期竣工在56日以上的，发包方有权解除合同，并追究承包方的违约责任，承包方缴纳的履约保证金转为违约金不予返还承包方，如果造成发包方损失超过该违约金数额的，则承包方还应当赔偿发包方的实际损失。对于因工期迟延给安徽东建造成的损失，参照双方合同约定计算为136116.73元（2722334.67元×5%）。前述损失，根据双方的过错程度，李建南应当承担50%。四、关于安徽东建反诉主张的水电欠费19056元。因双方在《建设工程施工合同》中明确约定：承包人在现场自行安装计量装置，自行缴纳水电费，未安装计量装置，结算按结算造价的7‰扣除。水电费用系实际发生的费用，双方对计费标准作出约定，且约定按结算造价的7‰扣除，组成结算工程款约定中的一部分，该约定可以作为安徽东建主张水电费的依据。据此，安徽东建主张的水电欠费19056元应当支持。五、关于安徽东建反诉主张的果岭草费用16500元。安徽东建提交的据以证明该费用的入库单上明确备注有“甲供材料”字样，虽然安徽东建将之解释为甲方采购，乙方承担费用。但该解释与通常理解的“供材料”存在差异，且与双方《建设工程施工合同》中提到的“甲供材料”意思不符，本院对于安徽东建的这一解释不予采纳。对于安徽东建主张的果岭草费用不予支持。六、关于安徽东建主张的养护费80000元。前已论述，本案工程于2018年1月20日已经移交。移交之后李建南对工程不再承担养护管理责任。对安徽东建的该项反诉请求，一审法院亦不予支持。综上所述，对于李建南主张的工程款，一审法院按实际欠款数额予以支持。对于李建南主张的履约定保证金，一审法院予以支持。对于李建南主张的工程款利息，一审法院以实际欠款数额为基数，从2018年11月6日支持至2020年6月10日。对于李建南主张的履约保证金利息损失，一审法院从2018年11月6日算至2019年12月31日，并根据安徽东建的过错程度，确定由其承担50%的责任。李建南对固镇东建的诉讼请求，因固镇东建作为发包方未欠付工程款，一审法院不予支持。对于安徽东建反诉主张的违约金，一审法院参照双方合同约定，确定损失数额为136116.73元，李建南根据其过错程度，承担50%的责任。安徽东建主张的水电欠费，一审法院予以支持。安徽东建主张的果岭草费用和养护费，均不应当由李建南承担，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决：一、被告（反诉原告）安徽东建园林工程有限公司支付原告（反诉被告）李建南工程款361419.67元、返还履约保证金350000元，合计711419.67元；二、被告（反诉原告）安徽东建园林工程有限公司支付原告（反诉被告）李建南工程款利息：以541419.67元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年11月6日计息至2019年2月1日；以361419.67元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年2月2日计息至2019年8月19日；以361419.67元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计息至2020年6月10日。三、被告（反诉原告）安徽东建园林工程有限公司赔偿原告李建南履约保证金利息损失的50%：以350000元为基数，2018年11月6日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日年至2019年12月31日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、原告（反诉被告）李建南赔偿被告（反诉原告）安徽东建园林工程有限公司工期延误损失68058.37元、补偿被告（反诉原告）安徽东建园林工程有限公司水电费19056元，合计87114.37元；五、驳回原告李建南的其他诉讼请求和反诉原告安徽东建园林工程有限公司的其他反诉请求。以上各项一、二、三、四项判决均于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费减半收取7548元，李建南负担2613元，安徽东建园林工程有限公司负担4935元；反诉费4142元，安徽东建园林工程有限公司负担3367元，李建南负担775元。二审中，李建南提交如下新证据：《工程款支付证书》《工程款支付申请表》，证明李建南在合同约定期间完成工程量并向固镇东建申请支付工程款事实。安徽东建质证意见：真实性有异议，因为该证据仅有夏溪园林盖章，固镇东建并未盖章确认，但认可李建南向固镇东建申请工程款的事实。固镇东建质证意见：同意安徽东建的意见。本院认证意见：安徽东建、固镇东建均不认可其真实性，鉴于其真实性无法查明，本院对其真实性不予认定。安徽东建提交如下新证据：（2019）皖0323民初2176号案件的庭审笔录，证明李建南关于装电表、水电费支付与本案陈述不一致。李建南质证意见：真实性无异议，但是当时开庭系代理人陈述，对装电表、水电费支付问题代理人不清楚，应以现在陈述为准。固镇东建质证意见：无异议。本院认证意见：各方当事人对真实性无异议，本院对其真实性予以认定。各方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的焦点为：一、原判认定安徽东建支付李建南的工程款及利息是否适当；二、原判认定安徽东建返还李建南的履约保证金及利息是否适当；三、固镇东建是否应当承担支付责任；四、李建南是否应当支付安徽东建工期延误损失、水电费、材料费，以及（如应支付）延误损失如何计算。关于焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计算。案涉《建设工程施工合同》约定：“整体竣工验收合格支付到完成工作量造价的80%，决算审计完成后30日内付至审计价款90%，余款10%留作质保金，待质保期满后一次性付清（无息）”。2018年11月6日双方决算并制作《工程决算造价汇总表》，李建南在“施工单位”处签名，并加盖有夏溪园林公章，该汇总表系其对工程价款结算达成的协议。根据2017年2月28日的《工程验收报告》和2018年1月20日的《情况说明》，案涉工程并未到达《建设工程施工合同》约定的“整体竣工验收合格”的条件，至2018年1月20日既已进行“现状交付”，根据案涉工程已经移交的事实和双方签署的《工程决算造价汇总表》可以认定，双方对于《建设工程施工合同》中关于支付工程款的约定进行了调整。李建南亦未能举证证明其于2018年11月6日之前提交竣工结算文件，并因为安徽东建的原因而未能进行工程价款的结算。在此情形下，一审法院从《工程决算造价汇总表》签署之日以欠付工程价款总额计算利息并无不当。另，根据中国人民银行发布的2019年第15号公告，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。据此一审法院对于2019年8月20日前后的计息标准分别适用符合规定。关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。鉴于双方《建设工程施工合同》系无效合同，安徽东建据此主张对李建南以工程款抵作履约保证金的350000元不予返还于法无据。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因无效合同取得的财产，应予返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据2017年6月25日的《申请》、2018年1月20日的《情况说明》、2018年11月6日的《工程决算造价汇总表》，可以认定至2018年11月6日双方已就李建南实施施工的工程款进行了结算，实施施工的工程亦已移交，安徽东建没有继续占有履约保证金的依据，安徽东建应返还李建南350000元的履约保证金并对利息损失承担相应的责任。(2019)皖0323民初2176号民事裁定已经发生法律效力，该裁定已经确认李建南作为实际施工人以具有资质的夏溪公司名义与东建公司签订建设工程施工合同，李建南是真实的缔约人，对此，东建公司、夏溪公司和李建南都是明知的，而且各方都认可。一审法院据此认定双方均存在过错，并判决双方对利息损失各承担50%的责任并无不当。关于焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，安徽东建认可固镇东建与其已结清工程款，且李建南亦未能举证证明固镇东建欠付安徽东建工程价款及欠付数额，故对其关于固镇东建承担支付责任的主张，不予支持。关于焦点四。鉴于双方《建设工程施工合同》系无效合同，安徽东建不能根据该合同向李建南主张违约责任，故其要求李建南支付工期迟延和中途退场违约金350000元的诉讼请求应予驳回。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”当事人可以据此司法解释主张赔偿损失，但安徽东建在本案中并未向李建南主张工期迟延损失，一审法院判决李建南赔偿安徽东建延误损失68058.37元于法无据。一审法院对此适用法律有误，本院予以纠正。如确实存在损失，当事人可以另行依法主张。关于水电费，根据《建设工程施工合同》的约定，李建南在现场自行安装计量装置，自行缴纳水电费，未安装计量装置，结算按结算造价的7‰扣除。诉讼中，李建南既未能举证证明其安装计量装置、缴纳水电费的事实，且其对此节事实的上诉主张与（2019）皖0323民初2176号案件庭审中的陈述亦不相符，据此一审法院判决其补偿安徽东建水电费19056元亦无不当。关于安徽东建主张的材料费（果岭草价款16500元），《建设工程施工合同》并没有对该类苗木的约定，安徽东建主张该费用由李建南承担没有依据。综上，安徽东建的上诉请求部分成立；李建南的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省固镇县人民法院(2020)皖0323民初1162号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销安徽省固镇县人民法院(2020)皖0323民初1162号民事判决第五项；三、变更安徽省固镇县人民法院(2020)皖0323民初1162号民事判决第四项为李建南补偿安徽东建园林工程有限公司水电费19056元；四、驳回李建南的其他诉讼请求；五、驳回安徽东建园林工程有限公司的其他诉讼请求。以上第一项、第三项判决均于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取7548元，李建南负担2613元，安徽东建园林工程有限公司负担4935元；反诉费4142元，安徽东建园林工程有限公司负担3995元，李建南负担147元。二审案件受理费17907元，由李建南负担15760元，安徽东建园林工程有限公司负担2147元。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 耿 杰审判员 罗正环二〇二〇年十一月十六日法官助理梅莹书记员毛婉月附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更。