文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1866号上诉人（原审原告）：利川市锦泰建设有限责任公司，住所地湖北省利川市都亭街道办事处官井铭都**18-1。法定代表人：向述贞，总经理。委托诉讼代理人：蹇守林，湖北情怀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：利川市文斗乡人民政府，机构地址湖北省利川市文斗平安路55路。负责人：李同生，乡长。委托诉讼代理人：凌映，重庆渝万（利川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨超，重庆渝万（利川）律师事务所实习律师。上诉人利川市锦泰建设有限责任公司因与被上诉人利川市文斗乡人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2020）鄂2802民初34号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利川市锦泰建设有限责任公司上诉请求：1.撤销（2020）鄂2802民初34号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费由利川市文斗乡人民政府承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.涉案工程在现场施工的是利川市锦泰建设有限责任公司指派的项目经理黄学明、黄道鱼，项目经理是当然的实际施工人，与利川市锦泰建设有限责任公司并非挂靠关系；2.一审法院对授权委托书的理解有误，授权委托书载明黄学明被指派办理施工验收结算等事宜，其结算既包括工程量的计算核对，还包括对工程款的结算审核等事务，并不包括黄学明有权向利川市文斗乡人民政府领取工程款；3.涉案两份合同协议书均约定发包人是利川市文斗乡人民政府，承包人是利川市锦泰建设有限责任公司，双方约定的账户为利川市锦泰建设有限责任公司的对公账户，而非黄学明、黄道鱼的私人账户，利川市文斗乡人民政府应当按照合同约定将涉案工程款转入利川市锦泰建设有限责任公司的对公账户，而不能转入黄学明、黄道鱼的私人账户，利川市文斗乡人民政府将涉案工程款转入项目经理的私人账户违反了财务管理制度，违反了财经纪律，也违反了合同约定；4.利川市文斗乡人民政府于2019年6月19日与利川市锦泰建设有限责任公司办理了涉案凤凰村公路建设工程结算审核事宜，其审定价款由约定的285000元结算审核为246856元，依法只应支付涉案工程的审定价款246856元，但利川市文斗乡人民政府在审计之前已于2017年2月1日就将涉案合同约定的工程款285000元支付给了黄道鱼。涉案黄莲村公路建设工程结算审核事宜至今未办理，但利川市文斗乡人民政府于2017年1月19日就已经将工程款300000元支付给了黄学明，利川市文斗乡人民政府的相关工作人员及直接责任人员涉嫌职务违法或涉嫌职务犯罪；5.利川市人民法院作出的（2018）鄂2802民初6669号民事调解书和（2018）鄂2802民初6668号民事调解书足以证明利川市锦泰建设有限责任公司系涉案两个工程的承包人，利川市文斗乡人民政府不能将工程款违法转入项目经理的个人账户，只能依法转入利川市锦泰建设有限责任公司的对公账户；6.一审法院认定利川市锦泰建设有限责任公司与项目经理黄学明、黄道鱼无劳动合同隶属关系，未购买社会保险从而认定不是利川市锦泰建设有限责任公司的职工，而是挂靠关系，其认定错误。涉案工程系完成单项短期建设工程，只需要41天，不必安排利川市锦泰建设有限责任公司的职工，可安排临时聘请的劳务人员为项目经理，黄学明、黄道鱼与利川市锦泰建设有限责任公司之间不是劳动关系，而是劳务关系，一审法院将劳动关系与劳务关系混淆。利川市文斗乡人民政府辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。利川市锦泰建设有限责任公司陈述黄学明、黄道鱼为其聘请的项目经理，但是项目经理首先需要对应的岗位职业资质登记，至少是D级及以上。即便黄学明、黄道鱼与利川市锦泰建设有限责任公司之间是劳务关系，利川市锦泰建设有限责任公司也应该举证，利川市锦泰建设有限责任公司无相应证据证实。利川市锦泰建设有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令利川市文斗乡人民政府支付利川市锦泰建设有限责任公司工程款546856元，并自2016年12月28日起至支付完毕为止以300000元为基数按同期银行贷款利率支付资金占用费，自2019年6月19日起至支付完毕为止以246856元为基数按同期银行贷款利率支付资金占用费；2.判令利川市文斗乡人民政府支付本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年10月25日，利川市锦泰建设有限责任公司出具《授权委托书》一份，载明“本授权委托书声明：我向述贞系利川市锦泰建设有限责任公司的法定代表人，现委托黄学明为我公司办理文斗乡黄莲村公路建设工程施工、验收、结算等相关事宜。代理人无转委托权，特此委托”。2016年10月26日，招标人利川市文斗乡人民政府、招标代理机构湖北楚元工程建设咨询有限公司出具的两份《中标通知书》确定利川市锦泰建设有限责任公司为文斗乡黄莲村公路建设工程、文斗乡凤凰村公路建设工程中标人，中标价分别为300000元、285000元，工期均为40日历天。2016年10月28日，黄学明以利川市锦泰建设有限责任公司委托代理人的名义就文斗乡黄莲村公路建设工程与利川市文斗乡人民政府签订《建设工程施工合同》，约定该工程资金来源为市民宗局拨款，工程内容为开挖通村公路2.1公里，合同工期总日历天数40天，工程质量符合四级路基标准，签约合同价款为300000元，项目经理为黄学明。2016年11月18日，黄道鱼以利川市锦泰建设有限责任公司委托代理人的名义就文斗乡凤凰村公路建设工程与利川市文斗乡人民政府签订《建设工程施工合同》，约定该工程资金来源为乡政府自筹，工程内容为开挖通村公路2公里，合同工期总日历天数40天，工程质量符合四级路基标准，签约合同价款为贰拾捌万伍仟元，项目经理为黄道鱼。2016年12月28日，利川市文斗乡人民政府对涉案工程进行竣工验收，分别出具《黄莲村公路建设竣工验收报告》、《凤凰村公路建设竣工验收报告》，确定涉案工程质量验收合格，并同意支付涉案工程款项。2017年1月9日，黄道鱼填写《利川市中央少数民族发展资金项目竣工验收报账单》就黄莲村公路建设工程向利川市民宗局进行竣工验收报账。2017年1月19日，利川市文斗乡人民政府支付黄学明黄莲村公路建设工程款300000元。2017年2月1日，利川市文斗乡人民政府支付黄道鱼凤凰村公路建设工程款285000元。2017年6月23日，黄学明给挖机施工人员黄明祥出具《欠条》一份，载明“欠条今欠到黄明祥工程款（60000）大写陆万元正文斗凤凰村到黄莲村新修路挖机费欠款人黄学明（捺印）2017.6.23”。一审另查明，黄道鱼与黄学明系父子关系，且二人无相应施工资质。利川市锦泰建设有限责任公司也自认黄学明于2016年11月向黄伦常借款24万元用于文斗乡黄莲村和凤凰村公路建设。利川市锦泰建设有限责任公司与黄学明、黄道鱼之间无劳动合同或者隶属关系，其也未给黄学明、黄道鱼支付任何工资及购买相应的社会保险。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，实际施工人有权要求参照合同约定支付工程价款即发包方将工程价款支付给实际施工人的，依法应予支持。建设工程施工合同中乙方以承包人的身份要求支付工程价款的，不应予支持。涉案工程中标人为利川市锦泰建设有限责任公司，但两份《建设工程施工合同》分别为黄道鱼、黄学明以委托代理人身份与利川市文斗乡人民政府签订。利川市锦泰建设有限责任公司在中标前就将黄莲村公路建设的施工、管理、结算等事项以《授权委托书》的形式概括授权给黄学明。在施工过程中，也是黄学明本人向黄伦常借款筹资涉案工程建设资金。同时组织施工、工程款申报与工人工资结算也为黄学明、黄道鱼。利川市锦泰建设工程有限责任公司其与黄学明、黄道鱼之间无劳动合同或者隶属关系，故利川市锦泰建设有限责任公司称黄学明、黄道鱼为其聘请的项目经理主张不成立。利川市锦泰建设有限责任公司虽参与工程投标，并与利川市文斗乡人民政府签订《建设工程施工合同》，但仅系完善程序和形式所需，其并未实际参与建设施工，实质是将资质借用给无建设工程施工资质的黄学明、黄道鱼个人，黄道鱼、黄学明父子才是履行涉案工程义务主体的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效。故利川市锦泰建设有限责任公司与利川市文斗乡人民政府签订的两份《建设工程施工合同》均应认定无效；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案两工程均竣工验收合格，且交付给利川市文斗乡人民政府，故实际施工人黄学明、黄道鱼有权参照合同约定要求支付相应价款。且利川市文斗乡人民政府根据实际施工人黄学明、黄道鱼的申请，分别于2017年1月19日、2017年2月1日将涉案工程款进行全额支付，利川市文斗乡人民政府已全面履行工程款项的支付义务。现利川市锦泰建设有限责任公司以承包人的身份要求利川市文斗乡人民政府支付工程价款，没有法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回利川市锦泰建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费4634.28元，由利川市锦泰建设有限责任公司负担。二审中，利川市锦泰建设有限责任公司、利川市文斗乡人民政府均未提交新证据。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，结合利川市锦泰建设有限责任公司的上诉理由及利川市文斗乡人民政府的答辩意见，本案争议的焦点为：黄学明、黄道鱼与利川市锦泰建设有限责任公司之间是否是借用资质（挂靠）关系。对此，分析评判如下：中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司2014年11月24日发布的《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）〉释义》关于该管理办法第7条的释义中规定，“在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，应当在施工现场设立项目管理机构并派驻实际管理人员，履行合同约定的责任和义务，对工程的施工活动进行组织管理。如果施工单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻相应的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，而现场施工却在进行，视为不履行合同约定的责任和义务，未对该工程的施工活动进行组织管理，可认定为转包。需要说明的是，如果施工单位虽以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构的主要管理人员（包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等）同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系的，对施工单位的行为可认定为转包，对实际施工人可认定为挂靠”。本案中，从签订合同的形式来看，涉案两份《建设工程施工合同》分别为黄道鱼、黄学明直接与文斗乡人民政府签订，两份合同上利川市锦泰建设有限责任公司法定代表人向述贞的签名亦是黄学明、黄道鱼所签，利川市锦泰建设有限责任公司仅在合同上加盖印章，向述贞在二审询问时对涉案合同签订地点的陈述与合同约定亦不相符。由此可见，利川市锦泰建设有限责任公司除在涉案合同上加盖印章外，并未参与涉案合同的磋商。从合同的履行来看，利川市锦泰建设有限责任公司在涉案工程中标前就将黄莲村公路建设的施工、管理、结算等事项以《授权委托书》的形式概括授权给黄学明，利川市锦泰建设有限责任公司中标涉案工程后，并未实际参与涉案工程的施工。利川市锦泰建设有限责任公司虽名义上指派黄学明、黄道鱼为涉案工程的项目经理，但黄学明、黄道鱼与利川市锦泰建设有限责任公司之间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系，黄学明、黄道鱼亦不具有项目经理的相应资质。利川市锦泰建设有限责任公司亦未向涉案工程派驻技术负责人、质量管理负责人或安全管理负责人。利川市锦泰建设有限责任公司称与黄学明、黄道鱼之间系劳务关系，利川市锦泰建设有限责任公司没有提交双方存在劳务关系或向黄学明、黄道鱼支付劳动报酬的证据，应承担举证不能的法律后果，利川市锦泰建设有限责任公司的该主张与事实不符。相反，利川市文斗乡人民政府在一审中提交的证据能证明黄学明、黄道鱼为涉案工程的实际施工人。故黄学明、黄道鱼与利川市锦泰建设有限责任公司之间系借用资质（挂靠）关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，黄学明、黄道鱼施工的涉案工程经竣工验收合格，利川市文斗乡人民政府已将工程价款支付给黄学明、黄道鱼，利川市锦泰建设有限责任公司再次主张工程款缺乏事实和法律依据，一审判决不予支持并无不当。综上所述，利川市锦泰建设有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9269元，由上诉人利川市锦泰建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张辅军审判员  杨 芳审判员  侯著韬            本件与原件核对无异      二〇二〇年十一月五日书记员  向周艳