宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2457号 上诉人（原审被告）：宁夏二建集团第三建筑有限公司。 法定代表人：林某。 委托诉讼代理人：张某1。 委托诉讼代理人：郭某，宁夏国信嘉华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏百力德建筑工程有限公司砼制品分公司。 法定代表人：白某。 委托诉讼代理人：周某，宁夏合天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某1，宁夏合天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏新宏拓工贸有限公司。 法定代表人：张某2。 委托诉讼代理人：王某2，北京德恒（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张某3，北京德恒（银川）律师事务所律师。 上诉人宁夏二建集团第三建筑有限公司与被上诉人宁夏百力德建筑工程有限公司砼制品分公司、宁夏新宏拓工贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初14584号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 宁夏二建集团第三建筑有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判为上诉人按人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金及逾期付款利息及确认被上诉人宁夏新宏拓工贸有限公司在承担连带责任后无权向上诉人追偿；2.本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：原审法院事实认定不清适用法律错误。一、《付款承诺书》中明确载明上诉人承诺为：“我公司若有任何一次逾期或未足额支付商砼款，则我公司将从逾期付款之日起，向贵公司承担逾期付款利息”，因百力德公司主动举证认可该份证据，因此双方间就逾期付款利息对原合同日万分之五违约金的约定进行变更，在双方对逾期付款利息未约定具体利率时，应当在2019年8月19日前按照人民银行同期贷款利率、且在2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，一审法院判决按照日万分之五计算逾期付款利息没有事实依据系错误。被上诉人百力德公司实际损失也未达日万分之五的比例，一审法院并未依法以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，而是径行以日万分之五计算逾期付款违约金或利息。二、在涉案买卖合同签订后，被上诉人宁夏新宏拓工贸有限公司于2016年12月13日向上诉人出具承诺书一份，其承诺就涉案买卖合同所产生经济纠纷责任均与上诉人无关，由新宏拓公司承担，则新宏拓公司就涉案买卖法律关系早已自愿放弃对上诉人的追偿权，因此一审法院判决新宏拓公司在承担连带责任后有权向上诉人追偿系错误确认判决。一审法院应当依法确认新宏拓公司在承担连带责任后无权向上诉人追偿，而不是错误判决其有追偿权。 宁夏百力德建筑工程有限公司砼制品分公司辩称，付款承诺书并未对原合同约定的违约金进行变更，双方在付款承诺书仅对付款节点进行了变更，其余条款应继续按照原合同履行，双方在商品混凝土买卖合同中明确约定了逾期付款的违约责任，合同10.2条约定：“乙方未按约定期限足额履行合同付款义务，每逾期一天承担所浇筑商砼总价款的百分之三（3%）的违约金。”该约定系双方自愿达成，应当依法遵循。依据合同约定，上诉人逾期付款应向被上诉人支付违约金8696422.5元，被上诉人主动下调，实际主张违约金417873元【2636422.5元*317天（2019年1月1日至2019年11月14日）*日万分之五】，被上诉人主张的违约金合理、合法，一审法院判决正确。 宁夏新宏拓工贸有限公司辩称：对于上诉人违约金及逾期利息的上诉请求无异议，对上诉人要求确认宁夏新宏拓工贸有限公司承担连带责任后无权向上诉人追偿有异议，宁夏新宏拓工贸有限公司仅是担保人，与买卖合同无关，故有权向上诉人追偿。 百力德公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告宁夏二建集团第三建筑有限公司向原告支付商砼款2636422.5元，违约金417873元（2019年1月1日暂计算至2019年11月14日，要求判令至实际付清之日）,暂合计3054295.5元；2.请求依法判令被告宁夏新宏拓工贸有限公司对上述款项承担连带保证责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月8日，原告百力德公司（甲方）与被告二建集团第三建筑公司（乙方）就被告二建集团第三建筑公司施工的宁夏建华培训中心项目工程供应混凝土签订《商品混凝土买卖合同》，约定：“第一条1.3在本合同履行过程中，如乙方需要甲方供应的混凝土或需要甲方提供的服务事项超出合同约定的范围，双方应签订补充合同或另行签订其他合同；如未签订补充合同也未签订其他合同，但乙方接受了货物或者服务，则视为乙方是依据本合同接受的货物或者服务，必须按照本合同的约定支付相应的款项。本合同对价格有约定的，按本合同约定，没有约定的按市场通常标准计算。第二条2.1工程名称：宁夏建华培训中心项目，2.2工程所在地（即本合同履行地）为银川市金凤区宁夏建华学校，2.3计划用混凝土方量：21000立方米，2.4计划由甲方供应混凝土的部位：基础、主体、外网及临时建筑所有的混凝土，2.5计划供应时间：2016年9月8日至2017年11月15日。第四条4.1混凝土结算方式按乙方实际签收的甲方商品砼用量结算单为依据结算，乙方指定运文婧、刘一伦为混凝土浇筑量结算人员并提供所指定结算人的身份证复印件，指定张铁为工地现场收货人。第五条5.1付款方式：付款节点：a土建出正负零时，付已供商砼款的60%；b主体三层平口时付所供商砼款的60%；c主体封顶后付所供商砼款的60%；主体封顶后六个月内付清剩余商砼款”。合同还对供货时间、质量责任、双方的权利义务、争议解决等其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告依约履行了供货义务。2018年6月25日，被告二建集团第三建筑公司向原告出具付款承诺书，载明：“截止2018年5月21日我公司尚欠贵公司商砼款肆佰玖拾万零捌仟伍佰伍拾贰元伍角整（4908552.50元），2018年5月21日以后发生的商砼款双方另行结算。鉴于贵公司于2016年10月8日出具的承诺书，承诺书中的付款方式因我公司单方原因无法兑现，现我公司承诺全部商砼款（含2018年5月21日以后发生的商砼款）于2018年12月31日前全部以现金形式支付给贵公司，付款节点分部为：一、2018年6月30日前付60万元。二、2018年7月30日前付60万元。三、2018年8月30日前付60万元。四、2018年9月30日前付60万元。五、2018年10月30日前付60万元。六、2018年11月30日前付60万元。七、剩余商砼款于2018年12月30日前全部付清。我公司若有任何一次逾期或未足额支付商砼款，则我公司将从逾期付款之日起，向贵公司承担逾期付款利息。特此承诺！承诺单位：宁夏二建集团第三建筑有限公司2018年6月25日担保单位：承诺单位宁夏二建集团第三建筑有限公司于2018年5月23日向宁夏百力德建筑工程有限公司砼制品分司承诺下的债务、违约金及实现债权的费用（包含但不限于诉讼费、律师费等）等承担连带保证责任，保证期限为承诺单位将全部商砼款付清位为止。2018年6月25日”，该承诺书中被告二建集团第三建筑公司在承诺单位处加盖公章，被告新宏拓公司在担保单位处加盖公章。截止2018年9月6日，原告向被告二建集团第三建筑公司供应商品砼合计8696422.5元。原告自述被告二建集团第三建筑公司向原告支付商砼款总计6060000元。截止原告起诉时，被告二建集团第三建筑公司尚欠2636422.5元未付，故原告将二被告诉至法院。 一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告百力德公司出示的证据能够证实其与被告二建集团第三建筑公司形成买卖合同法律关系，原告依约供货，被告二建集团第三建筑公司应依约支付货款，故对于原告主张被告二建集团第三建筑公司支付商砼款2636422.5元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。原告主张的违约金，合同约定：乙方未按约定期限足额履行合同付款义务，每逾期一天承担所浇筑商砼总价款3%的违约金，原告主动下调以未付商砼款2636422.5元为基数，按照日万分之五计算2019年1月1日至2019年11月14日（暂计算至2019年11月14日，共计317天）违约金417872.97元，符合法律规定，予以支持。2019年11月14日之后的违约金，支持以未付商砼款2636422.5元为基数，按照日万分之五计算至本判决确定的给付之日止。 被告新宏拓公司在被告二建集团第三建筑公司向原告出具的付款承诺书中自愿承担连带保证责任，但是对连带保证责任的期限约定为被告二建集团第三建筑公司将全部商砼款还清为止，根据法律规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。本案中主债务的履行期限届满之日为2018年12月30日，原告起诉时尚在保证期限内，故对原告要求被告新宏拓公司承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。保证人承担保证责任后，有权向被告二建集团第三建筑公司追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条之规定，判决：一、被告宁夏二建集团第三建筑有限公司于判决生效后十日内支付原告宁夏百力德建筑工程有限公司砼制品分公司商砼款2636422.5元，支付逾期付款违约金为417872.97元（自2019年1月1日暂计算至2019年11月14日），合计3054295.47元；2019年11月14日以后的逾期付款利息以未付商砼款2636422.5元为基数，按照日万分之五计算至判决确定的给付之日止；二、被告宁夏新宏拓工贸有限公司对上述第一项载明的欠款及违约金承担连带保证责任。被告宁夏新宏拓工贸有限公司承担保证责任后，有权向被告宁夏二建集团第三建筑有限公司追偿。案件受理费15617元（已减半收取），由被告宁夏二建集团第三建筑有限公司、被告宁夏新宏拓工贸有限公司负担。 二审期间双方当事人均未提交证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，上诉人上诉称一审法院认定逾期付款违约金以及新宏拓公司具有追偿权错误，关于一审法院认定逾期付款违约金是否正确，双方签订合同约定上诉人如未按约定期限足额履行合同付款义务，每逾期一天承担所浇筑商砼总价款3%的违约金，本案中百力德公司于2016年与上诉人签订合同并提供商砼，百力德公司诉至法院主张上述合同欠付货款，一审法院综合考虑本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认定上诉人自2019年1月1日起按照日万分之五支付未付商砼款利息并无不妥。关于一审法院认定新宏拓公司可向上诉人追偿是否正确，本案中上诉人作为合同相对方与百力德公司签订买卖合同并出具承诺书，上诉人应履行合同义务；此外,人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利，一审法院认定并无不妥。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31235元，由上诉人宁夏二建集团第三建筑有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  杨巧玲 审判员  张 婧 二〇二〇年十一月二日 书记员  刘岱玮 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。