安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终7617号上诉人（原审被告）：合肥澳金利生物科技有限公司，住所地合肥市蜀山区合作化北路**彩虹商住楼**门面，统一社会信用代码91340100559201444U。法定代表人：张继，该公司经理。上诉人（原审被告）：张继，男，汉族，1975年8月21日生，住安徽省太和县。上诉人（原审被告）：张丽丽，女，汉族，1977年11月28日生，住安徽省太和县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王孝鹤，安徽王良其律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：郭爱，安徽王良其律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京星胜大药房有限公司，住所，住所地南京市溧水区白马镇廻峰西路****社会信用代码91320117MA1MP5RE5B。法定代表人：楚增祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪**，国浩律师（合肥）事务所律师。上诉人合肥澳金利生物科技有限公司（以下简称合肥澳金利公司）、张继、张丽丽因与被上诉人南京星胜大药房有限公司（以下简称南京星胜公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初4041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。合肥澳金利公司、张继、张丽丽向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回南京星胜公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由南京星胜公司承担。事实和理由：1.双方之间的买卖合同合法有效，案涉口罩属于民用“一次性使用口罩”，不属于医疗器械，无需取得医疗器械注册证，合肥澳金利公司、张继、张丽丽不是口罩的生产者且已经尽到合理的注意义务，不存在违约行为，一审判决认定事实错误。2.涉案产品系一次性使用口罩，不属于医疗器械，不应适用《医疗器械监督管理条例》中的规定，南京市溧水区市场监督管理局对南京星胜公司作出行政处罚，不具有合法性，该行政处罚决定不能作为向合肥澳金利公司、张继、张丽丽索赔的依据。3.南京星胜公司因自身经营行为导致被行政处罚，应自行承担责任，要求合肥澳金利公司、张继、张丽丽承担赔偿责任，无事实和法律依据。4.一审判决张继、张丽丽在其未出资的范围内就合肥澳金利公司不能清偿部分向南京星胜公司承担补充赔偿责任，超出南京星胜公司的诉讼请求，违反“不告不理原则”。南京星胜公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.案涉口罩属于医疗器械，在南京市溧水区市场监督局的行政处罚决定书第二页依法查明了案涉产品是标注有产品注册证编号的。另外，在南京星胜公司提交的录音文字整理第六页第十行张继明确表示医疗器械号都是正规的，上网能够查得到。双方买卖合同确实是依法成立的，但是鉴于合肥澳金利公司向南京星胜公司提供的是假冒伪劣产品，且没有医疗器械注册许可证，导致南京星胜公司被行政处罚，南京星胜公司主张解除买卖合同并赔偿损失有事实和法律依据。2.南京市溧水区市场监督管理局的行政处罚已经生效，合肥澳金利公司在一审中也陈述到案涉的口罩是从第三方进货的，依据合同的相对性，其完全可以通过向进货方主张权利。3.南京市溧水区市场监督管理局的行政处罚系在其自由裁量权范围内的行政处罚，合肥澳金利公司认为南京星胜公司的销售价格为1.1元一支，是由于其自身加价行为导致的，显然是在罔顾事实。南京星胜公司采购口罩进行销售，必然不会平价销售，会有一个差价。这种加价是一种合理的市场行为。南京市市场监督管理局并没有因为南京星胜公司的合理的加价而对其处罚。4.一审法院判决张继、张丽丽在未出资范围承担一种补充连带责任，并未超出诉请。在一审中，南京星胜公司要求合肥澳金利公司、张继、张丽丽承担连带赔偿责任，也解释了为何要求张继、张丽丽承担一种连带责任。南京星胜公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方关于买卖一次性口罩的合同关系；2.合肥澳金利公司、张继、张丽丽退还南京星胜公司合同款7000元及利息（自2020年1月23日按照中国人民银行同行同业拆借利率计算至款清之日止）；3.合肥澳金利公司、张继、张丽丽赔偿南京星胜公司损失167800元；4.本案诉讼费用由合肥澳金利公司、张继、张丽丽承担。一审法院认定如下事实：2020年1月23日，南京星胜公司通过微信联系合肥澳金利公司以7000元价格购买了“飘安一次性使用口罩”10000只。2020年1月27日，南京星胜公司通过物流方式收到上述货物，后该公司以1.1元/只的单价销售了上述口罩9980只。2020年1月28日，南京市溧水区市场监督管理局接到投诉举报，举报人称其于2020年1月27日在南京星胜公司位于南京市溧水区白马镇的经营场所花费44元购买40只一次性使用口罩，后发现口罩的生产日期为2020年2月2日，要求查处。该局至南京星胜公司的经营场所检验，发现南京星胜公司经营场所存在涉诉“飘安一次性使用口罩”10只，该局执法人员填写现场检查笔录时，有2名消费者至现场退货，退还货物为上述“飘安一次性使用口罩”40只，后南京星胜公司主动召回案涉口罩2938只。2020年2月25日，南京市溧水区市场监督管理局以南京星胜公司经营上述未取得医疗器械注册证的“飘安一次性使用口罩”行为违反《医疗器械监督管理条例》的规定，对南京星胜公司作出如下行政处罚[溧市监行罚字（2020）17号]：1.没收违法所得2800.8元；2.没收违法经营的涉案口罩2988只；3.处以罚款165000元。后南京星胜公司于2020年3月3日缴纳上述罚款及没收款合计167800元。一审庭审中，合肥澳金利公司认可向南京星胜公司销售的“飘安一次性使用口罩”未取得医疗器械注册证。根据双方认可的通话录音，南京星胜公司于2020年1月28日要求合肥澳金利公司提供证明说明案涉口罩的来源系正规渠道，合肥澳金利公司称“出了问题我全部承担。肯定是正规渠道”。后又称“过几天上班了我给你准备手续”。合肥澳金利公司的股东系张继、张丽丽，该公司章程载明的两股东认缴及实缴的出资额、出资时间、出资方式如下：张继：认缴出资40万元，其中2010年7月6日实缴出资8万元，两年内出资32万元；张丽丽：认缴出资10万元，其中2010年7月6日实缴出资2万元，两年内出资8万元。南京星胜公司提交的合肥澳金利公司的登记档案未载明两股东张继、张丽丽实缴了上述32万元及8万元出资，张继、张丽丽也未举证证明其实缴了上述出资。一审庭审中，南京星胜公司称要求张继、张丽丽承担责任的依据为两人未实缴注册资本。一审法院认为：南京星胜公司与合肥澳金利公司虽未签订书面的买卖合同，但双方之间成立事实上的买卖合同关系，双方应履行各自合同义务。本案中，南京星胜公司购买合肥澳金利公司提供的口罩对外出售，因合肥澳金利公司交付的口罩未取得医疗器械注册证致南京星胜公司被南京市溧水区市场监督管理局处以罚款、没收违法所得及涉案口罩的行政处罚，上述事实说明合肥澳金利公司交付的口罩不符合质量要求，其行为显系违约，合同目的无法实现，南京星胜公司要求解除案涉买卖合同法律关系有事实及法律依据，予以支持。合肥澳金利公司应赔付因其违约行为给南京星胜公司造成的损失，南京星胜公司支付的罚款165000元系合肥澳金利公司的违约行为所致，对该项损失合肥澳金利公司应予赔偿，另合肥澳金利公司应退还南京星胜公司货款2091.6元并支付相应的利息（自2020年4月21日起以应退还的货款为基数、按照年利率3.85%的标准支付至其实际返还上述货款之日止），南京星胜公司主张合肥澳金利公司赔付其违法所得2800元无事实及法律依据，不予支持。张继、张丽丽作为合肥澳金利公司的股东，未在期限内完全履行出资义务，其应在未出资范围内（张继32万元、张丽丽8万元）对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百一十三条第一款、第一百五十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除南京星胜公司与合肥澳金利公司之间就案涉口罩买卖形成的合同关系；二、合肥澳金利公司于判决生效之日起十日内返还南京星胜公司货款2091.6元并支付相应的利息（利息自2020年4月21日起以应退还的货款为基数、按照年利率3.85%的标准支付至合肥澳金利生物科技有限公司实际返还上述货款之日止）；三、合肥澳金利公司于判决生效之日起十日内赔偿南京星胜公司损失165000元；四、张继在其未出资的320000元范围内就上述第一、二项债务中合肥澳金利公司不能清偿部分向南京星胜公司承担补充赔偿责任；张丽丽在其未出资的80000元范围内就上述第一、二项债务中合肥澳金利公司不能清偿部分向南京星胜公司承担补充赔偿责任；五、驳回南京星胜公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3796元，减半收取计1898元，由南京星胜公司负担84元，由合肥澳金利公司、张继、张丽丽共同负担869元，由合肥澳金利公司、张继共同负担945元。二审期间，合肥澳金利公司、张继、张丽丽提交以下证据：证据一，《合肥澳金利生物科技有限公司章程》复印件1份、合肥澳金利生物科技有限公司股东会决议复印件1份、合肥澳金利生物科技有限公司股权转让协议书复印件、工商登记变更材料复印件1份、营业执照复印件1份，证明1.合肥澳金利公司的股东已全面履行了出资义务；2.合肥澳金利公司原股东张丽丽的股权已全部转让给张继的事实。证据二，中国民生银行《电子银行业务回单（付款）》复印件2份、兴业银行《电子受理单》及银行流水复印件1份，证明张继作为合肥澳金利公司股东已全面履行了出资义务。证据三，工商信息查询单、合肥澳金利公司股权转让协议、股东出资证明，共同证明合肥澳金利公司股东出资已全部实缴，现该公司为两名股东。证据四，合肥市市场监督管理局行政处罚通知书，证明合肥澳金利公司因向南京星胜公司销售飘安口罩已被合肥市市场监督管理局作出行政处罚，被处罚的主体是合肥澳金利公司。南京星胜公司对上述证据发表以下质证意见：对证据一，合肥澳金利公司没有提供原件，对该组证据的三性及证明目的均持有异议。首先，上述公司章程及股东会决议作出时间是2020年7月27日，但一审判决是2020年7月21日，也就是说在一审法院判决张继在未出资的32万范围内承担补充连带责任，张丽丽在未出资的8万元范围内承担补充连带责任后，才作出的股东会决议及章程变更。虽然一审法院的判决尚未生效，但是合肥澳金利公司、张继、张丽丽在明知一审法院判决的情况下，仍然作出相关的转让决议，是在恶意的规避自己的义务，逃避法律责任。假设法院依法认定该股东会及决议章程，变更后的公司是一人有限责任公司，依照公司法规定，一人公司的股东不能证明自己的财产与公司财产独立的话，应当承担连带责任。对证据二，该组证据形式上的真实性不持异议。但对其内容的真实性、合法性、关联性均有异议。虽然张继在向合肥澳金利公司的打款中附言是股东投资款，两笔是20万元，但依照公司法相关规定，没有看到合肥澳金利公司出具的出资证明以及该笔资金的最终流向。对证据三，形式上的真实性无异议，但对内容上的真实性有异议，对合法性、证明目的都有异议。在第一次庭审时张继为一人公司的股东需要承担连带责任，后合肥澳金利公司又把它变成一个普通的有限责任公司，上述行为完全是在逃避预期将要承担的法律责任。股东是否出资到位，不能仅仅审查股东出资证明，而是要着重审查财务流水情况，而市场监督管理局已经取消了验资制度，从实缴制变成了认缴制，市场监督管理局对股东的出资就不再进行实质性审查，所以这个企业基本信息查询单也只是根据股东的申报而作出的登记，不予认可。对证据四，其三性及证明目的不持有异议，这恰恰证明了南京星胜公司被作出行政处罚的案涉口罩就是从合肥澳金利公司购得。经审查，合肥澳金利公司、张继、张丽丽二审提交的证据，能够达到其证明目的，予以采纳。一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：南京星胜公司与合肥澳金利公司之间成立事实上的买卖合同关系。案涉口罩属于医疗器械，因合肥澳金利公司交付的口罩未取得医疗器械注册证致南京星胜公司被南京市溧水区市场监督管理局处行政处罚，合肥澳金利公司构成违约。合肥澳金利公司应赔付因其违约行为给南京星胜公司造成的损失，但南京星胜公司作为医疗器械销售单位，未尽到合理的注意义务，亦有过错。故本院酌定双方当事人各自承担50%的罚款（165000元）损失，即82500元。买卖合同相对人为合肥澳金利公司，且合肥澳金利公司的现有股东已实缴出资到位，故应由合肥澳金利公司承担相应责任。综上所述，合肥澳金利公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初4041号民事判决第一项、第二项、第五项，即解除南京星胜大药房有限公司与合肥澳金利生物科技有限公司之间就案涉口罩买卖形成的合同关系；合肥澳金利生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还南京星胜大药房有限公司货款2091.6元并支付相应的利息（利息自2020年4月21日起以应退还的货款为基数、按照年利率3.85%的标准支付至合肥澳金利生物科技有限公司实际返还上述货款之日止）；驳回南京星胜大药房有限公司的其他诉讼请求；二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初4041号民事判决第四项；三、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初4041号民事判决第三项，为合肥澳金利生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿南京星胜大药房有限公司损失82500元。二审案件受理费3796元，由上诉人合肥澳金利生物科技有限公司、张继、张丽丽负担1996元；由被上诉人南京星胜大药房有限公司负担1800元。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  万庆农审判员  王 倩二〇二〇年十一月二十三日法官助理陈庆宾书记员许晓童附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。