河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5401号 上诉人（原审原告）:张春红，女，1966年3月3日出生，汉族，住河北省保定市高阳县。 上诉人（原审被告）：保定永泰房地产企业策划服务有限公司，住所地河北省保定市五四东路**金顶宝座****。 法定代表人：肖强，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘云秀，河北颜湘辉律师事务所律师。 上诉人张春红因与上诉人保定永泰房地产企业策划服务有限公司（以下简称永泰公司）居间合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开审理了此案。上诉人张春红、被上诉人永泰公司委托的诉讼代理人刘云秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张春红上诉请求:1.撤销保定市莲池区人民法院(2020)冀0606民初283号民事判决书。2.依法判决被上诉人返还上诉人中介费39555元及利息(以39555元为基数，起止期限及利率计算方法同意以一审判决的计算方法）3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、对一审查明的以下事实认可。2017年4月3日因被上诉人的居间行为，上诉人与第三方保定民和房地产开发有限公司签约《购房协议书》并交了首付款，按约定被上诉人收取了上诉人的中介费39555元，后因居间行为促成交易的房屋五证不全，经莲池区法院裁决，第三方同意返还已交全部房款并赔偿部分损失。二、对一审判决的以下认定及判决不服。1.一审判决对上诉人和被上诉人的责任认定及划分存在错误，一审判决认为被上诉人没有证据佐证已明确告知上诉人五证不全，应承担相应的法律责任，上诉人未查询所购房屋的五证情况，未尽到相应的核实义务，亦应承担一定的过错责任。以上表述明显错误。《房地产经纪管理办法》第二十三条规定委托人未提供规定资料或者提供资料与实际不符的，房地产经纪机构应当拒绝接受委托，第二十五条规定房地产经纪机构和房地产经纪人员不得有下列行为，其中第九项规定，为不符合交易条件的保障性住房和禁止交易的房屋提供经纪服务。以上条款是对房地产中介机构行为的禁止性规定。由此可见，审核开发商五证是否齐全的法定义务在被上诉人一方，而非上诉人，被上诉人将本案五证不齐全禁止交易的房屋提供经纪服务，收取费用，不仅是过错，而是违法，对上诉人来讲，被上诉人要返还全部费用并承担赔偿损失的责任，对社会来讲，被上诉人是要受到政府主管部门的行政处罚的。上诉人出于对中介机构的信任签约，上诉人无过错，一审判决怎么能说上诉人应承担过错责任呢?还与有严重违法行为的被上诉人同等划分责任，有法律依据吗?这不是一个显失公平的错误的结论吗?2.一审判决适用法律条文自相矛盾。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条是关于居间费约定不明确发生纠纷如何确定费用多少以及合同双方之间如何承担费用的规定，而本案居间费用的多少、上诉人交付费用，是没有争议的，法官为什么要用此条来判定本案双方的责任呢?无论从它的立法原理以及逻辑上来讲，都不适合。《中华人民共和国合同法》第四百二十五条是针对居间人的责任的规定，这与《房地产经纪管理办法》的规定原则相一致。既然依据了该条款，那么说明法官认为该条款适合，事实上也说明法官是这样认为的。在判决书本院认为的推理中，写明“被告永泰公司辩称向原告推荐《状元新府》房屋时就明确告知原告该房产五证不全，但没有提供证据予以佐证，故应承担相应的法律责任”，这说明法官也认为被上诉人没有向上诉人提供真实情况，既然不是真实情况，那就是提供了虚假情况，所以，上诉人对于使用该条文没有异议，但是，该条文明确写明了，这样的情况居间人不得要求支付报酬并应承担损害赔偿责任，而法官居然判决被上诉人不承担全部责任，显然有悖法律规定，显失公平。 永泰公司辩称，答辩意见同永泰公司上诉状意见。 永泰公司上诉请求：1.撤销保定市莲池区人民法院作出的(2020)冀0606民初283号民事判决书，查明事实，依法改判或发还重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人居间合同纠纷一案，经保定市莲池区人民法院作出一审判决，该判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正，请二审法院依法改判或发还重审。一、一审判决对本案涉案居间服务费的数额39555元认定错误，应为29555元。上诉人在向被上诉人提供居间服务时，确系收取了被上诉人支付的39555元款项。但该款项中，仅有29555元是上诉人收取的居间服务费，标准为按促成交易的房屋面积(128.5平方米)每平米收取230元，另10000元，为上诉人代保定市民和房地产开发有限公司收取的交易定金，交易成功后，上诉人已将该款转付给民和公司。被上诉人向民和公司给付涉案房产首付款时，也己将该10000元定金作了相应的抵扣处理。一审庭审中，上诉人己对该10000元款项不属于居间服务费作出说明，上诉人亦就此事多次要求民和公司配合说明情况，但民和公司虽承诺提供仍却未能在开庭前提供相关情况说明和证据材料，致一审法院未能查明事实真相，做出错误认定!上诉人自被上诉人处代民和公司收取的10000元定金一事，确属真实不虚的客观事实，上诉人亦确因客观原因未能有效举证将其转化为法律事实。对此，上诉人在二审期间仍将自行努力向第三方民和公司获取有效证据。若仍未能有效取证，望二审法院能依上诉人申请向第三方调取相关证据，以查明事实真相，还案件以公平公正的裁判结果!二、合法有效的居间合同，仅在“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，损害委托人利益”的情况下，才承担返还己付报酬的责任。上诉人不存在此种情形，一审判决上诉人承担退还50%居间服务费的责任不当明显错误，依法无据，应予纠正。第一，上诉人在履行居间合同义务过程中，没有故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况行为发生。上诉人在为被上诉人提供服务之初就已经口头告知过该房产五证不齐全。因为房屋并没有预售证，甚至还没有动工，这一情况上诉人是没有办法掩盖和隐瞒的，也根本没有进行隐瞒。所以上诉人从始至终都没有向被上诉人提供虚假的销售情况，更谈不上有故意误导等错误行为。相反，被上诉人针对房屋的具体信息与现状明显是知情的，不可能不了解!上诉人为被上诉人提供了符合被上诉人购房目的的房源后，是否购买完全由被上诉人自己决定，故造成本案风险发生的根本原因是被上诉人，上诉人并无过错，不应承担退还居间服务费的责任。上诉人认为，就本案而言，对返还居间报酬的法定情况，根据“谁主张谁举证”的原则，依法应由被上诉人方承担举证责任。一审判决将“己告知被上诉人项目五证不全的”举证责任强加给上诉人一方，明显失当，于法无据。第二，上诉人作为居间人，为被上诉人提供居间服务后，促成其与开发商签订购房合同后，居间服务即已经履行完毕，至于之后目标合同即购房合同是否能够顺利履行，并不在居间方的服务范围内。不能因后续目标合同无效或解除，就要求居间方返还服务费，这不仅有违公平原则，亦完全于法无据。第三，购房户购买了五证不全的房产，在起诉前如仍是五证不全，只要购户者主张，其与开发商签订的房产买卖合同必被认定无效。这是最高法根据《民法通则》、《合同法》、《城市房地产管理法》、《担保法》等相关法律，结合审判实践制定的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的内容。这一内容现今已基本成为一种法律常识，人人皆知。而之所以有上述司法解释规定的出台，恰恰说明，实践中五证不全房产的交易是非常常见的，尤其是在房产市场火爆时期，市场交易中的房产几乎全是在五证不全的不合法状态下进行的，待房产开发主体证照手续补齐后，再转入合法状态。也即，以上法律规定本来就给五证不全房产的风险交易留有空间，风险亦应由交易双方自行承担，以示对交易双方具备民事责任能力的尊重!就此种情形而言，如双方在对交易标的瑕疵均知情的情况下仍愿意交易，风险就应由交易双方共担，而与促成该瑕疵标的交易的居问方无任何关联!一审判决明显系将本应由购房人自行承担的风险中的一半强加给居间方承担了!这种裁判思维无异于将购房户视为婴儿，风险不发生时坐享收益，风险一旦发生就让家长苦其承担责任(即使只承担50%的责任)!这种司法裁判逻辑是对培育成熟理性市场主体目标的背离，是对既有立法原意的曲解。综上，本案中居间合同系各方真实意思表示，上诉人作为居间人己依法履行了居间合同义务，并收取了29555元居间服务报酬。上诉人不存在任何应返还报酬的法定情形，一审判决上诉人返还已收取50%报酬实属认定事实错误，适用法律不当，请二审法院依法查明予以改判或发还重审。 张春红辩称，1.关于服务费是39555元还是29555元的表述，永泰公司承认收到我们汇过去的39555元，但是其自己认为1万交给了民和公司，作为交易定金。我方对此不认可。且永泰公司也没有提交与民和公司交定金的资金来往手续，故对他们的这种表述不应支持。2、对于永泰公司陈述的他们不应承担50%责任的意见，我方认为他们应该以提供的房屋真实存在的情况为依据，来评判他们提供居间服务的正确与错误的问题。他们所提供的房产至今属于五证不全，这是一个一直存在的延续存在的事实。故永泰公司提供的服务也是存在问题的。因此按法律规定，永泰公司应承担全部责任。 张春红向一审法院起诉请求：1、判令永泰公司返还中介费39555元及利息8900元。2、诉讼费用由永泰承担。 一审法院认定事实如下，2017年初，永泰公司以网络推介方式，发布了该公司承销的《状元新府》售房广告，2017年4月3日，张春红通过其女李亚平建设银行账户向永泰公司转款39555元。2017年4月10日,张春红（乙方）与保定民和房地产开发有限公司（以下简称“民和公司”）（甲方）签订《购房协议书（协议编号为81289号）》一份，该协议书约定：乙方经多方调研后，自愿认购甲方在隆兴西路【状元新府】8号楼1单元2004室商品房。该商品房认购约定建筑面积共128.5平米，单价14700元。该商品房总价款按套计算为（人民币）1888950元，大写壹佰捌拾捌万捌仟玖佰伍拾零元整。上述合同订立后，张春红依约支付了部分购房款578950元。张春红与永泰公司之间未签订合同。张春红当庭述称：2018年5月之前，中介方和民和公司告知我涉案房产五证齐全。我与永泰公司的关系是居间合同关系，有居间介绍的内容。永泰公司作为中介公司，向客户推荐有过错公司的产品，永泰公司也是有过错的，永泰公司应向客户推荐合法的产品。而非根据所谓的销售人员的指导。如果永泰公司只是按照销售人员的指导推荐产品，销售人员有什么错误永泰公司就应当承担什么责任。本案的产品经过法院的认定为非法产品，永泰公司作为中介公司是有责任的。永泰公司当庭陈述:永泰公司向张春红推荐状元新府房屋时就明确告知张春红该房产五证不全，并没有隐瞒或提供虚假的信息，而且我们并不是开发公司的销售代理商，我们是通过开发公司的销售人员魏芸来获得状元新府的情况，然后向客户介绍有这个楼盘，如果有意，人多，我们会通过魏芸搞一个团购，我们收取的张春红的39555元，其中只有每平米200元的中介费用，还有每平米30元是魏芸让我们代收的，剩余的1万元是魏芸要求我们转给开发公司的其他部门，具体是什么原因我们也不清楚，我们是根据开发公司销售员的要求做的。我们从每平米200元的中介费用中按照每平米150元的标准将这些费用给公司的直接服务人员。解释推介的意思主要是向其介绍有哪些楼盘是新开的、哪些楼盘符合张春红的购房要求，关于销售人员的指导，是在其收费的指导，我们主要是提供的中间团购服务，详细的介绍由开发公司的销售人员具体讲解。另查明，民和公司向张春红出售的房屋至今为止没有《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。 一审法院认为，张春红与永泰公司之间未签订合同。张春红通过其女李亚平账户向永泰公司支付39555元，永泰公司收取了该笔款项。张春红当庭述称：我与永泰公司的关系是居间合同关系，有居间介绍的内容。永泰公司对此亦表示认可。诉讼双方即形成了事实上的居间服务合同。民和公司向张春红出售的房屋至今为止没有《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。永泰公司辩称向张春红推荐《状元新府》房屋时就明确告知张春红该房产五证不全，但没有提供证据予以佐证，故应承担相应的法律责任。张春红购房时未查询所购房屋的“五证”情况，未尽到相应的核实义务，亦应承担一定的过错责任。现张春红主张永泰公司全额退还中介费的诉请，于理相悖。综合考虑本案实际情况，由诉讼双方各自承担50%的费用为妥。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第十条、第四百二十五条、第四百二十六条之规定，判决：“被告保定永泰房地产企业策划服务有限公司于本判决生效后十日内返还原告张春红人民币19777.50元整及利息（以19777.50元为基数，自2017年4月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告张春红的其他诉讼请求。如被告保定永泰房地产企业策划服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费936元，减半收取468元，由原告张春红负担234元，被告保定永泰房地产企业策划服务有限公司负担234元。” 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:对一审查明的事实予以确认。 本院认为，诉讼双方对永泰公司为张春红推荐房源及促使开发商与张春红签订购房合同的居间内容均予以认可，本院对此予以确认。永泰公司作为房屋中介公司,应当根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告”的规定履行义务，故其为张春红推荐房源，应当详细调查房屋的相关信息，尤其是房屋是否符合销售条件等信息，并负有如实告知义务。因永泰公司未能明确告知张春红购买的房屋存在五证不全的情况，故永泰公司应当承担相应的法律责任。永泰公司虽主张其在推荐房屋时，明确告知张春红房屋五证不全，张春红对此不予认可，且永泰公司未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故永泰公司的该项主张依据不足，不予支持。 张春红作为理性的自然人，其在购买房屋以及同开发商签订购房合同时，应当核实所购房屋是否手续齐全，尤其是应当了解所购房屋是否具有预售资格，因张春红在签订合同时未做到合理的审慎注意义务，其应当承担相应的责任。 因永泰公司和张春红在居间合同履行过程中，双方均存在一定的责任，且永泰公司作为专门的房屋中介机构，在推销房源时，未能如实尽到向客户如实提供信息，导致张春红签订的合同不能实现购房目的，永泰公司应当承担较重的责任。综合考虑本案的实际情况，结合双方的过错程度，本院酌定永泰公司返还张春红80%的费用，即返还39555*80%=31644元。 永泰公司主张39555元中的29555元系居间服务费，剩余的10000元为永泰公司代开发商收取的交易定金，已经转给开发商，张春红对此不予认可。本院认为，涉案39555元费用全部由用泰公司收取，永泰公司未能提供证据证明其中的1万元系购房定金，且未能证明已经将其中的1万元转让给开发商，故永泰公司的该项主张依据不足，不予支持。另因张春红在购房过程中未能核实涉案房屋证照情况，未尽到合理的审慎注意义务，其应当为自己的行为承担过错责任，故张春红要求永泰公司支付利息8900元的主张，本院不予支持。 综上所述，永泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。张春红的部分请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606民初283号民事判决第二项即“驳回原告张春红的其他诉讼请求”； 二、变更河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606民初283号民事判决第一项“被告保定永泰房地产企业策划服务有限公司于本判决生效后十日内返还原告张春红人民币19777.50元整及利息（以19777.50元为基数，自2017年4月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”为“上诉人保定永泰房地产企业策划服务有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人张春红人民币31644元”。 三、驳回上诉人保定永泰房地产企业策划服务有限公司的上诉请求； 四、驳回上诉人张春红的其他诉讼请求 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费936元，减半收取468元，由上诉人保定永泰房地产企业策划服务有限公司承担306元，由上诉人张春红承担162元；二审案件受理费936元，由上诉人保定永泰房地产企业策划服务有限公司承担611元，由上诉人张春红承担325元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁曙光 审 判 员 翟乐光 审 判 员 陈 宁 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 董 军 书 记 员 于 惠