文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终4969号上诉人（原审被告）：刘付征，男，1987年12月4日出生，汉族，居民，住兰陵县。委托诉讼代理人：陈德鹏，山东图文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:尤镇，男，1984年10月10日出生，汉族，居民，住兰陵县。上诉人刘付征因与被上诉人尤镇民间借贷纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘付征上诉请求：1.依法撤销一审判决、驳回被上诉人的诉求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、一审判决认定借款数额等基本事实有严重错误。一审庭审中，上诉人一直强调的一个事实是，被上诉人借给上诉人10000元，按照一天100元利息计算，10天后偿还，当时给钱的时候实际上只给了9000元。一审判决认定“被告不予认可，称是借款30000元”与事实及上诉人的主张完全不符。一审判决中认定原告称实际借款10000元，上诉人在一审中的陈述和提供的录音中均主张借款10000元，实际支付了9000元，对于一审中原被告均认可的本金金额，一审法院不予认可，却认可了案外人刘某所说的15000元，实在是荒唐！一审判决认定“由于利滚利，至2018年8月29日，翻至30000元”存在严重错误，与本案借条等证据与被上诉人的主张完全矛盾。二、一审判决对借款本金金额、利息的计算等基本事实认定不清、证据不足。（一）关于证人刘某在录音中主张的借款本金为15000元，除了自己陈述外，并无其他证据证实，并且证人刘某与被上诉人是近姻亲关系，与本案存在利害关系，因此，在双方各执一词，没有其他证据证明的情况下，一审法院不应将刘某陈述的金额15000元作为本案认定的本金金额。（二）一审没有查明从10000元或者9000元或者15000元到28400元是如何计算出来的，这对认定借款本金具有重要意义。（三）一审没有查明上诉人向被上诉人借款10000元或15000元的具体时间，该时间的确定对确定利息是如何计算的，进而确定本金金额具有重要意义。三、一审判决未认定上诉人已偿还被上诉人16000元的重要事实。一审判决对上诉人提供的录音予以认定，但却片面认定了录音中双方各执一词、存在严重争议的事实，对双方均认可的上诉人已偿还了16000元的事实却没有认定，存在严重错误。根据这一事实和一审判决认定的借款本金，被上诉人应该向上诉人返还多支付的1000元！四、一审程序违法，应将本案发回重审。一审庭审第一次开庭结束时，审判员告知双方安排确定第二次开庭时间，但在上诉人等待第二次开庭时，却被告知本案判决已作出，存在严重程序违法，应将本案发回重审。另补充：第一，被上诉人实际上不具有本案的诉讼主体资格，根据一审庭审笔录刘某的证言及刘某与上诉人的谈话录音都可以证明上诉人的借款还款整个过程，都由刘某来完成的，刘某关于本案起诉的原因在庭审笔录中明确表示如果刘付征偿还了我的钱，我就不起诉了，以上均可证明刘某是本案的实际出借人，尤镇与本案无关，至于刘某是从何处拿钱或借钱，其与上诉人的民间借贷纠纷案件无关。第二，一审根据双方的录音确认了借款金额为15000元，但是在录音及庭审过程中上诉人与刘某之间关于借款金额一直存在争执，上诉人一直主张是借款10000元，并且扣除了1000元的砍头息，因此在被上诉人没有其他证据能够证明借款金额为15000元且已经交付给上诉人的前提下，认定借款金额为15000元，是错误的。同时证人刘某在录音中承认28400元是15000元不断翻利形成的，但也明确承认自己并不知道这个利息是怎么计算出来的，违背常理。第三，一审庭审确认的谈话录音中在第七十分钟处刘某认可上诉人已经偿还了其16000元，但是一审判决未予认定，也是错误的。尤镇辩称，上诉人从我手里借了30000元，我是通过刘某交给上诉人的。尤镇向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告偿还借款本金30000元及利息11015.04元（以借款本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2012年8月29日暂计算至2019年2月21日止），共计41015.04元（剩余利息以借款本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2019年2月22日起计算至被告实际给付之日）。一审法院认定事实：2012年，被告刘付征向案外人刘某提出借款请求，由于刘某没有钱，遂找到其小孩舅尤镇，尤镇将现金交付给刘某，刘某将借款交付给刘付征，由于利滚利，至2018年8月29日，翻至30000元，被告为原告出具借条一份，内容为：今（刘付征）2012年8.29借尤镇现金（30000）元，到2013年8.29还清，借款人刘付征。一审法院认为，本案争议焦点为涉案借款数额。被告刘付征借原告现金，虽然借款数额是30000元，但是根据双方的陈述及被告出具的录音证据，能够证实借款数额并非30000元，一审法院综合各方证据及原告、被告的陈述，认定借款数额是15000元。关于是否超过诉讼时效，综合证人证言及录音，能够证实原告通过案外人刘某向被告主张过，因此对于被告关于超过诉讼时效的意见不予采纳。关于借款利率，借款合同中并未约定利率，视为不支付利率。被告主张偿还部分借款，但是未提供证据证实，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定之规定，判决：一、被告刘付征偿还原告尤镇借款15000元，定于本判决生效后三日内付清；二、驳回原告尤镇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费825元，减半收取413元，由原告尤镇负担262元，被告刘付征负担151元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交上诉人与刘某及上诉人的父亲、母亲、哥哥及配偶之间的谈话录音一份。证明上诉人已偿还16000元。被上诉人质证认为，上诉人与刘某之间的经济关系我不参与，上诉人并没有偿还我16000元。被上诉人申请证人刘某出庭作证，其证明：“上诉人是从我这里借了三万元，当时我没有钱，从我姐夫尤镇那里拿的钱。打的借条是打给尤镇的。上诉人至今未还钱。”上诉人质证认为，证人在证言中主张的借款3万元与其在一审庭审及录音中的内容相矛盾，在一审庭审中认可的借款数额是15000元，另外证人不认可上诉人已经偿还16000元，与其在录音中的陈述及在本次作证过程中对录音内容事实的认可相矛盾。鉴于证人与被上诉人是亲属利害关系，其证人证言不予采信。证人明确表示是其个人向上诉人借款，而不是被上诉人直接向上诉人出借款项，被上诉人不是本案的适格诉讼主体。被上诉人对证人证言无异议，称钱是刘某从我手里拿给刘付征的。二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：1、被上诉人是否具有诉讼主体资格；2、借款本金及还款数额的认定；3、一审程序是否合法。关于焦点一，刘付征向尤镇出具借条，尤镇有权向刘付征请求偿还借款，尤镇具有本案的诉讼主体资格。关于焦点二，二审时证人刘某出庭作证，证明上诉人借款30000元，与一审时其陈述的15000元不一致，应以一审时的证言为准。上诉人主张其已偿还16000元，上诉人二审提交的录音证据声音噪杂，不能确认刘某承认上诉人已偿还16000元，且刘某二审时出庭作证，本院当庭播放了该录音，刘某对上诉人已偿还16000元不予认可，本院亦不予采信。一审认定借款本金为15000元并无不当，本院予以支持。关于焦点三，上诉人主张一审法院安排第二次开庭但没开，程序违法。经本院调查，一审法院承办人称已电话通知双方当事人不再开庭，双方当事人亦未到庭。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人刘付征的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费825元，由上诉人刘付征负担。本判决为终审判决。审判长  赵凤金审判员  申慧雁审判员  赵修娜二〇二〇年十一月二十五日书记员  曹发玲