湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2155号上诉人（原审原告）：郑玉娇，女，汉族，1987年10月7日出生，户籍所在地湖北省当阳市，现住湖北省宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：张文莉，湖北锋范律师事务所律师。一般授权代理。上诉人（原审被告）：重庆农资连锁股份有限公司，统一社会信用代码915001037365960465，住所地重庆市江**海尔路**3-1-2-20。法定代表人：甘云杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张侠，女，该公司业务内勤。一般授权代理。委托诉讼代理人：王恕燕，女，该公司员工。一般授权代理。上诉人郑玉娇与上诉人重庆农资连锁股份有限公司（以下简称农资公司）劳动争议纠纷一案，因均不服湖北省宜昌市三峡坝区人民法院（2020）鄂0591民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑玉娇及其委托诉讼代理人张文莉，上诉人农资公司的委托诉讼代理人张侠、王恕燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑玉娇上诉请求：一、请求依法撤销一审判决并改判由农资公司支付郑玉娇加班费2188.51元，补发郑玉娇2018年的利润提成（绩效工资）18730.95元，合计20919.46元（不服金额7492.38元）。二、本案一、二审诉讼费用由农资公司承担。事实和理由：一审中，郑玉娇与农资公司均确定了2018年度利润提成基数为749238元，双方对此均无异议。根据《农资公司湖北分公司薪酬管理试行办法（2018年）》的规定，每年剩余的利润提成基数的20%作为湖北分公司经营风险保证金，以三年为周期进行返还，风险保证金在留存公司期间，按公司考核资金成本计息，随风险保证金一起返还。现由于农资公司原因导致郑玉娇离职，2018年应发给郑玉娇的利润提成（绩效工资）的20%属于郑玉娇劳动报酬，应当在郑玉娇离职时一并予以发放，如分三年周期返还，则郑玉娇获得劳动报酬权无法得以直接实现，产生过多诉累。另外，二审庭审中补充：对一审法院判决的加班费部分服判。农资公司辩称，同我方提交的上诉意见。农资公司上诉请求：1、请求撤销原审民事判决，并改判驳回郑玉娇所有的诉讼请求。2、本案诉讼费由郑玉娇承担。事实和理由：一、农资公司无需向郑玉娇补发2018年利润提成（绩效工资）11238.57元。关于补发郑玉娇2018年利润成（绩效工资）11238.57元的问题，根据农资公司湖北分公司人员绩效提成分配方案显示，该次绩效分配实际上为2018年年终考核分配结果，其分配时间为2019年2月，并非半年绩效分配方案，因公司财务报表的审计存在滞后性，为防止审计后的数据出现差异，故对湖北分公司利润提成先行发放50%，但郑玉娇的职位是业务内勤（二档），其工作内容较为固定，公司在分配时，在先行发放的50%利润提成中已将其2018年提成18730.95元全部足额发放，另外未发放的50%为暂扣的其他业务人员利润提成。故农资公司已经按时向郑玉娇支付了全部工资及利润提成，且郑玉娇已经收取到该笔款项，故根本无农资公司向郑玉娇补发2018年利润提成（绩效工资）一说。二、农资公司不应向郑玉娇支付加班费2188.51元。根据《重庆农资连锁股份有限公司劳动纪律管理暂行规定》第四条第（二）项：员工因公出差，应根据出差时长通过钉钉系统经部门负责人或者公司总经理、董事长批准，同时报送办公室备案：第十八条：加班，因工作需要，在国家法定节日需安排加班的，按本人工资基数（低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为基数）以日工资的300%支付报酬；在法定节日期间调休的公休日支付200%的报酬。凡加班未经过办公室备案和公司批注的，不发加班费。而郑玉娇作为农资公司湖北分公司业务内勤，在其自称为“加班”发生当期，不按照公司规定的审批流程提出因公出差的申请，也没有向办公室备案，且郑玉娇在一审庭审自认，其加班时间不是为农资公司工作，故农资公司不应向郑玉娇支付加班费。郑玉娇辩称，同我方提交的上诉意见。郑玉娇向一审法院起诉请求：1、判令农资公司立即支付郑玉娇2018年未分配利润提成（绩效工资）18730.95元；2、判令农资公司立即支付郑玉娇2019年双休日、节假日加班费合计2188.51元（计算标准：基本工资2800元/月÷21.75元/月×7天×200%+2800元/月÷21.75天/月×1天×300%）；3、本案诉讼费用由农资公司承担。一审法院认定事实：郑玉娇、农资公司对宜昌市劳动人事争议仲裁委员会2020年5月25日作出的宜劳人仲决字[2020]第033号《仲裁裁决书》所认定的事实不持异议，应予以确认郑玉娇2018年4月进入农资公司工作，岗位为业务内勤，约定基本工资2800元/月，每月预发利润提成500元。2019年2月，农资公司向郑玉娇发放了2018年上半年利润提成。2019年7月29日，郑玉娇向农资公司提出辞职，2019年8月30日，农资公司向郑玉娇发送了解除劳动合同通知书。2019年休息日加班日期为3月24日、3月30日、4月14日、4月20日、6月8日、6月9日、6月29日共计7天，法定节假日加班日期为6月7日（端午节），加班内容都是出差。一审法院认为，一、虽然农资公司将单位利润按一定比例提留并分配给单位职工，属于单位内部激励管理机制，每次分配给各个职工的比例并非固定，农资公司是具有相应的自主权。但，郑玉娇已于2019年8月30日离职，其主张2018年下半年的利润提成分配合情合理，农资公司应当特事特办，并根据郑玉娇2018年度及2019年1月至8月的工作完成情况，并结合农资公司2019年1-8月的利润情况，根据农资公司相应管理方案对郑玉娇2018年的利润提成及2019年1月至8月的利润提成一并进行结算，而不能以具有相应的自主权，不支付郑玉娇应得的2018年度的利润提成。农资公司应支付郑玉娇的利润提成数为749238×80%×5%=29969.52，减去已发放郑玉娇提成18730.95元，余下还应补发11238.57元。二、农资公司抗辩2019年度审计湖北分公司的利润提成总额低于已发放的利润提成，湖北分公司需向农资公司即重庆农资连锁股份有限公司返还差额部分。2019年湖北分公司全年利润为亏损449.92万元，按照湖北分公司相关薪酬管理办法，湖北分公司2019年可分配利润提成为0，而农资公司在2019年已预发给郑玉娇1-8月4000元的利润提成，按公司规章制度，郑玉娇需将已预发的4000元提成退回农资公司，其实质是反诉，且农资公司不同意在本案中一并调解处理。由于农资公司未提出反诉，故在本案中不予审查，农资公司可另行救济。三、郑玉娇在休息日和法定节假日出差加班，是客观事实，虽有程序上的缺陷，但不足以达到不应支付报酬的程度。因此对郑玉娇主张的加班工资即休息日加班（2800元/月+21.75天/月）×7天×2倍=1802.30元、法定节假日加班（2800元/月+21.75天/月）×1天×3倍=386.21元，共计2188.51元予以支付。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、重庆农资连锁股份有限公司在本判决生效之日起三十日内支付郑玉娇加班费2188.51元、补发郑玉娇2018年的利润提成（绩效工资）11238.57元，合计13427.08元。二、驳回郑玉娇的其他诉讼请求。一审案件诉讼费10元由重庆农资连锁股份有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并已在卷佐证。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，在《重庆农资连锁股份有限公司湖北分公司薪酬管理试行办法（2018年）》第四条“薪酬发放模式”第二项“利润提成”中规定：“2、利润提成实行累计考核制，半年累计考核一次，年终进行累计考核、清算发放。（1）每年6月月底累计考核计算一次，发放额为半年利润提成基数的50%（需扣除半年已发放的预发提成）。（2）每年年底累计考核计算一次，发放额为全年利润提成基数的50%（需扣除全年已发放的预发提成和半年利润提成）。（3）每年审计结束后，以审计确定的最终全年税前利润，计算利润提成基数，以利润提成基数的80%进行发放（需扣除全年已发放的预发提成和半年、全年利润提成）。（4）每年剩余的利润提成基数的20%作为湖北分公司经营风险保证金，以三年为周期进行返还。风险保证金在留存公司期间，按公司考核资金成本计息，随风险保证金一并返还。”本院认为，本案二审的争议焦点为：农资公司否是应向郑玉娇补发2018年利润提成（绩效工资）以及加班费。二审庭审中，双方当事人确认依照2019年1月30日的《湖北分公司人员绩效提成分配方案》，郑玉娇作为业务内勤二档，发放绩效工资的金额为18730.95元，该绩效工资以湖北分公司年度税前利润总额的30%作为利润提成基数，发放额为全年利润提成基数的50%；且郑玉娇已经领取了该18730.95元绩效工资。1、农资公司上诉认为，是由整个团队在协商之后确定每个人应该得到的利润提成，2019年1月30日确定的郑玉娇的18730.95元绩效工资是团队讨论的结果，2019年9月2日再此进行分配方案协商的时候，团队经过协商认为此次郑玉娇得到的分配利润提成是0，所以郑玉娇已经领取了她全部应该领取的利润提成。但是，首先，按照《重庆农资连锁股份有限公司湖北分公司薪酬管理试行办法（2018年）》关于利润提成的规定，在审计结束后就应以利润提成基数的80%进行发放，其中并无发放利润提成要经团队讨论重新分配的规定。其次，二审庭审中农资公司也承认，“要经团队讨论确定发放绩效工资”这一环节在该公司内部并未形成规章制度，因此依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定精神，不具备合法性。再次，农资公司于2019年8月30日同意郑玉娇的辞职申请，在2019年9月2日就经团队讨论不再向郑玉娇发放剩余的利润提成，基于用人单位在薪酬发放中的明显强势地位考虑，此种做法既不合情理，更有违诚信原则，因此本院对此不予支持。2、郑玉娇上诉称，剩余应发放的利润提成不是11238.57元，而应是18730.95元。但郑玉娇也认可按照《重庆农资连锁股份有限公司湖北分公司薪酬管理试行办法（2018年）》关于利润提成的规定，每年剩余的利润提成基数的20%是作为湖北分公司经营风险保证金，以三年为周期进行返还，因此一审法院据此计算郑玉娇在此次诉讼中应得的剩余利润提成，该计算结果并无不妥。3、至于郑玉娇的加班费，农资公司上诉的理由为郑玉娇不按照公司规定的审批流程提出因公出差的申请，也没有向办公室备案。但此系农资公司对加班流程的内部审批程序问题，不能以此否定郑玉娇加班的事实，因此本院对此不予采纳。综上所述，郑玉娇、农资公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由郑玉娇负担10元，由重庆农资连锁股份有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  肖小月审判员  关俊峰审判员  李 丹二〇二〇年十一月二十七日书记员  余 丹