文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2805号上诉人(原审原告)：江苏索普化建建设工程有限公司，统一社会信用代码91321100050274317U，住所地江苏省镇江市京口区象山镇长岗。法定代表人:周波，董事长。委托诉讼代理人:吴治明，江苏金东吴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏海王工程建设有限公司，注册号91321100608837685F，住所地江苏省镇江市谏壁镇（焦湾社区居委会内）。法定代表人:王剑，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:邢家家，江苏苏瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王军，1966年10月16日生，汉族，大专文化，该公司副总，现住镇江市。被上诉人（原审被告）：江苏莱斯特纤维科技有限公司（原剑乔科技江苏有限公司），统一社会信用代码913211915767389213，住所地江苏省镇江新区丁岗镇平昌路**。诉讼代表人:黄友定，该公司管理人江苏江成律师事务所负责人。委托诉讼代理人:王钰璋，江苏江成律师事务所律师。上诉人江苏索普化建建设工程有限公司（以下简称索普公司）因与上诉人江苏海王工程建设有限公司（以下简称海王公司）、被上诉人江苏莱斯特纤维科技有限公司（以下简称莱斯特公司）建设工程施工合同纠纷一案，索普公司、海王公司不服镇江经济开发区人民法院作出的（2018）苏1191民初2967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人索普公司上诉请求：1、对一审判决第一项少算367237.6元部分直接改判。2、确认索普公司对案涉工程的折价或拍卖款享有优先受偿权。3,上诉费由莱斯特公司和海王公司承担。事实和理由：一、一审法院应当将下列费用计入案涉工程造价：1、100m³萃取罐和100m³白油罐内部结构及相关装置费用70937.6元。案涉超高分子量聚乙烯纤维生产线项目建成时莱斯特公司在未进行竣工验收的情况下便开始投料生产，且投产成功，镇江相关新闻均予刊登报道，说明该项目工程施工质量均满足设计、使用要求。100m³萃取罐和100m³白油罐内部结构及相关装置符合要求。莱斯特公司和海王公司未提供100m³萃取罐体和100m³白油罐体的设计文件，由索普公司自行设计内部结构及相关装置进行施工。而一审中鉴定报告书及鉴定补充报告书未对100m³的萃取罐和100m³白油罐的接管、法兰、盘管的乙供主材费70937.6元进行核算，因此，该部分费用应当由海王公司、莱斯特公司支付。2、土建设计费用96300元。索普公司与海王公司签订的《建筑安装工程分包合同书》中虽未明确约定土建设计费结算事宜，但合同的计价方式为暂定价，并非固定总价。莱斯特公司和海王公司未提供土建设计图纸，索普公司为能正常进行施工与镇江新区丁卯致远建筑设计室就超高分子量聚乙烯纤维项目签订《建设工程设计合同》，并支付设计费96300元，该土建设计费是索普公司为该项目土建的支出，故应由海王公司、莱斯特公司给付索普公司。3、工程设计费用200000元。索普公司依据合同完成了工程的设计，设计费为200000元。合同双方未明确约定该部分费用的结算事宜，但合同的计价方式为暂定价，并非固定总价。索普公司依据《工程勘察设计收费标准》申请20万元的设计费用是合理合法的，确认海王公司、莱斯特公司应给付索普公司该设计费。二、索普公司对案涉工程的折价或拍卖款享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”合同专用条款第23条约定：“……甲方审核确认竣工结算报告后向乙方支付工程竣工结算价款的95%，留5%做质保金。……”明确约定了案涉工程价款的支付时间，而非约定不明。案涉项目工程已实际使用。索普公司通过公证邮寄方式于2018年8月21日将结算送审资料邮寄给莱斯特公司和海王公司，但莱斯特公司并未审核确认竣工结算报告。索普公司无奈于2018年9月30日诉至法院，一审法院根据索普公司申请启动司法鉴定，委托鉴定公司于2019年12月4日出具案涉项目工程造价鉴定补充报告书。因此，本案“应当给付建设工程价款之日”应当从鉴定公司于2019年12月4日出具工程造价鉴定补充报告书之日起算，故索普公司对案涉工程的折价或拍卖款享有优先受偿权。被上诉人海王公司答辩，对索普公司上诉请求第一项不予认可。一审法院判决数额准确，索普公司对案涉工程的折价或拍卖款不享有优先受偿权，请求驳回索普公司的上诉请求。我方对索普公司的100m³萃取罐和100m³柏油罐的装置费用及土建、工程设计费用并不了解，是索普公司和莱斯特公司直接联系的，认可一审法院判决。被上诉人莱斯特公司答辩称，工程款和设计费这部分内容是属于工程造价鉴定确认的范围，一审中工程造价鉴定报告是准确的；对于优先权的问题，我们认为，工程款优先权的主张期限应当从工程实际投入使用开始计算，索普公司主张优先权是在2018年起诉的时候已经超过六个月的除斥期间，因此不应当支持优先权。上诉人海王公司上诉请求：1、撤销镇江经济开发区人民法院（2018）苏1191民初2967号民事判决书，依法改判海王公司无需向索普公司给付工程款及逾期利息或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费均由索普公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。1、一审法院对双方签订建筑安装工程总承包合同书的时间认定错误。该合同实际签订日期应为2014年7月25日。2、索普公司与海王公司形成的是事实上的挂靠关系，一审法院认定的索普公司与莱斯特公司就涉案工程签订承包合同后将该工程转包给索普公司的事实认定错误。根据最高院关于工程施工中区分挂靠关系和转包关系裁判要旨：区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人在出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或者代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。在本案中，2014年5月14日，莱斯特公司已经就设备安装召开会议，索普公司参加了会议讨论。双方已经就工程承包的问题进行了接洽和商谈等缔约阶段的活动。后因索普公司被对方发现无安全生产许可证，故索普公司主动提出借助海王公司的资质，使海王公司与莱斯特公司于2014年7月签订了建筑安装工程总承包合同。而海王公司与索普公司就涉案工程在2014年6月签订了建筑安装工程分包合同。海王公司与莱斯特公司的工程承包总合同的签订日期晚于海王公司与索普公司的工程分包合同的签订日期，其原因是索普公司只是借助海王公司资质与莱斯特公司签订合同。整个合同的订立阶段均是由索普公司参加和主导的。同时，该工程的实际操作和管理全部由索普公司安排，海王公司在整个施工过程中完全未参与，亦未从中获利。对于索普公司借助海王公司资质签订承包合同的事实，莱斯特公司是明知的，故实际上该合同的相对方应为莱斯特公司和索普公司。海王公司在此过程中仅仅是提供给索普公司一个资质，帮助索普公司能够顺利承包该工程项目，海王公司与索普公司之间形成的是事实上的挂靠关系。被上诉人索普公司答辩称，1、海王公司和莱斯特公司是同一个法定代表人，因此，这两个公司对外实施的民事法律行为实际都是同一个人的意思表示，对于海王公司提出的其与索普公司签订合同日期的问题，不能证明海王公司陈述的事实，相反说明了在该工程未与索普公司签订合同之前，就已经决定该工程由海王公司总包，当然这个决定仍然是同一法定代表人王剑作出的，至于合同的签字日期只是走个流程，与索普公司没有任何关系，这足以说明海王公司在和索普公司签订合同之前就已经总承包了该工程。2、关于海王公司提出的挂靠关系，由于莱斯特公司将该工程早已经决定由海王公司总承包，在索普公司参与进来与海王公司签订协议，就完全符合客观实际，更何况工程结束以后索普公司也直接出具发票给海王公司，在海王公司提出的2014年5月14日的索普公司召开的安装会议，实际安装会议的纪要上也明确注明了海王公司，如果没有海王公司参与到工程里，那么纪要根本不需要海王公司的加入，海王公司不能武断推出索普公司和海王公司之间是挂靠关系，而不是转包关系，因为，无论是不是有资质证书，对于索普公司或者对于海王公司来说，索普公司都是在当时确实没有资质，但是资质正在办理之中，到7月份资质就已经办好，所以不存在没有资质莱斯特公司就不好发包。综上，海王公司的上诉理由不能成立。被上诉人莱斯特公司答辩称，我们作为破产管理人不了解情况，本案是挂靠还是转包，认同一审法院根据现有证据材料作出判决结果。索普公司向一审法院起诉请求：1.判令海王公司给付其工程款3301496.76元及利息（自2016年2月6日起至实际给付之日止按年息6%计算）；2.判令莱斯特公司在欠付海王公司工程款3301496.76元及利息（自2016年2月6日至2019年3月15日止按年息6%计算）范围内对索普公司承担连带清偿责任；3.确认索普公司对莱斯特公司享有建设工程价款优先受偿权；4.本案诉讼费、财产保全费、保全保险费、司法鉴定费由海王公司和莱斯特公司承担。事实和理由：2014年6月，索普公司与海王公司签订了一份《建筑安装工程分包合同书》，约定由索普公司承接剑乔科技江苏有限公司（以下简称剑乔公司，现已更名为莱斯特公司）超高分子量聚乙烯纤维生产线项目安装工程，总价暂定为300万元。索普公司按约于2015年10月施工完毕，莱斯特公司也进行了试生产。索普公司于2015年底前将结算资料交付给海王公司、莱斯特公司，后又分别于2018年6月、8月两次将结算资料邮寄给了海王公司、莱斯特公司。海王公司于2015年2月17日给付索普公司工程款10万元，莱斯特公司于2016年2月5日给付索普公司工程款40万元，此后海王公司和莱斯特公司再未支付工程款项。2019年3月15日，法院裁定受理了莱斯特公司破产清算。在一审中，由于海王公司、莱斯特公司不认可索普公司结算资料中的工程量和结算价，索普公司故申请对涉案生产线项目安装及土建已完工程造价进行鉴定。索普公司现对鉴定单位天目苏建投资项目管理有限公司（以下简称天目公司）所作的鉴定结论5445518.38元不认可，其中不应扣除土建设计费96300元和合同设计费200000元、遗漏了100立方萃取罐和100立方白油罐制作费用以及121只盛丝筒制作费用（盛丝筒单价应为5728元/只,鉴定机构只测算为2800元/只）和土建设计费96300元以及合同设计费200000元。因此，工程造价应为5983818.38元。另索普公司还欠海王公司2682321.62元（非案涉工程），抵消后，海王公司尚欠索普公司工程款3301496.76元。索普公司系案涉工程的实际施工人，海王公司作为承包人应负有付款的义务，莱斯特公司作为发包人和实际使用人，应当在其未付海王公司工程款范围内承担责任。一审法院经审理认定事实如下：海王公司成立于1996年6月24日，股东分别为王剑和王军，持股比例分别为67.5%、32.5%，王剑担任法定代表人。2004年3月1日，海王公司取得防腐保温工程专业承包壹级资质，可承担各类防腐保温工程的施工。2008年12月28日，海王公司取得机电设备安装工程专业承包三级资质，可承担投资额800万元及以下的一般工业和公共、民用建设项目的设备、线路、管道的安装，非标准钢构件的制作、安装。2009年12月28日，海王公司又取得土石方工程专业承包三级资质和建筑装修装饰工程专业承包三级，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且15万立方米以下的土石方工程施工，可承担单位工程造价60万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除外）的施工。2016年3月10日，海王公司的建筑业企业资质证书载明，海王公司资质类别及等级为防水防腐保温工程专业承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包贰级。经江苏省住房和城乡建设厅核准，海王公司的安全生产许可证的有效期于2011年7月19日延期至2014年7月18日，于2014年7月23日延期至2017年7月22日，又于2017年7月22日有效期延期至2020年7月21日。莱斯特公司的原企业名称为剑乔科技江苏有限公司，成立于2011年6月23日，股东分别为国侨文化旅游产业投资江苏有限公司（以下简称国侨文旅投资公司，成立于2012年10月17日）和江苏国侨石化投资有限公司（以下简称国侨石化投资公司，成立于2005年11月25日），持股比例分别为75%、25%，王剑担任法定代表人。其中国侨文旅投资公司为股东王剑100%持股；国侨石化投资公司股东有12人，股东王剑、王军分别持股20%。一审法院于2019年3月15日受理浙江正信石油科技有限公司对莱斯特公司的破产清算申请，并于2019年3月26日指定江苏江成律师事务所担任莱斯特公司的破产管理人。索普公司成立于2012年7月23日，于2014年4月17日取得建筑装修装饰工程专业承包三级、钢结构工程专业成承包三级、防腐保温工程专业承包三级、机电设备安装工程专业承包三级、化工石油设备管道安装工程专业承包三级资质；2014年5月27日，索普公司又取得房屋建筑工程施工总承包三级资质。镇江市住房和城乡建设局于2018年4月10日发放的建筑业企业资质证书载明，索普公司资质类别及等级为建筑工程施工总承包三级、市政公用工程施工总承包三级、机电工程施工总承包三级、钢结构工程专业承包三级、建筑机电安装工程专业承包三级；于2018年4月20日发放的建筑业企业资质证书载明，索普公司的资质类别及等级为石油化工工程施工总承包二级、防水防腐保温工程专业承包二级、建筑装修装饰工程专业承包二级。2014年7月31日，经江苏省住房和城乡建设厅审查准予索普公司安全生产许可证有效期为三年（自2014年7月31日至2017年7月30日）。2018年9月11日，江苏省住房和城乡建设厅发放的安全生产许可证载明，索普公司建筑施工安全许可有效期自2017年7月30日至2020年7月29日。2014年5月14日，莱斯特公司就设备安装召开小组会议，莱斯特公司原行政部经理詹锡祯以及索普公司员工孙国华、方海荣等人参加了会议讨论。2014年5月29日，莱斯特公司（发包人）与海王公司（承包人）签订了一份关于超高分子量聚乙烯纤维生产线项目的建筑安装工程总承包合同（合同落款时间为2014年7月25日），约定主要内容有：莱斯特公司将涉案项目工程发包给海王公司，工程内容包括涉案项目设计、施工、土建、生产设备、工程管路、电气安装以及其他设备材料安装及设计工程；非经莱斯特公司同意，海王公司不得将承包工程任何部分分包；海王公司不得将其承包的全部工程或主体工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；合同总价暂定300万元；海王公司派驻现场项目经理为方海荣；竣工结算按实际发生工程量结算，莱斯特公司审核确认竣工结算报告后向海王公司支付工程竣工结算价款的95%，余5%作为工程质量保修金（质量保修期为自工程整体运行验收合格后一年）于质量保修期满后一周内无息退还等。2014年6月，海王公司又与索普公司签订了一份关于超高分子量聚乙烯纤维生产线项目的建筑安装工程分包合同，约定主要内容有：1.由海王公司将涉案项目工程专业分包给索普公司，工程内容包括涉案项目设计、施工、土建、生产设备、工程管路、电气安装以及其他设备材料安装及设计工程（生产设备安装调试附表1中，载明盛丝桶120个，规格型号900×850×780mm）；2.索普公司派驻现场项目经理为方海荣；合同总价暂定为300万元，竣工结算按实际发生工程量结算，其中按2004年《江苏省安装工程计价表》、《江苏省建设工程费用定额（2009）》、《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004年版）》执行三类工程收费标准，总造价下浮10%计取（主材不下浮也不收费），主材价格一律经双方询价后确定，辅材费按照镇江市当期造价信息价计价，人工费调整按合同签订之日前江苏省发布的最新取费文件执行；3.海王公司审核确认竣工结算报告后向索普公司支付竣工结算价款的95%，5%作为质保金（质量保修期为自工程整体运行验收合格后一年）于质量保修期满后一周内无息退还等。上述合同签订后，索普公司实际组织施工。2014年5月18日，索普公司与案外人扬子工业设备安装有限公司（以下简称扬子公司）签订了一份安装工程分包合同，将涉案项目的安装工程又分包给扬子公司承建，价款暂定为180万元。2015年下旬，索普公司组织施工完毕后，莱斯特公司于2015年10月对涉案项目实行了生产调试，于2016年2月投入生产，但至今未办理竣工验收手续。2016年5月15日，扬子公司向索普公司出具了一份《盛丝筒加工协议》，载明主要内容为：我单位承建的涉案生产线项目已保质保量完成，现已通过竣工验收，按照双方协约，其中的121个盛丝筒由我单位代加工，结算款项为556600元（121×4600元，不包含增值税），包含了主材费、加工费及运费。2018年2月16日，索普公司就扬子公司的涉案安装工程造价盖章确认，工程咨询审核定案单和工程造价审核认定单载明：涉案安装价款审定数额为2459104.73元（税率3.36%），其中盛丝筒加工费为556600元。索普公司向扬子公司支付了工程款，扬子公司开具了建筑业统一发票。2014年10月31日，索普公司还曾与镇江新区丁卯致远建筑设计室（致远设计室）签订过一份建设工程设计合同，约定主要内容为：致远设计室承担涉案项目土建工程设计，在提交设计报告和施工图后，索普公司付清设计费9.63万元。2014年11月25日、12月9日，致远设计室向索普公司分别开具了76300元和20000元的设计费发票，索普公司已付清。但涉案项目的室外电缆沟、罐区及管廊施工图、室外管架平面布置及基础图、消防及循环水泵站等设计图纸，均未由建设工程施工图设计审查单位盖章确认，也无设计管理部门签发的审查批准书。2016年8月11日，索普公司的项目经理方海荣签名确认一份涉案项目附房电气安装的工程计量单。2016年11月28日，索普公司向莱斯特公司出具工程联系单一份，载明：事由为电气仪表及机电设备调试，由我公司负责安装的电气、仪表、机电设备经单机及联合试运行，各项性能指标符合规范要求，请贵公司予以确认。索普公司于2014年12月29日向海王公司开具一张金额为245万元的建筑业统一发票，海王公司又于同日向莱斯特公司开具了一张金额为250万元的建筑业统一发票。海王公司于2015年2月17日向索普公司支付工程款10万元，莱斯特公司于2016年2月5日向索普公司支付工程款40万元。2018年8月21日，索普公司通过EMS邮政快递分别向海王公司住所地和莱斯特公司住所地邮寄《剑乔项目工程结算送审资料》原件，海王公司称未收到，莱斯特公司确认已收到。2018年9月27日，索普公司向海王公司邮寄了一份《债务抵销通知书》，主要内容为：双方签订数份工程施工合同，约定由海王公司作为承包人分包给索普公司多个工程项目，现根据双方往来账项，截至2018年8月31日，索普公司尚欠海王公司上述项目工程款共计2682321.62元；2014年6月，索普公司承接并完成海王公司发包的涉案工程，经核算，涉案项目结算价为8190003.97元，截至目前，海王公司尚欠索普公司涉案工程款7690003.97元；有鉴于此，现特通知海王公司，索普公司欠海王公司的2682321.62元债务与海王公司欠索普公司的涉案项目的债务2682321.62元相互抵销；抵销后，海王公司尚欠索普公司涉案项目工程款5007682.35元。该《债务抵销通知书》经多次投递，因收件人不在指定地址而未妥投。索普公司催款无着，诉至法院。审理中，根据索普公司的申请，经一审法院委托，天目苏公司出具了工程造价鉴定报告书以及鉴定补充报告书，最终鉴定结论为：案涉工程造价为5445518.38元，其中土建造价741991.99元、安装造价2362705.13元、材料费1693197.02元、白油罐138141.38元、萃取罐170682.86元、盛丝桶338800元（2800元×121）。该补充报告书变更情况说明部分载明：1.有关100m³萃取罐和100m³白油罐相关管件主材费用问题，因该罐体无压力容器验收合格证明，鉴定仅对主罐体费用计入；2.委托原告购买30米电缆问题，符合业主签证单，确认为索普公司采购，现补充计入；3.有关各类辅材螺栓费用问题，根据工程采购报价表中的相关数据，由剑乔公司詹锡祯签字确认其采购单价，现补充计入该费用；4.有关121只盛丝桶问题，我司于2019年11月13日下午与索普公司、海王公司、莱斯特公司三方又去现场清点确认盛丝桶数量为121只，但因鉴定资料中无建设方委托加工盛丝桶的联系单及签证单，现海王公司、莱斯特公司方又不认可该盛丝桶，故鉴定仅对该盛丝桶制作成本进行测算，测算单价为2800元/只；5.防腐工程施工归属问题，根据索普公司后期提供的情况说明，防腐工程确非索普公司施工，现已将防腐费用全部扣除；6.有关施工用水、电费用，经索普公司、海王公司、莱斯特公司同意直接由鉴定在造价中扣除，现已扣除施工用水、用电费用；7.8#车间设备由厂家安装问题，后期索普公司也核实设备安装由厂家安装，索普公司仅完成卸车、移位、配合厂家安装，现已扣除设备安装费用并增加了索普公司人工配合费用；8.有关工程设计费问题，因鉴定材料中两份施工合同的结算条款中均未约定有关设计费的结算问题，故鉴定不予计取该费用；9.编号JQDQ-2015-10-21联系单无工程量签证单，根据合同约定对该部分费用已扣除；10.编号Y2015-016工程计量单中，在安装签证预算中重复计算的费用已扣除。索普公司为此缴纳鉴定费75520元。本案的争议焦点为：1.案涉工程究竟是莱斯特公司直接发包给索普公司，还是由海王公司转包给索普公司；2.案涉工程价款中盛丝桶费用、100m³萃取罐和100m³白油罐费用及土建工程设计费的计取问题；3.索普公司与海王公司之间的债务能否抵销；4.索普公司主张建设工程价款优先权的请求能否支持。一审法院认为，海王公司和莱斯特公司的实际控制人均为王剑。莱斯特公司就涉案工程与海王公司签订了建筑安装工程总承包合同，海王公司后又将该涉案工程转包给索普公司，莱斯特公司对该转包明知。海王公司虽辩称莱斯特公司系直接将工程发包给索普公司，但无充分证据证明，对该辩称意见不予采信。海王公司将其总承包的工程全部转包给了索普公司，违反了法律规定，故该转包无论是否经过发包人即莱斯特公司同意均属于无效，因此海王公司与索普公司签订的建设工程施工合同应认定为无效。案涉工程项目虽未经过竣工验收，但莱斯特公司已实际投入使用，视为工程质量合格，索普公司作为承包人可以主张工程价款。关于案涉工程设计费。由于海王公司与索普公司以及莱斯特公司与海王公司签订的建设工程合同在承包范围中仅约定了公用工程的设计，未明确约定土建工程设计，也未约定设计费的结算支付。索普公司现提交的设计图纸均未经设计管理部门审查批准。天目公司现作出设计费不计入工程价款的鉴定结论，予以采信。关于索普公司主张该部分设计费的请求，不予支持。关于盛丝桶费用。海王公司与索普公司签订的建设工程分包合同中，其中需安装的生产设备中包括盛丝桶。证人也证明该盛丝桶是索普公司提供，索普公司、海王公司、莱斯特公司三方现场清点也确认盛丝桶为121只,莱斯特公司未对盛丝桶质量提出异议。索普公司提供了盛丝桶加工协议、发票、结算手续等，能够证明索普公司委托案外人扬子公司制作盛丝桶费用为556600元，故法院认定盛丝桶费用应为556600元。天目公司仅按制作成本测算盛丝桶费用338800元，不予采信。关于100m³萃取罐和100m³白油罐相关管件主材费用，因该罐体无压力容器验收合格证明，天目公司仅对主罐体费用计入工程价款的鉴定结论，应予以采信。综上，索普公司承建的案涉工程造价应为5663318.38元[5445518.38元+556600元-338800元]。莱斯特公司已给付索普公司工程款40万元、海王公司给付索普公司工程款10万元，海王公司还欠索普公司工程款5163318.38元。索普公司还结欠海王公司工程款2682321.62元，双方对此均无异议，应予以确认。抵销权既可以以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。索普公司主张抵销的意思表示已通知了海王公司，双方互负的债务在同等数额内消灭。债务抵销后，海王公司尚欠索普公司工程款2480996.76元。利息从应付工程价款之日计付。由于索普公司与海王公司关于付款时间约定不明，且涉案工程已于2016年2月实际交付使用，故交付之日为应付款时间即2016年2月29日。由于索普公司与海王公司对逾期付款的违约责任未作约定，截止2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率分段计算为368413元，此后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于建设工程价款优先受偿权，是一种法定优先权，承包人行使建设工程价款优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。由于涉案工程已于2016年2月实际交付使用，该交付之日为应付款时间，索普公司作为承包人应当在此后六个月除斥期间届满前向发包人主张优先受偿权。现索普公司没有证据证明其已在该除斥期间内主张了优先受偿权，故本院对其主张以案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿的请求，不予支持。莱斯特公司作为发包人，应在欠付工程价款本金2480996.76元以及逾期付款利息321346元（截止于2019年3月15日，按照中国人民银行同期贷款利率分段计算）范围内对索普公司承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、江苏海王工程建设有限公司应于本判决本判决生效之日起十日内给付江苏索普化建建设工程有限公司工程款2480996.76元及逾期利息368413元（自2020年7月22日起至实际给付之日止，以2480996.76元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、江苏莱斯特纤维科技有限公司在工程款2480996.76元及逾期利息321346元元范围内对江苏索普化建建设工程有限公司承担承担连带清偿责任。三、驳回江苏索普化建建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费33212元、财产保全费5000元、财产保全保险费9000元、鉴定费75520元，共计122732元，由江苏海王工程建设有限公司、江苏莱斯特纤维科技有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提供证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。本案的争议焦点为：一、海王公司与索普公司是转包关系，还是挂靠关系，海王公司应否承担责任；二、索普公司主张鉴定报告工程价款中遗漏了盛丝桶费用、100m³萃取罐和100m³白油罐内部结构及相关装置费用、土建设计费及工程设计费是否成立；三、索普公司对案涉工程的折价或拍卖款是否享有优先受偿权。本院认为，一、海王公司与索普公司是转包关系，不属于挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立施工合同的承包人，依据合同法享有优先受偿权。该规定原则上排除了与发包人没有合同关系的实际施工人的优先受偿权。本案中海王公司与索普公司签定建筑安装工程分包合同，表明双方是转包关系。海王公司与莱斯特公司就涉案工程签订了建筑安装工程总承包合同，将该涉案工程转包给索普公司，并与索普公司签订了建筑安装工程分承包合同。海王公司上诉称其只是向索普公司出借资质，案涉工程是莱斯特公司直接发包给索普公司的，其没有参与施工，并未提供充分证据予以证实，且对海王公司与索普公司签订建筑安装工程分包合同及向索普公司支付10万元工程款的事实未能作出合理解释，不能否定其与索普公司合同内容中的转包关系；索普公司亦认可在与海王公司签订合同之前就由海王公司总承包案涉工程，故海王公司认为索普公司系挂靠关系其不承担责任的上诉理由，本院不予采信。二、索普公司主张工程价款中的盛丝桶费用、100m³萃取罐和100m³白油罐费用、土建设计费及工程设计费不成立。索普公司因与海王公司签订的建设工程施工合同无效，案涉工程未验收已实际投入使用，2016年8月17日镇江日报进行报道，此时，索普公司应参照合同结算内容主张工程款，合同未约定内容对方没有认可不在结算范围。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足证明其主张的由负有举证的当事人承担不利后果。索普公司对一审鉴定结论和补充鉴定结论上述费用持有异议,应当依据合同或对方结算承诺举证证明其主张，并提出重新鉴定申请；而索普公司对该鉴定结论和补充鉴定结论没有提出重新鉴定申请，且该补充鉴定结论对上述费用未纳入工程造价作出说明（罐体无压力容器验收合格证明和合同未约定设计费结算问题），索普公司不能证实该补偿鉴定结论存在应当重新鉴定的法定情形,其所举证据不足以否定该鉴定结论和补偿鉴定结论，不符合结算要求，故本院对索普公司要求支付的盛丝桶费用、100m³萃取罐和100m³白油罐内部结构及相关装置费用、土建设计费及工程设计费的部分价款的上诉请求，不予支持。三、索普公司对案涉工程的折价或拍卖款不享有优先受偿权。合同法规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人行使建设工程价款优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。同时建设工程解释的规定，承包人应当在此后六个月除斥期间届满前向发包人主张优先受偿权。本案海王公司与索普公司签订的案涉合同无效,海王公司作为案涉工程的承包人，而事实上索普公司并非是案涉工程的承包人。最迟2016年8月17日镇江日报报道涉案工程实际投入使用时间节点应视为付款时间，即作为承包人海王公司亦应当在投入使用之日后六个月除斥期间届满前向发包人莱斯特公司主张优先受偿权，海王公司和索普公司均未主张过，故索普公司现在主张建设工程价款优先受偿权不能成立。据此，索普公司要求确认对莱斯特公司享有建设工程价款优先受偿权的上诉请求，本院不予支持。综上,海王公司、索普公司的上诉理由均不成立，一审判决并无不当,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费6809元,由索普公司负担。二审案件受理费33212元由海王公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉宽审判员  谢 铭审判员  姜 玲二〇二〇年十一月二十六日书记员  何婧静