北京市第三中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）京03行赔终104号上诉人（一审被告）北京市通州区宋庄镇人民政府，住所地北京市通州区宋庄镇政府路**。负责人魏欣，镇长。委托代理人贾华，北京市通州区宋庄镇人民政府工作人员。委托代理人李**，北京嘉润律师事务所律师。被上诉人（一审原告）宋万强，男，1963年1月15日出生，住北京市通州区。委托代理人裴毰，北京市致宏律师事务所律师。上诉人北京市通州区宋庄镇人民政府（以下简称宋庄镇政府）因行政赔偿一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112行赔初15号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人宋庄镇政府的委托代理人贾华、李**，被上诉人宋万强及其委托代理人裴毰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋万强向一审法院提起行政赔偿诉讼，请求：1.判令宋庄镇政府赔偿宋万强强制拆除造成的各项损失；2.诉讼费由宋庄镇政府承担。一审法院经审理查明，宋万强承租北京市通州区宋庄镇北窑上村经济合作社（以下简称经济合作社）位于村西通顺路西侧的非耕地14.18亩，承租期限自2001年1月1日至2040年12月31日。承租地块以及其他相邻地块均用于村委会商业批发建设使用，并取得了以原北京市通州区徐辛庄镇人民政府（现已合并至宋庄镇政府，以下简称原徐辛庄镇政府）为用地单位的建设用地规划许可证，该商业批发市场亦取得北京市通州区人民政府（以下简称通州区政府）的占地批复。承租后宋万强在承租土地内填坑并建设了相关的地上物，地上物建设中并未取得相应的建设手续。2018年7月，宋万强以农村土地承包合同纠纷为由将北京市通州区宋庄镇北窑上村村民委员会（以下简称北窑上村委会）和经济合作社诉至一审法院，诉请继续履行其与北窑上村委会签订的《协议书》，承租涉案土地。经一审法院审理查明认定，2018年7月30日，宋庄镇政府向北京市通州区住房和城乡建设委员会（以下简称通州区住建委）报送《宋庄镇人民政府关于报送〈北京市通州区宋庄镇外部通道综合治理工程项目集体土地非住宅地上物腾退补偿方案〉的函》（宋政函[2018]109号）。通州区住建委作出《关于〈北京市通州区宋庄镇外部通道综合治理工程项目集体土地非住宅地上物腾退补偿方案〉的复函》（通住建委函[2018]406号），载明：“《宋庄镇人民政府关于报送〈北京市通州区宋庄镇外部通道综合治理工程项目集体土地非住宅地上物腾退补偿方案〉的函》已收悉，按照区政府会议纪要精神，对上报方案予以备案”。《北京市通州区宋庄镇外部通道综合治理工程项目集体土地非住宅地上物腾退补偿方案》（以下简称《腾退补偿方案》）载明：第二条腾退范围及补偿对象，腾退补偿范围：本项目范围内的集体土地非住宅及地上物。第三条实施主体镇政府为本项目的实施主体。第四条被腾退人为腾退范围内的集体土地非住宅及地上物合法所有权人或合法租赁土地的使用权人。并认定涉案土地及地上物已经纳入政府相关拆迁范围，相关补偿标准及补偿数额应依据相关法律法规以及拆迁具体政策来确定，当事人对于拆迁补偿标准的异议可以通过相关程序予以救济。最终判令宋万强与经济合作社于2001年7月10日签订的《协议书》于2019年1月24日解除；宋万强与经济合作社于2002年6月16日签订的《补充协议》于2019年1月24日解除。现该判决已经发生法律效力。2018年12月7日，拆除公司向宋万强送达通知，告知其建筑已被列入非宅腾退范围。并对宋万强的地上物进行了测绘登记，后宋庄镇政府与宋万强就补偿问题进行协商，双方协商未果。2018年11月始，宋庄镇政府先后以无主物的方式对涉案建筑物进行违建查处，并先后将相关谈话通知等材料张贴在建筑物大门之外，并于2018年11月29日张贴限期拆除决定书，于2018年12月1日张贴《催告书》，12月3日张贴强制拆除决定书。2019年1月24日，宋庄镇政府组织相关人员实施了拆除行为。后宋万强将宋庄镇政府诉至一审法院，要求确认宋庄镇政府拆除行为违法，一审法院于2019年12月25日作出（2019）京0112行初573号行政判决书，判令宋庄镇政府对宋万强地上物的拆除行为违法。2020年3月12日宋万强向宋庄镇政府邮寄《行政赔偿申请书》，要求宋庄镇政府对其违法拆除行为给宋万强造成的损失予以赔偿，宋庄镇政府未予以答复，故宋万强诉至一审法院。一审庭审中，宋万强针对其损失提出如下主张：房屋损失1471904元、钢材1100000元、彩钢房（自行拆除）480000元、变压器425000元、机井10000元、龙门吊225000元、地上存放土方600127.5元、木材10000元、供电设施根据评估计算损失。宋庄镇政府评估认定房屋补助费和棚房配合费为610337元、变压器425000元、C房屋腾退补助113141元、其他补助包括机械设备、钢材迁移费共计1131850元，同时表示因宋万强存在多占土地问题，需要补缴相关费用。一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条第一款和第四条的规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法财产权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提，对赔偿义务机关逾期不予赔偿，有权提起行政赔偿诉讼。本案中，首先需要对宋万强所有的涉案地上物是否属于违法建设进行认定。根据一审庭审查明事实，宋万强厂房所在位置位于宋庄镇北窑上村商业批发市场内，该市场取得了通州区政府的相应占地批复，同时取得了《建设用地规划许可证》，宋万强厂房的建设虽然未取得单独的建设规划许可，但是从建设背景来看，商业批发市场系根据政府批准项目而来，具有政府背书性质，因此不能简单的以没有规划手续为由认定为违法建设；其次，从拆除背景来看，现宋万强所建厂房位置遇政府腾退项目，享有相应的腾退补偿并且进行了实际的测量登记，因双方没有达成赔偿协议，后续宋庄镇政府实施了相应的拆违行为。如果依照宋庄镇政府所述“先拆违，再搬迁”的原则，那么为何仍要给宋万强地上物进行测量登记，仍与其进行补偿金额的协商，只是在协商未果后才进行违法建设的拆除，因此，不排除宋庄镇政府以拆违方式促进腾退项目的进行。综上，宋万强所建地上物不能认定为违法建设，现宋庄镇政府予以拆除，理应对其损失进行赔偿。关于各项赔偿的计算问题，因涉案房屋拆除涉及政府相关项目，一审法院参照《腾退补偿方案》对各项补偿费用进行认定。具体到赔偿项目及数额，为确保当事人获得及时、公平、公正的救济，在行政机关违法强制拆除当事人涉案地上物，难以对涉案房屋及其附属设施与其他损失进行鉴定的情况下，人民法院可以根据原告提出的行政赔偿诉讼请求，结合案件具体情况，全面、充分考虑当事人的各项损失，确定损失数额，直接判决行政机关对涉案房屋及其附属设施与其他损失一并予以行政赔偿。关于宋万强主张的房屋损失、钢材和龙门吊迁移费用、变压器损失，根据宋庄镇政府提供的《地上物及树木搬迁补偿结算表》均予以了计算，相关计算标准并无不妥，故一审法院认定宋万强房屋损失723478元（房屋补助费、棚房配合费和C房屋腾退补助）、变压器损失425000元、钢材和龙门吊迁移费1131850元。此外，关于机井，因宋庄镇政府未予评估，但机井确实属于附属设施类别，一审法院酌定该损失为10000元；关于供电设施，虽然属于隐蔽工程，但政府腾退势必导致宋万强相关损失，对于损失金额一审法院酌定为5000元；关于土方损失和木材损失，根据《腾退补偿方案》中可见，所谓土方损失应当为宋万强迁移土方的损失，而非自己因厂房修建导致的填坑土方损失，因此对于该项主张一审法院不予支持；根据宋万强提供的公证证据来看，确实存在木材迁移问题，因此宋庄镇政府应对该部分损失予以赔偿，具体金额一审法院酌定为10000元；关于彩钢房根据相关政策存在自行拆除的补助费用，同时根据宋万强的公证材料来看确实存在相关自行拆除的部分，现宋庄镇政府无法提供自行拆除面积，一审法院结合公证材料和宋万强陈述予以计算，相关费用应为480000元。一审法院注意到，宋万强地上物在拆除时具有政府拆除项目，双方对地上物补偿等进行了多次磋商，现宋庄镇政府因为双方没有达成补偿方案即予拆除，一方面不符合信赖利益保护的要求，另一方面漠视公民的财产权，为最大限度维护宋万强的合法权益，填补其因厂房被拆除可能获得的补偿利益，并敦促行政机关今后行政执法中做到依法行政、为民行政，一审法院另行酌定宋庄镇政府赔偿宋万强的其他财产损失共计50000元。综上，依照《国家赔偿法》第二条、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十五条之规定，判决宋庄镇政府于判决生效之日起七日内给付宋万强各项赔偿共计二百八十三万五千三百二十八元并驳回宋万强的其他赔偿请求。宋庄镇政府不服一审判决，上诉至本院，其主要事实理由为：一审判决认定事实不清、适用法律错误，判决赔偿金额过高。一、本案争议核心系案涉建筑是否应认定为违法建设，进而判断是否应予赔偿。一审判决在违法建设的事实方面存在认定错误情形。宋万强建设案涉建筑时，有关商业批发市场的建设批复手续已经失效，无论其时间范围及建设范围均不能涵盖案涉建筑，该批复手续无法证明案涉建筑为合法建筑。首先，根据1992年实施的《北京市城市规划条例》第三十条第二款，2009年起实施的《北京市城乡规划条例》第三十八条规定可知，建设用地规划许可证的有效期为两年，超过两年期限的，该证件失效。宋万强所提交的《关于徐辛庄镇北窑上村建商业批发市场占用非耕地的批复》及建设用地规划许可证作出时间均为1998年。因此，上述批复文件至迟于2001年即已失效，不应作为认定宋万强具有建设手续的依据。其次，宋万强与经济合作社签订的《协议书》签订时间为2001年7月10日，协议书第四条约定的建房标准为“按镇政府统一要求建设商业用房”，第五条第5款约定的建房时间为“乙方必须于2003年9月30日前将商业用房建设完成”。因此，即使当时政府允许宋万强建设商业用房，该房屋亦应在2003年即已建设完成。但实际上，案涉建筑系形成于2010年之后，在2004年前不存在宋庄镇政府实施拆除时的建筑，已超出合同约定的建设时间范围。根据测绘结果，宋万强建设于2008年之前的建筑仅为146.13平方米，根据卫星影像显示，案涉建筑大部分形成于2010年之后，至少于2004年之前，并不存在宋庄镇政府实施拆除时的建筑。基于上述，宋庄镇政府强制拆除的案涉建筑并非在商业批发市场建设批复背景下建设的建筑物，而系在该批复手续已失效多年后建成，未取得规划手续，应认定为违法建设，宋庄镇政府就此不应给予补偿或赔偿，一审判决就此事实认定错误。二、一审判决对宋庄镇政府实施拆除的面积及其他损失的认定不准确。宋庄镇政府实施的拆除行为未对案涉建筑下的供电设施等隐蔽工程造成损坏，该等损失并不存在，即使存在，亦应由其与土地所有者北窑上村委会协商如何继续利用该等设施，或在不可继续利用情形下，由北窑上村委会就其无法再利用该租赁土地进行相应补偿，而不应由宋庄镇政府进行赔偿。尽管宋万强提供了公证书，但一审判决就宋万强公证书中体现的自行拆除面积并未进行认定，无法区分宋庄镇政府实施拆除的面积和自行拆除部分。而且，就该所谓自行拆除部分，宋庄镇政府在测绘及清登时均予以记录，在测绘成果表及最终形成的估价单中均予计算，不属于遗漏部分，本部分面积不应重复计算补偿。另外，一审判决酌定宋庄镇政府赔偿宋万强其他财产损失共计50000元，就此，宋庄镇政府认为，一审判决并未明确该50000元具体构成及明细，宋万强亦未提供证据证明该项损失，且宋庄镇政府在拆除前已履行了相应的催告程序，宋万强亦已根据宋庄镇政府通知将案涉建筑上物品全部搬离，其已知晓宋庄镇政府将实施拆除行为，因此，宋庄镇政府不应赔偿其“其他财产损失”。三、尽管案涉建筑在腾退范围内，但根据住建部门批复，如果为违法建设，则不应予以补偿，一审判决存在适用法律错误情形。宋庄镇政府于2018年制定了《腾退补偿方案》，并获得通州区住建委复函，复函同意上述方案的备案，并提到“同时按照市区领导相关指示精神，本着先拆违，再搬迁的原则，请贵单位在搬迁启动前先行对违法建设、违法占地及抢栽抢种情况进行认定”。根据上述方案，如经测绘及调查，案涉建筑为违法建设，则不应予以补偿，尽管案涉建筑涉及腾退补偿项目，但应就合法和违法建设进行区分，在未明确区分情形下，不应径行认定其均为合法建设而适用补偿方案确定的补偿标准。综上，请求二审法院依法撤销一审赔偿判决，依法改判驳回被上诉人宋万强的一审诉讼请求或将本案发回重审。宋万强同意一审判决，请求予以维持。宋万强在举证期限内依法向一审法院提交如下证据材料：1.（2019）京0112行初573号行政判决书，证明宋庄镇政府行政强拆行为违法，根据《国家赔偿法》相关规定宋万强可以主张财产权利的损失；2.行政赔偿申请书，证明宋万强按照《国家赔偿法》的相关规定，向宋庄镇政府邮寄了赔偿申请书，但宋庄镇政府在2个月内未作出是否赔偿的决定，故起诉至法院；3.邮件交寄单、邮件查询截图，证明宋万强于2020年3月12日邮寄行政赔偿申请书，宋庄镇政府于3月14日签收；4.2001年7月10日协议书，证明宋万强与经济合作社签订了协议，承包了位于北京市通州区宋庄镇北窑上村村西通顺路西侧非耕地14.18亩，期限为自2001年1月1日至2044年12月31日止，土地使用费每年每亩500元，每十年付清一次，同时协议对建房标准、双方的权利义务、违约责任等作了明确的约定，宋庄镇政府拆除时，宋万强仍对承包地享有承租使用权；5.2002年6月16日补充协议，证明宋万强与经济合作社约定，如遇国家及区级镇级政府占用土地，除土地补偿费用归甲方外，其他各项补偿费均归乙方所有，故本案中宋万强可以主张宋庄镇政府进行赔偿；6.通州区政府关于徐辛庄镇北窑上村建商业批发市场占用非耕地的批复、建设用地规划许可证，证明宋万强承租的土地取得了原徐辛庄镇政府为用地单位的建设用地规划许可证，该商业批发市场亦取得通州区政府的占地批复，宋万强在该土地上建造厂房的行为是合法的，且建造的房屋是合法建筑，宋庄镇政府应对其强拆行为给宋万强造成的财产损失承担赔偿责任；7.北京市潞州公证处公证书，证明宋万强在房屋被拆除之前承租场地内所有物品；8.录音资料，证明被拆迁房屋的情况及物品情况；9.变压器手续，证明宋万强在承租场地内安装了变压器，能够证明变压器的规格和价格。宋庄镇政府在法定举证期限内依法向一审法院提供了如下证据：1.宋庄镇人民政府关于报送《腾退补偿方案》的函，证明宋庄镇政府就外部通道腾退项目制定了补偿方案；2.通州区住建委关于《腾退补偿方案》的复函，证明外部通道腾退项目中涉及的违法建设不应给予补偿；3.测绘成果表；4.北京市房屋估价勘察登记表；5.宋庄镇北窑上村2008年时点历史房屋（地形图）；6.宋庄镇北窑上村2008年时点历史房屋（影像图）；7.宋庄镇北窑上村2013年时点历史房屋（地形图）；8.宋庄镇北窑上村2013年时点历史房屋（影像图）；9.涉案建筑历史卫星图片；证据4-9证明涉案建筑并非2004年前形成，大部分形成于2010年之后。10.拆除现场照片；11.拆除现场视频。证据10-11证明拆除时涉案建筑及场地处于空置状态，并无任何物品，并未对地下管道实施拆除。上述证据经过一审庭审质证、各方当事人充分发表质辩意见，一审法院认证如下：各方当事人提交的证据足以证明涉案建筑物被拆除的背景、评估测绘情况、补偿标准、房屋建设情况、双方补偿协商情况等，相关证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于证据形式的要求，来源合法、内容真实，与本案具有关联性，一审法院予以采纳。案件一审审理中，一审法院依法要求宋庄镇政府对宋万强按照《腾退补偿方案》应给予的补偿进行评估，宋万强对部分评估项目存有异议。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，《国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，宋庄镇政府实施的拆除行为被生效判决确认违法，故宋万强有权就宋庄镇政府实施拆除行为对其合法权益造成的实际损害提起行政赔偿诉讼。关于宋万强所有的涉案地上物是否属于违法建设的问题。在案证据显示，宋万强基于其与经济合作社签订的相关协议建设了涉案建筑，涉案建筑所在位置位于宋庄镇北窑上村商业批发市场内，该市场取得了通州区政府的相应占地批复，并且取得了以原徐辛庄镇政府为用地单位的《建设用地规划许可证》。同时，涉案地块处于政府腾退项目范围之内，依照相关规定宋万强应获得相应的补偿，且在对涉案建筑实施拆除前宋庄镇政府与宋万强就相关腾退补偿问题进行过前期测量登记和协商。在此情形下，一审法院认为“宋万强所建地上物不能认定为违法建设，现宋庄镇政府予以拆除，理应对其损失进行赔偿”并无不当，本院不持异议。关于宋万强主张的各项赔偿请求是否应当支持及如何确定赔偿金额的问题。因涉案房屋拆除涉及政府相关项目，故一审法院参照《腾退补偿方案》对各项补偿费用进行认定并无不妥。一审法院根据宋庄镇政府提供的《地上物及树木搬迁补偿结算表》认定宋万强房屋损失723478元（房屋补助费、棚房配合费和C房屋腾退补助）、变压器损失425000元、钢材和龙门吊迁移费1131850元，本院不持异议。关于宋万强主张的机井、供电设施以及木材损失的赔偿问题，一审法院结合在案证据及实际情况对赔偿金额分别予以酌定，并无不当。关于宋万强主张彩钢房根据相关政策存在自行拆除的补助费用的问题，一审法院结合公证材料和宋万强陈述予以计算，确定相关费用为480000元，亦无不当。关于宋万强主张的土方损失问题，根据《腾退补偿方案》，所谓土方损失应当为宋万强迁移土方的损失，而非自己因厂房修建导致的填坑土方损失，故对于该项主张不应予以支持。另，针对宋庄镇政府因双方没有达成补偿协议即实施拆除行为，一审法院为最大限度维护宋万强的合法权益，填补其因厂房被拆除可能获得的补偿利益，另行酌定宋庄镇政府赔偿宋万强的其他财产损失共计50000元，本院不持异议。综上，一审法院判决宋庄镇政府于判决生效之日起七日内给付宋万强各项赔偿共计二百八十三万五千三百二十八元并驳回宋万强的其他赔偿请求，判决结果并无不当，本院予以维持。宋庄镇政府的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。本判决为终审判决。审 判 长  董 巍审 判 员  韩 勇审 判 员  王 菲二〇二〇年十一月二十五日法官助理  任丹阳书 记 员  吴 倩书 记 员  赵俊飞