江西省吉安市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣08行终186号上诉人（原审原告）刘珠元，男，1963年5月13日出生，汉族，住泰和县。委托诉讼代理人闫晓丽，北京京益律师事务所律师。委托诉讼代理人王晓先，北京京益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）泰和县自然资源局。住所地：泰和县白凤大道，统一社会信用代码：11361026014832422Y。法定代表人邓新华，局长。出庭负责人黄衡浪，党组成员。委托诉讼代理人陈健，该局干部。委托诉讼代理人陈文艺，江西西昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）泰和县人民政府。住所地：泰和县行政中心**，统一社会信用代码：11361026796986134P。法定代表人杨艳晖，县长。委托诉讼代理人肖莉，泰和县司法局副局长。委托诉讼代理人刘书文，江西西昌律师事务所律师。上诉人刘珠元因其诉泰和县自然资源局城乡规划行政管理及泰和县人民政府行政复议一案，不服吉安市青原区人民法院（2020）赣0803行初71号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，1993年3月，刘珠元向当时所在的乡政府申请审批两层住房的个人建房用地（坐落于北门小学对面关帝庙塘边），同年4月，乡政府审批同意。后刘珠元建成了两层的砖混结构住宅，并建了院墙。2010年，在未取得规划许可审批的情况下，刘珠元在原有住房基础上加盖了钢架结构树脂瓦的第三层建筑。2019年12月27日，泰和县自然资源局认为刘珠元未经规划行政主管部门批准擅自在原两层房屋上加层建钢架树脂瓦棚，超层扩建一层，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，对该案予以立案。同日，在见证人的见证下，该局至刘珠元房屋处进行现场检查，并制作了现场检查笔录，笔录中对刘珠元超层建设情况进行了记录。同年12月30日，该局对刘珠元大儿子刘惟兵就刘珠元超层建设情况进行了询问。2020年1月3日，该局对刘珠元超层建设一案进行讨论，讨论结果为应当作出限期自行拆除二层以上违法建筑及庭院围墙的处罚。同年1月7日，该局作出泰自资罚及听告字[2020]第01号行政处罚告知及听证告知书，告知刘珠元拟对其采取“限期自行拆除二层以上违法建筑及庭院围墙等建（构）筑物。逾期未自行拆除则依法提请县人民政府责成有关部门采取强制拆除措施”，并告知其对该局认定的事实、处罚依据和处罚内容享有陈述、申辩、听证的权利。同年1月9日，刘珠元向该局提交申辩意见。次日，该局作出案涉行政处罚决定。因不服该行政处罚决定，刘珠元向泰和县政府申请行政复议，该府于2020年3月6日受理。同年4月13日，该府作出案涉行政复议决定。因不服上述行政处罚决定及行政复议决定，刘珠元向法院提起行政诉讼。原审法院认为，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，泰和县自然资源局就辖区内未取得建设工程规划许可证进行建设的行为具有行政执法权。关于泰和县自然资源局作出的案涉处罚决定是否合法的问题，该决定包含限期拆除刘珠元二层以上违法建筑和庭院围墙两部分，对于限期拆除二层以上违法建筑的决定，泰和县自然资源局在对刘珠元违法超层扩建一层的行为立案后，进行了现场检查，并就该问题对刘珠元进行了询问，后向刘珠元下达了行政处罚告知及听证告知书，在听取刘珠元申辩意见的基础上，该局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出了限期拆除二层以上违法建筑的行政处罚决定，该部分决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，因此，刘珠元要求撤销案涉处罚决定中关于限期拆除二层以上违法建筑部分的诉请应当予以驳回；对于刘珠元提出的泰和县自然资源局没有区分是否可以限期改正而直接作出限期拆除决定的问题。依照《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第七条“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”和第四条“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”的规定，刘珠元未就加建的第三层办理相关审批手续，不得适用前述第四条的规定，即无法采取局部拆除等整改措施消除对规划实施的影响，应当限期拆除，因此，不予采纳刘珠元该主张。对于限期拆除庭院围墙的决定，泰和县自然资源局在进行立案、现场检查及对刘珠元进行询问等程序时，并未提及刘珠元违法建设庭院围墙的问题，直至该局对刘珠元违法情况拟处理意见进行讨论时，才临时加上了庭院围墙部分，因此，限期拆除庭院围墙的决定明显证据不足且违反法定程序，该部分决定应当予以撤销。关于泰和县政府作出的案涉行政复议决定是否合法的问题，据前所述，案涉处罚决定中限期拆除庭院围墙的部分证据不足且违反了法定程序，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的……3.违反法定程序的”规定，该府应当撤销该部分处罚决定，而其却错误地维持了案涉处罚决定，系适用法律、法规错误，依照行政诉讼法第七十条第二项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(二)适用法律、法规错误的”规定，案涉行政复议决定应当被撤销，故对刘珠元要求撤销该决定的诉请，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项和第七十九条的规定，判决：一、撤销泰和县自然资源局于2020年1月10日作出的泰自资决字〔2020〕第01号行政处罚决定中限期拆除庭院围墙的决定；二、撤销泰和县政府于2020年4月13日作出的泰府复字﹝2020﹞2号行政复议决定；三、驳回刘珠元的其他诉讼请求。上诉人刘珠元上诉称：一、原审法院认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。1.泰和县自然资源局将“限期拆除”定性为行政处罚，明显适用法律错误，应予纠正。《中华人民共和国行政处罚法》第八条没有将“限期拆除”列入行政处罚的种类，国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室国法秘研函(2012)665号《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函明确指出:根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。2.泰和县自然资源局作出限期拆除行为的基础事实查明不清，职权依据不足。本案限期拆除行为适用的法律依据为《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，原审法院在泰和县自然资源局并未提供任何证据证明刘珠元宅基地房屋所处规划区性质的情况下，即直接认定泰和县自然资源局案涉限期拆除行为的合法性，明显证据不足。3.泰和县自然资源局对刘珠元宅基地房屋二层以上建筑合法性的调查认定程序违法，证据不充分。案件承办人刘为盛的执法证件为国土资源执法监察证,该证件主要适用场合为国土部门查处土地违法行为的过程中，而非本案违法建筑的查处场合。另，泰和县自然资源局除了现场调查和听取当事人自述之外，还应就涉案房屋土地及规划方面是否办理审批手续，是否属于用地、规划违法等问题，向国土部门和规划部门去函进行调查取证，但其并未履行该程序，明显不当。二、本案属于典型的“以拆违促拆迁”案件，原审法院忽略该拆迁背景，导致对事实认定不清，不利于保障刘珠元财产权等权益。1.2019年因澄泰路及北门安置地城中村改造项目的建设，刘珠元宅基地房屋被划入征收范围内，但刘珠元与征收部门就宅基地房屋补偿安置问题并未达成一致。为加快推进案涉项目进度，泰和县自然资源局针对刘珠元宅基地房屋作出了限期拆除决定，在该限期拆除决定还在司法审查过程中就被强制拆除。2.刘珠元宅基地房屋第三层建筑于2010年前后建成，自被查处时已经近10年，期间并无任何有关部门行使职权要求刘珠元停止建设，拆除建筑。实际在当地为防止雨水渗漏而加盖建筑现象普遍存在，泰和县自然资源局对该加盖的客观现象是认可的。对刘珠元加层建筑合法性不认可是因为刘珠元不签订补偿安置协议。泰和县自然资源局的上述行为明显以违建拆除为名行违法拆迁之实，属于滥用正当程序，侵害刘珠元合法权益。上诉请求：1.撤销一审判决第三项即撤销涉案行政处罚决定中限期拆除刘珠元宅基地房屋二层以上建筑的决定；2.本案诉讼费由泰和县自然资源局、泰和县人民政府承担。被上诉人泰和县自然资源局、泰和县政府辩称：1.限期拆除属于行政处罚。2.刘珠元的涉案房屋在泰和县县城规划区范围内。3.城乡规划的执法权已经移交给自然资源部门，该承办人有执法证，所以具有执法权。4.涉案房屋在拆迁范围，但违法建筑的事实也确实存在，合法权益才受到保护。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，关于刘珠元涉案建筑应否拆除的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。本案中，刘珠元涉案建筑位于泰和县片区范围内，其在未取得建设工程许可证的情况下，加盖钢架结构树脂瓦的第三层建筑，且属于无法采取改正措施消除影响的建筑，故该加建建筑依法应当限期拆除。关于泰和县自然资源局行政程序是否合法、证据是否充分的问题。泰和县自然资源局在对刘珠元未经规划行政主管部门批准擅自加建建筑行为立案后，派员进行了现场检查，并对刘珠元的儿子刘惟兵进行了询问，刘惟兵亦自认加建建筑未经规划审批。泰和县自然资源局向刘珠元送达了行政处罚告知及听证告知书，审核了刘珠元申辩意见。故泰和县自然资源局行政程序合法、证据充分。关于刘珠元认为泰和县自然资源局“以拆违促拆迁”的问题。刘珠元的涉案房屋虽然在拆迁范围内，但其也确实存在违法建筑的事实，泰和县自然资源局依法限期拆除该违法建筑，并无不当。综上，刘珠元的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘珠元负担。本判决为终审判决。审判长 吴 山审判员 颜 莉审判员 罗英秀二〇二〇年十一月十三日书记员 刘唤珠