江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终9846号上诉人(原审被告)：思百舒新材料(张家港)有限公司，住所地江苏省张家港市江苏扬子江国际化工园北京路**(长华化学科技股份有限公司厂房内)。法定代表人：顾仁发，董事长。委托诉讼代理人：周基凤、沈华，公司法务。上诉人（原审被告）：长华化学科技股份有限公司，，住所地江苏省张家港市江苏扬子江国际化工园北京路**法定代表人：顾仁发，董事长。委托诉讼代理人：周基凤、沈华，公司法务。被上诉人（原审原告）：陈向辉，男，汉族，1972年8月31日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：汪何斌，江苏晟贤律师事务所律师。原审第三人：江苏长顺集团有限公司，住，住所地江苏省张家港保税区金税大厦内/div>法定代表人：顾仁发，董事长。上诉人思百舒新材料(张家港)有限公司（以下简称思百舒公司）、长华化学科技股份有限公司（以下简称长华公司）因与被上诉人陈向辉、原审第三人江苏长顺集团有限公司（以下简称长顺公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2020)苏0582民初5915号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。上诉人思百舒公司、长华公司的上诉请求：1、请求撤销张家港市人民法院(2020)苏0582民初5915号民事判决书。2、依法判决确认上诉人一解除劳动合同合法，无需支付被上诉人经济赔偿金。3、依法判决二上诉人不向被上诉人支付未休年休假工资137931.03元。4、依法判决上诉人二不承担连带责任。5、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于劳动合同解除合法与否问题。被上诉人作为上诉人一处的高管，任职期间，严重失职，导致上诉人一据此解除双方劳动合同，系合法解除。一审法院认定上诉人一劳动合同解除违法，系事实认定不清，适用法律错误。二、关于被上诉人2019年度年休假工资问题。一审法院关于被上诉人2019年度年休假的未休天数事实认定错误。被上诉人2019年度有12天缺勤，上诉人已视为年休假按正常标准支付工资，此12天不应再次计算应休未休年休假工资。三、关于上诉人二对上诉人一的付款义务负连带清偿责任问题。上诉人一与上诉人二均为独立法人主体，二者财产独立，上诉人二不应对上诉人一的债务负连带责任，一审法院对此事实认定错误。陈向辉向一审法院起诉请求：确认思百舒公司违法解除劳动合同，判决思百舒公司恢复与原告劳动关系，自2020年1月3日起继续履行与原告之间的劳动合同，并支付原告2020年1月3日起按每月101200元标准计算的工资损失、2019年度未休年休假工资差额139586元、2019年年终奖10万元、未报销费用39800元；长华公司就思百舒公司的给付义务承担连带责任。一审法院认定事实：长华公司为思百舒公司全资股东，长顺公司为长华公司股东。2018年12月24日，长顺公司向陈向辉发出《录用通知书》，载明陈向辉工作岗位为集团总裁办营销VP，试用期六个月，试用期税前薪资为10万元/月+房租补贴1200元/月，转正后税前薪资为10万元/月+房租补贴1200元/月，年底奖金不低于10万元。2019年1月3日，陈向辉入职长顺集团，双方签订期限自2019年1月3日至2024年1月2日的劳动合同，合同约定陈向辉担任营销VP，劳动报酬“详见薪资确认书”。2019年4月1日，陈向辉与思百舒公司签订期限自2019年4月1日至2024年3月31日止的劳动合同，合同约定陈向辉任总经理，劳动报酬“详见薪资确认书”；陈向辉签名确认的《思百舒新材料（张家港）有限公司薪资确认书》载明陈向辉税前基本工资5800元/月、税前绩效工资3万元/月、税前岗位工资63700元/月、税前竞业保密费500元/月，合计税前工资总额10万元/月，另有房租补贴1200元/月。该薪资确认书备注部分第七条载明“中高层及办公室人员岗位工资中已包含每月16小时的加班费，基数为基本工资”。2020年1月2日，思百舒公司向陈向辉发出《解除劳动合同通知》，决定从2020年1月2日起解除与陈向辉的劳动合同关系。当日，陈向辉向思百舒公司提交《员工辞职申请表》，写明离职类型为“辞退”，离职事由为“公司单方面解除劳动合同”。陈向辉向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求确认思百舒公司解除劳动合同决定违法，恢复双方劳动关系，继续履行劳动合同；思百舒公司支付2020年1月3日起的工资、未休年休假工资差额、年终奖、报销款等；长华公司对思百舒公司的给付义务承担连带清偿责任。2020年4月26日仲裁委员会裁决确认思百舒公司解除劳动合同违法，向陈向辉支付赔偿金47064元、应休未休年休假工资差额27696.55元、报销费用39800元；长华公司与思百舒公司互付连带清偿责任；对陈向辉其他仲裁请求不予支持。陈向辉对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼思百舒公司认可其违法解除劳动合同。双方对仲裁委员会裁决的报销费用39800元无争议。一、劳动合同是否能继续履行陈向辉确认其不存在用人单位不得解除劳动合同的情形，但认为根据《劳动合同法》的规定，其有权要求继续履行劳动合同；其在思百舒公司担任总经理，负责的组合料部门仍在运营，故要求继续到思百舒公司担任总经理；如果法院认定双方劳动合同已不再适宜继续履行，则要求按照其实际工资101200元/月的标准计算赔偿金，且应再加一个月工资的代通知金，因为其工资标准较高、工龄较短，按照《劳动合同法》的规定来计算赔偿金不公平。思百舒公司认为陈向辉在思百舒公司工作一年，导致思百舒公司产生巨大亏损，长顺集团已终止思百舒公司运营，故思百舒公司实际已不再经营，无法再安排陈向辉担任总经理。二、年终奖陈向辉主张其入职长顺公司时，双方约定薪资待遇包含不低于10万元的年终奖；长顺公司将其安排至思百舒公司工作，明确福利待遇不变。虽然其与思百舒公司的薪资确认书未约定年终奖，但也未否定该项权利，且当时其与思百舒公司有过口头约定，薪资待遇保持不变。陈向辉确认思百舒公司已按薪资确认书向其发放薪资待遇，要求思百舒公司支付10万元年终奖。思百舒公司认为双方在劳动合同及薪资确认书中均未约定年终奖，且思百舒公司在陈向辉的经营下产生巨大亏损，也不应发放年终奖。三、年休假工资思百舒公司认为房租补贴1200元不应作为计算年休假工资的基数，计算陈向辉年休假工资的基数应为10万元/月的税后数额。陈向辉主张房租补贴属于福利性质，每个月都有，计算年休假工资的标准应为101200元/月÷21.75天/月=4652.87元/天。思百舒公司认可陈向辉年休假应为15天，但主张打卡记录显示陈向辉2019年缺勤12天，应视作陈向辉已休年休假12天。关于该12天是否出勤，陈向辉陈述及举证如下：1、2019年1月24日14:44:21打卡，其上午去长顺公司旗下的张家港长泰汽车饰件材料有限公司。证据为当日14：24分至14:52分与董事长助理李瑛的微信聊天记录，李瑛问“陈总，在办公室吗？”，陈向辉答“刚从长泰回来”。2、2019年1月28日12:12:38打卡，但全天出勤。证据为考勤卡记载陈向辉当日正常出勤（该份考勤卡为思百舒公司向仲裁委提交的证据）。3、2019年3月6日无打卡记录，其当日与李冰、吴迪、李勇一起到昆山出差，拜访客户隆昌。证据为2019年3月5日与吴迪的微信聊天记录，吴迪在2019年3月5日19:44说“陈总，明早8:10左右到陈总楼下接陈总”，陈向辉答“不用了，我跟李冰商量就在那家苏晓鱼肉馄饨会齐，一起吃完早餐走，8点左右”，吴迪答“那好的吧，我还让李勇去接李总呢，那我给他说一声”。4、2019年3月8日无打卡记录，其当日与吴迪、王军辉一起出差拜访客户NVH。证据为李冰、吴迪与陈向辉的微信聊天记录。李冰问“吴总，周五早晨我们几点出发”，2019年3月7日18:25，吴迪告知陈向辉、李冰“明早老时间老地方”。5、2019年3月11-13日无打卡记录，其此期间与张良华一起在长春出差，拜访一汽大众公司。证据为会议记录、微信聊天记录。6、2019年4月17日无打卡记录，但其正常出勤。证据为2019年4月考勤卡记载陈向辉当日出差。7、2019年4月30日无打卡记录，但其正常出勤。证据为考勤卡记载陈向辉当日忘记带卡。8、2019年5月28日无打卡记录，其当日六点多开车到长泰与张良华会合，一起去上海出差，拜访上海通用泛亚技术中心。证据为“总裁办私车公用里程统计”截图、与马壮的微信聊天记录。马壮问“那您下午回来吗？这个我想先发出去”，陈向辉于2019年5月28日10:59分答“现在还在泛亚，回来会比较晚，能先发再补签吗？”9、2019年7月3日无打卡记录，其当日与李勇、施海云一起出差，为NVH试料，且在前一天向董事长助理李瑛报备。证据为2019年7月2日与李瑛的微信聊天记录，陈向辉于19:34说“明天NVH试料”，李瑛回答“好的，陈总”。10、2019年9月9日无打卡记录，原因为公司试行钉钉手机打卡，到公司后要点开APP才能打卡。因初期不太适应忘记打卡，当时已报备说明，经考勤统计员查公司车辆出入记录核实确认。证据为当月考勤卡未记载陈向辉有出勤异常。11、2019年10月14日无打卡记录，原因及考勤卡记载同前。陈向辉提交的月考勤卡批准人为陈向辉，统计员为刘佳等人。被告对前述微信聊天记录、考勤卡真实性无异议，但认为2019年1月24日陈向辉未主动向公司进行出差报备，违反公司规章制度，且其仅是自述“刚从长泰回来”，但无法证明打卡之前陈向辉人在何处，是否在做与职务相关的工作。2019年1月考勤卡虽未显示陈向辉2019年1月28日未出勤，但该份考勤卡的批准人即为陈向辉本人，不排除其利用职务之便作虚假记载。虽然2019年3月5日、7日微信聊天记录显示陈向辉次日将出差，但并无2019年3月6日、8日陈向辉确实出差的相关证据，也可能陈向辉取消了当日行程。确认陈向辉2019年3月11-13日在长春出差。2019年5月28日“总裁办私车公用里程统计”截图仅能证实当天6:40的里程记录，且陈向辉仅在聊天回复中自述在泛亚公司，并无其去上海出差的确切证据。2019年7月2日陈向辉仅是告知李瑛其次日出差，但未提供证据证明其2009年7月3日确实是在出差。其余考勤卡也均为陈向辉本人签字批准，真实性难以确认。思百舒公司陈述李瑛为顾仁发助理，吴迪为长泰公司业务经理，李冰为顾仁发助理，李勇为长泰公司客户经理，张良华为长泰公司总经理，施海云为与长泰项目有关的长顺公司下属子公司研究院研究所所长；除吴迪已离职外，其他人均在职。关于考勤记录，思百舒公司陈述打卡记录由公司行政人员保管，如果缺勤会影响陈向辉收入；李冰和刘佳作为陈向辉所在部门的员工，其考勤卡由陈向辉批准；陈向辉考勤卡应由人力资源总监和总裁批准，但陈向辉自入职开始就利用职务之便自己签字；虽然考勤卡无法反映真实出勤情况，但思百舒公司按照陈向辉签字的考勤卡向陈向辉、李冰、刘佳核发工资。对本庭提问“被告是否知道陈向辉的考勤卡一直由陈向辉本人审批，对此有无提出过异议”，思百舒公司回答“不清楚”。本庭要求思百舒公司、长华公司对李冰、李勇、张良华、施海云20**年3月6日、3月8日、5月28日、7月3日出勤情况进行核实并提交证据（必要时可申请证人出庭），思百舒公司在庭后提交：1、2019年7月3日李勇出差申请单，记载当日随行人员为施海云，并无陈向辉；2、2019年5月30日、2019年11月27日陈向辉出差申请单两份、2019年9月10日陈向辉发送的广州出差报告。证明陈向辉仅有申请去广州的出差申请单，但未提交任何形式的出差报告，加之陈向辉为广州人，如其无法提供在相应天数内履职材料，应认为陈向辉是假借出差之名，实为回家休假，故相应天数应折抵年休假天数。陈向辉认为李勇2019年7月3日出差申请单与陈向辉提交的2019年7月2日与李瑛微信聊天记录相吻合；李勇漏填陈向辉，不能因此否定陈向辉当日出差的事实。对思百舒公司提交的2019年5月30日、11月27日出差申请单、2019年9月10日出差报告真实性无异议，但认为思百舒公司在劳动仲裁及本案庭审中提交的证据均显示陈向辉2019年5月30日、5月31日、11月27日至29日、12月2日因公出差，正常出勤，现其认为陈向辉上述六天缺勤，自相矛盾，该组证据显示陈向辉已履行出差审批手续。陈向辉在该期间拜访诸多企业，均有长华公司或关联企业人员同行，且已向顾仁发做了工作汇报。一审法院认为：双方无争议的部分，一审法院予以确认。劳动合同的履行有别于一般商事合同履行，继续履行劳动合同不仅需要用人单位有相应的工作岗位、劳动条件，也需要双方存在一定的信任基础，及在此基础上的协同配合。本案中，思百舒公司坚决不同意继续履行劳动合同，即便思百舒公司仍继续营业，其与陈向辉之间的相互信任也已不复存在，劳动合同实际无法继续履行。陈向辉要求继续履行劳动合同的请求，一审法院无法支持。但思百舒公司违法解除劳动合同，为减少当事人的讼累，一审法院确认思百舒公司应向陈向辉支付赔偿金7844元/月×3×1个月×2=47064元。虽然陈向辉与长泰公司曾约定年终奖不低于10万元，但其入职思百舒公司担任总经理，岗位发生变化，相应的岗位职责、考核标准及奖励标准随之发生变化也属正常。陈向辉与思百舒公司签订的书面劳动合同及薪资确认书均未约定有年终奖，陈向辉关于双方曾有过口头约定的主张，缺乏相应证据佐证。陈向辉要求思百舒公司支付年终奖，缺乏事实依据，一审法院无法支持。即便思百舒公司、长华公司、长顺公司规章制度规定上下班必须打卡、外出必须经过领导批准、出差或休假必须有出差申请单或请假卡等，但员工未打卡而有出勤，也不能就此视为员工旷工或抵扣年休假。思百舒公司主张陈向辉2019年12天未打卡，一审法院仍须对陈向辉当日是否出勤进行审查。双方确认2019年3月11日至13日陈向辉在长春出差；所有微信聊天记录均载明陈向辉出差、外出情况，陈向辉主张有其他员工同行的数次出差，思百舒公司除提交了一份李勇的出差申请单外，未提供其他证据证明陈向辉所言非实，但事实上思百舒公司完全有能力提供证据（包括申请证人出庭），故一审法院采信陈向辉的证据及陈述，确认其2019年3月6日、8日、5月28日、7月3日正常工作；2019年1月24日陈向辉关于外出的主张虽然无同行人员，但其所述外出地点为思百舒公司关联企业，思百舒公司、长顺公司如有疑问，只需电话核实即可；其余陈向辉主张其忘记打卡或出差，与考勤卡记录一致，思百舒公司在陈向辉在职期间从未对考勤卡提出异议，且一直按考勤卡向陈向辉发放工资，其在陈向辉离职后对考勤卡的记载不予认可，有违诚实信用原则。本案庭审后思百舒公司主张陈向辉另有假借出差为名休假的事实，与其之前的主张相矛盾，其未提供足够的证据，一审法院不予采信。据此，一审法院认定陈向辉2019年未休年休假，思百舒公司应向其支付15天年休假工资。双方对合同约定的10万元/月作为计算年休假基数无争议，一审法院予以确认。陈向辉认可房租补贴属于福利性质，该款不属于工资组成部分，不能作为计算年休假的基数。思百舒公司主张应以10万元的税后部分计算年休假工资，亦无法律依据。经计算，陈向辉年休假工资应为137931.03元。《公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。长华公司未向一审法院提供证据证明思百舒公司财产独立于长华公司财产，故应对思百舒公司债务承担连带责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，一审判决：一、确认被告思百舒新材料（张家港）有限公司作出的与原告陈向辉解除劳动关系的决定违法。二、被告思百舒新材料（张家港）有限公司于判决生效后10日内支付原告陈向辉违法解除劳动合同赔偿金47064元、未休年休假工资137931.03元、报销费用39800元，合计224795.03元。三、被告长华化学科技股份有限公司对前述被告思百舒新材料（张家港）有限公司的债务承担连带清偿责任。四、驳回原告陈向辉其他诉讼请求。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，鉴于思百舒公司一审期间认可其违法解除劳动合同，现又上诉主张其系合法解除，根据禁止反言原则，本院碍难支持，一审判令思百舒公司应向陈向辉支付赔偿金7844元/月×3×1个月×2=47064元，并无不当。双方对合同约定的10万元/月作为计算年休假基数无争议，本院予以确认。思百舒公司认可陈向辉年休假应为15天，但主张打卡记录显示陈向辉2019年缺勤12天，应视作陈向辉已休年休假12天。思百舒公司在陈向辉离职前从未对考勤卡提出异议，且一直按考勤卡的出勤记录向陈向辉发放工资，其在陈向辉离职后遂对考勤卡的记载不予认可，且思百舒公司在一审期间还存在前后陈述不一的情况，有违诚实信用原则，一审法院认定思百舒公司应向陈向辉支付15天年休假，进而依照10万元/月作为计算年休假基数核算并判令思百舒公司应向陈向辉支付未休年休假工资137931.03元正确，本院予以确认。《公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。长华公司系思百舒公司唯一股东，且长华公司未能提供证据证明思百舒公司财产独立于长华公司财产，故一审判决长华公司应对思百舒公司债务承担连带责任，亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人思百舒新材料(张家港)有限公司、长华化学科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  朱立二〇二〇年十一月二十五日书记员  芮园