葫芦岛市连山区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1402民初1097号原告（反诉被告）：董玉静，女，1965年7月18日生，汉族，个体业者，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：陈思奇，系辽宁大潮律师事务所律师。被告（反诉原告）：沈阳聚隆建筑安装工程有限公司葫芦岛分公司，住所地葫芦岛市连山区寺儿卜镇尖山子村。法定代表人：刘红锋，系该公司经理。委托诉讼代理人：徐颖，系辽宁大鸣律师事务所律师。被告：葫芦岛市金科房地产开发有限公司，住所地葫芦岛市龙港区龙程街**楼******。法定代表人:刘红锋，系该公司经理。委托诉公代理人：孙博，男，1985年2月23日生，汉族，系该公司职员，现住葫芦岛市连山区。原告（反诉被告）董玉静与被告（反诉原告）沈阳聚隆建筑安装工程有限公司葫芦岛分公司（下称聚隆分公司）、被告葫芦岛市金科房地产开发有限公司（下称金科公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告（反诉被告）董玉静于2020年3月24日向本院提起诉讼，被告（反诉原告）聚隆分公司于4月24日向本院提起反诉，本院依法组成合议庭，公开开庭合并进行了审理。原告（反诉被告）董玉静及其委托诉讼代理人陈思奇；被告（反诉原告）聚隆分公司的委托诉讼代理人徐颖；被告金科公司的委托诉讼代理人孙博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）董玉静向本院提出诉讼请求：1、请求判决二被告向原告支付拖欠的工程款5679681.72元及利息(利息按年利率6%计算，从2016年5月23日起至款项全部清偿之日止。)；2、诉讼费、鉴定费、保全费、送达费等全部由被告承担。事实与理由：2014年5月22日，原告与被告聚隆公司签订《协议书》，约定由原告组织工人对被告葫芦岛市金科房地产开发有限公司开发的“金科蓝湾一期”14号、16号楼及部分地下车库工程进行总承包施工。合同签订后，原告按约定履行了全部义务，但二被告未履行给付工程款的义务。至今仍欠5679681.72元工程款未予支付，经原告多次催促未果。为维护自身合法权益，原告现依法提起诉讼。被告（反诉原告）聚隆分公司辩称并反诉诉称，董玉静借用答辩人的资质承揽建设了金科蓝湾14、16号楼的工程，并签订了《协议书》，原告未按照合同约定完成工程建设，聚隆分公司多次找到董玉静对其施工的工程进行决算，都无果而终，现经聚隆分公司单方按原告与答辩人签订的合同约定的计费方式计算出董玉静的工程总价款为10051888.93元，实际我方给付董玉静工程款为13028591.00元，已经多支付2976702.07元，董玉静承包工程后将工程劳务部分分包给了李维忠，水电分包给了赵宝军，水暖分包给了李文茂。董玉静将工程施工至主体砌砖后，金科公司为赶进度，要求赵宝军、李文茂继续将分包工程施工完毕，由金科直接对其结算完毕。请求法院判令反诉被告返还其多支付的工程款2976702.07元，反诉费用由反诉被告承担。庭审过程中，聚隆分公司去除《抵房协议》款项后，将反诉金额变更为420000.00元。被告葫芦岛市金科房地产开发有限公司辩称，原告系挂靠在聚隆分公司，承包建设答辩人开发的金科蓝湾一期的14号、16号楼的主体工程，原告在建设到主体砌砖后，就不再继续施工，原告未按照合同约定履行合同义务，剩余工程由他人完成。14号、16号楼竣工后，答辩人已将14号、16号楼的工程款全部支付给了聚隆安装工程有限公司葫芦岛分公司及实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。现答辩人不欠付任何工程款，因此不需承担任何工程款。反诉被告（原告）董玉静辩称，1、反诉人所述不属实，根据双方签订的协议书反诉人并未向董玉静结清工程款，至今仍欠董玉静5679681.72元，原告完成了合同约定的全部内容，并不存在任何违约情况，相反，完全是因为反诉人的原因未及时给付工程款造成董玉静至今无法完成结算，给董玉静造成了巨大损失。2、根本不存在反诉人所述董玉静不配合结算的情况，董玉静作为实际施工人一直未能办理结算，也未能得到其应得到的工程款，此种情况下董玉静一直积极的在找反诉人和金科公司协商要求办理结算，但反诉人和金科公司一直拒绝，在2016年5月23日本应由反诉人和金科公司给付的工程进度款2552644.00元，并签订了抵房协议，在此种情况下仍一直不予交付该房屋，造成抵房协议无效，工程款也未实际给付。3、反诉人所述赵宝军其水暖电的承包协议应是与董玉静签订，但是反诉人和金科公司跨过董玉静直接办理的结算，并不让董玉静参与和了解全部，因此此种行为完全是反诉人和金科公司造成的，不应让董玉静承担责任。经审理查明，金科公司系涉诉工程的开发商和工程发包方，聚隆分公司系涉诉工程承包方。2014年，董玉静与聚隆分公司签订建设工程施工合同，约定聚隆分公司将金科蓝湾一期土建、水暖、电气及装饰承包给董玉静，董玉静无建筑工程相关施工资质。该合同第一部分《协议书》主要内容有：“二、工程承包范围：土方工程、基础、主体、楼地面、层面、门窗总包管理及配合、内外装饰、给排水、电气、有关的预留预埋及配合。土方工程至室外三水，给排水至室外第1个井，电气至室外2米。其中，基坑支护、降水、防水、消防、门窗工程、保温工程电梯工程、外墙涂料工程等由甲方委托其他单位施工；五、合同价款1、执行定额及收费标准：按照2008年辽宁省《建筑工程计价等额》以及相关文件执行，单位工程按照建筑物收费类别二类收费”。第二部分《通用条款》主要内容有：“38.4分包工程价款由承包人（董玉静）与分包单位结算，发包人（聚隆分公司）未经同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项”。第三部分《专用条款》主要内容有“9.1（9）⑤发包人应及时缴交与本合同和法律、法规规定的各项税费。发包人和承包人按照有关规定承担各自应承担的费用。19.1本合同价款采用预算加签证的方式。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：本工程造价执行2008定额，按二类工程取费，依据实际施工图纸编制预算，设计变更调整计算方式确定，详见合同补充条款及其附件）；47补充条款47.2.13发包人认可的分工工程及其他发包人认为应由发包人认可的分包的项目，承包人均应做好分包管理和配合，配合费为分包工程总造价的2%，若承包人具备相关资质，在同等条件下可优先承接；47.3.6.12施工用水，由施工方打井抽水，并由施工方缴纳与用水有关的费用，不扣除定额中的水费；47.3.6.12施工用电，甲方将电源送到指定地点，安总表箱，总表箱引出的电缆乙方自付。电费按照实际发生甲方负担，结算时扣除定额中的电费，如果实际用电电量超过定额含量，超过部分由乙方按供电局价格自行负担；47.3.4.1涉及工程结算的文字资料、变更单、签证单，必须在变更量完工7日内双方签字确认，否则无效”。合同签订后，董玉静组织工人进行工程施工，并将其中部分工程分包给案外人李维忠。董玉静陆续收到项目工程款（含聚隆分公司方给付李维忠款项中有董玉静签字确认部分）共计6205400.00元，2016年5月23日，董玉静与聚隆分公司、金科公司签订《抵房协议》，约定将金科蓝湾门市6#4门以2552644.00元抵售董玉静，冲抵欠付工程款，现该房屋未实际交付董玉静。另查明，涉诉工程至今未进行竣工结算，现工程已交付使用。董玉静与聚隆分公司、金科公司就实际完成工程量、工程造价、合同约定的配合费存在较大争议，董玉静于2020年4月23日向本院申请就上诉三项内容委托司法评估鉴定，本院经法定程序，通过葫芦岛市中级人民法院委托沈阳维华工程管理有限公司进行鉴定，该公司作出《鉴定意见书》和《复议意见书》，鉴定结论为：无争议项金额为21805102.00元，其中甲供材10302729.00元，电费135827.00元；争议项金额为2974186.00元，其中甲供材736567.00元，电费9192.00元。关于董玉静提供的聚隆分公司调走钢筋凭证，其中2016年5月29日、2014年9月20日、2014年11月2日、2014年11月20日、2015年7月29日、2015年8月15日6张凭证，均有对方人员签字确认，本院予以认定，参照《送货单》载明对应型号钢筋单价，可认定调走钢筋金额共计179199.51元。庭审过程中，董玉静与聚隆分公司均出示了聚隆分公司调走的管件等材料的《收条》及电气物质清单，本院予以认定，合计金额为50197.80元。案件审理过程中，董玉静自认涉诉工程税金、电费已由聚隆分公司代扣代缴，并自认聚隆分公司未通过董玉静直接给付李维忠顶房款2270000.00元。上述事实，有原、被告及委托诉讼代理人的当庭陈述，施工合同，鉴定意见书、复议意见书、银行业务回单、收条、借条、明细表、电气物质清单、送货单等证据载卷佐证，经庭审质证和本院审理，可以作为定案依据，本院予以采信。本院认为，聚隆分公司与董玉静签订工程施工合同，将涉诉工程承包给董玉静情况属实，由于董玉静没有建筑工程施工资质，该合同依法应认定为无效合同。但董玉静已按照双方合同约定完成了相应的工程量，现案涉工程已经交付使用，董玉静方有权依据合同约定要求聚隆分公司支付工程款，工程款具体数额以双方共同委托的鉴定机构出具的鉴定意见为准，其中无争议部分，本院予以支持，鉴定结论中有争议部分包含三项内容。第一项工程范围争议部分，1土方清槽项目，因鉴定时无法核定施工时实际情况，亦无其他证据加以佐证，本院采信鉴定机构专业建议，按照300厚计算工程造价。2土方回填人工配合项目，因土方回填属于合同中约定的施工范围，现聚隆分公司虽提出董玉静仅进行人工配合未进行回填人工夯实，但未提供相关证据佐证，且土方回填工程为工程继续进行的必经程序，应认定董玉静已依照合同完成该部分工程量。3地板下防水找平层和4地下侧墙砂浆找平层，因鉴定踏勘时无法判断，本院采信鉴定机构专业意见，按图纸计取工程费。6主楼地下室砌筑，董玉静向法庭提供了地下二层的砂浆抗压情况检测报告以证明地下室砌筑由其完成，本院对此予以认定。5砼天棚打磨、7主楼屋面无动力排风帽、9地库1～6及15～20轴后浇带、10地库顶板找平层及保护层、11给水户内水龙头、12排水阻火圈、13雨水阻火圈、14消火栓栓头、15配电箱安装、16配电箱接线、17避雷网，聚隆分公司虽提出该几部分工程均不是由董玉静施工完成，但未提供相应证据，且该几部分工程均属于合同中约定的施工范围，本院予以认定。对8塔吊及施工电梯，聚隆分公司提出该工程其中1台塔吊及2台施工电梯为聚隆分公司提供，因塔吊及电梯均系自第三方租赁而来，董玉静对费用的发生负有举证责任，现董玉静仅提供了升降机、混凝土基础小票，未提供租赁设备相关凭证，应承担举证不利的后果，本院对该争议项不予认定。争议部分中的第二项技术联系单及工程量签证单争议，因合同47.3.4.1中有明确约定，涉及工程结算的文字资料、变更单、签证单，必须在变更量完工7日内双方签字确认，否则无效。现争议相中所列签证单、技术联系单均系聚隆分公司单位签章不全，董玉静虽向本院提供与对方工作人员曹清涛通话录音以证明无签章系对方故意拖延造成，但该份通话录音内容笼统概括，不能证实具体签证单、技术联系单所载内容，故根据现有证据，对该部分技术联系单及工程量签证单不予认定。对于争议项第三部分分包工程配合费及其他费用表，根据《协议书》工程承包范围的约定，及47.2.13关于承包人配合费为分包工程总造价的2%的约定，董玉静有权依据合同主张配合费，但因分包工程造价不在委托鉴定范围中，该部分工程造价本院无法核算得出，该部分不予认定。对于综合脚手架及垂直运输费用，确为工程施工过程中必须发生，聚隆分公司虽认为原告只完成了工程主体部分，不应该按照全部计取，但未能提供证据予以证实，故该费用予以认定。对于聚隆分公司主张其已实际支付涉讼工程款13028591.00元，本院通过审查证据及董玉静自认，聚隆分公司陆续向董玉静方（含聚隆分公司方给付李维忠款项中有董玉静签字确认部分）支付工程款6205400.00元，聚隆分公司另代替董玉静给付李维忠2270000.00元，两项合计共计8475400.00元。聚隆分公司向本院提供的其直接向李维忠转款的其他凭证，因董玉静不予认可，且《通用条款》38.4约定发包人（聚隆分公司）未经同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项，故本院对此不予认定。对于聚隆分公司提出因董玉静未及时给付李维忠工程款，导致李维忠带领民工去相关部门上访，继而在政府要求下直接将工程队工资给付李维忠的辩解意见，聚隆分公司向本院提供一份董玉静签字的《保证农民工工资支付承诺书》及给付李维忠个人转款凭证，董玉静提出上访民工工资均系通过董玉静实际支付，并非聚隆分公司直接给付李维忠，李维忠参与了金科公司二期工程，转款凭证与涉讼工程无关。本院审查后认为，聚隆公司提出的辩解意见，未能提供充分证据加以证实，不予采信。董玉静在庭审过程中，出示自购钢筋《送货单》，以证明其自购钢筋情况，聚隆分公司辩称该份《送货单》收货单位为金科公司，不应认定为董玉静系自购钢材。本院经审查认为，该份《送货单》仅能证实所载钢筋材料用于涉案工程，但因董玉静未能提供证据证明其为出资购买方，根据现有证据，不应根据该份《证据单》认定为系董玉静自购材料款。对于董玉静主张聚隆分公司与金科公司系关联公司，应负连带责任，因董玉静未向本院提供相关证据证实二公司财产混同，故对该主张不予认定。故认定涉诉工程总造价共计24208249.00元，扣除其中甲供材10986118.00元，扣除聚隆分公司代扣代缴税金813743.23元，扣除聚隆分公司代扣代缴电费137588.00元，扣除聚隆分公司已给付工程款共计8475400.00元，加上聚隆分公司调走钢筋、管件、电气物质等材料共计229397.31元，聚隆分公司尚欠付董玉静工程款4024797.08元。关于董玉静主张欠付工程款利息应自2016年5月23日（董玉静与聚隆分公司、金科公司签订《抵房协议》之日）起算，因《抵房协议》约定，聚隆分公司、金科公司同意将金科蓝湾门市6#4门以2552644.00元抵售董玉静，冲抵欠付工程款，董玉静据此主张的欠付工程款在2552644.00元范围内以该日期起算利息，本院予以支持。超出该范围的工程款，因当事人在案件审理过程中，未提出合理起算节点，依照相关《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条亦无法得出，故本院认为应以起诉之日起算为宜。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）沈阳聚隆建筑安装工程有限公司葫芦岛分公司于本判决生效后十日内给付拖欠董玉静的工程款4024797.08元及利息（利息为两部分之和，一部分以2552644.00元为基数，自2016年5月23日起至清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；另一部分以1472153.08元为基数，自2020年3月24日起至清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、被告葫芦岛市金科房地产开发有限公司不承担给付董玉静工程款责任。三、驳回董玉静其他诉讼请求。四、驳回沈阳聚隆建筑安装工程有限公司葫芦岛分公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61010.00元，沈阳聚隆建筑安装工程有限公司葫芦岛分公司承担43233.00元，董玉静承担17777.00元；鉴定费250000.00元，反诉费3800.00元，邮寄送达费80.00元，由沈阳聚隆建筑安装工程有限公司葫芦岛分公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。审判长  陈天文审判员  周晓东审判员  时 昕二〇二〇年十一月十二日书记员  李洪侠