浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3768号 上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司。住所地：山西省太原市旱西关街**旱西关街**商住楼**。 法定代表人：郭长林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱松江，该公司员工。 委托诉讼代理人：李雪，山东缗城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卓绍钦，男，1974年3月24日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：郑文，福建名仕律师事务所律师。 原审被告：裴海忠，男，1970年5月21日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）因与被上诉人卓绍钦、原审被告裴海忠建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2020）浙0225民初1765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法独任审理了本案。本案现已审理终结。 国基公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：裴海忠是项目施工负责人而非项目负责人，仅负责现场施工的质量监工，没有签订合同的资格。根据《象山海运大厦安装工程内部分包合同》第五条第二款约定，涉案合同应盖具国基公司公章，并款汇国基公司账户，由国基公司出具收款凭证并加盖公章。而涉案《象山海运大厦安装工程内部分包合同》盖的是国基公司项目部章，且保证金款项汇至裴海忠个人账户，另外涉案工程也未开工，国基公司对此不知情，应由裴海忠承担还款责任。 卓绍钦辩称：一、国基公司是本案建设工程分包合同的主体。1.国基公司在一审中提交了国基公司与裴海忠签订的《项目施工内部承包协议书》，根据该协议书，裴海忠是案涉项目的项目经理，且项目部印章由国基公司雕刻，交予裴海忠使用；2.一审审理中，一审法官当庭拨打了裴海忠本人电话，裴海忠在电话中明确项目部印章由国基公司朱总交予他使用；3.根据一审查明的事实，在（2017）浙0225民初6211号案件中，国基公司对项目部印章真实性无异议。综上，可以认定国基公司是涉案分包合同的签约主体；二、卓绍钦按照涉案分包合同约定将保证金汇到了合同约定的账户，该账户虽然是裴海忠个人账户，但是国基公司指定的账户，应当视为国基公司已收到保证金，应由国基公司承担返还责任。 裴海忠未发表答辩意见。 卓绍钦向一审法院起诉请求：1.判令国基公司、裴海忠立即归还卓绍钦保证金10万元及违约金（自2017年4月5日起至款项全部付清之日止以10万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的2倍计算）；2.判令国基公司、裴海忠立即支付卓绍钦因追偿本案债权支出的律师费损失8000元。一审审理中，卓绍钦明确第1项诉讼请求的违约金为资金占有损失。 一审法院审理认定事实：裴海忠挂靠国基公司于2016年11月8日与上海骞亿投资管理有限公司（以下简称骞亿公司）签订《建设工程施工合同》一份，骞亿公司将其开发建设的浙江象山海运大厦工程发包给国基公司施工，合同约定：计划开工日期为2016年11月18日，计划竣工日期为2019年6月18日；签约合同价暂定为3亿元。2016年11月16日，国基公司与裴海忠签订《项目施工内部承包协议书》一份，约定上涉工程由裴海忠内部承包。该协议第四条第5款约定：国基公司与裴海忠签订协议后，根据工地情况，国基公司负责雕刻一枚项目部资料专用章或项目部章（仅限施工联系用），由国基公司备案后裴海忠领用，工程竣工后交还国基公司。相关材料及债权、债务处理完毕后，账户注销。第七条第6款约定：国基公司要求裴海忠和下面分项目班组所定劳务合同收取的责任风险金必须汇入公司账户、项目部账户，如发现收取的责任风险金未入项目部及公司账户，所造成的一切违法责任及经济责任都由裴海忠自行承担等。 2017年2月5日，裴海忠以国基公司（合同中为甲方）的名义与卓绍钦（合同中为乙方）签订《安装工程内部分包合同》，将上涉工程施工图纸范围内的整个安装系统部分分包给卓绍钦施工，合同约定：质量保证金为160万元，分三期支付，第一期于分包合同签字并加盖公司公章后当日将10万元汇入甲方项目经理账号（中国银行，6216681400000044218），项目经理出具盖有公司公章的有效收款收据；在2017年3月30日前，如乙方的安装工程未正式进场施工，甲方须在5日归还乙方第一期支付的质量保证金本金，并按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的2倍支付违约金作为补偿乙方的损失费；乙方将工程质量保证金汇入甲方指定账户（账号为×××61，户名为国基建设集团有限公司浙江象山海运大厦项目部，开户行为中国银行象山丹南支行）；甲方委托其委派到本工程驻工地的项目经理裴海忠履行合同及现场施工的质量监督等。该合同落款部分“甲方”处盖有“国基建设集团有限公司浙江象山海运大厦项目部”（以下简称海运大厦项目部）章，并有裴海忠的签名。合同签订后，卓绍钦于当日将10万元保证金汇入裴海忠的上述银行账户，并由裴海忠出具《收条》一份。该工程一直未开工，裴海忠于2019年12月27日出具《还款承诺书》一份，载明：本人裴海忠于2017年2月5日根据国基公司的委托授权与卓绍钦签订《安装工程内部分包合同》，并于2017年2月5日收到卓绍钦通过陈光义银行账户转账支付的10万元保证金。现因该项目一直未能开工，本人裴海忠承诺按下列期限向卓绍钦退还前述保证金：第一期于2020年1月18日前退还2万元；第二期于2020年3月15日前退还2万元；第三期于2020年7月15日前退还6万元。若未能按照上述承诺归还保证金，本人裴海忠愿意承担卓绍钦为实现债权所发生的诉讼费、律师费等全部费用，并赔偿其损失。但裴海忠未按上述承诺付款，故卓绍钦起诉，卓绍钦支出律师费8000元。 另查明，案外人宁波拓海建筑劳务有限公司诉国基公司建设工程分包合同纠纷的（2017）浙0225民初6211号案件中，双方签订的《内部施工劳务承包协议》上落款部分“甲方代表”处亦是加盖了海运大厦项目部章，且宁波拓海建筑劳务有限公司举示的银行转账凭证上载明的收款单位名称为海运大厦项目部。国基公司在该案中对上述证据的真实性均无异议。国基公司诉骞亿公司建设工程施工合同纠纷（2018）浙0225民初1403号案件中，国基公司举示的银行转账凭证上载明的付款人名称为海运大厦项目部。 一审法院认为：裴海忠挂靠国基公司承包案涉工程后，又将安装工程分包给卓绍钦施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的”的规定，《安装工程内部分包合同》系无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。现当事人争议的主要焦点在于《安装工程内部分包合同》的合同主体是国基公司还是裴海忠。对此，一审法院评析如下： 国基公司否认曾向裴海忠交付海运大厦项目部印章，但根据一审法院查明的事实，海运大厦项目部开设了银行账户，而开设此类账户须得国基公司的许可，并有海运大厦项目部印章，且国基公司对与宁波拓海建筑劳务有限公司签订的《内部施工劳务承包协议》予以认可，故国基公司的上述意见不足为信，一审法院认定国基公司已将海运大厦项目部印章交付裴海忠持有。裴海忠以国基公司的名义与卓绍钦签订合同，并加盖海运大厦项目部印章，该合同的主体应为国基公司，由国基公司承担该合同的权利义务，卓绍钦根据合同约定将保证金汇入裴海忠的个人账户不影响合同主体的认定。因此，对卓绍钦要求国基公司返还保证金10万元的请求，予以支持。裴海忠出具承诺书自愿承担还款责任，系债务加入，裴海忠亦应承担还款责任。至于保证金的资金占用损失，卓绍钦请求参照《安装工程内部分包合同》约定计算，因该合同无效，违约条款亦当然无效，故对卓绍钦的该项主张，不予支持。但卓绍钦确实存在资金占用损失，按中国人民银行同期同类贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于律师费，因裴海忠自愿承担卓绍钦为实现债权支出的律师费，故对卓绍钦的该项主张，亦予以支持，但卓绍钦要求国基公司承担律师费没有法律依据，不予支持。裴海忠经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，判决如下：一、国基建设集团有限公司、裴海忠于判决生效后十日内返还卓绍钦保证金10万元，并自2017年4月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算资金占用损失，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占有损失；二、裴海忠于判决生效后十日内支付卓绍钦律师费8000元；三、驳回卓绍钦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3034元，减半收取1517元，由国基建设集团有限公司、裴海忠承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：根据一审查明的事实并结合国基公司与裴海忠于2016年11月16日签订的《项目施工内部承包协议书》等证据材料，可证明裴海忠持有的海运大厦项目部印章由国基公司交付。裴海忠以国基公司名义与卓绍钦签订涉案《安装工程内部分包合同》，并加盖海运大厦项目部印章，一审认定涉案合同的主体应为国基公司与卓绍钦，并无不当。国基公司上诉称其不清楚海运大厦项目部印章的来源，涉案《安装工程内部分包合同》的主体应为裴海忠与卓绍钦，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人国基公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3034元，由上诉人国基建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 吕伟东 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理 汪学良 书 记 员 陆 琼