山东省青州市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0781民初4932号 原告：山东桓台建设工程有限公司，住所地淄博市桓台县建筑商城**，统一社会信用代码913703211644071810。 法定代表人：逯志军，董事长。 委托诉讼代理人：毕德刚，山东法德利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘科科，山东桓台建设工程有限公司职工。 被告：潍坊中龙新材料有限公司，，住所地青州市邵庄镇西首统一社会信用代码91370781567735550J。 法定代表人：曹玉彬，总经理。 委托诉讼代理人：胡朗利、荆铭，山东德祥律师事务所律师。 第三人：山东荣和建设工程有限公司，住淄博市桓台县城张北路**，统一社会信用代码91370321725440230U。 法定代表人：张正吉，经理。 原告山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓台建工公司）与被告潍坊中龙新材料有限公司（以下简称中龙新材料公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月20日立案后，依被告申请追加山东荣和建设工程有限公司（以下简称荣和建工公司）为第三人参与诉讼，后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告桓台建工公司的委托诉讼代理人毕德刚、被告中龙新材料公司的委托诉讼代理人胡朗利到庭参加诉讼，第三人荣和建工公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告中龙新材料公司支付工程款4904066元及利息339569元，并按照银行同期同类贷款利率支付原告自2019年11月1日起至工程款实际付清之日的逾期利息；2.诉讼费、保全费由被告中龙新材料公司承担。后原告变更第一项诉讼请求为：1.请求判令被告支付原告所欠工程款5194887.98元及自2017年2月23日起至2020年7月7日的逾期付款利息516967.32元，小计5711855.30元，并以所欠工程款5194887.98元为基数，按照银行同期同类贷款利率支付原告自2020年7月8日起至工程款实际付清之日的逾期利息。事实和理由：2017年2月23日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定原告在被告公司院内建设施工焙烧车间钢结构厂房，工程内容为钢结构厂房制作、安装等，承包方式为包工包料，合同价格为9694066元，工程实际价格应为合同总价另加3%的管理费，结算方式为合同总价+签证单价款，并对违约责任等进行了约定。原告施工完毕经被告验收合格并投入运行，但被告并没有按照约定支付工程款。 被告辩称：1.原告起诉所涉及的合同为无效合同，涉案工程实际施工人为荣和建工公司，因荣和建工公司建筑资质达不到钢结构厂房制作、安装资质要求，所以荣和建工公司借用被告资质，以被告名义与答辩人签订了建设工程施工合同，涉案工程实际施工方是荣和建工公司。2.依照涉案合同第九条结算价款为合同总价+签证单价款的约定，原告起诉合同总价另加3%的管理费是错误的；我公司已支付原告工程款4790000元，还有荣和建工公司代收的工程款2500000元，代付的油款300000元，即我公司已实际支付原告工程款7590000元。3.涉案工程并未于约定期间90日内完工，直到2018年6月23日各方签订的工程竣工验收存在问题中工程还存在诸多质量问题，因此施工方在施工中存在过错。 第三人荣和建工公司未到庭亦未陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.被告为证明涉案工程系第三人荣和建工公司借用原告桓台建工公司资质，提交其分别与第三人、被告签订的建设工程施工合同两份，李乃友起诉状、桓台县人民法院和本院民事裁定书，用以证明涉案工程无论是土建部分还是钢结构制作安装部分均是第三人荣和建工公司实际施工；原告质证称被告与第三人所签合同与原告无关，对其不发生法律约束力，起诉状及裁定书不能证明第三人为钢结构工程的实际施工人，恰恰证明原、被告之间就钢结构工程存在施工合同关系。本院认为，被告提交的其与第三人所签合同明确约定工程内容为钢结构厂房土建部分和焙烧炉基础，其与被告所签合同工程内容为钢结构厂房制作、安装，两份合同内容并不相同，不足以证实钢结构厂房系第三人制作、安装的事实，被告提交的李乃友起诉状和法院裁定书也不能证明第三人制作、安装案涉钢结构厂房的主张，且通过其所举李乃友的起诉状也能体现出李乃友认可本案原告系案涉工程施工人，故对被告所提证据证明力不予采信。根据当事人举证、质证及本院认证情况，应认定以下事实：2017年2月23日，原告桓台建工公司与青州泰龙炭化有限公司（该公司名称于2017年7月3日经登记变更为潍坊中龙新材料有限公司）签订建设工程施工合同。合同约定原告负责被告称为焙烧车间钢结构厂房制作、安装；计划开工日期2017年3月1日，计划竣工日期2017年5月31日，合同总日历天数90天；质量标准为合格；合同价款9694066元，签订合同付工程总价的30%钢结构预付款，钢结构材料进厂付总价的20%，剩余50%分三次付清，2017年9月30日前付余款的10%，2018年春节前（2018年2月15日前）付余款的15%，剩余25%于2018年10月31日前付清，钢结构总价上调3%的管理费（实际价格＝合同总价+合同总价×3%）；结算方式：结算价款＝合同总价+签证单价款；因发包人未能按合同约定提供图纸及开工条件、未能按约定日期支付工程款等情况，经工程师确认工期相应顺延；合同还对违约条款等事项进行了约定。合同附件标明了钢材规格、材料价格表和钢结构部分报价表。 2.对于当事人争议的合同履行情况，原告提交如下证据：①原告与淄博竞迅钢构制品有限公司签订的《钢构件加工合同》复印件，②工作联系单，③质量验收记录表30张，④工程质量控制资料核查记录，⑤潍坊中龙焙烧车间竣工仪式截图，⑥工程拨款明细表1份、发票6张，用以证明：2017年6月5日向监理公司送达工作联系单，告知被告因资金紧张未能按合同约定支付款项，导致钢结构材料不能正常进场和施工，监理单位盖章确认；涉案工程自2017年6月15日实际施工，10月21日实际竣工交工，原告与监理公章验收合格，被告于竣工交工后已在该车间安装设备并投入使用，工程施工及竣工后，被告分八次支付工程款4790000元。被告认可实际竣工时间是2018年4月16日，2018年6月23日进行工程验收，工程整体质量合格但存在部分问题，上述问题不是运行过程中存在的问题而是工程人员凭经验发现，原告进行整改但被告对整改结果不满意又委托其他单位重新整改其对复印件不予质证，主张质量验收记录表只有施工单位及监理单位签名盖章、无本单位签字确认而不能证明工程已施工完毕并经验收合格，竣工截图没有来源及形成过程而不认可，对拨款数额无异议但付款时间和其记载不一致，并提交以下证据：①原被告及监理方签字确认的工程竣工验收存在问题说明，以证明施工方认可存在质量问题并予以整改，施工方未按合同约定进度完成施工任务，②被告支付原告4790000元工程款的付款明细，③“李清乐”出具的承诺书，主张工程存在质量问题、付款情况及第三人代收2500000元，④“李清乐”代表原告出具的证明及原告收据一张，⑤被告与石振华所签协议和石振华身份证复印件，用以证明：工程竣工验收时存在质量问题，第三人代原告收取工程款2500000元，原告所欠石振华油款由被告归还；原告称工程竣工验收存在问题说明不能确定是否签字人员本人书写，工程虽有质量问题但已进行了整改且被告未就质量提起反诉，对付款明细无异议，李清乐非本单位职工，对其承诺不予追认，认可被告与石振华所签订协议。本院审查认为，原告未提交与淄博竞迅钢构制品有限公司所签《钢构件加工合同》原件，被告对此不予认可，故不应确认该证据于本案的证明力；原告所提交工作联系单、质量验收记录表、工程质量控制资料核查记录、潍坊中龙焙烧车间竣工仪式截图、工程拨款明细表及发票与当事人的陈述基本吻合，上述证据均与本案有证明力；被告所举工程竣工验收存在问题说明无原告加盖公章，且被告不能举证证明其所主张的工程质量问题系委托其他单位整改，故对该证据的证明内容不予采信；荣和建工公司为被告出具的承诺书中注明经手人李清乐，但被告不能证明李清乐系原告公司人员，且亦无证据证明第三人经原告同意或追认由第三人代原告预收钢结构款，故对该证据于本案的证明力不予认定，原告对被告支付4790000元工程款的付款明细、被告与石振华所签协议书无异议，应予认定。根据当事人举证、质证及本院认证情况，应认定以下事实：①原、被告签订建设工程施工合同后，因被告未按合同约定付款，原告于6月5日经被告委托的监理单位山东鲁润志恒工程管理有限公司见证向被告发出工作联系单，载明该公司计划于2017年6月5日进场施工，由于被告资金问题钢结构主框架材料资金未全部支付导致钢材料主框架材料不能及时进场，不能正常施工，要求被告批复。6月15日原告进场施工，期间监理单位山东鲁润志恒工程管理有限公司对钢结构组装及预拼装、紧固件连接、组装、安装等工程以及高强度螺栓施工、柱脚及网架支座、压型金属板质量进行抽检或验收，10月21日双方在钢结构子分部工程质量控制资料核查记录盖章确认。被告焙烧车间于2018年4月16日举行竣工仪式，6月23日，原、被告代表认可案涉工程存在走道板螺栓未安装、行车梁端部位移（7－13轴）、彩钢板与采光板接触部位加固螺钉问题。②被告分别于2017年2月28日支付1500000元预付款、于3月7日支付1500000元预付款，于6月20日支付900000元，于9月26日支付300000元；于2018年9月20日支付200000元，于10月23日支付200000元，于11月10日支付190000元；以上共计4790000元，均以银行承兑形式支付。③因原告桓台建工公司欠石振华油款300000元，原告同意该款由被告支付并于2018年12月13日为被告出具工程款收据。 本院认为，建设工程施工合同具有相对性，从合同订立看，涉案钢结构工程施工合同的缔约方是原告桓台建工公司与被告中龙新材料公司，而非被告与第三人荣和建工公司订立；从合同内容看，虽然被告与第三人荣和建工公司之间也存在建设工程施工合同，但后者为土建工程，两份合同的标的并不相同；从合同的实际履行情况看，被告认可已向原告实际支付工程款4790000元，并开具了发票；从尾款的处理看，是以原告所欠其油款抵顶所欠工程款；以上事实均足以确认案涉建设工程施工合同发生在原告与被告之间，该合同并不违反法律规定，故本院予以确认。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，在原告完成案涉建设工程施工合同的订立和履行情况后，被告对其主张的案涉工程系第三人借用原告资质、第三人系实际施工人的主张负有举证责任，但其所举证据并不足证明该主张，应由其承担于己不利的法律后果，故对被告关于荣和建工公司借用原告资质而以桓台建工公司所签合同为无效合同的答辩理由，本院不予采信。 原告与被告在建设施工合同中明确约定合同价款为9694066元，钢结构总价上调3%的管理费（实际价格＝合同总价+合同总价×3%），该约定属于固定总价结算，从竣工交付情况看，实际施工并未超出双方合同约定施工范围，故本案应适用固定价结算，被告已支付款项和原告同意被告支付石振华的油款应予扣除，故对原告要求支付工程款4894887.98元的主张，本院予以支持，超出部分不予支持。对于被告关于荣和建工公司代收工程款2500000元的答辩，原告不予认可，被告虽提交相关证据以证明自己该主张，但在原告不认可经办人李清乐系其公司职工或授权人员的情况下，被告并无其他证据证明李清乐的实际身份，且根据其所举李乃友起诉其与桓台建工公司的诉状及民事裁定书，即使李乃友为该工程项目经理，李乃友也是以本案原告为建设单位、本案被告为发包单位而主张工程款，提起该案诉讼的依据也是原、被告之间订立的建设工程施工合同而非其他，被告上述举证与其主张的表见代理存在矛盾，故对于被告关于荣和建工公司代原告收取工程款2500000元的答辩理由，本院不予采信；被告虽主张直到2018年6月23日工程还存在诸多质量问题，但未提交主张的整改情况和竣工情况的证据，亦未提起反诉，故本院对其该答辩理由不予采信。 本案中，原、被告虽在合同中约定了具体的付款日期，但根据当事人举证和合同实际履行情况，应视为双方对付款时间进行了变更，故不应以合同约定确定利息计算时间，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情形计算利息；虽然案涉工程现已实际交付使用，但双方现均不能证明确切的交付时间，故可依据被告对外宣传的2018年4月16日举行竣工仪式时间作为交付时间，应以该日作为计算工程款利息的起算时间。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条的规定，判决如下： 一、被告潍坊中龙新材料有限公司欠原告山东桓台建设工程有限公司工程款4894887.98元及相应利息（以所欠工程款4894887.98元为基数，自2018年4月16日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48506元，减半收取计24253元，由原告山东桓台建设工程有限公司承担3265元，被告潍坊中龙新材料有限公司承担20988元；诉讼保全费5000元，由被告潍坊中龙新材料有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  孙广胜 二〇二〇年十一月十一日 书记员  张 力