河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2832号上诉人（原审被告）：商丘市惠民建设劳务有限公司。住所地：河南省商丘市梁园区新建北路北头商曹路北侧**院内。代表人：陈香利，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨培龙，河南永秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某，男，1972年9月2日出生，汉族，住河南省商丘市。被上诉人（原审被告）：范某某，男，1974年3月16日出生，回族，住河南省商丘市睢阳区。被上诉人（原审被告）：宋某某，男，1966年6月12日出生，汉族，住河南省商丘市。原审被告：商丘市国基建筑安装有限公司。。住所地：河南省商丘市胜利西路**法定代表人：黄木云，该公司董事长。上诉人商丘市惠民建设劳务有限公司（以下简称惠民劳务公司）因与被上诉人王某，被上诉人范某某、宋某某，原审被告商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称国基建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初1132号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人惠民劳务公司的委托诉讼代理人杨培龙，被上诉人王某、范某某、宋某某到庭参加诉讼，被上诉人国基建筑公司经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。惠民劳务公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定“范某某作为上诉人的代理人，在项目中履行的是职务行为，王某受雇于上诉人，范某某不承担责任，上诉人作为雇主承担赔偿责任”，属认定事实错误，适用法律不当。一、范某某的行为并非职务行为。上诉人将项目分包给范某某，范某某的身份为实际施工人，上诉人一审提交的与范某某签订的《内部承包合同》足以证实上述事实，即使该合同为无效合同，但范某某实际施工人的身份明确，其行为并非职务行为。二、王某受雇于范某某而非受雇于上诉人。上诉人将项目分包给范某某后，范某某安排工人施工，王某受雇于范某某而非受雇于上诉人。在范某某未到庭也未提交答辩状情况下，王某已当庭陈述其为范某某的工人，一审法院未予采纳，而王某陈述范某某垫付了医疗费103000元，一审法院却予以采纳，并判决王某返还该款，明显属认定事实错误，适用法律不当。王某辩称，王某在国基建筑公司工地9#楼干活，国基建筑公司跟范某某啥关系王某不清楚，医疗费是范某某垫的。范某某辩称，安运.西韵嘉园这个项目工程是国基建筑公司承建，上诉人是劳务分包，范某某只是上诉人的劳务委托人，也即农民工代表，上诉人把农民工工资拨付到范某某账户正常，因为范某某是农民工代表，干完活了应该支付农民工工资。实际承担责任的主体应是上诉人和国基建筑公司。一审判决正确。宋某某辩称，同意范某某的答辩意见。王某向一审法院起诉请求：依法判令国基建筑公司、惠民劳务公司、宋某某、范某某赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费等各项损失共计330000元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月30日，国基建筑公司（甲方）与惠民劳务公司（乙方）签订《安运.西韵嘉园劳务合同》一份，合同约定：工程名称安运.西韵嘉园。工程地点清凉寺大道与民主路交叉口东南角。承包方式大清包（甲供材料包括：钢材、止水钢板、钢板、商品混凝土、水泥、沙石、砖、地砖、地砖盖板、集水井盖板、保温材料、钢网、玻纤网格布、公共标语牌、屋面瓦及挂瓦条、烟道及风帽，其它乙供）。合同工期2018年8月20日，计划竣工时间2020年1月20日，开工时间最终以现场实际为准。合同款项为固定单价，415元／㎡。发生安全事故全部由乙方承担。双方对其他权利和义务进行了约定。合同加盖有国基建筑公司印章及法定代表人印章，加盖有惠民劳务公司印章及惠民劳务公司委托代理人范某某签名。2019年3月11日，王某在施工过程中从移动的平台与楼墙之间缝隙中掉下身体受伤，事故发生后，被送往商丘市人民医疗进行治疗，经诊断：闭合性腹外伤、右肝破裂腹腔积血，其他诊断：闭合性胸部挫伤，肋骨骨折（右侧），桡骨远端骨折（右侧），腰椎骨折（右侧），肩胛骨骨折（右侧），同年4月9日出院，住院29天，支付医疗费78984.60元。在药店购买药品支出9618.50元。2019年11月4日，王某委托商丘商都法医临床司法鉴定所对其伤残等级、护理期限、后续治疗费进行鉴定，2019年12月3日，该所出具商都司鉴所[2019]临鉴字第19193号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王某外伤致肝破裂修补术后，构成伤残9级。2、被鉴定人王某外伤致腰1、2椎体右侧横突骨折，构成伤残9级。3、被鉴定人王某外伤致胸5、9、10、11、12椎体棘突骨折，构成伤残10级。4、被鉴定人王某外伤致右侧多发性肋骨骨折，构成伤残10级。根据被鉴定人伤情，约需2个月护理期限。右侧部分肋骨骨折内固定术后，伤者要求在适当时机行固定物取出术，约需人民币6000元。支付鉴定费1900元。该院根据惠民劳务公司重新对王某伤残等级鉴定申请，委托商丘京九法医临床司法鉴定所对王某的伤残程度进行司法鉴定，2020年4月28日该所出具商京九司鉴定所[2020]临鉴字第65号意见书，鉴定意见为：被鉴定人王某外伤致：1、胸腹部损伤，肝破裂修补、肝部分切除术后评定为9级伤残；2、多发肋骨骨折（8根）评定为10级伤残；3、2处椎板、5处棘突、2处横突骨折，现遗留胸腰部活动受限评定为10级伤残。范某某为王某垫付医疗费103000元。惠民劳务公司出具《授权委托书》，确认了范某某为商丘市安运.西韵嘉园9#、10#（项目）代理人。以惠民劳务公司名义办理该项目资料接收，项目投标等事宜的处理。王某母亲丁瑞英（1936年8月9日出生），系梁园区王楼乡听堂楼村****村民，育有五子女。2020河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元／年，城镇居民人均生活消费支出21971.57元／年，居民服务和其他服务业为45677元／年，建筑业为53163元／年。一审法院认为，国基建筑安公司与惠民劳务公司签订的《安运.西韵嘉园劳务合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，属有效合同。国基建筑公司将该工程中的部分劳务分包给具有资质的惠民劳务公司，且双方在合同中对其权利、义务进行了约定，国基建筑公司与王某不存在劳务关系，不应承担赔偿责任。范某某作为惠民劳务公司代理人，在该项目中履行的是职务行为，在本案中不承担责任，王某、国基建筑公司、惠民劳务公司提交的证据均不能证明宋某某与王某之间存在劳务关系，宋某某在本案中不承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”王某受雇于惠民劳务公司，在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主惠民劳务公司应承担赔偿责任。本案中，惠民劳务公司作为雇主未尽到安全教育、管理和防护责任，对造成王某人身损害承担主要责任，即承担80％。王某作为成年人在施工过程中明知搭建的卸料平台与楼墙之间有缝隙存在安全隐患，未尽到安全注意义务，自己存在一定过错应承担次要责任，即承担20％责任。王某的损失为：1、医疗费94603.10元（含6000元）；2、护理费45677元／天÷365天×89天＝11137.67元；3、误工费53163元／年÷365天×200天（酌定）＝29130.41元；4、住院伙食补助费50元×29天＝1450元；5、营养费20元×29天＝580元；6、残疾赔偿金34200.97元/年×20年×22％＝150484.27元；7、交通费酌定580元；8、被扶养人生活费21971.57元／年×5年×22％÷5人＝4833.75元；以上合计292799.20元。精神损害抚慰金酌定15000元。因此，惠民劳务公司承担249239.36元（292799.20元×80％＋15000元）。其他王某自己承担。王某返还范某某垫付医疗费103000元。综上所述，王某部分诉讼请求，事实清楚，理由正当，予以支持。超出的部分没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条，第一百六十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、被告商丘市惠民建设劳务有限公司赔付原告王某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费等各项费用等共计249239.36元，于判决生效后十日内履行完毕；二、原告王某返还被告范某某垫付医疗费用103000元，于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告王某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3125元，鉴定费1900元，合计5025元，原告王某负担605元，被告商丘市惠民建设劳务有限公司负担4420元。根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审法院对当事人之间法律关系及上诉人责任的认定是否适当。各方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审庭审中，上诉人惠民劳务公司提交中国银行商丘南京路支行国内支付业务付款单2张。证明目的是：上诉人将安运.西韵嘉园第6标段9#、10#楼的劳务项目分包给范某某，范某某施工后上诉人将部分劳务费用支付给范某某，范某某并不是上诉人的委托代理人，而是实际施工人，王某是范某某雇佣的工人，而非上诉人的工人，范某某应承担赔偿责任。被上诉人王某质证认为：国基建筑公司跟范某某啥关系王某不清楚，不发表质证意见。被上诉人范某某质证认为：范某某有上诉人的委托书，可以证明范某某管理9#、10#楼，工程是国基建筑公司承建，上诉人是劳务分包，范某某只是受上诉人委托带班，没有承包项目的资质。被上诉人宋某某质证意见同范某某。本院对上述证据分析认证如下：付款单与一审卷宗内部承包合同约定及当事人陈述相互佐证能够证明王某从事雇佣活动中的劳动报酬获取方式为上诉人支付给范某某，范某某再支付给王某。因此，范某某与王某之间符合雇佣关系的法定要件，范某某与上诉人之间系以对内订立内部承包合同，对外授权委托模式的劳务分包关系。本院经审理查明的事实除与一审查明的事实部分相同外，另查明：2018年8月1日范某某与惠民劳务公司签订目标管理责任书（内部承包合同），工程名称：六标、9#、10#；发包人：惠民劳务公司；工程地点：商丘市梁园区民主西路与清凉寺大道交叉口东南角；合同工期：2018年8月1日-2020年7月30日；劳务分包方式：清包（包工不包料）；劳务分包具体内容：劳务大清包（包工不包料），主楼、人防地下室、商业等主体及二次结构工程；税收及管理收取办法：劳务承包管理费按工程总造价的1％收取（工程总造价按实际转账费为准）。2018年9月30日范某某以惠民劳务公司名义与国基建筑公司签订安运.西韵嘉园劳务合同（内容约定同一审查明事实），并组织工人进行施工。2019年3月11日王某在施工过程中从移动的平台与楼墙之间缝隙中掉下身体受伤（伤情等综合情况同一审查明事实）。2020年6月11日惠民劳务公司分两次支付范某某劳务费共计384892.91元。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条规定“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”本案经庭审调查，王某对跟着范某某干活，从范某某处领取劳动报酬以及范某某对上诉人收取管理费的陈述清楚明确，结合上诉人与范某某签订的内部承包合同、汇款单等证据相互佐证能够证明上诉人与范某某采取对内订立内部承包合同，对外授权委托模式进行违法劳务分包的事实，亦能证明范某某实际雇佣王某等工人劳务施工的事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案范某某不具有劳务承包资质，在组织工人施工过程中未能尽到合理的安全教育、管理和防护责任，依法应当承担雇主责任，根据具体案情，考虑王某到自身应负的安全注意义务，一审法院对责任比例的裁量适当。据此，范某某应承担80％的赔偿责任即249239.36元，范某某已垫付的103000元应在执行中予以扣除。上诉人作为劳务企业，变相将工程分包给不具有资质的个人，且在事故发生后，缺乏企业责任担当，不能有效诉外化解纠纷，导致当事人诉累，根据前述司法解释规定，依法应当承担连带赔偿责任。综上，一审判决认定事实部分不清，导致责任主体及责任承担方式认定错误，判决结果失当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初1132号民事判决。二、被上诉人范某某于本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人王某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费等各项费用共计249239.36元（范某某已垫付的103000元在执行中予以扣除）；上诉人商丘市惠民建设劳务有限公司对前述款项承担连带赔偿责任。三、驳回被上诉人王某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3125元，鉴定费1900元，合计5025元，由被上诉人王某负担605元，被上诉人范某某、上诉人商丘市惠民建设劳务有限公司共同负担4420元；二审案件受理费5040元，由被上诉人范某某、上诉人商丘市惠民建设劳务有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  王颖萍二〇二〇年十一月二十七日法官助理姬红岭书记员郭静