上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8687号上诉人(原审被告、反诉原告)：朱桂贞，女，1963年12月25日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：何光明，上海正贯长虹律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯立承，上海正贯长虹律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：李某某，女，1964年3月30日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：毛嵩，上海市尚法律师事务所律师。原审第三人：仇正清，男，1954年8月14日出生，汉族，住上海市静安区。原审第三人：任金鑫，男，1953年6月1日出生，汉族，住上海市静安区。上诉人朱桂贞因与被上诉人李某某、原审第三人仇正清、任金鑫其他所有权纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初58388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱桂贞上诉请求：撤销原审判决，改判驳回李某某的原审诉讼请求，并支持朱桂贞的原审反诉请求，或将本案发回重审。事实和理由：1、当时大家是约定一起出去旅游一起回程的，途中因为李某某的不诚信行为，导致朱桂贞受到欺诈后买了机票先行返回，在这个过程中，朱桂贞取消原先定好的返回上海的机票后重新购买西西里岛返回罗马的机票和罗马返回上海的机票、西西里岛的住宿费用、船票等都属于朱桂贞的损失，这部分损失应由李某某进行赔偿；2、依照消费者权益保护法，李某某是这次出游的组织者、经营者，并已经向朱桂贞收取了相关钱款，但之后由于李某某的违约行为，导致朱桂贞未能实现合同目的，所以朱桂贞要求李某某按照退一赔三的标准进行赔偿。综上，朱桂贞请求二审法院支持其上诉请求。李某某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李某某只是一名退休妇女，不属于本次旅游活动的经营者身份，而且本次旅游完全是自助行为，并不存在所谓的经营者和组织者。同时，也不存在欺诈朱桂贞的情况，本次旅游行程都是可以自己安排的。原审第三人仇正清、任金鑫述称，朱桂贞与李某某之间的经济纠纷和仇正清、任金鑫无关，本次旅游是自助行为，请求二审法院依法判决。李某某向一审法院起诉，请求：1、判令朱桂贞返还李某某垫付房费人民币180元、火车票费用人民币62元、机票费用人民币5，412元，共计人民币5，654元；2、判令朱桂贞支付李某某律师费人民币3，000元。后朱桂贞提起反诉，请求：1、判令李某某向朱桂贞赔偿已支付的西西里岛返回罗马的机票费人民币786元、罗马返回上海的机票人民币1，712元、那不勒斯去往西西里岛的船票53.81欧元(汇率按1欧元=7.9元人民币计算，即人民币425.1元)、预订2019年10月24日至2019年10月26日西西里岛酒店的房费44.24欧元(汇率按1欧元=7.9元人民币计算，即人民币349.5元)、那不勒斯火车站到罗马火车站的火车票36欧元(汇率按1欧元=7.9元人民币计算，即人民币284.4元)，共计人民币3，557元，并须依据消费者权益保护法对朱桂贞进行三倍赔偿，赔偿款共计人民币10，671元；2、本案本诉诉讼费、反诉诉讼费由李某某承担。一审法院认定事实如下：李某某、朱桂贞与案外人沈某某、黄某某系老年大学同学。仇正清、任金鑫是李某某、案外人黄某某及沈某某一起去尼泊尔旅游时的旅友。案外人黄某某与案外人吴某某系夫妻关系。2019年4月，李某某(微信群内名称：李某某)、仇正清(微信群内名称：静道乐)、任金鑫(微信群内名称：阿鑫哥)、案外人沈某某(微信群内名称：玉)、案外人黄某某(微信群内名称：哈开心)组成微信群，名为“西西里加巴尔干”，群内成员共同商讨2019年10月结伴去意大利旅行的相关事宜。2019年5月28日，案外人黄某某邀请朱桂贞加入微信群。旅行行程由群内成员共同讨论决定，李某某根据群内成员讨论意见，制定行程单、购买机票及预订酒店，计划定于2019年10月7日，李某某、朱桂贞、案外人黄某某、案外人吴某某、案外人沈某某、仇正清及任金鑫自上海出发去意大利旅行，其中，案外人吴某某于2019年10月18日先行回沪，其他人在意大利游玩至2019年10月25日回沪。2019年7月4日，李某某在群内发布了签证资料填写说明、意大利签证申请表、意大利签证审核表、6月29日行程表等签证所需材料，群内各成员根据李某某所提供的材料办理了签证。旅行所需交通费和房费由李某某预订、垫付后，李某某通过微信发送各种凭证、单据和收款银行账号，各成员根据票据金额向李某某转账支付交通费和房费。交通费按各自购票实际支付金额收取，住宿费由七人均摊。2019年8月7日，李某某将上海往返罗马的机票行程单发送至微信群中。2019年9月29日，任金鑫提议对本次行程确认为“本次去意大利旅游系个人自愿，无他人组织，出游如发生意外事项，均需本人负一切责任，与同行者无关”，朱桂贞、仇正清、案外人黄某某、案外人沈某某及李某某在微信群内发消息予以确认。2019年10月7日，群内各成员到意大利后，在意大利南部租借两辆车进行了一周的自驾游，由仇正清、任金鑫及案外人吴某某担任司机。李某某、仇正清及任金鑫同一辆车，朱桂贞、案外人黄某某、案外人吴某某及案外人沈某某同一辆车。旅行途中，因案外人吴某某需退出旅行，造成其中一辆车缺少司机，故群内其他成员于2019年10月14日晚及2019年10月15日上午就接下来的行程安排召开会议。2019年10月15日会后，李某某、仇正清及任金鑫与朱桂贞、案外人沈某某一起坐车去火车站。出发前，任金鑫告知案外人黄某某车已到，大家准备一起坐车去机场。其他成员出发后，案外人黄某某在群内发送了五张去机场的时刻表，后朱桂贞给案外人黄某某发送了明确定位，但案外人黄某某与吴某某并未与其他成员同行。李某某、仇正清及任金鑫乘坐火车将朱桂贞、案外人沈某某送到罗马机场，朱桂贞与案外人沈某某一起乘坐罗马直飞上海的飞机回国。并且李某某、仇正清及任金鑫称会从成都转机飞回上海，航班晚于朱桂贞六小时，后三人并未乘坐该航班飞机回国。2019年10月16日，朱桂贞在群内发消息称已回国。后，仇正清在微信朋友圈发布图片，并发布：“昨天是意大利旅游的第一阶段的结束。感受了一下意大利的铁路，从那不勒斯-罗马，快车(200多公里／时)1个多小时，慢车近3个多小时，一路赶走，为的是意大利之行的第二价段的开始。”、“《罗马之行九》”。对于当事人有争议的事实，一审法院认定如下：第一，李某某是否为本次旅行的组织者和经营者。朱桂贞提交了西西里加巴尔干微信群的聊天记录截屏、朱桂贞及案外人沈某某的护照复印件及机票信息，证明李某某制作了行程安排表并预订机票、船票、酒店等，其他成员将款项支付给李某某，整个旅行系李某某统一安排相关事项，故朱桂贞认为李某某是本次旅行的组织者和经营者。李某某认可上述证据的真实性、合法性、关联性。仇正清及任金鑫认可上述证据的真实性，但称朱桂贞及案外人沈某某的往返机票是李某某受人委托为其购买。经法院审查，朱桂贞提交的上述证据确系真实，且李某某、朱桂贞及仇正清等和案外人沈某某等群内各成员出发旅游前在西西里加巴尔干微信群中均确认：“本次去意大利旅游系个人自愿，无他人组织，出游如发生意外事项，均需本人负一切责任，与同行者无关”，朱桂贞亦无其他证据证明李某某系本次旅行的组织者和经营者，故法院不予采信。第二，2019年10月15日上午召开的会议是否系李某某、仇正清及任金鑫采用欺诈方式，诱使朱桂贞提前终止旅游行程。朱桂贞提交了两份证明、2019年10月15日在那不勒斯钻石酒店第仇正清房间的录音及文字整理材料、2019年10月14日和2019年10月15日西西里加巴尔干微信群的语音录音及文字整理材料，证明李某某、仇正清及任金鑫共谋欺诈，假称要提前结束行程，诱使朱桂贞提前终止旅行回国。李某某认为2019年10月15日在那不勒斯钻石酒店仇正清房间的录音及文字整理材料缺乏关联性，且无法体现李某某在场。仇正清不认可上述证据的证明内容，且对2019年10月14日及2019年10月15日录音证据的合法性不予认可，认为录音不完整。任金鑫不认可上述证据的证明内容。根据2019年10月15日上午在那不勒斯钻石酒店仇正清房间的录音及文字整理材料，案外人黄某某说：“好了不要说了，结束了，一个也不去了……”，随后，仇正清说：“好了好了，不去了。”由此可见，是案外人黄某某先提出回国，后仇正清呼应。一审审理中，朱桂贞申请案外人沈某某及黄某某作为证人出庭作证，证明李某某是本次旅行的组织者和经营者，朱桂贞提前回国系受李某某及仇正清欺诈而被迫提前结束行程。对证人黄某某的证言，李某某认为证言中关于催讨费用的部分不真实，朱桂贞无异议，仇正清及任金鑫认为是案外人吴某某中途退出导致行程无法继续。对证人沈某某的陈述，李某某对真实性认可，认为其陈述内容与事实一致，朱桂贞对真实性认可，仇正清认为是案外人吴某某中途退出导致行程无法继续，任金鑫认为李某某及仇正清、任金鑫不是旅行的组织者和策划者，也不构成欺诈。法院经审查认为，证人沈某某就本次旅行产生的相关费用亦未与李某某结清，且证人证言无法证明朱桂贞提前结束行程回国系受李某某及仇正清、任金鑫胁迫。根据证人黄某某陈述，2019年10月15日上午召开会议不欢而散后，证人黄某某建议朱桂贞直飞上海，朱桂贞未表态，也未提出异议；根据证人沈某某陈述，散会后，朱桂贞称想直接回上海，所以沈某某选择和朱桂贞一起直飞上海，朱桂贞对该部分证言予以认可。因此，法院认定朱桂贞选择终止旅行提前回国系其自己作出的决定，并非受人欺诈。一审审理中，李某某、朱桂贞均确认2019年10月14日之前李某某垫付的房费、交通费及旅行中交纳的租车等费用均已经结算完毕。一审法院另查明，2019年10月4日，李某某预订了2019年10月18日入住的房间，房费160欧元，李某某通过中信银行垫付房费，中信银行业务凭证／客户回单显示金额为人民币1，261.15元。李某某于2019年10月15日取消该酒店订单，但是该订单为不退款订单。2019年10月15日，李某某为朱桂贞购买并垫付了从罗马大都会地区到费尤米西诺机场的火车票8欧元。同日，李某某为朱桂贞及案外人沈某某购买并垫付了费尤米西诺机场到浦东机场的机票，共计人民币10，824元，每人人民币5，412元。上述费用朱桂贞尚未向李某某支付。一审法院另查明，在赴意大利旅行前，朱桂贞于2019年8月3日向李某某支付上海往返罗马的机票人民币3，424元；于2019年9月3日向李某某支付西西里岛飞罗马的机票人民币286元及房费预支款200欧元；后因原本购买的西西里岛飞罗马机票航班取消，所以重新购买了人民币786元的机票，故朱桂贞于2019年10月2日向李某某支付朱桂贞与案外人沈某某的机票差价人民币1，000元。另，一审审理过程中，李某某、朱桂贞均确认朱桂贞已经向李某某支付了那不勒斯到西西里岛的船票费用、2019年10月24日至2019年10月26日西西里岛酒店的房费以及那不勒斯火车站到罗马火车站的火车票费用。2020年4月29日，李某某就西西里岛飞罗马的飞机票申请退款，每位退回人民币175元。关于朱桂贞主张的2019年10月26日罗马返回上海的机票，李某某在购票后将行程单通过微信发送给朱桂贞，朱桂贞旅行完毕后未向有关航空公司申请退票。一审诉讼过程中，法院要求朱桂贞对该费用申请退票，朱桂贞至今未能向法院提交退票申请及结果。关于朱桂贞已经向李某某支付的2019年10月15日发船的那不勒斯到西西里岛的船票费用，李某某于2019年10月15日办理取消，但是船票载明：“所有退票请求必须至少在发船前48小时之前提交。在此之后提交的任何退票请求或未使用的轮渡航班均无法退款”，故未能获得船票退款。关于2019年10月24日至2019年10月26日西西里岛酒店的房费，朱桂贞于2019年10月15日办理房间取消，但是酒店房间为不退款订单，故无法获得退款。一审法院认为，本案主要存在以下争议焦点：一、李某某、朱桂贞一同出行旅游属于何种民事行为。李某某认为，共同出游行为属于委托关系，李某某系受朱桂贞委托而购买机票、预订船票等；而朱桂贞认为属旅游合同，李某某发布行程构成要约，朱桂贞付款构成承诺，李某某系旅游合同的组织者，系合同相对方，应承担相应的合同责任。法院认为，西西里加巴尔干微信群聊天记录显明本次旅行系李某某、任金鑫及仇正清、案外人黄某某及沈某某起意结伴旅行，后案外人黄某某邀请朱桂贞加入微信群。参加微信群的人员为共同出国旅游相识或老年大学同学。一审庭审中，李某某、朱桂贞及仇正清等均确认本次旅行的行程系群内参加者讨论，由李某某制定发布于群内；另，2019年9月29日，西西里加巴尔干微信群内各成员均在群内发消息确认：“本次去意大利旅游系个人自愿，无他人组织，出游如发生意外事项，均需本人负一切责任，与同行者无关”。朱桂贞、仇正清、案外人黄某某、案外人沈某某及李某某亦在当日发微信予以确认。其次，旅行中的收费亦是李某某依据机票、船票及酒店订单等逐一向群内人员收取，朱桂贞亦认可旅行途中其保管共同出行者交付的预付款用于吃饭、加油等结算，并对2019年10月14日前的费用已经结算完毕，故法院结合本次旅行形成的方式、旅行者所作出的承诺、旅行付款及结算的过程，法院认为李某某、朱桂贞等本次赴意大利旅行系自助旅游的行为。二、李某某在本次旅行中是否对朱桂贞有欺诈行为，是否应承担责任。朱桂贞认为，李某某在旅行中途与仇正清、任金鑫均表示要回国，并为朱桂贞、案外人沈某某购买机票将其送上飞机后，与仇正清、任金鑫继续旅行构成欺诈。李某某认为本案系自发的旅游，途中发生分歧，朱桂贞需回国，李某某为其订购机票系受其委托的行为，且李某某与仇正清等另行商议继续旅行亦不构成对朱桂贞欺诈，故不应承担责任。李某某、朱桂贞均确认本次旅行中共租借两辆汽车，一辆由李某某及仇正清、任金鑫使用，一辆由朱桂贞及案外人黄某某、吴某某、沈某某使用，旅行途中由于吴某某退出，造成一辆车缺少司机不能继续自驾游而发生争议，产生矛盾。李某某、朱桂贞及仇正清等、案外人商量后决定回国，对于回国方式，朱桂贞及案外人沈某某经案外人黄某某劝说后要求直飞上海回国，李某某在前往机场途中替朱桂贞及沈某某购买机票，并送其两人去机场，后李某某与仇正清、任金鑫又去西西里岛等地方旅行。法院认为，李某某、朱桂贞等均为成年人，对于出国旅行采用自助的方式，均应对该种方式存在的风险有所预估且具备相应的承担风险的能力，朱桂贞认为李某某的继续旅行行为是一种欺诈，未能提供相应的有效证据，法院不予采信，朱桂贞称李某某为其购票的款项应由李某某自行承担缺乏事实和法律依据，朱桂贞因李某某购票而回国，朱桂贞理应承担该部分费用，故朱桂贞应向李某某支付罗马大都会地区到费尤米奇诺机场的火车票费用人民币62元、罗马返回上海的机票费用人民币5，412元。三、关于旅行中的其他费用的承担。李某某认为，虽然李某某、朱桂贞、仇正清、任金鑫及其他案外人于2019年10月14日在意大利旅行途中结算了相关费用，但李某某为去西西里预订的2019年10月18日房费尚未结算，且中途终止旅行造成该房费未能使用，鉴于中途终止旅行的决定系七人共同决定，故该房费应由同行七人平摊。鉴于旅行行程变更，李某某已取消2019年10月18日的酒店订单，但是该订单为不退款订单，故朱桂贞应承担均摊到其个人的费用。朱桂贞认为，由于李某某及仇正清、任金鑫要求返回国内，李某某应承担朱桂贞原定行程中的机票、船票、住宿及从那不勒斯火车站到罗马火车站的火车票等损失共计人民币3，557元。且机票系李某某预定，朱桂贞不知情且不会办理退票，故损失应由李某某承担。一审审理中，经法院释明，要求李某某、朱桂贞对原预订机票、火车票、房费、船票等是否可予退款进行减损，李某某在一审诉讼中称西西里岛返回罗马的机票已经退款，每位退回人民币175元，并同意在诉请中予以抵扣。关于原预定的2019年10月24日至2019年10月26日西西里岛酒店的房费，鉴于行程变更且为不退款订单，李某某取消房间后，未取得退款。原定2019年10月15日发船的那不勒斯到西西里岛的船票，因临时变更行程，未能按照船票载明的要求在发船前48小时内取消订单，故未能获得船票退款。朱桂贞在一审诉讼中称已与相关航空公司联系飞机票退款事宜，但是尚未得到航空公司回复，并同意在取得李某某赔偿后，如取得航空公司退款愿返还李某某。法院认为，李某某、朱桂贞等系自助旅游，李某某在自助旅游过程中自愿承担部分购票等事项，且未收取任何劳务或差价费用，应视为帮助行为，李某某与朱桂贞、仇正清、任金鑫以及其他案外人并不构成旅游合同关系。另，终止旅行后朱桂贞应对已支付的相关旅行费用损失有所预见，且应积极减损，故朱桂贞要求李某某依据旅游合同予以赔偿，缺乏事实依据，法院不予支持。李某某主张旅游中产生的费用，系各成员共同行为所产生，应当由各成员共同负担，故朱桂贞应返还李某某房费人民币180元、火车票费8欧元(折合成人民币为62元)、机票费人民币5，412元，共计人民币5，654元。李某某就西西里岛飞罗马的机票申请退款，于2020年4月29日获得机票退款人民币175元／张，应归还未参与到后续旅行的几位成员，一审庭审中李某某表示愿意将该款项在诉请中予以抵扣，故朱桂贞共计须返还李某某垫付的费用人民币5，479元。关于朱桂贞主张的那不勒斯到西西里岛的船票及2019年10月24日到2019年10月26日西西里岛酒店的房费，因旅行行程临时变更，船票无法取得退款，预订酒店为不退款订单亦未能获得退款。因朱桂贞旅途中系自行返回国内，故罗马回上海的返程机票、那不勒斯到罗马的火车票、那不勒斯到西西里岛的船票、2019年10月24日到2019年10月26日西西里岛酒店的房费以及西西里岛到罗马的机票费，应由朱桂贞自行承担。且李某某、朱桂贞系自助旅游，并未约定李某某对朱桂贞有何义务，朱桂贞系回国后发现李某某继续旅游，朱桂贞就此推定李某某对其欺诈，法院认为朱桂贞主张缺乏依据，不予认可，故相关损失应由朱桂贞自行承担。李某某为向朱桂贞催讨费用聘请律师支出律师费人民币3，000元，现李某某主张朱桂贞承担律师费，因双方并未就律师费进行过约定，其聘请律师系李某某个人维护自身权益的行为，应由李某某自行承担，故法院不予支持。据此，一审法院判决：一、朱桂贞应于判决生效之日起十日内向李某某返还垫付的房费、火车票费、机票费，共计人民币5，479元；二、驳回李某某的其余本诉诉讼请求；三、驳回朱桂贞的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案系因李某某与朱桂贞就本次意大利南部旅行事宜产生纠纷而涉讼。现朱桂贞上诉认为因李某某欺诈导致自己先行返程回国，故要求李某某对由此产生的损失进行赔偿，并基于李某某系本次旅行的组织者和经营者，要求按照退一赔三的标准进行赔偿。对此，本院认为，首先，旅游经营者是指以营利为目的，从事旅游经营活动的公民、法人和其他经济组织。根据已经查明的事实，本案中，李某某、朱桂贞及仇正清等人的意大利南部之旅系各方在微信群中商定，李某某制定旅行计划并发布在微信群内，后李某某代为订票及预订酒店等，由此产生的费用李某某依据机票、订单等向同行人员收取，其中李某某并未有从中赚取差价的行为，且李某某及朱桂贞等人均在微信群内发消息确认本次旅行系个人自愿，无他人组织，故一审法院依据本次旅行形成的方式以及各方当事人在微信群内所作承诺认定李某某及朱桂贞等本次意大利之旅系自助旅游行为并无不当，朱桂贞认为李某某系本次旅行的组织者及经营者，并要求李某某对朱桂贞产生的损失按三倍的标准进行赔偿的上诉主张显然缺乏事实及法律依据，本院无法支持。其次，鉴于本次旅行系各方自助行为，李某某并不当然对朱桂贞承担任何义务。现朱桂贞并无确凿证据证明其在旅行途中先行返程回国系受李某某欺诈所致，且结合本次同行人员仇正清、任金鑫及案外人黄某某、沈某某的陈述，均无法得出前述结论，故朱桂贞以受李某某欺诈为由，要求李某某对朱桂贞在本次旅行过程中产生的损失进行赔偿的上诉请求亦不成立。关于朱桂贞应返还李某某费用一节，一审判决已作详尽阐述，本院认同一审判决的观点，不再赘述。综上所述，朱桂贞的上诉请求缺乏事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币66.78元，由上诉人朱桂贞负担。本判决为终审判决。审 判 长 邬海蓉审 判 员 王晓梅审 判 员 俞 璐二〇二〇年十一月二十七日法官助理 仇祉杰书 记 员 任思琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……