河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3741号上诉人（原审被告）：刘春杰，男，1987年11月29日生，汉族，住河南省方城县。上诉人（原审被告）：单巧珍，又名单琪琪，女，1992年2月6日生，汉族，住河南省方城县。二上诉人共同委托诉讼代理人：周会平，河南南都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李艳北，男，1985年10月14日生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：李昆华，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞莉，上海市浩信（郑州）律师事务所实习律师。上诉人刘春杰、单琪琪因与被上诉人李艳北民间借贷纠纷一案，不服方城县人民法院（2020）豫1322民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘春杰、单琪琪及其共同委托诉讼代理人周会平，被上诉人李艳北的委托诉讼代理人李昆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘春杰、单琪琪上诉请求：1.撤销原判，改判驳回李艳北的诉讼请求；2.上诉费由李艳北承担。事实和理由：原一审及再审认定事实有误，1.通过法庭调查装钱的袋子就能说明借款不真实，原一审中李艳北提供的证人庞某出庭证词中证明给刘春杰找了个红色手提袋拿着钱走的。在再审中李艳北的另一个证人梅某也证明20万元钱是用红袋子装的。而李艳北在再审中却称是用黑色袋子装的钱。李艳北与其提供的两个证人证词说法不一，明显矛盾，足以说明借款不真实。且本案中的借款抵押协议根本未生效。刘春杰、单琪琪与李艳北均系自然人，刘春杰、单琪琪从未收到李艳北的借款。根据双方所签的借款抵押协议约定,刘春杰、单琪琪向李艳北出具收款凭证才是该案借款合同生效的必备条件，但李艳北从未向法庭提供刘春杰、单琪琪收到借款的任何收款凭证或者转账凭证。故本案的借款抵押协议根本未生效。2.李艳北不具备出借能力，李艳北与刘春杰、单琪琪所签借款抵押协议时间是2015年4月19日，而在2014年10月10日李艳北向刘春杰借款15万元，该笔款已经方城县人民法院及南阳市中级人民法院审理确认并生效，李艳北尚未归还刘春杰、单琪琪15万元的借款,不可能再出借给刘春杰、单琪琪20万元，且李艳北未向法庭出具其经济来源及财产变动等情况，其称家中存放15万元的现金不符合客观常理，也不符合交易方式及交易习惯，提供的证人证言存在虚假性,两名证人均与李艳北具有利害关系,其证词不具有客观性。3.因李艳北以上述虚假诉讼方式取得方城法院判决后申请法院强制执行，执行局突然将单琪琪拘留，为了让单琪琪不被拘留及便于申诉,刘春杰迫不得已达成和解协议。该执行和解协议不是刘春杰的真实意思表示，且单琪琪不知情也未在和解协议上签字,该和解协议对单琪琪不产生法律效力。4.因原一审程序违法,导致刘春杰、单琪琪未能到庭进行质证及辩解,原一审对李艳北所诉的20万元借款是否真实未能查明,从而导致错误的判决，进入执行程序后又导致刘春杰违背真实意思与其达成和解协议，所以该和解协议不能作为本案借款真实存在的依据。李艳北辩称，1.双方之间签订的借款抵押协议系双方真实意思表示，合法有效，债权债务关系具体明确，刘春杰、单琪琪应按照协议约定承担还款义务，袋子颜色说法存在差异系记忆模糊造成，但本案证人证言均可证明款项已实际交付，借款抵押协议已生效，刘春杰、单琪琪应当按照协议约定承担还款义务；2.刘春杰、单琪琪认为李艳北无出借能力无证据证明，且（2017）豫13民终1586号判决与本案并非同一法律关系，其判决结果对本案也不产生影响；3.原一审执行和解协议能够印证债权债务关系真实存在，李艳北提供的借款抵押协议、执行和解协议及证人证言能够相互印证，证明借贷关系真实存在；4.原一审程序瑕疵已在再审判决中纠正，刘春杰、单琪琪的权益已得到保护。李艳北向一审法院起诉请求：1.判令刘春杰、单琪琪共同偿还李艳北的借款本金20万元，并自2015年7月19日起按年利率24％向李艳北支付逾期利息至款清之日止；2.诉讼费由刘春杰、单琪琪承担。原一审法院认定事实：2015年4月19日因刘春杰、单琪琪需用资金在李艳北处借款20万元，刘春杰、单琪琪向李艳北出具借款抵押协议一份，内容：“借款抵押协议，甲方：夫妻男，生于1987年11月21日，汉族，住址河南方城独树周庄。女，生于1992年2月2日，汉族，住址河南方城独树周庄。乙方：李艳北，男，生于1985年10月14日，汉族，住址。根据《物权法》《合同法》的相关规定，就借款抵押事宜，经甲、乙双方民主平等协议达成如下协议，以便共同遵守。一、甲方因生意急需资金，现甲方向乙方借人民币现金贰拾万元，乙方同意借给甲方。二、借款时间自2015年4月19日至2015年7月19日。三、乙方以人民币现金支付，在付款时，甲方向乙方出具收款凭证。四、为保证债务的履行，甲方愿意以自己所有的家电及财产作为抵押，同时提供夫妻双方身份证、结婚证复印件，夫妻签名。五、甲方在借款到期后，应立即归还借乙方的人民币现金贰拾万元。如到期不能归还，按每月3％的利率计算，甲方应赔偿乙方的全部经济损失（包括本金和利息）。六、本协议自甲乙双方签字摁手印后生效，不得反悔，应严格履行，否则违约方应向守约方支付借款总额20％的违约金。七、本协议一式两份，甲乙双方各存一份。立协议人甲方夫妻签字：刘春杰、单琪琪乙方签字：李艳北2015年4月19日”，借款到期后，经李艳北催要，刘春杰、单琪琪不归还借款本金及利息，李艳北起诉，请求人民法院支持其诉求。另查明：借款抵押协议第五条规定，如果到期不能归还，按每月3％的利率计算，庭审中，李艳北变更诉讼请求为主张利息按年利率24％计算；借款抵押协议第六条规定，违约方应向守约方支付借款总额20％的违约金，李艳北不再主张。又查明：刘春杰之妻单巧珍，曾用名单琪琪。原一审法院认为,民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及相互之间进行资金融通的行为。刘春杰、单琪琪向李艳北借款20万元的事实清楚，证据充分，双方之间存在民间借贷的法律关系，双方债权债务关系明确，李艳北要求刘春杰、单琪琪归还借款的理由成立，符合法律规定，原审法院应予支持。李艳北要求刘春杰、单琪琪自2015年7月19日起按年利率24％计付利息至款清之日止，不违反法律规定，原审法院予以准许；李艳北放弃主张刘春杰、单琪琪支付借款总额20％违约金的权利，原审法院予以准许。本案刘春杰、单琪琪系夫妻存续期间的债务，应当由夫妻共同清偿。刘春杰、单琪琪经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其在法庭上享有的诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：判决发生法律效力后十日内，刘春杰、单琪琪向李艳北返还借款本金20万元及利息；自2015年7月19日起按年利率24％计付利息至款清之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由刘春杰、单琪琪负担。原审法院再审查明事实与原审一致外，另查明，李艳北与刘春杰、单琪琪于2019年5月9日签订执行和解协议，双方互为抵消150000元债权债务，刘春杰、单琪琪自愿针对本案下余50000元保证于2020年1月30日前偿还完毕。原审法院再审认为，合法债权应当受到法律保护，债务人应当按照约定偿还本金并支付利息。本案主要焦点问题为：一、本案债务是否真实存在。本案中，李艳北与刘春杰、单琪琪之间的借款抵押协议，是双方本人签订是其真实意思的表示。结合双方签订的执行和解协议可以认定本案债务确实存在。二、原审认定为夫妻共同债务的法律适用问题。刘春杰、单琪琪系夫妻关系，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。本案中刘春杰、单琪琪均在借款协议上签字，故上述债务系基于两人的共同意思表示，应属于夫妻共同债务。原审适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条属适用法律不当，再审予以纠正。故刘春杰、单琪琪应当承担共同偿还责任，李艳北要求刘春杰、单琪琪自2015年7月19日起按年利率24％计付利息至款清之日止，不违反法律规定，李艳北放弃主张刘春杰、单琪琪支付借款总额20％违约金的权利，原审法院予以准许。故李艳北的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。刘春杰、单琪琪再审称该笔借款未交付及签订执行和解协议违背意愿未提供相关证据，原审法院不予采信。三、关于原审公告送达程序是否合法问题。原审未调查刘春杰、单琪琪亲属，直接依据没有经办人签名的村委证明，且由同一审判组织审理涉及刘春杰、单琪琪其他案件时曾短信通知开庭，原审采用公告送达程序，存在瑕疵，再审予以纠正。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律和公告程序虽有瑕疵，但裁判结果正确，原审法院予维持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决：维持（2017）豫1322民初3078号民事判决。一审案件受理费4300元，由刘春杰、单琪琪负担。本院二审期间，刘春杰、单琪琪向本院提交两组新证据：1.刘春杰、单琪琪申请执行李艳北的卷宗材料四页，证明李艳北制造虚假诉讼；2.李艳北申请执行刘春杰、单琪琪的卷宗材料九页，证明执行和解协议刘春杰、单琪琪系在强制执行的情况下达成的。李艳北经质证认为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，以上证据仅能说明该两个案件依照法律规定进入法定程序，在执行中法院依法执行，保护当事人的合法权益，执行和解协议系双方当事人的真实意思表示。本院对上述卷宗材料的真实性予以采信。本院经审理查明，2015年4月19日，刘春杰、单琪琪向李艳北出具借款抵押协议一份，内容：“借款抵押协议，甲方：夫妻男，生于1987年11月21日，汉族，住址河南方城独树周庄。女，生于1992年2月2日，汉族，住址河南方城独树周庄。乙方：李艳北，男，生于1985年10月14日，汉族，住址。根据《物权法》《合同法》的相关规定，就借款抵押事宜，经甲、乙双方民主平等协议达成如下协议，以便共同遵守。一、甲方因生意急需资金，现甲方向乙方借人民币现金贰拾万元，乙方同意借给甲方。二、借款时间自2015年4月19日至2015年7月19日。三、乙方以人民币现金支付，在付款时，甲方向乙方出具收款凭证。四、为保证债务的履行，甲方愿意以自己所有的家电及财产作为抵押，同时提供夫妻双方身份证、结婚证复印件，夫妻签名。五、甲方在借款到期后，应立即归还借乙方的人民币现金贰拾万元。如到期不能归还，按每月3％的利率计算，甲方应赔偿乙方的全部经济损失（包括本金和利息）。六、本协议自甲乙双方签字摁手印后生效，不得反悔，应严格履行，否则违约方应向守约方支付借款总额20％的违约金。七、本协议一式两份，甲乙双方各存一份。立协议人甲方夫妻签字：刘春杰、单琪琪乙方签字：李艳北2015年4月19日”。后李艳北向一审法院起诉，请求判令刘春杰、单琪琪偿还其借款本金20万元，并自2015年7月19日起按年利率24％支付逾期利息至款清之日止。另查明：刘春杰之妻单巧珍，曾用名单琪琪。又查明，李艳北与刘春杰于2019年5月9日签订执行和解协议，双方互为抵消150000元债权债务，刘春杰、单琪琪针对本案下余50000元保证于2020年1月30日前偿还完毕。本院认为，本案的争议焦点为：本案借款是否实际发生。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，双方于2015年4月19日签订的借款抵押协议第三条明确约定，“乙方以人民币现金支付，在付款时，甲方向乙方出具收款凭证。”但李艳北并未提交刘春杰、单琪琪向其出具的收款凭证，按照该条约定，不能证明李艳北向刘春杰、单琪琪支付了涉案借款。且李艳北对出借款项的来源在一审中陈述借其朋友5万元，其余都是自己的钱，二审中陈述借其朋友20万元，两次陈述明显存在偏差。另外，在陈述支付款项所用的袋子颜色时，李艳北的陈述与证人的陈述也存在不一致的情况。因此，综合上述情况，不能证明涉案借款实际发生。对于2019年5月9日双方签订的执行和解协议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条的规定,“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”据此，双方在原一审判决作出后的执行阶段达成的执行和解协议，不能作为再审阶段对上诉人不利的根据。因此，执行和解协议不能作为认定涉案借款实际发生的依据。综上所述，刘春杰、单琪琪的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销方城县人民法院（2020）豫1322民再1号及（2017）豫1322民初3078号民事判决；二、驳回李艳北的诉讼请求。一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，合计8600元，由李艳北负担。本判决为终审判决。审判长 李新华审判员罗军审判员杨乐二〇二〇年十一月六日法官助理孙方超书记员王萌