河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终5850号 上诉人（原审原告）：赵政，男，1993年8月9日生，汉族，住迁西县。 委托诉讼代理人：尹海东，河北东晨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：迁西济德医院，住所地：迁西县城关东北环路东侧。 法定代表人：马殿英，该医院院长。 委托诉讼代理人：孟凌珂。 上诉人赵政因与被上诉人迁西济德医院劳动争议纠纷一案，不服河北省迁西县人民法院（2020）冀0227民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵政上诉请求：1、依法改判迁西县人民法院（2020）冀0227民初50号民事判决书中的第五项判项中关于经济补偿金和加班费的诉请驳回的判决；2、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决书中第五项：“驳回原告赵政的其他诉讼请求中关于支付原告经济补偿金11000元和加班费5750元，合计16750元”的判决，与事实不符，违反法律规定。1、一审法院认定事实：“第三项关于被告迁西济德医院应否向原告赵政支付经济补偿金的问题……根据原告提交的辞职报告显示，原告赵政主动向被告迁西济德医院提出解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的情形，故被告迁西济德医院不应向原告赵政支付经济补偿金”，与客观事实不符，违反法律规定。（1）根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。（2）一审庭审中，上诉人提交的证据，充分证实了被上诉人不及时足额支付工资和未依法为上诉人缴纳社会保险费的事实。上诉人2019年12月31日向被上诉人提交辞职报告的理由是：“因医院不及时足额支付工资及未按时交纳社会保险，依照《劳动合同法》第三十八条二、三项规定，向医院提出辞职申请”，该证据证实，上诉人并不是主动向被上诉人提出解除劳动关系的。该情形符合《劳动合同法》第四十六条第一项的规定，应当依法改判。2、一审法院认定事实：“原告赵政要求被告迁西济德医院支付加班费5750元，未提供相关证据予以证实，不予支持”，与事实不符，违反法律规定。（1）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。（2）上诉人一审庭审中提供了考勤表、加班表、夜班表的复印件，但该证据有被上诉人迁西济德医院的主管科室领导签字，该证据充分证实了原告存在加班的事实。（3）上诉人的考勤表、夜班表、加班表原件在被上诉人处掌握管理，依据法律规定，被上诉人迁西济德医院应当提交上诉人的考勤表、夜班表、加班表的原件，如不能提交该证据，应当承担不利后果。一审庭审中，被上诉人并未提交相应证据，证明上诉人不存在加班的事实，依据法律规定就应当认定上诉人的主张是真实的。故一审法院以上诉人未提供相关证据为由，不支持上诉人加班费的判决是错误的，违反法律规定，应当依法改判。综上所述，恳请二审法院依法改判，以保护上诉人的合法权益。补充：一审法院对上诉人提交的加班表证据未予认可，认为该证据不能充分证实上诉人加班的事实，对于上诉人要求支付加班费的诉请不予支持，该认定属事实认定错误，应当依法改判。上诉人提交的加班表虽无被上诉人盖的公章，但该加班表上有被上诉人的科室领导签字，该证据恰恰证实了上诉人作为弱势群体，在双方就劳动争议未能达成一致意见的前提下，且已经处于诉讼阶段，上诉人是不可能拿到被上诉人出具的盖有单位公章的加班表。而被上诉人为了证明上诉人未加班的事实，就应该提交上诉人未加班的证据，来反驳上诉人的主张。且依据医院工作的实际情况，被上诉人在庭审中也认可上诉人存在加班的事实，在上诉人提交的加班表证明其加班的事实，而被上诉人未提供考勤表、加班表等证据来证明上诉人未加班的事实，就应当依照劳动者提供的加班表认定上诉人存在加班的事实，依法支持上诉人加班费的诉请。 迁西济德医院辩称：1、我方不应支付上诉方经济补偿金。理由：第一，我方已不欠上诉人的工资，上诉人于2019年12月31日递交辞职信后就擅自离岗，其擅自离岗的行为，丝毫没有考虑到我方作为一家医疗机构正常经营运转的需要，造成了极为恶劣的影响。我方一直缴纳社会保险费用欠缴所产生的滞纳金，这是医院与迁西县税务局的问题，现由迁西法院依法受理中，不影响个人退休等问题。第二、上诉人主张的加班费，在我方医院绩效工资改革分配方案草案分配方法的文件中已明确表明，科室加班费用已包含在科室绩效核算内，有无加班费用是由科室的业务量及个人工作量综合决定的，医院不单独另行支付，且上诉人在医院工作期间一直未考取医师执业证书，无法独立完成病人手术及独立执业。 赵政向一审法院起诉请求：1、要求解除原告赵政与被告迁西济德医院之间的劳动关系；2、要求被告迁西济德医院支付原告赵政2019年8月-12月工资11000元；3、要求被告迁西济德医院支付原告赵政经济补偿金11000元；4、要求被告迁西济德医院返还原告赵政就业保障金30000元并按约定给付利息；5、要求被告迁西济德医院支付原告赵政未休年休假期间加班工资4046元；6、要求被告迁西济德医院返还原告赵政个人应扣缴的社会保险金6322.56元，返还原告赵政垫付的被告迁西济德医院应缴纳的社会保险费14860.79元；7、要求被告迁西济德医院支付原告赵政拖欠的夜班费5520元、加班费5750元。 一审法院认定事实：1、原告赵政提交的劳动合同、迁西县劳动争议调解仲裁委员会不予受理案件通知书及送达回执、迁西济德医院医护人员培训协议及收据、辞职报告、张家口银行交易明细查询、迁西济德医院关于调整工资发放的通知、中国邮政储蓄银行迁西县支行交易明细、迁西县社会保险事业管理局参保人员个人账户确认表、国家税务总局迁西县税务局税收完税证明，从形式上和来源上符合法律规定，内容上具有真实性、合法性、关联性，具有证明力，确认为有效证据予以采信，并作为定案依据；2、原告赵政提交的考勤表、加班表、夜班表均系复印件，且不能提交证据原件核对，缺乏证据的客观性，不予采信，原告赵政主张加班费5750元、夜班费5520元，不予认定；3、被告迁西济德医院提交的迁西济德医院向员工发放保证金付息表、夜班费明细表、张家口银行批量代付清单，因原告赵政对证据的真实性无异议，应予采信，据此，原告赵政夜班的数量应认定为137个，因原告赵政对被告迁西济德医院主张的每个夜班补助30元无异议，原告赵政夜班费应认定为4110元；4、2014年12月29日，原告赵政与被告迁西济德医院于签订《迁西济德医院护理人员培训协议》，建立劳动关系，原告赵政向被告交纳就业保障金30000元，协议约定按年息6%计算利息，每年到期支付利息，五年后返还本金。签订培训协议后，被告迁西济德医院将原告赵政安排到外科工作。2015年11月1日-2019年11月1日，原告赵政与被告迁西济德医院先后签订了三次书面劳动合同，原告赵政与被告迁西济德医院之间已建立并存在劳动关系，应予认定；5、庭审中，原告赵政主张解除劳动合同前12个月每月平均工资2200元，与被告迁西济德医院辩称内容相互印证，应认定告赵政在解除劳动合同前12个月平均工资2200元/月，被告迁西济德医院尚欠原告赵政2019年8月—12月五个月工资，共计11000元。 一审法院认为，本案的争议焦点在于以下几方面：一、关于原告赵政与被告迁西济德医院之间的劳动关系应否解除的问题。原告赵政提出与被告迁西济德医院解除劳动关系，被告迁西济德医院同意与其解除劳动关系，原告赵政与被告迁西济德医院之间的劳动关系应予解除；二、关于被告迁西济德医院是否应支付原告赵政2019年8月-12月工资11000元的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。被告迁西济德医院应支付给原告赵政2019年8月-12月工资11000元；三、关于被告迁西济德医院应否向原告赵政支付经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。根据原告赵政提交的辞职报告显示，原告赵政主动向被告迁西济德医院提出解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的情形，故被告迁西济德医院不应向原告赵政支付经济补偿金；四、关于被告迁西济德医院应否返还原告赵政培训保证金并支付利息的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条规定，劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。本案中，原告赵政在与被告迁西济德医院签订《培训协议》时，根据该协议约定，向被告交纳了培训保证金30000元。原告赵政与被告迁西济德医院在解除劳动关系的同时，作为劳动合同附件的《培训协议》也应一并解除。合同解除后，被告基于合同收取的30000元培训保证金应予返还。合同第三条约定“乙方培训前交纳培训保证金叁万元，甲方迁西济德医院按年息6%计算付给乙方，每年到期支付利息，五年后甲方将本息返还给乙方”。2014年7月24日，原告赵政缴纳培训保证金30000元，其要求被告迁西济德医院自2014年12月30日起至履行完毕之日止按年利率6%计算支付利息的诉讼请求理据充分，本院予以支持。被告迁西济德医院已支付原告赵政2014年12月29日至2016年3月31日期间利息2254元，应予扣除，被告迁西济德医院应向原告赵政支付自2016年4月1日起至履行完毕之日止期间的利息；五、关于被告迁西济德医院应否支付原告赵政年休假加班工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。2014年12月29日，原告赵政与被告迁西济德医院签订《培训协议》，能够证明双方确立了劳动关系，至2019年12月31日原告赵政向被告迁西济德医院提出解除劳动关系时止，已满六年零2天，不满10年，原告赵政每年应享有年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。原告赵政主张自2015年12月29日开始享受带薪年休假工资，每年年休假5天，四年共计20天，并不违反法律规定，应予认可。依据2015年11月1日原、被告签订的《劳动合同》约定，自2015年11月1日至2018年10月31日期间，原告赵政月工资为1500元，原告赵政在该期间未休年休假工资报酬的日工资为68.97元（1500元÷21.75天）。依据2018年10月31日原、被告签订的《劳动合同》约定，自2018年10月31日至2019年11月1日期间，原告赵政月工资为2000元，原告赵政在该期间未休年休假工资报酬的日工资为91.5元（1500元÷21.75天）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。综上，被告迁西济德医院应向原告赵政支付未休年休假工资报酬为4476.15元（68.97元/天×15天×300%+91.5元/天×5天×300%）；六、关于被告迁西济德医院应否返还原告赵政垫付的单位应缴纳社会保险费计14860.79元、个人缴付部分社会保险费6322.56元的问题。用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。原告赵政代被告迁西济德医院缴纳企业职工基本养老保险费（单位缴纳）14327.56元、职工基本养老保险费（单位缴纳）滞纳金2720.45元、失业保险费（单位缴纳）533.23元、失业保险（单位缴纳）滞纳金97.10元，被告迁西济德医院应予返还；2020年1月6日，原告赵政向国家税务总局迁西县税务局缴纳2018年1月1日至2019年12月31日期间职工基本养老保险（个人缴纳）6094.04元、失业保险（个人缴纳）部分228.52元，属于原告赵政个人应缴纳的社会保险费用，被告迁西济德医院负有代扣义务，从原告赵政工资中扣除该款项并上缴相关社保征缴部门。在原告赵政自行缴纳上述费用的情形下，被告迁西济德医院应将上述款项返还原告赵政。原告赵政已要求被告迁西济德医院支付2019年8月-12月工资11000元，已包含其个人在该期间应缴纳的社保费用，故原告赵政缴纳的2019年8月-12月职工基本养老保险（个人缴纳）费用1395.5元（261元+226.9元/月×5月）、失业保险（个人缴纳）费用47.6元（228.52元÷24月×5月）不应返还。经计算，被告迁西济德医院应返还原告赵政个人应缴付社会保险费4879.46元；七、关于被告迁西济德医院应否支付原告赵政夜班费5520元、加班费5750元的问题。原告赵政要求被告迁西济德医院支付加班费5750元，未提供相关证据予以证实，不予支持。根据被告迁西济德医院提交的证据，原告赵政的夜班费数额应认定为4110元，被告迁西济德医院应予支付。综上所述，原告赵政要求解除与被告迁西济德医院劳动关系，要求被告迁西济德医院支付2019年8月-12月工资11000元、年休假加班工资、夜班费、返还原告赵政垫付的单位应缴纳社会保险费计14860.79元、返还原告赵政培训保证金并支付利息的诉讼请求，应予支持。为维护当事人的合法权益，依照依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十一条、第三十六条、第四十六条、第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条第一款、第十一条第一款、第十二条之规定，判决如下：一、解除原告赵政与被告迁西济德医院之间的劳动关系；二、被告迁西济德医院于本判决生效后十日内一次性返还原告赵政就业保证金30000元，按年利率6%计算并支付自2016年4月1日起至履行完毕之日止资金占用期间的利息；三、被告迁西济德医院于本判决生效后十日内一次性支付原告赵政2019年8月-12月工资11000元、未休年休假工资报酬4476.15元、夜班费4110元，合计19586.15元；四、被告迁西济德医院于本判决生效后十日内一次性返还原告赵政垫付的单位应缴纳社会保险费14860.79元、个人应缴纳社会保险费用4879.46元，合计19740.25元；五、驳回原告赵政的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告迁西济德医院负担。 二审中，被上诉人提交了迁西济德医院绩效工资改革分配方案草案的分配方法的文件及签收记录表，证明目的：加班费和夜间加班费用独立核算在科室绩效内，医院不单独支付，如果科室的收入能够超过科室运转的成本就可以支付加班费，如果科室的收入不能够满足科正常运转的费用，加不加班需要看科室的收入，如果科室的收入少的话就没有绩效和加班费。 上诉人质证意见：对该证据的真实性不予认可，该文件提供的是复印件，对第一页签字表的真实性无异议，但该签字表经院长，主管领导签字并没有按手印，也没有医院盖得公章，不能证明被上诉人的证明目的。分配方案是复印件，无法与原件核对真实性，且该文件并没有迁西济德医院盖得公章，该分配方案不能证明被上诉人主张的加班费就在绩效工资里面。 对证据的分析认定：签收记录表的真实性予以确认，但该证据没有内容，不能证实与本案的关联性。绩效工资改革分配方案草案的分配方法系复印件，无原件核对，对真实性不予确认。 二审认定的事实：上诉人赵政2019年12月向被上诉人迁西济德医院发出的辞职报告载明：“现因医院不及时足额支付工资及未按时交纳社会保险……我向医院提出辞职申请”。对一审判决查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人要求被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金11000元和加班费5750元的上诉请求是否应当支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”本案中，对于被上诉人拖欠上诉人工资，未按规定为上诉人交纳社会保险费，一审法院已经认定，上诉人以此为由要求与被上诉人解除劳动合同，被上诉人应当支付经济补偿金。上诉人月工资2200元，其要求被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金11000元，应当予以支持。 关于上诉人要求被上诉人支付加班费的请求，因上诉人提供的证据是复印件，没有原件核对，故一审法院未予支持并无不当。 综上所述，赵政的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持河北省迁西县人民法院（2020）冀0227民初50号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项； 二、撤销河北省迁西县人民法院（2020）冀0227民初50号民事判决第五项； 三、被上诉人迁西济德医院于本判决生效后十日内给付上诉人赵政解除劳动合同经济补偿金11000元； 四、驳回上诉人赵政其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，均由被上诉人迁西济德医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 赵 阳 审判员 高 颖 二〇二〇年十一月二日 书记员 杨莉琨