广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21061号上诉人（原审原告）：谭俊峰，男，1965年12月4日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：谭志平，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨阳，广东天穗律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄淦波，男，1962年4月20日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。被上诉人（原审被告）：林润昭（曾用名：林润超），男，1954年11月1日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。被上诉人（原审被告）：莫澎，男，1962年9月29日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。以上三被上诉人委托诉讼代理人：葛祥冲，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。以上三被上诉人委托诉讼代理人：田臣成，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李军，男，1977年8月26日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。被上诉人（原审被告）：陈三波，男，1966年4月11日出生，汉族，住广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：雷玉魁，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人谭俊峰与被上诉人李军、黄淦波、林润昭、莫澎、陈三波合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初3431号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月14日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。谭俊峰上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法将本案发回重审或依法改判支持谭俊峰在一审提出的全部诉讼请求。事实与理由：（一）原审判决认定事实不清且故意对涉案基本事实不予认定和遗漏。1.原审判决认定2011年1月3日谭俊峰、李军、黄淦波、李福全、莫澎、陈三波共同签订了《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》，但在一审期间谭俊峰质证时否定了该协议书的真实性、合法性、关联性，原判决并未阐述该协议书的真实性、合法性、关联性在哪里，况且该协议书本身就因为其合同主体不同而与本案没有关联性，也不是谭俊峰诉请解除的涉案合同。2.原判决认定李军、黄淦波等人分别向谭俊峰账户转入款项，但是并不认定上述款项是否属于履行诉争合作协议书约定的支付义务，也不审查认定李军、黄淦波等人支付了多少资金以及是否存在违约行为。3.各方当事人在2011年1月23日签订的《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》第2条约定，李军、黄淦波等被上诉人向谭俊峰应支付的款项属于对谭俊峰前期投入的补偿款性质，是谭俊峰应收的对涉案土地使用权的股份转让款，归谭俊峰个人所有，与各当事人共同注资成立的广东钟南投资有限公司工商内档章程记载的首次出资额是两码事，这一区别在合作协议书第2条的最后一句话得到了充分体现。4.原判决认定各方对于涉案土地被政府征收不属于不可抗力是认定事实错误，结合各方当事人在2011年1月23日签订的《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》全文内容，可知各方当事人对于合作项目的涉案土地希望将来通过合法途径将现有土地租赁性质“征收”转变为公司直接拥有权利的性质，而不是指被征收。5.原判决对于谭俊峰在起诉状中陈述并且充分举证的“不能实现合同目的”三大基本事实，故意不予查明和认定，有违民诉法的审判原则。（二）原判决审查认定证据违反，没有对原被告举证清单、法院依职权调查的证据清单进行任何列明和对双方证据进行任何析明和质证，导致判决书内容无法显示出各方举证以及是否被采信。（三）原审判决适用法律错误。1.各方当事人在2011年1月23日签订的《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》因为涉案标的物发包方拒绝与各方当事人重签承包经营协议，据以实现合同目的的公司已经被解散注销，合作协议书约定的涉案土地已经被国家征收，涉案协议实际早已处于终止履行状态，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，原审判决驳回谭俊峰请求解除该协议的诉请不符合法律规定。2.原审判决认为“涉案土地被征收不属于不可抗力情形”属于适用法律错误。对“不可抗力”应按照立法本意去理解。3.谭俊峰已经充分举证证明李军、黄淦波等人以自己行为表明不履行主要债务。4.原判决以广州市中级人民法院作出的（2018）粤01民终8669号民事判决认定合同有效，作为合同不能解除的理由，没有法律依据。合同被认定为有效并非不能判决解除。黄淦波、林润昭、莫澎辩称，不同意谭俊峰的上诉意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本案没有出现谭俊峰可以行使解除权的情形。陈三波辩称，不同意谭俊峰的上诉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李军未发表意见。谭俊峰向一审法院起诉请求：一、请求依法判令解除谭俊峰与李军、黄淦波、林润昭、莫澎、陈三波于2011年1月23日签署的《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》。二、判令诉讼费用由李军、黄淦波、林润昭、莫澎、陈三波共同承担。一审法院认定事实：2011年1月3日，谭俊峰、黄淦波、李军、莫澎、陈三波、李福全共同签订《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》约定：谭俊峰、黄淦波、李军、莫澎、陈三波、李福全六人就谭俊峰承租的增城市秀山村739亩（实际使用的面积约1500亩）山地合资合作经营开发之事宜进行了深入的洽谈和协商，六方均有意向合作，并一致同意六方合资成立公司共同经营开发此次项目。一、本次洽谈协商确定的事项。1.本项目确定由谭俊峰、黄淦波、李军、莫澎、陈三波、李福全六人作为合资合作的股东，为保证项目实施目标的确定性和合作公司的稳定性，在项目公司未成立及土地使用性质未具备开发条件前，原则上不考虑增加或变更股东。2、六方认同谭俊峰为取得该土地租赁使用权前期支付的250万元费用，按谭俊峰20％、黄淦波16％、李军l6％、莫澎l6％、陈三波16％、李福全16％的比例分摊上述250万元前期费用，即谭俊峰50万元、黄淦波40万元、李军40万元、莫澎40元、陈三波40万元、李福全40万元，并以此为合资公司股东股份比例分配原则。以上款项于10天内，各股东将款项全部汇至谭俊峰个人账户：中国建设银行增城支行，6227003325690042925。以上六人组成公司董事会并共同推举谭俊峰为首任董事长，从2011年1月3日起公司的运营决策和运营费用由董事会决策。3、今后成立项目公司，并将该地块转入项目公司名下，由项目公司与秀山村村委补签租赁合同。4、六方一致同意该地块的开发方向为农业产业开发及旅游项目。5、项目投资公司拟名为“广东省中南投资开发有限公司”，并在旗下再拟成立“农业科技有限公司”和“旅游开发公司”具体经营。二、根据优势互补、资源共享的原则，确定合作各方在经营管理中的角色和任务。1、谭俊峰为本次合作的发起人。熟悉了解当地及项目土地过往的历史情况，在当地市、乡、镇、村各级政府有良好的关系和资源。因此，负责组织本项目在土地使用、征收及项目经营管理过程中与属地各级政府及村民沟通协调解决问题，负责办理属地各种用地及经营管理所需的各种手续，负责组织监督项目用地前期整改、围闭、基本设施建设工程及项目用地范围内的财产安全，负责落实用地范围内的治安安全，以保障整体用地及经营管理的安全。是项目经营管理中上述各项任务的主要负责人。三、项目开发经营的初步设想。第一阶段：开发前期及筹备经营阶段。1、建立完善土地使用手续。逐步突进项目用地性质的改善，从租赁性使用争取向永久性转变。2、对项目进行科学严谨的可行性分析，制定项目可行性研究报告及总体规划，并推进项目立项工作。3、制定土地租赁期内项目的经营管理方案。尽可能恢复原荔枝果园功能，恢复果树生产管理，引进生态农业、休闲旅游、美食餐饮、度假酒店等经营性项目，努力使项目产生经济效益，争取在补贴项目的前期投入后尚有盈余，减少项目投资风险。在条件成熟时，进行增资扩股，扩大公司实力。4、制定土地租赁期项目规划方案。根据项目评估和可研报告，充分分析项目各种资源优势、结合当地实际因地制宜地制定土地租赁期项目地块的使用规划，在市政道路设施及其他配套功能布局上尽可能保持一致，避免重复建设和投资。本阶段引进的经营性项目，在经营业态、经营规模，地块使用布局要与本期规划保持较高的一致性，避免在生态环境，社会效益，及其他因管理不善造成人为和自然的灾害，给后期开发带来严重的不利影响。公司成立前，董事会审批公司章程，公司以后的运营方向以此章程为依据。5、以上周期预计2年(2011年－2012年)。第二阶段：项目开发建设期(2013年一2016年)。这一期的主要工作是(在增资扩股的条件下)：1、项目立项；2、规划建设；3、土地征收；4、设计、施工；5、竣工验收；6、交付使用。第三阶段：项目成熟期。本阶段周期约6年(2017—2023年)以上协议六方均认可并签字生效，本协议书一式十八份，每人三份，均具备同等法律效应。未尽事宜，由董事会另行协商解决。2011年1月23日，谭俊峰、李军、黄淦波、陈三波、林润昭、莫澎共同签订《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》约定：谭俊峰、黄淦波、李军、莫澎、陈三波、林润昭六人就谭俊峰承租的增城市秀山村739亩（实际使用的面积约1500亩）山地合资合作经营开发之事宜进行了深入的洽谈和协商，六方均有意向合作，并一致同意六方合资成立公司共同经营开发此次项目。一、本次洽谈协商确定的事项。1.本项目确定由谭俊峰、黄淦波、李军、莫澎、陈三波、林润昭六人作为合资合作的股东，为保证项目实施目标的确定性和合作公司的稳定性，在项目公司未成立及土地使用性质未具备开发条件前，原则上不考虑增加或变更股东。2、六方认同谭俊峰为取得该土地租赁使用权前期支付的500万元费用，按谭俊峰20％、黄淦波16％、李军l6％、莫澎l6％、陈三波16％、林润昭16％的比例分摊上述80万元前期费用，即谭俊峰100万元、黄淦波80万元、李军80万元、莫澎80元、陈三波80万元、林润昭80万元，并以此为合资公司股东股份比例分配原则。以上款项于10天内，各股东将款项全部汇至谭俊峰个人账户：中国建设银行增城支行，6227003325690042925。以上六人组成公司董事会并共同推举谭俊峰为首任董事长，从2011年1月23日起公司的运营决策和运营费用由董事会决策。3、今后成立项目公司，并将该地块转入项目公司名下，由项目公司与秀山村村委补签租赁合同。4、六方一致同意该地块的开发方向为农业产业开发及旅游项目。5、项目投资公司拟名为“广东省中南投资开发有限公司”，并在旗下再拟成立“农业科技有限公司”和“旅游开发公司”“房地产开发公司”具体经营。二、根据优势互补、资源共享的原则，确定合作各方在经营管理中的角色和任务。1、谭俊峰为本次合作的发起人。熟悉了解当地及项目土地过往的历史情况，在当地市、乡、镇、村各级政府有良好的关系和资源。因此，负责组织本项目在土地使用、征收及项目经营管理过程中与属地各级政府及村民沟通协调解决问题，负责办理属地各种用地及经营管理所需的各种手续，负责组织监督项目用地前期整改、围闭、基本设施建设工程及项目用地范围内的财产安全，负责落实用地范围内的治安安全，以保障整体用地及经营管理的安全。是项目经营管理中上述各项任务的主要负责人。三、项目开发经营的初步设想。第一阶段：开发前期及筹备经营阶段。1、建立完善土地使用手续。逐步突进项目用地性质的改善，从租赁性使用争取向永久性转变。2、对项目进行科学严谨的可行性分析，制定项目可行性研究报告及总体规划，并推进项目立项工作。3、制定土地租赁期内项目的经营管理方案。尽可能恢复原荔枝果园功能，恢复果树生产管理，引进生态农业、休闲旅游、美食餐饮、度假酒店等经营性项目，努力使项目产生经济效益，争取在补贴项目的前期投入后尚有盈余，减少项目投资风险。在条件成熟时，进行增资扩股，扩大公司实力。4、制定土地租赁期项目规划方案。根据项目评估和可研报告，充分分析项目各种资源优势、结合当地实际因地制宜地制定土地租赁期项目地块的使用规划，在市政道路、设施及其他配套功能布局上尽可能保持一致，避免重复建设和投资。本阶段引进的经营性项目，在经营业态、经营规模，地块使用布局要与本期规划保持较高的一致性，避免在生态环境，社会效益，及其他因管理不善造成人为和自然的灾害，给后期开发带来严重的不利影响。公司成立前，董事会审批公司章程，公司以后的运营方向以此章程为依据。5、以上周期预计2年(2011年－2012年)。第二阶段：项目开发建设其(2013年一2016年)。这一期的主要工作室(在增资扩股的条件下)：1、项目立项；2、规划建设；3、土地征收；4、设计、施工；5、竣工验收；6、交付使用。第三阶段：项目成熟期。本阶段周期月6年(2017—2023年)以上协议六方均认可并签字生效，本协议书一式十八份，每人三份，均具备同等法律效应。未尽事宜，由董事会另行协商解决。另查，莫澎于2011年1月7日向谭俊峰转账40万元；林润昭于2011年1月25日向谭俊峰转账81万元；黄淦波于2011年1月10日向谭俊峰转账412000元后，收到谭俊峰于2011年1月12日向其转账412000元，之后又于2011年1月14日再次向谭俊峰转账412000元；陈三波于2011年1月13日向谭俊峰转账140万元；李军于2011年1月13日分别向谭俊峰转账15万元和25万元。从时间上来看，只有林润昭在2011年1月23日后十日内转账，而莫澎、黄淦波、陈三波、李军均在2011年1月3日后十日内转账。又查，广州市中级人民法院于2018年8月27日作出（2018）粤01民终8669号《民事判决书》（该判决于2018年9月3日生效），判决认为李军、黄淦波、陈三波、林润昭、莫澎与谭俊峰于2011年1月23日签订的《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》是合法有效的合同。关于《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》的权利义务是否已经终止的问题。谭俊峰取得涉案土地的承包经营权之后，于2011年1月23日与李军、黄淦波、陈三波、林润昭及莫澎签订《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》，约定谭俊峰与李军、黄淦波、陈三波、林润昭及莫澎合资合作经营开发秀荔果场，各方后来注册成立了广东钟南投资有限公司开发秀荔果场。2013年6月3日，广东钟南投资有限公司的工商登记被注销。这期间，协议书约定的争取与秀荔果场集体所有权人广州市增城区朱村街秀山村民委员会签订承包协议，各阶段拟引进开发生态农业、休闲旅游、美食餐饮、度假酒店开发秀荔果场的计划、设想并未实现，因此，无法认定协议书约定的债务已经按照协议书的约定履行。虽然李军、黄淦波、陈三波、林润昭一方对注销广东钟南投资有限公司存在异议，但设立项目公司仅是合同约定权利义务内容的一部分，广东钟南投资有限公司的成立以及后来被注销仅是合同权利义务内容一部分的履行，不能视同为合同各方当事人协商一致解除了协议书。另外，无证据证明当事人已经在约定或者法定的情形出现时，向其他合同当事人发出解除合同的通知或者通过仲裁、司法机关等解除了合同，无法认定协议书已经解除。涉案协议书也不存在债务相互抵销、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人以及法律规定或者当事人约定终止的其他情形……谭俊峰请求法院认定协议书的权利义务已经终止，广州市增城区人民法院不予支持，并无不当，广州市中级人民法院予以维持。再查，林润昭、莫澎、黄淦波向一审法院提供的广东钟南投资有限公司工商内档记载注册资本为人民币1000万元，首次出资200万元，除了谭俊峰认缴40万元以外，李军、黄淦波、林润昭、莫澎、陈三波均认缴32万元。审理中，谭俊峰陈述以下：1.谭俊峰实际出资100万元，但后来溢价了；2.谭俊峰与李军、黄淦波等人召开股东会议并作出决议后，各方同时签署钟南公司财产处理意见，明确约定公司现有固定资产作价50万元转让给谭俊峰，谭俊峰将约定按照协议书出资份额约定退还每人8万元，这个钱是通过谭俊峰妻子周艳平账户支付的，同时在财产处理意见明确约定公司所有的债权债务由谭俊峰负责。李军陈述以下：李军实际出资40万元，按照2011年1月3日签订的《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》已经足额出资，2011年1月23日签订的《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》出资80万元不是真实意思表示。黄淦波陈述以下：黄淦波实际出资40万元，按照2011年1月3日签订的《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》已经足额出资，2011年1月23日签订的《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》出资80万元不是真实意思表示。陈三波陈述以下：陈三波实际出资40万元，按照2011年1月3日签订的《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》已经足额出资，2011年1月23日签订的《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》出资80万元不是真实意思表示。林润昭陈述以下：林润昭实际出资80万元，因为在2011年1月3日签订《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》后，李福全退伙后，林润昭是后期入伙，对出资款进行溢价，林润昭才实际出资80万元，所以2011年1月23日签订《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》载明李军、黄淦波、林润昭、莫澎、陈三波各出资80万元，另外四被告作为原始股东，实际出资的40万元已溢价为80万元。莫澎陈述以下：莫澎实际出资40万元，按照2011年1月3日签订的《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》已经足额出资，2011年1月23日签订的《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》出资80万元不是真实意思表示。一审法院认为，谭俊峰认为涉案土地被征收，合同目的无法实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”主张解除《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》，一审法院对此作如下分析：一、是否有不可抗力致使不能实现合同目的。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”的规定，因各方在签订《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》时已经将涉案土地出现被征收的情况予以约定，涉案土地被征收的情形在签订合同时已经预见，故一审法院认定涉案土地被征收不属于不可抗力情形。二、在履行期限届满之前，被告是否有明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。谭俊峰在起诉状的事实与理由中称李军、黄淦波、林润昭、莫澎、陈三波均未按照于2013年1月23日签订的《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》约定10天内足额支付80万元，却又于2011年7月6日谭俊峰与李军、黄淦波、林润昭、莫澎、陈三波依约共同注册成立广东钟南投资有限公司。另外，广东钟南投资有限公司工商内档载明李军、黄淦波、林润昭、莫澎、陈三波的首次认缴资本均为16%，谭俊峰认缴的资本为20%，与《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》约定的投资比例相符。一审法院认为，谭俊峰与李军、黄淦波、林润昭、莫澎、陈三波于2011年1月23日签订《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》的目的是按约定的份额成立公司对涉案项目进行开发，并且于2011年7月6日按出资比例设立了公司，谭俊峰向一审法院提供的证据不足以证明李军、黄淦波、林润昭、莫澎、陈三波有明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，应承担举证不能的法律后果。三、是否存在非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于谭俊峰明显不公平或者不能实现合同目的情形。结合当事人提供的证据以及陈述，谭俊峰向一审法院提供的证据并不足以证明继续履行合同对于谭俊峰明显不公平或者不能实现合同目的情形，应承担举证不能的法律后果。综上，谭俊峰主张解除于2011年1月23日与李军、黄淦波、林润昭、莫澎、陈三波签订的《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回谭俊峰的诉讼请求。一审案件受理费23400元，由谭俊峰负担。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。二审另查明，已生效的广东省广州市增城区人民法院(2014)穗增法民二初字第1873号民事判决已认定涉案土地因广州教育城建设已被政府征收。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”综合谭俊峰的上诉意见，本案二审争议焦点在于涉案2013年1月23日签订的协议书是否应解除的问题。涉案2013年1月23日签订的协议书系各方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。”《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款的规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”根据涉案诉争协议书的约定，可知各方签订该协议书的合同目的在于对涉案土地进行合资合作开发经营。但在履行合同过程中，出现了涉案土地现被政府征收的事实，而涉案土地被征收属于各方当事人在签订合同时无法预见，不能避免且不能克服的客观情况，构成不可抗力。因此，各方约定合资合作投资开发涉案土地的合同目的因土地被征收这一不可抗力的事实而导致无法实现，故谭俊峰请求解除该协议书的理由符合上述法定情形，应予以支持。一审法院认定土地征收不属于不可抗力属于认定事实不清，本院予以纠正。至于各方当事人对于涉案协议被解除后的法律后果可另循法律途径解决。关于诉讼费，因涉案合同系因不可抗力导致合同目的无法实现而解除，各方当事人对此均无过错，故诉讼费应予以均摊。综上，谭俊峰的上诉理由成立，本院予以支持。一审认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项、《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初3431号民事判决；二、判令解除谭俊峰与李军、黄淦波、陈三波、林润昭、莫澎于2011年1月23日签署的《关于增城市秀山村土地项目合资合作协议书》。一审案件受理费23400元，由谭俊峰、李军、黄淦波、陈三波、林润昭、莫澎各负担3900元；二审案件受理费46800元，由谭俊峰、李军、黄淦波、陈三波、林润昭、莫澎各负担7800元。本判决为终审判决。审判员  李琦二〇二〇年十一月十一日法官助理何美婷书记员吴嘉茵