广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终439号 原公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。 上诉人（原审被告人）方彦林，男，1982年2月1日出生于山西省平陆县，汉族，初中文化，农民，住山西省平陆县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年4月19日被留置，次日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于容县看守所。 广西壮族自治区容县人民法院审理广西壮族自治区容县人民检察院指控被告人方彦林犯非法经营罪一案，于2020年10月13日作出（2020）桂0921刑初180号刑事判决。方彦林不服，在法定期限内向本院提出上诉，本院于同年10月29日立案受理并依法组成合议庭，于2020年11月26日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员陈永坚出庭履行职务，上诉人（原审被告人）方彦林到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2020年4月19日凌晨，被告人方彦林受他人雇请运输烟丝。当晚，方彦林在没有办理烟草专卖品准运证的情况下，驾驶车牌为晋Ｍ×××××号重型仓栅式货车从云南省曲靖市平陆县将烟丝运往广东省。当天15时许，方彦林驾车经过Ｇ80广昆高速容县高速路口时被执法人员查获。执法人员从方彦林驾驶的车辆里查获7870公斤烟丝。同日，容县烟草专卖局从上述烟丝中取样5公斤送检。经广西壮族自治区烟草产品质量鉴定检验站检验，方彦林所运输的为烟丝，有异味，对卷烟企业无使用价值。经鉴定，方彦林所运输的烟丝价值624996元。 原判认定上述事实，有原检察机关提供并经庭审质证、认证的下列证据证实： 受案登记表，受案回执、立案决定书，容县烟草专卖局案件移送函、涉嫌犯罪案件移送书，证明2020年4月19日，容县烟草专卖局工作人员将被告人方彦 林无烟草专卖准运证运输烟丝案件移送公安机关。公安机关于次日立案。 检查笔录、照片，证明2020年4月19日，容县烟草专卖局缉查人员在Ｇ80广昆高速容县高速路口出口处拦截到方彦林驾驶的晋Ｍ×××××号重型仓栅式货车。经检查，该货车货仓使用塑料彩条布简单遮挡，货仓内全部是使用绿色编织袋装的货物。打开编织袋，内装的全部是烟丝且气味浓烈。 地磅磅码单、称量照片，证明经对晋Ｍ×××××号货车的货物进行称量，重7.87吨。 移送财物清单、容县烟草专卖局《先行登记保存物品移交清单》、先行登记保存现场笔录、先行登记保存物品处理审批表、先行登记保存证据处理通知书，证明从方彦林驾驶的车上查获到的7870公斤烟丝，在抽样5公斤后已全部移交给容县烟草专卖局先行登记保存物品仓库保管。 机动车行驶证，证明晋Ｍ×××××号重型仓栅式货车登记的所有人为山西信铎物流有限公司。 扣押决定书、扣押清单，证明公安机关从被告人方彦林处扣押到烟丝7865公斤。 容县烟草专卖局出具的《证明》，证明经查询国家烟草专卖局证件管理系统，在2020年3月21日至2020年4月20日，被告人方彦林未办理有烟草专卖品准运证。 广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站的《检验报告》，证明被告人方彦林所运输的烟丝疑似物为烟丝，有异味，对卷烟企业无使用价值。 容县价格认证中心出具的《价格认定结论书》，证明从被告人方彦林处查获的7870公斤烟丝价值共计624996元。 证人梁某的证言，证明2020年4月19日下午，其受容县烟草专卖局的聘请，到容县经济开发区卸货。其到达仓库后，得知是从一辆外地车牌的重型货车卸货。其从该货车旁边走过去时，闻到非常浓重的烟草味。打开货车车仓后，味道更加强烈。其看到车仓内用篷布盖着，篷布下面全部是用绿色编织袋装的烟丝。 证人温某的证言，证明2020年4月19日下午，其受容县烟草专卖局雇请，到容县经济开发区的一个仓库卸货。其到达仓库后，见到一辆车牌号为晋 MF8614的重型货车驶进仓库，接着其就闻到货车散发着一股浓重的烟草味道。打开货车车仓门后，味道更加浓重。其见到车仓内全部是使用编织袋装的烟丝。 被告人方彦林的供述，证明其平时会抽烟，有二十多年的烟龄。其自2010年起一直跟着别人跑货物运输业务。2020年3月，其购买了一辆重型仓栅式货车经营运输业务。其平时运费一般是按每公里3-5元计算。2020年4月18日中午，其从“货满满”平台联系到一项将一批货物从云南省曲靖市运往广东省汕头市的业务，路程约1550公里，运费13000元。其见到运费可观，支付平台信息费1000元后联系到货方。22时许，其按照货方的指示到达曲靖市罗平县，并由对方带路到了一个村子的废旧石场内。随后，其按对方要求打开车仓，由对方自行装货，其则到驾驶室休息。次日2时许，对方将货装好，其扎好车仓的篷布，关上车仓门，并向对方要货单，但对方表示没有货单，也没有具体的接收地址，只是让运到广东省汕头市后，会有人与其联系。其即驾车运输该批货物上了高速路往广东省汕头市方向行驶。当天15时许，其驾车行至容县被执法人员拦截，并从其货车上查获了7.87吨烟丝。 原审法院认为，被告人方彦林未经许可运输专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。方彦林非法经营烟草专卖品经营的数额达624996元，属“情节特别严重”，依法应判处五年以上有期徒刑。方彦林与雇主共同实施非法经营犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，方彦林受雇而帮助他人运输烟草制品，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。方彦林已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处理。根据被告人方彦林犯罪的事实，性质、情节及对社会的危害程度，决定对方彦林减轻处罚。对其运输的属劣质烟丝予以销毁。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条一款、第二十七条、第二十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人方彦林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。二、对扣押在 案并存放在容县烟草专卖局的七千八百六十五公斤烟丝，予以销毁。 上诉人方彦林提出，其系网上揽运，对所运的是烟丝并不知情，因此原判认定其与雇主属共同犯罪是错误的。质鉴部门认定这批烟丝对卷烟企业无使用价值，而价格中心却认定价值六十多万元，这是互相矛盾的，应对价格重新鉴定。综上，请求本院撤销原判，改判其无罪。 玉林市人民检察院的出庭意见是，原审判决认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。方彦林提出的上诉理由不成立，建议本院驳回方彦林的上诉，维持原审判决。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定本案事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据之间能相互印证，且经原审法院质证、认证及本院二审法庭核实，本院依法予以确认。二审期间上诉人未提交有新的证据。 对上诉人提出的辩解意见，本院综合评析如下： 1、对上诉人方彦林提出其对运输的货物不知情，其行为不构成共同犯罪的问题。经核查，方彦林是从事货物运输业务的老手，对于承运人在运输货物前应注意义务是清楚的。其在发现装货地点偏僻、运费明显高于普通货物的运费、装载的货物散发浓重的烟草气味、雇主方未提供烟草专卖品准运证等不正常情况存在明知，故其在明知又不尽注意义务的前提下仍抱着侥幸心理运输烟草制品，因此，原审法院认定其和本案雇主之间存在共同犯罪故意有充分的事实和法律依据，是正确的。二审期间，上诉人方彦林既不能提供与雇主无共同犯意的依据，其自证无罪的辩解意见亦有悖常理，因此其上诉理由不能成立，本院不予采纳。 2、关于上诉人方彦林提出质监部门的鉴定结论与价格认证部门的定价相矛盾的问题。经查，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站出具的《检验报告》中，认定上诉人方彦林所贩运的烟丝有异味，对卷烟行业无使用价值。本院认为，质量监督机构的结论仅仅是认定这批烟丝质量有问题，从而对卷烟行业而言它没有使用价值，而并非是对凝结着一般人类劳动的商品――烟丝的价值和价格所作出的评估结论，从法律地位上该产品质量监督机构亦不具备这个资质。反观广西容县价格认证中心出具的《价格认定结论书》才是具有法律资格的价格认证机构，这两个机构各司其职，各行其是，并无矛盾之处。因此，上诉人方彦林请求本院重新鉴定的理由也不能成立， 本院亦不予采纳。 本院认为，上诉人方彦林未经许可运输专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。其非法经营额达六十多万元，属“情节特别严重”，依法应判处五年以上有期徒刑。方彦林属共同犯罪。在共同犯罪中，其起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。方彦林的犯罪行为属犯罪未遂，依法亦可比照既遂犯从轻或者减轻处理。根据其在共同犯罪中的地位、作用对方彦林可以减轻处罚。对其运输的属劣质烟丝予以销毁。综合上述，原审判决认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。依法应予维持。方彦林上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  梁 凤 审 判 员  王少勤 审 判 员  蔡 文 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理  李 猛 书 记 员  陈小刚