河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4742号上诉人（原审被告）：北京磊鑫建筑工程有限公司，住所地北京市西城区宣武门。法定代表人：蒋清林，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾保德，河南君盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贾中良，男，1979年1月8日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。被上诉人（原审原告）：赵德华，男，1966年12月19日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：杨子琪，商丘市法制教育协会法律工作者。委托诉讼代理人：蒋保军，河南振商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建二局第二建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区南山街道。法定代表人：魏庆国，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪志刚，系该公司员工。委托诉讼代理人：王卓，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：商丘万达广场投资有限公司，住所地河南省商丘市城乡一体化示范区中州南段。法定代表人：肖广瑞，该公司总经理。上诉人北京磊鑫建筑工程有限公司（以下简称磊鑫公司）、贾中良因与被上诉人赵德华、中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建第二公司）、商丘万达广场投资有限公司（以下简称商丘万达）劳务合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初4182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人磊鑫公司的委托诉讼代理人贾保德，上诉人贾中良，被上诉人赵德华及其委托诉讼代理人杨子琪、蒋保军，被上诉人中建第二公司的委托诉讼代理人倪志刚到庭参加诉讼。被上诉人商丘万达经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。磊鑫公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判驳回赵德华对磊鑫公司的诉讼请求或发回重审；2．上诉费由赵德华、贾中良、中建第二公司、商丘万达承担。事实和理由：一、一审法院审理程序错误，剥夺磊鑫公司诉讼权利，应发回重审。1．一审法院匆忙判决剥夺了磊鑫公司的诉讼权利和举证期间。一审开庭时间为2020年9月15日，一审判决时间是2020年9月18日，磊鑫公司向一审法院提交了追加被告申请书、调查取证申请书及补充证据，一审法院均以判决已作出为由拒绝审查和入卷，严重侵害了磊鑫公司的诉讼权利。2．一审判决依据的主要证据不符合证据规则规定。一审法院在未经磊鑫公司、中建第二公司、贾中良认可，且承诺人何尤林没有出庭的情况下认可了赵德华提交的《承诺书》。该承诺书属于证人证言，一审法院认定错误。3．一审法院遗漏重要诉讼参与人。根据本案事实，何江林、何尤林、河南顺和建筑劳务有限公司均对查明本案赵德华的实际用工方、施工范围、应收款项等事实有重大影响，一审法院应依职权追加诉讼参与人而不追加，在磊鑫公司不能核实赵德华证据真伪的情况下，仅凭签字便认定赵德华的一面之词，对磊鑫公司极不公平。二、一审判决错误认定了磊鑫公司的施工范围。磊鑫公司的证据均为生效判决，商丘市睢阳区人民法院和河南省商丘市中级人民法院均认可磊鑫公司已经将万达项目的劳务全部分包给了河南顺和建筑劳务有限公司，生效判决认定的事实可以作为证据直接使用，无需其他证据佐证。一审法院在没有相反证据证明的情况下直接认定磊鑫公司存在河南顺和建筑劳务有限公司承包范围以外的劳务用工，与事实不符。即便磊鑫公司存在合同外用工，也应当查清赵德华施工部分是否属于磊鑫公司合同外用工的范围之内。三、一审判决认定的何尤林、贾中良与磊鑫公司的关系，与事实不符。没有证据证明贾中良是项目负责人。磊鑫公司一审提交的证据足以证明何尤林与磊鑫公司没有劳动合同关系。在（2020）豫1403民初3088号案件庭审笔录中，何江林明确表示何尤林是其雇佣的员工，因此，何尤林代表何江林而不是磊鑫公司，何江林是从河南顺和建筑劳务有限公司承包的劳务，磊鑫公司和河南顺和建筑劳务有限公司签订了合法有效的劳务分包合同，且款项已经结清，磊鑫公司不应承担付款责任。四、一审法院适用法律错误，判决结果错误。1．突破合同相对性没有依据。本案签订合同的双方是赵德华和贾中良，贾中良和何尤林均不能代表磊鑫公司，磊鑫公司已经不欠任何工程款，不应承担付款责任。2．认定贾中良是分包人的情况下，不应由磊鑫公司承担责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，磊鑫公司在欠付工程价款范围内对赵德华承担责任，磊鑫公司没有欠付工程款，故其不应承担责任。贾中良辩称，贾中良不应该承担责任，赵德华和贾中良签订合同是事实，但赵德华干的是磊鑫公司的活，应该由磊鑫公司与赵德华进行结算。赵德华辩称，第一、一审程序合法，磊鑫公司在开庭前举证期间内，有充足的时间申请调查取证，追加被告，可其却不申请，而是在开庭后申请，为了拖延时间，磊鑫公司不是为了追求公正审判，而是故意浪费司法资源，一审法院拒绝其申请符合法律规定。第二、赵德华提供的承诺书不属于证人证言，依据合同法的相关规定，承诺书应视为磊鑫公司与中建第二公司相关商丘万达广场室内精装修工程合同的一部分。第三、何尤林作为万达装修项目负责人给赵德华出具的工程量结算单，整个万达装修项目的工程量结算单都是何尤林一人出具的。第四、生效判决书已经查明万达装修工程造价3490多万元。在此项目上也存在多种用工方式：其中部分劳务1,020万元分包给了河南顺和建筑劳务有限公司，其中约400多万元的工程以包工包料的方式包给了李少林、朱爱生、文南方等人，为了赶工期，何尤林临时招募大量工人，磊鑫公司称将万达劳务全部分包给了河南顺和建筑劳务有限公司，是故意混淆是非，逃避责任。万达装修项目中贾中良代表公司签署了包括赵德华和李少林等多份装修分包合同，还收取了李少林等人20万元的保证金。磊鑫公司的项目负责人对所干工程量及临时雇佣的人员工资都签字予以确认。一审法院判决贾中良和磊鑫公司支付赵德华劳务款正确。中建第二公司辩称，1．中建第二公司并非本案适格被告。中建第二公司与赵德华之间无任何合同关系，依据合同相对性原则，赵德华应向其合同相对方主张权利；2．中建第二公司已将涉案项目的室内精装修工程依法分包给了具有相应施工资质与安全生产资质的磊鑫公司，系合法分包；3．在施工合同中，因磊鑫公司现场施工进度严重滞后，人员及材料不足等情况，导致本应由磊鑫公司施工的部分工程经磊鑫公司同意后转由陕西瑞友实业有限公司（合同额为7,306,648.5元）及河南叁陆伍建筑装饰工程有限公司（合同额为280,000元）完成施工，故最终结算时应对磊鑫公司未施工部分的工程量及工程价款进行核减；4．鉴于磊鑫公司存在违法分包工程，中建第二公司有权根据合同通用条款第15.1.5条之约定扣除磊鑫公司相当于合同价款20%即6,985,708.71元的违约金，磊鑫公司施工的工程存在质量问题，且磊鑫公司同意中建第二公司另行寻找第三方代其维修，由此产生的维修费用495,200元都应由磊鑫公司承担；5．鉴于磊鑫公司经中建第二公司多次催促仍拒不办理最终结算手续，因此，拒不办理最终结算的不利后果应由磊鑫公司自行承担，中建第二公司与磊鑫公司签订固定总价合同，合同额为31,423,426.27元（不含税），截至目前，中建第二公司累计已支付磊鑫公司26,396,407.66元，再扣除磊鑫公司未施工部分的工程价款7,586,648.5元、合同价款20%即6,985,708.71元的违约金、中建第二公司代磊鑫公司缴纳的结算总价3%即1,047,865.31元（以合同价款34,928,543.55元为基数进行计算）的水电费、已经产生的维修费用495,200元后，中建第二公司目前已经超付了工程款，不存在任何拖欠行为；6．赵德华明知其不具备相应施工资质还违法承接工程，根据“任何人都不能从自身的违法行为中获益原则”，本案更应该严守合同相对性原则，以维护中建第二公司的合法权益；7．商丘市中级人民法院作出的（2020）豫14民终1107号民事判决书目前已生效，该生效判决也认定中建第二公司对磊鑫公司不存在任何欠付行为，且中建第二公司无需向赵德华承担任何责任。综上所述，中建第二公司并非本案适格被告，赵德华诉请中建第二公司在磊鑫公司欠其工程款范围内承担连带清偿责任无事实和法律依据。商丘万达未作答辩。赵德华向一审法院起诉请求：1．依法判令贾中良、磊鑫公司支付赵德华劳务款759,800元及利息；2．依法判令中建第二公司在磊鑫公司欠赵德华工程款范围内承担连带清偿责任；3．依法判令商丘万达在未付工程款总价款20％范围内承担清偿责任；4．本案诉讼费由贾中良、磊鑫公司、中建第二公司、商丘万达承担。一审法院认定事实：赵德华在2017年11月14日与贾中良签订万达广场木工班组劳务承包合同，约定由赵德华承包装修商丘万达广场：公区内装，承包方式为：单包人工。合同签订后，赵德华进行了施工，磊鑫公司商丘万达项目负责人何尤林对赵德华所完成工程量进行了签字确认，对临时雇佣天工人员数量进行了签字确认，总工程款为1,318,118元，已支付558,280元，还剩759,838元未支付。另查明，商丘万达是该项目的业主，中建第二公司是此项目的承包方，将该项目中的装修工程分包给了磊鑫公司，贾中良是该工程项目下的分包人。贾中良称其系受雇于何江林无证据证明。赵德华主张商丘万达尚有20％的工程款没有支付给中建第二公司，中建第二公司也没有将工程款全部支付给磊鑫公司，均无证据证明。一审法院认为，赵德华与贾中良签订万达广场木工班组劳务承包合同，赵德华进行了施工并完成了相应劳务，贾中良要承担支付劳务款的责任。关于贾中良辩称其系受雇于何江林不应承担支付责任的观点，没有证据证明，一审法院不予采纳。河南省商丘市中级人民法院（2020）豫14民终1107号已生效判决认定：磊鑫公司虽称其公司未授权何尤林，何尤林不能代表其公司对外结算，但未能作出合理解释，且与监理会议记录内容中所载何尤林身份相矛盾，因此，何尤林在结算单上签名并加盖磊鑫公司万达广场项目部印章的行为能够代表磊鑫公司。故本案认定何尤林系代表磊鑫公司。何尤林对赵德华所完成工程量进行了签字确认，总工程款为1,318,118元，已支付558,280元，还剩759,838元未支付。关于磊鑫公司辩称“已经将涉案项目劳务全部分包给河南顺和建筑劳务有限公司并支付了全部的劳务款项，不可能与赵德华签订劳务合同，因此不应承担付款责任”的观点，庭审查明其分包给河南顺和建筑劳务有限公司的劳务，只是其所承包劳务工程的一部分，故对其观点，一审法院不予采纳。综上，赵德华主张“贾中良、磊鑫公司支付赵德华劳务款759,800元及利息”的诉讼请求，一审法院予以支持。赵德华主张商丘万达尚有20％的工程款没有支付给中建第二公司，中建第二公司也没有将工程款全部支付给磊鑫公司，均无证据证明，中建第二公司、磊鑫公司也不予认可，故赵德华主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、贾中良、磊鑫公司于判决生效后十日内支付赵德华劳务款759,800元及利息（利息自2020年8月3日起计算至履行完毕之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回赵德华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,699元，保全费4,319元，由贾中良、磊鑫公司负担。本院二审期间，磊鑫公司提交的证据有：证据1，磊鑫公司与河南顺和建筑劳务有限公司签订的建设工程劳务分包合同复印件一份，证明目的：1．磊鑫公司承包的工程转包给了具有资质的河南顺和建筑劳务有限公司；2．工程范围包括商丘万达全部内装饰工程总价款1,020万元；3．赵德华所干工程全部包括在上述工程范围之内；4．磊鑫公司与赵德华不存在合同上的法律关系，磊鑫公司不是本案的适格被告。证据2，磊鑫公司支付给河南顺和建筑劳务有限公司的工程款回单复印件11张，证明合同总价款是1,020万元，磊鑫公司已足额支付1,041万元，其中包括部分增加工程量，该工程款中包括赵德华的工程款。磊鑫公司不是支付工程款的主体。证据3，河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初2639号民事判决书复印件一份，证明磊鑫公司已向河南顺和建筑劳务有限公司足额支付了全部工程款，确认了磊鑫公司将工程转包给河南顺和建筑劳务有限公司的事实，判决磊鑫公司不承担还款责任。证据4，河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14民终5030号民事判决书复印件一份，证明一审判决磊鑫公司与何江林共同支付周红顺下余劳务工资，二审改判何江林个人支付周红顺下余劳务工资，磊鑫公司不承担责任。贾中良质证认为，关于真实性，贾中良也不知道真假，赵德华没有跟着贾中良干活，贾中良也不是承包人。赵德华质证认为，证据1，真实性没有异议，对其证明目的有异议，这份劳务分包合同只是万达装修工程劳务用工的一小部分，并不是全部的劳务用工，劳务款河南顺和建筑劳务有限公司已经按照何江林提供的劳务人员名单发放完毕，有河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14民终6652号民事判决书可以证明。证据2，与赵德华无关，不清楚复印件的真实性，河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14民终6652号民事判决书已经认定这些工程款按照何江林的劳务人员名单发放完毕，河南顺和建筑劳务有限公司不再承担支付劳务费的责任。证据3，对判决书真实性没有异议，对证明目的有异议，两个不同案件没有可比性，不适用于本案。证据4，对判决书真实性没有异议，对证明目的有异议，一个是与何江林签订的合同，本案是与贾中良签订的合同，没有可比性。中建第二公司质证认为，证据1，关于劳务分包合同，中建第二公司不是该合同的相对人。证据2、证据3、证据4真实性无法确认，不发表质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：磊鑫公司提交的证据1、2均是其与河南顺和建筑劳务有限公司之间的交易情况，不足以证明赵德华施工属于河南顺和建筑劳务有限公司劳务承包范围，对该证据的证明目的不予采信；证据3、4的真实性予以确认，与本案不具有直接关联性，对其证明目的不予采信。本院经审理查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明，朱爱生、文南方、李少林诉贾中良、何江林、磊鑫公司、中建第二公司、商丘万达装饰装修合同纠纷一案，河南省商丘市睢阳区人民法院作出（2019）豫1403民初4417号民事判决，贾中良、磊鑫公司、中建第二公司不服提起上诉，本院作出（2020）豫14民终1107号民事判决，该判决书已生效。本院认为，本案的争议焦点为1、原审程序是否违法，是否足以影响本案的正确审理。2、各当事人之间的法律关系应当如何认定，原审判决对磊鑫公司责任的认定是否适当。关于一审审理程序的问题，一审案件立案日期为2020年8月3日，商丘市睢阳区人民法院于2020年8月18日向磊鑫公司送达了应诉通知书、举证通知书，一审开庭时间为2020年9月15日，一审判决出具之日为2020年9月18日，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第一、二款规定：“人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。”磊鑫公司在一审庭审中提交了证据材料，但其在一审庭审过程中并未申请延期举证，而是在庭审结束后才提交追加被告申请书、调查取证申请书及补充证据，一审法院并未违反上述规定。关于一审法院是否遗漏诉讼参与人的问题。一审中，各方当事人均未申请追加诉讼参与人，何江林、何尤林、河南顺和建筑劳务有限公司也不属于人民法院依职权应当追加的诉讼参与人，且是否追加何江林、何尤林、河南顺和建筑劳务有限公司不影响本案的审理，因此，一审审理程序合法。关于磊鑫公司应否承担责任的问题。河南省商丘市中级人民法院（2020）豫14民终1107号民事判决认定：“磊鑫公司虽上诉称其公司未授权何尤林，何尤林不能代表其公司对外结算，但未能作出合理解释，且与监理会议记录内容中所载何尤林身份相矛盾，因此，何尤林在结算单上签名并加盖磊鑫公司万达广场项目部印章的行为能够代表磊鑫公司……”，原审认定何尤林系代表磊鑫公司并无不当。结合各方当事人提交的证据材料及陈述，何尤林在结算清单上对工程量、单价、总工程款均进行签字确认，其行为代表磊鑫公司，因此，原审判决磊鑫公司与贾中良共同支付赵德华劳务款并无不当。贾中良虽提出上诉，但其在收到河南省商丘市睢阳区人民法院催缴上诉费通知后，在规定的交款期限内未提交缓交上诉费申请，亦未在限定期限内缴纳上诉费，依法应按其自动撤回上诉处理，本院不再另行制作裁定书，对其上诉理由亦不再予以评判。综上所述，磊鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,398元，由上诉人北京磊鑫建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 戴 蕙审判员 李念武审判员 王颖萍二〇二〇年十一月二十五日书记员 段 培