四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终1096号 上诉人（原审被告、反诉原告）：会理二时代娱乐有限公司。住所地:四川省会理县北街街道南郊村西门组西环路**。 法定代表人：姚运敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：尚存良，四川卓乐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：会理县汇铭装饰经营部，经营场所四川省会理县果元乡南郊村大地组。 经营者：田红光，男，1986年3月18日出生，汉族，四川省会理县人,村民,住四川省会理县。 委托诉讼代理人（特别授权）：郭金凤，女，1990年4月14日出生，汉族，四川省会理县人,村民,住四川省会理县,系会理县汇铭装饰经营部工作人员。 委托诉讼代理人（一般代理）：彭阳俊，四川索正（郫都）律师事务所律师。 上诉人会理二时代娱乐有限公司（以下简称二时代公司）因与被上诉人会理县汇铭装饰经营部（以下简称汇铭装饰部）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省会理县人民法院（2019）川3425民初3182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 二时代公司上诉请求:1.依法撤销四川省会理县人民法院（2019）川3425民初3182号民事判决,改判被上诉人汇铭装饰部赔偿其案涉装修房屋质量不合格造成的维修损失100000.00元，并承担延误工期的营业损失350000.00元及违约金150000.00元或将本案发回重审；2.由被上诉人汇铭装饰部承担本案的一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院漏查了对于案件至关重要的事实。二时代公司与汇铭装饰部之间就案涉房屋的装饰装修事宜，除了一审法院查明的2017年10月6日的《装饰装修合同书》、2017年11月16日的《装饰装修合同附加条款》,以及2018年2月1日签订的《装修补充协议条款》之外，还有双方在2018年3月13日签订的《2时代娱乐会理店装饰装修合同补充协议条款》，该份补充协议条款是由二时代公司与汇铭装饰部的代表签订的。在该份补充协议中，双方对权利义务再次进行了调整，明确约定了汇铭装饰部的完工期限以及违约责任等事宜。该份补充协议对本案双方责任的认定至关重要。由于该份补充协议被遗漏导致一审法院在认定事实上存在错误，其判决结果也必然存在错误。二、一审法院对于案涉工程存在重大瑕疵的事实没有进行审查。二时代公司在一审中提交的证据，即光盘与质量问题确认书证明了汇铭装饰部未按照约定履行装修义务。汇铭装饰部所完成的装修工程，消费者在2019年10月8日消费时，发生了包间吊顶整体脱落的重大安全事件。同时质量问题确认书也证明汇铭装饰部在履行装修义务中存在多个违约行为。此外，双方多次签订的补充协议中都涉及到了质量与工期，却未涉及任何关于款项事宜的支付，也印证了上述事实。从客观上讲，一审法院只要到现场进行查看，目视即可看出案涉房屋装饰装修中存在严重质量问题。但一审法院对此不仅未进行审查，而且对质量鉴定与否也没有进行释明。三、一审法院认定事实错误。1.一审法院错误地认定二时代公司存在违约。本案中，二时代公司仅负有支付装修款的义务，而双方在关于装修款项支付的约定中，仅在2017年10月6日签订的《装饰装修合同书》就装修款2240000.00元进行了约定，即在竣工之日支付到50%，对于后增加的410000.00元没有约定付款的时间。在实际履行过程中，由于汇铭装饰部装修工程存在严重工期延误,以及重大质量问题，因此在后续的补充协议中双方对上述事实均作了确认。截止到2018年6月28日，二时代公司已支付款项总金额也超过了1120000.00元。一审中，双方确认的金额为1266940.00元。对于后续款项的支付，由于汇铭装饰部先行存在严重违约行为，二时代公司基于不安抗辩权，在汇铭装饰部履行后续修缮义务时也陆续支付相关费用。现案涉装修房屋依然存在多个问题的情况下,二时代公司仅剩200000.00余元未予支付，故不存在违约行为。一审法院认定二时代公司违约与客观事实不符。2.一审法院错误地认定双方违约责任基本相等，对于违约损失互抵的认定同样错误。依据《合同法》第一百二十条的规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”首先，本案中二时代公司不存在违约情形，故其没有向汇铭装饰部承担违约责任的事实基础；其次，即使按照一审法院的逻辑，双方都存在违约行为，按照上述法律的规定，再结合一审法院认定的事实，即汇铭装饰部的损失为从2019年10月22日以后的利息，那么二时代公司的损失就是一审法院已查明的人工费、材料费以及自2018年2月就开始支付的员工工资。而上述金额明显不具有对等性，在客观上也不具有互相冲抵的基础。最后，一审法院虽然认定双方均存在违约，应当互抵。但在最后的实质判决中，却判决二时代公司承担相应违约责任，而未判决汇铭装饰部承担任何违约责任。这对二时代公司是极度不公平的。综上，二时代公司请求二审法院在查明事实的基础之上，依法支持二时代公司的上诉请求。 汇铭装饰部答辩称，一、汇铭装饰部所施工的工程,经双方验收合格，故二时代公司主张案涉工程存在质量问题是不能成立的。2018年5月23日，汇铭装饰部完成了装修工程的所有项目，二时代公司的验收人员在汇铭装饰部的工作人员陪同下,完成验收并接收了工程。之后,二时代公司的工作人员在配置电视、音响、沙发等电器、家具设施过程中，将汇铭装饰部已完工的装修工程部分损坏。汇铭装饰部应二时代公司要求，在2018年6月26日前将其修复完毕，且二时代公司在2018年6月28日正式投入使用。至于二时代公司在营业过程中产生的质量问题，如在汇铭装饰部的保修范围内，汇铭装饰部将按约予以维保；如因人为等非汇铭装饰部保修范围内的质量问题，不能认定为汇铭装饰部施工质量问题的，应由二时代公司自行承担维修费用。因此汇铭装饰部向二时代公司交付的案涉工程不存在质量不合格的情况，更不存在损失问题。故二时代公司关于案涉工程存在质量问题的主张是没有事实和法律依据的，应当依法予以驳回。二、案涉工程工期延误系二时代公司未及时付款造成的。汇铭装饰部工期顺延符合双方合同约定，汇铭装饰部不存在违约情况。双方在2017年10月6日签订的《装饰装修合同书》第七条约定：“装修工程款支付方式为：在本合同签订及工人进场，二时代公司向汇铭装饰部支付100000.00元；在本工程顶吊完工或者开工一个月，二时代公司向汇铭装饰部支付装修总金额的20%即448000.00元；根据工程进度，开工两个半月二时代公司向汇铭装饰部支付装修总金额的20%即448000.00元；在双方签约工程完工交房之日，二时代公司向汇铭装饰部支付124000.00元；剩余50%的工程款，从工程竣工之日起，按月向汇铭装饰部支付，一年内付清。前六个月，每月向汇铭装饰部支付150000.00元；后六个月每月向汇铭装饰部支付37000.00元。”双方在2017年11月16日又补充签订《装饰装修合同附件条款》(以下简称“附加合同”)，包含门头灯、包间门等增项工程。对增项工程的付款时间及施工工期未另行约定，按照建设工程施工惯例，施工工期也应合理增加，增项工程的工程款也应及时支付。汇铭装饰部在2017年10月8日开始进场施工，结合双方签订的主合同及附加合同，二时代公司应当付款的时间为：2017年10月8日应付第一期款100000.00元；2017年11月8日应付第二期款448000.00元；2017年12月23日应付第三期款448000.00元；2018年5月23日应付第四期款534000.00元(其中主合同第四期124000.00元，附加合同增项工程款410000.00元。增项工程款最迟应在竣工验收当期支付)；剩余50%的工程款，从2018年5月23日起，前六个月，每月向汇铭装饰部支付150000.00元；后六个月，每月向汇铭装饰部支付37000.00元。但从汇铭装饰部一审中提交的转账记录可知，二时代公司均未按照主合同约定的时间节点支付工程款，根据主合同第5.2条约定，二时代公司未按期支付工程款，工期顺延。故汇铭装饰部的施工工期应当顺延，不存在违约的情形。反而是因为二时代公司逾期付款的行为以及装修过程中二时代公司的方案调整，导致工期延误，相应的后果应由二时代公司自行承担。三、2018年3月13日以后，二时代公司多次变更设计方案，汇铭装饰部无须承担2018年3月13日签订的《2时代会理店装饰装修补充协议条款》（以下简称“补充协议条款”)约定的违约责任。2018年3月13日，补充协议条款签订后，汇铭装饰部按约施工，但在施工过程中，二时代公司多次变更设计方案，导致汇铭装饰部无法按期正常施工。双方在2018年3月21日进行初验收，并通过书面形式将需要调整和整改的部位予以明确，又因二时代公司要根据装修效果随时调整设计方案，因此，双方在2018年3月21日签署的《会理2时代验收结果》中备注了：“以上项目合格验收时间无法确定”，将双方前期约定的固定工期变更为不固定工期。此后，汇铭装饰部均按照二时代公司的要求反复施工，一直达到二时代公司的预期效果后方才交付。故双方在2018年3月21日签署的名为《会理2时代验收结果》中的备注内容已将2018年3月13日签署的《补充协议条款》中关于工期的约定予以变更，汇铭装饰按照二时代公司要求施工，不存在违约情形。综上所述，汇铭装饰部按照合同约定按图施工，二时代公司却未按约付款及施工过程中调整设计方案，导致工期延误，其相应的法律后果应当由二时代公司自行承担。同时，汇铭装饰部按照二时代公司要求进行施工，并在达到二时代公司的预期效果后将案涉工程予以交付。二时代公司在2018年6月28日将案涉工程正式投入使用，其在长达两年多时间持续经营后，才向汇铭装饰部主张所谓的质量问题和工期延误，既没有事实和法律依据，也不符合常理。故其上诉主张不应得到支持。 汇铭装饰部向一审法院起诉请求：1．判令二时代公司立即支付汇铭装饰部歌城装修工程款390000.00元；2．判令二时代公司支付逾期付款违约金24180.00元（违约金以390000.00元为基数，按照年息24%从2019年6月28日起算至实际付清之日止，暂算至2019年9月29日）；3．本案的全部诉讼费用由二时代公司承担。 二时代公司向一审法院反诉请求：1．判令汇铭装饰部赔偿二时代公司案涉装修房屋质量不合格造成的维修损失100000.00元；2．判令汇铭装饰部赔偿二时代公司延误工期的营业损失350000.00元，并承担违约金150000.00元；3．由汇铭装饰部承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年10月6日，汇铭装饰部与二时代公司签订了《装饰装修合同书》，该合同载明：一、工程地点：会理县西环路；工程承包方式：基装加主材（主材以配置清单为准）；工程期限：126天；开工日期：2017年10月6日；竣工日期：2018年2月8日；合同价款：本工程合同总报价为2240000.00元整；二、施工图纸：双方商定施工图纸采取下列第1种方式提供：2.1：发包人自行设计并提供施工图纸，图纸一式二份，发包人、承包人各一份；……4.4保证工程用材质量及施工无误。投入使用后五年内该工程的所有维护及维修由承包方承担。除人为损害和不可逆转因素；五、工程变更：工程内容及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订变更协议（或变更项目预算表）进行确认，同时调整相关工程费用及工期。5.1因发包人未按约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；因发包人提供的材料、设备质量不合格而影响工质量的，返工费由发包人承担，工期顺延；5.2发包人未按期支付工程款（验收单签字后三天内），工期相应顺延；六、质量标准：双方约定本工程施工质量标准，按有关装饰装修施工规范达到合格；七、工程款与支付：7.1在本合同签订及工人进场，发包方向承包方支付100000.00元；7.2在本工程顶吊完或者开工一月，发包方向承包方支付装修总金额的20%（448000.00元）；7.3根据工程进度，开工两个半月发包方向承包方支付装修总金额的20%（448000.00元）；7.4在承包方双方签订工程完工时交房之日起，发包方向承包方支付124000.00元；7.5剩余50%工程款，从工程竣工之日起，按月向承包人支付，一年内付清，前六个月，每月向承包人付150000.00元；后六个月，每月向承包人支付37000.00元；八、违约责任：8.1合同双方当事人中任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定、受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿对方造成的经济损失；8.2因任何一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应经济损失；8.4工程完工，发包人应当及时参与承包方组织的验收，否则视为工程合格；8.5承包方未按约定完成工程进度，每延误一天，按照发包方总价款的2%向发包方支付违约金；同时，发包方有权中止合同，承包方承担相应的所有损失；8.6发包人未按约定支付工程进度款的，每延误一天，按照发包方总价款的2%向承包方支付违约金，同时承包人有权中止合同；8.7承包方保证所有材料质量及施工保障，如出现材料质量及施工不妥所造成的任何问题，由承包方赔偿发包方所有造成的直接损失及相对产生的一切连带损失。2017年11月16日，二时代公司代表肖杨（甲方）与汇铭装饰部代表郭金花（乙方）又签订了《装饰装修合同附加条款》，载明：根据主合同增加项目，双方经协商达成以下附加条款：一、甲方责任：1.4-6包间门牌灯；2.4-6包间门门扇；3.沙发；二、除以上，其它设计内所有项目全部由乙方负责；三、附加工程款：包含大门及大门门头字的全部装修费用共计410000.00元整；四、责任：此协议签订后，不论增加任何设计内的项目，乙方不得增加任何款项。合同签订后，汇铭装饰部于2017年10月6日开始进行装修。2018年2月1日，二时代公司代表肖杨（甲方）与汇铭装饰部代表郭金花（乙方）签订《装修补充协议条款》，载明：会理二时代娱乐由于装修施工延后问题导致不能正常开业。为保证会理二时代娱乐正常开业完工。经双方协商工期完工时间为3月7日，乙方保证完工并达到二时代装修合同标准后甲方验收合格。1.双方协商2月5日甲方付乙方200000.00元为材料费；2.如乙方在本协议时间内不能如期交给甲方，乙方每天赔付损失费为整体合同总金额的1%给甲方。2018年3月21日，汇铭装饰部代表郭金花、二时代公司代表肖杨、杨恩文在会理二时代验收结果上签名，载明：1.形象墙马赛克与实计设计不符；2.服务台石材不平整，缝隙大，破损多；3.主灯未安装；4.侧门不合理；5.墙面隔断玻璃厚度不达标，摆动比较严重；6.公厕墙面砖破损；7.墙面隔断基角石材破损；8.大门门框灯带亚克力板未安装；9.灯箱（招牌）未安装；10.形象墙Logo未安装；11.双方约定完工日期3月20日，实际日期3月21日（备注：以上项目合格验收时间无法确定）。（该验收结果单破损不完整）。2018年6月7日，汇铭装饰部装修工程完工。同年6月28日，二时代公司开始使用歌城。在诉讼过程中，汇铭装饰部与二时代公司对工程款进行结算，双方认可内容为：2017年：730000.00元；2018年开业前：536940.00元；开业后：758200.00元；2019年：387000.00元。认可总数：2412140.00元，代付清单139673.00元未在总数减出。总数减出代清单2412140-139673=2272467.00元。二时代娱乐：杨正娟；汇铭装饰：郭金花。并在确认单上加盖二时代公司财务专用章。2018年5月8日，郭金花通过微信退还肖杨855.00元；2019年12月9日，王永和代二时代公司支付汇铭装饰部100000.00元。二时代公司共计支付汇铭装饰部工程款2371612.00元。还查明，二时代公司从2019年7月至10月2日支付人工费、材料费等103714.00元。二时代公司从2018年2月开始招收员工，并开始支付工资。 一审法院认为，本案争议焦点：1.二时代公司是否应支付剩余工程款并承担违约责任？2.二时代公司的反诉请求是否能得到支持？汇铭装饰部与二时代公司签订的《装饰装修合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。本案中，汇铭装饰部与二时代公司约定合同总价款为2650000.00元，工程完工后，并交付二时代公司使用，二时代公司理应支付剩余工程款。汇铭装饰部以二时代公司未按约定按时支付工程款存在违约为由，要求二时代公司支付违约金24180.00元，而二时代公司同时以汇铭装饰部工期延误存在违约为由提起反诉，要求汇铭装饰部向其支付违约金150000.00元。经查，在工程施工过程中，汇铭装饰部与二时代公司均存在上述违约情形，因互有违约相互抵消，故对双方的此项请求，一审法院均不予支持。因汇铭装饰部在工程完工后，未与二时代公司进行结算，故对汇铭装饰部要求二时代公司按照年息24%从2019年6月28日起计算至付清之日止的利息，一审法院不予支持。利息应从汇铭装饰部主张权利时即从2019年10月22日起计算资金占用利息。此外，二时代公司以汇铭装饰部的装修质量不合格提起反诉，并要求汇铭装饰部支付维修损失100000.00元。汇铭装饰部与二时代公司虽然于2018年3月21日对工程进行了验收，明确了工程瑕疵问题。同年6月7日，汇铭装饰部退场，二时代公司未提出异议，6月28日二时代公司开始使用歌城至今，二时代公司自述质量存在问题，向一审法院提交光盘予以证明，并向一审法院提交了103714.00元的维修费清单，该维修清单时间从2019年7月22日至同年10月2日，这期间维修虽在双方约定的质保期限内。但二时代公司无证据证明案涉工程在维修前通知过汇铭装饰部,且汇铭装饰部不履行维保义务，也无证据证明其维修项目属汇铭装饰部维修范围内，故对二时代公司自行维修且无法证明与汇铭装饰部装修瑕疵有关，故不予支持。二时代公司在反诉中主张营业损失350000.00元，其提交的证据不足以证明其主张，一审法院不予支持。另，二时代公司否认汇铭装饰部代付款一事，但与在双方认可往来明细中，二时代公司的财务人员杨正娟予以认可并加盖二时代公司财务专用章的情节相矛盾，故对二时代公司该陈述，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、二时代公司支付汇铭装饰部装修款278388.00元；并自2019年10月22日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、驳回汇铭装饰部的其他诉讼请求；三、驳回二时代公司的全部反诉请求。上述款项限本判决生效后三十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8540.00元，由二时代公司负担4270.00元，汇铭装饰部负担4270.00元。反诉案件受理费9800.00元，由二时代公司负担。 二审审理中，上诉人二时代公司、被上诉人汇铭装饰部围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 二时代公司提交的证据如下：1.《2时代娱乐会理店装饰装修合同补充协议条款》1份。用以证明:⑴2018年2月1日签订的《装修补充协议条款》确认了汇铭装饰部施工延误导致二时代公司不能正常开业并重新约定将装修完工期延至2018年3月7日，但到期后汇铭装饰部仍未完工；⑵2018年3月13日，针对汇铭装饰部施工效率低下且多次违约，装修质量严重不合格的现状，二时代公司与汇铭装饰部在本次补充协议中明确约定了单项工程的完工时间以及验收标准，同时对违约责任也作出了约定。 2.微信截图打印件三张。用以证明2019年10月8日凌晨,案涉工程包间的天花板整体脱落,汇铭装饰部所施工的装修工程存在严重的质量问题。 汇铭装饰部对上述证据的质证意见：证据1该协议当时双方并没有达成一致,该协议上仅有汇铭装饰部的代表郭金凤在上面签了字，二时代公司是没有在协议上签字的,故该证据不能达到其证明目的。证据2是二时代公司与第三方的聊天记录,与我方无关。且该证据是复印件,我方不予质证。 汇铭装饰部提交的证据如下：《2时代娱乐会理店装饰装修合同补充协议条款》1份。用以证明双方因付款金额没有达成一致,对方即在协议上未签字。因此，该协议是没有成立的。 二时代公司对上述证据的质证意见：该协议上双方都签了字。汇铭装饰部称是其先在该协议上签的字，但该协议并未成立。这显然是不符合常理的。该协议是2018年3月13日签订的。同时在2018年3月21日对该协议履行情况进行了现场核验，由此产生3月21日初步验收单。上述两份证据在时间上具有先后性，在逻辑上具有关联性。该协议系双方真实意思表示，且已履行。故该证据充分证明了汇铭装饰部未在合同约定时间完工。2018年3月21日的初步验收单，也印证了汇铭装饰部在合同履行中存在违约的事实。 本院对二时代公司、汇铭装饰部提交的上述证据认证如下：对二时代公司、汇铭装饰部分别提交的2018年3月13日的《2时代娱乐会理店装饰装修合同补充协议条款》中，二时代公司提交的该份协议上有二时代公司、汇铭装饰部的代表人签字，且内容明确、完整。但在汇铭装饰部提交的该份协议上仅有汇铭装饰部的代表人签字，且在该协议第三条中关于给付材料款金额处的内容为空白，未载明付款金额的具体数额。同时在二时代公司、汇铭装饰部所提交的《2时代娱乐会理店装饰装修合同补充协议条款》中均载明：“本合同一式两份，甲乙双方各执一份，共同具有法律效率。妥善保存。”据此可以认定双方当事人对该协议尚未达成合意，该协议尚未成立，故本院对该份证据不予采纳。对微信截图打印件三张，因与本案不具有直接的关联性，故本院对三张微信截图均不予采纳。 二审中，二时代公司向本院递交司法鉴定申请书，请求：1.对案涉装修工程完成状况与图纸的相似度进行鉴定；2.对2018年3月13日签订的《2时代娱乐会理店装饰装修合同补充协议条款》中“捌万元”字样上指纹归属进行鉴定。 二审审理查明的事实与一审法院审理查明事实一致，对一审法院审理查明的事实,本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为:1.汇铭装饰部是否应赔偿二时代公司主张的工程质量问题所造成的损失？2.汇铭装饰部是否应赔偿二时代公司主张的工期逾期所造成的损失并承担违约责任？ 关于争议焦点1，二时代公司主张2019年10月8日案涉工程包间的天花板整体脱落，装修工程存在严重的质量问题，为此请求判令汇铭装饰部赔偿案涉装修房屋质量不合格造成维修损失100000.00元。对此汇铭装饰部不予认可。因二时代公司未提供汇铭装饰部对其主张的质量问题予以认可的有效证据，且案涉装修工程完工后，二时代公司已实际使用。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条:“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定:“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”因此,建设工程依法应当在竣工验收合格才能交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，在建设工程未经过竣工验收程序的情况下，发包人违反法律规定，擅自使用，可视为发包人认可建设工程质量。本案中，案涉装修工程经初步验收存在瑕疵问题，汇铭装饰部修复退场后，二时代公司未提出异议，并使用案涉装修工程，视为其认可案涉装修工程质量合格，故对二时代公司针对质量问题所提出的对案涉装修工程完成状况与图纸的相似度进行鉴定的申请，本院依法不予准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人应对其主张提供证据证明。本案汇铭装饰部与二时代公司签订的《装饰装修合同书》中第四条承包人义务中约定：投入使用后五年内该工程的所有维护及维修由承包方承担。除人为损害和不可逆转因素。依据上述约定，汇铭装饰部对装修工程负有保修义务。如果工程出现质量问题，二时代公司作为发包方应根据约定及时告知汇铭装饰部进行维修，汇铭装饰部不在约定的期限内派人维修的前提下，二时代公司可以委托他人修理。但二时代公司既未提供证据证实其已尽到了通知义务，也未提供证据证实因质量问题导致实际损失发生，故对二时代公司以其自行支付的人工费、材料费为依据，主张汇铭装饰部装修的工程存在严重质量问题，要求汇铭装饰部向其支付维修损失100000.00元的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。 关于争议焦点2，二审中，二时代公司对2018年3月13日签订的《2时代娱乐会理店装饰装修合同补充协议条款》中“捌万元”字样上指纹归属申请鉴定，对二时代公司提交的上述鉴定材料，经汇铭装饰部质证认为该协议双方并未实际履行而不予认可，本院认为上述鉴定材料因与本案的基本事实不具有关联性，故本院对该项鉴定申请不予准许。《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案汇铭装饰部与二时代公司从2017年10月6日起至2018年2月1日，先后签订了《装饰装修合同书》、《装饰装修合同附加条款》、《装修补充协议条款》。在履行上述合同中，汇铭装饰部未能在合同约定的竣工时间完工，存在工期逾期的违约行为。但二时代公司在合同履行过程中未按约付款亦构成违约行为。根据《装饰装修合同书》的约定,二时代公司未按期支付工程款，汇铭装饰部的施工工期是可以顺延的。同时从上述合同的内容及履行情况来看，双方当事人对原施工内容、原竣工时间等合同主要内容已经进行了变更。在2018年3月21日进行初验收形成的结果单记载,双方对原工期再次进行了变更,并对初步验收存在瑕疵装修工程并没有明确竣工期限。故对二时代公司主张汇铭装饰部赔偿其工期逾期所造成的损失并承担违约责任的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定在工程施工过程中，汇铭装饰部与二时代公司均存在违约情形，因互有违约相互抵消的理由虽欠妥,但判决结果并无不当,应予维持。 综上所述，二时代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8540.00元，由会理二时代娱乐有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邱红莲 审判员  陈慧玲 审判员  马 俊 二〇二〇年十一月五日 书记员  朱智鹏 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。