贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1974号上诉人（原审被告）：中冶建工集团有限公司，住所地：重庆市大渡口区西城大道**，统一社会信用代码：91500000795854690R。法定代表人：田贵祥，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张高文，男，1962年12月18日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审原告）：盘州市光华商品混凝土有限责任公司，住所地：贵州省盘州市翰林街道化屯村，统一社会信用代码：91520222577103928C。法定代表人：华再平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：熊发珍，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201611963586。原审被告：中冶建工集团有限公司第六建筑工程分公司，住所地：重庆市九龙坡区石坪桥冶金三村，统一社会信用代码：91500000795874683H。负责人：李晓峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈灿，男，1998年4月1日出生，土家族，住重庆市巫山县。上诉人中冶建工集团有限公司（以下简称“中冶公司”）因与被上诉人盘州市光华商品混凝土有限责任公司（以下简称“光华公司”）及原审被告中冶建工集团有限公司第六建筑工程分公司（以下简称“分公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中冶公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实不清，对货款金额认定有误。上诉人对一审认定的因建设贵州盘县红果2015年两河新区棚户改造工程项目欠被上诉人货款1692096.08元没有异议。对建设贵州盘县红果两河新区棚户改造项目2#地块欠被上诉人货款502186元有异议。被上诉人提出与上诉人履行《采购合同》过程中，与上诉人分公司达成口头协议，约定由被上诉人为上诉人分公司向贵州盘县红果两河新区棚户改造项目2#地块供应商品混凝土。但被上诉人没有与上诉人对接2号地块的发票等，依据《采购合同》第三条第1.6款和第三条第1.7款的约定，因供方延误提供发票或发票有误等情况导致不能挂账的，供方自行承担责任。因此，一审判决认定上诉人因建设贵州盘县红果两河新区棚户改造项目2#地块项目欠被上诉人货款502186元与实际情况不符。2.一审判决认定的违约金过高。一审中，被上诉人主张上诉人按月利率2％支付逾期付款的违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，本案计算的违约金过高。3.被上诉人主张的律师费过高。被上诉人一审中提交的委托代理合同上显示律师代理费为143365元。该费用过高，与市场价格严重不符，请求予以减少。4.一、二审诉讼费用应由被上诉人承担。被上诉人称上诉人“拒不付款”，不是事实。上诉人并非恶意拖欠被上诉人货款，系因案外人贵州省盘州市宏腾投资开发有限公司拖欠上诉人工程款所致，且上诉人已支付94％左右的货款。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。光华公司、分公司均未答辩。光华公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告货款2194282.08元；2.判决被告支付原告自2017年12月26日起至2020年4月13日止的违约金1014863.19元，自2020年4月14日起至生效法律文书确定的履行期间届满之日止的违约金以未付款项为基数,按照月利率2%计算；3.判决被告赔偿原告因实现债权而支付的律师费143365元；4.本案诉讼费、财产保全费、保险费均由被告承担。一审法院认定事实：中冶公司是于2006年11月3日经重庆市工商行政管理局登记设立的有限责任公司，分公司是于2006年11月15日经重庆市工商行政管理局登记设立的中冶公司的分公司，谢从江系被告分公司职工。2016年5月28日，原告（供方）与被告分公司（需方）签订《采购合同》，由供方给需方位于贵州盘县红果2015年两河新区棚户改造工程项目提供预拌混凝土，该合同对混凝土标号、单价、数量、金额，供货数量及时间，计量方式及结算付款方式，混凝土质量验收标准，双方权利义务，合同解除及违约责任等进行了约定。其中，合同具体约定如下：“砼强度等级C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55泵送的单价分别为260元/m3、270元/m3、280元/m3、290元/m3、310元/m3、340元/m3、380元/m3、420元/m3、470元/m3，C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55非泵送的单价分别为235元/m3、245元/m3、255元/m3、265元/m3、285元/m3、315元/m3、355元/m3、395元/m3、445元/m3；泵送润管用的混凝土砂浆供方按浇注的同强度等级混凝土的单价向需方收取，记入混凝土结算数量内。供方将混凝土运至需方施工地点时，需方按人员指定委托书指定所派人员负责对供方送达混凝土验收，在《砼货运单》上签收。供需双方每月20号日办理上月20日至本月19日混凝土供货量结算手续,砼结算单上供、需双方指定专人签字认可,供方为支成礼，需方为陈洪，经双方代表签字认可的砼用量结算单是合同付款的依据。供方于19日对账后，1至2日内开具对账量的有效增值税专用发票，税率0.03，因供方延误提供发票或发票有误等情况导致的不能挂账，供方自行承担责任。结算付款按每月供需双方核对供应砼量进行月结算,并且由需方在次月25日以前支付上月19日止砼用量总价款的60%，余留的40%砼货款，在每年的年底一次付清，依次类推。项目结束后或供需方合同解除后，根据供方最后一次供应单据进行总结算，需方应当于双方结算后两个月之内付清尾款。项目结束或双方合同解除后，需方未配合供方进行结算的，自供方单方向需方发出结算通知之日起，10日之内需方未回复的，视同需方认可供方结算结果，需方应根据该结算结果两个月之内支付款项。因需方原因该工程连续停工一个月，需方应在停工一个月后5天内与供方沟通停工原因及复工计划，需方应于当年的年底之前一次付清供方全部混凝土货款；供需方责任：需方应当在合同签订生效后2天内,向供方提供混凝土浇筑施工进度计划表。如有变更,应及时通知供方并提前提供变更后的施工进度计划表。在每次混凝土浇筑过程和完毕后，需方应严格按照《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015)要求进行浇筑、维护和养护，对混凝土结构的实体质量负责。砼搅拌车到达工地后,需方应按规范要求在20分钟内进行检验，40分钟内完成试件制作,因需方原因未能按规范要求在120分钟内卸料完毕，供方不负责该批次因时间延迟导致的质量责任。…；违约责任：供需双方应严格遵守本合同约定的权利和义务，不得擅自违反、变更、解除本合同,否则违约方应每月按合同总标额的千分之五偿付对方的违约金(本合同第八条情形除外）。供方提供的混凝土质量达不到合同约定时,应赔偿需方的直接经济损失，如因需方振捣、养护原因导致混凝土强度达不到设计要求时,需方应自行承担损失。需方未按本合同约定期限付款，自逾期之日后60天起,每逾期一日应当按日息0.3%计算未付款的逾期违约金。…”。双方签订合同后，原告按合同约定给被告供货，原告与被告中冶公司于2017年12月25日对2016年1月至2019年11月26日期间上述工程项目的供货的方量及价款进行结算，截止至2017年12月25日，被告中冶公司尚欠原告货款5579141.08元，结算后，被告于2018年2月2日支付原告货款4000000元。后原告继续为被告分公司的该项目提供混凝土，原告与被告分公司分别于2018年6月21日、2018年7月17日对后期供应的混凝土进行结算，被告分公司这两次分别尚欠的货款为109805元、3150元，上述三次结算，被告分公司尚欠原告的货款为1692096.08元（5579141.08-4000000＋109805＋3150）。另外，在2018年4月至2018年6月期间，原告还为被告分公司位于贵州盘县红果两河新区棚户改造工程项目2#地块提供预拌混凝土，但双方未签订书面合同，后被告分公司职工谢从江与原告于2019年6月20日对2#地块项目所提供的混凝土货款进行结算，被告分公司在该期间共计欠原告货款502186元。综上，被告分公司共计欠原告货款为2194282.08元，后被告未按约定向原告支付货款，原告因此诉至法院。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案原告与被告分公司签订《采购合同》，由原告给被告分公司的两个项目提供预拌混凝土，合同对混凝土标号、单价，供货计量方式及结算付款方式，双方权利义务，合同解除及违约责任等进行了约定，合同内容系双方的真实意思表示，未违反相关法律法规的强制性规定，双方买卖合同成立并生效，对双方均具有约束力。原告向被告分公司提供混凝土后，双方对货款进行了结算，被告分公司共计欠原告货款2194282.08元（贵州盘县红果2015年两河新区棚户改造工程项目所欠货款为1692096.08元，贵州盘县红果两河新区棚户改造工程项目2#地块所欠货款为502186元），被告分公司应按合同约定向原告支付货款，由于被告分公司系被告中冶公司依法设立的分公司，且中冶公司在分公司与原告结算的货款单上盖章确认，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，被告分公司所欠原告货款应由被告中冶公司承担，原告要求被告中冶公司给付其货款2194282.08元的理由成立，予以支持。对两被告辩解2#地块项目所欠货款502186元不予认可的意见，结合两被告庭审中陈述“谢从江系两被告职工”的事实及谢从江作为经办人与原告就贵州盘县红果2015年两河新区棚户改造工程项目所欠货款进行结算的事实，谢从江与原告结算2#地块项目所欠货款的行为系履行两被告的职务行为，两被告辩解理由不成立，不予采信。关于原告要求被告中冶公司按月利率2%支付其货款自2017年12月26日起至判决履行期限届满之日止的逾期违约金及承担本案诉讼费、保全申请费、保险费和原告实现本案债权所产生的律师代理费的请求：1.关于逾期违约金，对贵州盘县红果2015年两河新区棚户改造工程项目所欠货款，双方所签合同对付款时间及逾期付款的违约金进行了具体的约定，其中对违约金的约定为“自逾期之日起，每逾期一日应当按日息0.3%计算未付款的逾期违约金，同时承担由于责任方违约所导致产生的供方追索的律师费、诉讼费、交通费等合法费用。”因被告中冶公司未按合同约定向原告支付货款构成违约，且被告中冶公司根据合同约定在2019年12月25日以前就负有向原告支付货款的义务，本案原告自愿按月利率2%支付自2017年12月26日起的逾期违约金的请求符合双方约定，且被告未提出异议，其请求成立，予以支持，但结合查明的事实，被告中冶公司在双方结算后于2018年2月2日支付原告货款4000000元，货款自2017年12月26日起至2018年2月2日止的逾期违约金应以未偿还的货款5579141.08元为基数进行计算，应为133900元（5579141.08×0.02×1＋5579141.08×0.02×6÷30）；货款自2018年2月3日起至2018年6月21日止的利息应以未偿还的货款1579141元（1692096.08-3150-109805）为基数进行计算，应为145281元（1579141×0.02×4＋1579141×0.02×18÷30）；货款自2018年6月22日起至2018年7月17日止的利息应以未偿还的货款1688946.08元（1692096.08-3150）为基数进行计算，应为28149元（1688946.08×0.02×25÷30）；货款自2018年7月18日起至2020年4月13日止的利息应以未偿还的货款1692096.08元为基数进行计算，应为772724元（1692096.08×0.02×22＋1692096.08×0.02×25÷30）。综上，货款自2017年12月26日起至2020年4月13日止的逾期违约金应为1080054元。货款自2020年4月14日起至判决履行期限届满之日止的违约金，以被告中冶公司尚欠的货款1692096.08元为基数按月利率2%计算。对被告中冶公司因贵州盘县红果两河新区棚户改造工程项目2#地块所欠货款为502186元的违约金，因原告未提供证据证实双方约定了违约金，其请求不予支持。2.对原告主张的律师代理费143365元，其请求符合双方约定及贵州省相关律师收费标准，予以支持；对保全申请费5000元，该费用系诉讼费范围，系原告为实现本案债权所产生的费用，其请求符合双方约定，予以支持；对原告主张的因购买本案诉讼保全责任保险所产生的保险费11000元，该费用不符合双方约定，并非原告必然造成的损失，原告主张的理由不成立，该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告中冶建工集团有限公司于判决发生法律效力后十五日内支付原告盘州市光华商品混凝土有限责任公司货款共计2194282.08元，支付原告盘州市光华商品混凝土有限责任公司货款自2017年12月26日起至2020年4月13日止逾期付款的违约金1080054元。被告中冶建工集团有限公司因贵州盘县红果2015年两河新区棚户改造工程项目所欠货款1692096.08元自2020年4月14日起至判决确定的履行义务期限届满之日止的违约金，以被告中冶建工集团有限公司尚未偿还的该项目的货款为基数，按月利率2%的标准计算。期限内还款的，支付利息至实际还款日止。二、被告中冶建工集团有限公司于判决发生法律效力后十五日内支付原告盘州市光华商品混凝土有限责任公司律师代理费143365元及保全申请费5000元，合计148365元；三、驳回原告盘州市光华商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费16810元，由原告盘州市光华商品混凝土有限责任公司负担3607元，被告中冶建工集团有限公司负担13203元（案件受理费原告盘州市光华商品混凝土有限责任公司已预交，被告中冶建工集团有限公司对其支付的部分在支付上述款项时一并支付）。二审中，双方当事人均未提交证据。除对一审认定的“原告与被告中冶公司于2017年12月25日对2016年1月至2019年11月26日期间上述工程项目的供货的方量及价款进行结算”更正为“原告与被告中冶公司于2017年12月25日对2016年1月至2017年11月26日期间上述工程项目的供货的方量及价款进行结算”外，二审经审理查明的其余事实与一审认定基本一致，对一审认定的其余事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、案涉货款应如何认定；2、被上诉人光华公司主张的违约金是否过高；3、被上诉人光华公司主张的律师代理费是否过高。对于案涉货款应如何认定的问题。上诉人中冶公司称对于一审认定的贵州盘县红果两河新区棚户改造工程项目2#地块所欠货款502186元，因双方未对接相应发票，故不予认可。对此，因双方签订的系买卖合同，主要合同义务是交付货物及支付货款，而出具相应发票仅是买卖合同的附随义务，且案涉合同中双方也未明确约定出具发票与支付货款之间存在先后履行顺序，现被上诉人光华公司已交付约定的混凝土，该502186元货款亦经双方结算确认，故中冶公司作为买受人则应按合同约定支付货款，中冶公司以此为由进行抗辩不能成立。对于被上诉人光华公司主张的违约金是否过高的问题。双方合同约定违约金为“自逾期之日起，每逾期一日应当按日息0.3%计算未付款的逾期违约金”，对此，因日利率0.3%的计算标准超过买卖合同在日常交易中正常受到的损失，且上诉人中冶公司在二审中亦提出违约金过高，故应结合案涉合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定违约金计算标准，本院参考上述因素，酌情以本案一审起诉时的五年期贷款市场报价利率年利率4.75%上浮30%计算，即以年利率6.175%作为违约金计算标准。据此，本案违约金作以下计算：首先，对于贵州盘县红果两河新区棚户改造工程项目2#地块所欠货款为502186元的违约金，因未提供证据证实双方约定了违约金，故不予支持；其次，对于贵州盘县红果2015年两河新区棚户改造工程项目所欠货款的违约金。结合查明的事实，因双方结算后于2018年2月2日支付光华公司货款4000000元，故自2017年12月26日起至2018年2月2日止的违约金应以未偿还的货款5579141.08元为基数进行计算，应为34451.20元；自2018年2月3日起至2018年6月21日止的违约金应以未偿还的货款1579141元为基数进行计算，应为37379.58元；自2018年6月22日起至2018年7月17日止的违约金应以未偿还的货款1688946.08元为基数进行计算，应为7242.53元；自2018年7月18日起至2020年4月13日止的违约金应以未偿还的货款1692096.08元为基数进行计算，应为181400.92元。综上，中冶公司因贵州盘县红果2015年两河新区棚户改造工程项目所欠货款自2017年12月26日起至2020年4月13日止逾期付款的违约金计算为260474.23元，该项目至今未付货款1692096.08元的违约金自2020年4月14日起至本判决确定的履行义务期限届满之日止，以上诉人中冶建工集团有限公司尚未偿还的货款为基数，按年利率6.175%的标准计算。期限内还款的，支付违约金至实际还款日止。因本案系买卖合同纠纷，故一审按被上诉人光华公司主张的民间借贷纠纷司法保护的上限月利率2%对违约金予以调整不当，本院予以纠正。另因被上诉人中冶公司系在二审中才提出调整违约金的请求，导致违约金重新予以认定，故二审案件受理费由被上诉人中冶公司负担。对于被上诉人光华公司主张的律师代理费是否过高的问题。因被上诉人光华公司提交了《委托代理合同》、《贵州省六盘水市律师协会律师收费指导意见》及相应代理费用的正式发票，其委托的代理律师亦参加了庭审，故光华公司对于其主张的律师代理费的真实性、合理性已尽到相应举证责任，一审对此予以支持并无不当。对各方当事人未提出上诉的部分，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院二审不予审查。综上，上诉人中冶公司的上诉请求部分成立，一审判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初1988号民事判决第二项，即“二、被告中冶建工集团有限公司于本判决发生法律效力后十五日内支付原告盘州市光华商品混凝土有限责任公司律师代理费143365元及保全申请费5000元，合计148365元”；二、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初1988号民事判决第一、三项，即“一、被告中冶建工集团有限公司于判决发生法律效力后十五日内支付原告盘州市光华商品混凝土有限责任公司货款共计2194282.08元，支付原告盘州市光华商品混凝土有限责任公司货款自2017年12月26日起至2020年4月13日止逾期付款的违约金1080054元。被告中冶建工集团有限公司因贵州盘县红果2015年两河新区棚户改造工程项目所欠货款1692096.08元自2020年4月14日起本判决确定的履行义务期限届满之日止的违约金，以被告中冶建工集团有限公司尚未偿还的该项目的货款为基数，按月利率2%的标准计算。期限内还款的，支付利息至实际还款日止”与“三、驳回原告盘州市光华商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求”；三、上诉人中冶建工集团有限公司于本判决发生法律效力后十五日内支付被上诉人盘州市光华商品混凝土有限责任公司因贵州盘县红果两河新区棚户改造工程项目2#地块所欠货款502186元；四、上诉人中冶建工集团有限公司于本判决发生法律效力后十五日内支付被上诉人盘州市光华商品混凝土有限责任公司因贵州盘县红果2015年两河新区棚户改造工程项目所欠货款1692096.08元，并支付被上诉人盘州市光华商品混凝土有限责任公司就该项目所欠货款自2017年12月26日起至2020年4月13日止逾期付款的违约金260474.23元，2020年4月14日起至本判决确定的履行义务期限届满之日止的违约金，以上诉人中冶建工集团有限公司尚未偿还的该项目的货款为基数，按年利率6.175%的标准计算。期限内还款的，支付违约金至实际还款日止；五、驳回被上诉人盘州市光华商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16810元，二审案件受理费34182元，合计50992元；由被上诉人盘州市光华商品混凝土有限责任公司负担4400元，上诉人中冶建工集团有限公司负担46592元。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 马功云审判员 杨 龙二〇二〇年十一月十三日法官助理黄佑玲书记员王婷