青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）青民申549号 再审申请人（一审被告、反诉原告,二审上诉人）：万书军，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：张衍光，上海道朋律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告,二审被上诉人）：尕藏，住青海省海东市循化县。 委托诉讼代理人：郭宗军，青海佳一律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：彭毛当周，住青海省海南藏族自治州贵南县。 委托诉讼代理人：郭宗军，青海佳一律师事务所律师。 再审申请人万书军因与被申请人尕藏、彭毛当周建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2020）青23民终40号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 万书军再审请求：1.撤销青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2020）青23民终40号民事判决第一、三项、青海省黄南藏族自治州泽库县人民法院(2019)青2323民初140号民事判决第一、三项，改判驳回尕藏、彭毛当周的一审诉求，支持万书军的一审反诉请求。2.本案一审、二审的诉讼费用、反诉费用由尕藏、彭毛当周承担。 事实和理由:1.原审判决就本诉部分案件事实认定错误、适用法律错误。其一，原审判决将沈强（别名沈德泉）2017年8月19日出具《领条》的18000元认定为已付款错误。万书军在2017年8月17日签字同意尕藏、彭毛当周直接支付沈强工资款128189元，8月17日当日向沈强支付33700元，尚欠94489元，沈强在2017年8月19日出具《保证书》。抵顶沈强汽车转让款75000元（已付定金10000元）、沈强2017年8月19日出具《领条》18000元，属重复计算。且万书军没有委托尕藏、彭毛当周向沈强支付18000元，该付款是否重复，与万书军无关。其二，原审法院认定抹灰工工资即周毛才让120120元、达哇133980元、南拉才让115500元，合计369600元，由万书军承担错误。首先，案涉工程的室内、室外涂料（粉刷）工程不在案涉两份合同内，且该三名抹灰工工人与万书军未建立劳动关系。其次，万书军与彭毛当周签订的合同备注“外墙抹灰及涂料由乙方施工并支付人工工资”，其中“涂料由乙方施工”表述错误，且无免除彭毛当周支付合同外外墙抹灰工程价款的意思表示。同时，达哇和南拉才让与尕藏、彭毛当周存在利害关系，该二人的证人证言证明力弱。对于外墙粉刷的价格，达哇与南拉才让出庭陈述的证言，万书军亦不予认可。万书军与尕藏签订的合同备注“外墙抹灰及涂料由方施工并支付人工工资”，意思表示不明确，无免除尕藏支付合同外外墙抹灰工程价款的意思表示。原二审法院调取的吕有科、李宏涛调查笔录，万书军不予认可，该二人与尕藏、彭毛当周存在利益关系。再次，原审法院将万书军施工的合同外工程“外墙抹灰”与达哇、周毛才让、南拉才让施工的“涂料粉刷”混为一谈，认定错误。此外，两份合同中的备注内容、《劳动争议调解协议书》的签订是在胁迫及乘人之危的情况下产生的，属违法无效。2.原审判决就反诉部分的事实认定及法律适用错误。其一，尕藏、彭毛当周尚欠万书军合同内工程劳务款234905元。其二，案涉两份合同第3条均约定“……外墙保温由尕藏、彭毛当周委派专业人员施工与乙方（万书军）无关”。外墙保温设计变更后，外墙抹灰工程就不属于合同内工程，不影响万书军主张外墙抹灰工程价款的权利。万书军完成合同外抹灰工程价款196992元，尕藏、彭毛当周在青海省黄南藏族自治州泽库县人民法院庭审笔录已陈述并认可，双方当事人对该工程价款数额没有异议。其三，原审判决就万书军主张的误工、窝工损失认定错误，万书军在原审提供的证据能够证明，案涉工程的停工、窝工给万书军造成经济损失213696元。3.在原二审庭审中，合议庭不让发言、不听发言、不记录万书军发言。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项规定，万书军申请再审。 尕藏、彭毛当周提交意见称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。1.沈强的18000元与《工资表》128189元并不重复，《工资表》时间是2017年8月17日，18000元的时间是2017年8月19日，沈强不可能在《工资表》签字后，再单独书写一张18000元的《领条》。2.依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”双方在履行合同过程中，产生了外墙抹灰费用由谁承担的问题，经双方协商及第三方调解，万书军本人在两份合同上书写了备注：“外墙抹灰及涂料由乙方施工并支付人工工资”。万书军认为其受胁迫的行为，无证据证明，抹灰工工资应由万书军承担。3.万书军认为欠劳务工程款234905元，无证据证明；其主张的外墙抹灰工程款196992元，双方已商定由万书军承担；万书军亦不能提交误工是由尕藏、彭毛当周造成的相关证据，误工的天数、人数、工资标准等也都不能确定。4.万书军所说的原二审审理中不让其发言、不听其发言、不记录其发言，与事实不符。 本院经审查认为，本案争议焦点为：1.原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明、适用法律是否错误；2.原审法院是否剥夺了万书军的辩论权。本院依次分析认定如下： 一、原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明、适用法律是否错误 （一）关于18000元应否认定为已付款的问题 万书军认为沈强于2017年8月19日出具《领条》的18000元属重复计算，包含在2017年8月17日万书军签字同意的《工资表》128189元中，且万书军没有委托尕藏、彭毛当周向沈强支付18000元，无论是否重复，该18000元已付款与万书军无关。 本院认为，第一，根据原二审庭审笔录记载“万书军：18000元包括在128189元之中；……应该付128189元，付了33700元；……8月19日又出具保证书，8月19日本人领取搬迁项目工资94489元，本人保证将民工工资发放到农民工手里，这个数字加337000是128189元”，可以看出《工资表》的128189元由已支付的33700元，与2017年8月19日沈强签字的《保证书》94489元组成。从万书军在原审提交的《工资表》内容来看，该表所列的大部分农民工工资盖章处虽为沈强签字，但所列分项内容并没有一项单独的18000元，且支付给沈强的一笔工资也不是18000元，结合2017年8月19日《保证书》记载的沈强收到案涉拆迁项目混凝土工人工资94489元，并将民工工资发放到范得忠、郭顺全、王珍、杨有福、史果寿（上述人员为《工资表》所列人员）等人手中的内容，原二审法院认定该18000元不存在重复计算的事实正确，且有相关证据佐证。第二，万书军虽认为《保证书》94489元的实际付款情况，由抵顶沈强的汽车转让款75000元（已付定金10000元）与2017年8月19日的18000元组成，但本案涉及的抵顶沈强汽车的《车辆转让协议》时间为2017年5月，且万书军并不能提供证据证明，该75000元（已付定金10000元）与18000元是实际支付履行《保证书》94489元的事实，且该两项数额相加也不等于94489元。此外，万书军认为其并未委托尕藏、彭毛当周向沈强付款18000元，该18000元不应计入已付款，但从本案万书军提交的《工资表》《保证书》《车辆转让协议》等证据可以看出，案涉工程的付款多次都是尕藏、彭毛当周直接向沈强支付，万书军对此并无异议。据此，原二审判决认定该18000元不存在重复计算，应认定为已付款，认定事实清楚。 （二）关于万书军应否承担抹灰工工资369600元的问题 本案原一审、二审已查明，万书军与彭毛当周签订的50套搬迁房工程合同备注“外墙抹灰及涂料由乙方（万书军）施工并支付人工工资”，万书军与尕藏签订的110套搬迁房工程合同备注“外墙抹灰及涂料由*方施工并支付人工工资”，尕藏与万书军达成的《劳动争议调解协议书》注明“……房屋的外墙抹灰和涂料部分的人工工资全部由乙方（万书军）承担”，原二审法院依职权向该《劳动争议调解协议书》中签字的吕有科、李宏涛进行调查，该二人亦明确万书军与尕藏、彭毛当周均同意，案涉160套移民搬迁房外墙抹灰由万书军施工，并支付人工工资。本案原一审审理过程，达哇、南拉才让出庭证明：外墙抹灰工程价格是按照每平方米7元计算，面积是与万书军商议后由其手下测量的。综上，上述事实证明本案双方当事人经过协商，同意由万书军支付抹灰工的工资369600元。 另，万书军认为其书写案涉两份合同的备注内容、在《劳动争议调解协议书》上签字的行为，是受到尕藏、彭毛当周的胁迫所做的行为，并不是其真实的意思表示。原一审审理过程中，万书军申请龙宝财、沙海燕出庭作证，但该二人的证人证言并不能证明万书军在书写两份合同的备注内容时是受胁迫所做的行为，万书军提交的录音录像等证据，亦不能证明万书军受胁迫书写案涉两份合同的备注内容、签订《劳动争议调解协议书》的事实。原二审判决认为，在一、二审审理中，万书军均未提供其受到胁迫的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，原二审判决认定由万书军承担抹灰工工资369600元，事实清楚、适用法律正确。 （三）关于欠付工程款234905元的问题 本院认为，如前所述，原二审判决认定本案的工程应付款、已付款正确，不存在尕藏、彭毛当周欠付万书军工程款的事实，据此，本案不存在尚欠工程款234905元的问题。 （四）关于外墙抹灰工程款196992元的问题 本院认为，第一，万书军虽认为原一审、二审法院对合同外的外墙抹灰工程与内墙、外墙粉刷工程认定错误，但根据原二审庭审笔录记载：“审：抹灰包不包括粉刷？抹灰就是砂浆？万书军：粉刷、涂料、刮白是一个意思，抹灰就是砂浆”，可以认定万书军在原审反诉主张的外墙抹灰工程，就是案涉两份合同备注的外墙抹灰工程。第二，万书军认为，即使存在合同备注内容，也并不影响其主张外墙抹灰工程价款的权利，外墙抹灰工程属于案涉两份合同约定的外墙保温工程变更后的合同外工程。本院认为，根据案涉两份合同的备注内容、《劳动争议调解协议书》内容，可以看出双方当事人经过协商，认可在案涉两份合同涉及的工程总价款不变的情况下，对工程量进行了变更，并形成一致意见，该外墙抹灰工程应属于合同内的工程。第三，从万书军提交的青海省黄南藏族自治州泽库县人民法院《质证笔录》记载的内容来看，双方并没有对外墙抹灰的工程款承担进行最终确认。据此，原二审判决驳回万书军的该项请求，认定事实清楚，适用法律正确。 （五）关于万书军主张的停工、窝工损失的问题 本院认为，万书军虽提交了关于误工、窝工的工程劳务清单复印件、照片复印件、通话录音等证据，但均为其单方书写或制作，且无其他证据相互印证。证人黄某无正当理由未出庭作证，仅提交书面证词，亦无其他证据予以印证。据此，原一审、二审判决认定万书军主张停工、窝工损失的理由不能不成立，事实清楚，适用法律正确。 二、原审法院是否剥夺了万书军的辩论权 万书军认为，二审庭审中合议庭不让万书军发言、不记录万书军发言，剥夺了万书军的辩论权。 本院认为，二审庭审笔录中详细记载了各方当事人的庭审发言、意见，庭后万书军提交《补充的笔录》也已入卷，万书军的委托诉讼代理人亦向法院提交了《代理词》。万书军在《民事上诉状》《庭审笔录》《补充的笔录》《代理词》中均充分发表意见，行使了辩论权，原二审法院并未剥夺万书军的辩论权。由此，万书军的该项再审申请理由不能成立。 综上，万书军的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回万书军的再审申请。 审 判 长  李 云 审 判 员  余慧玲 审 判 员  王依沙 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  王 微 书 记 员  王立婷