新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院   行 政 判 决 书   （2020）新28行终38号   上诉人(原审原告)：敬海河，男，1971年1月31日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。   委托诉讼代理人：敬海洋，男，1966年3月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区，系上诉人兄长。   被上诉人（原审被告）：和硕县住房和城乡建设局，住所地新疆维吾尔自治区和硕县。   负责人：才登巴特，该局局长。   行政机关出庭负责人：曹朔，该局副局长。   委托诉讼代理人：尹希妍，新疆首邦律师事务所律师。   原审被告（原审被告）：新疆巴音郭楞蒙古自治州住房和城乡建设局，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市石化大道巴州建设局内。   负责人：邵军安，该局局长。   委托诉讼代理人：裴兴华，该局执法监督科科长。   委托诉讼代理人：王军，新疆君和信律师事务所律师。   上诉人敬海河因不服行政拆除决定一案，不服新疆维吾尔自治区和硕县人民法院（2020）新2828行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人敬海河的委托诉讼代理人敬海洋，被上诉人和硕县住房和城乡建设局的行政机关出庭负责人曹朔及委托诉讼代理人尹希妍，原审被告巴音郭楞蒙古自治州住房和城乡建设局的委托诉讼代理人裴兴华、王军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原审审理查明：2017年8月30日，由和硕县政府组成的住建局、环保局、土地资源局等6单位联合执法集中整治巡查时发现，和硕县高桥区314国道两侧住家户在未取得建设工程规划许可证等审批手续私自建设猪圈等设施。后对原告敬海河等人展开调查，经调查了解原告于2005年从张瑛继父关卫高处购买了土地使用权及部分房产，原告在未取得规划许可的情况下分别于2005年、2007年及2014年在院内私自建造房屋猪圈、库房等建筑（砖木、砖混）2312.08平方米。随后被告和硕县住房和城乡建设局于2017年9月4日作出和住建拆决字（2017）007号《责令限期拆除违法建设决定书》，责令原告敬海河于2017年9月7日前自行拆除。逾期未拆除，将依法强制拆除。并于同日向原告送达决定书，原告拒绝签字。由于原告未按期自行拆除，被告和硕县住房和城乡建设局于2017年9月14日作出和住建拆决字（2017）007号《强制拆除违法建设决定书》，并于同日向原告送达，原告拒绝签字。2017年9月23日被告和硕县住房和城乡建设局组织人员对原告的违法建筑进行强制拆除。另查明，原告等人不服被告作出的《责令限期拆除违法建设决定书》向巴音郭楞蒙古自治州住房和城乡建设局申请行政复议，经复议，巴音郭楞蒙古自治州住房和城乡建设局作出维持和硕县住房和城乡建设局行政执法行为的复议决定，并于2017年11月21日向原告等人的委托代理人送达复议决定书。原告没有对和硕县住房和城乡建设局2017年9月14日作出和住建拆决字（2017）007号《强制拆除违法建设决定书》提出申请行政复议。   原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第四十条、第六十四条、第六十八条，《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十五条、第五十九条、第六十三条的规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门负责本行政区内的城乡规划管理工作。在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。如未取得建设工程规划许可证或未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除。城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可责成行政执法、城乡规划等有关部门采取强制拆除违法建设工程等措施，故本案中被告对违法建筑主体实施行政处罚行为，其主体合法，适用法律准确。本案原告在未取得建设工程规划许可的情况下擅自建设猪圈等建筑的行为违反法律规定，其行为不受法律保护。原告在收到被告和硕县住房和城乡建设局于2017年9月4日作出和住建拆决字（2017）007号《责令限期拆除违法建设决定书》提出申请行政复议后，巴音郭楞蒙古自治州住房和城乡建设局还未作出行政复议决定书时，被告和硕县住房和城乡建设局对其作出强制拆除违法建设决定不符合法律规定，属程序违法。原告是对被告和硕县住房和城乡建设局于2017年9月4日作出和住建拆决字（2017）007号《责令限期拆除违法建设决定书》提出申请行政复议，原告没有对和硕县住房和城乡建设局2017年9月14日作出和住建拆决字（2017）007号《强制拆除违法建设决定书》提出申请行政复议，因此，巴音郭楞蒙古自治州住房和城乡建设局不是本案适格被告。和硕县住房和城乡建设局2017年9月14日作出和住建拆决字（2017）007号《强制拆除违法建设决定书》，并于同日向原告送达，原告2018年3月2日向原审法院起诉，没有超过法律规定六个月的起诉期间，故未超过法定的诉讼时限。本案经原审法院审委会研究讨论，认为：和硕县住房和城乡建设局对原告作出的和住建拆决字（2017）007号《强制拆除违法建设决定书》程序违法，但因原告建筑物确为违法建筑，且房屋已拆除，故没有再重新作出行政行为的必要性。因判决确认被告和硕县住房和城乡建设局作出的和住建拆决（2017）7号《强制拆除违法建设决定书》违法。综上，被告和硕县住房和城乡建设局向原告敬海河作出强制拆除违法建设决定的行政行为程序违法。但因原告建筑物确为违法建筑，且房屋已拆除，故没有再重新作出行政行为的必要性。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十条，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，遂判决：确认被告和硕县住房和城乡建设局作出的和住建拆决7号《强制拆除违法建设决定书》违法。   上诉人敬海河不服，上诉请求：1.请求依法维持新疆维吾尔自治区和硕县人民法院（2020）新2828行初2号行政判决书的一审判项，2.请求依法纠正原审法院认为“原告建筑物确为违法建筑”的错误论断。事实和理由：一、原审判决结果正确，但在“本院认为”中表达“原告建筑物确为违法建筑”的观点是错误的，请求依法予以纠正。二、上诉人建造猪圈和库房等建筑的时间是2005年、2007年和2014年，三次共计建造2312.08平方米。2017年8月30日和硕县政府组建的联合执法队检查时才发现上诉人私自建设猪圈等设施，2005年到2017年8月30日之间十几年的时间被上诉人从未对上诉人敬海河的所谓的违法建筑进行过处理，被上诉人的不作为造成上诉人今天的损失。依据《行政处罚法》第29条规定，上诉人建设的猪圈、库房等不应当认定为违法建筑，也不能给予行政处罚。三、上诉人建造猪圈并没有违反和影响和硕县2005年-2015年城市规划，没有对城市建设构成妨碍。四、被上诉人的“选择性执法”，应当予以纠正。2017年8月，被上诉人处罚、拆除的全部都是猪圈，和上诉人一起应当拆除的所谓的违法房屋却没有拆除。综上，原审判决结果正确，但认定事实错误，故请求上级法院予以纠正。   和硕县住房和城乡建设局辩称，一、上诉人所建猪圈确属违法建筑，理由如下：根据《中华人民共和国城乡规划法》以及新疆维吾尔自治区实施《中华人民共和国城乡规划法》办法相关规定，未取得建设工程规划许可证，或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，县级以上人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除城乡规划主管部门作出责令限期拆除决定后当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可责成行政执法、城乡规划等有关部门采取强制拆除违法建设工程等措施。上诉人在未取得建设工程规划许可的情况下，擅自建设猪圈等建筑的行为违反法律规定，其行为不受法律保护。二、上诉人的违法建筑违法状态一直在持续过程中不受时效的限制，一审法院认定其属于违法建筑于法有据。上诉人敬海河于2005年、2007年、2014年前后修建案涉房屋，其违法行为有继续状态，故上诉人敬海河的违法行为不属于《行政处罚法》第二十九条第一款规定，不再给予行政处罚的情形。其次，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十一条的规定，行政复议期间具体行政行为不停止执行，综上，一审法院认定上诉人所建房屋属违法建筑，事实清楚，适用法律正确。   原审被告巴音郭楞蒙古自治州住房和城乡建设局述称，一审法院认定巴音郭楞蒙古自治州住房和城乡建设局不是本案的适格被告，属于认定正确。上诉人未就涉案行政处罚决定书向巴音郭楞蒙古自治州住房和城乡建设局申请过复议，原审被告也未就该决定书作出过任何复议决定，因此原审被告不是本案的适格被告。认可和硕县住房和城乡建设局针对上诉人违法建筑的认定事实及法律规定的答辩意见。   二审期间上诉人向本院提交了以下证据：调查询问笔录和一审法院判决书一份。拟证明：被上诉人和硕县住房和城乡建设局是在2017年8月30日才组成的联合执法对我的违法房屋进行的查处，在此之前从未向上诉人送达过任何文书，被上诉人构成不作为。根据《行政处罚法》第二十九条规定，已经过了2年的诉讼时效。被上诉人和硕县住房和城乡建设局质证认为，对证据的真实性认可，关联性和证明问题不予认可。上诉人于2005年、2007年、2014年前后修建案涉房屋，而房屋修成后也并未补办任何符合规划的手续，其违法状态一直在持续过程中，因此不适用《行政处罚法》第二十九条关于追诉期两年的时效限制。   上诉人提交的两份证据可以证实涉案房屋的建造时间及涉案房屋未取得相关规划手续即建造的事实，虽涉案房屋建造后相关行政机关未对违法建设行为及时进行查处，但其未取得规划许可即进行建设的状态一直在持续，故上诉人关于已过两年追诉期的主张不能成立，本院不予采信。   经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为被上诉人和硕县住房和城乡建设局作出的和住建拆决字（2017）007号《强制拆除违法建设决定书》是否合法。   关于上诉人敬海河所建涉案房产是否属违章建筑的问题，上诉人对涉案猪圈系2005年、2007年、2014年修建，修建时未取得规划许可证的事实均予以认可，但认为根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条，其违法行为在二年内未被相关机关发现并处理，故不应再给与处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。上诉人敬海河未提交其虽在建设时未取得相关许可，但事后已由相关部门补办手续的证据，故其未取得规划许可证即进行建设的行为直至2017年8月30日被行政机关发现时仍未进行整改，该行为一直在继续状态中，故上诉人依据上述规定第一款认为二年内未被查处不应再给与其行政处罚的主张不能成立，本院不予支持。   关于和硕县住房和城乡建设局作出的和住建拆决字（2017）007号《强制拆除违法建设决定书》的程序合法性问题。和硕县住房和城乡建设局于2017年9月4日作出和住建拆决字（2017）007号《责令限期拆除违法建设决定书》后，上诉人敬海河向巴音郭楞蒙古自治州住房和城乡建设局申请行政复议，在巴音郭楞蒙古自治州住房和城乡建设局还未作出行政复议决定书之前，和硕县住房和城乡建设局即作出《强制拆除违法建设决定书》不符合法律规定，属程序违法。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人敬海河负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   杨景强   审  判  员   孟梅君   审  判  员   张娟娟   二 〇 二 〇 年 十 一 月 二 十 二 日   书  记  员   胡 静