湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8101号上诉人(原审第三人)湖南众诚建设集团有限公司，住所地长沙经济技术开发区开元路**湘商?世纪鑫诚第****房。法定代表人孔仲春，董事长。委托诉讼代理人：张文谦，男，1983年9月2日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：罗梦芹，女，1997年2月19日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。被上诉人（原审被告）浏阳市株树桥水库管理局，住所，住所地浏阳市锦城大道**div>法定代表人黄永忠，局长。委托诉讼代理人：刘洪，男，1974年6月14日出生，汉族，住湖南省浏阳市。系公司员工。委托诉讼代理人曾文，男，1972年7月10日出生，汉族，住湖南省浏阳市。系公司员工。被上诉人（原审被告）株洲中车机电科技有限公司，住所，住所地株洲市石峰区红旗北路**div>法定代表人徐永谦，执行董事。委托诉讼代理人杨波，男，1990年5月1日出生，汉族，住湖南省长沙县芙蓉区。系公司员工。委托诉讼代理人易辉煌，男，1998年10月5日出生，汉族，住湖南省浏阳市。系公司员工。原审原告：宋鹏，男，1988年1月10日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人贝晓玲，湖南浏阳河律师事务所律师。上诉人湖南众诚建设集团有限公司（以下简称众诚公司）因与被上诉人浏阳市株树桥水库管理局（以下简称株树桥水库管理局）、株洲中车机电科技有限公司（以下简称中车机电公司）、及原审原告宋鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院(2020)湘0181民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人众诚公司的上诉请求：二审法院依法改判由被上诉人株树桥水库管理局在欠付被上诉人中车机电公司的工程款范围内支付一审原告宋鹏工程款657287.8元。但在二审中明确表示：由于株树桥水库管理局已于2020年9月3日向中车机电公司支付了70万元工程款，故将上诉请求变更为要求由中车机电公司向众诚公司支付工程款657287.8元。事实和理由：无需赘述，因为株树桥水库管理局已经付了钱。被上诉人株树桥水库管理局辩称：我方已和中车机电公司进行了案涉工程的工程结算，已向中车机电公司支付70万元工程款，剩余款项将在2020年10月31日前付清。被上诉人中车机电公司针对上诉人变更后的上诉请求辩称：请二审法院驳回上诉。原审原告宋鹏述称，案涉工程的实际施工人、投资人是宋鹏，一审已查明株树桥水库管理局欠付中车机电公司工程款为1345726.42元，包含了应付给宋鹏的工程款657287.8元，由于株树桥水库管理局已于2020年9月3日付给中车机电公司70万元，故中车机电公司应直接支付给宋鹏657287.8元。上诉人众诚公司没有收到钱，宋鹏与众诚公司是一个挂靠关系，众诚公司没有付款义务。原审原告宋鹏向一审法院起诉请求：1、判令株树桥水库管理局、中车机电公司支付所欠宋鹏的工程款657287.8元及鉴定费、现场勘验费52800元，共计710087.8元；2、诉讼费、保全费由株树桥水库管理局、中车机电公司负担。一审法院认定事实：2013年11月22日，株洲南车机电科技有限公司（以下简称株洲南车公司）通过投标被株树桥水库管理局确定为中标人。2013年12月26日，株树桥水库管理局（买方）与株洲南车公司（卖方）签订《浏阳市株树桥电站增效扩容改造工程机电设备采购及安装施工合同协议书》（以下简称合同协议书），约定包括的设备和服务以总价（合同价格）人民币贰仟玖佰贰拾万捌仟元（29208000元）的报价。该《合同协议书》约定合同履行时间分三期进行，交货时间分批次进行，第一期于2014年4月28日前完工，第二期于2014年8月30日前完工，第三期于2015年2月28日前完工，设备交货和安装调试满足此工期，付款方式按预付款、进度款、交货付款、验收款、质保金的合同总价20%、20%、50%、5%、5%进行支付，《合同协议书》还对其他事项进行了约定。2014年8月26日，株洲南车公司（甲方）与湖南众诚建设工程有限公司（乙方）签订《浏阳市株树桥水电站增效扩容改造工程厂房改造与装修施工工作合同书》（以下简称合同书），《合同书》约定承包方式为包干包料，工期为2014年8月26日至2014年12月30日，合同价格为人民币壹佰叁拾伍万元整（1350000元）（含税），此价格为上限价，最终以实际完成的工程量及单价的审计结果进行结算。付款方式按合同签订生效后、按时完成本工程、通过质监部门竣工验收、质保金的合同额30%、40%、25%、5%进行支付，《合同书》还对其他事项进行了约定。《合同书》乙方落款处加盖了湖南众诚建设工程有限公司印章，宋鹏作为湖南众诚建设工程有限公司委托代理人进行了签字确认。2014年10月8日，湖南众诚建设工程有限公司（甲方）与宋鹏（乙方）签订《项目工程内部管理承包协议》，协议约定宋鹏对株树桥水库管理局的浏阳市株树桥水电站增效扩容改造工程厂房改造与装修施工的工程进行施工，工期为2014年8月26日至2014年12月30日，工程造价为1350000元，协议约定承包方式为乙方自愿实行自负盈亏，即本工程一切成本、风险、责任由乙方承担，工程费用、工程质量、工程安全由乙方大包干，本工程所得利润亦全部由乙方享有。甲方只收取本协议约定的费用，不承担任何风险、责任，也不享有任何盈利。涉案工程实际为宋鹏挂靠众诚公司施工，在施工过程中，湖南众诚建设工程有限公司应株树桥水库管理局、株洲南车公司的要求，对《合同书》约定工程项目增加施工工程量，但双方未再签订补充协议。宋鹏挂靠的湖南众诚建设工程有限公司对增加工程完工后，与总承包单位株洲南车公司，建设单位株树桥水库管理局，监理单位湖南江河水利水电工程建设监理有限公司四家共同采取工程签证单形式予以完工验收，并由四家在签证单上盖章、代表签字（15号、16号签证单建设单位未盖章，代表未签字）。2015年9月22日，株洲南车公司对上述厂房装修改造（1-1）分部工程，提交验收申请报告，湖南江河水利水电工程建设监理有限公司作出批复，同意在2015年9月25日对该分部工程进行验收。2015年9月25日，项目法人、设计单位、监理单位、施工单位、质量监督单位、运行管理单位、六家参验单位通过对该分部工程验收，一致认为，本分部工程合格率100%，工程质量合格，验收质量评定等级为合格，同意通过验收。2017年11月，湖南众诚建设工程有限公司对增加工程量编制结算书，核算增加工程量总造价为贰佰叁拾伍万陆仟壹佰陆拾陆元叁角（2356166.3元），并据此要求株树桥水库管理局、中车机电公司支付上述工程款，株树桥水库管理局、中车机电公司拒付，遂向一审法院提起诉讼。一审法院受理后，湖南众诚建设工程有限公司对增加工程申请鉴定，经一审法院委托湖南湘能卓信项目管理有限公司进行鉴定，并出具湘能卓信价鉴（2018）第0003号《工程造价鉴定意见书》，结论为：浏阳市株树桥水电站增效扩容改造工程厂房改造与装修费用为壹佰零捌万柒仟贰佰零肆元壹角贰分（1087204.12元）。湖南众诚建设工程有限公司预交鉴定费50000元，现场查验出场费2800元。一审法院于2018年12月10日作出（2018）湘0181民初2925号民事判决，判决：限中车机电公司于本判决生效后十日内支付湖南众诚建设工程有限公司厂房改造与装修费用1087204.12元及利息（利息计算方式：从2015年9月25日起计算至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算），株树桥水库管理局对上述支付义务承担连带责任。中车机电公司不服上诉，长沙市中级人民法院于2019年7月22日作出（2019）湘01民终1838号民事裁定，认为湖南众诚建设工程有限公司在《浏阳市株树桥水电站增效扩容改造工程厂房改造与装修施工工作合同书》的施工范围外增加的工程，系因设计变更所致，与合同范围内的工程属于同一工程项目，故关于增加工程款的支付也同样适用《浏阳市株树桥水电站增效扩容改造工程厂房改造与装修施工工作合同书》关于付款方式、节点等约定。在合同范围内的工程造价尚未确定的情况下，无法确定中车机电公司实际欠付的包括增加工程款在内的款项数额。故以一审判决认定基本事实不清为由裁定：一、撤销一审法院（2018）湘0181民初2925号民事判决；二、本案发回一审法院重审。一审法院重审过程中，湖南众诚建设工程有限公司申请撤回起诉，一审法院于2019年9月23日作出（2019）湘0181民初7445号民事裁定，准许众诚公司撤诉。2019年8月13日，受中车机电公司单方面委托，湖南湘能卓信项目管理有限公司对株树桥水电站增效扩容改造工程厂房改造与装修工程合同内部分进行进一步造价鉴定，并与已鉴定的电站增效扩容工程过程中增加的部分合并，该公司于2019年9月16日出具湘能卓信价鉴（2019）第0002号《工程造价鉴定意见书》，结论为：浏阳市株树桥水电站增效扩容改造工程厂房改造与装修工程造价为1989787.8元，其中合同内部分金额为902583.68元，电站增效扩容工程过程中增加的部分金额为1087204.12元。对此《工程造价鉴定意见书》，宋鹏直接引用作为其诉讼请求的依据，株树桥水库管理局与众诚公司均不持异议。另查明，株洲南车机电科技有限公司于2016年5月10日变更名称为株洲中车机电科技有限公司，湖南众诚建设工程有限公司于2019年3月27日变更名称为湖南众诚建设集团有限公司。涉案工程上，中车机电公司已支付给众诚公司工程款1332500元，众诚公司将该工程款项全部支付给了宋鹏。众诚公司确认（2018）湘0181民初2925号民事判决书确认的湖南众诚建设工程有限公司预交的鉴定费50000元及现场查验出场费2800元实际均为宋鹏支付。株树桥水电站增效扩容改造工程机电设备总承包采购及安装施工项目上，株树桥水库管理局尚欠中车机电公司1345726.42元。诉讼中，对于众诚公司是否应承担本案付款义务，宋鹏称由一审法院依法确定。一审法院认为，株树桥水库管理局与株洲南车公司签订《浏阳市株树桥电站增效扩容改造工程机电设备采购及安装施工合同协议书》，株树桥水库管理局与株洲南车公司之间成立合法的建设工程发承包关系，株洲南车公司将上述《合同协议书》中浏阳市株树桥水电站增效扩容改造工程厂房改造与装修施工工作与湖南众诚建设工程有限公司签订《浏阳市株树桥水电站增效扩容改造工程厂房改造与装修施工工作合同书》，株洲南车公司与湖南众诚建设工程有限公司之间成立合法分包关系。《合同协议书》和《合同书》均系各方自愿签订，均是各方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，《合同协议书》和《合同书》均应为合法、有效。各方均应按合同履行各自的义务。宋鹏与湖南众诚建设工程有限公司签订《项目工程内部管理承包协议》，其以湖南众诚建设工程有限公司委托代理人身份与株洲南车公司签订《合同书》，且实际个人投入完成《合同书》对应的施工，应当认定宋鹏属借用湖南众诚建设工程有限公司资质，挂靠湖南众诚建设工程有限公司名义进行施工，其系涉案工程的实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。根据已查明的事实，应当认定建设工程法律关系的合同当事人为湖南众诚建设工程有限公司与株洲南车公司，宋鹏未提供证据证明其与株洲南车公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定宋鹏为涉案工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方株洲南车公司主张建设工程合同权利。因中车机电公司系株洲南车公司更名而来，故对宋鹏主张由中车机电公司支付所欠工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。由于宋鹏实际施工的涉案工程已竣工验收并实际投入使用，根据宋鹏与湖南众诚建设工程有限公司签订的《项目工程内部管理承包协议》约定，工程款应由湖南众诚建设工程有限公司向宋鹏进行支付。根据中车机电公司单方委托且经本案宋鹏、株树桥水库管理局、中车机电公司及众诚公司无异议确认的工程造价鉴定意见，以及对已付工程款的共同确认，众诚公司应向宋鹏支付剩余工程款657287.8元。宋鹏主张株树桥水库管理局承担工程款支付义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，株树桥水库管理局作为发包方应在欠付中车机电公司工程价款范围内对实际施工人即宋鹏承担连带清偿责任，故对宋鹏该主张，一审法院予以部分支持。关于鉴定费、现场勘验费52800元的负担问题，一审法院认为，一方面，包含涉案工程在内的总承包工程理应由作为发包方的株树桥水库管理局启动审计，但其未及时启动审计，致使宋鹏通过诉讼委托鉴定才最终确定经各方认可的涉案工程对应的工程量及工程价款；另一方面，株洲南车公司与湖南众诚建设工程有限公司签订的《浏阳市株树桥水电站增效扩容改造工程厂房改造与装修施工工作合同书》中约定工程款最终以实际完成的工程量及单价的审计结果进行结算，株树桥水库管理局与中车机电公司之间，中车机电公司与湖南众诚建设工程有限公司之间均未明确约定审计费用的负担主体，故根据过错追究及公平原则，酌情认定审计费用由株树桥水库管理局负担50%、株洲南车公司以及湖南众诚建设工程有限公司各负担25%，根据宋鹏挂靠湖南众诚建设工程有限公司的法律事实，湖南众诚建设工程有限公司应当负担部分的实际应由宋鹏负担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、限湖南众诚建设集团有限公司于本判决生效后5日内支付宋鹏工程款657287.8元，浏阳市株树桥水库管理局在欠付株洲中车机电科技有限公司工程价款范围内对上述支付义务承担连带清偿责任；二、限浏阳市株树桥水库管理局、株洲中车机电科技有限公司于本判决生效后5日内分别支付宋鹏鉴定费、现场勘验费26400元和13200元；三、驳回宋鹏的其他诉讼请求。本案受理费12456元，保全申请费4020元，共计16476元，由浏阳市株树桥水库管理局负担15476元，由株洲中车机电科技有限公司负担1000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，株树桥水库管理局陈述：其于2020年9月3日向中车机电公司支付工程款70万元，其余各方当事人对此事实不持异议。本院二审查明其他的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，株树桥水库管理局与中车机电公司是建设工程承包合同关系，中车机电公司与众诚公司是建设工程分包合同关系，宋鹏与众诚公司签订《项目工程内部管理承包协议》，实为借用众诚公司资质并以众诚公司的名义进行施工，故宋鹏应向众诚公司主张案涉工程款，宋鹏与中车机电公司没有合同关系，故一审判决对宋鹏主张由中车机电公司直接向其支付工程款不予支持并无不当。由于本案原审原告是宋鹏，众诚公司是原审第三人，众诚公司在一审中并未提出诉讼请求，其在二审上诉时变更上诉请求，提出要求中车机电公司向其支付工程款657287.8元，超出了一审诉请，又调解不成，本院不予支持。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实与法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12456元，由湖南众诚建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇二〇年十一月五日书记员 刘峙宏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。