吉林省长春林区中级法院 民 事 判 决 书 （2020）吉76民终56号 上诉人（原审原告）：吉林省候鸟之家养老管理服务有限公司，住所地：吉林省长春市南关区人民大街**秋实E景佳园**。 法定代表人：程伟光，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏国山，吉林军鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易洪双，吉林军鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：抚松天目山纳音部落旅游开发有限公司，住，住所地：吉林省抚松县松江河镇/div> 法定代表人：陶殿君，该公司经理。 上诉人吉林省候鸟之家养老管理服务有限公司（以下简称候鸟之家公司）因与被上诉人抚松天目山纳音部落旅游开发有限公司（以下简称天目山公司）委托合同纠纷一案，不服抚松林区基层法院（2020）吉7604民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人候鸟之家公司的法定代表人程伟光及其委托诉讼代理人苏国山、被上诉人天目山公司法定代表人陶殿君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 候鸟之家公司上诉请求：依法撤销抚松林区基层法院（2020）吉7604民初137号民事判决，改判支持候鸟之家公司一审诉求。事实和理由：1.一审法院认定候鸟之家公司在本案审理中未能提供其接受天目山公司委托装修商粮店的证据，也不能提供装修商粮店支出费用由谁承担的口头或书面证据以及实际装修过程产生费用数额的依据，不能证明候鸟之家公司主张成立。故候鸟之家公司主张天目山公司支付装修商粮店费用76万元的请求，没有事实与法律依据。该事实认定错误。（1）一审法院认定2018年11月2日《协议书》第七条的效力，但第七条是关于如何承担返还房款问题的约定，并未涉及76万元装修款的问题。（2）天目山公司在2019年5月30日起诉候鸟之家公司诉状中陈述“2014年5月，被告（指候鸟之家公司）将原告（指天目山公司）固定资产中的七套房屋使用权转让，共收取房款112万元，一直未予交付原告。2018年11月2日，经原被告双方协商达成协议，考虑被告装修商粮店产生人工、装修、购买家私等各项费用，折抵部分房款76万元”，该陈述已经充分说明天目山公司对装修商粮店的行为、费用及数额的认可，候鸟之家公司无需举证。（3）抚松林区基层法院（2019）吉7604民初44号民事判决已经生效，该判决对《协议书》的效力予以确认。《协议书》第三条“由于乙方装修过商粮店产生人工、装修、购买家私等各项费用，即上述费用折抵部分房款。故返还受让人房款甲方承担76万元，乙方承担36万元”的约定即为有效约定。该约定认可了候鸟之家公司装修商粮店费用76万元。2.一审法院认定“原告主张购买家电家私（开业礼包）、支出看房费用、原告没有提供合法有效票据证明其实际支出数额……另原告没有提供证据证明该行为是被告委托行为，即便原告支出该项费用数额确实，也不能证明该费用应当由被告承担。因此原告要求被告支付购买家电家私及看房费的请求，依法不予支持”错误。《出资协议书》第九条第二款约定“乙方（指天目山公司）委托候鸟之家公司负责日常经营管理，并负责转让资产的使用权，收取相应比例的代理费”，说明候鸟之家公司受天目山公司委托对住宅楼进行经营管理，并代为转让资产，该受托行为中自然涵盖了在转让资产过程中产生的购买家电家私及支出看房费用的行为，故该项费用应予支持。3.一审认定“原告主张被告返还多支付14万元购房款的请求，因原告多付房款系2013年7月原告转让全部七套房屋中的第一套房屋房款，该七套房屋转让事实及购房款、代理费去向已经（2019）吉7604民初44号民事判决书认定，即2013年候鸟之家公司将七套房屋使用权转让，每套房屋转让费16万元，共计112万元，扣除代理费14万元后，转让费用返还给了天目山公司，原告该项主张没有法律依据”是错误的。候鸟之家公司在2013年7月3日给天目山公司转回代收款28万元，2013年8月9日转款326,636元，2013年7月、8月代替天目山返还33万元股款，以上三笔共计936,726元，另外王悦印之母姚洪凤直接转给天目山公司16万元房款，房屋转让款候鸟之家公司总计支付给天目山公司1,096,726元。候鸟之家公司垫付购买家电家私28,658元，看房团费用28,542元。应视为候鸟之家公司在向天目山公司返还了七套房屋的112万元代收房款后，在未扣除14万元代理费的情况下，多向天目山公司支付了33,926元。而（2019）吉7604民初44号民事判决及（2020）吉76民终11号民事判决认定候鸟之家公司给付房屋使用权转让费112万元，且返还款项中已经扣除了14万元代理费。根据上述两个生效判决可知，候鸟之家公司多付天目山公司一套房款即王悦印之母姚洪凤所转的16万元中含应扣除的代理费14万元房款，因此，天目山公司应依照约定返还多付的房款14万元及多付的33,926元。4.一审认定“原告请求被告支付14万元代理费的请求，原合作协议中没有对代理费数额书面约定，应系双方口头约定。而双方解除委托关系《协议书》中明确约定，解除双方委托经营关系和口头及一切相关文字协议；除本协议约定，甲乙双方互不负任何债权债务。该协议经生效法律文书确认合法有效，原告与被告间代理费的口头约定已经协议解除，原告依口头协议向被告提出的该项诉讼请求没有事实和法律依据，依法不予支持”是错误的。（1）双方对代理费数额已经达成一致意见，每套房屋收取代理费2万元。天目山公司在（2019）吉7604民初44号及（2020）吉76民终11号案件两次庭审中，均明确自认每套房屋转让后，候鸟之家公司可以收取2万元代理费。（2）《协议书》中双方互不负债权债务的前提是解除2014年转让合同后，双方各自向受让人退还完毕房款。从协议中关于“返还受让人房款甲方承担76万元，乙方承担36万元”约定可以明确看出，假如解除转让合同，将112万元房款全部退给受让人，双方就不再探讨支付七套房屋的14万元代理费的问题，而本案中，恰恰是协议中约定的转让合同并未解除，那么，候鸟之家公司完成转让房屋使用权的受托事务后，天目山公司应将这七套房屋的14万元代理费支付给候鸟之家公司。 天目山公司辩称，1.候鸟之家公司本次起诉的各项诉讼请求均是企图抵消或影响已生效判决确定的权利义务，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，系重复诉讼，应当驳回起诉。2.候鸟之家公司主张的装修款问题，商粮店在交付候鸟之家公司前已经装修完毕，不存在天目山公司委托候鸟之家公司进行装修的事宜。且据悉，商粮店仅刮了大白，悬挂了牌匾，并未进行其他装修。双方多次协商，候鸟之家公司表示最多只能拿出36万元，天目山公司基于无奈才同意负担76万元，天目山公司并不认可协议中76万元真实发生。3.天目山公司并未委托候鸟之家公司购买家电（开业礼包）、首次看房费亦不属实。天目山公司仅委托候鸟之家公司对外转让设施、家私齐全的房屋使用权及后期物业管理。4.候鸟之家公司在2013年实际对外转让房屋八套，但对天目山公司称仅转让七套，因此，双方一直以2013年七套房屋、2014年七套房屋进行讨论及商定解除委托的后续事宜。双方对前七套房款及已扣除14万元代理费并无异议。针对后七套房款，《协议书》约定双方全额返还，不存在候鸟之家收取代理费的问题。更不存在《协议书》未对代理费收取进行约定的情况，即使存在双方口头约定代理费，也根据上述解除约定而解除。5.候鸟之家公司主张的各项费用均未提供合法有效的证据，无法认定费用存在，其应承担举证不利的后果。 候鸟之家公司向一审法院起诉请求：1.依法判令天目山公司向候鸟之家公司支付装修商粮店费用76万元、购买家电家私（开业礼包）28,658元、看房费28,542元、代理费14万元及候鸟之家公司多付给天目山公司的房款14万元，总计109.72万元；2.诉讼费由天目山公司负担。 一审法院认定事实：2013年4月16日，天目山公司与吉林森工松江河林业（集团）有限公司签订了《出资协议书》，约定松江河林业（集团）有限公司以黑河林场3号住宅楼1415平方米房屋和390平方米的原商粮店出资，与天目山公司将住宅楼改建成家庭旅馆并购买旅店用品作为实物出资，合作经营旅游食宿、萨满文化景点建设、养老康乐和旅游综合项目。允许天目山公司转让资产的使用权，使用年限50年。同时约定天目山公司委托候鸟之家公司负责日常经营管理，并负责转让资产使用权，每套房屋使用权转让后，候鸟之家公司可收取相应比例代理费。协议签订后，天目山公司委托候鸟之家公司负责日常管理，并负责转让旅馆房屋的使用权。2013年7月候鸟之家公司将七套房屋使用权转让，每套房屋收取转让费16万元，共计收取转让费112万元，扣除代理费14万元（每套房屋代理费2万元）后，转让费返还给了天目山公司。2014年5月候鸟之家公司又转让了七套房屋使用权，实际收到房屋使用权转让款112万元，存入程伟光个人账户。2018年11月2日双方经协商签订了《协议书》一份，解除了双方的委托合同关系。协议约定“双方同意解除委托经营关系和口头及一切相关文字协议；由双方共同收回2014年7月转租的七套房屋，总价款112万元，解除《内部认购合同书》由甲方（天目山公司）销毁，返还受让人房款由双方各自承担，由于乙方装修过商粮店产生人工、装修、购买家私等各项费用，即上述费用折抵部分房款。故返还受让人房款甲方承担76万元。乙方承担36万元；2013-2016年黑河宾馆经营管理期间和商粮店装修期间产生的所有相关费用、债权、债务均由乙方负责承担；除本协议约定甲乙双方相互不负责任何债权、债务；如乙方没有在约定的时间2018年11月15日给付房款，返还房屋并交回解除证明书，将承担违约责任，乙方将承担全部返还七套房屋和房款的责任，并承担法律责任。”协议签订后，候鸟之家公司未按协议履行义务，天目山公司诉至法院要求候鸟之家公司承担违约责任。抚松林区基层法院（2019）吉7604民初44号民事判决书认定上述事实，确认双方2018年11月2日签订《协议书》合法有效，并依法判决候鸟之家公司按照约定返还天目山公司全部房款112万元，该判决已经发生法律效力。一审法院认为，候鸟之家公司本次诉讼与（2019）吉7604民初44号案，系当事人相同，依据同一事实，但不能认定同时具备《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的全部条件，无法认定重复诉讼。候鸟之家公司请求天目山公司支付装修商粮店费用76万元的请求数额，是基于双方解除委托关系《协议书》中双方确认，但协议书中表述“由于乙方装修过商粮店产生人工、装修、购买家私等费用，即上述费用折抵部分房款。故返还受让人房款甲方承担76万元，乙方承担36万元。乙方必须积极配合甲方收回转租的七套房屋。双方收回房屋，乙方支付36万元房款，并取得解除证明书必须在2018年11月15日之前完成。”说明该76万元包含装修商粮店产生的人工费、装修，购买家私等各项费用，据此不能确定候鸟之家公司请求天目山公司支付装修商粮店费用76万元，即是此76万元。且综合整个条款该条协议内容生效的前提是候鸟之家公司在2018年11月15日前配合天目山公司收回七套房屋，取得解除证明书。由于候鸟之家公司未按该协议条款履行义务，天目山公司主张按照该协议书第七条由候鸟之家公司承担违约责任的请求，已经由生效裁判文书予以确认。故候鸟之家公司依据此条款协议内容向天目山公司主张要求支付商粮店装修款的请求缺乏法律依据。候鸟之家公司在本案审理中未能提供其接受天目山公司委托装修商粮店的证据，也不能提供装修商粮店支出费用由谁承担的口头或书面约定的证据以及实际装修过程产生费用数额的依据，不能证明候鸟之家公司主张成立。故其主张天目山公司支付装修商粮店费用76万元的请求，没有事实和法律依据，不应予以支持。候鸟之家公司主张购买家电家私（开业礼包）、支出看房费等费用，候鸟之家公司没有提供合法有效票据证明其实际支出数额，且其提交证据有部分是候鸟之家公司自书，票据上注明时间与候鸟之家公司所诉不符，该证据不能作为认定事实依据。另候鸟之家公司没有提供证据证明该行为是天目山公司委托行为，即便候鸟之家公司支出该项费用数额确实，也不能证明该费用应当由天目山公司承担。因此候鸟之家公司要求天目山公司支付购买家电家私（开业礼包）及看房费的请求，依法不予支持。候鸟之家公司主张要求天目山公司返还多付14万元购房款的请求，因候鸟之家公司主张多付的房款系2013年7月候鸟之家公司转让全部七套房屋中的第一套房屋房款，该七套房屋转让事实及购房款、代理费去向已经（2019）吉7604民初44号民事判决书认定，即“2013年7月候鸟之家公司将七套房屋使用权转让，每套房屋转让费16万元，共计112万元，扣除代理费14万元后，转让费返还给了天目山公司”。故候鸟之家公司的该项诉求没有法律依据，依法不予支持。候鸟之家公司请求天目山公司支付14万元代理费的请求，原合作协议中没有对代理费数额书面约定，应系双方口头约定。而双方解除委托关系《协议书》中明确约定，解除双方委托经营关系和口头及一切相关文字协议；除本协议约定，甲乙双方互不负责任何债权债务。该协议经生效法律文书确认合法有效，故候鸟之家公司与天目山公司间代理费的口头约定已经协议解除，候鸟之家公司依据原口头协议向天目山公司提出的该项诉讼请求没有事实和法律依据，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决驳回候鸟之家公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。针对候鸟之家公司主张的退股款33万元均出自候鸟之家公司的问题。天目山公司主张退股款是前七套房屋转让款112万元扣除给付候鸟之家公司代理费14万元，及本单位收到的转至刘力源账户的28万元和326,636元以及王悦印交付的房款15.8万元后的剩余款由候鸟之家公司拿出，另天目山公司在刘力源账户取出的14万元，合计退款33万元，并提供刘力源的银行流水证明。本院认为，刘力源的银行流水只能证明为股东退股前一日，刘力源账户取款14万元，但不能证明该14万元的去向。而候鸟之家公司主张33万元退股款，全部是己方收取的房屋转让款，其提供了由天目山公司出具的交款证14张，该凭证显示交款人为程伟光。合计价款33万元，故候鸟之家公司主张退股款33万元全部由其支付的主张成立。 本院认为，1.关于本案是否属于重复诉讼问题。候鸟之家公司与天目山公司本次诉讼与二公司于2019年6月3日提起的诉讼当事人虽然相同，但诉讼请求不同，虽然候鸟之家公司本次诉讼有吞并天目山公司诉讼请求的目的，但本次诉讼是基于原诉讼期间未提起反诉引起的新讼，是候鸟之家公司正常行使诉权的体现，并不符合重复诉讼的标准，故天目山公司辩称本案是重复诉讼的主张不能成立。 2.关于商粮店装修费、购买家私（开业大礼包）、看房费用问题。候鸟之家公司在其与天目山公司（2020）吉76民终11号委托合同纠纷的二审诉讼中，提出应由天目山公司给付其装修费等问题，但因该主张并未在原一审诉讼中提出，二审中天目山公司不同意调解，法院释明其可以另行诉讼。现候鸟之家公司依据生效判决交待的诉权主张权利，而天目山公司辩称商粮店在交付候鸟之家公司前已经装修完毕，不存在另行装修的问题，据此否认2018年11月2日双方签订《协议书》中76万元真实发生的事实。《协议书》第三条明确写明“由于乙方（指候鸟之家公司）装修过商粮店产生人工、装修、购买家私等各项费用，即上述费用折抵部分房款。故返还受让人房款甲方承担76万元，乙方承担36万元。”该协议是双方当事人真实意思表示，且约定双方当事人签字即生效。故可以认定双方签订协议时，已经对商粮店的装修、购买家私等问题进行了处理，天目山公司主张不存在装修的事实不能成立。天目山公司应支付候鸟之家公司商粮店装修、购买家私的费用76万元。关于看房费用问题，虽然在《协议书》中没有提及，但候鸟之家公司并未提供证据证明该费用应当由天目山公司负担的证据，且看房费用的支出，属于候鸟之家公司为了出售房屋所支出的营销费用，候鸟之家公司在每套房屋出售后，可以依双方约定收取代理费。故营销费用的负担在无具体约定的情况下，应由候鸟之家公司承担。故对候鸟之家的该项主张不予支持。 3.关于多付房款14万元问题。候鸟之家公司代为销售的房屋总计14套，因双方《协议书》针对后七套房屋的价款的返还问题进行了约定，本院生效判决亦判决候鸟之家返还代收的房屋转让款112万元。对于前七套房屋款结算问题，候鸟之家分别于2013年7月3日转给天目山公司28万元，2013年8月9日转款326,636元，2013年7月、8月支付33万元股款，另外姚洪凤直接转给天目山公司15.8万元房款，天目山公司总计收款 1,094,636元。但按照双方约定七套房屋价款112万元，扣除七套房屋代理费14万元，候鸟之家公司应给付天目山公司98万元。现天目山公司多收取114,636元，应返还给候鸟之家公司。 4.关于后七套房屋代理费14万元的问题。《协议书》约定解除双方的委托经营关系和口头及一切相关文字协议,虽然协议中没有明确约定代理费的处理问题,但因该协议是针对后七套房屋解除的处理约定，即后七套房屋相关问题处理完毕。故候鸟之家公司再主张后七套房屋的代理费14万元无法律依据，不予支持。 综上，候鸟之家公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十九条第一款第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省抚松林区基层法院（2020）吉7604民初137号民事判决； 二、抚松县天目山纳音部落旅游开发有限公司于判决生效后十日内给付吉林省候鸟之家养老管理服务有限公司商粮店装修、购买家私等费用76万元； 三、抚松县天目山纳音部落旅游开发有限公司于判决生效后十日内给付吉林省候鸟之家养老管理服务有限公司多收的房款114,636元； 驳回候鸟之家公司的其他上诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费合计22,012.2元，由吉林省候鸟之家养老管理服务有限公司负担4465.2元，抚松县天目山纳音部落旅游开发有限公司负担17,547元。 本判决为终审判决。 审判长  王毓莉 审判员  李春玲 审判员  刘思阳 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  张耀文