上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终9748号上诉人(原审原告)：徐彪，男，1967年12月16日出生，汉族，户籍地安徽省亳州市。委托诉讼代理人：刘建国，上海市郑传本律师事务所律师。委托诉讼代理人：易伟，上海市郑传本律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海同济物业管理有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：富琴军，董事长。委托诉讼代理人：许维祥，北京京都(上海)律师事务所律师。上诉人徐彪因与被上诉人上海同济物业管理有限公司(以下简称“同济物业公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初7968号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。徐彪上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持徐彪所有诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定徐彪无加班事实的依据是徐彪提供的考勤记录表上无单位签章，然同济物业公司对此有义务提供而未提供，应由同济物业公司承担举证责任。一审法院否定其加班事实错误。另外，一审法院混淆了楼宇门卫记录表与考勤记录表，认定是否存在加班行为应当以考勤记录表为准，但在同济物业公司无法提供考勤记录表的前提下，应当以楼宇门卫记录表载明的时间为准。徐彪主张的仅是每日4小时延时加班费及双休日加班费。根据同济物业公司提供的员工笔录中所陈述的事实，徐彪下班时间为22时30分，同济物业公司在其他案件中提供的监控记录表与徐彪提供的楼宇门卫记录表属于同一证明目的，可印证徐彪每日正常工作时间为7时至19时。一审法院认定《工资条》中加班费人民币1250元(以下币种均为人民币)为双休日加班工资和延时加班工资总和不当，系为每日19时至22时30分的夜间加班费，并不包含双休日的加班工资。二、一审法院适用法律不当。根据相关法律规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。同济物业公司未提供考勤记录，应当承担不利后果。综上，请求支持徐彪的上诉请求。同济物业公司书面答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。1．徐彪提供2019年度部分月份考勤表、楼宇门卫记录表、监控记录表用以证明其存在加班的主张，同济物业公司不予认可。考勤表并无同济物业公司的公章，真实性不认可。楼宇门卫记录表显示的是楼宇状态，并非徐彪的工作时间。监控记录表并非本案系争期间，没有关联性。2．徐彪具体工作内容是巡逻，且无需时时监控，同济物业公司对徐彪的工作时间和工作内容并无严格考核要求，徐彪可以自行安排巡逻，其余时间均能够自行休息，徐彪自称24小时工作或以所在教学楼大门开关时间计算加班时间与事实不符。3．徐彪入职以来明确知晓工资构成和金额。同济物业公司每月支付的加班费系双方协商确定并已实际履行，徐彪均予以认可且从未提出过任何异议。二、一审法院适用法律正确，程序合法，徐彪的上诉理由不能成立。综上，请求驳回徐彪的上诉请求，维持一审判决。徐彪向一审法院起诉请求：1．同济物业公司支付2009年5月22日至2010年12月31日延时加班工资13，365元、双休日加班工资21，978元；2．同济物业公司支付2011年1月1日至2013年12月31日延时加班工资28，761.60元、双休日加班工资47，923.20元；3．同济物业公司支付2014年1月1日至2015年12月31日延时加班工资75，816元、双休日加班工资134，784元；4．同济物业公司支付2016年1月1日至2017年12月31日延时加班工资75，816元、双休日加班工资134，784元；5．同济物业公司支付2018年1月1日至2019年10月31日延时加班工资70，008元、双休日加班工资102，336元。一审法院认定事实如下：1．2009年5月22日，徐彪入职同济物业公司，双方签有数份劳动合同。第一份《劳动合同》期限自2009年5月22日起至2010年12月31日止，工作岗位为同济大学四平校区秩序维护员，月工资960元，执行不定时工作制。第二份《劳动合同》期限自2011年1月1日起至2013年12月31日止，工作岗位为秩序维护员，月工资1120元，实行每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天的工时制度。第三份《劳动合同》期限自2014年1月1日起至2015年12月31日止，工作岗位为南校区三教秩序维护员，月工资为上海市当年月最低工资标准，实行不定时工作制。第四份《劳动合同》为自2016年1月1日起的无固定期限劳动合同，工作岗位为秩序维护员，月工资为上海市当年月最低工资标准，实行以季为周期，总工时500小时的综合计算工时工作制。2．徐彪提供2019年1月至4月考勤表，并称从公司电脑中打印，该表中大多没有记明徐彪每日工作时长，而是以打勾表示，证明徐彪与其他员工的劳动时间与劳动岗位不同。徐彪实际每日工作12小时以上，仅按每日延时加班4小时计算延时加班工资。徐彪工作岗亭在教学楼一楼进门处，工作内容为与教学楼有关的事宜，包括来访登记、大件登记、巡逻等。同济物业公司对考勤表真实性不认可，表示平时对徐彪不进行考勤，徐彪岗位比较特殊，徐彪及家人居住在其负责的第三教学楼地下室，同济物业公司要求徐彪每天巡逻第三教学楼三次，每次三十分钟，巡逻外的时间由徐彪自行安排。徐彪另提供2019年5月至9月楼宇门卫记录表，证明其每天24小时都在工作，并有检查人签字确认。同济物业公司对记录表真实性认可，但认为该表并非徐彪考勤记录，上面记载的不是徐彪工作时间，仅记录楼宇安全状态，24小时内有无非正常情况。徐彪又提供同济物业公司在另一劳动仲裁案件中提交的2019年12月监控记录表、案外人谈话笔录，证明徐彪工作时间是7时至19时，但晚上要到22时30分才结束。同济物业公司确认证据真实性，但认为监控记录表性质与《楼宇门卫登记表》一致，仅记载楼宇状态，不是工作时间；笔录则说明徐彪找案外人替其顶班的事实。3．2018年10月18日，同济物业公司出具《上海同济物业管理有限公司实行综合计算工时工作制的告知书》言明，公司部分保安、保洁岗位实行以季为周期的综合计时工作制，综合计时周期内实际工作时间超过法定工作时间的加班，按规定支付150％的加班费，法定节假日按300％支付加班费。徐彪在该告知书上签名。徐彪称签署该份告知书的其他员工获得了加班费补差，而徐彪仅签了名没有获得补差。同济物业公司对于告知书真实性认可，但认为仅是通知适用综合工时制，不能证明存在补差。一审法院庭审中，同济物业公司提供三份《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，证明2017年12月1日至2020年11月30日期间，经上海市杨浦区人力资源和社会保障局批准，同济物业公司保安、保洁岗位人员实行以季为周期的综合计算工时工作制。徐彪对决定书真实性无异议，但认为2017年12月之前没有经过审批，且同济物业公司没有安排徐彪轮休或补休。4．一审法审理中，徐彪提供了2013年10月至2019年2月部分工资单，同济物业公司提供了2018年1月至2019年10月的工资单，徐彪、同济物业公司对双方提供的工资单均无异议。据徐彪工资单显示，其工资组成为基本工资、岗级工资、车贴、饭贴、加班费，夏季有高温费，部分月份有劳防费及奖金。徐彪主张工资单中“加班费2”每月1250元是与同济物业公司商定的19时至22时30分的夜间加班费。同济物业公司表示2018年、2019年度与徐彪约定以加班费形式发放周末及平时夜间可能对突发状况处理的固定补贴1250元，超出1250元的部分是法定节假日加班费，该部分加班费同济物业公司按12小时计发，是公司对员工的福利。5．2019年12月16日，徐彪向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求同济物业公司支付2009年5月22日至2019年10月31日延时加班工资、休息日加班工资。在仲裁庭审时，徐彪陈述其工作内容是24小时在南校区第三教学楼里巡逻，确保教学楼安全。徐彪平时工作没有工作室，无需打卡，同济物业公司对巡逻间隔没有要求，徐彪一般每两小时巡楼一次，一次一小时左右，巡逻之外的时间徐彪可以自行安排。徐彪每天早上7时开门，晚上23时回到第三教学楼地下室休息，夜间休息如有突发事件会起来帮忙。同济物业公司陈述，徐彪在第三教学楼的主要工作就是开门关门，徐彪并没有每两个小时巡逻一次，也没有巡逻记录。2020年2月13日，仲裁委出具杨劳人仲(2019)办字第1666号裁决书，对徐彪的请求事项未予支持。一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。徐彪为证明其加班事实，提供2019年部分月份考勤表、楼宇门卫记录表、监控记录表予以佐证。然考勤表没有同济物业公司公章，同济物业公司亦不认可，难以确定其真实性。即便真实，也无法证明徐彪的具体工作时长。楼宇门卫记录表载明的时间，全部显示“7：00-7：00”，与徐彪在仲裁时所作每日夜间23时后休息的陈述并不相符，结合记录表中其余内容，同济物业公司主张此表系反映楼宇状态的意见更具合理性。鉴此，徐彪以此作为其工作时长的依据，不予采纳。监控记录表并非本案系争期间之内，亦不采信。关于徐彪具体工作内容，本次诉讼中徐彪代理人的陈述与仲裁时徐彪本人的陈述不符，因徐彪未就其审理中所述提供相应证据，故应采纳徐彪在仲裁时的陈述。依据徐彪自述，其工作职责为确保第三教学楼安全，工作内容就是巡逻，没有巡逻记录，没有固定的工作室，休息室在其负责的教学楼地下室，巡逻以外的时间自行安排。由此可见，徐彪的工作方式是巡逻，无需时时监控，同济物业公司对徐彪的工作时间和工作内容并无严格的考核，徐彪可以自行安排巡逻，除此以外的时间徐彪可以自行休息，故徐彪称其24小时工作或是现在依据早晚开关教学楼大门时间计算工作时长继而主张加班费，显然不合理。再则，徐彪已入职十多年，其本人持有工资单，对每月工资构成和金额是明知的，同济物业公司每月以加班费形式支付1250元是双方协商确定的，多年来也一直如此履行，徐彪从未提过异议。综上，徐彪主张2009年5月22日至2019年10月31日期间延时加班及双休日加班工资的诉讼请求，不予支持。兹依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，一审法院判决如下：一、徐彪要求上海同济物业管理有限公司支付2009年5月22日至2010年12月31日延时加班工资13，365元、双休日加班工资21，978元的诉讼请求，不予支持；二、徐彪要求上海同济物业管理有限公司支付2011年1月1日至2013年12月31日延时加班工资28，761.60元、双休日加班工资47，923.20元的诉讼请求，不予支持；三、徐彪要求上海同济物业管理有限公司支付2014年1月1日至2015年12月31日延时加班工资75，816元、双休日加班工资134，784元的诉讼请求，不予支持；四、徐彪要求上海同济物业管理有限公司支付2016年1月1日至2017年12月31日延时加班工资75，816元、双休日加班工资134，784元的诉讼请求，不予支持；五、徐彪要求上海同济物业管理有限公司支付2018年1月1日至2019年10月31日延时加班工资70，008元、双休日加班工资102，336元的诉讼请求，不予支持。本案一审案件受理费10元，减半收取计5元，由徐彪负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。徐彪主张其在同济物业公司工作期间存在延时加班及双休日加班，其虽提供了2019年1月至4月的考勤表、2019年部分楼宇门卫记录表及同济物业公司在另案中提供的2019年12月监控记录表，以此证明其存在延时加班及双休日加班的情形。但因考勤表未记载徐彪工作时间，亦无同济物业公司相关人员签名，同济物业公司对此真实性不予认可，故不能证明徐彪存在加班情形。2019年部分楼宇门卫记录表虽有24小时时间记录，但从徐彪工作内容来看，其主要职责为第三教学楼巡逻、开门及关门，而徐彪住宿在该楼地下室，其可自由安排自己的工作时间，存在工作时间与休息时间混同情形。徐彪虽称其一天巡逻多次，但对巡逻次数、时间等并无相应证据证实，故该证据亦不能证明徐彪存在加班情形。监控记录表显示的时间非徐彪主张的加班时间，亦不能证明徐彪的加班主张。同济物业公司基于徐彪住宿在此，徐彪的工作内容具有灵活性，已适当支付徐彪固定加班费且双方亦按此履行多年。徐彪主张加班费的时间跨度将近十年，在同济物业公司已明确不对徐彪进行考勤，且同济物业公司每月发放徐彪工资中均有支付固定加班费栏目，徐彪对其主张的加班时间未完成初步举证责任的情况下，其认为应由同济物业公司承担举证责任的意见，本院不予采纳。一审法院鉴于徐彪提供的证据不足以证明其存在延时加班及双休日加班的事实，对其诉请作出不予支持的判决并无不当。综上所述，徐彪的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人徐彪负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  陈 樱审 判 员  姜 婷二〇二〇年十一月三十日法官助理  莫敏磊书 记 员  莫敏磊附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……