广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终8668号上诉人（原审被告）：王学勇，男，汉族，1960年8月8日出生，住所地：广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：李土炎，广东普罗米修律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴梓洋，广东普罗米修律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳市鹏城建筑集团有限公司，住所地：深圳市福田区。法定代表人：黄海，董事长。委托诉讼代理人：张黎明，上海市锦天城（深圳）律所事务所律师。委托诉讼代理人：邱鸿鹏，上海市锦天城（深圳）律所事务所律师。上诉人王学勇因与被上诉人深圳市鹏城建筑集团有限公司（以下简称鹏城公司）建设工程合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初20945号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王学勇上诉请求：撤销一审判决第一项；改判驳回鹏城公司一审的全部诉讼请求；由鹏城公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审法院混淆了审计报告确定的审计价和当事人双方最终结算的结算价的关系，在不加区分的前提下，错误地以深圳市审计局审计报告的审计价作为王学勇与鹏城公司之间施工工程结算价，导致后续一系列不符合事实的认定和裁判。王学勇与鹏城公司均确认双方就涉案工程并没有进行最终的结算，所以在没有对工程进行最终结算的前提下，根本无法谈及是鹏城公司拖欠王学勇工程款，还是王学勇多收鹏城公司工程款。在没有符合事实的结算依据的前提下，原审法院作出的认定和判决错误。同时，涉案工程没有最终完成结算完全是鹏城公司造成的，鹏城公司应承担不利后果。王学勇与深圳市鹏城建筑集团有限公司机电设备安装分公司（以下简称鹏城建筑分公司）于2011年9月22日签订的《工程分包协议》中未有双方以深圳市审计局的审计报告的审计价进行结算的约定，所以原审法院的认定没有合同依据。虽然鹏城公司声称《工程分包协议》中第四条第2款第①项中约定：“接受甲方（鹏城建筑分公司）与建设单位所签订的施工合同全部条款并承担其中乙方全部责任”涉及双方结算的约定。但王学勇认为这是不符合事实的，具体理由如下：（一）本案中从来没有出现鹏城建筑分公司与所谓建设单位签订合同的证据材料，并存在有关以审计价为结算价的约定；（二）虽然鹏城公司与建设单位签订的合同中约定以审计价作为结算价，但是这是鹏城公司与建设单位的约定，与王学勇无关；（三）该款的约定显失公平，约定不明确，应属无效。所以该款不能作为认定双方结算的依据。根据深圳市审计局的审计报告的审计价，也计算不出王学勇施工工程的结算价为14508353.66元，这一数据是鹏城公司单方做出的，没有事实依据。这就是双方需要据实进行结算的原因，更不存在以审计价取代双方之间的结算价的情况。虽然王学勇在提交给鹏城公司的支付情况（对于该证据后面王学勇将进行详细论述）中，有提及该数据，但是只是在协商中的引用，并没有认可，更不能作为认定结算价的依据。事实上在王学勇施工完毕后，已经编制相应的结算报告给予鹏城建筑分公司，报送的结算价格为32268291.64元。所以，鹏城建筑分公司尚拖欠王学勇工程款未支付。原审认定事实存在重大错误，应予撤销。二、关于原审鹏城公司提交的证据15《关于王学勇承接鹏城集团施工项目支付情况》的性质及认定情况。对于该证据，附件前三页支付情况为王学勇根据鹏城建筑分公司提交的材料整理制作，是对于多个项目目前的争议点的罗列，同时是在本案（包括在龙岗法院已经起诉的另一案件）已经起诉后，王学勇希望达成调解、和解而作出的一些争议数据展现，在引述超付金额的数据时是王学勇为达成调解协议或者和解目的作出的妥协，是对某一些数据的附条件认可。所以，该证据不能作为后续王学勇在诉讼中不利的证据。同时，该证据在开始之初，王学勇并没有签字，只是提供上述材料供双方协商。后续为了能达成调解，并经鹏城公司工作人员多次要求，才在材料上签字。再有，综合上述证据，有些内容的表述也进一步证明双方对结算金额存在异议，如“设备分公司提供审计报告室外结算”，王学勇并没有承认该结算价，并且也明确是鹏城公司分公司提供的。“2、设备分公司代付款材料1514900元（请示代付材料相关签名单据查看）”，关于这一代付材料款的问题，王学勇需要明确，事实上双方在签订合同中列明是包工包料的，并没有涉及到第三方供材料的情况。但是后期由于鹏城建筑分公司为照顾第三人的利益，强行指定需要另行采购强弱电电管材料，迫于无奈，王学勇只能接受。但是对于这个材料款的问题，双方存在极大争议。首先鹏城建筑分公司从来没有出具材料款的采购合同、单据，也没有出示已经支付了相关采购款的证据，就擅自确定一个高达1514900元的金额，并以此抵扣工程款。在鹏城公司提交的证据14《报告》主文的第二页中，王学勇明确说明：“公司在合同约定之外供我方的强弱电管（玻璃钢管和PC管）材料计价150万（请提供所有材料的规格、数量、价格等依据）”，该表述结合上述《支付情况》提及的内容，均说明王学勇对于提供所谓代付材料款的数额有异议，鹏城公司及其分公司也一直没有提供相应的数据予以证明。但是原审法院在认定事实中只引用载明的“设备分公司代付款材料1514900元”，但是对于其后面括号中载明的“请示代付材料相关签名单据查看”以及证据14《报告》涉及的“公司在合同约定之外供我方的强弱电管（玻璃钢管和PC管）材料计价150万（请提供所有材料的规格、数量、价格等依据）”却视而不见，导致认定错误，作出错误裁判。三、鹏城公司不是本案适格的主体，同时本案中也没有追加鹏城建筑分公司参加诉讼，属于程序错误。与王学勇签订《工程分包协议》的主体鹏城建筑分公司，而不是鹏城公司。虽然在责任承担上，鹏城公司需对其分公司的责任进行承担，但是在具体履行中，尤其是履行内容约定中，需严格区分上述两个主体。虽然在庭前，鹏城公司提交其所谓分公司负责人的书面说明，但是单凭上述书面说明，并不一定产生合同权利义务的转移。合同的权利义务转移是有严格的限制的，这违反了合同相对性原则。鹏城建筑分公司作为依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，拥有相应的民事行为能力，在没有注销的前提下，以一个负责人的签字说明就转让了所有的权利义务，没有任何法律依据，更不符合公司法的相关规定。同时该分公司负责人的书面说明出具的时间为2019年12月5日，就是鹏城公司在2019年8月起诉后过了将近四个月后才书面说明转让权利义务，完全不符合常理。同时，王学勇从来没有确认涉案工程的发包方为鹏城公司，王学勇出具的相关报告和函件，是对于几个项目的共同诉求，不单单为一个工程项目。这些报告和函件不能证明王学勇认可鹏城建筑分公司与王学勇因《工程分包协议》的权利义务已转移给鹏城公司。鹏城公司未发表答辩意见。鹏城公司向一审法院起诉请求：1、判令王学勇向鹏城公司返还超付工程款3550200元（人民币，下同）及其利息450160.43元（违约金以3550200元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2019年7月31日为450160.43元，实际以清偿之日止），两项共计4000360.43元；2、本案诉讼费、保全费由王学勇承担。一审法院经审理查明：2011年，鹏城公司与深圳市某某工务署签订《合同协议书》，由鹏城公司承包某某大学校区建设工程一期Ⅱ标施工总承包工程。2011年9月22日，鹏城建筑分公司（甲方）与王学勇（乙方）签订《工程分包协议》，约定：甲方将南科大室外给排水工程交给乙方承包施工；工程造价暂定为1000万元，甲方按工程结算造价的10%收取管理费，收取方式同建设单位工程款支付方式；及其他内容。2013年2月1日，某某大学小区建设工程一期Ⅱ标施工总承包工程通过验收。2016年12月12日，深圳市审计局出具的某某大学首期工程项目一期Ⅱ标施工总承包工程结算《审计报告》（深审政投报［2016］523号）载明该工程审定金额为413991292.36元。2017年8月28日，深圳市审计局向深圳市某某工务署工程管理中心出具的《深圳市审计局关于某某大学首期工程项目一期Ⅱ标施工总承包工程计算审计的复函》，载明该工程审定金额由413991292.36元调整为415592670.35元。鹏城公司表示，审计报告所附的结算汇总表中显示的王学勇所承包的涉案工程项目结算价共计14508353.66元，包括：教师及专家公寓室外给排水849325.08元、书院、院士楼室外给水576216.02元、书院室外强电35069.9元、食堂室外给排水510406.08元、室外总图给排水工程5749923.1元、室外总图道路强电2065185.63元、室外总图路灯1511921.49元、室外总图弱电2944192.33元、室外（签证部分）266114.03元；因此，鹏城公司、王学勇双方应按照该审计结算价对账计算涉案工程款实际应支付数额。王学勇对该审计报告的真实性予以确认，关联性不予认可，并表示王学勇与鹏城建筑分公司的结算并没有进行最终确认。2017年9月12日，鹏城公司向王学勇出具《告知函》，内容为：鹏城公司认为其在盛龙花园××项目和××学校区建设工程项目中共向王学勇超付了8832700元，请王学勇在收到该函后七日内一次性向鹏城公司返还该不当得利工程款及未交付的发票。王学勇表示其未收到该告知函。2019年12月4日，王学勇向鹏城公司出具《关于某某二期1#楼及某某大学一期二标存在结算问题的报告》，内容为：某某大学一期二标室外给排水与强弱电工程，由于此项目是三个大标段组成，施工范围大，环境复杂、难度大、成品保护较为困难等，公司在合同约定之外供给王学勇的强弱电管材料计价150万元，因此项目开挖施工过程中回填等全部总价才180万元，还未含上交公司管理费，综合前述情况，肯请集团领导根据实际情况减免下浮综合管理费点数。该报告后所附的《扣除蒋工工程量及借材料款项汇总表》显示：某某大学校区建设工程一期Ⅱ标扣除金额共计118866.81元。2019年12月9日，王学勇出具《关于王学勇承接鹏城集团施工项目支付情况》及附件，载明：某某大学一期Ⅱ标室外工程项目，设备分公司提供审计报告室外结算14508353.66元（包含室外消防1222510.37元），实际结算价是13285843.29元，设备分公司实际支付工程款13515000元、设备分公司代付款材料1514900元（请示代付材料相关签名单据查看）、合同下浮10%（包含3.12%税金）1328584.33元，实际超付3072641.04元；四个项目付款相抵后付超5861477.25元，因南科大和某某二期项目亏损一千多万，超付部分工程款按五年归还，望集团领导谅解。王学勇提交的附件材料《某某大学小区建设工程-室外工程分量单》中载明：“提供蒋工（实际量）1341377.18元”并备注“室外消防工程为蒋工施工队施工”。王学勇对前述证据的真实性予以认可，但表示该文件不代表王学勇确认实际超付3072641.04元，该数据是根据鹏城建筑分公司提交给王学勇的具有极大争议的材料整理出的，双方最终没有进行结算。王学勇确认鹏城公司向王学勇支付工程款共计13515000元；鹏城公司表示其另外以代购原材料的方式支付了1514900元。鹏城公司提交了一份其内部审计的审计报告，以证明根据对账，鹏城公司向王学勇累计超付工程款8644800元。王学勇对该审计报告不予认可。鹏城公司另提交（2019）粤0307民初18926号案件受理通知书、起诉状、证据清单、承包协议、分包合同、竣工结算书、收款收据等，以证明在涉案项目施工期间，王学勇同时向鹏城公司承包了某某花园二期的两个项目，因当时王学勇向鹏城公司承包盛龙花园、某科大、某年华三个项目，在签订以房抵款协议后，实际变更了相关内容，将该协议约定的房款总额2858268元分到了三个项目上，具体在涉案项目是60万元。一审庭审中，鹏城公司表示因鹏城建筑分公司公章已注销，分公司已停业，故无法以分公司名义起诉，但分公司已将所有债权债务转移给鹏城公司，并提交了鹏城建筑分公司的法定代表人李某达出具的《说明》予以证明。王学勇对该说明不予认可。对于鹏城公司诉求的超付工程款的计算，鹏城公司表示系根据涉案工程项目的结算价14508353.66元，减去案外人蒋工承包的工程款150万元（根据鹏城公司内部审计确定，王学勇提交的《关于王学勇承接鹏城集团施工项目支付情况》附件载明的蒋工承包的工程款为1341377.18元，该数据是王学勇自行提供的核算数据，与鹏城公司存在差异），扣除管理费和代缴税金（管理费系工程总价的10%，另扣除税金1.75%，系综合税率），鹏城公司应支付王学勇工程款11479700元，鹏城公司累计支付1503万元，故超付3550200元；对于鹏城公司主张的利息，鹏城公司表示系自审计局出具审计报告之日即2016年12月12日开始计算。一审法院认为，鹏城建筑分公司系鹏城公司开办的分公司，该分公司法定代表人已出具书面说明，明确分公司公章已注销、所有权利义务转让给鹏城公司；而且，结合王学勇向鹏城公司出具的相关报告及函件的内容，亦可确认王学勇认可鹏城公司为涉案工程的发包方，故鹏城建筑分公司与王学勇签订的《工程分包协议》中的相关权利义务已转移给鹏城公司，鹏城公司有权提起本案诉讼。对于涉案工程的应付工程款与已付工程款的金额。首先，鹏城公司提交了深圳市审计局出具的《审计报告》，并依此计算出涉案工程的结算价为14508353.66元，鹏城公司在此结算价中扣除了应付蒋工的工程款150万元并扣除了管理费10%、税金1.75%后，计算出应付工程款11479700元。王学勇对审计报告的关联性不予认可，但从王学勇向鹏城公司出具的《关于王学勇承接鹏城集团施工项目支付情况》的内容来看，王学勇确认审计报告中涉案工程的结算价为14508353.66元（包含室外消防1222510.37元），王学勇确认的实际结算价为13285843.29元，同时王学勇确认扣除的管理费及税金为10%，即1328584.33元。对此，一审法院认为，双方对于审计机构作出的工程结算价14508353.66元并无异议，主要争议在于应付蒋工的工程款及管理费、税金金额。对于应付蒋工的工程款，鹏城公司主张为150万元，而王学勇在《关于王学勇承接鹏城集团施工项目支付情况》中确认的扣除项目为“室外消防1222510.37元”，对此双方均未提交证据予以证明；但从王学勇在《关于王学勇承接鹏城集团施工项目支付情况》的附件《某某大学小区建设工程-室外工程分量单》中载明的“提供蒋工（实际量）1341377.18元”，一审法院确认应付蒋工的工程款为1341377.18元，故涉案工程的实际造价为13166976.48元（14508353.66元－1341377.18）。对于应扣除的管理费及税费，根据《工程分包协议》的约定，“甲方按工程结算造价的10%收取管理费”，协议虽约定乙方应承担工程各种税金，但并未约定税金的计算方式和数额，鹏城公司主张税金为1.75%，并未提交证据予以证明，一审法院不予采信，故一审法院确认王学勇应承担的管理费及税费为工程结算造价的10%。故，鹏城公司应支付王学勇的工程款为11850278.84元（13166976.48元－13166976.48元×10%）。其次，对于鹏城公司实际支付的工程款，双方均确认鹏城公司实际支付工程款13515000元，鹏城公司主张其曾以代购原材料的方式另向王学勇支付了1514900元；一审庭审中王学勇虽不予认可，但王学勇在向鹏城公司出具的《关于王学勇承接鹏城集团施工项目支付情况》中明确载明“设备分公司代付款材料1514900元”，可见王学勇已确认鹏城公司曾支付材料款1514900元，故一审法院确认鹏城公司共计向王学勇支付的款项为15029900元（13515000元+1514900元）。综上，鹏城公司实际已付王学勇15029900元，应付11850278.84元，故鹏城公司向王学勇多付了工程款3179621.16元（15029900元－11850278.84元），王学勇应将前述多付的工程款3179621.16元返还鹏城公司。对于鹏城公司主张的利息。王学勇不退还鹏城公司多付的工程款给鹏城公司造成了利息损失，鹏城公司有权要求王学勇支付。因双方对于工程款的金额存在争议，且并未实际结算，故一审法院判令王学勇自鹏城公司提起诉讼，即自2019年8月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：一、王学勇于判决生效之日起十日内向鹏城公司退还多支付的工程款3179621.16元及利息（以3179621.16元为基数，2019年8月16日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回鹏城公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38802.88元，由鹏城公司负担7761.28元，由王学勇负担31041.6元；保全费5000元，由鹏城公司负担1000元，由王学勇负担4000元。二审另查明，1、2011年9月22日，鹏城建筑分公司与王学勇签订的《工程分包协议》第四条双方责任中约定，王学勇接受鹏城建筑分公司与建设单位所签订的施工合同全部条款并承担其中王学勇方的全部责任。2、鹏城公司与深圳市某某工务署签订的《合同协议书》第五条合同价款约定，根据《深圳经济特区政府投资项目审计监督条例》，本政府投资项目必须进行审计……最终结算价格以《深圳市审计局政府投资审计专业局审计报告》为准。3、二审审理期间，本院通知鹏城公司提交其在涉案工程中以代购原材料方式支付款项1514900元的相关凭据等材料。鹏城公司未能提交相关凭据，仅提交《关于支付代购材料工程款的说明》称“王学勇在《支付情况》中列明的涉案项目结算情况均是经过其自行核算之后所列，王学勇不认可的支付项目和数额已经先行扣除……从该结论数据的计算过程来看，王学勇只有在认可四项目各自支付情况的前提下才可能得出其自行扣减抵消的最终结果，王学勇明确认可四项目相互抵消后的结果，则实际也即认可《支付情况》中列明的四项目支付情况”。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程合同纠纷案件。根据王学勇的上诉意见，本案二审的争议焦点为：1、鹏城公司是否是本案的适格原告；2、如何确定涉案工程款；3、鹏城公司代付材料款的数额。关于第一个争议焦点，本院认为，民法总则第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。鹏城建筑分公司是鹏城公司的分公司，而且本案诉讼过程中，鹏城建筑分公司法定代表人李某达出具《说明》称，已将其合法存续期间所享有的各项权利义务及所有债权（包括本案中鹏城建筑分公司项下的所有权利）全部转移给鹏城公司，因此，鹏城公司有权提起本案诉讼。王学勇关于鹏城公司作为本案原告不适格的主张不成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，鹏城建筑分公司与王学勇签订的《工程分包协议》第四条双方责任中约定，王学勇接受鹏城建筑分公司与建设单位所签订的施工合同全部条款并承担其中王学勇一方的全部责任。鹏城公司与深圳市某某工务署签订的《合同协议书》第五条合同价款约定，最终结算价格以《深圳市审计局政府投资审计专业局审计报告》为准。因此，涉案工程款应以审计报告确定的价款为准。且王学勇在《关于王学勇承接鹏城集团施工项目支付情况》中确认涉案工程在审计报告中的结算价款为14508353.66元，因此，应根据审计报告确定涉案工程款，一审处理正确，本院予以维持。关于第三个争议焦点，鹏城公司主张王学勇在《关于王学勇承接鹏城集团施工项目支付情况》列明代付款材料1514900元，并据此计算出四项目支付情况，说明王学勇认可代付材料款是1514900元。本院认为，首先，王学勇与鹏城建筑分公司签订的《工程分包协议》约定涉案工程承包方式为包工、包料等，合同并未约定部分材料由鹏城公司代购代付。其次，在2019年12月4日王学勇出具给鹏城公司的《关于某某二期1#楼及某某大学一期二标存在结算问题的报告》中，王学勇称鹏城公司在合同约定之外供给其的强弱电管材料计价150万元（请提供所有材料的规格、数量、价格等依据）。2019年12月9日王学勇出具的《关于王学勇承接鹏城集团施工项目支付情况》中涉及涉案工程部分载明“设备分公司代付款材料1514900元（请示代付材料相关签名单据查看）”。从以上内容可知，王学勇确认涉案工程施工过程中鹏城公司代付了材料款，但对于代付材料款的金额，王学勇一直主张查看单据等材料。鹏城公司作为代付材料款的一方，应当具有相关单据，并提供证据证明。在本院明确通知其提供的情况下，鹏城公司未能提供，应自行承担不利的后果。王学勇的该项上诉理由成立，本院予以支持。涉案工程中，鹏城公司实际多付的工程款金额应为1664721.16元（3179621.16元-1514900元），王学勇应予退还。综上，王学勇的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：一、撤销深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初20945号民事判决第二项；二、变更深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初20945号民事判决第一项为：王学勇于本判决生效之日起十日内向深圳市鹏城建筑集团有限公司退还多支付的工程款1664721.16元及利息（以1664721.16元为基数，自2019年8月16日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、驳回深圳市鹏城建筑集团有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38802.88元，由深圳市鹏城建筑集团有限公司负担22657元，由王学勇负担16145.88元；保全费5000元，由深圳市鹏城建筑集团有限公司负担2920元，由王学勇负担2080元。深圳市鹏城建筑集团有限公司多预交的18225.88元，由一审法院退回。王学勇应负担的18225.88元，应于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳。二审案件受理费32701.09元（王学勇已预交38802.88元），由深圳市鹏城建筑集团有限公司负担15886.09元，由王学勇负担16815元。王学勇多预交的二审案件受理费21987.88元，本院予以退还。深圳市鹏城建筑集团有限公司应负担的15886.09元，应于本判决生效之日起七日内向本院交纳。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 张  秀  萍审判员 许  莹  姣二〇二〇年十一月十一日书记员 崔艳慧（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。