山东省烟台市福山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁0611刑初95号 公诉机关山东省烟台市福山区人民检察院。 被告人纪春庆，男，1975年9月26日出生于山东省蓬莱市，身份证号码3706841975********，汉族，大学文化，2014年9月至2016年11月任烟台市宏安科技发展有限公司经理，2016年11月任烟台市宏安科技发展有限公司经理、法定代表人，户籍所在地及现住所地山东省烟台市莱山区黄海街道办事处声远山庄**。2020年6月18日因涉嫌犯非法经营同类营业罪被烟台市福山区监察委员会决定留置，同年8月5日因涉嫌犯非法经营同类营业罪、贪污罪经山东省烟台市福山区人民检察院决定被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。 辩护人张有科，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。 山东省烟台市福山区人民检察院以烟福检一部刑诉（2020）78号起诉书指控被告人纪春庆犯非法经营同类营业罪、贪污罪，于2020年9月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月29日公开开庭审理了本案。山东省烟台市福山区人民检察院指派检察员黄晓东出庭支持公诉。被告人纪春庆及辩护人张有科到庭参加诉讼。现已审理终结。 山东省烟台市福山区人民检察院指控：一、被告人纪春庆于2014年9月至2019年4月，在担任烟台市宏安科技发展有限公司经理期间，利用职务便利，以其实际控制的烟台宇扬网络技术有限公司、烟台佰尚商贸有限公司经营与烟台市宏安科技发展有限公司同类的营业，通过围标、串标、直接签订合同等方式承揽烟台市公安局福山分局、莱山分局工程，获取非法利益2377510.7元。到案后，被告人纪春庆如实供述了犯罪事实，并积极退缴了全部赃款。二、被告人纪春庆于2015年4月至2017年5月，在担任烟台市宏安科技发展有限公司经理期间，将实际由烟台市宏安科技发展有限公司施工的福山区视频监控系统取电工程项目，采取借用烟台雨鑫建筑安装工程有限公司的资质与烟台市公安局福山分局签订承包合同，将上述工程款1966641.88元据为己有。到案后，被告人纪春庆主动交代了调查机关尚未掌握的贪污问题，并积极退缴了全部赃款。公诉机关就指控的犯罪事实提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人纪春庆利用担任国有公司经理的职务便利，非法经营与其任职的公司同类的营业，获取非法利益，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营同类营业罪追究其刑事责任；被告人纪春庆利用受国家机关、国有公司委托管理、经营国有财产的职务便利，非法占有国有财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十九条规定之情形，应实行数罪并罚。其行为具有《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定之情形，可依法从宽处理。建议判处被告人纪春庆非法经营同类营业罪六个月以上一年六个月以下有期徒刑，并处罚金，判处被告人纪春庆贪污罪三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。 被告人纪春庆对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，并签字具结，在开庭审理过程亦无异议。 辩护人张有科提出的辩护意见是：一、辩护人对被告人纪春庆涉嫌非法经营同类罪中涉及工程项目及数额持有异议，认为被告人纪春庆涉及非法经营同类罪工程项目为9个，涉案金额为1505644元(暂计)。（一）2014年10月10日，烟台宇扬网络技术有限公司承揽的烟台市公安局莱山区分局“审讯系统扩容设备采购”时，烟台市宏安科技发展有限公司并不属于国有公司，因此该份合同并不属于本案追究范围。根据2020年7月7日烟台市福山区保安服务公司出具的情况说明，2014年10月14日办理股权变更登记，肖传浩、韩梦桦将持有的股权转让给烟台市福山区保安服务公司，因此，至2014年10月14日时，烟台市宏安科技发展有限公司才成为国有间接持股。（二）烟台市宏安科技发展有限公司、烟台宇扬网络技术有限公司、烟台佰尚商贸有限公司共同参与的投标工程并不属于本案控诉范围，烟台宇扬网络技术有限公司及烟台佰尚商贸有限公司并没有私下隐瞒烟台市宏安科技发展有限公司取得工程，没有侵害烟台市宏安科技发展有限公司的利益。（三）纪春庆涉嫌非法经营同类营业罪社会危害性较小，因烟台市宏安科技发展有限公司实际经营过程中存在资金周转困难，承揽项目较多无法再继续承接新项目，烟台宇扬网络技术有限公司及烟台佰尚商贸有限公司等其他单位均有权参与承揽工程，烟台宇扬网络技术有限公司及烟台佰尚商贸有限公司并没有损害烟台市宏安科技发展有限公司任何经济利益，社会危害性较小。二、辩护人对被告人纪春庆涉嫌贪污罪数额持有异议，实际涉案金额应当为1836641.88元(暂计)。被告人纪春庆因以烟台雨鑫建筑安装工程有限公司第七分公司的名义私自占有烟台市宏安科技发展有限公司承揽并施工的“天网”三期监控视频取电工程款，该工程款经审定工程造价为2125426.98元，烟台市宏安科技发展有限公司借用烟台雨鑫建筑安装工程有限公司第七分公司名义承揽该工程取得相关部门同意，涉案工程竣工后，被告人纪春庆支付管理费10万元、偿还欠款3万元及支付税款，被告人纪春庆实际占有金额为1836641.88元。三、被告人具有法定从轻、减轻处罚的情节。(一)非法经营同类营业罪具有自首情节。根据烟台市福山区监察委员会出具的立案决定书载明，烟台市福山区监察委员会决定对纪春庆涉嫌非法经营同类营业罪立案调查时间为2020年6月4日;但是2019年8月份,纪春庆已经向市委巡查组主动反映了其注册烟台宇扬网络技术有限公司并私自承接与烟台市宏安科技发展有限公司类似业务,被告人在接受监察委询问时主动如实供述利用烟台宇扬网络技术有限公司及烟台佰尚商贸有限公司经营同类业务的犯罪事实,根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定,在司法机关未确定被告人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的,也应视为自首。因此,应认定其涉嫌非法经营同类营业罪有自首情节。（二）贪污罪具有自首情节。四、被告人具有酌定从轻、减轻处罚情节。(一)被告人及其家属在留置期间主动退还全部赃款,具有悔罪的表现。（二)被告人系初犯、偶犯,罪行不重、主观恶性较小,应依法适用缓刑。综上，请求法院充分考虑全案的犯罪事实、量刑情节，对被告人减轻处罚。 经审理查明： 一、非法经营同类营业罪 被告人纪春庆于2014年9月至2019年4月，在担任烟台市宏安科技发展有限公司经理期间，利用职务便利，以其实际控制的烟台宇扬网络技术有限公司、烟台佰尚商贸有限公司经营与烟台市宏安科技发展有限公司同类的营业，通过围标、串标、直接签订合同等方式承揽烟台市公安局福山分局、莱山分局工程，获取非法利益2377510.7元。到案后，被告人纪春庆如实供述了上述犯罪事实，并积极退缴了全部赃款。 二、贪污罪 被告人纪春庆于2015年4月至2017年5月，在担任烟台市宏安科技发展有限公司经理期间，将实际由烟台市宏安科技发展有限公司施工的福山区视频监控系统取电工程项目，借用烟台雨鑫建筑安装工程有限公司的资质与烟台市公安局福山分局签订承包合同，将取电项目工程款1966641.88元据为己有。被告人纪春庆因涉嫌非法经营同类营业被留置期间，主动交代了办案机关尚未掌握的贪污问题，并积极退缴了全部赃款。 上述事实，有经庭审质证、认证的证人证言、书证、被告人纪春庆的供述等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人纪春庆作为国有公司经理，利用职务便利，非法经营与其任职公司同类的营业，获取非法利益，数额巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪；其受国家机关、国有公司委托管理、经营国有财产，利用职务便利，非法占有国有财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。 辩护人提出2014年10月14日烟台市宏安科技发展有限公司办理股权变更登记才成为国有间接持股公司、2014年10月10日烟台宇扬网络技术有限公司承揽烟台市莱山区分局“审讯系统扩容设备采购”不属于本案追究范围的辩护意见，经查，2014年9月22日，烟台市宏安科技发展有限公司股东韩孟桦、肖传浩将60%的股权转让给烟台市福山区保安服务公司，烟台市福山区保安服务公司已成为烟台市宏安科技发展有限公司的股东，此时烟台市宏安科技发展有限公司性质为国有控股公司，被告人纪春庆作为该公司的经理，利用职务便利，于2014年10月10日非法经营与该公司同类的营业，应认定为非法经营同类营业罪。工商登记变更，具有对外公示的功能，但并非股东资格取得的生效要件。辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的烟台市宏安科技发展有限公司、烟台宇扬网络技术有限公司、烟台佰尚商贸有限公司共同参与的投标工程不属于本案控诉范围的辩护意见，经查，被告人纪春庆在上述三家公司参与投标的时候，利用担任国有公司经理的便利，自行制作三家公司的标书、标价，甚至安排烟台市宏安科技发展有限公司的员工代表其非法经营的公司参加投标，使得其非法经营的公司中标，获取非法利益，应认定为非法经营同类营业罪。该辩护意见，本院不予采纳。辩护人所提被告人贪污金额应扣除管理费和欠款的辩护意见，经查，福山区视频监控系统取电工程项目不需要施工资质，被告人纪春庆在取电工程项目中以需要施工资质的名义由烟台市宏安科技发展有限公司借用烟台雨鑫建筑安装工程有限公司的资质施工，并在施工过程中将取电工程项目的费用整合到视频监控系统工程的成本费用中，隐藏烟台市宏安科技发展有限公司为取电工程施工的事实，其贪污意图明显，所谓的借用施工资质产生的管理费，属于其为实施违法行为产生，并非正常经济往来的合理费用，不应予以扣除。该辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出的其非法经营同类营业具有自首情节的辩护意见，本院认为，被告人纪春庆非法经营同类营业系市委巡察组在工作中发现，被告人纪春庆在巡察组工作人员找其谈话时承认了其以妻子名义注册成立公司并实际负责的事实，未如实交代其围标串标非法经营的事实，后巡察组将问题线索移交福山区纪委监委，福山区纪委监委立案后对其采取留置措施，被告人纪春庆不符合自动投案的条件，不具有自首情节，该辩护意见，本院不予采纳。 被告人纪春庆非法经营同类营业，能够如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，本院依法对其犯非法经营同类营业罪从轻处罚；其主动交代办案机关尚未掌握的贪污罪行，具有自首情节，且自愿认罪认罚，积极退赃，本院依法对其犯贪污罪予以从轻处罚。被告人纪春庆非法经营同类营业，能够积极退赃，本院酌情予以从轻处罚。辩护人的上述辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十五条、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人纪春庆犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，留置一日折抵刑期一日，即自2020年6月18日至2024年6月17日。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人纪春庆非法经营同类营业的违法所得2377510.7元，依法予以没收，上缴国库；被告人纪春庆贪污款项1966641.88元，依法退回烟台市宏安科技发展有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡晓宁 人民陪审员  陈 文 人民陪审员  曾 静 二〇二〇年十一月十八日 书 记 员  岳宇馨