广东省汕头市澄海区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）粤0515刑初679号 公诉机关汕头市澄海区人民检察院。 被告人王林，男，1990年5月16日出生于广东省潮安县，公民身份号码445************536，汉族，文化程度大专，职业代驾，户籍所在地广东省潮州市潮安区******委仙溪后沟新区五巷3号之1。因涉嫌犯诈骗罪于2020年4月9日被羁押，同月10日被刑事拘留，2020年5月**日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。 汕头市澄海区人民检察院以汕澄检刑诉〔2020〕Z524号起诉书指控被告人王林犯诈骗罪、职务侵占罪，于2020年10月21日向本院提起公诉。本院于2020年10月22日立案，依法适用简易程序并组成合议庭，于2020年11月6日公开开庭进行了审理。汕头市澄海区人民检察院指派检察员汪健出庭支持公诉，被告人王林到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 一、诈骗 1.2020年3月12日，被告人王林通过微信朋友吴某某（微信名吴某）介绍，谎称自已有3M一次性医用口罩可以出售，承诺三天内发货，被告人王林还从微信朋友圈中选取出售口罩的图片、营业执照发给吴某某，由吴某某将该资料发给买家被害人林某某。被害人林某某决定向被告人王林购买600万个型号为1826款3M医用外科口罩，每个价格2.3元，先付订金20000元，后提现货再付款。2020年3月13日，被害人林某某通过银行将订金20000元转账到王林的中国工商银行账户，被告人王林将该20000元用于偿还自己的债务以及日常花费。被害人林某某多次催货未果，遂报案至广州市公安局天河区分局。2020年4月9日，被告人王林主动退还20000元给被害人林某某。 2.2020年3月中旬，被告人王林通过陈某的介绍认识被害人唐某某。2020年3月26日，被害人唐某某询问被告人王林是否有现货口罩可以出售。被告人王林在没有货源的情况下,将朋友彭某某（微信名彭某）发布在朋友圈出售口罩的图片发给唐某某，谎称自已有口罩可以出售。被告人唐某某向被告人王林订购50000个KN95口罩，每个价格为8元，被告人王林要求被害人唐某某先付定金10万元。2020年3月27日，被害人唐某某通过微信转账的方式将10万元转给被告人王林，双方约定于2020年3月28日中午前交货。被告人王林在收到被害人唐某某10万元定金的当天便通过支付宝转账30000元、19500元，通过微信转账30000元、20000元,共转账99500元给潮州市XX化工有限公司的财务黄某某，用于偿还其利用职务侵占该公司的款项。到了约定交货时间，被告人王林没法交货，被害人唐某某向王林追要口罩。2020年3月28日下午，被告人王林向被害人唐某某说明无法交货，被害人唐某某让被告人王林退还10万元定金，被告人王林无法归还。被害人唐某某遂报案至汕头市公安局澄海分局广益派出所。被告人王林在被害人唐某某报案后，分别于2020年4月1日、3日、8日三次共退还被害人唐某某5万元。 上述事实，被告人王林在开庭审理过程中没有异议，并有被害人林某某、唐某某的陈述，证人彭某某、陈某、吴某某的证言，汕头市公安局澄海分局调取的微信聊天记录截图，汕头市公安局澄海分局制作的辨认笔录、接受证据材料清单、情况说明，微信转账截图等证据予以证实。上述证据均经当庭举证、质证，本院予以确认。 二、职务侵占 被告人王林原系潮州市XX化工有限公司员工，负责与该公司客户接洽并收取部分该公司客户货款。2019年12月3日至2020年1月21日期间，被告人王林多次收取潮州市XX化工有限公司客户货款并截留，共计99500元。被告人王林将截留的货款用于个人开销及付还其他欠款。2020年3月13日，潮州市XX化工有限公司发现被告人王林的职务侵占行为，向被告人王林核实并追讨。2020年3月27日，被告人王林通过微信、支付宝转账方式归还上述货款。 2020年4月9日，被告人王林经公安机关通知，自动到潮州市公安局庵埠派出所协助调查。 上述事实，被告人王林在开庭审理过程中没有异议，并有被害单位潮州市XX化工有限公司出具的证明材料，证人黄某某的证言，汕头市公安局澄海分局调取的微信聊天记录截图，汕头市公安局澄海分局出具的到案经过、接受证据材料清单、情况说明，微信、支付宝转账截图，营业执照复印件，员工入职表，户籍证明等证据予以证实。上述证据均经当庭举证、质证，本院予以确认。 公诉机关认为，被告人王林以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，并利用其系潮州市瑞丰化工有限公司员工的职务便利，将该公司财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条，应当以诈骗罪、职务侵占罪追究其刑事责任。被告人王林接到传唤后主动到案，到案后如实供述其犯罪事实，是自首，且认罪认罚，可以从宽处理。被告人王林职务侵占数额全部退还，诈骗数额部分退还，可以从轻处罚，建议对被告人王林以诈骗罪判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五千元；以职务侵占罪判处有期徒刑九个月。提请本院依法判处。 被告人王林对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均没有异议;同意适用简易程序，并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 本院认为，被告人王林以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大；还利用其在潮州市瑞丰化工有限公司任职的职务便利，将该公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已分别构成诈骗罪和职务侵占罪，依法应追究刑事责任。被告人王林犯数罪，依法应予并罚。被告人王林在疫情防控期间，假借销售防疫用品，骗取他人财物，应从重处罚；其经公安机关传唤自动投案，如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，有自首情节，且于案后退还了大部分诈骗的财物和全部侵占财物，故依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下: 被告人王林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五千元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月；总和刑期四年六个月，并处罚金人民币五千元；决定执行刑期四年，并处罚金人民币五千元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月9日起至2024年4月8日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  蚁克举 人民陪审员  韦少娜 人民陪审员  张奕丹 二〇二〇年十一月二十日 法官 助理  江一珩 书 记 员  吴启杨 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。