安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终950号 上诉人（原审原告）：陈从卫，男，1971年11月3日出生，汉族，原盖天力医药控股集团华东药业有限公司职工，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：万传禹，安徽信智律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：盖天力医药控股集团华东药业有限公司，住所地安徽省淮南市山南新区泰丰大街**，统一社会信用代码913404007139963386。 法定代表人：李庆华，男，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：平志海，安徽昌淮律师事务所律师。 上诉人陈从卫因与上诉人盖天力医药控股集团华东药业有限公司（以下简称盖天力医药公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初4874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈从卫上诉请求：维持一审判决第一项、第二项，撤销一审判决第三项，改判盖天力医药公司支付陈从卫解除劳动合同赔偿金144000元；赔偿因盖天力医药公司未给陈从卫缴纳社会保险费造成的损失220000元；判决盖天力医药公司赔偿陈从卫失业金损失29808元；判决盖天力医药公司支付陈从卫未休年休假劳动报酬80000元。事实和理由：一、盖天力医药公司并没有向陈从卫送达《到岗函告》,一审法院认定事实错误。盖天力医药公司主张已向陈从卫邮寄了《到岗函告》,并向一审法院提交了邮政特快专递签收回单和《到岗函告》原件,并主张陈从卫已委托他人签收。到岗函告的制作和签发日期是2018年6月15日,而邮政特快专递的日期是2018年5月20日(且显示为退回)。显然,盖天力医药公司不能在2018年5月20日把2018年6月15日制作的《到岗函告》邮寄给陈从卫,除此以外,盖天力医药公司再没有提供任何证据证明曾要求陈从卫到单位参加培训等。二、盖天力医药公司违法解除陈从卫的劳动合同,应当支付违法解除劳动合同赔偿金。1.盖天力医药公司没有将《到岗函告》邮寄给陈从卫,也就不能以陈从卫未按《到岗函告》要求到单位参加重新上岗等为由解除陈从卫的劳动合同。2.变更劳动合同,应当采用书面形式。调整工作岗位是变更劳动合同的内容,必须坚持平等自愿、协商一致的原则,即劳动合同变更必须经用人单位和劳动者双方当事人的同意。陈从卫一直从事药品销售工作,盖天力医药公司在没有与陈从卫协商一致的情况下,单方面强行调整陈从卫的工作岗位即变更劳动合同,本身就是违法行为,其制作的《到岗函告》本身就是无效的,不管陈从卫是否收到,对陈从卫都没有约束力。因此,盖天力医药公司以陈从卫没有按到岗函告的要求参加培训考核为由解除劳动合同是违法行为。3.岗前培训考核不属于履行劳动合同的内容,即使陈从卫不参加,也不是违反劳动合同和劳动纪律的行为;盖天力医药公司没有证明双方的劳动合同约定或盖天力医药公司的劳动纪律规定,不参加岗前培训考核是违反劳动合同和劳动纪律的行为。且盖天力医药公司根本就没有提供员工考勤制度,提供的规章制度是虚假的,不能作为解除劳动合同的依据。4.盖天力医药公司要求陈从卫自《到岗函告》邮寄之日起三日内参加岗前培训考核,属于恶意辞退员工。到岗函告邮寄三日内,陈从卫都不一定能收到。5.陈从卫提供的证据已经证实,盖天力医药公司要求陈从卫交纳10万元风险金才能上岗。6.盖天力医药公司并没有提供证据证明,工会委员会开会讨论了解除陈从卫劳动合同一事。因此,由于盖天力医药公司安排陈从卫在家待岗,在没有通知陈从卫的情况下,也没有经双方协商一致,单方面变更劳动合同,并以陈从卫没有到单位参加培训考勤等为由,解除陈从卫的劳动合同没有任何事实和法律依据,且程序违法,已经完全违反了法律规定。三、由于盖天力医药公司没有为陈从卫办理社会保险,导致陈从卫不能享受社会保险待遇,不能领取失业保险金,盖天力医药公司应当赔偿陈从卫的失业保险金等社会保险损失。陈从卫虽然淮南山河药业有限公司有社保关系,但单位一直没有为陈从卫缴纳社会保险费。但盖天力医药公司没有为陈从卫办理社会保险,没有为陈从卫交纳养老保险费、失业保险费等。一审法院以盖天力医药公司并非失业保险金的支付主体为由,对陈从卫的请求不予支持,属于适用法律严重错误。盖天力医药公司在2018年8月22日解除陈从卫的劳动合同,没有在7日内失业人员的名单报社会保险经办机构备案,陈从卫也根本无法领取失业保险金。四、陈从卫没有享受到带薪年休假,盖天力医药公司应支付陈从卫未休带薪年休假的工资报酬。从《职工带薪年休假条例》实施之日,用人单位没有安排劳动者带薪年休的,应按规定支付未休年休假期间的劳动报酬。2015年12月31日之前,盖天力医药公司正常支付陈从卫的工资,说明陈从卫正常工作,提供了正常的劳动,盖天力医药公司没有提供证据证明陈从卫享受了带薪年休假,因此,应当按规定支付未休年休假期间的劳动报酬。一审法院以陈从卫不需要考勤为由判决不需要按规定支付未休年休假期间的劳动报酬没有任何法律依据。 盖天力医药公司辩称，陈从卫上诉请求无事实基础和法律依据。一、盖天力医药公司依法解除与陈从卫之间的劳动合同，无需支付经济赔偿金。盖天力医药公司作为生产药品加工基地，原销售岗位取消，盖天力医药公司采取电话沟通、公司会议商谈、发送到岗通知书等多种方式与陈从卫就岗位变更的问题进行协商，但陈从卫拒绝协商调岗。陈从卫作为企业员工，可以就岗位继续协商，但不能以此为由拒绝返还单位报到，陈从卫明知已经停止放假还拒不返回单位且不履行任何请假手续，应属于旷工，严重违反盖天力医药公司制定的规章制度，盖天力医药公司经听取工会意见后，依据《劳动合同法》的相关规定解除与陈从卫的劳动关系，理由正当，程序合法。二、关于未缴纳养老保险损失问题。1996年1月已经为陈从卫开设了社会保险账户，陈从卫没有证据证明其已向社会保险部门要求过补缴，也没有证据证明不能补缴，故陈从卫关于社会保险费损失的主张不属于人民法院应当受理的范围。三、关于未缴纳失业保险损失的问题。根据《社会保险法》规定，领取失业金的条件是已经失业，但陈从卫与山河药业的社保关系仍然存在，不符合领取失业金的条件。失业人员的失业金从失业保险基金中支付，盖天力医药公司不具有支付失业金的法定义务。四、关于陈从卫年休假的问题，陈从卫一直放假在家，不符合享受年休假待遇问题。 盖天力公司上诉请求：撤销一审判决第二项,改判驳回陈从卫该项诉讼请求。一审判决支持陈从卫主张的工资差额属认定事实不清,忽略一年时效的抗辩。 陈从卫辩称，一审判决支持陈从卫主张的工资差额正确。 陈从卫向一审法院起诉请求：1.依法确认盖天力医药公司解除陈从卫劳动合同的行为违法，判决盖天力医药公司为陈从卫出具解除（终止）劳动合同证明书；2.判决盖天力医药公司支付陈从卫解除劳动合同赔偿金144000元；3.判决盖天力医药公司赔偿陈从卫因未给陈从卫缴纳社会保险费造成的损失220000元，赔偿陈从卫失业保险金29808元；4.判决盖天力医药公司支付陈从卫工资168000元；5.判决盖天力医药公司支付陈从卫未休带薪年休假劳动报酬80000元。 一审法院认定事实：陈从卫1991年1月参加工作，2000年到盖天力医药公司从事药品销售、质量管理工作，2001年开始从事销售工作。2016年1月因企业全面停产，盖天力医药公司安排陈从卫待岗，每月支付陈从卫待岗工资900元。2018年6月15日，盖天力医药公司向陈从卫送达了《到岗函告》，主要内容为：“致：陈从卫您已于2018年6月5日到公司报到……现函告通知您，自本告知邮寄之日起，三日内到公司参加岗前培训考核及办理相关手续，若未按规定时间参加，将按照公司《员工考勤管理规定》、《员工奖惩制度》对您进行处理。若您在规定的没有到公司参加考勤、岗前培训及考核，或履行相关审批手续，将其移交山河留守处，造成后果一切后果，由其您本人承担。……”陈从卫因与盖天力医药公司在岗前培训、考核等问题产生争议，未参与盖天力医药公司岗前培训，未到盖天力医药公司单位上班，也未向盖天力医药公司履行请假手续。2018年7月20日，盖天力医药公司向公司工会工作委员会出具《关于陈晓成等5人退回山河留守处通知工会函》，请求将陈从卫等5人退回淮南山河药业留守处。2018年7月23日，盖天力医药公司工会工作委员会作出《关于〈关于陈晓成等5人退回山河留守处通知工会函〉的复函》，内容为“经公司工会委员会研究，同意公司依据有关法律法规和公司规章制度，将陈晓成、陈从卫、李军、李德祥、陈从卫5名同志退回山河留守处，根据相关文件政策，保留其老山河员工相关待遇”。2018年7月25日，盖天力医药公司开出一份调令单，内容为：“根据集团……公司待岗人员陈从卫等5位员工（调入）山河留守处部门，2018年7月25日岗位报到……”。2018年7月27日，盖天力医药公司出具辞退员工公告，其中内容第二项为：“现将陈从卫劳动关系移交山河留守处，按照相关文件保留其本人老山河员工相关待遇。”。2018年8月22日，盖天力医药公司在淮南日报上刊登了关于解除与陈从卫等人劳动合同的声明，内容为：“我公司原员工：杨保来……陈从卫……等11人，上述人员应自本次登报之日起七日内到公司办理解除劳动合同手续盖天力医药控股集团华东药业有限公司2018年8月21日”。2018年9月，盖天力医药公司电话通知陈从卫已解除劳动合同，要求陈从卫去办理手续。陈从卫到盖天力医药公司处办理相关手续时，盖天力医药公司未给陈从卫出具解除劳动合同证明书。陈从卫于2019年6月3日向淮南市劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请书，内容为：“申请人陈从卫……被申请人盖天力医药控股集团华东药业有限公司……仲裁请求：1、依法确认被申请人解除与申请人劳动合同的行为违法，判决被申请人为申请人出具解除（终止）劳动合同证明书；2、裁决被申请人支付申请人解除劳动合同赔偿金144000元；3、裁决被申请人赔偿因未给申请人缴纳社会保险费造成的损失220000元；赔偿申请人失业保险金29808元；4、裁决被申请人支付申请人工资168000元；5、裁决被申请人支付申请人未休带薪年休假劳动报酬80000元”。淮南市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月4日作出（2019）淮劳人仲不字第91号不予受理通知书，内容为：“陈从卫依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等法律规定，经审查决定，你与盖天力医药控股集团华东药业有限公司关于社会保险损失的争议事项，本委不予受理。主要理由如下：不属受案范围……”陈从卫对裁决和决定不服，为维护其合法权益起诉至本院，要求：1.依法确认盖天力医药公司解除陈从卫劳动合同的行为违法，判决盖天力医药公司为陈从卫出具解除（终止）劳动合同证明书；2.判决盖天力医药公司支付陈从卫解除劳动合同赔偿金144000元；3.判决盖天力医药公司赔偿因未给陈从卫缴纳社会保险费造成的损失220000元，赔偿陈从卫失业保险金29808元；4.判决盖天力医药公司支付陈从卫工资168000元；5.判决盖天力医药公司支付陈从卫未休带薪年休假劳动报酬80000元。 一审法院另查明，原淮南市第五制药厂（集体企业）始建于1986年，1997年9月经改制更名为淮南山河药业有限公司（以下简称山河药业），因连续经营亏损，于2002年3月全面停产。山河药业为响应政府关于国有、集体中小企业深化改革政策，走出经营困境，由原淮南佳盟药业有限公司（盖天力医药公司前身，以下简称佳盟药业）采取先租后购方式，逐步收购山河药业的有效资产。自2002年开始，直至2005年，佳盟药业全部收购了山河药业有效资产，实现了企业重组。重组完成后，佳盟药业即成为由自然人股东将山河药业的有效资产进行收购后而重新组建的民营企业。此后淮南永安实业及另一批自然人股东等不断接替，至2013年11月，因资金短缺而停产,原职工身份没有置换。为解决职工安置历史遗留问题等困扰企业发展的主要因素，2014年，佳盟药业引入新股东河北兴利达集团，对公司进行重组重建。2014年7月3日，经高新区管委会环评预审会研究，原则同意盖天力医药公司入驻，但原料药生产不能进入高新区。2015年1月27日，市发改委同意盖天力医药公司高新区医药产业园项目备案，项目建设内容为制剂车间及仓储、检验、办公、宿舍、食堂等配套设施，共约6.8万平方米。2015年2月4日，市政府专题会议研究职工安置历史遗留问题，为推进佳盟药业重组重建，扶持招商引资企业发展，会议同意市经信委（国资委）提出的职工安置方案，对符合解除劳动关系条件的职工支付经济补偿，费用按照2014年8月20日市政府专题会议精神，对佳盟药业商业用地变性处置，所得收入用于专项职工安置，不足部分由企业兜底。对于企业欠缴的养老保险、医疗保险、失业保险，淮南市政府做了相关处理。由于多种原因，企业安置职工方案最终没有得到落实。2015年12月31日，盖天力医药公司药品GMP证书有效期届满。2016年1月，企业全面停产，同时新厂区开工建设。2018年2月9日，盖天力医药公司取得安徽省食品药品监督管理局行政许可批文，同意核发药品GMP证书，认证范围仅保留片剂、硬胶囊剂、散剂，原认证范围其他部分未予保留，地，地址有原田家庵区国庆东路变更为山南新区（即高新区）泰丰大街**/div> 一审再查明，根据参保证明显示陈从卫的养老保险首次参保时间1996年1月，医疗保险正常参保，养老保险、失业保险经淮南市人民政府《关于淮南山河药业公司改革实施方案的批复》（淮府秘【2004】62号）批准欠缴挂账，工伤保险、生育保险均未参保，参保单位名称为淮南山河药业有限公司；盖天力医药公司认可其未与陈从卫签订劳动合同、陈从卫在纠纷发生前一直在盖天力医药公司从事销售工作，其一直为陈从卫购买医疗保险，但陈从卫的养老保险未能按期缴费的原因是其按照政府文件“原系山河药业公司的员工可以缓交，待陈从卫达到退休年龄后由盖天力医药公司补缴用人单位应缴部分费用、个人补齐属于个人应缴部分费用”。根据陈从卫提供的淮南市劳动人事争议仲裁委员会2018年12月6日调查笔录，与陈从卫同在加盟药业、同岗位级别的李德祥对“工作地点？工资？劳动合同签订？”提问时，所做的回答是“不要考勤，每个月回来交帐到厂里财务，只有提成，没有工资”，可以证明自加盟药业收购山河药业资产始，陈从卫一直从事销售工作，划分业务区域，不考勤，工作时间和地点自主安排，以其销售回款额为主要核算工资收入即业务提成。 一审法院归纳本案的争议焦点为1、陈从卫请求确认盖天力医药公司解除劳动合同行为违法，要求盖天力医药公司出具解除劳动合同证明书，要求盖天力医药公司支付违法解除劳动合同赔偿金144000元的诉请，有无事实和法律依据，应否予以支持；2、陈从卫请求盖天力医药公司赔偿未交纳社会保险费给陈从卫造成损失220000元有无事实和法律依据，应否予以支持；3、陈从卫请求盖天力医药公司赔偿失业保险金29808元，有无事实和法律依据，应否予以支持；4、陈从卫请求盖天力医药公司支付工资168000元，有无事实和法律依据，应否予以支持；5、陈从卫要求盖天力医药公司支付未休年休假报酬是否超出诉讼时效，要求盖天力医药公司支付未休年休假报酬80000元，是否有事实和法律依据，是否应予支持。 针对上述焦点，一审法院评判如下： 一、关于陈从卫请求确认盖天力医药公司解除劳动合同行为违法，要求盖天力医药公司出具解除劳动合同证明书，要求盖天力医药公司支付违法解除劳动合同赔偿金144000元的问题。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”。本案中，1997年9月，淮南市第五药厂工作改制更名为淮南山河药业有限公司，2002年，淮南佳盟药业公司收购、重组了淮南山河药业有限公司，2015年2月3日，淮南佳盟药业有限公司更名为淮南盖天力药业有限公司（现更名为盖天力医药控股集团华东药业有限公司），由于多种原因，企业安置职工方案最终没有得到落实。因陈从卫自1991年起一直在单位工作，且陈从卫在盖天力医药公司单位工作期间受盖天力医药公司的劳动管理、盖天力医药公司向陈从卫提供劳动报酬，缴纳相关社会保险，双方符合劳动关系的情形，双方之间存在劳动关系。因陈从卫经一审法院询问均表示其不清楚是否与相关单位签订书面劳动合同，且陈从卫、盖天力医药公司均未提交双方签订书面劳动合同的证据，鉴于陈从卫系经企业改制、重组、合并、更名后到盖天力医药公司工作，彼此法律关系较为复杂。对盖天力医药公司辩称其与陈从卫之间是劳务关系不是劳动关系的辩解意见，没有事实和法律依据，不予采信，故一审法院将陈从卫、盖天力医药公司之间的关系认定为事实劳动关系。 陈从卫要求确认盖天力医药公司解除劳动合同的行为违法的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。虽然陈从卫、盖天力医药公司之间是事实劳动关系，但为了保护劳动者的合法权益，双方在解除劳动关系时也应比照解除劳动合同关系的相关规定处理。本案中，盖天力医药公司于2015年因企业生产资质认证问题停产停业，自2016年1月开始每月支付陈从卫900元待岗工资。2018年6月15日，盖天力医药公司向陈从卫送达了《到岗函告》，要求陈从卫自函告邮寄之日起5日前到公司参加岗前培训考核及办理相关的手续，并告知了相关法律后果。后陈从卫与盖天力医药公司在岗前培训考核等方面发生争议，未参与盖天力医药公司岗前培训，未到盖天力医药公司单位上班，也未向盖天力医药公司履行请假手续。2018年7月20日盖天力医药公司向工会委员会报请将陈从卫等5人退回山河药业，2018年7月23日，盖天力医药公司工会委员会复函，同意将包括陈从卫在内的陈晓成等5人退回淮南山河药业留守处。2018年7月25日，盖天力医药公司出具调令单将陈从卫等5人调入山河留守处。2018年7月27日，盖天力医药公司出具辞退员工公告，其中内容第一项为：“现将陈从卫劳动关系移交山河留守处，按照相关文件保留其本人老山河员工相关待遇。”2018年8月22日，盖天力医药公司在淮南日报刊登《声明》，解除了与陈从卫的劳动关系。因陈从卫经盖天力医药公司函告通知未到单位参加重新上岗培训、未履行请假手续、未到盖天力医药公司单位上班，盖天力医药公司按照单位规章制度并征得工会同意后解除了与陈从卫的劳动关系，并将陈从卫的劳动关系移交到山河留守处，未明显违反法律规定。故陈从卫要求确认盖天力医药公司解除劳动关系违法、要求盖天力医药公司支付解除劳动合同赔偿金144000元的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。 二、关于陈从卫要求盖天力医药公司支付未交纳社会保险费造成的损失220000元的问题。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或补足”。根据盖天力医药公司提供淮南市职工缴费明细显示养老保险参保时间为1996年1月，盖天力医药公司为陈从卫开设了养老保险账户，陈从卫所称未按规定时间给其缴纳相应的保险费用，经一审法院查明养老保险、失业保险属于欠缴，应由社会保险行政管理部门负责追缴。按照法律规定，用人单位已经为劳动者办理了社保手续，但用人单位不按规定欠缴或拒缴及双方因缴费基数、缴费年限发生争议的，属于强制征缴及行政管理范畴，不属于人民法院受理民事案件的范围，依法不予处理。 对陈从卫诉请要求赔偿未缴纳社会保险损失220000元的问题，庭审中，陈从卫未提交证据明确各项保险损失的具体名称、起交时间、计费基数和数额，故对该项诉请，一审法院暂不予处理。 三、关于陈从卫要求盖天力医药公司赔偿失业保险金29808元问题。 根据《失业保险条例》第十六条规定：“城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。城镇企业事业单位职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记。失业保险金自办理失业登记之日起计算。失业保险金由社会保险经办机构按月发放。社会保险经办机构为失业人员开具领取失业保险金的单证，失业人员凭单证到指定银行领取失业保险金”。本案中，盖天力医药公司并非失业保险金的支付主体，故对陈从卫要求盖天力医药公司赔偿失业保险金29808元的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。 四、陈从卫要求盖天力医药公司赔偿工资168000元的问题。 经查明，陈从卫在加盟药业工作期间，工资按照单位自主确定的分配方式正常支付系业务提成（计件工资），与企业间断生产经营状况相吻合。盖天力医药公司自起至2018年2月9日止，企业全面停产，陈从卫未能正常向盖天力医药公司提供劳动。依据《安徽省工资支付规定》第十一条第一款,“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查”。本案中，盖天力医药公司从2015年12月-2018年2月全面停产，陈从卫在家待岗，未能向盖天力医药公司提供劳动。从双方提供的2016年9月-2018年9月盖天力医药公司工资表可知，盖天力医药公司在公司全面停产期间仍向陈从卫按月发放工资，即盖天力医药公司于2016年9月至2018年7月向陈从卫支付每月900元待岗工资，2018年8、9两个月每月67.93元。具体为陈从卫2016年9月-2017年6月基本工资为956.98元、2017年7月-2018年6月基本工资为961.28元、2018年7月基本工资为967.93元、2018年8、9月基本工资为67.93元。陈从卫诉称盖天力医药公司克扣2016年以前的工资、在陈从卫待岗期间未向陈从卫支付工资，但其未提交足够证据证明盖天力医药公司欠付工资的相关证据，应当承担举证不利的法律后果。故对陈从卫主张的2016年以前的工资依法不予支持。对于2016年9月以后，根据2017年度安徽省淮南市月最低工资标准为1350元/月，盖天力医药公司应补齐差额部分。盖天力医药公司应补齐陈从卫的工资数额为11541.05元[1350元/月×25个月（2016年9月-2018年9月）-956.98元/月×10个月（2016年9月-2017年6月）-961.28元/月×12个月（2017年7月-2018年6月）-967.93元（2018年7月）-67.93元/月×2（2018年8-9月）=11541.05元]，故对陈从卫要求盖天力医药公司支付工资168000元的诉讼请求，部分符合法律规定，依法调整为11541.05元。 五、关于陈从卫要求未休带薪年休假诉讼请求是否超出诉讼时效、要求盖天力医药公司支付应休未休年休假工资80000元的问题。 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。2019年6月3日，陈从卫向淮南市劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请书,淮南市劳动人事争议仲裁委员会也作出了相应裁决,陈从卫要求盖天力医药公司支付应休未休年休假劳动报酬，未超过诉讼时效。 陈从卫在劳动关系存续期间，从事药品销售工作。2015年12月31日盖天力医药公司未全面停产之前，历经多次停产，处于间断生产经营状态，陈从卫工作时间、地点系、地点系自主安排情况不需要经过公司考勤，且陈从卫未提供工作出勤情况的证据。2015年12月31日盖天力医药公司企业全面停产，陈从卫在家待岗，未能向盖天力医药公司提供劳动。故陈从卫要求盖天力医药公司支付未休带薪年休假工资的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。 综上，一审判决：一、盖天力医药控股集团华东药业有限公司于本判决生效后十五日内为陈从卫出具解除（终止）劳动合同证明书；二、盖天力医药控股集团华东药业有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付陈从卫工资差额11541.05元；三、驳回陈从卫的其他诉讼请求。案件受理费10元，由陈从卫承担5元，盖天力控股集团华东药业有限公司负担5元。 二审中，陈从卫围绕上诉请求依法提交了证据：房屋租赁合同一份。拟证明：房屋不是陈从卫本人居住，没有收到盖天力医药公司的到岗通知书。盖天力医药公司质证意见：真实性不予认可，盖天力医药公司是通过陈从卫入职提供的地址邮寄到岗通知书。本院认证意见：该份证据系复印件，真实性不予认定。 本院二审对一审查明事实予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：一审关于经济赔偿金、未缴纳社会保险费损失、失业保险金损失、工资损失（含仲裁时效）、未休年休假工资的认定是否妥当。 关于经济赔偿金问题。陈从卫上诉称对盖天力医药公司通知到岗及调整岗位等事宜不知情，且未收到到岗函告，盖天力医药公司解除劳动违法。经查，在淮南市劳动争议仲裁委员会调查笔录中，陈从卫陈述，解除合同前有约谈，但就调岗未谈妥，单位未答复。结合盖天力医药公司的陈述及其提交的2018年6月5日的视频资料（视频截图）、调令单等证据的证明内容，及盖天力医药公司安排部分待岗职工培训上岗、邮寄到岗通知书等事实，可以认定盖天力医药公司曾经就岗位问题与陈从卫积极协商，陈从卫对盖天力医药公司恢复生产，要求员工上班的情况在约谈时已经知晓。盖天力医药公司于2018年5月20日依据陈从卫入职的地址向其送达《到岗函告》，要求陈从卫于2018年6月5日到公司报到，虽然《到岗函告》落款日期在2018年6月15日，但邮寄日期在前，通知到岗日期在后，逻辑上并不冲突，陈从卫主张《到岗函告》无效的上诉理由不能成立。陈从卫经盖天力医药公司函告通知后，未到单位上班，也未履行请假手续，盖天力医药公司按照单位规章制度并征得工会同意后解除了与陈从卫的劳动关系，并将陈从卫劳动关系移交到山河留守处，未违反法律规定，一审判决不予支持陈从卫关于违法解除劳动合同赔偿金的主张并无不当，陈从卫此节上诉理由不能成立，不予支持。 关于未缴纳社会保险费损失。一审已经查明陈从卫养老保险属于欠缴，盖天力医药公司也承诺承担公司应缴纳的部分，陈从卫完成基本养老保险费补缴后，其养老保险权益已充分保障，不存在养老保险费损失。按照法律规定，用人单位已经为劳动者办理了社保手续，但用人单位不按规定欠缴或拒缴及双方因缴费基数、缴费年限发生争议的，属于强制征缴及行政管理范畴，不属于人民法院受理民事案件的范围，一审判决不予处理并无不当。 关于失业保险金损失。经查，根据淮南市社会保险基金征缴管理中心出具的证明显示，山河药业为陈从卫办理了养老保险，医疗保险正常参保，养老保险、失业保险经淮南市人民政府《关于淮南山河药业公司改革实施方案的批复》（淮府秘【2004】62号）批准欠缴挂账，工伤保险、生育保险均未参保，参保单位名称为淮南山河药业有限公司。陈从卫原系山河药业职工，在入职盖天力医药公司之前，已由山河药业开设社保账户，经政府协调，养老保险延至退休时，单位应缴纳部分由盖天力医药公司一次性补齐，个人部分自行缴纳，然后享受退休待遇，故不存在失业问题。但因调岗问题，双方发生争议，陈从卫经盖天力医药公司函告通知后，未履行请假手续，也未到单位上班，继而盖天力医药公司解除了与陈从卫的劳动关系。盖天力医药公司对陈从卫不能享受失业金待遇没有过错。故陈从卫主张失业保险金损失依据不足，不予支持。 关于工资损失问题，盖天力医药公司上诉认为一审判决支持陈从卫主张的工资差额属认定事实不清，未提供充分证据予以反驳一审判决认定的事实，对该主张不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。2018年8月22日，盖天力公司在淮南日报刊登解除劳动合同的声明，故仲裁时效应从该日期起算。2019年6月3日，陈从卫申请仲裁，未超过诉讼时效。一审判决认定工资损失并无不当。 关于未休年休假工资问题。2015年12月31日盖天力医药公司未全面停产之前，历经多次停产，处于间断生产经营状态，陈从卫从事药品销售工作，其工作时间、地点系、地点系自主安排情况不需要经过公司考勤，且陈从卫未提供工作出勤情况的证据。2015年12月31日盖天力医药公司企业全面停产，陈从卫在家待岗，未能向盖天力医药公司提供劳动。一审判决未支持陈从卫要求盖天力医药公司支付未休带薪年休假工资的诉讼请求并无不当。 综上所述，盖天力医药公司、陈从卫的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由盖天力医药控股集团华东药业有限公司负担10元，由陈从卫负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二〇年十一月三日 书记员  许小玄 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。