北京市高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）京刑终96号抗诉机关（原公诉机关）北京市人民检察院第一分院。上诉人（原审被告人）张颖，女，1980年3月27日出生，汉族，中国民生银行股份有限公司（以下简称民生银行）北京分行航天桥支行原行长，住北京市海淀区。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年4月13日被羁押，因涉嫌犯合同诈骗罪于同年5月19日被逮捕。辩护人孟粉、聂素芳，北京市京都律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖野，男，1983年5月21日出生，汉族，民生银行北京分行航天桥支行原副行长，住辽宁省锦州市。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年4月17日被羁押，因涉嫌犯合同诈骗罪于同年5月19日被逮捕。辩护人王晓乐，北京市炜衡律师事务所律师。辩护人周俊，北京尚公（屯昌）律师事务所律师。北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人张颖犯合同诈骗罪、肖野犯帮助毁灭证据罪一案，于2019年12月27日作出（2018）京01刑初69刑事判决。宣判后，北京市人民检察院第一分院提出抗诉，张颖、肖野提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院指派检察员王拓依法出庭支持抗诉，上诉人张颖及其辩护人孟粉、聂素芳，上诉人肖野及其辩护人王晓乐、周俊到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市第一中级人民法院刑事判决认定：被告人张颖担任民生银行北京分行航天桥支行行长期间，自2013年以来，以高息为诱饵，诱骗被害人签订虚假的理财产品购买或转让协议，并将购买或受让虚假理财产品的钱款转入其控制的个人银行账户，骗取147名被害人共计人民币27.46亿余元（以下币种均为人民币）。张颖将骗取的钱款用于购买房产、汽车、奢侈品，向个人、企业支付额外的存款好处费。被告人肖野身为民生银行北京分行航天桥支行分管个人理财业务的副行长，明知被告人张颖向被害人转让虚假的理财产品，仍帮助张颖向被害人推销虚假的理财产品，在虚假理财产品转让协议上伪造出让人签名，加盖张颖指使航天桥支行员工何蕊（已判刑）伪造的民生银行航天桥支行储蓄业务公章。2017年4月12日，张颖接受民生银行调查期间，张颖、肖野指示航天桥支行员工删除张颖、肖野、航天桥支行员工电脑中涉及虚假理财产品的相关内容数据，转移张颖、肖野处的虚假理财合同、销售记录和伪造的储蓄业务公章。被告人张颖于2017年4月13日被抓获归案，被告人肖野于2017年4月17日被抓获归案。案发后，部分涉案款物已被冻结、扣押或查封。民生银行于2017年5月至2019年4月间，代为赔付绝大部分被害人的损失。一审法院认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录、视听资料、电子数据等。根据上述事实和相关法律规定，一审法院作出如下判决：一、被告人张颖犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人肖野犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元。三、责令被告人张颖退赔违法所得。在案查封、扣押、冻结的财物，折抵张颖的退赔款，在赔付尚未受偿被害人的损失后，发还民生银行；与犯罪事实无关的，退回北京市人民检察院第一分院处理。北京市人民检察院第一分院的抗诉意见为：一审判决认定肖野明知涉案理财产品虚假仍帮助张颖销售，属于认定事实错误；一审判决未认定肖野参与共同诈骗的金额亦属认定事实错误；基于错误的事实认定导致对肖野行为的定性及适用法律有误；对肖野的量刑不当。提请二审法院依法纠正。北京市人民检察院的支持抗诉意见为：一审判决认定肖野构成合同诈骗罪的事实不清、证据不足，采用刑事推定的方法认定肖野明知涉案理财产品为虚假，未能充分考虑到本案相关反证的合理性，全案未能排除合理怀疑，导致一审判决定性错误、量刑畸重。北京市人民检察院第一分院以肖野不构成合同诈骗罪的抗诉理由正确，但仅对肖野后续销毁证据的行为认定为帮助毁灭证据罪，未对肖野客观上帮助张颖销售涉案理财转让产品部分的行为给予刑事不法评价，未能充分发挥刑罚的报应与预防功能，属于不当。肖野应当构成吸收客户资金不入账罪。故请求二审法院依法纠正。北京市人民检察院的出庭意见为，建议二审法院对于上诉人肖野以犯吸收客户资金不入账罪依法予以改判；对于上诉人张颖依法驳回上诉，维持原判。张颖的上诉理由为：1、其构成职务侵占罪；2、其属于自首；3、一审未考虑其他酌情从轻处罚的情节导致量刑畸重。张颖的辩护人发表如下辩护意见：1、一审判决认定张颖构成合同诈骗罪系适用法律错误。张颖之所以能够控制使用涉案资金，根本原因在于其利用了行长的职务便利，将客户转入银行的资金进行了不当使用。张颖没有诈骗理财客户，民生银行才是实质的被害人，而且民生银行已经赔付了理财投资人的损失。张颖利用职务便利造成单位损失，应构成职务侵占罪。2、一审法院未对张颖到案详细情况进行核实，就认定其不构成自首，系认定事实错误、适用法律错误。3、一审判决没有考虑张颖的自首情节、犯罪动机、民生银行的责任及损失可能挽回等从轻处罚的情节，对张颖量刑畸重。肖野的上诉理由为：1、一审判决改变指控罪名属于程序违法；2、其行为不构成合同诈骗罪的共犯，仅构成帮助毁灭证据罪。肖野的辩护人发表如下辩护意见：1、在案证据足以证明张颖向所有人隐瞒了涉案理财产品系虚假产品，要求肖野质疑涉案理财产品的真实性没有期待可能性，肖野的行为不构成合同诈骗罪。2、在案证据无法证明肖野有吸收客户资金不入账的犯罪故意，即便构成该罪，也系从犯，应依法减轻处罚。本院经审理查明：上诉人张颖担任民生银行北京分行航天桥支行行长期间，自2013年以来，以高息为诱饵，诱骗被害人签订虚假的理财产品购买或转让协议，并将购买或受让虚假理财产品的钱款转入其控制的个人银行账户，骗取147名被害人共计27.46亿余元。张颖将骗取的钱款用于购买房产、汽车、奢侈品，向个人、企业支付额外的存款好处费。上诉人肖野身为民生银行北京分行航天桥支行分管个人理财业务的副行长，明知张颖向被害人转让的理财产品存在不规范之处，仍帮助张颖向被害人推销理财产品，违反规定未将客户资金存入银行理财金账户，并在理财产品转让协议上伪造出让人签名，加盖张颖指使航天桥支行员工何蕊（已判刑）伪造的民生银行航天桥支行储蓄业务公章，致使客户资金脱离银行监管。肖野参与销售理财转让产品13.8余亿元，最终给被害人造成巨额经济损失。2017年4月12日，张颖接受民生银行调查期间，张颖、肖野指示航天桥支行员工删除张颖、肖野、航天桥支行员工电脑中涉及虚假理财产品的相关内容数据，转移张颖、肖野处的虚假理财合同、销售记录和伪造的储蓄业务公章。张颖于2017年4月13日被抓获归案，肖野于2017年4月17日被抓获归案。案发后，部分涉案款物已被冻结、扣押或查封。民生银行于2017年5月至2019年4月间，代为赔付绝大部分被害人的损失。认定上述事实的全部证据已经一审法庭当庭宣读、出示并质证，本院经审核属实亦予以确认。关于检辩双方的争议焦点，本院综合分析评判如下：一、上诉人张颖的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立（一）张颖的行为构成合同诈骗罪而非职务侵占罪一是区分此罪彼罪的核心要素在于张颖据为己有的资金归属问题。本案中，虽然客户的资金转入了陈某等人在民生银行开立的银行账户，但这些账户均在张颖的控制之下，由于根本不存在真实的理财产品，上述购买所谓理财产品的资金完全游离于民生银行的监管体系之外，张颖通过欺骗手段以及对资金池的绝对控制，将客户的钱款据为己有。当客户的钱款进入张颖控制的资金池时，被害人对资金的占有已经丧失，且由于脱离了民生银行的实际控制，故无法认定为民生银行的财物。因此，张颖的行为构成合同诈骗罪而非职务侵占罪。二是如何看待张颖利用职务便利在本案中所起到的作用。利用职务便利是构成职务侵占罪的必要而非充要条件。本案中，张颖违规开立他人账户、指使下属违规转账等行为，确系利用其行长的职务便利，航天桥支行的其他工作人员也是基于张颖的行长身份才配合实施违规行为，但是张颖利用职务便利的行为，仅仅是其在非法归集、控制、支配、使用被害人资金过程中的重要环节，是其实施合同诈骗的手段。因此，利用了职务便利并不排斥张颖最终构成合同诈骗罪。（二）张颖不构成自首首先，在张颖前往北京分行前，北京分行已经确定航天桥支行销售的涉案理财产品无法在系统中查询到，且理财转让涉及到“一对多”的明显违规问题，掌握了一定的违法犯罪线索。其次，自动投案应具有将自身主动置于司法机关控制之下的意识。在张颖接到上级机关北京分行电话通知前往北京分行后不久，张颖曾打电话给员工，让把其收拾过的唐卡、蜜蜡等物品搬运至张颖父母家；张颖同时发微信指示员工将其电脑中的合同文件全部删除并将抽屉内合同带走，导致重要证据灭失。2017年4月13日16时许，在公安机关将其带走前，张颖还用通讯软件与何蕊沟通，让何蕊转告联系相关人员，并特意嘱咐发完信息就删除。张颖积极掩饰其犯罪行为、指使他人串供，客观上阻碍了司法机关对案件的调查，无法反映其投案的主动性，恰恰表明其并非自愿将自身置于司法机关控制之下。再次，张颖到达北京分行后不久，其人身自由便受到限制。北京分行从航天桥支行发现了伪造的公章及虚假的空白理财合同，经过保卫部的初步调查后发现张颖涉嫌犯罪，按照分行行长的要求报案，对于报案的结果张颖本人只能被动接受。故综合以上因素，张颖的行为不属于向司法机关自动投案，依法不构成自首。二、肖野不构成合同诈骗罪的共犯（一）不能排除张颖供述的合理性张颖从案发到二审阶段，始终不承认曾明确告知肖野涉案理财产品为虚假。张颖和肖野的微信通话记录也显示，张颖一直向肖野掩饰理财产品转让的真实来源，二人之间亦不存在利益输送的情况。故认定二人存在共谋缺乏直接证据。（二）不能排除肖野辩解不知情的可能性一是在案件背景方面，肖野提出民生银行粗放式的管理方式和张颖个人影响力对其主观判断产生了实质影响，具有合理性。加之张颖一开始做虚假理财产品转让时比较谨慎，她让陈某本人签过字，也让肖野找过陈某签字，就是为了增加可信度。后来前几期产品也如期兑现，这样张颖与肖野之间就增加了信任度。故现有证据无法确认肖野能够认识到涉案理财产品转让就是虚假的。二是从涉案核心证据之一微信聊天记录来看，肖野的辩解具有合理性。张颖与肖野二人之间的微信聊天记录相对客观，对其全面审查有助于还原案件的事实。经查阅2016年4月21日（开始做虚假理财产品转让之日）到2017年4月12日（案发时）近一年间张颖与肖野的全部微信聊天记录，肖野对张颖言听计从，对涉案理财产品转让的任何环节出现的问题都会向张颖及时请示汇报，对如何解决问题也会主动献言献策。因此，肖野就微信聊天记录内容是关于销售策略探讨的辩解具有一定合理性。三是肖野关于没有诈骗客户资金目的的辩解具有合理性。合同诈骗罪是目的犯，其不仅要求通过签订、履行合同实施诈骗行为，更要求具有将被害人财物非法占有的目的。现有证据一方面难以证明肖野有非法占有客户理财资金的目的，同时也难以证明肖野有帮助张颖非法占有客户理财资金的目的。从微信聊天记录上看，肖野曾经与张颖商量在给客户利率方面为银行留出1个点，以方便后续给客户做活动，这一反证与肖野的辩解能够相互印证。四是在案发因素方面，肖野辩解如果与张颖共谋，则会试图安抚举报人，而不是任由其向北京分行举报，这一辩解符合逻辑，具有合理性。综合全案证据，尤其是考虑到张颖及肖野的供述和辩解，不能排除肖野始终信赖张颖基于自身职务组织销售理财产品转让，无法确认肖野能够认识到涉案理财产品转让就是虚假的，无法证明其具有帮助张颖诈骗客户资金并非法占有的目的，故认定肖野构成张颖合同诈骗罪共犯的证据未达到确实、充分且排除合理怀疑的标准，一审判决确有错误。但一审法院经开庭听取控辩双方的意见后改变指控罪名的做法，已充分保障了肖野及其辩护人的辩护权，符合司法解释的规定，不属于程序违法。三、肖野的行为构成吸收客户资金不入账罪虽然不能证明肖野在主观上对张颖销售虚假理财产品系明知，但其在客观上实施了一系列帮助行为，除了积极向客户推销涉案理财转让产品外，还包括以下行为：参与制作虚假理财合同，在转让人处代客户签字，对理财产品协议上加盖伪造的储蓄业务公章知情，定期催促张颖提供不同转让人账户信息以方便扩大销售规模，对所谓的转让人账户不是实际转让人情况明知，主动联系理财经理用其母亲的账户作为转让人账户，对张颖提供和自己找的转让人账户均为中间过渡账户明知，应张颖规避反洗钱系统的要求对客户的转账行为不备注为理财转让，对客户仅是普通转账而非柜台通过银行理财系统进行资金划拨的程序违规明知，对客户打入到过渡账户后的资金流向采取放任态度，对于理财转让完成后没有更名的情况明知，等等。本院认为，张颖与肖野分别作为航天桥支行的行长、副行长在吸收客户资金不入账罪的范围内已经成立共同犯罪，且均系主犯；张颖因具有非法占有目的被认定为合同诈骗罪，并不影响将肖野的上述违规帮助行为独立评价为吸收客户资金不入账罪。一是客户资金没有进入法定账户，必然会影响银行法定账目的记载。案发前，2015年4月，民生银行总行资产管理部下发了《中国民生银行理财产品转让管理细则》。根据该细则，理财产品转让的具体办理过程为：理财产品转让方和接收方必须本人到银行，双方签署民生银行总行下发的制式理财产品转让协议，在柜台办理理财转让业务，资金通过银行理财系统从接收方的账户转到转出方的账户，并签署理财转让业务凭证，理财产品变到接收方名下，在交易明细中明确显示理财转让。可见民生银行的理财产品转让有三个关键：其一，必须通过银行理财系统而非存款系统进行资金划转；其二，从接收方的理财金账户转到转出方的理财金账户，而非普通存款账户直接划转；其三，原始理财客户的名称变更为受让方。因此，尽管张颖、肖野辩称航天桥支行一直做理财转让就是客户存款账户之间互转，而不是通过理财金账户的互转，但是习以为常的实际操作并不能改变违规事实的成立，不能改变对银行关于理财产品的法定账目记载的影响。二是肖野对于吸收客户资金没有进入法定账户明知，且对后续资金走向采取放任态度。本案中，张颖一开始欺骗肖野其有大客户需要进行理财转让，在肖野不知情的情况下，将客户资金按照张颖的指示打入陈某的账户，虽然没有打入到陈某的理财金账户，但仅系程序违规，不足以认定肖野构成犯罪。而在发展的后期，随着理财转让产品规模的扩张，肖野急于完成销售任务，不仅定期向张颖索要中间过渡账户，而且还主动去找理财经理母亲这样的过渡账户，其对资金没有打入到张颖所谓的真实转让人账户是明知的。此外，张颖以民生银行总行的名义与被害人签订交易资金监管协议，谎称在理财产品到期前由民生银行总行对理财产品原持有人接收转让资金的账户进行冻结，并加盖伪造的航天桥支行储蓄业务公章。据张颖供述，肖野看过张颖加盖伪造的公章，因此对于资金监管协议是无效的、不可能受到总行的真正监管也是明知的。由于肖野在销售理财转让产品过程中，明知客户资金打入张颖提供或者自己寻找的过渡账户，而并非打入张颖所称的实际转让人账户，其在应当采取措施且有能力采取措施的情况下，却没有采取措施去避免或降低客户资金脱离银行有效监管的风险。肖野对客户资金的后续去向持放任态度，不仅严重影响了银行对该部分资金账目真实性的记载，最终也造成了客户资金的巨大损失，应当以吸收客户资金不入账罪追究肖野的刑事责任。三是对肖野帮助毁灭证据的行为不再单独评价。案发后，肖野指示航天桥支行员工删除肖野及员工电脑中涉及虚假理财产品的相关内容数据，转移张颖、肖野处的虚假理财合同、销售记录和伪造的储蓄业务公章，该行为触犯帮助毁灭证据罪。但在肖野已经构成吸收客户资金不入账罪的前提下，事后帮助毁灭证据的行为属于事后不可罚的行为，不再单独评价，仅成立吸收客户资金不入账罪一罪。本院认为，上诉人张颖、肖野身为银行工作人员，吸收客户资金不入账，数额特别巨大，且造成特别重大损失，二人的行为均已构成吸收客户资金不入账罪；同时上诉人张颖以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为又构成合同诈骗罪；鉴于张颖的吸收客户资金不入账罪与合同诈骗罪存在手段行为与目的行为的牵连关系，应从一重罪处罚，故仅以合同诈骗罪追究其刑事责任。张颖、肖野虽都具有如实供述自己罪行的坦白情节，但考虑二人所犯罪行的严重程度和各自应负刑事责任的大小，根据罪责刑相适应原则，在量刑时不宜对张颖从轻处罚，对肖野可酌予从轻处罚。综上，一审法院根据上诉人张颖、肖野犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的刑事判决，证据确实、充分，审判程序合法；对张颖的事实认定和定性正确，量刑适当；但对肖野的事实认定和定性有误，本院查清事实后依法予以改判。对北京市人民检察院相关的支持抗诉意见和出庭意见、肖野及其辩护人关于肖野不构成合同诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳。此外，一审判决的财产处置清单中将肖野与案件无关的账户予以处置缺乏依据，应对肖野的账户解除冻结后从财产处置清单中移除，本院一并予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十七条第一款，第二百二十四条第（一）项，第五十七条第一款，第五十九条，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下：一、维持北京市第一中级人民法院（2018）京01刑初69号刑事判决的第一项、第三项，即被告人张颖犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；责令被告人张颖退赔违法所得。在案查封、扣押、冻结的财物，折抵张颖的退赔款，在赔付尚未受偿被害人的损失后，发还民生银行；与犯罪事实无关的，退回北京市人民检察院第一分院处理。二、撤销北京市第一中级人民法院（2018）京01刑初69号刑事判决的第二项，即被告人肖野犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元。三、上诉人肖野犯吸收客户资金不入账罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元。本判决为终审判决。审判长  朱锡平审判员  闫 颖审判员  许 秀二〇二〇年十一月二十九日书记员  李 傲