吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2461号上诉人（原审原告）：张振江，男，1963年9月10日出生，汉族，农民，住吉林省吉林市丰满区。委托诉讼代理人：魏正平，吉林保民律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国水利水电第六工程局有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南新区。法定代表人：翟万全，董事长。委托诉讼代理人：陈刚，该公司员工。上诉人张振江因与上诉人中国水利水电第六工程局有限公司（以下简称水电六局）劳动争议一案，均不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2020）吉0211民初1537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张振江上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项，改判水电六局支付张振江210,341.91元（包括未签订书面劳动合同双倍工资补偿27,300元、医疗费671元、护理费26,535.60元、住院伙食补助费2653.56元、停工留薪期工资11,700元、一次性伤残补助金49,470.75元、一次性工伤医疗补助金49,470.75元、一次性伤残就业补助金38,477.25元、交通住宿费358元、解除劳动关系经济补偿金3705元）；三、诉讼费由水电六局承担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分：“2019年9月14日，吉林市丰满区劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉丰劳人仲字（2019）第082号仲裁裁决书”应为“2019年9月4日，吉林市丰满区劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉丰劳人仲字（2019）第082号仲裁裁决书”。“2020年1月8日，张振江向吉林市丰满区劳动人事争议调解仲裁委员会提出申诉”应为“2020年1月8日，张振江向吉林市丰满区劳动人事争议调解仲裁委员会提出劳动仲裁申请”。二、一审判决适用法律错误。（一）关于未订立书面劳动合同双倍工资。张振江于2019年5月15日到水电六局工作，双方未订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。双方于2019年5月5日建立劳动关系后，水电六局应及时与张振江订立书面劳动合同，张振江工伤住院期间，双方始终未间断联系、接触，水电六局有义务与张振江订立书面劳动合同，否则应承担支付未订立书面劳动合同二倍工资的法律后果，水电六局应支付张振江2019年6月15日至2020年1月14日期间七个月未订立劳动合同二倍工资差额，即130元/天×30天=3900元/月，应当按照此标准计算未订立书面劳动合同二倍工资。（二）关于停工留薪期工资。一审判决已对水电六局发放给张振江工资金额的事实予以确认：“水电六局分别于2019年7月5日发放张振江2019年5月15日至5月31日工资2275元、2019年8月2日发放张振江2019年6月份工资3900元、2019年9月12日发放张振江2019年7月份工资4030元、2019年10月25日发放张振江2019年8月份工资4030元。”一审判决认为“张振江停工留薪期为6个月”、“原工资福利待遇不变”、“水电六局已经支付张振江3个月零4天的工资”。因此，水电六局还应支付张振江停工留薪期3个月工资，每个月工资应以3900元计算，即11,700元（3900元/月×3个月）。（三）关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一审判决认定“本人工资”错误。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款和《吉林省实施办法》第五十条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资300%计算；职工工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算。因水电六局没有为张振江缴纳社会保险，所以无法确定张振江受伤前12个月平均缴费工资，应按照统筹地区上年度职工月平均工资计算，即吉林市2018年度职工月平均工资5496.75元。根据《工伤保险条例》第三十七条、六十四条，《吉林省实施办法》第三十九条、第四十条规定，且根据“同案同判”原则（吉林省永吉县人民法院（2019）吉0221民初2217号民事判决书、本院（2020）吉02民终899号民事判决书），本案应当按照月平均工资5496.75元计算张振江一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。即一次性伤残补助金49,470.75元（5496.75元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金49,470.75元（5496.75元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金38,477.25元（5496.75元/月×7个月）。（四）关于解除劳动关系经济补偿金，应以解除劳动关系前平均工资计算，水电六局未支付张振江停工留薪期三个月工资，经济补偿金金额应为3705元，即（2275元+3900元+4030元+4030元+3900元+3900元+3900元）÷7×1个月。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，但适用法律错误，应当予以改判。水电六局辩称，一、水电六局支付双倍工资不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。签订劳动合同是用工双方共同的法律行为，张振江于2019年5月15日入职，5月27日发生工伤事故，张振江在入职一个月内发生工伤事故，事故发生在《中华人民共和国劳动合同法》规定订立书面劳动合同的宽限期内，张振江受伤后出现了无法签订劳动合同的客观情况，因此未订立书面劳动合同不能归责于水电六局，张振江请求双倍工资显失公平。二、关于护理费。在张振江住院期间，水电六局分别于5月29日、6月12日、6月22日、7月2日、7月12日、8月6日探视张振江，其中7月12日，水电六局职工孙小钧、王军探视张振江时，只有张振江在其病房，交谈约30分钟后离开，期间未见到护理人员。8月6日，水电六局职工孙小钧、王军再次探视时，未见到张振江在病房，在医院等候约一个小时仍未见到张振江，后经电话联系，得知张振江外出探望其亲属。按照《工伤保险条例》第三十四条规定，生活护理分为完全不能自理、大部分不能自理和部分不能自理三种，分别按照50%、40%、30%支付护理费，吉林市劳动能力鉴定委员会鉴定张振江的伤残等级为九级，而九级伤残为无生活自理障碍。综上，张振江请求的护理费与实际发生不符。三、住院期间伙食补助费。张振江主张住院期间伙食补助费105天与事实不符，从8月6日水电六局已知之日起，张振江能自行探访亲友不在医院居住治疗，水电六局不应承担其105天的全部伙食补助费。四、停工留薪期。水电六局尊重一审判决关于停工留薪期为6个月的认定，但金额计算错误，停工留薪期工资130元/天×21.75天×6个月-已发停工留薪期工资总额12,480元=4485元，非判决认定的7962.50元。五、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，月工资计算标准不妥。依据《吉林省实施办法》第五十条规定，工伤保险待遇的本人工资是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。张振江日工资为130元，月工资为130元×21.75天=2827.50元/月，“三个一次性”补助金合计应为（9个月+9个月+7个月）×2827.50元=70,687.50元，而非张振江诉讼的137,418.75元。六、解除劳动合同补偿金。张振江主张的解除劳动关系补偿金3705元于法无据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，不满六个月支付半个月的工资标准，张振江工作12天不满6个月理应支付半个月经济补偿金。七、水电六局请求二审法院对张振江非法侵占水电六局国有资金，即医疗保险赔偿金23,641.08元及非法侵占期间计息予以归还。综上，请二审法院依法驳回张振江的诉讼请求，支持水电六局关于要求张振江归还医疗保险赔偿金23,641.08元的请求。水电六局上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、诉讼费由张振江承担。事实和理由：一、张振江住院期间，水电六局分别于5月29日、6月12日、6月22日、7月2日、7月12日、8月6日去探视张振江，其中7月12日，孙小钧、王军去探视时，只有张振江在病房，和其交谈约30分钟后离开，期间未见到护理人员。8月6日，孙小钧、王军再次探视时，未见到张振江在病房，在医院等候约1小时未见到其踪影，后电话联系，得知其外出探望其亲属。张振江从8月6日水电六局己知之日起，能自行探亲访友不在医院居住治疗，水电六局不应承担其105天（2653.56元）的全部伙食补助及105天（26,535.6元）的全部护理费。仲裁委员会的庭审记录中，张振江明确称8月6日外出探亲，一审判决关于张振江主张住院期间伙食补助及护理费的描述中以水电六局证据不足，不予采信，驳回水电六局诉讼请求错误。二、水电六局认为关于停工留薪期为6个月的裁决正确，但金额计算错误，应为月工资130元×21.75天=2827.5元，即：16,965元（2827.5元/月×6个月），张振江受伤后，水电六局已经支付其工资12,480元，实际应再支付4485元，而非裁决的7962.5元。三、关于一次性伤残就业补助金为7个月的期间正确，但金额计算错误。伤残职工距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少一年递减20%标准支付。张振江于1963年9月10日出生，现57周岁，距法定退休年龄还有3年，一次性就业补助金按规定60%支付，即3298.05元×7个月×0.6=13,851.81元，而非23,086.35元。四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，不满六个月支付半个月的工资标准，工作12天不满6个月理应支付半个月经济补偿。五、水电六局请求法院对张振江于2020年4月17日至今非法侵占水电六局国有资金,即医疗保险金23,641.08元及非法侵占期间计息从赔款中扣除。张振江辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误。一、关于护理费。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。2019年5月27日，张振江在工作过程中受伤，被送至吉林医药学院附属医院住院治疗，住院治疗105天，其中长期医嘱认定一级护理10天，二级护理95天。住院治疗期间都处于医疗期内，有住院病历作为证据，至于张振江是否曾向医院请假外出，属于医院的内部管理，不能凭空认定张振江已经具备自理能力，更不能随意认定需要护理天数为75天，该认定缺乏事实依据，不能对抗专业医疗机构对于住院期间需要护理的医嘱。且张振江住院期间，水电六局并未派专人护理，故应当根据《吉林省实施办法》第三十四条规定，支付张振江住院治疗105天护理费。二、关于停工留薪期工资。一审判决已对水电六局发放给张振江工资金额的事实予以确认。一审判决认定张振江停工留薪期为6个月，也认为“原工资福利待遇不变”，且认定“水电六局已经支付张振江3个月零4天的工资”。因此，水电六局还应当支付张振江停工留薪期3个月工资，每个月工资应以3900元计算，即11,700元（3900元/月×3个月）。三、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一审判决适用法律错误，认定“本人工资”错误。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款和《吉林省实施办法》第五十条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资300%计算；职工工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算。因水电六局没有为张振江缴纳社会保险，所以无法确定张振江受伤前12个月平均缴费工资，应按照统筹地区上年度职工月平均工资计算，即吉林市2018年度职工月平均工资为5496.75元。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《吉林省实施办法》第三十九条、第四十条。且根据“同案同判”原则，应当按照月平均工资5496.75元计算张振江一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。即一次性伤残补助金49,470.75元（5496.75元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金49,470.75元（5496.75元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金38,477.25元（5496.75元/月×7个月）。四、关于解除劳动关系经济补偿金。应以解除劳动关系前平均工资计算，水电六局未支付张振江停工留薪期三个月工资，经济补偿金金额应为3705元（2275元+3900元+4030元+4030元+3900元+3900元+3900元）÷7个月×1个月。五、关于医疗商业保险金。本案为工伤待遇纠纷，劳动仲裁、一审中张振江并未提起关于医疗保险金的仲裁请求、诉讼请求，不符合劳动仲裁前置的法定程序，且张振江并未请求23,641.08元医疗费工伤待遇。根据劳动和社会保障部办公厅劳社厅函[2001]113号《关于参加商业保险中的人身意外伤害险后是否还应当参加工伤保险问题的复函》规定，工伤保险是社会保险的一个重要组成部分，是国家强制实施的一项社会保障制度。按照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，中国境内的企业无论是否参加了商业保险中的人身意外伤害保险，都必须参加工伤保险，并依法缴纳工伤保险费。人身意外伤害险不能替代工伤保险。企业在参加工伤保险的同时，可根据本单位的实际情况，为职工办理人身意外伤害保险。也就是说公司虽然为员工投保了商业保险，且职工实际获得了商业险赔偿。但由于工伤保险是国家为保障劳动者的合法权益而规定的强制性保险，用人单位必须按照劳动法律法规的规定为劳动者参加工伤保险，故劳动者发生工伤事故后依法应获得的工伤待遇仍然应由用人单位承担，而意外伤害保险属于商业保险，其性质是一种福利，从保险公司获取相应的赔偿，二者并不相同，职工可以同时得到该两种赔偿，水电六局要求从工伤待遇赔偿中扣除商业保险赔偿的上诉请求不应得到支持。综上，依法维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项。张振江向一审法院起诉请求：一、水电六局给付张振江未签订书面劳动合同双倍工资补偿27,300元；二、水电六局一次性给付张振江医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、解除劳动关系补偿金，合计194,407.91元；三、解除张振江与水电六局的劳动关系和工伤保险关系。一审法院认定事实：2019年5月15日，张振江至水电六局从事力工工作，工资为130元／天，双方未签订书面劳动合同，水电六局未给张振江缴纳工伤保险、养老保险。2019年5月27日，张振江在工作过程中受伤，被送至吉林医药学院附属医院住院治疗，住院治疗105天，其中一级护理10天，二级护理95天。治疗期间所发生的住院医疗费已由水电六局支付。2019年9月24日，张振江为申报工伤保险和妻子高桂芹从吉林到沈阳社会保险服务中心提交相关材料，发生交通费258元，住宿费100元。2020年1月3日，张振江遵医嘱到吉林医药学院附属医院复查，产生医疗费用671元，由张振江个人负担。水电六局分别于2019年7月5日发放张振江2019年5月15日至5月31日工资2275元、2019年8月2日发放张振江2019年6月份工资3900元、2019年9月12日发放张振江2019年7月份工资4030元、2019年10月25日发放张振江2019年8月份工资4030元。2019年9月14日，吉林省吉林市丰满区劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉丰劳人仲字（2019）第082号仲裁裁决书，裁决：张振江与水电六局自2019年5月15日起存在劳动关系。2019年10月29日吉林市人力资源和社会保障局作出吉市人社工认（个）字［2019］025号认定工伤决定书，认定张振江所受事故伤害为工伤。受伤害部位名称：右侧颞叶脑挫裂伤，右额颞硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，头皮下血肿，外伤后嗅觉丧失。2019年11月19日经吉林省吉林市劳动能力鉴定委员会劳动能力评定为伤残玖级。2020年1月8日，张振江向吉林省吉林市丰满区劳动人事争议调解仲裁委员会提出申诉，2020年7月13日，吉林省吉林市丰满区劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉丰劳人仲字（2020）第022号仲裁裁决书，裁决：水电六局在收到裁决书十日内一次性支付张振江工伤保险待遇共计：拾壹万肆仟肆佰玖拾肆元捌角壹分（114,494.81元）。吉林市2018年单位就业人员年平均工资为65，961元，月平均工资为5，496.75元，日平均工资为252.72元。一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款的规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”因水电六局未给张振江缴纳工伤保险，故应由水电六局向张振江支付工伤保险待遇。张振江与水电六局自2019年5月15日起存在劳动关系，张振江以未签订劳动合同为由主张水电六局支付双倍工资赔偿27,300元，但张振江在入职一个月内发生工伤后入院治疗，并非水电六局不与张振江签订劳动合同，故对张振江该主张，不予支持。对于张振江复查产生的医药费671元，双方均无异议，予以确认。关于张振江主张住院期间伙食补助费2，653.56元，根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十五条的规定：“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10％的标准，由工伤保险基金支付。”张振江住院105天，住院期间伙食补助费应为2，653.56元（252.72×10％×105），水电六局抗辩称张振江在住院期间因探亲访友不在医院居住治疗，但未能提供充分证据加以证明，且吉林医药学院附属医院出院记录上记载住院天数为105天，故一审法院对水电六局该抗辩主张不予采信。关于张振江要求水电六局支付护理费26,535.6元的诉请，根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条的规定：“停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。”张振江住院期间，水电六局并未派专人护理，故应支付护理费，水电六局在一审庭审中称张振江住院期间曾经外出，不应按照住院105天支付护理费，但未能提供充分证据加以证明，故水电六局应按照住院天数105天支付护理费，护理费应为26，535.6元（252.72×105）。关于张振江要求水电六局支付停工留薪期工资23,400元的诉请，根据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》（暂行）规定，张振江停工留薪期为6个月。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”劳社部发（2018）3号《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，法定平均月工作日为20.83天，月计薪日为21.75天。张振江日工资为130元，月工资应为2827.5元（130元×21.75天），停工留薪期工资应为16，965元（2827.5元×6个月），水电六局已经支付张振江3个月零4天的工资，即9002.5元（2827.5元×3个月＋130元×4天），故水电六局应支付张振江停工留薪期工资为7962.5元（16965元-9002.5元）。关于张振江要求水电六局支付一次性伤残补助金的请求，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”张振江经吉林省吉林市劳动能力鉴定委员会劳动能力评定为伤残玖级，水电六局应向张振江支付9个月的本人工资，根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十条规定，职工工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资60％计算，吉林市2018年单位就业人员月平均工资为5496.75元，平均月工资60％为3298.05元，故水电六局应支付张振江一次性伤残补助金为29,682.45元（3298.05元×9个月）。关于张振江要求水电六局支付一次性工伤医疗补助金的请求，根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条第二款规定：“一次性工伤医疗补助金的支付标准：五级伤残的为18个月本人工资，六级伤残的为16个月本人工资，七级伤残的为13个月本人工资，八级伤残的为11个月本人工资，九级伤残的为9个月本人工资，十级伤残的为7个月本人工资。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准基础上增加30％。”水电六局应向张振江支付9个月的本人工资，根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十条规定，职工工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资60％计算，水电六局应支付张振江一次性工伤医疗补助金为29,682.45元（3298.05元×9个月）。关于张振江要求水电六局支付一次性伤残就业补助金的请求，根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条第三款规定：“一次性伤残就业补助金的支付标准：五级伤残的为16个月本人工资，六级伤残的为14个月本人工资，七级伤残的为11个月本人工资，八级伤残的为9个月本人工资，九级伤残的为7个月本人工资，十级伤残的为5个月本人工资。伤残职工距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少一年递减20％标准支付。距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按标准的10％支付，达到退休年龄的不计发。”水电六局应向张振江支付7个月的本人工资，根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十条规定，职工工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资60％计算，水电六局应支付张振江一次性伤残就业补助金为23,086.35元（3298.05元×7个月）。关于张振江要求解除与水电六局的劳动关系和工伤保险关系的诉请，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”因张振江提出与水电六局解除劳动关系，故关于张振江的该项诉请，予以支持。张振江另要求解除与水电六局的工伤保险关系，该诉请不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，故对该项诉请，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”关于张振江要求水电六局给付经济补偿金的诉请，因水电六局未给张振江缴纳社会保险费，张振江提出解除劳动合同，水电六局应给付张振江经济补偿金。张振江与水电六局于2019年5月15日起存在劳动关系，至今尚未解除，故水电六局应按1个月标准支付经济补偿金，即2827.5元（130元×21.75天）。关于张振江主张交通费的诉请。双方对张振江和其妻子高桂芹从吉林到沈阳社会保险服务中心提交相关材料，发生交通费258元无争议，张振江主张辽宁通用定额发票中的100元系其在沈阳住宿期间产生的住宿费用，结合张振江提交的火车票，一审法院认为该100元为张振江在沈阳办事期间的必要支出，故张振江要求水电六局承担合计358元交通、住宿费的主张，予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条、第三十五条、第四十条、第五十条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：一、解除张振江与水电六局的劳动关系；二、水电六局于判决生效之后立即支付张振江123,459.41元（包括一次性伤残补助金29,682.45元、一次性工伤医疗就业补助金29,682.45元、一次性伤残就业补助金23,086.35元、停工留薪期工资7962.5元、护理费26,535.6元、伙食补助费2653.56元、解除合同经济补偿金2827.5元、交通住宿费358元、医药费671元）；三、驳回张振江其他诉讼请求。案件受理费10元，由水电六局负担。本院二审期间，水电六局围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。水电六局提交如下证据：团体人身意外伤害保险保单、医疗保险保单、张振江本人领取医疗保险费的领款通知单，证明：张振江的医药费已经由水电六局全额垫付，保险公司赔付的医药费应该返还给水电六局。张振江质证称，对真实性无异议，对合法性、关联性、证明问题均有异议，不属于二审新证据，该证据也并非针对张振江所请求的工伤待遇纠纷，不属于劳动仲裁前置的程序范围，与工伤待遇为不同的法律关系，且张振江在请求劳动仲裁时并未主张医疗费，不能证明其要证明的问题。本院经审查认为，水电六局提交的证据与本案无关联性，不予采信。张振江二审期间未提交新证据。本院经查明：对除“2019年9月14日，吉林省吉林市丰满区劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉丰劳人仲字（2019）第082号仲裁裁决书”；“2020年1月8日，张振江向吉林省吉林市丰满区劳动人事争议调解仲裁委员会提出申诉”以外的其他事实予以确认。另查明，2019年9月4日，吉林省吉林市丰满区劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉丰劳人仲字（2019）第082号仲裁裁决书。2020年1月8日，张振江向吉林省吉林市丰满区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请。本院认为，关于水电六局应否支付张振江未订立劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动。”张振江自2019年5月15日至水电六局参加工作，工作未满一个月因工伤入院治疗，并非水电六局不与张振江订立书面劳动合同，水电六局的行为不违反上述法律规定，故张振江要求水电六局支付未订立劳动合同双倍工资的请求，不予支持。关于水电六局支付张振江停工留薪期工资计算标准的问题。张振江在发生工伤事故时工作未满一个月，应按照约定张振江日工资标准为130元/天计算，月计薪日为21.75天，张振江月工资标准为2827.5元/月，停工留薪为6个月，扣除水电六局已支付的工资数额，一审判决张振江停工留薪期工资数额并无不当。水电六局主张其公司发放工资错误，导致停工留薪工资计算错误，不应在本案中解决。张振江主张每个月工资应以3900元计算，不符合法律规定，故水电六局和张振江关于停工留薪工资计算错误的上诉主张，均不予支持。关于水电六局应支付张振江一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金数额的问题。《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十条规定，职工工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资60％计算，吉林市2018年单位就业人员月平均工资为5496.75元，平均月工资60％为3298.05元。一审判决以此计算张振江一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，并无不当。张振江主张每个月工资应以3900元计算，不符合法律规定。水电六局主张张振江距法定退休不满五年，一次性伤残就业补助金应按60%支付，因水电六局在一审时对此并未提出抗辩，应视为水电六局对按上述支付比例计算一次性伤残就业补助金权利的放弃，故水电六局和张振江关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算错误的上诉主张，均不予支持。关于水电六局支付张振江解除劳动合同补偿金标准计算的问题。张振江与水电六局的劳动关系，至张振江起诉时仍未解除，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，一审判决水电六局按1个月标准支付经济补偿金，并无不当。水电六局主张应按半个月标准支付经济补偿金，及张振江主张的计算标准，均不符合法律规定，均不予支持。关于水电六局应否支付张振江护理费的问题。水电六局主张张振江在住院期间无人护理，且其无生活自理障碍，不应支付护理费。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，水电六局对其主张未能提供充分有效的证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，故水电六局关于不应支付张振江护理费的上诉主张，不予支持。关于张振江应否返还水电六局医疗保险赔偿金23,641.08元及非法侵占期间计息的问题。水电六局上诉主张张振江已领取了医疗保险赔偿金，张振江应予返还，该主张并非本案审理范畴，本院不予审理。综上所述，张振江、水电六局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张振江负担10元，中国水利水电第六工程局有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 关 晶审判员 刘 静二〇二〇年十一月二十七日书记员 李玉娇