上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7574号上诉人(原审被告)：姚雯斌，男，1982年11月23日生，汉族，户籍地上海市闵行区。被上诉人(原审原告)：上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：洪清华，执行董事。委托诉讼代理人：顾康明，男。上诉人姚雯斌与被上诉人上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司(以下简称“驴妈妈公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初5608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。姚雯斌上诉请求：撤销一审判决，依法改判驴妈妈公司一审全部诉请。事实和理由：一审法院认定事实错误，对于合同是否已经实际履行没有查清，驴妈妈公司也没有证据证明姚雯斌存在违规操作，因此一审法院的判决错误，应当被依法撤销，请求二审法院支持姚雯斌的上诉请求。驴妈妈公司辩称，不同意姚雯斌的上诉请求。姚雯斌私自印刷旅游卡、旅游券，而把真实的旅游卡等挪作他用，公司等于将相应的合同履行了两遍，因此姚雯斌侵占的是这笔钱，应当予以返还，请求二审法院驳回上诉，维持原判。驴妈妈公司向一审法院起诉请求：1．要求姚雯斌返还旅游券票款人民币(以下币种均为人民币)64.4万元；2．要求姚雯斌返还借款5.2万元。一审法院认定事实：姚雯斌系本市从业人员，于2012年6月入职驴妈妈公司处，双方签订的最后一份劳动合同期限自2014年6月1日至2017年5月31日，约定姚雯斌担任大客户销售专员，基本工资3，022元、补贴278元。2016年2月15日，姚雯斌向驴妈妈公司申请借款12，000元，用于旅游领队，同年2月18日，驴妈妈通过银行转账支付姚雯斌12，000元。2016年3月15日，姚雯斌向驴妈妈公司申请借款40，000元，用于导游借款，同年3月17日，驴妈妈公司通过银行转账支付姚雯斌40，000元。驴妈妈公司与上海和雅房地产开发有限公司(以下简称“和雅公司”)签订有购券协议，内容为：和雅公司购买驴妈妈公司发行的商业旅游券和礼品卡赠予和雅公司的相关客户(持券人)，并由驴妈妈为持券人提供指定商品或者服务，该旅游券业务负责人为姚雯斌。2017年8月22日，姚雯斌向驴妈妈公司出具承诺书，载明：姚雯斌在职驴妈妈公司期间，与和雅公司销售驴妈妈旅游卡91万元，除了9万元的旅游卡给了和雅公司章婷婷作为回扣外，另外82万元其私印了两批旅游券给和雅公司，经核实这些旅游券中有17.6万元已经使用完毕，尚有64.4万元尚未使用。为配合公司尽快解决未使用部分游客的出游需要，其承诺将于2017年8月25日先归还此前侵占公司的18万元整，剩余的后续再筹钱在公司规定的时间内一并归还公司。2019年4月28日，驴妈妈公司向姚雯斌邮寄催款通知函，要求姚雯斌根据其出具的承诺书归还驴妈妈公司64.4万元。2019年10月15日，和雅公司向驴妈妈公司出具情况说明，载明：2015年6月期间，姚雯斌代表驴妈妈公司与其签署购券协议。协议签订后，其分两次向驴妈妈公司支付了购券款，其中2015年10月8日支付45万元、2016年5月18日支付46万元，共计91万元，用于向驴妈妈公司购买驴妈妈旅游券。后其收到姚雯斌交付的驴妈妈礼品卡9万元和82万元驴妈妈旅游券。但后来该82万元驴妈妈旅游券有部分客户反映无法正常使用，根据双方共同通过电话回访方式确认，无法正常使用的驴妈妈旅游券面额为64.4万元，其余驴妈妈旅游券和驴妈妈礼品卡9万元均已使用完毕。2019年12月5日，驴妈妈公司向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求姚雯斌归还64.4万元、5.2万元及支付相应利息。2019年12月6日，该会嘉劳人仲(2019)通字第207号通知书作出不予受理的决定。驴妈妈公司不服该决定，诉至一审法院。一审法院另查明：上海市嘉定区人民法院(2018)沪0114刑初1900号刑事判决书确认，2015年10月，姚雯斌代表驴妈妈公司与和雅公司签订出售旅游卡券的协议。当月，和雅公司向驴妈妈公司汇款45万元，姚雯斌遂预谋利用旅游卡券使用的时间差，将上述资金套现后先行个人使用。后姚雯斌假拟一赴西宁旅游团合同及旅游行程清单上交驴妈妈公司，将和雅公司支付的45万元及张海庆赴韩旅游团的部分退款10.06万元(该部分钱款已返还张海庆)在扣除驴妈妈利润的基础上，通过上海商务假期国际旅行社有限公司套现，共计金额52.28万元。后姚雯斌向和雅公司交付价值9万元的旅游卡及其本人私自印刷的虚假的36万元旅游券，并将剩余的和雅公司所涉资金约33万余元用于经营活动及个人使用，超过三个月未还。自2016年4月起，姚雯斌共计为持其私自印制的旅游券的十名客户安排出游，累计使用金额9.6万元。该刑事案件于2018年12月6日作出判决，姚雯斌犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年、责令姚雯斌退出违法所得23.4万元，发还被害单位(驴妈妈公司)。2019年1月，驴妈妈公司向一审法院申请强制执行，要求姚雯斌返还23.4万元。2019年3月20日，一审法院(2019)沪0114执1446号执行裁定书作出裁定，冻结、划拨被执行人姚雯斌银行存款234，000元，不足部分查封其相应价值的财产。一审法院又查明，2018年10月23日，上海市嘉定区人民检察院讯问犯罪嫌疑人(被告)笔录载明，问：那和雅公司的46万后来怎么处理的？答：我全部买成了旅游卡，并把这些卡冲到了我之前经手的16个旅游团里，把这16个团的账做平了。问：这16个团是怎么回事？答：这16个团是我从13年到16年经手的出现亏损的团。一审法院认为：根据劳动合同法规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。根据劳动法的规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。劳动者因故意或重大过失给用人单位造成经济损失的，用人单位可要求其赔偿经济损失。关于驴妈妈公司主张姚雯斌返还旅游券票款一节，首先，根据查明事实，姚雯斌代表驴妈妈公司与和雅公司签订购券协议，和雅公司向驴妈妈公司购买91万元礼品卡及旅游券，其中礼品卡9万元已正常交付和雅公司，其余82万元，姚雯斌私自印制无法正常使用的旅游券交给和雅公司，并将该82万元挪作私用。姚雯斌利用职务便利，挪用公司资金，严重损害驴妈妈公司的合法利益，违反最基本的劳动纪律及职业道德，给驴妈妈公司造成巨大经济损失；其次，姚雯斌于2017年8月22日出具承诺书，承认其私自印制82万元旅游券一事，除已经使用完毕的旅游券17.6万元，承诺向驴妈妈公司归还64.4万元，并表示于2017年8月25日先归还18万元。民事活动应当遵循诚实信用原则，姚雯斌书写承诺书并签字确认，应当按照上述承诺书履行归还款项的义务，但姚雯斌未按时还款，经驴妈妈公司催告后亦拒不履行；再次，在姚雯斌挪用资金罪刑事案件中，一审法院已作出判决，责令姚雯斌向驴妈妈公司归还违法所得23.4万元，驴妈妈公司业已向法院就该款项申请强制执行。该23.4万元属于系争和雅公司购券款中的一部分，已由法院作出处理，应在姚雯斌归还的款项中予以扣除。综上，驴妈妈公司要求姚雯斌归还旅游券票款的请求，一审法院予以支持，姚雯斌应当归还驴妈妈公司旅游券票款41万元。关于驴妈妈公司要求姚雯斌归还借款5.2万元一节。姚雯斌因业务需要向驴妈妈公司借款用于旅游带团，姚雯斌则负有向驴妈妈公司还款的义务。尚无证据证明姚雯斌已向驴妈妈公司归还上述款项，驴妈妈公司要求姚雯斌归还借款的请求，于法有据，一审法院予以支持。姚雯斌经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，其放弃质证、辩论等诉讼权利的法律后果自负。一审法院据此判决：一、姚雯斌应于判决生效之日起十日内返还上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司旅游券票款人民币410，000元；二、姚雯斌应于判决生效之日起十日内返还告上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司借款人民币52，000元。负有金钱给付义务的当事人，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据刑事案件查明的事实，可以确认姚雯斌在和雅公司向驴妈妈公司支付购券款后，向和雅公司交付其私自印刷的虚假旅游券，而将相应钱款挪作个人使用的事实。姚雯斌上诉称和雅公司交付的另一笔购券款46万元，其并没有私自印刷相应的旅游券，而是根据上级领导和部门领导的要求，用以做平之前姚雯斌亏损的16个团的账。但就此姚雯斌并未提供证据予以佐证，其在2017年8月22日出具书面承诺书，作出自认私印旅游券和同意返还公司侵占款的表述。因此一审法院在驴妈妈公司诉请的金额中扣减了刑事案件已经处理的部分，判令姚雯斌返还公司旅游券票款41万元，并无不当，本院予以维持。至于借款5.2万元一节，姚雯斌上诉称这笔借款实际是客户已经支付的旅游款的部分，因姚雯斌带团出行需要提款，之后其并未将相应的发票向驴妈妈公司报账。驴妈妈公司亦陈述公司有先垫付后报销的情况。从借款申请、汇款记录显示，姚雯斌确实有向公司申请借款，并实际收到相应款项的事实。目前姚雯斌尚无证据证明其已经就5.2万元借款向驴妈妈公司返还，因此一审法院判决姚雯斌返还借款，符合法律规定，本院予以维持。如姚雯斌有证据证实其已经返还或者有单据可以报账，应依法另行解决。综上所述，上诉人姚雯斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人姚雯斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二〇年十一月十八日法官助理  范庆韵书 记 员  蔡剑燕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……