金华市婺城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0702刑初334号 公诉机关金华市婺城区人民检察院。 被告人曾江柳，男，1976年11月23日出生于浙江省武义县，汉族，专科文化，中国共产党党员，户籍所在地金华市婺城区。因本案于2019年7月17日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，于2019年8月19日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人何姹、曾宣龙，浙江今日律师事务所律师。 被告人陈英雄，男，1974年3月10日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，中国共产党党员，户籍所在地浙江省武义县。曾因犯盗窃罪于1990年4月14日被武义县人民法院判处有期徒刑九年。因本案于2019年7月17日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，于2019年8月19日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人周华清，浙江瑞谷律师事务所律师。 被告人王红星，男，1971年10月1日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，中国共产党党员，户籍所在地浙江省武义县，住武义县。因本案于2019年7月31日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，于2019年8月19日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人郑布英，浙江八风易咏律师事务所律师。 辩护人方雪松，浙江前程律师事务所律师。 被告人汤寿喜，男，1969年3月1日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，中国共产党党员，户籍所在地浙江省武义县，住武义县。因本案于2019年7月17日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，于2019年8月19日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人王耀，浙江五义律师事务所律师。 金华市婺城区人民检察院以婺检二部刑诉〔2020〕550号起诉书指控被告人曾江柳、陈英雄、王红星、汤寿喜涉嫌犯非法采矿罪、王红星涉嫌犯串通招投标罪，于2020年5月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派检察员陈程出庭支持公诉。被告人曾江柳及其辩护人何姹、曾宣龙，被告人陈英雄及其辩护人周华清，被告人王红星及其辩护人方雪松、郑布英，被告人汤寿喜及其辩护人王耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金华市婺城区人民检察院指控：金华市婺城区人民检察院指控，1.非法采矿。2017年6月，童某、王某（均另案处理）等人挂靠浙江龙嘉控股集团有限公司资质，实际负责武义原浮选厂地块（江南大院工程一期）、武义原浮选厂南侧地块（江南大院工程二期）的土（石）方工程。被告人曾江柳、陈英雄、王红星、汤寿喜与汤某、董金武（另案处理）等人与童某约定在该工程项目中占股、分红。2017年至2018年期间，童某、汤某与曾江柳、陈英雄、王红星、汤寿喜等人在未办理采矿登记手续、申领采矿许可证，也未缴纳矿产资源补偿费的情况下，将江南大院土（石）方工程项目中开采的矿石料销售给李国汉、胡兴亮、朱扬等人（均另案处理），销售金额共计人民币18381964元。其中，曾江柳、陈英雄、汤寿喜参与江南大院工程一期，曾江柳、陈英雄、王红星参与江南大院工程二期。后童某将售卖砂石的非法获利予以分配，曾江柳获利170余万、陈英雄获利170余万、王红星获利100万、汤寿喜获利30万。2.串通投标。2018年5月，被告人王红星伙同童某、汤某、王某（另案处理）等人经事先共谋串通，各自出面联系武义县柳城建筑安装工程有限公司、武义桃溪鸿竣建设工程有限公司等10多家有建筑工程资质的公司，借用上述公司资质参与武义旧城改造项目的工程投标，以此增加中标概率，最终王红星等人投中其中2个标段（1号、5号标段）。截至案发，被告人王红星从中获利70万元。针对上述指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。 公诉机关认为，被告人曾江柳、陈英雄、王红星、汤寿喜违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人王红星伙同他人串通投标，其行为已构成串通投标罪。同时认定曾江柳系自首，陈英雄、王红星、汤寿喜系坦白。提请本院依法予以判处。 被告人曾江柳对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。 辩护人何姹、曾宣龙辩护称，对起诉书指控的事实和罪名无异议。但被告人曾江柳系自首，犯罪主观恶性较小，属从犯。根据法律规定，工程性采挖的采矿主体是业主单位，涉案土地使用权属于德信公司，因此房地产开发商是主犯，被告人有协助行为，是共犯。童某、汤某在工程取得、人员组织、石材销售、股权分配等方面起主导作用，曾江柳等人均为从犯。此外，武义县对工程性采矿一直失于监管，直至2019年9月12日才出政府抄告单，将工程性采挖纳入监管范畴。请求对被告人从轻处罚。 被告人陈英雄对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。 辩护人周华清辩护称，对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。但陈英雄存在如下量刑情节：1.在共同犯罪中起次要作用，系从犯。江南大院开采土石方工程的一期、二期作业均由汤某出面进行统筹，具体施工管理工作则是由童某雇佣的王某负责。陈英雄未参与工程招投标、合同签订和机械设备联系，也未参与买卖砂石、工人雇佣或工资支付等日常管理活动。陈英雄仅占15%股份。童某系主犯，其余被告人均为从犯，应对其从轻、减轻处罚。2.主观恶性较小，犯罪主观方面是间接故意。德信公司与龙嘉公司签订土石方工程合同中约定，开采的矿石允许向外销售。结合地方行业惯例，当事人产生矿石可以对外销售的错误认知属情有可原。本案是建设工程的附随开挖，也就是依附于建设工程本身的开挖活动，不同于非法采矿罪通常意义上所规制的“为直接获取矿产品而进行的有意识的开采”。本案中，直至案发前，武义县地方政府及相关部门从未出台实施开挖的单位需要办理采矿许可证或者缴纳资源费的规定，此前也无需办理相关许可审批手续。基于上述客观原因，陈英雄等一直认为无需办证即可开采，系违法性认识不足，主观恶性不深。3.认罪态度好，有坦白情节，自愿认罪认罚。4.被告人陈英雄的前科记录发生在未成年时期，案发前一直表现良好。综上，请求判处被告人陈英雄缓刑。 被告人王红星对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。 辩护人郑布英辩护称，对指控罪名有异议。一、关于非法采矿罪。1.本案采矿权申领主体应当是房地产开发公司，被告人不负有申请采矿权、缴纳矿产资源补偿费的法定义务。本案开采矿产所在地块，明确用于房地产开发建设，原系浙江锦杰投资管理有限公司向武义县国土资源局合法受让而来，后锦杰公司经武义国土局同意将受让主体变更为德信公司。因此，涉及该地块的矿产资源开发，采矿权申请人应为德信公司，而不是被告人。《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石等矿产资源适用法律问题的复函》及《国土资源部关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》两个规定中均明确建设工程的建设单位才是真正的采矿权申请人和矿产资源费的缴纳义务人。2.本案土石方工程是被告人从龙嘉公司承包而来，根据合同约定，开采的土石方可以出售。德信公司将房产开发土地上土石方工程发包给龙嘉公司，签订土方工程施工合同，被告人又以项目部责任制承包的方式从龙嘉公司承包了涉案土石方工程。无论是开采土石方还是出售砂石，被告人均有合法的依据。而且，如果石料不允许销售，土石方施工必然亏本，德信公司之所以将土石方工程以较低价格发包给施工单位施工，就是因为开采的石料销售后，可以增加施工单位的收入，以弥补亏损。3.本案采矿权申请和矿产资源费的缴纳主体是德信公司，犯罪主体也应当是德信公司而非本案被告人，应当追加德信公司为本案被告人。而且德信公司应当是主犯。4.武义县政府已经有文件规定本案这种情况的采矿权申请人及矿产资源费的缴纳主体为建设单位。5.本案属武义县政府对此类问题长期管理不规范引发，不宜因政府行为不规范而导致社会问题由被告人承担，如本案被告人构成非法采矿罪，则相关管理部门人员构成渎职犯罪。6.王红星没有参与第一起土石方项目施工开采的工作，后来虽然在第二期工程中占股15%，但没有进行任何投资，也没有参与该工程的任何工作和具体决策，包括如何开采的决策，即使认为本案其他人构成本罪，王红星仅仅因为参股，没有任何实施犯罪行为，也不构成本罪。二、关于串通招投标罪。根据刑法及刑事追诉立案标准，构成串通招投标罪应当具备串通报价的行为。本案中，王红星仅仅是联系其他有资质的公司参与投标，增加中标概率，没有证据证明在此过程中相互实施了报价行为的串通，不符合刑法规定的犯罪构成条件。联系其他公司前去投标，增加中标的概率，法律对此没有明确禁止，不能想当然认为就是犯罪。综上，被告人王红星的行为不构成非法采矿罪及串通招投标罪。 辩护人方雪松辩护称，1.关于非法采矿罪，王红星是从犯，主观恶性较小；工程性采矿与其他盗取矿产资源的行为应当区别量刑；王红星只参与了第二期江南大院工程，参与前第一期工程已经8个月。如果涉及犯罪，政府应当早就介入监管。2.关于串通招投标。王红星没有具体的参与招投标行为，公诉机关认定王红星非法获利70万元是错误的。 被告人汤寿喜对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。 辩护人王耀辩护称，汤寿喜不构成犯罪。1.曾江柳、陈英雄、王红星等被告人均详细供述了江南大院股东及股份构成，上述笔录均未提到汤寿喜有股份或占比。曾江柳的笔录及庭审中均陈述汤寿喜没有股份。汤寿喜曾经确实想入股，童某说股份就不给了，如果工程赚到钱那就分点给他。陈英雄笔录中曾说汤寿喜想入股，汤某说人太多了，不让他入股了。童某在7月9日笔录中也说汤寿喜没有股份。上述多人供述均能一致认定汤寿喜没有入股江南大院工程。既然没有入股就没有分红。汤某称“赚到钱那就分点”不是指给干股，而是对汤寿喜入股遭拒后的一种搪塞行为。汤某与汤寿喜是朋友关系，汤某还经常向汤寿喜借钱。当汤寿喜要入股，汤某是拒绝的。汤某对汤寿喜还负有十几万债务，汤某是有私心的，涉案30万元不是分红款，而是民事赠与或是还款行为。2.汤寿喜没有犯罪主观故意。汤寿喜虽想入股，但已被拒绝。汤寿喜从未去过项目工地，也未参与任何施工事项讨论。童某曾召集相关人员商量工地打出的石头太硬如何处理的事项，汤寿喜也从未参与。另外，假如无罪辩护意见不予采纳，则汤寿喜存在如下量刑考量：1.系从犯，没有任何参与行为。2.认罪悔罪态度明显，愿意退出30万元。 经审理查明：1.非法采矿。 2017年，武义德信置业有限公司通过公开拍卖受让了位于武义县原浮选厂地块南侧宗地一块，土地面积为44647平方米，用途为普通商品房住宅用地。同年6月，童某、汤某、王某（均另案处理）等人挂靠浙江龙嘉控股集团有限公司资质，向武义德信置业有限公司承包了前述武义原浮选厂地块石方破碎开挖、外运、修坡工程，双方签订土石方施工合同1份，约定德信公司将涉案地块土石方工程发包给龙嘉公司施工，土石方开挖工程量根据测绘单位提供测绘数据进行确定，其中，土石方开挖及外运暂定2.7995万立方米；普通石方破碎开挖及外运暂按31.5836万平方米，坚硬难破碎石头方量按1.2万方包干，包干部分结算不以任何因素调整。双方对结算价款等其他事项也作了约定。 合同签订后，曾江柳、陈英雄、王红星先后加入，共同经营该项工程。各方对占股达成一致意见：一期工程，童某占股40%、汤某占股15%、陈英雄15%、董金武（另案处理）15%、曾江柳15%；二期工程，童某及汤某共占40%、曾江柳15%、王红星15%、陈英雄15%、董金武15%。2017年至2018年期间，童某、汤某即组织相关人员进场施工，在实施工程过程中，既未办理采矿登记手续、申领采矿许可证，也未缴纳矿产资源补偿费，开采矿石料并销售给李国汉、胡兴亮、朱扬等人（均另案处理），销售金额共计人民币18381964元。期间，由王某、曾江柳负责开采砂石等日常工程量统计、收款、记账等工作，陈英雄将部分砂石卖到其与王红星等人共同投资的碎石场；汤寿喜知晓童某、汤某在经营该土石方项目后，提出入股经营，但童某向其表示不要其参与入股，但如工程盈利的话会分点给他。经结算，曾江柳获利170余万、陈英雄获利170余万、王红星获利100万。童某向汤寿喜账户转账30万。 2.串通投标。 2018年5月，武义县城中村改造项目招标，为谋求中标机率最大化，童某、汤某、王某、王红星等人经事先商量，各自出面联系武义柳城建筑安装工程有限公司、武义桃溪鸿竣建设工程有限公司等多家有建筑工程资质的公司，以上述公司名义参与投标，最终中标2个标段，其中第1标段中标项目金额为248.6696万元，第5标段中标项目金额为271.1453万元。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.归案经过、人口基本信息、童某账本复印件、调取证据通知书、调取证据清单、武义县城中村改造拆除工程相关材料等；2.证人童某、王某、汤某等人的证言；3.被告人曾江柳、陈英雄、王红星、汤寿喜的供述与辩解；4.搜查笔录、扣押决定书及清单、照片等；5.调取证据通知书、调取证据清单、银行流水等。上述证据符合证据的客观性、关联性、合法性有效要件，且证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。 对各被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院综合认证如下： 1.辩护人郑布英、方雪松提出被告人王红星不构成非法采矿罪及串通招投标罪的辩护意见。经查：童某、汤某、王红星等人采矿地点虽为已被受让用于房地产开发建设项目范围，但根据法律规定，房产开发建设中的砂石只能用于本工程建设，而不得以售卖等方式投入流通领域。如进行销售营利等，应当依法办理采矿登记手续并缴纳矿产资源补偿费。被告人王红星伙同他人在未取得采矿许可证等情况下擅自采矿进行销售，构成非法采矿行为。另外，被告人王红星伙同童某、汤某等人，以向有建筑资质的建筑公司借用资质的方式，参与武义旧城改造项目投标，不正当地增加中标概率，构成串通招投标罪。对该辩护意见，与已查明事实不符，本院不予采纳。 2.辩护人王耀提出被告人汤寿喜不构成非法采矿罪及即使构成犯罪应属从犯、应予从轻处罚等辩护意见。根据现有证据，汤寿喜虽未具体参与采矿活动，但其明知涉案工程未办理采矿许可，仍主动向童某提出参与入股经营，虽未获得入股，但在童某称赚到钱会分配点给其时，未予拒绝，且又后实际收取童某转账款30万元。上述事实表明，其有非法采矿的主观故意，并有实际收取采矿利润的行为，故应认定构成非法采矿行为。但鉴于汤寿喜未直接实施犯罪行为，仅在事后收取报酬，其参与度与其他人员有明显差异，可认定为从犯。对辩护人王耀提出汤寿喜属从犯、应予从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。 3.辩护人何姹、曾宣龙、周华清、郑布英、方雪松提出被告人曾江柳、陈英雄、王红星系非法采矿罪从犯的辩护意见。国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律的复函》（1998年8月12日）（国土资函190号）规定，凡以营利为目的开采上述及其他矿产资源的单位、个人，均应按照矿产资源法及其配套法规的有关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证。根据现有证据，曾江柳、陈英雄、王红星等人与童某、汤某主动事先商谋并确定占股、分红后，实施了涉案土石方工程，犯罪过程中存在配合行为，所起的作用相当，无法区分主从犯。对该辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人曾江柳、陈英雄、王红星、汤寿喜违反国家矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证，未缴纳矿产资源费的情况下，伙同他人擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，属共同犯罪。被告人王红星伙同他人串通投标，其行为已构成串通投标罪。公诉机关指控成立，本院均予以支持。被告人汤寿喜在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可根据其犯罪情节，予以从轻处罚。被告人王红星一人犯数罪，依法实行数罪并罚。被告人曾江柳犯罪后自行投案，如实供述罪行，构成自首，依法予以从轻处罚。被告人陈英雄、王红星、汤寿喜具有坦白情节，且自愿认罪认罚，本院依法予以从轻处罚。对辩护人提出对被告人从轻处罚的辩护意见，其合理部分，本院予以采纳。综上，为依法保护国家环境资源不受非法侵害，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十七条第二款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，判决如下： 一、被告人曾江柳犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月17日起至2023年7月16日止） 二、被告人陈英雄犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月17日起至2023年7月16日止） 三、被告人王红星犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七十万元；犯串通招投标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金八十万元。决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金一百五十万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月31日起至2023年4月30日止） 四、被告人汤寿喜犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月17日起至2021年1月16日止） 五、追缴各被告人的违法所得，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 姗 人民陪审员  汪奕南 人民陪审员  詹 祺 二〇二〇年十一月二十日 代书 记员  王妍芯 ? 附相关法律、司法解释条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条违反《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为刑法第三百四十三条规定的“违反矿产资源法法规的规定”。 第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”： （一）无许可证的； （二）许可证被注销、吊销、撤销的； （三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的； （四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）； （五）其他未取得许可证的情形。 第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法法规标题中华人民共和国刑法第三百四十三条规定的“情节严重”： （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； （二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的； （三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的； （四）造成生态环境严重损害的； （五）其他情节严重的情形。 实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”： （一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的； （二）造成生态环境特别严重损害的； （三）其他情节特别严重的情形。 第十三条非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。 矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定： （一）价格认证机构出具的报告； （二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告； （三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告