浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初14184号 原告：浙江鑫业建设有限公司，住所地：浙江省义乌市机场路群星学校南侧。 法定代表人：朱流鑫，董事长。 委托诉讼代理人：应旭海，浙江东邦律师事务所律师。 被告：王文忠，男，1970年9月7日出生，汉族，住义乌市。 被告：金芳铭，男，1970年9月16日出生，汉族，住义乌市。 被告：王伟政，男，1969年11月15日出生，汉族，户籍地：义乌市，现住义乌市。 被告：王世娟，女，1961年4月11日出生，汉族，户籍地：义乌市，现住义乌市。 被告：龚美丰，男，1959年4月29日出生，汉族，住义乌市。 被告：王**光，男，1963年1月28日出生，汉族，住义乌市。 被告：刘荷仙，女，1964年1月22日出生，汉族，住义乌市。 被告：龚美泉，男，1960年8月28日出生，汉族，住义乌市。 被告：王立新，男，1966年11月13日出生，汉族，住义乌市。 被告：厉文立，男，1956年5月31日出生，汉族，住义乌市。 被告龚美丰、王**光、刘荷仙、龚美泉、王立新、厉文立的共同委托诉讼代理人：钱思洋、傅雨晞，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 第三人：义乌市福田街道殿山股份经济合作社，住所地：义乌市福田街道诚信**。 负责人：王樟忠。 委托诉讼代理人：黄刚、沈浩然，浙江元谷律师事务所律师。 原告浙江鑫业建设有限公司（以下简称鑫业公司）诉被告王文忠、金芳铭、余翠兰、龚美丰、王**光、刘荷仙、龚美泉、王立新、厉文立建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月22日作出（2012）金义民初字第2420号民事判决，被告王文忠、金芳铭不服一审判决向金华市中级人民法院提起上诉，该院于2014年6月10日作出（2014）浙金民终字第465号民事判决书，判决维持原判。因被告龚美丰、王**光、刘荷仙、龚美泉、王立新、厉文立申请再审，浙江省高级人民法院于2019年6月6日作出（2019）浙民再116号民事裁定书，裁定：撤销金华中院及本院的原审判决，发回本院重审。本院于2019年7月29日立案受理后依法组成合议庭审理。在本案审理过程中原告申请追加义乌市福田街道殿山股份经济合作社作为第三人参加诉讼，本院依法予以准许。后因被告余翠兰已去世，原告申请追加其法定继承人王伟政、王世娟作为被告参加本案诉讼。本案分别于2019年11月27、2020年8月28日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审时有原告浙江鑫业建设有限公司的法定代表人朱流鑫及其委托诉讼代理人应旭海，被告王文忠，被告龚美丰、王**光、刘荷仙及被告龚美丰、王**光、刘荷仙、龚美泉、王立新、厉文立的共同委托诉讼代理人钱思洋、傅雨晞，第三人义乌市福田街道殿山股份经济合作社的委托诉讼代理人黄刚到庭参加诉讼。第二次庭审时有原告浙江鑫业建设有限公司的委托诉讼代理人应旭海，被告王文忠，被告王**光、刘荷仙及被告龚美丰、王**光、刘荷仙、龚美泉、王立新、厉文立的共同委托诉讼代理人钱思洋，第三人义乌市福田街道殿山股份经济合作社的委托诉讼代理人黄刚到庭参加诉讼。被告金芳铭、王伟政、王世娟经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告浙江鑫业建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告王文忠、金芳铭、王伟政、王世娟支付建设工程款人民币161336元，并从2008年8月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际履行之日止；2、被告龚美丰、王**光、刘荷仙、龚美泉、王立新、厉文立对上述款项承担连带偿还责任；3、判令被告承担本案的诉讼费用。 事实与理由：2005年11月13日，被告所在的原义乌市稠城街道殿山村村民委员会(以下简称殿山村)拆迁安置区建设领导小组将本村拆迁安置的一至五标段的街区房建设工程公开向社会招标。同月21日，原告中标了上述街区房工程的第三标段(以下简称三标)。2006年1月23日，原告与殿山村签订了《建设工程承包合同》一份，该合同载明的主要内容有：一、工程名称国际商贸城拆迁安置区稠城街道殿山村街区房工程三标(段)；二、三标合同总价款人民币13279880元；三、合同价让利20.3%，工程让利后价款人民币10584064.36元。在施工过程中，殿山村已经支付工程款6867653元，尚未付款3716411元(不包括新增地下室工程款项)。被告王文忠、金芳铭、余翠兰的私人房产位于三标段9#楼店铺编号5、6号，图上轴线16-18/Q-Y，建筑面积为624.2㎡，根据涉案工程产生的欠款及结合被告私人房屋占有的建房面积按比例分摊计算，三被告应承担建筑工程款为161336元。原告与殿山村因履约保证金退款问题已有过诉讼，该案生效的判决书认定：案涉房屋于2008年8月10日移交给被告使用。 原告认为，原告与殿山村民委员会签订的《建设工程承包合同》系有效合同，该合同约定了建筑单价及总的建筑工程款；原告已依据合同约定完成了该建筑工程且被告已于2008年8月10日开始使用，因此，三被告应当对剩余的工程款进行支付。 因本案实际涉及到该村的建设领导小组对外代表村民支付工程款的事宜，原告在（2012）金义民初字第2420号民事案件的审理过程中申请追加建设领导小组成员即龚美丰、王**光、刘荷仙、龚美泉、王立新、厉文立为被告参加诉讼。因2006年1月义乌市福田(原为稠城)街道殿山村拆迁安置区建设领导小组与原告签订《建设工程施工合同》时，殿山村委会已被撤销，也未设立对外承担权利义务的新股份合作社主体，拆迁领导小组又不是适格的被告主体，作为该小组成员的被告龚美丰、王**光、刘荷仙、龚美泉、王新、厉文立挪用建房款而拖欠申请人的工程款，故原告要求上述被告承担连带偿付工程款的责任。 被告王文忠答辩称：工程款已经付清了，法院也已经判过了，该退的都已经退完了。我一共造了两间房子。原先我自己有72个平方，向金芳铭、余翠兰各买了18个平方。因为店面房打折80%，现在造了86.4平方，因为我是边间的，多了1.44平，房产证上是87.64平。 被告龚美丰、王**光、刘荷仙、龚美泉、王立新、厉文立共同答辩称：殿山村拆迁领导小组与原告之间的工程款已经结清。在与本案相关的(2016)浙0782民初7869号生效裁定中，义乌法院曾委托浙江金婺工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结论为殿山村街区房三标段房屋工程实际造价为9056946元。同时该裁定认定，殿山村拆迁领导小组支付、垫付三标段工程款共计9088176.02元，其中2006年10月13日之前汇款支付5025000元，2006年12月15日至2012年1月18日期间代偿、垫付工程款、材料款、工人工资、赔偿款共计为4063176.02元。结合上述裁定查明的事实，殿山村拆迁领导小组向原告支付的工程款为9088176.02元，已经超过工程的实际造价9056946元。事实上，被告龚美丰、王**光、刘荷仙、龚美泉、王立新、厉文立代表殿山村拆迁领导小组共支付工程款及各类款项9763176.02元。因此，殿山村拆迁领导小组与原告之间的工程款已经结清。根据《最高人民法院关于适用的解释》第93条的规定，己被人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无须举证证明。此外，邢国、戚学良是代表原告负责具体施工的项目经理，也证实了殿山村拆迁领导小组已经向原告支付了上述款项（具体可参见本案原审一审、二审笔录）。拆迁领导小组是政府根据相关文件设立的主体，其对外做出的民事行为应当由设立的主体来承担，而非小组成员个人承担。为了使拆迁后重建的房屋有统一的规划，根据义乌国际商贸城建设指挥部【2005】45号文件设立了殿山村拆迁领导小组，该小组本身就是作为各拆迁户组织代表对外签订《建设工程施工合同》的。该领导小组不是适格的民事诉讼主体，其权利义务也应由设立该组织的机构承担，而非由殿山村拆迁领导小组的成员个人承担。因此，原告应向其设立的政府相关主体或殿山村委会主张工程款，被告龚美丰、王**光、刘荷仙、龚美泉、王立新、厉文立不是适格的承担法律义务的主体，原告向被告龚美丰、王**光、刘荷仙、龚美泉、王立新、厉文立主张工程款没有法律依据。 被告金芳铭、王伟政、王世娟未作答辩。 第三人义乌市福田街道殿山股份经济合作社（以下简称殿山经济合作社）答辩称：2009年10月27日，义乌市人民政府下文正式撤销殿山村民委员会。2014年6月10日，殿山经济合作社成立。原村民委员会和本案涉及的拆迁领导小组与新设立的殿山经济合作社没有进行任何的人员、物资、账目、公章、金钱等方面的交接。因此，对于本案涉及的事实情况殿山经济合作社没有第一手的材料和证据，我们采集的是法院等部门的公开信息。包括本案被告金国平在内的所有建房户已经及时向原拆迁领导小组交足了建房款项，没有少交、不交或者不及时交纳的情况，而且交纳的金额已经足够支付包括本案在内的所有建设工程款。根据(2014)金义刑初字第48号刑事判决书认定的事实：2007年2月9日开始，本应该存入筹建领导小组开设的银行账户的7000000元建房款，被被告龚美丰、王**光等人挪用存入个人账号。被告龚美丰、王**光等人的挪用行为不是职务行为，因挪用建房款导致的刑事和民事法律后果，应当由挪用者个人承担。本案原告已经收到全部的工程款。一是原告自认已收到的6867653元，二是在原一审判决后收到的挪用退赃款（其中被告厉文立500000元、案外人王兴友400000元、王悦1800000元），两者相加原告共计收到9567653元。原一审、二审判决书虽然判决各被告应当向原告支付工程款，但是各被告没有实际履行。而是由厉文立、王兴友、王悦和原告达成执行和解协议，履行了被发回重审的16件民事案件的判决。其三人的行为实质是退赃，该2700000元是村民的建房款。理由如下：1、(2014)金义刑初字第48号生效判决确认了三人退赃的事实并作为判案依据，三人因此获得了法院的从轻处罚。2、王兴友、王悦是民事案件的案外人，没有自己出钱履行他人民事判决的义务。正是因为他们所退赃的款项均是村民的建房款，他们才会与原告签订和解协议来履行包括本案在内的16件案件的民事判决所确定的付款义务。 原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据： 证据1、建设工程合同、招标细则、中标通知书复印件三份，证明①、涉案工程名称；②、定额工程款人民币13279880元；3、让利20.3%，工程款为10584064.36元。 证据2、6#7#8#9#街区房地层平面图复印件1份，证明被告房产坐落地位及具体建设面积及被告主体资格。 证据3、收据复印件一组，证明原告实际收到的工程款为6867653元。 证据4、2010浙金民终字第932号民事判决书打印件一份，证明被告于2008年8月10日起实际使用涉案房产原告要求从该日起主张利息损失理由依据。 证据5、国际商贸城拆迁安置五小区街区房6#7#8#9#楼分户结算明细表复印件一份，证明被告所涉房屋建筑面积等情况。 证据6、撤诉裁定书打印件一份，证明原告曾向被告主张权利。 证据7、和解协议复印件一份，证明义乌市殿山村拆迁领导小组成员厉文立、村出纳王兴友以及村监委员王悦共同为本案的被告主动偿付涉案工程款2700000元，涉案的案件已经全部履行完毕以及结案。同时还证明拆迁领导小组没有垫付除邢国、戚学良签字确认垫付款1362653元之外其他款项的事实。 证据8、2017年浙07民终4953号民事裁定书打印件一份，证明案涉工程款义乌市人民法院2016年7869号民事裁定书认定为9088176.02元予以被排除确认的事实。 证据9、殿山村委会出具的证明复印件一份，证明原告公司对公账号已收到5505000元以及2006年8月6日、2006年8月23日这两笔款项系同一笔工程款。因三标段工程款当时8月6日675000元收据遗失，向原告重新在2006年8月23日重新补办了675000元的收据，所以8月6日和8月23日的款项系同一笔的事实。 被告王文忠对原告提供的证据发表质证意见如下：工程款项我不清楚的，我一共支付给领导小组427829元。 被告龚美丰、王**光、刘荷仙、龚美泉、王立新、厉文立对原告提供的证据共同发表质证意见如下： 对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。合同中所载的工程款只是合同价款，而非实际工程款。 对证据2的真实性无异议，但与六被告无关，不能证明六被告在本案的主体资格。 对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。该证据不能证明原告收到的工程款仅为6867653元，这只是被告支付的部分工程款。六被告经手、垫付的材料款、工程款合计9088176.02元。该付款金额是经(2016)浙0782民初字第7869号裁定书认定的事实。 对证据4的真实性、合法性无异议，但该判决与六被告无关。 对证据5的三性均有异议，不能代表工程最终完工。涉案工程并未最终完工，该结算表也不能证明原告的实际施工工程款金额。 对证据6的真实性、合法性无异议，但与本案事实无关。 对证据7表面真实性没有异议，无论是根据（2014）金义刑初字第48号刑事判决书记载的内容还是和解协议本身记载的内容，三被告与原告签订该和解协议的目的是为了履行（2012）金义民初字第2418-2435号民事判决书所确认的付款义务。其合法性、有效性均是建立在2418-2435号民事判决合法有效的前提下，在上述案件已被浙江省高院发回重审的情况下，该和解协议的基础已经不存在，本身不具有合法性。而且该和解协议只有六被告中的厉文立签字，其余五被告均没有在和解协议上签字。根据厉文立陈述，签署该和解协议是在其被采取强制执行措施的情况下，不是其真实意思表示，对该证据的实质真实性不予认可。该款项不是刑事案件中认定的赃款，因为刑事判决书认定王**光等人挪用村集体资金的事实，系侵犯了村集体的财产权。在此情况下，如果王**光等被告能够仅以支付部分款项，并与非刑事案件受害人的原告公司达成和解协议，即认为其已经履行了退赃义务，明显与刑事案件中的退赃是不一致的。刑事判决书仅仅是根据（2012）金义民初字第2418-2435号民事判决对厉文立与原告达成执行和解协议的事实予以认定，其基础仍然是民事判决书，在民事判决书被撤销的情况下，该事实也是不存在的。 对证据8的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。根据该民事裁定书载明的内容，只是认为拆迁领导小组已付款项可在另案中予以处理，在本案中不予认定，但没有直接认定该已付款项本身是不真实的。同时本案被告并不仅仅提供了（2016）浙0782民初7869号民事裁定书，还提供了（2016）浙0782民初7870号民事裁定书，该民事裁定书也可以证明被告付款的事实。这两份裁定书是根据法院对项目负责人及实际施工人戚学良的调查笔录作出的。在该调查笔录中，戚学良对于六被告代表的村委会付款908万余元款项的事实是予以认可的。而根据本案原告在本案以及相关案件中陈述，也可以看出其在本案原审时对于邢国、戚学良是本案的项目管理人及实际施工人的事实是予以认可的，也确认了收款的事实。（2016）浙0782民初7869、7870号裁定书在对戚学良调查取证的基础上查明本案的付款情况，是合情合法的。 对证据9的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。证明中遗失的8月6日8号楼三层主体675000元发票其对应的款项是8月6日支付的500000元，8月7日支付的175000元，而不是8月22日200000元，23日支付的500000元。8月22日、23日款项对应的收据为0002070号收据，该收据并未遗失，也未申请补开。 第三人对原告提供的证据发表质证意见如下： 对证据1至证据6的质证同原审判决的认证意见一致。 对证据7的真实性没有异议，但是该份协议应当同2014年48号案件刑事判决书共同说明厉文立、王兴友、王悦支付给原告的款项系村民的建房款。在刑事案件中是赃款，并不是他们三人代替龚美丰等6被告履行的连带责任。也说明本案案件工程款已经履行完毕。 对证据8的真实性没有异议。 对证据9的真实性无法确认，请求法庭调查认定。 被告金芳铭、王伟政、王世娟经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未向本院提供证据，视为放弃其享有的相关诉讼权利。 经庭审质证，本院对原告提供的证据认证如下： 对证据1的真实性予以认定，合同中虽对工程价款作了定额，但这个只是一个合同价款，根据原审委托的鉴定结论可以认定，原告实际完工的工程造价为9056946元，所有当事人对该事实均无异议，故本院认定原告实际完工的工程造价为9056946元。 对证据2、3的真实性予以认定。 对证据4的证明效力予以确认。 证据5系原告单方制作的表格，不能作为本案的定案依据，各建房户的面积和工程款应以鉴定报告书为准。 对证据6的证明效力予以认定。 对证据7的真实性予以确认。 对证据8的证明效力予以确认。 对证据9的真实性予以确认，根据双方的提供的证据及庭审陈述可以确认原殿山村委会曾要求原告补开过收款收据的事实。 被告王文忠为证明其辩解主张，向本院提供如下证据： 证据1、函、国内挂号函收据、证明及殿山村专业街三标清单、（2010）金义民初字第176号民事案件中第一次庭审记录（第五页最后一行），证明原告至2008年8月10日仍未完成施工，经审价，被告方三标段土建及安装工程款为9688145元，原告对该些证据无异议的事实。 证据2、6#7#8#9#街区房结算单原件、殿山村建房结算清单，证明本案被告王文忠、金芳铭、余翠兰已与殿山村村民委员会结清建房款的事实，并不存在拖欠工程款的事实。 证据3、民事裁定书一份，证明原告在2010年向殿山村村民委员会主张过的事实。 原告对被告王文忠提供的证据发表质证意见如下：质证意见同原审质证意见。 被告龚美丰、王**光、刘荷仙、龚美泉、王立新、厉文立对被告王文忠提供的证据发表质证意见如下: 对证据1，原告公司的董事长明确当时去明达事务所审计是殿山村村委会单方要求的。我们也没有同意过。 对证据2殿山村建房结算清单，是村民与村委会之间的结算，原告不清楚，也没有必要和没有权利知道。6#7#8#9#街区房结算单，真实性有异议。 对证据3民事裁定书，因为村委会已撤销。所以我们只能向被告主张权利。 第三人对被告王文忠提供的证据发表质证意见如下：质证意见同意原审认定的意见。 被告金芳铭、王伟政、王世娟经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未向本院提供证据，视为放弃其享有的相关诉讼权利。 经庭审质证，本院对被告王文忠提供的证据的真实性均予以认定。 被告龚美丰、王**光、刘荷仙、龚美泉、王立新、厉文立为证明其辩解主张，向本院提供如下证据： 证据1、调查笔录复印件一份，民事裁定书（7869号、7870号）复印件各一份，证明本案拆迁领导小组经手支付、垫付材料款、赔偿款合计4063176.02元，支付了工程款5025000元，以上款项合计9088176.02元，原告无权再要求拆迁领导小组或申请人支付工程款。 证据2、关于公布稠城街道各村村经济合作社管理委员会组成成员的通知复印件一份，关于公布稠城街道各村村经济合作社监督委员会成员的通知书复印件一份，关于稠城街道殿山股份经济合作社董、监事会选举结果的批复复印件一份，证明在原告起诉时，殿山村村委会虽然已经被撤销，但殿山村经济合作社仍存续，原告应向其而非村委会成员主张工程款。 证据3、刑事判决书复印件一份，证明本案一二审过程中，被告因涉嫌挪用村民其他建房资金而被法院认定为挪用资金罪，说明本案的涉案款项属于单位资金，本案相关的付款责任依法也应由设立殿山村拆迁领导小组的单位承担。 证据4、付款凭证复印件一份、收款收据复印件一份、证明复印件一份，证明除7869、7870号民事判决书认定的工程款5025000元外，被告还向原告支付了工程款675000元，被告所支付的工程款总额为5700000元。 证据5、鑫业公司收款收据确认殿山村拆迁安置领导小组第三标段工程款支付明细复印件一份，鑫业公司出具的收款收据复印件十二份，戚学良出具的情况说明复印件二份，对公账户交易明细复印件一份四页，存款凭条复印件二份，证明1.除拆迁领导小组经手支付、垫付的材料款、赔偿款4063176.02元外，还代付了工程款5700000元，合计9763176.02元。2.以上款项中包括了拆迁领导小组于2006年8月22日、23日支付的675000元，该款项已由戚学良确认支付给钢筋材料供应商江国平，和2006年8月6日支付的675000元并非同一笔款项。（说明：该组中的收款收据包括第四组证据中的收款收据） 证据6、被告申请要求法庭调查的五份义乌市公安局询问笔录，被询问人分别为朱国兵，施亨城，周旭锦，王**光，戚学良，其中朱国兵的询问笔录一份，证明拆迁小组付款给朱国兵的事实。施亨城的询问笔录一份，证明拆迁小组付款给施亨城的事实，也印证了戚学良是案涉工程的管理人员。周旭锦的询问笔录一份，证明拆迁小组付款给周旭锦的事实。王**光的询问笔录一份，证明对案涉工程的整个事实情况以及说明了本案争议的675000元实际与原告方认可的并非是同一笔。戚学良的询问笔录一份，证明戚学良在调查笔录中做的内容及其出庭作证陈述的内容的真实性。（说明应旭海的询问笔录不要求作为证据）。 原告对被告龚美丰、王**光、刘荷仙、龚美泉、王立新、厉文立提供的证据发表质证意见如下: 对证据1调查笔录的真实性、合法性、关联性均有异议。戚学良实际上是邢国叫来帮助管理的，邢国才是原告公司委托的管理人员，戚学良本身与原告公司没有关系，其工资也不是原告公司发放的，所以戚学良是无权代表原告公司进行工程款核实。同时戚学良在没有任何对账凭证以及与供应商核实的情况下对时隔十几年的大量白条予以核实无误，显然违背了常理，不值得采信。对2份民事裁定书本身的真实性没有异议，但对内容证明涉案款项为9088176.02元真实性有异议，该2份裁定书确认的涉案款项已经支付的数额是建立在戚学良的调查笔录之上，戚学良的陈述不值得采信。所以2017年民终4953号金华中院对9088176.02元支付垫付款项予以排除确认，同时并释明拆迁领导小组成员可以对已支付的原告不认可的款项经过另案处理查明。所以足以证明拆迁领导小组支付的款项应该以原审判决认定的6867653元而不是9088176.02元，不能达到六被告的证明目的。 对证据2本身的真实性没有异议，但对六被告的证明目的有异议。该3份证明可以证明义乌市殿山股份经济合作社成立的时间为2014年6月10日，原告在原审中主张工程款的时间是2012年8月份，原审判决时间是2014年1月份，所以原告主张的时间是在股份经济合作社和村委会均不存在的情况下，向六被告追加是符合程序和事实依据的。六被告成为被追加的主体于法有据。说明一点：其中经济合作社管理委员会并不是经济股份合作社的概念，所以在原审法院裁定、判决书均认定义乌市殿山股份经济合作社成立的时间是2014年6月10日。 对证据3的真实性没有异议，该份证据可以证明追加的六被告作为建房款的收集者和支付者对原告工程款没有及时支付产生拖欠可以承担连带清偿。 对证据4的三份证据的三性均有异议，该三份证据的款项都已经包括在已支付的工程款6867653元中的事实。并且在原审法院进行过质证。 对证据5的工程款支付明细和收款收据情况，支付明细中戚学良的说明真实性有异议，理由是1.戚学良是邢国雇请的工程管理人员，对款项的支付是不知情的。2.在支付明细中的8月6日的675000元就是六被告已票据遗失为由重新补办的相对的是8月23日的675000元，该2笔款项属于同一笔款项。在收款收据中8月6日这张675000元没有补办两个字，说明该票据没有遗失。收款收据中的8月23日的款项有补办2个字，明确载明时间是8月6日，可以证明该2笔款项就是同一笔工程款。戚学良在根本不知情的情况下来证明支付款项的情况存在虚假的陈述，不应采信。戚学良出具的情况说明真实性有异议，理由同上。存款凭条的真实性有异议，不符合形式要件的要求，其中的内容可以证明是第三人与案外人的业务关系，与原告没有关联。对其中的交易明细该份证明不能证明六被告的所谓两笔675000元的款项并非同一笔的事实。 对证据6中朱国兵、施亨城、周旭锦的询问笔录，该三份证据的真实性、关联性都有异议。该三份证据不能证明六被告垫付相应工程款的事实，特别是朱国兵的陈述，陈述供应的货对应的1.2.3.5标段，不仅仅是第3标段，所以不能以朱国兵的陈述及供货单来证明已经垫付的事实。对施亨城、周旭锦询问笔录的质证意见和朱国兵一致。对王**光、戚学良的询问笔录，共同质证该2份证据真实性、关联性均有异议，该2份证据同样不能证明六被告已垫付相应工程款的事实。根据工程合同约定，所有的工程款支付均按进度进行并且必须打入原告的对公账号，王**光、戚学良的陈述垫付款项，显然已经违背了合同约定，所以不具有正当性，特别是戚学良陈述，原告认为戚学良仅作为工程管理员，未经邢国的授权，也没有原告方的参与进行所谓的事后核实签字确认，显然其超越了其职权，不具有真实性。同时戚学良在2020年4月16日出具的2份情况说明中，鑫业公司对公账号有收到12笔工程款，但在法庭质证中和公安机关的询问笔录中陈述其不知道工程款的具体收款和收款收据重开的情况。前后相互矛盾，不可采信。 被告王文忠对被告龚美丰、王**光、刘荷仙、龚美泉、王立新、厉文立提供的证据发表质证意见称：我不清楚这些事情的，我们只知道自己付钱。 第三人对被告龚美丰、王**光、刘荷仙、龚美泉、王立新、厉文立提供的证据发表质证意见如下： 对证据1的真实性没有异议，但是事实我们认为应该按照金华中院的4953号民事裁定书认定的事实。民事裁定书7869、7870号内容中龚美丰六被告提供的证据B1-B12这些证据绝大部分也已经向2014年48号刑事判决庭审中提供过了。六被告的证明目的也已经在刑事案件中被法院否定了，不然法院不可能再叫厉文立等三人退赃2700000元。同时也是对原告提供的和解协议书，我方的观点2700000元是村民建房款的加强。 对证据2，合作社作为第三人参与诉讼，对证明目的我们不予认可。挪用了建房款把建房款归还就可以了。挪用建房款的责任不能由集体来承担。从法律关系说有可能让原告向单位主张责任，但是实际上最终还是有挪用者承担责任。 对证据3，恰恰证明厉文立等三人退赃2700000元的事实在刑事判决中也是认定了，本案审理的事实龚美丰认为已经支付完毕9080000元，在刑事案子也已经审理过了。厉文立等三人应退赃获得了轻判，与本案的其他5个被告是否同意没有关系，本案原告诉讼要求全部建房款已经归还完毕。 对证据4的三性我们无法认定。 对证据5的所有证据真实性无法确认。有些证据在原审出具过，以原审法官的意见为准，有些证据在刑事案件2014刑48号案件中提交过，以刑事案件的认定为准。 对证据6，因为询问笔录内容带有主观性，第三人与被询问人不认识，具体情况法院审查认定。 被告金芳铭、王伟政、王世娟经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未向本院提供证据，视为放弃其享有的相关诉讼权利。 经庭审质证，本院对被告龚美丰、王**光、刘荷仙、龚美泉、王立新、厉文立提供的证据认证如下： 对证据1的真实性予以确认，但根据原告提供的证据8及（2017）民终4959号民事裁定书可以认定，该两份裁定书及调查笔录所载明关于已付工程款为9088176.02元的事实已被终审裁定予以排除，故对其证明效力本院不予确认。 对证据2，原告、第三人对证据真实性均无异议，对证明目的有异议。经本院核实，上述3份文件确实存在。稠城工委〔2009〕25号《关于公布稠城街道各村村经济合作社监督委员会成员的通知书》，以及稠城街工委〔2009〕26号《关于公布稠城街道各村村经济合作社管理委员会组成成员的通知》的发布时间均为2009年4月2日，稠城街工委〔2014〕69号《关于稠城街道殿山股份经济合作社董、监事会选举结果的批复》发布时间为2014年6月10日。根据义乌市委办【2011】25号《中共义乌市委办公室、义乌市人民政府办公室关于推进农村经济合作社股份合作制改革的实施意见》，农村股份经济合作社系由农村经济合作社股份制改革而来。因此，殿山股份经济合作社系殿山村经济合作社股份制改革而来，两者之间系承续关系。所以，稠城街道在撤销殿山村委会的时候，殿山村经济合作社并未撤销，而是继续存在，并于2014年6月10日改制为殿山股份经济合作社。 证据3系本院生效裁判文书，本院予以确认。 对证据4中付款凭证及收款收据的真实性予以确认，但根据被告王**光的庭审陈述可以认定双方存在补开收款收据的情况，且六被告所提供的付款凭证的金额并未超过原告自认的金额，故本院采信原告陈述的675000元已包含在其自认的已收工程款6867653元中的主张，对其证明效力本院不予确认。对证据4中的证明，无法确认其真实性，故本院不予确认。 对证据5，工程款的具体支付情况应当按照双方的约定及相应的付款凭证来综合认定，故对支付明细的真实性不予确认。戚学良出具的情况说明中载明的内容与其在其他类案出庭作证过程中的陈述并不一致，故本院对其出具的情况说明的真实性不予确认。对12份收款收据复印件的真实性予以确认，但根据庭审查明的事实可以认定存在部分收据补开的情况。对对公账户交易明细及存款凭条的真实性予以确认，根据这两份材料可以认定王兴友分别于2006年8月22日、23日从原殿山村委会账户取款200000元、500000元存入了案外人江国平的账户。龚美丰等六被告主张该700000元对应的系尾号为18968、日期为2006年8月6日并有补开字样的收款收据中载明的675000元（庭审后其代理人又陈述该款项对应的系尾号为2070的收款收据）。本院认为龚美丰等六被告提供的尾号分别为2070、18968的两份收款收据载明的开票日期均为2006年8月6日，金额均为675000元，摘要内容为工程款，其中尾号为18968的收款收据注明了“补开”，无论是付款时间、付款金额、款项性质都是一致的，再结合庭审查明的曾存在补开收款收据的事实，应当认定该两份收款收据所对应的系同一笔款项。龚美丰等六被告主张，其中一张收款收据对应的系存入案外人江国平账户的700000元的主张，不能成立。 对证据6 第三人未向本院提供证据。 经查明，本院认定事实如下： 2005年10月21日，中国义乌国际商贸城建设指挥部商指（2005）45号文件，同意成立殿山村建设领导小组，组长龚美丰、副组长王**光，成员刘荷仙、龚美泉、王立新、厉文立。龚美丰系当时殿山村党支部书记，王**光系当时殿山村村委会主任，其他成员均系当时殿山村的村两委成员。殿山村拆迁领导小组具体负责殿山村旧村改造（包括殿山村拆迁安置区建设工程）过程中的具体事宜。 2005年11月3日，义乌市稠城街道殿山村拆迁安置区建设领导小组将本村拆迁安置的一至五标段的街区房建设工程公开向社会招标。同年11月21日，原告中标上述街区房工程的第三标段。三标段为：步行广场北侧，6#、7#、8#、9#楼，建筑面积13279.880㎡,概算投资约13279880元，概算投资最终以施工图预算为准。合同约定：本工程不支付预付备料款，完成基础部分施工及地下车库到±00支付合同价的20%；二层结构完成付至合同价的35%；四层完成付至合同价的50%；主体结顶经中间验收以后付至合同价的60%；内外粉刷完成付至合同价的70%；工程竣工验收合格付至合同价的80%；余款待工程结算审核后付至结算价的97%；留结算价的3%作为工程保修金，待保修期满后付清，保修金不计息。2006年1月23日，原告与义乌市稠城殿山村村民拆迁安置区建设小组签订《建设工程施工合同》一份，合同第六条约定：组成本合同的文件包括招标书及其附件，合同价款为13279880元。后原告对涉案工程进行了施工，邢国系原告公司的项目经理，邢国又雇请戚学良来管理工地。原殿山村委会于2006年6月至10月间共计向原告支付工程进度款5025000元，于2007年2月4日支付480000元，共计付款5505000元。另原告认可经邢国及戚学良签字同意村里代付的材料款等款项为1362653元。上述两项合计金额为6867653元。 被告王文忠的房屋（自有地基57.6平方米，向金芳铭、余翠兰购买28.8平方米，共计86.4平方米）坐落于义乌市稠城街道殿山村拆迁安××段。被告王文忠户向义乌市稠城街道殿山村拆迁安置区建设领导小组交纳建房款人民币427829元。2008年8月10日起，被告王文忠等三标段的村民陆续入住涉案房屋。 余翠兰现已死亡，法定继承人为王伟政、王世娟。 2010年间，原告以殿山村委会为被告，向本院提起诉讼，要求其支付三段标所欠的工程款。因殿山村委会已被撤销，未设立其他组织，同年12月16日，本院以被告主体不适格为由，驳回原告的起诉。 2012年8月29日，原告就本案工程款诉来本院，因原、被告涉案的三标段工程造价未作结算，本院委托浙江金婺工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定结论为：（一）1、义乌市稠城街道殿山村街区房第三标段房屋工程造价11293329元。（1）按（2012）金义民初字第2418号案卷中剥离清单工程造价406145元。（2）2013年7月15日被告提供了未完成项目，该清单未经原告签字认可，据清单内容工程未完工项目鉴定造价为2236383元。（二）应法院要求，根据第三标段房屋工程造价（11293329元）扣减被告提供的剥离清单造价（2236383元）对该房屋工程进行分户。被告王文忠（金芳铭、余翠兰）的分户造价为394028元。被告王文忠(金芳铭、余翠兰)应付工程款为：394028元×0.24173=95248.39元。鉴定费用78351元，应由被告王文忠等十八户建房户分担，即每户分担4352.80元。本院判决被告王文忠(金芳铭、余翠兰)支付原告鑫业公司工程款95248.39元并赔偿逾期付款利息损失；被告龚美丰、王**光、刘荷仙、龚美泉、王立新、厉文立对上述款项及诉讼费用、鉴定费用承担连带偿付责任。被告王文忠、金芳铭不服该判决向金华市中级人民法院提起上诉，金华市中级人民法院作出了驳回上诉维持原判的判决。 2013年12月23日，义乌市人民检察院以被告人王**光、龚美丰、龚美泉、王兴友、厉文立、王悦、王月刚犯挪用资金罪向本院提起公诉。本院（2014）金义刑初字第48号刑事判决书认定：2007年2月9日至2008年9月24日，被告人王**光、龚美丰、龚美泉、王兴友、厉文立、王悦、王月刚等人利用担任义乌市稠城街道殿山村村干部职务之便，经事先预谋，私自挪用旧村改造建房集体资金，借给被告人王**光、王月刚及王天军、方关平、陈法林、赵寿虎、龚群英等人使用。2014年11月10日，被告人厉文立、王悦、王兴友与鑫业公司达成执行和解协议，由被告人厉文立、王悦、王兴友支付工程款2700000元，现已全部履行完毕并结案。其中被告人厉文立支付500000元、被告人王悦支付1800000元、被告人王兴友支付400000元。法院判决厉文立等被告人犯挪用资金罪，判处王**光有期徒刑六年、龚美丰有期徒刑四年零六个月、龚美泉有期徒刑三年零六个月；王兴友、厉文立、王悦有期徒刑二年零六个月，缓刑三年；王月刚有期徒刑三年。 另查明，2009年4月2日，稠城街工委下文〔2009〕25号《关于公布稠城街道各村村经济合作社监督委员会成员的通知书》，以及稠城街工委〔2009〕26号《关于公布稠城街道各村村经济合作社管理委员会组成成员的通知》，公布了殿山村经济合作社监督委员会成员和管理委员会成员。2009年10月27日，义乌市人民政府办公室义政发（2009）107号文件批复同意撤销畈田王、殿山、草塘沿村民委员会，成立诚信社区居民委员会。2014年6月10日，殿山村经济合作社变更为殿山股份经济合作社。 本院认为，涉案工程系义乌市稠城街道殿山村拆迁安置区建设领导小组向社会公开招标，原告中标后，双方签订了《建设工程施工合同》。由于该领导小组系殿山村委会根据上级文件设立的临时机构，对建房户的待建房屋实施统一招标、建设、管理、付款等，系代表村委会行使旧村改造过程中的公共服务管理职能。因义乌市稠城街道殿山村拆迁安置区建设领导小组不具有民事主体资格，其行为应由设立该领导小组的单位即殿山村委会及集体财产的管理单位殿山村经济合作社承担。殿山村委会已于2009年10月27日被撤销，但殿山村经济合作社在殿山村委会撤销之前已设立，且在殿山村委会被撤销时并未撤销，并于2014年6月10日变更为义乌市福田街道殿山股份经济合作社。故，涉案合同的相对方应为原告与殿山股份经济合作社。根据合同相对性原则，原告不能依据涉案合同向建房户即被告王文忠等主张权利。义乌市稠城街道殿山村拆迁安置区建设领导小组成员即被告龚美丰、王**光、刘荷仙、龚美泉、王立新、厉文立系履行职务行为，其法律后果应由殿山股份经济合作社承担。综上，原告要求各被告承担支付工程款的责任，不符合法律规定，本院不予支持。 本院（2014）金义刑初字第48号案件审理过程中，被告厉文立和案外人王兴友、王悦向原告支付2700000元款项，该款项应当作为原告已收到的工程款和损失。涉案工程经鉴定造价为9056946元，原告已收到9567653元（6867653元+2700000元），故可认定原告已收到涉案工程的全部工程款。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回原告浙江鑫业建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费2209元，鉴定费4352.80元，由原告浙江鑫业建设有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  季文超 人民陪审员  楼益涧 人民陪审员  周俊杰 二〇二〇年十一月二十七日 书 记 员  骆健雄