浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终323号 原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）阮茜薇，女，汉族，1986年9月16日出生于北京市东城区，职高文化，无固定职业，户籍地北京市东城区。因涉嫌犯销售假药罪于2018年7月4日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年7月30日被取保候审，2019年7月4日被宁波市鄞州区人民检察院取保候审，2020年7月7日被宁波市鄞州区人民法院取保候审。 辩护人杨汉卿、曾婷，北京广森律师事务所律师。 原审被告人陈虹，女，汉族，1990年3月16日出生于浙江省宁波市，大学本科文化，文员，户籍地宁波市鄞州区。因涉嫌犯销售假药罪于2018年6月19日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审，2019年7月2日被宁波市鄞州区人民检察院取保候审，2020年7月7日被宁波市鄞州区人民法院取保候审，同年8月19日宁波市鄞州区人民法院决定对其逮捕，因怀孕未执行。 原审被告人陈洋，女，汉族，1983年12月31日出生于河北省承德市，高中文化，无固定职业，户籍地河北省承德市鹰手营子矿区，住浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯销售假药罪于2018年6月19日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审，2019年7月4日被宁波市鄞州区人民检察院取保候审，2020年7月7日被宁波市鄞州区人民法院取保候审，同年8月19日经宁波市鄞州区人民法院决定被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 原审被告人陈妍燕，女，汉族，1981年8月10日出生于湖北省南漳县，高中文化，超市员工，户籍地浙江省宁波市江**。因涉嫌犯销售假药罪于2018年6月19日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审，2019年7月4日被宁波市鄞州区人民检察院取保候审，2020年7月7日被宁波市鄞州区人民法院取保候审。 原审被告人潘灯，女，汉族，1992年11月13日出生于湖北省黄梅县，高中文化，瑜伽教练，户籍地黄梅县，住浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯销售假药罪于2018年8月15日被宁波市公安局鄞州分局取保候审，2019年8月14日被宁波市鄞州区人民检察院取保候审，2020年7月7日被宁波市鄞州区人民法院取保候审。 原审被告人黄巧云，女，汉族，1990年12月28日出生于湖南省武冈市，中专文化，销售员，户籍地湖南省武冈市，住浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯销售假药罪于2018年9月18日被宁波市公安局鄞州分局取保候审，2019年7月5日被宁波市鄞州区人民检察院取保候审，2020年7月7日被宁波市鄞州区人民法院取保候审。 原审被告人宋孝瑞，女，汉族，1994年12月25日出生于安徽省霍邱县，高中文化，导购员，户籍地霍邱县，住浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯销售假药罪于2018年6月19日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审，2019年7月4日被宁波市鄞州区人民检察院取保候审，2020年7月7日被宁波市鄞州区人民法院取保候审。 原审被告人夏东娜，女，汉族，1986年5月9日出生于安徽省凤阳县，初中文化，销售员，户籍地凤阳县，住浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯销售假药罪于2018年6月20日被宁波市公安局鄞州分局取保候审，2019年6月19日被宁波市鄞州区人民检察院取保候审，2020年7月7日被宁波市鄞州区人民法院取保候审。 宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人阮茜薇、陈虹、陈洋、陈妍燕、潘灯、黄巧云、宋孝瑞、夏东娜犯销售有毒、有害食品罪一案，于2020年8月19日作出（2020）浙0212刑初453号刑事判决。原审被告人阮茜薇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2016年7月至案发，被告人阮茜薇明知“中药软胶囊”减肥胶囊系三无产品，且含有非法添加物质，服用后对人体具有明显不良反应的情况下，向冯苗苗（另案处理）购进该减肥胶囊后通过微信朋友圈对外宣传，以每组420至980元不等的价格对外销售，共计3000余组，金额130余万元；其中通过微信、支付宝的形式销售给被告人陈虹900余组，金额40余万元。 被告人陈虹明知该减肥胶囊系三无产品，且含有非法添加物质，服用后对人体具有明显不良反应的情况下，从被告人阮茜薇处购买后以每组480元至2500元不等的价格对外销售；后改变该胶囊的外包装，以“ｓｈｕｒｏ”名称对外销售，自2017年至案发，通过微信、支付宝的形式共向李某1、被告人陈洋等人销售该胶囊160余组，金额17.3万余元。2018年6月19日，民警从被告人陈虹处查获“ｓｈｕｒｏ”减肥胶囊66组。 被告人陈洋明知该减肥胶囊系三无产品，且含有非法添加物质，服用后对人体具有明显不良反应的情况下，从陈虹处购得该胶囊后以每组800元至2200元不等的价格对外销售，自2017年11月至案发，通过微信、支付宝的形式共向沈某、孙玉琼及被告人陈妍燕、潘灯、黄巧云等人销售该胶囊100余组，金额11万余元。 被告人陈妍燕明知该减肥胶囊系三无产品，且含有非法添加物质，服用后对人体具有明显不良反应的情况下，从陈洋及微信号为“HGNSSG4”（另案处理）处购得减肥胶囊，以“青い”的名称以每组650元至2200元不等的价格对外销售，自2018年4月至案发，通过微信、支付宝的形式共向被告人宋孝瑞、夏东娜等人销售7组，金额7000余元。2018年6月19日，民警从被告人陈妍燕处查获“青い”减肥胶囊18组+85颗。 被告人潘灯明知该减肥胶囊系三无产品，且含有非法添加物质，服用后对人体具有明显不良反应的情况下，从陈洋处购得减肥胶囊后以每组2200元左右的价格对外销售，自2018年6月至案发，通过微信、支付宝的形式向周某、陈虹（证人）等人共计销售5000余元。2018年8月14日，警方从潘灯处查获减肥胶囊300颗。 被告人黄巧云明知该减肥胶囊系三无产品，且含有非法添加物质，服用后对人体具有明显不良反应的情况下，从陈洋处购得减肥胶囊后以每组2000元左右的价格对外销售，自2018年5月至案发，通过微信、支付宝的形式向黄敏清、易某等人共计销售4000余元。 被告人宋孝瑞明知该减肥胶囊系三无产品，且含有非法添加物质，服用后对人体具有明显不良反应的情况下，从陈妍燕处购得减肥胶囊后以每组1200元至2000元不等的价格对外销售，自2018年5月至案发，通过微信、支付宝的形式向李某2、朱某、马莉莉等人共计销售3000余元。 被告人夏东娜明知该减肥胶囊系三无产品，且含有非法添加物质，服用后对人体具有明显不良反应的情况下，从陈妍燕处购得减肥胶囊后以每组2000元左右的价格对外销售，自2018年5月至案发，通过微信、支付宝的形式向刘某等人共计销售2000余元。 经宁波市药品检验所检验，从被告人陈虹处查获的“shuro”减肥胶囊中检出的西布曲明为国家食品药品监督管理总局发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》规定的非法添加物，认定食品“shuro”产品中添加了非法添加物西布曲明。 经宁波市药品检验所检验，从被告人陈妍燕、夏东娜处查获的“青い”减肥胶囊中检出的西布曲明为国家食品药品监督管理总局发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》规定的非法添加物、检出的酚酞为《中华人民共和国药典》(2015年版）收载的药物成分（泻药），认定食品“青い”中非法添加了药品酚酞、非法添加物西布曲明。 被告人陈虹、陈洋、陈妍燕、宋孝瑞、夏东娜于2018年6月19日被警方抓获；被告人阮茜薇于同年7月4日被抓获；被告人黄巧云于同年9月17日被抓获。被告人潘灯于同年8月14日主动向公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实。陈虹归案后检举他人犯罪，查证属实。警方扣押众被告人手机共10部、电脑1台。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人阮茜薇犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二百七十万元。二、被告人陈虹犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三十五万元。三、被告人陈洋犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十三万元。四、被告人陈妍燕犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。五、被告人潘灯犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。六、被告人黄巧云犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。七、被告人宋孝瑞犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。八、被告人夏东娜犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。九、扣押在公安机关的涉案减肥胶囊均予以没收；各被告人作案工具：手机共10部、电脑1台，均予以没收。十、禁止被告人陈妍燕、潘灯、黄巧云、宋孝瑞、夏东娜在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 上诉人（原审被告人）阮茜薇上诉称：原判认定其的销售金额证据不足，在案证据只能证实其销售给原审被告人陈虹的金额为40万余元，应当以查明的交易金额作为定罪量刑的依据，并根据实际销售金额适当判处罚金，请求本院依法改判。 其辩护人提出：1.上诉人阮茜薇主观上并不明知其售卖的减肥胶囊含有非法添加物质。阮茜薇于2018年6月才从冯苗苗处得知其售卖的减肥胶囊含有非法添加物质，在此之前其基于个人体验、客户反馈、产品包装等并不明知、也无法获知相关情况。2.原判认定阮茜薇销售的减肥胶囊含有非法添加物质，证据不足。查获在案并经检测的减肥胶囊与阮茜薇出售的减肥胶囊产品包装不同、规格不同，且阮茜薇未对在案减肥胶囊进行辨认，无法认定两者之间具有同一性；且宁波市药品检验所《检验报告》所盖的“CMA”资质认定章经查询系2019年9月23日批准，而《检验报告》于2018年6月19日出具，存在矛盾，不具有合法性，不能作为定罪量刑的参考。3.原判认定阮茜薇销售减肥胶囊的数量和金额，证据不足。阮茜薇相关供述与冯苗苗的供述不能相互印证，而相关微信转账截图过多、转账未标注明细，且存在重复截图和错误截图的情况等，现有证据无法完整、准确地证实阮茜薇购进及销售减肥胶囊的情况。4.辩护人向本院提交了《对涉案的“中药软胶囊”检测申请书》以及《对阮茜薇的销售金额进行司法会计鉴定的申请书》。综上，请求本院依法撤销原判，发回重审。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）阮茜薇、原审被告人陈虹、陈洋、陈妍燕、潘灯、黄巧云、宋孝瑞、夏东娜犯销售有毒、有害食品罪的事实有证人孟某、王某、李某1、戴某、沈某、陈虹、李某2、朱某、周某、易某、黄某、刘某等的证言，微信聊天记录、微信朋友圈截图、转账记录、银行卡交易明细、抓获经过、归案经过、检举笔录、身份证明等书证，宁波市药品检验所检验报告书、宁波市鄞州区食品药品监督管理局关于涉案减肥食品添加药品及违禁物质的证明，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，电子数据检查工作记录和附件以及上诉人、原审被告人的供述予以证实。上述证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院经审理确认的事实与原判认定的一致。 针对上诉理由和辩护意见，根据查明的事实和证据以及相关的法律规定，本院综合评判如下：1.关于上诉人（原审被告人）阮茜薇主观上是否系明知，经查，（1）阮茜薇通过微信朋友圈售卖减肥胶囊，而该减肥胶囊无厂名、厂址、合格证等必要信息，系三无产品，且在销售过程中有客户反映出现口干、乏力等不良反应，阮茜薇上家冯苗苗则表示如客户出现不良反应要求退货的就让客户退货；（2）阮茜薇在侦查阶段一直供认其通过该减肥胶囊的瘦身效果和客户的反映，意识到减肥胶囊中含有不良成分；（3）在阮茜薇从上家处获知该减肥胶囊中含有西布曲明之后，仍继续在朋友圈宣传、售卖，直至案发。综合以上，足以认定阮茜薇主观上明知其所销售的减肥胶囊掺有有毒、有害的非食品原料。2.关于从原审被告人陈虹处查获并经检测的减肥胶囊是否系阮茜薇所售及《检验报告》的合法性，经查，阮茜薇、原审被告人陈虹、陈洋的供述证实陈虹所售卖的减肥胶囊系从阮茜薇处购入，后陈虹等人对包装进行了更改，阮茜薇、陈虹、冯苗苗关于更改前减肥胶囊包装、规格的供述能够相互印证，在案证据足以证实从陈虹处查获的减肥胶囊与阮茜薇售卖的减肥胶囊具有同一性，现无证据指向陈虹向第三人购买减肥胶囊，亦无证据指向陈虹改变了减肥胶囊的成分；本案《检验报告》检验程序合法，检验内容客观科学，依法应予采信。3.关于阮茜薇销售减肥胶囊的数量和金额，经查，原判依据阮茜薇与冯苗苗、陈虹之间的转账记录，阮茜薇、冯苗苗、陈虹的供述，遵循有利于阮茜薇的原则对其销售数量和金额予以核算，原判认定并无不当。4.关于辩护人所提申请，原判据以定罪量刑的证据确实、充分，没有再行检测、鉴定的必要，辩护人所提相关申请不予准许。综上，上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见与所查明的事实和法律规定不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）阮茜薇、原审被告人陈虹、陈洋、陈妍燕、潘灯、黄巧云、宋孝瑞、夏东娜明知是掺有有毒、有害物质的保健食品而销售给他人，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，其中阮茜薇有其他特别严重情节。原审被告人潘灯自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚；上诉人阮茜薇、原审被告人陈虹、陈洋、陈妍燕、黄巧云、夏东娜到案后如实供述罪行，依法予以从轻处罚；陈虹检举他人犯罪，查证属实，有立功表现，依法予以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  万仁赞 审判员  潘效国 审判员  孔 飞 二〇二〇年十一月二日 书记员  金欢琴