连云港市赣榆区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0707民再1号 再审申请人（原审被告）：董自琪，男，1972年1月29日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。 委托诉讼代理人：潘长城，江苏衡信达律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：周文龙，男，1980年1月24日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。 被申请人（原审被告）：徐珍芝，女，1963年3月9日出生，汉族，居民，住东海县。 委托诉讼代理人：吴新波，江苏瑞里特律师事务所律师。 再审申请人董自琪与被申请人周文龙、徐珍芝建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）赣民初字第3889号民事判决书，向本院申请再审，本院于2019年12月26日作出（2019）苏0707民申7号民事裁定再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人董某某的委托诉讼代理人潘长城、被申请人周某某、被申请人徐某某的委托诉讼代理人吴新波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 董某某申请再审称：依法撤销（2015）赣民初字第3889号民事判决，驳回周某某的诉讼请求。事实和理由：1、认定事实错误。原审认定董某某应支付给徐某某总工程款1461989元，尚欠工程款1062189元事实错误。因为被申请人徐某某仅完成一层至二层混凝土浇灌，对合同约定的其他大部分工程尚未施工，工程未经结算，原审认定工程款数额没有证据证明。本案系申请人将自建房清包工给徐某某，徐某某转包给周某某等人，申请人与周某某等人没有直接关系，对于剩余款项没有给付义务。2、适用法律错误。根据（2016）苏0707民初第5129号民事判决书，徐某某另向申请人借款48万元及利息633600元（利息计算至2020年9月9日），徐某某尚未给付。根据《合同法》第九十九条及2019年9月《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十三条规定，双方均为金钱债务，可以互相抵销。另外，本案属于劳务合同和农民自建房，不能适用《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。3、本案鉴定费用，应由周某某等人承担。 周某某辩称：有证据证明给付工程款与董某某有关系，徐某某与董某某借款与我没有关系，不同意抵销。 徐某某辩称：再审申请主张不符合事实，其修建的楼房达五层之高，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》审理。本案签订施工合同按照全部完工后的价格，因董某某无款给付致使工程停工，再审应按实际完成量直接计算工程款。关于债务互抵问题，徐某某欠董某某借款已判决，该案是民间借贷，而本案是周某某、徐某某、董某某之间建设施工合同纠纷，如果互抵，势必会损害实际施工人合法权益。鉴定费用不应由被申请人承担。 周某某向本院原审起诉请求：请求依法判令两被告连带支付工程款80万元及利息。事实和理由：2014年9月20日，被告董某某将赣榆区曹顶综合楼工程发包给被告徐某某施工，双方签订《楼房建筑施工清包合同》，2014年11月16日，被告董某某又与原告签订《建筑施工清包合同》，将其中的模板支设等木工工程交予原告施工，合同约定施工费用每平方米125元。合同签订当原告施工至二层封顶后，因被告董某某未按期支付工程款，原告暂停施工，2015年6月11日，被告董某某将原告等人赶出施工现场。两被告之间以及被告徐某某与原告之间合同均违反法律规定，但原告已实际施工，两被告应当按照约定的价款据实结算并承担违约责任。并且造成误工损失合计173天，因此被告还应对租赁费用、误工损失承担相应的责任。由于被告徐某某目前仅支付原告工程款198000元，余款至今未付，综上，请求依法判令两被告连带支付工程款80万元及利息。 原审查明事实如下：2014年9月20日，被告董某某与被告徐某某签订《楼房建筑施工清包合同》，将其位于赣榆区曹顶综合楼主体工程发包给徐某某施工。合同建筑面积约为8880平方米。基础补助5万元。承包方式为包工不包料，施工费用为每平方米300元，以实际建筑面积为准。施工结算方式为：基础工程完工后，给付工程款5万元，第一层主体工程完工后付30万元，第二层主体工程完工后付30万元…，本工程完工后10日内结清。2014年11月16日，被告徐某某与原告周某某签订《建筑施工清包合同》，约定将其所承包的模板支设等木工工程分包给原告，施工费用每平方米125元。合同签订后，原告进行了施工，在工程施工到二层时，工程因故停工，原告未能再继续施工。原告与被告徐某某均称停工原因系董某某未能按约支付工程款，导致工期延误一个多月。被告董某某对此不予认可，辩称停工原因系原告周某某与被告徐某某之间发生问题。原告周某某主张产生窝工141天损失107160元，模板租赁费用188202.55元。案件审理过程中，原告就其所完成的实际工程量（不含基础部分）申请鉴定，经鉴定，原告所完成的工程量为4706.63平方米。庭审中，被告董某某提供相关收据证明其已总付938300元，并称已超付工程款，原告周某某只认可徐某某给付工程款16万元，另周某某本人和其工人向董某某多次借支38000元，周某某认可该198000元为徐某某、董某某向其支付的工程款；徐某某认可938300中的35万元为董某某给付的工程款；对于被告董某某辩解徐某某向其借款53万也应作为工程款的主张，周某某、徐某某均认为与涉案工程无关，不予认可。另查明，被告徐某某已在与原告签订合同之前支付给原告基础款3万元。 原审认为，被告董某某将其工程发包给被告徐某某施工，双方签订《楼房建筑施工清包合同》，后被告徐某某又将上述工程中的部分分包给原告施工，双方亦签订《建筑施工清包合同》，由于原告与被告徐某某均不具有建筑施工资质，故上述两份合同因违反法律法规的相关规定，均属无效合同。但由于原告已实际进行了施工，两被告亦同意进行工程款结算，故根据相关法律规定，被告徐某某应根据合同约定据实向原告支付。根据司法鉴定，原告所完成的工程总价款应为618328.75元（125元×4706.63平方+3万元基础工程款），原告已收到工程款共计198000元，余款为420328.75元，故被告徐某某作为工程的总承包方，应当承担向原告支付义务。根据鉴定报告，被告董某某应支付给被告徐某某的总工程款应为1461989元（300元×4706.63平方+5万元基础款）。对于被告徐某某的53万元借条，原告与被告徐某某均称与涉案工程无关，由于该借条中有利息约定，不符合领取工程款形式，此外，被告董某某亦未举证与涉案工程相关，故对该53万元借条，本院依法不予采信，被告董某某可另案主张。综上，被告董某某实际已支付的工程款为399800元，尚欠被告徐某某1062189元，故被告董某某应当在未付的工程款范围内向原告承担连带支付义务。原告要求被告赔偿其误工损失107160元，因原告未能提供证据不予支持，可另行主张。本院原审判决：一、被告徐某某于本判决生效之日起十日内支付原告周某某工程款420328.75元及利息（利息自2015年7月30日起算至被告实际付款之日止，按照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算），被告董某某对上述工程款数额在未付的工程款范围内承担连带付款义务。二、驳回原告周某某的其它诉讼请求。 本案再审查明案件事实同原审一致。 经再审庭审确认，董某某、周某某、徐某某均对原审确定的董某某已经给付工程款399800元无异议。董某某对原判决认定应给付徐某某工程款数额及抵销部分有异议，对原审认定的其他事实无异议，周某某、徐某某对原审确认的其他案件事实无异议。 本案在再审审查阶段，经与董某某询问，其认可徐某某的施工范围是清包工，包括木工（模板）、瓦工（砌砖、抹灰、混凝土、钢筋、水电）。 本案在审理过程中，根据董某某的申请，本院委托连云港永安工程造价咨询有限责任公司对徐某某已经实际完成的工程量与应当完成工程量之比例进行鉴定，另按董某某主张工程范围（其主张合同约定施工范围除土建外还应包括装修装饰部分和其提供了部分机械），要求鉴定部门一并出具结果：前者为74.11%，后者为60.76%。庭审中董某某认为应当按照60.76%比例确认已经完工的工程量比例。 本案各方当事人对下列事实存在争议： 一是关于原审认定董某某应当给付徐某某未付工程款1062189元是否错误及应当依据哪种鉴定结果计算工程款。二是关于徐某某的借款能否与董某某未付工程款互相抵销。三是关于董某某是否应对徐某某欠付周某某工程款承担连带给付责任及原审适用法律是否错误。四是本案再审鉴定费用应当由谁承担。 一、关于原审认定董某某应当给付徐某某未付工程款1062189元是否错误及应当依据哪种鉴定结果作为依据计算工程款的问题。 为进一步查明案件，本院在案件审理过程中，就董某某与徐某某《楼房建筑施工清包合同》中施工范围的“土建主体工程”问题，至本区两家具有二级建筑资质建筑公司进行咨询，均认为“土建主体工程”一般只包含基础、柱、墙、梁、板、砌砖、封顶等，不包括装修装饰部分。 本院认为，董某某与徐某某签订的《楼房建筑施工清包合同》，约定徐某某在完成全部施工范围及工程量的前提下每平方米给付300元施工费用，但涉案工程仅施工至二层后即因给付工程款问题产生纠纷并导致停工，原审仍依照每平方300元确认董某某应当给付徐某某施工费用明显不当。董某某主张依照60.76%鉴定结论计算，徐某某认为应当根据实际施工量据实计算。对此本院认为，涉案工程实际施工面积和约定的施工费用明确，本院委托对实际完成的工程量与按合同应当完成的工程量之比例进行鉴定，并以此最终作为计算工程价款的依据并无不妥。《楼房建筑施工清包合同》第二条第3款明确约定工程承包内容为“土建主体工程、水电安装及房屋抹灰”，经过本院对专业施工机构的调查，结合合同约定、董某某自认，可以确认涉案工程徐某某施工范围不包括装修装饰部分。对于董某某所称施工范围中还有其提供的机械部分，因没有举证证明，本院不予支持。综上，本院认为，按鉴定报告中“按合同约定工程范围”74.11%比例计算工程价款更为符合本案实际。徐某某已经实际完成施工面积4706.63平方米，除去已经给付399800元工程款，按照实际施工比例，董某某还应当给付徐某某工程款696625.05元[（4706.63×300）×74.11%+5万元基础款－399800元]。 二、关于董某某应否对徐某某欠付周某某工程款承担连带给付责任及原审判决适用法律是否错误的问题。 本院认为，再审申请人董某某与被申请人徐某某签订的《楼房建筑施工清包合同》，将其投资的班庄镇曹顶主体四层综合楼工程发包给无施工资质的徐某某施工，后某珍芝又将模板、土建、钢筋、水电等工程分包给无施工资质的周某某等人，属于《中华人民共和国建筑法》调整范围。上述合同均属无效合同，原审因工程款支付问题导致工程停工引发的诉讼，案件定性为建设工程施工合同纠纷并无不当，可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》处理。根据上述法律及司法解释规定，建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持；实际施工人可以向发包人、转包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，董某某认为其不应对徐某某所欠周某某未付工程款承担连带责任及原审适用法律错误的意见，本院不予采纳。 三、关于徐某某的借款与董某某未付工程款能否互相抵销的问题。 本院认为，本案为周某某与徐某某、董某某建设工程施工合同纠纷案件，非徐某某与董某某之间直接经济纠纷案件，双方工程款并未最终结算，本案不宜径行抵销，董某某仍应在其未付徐某某工程款范围内对周某某承担给付义务。故对董某某主张徐某某向其借款应与其未付徐某某工程款可以抵销的意见，本院不予支持。 四、关于再审鉴定费用，因董某某申请鉴定，其应当对依据鉴定结果计算应付工程款与原审认定未付工程款相同数额的部分负担部分鉴定费用，徐某某对拖付工程款也负有责任，其余鉴定费用由徐某某负担。 另外，原审对周某某另行主张的误工损失因未充分举证未予支持，周某某对此无异议，该判项应予维持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条第第一款（三）项、第二十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条第一款、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下： 一、维持（2015）赣民初字第3889号民事判决书第二项； 二、撤销（2015）赣民初字第3889号民事判决书第一项。 三、被申请人徐某某于本判决生效之日起十日内支付被申请人周某某工程款420328.75元及利息（利息自2015年7月30日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），再审申请人董某某在其未付徐某某696625.05元工程款范围内对周某某承担连带付款义务。 原审案件受理费11800元，由再审被申请人徐某某、再审申请人董某某连带承担7600元，由再审被申请人周某某承担4200元，原审鉴定费用8600元，由再审被申请人徐某某、再审申请人董某某连带承担（以上费用周某某已预交，被申请人徐某某、董某某于本判决生效后十日内支付给周某某）；再审鉴定费用25000元，由再审申请人董某某承担18500元，由再审被申请人徐某某承担6500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费11800元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长 尹春妮 审 判 员 王从柏 审 判 员 王金忠 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 赵 丹 书 记 员 李 庚 法律条文与上诉须知 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第六十七条人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。 人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。 四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 五、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。