宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院刑事裁定书（2020）宁02刑终77号原公诉机关宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋某1，出生于宁夏银川市，原系广州胜临投资有限公司，住广东省广州市白云区。2019年12月9日，因涉嫌犯诈骗罪被石嘴山市公安局大武口区分局刑事拘留上网追逃。2020年3月27日被广州市白云区分局民警抓获，同年3月30日被石嘴山市公安局大武口区分局民警带回并将其刑事拘留，同年4月29日经石嘴山市大武口区人民检察院批准，由石嘴山市公安局大武口区分局逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。辩护人赵斌，北京市京师律师事务所律师。石嘴山市大武口区人民法院审理石嘴山市大武口区人民检察院指控原审被告人蒋某1犯诈骗罪一案，于2020年10月19日作出（2020）宁0202刑初148号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护律师意见，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、2016年5月份，被告人蒋某1以其本人看病为由，向其前妻穆某1的小姨周某骗取1.2万元。2、2016年6月份，被告人蒋某1以急用钱还信用卡为由，向大武口区贺兰山大楼XX店杨某骗取5000元。3、2016年6月6日，被告人蒋某1以信用卡到期、急需钱为由，向大武口区贺兰山大楼总经理侯某骗取5000元。4、2016年6月19日，被告人蒋某1以朋友着急用钱为由，向大武口区贺兰山大楼XX店江某骗取1万元。5、2016年7月份，被告人蒋某1以家中有急事为由，向大武口区贺兰山大楼XX店苏某1骗取1万元。6、2016年7月份，被告人蒋某1以还信用卡为由，向大武口区贺兰山大楼XX店林某骗取1万元。7、2016年6月16日、17日，被告人蒋某1以朋友着急用钱和自己还信用卡为由，向大武口区贺兰山大楼XX店仇某进骗取2万元。8、2016年7月27日，被告人蒋某1以岳母看病为由，向大武口区贺兰山大楼XX店苏某2骗取1万元。9、2016年7月30日，被告人蒋某1以岳母看病为由，向大武口区贺兰山大楼经营化妆品店的詹某骗取1万元、8月11日骗取1万元、8月13日骗取3万元。10、2016年7月31日，被告人蒋某1以妻子信用卡到期为由，向大武口区贺兰山大楼XX店马某骗取5000元。11、2016年8月1日，被告人蒋某1以家中有急事为由，向大武口区贺兰山大楼XX店张某1骗取1万元，后张某1用店员周红霞的银行卡给蒋某1转了4930元。12、2016年7、8月份，被告人蒋某1以信用卡到期，岳母看病为由，前后向田某骗取2万元，还了1万元，还剩1万元。13、2016年8月17日，被告人蒋某1以妻子生病为由，向大武口区贺兰山大楼XX店柳某骗取1万元。14、2016年8月3日，被告人蒋某1以急用钱为由，向当时与大武口区贺兰山大楼合作华欣百货分店的李某骗取2万元。15、2016年8月份，被告人蒋某1以其本人看病住院为由，向大武口区贺兰山大楼XX翁某骗取5000元。16、2016年8月18日，被告人蒋某1以信用卡到期还款为由，向大武口区贺兰山大楼XX店蒋某2骗取5000元。17、2016年8月24日，被告人蒋某1以还信用卡为由，向大武口区贺兰山大楼XX店覃某骗取1万元。18、2016年8月31日，被告人蒋某1以家中有急事为由，向大武口区贺兰山大楼XX店蒋某3骗取1万元。19、2016年9月份，被告人蒋某1以还信用卡为由，向大武口区贺兰山大楼XX店张某2骗取1万元。20、2016年9月30日，被告人蒋某1以岳母看病为由，向大武口区贺兰山大楼XX店张某甲（张某3的妻子）共计骗取1.5万元。21、2016年9月30日，被告人蒋某1以急用钱还信用卡为由，向大武口区贺兰山大楼XX店项某骗取5000元。22、2016年10月15日，被告人蒋某1以资金周转为由，向黄某骗取5000元，经多次催要已还款2000元，剩余3000元未还。案件审理过程中，被告人亲属赔偿周某、杨某、江某、苏某1、林某、仇某进、苏某2、詹某、马某、项某、张某1、田某、柳某、翁某、蒋某2、覃某、蒋某3、张某2、黄某、张某甲全部经济损失并取得谅解。原判认定上述事实，有石嘴山市大武口区人民检察院、被告人的辩护人当庭提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实:一、书证1、常住人口详细信息证实，被告人蒋某1涉嫌犯罪时已达到刑事责任年龄。2、在逃人员登记表证实，被告人蒋某1于2019年12月19日被列为网上追逃人员。3、前科查询说明证实，被告人蒋某1无违法犯罪前科。4、抓获经过证实，被告人蒋某1于2020年3月27日在广州市××区太和中心广场被广州市公安局白云分局帽峰山派出所民警抓获。2020年3月29日，被告人蒋某1被石嘴山市公安局大武口区分局民警张昌三、刘文强带回。5、欠条及蒋某1与李某微信聊天记录证实，被告人蒋某1于2016年8月3日向李某借款2万元，并承诺2016年8月9日之前还清。6、黄某个人信息及黄某给蒋某1微信转账记录证实，2016年10月15日，黄某给蒋某1转账5000元，2016年11月11日，蒋某1给黄某还款1000元。7、短信聊天记录及银行转款凭证证实，2016年8月1日，张某1给蒋某1转账4930元(蒋某1工行账号：×××)。8、短信聊天记录证实，苏某1给蒋某1工行(×××)转账1万元。9、网上银行电子回单证实，詹某于2016年7月30日、8月11日、8月13日向蒋某1工行账户转款共计5万元。10、举报信、贺兰山大楼有限公司文件、报案材料、微信支付截屏、报案书等证实：报案人苏某1、詹某等人向石嘴山市公安局大武口区分局报案，称蒋某1编造各种理由骗取他们钱财。2016年11月3日，经研究决定，蒋某1于2016年4月进入贺兰山商业大楼有限公司工作以来，编造各种理由向商户借钱，并不予归还，共计超过30万元，且在公司任职期间连续旷工达13天，决定撤销蒋某1原公司副总经理职务，对本人予以开除。蒋某1于2016年4月15日向贺兰山商业大楼有限公司借款5万元。11、微信支付交易明细(姜某甲本人微信转账记录)证实，姜某甲于2016年6月9日至2016年8月3日期间先后多次通过微信向蒋某1转账78000元。12、中国银行交易明细清单及微信聊天记录证实，蒋某2于2016年8月18日向蒋某1打款5000元，理由是蒋某1着急还信用卡。13、借记卡账户历史明细清单证实，2016年6月19日，江某向蒋某1提供账户打款1万元。14、转账记录证实，苏某2于2016年7月27日向蒋某1微信转账5000元。15、支付宝转账记录证实，马某于2016年7月21日向蒋某1转账5000元。16、扣押决定书、扣押清单及扣押笔录证实，2020年3月31日在见证人崔斐的见证下，公安机关依法从蒋某1处扣押一部黑色iphone8plus手机。17、借钱情况说明证实，蒋某1于2016年8月17日以妻子生病为由向柳某借款1万元，以支付宝的形式一次向蒋某1工商银行卡尾号7082打款1万元。随后，柳某多次催要未果。2019年蒋某1曾打电话告知正在解决还款问题，后蒋某1再次失去联系。18、宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院民事判决书证实，2019年6月8日，法院判决蒋某1、穆某1偿还原告姜顺军本金15万元。19、宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民事判决书、强制执行申请书、执行裁定书、案件结果告知书证实，2018年6月26日，法院判决蒋某1偿还原告李某本金2万元及逾期利息。该款项未执行给李某。20、个人贷款明细证实，被告人蒋某1在宁夏银行个人信贷情况。21、中国工商银行账户明细流水证实，被告人蒋某1名下中国工商银行卡号为×××、×××的账户于2016年1月至12月期间的流水情况。22、转账记录证实，侯某向蒋某1转账5000元。23、石嘴山市公安局大武口区分局吸毒现场检测报告书证实，2020年3月30日，公安机关对蒋某1的尿液进行检测，吗啡检测结果呈阴性、甲基安非他明检测结果呈阴性。24、(询)问全程同步录音录像工作说明证实，石嘴山市公安局大武口区分局民警对被告人蒋某1进行讯问时全程同步录音录像。25、接收证据清单、微信截图证实，张某3及其妻子张晓梅通过微信向蒋某1转账15000元；项某通过微信向蒋某1转账5000元。26、收条、谅解书，电子回单，证实被告人亲属赔偿周某、杨某、江某、苏某1、林某、仇某进、苏某2、詹某、马某、项某、张某1、田某、柳某、翁某、蒋某2、覃某、蒋某3、张某2、黄某、张晓梅全部经济损失并取得谅解。二、被害人陈述1、被害人张某1的陈述证实，2016年8月1日下午，其在贺兰山大楼三楼XX店铺里，被告人蒋某1称自己在银川，家里出了急事向其借款1万元钱，承诺回到大武口后就归还，其因自身没钱就用店里员工周红霞的石嘴山银行卡给蒋某1所提供银行卡账号转了4930元，蒋某1未归还。2、被害人苏某1的陈述证实，2016年7月份，被告人蒋某1以家里有急事向其借款1万元，其在自助存款机向蒋某1提供的尾号为7082工行卡内存入1万元。3、被害人翁某的陈述证实，2016年8月份的一天，其在大武口区贺兰山大楼五楼吃饭，蒋某1给其打电话说自己生病了，需要住院进行治疗，向其借款5000元，其同意后给蒋某15000元现金。4、被害人林某的陈述证实，2016年7月份左右，蒋某1以信用卡到期需要还款向其借款1万元，其通过自己的微信向蒋某1转账5000元，通过陈周的微信向蒋某1转账5000元，5、被害人蒋某3的陈述证实，其于2016年8月31日因蒋某1称家中有事向其借钱，其通过ATM机向蒋某1的工行卡存款1万元。6、被害人张某2的陈述证实，2020年8月18日、8月20日，被告人蒋某1以还信用卡为由向其分别借款5000元，其用支付宝向蒋某1工行卡×××转账共计1万元。7、被害人仇某进的陈述证实，2020年6月16日、6月17日，被告人蒋某1以朋友急用钱为由向其分别借款1万元，其用浙江农村合作银行手机APP向蒋某1工行卡×××转账2万元，后其就联系不上蒋某1了。8、被害人项某的陈述证实，2016年10月被告人蒋某1以急用钱信用卡为由向其借款5000元，其用微信给蒋某1转账5000元。9、被害人杨某的陈述证实，2016年6月中旬，蒋某1以急用钱信用卡为由向其借款5000元，其通过ATM机向蒋某1提供的银行卡内存入5000元。10、被害人覃某的陈述证实，2016年8月24日，蒋某1以信用卡到期为由向其借款1万元，其通过支付宝向蒋某1转账1万元，后蒋某1失去联系。11、被害人詹某的陈述证实，2016年8月11日，被告人蒋某1以岳母生病住院为由向其借款3万元，后其给蒋某1打电话，蒋某1电话关机了。12、被害人田某的陈述证实，2016年，蒋某1以还信用卡、给岳母看病为由向前后向其借款2万元，其中还了1万元。其也联系不上蒋某1了。13、被害人周某的陈述证实，2016年5月份左右，蒋某1以生病治病为由向其借1万元，其交给蒋某11万元现金，蒋某1一直未归还。蒋某1本人喜欢赌博。14、被害人蒋某2的陈述证实，蒋某12016年8月18日晚上20时许，微信称自己媳妇的信用卡到期了，而且已经逾期了，着急还钱，向其借款5000元，其通过ATM机将钱存入蒋某1的工行卡内，蒋某1一直未归还，蒋某1电话也联系不上了，信息也不回了。15、被害人江某的陈述证实，2016年6月19日18时许，被告人蒋某1称其朋友急用钱向其借款1万元，其通过贺兰山对面中国工商银行通过ATM机给蒋某1转了1万元，后蒋某1一直联系不上。16、被害人马某的陈述证实，2016年7月31日晚上20时许，蒋某1给其打电话称妻子的信用卡到期了向其借款2万元，并承诺次日归还，其通过支付宝向蒋某1转账5000元。蒋某1一直未归还借款，且失去联系。17、被害人苏某2的陈述证实，2016年7月27日下午18时许，蒋某1打电话称其丈母娘生病了，急需用钱，向其借款5000元，其通过微信转账5000元，后蒋某1称不能提现且会将微信转账退回，其随后又通过手机银行向蒋某1转账5000元，蒋某1未将微信转账退回,共计向其借款1万元,蒋某1以各种理由推脱不还,后失去联系。18、被害人黄某的陈述证实，2016年10月15日,蒋某1打电话称其着急用钱,向其借款1万元钱,承诺一星期归还。其通过微信给蒋某1转了5000元,蒋某1归还2000元了后失去联系。19、被害人张某3（张晓梅的老公）的陈述证实，2016年9月30日，被告人蒋某1以岳母病危急需用钱为由，向其借款1.5万元，其妻子（张某甲）通过自己的微信向蒋某1转账5000元，其本人通过微信转账1万元。20、被害人柳某的陈述证实，2016年8月17日，蒋某1以其妻子生病为由向其借款1万元，其用支付宝给蒋某1转账了1万元。大概2016年10月份左右其就联系不上蒋某1了。21、被害人侯某的陈述证实，2016年4月份，蒋某1刚到贺兰山大楼任职副总经理一职。2016年6月6日，蒋某1找到其以信用卡到期、急用钱为由，向其借款5000元，其以微信给蒋某1转款5000元，大概2016年10月份以后就联系不上蒋某1了。22、被害人李某的陈述证实，当时蒋某1系贺兰山商业大楼副总经理，其是做GXG和太平鸟服装的，想进驻贺兰山大楼，蒋某1是负责招商的，其就想通过蒋某1进驻贺兰山大楼。蒋某1多次以有事情需要钱向其借钱，2016年8月3日，其就通过银行卡转账的方式给蒋某1借了2万元，大概2016年9、10月份，其联系不上蒋某1，其将蒋某1起诉了。三、证人证言1、证人穆某2的证言证实，蒋某1在其妻子周某甲生病期间并没有为其支付过任何治疗费,且于2015年6月份,向其借款2万元至今没有归还。2、证人穆某1的证言证实，蒋某1向周某借钱用于支付母亲周某甲的治疗费用,实际并未支付,蒋某1还向穆某2借款2万元、向姜顺军借款十几万、向黄某、周某、马晓霜等人借过钱,至今没有归还。3、证人赵某2的证言证实，大武口区贺兰山商业大楼于2016年4月份左右聘请蒋某1为公司副总经理,负责主管运营和招商工作。蒋某1于2016年7月份,开始以各种理由向大楼商户借钱，其中向翁某1借款5000元,向张某1借款1万元,向张某2借款1万元,向李某1借款1万元,向翁某2借款5000元,向詹某借款5万元,柳某借款1万元，向纳得乐郭总借款5000元,向徐某1借款5000元(已还),向刘某甲借款1万,向张某甲借款15000元,向朱某甲借款5000元,向蒋经理借款5000元,向XX男装张某乙拿了一件衣服,价值599元,向杨伟某甲将借款1万,向孙某甲借款2000元(已还),向李某乙借款5000元(已还),向苏某1借款1万元,向陈某甲借款20000元,向张某丙借款4930元,向冯某甲借款6000元,向杨某借款5000元,向XX男装李总借款2万元,向田某借款2万元,向陈某乙借款50000元(已还1万元),向蒋某3借款1万元,向江某借款1万元,向马某借款5000元,向苏某2借款1万元,向XX老板借款5000元,向马某甲借款5000元,向侯某借款5000元,刘爽借款1300元,向公司财务借款50000元(已经扣回24000元)，共计399829元,现在已经还了46000元,其余的都没有还。经过多次催收仍旧推脱不还款,其本人虽然签署还款计划，但是仅还徐某甲5000元、李某乙5000元，陈某甲1万元、孙某甲2000元、还有公司从蒋某1工资里扣除的24000元,其他的都没有还。4、证人董某的证言证实，蒋某1向李某借了2万元,并且打了借条。事后无法联系到蒋某1,然后李某就将蒋某1起诉至银川市兴庆区人民法院。四、被告人蒋某1的供述和辩解证实，其在国芳百盛上班的时候喜欢赌博，赌博输了八万元左右。其在贺兰山大楼上班期间，以急需用钱周转、偿还信用卡、丈母娘生病需要用钱为由向贺兰山大楼商户们（江某、苏某1、林某、仇某进、苏某2、詹某、马某、项某、张某1、田某、柳某、翁某、蒋某2、覃某、蒋某3、张某2、黄某等）拿钱,拿的钱绝大部分用于还高利贷。其外债有八九十万，有高利贷、套路贷还有民间借贷,本人属于拆东墙补西墙,后与商户们失去联系。其不认为其不是诈骗，只是借了钱未及时还清。五、勘验、检查、提取、辨认笔录1、辨认笔录证实，2019年12月11日,公安机关民警张昌三、王创业在见证人于大海的见证下,组织穆某1对12张不同男性正面免冠照片,其辨认出7、9号就是对身边家人、朋友借钱后失踪的蒋某1。2、电子数据检查笔录证实，于2019年4月29日,侦查人员朱梦龙、任泉漩对被告人蒋某1持有的黑色iphone手机进行检查,从中提取微信数据等。原判认为，被告人蒋某1以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人钱款244930元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立，量刑建议适当，予以支持。关于被告人提出的其不属于故意犯罪，其本人的行为不属于诈骗的辩解，本案中，根据卷中证据可以看出，被告人蒋某1在入职贺兰山商业大楼担任副总经理时已经没有偿还能力，仍然利用其副总经理一职，以信用卡到期、岳母生病等为由向商户们借款，后至广东与各被害人失去联系，且被告人供述称，其是被高利贷逼得没办法，以岳母生病为由向商户借了钱，借的钱绝大部分用于偿还高利贷。综上，被告人蒋某1主观方面具有非法占有的目的，客观方面以借贷为名行诈骗之实，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，且损害了各被害人经济损失，其行为构成诈骗罪。关于辩护人提出的起诉书指控的第14起犯罪事实已经过银川市兴庆区人民法院判决，该判决已确认蒋某1与李某之间属于民间借贷的辩护意见，因被告人蒋某1的供述及辩解、被害人陈述能够相互印证证实，被告人蒋某1在贺兰山大楼担任副总经理一职，以急用钱为由，向李某借款2万元，后失去联系，本起事实中，被告人蒋某1的行为客观上仍属于以借之名行骗之实，隐瞒还款能力，主观上具有非法占有的目的，且造成了被害人李某的经济损失，结合被告人蒋某1诈骗的其他犯罪事实，本案中不能因为第14起事实已作出民事判决而否定其刑事犯罪的性质，也不能因民事判决而不去评价其行为的社会危害性，故起诉书指控的第14起犯罪事实并无不妥，予以支持，辩护人的辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人蒋某1系初犯、偶犯，建议对被告人蒋某1适用缓刑的辩护意见，因被告人诈骗20余次，不属于初犯、偶犯；本案涉及人数多，社会影响大，被告人的犯罪行为不属于犯罪情节较轻，不宜适用缓刑，故该辩护意见不符合案件事实和法律规定，本院不予采纳。辩护人关于被告人具有如实供述的情节，被告人辩解其与被害人之间属于民间借贷不影响如实供述情节的认定的辩护意见，因综合案件证据及庭审过程，被告人主观上并未认识到其行为系诈骗行为及其行为的社会危害性，且一直隐瞒自己的还款能力，故不宜认定其具有如实供述情节，该辩护意见不予采纳。辩护人的其他符合案件事实和法律规定的辩护意见予以采纳。被告人蒋某1退还大部分被害人经济损失并获得谅解，酌定对其从轻处罚。根据被告人蒋某1的犯罪情节、认罪态度、社会危害程度、退赃及获得谅解情况等对被告人蒋某1予以处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人蒋某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元；二、责令被告人蒋某1退还被害人侯某经济损失5000元，退还被害人李某经济损失20000元；三、对于随案移送的一部黑色iphone8plus手机予以没收。宣判后，原审被告人蒋某1不服，提出上诉。上诉请求：依法撤销原判或改判。上诉理由：1、蒋某1在借款前有还款能力；2、在部分借款过程中蒋某1没有虚构借款用途，且为躲避高利贷才失去联系；3、应对蒋某1用借款偿还高利贷部分予以追缴。上诉人蒋某1的辩护人的辩护意见是：一审判决认定蒋某1犯诈骗罪事实认定错误、证据不足、法律适用错误，且遗漏了应判事项。理由：一、被害人出借钱给蒋某1的原因不是基于对虚构的事实产生错误认识，而是蒋某1的副总经理身份（拥有总经理权力）起了关键作用，且有具体的请托事项；蒋某1借款时有还款能力；部分借款事实中蒋某1没有虚构借款用途；不排除蒋某1失去联系是为了躲避高利贷。二、公安机关收集的证明蒋某1和被害人沟通的部分微信记录和手机通话记录未提交，影响定罪。三、蒋某1借的钱绝大部分用于偿还高利贷，一审判决遗漏了应该依法追缴判项。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。一审法院认定本案事实的证据，来源合法，内容真实，与本案密切关联，均经一审庭审举证、质证、审核属实后予以认定，本院均予以确认。本院认为，上诉人蒋某1以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人钱款244930元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人蒋某1及其辩护人提出的被害人借钱给蒋某1是因为蒋某1的副总经理身份,且有具体请托事项，蒋某1在部分借款中没有虚构借款用途,借款前有还款能力，蒋某1为躲避高利贷才失去联系的上诉理由及辩护意见。经查，卷中书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述、辨认笔录等证据，证实蒋某1自入职贺兰山商业大楼有限公司后，以急需用钱、家人生病、信用卡到期等为由，多次向该大楼的商户借钱，蒋某1除对个别商户少量还款外大部分不予归还，后失去联系，蒋某1因在公司任职期间连续矿工被开除。蒋某1以非法占有为目的，虚构借款理由，骗取商户们的钱款，数额巨大，构成诈骗罪，依法应当承担刑事责任。故上诉人蒋某1及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人蒋某1的辩护人提出的蒋某1和被害人沟通的部分微信记录和手机通话记录未提交影响定罪的辩护意见。经查，在卷证据证实的内容与蒋某1的供述相互印证，证据确实、充分，足以认定蒋某1多次诈骗商户们钱款的犯罪事实和诈骗数额。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人蒋某1及其辩护人提出的蒋某1借的钱大部分用于偿还高利贷，一审判决遗漏了判项，应将蒋某1偿还高利贷部分的钱款依法追缴的上诉理由及辩护意见，因不符合案件客观事实和法律规定，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈浩峰审判员 蔡 璞审判员 吕晓芳二〇二〇年十一月二十六日法官助理 贾振华书记员 马 静附：本裁定所适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。