湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘04民终2137号上诉人(原审原告)：黄怀利，男委托诉讼代理人：徐千良，湖南兴常律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：黄礼贤，男委托诉讼代理人：黄诗贤(黄礼贤之弟)，男被上诉人(原审被告)：常宁市西岭镇石山村村民委员会，住所地湖南省常宁市西岭镇石山村。法定代表人：李伦玉，该村村长。上诉人黄怀利因与被上诉人黄礼贤、常宁市西岭镇石山村村民委员会(以下简称常宁石山村委会)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院(2020)湘0482民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，决定不开庭进行审理，并于2020年10月21日、11月16日对上诉人黄怀利与被上诉人黄礼贤及其委托诉讼代理人黄诗贤进行了调查询问。本案现已审理终结。黄怀利上诉请求：撤销一审判决，改判支持黄怀利一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.黄礼贤在一审中提交的《2020年元月23日结账》的证据已证实黄礼贤认可工程面积为1500平方米。一审法院认为无法确定结算面积，必须通过鉴定才能得出工程面积，属于认定事实错误。2.常宁市西岭镇人民政府作为发包人，应与黄礼贤承担连带清偿责任，一审法院未依职权追加常宁市西岭镇人民政府作为被告，程序违法。黄礼贤辩称，其与黄怀利签订的合同无效，故黄怀利请求付款的条件未成就；双方未就工程结算面积达成一致，黄怀利不申请鉴定，应承担举证不能的责任后果；即便工程质量合格，黄礼贤支付的工程款已经超出应支付工程款数额；一审法院程序合法，不存在遗漏当事人的情形。常宁石山村委会未参加询问亦未提交书面答辩意见。黄怀利向一审法院起诉请求：1、依法判决黄礼贤、常宁石山村委会连带支付黄怀利工程施工分包劳务工资60660元；2、依法判决黄礼贤、常宁石山村委会连带承担黄怀利资金被占用期间利息损失；3、本案的诉讼费及其他费用由黄礼贤、常宁石山村委会承担。一审法院认定事实：2018年7月10日，黄礼贤挂靠常宁市第五建筑安装工程有限公司总承包了常宁市西岭镇人民政府作为工程建设单位发包的“常宁市西岭镇石山村旅游及便民服务中心政府采购项目”建筑工程施工项目。黄礼贤又将该工程项目的人工劳务施工内容分包给黄怀利，并与黄怀利于2018年7月23日签订了《石山村旅游及便民服务中心工程施工承包合同》(以下简称《施工承包合同》)，合同约定以实际分包施工建筑面积，单价318元每平方米计算。一审法院认为，黄怀利诉称的事实其有责任提供证据证实，而黄怀利的诉讼请求是以黄怀利与木工丈量的面积结算的，并提供与木工的结算清单，但该清单上黄礼贤没有签名认可，该证据的证明效力该院不予确认。黄怀利在第二次开庭时提供的黄礼贤的结算单为复印件，没有提供原件核对，该证据的证明效力该院亦不予确认。黄怀利向该院申请对涉案工程建筑实际施工面积进行鉴定，但黄怀利没有预交鉴定费用，视为放弃申请，故黄怀利诉称涉案工程建筑实际施工面积的事实没有提供具有证明力的证据证实，上述事实不能确认，对黄怀利的诉讼请求不予支持。关于黄礼贤、常宁石山村委会的主体资格是否适格的问题。黄怀利提供了黄怀利与黄礼贤签订的《施工承包合同》，故黄礼贤作为本案的被告适格；黄怀利未提供证据证明常宁石山村委会是涉案工程的发包单位，常宁石山村委会提供了《政府采购合同》证明该工程发包单位是常宁市西岭镇人民政府，故常宁石山村委会作为本案的被告不适格。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回黄怀利的诉讼请求。本案受理费1316元，减半收取658元，由黄怀利负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，综合黄怀利的上诉请求与黄礼贤的答辩意见，本案的争议焦点为：(一)本案双方讼争的施工面积是否能够明确。(二)黄礼贤是否欠付黄怀利工程款，如欠工程款，数额是多少。(三)一审法院未依职权追加常宁市西岭镇人民政府作为被告是否程序违法。本院分别评析如下：(一)本案双方讼争的施工面积是否能够明确的问题。黄怀利与黄礼贤签订的《施工承包合同》约定施工单价按318元/平方米包干，但未约定工程结算面积。黄怀利在起诉时请求以其单方结算的1570平方米作为工程结算面积，黄礼贤不予认可。黄怀利对工程结算面积提出鉴定申请后，因鉴定费用过于高昂放弃申请鉴定。本院认为，黄怀利因鉴定费用过高放弃申请鉴定，而对工程面积的确定，关系到黄怀利的诉讼请求能否得到支持，是本案要查明的关健性问题。黄怀利在一审庭审中变更主张为按1500平方米结算工程面积。根据黄礼贤提交给一审法院的单据《2020年元.23日结账》，其上载明：“总按1500平方×318元/平方=477000元”，上述证据虽为复印件，但黄礼贤一审庭审中陈述，上述单据系其手写，在2020年1月23日当日与施工各方进行结算，后来同意按这个面积结算，但因未谈拢黄礼贤与黄怀利均未在该单据上签字。从以上查明的事实可知，黄礼贤与黄怀利在庭审中均认可施工面积为1500平方米，可视为双方对工程面积的结算达成合意。黄怀利主张以1500平方米作为工程结算面积，有事实依据，本院予以支持。(二)黄礼贤是否欠付黄怀利工程款，如欠工程款，数额是多少的问题。根据黄怀利与黄礼贤在《施工承包合同》中约定的单价及双方确认的施工面积，黄怀利的工程款为477000元(1500平方米×318元/平方)。黄怀利主张在此工程价款之外，黄礼贤同意多补偿5000元工程款，但未提供充足证据证明，黄礼贤亦不予认可，本院对此不予支持。经本院主持双方进行对账，双方认可于2018年8月10日至2019年7月1日已付364500元。存在争议的有以下几笔款项，1.黄礼贤主张于2020年元月已支付50000元，并提供黄怀利于2020年元月23日出具的50000元收条，黄怀利认可2020年元月收现金30000元以及打外架黄礼贤替黄怀利支付工资19600元，共计49600元，称剩余400元款项未收取。本院认为，黄怀利对上述收条的真实性没有异议，应以其出具的收条为准，故认定黄礼贤支付工程款50000元。2.黄礼贤主张替黄怀利支付他人打水磨石的费用9000元以及打水磨石返工6800元，共计15800元，黄怀利认可打水磨石的费用9000以及打水磨石返工3800元，另有3000元不予认可。黄礼贤提供的由李运生出具的6800元领条中无黄怀利签字，且黄礼贤在一审中陈述其中3800元为打水磨石的返工费用，另外3000元为其他费用，综合双方当事人的陈述，本院认为，应认定黄礼贤支付打水磨石及返工费用12800元。3.黄怀利认可黄礼贤替其支付贴磁砖工资16700元，黄礼贤主张贴磁砖工资实际发生费用超过上述金额，但未提供证据证明。故本院认定黄礼贤支付贴磁砖工资为16700元。4.黄礼贤称双方签订的合同中包括刮胶的工程，主张支付给刮胶工人的工程款32200元应计入工程款。黄怀利对此不予认可，认为施工工程中不包含刮胶。经查，双方签订的《施工承包合同》所载内容表明，泥工施工队砖体粉刷两层内外贴磁砖，未体现有刮胶工程，且黄怀利亦未在黄礼贤提交的由刮胶工人出具的32200元收条上签字认可，本院认为，该笔费用不应计入已付工程款内。5.黄礼贤主张与受伤工人签订《工伤调解协议》并赔偿50000元应计入支付给黄怀利的工程款。黄怀利不予认可。本院认为，上述工人并非由黄怀利雇佣，且黄礼贤在庭审中陈述已由保险公司支付55%，而黄礼贤作为甲方与受伤工人作为乙方签订的《工伤调解协议》中，黄怀利仅在“在场人签字”一栏处签名，不能体现黄怀利有承担该50000元的意思表示，该笔费用不应计入已付工程款内。综上，黄礼贤已支付工程款为444000元(364500元+50000元+12800元+16700元)。黄礼贤尚欠工程款为33000元(477000元-444000元)。关于工程款计付利息的起算时间，根据双方签订的《施工承包合同》约定，待工程主体全部完工经验收一次性付清。黄怀利主张利息自2018年1月1日起算，但未提供证据证明工程竣工验收的时间，常宁石山村委会陈述案涉工程于2019年8月22日交付使用，故本院认定以此为利息起算的时间。(三)一审法院未依职权追加常宁市西岭镇人民政府作为被告是否程序违法的问题。黄怀利作为案涉工程的劳务分包人，起诉本案的承包人黄礼贤，无需追加发包人参加诉讼，一审法院未予追加，并未违反法定程序。综上所述，黄怀利的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销湖南省常宁市人民法院(2020)湘0482民初1325号民事判决；二、黄礼贤于本判决生效之日起十日内支付黄怀利工程款33000元，利息自2019年8月22日至实际返还之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回黄怀利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费658元，二审受理费1316元，共计1974元，由黄怀利承担987元，由黄礼贤承担987元。本判决为终审判决。审 判 长  尹 驰审 判 员  周 宏审 判 员  张 健二〇二〇年十一月二十七日法官助理  许晓华书 记 员  谢倩茜