江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终642号上诉人（一审原告）：彭兴旺，男，1946年1月12日出生，汉族，住江西省乐平市。被上诉人（一审被告）：方发炳，男，1962年10月21日出生，汉族，住江西省乐平市。被上诉人（一审被告）：景德镇农村商业银行股份有限公司港口支行，住所地江西省乐平市乐港镇袁家村。负责人：汪元标，系该行行长。被上诉人（一审被告）：景德镇农村商业银行股份有限公司，住所地江西省景德镇市昌江区河西新风路**。法定代表人：夏金平，系该行董事长。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：金娟，江西法烁智律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：汪宝银，男，1957年8月17日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：王勤根，男，1963年6月6日出生，汉族，住江西省乐平市。上诉人彭兴旺因与被上诉人景德镇农村商业银行股份有限公司港口支行（以下简称港口支行）、景德镇农村商业银行股份有限公司（以下简称农商银行）、方发炳、汪宝银借款合同纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2018）赣0281民初2421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人彭兴旺、被上诉人港口支行及农商银行共同委托诉讼代理人金娟、汪宝银委托诉讼代理人王勤根参加了诉讼，被上诉人方发炳经本院公告送达传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。彭兴旺上诉请求：1．撤销江西省乐平市人民法院（2018）赣0281民初2421号民事判决，并改判全部支持彭兴旺在一审中的全部诉讼请求；2．一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：1．一审判决所认定的事实，没有证据证明。一审彭兴旺起诉方发炳利用职务之便侵占彭兴旺用房屋担保贷出的贷款本金有两笔。其中第一笔贷款100000元，方发炳从中侵占了20000元。为了证明这一事实，彭兴旺提交了7份证据，这些证据形成了证据链，证明了上述事实。但一审判决无视彭兴旺所提交的一系列确凿证据，认定该20000元的侵占者不是方发炳，而是自愿替方发炳承担责任的汪宝银，与事实不符。2．一审判决所认定的对方发炳、港口支行、农商银行有利的事实，以及对汪宝银不利的事实，没有任何证据证明。3．彭兴旺在一审中的诉讼请求有明确的法律依据。4．汪宝银的证词是一个孤证，没有其他证据予以印证，不足以采信。港口支行、农商银行辩称：1．汪宝银不是证人，其所陈述的不是证言，他是本案的当事人，根据法律规定当事人在法庭上对自己所做的陈述是一种自认行为，所以汪宝银陈述该20000元是汪宝银拿去用了，法庭应当认可；2.19800元虽然没有收讫凭证，但是在当年的催款通知书和借款契约里都已明确记载还息至1997年12月31日，且农商银行也没有继续要求彭兴旺偿还1997年12月31日以前80000元对应的利息，这就足以说明19800元已经做了收息处理，所以该笔资金并没有侵占；3．彭兴旺在补充上诉状中陈述的侵占一说毫无理由。所谓侵占，其对象应当是权利人自己的财产，本案诉争的20000元没有发放到彭兴旺的账户，彭兴旺也没有为这20000元支付相应的利息作为对价，所以本案中其实并没有任何侵占彭兴旺的财产一说，如果侵占，侵占的财产也是农商银行的财产；4．彭兴旺认为一审法院判定方发炳及银行分文不用承担，这种理解是错误的，一审法院判定方发炳及农商银行对20000元的资金承担连带责任；5.2017年12月18日虽然农商银行向彭兴旺收取了本金100000元及利息49005元，但要说明的是农商银行在利息方面作了很大让步，即使按80000元本金，年利率6%计算，也是9万多元的利息，彭兴旺没有额外支付其他的多余利息，但就这20000元基于彭兴旺确实没有使用的事实，农商银行也确实没有发放到位，所以农商银行也愿意对这20000元承担连带责任；6．方发炳当时的行为不应当是履职行为，其是利用职务带给他的便利，是一种个人行为，最终侵害的是农商银行的利益。退一步说，农商银行也不应当对方发炳对彭兴旺造成的损害承担责任；7．农商银行才是最大的受害者，该20000元不论本金的去向，利息也无法追索，侵占的是农商银行的财产。汪宝银辩称，第一笔借款100000元中的20000元是其本人使用，同意承担与该20000元相关的责任。方发炳未到庭，未进行答辩。彭兴旺向一审法院起诉请求：1．返还彭兴旺1996年5月28日被方发炳侵占的贷款本金20000元，及该20000元彭兴旺已交付给银行的利息9801元；2．返还彭兴旺1997年12月31日被方发炳侵占的贷款本金19800元，及该19800元彭兴旺已交付给银行的利息5308.58元；3、要求赔偿彭兴旺该20000元被方发炳侵占266个月的损失242690元；4、要求赔偿彭兴旺该19800元被方发炳侵占247个月的损失202752元；5、本案受理费由方发炳、港口支行、农商银行承担。一审法院认定事实：1996年，方发炳担任港口支行的前身乐平市港口信用合作社的主任，1996年5月，彭兴旺因儿子与朋友合伙办厂缺失资金，愿意用房屋做抵押担保贷款。因彭兴旺与银行不熟，故通过朋友徐前灿出面，叫汪宝银帮忙代办，向港口信用社申请贷款100000元。彭兴旺将自己的私章、房产本交给了汪宝银。1996年5月28日，汪宝银用彭兴旺的房产证及私章以彭兴旺的名义（彭兴旺未到场）与乐平市农村信用联社港口信用社签订一份借款契约，借款金额为100000元，借款用途为购材料，到期为1996年12月20日，月利率为1分6厘5毫（即1.65%），借款单位和领款人栏均由汪宝银代签彭兴旺名字和加盖彭兴旺私章。担保人栏注明房屋抵押，审批栏由方发炳签署“经审批同意放，方发炳”，还款记录中载明“收息至96.6.30止”、“9.30”、“12.30”、“97.12.30收息450天”字样。但汪宝银只交给彭兴旺人民币80000元，并交给彭兴旺一份同日的借款契约，上面载明的借款金额为80000元，但领款人栏无签名盖章，审批栏签有“同意，方发炳”字样，到期为1996年12月20日，月利率为1分6厘5毫（即1.65%）。1996年6月30日，彭兴旺按照80000元本金，1.65%利率交纳了32天利息1408元，收到一份盖有“乐平市港口信用合作社转讫”三角章的信用合作社贷款收回计数单，上面载明“8万”字样。1996年9月30日，彭兴旺按照80000元本金，1.65%利率交纳了90天利息3960元，收到一份盖有“乐平市港口信用合作社转讫”三角章的信用合作社贷款收回计数单，上面载明“8万”、“2季度已收，收息至96.9.30止”字样。后因彭兴旺未偿还借款本息，1997年11月12日，乐平市港口信用合作社发出加盖业务公章的信用合作社贷款到期催收通知单给彭兴旺，该催收单上列明借款日期为96年5月，用途为购材料，金额为80000元，到期日为96年12月，预计应付利息为15840元。彭兴旺在该催收单上签署“收到，彭兴旺”。1997年12月31日方发炳再次找到彭兴旺催收贷款，在彭兴旺无法偿还情况下，方发炳提出再贷19800元给彭兴旺，用以清偿1996年5月28日的贷款利息。彭兴旺表示同意并于1997年12月31日又与乐平市农村信用联社港口信用社签订一份借款契约，借款金额为19800元，借款用途为购材料，到期为1998年6月30日，月利率为1分5厘（即1.5%），借款单位和领款人栏均由彭兴旺签名和加盖彭兴旺私章。担保人栏注明房屋抵押，审批栏由方发炳签署“同意放，方发炳”。该19800元，方发炳未交给彭兴旺，直接将该19800元用以偿还了1996年5月28日贷款利息（按80000元本金，月利率1.65%，15个月，正好19800元），并在1996年5月28日借款契约上载明了“97.12.30收息450天”字样。彭兴旺在庭审中提供一份未盖章的1998年12月15日信用合作社贷款到期催收通知单作为证据，上面列明两笔借款为“96.5购煤8万元，97.12.30，19800元”，还列明“注：97.12.30利息结清”字样。农商银行及港口支行认为该催收单未盖该银行章，真实性有异议。此后，彭兴旺从未还过上述两笔贷款本息，乐平市港口信用合作社也未向彭兴旺催收过。20年间，乐平市港口信用合作社变更为景德镇农村商业银行股份有限公司港口支行，其上级法人也由乐平市信用合作联社变成了景德镇农村商业银行股份有限公司。2017年12月11日，港口支行的催收人员向彭兴旺发出两份加盖了港口支行业务公章的贷款催收通知书，一份是催收1996年5月28日起至1996年12月20日止的100000元，一份是催收1997年12月31日起至1998年6月30日止的19800元。彭兴旺在两份贷款催收通知书下方的回函栏均签名并加盖手模。2017年12月18日，彭兴旺到港口支行交纳了两笔贷款本息。其中1996年5月28日贷款本金100000元，利息49005元，1997年12月31日贷款本金19800元，利息5308.58元，两笔本息合计为174113.58元。港口支行出具了加盖业务公章的两份贷款本金利息收回凭证给彭兴旺。2018年2月，彭兴旺向一审法院起诉景德镇农村商业银行股份有限公司乐平市支行（系农商银行下属无独立法人资格分支机构），要求赔偿500351.58元，后追加被告方发炳，要求景德镇农村商业银行股份有限公司乐平市支行与方发炳共同赔偿500351.58元。该案在一审审理中，景德镇农村商业银行股份有限公司乐平市支行申请的证人汪宝银出庭作证时承认，1996年5月28日从港口支行贷款100000元中的20000元系被汪宝银占用了，对此彭兴旺予以否认。后该案彭兴旺认为自己起诉的主体错误，撤诉后，重新向一审法院起诉。要求方发炳、港口支行、农商银行共同赔偿其四项损失共计500351.58元，一审法院开庭审理后认为汪宝银与案件有直接利害关系，故依法追加汪宝银为被告参加诉讼。一审法院另查明，港口支行系农商银行下属无独立法人资格的分支机构。一审法院认为，根据庭审事实及当事人双方提供的证据，案件争执焦点有两点，1、港口支行和农商银行、方发炳、汪宝银是否存在过错，应否承担彭兴旺的财产损失的赔偿责任，各应承担什么责任（应按份承担，还是连带承担）；2、彭兴旺的四项诉请应否全部支持或部分支持。针对第一个争执焦点，一审法院认为，彭兴旺在1996年委托他人（汪宝银）代自己到港口支行贷款，彭兴旺与汪宝银形成代理关系。汪宝银收到贷款100000元后，实际只给付彭兴旺80000元，这一事实得到了彭兴旺及汪宝银的确认，应予认定。虽然对于彭兴旺提供的证据1996年5月28日80000元《借据》1张，及1998年12月15日方发炳给彭兴旺的《贷款催收通知单》上手写的“证明”1份（明确载明1996年5月28日贷款金额为80000元），农商银行和港口支行对证据真实性予以否认，且方发炳未到庭，对上述证据真实性无法确认。但根据彭兴旺提供的另外几份证据1、2016年6月30日盖有“乐平市港口信用合作社转讫”三角章的信用合作社贷款收回计数单，彭兴旺按照80000元本金，1.65%利率交纳了32天利息1408元，上面载明“8万”字样。2、2016年9月30日盖有“乐平市港口信用合作社转讫”三角章的信用合作社贷款收回计数单，彭兴旺按照80000元本金，1.65%利率交纳了90天利息3960元，上面载明“8万”“2季度已收，收息至96.9.30止”字样。3、1997年11月12日，乐平市港口信用社发出加盖业务公章的信用合作社贷款到期催收通知单，该催收单上列明借款日期为96年5月，用途为购材料，金额为80000元，到期日为96年12月，预计应付利息为15840元。4、彭兴旺于1997年12月31日与乐平市农村信用联社港口信用社签订一份借款契约，借款金额为19800元（该金额正是以本金80000元，按月利率1.65%自1996年10月1日起计算至97年12月31日止的金额）。该4份证据系农商银行和港口支行质证无异议的，互相形成证据链，足以证明方发炳是明知对于彭兴旺1996年5月28日100000元贷款，彭兴旺实际只得到80000元，对于案件诉争的20000元即使系汪宝银侵占，方发炳也是予以帮助、配合并存在重大过错的。而且，方发炳在发放1996年5月28日贷款时，在贷款人、房屋抵押人彭兴旺未到场的情况下，也无彭兴旺授权委托书，由汪宝银直接代彭兴旺办理贷款手续并将应发放给彭兴旺的贷款本金交给汪宝银，存在明显过错。致使彭兴旺贷款本金20000元被汪宝银侵占使用，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”，故应由汪宝银和方发炳对侵害彭兴旺财产行为承担连带赔偿责任。因方发炳在实施帮助侵权行为时是以港口信用合作社主任的职务进行，之后一直对原告进行蒙骗（按80000元收息）也是基于方发炳的信用社主任的职权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第34条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，故对于方发炳的侵权责任应由港口支行承担赔偿责任，因港口支行系农商银行的无独立法人资格的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。加之因方发炳和汪宝银侵害彭兴旺的财产（贷款20000元本金及利息）的实际受益人为被告汪宝银（实际得到和使用了彭兴旺的20000元贷款本金）和农商银行（获得了彭兴旺的100000元贷款本息共计149005元）。故对于方发炳的连带赔偿责任应由被告农商银行承担。针对争执焦点2，一审法院认为，彭兴旺第一项诉讼请求要求返还的金额为贷款本金20000元及利息9801元，该款确系因汪宝银侵犯彭兴旺的贷款本金20000元而导致彭兴旺的直接损失，对该项诉讼请求应予支持。对于彭兴旺主张的第二项损失19800元及利息5308.8元，该笔贷款实际上是偿还了彭兴旺已得到的80000元借款本金从1996年10月1日至1997年12月31日这15个月的利息，该款的用途系彭兴旺自己在贷出该款时是明知和同意的，也系彭兴旺实际使用和支付（付利息），故对彭兴旺要求返还不予支持。第三项损失，彭兴旺要求分别按月利率4.95%和2%赔偿20年的利息，对此诉讼请求，首先，彭兴旺对于自己1996年5月28日贷款80000元是明知的。在时隔20年后的2017年12月，港口支行催收时贷款本金变成100000元，彭兴旺应该拒绝支付，待核实清楚后才予以偿还，但其未核实清楚即直接偿还，对于多还20000元贷款本息存在疏忽。其次即使彭兴旺多还20000元贷款本息，对于另外的80000元贷款本息部分（彭兴旺已实际获得）在超过长效诉讼时效20年后彭兴旺还自愿偿还，系其对自己民事权利、义务的处分。该项诉讼请求系间接损失，该间接损失系彭兴旺自己提出的所谓的“因财产处于风险中而产生的”，其要求按照月利率4.95%及月利率2%计算无任何法律依据，对于间接损失彭兴旺未举证证实具体金额，一审法院无法确定，故对彭兴旺该第三项诉讼请求不予支持。第四项损失应比照第三项诉讼请求的认定意见，且该项诉讼请求系依附于第二项诉讼请求而产生，第二项诉讼请求未予支持，故第四项诉讼请求同样不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条，《中华人民共和国侵权责任法》第九条、第十三条、第三十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、汪宝银应在判决书生效后十日内赔偿彭兴旺被侵占的贷款本金20000元及利息9801元；二、景德镇农村商业银行股份有限公司对上述还款承担连带赔偿责任；三、驳回彭兴旺其他诉讼请求。案件受理费8803元，由彭兴旺承担8000元，汪宝银承担803元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据彭兴旺提交的证据和一审查明的事实可知，彭兴旺与港口支行、农商银行之间系借款法律关系，本案基础法律关系为借款合同纠纷，一审法院认定案由不当，本院依法予以纠正。本案二审争议焦点为：1．彭兴旺与港口支行的两笔借款合同是否生效，实际借款金额是多少？2．彭兴旺要求方发炳、港口支行、农商银行共同赔偿其四项损失共计500351.58元的请求能否得到支持？关于彭兴旺与港口支行的两笔借款合同是否生效，实际借款金额是多少的问题。借款合同属于实践合同，除双方当事人意思表示一致以外，自贷款人提供借款时生效。本案中，虽然彭兴旺于1996年5月委托汪宝银向港口支行贷款是100000元，但彭兴旺在1996年5月28日实际收到港口支行发放的贷款是80000元，二审中，农商银行陈述20000元确实亦未发放到位，彭兴旺也没有使用。同时，汪宝银亦自认贷款100000元中剩余20000元系其拿去使用，且根据彭兴旺提交的证据，彭兴旺于1996年6月30日按照80000元本金，1.65%利率交纳了32天利息1408元，于2016年9月30日按照80000元本金，1.65%利率交纳了90天利息3960元，彭兴旺均是按照80000元的本金偿还银行的利息，故可以认定本案彭兴旺在1996年5月向港口支行的实际借款金额是80000元。彭兴旺按照和港口支行的借款合同，按照80000元本金偿还利息至2016年9月30日后，剩余借款本息未偿还，直至1997年12月31日方发炳找到彭兴旺催收贷款，彭兴旺同意于1997年12月31日又与港口支行借款19800元用于偿还前面1996年5月28日80000元本金贷款利息19800元，根据以上事实，彭兴旺对于该笔19800元实际上是偿还彭兴旺80000元借款本金从1996年10月1日至1997年12月31日15个月的利息是明知和同意的，而且农商银行在二审中亦明确表示，对该笔19800元贷款已用于偿还80000元借款从1996年10月1日至1997年12月31日的利息是认可的。故彭兴旺与港口支行的第二笔借款金额为19800元的借款合同成立并生效，其主张该19800元被方发炳侵占的事实证据不足，本院不予采信。关于彭兴旺要求方发炳、港口支行、农商银行共同赔偿其四项损失共计500351.58元的请求能否得到支持的问题。如上所述，彭兴旺与港口支行实际借款金额为80000元，但2017年12月18日彭兴旺按照贷款本金100000元，利息49005元偿还了港口支行1996年5月28日的贷款。因该笔贷款中20000元系汪宝银占用，并且是由于汪宝银与时任乐平市农村信用联社港口信用社（港口支行前身）主任方发炳配合才导致贷款中20000元被占用，故一审判决由汪宝银偿还彭兴旺贷款20000元及利息9801元，农商银行承担连带责任，并无不当。对于第二项损失19800元及利息5308元，该笔19800元贷款实际上是偿还彭兴旺80000元借款本金从1996年10月1日至1997年12月31日15个月的利息，故对于该项请求一审法院不予支持，亦无不当，本院予以确认。对于第三项损失（20000元被侵占266个月的损失242690元）、第四项（19800元被侵占247个月的损失202752元）的所谓损失，因彭兴旺委托汪宝银办理贷款100000元，并将自己的私章、房产证交给了汪宝银，视为彭兴旺对汪宝银的无限授权，在办理贷款时彭兴旺亦未到场核实，在实际收到贷款本金80000元的情况下，彭兴旺亦未对贷款本金提出异议，故彭兴旺对贷款100000元实际收到贷款本金80000元亦存在一定过错。后又因自己疏忽，自愿偿还了贷款本金100000元及利息49005元，故其直接损失为该多偿还的20000元及利息，一审对该诉讼请求予以了支持，故对彭兴旺要求赔偿第三、四项损失，依据不足，不予支持。综上所述，彭兴旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8803元，由彭兴旺负担。本判决为终审判决。审判长 周 杲审判员 徐 骥审判员 陈苾铃二〇二〇年十一月二十七日法官助理章汝秀书记员王雪豪