安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1346号 上诉人（原审原告）：上海菁睿金属材料有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇新农浦银路****215C。 法定代表人：朱光荣，该公司经理。 委托诉讼代理人：秦小慈，安徽长城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乔建华，男，1968年10月20日出生，汉族，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：张顺，北京市京师（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马鞍山天立建设有限责任公司,住,住所地安徽省马鞍山市花山区中岗一村**/div> 法定代表人：刘炳树，该公司董事长。 上诉人上海菁睿金属材料有限公司（以下简称菁睿公司）因与乔建华、马鞍山天立建设有限责任公司（以下简称天立公司）买卖合同纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 菁睿公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判；案件诉讼费用由乔建华、天立公司承担。事实与理由如下：一、乔建华系案涉工程实际施工人,其应承担付款义务。首先,2012年乔建华以天立公司名义承建中国矿业设备博览城美星大厦A、B座工程,乔建华作为实际施工人,单位立账,独立核算,自负盈亏。该内容在2018年1月9日签订的《执行财产分配协议书》中明确载明。其次,从案涉合同签订主体来看,天立公司在担保方(丙方)盖章而非在需方(乙方)处盖章,买卖合同中需方同时作为担保方签章这显然不符合正常的交易习惯,该合同亦可佐证天立公司并非案涉合同实际相对方。因此,乔建华作为实际施工人自主经营、自负盈亏,且其作为案涉购销合同的实际需方,理应承担付款责任。二、被挂靠人天立公司出借资质,依法应承担连带清偿责任。第一,菁睿公司供应的钢材已实际用于案涉工程建设,而该工程是由天立公司承包建设,由其对发包人享有权利和承担责任,该部分钢材已经转化为工程款并最终由天立司实际取得。第二,因天立公司许可乔建华的非法挂靠经营,才使得乔建华对而外以天立公司美星项目部的名义进行交易,向菁睿公司购买钢材,从导致菁睿公司的财产损失。天立公司及乔建华存在共同过错。第三,天立公司将该工程以挂靠形式交由乔建华承建并以其名对外从事经营活动,天立公司从工程款中提取管理费,其是该工程的实际受益者,根据权利义务相一致的原则,理应对该工程所发生的债务承担责任。此外,《最高人民法院关于适用的的解释》第五十四条规定,“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”,虽然该司法解释并未以实体法的方式确定挂靠人与被挂靠人之间的连带法律责任,但上述规定目的是直接追究挂靠双方连带责任。 乔建华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。乔建华是否为案涉工程实际施工人，是否挂靠天立公司，与本案无关。乔建华与天立公司并非挂靠关系。乔建华不是案涉购销钢材合同的当事人，根据合同相对性原则，乔建华个人无需承担付款义务。 天立公司未作答辩。 菁睿公司向一审法院起诉请求：1.判令乔建华、天立公司共同支付拖欠的钢材款及违约金共计2680000元（违约金暂计算至2014年1月31日，此后自2014年2月1日起以2482744元为基数按日1‰标准计算至实际还清钢材款时止）；2.乔建华、天立公司承担案件诉讼费。 一审法院认定事实，菁睿公司（甲方/供方）、天立公司美星大厦工程项目部（乙方/需方）与天立公司（丙方/担保方）曾签订《钢材购销合同》一份，合同约定：乙方安徽省淮北市杜集区东湖路美星大厦A、B座工程于2013年3月6日开始至2013年11月5日施工期间，根据施工需要向甲方订购钢材总量约1500吨；钢材单价按供货当日安徽合肥西本钢材网报价基础上上浮400元/吨；乙方上述工程所需钢材全部由甲方独家供应，如实际钢材总量未达到1500吨，则乙方需按不足吨位补偿400元/吨给甲方，甲方同意以第一次钢材送到工地时间开始垫资45天或送到工地钢材满300吨，达到任何一项为准，乙方应支付100吨货款；乙方工程建到三层钢材量800吨内或从开始送货4个月内，达到任何一项为准，乙方应付200万元（含前期付款）；乙方工程A、B大厦任意一幢建到六层或从开送货5个月内，达到任何一项为准，乙方应付总钢材款的80%；A、B大厦两幢楼到封顶或从开始送货6个月内，达到任何一项为准，乙方应付总钢材款的80%以上；封顶后或从开始供货8个月内，达到任何一项为准，乙方应当给甲方结清所有款项；乙方应按合同约定按时足额支付货款，如到期不能付清的，乙方按未支付货款的日千分之一付违约金给甲方，同时甲方有权停止供货并可单方终止合同；担保方对乙方在本合同中履行的所有义务，包括货款、违约金进行担保，担保期限为债务履行期满二年。乔建华作为乙方代理人在合同上签字并加盖了天立公司美星大厦工程项目部印章。2014年1月31日，菁睿公司出具《发货及收款确认书》一份，该确认书载明：截止2014年1月31日，乙方尚欠货款（含垫资款）2482744.4元，乙方尚欠甲方违约金439386元。同日，乔建华在该确认书上出具欠条一份，确认欠钢材款292万元，经双方协商减去10万元后实欠钢材款282万元。因钢材款至今未付，以致成讼。另查明：2017年5月4日，天立公司向法院提起诉讼,要求案涉美星大厦工程的发包方支付工程款、保证金等。乔建华以天立公司员工及委托代理人的身份参加了该案诉讼。 一审法院认为，菁睿公司、天立公司美星大厦工程项目部及天立公司签订的《钢材购销合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。天立公司美星大厦工程项目部系天立公司因经营需要为特定项目所设立的未经工商登记的临时机构,不具备独立的民事主体资格,不能独立对外承担民事责任，故案涉合同义务依法应由天立公司承担。乔建华并非案涉合同的当事人，其仅作为天立公司美星大厦工程项目部代理人签订该合同，结合乔建华又作为天立公司的员工代理天立公司起诉案涉工程发包人主张工程款这一事实，可以认定乔建华出具欠条并非其个人行为，应属职务行为，相应的法律后果应当由天立公司承担。菁睿公司要求乔建华支付货款的诉请，缺乏依据，不予支持。天立公司、乔建华虽辩称菁睿公司主张的货款中包含利息，但并未提供证据证明，且菁睿公司提供的发货及收款确认书上已经明确载明所欠货款为2482744.4元、所欠违约金为439386元，乔建华在该确认书上出具欠条时并未对上述内容提出异议，其出具的欠款数额亦与确认书载明的货款及违约金总和一致，故可以认定乔建华对所欠货款数额予以确认，对天立公司、乔建华的该项辩称，不予采信。菁睿公司要求天立公司支付货款及违约金（截止2014年1月31日）共计2680000元，符合法律规定，予以支持。案涉合同约定逾期付款应按照未付货款的日千分之一支付违约金，因本案系买卖合同纠纷，合同约定的违约金标准明显过高，故在菁睿公司未提供证据证明其因未能及时收到逾期支付的货款所造成损失的情况下，其损失可推定为天立公司应付而未付货款部分的资金占用损失，比照民间借贷中的利率标准，按照年利率24%计算为宜，对于超出部分的违约金诉请，不予支持。据此，判决：天立公司于判决生效之日起十日内支付菁睿公司货款及违约金（截止2014年1月31日）共计2680000元，并以货款2482744元为基数按照年利率24%支付自2014年2月1日起至该货款实际付清之日止的逾期付款违约金。二、驳回菁睿公司的其他诉讼请求。案件受理费14120元，由天立公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 菁睿公司提交：1.执行财产分配协议书一份；2.淮北市杜集区法院（2017）0602民初362号判决书一份。乔建华提交：1.马天建[2013]39号关于设立枣庄天立建设有限公司的通知一份；2马天建[2013]40号关于乔建华同志工作职务的通知一份。 经审查，本院认为，菁睿公司、乔建华在二审中提交的证据均与本案无直接关联性。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，结合本案当事人的诉辩情况，双方之间的争议焦点为：乔建华是否应当向菁睿承担付款义务。本案中，菁睿公司、天立公司美星大厦工程项目部及天立公司签订的《钢材购销合同》系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定自觉履行。乔建华作为天立公司美星大厦工程项目部的代理人签订案涉合同，并非案涉合同的当事人，其签订案涉合同的法律行为的效果归属于被代理人天立公司美星大厦工程项目部。天立公司美星大厦工程项目部系天立公司因经营需要为特定项目所设立的未经工商登记的临时机构,不具备独立的民事主体资格,不能独立对外承担民事责任，故案涉合同义务依法应由天立公司承担。菁睿公司诉称乔建华系案涉工程实际施工人应承担支付货款的责任，但是实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，应在该规范所涉之建设工程合同纠纷案件中对实际施工人的身份作出认定，而本案系建筑材料买卖合同纠纷，故菁睿公司提出乔建华系案涉工程实际施工人应向菁睿承担付款义务的主张，缺乏依据，本院不予支持。 综上，菁睿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28240元，由上海菁睿金属材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪振兴 审判员  徐 婕 审判员  刘 畅 二〇二〇年十一月三十日 法官助理葛正英 书记员马婷婷