浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3946号 上诉人（原审原告）：陈松伟，男，1989年4月16日出生，汉族，住河南省杞县。 委托诉讼代理人：赵静，浙江金汉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波菱钢弹簧有限公司。住所地：浙江省宁波保税区****地块。 法定代表人：SAITOOSAMU（中文名：齐藤修），该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢银燕，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：茅玮民，浙江金道律师事务所律师。 上诉人陈松伟因与被上诉人宁波菱钢弹簧有限公司（以下简称菱钢公司）劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院（2020）浙0206民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈松伟上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由菱钢公司支付其违法解除劳动合同赔偿金198517.50元（11677.50元×8.50×2）。事实和理由：一、菱钢公司规章制度的制定没有经过民主程序，故解除程序不合法。菱钢公司的《公司管理制度》不可以作为菱钢公司解除与陈松伟之间的劳动合同依据。根据法律规定，用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。菱钢公司所提供的证据可以证明陈松伟被要求学习其《公司管理制度》，但并没有证据证明该制度系经过了平等协商。由此可见，菱钢公司《公司管理制度》的制定是没有经过民主程序的。二、菱钢公司的证人邹锋即工会主席在劳动仲裁庭审中曾陈述，菱钢公司系用书面形式通知工会要开除5名员工，工会讨论后同意菱钢公司的决定，但是菱钢公司书面通知没有留底找不到了。因此，陈松伟认为，菱钢公司工会只是摆设，没有依法履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（四）》第十二条规定的权利。因此，菱钢公司解除与陈松伟之间的劳动合同属于因程序不当的违法解除行为。三、即使陈松伟违反了菱钢公司《公司管理制度》的规定，也没有达到该制度规定的应当解除劳动合同的严重程度。菱钢公司证人孟晓红在劳动仲裁委审理过程中陈述最后决定开除陈松伟等5名员工，是因为如果开除15名员工的话会影响生产进度，所以最后决定开除陈松伟。因此一审法院以陈松伟“仍未能返岗或做出愿意返岗的意思表示”，认为“其行为较其他返岗员工更为严重”，没有事实依据。“继续开会，不去生产，一直在食堂坐等同意为止”这句话并非陈松伟书写上去，陈松伟与其余70余名员工就工资待遇问题与工会开会协商，再由工会与公司进行沟通。这是在公司及工会默许下，三方以开会方式进行协商，并不属于《公司管理制度》第67条第4项“未经许可在公司设施内集会”的情形。同时，即使构成“未经许可在公司设施内集会”的情形，依照《公司管理制度》第67条规定的表述，有情节轻重的区分，不是只要出现集会就可以解除劳动合同。此外，一审法院以陈松伟的“实际月收入也远高于本地在岗职工月平均收入”，来认定陈松伟“提出增加工资及相关待遇等问题本身依据不足”的论断，没有法律依据。一审法院以陈松伟工资高为由认为不能提出提高工资待遇诉求的逻辑十分荒谬。四、关于经济损失2000元，菱钢公司的现有证据不能证明陈松伟的行为属于《公司管理制度》第67条第2项给公司造成重大经济损失达2000元以上，以及第23项擅离职守致使公司蒙受重大经济损失者（人民币2000元以上）的情形。12月1日是周日，公司进行盘点，没有进行生产，不存在经济损失；12月2日下午从菱钢公司提供的证据显示，生产线没有停工的情况；因此菱钢公司所提交的证据无法证明停工当日造成的所谓的重大经济损失2000元以上。一审法院对此的认定，没有证据证明的事实，也没有法律依据，过于主观。五、菱钢公司选择性适用规章管理制度，显失公平。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定的用人单位单方解除理由为严重违反规章制度，这里的严重应当还包括规章制度规定的情形本身性质和情节具有严重性。由于规章制度的特征，为了充分保障劳动者的权利，法院对规章制度的合理性应当进行审查。菱钢公司《公司管理制度》第67条规定所列明的26项行为中，没有区分哪种行为情节是降职、哪种行为情节是降级以及解除劳动合同的行为是哪几类。因此，一审法院应当依法审查陈松伟的行为是否符合菱钢公司《公司管理制度》第67条规定中可以解除劳动合同的情形，如果无法审查或审查没有依据的，则菱钢公司依据《公司管理制度》第67条单方面解除与陈松伟劳动合同属于违法解除行为。六、如前所述，截至2019年12月2日17：30下班，尚有15名员工没有明确答复是否复工，只答复“看看其他人复不复”或者“和其他人一样”等类似言语，最后菱钢公司于12月3日决定开除陈松伟等5名员工，是因为开除15名员工的话会影响生产进度，显然菱钢公司在适用规章制度处理劳动者违纪时违反公平原则。菱钢公司没有对劳动者一视同仁，在出现违纪性质、损害后果相同或者近似的情况，选择性对陈松伟进行打击报复，恶意地对个别劳动者适用较重的处罚措施，听话的员工适用《公司管理制度》第67条降职降级，不听话的员工适用解除劳动合同，由此可以证明陈松伟的行为并没有达到《公司管理制度》第67条规定的解除劳动合同的严重程度。 菱钢公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 陈松伟向一审法院起诉请求：1.判令菱钢公司支付违法解除劳动合同的赔偿金198517.50元（11677.50元×8.50×2）；2.判令菱钢公司支付2019年度年终奖15690元（5230元×3）；3.判令菱钢公司支付2019年度工会福利1000元或交付等值购物卡。 一审法院认定事实：陈松伟于2011年9月进菱钢公司工作，双方签订了劳动合同，岗位为操作工，于2013年9月8日签订无固定期限劳动合同。陈松伟离职前月平均工资为11677.50元。 2019年12月1日、2日，陈松伟等70余名员工就调整工资、补贴等事项集体向菱钢公司提出各项要求，在上述加班盘点日及工作日陈松伟等员工通过开会和食堂静坐等形式实际停止生产和作业。12月2日，菱钢公司针对陈松伟等员工的要求，对相关问题予以书面答复。在该回复尾部中载明有手写员工意见：“不同意，坚持2019.12.1会议记录的5个事项。以上5个事项公司不同意，继续开会，不去生产，一直在食堂坐等同意为止”。陈松伟等70余名员工在意见下方签名。同日下午2时许，菱钢公司通过公告告知上述员工当天下午3点30分前不复工的，将按照规章制度与其解除劳动合同。后上述员工中多数回归工作岗位恢复生产或表达同意复工的意愿，陈松伟等15人未明确表示复工意愿，也未在当天下午3点30分前回归工作岗位。12月3日，菱钢公司以陈松伟违反公司管理制度第六十七条第2项、第4项、第23项及第26项的规定，决定解除与陈松伟的劳动合同。 2019年12月5日，陈松伟等5人作为申请人以菱钢公司违法解除劳动合同为由向宁波保税区（出口加工区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其中陈松伟的仲裁申请如下：1.请求菱钢公司支付2019年度年终奖15690元；2.请求菱钢公司支付2019年度工会福利1000元；3.请求菱钢公司支付违法解除劳动合同的赔偿金196690元；4.请求菱钢公司支付2019年度5天未休年休假工资5319元。2020年1月20日，宁波保税区（出口加工区）劳动人事争议仲裁委员会做出仲裁裁决书，驳回陈松伟等5人的所有仲裁请求。 一审法院另查明，菱钢公司工会委员会为依法成立且具有工会法人资格的组织。根据菱钢公司的《工资集体协商会议记录》记载，年底（12月31日）前离职者，公司不予发放年终奖。 一审法院认为，本案中双方的争议焦点为菱钢公司解除劳动合同是否违法。陈松伟对菱钢公司规章制度的合法性、解除的程序合法性及是否违反规章制度相应条款均存在异议。就规章制度而言，菱钢公司在规章制度制定时有经过职工大会协商讨论，陈松伟曾参与该会议并且在制度实施时陈松伟也有阅读确认，故应当认定公司规章制度的制定符合民主程序。就解除合同的程序而言，菱钢公司将与陈松伟等5人解除劳动合同的事项及理由通知工会，而工会也进行了讨论，故菱钢公司在解除程序上符合法律规定。 就陈松伟是否严重违反公司规章制度而言。一审法院认为，结合本次劳动争议的起因来看，陈松伟等70余人以停工方式就增加待遇等与菱钢公司协商，从陈松伟等员工提出的几项事项来看，菱钢公司并没有克扣或不按规定发放工资及补贴的情形，同时关于公司旅游并非明确的劳动合同义务且公司也承诺次年按预算的1.50倍来实施。此外，菱钢公司对忘年会及手机放置盒的规定本身并无明显不当，并对员工的后两项要求均予以适当让步。故菱钢公司在上述事项上本身并无违反劳动法律法规的情形，且陈松伟的实际月收入也远高于本地在岗职工月平均收入，故陈松伟在此情况下提出增加工资及相关待遇等问题本身依据不足，同时也应当采取理性方式并通过正当程序提出。就本次事件中陈松伟的行为来看，陈松伟于加班日及工作日以停工的方式参与其中，可认定为擅离职守，同时陈松伟等70余人连续两天以“继续开会，不去生产，一直在食堂坐等同意为止”的方式提出让公司满足相关事项的要求，这与公司管理制度中第67条第4项中“未经许可在公司设施内集会”基本相似。就损失而言，菱钢公司提供有总部人员支援产生的相关费用，可以证明菱钢公司因停工行为有损失产生，这些损失明显超过2000元。虽然陈松伟提出辩解称即使有证据证明损失超过2000元，也是所有员工共同造成的，损失责任不应由陈松伟一人承担。但从菱钢公司的公司管理制度来看，其中损失数额是对结果即是否使公司遭受重大经济损失的一个衡量标准，并非是要求员工承担具体的赔偿责任。此外，菱钢公司主营业务是相关产业链中的部分产品，陈松伟等人在菱钢公司无明显过错的情况下，所采取的停工行为对菱钢公司的生产管理秩序、合约履行及企业形象等均带来严重的负面影响，此类负面影响与公司管理制度所列可解除合同情形的负面影响也基本相似。综上，一审法院认为，陈松伟的上述行为明显有违劳动纪律和公司管理制度的规定，同时在菱钢公司出具答复并明确要求员工在指定的时间返岗且大多数员工已返岗后，陈松伟仍未能返岗或做出愿意返岗的意思表示，其行为较其他返岗员工更为严重，菱钢公司基于陈松伟严重违反公司管理制度的行为而解除与其劳动合同，符合法律规定，故陈松伟要求菱钢公司支付赔偿金的诉请，依据不足，不予支持。 关于陈松伟主张年终奖的诉请。菱钢公司工资集体协商会议记录对发放年终奖的标准有明确规定，该会议明确为工资集体协商会议，且发放年终奖与员工的个人工作绩效并无关联，年终奖的工资属性更强，故一审法院根据该会议记录确定的标准及陈松伟2019年实际工作时间，酌情确定菱钢公司应支付陈松伟的年终奖为14382.50元（5230元×3÷12×11）。另外对陈松伟要求菱钢公司支付工会福利1000元的诉请，因工会为独立法人且系其自主权范畴，故对陈松伟的该项诉请亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条规定，作出判决：一、宁波菱钢弹簧有限公司应于判决生效之日起七日内支付陈松伟2019年度年终奖14382.50元；二、驳回陈松伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审双方当事人争议焦点在于菱钢公司解除与陈松伟的劳动合同是否属于违法解除。依据已查明的事实，因要求增加工资、补贴等，包括陈松伟在内70余名员工与菱钢公司发生争议，最终导致发生包括陈松伟在内的70余名员工于2019年12月1日、12月2日在菱钢公司食堂怠工事件。怠工期间，包括菱钢公司工会以及宁波保税区（出口加工区）总工会的工作人员参与协调，经协商后，除陈松伟等15名员工最终未明确回复愿意复工，并且也未在菱钢公司公告约定的期限回到工作岗位参加工作，其余员工于双方约定时间内回归工作岗位，或通过短信、微信方式回复表示愿意复工。由此，菱钢公司以陈松伟严重违反公司规章制度为由解除与其劳动合同，并不属于违法解除。虽然陈松伟主张菱钢公司作出解除劳动合同的程序不合法，但是依据菱钢公司所提供的证据可以证明，菱钢公司制定《公司管理制度》时已经职工代表大会讨论，其中陈松伟也参与了该制度的意见征求以及修订过程，故陈松伟应当知晓菱钢公司《公司管理制度》的内容。菱钢公司《公司管理制度》制定过程符合民主程序，且其内容亦不违反法律法规的规定，应认定有效。此外，菱钢公司作出解除陈松伟劳动合同的决定之前亦已经通知工会，其程序并未违反法律规定。至于陈松伟提出其行为尚未达到严重违反公司规章制度的情形，也未对菱钢公司造成2000元以上的经济损失，本院认为，菱钢公司因此次员工争议事件导致停工2天系事实，按常理推断其必然存在损失且损失金额显然远远超过2000元，更何况菱钢公司为确保订单按时完成，确实存在雇佣临时操作人员以及向总部要求支援的事实，故陈松伟的上述上诉理由，显然与事实不相符合，不予支持。 综上所述，陈松伟的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 鲁志锋 审 判 员 周 娜 审 判 员 樊瑞娟 二〇二〇年十一月二十七日 代书记员 贺婷婷