辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3527号上诉人（原审被告）：姚伟鸣，男，1981年10月13日生，汉族，住鞍山市立山区。被上诉人（原审原告）：鞍山市美佳物业服务有限公司。住所地：鞍山市千山路**。法定代表人：周树生，该公司经理。委托诉讼代理人：彭滔，该公司职工。上诉人姚伟鸣因与被上诉人鞍山市美佳物业服务有限公司（以下简称美佳物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初3296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚伟鸣上诉请求：请求法院依法撤销鞍山市立山区人民法院作出的（2020)辽0304民初3296号判决书（上诉人给付被上诉人物业费6071.66元，电梯费2580元，共计8651.66元），并依法改判，判决上诉人姚伟鸣给付被上诉人鞍山市美佳物业服务有限公司自2013年11月1日-2019年12月31日物业费5381.96元，2012年11月1日-2019年12月31日电梯保养费860元，共计6241.96元；2、按照社区其他业主物业费统一处理模式，依法确认2015年11月1日-2018年7月25日物业费涨价期间（0.5元涨至0.8元）多收取的物业费1131.11元，结转至2020年以后，冲抵被上诉人应缴纳的下年物业费。同时确认上诉人以后缴纳120元/年电梯保养费。3、一审和二审诉讼费用由被上诉人和被上诉人共同承担；事实与理由：原判决：“本院认为，美佳物业公司与姚伟鸣签订的《前期物业管理服务合同》合法有效，是双方真实意思的表达，约定了电梯维修费每户12月每月收取，电梯安全检测及电费按照实际运行发生费用予以均摊，物业保障电梯正常使用和日常维护，在后续业委会与物业签订的《服务委托合同》中电梯费的收费标准为30元/月。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，姚伟鸣以未享受或者无需相关物业服务为抗辩理由，无法律依据，本院不予支持”。我认为其认定事实有误，适用实体法不当。事实上，2009年上诉人与物业公司签署的《前期服务合同》并非上诉人真实意愿的表达，而是开发商以不交房相威胁强迫上诉人签署的。上诉人于2010年12月3日向物业公司申请修改《前期服务合同》中关于电梯收费相关条款，免交电梯费的同时，承诺不使用电梯，才是上诉人真实意愿的表达，从各楼层对电梯功能的享用上来看，其他高层住户对电梯的使用是日常化的，而二楼住户对电梯的使用频率较少甚至为零，所以应对二楼住户不收费或少收费，因此上诉人向物业公司申请免缴电梯费是公平合理的，是符合常理的客观事实。当天物业经理口头同意只收取物业费免除上诉人2011年电梯费，2012年以后缴纳费用也照此执行，上诉人当场缴纳2011年物业费690元（以收费单为证），后物业公司拆除上诉人所在楼层（二楼）电梯上下按键，从事实上关闭了电梯使用功能（补充提交12份书面证据及证人书面证词、视频等），这可以证明物业公司己经在实际行为中表达出其限制二楼业主使用电梯的真实意愿。从2010年12月至2020年7月，上诉人没有缴纳电梯费，物业也没有按照原协议的约定为上诉人提供电梯使用服务，双方都没有依原协议的内容履行各自的义务，这是双方在民事行为中真实意愿的表达，可以被视为双方对《前期物业管理协议》相关内容的事实修改，因此一审对这部分事实认定有误。根据《合同法》第120条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。同时根据合同法司法解释（二）第二条释义：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”，法院应予以支持。所以一审法庭根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《合同法》第六条、第一百零七条之规定判决本案，是在认定事实有误后，适用实体法不当。2013年2月18日上诉人向物业投诉一楼业主侵占绿地养鸡，物业不但不予制止，反而泄露信息给一楼业主，使其前往二楼我父亲家大闹，造成我父亲第二天心脏病发作，入院进行支架手术，这一事件物业公司负有不可推卸的责任，给我家造成了实质损失，2013年3月2日经过物业和上诉人双方协商，物业口头答应免除上诉人2013年物业费并登门道歉，上诉人要求免除三年物业费的请求，物业经理并未当场同意，只是说后续汇报领导研究。美佳物业公司一直没有对2单元1楼业主侵占小区公共绿地养鸡的行为尽到劝阻义务，也没有联系行政综合执法部门来制止该业主的违法行为，可以认定物业公司不履行或不完全履行《前期物业管理服务协议》和《物业服务合同》中确定的管理园区的义务，一审并没有对这一事实进行确认，因此我认为一审事实确认有误。上诉人当庭提及2017年9月27日开庭的物业纠纷一案（案号：2017辽03**民初2253号），当天物业公司出庭人员认可美佳物业免除上诉人一年物业费的事实，双方庭上争论的焦点是免除一年还是三年。后物业公司整体变更实体和法人，但我认为新的物业管理公司应该继承原有的承诺，但是，一审出庭的物业委托代理人以不了解为由不承认原承诺，这与事实完全不符。上诉人申请一审法庭调取（2017）辽0304民初2253号物业服务纠纷一案的陈述卷，当庭法官未予理会，上诉人认为一审未认真确认上诉人提供的证据，以上诉人未提供证据证明其主张为由，判决上诉人的主张不予采信是轻率和错误的。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。根据客观事实和物业公司的原有承诺，上诉人不再主张免除三年物业费的请求，改为主张物业公司遵守原事实承诺免除2013年一年的物业费共计689.7元，以赔偿其给我家造成的损失，并登门道歉，同时申请法庭调取(2017)辽0304民初2253号物业纠纷一案的陈述卷，查看物业代理人的陈述词，以确认上诉人的主张。根据《物权法》第71、72条，《物业管理条例》第54、55条，利用电梯共用部位进行广告经营的，应征得相关业主同意，所得收益应归全体业主所有，而美佳物业从未征得我同意，广告收益我也未得到分毫，美佳物业己经违反相关法律法规。根据《物权法》第72、80条规定和释义，从二楼住户对电梯的使用率来考虑，其电梯费应不交或少交，这体现电梯收费的公平性和合理性。电梯费包含运行费和保养费，运行费的成本是电费，保养费应该是所有业主均摊。所以应对二楼住户不收费，如果收费的话也应仅承担电梯保养费用而不承担电梯使用费用。因此上诉人认为，不缴纳电梯保养费有违公平公正，收取部分电梯保养费是合理的，鉴于美佳物业没有出示2013年-2019年的电梯保养费用单据，上诉人认为每户分摊的电梯保养费用应暂定为总费用的三分之一，即120元/年。综上所述，美佳物业公司关闭电梯使用功能，同时免除上诉人电梯使用费，这是客观存在的事实，双方都没有依《前期物业管理协议》中关于电梯使用和收费的内容履行各自的义务，这是双方在民事行为中真实意愿的表达，可以被视为双方对《前期物业管理协议》相关内容的修改，上诉人从公平角度出发同意承担期间分摊到户的电梯维护保养费860元。同时，被上诉人在服务中存在管理瑕疵，不履行或不完全履行物业服务合同中约定应尽的义务，给上诉人一家造成了实质损害，并以变更法人后不了解为由，否认之前承诺，既没有免除物业费也没有登门道歉。而原审法院认定事实有误，导致适用法律错误，判决本人承担全部物业服务费用和电梯使用费，与事实和法律严重不符。故此，上诉人为了维护自己的合法权益，依据《民事诉讼法》第147条之规定，向贵院提起上诉，望能本着公平、公正、合法的原则，以事实为根据，以法律为准绳，给予公正的判决。美佳公司辩称，服从一审判决。美佳公司向一审法院起诉请求：1、判令姚伟鸣给付美佳物业公司2012年11月1日至2019年12月31日物业费及电梯费共计8655.11元。滞纳金1344.87元，共计9999.98元；2、请求判令姚伟鸣承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：美佳物业公司为沿海智慧新城小区的物业服务公司，姚伟鸣系该小区3号楼2单元201号业主，该房屋的建筑面积为114.95平方米。美佳物业公司与姚伟鸣于2009年4月29日签订《前期物业管理服务协议》。协议主要约定：物业费标准为每月每平方米0.5元；电梯维修费按照每户12月每月收取；电梯安全检测费以及电费按照实际运行发生费用予以均摊。2015年7月25日美佳物业公司与沿海智慧新城小区业主委员会签订《鞍山沿海智慧新城物业服务委托合同》一份，协议主要约定：物业费标准为住宅每月每平方米1元、电梯费每户每月30元。2016年3月28日美佳物业公司与沿海智慧新城小区业主委员会签订《鞍山沿海智慧新城物业服务委托合同补充协议》，补充协议主要约定：原合同中第三章第七条(一)中物业服务费高层住宅标准1元平月更改为物业费高层住宅标准物业费标准为0.8元平月；费用执行有效期为原合同签订之日起至原合同到期之日止。并于2016年3月30日在小区发布了《关于沿海鞍山新城小区物业服务费上调事项的通告》。2018年7月25日，美佳物业公司与鞍山市立山区沙河街道办事处沿河社区居民委员会签订《物业服务合同》，合同主要约定：物业费标准为住宅每月每平方米0.5元。美佳物业公司依约对小区实施了保洁、绿化、保安、共用设施设备日常维修等管理及服务，姚伟鸣自2012年11月1日至2019年12月31日未向美佳物业公司交纳物业费及电梯费。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。美佳物业公司与姚伟鸣签订的《前期物业管理服务协议》、美佳物业公司与沿海智慧新城小区业主委员会签订的《鞍山沿海智慧新城物业服务委托合同》、《鞍山沿海智慧新城物业服务委托合同补充协议》，系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对业主具有约束力。美佳物业公司自业主入住起按合同约定为沿海智慧新城小区提供了保洁、绿化、保安、共用设施设备日常维修等物业管理及服务，姚伟鸣应按约定的标准向美佳物业公司支付物业费。经核算姚伟鸣应给付美佳物业公司自2012年11月1日至2015年10月31日的物业费2069.1元(0.5元/月平×114.95平×36个月=2069.1元)，2015年11月1日至2018年7月25日的物业费3016.29元(0.8元/月平×114.95平×32.8个月=3016.29元)，2018年7月26日至2019年12月31日的物业费986.27元(0.5元/月平×114.95平×17.16个月=986.27元)，共计6071.66元，电梯费2580元(30元/月×86个月=2580元)，故对美佳物业公司过高主张原审法院不予支持。关于美佳物业公司主张姚伟鸣支付其物业费滞纳金(自欠费之日起按欠费总额的日万分之一标准计算至给付之日止)一节，原审法院认为，美佳物业公司、姚伟鸣双方约定自欠费之日起计算滞纳金，该约定标准缺乏事实和法律依据，故不予支持。姚伟鸣应自起诉之日起按欠费总额的万分之一标准计算滞纳金为宜。关于姚伟鸣辩称2012至2015年期间的物业费原物业公司已经给我免除一节。原审法院认为，姚伟鸣未提供相关证据证明物业公司免除其2012至2015年物业费，故对该辩称原审法院不予采信。关于姚伟鸣辩称我在2011年向前物业服务公司提交过不使用电梯的申请，美佳物业公司将二楼电梯按纽和电脑主板都拆除了，因此我不存在拖欠电梯费说法一节。原审法院认为，美佳物业公司、姚伟鸣签订的《前期物业管理服务协议》系双方真实意思表示，对双方均具约束力，该协议中约定了电梯费的收费标准，双方应协议约定内容履行各自义务。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”的规定，原案姚伟鸣以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由，无法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条，《辽宁省物业管理条例》第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、姚伟鸣于判决发生法律效力后十日内给付鞍山市美佳物业服务有限公司自2012年11月1日起至2019年12月31日止的物业费6071.66元及滞纳金(自起诉之日起至判决指定付款之日止，每日按欠费总额万分之一计付)；二、姚伟鸣于判决发生法律效力后十日内给付鞍山市美佳物业服务有限公司自2012年11月1日至2019年12月31日的电梯费2580元；三、驳回鞍山市美佳物业服务有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由姚伟鸣承担。本院二审期间，上诉人提交楼下业主养鸡图片、业主微信聊天记录截图，用以证明物业公司没有按照物业服务协议履行义务。上诉人提交出院小结，用以证明物业公司给上诉人造成了损失，上诉人要求减免三年物业费，物业公司同意减免一年。被上诉人对以上证据的待证目的不予认可。以上证据不能证明美佳物业公司同意减免一年物业费用，本院对上述证据不予采信。上诉人提交其他业主缴纳物业费发票，用以证明2015年11月1日至2018年7月25日期间物业费标准为0.5元/平。被上诉人对该份证据的真实性无异议，但主张系为激励业主补齐欠缴物业费而推出的优惠办法，在上诉人正常缴纳电梯费、没有其他减免的情况下，上诉人亦可享受该优惠。本院对该证据予以采信。综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，美佳物业公司依据物业服务合同，为姚伟鸣居住的小区提供物业服务，姚伟鸣作为小区业主接受了美佳物业公司服务，应当交纳相应的物业费。关于上诉人主张减免2012年11月1日至2013年10月30日期间物业费一节。上诉人主张美佳物业公司经理口头答应免除一年物业费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，上诉人未能举证证明美佳物业公司同意减免其一年的物业费，上诉人应承担举证不能的法律后果，故本院对上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人主张电梯费用每年120元一节。上诉人认为其居住在二楼，从二楼业主使用电梯的频率考虑，暂定每年分摊电梯保养费用120元较为合理。《前期物业管理服务协议》中约定了电梯费的收费标准，业主及物业公司均应按照协议约定内容履行各自义务。上诉人居住的楼房并非一层一户，物业公司需面向所有业主提供服务。业主不能以未使用电梯拒交电梯费，上诉人的该项请求没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张2015年11月1日至2018年7月25日期间物业费用标准应为0.5元每平方米一节。上诉人提交了其他业主的缴费收据，证明其他业主在此期间物业费缴纳标准为0.5元每平方米。根据《物业服务合同》和《鞍山沿海智慧新城物业服务委托合同补充协议》可以确定在此期间的物业费标准为0.8元每平方米。美佳物业公司二审期间认可公司为鼓励业主缴纳物业费推出优惠活动，确有其他业主在此期间按照0.5元每平方米缴纳物业费，亦同意在上诉人不享受其他减免的情况下可以按0.5元的标准执行，故本院对上诉人的该项请求予以支持。经核算，上诉人姚伟鸣应当支付美佳物业公司自2012年11月1日至2019年12月31日的物业费4942.85元（0.5元/月平×114.95平×86个月=4942.85元）。综上所述，姚伟鸣的上诉请求部分成立，成立部分应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初3296号民事判决第一项为：姚伟鸣于判决发生法律效力后十日内给付鞍山市美佳物业服务有限公司自2012年11月1日起至2019年12月31日止的物业费4942.85元及滞纳金(自起诉之日起至判决指定付款之日止，每日按欠费总额万分之一计付)。二、维持鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初3296号民事判决第二项，姚伟鸣于本判决发生法律效力后十日内给付鞍山市美佳物业服务有限公司自2012年11月1日至2019年12月31日的电梯费2580元；三、撤销鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初3296号民事判决第三项；四、驳回上诉人姚伟鸣的其他诉讼请求。二审案件受理费50元，由上诉人姚伟鸣承担25元。被上诉人鞍山市美佳物业服务有限公司承担25元。本判决为终审判决。审判长  闫相夷审判员  戴艳丽审判员  马 宁二〇二〇年十一月三十日法官助理于仁美书记员王天琪