黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终6749号上诉人（一审第三人）：北京长富投资基金（有限合伙），住所地北京市丰台区丽泽路**院**楼**。法定代表人：王鹏翔，执行事务合伙人代表。委托诉讼代理人：袁成志，黑龙江承成律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨宝融房地产开发有限公司，住所地黑龙，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区河松街锦江恒河苑******>法定代表人：张鸣，该公司董事长。被上诉人（一审被告）：中国农业银行股份有限公司哈尔滨西桥支行，住所地黑龙江省哈尔滨市南，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区西大直街**tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：纪洪涛，该行行长。被上诉人（一审原告）：祁国宇，男，1981年6月27日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：李建忠，黑龙江拓行律师事务所律师。上诉人北京长富投资基金（以下简称长富基金）因与被上诉人哈尔滨宝融房地产开发有限公司（以下简称宝融公司）、中国农业银行股份有限公司哈尔滨西桥支行（以下简称农行西桥支行）、祁国宇房屋买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2018）黑0102民初12464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式对案件进行了审理。本案现已审理终结。长富基金上诉请求：撤销一审判决第一、二项发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定“宝融公司2013年5月与农行西桥支行以及长富基金签订编号……并对此承担法律、法规所规定的相应的法律责任和后果。”系认定基本事实错误。一审法院认定的“2013年4月15日抵押可售函”其真实性缺乏证据支持。首先，尚未登记的抵押权是不可能存在抵押可售的；其次，该函件既无公章也无经办人签名，不应当作为认定事实的证据予以采纳；第三，按照法律规定在建工程抵押登记不需要抵押可售的前置条件。委托贷款合同、抵押合同和抵押登记均在2013年5月9日，长富基金作为真正的抵押权人不曾授权或签发过拟承担法律、法规所规定的相应的法律责任和后果的“抵押可售函”。2.根据祁国宇提交的商品房买卖合同，祁国宇的购房款明显低于市场价格。同时，该合同中宝融公司的公章明显与监管印章不符。该笔交易是为了逃避长富基金监管的恶意串通行为，是应当被撤销的行为。因此，一审法院认定房屋买卖合同关系事实不清，应当驳回祁国宇的撤销请求。二、一审判决适用法律错误、程序错误进而导致第一、二项判决错误。1.长富基金与农行西桥支行的抵押权依法登记公示，宝融公司擅自处分抵押财产并未通知抵押权人，应当认定转让行为无效，而不是确认抵押权消灭。长富基金和农行西桥支行作为抵押权人从未明示放弃过抵押权，不存在物权法第一百七十七条规定的情形。2.抵押可售与明确放弃抵押权系两个完全不同的意思表示。前者是原因行为，后者是结果行为。抵押权人同意房屋预售，并不能得出其已经明确放弃抵押权的结论。根据最高院发布的指导性案例的内容：“民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃”，因此适用物权法第一百七十七条的规定错误。3.物权法第一百九十一条规定系抵押物流转问题的规定。其立法本意是保护抵押权人的合法权益，当担保物权与第三买受人的物权期待权冲突之时，应当适用替代清偿制度使抵押权消灭。而本案买受人祁国宇并没有履行替代清楚义务，背着抵押权人与债务人宝融公司完成交易，根据宝融公司提交的所谓的“抵押可售的预售许可证”可知，买受人是明知其购买的房屋是有物上抵押的，不能认定为善意买受人。4.本案在一审法庭辩论已经结束，且在第一次开庭时审理法官询问祁国宇是否追加农行西桥支行为被告，祁国宇未明确表示的情况下，进行追加被告不符合相关法律规定。祁国宇辩称：一、长富基金主张抵押可售函真实性缺乏证据支持的理由不能成立。根据长富基金提供的抵押房产档案确定的事实，宝融公司与农行西桥支行办理抵押的事实行为，均发生在2013年5月9日之前，即先有的抵押登记事实后办理的抵押登记手续。二、长富基金主张抵押可售该函件既无公章也无经办人签名且无合法来源，不应当作为认定事实的证据予以采纳的理由不能成立。在一审审理中农行西桥支行将抵押可售函作为证据提交给法院，该证据合法有效。农行西桥支行出具此函是否征得长富基金的同意，则属于长富基金与农行西桥支行基于委托贷款而产生的内部关系，不能产生对外效力。三、长富基金上诉认为购买房产价款明显低于市场价格，没有提交证据予以证实。四、长富基金认为购房合同中宝融公司的公章与监管公章不符，进而认为属于逃避监管的恶意串通行为，应当撤销。祁国宇在宝融公司售楼处购买房产、缴纳费用，并取得联机备案的正式合同，合情合理。至于合同加盖公章是否与监管公章相符，与祁国宇无关。五、祁国宇购买房产时，在售楼处按照销售人员的指示，将现金交给宝融公司财务人员或者转账方式转入宝融公司指定账户，均是合理的付款行为。宝融公司收到款项后，亦向祁国宇出具了正规的发票。六、一审法院适用法律正确。宝融公司、农行西桥支行未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状。祁国宇向一审法院起诉请求：1.判令宝融公司支付逾期办理不动产权证违约金41596元；2.判令宝融公司及农行西桥支行注销造成祁国宇办理不动产权证障碍的抵押登记；3.判令宝融公司提供办理权属登记需由出卖人提供的资料，协助祁国宇办理所购房产的不动产权证书；4.确认农行西桥支行及长富基金对涉案房产丧失抵押权；5.判令农行西桥支行及长富基金办理涉案房产解除抵押手续；6.判令宝融公司、农行西桥支行协助办理涉案房屋解除抵押手续。一审法院认定事实：宝融公司系“宝融?上元府邸”项目的开发商。2013年12月13日，祁国宇与宝融公司签订合同编号为13065100470号（房产部门备案编号）商品房买卖合同，合同约定：“宝融公司将位于哈尔滨市道里区建国街272号宝融上元府邸1栋2单元1801室房屋出售给祁国宇，房屋总价款为956248元，祁国宇首付706248元，剩余250000元公积金贷款；房产的交付时间为2013年12月30日前；出卖人应当在商品房交付使用后360日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人办理产权证时，所发生的一切费用，均由买受人承担，如遇不可抗力或由于政府原因，无法办理产权，出卖人不承担任何责任，特殊原因可延期办理”。宝融公司为祁国宇出具金额为956248元的黑龙江省单位往来资金结算票据。2013年12月16日，祁国宇与哈尔滨住房公积金管理中心签订哈尔滨个人住房公积金委托借款合同，约定祁国宇向哈尔滨住房公积金管理中心贷款250000元，用于购买上述房屋。2013年12月，宝融公司将购买房屋交付祁国宇使用，并为祁国宇办理了各项入户手续，祁国宇一直实际占有并使用该房至今。2013年5月9日，长富基金与宝融公司、农行西桥支行及案外人张鸣、高波（质押人、保证人）签订融资合作协议，同时又与农行西桥支行以及宝融公司签订编号为23010620130000008号委托贷款合同，上述协议及合同约定，长富基金（委托人）委托农行西桥支行（受托人）向借款人宝融公司发放借款，借款金额5000万元，借款用途用于偿还“宝融?上元府邸”项目未付工程款及项目结算，借款期限为18个月，贷款利率为年利率17%，借款按季结息，长富基金就委托贷款委托农行西桥支行的事项仅限于划转委托贷款款项、代为计息和协助收回贷款。该合同由哈尔滨市国信公证处2013年5月28日公证，赋予具有强制执行效力。在签订委托贷款合同的同时，三方又签订委托贷款补充协议书，协议书约定：“鉴于委托人、受托人与借款人已签订编号为23010620130000008号委托贷款合同，应委托人的要求，上述委托贷款采取抵押担保的担保方式，抵押物为借款人拥有的“宝融?上元府邸”项目的在建工程住宅68套（包含祁国宇购买房屋在内）、商服4套、车库4个，合计11008.82平方米及其分摊的土地使用权2175.66平方米。”上述补充协议签订的同时，宝融公司与农行西桥支行签订抵押合同，对上述抵押内容予以确认。2013年4月15日，在办理他项权利登记时，按照哈尔滨市住房保障和房产管理局的要求，农行西桥支行向哈尔滨市住房保障和房产管理局出具《关于同意哈尔滨宝融房地产开发有限公司上元府邸项目办理抵押可售的函》，同意宝融公司办理的抵押登记的76套房屋在哈尔滨市住房保障和房产管理局办理抵押可售的手续，并对此承担法律、法规所规定的相应的法律责任和后果。同年5月9日，农行西桥支行取得上述抵押房产的他项权证，5月15日取得抵押房产对应的土地分摊面积2175.66平方米的他项权利证。因宝融公司未按委托贷款合同期限偿还借款，长富基金、农行西桥支行依据黑龙江省哈尔滨市国信公证处于2014年9月4日作出的（2014）黑哈国公内经证字第5164号公证书向哈尔滨市中级人民法院提出执行申请，2017年8月28日，哈尔滨市中级人民法院作出（2016）哈执字第279号之二执行裁定书，裁定：拍卖宝融公司所有的位于哈尔滨市××街××号下列房产：01号门市房1-2层，建筑面积524.19平方米；02号门市房1-2层，建筑面积666.00平方米；03号门市房1-2层，建筑面积335.27平方米；04号门市房1-2层，建筑面积386.23平方米；05号负一层门市房，建筑面积897.06平方米。2018年3月14日，哈尔滨市中级人民法院作出（2016）哈执字第279号之四执行裁定书，裁定将上述拍卖房产以物抵债给长富基金，抵债金额合计45572819元。现该执行案件尚未执行终结。一审法院认为，宝融公司在征得抵押权人农行西桥支行同意的情况下与祁国宇签订商品房买卖合同，该合同系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务，现祁国宇已按照双方合同约定支付了房款，但宝融公司未能按照合同约定，在商品房交付使用后360日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案，使得祁国宇不能在规定期限内取得权属证书，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限…合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”因此，祁国宇请求宝融公司给付逾期办证违约金符合法律规定，予以支持。具体数额以祁国宇支付购房款总额为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算一年。因宝融公司未能在合同约定的期限内协助祁国宇办理产权证照，祁国宇请求宝融公司提供办理权属登记需由出卖人提供的资料，协助祁国宇办理所购房产的不动产权证书，符合法律规定，予以支持。另外，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款的规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”。故经抵押权人同意转让抵押财产的，抵押权人对抵押权的追及效力仅及于转让价金，其只能对购房款行使价金代位权，而不能再追及物上抵押权。本案中，农行西桥支行在宝融公司出售案涉房产前，出具“抵押可售”的函，同意宝融公司销售抵押房屋，农行西桥支行对于抵押的房产已不再享有抵押权，应视为其已放弃抵押权，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条关于债权人放弃担保物权的，担保物权消灭的规定，应当认定农行西桥支行对案涉房屋所享有的抵押权消灭。在此情况下，祁国宇作为房屋的购买人，有权要求作为抵押人的宝融公司及作为抵押权人的农行西桥支行完成抵押权注销登记。而长富基金虽为实际借款人，但其并非登记的抵押权人，无法办理解除手续，一审法院对于祁国宇请求确认长富基金对案涉房产丧失抵押权并请求其解除抵押手续，不予支持。至于长富基金关于祁国宇第一次开庭后追加农行西桥支行为共同被告不符合法律程序的主张，因农行西桥支行为本案必要共同被告，而长富基金主张追加被告应在一审法庭辩论终结前，没有法律依据，不予认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第一百八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认农行西桥支行对位于哈尔滨市道里区建国街272号宝融上元府邸1栋2单元1801室房屋的抵押权消灭；二、宝融公司及农行西桥支行于本判决生效之日起十五日内协助祁国宇办理位于哈尔滨市××府邸××单元××室房屋的抵押权注销手续；三、宝融公司于本判决生效之日起三十日内为祁国宇出具哈尔滨市道里区建国街272号宝融上元府邸1栋2单元1801室房屋办理不动产登记需要的相关手续，协助祁国宇办理上述房屋的不动产权证书；四、宝融公司于本判决生效之日起十日内给付祁国宇逾期办理不动产权证违约金41596元；五、驳回祁国宇的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新的证据。一审法院认定事实正确，本院予以确认。本院认为，关于祁国宇对案涉房屋抵押权予以涂销的主张依据是否充分问题。首先，案涉抵押可售函系农行西桥支行在另案一审诉讼期间举示的证据，意在证明该抵押可售函系农行西桥支行在办理抵押时向房产管理部门出具，故长富基金主张该函无签章真实性无法确定不应作为认定案件事实采纳的主张不能成立。其次，案涉房屋的抵押权人为农行西桥支行，而非长富基金。农行西桥支行作为抵押权人同意“抵押可售”，就是认同抵押房产的出售行为，同意抵押物转让，抵押物转让后，抵押权人对抵押权的追及效力仅及于抵押房产转让价金，其只能通过对购房款行使价金代位权，而不能再追及物上抵押权，故长富基金关于宝融公司转让案涉房产的行为无效的主张不能成立。第三，祁国宇在购买案涉房屋时对于该房屋已被抵押并不知情，属于善意买受人，其交纳全部购房款并实际占有使用案涉房屋多年，在抵押权人农行哈西桥支行放弃担保物权后，祁国宇有权要求对案涉房屋抵押权予以涂销。综上所述，北京长富投资基金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费840元，由北京长富投资基金负担。本判决为终审判决。审判长  孟朋卓审判员  张禹珩审判员  赵 晟()二〇二〇年十一月二十五日法官助理胡渤书记员于文娟