山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2801号 上诉人（原审原告）：山东广志建设有限公司。住所地：淄博市张店区人民东路**。统一社会信用代码：9137030316411248XH。 法定代表人：许康，经理。 委托诉讼代理人：王玉枝，山东建仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博鑫诺公用事业经营管理有限公司。。住所地：淄博高新技术产业开发区铭波路** 法定代表人：何春颖，经理。 被上诉人（原审被告）：何春颖，女，1983年4月5日出生，蒙古族，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：徐文超，山东普正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韩宝祥，男，1975年6月9日出生，汉族，农民，现住淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：韩文祥，男，1978年1月11日出生，汉族，农民，现住淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：李建华，女，1949年1月12日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。 被上诉人（原审被告）：阎志印，男，1951年2月16日出生，汉族，现住淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：范德华，女，1970年12月1日出生，汉族，农民，现住淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：王**，女，1973年3月5日出生，汉族，现住淄博市张店区。 上诉人山东广志建设有限公司因与被上诉人淄博鑫诺公用事业经营管理有限公司、何春颖、韩宝祥、韩文祥、李建华、阎志印、范德华、王**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初8949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人山东广志建设有限公司（以下简称广志公司）的委托诉讼代理人王玉枝，被上诉人何春颖的委托诉讼代理人徐文超，被上诉人范德华到庭参加诉讼。被上诉人淄博鑫诺公用事业经营管理有限公司（以下简称鑫诺公司）、韩宝祥、韩文祥、李建华、阎志印、王**经本案依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广志公司上诉请求：1、请求依法撤销张店区人民法院(2018)鲁0303民初8949号民事判决书，并依法改判被上诉人鑫诺公司支付工程款1579349.59元及支付自2018年12月5日起至实际履行完毕之日止的逾期利息损失(以欠款本金1579349.59元为基数，按年利率6%计算)；被上诉人何春颖、韩宝祥、韩文祥、李建华、阎志印、范德华、王**对上述款项承担连带清偿责任。2、本案鉴定费及一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人鑫诺公司未盖章部分工程费893404.23元应由其承担支付责任，一审法院认定其不承担责任属认定事实错误。首先，虽然该部分工程费被上诉人鑫诺公司未在工程资料中加盖印章，但上诉人提供的鑫诺公司与案外人淄博华润燃气有限公司签订的《燃气管网及设施转让协议书》附件中，明确列明了单项工程名称，可以清晰的看到存在争议部分的工程位列其中，完全可以证实该部分工程鑫诺公司将其出售给华润公司，从而证实鑫诺公司控制该部分工程；且在上诉人提供的工程技术档案中华润公司亦盖章确认施工工程内容，进一步证实存在争议部分工程是由上诉人施工完成。其次，一审庭审中鑫诺公司及其他被上诉人否认上诉人是争议部分工程的施工方，但各被上诉人不能证实该部分工程的施工方是谁，亦不能说明具体的施工单位，更无法解释《燃气管网及设施转让协议书》附件中包含争议部分工程的原因，故各被上诉人明知该争议部分的工程是由上诉人施工。 最后，鑫诺公司既没有燃气管道开发经营资质亦没有施工资质，仅是因涉案工程为旧村改造工程开发楼房所涉的燃气管道，鑫诺公司作为村集体成员成立的公司，故其作为发包单位将该工程发包给上诉人施工，施工完毕后其再将工程整体转让给华润公司从而赚取差价。一审法院忽略了该事实。因此，《燃气管网及设施转让协议书》完全可以证实涉案未加盖鑫诺公司公章的工程是由上诉人承包施工，且鉴于该部分款项华润公司已经全额支付给鑫诺公司，故鑫诺公司应承担该部分工程费的支付责任，一审法院未查清协议书中已经列明争议部分工程的事实，损害了上诉人的合法利益。二、鑫诺公司股东怠于履行清算义务，致使无法进行清算，应对公司债务承担连带清偿责任，一审法院将公司股东是否怠于履行清算义务的举证责任指派给上诉人，缺乏事实及法律依据。首先，鑫诺公司于2018年5月18日被工商部门以“开业后自行停业连续6个月以上”为由吊销营业执照，截至2020年3月一审法院作出判决，鑫诺公司股东未对公司进行清算。其次，被上诉人何春颖一审庭审中对公司吊销情况不知情的陈述与基本事实及常理不符，鑫诺公司已经连续6个月未营业，其作为法定代表人却不知情，明显存在推诿、推卸责任。再次，公司营业执照被吊销后虽然股东承担的是清算义务，根据《公司法》第一百八十四条规定，股东应在公司营业执照吊销后15日内成立清算组，但被上诉人至今未成立清算组进行清算。根据《公司法解释二》第十八条第二款规定，股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，应对公司债务承担连带清偿责任。但一审法院未要求公司股东提交公司财务账册、会议纪要等重要文件，以证实公司股东将上述重要文件保存完好，不会导致无法进行清算的情形。最后，一审法院以“现无证据显示鑫诺公司股东在能够履行清算义务的情形以及故意拖延、拒绝履行清算义务，或因过失导致无法进行清算以及因果关系问题”为由，认为上诉人主张集公司股东怠于履行清算义务的依据不足。对此，上诉人认为根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第14条规定，“怠于履行义务”的举证责任人应为公司股东，股东应举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以证实其不构成“怠于履行义务”。一审法院将该证明义务指派给上诉人，明显与法律规定相悖。三、一审法院程序违法。一审法院庭审过程中，被上诉人提交起诉意见书证实鑫诺公司的实际控制人为韩东，申请追加韩东为本案当事人，但一审法院未对该内容进行审查并作出认定，违反法定程序。综上诉述，鑫诺公司未盖章部分的工程通过协议书完全可以证实是由上诉人施工完成，工程费应由鑫诺公司支付承担；鑫诺公司营业执照已被工商部门吊销近两年，其股东怠于履行义务一直未予清算，致使鑫诺公司无法进行清算，应对公司债务承担连带清偿责任。故一审法院认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人何春颖辩称，一、根据鑫诺公司当时的经办人及实际控制人韩东陈述，一审鉴定报告中鑫诺公司未盖章的部分属于鑫诺公司自己施工，鑫诺公司的经营范围也包括村镇供电、供热的经营管理，村镇小区水、暖、煤气配套设施施工。未盖章的部分双方之间存在争议，对该部分工程，广志公司无权直接主张工程款。二、答辩人只是鑫诺公司顶名的法定代表人，离职前在鑫诺公司属于普通办公室员工，从未参与公司经营管理，2013年3月份答辩人已经从鑫诺公司离职，只是法定代表人身份没有及时变更。三、鑫诺公司实际控制人韩东因2018年9月6日被刑事拘留，鑫诺公司主要财产、账册、重要文件等均被公安机关查扣，直接导致鑫诺公司2018年5月18日被吊销营业执照后无法进行清算，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第15条有限责任公司的股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人范德华辩称，同何春颖上述答辩意见。 淄博鑫诺公用事业经营管理有限公司、韩宝祥、韩文祥、李建华、阎志印、王**未答辩。 广志公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令鑫诺公司支付工程款本金1701142.83元，并支付自2018年11月30日至实际履行完毕之日以欠款本金为基数按年利率6%计算的利息；2.请求其他被告对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全担保费等由被告承担。 一审法院认定事实：广志公司于2006年起为鑫诺公司进行燃气输配工程施工，但双方未能签订书面的工程施工合同，也未进行工程结算。现原告主张鑫诺公司尚欠其工程1701142.83元，故特诉至法院，请求判如所请。 在案件审理过程中，原告申请一审法院委托对其所主张的施工工程进行工程造价鉴定。2019年8月28日，山东仲泰工程造价咨询有限公司作出鲁仲泰[2019]工程鉴字第029号《工程造价鉴定意见书》，原告广志公司为此支出鉴定费45000元。鉴定报告载明，广志公司主张涉案施工工程为59项，但广志公司提供的部分竣工图纸材料没有鑫诺公司的盖章，参与鉴定的被告仅认可有盖章的部分工程，对于未盖章部分工程不予认可。故结论如下：1.涉案工程被告盖章部分的工程费（主材除外）为685945.36元；2.未盖章部分的工程费（主材除外）为893404.23元。双方对鉴定报告第一项没有异议，到庭被告韩宝祥、何春颖、范德华予以认可。原告认为第二项结论所涉工程虽没有经过鑫诺公司盖章，但也应当由鑫诺公司支付。原告提交淄博华润燃气有限公司与鑫诺公司签订的《燃气管网及设施转让协议书》一份，协议书中载明鑫诺公司以698万元的价格将309国道以南张店区傅家镇投资建设的15.9KM燃气管线及配套设施所有权转让给淄博华润燃气有限公司。原告主张涉案工程是由鑫诺公司承接后由广志公司具体施工，从鑫诺公司与华润公司签订的燃气管网及设施转让协议可以看出，鑫诺公司将工程转让给华润公司（原告主张涉案工程为合同所附交接清单中第8项），华润公司支付700万元对价，说明该工程由鑫诺公司负责完成施工，进一步说明原告为鑫诺公司完成该部分工程内容后，鑫诺公司才转让给华润公司，故该部分工程费用计入原告的工程总造价中。被告对第二项未经盖章确认的部分工程量不予认可，其在庭审中陈述涉案工程中未盖章的部分是被告公司顶名由自己实际施工，甚至盖章部分工程中也有被告自己施工的情况，故广志公司仅施工了一部分，单凭广志公司的单方图纸和结算材料，不能证明原告的主张。 另查明，鑫诺公司提交中信银行账户明细、张店农村银行账户明细（电子明细）、原告收据，转账支票存根，拟证实被告的付款情况，广志公司认可收到2011年1月28日的支票50000元（与收据对应），鑫诺公司所提交张店农村银行的电子明细未显示收款单位账号，仅凭其单方口述，无法确定向原告付款情况。对于中信银行账户明细中鑫诺公司所指出的四个付款账户，亦均未显示相应名称，庭后原告经核实提交书面答复称鑫诺公司支出所对应的账户均非广志公司的账户。 山东广志建设有限公司原名为山东广志市政建设工程有限公司，并于2019年10月26日办理了名称变更手续。 淄博市工商行政管理局高新技术产业开发区分居所出具的工商登记信息显示原告所诉韩宝祥、韩文祥、李建华、何春颖、阎志印、范德华、王**为鑫诺公司的股东，该公司于2018年5月18日被公司登记机关吊销营业执照。原告主张要求股东承担连带清偿责任的依据是《公司法解释（二）》第18条第2款的规定，有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予以支持。韩宝祥提交起诉意见书一份，主张公司的实际控制人是韩东，公司的会计账簿等证据均由韩东掌控。韩东因涉嫌刑事犯罪被羁押。 一审法院认为，原告与到庭被告对于鉴定结论中鑫诺公司盖章部分工程所对应工程费（主材除外）为685945.36元没有异议，该部分施工事实证据充分，予以确认。对于双方存在异议的第二部分工程费（主材除外）893404.23元，原告主张也是由其施工，被告并不予认可。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在本案中，广志公司与鑫诺公司违反合同法的规定，并未对涉案施工工程签订书面合同，也无证据显示双方对工程的施工范围、工程造价等基本条款作出了约定，因广志公司主张自己为鑫诺公司施工这一积极事实，则应由广志公司对施工范围和工程量承担举证责任。广志公司作为长期从事各项工程施工行业且具有民事行为能力的法人，应当知道在未签订书面合同的情况下即施工所存在的风险。现对于鑫诺公司未盖章确认的工程，原告主张均系由其实际施工，证据不足，故对于原告相应部分的诉讼请求，不予支持。原告可待证据充分后另行主张。由于涉案工程一直没有经过双方结算，故对于被告的诉讼时效抗辩，不予采信。对于鑫诺公司已付清工程款的抗辩，广志公司认可其中5万元付款，予以确认。鑫诺公司所提交账户交易明细无法确认对方账户名称，且原告予以否认。其所提交其他收据、借据、转账支票存根，无法证明与原告的关联性，故对鑫诺公司该主张，因证据不足，不予采信。综上，鑫诺公司应支付广志公司所欠工程款635945.36元（685945.36元减50000元）并依法支付广志公司自起诉之日（2018年12月5日）起至实际履行完毕之日的逾期利息损失。原告主张该利息按6%计算，并不超过中国人民银行同期银行贷款利率计收罚息标准，故予以支持。对于鑫诺公司的股东是否应当承担责任的问题，现并无证据显示该公司股东在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或因过失导致无法进行清算以及因果关系问题。原告主张鑫诺公司股东怠于履行清算义务的依据不足，不予支持。被告韩文祥、李建华、阎志印未到庭，视为放弃诉讼权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告淄博鑫诺公用事业经营管理有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告山东广志建设有限公司工程款635945.36元及自2018年12月5日起至实际履行完毕之日止的逾期利息损失（以635945.36为基数，按年利率6%计算）；二、驳回原告山东广志建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20111元，申请费5000元，合计25111元，由原告山东广志建设有限公司负担15723.4元，由被告淄博鑫诺公用事业经营管理有限公司负担9387.6元。鉴定费45000元，由原告山东广志建设有限公司负担28177.4元，由被告淄博鑫诺公用事业经营管理有限公司负担16822.6元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人何春颖提交鑫诺公司工商信息一份，欲证明鑫诺公司的经营范围包括村镇小区水暖煤气配套设施施工。经质证，上诉人对证据的真实性无异议，但称该证据中经营范围虽包括水暖煤气配套实施，但鑫诺公司对于煤气管道没有发包资质。被上诉人范德华对该证据不持异议。 对此，该工商登记信息在无其他证据补充配合情况下，不能证明与本案双方当事人二审争议的事实有关，不属于二审新证据，本院不予采纳。 本院二审查明鑫诺公司注册资本为186.5万元，其中韩文祥出资67.25万元，占36%，韩宝祥出资54万元，占28.95%，李建华出资20.65万元，占11.07%，王**出资25万元，占13.4%，阎志印出资5万元，占2.68%，范德华出资3.5万元，占1.88%，张诗珽出资6万元，占3.22%，顾安娜出资3万元，占1.61%，何春颖出资2万元，占1.08%，何春颖担任执行董事、法定代表人。查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为上诉人广志公司要求被上诉人鑫诺公司支付工程款1579349.59元有无事实及法律依据以及被上诉人鑫诺公司的股东韩宝祥、韩文祥、李建华、何春颖、阎志印、范德华、王**应否对欠付工程款承担连带责任的问题。 当事人对提出自己的诉讼主张所依据的事实理由或反驳对方的事实理由应提供证据证实，举证不能应承担不利法律后果。本案由上诉人广志公司向被上诉人鑫诺公司主张给付2008年施工工程的工程款，其应提供证据证明工程建设和施工双方约定的工程施工范围、施工工程量及计价方式等基本证据。在本案中，因被上诉人被吊销营业执照，未到庭答辩，被上诉人公司其时担任法定代表人的何春颖及公司股东范德华出庭应诉，对有关事实作出确认并对案涉工程价款对外委托鉴定。经质证，双方对于鉴定意见中加盖被上诉人印章的签证单予以认可，该部分对应的应得工程款数额为635945.36元，对部分工程款应予确认。签证单属工程施工过程中，约束工程参与人，记录实际完成工程量的特殊及唯一凭据，工程参与人均负有严格审核、确认、盖章的义务，现上诉人在无证据证实双方约定的施工工程范围等其他补强证据的情况下，依据未加盖被上诉人一方印章的证据主张工程量及工程款，显然缺乏事实及法律依据。上诉人主张通过被上诉人其后于2010年向案外人转让工程的工程量倒推其已施工完成了被转让部分的全部工程并据此主张全部工程款，不符合证据规则，其主张不能成立。上诉人的该项上诉请求不成立，本院不予支持。 关于鑫诺公司的股东韩宝祥、韩文祥、李建华、何春颖、阎志印、范德华、王**应否对欠付工程款承担连带责任的问题。根据淄博市工商行政管理局高新技术产业开发区分居所出具的工商登记信息显示韩宝祥、韩文祥、李建华、何春颖、阎志印、范德华、王**等九人为鑫诺公司的股东，该公司于2018年5月18日被公司登记机关吊销营业执照。根据公司法第一百八十四条，公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。《公司法解释（二）》第18条第2款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。韩文祥、韩宝祥、李建华、王**、何春颖、阎志印、范德华等九人在公司的工商登记中载明系鑫诺公司的股东，工商登记信息对外具有公示效力；韩宝祥、王**、何春颖、范德华主张其不知情、系被他人登记为公司顶名股东，对此，应当承担举证责任，现不能提供有效证据证明，应当依法承担举证不能的法律后果；且即使其仅为名义股东非实际股东，其不得以此对抗公司的外部债权人，对外仍不能免除股东应承担的责任。韩文祥、李建华、阎志印未参加本案诉讼，系其自行放弃其诉讼权利。鑫诺公司2018年5月18日被公司登记机关吊销营业执照，未在法定期限内组织清算，在被上诉人提起本案诉讼之后，仍未进行相应清算工作；公司股东特别是自认公司顶名股东的，至今未采取有效措施向其所主张的实际控制人（韩东）或其他有权机关提出整改或更正或变更等措施，应当认定其默认自己属于公司股东的身份，故公司股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，业已构成上述法律规定中的股东“怠于履行义务”；在此情况下，上诉人要求其依法承担连带清偿责任，符合法律规定。但是，鉴于上诉人未对公司全部股东主张权利，对于上诉人未主张权利的股东，本案不予涉及；而股东中的阎志印、范德华出资额及出资比例较小，且无证据证明其担任公司董事、监事或高管职位、其参与了公司经营管理，其对于公司的决策、运行等的影响较小，其若承担远远超过其出资数额的责任，会导致出现利益明显失衡的现象，故本院认为阎志印、范德华不再承担责任。何春颖虽然主张其已经不在公司任职，但其未办理工商登记变更手续，至今仍然属于该公司的法定代表人和执行董事，其主张没有证据证明，故其应当对公司上述债务承担连带清偿责任。一审法院对此认定和处理错误，本院予以纠正。 综上所述，广志公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条，《公司法解释（二）》第18条第2款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初8949号民事判决第一项，即一）被告淄博鑫诺公用事业经营管理有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告山东广志建设有限公司工程款635945.36元及自2018年12月5日起至实际履行完毕之日止的逾期利息损失（以635945.36为基数，按年利率6%计算）； 二、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初8949号民事判决第二项，即二）驳回原告山东广志建设有限公司的其他诉讼请求； 三、被上诉人韩文祥、韩宝祥、李建华、王**、何春颖对本判决第一项债务承担连带清偿责任； 四、驳回山东广志建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20111元，申请费5000元，合计25111元，由山东广志建设有限公司负担7533.30元，由淄博鑫诺公用事业经营管理有限公司负担17577.70元。鉴定费45000元，由山东广志建设有限公司负担13500元，由淄博鑫诺公用事业经营管理有限公司负担31500元。二审案件受理费19014元，由山东广志建设有限公司负担6655元，淄博鑫诺公用事业经营管理有限公司负担12359元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玉杰 审 判 员 杨继生 审 判 员 徐连宏 二〇二〇年十一月二日 法官助理 庞风华 书 记 员 周京京