浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3926号 上诉人（原审被告）：张晓，男，1989年7月28日出生，汉族，户籍所在地浙江省宁海县，现住江苏省苏州市吴中区。 委托诉讼代理人：杨继统，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：万金枝，女，1972年1月23日出生，汉族，住江苏省镇江市润州区。 委托诉讼代理人：董洪文，江苏圣典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱泽林，江苏圣典律师事务所律师。 原审被告：谢玲，女，1990年4月13日出生，汉族，户籍所在地安徽省定远县，现住江苏省苏州市吴中区。 委托诉讼代理人：杨继统，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 原审被告：上海松傲商务咨询有限公司。住所地：上海市奉贤区金海公路********。 法定代表人：李贵权，该公司执行董事。 上诉人张晓因与被上诉人万金枝、原审被告谢玲、上海松傲商务咨询有限公司民间借贷纠纷一案，不服宁海县人民法院（2019）浙0226民初6513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已终结。 张晓上诉请求：撤销原判，改判驳回万金枝对张晓的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致判决错误。1.在证据认定上，一审虽然对张晓提供的证据1、3的真实性均予以认定，但是在事实认定中对该证据却予以忽视，依然认定为张晓是自愿与万金枝达成协议并出具借条，属于张晓自愿的债务加入行为，属于事实认定错误。2.张晓为炳恒财富管理（苏州）有限公司的普通业务员且入职仅仅几个月，与本案债务人上海松傲商务咨询有限公司没有一点点关系，从一般常理来看，张晓根本没有自愿为上海松傲商务咨询有限公司的债务承担责任的主观源动力。一审认定张晓的债务加入，根本给不出合理的解释。3.本案是万金枝在购买上海松傲商务咨询有限公司的理财产品不能兑现后，为转嫁自己的损失，采用让销售该理财产品的业务员书写借条的方式，虚构借款的事实。在用借条主张权利未得逞后，又变以债务加入为由主张权利，万金枝在整个诉讼中使用的关键证据为借条，一审应该对该证据进行认真审查并从合理性的角度进行判断和认定。然而一审在张晓提供了自己的报警证明和微信记录来证明借条非自愿且依法无效的情况下，依然认为张晓的债务加入成立，明显是不合常理判断。 万金枝辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。张晓自愿与万金枝达成协议并出具借条，即债务加入行为系其真实意思表示。张晓在一审中主张是受胁迫而出具借条，但并未提供证据予以证实，一审认定事实正确。 谢玲述称：同意张晓的意见。 上海松傲商务咨询有限公司未到庭陈述。 万金枝向一审法院起诉请求：1.张晓、谢玲、上海松傲商务咨询有限公司共同归还万金枝借款本金425000元并支付逾期利息（自起诉之日起按年利率6%计算至款项还清为止）；2.本案诉讼费由张晓、谢玲、上海松傲商务咨询有限公司承担。 一审法院认定事实如下：2015年11月24日、2015年12月25日、2016年1月11日和2016年3月30日，万金枝与炳恒财富管理（苏州）有限公司、上海松傲商务咨询有限公司签订《出借咨询与服务协议》各一份，均约定万金枝为出借人，借款人为有资金需求，经上海松傲商务咨询有限公司筛选推荐给出借人并得到出借人一定数量出借资金的自然人。借款人发生违约时，由上海松傲商务咨询有限公司还款风险金专用账户进行借款人回款风险的共担。协议分别约定：万金枝的资金出借方式选择双季恒利B，出借金额100000元，预期年化收益率9.7%，意向出借期间2015年11月25日至2016年5月24日；资金出借方式选择年年恒利，出借金额100000元，预期年化收益率11.5%，意向出借期间2015年12月28日至2016年12月27日；资金出借方式选择年年恒利，出借金额100000元，预期年化收益率10%，意向出借期间2016年1月12日至2017年1月11日；资金出借方式选择年年恒利，出借金额150000元，预期年化收益率10%，意向出借期间2016年3月31日至2017年3月30日。上海松傲商务咨询有限公司向万金枝出具《债权回购承诺函》四份，载明：我公司承诺若债务人未按期归还任何一期应还利息的，则我方将无条件回购该债权，回购价为债权转让协议中未获之本息；本承诺函为不可撤销无条件承诺，作为《个人出借咨询与服务协议》之附件，与该合同具有同等法律效力，内容若有不一致处，以本承诺函为准。2015年11月25日、12月28日、2016年1月12日和3月31日，上海松傲商务咨询有限公司确认分别收到万金枝的款项100000元、100000元、100000元和150000元。上海松傲商务咨询有限公司自2016年1月27日至5月3日共向万金枝汇付利息7583.33元，于2016年8月19日汇付本金25000元。 2018年1月9日，万金枝与张晓达成以下协议：由张晓本人提前垫付万金枝向炳恒理财有限公司所投资金四十二万五千元整，万金枝向炳恒理财有限公司投资资金由张晓本人自己处理。同日，张晓向万金枝出具借条一份，载明：今借到万金枝人民币肆拾贰万伍仟元整。 经查明，2018年5月14日，上海市黄浦区人民法院作出（2017）沪0101刑初974号刑事判决，以非法吸收公众存款罪判决炳恒集团公司罚金50万元，法定代表人苏国铭有期徒刑九年六个月。2018年9月21日，上海市第二中级人民法院作出（2018）沪02刑终893号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。另查明，上海松傲商务咨询有限公司原名上海炳恒资产管理有限公司，2018年11月28日变更为现名。 一审法院认为，本案的主要争议焦点是：一、张晓出具借条的行为是否构成债务加入；二、涉案债务是否属于张晓和谢玲的夫妻共同债务；三、万金枝能否就本案债权提起民事诉讼。 焦点一，张晓、谢玲抗辩称，万金枝在本案中的陈述与（2018）浙0226民初8005号案件庭审陈述不一致，张晓出具的借条不符合债务加入的形式要件，也不是其真实意思表示，该行为不属于债务加入。该院认为，债务加入是债务移转的一种形式，是并存的债务承担。本案中，张晓在炳恒集团公司及其法定代表人因非法吸收公众存款罪被判刑后，仍与万金枝达成协议并出具借条，且未提供充分证据证明系被胁迫，其出具借条的行为符合债务加入的要件和特征，该行为应视为其愿意承担债务，即债务加入。 焦点二，虽然张晓自认与谢玲系夫妻关系，但张晓的债务加入行为属于个人行为，万金枝未提供证据证明谢玲签字或者以其他共同意思表示认可该债务，或享受其中利益，故万金枝主张上述债务系张晓与谢玲的夫妻共同债务，无事实和法律依据，该院不予支持。 焦点三，张晓、谢玲认为，万金枝主张的涉案款项已在刑事判决中予以追缴，因此万金枝不得另行提起民事诉讼。该院认为，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”故上海松傲商务咨询有限公司应当按照承诺函的承诺对涉案借款承担偿付责任。张晓作为债务加入人，应承担相应的民事责任。 综上，万金枝的诉讼请求，该院予以部分支持。上海松傲商务咨询有限公司经该院合法传唤未到庭参加诉讼，本案缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张晓、上海松傲商务咨询有限公司应于判决生效后十五日内归还万金枝借款本金425000元，并支付逾期利息（以425000元为基数，自2018年11月14日起按年利率6%计算至本金还清之日止）；二、驳回万金枝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费8274元，由张晓、上海松傲商务咨询有限公司负担。万金枝于判决生效之日起十五日内向法院申请退费；张晓、上海松傲商务咨询有限公司于判决生效之日起七日内，向法院交纳应负担的诉讼费。 二审中，万金枝、谢玲、上海松傲商务咨询有限公司未向本院提供新的证据。张晓向本院提供了以下证据：1.提供录音光盘一张以及微信聊天记录一份，光盘记录的主要是谢玲、万金枝与证人程某的微信聊天记录，有部分是语音，有部分是文字记录，语音部分刻录成光盘，拟证明万金枝为解决上海松傲商务咨询有限公司有关的债权债务，叫了李忠超等7、8个人，在2018年1月9日夜里胁迫张晓出具涉案借条，并由李忠超拿走张晓手机，发了一条短信给万金枝，短信内容：上海松傲商务咨询有限公司的债务由张晓来支付。2.李忠超（微信名称斯文的土匪）申请加张晓为好友的微信截图一份，拟证明根据斯文的土匪头像可以说明是李忠超本人，李忠超根据万金枝的指使，纠集多人胁迫张晓出具涉案借条，李忠超申请添加张晓为好友是通过万金枝分享的微信名片，李忠超在微信里面也发了威胁张晓的有关文字。3.证人程某、沈某的证言两份并申请该二人出庭作证，拟证明2018年1月9日晚上，发生了威胁、胁迫张晓出具涉案借条事情以后，张晓的妻子谢玲和程某在微信里面讲了这件事，程某叫张晓第二天去报案。程某也认识李忠超，确认斯文的土匪即李忠超本人。事后，程某和万金枝也讲到过胁迫张晓出具涉案借条的事情。因程某和万金枝是住在一起的，程某也劝万金枝妥善处理此事，万金枝也向程某表态这件事由他表弟李忠超来全权处理，自己是不会制止的。沈某也知道李忠超是万金枝的表弟，也知道程某和谢玲在当天晚上的微信聊天里讲到魏静在2018年1月8日白天，看到李忠超纠集7、8个人和万金枝一起商量事情，这个事情沈某在现场也看到的。证人程某出庭陈述：谢玲、万金枝是通过其介绍认识的，张晓做投资理财的，介绍理财产品给万金枝，当时万金枝还问其理财能不能投资，其说其不知道，让她自己决定。公司出事后，其才知道万金枝投资了40几万。万金枝多次去公司追债，公司高管被抓了。其和万金枝一直住在一起。2018年1月8日晚上11点40分左右，谢玲发微信给其说张晓被万金枝的表弟胁迫出具了借条，其说这是公司的事情怎么涉及到个人。1月8日凌晨，万金枝很晚回来的时候其当面问万金枝，万金枝对其承认了这件事。1月20日的时候，其发微信给万金枝让她妥善处理此事，她跟其说这件事全权交给她表弟处理了，让其不要管这件事。证人沈某出庭陈述：万金枝在张晓上班的公司办了理财业务，后来公司倒闭了，万金枝后期一直向张晓催讨理财的钱。其的朋友谢玲、程某也跟其说，张晓被逼出具了借条。2018年1月8日，在我们店旁边肯德基看到过万金枝和几个男的一起喝茶商量事情，这几个男的看起来像是黑社会。后听程某讲张晓被逼出具借条的事情，才回想起来是不是就是在谈这个事情。4.申请对万金枝与张晓进行测谎，以查清在2018年1月9日晚上，是在怎么样的情况下出具借条的，张晓是不是受李忠超的胁迫出具借条，是不是被抢了手机发短信。 经质证，万金枝认为，1.关于光盘以及微信聊天记录的真实性，因为该记录发生在谢玲与程某之间，无法判断其真实性，但对关联性不认可，不能证明张晓想要证明的目的。程某并未在现场看到所谓张晓受胁迫的情况。其所知晓的均来源于张晓妻子谢玲的陈述，谢玲同样未在现场，是如何知道的，万金枝不清楚。但是可以肯定谢玲并不在现场，根本没有亲眼所见相关情况。这样的传来证据不能证明张晓想要证明的目的。2.该头像确实是李忠超本人，但对关联性有异议，该证据不能证明张晓出具借条前是受到胁迫。该微信截图没有具体时间，万金枝向张晓分享该名片的主要原因是待张晓出具借条之后，本来答应万金枝与张晓妻子协商尽快出具还款计划，但是后来张晓电话也不接，微信也不回，万金枝才让李忠超帮忙催一下张晓。时间是发生在借条出具之后的。3.对于程某的证言，程某陈述其听谢玲说，张晓被胁迫出具借条的相关内容同证据1的质证意见一致。其陈述在2018年1月9日晚上，万金枝向其承认胁迫张晓出具借条的事情，万金枝不认可。关于沈某的证言，沈某陈述万金枝和其他人是在肯德基喝茶，但是在张晓提交的谢玲与程某的微信聊天记录中说的是在店里喝茶，不是在肯德基，在张晓提交的测谎鉴定申请中，也陈述是在店里喝茶，张晓提交的两份申请证人出庭作证申请书中陈述的是在茶店喝茶。但沈某刚才陈述是在肯德基喝茶，鉴于张晓及证人前后陈述矛盾，对沈某相关的证言，万金枝均不认可。 谢玲经质证，对上述证据无异议。上海松傲商务咨询有限公司未到庭进行质证。 本院认为，张晓提供的上述证据不能证明其待证事实，部分证据系传来证据，不属二审中新的证据，本院不予认定。其向本院提出测谎申请，缺乏理由，本院不予准许。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张晓提供的证据不能证明涉案的借条系被胁迫所出具，其应承担举证不能的不利后果。结合同日万金枝与张晓达成的协议，张晓的行为符合债务加入的法律构成要件，张晓作为债务加入人，理应承担相应的法律责任。张晓的上诉理由，依据不足，本院不予支持。 综上，张晓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8305元，由上诉人张晓负担。 本判决为终审判决。 审判长  张宏亮 审判员  胡曙炜 审判员  朱 静 二〇二〇年十一月二十日 书记员  鲁 超