江苏省宿迁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏13民终2242号上诉人（原审被告）：宿迁市农金贸易有限公司，住所地宿迁市宿豫区金沙江路宿迁国际购物广场。法定代表人：陆启战，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩万江，江苏广陆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文耀，江苏承匠律师事务所律师。上诉人(原审被告)：江国弟，男，1962年1月4日出生，住宿迁市宿城区。被上诉人（原审原告）：宿迁市鼎力置业有限公司，住所地宿迁市宿豫区阳光大厦**。法定代表人：方军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张格平，该公司员工。原审被告：卞俊强，男，1968年10月9日出生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：伍轶楠，上海市金石律师事务所律师。原审被告：卞爱军，男，1988年5月16日出生，住宿迁市经济技术开发区。委托诉讼代理人：伍轶楠，上海市金石律师事务所律师。原审被告：宿迁经济开发区申拾农村小额贷款有限公司，住所，住所地宿迁经济开发区古楚社区花园发展大道2-115、2-116）。法定代表人：卞爱军，该公司总经理。委托诉讼代理人：伍轶楠，上海市金石律师事务所律师。原审被告：宿迁中源高效农业有限公司，住所，住所地宿迁市宿豫区仰化镇建新村div>法定代表人：卞俊良，该公司总经理。委托诉讼代理人：伍轶楠，上海市金石律师事务所律师。上诉人宿迁市农某贸易有限公司（以下简称农某公司）、上诉人江国弟因与被上诉人宿迁市鼎力置业有限公司（以下简称鼎力公司）、原审被告卞俊强、卞爱军、宿迁经济开发区申拾小额贷款有限公司（以下简称申拾公司）、宿迁中源高效农业有限公司（以下简称中源公司）执行异议之诉一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（以下简称宿城法院）（2019）苏1302民初8273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。农某公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。1.一审法院与钱某2的谈话属于证人证言，应经过质证后才能作为证据使用;2.空白的借款合同未经法庭质证，不能作为定案依据。二、一审法院认定事实错误导致适用法律错误。1.一审法院未查明涉案房屋权属就停止对涉案房屋的执行。涉案房屋权属决定了一审原告鼎力公司主体是否适格；一审未查明涉案房屋权属,鼎力公司主体资格不明确，不符合执行异议之诉成立的前提。2.一审法院认定空白借款合同为主合同，并认定上诉人与鼎力公司之间商品房买卖合同是担保合同属于认定事实错误。借款合同中金额是借款合同成立的必要条件，空白借款合同无金额标的不成立。借款合同作为担保合同的主合同，主合同不成立，从合同更不成立。三、一审判决的事实认定，没有证据证明。上诉人出于需求购买涉案房产，买卖双方签订了商品房买卖合同并备案，按照被上诉人的要求支付了购房合同约定的购房对价，上诉人对所购房屋享有完全的所有权和支配权。上诉人与各原审被告之间无任何联系,卞俊强、柏某、方军、鼎力公司互相之间的任何协商、提款,都是鼎力公司与他人自行处分自己财产的行为，与上诉人无关。四、一审诉讼费判决错误。本案中，被上诉人鼎力公司请求确认涉案房屋归其所有的财产归属请求被驳回，因该财产性请求而支付的诉讼费就应该由被上诉人承担，被上诉人一审被支持的仅是非财产性停止执行请求，上诉人应该承担的诉讼费为非财产性请求的50元。江国弟上诉请求：1.撤销一审判决；2.上诉费由鼎力公司负担。主要理由：一、一审自相矛盾。鼎力公司不是执行标的的实体权利人，其提执行异议主体不适格，对执行标的不享有排除执行权利。二、一审程序违法。一审将个别当事人和案外人谈话作为定案依据，有违法律规定；“580万元借条”和“空白借款合同”未经质证，作为定案依据，程序违法。三、事实不清。认定《商品房买卖合同》是借款担保，未查明是为哪笔借款担保及借款人、出借人、借款金额、利息等内容。四、一审判决认定的事实均来自个别人口述，没有证据证明，空白“借款合同”、“580万元借条”未经质证，不排除是事后伪造。被上诉人鼎力公司辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审驳回上诉,维持原判。原审被告卞俊强、卞爱军、申拾公司、中源公司述称，一审判决认定事实不清，证据不足，涉案房屋应予执行。一审法院查明：江国弟诉卞俊强、申拾公司、卞爱军民间借贷纠纷一案，江国弟诉卞俊强、申拾公司、中源公司民间借贷纠纷一案，两案经宿城法院合并审理于2016年2月26日作出（2016）苏1302民初932号民事调解书，双方达成如下调解协议：一、卞俊强于2015年6月16日向江国弟借款300万元，于2015年7月6日向江国弟借款300万元，借款本金共计600万元。卞俊强定于2016年3月1日一次性偿还借款本金600万元并支付利息，利息均按照月利率2%，计算至实际履行之日止，分为两部分，一部分以300万元为本金，从2015年6月16日起；一部分以300万元为本金，从2015年7月9日起；二、中源公司、申拾公司、卞爱军对上述债务承担连带担保责任……。因卞俊强、中源公司、申拾公司、卞爱军未按生效法律文书规定的期限履行义务，江国弟申请执行。执行过程中，农某公司提供位于宿迁市宿豫区产为担保，保证卞俊强、中源公司、卞爱军、申拾公司履行义务。宿城法院于2019年7月8日做出(2016)苏1302执2612号执行裁定，查封了该房产，并于2019年7月12日送达宿迁市宿豫区不动产登记中心。卞俊强、中源公司、卞爱军、申拾公司均未履行义务，宿城法院于2019年7月16日作出（2016）苏1302执2612号之四执行裁定书，在双方当事人均认可的553.8万元基础上降价30%即426万元为起拍价拍卖该担保房产。2019年8月13日，宿城法院作出（2016）苏1302执2612号通知书，通知鼎力公司不得擅自解除涉案房产的商品房预售合同。鼎力公司对涉案房产提出执行异议，宿城法院于2019年9月9日作出（2019）苏1302执异214号执行裁定书，驳回鼎力公司的异议请求。鼎力公司不服该裁定，向宿城法院提起执行异议之诉，请求：1.中止对宿迁市宿豫区屋的执行，并确认上述房屋的产权归鼎力公司所有；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院另查明:2017年11月10日，农某公司与鼎力公司签订《商品房买卖合同》，约定购买钻石公寓34幢102铺，建筑面积266.5平方米，每平米16000元，总金额426.4万元，付款方式：合同签订当日一次性付清购房款，交房时间为2020年12月18日。合同买受人由农某公司盖章、法定代表人蔡某签字，合同双方当事人买受人处留有联系电话为158××******，系卞俊强的电话。2017年11月15日，鼎力公司出具委托书，同意将购房款426.4万元款项打入伍小庆民丰银行账户。2017年11月14日，农某公司转款至伍小庆账户26.4万元，杨某于2017年11月15日从伍小庆账户取款26.4万元。2017年11月16日，农某公司分四笔转账至伍小庆账户合计100万元，杨某于2017年11月16日10:01取款100万元；后农某公司分四笔转账至伍小庆账户合计100万元，杨某于2017年11月16日10:05取款100万元。2017年11月17日，农某公司分四笔转账至伍小庆账户合计100万元，谭某于2017年11月17日9:35取款100万元；后农某公司分四笔转账至伍小庆账户合计100万元，谭某于2017年11月17日9:50取款100万元。2017年11月16日，江苏超辰典当有限公司（以下简称典当公司）转款100万元至鼎力公司会计刘维坤账户。刘维坤于2017年11月16日16:44取款46万元，取款凭条流水号为3213020680010000220。杨某于2017年11月16日16:45存款46万元至其本人账户，存款凭条流水号为3213020680010000221。2017年11月17日，典当公司转款130万元至刘维坤账户。一审审理中，卞俊强接受法庭询问时称：申拾公司和中源公司系卞俊强的，其系典当公司的法定代表人，杨某、谭某系典当公司员工。2017年，方军经济困难，找卞俊强想卖房子弄点钱，最后将涉案房屋以300万元出售给卞俊强，因卞俊强经营的申拾公司资金没有周转过来，公司员工钱某3的姐姐钱某2和陆启战有钱，并向其承诺房子一年能挣50万元，故将该房屋卖给他们，他们以农某公司名义以426.4万元购买。卞俊强和方军约定多出的一百多万元归卞俊强所有。农某公司将购房款付至鼎力公司指定账户，卞俊强让杨某、谭某将该款项取回，存至典当公司账户或卞俊强个人账户。后经方军同意，转款给柏某5万元、其家属20万元，转给姓刘的260万元，转给鼎力公司会计某敏20万元。卞俊强承诺如果不能开发票或者办证则给农某公司每年50万元，从买房开始，证办不到就一直给。因此，卞俊强持有方军出具的空白借款合同（借款人为方军，担保人为柏某、鼎力公司），若鼎力公司不办证，就可以填写金额主张借款起诉。因电话联系鼎力公司不接，2019年卞俊强与钱某2商量以580万元将涉案房屋给卞俊强，卞俊强又把作价600万元房子抵给江国弟，让钱某2配合办理以房抵债手续。一审审理中，农某公司法定代表人陆启战接受法庭询问时称：陆启战汇款300万元至农某公司账户，剩下不清楚，是由陆启战妻子钱某2操作。一审审理中，钱某2接受法庭询问时称：钱某2的妹妹钱某3在卞俊强公司上班，经钱某3介绍购买涉案房屋，钱某3称一年能帮赚点钱，一年能赚50万元。房屋要是没有升值，卞俊强一年给50万。商品房买卖合同预留卞俊强联系方式，系因卞俊强是介绍人，并答应帮忙赚钱。卞俊强承诺支付钱某2580万元，房子归卞俊强所有，并出具欠条一张。一审法院又查明:农某公司成立日期为2017年4月17日。2017年8月29日法定代表人由卞某变更为蔡某，股东由卞某、钱某3变更为蔡某、钱某1。2017年12月19日，股东新增江苏农某农业发展有限公司，该公司法定代表人原为蔡某，于2018年9月3日变更为卞通。2018年9月19日，农某公司法定代表人由蔡某变更为陆启战，投资人变更为钱某2、钱某1、陆启战。典当公司成立日期2011年6月23日，卞某系该公司的董事。2015年6月10日，负责人由袁建明变更为卞俊强。审理中，卞俊强陈述杨某、谭某、钱某3曾系该公司员工。一审法院认为，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。本案中，鼎力公司主张其对涉案房屋享有的权利能够排除执行，应予支持，理由是：1.农某公司与鼎力公司虽已签订商品房买卖合同，并办理备案登记，但备案登记只是行政管理范畴，法律并未赋予其与预告登记相同的法律效力，不能产生具有登记请求权的物权效力，不是一种物权登记。合同签订后，农某公司未实际占有使用涉案房屋。2.农某公司股东钱某2称卞俊强出具一张580万元欠条，与卞俊强陈述一致，后用涉案房屋为卞俊强等执行债务提供担保，故农某公司已将涉案房屋权利转让给卞俊强。3.行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。通过鼎力公司举证、当事人质证及当事人陈述，能够确认以下事实：①农某公司与鼎力公司之间的商品房买卖合同系由卞俊强作为中间人介绍；②卞俊强承诺每年给付农某公司50万元；③农某公司支付426.4万元购房款后，卞俊强取走全部购房款；④卞俊强转账230万元至鼎力公司会计账户；⑤卞俊强持有的空白借款合同原件，方军作为借款人、柏某和鼎力公司作为担保人；⑤因鼎力公司未出具不动产销售发票并办理产权证，农某公司未向鼎力公司主张权利，而是向卞俊强主张权利，卞俊强出具一张580万元欠条。因此，鼎力公司主张其与农某公司签订的商品房买卖合同系借款担保意思表示，不存在真实的商品房买卖意思表示，予以采信。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，涉案房屋系由鼎力公司开发建设，但其未提供初始登记相关证据材料，故其确认涉案房屋归其所有，不予支持。综上所述，鼎力公司主张停止执行涉案房屋，予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、停止执行位于宿迁市宿豫区铺房屋；二、驳回宿迁市鼎力置业有限公司其他的诉讼请求。案件受理费40912元，由宿迁市鼎力置业有限公司、宿迁市农某贸易有限公司各负担20456元。本院二审另查明，本案二审审理期间，宿城法院于2020年10月29日作出（2016）苏1302执2612号之五执行裁定，裁定：解除对宿迁市宿豫区屋的查封。本院认为，案外人执行异议之诉案件审理的前提是案外人对执行标的提出执行异议，认为其对执行标的享有实体权利，人民法院的执行措施侵犯其合法权益，请求停止对执行标的的执行。该诉求以执行标的被人民法院采取查封、扣押、冻结等执行措施为前提，如人民法院已解除对执行标的的执行措施，则案外人提出执行异议之诉的前提条件已不存在，对其已经提起的执行异议之诉，依法应当裁定驳回起诉。本案中，因宿城法院已于2020年10月29日作出（2016）苏1302执2612号之五执行裁定，依法解除了对涉案房产的查封，故鼎力公司提起案外人执行异议之诉的前提条件已不存在，依法应当裁定驳回鼎力公司起诉。综上，因本案二审程序中出现新的事实，导致一审判决应当依法予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初8273号民事判决；二、驳回宿迁市鼎力置业有限公司的起诉。一审案件受理费40912元，退还宿迁市鼎力置业有限公司；上诉人宿迁市农金贸易有限公司预交的二审案件受理费40912元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  徐淮成审判员  吴军良审判员  陈 鹏二〇二〇年十一月五日书记员  朱子俊