贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7370号上诉人（原审被告）：魏胜学，男，1964年9月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：沈晓茵，贵州睿卓律师事务所律师。被上诉人：（原审原告）：徐小平，女，1976年1月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人魏胜学因与被上诉人徐小平民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。魏胜学上诉请求：1.撤销本案一审判决第一项；2.依法改判：上诉人以人民币7万元为借款本金偿还被上诉人本息（利息从2019年10月11日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至本金还清之日止）；3.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，本案上诉人尚欠的借款本金应为7万元而非10万元。1.上诉人总共只向被上诉人借款30万元，且在2018年9月7日已经偿还23万元，上诉人给被上诉人出具的借条上载明的借款本金虽为10万元，但其中3万元属于砍头息，被上诉人并未实际支付给上诉人。而借款合同属于实践合同，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，预先在本金中扣除利息的，法院应当以实际出借的金额认定为本金。2.被上诉人无法证明上诉人尚欠其10万元借款本金。首先，被上诉人辩称其在2018年2月现金支付给上诉人3万元，但其提供的证据仅仅是一份2018年1月30日的取款共计2万元的凭证，此凭证上没有被上诉人的签名，上诉人在庭上已经明确否认收到这3万元现金。其次，上诉人在2018年2月并未出具任何收据或者借条，上诉人是在2019年9月向被上诉人出具第一张借条，被上诉人在长达半年的时间内也从未进行催收，这明显不合常理。因此，被上诉人所述上诉人尚欠10万元本金不是事实。徐小平辩称，之前的3万元是在2018年2月开学的时候借的，因为上诉人是学生的家长，出于信任，就没有写借条。到2018年时，上诉人做生意，一开始让被上诉人合伙，被上诉人没同意，上诉人就向被上诉人借钱，因为这个钱被上诉人有急用，时间短就借，时间长了就不借。当时转了30万给上诉人，因为被上诉人让上诉人还钱，上诉人就转回了23万元，总共借10万元。上诉人主动说给被上诉人利息，利息是4分，每月4千元，一共支付了4个月。10万元就是本金，不是利息。徐小平向一审法院起诉请求：1.被告归还原告欠款10万元及利息（从2018年8月31日起，按银行同期贷款利率的标准支付至本金清偿之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月31日，原告转款30万元给被告。2018年9月7日，被告转款23万元给原告。2018年9月5日，被告出具借条一份，载明：魏胜学于2018年8月31日借徐小平10万元，4分。2019年9月27日，被告就前述借款再次出具借条一份，载明：魏胜学今借到徐小平10万元，定于2019年10月10日前归还。庭审中，原告称其于2018年2月现金支付给被告3万元，并提供2018年1月30日的银行取款流水（当日取现共计2万元），故其共计出借给被告33万元，被告偿还23万元，并出具了10万元的借条。被告对此不予认可。审理中，双方对被告按月息4分，每月付息4000元，共计支付4个月利息的事实无异议。一审法院认为，合法的借贷关系受到法律保护。本案中，原告提交证据能够证实被告尚欠原告借款10万元，被告应将该借款偿还给原告。对原告主张的利息，双方在借条中约定2019年10月10日前归还，故被告应自2019年10月11日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至本金还清之日止。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告魏胜学于本判决生效后五日内归还原告徐小平借款本金人民币10万元及利息（以尚欠本金为基数，从2019年10月11日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至本金还清之日止）；二、驳回原告徐小平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1350元（已减半），由被告魏胜学负担（此款原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：案涉借款本金系7万元还是10万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，当事人对自己的主张，应当提供证据。因自然人之间的借款合同是实践合同，该合同仅有双方当事人的合意还不能成立，必须要有实际的交付行为，即合同是在出借人提供借款时生效。本案中，作为出借人的徐小平向借款人魏胜学主张归还借款，应当证明双方就借贷法律关系达成合意以及实际向魏胜学交付了出借款项。上诉人魏胜学虽向被上诉人徐小平出具了《借条》，载明的借款金额为10万元，但借条仅能证明双方当事人达成了借款合意，就借款是否实际交付的事实，被上诉人徐小平仍需予以进一步证明。根据被上诉人徐小平提交的银行转款流水显示，其于2018年8月31日向上诉人魏胜学转款3万元，魏胜学又于同年9月7日向徐小平转款23万元，即其已向上诉人实际支付7万元借款，双方对此亦无异议。但对于借条载明金额中的其余3万元，上诉人主张该款并未实际出借，系利息，被上诉人则称该款已于2018年2月现金支付给上诉人，并提交2018年1月30日的银行取款流水予以证明，但取款金额为仅2万元，而其主张现金交付的金额为3万元，两者不相符；且被上诉人主张的出借时间却为2018年2月，取款时间为2018年1月，而本案第一张借条出具时间为2018年9月，取款时间与出具借条时间跨度较大，在被上诉人无其他证据予以佐证的情况下，不能认定其已于2018年2月将借条载明的借款金额中的3万元实际交付给上诉人，其应当承担举证不能的法律后果。即，本案证据仅能证明被上诉人向上诉人出具借款7万元，上诉人应当承担还款责任。对借条载明金额中的其余3万元，被上诉人提交的证据不足以证明该款已实际出借，故其要求被上诉人偿还该款的请求，不能得到支持。综上所述，上诉人魏胜学的上诉请求成立，一审判决认定事实部分不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（自2015年9月1日起施行）第十六条、第二十九，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1260号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1260号民事判决第一项为：魏胜学于本判决生效后五日内归还徐小平借款本金人民币7万元及利息（以尚欠本金为基数，从2019年10月11日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至本金还清之日止）；三、驳回徐小平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1350元，由徐小平负担405元，魏胜学负担945元；二审案件受理费550元，由徐小平负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  喻 兰审判员  汪 静二〇二〇年十一月三日法官助理陶海峰书记员张慧玲