天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4069号上诉人（一审被告）：中国建设银行股份有限公司天津南开支行，住所地天津市南开区鞍山西道**。主要负责人：郭占明，行长。委托诉讼代理人：于雷，国浩律师（天津）事务所律师。被上诉人（一审原告）：殷连喜，男，1975年5月8日出生，汉族，住天津市南开区。被上诉人（一审被告）：苏畅，女，1978年5月21日出生，汉族，住天津市河**。一审被告：天津开发区新发房地产开发有限公司，住所地天津市天津开发区翠园，住所地天津市天津开发区翠园公寓**楼**yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：孙佩珍，负责人。上诉人中国建设银行股份有限公司天津南开支行因与被上诉人殷连喜、苏畅及一审被告天津开发区新发房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初15826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国建设银行股份有限公司天津南开支行上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判驳回殷连喜该项诉讼请求；2．殷连喜承担本案诉讼费用。事实和理由：1．中国建设银行股份有限公司天津南开支行与苏畅签订的《楼宇按揭贷款合同书》是双方真实意思表示并依法办理了抵押权登记，该抵押权合法有效。2．苏畅与天津开发区新发房地产开发有限公司签订的关于债务承担的协议未经抵押权人同意，所涉内容对中国建设银行股份有限公司天津南开支行不发生法律效力。3．苏畅未经抵押权人同意，擅自转让抵押物，且受让方未清偿主债务涤除抵押权，中国建设银行股份有限公司天津南开支行享有的抵押权继续存续。4．苏畅与中国建设银行股份有限公司天津南开支行抵押权纠纷已由一审法院作出（2007）南民三初字第1516号民事判决书，本着一事不再理的原则，不应由法院受理。殷连喜辩称，不同意中国建设银行股份有限公司天津南开支行的上诉请求。其主要答辩意见是：殷连喜2004年12月8日与天津开发区新发房地产开发有限公司签订《天津市商品房买卖合同》，2005年1月9日办理入住手续并居住至今。殷连喜支付首付款138960元，贷款30万元。2019年9月，因天津开发区新发房地产开发有限公司的债权人申请执行，天津市第二中级人民法院查封冻结了殷连喜30万元。至此殷连喜支付全部房款。但涉案房屋在天津市房地产管理局还记载有天津开发区新发房地产开发有限公司与中国建设银行股份有限公司天津南开支行的抵押权登记。殷连喜同意一审判决。苏畅辩称，同意殷连喜一审的诉讼请求，但不同意承担还款责任。天津开发区新发房地产开发有限公司经本院传票传唤，未参加二审诉讼,亦未发表答辩意见。殷连喜向一审法院起诉请求：1．撤销苏畅就天津市南开区××庄××道××花园××座××号房屋在南开区房管局的备案登记；2．撤销中国建设银行股份有限公司天津南开支行与苏畅就上述房屋在南开区房管局的抵押登记；3．本案诉讼费由苏畅、中国建设银行股份有限公司天津南开支行、天津开发区新发房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：2004年12月8日，殷连喜与天津开发区新发房地产开发有限公司签订了《天津市商品房买卖合同》，以435960元的价格购买了天津开发区新发房地产开发有限公司坐落于天津市××庄××道××花园××座××号（合同显示为“xx花园x幢xx层xx”）房屋一套，并于当日交付了首付款138960元，约定余款以贷款方式支付。后因天津开发区新发房地产开发有限公司原因导致贷款手续一直没有办理，余款亦未能给付。但殷连喜已于2005年1月9日办理了入住手续，其后一直实际居住。另查，2001年1月5日天津开发区新发房地产开发有限公司与苏畅签订了《商品房买卖合同》，约定由苏畅购买涉诉房屋，后在中国建设银行股份有限公司天津南开支行办理了贷款手续，并签订了《个人住房（抵押）借款合同》。约定苏畅购买位于天津市南开区××庄××道××花园××座××层××号商品房，向中国建设银行股份有限公司天津南开支行借款500000元，同时以上述房屋作为借款担保抵押物，并在南开区房管局办理了备案登记和抵押登记。其后，中国建设银行股份有限公司天津南开支行将借款给付天津开发区新发房地产开发有限公司，天津开发区新发房地产开发有限公司以苏畅名义偿还借款。后天津开发区新发房地产开发有限公司与苏畅于2001年4月20日签订了退房协议。该协议约定，苏畅不再享有上述房屋的所有权，天津开发区新发房地产开发有限公司可另行出租或出售，若天津开发区新发房地产开发有限公司另行出售，则剩余贷款全部由天津开发区新发房地产开发有限公司负责偿还，并负责通知银行，苏畅不再承担任何责任。2004年天津开发区新发房地产开发有限公司将上述房屋另行出售，买受人即殷连喜。后因天津开发区新发房地产开发有限公司未能继续偿还借款，2007年3月中国建设银行股份有限公司天津南开支行将苏畅和天津开发区新发房地产开发有限公司诉至一审法院，一审法院作出的（2007）南民三初字第1516号民事判决书对上述事实进行了认定。且认为，中国建设银行股份有限公司天津南开支行与苏畅所签借款、抵押合同合法有效，苏畅未依合同约定还款已构成违约，天津开发区新发房地产开发有限公司与苏畅签订的《退房协议》将合同还款义务转给天津开发区新发房地产开发有限公司，未经中国建设银行股份有限公司天津南开支行同意，故该转让对中国建设银行股份有限公司天津南开支行不具有法律拘束力，苏畅应按合同约定承担还款责任。天津开发区新发房地产开发有限公司将苏畅抵押的房屋另行出售他人，且他人已实际居住，造成中国建设银行股份有限公司天津南开支行抵押之房无法实现抵押权，天津开发区新发房地产开发有限公司应当承担全部责任。遂判决解除中国建设银行股份有限公司天津南开支行与苏畅签订的《个人住房（抵押）借款合同》，由苏畅承担还款责任。若苏畅不能偿还，由天津开发区新发房地产开发有限公司承担赔偿责任，并驳回了中国建设银行股份有限公司天津南开支行的其他诉请，该判决已经发生法律效力。一审法院认为，殷连喜与天津开发区新发房地产开发有限公司签订的《天津市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效一审法院予以确认。且殷连喜已经按照约定支付了首付款，虽余款未能支付，但原因在于天津开发区新发房地产开发有限公司，殷连喜亦同意支付尾款。另，涉诉房屋在购房后已经交付殷连喜，并实际居住使用。故殷连喜有权要求天津开发区新发房地产开发有限公司办理房屋买卖相关后续手续。天津开发区新发房地产开发有限公司虽然与苏畅签订了《天津市商品房买卖合同》，但天津开发区新发房地产开发有限公司并没有将涉诉房屋交付苏畅占有使用，而是随后签订了《退房协议》。故，可以认定上述《天津市商品房买卖合同》已经终止，不再继续履行。故基于此合同而在房管局做的备案登记基础已经不存在，应当予以撤销。另，一审法院生效判决虽然认定苏畅与中国建设银行股份有限公司天津南开支行的借款合同合法有效，但判决解除了双方签订的《个人住房（抵押）借款合同》，并驳回了中国建设银行股份有限公司天津南开支行要求行使抵押权的诉请，且判决如苏畅不能偿还，由天津开发区新发房地产开发有限公司承担赔偿责任。故根据生效判决，中国建设银行股份有限公司天津南开支行对涉诉房屋不再享有优先受偿权，而是一般债权，且上述《个人住房（抵押）借款合同》已经解除，故中国建设银行股份有限公司天津南开支行在涉诉房屋上设定的抵押权已经没有事实和法律基础，应予撤销。一审法院判决：“一、撤销被告天津开发区新发房地产开发有限公司与被告苏畅就坐落于天津市南开区××庄××道××花园××座××号房屋在南开区房管局的备案登记；二、撤销中国建设银行股份有限公司天津南开支行与被告苏畅就坐落于天津市南开区××庄××道××花园××座××号房屋在南开区房管局的抵押登记；案件受理费80元，减半收取计40元，由被告天津开发区新发房地产开发有限公司负担，于本判决生效后十五日内直接交付原告”。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为中国建设银行股份有限公司天津南开支行在涉案房屋上的抵押权应否撤销。生效裁判文书判令解除中国建设银行股份有限公司与苏畅就涉案房屋办理贷款签订的《个人住房（抵押）借款合同》，同时判令天津开发区新发房地产开发有限公司在苏畅无法偿还则承担赔偿本息的责任。依据已解除的合同在房管部门所做的备案登记及所设立的抵押权依法应当予以撤销。殷连喜作为本案涉诉房屋买受人有权主张撤销影响其取得房屋所有权的备案登记。一审法院判决解除抵押权登记并无不当。本院对中国建设银行股份有限公司天津南开支行的上诉请求不予支持。综上，中国建设银行股份有限公司天津南开支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人中国建设银行股份有限公司天津南开支行负担。本判决为终审判决。审判长 康 艳审判员 姜纪超审判员 张玉洁二〇二〇年十一月十六日法官助理梁菁菁书记员丁萍萍附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……