浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0523民初26号 原告：王春亚，女，1964年3月8日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：陈峰、范帆，律师。 被告：东方建设集团有限公司安吉分公司，住所地安吉县昌硕街道胜利西路**天启铭楼****，统一社会信用代码91330523581665536U。 法定代表人：周国颖。 被告：东方建设集团有限公司，住，住所地浙江省诸暨市暨阳街道环城东路**一社会信用代码91330681146214036M。 法定代表人：斯友锋。 两被告共同委托诉讼代理人：陈良琼，浙江浦源律师事务所律师。 被告：安吉玺居置业有限公司，住所地，住所地浙江省湖州市安吉县昌硕街道转椅市场第******第**会信用代码91330523MA2B5CL47W。 法定代表人：安军。 委托诉讼代理人：俞荣标，律师。 原告王春亚与被告东方建设集团有限公司安吉分公司（以下简称东方安吉公司）、东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）、安吉玺居置业有限公司（以下简称玺居公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。王春亚及其委托诉讼代理人陈峰，东方安吉公司法定代表人周国颖，东方公司委托诉讼代理人陈良琼，玺居公司委托诉讼代理人俞荣标到庭参加诉讼。审理期间，因疫情影响，本院于2020年1月23日裁定本案中止审理。本案现已审理终结。 王春亚向本院提出诉讼请求：1.判令被告一支付原告工程款2563397.96元，并支付利息93967.85元（利息暂计至2019年12月26日，自2019年12月27日起按照年利率6%计算利息，直至工程款付清之日止）；2.判令被告一赔偿原告停工、窝工等损失1940000元；3.判令被告一支付原告违约金1115000元；4.判令被告一返还原告工程保证金1000000元；5.判令被告二对上述第1、2、3、4项款项向原告承担共同清偿责任；6.判令被告三对上述第1、2、3、4项款项向原告承担清偿责任；7.判令原告对涉案工程折价或者拍卖的价款在三被告所欠全部工程价款（包括工程款、利息、损失）范围内享有优先受偿权；8.判令三被告承担本案所有诉讼费用。事实与理由：2018年11月初，被告一就涉案工程承包事宜，要求原告向被告一汇款100万元作为承包涉案工程的保证金，原告按照被告一的要求于2018年11月15日将保证金100万汇入被告一负责人周国强的个人账户，周国强向原告出具保证金收条。2018年11月23日，被告二与被告三签订《合同协议书》（即涉案工程的建设工程施工合同），约定由被告二承建被告三发包的开元颐居、安吉桃树坞度假酒店、安吉玺源居商场工程项目。2018年12月8日，被告一与原告签订《建设工程内部承包合同》，将该工程承包给原告。被告一为被告二的分公司。在上述内部承包合同签订后，原告按照三被告的要求组织施工，施工期间垫付了大量的工程款。由于三被告均未能向原告提供国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，原告多次要求三被告提供上述四证，被告三承诺在2019年5月17日前提供上述四证并完成图纸交底，但是三被告未如约履行，原告曾于2019年5月30日委托律师发律师函给被告一，要求被告一敦促被告三办理相关上述四证，但被告三非但未按承诺办理四证，反而在2019年8月8日致函被告二表示解除合同。据涉案工程的公示信息可知，涉案工程在2019年11月14日都未取得上述许可证，原告也并非被告一和被告二的员工，因此根据法律规定，涉案的合同、内部承包合同均为无效。而被告三于2019年8月8日致函被告二解除涉案工程的建设工程施工合同，原告事实上也已经无法继续施工，因此原告有权要求据实结算工程款。原告多次向三被告催讨相关工程价款及保证金，但三被告均推诿不付，故诉至贵院，望判准诉请。 东方安吉公司、东方公司答辩如下：1.东方公司截止施工合同解除时尚未收到业主单位和监理单位发出的开工通知、开工报告，故案涉工程尚未实际履行，不产生工程款项。2.原告在2018年12月组织的施工行为是原告应玺居公司要求所做的施工前的准备工作，而非东方安吉公司的指示。3.工程尚未开工，不可能产生停工、窝工损失。4.原告以实际施工人的身份主张违约金，于法无据。5.东方安吉公司收取原告100万元的保证金是保证合同纠纷，与本案是不同法律关系，不宜在本案中处理。6.东方安吉公司未通知原告在未收到开工通知前进场施工。7.原告曾承诺在东方安吉公司未收到工程款时，不向东方安吉公司主张款项。综上，请求法庭驳回原告诉请。 玺居公司答辩称：1.原告要求支付工程款2563397.96元及利息93967.85元的依据不足，计算错误。玺居公司委托原告施工的范围只是“三通一平”、河道挡墙、护坡工程，经委托专业审计工程款为341991元，而玺居公司已支付160508.91元，另外原告还拖欠当地人的挖机工资款49450元、戴海林房租电费4600元，5.24水泥砖沙4800元，土方人工2万元等约8万元，所以玺居公司尚欠工程款约10万元。2.原告要求赔偿停工、窝工等损失194万元无事实依据。原告完成部分挡墙、护坡的施工及场地平整因资金短缺而停工，以及对开挖场地不复位、未采取安全措施，致使政府下令整治。被告一与玺居公司多次要求原告复工，但在2019年4月5日后，原告施工人员全部撤走停工，6月28日终止施工。玺居公司仅拖欠原告工程款10万元，而原告未完成全部施工，玺居公司不存在违约事实，原告擅自撤走人员停止施工，要求赔偿停工、窝工损失无事实依据。3.原告要求被告一支付违约金111.5万元与玺居公司无关，且无事实、法律依据。4.原告要求被告一返还履约保证金100万元与玺居公司无关。5.原告要求工程折价优先受偿无法律依据。综上，原告与玺居公司之间仅存在10万余元有争议的工程款，请求法庭依法裁判。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的《建设工程施工合同》、《建设工程内部承包合同》、联系单、承诺书、授权委托书、律师函、回复函、通知书、保证金收条、转账凭证、银行交易明细等证据，本院予以确认并在卷佐证。其余有争议的相关证据，本院在下文争议焦点中予以阐述。 经审理，本院认定本案要件事实如下： 2018年11月15日，东方安吉公司将承包的玺居公司工程转包给王春亚并收取工程保证金100万元。 2018年11月23日，玺居公司与东方公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：由东方公司承包玺居公司开发的“开元颐居·安吉桃树坞度假酒店、安吉玺源居商场”工程；工程内容为土建、市政、装饰装修及附助工程，框架1-4层、局部六层、总建筑面积7640.7平方米；工程承包范围为发包方提供的施工图范围内的土建、市政、装饰装修工程、安装、景观工程；计划开工日期以各专业工程开工报告为准；签约合同总价暂定为5000万元（最终根据审计确认的结果及工程签证单按实结算）等内容。 2018年12月8日，东方安吉公司（甲方）与王春亚（乙方）签订《建设工程内部承包合同》一份，约定：甲方将其负责施工的工程承包给乙方（工程量按实际结算为准），项目名称“安吉桃树坞度假酒店、安吉玺源居商场”工程，建设单位玺居公司；本工程由乙方进行内部承包，自主经营、自负盈亏、自担风险，本工程除成本支出及乙方向甲方缴纳的承包费外，其余部分作为乙方的收益，如因本工程发生亏损亦由乙方自行承担；乙方承诺在签订本内部承包合同时向甲方如有交纳承包保证金的，作为本合同履约的担保，至竣工验收合格后90天内一次性返还给乙方，保证金不计利息；施工项目无论任何原因发生不建、停工、缓建、停建、行政处罚合同中止或者终止等不能正常实施或不能实施的情形，乙方不得以任何名义或者任何理由向公司主张任何权利或者提起诉讼，否则按合同总造价的3%违约金；本工程造价根据按《浙江省建设工程计算依据（2010年版）》定额，工程总造价按实际工程量和业主计算审计为准，乙方向甲方缴纳监管费，按合同总造价的3%收取；工程项目经理及施工员根据乙方提名由甲方委派；本工程工程款支付由建设单位支付给甲方，甲方在收到建设单位支付的工程进度款并扣除预提的承包费用后7日内，将余款支付给乙方；工程进度款以建设单位审定金额为准，如建设方工程款没有拨付给甲方的，乙方不准以任何理由任何方式向甲方索要工程款，否则乙方应承担按合同总造价的5%的违约责任；工程结算经建设单位确认审计完毕后，甲方扣除乙方承包工程总造价的3%质量保证金后，余款一个月后向乙方支付结算尾款；因乙方经济实力和技术力量不能胜任本工程继续施工和不能满足施工进度，甲方有权终止合同，乙方必须先退场，再办理已施工部分的工程量结算，结算已施工的工程量时，乙方只收取工程直接费并下浮5%结算，不收取其它任何费用；如建设方未按约支付工程款，乙方自愿放弃向甲方主张支付工程款的权利等内容。王春亚向东方安吉公司出具的《承诺书》一份，载明“施工项目无论任何原因发生停工、缓建、停建、合同中止或者终止等不能正常实施或不能实施的情形，承诺人不得以任何名义或任何理由向贵公司主张任何权利或提起诉讼”等内容。 2018年12月底，王春亚应玺居公司要求安排施工人员入驻项目工地并开展前述项目的前期工程（“三通一平”工程，含毛石挡土墙工程、土方工程、现场活动房、水电等临时设施等工程）的施工。 2019年4月12日，玺居公司、东方安吉公司、王春亚签订《联系单》一份，约定玺居公司在35天完成“72#地块”图纸交底开始施工等内容。嗣后，王春亚以玺居公司未取得施工许可证为由停工。 2019年8月8日，玺居公司向东方安吉公司发送《解除合同通知书》，要求解除双方于2018年11月23日签订的《建设施工合同》。 审理期间，因各方对已完工工程造价有异议，经王春亚申请，本院依法委托了浙江律人工程造价咨询有限公司对王春亚施工工程进行了造价司法鉴定。经鉴定，王春亚施工的毛石挡土墙工程、土方工程以及现场活动房、水电等临时设施的工程造价为926260元，争议项造价为98481.5元。王春亚支付鉴定费15508元。 另查，玺居公司已代付人工工资、水泥、砂石款以及混凝土款等共计158249.51元。东方安吉公司系东方公司的分公司。 现各方因工程款支付等问题纠纷成讼。 经审理，本院归纳本案争议焦点如下： 争议焦点一、关于王春亚停工的原因。 王春亚认为因玺居公司未取得施工许可证、不具备开工条件故停工，玺居公司、东方公司、东方安吉公司则认为系原告自身资金原因而擅自停工。分析认为，第一，根据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，建筑工程开工前，除了国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，而本案中案涉的“开元颐居安吉桃树坞度假酒店”建设工程规划许可证在2019年11月尚在公示期，则王春亚诉称的在2018年12月底其进场施工时玺居公司尚未取得施工许可证当属实。第二，2019年4月12日有玺居公司、东方安吉公司、王春亚签章的《联系单》中有“72#地块35天完成图纸交底开始施工，73#地待72#地建筑结构封顶开始施工，若到时未能具备开工条件，甲方承担乙方5000元/天，直至开工时止”的表述，结合其他《联系单》，可见王春亚虽已进场施工几个月之久，但在2019年4月12日之前仍未具备开工条件。第三，玺居公司、东方公司、东方安吉公司并未举证证明系王春亚自身资金原因致使停工。综上，对王春亚提出的因案涉工程不具备开工条件而停工的理由本院予以认定。 争议焦点二、关于王春亚已施工工程是否属于东方公司承包的玺居公司工程范围内。 分析认为，第一，“三通一平”工程为建设工程中必不可少的组成部分，除非有约定，一般应予认定为建设工程的一部分，而且从2018年11月23日玺居公司与东方公司签订《建设工程施工合同》后至2019年4月间，亦未有证据显示玺居公司自行安排了其他施工企业开展“三通一平”工程建设。第二，2019年1月13日王春亚以东方公司名义与活动板房提供方上海航赣钢结构有限公司签订《承揽合同》一份，以及2019年6月25日东方安吉公司发给王春亚的《通知书》中亦有“该工程的前期施工准备‘场地平整，道路河道挡墙施工’等内容后，你作为本公司内部责任制承包的实际施工人，于2018年12底派员进场施工，…”等的表述，可见东方公司、东方安吉公司对王春亚开展前期施工准备提供条件并认可该前期施工准备亦是其分包给王春亚的施工内容，而且在玺居公司于2019年8月8日发给东方安吉公司的《解除合同通知书》中表述“在做项目开工前的准备时，贵方的施工人员做护坡护堤挡墙等前期工程…”，二者亦相印证。第三，尽管王春亚在此前诉讼的诉状中称“合同签订后，应玺居公司的要求，原告于2018年12月11日入驻项目工地开展前期工程”，但并不能据此就判断前期工程系玺居公司越过承包人东方公司、东方安吉公司直接发包给王春亚，毕竟王春亚系个人并非具有施工资质的企业，而且庭审中玺居公司、东方公司、东方安吉公司亦都陈述王春亚进驻前期工程是经东方安吉公司介绍，可视为玺居公司在将案涉工程发包给东方公司、东方安吉公司后认可了王春亚实际施工人的身份。综上，应予认定王春亚已施工工程属于东方安吉公司承包的玺居公司工程范围内。 争议焦点三、关于王春亚已完工的工程量。 分析认为，由于玺居公司与东方公司签订的《建设工程施工合同》约定土方工程下浮4%、市政工程下浮12%作为工程量计算规则，故对王春亚已完工工程量应下浮计算即相应扣减47348.8元、20092.5元。关于活动板房本体及围墙夹板费用，鉴定意见中虽将其列为争议事项，但从王春亚提供的《中国建设银行个人活期账户交易明细》来看，王春亚于2019年1月31日向上海航赣钢结构有限公司转账7万元，应予认定该合同系王春亚在实际履行，争议项造价98481.5元应予计算在已完工工程量中。关于各方对该鉴定意见提出的其它异议，因鉴定人在鉴定意见中已作回复，本院亦予以认可，不再赘述。综上，王春亚已完工工程造价为957300.2元（926260元+98481.5元-47348.8元-20092.5元）。 争议焦点四、关于玺居公司已支付工程款数额的问题。 关于玺居公司已支付的工程款数额，按在案证据，本院分析如下：1.代付人工工资，玺居公司提供的《职工工资汇总表》、案外人朱应夫出具的《收条》上均有“程国杰”签字，而“程国杰”在王春亚提供的《联系单》上系项目经理，且王春亚亦将“程国杰”列为工程管理人员，结合银行交易明细等证据，本院对玺居公司代付人工工资97300元予以认可。2.代付水泥、砂石款以及混凝土款，庭审中王春亚对有“王福明”签字的《收款收据》、《出库单》、《送货单》表示认可，而在玺居公司提供的6份《收款收据》中签有“程国杰”的2份、签有“王福明”的4份，18份《出库单》中签有“程国杰”的5份、签有“王福明”的13份,3份《送货单》均签有“王福明”，结合银行交易明细等证据印证，本院对玺居公司代付的水泥、砂石款41349.51元，混凝土款19600元予以认可。3.代付的挖机工资款，玺居公司提供的34份《岳军挖机施工工时单》中仅有2张签有“程国杰”，其余签字人员身份不明，以及挖机工资数额不明，而且玺居公司亦未举证证明其已支付挖机工资款，故对玺居公司主张的应扣减挖机工资款的反驳主张本院不予支持。4.代付的房租等款项，因玺居公司未提供相关证据原件供法庭核实，本院不予采信。综上，经本院核实，玺居公司已支付工程款数额为158249.51元。 争议焦点五、关于违约金的问题。 分析认为，违约金作为当事人约定的合同条款，在性质上是从合同，附属于主合同，主合同无效，从合同亦属无效。本案中王春亚并无建筑施工资质，东方安吉公司与王春亚签订的《建设工程内部承包合同》系违法转包合同，属无效合同，2019年4月12日有玺居公司、东方安吉公司、王春亚签章的《联系单》亦是案涉工程违法转包主合同的组成部分，其中的违约金条款亦属无效，王春亚仅能主张缔约过失责任，故对王春亚主张的违约金本院不予支持。 争议焦点六、关于王春亚的损失及承担的问题。 关于王春亚的损失，按其诉请主张，本院分析如下：1.保险费损失，根据王春亚提供的银行交易明细及保险费收据等证据可以认定为122000元。2.工程管理人员工资，王春亚将李小凯、程国杰、王福明、应徐根、陈东涛、白春芬、王鹏宝列为工程管理人员，除了在玺居公司提供的证据中将程国杰、王福明、应徐根列为管理人员外，王春亚对其他人员并未举证证明身份情况，而且王春亚先后两次所举的工程管理人员名单亦有所差异、月工资与实际银行交易明细亦有不同等情况，本院仅对王春亚支付给程国杰、王福明、应徐根在2018年12月至2019年8月间的工资损失予以认定，经审核共计114743元（程国杰84743元+王福明30000元），其余工程管理人员工资损失因王春亚所举证据尚不能证实，本院不予认定。3.看管涉案工地门卫工资，王春亚庭前提供的《劳务合同》（复印件）与庭审中提供的《劳务合同》（原件）存在签署日期（前者2019年8月11日、后者2019年6月10日）、雇请门卫数量（前者雇请6至8人看管工地，后者4至5人看管工地）等实质性差异，以及结合王春亚向东方安吉公司出具的《承诺书》中载明“本人在施工中因资金不足或其他原因停工，停工15天的立即退场；贵公司可按安吉玺源居商场签订的合同总造价的5%承担违约责任，7天内全部退出施工场地，如7天内不退出施工场地的，本人同意给予赔偿。”等情况，王春亚既已案涉工程不具备开工条件为由而选择停工，则应抓紧时间退出工地，对已完工工程采取鉴定或公证等方式予以确定工程量，而不应雇请工人看管工地任由损失扩大，故对涉案工地门卫工资的损失本院不予认定。4.停工、窝工期间的工资，王春亚提供的《钱吉清包工班组结账》、《水电班王朋宝结账》均系其单方制作，其子（应宇航）于2020年1月23日支付给钱吉20万元、其于2020年1月23日支付给王朋宝4万元亦无其他证据印证该款项是支付停工、窝工期间的工资，而且王春亚在举证工程管理人员工资时将王朋宝列为工程管理人员，以及从王春亚提供的个人银行交易明细显示有“安吉东方工地”、“华锦步云里售楼部景观工程”、“宝山监控工程”、“湖州太湖天地”、“大华大场派出所工程”、“阿克苏工程”、“和峰工地”、“长兴工地”多个工地的工程款往来，故对王春亚主张的停工、窝工期间的工资本院不予认定。5.停工、窝工期间的利息支出，分析认为，案外人出具的《收条》以及交易截屏并不能证实来王春亚有对外借款的利息支出以及该借款系其为承接案涉工程所借，即使为案涉工程所借亦不应计入停工、窝工期间的损失。6.活动板房款项，如前述在司法审计中本院已将争议的彩钢活动板房本体及围墙夹板计入，活动板房款项损失在此不再重复计算。综上，除了前述的已完工工程量外，王春亚的其它损失共计236743元（保险费损失122000元+工程管理人员工资损失114743元）。 关于损失承担的问题。分析认为，发包人玺居公司、承包人东方公司和东方安吉公司、实际施工人王春亚对王春亚无施工资质均是明知，却仍就案涉工程签订违法转包合同、开展前期施工及投入施工准备等行为，均存在过错，除了前述的已完工工程量根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定应由玺居公司在欠付建设工程价款范围内对王春亚承担责任外，对王春亚的其它损失应由各方按各自过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素承担相应的责任，根据本案情况本院酌定由三方各承担三分之一，即玺居公司需赔偿王春亚其他损失78914元（236743元/3），而东方公司和东方安吉公司需赔偿的款项因王春亚向东方安吉公司出具的《承诺书》中载明“施工项目无论任何原因发生停工、缓建、停建、合同中止或者终止等不能正常实施或不能实施的情形，承诺人不得以任何名义或任何理由向贵公司主张任何权利或提起诉讼”，故对王春亚对东方公司和东方安吉公司的权利主张本院不予支持。 争议焦点七、关于工程保证金的问题。 分析认为，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还，故对王春亚主张的要求东方安吉公司返还工程保证金100万元以及要求东方公司承担共同清偿责任的诉请，本院予以支持。 争议焦点八、关于工程价款优先受偿权的问题。 分析认为，王春亚系案涉工程的实际施工人，而工程价款优先受偿权的行使主体是工程承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，对王春亚行使工程价款优先受偿权的诉请本院不予支持。 综上，玺居公司尚欠付工程款799051元（957300.2元-158249.51元）；玺居公司需赔偿王春亚的其他损失78914元（236743元/3）；东方安吉公司、东方公司应共同返还王春亚工程保证金100万元。故对王春亚提出的诉讼请求，合理合法部分本院予以支持，超出部分本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条以及前述法条之规定，判决如下： 一、被告安吉玺居置业有限公司支付原告王春亚工程款799051元、逾期付款利息（以799051元为基数，自起诉之日2020年1月2日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付止款清之日止）以及赔偿损失78914元，限于本判决生效之日起十日内支付； 二、被告东方建设集团有限公司安吉分公司、东方建设集团有限公司共同返还原告王春亚工程保证金100万元，限于本判决生效之日起十日内支付； 三、驳回原告王春亚其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29390元（减半收取），财产保全费5000元，鉴定费15508元，合计诉讼费49898元，由原告王春亚承担17890元，由被告安吉玺居置业有限公司承担23508元，由被告东方建设集团有限公司安吉分公司、东方建设集团有限公司共同承担8500元，因原告已预交，限于本判决生效之日起十日内直接支付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  刘方 二〇二〇年十一月十八日 书记员  许伟