陕西省咸阳市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）陕04执异119号 异议人（案外人）：陕西新知建筑工程有限公司（下称新知公司）。住所地：陕西省西安市碑林区。统一社会信用代码：91610000071288574H。 法定代表人：奥兴华，该公司执行董事。 申请执行人：陕西圆和顺典当有限公司（下称圆和顺公司）。住所地:陕西省咸阳市渭城区。统一社会信用代码：91610400067904952Y。 法定代表人：姬克强，该公司总经理，公民身份号码：XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：沈剑，陕西恪普律师事务所律师。 被执行人：陕西兆兴房地产开发有限公司（下称兆兴公司）。住所地:陕西省渭南市华县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX4385。 法定代表人：习悦兆，该公司执行董事。 本院在执行申请执行人陕西圆和顺典当有限公司与被执行人陕西兆兴房地产开发有限公司借款合同纠纷一案中，异议人新知公司对本院评估拍卖被执行人名下房产的执行行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 异议人新知公司称，由兆兴公司开发建设的陇县兆兴锦都1#-6#号楼和5个附楼及室外工程是由申请人施工并完工的。案涉的6号楼由兆兴公司已向社会销售79套单元房且业主已接房并实际占有。根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿于抵押权和其他债权的法律规定，被执行人兆兴公司已于2019年2月18日将小区除顶层及已售单元房外，将剩余的320套单元房以房抵工程款销售给了异议人，2019年2月20日异议人已全部接房并实际占有，其中包含案涉的6号楼的以房抵工程款的65套单元房。故案涉6号楼除19层8套外的144套单元房已被业主实际占有，故不能再被执行。请求撤销（2020）陕04执恢31号之一执行裁定书。新知公司为证明其主张，提供了商品房预售许可证、施工许可证、承包合同、工程决算表、销售合同及补充协议、工程领款单及购房款收据、交房登记表等书面证据。 申请执行人圆和顺公司认为异议请求不能成立，主要理由如下： 第一、本案未经申请执行人书面同意，未经人民法院出具销售房屋的法律文书，被执行人无权销售或向异议人抵偿“兆兴锦都”小区4、6号楼房屋。首先，申请执行人与被执行人于2014年7月28日签订了房产典当借款合同、房产抵押合同，约定申请执行人向被执行人出借款项1500万元，被执行人以兆兴锦都小区4、6号楼两栋在建工程为借款提供抵押担保，并在陇县城镇房屋所有权登记发证办公室办理了在建工程抵押登记手续，后因被执行人未依约还款，申请执行人提起诉讼，该案终审判决确认申请执行人的抵押权合法有效，对兆兴锦都小区4、6号楼享有优先受偿权。依据物权法相关规定，被执行人未经申请执行人同意的情况下，无权私自转让抵押财产；其次，申请执行人与被执行人借款合同执行纠纷一案，咸阳中院于2016年9月6日立案执行，执行过程中已向行政主管部门送达协助执行通知书，轮候查封了兆兴锦都小区4、6号楼房屋，并告知被执行人兆兴公司法定代表人习悦兆不得对外销售；再次，（2015）咸中证字第00008号案件与本案虽都是咸阳中院办理的执行案件，但却是彼此独立的两个案件，申请执行人不同，执行标的也是彼此独立的，且分别由不同法官承办，（2015）咸中证字第00008号案件同意被执行人销售房屋，仅代表该案执行过程中采取的执行措施不限制被执行人销售房屋，但本案执行过程中已对兆兴锦都小区4、6号楼房屋采取查封措施，未经本案出具同意销售房屋的生效法律文书，被执行人无权进行销售。 第二、案涉以物抵债协议无论是否有效，均不发生物权变动的效力，亦不能以此为由排除本案的执行。首先，依照物权法相关规定，未经申请执行人同意，兆兴公司私自与异议人签订以物抵债协议，且异议人没有代为清偿债务消灭抵押权，故案涉以物抵债协议因违反法律强制性规定而无效；其次，申请执行人圆和顺公司对兆兴锦都小区4、6号楼房屋享有的抵押权是物权，异议人与被执行人之间的以物抵债协议属于债权，依照物权优于债权的法律原则，无论案涉以物抵债协议是否有效，均不发生物权变动的法律后果，异议人无权以债权对抗物权的实现，无权排除本案的执行。 第三、工程价款的优先受偿是就工程折价或拍卖所得价款优先受偿，而非优先以物抵债。首先，合同法第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据上述法律规定可知建设工程的价款是就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，而非优先以物抵债。其次，在案涉工程涉及工程价款、抵押借款及其他一般债权多种债权的情形下，工程价款的确定及优先受偿应当通过司法程序公开进行，不能由发包人和承包人私相授受，以防双方恶意串通，损害其他债权人的合法权益。本案中，被执行人债务缠身，案涉工程被多家法院依法查封，且即将进入拍卖，在此种情形下，异议人完全可以在其他案件的执行中主张优先受偿权，但异议人明知违法却与被执行人签订以物抵债协议，将案涉房屋抵偿给异议人，明显有恶意串通、逃避执行之嫌疑。另，异议人的法定代表人奥兴华曾在另案中以被执行人兆兴公司员工身份作为代理人参加了案件审理，更证明了与被执行人之间的关联关系。 第四、异议人没有提供足以证明自己请求的证据，应当依法承担举证不能的法律后果。 第五、本案中被执行人在其他案件的审理过程中存在冒用他人名义提起虚假诉讼的情形，请人民法院在审查本案执行异议过程中严格审查，如发现恶意串通提起执行异议的情形，请依法予以严厉处理。 被执行人兆兴公司辩称，第一、认同异议人陈述的事实及理由。本案尽管存在各种原因下提出异议申请被驳回，但是因为没有见到抵押的备案登记表，本案抵押没有进行公示，没有办理他项权证；第二、本案抵押是有期限的，卖房是在抵押期满之后进行的；第三、债权不能优于物权，但是建设工程款是例外；第四、涉案房屋虽然被多家法院查封，但是只有一家法院的查封是有效的；第五、我们没有违法，在开发过程中，及时通报，积极处理，我们的价格在当时不算低；第六、新知公司的法人多次代表兆兴公司出庭是事实，但是法律没有规定两个公司之间不能相互代理，况且新知公司依靠我们公司生存。 本院经审查查明，申请执行人陕西圆和顺典当有限公司与被执行人陕西兆兴房地产开发有限公司借款合同纠纷一案，陕西省高级人民法院（2016）陕民终465号民事判决书已发生法律效力。后被执行人兆兴公司未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人圆和顺公司申请法院强制执行。执行案号为（2016）陕04执269号，在执行过程中，本院已向被执行人陕西兆兴房地产开发有限公司发出执行通知书，责令被执行人：一、偿还申请执行人陕西圆和顺典当有限公司借款本金1380万元及逾期利息（逾期利息自2015年3月1日起计算，利率按照月息2%计，至还清之日止）。二、支付申请执行人案件受理费115200元，律师费60000元。三、承担本案迟延履行金、执行费用。 2016年9月12日，本院作出（2016）陕04执269号执行裁定书，裁定冻结、划拨被执行人陕西兆兴房地产开发有限公司的银行存款2100万元或扣留、提取、查封、扣押其相应价值的收入或财产。 2016年9月19日，本院轮候查封了被执行人陕西兆兴房地产开发有限公司名下位于陇县XX城XX号楼、XX号楼。 2016年12月21日，本院作出（2016）陕04执269号之一执行裁定书，因被执行人兆兴公司暂无可供执行财产，经申请执行人圆和顺公司同意，裁定终结本次执行程序。 2017年11月15日，本院作出（2016）陕04执269号之二执行裁定书，裁定主文为：本裁定送达后被执行人三日内自动履行生效法律文书确定的还款义务。逾期本院将对被执行人陕西兆兴房地产开发有限公司名下位于陇县XX城XX号楼、XX号楼进行评估后，根据案件具体情况予以拍卖，所得价款用于清偿被执行人陕西兆兴房地产开发有限公司所欠申请执行人陕西圆和顺典当有限公司的债务。评估、拍卖中发生的费用由被执行人承担。 本院另查明，2020年6月4日，本院作出（2020）陕04执恢31号执行裁定书，裁定冻结、划拨被执行人陕西兆兴房地产开发有限公司的银行存款3500万元或扣留、提取、查封、扣押其相应价值的收入或财产。 2020年8月4日，本院作出（2020）陕04执恢31号之一执行裁定书，裁定主文为：本裁定送达后被执行人三日内自动履行生效法律文书确定的还款义务。逾期本院将对被执行人陕西兆兴房地产开发有限公司名下位于陇县XX城XX号楼（1-401、1-1303、1-903、1-801、1-704、1-1004、1-1204、1-1203、1-1003、1-1104、1-904、1-1002、1-1103、1-1304、2-904共15套房产除外）进行评估后，根据案件具体情况予以拍卖，所得价款用于清偿被执行人陕西兆兴房地产开发有限公司所欠申请执行人陕西圆和顺典当有限公司的债务。评估、拍卖中发生的费用根据具体处置情况另行确定由被执行人承担的份额。 本院还查明，新知公司自认已将被执行人兆兴公司以工程款抵账的“兆兴锦都”项目6号楼所有房屋出售给相关个人。被执行人陕西兆兴房地产开发有限公司名下位于陇县XX城XX号楼至今未完成竣工验收。 本院认为,本案的争议焦点为案外人新知公司享有的工程价款优先受偿权是否能够排除本案的强制执行。民事执行中，在处理案外人异议时，执行机构和执行法官就案外人主张实体权利之存否的审查判断，在性质上与审判法官依据审判程序所作的权利判断不可同日而语。强制执行奉行形式化原则，执行机构对案外人权利主张之存否的审查，仅限于形式审查，审查的程序、适用的法律、审查结论的效力均不同于审判程序。与案外人异议之诉不同，案外人异议程序只是对案外人异议的初步审查判断，在价值取向上更侧重于效率，案外人异议审查以迅速、及时处理异议为己任，对程序正义和实体争议的追求无法与审判程序相提并论。案外人异议审查仍属执行程序的组成部分，审查标准总体上与执行实施程序中财产权属判断规则更为相近，而不能完全以案外人异议之诉的审判标准衡量执行程序中的案外人异议审查。结合本案，对于案外人新知公司所提供的承包合同、工程决算表、商品房买卖合同、补充协议、领条、收款收据等证明其享有工程价款优先受偿权的相关证据在此次异议审查程序中不作认定。异议人新知公司可通过审判程序对相关权利予以确认。另，本案异议人新知公司已自认涉案的6号楼所有抵工程款的房产已出售给相关个人，故从本质上其所享有的工程价款也以相应的购房款所折抵，其实际权益已兑现。根据异议人所述，本案现评估拍卖的6号楼涉案房产已有实际的权利人，新知公司作为案外人提异议的主体资格已丧失。若本案强制执行程序影响具体权利人利益的，可向本院提出相关执行异议。 综上,依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定,裁定如下: 驳回陕西新知建筑工程有限公司的异议申请。 如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内向陕西省高级人民法院申请复议。 审判长  杨党代 审判员  陈寒瑛 审判员  陈建利 二〇二〇年十月二十九日 书记员  陈艺方 1