安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终3234号 上诉人（原审被告、反诉原告）：彭兴灵（曾用名汪鹏），男，汉族，1975年2月8日生，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：杨子田，男，汉族，1971年4月16日出生，住安徽省六安市裕安区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈军，男，汉族，1977年10月30日生，住安徽省六安市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：周先平，男，汉族，1965年6月5日生，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：刘峰，安徽楚淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李恒，安徽楚淮律师事务所实习律师。 原审被告、反诉第三人：中安华力建设集团有限公司(原安徽华力建设集团有限公司)，住所地安徽省合肥市庐阳区潜山北路**，统一社会信用代码91340100531448657。 法定代表人：王坤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨子，安徽徽商律师事务所律师。 上诉人彭兴灵、陈军因与被上诉人周先平、中安华力建设集团有限公司（以下简称华力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初3744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 彭兴灵、陈军上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判支持上诉人一审中全部反诉请求或发回重审，本案及一审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。本案协议书的本质不属于建设工程施工合同，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》不应适用。二、上诉人作为自然人分包了南门塔四期安置房工程北地块，被上诉人也不是法律上的承建单位，因此《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门的决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》不应适用，且上诉人与被上诉人之间除了签订协议书外，没有进行决算，上诉人在发现被上诉人没有按照合同栽植树木多次催促其履行合同，被上诉人拒不履行。三、根据《审计报告》，被上诉人没有出售给上诉人足够的苗木，更没有完成与之相应的劳务。并且被上诉人不完全履行合同的行为已经给上诉人造成了93168.03元的工程款损失，根据《合同法》的规定，被上诉人应当赔偿损失或者减少上诉人的支付义务。 周先平辩称，1.从一审提交的证据可以看出，答辩人是案涉绿化工程的实际施工人，答辩人按照协议的约定完成了所有绿化工程并交付使用，双方在协议中约定总造价为200000元，被答辩人陆续支付了135000元，剩余65000元一直未付，且答辩人交付绿化工程后长达几年的时间内被答辩人并未提出任何异议。因此一审法院认定被答辩人拖欠答辩人65000元的事实正确，2.关于审计报告能否作为定案依据的问题。审计报告的被审计单位是六安市裕安区重点建设管理局，是审计单位就其作为行政机关，接受审计机关予以法律监督的行政行为，裕安区重点局承担的法律责任是行政责任，该份审计报告仅对裕安区重点局产生约束力，本案中答辩人与被答辩人并未在合同中约定最终结算以审计报告作为依据，因此该份审计报告对答辩人不产生法律约束力。3.关于法律适用问题。被答辩人在上诉中提到的国务院《园林绿化工程建设管理规定》，恰恰说明了一审法院适用法律正确，颁布该规定的机关是住房和城乡建设部，通篇提到是资质、项目负责人、工程质量等建设工程专用术语。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉。 华力公司述称，一审判决华力公司不承担责任是正确的，上诉人的上诉理由与我公司无关，不发表答辩意见。 周先平向一审法院起诉请求：1.判令彭兴灵、陈军、华力公司共同给付园林绿化款75000元及资金占有费用(自起诉之日,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直至付清为止)；2、本案的诉讼费由彭兴灵、陈军、华力公司承担。 彭兴灵、陈军向一审法院反诉请求：1.判令周先平赔偿工程款28168元及资金占用费；2.本案诉讼费用由周先平承担。 一审法院认定事实：六安市裕安区南门塔安置房工程由华力公司承建，2013年8月3日，华力公司与朱必才签订《项目承包合同》，并聘请朱必才为该工程的项目经理，后朱必才又将该工程7#、8#、9#、10#、12#楼转包给彭兴灵（汪鹏）、陈军施工，彭兴灵与陈军系合伙关系。2015年10月19日，彭兴灵、陈军与周先平签订协议书，由周先平承建南门塔安置小区的绿化工程，约定小区绿化工程的总造价为人民币200000元，双方对工期以及付款方式等进行了约定。《协议》签订后，周先平依约进场施工，完成了所有的绿化工程并交付给彭兴灵、陈军。彭兴灵、陈军在陆续支付135000元后，尚有65000元未予支付。 2019年1月29日，六安市裕安区投资审计中心出具裕审投报【2019】43号《审计报告》，被审计单位为六安市裕安区重点工程建设管理局，审计项目六安市南门塔安置小区四期工程竣工价款结算审计。送审工程造价223200757.33元，审减金额30351460.29元。其中附属工程中绿化工程部分审减93168.03元。彭兴灵、陈军依据审计报告认为已多支付周先平28168元，遂提起反诉要求予以返还。 一审法院认为，周先平系案涉绿化工程实际施工人，其按照与彭兴灵、陈军签订的协议，实际完成了绿化工程并已交付使用，周先平主张剩余工程款的诉求，该院予以支持。根据最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的决算价款不一致时如何适应法律问题的电话答复意见》答复：“审计是国家对建设单位的一种，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决依据。只有在合同中明确约定以审计结论作为结算依据或合同约定不明确、合同约定无效的情况下，采纳将审计结论作为判决依据”。因此，彭兴灵、陈军以审计报告为依据，要求周先平返还已支付款项，不予支持。周先平要求华力公司承担支付责任，证据不足，不予采纳。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告彭兴灵、陈军应予本判决生效之日起十日内支付原告周先平工程款65000元；二、被告彭兴灵、陈军应予本判决生效之日起十日内支付原告周先平利息损失，以65000元为基数，自起诉之日即2020年6月22日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直至工程款付清为止；三、驳回原告周先平的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告彭兴灵、陈军的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1680元，减半收取840元，反诉费500元，减半收取250元，共计1090元，由被告彭兴灵、陈军负担。 本院二审期间，彭兴灵、陈军提交了《补充协议》一份，证明：2016年周先平承诺在保质保量的前提下才能得到全部的工程款，结合审计报告，周先平没有按照工程量完成绿化工程应扣除相应价款。周先平质证意见为：三性持有异议，乙方的“周先平”是否为周先平本人签署有待核实；即便真实，周先平已经完成了全部的工程量并交付使用，对方未提出周先平未完成工程或工程不合格的意见。华力公司质证意见为：该证据与华力公司无关。本院对该证据的认证意见，将在论理部分予以综合阐述。 本院二审对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：彭兴灵、陈军要求周先平按照审计报告赔偿93168.03元损失，有无事实及法律依据。经查，彭兴灵、陈军与周先平签订的协议书明确约定工程总造价为200000元，诉讼中彭兴灵、陈军并未举证证明施工中存在设计变更、签证以及其他引起合同价款变更的情形，也未提交证明周先平存在未完成工程量、瑕疵履行工程量的证据。虽然审计报告有“审核扣除合同内……绿化93168.03元”，但因双方协议未约定以审计结论为结算依据，且彭兴灵、陈军也不能证明审计的价格标准与其和周先平约定的价格标准相同。因此，彭兴灵。陈军要求周先平按照审计报告赔偿93168.03元损失不能成立。 关于本案案由问题，结合双方签订的合同及施工的基本事实，应确定为建设工程分包合同纠纷为宜。 综上所述，彭兴灵、陈军的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1425元，由彭兴灵、陈军共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 丽 审判员 魏晶晶 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理宋贵杰 书记员项晗（代） 附：相关法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。