浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3658号 上诉人（原审被告）：宁波合生创展房地产有限公司。住所地：宁波市镇海区庄市街道兆龙路**。 法定代表人：秦晓武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周海平。 被上诉人（原审原告）：宁波绿茵市政园林股份有限公司。住。住所地：宁波市鄞州区兴宁路******/div> 法定代表人：叶鸿星，该公司总经理。 委托诉讼代理人：严剑锋，浙江鄮城律师事务所律师。 上诉人宁波合生创展房地产有限公司（以下简称合生公司）因与被上诉人宁波绿茵市政园林股份有限公司（以下简称绿茵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2019）浙0211民初2642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 合生公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回绿茵公司的诉讼请求。事实和理由：1.绿茵公司申请了司法鉴定,鉴定报告显示无争议造价为3162680元,争议造价金额200457元，争议原因在于经鉴定单位现场勘验该部分争议工程现场不存在，合生公司认为不应计入涉案工程造价，绿茵公司主张按照竣工图计取。一审法院支持按照竣工图计取造价,与双方工程合同约定不符。根据双方工程合同第七条工程量计算规则第4项约定,应当按照经现场勘验确认的实际完成工程量作为司法鉴定工程量计算依据,在司法鉴定过程中,鉴定单位组织双方进行了现场实际清点,计量结果得到了各方的签字确认。另外,绿茵公司从未举证证明其向合生公司提交过结算资料,由此导致该建设工程迟迟不能完成结算，因此原审法院认为司法鉴定时间距该工程完工时间较久，现场清点可能不能反映当时情况，此责任应当由拖延办理结算手续的绿茵公司自行承担，既然合同约定的工程量计算规则系以实际完成的工程量计量，双方均应遵照合同约定办理结算，原审法院对此事实认定显属错误，应予纠正，故司法鉴定所列经现场计量不存在的争议造价200457元不应计入涉案工程总造价。2.双方工程合同第14.5.2条甲方审核结算约定:乙方报送的结算金额必须真实准确,若乙方报送的结算总金额或结算单项金额超过最终审定金额的3%(不含3%)，则甲方有权扣回超过部分金额外，乙方还应按报送金额与最终审定结算金额之差的10%向甲方支付违约金,该违约金由甲方在结算金额中直接扣除。本案中绿茵公司报送的单方结算金额为4769439元，经司法鉴定现场实际清点审定的无争议造价金额为3162680元，二者相差1606759元,完全符合双方“超三罚十”违约条款的适用条件，故应在造价中扣除160675元违约金。合生公司在鉴定意见复议报告中已对此提出异议，要求鉴定单位在工程造价中予以扣减,而鉴定单位未予认可。3.合生公司在该工程单方结算阶段，自行组织了现场综合验收,发现该工程质量与合同、图纸约定不符之处应扣减工程价款20万元，并处以40万元质量罚款，总计60万元应从工程造价中核减。综上所述,合生公司认为原审法院认定事实有误,该涉案工程造价为司法鉴定现场实际清点审定的无争议造价金额3162680元减去“超三罚十”违约金160675元,再减综合验收扣减60万元，总计2402005元，原审法院认定合生公司已付工程款3224890.87元，已经超付不应另行支付该工程价款。 绿茵公司辩称：1.关于工程造价，鉴定单位出具的鉴定报告虽然以竣工图纸为依据，与实际现场情况略有差异，但由于案涉工程在2012年已经竣工验收，时隔这么多年鉴定肯定是有差异的，因此一审根据合生公司盖章确认的竣工图为鉴定依据是合理合法的。2.“超三罚十”的条款是合生公司作为甲方与绿茵公司签订的不公平条款，双方工程结算的依据是第三方鉴定报告，而非绿茵公司提供的结算，因此“超三罚十”的条款不能适用。3.扣减工程质量不符合约定及质量罚款。合生公司提供的是单方面制作的结算，其对质量的异议也未在一审中提出。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 绿茵公司一审诉讼请求：1.判令合生公司向绿茵公司支付工程余款2096053.5元，并自2012年3月11日起按中国人民银行颁布的同期同类基准贷款利率计算逾期付款违约金至实际付款之日止（2%保修金部分的逾期付款违约金自2014年4月11日起算）。2.要求合生公司支付绿茵公司财产保全申请费5000元。 一审法院认定事实如下：2012年2月，甲方合生公司与乙方绿茵公司签订了一份《宁波合生国际城二期F区园林建筑工程联营承包合同》，约定了以下主要内容：工程名称为宁波合生国际城二期F区园林建筑工程；承包范围为包括按照建设方确认的施工图纸，包括但不限于园林建筑工程及其配套的水电安装工程，并应根据建设方的设计意念进一步深化施工图纸等；承包方式为工程量清单计价（定额标准）；合同暂定总价款为4031113.34元；工程款支付方式为工程竣工并移交，乙方向甲方提供齐备完善的竣工验收资料，结算资料且双方办妥结算手续后的30天内，甲方向乙方付至工程结算总价款的98%，余款作为工程质量保修金；在每次支付工程款时，乙方收取甲方支付的工程款的同时，应向甲方提供以甲方为抬头工程所在地合法有效的等额发票，否则，甲方有权顺延付款。质量保修金的返还为双方约定在工程验收合格并移交甲方后24个月，甲方为乙方办理同期保修项目的保修终结手续后28个工作日，甲方将剩余保修金无息返还乙方。 涉案工程于2012年3月10日竣工验收，工程质量保修金返还条件已成就。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据上文认定的事实，合生公司尚欠绿茵公司工程款（含工程质量保修金）138246.13元。涉案工程于2012年3月10日竣工验收，但根据合同约定，合生公司支付工程款时，绿茵公司需要向合生公司提供合法有效等额发票，否则，合生公司有权顺延付款，该约定未违反法律强制性规定。现绿茵公司未向合生公司提供其余未付款部分工程款发票，合生公司有权顺延付款，故绿茵公司主张逾期付款违约金的诉请，依据不足，一审法院不予支持。绿茵公司诉至一审法院申请财产保全，并预付了财产保全申请费5000元，现绿茵公司要求合生公司承担财产保全申请费，于法有据，一审法院予以支持，但应当按照胜诉败诉比例各自承担，绿茵公司应负担4670元，合生公司应负担330元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、宁波合生创展房地产有限公司支付宁波绿茵市政园林股份有限公司剩余工程款（含工程质量保修金）138246.13元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、宁波合生创展房地产有限公司支付宁波绿茵市政园林股份有限公司财产保全申请费330元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回宁波绿茵市政园林股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费23568元，减半收取11784元，由宁波绿茵市政园林股份有限公司负担11005元，宁波合生创展房地产有限公司负担779元，于判决生效之日起七日内交纳一审法院。鉴定费35055元（宁波绿茵市政园林股份有限公司已预付给鉴定机构），由宁波绿茵市政园林股份有限公司负担32743元，宁波合生创展房地产有限公司负担2312元，合生公司于判决生效之日起十日内直接支付给绿茵公司。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为：关于争议造价200457元应否计入涉案工程总造价的问题，一审法院结合竣工图纸、结算书、涉案项目使用者陈述对争议造价200457元进行确认，并无不当。合生公司认为绿茵公司未施工到位、争议造价200457元不应计入涉案工程总造价，但其并未提供相应证据予以证明，本院不予采信。 关于“超三罚十”违约条款应否适用的问题，本院认为，该条款系双方当事人的真实意思表示，其目的在于约束绿茵公司真实准确报送结算金额，防止过分虚高报送，该条款符合诚实信用原则，且并未加重绿茵公司的责任，应认定为有效。本案中绿茵公司报送的结算金额虽与鉴定后确定的涉案工程总造价存在差异，但合生公司并无证据证明绿茵公司报送的结算金额存在故意冒报、虚报情形，故合生公司要求在结算金额中扣减超过最终审定价部分的10%的工程款，与该约定目的不符，本院不予采信。 至于上诉人合生公司提出的应当扣减工程款20万元及质量罚款40万元的上诉理由，因合生公司在一审中并未对此提出反诉请求，不属于二审的审理范围，本院不予处理。 综上，合生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23568元，由上诉人宁波合生创展房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马金平 审 判 员 孙长虎 审 判 员 郑 辉 二〇二〇年十一月十六日 代书记员 项凌燕