浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1243号 上诉人（原审被告）：杭州普闻园林景观有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区聚工路********。 法定代表人：毛乐平，执行董事。 委托代理人：陈磊，公司职员。 委托代理人：钱炬雷，北京浩天信和（杭州〉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏州顺步金属制品有限公司，住所，住所地江苏省苏州市人民路******div> 法定代表人：刘金华，该公司执行董事。 委托代理人：倪晓敏，江苏苏站律师事务所律师。 上诉人杭州普闻园林景观有限公司（以下简称普闻公司）因与苏州顺步金属制品有限公司（以下简称顺步公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院(2019)浙0522民初6371号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年10月14日公开开庭进行审理。上诉人普闻公司的委托诉讼代理人陈磊、钱炬雷，被上诉人顺步公司的委托诉讼代理人倪晓敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 普闻公司上诉请求：撤销长兴县人民法院（2019）浙0522民初6371号判决，改判驳回顺步公司的全部诉讼请求或将本案发回重审，由顺步公司承担本案一、二审全部诉讼费。事实与理由：案涉工程付款条件不成就。顺步公司无工程施工资质，且有违法再分包行为。顺步公司延误工期：普闻公司与顺步公司签订的《光能塔钢结构施工工程合同》中对工期的约定为“30%预付款后60天竣工，阴雨天顺延”，普闻公司于2018年5月24日支付30万元、于2018年6月7日支付10万元，故工期应自2018年6月7日起算、应在2018年8月6日前竣工，顺步公司未按时完成竣工。2018年9月30日，普闻公司向顺步公司发送《竣工验收存在问题整改通知书》，通知其在2018年10月10日前整改完毕，但顺步公司未按要求整改。2019年2月21日，普闻公司向顺步公司发送《告知函》，要求顺步公司于2019年3月1日前尽快派遣人员跟到现场落实后续事项，但顺步公司未予理踩。案涉工程质量存在问题：2018年9月30日，普闻公司向顺步公司发送《竣工验收存在问题整改通知书》，通知经检查尚存以下问题：楼梯平台接口没有焊满（缝隙太大）；大柱连接软胶需拿掉并重新焊满；大门圆弧不准；主钢柱接口处需磨平；平台与楼梯接口板未铺平；楼梯与大梁接口未连接；大柱连接处需使用螺纹钢焊接；外装饰管接口处未接直。普闻公司要求顺步公司在2018年10月10日前整改完毕，但顺步公司未按要求整改；2019年2月21日，普闻公司向顺步公司发送《告知函》，告知其工程质量达不到规范及要求，要求顺步公司于2019年3月1日前尽快派遣工人到现场落实后续事项，但顺步公司未予理睬；顺步公司未按图施工，案涉工程存在“未安装踏板钢梁”、“外部网架钢梁由15厘米变为9厘米”、“外部网架钢梁未开槽”等问题。顺步公司至今未提供材料报告、镀锌工艺报告、修改楼梯踏板等称重部位厚度的设计师同意证明、变更后是否影响使用的证明、最终变更后的决算书以及竣工报告等材料。退一步讲，即使案涉工程付款条件成就，法院认定的工程价款也不合理。顺步公司存在“未按图施工”、“工期延误”、“未按要求整改”、“未竣工擅自离场”等事实行为，且顺步公司至今未提供任何结算材料，故普闻公司与顺步公司签订的《光能塔钢结构施工工程合同》约定的价款不能作为结算价款。顺步公司未按图施工，案涉工程存在“未安装踏板钢梁”、“外部网架钢梁由15厘米变为9厘米”、“外部网架钢梁未开槽”等问题，法院酌定暂扣10万元工程款、多退少补，该项暂扣费用金额的认定毫无依据。法院应当采纳普闻公司提供的《中节能复旦长兴70兆瓦光伏只会农业综合示范项目50兆瓦渔光互补部分竣工结算审核报告》作为结算依据，普闻公司在案涉工程项目上已超付工程款。普闻公司委托案外人刘红进行整改的过程中，虽然普闻公司支付给刘红的费用仅为50000元，但普闻公司自身因整改验收投入巨大人力和物力。除刘红的50000元应从工程价款中扣除外，普闻公司自身耗费的人力和物力费用也应在工程价款中扣除。顺步公司至今没有履行任何质保服务，对一些部位生锈、异响均置之不理,光能塔维护费用应当从工程价款中扣除。顺步公司存在“未按图施工”、“工期延误”、“未按要求整改”、“未竣工擅自离场”等事实行为，且顺步公司至今未提供材料报告、镀锌工艺报告、修改楼梯踏板等称重部位厚度的设计师同意证明、变更后是否影响使用的证明、最终变更后的决算书以及竣工报告等材料，严重影响普闻公司从江苏华能建设工程集团有限公司（以下简称华能公司）处的结算，给普闻公司造成严重损失，顺步公司应当承担违约责任和赔偿责任等相关法律责任。 顺步公司辩称：案涉工程已于2019年3月11日经华能公司竣工验收合格，普闻公司关于质量异议的上诉请求不能成立。我公司与普闻公司签订的是固定价合同，明确约定货到付款，安装结束付清，付款条件已成就，且普闻公司也实际收到了发包方支付的工程款，应当支付给我公司。一审已经将5万元维修费予以扣除，对于变更部分的工程款10万元也未予支持，实际上工程变更部分的差额按照市场价仅1000余元，且对于工程变更部分与普闻公司进行了充分沟通并得到了普闻公司同意。我公司的营业范围包含了金属制品的制造和安装，我公司有自己的施工团队，也有外聘的施工人员，具备相应资质并且完成了合同义务，不存在违法再分包行为。无论是资质审查环节还是签约环节，普闻公司从未对我公司资质提出异议。因为施工过程中涉及到设计变更，工期确实有所延长，但非我公司原因所致。请求驳回上诉，维持原判。 顺步公司向一审法院起诉请求：1.普闻公司向其支付工程款380000元（以380000元为基数，利息自2018年10月1日按年利率6%计算至实际付款之日止）；2.诉讼费由普闻公司负担。 一审法院经审理查明：2017年6月20日，普闻公司与华能公司签订《园林景观绿化施工合同》一份，约定华能公司将中节能复旦长兴70兆瓦光伏智慧农业综合示范项目-办公区与一期绿化景观交由普闻公司施工，合同分包范围包括汀步、园路土基……光能塔、苗木种植与植物养护等清单内容。2018年5月8日，顺步公司、普闻公司签订《楼梯铁艺扶手订货合同》一份，约定普闻公司向顺步公司订购金属廊架，合同价100000元，备注此廊架为后增加，作为光能塔配套工程。2018年5月19日，普闻公司作为发包人制作《光能塔钢结构施工工程合同》一份，约定将光能塔钢结构工程交由顺步公司施工，合同价1180000元（按现有图纸，不包含灯具，含所有规费和10%增值税），预付354000元，钢结构到工地付590000元，余款236000元安装结束付清。顺步公司于2018年6月6日在该合同上签字盖章。 《光能塔钢结构施工工程合同》签订后，顺步公司于2018年7月8日进场，于2018年9月24日基本施工完毕退场。2018年9月30日，普闻公司向顺步公司发送《竣工验收存在问题整改通知书》，通知工程经检查尚存在以下问题：1.楼梯平台接口缝隙太大；2.大柱连接软胶需拿掉并重新焊接；3.大门圆弧不准；4.主钢柱接口处需磨平；5.平台与楼梯接口处未铺平；6.楼梯与大梁接口未连接；7.大柱连接处需使用螺纹钢焊接；8.外装饰管接口处未接直。普闻公司在该通知书中要求顺步公司于2018年10月10日前整改完毕。 2018年11月3日，普闻公司与案外人刘红签订《光能塔维修协议》一份，约定普闻公司将案涉光能塔维修工程交给刘红施工，承包方式包工包料，合同价50000元，维修范围包含：1.楼梯平台接口缝隙太大；2.大柱连接软胶需拿掉并重新焊接；3.大门圆弧不准；4.主钢柱接口处需磨平；5.平台与楼梯接口处未铺平；6.楼梯与大梁接口未连接；7.大柱连接处需使用螺纹钢焊接；8.外装饰管接口处未接直。后案外人刘红完成施工。2019年2月21日，普闻公司向顺步公司邮寄《告知函》一份，告知顺步公司未按期完成整改，且擅自撤场，普闻公司委托他人维修，维修费用50000元由州顺步公司承担。2019年3月1日，普闻公司负责人陈磊、顺步公司负责人刘金华等人协商工程结算问题，协商未果，故纠纷成诉。另查明，普闻公司于2018年5月24日支付顺步公司300000元，于2018年6月7日支付100000元，于2018年8月2日支付50000元，于2018年9月10日支付450000元，以上合计900000元，其中包含普闻公司向顺步公司订购的金属廊架货款100000元。又查明，2019年3月31日，兰州有色冶金设计研究院有限公司出具《中节能复旦长兴70兆瓦光伏智慧农业综合示范项目50兆瓦渔光互补部分竣工结算审核报告》一份，其中一期园林景观中光能塔项目合价756735.56元（包含光能塔维护费用50000元）。 一审中，承办人到案涉工程现场进行勘察，案涉光能塔踏板钢梁取消未做，外部网架钢梁直径由15厘米变更为9厘米，外部网架钢梁未开槽，与设计不符。在一审法院制作的勘察笔录中，顺步公司对上述三处与设计不符予以认可，但陈述案涉光能塔踏板钢梁取消未做与业主方工作人员童工程师沟通协调同意，外部网架钢梁直径由15厘米变更为9厘米及外部网架钢梁未开槽经普闻公司负责人陈磊同意。普闻公司负责人陈磊陈述外部网架钢梁直径由15厘米变更为9厘米及外部网架钢梁未开槽确经其同意，但工程量需核减。 一审法院认为，根据顺步公司、普闻公司的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、案涉工程付款条件是否成就；二、案涉工程造价应如何确定。关于争议焦点一，顺步公司于2018年9月24日退场后，普闻公司于2018年9月30日要求其对工程进行验收整改，因顺步公司未按要求完成整改，普闻公司另行委托案外人刘红完成整改，已经满足竣工验收条件。根据查明的事实，中节能（长兴）太阳能科技有限公司将中节能复旦长兴70兆瓦光伏智慧农业综合示范项目发包给华能公司，华能公司将园林景观绿化工程专业分包给普闻公司，普闻公司又将案涉光能塔项目发包给顺步公司施工，中节能（长兴）太阳能科技有限公司与华能公司已就整体工程进行竣工验收并于2019年3月11日完成结算，其中也包括案涉光能塔项目，故案涉光能塔工程付款条件已经成就。关于争议焦点二，顺步公司与普闻公司就案涉光能塔项目签订的系按图施工的固定价合同，应按照该合同约定的价款进行结算，普闻公司关于应按照总包方与业主之间结算价进行结算的辩解不予采信。根据查明的事实，顺步公司在施工中未按图施工，包括未安装光能塔踏板钢梁、外部网架钢梁直径由15厘米变更为9厘米、外部网架钢梁未开槽。顺步公司辩称未安装光能塔踏板钢梁经业主同意，但并未举证证明。顺步公司将外部网架钢梁直径由15厘米变更为9厘米、外部网架钢梁未开槽虽经普闻公司同意，但应核减相应工程款。因双方对该三项内容结算未达成一致，为减少当事人诉累，该院酌定在合同固定价中暂扣100000元，双方就此三项内容结算多退少补。因普闻公司另行委托案外人刘红完成验收整改支付50000元，该款项应在工程款中予以扣除。另外，双方均认可普闻公司支付的900000元中包含普闻公司向顺步公司订购的金属廊架货款100000元，故普闻公司应向顺步公司支付工程款230000元（1180000元-已付工程款800000元-暂扣工程款100000元-验收整改50000元）。顺步公司要求普闻公司按年利率6%支付逾期付款利息，因顺步公司未按图施工安装完成，故该项诉讼请求于法无据，不予支持。综上，普闻公司支付顺步公司工程款230000元，其余诉讼请求该院不予支持。原审法院据上述查明事实，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决：一、杭州普闻园林景观有限公司支付苏州顺步金属制品有限公司工程款230000元，限于判决生效之日起十日内履行；二、驳回苏州顺步金属制品有限公司其余诉讼请求。如果普闻公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，由苏州顺步金属制品有限公司负担2763元，杭州普闻园林景观有限公司负担4237元。 二审中，普闻公司查提交以下证据材料：1.光能塔施工问题说明及图纸2份，普闻公司单方制作的《长兴中节能光能塔外围钢管设计与实际工程量对比》表格1份，以证明顺步公司施工中擅自变更设计要求，减少了工程量的事实；2.顺步公司企业登记信息1份，以证明顺步公司没有案涉工程的施工资质，将该工程违法转包的事实；3.江苏省增值税专用发票一组9份，以证明顺步公司没有施工资质，开具的发票违规的事实；4.苏州鑫步盛钢构有限公司企业登记信息1份；5.钢结构工程报价单1份，证据4、5共同用以证明顺步公司的法定代表人先是以鑫步盛公司的名义与我公司协商，后又以其关联公司顺步公司与我公司签订正式合同，对我公司进行误导，对合同无效存在过错。顺步公司质证认为，对证据1的三性均不予认可，该证据系普闻公司单方制作，其公司与普闻公司签订的是固定价合同；对证据2、4的证明目的不认可，其公司有专门的施工团队，这些施工团队有相应施工资质；对证据3的真实性无异议，对其证明目的不认可，按照3个点开具发票是经双方协商后同意的；对证据5的三性不予认可。顺步公司提交微信对话截图打印件1份，以证明案涉工程的部分变更经过了普闻公司同意以及普闻公司同意工期延长的事实。普闻公司质证认为，对该证据三性均不认可。本院审查认为，普闻公司提交的证据1能够证明施工过程中部分工艺发生了变更，减少了施工量的事实，但不能证明减少的工程价款的具体数额。证据2－5与本案无关联性，不予采信。顺步公司提交的证据无原始载体予以核对，其真实性无法认定，且与本案争议无关，不予采信。 二审中，普闻公司申请对案涉光能塔钢结构施工工程己完工部分工程造价进行鉴定。本院认为，一审中普闻公司怠于履行举证义务，且案涉工程为固定价合同，即使鉴定也仅需对因设计变更而减少的工程价款进行鉴定，对该申请不予准许。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以认定。 根据各方当事人的上诉请求与答辩意见，本案的争议焦点是：普闻公司是否应当向顺步公司支付工程款23万元；一审法院暂扣10万元，由双方另行处理是否正确。本院认为，普闻公司认为顺步公司未完成施工，故付款条件不成就。工程是否竣工系事实问题，根据本案查明的事实，顺步公司对于普闻公司后期要求整改的部分工程确未完成施工，但在普闻公司委托案外人刘红整改后，该工程已竣工验收并投入使用，且一审法院将整改费用5万元进行了扣除，故案涉工程已竣工，普闻公司应支付剩余工程款。普闻公司主张顺步公司无施工资质，双方合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，无论双方合同是否有效，因案涉工程已竣工验收合格，顺步公司均可请求参照合同约定要求普闻公司支付工程价款。普闻公司主张因设计变更应核减工程价款，顺步公司对于设计变更不持异议，但双方对于核减数额存在重大争议，对此应由提出该主张的普闻公司承担证明责任，该事项并非法院应予释明之法定事由。普闻公司一审中既未充分举证证明应核减的数额，亦未申请鉴定，故一审预留10万元由双方另行处理并无不当，未对作为付款义务人的普闻公司产生不利影响。普闻公司主张应以兰州有色冶金设计研究院有限公司出具《中节能复旦长兴70兆瓦光伏智慧农业综合示范项目50兆瓦渔光互补部分竣工结算审核报告》确定案涉工程造价作为其与顺步公司的结算依据，本院认为顺步公司并非该合同当事人，双方也没有特别约定以该报告作为结算依据，基于合同的相对性，该主张没有事实及法律依据。至于普闻公司提出因顺步公司因延误工期、存在质量问题、未提交竣工材料等违约行为应向其承担违约责任、赔偿损失等理由，因其在一审中并未对此提出反诉，本院不予审查。 综上，杭州普闻园林景观有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7000元，由上诉人杭州普闻园林景观有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周辰晨 审判员  赵哨兵 审判员  朱惠明 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  贾艳红