浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6715号 上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区香蜜湖街道农林路**深国投广场******。 负责人尤程明，总经理。 委托代理人董玲玲、郑宇晓,浙江临碣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘葱绿，女，1972年1月16日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。 被上诉人（原审被告）杭州汤氏物流有限公司，住所，住所地杭州市西湖区双浦镇杭富村金马**div> 法定代表人汤召录，董事长。 委托代理人周梦婷,女，1993年5月27日出生，汉族，住杭州市萧山区，该公司员工。 被上诉人（原审被告）李俊伟，男，1968年4月16日出生，汉族，住河南省通许县。 原审被告天安财产保险股份有限公司桐庐支公司，住所地杭，住所地杭州市桐庐县县城迎春南路**桦桐大厦**v> 负责人王旭，经理。 委托代理人檀丽娟，女，1994年1月9日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县，该公司员工。 原审被告徐飞，男，1982年7月6日出生，汉族，住杭州市桐庐县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人刘葱绿、杭州汤氏物流有限公司（以下简称汤氏物流公司）、李俊伟、原审被告徐飞、天安财产保险股份有限公司桐庐支公司（以下简称天安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2020）浙0122民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员俞建明适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，一、事故发生概况：时间：2017年11月17日15时15分。地点：桐庐县城南街。地点东路董家路路口。当事方：刘葱绿、徐飞、李俊伟。肇事车辆：皖Ｂ××××小型面包车、浙Ａ××××∕浙Ａ59**重型牵引车。二、交警部门的责任认定结果：徐飞负事故主要责任，李俊伟负事故次要责任，刘葱绿无责。三、医疗费：刘葱绿主张：83031.22元。天安保险公司答辩意见：金额无异议，应扣除非医保费用10386.35元。天安保险公司已支付刘葱绿10000元。徐飞答辩意见：刘葱绿诉请的医疗费中包含我支付的32000元，另外我为刘葱绿支付了医疗费455.91元，发票在我手中。汤氏物流公司答辩意见：肇事车辆是挂靠在我公司的，与天安保险公司意见一致。刘葱绿意见：对天安保险公司、徐飞支付的款项无异议，另外平安保险公司已支付10000元。原审法院认定及理由：原审法院确认医疗费为83487.13元（其中刘葱绿自付31031.22元、天安保险公司支付10000元、徐飞支付32455.91元、平安保险公司支付10000元）。要求非医保费用在交强险中优先赔付，符合法律规定，原审法院予以支持。四、住院伙食补助费：刘葱绿主张：100元∕天×99天＝9900元。天安保险公司答辩意见：按30元∕天计算。徐飞、汤氏物流公司答辩意见：与天安保险公司意见一致。原审法院认定及理由：刘葱绿诉讼标准过高，原审法院调整为50元∕天，确认住院伙食补助费为4950元。五、营养费：刘葱绿主张：50元∕天×90天＝4500元。天安保险公司答辩意见：按30元∕天计算。徐飞、汤氏物流公司答辩意见：与天安保险公司意见一致。原审法院认定及理由：刘葱绿主张的标准过高，原审法院调整为30元∕天，确认营养费为2700元。六、误工费：刘葱绿主张：197元∕天×365天＝71905元。天安保险公司答辩意见：刘葱绿从事服装加工工作，其误工标准应按全省制造业平均工资50866元∕年计算。另外，刘葱绿误工期限过长，认可270天。徐飞、汤氏物流公司答辩意见：与天安保险公司意见一致。原审法院认定及理由：徐飞、汤氏物流公司等虽对刘葱绿的误工期限有异议，但未提供相关证据，也未申请重新鉴定，故原审法院对刘葱绿自行鉴定的误工期限予以认定；根据刘葱绿提供的证据，其身兼多份工作，其诉请的误工费标准符合法律规定，原审法院予以支持，确认误工费为71905元。七、护理费：刘葱绿主张：197元∕天×150天＝29550元。天安保险公司答辩意见：刘葱绿未提供聘请护理人员的凭证，故应是由其丈夫护理，而其丈夫从事服装加工工作，故护理费标准应按全省制造业平均工资50866元∕年计算。徐飞、汤氏物流公司答辩意见：与天安保险公司意见一致。原审法院认定及理由：刘葱绿诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持，确认护理费为29550元。八、残疾赔偿金：60182元∕年×20年×10%＝120364元。九、精神损害抚慰金：刘葱绿主张：5000元。天安保险公司答辩意见：过高，由法院酌定。徐飞、汤氏物流公司答辩意见：与天安保险公司意见一致。原审法院认定及理由：根据刘葱绿的伤残等级，原审法院酌定精神损害抚慰金为5000元。根据事故责任认定，原审法院酌定由徐飞承担3500元，由李俊伟承担1500元。刘葱绿要求精神损害抚慰金在交强险中优先赔付，符合法律规定，原审法院予以支持。十、交通费：刘葱绿主张：1000元。天安保险公司答辩意见：由法院酌定。徐飞、汤氏物流公司答辩意见：与天安保险公司意见一致。原审法院认定及理由：根据刘葱绿就医地点及次数，原审法院酌情确认交通费为800元。十一、有关保险合同主体、类型：1、皖Ｂ××××小型面包车：投保人：徐飞；保险人：天安财产保险股份有限公司桐庐支公司；保险合同类型：交强险、50万商业险（并投保不计免赔险）。2、浙Ａ××××∕浙浙Ａ59**型牵引车：投保人：杭州汤氏物流有限公司；保险人：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司；保险合同类型：交强险、150万商业险（并投保不计免赔险）。刘葱绿一审的诉讼请求为：1、判令徐飞、李俊伟、汤氏物流公司赔偿其因交通事故造成的损失325250.22元；2、判令天安保险公司、平安保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任（要求非医保费用、精神损害抚慰金在交强险中优先赔付）；3、本案诉讼费由徐飞、李俊伟、汤氏物流公司承担。 原审法院认为，机动车发生道路交通事故造成人身伤亡财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，由事故的过错方按所负的交通事故的过错程度来承担相应的损害赔偿责任。原审法院确认刘葱绿的合理损失为：医疗费83487.13元、住院伙食补助费4950元、营养费2700元、护理费29550元、误工费71905元、残疾赔偿金120364元、精神损害抚慰金5000元、交通费800元，合计318756.13元。上述损失中，由天安保险公司在交强险赔偿限额内赔付120000元（非医保费用、精神损害抚慰金3500元优先赔付）。扣除其已经支付的10000元，尚应支付110000元。由平安保险公司在交强险赔偿限额内赔付120000元（非医保费用、精神损害抚慰金1500元优先赔付）。扣除其已经支付的10000元，尚应支付110000元。超出交强险部分78756.13元，根据本次事故的责任及过错，原审法院确定由徐飞承担70%的赔偿责任即55129.29元。因肇事车辆在天安保险公司投保商业险，故应由天安保险公司在商业险中予以赔偿。扣除徐飞垫付的32455.91元（该费用由其与天安保险公司自行结算），天安保险公司在商业险中尚应支付22673.38元。由李俊伟承担30%的赔偿责任即23626.84元。因李俊伟系驾驶员，故应由汤氏物流公司承担赔偿责任。又因肇事车辆在平安保险公司投保商业险，故应由平安保险公司在商业险中予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司桐庐支公司于判决生效之日起十日内在交强险责任范围内赔偿刘葱绿因交通事故造成的损失110000元；二、天安财产保险股份有限公司桐庐支公司于判决生效之日起十日内在商业险责任范围内赔偿刘葱绿因交通事故造成的损失22673.38元；三、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于判决生效之日起十日内在交强险责任范围内赔偿刘葱绿因交通事故造成的损失110000元；四、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于判决生效之日起十日内在商业险责任范围内赔偿刘葱绿因交通事故造成的损失23626.84元；五、驳回刘葱绿的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3089.5元，由刘葱绿负担442元，由徐飞负担1319元，由杭州汤氏物流有限公司负担1328.5元。刘葱绿于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；徐飞、杭州汤氏物流有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，平安保险公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人投保车辆浙Ａ××××为营运车辆，根据相关法律规定，驾驶浙Ａ××××车辆人员需具有相应从业资格证。经上诉人查询，浙Ａ××××号车辆司机李俊伟在事发时无有效的从业资格证，且上诉人未收到司机李俊伟在事发时的有效从业资格证复本，按商业险条款第二十四条（二）6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书，属于责任免除情形，且商业险条款的责任免除条款已加粗字再次提醒，故上诉人在商业险范畴不承担赔偿责任。一审法院未查明事实，不尊重保险合同，事实不清，判决上诉人承担商业险赔款也不合理，恳请法院依法改判。二、刘葱绿护理费及误工费判决金额不合理。1、护理费，结合刘葱绿出院记录的出院情况描述，刘葱绿出院时“无明显不适主诉，一般情况可……”，且无出院护理医嘱，故刘葱绿诉请出院后的护理费不应被支持，鉴定结果与事实不相符。请法院酌情认可刘葱绿住院期间99天护理费，刘葱绿未提供护理相关发票及护理医嘱，考虑确有可能产生，应按100元／天酌定。2、误工费，结合刘葱绿两次出院记录、出院诊断及出院情况描述，刘葱绿出院情况“无明显不适主诉，一般情况可……”，可见刘葱绿出院后基本情况正常，结合医嘱，刘葱绿误工期不超99＋30＋30＝153天，无其他有效医嘱，刘葱绿鉴定结果仅取最长标准，与事实不相符，请法院支持刘葱绿误工期为153天的意见；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……”，刘葱绿未能举证证明其因本次交通事故存在收入实际减少及减少的具体金额，其应当承担举证不能的后果，因此，刘葱绿诉请误工费缺乏依据，不应得到支持。即便法院支持刘葱绿护理费，应参考全省制造业平均工资50866元／年计算153天误工费，一审法院按197元／天计算误工费，属于事实不清。恳请法院依法改判。综上所述，请求二审法院：1、依法撤销浙江省桐庐县人民法院（2020）浙0122民初1741号民事判决书第四项判决并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人刘葱绿在二审中答辩称：一审法院在查明事实的情况下，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉请求。一、一审庭审中，上诉人并未出庭应诉，应视为其放弃答辩及质证的权利。一审法院在现有的答辩意见和事实下作出判决并无不当。上诉人主张案发时驾驶员李俊伟没有从业资格证，进而应免除其在商业险范围内的赔偿责任，其情况是否属实，犹未可知。且无论上述情况是否属实，均不能免除上诉人在商业险内的赔偿责任。在本案中，商业保险合同属于格式合同，对于保险合同的免责条款，要看保险人是否对投保人尽到明确说明义务。上诉人未提供投保人声明等材料，未能证明其尽到了明确说明的义务，因此上述免责条款不应当对投保人生效。故一审法院判决上诉人在商业险范围内承担责任，并无不当。二、一审依据被上诉人刘葱绿提供的《司法鉴定意见》，认定被上诉人刘葱绿的护理期、误工期，对误工费、护理费的判处符合相关法律规定，原审法院判决正确。 被上诉人汤氏物流公司在二审中答辩称：李俊伟是汤氏物流公司员工,其驾驶事故车辆时，已经拥有从业资格证,初次领证时间是2005年6月10日。所以上诉人所说的事发时无有效的从业资格证是错误的，不属于上诉人责任免除情形，上诉人应承担保险责任。 原审被告天安保险公司在二审中答辩称：上诉人的上诉理由第一点与天安保险公司无关，不发表意见，上诉理由的第二点天安保险公司同意。 被上诉人李俊伟、原审被告徐飞没有向本院提供书面答辩状。 二审中，上诉人平安保险公司向本院提供一份从业人员详情的截图，欲证明李俊伟的从业资格证是2019年10月18日拿到手的。被上诉人汤氏物流公司提供一份从业资格证，欲证明驾驶员李俊伟在事发时拥有驾驶事故车辆的资质。经质证，汤氏物流公司对平安保险公司提供的证据的真实性无异议，但认为显示的时间是李俊伟原先的从业证换证的时间，并非初始发证日期。天安保险公司对该证据无异议。平安保险公司对汤氏物流公司提供的证据的三性均予以认可。天安保险公司对上述证据无异议。被上诉人刘葱绿、李俊伟、原审被告徐飞放弃质证权利。被上诉人刘葱绿、李俊伟及原审被告徐飞、天安保险公司均没有向本院提供新的证据。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，根据汤氏物流公司二审中提供的从业资格证，能够证实李俊伟在本案所涉的事故发生时，具有从事营运的资格，因此，平安保险公司要求在商业三者险范围内不承担赔偿责任的理由，本院不予采纳。关于平安保险公司上诉中提出的原审法院对刘葱绿的护理费及误工费认定不当一节，根据杭州华硕司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书的结论，刘葱绿因本次事故治疗的护理期限为150天，误工期限为365天，因此，原审法院按照浙江省全省在岗职工平均工资的标准，计算刘葱绿的误工费及护理费正确。平安保险公司要求按99天和153天计算刘葱绿的护理费和误工费缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费391元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判员  俞建明 二〇二〇年十一月四日 书记员  刘小敏