上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8976号上诉人(原审被告、反诉原告)：上海景顺建筑工程有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：王利明，董事长。委托诉讼代理人：高峰，上海大度律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海爱尔邦铝复合板有限公司，住所地上海浦东新区康桥工业区康桥东路****。法定代表人：王邦鹰，董事长。委托诉讼代理人：陈琦，上海君澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王恒，上海君澜律师事务所律师。上诉人上海景顺建筑工程有限公司(以下简称景顺公司)因与被上诉人上海爱尔邦铝复合板有限公司(以下简称爱尔邦公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初10459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。景顺公司上诉请求：撤销一审判决书第二、三、五项内容，支持景顺公司的一审反诉请求。事实与理由：一、景顺公司与爱尔邦公司就上海市嘉定区嘉定新城东云街2-4地块新建楼外墙工程(以下简称系争工程)签订的《工程施工合同》以及《三方补充协议书》明确开具发票是景顺公司支付工程款的先决条件，由于爱尔邦公司未开具发票，景顺公司不应支付工程款及逾期付款利息。二、一审法院对爱尔邦公司工期延误天数的计算方式及违约金的认定存在错误。景顺公司与爱尔邦公司约定的开工日期为2014年3月31日，因系争工程于2015年4月2日才取得施工设计方案报审，开工日期至少为2015年4月2日。爱尔邦公司于2016年3月24日才提交竣工验收申请，且其在一审中承认竣工时间为2017年7月25日，因而系争工程竣工日期应为2017年7月25日，工期应延误了280天。且景顺公司与爱尔邦公司约定的违约金计算标准合法有效，一审法院不应主动调整。爱尔邦公司辩称，不同意景顺公司的上诉请求。一、景顺公司理应支付逾期付款利息。虽然合同约定先开票后付款，但双方在实际履行过程中没有按约定行事，前两笔付款均是先付款后开票。开具发票仅是合同的附随义务，付款义务与施工义务才是合同的主要义务，且爱尔邦公司目前已开具发票。二、一审法院认定的延误工期违约金不应上调。景顺公司提供的施工许可备案时的图纸不符合2013年上海市玻璃幕墙建筑新规要求，故开工日期受到拖延，双方也以实际行动变更了施工内容及施工期限，不应适用合同约定的施工期限。系争工程于2015年12月1日即具备竣工验收的条件，由于需要整体工程一起验收，爱尔邦公司无法左右竣工验收的时间。景顺公司无法证明工期延误的实际损失，故一审法院酌定的人民币10万元(以下币种均为人民币)违约金，并无不妥。爱尔邦公司向一审法院提出诉讼请求：1．景顺公司向爱尔邦公司支付工程款(质保金)482，508.28元；2．景顺公司向爱尔邦公司支付逾期付款滞纳金(其中，以228，750.78元为基数，按每日0.1％计算自2018年7月31日起至实际清偿之日止；以253，757.50元为基数，按每日0.1％计算自2019年7月31日起至实际清偿之日止)。景顺公司向一审法院提出反诉请求：判令爱尔邦公司向景顺公司支付工期延误产生的违约金200万元(以460万元为基数，按照每日0.1％计算自2014年7月15日起至2017年7月25日，景顺公司调整为200万元)。一审法院认定事实：2014年2月25日，景顺公司(发包方、甲方)与爱尔邦公司(承包方、乙方)签订《工程施工合同》，约定甲方将嘉定区嘉定新城东云街2-4地块新建楼外墙工程(以下简称系争工程)发包给乙方施工，工程内容包括玻璃幕墙、玻璃雨棚、玻璃门、玻璃栏杆、铝合金百叶等，工程造价为4，600，000元。合同约定，系争工程为闭口总价合同，不在系争工程范围内的工作内容另行签证。开工日期：2014年3月31日。竣工日期：2014年7月15日。合同工期总日历天数：107天。因以下原因造成的工期延误，经现场工程确认，工期相应顺延：……②为遵守配合政府的法规、政策的变化或因政府部门有关机构的行为而引致的延误；……关于工程款的支付，约定甲方应当在工程竣工验收合格5个工作日内支付至合同价款的90％的工程款；质保金10％，在一年保修期满5个工作日内支付给乙方5％，在二年保修期满5个工作日内支付给乙方5％；保修期自竣工验收合格之日计算。合同约定付款方式为：由乙方首先向甲方请款并提交对应的工程量清单、完成证明等，并向甲方提交合法等额发票后，由甲方按照合同约定的日期付款。所有工程款包括维修金由乙方负责向建设方催讨，工程款到账后专款专用。关于验收，合同约定：工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后组织相关职能部门按照上海市建设工程施工合同通用条款第九条竣工验收与结算第32项竣工验收条款执行，若验收合格或承包人经修改后再次验收合格的，则双方填写工程验收单办理移交手续。本工程自验收合格双方签署工程验收单之日起保修期为两年，乙方对于工程负有永久的维修责任，在质保期内乙方负责免费修理，质保期后乙方可向建设方收取必要费用。关于质保期及售后服务，合同约定：质保期内发生的质量问题乙方须确保48小时内响应并派员维修，不得以任何其他理由推诿，质保期后发生的维修则按成品价进行维修。如乙方未能在本合同约定的时间内相应维修的，或多次维修仍未修缮的，建设方有权另行委托第三方进行维修，相应费用由乙方承担，建设方有权在乙方的质保金中予以扣除。如因此给甲方造成损失的，甲方有权要求乙方赔偿，该等赔偿包括但不限于建设方因此支付的赔款、罚金、律师费、诉讼费用、差旅费等。关于违约，合同约定：甲方未按期支付工程款的，每延误一天向对方按照合同总价的0.1％支付滞纳金。由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方按照合同总价的0.1％支付滞纳金。合同另作了其他约定。2014年2月28日，嘉杰公司(建设方、甲方)与景顺公司(发包方、乙方)、爱尔邦公司(承包方、丙方)签订《三方补充协议书》，就系争工程施工事项达成补充协议：……二、原工程施工合同第六条中1-7款“本合同项下的付款方式”：由丙方首先向乙方请款并提交对应的工程量清单、完成证明经现场监理和甲方审核后，向乙方提交合法等额发票。由乙方开具合法等额发票给甲方，甲方按照合同约定的日期付款，乙方收到甲方工程款后支付给丙方。三、工程款由丙方负责向甲方确认总价，工程决算和请款，专款专用。……六、工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自收到验收通知后组织相关职能部门按照上海市建设工程施工合同第九条竣工验收与结算32项竣工验收条款执行，若验收合格或承包人经修改后再次验收合格的，则双方填写工程验收单，办理移交手续。……上述合同及补充协议签订后，施工期间，经建设方嘉杰公司签证确认：根据2013年上海市玻璃幕墙建筑新规变更了玻璃，增加更换玻璃差价费用402，750元；根据原设计院田工要求更换窗户，增加费用72，400元，合计增加工程款475，150元。2016年3月24日，爱尔邦公司通过发送邮件以及挂号信形式，向建设方以及景顺公司，提出竣工验收申请。2017年7月25日，系争工程经竣工验收合格。2017年10月12日，爱尔邦公司向建设方发送邮件并抄送景顺公司，称系争工程已于2017年7月25日通过验收，并已完成破损幕墙玻璃的更换，要求支付应付未付的工程款，并称系争工程已于2015年12月1日具备竣工验收条件，迟迟未办理相关手续给其造成损害，其要求在2018年1月30日前将质保金全部支付完毕。2020年2月17日，爱尔邦公司委托律师向景顺公司发出《律师函》，要求支付剩余工程款，无果，故诉至一审法院。一审法院另查明，系争工程款总价为5，075，150元，景顺公司已付工程款4，592，641.72元(含质保金25，006.72元)，余款482，508.28元至今未付。一审法院庭审中，爱尔邦公司为证明系争工程开工日期晚于合同约定的日期并非其导致，向一审法院提交了系争工程所在项目在2012年1月20日获得施工许可的网络截图、2014年4月建设单位就系争工程所在项目的《建筑玻璃幕墙光反射影响技术分析报告》、2014年8月22日上海市嘉定区规划和土地管理局作出的《关于审定嘉定新城东云街2-4地块新建商建楼〈建设工程设计方案〉的决定》、2015年2月5日上海市城乡建设和管理委员会科学技术委员会出具的《嘉定新城东云街2-4地块新建商建楼玻璃幕墙结构安全性论证报告》、2015年4月2日景顺公司关于系争工程所在项目外墙工程施工组织设计方案报审表、2015年6月16日建设单位取得的系争工程《上海市建设工程施工图设计文件审查合格书》。景顺公司对上述证据真实性均无异议，但不认可证明目的，并表示至少在2014年8月22日系争工程所在项目的建设工程设计方案经审定通过后，爱尔邦公司就应该进场施工。关于系争工程的完工日期，爱尔邦公司称系争工程在2015年12月1日之前就已满足竣工验收条件。景顺公司不予认可，并向一审法院提交了一份《单位工程质量竣工验收记录》，认为根据该记录，系争工程至2017年7月25日才竣工(完工)。爱尔邦公司则认为该份记录上恰恰载明系争工程的完工日期是2015年12月30日，并认为至2017年7月25日包括系争工程在内的整体土建工程才通过竣工验收，并非爱尔邦公司造成。景顺公司又称该记录上的完工日期仅是报备日期，并非实际完工日期。另外，景顺公司为证明系争工程存在质量问题，提交了2019年7月25日建设方现场人员与爱尔邦公司负责人员之间的微信往来记录。爱尔邦公司对真实性没有异议，但不认可证明目的，认为微信中所讲的是玻璃缺失而非损坏。一审法院认为，爱尔邦公司与景顺公司签订的《工程施工合同》及《三方补充协议》系各方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，各方均应按约履行。双方对景顺公司未付工程款(质保金)金额482，508.28元没有异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点是，景顺公司不付剩余工程款的理由能否成立。第一，爱尔邦公司未就剩余工程款开具发票，景顺公司能否以此为由不付相应款项。一审法院认为，《三方补充协议书》第二条对《工程施工合同》第六条中关于“本合同项下的付款方式”作出了变更，即爱尔邦公司先向景顺公司请款并提交对应的工程量清单等经审核后，向景顺公司提交合法等额发票。根据字面意思理解，爱尔邦公司负有向景顺公司开票的义务，考虑到诉讼中爱尔邦公司已经明确表示愿意履行开票义务，故景顺公司关于爱尔邦公司未向其开票，其有权不付款的抗辩不能成立。第二、景顺公司认为系争工程存在质量问题，爱尔邦公司未予以修复，景顺公司能否以此为由不付相应款项。一审法院认为，当事人对自己的主张应当提供证据。景顺公司提交的建设方员工与爱尔邦公司员工的微信往来记录发生于2019年7月、10月，保修期自竣工验收合格之日(2017年7月25日)起算两年届满，一方面，该往来记录中无从体现工程质量存在问题，另一方面景顺公司也未提交保修期内因系争工程存在质量问题其要求爱尔邦公司维修但爱尔邦公司拒绝维修的依据，故景顺公司关于系争工程存在质量问题，爱尔邦公司拒绝修复，其有权不付工程款的抗辩不能成立。第三、景顺公司认为其未收到建设方支付的款项，能否以此为由不付爱尔邦公司相应款项。一审法院认为，《三方补充协议》中第二条约定“乙方收到甲方工程款后支付给丙方”，即景顺公司在收到建设方支付的工程款后再支付给爱尔邦公司，此系附条件民事法律行为，景顺公司未收到建设方支付的款项有权不向爱尔邦公司支付相应工程款，但前提是景顺公司应当积极履行向建设方请款的义务，若因景顺公司怠于行使其到期债权，应当视为景顺公司向爱尔邦公司付款的条件已经成就。系争工程自2017年7月25日竣工验收合格，至2019年7月25日两年保修期届满，景顺公司应当积极向建设方请款，然而景顺公司并未举证至爱尔邦公司向景顺公司发律师函催款之日(2020年2月17日)期间，其积极向建设方请款，尤其是按照与爱尔邦公司之间《工程施工合同》的约定，竣工验收合格后一年或两年的付款期限均已届满。故景顺公司怠于向建设方请款，不能再以未收到建设方支付的款项为由不支付剩余工程款。第四、景顺公司认为爱尔邦公司延误工期，能否以此为由不付剩余款项。一审法院认为，首先，爱尔邦公司关于开工延误一节，已充分举证，一审法院对其提交的前述证据真实性、合法性、关联性均予以认可。根据2012年2月1日起施行的《上海市建筑玻璃幕墙管理办法》，对采用玻璃幕墙的建设工程，建设单位应当完成玻璃幕墙结构安全性报告，提交建设行政管理部门组织专家论证，并且在施工图设计文件阶段完成对玻璃幕墙的光反射环境影响进行技术评估，提交环保部门组织专家论证；建设单位在申请施工图设计文件审查时，应当提交上述报告，经审查机构审查通过后予以颁发施工许可证。经查，至2015年6月16日，建设单位才就系争工程获得施工图设计文件审查合格书，至此系争工程才符合施工条件，故未能在合同约定的日期开工并非爱尔邦公司所致。其次，关于系争工程的完工日期，一审法院认为，从景顺公司提交的《单位工程竣工质量验收记录》来看，整个嘉定新城东云街2-4地块新建商建楼工程的完工日期应为2015年12月30日，竣工验收的日期为2017年7月25日。即在2015年12月30日之前，本案外墙工程应已完工。鉴于爱尔邦公司未提交系争工程于2015年12月1日完工的依据，而景顺公司认为验收记录上的完工日期仅是报备日期又缺乏事实依据，故一审法院对双方认可的系争工程完工日期均不予采纳，一审法院确认系争工程的完工日期应为2015年12月30日。最后，根据合同约定，工期为107天，爱尔邦公司自2015年6月下旬开工，至2015年12月30日完工，期间已超过合同约定的工期近80多天。虽然至2015年6月16日，建设方才取得系争工程施工图设计文件审查合格书，但并无证据表明双方因此就对合同约定的工期天数作出了调整，或者原约定的107天工期并非按照施工图设计文件施工的合理工期，故系争工程工期仍应以107天计算。至2015年12月30日爱尔邦公司完工，延误工期80多天，就超出部分的工期，爱尔邦公司虽认为是景顺公司签证导致工程施工内容变化所致，但一审法院认为签证并不必然导致合同约定工期的变更和延长，故景顺公司反诉要求爱尔邦公司承担工期延误违约责任，一审法院予以支持，但考虑到景顺公司并无举证其因工期延误造成的实际损失金额，故一审法院酌情确定爱尔邦公司应支付工期延误滞纳金(违约金)10万元。爱尔邦公司虽然工期延误，但不构成景顺公司不付剩余质保金的理由。鉴于景顺公司不付剩余工程质保金的前述理由均不能成立，且系争工程已于2017年7月25日竣工验收合格，根据合同约定，景顺公司应当在一年质保期满5个工作日内(2018年7月30日之前)支付5％的工程款253，757.50元，在二年保修期满5个工作日内(2019年7月30日之前)支付5％的工程款253，757.50元。现景顺公司仅支付部分质保金，剩余质保金482，508.28元至今未付，其应当支付给爱尔邦公司，并承担逾期付款违约责任。爱尔邦公司主张的逾期付款滞纳金(违约金)计算基数、起止时间均无不妥，一审法院予以支持，但其主张按每日应付款的日千分之一计算，标准明显过高，一审法院酌情予以调整为按每日应付款的万分之三计算。另外，为避免诉累，爱尔邦公司应就景顺公司未付的质保金向景顺公司开具发票。据此，一审法院判决如下：一、景顺公司应于判决生效之日起十日内向爱尔邦公司支付工程款482，508.28元，爱尔邦公司应开具相应金额的发票；二、景顺公司应于判决生效之日起十日内向爱尔邦公司支付逾期付款违约金(以228，750.78元为基数，自2018年7月31日起至实际清偿之日止，按每日万分之三计算；以253，757.50元为基数，自2019年7月31日起计算至实际清偿之日止，按每日万分之三计算)；三、爱尔邦公司应于判决生效之日起十日内向景顺公司支付工期延误违约金100，000元；四、爱尔邦公司的其余诉讼请求，不予支持；五、景顺公司的其余反诉请求，不予支持。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，爱尔邦公司与景顺公司双方均确认系争工程未付工程款(质保金)金额482，508.28元，一审法院对景顺公司不付剩余工程款的理由不能成立和系争工程的完工时间为2015年12月30日已作出充分阐述，据此支持爱尔邦公司主张剩余工程款的请求，于法有据，本院予以认同，不再赘述。根据合同约定，景顺公司应当在一年质保期满5个工作日内(2018年7月30日之前)支付5％的工程款253，757.50元，在二年保修期满5个工作日内(2019年7月30日之前)支付5％的工程款253，757.50元，由于系争工程已于2017年7月25日经竣工验收合格，故一审法院认定的逾期付款滞纳金(违约金)计算基数、起止时间均无不妥，并根据合同约定和本案实际情况酌情调整为按每日应付款的万分之三计算逾期付款违约金，于法不悖，本院予以认可。合同约定系争工程工期为107天，爱尔邦公司于2015年12月30日才完工，仍延误工期80多天，鉴于景顺公司并无举证其因工期延误造成的实际损失金额，故一审法院根据合同约定和本案实际情况酌情确定爱尔邦公司应支付工期延误滞纳金(违约金)10万元，并无不妥，本院予以维持。综上所述，景顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币23，461.27元，由上诉人上海景顺建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭 辰审判员 张常青审判员 成 皿二〇二〇年十一月十一日书记员 夏 歆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……