陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终1415号 上诉人（原审原告）：烟台鑫鼎隧道工程有限公司。住所地：山东省烟台市莱山区。法定代表人：宋阳闽，该公司执行董事长。委托诉讼代理人：董增龙，北京市盈科（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗小强，男，1982年4月12日出生，汉族，陕西省延安市宝塔区村民，现住宝塔区平房。委托诉讼代理人：王昆龙，陕西通济律师事务所律师。委托诉讼代理人：严纪伟，陕西通济律师事务所律师。上诉人烟台鑫鼎隧道工程有限公司因与被上诉人罗小强确认劳动关系纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院(2020)陕0602民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人烟台鑫鼎隧道工程有限公司的委托诉讼代理人董增龙，被上诉人罗小强及其委托诉讼代理人王昆龙、严纪伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人烟台鑫鼎隧道工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判；2、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人和中铁二十局集团第四工程有限公司签订《劳务分包合同》，取得蒙华铁路MHTJ-7标段项目的分包权限，XX道XX号斜井开挖及支护。因项目临时需要，上诉人雇佣被上诉人提供劳务，并约定根据劳务数量结算报酬。2018年3月1日起，被上诉人至上诉人处从事旋喷性辅助工作。自2018年3月1日，被上诉人入场，直至2018年9月17日被上诉人退场，双方才对报酬进行了一次结算，并出具《费用报销单》；结算后，上诉人将款项共计人民币32665元支付给被上诉人。另，《费用报销单》不是工资支付凭证，不能证明双方之间存在劳动关系。从形式上，《费用报销单》不具有工资支付凭证的特点，工资支付凭证不管是支付金额和支付频率，都具有非常强的稳定性。涉案《费用报销单》是自上诉人2018年3月1日入场至2018年9月17日退场的报酬结算，不管是支付金额和支付频率都不符合工资支付凭证的特征特点。从内容上，《费用报销单》虽然存在“工资”二字，但根据语言习惯，应结合整体内容“喷锚工罗小强退场工资”来理解、解读。“退场”二字，在工程领域有其特殊含义，即“项目任务本身具有临时性和项目任务完成了，要解散了”。因此，《费用报销单》根本不具有工资支付凭证的任何特点，仅作为一张单纯的费用结算单据，既不能证明双方之间的工资发放问题，更不能引申到双方之间具有劳动关系。故上诉人和被上诉人之间不存在经济上的依赖性，不符合劳动关系的特征。被上诉人提供劳务期间，无须遵守上诉人的规章制度，被上诉人仅需提供上诉人所需的工作量即可获得相应报酬，上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系。二、证人未出庭，《谈话笔录》不应作为定案证据。庭审中，被上诉人虽提交了两份证人的《谈话笔录》，但按照《民事诉讼法》第七十三条规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。本案中，两位证人均未出庭，审判人员对证人未发问，对相关事实未进行核实，上诉人和被上诉人对证人也未进行询问，所以该两份《谈话笔录》不能作为认定本案事实的证据。虽一审判决中提到“雷某某、刘某某等工友出庭证言（在延安市中级人民法院开庭时出庭）”，但延安市中级人民法院出具的（2019）陕06民终1655号《民事裁定书》对两名证人所要证明的事实未进行确认或者认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实无须当事人举证证明。本案中，两名证人所需证明的事实未被生效的裁判文书确认，所以一审中援引二审内容存在错误。综上所述，上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系。一审判决部分事实认定错误，援引内容错误，导致错误判决，为维护上诉人的合法权益，特上诉于贵院，请查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人罗小强辩称，延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初236号民事判决书确认答辩人与被答辩人存在劳动关系，符合法律规定，应依法维持。事实和理由：一、答辩人与被答辩人是劳动关系，非劳务关系。1、主体上，答辩人和被答辩人符合劳动法调整的范围；2、答辩人在被答辩人公司从事的是隧道施工必不可少的喷锚工作，该工作为被答辩人进行麻科义隧道施工必须的工作内容，而非辅助性工作，工作持续时长取决于被答辩人单位对麻科义隧道施工整体规划进度的影响；3、答辩人在被答辩人处工作，完全听从被答辩人处的调动和安排，在隧道爆破和爆破后隧道清理工程未完成后，即使答辩人想施工，也无法展开，而是按照被答辩人公司工作进度要求展开工作；4、被答辩人对包含答辩人在内的员工均进行考勤，工资每月5000元，按月发放，可以借支，并依据考勤记录制作工资表，在发放工资时由员工逐一核对无误后签字确认，工人如需要离开，需履行请假手续。且被答辩人向答辩人发放安全帽、雨靴、防尘罩等劳保用品。这一事实，延安中院开庭时证人刘某某、雷某某出庭作证，已查证属实。虽然重审时此二人未出庭，但被答辩人并无证据证明此二人在中院陈述的不是事实，故此二人陈述的事实，可以表明被答辩人公司规章制度适用于答辩人,答辩人在被答辩人处工作，受被答辩人相关规章制度约束，一审法院据此认定双方存在劳动关系并无不当。二、答辩人有证据证明被答辩人向答辩人发放了工资。1、2018年9月17日被答辩人向答辩人支付工资32665元，因双方口头约定被答辩人每月支付答辩人工资5000元，答辩人总计上班6个月16天，被答辩人公司需向答辩人发放工资32665元（5000×6+5000÷30×16），扣除答辩人已借支的6000元，实际向答辩人支付工资26665元。在确认劳动关系仲裁开庭时，被答辩人已向仲裁委提交了该证据，该证据明确记载其发放的是喷锚工罗小强退场工资。2、被答辩人主张给答辩人支付的费用是劳务报酬，但其并未提交相关证据证明答辩人在被答辩人公司的劳务数量及其给付答辩人款项的具体计算依据。3、“费用报销单”是被答辩人公司将相关内容填写好后由答辩人签字，发放工资的表现形式完全由被答辩人掌握，答辩人无权利要求被答辩人以职工工资花名册的方式发放。且该报销单上明确的写明是工资，故该证据可以认定被答辩人向答辩人发放了工资。据此事实可知双方存在的是劳动关系，而非劳务关系。烟台鑫鼎隧道工程有限公司向一审法院起诉请求：判决原告与被告之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：2018年3月1日，被告罗小强通过雷某某介绍，到原告承建的蒙华铁路MHTJ-7标段麻科义隧道从事速凝剂旋喷工作，双方未签订书面合同。2018年7月28日，被告罗小强在麻科义隧道工地打开桶装速凝剂的时候，速凝剂喷到了罗小强眼睛里，灼伤了被告罗小强的眼睛。事发后，被告罗小强被送往医院治疗，原告支付了部分医疗费。2018年9月17日，原告以“费用报销单”形式向被告罗小强支付32665元，原告在“费用报销单”上注明该费用系“喷锚工罗小强退场工资”。2019年3月28日，延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委员会作出宝区劳仲字（2019）第0184号仲裁裁决书，裁决，“确认申请人罗小强与被申请人烟台鑫鼎隧道工程有限公司从2018年3月1日起存在劳动关系。”原告不服，故成诉。一审法院认为，本案的争议焦点为原告与被告是否存在劳动关系。用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；……（五）其他劳动者的证言等。”本案原、被告均符合法律规定的主体资格，且被告提供的劳动系原告安排的速凝剂旋喷工作，属于原告的业务组成部分，原告亦向被告发放安全帽、雨靴、防尘罩等劳保用品，并向被告发放工资，被告亦接受原告的规章制度的管理，上述事实有费用报销单、雷某某、刘某某等工友出庭证言（在延安市中级人民法院开庭时出庭）佐证，故原、被告虽未签订书面劳动合同，但双方之间存在劳动关系，事实清楚、证据充分，因此，原告要求确认其与被告不存在劳动关系的诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：确认原告烟台鑫鼎隧道工程有限公司与被告罗小强从2018年3月1日起存在劳动关系。案件受理费 10元，原告烟台鑫鼎隧道工程有限公司已预交，实际由原告负担。经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是双方之间是否存在劳动关系。关于《费用报销单》，其用途说明表述为“喷锚工罗小强退场工资”，被上诉人能够清楚说明该费用的来源及计算方法，而上诉人主张该费用系根据被上诉人罗小强的工作量计算，但没有提供相应的证据，故该《费用报销单》能够作为支付被上诉人工资的凭证和记录。关于证人出庭作证的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，证人在人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。本案中，证人雷某某、刘某某在本院第一次二审时出庭作证，接受了双方的询问，案件发回重审后，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据认定双方之间存在劳动关系并无不当，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，上诉人烟台鑫鼎隧道工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台鑫鼎隧道工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长   赵正卫审  判  员   刘彩虹审  判  员   齐进飞  二〇二〇年十一月二十四日  法 官 助 理   薛  莉书  记  员   刘云丹1