广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20851号上诉人（原审被告）：于红侠，女，1971年8月24日出生，汉族，身份证住址安徽省界首市。委托诉讼代理人：曹子洋，广东导正律师事务所律师。委托诉讼代理人：马江玲，广东导正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘德菊，女，1969年10月14日出生，汉族，身份证住址广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：黄**，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭慧怡，广东广信君达律师事务所实习人员。原审被告：陈伟，男，1972年12月26日出生，汉族，身份证住址湖北省京山县。原审被告：陈科，男，1994年5月25日出生，汉族，身份证住址湖北省京山县。原审被告：京山益生餐饮有限公司，住所地湖北省京山县新市镇人民大道中段（绿林世纪广场）。法定代表人：陈伟。上诉人于红侠因与被上诉人刘德菊、原审被告陈伟、陈科、京山益生餐饮有限公司（以下简称益生公司）民间借贷纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初9894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。于红侠上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判于红侠无需对借款本金79万和利息承担连带清偿责任；2.改判于红侠无需在案件诉讼费10342元范围内承担连带清偿责任。事实与理由：一、一审认定事实不清。一审认定涉案的79万元借款系基于陈伟与于红侠共同借款的意思表示所借款项，缺少客观证据支持，不应予以认定。第一，该79万元借款，并非是独立的单笔借款，而是陈伟借款总额170万元中的一部分。陈伟向刘德菊借款总额为170万元，刘德菊在实际支付借款时，是通过中国工商银行以“装修”为由申请“个人家居消费贷款”用于支付借款，刘德菊和其丈夫刘祖辉人分别骗取中国工商银行贷款91万元和79万元，而仅有其中的79万元因指定收款人为于红侠而汇入于红侠账户。第二，借款与出借款项的主体系陈伟与刘德菊。陈伟也于2015年1月31日向刘德菊出具了其本人借款170万元总额的《借条》。该借条出具的过程于红侠完全不知情、未参与，也未以借款主体身份参与签字。第三，刘德菊在一审证据第10和11页，提交了两份工商银行个人借款凭证，通过此证据证实：针对同一笔170万元的借款，刘德菊是因为配合中国工商银行审批个人家居消费贷款的限制与要求，才将其中的一部分79万元汇入于红侠账户。证据证实79万元与91万元系同一笔借款。第四，本案没有可以证实涉及到借款79万元为于红侠与陈伟基于共同意思表示的证据。第五，陈伟向刘德菊的借款前后共有多笔，时间从2014年至2018年，借款过程既包括两人同居期间也包括两人分手以后。除79万元借款被指定为收款人以外，全部借款均无证据显示与于红侠有任何关系。贯穿前后借款过程这一鲜明的事实可知，无论是否在同居期间，上诉人对陈伟的借款均不知情和参与，陈伟的全部借款，也与两人是否同居没有关系。第六，刘德菊之所以起诉于红侠并要求于红侠承担全部借款的连带责任，是基于认为借款发生时于红侠与陈伟处于同居状态下的事实和某些法律规定，并非是因为认为于红侠与陈伟基于共同的意思表示借款而承担责任，因此可以证实：基于常理，即便刘德菊在借款发生时比较了解于红侠和陈伟的情况，刘德菊也清楚于红侠并没有基于共同的意思表示与陈伟共同借款，故未依据基于共同意思表示借款而主张于红侠的责任。二、一审认定于红侠对79万元借款承担连带清偿责任有违公平原则。应结合全部案件事实、借款背景与过程、书面证据载明的内容等综合认定，才能保证公平的认定事实。综上，请求二审法院依法改判支持于红侠的上诉请求。刘德菊二审答辩：于红侠的上诉基于的事实和请求主要集中于两点，1.认为于红侠就79万元借款不存在意思表示。针对此点，首先法律不要求以书面形式践行的法律行为都可以采用口头形式进行，本案中刘德菊借款给陈伟、于红侠事实清晰。于红侠是否就借款存在真实的意思表示存在两个版本的故事，于红侠在上诉状中阐述了一个版本，主张于红侠与陈伟各自经济独立，不存在混同，于红侠对陈伟向刘德菊借款意思不知情，未参与，与一审中于红侠的陈述明显矛盾，多项证据显示，于红侠与陈伟间存在频繁的经济往来，于红侠清楚陈伟的收支情况、经济活动各项数据，上诉状所述的于红侠不知情、未参与完全与事实不符。再从刘德菊的角度看另一版本，陈伟与刘德菊为亲戚关系，陈伟与于红侠共同生活多年，以家人且携于红侠与前夫所生的女儿到刘德菊家中告知准备买房结婚，从刘德菊的角度，基于于红侠与陈伟已经是事实上的夫妻身份，所以答应借款，并在付款和收款环节均以于红侠为借款人之一看待，该版本才是真实的事实。这也解释了为何借条及借款合同上均没有要求于红侠签名，而款项的用途是用于买房结婚，借款时间与购房时间是可以对应的。同时该房产现为于红侠一人所有，从以上事实可看出于红侠对向刘德菊借款有过明确的意思表示，且意思表示与其其后的行为一致。于红侠在上诉状中还提到了于红侠若对79万元承担连带清偿责任有违公平原则。目前可看出刘德菊借款长时间未能清偿，陈伟声称无偿还能力，但当时借款买的房却在于红侠一人名下，这样是不公平的。陈伟、益生公司述称：该79万元是陈伟向刘德菊借的款项，款项是用于购买房屋，房屋现登记在于红侠名下，分手后于红侠不承认陈伟对房屋有出资，认为房屋是于红侠一人所有。刘德菊是陈伟表姐，陈伟和于红侠在亲戚之间都是夫妻名义生活的，只是没有领证。于红侠对于陈伟向刘德菊借款170万元是知情的。一审判决处理正确。陈科经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，未提交书面陈述意见。刘德菊于2019年8月6日向一审法院提起本案诉讼，请求：1.陈伟返还借款236万元及支付截至2018年11月30日的利息152933元给刘德菊；2.陈伟支付自2018年12月1日起至清偿之日止以236万元为本金按月利率2%计算的逾期利息（暂计逾期利息363896元）给刘德菊；3.陈伟支付律师费7.2万元给刘德菊；4.陈伟支付担保服务费3833元给刘德菊；5.于红侠、陈科、益生公司对第1项、第2项、第3项诉讼请求承担连带清偿责任；6.陈伟、于红侠、陈科、益生公司负担诉讼费。一审法院经审理查明：1.2014年9月23日，刘祖辉受刘德菊委托通过中国农业银行向陈伟转账20万元（即第1笔借款）。当日，陈伟出具《借条》，载明：“今借到刘德菊人民币贰拾万整，2014年9月23日借款，资金占用费每月按时支付。”2.2014年11月9日，陈伟与刘德菊签订《协议书》，约定陈伟向刘德菊借款，月息2%，按月支付，不约定还款时间，刘德菊要求还款应提前12天通知陈伟。2014年11月10日，刘祖辉受刘德菊委托通过中国工商银行向陈伟转账两笔共160万元（即第2笔借款）。当日，陈伟出具《借条》，载明：“今借到刘德菊人民币壹佰陆拾万整，￥1600000.00，资金占用费每月按时支付。”3.2014年12月4日，刘祖辉以“装修”名义向中国工商银行申请“个人家居消费贷款”79万元，指定于红侠作为收款人，贷款执行利率6.6%，贷款发放日2014年12月8日，贷款到期日2019年12月8日。2014年12月8日，刘德菊以“装修”名义向中国工商银行申请“个人家居消费贷款”91万元，指定陈伟作为收款人，贷款执行利率6.6%，贷款发放日2014年12月8日，贷款到期日2019年12月8日。2015年1月31日，陈伟出具《借条》，载明：“今借到刘德菊壹佰柒拾万整，￥1700000.00，于2015年4月1日结清。”（即第3笔借款）4.2015年8月11日，于红侠转账支付4.8万元给刘德菊。于红侠主张其依照陈伟的指示付款，并不清楚该款性质。5.2017年4月6日，刘德菊与陈伟签订《还款合同书》，确认陈伟向刘德菊借款256万元，承诺于2017年12月31日前还款128万元，2018年12月31日前清偿剩余128万元，陈伟自2017年5月1日起于每月20日前支付按月利率2%计算的利息，逾期罚息按所欠金额的每日3‰计算，双方之前签订借款合同、借据作废。当日，陈伟向刘德菊出具金额为256万元的《借条》。6.2018年11月20日，陈伟与刘德菊签订《还款补充合同》，确认截至2018年11月20日，陈伟欠款250.72万元，其中本金236万元、利息14.72万元（逾期罚息未计，具体计算方法以2017年4月6日《还款合同书》为准），全部欠款应于2018年11月30日前还清，否则实现债权的律师费、诉讼费、执行费等费用由陈伟负担。同日，陈伟向刘德菊出具金额为250.72万元的借条，并注明应付利息以原合同为准。7.2017年7月20日，陈伟（甲方）与于红侠（乙方）签订《协议书》，载明：双方曾经一块生活，因感情破裂，现已分手，经协议如下：……三、乙方在购买海珠区XX房号的房地产，建筑（或使用）面积253平方米。甲方用乙方的资金代缴写字楼首付元整（大写￥元整）。甲方保留当时刷卡小票至今，在此协议签订之日起也一并失效，不具备任何法律效力，甲方也不得拿做他用。该写字楼归乙方单独拥有，甲方在天内撤场。四、甲乙双方生活期间，由乙方做主借款人，甲方做担保人向工资银悦投资管理有限公司一共借得款项人民币40万元，该笔借款项被甲方面使用，现该笔借款已经处于连续逾期状态，乙方同意与甲方共同承担起归还剩余本金、利息以及逾期所产生的滞纳金。除此笔贷款之外，双方各自在银行及机构的贷款，均属个人行为与对方没有任何关系，不承担任何连带责任。……8.2019年4月19日，陈科与刘德菊签订《保证合同》，约定陈科对陈伟截至2018年11月20日尚欠的借款本息250.72万元承担连带保证责任，保证范围包括但不限于借款本息（罚息）、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）等，保证期间为主债权或主债权展期后的清偿期届满之日起两年。9.陈伟代表益生公司与刘德菊签订《抵押保证合同》，约定益生公司抵押“京山县绿林广场三楼”，对陈伟截至2018年11月20日尚欠的借款本息250.72万元承担担保责任，担保范围包括但不限于借款本息（罚息）、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等）等，上述债务超出抵押权实现时抵押权人可得部分的，益生公司自愿承担连带保证责任。益生公司并未办理抵押“京山县绿林广场三楼”给刘德菊的登记手续。10.刘德菊因本案纠纷支付律师费7.2万元，有律师费发票佐证，一审法院予以确认。11.刘德菊因本案纠纷支出财产保全担保服务费3833元，有担保费发票佐证，一审法院予以确认。12.益生公司系2012年8月14日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），2014年3月26日股东由周翔、毛贵龙变更为陈伟（持股80%）、陈科（持股20%），法定代表人由毛贵龙变更为陈伟。一审法院认为:2014年9月23日至2014年12月8日期间，陈伟向刘德菊累计借款350万元，尚欠236万元的事实，一审法院予以确认。当事人之间合法的借贷关系，受法律保护。当事人约定支付利息、罚息，不得违反国家有关限制借款利率的规定。现已届清偿期，刘德菊要求陈伟偿还借款236万元，一审法院予以支持。刘德菊与刘祖辉各自以“装修”为名申请“个人家居消费贷款”，分别骗取中国工商银行贷款91万元（指定贷款收款人陈伟）、79万元（指定贷款收款人于红侠），转贷牟利，违反《贷款通则》的有关规定，一审法院仅支持该170万元借款按年利率6.6%计算利息；超出部分的利息，不予保护。其余借款超过年利率36%部分的利息约定无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，当事人对清偿的债务或者清偿抵充顺序并无约定，陈伟的还款不足以清偿其对刘德菊所负的三笔借款债务，而该三笔债务均已到期、担保数额相同，应优先抵充债务负担较重的债务。前两笔债务负担较重，陈伟的还款优先抵充前两笔借款，即陈伟尚欠的本金236万元中包括第1笔、第2笔借款的剩余本金66万元、第3笔本金170万元。刘德菊要求陈伟支付截至2018年11月30日的利息152933元，现无证据证实该利息中存在第1、2笔借款利息超过年利率24%的部分或第3笔借款利息超过年利率6.6%的部分，视为未超过，一审法院予以支持。自2018年12月1日起至清偿之日止的利息，刘德菊有权要求陈伟支付以66万元为本金按月利率2%计算的利息、以170万元为本金按年利率6.6%计算的利息；对超出部分的利息，不予保护。刘德菊要求陈伟支付律师费7.2万元、担保服务费3833元，有合同依据，不违反法律的禁止性规定，且有律师费发票、担保函、担保服务费发票佐证，一审法院予以支持。关于于红侠是否承担连带清偿责任的问题。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。“举重以明轻”，陈伟与于红侠并非夫妻关系，仅为同居关系，即使二人财产混同，涉案债务也不当然属于共同债务。当事人对涉案债务发生在陈伟与于红侠同居生活期间并无异议，陈伟与于红侠之间款项往来频繁，而第3笔借款170万元中的79万元系由于红侠作为贷款指定收款人收取的，于红侠此后也转账4.8万元给刘德菊，据此，可认定该79万元系基于陈伟与于红侠共同借款的意思表示所借款项，于红侠应对该79万元及自2018年12月1日起至清偿之日止以79万元为本金按年利率6.6%计算的利息承担连带清偿责任。于红侠实际承担清偿责任后，可依据其与陈伟之间关于债权债务的内部约定向陈伟追偿。涉案借款金额较大，已超出同居日常生活需要所负的债务，刘德菊提供的证据不足以证实其余借款属于《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第11条规定的“同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务”的情形，刘德菊要求于红侠对其余借款债务承担连带清偿责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。《抵押担保合同》系益生公司为公司股东提供担保，应当由董事会或者股东会、股东大会决议，益生公司的股东为陈伟与陈科，陈科也签订了《保证合同》，可见陈科对陈伟所负涉案债务是知情且无异议的，该担保合同对益生公司有效，具有法律约束力。刘德菊要求陈科、益生公司对陈伟所负债务承担保证责任，即连带清偿责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。陈科经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩及质证的权利。综上所述，陈伟应偿还借款236万元及支付截至2018年11月30日的利息152933元、自2018年12月1日起至清偿之日止的利息（其中本金66万元的利息按月利率2%计算；本金170万元的利息按年利率6.6%计算）给刘德菊；陈伟应支付律师费7.2万元给刘德菊；陈伟应支付担保服务费3833元给刘德菊；于红侠对陈伟所负债务在借款79万元及自2018年12月1日起至清偿之日止以79万元为本金按年利率6.6%计算的利息范围内承担连带清偿责任；陈科、益生公司对陈伟所负债务承担连带清偿责任；驳回刘德菊的其他诉讼请求。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，于2020年7月30日作出判决如下：一、陈伟于本判决发生法律效力之日起七日内偿还借款236万元及支付截至2018年11月30日的利息152933元、自2018年12月1日起至清偿之日止的利息（其中本金66万元的利息按月利率2%计算；本金170万元的利息按年利率6.6%计算）给刘德菊。二、陈伟于本判决发生法律效力之日起七日内支付律师费7.2万元给刘德菊。三、陈伟于本判决发生法律效力之日起七日内支付担保服务费3833元给刘德菊。四、于红侠对本判决第一项在借款79万元及自2018年12月1日起至清偿之日止以79万元为本金按年利率6.6%计算的利息范围内承担连带清偿责任。五、陈科、益生公司对本判决第一项、第二项、第三项承担连带清偿责任。六、驳回刘德菊的其他诉讼请求。案件诉讼费35421元，其中受理费30421元、财产保全费5000元，由刘德菊负担2280元，陈伟、陈科、益生公司共同负担33141元，于红侠对陈伟所负诉讼费在10342元范围内承担连带清偿责任。本院二审期间，于红侠围绕上诉请求当庭提交了以下证据：1.工商银行账户明细，拟证实于红侠于2014年12月17日向陈伟转账160000元；2.中国银行账户交易流水明细表，拟证实于红侠于2014年12月23日向陈伟转账352000元；3.工商银行账户历史明细清单，拟证实案外人陈焕（于红侠主张系其妹妹）于2014年12月22日向陈伟转账347265元；4.陈焕的身份证复印件。于红侠主张上述三份证据共同证明于红侠在收到79万元贷款后，已分三笔向陈伟转账859265元，其中包括涉案的79万元贷款。经本院组织质证，刘德菊表示上述证据均不属于新证据，一审判决已查明于红侠与陈伟之间存在大量大额的转账，仅提取其中一部分不能证明于红侠的主张。陈伟、益生公司表示陈伟向于红侠及陈焕的账户转账了大量款项，陈焕的银行账户交易明细显示陈焕与陈伟的哥哥陈俊也有资金往来，当时各方的账户之间均有大量资金往来，无法完全区分证据中转账的款项针对的是具体哪一笔，但可以确定的是款项最终均用于购买登记在于红侠名下的房屋。陈科未到庭，无质证意见。刘德菊二审中未提交证据。陈伟二审中当庭提交了以下证据：1.中国银行转账记录复印件，拟证明陈伟在收到陈焕的转账后向开发商转账699526元购买登记在于红侠名下的房屋；2.购房款发票复印件。经本院组织质证，于红侠表示证据1无原件，无法确认真实性，且即便该699526元用于付款，也不能显示是付给开发商，即便付给开发商，也与本案无关；对发票的真实性予以确认，但发票的付款方是于红侠，与本案无关。刘德菊表示对上述证据的真实性、合法性及关联性均无法确认。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。二审期间，关于79万元的收款情形，于红侠表示：涉案79万元的收款发生在于红侠与陈伟共同生活期间，由于该笔款项与另一笔款均属于骗贷，不可能均使用陈伟账户收取，陈伟利用两人共同生活的便利使用于红侠的账户收款；于红侠在收款时清楚收取的款项性质为借款，但并没有以借款主体身份出现或使用占有的意思，不确认该借款仅用于购房。陈伟表示：借款发生时陈伟与于红侠处于同居期间，陈伟经常使用于红侠的账户收取款项，但于红侠的银行账户由于红侠本人持有；当时借款170万元用于购房，款项在双方之间转来转去，因时间太久，陈伟无法判断于红侠是否有将该79万元转回给陈伟。刘德菊表示：当时陈伟、于红侠借款用于结婚购房。关于于红侠向刘德菊转账支付的4.8万元，于红侠主张其按照陈伟的要求用于红侠的账户支付其中一笔借款的利息，该利息并非本案所涉79万元的利息，不记得对应哪笔借款利息，其主张在其转账之前陈伟向其主张支付了4.8万元，对此未提交证据证实。陈伟表示：当时其与于红侠以夫妻名义生活，资金是混同的，该4.8万元不记得是怎么回事了。本院认为，本案二审的争议焦点为：于红侠是否应对79万元承担连带清偿责任。根据本案查明事实，涉案79万元直接转入于红侠的银行账户，即于红侠收取了该笔款项，且于红侠表示其对该笔款项性质为借款是清楚的。于红侠主张其仅为收款人，并非实际借款人，但于红侠在二审期间提交的银行交易流水虽显示其向陈伟转账的事实，但由于陈伟与于红侠之间在涉案债务发生时属于同居生活期间，且双方之间款项往来频繁，无法区分于红侠向陈伟的转账是否对应本案所涉79万元，即仅凭银行交易流水无法证实于红侠已向陈伟返还了涉案的79万元。关于于红侠向刘德菊转账支付的4.8万元，于红侠二审期间主张按照陈伟的要求支付的其中一笔借款的利息，但对此未能提交证据证实，如果于红侠与陈伟经济各自独立，于红侠对于使用其个人账户向刘德菊还款未能作出合理解释。因此，虽然于红侠未在借款凭证上签名，但收款发生在同居生活期间，于红侠作为实际收款人，未举证证实其已将款项返还陈伟，同时又使用本人账户向刘德菊转账还款，基于上述事实，一审法院认定涉案79万元系基于陈伟与于红侠的共同借款的意思表示所借款项并无不当，一审判决于红侠对79万元及利息承担连带清偿责任，并对相应部分的诉讼费用承担连带清偿责任正确，本院予以确认。对于陈伟二审提交的证据，由于均非二审新证据，且均为复印件，无法核实其真实性，故本院不予采纳。综上所述，于红侠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10342元，由于红侠负担。本判决为终审判决。审判长  白小云审判员  莫 芳审判员  余 盾二〇二〇年十一月十九日法官助理熊盈颖林臻灏