云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）云26执复11号复议申请人（被执行人）：上海太阳能科技有限公司，统一社会信用代码：9131011263168762XU，住所地上海市闵行区莘庄工业区申南路**。法定代表人：金琪，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴东桓，上海东方华银律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：肖炫凤，上海东方华银律师事务所执业律师。申请执行人：王维军，男，1966年5月2日生,汉族，住云南省文山市。委托诉讼代理人：樊文学，云南杨柏王律师事务所执业律师。被执行人：二十一冶建设集团有限公司,统一社会信用代码：916200007202999SF，住，住所地甘肃省兰州市城关区定西路**/div>法定代表人：鲍晶，该公司董事长。委托诉讼代理人：张才恒，云南博引律师事务所执业律师。被执行人：何德开,男,1958年12月28日生,汉族,住所地,住所地云南省昆明市西山区iv>委托诉讼代理人：张才恒，云南博引律师事务所执业律师。复议申请人上海太阳能科技有限公司不服云南省文山市人民法院（2020）云2601执异16号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2020年11月5日举行了听证，复议申请人上海太阳能科技有限公司的委托诉讼代理人吴东桓，申请执行人王维军的委托诉讼代理人樊文学，被执行人二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶公司）、何德开的共同委托诉讼代理人张才恒参加了听证。现已审查终结。文山市人民法院查明:2018年1月8日,本院受理何德开诉上海太阳能公司、文山太科光伏电力有限公司建设工程施工合同纠纷一案，并将二十一冶公司列为第三人参加诉讼。诉讼过程中，本院于2018年3月20日组织调解，各方达成一致调解协议，当日本院作出（2018）云2601民初125号《民事调解书》，其中调解协议第三条约定“甲方（上海太阳能公司、文山太科光伏电力有限公司）欠分包商（何德开、二十一冶公司）工程款账面金额减去分包商分担的项目工地遗失财物赔偿金额（即人民币50万元）后的余额为甲方在文山项目中实际还应向分包商支付的工程款金额（以下称“工程欠款净额”）工程欠款净额为人民币4501971.18元。在甲方支付前述款项之后，甲方无需再向分包商支付任何款项，甲方与分包商之间基于文山项目的所有债权债务全部清结。”第五条约定“分包商应负责向甲方交付足额的增值税专用发票，以确保发票金额与工程款金额一致。根据分包商与云南二十一治建设投资有限公司之间的《委托收款协议书》，由云南二十一冶建设投资有限公司代为收取剩余工程欠款并开具发票。甲方以（电汇／支票／银行承兑票／银行汇票／本票）方式支付工程欠款（票据中收款人为云南二十一冶建设投资有限公司）。何德开根据云南二十一冶建设投资有限公司授权领取相关付款票据（如以票据支付）。工程欠款净额按如下方式支付：（1）本协议生效后10日内，云南二十一冶建设投资有限公司向甲方出具金额为人民币250万元的工程款增值税专用发票，甲方凭发票向云南二十一冶建设投资有限公司先行支付工程款人民币250万元。为确保郑家才（身份证号：5103221972********）作为实际施工人员能够收到工程款，何德开应负责在该笔款项中支付郑家才及其施工队工程款不少于人民币80万元，王维军（身份证号：642101196********）及其施工队的工程款由何德开与王维军另行单独结算；（2）在分包商向甲方移交工地完毕，且甲方收到足额增值税专用发票（发票具体金额需经双方一致确认）后的15个工作日内，甲方应将余款人民币2001971.18元全部支付给分包商。”第六条约定“分包商承诺，在其收到甲方先行支付的工程款人民币250万元后的当日，分包商即负责安排文山项目施工人员向甲方指派人员办理现场交接及财物清点工作，并根据甲方要求及时撤离文山项目施工现场，不得再以任何理由拖延撤场，擅自返回现场或阻挠甲方施工。如果发生分包商下属施工人员逾期未能撤离的情形，每逾期一日，分包商应向甲方支付违约金人民币10万元，撤离后又擅自返回施工现场的，每发生一次或返回侵占施工现场一日的，分包商应向甲方支付违约金人民币10万元。如分包商拒不撤离项目工地现场的，甲方可以申请人民法院进行强制清场。同时，分包商保证不得再以拖欠农民工工资等事由聚众上访闹事。如再次发生聚众上访闹事事件，经查证属实，则每发生一次，分包商应向甲方支付违约金人民币30万元；同样，如甲方不按本调解协议付款，甲方应向分包商按未付款项每日万分之五万给付违约金。”调解书送达后，上海太阳能公司向何德开、二十一冶公司支付了250万元。剩余的2001971.18元至今未支付。2018年5月18日，本院受理了上海太阳能公司、文山太科光伏电力有限公司申请执行二十一冶公司、何德开建设工程施工合同纠纷一案，执行依据为（2018）云2601民初125号《民事调解书》，请求执行的事项为：1.请求法院对文山项目施工现场进行强制清场；2.何德开、二十一冶公司按照逾期撤场的天数以每日10万元的标准，支付违约金，从法律文书生效的次日起至申请执行之日止暂计58天，合计580万元；3.被执行人承担执行费用；4.何德开、二十一冶公司就调解书确定的义务相互承担连带保证责任。针对第一项执行请求事项，执行过程中，经本院采取强制执行措施，于2018年6月22日对以追讨拖欠农民工工资为由而强占施工场地的案外人采取强制清出施工现场措施，已将调解书确定的场地清场后交付给上海太阳能公司、文山太科光伏电力有限公司管理使用，已全部执行完毕。针对第二项执行请求事项，在执行中查明，何德开、二十一冶公司能积极履行生效法律文书确定的义务，导致施工场地未能清场交付的原因系案外人以追讨拖欠农民工工资为由而强占施工场地的行为，导致逾期撤场的原因并非何德开、二十一冶公司不履行义务的违约行为所致，为此本院于2018年7月26日作出（2018）云2601执600号《执行裁定书》，裁定驳回上海太阳能公司、文山太科光伏电力有限公司要求何德开、二十一冶公司支付违约金的申请，并将该裁定书送达上海太阳能公司、文山太科光伏电力有限公司。2018年6月4日，本院受理王维军起诉何德开、二十一冶公司劳务合同纠纷一案，诉讼过程中，王维军向本院提出保全申请，申请对上海太阳能公司应支付给何德开、二十一冶公司的工程款2001971.18元进行保全，本院于2018年6月27日作出（2018）云2601执保1373号《民事裁定书》，裁定对上海太阳能公司应支付给何德开、二十一冶公司的工程款2001971.18元予以扣留，暂不支付（暂不予支付的时间从2018年6月27日起至2019年6月26日至）。并告知如不服本裁定的，可以自收到裁定书之日起五日内向本院提出复议一次。上海太阳能公司收到该保全裁定后，并未提出异议。2019年7月26日，经本院组织调解，王维军与何德开、二十一冶公司达成如下协议：何德开、二十一冶公司于2019年8月20日前支付王维军工程款、误工费共计133万元。因何德开、二十一冶公司未按时履行，2019年8月22日，王维军向本院申请强制执行。执行过程中，依据申请执行人王维军的申请，本院向上海太阳能公司送达了（2019）云2601执1357号《通知书》，通知上海太阳能公司收到本通知后向本院履行对被执行人到期债务2001971.18元，不得向被执行人清偿，本院发出提取裁定后，你公司应在十五日内向本院履行义务，逾期本院强制执行。上海太阳能公司收到后，并未按通知要求履行，对本院向其送达的通知书有异议，故提出执行异议。文山市人民法院认为：本案的争议焦点为：1.何德开、二十一冶公司是否构成违约，是否应当按照（2018）云2601民初125号《民事调解书》向上海太阳能公司支付违约金；2.上海太阳能公司应支付给何德开、二十一冶公司的工程款2001971.18元是否已经抵销。针对第1个争议焦点问题，在本院执行上海太阳能公司、文山太科光伏电力有限公司申请执行二十一冶公司、何德开建设工程施工合同纠纷一案中，本院于2018年7月26日作出（2018）云2601执600号《执行裁定书》已明确认定，何德开、二十一冶公司能积极履行生效法律文书确定的义务，导致施工场地未能清场交付的原因系案外人以追讨拖欠农民工工资为由而强占施工场地的行为，对上海太阳公司申请执的违约不予支持，故何德开、二十一冶公司不构成违约，不应当按照（2018）云2601民初125号《民事调解书》向上海太阳能公司支付违约金。上海太阳能公司主张何德开、二十一冶公司构成违约，应当按照（2018）云2601民初125号《民事调解书》的规定向上海太阳能公司支付违约金的意见，不予支持。针对第2个争议焦点问题。至今上海太阳能公司都未按（2018）云2601民初125号《民事调解书》的规定，支付何德开、二十一冶公司工程款2001971.18元，且支付工程款的条件已成就。上海太阳能公司主张该工程款因何德开、二十一冶公司违约，以何德开、二十一冶公司应支付的违约金相抵已经消灭的意见，不予支持，上海太阳能公司应支付给何德开、二十一冶公司的工程款2001971.18元并未抵销。综上所述，上海太阳能公司的异议申请，无证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，裁定：驳回上海太阳能科技有限公司的异议申请。上海太阳能科技有限公司向本院申请复议称，撤销云南省文山市人民法院（2020）云2601执异16号执行裁定、（2019）云2601执1357号通知书，停止要求上海太阳能科技有限公司履行对被执行人二十一治公司、何德开到期债务2001971.18元的执行。事实及理由：1、上海太阳能科技有限公司依据民事调解书已支付了第一笔款项250万元，但二十一冶公司、何德开未按约向上海太阳能公司办理工地清场交付，已经构成违约，应承担违约责任。文山市人民法院依据（2018）云2601执600号裁定的法官意见，否定违约金的承担于法无据；2、文山市人民法院（2020）云2601执异16号裁定，确认施工场地未能清场的原因系案外人追讨拖欠农民工工资的行为所致，二十一治公司、何德开不构成违约，无需承担违约金显然草率；3、上海太阳能科技有限公司履行对被执行人二十一治公司、何德开的到期债务，已因二十一冶公司、何德开违约已违约金相互抵销，该债务已经消灭。王维军称，文山市人民法院作出的（2020）云2601执异16号裁定符合法律规定，上海太阳能科技有限公司的复议请求不能成立，应予驳回。事实及理由：涉案的工地已清场移交，二十一治公司、何德开未违反约定义务，王维军也没有逾期撤离工地行为，且文山市人民法院（2018）云2601执600号裁定已驳回违约金的请求，上海太阳能科技有限公司对此并未提出执行异议，也未启动民事诉讼程序，故主张其应履行支付义务的工程款与违约金相互抵销的理由不能成立。二十一治公司、何德开称，上海太阳能科技有限公司的复议请求不能成立，应予驳回。事实及理由：1、上海太阳能科技有限公司对违约金的请求已被文山市人民法院作出的（2018）云2601执600号裁定驳回，上海太阳能科技有限公司再次以违约金为由要求停止协助执行属重复主张；2、根据民事调解书约定，二十一治公司、何德开收到第一笔工程款后已按约移交工地，有移交证明佐证，上海太阳能科技有限公司借口拖延支付第二笔工程款于法无据；3、上海太阳能科技有限公司未按期支付第二期工程款2001971.18元已构成违约，根据民事调解书的约定，上海太阳能科技有限公司违约871天，应支付违约金87100.00元；4、本案上海太阳能科技有限公司的诉求是针对双方在履行调解书过程中违约责任的构成及违约金的承担提出异议，属实体审查范围，不属于执行程序中的执行异议或复议审查的范畴，上海太阳能科技有限公司无权对本案提出执行异议和复议。复议期间，上海太阳能科技有限公司向本院提交证据：1.补充协议书复印件，用以证明王维军与二十一冶公司、何德开清场问题并互相承担连带保证责任；2.执行笔录复印件，用以证明王维军是（2018）云2601执600号裁定的案外人；3.民事反诉状复印件，用以证明王维军阻碍清场。4.两张照片复印件，用以证明王维军阻挠公司施工，公司报警派出所出警；5、庭审笔录复印件，用以证明补充协议的真实合法性、王维军逾期清场及清楚调解书内容。经质证，王维军对补充协议书、执行笔录、庭审笔录复印件的真实性无异议，但不认可证明观点，对民事反诉状、两张照片复印件的三性均不予认可。二十一冶公司、何德开对上海太阳能科技有限公司提交的上述证据复印件的三性及证明观点均不认可。本院认为，上海太阳能科技有限公司提交的上述证据复印件与本案的异议、复议申请审查无关，本案不予审查。复议期间，经征询双方当事人对一审认定法律事实的意见，双方均表示无异议，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定：“执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或第二百二十七条规定的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。”，本案上海太阳能科技有限公司以二十一冶公司、何德开在履行《民事调解书》过程中已构成违约，二十一冶公司、何德开应支付上海太阳能科技有限公司的违约金足以抵消上海太阳能科技有限公司应履行到期债务，故上海太阳能科技有限公司不应再履行该债务为由申请执行异议。经审查：本案执行依据即文山市人民法院（2018）云2601民初125号《民事调解书》第六项虽然有“…分包商承诺，在其收到甲方先行支付的工程款人民币250万元后的当日，分包商即负责安排文山项目施工人员向甲方指派人员办理现场交接及财物清点工作，并根据甲方要求及时撤离文山项目施工现场，不得再以任何理由拖延撤场，擅自返回现场或阻挠甲方施工。如果发生分包商下属施工人员逾期未能撤离的情形，每逾期一日，分包商应向甲方支付违约金人民币10万元，撤离后又擅自返回施工现场的，每发生一次或返回侵占施工现场一日的，分包商应向甲方支付违约金人民币10万元。…”的内容，但因协议中的分包商是否违约，是否应当支付违约金属须进行实质性审理确认的问题，不属于执行异议或复议的受案审查范畴，故一审法院受理并进行了异议审查不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条、第二十三条第一款第三项规定，裁定如下：驳回上海太阳能科技有限公司的异议申请。本裁定为终审裁定。审判长 唐 丽审判员 陆正义审判员 王汉水二〇二〇年十一月二十四日书记员 李 林