安徽省马鞍山市博望区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0506刑再1号 抗诉机关安徽省马鞍山市人民检察院。 原公诉机关安徽省马鞍山市博望区人民检察院。 原审被告人刘婷婷，女，1986年10月20日出生于江苏省江宁县，汉族，高中文化，无业，户籍地江苏省南京市江宁区，住所地安徽省马鞍山市博望区。曾因犯开设赌场罪，于2014年11月18日被马鞍山市博望区人民法院判处管制一年，并处罚金人民币7000元；曾因犯贩卖毒品罪，于2016年12月2日被江苏省南京市江宁区人民法院判处有期徒刑七年，罚金人民币四万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年6月30日被安徽省当涂县公安局决定取保候审并执行；2018年5月15日被马鞍山市博望区人民检察院决定取保候审，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。2018年8月20日被本院决定取保候审，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。现因涉嫌犯贩卖毒品罪经江苏省南京市江宁区人民检察院批准逮捕并被羁押于南京市看守所。 原审被告人刘婷婷贩卖毒品一案，本院于2018年8月30日作出（2018）皖0506刑初99号判决，判处刘婷婷拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。上述裁判发生法律效力后，马鞍山市人民检察院以原判决遗漏被告人犯罪前科事实，对毒品再犯行为没有评价，且未对前罪予以数罪并罚，导致量刑明显不当为由向马鞍山市中级人民法院提起抗诉。马鞍山市中级人民法院于2020年10月12日作出（2020）皖05刑抗7号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年11月14日公开开庭审理了本案。马鞍山市博望区人民检察院指派检察员刘某出庭履行职务，原审被告人刘婷婷（经本院释明相关诉讼权利没有委托辩护人，亦未申请法律援助）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原一审判决认定:2016年夏天的一天中午，夏某电话联系刘婷婷，约定从刘婷婷处购买毒品冰毒，并相约在安徽省马鞍山市博望区丹阳镇“夏雪医院”会面。后在上述地点处，刘婷婷以人民币200元价格卖给夏某约0.2克甲基苯丙胺（俗称冰毒）。 刘婷婷于2017年6月29日被公安机关抓获归案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。 原一审判决认定上述事实，有原公诉机关当庭出示并经庭审质证的受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍资料、病历资料等相关书证，证人夏某的证言，被告人刘婷婷的供述和辩解，辨认笔录及照片等证据证实。 原一审判决认为：被告人刘婷婷违反国家毒品管理规定，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺约0.2克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。马鞍山市博望区人民检察院指控罪名成立。被告人刘婷婷归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人刘婷婷系初犯，当庭认罪、悔罪，且其目前患有恶性淋巴瘤，需定期到医院进行相关治疗，根据宽严相济刑事政策及惩罚与教育挽救并重的原则，综合考虑被告人刘婷婷犯罪的事实、性质、情节、悔罪表现以及社会危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：被告人刘婷婷犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。 本次再审中，抗诉机关的抗诉意见是：原生效判决遗漏被告人犯罪前科事实，对毒品再犯行为没有评价，且未对前罪予以数罪并罚，导致量刑明显不当。 马鞍山市博望区人民检察院出庭检察员当庭变更对毒品再犯情节的认定，认为原审被告人刘婷婷当庭表示认罪认罚，可以依法从宽处理，其他出庭意见与抗诉书意见一致，建议以贩卖毒品罪判处原审被告人刘婷婷拘役六个月，并处罚金，与前罪未执行刑罚并罚。 原审被告人刘婷婷对抗诉意见无异议，当庭自愿认罪认罚。 出庭检察员当庭提交了刑事判决书及情况说明等新的证据，以证实原审被告人刘婷婷前科及刑罚未实际执行情况。 原审被告人刘婷婷未提交新的证据。 本院再审查明的犯罪事实和认定证据与原一审一致。 另查明，原审被告人刘婷婷曾因犯开设赌场罪于2014年11月18日被马鞍山市博望区人民法院判处管制一年，并处罚金人民币7000元；2016年2月至3月，原审被告人刘婷婷多次贩卖毒品共计10.043克，同年12月2日，江苏省南京市江宁区人民法院作出（2016）苏0115刑初917号刑事判决，以贩卖毒品罪判处原审被告人刘婷婷有期徒刑七年，罚金人民币四万元，上述刑罚未实际执行。原审被告人刘婷婷当庭自愿认罪认罚。 上述事实有经当庭举证、质证并经认证的刑事判决书、情况说明等证据予以证实。 本院再审认为：原审被告人刘婷婷违反国家毒品管理规定，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺约0.2克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审被告人刘婷婷于2016年2、3月贩卖毒品，被判处刑罚前再次贩卖毒品，依法不构成毒品再犯，抗诉机关该抗诉意见不成立，马鞍山市博望区人民检察院当庭变更意见予以采纳。原审被告人刘婷婷曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年，罚金人民币四万元，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有贩卖毒品罪没有判决，应当对新发现贩卖毒品犯罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。原审被告人刘婷婷具有前科，可以酌情从重处罚。原审被告人刘婷婷归案后如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以综合认罪认罚及坦白等量刑情节从宽处理。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十七条、第七十条、第六十九条、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条、第二百五十六条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省马鞍山市博望区人民法院（2018）皖0506刑初99号刑事判决。 二、原审被告人刘婷婷犯贩卖毒品罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元；与原犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年，罚金人民四万元并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民四万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。 （罚金自本判决生效之日起五日内一次缴纳)。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 施 琼 审判员 邓维丽 审判员 朱永虎 二〇二〇年十一月十六日 法官助理曹彬 书记员黄洁 附：本案相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。