上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7417号上诉人(原审被告)：徐荣华，男，1959年××月××日出生，汉族，住址上海市徐汇区。委托诉讼代理人：吴樱，上海达隆律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海市闸北区芷江西路街道厚勤食品经营部，地址上海市静安区。经营者：朱厚勤，该经营部总经理。委托诉讼代理人：张传斌。委托诉讼代理人：曾晓洪，上海翊鸿律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海鼎中鼎餐饮发展有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：LIONELLI。上诉人徐荣华因与被上诉人上海市闸北区芷江西路街道厚勤食品经营部(以下简称“厚勤经营部”)、被上诉人上海鼎中鼎餐饮发展有限公司(以下简称“鼎中鼎公司”)承包合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初27690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐荣华上诉请求：撤销一审法院判决主文第三项，改判驳回厚勤经营部对徐荣华的诉讼请求。事实与理由：一、徐荣华在《承包合同》上签字，仅仅是在厚勤经营部张传斌要求下作为一个见证人身份署名的；《承包合同》“担保人”字样后的“徐荣华”签字，不是徐荣华的真实意思表示，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十一条保证合同成立的规定，不发生保证责任法律效力。1．《承包合同》中所谓鼎中鼎公司和厚勤经营部的货款以及承包内容，均与徐荣华无关；且徐荣华在鼎中鼎公司李定丞另一投资公司中尚有大量投资款未收回，徐荣华不可能再置自身于风险，为其提供担保。2．从厚勤经营部张传斌提供的与徐荣华的微信聊天记录也可以进一步印证，徐荣华在2018年9月26日即张传斌带人到李定丞公司讨债并胁迫李定丞签订《承包合同》的当天才认识张传斌，徐荣华更不可能为第一天认识的人提供担保。3．徐荣华在一审审理过程中和相关代理意见中，均详细陈述了《承包合同》形成和签署的真实经过：《承包合同》系在张传斌带人前来讨债，恐吓李定丞，不让李定丞及员工出去的情况下被迫签署的。而作为和鼎中鼎公司与张传斌之间债权债务没有任何关系的徐荣华，是在凌晨时分人最疲倦不清醒的时候，在协议名称为《承包合同》且突出显示合同主体仅为甲方乙方，且李定丞和张传斌作为甲方乙方已经签字盖章的情况下，由张传斌拿给徐荣华要求徐荣华签个字见证下的情况下骗取的签字。徐荣华根本没有看到“保证人”三个字，更不是以保证人身份进行的签字。对此，当时困在现场的李定丞及其员工都是亲眼目睹、亲耳所闻，可以为此作证。4．关于张传斌带人恐吓、胁迫的事实，在一审第一次审理中，代表鼎中鼎公司出庭的代理人的陈述中也可以得到佐证。虽然之后其未提供有效授权手续导致其代理身份未被法院认可，但其陈述的相关内容亦有助于法院进一步了解事实真相。综上，徐荣华在《承包合同》“保证人”后面的签字行为是在厚勤经营部张传斌隐瞒、欺骗和诱导下骗取实现，非徐荣华真实意思表示。二、退一万步讲，根据担保法相关规定，徐荣华即便作为保证人也应当享有法律规定的债务人的抗辩权。一审中，厚勤经营部自始至终没有提供《承包合同》中关于真实存在拖欠货款254，000元的依据。且鉴于《承包合同》是在张传斌带人围堵李定丞公司进行恐吓情况下李定丞签署的，因而更有足够合理的理由怀疑相关欠款的真实性和合法性。一审法院没有依法对该拖欠货款事实及金额的真实性、合法性予以审查，属于事实不清，且剥夺了保证人的权利、损害了保证人的利益。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，改判徐荣华不承担保证责任。厚勤经营部辩称，不同意徐荣华的上诉请求以及理由，请求驳回上诉、维持原判。厚勤经营部向一审法院起诉请求：1．依法确认厚勤经营部与鼎中鼎公司于2018年10月1日签订的《承包合同》于2019年1月14日解除；2．判令鼎中鼎公司返还厚勤经营部承包费117，131元；3．判令徐荣华对鼎中鼎公司所欠承包费承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2018年9月，厚勤经营部(乙方)与鼎中鼎公司(甲方)订立《承包合同》，约定甲方于2018年10月1日至2019年5月31日期间，将罗芬店交于乙方经营管理，经营期间除房租由甲方承担，其他费用均由乙方承担，每日营业额归乙方所有，乙方于每月月初支付甲方承包费72，000元作为承包费用(其中2019年2月份减免租金2万元)，员工宿舍租金由乙方支付；2018年10月1日之前罗芬店的所有欠款与乙方无关，均由甲方承担并处理；由于甲方欠乙方货款254，000元，乙方每月支付甲方承包费需扣除3万元作为货款(八个月累计扣除货款24万元整，余款14，000元甲方于乙方离场前付清)，实际乙方每月支付承包费用为42，000元，承包期间如果由于甲方原因使门店无法经营，甲方需将余款一次性支付给乙方；自签订合约后盈亏自负，每月25日前支付下月租金；承包期间，店内所有开支费用均由乙方支付等。徐荣华作为甲方担保人在合同上签字。该合同订立后，厚勤经营部于2018年10月1日开始经营罗芬店。厚勤经营部经营罗芬店期间，鼎中鼎公司员工吕某某代表鼎中鼎公司与厚勤经营部员工张传斌就有关店铺承包经营的相关事项进行沟通。2018年10月，鼎中鼎公司向厚勤经营部提供了经营所需的发票；2018年11月起，鼎中鼎公司未能向厚勤经营部提供发票。2018年11月底至12月初，厚勤经营部多次询问吕某某发票什么时候能弄好，吕某某回复“我也不知道，高哥说侯老师说总金税盘被白老师藏起来了”、“报失要一个月”，厚勤经营部表示“一个月怎么来得及，顾客吵死了”。2018年10月13日，鼎中鼎公司出具公告，载明“本店因内部调整，暂停使用VIP储值卡。VIP客户来本店消费，可享受同等折扣(需现金支付，卡内未使用金额可至公司总部：南京西路XXX号仲益大厦2610办理退款)给您带来不便之处敬请谅解”。厚勤经营部经营罗芬店期间，多次向吕某某提出VIP客户持卡消费的问题，要求鼎中鼎公司提供2018年开始会员卡充值与消费的数据，后吕某某于2018年12月2日确定10、11月消费金额扣掉充值金额为37，554元。2018年12月，仍有VIP客户持卡至罗芬店消费，厚勤经营部于2018年12月29日向吕某某表示“吕经理，会员系统弄好了没有，天天跟顾客吵”。吕某某未予回复。厚勤经营部经营期间，于2018年10月17日、11月29日、12月1日、12月2日多次通知吕某某物业公司来催缴房租。2018年12月3日，厚勤经营部通知吕某某已被物业停电。2018年12月5日，厚勤经营部再次通知吕某某“我们这边已经停电好几天了，怎么办”；吕某某表示已有人去和物业沟通，15号付两个月，物业不愿意，车子已经拿去评估了，卖掉的话可以用来支付房租。2018年12月11日，厚勤经营部通知吕某某“罗芬店的房租怎么办，物业这几天天天来，我这边撑不下去了。电也停了”。2018年12月27日，厚勤经营部员工齐小武因与物业有纠纷、物业要到场停电，向上海市公安局宝山分局罗南派出所报警，民警到场后要求双方自行协商处理。2018年12月29日，厚勤经营部通知吕某某“昨天物业来停电，跟我们店里大闹，还报警了。没办法做了”。2019年1月14日，厚勤经营部通知吕某某“物业一直在催之前的房租，我们今天不做了”。同日，厚勤经营部通知被告徐荣华“今天我们店关门了。物业来要房租停电不做了”。厚勤经营部于2019年1月14日关闭了罗芬店，不再经营。一审法院另查明：2018年11月1日，厚勤经营部(乙方)与鼎中鼎公司(甲方)订立协议一份，约定甲方自愿将比亚迪唐汽车一辆抵押给乙方，其中包括乙方为甲方垫付的员工工资、水电费、餐厨费、VIP会员消费卡共计约17万元整，甲方承诺在2018年11月底解决，如到期不能解决，甲方可将车辆过户给乙方抵扣总费用，以实际清单为准。厚勤经营部经营期间，厚勤经营部与鼎中鼎公司对账，形成对账单一份，载明“张传斌代付费用：工资86302、9电费19444、主机1700、9水费3245、9电话费186、后厨工资18000、环卫费7000、10、11会员卡37554、车钥匙1600(10-11月)合计175131，10、11、12月应交承包费为216000，每月折扣3万共计9万，营业完12月后，应付张传斌49131，不包括12月份会员卡”。2018年10月26日、11月18日、12月12日，上海美兰湖商业管理有限公司出具收据，分别收到罗芬店的租金38，686元。2019年1月16日，张传斌向吕某某发送自己制作的结算单。2019年1月17日，吕某某回复，罗芬店的租金是其转给老高他们去物业交的，由他们去物业沟通的6个月的；比亚迪车钱是给对账单中的49，131，剩下的去交房租的；前天晚上李华还打过来说要交房租的事，说还欠4个月。张传斌在微信中表示，车钱李华给了我6万。一审法院再查明：厚勤经营部曾对鼎中鼎公司提起诉讼，一审法院于2019年5月14日立案受理，后厚勤经营部向一审法院申请撤诉，并表示不再缴纳诉讼费，一审法院于2019年5月22日裁定该案按撤回起诉处理。一审法院审理过程中，厚勤经营部表示，其与鼎中鼎公司于2018年11月1日订立的协议中所约定的厚勤经营部垫付费用约17万元整只是个大概数字，后双方又通过对账单对费用明细进行了确认；厚勤经营部在10月接手罗芬店时就发现被告欠付3-9月的房租，后厚勤经营部自己垫付了两个月的房租，由于物业一定要补交之前的欠租，故算作3月和10月的房租，后来鼎中鼎公司将该两个月的房租还给了厚勤经营部；11月、12月又交的两次房租也是厚勤经营部拿营业款先垫付的，分别对应4月、11月、5月、12月共计四个月的房租，还有6-9月的房屋未付，吕某某也在聊天记录中予以确认；后来吕某某委托案外人李华把协议中约定用来抵债的比亚迪汽车卖了，卖车款给了厚勤经营部6万元，厚勤经营部认为是用来还厚勤经营部垫付的四个月的房租，现厚勤经营部无法提供垫付房租的凭证，故自愿将该6万元在鼎中鼎公司的应付款中予以扣减，并相应调整了诉讼请求；2018年12月至2019年1月14日的会员卡消费未经对账，故厚勤经营部不要求在本案中处理。徐荣华表示，不清楚房租支付及卖车的具体情况，但根据聊天记录的内容，对账单上的债务应该都结清了。一审法院认为，本案的争议焦点在于厚勤经营部是否有权解除《承包合同》以及徐荣华是否应当对鼎中鼎公司的债务承担担保责任。针对第一个争议焦点，根据《承包合同》的约定，厚勤经营部经营罗芬店期间的房租由鼎中鼎公司承担，2018年10月1日前罗芬店的所有欠款均由鼎中鼎公司承担并处理。根据查明的事实，厚勤经营部在经营期间多次与鼎中鼎公司就发票、会员卡消费、租金等问题进行沟通，而鼎中鼎公司自2018年11月起未能提供厚勤经营部经营所需发票，且未能按时支付租金，导致物业多次催讨、停电，致厚勤经营部无法正常经营。厚勤经营部以鼎中鼎公司构成根本违约为由主张解除承包合同，并于2019年1月14日通知鼎中鼎公司和徐荣华，符合相关法律规定，故一审法院依法确认该《承包合同》于2019年1月14日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行。根据《承包合同》的约定，如由于鼎中鼎公司原因使门店无法经营的，鼎中鼎公司应将欠厚勤经营部的货款余款一次性支付给厚勤经营部。现厚勤经营部主张扣除其应付的承包费后，鼎中鼎公司应返还余款117，131元，符合合同约定，应予支持。针对第二个争议焦点，根据相关法律规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。本案中，徐荣华以鼎中鼎公司担保人的身份在《承包合同》上签字，故保证合同已成立。徐荣华以合同中没有担保条款为由主张不应承担担保责任，缺乏依据，一审法院不予支持。因《承包合同》未明确约定保证方式，故徐荣华应按照连带责任保证承担保证责任。现厚勤经营部要求徐荣华对鼎中鼎公司的付款义务承担连带还款责任，合法有据，一审法院予以支持，并据此判决：一、确认厚勤经营部与鼎中鼎公司订立的《承包合同》于2019年1月14日解除；二、鼎中鼎公司应于判决生效之日起十日内向厚勤经营部支付117，131元；三、徐荣华对鼎中鼎公司的上述付款义务承担连带清偿责任，并有权在承担上述保证责任后向鼎中鼎公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2，642元，由鼎中鼎公司、徐荣华共同负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院审理过程中，徐荣华申请法院通知王胜保与吕某某出庭作证。申请理由：因证人王胜保、吕某某作为鼎中鼎公司老板李定丞的员工、《承包合同》签订当天的在场人，对于《承包合同》的形成、张传斌当天的行为以及徐荣华在《承包合同》上签字一事的经过有目睹，对于正确认定徐荣华是否应当承担保证责任有着重要的作用。之后，吕某某向本院出具《情况说明》一份：“本人吕某某……好不容易找到一份可以糊口的工作。我很珍惜这份来之不易的工作，所以无法到庭……”吕某某未实际出庭作证。同时，徐荣华在本院二审审理过程中提交由证人吕某某提供的两组证据：1．吕某某与张传斌微信往来(系张传斌在一审过程中递交微信往来的缺失部分)，证明案外人高某某、李某某代表张传斌向鼎中鼎公司讨债的人员；2．吕某某向案外人高某某、李华支付款项的付款凭证，证明吕某某代表鼎中鼎公司向张传斌(代表厚勤经营部)付清款项的事实。经核对，上述第2组证据，即吕某某向案外人高某某、李华支付款项的付款凭证，系在一审过程中，鼎中鼎公司已向一审法院递交的材料(具体详见一审卷宗正卷一中第48页至84页)。本院认为：首先，一审法院根据查明的事实以及相应的法律规定作出“徐荣华以鼎中鼎公司担保人的身份在《承包合同》上签字，故保证合同已成立”的认定，有事实和法律依据，本院应予以维持。至于徐荣华在本案二审过程中申请证人出庭作证以达到否定徐荣华作为保证人身份签字的效力，远不及徐荣华实际在《承包合同》上以鼎中鼎公司担保人身份签字的事实行为，何况证人吕某某并未实际到庭作证，故本院对徐荣华的该上诉事实理由意见不予采纳。其次，关于厚勤经营部与鼎中鼎公司之间就《承包合同》项下的承包费用是否已经结清的问题。本院认为，在鼎中鼎公司无正当理由未参加本案诉讼，亦未就实体作出抗辩意见的情况下，案外人吕某某向案外人高某某、李华支付款项的行为并不能认定为就是《承包合同》项下承包费用的结算。虽然一审法院未对该部分证据(吕某某向案外人高某某、李华支付款项的付款凭证)作出明确的认证意见，但一审法院对于厚勤经营部与鼎中鼎公司之间就《承包合同》项下的承包费用结算并未采用该部分证据，本院对此持相同意见对该部分证据在本案中不予采用。关于徐荣华上诉提及《承包合同》项下拖欠货款254，000元真实性问题，因该部分欠款数额已经由厚勤经营部与鼎中鼎公司在《承包合同》中予以确认，故本院对徐荣华此项上诉意见不予采纳。据此，本案中徐荣华并无证据证明厚勤经营部与鼎中鼎公司之间就《承包合同》项下的承包费用已经结清。至于一审判决鼎中鼎公司向厚勤经营部支付款项117，131元金额的计算以及款项组成的具体性质，本院作如下说明：1.117，131元数额计算为177，131元［下列两部分余额款项之和：(1)254，000元(原结欠款项)扣除105，000元后(共计3.5个月、每月约定扣除抵扣欠款费用30，000元)的余额149，000元；(2)175，131元(厚勤经营部与鼎中鼎公司在对账单中确认垫付费用)扣除147，000元后(共计3.5个月、每月约定应付承包费42，000元)的余额28，131元］，再扣除厚勤经营部确认收到款项60，000元(车款)的余额。2．一审法院作出判决数额117，131元的性质不仅包含厚勤经营部诉请主张的“返还承包费”，即厚勤经营部与鼎中鼎公司之间就承包经营期间全部(除一审中明确的“不包括12月份会员卡”)账款的结算［上述本院说明部分第1点中第(2)部分内容］；还包括《承包合同》中约定的“承包期间如果由于鼎中鼎公司原因使门店无法经营，鼎中鼎公司需将余款一次性支付给厚勤经营部”，即厚勤经营部与鼎中鼎公司之间原欠付款项的余额［上述本院说明部分第1点中第(1)部分内容］。综上，徐荣华的上诉理由均无相应的事实与法律依据，本院认定其上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2，642元，由徐荣华负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 云审 判 员  李 蔚审 判 员  王逸民二〇二〇年十一月四日法官助理  郭 强书 记 员  李佳纯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……