浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4381号 上诉人（原审原告）：周桂妹，女，1934年10月13日出生，汉族，住江西省南昌市安义县。 上诉人（原审原告）：魏有香，女，1962年8月4日出生，汉族，住江西省南昌市安义县。 上诉人（原审原告）：李勇，男，1982年10月19日出生，汉族，住浙江省宁波市江**。 上诉人（原审原告）：李俊，男，1987年7月2日出生，汉族，住浙江省宁波市江**。 上诉人（原审原告）：李升，男，1989年8月15日出生，汉族，住浙江省宁波市江**。 委托诉讼代理人：林璋，浙江太安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王晓天，男，1990年3月27日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：赵璐（系王晓天之妻），女，1990年1月4日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 上诉人周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升因与被上诉人王晓天侵权责任纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2020）浙0205民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升的诉讼请求。事实和理由：王晓天要求李中淮更换的玻璃位于违章建筑顶端，王晓天存在定作过失。王晓天当时向李中淮发出的指令是要求其攀登至违章建筑玻璃阳台顶端取下破损玻璃后更换。王晓天目睹且任由李中淮在未采取任何安全措施的情形下冒险攀爬至阳台顶端，王晓天在明知此举有致李中淮高空跌落危险情形下，未尽到安全保障协助义务，存在指示过失。李中淮不具备高处作业资质，王晓天未查验李中淮是否具备高空作业资质，不顾当时作业环境危险系数高，任由没有资质且年近六十的老人李中淮冒险攀至阳台顶部作业，存在选任过失。一审法院举证责任分配不当，应由王晓天举证证明合法加建。 王晓天辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升向一审法院起诉请求：1.判令王晓天支付周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升赔偿金707885元；2.本案保全费由王晓天承担；3.本案诉讼费由王晓天承担。 一审法院认定事实：周桂妹系死者李中淮母亲，魏有香系李中淮妻子，李勇、李俊、李升系李中淮之子。李中淮在宁波市江北区××街道经营宁波市江北旭升门窗店。2020年4月3日，王晓天通过电话联系李中淮，向李中淮订购玻璃，双方商谈好价格后，王晓天添加李中淮微信，并通过微信转账200元给李中淮，并言明“玻璃定金200元，剩余250元装好支付”。4月22日，王晓天致电李中淮，询问玻璃是否可上门安装，下午6时左右，李中淮及其妻子魏有香前往王晓天位于宁波市江北区××街道××小区××幢××室的家中安装玻璃，安装过程中，李中淮从5楼跌落至地面，王晓天立即拨打110及120电话，李中淮随后被送至医院抢救，当日因抢救无效死亡。 一审法院认为，双方争议焦点为王晓天作为定作人是否需为李中淮的死亡承担赔偿责任。周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升认为，王晓天需承担赔偿责任主要原因如下：第一，王晓天要求更换的玻璃位于违章建筑内，定作事项本身违法，存在定作过失。第二，王晓天未尽到资格审查义务，存在选任过失。根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》，在坠落高度基准面2米及以上高处作业，需取得特种作业操作证后，方可上岗作业，李中淮仅为门窗零售，没有高空特种作业操作证，门店的安装工作也一般是李中淮另行安排师傅，王晓天此前并不认识李中淮，仅凭简短的电话沟通就确信李中淮“经验丰富且专业”，显然存在过失。第三，王晓天存在指示过失，庭审中，王晓天自认于下午4时左右拨打李中淮电话，此时一般为下班时间，王晓天明知没有专业安装师傅仍指示李中淮安装，存在指示过错。第四，王晓天未尽到安全保障协助及提醒义务。为此，周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升提交徐节杭说明一份，用以证明李中淮不具备安装资质，其店内另有安装工人的事实。王晓天质证后认为该说明真实性难以认定，且李中淮亦从未告知王晓天其不具备安装资质，需由他人安装。因该证据难以证明李中淮不具备安装资质，且真实性无法认定，一审法院对该证据不予采信。一审法院认为，王晓天与李中淮之间构成承揽关系，双方对此均无异议，一审法院对该事实予以确认。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。对王晓天是否应承担责任，一审法院评判如下：首先，周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升提出安装玻璃的建筑物系违章建筑，但根据双方庭审陈述及照片显示，李中淮安装玻璃的地点位于王晓天家中阳台上方，且周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升并未提供证据证明该阳台属于违章建筑，对周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升该意见一审法院不予采信。其次，李中淮系一家铝合金门窗店的经营者，且据周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升陈述，李中淮已经营该店多年。王晓天作为一般消费者，根据日常生活经验，在铝合金门窗店购买玻璃时，安装是出售者的附随义务，从王晓天出示的微信聊天记录陈述“玻璃定金200，剩余250装好支付”也可证明整个交易过程是包含安装内容的。如出售者不具备安装资质，应当安排专业人员进行安装服务。李中淮本身有无安装玻璃的资质，其店内的玻璃出售后是否由专业安装玻璃师傅安装还是李中淮本人来安装，均不是王晓天作为消费者能够了解的信息。就本案证据来看，周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升并未提供证据证实李中淮已向王晓天披露其不具有安装玻璃的资质，或告知其店内玻璃系另一专业安装师傅安装，故从消费者角度要求王晓天在已经过工商部门备案登记的门窗店购买玻璃时再审查安装者的资质，未免过于苛刻，也与一般生活常识不符。综上，一审法院认为，王晓天不存在选任、指示过失，其作为定作人，不应当承担赔偿责任；周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升诉请要求王晓天支付本案保全费4059元，一审法院一并予以驳回。基于王晓天自愿补偿周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升50000元，一审法院予以准许。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王晓天于本判决生效之日起三十日内补偿周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升50000元；二、驳回周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10879元，减半收取5439.50元，由周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，王晓天向李中淮经营的宁波市江北旭升门窗店订购了阳台顶玻璃，双方协商玻璃包括安装共计450元。双方当事人对双方系承揽关系，李中淮在承揽工作中身亡无异议，但对王晓天是否应就李中淮的死亡承担责任意见不一。周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升主张王晓天有定作过失、选任过失、指示过失，应承担相应赔偿责任。王晓天主张其作为普通消费者，没有选任过失，也已经提醒李中淮注意安全，没有指示过失和定作过失，不应承担赔偿责任。宁波市江北旭升门窗店专门从事门窗销售，且按照周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升一审中提供的徐节杭出具的说明，宁波市江北旭升门窗店也负责安装工作。李中淮作为宁波市江北旭升门窗店的经营人，根据周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升陈述李中淮自2009年4月3日起开始经营宁波市江北旭升门窗店，经营时间长达十多年，对涉案玻璃安装工作的具体内容和潜在风险应是清楚地，对安装阳台顶部玻璃是否需要资质、是否应采取安全措施均应是清楚地。李中淮和其妻子魏有香带着玻璃到王晓天家安装。李中淮要安装的是阳台顶玻璃，但是李中淮没有选择在阳台内安装，按照双方当事人陈述李中淮选择的安装方式是从阁楼窗户走出到阳台上方安装，将自身置于危险之中，且未采取安全措施，导致涉案事故发生。王晓天定作的是自家阳台顶玻璃，周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升主张**台是违章建筑，但缺乏相应依据；周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升主张安装阳台顶玻璃需要相应资质，也未就此提供明确依据；周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升主张王晓天指令李中淮攀登至玻璃阳台顶端取下破损玻璃后更换，应举证证明王晓天曾发出前述指令，现周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升未就此主张提供相应证据材料。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。因此，一审法院驳回周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升的诉讼请求，并无不当。王晓天自愿补偿周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升50000元，一审法院予以准许，符合法律规定。综上所述，周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升的上诉，缺乏依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10879元，由上诉人周桂妹、魏有香、李勇、李俊、李升负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  张 敏 二〇二〇年十一月十三日 代书记员  程永静