湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1551号上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司。住所地：广东省茂名市电白区水东镇广南路**（长兴大厦）**。法定代表人：陈世成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖光文，湖北长久律师事务所律师。委托诉讼代理人：李泽堉，该公司员工。被上诉人（原审原告）：盛隆电气集团电力工程有限公司。住。住所地：武汉市东湖开发区关东科技工业园**地块******/div>法定代表人：郑昌明，该公司经理。委托诉讼代理人：伍贺公，该公司员工。上诉人广东电白建设集团有限公司(以下简称广东电白公司)因与被上诉人盛隆电气集团电力工程有限公司(以下简称盛隆电气公司)建设工程合同纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2019）鄂0684民初1806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。广东电白公司上诉请求：1.撤销湖北省宜城市人民法院（2019）鄂0684民初1806号民事判决，依法改判；2.对湖北猛狮新能源科技有限公司高端铝壳锂离子电动电池项目10KV配电所及车间变电所高低压配电设备工程的工程造价予以重新鉴定，并据重新鉴定后的结论依法判决；3.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.依据上诉人与被上诉人双方签订《湖北猛狮新能源科技有限公司高端铝壳锂离子动力电池项目10KV配电所及车间变电所高低压配电设备工程合同书》（以下简称合同书）中第九条第三款的约定：因施工现场未能达到进场条件，可工期顺延。《合同书》是上诉人与被上诉人双方真实意思的表示，且《合同书》内容并未违反法律禁止性规定，故原审法院的判决应当依据《合同书》约定的内容作为认定本案案件事实的依据。因湖北猛狮新能源科技有限公司通知2018年7月29日起暂缓施工，施工现场无法满足被上诉人的施工进场条件，依约应当予以顺延工期，被上诉人不得轻易要求解除合同。故原审法院判决解除被上诉人与上诉人与2017年11月30日签订的《合同书》及2018年6月6日签订的《工程量增补内容确认函》，该判决认定案件事实的依据有误，应依法改判；2.湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司出具的《报告书》不具备客观公正性，不应采信并作为定案依据。一审时上诉人针对其鉴定提出诸多异议，但一审法院未能予以纠正，机械套用鉴定结论。《报告书》不具备客观公正性的理由如下：（1）鉴定部门作为电力监控系统设备十万元的扣减数额未经上诉人及被上诉人举证质证，程序违法；（2）《报告书》中计量装置、低压封闭式插接母线槽、槽型母线的设备价格明显低于上诉人与被上诉人之间签订合同时的设备价格，上诉人不认可并向监督部门提出需被上诉人提供原项目造价预算表，监督部门在做出最终《报告书》时未予采纳；（3）被上诉人申请的是按未完成工程量进行鉴定，但现场仍有部分设备没有提供或部分工序没有完成，在鉴定部门做出的《报告书》中没有进行扣减，报告书初稿时上诉人已提出异议，也未予采纳；（4）上诉人与被上诉人之间的合同总价包含了一些必然费用，一审法院未能依法查明并扣除。3.被上诉人到场设备未提供合格书且未经调试验收，且有部分设备未到场，无法形成一个应用系统，无法通电使用，故只属半成品，项目工程造价简单地扣除未完成工程量进行鉴定，无法体现工程实际情况，无法保证上诉人合法权益，上诉人认为项目工程量及鉴定方法应当以实际完成工程量进行统计鉴定。4.本案的工程受益人为湖北猛狮新能源科技有限公司，短期内将有望复工，若法院强行判令解除上诉人与被上诉人之间的合同，将扩大双方的实际损失。盛隆电气公司答辩称，1.一审法院判决解除合同所依据的事实客观存在，上诉人上诉所称一审法院认定案件事实的依据有误不能成立；2.一审法院委托鉴定程序及监督单位开展鉴定工作的鉴定过程均合法合规、客观公正，上诉人在二审期间请求对涉案工程造价进行重新鉴定没有法律依据；3.关于鉴定费用的承担问题，一审法院的判决正确；4.上诉人称工程受益人湖北猛狮新能源科技有限公司短期内有望复工没有证据支持。综上，上诉人的上诉请求与本案事实不符且无法律依据，请求二审人民法院驳回其上诉请求。盛隆电气公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决解除原、被告之间的合同；2.请求人民法院依法判决被告立即支付原告已完工的工程款5526280元及逾期付款违约金336525元（暂计算至起诉之日，此后至实际付清之日另行计算），合计5862805元。3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月30日，原、被告签订了一份《湖北猛狮新能源科技有限公司高端铝壳锂离子电动电池项目10KV配电所及车间变电所高低压配电设备工程合同书》。合同约定：原告承建涉案工程，合同金额为990万元（包括人工、材料、机械、设备、配件、包装、运输、直至保修期满所发生的一切直接费用及间接费用），设备部分造价8929600元，不做调整，高压电缆造价907400元，绝缘垫造价21000元，电缆沟42000元，工程地点位于宜城市经济开发区龙头大道，施工工期为合同签订盖章生效后50天内交钥匙，保证甲方通电使用（交钥匙工程）、工程范围包括设备的采购安装、包备案、包验收、包通电，合同签订后七日内甲方向乙方支付合同总额10%预付款，乙方提供100万元的无条件银行履约保函，全部设备送达甲方指定地点，经甲方现场人员确认签收后7个工作日内支付合同价款的40%，调试完毕后7个工作日内付合同价款10%，经业主、监理、甲方及供电部门验收并送电后，乙方正式移交本工程，在双方对本工程的结算达成一致后7个工作日内甲方支付至本工程结算价的95%，预留合同总额5%的质保金，自送电之日起满两年无任何质量问题后无息返还，工程质量缺陷保证期为三年，一方违约应按合同总价款每日千分之五的标准向对方支付违约金，因履行本合同发生争议，双方协商解决，若协商不成，向宜城市人民法院提起诉讼。2018年6月6日，双方签订《工程量增补内容确认函》，将原合同约定的100HA直流屏直流电源由DC110V增加到DC220V，增加了两台高压电源提升柜、两台高压桥架柜，增加合同款102680元，增加后合同总金额为10002680元。在合同履行过程中，因主、客观方面的原因，双方并未严格按合同约定履行，甲方没有在合同生效后七日内支付合同总额10%预付款，乙方也未提供100万元履约保函，在约定期限届满后因不具备开工条件，原告也未能按约定时间进行设备安装调试，双方就对方违约之事予以谅解，仍以合作的态度将涉案工程进行到绝大部分，因业主湖北猛狮新能源科技有限公司（以下简称猛狮公司）经营不善进入破产清算程序，涉案工程有无必要继续施工、工程完工是否会造成更大损失等问题突显。这些问题严重影响了双方合作的积极性，导致被告支付工程款滞后及本案工程未能全部俊工交付。审理中，经盛隆电气公司申请，原审法院依法委托湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司对未供设备数量及价款进行鉴定，鉴定结论为未供设备价款95619.62元，未供电力监控系统设备10万元，开支鉴定费6万元。庭审中，原告方自认在起诉时认为不确定的工程造价是10万元（该数据影响了鉴定结论的准确性），在投标时是按照13万元报价的，因此，对该部分工程造价应按13万元进行扣减。综上述，涉案工程约定的设备包干价8929600元，扣除鉴定机构鉴定的未供设备95619.62元，未供电力监控系统设备13万元（原告自认金额，高于鉴定金额），实际设备部分（包括安装工程费用）价款为8703980.38元。双方另行约定增加设备款102680元，共计8806660.38元。被告于2017年12月14日付款99万元，于2018年5月17日付款200万元，同年12月21日付款50万元。尚欠设备及安装工程款5316660.38元未付。一审法院认为，原、被告签订的《湖北猛狮新能源科技有限公司高端铝壳锂离子电动电池项目10KV配电所及车间变电所高低压配电设备工程合同书》及《工程量增补内容确认函》是有效合同，对双方具有约束力。在合同实际履行之初，双方均没有严格按照合同条款履行各自义务，均不同程度存在，对方未予以追究，是双方当事人互谅互让所达成的新的共识，默许了对方一些非根本性的“违约”行为，坚持合作的态度将涉案工程完成了绝大部分。后因业主单位经营不善进入破产清算程序，一定程度上影响和制约了本案工程的竣工和结算。诉讼中，原告要求解除双方所签订的工程合同，被告仍希望业主单位猛狮公司能出现转机，不同意解除合同。目前，猛狮公司未能扭转局面，猛狮公司能否按其与被告之间的合同关系支付相应价款问题突显，再继续施工将给原、被告双方造成更大经济损失。因此，原告要求解除合同的诉讼主张，原审法院依法予以支持。被告广东电白公司迟延履行付款义务与业主单位猛狮公司经营不善进入破产清算不无关系，过分强调并追究被告一方违约责任不利于本案根本问题的解决，也会给当事人造成诉累，同时，双方之间的合同解除后，原告承担的设备调试、备案、质量保证等责任也会随之减轻，原审法院为平衡原、被告之间的利益关系，对原告要求被告承担违约责任并承担看场人员工资84000元的主张，依法不予支持。涉案工程未交付，工程价款也未结算，对原告要求支付工程欠款利息可从起诉之日起按年息6%的标准计算至实际给付之日。因本案工程没有实际完成，且双方之间的合同应予解除，再执行双方在合同中约定的“预留合同总额5%的质保金，自送电之日起满两年无任何质量问题后无息返还”已无必要，质保金不再预留，如因本案工程质量问题，权利人可另行主张权利。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第一款第（二）、（三）、（四）、（五）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（三）项规定，判决如下：一、解除原告盛隆电气集团电力工程有限公司与被告广东电白建设集团有限公司于2017年11月30日签订的《湖北猛狮新能源科技有限公司高端铝壳锂离子电动电池项目10KV配电所及车间变电所高低压配电设备工程合同书》及2018年6月6日签订的《工程量增补内容确认函》。二、被告广东电白建设集团有限公司欠原告盛隆电气集团电力工程有限公司机械设备款（包括安装工程款）5316660.38元及其利息（利息按照年利率6%的标准从2019年6月6日算至付清之日止），由其于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告盛隆电气集团电力工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费52839元，减半收取计26419.50元，鉴定费60000元，合计86419.50元，由被告广东电白建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，广东电白公司与盛隆电气公司签订的《湖北猛狮新能源科技有限公司高端铝壳锂离子电动电池项目10KV配电所及车间变电所高低压配电设备工程合同书》及《工程量增补内容确认函》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应认定合法、有效。在合同履行过程中，因业主单位猛狮公司进入破产清算程序，影响和制约了本案工程的竣工和结算。目前工程已停工两年多时间，猛狮公司依然无明确复工方案，广东电白公司长期迟延履行付款义务，导致盛隆电气公司不能实现合同目的，合同继续履行下去将会给双方造成更大的经济损失。故原审判决支持盛隆电气公司要求解除合同的主张具有事实与法律依据，应予维持。关于是否应当对工程造价进行重新鉴定的问题，首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。”一审中，根据盛隆电气公司的申请，原审法院依法委托湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司对涉案工程未供设备数量及价款进行评估鉴定后出具了《工程造价初步鉴定意见书》，该初步鉴定意见书依法征求了法院和双方当事人的意见。针对广东电白公司对该初步鉴定意见书提出的异议，湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司于2019年10月16日逐一进行了回复。2019年11月15日在未收到异议人提供新的补充资料情况下，湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司出具了正式的《工程造价鉴定意见书》。该鉴定结论并不存在上述规定中应予重新鉴定的情形。其次，《湖北猛狮新能源科技有限公司高端铝壳锂离子电动电池项目10KV配电所及车间变电所高低压配电设备工程合同书》第三条合同价款1.本合同含税总金额为990万元；2.本合同报价中分设备造价及高压电缆、绝缘垫、电缆沟造价两部分，设备造价为8929600.00元，设备造价为包干造价，不作调整。……工程结算时按设备造价加高压电缆、绝缘垫、电缆沟结算造价为工程结算总造价。本次鉴定仅涉及合同价中8929600.00元设备造价部分，在双方签订的合同后附有《明细报价表》，明确列明设备造价部分费用的构成明细。因广东电白公司除少量未供设备外，其余均已完成供货，故鉴定单位依据合同约定的清单对未供设备进行鉴定。广东电白公司主张应对未完工工程进行鉴定而非仅对未供设备进行鉴定，因设备设计、安装、调试等费用未扣减。但双方签订的《明细报价表》中未对设计、安装、调试等费用分别列明，广东电白公司主张应付工程款中应对该部分费用进行扣减没有依据。综上，广东电白公司的重新鉴定申请，无法定或约定的事由，依法不能成立。一审法院对湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》采信并无不当。综上所述，广东电白建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52839元，由广东电白建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 严庭东审判员 刘丹丹二〇二〇年十一月五日书记员 陈磊然