文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24495号上诉人（原审被告）：广州科安人防工程设备有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇市鱼路鱼窝头村段自编**之一。法定代表人：张学士，副总经理。委托诉讼代理人：陈志锷，广东颜伊泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：空气化工产品（广州）有限公司，，住所地广东省广州市经济技术开发区**骏达路**法定代表人：HONGKOKMENG（熊国明），董事长。委托诉讼代理人：张超，广东正觉律师事务所律师。上诉人广州科安人防工程设备有限公司（以下简称科安公司）因与被上诉人空气化工产品（广州）有限公司（以下简称空气化工公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初4528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人科安公司委托诉讼代理人陈志锷，被上诉人空气化工公司委托诉讼代理人张超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科安公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回空气化工公司诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院对涉案合同的认定有误。1.涉案合同除“商务条款”中的“买方用气点”、“产品明细”（含产品名称、规格、参数、价格等）等信息为手写外，其他条款（包括“限制条款”、“违约条款”）均由空气化工公司预先拟定，科安公司并无修改的权利。另外，涉案合同的签订时间存在明显差异。空气化工公司签订的时间为2017年7月27日，科安公司签订的时间为2017年8月21日，但合同首页记载的生效日期却是2017年7月27日，该合同明显系空气化工公司预先拟定并改正后提供给科安公司盖章。2.空气化工公司没有将完整的涉案合同作为证据提交，一审庭审质证原件时可以看到部分章节存在“留空”，其目的是掩饰格式条款的痕迹。3.尽管涉案合同的“商务条款”有手写部分，但“通用条款”均是空气化工公司预先拟定，并未与科安公司协商过。4.“通用条款”的第二条及第五条是加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，但是空气化工公司并未就此尽到提示、说明的义务，既未将这些条款加粗，也未让科安公司在这些条款处签名或盖章确认。（二）空气化工公司不具有独家供应权，科安公司享有消费者权益。一审法院以“通用条款”第二条的约定认定空气化工公司为科安公司的独家供应商，属于认定错误。该条款仅约定了科安公司应向空气化工公司订购供气点所需的产品，而非仅能独家向空气化工公司采购。如若空气化工公司为独家供应商，则排除了科安公司选择第三方供应商的权利，而消费者享有自主选择商品或者服务的权利。其次，根据该条款的表述及合同违约条款约定，空气化工公司未能按照约定供货的，不存在违约责任；科安公司不采购空气化工公司货物，科安公司需要承担高额的违约责任。该条款显失公平，严重加重了科安公司的责任，应认定为无效条款。（三）科安公司无须承担违约责任。首先，科安公司向第三方采购产品属于正常商业行为，并无违反涉案合同的约定。其次，空气化工公司以其属于独家供应商，科安公司向第三方采购产品违约为由，单方与科安公司解除合同并无事实及法律依据。合同的解除或终止系空气化工公司的原因，其无权以“通用条款”第5条约定主张权利。（四）一审法院计算违约金的标准无依据。首先，空气化工公司并未举证证明其因科安公司“违约”而产生的实际损失，其应承担举证不能的责任，无权向科安公司主张违约金。其次，根据涉案合同的约定，空气化工公司是根据科安公司的需求进行供货，而非空气化工公司备货待供。一审法院在无事实支撑的情况下，认定空气化工公司的可得逾期收益期限为12个月，于法无据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院驳回空气化工公司的诉讼请求。空气化工公司针对科安公司的上诉请求辩称，（一）涉案合同条款合法有效，并非无效的格式条款，一审法院认定正确。1.涉案合同的初始版本虽然首先由空气化工公司提供，但空气化工公司作为有着多年从业经验的销售工业气体公司，从简化缔约手续、降低交易成本、提高生产效率的角度出发，根据行业经验提供双方用以磋商的合同条款，有着其合理性，不能据此便认为涉案合同是格式合同。2.在涉案合同的盖章签署页，科安公司盖章确认涉案合同是在仔细地对本合同全部条款（包括但不限于商务条款和通用条款）并且进行谈判协商之后签订的这一事实，明确承认和接受本合同条款对一方在另一方违约时所享有的权利的限制性规定。而且事实上双方在签订涉案合同时特别约定了合同的生效条件，该事实也表明涉案合同在签订之时是可以协商的，科安公司选择对部分条款进行协商，不符合格式条款一方只能接受或者不接受之定义。3.广东工业气体产品市场上存在众多的供气公司，空气化工公司仅为其中之一并不具有垄断地位，而科安公司作为一个成立于2013年的商事法人，也有着比自然人更高的注意义务，在充分竞争的市场经济中，空气化工公司在科安公司面前也不具有强势地位。因此涉案合同的签订只可能是在双方平等协商、意思表达真实且一致的基础上签订。4.涉案合同通用条款的第二条以及第五条并不存在加重科安公司责任、排除科安公司主要权利的情形。之所以约定在空气化工公司可以保证产品充足供应的情况下，科安公司应当向空气化工公司采购用气点所需要的全部产品，是从权利义务相一致的角度出发。因为通过签订涉案合同科安公司可以在五年的合同期内获得稳定的气体产品供应和优惠稳定的气体价格，空气化工公司也可以通过走量获得一定的利润。在空气化工公司保证产品供应的情况下，在合同存续期间如果科安公司可以在市场价格上涨时要求空气化工公司履行合同价格，市场价格只要出现下降便抛开空气化工公司而向第三方采购气体，相当于仅享受权利而不用承担任何市场风险，对空气化工公司无疑是不公平的，所以合同做第二条之约定，该种约定符合市场交易规律。至于合同通用条款第五条约定的违约责任计算方法，也是为了保证空气化工公司在科安公司违约导致合同提前终止的情况下，前期投入的损失、预期可得利益的损失得到保障。无论关于违约金的约定是否过分高于实际损失，那也只是违约金约定是否需要调整的范畴，而不是违约金计算方法约定无效的范畴。（二）空气化工公司是科安公司合同所涉气体产品的独家供应商，科安公司并非为“生活消费需要”不适用消费者权益保护法。根据合同商务条款第1条以及通用条款第2条之约定，空气化工公司是科安公司涉案产品的独家供应商，该表达按照通常理解不存在任何歧义。如以上第一大点第4小点所述，该种约定符合市场交易规律，并不存在排除对方权利、加重对方责任之情形。此外，科安公司作为一家商事主体，购买工业气体是为了生产经营而非为“生活消费需要”，涉案合同是两个商事主体在平等协商意思表示真实且一致的基础上签订的，涉案合同中关于违约责任的约定明确具体，科安公司的违约行为发生之时合同期限尚未履行一半（合同剩余期限在30个月以上），无论是根据合同约定或者结合原本的合同剩余期限考量，一审法院将空气化工公司预期可得利益的期限酌定为12个月均不存在任何不当。综上，一审法院具有充分的事实及法律依据，恳请二审法院依法维持一审判决并驳回科安公司的上诉请求。空气化工公司向一审法院起诉请求：1.科安公司向空气化工公司支付停止用气前月平均采购金额乘以12的款项人民币291308.04元；2.科安公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月至8月间，科安公司（买方）与空气化工公司（卖方）签订《瓶装气体产品供应服务合同》，合同包含商务条款、通用条款、材料安全数据表、设备描述等，合同约定生效日为2017年7月27日。商务条款主要内容约定：一、卖方用气点是指位于广州市南沙区东涌镇市鱼路鱼窝头村段自编92号对面的场所。在合同首期及其续展期内，卖方应供应并且买方应购买买方用气点所需要的全部列于本合同商务条款第2条的气体产品。二、产品名称Ar+CO2：15%、产品单价99.15元/瓶，产品名称工业氧气、产品单价41.03元/瓶，产品名称工业乙炔、产品单价107.69元/瓶；送货费85.47元/次（即商务条款第2条）。三、首次订购半月试用，试用品质满意后，合同生效（注：此条款为手写添加）。四、本合同双方，在仔细地阅读本合同全部条款（包括但不限于商务条款和通用条款）并且进行谈判协商之后，由其欲使本合同具有法律约束力的正式授权代表签署本合同。双方特此明确承认和接受本合同条款对一方在另一方违约时所享有的权利的限制性规定。科安公司在落款处加盖印章，签署日期为2017年8月21日；空气化工公司在落款处加盖印章，签署日期为2017年7月27日。通用条款主要内容约定：一、合同首期系指自文首所示的生效日起，至生效日起五年止的期间。二、在合同期限内，买方向卖方订购其在供气点所需要的全部产品。但如果卖方未按照商务条款第二条服务约定的规定接受订购，或无法供应其已确认可以供应的产品，买方可以从别处购买产品的短缺部分（即通用条款第2条）。三、合同首期届满后应按每两年为一个续展期自动续展，除非任何一方于合同首期或任何一个续展期届满前提前至少六个月书面通知对方不再续展合同期限。如果买方转换气体供应模式或者供应商，应尽可能提前告知卖方，且在同等条款下卖方应享有优先供应的权利（即通用条款第5.1条）。如果本合同在合同期限内非因卖方的原因而被终止，则在不影响卖方根据法律或本合同而享有的其他救济权利的前提下，买方有义务向卖方支付一笔款项，该款项的金额等同于合同被终止前买方的月平均采购金额乘以12（即通用条款第5.2条）。2017年9月至2019年间，科安公司依约向空气化工公司购买瓶装气体。采购金额（发票金额剔除租金部分）根据发票统计如下：            序号              开票日期              发票金额（元）              含租金（元）              剔除租金金额（元）                  1              2017/10/27              8641.9              0              8641.9                  2              2017/11/28              17720.53              0              17720.53                  3              2017/12/27              19086.54              0              19086.54                  4              2018/1/29              22934.59              0              22934.59                  5              2018/2/27              7328.2              413.55              6914.65                  6              2018/3/27              24467.09              1270.33              23196.76                  7              2018/4/27              33537.02              0              33537.02                  8              2018/5/30              23912.89              0              23912.89                  7955.92              2055.66              5900.26                  9              2018/6/27              30839.25              0              30839.25                  10              2018/7/27              33242.33              2214.67              31027.66                  11              2018/8/28              34987.72              2351.84              32635.88                  12              2018/9/28              37852              2400.23              35451.77                  13              2018/10/29              29647.62              2437.14              27210.48                  14              2018/11/27              29312.73              2554.36              26758.37                  15              2018/12/27              29857.76              2500.48              27357.28                  16              2019/1/30              28226.91              2590.76              25636.15                  17              2019/2/26              5639.38              2625.18              3014.2                  18              2019/3/26              30584.15              2374.29              28209.86                  19              2019/4/26              35387.16              0              35387.16                  20              2019/5/27              28261.53              2538.34              25723.19                  21              2019/6/27              34732.83              2759.43              31973.4                  22              2019/7/29              25523.28              2625.32              22897.96                  23              2019/8/27              25047.51              2695.78              22351.73                  24              2019/9/27              17025.68              2708.4              14317.28                  合计              621752.52              39115.76              582636.76      庭审中，科安公司自认自2019年10月起停止向空气化工公司购买瓶装气体；并自认有向第三方购买瓶装气体；确认向空气化工公司的月平均采购金额为24275.67元。2019年10月28日，空气化工公司通过EMS特快专递（单号1057199619929）向科安公司发出《律师函》，载明“请贵司在收到本律师函后一周内立即纠正该违约行为不再使用任何第三方气体并恢复向我所委托人采购气体，或者根据通用条款第5.2条之约定向我所委托人支付一笔金额为合同被终止前月平均采购金额乘以12的违约赔偿人民币30万元（平均月采购金额2.5万元×12）后双方协商解除合同，否则我所委托人将径行解除涉案合同不再另行通知贵司并提起诉讼并维护自身合法权益……以上，请贵司慎重考虑切勿因小失大立即停止使用第三方气体并尽快于我所委托人沟通题述纠纷的友好解决”。该邮件于2019年10月29日签收。以上事实，有空气化工公司、科安公司提交的前述证据以及相关陈述附卷为据。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。空气化工公司与科安公司签订的《瓶装气体产品供应服务合同》为当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人均应恪守履行。对本案的争议，一审法院评析如下：一、关于解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，“当事人协商一致，可以解除合同。”空气化工公司主张《瓶装气体产品供应服务合同》于《律师函》妥投一周后（即2019年11月6日）解除，科安公司当庭表示同意，属于双方当事人协商一致解除合同，故一审法院确认《瓶装气体产品供应服务合同》已于2019年11月6日解除。二、关于格式条款。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”《中华人民共和国合同法》第四十条规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”一审法院认为，从合同的文本形式看，虽然合同的主要条款系空气化工公司预先拟定，但从商务条款手写添加的内容“首次订购半月试用，试用品质满意后，合同生效”来看，说明合同条款并非完全不能协商。从双方的地位看，不公平格式条款的认定须以提供合同的一方当事人利用其优势地位强势要求对方当事人签订格式条款为前提。而本案中，市场中瓶装气体的供应商众多，空气化工公司对科安公司并不具有签约优势地位。而且合同签署页也载明“本合同双方，在仔细地阅读本合同全部条款（包括但不限于商务条款和通用条款）并且进行谈判协商之后，由其欲使本合同具有法律约束力的正式授权代表签署本合同。双方特此明确承认和接受本合同条款对一方在另一方违约时所享有的权利的限制性规定”。现科安公司主张《瓶装气体产品供应服务合同》中相关条款为格式条款，应认定无效的理由不成立，一审法院不予支持。三、关于违约责任。合同通用条款第2条约定“在合同期限内，买方向卖方订购其在供气点所需要的全部产品。但如果卖方未按照商务条款第二条服务约定的规定接受订购，或无法供应其已确认可以供应的产品，买方可以从别处购买产品的短缺部分”。从该条文理解，空气化工公司为科安公司采购Ar+CO2：15%、工业氧气、工业乙炔产品的独家供应商。合同通用条款第5.2条约定“如果本合同在合同期限内非因卖方的原因而被终止，则在不影响卖方根据法律或本合同而享有的其他救济权利的前提下，买方有义务向卖方支付一笔款项，该款项的金额等同于合同被终止前买方的月平均采购金额乘以12”。现科安公司由于价格原因不愿继续履行《瓶装气体产品供应服务合同》，其行为已构成违约，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”空气化工公司诉请要求科安公司支付月平均采购金额12倍的违约金，科安公司辩称违约金畸高。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”虽然空气化工公司并未举证证明其因此产生的实际损失，但由于科安公司的违约行为导致涉案合同提前解除，使空气化工公司丧失了合同继续履行后的可得预期收益。本案中，涉案合同已经于2019年11月6日解除，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，空气化工公司应当采取适当措施防止损失的扩大，无须再对科安公司继续相应的成本投入，故一审法院将可得预期收益的期限限定为12个月。综上所述，因空气化工公司未能举证证明其实际损失，一审法院综合考虑双方当事人的履行情况、过错程度及可能给空气化工公司带来的可得利益损失、行业利润、市场的不稳定因素等方面，酌定违约金为43697.76元（582636.76元÷24月×15%×12月）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2020年8月31日判决：一、科安公司于判决发生法律效力之日起十日内向空气化工公司支付违约金43697.76元；二、驳回空气化工公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2835元，由空气化工公司负担2410元，由科安公司负担425元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：经询问，科安公司确认在其经营场所所在地销售与涉案协议同类型产品的瓶装气有多家，且销售单价低于空气化工公司。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。科安公司、空气化工公司对于一审法院认定涉案《瓶装气体产品供应服务合同》已于2019年11月6日解除的事实无异议，本院予以确认。根据双方诉辩意见，本案争议的焦点问题为：科安公司是否应对空气化工公司承担违约责任。关于本案争议的焦点问题。科安公司上诉称涉案《瓶装气体产品供应服务合同》中与科安公司约定“通用条款”是格式条款，“通用条款”的第二条及第五条是加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，该条款无效。本院基于以下理由维持一审法院对该争议问题的认定：从本案查明的事实来看，科安公司确认该协议中约定的瓶装气为市场通用产品，空气化工公司不具有对该产品垄断销售的能力。而且从科安公司陈述的事实来看，科安公司认为空气化工公司出售给其的瓶装气单价还超过其他销售商。由此可以说明，空气化工公司销售给科安公司的瓶装气同样也不具有市场价格优势。那么，在空气化工公司出售给科安公司的瓶装气既不属于空气化工公司垄断销售，同时其价格与市场同类产品相比，也不具有价格优势的情况下，科安公司作为市场经营主体理应不会选择与空气化工公司签约。既然科安公司选择了和空气化工公司签约，那么在科安公司当时签约时的价值判断中，定是认为空气化工公司销售的瓶装气才更符合其购买的条件。因此，在此情况下，科安公司再以其与空气化工公司签订的《瓶装气体产品供应服务合同》系格式合同为由，并主张该合同加重了其责任、排除其主要权利，有违诚实信用原则，故本院对其该上诉理由不予支持。科安公司在未依照约定履行完涉案《瓶装气体产品供应服务合同》的情况下无故停止履行，属于违约，应承担相应的违约责任。一审法院在查明事实的基础上，将空气化工公司依照合同约定请求的违约金调整降至43697.76元，已是采纳了科安公司一审的抗辩意见。在科安公司未提供新证据证明其主张的情况下，本院对于科安公司上诉要求免除其违约责任不予支持。综上所述，科安公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费892元，由上诉人广州科安人防工程设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王会峰二〇二〇年十一月二十八日书记员  朱俊雅书记员  肖晓桐