河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4673号上诉人（原审被告）：胡行言，男，汉族，1972年7月10日生，住河南省商城县。委托诉讼代理人：许光春，河南冠南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡奕亮，男，汉族，1986年9月14日生，住河南省商城县。原审被告：河南三丰建设有限公司。法定代表人：柳学军，公司经理。委托诉讼代理人：周启鹏，公司员工。上诉人胡行言因与被上诉人胡奕亮、原审被告河南三丰建设有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初4240号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡行言的委托诉讼代理人许光春，被上诉人胡奕亮，原审被告河南三丰建设有限公司的委托诉讼代理人周启鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。胡行言上诉请求：一、依法撤销一审判决，重新作出公正判决或发回重审；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人给付被上诉人167000元并从2019年1月19日起计算利息是错误的，理由如下：1、上诉人于2019年1月19日对被上诉人出具的172000元欠条，上诉人于2020年1月23日通过陆攀支付给被上诉人5000元，被上诉人要求从2019年7月29日起计算利息，一审判决从2019年1月19日起计算利息，超出了被上诉人的诉讼请求。2、上诉人在一审中主张下欠的167000元中还应扣除30000元，被上诉人以无证据为由不予认可，现上诉人找到了被上诉人在2018年9月11日出具的证明，证实有10000元应当从下欠的167000元中扣除。3、上诉人与被上诉人是买卖合同关系，开发票是被上诉人的从给付义务，根据《中华人民共和国发票管理办法》规定，发生经营业务收款方应当向付款方开具发票，即开具发票是被上诉人的法定义务，被上诉人一直未开具发票，致使上诉人无法抵扣进项税造成上诉人损失，上诉人有权依据《合同法》第67条规定行使后履行抗辩权，拒绝支付剩余款项。二、一审遗漏共同诉讼人，程序违法。一审已查明，河南三丰建设有限公司分别于2017年12月8日和2018年8月30日与陆攀、胡行言签订了《项目责任承包合同》，将信阳市消防救援支队新建指挥中心食堂及门卫室工程、路面硬化及围墙工程建设项目发包给陆攀、胡行言二人，陆攀、胡行言二人为合伙关系，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第60条规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。第327条规定，必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在一审程序中未参加诉讼，二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。陆攀为共同诉讼人，一审未参加诉讼，二审应当发回重审。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，请上级法院依法查明事实作出公正判决或发回重审。胡奕亮答辩称：一、上诉人主张扣除30000元不能成立。首先，上诉人在一审中并未提交任何证据证明在2019年1月19日之后支付了货款30000元。其次，本案买卖合同双方于2019年1月19日进行了结算，并由上诉人出具书面的欠条为据，一审法院对此事实已经查明。第三，上诉人主张扣除30000元，其应当提交结算日后的支付凭证，结算日前的任何支付货凭证均不能对抗、抵销2019年1月19日出具的结算欠条。二、一审法院判决支持的利息是正确的，并未超出答辩人的诉讼请求。首先，答辩人的诉讼请求中并未明确写出具体的利息金额，只是笼统的要求上诉人支付利息，至于利息的起始时间，一审法院有权根据法律规定作出相应调整和判决。其次，答辩人一审起诉是认为本案是建设工程施工合同纠纷，而经一审法院审查认为是买卖合同纠纷，从而相应的法律法规进行了调整，并作出适当的判决。三、上诉人以答辩人未开具发票为由主张后履行抗辩权是不能成立的。首先，本案中答辩人与上诉人具有对价和牵连关系的债务是双方的混凝土供给义务和支付货款的义务。开具发票的义务最多只能算是合同的附随义务，并不能与上诉人支付货款这一义务构成相应的对价和牵连关系。其次，上诉人要求先开具发票再支付货款，是违反一般交易习惯和诚实信用原则的。在一般交易习惯中，发票均是在对方付款之后再根据所付款项的具体数额开具。且发票可以作为直接支付债权凭证使用，一旦对方开具发票，即可认定其已经收到对方的付款，这样一来，未收款而开具发票将面临对方拒付货款的风险，从而造成无法弥补的损失。最后，双方并未约定要开具发票，也未约定开具发票是支付货款的前提条件。即使上诉人有权要求答辩人开具发票，也应当是在其支付完毕货款后，独立诉请履行，而不应当在答辩人主张债权时，以此为由拒付货款。四、上诉人的合伙人不是本案的必要共同被告。首先，结算欠条是上诉人一人签字、出具，本案交易过程也是上诉人一人出面交易，答辩人在供应混凝土时全部向上诉人供应，未与上诉人合伙人产生任何联系，其合伙人没有参与交易，不是本案买卖合同相对人。其次，双方交易过程中并未提供任何合伙协议，并且其内部合伙关系及合伙约定仅对合伙事务内部具有约束力，不得对抗第三人。最后，根据民法总则第一百七十八条的规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，因此答辩人具有选择权。综上，一审认定事实清楚，请求维持原判。胡奕亮向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带支付原告工程款172000元及利息（利息按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款利率从2019年7月29日计算至实际清偿之日止）；2、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：被告河南三丰建设有限公司分别于2017年11月13日、2018年6月25日通过公开招标方式承建了河南省信阳市公安消防支队新建指挥中心食堂和门卫室工程、新建指挥中心路面硬化及围墙工程，之后被告河南三丰建设有限公司成立项目部，由项目部负责实际施工，项目责任人为陆攀和被告胡行言，双方签订河南三丰建设有限公司工程项目责任承包合同书，合同约定承包方式为包工包料，被告河南三丰建设有限公司按合同价的2%收取管理费。原告胡奕亮为被告胡行言供应混凝土，未与被告签订书面合同，被告胡行言于2019年1月19日向原告胡奕亮出具欠条一张，载明：今欠到胡奕亮消防支队工程款（地坪硬化等工资款）合计172000元。被告河南三丰建设有限公司未在欠条上加章。被告胡行言于2020年1月23日通过微信向原告胡奕亮转账5000元，至今仍下欠167000元未付，原告胡奕亮认可该数额，并变更相应诉讼请求。被告胡行言主张该款中还应扣除30000元，用于原告胡奕亮购买石子打通关系和其运送数量不足给予的补偿费用，原告胡奕亮对此不予认可；原告胡奕亮并未从被告胡行言处承包工程，对于欠条载明的工程款费用，原告胡奕亮主张包含混凝土款、运费及材料款。信阳市消防救援支队出具证明一份，新建指挥中心食堂和门卫室工程、新建指挥中心路面硬化及围墙工程均于2019年底交付使用，两项目中标金额分别为3117362.96元、2900178.53元，目前分别已经支付工程款为2344077.12元、2030124元，剩余工程款773285.84元、8870054.53元待市政府审计后根据审计结果再行支付，目前审计工作未完成，款项未支付。被告河南三丰建设有限公司辩称收到信阳市公安消防支队工程款4374201.12元，按照项目责任承包合同约定扣除税费517319.44元后，剩余3856810.68元已全部支付给陆攀、胡行言，不欠陆攀、胡行言工程款，另借给胡行言50万元，该款至今未还。上述事实有当事人陈述、欠条、转账凭证、证明、信疫防指[2020]55号文件、建设工程施工合同、责任承包合同书、工程款明细表、借据及转账凭证等证据在卷佐证。一审法院认为，原告胡奕亮向被告胡行言供应混凝土，被告胡行言出具欠条对双方的债权债务进行确认，双方之间买卖关系明确，均应按照约定履行各自的义务。被告胡行言辩称欠款中应扣除30000元，但未提供相应证据，原告亦不认可，该意见不予采信。现原告要求被告胡行言支付拖欠款项167000元，应予支持。被告河南三丰建设有限公司向被告胡行言收取管理费，由被告胡行言挂靠被告河南三丰建设有限公司进行施工，二被告系挂靠关系，挂靠人使用被挂靠人的名义实施法律行为的，被挂靠人对挂靠人实施的法律行为后果承担连带责任，原告胡奕亮要求被告河南三丰建设有限公司对拖欠款项承担连带责任，该院予以支持。二被告未及时支付原告胡奕亮款项，给其造成损失，原告胡奕亮要求二被告支付利息损失，请求合理，从双方结算之日即2019年1月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条的规定，判决被告河南三丰建设有限公司、胡行言于本判决生效后三日内给付原告胡奕亮167000元，并自2019年1月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清止。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1870元，由被告河南三丰建设有限公司、胡行言负担。本院二审期间，上诉人提交署名为胡奕亮、落款时间为2018年9月11日的证明条一份，证明有10000元石子款应当从本案的货款中扣除。胡奕亮质证成，该条不是其本人所写，而且是发生在其与上诉人结算之前，不应从欠款中扣除。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，根据一审庭审笔录显示，被上诉人在一审庭审中除认可出具欠条之后收到了上诉人5000元之外，未对其他请求予以变更。本院认为，对于双方之间存在买卖混凝土的关系，以及2019年1月19日出具欠条的真实性，上诉人在审理中均不持异议，对该事实本院予以确认。对于欠付货款的金额，上诉人提交的证明条是发生于2019年1月19日双方结算之前，没有证据表明该证明条内容为双方结算时所遗漏，故上诉人要求将该10000元自欠款中扣除的上诉请求，本院不予支持。出具发票是供货方的附随义务，在上诉人未支付完毕货款时，其无权主张被上诉人先出具发票，亦不得以此为由拒付货款，故上诉人以被上诉人未出具发票为由主张支付货款条件不成就的上诉理由，本院不予支持。2019年1月19日出具欠条的主体为上诉人胡行言，虽然其与案外人陆攀就案涉工程系合伙关系，但该合伙关系仅对内部合伙事务产生约束力，不得以此为由否认按条付款的义务。被上诉人一审起诉时要求支付利息的起始时间为2019年7月29日，但一审却判决自2019年1月19日起支付利息，故对于超出当事人诉求部分，二审予以纠正。综上所述，胡行言的关于利息起算时间的上诉理由成立，其余理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初4240号民事判决主文为：河南三丰建设有限公司、胡行言于本判决生效后三日内给付胡奕亮167000元，并自2019年7月29日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至货款付清时止。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1870元，由河南三丰建设有限公司、胡行言负担；二审案件受理费3740元，由胡行言负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  周振力审判员  付 巍二〇二〇年十一月二十三日法官助理李艺璇书记员余露