河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13505号上诉人（原审被告）：彭怀明，男，1975年2月6日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：严婷婷，河南明商律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯静静，河南明商律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张启洪，男，1976年11月26日出生，汉族，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：魏家勇，河南守专律师事务所律师。委托诉讼代理人：许文聪，河南守专律师事务所律师。上诉人彭怀明因与被上诉人张启洪建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初6731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。彭怀明上诉请求：1、请求依法判决撤销郑州高新技术产业开发区人民法院(2020)豫0191民初6731号民事判决第一项，改判为驳回张启洪的一审诉讼请求；2、请求依法判决本案一审、二审诉讼费用由张启洪承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，彭怀明及其受托人已经支付完毕张启洪的工程款项，且已支付的金额超出了张启洪的实际施工量对应的金额。1、彭怀明及其受托人杨学刚、苏加红为万和花园4号楼、5号楼外墙保温工程共计向张启洪支付的工程款远远超过了张启洪所述的金额。彭怀明为保护农民工的利益，委托杨学刚共三次向张启洪及其聘用的工人支付了万和花园4号楼、5号楼外墙保温工程的款项，分别为289685元、210167.3元、80000元，张启洪及其聘用的工人对收到款项均有签字摁手印并注明已付清，另两次支付生活费分别是20000元、30000元。2017年春节，苏加红受彭怀明委托向张启洪支付20000元，杨学刚陆续向张启洪支付了30000元，2020年春节，苏加红向张启洪支付了10000元，后续杨学刚又支付了一部分工程款。根据合同约定，需留全部工程款的5％作为质保金额。上述人员为万和花园4号楼、5号楼外墙保温工程向张启洪支付的工程款已经超过了张启洪所述的金额，一审法院并未查明该事实，认定事实不清。2、张启洪对结算的外墙保温工程量计算错误。万和花园4号楼、5号楼三层外墙保温工程实际施工高度为2.5米，而张启洪是按照3.6米计算，多计算了178平方米。即便按照张启洪所述的16000平方米，也应扣除该178平方米。3、张启洪在实际施工期间严重违反了合同约定，未提供足额的施工工人，导致工期严重滞后。根据双方签署的合同约定，彭怀明有权对张启洪违反合同的行为进行处罚并从工程款中直接扣除该罚款。二、张启洪并未完成合同约定的全部工程量，部分工程系彭怀明委派其他人员完成。张启洪并未完成万和花园4号楼、5号楼外墙保温工程，其实际施工的工程少于合同约定的工程量。有一施工电梯口外墙张启洪并未施工，所有下窗户的找坡维修及上窗口的滴水安装张启洪均未按照合同约定进行施工。根据合同约定，质保期内张启洪应对其所施工的工程进行维修，但张启洪对于应维修的工程均拒绝维修，均系彭怀明委派其他人员进行的维修，该维修费用应由张启洪承担。综上，彭怀明向张启洪支付的工程款已经远超过张启洪实际施工所对应的工程款，且张启洪并未完成全部合同工程，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判。张启洪辩称，一、一审判决认定的彭怀明尚欠付张启洪剩余工程款304000元及相应利息的结果事实清楚，彭怀明上诉所称的工程款支付完毕且超额支付的情况并不属实。1、工程总价款应为624000元，而非彭怀明陈述的607058元。彭怀明所称外墙保温面积计算有误，应扣除多计算的178㎡,该上诉理由不能成立。根据2016年12月21日彭怀明向张启洪出具的证明可知，双方对外墙保温面积实际结算为16000㎡,彭怀明已明确签字认可。且根据彭怀明提供的2016年12月26日的万和花园4#、5#楼外粉工人工资单可知，其再次在该工资单左下角确认外墙保温全部面积为16000㎡,对于工程量的确认已经彭怀明多次认可，且彭怀明也未提供任何证据证明存在多计算178㎡的情况。同时根据双方签订的《施工劳务合同》第六条第1.1款约定：“工程施工费用按单价39元/㎡计算”，且彭怀明在一审庭审中及答辩状中也认可单价为39元/㎡，故总工程价款应为624000元。2、张启洪认可彭怀明已支付工程款320000元，彭怀明应向张启洪支付剩余工程款304000元。按照建筑行业支付工人工资的惯例，彭怀明在一审庭审中提交的2016年12月26日万和花园4#、5#楼外粉工人工资单复印件两张，该两张工人工资复印件只是双方及相关工人对施工工程价款的对账明细，但并不代表经对账部分工程款579852.3元均已全部支付给张启洪。同时结合彭怀明一审庭审中提交的2017年1月23日借据复印件一张，与张启洪认可收到彭怀明万和花园4#、5#楼工程款32万相印证，且该借据中备注以转账为准，故剩余工程款应为304000元。彭怀明共向张启洪支付工程款数额为32万元，其所陈述的超额支付工程款的情况并不存在，该条上诉理由不是事实。二、张启洪已依约完成全部工程量，并由彭怀明出具《证明》对工程量予以确认，不存在其上诉所称的未完工的情况。依据双方签订的《施工劳务合同》中的约定，张启洪承包的范围为万和花园4#、5#楼外墙保温，彭怀明于2016年12月21日出具《证明》，又于2016年12月26日在工人工资单上再次确认，工程面积按16000㎡结算。因此，张启洪已经按照合同约定完成全部工程量。而彭怀明在上诉状中陈述的支付维修费用2万元、张启洪应支付的因工期延期的罚款15万元、另外零星支付的8万元等，上述费用均系其单方主观陈述，并没有提供任何证据予以证明，且事实上并不存在其所陈述的情形。故彭怀明的该上诉理由不能成立，一审判决合法有据，并无不当。综上，一审法院对本案的认定事实清楚，程序合法，证据详实充分，适用法律正确，应当依法驳回彭怀明的上诉请求，维持原判。张启洪向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告彭怀明向原告支付工程款304000元及利息50018.56元（以304000元为基数，自2016年12月21日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年5月21日）；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月26日，原告张启洪（乙方）与被告彭怀明（甲方）签订《施工劳务合同》一份，约定工程名称为万和花园4#、5#楼外墙保温，工程地址为河南省郑州经开区第九大街与经南三路交叉口西南角，工作内容为外墙岩棉板保温，乙方根据工程需要向甲方提供作业人员共36名以上，本合同生效后，乙方应于2016年9月17日内进入施工工地施工，工期为35天，本工程甲方管理人为彭怀明，负责日常施工的管理、协调工作。工程施工费用按单价39元／㎡计算（最终以实际面积为准，装饰线条按平方计算），乙方保温工程完成一半，付至完成一半工程量60％，保温工程大面积（除施工电梯口）完工付至工程款总额的90％，保温工程分项验收完毕，余留5％质保金，结清剩余工程款（按实际面积结算）。2016年12月21日，被告彭怀明出具《证明》一份，载明河南省郑州经开区第九大街万和花园4#、5#楼外保温面积按16000平方米结算。2017年1月23日张启洪出具《借据》一份，载明借到万和花园4号楼、5号楼工人工资32万元，以转账为准。起诉时原告已将该笔借款扣除。一审法院认为，原告不是具有相应资质的主体，原告与被告签订的《施工劳务合同》属建设工程分包合同，该合同无效。原告实际进行了施工，被告应根据原告的施工内容支付相应的工程款。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告称外墙保温面积计算存在错误，原告在施工过程中存在各种违约情形均未提交证据予以证明，原审法院不予认定。对于原告张启洪要求被告彭怀明支付工程款304000元的请求，原审法院予以支持。对于原告张启洪要求被告彭怀明支付利息的请求，原审法院认定以304000元为基数，自原告出具借据之日即2017年1月23日起计算至实际清偿之日止，2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、判令被告彭怀明于判决生效后十日内向原告张启洪支付工程款304000元及利息（以304000元为基数，自2017年1月23日起计算至实际清偿之日止，2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张启洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6610元减半收取计3305元，由被告彭怀明负担。本院二审期间，上诉人彭怀明当庭提交了部分证据复印件，庭审后，分别于2020年10月28日、10月30日、11月3日提交杨学刚提供的郑州中铁电信公司万和花园4号、5号楼外保温工人工资单、杨学刚向工人支付工资的转账记录、杨学刚中国建设银行个人活期账户交易明细、中国建设银行智慧柜员机业务回执等原件，杨学刚本人到庭陈述了相关情况。经法庭组织两次对账，彭怀明认为，根据杨学刚2016年11月19日至2019年2月4日期间中国建设银行个人活期账户交易明细及相关证据，共计向张启洪及其工人支付案涉工程款共计575900元。具体为，2016年11月19日转账175000元给张启洪及其工人、2016年12月27日转账10万元给张启洪及其工人、2017年1月23日转账230900元转给张启洪及其工人。2019年2月3日给张启洪4万元（其中2万元是转账，2万元是智慧柜台存款），2019年2月4日给张启洪1万元（存款），2017年的11月21日给张启洪本人转了1万，在2020年的1月23日转账给张启洪本人1万。其中除2020年1月23日苏加红微信转账10000元以外，其余均系杨学刚转账或存款。张启洪根据彭怀明提供的银行转账流水，对本案的事情经过做如下说明：2017年1月23日，经过上诉人彭怀明与被上诉人张启洪对账（双方记的都有流水账）,上诉人彭怀明向被上诉人张启洪支付的保温款共计为320000元，被上诉人向上诉人出具了借据（工地上的工程款在没有结算之前，基本上都是以借支的形式支付的）,载明“今借到人民币（大写）叁拾贰万元正此据，￥320000元正，借款用途说明万和花园4号楼、五号楼工人工资，以转账为准，借款人签章张启洪”。之所以加上“以转账为准”，张启洪解释：意思就是收到的钱都是转账的，没有现金支付的，因为之前在登封的一个工地，被上诉人张启洪给发包方在算账后打了一张总的62万元的收据，没有写以转账为准，最后法院判定收据上的62万元和转账的钱一起算作了被上诉人张启洪获得的工程款，张启洪特意在这次的借据上写了“以转账为准”。按照被上诉人向法院提供的杨学刚的银行转账流水，截止2017年1月23日，扣除不属于被上诉人张启洪的工人的费用60000元（分别为：2016年1月19日，刘少飞5000元，吴泽喜5000元，杨路杰5000元，苏加红15000;2017年1月23日，张宏志30000元）,杨学刚向被上诉人张启洪转账470000元。其中：外墙找平130000元；吊篮的搬运、拆装，4号楼39500元，5号楼30500元，当时4号楼与5号楼的吊篮的搬运、拆装均各先支付10000元，两项共计150000元。这两项的钱均不包含在上诉人彭怀明与被上诉人张启洪签订的施工劳务合同中。杨学刚向被上诉人张启洪转账的470000元扣除前述两项费用即为被上诉人张启洪获得的保温款320000元。在2017年1月23日之后，被上诉人张启洪又支付了70000元的工程款支付系付吊篮的搬运、拆装，4号楼、5号楼的余款。本院二审查明的事实除同原审外，另查明，一、杨学刚陈述，其是郑州中铁电信有限公司的投资人之一，负责郑州中铁电信有限公司万和花园的所有工程，4、5号楼的保温和外墙漆分包给苏加红，苏加红将保温工程包给彭怀明，外墙喷漆先找有其他人干，干不下去后彭怀明接的。杨学刚以前不认识张启洪和彭怀明，在工地上认识的。工人工资的发放要求工人必须到场签字确认。工资单由工人签字，由张启洪签字，再由彭怀明签字，签完字再由苏加红签字。报到杨学刚处，杨学刚再直接对着工人打到建行卡上。除了极个别人之外，其余工人都是统一要求办的建行卡。每个工人登记的都有身份证号，有个别请假未到场的情况。杨学刚保存有发放的工人工资的相关手续。二、经庭审后两次对账，根据2016年11月19日至2019年2月4日期间杨学刚中国建设银行个人活期账户交易明细及相关证据，可以认定：1.2016年11月19日，通过杨学刚账号向工人共支付175000元，扣除张启洪不认可的刘少飞5000元，吴泽喜5000元，杨路杰5000元三人工资，为160000元；2.2016年12月27日通过杨学刚账号向张启洪及其工人转账100000元；3.2017年1月23日通过杨学刚账号向张启洪及其工人转账230000元。其中张启洪不认可转给张宏志的30000元，因张宏志不在杨学刚持有的工人工资单中，本院予以扣除，认定2017年1月23日通过杨学刚账号向张启洪及其工人转账200000元。3.2019年2月3日杨学刚支付给张启洪4万元、2019年2月4日杨学刚支付张启洪1万元、2017年的11月21日杨学刚支付张启洪1万元、2020年的1月23日苏加红微信转账给张启洪1万。以上截止2017年1月23日，杨学刚直接向张启洪及其工人共支付460000元；之后，杨学刚向张启洪支付6万元，苏加红向张启洪支付1万元。其中：截止2017年1月23日，张启洪认可杨学刚代付的款项中的32万元是案涉合同的工程款，其余为外墙找平、吊篮的搬运、拆装费用，在2017年1月23日之后，向张启洪支付的70000元工程款支付系付吊篮的搬运、拆装，4号楼、5号楼的余款。但张启洪并未提交存在合同外工程的相关证据。本院认为，2016年9月26日，张启洪与彭怀明签订《施工劳务合同》，约定张启洪承包万和花园4#、5#楼外墙保温工程，工程施工费用按单价39元／㎡计算（最终以实际面积为准，装饰线条按平方计算）。保温工程分项验收完毕，余留5％质保金，结清剩余工程款（按实际面积结算）。该合同虽因违法法律强制性规定而无效，但张启洪已经施工完毕，彭怀明亦未提交证据证明工程不合格，彭怀明应当参照双方合同约定向张启洪支付工程价款。根据2016年12月21日，彭怀明出具《证明》，河南省郑州经开区第九大街万和花园4#、5#楼外保温面积按16000平方米结算。本案张启洪承包万和花园4#、5#楼外墙保温工程的价款为39元／㎡×16000㎡=624000元。案涉工程在2016年12月已经完工结算工程量，至张启洪起诉，质保期已过，彭怀明应当向张启洪支付全部工程价款。彭怀明上诉认为工程量多算，张启洪未全部完成合同约定工程量等理由，证据不足，本院不予采纳。关于彭怀明已经支付的款项数额问题。根据2017年1月23日张启洪出具的《借据》，载明借到万和花园4号楼、5号楼工人工资32万元，以转账为准。双方均认可借据中的32万是约数，以转账为准。根据二审中举证及对账情况，可以认定至2017年1月23日，杨学刚直接向张启洪及其工人转账460000元，之后，向张启洪支付7万元，共计530000元。张启洪主张除合同约定的保温工程外，其带领工人还干了外墙找平、吊篮的搬运、拆装等，称均是合同外工程，即时清结了工程劳务款，案涉工程款为320000元，除此之外的付款均为合同外工程劳务费用，但未提交相关证据，本院不予采纳。扣除后，彭怀明仍需向张启洪支付工程款94000元。因双方工程款中的工人工资是由案外人代付，双方一直未对账，因此，欠付工程款利息自张启洪起诉之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，彭怀明的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决实体处理不当，本院予以纠正。因彭怀明二审提交证据，导致法院认定事实变化，二审案件受理费仍由彭怀明负担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初6731号民事判决；二、彭怀明于判决生效后十日内向张启洪支付工程款94000元及利息（以94000元为基数，自2020年6月8日起计算至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告张启洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6610元减半收取计3305元，由彭怀明负担；二审案件受理费6610元，由彭怀明负担。本判决为终审判决。审判员  王燕燕二〇二〇年十一月三十日书记员  李唯丽