辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1260号 上诉人（原审原告）：刘建国，男，1966年9月24日生，汉族，盘锦天之运置业有限公司职工，住盘锦市大洼区。 委托诉讼代理人：陈宝霞，盘锦市兴隆台区辅仁法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：盘锦市中心医院，住所地盘锦市兴隆台区辽河中路**。 法定代表人：沈晓速，该院院长。 委托诉讼代理人：王雨薇，该院医患关系部职员。 委托诉讼代理人：孟菊，辽宁鹤乡律师事务所律师。 上诉人刘建国因与上诉人盘锦市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初402号民事判决提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘建国上诉请求：1、判令在被上诉人处住院的各项经济损失35,350.45元。2、判令误工费增加36,034元。3、上诉人的住院伙食费差额部分为600元。4、由被上诉人承担本案的诉讼费。事实和理由：被上诉人于2018年10月10日为上诉人行“关节镜下冈上肌重建术”，因术后感染，上诉人到辽河油田总医院住院治疗，术中关节镜探查：左肩肱二头肌长头腱已于上次手术切除。由于被上诉人的过错，造成上诉人左肩脱位，活动受限，被上诉人未告知上诉人，构成医疗事故，上诉人在被上诉人处发生的医疗费用不是用于治疗原发病左肩袖损伤，因此，上诉人在被上诉人处住院治疗并非原发病，所发生的经济损失35350.45元应由被上诉人承担。上诉人于2020年1月立案时未提供工资证明，因一审未提供工资证明，导致一审判的决误工费按照新标准过低。上诉人请求二审法院按照上诉人的实际收入每月5000元赔偿上诉人的误工费，差额为36034元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每日100元，上诉人主张住院伙食费按100元的标准符合法律规定，请求判令差额600元。综上，支持上诉人的上诉请求。 盘锦市中心医院辩称：上诉人所述左肩肱二头肌长头腱被切除，但依据盘锦市中心医院0042116号住院病历记载，上诉人在我院所行手术，为关节镜下冈上肌重建术，而非上诉人所述手术。上诉人主张的误工费一审判决，已经支持到了伤残鉴定日的前一天，至于医药费及护理费住院伙食补助，我方认为并无不当。第一次住院属于原发疾病，属于正常治疗，出院6天后才出现新症状。 盘锦市中心医院上诉称：请求改判不承担治疗左肩袖损伤源发疾病期间的误工费。伤残补助金，改判为20年。精神抚慰金，应为18000元。外聘专家费用，不应承担。事实和理由：误工费没有扣除被上诉人治疗左肩袖损伤原发疾病的相应期限。伤残补偿金审法院按照30年计算此项费用，违背法律规定。精神抚慰金最高额为60,000元，从一级伤残至十级伤残以10%的比例依次递减，并结合责任比例确定赔偿数额。被上诉人为八级伤残，原审法院竟然按照接近一级伤残标准过高。一审中被上诉人没有证据证明本案存在外请专家费用，即使发生此项费用也是用于治疗原告原发性疾病，一审法院将此项费用8000元判令上诉人承担，缺乏事实根据。《侵权责任法》实施后，统一医疗案由为医疗损害责任纠纷，盘锦市兴隆台区人民法院审理类似案件都是依据《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，本案一审法院却按照《医疗事故处理条例》计算赔偿数额，违背前例，系适用法律错误。 刘建国答辩称：误工费一审判决是上诉人刘建国第二次住院，因院方医疗过错导致的医疗事故，给付的是第二次住院治疗到定残前一日止的应全额支持。根据中华人民共和国国务院令第351号医疗事故处理条例，第54条第5项规定的残疾生活补助费，根据伤残等级按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起，赔偿30年。根据中华人民共和国国务院令第351号医疗事故处理条例，第54条第11项规定，精神损害赔偿抚慰金，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算造成患者死亡的赔偿年限6年，残疾的赔偿不超过3年，一审判决2年。外请专家费用是由于院方的过错及医疗水平有限，用于治疗。涉诉各种费用应由院方全部承担。 刘建国向一审法院诉请：一、判令被告赔偿原告各项经济损失599,765.98元；二、判令原告肩关节置换时产生费用的享有诉权；三、诉讼费和鉴定费由被告承担。事实和理由：原告因左肩关节疼痛到被告处就诊，门诊治疗一段时间没有效果，经被告医生建议原告住院手术治疗，原告于2018年10月8日办理住院，诊断为左肩袖损伤，被告于2019年10月10日为原告行“关节镜下冈上肌重建术”，原告于2018年10月16日出院，被告为原告出具出院证明诊断书载明目前病情及处理意见：“入院后完善检查择期于2018年10月10日全麻下外请专家下行左肩袖损伤关节镜下冈上肌重建术，手术顺利，术后支架固定，对症治疗”。原告术后因左肩局部肿胀、疼痛加剧、左肩硬块、左腋下鼓包，病情加重，局部切开、引流，抗炎治疗，病情无好转，原告于2019年5月15日在辽河油田总医院住院治疗，诊断为左侧肩关节术后感染，辽河油田总医院术中关节镜探查：左肩肱二头肌长头腱已于上次手术切除（造成原告左肩脱位），2019年5月18日行关节镜下左侧肩关节术后感染清理术。原告因医疗事故损害赔偿纠纷，经盘锦市医疗纠纷人民调解委员会主持，原告与被告协商赔偿事宜，被告不同意原告的请求，被告要求原告进行医疗技术鉴定，原告遂于2019年7月23日向盘锦市兴隆台区卫健局提交鉴定申请，盘锦市医学会于2019年8月23日作出盘医会医鉴字（2019)9号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为：本例构成四级医疗事故，医方承担次要责任。原告不服盘锦市医学会《医疗事故技术鉴定书》，向盘锦市兴隆台区卫健局提出再次鉴定申请，盘锦市兴隆台区卫健局交由辽宁省医学会进行鉴定，辽宁省医学会于2019年12月9日作出辽医会医鉴字（2019)36号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为：本例构成三级丙等医疗事故，医方承担完全责任；对原告医疗护理医学建议：康复锻炼、必要时（左）肩关节置换。原告构成三级丙等医疗事故为八级残。原告收到辽宁省医学会作出的辽医会医鉴字（2019)36号《医疗事故技术鉴定书》后，又于当月通过盘锦市医疗纠纷人民调解委员会向被告提出赔偿事宜，被告不同意与原告调解，故诉至法院，望支持原告诉求。 一审法院认定的事实：2018年9月，原告因左肩关节疼痛到被告处进行诊疗，并于2018年10月8日办理入院手续，经诊断为左肩袖损伤、右肩袖损伤、2型糖尿病。当日原告进行MRI检查，报告显示右肩肱骨近端关节面下囊性变。右肩冈上肌肌腱损伤。右侧肩峰下-三角肌下滑囊、喙突下滑囊及肱二头肌长头腱腱鞘内积液。肱二头肌长头腱盂唇复合体损伤。2018年10月10日，被告外请专家中国医科大学附属第一医院韩晓锐对原告实施了关节镜下冈上肌重建术，手术过程中使用常规消毒铺巾，取肩峰下1cm切口2处，直达关节腔，分别置入关节镜及工作通路，刨削清理增生滑膜，对冈上肌腱撕裂伤处进行清理，球磨转去除肱骨大结节骨赘后将内排锚钉拧入大结节外上部，缝合器将锚钉缝线穿过冈上肌腱，打结固定，打入外排锚钉固定，生理盐水冲洗关节腔，关节内注入一支曲安奈德及2支玻璃酸钠，缝合切口，无菌敷料包扎。术后，经过原告要求，于2018年10月16日出院，共入院治疗8日，花去医疗费40,294.97元，医保统筹支付13,232.52元，原告实际支付27,062.45元。此外，原告因手术系外请专家实施，支付专家手术费5000元。术后一个月左右，原告因左肩局部肿胀、疼痛加剧、左肩硬块、左腋下鼓包等情况，到被告处复诊，被告建议原告自行彩超检查。2019年5月15日，原告到辽河油田总医院入院进行检查，经诊断为左侧肩关节术后感染，入院前一个月，原告伤患处行局部切开，引流出脓性液约50毫升，抗炎治疗后病情无好转。入院后于2019年5月18日外请北京朝阳医院专家张博对原告进行关节镜下左侧肩关节术后感染清理术。手术过程中，使用常规消毒、铺巾，于左侧肩关节后方软点将关节镜进入关节腔，按顺序检查，见关节滑膜充血、肿胀，可见脓性液，肱骨头不光滑，软骨剥脱，关节镜置入肩峰下间隙，见组织充血，水肿，脓性分泌物，离子刀给予清创，找到内外排锚钉，取出2枚锚钉，见锚钉完整无缺失。2019年5月27日原告出院，共入院治疗12日，花去医疗费共计23,326.81元，医保统筹支付8826.41元，原告实际支付医疗费14,500.40元。原告自述此次手术外请专家花去手术费8000元。2019年7月23日，原告向盘锦市兴隆台区卫健局提出医疗事故鉴定申请，盘锦市医学会于2019年8月23日作出盘医会医鉴字（2019）9号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为构成四级医疗事故，医方承担次要责任。原告不服该鉴定意见，再次向兴隆台区卫健局提出鉴定申请，该局委托辽宁省医学会进行鉴定，辽宁省医学会于2019年12月9日作出辽医会医鉴字（2019）36号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为本例构成三级丙等医疗事故，医方承担完全责任；对患者医疗护理医学建议为康复锻炼，必要时（左）肩关节置换。原告共花去鉴定费5700元。 2018年12月26日，原告到盘锦市中心医院就诊，花去医疗费763元，该收据已丢失，被告为原告出具证明一份。此后，原告陆续到盘锦市骨科医院、大洼区榆树街道卫生所、盘锦市人民医院、盘锦市传染病医院等医疗机构进行检查，花去医疗费共计3078.13元，其中包括内科挂号及治疗费用、结核病检测费用共计906.37元。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，患者一方对医方在医疗诊治过程中是否存在医疗过错负有举证责任。案涉医疗行为经辽宁省医学会鉴定，构成三级丙等医疗事故，医方承担完全责任，故被告应对其侵权行为对原告造成的经济损失承担全部赔偿责任。对于原告所主张的医疗费，根据《医疗事故处理条例》第五十条第一项规定，其治疗原发疾病的医疗费用应予以扣除，因此在被告处住院手术期间产生的医疗费应予扣除，对于其后需要针对感染症状继续治疗的费用予以支持。对原告所主张的油田总医院外请专家支付的8000元手术费用，虽未提供相应的医疗费予以佐证，但实施手术的医生确非油田总医院医生，该笔费用通常需要患者单独支付，且原告所主张的数额较为合理，故予以支持。对原告所主张的后续治疗费用，其中包含原告检查血糖、结核病的费用，该部分应予以扣除。故原告所主张的医疗费共计17,435.16元。对原告所主张的残疾赔偿金，经辽宁医学会鉴定，本案医疗案例为三级丙等医疗事故，对应伤残等级为八级，按照《医疗事故处理条例》第五十条第五项规定，根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年。原告定残时间为2019年12月，不满60周岁，应按照30年标准予以赔偿。参照2019年辽宁省全体居民人均可支配收入标准计算，原告所主张的伤残赔偿金数额为267,309元（29,701元×30年×0.3）。对原告所主张的误工费，因其未提供相应的因误工而减少收入的证明，故应按照2019年辽宁省全体居民人均可支配收入标准自被告为原告实施医疗行为终结时开始计算至定残日前一天，即34,094.03元（29,701元÷365日×419日）。对原告所主张的残疾用具费用，因其未提供相应的票据予以佐证，本院不予支持。对原告所主张的精神损害抚慰金，根据其伤残等级，酌定为59,402元（29,701元×2年）。原告所主张的住院伙食补助费数额过高，本院酌定为50元/日，即600元（50元/日×12日）。对原告所主张的护理费，因其未提供护理人员相关证据，酌定按照2019年辽宁省居民服务业在岗职工平均收入标准计算，即1728元(52,707元/年÷365日×12日）。对原告所主张的交通费1000元，根据其鉴定次数及出入院次数，其主张较为合理，予以支持。原告的各项经济损失共计396,040.19元[医疗费17,435.16元+伤残赔偿金267,309元+误工费34,094.03元+精神损害抚慰金59,402元+住院伙食补助费1000元+营养费360元（30元/日×12日）+护理费1728元+交通费1000元+鉴定费5700元+病案复印费12元+油田总医院外请专家费8000元]。对原告主张要求对其肩关节置换产生的费用享有诉权的诉讼请求，一审法院认为，原告认为自己的人身权利或财产权利等合法权益受到侵犯时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，该权利为法定权利，不因本案判决书中是否对其主张进行确认而消存，且原告的要求为不确定请求，即原告希望保留另诉权利，但未来其是否行使并不确定，该项请求无实际意义，如原告确有必要对其左肩关节进行置换时，其可直接起诉以主张其损失，本案中不再另行确认。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《医疗事故处理条例》第五十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告盘锦市中心医院于本判决生效后十日内一次性赔偿原告刘建国各项经济损失共计396,040.19元；二、驳回原告刘建国的其他诉讼请求。案件受理费9811元，减半收取4905.50元，由原告刘建国负担1668.50元，由被告盘锦市中心医院负担3237元。 二审中刘建国提供盘锦天之润置业有限公司出具的工作证明一份及工资表三份。证明刘建国在该公司工作月工资5000元，因住院停发工资，应参照该工资收入标准，给予赔偿。盘锦市中心医院质证认为刘建国没有劳动合同，没有工资卡流水，其工资额超过个税起征点，未提供纳税证明。其在上诉状中称无业，在入院治疗的时候也是无工作单位。一审中没有提交该证据，而二审增加误工费金额二审法院不应该支持一审未主张的诉请，同时我方认为其第一次住院的原发性疾病治疗期间，误工费不应支持。 本院认证，该证据系盘锦天之润置业有限公司出具并有经手人签字，盖有公司印章，足以推翻其在入院病志中及上诉状中的无职业，本着实事求是的原则认定为有效证据。 二审对刘建国入院治疗前在盘锦天之润置业有限公司工作经历予以认定，其他事实与一审认定的基本事实一致。 本院认为，刘建国在盘锦市中心医院治疗原发病，该部分费用由其自行承担，因医疗事故之后所产生的医疗费用，应由医院承担，符合法律规定。故对刘建国上诉要求盘锦市中心医院承担治疗原发病的医疗费用35,350.45不予支持。因刘建国入院治疗前在盘锦天之润置业有限公司工作，月薪5000元，其上诉请求给予调整，符合实际情况，故对该请求予以支持。误工天数应为盘锦市中心医院对刘建国手术治疗的侵权之日起至最后一次鉴定结论出具之日的前一天止，刘建国主张419天未超出该范围。即误工费应为5000元÷30天×419天=69,833.33元。关于刘建国上诉伙食费补助标准应按照本地区出差标准每天100元给予补助的请求，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，对该请求予以支持。即伙食补助费应为100元×12天=1200元。 关于盘锦市中心医院主张伤残补助金按照20年计算的上诉请求。因《中华人民共和国侵权责任法》实施后，人身损害的赔偿标准适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，故，本案一审适用《医疗事故处理条例》30年的计算方法不当，应调整为20年的计算方法。即伤残赔偿金数额为（29,701元×20年×0.3）=178,206元。关于盘锦市中心医院主张对精神损害赔偿金调整到18,000元的上诉请求。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵权行为造成后果，侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平等因素综合予以确定。一审法院适用《医疗事故处理条例》给予认定59,402元不当，本院结合具体案情，调整该数额为18,000元。对盘锦市中心医院该主张予以支持。关于盘锦市中心医院主张外请专家费用8000元，应当由患者自行承担的上诉请求。因盘锦地区医疗技术水平的局限性，外请专家到本地区行医，是一种有效的补充，同时也降低了医疗成本，本案中在盘锦市中心医院和辽河油田总医院的治疗均外请专家来本地治疗，第二次的治疗系对第一次医疗事故而产生的侵权后果进行的医治行为，故产生的医疗费用由盘锦市中心医院承担符合法律规定。二审对二上诉人的款项均有变化，上诉人所交纳的二审诉讼费不再进行混合划分，各自承担所交纳的上诉费。 综上，刘建国和盘锦市中心医院的上诉请求和理由部分成立。一审判决认定的事实不清，适用法律不当,应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初402号民事判决; 二、上诉人盘锦市中心医院于本判决生效后十日内一次性赔偿上诉人刘建国各项经济损失共计301,474.49元； 三、驳回上诉人刘建国一审中其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审案件受理费9811元，减半收取4905.50元，由刘建国负担1668.50元，由盘锦市中心医院负担3237元；刘建国预交的二审案件受理费1584.61元，由刘建国负担，盘锦市中心医院预交的二审案件受理费9811元，由盘锦市中心医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 费 旭 审判员 郭安福 审判员 周慧君 二〇二〇年十一月二十日 书记员 孙金鹏 附法律条文 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二十三条第一款：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第五十四条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项： 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第十条第一款：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； （三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。