山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2995号上诉人（原审原告）：山东大河航运有限公司，住所地山东省枣庄市高新区光明路**，社会统一信用代码：91370400723280413K。法定代表人：赵作峰，总经理。委托诉讼代理人：路绪成，山东司杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王磊，男，1969年7月30日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。上诉人山东大河航运有限公司（以下简称大河航运公司）因与被上诉人王磊劳动争议一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2020)鲁0403民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大河航运公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁0403民初1627号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。根据我国《社会保险法》第十条、第十一条、第十二条的规定，用人单位应当为与其建立劳动关系的劳动者按一定的比例缴纳基本养老保险，这是用人单位必须承担的强制性义务，用人单位必须缴纳，也只能为自己的职工缴纳，且不能为本单位以外的劳动者缴纳。该案在仲裁和一审阶段均查明的事实是被上诉人的基本养老保险一直由峄城区煤炭总公司负责缴纳，可见该公司与被上诉人之间应该存在劳动关系，否则，该公司就存在长期为本单位以外的劳动者非法缴纳养老保险从而损害公司权益的违法行为。二、认定的补偿金计算标准过高，与实际情况不符。上诉人在一审第二次开庭时提交的财务资料显示被上诉人离职前12个月的平均工资不及5000元，但一审仍按5000元计算。综上，本案系提供劳务关系，不应该支持被上诉人的诉讼请求，请二审依法予以驳回。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销枣庄市劳动人事争议仲裁委员会作出的枣劳人仲案字〔2020〕第55号仲裁裁决书；2.判决原告不需要向被告支付经济补偿金和赔偿金；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告系枣庄市峄城区煤炭总公司下岗工人，其下岗后于2001年7月16日入职原告公司工作，工作岗位为原告所属的滕州宏大港，正常出勤上班，接受原告管理，原告按月为被告发放工资，被告在原告处工作期间，双方未签订书面劳动合同。原告系国有企业，在滕州新奥能源物流港有限公司与枣庄市滕港港业有限公司根据枣庄市人民政府专题会议纪要决定将市国资委所属的滕州港现有资产、债权债务和人员整体移交到新单位滕州新奥能源物流港有限公司。2019年5月31日，因被告不同意去新公司上班，原告即停发被告工资，口头通知解除与被告的合同，被告即离职。原被告双方为此发生争议，被告于2020年3月25日向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，枣庄市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月30日，作出枣劳人仲案字〔2020〕第55号仲裁裁决书，裁决：“一、确认申请人与被申请人2001年7月16日至2019年5月31日存在劳动关系；二、被申请人于本裁决生效后十日内支付申请人解除劳动合同经济补偿金90000元；三、驳回申请人其他仲裁请求。”原告不服该裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。另认定，原告内退后，枣庄市峄城区煤炭总公司继续为原告缴纳各项社会保险费用。被告离职前12个月的平均工资为5042.83元。一审法院认为，2001年7月16日，被告在枣庄市峄城区煤炭总公司下岗后入职被告公司工作，接受被告的管理，被告按月为原告发放工资，原被告双方已形成了事实上的劳动关系。故一审法院依法确认原被告自2001年7月16日至2019年5月31日存在事实劳动关系。原告系国有企业，其依据枣庄市人民政府的决定将其所属的宏大港现有资产、债权债务和人员整体移交到新单位滕州新奥能源物流港有限公司，致使原被告劳动合同无法继续履行,应视为双方变更劳动合同无法达成一致意见,依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。被告离职前12个月的平均工资虽然为5042.83元，但是在申请劳动仲裁时其按照5000元主张,系对其权利的自行处分，故原告应向被告支付经济补偿金90000元（5000元*18个月）。对原告关于依法撤销枣庄市劳动人事争议仲裁委员会作出的枣劳人仲案字〔2020〕第55号仲裁裁决书及原告不需要向被告支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告山东大河航运有限公司于判决生效之日起十日内支付被告王磊经济补偿金90000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告山东大河航运有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大河航运公司提交如下证据：1.赵作峰的说明一份，证明被上诉人王磊在2001年7月至2004年10月期间在枣庄市云河港航工程有限公司提供劳务，在2004年11月一2018年4月期间在原市港航局提供劳务，在2018年5月始到上诉人大河公司下属的宏大港提供劳务，被上诉人在上诉人处的工龄为一年，仅需补偿一个月工资。2.大河航运公司和云河公司的工商登记资料各一份，证明上诉人与云河公司系各自独立的企业法人，被上诉人王磊在云河公司的就职时间不应计入上诉人与其解除劳动合同的补偿工龄年限。3.枣庄市航运管理局2001年7月—2004年10月的工资报销表，证明被上诉人王磊在上述时间段在港航局提供劳务属实。4.滕州农商行的业务凭证及《退还宏大港安全保证金》表格各一份，证明被上诉人王磊提供的银行交易明细显示的“收入”并非全是上诉人支付的劳务费，原审认定王磊的收入数额有误，其平均劳务费不足五千。5.大河航运公司的《规章制度汇编》及考勤表各一份，证明王磊在上诉人大河公司工作期间，多次违纪，不服从管理。6.滕州新港宣贯材料；7.“合作框架协议”，证据6、7共同证明上诉人根据市政府的“港口合并”规划，将宏大港的人员转移安置到新港时属于员工的劳动关系延续，不是上诉入主动解除合同，而是王磊拒不服从关系调动，自愿离职，上诉人无需支付补偿金。王磊质证称，对证据一不认可，是虚假陈述；对证据二不认可，应当连续计算工龄；对证据三不认可，当时借用到上属部门开车；对证据四不认可，与工资无关；对证据五不认可，系虚假的；证据六、证据七一审开庭时已经质证。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，大河航运公司、王磊在本案仲裁阶段均认可王磊于2001年7月16日入职，2019年5月31日离职；按照正常工作出勤时间上班，接受大河航运公司管理，且有证据证明大河航运公司在2018年6月等时间段向王磊发放工资，故大河航运公司主张王磊未入职大河航运公司本院不予支持。王磊接受大河航运公司的管理，其工作是大河航运公司的组成部分，大河航运公司向其支付劳动报酬，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条之规定，应当确认王磊与大河航运公司之间自2001年7月16日至2019年5月31日存在事实劳动关系；王磊系枣庄市峄城区煤炭总公司下岗职工，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”之规定，即使王磊的社会保险由其他单位缴纳，王磊亦可与用人单位建立劳动关系。因此，一审法院确认王磊与大河航运公司之间存在劳动关系并无不当，大河航运公司主张双方之间系劳务关系，因无充分有效的证据加以证明，本院不予支持。大河航运公司主张王磊系因违反劳动纪律等原因被依法解除劳动合同，但大河航运公司未提供公司单方面解除劳动关系的有关证据，提供的考勤材料等亦不足以证明王磊违反劳动纪律情形，大河航运公司作为用人单位未能提供王磊主动解除劳动关系的证据，应视为双方协商解除劳动关系，故根据《劳动合同法》第四十六条之规定，大河航运公司应向王磊支付经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”之规定，即使按照大河航运公司主张的王磊与云和港航工程有限公司存在关系，大河航运公司亦应向王磊支付经济补偿金。大河航运公司有关不应支付经济补偿金的上诉主张本院不予支持。一审法院根据王磊提供的离职前12个月工资数额计算大河航运公司应予支付的经济补偿金为90000元并无不当，大河航运公司提供的有关证明王磊工资数额的证据，王磊不予认可，大河航运公司应承担举证不能的法律后果。综上所述，山东大河航运有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东大河航运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  朱海燕审判员  李 帅二〇二〇年十一月二十四日书记员  张晓宇