江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终7954号上诉人（原审原告）：侯亦锋，男，1981年12月26日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：展建峰，张家港市金港法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中粮东海粮油工业（张家港）有限公司，住所地张家港市金港镇。法定代表人:徐光洪，董事长。委托诉讼代理人：景炜，江苏国瑞律师事务所律师。上诉人侯亦锋因与被上诉人中粮东海粮油工业（张家港）有限公司（以下简称东海粮油公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。侯亦锋上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金25.5万元。事实和理由：1.一审证人张某,4、沈某,4系被上诉人员工，与被上诉人有利害关系。2.被上诉人称《员工手册》修订稿由职代会代表分组讨论修改，但并未提供职代会代表资格和表决的材料，故修订稿不具有效力。3.上诉人妻子患重病是众所周知的，不是短时间可以处理完成的，请长假是必然的结果。上诉人已经向被上诉人申请长假，至于被上诉人如何安排，以什么样的形式为上诉人批假，完全是由被上诉人决定的。4.上诉人主观上不具备故意违反被上诉人劳动纪律的故意，事实上也多次通过各种形式向被申请人请假，被上诉人以旷工为由开除上诉人是不当的，有悖《劳动合同法》立法本意。5.被上诉人一再讲对上诉人体贴关怀，但在双方就请假的认定产生分歧后，为不支付经济补偿或赔偿而为的行为不能让人接受。6.上诉人2019年8月26日是到被上诉人协商请假事宜，或者就解除劳动关系进行协商，上诉人也表示如果不能请假双方可以协商解除劳动关系。为此上诉人回家等待被上诉人答复，被上诉人却以此为由在2019年9月3日作出解除劳动关系的决定。如果被上诉人是对上诉人关怀的话，就应当在该期间通知上诉人上班或协商解除劳动关系，被上诉人应当知道上诉人妻子患重病，需要大量金钱进行治疗，不可能随便放弃工作或者应得的经济补偿。7.上诉人在被上诉人处工作了15年，将人生最好的青春年华奉献给了被上诉人，但在上诉人家庭出现重大困难的时候，被上诉人不是帮一把，而是设陷坑害上诉人，剥夺上诉人应有的合法权益，上诉人不能接受。侯亦锋向一审起诉请求：判令东海粮油公司支付违法解除劳动关系的赔偿金25.5万元（8500元/月*30个月）。一审认定事实：2019年10月21日，侯亦锋至张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求东海粮油公司支付违法解除劳动关系的赔偿金255000元。该仲裁委于2019年12月6日作出张劳人仲案字[2019]第1079号仲裁裁决，裁决驳回侯亦锋要求东海粮油公司支付赔偿金的仲裁请求。嗣后，侯亦锋不服，来院起诉。一审审理中，因东海粮油公司不同意调解，调解未成。一审另查明：2004年9月，侯亦锋进入东海粮油公司工作。在职期间，东海粮油公司为其缴纳了城镇职工社会保险。2019年9月3日，东海粮油公司出具《关于同侯亦锋解除劳动关系的决定》，载明：由于自2019年8月26日连续旷工3天，违反员工手册相关规定及劳动合同法39条，决定与侯亦锋解除劳动合同，劳动关系于2019年9月3日止。侯亦锋于2019年9月5日签收了该决定。侯亦锋的通讯记录中显示，2019年8月22日、8月26日，侯亦锋与其主管张某,4（133××××****）进行过通话，通讯方式为“被叫”。一审又查明：东海粮油公司解除劳动关系的依据系公司《员工手册》（2016版）第七章奖惩制度第二节处罚规定第14条第5项规定：连续旷工3天以上，或十二个月中累计旷工5天以上的，予以解除劳动合同。2015年11月30日至12月4日，东海粮油公司工会召集职代会代表分组对《员工手册》修订稿进行了讨论、修改。后职代会讨论通过了2016版员工手册，该版员工手册自2016年1月1日起实施。侯亦锋等员工在东海粮油公司的《培训签到表》上签字确认，该培训签到表首部载明：培训时间为2016年1月5-7日，地点为综合楼**培训室，培训内容为2016版《员工手册》学习。侯亦锋等员工还在东海粮油公司的《2016版员工手册签收表》上签字确认。2019年9月3日，东海粮油公司出具了侯亦锋《解除劳动合同通知单》，该表载明解除劳动合同的情况说明为“违反公司制度（连续旷工三天以上）”，综合管理部意见为“按公司规定解除劳动关系”，并有5名主管签字确认并加盖了公司公章，工会意见栏有工会主席“蓝蔚”的签字及落款时间“2019、9、3”。上述事实，有仲裁裁决书、2016版《员工手册》、解除劳动合同通知单、《〈员工手册〉协商修改意见》、会议记录、调查笔录及一审庭审笔录等证据予以证实，一审予以确认。侯亦锋在仲裁阶段陈述：由于妻子身患重病在北京治疗，2019年8月其未出勤，但其向公司提交了书面请假单。提交书面请假单的证据没有，其已将请假单交给主管张某,4了，请假期限到8月底，2019年8月26日双方还就是否需要续假或上班进行了沟通。8月27日，口头申请延长假期。东海粮油公司否认收到过侯亦锋的书面请假单，称为了照顾侯亦锋，已用预支调休的方法给予了适当的假期，但侯亦锋未来办理相关手续，且张某,4主叫侯亦锋的通话记录可以证明其催促侯亦锋来上班。侯亦锋在一审第一次庭审中还表示：2019年7月底，其写了一个书面的请假条当面给了张某,4，讲好将所有的假期拼凑在一起及调休，凑了一个月，然后去的北京。假条交了，没有其他证据可以佐证。在2019年8月22日、8月26日，张某,4还提醒侯亦锋假期马上要到期了，要赶快重新再补个手续，不然就要作为旷工来算的，所以中间双方曾有过两次通话记录。东海粮油公司应一审要求通知张某,4、沈某,4出庭作证。张某,4到庭陈述：我是东海粮油公司物流部散油库副经理，侯亦锋是我手下的员工。2019年5月，侯亦锋妻子生了重病，他带妻子到处看病，这时他还是来上班的。后来经人介绍，2019年6月，他就带妻子去北京看病了。侯亦锋是三班倒的，岗位是综合工时制，即一个月公司规定必须上满多少小时，超出规定时间可以挣加班费，也可以安排调休。正常的调休是通过统计员操作请假平台，自从公司上马了“纳百川A**”后，员工正常的调休也可以通过APP进行申请，在APP上提交后，由上级领导审批就可以了。2019年7月，侯亦锋还曾来上过班，但是时间不长。8月份时，他先是请了事假，然后预支调休，他之前可供调休的工作时间已用光了，否则他有权调休。侯亦锋的确跟我电话口头请假的，预支调休必须和我请，一次可以预支5个工作日。预支调休是公司对于侯亦锋的关怀，特事特办。公司原则上是不同意预支调休的，侯亦锋是老员工，而且家中出事了，我们也对他很同情，所以才给他预支这么长时间的调休，就是想让他回到工作岗位上。他向我预支调休是通过电话的方式，先预支了5天，我们就让考勤员在电脑里进行了操作，5天后因为他妻子病情未好转，他又打电话给我预支调休，所以又给他办理了预支调休。前后一共办理了15天以后，因为公司制度以及我权限的问题，所以就没有办法再给他办理预支调休了，我和他讲了，让他尽快来公司。8月26日，他到公司来后，我们就和他讲能给你请的假都请了，你可以继续回来上班，但是他没有任何表示，后来我去开会了，他就走了。后来我又联系他，问他是怎么决定的，我们之所以给他预支调休，就是希望他能够回来上班，但他也没有确定的回复。按公司规定，没有请假手续就算旷工，满3天就要开除，所以公司就把他解雇了。8月26日劳动者肯定到我办公室的，有打卡记录的。沈某,4到庭陈述：我是东海粮油公司散油库的统计，侯亦锋和我是一个部门的。2019年5月，侯亦锋的妻子得了脑瘤，后来去北京治疗的。7月份，侯亦锋还请过病假和年休假。经查看我手机中的“纳百川A**”系统，5月有7天病假，7月23日-7月25日给他调休3天，7月26日-7月28日、7月29日-7月31日事假，8月1日-8月3日事假，8月5日-8月9日调休40小时，8月12日-月16日、8月19日-8月23日他可调休的时间均为0，因为申请调休，就给他预支调休了，所以结果是调休时间-40小时。系统都是我帮他操作的，事假是和领导汇报后，让我们办理的手续，事假一次只能请3天，全年不能超过15天。7月时，侯亦锋可能断断续续来上过两天班，具体不太记得了。8月26日劳动者来过公司，当天我和他交流过请假的事情，我记得那天是周一，是领导叫他来的，领导还和他讲了家里的安排事情，问他能不能来上班，不能来的话就按照旷工处理。我只是在旁边听到了几句，具体怎么讲的，我记不清楚了。侯亦锋是综合工时制的，就是一个月要上满规定的工时，超过的工时可以挣加班费，也可以调休。公司一般不预支调休，因为侯亦锋的情况比较特殊，所以才同意给他办理预支调休的。8月26日的时候，侯亦锋还在综合管理办公室领取了离职表格，是签字的。东海粮油公司对证人证言无异议，侯亦锋认为证人系东海粮油公司的员工，与公司有利害关系，希望法院对证人证言酌情考虑。后侯亦锋认可8月26日去过东海粮油公司，是张某,4让其去的，双方交流了一下请假情况，张某,4说今后请假比较困难，要么就是解除合同，要么就是看能不能请到假。8月份的确给他预支了调休，他还是希望要预支调休。因对方模棱两可，没有给出一个明确的答复，才导致后面存在纠纷。东海粮油公司表示，侯亦锋的诉状上明确陈述其是用书面的方式向公司请假，在第二次庭审中又改口是口头沟通请假，侯亦锋的说辞值得高度怀疑。侯亦锋在我公司有14、15年工龄，他理应知道请假制度，证人在庭审中用请假APP进行了演示，其实员工也可以用自己的手机来进行请假，但其没有这样做。8月26日，侯亦锋到公司就是因为预支调休的时间已届满，如年休假最长也只有15天，我公司作为一个国有企业已最大程度照顾劳动者的利益，所以不可能无期限给予劳动者预支调休。一审法院认为，东海粮油公司通过民主程序制定的《员工手册》并向包括侯亦锋在内的员工进行了公示，侯亦锋作为劳动者有义务严格遵守用人单位的规章制度。侯亦锋认可2019年8月26日应张某,4的要求去了东海粮油公司处，张某,4向其明确“今后请假比较困难，要么解除劳动合同，要么看能不能请到假”，在此情况下，即使侯亦锋表示希望要预支调休，但其没有办理任何手续，未得到公司的同意，应属旷工。东海粮油公司据此依照《员工手册》第七章奖惩制度第二节处罚规定第14条第5项之规定解除与侯亦锋的劳动关系，并履行了告知工会之程序，解除行为合法，侯亦锋要求确认东海粮油公司解除劳动关系违法并支付赔偿金之请求，没有事实和法律依据，一审不予支持。一审遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条及其他法律规定判决：驳回侯亦锋的诉讼请求。案件受理费10元，一审予以免交。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。东海粮油公司在二审中提供在公司纳百川平台打印的侯亦锋自2019年5月至2019年8月的请假记录清单，记载了5月10日至16日、7月1日至7日、7月8日至14日、7月20日至22日、7月23日至25日、7月26日至28日、8月1日至3日的请假信息，显示有的是同事代操作，有的是侯亦锋本人操作。侯亦锋的对上述证据真实性没有异议，但认为上述请假清单不完整，仅记载到2019年8月3日。东海粮油公司补充说明称：2019年8月3日之后的属于预支调休，侯亦锋的事假时间已经用完，预支调休为8月5日至9日，8月12日至16日，8月19日至8月23日，公司预支调休已经最大限度保护了员工权益；公司规定一个员工一年请事假时间不能超过15天，没有专门针对父母、子女、配偶重病情况下事假的规定。侯亦锋在二审中提供其社会保险缴费明细表、住房公积金缴费明细表、个人所得税纳税记录，另补充提交建设银行个人账户工资收入明细，该组证据分别记载侯亦锋每月社会保险缴费基数、住房公积金汇缴金额、个税实缴金额、工资实发金额，以证明其被解除劳动合同前十二个月工资收入情况。东海粮油公司对上述证据真实性均没有异议。就社会保险费中个人缴纳比例双方均未能明确，侯亦锋因无法确定应发工资数额遂向本院确认，同意按建设银行个人账户工资收入明细载明的解除劳动合同前十二个月实发工资核算出的月平均工资6245.38元来计算赔偿金。本院认为：劳动合同具有人身上的依附性、经济上的依赖性和管理上的隶属性等从属性特征。在劳动合同履行期间，双方均负有切实、充分、妥善履行劳动合同的义务。用人单位对劳动者有管理权，对劳动者违反劳动纪律的行为有惩戒的权利，但作出解除劳动关系的处分系对劳动者最为严厉的惩戒措施，应当审慎为之。为此，法律规定用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位以劳动者严重违反单位规章制度为由解除劳动关系的，依法应举证证明劳动者存在相应的违纪事实并且达到严重程度。另一方面，劳动者有自觉维护用人单位劳动秩序、遵守用人单位规章制度的义务，同时对用人单位能够善意、宽容、合理地履行管理权抱有合理期待。本案中，侯亦锋因陪护患重病（脑部肿瘤）的妻子去北京治疗向东海粮油公司请假。东海粮油公司散油库副经理张某,4是侯亦锋的直接领导，张某,4与侯亦锋的通话、面谈等系履行职务行为，东海粮油公司也认可张某,4的陈述，故张某,4与侯亦锋的沟通即为代表东海粮油公司与侯亦锋沟通。双方对侯亦锋请假时间存在争议，侯亦锋主张其在2019年7月底写了一个书面请假条给了张某,4，讲好将所有的假期及调休一起拼凑了一个月，期限到8月底；东海粮油公司则认为侯亦锋请假期限并不满一个月，东海粮油公司在二审中补充提供的请假记录清单仅记载到2019年8月3日，无法证明侯亦锋请假时间期限截至8月23日。双方对张某,4于8月22日、26日与侯亦锋的通话内容陈述也不一致，侯亦锋称系张某,4提醒其假期即将到期，让其重新再补个手续，不然就要作为旷工来算；东海粮油公司则称系催促侯亦锋上班。因双方就8月22日、26日通话内容的陈述均具合理性，故在双方均没有其他证据佐证或者印证的情况下不能认定哪一方的陈述为真。东海粮油公司与侯亦锋均确认侯亦锋在2019年8月26日去过公司，但双方就当天沟通事宜陈述亦不完全一致，侯亦锋称双方交流了请假情况，张某,4说今后请假比较困难，要么就是解除合同，要么就是看能不能请到假了；张某,4则称当天和侯亦锋讲能给请的假都给了，可以继续回来上班，但是侯亦锋没有任何表示，后来其去开会，侯亦锋就走了。如前所述，在双方对侯亦锋2019年8月份请假截至时间存在争议的情况下，东海粮油公司如认为侯亦锋之前请假已到期，宜以书面等方式正式通知，并应明确告知逾期不上班后果。在侯亦锋不认可的情况下，东海粮油公司就其主张的要求侯亦锋从8月26日上班应举证证明，但从张某,4陈述的情况看公司当天与侯亦锋面谈时是商谈的语气，并未有明确通知侯亦锋即日起上班以及明确告知逾期不上班后果，其提供的证人沈某,4虽陈述领导询问侯亦锋能否来上班，不能来就按照旷工处理，但沈某,4也表示双方具体怎么讲的其记不清楚了。另外，人证属于言词证据，有易变的特点，证人或当事人事后关于案件情节的陈述，存在根据利害关系重新取舍的可能。因此仅凭证人的陈述不能证明东海粮油公司明确通知侯亦锋即日起上班以及逾期不上班后果。侯亦锋妻子生重病，在其家庭面临巨大精神压力与经济压力情况下，如其知道东海粮油公司明确要求其即日起上班以及逾期不上班后果的情况下还离开公司，有违常理，亦不符合日常生活经验法则，故侯亦锋就双方在2019年8月26日沟通内容的陈述具有较大合理性，应予采信。另外，东海粮油公司在同侯亦锋解除劳动关系的决定中载明的自2019年8月26日连续旷工3天与侯亦锋在8月26日在东海粮油公司商谈的事实不符。侯亦锋请假事出有因，其陪护患重病的妻子到医疗条件更好的外地医治是人之常情，其照顾患病配偶也是其法定义务。东海粮油公司作为用人单位除合理安排工作外，应对员工的具体困难存怜悯之心。普通家庭中出现一个重症病人对其全家经济状况而言是一个沉重的负担。在侯亦锋家庭出现重大困难的时候，东海粮油公司作为用人单位在认为侯亦锋不能做到家人与工作兼顾的时候，可在与侯亦锋充分沟通后让侯亦锋作出选择，如侯亦锋明确以家人为重后也应以协商解除为宜。并且，在家人与工作之间并非没有其他选择，比如在保留劳动关系的前提下停发工资的事假，亦或者在保留劳动关系的前提下支付生活费的事假等。但是，东海粮油公司在本案中并未尽普通善良人之义务，未显人性关怀之理念。旷工，一般是指在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为。没有正当理由，也没有经过用人单位同意而不出勤达一定时间长度可认定为旷工。东海粮油公司提供的证据不能证明侯亦锋存在自2019年8月26日连续旷工3天的违纪事实，且侯亦锋2019年8月份请事假有正当、充分、合理之事由，因此东海粮油公司以侯亦锋违反员工手册规定为由解除与侯亦锋的劳动合同，不符合法律规定，属于违法解除劳动合同。侯亦锋确认的按照解除劳动合同前十二个月实发工资核算出的月平均工资6245.38元计算赔偿金，在其权利范围之内，予以准许。结合侯亦锋在东海粮油公司工作年限，东海粮油公司应向侯亦锋支付赔偿金187361.4元。侯亦锋的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初677号民事判决；二、中粮东海粮油工业（张家港）有限公司自本判决生效之日起十日内向侯亦锋支付违法解除劳动合同赔偿金187361.4元。如果中粮东海粮油工业（张家港）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，张家港市人民法院予以免交；二审案件受理费10元，由中粮东海粮油工业（张家港）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年十一月二十五日书记员 芮 园