广东省鹤山市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0784民初1627号原告：易君权，1980年3月13日出生，汉族，住广东省鹤山市。委托诉讼代理人：冼秀玲，广东建诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘惠敏，广东建诺律师事务所实习律师。被告：珠海安邦工程有限公司，住所地：广东省珠海市*******************，统一社会信用代码：91440********8626Y。法定代表人：刘世涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：方黄静，广东广和（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱宝兰，广东广和（珠海）律师事务所实习律师。第三人：张浩，男，1978年9月16日出生，汉族，住广西博白县。第三人：鹤山市中悦发展有限公司，住所地：广东省鹤山市**************，统一社会信用代码：914***********473A。法定代表人：冯某1。原告易君权与被告珠海安邦工程有限公司（以下简称安邦公司）、第三人张浩、鹤山市中悦发展有限公司（以下简称中悦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月15日立案后，依法适用普通程序于2020年8月17日公开开庭进行了审理。原告易君权及其委托诉讼代理人冼秀玲、刘惠敏以及被告安邦公司的委托诉讼代理人方黄静、朱宝兰到庭参加诉讼，第三人张浩和中悦公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，故本案是缺席审理。现已审理终结。原告易君权向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还尚城雅苑项目工程款1266000元及利息（利息以1266000元为基数,按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款利率自2018年2月1日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止，以上利息现合并暂计至2020年5月12日为131347.60元），以上暂合计共1397347.60元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2013年3月1日，易君权与张浩签订了《合伙经营协议书》，约定挂靠安邦公司的资质在鹤山市*********工程。经协商安邦公司同意出借资质。2014年易君权与张浩以安邦公司名义与中悦公司签订《管道燃气设施施工建设合同》，合同编号为ABJM2014006。由于鹤山华润燃气有限公司取得鹤山市**燃气特许经营权，2017年12月21日，双方与鹤山华润燃气有限公司签订《管道燃气设施工程建设合同补充协议》，协议内容包括：确定安邦公司于尚城雅苑小区实际施工668户（按2000元/户计算，工程价款为1336000元）；约定安邦公司补偿鹤山华润燃气有限公司100000元，该款项安邦公司委托贵司进行划付；贵司补偿安邦公司更换机械式燃气表费用66800元，另外，由于终止合同，贵司在原合同约定造价上扣款36800元。因此，安邦公司于尚城雅苑项目实际应收工程款为1266000元(1336000-100000+66800-36800)。易君权认为其与张浩作为工程的实际施工人借用安邦公司资质完成案涉工程，竣工验收合格，安邦公司在收取工程款后，应依约将工程款返还给易君权和张浩，但安邦公司及安邦江门分公司却以各种理由拒绝支付。为了维护自身合法权益，遂向本院提起诉讼。被告安邦公司辩称，一、张浩为安邦公司员工，其所从事的所有生产经营活动是公司内部的职权安排，属于履行公司职务行为。张浩于2015年4月1日入职安邦公司，从事的工作岗位为工程师。入职后，安邦公司即按照国家有关规定为其办理并缴纳了相关社会保险，每月正常发放工资。后因公司扩大生产经营和业务拓展的需要，安邦公司将其升任为安邦公司在台山分公司及恩平分公司的负责人并给予其较大的权力，授权其代表安邦公司在鹤山市开展业务，从事相关生产经营活动。其所履行职务时均是代表安邦公司在从事民事活动，相关收益亦属安邦公司，并非张浩与易君权之间的合伙利润。二、安邦公司作为合同的相对主体，有承接燃气管道资质的公司，其在鹤山市所有的施工安装合同，均是安邦公司授权安邦江门分公司及张浩代表公司订立的合同，是安邦公司正常的商业运营行为，且从易君权提供的涉案工程的合同中可见，合同的签订方、权利义务主体均为安邦公司，与易君权无关。张浩入职后，按照安邦公司的工作安排，其一直负责安邦公司在鹤山市的业务往来，授权其以公司或江门分公司的名义与甲方订立相关燃气施工安装合同，负责跟进相关工程项目的运作。合同的相对主体系安邦公司。从易君权提供的证据可以看出，所有与甲方的施工安装合同的权利与义务的主体均是安邦公司，与合同有关的《报价单》《结清证明》《完税证明》以及银行的收款账户也是以安邦公司的名义进行。安邦公司作为具有承接燃气管道资质的独立运营公司，从未参与过易君权所述的合伙合作行为。至于易君权，根据公司员工张浩所述其只是作为行纪人，以拿中介服务费为目的介绍业务，并协助办理其中一些手续。而安邦公司并不认识易君权，并无合伙合作之谈。更不是易君权所声称的其跟张浩“组成合伙合作体”成为上述工程项目的“实际施工人”。三、张浩虽为公司的在编员工，但其与易君权的合伙合作行为，安邦公司并不知情，安邦公司在另案诉讼之前从未见过张浩与易君权的合伙合作协议，其属个人行为，与安邦公司无关。该合作协议签订于2013年3月1日，当时安邦江门分公司并未成立，二人签订协议后，并没有到安邦公司或安邦江门分公司报备，更未取得安邦公司的确认。合伙协议的双方主体系张浩和易君权，盈余与债务风险等均由双方共同承担。此协议的订立属张浩个人处分自己权利，承担相应义务风险的个人行为。若其双方之间因合伙合作而产生债权债务纠纷，则应双方协商处理此事，而将安邦公司作为被告参加本次诉讼，无任何事实和法律依据。四、易君权收集的证据材料取得方式不符合法律的规定，不得作为认定案件事实的证据。易君权于2018年4月26日在张浩家中窃取的属于安邦公司与他人签订的工程合同及资料是窃取得来的（有当天报警记录、回执、询问笔录予以证实）。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”因此，由于易君权收集的证据材料的取得方式不符合法律的规定，不得作为认定案件事实的证据。综上所述，易君权的诉讼请求，既无事实根据，也无法律支持，请求法院予以驳回。第三人张浩、中悦公司未作陈述。本院经审理认定事实如下：2013年3月1日，张浩为甲方，易君权为乙方，双方签订《合伙经营协议书》一份，内容为：“甲、乙双方经友好协商，就挂靠珠海安邦工程有限公司资质在鹤山市*********工程达成如下合伙协议：第一条合伙宗旨：利用合伙人自身具备的业务及技术优势，在鹤山市*********工程，分享经济利益。第二条合伙项目名称：合伙工程项目：以珠海安邦工程有限公司资质承接的鹤山市范围内的嘉悦名都、坚美园等所有燃气管道工程。第三条合伙期限：合伙期限为2013年3月1日起至长期。第四条持股比例：张浩占50%股份；易君权占50%股份。第五条盈余与债务风险承担：盈余分配：除去经营成本、业务日常开支、工资、需缴纳的税费（具体费用经甲乙双方同意）等的收入为净利润，按股份比例分配。债务承担：如在合伙经营过程中有债务产生，按股份比例承担。第六条责任和义务：甲乙双方按约定的分工共同完成承包的工程任务，共同承担风险和分享利润。第七条：本协议一式两份，合伙人各执壹份，签名后自签定之日起生效。”2014年，中悦公司为甲方，安邦公司为乙方，双方签订合同编号为ABJM2014006的《管道燃气设施工程建设合同》，约定中悦公司将鹤山市沙坪镇尚城雅苑小区*****的燃气工程委托安邦公司施工安装，每户综合单价为1870元，合同工程总造价为3470720元。该合同还对工程范围及承包方式、合同工期、合同价款结算方式、质量要求、付款方式、甲方工作、乙方工作、违约责任、保修期限及保修保质责任等条款进行了约定。其中第三条“工程施工”第10款约定乙方现场管理负责人为张浩。在该合同的“甲方签字（盖章）”处加盖了中悦公司的公章，在“乙方签字（盖章）”处加盖了安邦公司的合同专用章。2017年12月21日，中悦公司为甲方、安邦公司为乙方、鹤山市华润燃气有限公司为丙方，三方签订《管道燃气设施工程建设合同补充协议》，因丙方鹤山市华润燃气有限公司已取得鹤山市**燃气特许经营权，导致乙方无法及继续履行编号为BJM2014006的《管道燃气设施工程建设合同》，三方就该合同的部分权利义务的变更签订本补充协议，协议约定甲方补充丙方100000元、甲方补充乙方100元/户更换机械式燃气表费用共66800元，该协议还约定了付款的方式、质量要求、违约责任等等。在该补充协议的“甲方签字（盖章）”处加盖了中悦公司的公章，在“乙方签字（盖章）”处加盖了安邦公司的合同专用章、在“丙方签字（盖章）”处加盖了鹤山市华润燃气有限公司的公章，张浩在乙方“授权代表”处签名。庭审中，安邦公司表示上述燃气工程已经于2018年竣工验收，中悦公司已向其支付了全部的工程款。2020年5月15日，易君权以其与张浩是案涉工程的实际施工人，安邦公司在收取工程款后未将工程款返还给易君权和张浩为由提起本案诉讼。2020年8月14日，易君权向本院提交申请书，申请追加张浩作为本案的共同原告参加诉讼并申请变更诉讼请求；后经本院释明，易君权表示若法院不同意追加张浩作为本案共同原告的，则其维持原诉讼请求。张浩于2020年8月17日向本院提交一份《证明》，内容为：“张浩与易君权系居间合同关系，易君权利用其在鹤山的资源和人脉为张浩提供行纪服务，张浩依口头约定按照项目情况支付其业务费用。张浩与易君权不存在挂靠安邦公司承接工程的事实，也不存在二人组成‘合作体’以安邦公司的名义实际施工的事实……”。2020年9月2日，本院裁定驳回易君权上述追加申请。另查明：一、诉讼中，安邦公司承认张浩是其公司的员工，于2015年4月1日前正式入职安邦公司，在正式入职前，张浩曾作为公司的兼职业务员介绍工程项目给公司并负责安邦公司在鹤山的部分工程项目。二、根据安邦公司提供的《珠海市职工社会保险缴费记录》，安邦公司为张浩缴交了2015年4月至2018年8月期间的社会保险。三、2018年4月26日，张浩向鹤山市公安局报案，称易君权于2018年4月12日到其家中取走了燃气管道工程合同及安邦公司鹤山项目部流水账本。四、2019年2月11日，易君权提起与张浩、文俊娜、安邦公司合伙协议纠纷一案，易君权的诉讼请求为：1．判令解除易君权与张浩之间的合伙关系。2．判令张浩向易君权支付合伙项目垫资款447000元，并按双方约定月息1.5%的标准支付从2016年4月起暂计至2019年1月31日止的利息182703元（已扣除支付的部分利息），合计629703元。3．判令张浩立即返还易君权户内燃气管道工程现金收入利润550000元（按利润50%计算）、燃气管道工程（入账安邦公司公户）利润1800000元（按利润50%计算），两笔共2350000元，并按年利息6%支付侵占易君权利润从2018年2月1日暂计至2019年1月31日的利息141000元，合计2491000元；安邦公司在1800000元（入账安邦公司公户的燃气管道工程款）范围内承担连带清偿责任。4．判令张浩承担支付因违约导致的专项审计报告费合计27000元。5．判令张浩承担违约导致易君权撤诉的（2018）粤0784民初2062号案的诉讼费及保全费损失共20698元。6．判令分割合伙人共同出资登记在账本的安装工具及尚城雅苑拆除的668块IC燃气表、688个KZ球阀（合同注明）等所有动产；判令分割合伙体中标中石油坚美园燃气工程项目（合同约剩2000户）的后期收益，两笔款项合计共100000元。7．判令文俊娜对张浩的上述债务承担连带责任。8．判令张浩、文俊娜承担全部诉讼费用。本院经审理后于2019年12月23日作出（2019）粤0784民初708号民事判决，判决解除易君权与张浩的合伙关系，驳回易君权的其他诉讼请求。易君权不服该判决，向江门市中级人民法院提起上诉。江门市中级人民法院经审理后于2020年4月17日作出（2020）粤07民终1069号民事判决，驳回易君权的上诉，维持原判。以上事实，有当事人提供的证据以及庭审笔录在案佐证，足以认定。本院认为，易君权以其与张浩是案涉燃气工程的实际施工人，安邦公司在收取中悦公司的工程款后未将工程款向其与张浩返还为由提起本案诉讼，本案为建设工程施工合同纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：易君权以其与张浩是案涉燃气工程的实际施工人身份向安邦公司主张工程价款是否有事实及法律依据。对此，本院认定易君权主张其与张浩系案涉工程实际施工人理据不足，理由如下：一、《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》中表述承包人时通常使用承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等。“实际施工人”出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。本案中，虽然易君权与张浩签订的《合伙经营协议书》约定二人合伙挂靠安邦公司资质在鹤山市*********工程，但该约定仅为易君权与张浩之间的约定，并没有征得安邦公司的同意。在本案诉讼中，不但安邦公司否认存在挂靠的事实，作为合伙的另一方当事人张浩也否认其与易君权挂靠安邦公司承揽案涉燃气工程的事实，易君权亦未能提供挂靠协议或分包合同等足以证明其与张浩挂靠安邦公司承建案涉工程的相关证据，故易君权主张其与张浩为案涉工程实际施工人理据不足。二、易君权所提交的《管道燃气设施工程建设合同》等证据亦不足以证明其与张浩为案涉工程的实际施工人。案涉《管道燃气设施工程建设合同》所载明的工程承包方是安邦公司，并非易君权与张浩或者易君权与张浩所组成的“合伙体”。《管道燃气设施工程建设合同》第三条“乙方工作”第10款约定乙方现场管理负责人为张浩，张浩在（2019）粤0784民初708号案中也承认其参与案涉工程是安邦公司所指派的，在本案诉讼中，张浩在其提交的《证明》中也否认其与易君权合伙挂靠安邦公司承接案涉工程。这与易君权认为其与张浩是案涉工程的实际施工人的主张相矛盾。另外，建设工程施工过程中，一个建设工程通常由多方参与完成。对于参与工程的每一方而言，其很容易提供例如材料买卖凭据、支付人工费和其他费用等证据证明其实际参与工程的施工，但并不能得出该方即为全部工程实际施工人的结论。具体到本案而言，虽然易君权提供的部分证据可以证明其曾参与案涉的工程，如通过其账户缴交案涉工程税款，但该证据只能证明易君权曾参与案涉工程的施工，并未形成完整的证据链足以证明其与张浩是案涉工程的实际施工人以及其与张浩对案涉工程价款享有排他性的权利。易君权所提供的投保单、员工考勤表、尚华寄售行出具的收据明细和证明、李勇交来的收据明细及收据等证据亦形成于案涉工程竣工之后，与案涉讼争的工程不具有关联性。因此，易君权所提供的证据不足以证明其与张浩为案涉工程的实际施工人。三、《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”诉讼中,易君权主张除了案涉工程外，其与张浩挂靠安邦公司实际施工了鹤山其他多个小区的燃气工程，并已分别另案提起诉讼，所讼争的工程款金额巨大。对于如此规模的建设工程而言，当事人之间理应签订书面合同。本案中，易君权既未能提供其和张浩作为实际施工人与发包方中悦公司签订的合同，也未能提供其和张浩与安邦公司之间签订的挂靠协议，亦未能提供安邦公司认可易君权和张浩挂靠安邦公司的相关证据，易君权应承担由此产生的法律风险和后果。综上所述，易君权在本案中所提供的证据并不足以证明其与张浩系案涉工程的实际施工人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，易君权应承担举证不能的法律后果。易君权向安邦公司主张案涉工程价款的诉讼请求，理据不充分，本院不予支持。第三人张浩、中悦公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院可依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告易君权的全部诉讼请求。本案受理费17376.13元（原告易君权已预交），由原告易君权负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判长  黄锦锋审判员  何建通审判员  古辉林二〇二〇年十一月九日书记员  麦倩君