吉林省白城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉08民终1344号 上诉人（原审原告）：谢光明，男，汉族，1960年11月11日出生，住长春市南关区。 被上诉人（原审被告）：四川星星建设集团有限公司，住所地：四川省华銮市渠水路**。 法定代表人：匡建华，系公司董事长。 被上诉人（原审被告）：吉林省坤鹏置业有限公司，住所地：吉林省长春市南关区财富领域****。 法定代表人：肖秋玲，系公司董事长。 委托诉讼代理人：柴庆，吉林柴庆律师事务所律师。 上诉人谢光明因与被上诉人四川星星建设集团有限公司、吉林省坤鹏置业有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2019）吉0821民初1331号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理。本院现已审理终结。 谢光明上诉请求：1、请求撤销镇赉县人民法院（2019）吉0821民初1331号民事裁定书；2、裁定由白城中院合并提审或者指定白城地区镇赉县法院以外的其他基层法院进行实体审理。事实和理由：一、镇赉法院（2019）吉0821民初1331号民事裁定书驳回原告起诉的理由不能成立。1、原告谢光明与被告坤鹏置业公司董事长兼法人肖秋玲签订有《工程承包合同》和撤场《协议书》，坤鹏置业通过银行转账付给原告谢光明工程款9609708.74元，同时撤场协议也对撤场后的相关事宜进行了约定，整个施工过程有着完整的证据链，镇赉法院在裁定书中第九页十七行认定原告“谢光明未与发包人坤鹏公司签订任何建筑施工合同”是罔顾事实有意歪曲事实真相，适用法条错误；原告谢光明与发包人坤鹏公司签订的建筑工程施工合同，星星公司并没有替原告谢光明垫付任何材料款和人工费，而裁定书中第九页第四行“并对自己替谢光明偿还欠付材料商等人的各种款项也不提出抗辩，要另行实施法律救济途径解决”。镇赉法院没有任何证据证明星星公司替原告谢光明偿还材料款及人工费，这是又一次地歪曲事实，为最后的裁定做铺垫。2、镇赉法院已经进行了实体审理，应当做出判决。上诉人在2019年9月19日变更诉讼请求，放弃对星星公司的工程款请求。其后经过各方都到庭的情况下数次开庭，包括上诉人在内的七名实际施工人以第三人的身份参加了坤鹏公司诉星星公司的案件的法庭审理，协助原被告查清了坤鹏已付工程款；在上诉人的案件审理过程中，也查清了坤鹏公司和星星公司给付上诉人的工程款总额，上诉人还举证了工程造价司法鉴定报告，该司法鉴报告定系四川华銮法院通过白城中法协助委托长春市具备鉴定资质的单位出具，在上诉人和坤鹏公司都参加情况下做出的结论。有了工程总造价，有了已付款，坤鹏公司的欠款一目了然。为什么审而不判。令人匪夷所思。3、镇赉法院非法采信证据。在坤鹏公司诉星星公司的案件中（（2019））吉0821民初1341）判决书，原告坤鹏公司在庭审中根本没有对白城中院委托的工程造价鉴定报告进行举证质证。七位第三人只是在庭审中涉及其他问题时提到过中院鉴定报告并谈了对该报告的看法。第三人都特别关注了被告并未对该鉴定报告举证的问题。我们担心法院浑水摸鱼、非法采信，因此在庭审中七位第三人特别明确提出：由于在白城中院审理坤鹏公司诉星星公司案件时，白城中院不允许七个实际施工人为第三人参加庭审，所以在本次开庭中七个第三人特别强调所有证据应当重新举证、质证，凡是没有当庭举证、质证的白城中院卷宗中的证据七位第三人概不承认。坤鹏公司做为被告的七个案件庭审中也没有当庭出示该鉴定报告，但（（2019）吉0821民初1341）民事判决书却惊人的在第19页将“汇通工鉴字（2014）001号（总共15册）复印件”作为坤鹏出示的第十四份证据，且有星星公司和七位第三人的质证意见。上诉人认为这种公然违法的行为，上级法院必须予以纠正。二、镇赉县法院地方保护十分明显，不仅实施了一系列不公正审理案涉工程的八个案件，而且还做出过枉法裁判，将其他法院查封物判给镇赉县政府，严重侵犯了当事人的合法权益。坤鹏公司诉星星公司建设工程施工合同纠纷案、王金平、谢光明、景桂珍、井桂莲、于波、郑向武、张洪滨诉星星公司、坤鹏公司、镇赉县人民政府建设工程施工合同纠纷案共八个案件交由镇赉县法院审理。在审理前和审理中，地方保，地方保护十分明显施了一系列不公正审理，而且还做出过枉法裁判。1、剥夺当事人追加被告的权利。上诉人等七人追加镇赉县政府为被告，上诉人提交了大量形式证据和事实证据，证明镇赉县政府自工程开始就以平等当事人的身份参与了民事行为，还主动参加了四川华蓥法院的民事审理，最后超诉讼标的取得了被七位第三人申请华蓥法院查封的全部楼房，完全应当承担相应的民事责任，但镇赉法院在未开庭的情况下，竟然违法进行实体审查，论述并裁定镇赉县政府不应该承担民事责任，驳回了追加被告申请。2、故意违法判决处分已查封的标的物。四川华銮市法院查封坤鹏公司楼房的公告于2013年5月3日刊登在了吉林省省级报刊上，一经公布效力范围及于全省。镇赉县法院在审理镇赉县政府诉坤鹏公司确认合同效力纠纷案时，无视标的物被查封的事实，以（（2013）镇民一初字第207号）民事判决书，将查封的坤鹏公司的楼房判给了镇赉县政府，导致现在仍有效查封的标的物实质上已经被非法转移，严重侵犯了当事人的合法利益。《民事诉讼法》第一百一十一条第三款规定：“隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产……人民法院对有前款规定的行为之一的单位、可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。人民法院本应当是法律的捍卫者，但在此事件中镇赉法院却明目张胆地枉法裁判，充当了法律的破坏者。对此给当事人造成的损失，第三人保留申请国家赔偿和向镇赉政府追责的权利。3、申请人等七人对镇赉法院判走查封物提起撤销之诉时，镇赉县法院竟然裁定不予受理，后被白城中院撤销。4、本次审理中又非法采信坤鹏公司没有举证的证据。综上所述，镇赉县法院该驳回起诉的裁定，违背了事实，违反了法律规定。该院明显以貌似合法、实则违法的法律手段故意袒护地方政府、处处损害、打压、设置障碍。我们七位实际施工人辛辛苦苦为镇赉县盖起了最大的回迁楼主体工程，只是因为发包方和政府缺少后续资金，我们无力再继续垫付，不仅被政府强行逐出工地，垫付和该得的工程款到现在已经8年未得到。因案涉工程官司、债务缠身，有的穷困潦倒已近家破人亡。请求二审法院以习**总书记依法治国，坚决净化司法环境，坚决消除司法腐败，提高政法工作的亲和力和公信力，让每一位人民在每一个司法案件中都感受到公平正义的思想为审判准则，排除干扰，顶住来自各方的不法压力，彻底抛弃地方保护的狭隘思想，回归法律本身，秉公执法，合并快速地审结这几起相联的案件，救第三人于水火之中。若得不到公正审理，我们第三人哪怕是告到最高法，告到国家监察委，告到国务院也要讨回公道。 谢光明向一审法院起诉请求：一、请求确认申请人与被告星星公司于2011年4月13日签订的《补充协议》以及2012年7月28日签订的《建设工程施工合同》无效；二、撤回要求被申请人星星公司支付申请人工程款的诉讼请求，判令被申请人坤鹏公司在欠付星星公司工程款范围内直接向申请人支付工程款4252025.26元及利息（从2012年9月14日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至工程款全额支付完毕之日止）；三、请求追加镇赉县政府为被告，与坤鹏公司共同承担向申请人支付4252025.26元工程款及利息（从2012年9月14日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至工程款全额支付完毕之日止）的民事责任；四、请求确认申请人对其所建工程享有工程款优先权；五、请求被告坤鹏公司支付申请人垫付的塑钢窗加工费43万元及工地围挡及电缆铺设费35万元、共计78万元及利息（从垫付工程款之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至全额支付完毕之日止)；六、因本案产生的诉讼费、保全费和鉴定费等费用由被告坤鹏公司和镇赉县政府承担。 一审法院经审查认为，发包方坤鹏公司将涉案工程发包给承包方星星公司，星星公司又将工程拆分后转包给谢光明等七位自然人，该行为属于违法转包的无效行为。谢光明与星星公司签订《工程施工合同》由谢光明施工建设镇赉县红玺园回迁工程项目中22、25、26栋楼工程，实际从事工程建设的施工，据此应认定谢光明为实际施工人。谢光明未与发包人坤鹏公司签订任何建设施工合同，现要求坤鹏公司在欠付工程款范围内给付工程款及利息，不要求星星公司承担涉案工程工程款及利息的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该解释条款的立法目的是为了维护实际施工人即广大农民工切身利益制定的，作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。基于合同相对性的基本原则，无效合同的一方当事人仍有权起诉合同相对方，即实际施工人与转包人或违法分包人之间的合同虽然无效，但实际施工人仍有权起诉转包人、违法分包人，人民法院也应当予以受理。对此，无论是理论还是实践中都是不存在争议的，此内容作为第一款出现，其目的主要是对坚持合同相对性原则的宣示，倡导实际施工人应当把起诉转包人、违法分包人作为主张权利的主渠道。纵观第二十六条所采取的逻辑结构，可以明显看出，对于实际施工人起诉索要工程款的，首先应当坚持依据合同相对性原则，实际施工人应先向与其有合同关系的相对方主张权利，而不是径行向与其没有合同关系的发包人主张权利。其次，转包人或违法分包人未向实际施工人给付工程款，允许实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利是有一定条件限制的。第一，实际施工人必须对转包人或违法分包人享有工程款请求权，且该请求权的数额必须具体、明确；第二，发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款；第三，实际施工人对转包人或违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款。所以并非所有案件都适用该解释第二十六条的规定。具体到本案，谢光明与星星公司之间工程款的欠付问题必须清楚、明确，也即双方之间工程款已经作出双方认可的结算报告抑或星星公司已为谢光明出具工程款结算欠据。本案原告谢光明与星星公司不但没有此种工程款结算情况，反而星星公司称自己并不欠原告谢光明工程款，并对自己替谢光明偿还欠付材料商等人的各种款项也不提出抗辩，要另行实施法律救济途径解决。据此情况来看，谢光明与星星公司之间是否欠付工程款，欠付多少，并不明确。现原告谢光明放弃对星星公司索要工程款的诉求，直接向坤鹏公司主张工程款，明显对坤鹏公司不公允，在原审法院向其释明的情况下仍坚持不向星星公司主张工程款，其行为背离法律的立法目的，应承担不利的法律后果。综上所述，谢光明作为实际施工人在未获取工程款的情况下，必须贯彻执行合同相对性原则，应先向与其有合同关系的相对方星星公司主张权利，明确双方之间的债权债务关系，即明确星星公司所欠谢光明工程款数额。本案中，因为谢光明并未对星星公司提出任何诉讼请求，谢光明与星星公司之间关于本案所涉工程的欠、付款的问题无法明确，谢光明主张适用《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定向坤鹏公司主张直接付款的前提不能成立，在此种情况下坤鹏公司并非与本案原告所涉纠纷有直接利害关系的适格被告。据此，一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回谢光明的起诉。案件受理费40816.20元，一审法院予以退回。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述法律规定，结合本案事实，一审原告谢光明以实际施工人身份起诉符合上述法律规定的起诉条件，人民法院应当受理并予以审理。一审法院裁定驳回起诉属于适用法律不当。本案不符合交由其他基层法院审理的条件，谢光明请求本案交由其他法院审理，本院对此不予支持。 综上所述，谢光明的上诉请求部分成立，应予支持。一审裁定适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销吉林省镇赉县人民法院（2019）吉0821民初1331号民事裁定； 二、本案指令吉林省镇赉县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  王东兴 审判员  李福财 审判员  陈**超 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  付昱嘉