北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终7944号上诉人（原审被告）：北京中科洁能环境工程技术有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街****楼**906-4。法定代表人：赵传聪，董事长。委托诉讼代理人：王丽华，女，北京中科洁能环境工程技术有限公司财务人员。被上诉人（原审原告）：孙涛，男，1970年1月12日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：章月明，北京甲子律师事务所律师。上诉人北京中科洁能环境工程技术有限公司（以下简称中科洁能公司）因与被上诉人孙涛劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初53351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中科洁能公司之委托诉讼代理人王丽华，被上诉人孙涛之委托诉讼代理人章月明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中科洁能公司上诉请求，撤销一审判决第二项、第三项、第四项，依法改判：1.中科洁能公司支付孙涛2018年2月工资3933元(休春节假三天工资和2月4日一天工资共计4天)；2.中科洁能公司无需支付孙涛2018年3月1日至2018年10月8日期间生活费10279.73元。3.中科洁能公司无需支付孙涛违法解除劳动合同赔偿金116810.28元。中科洁能公司同意一审判决第一项。事实和理由：1.中科洁能公司为孙涛垫付了2018年1-9月社会保险和公积金个人应负担部分，共计32337元，该款应从孙涛2018年1月、2月工资中扣除。2.从2018年2月春节假后至2018年10月8日，孙涛没有再来中科洁能公司上班，也没有找过中科洁能公司，属于长期两不找的情形，应当认定双方不享有劳动法上的权利义务，中科洁能公司无需向孙涛支付相关期间的生活费10279.73元。3.孙涛自2018年2月后未再来中科洁能公司上班，其长期旷工事实十分明确，故中科洁能公司与孙涛解除劳动合同属于合法解除，不应当支付其违法解除赔偿金。而且，按长期两不找的情形，双方不享有劳动法上的权利义务，中科洁能公司也无需支付违法解除劳动合同赔偿金。孙涛辩称：中科洁能公司的上诉请求和理由没有事实与法律依据，且与其公司一审认可的证据相互矛盾，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。孙涛向一审法院起诉请求：1.中科洁能公司支付孙涛2018年1月1日至2018年10月8日期间工资213852.5元；2.中科洁能公司支付孙涛违法解除劳动合同赔偿金256623元；3.中科洁能公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月20日中科洁能公司与孙涛签订了期限自2012年11月12日至2013年11月11日期间的劳动合同，第二条载明孙涛在中科洁能公司工作起始时间为2012年11月12日，第四条载明孙涛岗位为副总经理。2013年11月18日双方签订了期限自2013年11月12日起的无固定期限劳动合同。中科洁能公司工商登记信息显示，该公司成立于2012年11月12日，孙涛系股东、董事。孙涛主张其月工资标准为21385.25元，中科洁能公司主张为21385元。孙涛关于工资标准的主张，与银行转账支付工资的情况相符。2018年1月起中科洁能公司未再向孙涛支付工资，为孙涛缴纳社会保险及住房公积金至2018年9月。2018年10月8日中科洁能公司向孙涛作出《通知书》，载明“您于2018年1月份至今未正常上班，严重违反劳动纪律，根据公司《管理制度汇编》第七条第2项第（2）点‘连续旷工3天以上（含）的，解除劳动关系’之规定，自即日起与您解除劳动关系。”孙涛主张中科洁能公司系违法解除劳动关系，其工作至2018年10月8日，并就其主张提举了以下证据：1.飞机票行程单及火车票共计18张、出差情况说明。其中票据载明孙涛在北京与长沙、成都、呼和浩特、天津、郑州、泰安等地的行程票据；出差情况说明为孙涛陈述，载明2018年1月、3月、7月、10月的部分期间出差的工作内容，其中2018年1月出差的票据原件在中科洁能公司，其余票均未在中科洁能公司，未为其报销。中科洁能公司认可票据的真实性，但表示无法证明与工作相关；认可出差情况说明中2018年1月出差情况，表示公司已将当月差旅费报销完毕，但对此后的出差情况不认可，表示其公司并未安排孙涛出差。2.通知。载明2018年5月3日中科洁能公司作出《关于召开2018年第三届董事会第十一次会议的通知》，载明向各位董事通知，2018年5月18日召开董事会，所通知的会议出席人员中包括孙涛。孙涛表示2018年5月7日中科洁能公司要求开董事会，但实际没有开成。中科洁能公司不认可该证据的真实性，但表示孙涛并未出席。3.《土左旗农牧业废弃物综合处理中心项目框架协议》扫描件。载明甲方为土默特左旗人民政府，乙方为中科洁能公司、第二条第1款载明“甲方在土默特左旗范围授权乙方处理农业秸杆、禽畜粪污、病死畜禽，授权经营期为项目投产之日起至30年后止。经营期内，由乙方在土左旗注册的项目公司独立合法经营、自主经营、自负盈亏”。甲方落款处显示土默特左旗人民政府公章样式，乙方落款处显示中科洁能公司公章样式，未显示有相关人员的签字。签约日期处仅打印体显示为二○一八年，未填写月份与日期。中科洁能公司表示无法确认该证据真实性，因现任法人赵传聪在协议签订时并不管理公司公章，是前任法定代表人金某、总经理陈某、孙涛在管理公章，赵传聪知道郑某想要做内蒙的项目，但觉得项目不成熟并未同意做，赵传聪不知道是否签订框架协议；中科洁能公司并未要求陈某、孙涛去做这个项目，其间陈某、孙涛也未就该项目向中科洁能公司做过任何汇报，郑某利用中科洁能公司为其私人揽业务，陈某和孙涛即使去了呼和浩特，帮助的也是郑某而非其公司。4.合作经营协议两份。显示均系2018年7月27日土默特左旗人民政府（甲方）与呼和浩特市中科环保科技有限公司（以下简称呼和浩特中科洁能公司）（乙方）签订，内容分别针对“土默特左旗畜禽粪污无害化处理和资源化利用整旗推进项目”“土默特左旗农林废弃生物质能热电联产项目”，甲方授权乙方在合作经营期内在土默特左旗拥有项目相关等权利。其中乙方法定代表人或授权代表处均显示陈某与郑某签字。中科洁能公司表示该两份合作协议是土默特左旗人民政府与呼和浩特中科洁能公司签订，而呼和浩特中科洁能公司与其公司无任何关联，是由陈某（持股51％）和郑某（持股49％）于2018年3月13日成立，其公司对此一无所知，这正好解释了陈某、孙涛、郑某为何自2018年2月春节假期之后就不再上班的原因：三人合作，另起炉灶，筹办新企业，所谓出差、谈判、签署合同，均是为了自身利益。5.证人证言。证人郑某出庭作证，表示：（1）其2015年入职中科洁能公司，双方签订劳动合同，2016、2017年之后和泰安中科洁能公司签订劳动合同，2017年中科洁能公司将其调到呼和浩特做秸秆发电等项目，2018年与中科洁能公司签订劳动合同；（2）2018年中科洁能公司比较混乱，公司人事徐某说老员工或者每月发6000元工资（需要在北京坐班），或者不发工资但缴纳社会保险（不需要在北京坐班），其选择了后一种方案，因为公司已经很乱；（3）2018年年初其来到了呼和浩特，是中科洁能公司法定代表人赵传聪、总经理陈某、副总经理孙涛安排其去的，三人与其商谈由其个人出资在当地注册成立呼和浩特中科洁能公司，项目手续批完了之后中科洁能公司再来收购，收购价款中就会包含其工资、出资和投资分红。因当地政府领导要见中科洁能公司领导，2018年陈某、孙涛来呼和浩特代表中科洁能公司指导土默特左旗项目，与当地政府部门进行对接，其中2018年夏天孙涛为项目待了4、5天，陈某来过2次，其中一次和孙涛一起来了4、5天，还有一次自己来了2、3天，其通过电话方式与陈某汇报工作，二人沟通比较多；（4）呼和浩特中科洁能公司的出资、运营、负责均为其本人，因中科洁能公司无人管理这个项目，中科洁能公司没有收购呼和浩特中科洁能公司，其并未收到任何钱款；框架协议约定项目建成后运营收益归中科洁能公司，合作经营协议给呼和浩特中科洁能公司相应授权，但公司厂房尚未建成，项目还没有实际从事，故还没有收益。中科洁能公司认可证人身份，但对证言内容不予认可，表示郑某系利害关系人，并提举了2018年10月8日将郑某辞退的通知书，辞退理由同孙涛的一致。6.《关于赴来宾市拜访调研函》、微信对话记录、电子邮件打印件。其中：（1）函件显示，2018年1月5日恒天环境科技投资（深圳）有限公司（中科洁能公司大股东）向广西某公司作出，告知赵传聪拟于2018年元月7日带队拜访并对项目进行考察调研，其中人员安排中包括孙涛；（2）微信对话记录显示：孙涛向赵传聪发出的工作相关的记录最迟为2018年2月4日；2018年3月7日赵传聪向孙涛共享位置为青州市火车站东北，未显示孙涛回复；4个微信工作群的聊天记录显示，最后沟通时间均位于2018年1月。（3）电子邮件打印件显示2018年2月9日行政主管何某发送高管每周行程安排（20180212-20180216），其中孙涛上述期间均为放假。孙涛主张其中法定假期前3天为年休假。中科洁能公司认可上述证据真实性及公司存在春节期间休年假的惯例，表示2018年1月其公司确给孙涛安排工作，但因赵传聪掌管了公章，且大股东收回管理权，孙涛对此不满，故当月有时来上班有时不来；2018年2月公司放了一整个月假，期间工资按照50％支付，此后孙涛未再上班，且和赵传聪互不搭理。孙涛不认可中科洁能公司所述2018年2月全月放假的主张。中科洁能公司主张2018年春节假期后孙涛未再为公司提供劳动，并提举了以下证据：1.（2018）京0108民初57863号民事判决书。载明原告（反诉被告）金某与被告（反诉原告）恒天环境科技投资（深圳）有限公司（以下简称恒天环境公司）因股权转让发生纠纷，一审法院认为“双方提供的多方面证据及相关陈述表明，金某所带领的管理团队与中科洁能公司新的控股股东恒天环境公司之间的矛盾日益突出，以致恒天环境公司于2018年初另行组建中科洁能公司的管理团队，甚至发生了下属子公司‘挂失营业执照、重新刻制公司印章’的严重后果。”中科洁能公司表示2018年初中科洁能公司另行组建管理团队，金某、陈某、孙涛不再管理公司，孙涛自管理团队更换后，即2018年1月开始就未再正常上班，2月春节假后就未再来上班。孙涛认可该证据真实性。本案庭审过程中，双方均确认该案正在二审期间，一审判决尚未发生法律效力。2.企业信用信息公示报告。显示东平中科洁能环境工程技术有限公司、泰安中科环保工程有限公司、泰安中科洁能环境工程技术有限公司的股东均为中科洁能公司；呼和浩特中科洁能公司的股东为陈某、郑某。中科洁能公司据此表示其公司均是通过持股在项目地设立项目公司，不可能以私人名义设立公司，可见呼和浩特中科洁能公司与其公司并无关联。3.考勤管理制度。显示第五条第1款载明“公司统一实行考勤打卡制。”第七条第2款第（2）项载明“年累计旷工达5天以上（含）或继续连续旷工3天以上（含）的，解除劳动关系”。未显示实施日期或孙涛的签收记录。4.说明。显示为中科洁能公司法定代表人赵传聪出具。内容载明“1、……2018年1月1日前，北京中科由金某、陈某、孙涛三个小股东即原管理层管理，但小股东作为管理层，做了很多侵犯大股东利益的事情。……2、大股东发现上述情形后，与金某、陈某、孙涛发生争执，并于2018年1月1日起，大股东收回了北京中科管理权，收回了北京中科的公章，要求小股东也要承担起相应的股东责任，大股东派出的在北京中科工作的人员均未在北京中科领取员工报酬，也希望小股东不要领取员工报酬；……陈某和孙涛不认同，对此极为不满，自2018年1月1日起，两人就不像以前一样天天到公司上班，有的时候来，有的时候不来，有的事情只在微信上予以回应，2018年春节假后，陈某和孙涛再未来过北京中科上班。陈某和孙涛作为北京中科高管，可以允许他们不打卡，但不打卡不表明可以不来北京中科上班并且不为北京中科工作。3、内蒙古土左旗政府项目，我没有指派过陈某、孙涛去跟进这个项目，一直是郑某积极地想做这个项目。陈某、孙涛做内蒙古土左旗政府项目，从未告知过我，也没有向我提供过任何相关的工作报告，我也不知道他们在土左旗成立了项目公司，他们是借中科的名义成立私人的项目公司，利益归属其个人，与北京中科没有任何关系。……”孙涛主张赵传聪所述内容不属实，其自2017年7月开始履行董事长职责，10月担任法定代表人，实际接管发生在2017年7月，赵传聪作为董事长因股东之间的纠纷，通过非法手段报复在公司任职的小股东。针对双方争议，孙涛主张，2018年1月中科洁能公司三位自然人股东即其与金某、陈某，与控股股东恒天环境公司派来的赵传聪管理理念不同，2018年3月之后意见就完全不一样，要求开股东会，2018年4月陈某、孙涛找恒天环境公司的股东即恒天立信公司董事长叶某汇报，他说商量解决这个事情，让其与陈某各写一个报告，因除了恒天环境公司派来的员工，其他员工都欠薪，有协调但是最后没有结果。2018年5月7日要求开董事会，但没有开成，之后就相互不再通过书面或微信方式交往，但是有过见面，大概见过个位数的次数，其记得清楚的是10月其去泰安有过交流。但是期间其均正常工作，但至今没有收到公司给其报销的差旅费；中科洁能公司商务给其安排行程，陈某可以给其安排工作，除了出差之外其给公司写材料、做方案，其在中科洁能公司没有固定办公场所，在职期间也从不打卡。关系紧张之后其不经常去公司，但不能说一次没去，和以前一样也是偶尔去公司，其是常务副总经理，与赵传聪很多时候谈事情都不在公司，可能在咖啡馆等场所进行谈话。孙涛表示其以每月21385.25元的标准主张2018年1月-2018年10月期间的工资。对此，中科洁能公司则表示2018年1月赵传聪掌握公章之后，管理层就有矛盾，按照公司制度员工都需要打卡，但是孙涛作为管理层习惯上不打卡，但即便不打卡也需要工作。因孙涛2018年2月春节假期后未再提供劳动，故其公司仅同意按照21385.25元的标准向孙涛支付2018年1月的工资，不同意支付此后的工资。孙涛以要求中科洁能公司支付工资、违法解除劳动合同赔偿金为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字（2019）第5517号裁决书，驳回孙涛的全部仲裁请求。孙涛不服仲裁裁决结果，于法定期限内提起诉讼。本案诉讼过程中，经法院根据当事人主张及案件审理情况，向双方当事人指定了举证期限，并当庭释明逾期举证的法律后果。一审法院认为，孙涛要求中科洁能公司向其支付2018年1月1日至2018年1月31日工资21385.25元，中科洁能公司予以同意，法院对此不持异议。关于2018年1月之后孙涛是否向中科洁能公司提供劳动，法院认定如下：孙涛在中科洁能公司具备双重身份，既为劳动者，也为股东、董事。2018年1月起新旧管理团队发生管理理念的冲突，孙涛主张其一直正常工作至2018年10月，中科洁能公司则主张2018年2月公司春节假期后孙涛未再提供劳动，就此法院认定如下：1、孙涛提举的2018年2月之后的行程票据，未获中科洁能公司报销，且出差情况说明为本人自述，无法证明相应的行程系中科洁能公司安排出差所致；2、孙涛提举的微信对话记录，未显示其于2018年2月之后主动发信开展工作，无法印证孙涛所持其一直正常提供劳动的主张；3、孙涛提举的框架协议扫描件，未显示具体签约日期，而合作经营协议的签约主体并非中科洁能公司，孙涛亦未提举有效证据证明合作经营协议系基于中科洁能公司的授意所签，故均无法实现相应的证明目的。综上，孙涛的举证情况无法证明其2018年2月28日之后常规性、持续性地向中科洁能公司提供劳动，另结合孙涛的股东身份、中科洁能公司股东矛盾情况与双方关于春节假期、年休假的陈述，综合考虑到用人单位应当就安排休假及劳动者出勤情况负有举证责任，法院认定中科洁能公司应向孙涛正常支付工资至2018年2月28日，此后双方因股东矛盾导致处于“互相僵持”的状态，即用人单位不安排工作、劳动者亦无意提供劳动，但双方劳动关系依然存续，故中科洁能公司应向孙涛支付2018年2月1日至2018年2月28日期间工资21385.25元、2018年3月1日至2018年10月8日期间的生活费10279.73元，超出该范畴部分法院不予支持。2018年10月8日中科洁能公司以孙涛旷工3天以上为由提出解除劳动合同，但如上所述，孙涛未正常提供劳动的原因不能完全归因于某一方，而是双方原因综合导致，不属于旷工情形。故中科洁能公司以此为由将孙涛辞退构成违法解除劳动合同，应当向孙涛支付违法解除劳动合同赔偿金116810.28元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、北京中科洁能环境工程技术有限公司于判决生效之日起十日内，向孙涛支付二○一八年一月一日至二○一八年一月三十一日期间工资21385.25元；二、北京中科洁能环境工程技术有限公司于判决生效之日起十日内，向孙涛支付二○一八年二月一日至二○一八年二月二十八日期间工资21385.25元；三、北京中科洁能环境工程技术有限公司于判决生效之日起十日内，向孙涛支付二○一八年三月一日至二○一八年十月八日期间生活费10279.73元；四、北京中科洁能环境工程技术有限公司于判决生效之日起十日内，向孙涛支付违法解除劳动合同赔偿金116810.28元；五、驳回孙涛的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，经询问，中科洁能公司认可每月银行转账支付孙涛的21385.25元是孙涛的实发工资，是已扣除个人所得税和社会保险个人应负担部分的工资。中科洁能公司主张孙涛2018年春节假后开始旷工，因股东之间处于僵持状态，故中科洁能公司没有及时处理劳动关系。二审中，孙涛认可2018年2月28日之后其没有向中科洁能公司常规性、持续性地提供劳动。本院认为，关于2018年2月工资，作为用人单位，中科洁能公司就2018年2月春节放假安排及孙涛的出勤情况应负有举证责任。对此，中科洁能公司未提交充足证据证明其公司仅应支付孙涛该月4天的工资。另结合孙涛的股东身份、中科洁能公司股东矛盾情况以及双方关于春节假期、年休假的陈述，一审法院判令中科洁能公司正常支付孙涛工资至2018年2月28日，处理正确，本院予以维持。鉴于中科洁能公司认可每月银行转账支付孙涛的21385.25元为实发工资，其公司上诉要求在孙涛2018年1月及2月的工资中扣除2018年1-9月社会保险和公积金个人应负担部分，该上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。根据双方当事人的陈述，2018年2月28日之后，孙涛未再向中科洁能公司常规性、持续性地提供劳动，双方因股东之间的矛盾而处于“互相僵持”的状态，即用人单位不安排工作、劳动者亦无意提供劳动，但双方劳动关系依然存续。中科洁能公司应向孙涛支付2018年3月1日至2018年10月8日期间的基本生活费。作为负有劳动管理职责的用人单位，中科洁能公司应当及时处理双方之间的劳动关系，通知孙涛复工或与孙涛协商解除劳动合同等。中科洁能公司未进行相应的劳动管理，直接于2018年10月8日以孙涛旷工3天以上为由提出解除劳动合同，但孙涛未正常提供劳动的原因不能完全归因于某一方，不属于旷工情形。因此，中科洁能公司的解除行为构成违法解除劳动合同。中科洁能公司应向孙涛支付违法解除劳动合同赔偿金。中科洁能公司上诉主张双方属于长期两不找情形，不享有劳动法上的权利义务，该上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，中科洁能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京中科洁能环境工程技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  姚 红审 判 员  刘佳洁二〇二〇年十一月二十六日法官助理  高天琪书 记 员  卢 希