安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3601号 上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司,住所地河南省郑州市自贸实验区郑州片区(郑东)商务外环路**中华大厦****。 负责人:王洪涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：张元荣，安徽香樟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙腾山,男,1991年4月18日出生,汉族,住安徽省亳州市谯城区芦庙镇前毛行政村孙瓦房村**。 委托诉讼代理人：周黎明，北京京师（亳州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:凌团结,男,1988年4月20日出生,汉族,住安徽省亳州市谯城区芦庙镇前毛行政村胡屯村20。 委托诉讼代理人：刘晓荭，安徽佑安律师事务所律师。 上诉人中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司因与被上诉人孙腾山、凌团结机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省谯城区人民法院（2020）皖1602民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司的委托诉讼代理人张元荣、被上诉人孙腾山的委托诉讼代理人周黎明、被上诉人凌团结的委托诉讼代理人刘晓荭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判或者将本案发回重审。事实和理由:一审法院认定事实不清,适用法律错误,程序违法。首先,死者孙志坤自身存在较为严重的基础性疾病,病历显示死者存在严重的脑梗,且伤后孙腾山并未采取合理的治疗方案,病历里面医生明确建议伤者继续住院治疗且住院治疗期间存在好转,孙腾山在伤者不具备出院条件的情况下选择出院,出院后护理不当,导致孙志坤身体溃烂见骨死亡,其消极治疗行为与出院后护理、治疗不当,与孙志坤死亡后果存在因果关系及过错,本案应扣除其自身疾病以及其过错造成孙志坤死亡的参与度,根据鉴定结果予以划分比例,请求二审法院依法指定鉴定机构对本次交通事故造成孙志坤死亡的参与度进行鉴定。一审中,中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司在举证期限内提出参与度鉴定,一审法院未加审核,不予支持鉴定,适用法律错误。其次,本案中,中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司在保险事故调查中发现,孙腾山患有精神分裂症十余年,其诉讼时是否为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人尚不清楚,无法确定孙腾山是否具有诉讼主体资格。一审中,中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司提交了孙腾山病历材料,一审法院未加审查认定其诉讼主体资格,明显不妥,违反法定程序。还有,一审法院认定孙腾山损失数额过高,护理费应按照1人护理,护理费标准按照当地最低标准计算;评估费、诉讼费根据保险合同约定,不应由我司承担;医疗费应扣除15%非医保费用以及非因本次交通事故造成的损失,死者孙志坤患有较为严重的基础性疾病,应当扣除非因本次交通事故产生的医疗费损失。一审法院全额判决中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司承担该部分损失,属于认定事实错误。 孙腾山辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院维持原判。第一，孙志坤系交通事故撞击导致颅脑和全身多处骨折，中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司所讲的基础性疾病与孙志坤死亡无关，不应考虑在内。从事实角度上讲：亳州市华佗中医院住院病历首页记载死者孙志坤出院诊断为脑出血，其他诊断左侧肱骨近段粉碎性骨折，右侧开放性足损伤，肺炎，亳州市人民医院住院病历首页记载，孙志坤主要诊断为颅内损伤、其他诊断为脑挫伤，创伤性脑梗死、肩胛骨骨折、肱骨骨折、颈部损伤，（亳）公(尸)鉴定（2019）129号死因鉴定意见第4页明确，死者孙志坤系因交通事故致全身多处损伤，以头部损伤为重，入院影响学检查脑损伤、脑出血伴周围水肿。治疗期间、呈进行性加重，继发肺部感染、一直处于神志不清状态，出院后一段时间后死亡。按照该鉴定意见分析，孙志坤死因是因交通事故颅脑损伤，住院病历上脑梗死也是创伤性脑梗死，故孙志坤死亡的原因是交通事故导致的头部全身多处损伤导致，如果没有交通事故，孙志坤就不会全身多处严重损伤继而死亡，在第一次起诉时做伤残鉴定，评定为二级伤残，如此严重全身不能动，等同植物人，中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司的上诉请求所讲的基础性疾病即使存在也与孙志坤的死亡无根本性联系。从法律角度讲，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”也就是说，只有受害人在交通事故侵权行为发生时始终存在过错情况下，才可以减轻侵权人的责任。受害人自身体质原因不属于法定的减轻和免除责任情形，即使受害人有其他疾病，那疾病也是一直就存在，不是交通事故发生才存在，更不能成为中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司凌团结驾车撞击孙志坤的理由，也就是说无论受害人体质状况如何，凌团结驾驶机动车都应该同样具有高度的注意义务，应按照事故责任认定书的认定承担全部责任。同时，2014年最高院公布的24号指导性案例案荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案与本案类似，在该案例中，也进行了损失参与鉴定，其中个人体质因素占25%，但该指导案例明确受害人即使自身存在疾病也不是侵权人减轻责任的理由，故中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司的该上诉请求不应支持。第二，关于孙志坤是否积极治疗问题，孙志坤一直在积极治疗，中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司说孙志坤未积极治疗纯属主观推测，没有任何证据支持。亳州市人民医院出院医嘱载明：1、注意休息；2、我科门诊随诊，一个月复查头颅CT，故中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司上诉所讲的在伤者不具备出院条件的情况下选择出院与事实不符，孙志坤在亳州市华佗中医院住院4天，在亳州市人民医院住院147天，上述一共151天，还不包括在乡镇卫生院住院时间，作为一个农村家庭，孙志坤的亲属已经尽全力在自己财力范围内尽力住院治疗，出院后家人也细心护理，谁的亲人受伤，家人不好好治疗照顾，故不存在护理不当的情形。第三，关于孙腾山是否具有民事行为能力问题，仅仅根据一份病历材料来得出孙腾山精神分裂十余年属于保险公司主观推测，该病历仅仅能反映孙腾山在父亲孙志坤去世后，精神有点抑郁，谁的父亲受伤、去世能不悲伤呢？但无论如何都不能得出孙腾山无民事行为能力，精神分裂十余年的结论，同时根据孙腾山二审提供新的证据看，孙腾山在外打工有固定收入，如果没有无民事行为能力，不可能在科技公司上班，相比保险公司根据一份精神有点抑郁的病历看，孙腾山提供的证据更直观更具有说服力。同时保险公司要说孙腾山无诉讼主体资格，一审就应该提出，并在举证期限届满前提出鉴定申请，而一审保险公司正常应诉，故保险公司的上诉请求不应采纳。第四，关于住院期间护理费是否应该按照两人计算问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人数原则为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照适用。本案亳州市人民医院南院长期医嘱单已经明确为二人，故住院期间护理按2人计算具有事实和法律依据。第五，关于评估费、诉讼费问题，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。保险合同是否存在该约定无法核实，中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司一审并未提供保险合同，也无相关证据证明是否以特别显著方式提醒投保人注意，即足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，否则不符合《保险法司法解释（二）》第十一条规定，不能对投保人具有约束力。第六，关于是否扣除15%非医保用药问题，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。故并不存在非医保用药一律不赔的说法，中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司要举证证明哪些是医保用药，哪些是非医保用药，其次要证明有哪些用药超过基本医疗保险同类医疗费用标准，超过部分费用有多少，哪些是非本次交通事故导致的损失承担举证责任，否则中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司的上述请求不应支持。 凌团结辩称，一、凌团结一审时请求孙志坤自身疾病在伤残等级参与程度进行鉴定，一审法院未予采纳。根据孙腾山提供孙志坤病历、在王楼镇的情况可以看出，孙志坤患有慢性支气管炎、主动脉及部分冠脉硬化、脑内多发腔隙性脑梗死、老年性脑改变等疾病。亳州市公安局司法鉴定中心鉴定时已经发现：孙志坤极度消瘦、营养差，其背后多处皮肤及肌肉组织坏死、脱落、外露，部分坏死组织边缘颜色暗绿，恶臭异味。鉴定人员发现的情况，正印证了孙志坤家人疏于照顾对孙志坤的死亡起到一定作用。由此可知，孙志坤脑萎缩非此起交通事故单方引起，与其自身疾病存在很大因果关系。安徽东升司法鉴定书出具的司法鉴定对孙志坤自身疾病参与程度及其家人疏于照顾因素未予以考虑，违背了“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，请贵院予以纠正。二、一审法院认定孙志坤护理费按二人计算不当。孙志坤在治疗期间，因孙腾山未尽到护理义务，导致孙志坤极度消瘦，身体腐臭、皮肉成块脱落等严重问题，即使一人尽心护理，也不会出现上述情况。孙腾山在未对护理依赖程度及人数进行鉴定的情况下，仅依据医嘱说明二人护理计算，明显与客观事实不符。综上，请贵院在查明案件事实基础上，依法判决。根据保险法第66条规定，责任保险的被保险人应给第三人造成损害的保险事故而被提起诉讼的，被保险人支付的诉讼费用，以及其他必要的合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。 孙腾山向一审法院起诉请求：1.判令凌团结赔偿医疗费、护理费、营养费、误工费、交通费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金和鉴定费等合计567293.66元;2.判令中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司在保险限额内对孙腾山承担赔付责任,在交强险范围内优先支付精神损害抚慰金;3.本案诉讼费用由凌团结、中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司承担。 一审法院认定事实：2018年10月1日7时00分，凌团结驾驶皖S1V0**号小型轿车,沿亳州市谯城区芦庙镇袁庄至杜楼公路由东向西行驶至芦庙路口时,与由北向南孙志坤驾驶的电动三轮车(搭载:刘仲成)发生交通事故,致孙志坤,刘仲成二人受伤,两车不同程度受损。该事故经亳州市公安局交通警察支队二大队第341602120180000702号道路交通认定书认定：凌团结负此交通事故的全部责任；孙志坤、刘仲成无责任。 一审法院认为，受害人孙志坤因交通事故死亡，孙腾山依法应当得到相应赔偿。根据《安徽省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点实施方案》，受害人孙志坤死亡赔偿金应按城镇居民标准计算。事故发生时，孙志坤已近70周岁，孙腾山所举证据不足以证明孙志坤实际收入因本案交通事故减少，故对孙腾山关于孙志坤误工费的主张，一审法院不予支持。孙志坤有明确医嘱需两人护理的期限为147天，孙腾山所举证据不足以证明孙志坤在其他期间须两人护理。故对非二人护理医嘱期间的护理费应按一人护理标准计算。关于孙腾山所受损失，一审法院经审查确认如下：死亡赔偿金375400元（37540元/年×10年）、丧葬费37189元、医疗费69531.86元、住院伙食补助费15100元（100元/天×151天）、护理费50750.28元（123.48元/天×147天×2+123.48元/天×117天）、营养费5400元（30元/天×180天）、交通费4530元（30元/天×151天）、精神损害抚慰金80000元、鉴定费1900元，合计639801.14元。皖S1V0**号小型轿车驾驶员在本次事故中负全部责任，本次发生在交强险及商业三责险保险期间内。故中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司应在保险责任范围内赔偿孙腾山保险金639801.14元。扣除凌团结已垫付的21446.04元、中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司已垫付的20000元，中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司还应支付孙腾山保险金598355.1元。孙腾山主张保险公司向其赔偿567293.66元，一审法院予以支持。被告凌团结在本案中不再承担赔偿责任。另，中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司应返还凌团结其已垫付的21446.04元。保险公司主张其不承担诉讼费、鉴定费，于法有悖，一审法院不予支持。保险公司主张扣除非医保费用及与本案交通事故无关的费用，但未提供证据证明相关费用情况，亦未提交证据证明非医保费用系受害人所花费的费必要费用，故对保险保险公司的上述抗辩意见，一审法院不予采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条的规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付孙腾山保险金567293.66元；二、凌团结在本案中不再承担赔偿责任。案件受理费3136元，由中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担。 本院二审期间，孙腾山又提供了劳动合同和银行流水，证明孙腾山具有固定工作和经济来源，具有完全民事行为能力。中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司、凌团结对该组证据均无异议。 对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、孙志坤死亡与交通事故之间的因果关系应如何确定；2、孙腾山是否具备完全民事行为能力；3、护理费、评估费、诉讼费、医疗费等费用应如何确定。 关于争议焦点之一，孙志坤的住院病历载明，孙志坤诊断为颅内损伤、脑挫伤、创伤性脑梗死、肩胛骨骨折、肱骨骨折、颈部损伤。2019年5月10日安徽东升司法鉴定所鉴定意见：孙志坤治疗后遗留有严重颅脑损伤后遗症且呈加重趋势。2019年7月31日（亳）公（尸）鉴字（2019）129号鉴定意见：孙志坤尸体符合头颅等多部位损伤继发感染多器官功能衰竭死亡的病理改变。故依据上述鉴定意见，孙志坤死亡的直接原因系本案事故造成的损伤。且孙志坤在交通事故中无责任，其没有过错，法医鉴定亦未认定死亡原因与其基础疾病有关，故一审未对参与度进行鉴定并减轻赔偿责任并无不当。中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司认为系消极治疗、护理不当等原因造成死亡，未提供证据证明，由此产生的不利后果由其自行承担。 关于争议焦点之二，孙腾山的病历并未确诊孙腾山系精神分裂症，《中国人民共和国民事诉讼法》第一百八十七条规定：申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司认为孙腾山为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人，应作为利害关系人依法定程序确认，仅凭一份门诊记录不能证明其主张。且孙腾山提供的劳动合同、银行流水等证明其正常劳动并作为收入来源，足以反驳中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司的该主张。 关于争议焦点之三，关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。亳州市人民医院医嘱明确护理人员为二人，一审参照当地护理劳动报酬确定护理费数额符合上述规定。关于评估费，评估费按照鉴定机构出具的发票所载金额予以确定，评估费属于赔偿义务人赔偿范围，投保有商业三者险的，由车辆保险公司在商业三者险保险责任限额内负担。关于诉讼费，交强险赔偿部分的诉讼费负担，适用《诉讼费用交纳办法》。商业三者险赔偿部分的诉讼费负担，一审案件以及保险公司未上诉的二审案件适用保险合同的约定；保险合同没有约定以及保险公司上诉的二审案件，适用《诉讼费用交纳办法》。因中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司未提供商业三者险保险合同证明对诉讼费的负担进行了约定，故一审适用《诉讼费用交纳办法》规定判决中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司承担诉讼费用并无不当。关于非医保费用，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司提出应扣除15％，未明确具体的项目和数额，亦未提出对非医保用药数额进行鉴定，由此产生的不利后果亦应由其自行承担。 综上所述，中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司上诉请求不能成立,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3136元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 亮 审判员 任 静 审判员 周腊梅 二〇二〇年十一月十六日 法官助理郜志鹏 书记员张影