浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3952号 上诉人（原审被告）：宁波瑞晶文化传媒有限公司，住所地宁波市镇海区骆驼街道汇锦路**。 法定代表人：胡细银，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马洪涛，德恒上海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高小芬,女，1963年6月3日出生，汉族，住宁波市。 委托诉讼代理人：胡善余,男，1963年5月18日出生，住宁波市，系被上诉人高小芬丈夫。 原审第三人：宁波世联置业有限公司，，住所地宁波市镇海区骆驼街道盛兴路经贸大楼****216#。 法定代表人：王鹏洁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨维文，浙江合创律师事务所律师。 上诉人宁波瑞晶文化传媒有限公司（以下简称瑞晶公司）因与被上诉人高小芬、原审第三人宁波世联置业有限公司（以下简称世联公司）合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2020年7月27日作出的（2020）浙0211民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 瑞晶公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人关于租金损失的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定移交商铺时间错误，根据让渡协议书约定，上诉人移交商铺时的状况为经营时的现状。2018年12月26日上诉人已向被上诉人发送终止通知函，因此，上诉人已于2018年12月28日完成商铺移交的义务。二、一审法院未引用被上诉人出租商铺确定的租金金额，却引用合同中关于被上诉人提前终止合同应承担的违约责任条款来计算租金，故一审法院认定商铺租金的计算依据错误。 高小芬辩称：被上诉人于2014年1月15日向原审第三人购入涉案商铺，被上诉人被逼在让渡协议上签字。直到让渡期满，被上诉人没有收到上诉人的任何信件和通知。将近让渡期满，很多业主主动联系上诉人，提出归还商铺，但上诉人没有归还诚意。2018年12月25日，在街道协调下，上诉人最大股东吴明弟签下两份承诺书，一份归还商铺承诺书、一份恢复万宝城所有二楼商铺承诺书。上诉人陈述在2018年12月28日就可原样归还，但超市经营到2019年1月15日，并且施工一直到2019年8月7日都没有恢复。上诉人认为一审认定商铺租金计算协议错误，被上诉人不认可。让渡协议中违约金计算有约定，8%的计算是有依据的。现在商铺租不出去，就是上诉人所造成的。请求驳回上诉人的上诉请求。 世联公司述称：一审判决基于上诉人与被上诉人之间履行商铺经营权让渡协议而产生的，该协议原审第三人并不是合同主体，一审判决也不涉及原审第三人履行的相关义务，原审第三人对此没有异议。 高小芬向一审法院起诉请求：一、被告将涉案房屋恢复交付时原状：1.拆除东北角加装的观光电梯；2.恢复二楼到三楼拆除的扶手电梯；3.拆除停车场，不得向业主收费，恢复公用通道；4.恢复物业用房；5.商铺地面恢复为水泥砂浆磨平。二、被告赔偿租金损失，从2018年12月28日起至被告恢复涉案房屋原状为止以房屋总价364494元为基数按年租金8%计算的租金损失，暂计至2020年5月28日的租金损失41309.32元；被告赔偿以房屋总价364494元为基数按8%计算的违约金29159.52元，上述款项共计70468.84元。三、被告承担本案诉讼费用。 一审法院审理查明：2014年1月11日，原告高小芬与第三人世联公司签订商品房买卖合同一份，约定原告向第三人购买位于宁波××镇××街道××道××＃××＃楼××号房，该房屋系商业用房，位于地上第**，建筑面积共22.89平方米，单价为每平方米10914.77元，价款为249839元。同时约定，在该商品房所在建筑区划内，出卖人建设物业服务用房37.26平方米，坐落盛世华庭13＃、14＃楼1-151房号，属于业主共有。第九页交接部分约定“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。……检测结果为合格的，出卖人书面通知的交付日期视为交付”。该商品房买卖合同附有盛世华庭13＃、14＃楼二楼平面图。 原告高小芬作为甲方与被告瑞晶公司作为乙方签订《盛世华庭13#14#楼商铺使用经营管理让渡协议书》一份，约定：原告购买第三人开发的盛世华庭13#14#楼商铺，在与第三人签订的《浙江省商品房买卖合同》基础上，自愿将盛世华庭13#、14#楼2-059号商铺的使用经营管理权让渡给被告统一出租和经营管理；让渡期间为三年整，自2015年12月28日或者开发商实际将商铺交付被告之日起算，以先到者为准（该起始日期以下简称“让渡期间起始日”）；在让渡期间，考虑市场初期的稳定与繁荣，为扩展招商，培育市场，考虑原告的长期利益，原告让渡期间内该商铺前3年（自让渡期间起始计算）的使用权、管理权、收益权、经营权等权利归被告。因原告享受了21%的返利销售折扣（每年返利7%，已经落实到房价中），因此，原告不再向被告收取其他任何形式的收益，该商铺在让渡期间前3年内如有收益的，作为被告的经营管理收入；让渡期间，原告同意盛世华庭13#14#楼商铺的全部公共物业交被告经营管理，全部收益归被告所有，作为被告的经营管理费用；让渡期间届满后，原告可继续委托被告代为出租商铺，双方可以在期限届满前一个月内另行签订委托协议，如原告选择自己出租的，在同等条件下被告享有优先承租权；如原经营户要求续租的，同等条件下原告应当出租给原经营户；在本协议所规定的让渡期间内，原告允许被告或实际承租方对该商铺进行装修、装饰或添置新物；让渡期间内，被告提前终止协议的，应提前90天书面通知对方，并征得对方同意；若原告同意终止的，被告按剩余未履行期间的预计总租金的50%（如果预计租金难以计算的，可按原告购买商铺总价款的8%作为年租金计算）向守约方支付违约金，并赔偿由此造成守约方的其他损失。 2014年1月15日，第三人向原告出具购房发票一份，载明：“付款方：高小芬，收款方：宁波世联置业有限公司，不动产项目名称：盛世华庭13#、14#楼，销售的不动产楼牌号：13幢2-59室，建筑面积、套内面积：22.89平方米，单价：10914.76元/平方米，金额249839元，款项性质：购房款。合计金额：249839元。” 2015年6月24日，被告向第三人出具《函》一份，载明：一、移除原西侧二层至三层自动扶梯，并将三层自动扶梯口填平；二、现因西侧扶梯的调整，原订制8台自动扶梯，暂时先安装6台，其余2台待日后再定具体安装时间；3.调整垂直电梯开口。西面垂直电梯在一层开口向西面开，在三层开口向东面开。 2015年11月3日，浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司出具《设计联系单》一份，载明：盛世华庭项目更改内容为：1.原联系单建字-36第2条变更内容取消，变更内容调整如下：将三层区域（6轴-8轴）/（D轴-K轴）原自动扶梯取消，楼面洞口临时用防火板（耐火极限≥1.5小时）封堵，待二次装修时，做砼楼面加固处理；自动扶梯原周边三面设置栏杆的位置改用120厚墙体蒸压加气砼砌块砌筑1.8米高围护；此段墙体面向商铺的一侧墙面内墙粉刷同原建筑设计说明构造。2.原联系单建字-42第3条8轴处的自动扶梯增加的三个钢柱取消，仅增加原19轴处自动扶梯的三个钢柱。 2018年12月25日，被告出具《归还商铺承诺书》一份，载明：“本人吴明弟，承诺于2018年12月28日24:00点止，将万宝城13幢、14幢二楼全部商铺归还于二楼所有业主，同时本人负责通知并监督让原二楼租户全部搬出原址。”同日，被告出具《恢复万宝城13#14#二楼商铺承诺书》一份，载明：“瑞晶公司做出如下承诺：一、将于2019年2月28日按原《商品房买卖合同》第九页、第十页《镇海区房屋（分屋）分户平面图》及《盛世华庭13#、14#二层商铺平面示意图》恢复原样，并保证恢复后的万宝城13#、14#二楼所有商铺与上述两张图纸一致，并归还于二楼所有业主。二、恢复后的万宝城13#14#二楼所有商铺符合国家各项规定，包含但不仅限于消防等各项措施。三、若2019年2月28日未履行上述承诺，一切责任由瑞晶公司负责。” 2018年12月29日，在宁波市镇海区骆驼街道人民调解委员会的调解下，陈锦招（代表日初莲花超市）作为甲方、吴明弟（被告原法定代表人）作为乙方与万宝城二楼业主作为丙方签订《人民调解协议书》一份，约定：“镇海区骆驼街道万宝城二楼所有业主于2015年12月28日与瑞晶公司签订协议，让渡期到2018年12月28日止，后瑞晶公司将场地租赁日初莲花超市，双方签订合同到2018年12月28日止，现因场地清空，商户退租，交还业主等纠纷要求进行人民调解。双方自愿达成如下协议：一、骆驼日初莲花超市继续营业至2019年1月1日，并于2019年1月10日清空所有场地交付于瑞晶公司。二、瑞晶公司于2019年2月28日将万宝城二楼按原交付图纸于2018年12月25日签订的承诺书内容交付给所有业主。三、原协议到期后至2019年2月28日期间产生的合同协议违约租金场地费，双方约定至人民法院诉讼解决。四、骆驼日初莲花超市交伍万元保证金至瑞晶公司，如日初莲花超市未按协议履行支付租金违约金，瑞晶公司交伍万元保证金至骆驼街道办事处，如瑞晶公司未按此协议履行的，违约金由人民法院进行裁决，此伍万元由骆驼街道办事处继续代付。五、各方自觉遵守以上协议并履行，如有违约，按司法途径等合法途径解决。本协议履行的时限为2019年2月28日。” 2019年4月，原告收到被告出具的《收房通知书》，载明“本公司（瑞晶公司）已经于2019年2月28日之前按照买卖合同约定，请来收房”。原告在收件后于2019年4月21日前往街道递交回复函。 2019年5月9日，原告签署《收房确认书》一份，载明：“盛世华庭13#14#楼2-59号物业，本人已与贵司人员就上述物业进行现场验收，符合购房合同约定的，以及我们自己要求的交房条件和要求，现予以确认。1.本人确认已收到和上述物业相关的所有物件；2.本人认可上述物业的现状为最终交付状态，无其他异议；3.本人已确认电表度数为0度。” 另查明，2020年6月2日，宁波市镇海区消防救援大队出具《宁波市镇海区骆驼老城区改造A-3地块盛世华庭项目说明》一份，载明：“后因宁波大润发优特购物有限公司经营原因退出，万宝城二层恢复到消防验收以后的状态。商铺面积未超过200平方米，依法不需要申报投入使用、营业前消防安全检查；同时由于二层的公共部位产权属于全体业主，万宝城的管理方多次咨询消防救援大队，大队均明确回复公共部位可以在获得全体业主的授权后申报公共部位的投入使用营业前消防安全检查。” 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原、被告签订的《盛世华庭13#14#楼商铺使用经营管理让渡协议书》系双方当事人之间的真实意思表示，合法有效。被告于2018年12月25日出具的承诺书，系其真实意思表示，合法有效。 一、关于原告要求被告拆除东北角加装的观光电梯、恢复二楼至三楼扶手电梯和恢复物业用房的诉讼请求。业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，有关共有和共同管理权利的重大事项由业主共同决定。本案中，涉案观光电梯、扶手电梯和物业用房涉及全体业主共有和共同管理的权利事项，依法应由全体业主共同决定。原告是该小区业主，其专有建筑面积及业主人数均未达到可以代表涉案物业全体业主行使共有和共同管理权利的法定标准，其对该物业共有部分所涉事项无权单独作出决定和行为。同时，根据查明的事实，涉案扶手电梯已由建设单位、设计单位、审图单位确认取消。本案原告基于让渡协议书和承诺书主张该部分诉讼请求，于法无据，对丁兆溪该项诉讼请求不予支持。 二、关于原告要求被告拆除停车场、恢复绿地、不得向业主收费的诉讼请求。被告主张该停车场并非其经营，原告未提交有效证据证明该停车场由被告经营，故对原告该项诉讼请求不予支持。 三、关于原告要求被告将商铺地面恢复为水泥砂浆磨平的诉讼请求。涉案让渡协议约定，在让渡期间内，原告允许被告或实际承租方对该商铺进行装修、装饰或添置新物。且原告签署的确认书明确载明涉案商铺“符合购房合同约定的，以及我们自己（原告）要求的交房条件和要求”。故对原告该项诉讼请求不予支持。 四、关于原告要求被告赔偿租金损失和违约金的诉讼请求。根据涉案让渡协议的约定，原告将涉案商铺三年使用权、管理权、收益权、经营权让渡给被告。原告商铺在交于被告管理时，为有独立使用功能和隔离设施的封闭空间。被告在经营管理期间，对原告商铺打通隔离设施，改变了原商铺的主体结构。故被告应在让渡期届满后，恢复商铺主体结构，返还原告商铺使用经营管理权。被告主张涉案让渡协议约定“让渡期间届满后，原告可继续委托被告代为出租商铺，双方可以在期限届满前一个月内另行签订委托协议，如原告选择自己出租的，在同等条件下被告享有优先承租权；如原经营户要求续租的，同等条件下原告应当出租给原经营户”，该约定系双方同意商铺带租交付。该条款约定双方在让渡期间届满前一个月协商是否继续委托经营商铺，及同等条件下原经营户优先承租权，并非约定商铺带租交付，对被告上述主张不予采信。综上，被告未按约返还原告涉案商铺，已构成违约，应承担相应的违约责任。第一，关于被告交还商铺的时间。被告主张，2018年12月28日已邮寄让渡协议书终止通知函通知原告交房。但2018年12月28日被告尚未恢复涉案商铺主体结构，涉案商铺不具备返还条件，该通知对原告不具约束力。被告主张，2019年4月12日被告给原告邮寄书面收房通知书。原告确认其于2019年4月收到该通知书，具体收件时间记不清，其在收件后于4月21日前往街道递交回复函，此时尚未将涉案商铺隔离好。因原告认可2019年4月收到该收房通知书，综合案情，认定原告收到收房通知书的时间为2019年4月21日。该收房通知书载明“本公司（瑞晶公司）已经于2019年2月28日之前按照买卖合同约定，请来收房”，可认定被告在发出收房通知书时已按照2018年12月25日承诺书对商铺进行隔离，且2019年5月9日原告签署收房确认书，确认书中明确载明涉案商铺“符合购房合同约定的，以及我们自己（高小芬）要求的交房条件和要求”，原告对涉案商铺交付予以确认，所以认定2019年4月21日被告已恢复涉案商铺的主体结构。结合涉案商品房买卖合同第9页交接部分约定“检测结果为合格的，出卖人书面通知的交付日期视为交付”，涉案收房通知书仅载明“尽快办理收房手续”，未载明具体交付日期，原告于2019年4月21日收到收房通知书后应留出房屋验收等合理准备时间，故综合认定2019年4月26日视为被告交付日期，被告返还商铺的时间为2019年4月26日。第二，关于商铺总价款。原告主张购买商铺后又出租给被告，由被告管理使用三年，三年共计21%的租金直接抵扣了房款，商铺总价为364494元。被告及第三人对此主张不予认可。因涉案让渡协议书载明此21%为商铺销售优惠折扣，对原告上述主张不予采信，根据最终发票金额认定商铺价款为249839元。第三，关于原告主张的租金损失和违约金。涉案让渡协议约定，让渡期间内，一方不履行协议所约定的义务及责任，造成对方损失的，违约方应当向守约方赔偿实际损失。被告于2019年4月26日返还涉案商铺，应当赔偿2018年12月28日至返还前一日即2019年4月25日止期间的租金损失。涉案让渡协议中明确返利销售折扣为21%，原告主张21%为第一年6%、第二年7%、第三年8%，且协议中违约责任部分存在“如果预计租金难以计算的，可按甲方购买商铺总价款的8%作为年租金”约定，原告主张租金损失标准年租金为商铺总价款的8%，较为合理，予以采信。故被告应赔偿原告的租金损失为6606.85元（从2018年12月28日至2019年4月25日止以249839元为基数按年8%计算），对原告主张超出此部分的租金损失不予认定。关于原告主张被告赔偿以房屋价格364494元为基数按8%计算的违约金29159.52元。因原、被告并未约定，若被告逾期交还商铺被告按上述方式支付违约金，故对原告关于上述违约金的诉讼请求不予支持。综上，原告部分诉讼请求，于法有据，予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、宁波瑞晶文化传媒有限公司赔偿高小芬租金损失6606.85元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回丁兆溪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1561元，由高小芬负担1463元，宁波瑞晶文化传媒有限公司负担98元。 二审中，各方当事人均未向本院提交证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：上诉人与被上诉人签订的《盛世华庭13#14#楼商铺使用经营管理让渡协议书》，约定期限到期后上诉人应按约归还商铺。上诉人上诉提出其已于2018年12月26日向被上诉人发送终止通知函，因此，上诉人已于2018年12月28日完成商铺移交的义务。对此，本院分析认为，2018年12月25日，上诉人出具《归还商铺承诺书》的同时，另出具《恢复万宝城13#14#二楼商铺承诺书》一份，载明：“瑞晶公司做出如下承诺：一、将于2019年2月28日按原《商品房买卖合同》第九页、第十页《镇海区房屋（分屋）分户平面图》及《盛世华庭13#、14#二层商铺平面示意图》恢复原样，并保证恢复后的万宝城13#、14#二楼所有商铺与上述两张图纸一致，并归还于二楼所有业主。二、恢复后的万宝城13#14#二楼所有商铺符合国家各项规定，包含但不仅限于消防等各项措施。三、若2019年2月28日未履行上述承诺，一切责任由瑞晶公司负责。”因此，2018年12月28日上诉人在尚未恢复涉案商铺主体结构的情况下，通知交房，不具备交房条件，上诉人主张该日已完成商移交手续，与其承诺不符，一审判决未予采信，理由正当。因2019年4月12日上诉人给被上诉人邮寄书面收房通知书。被上诉人确认其于2019年4月收到该通知书，该收房通知书载明“本公司（瑞晶公司）已经于2019年2月28日之前按照买卖合同约定，请来收房”，结合2019年5月9日被上诉人签署收房确认书，确认书中明确载明涉案商铺“符合购房合同约定的，以及我们自己（高小芬）要求的交房条件和要求”，原判据此认定2019年4月上诉人通知时已恢复涉案商铺的主体结构，并考虑被上诉人收到收房通知书后应留出房屋验收等合理准备时间，综合认定上诉人返还商铺的时间为2019年4月26日，理由充分，也无不当。因上诉人于2019年4月26日才返还涉案商铺，故其应承担被上诉人2018年12月28日至返还前一日即2019年4月25日止期间的租金损失。一审法院根据涉案让渡协议关于“如果预计租金难以计算的，可按甲方购买商铺总价款的8%作为年租金”约定，认定被上诉人主张租金损失标准年租金为商铺总价款的8%较为合理，也与合同约定相符，上诉人要求按被上诉人此后出租该商铺的租金计算，于法无据，本院难以采信。 综上所述，瑞晶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宁波瑞晶文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  桂红艳