重庆市江北区人民法院刑 事 判 决 书(2019)渝0105刑再3号原公诉机关重庆市江北区人民检察院。被告人杨明，男，1972年5月13日出生于四川省资阳市，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地四川省资阳市雁江区，住渝**。因犯盗窃罪,于2012年10月被本院判处有期徒刑八个月,2013年2月刑满释放。因犯盗窃罪,于2014年12月被重庆市渝北区人民法院（下称渝北法院）判处有期徒刑九个月,2015年5月刑满释放。因犯贩卖毒品罪,于2018年3月14日被渝北法院判处有期徒刑八个月,2018年3月30日被该院决定暂予监外执行。因犯贩卖毒品罪，于2018年12月28日被渝北法院判处有期徒刑一年五个月。因涉嫌犯非法持有毒品罪,于2018年10月31日被决定监视居住。因犯贩卖毒品罪，于2019年2月26日被本院判处有期徒刑二年一个月，并于2019年3月13日经本院决定暂予监外执行。指定辩护人任涛，重庆广贤律师事务所律师。重庆市江北区人民检察院指控原审被告人杨明犯非法持有毒品罪一案，本院于2019年2月26日作出（2019）渝0105刑初115号刑事判决。该判决发生法律效力后，2019年7月23日，重庆市人民检察院第一分院（以下简称市一分检）以渝检一分院审刑抗【2019】5号刑事抗诉书，向重庆市第一中级人民法院（以下简称市一中院）提出抗诉。2019年9月10日，市一中院作出（2019）渝01刑抗5号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审;再审期间，不停止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市江北区人民检察院检察官冯晚书、张诗扬出庭履行职务。原审被告人杨明及其指定辩护人任涛到庭参加诉讼。现已审理终结。原审公诉机关指控，2018年10月30日20时许,被告人杨明在重庆市江北区绿地新都会X幢大厅电梯间处被捉获,从其随身挎包及衣袋内查获净重38.16克的毒品海洛因及净重0.68克的甲基苯丙胺(冰毒)。杨明到案后如实供述了犯罪事实。公诉机关认为被告人杨明非法持有毒品海洛因38.16克、含甲基苯丙胺成分的毒品0.68克的行为应以非法持有毒品罪追究刑事责任。被告人杨明曾因盗窃犯罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之非法持有毒品罪,系累犯,应当从重处罚；被告人杨明曾因贩卖毒品罪被判过刑,又犯非法持有毒品罪,应当从重处罚；被告人杨明到案后如实供述犯罪事实,且认罪认罚,可以从轻处罚，建议判处被告人杨明有期徒刑二年至二年二个月,并处罚金；被告人杨明判决宣告以后,刑罚执行完毕以前又犯新罪，应数罪并罚。原审另查明，2018年3月14日，渝北法院作出（2018）渝0112刑初297号刑事判决，以被告人杨明犯贩卖毒品罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。因被告人杨明患有疾病，符合保外就医条件，该院于2018年3月30日以（2018）渝0112刑更8号暂予监外执行决定，决定对被告人杨明暂予监外执行，其刑期自2018年3月30日起至2018年11月27日止（折抵刑期二日）。2019年1月17日，经重庆医科大学附属第一医院司法鉴定，杨明目前病情符合保外就医条件。被告人杨明对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。原审认为，公诉机关指控被告人杨明犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。遂判决：一、被告人杨明犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币5000元；与前罪没有执行的刑罚有期徒刑二十八日，罚金人民币3000元并罚，决定执行有期徒刑二年一个月，罚金人民币8000元；二、查获的毒品予以没收。抗诉机关市一分检认为：现有新证据证明本院（2019）渝0105刑初115号刑事判决书确有错误，应依法改判。理由为：原审被告人杨明在本案侦查、审查起诉及审判阶段，均隐瞒其2018年12月28日因犯贩卖毒品罪被渝北法院判处刑罚的前科事实，致使原审判决书对杨明判处的刑罚，未与渝北法院（2018）渝0112刑初1654号刑事判决书所判刑罚数罪并罚，致使原审判决适用法律错误，量刑明显不当。再审中，原审被告人杨明对原审指控事实、罪名及抗诉机关的抗诉意见均无异议。其指定辩护人提出，杨明在原审中未如实陈述2018年12月因犯贩卖毒品罪被渝北法院判处刑罚的事实，虽与杨明本人直接相关，但确因不懂法律，再审中不应加重对杨明的处罚，建议法庭量刑时酌情考虑对杨明从轻处罚；同时，鉴于杨明目前身体状况，原审中也就此进行了医学鉴定，不适合收押监所执行刑罚，希望可以考虑对杨明判决后决定监外执行。经再审查明原审被告人杨明的具体犯罪事实如下：2018年10月30日20时许，原审被告人杨明在重庆市江北区绿地新都会3幢大厅电梯间处，因形迹可疑被公安民警盘查，民警从杨明随身携带的挎包内查获一袋净重36.66克的毒品海洛因，从杨明外套口袋内查获两小袋净重分别为1.05克、0.45克的毒品海洛因以及一小袋净重0.68克的甲基苯丙胺(冰毒)。杨明到案后如实供述了犯罪事实。2018年3月14日，渝北法院作出（2018）渝0112刑初297号刑事判决，以杨明犯贩卖毒品罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。因杨明患有疾病，符合保外就医条件，该院于2018年3月30日以（2018）渝0112刑更8号暂予监外执行决定，决定对杨明暂予监外执行，其刑期自2018年3月30日起至2018年11月27日止（折抵刑期二日）。2018年10月31日，杨明因涉嫌犯非法持有毒品罪被重庆市公安局江北区分局决定监视居住。2018年12月28日，渝北法院作出（2018）渝0112刑初1654号刑事判决，以杨明犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年一个月，并处罚金3000元，与前犯贩卖毒品罪所判处的有期徒刑八个月，并处罚金3000元并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金6000元。2019年2月18日，本院立案受理公诉机关提起公诉的被告人杨明犯非法持有毒品罪一案，并于同年2月26日作出原审判决。宣判后，原审被告人杨明未提起上诉。本院于2019年3月12日作出(2019)渝0105刑更17号暂予监外执行决定书，决定对杨明暂予监外执行。2020年8月24日，渝北法院作出（2020）渝0112刑再1号刑事判决书，以（2018）渝0112刑初1654号刑事判决书对杨明数罪并罚适用“先并后减”量刑不当为由，判决：一、维持该院（2018）渝0112刑初1654号刑事判决书第一项定罪部分，即“原审被告人杨明犯贩卖毒品罪”；二、维持该院（2018）渝0112刑初1654号刑事判决书第二项，即“对涉案毒品1.56克及供犯罪使用的三星牌手机1部予以没收”；三、撤销该院（2018）渝0112刑初1654号刑事判决书第一项量刑部分，即“判处有期徒刑一年一个月，并处罚金3000元，与前犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金6000元”；四、被告人杨明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金3000元，与前罪未执行刑期二十七天，并处罚金3000元并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金6000元。再审查明的其余事实与原审一致。原审被告人杨明对以上事实均无异议，且有证人段某的证言、原审被告人杨明的供述、物证检验报告、本院及渝北法院刑事判决书、刑满释放证明书、辨认笔录及照片、提取笔录、封存笔录、称量笔录、扣押清单、收缴毒品凭证、执行通知书、解除社区矫正证明书、到案经过、暂予监外执行决定书等在卷证明，并经庭审质证，足以认定。本院认为，原审被告人杨明，非法持有毒品海洛因38.16克、含甲基苯丙胺成分的毒品0.68克，其行为已构成非法持有毒品罪。原审被告人杨明系累犯、毒品再犯，应当从重处罚；原审被告人杨明到案后如实供述犯罪事实，依法对其从轻处罚。原审判决宣告前，原审被告人杨明犯数罪，依法应当数罪并罚。因原审未能查明渝北法院于2018年12月28日作出（2018）渝0112刑初1654号刑事判决书的相关事实，致使原审所判处刑罚未与该判决所处刑罚进行数罪并罚，导致原审判决适用法律不当，量刑有误。现渝北法院已作出（2020）渝0112刑再1号刑事判决书，对该院（2018）渝0112刑初1654号刑事判决书所并罚刑期予以纠正。根据再审中的新证据，原审判决依法应当撤销，并与渝北法院（2020）渝0112刑再1号刑事判决书所判刑期并罚后，决定执行的刑罚。根据原审被告人杨明犯罪的事实、性质、情节及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条之规定，判决如下：一、维持本院（2019）渝0105刑初115号刑事判决第一项的定罪部分，即“被告人杨明犯非法持有毒品罪”。二、维持本院（2019）渝0105刑初115号刑事判决第二项，即“查获的毒品予以没收”。三、撤销本院（2019）渝0105刑初115号刑事判决的量刑部分，即“判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币5000元；与前罪没有执行的刑罚有期徒刑二十八日，罚金人民币3000元并罚，决定执行有期徒刑二年一个月，罚金人民币8000元”。四、原审被告人杨明犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币5000元；与前罪判处的有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币6000元并罚，决定执行有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币11000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审判长  李先镛审判员  王 建审判员  邓忠明二〇二〇年十一月六日书记员  韩莎莎