新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终934号 上诉人（原审原告）：马文，男，1974年7月26日出生，住石河子市。 上诉人（原审被告）：黄海燕，女，1976年7月17日出生，住浙江省。 委托诉讼代理人：雷正轰，浙江正允律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省正邦水电建设有限公司，住所地杭州市滨江区西兴镇水电新村。 法定代表人：杨**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王恒学，浙江泽厚律师事务所律师。 原审被告：葛政懂，男，1971年12月12日出生，住浙江省。 上诉人马文、黄海燕因与被上诉人浙江省正邦水电建设有限公司（以下简称正邦公司）、原审被告葛政懂民间借贷纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初5136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马文、上诉人黄海燕的委托诉讼代理人雷正轰、被上诉人正邦公司的委托诉讼代理人王恒学、原审被告葛政懂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马文上诉请求：1.撤销原判第四项，改判支持马文原审的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担律师费100000元；3.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费、送达费。二审中，马文当庭放弃第二项上诉请求。事实和理由：一审法院认为正邦公司不是本案共同借款人的事实认定错误，适用法律错误。一审庭审过程中，马文已就借款合同中正邦公司公章系正邦公司使用中的公章进行了举证证明，通过马文举证的“经营合作协议”和“浙江省正邦水电建设有限公司文件”中正邦公司的公章可以看出，马文已对正邦公司的公章进行了善意第三人的审慎义务，已完成了证明正邦公司作为共同借款人盖章的举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，人民法院不予准许鉴定情形仅有两种，即当事人申请鉴定的事项与待证事实无关联或对证明待证事实无意义。公章真伪的认定不仅涉及到专业性鉴定知识及鉴定技术，同时涉及到证明正邦公司是否是共同借款人这一关键事实。一审法院在认定公章真伪时，并未同意正邦公司提出鉴定的申请，仅以肉眼比对进行辨别并非同一枚公章，明显有悖民事诉讼法的规定。即使不进行公章鉴定，也不能因此加重马文的审慎义务，认定正邦公司不是本案的共同借款人。马文在进行借款过程中，通过葛政懂提供的“经营合作协议”上的内容及正邦公司的公章确定了葛政懂与正邦公司的关系及正邦公司使用中的公章，即尽到了审慎义务。正邦公司使用公章混乱且存在多枚公章的情形，系正邦公司内部的公章管理问题。如将审查正邦公司备案公章的义务转嫁至马文身上，无疑加重了马文的审慎义务。同时，借款最终是否打入正邦公司以及用于正邦公司，系正邦公司与葛政懂、黄海燕三人作为共同借款人之间应该商讨的事宜，如仅以马文未将款项打入正邦公司为由，认定正邦公司不是本案的共同借款人，加重了马文在实际履行借款合同时的审慎义务。 黄海燕针对马文的上诉辩称，马文描述的“借款系正邦公司与葛政懂、黄海燕三方作为共同还款人之间商讨的事宜”是不正确的。因为黄海燕是在马文去讨债时，即2018年9月12日才签的字。马文的上诉请求未针对黄海燕，我方不发表任何意见。 正邦公司针对马文的上诉辩称，正邦公司是浙江省水电三处国有企业改制而来，公章的管理体系非常严谨、完善、严格，只有一枚公章，不存在多枚公章混同的情况。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回马文对正邦公司的上诉请求。 葛政懂针对马文的上诉辩称，不同意马文的上诉，如果法院最后认定需要还款，应该由我来承担，正邦公司不应该承担。 黄海燕上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项、第三项有关黄海燕承担本金、利息及律师费的判决，改判驳回原审原告马文对黄海燕的所有诉讼请求。事实和理由：一、黄海燕在《借款合同》中的签字系虚伪表示，非黄海燕真实意思表示，该借款合同对黄海燕没有法律效力，黄海燕不应当承担债务加入的归还责任。1.黄海燕的签字是事后签字，是在款项出借后马文追讨欠款的过程中签字，该签字的法律性质属于债务的加入，该债务加入不成立。2.签字的具体过程，是在（2019）兵9001执2095号、2096号、2097号（均与马文有关）三案件执行中，被执行法官威逼利诱的结果。一审案件审理过程中，上诉人就该问题已经说明，并请求法院调取当时执行法官在杭州某酒店的执法记录仪记载的内容予以佐证。二、涉案174万已全额归还。1.本案诉讼发生之前，马文与葛政懂已就双方(包括马文以王某某、杨某某名义出借的款项）借款、还款等进行了结算，达成和解协议并进行了司法确认[（2018）兵9001民特194号、195号、196号]。2.涉案174万款项，系马文同葛政懂发生的第一次资金往来，（2018）兵9001民特194号、195号、196号司法确认案件均晚于本案涉及的174万。3、一审被告葛政懂就是否归还涉案款项进行了说明和举证即：葛政懂分七笔共付款276万元，其中两笔直接付款给马文120000元，余下五笔通过李某某付给马文。结合上诉理由二，一审法院应从证据角度和生活常识，对是否归还涉案款项形成盖然性结论，谨慎审查款项是否已经归还，从程序上应依职权追加李某某为第三人参加诉讼查明案件事实，防止产生大量虚假诉讼。 马文针对黄海燕的上诉辩称，黄海燕的上诉没有对一审判决的本金、利息、律师费数额提出上诉，仅仅是针对其是否应当承担责任提出上诉，且葛政懂也未提出上诉，故黄海燕、葛政懂对一审判决的借款本金、利息及律师费的数额是认可的。黄海燕未提交证据证实其所签订的借款合同非其本人自愿，其应当承担举证不能的法律后果。对黄海燕手机银行转账截图打印件证实还款276万元的意见与一审质证意见一致，我仅认可2017年12月28日6万元和2018年1月28日的两笔还款6万元，这两笔钱已经在诉讼请求中扣除。一审判决黄海燕承担还款责任认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回黄海燕的上诉请求。 正邦公司针对黄海燕的上诉辩称，同意上诉人黄海燕的上诉请求及事实理由。 葛政懂针对黄海燕的上诉辩称，同意上诉人黄海燕的上诉请求及事实理由。 马文向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告欠款本金1740000元、支付利息626400元（1740000元×2%/月×18个月，2017年12月30日至2019年6月30日）；2.被告自2019年7月1日起按月息2%向原告支付利息至借款清偿之日；3.诉讼费、律师费及送达费由被告承担。案件审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告偿还原告本金1620000元、支付利息583200元（1620000元×2%/月×18个月，2017年12月30日至2019年6月30日）；明确第三项诉讼请求中律师费为100000元；增加诉讼请求：要求被告支付原告索款损失34032元。 一审法院认定事实：2017年12月28日，原告与被告葛政懂签订借款合同一份，主要内容为：1.借款金额：1740000元，借款利息每月2%，如乙方（葛政懂）按约定偿还借款，则借款不计利息；2.借款期限：2017年12月28日至2018年4月27日；3.还款计划：2017年12月28日偿还60000元、2018年1月28日偿还60000元、2018年2月28日偿还60000元、2018年3月28日偿还60000元、2018年4月27日偿还1500000元；4.逾期利息：如未按合同约定金额或日期归还借款，从借款之日起借款总金额按同期银行贷款利率的4倍支付给甲方（马文）借款利息，同时乙方还需承担未付借款金额百分之三十的违约金以及因诉讼发生的律师费、诉讼费、差旅费等索款费用。当日，被告葛政懂向原告出具借条一份，内容为：“今借马文人民币壹佰柒拾肆万元（1740000元），打入葛政懂农行卡号6228×××9878，以到账准，还款按签订的借款协议执行。”原告于同日向被告葛政懂农业银行账户汇款1740000元。后，被告葛政懂按借款合同约定于2017年12月28日、2018年1月28日分别向原告还款60000元、60000元。2018年9月12日，被告黄海燕在借款合同及借条中借款人处签字。 另查：一、原告与被告葛政懂签订的借款合同落款处加盖有显示为浙江正邦水电建设有限公司的印章一枚，经与被告正邦公司提供的该公司公章比对，二者不能吻合； 二、原告向被告葛政懂出借款项时，被告葛政懂曾向原告出示一份其于2016年7月22日与被告正邦公司签订的经营合作协议一份，用以证实其以向被告正邦公司缴纳管理费的方式共同开发新疆水利工程项目，并基于其与正邦公司的该合作关系向原告借款。此份经营合作协议中加盖的被告正邦公司印章与借款合同中加盖的印章经比对不能吻合，与被告正邦公司提供的公司公章比对一致，被告正邦公司对经营合作协议中加盖的其公司印章的真实性无异议。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告正邦公司是否是本案共同借款人。根据庭审查明的情况，原告提交的借款合同中加盖的印章并非被告正邦公司的公章，而原告对印章加盖的过程以及系何人加盖的陈述含混不清，经该院询问，仍不能对此给予明确答复；此外，原告在庭审中陈述，其曾听被告葛政懂说被告正邦公司存在不止一枚公章，对此原告并未提交证据予以佐证。退一步而言，即便原告所述属实，在其明知被告正邦公司存在多枚印章的情况下，其向被告正邦公司出借款项应当尽到比普通借款更加审慎的注意义务。而本案中，原告向被告出借的款项金额较大，且全数汇入被告葛政懂账户，如若被告正邦公司系共同借款人，原告在所有款项均未进入被告正邦公司账户的情况下，起码应当对在借款合同上加盖公司印章的人是谁、此人与被告正邦公司的关系进行核实，而原告对此均不清楚，加之，被告正邦公司对向原告借款的事实不认可，故该院对原告主张的被告正邦公司系共同借款人的意见不予采信。 二、涉案借款是否已经清偿，如未清偿，则被告应向原告偿还的本金及利息数额为多少。被告葛政懂主张借款本息已经清偿，并且已超付480000余元，但结合其所提供的证据，其主张向原告支付的2740000元中，仅有120000元系汇入原告账户，其他款项均系支付给案外人李某某，此人为被告葛政懂的司机，被告主张其汇入案外人李某某账户的款项均经李某某以现金方式转交给原告，原告对此并不认可，被告亦未提交其他证据予以佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，应由被告葛政懂承担不利的法律后果。故该院对被告葛政懂关于涉案借款已经清偿的抗辩意见不予采信。 至于被告应当向原告偿还的借款本金及利息数额，本案中，被告于借款当日便向原告归还60000元，故本案中实际借款本金应为1680000元，其中，被告依照双方约定于2018年1月28日向原告偿还60000元，剩余未还本金为1620000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定:“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”原告要求被告以1620000元为本金支付其自2017年12月30日至2019年6月30日的利息583200元，并以1620000元为本金自2019年7月1日起按月息2%支付原告利息至款项清偿之日的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持；上述规定中的其他费用应当是以利息、违约金之外的其他名目出现,如顾问费、中介费等,但与违约金及逾期利息一样,本质均系由借款资金成本衍生,用以支付或弥补出借资金的约定利益,故该类费用均应同利息一并计算,总计不超过年利率24%。律师费与借款利息衍生出的费用性质不同,是在借款人不履行债务的情况下为实现债权而发生的费用,该损失不以借款利息为基础,并非必然产生也无法预先估计费用多少,故不应属于法律限制在年利率24%以内的利息或其他费用。本案中,原告与被告葛政懂达成合意,约定未如约归还本息则承担为实现债权而产生的律师费,此系双方真实意思表示,应为有效，故对原告的该项诉讼请求该院予以支持。对原告要求被告支付其索款费用34032元的诉讼请求，因其所提交的证据并不能证实其该项主张，故该院不予支持。 三、被告黄海燕应否在本案中承担责任。该院认为，被告黄海燕在借款合同及借条中借款人处签字，是其同意与被告葛政懂共同偿还借款的意思表示，故应当承担还款责任。被告黄海燕虽辩称其是在受到误导的情况下在借款合同及借条上签字，但并未提交证据予以证实，亦未在法定期限内到人民法院或仲裁机构申请变更或撤销，故对其该抗辩意见该院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决： 一、被告葛政懂、被告黄海燕于判决生效之日起十日内偿还原告马文借款本金1620000元； 二、被告葛政懂、被告黄海燕于判决生效之日起十日内支付原告马文利息583200元，并以1620000元为本金按月利率2%自2019年7月1日起支付原告马文利息至借款清偿之日止； 三、被告葛政懂、被告黄海燕于判决生效之日起十日内赔偿原告马文律师费100000元； 四、驳回原告马文的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25731元，邮寄送达费180元，合计25911元（原告已预交），由被告葛政懂、被告黄海燕负担25224元，由原告马文自行负担687元，二被告负担部分与其应付款项同期一并给付原告马文。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马文提交两组证据：一、马文与葛政懂的短信聊天记录，证实借款合同上正邦公司的印章是葛政懂拿到正邦公司加盖的，葛政懂在12月28日给马文发的第二条信息是正邦公司法定代表人杨**的手机号，马文通过电话确认无误以后才打的款。经质证，葛政懂对证据一的真实性认可，但不认可证明目的，葛政懂在借款合同上签了正邦公司的字，但没有盖章子，正邦公司没有在合同上盖章，盖章是公司其他人去办的，不清楚借款合同是谁给马文的。黄海燕对该证据的真实性意见与葛政懂一致，但认为该证据不属于新证据，对关联性、合法性不认可。正邦公司对该证据的真实性认可，不认可关联性、合法性，认为该组证据不属于新证据，已过举证期限，在一审判决前，不属于马文因客观原因不能取得的证据或是保存在其他有关机构没有调取的证据；该组证据不能证明是正邦公司自己加盖的印章。正邦公司庭后补充质证意见：该组证据证明案外人李某某及其老婆与马文有利害关系，李某某收到葛政懂打到其账户的款项后，没有交到马文手中，不符合客观实际。如果马文没有收到，马文与葛政懂的聊天记录中应当有催讨内容，结合聊天内容，先期借款没有归还，马文仍然继续借款给葛政懂，不符合常理。二、正邦公司出具的质疑书、公函、正邦公司在新疆投标的文件，证明正邦公司在一审提供的公章不是该公司唯一的印章，正邦公司公章管理、使用混乱，并且葛政懂在新疆设立办事处或分公司，其有与第三方签署合同包括本案借款合同的行为能力，该组证据来自正邦公司工作人员杜金龙，杜金龙有正邦公司南疆项目的授权，办理南疆项目投保保证金退款事宜。经质证，葛政懂认可借正邦公司的资质参与了博乐工程的招投标，但不清楚该证据是否真实，也不清楚证据的来源。正邦公司对证据二中的招投标文件认为需要回去核实，对公章认为用肉眼无法辨别，从形式上看不是正邦水电的公章，如果是正邦公司参与招投标文件的公章，一定有对方签收；正邦公司参与过招投标，如果有项目，是安排专人带章到现场、核对盖章，正邦公司只有一个公章且公司公章管理制度非常严格，只有董事长杨**和派来盖章的吴志夫才能接触公章，其他任何人不能接触公章。正邦公司对于该组证据中收据的真实性有异议，认为不是原件，只是汇钱的过程，也不能证实收据上的公章是正邦公司的公章、与正邦公司有关或者是正邦公司的真实意思表示。黄海燕对该组证据的质证意见与葛政懂、正邦公司的意见一致。庭后，正邦公司补充质证意见：1.对四份招投标文件封面（照片）真实性无异议，合法性和关联性有异议，对其来源合法性存疑，当时代表企业投标用的是企业备案公章。2.对盖有财务专用章收据（照片）的真实性、合法性、关联性有异议。财务专用章是方形的，且有严格的尺寸，该财务章是圆形的，是行业外的人伪造，该公章与证据投标文件上的公章不一致，尤其在“公”字上有较大区别，投标代理单位不可能提供这样前后矛盾的财务专用章。3.对收据、委托书、质疑书、回复函、申请书、安全生产许可证、身份证复印件的真实性、合法性、关联性均有异议。根据正邦公司及各商事主体的习惯，一般不会在收据上盖公章，并且这些证据的公章与招投标文件封面上的公章不一致，明显存在伪造公章的情况，这样的标书和行为属于废标，作为专业的水利水电工程单位不可能犯这样低级的错误。该证据中的公章都是照片复印件，而与备案公章不一致的印章都是原件，逻辑矛盾、不符合常理，系马文与葛政懂相互串通伪造的。 黄海燕、葛政懂对原审认定“后，被告葛政懂按借款合同约定于2017年12月28日、2018年1月28日分别向原告还款60000元、60000元”的事实提出异议，认为还款表述不完整，其他还款未认定，总共已还款2760000元。除此之外，当事人对原审认定其他事实均无异议，本院依法予以确认。 另查，1.二审中葛政懂、黄海燕申请调取2018年9月12日石河子市人民法院执行人员执行葛政懂的案件时执法记录仪记录的内容。本院向石河子市人民法院发函调取，该院回函：该执法人员携带的执法记录仪内存是32GB的，该设备内存较小，也未发现有相关视频资料，该承办人员也不记得有过此类的执法录制过程。 2.马文在二审中陈述：葛政懂将盖好印章的合同交给马文时，提供了经营合作协议和正邦公司的营业执照、法定代表人身份证，葛政懂能够取得上述文件并交付给马文，使马文相信葛政懂有权代理正邦公司进行民事行为，即葛政懂的行为足以构成表见代理。 3.葛政懂在一审中陈述：认可马文关于借款合同盖章过程的陈述，葛政懂曾想和正邦公司合作，但后来没有合作成。葛政懂手上没有正邦公司的公章。 4.正邦公司在二审中陈述，正邦公司没有授权葛政懂作为分公司负责人、项目经理，亦没有同意葛政懂私刻公章。借款合同上的公章既没有经过正邦公司同意、也没有得到追认，不代表正邦公司的意思表示。马文陈述的杨**的电话号码并非董事长杨**的电话。杜金龙不是正邦公司的职员，亦不代表正邦公司。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见以及原审被告的陈述，本案的争议焦点为：1.被上诉人正邦公司在本案中是否应当承担还款责任；2.上诉人黄海燕在本案中是否应当承担还款责任；3.本案的借款是否已经清偿。 关于焦点一，马文提交的借款合同中加盖的正邦公司的印章，葛政懂否认系正邦公司所盖，正邦公司亦否认该印章的真实性，且借款合同中正邦公司的印章与马文提交的正邦公司认可的经营合作协议上的印章及正邦公司提交的样章明显不一致，马文又不能说明具体的盖章人员，故借款合同上印章不能认定系正邦公司的印章。马文认为正邦公司是本案共同借款人，葛政懂的行为构成表见代理，并提交经营合作协议及招标文件等证据证明葛政懂有权代理正邦公司。根据查明的事实，经营合作协议是正邦公司与葛政懂关于开发新疆水利工程项目所签协议，协议中正邦公司没有授权葛政懂对外借款，且葛政懂称双方后来并未合作成，马文亦未提供证据证明葛政懂在签订借款合同时取得正邦公司的合法授权。虽然马文提交了正邦公司的投标文件等证据，但马文并未参与当时的招标，在签订借款合同时亦未取得该证据，马文在签订借款合同时不可能以此作为其有理由相信葛政懂具有正邦公司代理权的依据。故原审对马文主张正邦公司系共同借款人的意见不予采信并无不当。 关于焦点二，黄海燕主张其在借款合同及借条上的签字系虚伪表示而非真实意思表示，但其并未提供证据证明，且其作为完全民事行为能力人，应当清楚其在借款合同和借条上签名所产生的法律后果，故原审据此认定其应当承担本案共同还款责任并无不当，本院对黄海燕的该上诉意见不予采信。 关于焦点三，黄海燕、葛政懂均称借款已经偿还完毕，共计还款2760000元，其中2640000元通过案外人李某某还给马文，黄海燕、葛政懂对该主张均未提供证据证实，马文亦对此亦不认可。同时，黄海燕、葛政懂提出原审法院执行局工作人员在执行其案件过程中执法记录仪记录的内容可以证明本案借款已经还清，但经本院向原审法院调取该证据，原审法院回函未发现相关视频资料及此类执法过程。且葛政懂并未对本案提起上诉，视为对原审判决的认可。故本院对黄海燕、葛政懂关于借款已经偿还完毕的意见不予采信。 综上所述，上诉人马文、黄海燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50724元（马文预交25498元、黄海燕预交25226元），由上诉人马文负担25498元（已交纳），上诉人黄海燕负担25226元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 范军鸿 审 判 员 杨书钢 审 判 员 白 婷 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 王媛媛 书 记 员 朱晓萱