河南省平顶山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫04刑终486号原公诉机关河南省汝州市人民检察院。上诉人（原审被告人）乔向阳，男，1968年7月13日出生，汉族，初中文化，农民，住汝州市。因犯妨害公务罪于2001年3月23日被汝州市人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年9月28日被汝州市公安局刑事拘留，同年11月5日被逮捕。辩护人郭广卿，河南通参律师事务所所律师。上诉人（原审被告人）人乔振阳，男，1974年2月5日出生，汉族，初中文化，农民，住汝州市，系汝州市温泉三阳石料厂负责人。因犯交通肇事罪于2014年1月23日被汝州市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月。因涉嫌犯寻滋事罪于2019年12月23日被汝州市公安局刑事拘留，于2020年1月23日被逮捕。辩护人李可飞，河南通参律师事务所律师。河南省汝州市人民法院审理河南省汝州市人民检察院指控原审被告人乔向阳、乔振阳犯寻衅滋事罪一案，于2020年9月29日作出（2020）豫0482刑初345号刑事判决。宣判后，原审被告人乔向阳、乔振阳不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定，乔四（已判刑）于1996年1月至1999年5月、2005年3月至2011年11月任张寨村村主任，于2011年11月至2018年4月任张寨村党支部书记。乔四有三子，长子乔向阳、次子乔小阳（已判刑）、三子乔振阳。乔四在张寨村任职期间，违反集体议事原则，并纠集其子被告人乔向阳、被告人乔振阳及乔小阳，利用家族势力，横行乡里，欺压百姓，肆意霸占村民及集体土地，多次实施寻衅滋事犯罪活动，严重扰乱社会秩序，逐步形成以乔四为首，乔向阳、乔小阳、乔振阳等人参与的恶势力犯罪团伙。一、上世纪八、九十年代，张寨村陆续有村民刘捞、魏福、于平善、唐爱兰、张喜平等人在牛涧河滩内自行开垦荒滩地进行耕种。2006年3月，时任张寨村村主任的乔四违反议事原则，私自决定将牛涧河张寨村段村民开垦的荒地强行收回，并将该河滩地共计119亩以远低于正常价格，名义上承包给了其子被告人乔向阳，实则乔四、被告人乔向阳、被告人乔振阳、乔小阳共同参与承包了该土地。乔家承包后，在未给予村民补偿的情况下，强行毁坏村民种植的树木并霸占村民开垦的荒地，在该河滩地内开办了汝州市鑫磊石料厂，采挖河道砂石资源。原判认定该起事实，有户籍证明、到案经过、前科证明及刑事判决书、乔向阳与汝州市温泉镇张寨村民委员会签订的承包合同书、汝州市温泉镇人民政府温政文（2018）131号关于群众反映温泉镇张寨村乔四有关问题的核查报告，证人张某1、于某1、魏某等人证言，共同作案人乔四、乔小阳的供述等证据证实。二、2007年3月10日，被告人乔四私自将本村排水渠的90亩河滩地以40年7万元的价格承包给了郑占柱、张某2。郑占柱、张某2承包后，乔向阳、乔小阳、乔振阳以其家族在当地的势力强行入股50%的股份，被告人乔四支付了入股资金，并以乔向阳的名义办理了该块土地的林权证。2017年3月，平高集团因架设110KV线路经过该树林，需砍伐部分树木。平高集团经与乔四协商，共计赔偿18万元。其中李某（郑占柱妻子）、张某2获得9万元，乔四及其三子获得9万元。原判认定该起事实，有郑占柱与温泉镇张寨村委会签订的承包合同、乔向阳与温泉镇张寨村委会签订的承包合同、乔向阳林权证登记档案、承包款收据、李某记账凭证、林地补偿协议、林地补偿收据，证人张某1、魏某、张某2等人证言，共同作案人乔四、乔小阳的供述，被告人乔向阳的供述等证据证实。三、上世纪八、九十年代，张寨村陆续有村民刘某2、刘仁旺、刘某3、于某3等人在张寨村西南北汝河河滩内自行开垦荒滩地进行耕种。自2007年开始，乔四、乔向阳、乔小阳、乔振阳以乔振阳名义开办了汝州市三阳石料厂，毁坏村民种植的树木、庄稼，破坏村民开垦的荒地，强占该块河滩地采挖河道砂石资源。原判认定该起事实，有三阳石料厂采砂合同、采砂许可证、营业执照、现场照片，证人张某1、朱某、魏某、陈某等人证言，被害人刘某2、古某、于某3、刘某3陈述，共同作案人乔四、乔小阳的供述，被告人乔向阳、乔振阳的供述等证据证实。四、2010年2月15日晚，在汝州市温泉镇张寨村，周某经过乔向阳家门口时，遭到乔向阳辱骂，后二人发生打架。被告人乔振阳与乔小阳得知后，赶到周某岳父刘长收家中，强行将门跺开，将躲藏在床下的周某拉出。乔小阳持钢管对周某进行殴打、罚跪，并将周某强行带至乔小阳家中再次进行罚跪。后经人说和，周某离开，并赔偿乔向阳8000元医疗费。2018年6月，乔向阳向周某岳母王某1退还8000元。2019年2月22日，汝州市公安局将本案立案侦查。原判认定该起事实，有谅解书、汝州市公安局刑事侦查大队证明，证人刘某1、王某1、马某、于某2等人证言，被害人周某的陈述，共同作案人乔小阳的供述，被告人乔向阳的供述等证据证实。五、2014年4月份，王某4、张某4经翟某介绍，协商购买被告人乔向阳所有的张寨村牛涧河杨树及汝河滩内树木，因王某4、张某4感觉价格偏高，放弃购买乔向阳牛涧河内的杨树。王某4、张某4支付乔向阳2000元后，砍伐乔向阳位于张寨村汝河滩内的杂树，在王某4、张某4将所砍伐树木运出河滩地时，三轮车被乔向阳强行扣押。经人说和，被告人乔向阳强行索要王某4、张某410000元现金后，将三轮车放行。案发后，被告人乔向阳退回王某4、张某415000元。2019年12月23日，被告人乔振阳到汝州市公安局刑警大队投案。原判认定该起事实，有证人翟某、王某2、王某3证言，被害人王某4、张某4陈述，被告人乔向阳的供述等证据证实。原判认为，被告人乔向阳、乔振阳伙同他人逞强耍横，借故生非，强拿硬要，任意强占公私财物，情节严重；无事生非，持凶器随意殴打辱骂他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。且系二人以上共同故意犯罪。依照《中华人民共和国刑法》二百九十三条、第二十五条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部＜关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见＞》第四条、第六条、第七条之规定，判决：一、被告人乔向阳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月。二、被告人乔振阳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。三、被告人乔向阳、乔振阳与同案犯乔四、乔小阳在寻衅滋事犯罪中的违法所得9万元依法予以追缴。原审被告人乔向阳上诉及其辩护人辩称：乔向阳不构成寻衅滋事罪，也不构成恶势力犯罪。1．乔向阳是通过竞价方式获得牛涧河河滩地的承包权的，并没有利用家族势力。2．原判认定的第二起犯罪事实，是郑占柱等人感觉吃亏，主动找到乔向阳入股的，乔向阳不是强行入股。3．原判认定第三起犯罪事实中乔向阳没有向三阳石料厂投资，也没有获得任何分成，乔向阳没有参与，也不知情。4．原判认定的第四起犯罪事实，没有证据证实乔向阳指示他人对周某实施殴打报复，即使该事件构成寻衅滋事罪，当时双方均未追究，本案已过追诉时效，应当终止审理。5．原判认定的第五起犯罪事实，是正常的民事纠纷。原审被告人乔振阳上诉及其辩护人辩称：乔振阳不构成寻衅滋事罪，也不构成恶势力犯罪：1．应认定乔振阳为从犯。2．乔振阳主动投案，应认定为自首。3．原判认定的第一起犯罪事实中没有证据证实乔振阳参与了牛涧河承包后的经营，认定的第二起犯罪事实中乔振阳没有强势入股，认定的第三起犯罪事实中三阳石料场违规占地情节轻微，即使构成犯罪，也应从轻处罚，认定的第四起犯罪事实中乔振阳参与的证据不足。4．一审法院违反法定程序，没有对辩护人提交的提请搜集、调取证据通知书所列的证人进行调查取证或通知证人到庭。经本院审理查明的事实与一审一致，一审认定的证据经一审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审期间上诉人、辩护人未向本院提供新的证据。本院认为，上诉人（原审被告人）乔向阳、乔振阳伙同他人逞强耍横，借故生非，强拿硬要，任意强占公私财物，情节严重；无事生非，持凶器随意殴打辱骂他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。且系二人以上共同故意犯罪，应依法惩处。关于上诉人乔振阳、乔向阳及其辩护人均提出“本案不构成恶势力犯罪”的意见，经查，共同作案人乔四在担任汝州市张寨村村主任、村支部书记期间，以承包等名义霸占村民及集体土地侵吞集体资产，纠集其子乔向阳、乔小阳、乔振阳，利用其家族势力，横行乡里，欺压百姓，多次实施寻衅滋事犯罪，严重扰乱社会秩序，逐步形成以乔四为首要分子，乔向阳、乔小阳、乔振阳为组织成员的恶势力犯罪团伙。乔向阳、乔振阳的行为符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中第十四条中关于恶势力犯罪特征，应当认定为“恶势力”，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人乔向阳及其辩护人提出“乔向阳是通过竞价方式获得牛涧河河滩地的承包权的，并没有利用家族势力”的意见，经查，根据温泉镇人民政府（2018）131号文件、证人张某1、于某1等人证言，能够证实乔向阳等人利用纠集者乔四任村主任职务之便，利用其家族势力在当地的影响，违反议事原则私自将牛涧河土地承包给乔向阳的事实，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于乔振阳及其辩护人提出的“乔振阳没有承包牛涧河的地，也没有投资经营”的意见，经查，证人张某1、于某1的证言能够相互印证，证实在牛涧河河滩地对外承包时，乔振阳曾说过“谁敢和他家争谁招呼着之类”威胁的话，能够证实乔振阳伙同他人参与到任意占用牛涧河河滩地的犯罪活动中来，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于乔向阳、乔振阳及其两辩护人提出“郑占柱等人感觉吃亏，主动找到乔向阳入股的，乔向阳不是强行入股”及“乔振阳没有强势入股”的意见，经查，证人张某2、李某证实郑占柱、张某2已向张寨村已缴纳了7万元，已将排水渠的土地承包，郑占柱、张某2在可以开展经营后，乔向阳、乔振阳、乔小阳三人提出入股50%的无理要求，其二人因顾虑乔四家族在村里的影响，无奈同意对方入股，故其二人同意入股并非真实意思表示，也证实乔振阳亦参与到要求强势入股的犯罪活动中。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人乔向阳及其辩护人提出“原判认定第三起犯罪事实中乔向阳没有向三阳石料厂投资，也没有获得任何分成，乔向阳没有参与，也不知情”的意见，经查，被害人刘某2、古某、于某3、刘某3的陈述相会印证，均能够证实乔四和乔向阳、乔振阳、乔小阳以乔振阳名义开办了汝州市温泉三阳石料厂的事实。关于乔振阳及其辩护人提出“三阳石料场违规占地情节轻微，即使构成犯罪，也应从轻处罚”的意见，经查，在案证据证实乔四利用其职务、家族势力，纠集其三子强行强占部分村民在村西南汝河滩开垦的荒地，毁坏地上附着物，在未办理占地手续的情况下开办砂场，采挖砂石资源，其强行占用公共土地及村民个人财物的行为已构成寻衅滋事罪，且不属于犯罪情节轻微。关于乔向阳、乔振阳及其二辩护人提出的“原判认定的第四起犯罪事实，没有证据证实乔向阳指示他人对周某实施殴打报复”和“认定乔振阳参与的证据不足”的意见。经查，证人马某、于某2、张某3、赵某的证言相互印证，共同证实案发当晚乔向阳与周某发生打架，乔振阳、乔小阳得知后赶赴被害人周某岳父家中持凶器随意殴打被害人，并将被害人带至乔小阳家中罚跪的事实，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于乔向阳及其辩护人提出“即使该事件构成寻衅滋事罪，当时双方均未追究，本案已过追诉时效，应当终止审理”的意见，经查，本案中乔四、乔向阳、乔小阳、乔振阳利用其家族势力任意强占牛涧河河滩地、私自发包并强行入股排水渠河滩地、经营三阳石料厂强占并破坏部分村民在张寨村西南汝河滩开垦的荒地的违法犯罪行为从开始实施至本案案发处于连续状态，上述犯罪行为至案发前尚未实施终了，故本案没有超过追诉时效。关于上诉人乔向阳及其辩护人提出“原判认定的第五起犯罪事实是正常的民事纠纷”的意见，经查，合法买卖应是平等主体基于真实意思表示而进行的经济交易往来，而本案乔向阳以合法买卖为名借故生非，以扣留他人车辆的方式让他人向其支付不合理对价的杂树款项，乔向阳逞强耍横，强拿硬要他人财物，其行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成。关于乔振阳及其辩护人提出“一审法院违反法定程序，没有对辩护人提交的提请搜集、调取证据通知书所列的证人进行调查取证或通知证人到庭”的意见，经查，根据有关法律、司法解释规定：“被告人及其辩护人申请向证人调取证据材料或者申请证人出庭，应当说明理由。人民法院经审查认为有关证据材料可能影响定罪量刑的，应当准许；认为有关证据材料与案件无关或者明显重复、没有必要性的，可以不予准许”“控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议，申请证人、被害人出庭，人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人、被害人出庭”。本案中辩护人在一审提出的申请书记载：辩护人从其家属处得知公诉机关指控的事实可能不实，其家属称同村的乔东现等人予以证实，并提供了乔东现等人的身份证号码和联系电话。该申请没有说明详细的理由，提供证人拟证明的事实以及证人的详细住址等信息，人民法院无法审查，一审处理并无不当，二审予以支持。关于乔振阳及其辩护人提出“乔振阳构成自首”的意见，经查，乔振阳虽自动投案，但没有如实供述主要犯罪事实，依法不能构成自首。关于乔振阳及其辩护人提出“乔振阳系从犯”的意见，经查，乔振阳在共同犯罪中起主要作用，依法不能认定为自首。综上，原审判决根据二原审被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等定罪、量刑并无不当，乔向阳、乔振阳及其二辩护人提出“乔向阳、乔振阳不构成寻衅滋事罪、原判量刑重”的意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 蘅审判员 张顺强审判员 段励萍二〇二〇年十一月三十日法官助理崔天雨书记员张梦莹附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。