广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤18刑终139号原公诉机关清远市清城区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨伟平，男，1957年8月20日出生，身份证号码440***********，汉族，文化程度大专，韶关市烟草专卖局（公司）原党组书记、局长、总经理（已退休），户籍所在地广东省清远市清城区**************，住所地广东省清远市清城区********************。因本案于2018年10月31日被清远市监察委员会留置，2019年4月25日被刑事拘留，2019年5月8日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人刘卫忠，北京德和衡（广州）律师事务所律师。辩护人陈宗贞，广东明轩律师事务所律师。清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人杨伟平犯受贿罪、虚假诉讼罪一案，于2020年4月1日作出（2019）粤1802刑初499号刑事判决。宣判后，原审被告人杨伟平提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月3日公开开庭审理了本案。清远市人民检察院指派检察员刘洁出庭履行职务。原审被告人杨伟平及其辩护人刘卫忠、陈宗贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定的事实：（一）受贿的事实2006年至2013年期间，被告人杨伟平在担任清远市烟草专卖局（公司）局长、总经理期间，利用职务上的便利，为他人工程中标、项目征地及建设、酒店经营、工作安排等方面提供帮助，收取贿赂人民币共计473.5618万元，其中实际收取人民币共计398.2618万元。实际收取部分中，个人收取贿赂人民币173.5618万元，与他人共同收取贿赂人民币224.7万元（个人分得人民币124.7万元）。具体事实如下：1.2006年，在广东烟草清远市有限公司烟草物流配送中心工程招投标期间，被告人杨伟平利用职务上的便利，伙同张小平（时任清远市公安局刑事警察支队副支队长）、黎寿兴、杨小平（杨伟平胞弟，三人均另案处理）为姚某某（另案处理）经营的连州市宏业建设工程有限公司（后更名为广东宏业建设工程有限公司，以下简称宏业公司）投标、承建上述工程提供帮助。黎寿兴、张小平、杨小平与姚某某商定工程中标后向其索取好处费人民币300万元，并约定被告人杨伟平与杨小平分占150万元，黎寿兴、张小平等人分占150万元。在招投标的过程，被告人杨伟平授意杨小平、张小平、黎寿兴根据要求设定投标条件，使得宏业公司顺利中标。宏业公司中标后，姚某某将工程发包给缪德林（宏业公司项目经理）承建，并约定300万元好处费由缪德林承担。至2011年，黎寿兴、张小平（其妻子麦某霞代持股份）通过其共同经营的清远市和信实业有限公司（以下简称和信公司）及英德市和平房地产开发有限责任公司（以下简称和平公司）收取缪德林的好处费100万元，杨伟平通过杨小平收取缪德林的好处费124.7万元。2.2012年至2013年，在清远烟草清新分公司经营业务用房工程和佛冈分公司经营业务用房工程招投标期间，被告人杨伟平利用职务上的便利，为姚某某经营的宏业公司和其操控的广东开平建安集团有限公司竞标、中标上述工程提供帮助。2013年9月至2014年10月，被告人杨伟平以房屋装修为由，先后四次通过杨小平向姚某亮（系姚某某堂弟，内部承建商）索取人民币共计70万元。2014年年底，被告人杨伟平向姚某某索取人民币10万元。2016年某天，被告人杨伟平担心收钱财一事败露，便将部分赃款人民币20万元退回姚某某。2017年某天，姚某某要将上述钱款送回，被告人杨伟平表示同意，便于2017年4月10日、14日、17日三次让姚某某代为支付乌龟购买款，以该方式向其收受人民币共计22.35万元。3.2006年至2007年，被告人杨伟平利用职务上的便利将原属清远市烟草专卖局（公司）的部分土地转让给黎寿兴、张小平开发新桂苑房地产项目，并为该项目在加征土地、建地下车库出入口、建小区围墙等方面提供帮助。2009年7月，新桂苑项目开售后，被告人杨伟平收受了张小平、黎寿兴赠送的新桂苑A1105号房屋一套（经鉴定价值人民币49.2118万元）。4.2007年年底，被告人杨伟平利用职务上的便利，把烟草局（公司）的部分公务接待安排在张小平、黎寿兴等人经营的聚贤轩食府，收受黎寿兴、张小平赠予的聚贤轩食府价值人民币40万元的股份（该出资由黎寿兴、张小平支付），该股份由杨小平代持。后该食府经营不善，经众股东商量由黎寿兴独自经营并由黎寿兴按投资额的80%折现退回各人股份。2012年2月，被告人杨伟平收受黎寿兴退回的部分股份人民币10万元。5.2011年，被告人杨伟平利用职务上的便利，修改了清远市烟草专卖局（公司）员工招聘考试方案，增加了劳务派遣招录名额，将宏业公司股东缪德林的儿子缪某某招录进连州市烟草专卖局（公司）工作，后于2012年4月，将缪某某借调到清远市烟草专卖局（公司）工作。期间，被告人杨伟平收受了缪德林送来的人民币2万元。（二）虚假诉讼的事实2018年5、6月份，因担心收取缪德林124.7万元一事败露，为应对可能到来的调查，被告人杨伟平与杨小平、缪德林等人商量，决定通过伪造借款合同、借条以及统一口径等方式，捏造杨小平曾向缪德林借款124.7万元的事实，企图通过虚假的民事诉讼，以法院合法的裁判文书来掩盖自己收取贿赂的犯罪事实。2018年6月20日，缪德林依据上述虚假的证据和事实向清城区人民法院提起民事诉讼，请求判处杨小平偿还借款本息。2018年9月12日，清城区人民法院作出（2018）粤1802民初3646号《民事调解书》，协议确定杨小平须归还缪德林借款本息。在此之后，被告人杨伟平等人积极筹集钱款，并由杨小平于同年10月12日、11月16日分别转账40万元、15万元到缪德林的银行账户。剩余钱款因被告人杨伟平被调查而没有继续支付。被告人杨伟平在被调查期间，除如实供述调查机关已掌握的事实以外，还主动供述其在清新、佛冈烟草专卖局业务用房项目上为他人谋取不正当利益，收取他人财物的事实，认罪态度好。案发后，被告人杨伟平家属退出了其全部违纪违法所得。原判认定上述事实有烟草物流配送中心工程招投标会议文件、会议记录、招标公告、中标通知、工作会议纪要、工程承包承诺书、建设工程发包通知书、进度情况表、记账凭证、费用报销审批表、连州市宏业建设工程有限公司工商登记资料、出纳日记账、银行收付款记录、取转账支票、宏业公司分类明细账、借据、合伙协议、收条、记账凭证、支票存根、应收款明细表、商品房买卖合同、发票、契税完税证、转账凭证、清远市烟草局用地档案、新桂苑详细规划核准书证、土地使用权转让合同书、有关的民事诉讼材料、民事调解书、杨伟平的任职履历、退赃收据、户籍证明、到案经过等书证，证人麦某霞、何某红、黄某珠、冯某新、陈某春、姚某亮、杨某元、姚某顶、陈某群、黄某波等人的证言，姚某某的供述、缪德林的供述，张小平、杨小平、黎寿兴的供述，被告人杨伟平的供述等证据证实。原判认为，被告人杨伟平身为国家工作人员，利用职务上的便利条件，索取和非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；被告人杨伟平伙同他人捏造事实，提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已经构成虚假诉讼罪。被告人杨伟平一人犯二罪，应当数罪并罚。被告人杨伟平伙同他人索贿过程中，因意志以外的原因而未全部得逞，其中224.7万元为犯罪既遂，75.3万元为犯罪未遂，依法予以从轻处罚。其有索贿的情节，依法应当从重处罚。被告人杨伟平虽当庭对自身行为有辩解，但归案后一直坦白认罪，且认罪态度较好，同时其积极主动退回全部赃款，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百零七条之一、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条以及《中华人民共和国监察法》第二十二条、第三十四条第二款、第四十四条之规定，判决如下：一、被告人杨伟平犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币八十五万元。二、被告人杨伟平所退赃款人民币3682618元，予以没收，上缴国库（由扣押机关负责处理）。上诉人杨伟平提出以下上诉理由：1.其本人对张小平、黎寿兴、刘某兴收受的100万元是完全不知情的也没有参与分配，其对黎寿兴、张小平与姚某某商定工程中标后给好处费人民币300万元的事情也是不知情的，其在该宗事实中对杨小平收受的124.7万元承担责任，但不应对张小平、黎寿兴收受的100万构成共同受贿犯罪。这两笔钱来源不一样，缪德林为了顺利收取工程款而送给杨小平的124.7万元才是上诉人受贿的部分，与连州宏业公司只支付了100万给张小平、黎寿兴是两回事情，不是共同受贿事实。直到2018年5、6月份其与杨小平谈起张小平被抓的事，才知道有姚某某支付了100万的这么回事，其根本是一直被蒙在鼓里，这100万没有经过上诉人同意收取，也没有分给上诉人。2.其受贿数额为268.26万元，没有达到数额特别巨大的量刑档次，应当依据事实减去张小平、黎寿兴、刘某兴收受的100万，在数额巨大的量刑幅度内量刑。3.其没有索贿情节，一审未说明认定索贿的依据。4.上诉人积极退赃，共退出428万元，2019年10月12日清远市监察委员会发还家属57.34万元，上诉人个人受贿数额是268.26万元，上诉人同意将多退缴的款项折抵执行罚金以体现悔罪表现。辩护人刘卫忠提出以下主要辩护意见：1.一审关于上诉人具有伙同他人共同受贿300万元及分占150万元的主观明知的认定依据口供存在无法排除、合理解释的重大疑点，远未达到事实清楚、证据确实充分，相互印证的证明标准。一审认定上诉人具有共同受贿300万元的共同故意与案附的清远物流配送中心工程款拨付进度流水、审批表等客观证据反映的事实相背离，有违法定证据审查和裁判规则，不符合主客观相一致的原则。一审查明和平公司、和信公司收取宏业公司给付的款项时间明显错误，导致作出宏业公司在中标后支付100万元的认定完全违背客观事实，包括中国银行支票、转账通知单等书证足以证明早在2006年9月4日，即9月5日开标、9月12日通知中标之前就已支付50万元的不争事实。足以表明所谓张小平等人与姚某某达成宏业公司中标后支付300万好处费的合意根本不成立。客观证据的证明力大于言词证据，直接造成对本宗事实性质和数额认定的错误。认定和平公司、和信公司收取的款项数额所依据的证据存在明显矛盾，未能查明并予以排除疑点。2.不存在受贿未遂的事实，姚某某明确答应给300万好处费给黎寿兴一方的前提条件是整个工程项目总量达到5000万以上，如达不到则按6%相应扣减，好处费与工程量、总价挂钩，属于附条件给付，数额因条件未成就而不确定，不是固定数额的，因而不存在未遂的情形，应以实际给付为准。3.索贿认定明显错误，一方面认定宏业公司中标后为兑现承诺，一方面又认定上诉人具有索取行为、情节，逻辑矛盾。事实上姚某某证言为打开清远市建筑市*才与张小平等人合作，意图通过中标并施工案涉工程，体现其承诺好处费获取中标资格的迫切心理状态和自动自主自愿性。同时姚某某又坦言，中标后发现张小平等人是外行根本不懂，所以要宏业公司单边管理，宁可让利给张小平等人也要做成省优工程。姚某某不存在被索要财物的情况。至于清新、佛冈业务用房工程，姚某某证实他主动商请上诉人帮忙让他中标，并在清新工程奠基后向上诉人表示自己会做，不存在上诉人索取好处费的事实。认定上诉人收受新桂苑房产应以合同价格为准。上诉人对虚假诉讼犯罪事实有自首情节。杨伟平的辩护人刘卫忠申请调取连州市宏业建设工程有限公司（后更名为广东宏业建设工程有限公司）与清远市和信实业有限公司、英德市和平房地产开发有限责任公司之间在2006年9月4日-10月27日发生的银行转账流水全部凭证及上述三家公司在此期间完整的财务凭证、账册，并认为黎寿兴提供的一份新的结算单书证对本案事实有重大影响，请求调查核实。辩护人陈宗贞提出以下主要辩护意见：1.没有证据证明上诉人伙同张小平、黎寿兴共同向宏业公司索取好处费300万元人民币的事实。上诉人没有参与所谓300万元好处费的商谈，根本不在场，也没有授意商量，事后也不知情，直到2018年张小平被留置审查，知情人才讲出此事，上诉人才听说此事。2.和平公司、和信公司收取的100万元款项数额是公司收取不代表是张小平、黎寿兴收取的，更加不是上诉人收取的，上诉人根本不知道有这100万费用的存在，不应对这笔款项负责。3.上诉人单独收受缪德林124.7万元人民币，单独收受姚某某、姚某亮82.3万元人民币。性质不是索贿，是一般受贿，也不存在未遂的情节。上诉人受贿总额268.2618万元，积极退清赃款，建议对上诉人量刑在三年以下五年以下幅度内量刑。4.清远市监察委员会对虚假诉讼案没有立案决定手续，取证程序不合法，建议对上诉人涉及的该罪作出证据不足指控的犯罪不能成立的判决。5.建议对已生效的（2020）粤18刑终66号刑事裁定（黎寿兴受贿案）启动再审程序，该裁定存在错误。出庭履行职务的检察员发表以下意见：1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分。本案的证据除有杨伟平本人多次稳定的供述和辩解外，还有同案人杨小平、张小平、黎寿兴的供述和辩解，姚某某、缪德林等人的证言，协议书、工程承包承诺书、民事起诉状、民事调解书等书证。证据之间相互印证，而且能够形成完整的证明体系，证据与被证明的案件事实之间的矛盾能够得到合理排除，达到了追究刑事责任所必须的犯罪事实清楚、证据确实充分的要求，足以认定杨伟平实施受贿、虚假诉讼的犯罪事实。2.一审判决定罪准确、量刑适当。本案中，杨伟平与他人共同受贿300万元（其中既遂224.7万元，未遂75.3万元，个人分得124.7万元），个人收取贿赂143.5618万元，总受贿金额达443.5618万元。除受贿罪外，一审法院还判决被告人犯虚假诉讼罪，对其判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。本案中，杨伟平与他人合谋，通过伪造借款合同、借条及统一口径等方式，捏造杨小平曾向缪德林借款124.7万元的事实，企图掩盖自己收取贿赂的犯罪事实。一审法院对杨伟平的上述两个罪数罪并罚，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币八十五万元。鉴于杨伟平归案后如实供述自己的罪行，同时积极主动退回全部赃款，依法可以从轻处罚。因此，一审判决对被告人杨伟平的定罪准确、量刑适当。3.对被告人杨伟平上诉理由的评判：一审判决后，杨伟平提出上诉，其在上诉状中提出了改判或者发回重审的请求，对其上诉理由评判如下：（1）杨伟平与杨小平、张小平、黎寿兴等人是否属于共同受贿及受贿金额的认定问题。关于杨伟平与张小平等人是否属于共同受贿，杨伟平的供述与同案人杨小平、张小平、黎寿兴以及行贿方姚某某、缪德林的口供能互相印证，证实杨小平、张小平、黎寿兴在被告人杨伟平的授意下，与姚某某、缪德林达成合意，由杨伟平、杨小平、张小平、黎寿兴等人利用杨伟平作为清远市烟草专卖局一把手的职务便利，共同促成宏业公司中标。作为对价由缪德林支付300万元好处费给杨伟平、杨小平、张小平、黎寿兴。同时，杨伟平、杨小平、张小平、黎寿兴等人利用杨伟平作为清远市烟草专卖局一把手的职务便利，实施了帮助宏业公司中标的行为，即杨伟平、杨小平等人有为姚某某、缪德林谋取利益的行为。因此，按照共同犯罪理论，行贿方姚某某、缪德林承诺给予的300万元应认定为杨伟平、杨小平等人的共同受贿数额，其中已经给付的224.7万元应认定为既遂，未给付的75.3万元属于未遂。上述事实除有行受贿方的供述外，还有何泽洪、麦艳霞、黄韶珠、陈艳春等人的证言、协议书、工程承包承诺书、建设工程施工发承包通知书、相关银行收付款凭证等书证予以佐证，足以认定杨伟平伙同他人共同受贿300万元的犯罪事实。（2）关于受贿未遂75.3万元的主要证据是否经过质证的问题。杨伟平等人受贿未遂的75.3万元，系变更起诉书（2020年1月9日）追加的内容，在第二次的开庭审理中（即2020年），该起事实是第二次开庭审理的重点，是有举证质证的。（3）杨伟平与杨小平等人共同受贿的300万元不宜认为索贿。杨伟平等人与姚某某、缪德林在中标前就达成了合意（即由杨伟平、杨小平、张小平、黎寿兴等人利用杨伟平作为清远市烟草专卖局一把手的职务便利，共同促成宏业公司中标。作为对价由缪德林支付300万元好处费给杨伟平、杨小平、张小平、黎寿兴。受贿方按照双方合意实施了帮助行贿方中标的行为，行贿方从受贿方获得了非法利益，受贿方找行贿方拿钱，只是要求对方履行当时承诺支付的对价，不宜认定为索贿。同理，杨伟平个人受贿的82.35万元也不属于索贿。4.关于虚假诉讼罪的证据排除等问题。杨伟平因涉嫌受贿问题于2018年10月28日被清远市纪委、监委立案调查，在调查过程中，立案单位发现杨伟平还涉及虚假诉讼罪，该罪的犯罪事实与杨伟平的受贿事实具有关联关系，根据《中华人民共和国监察法》第三十四条第二款的规定，一般应由监察机关为主调查，其他机关予以协助。因此，监察机关调查杨伟平涉嫌虚假诉讼的行为属于程序正当，其调取的相关证据也属于合法证据。5.关于赃款的处理问题。杨伟平共同受贿300万元，个人分得124.7万元。另个人受贿143.5618万元。杨伟平实际到手的受贿金额为268.2618万元，其家属为其退赃款315.66万元（即先退赃373万元，后退回57.34万元），建议没收认定的受贿犯罪所得金额，其余部分交由扣押赃款的单位处理。综上所述，检察员认为本案一审判决认定的基本事实清楚，证据确实充分，定性准确（虽将受贿认定为索贿属于认定量刑情节错误，但并未导致本案的量刑错误），量刑适当，审判程序合法，建议法院对本案事实作相应更改，但由于一审认定的事实情节不当部分并未导致定罪量刑错误，建议维持原判的定罪量刑部分。经审理查明：（一）受贿的事实2006年至2013年期间，上诉人杨伟平在担任清远市烟草专卖局（公司）局长、总经理期间，利用职务上的便利，为他人工程中标、项目征地及建设、酒店经营、工作安排等方面提供帮助，收取贿赂人民币共计368.2618万元。具体事实如下：1.2006年，在广东烟草清远市有限公司烟草物流配送中心工程招投标期间，张小平（时任清远市公安局刑事警察支队副支队长）、黎寿兴、杨小平（杨伟平胞弟）、刘某兴为姚某某经营的连州市宏业建设工程有限公司（后更名为广东宏业建设工程有限公司，以下简称宏业公司）投标、中标承建上述工程提供帮助。黎寿兴、张小平、杨小平与姚某某商定利用杨小平的哥哥杨伟平的职务影响帮助宏业公司中标，如宏业公司顺利中标，姚某某将按工程款实际结算价的6%支付好处费大约人民币300万元给黎寿兴、张小平、杨小平、杨伟平。在招投标的过程中，上诉人杨伟平授意杨小平、张小平、黎寿兴根据要求设定投标条件，帮助宏业公司顺利中标。在中标前，宏业公司于2006年9月4日支付了50万元的好处费到黎寿兴、张小平共同经营的清远市和信实业发展有限公司（以下简称和信公司）。宏业公司于2006年9月12日成功中标广东烟草清远市有限公司烟草物流配送中心工程后，姚某某将工程内部发包给缪德林（宏业公司项目经理）承建，并约定好处费由缪德林承担。2006年10月25日，宏业公司在项目经理缪德林同意支付的情况下向黎寿兴、张小平指定的英德市和平房地产开发有限责任公司（以下简称和平公司）的账户支付好处费50万元，和平公司账户于2006年10月27日收到该笔款项。2006年广东烟草清远市有限公司烟草物流配送中心工程开工后中途停工，后复工并追加投资，至2016年4月，广东省清远市烟草专卖局共计支付工程款约4714万元至宏业公司（包括装修工程款）。在2009年至2011年期间，上诉人杨伟平通过其弟弟杨小平在缪德林许可的情况下在宏业公司分5次以借支款等名义共收受好处费124.7万元。2.2012年至2013年，在清远烟草清新分公司经营业务用房工程和佛冈分公司经营业务用房工程招投标期间，上诉人杨伟平利用职务上的便利，为姚某某经营的宏业公司和其操控的广东开平建安集团有限公司竞标、中标上述工程提供帮助。2013年9月至2014年10月，上诉人杨伟平以房屋装修为由，先后四次通过杨小平向姚某亮（系姚某某堂弟，内部承建商）收取人民币共计70万元。2014年年底，上诉人杨伟平向姚某某收取人民币10万元。2016年某天，上诉人杨伟平担心收钱财一事败露，便将部分赃款人民币20万元退回给姚某某。2017年某天，姚某某表示要将上述钱款送回，上诉人杨伟平表示同意，便于2017年4月10日、4月14日、4月17日三次让姚某某代为支付购买乌龟的款项，以该方式向姚某某收受人民币共计22.35万元。3.2006年至2007年，上诉人杨伟平利用职务上的便利将原属清远市烟草专卖局（公司）的部分土地转让给黎寿兴、张小平开发新桂苑房地产项目，并为该项目在加征土地、建地下车库出入口、建小区围墙等方面提供帮助。2009年7月，新桂苑项目开售后，上诉人杨伟平收受了张小平、黎寿兴赠送的新桂苑A1105号房屋一套（经鉴定价值人民币49.2118万元）。4.2007年年底，上诉人杨伟平利用职务上的便利，把清远市烟草专卖局（公司）的部分公务接待安排在张小平、黎寿兴等人经营的聚贤轩食府，收受黎寿兴、张小平赠予聚贤轩食府的部分股份（对应出资40万元由黎寿兴、张小平支付），该股份由杨小平挂名代持。后该食府经营不善，经聚贤轩食府的各合伙人商量决定由黎寿兴独自经营聚贤轩食府并由黎寿兴按出资额的80%折现退回各合伙人。2012年2月，上诉人杨伟平收到张小平、黎寿兴退回的款项人民币10万元。5.2011年，上诉人杨伟平利用职务上的便利，修改了清远市烟草专卖局（公司）员工招聘考试方案，增加了劳务派遣招录名额，将缪德林的儿子缪某某招录进连州市烟草专卖局（公司）工作，后于2012年4月，将缪某某借调到清远市烟草专卖局（公司）工作。期间，上诉人杨伟平收受了缪德林送的人民币2万元。（二）虚假诉讼的事实2018年5、6月份，上诉人杨伟平获悉张小平可能被监察机关调查，因担心收取缪德林124.7万元一事败露，为应对可能到来的调查，上诉人杨伟平与杨小平、缪德林等人商量，决定通过伪造借款合同、借条以及统一口径等方式，捏造杨小平曾向缪德林借款124.7万元的事实，企图通过虚假的民事诉讼，以法院合法的裁判文书来掩盖其收取贿赂的犯罪事实。2018年6月20日，缪德林依据上述虚假的证据和事实向清远市清城区人民法院提起民事诉讼，请求判处杨小平偿还借款本息。2018年9月12日，清城区人民法院作出（2018）粤1802民初3646号《民事调解书》，协议确定杨小平须归还缪德林借款本息。在此之后，上诉人杨伟平等人积极筹集钱款，并由杨小平于同年10月12日、11月16日分别转账40万元、15万元到缪德林的银行账户。剩余钱款因上诉人杨伟平被调查而没有继续支付。缪德林在被调查后主动将其账上收到的55万元退缴到清远市监察委员会。上诉人杨伟平在被调查期间，除如实供述调查机关已掌握的事实以外，还主动供述其在清新、佛冈烟草专卖局业务用房项目上为他人谋取不正当利益，收取他人财物的事实。案发后，上诉人杨伟平家属退缴了杨伟平的违纪与受贿犯罪所得。认定前述上诉人杨伟平受贿事实（收受224.7万元、82.35万元、49.2118万元、10万元、2万元人民币的事实）以及虚假诉讼事实的证据与原审判决中列举的证据一致并有二审补充调查的书证补强认定。二审经依法全面审查，对一审判决所列的证据予以确认。二审期间，本院委托清远市监察委员会调取连州市宏业建设工程有限公司（后更名为广东宏业建设工程有限公司）与清远市和信实业发展有限公司、英德市和平房地产开发有限责任公司之间在2006年9月4日-2006年10月27日发生的银行转账流水和来往凭证。二审期间，本院从黎寿兴的妻子王某荷信访来函中调取一份书证，该书证上有"4714.00万元（强排风）、4390万元、已支付4228万元、尚欠162万元、办公楼投标主体720万元（预算）、结算价536万元，仓库主体732万元（预算）、658万（结算）、总付200万元、缪德林、2013.1.25日"的字样。为核实新证据澄清事实，本院依职权对黎寿兴、缪德林就该书证的来源、内容进行讯问调查。对于上诉人杨伟平所提的上诉理由以及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.对于上诉人杨伟平及其辩护人所提杨伟平对“2006年黎寿兴、张小平、杨小平与姚某某商定帮助宏业公司中标（杨伟平当时不在会商现场），姚某某将按工程款实际结算价的6%支付好处费大约人民币300万元”的事实是否知情的焦点问题。经查，案卷显示2018年11月20日15时至17时、2018年11月23日15时至17时、2018年12月3日20时至22时的讯问笔录中杨伟平承认在张小平、黎寿兴、杨小平刘某兴与姚某某商量达成协议后不久，工程招投标前的一天，杨伟平和张小平、黎寿兴、刘某兴在清远市清城区小市中环酒楼吃饭时，杨伟平得知杨小平、张小平等人与姚某某已商定好清远市烟草专卖局新办公大楼、物流中心工程招投标的事情，也知道姚某某同意支付杨伟平等人300万元好处费，杨伟平还当场与张小平等人商量300万元中的150万元由杨伟平、杨小平获得。张小平在2018年12月3日、2018年12月4日的供述中也承认在中环酒楼吃饭时和杨伟平讲过姚某某给300万的事情，当时还告诉杨伟平，杨小平分150万。因为杨伟平是烟草公司的局长，这个工程是由他决定的。其在投标前肯定要让杨伟平知道姚某某参加投标了，而且主要告诉他杨小平参加进来了，而且分给杨小平150万元。杨伟平的供述关于是否明知的细节与张小平的供述能够相互印证，另有杨小平在2018年12月3日供述在一天晚上吃饭时其哥主动跟杨小平说关于300万好处费的事，杨小平也说了前几天已经跟张小平等人把这300万分配的事谈好的事，杨小平的供述再印证了杨伟平、张小平的供述，证明杨伟平对姚某某承诺按工程款结算价支付大约人民币300万元好处费的事情及分配约定是知情的，其应对全部受贿数额承担责任。杨小平系杨伟平的亲属，与其亲哥有共同利益关系，其诬陷其哥的可能性极小，其在调查期间作的供述可以采信。办案机关在留置杨伟平之前掌握了其受贿事实线索但未能掌握详细细节，案卷显示杨伟平在2018年11月20日供述了其对300万元好处费及分配约定知情，而张小平、杨小平在此之前没有对此细节的供述，说明杨伟平对此细节是率先供述的，并非办案人员根据别人供述事先预设的细节，本案也没有证据证明办案人员对杨伟平有刑讯逼供、诱供等违法取证行为，因而，杨伟平推翻其之前的供述没有合理理由。检察员发表的行贿方姚某某、缪德林给予的好处费均应认定为杨伟平、杨小平等人的共同受贿数额的意见与事实相符，理由成立。2.关于索贿、未遂情节问题。经查，杨小平、张小平等人与姚某某在中标前经过协商谈判达成了行贿受贿的合意，主要条件由黎寿兴、张小平等人提出，杨伟平当时不在会商现场没有利用职权实施勒索行为的条件，约定达成后，受贿方按照双方合意实施了帮助行贿方中标的行为，行贿方从受贿方获得了非法利益，受贿方找行贿方拿钱，行贿方履行当时承诺支付的对价，并没有超出双方意思表示的范围。至于事后黎寿兴、张小平认为费用不足找姚某某追索好处费的行为，杨伟平、杨小平并没有参与该催款行为，也未有胁迫行为，杨伟平、杨小平的行为不存在索贿情节。姚某某陈述按工程款结算价的6%支付好处费，姚某某、缪德林承诺给予的300万元只是一个估算，涉案工程确实存在较长停工，工程款结算确实小于预期数额，因而，姚某某、缪德林所给好处费少于300万元有其客观理由，事实上缪德林对剩下的费用主观上已无支付的意愿，杨伟平、杨小平主观上也没积极催要该款，因而，不能认定杨伟平、杨小平对剩下的75.3万元为受贿犯罪未遂。3.关于黎寿兴的妻子王某荷信访来函中所附的一份书证是否对事实有重大影响的问题。经查，虽然黎寿兴在乐昌监狱服刑期间供述称其没有与杨伟平、杨小平商量过收取300万好处费的事，是姚某某说自己做这个工程，给其三人（张小平、刘某兴、黎寿兴）300万然后其三人退出工程。后来，姚某某只给了200万，所以其向姚某某追要剩下的100万，姚某某说已转包给缪德林，后缪德林在办公室结算，形成了结算单。但缪德林经辨认后供述称该书证是在2013年春节前缪德林在姚某某的办公室向姚某某要求结算工程款的时候写的，当时是没有黎寿兴等其他人在场，因为姚某某最怕在其他人面前追结算钱的事情。这200万元大约就是支付给黎寿兴100万和杨小平90余万元（有缪签名的），记得总付200万元是这样形成的。黎寿兴对前述书证的供述与缪德林的供述不能印证，缪德林明确支付的200万元并非全部支付给黎寿兴的。在案证据中姚某某陈述宏业公司能中标拿到清远市烟草专卖局的工程主要都是因为杨小平、张小平这两个人与时任清远市烟草专卖局的局长杨伟平的关系，商谈的时候是围绕整个工程商谈包括之后增加的投资（装修），也就是并不会单纯给黎寿兴一方好处费。张小平供述好处费有杨小平的一半，杨小平也供述了跟张小平等人把这300万分配的事谈好的情节，因而，黎寿兴对前述书证的供述与在案其他同案人的供述均矛盾，黎寿兴对前述书证所作辩解供述不能成立。二审期间于2020年11月12日调取的连州市宏业建设工程有限公司（后更名为广东宏业建设工程有限公司）与清远市和信实业发展有限公司、英德市和平房地产开发有限责任公司之间在2006年发生的银行转账流水显示，广东宏业建设工程有限公司在中国工商银行尾号为88888的账户于2006年9月4日向清远市和信实业发展有限公司在中国银行尾号为91001的账户汇款50万元，连州市宏业建设工程有限公司在中国农业银行尾号为03030的账户于2006年10月25日向英德市和平房地产开发有限责任公司在广东农村商业银行尾号为17598的账户支付好处费50万元，因单据错别字纠正和跨行汇款原因，和平公司账户于2006年10月27日才收到该笔50万元的款项。和信公司、和平公司账户流水记录显示并没有再收到宏业公司支付的其他笔50万元的款项。宏业公司在中国农业银行尾号为03030的账户于2006年10月13日有一笔50万元的汇款，但查询银行传票档案显示这笔汇款为宏业公司内部转账。纵观前述银行流水记录书证，分析同案人的供述，结合缪德林、姚某某的供述，均不能印证黎寿兴在乐昌监狱服刑期间供述的内容，对黎寿兴在乐昌监狱服刑期间供述的内容应不予采信，因而，由王某荷（黎寿兴的妻子）提供的书证及于2020年8月22日对该书证所写的《关于黎寿兴案强调已收200万书证的说明》对本案的基本事实认定并无本质上的影响。4.关于其它犯罪情节的上诉理由、辩护意见。检察员已充分回应并发表了相应观点和依据，所发表的回应意见理据充足。房屋买卖合同非基于真实交易而产生，合同价格仅具参考价值，对涉案房屋的价值鉴定意见相对合同更具客观性，应采信价值鉴定意见。鉴于原判认定的杨伟平索贿、未遂情节不能成立，因而，在量刑时可对杨伟平酌情从轻处罚。对杨伟平所退缴的违纪款不能在本案中折抵杨伟平应退的犯罪所得赃款，对其违纪款的性质、数额均不在本案的审理范围，本院不予评论，因而，对杨伟平退缴的违纪与受贿犯罪所得的处理应当由扣押机关处理。根据清远市监察委员会认为杨伟平还有违反廉洁自律部分的收入需要收缴的意见，对上诉人杨伟平所退受贿赃款人民币2132618元，予以没收，上缴国库，上诉人杨伟平所退其它违纪款，属于清远市监察委员会的权限处理范围，剩余14.296389万元，可折抵缴纳罚金。本院认为，上诉人杨伟平身为国家工作人员，利用职务上的便利条件，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人杨伟平伙同他人捏造事实，提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已经构成虚假诉讼罪。上诉人杨伟平犯受贿罪、虚假诉讼罪，应当数罪并罚，依法惩处。上诉人杨伟平积极主动退回全部赃款，有一定悔罪表现，依法予以从轻处罚。上诉人杨伟平不存在索贿情节，也不存在受贿未遂情节，原判认定该情节的证据不充分，二审不予认定。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审理程序合法，但认定的上诉人索贿、未遂部分情节有误，二审查明后在量刑时对上诉人杨伟平酌情从轻处罚。根据上诉人杨伟平的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百零七条之一、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条以及《中华人民共和国监察法》第二十二条、第三十四条第二款、第四十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持清远市清城区人民法院（2019）粤1802刑初499号刑事判决的第一项中对上诉人杨伟平的定罪部分；二、撤销清远市清城区人民法院（2019）粤1802刑初499号刑事判决的第一项中对上诉人杨伟平的量刑部分；三、上诉人杨伟平犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币七十万元；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币七十五万元。（其刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即被告人杨伟平的刑期自2018年10月31日起至2029年4月30日止。未缴的罚金607036.11元应于判决生效后一个月内向原审法院缴纳。）四、变更清远市清城区人民法院（2019）粤1802刑初499号刑事判决的第二项为：上诉人杨伟平所退受贿赃款人民币2132618元，予以没收，上缴国库。上诉人杨伟平所退其它的款项中剩余部分142963.89元，折抵缴纳罚金。（已扣押在案的前述款项由清远市监察委员会直接代为上缴国库。）本判决为终审判决。审 判 长 黄德才审 判 员 罗立兵审 判 员 何昭敏二〇二〇年十一月二十八日法官助理 黄彦霖书 记 员 柯 漫