新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2020）新40刑终240号 原公诉机关新疆维吾尔自治区伊宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）滕建，男，汉族，1975年1月9日出生于新疆维吾尔自治区霍城县，初中文化，无固定职业，户籍所在地新疆维吾尔自治区霍城县，捕前住新疆维吾尔自治区伊宁市。2013年10月8日曾因犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昭苏县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2019年8月24日因涉嫌犯合同诈骗罪被新疆维吾尔自治区伊宁县公安局刑事拘留，同年9月30日因涉嫌犯诈骗罪经新疆维吾尔自治区伊宁县人民检察院批准被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区伊宁县看守所。 辩护人陶源，新疆边塞律师事务所律师。 辩护人王丽丽，新疆边塞律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院审理伊宁县人民检察院指控被告人滕建犯诈骗罪一案，于2020年9月22日作出（2020）新4021刑初223号刑事判决。原审被告人滕建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年8月9日，被告人滕建未经伊宁县塔北铅锌矿业有限公司（以下简称塔北公司）授权，以受该公司的委托为由，以96万元的价格与牛1签订了设备买卖合同协议。依照该协议内容，牛1先后向滕建转账35万元，并于2019年8月23日安排七辆货运车辆欲将设备拉往河北唐山市。同日，设备买卖事宜被塔北公司发现并报警，五辆货运车辆拉运设备行驶至新源县时，被公安民警叫回，随后牛1于同日向伊宁县公安局报案。 原审判决认定上述事实的证据有，受案登记表、立案决定书、户籍证明、买卖合同协议书、发还清单、银行卡信息及转账回执、中国农业银行业务凭证、刑事判决书及执行通知书、霍城县惠远镇司法所出具的情况说明等书证；现场勘查笔录、现场图及照片；证人李1、苏某、章某、陆1、宋某等人的证言；被害人牛1的陈述；被告人腾建的供述与辩解等。 原审法院认为，被告人滕建虚构塔北公司的授权，以非法占有为目的，将他人设备卖于被害人牛1，骗取被害人35万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人滕建犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币1万元；二、责令被告人滕建退赔被害人牛1人民币35万元。 宣判后，滕建上诉称，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、塔北公司因故手续不合法，其负责人陆1让其联系矿山及设备的转让事宜，并于2015年4月出具委托书、于2018年11月出具法人变更承诺书。其与公司间虽未签订劳务合约但存在实际的劳动关系，公司的相关业务由其负责管理。二、其与牛1之间系合作关系，在签订合同前牛1就对其身份及公司情况进行了全面了解。其初衷和目的系尽快帮公司处理资产，因牛1提出的价格及条件合适所以才和他交易，对牛1也没有欺骗和隐瞒。 滕建的辩护人提出：一、原审法院认定事实错误，滕建并无虚构事实、隐瞒真相的行为。1.滕建实际受陆1委托，对外交易设备的事实，有伊宁县塔北铅锌矿业有限公司、伊宁市×××矿业开发有限公司工商信息及陆1出具的《承诺书》予以证实。同时，滕建将出售设备所得货款中22万元转入塔北公司工作人员章某银行内；案发后不久，陆1又重新与牛1签订买卖合同出售涉案设备及材料，上述事实也能印证滕建销售塔北公司设备实际上是经过陆1默许的，仅因价格原因产生分歧。陆1报案称未授权滕建对外销售设备等，显然与事实相悖。2.被害人牛1作为生意人应明知设备是公司才能拥有，其未要求公司出面签章，仅与滕建签订合同就去公司拉运设备，显然与交易习惯不符，故牛1关于“滕建称设备系其所有”的陈述也明显与事实不符。二、滕建主观上不具有非法占有的目的。其经塔北公司授权处理公司设备及材料，收到35万元设备款后，将其中22万元汇入公司工作人员章某卡中，其余13万元用于支付运费、介绍费等，即便挪用一小部分用于还债，也不存在占为己有的想法。三、滕建不符合诈骗罪的构成要件，本案也不属于刑事犯罪，最多属于民事代理行为中的越权代理。 经审理查明，2019年8月9日，上诉人滕建谎称受伊宁县塔北铅锌矿业有限公司（以下简称塔北公司）委托销售该公司设备等，并与被害人牛1签订买卖合同协议，约定以96万元总价销售公司的设备及厂房等。滕建先后收到牛1支付的部分货款35万元，并将其中9万元用于归还其个人债务、22万元转入章某银行卡中，其余用于消费或转入微信、支付宝账户中。牛1支付上述货款后，先后将塔北公司内的钢材转售他人、相关设备装车并于同年8月23日拉往河北省唐山市欲转售他人。同日，塔北公司负责人发现设备等被盗卖后报警，公安机关遂将相关设备追回，牛1得知被骗后亦于同日向公安机关报案。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书证实，2019年8月23日，伊宁县公安局接到牛1报案称，其于同年8月9日与滕建签订设备买卖合同协议并于之后向滕建支付了35万元货款，后发现滕建无权买卖塔北公司设备。该局于次日受理案件并立案侦查。 2.户籍证明，证实腾建的身份信息，涉案时已达完全刑事责任能力年龄。 3.新疆维吾尔自治区昭苏县人民法院（2013）昭刑初字第81号刑事判决书、霍城县惠远镇司法所出具的情况说明证实，2013年10月8日，腾建曾因犯诈骗罪被昭苏县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金3万元。2018年11月10日缓刑考验期满，依法解除社区矫正。 4.买卖合同协议书证实，滕建与牛1签订协议，约定由腾建出售总价75万元的设备给牛1，设备详细清单以现场实际物为准，含球磨机、电机及钢材等其他附材。合同尾部附注：“连车间在内以玖拾陆万结算（960,000元）”。 5.转账回执、中国农业银行账户交易明细证实：（1）2019年8月9日前，滕建农行账户中仅有余额200余元；（2）8月9日、8月18日，腾建农行账户分别收到牛2、李5转账支付的5万元、30万元；（3）8月9日至8月22日间，除上述两笔进账外，滕建农业银行账户仅于8月21日进账工资5000元。在此期间，其账户内的大量资金被用于消费、归还支付宝借呗、花呗、给他人转账等，8月19日滕建给章某转账22万元。 6.现场勘查笔录、现场图及照片证实，2019年8月23日，侦查机关对位于伊宁县×××乡的塔北公司厂房进行了勘查，绘制了现场方位图并对塔北公司厂房内外及周边情况进行了拍照。 7.涉案钢材照片及过磅单等证实，牛1转卖给他人的塔北公司相关钢材的情况。 8.伊宁县公安局出具的情况说明证实，该局扣押了滕建手机一部、银行卡一张。 9.买卖协议证实，案发后，陆1与牛1于2019年8月30日重新签订协议买卖涉案相关设备、厂房等。 10.证人证言 （1）证人陆1的证言及其以塔北公司名义出具的情况说明证实，塔北公司于2008年5月注册成立，2009年建厂，原法人为其妹妹陆2，因公司环评手续未获批于2018年11月注销。塔北公司系其经营的伊宁市×××矿业开发有限公司的分公司，2018年12月，×××公司法人由其妹妹陆2变更为其。其与滕建以前就认识，之前2009年塔北公司建厂时滕建曾给工人做了一个月饭，也帮助其联系过砖厂。塔北公司停建后其在当地雇用了一人看厂，2019年4月5日，滕建称看厂的人经常不在，其便让滕建临时帮忙看厂，并给其支付3000元薪水，滕建不算是塔北公司的职工。其没有委托滕建出售塔北公司设备，滕建曾对其称公司的设备看着也没用不如卖掉，其告诉滕建要和家人商量，先别卖。同年8月22日，其接到反映称有人发布关于塔北公司内设备的销售信息，便联系腾建问公司设备是否还在，腾建称东西没卖，都在。8月23日，其让弟弟宋某到公司查看后发现，公司的设备被人拉走，厂房也被损坏，便让宋某报案。其又电话询问滕建，滕建称卖了设备，准备全部换成牛养。 （2）证人宋某的证言证实，其听说塔北公司的设备被人出售后，于2019年8月23日安排工人前往公司查看，发现公司的设备被拉走，厂房的钢筋也被割掉，便于当日报警。设备是滕建卖的，其知道滕建但不熟。其二表姐陆1称，滕建称要在矿上养牛，她也同意了，并再三嘱咐看着矿上的东西，不要卖掉。同年8月21日，其得知有人在卖公司东西的消息后，给陆1打电话询问此事，陆1称没有找人卖矿场的东西，并打电话询问了滕建，滕建称一个螺丝都没有卖，陆1处有两人通话录音。 （3）证人李2的证言证实，其不认识腾建，是看到朋友发布的销售设备的相关信息后联系上腾建，滕建报价后其又联系了牛1，牛1同意95万元购买设备，并给其2万元信息费。相关钢材其介绍给了司某，由司某联系以95,200元的总价出售了钢材39.16吨。 （4）证人苏某、杨某、郭某、李1、汪某、潘某、吴某的证言证实，苏某从平台获取到货运信息后与牛总（牛1）取得了联系，根据对方安排，苏某等人驾驶七辆大货车于2019年8月18日至23日，在距离伊宁县×××乡41公里的山里拉运设备。23日中午12点出发往新源方向走了80公里后，苏某接到牛总电话让先别走，之后接到派出所电话，其等人便驾车返回。 （5）证人章某的证言证实，其与腾建系朋友关系。滕建卖伊宁县铅锌矿的设备时，曾于2019年8月15日及8月20至22日让其帮忙在该厂区看设备，并发给其400元红包。买家是姓牛的，拉运设备共来了七辆车，设备卖了96万元。其了解的是滕建先收到了30万元，并将其中22万元转到其银行卡内，滕建称2万元还借其的款，其余20万元先放其处，是用于养牛的资金。 （6）证人司某的证言证实，李2给牛1介绍买卖设备，其帮忙接待开车等，牛1给其帮忙费2万元。其联系了伊宁市×××钢材的李3、陈某二人，将钢筋和三角铁卖给他们。 （7）证人李3、陈某的证言证实，司某给二人卖了三角铁、钢筋，是和一个姓牛的老板商量的价格，之后找车将钢材拉回伊宁市钢材市场。 （8）证人李4的证言证实，其与滕建是发小，滕建、陆1关系比较好，但不是塔北矿业的职工。有次一起吃饭时，陆1称矿也没办法开采，还要给看矿的人支付工资，让其与腾建联系一下，看矿里的“航吊”有没有人要。陆1口头上让腾建找人卖设备，但不知道是否存在委托书和雇佣关系，案发后其才知道腾建卖矿里设备的事情。 （9）证人马某的证言证实，其与腾建系朋友关系，通过滕建认识了塔北公司的陆1。陆1与滕建不存在雇佣关系，是口头上帮忙。陆1准备卖矿厂的设备，让腾建找买主，腾建还给陆1看管设备。 11.被害人牛1陈述称，其通过朋友李2介绍联系上滕建，李2称伊宁县矿山有一批设备要卖，6月初其、李2、司某一起去看了厂房和设备，其当时出价60至70万元，之后是李2跟滕建谈的价格，最终其同意以96万元的价格购买。2019年8月9日，滕建与其在乌鲁木齐市见面并签订了买卖合同，当天转给滕建5万元定金，之后又让朋友李5转给滕建30万元。其是按二手设备估值买的这些设备，之后将设备转卖给他人。签合同前其没问设备属于谁，滕建称是其中一个股东，同年8月23日因设备主人报案，才知道设备不是滕建的，就将已经运走的设备拉回。收购的钢材卖给了司某、李2，由他们联系的伊宁市钢材市场的人。 12.上诉人滕建供述称，其与陆1系朋友关系，2009年其在陆1的矿上做过饭，还帮忙联系过砖厂等。这次卖塔北公司的设备，其没有经过陆1的允许，是私自卖的。陆1以前多次给其说过，让其联系人，准备卖掉设备，其就给朋友说伊宁县有个废弃的厂子里面有设备要卖。2019年5月，一个姓司的人联系其后带着牛1在伊宁市见面，谈了价格。其对牛1称买卖设备是受河北的老板委托，之后与同年8月9日在乌鲁木齐市与牛1签订了买卖合同协议书，约定以96万元出售设备和厂房。签合同当天给其转了5万元，8月17日左右又转了30万元，共收到牛135万元。上述钱款，其中9万元其用于偿还自己的债务，另有22万元转入章某银行账户，2万元是给他还款、20万元先存在他卡里，其余的钱存在微信零钱及支付宝内。8月23日早晨，陆1给其打电话，问是不是把她的设备卖了，还问其怎么想的，其告诉陆1卖了多少钱后，陆1不同意，让其马上把设备拉回去。2017年夏天，陆1给其写过一个委托书，委托其找矿山和设备的买主，底价是1800万元至2000万元，卖掉就给其佣金，委托书现找不到了。陆12018年来注销塔北公司时，还给其写了一份承诺书，让其暂时担任伊宁市×××矿业开发有限公司的法人，因为陆1人不在伊宁市，处理事情不方便，但之后她又能担任法人了，就没让其担任。 以上证据来源合法，内容互相印证，本院予以确认。二审期间，上诉人滕建及其辩护人未提交新证据。 本院认为，上诉人滕建以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款35万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。 关于滕建提出“塔北公司负责人陆1让其联系矿山及设备的转让事宜，并出具委托书、法人变更承诺书。其与公司间虽未签订劳务合约但存在实际的劳动关系，公司的相关业务由其负责管理”的上诉理由及辩护人提出“滕建实际受陆1委托，对外交易伊宁县塔北铅锌矿业有限公司的设备”的辩护意见。经查，首先，在案证据中，仅有滕建的两位朋友李4、马某证实陆1曾口头上让滕建帮忙联系出售设备，滕建虽辩称陆1曾委托其出售设备并出具委托书，但陆1坚决否认此事，对此滕建既不能提交委托书佐证，本案也再无其他证据印证其辩解。其次，关于法人变更承诺书，滕建曾明确供述称，陆1因自己在外地不方便管理公司，故计划让其担任伊宁市×××矿业开发有限公司的法人，但当时只是写了承诺书，之后还是陆1自己担任的法人，故该承诺书与本案事实并无关联性。最后，陆1认可曾让滕建临时照看塔北公司厂房，但仅是临时看管，性质上属于临时雇佣关系而非劳动关系，其关于塔北公司的业务由其负责管理的辩解更与事实严重不符。综合以上几点，现有证据至多证实陆1曾委托滕建联系设备出售的事宜，不能证实授予其出售相关设备等的权利。故该上诉理由、辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 关于滕建辩护人提出“滕建将出售设备所得货款中22万元转入塔北公司工作人员章某银行内；案发后不久，陆1又重新与牛1签订买卖合同出售涉案设备及材料，上述事实也能印证滕建销售塔北公司设备实际上是经过陆1默许的，仅因价格原因产生分歧”的辩护意见。经查，章某系滕建朋友，并非塔北公司员工，其仅受滕建委托前往塔北公司照看了厂房几日。案发后陆1虽重新与牛1签订合同出售涉案设备等，但不能仅凭此就推定陆1默许滕建销售设备，辩护人该推定属于主观臆断，并无证据佐证。即便认定为事后默许，也不应影响对滕建前行为性质的判定。故辩护人的相关意见本院不予采纳。 关于滕建提出“其与牛1之间系合作关系，在签订合同前牛1就对其身份及公司情况进行了全面了解，对牛1也没有欺骗和隐瞒”等上诉理由及辩护人提出“牛1作为生意人应明知设备是公司才能拥有，仅与滕建签订合同就去公司拉设备明显不符合交易习惯，其陈述与事实不符”等辩护意见。经查，滕建关于与牛1系合作关系的辩解并无相应证据证实，同时其供述称给牛1说过塔北公司的出售及管理权已全部委托给其，牛1事前与滕建和陆1均不相识，也系通过朋友联系上滕建。滕建虚构自己受到塔北公司委托对外出售设备等的事实，与牛1签订买卖合同，即属于虚构事实、隐瞒真相欺骗他人。被害人贪图利益疏于防范，轻信滕建之言并与其交易，是导致其受骗的原因，但该过错并不影响对滕建行为性质的认定。故上诉人、辩护人的相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出“滕建主观上不具有非法占有的目的，其将其中22万元汇入公司工作人员章某卡中，其余13万元用于支付运费、介绍费等，即便挪用一小部分用于还债，也不存在占为己有的想法”的辩护意见。经查，章某并非塔北公司工作人员，13万元被用于支付运费、介绍费一说亦无任何依据。滕建收到被害人支付的货款多日，直至案发前，既未向设备主人陆1说明实情，也未将货款及时交给陆1，而将货款用于归还个人债务、消费等挥霍，或转入他人账户中以图日后他用，明显具有非法占有他人财物的主观目的。该辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 关于辩护人提出“滕建不符合诈骗罪的构成要件，本案不属于刑事犯罪”等辩护意见。结合以上所述，并根据本地诈骗罪数额认定标准，滕建以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，所骗取的款项已达到数额巨大的标准，依法应按照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以诈骗罪追究其刑事责任。故该辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。 综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。鉴于上诉人滕建拒不认罪，未主动退赔被害人损失，同时其还具有诈骗犯罪前科，原判综合考量本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节及上诉人具有的酌情从重处罚情节，对其判处的刑罚并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张     林 审判员 来  瑜  玫 审判员 王  继  华 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 热纳提亚库甫江