云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云26刑终196号原公诉机关云南省麻栗坡县人民检察院。上诉人（原审被告人）王天伟，男，1993年6月4日出生，汉族，大学本科文化，云南省麻栗坡县人，家住云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县。因本案于2019年3月8日被麻栗坡县公安局刑事拘留，2019年4月13日经麻栗坡县人民检察院批准逮捕，同日被麻栗坡县公安局执行逮捕，现羁押于麻栗坡县看守所。辩护人蒋恒，云南临吉律师事务所律师。辩护人王平，男，汉族，生于1972年3月17日，云南省麻栗坡县人，家住云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县。系上诉人王天伟的父亲。云南省麻栗坡县人民法院审理云南省麻栗坡县人民检察院指控原审被告人王天伟犯诈骗罪一案，于2020年7月22日作出（2020）云2624刑初6号刑事判决，原审被告人王天伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，文山州人民检察院指派检察员陈新丹出庭履行职务。上诉人王天伟及其辩护人蒋恒、王平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2017年至2018年7月期间，被告人王天伟利用在麻栗坡县老山法律服务所（以下简称老山法律服务所）实习之机，在接待当事人时，隐瞒其实习生的身份，私自接受当事人委托并收费，不向法律服务所汇报，也没有开展任何工作。2018年7月26日，其被老山法律服务所终止实习后，仍然接受当事人委托并收费。具体情况如下：（一）2017年2月10日，被告人王天伟受被害人陆某1委托代理离婚诉讼，收取诉讼代理费和诉讼费共计4300元人民币，王天伟接案、收费后未开展任何工作，也没有将案件报告老山法律服务所。2019年2月，王天伟在陆某1询问案件进展时以法院需要进行调查为由再次收取被害人1200元人民币，后又以邮寄判决书为由收取被害人500元人民币。另查明，被告人王天伟家属已退赔陆某1人民币6200元，其中200元为代写法律文书费，并取得谅解；（二）2017年8月28日，被告人王天伟受被害人韦某委托代理案件，收取诉讼代理费和诉讼费共计5300元人民币，王天伟接案、收费后未开展任何工作，也没有将案件报告老山法律服务所。在韦某询问案件进展时，以案件已经转到检察院、需要走程序、法院准备开庭让等候通知等为由欺骗被害人；（三）2017年12月7日，被告人王天伟接受被害人李某1委托代理案件，先后收取诉讼代理费6000元，诉讼费5100元，法院强制执行费3895元。接案、收费后未开展任何工作，也没有将案件报告老山法律服务所。直至2018年11月，李某1到老山法律服务所询问案件后得知被骗，经李某1联系王天伟，王天伟已将骗取的费用全部退还李某1；（四）2018年1月9日，被告人王天伟接受被害人黄某某委托代理离婚案件，收取诉讼代理费4000元，王天伟接案、收费后未开展任何工作，也没有将案件报告老山法律服务所。王天伟为黄某某书写了一份起诉状，由黄某某自行交到麻栗坡县人民法院立案，后经法院审理后因无法联系黄某某的丈夫，遂让黄某某到法院撤诉，黄某某自行到法院撤诉后领取了裁定书。2018年5月27日，王天伟称黄某某离婚案可以登报公告离婚，收取黄某某900元公告费，其收费后没有开展任何工作，也没有将案件报告老山法律服务所。2019年2月11日，王天伟以法院已经判决，领取判决书需交钱为由骗取黄某某1000元人民币。2019年3月2日，王天伟又以案件需麻栗坡县公安局六河派出所执行为由骗取黄某某480元人民币。另查明，被告人王天伟家属已退赔黄某某人民币5500元，并取得谅解；（五）2018年1月18日，被告人王天伟接受被害人刘某1委托代理案件，收取3000元诉讼代理费和300元诉讼费，接案、收费后未开展任何工作，未将案件报告老山法律服务所。在被害人询问案件进展时，哄骗被害人案件即将开庭，后又以前往刘某1家的路太烂，法院无法前往开庭等理由欺骗被害人。另查明，被告人王天伟家属已退赔刘某1人民币3800元，其中500元为借款；（六）2018年3月4日，被告人王天伟接受被害人青某1委托代理案件，先后收取诉讼代理费、诉讼费、网络信息费、执行费等共计9160元钱，王天伟接案、收费后未开展任何工作，未将案件报告老山法律服务所，在青某1询问案件进展时，以法院已经判决，正在执行等为由欺骗被害人。另查明，被告人王天伟家属已退赔青某1人民币9000元，并取得谅解；（七）2018年3月28日，被告人王天伟接受被害人邹某委托代理离婚诉讼，收取4000元诉讼代理费和900元诉讼费，接案、收费后未开展任何工作，未将案件报告老山法律服务所；（八）2018年4月3日，被告人王天伟接受被害人项某委托代理案件，收取5000元诉讼代理费，600元公告离婚费。接案、收费后未开展任何工作，未将案件报告老山法律服务所。2018年4月30日，王天伟以公告离婚费金额提高，自己到项某家调查需要路费为由收取被害人500元。2018年9月16日，王天伟又以到法院领取判决为由收取被害人2000元。另查明，被告人王天伟家属已退赔项某人民币5000元；（九）2018年5月18日，被告人王天伟接受被害人沈某委托代理案件，前后收取12560元诉讼代理费和诉讼费，王天伟接案、收费后未开展任何工作，未将案件报告老山法律服务所。直至2018年11月，沈某到老山法律服务所询问后得知被骗，经沈某联系，王天伟于2018年12月7日退还沈某10000元；（十）2018年6月19日，被告人王天伟接受被害人陆某2委托代理案件，收取13300元诉讼代理费和诉讼费，王天伟接案、收费后未开展任何工作，未将案件报告老山法律服务所，在被害人询问案件进展时，欺骗被害人法院已经立案、已准备开庭。另查明，被告人王天伟家属已退赔陆某2人民币13800元，并取得谅解；（十一）2018年7月12日，被告人王天伟接受被害人刘某某委托代理离婚诉讼，收取2000元诉讼代理费。接案、收费后未开展任何工作，未将案件报告老山法律服务所。2018年8月2日，王天伟已被老山法律服务所终止实习后，仍然欺骗被害人案件已经移交法院准备开庭，收取刘某某2000元诉讼代理费和300元诉讼费。另查明，被告人王天伟家属已退赔刘某某人民币2300元，并取得谅解；（十二）2018年7月16日，被告人王天伟接受被害人龚某委托代理案件，收取5000元代理费和8800元诉讼费。王天伟接案、收费后未开展任何工作，未将案件报告老山法律服务所。后王天伟欺骗被害人案件已经交到法院立案，法官忙于扶贫没有时间处理案件。另查明，被告人王天伟已退赔龚某人民币13800元，并取得谅解；（十三）2018年8月2日，被告人王天伟接受被害人李2某委托代理离婚诉讼，收取4500元代理费，300元诉讼费和900元公告费，接案、收费后未开展任何工作，在李2某询问案件进展时以案件已经移交法院，法院正在处理，已经准备下判决等理由欺骗李2某；（十四）2018年12月，被告人王天伟接受被害人刘某3委托代理离婚诉讼，收取2000元诉讼代理费和300元诉讼费，收钱后未开展任何工作。后刘某3自行与其丈夫协议离婚，刘某3找王天伟协商退钱，王天伟欺骗刘某3案件已经移交法院立案，只能退还其1150元。另查明，被告人王天伟已退赔刘某3人民币2300元，并取得谅解；（十五）2019年1月，被告人王天伟接受被害人李某某委托代理离婚诉讼，王天伟收取李某某300元诉讼费后，未开展任何工作；（十六）2019年2月，被告人王天伟接受被害人祯某委托代理民事案件，收取材料费和诉讼费700元，收钱后未开展任何工作，欺骗被害人案件已经移交法院立案。原判认定上述事实的证据有，物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、辨认笔录及照片等证据。原判根据上述事实和证据，根据被告人王天伟犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，认定：被告人王天伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20000元；责令被告人王天伟退赔被害人韦某经济损失人民币5300元、邹某4900元、项某3100元、沈某2560元、李2某5700元、李某某300元；随案移送的红色苹果手机一部，记录在案，依法没收销毁。宣判后，原审被告人王天伟以其收案是老山法律服务所允许，在2018年7月26日前的实习期间收取费用合法，解除实习之后收取的费用才为诈骗，案发后积极赔偿受害人损失，并取得谅解，认罪认罚，原判量刑畸重为由提出上诉。请求二审依法作出从轻判决。辩护人蒋恒的辩护意见是，一审认定上诉人王天伟构成诈骗罪无异议，对诈骗案件数量、金额有异议。王天伟在实习期间接受委托的12件案件属于职务行为，不符合诈骗罪的构成要件。王天伟解除聘用合同后收取的9000元构成诈骗罪无异议，应在三年以下量刑，罚金也应作相应调整。王天伟构成自首，因系公安机关电话通知到案，到案后如实供述了犯罪事实，应当从轻减轻处罚。基于此，应对王天伟处以三年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人王平的辩护意见是，王天伟自动到案后如实供述犯罪事实，王天伟2018年7月26日被解骋前与陆某1等12人签订委托合同涉案金额103245元不应认定为诈骗金额，之后收取的李2某等4人的涉案金额7850元才应认定为诈骗金额，被告人家属积极主动退赔费用，王天伟是初犯，与检察机关签订《认罪认罚具结书》，请求二审公正审理本案。文山州人民检察院提出的审查意见是，原判认定事实清楚、证据充分，定性准确，量刑方面，一审认定王天伟认罪认罚从宽处理不当，遗漏祯某的谅解情节应予纠正，受上诉不加刑的限制，建议二审纠正后维持原判。云南省麻栗坡县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据以及二审检察机关列举的《情况说明》，一审遗漏认定祯某的谅解情节应予纠正的意见予以确认。本院认为，上诉人王天伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱款共计111095元，数额巨大，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定的构成要件，构成诈骗罪，一审认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。本院予以确认。关于上诉人王天伟的上诉理由，经查，上诉人王天伟与老山法律服务所签订的《聘用合同》规定的工作任务为：当事人咨询解答、案件登记、卷宗装订等工作，老山法律服务所负责人马梅证实其签订代理合同没有通过其授权，收费、收案属于私自收取，其提出解除《聘用合同》之前收案是老山法律服务所允许不构成诈骗与事实不符，本院不予支持。其提出案发后积极赔偿受害人损失，并取得谅解予以支持，但一审已经考虑到该情节，其认为原判量刑畸重的理由不能成立。关于辩护人的辩护意见，经查，王天伟在实习期间接受委托，在其不具备委托代理资格的情况下，以欺骗、隐瞒事实真相的手段向被害人收取代理费、公告费、诉讼费等，其收案、收费未向法律服务所汇报，其行为符合诈骗罪的构成要件，其提出12件属于职务行为，该数量、金额不能作为诈骗数额的异议于法无据，本院不予支持。上诉人王天伟在供述中以法院已经受理，正在办理，或者法院已经判决等形式向被害人收取费用，表示认罪认罚，但其在开庭时提出其没有哄骗当事人，与其供述明显不一致，不属于如实供述案件事实，辩护人提出系电话通知到案，王天伟具有自首情节，应对王天伟处以三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见不能成立，本院不予支持。对于王天伟系初犯予以支持，但一审量刑时已经加以考虑，王天伟与检察机关签订《认罪认罚具结书》，但其签订后又对实习期间实施诈骗行为不认罪，其不具备认罪认罚的量刑情节，受上诉不加刑的限制，一审按照认罪认罚的量刑建议处以刑罚不作变更。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 宏审判员 何义龙审判员 张文科二〇二〇年十一月十一日书记员 唐苑丹