湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1637号上诉人（原审原告）：谌江平，男，汉族，1967年4月21日出生，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：滕辉，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘潭县云龙幼儿园，住所地湖南省湘潭县易俗河镇杨柳路。法定代表人：贺美鑫，该幼儿园董事长。委托诉讼代理人：李永清。上诉人谌江平因与被上诉人湘潭县云龙幼儿园劳动争议一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初1275号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。谌江平上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付因病住院及病假期间工资10107.83元、赔偿金4813.25元、失业保险损失5780元、返还违法收取的押金10000并按照银行同期贷款利率支付自2018年10月7日起至实际返还之日止的资金占用利息；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于疾病治疗及病假期间工资支付标准认定错误。一审法院按照1430元／月的80%作为病假期间的工资支付标准，是对法律法规的错误理解及适用。根据《中华人民共和国劳动保险条例》第十三条疾病、非因公负伤、残疾待遇的规定：乙、工人与职员疾病或非因公负伤停止工作医疗时，其停止工作医疗期间连续六个月以内者，按其本企业工龄的长短，由该企业行政方面或资方发给病伤假期工资，其数额为本人工资百分之六十至一百；停止工作连续医疗期间在六个月以上时，改由劳动保险基金项下按月付给疾病或非因公负伤救济费，其数额为本人工资百分之四十至百分之六十，至能工作或确定为残疾或死亡时止。虽然该法是1953年1月26日由当时的国家政务院公布施行的，但该条例目前仍然有效，效力级别为行政法规，而一审法院在判决中引用的却是《湖南省工资支付监督管理办法》（湖南省人民政府令第181号），显然该办法的效力级别低于《中华人民共和国劳动保险条例》，故病假期间工资支付的标准应当按照《中华人民共和国劳动保险条例》第十三条第“乙”款执行，并且《湖南省工资支付监督管理办法》第二十二条的原文是“病伤假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%”，从该条文的用词来看，是强调不得低于当地最低工资标准的80%，而不是说病伤假工资或者救济费按照当地最低工资标准的80%执行。“不得低于80%”与“按照80%执行”是两回事。根据《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条之规定，应当按照上诉人本人工资的60%支付疾病及病假期间的工资，按照一审法院的认定，上诉人的本人工资为4318.25元，可以享受的病假是3个月，住院时间是14天，计0.5个月，上诉人住院及病假期间的工资就为10107.83元（4813.25元×0.6×3.5）。二、一审法院对赔偿金相关的部分事实认定错误。一审法院判决支持的是半个月的经济补偿金2406.6元。上诉人认为一审法院在认定相关事实时存在错误：一审法院单方面依据被上诉人陈述就认定上诉人不能从事驾驶员的岗位，进而认定被上诉人对仍在病假期间的上诉人调整岗位有事实依据。但是，根据《湖南省实施办法》第十六条的规定，校车驾驶人有下列情形之一的，公安机关交通管理部门应当注销其校车驾驶资格，收回校车驾驶证，并通报同级教育行政部门和学校、校车服务提供者：（六）“有传染性疾病，有癫痫病、××等可能危及行车安全的疾病，有酗酒、吸毒行为记录的。”上述规定明确，只有公安交通管理部门才有资格对是否具备校车驾驶资格进行认定，作为幼儿园无此法定权利。当然，为了幼儿园孩子的健康安全，幼儿园可以在上诉人病假结束后，依据上诉人的真实的身份状态合理调整岗位，而不是上诉人还在病假期间，就单方面利用地位优势以通知方式调整上诉人的工作岗位及工资待遇，有违法理及情理。一审法院未对上述事实进行认定及评析，认定被上诉人全部做法合情合理合法，进而认定被上诉人解除合同合法，实在有失偏颇。三、一审法院错误适用劳动争议前置程序的相关规定，不加区分的驳回全部未经仲裁程序的七项诉讼请求不当。一审法院关于劳动争议前置程序引用的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，均没有明确指出未经仲裁的请求就一定不能进行裁判，而是要求劳动争议必须先经过劳动仲裁，不服再行诉讼。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“人民法院受理劳动争议案件后”，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。“一审法院不仅没有对上诉人增加的诉讼请求是否属于“应当合并审理”的情形，还是属于“独立的劳动争议”进行评析说理，亦未告知上诉人是否需要向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。基于上述理由，上诉人在一审增加的上诉请求中第5项、第6项诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，一审法院应当予以受理并裁判。被上诉人湘潭县云龙幼儿园辩称，一、上诉人请求改判被上诉人向其支付疾病住院及病假期间工资10107.83元，不成立。2018年12月已经支付工资3606.46元。上诉人自12月19日开始到现在没有到单位办理任何请假手续。但是单位还是人文关怀，多次慰问看望。园委会召开会议，依然给他做出补偿，按照当地最低生活标准的百分之八十补助5000元，他总是反复。最终甲方就只能由劳动仲裁判决，判决金额：一次性支付病假工资3432元，一次性支付补偿金2406.6元，元两项合计5832.6元。甲方接到判决，在2020年4月3日通知乙方本人，无果。二、上诉人请求改判被上诉人向其支付赔偿金4813.25元，不成立。上诉人没有履行请假手续，又不来上班，安排转岗不接受。2019年1月30日，被上诉人通知上诉人转岗（有通知为证微信通知的），且劳动仲裁已经判了一次性支付补偿金2406.6元。三、上诉人请求判令被上诉人向其返还押金10000元，并支付资金占用期间的利息，被上诉人同意返还10000元押金，但支付利息的请求不成立。双方签订的《聘用合同书》第五条中约定，甲方要求职工以园为家，并为乙方安排寝室住宿，职工交纳住房押金，以息代租，合同期满，无息退还。2019年1月30日发给谌江平通知一份要求他来园办理相关手续，自己不来。2019年7月3日，又通知谌江平前来办理补助费及住房使用费，还是没有办理，纯属个人原因。2020年4月3日用微信发通知来园办理，仲裁院的通知，让他来办理相关手续，还是没有来。四、上诉人请求判令被上诉人向其支付失业保险损失5780元，不成立。乙方来园工作之前，自己提出不需要单位购买保险，自己已经购买啦。而且享受了补贴，合同第五条中明确劳动报酬及福利，第三养老保险补贴350元/月，不买养老保险有此项补贴。谌江平向一审法院起诉请求：1.判令湘潭县云龙幼儿园支付谌江平住院期间全额工资2422元；2.判令湘潭县云龙幼儿园支付谌江平病休期间工资11130元；3.判令湘潭县云龙幼儿园补偿谌江平一个月工资5300元；4.判令湘潭县云龙幼儿园支付谌江平经济赔偿金4813.2元；5.判令湘潭县云龙幼儿园向谌江平返还押金10000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年9月30日起计算至支付之日止）；6.判令湘潭县云龙幼儿园支付谌江平在病休期间非法解除合同赔偿一个月工资5300元；7.判令湘潭县云龙幼儿园支付谌江平加班费2640元（15天×176元/天）；8.判令湘潭县云龙幼儿园支付谌江平医疗费15674.37元；9.判令湘潭县云龙幼儿园按照规定支付谌江平上班期间的医疗保险、工伤保险、养老保险、失业保险和生育保险；10.判令本案诉讼费及其他费用由湘潭县云龙幼儿园支付。一审法院认定事实：谌江平系湘潭县云龙幼儿园员工，谌江平于2018年10月7日进入湘潭县云龙幼儿园处从事园车驾驶员工作，双方签订了《聘用合同书》，合同期限为2018年10月7日至2019年6月30日。谌江平2018年10月至12月20日领取的工资分别为4346.5元、5280元、3606.46元。2018年12月20日在工作时突发疾病，在湘潭市中心医院住院治疗14天（2018年12月20日至2019年1月2日），湘潭市中心医院出示的《出院病人疾病诊断书》诊断谌江平为：1、脑梗死MRS1级；2、口周单纯疱疹；3、血小板增多；4、主动脉反流（少量）、左室舒张功能减低（1级）；5、颈动脉斑块（单发），该医院建议谌江平全休3个月。谌江平住院后，湘潭县云龙幼儿园未支付谌江平工资。湘潭县云龙幼儿园得到谌江平患的是脑梗死等病，不能继续从事园车驾驶工作，湘潭县云龙幼儿园根据湖南省实施《校车安全管理条例》第十六条第一款（六）项之规定，决定调整谌江平工作岗位，谌江平不同意调岗，如谌江平不同意调岗，湘潭县云龙幼儿园同意给予其适当补助。另查明：湘潭县2017年7月1日至2019年10月1日最低工资标准为1430元/月。一审法院认为，一、关于医疗期和病假工资标准。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发［1994]479号）第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。”谌江平在湘潭县云龙幼儿园单位工作时间在五年以下，可享受三个月的医疗期待遇。根据《湖南省工资支付监督管理办法》(湖南省人民政府令第181号）第二十二条规定：“病伤假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%。”谌江平于2018年12月20日突发疾病，根据上述规定和医嘱，谌江平可享受3个月的病假工资，其标准为3432元（1430元/月*80%*3个月），谌江平主张湘潭县云龙幼儿园支付住院全额工资2400元、11130元于法无据，不予支持。二、关于是否支付经济补偿。劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同。谌江平因患脑梗死等病，不能继续从事园车驾驶工作，谌江平又不同意调岗，湘潭县云龙幼儿园可以解除劳动合同，但湘潭县云龙幼儿园应根据《劳动合同法》第四十七条之规定向谌江平支付半个月的经济补偿。谌江平在湘潭县云龙幼儿园单位工作不足六个月，其2018年10月、2018年11月两个月的平均工资为4813.25元，其经济补偿则为2406.6元（4813.25元/月x0.5个月），谌江平主张湘潭县云龙幼儿园支付经济补偿5300元，于法无据，不予支持。三、对谌江平请求湘潭县云龙幼儿园支付经济赔偿金4813.2元；返还押金10000元及利息；判令湘潭县云龙幼儿园支付谌江平在病休期间非法解除合同赔偿一个月工资5300元；判令湘潭县云龙幼儿园支付谌江平加班费2640元（15天×176元/天）；判令湘潭县云龙幼儿园支付谌江平医疗费15674.37元；判令湘潭县云龙幼儿园按照规定支付谌江平上班期间的医疗保险、工伤保险、养老保险、失业保险和生育保险的诉讼请求，因谌江平的该七项诉讼请求未经过劳动争议仲裁委员会的裁决，违反了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”和《中华人民共和国劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可议案件适用法律若干问题的解释（法释[2001]14号）》第一条：“以向人民法院提起诉讼。”的规定，《最高人民法院关于审理劳动争劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”的规定，故对谌江平的该七项诉讼请求不予支持。判决：一、湘潭县云龙幼儿园自本判决生效之日起十五日内向谌江平支付病假工资3432元；二、湘潭县云龙幼儿园自本判决生效之日起十五日内支付谌江平经济补偿金2406.6元；三、驳回谌江平的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。二审经审理查明，谌江平向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时提出的请求为：1、湘潭县云龙幼儿园向其支付住院全额工资2422元；2、湘潭县云龙幼儿园向其支付病休期间工资11130元；3、湘潭县云龙幼儿园向其补偿一个月工资5300元，以上三项共计18852元。二审审理查明的其他事实与原审审理查明的事实一致。本案二审争议的焦点为：一、上诉人谌江平治病及病假期间工资支付标准和医疗期的认定问题。上诉人谌江平主张应按月平均工资4813.25元60%的标准认定3.5个月工资即10107.83元（4813.25元×60%×3.5）。首先，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。”本案中，上诉人谌江平自2018年10月7日进入被上诉人湘潭县云龙幼儿园工作，其在该单位的工作时间为五年以下，依据以上规定，其可享受医疗期待遇的时间为3个月。上诉人谌江平主张应计算3.5个月医疗期工资，与上述规定不符，本院不予支持。其次，关于医疗期的工资支付标准。《中华人民共和国劳动保险条例》第十三条乙款规定“疾病、非因工负伤、残废待遇的规定“乙、工人与职员疾病或非因工负伤停止工作医疗时，其停止工作医疗期间连续在六个月以内者，按其本企业工龄的长短，由该企业行政方面或资方发给病伤假期工资，其数额为本人工资百分之六十至一百；”《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条规定“工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在六个月以内者，根据劳动保险条例第十三条乙款的规定，应由该企业行政方面或资方按下列标准支付病伤假期工资：本企业工龄不满二年者，为本人工资百分之六十”。依据以上规定，并结合本案实际情况，上诉人谌江平的医疗期工资支付标准应按其月平均工资60%即每月2887.95元（4813.25元×60%）的标准计算，一审法院依据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十二条规定，按当地最低工资标准每月1430元的80%作为医疗期工资支付标准，系适用法律错误，应予纠正。上诉人谌江平提出的关于医疗期工资支付标准的上诉请求依法成立，本院予以支持。二、一审法院对经济补偿金的认定是否正确。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。上诉人谌江平在被上诉人湘潭县云龙幼儿园工作不满六个月，根据该规定，湘潭县云龙幼儿园应向谌江平支付半个月的经济补偿。结合其2018年10月、11月两个月的平均工资为4813.5元，一审法院认定经济补偿金数额为2406.6元，符合以上规定，应予维持。上诉人谌江平主张被上诉人湘潭县云龙幼儿园应向其支付一个月的经济补偿金，于法无据，本院不予支持。三、一审法院对上诉人谌江平在一审诉讼中提出但未经劳动争议仲裁前置程序的支付赔偿金、返还押金并支付相应利息等诉讼请求予以驳回是否正确。谌江平在本案一审中还请求法院判令湘潭县云龙幼儿园支付经济赔偿金4813.2元、返还押金10000元并支付相应利息等多项诉讼请求，一审法院以未经过劳动争议仲裁委员会裁决，违反了《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关规定，对谌江平所提出的以上诉讼请求不予支持。现谌江平提出上诉，请求二审法院对其中二项诉讼请求即支付经济赔偿金4813.25元及返还押金10000元并支付相应利息一并予以审理。经查，谌江平在仲裁中所提请求仅涉及住院及病休期间工资支付和补偿一个月工资，其在诉讼中新增加“支付经济赔偿金4813.25元及返还押金10000元并支付相应利息”的诉讼请求，并非与本案讼争劳动争议具有不可分性，应属于独立的劳动争议，故不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定之情形，谌江平应就此先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，如对仲裁裁决不服的，再向人民法院提起诉讼。因此，一审法院对上诉人谌江平在一审诉讼中提出但未经劳动争议仲裁前置程序的支付赔偿金、返还押金并支付相应利息等诉讼请求予以驳回，并无不当。综上所述，谌江平的上诉请求部分成立，应予部分支持。被上诉人湘潭县云龙幼儿园应向上诉人谌江平支付病假工资8663.85元（4813.25元×60%×3），一审判决被上诉人湘潭县云龙幼儿园向上诉人谌江平支付病假工资3432元，存在不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国劳动保险条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初1275号民事判决第二、三项；二、变更湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初1275号民事判决第一项为：被上诉人湘潭县云龙幼儿园于本判决生效之日起十五日内向上诉人谌江平支付病假工资8663.85元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人湘潭县云龙幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长  颜文军审判员  戴 伟审判员  周智湘二〇二〇年十一月二十七日法官助理李淇耀书记员李丹附本案适用的法律条文：《中华人民共和国劳动法》第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。《中华人民共和国劳动保险条例》第十三条疾病、非因工负伤、残废待遇的规定：……乙、工人与职员疾病或非因工负伤停止工作医疗时，其停止工作医疗期间连续在六个月以内者，按其本企业工龄的长短，由该企业行政方面或资方发给病伤假期工资，其数额为本人工资百分之六十至一百；停止工作连续医疗期间在六个月以上时，改由劳动保险基金项下按月付给疾病或非因工负伤救济费，其数额为本人工资百分之四十至百分之六十，至能工作或确定为残废或死亡时止。详细办法在实施细则中规定之。……《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；