黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）黑01行终455号 上诉人（一审原告）哈尔滨国安特种设备技术服务有限公司，住所地哈尔滨市道里区新阳路**。 法定代表人王鑫，经理。 被上诉人（一审被告）哈尔滨市人力资源和社会保障局，住，住所地哈尔滨市香坊区和兴路**/div> 法定代表人郑喆，局长。 被上诉人（一审第三人）刘立赞，男，1976年6月20日出生，汉族，农民，住哈尔滨市呼兰区。 上诉人哈尔滨国安特种设备技术服务有限公司（以下简称国安公司）因诉被上诉人哈尔滨市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）工伤认定一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。 一审法院认定：国安公司将其承建的大唐哈尔滨第一热电厂2×116MW配套调峰热源项目主体安装工程机务部分的施工任务发包给李井祥，2016年8月10日，李井祥与周万来签订《施工协议书》，约定由周万来承包锅炉房钢结构及紧身外墙护板工程施工任务。刘立赞通过周万来的合伙人吴**权介绍到该工程项目从事电焊工作。2016年9月10日11时许，刘立赞在工作中从高台上摔下受伤。经哈尔滨医科大学附属第二医院诊断为颅脑开放伤、左下肢开放伤、脑出血、肋骨骨折、左膝开放伤、双肺感染、双侧胸腔积液、双眼钝挫伤、左眼视力丧失、头皮感染、额窦炎。 2018年8月8日，刘立赞向市人社局提出工伤认定申请。2019年8月6日，市人社局作出《工伤认定决定书》，依据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，认为刘立赞受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。 另查明，2017年3月8日，刘立赞就其与用人单位的劳动争议纠纷向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，经哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会作出的哈劳人仲字[2017]第153号仲裁裁决及哈尔滨市道里区人民法院作出的（2017）黑0102民初8397号民事判决，确认刘立赞与湖北省电力建设第二工程公司（以下简称湖北二建）不存在劳动关系。之后，刘立赞再次就劳动争议纠纷案件向仲裁机构提起仲裁及向人民法院提起诉讼，哈尔滨市中级人民法院于2019年6月3日作出（2019）黑01民终2581号民事判决，认定2016年8月11日至2016年9月10期间，刘立赞与国安公司之间不存在劳动关系。 一审法院认为：《工伤保险条例》第五条第二款规定，“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”。市人社局作为市级社会保险行政部门具有作出工伤决定的法定职权。 《工伤保险条例》第十四条规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”本案中，国安公司作为具备用工主体资格的承包单位，将其承包的工程项目分包给不具备用工主体资格的周万来，周万来雇佣刘立赞到工程项目所在地工作期间受伤，国安公司依法应当承担刘立赞所受事故伤害的工伤保险责任，故市人社局作出的认定工伤决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。 关于国安公司主张其与哈尔滨市呼兰区金鑫铆焊厂、周万来之间是承揽关系的问题。本案审理过程中，国安公司自述，国安公司将项目发包给李井祥施工后，因李井祥退出施工现场，李井祥介绍周万来施工，所以李井祥与周万来签订了施工协议，国安公司对此协议予以确认，且哈尔滨市中级人民法院作出的（2019）黑01民终2581号民事判决中认定，“国安公司与周万来签订的《施工协议书》由周万来个人签署，协议中并无金鑫铆焊厂的公章，在一审庭审中，周万来出庭证实在承包过程中从未提到金鑫铆焊厂，施工中使用的劳动工具、设备、管理等均由国安公司负责，上述情形并不符合承揽关系的要件……”，从本院查明及生效民事判决中查明认定的事实看，国安公司将工程项目发包给自然人周万来的情形，不符合承揽关系的要件，故国安公司主张其与金鑫铆焊厂、周万来之间是承揽关系，不予支持。 关于国安公司主张刘立赞的工伤认定申请超出法定期限的问题。《工伤保险条例》第十七条第二款规定，用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条规定，“由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：……（五）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。”本案中，刘立赞于2016年9月10日受伤，于2018年8月8日向市人社局申请认定工伤，虽超过了一年的期限，但刘立赞自2017年3月8日起即就其与用人单位劳动争议纠纷申请仲裁，并向人民法院提起民事诉讼，至2019年6月3日，哈尔滨市中级人民法院作出（2019）黑01民终2581号民事判决，刘立赞对其与用人单位的劳动争议纠纷一直在主张权利，故刘立赞因申请仲裁、提起诉讼的时间，不应计算在工伤认定的申请期限内，市人社局受理刘立赞的工伤认定申请，符合上述规定，故国安公司主张刘立赞的工伤认定申请超出法定期限，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回国安公司的诉讼请求。 国安公司不服一审判决，向本院提起上诉称，第一，刘立赞申请工伤已过法定期限。1.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条第(五)项规定,当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼期间不计算在工伤认定申请期限内。本案的基本事实是，刘立赞2016年9月10日受伤，2017年3月8日向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与大唐电力公司之间具有事实劳动关系，大唐电力申请追加湖北二建为第二被申请人，2017年5月17日开庭审理时,湖北二建当庭申请追加国安公司为第三人，并于2017年7月11日开庭审理，2017年8月4日哈尔滨市仲裁委下发仲裁书,裁决刘立赞与大唐电力、湖北二建不具有事实劳动关系。2017年9月4日刘立赞不服哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会的裁决书，向道里区人民法院起诉，2018年3月9日,道里区人民法院下达民事判决书,判决刘立赞与大唐电力、湖北二建不具有事实劳动关系。2018年4月20日，刘立赞再次向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会中请仲裁，要求确认与国安公司之间存在事实劳动关系。2018年8月8日,刘立赞向哈尔滨市人社局申请工伤认定。以上事实可以证明，2016年9月10日至2018年4月20日，刘立赞一直在与大唐电力、湖北二建进行诉讼，确认劳动关系，并未与国安公司进行确认劳动关系的诉讼。2017年5月17日将国安公司追加为第三人时，哈尔滨市仲裁委明确释明是否将国安公司变更为被申请人，确认与国安公司的劳动关系，刘立赞及代理人当时予以拒绝。因此，基于刘立赞未申请与国安公司之间确认劳动关系诉讼，2017年3月8日至2018年4月19日期间不应在申请工伤期限中扣除，也就是说该期限因刘立赞与其他当事人确认劳动关系，与国安公司无关,本案申请工伤认定已过法定期限。2.哈尔滨市中级人民法院(2019)黑01民终2581号民事判决第二项判项为:2016年8月11日至2016年9月10日期间,刘立赞与国安公司之间不存在劳动关系。本案中的工伤认定是法律规定的特殊情形，也就是非以劳动关系存在为前提,市人社局作为工伤认定的法定机关，应当在刘立赞提起工伤认定申请时明确告知无需确认劳动关系，给予中止认定显然没有法律依据。如果以劳动关系为前提，那么(2019)黑01民终2581号民事判决结论即不存在劳动关系与之存在矛盾。因此，基于本案的特殊情况，工伤认定应当在发生事故伤害的次日起算，刘立赞的申请显然超出法律规定1年期限。第二，国安公司与金鑫铆焊厂、周万来之间是承揽关系，并非违法转包。1.涉案工程由大唐电力发包给湖北二建，湖北二建将主体安装部分转包给国安公司，金鑫铆焊厂、周万来承揽小部分的锅炉房钢结构及紧身外墙护板工程。周万来雇佣刘立赞从事焊接工作(受周万来管理，工资由其发放)，上岗第二天刘立赞从作业面摔下，导致受伤。承揽与转包、分包是不同的法律概念。承揽合同具有一定的人身性质，承揽人必须以自己的设备、技术、劳力完成工作并对工作成果的完成承担风险，且对完成工作过程中遭受的意外人身、财产风险承担责任。本案中，国安公司与金鑫铆焊厂、周万来之间即为承揽法律关系，周万来等人利用自身的技术、设备将锅炉紧身设备焊接完成后交付给国安公司。法律并无承揽人具有相关资质的要求。因此,本案不应适用《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”仅以刘立赞在国安公司工地施工，违法转包等认定双方之间属于工伤认定范围，认定为工伤显然属于认定事实不清，适用法律错误。2.国安公司将木案的涉案工程发包给金鑫铆焊厂，协议签署前，国安公司对周万来及金鑫铆焊厂进行调查了解，从工商登记来看，金鑫铆焊厂是个体工商户，周万来是金鑫铆焊厂的负责人，当时称没带公章而由其代表金鑫铆焊厂签署《施工协议》，应属真实有效。第三，刘立赞是受金鑫铆焊厂、周万来雇佣从事焊接劳务的,其所受损失应当向其雇主主张赔偿责任。如果认定刘立赞与国安公司之间存在工伤，由国安公司承担完全的赔偿责任，而实际雇主金鑫铆焊厂、周万来却不用承担任何责任，将规避雇主应当对雇员承担赔偿责任的法律规定，显失公平。综上，请求撤销一审判决。 本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，刘立赞在工作中受伤的事实清楚，各方当事人对此无争议，本案的焦点问题是国安公司是否应当承担工伤保险责任，以及刘立赞申请工伤认定是否超过法定期限。 第一，关于国安公司是否应当承担工伤保险责任问题。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，社会保险行政部门认定用工单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。本案中，国安公司违法转包给不具有用工主体资格的周万来，周万来（合伙人吴**权）聘用刘立赞的事实系之前民事仲裁裁决及民事判决一致查明的事实；国安公司提出其与金鑫铆焊厂、周万来之间系承揽关系，并非违法转包的观点也未被人民法院生效判决支持。因此，市人社局根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项、《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条，作出诉争工伤认定决定，认定刘立赞为工伤，符合法律规定。 第二，关于刘立赞申请工伤认定是否超过法定期限问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条规定，由于当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼等不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。本案中，刘立赞2016年9月受伤，2017年3月开始就劳动关系申请仲裁及提起民事诉讼，一直持续至2019年6月，因刘立赞受伤后就劳动关系问题申请仲裁和提起民事诉讼的时间都属于法定应予扣除的期限，故刘立赞2018年8月提出工伤认定申请并未超过《工伤保险条例》第十七条第二款规定的一年申请期限。国安公司提出2017年3月8日至2018年4月19日期间系刘立赞与其他当事人确认劳动关系，与国安公司无关，不应在申请工伤期限中扣除的理由不成立，本院不予支持。 综上，一审判决驳回国安公司的诉讼请求正确，依法应予维持。国安公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人哈尔滨国安特种设备技术服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  范晓军 审判员  王福民 审判员  刘 颖 二〇二〇年十一月十一日 法官助理陈晓玲 书记员徐畅