河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5124号上诉人（原审被告）：兰州甘草环保建材股份有限公司，住所地兰州市榆中县甘草店**。法定代表人:郭生兵,该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟，甘肃法音律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安阳利浦筒仓工程有限公司，，住所地:安阳市龙安区文明大道西段**法定代表人：王国防，该公司董事长。委托诉讼代理人：周亚光，河南地利律师事务所律师。上诉人兰州甘草环保建材股份有限公司（以下简称兰州甘草公司）因与被上诉人安阳利浦筒仓工程有限公司（以下简称利浦公司）承揽合同纠纷一案，不服安阳市龙安区人民法院（2020）豫0506民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兰州甘草公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并予以改判，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由利浦公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院认定合同钢结构工程完工工期存在迟延,即该工程在施工过程中,利浦公司并未按合同约定时间竣工,且利浦公司未举证证明迟延完工为兰州甘草公司迟延付款所致,即在双方承揽合同关系存在互负履行义务的情形下,利浦公司应举证证明其工期不存在延误或延误存在合理情形,一审法院仅以利浦公司陈述判断工期延误为兰州甘草公司迟延付款所致,有失公允。依合同第4条第(6)款约定,双方结算方式为按比例结算进度款,安装完成验收合格后7个工作日内付总价的10%的竣工款;该条第(7)款约定,兰州甘草公司支付竣工款时,利浦公司应开具合同全额的10%有效增值税发票。该条款为主合同条款约定,虽非主合同义务,但其是合同履行付款义务的要件条款,双方应遵守并履行,因此,在利浦公司未向兰州甘草公司开具全额增值税发票的情形下,兰州甘草公司有权拒绝付款,故兰州甘草公司提出的抗辩理由成立;2.关于逾期付款利益损失承担问题,一审法院认定事实不清,法律适用错误。依据《中华人民共和国合同法》第114条规定，双方在合同第8条就违约损失承担问题有明确约定。因此,人民法院首先应依据案件事实,查证双方合同履行中的违约一方所在,再行判定违约责任的承担方法和数额。本案中,一审法院并未查明争议合同履行的违约方。其次,违约责任的承担以及承担方式在有约定情况下,应以约定为准。本案中双方就违约责任承担方式有明确约定,一审法院径直判决兰州甘草公司以利息方式向利浦公司承担违约责任欠合理。利浦公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回兰州甘草公司的上诉请求，维持原判。1.合同双方在合同中明确约定，在利浦公司将图纸发给兰州甘草公司时就已经确定钢构总重量，此时兰州甘草公司应按合同约定支付百分之三十价款，但其未支付；2.利浦公司将指定钢材发到现场后，过磅单可证明发到兰州甘草公司现场时间，此时兰州甘草公司仍未按照合同约定支付百分之三十价款；3.附属钢构完工后，结算单已经签字，兰州甘草公司应按照合同约定支付百分之二十五的货款，仍违约未付；4.关于开具发票问题，此处指的竣工款仅指合同约定的第四笔款项。利浦公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即支付加工制作费98.1924万元；因被告违约给原告造成直接经济损失，经济损失至2020年4月8日止,为8.l56893万元，以上合计：106.349293万元。起诉之日起至付款之日止按银行业同业拆借同期利率计算。2.本案诉讼费用、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月25日，原告（乙方）、被告（甲方）双方签订兰州甘草环保建材股份有限公司4500T/D水泥生产线4-Ф15×30（净高）水泥钢板库、2-Ф5×8（直筒）散装库合同书，约定了兰州甘草公司4500T/D水泥生产线Ф15×30（净高）水泥钢板库（4座）及附属钢结构和Ф5×8（直筒）（2座）水泥散装库及附属钢结构工程的设计、制作、安装、防腐等事宜。其中，钢板库部分合同总价为270万元；进场施工之日起75天内水泥钢板库、散装水泥库和附属钢结构全部完工；乙方应保证工程所用全部钢材符合国家标准,其中利浦式钢板库为固定总价合同，合同额为270万元;所有钢材进入甲方厂内时过磅,并以甲方过磅数量为准,在工程完工结算时,控制钢材过磅数和理论重量的负差镀锌板、普通板材和型材不能大于5%，超过部分按合同单价在竣工结算时在货款中扣除。合同条款约定：（1)预付款:合同签订后预付钢板库合同总价270万元的30%,计人民币81万元为预付款。(2)设备、人员及材料厂进入安装场并开始施工7日内，付钢板库合同总价270万元的30%，计人民币81万元。(3)钢板库安装完成三座库，第四座接近完工落库时5日内付钢板库合同总价270万元的15%,计人民币40.5万元整。(4)全部钢板库施工完毕前5日内合同总价270万元的10%,计人民币27万元整。工程竣工后经双方验收合格后，五个工作日内付钢板库合同总价270万元的10%,计人民币27万元为竣工款。(5)钢板库合同总价270万元的5%为质保金，计人民币13.5万元,质量保证金在工程验收合格之日起12个月，未发现制造和安装质量问题5天内付清。(6)所有钢构件按以下方式进行结算,乙方设计完成后将附属钢构件图纸发给甲方,经甲方确定钢构件总重量后甲方按6900元/吨单价支付钢构件总价的30%货款;乙方将钢材发到甲方施工现场之日起5个工作日内，甲方按6900元/吨单价支付钢构件总价的30%货款;钢构件制作安装完成80%时付钢构件总价的25%为进度款;安装完成验收合格后7个工作日内付总价的10%的竣工款;余额5%为质保金,质量保证金在工程验收合格之日起12个月，未发现制造和安装质量问题时15个工作日内付清。(7)甲方支付竣工款时,乙方必须开具合同全额的10%有效增值税发票交给甲方,甲方在5个工作日内支付竣工款。因甲方原因造成工程工期延后时,交货期延后同等日期，超过5个工作日时甲方每日支付乙方500元。上述合同于2018年7月25日生效，按照合同条款第4款第二项的进场时间是2018年8月22日。完工时间是2018年8月22日开始算起加上75天的工期是2018年11月7日。水泥钢板库、水泥散装库完工时间是2018年10月26日，附属钢结构的完工时间是2018年12月20日。涉案工程于2019年1月2日经原被告双方验收签字盖章。钢板库部分合同金额为270万元，被告支付工程款共计257万元，尚欠工程款13万元，2018年12月20日双方签订的钢结构结算表，金额为859740元，两项欠款共计981924元。一审法院认为，原、被告双方签订的承揽合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，法院应予保护。原告按照合同约定制作安装并交付了水泥钢板库、水泥散装库及附属钢结构，被告亦应按约给付原告合同款项，根据法院查明的付款情况，被告已给付原告工程款257万元，剩余工程款共计981924元尚未给付，关于原告要求被告支付剩余工程款981924元的诉请，法院应予支持。关于原告要求被告给付欠款期间经济损失的诉讼请求，法院认为，被告未按约给付工程款，应当承担违约责任，原告主张按照银行贷款利率支付逾期付款的利息损失，于法有据，法院予以支持。关于被告抗辩原告存在竣工期限迟延情形，被告有权对该部分尾款支付进行违约抗辩，法院认为，根据原告进场时间，水泥钢板库、水泥散装库在合同约定时间完工，附属钢结构的完工时间超过约定时间，但被告没有按合同约定工程进度时间支付工程款在先，且被告的迟延付款是导致原告迟延完工的主要原因。因此，其抗辩理由不能成立；关于被告抗辩没有给付原告剩余合同款项原因是原告没有按双方合同约定向被告开具增值税发票的主张，法院认为，承揽合同为双务合同，交付工作成果、给付报酬是承揽合同双方分别承担的主合同义务，主合同义务之间具有对价关系，乙方不履行主合同义务时，另一方可行使同时履行抗辩权，而开具发票属于附随合同义务，附随合同义务与主合同义务不具有对价关系，不能以附随合同义务的不履行对抗主合同义务，因此，被告以原告未向其开具发票而拒付工程款的抗辩理由不足，法院不予支持；关于被告申请对原告提交的过磅单等单据上业务专用章的真实性进行鉴定的主张，由于被告未在法院指定的期间内提交相应鉴材，故应视为其放弃鉴定申请。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告兰州甘草环保建材股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告安阳利浦筒仓工程有限公司工程款981924元及逾期付款利息损失（逾期付款利息损失：以130000元为基数，自2020年1月2日起计算至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以851924元为基数，自2018年12月20日起计算至付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告安阳利浦筒仓工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14371元，由被告兰州甘草环保建材股份有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为,上诉人兰州甘草公司与被上诉人利浦公司之间签订承揽合同关系，双方均应按照合同约定履行各自的义务。利浦公司按照合同约定制作安装并交付了水泥钢板库、水泥散装库及附属钢结构工程，兰州甘草公司应依约给付利浦公司合同款项。兰州甘草公司以附属钢结构工程工期迟延为由主张利浦公司违约，本院认为，兰州甘草公司与利浦公司互负合同义务，兰州甘草公司自始未按照约定进度支付工程款，利浦公司有权拒绝履行施工义务，现该部分工程已完工，兰州甘草公司欠付工程款，未履行合同主要义务，原审认定兰州甘草公司违约在先并无不当，兰州甘草公司要求认定利浦公司承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。关于兰州甘草公司要求利浦公司开具增值税发票并以此为由拒付工程款的主张，该项约定属附随合同义务，与给付工程款不具有对价关系，在案涉工程已完工情形下，兰州甘草公司以利浦公司未开具全额增值税发票为由抗辩工程款支付，本院不予支持。因兰州甘草公司未按约给付工程款，利浦公司要求兰州甘草公司按照银行贷款利率支付逾期付款的利息损失，于法有据，本院予以支持。双方合同条款第八条系关于工期延后违约赔偿损失，与兰州甘草公司支付逾期付款的利息损失并不冲突。综上，上诉人兰州甘草环保建材股份有限公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14371元，由上诉人兰州甘草环保建材股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  刘永刚二〇二〇年十一月十八日书记员  聂书全