福建省浦城县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0722刑初226号 公诉机关浦城县人民检察院。 被告人张懿，男，1987年12月2日出生于福建省浦城县，汉族，中专文化，无业，户籍地浦城县，住所地浦城县。2018年12月3日，因犯危险驾驶罪被武夷山市人民法院判处拘役一个月，并处罚金一千元。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年7月7日被刑事拘留，因涉嫌犯非法利用信息网络罪，同年8月12日被逮捕。现羁押于浦城县看守所。 被告人陈洋，男，1999年2月13日出生于四川省南充市，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省南充市顺庆区，住所地福建省南平市建阳区。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年9月9日被刑事拘留，因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于同年9月23日被逮捕。现羁押于浦城县看守所。 被告人郑光微，男，1985年9月23日出生于福建省浦城县，汉族，初中文化，无业，住浦城县。2016年因吸毒被浦城县公安局行政拘留十三日。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年9月9日被刑事拘留，因涉嫌非法利用信息网络罪，于同年9月23日被逮捕。现羁押于浦城县看守所。 被告人王鸿飞，男，1985年10月5日出生于福建省浦城县，汉族，本科文化，务工，住浦城县。2015年12月因吸食冰毒被治安拘留，2016年因吸食冰毒被治安拘留，2017年因吸食冰毒被强制戒毒二年。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年7月7日被刑事拘留，因涉嫌非法利用信息网络罪，于同年8月12日被逮捕，同年10月9日被取保候审。2020年11月12日被本院继续取保候审。 浦城县人民检察院以浦检一部刑诉（2020）93号起诉书指控被告人张懿、陈洋、郑光微、王鸿飞犯非法利用信息网络罪，于2020年11月10日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，于2020年11月19日公开开庭审理了本案。浦城县人民检察院指派检察官夏海淼出庭支持公诉，被告人张懿、陈洋、郑光微、王鸿飞到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2020年3月至7月间，被告人张懿、郑光微合伙先后在浦城县怡园Ｄ区，帮上家被告人陈洋以六合彩或福利彩票的话术通过微信等引流吸粉进行获利，每成功添加一人获利35-40元（币种人民币，下同）。工作室聘请被告人王鸿飞任主管，负责每天给话务员分发资料、联系上家对接微信、话费充值、发放电话卡、管理话务员考勤以及和话务员核对每天业绩。被告人张懿先后招聘了曹某、李某2、詹某、刘某、吴某2、林珊珊作为话务员。在工作室运营期间，被告人张懿、郑光微合伙经营的工作室共拨打出主叫电话66××9条，非法获利151882.5元。 2020年5月底，被告人郑光微因张懿很多工作室的事情没有与其商量，便和邬某（另案处理）在莲塘镇莲花垅小区内××了××工作室。由邬某负责前期筹备及招募话务员，郑光微负责对接上家被告人陈洋，邬某占股60%，郑光微占股40%。由郑光微牵线让邬某和陈洋对接后，以每成功添加一人获利35元与陈洋谈妥。经查2020年6月至7月，被告人郑光微、邬某成立的新工作室共拨打主叫电话5131条，非法获利13930元。 针对上述指控，公诉机关当庭提供相应证据，认为被告人张懿、陈洋、郑光微、王鸿飞的行为已触犯《中华人民共和国刑法》二百八十七条之一的规定，应以非法利用信息网络罪追究其刑事责任；建议判处被告人张懿、陈洋有期徒刑一年六个月，被告人郑光微有期徒刑一年三个月，被告人王鸿飞有期徒刑一年，均并处罚金。 被告人张懿、陈洋、郑光微、王鸿飞对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，庭审期间仍认罪认罚。 经审理查明与起诉指控的事实一致。另查明，案发后，被告人张懿、陈洋、王鸿飞被浦城县公安局民警抓获，到案后如实供述犯罪事实。被告人郑光微主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，被告人王鸿飞协助公安机关抓获被告人张懿。被告人陈洋、郑光微、王鸿飞分别退出违法所得20000元、6000元、3000元。曹某、李某2、詹某、刘某、吴某2、林珊珊分别退出违法所得8000元、6000元、6000元、3000元、6000元、3000元。在本案审理过程中，被告人王鸿飞再退出违法所得3700元。 上述事实，被告人张懿、陈洋、郑光微、王鸿飞在开庭过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证的户籍证明、到案经过、前科查询、刑事判决书、支付宝、微信记录、扣押的业务记录本扫描件及原件等书证；证人邬某、李某1、何某、王某、李某2、江某、曹某、吴某1、吴某2、詹某、刘某等人的证言；被告人张懿、陈洋、郑光微、王鸿飞的供述和辩解；辨认笔录及视听资料等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张懿、陈洋、郑光微、王鸿飞利用信息网络发布违法犯罪信息，四被告人的行为已构成非法利用信息网络罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人郑光微主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人王鸿飞具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚；被告人张懿、陈洋、王鸿飞在归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚；四被告人愿意接受处罚，可从宽处理；被告人陈洋、郑光微退出部分违法所得，被告人王鸿飞退出全部违法所得，亦可对四被告人酌情从轻处罚。被告人张懿有前科，被告人郑光微、王鸿飞有其他劣迹，具有酌情从重处罚情节。公诉机关根据认罪认罚从宽制度提出的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，结合四被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，本院决定对四被告人从轻处罚并对被告人王鸿飞适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第（四）项第2目、第（五）项及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下： 一、被告人张懿犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月7日起至2022年1月6日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人陈洋犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月9日起至2022年3月8日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人郑光微犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月9日起至2021年12月8日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人王鸿飞犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。） 五、被告人陈洋、郑光微、王鸿飞及其他同案人退出的违法所得人民币64700元，予以没收，上缴国库。 六、继续追缴被告人张懿、陈洋、郑光微违法所得87182.5元，被告人陈洋、郑光微违法所得13930元。 七、扣押在案的作案工具予以没收，由扣押机关依法处理。 八、扣押的被告人张懿的毕业证书予以发还给被告人张懿，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员  缪方勇 二〇二〇年十一月十九日 书记员  陈 蓉 本案所依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百八十七条之一利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的； （二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的； （三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十条非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”： （一）假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的； （二）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的； （三）设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的； （四）发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的： 1.在网站上发布有关信息一百条以上的； 2.向二千个以上用户账号发送有关信息的； 3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的； 4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的； （五）违法所得一万元以上的； （六）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的； （七）其他情节严重的情形。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。