河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4958号 上诉人（原审原告）：中凯瑞建设工程集团有限公司（曾用名：河北沧茂建筑安装工程有限公司、河北凯瑞建筑工程有限公司）。住所地：河北省沧州市新华区千童大道**。统一社会信用代码：911309001066015928。 法定代表人：吕瑞水，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李文彪，该公司职工。 委托诉讼代理人：张高玮，河北鼎佳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王红德，男，1970年12月6日出生，汉族，初中文化，个体，住河北省沧州市沧县。 上诉人（原审被告）：李玉明，男，1971年4月11日出生，汉族，初中文化，个体，住河北省沧州市沧县。 以上二上诉人委托诉讼代理人：万德胜，河北通胜律师事务所律师。 上诉人中凯瑞建设工程集团有限公司（以下简称中凯瑞公司）、因与李玉明、王红德建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2017）冀0983民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中凯瑞公司上诉请求：1、请求撤销(2017)冀0983民初1421号民事判决书，发回重审，或依法改判二被上诉人赔付上诉人经济损失50万元及利息（上诉金额348239元）;2、一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。理由：二被上诉人在承揽建设工程劳务施工过程中产生了工程质量及延误工期的问题，造成了上诉人建筑材料的浪费，也未完成完工后的清场工作，为此我方支付了很多费用，二上诉人的行为给我方造成经济损失达50万元，对于以上损失我方提交了相关物证的同时又有相关证人来证实以上事实情况，我方提交的证据也足能证实我方的损失数额。因此上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，故向二审法院提出上诉，请求依法改判二被上诉人赔偿上诉人经济损失50万元及利息，或撤销一审判决发回重审。 王红德、李玉明答辩称，一、水泵房漏水跟我们没有关系。施工中有中凯瑞公司的技术人员、监理公司、甲方三方认可后，我们才能进行下步施工。如果质量有问题，水泵房的主体部分我们不可能做下去。二、关于李向飞材料浪费一事我方不认可，浪费材料是提升泵站造成的，我们接手工程的时候浪费已产生。且李向飞2万元浪费款是在劳动局工人不认可的情况下签的字，我方不认可这2万元。三、工期延长是由于甲方材料不足造成的，可以有干活的木工和架子工作证，并且当时中凯瑞强制要求我们做提升泵站工程，把循环水工程停工，由于交叉作业造成材料短缺，工期延长，跟我方无关。塔吊租赁费跟我们没有关系，并且当时中凯瑞并没有在沧州施工，所以这项我们不认可。关于中凯瑞两名常驻管理人员工资，我方不认可。在我方工期完成后，我方技术人员借给中凯瑞施工一个多月。王红德、李玉明委托代理人万德胜补充答辩：一、工程在未经验收实际使用后就不存在质量问题，应视为工程交付并且符合双方对工程量的约定。二、工程延期的期限一审认定为116天计算不合理，首先不存在因王红德和李玉明的原因导致延期的事实，再就是在双方于2014年3月10日签订了循环水泵房、风机房合同后，又于2014年6月23日签订了提升泵站的施工合同。两项合同的工程是交叉施工的，王红德和李玉明一方是在施工完提升泵站后撤的场，撤场的时间是两项工程完工的时间，以完工时间减除合同约定时间，这种简单的方式不符合本案实际情况。 王红德、李玉明上诉请求：1、撤销一审判决。改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审案件受理费、保全费、鉴定费、鉴定人员出庭费出被上诉人承担。上诉理由：一审认定工程存在质量问题，并依据鉴定结论支持修复费用，事实不清，证据不足；二、一审将“涉案工程未经验收即投入使用”的举证责任分配给上诉人错误；三、一审认定材料浪费损失，事实不清，证据不足；四、一审认定工程延误工期116天，塔吊以每天300元、管理人员工资以每人每天200元计算损失，事实不清，证据不足。五、一审判决中，关于赔偿金额利息的内容，缺乏事实和法律依据。 中凯瑞公司答辩称，第一，王红德、李玉明负责施工的循环水泵房、风机房工程，在施工后验收出厂前发生漏水，我方联系二人后，二人也未进行维修。经一审法院委托，由有资质鉴定机构鉴定，认定墙面裂缝是因施工养护不良导致混凝土体积收缩引起的干缩裂缝和分批次浇筑混凝土时接茬处存在裂缝，导致水岩缝隙渗漏所致，且鉴定部门并对无争议部分作出了报价，该证据足以证实工程存在质量问题，其产生原因系二人施工不规范造成。第二，结合现场照片及李玉明出具的证明中，钢筋制作班负责人李向飞的签字确实存在材料浪费问题，且李向飞也认可扣除2万元的材料浪费款，而该款已记入二人的工程款中，因此材料浪费款应记入二人的赔偿中。第三，王红德、李玉明自2014年3月14日入场，8月17日离场，实际施工天数为156天，本案中，双方约定的期限为40天，因此扣除双方逾期的合理期限40天后，一审法院认定实际用工期限为116天是正确的，塔吊租赁费是根据泊头法院（2015）第972号案件相关法律文书来证实我方租赁塔吊用于涉案工地，且与双方的陈述相互一致，该项费用事实清楚，证据充分，应得到支持。根据双方合同内容显示，结合证人王某、张某的证言，以及我方派驻两名管理人员对工地进行管理，在一审中王红德、李玉明也认可管理人员的每人工资每月为6000-9000元，因此一审法院支持我方主张管理人员工资每日200元是符合事实的，综上所述二人的上诉请求不能成立，请法院依法驳回二人的上诉请求，支持我方的上诉。补充，我方主张的利息是依据建设工程合同规定，要求自2014年10月26日起，按照中国人民银行同期贷款利率6.55%标准支付，符合法律规定。因二人在承揽建设工程劳务施工过程中，产生了工程质量及工程延误问题并造成我方损失，所以我方主张要求利息，符合法律规定。 中凯瑞建设工程集团有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告损失50万元（包含延误工期造成的建筑设备租赁费、后期维修堵漏修防腐的损失、管理人员继续在工地做工支出的费用、后续结尾工程清理费及浪费的钢材、木材费用、未完成的工作量及借款），并自2014年4月20日起按照年利率24%的标准支付利息至本金实际付清之日止；二、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告王红德、李玉明系合伙关系。2014年3月10日，被告王红德与被告凯瑞公司（时名河北沧贸建筑安装工程有限公司）的工作人员李文彪签订《工程分包协议书》，主要约定：原告凯瑞公司将“河北中重1450MM冷轧工程循环水泵房、风机房”的钢筋制作、绑扎、焊接、预埋铁制作焊接、螺栓定位稳固、木工支模、配模内外架子、打灰工程劳务分包给被告王红德，约定钢筋量每吨1350元、木工架子综合按木工展模面积59元每平米结算，打灰按每方30元结算，工程质量问题由承包方负责。发包方出技术顾问一人，现场管理人员一人，承包方出技术人员严格控制工程质量，按图纸和规范施工，出现工程质量问题由承包方负责。工期自开工之日起40天完成，按工程进度每月拨付已完工程量的75%，工程完工验收合格后拨付工程总量的20%，留工程量的5%作为质保金一年后付清。保持现场清洁，做到堆放有序，工完清场，用料合理，作料讲究，严禁大材小用野蛮施工。 合同签订后，2014年3月13日二被告带领工人进场施工，施工期间，双方未依照约定按月对已完成工程量进行核对，期间原告陆续支付给二被告部分工程款后，由于施工进度缓慢，被告未按合同约定的40天工期完成工程量。2014年7月7日，原告的现场管理人员王某、张某与二被告达成协议书，双方对8日至14日期间的施工进度作出约定，并约定原告向被告支付工程款9万元，原告按约定于7月8日支付给被告李玉明9万元。根据被告当庭陈述，其于2014年8月17日完成主要工作后离场，离场前未完成场地和工程清理，后原告雇佣案外人李兴旺等人对施工现场和水池进行了清理。被告施工期间，原告的工作人员李文彪租用案外人杨磊的华夏40塔机一台协助被告施工，约定日租金300元。 2014年10月26日，被告王红德雇佣的管理人员崔腾岳与原告工作人员李文彪对被告已完成的工程量进行了核对，经核对，二被告完成钢筋量合计440吨、混凝土4100立方米、展开模板面积16602.7平方米，参照合同约定价款计算为1696561.66元（1350元×440吨+30元×4100立方米+59元×16602.7元）。2014年4-7月份，原告向陆续向二被告支付工程款540，000元，2014年11月至2015年2月，原告向被告雇佣的施工队工人冯尊利、冯大庆等人代付劳务费725，757元，在发放工人劳务费过程中，钢筋制作班组李向飞认可因钢筋制作过程中存在材料浪费现象，同意扣除20000元。 二被告负责施工的循环水泵房、风机房在施工后验收投产前发生漏水，原告工作人员联系被告后，被告未进行维修，由原告自行维修后交付业主使用。诉讼过程中，经沧州科技事务司法鉴定中心对被告承包的中重冷轧1450循环水泵房、风机房混凝土强度、墙面裂缝及漏水原因作出鉴定，沧州科技事务司法鉴定中心通过对循环水泵房东、西、北三侧进行现场勘查分析，于2018年5月14日作出《沧科司鉴[2017]建字第129号司法鉴定意见书》，认定：“墙面裂缝是因施工养护不良，导致混凝土体积收缩引起的干缩裂缝，墙体漏水是因混凝土墙体产生干缩裂缝和分批次浇筑混凝土时，接茬处存在裂缝，导致水沿缝隙向外渗漏所致”；并向造价鉴定机构出具了维修方案。河北柏金工程项目管理有限公司根据维修方案出具了《鉴字（2018）016号工程造价鉴定报告》，认定本工程确定部分鉴定造价为50561.03元。因循环水泵房南侧无法进入，暂按原告单方提供的数据列入争议部分，造价为23410.18元。对于风机房部分，因处于封闭空间，鉴定人员无法进入，未能完成鉴定。 另查，2015年9月24日，被告王红德、李玉明将原告凯瑞公司诉至本院，本院于2016年9月6日作出（2015）黄民初字第4633号民事判决书，根据原被告双方确定的工程量，参照合同约定的价款，依法判令凯瑞公司支付王红德、李玉明工程余款370963.66元及利息，诉讼过程中，凯瑞公司曾提起反诉，在诉讼过程中撤回反诉。 一审法院认为，原告凯瑞公司将其承包的建设工程劳务分包给不具备劳务分包资质的王红德、李玉明，系违法分包，所形成建设工程分包合同为无效合同。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失。本案中，被告王红德、李玉明明知自身没有劳务分包资质，缺乏从事建设工程活动的技术、缺乏固定的劳务人员及自有资金，在承揽建设工程劳务施工过程中产生了工程质量及工期延误问题，造成建筑材料浪费，也未完成完工后的清场工作，因此给原告凯瑞公司造成了经济损失，应当予以赔偿。 一、关于工程质量问题。经有鉴定资质的机构依法鉴定，质量问题产生的原因系被告施工不规范造成，在本院已参照合格工程计算工程款并判令原告支付的情况下，由原告自行委托他人修复后，修复产生的费用理应由二被告承担。根据鉴定报告显示，经现场勘查，循环水池东、西、北侧均存在质量问题，无争议部分造价鉴定为50561.03元。另争议部分南侧因无法进入，根据原告的单方提供数据暂定为23410.18元，诉讼过程中，原告未提供充足的证据证实南侧存在质量问题，故对争议部分不应计入赔偿范围；关于风机房的质量问题，因客观原因鉴定机构无法进行鉴定，原告亦未提供其他充足的证据予以佐证，本院不予支持； 二、材料浪费损失。尽管被告否认存在材料浪费问题，但结合现场照片及被告李玉明出具的《证明》中，钢筋制作班组的负责人李向飞的签字，确实存在材料浪费的情况，且李向飞认可扣除20000元的材料浪费款，而该款已结算入二被告的工程款中，因此，该20000元应计算入二被告的赔偿范围； 三、关于工程逾期产生的损失问题。被告2014年3月14日入场，8月17日离场，实际施工天数为156天，扣除双方预期的合理期限40天，实际延误工期116天。产生具体损失如下： 1、塔吊租赁费34800元（300元/天×116天）； 2、管理人员工资。根据双方合同内容显示，结合证人王某、张某的证言，原告派驻两名管理人员对工地进行管理，原告主张按照每人每天200元，被告庭审中也认可其雇佣的管理人员工资为每月6000元至9000元，因此，按照每日200元计算，符合原被告双方共同认可的市场价格，管理人员工资合计46400元（200元/天×2人×116天）上述各项费用合计151761.03元，被告并应合同履行对量结算时的2014年10月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率6.55%的标准向原告支付应赔偿金额的利息至本金实际付清之日止。二被告系合伙关系，应对合伙债务承担连带清偿责任。 关于原告主张的其他费用，原告提供的证据尚达不到高度盖然性的标准，本院不予支持。关于被告辩称工程质量问题不应在投入使用后再主张的问题，被告未举证证实涉案工程未经验收即投入使用，且原告修复工程发生在竣工投产前，因此，被告的该辩解意见，本院不予采纳。综上，遂判决：被告王红德、李玉明于本判决生效之日起五日内连带赔偿原告中凯瑞建设工程集团有限公司经济损失151761.03元，并自2014年10月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率6.55%的标准向原告中凯瑞建设工程集团有限公司支付应赔偿金额的利息至本金实际付清之日止。 本院二审期间，中凯瑞公司提交李向飞、徐有水证明两份，证明浪费材料和造成延期工期是由王红德、李玉明未付工人工程款造成的。王红德、李玉明质证意见：二人是我们工人。但该证据属于证人证言，证人不出庭，该证据形式不合法，不能作为认定案件事实的依据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。” 第一、关于工期延误及损失。双方约定循环水泵房、风机房工期为40天。2014年3月14日，李玉明、王红德进场。2014年7月7日李玉明、王红德与王某、张某签订《协议书》内容为“14号板验打灰（泵站）、20号（循环水）”足以证实李玉明、王红德施工的循环水泵房工程出现了延误。2014年8月17日，上诉人李玉明、王红德以中凯瑞公司未按照约定支付工程款为由离场。上诉人李玉明、王红德虽不认可循环水工程工期计算至2014年8月17日，但其并未提供证据证实循环水泵房的竣工日期，该上诉主张不能成立，不予支持。自上诉人进场至退场，实际施工天数为156天，扣除约定施工天数40天，实际延误工期116天，王红德应当承担工程延期给中凯瑞公司造成的经济损失。 1、因工期延误产生的设备租赁费。根据工程分包协议书约定机械费用由中凯瑞公司承担，故上诉人李玉明、王红德应对工期延误致上诉人中凯瑞公司多支出的塔吊费用予以赔偿。一审参照上诉人中凯瑞公司租赁塔吊费标准计算塔吊费用，并无不当。上诉人李玉明、王红德虽不认可该标准，但未提供足以反驳对方主张的证据，也未提供参考标准，该上诉主张，理据不足，不予支持。塔吊租赁费（300元/天×116天）=34800元； 2、因工期延期产生的人工工资。分包工程协议书显示中凯瑞公司派驻名管理人员对工地进行管理，上诉人李玉明、王红德应承担因其工期延误导致上诉人中凯瑞公司多支付的人工工资损失。结合证人王某、张某的证言，一审判决以上诉人李玉明、王红德雇佣的管理人员工资6000元至9000元标准，以6000元／月标准计算上诉人中凯瑞的人员工资，符合管理人员工资客观实际。上诉人中凯瑞公司主张按4人计算，无事实依据，本院不予支持，上诉人李玉明、王红德提出不应承担该损失的主张，理据不足，本院不予支持。管理人员工资（200元／天×2人×116天）＝46400元。 第二、关于工程质量及损失。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，李玉明、王红德施工的为循环水泵房的框架主体结构部分，双方签订工程分包协议书也约定“留工程量的5%作为质保金一年后付清”即质保期为一年。结合证人证言，循环水泵房是在未经验收的情况下交付给甲方（总发包方）使用时一注水就漏了，李玉明、王红德应当承担该合理期限内的民事责任。上诉人李玉明提出的循环水工程未经验便交付使用的视为验收合格的主张，理据不足，本院不予支持。 人民法院委托有鉴定资质的沧州科技事务所出具的司法鉴定意见为:墙面裂缝是施工养护不良，导致混凝土体积收缩引起的干缩裂缝；墙体漏水是因混凝土墙体产生干缩裂缝和分批次浇筑混凝土时，接茬处存在缝隙，导致水沿缝隙向外侧渗漏所致。上诉人李玉明、王红德上诉提出中凯瑞公司未足量提供商砼造成己方不能一次打灰，才造成鉴定意见中接茬处漏水问题，但其未就中凯瑞公司未及时供应商砼提供证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，人民法院认定其证明力。”故该上诉请求，理据不足，本院不予支持。 第三、关于材料浪费损失。中凯瑞公司在向李玉明、王红德的工人发放劳务费过程中，钢筋制作班组李向飞认可因钢筋制作过程中存在材料浪费现象，同意扣除20000元，但李向飞同意扣除的材料浪费款，并未在中凯瑞公司支付给李玉明、王红德的工程款中扣除，故上诉人李玉明、王红德应当对其工人造成的材料损失予以赔偿。上诉人李玉明、王红德提出的不应当承担材料浪费损失20000元的主张，理据不足，本院不予支持。 第四、关于上诉人中凯瑞主张的其他损失。1、上诉人提供李兴旺的证明及证言拟证明清场工作所产生的费用103960元，但李兴旺证言说明“其清理的是一期二期干完的现场，包括我们自己使用的脚手架”李兴旺出具的证明中的款项因无法分清李兴旺清理自己使用的脚手架所产生的费用，故也无法区分清理李玉明、王红德离场时遗留的现场所需的费用，上诉人中凯瑞主张1039600元的清场费用理据不足，本院不予支持。2、上诉人中凯瑞公司对循环水泵房、风机房的裂缝问题进行了修复后申请了修复工程的造价鉴定。河北柏金工程项目管理有限公司工程造价鉴定报告【鉴字(2018）016号】鉴定结果确定部分鉴定造价为50561.03元，该鉴定报告是人民法院委托有鉴定资质的机构出具的，具有客观性、真实性、合法性，中凯瑞提出的其他堵漏费用、维修水池池壁费用、水池防腐费费用证据不足以推翻鉴定报告结论，一审判决依据该鉴定报告计算中凯瑞公司的修复费用，事实清楚。 第五、关于利息。因上诉人李玉明、王红德工期延误和施工质量造成的中凯瑞公司多支付塔吊费34800元，垫付修复费用50561.03元、人工工资46400元、材料浪费款20000元，已由中凯瑞公司先行承担，以上费用利息应由李玉明、王红德承担。但中凯瑞公司请求按照中国人民银行同期贷款利率6.55%标准支付利息，无法律依据。本院酌定以151761.03元为基数，自2014年10月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率标准支付利息；自2019年8月20日起至本金实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息。 综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 变更河北省黄骅市人民法院（2017）冀0983民初1421号民事判决为：王红德、李玉明于本判决生效之日起五日内连带赔偿中凯瑞建设工程集团有限公司经济损失151761.03元，以151761.03元为基数，自2014年10月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率标准支付利息；自2019年8月20日起至本金实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息。 二审案件受理费9858元由王红德、李玉明承担3335元，中凯瑞建设工程集团有限公司承担6523元。 本判决为终审判决。 审判长  位海珍 审判员  赵文甲 审判员  葛淑红 二〇二〇年十一月十三日 书记员  张 博