山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终464号   上诉人（原审原告）：中国石化销售股份有限公司山西石油分公司。   法定代表人：董某1。   委托诉讼代理人：董某2，江苏彭隆（琼海）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：彭某，江苏彭隆（琼海）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：阳某。   负责人：张某。   上诉人中国石化销售股份有限公司山西石油分公司（以下简称中石化山西分公司）因与被上诉人阳某（以下简称芹池加油站）侵害商标权纠纷一案，不服山西省晋城市中级人民法院（2019）晋05民初141号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经上诉人申请、被上诉人同意，本案进行了书面审理，现已审理终结。   上诉人中石化山西分公司的上诉请求：1、依法撤销山西省晋城市中级人民法院（2019）晋05民初141号民事判决书，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及维权的合理支出20万元；2、被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。   主要上诉理由：一审判决赔偿金额畸低，一是侵权行为与侵权后果之间显然失衡，赔偿金额明显偏低。（一）本案的侵权行为是侵权人在经营加油站的过程中以冠标的方式侵害上诉人的商标权，对商标权的侵害方式表现为使用完全一样或相近似商标。特点是：侵权人主观方面均为明知和直接故意；侵权行为具有公开性、显著性；侵权时间较长；侵权人经济实力雄厚；侵权的目的是为了获取更大的商业利润而不是为了维持家庭生计。以上特点足以认定侵权行为具有严重性。（二）受侵害商标的赔偿金额是畸轻判决。1.上诉人通过排查、公证的方式查获侵权人，所花费的直接成本每个案件不低于3000元。2.上诉人为个案代理支付的律师费用，即使按照行业最低标准也不低于10000元。3.查获侵权行为上诉人进行人力成本投入。4.上诉人为诉讼支付诉讼费用。5.上诉人在一审中为了减少法庭审理案件的劳动强度，故而采取综合赔偿数额，而不再细分赔偿项目，但在判决赔偿金额时，法官应尽常识性审查。在综合认定上很显然应第一顺位考虑上诉人的维权实际成本支出，再行考虑赔偿金额。以上事实可以看出，一审判决每个加油站侵权商标的赔偿金额远远低于上诉人的实际支出，故一审判决事实上对侵权人在赔偿问题上的判决金额为“负数”。   二是一审判决严重违背《商标法》立法意图和司法理念。《商标法》六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”而原《商标法》的酌定赔偿金额为50万元，可以看出立法者的意图是：商标侵权的酌定金额是按照显然趋高的赔偿标准为指导理念。这个理念通过近年来公布的商标侵权的指导案例可以看出。再结合李某总理关于强化知识产权保护的一系列讲话和政策中都能看出：国家政策层面和立法层面的指引方向是重拳出击，让违法者受到重罚，让其不敢侵权，不能侵权，使侵权人丧失经济基础支持。但一审法院的9起判决很显然和立法意图相左，判决的效果非但起不到制止其他类似侵权行为发生的作用，反而会因违法成本为零的判决结果，扩大侵权现象的持续滋生。   三是一审的判决社会效果极差。（一）与一般公众价值观冲突。上诉人是大型央企属国有企业，其重要性不需要说明。而上诉人拥有的商标权更是家喻户晓，虽然没有申报和认定为驰名商标，但商标权的价值实际上是远远超过某些驰名商标的。更为重要的是上诉人商标权价值更具有民生意义，是老百姓车用油品的重要保证，一定程度上讲，中石化系列商标的品牌使用价值具有社会公益性和涉及民生的重要意义。因此，对商标权的保护更加趋严，在赔偿标准上体现重判才是一般公众能够接受的价值理念。（二）严重降低了上诉人商标品牌的使用价值。在上诉人的经营模式中，有轻资产经营模式。对商标侵权的判决结果如此之低，会直接导致上诉人在开展轻资产经营模式时，品牌价值大幅度降低，甚至导致轻资产经营模式无法开展下去。而山西省之外的省已经取得了良好的进展，这和外省法院对中石化商标的保护是分不开的。因此，一审判决的结果会加大上诉人的经营困难，致使上诉人的亏损继续扩大。（三）判决的社会良性指引缺失。判决的结果尚不足以覆盖维权成本，这样的结果就连侵权行为人都感到非常意外。一审法院审理中，有多家侵权加油站愿意赔偿5-10万元的金额，是上诉人没有接受。由此可以看出，每个商标侵权人的心里都是对赔偿金额有期望值的，而这个期望值大约为10万元左右。然而一审法院违背最起码的侵权赔偿数额的通常价值观，作出了如此低的判决，这个结果是违法的。而且，判决的社会良性引导价值没有任何体现，起到的价值引导就是鼓励和纵容侵权人违法。（四）中国石化的油品具有优秀的品质保证。而冠标的侵权人的油站虽然油品在质量上可能符合标准，但远远达不到中国石化油品品质，这对于想拥有中国石化油品品质的消费者来说是一种严重伤害。一审法院的判决，客观上是对社会公众的严重不负责。如果判决公开发布在裁判文书网上，山西的公众会看到外省市的判决，再和山西的判决结果相比较，相信公众会对一审法院的判决感到非常失望。当然负面的作用也会很明显，类似的侵权加油站的数量会上升，侵权行为此起彼伏，相信这样的局面也不是二审法官希望看到的。   四是关于上诉人受损和侵权人获利问题。（一）上诉人受损金额和侵权人获利金额在举证上确实存在举证难的问题，但正因为如此，立法者才赋予了司法者自由裁量的区间。虽然设置了300万元以下的区间，但这并不是表示法官真的就可以不顾基础事实在300万元范围内任意自由裁量。（二）包括本案在内的一审判决的9起案件都存在着上诉状中第一条第（一）的特点，由此本案应客观科学地理解所谓的损失和获利的概念：1.按照正常的商业经营常识，如果经营行为为持续亏损，则显然不能经营这么久。据此，可以认定为侵权人经营是获利的。2.关于获利的理解，不能机械地理解为一定要举证有获取利润的证据。举例说明：侵权人不冠标，年亏损为100万元，冠标以后，年亏损降低为50万，这时候就足以理解为获利了。3.还有一个常识性问题。如果冠上诉人商标不会给其增加利润，那么为何要冠标。很显然侵权人的冠标行为和其获取利润之间存在直接关联性，获利是显而易见的常识性问题。4.加油站的经营利润有别于一般的为了家庭生计而开的小卖部之类的。其经营规模大，动用资金量大。每个商标判决10万元左右是基本符合侵权人的内心的赔偿价位的，同时也相对符合一般公众对此类案件的赔偿数额评判。   五是一审判决有失裁判文书的相对统一性原则。（一）上诉人在一审中提交了已经生效的其他省市类似案例，生效判决大多在10-50万元之间。侵权行为明显轻微的，也判决在5万元以上。由此可以看出，法官基于一般公众的认知和结合自身的价值判断，得出的区间为10-50万元，这些判决里面已经充分考虑了一审判决考虑的种种因素且考虑到了地区差异。（二）同样是法院的判决书，法律同样赋予了300万元以下的自由裁量权，我国不遵循判例法，但应遵循雷同的价值观，特别是法官更是要考虑法官价值观和公众价值观，允许判决的个案差异，但不应明显超出合理幅度。否则作为法律人只能理解为一审法院是对自由裁量权的滥用。   本案中被上诉人在其加油站的罩棚三个侧面上标注类似“朝阳图标”标识和“满天星”标识;站内工作人员制服胸前印有类似“朝阳图案”标识；加油站进站须知告示上标注“满天星”标识;站内营业厅标注类似“朝阳图标”标识。基于以上对案件本身事实分析、法律解读以及判决带来社会效果的分析，上诉人得出的结论是：一审的判决赔偿金额畸低，属于必须依法调整和纠正的行为，调整的幅度以每个商标不低于10万元为宜。上诉人为了捍卫自身的商标权，维护国有资产的保值和增值，让公众更好识别和使用上中国石化正品油品，净化山西加油站市场的商标侵权乱象，特提出上诉，请依法支持上诉请求。   被上诉人芹池加油站答辩称，1.我方不同意侵权。我们使用的朝阳图案、满天星图案、工作服上的图案及进站须知上的图案与对方有明显区别；2.对赔偿金额有很大异议。我方本就利润微薄，更没有因此获利，更没有给对方造成损失。   中石化山西分公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵害原告商标专用权的行为；2、判令被告在晋城市《太行日报》上（非中缝）公开道歉声明，以消除不良影响；3、判令被告赔偿原告经济损失及维权所花费的合理支出费用共计25万元；4、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：中国石油化工集团公司作为从事石油化工业的一家特大型国有企业，自2000年以来，经国家工商行政管理局批准，陆续合法注册了编号为：第1385942号“朝阳”图案商标、第1948353号“SINOPEC”商标、第1948357号“满天星”商标、第5992265号“中国石化”商标。中国石油化工股份有限公司自2008年以来注册了第4638026“奔跑小人”商标、第4683311号“易捷”商标、第6611521号“easyjoy”商标，2014年12月27日，中国石油化工股份有限公司将上述三个商标专用权转让给中国石化销售有限公司。后经过授权，中国石化山西分公司取得上述七个商标的使用授权和维权授权。经调查，原告发现被告在未经许可的情况下1、在其加油站的罩棚三个侧面用了类似与“朝阳”标识的商标，仅内部字母部分变换，线条部分变换，将“中国石化”替换成“芹池石油”，图案设计相同，布局相同，字体颜色相同，视觉无差别；2、在其加油站的罩棚三个侧面标注“满天星图案”标识。3、工作人员穿着与中石化颜色相同、“朝阳”标识类似的工作制服。4、加油站须知上的“满天星”标识与原告商标一样；5、站内营业厅标注类似“朝阳图案”标识，“芹池石化”与原告图案设计相同，布局相同，字体颜色相同，视觉上无差别。被告在经营过程中使用相似或相同的标识，有攀附的故意。为维护原告权益，提起诉讼。   芹池加油站辩称，我方没有构成侵权，原告的两个标识与我们使用的有明显区别。不认可赔偿金额，被告油站使用时间短，2018年装修时候广告公司做的且地理位置偏僻，销量少。我们也收到原告深度合作的邀请函，对方有恶意诉讼的嫌疑。   一审法院经审理查明，中国石油化工集团公司于2000年4月14日、2002年10月28日、2010年2月28日经国家商标局核准,工商行政管理局批准，先后注册了编号为：第1385942号“朝阳”图案商标、第1948353号“SINOPEC”商标和第1948357号“满天星”商标、第5992265号“中国石化”商标。中国石油化工股份有限公司于2008年12月14日、2009年1月7日、2012年11月28日注册了第4638026“奔跑小人”商标、第4683311号“易捷”商标、第6611521号“easyjoy”商标，2014年12月27日，后经过授权，原告取得上述商标的使用授权和维权授权。   后中石化山西分公司的调查人员在摸底排查中发现:1、被告在其加油站的罩棚三个侧面用了类似与“朝阳”标识的商标，“中国石化”的位置标注为“芹池石油”，罩棚商标图案设计相同，布局相同，字体颜色相同，视觉无差别；2、在其加油站的罩棚三个侧面标注“满天星图案”标识。3、工作人员穿着与中石化颜色相同、“朝阳”标识类似的工作制服。4、加油站须知上的“满天星”标识与原告商标一样；5、站内营业厅标注类似“朝阳图案”标识，“芹池石化”与原告图案设计相同，布局相同，字体颜色相同，视觉上无差别。原告认为被告在经营过程中使用相似或相同的标识，有攀附的故意，为维护权益，提起诉讼。   另查明，2019年2月14日中国石化销售有限公司山西石油分公司更名为中国石化销售股份有限公司山西石油公公司。   一审法院认为，商标注册人享有的商标专用权受法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种商品（服务）上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权。在同一种商品（服务）上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品（服务）上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，亦属侵犯注册商标专用权行为。中石化持有第1385942号“朝阳”、第1948357号“满天星”、第5992265号“中国石化”的注册商标，其在核定的服务项目上享有注册商标专用权，在有效期内，其权利依法应予保护。原告中国石化山西石油分公司经商标权利人授权，在注册商标专用权被侵害时，可以提起诉讼。   庭审中，一审法院对被告芹池加油站使用的图文标识与原告享有使用权、维权的注册商标比对，被告使用的“朝阳”图案与原告的“朝阳”商标仅内部字母部分变换，线条部分变换，整体形状类似，罩棚商标图案设计相同，布局相同，字体颜色相同；加油站内被告水滴状的“满天星图案”标识与原告的“满天星”标识虽有细微差别，但整体形状类似，视觉上无较大差别，故被告所使用的“朝阳图案”“满天星图案”在整体上与原告商标构成类似。故被告辩称其使用的本案所涉的标志图案不构成对原告注册商标专用权的侵犯的理由不能成立。原告所诉被告将“中国石化”替换成“芹池石油”，图案设计相同，布局相同，字体颜色相同，视觉无差别的诉请，但“中国石化”与“芹池石油”文字差别较大，并不会造成公众混淆，故对该商标涉嫌侵权的诉请，一审法院不予支持。   关于赔偿数额，经查明，芹池加油站位于××县，位置较为偏僻，其主要标志为“芹池石油”与“中国石化”相差较大，公众因其他部分商标而将两者进行混淆的可能性较小，而原告在庭审中未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者被告因侵权所获得的利益，故本院综合考虑涉案商标的类型、被告主观过错程度、被告加油站的经营地段、经营规模、侵权行为的性质、侵权后果及原告为制止侵权所支出的合理开支等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计9000元。   对于原告要求被告在《太行日报》上公开道歉以消除影响的诉请，因其未举证证明被告的侵权行为在相应范围内造成了不良影响，故不予支持。   综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告阳某于本判决生效后十日内停止侵犯原告涉案注册商标专用权行为；二、被告阳某应于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国石化销售股份有限公司山西石油分公司各项经济损失及合理支出共计人民币9000元；三、驳回原告中国石化销售股份有限公司山西石油分公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费5050元，由原告中国石化销售股份有限公司山西石油分公司负担2525元，被告阳某负担2525元。   双方当事人在二审中均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，认定侵权赔偿数额是否适当，要结合整个案件中侵权人主观恶意、经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、对侵权行为的认识态度等综合判定。   商标的作用在于区分商品和服务的来源，防止消费者在选择商品和服务的时候产生混淆，而侵权人主观恶意的大小直接体现为对产生混淆行为的追求程度，是否采取了积极措施刻意促使消费者在选择商品和服务时发生混淆。本案中，被上诉人芹池加油站在加油站罩棚三个侧面、营业厅及工作服上标注类似“朝阳图案”的标识，其与上诉人中国石化销售股份有限公司山西石油分公司“朝阳图案”商标相比，在图案设计、布局、视觉构成上大体相同，都是“图案+汉字+英文”，将“中国石化”替换成“芹池石油”，将英文进行了部分替换；加油站内水滴状的“满天星图案”标识与原告的“满天星”标识虽有细微差别，但整体形状类似，视觉上无较大差别，故被告所使用的“朝阳图案”“满天星图案”在整体上与原告商标构成类似。故被上诉人辩称其使用的本案所涉的标志图案不构成对原告注册商标专用权的侵犯的理由不能成立。不过，被上诉人在类似“朝阳图案”标识后，用较大字体突出标识出其公司名称“芹池石油”，在整体视觉效果上具有一定的区别性，按照一般消费者的消费习惯、注意程度，足以注意到“芹池石油”这一文字标识，并与“中国石化”进行区分，不会产生将“芹池石油”误认为与“中国石化”存在关联关系，从而导致来源混淆的情况。但是，经销商在整体装潢上对中国石化加油站存在一定的模仿、攀附行为，属于不正当竞争的行为，应当坚决依法予以制止。   被上诉人经营地点为晋城市阳城县芹池镇刘西村，作为石油供应主渠道的国有企业中石化、中石油、中海油的加油网点的补充，被上诉人的经营行为在一定程度上满足了当地经济发展和群众基本出行的用油需求。   根据《中华人民共和国商标法》对注册商标专用权保护的有关规定，因侵犯注册商标专用权的行为引起纠纷的，由当事人协商解决，不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。人民法院认定侵权人已经实施侵权行为的，可根据被侵权人因侵权所受到的实际损失，侵权人因侵权所获得的利益或者案涉注册商标许可使用费用，并综合考虑案涉注册商标的数量、知名度、经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、对侵权行为的认识态度以及为制止侵权所支出的合理开支等因素，依法酌定作出赔偿。打击侵犯注册商标专用权的行为，法律赋予了被侵权人采取向侵权人主张侵权赔偿、向市场监督管理部门举报查处、向人民法院起诉等多种手段，目的是通过多渠道立体式的维权方式，达到最高效、最有力保护其合法权益、挽回其经济损失及真正实现净化市场的目的。   综上，在上诉人未能举证证明被告因涉案侵权行为所获得的利润，亦未能证明其因被告的侵权行为而遭受的实际损失的情况下，一审法院依法适用法定赔偿，充分考量本案的具体情况，考虑到一般顾客选择加油站加油，主要是看加油站中汉字标识，而非看上述标识选择加油站，如“中国石化”和“芹池石油”存在明显的不同，不会产生选择加油站的混淆，再结合上诉人商标的知名度、为制止侵权所支出的合理开支，被上诉人加油站的经营地段、经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、整改情况等因素，一审法院酌定被告赔偿上诉人经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计9000元，并无不当。上诉人认为原审法院判定的赔偿金额畸低，事实法律依据不足。   根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审诉讼费按一审判决执行。二审诉讼费4120元，由上诉人中国石化销售股份有限公司山西石油分公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 张 烁   审判员 宋 霞   审判员 文 劼     二〇二〇年十一月三日   法官助理 张志斌   书记员 王 蓓