广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20112号上诉人（原审原告）：曹雪艳，男，1966年1月11日出生，汉族，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：郭锦冰,广东九剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓钟辉，男，1973年6月7日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：蔡开有，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈汝山，广东天穗律师事务所律师。上诉人曹雪艳与被上诉人邓钟辉建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。曹雪艳上诉请求：1.请求改判原审判决第一项，判令邓钟辉向曹雪艳支付工程款129235.88元；2.改判原审判决第二项，判令邓钟辉向曹雪艳支付上述工程款利息（以129235.88元为基数，自2016年11月28日起至2019年8月17日期间按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的标准给付利息，自2019年8月20日至付清上述工程款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率给付利息）；3.判决本案一审、二审的诉讼费用由邓钟辉承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。曹雪艳已经提供了充分证据证实邓钟辉在2016年1月27日结算后同意重新结算的事实。为了证明上述事实，曹雪艳提交了《曹雪艳与邓钟辉的微信聊天记录》、通话录音等证据材料，上述材料完整记录了起诉前一段时间曹雪艳与邓钟辉交涉重新结算工程的过程，这么完整的证据链已经充分证实了邓钟辉是同意重新结算的，所以对于一审法院认为曹雪艳举证不能显然不妥。其次，为了进一步证实曹雪艳所主张的2016年1月27日的结算错误，曹雪艳向一审法院提出了工程测绘申请，庭审中邓钟辉表示不同意曹雪艳提出的测绘申请，明显是逃避责任，既然本案工程量是争议焦点，就应当严格予以查明，最直接方式就是对案涉工程有争议部分交由有资质机构进行测绘，而不是机械地解读法律，曲解法律。而且邓钟辉在庭审的说辞明显与曹雪艳体积的通话录音不同。再次，2016年1月27日结算单的数据均是邓钟辉单方制作，其也没有提供任何测量记录佐证，事实上结算单数据也存在错误，另外，从结算方式来看，是单价乘以工程量计算的，而不是固定总价，所以没有理由让曹雪艳接受错误的工程量计算出来的错误工程总价。最后，根据《协议》第四条结算方式第1项规定，“结算以甲方建设单位核算面积为准”，对于邓钟辉与建设单位之间就案涉工程结算的数据，邓钟辉没有提供证据予以证明与邓钟辉结算的结果一致。邓钟辉辩称，1.双方已经在涉案工程竣工后对实际工程量以及最终工程款进行了核算并共同签署了结算单，涉案工程的结算价应当以双方共同签署确认的结算清单作为最终结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。2.邓钟辉已经就涉案工程向曹雪艳支付了988978元工程款，已超额支付，曹雪艳主张邓钟辉拖欠工程款毫无事实依据。即便曹雪艳不承认邓钟辉为其垫付的维修款3600元，邓钟辉也超额支付5970.12元，根本不存在拖欠工程款。需要特别指出的是，曹雪艳出具的收据中全部指向涉案工程，并没有单独注明支付丽江花园工程款，曹雪艳在这种情况下从已付工程款中扣除1万元用于支付丽江花园工程款也是没有任何依据的。即便曹雪艳不同意合并结算，邓钟辉也有权将多支付的工程款直接用于对冲支付本案涉及的消防道路及室外排水工程及园林景观工程，法院也应根据司法便民及减少双方诉累、节省司法资源的原则上尊重邓钟辉的主张。一审法院起诉请求：1.邓仲辉向曹雪艳支付拖欠的工程款129235.88元及利息（以129235.88元为基数，自2016年1月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止）；2.邓仲辉承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月7日，邓仲辉（甲方）与曹雪艳（乙方）签订《协议》，约定：工程名称为南国会广场消防道路及室外排水工程，承包方式为包工包料包干，施工地点为广州市天河区南国会广场，总包干价400000元；服务范围及内容为乙方施工范围根据双方签字的图纸及附页所列报价项目进行包工包料包干、包工期、包验收合格施工；本工程自2015年1月10日开工，于2015年2月10日完工；因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延；付款方式为分期预支进度款，完工初步验收合格后支付到实际完成工程总额的80%，全部竣工甲方建设单位验收合格签字后，结算以甲方建设单位核算面积为准，按结算款支付到工程结算总额的95%，余下5%为质保金，一年后一次性付清；增加工程另议，属于该工种的增加工程应以成本价施工，时工工价为180元每天，零星改动或小增加不另计费等。曹雪艳持有的该《协议》复印件中在“总包干价400000元”上方手写“丽江花园10000元”字样，邓仲辉持有的《协议》原件中在“总包干价400000元”上方手写“另壹万元从其它地方支付”字样。曹雪艳、邓仲辉双方表示双方约定的施工地点及范围为广州市天河区岗顶南国会广场主体建筑以外的广场消防道路及室外排水、园林景观工程（以下统称“涉案工程”），双方签署的上述《协议》仅是对消防道路及室外排水部分进行了约定，园林景观部分则参照《协议》的约定履行。对于双方持有的《协议》中手写内容，曹雪艳称双方签订《协议》后口头协商将丽江花园10000元纳入涉案工程中一并结算，所以双方自行手写如上内容。2015年3月6日，曹雪艳、邓仲辉双方就涉案工程的工程量进行初步估算、协商确定各项单价后签署了《工程量清单》。2016年1月26日，曹雪艳及案外人余瑞京（邓仲辉称该人为其合伙人，有权代其与曹雪艳进行涉案工程的结算工作）签署《南国会广场结算清单》，载明消防道及给排水管工程合同价结算价为330214.4元、签证及增加工程为132143.75元、其他工程为1650元、扣除项目为39374元、北面道路加宽为13455元，合价438089.15元。下方手写“增补PVC管土方回填开挖费5000元，总合计443000元”字样。双方均确认该结算清单的结算范围为涉案工程中消防道路及室外排水部分。2016年1月27日，曹雪艳签署《南国会广场结算清单》，载明道路及园林工程合同价346020.48元、签证及增加工程165387.4元、甲方扣减违纪用水泥砂1000元、扣减沥青修补沥青6cm厚8826.19元等合价511407.88元。该清单下方由曹雪艳手写“同意按此结算”字样并签名。双方均确认该结算清单的结算范围为涉案工程中园林景观道路工程部分，曹雪艳于结算清单签署前一周左右将涉案工程交付给邓仲辉。曹雪艳表示上述两份结算清单中的工程量均是未经过现场实际丈量而进行的结算，因邓仲辉一直拖延支付工程款，曹雪艳的工人又一直催要款，邓仲辉说如果不签署结算清单就不给钱，并且曹雪艳当时并不清楚结算清单中的面积少于实际施工面积，所以基于对邓仲辉的信任在邓仲辉的办公室签署了邓仲辉单方出具的结算清单，单中的工程量与其实际施工的工程量存在差异，其诉请中要求邓仲辉支付的工程款数额即为其与实际施工工人现场丈量后计算得出。邓仲辉则表示两份结算清单均是由双方共同前往涉案工程进行现场丈量后共同签署并确认结算总价的。关于邓仲辉已向曹雪艳支付工程款的情况，曹雪艳、邓仲辉双方均确认邓仲辉就涉案工程已支付工程款940400元，其中2016年1月28日，邓仲辉向曹雪艳支付款项200000元，曹雪艳出具《收据》，载明如下内容：今收到邓钟辉支付南国会消防道路及园建工程共贰拾万元正，南国会消防道路结算价为443000元，园建工程结算总价为511407.88元，曹雪艳已收700400元，曹雪艳应支付完其工人及材料商款。最后一笔工程款40000元的支付时间为2018年2月9日，曹雪艳称收到该款项后仍多次通过电话、微信、现场找邓仲辉等方式向邓仲辉继续主张工程款。邓仲辉另主张因其曾要求曹雪艳对涉案工程进行维修，但曹雪艳不予同意，表示由邓仲辉另找他人维修费用由其承担，《协议》约定涉案工程由曹雪艳包工包料包干，所以维修费用应由曹雪艳承担，此外还存在一笔500元的罚款应由实际施工人承担，上述费用共计3600元应计入其已支付工程款的范围内。对于邓仲辉上述主张，其提交如下证据予以证明：1.显示由案外人罗学益于2017年9月30日开具的《收据》（原件），内容为“今收到许工转来天河岗顶1号站广场沙井架深施工人工费3000元”；2.显示由案外人许斌于2017年9月30日开具的《收据》（原件），内容为“付给陈经理借抽水机协助费100元”；3.显示由广州南国会企业管理有限公司于2016年4月12日开具的《收款收据》（原件），内容为“今收到邓钟辉交来罚款500元”；4.《通知》（原件，加盖三骏公司岗顶酒店项目部发文专用章），内容为“致广州市辉长建设工程有限公司，你司负责施工的广场划车位线工程，由于边线残留的美纹纸影响广场整体的卫生整洁形象要求及时清除，可口头通知多次都未能清理，为了不影响整体的卫生整洁问题，我方安排两个工人进行清除，因此所产生的人工费用500元从你司的工程款里扣除”，该《通知》下方邓仲辉手写“同意从施工班组中扣除”字样及签名；5.《现场违规处罚》（复印件），显示单元为外园林，违规情况说明为上班打开水龙口造成六楼财产损失，违规公司制度，罚款伍佰元，工程部确认栏及安防部确认栏均显示案外人签名及日期2016年1月30日，备注栏注明现场负责人曹水艳。经质证，曹雪艳对上述证据的真实性均有异议，其并未收取证据1-3中的款项，并未收到证据4中的通知，通知的印章主体身份无法核实，涉案工程的发包方并非岗顶酒店，通知与现场违规处罚的内容不一致，通知记载的罚款原因和现场违规处罚原因不一致，现场违规处罚并非曹雪艳签收，违规内容也并非施工内容，处罚单的出具时间晚于双方结算时间，关于维修费用，根据《协议》的约定工程保质期为工程交付之日起算一年，2016年1月27日结算之前曹雪艳已将涉案工程交付给邓仲辉，故维修费用合计3100元的产生时间已经超过工程的保修期，曹雪艳也未收到邓仲辉要求其维修的通知，也不清楚该费用是否实际产生。本案审理过程中，曹雪艳为证明邓仲辉同意与其就包括涉案工程在内的工程款进行重新核对工程数据及结算，向一审法院提交曹雪艳、邓仲辉双方间微信聊天记录及通话录音，相关证据显示如下内容：1.2019年9月9日，曹雪艳发出“看能先转几万元给我应付一下”，邓仲辉回复“节后要和你对下帐再付”；2.2019年9月25日，曹雪艳发出“工程结算单.doc”，并表示“已发了给你财务那边”；3.2019年9月27日，双方通话中曹雪艳称“岗顶那里叫谁去量一下，我跟他一起去量，看有没有空”，邓仲辉称“不是量了吗？上次？”，曹雪艳回复“上次没有量呀。你哪里有量？”，邓仲辉称“上次那个女孩子跟你数了吗？数了那些砖还有沥岩，一块块数的”，曹雪艳回复“是呀，一个砖，一个沥青，还有一个混泥土，就这三个”，邓仲辉回复“那些都量过了啦，以前”，曹雪艳询问“她都量过了是吧？”，邓仲辉表示“是啊，她都量过了”，曹雪艳称“量了没给我，没有发给我看啊”，邓仲辉回复“怎么没发给你看，好吧”，曹雪艳回复“你叫她发给我看一下了”，邓仲辉回复“到时候量，你可以自己去数一下多少块，之前她发了微信给你了嘛”，曹雪艳回复“她发的就是发了大理石的”，邓仲辉称“你大理石说我们量少了，结果去量了也没少啊”，曹雪艳称“没少你没给我那么多啊，你给的也没给我那么多呀，她量出来两千九百多嘛”，邓仲辉回复“嗯。到时候再说。我现在不跟你电话扯这么多东西。到时再说，好吧。现在不跟你电话说这些事，哪里想得到那么多，等一下说错了”，曹雪艳回复“不是，我意思是看，我不用一直跑来跑去你那里嘛”，邓仲辉回复“哪里需要跑来跑去，反正我会安排给人对的啦”，曹雪艳回复“是呀，你要给个时间给我嘛，不能等一下老拖”，邓仲辉回复“好了，就这样了！”；4.2019年10月17日，双方通话中邓仲辉称“一直说近两年我就跟你说节后，人家有空闲下来大家坐了看啦，你这么长时间都等了，怎么还在乎这点时间，非得去搞成那样子吗？”、“你都知道了，甲方没给钱我怎么给你？”、“嗯，那给了，那我欠你的，那别人欠我多少？保修金那些不是钱吗？”、“你要告你早点告，你怎么等着别人给完钱，现在大家准备对数的才来告咧”、“我要怎么样？我就说了大家对数就坐下来对就行了，你就去把案撤掉”、“你这样搞大家就拖下去，你所搞到律师层面去，你说是不是大家的扯皮？只能拖。”经质证，邓仲辉对上述证据的真实性予以确认，但认为上述证据中的沟通内容并非针对涉案工程，邓仲辉也并未表示同意与曹雪艳重新结算，对数的意思是财务对已付工程款、应付未付工程款的对账，并非工程量的丈量，且从双方沟通情况也可知双方已对实际工程量进行多次丈量。本案审理过程中，曹雪艳向一审法院提出测绘申请，请求对涉案工程的一楼室外的沥青、铺砖覆盖面的面积进行测量。一审法院认为：曹雪艳与邓仲辉就部分涉案工程签订《协议》，并确认其余部分涉案工程参照《协议》进行履行，故双方就涉案工程成立建设工程施工合同关系。因曹雪艳作为自然人不具有施工资质，故其与邓仲辉之间的建设工程施工合同关系应认定为无效。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，曹雪艳作为实际施工人诉请邓仲辉向其支付拖欠的工程款并无不当。关于曹雪艳诉请邓仲辉支付工程款的诉请。根据双方签订的两份《南国会广场结算清单》及曹雪艳于2016年1月28日出具的《收据》，涉案工程总结算款为954407.88元（443000元＋511407.88元），邓仲辉已付工程款940400元，邓仲辉欠付曹雪艳工程款为14007.88元（954407.88元-940400元），邓仲辉应予以支付，对于曹雪艳超出上述部分的诉讼请求一审法院不予支持。邓仲辉主张应从工程款中予以扣除的维修费用及罚款，但邓仲辉并未提交证据证明维修费用的产生系因曹雪艳原因造成工程质量存在问题，或者双方曾就维修费用的承担达成合意，至于罚款费用，根据相关证据显示该费用的产生时间晚于双方结算的时间，邓仲辉亦未提交证据证明将相关罚款通知有效送达曹雪艳或双方就承担问题达成一致，故邓仲辉主张从工程款中对维修费用及罚款予以扣除缺乏依据，一审法院不予采纳。关于曹雪艳所称双方签署结算清单时并未经过现场实际测量，其后邓仲辉同意与其就涉案工程再次进行结算等，曹雪艳对其上述主张并未提供充分证据予以证明，邓仲辉亦表示不予确认，曹雪艳应自行承担举证不能的法律后果，对于曹雪艳上述主张一审法院不予采信。在双方已就涉案工程办理结算手续的情况下，曹雪艳再行申请对涉案工程的施工面积进行测量与本案待证事实并无关联性，故一审法院不予准许。关于曹雪艳要求支付拖欠工程款的利息的诉请。结算清单中并未约定邓仲辉支付剩余工程款的时间，双方均确认曹雪艳已于结算清单签署前向邓仲辉交付涉案工程。邓仲辉迟至曹雪艳提起本案诉讼时尚未支付剩余工程款，确会造成曹雪艳的利息损失。据此，曹雪艳要求邓仲辉自结算清单签署的次日即2016年1月28日起向其支付剩余工程款的利息合法有据，一审法院予以支持。因此，邓仲辉应以欠付工程款14007.88元为本金，自2016年1月28日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的标准向曹雪艳计付利息，自2019年8月20日至付清上述工程款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率向曹雪艳计付利息，对于曹雪艳超出上述部分的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、邓钟辉于该判决发生法律效力之日起十日内，向曹雪艳支付工程款14007.88元；二、邓钟辉于该判决发生法律效力之日起十日内，向曹雪艳支付上述工程款的利息（以14007.88元为本金，自2016年1月28日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的标准计付利息，自2019年8月20日至付清上述工程款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计付利息）；三、驳回曹雪艳的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2890元，由曹雪艳负担2575元，邓钟辉负担315元。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。二审期间，曹雪艳提交报告书、广东省增值税普通发票，拟证明经广东金兰德房地产土地资产评估规划有限公司测量，邓钟辉提供的结算数据错误，其应当支付差额。邓钟辉对上述证据不予确认。另曹雪艳还在二审期间提出《律师调查令申请》，请求对案涉工程的建筑工程竣工验收报告资料进行调查收集。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据双方的诉辩意见，本案二审主要争议焦点涉案《南国会广场结算清单》能否作为涉案工程价款的结算依据。根据本案查明的事实，曹雪艳签署的《南国会广场结算清单》不仅对工程结算价进行了清理，而且对签证及增加工程、扣除项目一并进行了清算。曹雪艳作为完全民事行为能力人理应清楚其签署结算单的法律后果。另根据其在后出具的《收据》与上述清单载明的相吻合的事实，亦可证实双方是按照上述结算清单在履行付款义务。曹雪艳如认为该结算存在重大误解或显示公平的情形下的，应依法对该结算清申请撤销，但其并未依照法定程序行使撤销权，故该结算书应合法有效，一审法院以该结算清单作为涉案工程价款的依据并无不当，本院予以维持。曹雪艳在双方已经清理结算的情形下，才在二审诉讼前单方委托广东金兰德房地产土地资产评估规划有限公司对工程量进行测量，且测绘的项目并未得到邓钟辉的确认，故其二审提交的证据不足以推翻涉案结算清单，本院对此不予采纳。至于曹雪艳二审提交的律师调查令申请，因其申请调查收集的证据对本案处理事项无实际意义，故本院不予准许。综上所述，上诉人曹雪艳的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2575元，由上诉人曹雪艳负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年十一月二十七日法官助理何美婷书记员吴嘉茵