新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1926号 上诉人（原审被告）：新疆东硅人才劳务有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国西路**小区东升花园**楼**303。 法定代表人：王东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴瑞，新疆新蓝天律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：刘国胜，男，1969年4月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托诉讼代理人：李雪梅，新疆联明律师事务所律师。 原审第三人：新疆昌吉天山混凝土有限责任公司，住，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市榆树沟镇建材工业园（08-011-00009）/div> 法定代表人：杨**，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐可儿，女，该公司工作人员。 上诉人新疆东硅人才劳务有限责任公司因与被上诉人刘国胜、原审第三人新疆昌吉天山混凝土有限责任公司劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人新疆东硅人才劳务有限责任公司(以下简称东硅公司)的法定代表人王东、委托诉讼代理人吴瑞，被上诉人刘国胜及其委托诉讼代理人李雪梅、原审第三人新疆昌吉天山混凝土有限责任公司(以下简称天山混凝土公司)的委托诉讼代理人徐可儿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东硅公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2020)新2301民初2216号民事判决第二项，改判驳回刘国胜的该项诉讼请求。事实与理由：一、一审法院混淆了医疗期和病休期间的概念，导致判决错误;二、一审法院认定上诉人属于违法解除与法律规定相悖。1.一审中被上诉人未履行请假手续的事实清楚，劳动者不管出于什么原因不能上班，履行请假手续是最基本的常识和制度。2.一审法院以劳动合同法第42条第3款作为判案依据属适用法律错误。故此在被上诉人严重违纪的情况下，上诉人解除与其之间的劳动合同符合法律规定。综上，请求二审法院查明案件事实，依法公正判决。 刘国胜答辩称，被上诉人在本案中并无过错，上诉人无权与尚在医疗期的被上诉人解除劳动合同，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 天山混凝土公司陈述：其与上诉人东硅公司的的意见一致。 刘国胜向一审法院起诉请求：1.依法判令东硅公司支付违法解除劳动合同经济补偿金78639元；2．依法判令东硅公司向刘国胜出具终止劳动合同的证明；3．依法判令东硅公司向刘国胜支付病假期间的工资14276元。 一审法院认定事实：2014年6月原、被告建立劳动关系。原告被被告派遣至第三人处从事驾驶员工作。被告于2014年6月开始为原告缴纳社会保险费用。2018年7月3日原、被告双方签订劳动合同，该劳动合同约定期限为2018年7月3日至2020年7月2日，原告基本工资确定为每月1620元+绩效。合同第三十一条：甲乙双方约定本合同增加以下内容：1.乙方对于用人单位和本公司各项规章制度已获悉并认真学习全面遵守；2.乙方须严格按照实际用工单位的规章制度进行规范操作，在工作期间因本人原因给用工单位造成的损失由乙方本人或其他乙方相关人承担相关的全部责任，甲方随实际用工单位的岗位调整而决定劳动合同的调整或终止。2019年8月19日，原告因身体不适入住昌吉州人民医院治疗，经诊断：1.肺部感染；2.慢性支气管炎并肺气肿；3.II型呼吸衰竭；4.心力衰竭；5.胸腔积液；6.腹腔积液；7.胃溃疡；8.浅表性胃炎；9.慢性乙型病毒性肝炎；10.真菌感染；2019年9月4日，医院出院建议：1.继续药物巩固治疗；2.避免着凉感冒，避免劳累，持续家庭氧疗，长期静养，不可劳累；3.我科门诊长期随诊。原告病休期间，被告东硅公司于2019年11月8日作出“关于刘国胜同志的到岗通知”，要求本案原告在接到通知3日内到岗办理相关上岗手续，否则视同旷工，本公司将按旷工进行处理。后原告持医院诊断证明向被告法定代表人说明情况，其被要求提交院方休假证明。因原告未满足被告要求，被告于2019年11月18日作出“关于刘国胜同志无故旷工处理决定”，该决定载明被告与原告劳动关系于2019年11月4日予以解除，被告于双方劳动关系解除当月停缴原告社会保险费用。至此双方发生劳动纠纷，原告申请劳动仲裁，其仲裁请求为：1.被申请人支付申请人非法解除劳动关系的经济补偿金78639元；2.被申请人给申请人出具解除劳动关系证明书；3.被申请人支付申请人2019年9月-11月期间病假工资14276元；昌吉市劳动人事争议仲裁委员会作出昌市劳人仲字2020第25号裁决书，裁决内容如下：1.被申请人支付申请人工资1892.46元；2.被申请人向申请人出具解除劳动关系证明；3.驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，诉至一审法院。另查明，第三人天山公司提交的工资表载明，原告2018年9月至2019年8月期间应发工资分别为8369元、8230元、4240元、1400元、327元、327元、1480元、5366元、7152元、13640.39元、7603元、5694元。上述12个月应发工资共计63888.39元，月平均工资为5324.03元。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案被告做出的“关于刘国胜同志无故旷工处理决定”，是否属于法律规定的违法解除劳动合同的情形是本案的争议焦点。原告在履行劳动合同期间患病是客观事实。《中华人民共和国劳动合同法》对无过失性辞退有明确规定，结合本案实际，被告要解除与原告的劳动合同不仅要符合“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”法定条件，同时还应遵守“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的程序规定。本案被告作出的无故旷工处理决定载明双方劳动关系于2019年11月4日予以解除。被告的行为是否符合上述规定中的法定条件，即至2019年11月4日原告的医疗期是否届满。根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，结合原告提交的证据，可以认定原告医疗期为三个月，具体为原告于2019年8月19日停止工作起至2019年11月18日。而被告于2019年11月18日做出处理决定时原告的医疗期尚未届满。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。被告解除与尚在医疗期职工劳动合同的行为显然违反上述法律禁止用人单位解除劳动合同的规定。故被告违法解除与原告劳动合同的事实是清楚的。原告要求被告支付违法解除劳动合同经济补偿金的主张，符合法律规定。根据庭审查明的事实，被告应支付原告赔偿金58564.33元（5324.03元乘以5.5个月乘以2）。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。根据上述法律规定，原告要求被告出具解除或者终止劳动合同的证明的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告要求被告支付病假期间的工资14276元的主张，根据原劳动部的有关规定，一审法院按公布的2018年昌吉市“含三险一金”最低工资1620元／月／人的标准的80%计算，被告应支付原告两个月病休工资计1892.64元。遂判决：一、被告新疆东硅人才劳务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告刘国胜出具解除或者终止劳动合同的证明；二、被告新疆东硅人才劳务有限责任公司支付原告刘国胜赔偿金58564.33元；三、被告新疆东硅人才劳务有限责任公司支付原告刘国胜病休期间工资1892.64元。上述（二）、（三）项合计金额60456.97元。被告新疆东硅人才劳务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告刘国胜。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人刘国胜主张的解除劳动合同赔偿金是否有法律依据。用人单位与劳动者解除劳动合同应符合法律规定。本案中，被上诉人刘国胜自2014年6月起与上诉人东硅公司建立劳动关系，于2019年8月19日住院治疗，2019年9月4日出院，医嘱建议：1.继续药物巩固治疗；2.避免着凉感冒，避免劳累，持续家庭氧疗，长期静养，不可劳累；3.我科门诊长期随诊。依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。第三条企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。第四条医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算。被上诉人刘国胜于2019年8月19日住院。上诉人东硅公司于2019年11月18日向被上诉人刘国胜作出“关于刘国胜同志无故旷工处理决定”，解除与刘国胜的劳动关系，此时被上诉人刘国胜尚在法定的医疗期内，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三款规定，患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照第四十、四十一条的规定解除劳动合同。故上诉人东硅公司的该通知内容明显违背劳动合同法第四十二条的规定，系违法解除劳动合同，应按照劳动合同法的相关规定支付赔偿金。根据查明的事实，被上诉人刘国胜解除劳动合同前十二个月平均工资为5324.03元／月，一审法院据此判决由上诉人东硅公司支付被上诉人刘国胜赔偿金58564.33元（5324.03元／月×5.5个月×2）并无不当。故上诉人东硅公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人东硅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人新疆东硅人才劳务有限责任公司。 本判决为终审判决。 审 判 长 岳清文 审 判 员 樊健建 审 判 员 马雪静 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 袁蕾蕾 书 记 员 糟晓晨