贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2081号上诉人（原审原告）：刘琳，女，1983年7月6日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：马玄斌，系贵州贵君律师事务所律师，执业证号：15201201310196595。委托诉讼代理人：马素乔，系贵州贵君律师事务所实习律师，证号：2301200421161。上诉人（原审被告）：李娟，女，1982年7月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人刘琳因与上诉人李娟合伙协议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初2316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘琳上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第三项，改判李娟按《合作协议》第六条约定，支付刘琳违约金31250元；三、本案诉讼费用、鉴定费用由李娟承担。事实及理由：一审认定李娟未违约，故判决李娟不承担违约责任，与事实不符。1.关于刘琳在店铺经营管理中是否有话语权及刘琳未举证证明收款遭拒的问题。双方签订的《合作协议》约定：“刘琳的权限为：1、参与合伙事业的管理；2、每日收取店内经营款项并记录；3、定期检查店内库存及出货状况；4、共同决定合伙重大事项。除去经营成本、日常开销、店员工资、奖金等，即合伙创收盈余，甲方分配40%、乙方分配40%，余20%由店员分配。……”上述《合作协议》签订后，刘琳由于经营经验的缺乏以及对李娟的信任，未按照《合作协议》约定收取经营款。后在合伙产生利润的情况下，李娟谎称未获利，拒绝按《合作协议》约定按季分配利润，刘琳为保障自身的合法权益，按合同约定到店内收取经营款项，遭到了李娟的强烈反对。李娟上诉中称刘琳按照约定收取经营款的行为是“私自拿走店内经营款项”，可以看出李娟从始至终就未打算按照合同约定让刘琳收取经营款项。2.关于一审所称的刘琳提交的证据不能证实其要求分配利润遭到李娟拒绝的问题。贵州六盘水立信会计师事务所出具的审核报告载明：2018年09月至2019年04月钟山区有间商品便利店经营净利润为48487.20元。合同约定，合伙经营期间产生的利润，按季分配。在合伙产生利润的情况下，李娟一直未按合同约定对利润进行分配。由于合伙经营期间所有款项均由李娟收取，是否根据合同约定分配利润，举证责任在李娟一方，刘琳无法举证证明该未发生的事实，一审举证责任分配错误。3.李娟的上诉请求不成立。一审根据审计报告分配刘琳应退还的份额，于法有据，应予维持。综上，合伙期间合伙事务一直处于盈利状态，因李娟的恶意违约行为，让合伙人可期待的利益化为泡影，李娟理应根据《合作协议》第五条的约定承担违约责任。李娟辩称，与我方上诉状的理由一致李娟上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判李娟退回刘琳41129.50元；2.刘琳承担诉讼费用及审计费用。双方在《合作协议》中明确约定，在不给合伙经营项目造成不利影响且有正当理由的情况下方可退伙。审计时前期投入的成本尚未全部收回，还处于亏损期，刘琳单方提出退伙会对店内经营造成影响。李娟同意审计方统计的合作期间利润共计48487.20元。但是，开业时货品为130000元，刘琳提出退伙时，库存为160209元，货品增加了30209元，为利润中的支出。所以双方经营期间盈利仅为18278.80元。2018年6月到2018年9月为装修期间，审计时未将此期间产生的房租费（3个半月）14400元（4800×3）计算为实际支出。剩余的160209元商品中，54000元商品临近有效期，正在做特价处理，刘琳知晓此事。不应由李娟单方承担该后果，按三折处理，为16200元（54000×0.3）。实际剩余库存应为122409元（160209-37800）。刘琳收取的12875元经营款项中，8300元为刘琳向李娟的借款，不是经营款项，4575元营业款。李娟方一直在进货，店未盈利的情况下，该4575元不能作为利润。李娟负责店内经营管理，进货资金由李娟收取营业额后支出，营业额已核算在利润之中，所以12875元应从刘琳应退款项中扣除。李娟并未违反合同约定，125972元房租应由双方共同承担。一审根据审计结果，并未完全支持刘琳的诉求，所以诉讼费用及审计费用应由刘琳承担。综上所述，请求二审法院改判解除刘琳与李娟之间的合伙关系，退回刘琳剩余利益7754004.50元[（160209-37800-14400）÷2=54004.50]，减去刘琳收走的12875元，实际应退款41129.50元（54004.5-12875）。刘琳辩称，与我方上诉理由一致。刘琳向一审法院起诉请求：1.判决刘琳退伙；2.判决李娟以现金退还刘琳投资款及利润共计193865.95元；3.判决李娟按《合作协议》第六条规定，支付刘琳违约金31250元；以上2至3项共计225115.95元；4.本案诉讼费用由李娟承担。一审法院认定事实：2018年6月24日，被告李娟作为甲方与原告刘琳作为乙方签订《合作协议》，约定双方共同经营凤凰山水木清华有间海外馆，经营项目为服装、化妆品、保健品等，甲方出资人民币壹拾伍万元以货品方式出资，货物不足的以现金方式补充，占股50%，乙方出资人民币壹拾伍万元，以现金方式出资，预付人民币壹拾万元作为装修和首批进货款项，剩余人民币伍万元在余下一月内补完，占股50%。双方合伙人的出资，先由甲方负责管理，做好前期装修装备工作和铺货事宜，保证店铺早期的正常建立并运营工作，合伙人有监督和核查权。本合伙共出资叁拾万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意分配，双方经营所产生的利益，双方友好协商按季分配。工资考虑统一管理，甲方为合伙负责人，其权限是决定经营管理方针、对合伙事务进行日常管理，购进常用货物。乙方为合伙管理人，权限是参与合伙事业的管理，每日收取店内经营款项并记录，定期检查店内库存及出货状况，若有问题及时沟通，共同决定合伙重大事项。除去经营成本、日常开销、店员工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为纯利润，即合伙创收盈余，甲方分配40%，乙方分配40%，余20%由店员分配。双方若因经营不善所产生的一切与经营有间海外馆所产生的债务由双方共同负责，各承担50%。需有正当理由方可退伙在不给合伙经营项目造成不利影响的情况下可以退伙，不得在合伙不利时退伙，退伙需提早1个月告知其他合伙人并经合伙人同意，退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以金钱结算，未经合伙人同意而自行退伙造成合伙损失的，应当进行赔偿。如有任何一方不履行协议，应承担总投资10%的违约金。协议还约定了相关权利义务。协议签订后，在履行合伙事务过程中，双方发生纠纷，原告以被告未按约定让其收取经营款并拒绝结算、分配利润为由，诉至法院。另查明，合伙期间，原告收到的营业款为12875元，经原告申请，一审法院委托贵州六盘水立信会计师事务所对原、被告共同经营钟山区有间商品便利店的前期投入及2018年9月至2019年4月的经营收入、成本费用支出等进行审核。该所作出凉都信会师审核字（2020）第03003号《钟山区有间商品便利店专项审核报告》，审核结果为：“（一）根据有间账本页明细进行统计，钟山区有间便利店在开业前期共计发生相关支出218568.88元，经刘琳和李娟共同确认，开业前期的实际支出为321506.60元，由刘琳和李娟各投入50%，据此计算，刘琳和李娟各投入156253.30元。（二）根据钟山区有间商品便利店2018年9月至2019年4月汇总表进行统计，2018年9月至2019年4月，钟山区有间便利店共计取得销售收入513861元，销售成本共计359928元，其他成本费用共计92994元，报损1884元，员工提成共计11361.8元，员工过节费1200元，内部拿货利润共计1994元（未计算2019年4月内部拿货利润），2018年9月至2019年4月钟山区有间便利店经营净利润为48487.20元。按照双方当事人约定的分成比例，刘琳和李娟分别享有利润分成24243.60元。（三）受条件限制，经营期间的净利润未考虑开业前期支付的各项费用和低值易耗品的摊销。（四）截至2019年4月末，钟山区有间商品便利店开业前期预付的店铺租金剩余15972元，剩余库存商品160209元。”一审法院认为，原告刘琳与被告李娟签订的《合作协议》系双方真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议约定履行自己的权利义务。现双方因为经营过程中发生矛盾，已实际不能继续共同经营，故对原告请求退伙的诉请，予以支持。因该合伙系二人合伙，原告退伙后，合伙自然终止，应对合伙事务进行清算。截止至2019年5月1日，原告已未实际再经营合伙事宜，被告继续经营该店，故根据双方认可的专项审核报告，双方的支出共计为312506.60元，盈余及商铺租金剩余价值、剩余库存商品价值共计为224668.20元（48487.20元+15972元+160209元），支出大于结余，该合伙事宜未获得利益，剩余价值由被告取得，按协议约定的占股比例，被告应补给原告一半剩余价值即112334.10元（224668.20元÷2），扣减原告已收到的营业款的一半即6437.50元（12875元÷2）为105896.60元，故对原告请求被告支付原告投资款及利润193865.95元的诉请，予以支持105896.60元，超出部分不予支持。对原告请求被告支付违约金31250元的诉请，根据协议约定，原告有权每日收取店内经营款项并记录，原告主张被告拒绝由其收取营业款已构成违约，但双方实际经营时，委托了店长在店管理，从原告在经营期间能从店内收取到12875元经营款以及将店长记录的到货本、利润汇总表作为证据提交的情况来看，原告在店铺经营管理中有一定的话语权，原告亦未举证证实其去店内收取款项遭到拒绝的事实，故对被告辩称系因原告前期不懂管理，协商先由被告收取，予以采信。原告主张被告未按约定按季分配利润构成违约，根据双方认可的专项审核报告，店铺营业后产生利润，但尚未收回成本，被告认为前期投入的成本未全部收回，故未将后期的利润进行分配，系被告对协议中约定利润分配理解有误，且被告陈述其让原告对账，但原告未予配合，原告提交的证据不能证实其要求分配利润后遭到被告拒绝的事实，故对该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告刘琳与被告李娟的合伙关系；二、被告李娟于判决生效之日起十日内向原告刘琳支付合伙结束后的各项费用105896.6元；三、驳回原告刘琳的其他诉讼请求。案件受理费4676元，因适用简易程序减半收取2338元，鉴定费10000元，合计12338元，由原告刘琳负担6129元，被告李娟负担6209元。二审中，上诉人李娟向本院提交了以下证据：第一组：房屋租赁合同及房屋转让协议。拟证明：2018年6月至9月的租金14400元未纳入审计报告；第二组：货品转让协议，拟证明：对于剩余产品进行了折价处理，其中有价值54000元的产品折价为16200元；第三组：微信聊天记录一份，拟证明：因刘琳的起诉导致合伙不能正常经营，且刘琳将营业款收走，也未发员工工资；第四组：证人江某的证言。证人江某陈述其是被雇佣的员工，对于剩余的货品因为有部分接近保质期，故以最低价或赠送的方式处理掉，之后还剩54000元的货品，按16000元价格处理给江某，并由江某继续经营案涉店面。在江某被雇佣期间，未见过李娟阻止刘琳收取营业款，而是因刘琳将营业款收走后，导致店面不能正常经营甚至出现员工离职。上诉人刘琳对于上述证据发表以下质证意见：对上诉人李娟提交的证据属于逾期举证，应当不予采信。因一审时李娟对于剩余货品的价值160209元及房屋剩余租金15972元均是认可的，故其提交的书证不能达到证明目的。对于微信聊天记录，说明了刘琳按约定享有收取营业款的权利，但受到李娟的阻挠，故导致本案的诉讼。对于证人江某的证言，其陈述的事实均是在一审判决之后发生，对于货品的转让也系李娟的个人行为，不能核实其真实性。上诉人刘琳未向本院提交证据。本院对李娟提交的证据作以下分析认定：房屋租赁合同及房屋转让协议，因本案一审时已通过贵州六盘水立信会计师事务所对双方合伙经营的钟山区有间商品便利店作出《专项审核报告》，就双方合伙的前期投入、经营收入及成本费用支出等进行了审核，而上述协议的签订时间在本案诉讼发生之前，且双方对于该《专项审核报告》进行质证后均无异议亦不申请重新审计，即李娟对该审计结果已予以认可，故李娟提交的上述协议主张审计金额有误的证明目的不能成立。对于货品转让协议，因货品转让协议签订时间是2019年10月5日，而一审于2020年1月13日委托审计，即在委托审计前李娟就已对案涉剩余货品进行了处分，且李娟又对于《专项审核报告》审计的剩余货品价值160209元并无异议，故该货品转让协议达不到李娟主张的证明目的。对于微信聊天记录，因不能核实其真实性，故不予采纳。对于证人江某的证言，因其系被雇佣的员工，即与当事人存在一定利害关系，故其证言不能单独作为认定案件事实的根据。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、上诉人李娟退还上诉人刘琳的合伙财产应如何认定；二、上诉人李娟是否应支付上诉人刘琳违约金。对于上诉人李娟退还上诉人刘琳的合伙财产应如何认定的问题。依据一审查明的事实，双方合伙经营钟山区有间商品便利店，均进行了相应的投入且实际发生了经营，现双方对于解除合伙关系并无异议，故应对合伙财产进行结算。而合伙财产系合伙人的出资、以合伙名义取得的收益和依法取得的其他财产，故一审法院委托贵州六盘水立信会计师事务所对双方合伙经营的钟山区有间商品便利店作出《专项审核报告》，就双方合伙的前期投入、经营收入及成本费用支出等进行了审核。经审查，该《专项审核报告》的鉴定机构具备相应资格，鉴定程序合法，鉴定依据也经双方共同确认，《专项审核报告》出具后双方亦发表了质证意见表示对其无异议。据此，一审依据该《专项审核报告》中载明的净利润48487.20元、预付店铺租金剩余15972元及剩余库存商品160209元按双方约定进行分配，有事实及法律依据。上诉人李娟主张还应扣除的各笔款项因无充分证据予以支撑或能达到足以推翻《专项审核报告》审计结果的目的，故不予支持。据此，一审认定上诉人李娟退还上诉人刘琳105896.60元的合伙财产并无不当。对于上诉人李娟是否应支付上诉人刘琳违约金的问题。上诉人刘琳主张李娟存在阻碍其收取营业款及未按季分配利润的违约行为。对此，刘琳对一审认定其在合伙期间收取了12875元营业款的事实未提出异议，且也无证据证明李娟对刘琳收取营业款进行了阻碍。而对于刘琳称未按季分配利润的理由，李娟解释其将每月的利润用于下月进货，故无利润可进行分配，但货品总量是在增加，对此结合双方约定李娟为合伙负责人，对合伙事务进行日常管理并负责进货的事实，李娟对于未能按季分配利润进行了合理解释，而刘琳未能提交其他证据证实具备存在按季分配利润的条件。据此，上诉人刘琳主张违约金的理由不能成立。综上，上诉人刘琳、李娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人刘琳预交的二审案件受理费581元，由上诉人刘琳负担；上诉人李娟预交的二审案件受理费1419元，由上诉人李娟负担。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 马功云审判员 杨 龙二〇二〇年十一月二十四日法官助理黄佑玲书记员戴雨佳