山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终1023号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司，住所地阳泉市城区三角线**。 负责人：赵凯，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：王建伟，山西新东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阳泉市锦达汽车销售有限公司，，住所地山西省阳泉市郊区李家庄乡黄沙岩村斜对面 法定代表人：马春喜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘爱珍，山西君衡律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司因与被上诉人阳泉市锦达汽车销售有限公司合同纠纷一案，不服山西省阳泉市城区人民法院（2020）晋0302民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司委托诉讼代理人王建伟、被上诉人阳泉市锦达汽车销售有限公司委托诉讼代理人刘爱珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案上诉人不构成违约，不应承担违约责任。在双方已生效的合同纠纷案件执行中，经一审法院查证被上诉人无任何可供执行财产，由此可以证实被上诉人未进行任何投资，不具备履行合同的能力；被上诉人自身经营不善，导致经营状况恶化，是致使双方合同不能履行的客观原因，应承担主要过错；依据双方协议，被上诉人应于2014年7月1日前先向上诉人支付保费，在被上诉人违约情况下，上诉人有权以先履行抗辩权，终止履行合同；双方合同订立后，上诉人才知被上诉人不具备“海马”和“长城”4S店经营资质，此为导致消费者拒绝前往维修的主要原因；上诉人只负有推荐消费者的义务，对于最终能否实际维修，上诉人无决定权。2.一审法院支持违约金证据不足。被上诉人未提供任何证据用以证实违约金与损失相符，且在上诉人提出违约金过高的情况下，一审法院未对违约金高低进行审查。3.一审程序违法，口头驳回上诉人反诉。4.本案审理事项已经法院判决，被上诉人起诉属重复起诉。5.本案被上诉人主张权利已超诉讼时效期间。6.本案判决显失公平。 阳泉市锦达汽车销售有限公司辩称，1.本案合同不能履行的违约责任在于上诉人，在一审中，我方已将签订合同之后实际投资的证据提交，不存在不能履行或不具备履行条件的情形。上诉人在合同签订之初一直持续违约，给被上诉人造成了严重的经济损失，应当承担违约责任；2.在双方之前保险费纠纷的生效判决中已认定双方合同效力为有效，上诉人主张合同无效无任何理由；3.违约金是双方约定的，按照合同约定，上诉人履行合同义务为1440万元，我方主张仅按590万元的30%主张，已经主动降低；4.本案不属于重复起诉，对此二审指令审理的裁定已作出裁判；5.我方在上诉人停止履行合同之后的法定诉讼时效内提起诉讼，未超诉讼时效。 阳泉市锦达汽车销售有限公司向一审法院起诉请求：判令被告继续履行合同义务，至合同期满，并对未履行的部分采取补救措施；请求判令被告承担违约金177万元。 一审法院认定事实：2013年12月31日，原告阳泉市锦达汽车销售有限公司作为乙方与甲方即被告中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司签订《保险送修项目及保险费转让协议》，主要内容为：一、甲方同意将甲方与益昌公司于2011年2月26日签订的机动车辆保险业务合作项下的在保车辆送修资源转由乙方承接，转移的在保车辆送修资源总计为590万元人民币，在此条件下，乙方同意代益昌公司偿还甲方在益昌公司的1051979.54元保险费。二、乙方保证在本协议生效之日起15日内向甲方支付30万元人民币，剩余751979.54元保险费应在本协议生效后的六个月内向甲方支付完毕；甲方保证在该协议生效之后的8年内向乙方提供保险事故车辆送修资源，甲方承诺的正常送修为：甲方向乙方提供的保险事故车辆送修资源为15万元/月。甲方在保证给乙方上述正常送修的情况下，承诺长城汽车、海马汽车的送修比例不低于甲方承保该品牌车辆的80%。三、如果甲方每月向乙方提供的保险事故车辆送修资源达不到本协议约定的15万元/月，可以给甲方提供一个月的宽展期，在此期限内仍不能履行的，甲方需支付给乙方违约金，违约金按照8年送修总金额的30%承担违约责任。如果乙方未能按照本协议的约定按时支付益昌公司欠甲方的保险费，乙方需支付给甲方违约金，违约金按照迟延一天，支付拖欠保险费价款的30%收取。协议有效期为8年，自2014年1月1日起至2021年12月31日止。2014年1月1日，原、被告分别作为乙方、甲方再次签订《保险送修项目及保险费转让协议之补充协议》，双方对送修车辆业务的具体措施、甲方自有车辆定点维修业务及乙方的义务进行了明确。上述协议签订后，因被告未按协议约定的金额向乙方提供相应的送修资源，2014年5月25日，原告向被告发送《关于送修项目及保险费转让协议履行情况的致函》，要求被告执行合同条款，否则将暂停支付保险费。2015年6月1日，中国人民财产保险股份有限公司阳泉市城区支公司作为甲方与乙方即原告签订《4S店保险合作协议的补充合同》，双方对原告未支付保险费686560.27元的事实予以确认，约定甲方保证每月向乙方推荐送修资源15万元，乙方按每月以现金方式支付甲方5万元偿还保险费。每月5日为结账日，15万元送修资源以结账周期内到账金额为准，如果甲方每月推荐送修资源达到70%（10500元）以上，乙方按推荐送修比例支付甲方应付保险费，当月推荐送修70%以下，不予支付。 另查明，2014年及2015年被告向原告提供的保险事故车辆送修资源分别为937873.45元、825751.29元。原告应向被告支付的保险费金额为1051979.54元，实际支付395419.27元，尚余656560.27元未予支付。2018年1月5日，被告中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司向该院提起诉讼，要求阳泉市锦达汽车销售有限公司支付保险费656560.27元及利息。该院于2018年3月29日作出（2018）晋0302民初62号民事判决书，判令阳泉市锦达汽车销售有限公司于判决书生效十日内支付中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司保费656560.27元。该判决已生效。 一审法院认为，原、被告双方签订的《保险送修项目及保险费转让协议》、《保险送修项目及保险费转让协议之补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，双方均应遵照履行。协议中约定原、被告互负义务，且没有先后履行顺序，应当同时履行。签订协议后，双方均未按约履行各自的义务，应当各自承担相应的责任。被告未向原告提供每月15万元的保险事故车辆送修资源，存在违约行为，原告要求被告支付违约金符合法律规定，按照双方协议的约定，违约金金额应为177万元（590万元×30%）。因被告自2017年后即未向原告提供保险事故车辆送修资源，被告在履行期限届满前已经长达三年中止合同义务的履行，且已就中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司要求阳泉市锦达汽车销售有限公司支付保险费656560.27元的诉讼请求作出生效判决，现双方事实上均无继续履行合同的意向和基础，故对于原告要求被告继续履行合同义务，至合同期满，并对未履行的部分采取补救措施的诉讼请求，不予支持。对于被告辩称原告的起诉已过诉讼时效，因原、被告双方约定的协议有效期自2014年1月1日起至2021年12月31日止，原告在协议履行期间内主张权利，不存在已过诉讼时效的情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百二十条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司于判决生效后十日内支付阳泉市锦达汽车销售有限公司违约金177万元；二、驳回原告阳泉市锦达汽车销售有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20730元，由被告中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司就本案一审的反诉事项向一审法院提起诉讼，一审法院已于2020年8月12日立案。 本院认为，本案双方二审的争议焦点为：一、双方签订的《保险送修项目及保险费转让协议》、《保险送修项目及保险费转让协议之补充协议》效力；二、中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司是否违约及违约金应否调整；三、本案一审程序是否违法；四、阳泉市锦达汽车销售有限公司主张权利是否超过诉讼时效。 关于案涉协议的效力，双方签订的《保险送修项目及保险费转让协议》、《保险送修项目及保险费转让协议之补充协议》系双方真实意思表示，并不存在侵害消费者合法权益情形，不违反法律及行政法规的强制性规定，上述协议合法有效。在双方当事人此前保险费诉讼的生效判决也已认定了案涉协议合法有效。中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司主张协议无效，缺乏相应的事实和法律依据。 关于违约问题，中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司送修资源未达双方约定确系事实。其以另案判决的执行中无可供执行财产不能证明此前阳泉市锦达汽车销售有限公司未投资用于履行合同；双方协议中约定互负义务，没有先后履行顺序，且在《4S店保险合作协议的补充合同》中约定送修资源不达一定比例阳泉市锦达汽车销售有限公司可拒付保险费，中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司并无先履行抗辩权。其应当承担违约责任。至于违约金高低，中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司提出抗辩就应当对过分高于损失提供证据，举证不能应承担不利后果。 关于一审程序，对阳泉市锦达汽车销售有限公司是否重复起诉，已经生效裁定确认不构成重复起诉，本案不作审理。一审法院口头驳回中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司反诉虽有瑕疵，但该公司已另案起诉并被一审法院立案审理，并未剥夺中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司诉讼权利。 关于诉讼时效，阳泉市锦达汽车销售有限公司在2014年曾就中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司违约问题发函，随后双方于2015年6月1日签订《4S店保险合作协议的补充合同》，此后双方仍在履行合同，双方约定的协议有效期自2014年1月1日起至2021年12月31日止，阳泉市锦达汽车销售有限公司在协议履行期间内主张权利，不存在已过诉讼时效的情形。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20730元，由中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张卫华 审判员  胡旭辉 审判员  贾志强 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  翟文洁