湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘10刑终621号 原公诉机关湖南省宜章县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某某，女，1974年2月28日出生于湖南省宜章县，汉族，小学文化，经商，户籍地湖南省宜章县，住湖南省宜章县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月27日被湖南省宜章县公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于湖南省郴州市看守所。 辩护人欧阳文盛，湖南宜林律师事务所律师。 辩护人吴章勇，湖南宜林律师事务所律师。 湖南省宜章县人民法院审理湖南省宜章县人民检察院指控原审被告人李某某犯诈骗罪一案，于二○二○年九月二十二日作出（2020）湘1022刑初24号刑事判决。上诉人李某某不服，提出上诉。湖南省宜章县人民法院于2020年11月3日将该案移送本院，本院于当日立案后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，依法审讯上诉人李某某，听取辩护人意见，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2015年10月至2018年9月期间，李某某以做生意需资金周转、买房、房屋装修等种种名义向曾某、吴某1、吴某2、欧某1等30余人借款，并向大部分被害人许以高额利息，向少部分被害人支付少量利息。李某某采取前述方式共骗取他人财物443.5万元，已通过支付少量利息和返还本金的形式退还16.743万元。李某某将骗取的他人财物绝大部分用于赌博等非法活动。具体犯罪事实如下： 1、2015年10月15日，李某某以买房为由向曾某借款11万元，约定月息2分。2016年2月份，李某某以修路需要钱为由向曾某之母吴某1借款3.7万元，月息为3分。2016年3月份，李某某以修路需要钱为由向吴某1借款6万元。同年4月，李某某以修路需要钱为由分别向吴某1借款5万元、2万元。同年8月，李某某以修路需要继续投钱为由向吴某1借款5万元。2017年3月，李某某以房子装修不够钱为由向吴某1借款5万元。李某某共计骗取曾某、吴回莲37.7万元，以支付某的名义返还1.875万元。 2、2016年5月份，李某某以办房产证差钱为由向谭某借款1万元，约定利息3分。同年7月，李某某以需要资金周转为由向谭某借款0.5万元，约定利息3分。同年12月，李某某以需要资金周转为由向谭某借款1万元，约定利息3分。因李某某无法偿还该款，2018年5月19日，李某某向谭某重新出具一张2.5万元的借条。李某某共计骗取谭某2.5万元。 3、李某某以做生意需要资金周转为由分别于2016年6月25日、2017年1月25日、5月24日、11月8日、11月14日向罗某、吴来玉夫妇借款4万元、5万元、4万元、2万元、2万元，共计17万元，借款时双方未约定利息。李某某共计骗取罗某17万元。 4、李某某以做生意为由分别于2016年7月3日、2016年10月16日、2017年6月16日分3次向王某1、李红军夫妇借款6万元，约定利息为3分，共计骗取王某1、李红军夫妇6万元，以支付某的名义返还0.18万元。 5、2016年8月24日，李某某以经商为由向彭某1借款10万元，称赚到钱就给彭某1一些回扣。同年10月1日，李某某以投资不够钱为由向彭某1借款4万元，称赚到钱就分红给彭某1。2017年1月14日，李某某以资金周转不过来为由向彭某1借款6万元，称到时会给彭某1一些好处。同年6月2日，李某某以投资资金周转不过来为由向彭某1借款6万元，称到时会给彭某1一些好处。同年9月27日，李某某以投资资金周转不过来为由向彭某1借款6万元，称到时会给彭某1一些好处。同年12月10日，李某某以投资资金周转不过来为由向彭某1借款25万元，称到时会给彭某1一些好处。李某某共计骗取彭某157万元。 6、2017年1月6日，李某某以需要资金付工资为由向李某1借款3万元，约定月息为2分。同年3月22日，李某某以需要资金付工钱为由向李某1借款1万元，约定月息为2分。同年6月18日，李某某以需要资金支付工钱为由向李某1借款0.6万元，约定月息为2分。2018年2月14日，李某某以需要钱支付工钱为由向李某1借款1.5万元，借款时未约定利息。同年3月22日，李某某以拉水果进货没钱为由向李某1借款1.7万元，借款时未约定利息。李某某共计骗取李某17.8万元，以支付某的名义返还1.034万元。 7、2017年1月17日、1月25日李某某以买门面、房子装修不够钱需要周转为由向吴某4借款5万元、2万元，共计7万元，借款时未约定利息。2017年3月30日、10月14日、11月27日、12月27日，2018年3月9日、3月16日、3月24日、3月25日、3月29日、4月29日、6月14日，李某某以同样的理由分别向吴某4借款2万元、2万元、2万元、1万元、3万元、1万元、1.5万元、4万元、3万元、4万元、5.5万元，共计29万元，借款时约定月息为2分。李某某共计骗取吴某436万元，以支付某及归还本金的名义返还4万元。 8、李某某以资金周转为由分别于2017年4月16日、7月29日、11月28日分三次向彭某4借款6.5万元，并承诺给彭某43分的利息。李某某共计骗取彭某46.5万元。 ９、2017年5、6月，李某某以借钱给一个包工头周转为由向彭某3借款10万元，并承诺给彭某33分的利息。同年10月，李某某以同样的理由向彭某3借款18万元，并承诺给彭某34分的利息。2018年4月25日，李某某重新分别向彭某3出具两张借条，一张为18万元，月息４分；一张为10万元，月息３分。李某某共计骗取彭某328万元，以支付某的名义返还３万元。 10、2017年6月30日，李某某以借钱需要周转为由向颜某借款2万元，每个月支付400至600元的利息。同年8月3日，李某某以做钢材生意资金周转不过来为由向颜某借款2万元，约定每个月利息为700元。李某某共计骗取颜某4万元，以支付某的名义返还0.96万元。 11、李某某以买房资金不够为由分别于2017年7月15日、7月16日、10月2日、11月3日、11月3日向彭某2借款4.1万元、5万元、1万元、6.1万元、9万元。李某某称到时会给彭某2一些好处，共计骗取彭某225.2万元。 12、李某某以房屋装修、投资资金不够为由，分别于2017年7月12日、7月15日、10月2日、11月28日，2018年1月30日、2月1日向彭新球借款6.5万元、3万元、1万元、1万元、1万元、1万元。李某某称到时会给彭新球一些好处，共计骗取彭新球13.5万元。 13、2017年8月的一天，李某某以买挖机为由向欧某1借款8万元，借款时称付2分的利息给欧某1。2018年9月，李某某以做水果生意需要钱周转为由向欧某1借款7.8万元。李某某共计骗取欧某115.8万元。 14、2017年8月12日，李某某以买二手房为由向欧某2借款4万元，月息为2分。同年9月17日，李某某以买二手房为由向欧某2借款2.7万元，月息2分。李某某共计骗取欧某26.7万元，以支付某的名义返还0.884万元。 15、2017年8月26日，李某某以房子装修需资金为由向胡某借款4万元，借款时称付2分的利息给胡某。李某某共计骗取胡某4万元。 16、2017年10月24日，李某某以房子装修需资金为由向蒋某借款5万元，借款时称付2分的利息给蒋某。李某某共计骗取蒋某5万元。 17、2017年11月17日，李某某以房子装修需资金的名义向袁某借款5万元，月息为2分。同年12月16日，李某某因房子装修再次向袁某借款3万元，月息为2分。李某某共计骗取袁某8万元，以支付某的名义返还0.36万元。 18、李某某以房子装修需资金的名义于2017年11月17日、11月23日、11月29日、12月6日、12月12日分别向刘某 借款2万元、5万元、6万元、1万元、6万元，借款时约定月息为2分。李某某共计骗取刘某20万元。 19、李某某以投资、装修房子需资金周转等为由于2017年12月份、2018年1月5日、2月16日、3月7日、3月7日、4月7日、6月1日、6月15日向吴某2、李顺夫妇及吴某2之母尹某借款21万元、6万元、10万元、0.5万元、3万元、6万元、4万元、11万元，有的约定月利息2分，有的未约定利息。李某某共计骗取吴某2、李顺夫妇及吴某2之母尹某61.5万元，以支付某的名义返还3万元。 20、2018年1月16日，李某某以装修房子、修路需要工程款为由分别向邓某1借款2万元、5万元。同年1月19日，李某某以朋友修路还差钱为由向邓某1借款6万元。同年1月22日，李某某以给民工发工资为由向邓某1借款8万元。同年1月28日，李某某以其亲戚卖钢材为由向邓某1借款2万元。同年3月8日、3月15日、4月20日，李某某以其朋友修路需要资金为由分别向邓某1借款1万元、2万元、1万元，借款时均约定月利息为4分。李某某共计骗取邓某127万元，以支付某的名义返还0.8万元。 21、2018年3月1日，李某某以做水果生意为由向赵某借款1万元，借款时约定月利息为2分。李某某共计骗取赵某1万元，以支付某的名义返还0.02万元。 22、2018年3月24日，李某某以做水果生意为由向黄某、吴远国夫妇借款10万元，约定月利息为2分。同年5月，李某某以做生意为由向黄某借款2万元，借款时未约定利息。李某某共计骗取黄某、吴远国夫妇12万元，以支付某的名义返还0.4万元。 23、2018年3月底，李某某以一个朋友买挖机还差钱为由向张某借款5万元，借款时未约定利息。这次借钱后半个月，李某某又打电话给张某以做生意需资金周转为由，先后借了三四次钱共计14万元，借钱时约定月利息为2分。李某某共计骗取张某19万元，以支付某的名义返还0.2万元。 24、2018年4月17日，李某某以投资幸福城建房子的老板为由向吴某3借款5万元，约定月息为3分。李某某共计骗取吴某35万元。 25、2018年7月４日，李某某以做水果生意周转为由向王某2借款2.3万元，借款时未约定利息。李某某共计骗取王某22.3万元。 26、2018年7月6日，李某某以做水果生意需要周转为由分两次向吴某5借款6万元，借款时未约定利息。李某某共计骗取吴某5６万元。 27、2018年7月左右，李某某打电话给邓某2以在广州市做水果生意差点钱周转为由，先后两次向邓某2借款2万元、3万元，借款时未约定利息。李某某共计骗取邓某2５万元。 28、2018年8月25日，李某某打电话给王某3以借钱用来做生意买钢筋为由向王某3借款2万元，约定利息为3分。同年8月29日，李某某以买钢筋需要钱周转为由向王某3借款。同年9月1日王某3将1万元钱借给了李某某，借款时未约定利息。李某某共计骗取王某3３万元。 29、2018年9月29日，李某某以拉菠萝为由向其舅母肖某借款1万元，借款时未约定利息。李某某共计骗取肖某１万元，李某某以支付某的名义返还0.03万元。 2019年8月26日，李某某被抓获，后如实供述了自己的犯罪事实。 上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据予以证实： 1.户籍资料证明：李某某于1974年2月28日出生，作案时已满18周岁，已达到完全刑事责任年龄。 2.抓获经过证明：李某某于2019年8月26日18时在郴州市北湖区三园路段被资兴市公安局东江派出所民警抓获。 3.移送侦查函证明：宜章县人民法院于2018年10月26日将李某某涉嫌经济犯罪的有关材料移送宜章县公安局立案侦查。 4.李某某向证人借款情况统计表证明：李某某诈骗曾某、吴某1等人数额，与被告人供述、证人证言基本能够相互吻合、相互印证。 5.民事判决书证明：李某某、邝季华与原告曾某因借贷而发生的民事诉讼法律关系。 6.开庭笔录证明：宜章县人民法院开庭笔录证实了李某某、邝季华与原告刘某、袁某、彭某1、肖春菊、彭启云、彭某4等人因借贷而发生的民事诉讼法律关系。 7.协助查询存款通知书及其附件证明：宜章县人民法院分别向宜章县农商银行、中国农业银行宜章县分行、中国银行宜章县分行、中国工商银行宜章县分行发出协助查询李某某及其丈夫邝季华银行存款通知书，上述银行对李某某及其丈夫邝季华在该行开户账户均进行了查询并将近几年交易流水提供给法院。 8.调取证据通知书及其附件证明：公安机关侦查员于2019年2月14日向中国建设银行宜章县分行调取了李某3在该行开户账户信息及2017年1月1日至2019年2月的交易明细。 9.往来港澳通行证证明：李某某港澳通行证于2017年12月29日签发，有效期10年，期间其出入澳门12次的情况。 10.欧某1提供微信个人账号截图、转账截图证明：欧某1于2018年9月5日16时许向微信昵称“一路顺风”的账号转账6000元钱。 11.调取证据通知书、中国农业银行银行卡交易明细清单、个人客户关联合约信息、借记卡产品资料查询、个人账户冻结详细查询证明：公安机关于2020年5月22日从中国农业银行宜章县分行调取李某某的开户情况、2018年1月1日至2019年12月31日账户资金往来情况、账户是否冻结情况。 12.调取证据通知书、宜章县人民法院民事判决书、民事调解书证明：公安机关于2020年6月28日从宜章县人民法院执行局调取李某某与欧某2、胡某、曾某、吴某1、彭某2、彭某1、彭某4的民事判决书、调解和执行情况。 13.郴州贝安信联合会计师事务所于2020年6月3日出具的郴贝会所会鉴字（2020）第002号司法会计鉴定意见书证明： 自2015年10月15日至2018年9月29日止，李某某以个人名义向32个自然人借入资金4,260,000元（426万元），其中有借条的金额4,140,000元（414万元），有询问笔录无借条的金额120,000元（12万元）。截至2019年8月26日止，李某某已偿还借款人本金20,000元（2万元），已支付借款利息147,430元（14.743万元）。截至2019年8月26日止，李某某非法吸收公众存款中，利息累加为非法吸收公众存款的金额为0元。 14.证人李某2的证言证明：李某某借的钱用于支付别人的利息、购买六合彩及去澳门赌博，她们姐妹还借了钱给李某某去还债。 15.证人李某3的证言证明：李某3跟李某某是初中同学。2017年1月至2018年1月，李某3通过建设银行账户与李某某的交易明细，是李某3与李某某一起合伙做水果生意的本钱、利润及其借给李某某的钱。李某3和李某某是从2016年下半年至2018年3、4月份一起做水果生意，开始从宜章买杨梅销往广东，后来又从广州买荔枝回宜章卖。销售完水果后，他们会对账，一般一两天就会转账给李某某，转账多少不一定，他们原来有一本账目，现在找不到了。李某3借给李某某的钱没有借款记录和借条。 16.被害人曾某、吴某1、欧某1、彭某1、邓某1、欧某2、袁某、刘某、蒋某、彭某2、王某1、颜某、肖某、李某1、吴某3、吴某2、尹某、王某2、王某3、张某、吴某4、彭某3、吴某5、黄某、罗某、邓某2、谭某、赵某、彭某4、胡某的陈述证明：各被害人与李某某的相识情况，李某某采用各种借口向各被害人借钱的情况及付某、归还部分本金的情况。 17.被告人李某某的供述和辩解证明：李某某因赌博输了很多钱，就想通过向朋友借钱继续去赌博将钱赢回来，再还给借给其钱的朋友，李某某就经常以“修路”“放贷给别人收取利息”等理由向他们借钱。这些人借的钱实际上没有用于“修路”“放贷给别人收取利息”。李某某从他们那借的钱都被李某某用于购买六合彩及去澳门赌博输完了。李某某从彭某4、彭某2、蒋某、彭新球、欧某2、吴某1、曾某、肖春菊、彭启云、李某1、李元英、彭某1、袁某、刘某、邓某1等人处借了钱。李某某从曾某处借了11万元钱，这是单次借给李某某最大的一笔钱，从吴某1处借了二十多万元，从彭某2处借了20多万元钱，从肖春菊处借款4万元，从彭启云处借款2万元，从袁某、刘某处借款10多万元，从彭某1处借了20多万元，从李某1处借了六七万元，从邓某1处借了10多万元，从胡娇娥处借款4万元。 李某某和彭某4、彭某2、蒋某、彭新球、欧某2、肖春菊、彭启云、李某1、李元英、彭某1、袁某、刘某、邓某1等人是朋友或者邻居关系。 李某某在吴玉连处购买的六合彩最多，通过现金进行交易，购买六合彩的事情没有其他人知道。李某某到吴玉连处有时买一次就是一万或者几千块钱，购买六合彩一共输了多少钱没有登记，到澳门赌博的事情没有其他人知道，输了几万，具体数目不清楚。 原审法院认为，被告人李某某以非法占有为目的，以做生意需资金周转、做工程、买房、房屋装修等种种名义向曾某、吴某1、吴某2、欧某1等30余人借款，并向大部分被害人许以高额利息，向少部分被害人支付少量利息，骗取他人财物，并将骗取的财物绝大部分用于赌博等非法活动，被告人李某某采取前述方式共骗取他人财物443.5万元，数额特别巨大，被告人李某某的行为已构成诈骗罪。被告人李某某到案后，如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决：一、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人李某某犯罪所得赃款426.757万元，继续追缴，返还各被害人。 上诉人李某某上诉及辩护人辩称：李某某的行为应当构成非法吸收公众存款罪；认定涉案金额为443.5万元证据不足，实际本金没有这么多，存在利滚利现象；鉴定程序违法，鉴定结论不客观真实；原判量刑过重，请求改判。 经审理查明：原审判决认定上诉人李某某诈骗的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在二审期间，上诉人李某某及辩护人均未提交新的证据，本院对一审判决认定的犯罪事实和所列证据予以确认。 本院认为，上诉人李某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物443.5万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人李某某没有经营实体，甚至在借款期间长时间没有工作和收入，其以做生意需资金周转、做工程、买房、房屋装修等名义向曾某、吴某1、吴某2、欧某1等30余人借款，并将所借款项用于个人赌博和支付少量利息，非法占有故意明显。李某某明知自己没有偿还能力，仍虚构事实大量借款，骗取他人财物，应当以诈骗罪追究其刑事责任。故上诉人李某某及其辩护人辩称应构成非法吸收公众存款罪的辩解理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人李某某及其辩护人提出认定涉案金额为443.5万元证据不足，实际本金没有这么多，存在利滚利现象；鉴定程序违法，鉴定结论不客观真实的上诉理由及辩护意见。经查，本案鉴定机构郴州贝安信联合会计师事务所及注册会计师均具有法定鉴定资质，其依据被害人的询问笔录、借条、银行流水等证据，依照法定程序作出的司法会计鉴定意见书，在没有充分证据推翻的情况下应予采信，且李某某和辩护人在一审期间并未对该鉴定意见提出异议。李某某辩称实际本金没有这么多，存在利滚利现象，但未提供证据予以证实，且对借条均签字予以确认。涉案金额443.5万元，有鉴定意见书、被害人陈述、借条及部分民事判决书等书证予以证实，故该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。 原判综合考虑上诉人李某某的犯罪事实、犯罪性质、认罪态度和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内量刑适当，故上诉人李某某及其辩护人提出原判量刑过重，请求改判的上诉理由及辩护意见亦不成立。综上，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 彭艳飞 审 判 员 李敦先 审 判 员 王 薇 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 林雪莲 书 记 员 李 静 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。