云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0302民初3942号原告：张术义，男，1953年10月10日生，藏族，住四川省康定县。特别授权代理人：冷明科，北京的德恒（成都）律师事务所律师。特别授权代理人：刘享，四川品默律师事务所律师。被告：曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司（以下简称“麒麟禽蛋公司”）。统一社会信用代码：91530300217247119E。地址：曲靖市麒麟区建设路48号。法定代表人：庄玉茸。被告：云南祥景建筑工程有限公司（以下简称“云南祥景公司”）。统一社会信用代码：91530381709795461E。地址：云南省宣威市西宁街道环城东路下关冲岔路口。法定代表人：李正斌，该公司执行董事。特别授权代理人：吴鹏，云南权仲律师事务所律师。被告：贾学敏，男，1972年10月2日生，汉族，住云南省曲靖市沾益区。原告张术义诉被告麒麟禽蛋公司、云南祥景公司、贾学敏建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月10日受理后，依法组成合议庭，于2020年8月12日公开开庭进行了审理。原告张术义及其委托代理人冷明科，被告麒麟禽蛋公司法定代表人庄玉茸，被告云南祥景公司委托代理人吴鹏，被告贾学敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张术义诉称，2015年，原告经人介绍认识了被告贾学敏。经贾学敏介绍得知被告麒麟禽蛋公司将发包一个“农产品加工基地建设项目”工程。原告随之与麒麟禽蛋公司接洽表示愿意承包该工程，原告在双方达成初步意向后按麒麟禽蛋公司指示于2015年10月12日向其支付保证金250万元。2015年11月26日，麒麟禽蛋公司与云南祥景公司签订了《建设工程施工合同》，将前述工程承包给云南祥景公司。云南祥景公司向原告出具了《工程施工委托书》，将前述工程交给原告施工。原告于2015年11月组织人员进场施工，并于2016年1月底完成了施工，并向麒麟禽蛋公司、云南祥景公司进行了交付。原告经初步核算，就工程款向被告报价280万元。2016年2月3日，麒麟禽蛋公司、贾学敏向原告出具承诺书，承诺在2016年2月5日支付100万元，剩余180万元在2016年3月底之前支付，如到期未付由贾学敏主动支付，但麒麟禽蛋公司未能按时支付工程款。2016年10月13日，云南祥景公司委托曲靖福海司法鉴定所对案涉工程进行了造价鉴定，经鉴定案涉工程造价鉴定为2407009.14元。鉴定报告出具之后，三被告依然未履行付款义务。经原告多次向被告催讨未果。原告认为原告作为实际施工人，在造价鉴定之后，被告应当依照鉴定金额向原告支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，麒麟禽蛋公司与云南祥景公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现请求判决被告麒麟禽蛋公司、云南祥景公司退还原告保证金250万元及利息（以250万元为基数，按银行同业拆借利率从起诉之日计算至实际清偿之日）；由被告麒麟禽蛋公司、云南祥景公司向原告支付工程款2407009.14元及利息（以2407009.14元为基数，按银行同业拆借利率从2016年4月1日至实际清偿之日）；由被告贾学敏对前述保证金及工程款承担连带责任；诉讼费由被告承担。审理中，原告承认已实际收到178万元，其中由彭波转给原告的工程款100万元，通过被告贾学敏的亲戚或朋友向原告支付50万元。被告祥景公司向原告支付8万元，通过麒麟区劳动局支付20万元（应是张某从劳动局收取的农民工工资）。主张其向被告禽蛋公司承包工程（整体）。由三被告退还垫付款250万元，被告麒麟禽蛋公司承担付款责任，其他两被告承担连带还款责任；工程款三被告承担。被告麒麟禽蛋公司未作书面答辩，庭审中口头答辩，原告代被告禽蛋公司交250万元属实。原告已与被告云南祥景公司及被告贾学敏签订了委托书，“履约金”的交付时间符合，但要我公司承担利息不应支持，合同中约定承担“履行金”。被告贾学敏与我公司签订合同是要求承担全额垫资，但没有全额垫资，如果原告要求被告贾学敏承担连带责任，被告贾学敏承担完不成（垫资）的责任，那原告应承担全额垫资的责任，诉讼费不应由我们承担。原告主张的250万元已退还给被告云南祥景公司。被告云南祥景公司未作书面答辩，庭审中口头答辩，被告麒麟禽蛋公司向祥景公司已退还保证金250万元，我方已经将保证金退还原告。针对原告的工程款（麒麟禽蛋公司）只（向云南祥景公司）支付了220万元。我们承包了主体工程，现工程全部完工，但没有结算。被告麒麟禽蛋公司发包给我方，被告贾学敏以我方项目负责人名义施工，后全部分包给原告，由原告支付保证金并实际施工，由被告贾学敏作为项目负责人监督管理。原告做了主体的工程，之后双方结算是240多万元，且原告对后续工程没有再承接，后续工程是我公司完工，原因是被告禽公司一直未结算工程款，原告并未做完工程，但进行了结算。就工程款付款提交了相应证据，在建设中代原告归还过材料款且支付农民工工资（其中我们代付的是8万农民工工资），且原告拉走了20多万的材料，上述共计751754.00元。且还有材料供应商向我方主张权利，材料供应商已诉至法院追讨款项，代付材料款在工程款中应予以扣除。原告与张某在2019年1月份曾向被告贾学敏主张过债权。原告与被告贾学敏及张某在2016年10月20日签订了欠条，对相应款项做了约定，工程款才变为172多万，后续还应扣除相应款项。保证金已经退还原告，我方不承担责任。保证金是经被告贾学敏退还原告，我公司是知悉这个事。下欠工程款应是172万多，在扣除我方支付及被告贾学敏代为支付的款项，下欠应支付款969246.00元。相应的税费应由原告承担。被告贾学敏未作书面答辩，庭审中口头答辩，原告陈述在劳动局收的是40万，不是原告陈述20万。转给被告麒麟禽蛋公司发的款项，彭博是项目负责人，当时在场，发工资牵头是张某，他办理的手续，该款项是由劳动局直接发给农民工。整个项目是张某、彭波负责施工、采购，原告派来的代表原告。我是被告云南祥景公司项目负责人，该项目的甲、乙方是被告麒麟禽蛋公司与被告云南祥景公司，工程是云南祥景公司分包给原告，交保证金应交给云南祥景公司，再给被告麒麟禽蛋公司，被告祥景公司不应承担责任。被告麒麟禽蛋公司付给我200万元，付给云南祥景公司20万元。付给个人工程款没有经祥景公司走账。被告麒麟禽蛋公司付过220万。与原告的工程已结算，被告麒麟禽蛋公司与我们公司没有实际结算。178万是保证金，另有彭波拿了150万元，与原告说的从彭波转的100万不是一回事，彭博的100万是保证金。我不应承担责任，尾款是因被告麒麟禽蛋公司禽没付给我，我无法付给原告。原告为证明其诉讼主张，向本院举证如下：1.张术义身份证复印件、曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司企业信息、云南祥景建筑工程有限公司企业信息、贾学敏身份证复印件各一份，证明原、被告系本案适格的诉讼主体。2.《建设工程施工合同》《工程施工委托书》各一份，证明被告曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司将农产品加工基地建设项目发包给被告云南祥景建筑工程有限公司，签订《建设工程施工合同》后，被告云南祥景建筑工程有限公司又将该工程项目全部交给原告实际施工。述称施工合同总工程造价8307780.62元。施工委托书上也是相同。被告贾学敏陈述云南祥景公司转给被告麒麟禽蛋公司20万元目的是为了过账是符合的。原告只收到云南祥景公司支付的8万元。2015年11月26日签订了施工合同。3.中国农业银行卡交易明细清单、曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司出具的履约金收据各一份，证明原告于2015年10月12日向被告麒麟禽蛋公司支付了履约保证金2500000.00元。述称履行施工委托书内容，保证原告做这个工程，收据由被告麒麟禽蛋公司“法人”签字及财务专用章。4.2016年2月3日《承诺书》、2016年4月21日《承诺书》、曲靖福海司法鉴定所出具的曲福司鉴字（2016）第7号《司法鉴定意见书》（述称原件是被告麒麟禽蛋公司给原告），证明三被告同意按估算价280万元向原告支付工程款，但三被告未按承诺支付工程款；被告麒麟禽蛋公司、云南祥景公司委托曲靖福海司法鉴定所对原告已完成的工程造价进行鉴定，于2016年11月16日出具的司法鉴定意见书确定工程造价2407009.14元。但三被告仍未按鉴定的工程造价向原告付清工程款。述称承诺书中彭波是管理技术，张某管理具体施工，吕世林是工会主席，被告贾学敏是项目负责人。出具第二份承诺书是因付了100万（具体时间不记得）由被告贾学敏付给彭波再付给原告。5.诉讼费用交纳通知书复印件，证明原告曾于2019年1月以诉讼方式向被告贾学敏主张过欠付的工程款。6.2016年11月20日被告贾学敏向原告张术义出具欠条一份。该证据为原告张术义庭前提交法庭的证据，原告述称只有复印件。该证据不作为证据提交。欠条是欠款170万元余，不含在原告起诉的金额里。欠条是证人提交给原告，没有原件。7.张某证言：原告是我堂叔，经朋友介绍认识被告贾学敏。250万元保证金是被告贾学敏告诉我们转被告麒麟禽蛋公司账户。被告麒麟禽蛋公司拨了工程款给被告贾学敏再拿给我们，但具体好多不清楚。所有工程是被告贾学敏委托给原告，我是在工程上帮原告管理工地，工人施工等什么都管，还有施工员小彭（彭波）代表原告施工技术管理。我代原告找被告贾学敏要钱，但是一直找不到他。对后面做的活还没有算。工程实际施工人是原告。在该工程中我签过字领取过在劳动局农民工工资20万元。另领过3-5万买材料。对原告提供的证据中280元万是甲方拨款，应该是支付原告，第一张单子拨了100万元是给了原告，被告贾学敏交给彭波，彭波又交给原告，这个情况我只是晓得。2016年2月单子（承诺书）上的钱应给原告。被告贾学敏2016年4月写的承诺书是被告贾学敏写的字，在施工板房写，上面的字是彭波写，写了是交给我，原件在没在我那里记不得。180万（贾学敏承诺书上）该给原告。2016年11月20日这张单子是我喊被告贾学敏打的条子给我，上面的字是我妹妹郭荣霞写的，手印是被告贾学敏盖的，原件不知道在哪，我是打的复印件。除工程款原告还从被告贾学敏处拿了10万元在工地开支。经质证，被告麒麟禽蛋公司对证据1没有意见；证据2施工合同、施工委托书均无意见。被告贾学敏是委托人（受托人），付款是付到贾学敏账上，方便利用。我方没有向原告付过款。在扯农民工工资的时候付过公司（云南祥景公司）20万元；证据3的收据是我公司开给原告，公司帐上有这笔钱，是谁打过来的不清楚。被告贾学敏说是原告来抵祥景公司付这个钱；对证据4的第一份承诺书认可有个意向性的协议，云南祥景公司垫资，我公司写承诺书那天付100万给被告贾学敏。对第二承诺书无意见。鉴定书为了看工程款是多少钱，还有是房顶上漏水。对于原告与被告贾学敏怎么商量，什么情况不清楚；对证据5无意见，我公司不清楚这个事；对证据6的欠条无争议。被告云南祥景公司对证据1、2、5三性认可，认可原告是以我方名义施工，我公司有监督管理（义务），原告是分包商身份；对证据3认为因我方不了解，对三性认可，认可原告代我方交250万元是被告禽蛋公司收到了该履约保证金。对证据4两个承诺书三性认可，承诺书写了之后，经欠条已经把前面的性质变了，欠条三性认可，现在的工程款应以这个数为基础，扣取我们的款项才为剩余工程款。对鉴定书三性认可。被告贾学敏对证据6的欠条述称不是我所写，名字是我签字，46万这个是他们逼着我写，其他没有问题。对原告提交的证据真实性我都没有意见。但付250万元我没有在场，我不清楚。徐胜兵这个人我不熟，打钱我没有在场，徐胜兵说要包这个工程，有钱可以打300万保证金，我是跟徐胜兵说你们自己想办法，该怎么整怎么整。这个钱怎么到公司的我不清楚。在临近春节时，280万工程款核不下来，我们几方才确定下来的款项。280万是要付给工地上，被告麒麟禽蛋公司在过年头天才付了我100万出来。我转了30万给原告，张某去劳动局闹，我就付了40万给劳动局，代付工资。我2016年2月14日又转给原告30万元，2016年7月8日转30万元。对证据7，原告张术义认为证人明确表示了实际施工人是原告，证人只是在工地上帮原告配合施工员管理工地，没有权利领取款项，证人确实在劳动局领过20万元，3-5万材料款不符合事实。对证言没有其他意见。伙食是证人管理，我是在工地的，伙食钱也是我给证人。管理伙食那些没有授权过。被告麒麟禽蛋公司、云南祥景公司、被告贾学敏对证言均无意见。本院认为，原告张术义的上述举证，符合有效证据的法律特征，本院予以采信。证据1充分证明双方当事人的基本信息；证据2充分证明被告云南祥景公司与被告麒麟禽蛋公司设立建设工程施工合同关系，被告云南祥景公司将该工程项目转包原告实际施工。施工合同总工程造价8307780.62元，被告贾学敏为云南祥景公司的项目负责人。证据3充分证明原告张术义向被告麒麟禽蛋支付垫付款2500000.00元；证据4充分证明被告麒麟禽蛋公司、云南祥景公司曾同意按估算价280万元向原告支付工程款。被告云南祥景公司委托曲靖福海司法鉴定所对原告已完成的工程造价进行鉴定，于2016年11月16日出具的司法鉴定意见书确定工程造价为2407009.14元；证据充分证明原告张术义曾于2019年1月以诉讼方式向被告贾学敏主张欠付的工程款。原告对证据6未作为其主张证据，但该证据充分证明2016年11月20日被告贾学敏向原告张术义的委托人（证人）出具欠条一份。欠条确认欠款170万余元（含利息）；证人证言充分证明证人参与管理及收款的基本情况。被告麒麟禽蛋公司针对其辩解主张向本院举证如下：1.公司营业执照、法人身份证明及身份证复印件各一份，证明被告的信息。2.施工合同一份，证明我公司与云南祥景公司签订施工合同，被告贾学敏是委托人（受托人）。3.建设期间意向性协议书一份，证明云南祥景公司要帮我们全额垫资。4.收据七张（附部分转账依据）、证明一份，证明代缴履约金情况及退还履约金情况。经质证，原告证据1三性无意见，恰好证明被告麒麟禽蛋公司法人可以代表公司作出相应行为，对公司具有约束力；对证据2真实性、合法性认可，但不认可证明目的，恰好证明对原告施工是认可，金额一致；对证据3真实性不能确认，均不认可；对证据4的0013137收据三性认可，不认可证明目的，能证明原告施工，原告支付保证金，向原告出具的收据。对其余收据6张真实性不认可，该收据是被告麒麟禽蛋公司与被告贾学敏串通作出，不知情，对原告没有约束力。对转账凭证真实性认可，不认可关联性及合法性，是被告贾学敏与被告麒麟禽蛋公司作出，对原告没有约束力，履约保证金退还方式不符合常理，不认可证明目的，恰好证明他们串通。证明三性不认可。被告云南祥景公司对证据1、2、3三性认可，均无异议。对代缴履约金情况不清楚，也无异议；收据经手人是退给被告贾学敏，对三性认可。被告贾学敏：对麒麟禽蛋公司举证均无异议。述称合同内的范围工程及增加工程均有其完成。被告贾学敏针对向原告张术义已付款举证如下：1.收据3张（尾号057、151、058号，述100万是彭波付给原告）；2.收据（尾号051）一张、收条二张；3.收据（尾号155）一张，汇款凭证3张。用以证明其已付款项。经质证，原告张术义对尾号0246057三性不认可，收据出具时间无，无法确认形成时间。0246058号收据意见也是一致。确认收到彭波转付的100万元（0246057、0246058收据），主张收到的只是工程款，不是保证金。对红色收据0246151三性不认可，没有委托过彭波收过任何款项，我方不知情认为是假的。原告张术义对0246051收据认为10万元是张某的签字，对张某的10万现金收据真实性、合法性、关联性不认可。对40万元（2016年5月20日张某的收条）三性认可。2016年4月6日（张某的收条23万元）三性不认可，认为即使是真的，也是他们之间的现金给付款项，无转账凭证，字不是张某签字。对0246155号30万元收据的三性认可，确认是转账支付工程款。对2016年2月14日转账支付30万元及2016年1月7日转账支付50万元，确认是被告贾学敏转账支付，收到该80万元。对被告贾学敏主张其另有转付给祥景公司的20万元，云南祥景公司又付给了张某。原告张术义确认收到张某转付其该20万元及40万元（2016年5月20日张某的收条），合计60万元。被告麒麟禽蛋公司对被告贾学敏的举证无异议。被告云南祥景公司对被告贾学敏的举证均无异议。被告云南祥景公司针对其辩解主张向本院举证如下：一、1.被告云南祥景建筑工程有限公司营业执照一份，2.被告法定代表人身份证明书，证明被告诉讼主体资格适格。二、1.仓库负责人浦仕辉情况说明1份（原件）、浦仕辉身份证复印件、材料清单2份（原件），2.采购砂石调拨单6份（复印件）、3.加气砖收据1份（原件）、4.商品混凝土付款证明1份（曲靖市大丰商品混凝土有限公司）、5.云南祥景公司转账支付原告张术义网银业务凭证1份（复印件），证明原告在建设项目中从被告的仓库中将价值200069.00元材料拿走并未归还被告。被告在本案争议工程项目中已向供应商支付了相关材料款项，其中砂石款项30590.00元，加气砖62000.00元，商品混凝土379095.00元。被告向原告支付农民工工资80000.00元。总计751754.00元，原告应在被告欠付款项中予以扣除。三、1.曲靖远洋商贸有限公司销售单复印件，2.民事裁定书（2019）云0302民初2087号、民事起诉状（曲靖市麒麟区武渝钢模租赁站），证明原告向外采购订的盘螺、螺纹钢建筑材料，部分供应商向被告主张权利，如由被告支付相关材料款项后，原告与被告对其支付后的款项进行抵扣。四、起诉状一份，证明原告曾另案向被告贾学敏主张过债权，主张欠款为1721000.00元。经质证，原告张术义证据一的三性认可；对证据二.1的情况说明、材料清单2份三性不认可，是单方说明，不具有证明力，书写说明的信签纸用被告麒麟禽蛋公司，恰好说明是串通。身份证复印件真实性认可。证据2原告陈述对调拨单不知情，系复印件不予质证。对证据3的三性不认可，收据是被告自己的，与原告无关，被告在混淆。对证据4是被告贾学敏与他人发生的关系，与本案无关；对证据5无意见。对证据三认为证据1无原件，三性不认可。证据2裁定书仅不认可关联性，起诉书三性不认可；对证据四的真实性、合法性认可，有一定的关联性。被告麒麟禽蛋公司对被告云南祥景公司举证无意见。被告贾学敏对被告云南祥景公司举证无意见。本院认为，被告麒麟禽蛋公司所举证据1充分证明被告麒麟禽蛋公司的基本信息；证据2的施工合同充分证明其与被告云南祥景公司的施工合同关系，被告贾学敏是云南祥景公司受托人；证据3意向性协议，充分证明云南祥景公司与被告麒麟禽蛋公司约定意向内容以及约定由被告云南祥景公司垫资300万元；证据4收据（0013137）充分证明原告张术义代被告云南祥景公司支付前期垫付款250万元，其余两被告对其余收据六张（附部分转账回单）无异议，本院予以确认被告麒麟禽蛋公司已向被告云南祥景公司（贾学敏）返还前期垫付款250万元。证据4的证明为被告麒麟禽蛋公司对自己出具，等同当事人陈述，不具有书证效力。本院认为，关于被告贾学敏提供证据。因原告张术义在实际施工过程中委托代理人彭波、张某实际负责工地技术、工地施工管理，同时有实际收款转付原告张术义或转付工人工资的情况，原告张术义对收到该二人代收款后向其转付款及有实际代收、结算等行为均未提出异议，原告张术义对其异议的彭波、张某收条未能提供反证予以否定。故对彭波、张某的收款视为原告张术义的收款行为。被告贾学敏所举证1的收据3张（尾号057、151、058号）充分证明被告贾学敏已付原告张术义垫付款100万元（彭波代收转付）及由原告张术义委托代理人彭波代收现金105000.00元；证据2的收据（尾号051）充分证明被告贾学敏向原告委托代理人彭波、张某现金付款100000.00元，证据2的收条二张充分证明原告张术义的委托代理人张某代收被告贾学敏付款63万元；证据3的收据（尾号155）、汇款凭证3张充分证明被告贾学敏以工程款转账支付原告张术义60万元及垫付款50万元。另有原告张术义确认由证人张某在麒麟区劳动局代收到20万元。本院认为，被告云南祥景公司所举证据一充分证明其基本信息；证据二.1的仓库负责人浦仕辉情况说明、浦仕辉身份证复印件、材料清单为单方行为，不具有证明效力。2.采购砂石调拨单6份为复印件，也无与原告或其代理人的合同等证据，不具有证明效力。3.加气砖收据为2017年3月16日出具，无原告或其代理人的合同等证据，不具有证明效力。4.商品混凝土付款证明1份（曲靖市大丰商品混凝土有限公司）无原告或其代理人的合同、收货单等证据，不具有证明效力。5.云南祥景公司转账支付原告张术义网银业务凭证虽为复印件，原告张术义对该证据无异议，且已作过承认，本院对该证据予以采信，证据二充分证明其向原告张术义支付工程款80000.00元用于支付农民工工资。其余证据本院均不予采信。证据三的1.曲靖远洋商贸有限公司销售单为复印件，无其它有效证据印证，不具有证明效力。2.本院（2019）云0302民初2087号民事裁定书及曲靖市麒麟区武渝钢模租赁站加盖公司印章的民事起诉状，均具有证据三性，本院予以采信。充分证明曲靖市麒麟区武渝钢模租赁站对被告云南祥景公司提起诉讼，已被驳回起诉。不能证明其被抵扣主张。证据四具有证据三性，充分证明其证明主张。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：原告张术义于2015年经他人介绍认识被告贾学敏，经被告贾学敏与原告张术义协商由原告张术义对被告麒麟禽蛋公司拟要求垫资而发包“农产品加工基地建设项目”工程予以垫资。原告张术义于2015年10月12日向被告麒麟禽蛋公司转账支付垫资款250万元（收据载明履约金）。2015年11月26日，麒麟禽蛋公司与云南祥景公司签订了《建设工程施工合同》，由云南祥景公司承包前述工程。约定工程名称农产品加工基地建设项目，工期2015年11月25日-2016年3月25日，合同价款830.778062万元。被告贾学敏于2015年10月21日以云南祥景公司麒麟禽蛋公司农产品加工基地项目经理部负责人身份将前述工程出具《工程施工委托书》整体转包原告张术义施工，对其余事项未详细约定。原告张术义于2015年11月组织人员进场施工，由其管理人员彭波、张某负责管理工作，彭波主要负责技术，张某主要工地施工等管理工作。原告张术义于2016年1月31日对展示厅、加工、包装车间主体工程完成基本施工。因工程款给付发生争议，原告张术义向麒麟禽蛋公司、云南祥景公司交付了已完成工程。原、被告多方协商，对原告张术义完成工程估计工程价款280万元。2016年2月3日，被告麒麟禽蛋公司、贾学敏向原告出具承诺书，由被告麒麟禽蛋公司向原告张术义支付，承诺在2016年2月5日支付100万元，剩余180万元于2016年3月底之前支付，如到期未付由被告贾学敏承担支付责任。上述期限届满后，被告麒麟禽蛋公司未能按时履行支付工程款。2016年4月21日，被告贾学敏向原告张术义出具承诺书，承诺于2016年5月31日前付清工程款180万元。由原告张术义找发包方被告麒麟禽蛋公司处理逾期付款损失事宜。2016年10月13日，云南祥景公司委托曲靖福海司法鉴定所对案涉工程进行了造价鉴定，2016年11月16日经该鉴定所对案涉工程造价鉴定为2407009.14元。该鉴定报告出具之后，三被告依然未履行付款义务。2016年11月20日，被告贾学敏向原告张术义出具欠条，欠条载明被告贾学敏前原告张术义172.1万元（工程款80万元、未交农民工保证金16万元、未退安全保证金5万元、招投标费用8.6万元、资金占用费46.5万元，合计156.1万元，合计数与172.1万元相差16万元）。被告贾学敏承诺于2016年12月底付清。原、被告纠纷期间，2015年11月26日-2016年2月3日被告麒麟禽蛋公司先后六次向被告云南祥景公司返还张术义代付的垫付款250万元，被告云南祥景公司及贾学敏均确认被告麒麟禽蛋公司应付工程款220万元。被告贾学敏先后给付原告张术义293.5万元，其中2016年1月18日0246051号收据彭波、张某共同代收10万元，2016年2月3日前无具体日期0246057号收据彭波代收50万元，2016年2月3日0246058号收据彭波代收50万元，2016年2月3日后无具体日期0246151号收据彭波代收105000.00元，2016年4月6日无号收据张某代收23万元，2016年5月20日无号收据张某代收40万元，2016年1月7日转账支付原告张术义农行...84372账户50万元，2016年2月14日转账支付原告张术义农行...84372账户30万元，2016年7月8日转账支付原告张术义农行...43779账户30万元，另有原告张术义确认由证人张某在麒麟区劳动局代收到20万元及被告云南祥景公司付款8万元。合计付款321.5万元。因原告张术义应收工程款为完全受偿，本案发生纠纷。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应该认定合同无效。第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告麒麟禽蛋公司将工程发包被告云南祥景公司，被告云南祥景公司将工程整体转包原告张术义，原告张术义为实际施工人以被告云南祥景公司名义进行施工，被告云南祥景公司与原告张术义的整体工程转包的合同行为均违反上述规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，本院予以认定被告云南祥景公司与原告张术义的转包合同行为无效合同。本案所涉原告张术义施工部分的工程已交付被告麒麟禽蛋公司，原告张术义有权依据其与云南祥景公司之间转包合同行为向被告云南祥景公司主张工程款。被告麒麟禽蛋公司应在未付工程款内承担责任。虽然被告云南祥景公司及被告贾学敏承认被告麒麟禽蛋公司已支付工程款220万元，因被告麒麟禽蛋公司、被告云南祥景公司对双方之间的合同关系发生争议，对余下工程款（包括合同外的其他工程尾款）未结算，被告麒麟禽蛋公司与原告张术义无合同关系。本案被告麒麟禽蛋公司与被告云南祥景公司的建设工程施工合同关系及其效力，不属于本案审理范围，现被告麒麟禽蛋公司与被告云南祥景公司之间债权债务不能确定。故对原告张术义主张被告麒麟禽蛋公司承担责任的请求理由不能成立，本院不予支持。被告贾学敏为项目负责人，对被告麒麟禽蛋公司已支付工程款及垫付款共470万元具有实际支配权利，其向原告张术义出具承诺书、欠条的行为是债务加入行为，故被告贾学敏对原告张术义应承担给付尚欠工程款及垫付款的民事责任。原告张术义主张由被告贾学敏、被告云南祥景公司共同承担责任的请求理由成立，本院予以支持。因原告张术义与被告云南祥景公司合同关系无效，本院对其主张支付利息损失的请求不予支持。因被告云南祥景公司及被告贾学敏与原告张术义之间就应返还的垫付款250万元及应给付工程款240万余元在支付过程中概念混乱，双方当事人不能作出实质性区别，因此本院不能作出有效区别，故只能就垫付款、工程款合计后扣除被告已付款，由被告云南祥景公司及贾学敏向原告张术义给付。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、由被告云南祥景建筑工程有限公司、被告贾学敏向原告张术义共同承担民事责任给付尚欠的垫付款、工程款1692009.14元（2500000.00元+2407009.14元-3215000.00元）。二、驳回原告张术义的其他诉讼请求。案件受理费46056.00元，由原告张术义承担26028.00元，由被告云南祥景建筑工程有限公司、贾学敏承担20028.00元。上述两被告应付款限于本判决发生法律效力后30日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。审 判 长  刘武强人民陪审员  李云芬人民陪审员  戴元琼二〇二〇年十一月三日书 记 员  雷云婷