山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终5549号上诉人（原审原告）：烟台市鹏耀建筑劳务有限公司，住所地烟台市芝罘区幸福南街**。法定代表人：丁一耀，执行董事。委托诉讼代理人：孙仁禄，山东兴震律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱爱凤，山东兴震律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鲁建工程集团有限公司，，住所地山东省济南市经五路小纬四路**法定代表人：张玉兴，董事长。委托诉讼代理人：刘欣，女，汉族，山东鲁建工程集团有限公司法务部副主任，住济南市市中区。委托诉讼代理人：窦广海，山东商经律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鲁建工程集团有限公司烟台分公司，住，住所地烟台市开发区沐河路**/div>负责人：牛河勇，经理。委托诉讼代理人：吴琪，山东商经律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦广海，山东商经律师事务所律师。上诉人烟台市鹏耀建筑劳务有限公司（以下简称鹏耀公司）因与被上诉人山东鲁建工程集团有限公司（以下简称山东鲁建公司）、山东鲁建工程集团有限公司烟台分公司（以下简称鲁建烟台分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长岛县人民法院(2020）鲁0634民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，本案现已审理终结。鹏耀公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持鹏耀公司的全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用由山东鲁建公司、鲁建烟台分公司承担。事实和理由：一、法院错误适用《全法院民商事审判工作会议纪要》(法(2019)254号，以下称“九民纪要”)第41条，该条是对公司以“假公章”为由否认合同效力时,应如何确定合同效力的规定，并不适用于本案。(一)根据第41条规定，法定代表人(或其授权之人)、代理人加盖了假公章(即“真人假章”)，如合同不存在其他无效事由，则合同有效；无代表权或者无权代理人加盖了假公章(即“假人假章”)，则应当根据相对人是否知道法定代表人越权代表、或是否构成表见代理、以及是否存在其他无效事由，来审查确定合同的效力。该条规定出台的背景是，一般商业交易实践中，交易相对人对合同中印章是否真实进行审查是不现实的，只能基于诚实信用原则相信已获得授权的行为人加盖的是真实的印章，但难免出现有的法定代表人或代理人在订立合同时恶意加盖假公章并在发生纠纷后公司以加盖的是假公章为由否认合同效力的情形，这也就形成了《九民纪要》关于“真人假章”、“假人假章”的合同效力审查规则，《九民纪要》的该条规定，目的是为了制约公司法定代表人或代理人恶意加盖假公章、以逃避合同义务的行为。但本案中，涉诉各方对结算协议及结算单上的公章真实性均无异议，因此，无论是法定代表人持公章加盖的、还是其他人持公章加盖的，在没有鹏耀公司非善意的证据时，应当维护合同相对人的合理信赖利益，认定合同有效。综上，一审法院错误理解《九民纪要》第41条的适用范围，要求鹏耀公司在公章真实的情况下举证“签约人于盖章之时有代表权或代理权”，忽略了公章效力与表见代理之间的互证关系，不仅违背了立法本意，加重善意交易相对人签约时的审查义务，也必然导致那些约定“盖章生效”(如本案中的结算协议)、且加盖了真公章的合同的效力处于极度不稳定的状态，毕竟在日常实践中，盖章之人多为公章保管人、而且事实上也极少直接面对交易相对人实施盖章行为。(二)本案中，一审法院依据《九民纪要》分配的举证责任是错误的。首先，鲁建烟台分公司的公章一直在该公司控制之下，公章所有人基于自己的意思(即非基于被盗、抢等原因)将公章交于他人使用，具有概括授予他人代理权的法律效果，即“真人真章”在此前提下，公章真实、盖章之人为鲁建烟台分公司工作人员的这一事实，就是使鹏耀公司充分相信盖章之人具有代理权的行为外观存在，鹏耀公司根本无需其他证据加以证明。即便诉讼中被上诉人否认该工作人员具有代理权(即“假人真章”)，案涉工程施工过程中，被上诉人安排了专门人员(许凯)常驻烟台保管公章，并根据需要加盖公章。案涉工程的工作联系单、预(结)算书、结算协议、结算单等数百份材料都是被上诉人安排许凯多次加盖的公章。鹏耀公司没有任何理由怀疑加盖公章人员的身份，许凯多次加盖公章的行为属于职务行为，因此，盖章行为对善意的鹏耀公司而言，亦构成表见代理，被上诉人应当承担结算协议所确定的合同义务。其次，由于本案中鲁建烟台分公司的公章真实，结算协议应当依通常情形推定为具有法律效力。因此，在否认真公章效力的举证责任分配上，应当由被上诉人对其主张的事实承担举证责任，即举证证明“鹏耀公司知道或者应当知道行为人无权使用公章”、在签订结算协议时具有恶意、进而不构成表见代理，否则，应当认定结算协议对被上诉人具有约束力。二、结算协议的内容是鹏耀公司与鲁建烟台分公司商确认的，有充分的事实依据，是双方的真实意思表示。(一)2014年12月21日至2015年9月21日期间，鹏耀公司施工的工程陆续验收合格，之后，双方开始对工程量进行审查确认，2015年11月，被上诉人对鹏耀公司施工工程量的《建筑工程预(结)算》(签证)、《建筑工程预(结)算》(扣签证)、《施工图预(结)算书》进行确认后，据此形成了结算单。直到2018年，被上诉人一直都没有支付剩余工程款，而实际上涉案工程已竣工交付近3年之久。为此，鹏耀公司与鲁建烟台分公司才签署了该结算协议书。故，结算协议的内容有充分的事实依据加以佐证，能够形成完整的证据链条，该协议的签订也具有合理性，是双方真实的意思表示。(二)此外，一审庭审中，被上诉人亦认可其尚未与长岛荣泰置业有限公司完成最终结算，那么，即便按照双方签订且已履行了的劳务承包等合同，鹏耀公司与被上诉人间的工程款也是没有结清的。一审法院将鹏耀公司已收到的工程款、与被上诉人在另案中进行的工程鉴定造价相当作为鹏耀公司主张工程欠款和违约金证据不确实充分的理由，又有何依据呢?其次，案涉工程为20栋别墅外加1栋会所及上述21栋别墅楼的屋面瓦，建筑面积共15750.73平方米。结算协议、结算单确定的结算价款29781018.47元，每平方米工程造价1890.77元，符合2014年—2015年长岛县同类工程的市场价格。而另案中所确定的案涉工程鉴定造价18462318.36元，每平方米工程造价仅为1172.15元，远远低于长岛县同时期同类工程的市场价格。而且，另案作出的鉴定报告仅属书证，非属本案鉴定意见，在本案中并不能当然适用。而且，鹏耀公司与被上诉人自2015年11月起就开始对涉案工程价款进行审核，并最终由被上诉人在预(结)算书、结算单等多处认可了剩余未付的工程款金额，因此，双方已就工程价款达成协议，即便是在本案中，也不可能对工程造价进行鉴定，况且还是另案中根据被上诉人单方提交的资料作出的工程造价鉴定呢?综上所述，一审法院对公章真实情况下的举证责任分配错误，对事实认定中也存在错误之处，涉案工程由鹏耀公司垫资施工且已竣工验收已近5年，被上诉人通过刑事报案等种种方式拖延履行其应当承担的法律义务，严重违背了基本的诚实信用原则。山东鲁建公司、鲁建烟台分公司辩称，一、本案的首要问题是应先解决鹏耀公司的请求权基础是什么的问题，进而确定鹏耀公司与鲁建烟台分公司之间的真实法律关系是资质借用的施工关系还是转包的施工关系。1.2014年7月16日，建设单位长岛荣泰公司与鲁建烟台分公司的《补充协议》约定，指定鹏耀公司借用山东鲁建公司的资质进行施工，并由其与鹏耀公司直接结算工程款。该补充协议在本案中属于原始证据、直接证据，应将其作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据。2.鹏耀公司与鲁建烟台分公司基于《2014.7.16补充协议》签订的《劳务承包协议书》中未约定双方如何结算工程价款，只约定给付鲁建烟台分公司1.5%的管理费。鹏耀公司并给鲁建烟台分公司出具“承诺书”，承诺此工程的债权、债务由丁晓鹏本人承担，如给鲁建烟台分公司造成损失则承担赔偿责任。3.本案中重要的一点事实是，鹏耀公司与鲁建烟台分公司在《2015.4.9劳务工程施工补充合同》第四条约定了计量原则，但该“计量原则”恰恰就是本案“大合同”中的计量原则，那也就是说案涉工程的结算价款全部归鹏耀公司所有，鲁建烟台分公司并不存在转包差价。工程竣工后，鹏耀公司与长岛荣泰公司签订了《2017.6.13协议书》，约定鹏耀公司走到前台进行结算。另长岛荣泰公司的已付款20,703,454元（即直接支付的工程款19,658,424元+《2017.6.13协议书》中长岛荣泰公司代付的混凝土款1,045,030元）全部由鹏耀公司享有，鲁建烟台分公司未获得任何工程款。综观本案，长岛荣泰公司从山东鲁建公司原签订的施工大合同中剥离出二期工程，指定由鹏耀公司借用山东鲁建公司的资质进行施工，事实清楚，一审判决认为系转包施工的法律关系错误。据此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条之规定，应由鹏耀公司与长岛荣泰公司结算工程款，鹏耀公司根本就没有向山东鲁建公司主张工程款的请求权基础。二、鹏耀公司提供的《2018.1.17工程结算协议》、《二期工程结算单》，不是鲁建烟台分公司的代表权人或合法授权代理人签订，依法对山东鲁建公司无效。首先，鹏耀公司是借用山东鲁建公司的资质进行施工，鲁建烟台分公司对施工情况既不掌握，也不拥有任何施工资料，故鲁建烟台分公司也就无法与鹏耀公司进行任何的结算。鹏耀公司提供的《工程结算协议》事出反常，不但违反了常情、常理，还直接违反了《2014.7.16补充协议》、《2017.6.13协议书》、承诺书等等的约定。当事人之间的权利义务关系明显不对等，利益关系严重失衡，结果有违公平合理原则，严重损害了协议甲方的利益。第二、《工程结算协议》非由山东鲁建公司的代表权人签订，本案中亦没有证据表明山东鲁建公司法定代表人事前授权人员代理签订《工程结算协议》。第三、对于这样一份涉及到当事人巨额利益的重大利益处置和财产处分的协议时，不可能事先就进行授权委托，鹏耀公司也应当知道盖章之人签订《工程结算协议》须经山东鲁建公司法定代表人的同意或者授权委托，况且本案中并没有证据表明是何人加盖的鲁建烟台分公司印章。第四、尽管公章是公司对外作出意思表示的重要外在表现形式，但法律并未规定法定代表人以外持有公司公章的人，仅凭其持有公章的事实就能够直接代表公司意志。持有公章是一种客观状态，某人持有公章只是反映该人可能有权代表公司意志的一种表象，至于其是否依授权真正体现公司意志，仍需进一步审查。第五、若《工程结算协议》是山东鲁建公司一方的真实意思，在当时也实际并非不具备提交山东鲁建公司法定代表人或者其合法授权代表亲自签署的条件，然而在如此长的时间内，却一直没有山东鲁建公司代表权人或合法授权代理人的确认，足以证实《工程结算协议》不是山东鲁建公司作出的真实意思协议，即协议中的印章真实不等于协议真实。综上，一审判决的结果正确，应予维持。但一审判决对本案真实法律关系的定性错误，请求二审法院纠正处理。鹏耀公司向一审法院起诉请求：1.判令山东鲁建公司、鲁建烟台分公司共同支付鹏耀公司工程款人民9081018.47元（其中包括总工程款5%的质保金1489050.92元）；2.判令山东鲁建公司、鲁建烟台分公司共同支付给鹏耀公司违约金人民币6068044元（其中以7591967.55元为本金，按每日万分之五为比率计算，从2015年12月17日至2019年10月31日的违约金暂计为人民币5297736元。以人民币1489050.92元为本金，按每日万分之五为比率计算，从2016年12月17日至2019年10月31日的违约金暂计人民币770308元；山东鲁建公司、鲁建烟台分公司实际支付的违约金，依照以上两笔违约金计算顺延至实际支付日止）。以上诉讼请求两项共计为人民币15149062.47元；3.本案诉讼费由山东鲁建公司、鲁建烟台分公司承担。一审法院认定事实：2014年6月10日，山东鲁建公司与长岛荣泰置业有限公司(以下简称：长岛荣泰公司)签订“长岛县王沟渔家乐风情园”工程项目的《建设工程施工合同》，同时，山东鲁建公司书面委托鲁建烟台分公司为该工程项目的代理人，具体负责办理与该项目的有关事宜（授权委托权限：与该项目有关的合同洽谈、签订、组织施工生产、工程竣工交付、收付款、结算及各种争议的处理；授权时效：该项目自签订合同至合同完全履行完毕)。2014年7月16日，鲁建烟台分公司与长岛荣泰公司签订《补充协议》，协议约定“一、原合同商定长岛县王沟“渔家乐”风情园33栋渔家楼全部由乙方(注：鲁建烟台分公司)施工建设，现变更为15栋渔家楼由乙方按原合同条件继续施工，甲方（注：长岛荣泰公司）按乙方实际施工面积支付工程款。另外18栋渔家楼由甲方另行确定给其他施工单位进行建设；二、乙方准许甲方另行确定的施工单位使用乙方的施工资质，乙方对新施工单位的工程质量实行监管并按工程款1.5%收取施工管理费用（工程税费与乙方无关）。该部分工程款的结算由甲方与新施工单位直接结算，不需通过乙方转付；三、本协议一式两份，双方各执一份，签字盖章生效。”2015年1月5日，鲁建烟台分公司与鹏耀公司签订《劳务承包协议书》，约定将“长岛县王沟渔家乐风情园”项目一期16号-32号及一处会所工程承包给鹏耀公司施工。双方在协议书中约定“一、甲方(注：鲁建烟台分公司)委派项目经理、技术负责人和安全总监各一名，对该工程项目的合同、财务、质量、安全、工期、进度、文明施工等进行监控，甲方委派人员的薪酬由乙方(注：鹏耀公司)承担，…。二、1、该工程项目受甲方统一管理，…同时必须遵守甲方的各项规章制度；2、乙方作为独立核算实体，自主经营，并对该工程项目的生产经营活动和经营成果承担责任；甲方仅对该工程项目的合同、财务、工程质量、工期进度、安全和文明施工等进行监控和管理。…乙方应向甲方上交本工程结算总造价1.5%的管理费。…税金及发生在该工程的其他各项费用均由乙方自行负担。上述管理费和税金由甲方从每笔应收工程款中按比例扣取；3、该工程项目的资金必须从财务走账。所有工程资金必须先入甲方账户，甲方在收取本协议约定的管理费…，3天后拨付至乙方专设的项目账户。…乙方的一切费用支出应按甲方财务管理的规定进行归集核算、收集并保管合法的原始凭证，乙方的财务工作必须符合甲方财务管理制度，甲方定期对其进行财务检查和过程审计。…；4、甲方提供一枚工程技术专章。该项目专用章由甲方派专人管理，仅限于该工程项目与本工程的业主及监理之间的文件往来使用。乙方可以以甲方的名义自行对外签订劳务分包、工程分包、材料购租、机械设备租赁合同，并独立承担经济、法律责任，同时报甲方合作工程管理部备案；…；5、…本工程的质量保修期以甲方与业主签订的主合同的约定为准，工程保修款为工程结算总价的5%，一般情况下，在工程保修期满、业主退款和甲方收到其工程结算总价5%的保修款后，甲方退还给乙方工程结算总价的5%保修款。按国家规定执行；…；三、双方的权利和义务：甲方：1、根据该工程项目的需要，在投标报价、施工组织设计、工程预结算、技术方案、施工合同、资料管理、竣工交验等方面给予乙方相应的协助和指导；2、…，对乙方的合同、财务、市场营销、工程进度、技术、质量、安全和文明施工等方面进行监督、指导和管理；3、监督乙方对甲方企业相关资质证明文件的使用，…；4、…，并监督乙方按合同约定的条款进行履行；…。乙方：1、负责组织对该工程全过程的实质性投标，协调与业主以及政府相关管理部门的关系，为甲方提供有效的投标业务数据并负责投标报价；2、承担投标全过程的各种费用（包括从前期联系项目开销、资质审查、考察现场、投标报价、工程中标、投标答疑…等）、保证工程实施的全部费用（包括实施工程项目全部人工费、材料费、机械设备费…及合同要求乙方应承担的各种费用和国家及地方政府规定应缴纳的各种税费等）和实施工程保修的各项费用；3、自觉履行本工程项目所签订的一切合同或协议，包括…等全部工程合同；4、乙方对该工程项目的生产经营活动负完全责任，并保证在该工程中全面履行甲方对业主的一切承诺，服从甲方的指导和监督。…；7、负责组织工程竣工验收、编制竣工资料及竣工图，并承担费用，甲方给予必要协助。…；11、乙方应向甲方提供劳务工商营业执照、企业资质等书面证明文件；12、未经甲方书面授权，乙方不得以甲方的名义从事任何商务活动；五、附则：…”2015年4月3日，鲁建烟台分公司与长岛荣泰公司签订《建设工程施工补充合同》，合同约定“一、款项支付，甲方(注：长岛荣泰公司)考虑到乙方(注：鲁建烟台分公司)的实际困难，同意对原合同约定乙方垫资的条款作出适当修改。修改为：…。五、双方商定2014年7月16日签订的补充协议解除，十八栋渔家楼仍由乙方负责施工；…。十、本补充未涉及的事项，仍按原合同协议约定执行；…。”2015年4月9日，鲁建烟台分公司与鹏耀公司签订《劳务工程施工补充合同》，合同中约定“为保证王沟村渔家乐工程的顺利进行，按照分公司的要求，签订本补充合同，本合同未列项目均按鲁建集团与荣泰置业签订的建设工程施工合同执行：一、必须持有合法有效的劳务资质的劳务公司签订的劳务合同，…；二、…；三、二期项目乙方(注：鹏耀公司)全额垫资，该项目资金拨付时必须先入甲方(注：鲁建烟台分公司)账户，收取相应费用3日后拨付至乙方专设的项目账户；四、计量原则：按照2003年《山东建筑工程消耗量定额》、现行价目表和相关收费标准及规定，以及长岛县施工同时期材料价格进行决算，综合人工费按58元/工日进行决算；五、违约责任。…；六、工程款支付：（1）二期工程自开工之日起均按正常规模连续施工至3日内，甲方支付给乙方工程款200万元人民币。乙方承诺，此款项全部用于支付材料及人工费；（2）二期工程均按正常规模施工至4月25日，甲方支付给乙方工程款300万元，扣吕冠波5万元及相应的费用后，全部用于支付材料及人工费；（3）二期工程均按正常规模施工至5月20日，甲方支付给乙方工程款300万元，全部用于支付材料及人工费用；（4）乙方承诺6月30日前工程全部竣工验收，甲方再支付给乙方300万元人民币；（5）王沟村渔家乐风情园项目，经甲乙双方协商工程项目交工日期更改为，工程可分为两期验收交工。第一期验收时间为2015年6月10日前，第二期交房验收时间为2015年6月30日前。验收合格后，甲方支付工程款的85%，剩余款项仍按原合同执行；七、乙方管理人员必须服从工地项目部工作人员的管理，…；九、进场劳务人员必须与甲方签订劳动合同，安全生产责任状及身份证登记表；十、每月的3日前，必须上交上月的工人工资表（附身份证复印件）、本人签字、手印；十一、乙方责任人必须与甲方签订农民工工资承诺书；…；十四、工程范围：（1）土建：主体验收前的所有工作内容。内墙抹灰、屋面挂瓦、一层地面混凝土垫层；（2）水电安装：所有电器、箱体、管线盒的敷设穿BV电线。给排水负责墙内敷管。支管位置甩头封堵即可。未列项目为甲方甩项；…。”在施工期间，被告以口头方式将所承包的“长岛县王沟渔家乐风情园”项目一期工程中的11、12、14号楼交由鹏耀公司施工。鹏耀公司所施工的工程在2014年12月21日至2015年9月21日间经被告与相关单位共同验收合格。2017年6月13日，鹏耀公司、鲁建烟台分公司与长岛荣泰公司签订《协议书》，协议约定“一、甲(注：长岛荣泰公司)乙(注：鲁建烟台分公司)双方确认，甲方在收到乙方50万元工程款发票后2个工作日内向乙方结算长岛县王沟村渔家乐风情园二期工程款50万元（账号85×××49，开户银行：恒丰银行烟台开发区支行）。乙方收到工程款后自行与丙方(注：鹏耀公司)结算，与甲方无关；二、自本协议签订之日起7日内，丙方、乙方需将长岛县王沟村渔家乐风情园二期工程所有竣工验收资料提交长岛县住建局并经长岛县住建局出具书面证明，以证明所有验收资料提交齐全；三、乙方委托丙方（需出具书面授权委托书）同甲方于2017年6月23日前就长岛县王沟村渔家乐风情园二期工程进行决算，双方结算以双方之间签署的相关合同及补充协议为基础进行，如双方对工程决算无法达成一致，双方同意协商解决，协商不成同意提交有管辖权的人民法院诉讼解决；四、本协议签订之日起一周内，丙方需向甲方提供1045030元混凝土发票及收据；五本协议签订之日起，丙方不得再以任何拖欠民工工资、工程款、材料款等理由组织工人上访、越级向政府采取非常手段解决问题；六、违约责任：…。本协议一式三份，三方各执一份，具有同等法律效力，自签字盖章之日起生效。…”一审庭审中，鹏耀公司提交签订日期为2018年1月17日《工程结算协议》及《长岛县王沟村渔家乐风情园二期工程价款结算单》，均盖有鲁建烟台分公司公章。结算协议中载明“一、双方确认事项：1、甲乙双方(注：甲方鲁建烟台分公司；乙方鹏耀公司)约定乙方负责上述工程的土建部分、水电安装部分及屋面瓦建设施工。甲方与发包方签订合同中甩项部分，乙方不承担任何责任。乙方于2015年11月底将前述工程项目全部施工完毕，并经过相关部门验收合格并交付使用；2、乙方承建的前述工程的工程结算款，以甲方盖章确认的《长岛王沟村渔家乐风情园二期工程价款结算表》为准，工程款总计29781018.47元；3、乙方承建前述工程项目主体验收合格后，甲方支付工程款为总工程款的95%，计为28291967.55元；4、乙方承建前述工程项目主体验收之日起满一年，甲方支付总工程结算款的5%，即质保金，计为1489050.92元；二、工程款的支付：1、甲方已经向乙方支付工程款约20700000元，尚欠付乙方工程款（含质保金）9081018.47元；2、自本协议签订之日起10日内，甲方无条件支付剩余工程款及违约金；三、违约责任：甲方未按约定的时间和数额向乙方支付工程结算款，自应当支付的次日起，以应当支付的工程款为基数，按每日万分之五的比率向乙方支付违约金；四、其他约定事项：1、本协议自双方盖章或签字后立即生效；2、如甲乙双方有争议，向烟台市经济技术开发区人民法院起诉”。鲁建烟台分公司对该工程协议及结算单不认可，理由为：虽然所加盖鲁建烟台分公司的公章是真实的，但不是有权人加盖，且工程协议中没有鲁建烟台分公司的法定代表人或合法授权的代理人签字；协议内容完全颠覆、改变了先前相关合同、补充协议约定的权利义务及工程价款结算、支付规程，导致双方利益严重失衡，违反常理，系鹏耀公司伪造；同理，鹏耀公司与被告之间未进行过任何结算，也就不会出现被告确认工程结算单的行为，该结算单是如何形成被告也不知道，所盖章也不是被告代表权人或合法授权代理人加盖的，也没有被告方任何人员的签字，同工程结算协议一样不具有真实性，也是鹏耀公司单方伪造形成。鹏耀公司则称：涉案工程完工后，经鹏耀公司与鲁建烟台分公司负责人牛河勇协商起草了结算协议，并于2018年1月17日双方达成一致后签订了《工程结算协议》，鲁建烟台分公司负责人牛河勇指派山东鲁建公司管理其公章的人员到鹏耀公司公司处，在该协议上加盖了公章，该协议一式两份，当时盖完章后就给被告的经办人一份。《长岛县王沟村渔家乐风情园二期工程价款结算单》是根据双方签订的劳务协议约定的计量原则，鹏耀公司安排技术员编制了技术工程预结算签证（图纸外增加工程量）、建筑工程预结算扣签证（图纸内的工程）、施工图预结算书（水电安装部分）。2015年11月初开始，鲁建烟台分公司负责人牛河勇安排其公司技术员与鹏耀公司公司的技术员共同对鹏耀公司编制的结算报告进行了反复审查审核，直至2016年4、5月份，对鹏耀公司施工的20栋楼加1个会所及该部分建筑物的屋面瓦的工程量和价款进行了确定并汇总，最终形成结算单。以上两份材料的盖章人均是牛河勇安排的，具体盖章人叫什么不清楚。一审庭审中，山东鲁建主张自2015年1月19日至2017年1月20日期间，已向鹏耀公司支付工程款23373977.3元（注：扣除鹏耀公司主张的管理费75000元，实际支付23298977.3元），并称大部款项系建设单位支付给被告后，被告再转付给鹏耀公司，只有约300余万元是建设单位直接支付给鹏耀公司。而鹏耀公司则称收到约2070万元工程款，并未向被告支付管理费，被告所扣75000元款项应为被告代鹏耀公司缴纳税款。一审庭审中查明，鹏耀公司对所实际施工的涉案工程项目内容无相应的施工资质；山东鲁建公司具有建筑工程施工总承包一级资质；鲁建烟台分公司无建设工程施工资质(经营范围：联系总公司业务；销售：建材、木材、普通机械)，且不具备法人资格。另查，山东鲁建公司于2019年7月31日向一审法院提起诉讼，诉求判令长岛荣泰公司支付工程款、第三人烟台鹏耀劳务公司交付工程竣工备案资料和竣工结算资料。在该案审理过程中，山东鲁建公司申请对长岛王沟村渔家乐风情园整体工程(即一期、二期工程)施工总造价鉴定，经一审法院委托鉴定机构鉴定，其中二期工程(即本案鹏耀公司所施工工程)造价为18462318.36元(此造价不包含混凝土添加防冻剂费用、预拌商品砂浆费用)。(见一审法院(2019)鲁0634民初219号案卷)一审法院认为，首先确认被告主体资格问题。庭审中查明，虽然涉案工程的《劳务承包协议书》《建设工程施工补充合同》《劳务工程施工补充合同》《主体工程质量验收报告》《工程结算协议》及《长岛县王沟村渔家乐风情园二期工程价款结算单》等由鲁建烟台分公司签订或加盖其公章，但涉案长岛县王沟渔家乐风情园工程系山东鲁建公司中标、承包后委托鲁建烟台分公司进行合同洽谈、签订、组织施工生产、工程竣工交付、收付款、结算及各种争议的处理(鹏耀公司当庭出示《授权委托书》，证明其知道该委托事项)，且山东鲁建公司当庭再次确认该委托行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，鲁建烟台分公司涉案工程的行为后果应山东鲁建公司承担，即山东鲁建公司为适格主体。虽然鲁建烟台分公司系山东鲁建公司的分支机构，但鹏耀公司要求鲁建烟台分公司对涉案工程承担连带责任的主张无法律依据，一审法院不予认可。其次，被告辩解涉案工程是由建设单位指定鹏耀公司使用被告单位的资质进行施工，被告依法不负有与鹏耀公司进行工程决算并支付工程款的法律义务，原、被告之间是借用资质的法律关系。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，凡是转让、出借资质证书或以其他方式允许他人用本单位名义承揽建设工程的，属于借用资质或资质挂靠行为，其借用资质行为的显著外在表现为以被借用人名义对外参与工程投标、签订施工合同、办理有关施工手续及施工等。本案中，虽然山东鲁建公司与长岛荣泰公司在2014年7月16日签订的《补充协议》约定，被告承包的“长岛县王沟渔家乐风情园”工程中的18栋渔家楼，由长岛荣泰公司另行确定给其他施工单位使用被告的资质进行建设并由被告对工程质量实行监管并收取施工管理费用，该部分工程款的结算由长岛荣泰公司与新施工单位直接结算；之后，被告与鹏耀公司在2015年1月5日签订《劳务承包协议书》，将“长岛县王沟渔家乐风情园”工程中16-32号楼及一处会所承包给鹏耀公司施工并约定：“甲方委派项目经理、技术负责人和安全总监各一名，对该工程项目的合同、财务、质量、安全、工期、进度、文明施工等进行监控，甲方委派人员的薪酬由乙方承担…”“该工程项目受甲方统一管理…”“乙方作为独立核算实体，自主经营…”“乙方可以以甲方的名义自愿对外签订劳务分包、工程分包…”“监督乙方对甲方企业相关资质证明文件的使用”等等，含有借用资质的内容，但实际在涉案工程施工过程中并不存在鹏耀公司以被告名义或借用被告的资质参与工程投标、签订施工合同、办理有关施工手续、进行施工等情形，被告亦未对鹏耀公司的施工进行实际管理。并且，2015年4月3日被告又与长岛荣泰公司签订《建设工程施工补充合同》，约定2014年7月16日签订的补充协议解除，18栋渔家楼仍由被告负责施工。随后，4月9日被告与鹏耀公司签订《劳务工程施工补充合同》，其中约定“…本合同未列项目均按鲁建集团与荣泰置业签订的建设工程施工合同执行…”此外，长岛荣泰公司并不认可其与鹏耀公司之间对涉案工程存在直接承包关系(见长岛县人民法院(2019)鲁0634民初219号答辩及庭审笔录)且涉案工程款项长岛荣泰公司也是大部分直接付给被告，而后由被告支付给鹏耀公司。至于2017年6月13日鹏耀公司与鲁建烟台分公司及长岛荣泰公司共同签订的《协议书》，从内容上看是三方对施工结束后如何互相配合进行工程决算及提供票据、材料的约定，并不能确定涉案工程是鹏耀公司借用被告资质直接向长岛荣泰公司承包的。据此，原、被告之间虽然签订了形式上含有借用资质内容的劳务承包协议，但实际履行的是建设工程施工内容，故对被告的上述辩解主张，一审法院不予支持。如上所述，基于涉案工程，虽然原、被告签订的形式上是劳务承包合同，但实际履行的是建设工程施工内容，被告为涉案工程的总承包人，鹏耀公司为分包人。因鹏耀公司无涉案工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，双方签订的《劳务承包协议书》《劳务工程施工补充合同》的合同均无效。但根据该解释第二条的规定，鹏耀公司分包施工的涉案工程经验收合格，被告依法应支付相应的工程价款。至此，本案的主要焦点在于：鹏耀公司出示的2018年1月17日《工程结算协议》及《长岛县王沟村渔家乐风情园二期工程价款结算单》是否为双方真实意思表示，是否为有效结算协议，被告应否按协议向鹏耀公司支付工程款项和违约金。一审法院认为，对盖有公司公章的合同或协议，审查认定其效力时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同或协议的效力。有代表权或代理权的人盖章确认的合同，自然对公司具有约束力，而无代表权或代理权人加盖的公章，即便是真公章，也不能产生合同有效的预期效果。可见，公章之于合同的效力，关键不在公章的真假，而在盖章之人有无代表权或代理权。盖章之人为法定代表人或有权代理人的，即便其未在合同上盖章甚至盖的是假章，只要其在合同书上的签字是真实的，或能够证明该假章是其自己加盖或同意他人加盖的，仍应作为公司行为，由公司承担法律后果。反之，盖章之人如无代表权或超越代理权的，则即便加盖的是真公章，该合同仍然可能会因为无权代表或无权代理而最终归于无效。本案中，《工程结算协议》及《长岛县王沟村渔家乐风情园二期工程价款结算单》所加盖的“山东鲁建工程集团有限公司烟台分公司”公章是客观真实的，但对该两份材料形成过程仅有鹏耀公司单方当庭陈述，特别是对公章的具体加盖人，没有明确，亦未提供证据证明其为有权人或授权人。鹏耀公司应对结算协议和结算单中被告公章的具体加盖人是谁以及是否为有权人或授权人应负有举证责任，但经一审法院释明后，鹏耀公司未能提供证据予以证实，故应承担举证不能的法律后果。综上，《工程结算协议》及《长岛县王沟村渔家乐风情园二期工程价款结算单》仅加盖被告公司公章而无有权人或授权人签字，不足以证明是被告真实意思表示，故不产生相应的法律效力，同时鹏耀公司认可收到涉案工程款项2070万元，与另案中所确定的该工程鉴定造价相当，因此，鹏耀公司索要工程欠款和违约金的诉讼主张，证据不确实充分，一审法院依法不予支持。此外，被告扣留的75000元工程款，其主张为收取的管理费而鹏耀公司主张为代缴税款，因该款项的性质双方均未提供证据加以确认，一审法院不予评判。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条等有关民事法律之规定，一审法院判决：驳回烟台市鹏耀建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费112694元，财产保全申请费5000元，均由烟台市鹏耀建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鹏耀公司提交证据1：本院（2019）鲁06民终3964号民事裁定书。证据内容：两被上诉人在该案中称：“本案是鲁建烟台分公司负责人利用其管理地位和职务便利与鹏耀公司的负责人合谋办理的虚假结算……”。证明目的：两被上诉人在另案中认可涉案结算协议书系由鲁建烟台分公司加盖公章。证据2：2017年5月21长岛王沟村渔家乐开园仪式，新闻打印页。证据内容：涉案工程早已实际入住并使用至今，应当视为已完成竣工验收。证据3：山东鲁建公司与长岛荣泰置业有限公司签订的《工程质量保修书》（系一审被上诉人提交，本次提交复印件）。证据内容：协议约定工程缺陷责任期为竣工验收合格之日起3个月。期满后，发包人退还剩余的质量保证金（即工程造价的5%）。证据2、3共同证明：《工程结算协议》中有关质保金支付时间的确认，并没有违背原合同约定。证据4：长岛王沟村渔家乐二期22栋楼《建设工程预（结）算》，共57份。证据内容：《工程结算协议》中的工程总造价，是双方经对每栋楼，包括签证（图纸外增加）、扣签证（图纸内工程）、及水电安装部分分项、逐栋审核后汇总确认的。证明目的：涉案二期工程总造价是双方的真实意思表示。证据5：（2019）鲁0634估1号《退卷函》（复印件）。证据内容：2020年4月2日，长岛县法院技术室将其于当日收到的《鉴定报告》退回案件承办庭室。证据6：鲁建公司《撤诉申请书》（复印件）及（2019）鲁0634民初209号民事裁定书。证据内容：2020年3月30日，山东鲁建公司申请撤回其对长岛荣泰置业有限公司、鹏耀公司的起诉。当日，长岛县法院作出撤诉裁定。证据5、6共同证明：1、《鉴定报告》是山东鲁建公司撤诉后，长岛法院才收到的，并未经该案任何一方质证、或认可，不能作为认定事实的依据。2、山东鲁建公司提起该诉，就是为了对二期工程造价进行虚假鉴定，以达到否认双方已达成的《工程结算协议》、规避其在本案中无权申请造价鉴定的目的。事实上，山东鲁建公司并没有也不敢认可该《鉴定报告》的工程造价结论。经质证，二被上诉人称,对证据1的真实性没有异议。但该裁定书是在当时公安机关正在侦查丁晓鹏、牛河勇涉嫌诈骗案件中，当时该工程结算协议的来源尚不清楚，民事裁定书也没有事实即判例。证据2是个打印件，不能证实它的来源，但是案涉工程已经竣工交付使用，没有异议。证据3的真实性没有异议，对证明内容有异议，对工程质量保修范围，约定防水工程是5年，水电工程保修两年，工程缺陷责任期是三个月，并不是保修期间是三个月。对于证据4有异议，该证据是鹏耀公司单方制作，上面加盖的印章是被上诉人的印章。从该证据形式看，形成时间是2015年11月1日和11日，当时该工程还未完全竣工，不可能如此早的时间出现结算。该部分资料是由鹏耀公司报送给建设单位进行审计结算所用的资料，不是与被上诉人之间所形成的最终结算。在2017年6月13日，鹏耀公司与被上诉人即建设单位才签订结算协议，约定如何进行结算，之前没有结算工程款的基础，被上诉人作为资质被借用一方的当事人，不持有任何施工及结算的资料，没有义务与借用资质的一方在没有建设单位参与的情况下，由鹏耀公司与被上诉人双方做出结算。对证据5、6的真实性没有异议，当时这个案子撤诉了。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人对鹏耀公司提交的证据1、5、6的真实性无异议，本院予以采信。被上诉人对鹏耀公司提交的证据2的证明内容认可，本院予以采信。2020年3月30日山东鲁建公司申请撤回对长岛荣泰置业有限公司、彭瑶红的起诉，当日，长岛县人民法院作出（2019）鲁0634民初219号民事裁定书，准予撤诉。2020年4月2日，长岛县人民法院技术室将其于当日收到的鉴定报告退回案件承办庭室。本院查明的其他事实与一审判决认定的一致。本院认为，被上诉人主张上诉人系借用其资质进行施工，上诉人主张其与鲁建烟台分公司系分包关系。2015年4月3日，鲁建烟台分公司与长岛荣泰公司签订《建设工程施工补充合同》，约定2014年7月16日双方签订补充协议解除，十八栋渔家楼仍由鲁建烟台分公司负责施工。2015年4月9日，鲁建烟台分公司与上诉人签订《劳务工程施工补充合同》，上诉人实际施工了涉案工程。一审认定上诉人与被上诉人实际履行的是建设工程施工合同，上诉人为分包人并无不当。因上诉人无涉案工程施工资质，因此，鲁建烟台分公司与上诉人签订的《劳务承包协议书》、《劳务工程施工补充合同》均无效。但因上诉人施工的涉案工程经验收合格，被上诉人依法应支付相应的工程款。关于被上诉人应支付上诉人工程款的数额，另案《鉴定报告》并未经过质证且上诉人不予认可，不能作为本案定案依据。本案中，上诉人提交其与鲁建烟台分公司于2018年1月17日签订的《工程结算协议》及《长岛县王沟村渔家乐风情园二期工程价款结算单》。上述结算协议和结算单均加盖被上诉人的公章。被上诉人认可上述公章的真实性，但主张不知道是由谁来加盖的。被上诉人认可其公章由专人保管，结合被上诉人曾向公安机关报案但公安机关经审查以不存在违法犯罪的事实而撤案的事实，上诉人主张《工程结算协议》和《长岛县王沟村渔家乐风情园二期工程价款结算单》中的公章是由被上诉人加盖，有事实依据。本案上诉人提交的57份涉案工程结算单均加盖有鲁建烟台分公司的公章，且在本院（2019）鲁06民终3964号案件中，被上诉人称该案是鲁建烟台分公司负责人利用其管理地位和职务便利与上诉人的负责人合谋办理的虚假结算。因此，被上诉人在本案中不认可2018年1月17日工程结算协议及价款结算单，理由不成立，本院不予支持。被上诉人应按照工程结算协议的约定向上诉人支付欠付的工程款（含质保金）9081018.47元。关于上诉人主张的违约金，双方签订的《劳务工程施工补充合同》无效，上诉人主张按照该合同第五条支付违约金理由不成立，本院不予支持。被上诉人承担的违约责任应自2018年1月28日起以9081018.47元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际支付之日。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。上诉人主张的违约金高于该部分的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人鹏耀公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销长岛县人民法院(2020）鲁0634民初6号民事判决；二、被上诉人山东鲁建工程集团有限公司、被上诉人山东鲁建工程集团有限公司烟台分公司自本判决生效之日起十日内向上诉人烟台市鹏耀建筑劳务有限公司支付工程款9081018.47元；三、被上诉人山东鲁建工程集团有限公司、被上诉人山东鲁建工程集团有限公司烟台分公司自本判决生效之日起十日内向上诉人烟台市鹏耀建筑劳务有限公司支付违约金（以9081018.47元为基数，自2018年1月28日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回上诉人烟台市鹏耀建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果被上诉人山东鲁建工程集团有限公司、被上诉人山东鲁建工程集团有限公司烟台分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费112694元，由上诉人烟台市鹏耀建筑劳务有限公司负担32403元，由被上诉人山东鲁建工程集团有限公司、山东鲁建工程集团有限公司烟台分公司负担80291元；财产保全申请费5000元，由被上诉人山东鲁建工程集团有限公司、山东鲁建工程集团有限公司烟台分公司负担；二审案件受理费112694元，由上诉人烟台市鹏耀建筑劳务有限公司负担32403元，由被上诉人山东鲁建工程集团有限公司、山东鲁建工程集团有限公司烟台分公司负担80291元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十一月十九日书记员 齐婉彤