河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终3080号 上诉人（原审被告）：崔志国，男，1977年6月3日出生，汉族，农民，现住临城县。 被上诉人（原审原告）：张小磊，男，1981年3月5日出生，汉族，住临城县。 上诉人崔志国因与被上诉人张小磊合伙协议纠纷一案，不服河北省临城县人民法院（2020）冀0522民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人崔志国及被上诉人张小磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 崔志国上诉请求：一、撤销临城县人民法院（2020)冀0522民初632号民事判决，依法改判或者发回重审。二、本案一二审诉讼费由被上诉人张小磊承担。事实与理由：（一）一审判决认定张小磊给付崔志国现金2万元错误，该2万元应从一审判决返还的数额中予以扣除。1.崔志国与张小磊合伙期间没有现金交易，都是通过转账的形式进行交易的。原审判决认定：张小磊于2019年5月28日7点35分从工行取款机分四次取款2万元，张小磊诉称其按照崔志国要求在临城县环保局门口给付崔志国的“岳母”。这一认定与事实不符。崔志国的岳母叫张纪敏，在邢台云粉之家商贸有限公司工作，公司地址是邢台市桥**中兴西大街。在张小磊诉称给付现金的时间点，张纪敏根本没有在场，没有在临城。因张小磊是一审当庭陈述将现金给付了崔志国的岳母，故崔志国在庭后提交了邢台云粉之家商贸有限公司的证明，证实崔志国的岳母张纪敏在2019年5月25日至5月29日在邢台的公司工作没有外出。2.原审判决对张小磊、崔志国合伙经营沙场的事实没有查清。实际情况是：崔志国与张小磊共合伙经营两片沙场，地点都在临城县上中皋村，其中一片在该村北岗，另一片在该村河道内。合伙经营北岗沙场期间，张小磊共计向崔志国转账25000元，时间分别是2017年12月13日转3000元、2018年2月4日和2月8日转10000元和3000元、2019年12月22日转5000元、2020年1月1日转4000元。合伙经营河道沙场张小磊共计向崔志国转账26000元，时间分别是2019年2月25日转5000元、3月9日转8000元、5月26日转2000元、11月22日转3000元、12月3日转8000元。因河道的沙场一直没有开工，崔志国已经将大部分款项退还给张小磊。关于河道沙场没有开工的事实，在张小磊一审提交的录音证据中也有提到。3.一审判决以通话录音认定崔志国收到了张小磊2万元现金属错误认定。第一，该通话录音与崔志国手机显示的通话时间相比相差7秒钟，不能证明其真实性。第二，该录音证据没有其他证据相佐证，张小磊仅能证明于2019年5月28日当天支取过2万元现金，但不能与录音证据相互印证，不能形成完整的证据链条。第三，崔志国在录音中提到的两万五千元，是指双方在合伙经营北岗沙场期间一共转账的两万五千元，具体时间详见上一点陈述。崔志国并没有认可一次性收到了张小磊现金2万元。(二)一审没有认定崔志国购买沙子投资10900元错误，应予改正。崔志国花费的10900元应从返还数额中予以扣除，如张小磊退伙，应当由崔志国和张小磊分割购买的沙子。崔志国与张小磊合伙经营上中皋村北岗的沙场期间，为了经营洗沙生意，崔志国向满宁分多次转账共计10900元，用于购买满宁的毛沙，拉回来后存放在平整的场地内，平整场地时花费5000元。崔志国虽然没有平整场地花费的证据，但张小磊对上述事实心知肚明。张小磊在诉状中称与崔志国合伙经营沙场，崔志国在一审期间又提供了向满宁转账购买毛沙的记录，但原审判决以张小磊所诉场地不是一个地方，张小磊否认等理由对崔志国购买沙子的花费不予认定，确属错误，应予改正。请上级法院查明事实，依法改判或者发回重审，重新确定崔志国返还张小磊的款项数额。 张小磊答辩称，一、崔志国认为一审判决张小磊现金2万元认定错误，该2万元应从一审判决返还的数额中予以扣除，这与事实不符。(一）张小磊给崔志国2万元现金，是受崔志国指示，崔志国说是他丈母娘，由他丈母娘经手。后张小磊与崔志国通过电话进行了（确认），也是通过临城县人民法院庭前双方证据交换时，得到确认认可的。现在崔志国又说，其丈母娘在2019年5月25日至5月29日在邢台的公司工作没有外出，并由某公司出具虚假证明。某公司又是怎么知道崔志国丈母娘没有外出呢，又或者收张小磊钱的不是崔志国丈母娘。这是崔志国的故意误导。但录音证实崔志国确实收到张小磊2万元现金，一审判决没有错误。（二）录音与崔志国手机显示差7秒，可能是电话铃响以后，他才接的电话，差在接挂电话早晚。电话录音真实，崔志国没有提出其他异议，且没有申请鉴定，该录音应予认定。二、崔志国所述合伙经营沙场，说是与田建伟合伙经营（录音可以证实）只是去看过，根本没有动工，且与崔志国所说的沙场位置不同，崔志国所述花费没有证据，且与张小磊没有一点关系，是崔志国自己的事情，不能嫁祸于张小磊，一审判决认定正确。总之，崔志国所述的事实与理由不是事实，于法于理无据。应驳回崔志国的上诉请求，维护张小磊的合法权益。 张小磊向一审法院起诉请求：一、判令被告崔志国偿还52000元；二、本案诉讼费由被告崔志国承担。 一审法院认定事实：张小磊、崔志国均口头承认合伙，但双方没有订立书面合伙协议，没有建立合伙账目。经双方当事人核对微信转账确认，张小磊给崔志国微信转账54050元，崔志国给张小磊微信转账20400元，张小磊比崔志国多转对方账户现金33650元。崔志国辩称，合伙期间其购买沙子、平整场地花费15900元，与张小磊所诉场地不是一个地方，张小磊否认，崔志国没有证据证明是合伙花费，购买的沙子仍存放在南三歧村南的场地内，且崔志国没有提供该项花费的证据。张小磊提供证据，其于2019年5月28日7点35分从工行取款机上分四次取款2万元，张小磊诉称其按崔志国要求在临城县环保局门口给付崔志国的“岳母”，并提供2020年7月27日张小磊、崔志国电话录音：张小磊：“给建伟钱的时候两万块钱我给你的是现金是呗”，崔志国：“现金”，后边通话录音证明该款没有给付建伟，环保设备没有购买。 张小磊、崔志国合伙经营加工玻璃水期间，张小磊给崔志国微信转账的54050元，其中2850元是张小磊给付崔志国合伙经营加工玻璃水花费；张小磊述称合伙经营加工玻璃水期间，张小磊尚花费3000余元，没有提供证据。崔志国于2018年7月7日微信转账给瓦夫汽车精细化工2000元，用于购买加工玻璃水液体原料；2018年6月3日微信转账给广飞塑业810元，用于购买盛装玻璃水的塑料瓶，购买装玻璃水纸箱花费1900元。张小磊、崔志国合伙经营加工玻璃水期间的加工设备、原料、纸箱、塑料瓶、未销售的玻璃水，在占用崔志国房屋内。崔志国述称占用其房屋加工玻璃水租金5000元，没有提供证据。 一审法院认为，张小磊、崔志国口头协议合伙经营沙场及加工玻璃水，双方因合伙纠纷，合伙实际再无法履行，合伙关系应予解除。张小磊、崔志国口头协议合伙经营沙场，没有订立书面合伙协议，合伙协议实际未履行，崔志国因建沙场合伙多收张小磊的微信转账款30800元（张小磊转给崔志国的54050元，减去崔志国转给张小磊的20400元，减去张小磊、崔志国合伙经营加工玻璃水张小磊转给崔志国的2850元），崔志国应返还张小磊。张小磊诉称给付崔志国的20000元现金合伙经营沙场，张小磊提供的2020年7月27日张小磊、崔志国电话录音证实崔志国收到张小磊20000元现金，并有其他证据佐证，该证据予以认定，崔志国应返还张小磊20000元。崔志国辩称张小磊提供的录音与崔志国通话记录时间少7秒钟，该录音内容不应认定的意见，崔志国没有申请鉴定，也没有其他证据证明录音不实，因此崔志国辩称理由不能成立。崔志国辩称，合伙期间其购买沙子、平整场地花费15900元，张小磊不予认可，且崔志国不能证明系合伙行为，且没有证据证明花费属实，购买的沙子仍存放在南三歧村南的场地内，因此对崔志国该辩称理由不予认定。关于张小磊、崔志国合伙经营玻璃水，张小磊给付崔志国2850元，崔志国花费4710元，该合伙经营财产价值不大，不宜再作价处理；合伙占用崔志国场地，崔志国述称租赁费5000元，崔志国证据不足，不予认定；但占用场地确需费用，张小磊、崔志国合伙经营加工玻璃水期间的加工设备、原料、纸箱、塑料瓶、未销售的玻璃水等，抵顶崔志国场地费为宜。崔志国辩称，2020年7月28日张小磊将其车辆开走，当时车上有现金18000元，崔志国并未直接交付张小磊18000元，该18000元应由公安机关侦查后处理，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十五条的规定判决：一、被告崔志国于本判决生效后十日内返还原告张小磊50800元；二、驳回张小磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取计275元，保全费320元，由原告张小磊负担320元，被告崔志国负担275元。 对本案事实，本院与一审法院认定一致。 本院认为，崔志国与张小磊称曾合伙建沙场、加工玻璃水等项业务，其可能进行过口头协商，但没有书面合伙协议，双方权利义务关系不明。实际情况是，张小磊主要出资金，合伙管理、经营等全部事务，基本由崔志国一人操办。因为双方缺乏沟通，导致双方对合伙众多事项认识、意见不一致，合伙无法继续进行下去，一审综合判断，解除其双方之间的合伙关系，对其合伙的财产利益进行了平衡，处理适当。关于崔志国上诉的20000元现金问题，对此，张小磊陈述了其给付20000元现金的经过，提供了其从银行支取现金的凭证和其与崔志国的电话录音，一审予以认定并无不当。崔志国否认张小磊曾给付现金20000元，但其没有提供充分的证据予以证实，对其该项主张不应支持。关于崔志国上诉其购买的10900元沙子问题，张小磊称该项与其所诉合伙场地不是一个地方。对该项花费，崔志国也没有提供证据。崔志国所称的10900元沙子，现仍存放在南三歧村南的场地内。鉴于合伙业务实际由崔志国管理经营，这些沙子也一直由其控制、掌握，此沙子应属于其个人财产，由其予以销售、处置，崔志国上诉要求对此进行分割，不应支持。崔志国上诉理据不足，不予支持。 综上所述，崔志国的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人崔志国承担。 本判决为终审判决。 审判长  郭宏平 审判员  尚好勇 审判员  杨冬梅 二〇二〇年十一月十二日 书记员  李晓敏 ——