北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5351号上诉人（原审原告）：宁波阳迪贸易有限公司，住所地浙江省宁波市江**徐戎路。法定代表人：曾瑞，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：范雷，北京市天理律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞赢，北京市天理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘中博，国家知识产权局审查员。上诉人宁波阳迪贸易有限公司（简称阳迪公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初13127号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：阳迪公司。2.申请号：第22297759号。3.申请日期：2016年12月16日。4.标志：5.指定使用商品：初步审定商品（第21类，类似群2106；2110-2111）：香炉；化妆用具；食物保温容器。被驳回商品（第21类，类似群2107-2108；2115）：电梳；梳；动物用梳；牙刷；电动牙刷；捕虫器；捕鼠器。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：宁波超顺电器有限公司（简称超顺公司）。2.注册号：第20575701号。3.申请日期：2016年7月7日。4.初审公告日期：2019年6月6日。5.标志：6.核定使用商品（第21类，类似群2107-2109；2115）：牙刷；牙及牙床清洁用吸水器；电动牙刷；牙刷盒；牙签；牙签盒；牙线；动物用梳；梳；诱杀昆虫用电力装置。（二）引证商标二1.注册人：超顺公司。2.注册号：第19928207号。3.申请日期：2016年5月11日。4.初审公告日期：2017年3月27日。5.专用权期限：2017年6月28日至2027年6月27日。6.标志：7.核定使用商品（第21类，类似群2106-2109；2115）：牙刷；牙及牙床清洁用吸水器；电动牙刷；动物用梳；牙签；牙签盒；牙线；诱杀昆虫用电力装置；梳；非医用喷雾器。三、被诉决定：商评字[2019]第194911号《关于第22297759号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年8月16日。该决定认定：申请商标为图形，与两件引证商标的图形视觉效果、设计创意以及构图要素等方面相近，相关公众施以普通注意力不易明确区分，已构成近似商标。申请商标与两件引证商标若共存在“梳、动物用梳”等同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，故申请商标与引证商标一、二已分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十一条的规定。另，引证商标一异议结论对本案无实质影响。依照2013年商标法第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实2017年9月4日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，根据2013年商标法第二十八条、第三十条、第三十一条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在第21类“香炉、化妆用具、食物保温容器”商品上的注册申请；以申请商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，驳回申请商标在第21类“电梳、梳、动物用梳、牙刷、电动牙刷、捕虫器、捕鼠器”商品上的注册申请。阳迪公司不服《商标部分驳回通知书》，于2017年9月27日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。原审法院经查，引证商标一于2019年6月6日被初步审定公告，截至本院一审开庭审理时引证商标一处于商标异议程序中。北京知识产权法院认为，申请商标与引证商标二均为纯图形商标。引证商标一由字母组合“PCS”及图组成。申请商标与引证商标一的图形部分及引证商标二在构图要素、整体视觉效果等方面近似，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。申请商标指定使用的“梳、牙刷、捕虫器”等商品，与引证商标一核定使用的“电动牙刷、梳、诱杀昆虫用电力装置”等商品，引证商标二核定使用的“牙刷、动物用梳、诱杀昆虫用电力装置”等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成同一种或类似商品。申请商标与引证商标一、二若共存于上述同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标驳回复审案件为单方程序。本案中，引证商标一、二持有人并未参与进来，阳迪公司也未提交充分证据证明申请商标在复审商品上经使用已可与引证商标一、二相区分。阳迪公司有关申请商标经宣传使用已具有较高知名度的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。阳迪公司主张各引证商标权利状态不稳定，请求法院中止审理本案。因截至本案一审开庭审理时引证商标一的异议程序尚未终结，对于引证商标一稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至本案一审审理时，引证商标一、二仍构成申请商标获准初步审定的在先权利障碍。故阳迪公司的上述主张缺乏法律依据，不予支持。阳迪公司主张各引证商标属于恶意抢注其在先使用并有一定影响的商标，损害了其在先权利，不应被核准注册，故其不应成为本案申请商标申请注册的障碍。原审法院认为，各引证商标是否应当获准注册及是否恶意抢注不属于本案审查范围，在各引证商标尚为有效商标的情况下，其仍可以作为申请商标的注册障碍。阳迪公司的上述主张缺乏法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回阳迪公司的诉讼请求。阳迪公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.申请商标系阳迪公司独创设计并在先使用，经过长期宣传与使用已与阳迪公司形成唯一对应关系，申请商标的申请未违反2013年商标法第三十一条的规定。2.申请商标已投入实际使用并具有较高影响力。3.引证商标一、二的权利状态不稳定，请求法院中止审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标一、二的商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，截至目前，引证商标一、二仍为合法有效的在先商标。本院再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有当事人陈述在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“电梳、梳、动物用梳、牙刷、电动牙刷、捕虫器、捕鼠器”等复审商品与引证商标一核定使用的“梳、动物用梳、牙刷、诱杀昆虫用电力装置”等商品、引证商标二核定使用的“梳、动物用梳、牙刷、诱杀昆虫用电力装置”等商品同属于2107类似群组第（一）部分和第（二）部分、2108、2115类似群组，且以上商品分别在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面高度重叠，已构成同一种或类似商品。申请商标是由黑底白色牙刷状图形构成的图形商标；引证商标一是由黑底白色牙刷状图形、双直线及字母“PCS”构成的图文组合商标，图形部分置于字母之上；引证商标二是由黑底白色牙刷状图形构成的图形商标。申请商标与引证商标一的图形部分及引证商标二在构成要素、整体设计及视觉效果方面相近，若申请商标与引证商标一、二共同使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标的申请违反了2013年商标法第三十一条的规定，不应予以初步审定。阳迪公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。阳迪公司在本案中提交的证据亦不足以证明在引证商标一、二的申请日之前，申请商标经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标一、二相区分。截至本院审理时，引证商标一、二仍为合法有效的在先申请和注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。阳迪公司有关引证商标一、二权利状态不稳定的主张并非本案应当中止审理的法定事由，阳迪公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。阳迪公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由宁波阳迪贸易有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十一月二十四日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜