河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12381号上诉人（原审原告）：河南省建筑设计研究院有限公司，住所河南省郑州市金水路**院**楼。法定代表人：孔杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯二增，河南仟方律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨宁，河南仟方律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司，住，住所河南省郑州市经开第十五大街**/div>法定代表人：方胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁茜，女，系该公司工作人员。上诉人河南省建筑设计研究院有限公司（以下简称省建筑设计院）因与被上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初7766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。省建筑设计院上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判第一项，即支持省建筑设计院提出的“判令中建七局支付剩余工程款565000元（含返还质保金112500元）及承担逾期付款利息（自2015年2月16日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至本判决生效之日）”诉讼请求。2.由中建七局承担案件受理费和上诉费。事实与理由：一、省建筑设计院主张中建七局支付剩余工程款565000元（含返还质保金112500元）及逾期付款利息，依据2015年2月2日省建筑设计院与中建七局签订的《郑州弗雷森机械科技有限公司国家级机械工程技术中心项目抗浮锚杆工程施工专业分包合同》（下称专业分包合同）中的《合同协议书》第2条“分包合同价款：抗浮锚杆工程建设单位确定总价款225万元整；在此基础上由承包人代扣建设单位税费，承包人计提总包管理费6%，分包人提供等额的材料等正规完税发票”的约定；第3条“合同工期总日历天数为：从分包人开工之日起，按照承包人安排的施工顺序，到完成合同范围内的所有内容最长不超过100天”的约定，本合同属于固定工期与固定总价单项分包施工合同。1、按照《专业分包合同》中的《专用条件》第34.5.2条款“在工程结算经承包人审核确认后且承包人收到业主支付的本分包工程相应的工程款后15日内支付给分包人结算金额的75%的进度款（即支付进度款为1687500元）”的约定,与中建七局2015年2月16日向省建筑设计院转账支付工程进度款90万元的《中信银行郑州文化路支行来账业务回单》。人民法院可据以确认:省建筑设计院主张的本次付款条件已成就,有权以剩余应付而未付进度款787500元为基数,自2015年2月16日开始计算逾期付款利息日,按照中国人民银行公布的同期贷款利率计息,自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至本判决生效之日,向中建七局主张拖欠787500元进度款及逾期付款利息请求权。原审判决无视该逻辑事实而否认中建七局系按照合同约定时间节点发生的转账支付(工程进度款90万元)法律行为,进而径行驳回省建筑设计院请求,缺乏事实依据。2、按照《专业分包合同》中的《专用条件》第34.5.2条款“主体结构验收合格后,支付至分包人结算金额的85%(即支付结算金额为225000元)”的约定，与中建七局（3年后)于2018年2月12日向省建筑设计院转账支付结算款20万元的《中国建设银行单位客户专用回单》。人民法院可据以确认:省建筑设计院主张的本次付款条件已成就,有权以剩余应付而未付进度款25000元为基数,自2018年2月12日开始计算逾期付款利息日,按照中国人民银行公布的同期贷款利率计息,自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至本判决生效之日,向中建七局主张支付结算金额25000元及逾期付款利息请求权。原审判决同样无视该逻辑事实而否认中建七局系按照合同约定时间节点发生的转账支付（进度款20万元）法律行为,进而径行驳回省建筑设计院请求,依旧缺乏事实依据。3、根据:(1)中建七局聘请“普华永道中天会计师事务所北京分所”对本公司年度财务报表进行审计后向省建筑设计院送达的《企业询证函》(编号:弗雷森003)记载“截止日期:2019年12月31日;项目名称:郑州弗雷森机械工程技术中心;累计实际结算金额:2115000元;累计付款金额:1100000元;应付余额:1015000元”;（2）2019年1月17日建设单位“郑州弗雷森机械科技有限公司”在工地墙上粘贴的《公示》记载“现郑州弗雷森机械工程技术有限公司已将1#楼（技术中心）第3层、第12-20层,2#楼（研发中心）第3-4层、第10-19层转让,任何个人或公司不得以任何方式交易上述房屋,侵害实际购房人对上述房屋的占有,等”;（3）郑州市大气污染防治领导小组在工地墙上粘贴的《郑州大气污染防治责任标志牌》中载明“施工期限:720天”。中建七局应以“施工期限:720天”为据,履行《专业分包合同》中的《专用条件》第34.5.2条款约定的“承包人承建的所有工程及所有总包范围内的整个工程项目验收合格,办理备案且业主与承包人办理竣工结算之后的30天内支付至结算金额的95%（即包括扣除总包6%管理费,支付结算金额为90000元）”。人民法院以规划、施工行政管理部门核准的“施工期限：720天”许可文件为竣工结算起算日期,可确认:省建筑设计院主张结算金额95%条件已成就,有权以应付而未付的90000元为基数,自2018年2月12日为逾期付款利息起算日,按照中国人民银行公布的同期贷款利率计息,自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至本判决生效之日,向中建七局主张支付结算金额90000元及逾期付款利息请求权。原审判决同样无视该逻辑事实而否认中建七局应按照合同约定的竣工结算起算日期,即《建设工程规划许可证》和《施工许可证》文件核准的“施工期限:720天”而履行付款义务,进而径行驳回省建筑设计院请求,依旧缺乏事实依据。4、按照《专业分包合同》中的《专用条件》第34.5.2条款“质量保修金为分包合同结算价的5%,保修期为自本工程全部竣工验收通过之日起24个月(即返还质保金额112500元)”的约定,人民法院以行政管理部门核发的《建设工程规划许可证》和《施工许可证》文件核准的“施工期限:720天”为质保期限起算日,可确认:省建筑设计院主张返还质保金条件已成就,省建筑设计院享有返还质保金112500元请求权。二、中建七局应承担举证不能的法律后果。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”的规定,负有举证责任的中建七局:(1)未在原审庭审中提供与业主签订的施工合同,以证明“发包人不按合同约定支付工程预付款,工程进度款和工程结算款,而分包人无权向承包人主张上述款项”;(2)未在庭审中提供能证明“省建筑设计院竣工交付的抗浮锚杆工程不合格”,或“因政府调整规划等客观原因而导致工程停建”等材料,以证明其逾期未付款原因;(3)未在庭审中提供行政管理部门核发的《建设工程规划许可证》和《施工许可证》文件,以证明行政核准的施工期限。在此情况下,人民法院可确认:省建筑设计院主张的结算金额的85%、结算金额95%、返还质保金112500元条件均已成就。故,中建七局陈述的“业主未向承包人支付当期工程款,分包人不得向承包人提出支付当期工程款的要求。”和“事实上时至今日,项目主体结构尚未验收,依照合同约定只有达到结算金额75%的付款节点(”,×0.75=1586250);截止原告起诉之日,被告已支付工程款155万元。此时依照合同,被告应支付金额为36250元”计价方式,明显不符合行政许可文件核准的“施工期限:720天”即完成项目竣工结算要求,且与中建七局按合同约定时间节点转账支付部分工程款的法律行为相悖,其不能以此作为拖欠省建筑设计院工程款时限的理由。三、原审法院在处理省建筑设计院交付单项分包工程5年度和质保期满3个年度后中建七局仍拖欠剩余工程款565000元(含返还质保金112500元)未付的问题上,让无资格由发包方组织完成的“主体结构验收合格,办理竣工结算、质保期满”的省建筑设计院承担举证不能法律后果,缺乏证据证明和法律依据。原审法院在中建七局庭审中未提供证据证明“省建筑设计院竣工交付的抗浮锚杆工程不合格”,或“因政府调整规划等客观原因而导致工程停建”等,尤其是在省建筑设计院起诉后中建七局于2020年5月8日通过中国建设银行转账支付弗雷森分包工程结算款45万元的情况下,未尊重中建七局系按照合同约定的付款节点而发生的转账支付法律行为,盲目采信缺乏证据证明和法律依据的中建七局陈述,错误作出“双方于2015年2月5日经结算确认合同价款2115000元,被告按合同约定应支付结算金额75%的进度款即1586250元,扣减已支付的1550000元,还应支付工程进度款36250元,原告的举证不足以证明主体结构验收合格,办理竣工结算、质保期满,或涉案卫程已经投入使用,被告应当支付。故对原告的支付剩余工程款的诉讼请求八本院予以部分支持”的判定,直接让无资格由发包人组织完成“主体结构验收合格,办理竣工结算、质保期满”的省建筑设计院承担举证不能法律后果。该判决结果严重损害了省建筑设计院交付单项分包工程5个年度及质保期满3个年度后主张的剩余工程款565000元(含返还质保金112500元)合法权益,导致中建七局可无期限地拖欠剩余工程款565000元(含返还质保金112500元)的后果。综上所述,请贵院依法确认行政管理部门核发的《建设工程规划许可证》和《施工许可证》文件核准的720天施工期限;确认中建七局按照合同约定的付款节点履行转账支付行为合法有效,纠正原判决中存在的错误,并改判支持省建筑设计院的上诉请求,解决省建筑设计院交付分包单项工程5个年度和质保期满3个年度后中建七局仍拖欠剩余工程款565000元(含返还质保金112500元)应付未付的问题。省建筑设计院诉求的计算方式为:分包合同价款2250000元-转账支付款共计1550000元-6%管理费135000元=仍拖欠剩余工程款565000元(含返还质保金112500元)。中建七局辩称，一、根据本合同约定是固定综合单价合同，需要按照合同约定第34.5.2条约定按结算金额，支付进度款，本工程未经过结算，故中建七局不应当支付其工程款，而非省建筑设计院所主张的本合同属于固定工期与固定总价单项分包施工合同。二、本案未达到付款节点，中建七局支付的工程款均属垫付。中建七局未收到业主支付的任何一笔款项，故中建七局并非是按照合同约定的时间节点发生的转账支付行为。三、本工程未经竣工验收，质保期时间并未到达节点，不应当支付其质保金。四、本项目的规划许可证正在办理，而非省建筑设计院主张的施工许可证核准的720天的总工期。省建筑设计院提出的施工期限并无事实依据以及法律依据。五、中建七局不应当承担相应的举证责任，应当由省建筑设计院举证。中建七局未收到业主支付的进度款，有相关证据证明，请求驳回省建筑设计院的上诉请求。省建筑设计院向一审法院起诉请求：1.中建七局支付剩余工程款（本金）565000元，并自2015年2月16日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，分段分期承担逾期付款利息责任（暂定）219061元；2.中建七局承担本案受理费。一审法院认定事实：省建筑设计院（乙方）与中建七局（甲方）签订《郑州费雷森机械科技有限公司国家级机械工程技术中心项目抗浮锚杆工程施工专业分包合同》一份，约定分包工程名称：郑州费雷森机械科技有限公司国家级机械工程技术中心项目抗浮锚杆工程；分包工程地点：郑州市郑东新区龙子湖湖心岛崇德街以南、湖心路以西；分包工程范围：图纸设计范围内的抗浮锚杆工程；合同内分包价款：抗浮锚杆工程建设单位确认总价款225万元，在此基数上由承包人代扣建设单位税费，承包人计提总包管理费6%,分包人提供等额的材料等正规完税发票。合同第三部分专用条件第34.5.2条支付时间、比例和方式约定：“在工程结算经承包人审核确认后且承包人收到业主支付的本分包工程相应的工程款后15日内支付给分包人结算金额的75%的进度款；主体结构验收合格后，支付至分包人结算金额的85%；当承包人承建的所有工程及所有总包范围内的整个工程项目验收合格，办理备案且业主与承包人办理竣工结算之后，在之后的30天内支付至结算金额的95%，并扣留最终结算金额5%作为质保金。质保期满后，按《工程质量保修书》中关于质量保修金的返还约定返还，不计利息。工程款（进度款）以银行转账或银行承兑（承兑汇票付款比例不高于工程款20%）方式支付给分包人。业主未向承包人支付当期工程款，分包人不得向承包人提出支付当期工程款的要求。每次付款前，分包人必须提供正式经工程所在地税务机构认可的等额的建安发票，在付款至95%时，分包人应提供至100%的建安发票。否则承包人有权拒绝支付工程款。（注：如国家规定的税费标准发生变化，按当地税务机构规定标准执行。）”第34.6条质量保修金的返还约定：“质量保休金为结算价款的5%，保修期为自本工程全部竣工验收通过之日起24个月。保修期满且承包人在收到分包人提交返还保修金申请后，扣除相关维修费用和鉴定费用（如有）并经承包人确认且承包人收到业主返还的质量保修金后无息返还保修金。”双方一致认可2015年2月5日结算单确认的合同价款2115000元，中建七局已支付工程款1550000元。一审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，省建筑设计院与中建七局签订《郑州费雷森机械科技有限公司国家级机械工程技术中心项目抗浮锚杆工程施工专业分包合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应受法律保护。双方于2015年2月5日经结算确认合同价款2115000元，中建七局按合同约定应支付结算金额75%的进度款即1586250元，扣减已支付的1550000元，还应支付工程进度款36250元，省建筑设计院的举证不足以证明主体结构验收合格、办理竣工结算、质保期满，或涉案工程已经投入使用，中建七局应当支付，故对省建筑设计院的支付剩余工程款的诉讼请求，该院予以部分支持。对于省建筑设计院要求支付逾期付款利息的诉讼请求，依照法律规定，自工程结算之日即2015年2月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息为7770.51元，后续利息自2020年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止。中建七局辩称按照合同约定分包人不得在承包人未收到业主支付工程款前要求支付，中建七局怠于向业主主张，以此为由拒付工程款依据不足，该院不予支持。中建七局辩称因省建筑设计院未提供后续发票拒绝支付后续款项，开具发票与支付工程款之间不具有对等关系,中建七局以此作为拒付工程款的理由不能成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国建筑第七工程局有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南省建筑设计研究院有限公司工程进度款及利息44020.51元及后续利息（以32650元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年8月20日起计算至实际支付之日止）；二、驳回原告河南省建筑设计研究院有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9450元，减半收取4725元，由被告中国建筑第七工程局有限公司负担368元，由原告河南省建筑设计研究院有限公司负担4357元。二审中，中建七局共提交二份证据。第一份证据为起诉状一份，中建七局拟以该份证据证明业主未向中建七局支付工程款。第二份证据为调解书一份，中建七局拟以该份证据证明中建七局虽与业主达成了调解，但合同以及中建七局的诉讼请求并未得以实现，合同并未解除。针对中建七局提交的证据，建筑设计院经质证认为，对于第一份证据起诉状，中建七局是2017年5月8日向人民法院主张，明确了两点，合同工期720天，中建七局起诉的请求第一项是解除与郑州弗雷森机械科技有限公司国家级项目的建设施工合同。第二项请求是支付工程款一亿多元。第三项请求是确认享有优先受偿权。第四项请求是由业主承担诉讼费。从这上可以证明建筑设计院所主张的诉讼请求完全和中建七局所主张的请求相一致，没有本质的区别。同时证明并不具有导致中建七局不履行合同的理由。对于第二份证据调解书，第一、调解书已生效，对民事调解的当事人产生效力。第二、由于中建七局没有向法庭提交申请执行书，放弃了民事调解所确认的债权，导致了中建七局刚才答辩的五项是不真实的，也是违反该民事调解书所确认的债权内容，不能将中建七局放弃的债权强加于本案建筑设计院所请求的事项。针对中建七局提交的证据，本院经审查认为，由于建筑设计院对于该二份证据的真实性未提出异议，本院对该二份证据的真实性予以认定。本院经审理查明，建筑设计院对其主张的工程款部分未向中建七局出具发票。本院查明的其他事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系二审，因此，依法仅在建筑设计院上诉范围内进行审理。本案中，案涉工程施工专业分包合同中明确约定“每次付款前，分包人必须提供正式经工程所在地税务机构认可的等额的建安发票，在付款至95%时，分包人应提供至100%的建安发票。否则承包人有权拒绝支付工程款。（注：如国家规定的税费标准发生变化，按当地税务机构规定标准执行。）”可见，建筑设计院出具发票是中建七局支付相应工程款的前提条件。而建筑设计院认可该公司对于其主张的工程款尚未向中建七局出具发票。因此，依据双方合同约定，付款条件尚不成就。综上，建筑设计院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9010元，由河南省建筑设计研究院有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二〇年十一月十六日书记员  毕 然