浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民撤4号原告：上海相卫辉煌投资管理中心（有限合伙），住所地上海市浦东新区东方路****。执行事务合伙人：上海相卫投资管理有限公司（委派代表：陈苑）。委托诉讼代理人：赵金飞，浙江迪索律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶文颖，浙江迪索律师事务所律师。被告：上海浦东发展银行股份有限公司温州苍南支行，住所地浙，住所地浙江省苍南县龙港镇龙港大道**v>负责人：郑杰，该支行行长。委托诉讼代理人：刘兴红，浙江海浩律师事务所律师。被告：苍南润地置业有限公司，住所地浙江，住所地浙江省苍南县灵溪镇东方景园商务**楼**>代表人：苍南润地置业有限公司管理人。委托诉讼代理人：韩笑，北京浩天信和（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯思兵，北京浩天信和（温州）律师事务所律师。被告：陈道元，男，1974年3月25日出生，汉族，住浙江省苍南县。被告：陈君设，男，1976年8月15日出生，汉族，住浙江省苍南县。原告上海相卫辉煌投资管理中心（有限合伙）（以下简称上海相卫投资）为与被告上海浦东发展银行股份有限公司温州苍南支行（以下简称浦发银行苍南支行）、苍南润地置业有限公司（以下简称润地公司）、陈道元、陈君设第三人撤销之诉一案，本院于2019年12月10日立案后，依法进行了审理。上海相卫投资向本院提出诉讼请求：撤销本院（2017）浙民再329号民事判决。事实与理由：上海相卫投资是润地公司的债权人，上海相卫投资与润地公司、案外人王振恩、林松、郑祖返商品房预售合同纠纷一案，温州市中级人民法院经审理于2018年3月26日作出（2017）浙03民初516号民事判决（以下简称516号判决），该判决现已生效并立案执行。2019年6月24日，苍南县人民法院受理了案外人许莉芳、黄万钞对润地公司的破产申请。近来，上海相卫投资从破产管理人处得知浦发银行苍南支行与润地公司、陈道元、陈君设金融借款合同纠纷一案（以下简称原案）的（2017）浙民再329号民事判决（以下简称原案再审判决），该判决存在事实不清，适用法律错误，关于浦发银行苍南支行对R-4地块上42套商品房（包括已被苍南县人民法院拍卖的5套）所对应的土地使用权享有优先权的判决主文，严重损害了上海相卫投资的合法权益。（一）原案再审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果与认定事实相互矛盾。1.认定事实不清，适用法律错误。浦发银行苍南支行与润地公司办理最高额抵押登记的时间为2013年6月18日，而天汇嘉园项目早于2011年取得《建设工程施工许可证》，并于2012年10月取得《商品房预售许可证》，也就是说办理抵押登记时，天汇嘉园项目属于在建工程，而非净地。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条第二款的规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，判决认定浦发银行苍南支行对42套商品房所对应的土地使用权（不含建筑物）享有优先受偿权，导致房地分离，有悖法律规定；2.判决结果与认定事实相矛盾。天汇嘉园共有可销售房源345套，已销售320套，根据浦发银行苍南支行原案提供的证据，办理预购按揭贷款的商品房为255套，没有办理预购按揭贷款的商品房为90套，如按照原案再审判决认定的“浦发银行苍南支行只是放弃预购按揭贷款商品房相对应的土地使用权的抵押权，而没有办理预购按揭贷款商品房相对应的土地使用权的抵押权，浦发银行苍南支行并没有明确表示放弃”，则浦发银行苍南支行享有的优先受偿权应该是该90套商品房对应的土地使用权。因此，浦发银行苍南支行对42套商品房对应的土地使用权享有优先受偿权的判决结果与法院说理部分及事实认定完全矛盾；3.原案再审判决分析有违常理。一般来说，为尽快回笼资金，开发商、银行更愿意接受购房者一次性全额付现，而不愿意采取按揭方式；4.原案再审判决支持罚息计算复息违反了法律规定，最高人民法院在相关判决中均不支持对罚息计算复息。（二）抵押权人同意抵押人销售抵押房产的情况下，应视为抵押权人放弃抵押权，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。1.原案中抵押权人同意抵押人销售抵押房产是不争的事实。其一，浦发银行苍南支行2012年8月15日向苍南县住房和城乡规划建设局出具书面《说明》，同意润地公司出售案涉土地上的商品房；在浦发银行苍南支行与润地公司、浦发银行灵溪支行、温州市住房公积金管理中心苍南分中心就办理预购商品房按揭贷款及公积金贷款业务达成的《协议书》明确，在设立上述项目预购商品房抵押权时，甲方（浦发银行苍南支行）自愿放弃预购按揭贷款商品房相对应的土地使用权抵押权；浦发银行苍南支行出具给苍南县住房和城乡规划建设局的《承诺书》中也再次明确“放弃追究登记机构因土地使用权与预售商品房分别抵押可能出现的法律风险”。虽然《协议书》《承诺书》都没有直接写明同意抵押人销售，但存在商品房买卖是办理商品房按揭贷款及公积金贷款业务的前提条件，只要抵押权人允许抵押人办理商品房按揭贷款或者公积金贷款业务，也就意味着抵押权人同意抵押人销售抵押房产。2.在抵押权人同意抵押人销售抵押房产的情况下，抵押权灭失。《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭，结合该法第一百九十一条规定的“抵押权人同意方可转让”之基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物，在抵押物的交换价值实现之日就丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。浦发银行苍南支行出具的《说明》《协议书》《承诺书》有同意转让抵押物的意思表示，应视为放弃抵押权，只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，最高人民法院的相关裁判文书也持此观点；3.预售资金优先用于偿还抵押贷款是抵押权人允许商品房销售的交换条件，在购房款已完全可以覆盖抵押物交换价值的前提下，浦发银行苍南支行不履行或者润地公司不作为、不愿意行使价金代位权而造成的损失，当事人应当另行主张。《协议书》第二条约定，以预购商品房按揭贷款而取得的款项必须进入丙方（浦发银行灵溪支行）预售资金监管账户，资金使用除符合《苍南县商品房预售资金监管实施细则》的规定外，优先用于偿还上述抵押贷款。截止浦发银行苍南支行起诉前，润地公司已经销售了天汇嘉园项目全部345套商品房中的320套，共收到销售款39579.8万元，其中银行按揭贷款资金回笼2.5亿元，绝大多数流入润地公司在浦发银行开设的账户中，已经超出抵押债权，但实际上除极少数用于归还贷款外，绝大多数被挪用，由此造成的损失，均系浦发银行苍南支行与润地公司的债权债务关系，当事人应当另行主张。（三）原案再审判决显失公平，严重损害上海相卫投资利益，有悖立法宗旨。1.上海相卫投资系善意取得。在上海相卫投资与润地公司签订房屋买卖合同时，前一个抵押登记（2012年5、6月相继设立的抵押登记）已经存在，上海相卫投资是基于浦发银行苍南支行已经出具书面《说明》同意出售涉案商品房的前提下才签订《商品房买卖合同》，并无过错，属于善意取得。2.上海相卫投资网签合同在先，浦发银行苍南支行抵押登记在后。上海相卫投资与润地公司在2013年2月8日签订《商品房买卖合同》后将合同在苍南县住建局网上销售管理系统进行网签并取得备案登记，浦发银行苍南支行与润地公司办理最高额抵押登记的时间为2013年6月18日。3.原案再审判决让无过错方承担过错方的责任。在《协议书》明确预售资金优先用于偿还抵押贷款的前提下，浦发银行苍南支行作为按揭贷款的经办行，未按照《协议书》约定进行监管并予以扣除，导致资金被开发商挪为他用，本应当承担监管不力的后果，原案再审判决不但保护了过错方，更损害了无过错方的利益，显然不公平。4.原案再审判决与516号判决相矛盾，导致同一标的物上存在两个享有优先受偿的债权。庭审中，上海相卫投资明确其诉讼请求为撤销本院（2017）浙民再329号民事判决第四项。本院经审查认为，516号判决确认上海相卫投资有权申请拍卖该案所涉22套房屋并对拍卖所得款项享有优先受偿权，原案再审判决确认浦发银行苍南支行对该案所涉42套房屋（包括已被苍南县人民法院拍卖的5套）对应的土地使用权在最高抵押金额5000万元范围内，享有抵押权人的优先受偿权，两者的行使对象部分存在重合。但是，同一标的物上同时存在两个优先受偿权并不为法律所禁止，上海相卫投资主张原案再审判决损害其民事权益提起第三人撤销之诉的前提是516号判决确认其对案涉22套房屋享有的优先受偿权行使对象包括案涉22套房屋对应的土地使用权，且该优先受偿权劣后于原案再审判决确认浦发银行苍南支行对该案所涉42套房屋对应的土地使用权享有的优先受偿权，浦发银行苍南支行对该案所涉42套房屋对应的土地使用权行使优先受偿权后剩余价款不足以清偿上海相卫投资的案涉债权。在苍南县人民法院已经受理许莉芳、黄万钞对润地公司的破产清算申请，指定管理人管理和处分润地公司的财产的情况下，应由管理人根据两个生效裁判的判决主文对两个优先受偿权的行使范围、先后顺位依法作出判断，并在标的物的拍卖、变卖价款分配方案最终确定后，才能判断这一前提是否成立。换言之，在标的物的拍卖、变卖价款分配方案最终确定前，尚不能认为上海相卫投资已经提供原案再审判决内容错误损害其民事权益的证据材料，不符合第三人撤销之诉的起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回上海相卫辉煌投资管理中心（有限合伙）的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长  刘国华审判员  谢静华审判员  沈 伟二〇二〇年十一月十日书记员  来益芸