江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7660号上诉人（原审原告）：崔爽爽，女，1987年2月1日出生，汉族，住湖北省襄樊市樊城区。委托诉讼代理人：陈键光，南京市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：南京熙冉文化传播有限公司，住所地江苏省南京市江宁区横溪街道新杨社区，实际经营地江苏省南京市秦淮区太平南路******。法定代表人：杜鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：方雪，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘璐，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人崔爽爽因与被上诉人南京熙冉文化传播有限公司（以下简称熙冉公司）劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。崔爽爽上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：（一）崔爽爽与熙冉公司之间是劳动关系，一审判决认定事实错误。1.崔爽爽于2018年12月1日入职熙冉公司，即事实上的劳动关系已经建立，工作岗位为南京店店长。熙冉公司未与崔爽爽签定书面劳动合同，也未为崔爽爽缴纳社保，双方约定工资是5000元/月，每月15日以微信转账方式发放，且每天正常打卡上班，管理花店经营事务，接受熙冉公司管理，符合劳动关系认定的要素，一审对微信聊天记录的认定错误。2.崔爽爽与熙冉公司建立劳动关系在前，成为熙冉公司股东在后。一审查明，崔爽爽未取得股东资格之前，一直从事花店店长岗位，表明崔爽爽与熙冉公司已经存在事实上的劳动关系。崔爽爽是2019年3月29日经工商变更登记才成为熙冉公司股东，明显是在劳动关系存在之后，根据公司法、劳动合同法的相关规定，结合前三个月基本事实，崔爽爽与熙冉公司是劳动关系而不是股东关系。3.一审判决认定熙冉公司“每月发工资分红”是股东分红，并以此否认双方之间存在劳动关系，与事实不符，于法律无据。本案双方提供的微信聊天记录并无记载双方达成每月分红的事实，反而存在崔爽爽因外地来宁务工要求每月发放工资的主张事实。且崔爽爽与熙冉公司签订的《股东合作协议书》及公司章程未有“每月进行固定分红，年底结算”的规定或者约定。（二）一审判决认定崔爽爽与熙冉公司之间存在股东关系，不存在劳动关系，与事实不符，于法无据。1.根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条规定，崔爽爽提供的劳动是熙冉公司业务不可或缺的组成部分，熙冉公司每月支付工资，崔爽爽接受熙冉公司考勤及业务管理。据此，崔爽爽与熙冉公司存在劳动关系符合法律规定，一审法院适用法律错误。2.股东或法定代表人与公司之间是否存在劳动关系不可一概而论。依据不同的法律，同一个人在用人单位中会形成不同的身份。本案中根据劳动法、劳动合同法等有关法律规定，崔爽爽已具备劳动关系的特征，与熙冉公司存在人身依附属性，可以认定崔爽爽与熙冉公司之间存在劳动关系。恳请二审法院查明事实，依法支持崔爽爽的上诉请求。被上诉人熙冉公司辩称，1.崔爽爽与熙冉公司之间不存在劳动关系，崔爽爽与熙冉公司于2018年12月14日签署股东合作协议书，成为公司的股东。从双方的微信聊天记录可以看出崔爽爽和马鹏博在2018年10月就公司合作进行协商，崔爽爽明确表示是作为合伙人加入公司，而且在对话中表明其要参与公司的经营管理。所以不存在崔爽爽所称2018年12月1日入职的情况。其来到公司就是成为公司股东，所以在没有达成劳动合意的情况下不可能签署劳动合同。微信转账是公司对崔爽爽进行分红，分红的规则是每月按固定金额进行预支，年底再进行结算。公司的两位股东都在一审中出庭作证。其提供的微信聊天记录并非服从劳动管理的内容，而是崔爽爽参与公司管理，履行股东协议义务的表现。至于考勤打卡，从打卡记录可以看出崔爽爽自2019年3月之后再无打卡。对于之前出现的两个月的偶尔打卡，公司作出了合理的解释，是因为公司刚开始使用打卡系统，公司股东带领员工进行打卡。崔爽爽自2019年3月之后无任何打卡记录，自然不能认为其提供劳动。2.崔爽爽于2018年11月已向公司股东支付股权转让款，收购股份。2018年12月签署协议正式成为公司股东。2019年3月进行公司股东变更登记。该时间并非崔爽爽在公司内部取得股东资格的时间，仅仅是对外公示时间。对于公司内部而言，崔爽爽自2018年12月开始就在微信群内讨论员工管理、经营战略的调整等经营管理事宜。因此并不存在崔爽爽建立劳动关系在前，成为股东在后，其自始自终只有一个身份。3.关于每月发放款项的问题。马鹏博、丁冉在一审作证时都明确表示股东每月领取的钱款是提前预支的分红款，到了年底根据盈利情况，扣除已经预支的部分，再进行分红。其中，丁冉已经完全退出公司的经营，所以在本案中并无利害关系，所以法院采信证人证言完全正确。股东协议也明确约定了按月进行分红，实践操作和股东协议相符。所谓的工资是以账面余额作为依据，有钱时发放，没有钱时就不发，与员工工资属性显然不同。另一方面，聊天记录显示，公司在经营亏损期间，包括崔爽爽在内的股东仍然在筹措资金来补充公司的流动资金，对员工正常发放工资，这不是员工的行为。钱款的性质不是劳动报酬。4.针对劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，本案并不符合该规定中劳动关系的认定标准。在三个标准中，公司从未向崔爽爽支付劳动报酬，这一点不再赘述。更重要的是第三个标准，崔爽爽并不受熙冉公司的劳动管理，与公司也不具有人身隶属关系。相反，种种证据表明崔爽爽是公司的管理者，其以履行股东义务要求公司支付劳动报酬没有法律依据。综上，恳请法院驳回崔爽爽的上诉请求，维持原判。崔爽爽向一审法院起诉请求：1.判令熙冉公司向崔爽爽支付2019年4月至2019年10月的工资35000元（5000元/月×7个月）；2.判令熙冉公司向崔爽爽支付2018年12月至2019年10月31日期间未签书面合同的工资双倍差额55000元（5000元/月×11个月）。一审法院认定的事实：熙冉公司于2018年9月创立，注册资本为100万元，马鹏博占比51%，丁冉占比49%。2018年10月，崔爽爽与马鹏博商谈，欲成为熙冉公司股东。2018年12月14日，马鹏博作为甲方，丁冉作为乙方，崔爽爽作为丙方，三方正式签署《股东合作协议书》，约定：马鹏博将其名下8%的股份转让给崔爽爽，丁冉将其名下8%的股份转让给崔爽爽，崔爽爽享有熙冉公司16%的股权；各股东按照股权比例享有表决权、分红权及其他股东权益；花店店面的日常运营管理由丁冉、崔爽爽负责，花店加盟管理由杜鹏、郑露负责，花店产品运营由马鹏博负责；三方约定公司自2018年10月20日起至2019年6月1日止每月按照股份比例进行分红，具体分红金额扣除现金流动资金2万元/店，扣除当月房租水电，扣除人员工资，扣除其他当月运营成本及推广费用后基础剩余金额。2019年3月29日，崔爽爽经工商登记变更为熙冉公司股东，马鹏博认缴51万元，丁冉认缴49万元，崔爽爽认缴20万元。2019年5月丁冉退出经营，将股权转让给马鹏博、崔爽爽，后马鹏博持股比例70%，崔爽爽持股30%。自2018年12月至2019月2月，崔爽爽在公司的打卡软件上存在打卡行为，其中2018年正常16天，异常2天，2019年1月正常15天，异常10天，2019年3月后再无打卡行为。熙冉公司向崔爽爽于2019年1月15日转入“12月份工资”6400元，于2019年2月15日转入“1月份工资”5000元，于2019年3月15日转入“2月份工资”5000元，于2019年4月15日转入5000元，于2019年6月17日转入“工资”5000元，此后，公司未再向崔爽爽转账，但2019年4月至10月期间，公司对签订劳动合同的其他员工均正常发放了工资。崔爽爽、马鹏博、丁冉、杜鹏、郑露组建“美丽卖花公司股东群”微信工作群，崔爽爽、马鹏博、杜鹏、郑露另组建“美丽之家”微信工作群。微信工作群、股东群中股东之间的聊天记录显示，崔爽爽与其他股东在群里讨论员工管理、经营战略调整等经营管理事宜；后公司经营管理出现困难，宣布停发每月向崔爽爽和马鹏博、丁冉转账的款项。一审另查明，2019年11月27日，崔爽爽向一审法院提起股东知情权纠纷诉讼，要求熙冉公司向崔爽爽提供2018年11月19日起至判决生效之日止的公司章程、股东会会议记录和财务会计报告供崔爽爽查阅、复制，判令熙冉公司向崔爽爽提供出资之日起至判决生效之日止期间的财务会计账簿供崔爽爽查阅。2019年11月19日，崔爽爽向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，2020年1月6日，熙冉公司以该案在法律规定的期限内未审结为由，要求不再继续审理，仲裁委决定终结该案审理。崔爽爽遂诉至一审法院。一审法院认为，劳动关系是指用人单位和劳动者之间形成的权利义务关系，具有从属性和人身依附性，用人单位按照规章制度管理和使用劳动者，用人单位和劳动者之间形成管理与被管理、支配与被支配的关系。本案中，崔爽爽主张与熙冉公司之间不仅存在股权关系，亦成立劳动关系，熙冉公司主张崔爽爽与熙冉公司之间仅为股东与公司之间的关系。一审法院对崔爽爽与熙冉公司之间存在股权关系依法予以确认，故本案的争议焦点为双方之间是否存在劳动关系。一审法院经分析认为：第一，崔爽爽在熙冉公司的“美丽卖花公司股东群”和“美丽之家”群聊天内容显示，其一直参与公司的经营管理和决策，特别是关于员工工资发放、考勤管理、员工聘用和辞退等，崔爽爽在公司所处的角色一直为管理者的角色。根据崔爽爽与马鹏博、丁冉签订的《股东合作协议书》，各股东在公司内部各有分工，花店店面的日常运营管理由丁冉、崔爽爽负责，花店加盟管理由杜鹏、郑露负责，花店产品运营由马鹏博负责，故崔爽爽为公司付出的劳动应理解为履行《股东合作协议书》约定的股东义务。第二，根据双方提供的证据材料，崔爽爽在2018年12月至2019年2月之间存在考勤打卡记录，但是异常次数较多，之后未再考勤打卡，但崔爽爽每月领取的金额并未受到考勤异常的影响。此外，崔爽爽作为公司的决策管理层，对于公司是否与自己签订《劳动合同》具有提出意见的权利，且享有与其出资份额相应的决定权，但是崔爽爽并未要求公司与自己及其他股东签订《劳动合同》。相比较其他员工，其他员工均与熙冉公司签订《劳动合同》、缴纳社会保险、持续考勤打卡，入职与辞退均接受公司管理制度约束，故崔爽爽的行为应属于崔爽爽对自身身份并非劳动者而是股东的认可。第三，关于熙冉公司向崔爽爽转账的“工资”性质，崔爽爽主张熙冉公司转入的为工资收入，主要理由为转账记录有备注“工资”二字，熙冉公司主张不能按照字面意思，该转账实际为提前预支的分红款。一审法院认为，根据崔爽爽与公司产生争议前已经退出公司的股东丁冉的证言，公司每月向崔爽爽转入的5000元，实际为提前预支的分红款，理由是股东参与经营管理，无工资收入，提前预支分红款有利于解决股东的生活、房屋还贷等问题。一审法院认为证人证言符合常理，依法予以采信。转账收入的性质不能仅以字面意思来认定，而应结合是否形成劳动关系的其他因素来综合认定。故上述收入认定为崔爽爽提前支取的分红款项更符合常理及客观事实。故一审法院认为，崔爽爽与熙冉公司之间的关系为股东与公司之间的关系，二者并不存在劳动关系，对于崔爽爽基于劳动关系提出的诉讼请求，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回崔爽爽的全部诉讼请求。二审中，崔爽爽对一审认定事实中“后公司经营管理出现困难，宣布停发每月向崔爽爽和马鹏博、丁冉转账的款项”有异议，认为确实停发了该款项，但没有宣布过；对一审查明的其他事实无异议。熙冉公司对一审查明的事实无异议。本院对双方均无异议的一审查明的其他事实依法予以确认。本院审理过程中，崔爽爽提交以下新证据：证据一、马鹏博与崔爽爽微信聊天记录，用以证明2018年10月-11月崔爽爽仍在老家经营个人花店，马鹏博多次联系崔爽爽，要求崔爽爽和郑露一起到南京发展，并承诺就算作为股东也是拿工资的。证据二、马鹏博与崔爽爽的微信聊天记录以及大洋店的微信聊天记录，用以证明崔爽爽的工作是由马鹏博安排，崔爽爽的工作分为早、晚班。证据三、公司微信群“美丽采购群”以及“美丽之家”群的聊天记录，用以证明崔爽爽除了平时领取工资外，节假日销量提高的情况下，马鹏博向其发放的销售提成情况。熙冉公司质证称：对证据一的真实性予以认可，对合法性、关联性不予认可。1.无论是谁主动邀请，从聊天记录中都可以看到崔爽爽和马鹏博合作并且加入公司的目的是经营，而且崔爽爽表示自己必须要参与经营运作，所以才有《股东合作协议书》中关于各自管理权限的分工。2.就其提到的工资的描述，与一审已经查明的事实一致。在聊天记录中崔爽爽问：“我得先问一下工资多少，我能够还贷款。”马鹏博答：“我俩拿多少其实都是自己口袋的钱。”可以看出，因为崔爽爽有房贷的压力需要还贷款，所以提出必须要每个月拿一定的钱款。这段对话发生在2018年10月，此时崔爽爽还没有来到公司。同年12月签署《股东合作协议书》时，公司当时的股东马鹏博、崔爽爽、郑露、丁冉一起协商确定每个月从公司获得收益，也正是因为崔爽爽提出了这样的需求，公司才同意以这样的方式预先支付公司账面的盈余款。另一方面，在一审庭审过程中，崔爽爽提交的2018年11月16日的聊天记录中，崔爽爽问郑露是每月分红还是按季分红。这也表明他们当时确实是希望每个月从公司获得收入，这才有了两人来到公司之后，股东协商一致每月领取、年底结算的方式。丁冉在一审出庭时还提到其之前和马鹏博作为公司股东也是这么发放，但是金额较少，在2018年年底已经做过一次结算。这与聊天记录所述的情况一致，由此可以印证丁冉证言的真实性。对证据二的真实性予以认可，对合法性、关联性不予认可。1.崔爽爽在聊天中所述内容系其对公司进行经营管理。其作为管理者在群内发言系正常情况，并没有表现出其听从谁的安排，接受谁的指令，服从谁的管理。2.崔爽爽作为公司股东签署的《股东合作协议书》（第二条第4点）中明确，花店店面的日常运营管理由丁冉、崔爽爽负责。崔爽爽说“我和丁冉商量一下”，可以看出所谓的换班并没有向公司履行正常员工的请假审批手续，也没有劳动者会说“我和另一个股东商量一下，要不然起不来”这样的话，而是作为日常管理者，也与约定相符。丁冉和崔爽爽在公司经营层面做的事情是一样的，但是丁冉不认为自己是劳动者，也没有向公司索要劳动报酬。对于崔爽爽、丁冉以及公司其他股东应当一视同仁。对证据三的真实性予以认可。1.熙冉公司在一审中提交证据中，崔爽爽说：“美丽这边企业微信加一个报销审批环节，不然员工报销每次都是‘走’我，我再找你们报销。”所以美丽采购群是公司股东就员工报销的情况进行交流，并不是公司直接向崔爽爽个人发放提成，而是通过崔爽爽向普通员工发放提成。聊天记录说到“四个人平分”，员工之间不存在业务提成平分的情况。这个情况恰恰是公司赚钱的时候特别是遇到重大节日对于赚取的钱由股东进行平分。2.所谓的提成与劳动报酬或者劳动关系来说完全是两个不同的法律关系。即便是崔爽爽在日常的管理中获取了这部分钱款，也不代表其与公司建立所谓的劳动关系。二审中，熙冉公司未提交新证据。因熙冉公司对崔爽爽提交的证据的真实性均予以认可，本院对上述证据的真实性直接予以确认。对证据的证明目的，本院将结合查明的案件事实予以综合认定。本院认为，劳动关系最本质的特征之一系从属性和人身依附性，用人单位和劳动者之间应有管理与被管理、支配与被支配的关系。本案中，崔爽爽主张其与熙冉公司存在劳动关系并据此主张劳动关系项下的工资等。但综观本案事实，崔爽爽和熙冉公司自始至终并无建立劳动关系的合意，其在了解劳动合同、社会保险缴纳等相关法律事宜的前提下，在长达近一年时间内始终未要求和熙冉公司签订劳动合同或要求熙冉公司为其缴纳社会保险，应认定其并无和熙冉公司建立劳动关系的主观意愿。本案中亦无证据表明其考勤接受公司管理或考勤与工资挂钩，其请假亦无须得到公司批准，公司管理事项亦由崔爽爽、马鹏博等人共同协商确定，其负责的业务分工亦系包括其在内的股东各方协商确定，并非接受熙冉公司的指派或安排。上述事实，均表明崔爽爽对熙冉公司不具有身份上的从属性和依附关系，不具备劳动关系的该项特征，故一审法院综合相关证据，认定崔爽爽与熙冉公司之间不存在劳动关系，仅为股东和公司关系，并据此驳回崔爽爽基于劳动关系而主张的工资及未签劳动合同二倍工资差额等诉讼请求，并无不当，应予维持。综上，崔爽爽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由崔爽爽负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 员 姜  欣二〇二〇年十一月五日法官助理 张珂瑶书 记 员 杨 文 艳