北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7674号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市西城区金融大街****。法定代表人：王兵，总经理。被上诉人（原审原告）：乔占全，男，1968年8月17日出生，汉族，住河北省保定市。原审被告：丁鑫，男，1984年1月19日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司北京市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人乔占全、原审被告丁鑫机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初50421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，依法改判保险公司不支付乔占全误工费25000元；2．改判保险公司不支付乔占全伤残赔偿金83000元（应按照2018年度农村居民可支配收入计算伤残赔偿金）；3．本案一二审诉讼费由乔占全承担。事实和理由：第一，一审判决认定事实错误。乔占全在一审中未就误工费的诉请提供任何证据，因此不能认定在交通事故发生前，乔占全存在任何劳动或劳务关系，也不能证明其因此次交通事故产生误工损失。第二，一审判决适用法律错误。乔占全系农村户籍且未提供交通事故发生前一年其居住地及收入来源于城镇的证据。因此，保险公司应当按照2018年农村居民可支配收入向乔占全支付伤残赔偿金。被上诉人乔占全未提交答辩意见。原审被告丁鑫未提交陈述意见。乔占全向一审法院起诉请求：判令保险公司、丁鑫赔偿我：医疗费98062．88元（住院费85994元+门诊费3068．88元+二期取内固定物费用25000元+牙齿修复费40000元-丁鑫已付56000元）；营养费4500元（营养期90日，每日50元）；护理费18000元（护理期90日，每日200元）；住院伙食补助费2900元（住院29日，每日100元）；误工费33528．6元（误工期180日，每日186．27元）；鉴定费3150元；残疾辅助器具（拐杖）费100元；交通费7458元；伤残赔偿金135980元；精神损害抚慰金30000元。总计333679．48元。一审法院认定事实：2018年8月8日6时34分许，在北京市海淀区永泰中路永泰西里东门前，乔占全步行，适有丁鑫驾驶车牌号为×××的小客车由北向南行驶，将乔占全撞伤。事故经公安机关交通管理部门认定丁鑫负全责。丁鑫所驾驶车辆在保险公司投保交强险和责任限额为100万元的商业三者险，含不计免赔，事发在保险期内。事发后乔占全被送到北京市红十字会急诊抢救中心住院治疗，住院29天，出院诊断左胫腓骨骨折，脑挫裂伤，左侧第2-6肋骨骨折，左肺挫伤，创伤性蛛网膜下腔出血，牙齿外伤性缺失，牙齿外伤性松动，牙齿外伤性部分缺失，左眉弓开放伤口，全身多处软组织损伤，全身多处皮擦伤，双侧胸腔积液，右侧额颞区硬膜下积液，2型糖尿病，左侧部分肋骨骨挫伤，左肺吸入性损伤？出院医嘱二期取内固定物费用25000元，住院期间陪护壹人。后乔占全定期复查。丁鑫为其垫付住院56000元，已从乔占全诉讼请求中扣除，丁鑫另为乔占全垫付医疗费4635．11元。乔占全自行支付医疗费33162．88元（含购买拐杖100元）。乔占全现尚未进行后续治疗。乔占全因就医及鉴定产生了交通费用。乔占全原自行委托北京红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心对其伤情伤残等级、误工期、护理期、营业期进行鉴定，鉴定结论为：乔占全致残程度等级为x级，建议误工期120-180日，护理期为30-90日，营养期为60-90日。乔占全支付鉴定费3150元。本案审理过程中，保险公司以鉴定程序不合法且与伤情不符为由申请对乔占全的伤残等级进行重新鉴定，法院委托北京华夏物证鉴定中心对乔占全因本案交通事故造成的伤残等级进行鉴定，鉴定结论为乔占全多发肋骨骨折构成x级伤残。保险公司确认其已交纳鉴定费2250元，但未向法院提交相应票据。乔占全就其主张的误工费，未提交相应证据证明；就其主张的交通费，均未提供相应充足证据证明。一审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中的交通事故经公安机关交通管理部门认定丁鑫负全部责任，丁鑫所驾车辆在保险公司投保了交强险及责任限额为100万元的商业三者险（含不计免赔），此次事故发生在保险期限内，故保险公司应在其承保的交强险责任限额范围内先行承担赔偿责任。对乔占全超出交强险限额的合理损失，应由丁鑫承担赔偿责任。对丁鑫应承担的赔偿责任，保险公司应当根据其承保的商业三者险保险合同予以赔偿，赔偿后仍有不足的，由丁鑫实际承担。现乔占全主张的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费，于法有据，法院予以支持，残疾辅助器具费法院并入医疗费一并计算。乔占全主张的营养费，数额过高，法院参照鉴定结论计算75日，按每日50元的标准计算；护理费，数额过高，法院参照鉴定结论计算60日，按每日150元的标准计算；误工费，数额过高且未举证证明，法院参照鉴定结论计算150日，按个人所得税起征标准计算；交通费，数额过高且举证不足，法院酌情予以判定；精神损害抚慰金，主张过高，法院酌情予以判定。关于二次手术费用，因二次手术尚未实际发生，故本案中法院不予支持，乔占全可待上述费用实际发生后，另行主张权利。另，为鼓励当事方在事发后积极垫付费用救治伤者并有效发挥机动车第三者责任保险制度的作用，丁鑫已为乔占全支付的费用，本案一并处理，先行计入赔偿款项，后从总赔偿额中扣除。关于保险公司申请重新鉴定产生的鉴定费，应由保险公司自行负担，因保险公司确认其已经交纳，故法院不再处理。经核实，乔占全的各项损失为：医疗费93797．99元、住院伙食补助费2900元、营养费3750元、护理费9000元、误工费25000元、交通费3000元、残疾赔偿金135980元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3150元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、保险公司于判决生效后七日内：在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿乔占全医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元，护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金110000元；在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿乔占全医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金163427．99元，以上共计283427．99元（其中60635．11元支付给丁鑫，余款222792．88元支付给乔占全）；二、丁鑫于判决生效后七日内赔偿乔占全鉴定费3150元；三、驳回乔占全的其他诉讼请求。本院二审审理中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于误工费损失，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，乔占全于事故发生时虽无固定收入，但因丁鑫的侵权行为导致乔占全受伤，致使其获得收入利益的可能性在一定时期内无法实现，因此乔占全主张误工费损失于法有据，应予支持。一审法院参照鉴定结论认定误工期为150天，并按个人所得税起征标准计算，并无不当。一审法院结合事故发生时的具体情况按照城镇居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金亦无不当，本院对此不持异议。综上所述，保险公司的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5551元，由中国平安财产保险股份有限公司北京分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  郭 勇审 判 员  梁 睿审 判 员  唐述梁二〇二〇年十一月二十五日法官助理  田晓宇书 记 员  焦 淼