山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11091号 上诉人（原审原告）：杨xx，男，1976年3月20日出生，汉族，住河南省安阳县。 委托诉讼代理人：李卓林，山东众成清泰（城阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都全兴广告装饰有限公司，住所地成都市青羊区敬业路。 法定代表人：王晓鸣，董事长。 委托诉讼代理人：徐红梅，四川凡高律师事务所律师。 原审第三人：李x，男，1976年6月15日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 上诉人杨xx因与被上诉人成都全兴广告装饰有限公司（以下简称全兴公司）、原审第三人李x建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初10893号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨xx上诉请求：1、撤销一审判决，改判全兴公司向杨xx支付工程款143519.25元；2.判令全兴公司以143519.25元为基数，按照银行同期同类贷款利率向杨xx支付自2018年4月10日起至2019年8月19日的利息和按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起至工程款及利息实际支付之日止的利息；3.本案案件受理费、保全费、公告费、担保费等诉讼费用由全兴公司承担。事实与理由：一、一审法院认定李x代杨xx签字构成表见代理，属于认定事实错误。1、李x客观上不具有代理权的表象。涉及工程承包的《单包协议》《补充安全协议》《廉政公约》均由杨xx及李x共同与全兴公司签订，由二者共同承包全兴公司装饰装修工程；就内部分工而言是杨xx负责人工、李x负责辅材；两者是平等的，不存在上下级或者二级承包或转包分包的情形。（1）《桃花源二˙二期、三期工程款余额》首是发生在杨xx和李x之间，是杨xx与李x二者之间内部关系，全兴公司并不知情，不会因此对全兴公司形成李x有代理权的表象。对于一审法院认定的杨xx、李x、全兴公司的结算习惯，杨xx并不认可。本案存在全兴公司向杨xx付款的事实，其他全兴公司向李x付款的情形只是一种工作的便利，不是结算习惯，因为都是进度款，根本不是工程款的结算问题。（2）《桃花源2˙2期交付评估班组责任状》虽然由李x签字，但这只是工程施工的一个过程文件，并不能代表施工过程主要是李x与全兴公司联系，即便李x与全兴公司联系的比较多，但施工合同是杨xx与李x共同与全兴公司签订的、活是两个人干的，全兴公司和一审法院由此简单认定李x具有代理杨xx的外观表象与客观事实和法律精神不符。2、全兴公司明知工程承包协议是杨xx和李x两个人签订、工程是两个人干的，二人需要共同对工程负责，而且在《班组工程款结算协议》乙方也有杨xx的名字，全兴公司在工程款结算及结算协议的签订过程中未通知杨xx、私下与李x签订结算协议、让李x代杨xx签字捺印，明显未尽到合理地注意义务，不存在通过合理的审查也无法察觉李x不具有代理权的情形。因此，全兴公司不具备李x形成表见代理所必须的善意，而是明知李x不具有代理权的前提下任由其代杨xx签字。二、一审法院认定构成表见代理违背“严格认定表见代理”法律规定及最高院指示精神，导致表见代理的滥用与泛化。根据法律规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。具体到本案，全兴公司主张李x构成表见代理，但并未举证存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，也未证明其本身是善意且无过失地相信行为人具有代理权，因此一审认定构成表见代理违背法律规定及最高院指示精神，导致表见代理的滥用与泛化。综上所述，因为李x客观上具有代理权的表象，全兴公司不具备李x形成表见代理所必须的善意；全兴公司未举证证明李x存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素和自己无过失地相信行为人具有代理权的善意，因此本案中李x代杨xx在结算协议上签字不构成表见代理，请二审法院判如所请。 杨xx向一审法院提出诉讼请求：1、判令全兴公司向杨xx支付工程款189850元、利息18985元（自2018年4月10日至2019年12月10日，按照银行同期同类贷款利率计算），共计208835元；2、判令全兴公司向杨xx支付自2019年12月11日起至工程款及利息全部还清之日止按照银行同期同类贷款利率计算的利息；3、本案诉讼费用由全兴公司承担。 一审法院查明事实： 1、2017年6月11日，全兴公司（甲方）与杨xx、李x（两人为乙方）签订《单包协议》，工程名称为万科桃花源二期3、4、5、6、8、9#楼装修工程，工程内容为3、8、9#楼公区及室内墙面以及顶板乳胶漆装饰，工期自2017年6月1日至2017年8月31日。款项结算方式：根据工程完成实际情况。协议第6条约定“…甲方定期对质量进项抽查，如乙方不能满足甲方要求的施工质量，甲方有权终止乙方协议，造成的经济损失由乙方自行承担…”。协议第7条约定“…乙方必须服从甲方管理，对违反现场管理制度和违反正常操作工序的现象，甲方将视其情节轻重，对乙方经济制裁，从本月进度款中扣除…”。协议第11条约定“…甲供主材损耗必须按建设方认可损耗率执行（详见工程标单）超出部分由乙方承担相应费用，从决算中扣除，乙方在甲供材料领用后自行保管…”。合同附件第1条约定“施工按照2017年季度及交付评估（万科标准）”。该协议由杨xx、全兴公司、李x签字盖章确认。 2、2018年12月15日，李x手写向杨xx出具《桃花源二、二期三期工程款余额》，其上载明“桃花源二、二期三期工程款杨xx班组余额146850。备注：小李班组维修费未扣除，杨xx班组签证未算（具体数量由公司核定为准，其中裂缝、空鼓、3号楼东单元签证结算给李x），公司扣杨xx班组扣款，以公司核定为准。以上以算清为准确余额”。李x签字确认。 3、2019年8月20日，甲方（全兴公司）与乙方班组长（李x）签订《班组工程款结算协议》，约定甲乙双方就青岛万科桃花源2.2期装修项目油工班组人工费尾款支付达成协议，协议第1条约定“…施工产值为960529.71元，签证费用94857元…”；协议第2条约定“扣款项：质保金和劳务费按施工产值的6.5%计算，即扣除62434.43元。桃花源2.2期施工过程中李x、杨xx班组所施工楼栋墙顶乳胶漆施工没做底漆，没按施工工艺（一底两面）进行施工作业，涉及乳胶漆面积约40039.51㎡，按2元/㎡扣除80079.02元，另因乙方班组用面漆代替底漆施工，造成万科公司提供的乳胶漆面漆用量超量，万科地产给予甲方罚款101273.76元，由乙方承担55240.23元；桃花源2.2期飞检成绩不达标，罚款5000元；现场垃圾清理费扣款3200元”；协议第3条约定“截止2019年8月20日已支付307230.50元”；协议第4条约定“扣除相应款项后，剩余结算尾款为542202.53元”。该协议由全兴公司、李x签字盖章确认，李x代杨xx签字。 4、2017年8月18日，全兴公司委托案外人“成都兴蜀建筑劳务有限公司”通过银行转款的方式向杨xx支付13万元（备注：全兴桃花源派遣员工工资）。全兴公司委托案外人“成都佰晟祥建筑劳务有限公司”，分别于2018年2月11日、2019年8月22日、2020年1月22日，通过银行转账方式向李x支付177230.5元（备注：全兴2点2期派遣员工工资）、40万元（备注：派遣员工工资）、269000元（备注：派遣员工工资）。李x称全兴公司支付其上述款项中包括桃花源二期工程款719432元，李x单独承包桃花源三期工程款126797.47元。 5、2017年9月1日，全兴公司（甲方）与李x（乙方）签订《单项工程承包协议》，工程名称：3.1期墙面壁纸、顶面乳胶漆作业。全兴公司与李x均认可该项工程最终结算工程款126797.47元，该工程款全兴公司已全额支付李x。 6、杨xx称其自全兴公司单独承建了桃花源第五期的部分工程，但双方未签订相关书面协议。2020年1月24日，全兴公司委托公司员工“袁慧芝”向杨xx银行账户转账2万元（备注：劳务）。全兴公司委托案外人“成都佰晟祥建筑劳务有限公司”，分别于2018年5月22日、2018年8月7日，通过银行转账方式向杨xx支付63000元（备注：玫瑰里五期派遣员工工资）、2万元（备注：全兴派遣员工工资）。杨xx与全兴公司均认可全兴公司共计向杨xx支付该工程款103000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、全兴公司是否应支付杨xx涉案二期工程款及利息？二、全兴公司是否应支付杨xx涉案五期工程款及利息？ 关于焦点一。杨xx与李x系合伙关系，杨xx质证称李x无权代表杨xx与全兴公司进行涉案二期工程款的结算，李x与全兴公司签订的《班组工程款结算协议》不产生法律效力。一审法院认为，李x的行为构成表见代理，全兴公司与李x进行的工程结算合法有效，予以采信。原因如下：1、庭审中，杨xx、全兴公司以及李x均认可涉案二期工程施工过程中，除第一笔13万的工程款由全兴公司支付给杨xx外，其他工程款结算都先由李x与全兴公司结算，全兴公司向李x支付工程款后再由李x与杨xx进行结算。2、杨xx在涉案二期工程尚未最终结算前，要求李x向杨xx出具《桃花源二.二期、三期工程款余额》，而非直接要求全兴公司向杨xx结算工程款余额。杨xx该行为表明杨xx认可由李x向全兴公司结算工程余额，有理由相信先由李x与全兴公司结算，再由李x与杨xx结算系涉案二期工程施工过程中杨xx与全兴公司以及李x之间的工程结算习惯。3、全兴公司出具的《桃花源2.2期交付评估班组责任状》，由李x及其他责任班组组长签字确认，该证据与涉案二期工程《单包协议》第6条、第7条约定能够相互印证，对全兴公司提出的在涉案二期工程施工过程中主要由李x代表杨xx与全兴公司联系的主张，予以采信。综上，李x代表杨xx与全兴公司进行的工程结算合法有效，且全兴公司已按照双方结算的款项全额支付完毕，杨xx要求全兴公司支付涉案二期工程款的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。杨xx与李x之间的工程款分割问题，杨xx可在明确诉讼请求后另行主张。 关于焦点二。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，杨xx要求全兴公司支付涉案第五期工程欠款43000元，但未提交相应证据证明，全兴公司亦不认可其欠付杨xx涉案五期工程款，杨xx应当承担举证不能的法律后果。关于杨xx要求全兴公司支付涉案五期工程欠款43000元的诉讼请求，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回杨xx的诉讼请求。案件受理费4433元，由杨xx负担。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，杨xx、李x与全兴公司签订《单包协议》时，双方系共同作为合同的乙方，从合同内容看，工程的施工、工程款的结算、工程质量责任等各个方面，杨xx也均是与李x共同作为一方主体，据此，一审认定杨xx与李x系合伙关系，并无不当，本院予以确认。杨xx主张内部分工是杨xx负责人工、李x负责辅材，属于杨xx与李x内部之间的权利义务关系，不能对抗全兴公司。李x作为合伙人之一，与全兴公司签订《班组工程款结算协议》，对杨xx和李x均具有约束力。另外，根据杨xx一审中的陈述，涉案二期工程施工过程中，第一笔13万的工程款系李x要求全兴公司直接支付给杨xx，而其他工程款结算都先由李x与全兴公司结算，全兴公司向李x支付工程款后再由李x与杨xx进行结算。且杨xx在涉案二期工程尚未最终结算前，系由李x向杨xx出具《桃花源二.二期、三期工程款余额》，而非由全兴公司向杨xx结算工程款余额，也可证明杨xx与李x的施工系由李x向全兴公司结算工程款。综合以上事实，一审判决以该《班组工程款结算协议》作为双方结算依据，并据此判决驳回杨xx的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。至于杨xx与李x之间的工程款分割，本案不予处理，两人可另行处理。 综上所述，杨xx的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3170元，由上诉人杨xx负担。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  高中日 审判员  盛新国 二〇二〇年十一月二十日 书记员  胡浩东 书记员  李珊珊