广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终2963号上诉人（原审原告、申请执行人）：吴健华，男，汉族，住西安市新城区。委托诉讼代理人：黄嘉琳，广东伯方律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：连南瑶族自治县三江镇人民政府，住所地：清远市连南瑶族自治县金三路三江镇人民政府院内。负责人：罗云毅，镇长。委托诉讼代理人：周密，广东大观律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈镇浩，广东大观律师事务所实习律师。原审第三人（被执行人）：连南瑶族自治县腾兴置业有限公司，住所地：连南瑶族自治县三江镇团结大道****及地下室。法定代表人：胡思金，执行董事。上诉人吴健华因与被上诉人连南瑶族自治县三江镇人民政府、原审第三人连南瑶族自治县腾兴置业有限公司申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省连南瑶族自治县人民法院（2019）粤1826民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人吴健华上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求改判对连南瑶族自治县腾兴置业有限公司所有的位于连南瑶族自治县三江镇车头坪连南城市广场A栋第一层01、02、09、11、12、13、14、15、16、17号商铺继续执行。3.诉讼费由连南瑶族自治县三江镇人民政府负担。事实与理由：一审法院错误认定连南瑶族自治县三江镇人民政府与连南瑶族自治县腾兴置业有限公司签订的《联营合同》的性质，属于适用法律错误。吴健华认为，连南瑶族自治县三江镇人民政府与连南瑶族自治县腾兴置业有限公司签订的《联营合同》在性质上即是具有经营性质的联营合同，并非土地使用权转让及房屋买卖合同。首先，该份《联营合同》签订于2013年12月13日，并且没有约定具体交付的标的物，由此可见，在签订该合同时，且不说争议商铺尚未开始建设，甚至连规划设计方案都还没有确定，根本无法确定所谓的交易标的物。在标的物不明的情况下，不可能实施所谓的购买行为。该合同的签订完全有悖于正常的房屋买卖合同。其次，从《联营合同》第二条互利方式的约定可见，连南瑶族自治县三江镇人民政府相当于向连南瑶族自治县腾兴置业有限公司投资435万元（减去57949元）用于连南城市广场的建设。根据《联营合同》的约定，该款项实际上等同于连南瑶族自治县腾兴置业有限公司应当支付的土地出让金款项。并且该款项的支付节点与工程进度紧密挂钩，只有当工程完成封顶，连南瑶族自治县三江镇人民政府才将全部款项予以支付。《联营合同》第三条约定对于连南瑶族自治县腾兴置业有限公司项目施工工期有明确约定。《联营合同》第四条第2点约定，在联营期间，如连南瑶族自治县三江镇人民政府收回土地使用权，土地补偿费用由连南瑶族自治县三江镇人民政府所有。《联营合同》第七条第2点，如项目开发权出现瑕疵影响合同履行连南瑶族自治县三江镇人民政府需承担违约责任。从上述条款可见，连南瑶族自治县三江镇人民政府对于保证连南瑶族自治县腾兴置业有限公司顺利开发项目负有协助义务，而连南瑶族自治县腾兴置业有限公司对项目的工程进度也对连南瑶族自治县三江镇人民政府负有承诺，连南瑶族自治县三江镇人民政府以项目款项支付节点的约定对项目工程进度进行监督，而一旦出现土地使用权被回收的情况，应当向土地使用权人支付的土地补偿费也由连南瑶族自治县三江镇人民政府接收，进一步证明了连南瑶族自治县三江镇人民政府即是与连南瑶族自治县腾兴置业有限公司通过签订联营合同达成联营关系。在该合同中双方的而权力义务如何约定并不影响该联营合同的性质。连南瑶族自治县三江镇人民政府作为镇人民政府，法律并无赋予其作为乡镇人民政府经商权利，故案涉联营合同为无效合同，连南瑶族自治县三江镇人民政府无权以该份无效合同对抗吴健华的查封行为。连南瑶族自治县三江镇人民政府辩称：一、答辩人与连南瑶族自治县腾兴置业有限公司签订的《联营合同》虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容不符合联营合同的基本特征，不能构成联营关系，吴健华的上诉理由不成立。参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”之规定，答辩人在《联营合同》履行过程中，不承担任何经营风险，仅以回购款项为对价取得固定比例的商铺和房屋，答辩人与连南瑶族自治县腾兴置业有限公司之间不构成联营关系，上诉人的上诉理由不成立。二、本案中应当根据《联营合同》的具体合同权利义务内容，认定该合同为有效的房屋买卖合同。三、连南瑶族自治县三江镇人民政府已依约支付了涉案商铺的全部价款，且在贵院裁定查封之前已合法占有涉案商铺，连南瑶族自治县三江镇人民政府对涉案商铺享有足以排除执行的权利，吴健华要求执行涉案商铺于法无据，应驳回其诉讼请求。综上，答辩人对涉案商铺享有足以排除执行的权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人连南瑶族自治县腾兴置业有限公司未提交陈述意见。上诉人吴健华向一审法院起诉请求：1.判决对连南瑶族自治县腾兴置业有限公司位于连南县三江镇车头坪城市广场A栋第一层01、02、09、11、12、13、14、15、16、17号商铺继续执行；2.诉讼费由连南瑶族自治县三江镇人民政府负担。一审法院认定事实：吴健华承建连南瑶族自治县腾兴置业有限公司的连南城市广场施工项目。因连南瑶族自治县腾兴置业有限公司拖欠工程款，2018年10月18日吴健华就建设工程施工合同纠纷向一审法院提起诉讼。诉讼过程中，吴健华向一审法院申请财产保全，一审法院于2018年11月5日作出（2018）粤1826民初463号之一民事裁定书对连南瑶族自治县腾兴置业有限公司名下连南城市广场的部分房产包括涉案的10间商铺予以查封。2019年10月24日，连南瑶族自治县三江镇人民政府对（2018）粤1826民初463号之一民事裁定书的执行提出异议，一审法院于2019年11月8日作出（2019）粤1826执异9号执行裁定书，裁定中止对连南瑶族自治县腾兴置业有限公司所有的位于连南瑶族自治县三江镇车头坪连南城市广场A栋第一层01、02、09、11、12、13、14、15、16、17号商铺的执行。2019年5月16日，一审法院经审理该案后作出（2018）粤1826民初463号民事判决书，判决：一、连南瑶族自治县腾兴置业有限公司在本判决生效之日起十日内向吴健华支付工程款5407582元；二、梁小锦对第一项判决承担连带清偿责任；三、连南瑶族自治县腾兴置业有限公司在本判决生效之日起十日内向吴健华退回质保金567904元；四、连南瑶族自治县腾兴置业有限公司在本判决生效之日起十日内向吴健华支付逾期付款利息（从2017年5月16日起至2018年2月11日的利息以6710206元为基数按同期同类贷款利率计算；从2018年2月12日起至2014年4月23日起的利息以6142302元为基数按同期同类贷款利率计算；从2018年4月23日起的利息以5407582元为基数按同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。吴健华不服该判决向广东省清远市中级人民法院提出上诉，清远市中级人民法院作出（2018）粤18民终2258号判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，吴健华于2019年12月4日向一审法院申请强制执行。另查明，连南瑶族自治县三江镇人民政府于2013年12月13日与连南瑶族自治县腾兴置业有限公司签订《联营合同》，约定连南瑶族自治县三江镇人民政府将位于连南县三江镇团结大道（车头坪）宗地权属连南瑶族自治县三江镇人民政府的土地使用权转让给连南瑶族自治县腾兴置业有限公司，并以连南瑶族自治县腾兴置业有限公司的土地竞得价435万元回购地面首层商铺总面积的三分之二，二层总面积的三分之一（含返还部分），实际面积按建成后实际丈量结果计算，连南瑶族自治县三江镇人民政府的一楼铺面确定为临街铺面，具体位置另行商议（含二楼）；回购的这部分房产使用权、所有权属于连南瑶族自治县三江镇人民政府，由连南瑶族自治县腾兴置业有限公司在交付三分之二的临街铺面和二楼三分之一楼层给连南瑶族自治县三江镇人民政府后一年内负责为连南瑶族自治县三江镇人民政府办理房地产权证，办理产权证的相关费用由连南瑶族自治县腾兴置业有限公司承担。土地竞得价435万元在合同签订后十个工作日内连南瑶族自治县三江镇人民政府要付给连南瑶族自治县腾兴置业有限公司2292051元（竞得价435万元减去相关费用57949元），余200万元作工程进度保证金分两期付给连南瑶族自治县腾兴置业有限公司，在建好十层后付给连南瑶族自治县腾兴置业有限公司100万元，楼盘封顶后再付剩余的100万元，不计息。2013年12月27日，连南瑶族自治县三江镇人民政府向连南瑶族自治县腾兴置业有限公司转账支付2292051元返购商铺款。2015年8月31日，连南瑶族自治县三江镇人民政府向连南瑶族自治县腾兴置业有限公司转账支付100万元返购商铺款。2015年11月2日，连南瑶族自治县三江镇人民政府向连南瑶族自治县腾兴置业有限公司转账支付80万元商铺回购款。2017年8月24日、2017年9月27日、2018年4月18日，连南瑶族自治县三江镇人民政府与连南瑶族自治县腾兴置业有限公司分别对涉案的连南城市广场A栋第一层01、02、09、11、12、13、14、15、16、17号商铺钥匙进行了移交。涉案的十间商铺在被一审法院查封前已分别被连南瑶族自治县三江镇人民政府主管的连南瑶族自治县三江镇经济开发总公司对外出租。再查明，连南瑶族自治县三江镇经济开发总公司是由连南瑶族自治县三江镇人民政府独资成立的全民所有制企业，该公司法定代表人为钟永贤，连南瑶族自治县三江镇人民政府是该公司的主管部门。房锦波是连南瑶族自治县三江镇人民政府的干部，自2016年8月任三江镇委员会委员职务至今。三江镇财政结算中心与连南瑶族自治县三江镇人民政府是上下级关系，银行账号800***********252是连南瑶族自治县三江镇人民政府的基本账号。一审法院认为，本案的争议焦点为连南瑶族自治县三江镇人民政府对涉案10间商铺是否享有足以排除强制执行的权利。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记经审查。据此，一审法院依吴*华的财产保全申请对连南瑶族自治县腾兴置业有限公司名下连南城市广场的部分房产包括涉案的10间商铺予以查封前，连南瑶族自治县三江镇人民政府已与连南瑶族自治县腾兴置业有限公司签订了《联营合同》。一审法院认为，合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，应当根据合同内容所涉法律关系，即合同双方当事人所设立权利义务内容确定合同的性质。《中华人民共和国民法通则》第51条、第52条、第53条对联营关系的类型作出了明确的规定，其共同特征在于联营主体之间存在共同生产经营的关系。就本案而言，虽然涉案合同名称为《联营合同》，但该合同约定的权利义务内容主要为土地使用权转让以及房产的回购，关于建筑期限的约定实质上是对回购房产得以及时交付的保障条款；连南瑶族自治县三江镇人民政府并不参与城市广场项目的投资开发，也不参与该项目的经营出售，连南瑶族自治县三江镇人民政府与连南瑶族自治县腾兴置业有限公司不存在共同生产经营的关系，不符合联营合同的法律特征，不应当认定该合同为联营合同。房*波以连南瑶族自治县三江镇人民政府干部的身份，代表连南瑶族自治县三江镇人民政府于2017年8月24日、2017年9月27日、2018年4月18日，在连南瑶族自治县腾兴置业有限公司《连南城市广场》首层商铺钥匙移交清单上签名确认接收钥匙，并于同日分别将钥匙移交给三江镇经开公司，钟*贤在移交清单上签名确认。移交清单中包括涉案首层1号、2号、9号、11号、12号、13号、14号、15号、16号、17号商铺。吴*华认为涉案10间商铺的钥匙移交行为不是基于《联营合同》的约定作出的，却未能举证证明该移交行为是基于其他法律关系作出的，故一审法院认为钥匙移交清单应视为对《联营合同》的补充协议，是对合同中关于房产回购条款的标的的明确约定。庭审中，连南瑶族自治县三江镇人民政府亦对房*波接收商铺钥匙的行为不予否认，应视为其认同房*波代表连南瑶族自治县三江镇人民政府接受连南瑶族自治县腾兴置业有限公司对《联营合同》中涉案10间商铺的交付。至此，涉案《联营合同》的主体、内容及约定的条款均符合法律的规定，系合法有效的合同。吴健华主张涉案《联营合同》无效，一审法院对此不予认可。合同签订后，连南瑶族自治县三江镇人民政府依约支付了购买三分之二的临街铺面和二楼三分之一楼层的价款4292051元（435万元-57949元）中的4092051元，连南瑶族自治县腾兴置业有限公司依约交付的房产中亦包括了涉案10间商铺，足以认定连南瑶族自治县腾兴置业有限公司认可连南瑶族自治县三江镇人民政府支付了涉案10间商铺的全部价款。随后连南瑶族自治县三江镇人民政府委托三江镇经开公司对涉案10件商铺进行管理，三江镇经开公司在一审法院查封涉案商铺前将其全部出租，证明三江镇人民政府已合法占有涉案商铺。吴健华主张连南瑶族自治县三江镇人民政府怠于行使权利，在连南瑶族自治县腾兴置业有限公司逾期三个月仍未办理房产变更登记时未进行催告或提起诉讼，对涉案商铺未进行过户登记存在过错。一审法院认为，在《联营合同》第二条第一款约定“……由乙方在交付三分之二的临街商铺和二楼三分之一楼层给甲方后一年内负责为甲方办理房地产权证……”，由此可见，涉案商铺的办证期限是从连南瑶族自治县腾兴置业有限公司向连南瑶族自治县三江镇人民政府完整交付全部商铺和住房之日起计算，期限为一年。涉案商铺只是合同约定标的的一部分，连南瑶族自治县腾兴置业有限公司尚未按照《联营合同》的约定履行完整的交付义务，办证期限仍未起算，对于吴*华认为连南瑶族自治县腾兴置业有限公司已构成逾期办证的主张，一审法院不予认可。连南瑶族自治县三江镇人民政府等待连南瑶族自治县腾兴置业有限公司依约履行交付房产并办证的行为，是合理期待，不应视为怠于行使权利。及至一审法院依据吴*华的财产保全裁定查封涉案10间商铺，连南瑶族自治县三江镇人民政府已经无法通过起诉要求连南瑶族自治县腾兴置业有限公司办理不动产权的转移登记，故不能因此认定是因连南瑶族自治县三江镇人民政府自身原因未办理过户登记。综上所述，连南瑶族自治县三江镇人民政府对涉案的10间商铺享有足以排除强制执行的权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，对于吴健华的诉讼请求，一审法院不予支持。第三人连南瑶族自治县腾兴置业有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。据此，一审法院依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，作出决如判决：驳回吴健华的诉讼请求。案件受理费100元，由吴健华负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审经审查，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕吴健华的上诉请求范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为连南瑶族自治县三江镇人民政府就涉案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于焦点问题。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，吴健华以连南瑶族自治县三江镇人民政府与连南瑶族自治县腾兴置业有限公司签订的《联营合同》系具有经营性质的联营合同并非土地使用权转让及房屋买卖合同，应认定无效为由，主张应依法对案涉十间商铺继续执行以抵偿其相应工程款。经审查，本院注意到，案涉商铺查封前，连南瑶族自治县三江镇人民政府已与连南瑶族自治县腾兴置业有限公司签订名为《联营合同》，实为具有土地出让权转让及房屋回购性质的合法有效的买卖合同。双方签订合同后，连南瑶族自治县三江镇人民政府依约支付了购买三分之二的临街铺面和二楼三分之一楼层的价款4092051元；连南瑶族自治县腾兴置业有限公司在合同约定的办证条件未完成情况下，亦依约移交商铺钥匙给连南瑶族自治县三江镇人民政府，连南瑶族自治县三江镇人民政府在法院查封案涉商铺前已合法占有上述十间商铺并出租给案外人。此外，涉案商铺未办证系因为合同约定的办证条件未达成，办证期限仍未起算，并非连南瑶族自治县三江镇人民政府自身原因未办理过户。综上，一审法院认定连南瑶族自治县三江镇人民政府对涉案执行标的享有足以排除强制执行的权利正确，上诉人要求对连南瑶族自治县腾兴置业有限公司位于连南县三江镇车头坪城市广场A栋第一层01、02、09、11、12、13、14、15、16、17号商铺继续执行的理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人吴健华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人吴健华负担。本判决为终审判决。审 判 长 李延存审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二〇年十一月二日法官助理 张聪聪书 记 员 周 莹附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。