浙江省绍兴市越城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0602刑初673号 公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 被告人周登，绰号“周老板”，男，1993年3月4日出生于贵州省纳雍县，汉族，小学文化，农民，户籍地贵州省纳雍县。2011年11月1日因犯盗窃罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五百元，2012年1月1日刑满释放。2017年6月5日因犯聚众斗殴罪被贵州省纳雍县人民法院判处有期徒刑三年三个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年12月18日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人何正祥，浙江中绍律师事务所律师，绍兴市越城区法律援助中心指派。 绍兴市越城区人民检察院以越检一部刑诉〔2020〕394号起诉书指控被告人周登犯寻衅滋事罪，于2020年4月20日向本院提起公诉。本院于次日受理并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2020年6月23日作出（2020）浙0602刑初293号刑事判决，以被告人周登犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。被告人周登不服一审判决提出上诉，绍兴市中级人民法院于2020年8月31日作出（2020）浙06刑终204号刑事裁定书，以原审认定部分事实不清为由，裁定撤销本院（2020）浙0602刑初293号刑事判决，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院于2020年10月30日以越检一部刑变诉〔2020〕15号变更起诉决定书变更指控本案的法律适用。绍兴市越城区人民检察院指派检察员沈婷出庭支持公诉，被告人周登在绍兴市××室参加诉讼，辩护人何正祥到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关经变更起诉后指控：2016年9月12日21时许，邓书权（已判决）在绍兴市越城区××街道电话联系被害人刘某，欲以介绍小姐去被害人刘某开的美容院为由向其强行索要分成。该要求遭拒绝后，邓书权为逞强耍横，遂纠集被告人周登及谭江、葛雷、翟益焕、郭小海、卢小江（均另案处理）携带铁棍前往绍兴市越城区××街道天宫华庭被害人刘某开的美容院门口，邓书权向被害人刘某再次索要分成未遂后，伙同被告人周登等人持铁棍殴打被害人刘某致其受伤。经鉴定，被害人刘某系外伤致右额面部及右大腿软组织损伤，已达到轻微伤程度。 2019年12月17日13时许，被告人周登在贵州省六盘水监狱门口被警察抓获归案。案发后，未赔偿。 为证实上述指控，公诉人当庭宣读、出示了相关证据。 公诉机关认为，被告人周登为逞强耍横，伙同他人在公共场所持凶器随意殴打他人，情节恶劣，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人周登系共同犯罪。被告人周登在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯。根据《中华人民共和国刑法》二百九十三条、第二十五条第一款、第六十五条之规定，建议对被告人周登在有期徒刑一年至一年六个月之间量刑。 被告人周登对指控罪名没有异议，对事实有异议，提出1.其出发前邓书权只说过去与被害人谈某，没有说起打架的事情；2.其未参与持械打架；3.其不构成累犯，2011年的犯罪行为实施时系未成年人。 辩护人辩称，公诉机关指控被告人周登犯寻衅滋事罪事实不清，证据不足，罪名不成立。理由如下：1.非同案共犯邓书权在第一次和第二次笔录中均没有提到周登参与寻衅滋事；第三次、第四次笔录中提到参与打人的有郭小海、翟益焕、周登，具体谁拿了钢管记不清，第五次笔录中提到参与打人的有翟益焕、周登，且两人均拿了钢管。邓书权在笔录中均没有提到谭江和葛雷，且明确钢管的数量为三根。从上述邓书权的笔录可以看出，其供述不稳定，相互之间存在矛盾，不能作为定案的依据，不能排除合理怀疑。2.非同案共犯郭小海的笔录中提到，拿钢管的人有谭江、葛雷、周登，其本人、卢小江和翟益焕没有下车；翟益焕的笔录中提到，打人的人有邓书权、谭江、葛雷和周登，但具体谁拿了钢管记不清。上述笔录中均有供述到拿钢管的人有邓书权、谭江、葛雷、周登和翟益焕，而实际上钢管数量有限，因此无法确定谁拿了钢管，就存在合理怀疑被告人周登没有拿钢管打人，从刑法“疑罪从无”角度出发，不应认定周登犯寻衅滋事罪。同时，被害人刘某也无法辨认被告人周登对其实施了殴打，因此从证据上无法形成锁链，无法证明被告人实施了犯罪。3.关于公诉机关指控被告人周登系累犯，被告人周登于2011年因盗窃被判处有期徒刑六个月，其中部分盗窃行为系在未成年期间实施，成年后的部分犯罪事实未必会被判处有期徒刑以上刑罚，故不应当认定为累犯。综上，应认定被告人无罪。 经审理查明： 2016年9月12日21时许，邓书权（已判决）在绍兴市越城区××街道电话联系被害人刘某，欲以介绍卖淫女去被害人刘某开的美容院为由向其强行索要分成。该要求遭拒绝后，邓书权为逞强耍横，遂纠集被告人周登及谭江、葛雷、翟益焕、郭小海、卢小江（均另案处理）携带铁棍前往绍兴市越城区××街道天工华庭被害人刘某开的美容院门口，邓书权向被害人刘某再次索要分成未遂后，伙同被告人周登等人持铁棍殴打被害人刘某致其受伤。经鉴定，被害人刘某系外伤致右额面部及右大腿软组织损伤，已达到轻微伤程度。 2019年12月17日13时许，被告人周登在贵州省六盘水监狱门口被警察抓获归案。 上述事实有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的如下证据证实： 1.被告人周登的供述，证实：2016年的时候，郭小海开车，副驾驶坐着翟益焕，后排坐着其、邓书权、谭江、葛雷，车子到一个地方停下来后，邓书权先下车，然后谭江和葛雷跟过去找一个人说点事情，他们下车的时候，邓书权从后备箱拿了一根铁棍。他们三个人好像拿了两根钢管，后面就发生了打架。其在车上等了一会儿准备下车过去的时候，他们就打完架回来了，然后其一车人上车走了。邓书权让其等人去的目的就说找一个人谈点事情。2019年12月17日在六盘水监狱释放的时候就被抓了。 2.非同案共犯邓书权的供述，证实：2016年9月十几号的时候，其和郭小海、翟益焕、卢小江、“周老板”去找刘某，三根钢管是其准备的，放在车子后排，卢小江坐着副驾驶，其和周登、翟益焕坐后排。其上车后，车上的人问其是什么事情要帮忙，其就说是有个人（刘某）与其在电话里吵起来了，要先去和他谈谈，如果谈不好就把他打了。郭小海开车到了天工华庭的老刘美容院门口，车子停在美容院不远处，其先下车找老刘谈某，说了几句后其很生气就动手打老刘，老刘还手后，其跑到停车地方从车上拿了一根铁棍，翟益焕、“周老板”、郭小海看到后知道其要去打人，也带着铁棍一起下了车，其拿铁棍朝老刘腿上打了几下，翟益焕朝老刘身上打了几下，周登拿着铁棍打到了老刘的头，郭小海当时也下车了，但手上没有工具，没有参与打架，卢小江脚受伤坐在车上。被告人邓书权辨认翟益焕、郭小海就是其纠集的人，刘某就是其殴打的人。 3.非同案共犯郭小海的供述，辨认笔录及照片，证实：2016年9月份一天晚上，其开着白色大众CC轿车，车上坐着翟益焕、卢小江、周登，（谭江和郭（葛）雷是否在车上不确定）好像是周登接到邓书权的电话，让其掉头回他的店里，看到邓书权在打电话，声音骂骂咧咧。然后他就带着几根铁棍上车了，让跟他打电话的人在美容院门口等他。刚开始的时候，不知谁说了句：卢小江脚不好，让他在店里等好了，这是邓书权说，先去找那个人谈谈，不一定要打他，然后所有人就全部上车了。过去的时候是其开车，在天工华庭美容院门口十多米地方，邓书权先下车找那个人谈，没多久就打起来了，邓书权回到车里，没注意他做了什么，又朝那个人走过去了，这时谭江、郭（葛）雷、周登三人都拿着铁棍一起上去，之后其听到那人被打的声音，然后他们几个人急匆匆坐上车跑掉了。被告人郭小海经辨认出被告人周登、葛雷、谭江的情况。 4.非同案共犯翟益焕的供述，辨认笔录及照片，证实：2016年9月份打架那天本来车上有其、郭小海、周登、谭江、葛雷、卢小江，邓书权打电话给葛雷，让其等人回去，然后他们就掉头回到邓书权店里，他就拿着几根钢管到车上，其他人问他具体什么事，他说最近袍江开了一家美容院，他准备入干股分点钱，其等人本来准备让卢小江下车，因为他脚不好，但是邓书权说不要紧，打不起来的，一起过去凑个人数。开车到美容院旁边十多米地方，邓书权先下车和那个人谈某，是空手下去的，两、三分钟后他俩就打起来了，邓书权就回车上拿铁棍，后谭江、葛雷、周登他们也跟着拿铁棍跟上去，（但三人是否都拿了铁棍记不清楚了）直接用铁棍朝那个人打，其下车看情况时，他们几个已经提着铁棍回来了，然后其等人就开车走了。被告人翟益焕经辨认指认出被告人周登、葛雷、谭江的情况。 5.非同案共犯卢小江的供述，证实：2016年9月的一天，其等几个人开着一辆白色大众CC在袍江玩，傍晚时候准备回绍兴市区，当时其坐在副驾驶位置，郭小海和翟益焕也在车上，其中有一个开车，后排还坐着两三个人（其不认识的）。这时候有人接到“老幺”（邓书权）电话，意思让其等再回袍江，说是去天工华庭处理点事情。后来车子开到天宫华庭附近停下来后，车上除了其之外的其他人都下车了，过了一会儿，他们好像把一个人给打了，在车上时候说是用铁棍打的，打完后他们就上车回绍兴了。 6.被害人刘某的陈述、辨认笔录，证实：其在××街道××号的店是做性保健品的，2016年9月12日晚上，一个叫“老幺”的人（邓书权）打电话给其说要钱，其就说不认识他，为什么要给他钱。他就问其在哪里，过了一会儿他就开车到其店门口，一开始从车上下来三个人，手上都是拿着钢管，向其要钱，其不肯给他们，三个人就用钢管打其。这时，其看到从车里又下来两三个人，也拿着钢管，接着其就被刚开始下车的三个人用钢管打在头上，之后其就晕倒在地上了。其头部被打破了，缝了三四针，大腿部有划伤。被害人刘某辨认“老幺”就是邓书权。 7.伤势照片、法医学人体损伤程度鉴定书，证实：被害人刘某受伤的情况及其伤势已达到轻微伤程度。 8.刑事判决书，证实：（1）非同案共犯邓书权就本案查明事实于2019年12月12日被本院以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年四个月。（2）2011年11月1日被告人周登因盗窃被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币500元。（3）2017年6月5日被告人周登因聚众斗殴罪被贵州省纳雍县人民法院判处有期徒刑三年三个月。该次犯罪行为发生在本案寻衅滋事行为之前。 9.抓获经过、人口信息，证实：被告人周登的到案经过及身份情况。 关于被告人周登及其辩护人提出的辩解、辩护意见，分析如下： 1.针对被告人周登提出其主观上并不知道邓书权让其等人找被害人的目的，出发前邓书权只说过去谈某的辩解意见。审理认为，关于事发原因以及一同坐车前往被害人处的主要人员，被告人周登与非同案共犯郭小海、翟益焕、卢小江的供述基本一致，对于出发前其对此行目的是否知情，非同案共犯邓书权供述在出发前已经向同车的其他人员明确先找被害人谈谈，如谈不拢就把对方打了；非同案共犯郭小海、翟益焕的供述亦能证实邓书权让一车人过去以人数多为威慑，先找被害人谈谈。同时，非同案共犯邓书权在出发前特意准备有钢管放在车后排，而被告人周登明确其就坐在车后排，据此，被告人周登应当知道其一车人此行极大可能会与对方发生殴斗而同车乘坐前往，已经具备了犯罪的主观故意。 2.针对被告人周登及其辩护人提出被告人没有参与殴打被害人的辩解及辩护意见。审理认为，被告人周登持铁棍对被害人进行殴打的事实，可以由非同案共犯邓书权、郭小海、翟益焕、卢小江的供述共同予以证实，且有本院生效判决认定的事实予以证实，足以认定。同时，被告人周登亦供述当时其也一同下车，结合前述被告人周登对本案犯罪事实具备主观故意的分析，本案构成共同犯罪，在明确其他共同犯罪参与人持凶器对被害人实施殴打的情况下，被告人周登的行为同样应认定为持凶器殴打他人的寻衅滋事行为。 3.被告人周登于2011年期间实施四次盗窃行为，其中只有部分盗窃行为实施时系未成年人，且盗窃金额仅为人民币600元，其后两次实施盗窃行为时已成年,盗窃金额为人民币3320元，并可单独构罪。被告人周登在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，且不符合刑法第六十五条关于累犯规定的除外情形，属累犯。综上，被告人周登的上述辩解及辩护人提出的辩护意见，与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人周登为逞强耍横，伙同他人在公共场所持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人周登曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第六十五条第一款、第二十五条第一款之规定，判决如下： 被告人周登犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年十二月十八日起至二〇二一年二月十七日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  谢信芳 审 判 员  张霰霏 人民陪审员  陈美红 二〇二〇年十一月二十八日 书 记 员  洪 欢 ? 附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。