湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1915号上诉人（原审原告）:鲁春霞，女，汉族，1978年5月11日出生，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：鲁光列，系鲁春霞之父，男，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：周绍华，广州水贝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常德市安业房地产开发有限公司,住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道永安社区新世纪家电城**。法定代表人：丁亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄弈喧，湖南合策律师事务所律师。上诉人鲁春霞因与被上诉人常德市安业房地产开发有限公司（以下简称安业房产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁春霞上诉请求：撤销一审判决，改判安业房产公司交付买卖商品房或双倍返还定金100000元。事实和理由：1、双方未签订正式购房合同的责任在于安业房产公司。2017年1月18日,鲁春霞与安业房产公司签订《江南美景房屋定购单》，交纳50000元元定金后，于2017年3月前往售楼部要求签订购房合同时被告知，其定购的房屋被安业房产公司因借款问题抵押给了出借人，鲁春霞一直等该房屋回收后签订购房合同，安业房产公司一房二卖存在过错;2、2017年1月18日签订《江南美景房屋定购单》，鲁春霞交纳50000元定金起至今，双方的购房关系一直存续。房屋定购单没有约定签订购房合同和交纳购房款的期限，鲁春霞随时有权要求安业房产公司按房屋定购单明确的房号、面积、价款签订购房合同，履行交房义务；安业房产公司至今有履行房屋定购单的能力，且因安业房产公司的过错未能签订购房合同，履行交付房屋的义务，其责任应由安业房产公司全部承担，定金应当双倍返还。安业房产公司辩称，自安业房产公司向鲁春霞出具江南美景房屋定购单后，双方一直未签订正式购房合同，鲁春霞也未支付任何购房款项。鲁春霞支付的所谓的定金50000元，实质已经抵扣胡小芳在安业房产公司处所购买的2-207号房屋购房款。胡小芳房屋购房款总价为314356元。经鲁光列折抵其过渡费50000元，丁亮欠款20000元，芦苇厂定金10000元，及转账130000元，上述款项全部抵扣完毕后，又抵扣了本案争议50000元，鲁光列代胡小芳向安业房产公司出具了尚欠54356元的欠条，上述事实有胡小芳的购房合同，还款收据、借条、鲁光列签字确认的领条、欠条予以佐证。故请求驳回上诉，维持原判。鲁春霞向一审法院起诉请求：1、判令安业房产公司交付买卖商品房，若无法交付房屋，则双倍返还定金100000元；2、由安业房产公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月17日，鲁春霞向安业房产公司转账50000元，安业房产公司向鲁春霞出具收款收据一份，2017年1月18日，安业房产公司给鲁春霞出具《江南美景房屋定定购单》一份，约定将安业房产公司开发的江南美景楼盘2栋2层04号、房屋面积52.7平米、总价172856元卖给鲁春霞；后安业房产公司未与鲁春霞签订购房合同，鲁春霞未向安业房产公司交纳购房款，2020年7月7日，鲁春霞向一审法院提起诉讼。一审法院认为，鲁春霞向安业房产公司转账，安业房产公司向鲁春霞出具《收款收据》和《江南美景房屋定购单》，安业房产公司与鲁春霞未签订购房合同，鲁春霞未交纳购房款，安业房产公司未交付房屋，系双方当事人的真实意思表示，安业房产公司和鲁春霞之间房屋买卖自动解除，故鲁春霞要求安业房产公司交付房屋或双倍返还定金的诉讼请求，没有事实和法律依据，对其诉讼请求不予支持。安业房产公司向鲁春霞出具《江南美景房屋定定购单》，未签订购房合同，要求鲁春霞交纳购房款，房屋买卖解除后，依法应返还鲁春霞购房定金。据此，判决：一、常德市安业房地产开发有限公司返还鲁春霞购房定金50000元元，于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回鲁春霞的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由鲁春霞负担575元，由常德市安业房地产开发有限公司负担575元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，根据鲁春霞的陈述,本案纠纷的产生系因安业房产公司法定代表人丁亮与其父亲鲁光列之间存在债务债权关系，为了抵扣丁亮的部分借款，鲁春霞与安业房产公司达成了本案所涉的房屋定购单又未实际履行房屋买卖行为所致。双方一致陈述，未签订正式商品房房屋买卖合同的原因为安业房产公司将抵押给他人的房产又以该房产为标的与鲁春霞签订房屋定购单。关于处理先抵押后买卖的合同履行问题，可从商品房买卖合同的缔约真实性、签约时间顺序、付款程度、合同备案情况、讼争不动产的占有事实、预登记情况以及权利主张等方面加以评判。从上述几个方面来看，鲁春霞至今尚未和安业房产公司签订正式买卖合同，双方是否达成了真实的以物抵债协议证据亦不足，鲁春霞也没有提出判决交付该房屋的唯一诉讼请求，倘若争议房产真实存在已抵押给他人情况，仅根据本案定购单判决交付房屋事实根据和法律依据均不足，对该诉请不予支持。再根据《中华人民共和国合同法》第三条规定:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。”第五条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人”，可以看出订立预约合同的目的,是在本约订立前先行约明部分条款,将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来,并约定后续谈判其他条款,直至本约订立。预约合同的意义,是为在公平、诚信原则下继续进行磋商,最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中,如果一方违背公平、诚信原则,或者否认预约合同中的已决条款,或者提出令对方无法接受的不合理条件,或者拒绝继续进行磋商以订立本约,都构成对预约合同的违约,应当承担预约合同中约定的违约责任。本案中双方签订商品房定购单后，在丁亮尚欠鲁光列钱款的情况下双方未进一步签订本约合同按常理推断安业房产公司具有相当过错。又根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”和第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”，现双方约定的订约定金已经超过了争议房屋标的价172856元的20%，故确定安业房产公司的违约责任为：69142.4元（172856元*20%*2），扣除安业房产公司实际收取鲁春霞50000元订购金，还应当承担19142.4元赔偿责任。综上所述，鲁春霞的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703民初2200号民事判决第一项，即一、常德市安业房地产开发有限公司返还鲁春霞购房定金50000元元，于本判决生效之日起十日内付清；二、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703民初2200号民事判决第二项，即驳回鲁春霞的其他诉讼请求；三、常德市安业房地产开发有限公司赔偿鲁春霞购房损失19142.4元，于本判决生效之日起10日内付清；四、驳回鲁春霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由鲁春霞负担300元，由常德市安业房地产开发有限公司负担850元；二审案件受理费2300元，由鲁春霞负担1000元，由常德市安业房地产开发有限公司负担1300元。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  周立军审判员  孙 晖二〇二〇年十一月二十三日法官助理彭珊珊书记员周小娟附：本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第三条合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。《中华人民共和国担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。《中华人民共和国担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。