河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终6016号上诉人（原审原告）：陈志永，男，1980年6月15日生，汉族，住洛阳市洛龙区。上诉人（原审原告）：刘振华，男，1984年1月1日生，汉族，住洛阳市洛龙区。上诉人（原审原告）：杨跃武，男，1981年9月28日生，汉族，住洛阳市洛龙区。三上诉人共同委托诉讼代理人：杨丽青，女，1965年9月13日生，汉族，住洛阳市西工区王城路**院**楼1门**，系河南省法治建设研究会推荐。被上诉人（原审被告）：赵同军，男，1959年10月26日生，汉族，住洛，住洛阳市涧**div>被上诉人（原审被告）：赵晓波，男，1988年1月6日生，汉族，住洛，住洛阳市老城区div>二被上诉人共同委托诉讼代理人：任延萍，河南达兴律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张红艳，河南绿剑律师事务所律师。上诉人陈志永、刘振华、杨跃武因与被上诉人赵同军、赵晓波合伙纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初5018号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈志永、刘振华、杨跃武上诉请求：依法撤销原审判决，改判对合伙事务进行清算并判令被上诉人赵同军、赵晓波支付三上诉人2068000元及利息（按照银行同期贷款利率的四倍计算至给付之日）；本案一、二审诉讼费、保全费及其他费用由赵同军承担。二审陈志永、刘振华、杨跃武减少上诉请求金额，要求判令被上诉人支付三上诉人1076736.65元，并以该数字为基数按照中国人民银行贷款利率自2015年起诉之日支付至2019年8月20日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至还清之日止。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误，应依法改判。一、一审否认上诉人与被上诉人之间的合伙关系是事实认定错误，上诉人与被诉人之间符合合伙法律关系的实质特征，构成事实上的个人合伙法律关系。一审中上诉人提供了大量的证据证明事实合伙关系，能够形成完整的证据链，充分证明陈德军、陈志永、刘振华、杨跃武、赵同军、赵晓波等约定共同承包，合伙经营洛阳轴承研究所有限公司精密型重型机械轴承产业化项目区域管网工程的事实。本案合伙人的出资、分红、收入费用账目明细及清算等均是各上诉人和被上诉人共同签字确认的，如果仅仅为借款或者是打工性质，根本不需要共同签字确认。而且各上诉人作为合伙人长达4-5年时间对该项目的直接参与，均是无工资、无报酬、自垫采购费、交通费、餐费等视工地为家的状态。根据上诉人所举的投资确认凭证及分红等证据，证明包括被上诉人在内的各合伙人的出资性质，大家的分红情况基本均等，赵同军并无特殊之处。本案案涉工程的全部投资就是各上诉人的垫资，并没有赵同军自掏腰包继续垫资的情况。一审中上诉人所举凭证中的“分红”意思表达清晰，不难理解，也无歧义。被上诉人若要否认“分红”必须要举证证明，若无证明不能随意否认分红的性质。一审法院认定提前分红有违合伙人共担风险、共负盈亏的合伙关系的实质性特征，是理解上的错误。事实是在最后一笔分红时，工程已基本完工，根据发包方的付款情况和工程的基本情况，当时已经可以确定该项目是盈利的，所以才进行了部分的分红，提前预测并进行部分分红并不能否认共担风险、共负盈亏的合伙关系性质。合伙所涉工程为“洛阳轴承研究所有限公司精密型重型机械化产业项目区域管网工程”，包含电动平板车轨道基础及围墙。二、目前工程已全部完工，工程收益已全部结清，合伙账目根据现有的材料显示是清晰的，是可以算清的。本案工程收益总额约为806万，减去合伙各方共同确认的支出5628424元及必然要支出的税收支出（庭审笔录中记载为准），剩余为合伙共同盈余，应按出资比例进行分配。综上，本案完全符合合伙关系的实质特征，合伙事项账目清晰可算，一审法院对本案的基本事实认定错误，适用法律错误，望二审法院査清事实，改判支持。赵同军、赵晓波共同辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确。一、陈德军、刘振华与赵同军是亲戚，2008年7、8月赵同军与案外人合作，开始筹备共同承接洛阳轴承研究所有限公司精密型重型机械轴承产业化项目区域管网工程。2010年5月在进行部分施工后，以洛阳园博建设工程有限公司与洛阳轴研建设开发有限公司签订《劳务施工合同》，接手剩余工程进行施工。在实际施工过程中，赵同军委托陈德军在工地上负责对实际收入、支出项目进行记载，由于该工程发包方不支付预付款，所以在施工初期存在资金紧张的情况，陈德军和刘振华有垫资帮助赵同军购买部分实物的事实，但二人却存在虚报的事实，被发现后，顾忌到亲戚的关系，在2009年12月对垫资款数额进行确认，视为借款。因此从2009年12月31日开始工程上所有的款项均是赵同军个人垫付、支出。在陈德军记载的书面材料上显示的就是刘振华与陈德军的款项均是垫支，垫付就是先行支付之后偿还。虽然在凭证上显示有“分红”的字样，但该“分红”并非合伙的分红，而是当时赵同军考虑到用款期间的利息、刘振华等人在施工过程中应取得的劳务报酬和相应的福利待遇等多方面的因素给予的一定的补偿。该凭证记载的非常清楚是垫资款，并说明垫资款付清。如果是合伙的出资，在合伙工程尚未完工的情况下，根本无法确定合伙事项的盈余，怎可能进行分红。二、赵同军与上诉人之间不存在合伙关系。根据法律规定个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。上诉人与答辩人赵同军之间没有任何书面协议，也没有口头协议，也没有任何相关行政部门核准登记。故上诉人与答辩人赵同军之间不存在合伙关系。在本案中不存在各当事人共同出资、共同管理、同享收益、共担风险的合伙情形。陈德军、刘振华当时的出资是垫资，不能因为有垫资就是合伙中的出资。在工程的施工过程中一定会存在一定的管理人员，就是因为陈德军、刘振华与赵同军是亲戚关系，赵同军才让他们在工地上进行一定的管理行为。另外，上诉人刘振华实名举报赵同军存在虚报工程量多结工程款的情形，如果是合伙大家利益是一致的，刘振华不会作出损害自己利益的行为，这显然不符合常理。三、赵晓波虽系赵同军之子，在工程施工过程中其仅仅是参与了部分的工程施工，履行的是赵同军对其的委托行为，所取得的是劳动报酬，其与双方当事人之间不存在任何联系。综上，由于赵同军与上诉人之间不存在共同出资、共同管理、共享收益和共担风险的合伙协议，也未形成事实上的合伙行为，一审法院认定事实清楚，判决正确。故上诉人的上诉没有事实根据和法律依据，望请二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。陈志永、刘振华、杨跃武向一审法院起诉请求：1、依法对合伙事务进行清算并判令赵同军、赵晓波支付三原告206.8万元及利息5万元（利息按照银行同期贷款利率的4倍计算给予付之日）。2、本案的诉讼费、保全费及其他费用由被告赵同军承担。一审法院认定事实：2009年8月，被告赵同军与洛阳轴研建设开发有限公司签订了一份拆迁协议，约定由宜阳县丰李镇兴华拆迁队（赵同军为出资人）为洛阳轴研建设开发有限公司在涧西区谷水轴研第二产业园内的旧厂房进行拆除施工。施工中，2010年5月，赵同军作为洛阳园博建设工程有限公司的委托代理人，与洛阳轴研建设开发有限公司又签订一份劳务施工合同，约定由洛阳园博建设工程有限公司承包洛阳轴承研究所有限公司“精密型重型机械轴承产业化项目”区域管网工程，施工地点位于涧西区谷水轴研第二产业园，工程内容为室外道路、雨污水管道、室外给排水，承包方式为包工包料，承包价格为580万元。另查，赵同军作为洛阳园博建设工程有限公司的委托代理人，分别于2011年9月2日和2012年2月10日，与洛阳轴研建设开发有限公司签订了《电动平板车基础施工合同》和《职工培训中心地质勘探准备工作施工合同》各一份，两合同总价款203100元。关于上述合同的付款情况查明，根据洛阳轴研建设开发有限公司出具的《园博建设工程（宜阳拆迁队）付款开票情况表（谷水管网工程）》显示：宜阳拆迁队自2009年至2011年从洛阳轴研建设开发有限公司处领取工程款（包括银行转款及承兑付款）共计5462814元；园博建设公司自2011年至2014年从洛阳轴研建设开发有限公司处领取工程款（包括银行转款及承兑付款）共计2397186元；两项合计7860000元。2016年1月8日，洛阳园博建设工程有限公司出具《证明》一份，内容为“关于洛阳轴研科技公司工业园管网和轨道基础工程，向赵同军自2011年11月15日至2014年12月31日，共付款合计1112870元。（部分承兑汇票直接汇入赵同军个人账户，具体数多少记不清）。”2016年7月8日，原告陈志永向洛阳轴研建设开发有限公司举报工程存在未按图纸施工、少施工多结算等情形，洛阳轴研建设开发有限公司即发出通知，要求洛阳园博建设工程有限公司、赵同军在接到通知三十日内与其取得联系，最终认定工程额，如果逾期不予联系，其将单方进行重新审核，最终工程决算额也将以单方重新审核结论为准。之后，洛阳轴研建设开发有限公司单方对“精密性重型机械轴承产业化项目”室外未施工部分进行了审核，确认未施工部分工程的造价为-2697260.35元。在工程施工期间，陈志永（含陈德军）、刘振华、杨跃武均有为工程垫支的款项。2011年2月12日，由赵同军、陈德军、刘振华、杨跃武共同签字确认并出具书面材料，认可2009年9月至12月31日期间，杨跃武、刘振华垫支的款项共计104809元，陈德军、陈志永垫支的款项共计141676.5元。2012年6月6日，刘振华、陈德军、赵晓波共同签字出具了二张借据，一张内容为“今付陈志永垫支11676元，分红50000元，共计人民币61676元”，同时在借据上注明“垫支付清”。另一张内容为“今付刘振华垫支4809元，分红50000元，共计人民币54809元”，也同时注明“垫支付清”。同日，刘振华、陈德军、赵同军也共同签字出具了一张借据，内容为“今付赵同军垫支6812元，分红50000元，共计人民币56812元”，也在借据上注明“垫支付清”。2012年12月3日，陈德军、赵同军、刘振华各出具一张收条，认可各收到谷水工地分红款6万元。2013年1月30日，陈德军、赵同军、刘振华各出具借据一张，认可收到谷水工程分红款15万元。2014年11月2日，刘振华、陈志永、赵晓波、杨跃武、陈德军共同签字确认，谷水管网工程一二期工程共支出资金（含分红款）5681104.4元。2015年1月30日，赵同军与陈德军共同签字确认，赵同军付给陈德军的现金共计5628424元。一审法院认为，当事人对自己主张的事实应当提供证据加以证明。本案系合伙协议纠纷，根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，在合伙经营中共担风险、共负盈亏。原告陈志永、刘振华、杨跃武主张与被告赵同军、赵晓波之间存在合伙关系，因双方没有签订书面合伙协议，原告应提供证据证明双方之间存在共同出资、共同经营、共负盈亏等合伙关系的事实特征，来证明双方之间存在事实合伙关系。现没有证据证明双方在工程开始施工时，对出资数额、盈余分配进行过约定，原告（含陈德军）等人虽然在工程施工中存在垫支款项的事实，但双方均明确认可是垫付款，且垫付款项的数额事先并不确定，是累积计算得出，同时在承包工程尚未结算付清、盈亏不确定之前，赵同军已将原告等人垫付的款项付清，并支付了相应的分红，有违合伙人应共担风险、共负盈亏的合伙关系实质性特征，不能排除垫付款项具有借款的性质。因此，在无其他有效证据相佐证的情况下，本案不能简单的把原告（含陈德军）有垫付款项的行为即认定为是共同出资行为。综上，原告提供的证据不能证明原、被告之间存在合伙关系，故原告要求对合伙事务进行清算及要求支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告陈志永、刘振华、杨跃武的诉讼请求。案件受理费23744元，保全费5000元，由陈志永、刘振华、杨跃武负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。其余查明事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案陈志永、刘振华、杨跃武主张与赵同军、赵晓波之间存在合伙关系，双方之间未有书面合伙协议，陈志永、刘振华、杨跃武主张系口头协商，赵同军、赵晓波不予认可。陈志永、刘振华、杨跃武主张陈德军、陈志永“出资”141676.6元，刘振华、杨跃武“出资”114800元，但其为此提交两份无名便条上写明该款项为“垫支”，且在承包工程尚未结算付清前陈志永、陈德军已领取26万元，刘振华、杨跃武领取26万元，其提交的垫支领取凭证亦载明“垫支付清”，该情形不符合共担风险、共负盈亏的合伙特征。另外，陈志永、刘振华、杨跃武主张三方合伙，陈德军、陈志永为共同股份，杨跃武、刘振华为共同股份、赵同军为单人股份，同时又主张赵晓波系合伙人，自相矛盾。综上，一审法院认定陈志永、刘振华、杨跃武提供的证据不能证明其与赵同军、赵晓波之间存在合伙关系正确，陈志永、刘振华、杨跃武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理并无不当，应予维持。陈志永、刘振华、杨跃武按上诉金额2068000元预交了案件受理费23744元，后其降低上诉金额为1076736.65元，上诉案件受理费相应调整，超出部分予以退回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。陈志永、刘振华、杨跃武预交案件受理费23744元，应收案件受理费14491元，由陈志永、刘振华、杨跃武负担，9253元予以退回。本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  陈加胜审判员  王 鹏二〇二〇年十一月三日法官助理吴艳平书记员刘丰