浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3990号 上诉人（原审原告）：诸暨颐和恬居置业有限公司，住所地浙江省诸暨市五泄镇五泄路**。 法定代表人：应绍斌。 委托诉讼代理人：石哲伟，浙江信顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海嵘善商务咨询有限公司，住，住所地上海市奉贤区金汇镇金星村******/div> 法定代表人：罗旱秀。 委托诉讼代理人：陈琼，浙江永大律师事务所律师。 上诉人诸暨颐和恬居置业有限公司因与被上诉人上海嵘善商务咨询有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初13739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。上诉人诸暨颐和恬居置业有限公司的委托诉讼代理人石哲伟、被上诉人上海嵘善商务咨询有限公司的委托诉讼代理人陈琼到庭应询。本案现已审理终结。 诸暨颐和恬居置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人在(2019)浙0681民初927号案件(以下简称“927号案件”)申请财产保全时不存在主观过错，属于认定事实错误。首先，在927号案件中，被上诉人所列的近700万元的诉讼标的毫无事实依据，绝大部分属于不切实际的夸大。1、上诉人与被上诉人之间签订的补充协议明确约定：“至2019年11月30日被上诉人须完成35套及以上的销售指标，否则所缴纳的380万元保证金不再退还；销售佣金在《商品房买卖合同》签订并完成银行按揭手续且资料齐全后凭乙方开具的增值税专用发票向甲方结算。”由此可见，双方对于保证金退还以及佣金结算的条件是有非常明确的标准可依据的，而被上诉人作为该案房产的独家销售方，其对自己销售房屋的数量是否达到销售指标，是否满足退还保证金的条件、能结算多少佣金事实上内心非常明确。2、代理销售合同履行过程中，被上诉人还存在明显有失诚信的行为。被上诉人在预计自己已无法完成销售指标后，组织亲友员工13人为完成销售任务假意购房，以达到退还保证金条件。其次，退一步讲，被上诉人当然有提出诉讼请求的权利，但不应当对不切实际的诉讼请求作出财产保全的行为。1、财产保全的目的，在于防止被告在诉讼过程中丧失或转移财产导致债权落空。被上诉人作为“五泄花溪里”项目的独家销售方，其在提起诉讼时，明知上诉人名下的“五泄花溪里”项目当时仍有价值上亿的房子未售，上诉人对于诉讼金额有足够的清偿能力。2、被上诉人在明知自己没有达到合同约定的退还保证金条件，以及明知部分虚增的购房客户不符合结算佣金条件的情况下，仍夸大自己的诉求向法院起诉并申请保全，是主观上并没有尽到审慎的注意义务。二、一审法院认定上诉人向案外人借款700万元及由此应支付的利息与本案无关，而以全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率为上诉人损失计算的标准，没有事实和法律依据。虽然上诉人向案外人郦琼群出具的借条上没有写明该款项是用于缴纳法院的保全款，但700万元的借款金额与保全款金额一致，且案外人郦琼群于借条出具之日即2019年4月8日向上诉人汇款，上诉人于当天将上述款项缴纳至诸暨市人民法院指定账户，上述证据相互印证，足以证明该借款是用于缴纳927号案件的财产保全款，与本案有明确的关联性。因此，实际损失应从上诉人所要实际支付利息之日起按月利率1.5%计算。 上海嵘善商务咨询有限公司答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人不存在过错。1、在法院未判决前，被上诉人不可能放弃权利，且被上诉人也在927号案中主张了该部分权利。2、927号案中，最终判决上诉人向被上诉人支付佣金，充分说明被上诉人要求上诉人支付佣金有事实依据，最终金额与被申请人主张的金额及财保的金额差距较大系因为上诉人与被上诉人的理解不同，法院综合认定的结果，并不意味着在申请财保时有故意或者重大过失。被上诉人在起诉之初并不能预见案件结果。二、本案无法说明借款700万系为解决法院查封问题，该借条与本案没有关联。要求被上诉人按照月息1.5%支付利息损失，无事实和法律依据。 诸暨颐和恬居置业有限公司向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告财产保全期间损失1328929.44元（以5537206元为基数，自2019年4月8日起至2020年8月5日止，按月利率1.5%计算）。 一审法院认定事实：2019年1月4日，上海利郝投资管理有限公司（后于2019年6月11日变更企业名称为上海嵘善商业网咨询有限公司）因合同纠纷一案向该院提起诉讼【案号：（2019）浙0681民初927号】，要求解除与诸暨颐和恬居置业有限公司签订的《五泄花溪里项目独家代理销售合同》、《补充协议》、《补充协议二》，判令诸暨颐和恬居置业有限公司返还保证金380万元，支付佣金3022794元，支付以380万元为基数自2019年1月1日起至款付清日止按日0.2‰计算的违约金，并提出财产保全申请，该院依据上海嵘善商务咨询有限公司申请，依法作出裁定，对诸暨颐和恬居置业有限公司价值700万元的财产采取保全措施。 2019年1月23日，交通银行向该院发送协助执行通知书回执，告知已冻结诸暨颐和恬居置业有限公司在其银行处2920××××7503账户内存款余额3843595.52元。2019年3月28日，诸暨颐和恬居置业有限公司向该院申请变更保全标的物，并于2019年4月8日向该院缴纳700万元保证金，该院于同日作出解封裁定，解除对诸暨颐和恬居置业有限公司所有价值700万元财产的查封、扣押、冻结。2019年4月9日，交通银行向该院发送协助执行通知书回执，告知对诸暨颐和恬居置业有限公司在其银行处2920××××7503账户内存款以3843595.52元为限的冻结措施已经解除。 927号案件经审理，该院于2020年4月24日作出（2019）浙0681民初927号民事判决书，判决确定：确认双方签订的《五泄花溪里项目独家代理销售合同》、《补充协议》、《补充协议二》于2019年1月5日解除，诸暨颐和恬居置业有限公司应支付上海嵘善商务咨询有限公司佣金1462794元，并驳回了上海嵘善商务咨询有限公司的其余诉讼请求。 上海嵘善商务咨询有限公司不服该院927号案件判决，向本院提起上诉，本院经审理，于2020年7月28日作出（2020）浙06民终1671号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原、被告均于2020年7月30日收到二审民事判决书。后诸暨颐和恬居置业有限公司诉讼来院，遂成本讼。 本案争议焦点为：一、上海嵘善商务咨询有限公司在927案件财保中是否存在过错？二、927案件财保行为是否对诸暨颐和恬居置业有限公司造成损失？关于第一个争议焦点，该院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”可见申请财产保全是当事人依法享有的诉讼权利,其目的是保障判决得以执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”因此,关于因申请诉中财产保全引起的损害赔偿纠纷,属于侵权损害赔偿,应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则,即应当以申请人对财产保全具有主观上的故意或重大过失作为承担损害赔偿责任的前提。经过庭审查明,上海嵘善商务咨询有限公司以诸暨颐和恬居置业有限公司支付佣金、违约金、退还保证金并解除合同为由提起诉讼,经过二级法院审理，虽仅部分诉请得到支持，但从审理情况看，原、被告之间的合同纠纷情况属实，从设立财产保全制度的目的考量,认定申请财产保全错误与否不能简单地以诉讼请求能否全部得到支持为判断依据，上海嵘善商务咨询有限公司在927案件中的财产保全申请符合法律规定,存在合理基础,不能认定其主观上具有通过财产保全侵害诸暨颐和恬居置业有限公司权益的故意和重大过失。但上海嵘善商务咨询有限公司在收到二审判决后，未向法院申请解除927号案件财产保全措施，故从其收到二审判决次日即2020年7月31日至原告主张截止日，即2020年8月5日期间的损失，依法应承担相应赔偿责任。关于第二个争议焦点，该院认为，虽然上海嵘善商务咨询有限公司在申请保全时不存在主观过错,但原、被告双方均认可于2020年7月30日收到927案终审判决书，终审判决已经生效，上海嵘善商务咨询有限公司未及时申请对超出终审判决标的金额的部分即5537206元(7000000元-1462794元)进行解封,存在过错,给诸暨颐和恬居置业有限公司造成了利息损失,故上海嵘善商务咨询有限公司应赔偿诸暨颐和恬居置业有限公司自2020年7月31起至2020年8月5日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。经查询，2020年7月20日，全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率（LPR）利率为：1年期LPR为3.85%，经计算，原告利息损失为2960.87元，该院对该部分诉请予以支持。原告主张以月利率1.5%计算损失标准，该院认为，其是否支付上述利息的事实尚不能确定，即使该节事实可予认定，原告系商事主体，因案件涉诉账户被冻结，为申请变更保全标的物而向他人借款缴纳保证金，系原告出于企业运行等综合因素的考量，在本案中要求被告按照月利率1.5%支付利息损失，无事实和法律依据，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十二条规定，判决：一、被告上海嵘善商务咨询有限公司应赔偿原告诸暨颐和恬居置业有限公司利息损失2960.87元，款限判决生效之日起三日内付清；二、驳回原告诸暨颐和恬居置业有限公司的诉讼请求。本案案件受理费16760元，减半收取计8380元，由原告诸暨颐和恬居置业有限公司负担8355元，被告上海嵘善商务咨询有限公司负担25元。 二审中，诸暨颐和恬居置业有限公司提交交通银行电子回单一份，证明其向案外人郦琼群归还借款本金700万元，支付利息有1785000元。上海嵘善商务咨询有限公司质证认为，郦琼群是多个关联企业的法定代表人，是否是该案的700万和支付的利息并不能确定。本院对该证据的真实性予以认定，但认为不能达到其证明目的。 上海嵘善商务咨询有限公司提交诸暨颐和恬居置业有限公司关联企业的工商登记信息，证明郦琼群是多个关联企业的高管，上诉人提交的还款凭证不能说明是支付案件中的财保款。诸暨颐和恬居置业有限公司质证认可郦琼群在多个关联企业担任公司高管，但认为该事实与本案无关联性。本院对证据真实性予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，财产保全损害责任为一般侵权责任，适用过错责任归责原则，应审查申请人是否具有主观故意或重大过失。上海嵘善商务咨询有限公司在与诸暨颐和恬居置业有限公司签订房屋代理销售合同后实际向其给付了380万元保证金，上海嵘善商务咨询有限公司计算的应得佣金亦超过300万元，上海嵘善商务咨询有限公司根据合同约定及履行情况，提起700万元财产保全申请，不能认定其在主观上具有故意或重大过失。一审认定上海嵘善商务咨询有限公司在二审判决生效后未及时解除查封措施存在过错，并判令其承担该部分的财产损失，区分了案件的不同情况，认定责任正确。关于财产保全错误导致的利息赔偿标准，不能仅以诸暨颐和恬居置业有限公司单方借款利息作为依据，一审以一般标准即按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，有事实和法律依据，本院予以维持。 综上，诸暨颐和恬居置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费元16733元，由诸暨颐和恬居置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 张百元 审判员 傅芝兰 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 陶钿钿