河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终859号上诉人（一审原告）：李丽霞，女，汉族，1974年5月6日出生，住河南省济源市。委托诉讼代理人：张浩，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：康达精密齿轮股份有限公司，住所地河南省荥阳市广武镇广古路西段。诉讼代表人：康达精密齿轮股份有限公司管理人。负责人：姚卫军。委托诉讼代理人：赵瑜，河南路德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭晓，河南路德律师事务所律师。上诉人李丽霞因与被上诉人康达精密齿轮股份有限公司（以下简称康达公司）取回权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民初515号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李丽霞的委托诉讼代理人张浩，被上诉人康达公司的委托诉讼代理人赵瑜、郭晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李丽霞上诉请求：1．撤销一审判决；2．发回重审或改判李丽霞有权向康达公司取回土地证号为荥国用（2014）第0033、0034、0035号的土地拍卖款中的24444780.**元；3．本案一、二审诉讼费用由康达公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，没有查明李丽霞未依法及时取得土地拍卖款的真实原因。2017年5月7日，康达公司向郑州中院申请破产清算，郑州中院以康达公司不具备破产条件驳回了其申请，康达公司提起上诉并提交了2018年度的审计报告，2018年12月25日，河南高院以康达公司材料齐备为由裁定郑州中院受理该破产申请，郑州中院于2019年2月15日作出（2017）豫01破申4号民事裁定，受理了对康达公司的破产清算申请。上述内容李丽霞一审均提交了证据，但一审判决未予认定，截至目前的证据不能证明人民法院应当向李丽霞发放执行款的2017年6月24日之前，康达公司具备破产的前提条件。二、李丽霞要求行使取回权有法律依据，不应因人民法院未依法及时发放执行款而受到损害，一审判决以破产申请被受理的日期作为时间节点，以新规认定破产财产，系适用法律错误。本案土地拍卖款到账时间为2017年5月24日，根据《最高人民法院关于执行款物管理工作的规定》第十条，执行人员应当在收到财务部门执行款到账通知之日起30日（截至2017年6月24日）内完成执行款的核算、执行费用的结算、通知申请执行人领取和执行款发放等工作，向首封权利人李丽霞交付执行款。截至2017年6月24日，一审判决所依据的〔2017〕最高法民他72号答复尚未发布，应当适用〔2003〕民二他字第52号答复，向李丽霞发放执行款，未发放不影响李丽霞取回该款项的权利。三、本案一、二审审理的取回权标的应是22996654.9元，人民法院应围绕李丽霞的诉讼请求进行审理和收取案件受理费，一审判决忽略李丽霞变更诉讼请求的事实，判决164024元案件受理费均由李丽霞负担是错误的，一审应退还李丽霞预交的7240元，上诉时也不应多预交7240元。康达公司辩称：一、取回权以所有权或其他物权为基础，具有物权性。李丽霞对康达公司仅享有一般债权，不具备行使取回权的前提和基础；二、根据最高人民法院〔2017〕最高法民他72号答复，本案诉争款项人民法院尚未支付给李丽霞，应当属于债务人的财产，李丽霞起诉依据的最高人民法院〔2003〕民二他字第52号答复与2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》有关规定精神及2017年1月20日最高人民法院印发的《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》精神并不完全一致，在被执行人为企业法人且其资产不足以清偿所有债权的，应当通过破产程序实现债权的公平清偿。综上，请求驳回上诉，维持原判。李丽霞向一审法院提出诉讼请求：1．判令李丽霞有权向康达公司取回土地证号为：荥国用（2014）第0033、0034、0035号的土地拍卖款中的24444780.**元。2．本案诉讼费用由康达公司承担。一审法院认定的事实：2014年11月7日，李丽霞与康达公司、赵志刚、赵志坚民间借贷纠纷一案，向河南省济源中级人民法院（以下简称济源中院）提起诉讼。2015年5月18日，该院作出（2014）济中民一初字第57号民事判决，判决康达公司于判决生效后十日内偿还李丽霞借款1624.2万元及利息，赵志刚、赵志坚对前述借款本金及利息承担连带偿还责任。该判决生效后，李丽霞向济源中院申请对康达公司所有的荥国用（2014）第33、34、35号土地评估拍卖，该院作出（2015）济中执字第58-3号执行裁定对康达公司所有的荥国用（2014）第33、34、35号土地予以评估拍卖。2016年6月28日，郑州中院向济源中院送达郑州市市郊农村信用合作联社庙李信用社（以下简称庙李信用社）申请执行康达公司、赵志刚借款合同纠纷一案的执行工作联系函。郑州中院作出的（2015）郑民四初字第119号民事判决已生效。申请执行人庙李信用社申请执行，郑州中院作出（2015）郑执一字第1121号执行裁定书，对康达公司名下荥国用（2014）第33、34、35号土地进行轮候查封。但庙李信用社对涉案土地有抵押权，商请由郑州中院组织评估拍卖。经优先支付抵押权人后，若有余款，将及时通知济源中院接受余款。2017年4月24日，郑州中院对康达公司上述土地在郑州中院淘宝网司法拍卖网络平台进行拍卖，河南新润实业有限公司以148457800元拍得上述土地。2017年4月20日，郑州昌明装饰工程有限公司以康达公司负债众多，不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务为由，向郑州中院申请对康达公司进行破产清算。2017年5月7日，康达公司以其不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务为由向郑州中院申请破产清算。2017年9月13日，郑州中院作出（2015）郑执一字第1121号破产审查决定书，认为被执行人康达公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，决定中止该案执行，将本案移送破产审判部门。同日，郑州中院执行局将该案移送立案部门。2019年2月15日，郑州中院作出（2017）豫01破申4号民事裁定，受理郑州昌明装饰工程有限公司对康达公司的破产清算申请。2019年9月26日，康达公司管理人向李丽霞出具了债权初步审核函，初步确认李丽霞债权金额24444780.22元。2020年3月25日，康达公司管理人向李丽霞出具债权复核通知书，管理人决定维持初步审核意见。一审法院认为，债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产，财产权利人有权取回。本案中，李丽霞所诉款项为康达公司土地拍卖款。根据最高人民法院关于对重庆高院《关于破产申请受理前已经划扣到执行法院账户尚未支付给申请执行人的款项是否属于债务人财产及执行法院收到破产管理人中止执行告知函后应否中止执行问题的请示》的答复函，李丽霞主张的涉案土地拍卖款项为债务人康达公司的破产财产。故李丽霞对康达公司涉案土地的部分拍卖款项行使取回权，无事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回李丽霞的诉讼请求。案件受理费164024元，由李丽霞负担。本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明：一、2017年5月7日，康达公司自行向郑州中院申请破产清算，2018年8月30日，郑州中院作出（2017）豫01破申8号民事裁定，驳回康达公司的申请。康达公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年12月25日作出（2018）豫破终1号民事裁定，裁定郑州中院受理康达公司的破产申请。郑州中院于2019年2月15日作出（2017）豫01破申4号民事裁定，裁定受理郑州昌明装饰工程有限公司对康达公司的破产清算申请。针对康达公司自行申请破产清算及执行案件移送破产审查案件均未另行作出裁定。二、2020年6月15日，李丽霞向一审法院提交《起诉状补充说明》一份，将原诉讼请求变更为“请求确认原告有权向被告取回土地证号为：荥国用（2014）第0033、0034、0035号的土地拍卖款中的22996654.9元，并由被告返还该款”。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：李丽霞是否享有对案涉土地拍卖款的取回权。本院认为，取回权作为破产法上的一项特殊权利，其基础是民法上的物的返还请求权。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。本案中，李丽霞所主张取回的标的为应通过执行程序向其分配的部分土地拍卖价款，该款项系由康达公司所有的土地使用权通过司法拍卖程序转化而成。李丽霞既非该拍卖土地的使用权人，也非该宗土地司法拍卖的竞买人，其仅对康达公司享有债权，故李丽霞要求行使基于物权请求权产生的取回权没有事实和法律依据。李丽霞上诉主张，根据《最高人民法院关于执行款物管理工作的规定》，执行法院应当在2017年6月24日之前将执行款支付给李丽霞，再结合最高人民法院〔2003〕民二他字第52号答复，人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产，故应当视为康达公司土地拍卖款中的22996654.9元已经向李丽霞交付，李丽霞有权取回该款项。本院认为，最高人民法院〔2003〕民二他字第52号答复的作出时间为2004年12月22日，该答复已于2017年12月12日废止，其中“脱离债务人实际控制”为界限将被执行财产视为已向权利人交付的观点，与自2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》及2017年1月20日最高人民法院印发的《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》有关规定不一致。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款、第五百一十三条规定，在被执行人为公民或者其他组织情况下，被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以通过参与分配程序实现债权的公平清偿，而在被执行人为企业法人情况下，则通过破产程序实现债权的公平清偿。最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第16条规定，执行法院收到受移送法院受理裁定后，应当于七日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。第17条规定，执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。上述规定明确了以“执行款是否已完成交付”作为认定财产权利归属的标准，最高人民法院关于对重庆高院《关于破产申请受理前已经划扣到执行法院账户尚未支付给申请执行人的款项是否属于债务人财产及执行法院收到破产管理人中止执行告知函后应否中止执行问题的请示》的答复函，即〔2017〕最高法民他72号答复，与上述司法解释和指导意见的价值取向是一致的。所以，康达公司土地拍卖款在执行程序中尚未向申请执行人完成交付的款项仍属于破产财产。综上，李丽霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于李丽霞在一审中减少诉讼请求，一审法院未予退还相应案件受理费事宜，一审法院处理不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费164024元，由李丽霞负担156784元，7240元退回李丽霞。二审案件受理费164024元，由李丽霞负担156784元，7240元退回李丽霞。本判决为终审判决。审判长  李红芬审判员  孙艳梅审判员  刘宇飞二〇二〇年十一月三日书记员  张潇潇