黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终887号上诉人（一审原告）：牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区兴隆镇兴隆村兴正街**。法定代表人：张占军，牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司董事长。委托诉讼代理人：张福国，男，1960年9月20日出生，牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司业务经理，，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区委托诉讼代理人：苏延斌，男，1984年5月20日出生，牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司经理，，住所地黑龙江省延寿县现住黑龙江省鸡西市城子河区。被上诉人（一审被告）：岳中阳，男，1972年10月29日出生，汉族，无固定职业，，住所地黑龙江省绥化市北林区委托诉讼代理人：才玉颖，城子河区博大法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：安立国，男，1972年12月5日出生，无固定职业，，住所地黑龙江省绥芬河市现住黑龙江省绥化市北林区。上诉人牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司（以下简称怡兴房地产公司）因与被上诉人岳中阳建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市城子河区人民法院（2019）黑0306民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人怡兴房地产公司的委托诉讼代理人张福国、苏延斌、被上诉人岳中阳的委托诉讼代理人才玉颖、安立国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。怡兴房地产公司上诉请求：1．请求依法撤销黑龙江省鸡西市城子河区人民法院（2019）黑0306民初319号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审；2．请求判决上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实部分错误。一审判决中关于证人证言的采信存在如下错误：1．苏某的证人证言明确表示是听“某某人”说的，为传来证据，没有其他合法有效的证据相佐证不应予以采信。2．本案中，不存在“原告派施工人员在场监督”的情况，也没有上诉人委派监工人员情况的记载，一审法院主张的“通常情况”既不存在，也更无法相佐证。二、一审法院举证责任分配错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被上诉人有义务对自己主张的合同履行情况，提供证据加以证实，否则应当承担举证不能的法律后果。岳中阳辩称，1．证人苏某是本案知情人，其与上诉人公司负责人之一张玉英是亲属关系，与上诉人存在利害关系，证人所证实的内容也如实反映了在施工过程中上诉人同意并认可以铝塑板代替大理石，这就是直接证据，故原审法院采信该证言并无不当。2．对于上诉人主张多支付被上诉人工程款47000元的问题，上诉人也没有证据证实，庭审中上诉人提出鉴定，双方选取了专业的鉴定机构，但由于上诉人怠于缴纳鉴定费致使无法鉴定，这是由于上诉人放弃鉴定权利造成举证不能的后果。故原审法院对上诉人没有证据证实诉讼主张，驳回其全部诉讼请求是正确的。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。怡兴房地产公司向一审法院起诉请求：1．请求确认原告与被告2018年7月签订的《滨水颐园综合楼外墙干挂大理石工程合同》无效；2．请求判决被告返还原告多支付的工程价款47000元；3、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月16日，原告怡兴房地产公司与被告岳中阳签订《滨水颐园综合楼外墙干挂大理石工程合同》，合同中约定了工程质量、施工工艺及验收标准。合同未约定总价款，约定综合单价520元/平方米，采取综合单价按实际工程量计算总价款。被告签订合同施工后，包工包料进行施工，施工过程存在部分外墙采用铝塑板代替大理石及工程未完成情况。被告岳中阳及其委托施工人安立国均不具备建设工程施工资质。一审法院认为，外挂大理石干挂工程承包方应具备建设工程相应资质，本案承包方岳中阳自认不具备相应施工资质，原告作为发包方与之签订建设工程合同时也对承包方岳中阳无资质的情况知悉，双方均应承担建设施工合同相应的法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，认定建设工程合同无效的，应根据建设工程是否验收合格，确定工程价款。原告诉讼请求确认双方建设工程施工合同无效，返还多支付的工程款，双方未提供实际工程量的相应证据，工程也并未进行验收工作，在建设工程实际施工量不能确定且双方未实际验收的情况下，原告要求确认建设工程施工合同无效的请求，一审法院不予支持；原告请求被告返还多支付工程款47000元，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对于岳中阳为证明上诉人在明知滨水颐园项目在鸡西市建设局无竣工验收备案的情况下，仍将滨水颐园**楼**门市房在双方结算时抵账给被上诉人，构成欺诈而提交的黑龙江省鸡西市城子河区（2019）黑0306民初194号民事判决书复印件1份及该院出具的法律文书生效证明1份，怡兴房地产公司质证认为对判决书的真实性及其已发生法律效力没有异议，但判决书的内容与本案待证事实无关。本院经审查核实，认证如下：因该判决书系黑龙江省鸡西市城子河区人民法院作出的发生法律效力的裁判文书，依法应确认其真实性，但因该判决书未确认怡兴房地产公司构成欺诈，故对被上诉人的证明目的依法不予确认。二审另查明，岳中阳作为原告于2019年3月14日向黑龙江省鸡西市城子河区人民法院起诉怡兴房地产公司，要求怡兴房地产公司立即履行义务，为其办理位于滨水颐园小区6号楼9号门市房的产权及所有入住手续，并承担诉讼费用。黑龙江省鸡西市城子河区人民法院于2020年10月21日作出（2019）黑0306民初194号民事判决，判决：驳回原告岳中阳的诉讼请求。该判决书于2020年11月7日发生法律效力。二审庭审中，怡兴房地产公司的委托诉讼代理人张福国陈述，怡兴房地产公司向一审法院起诉请求岳中阳返还多支付的工程价款47000元，是按照岳中阳实际施工外墙干挂大理石展开面积为2000平方米计算得出总价款后，减去公司已付工程价款后计算得出。怡兴房地产公司与岳中阳的受托人安立国于2018年11月8日签订的结算单中载明“工程款按实际面积计算，先按3700平方米计算，多退少补。”现双方均认可至今为止，未对岳中阳施工的滨水颐园综合楼外墙干挂大理石展开面积进行实际测量，亦未就案涉工程价款进行竣工结算。本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。本院认为，关于二审第一个争议焦点即怡兴房地产公司与岳中阳签订的《滨水颐园综合楼外墙干挂大理石工程合同》是否因岳中阳不具备施工资质而应认定为无效合同的问题。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”第七条第一款规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”据此，案涉滨水颐园综合楼外墙干挂大理石工程属于《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定的建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，因一审法院已查明，岳中阳及其受托人安立国均不具有从事外墙干挂大理石工程施工的相应资质等级，违反《建设工程质量管理条例》第七条第一款“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”的强制性效力性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定应认定案涉施工合同无效。因此，一审法院以“双方未提供实际工程量的相应证据，工程也并未进行验收工作，在建设工程实际施工量不能确定且双方未实际验收的情况下，原告要求确认建设工程施工合同无效的请求不予支持”属适用法律错误，依法应予纠正。关于二审第二个争议焦点即怡兴房地产公司是否多支付了岳中阳建设工程价款及其数额的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，因上诉人怡兴房地产公司向一审法院起诉要求岳中阳返还其多支付的工程价款47000元，依法应由其对此事实承担举证证明责任。现已查明，怡兴房地产公司与岳中阳的受托人安立国于2018年11月8日签订的结算单中载明“工程款按实际面积计算，先按3700平方米计算，多退少补。”现双方均认可至今为止未对岳中阳施工的滨水颐园综合楼外墙干挂大理石展开面积进行实际测量，亦未就案涉工程价款进行竣工结算，根据现有证据不能证实怡兴房地产公司主张的多支付岳中阳工程价款数额为47000元的事实成立，应由负有举证证明责任的上诉人承担不利的后果，故对其此项上诉主张依法不予支持。怡兴房地产公司可待双方对案涉工程进行竣工结算后，另行主张权利。综上所述，怡兴房地产公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《建设工程质量管理条例》第二条第二款、第七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销黑龙江省鸡西市城子河区人民法院（2019）黑0306民初319号民事判决；二、牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司与岳中阳2018年7月16日签订的《滨水颐园综合楼外墙干挂大理石工程合同》无效；三、驳回牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司要求岳中阳返还多支付的工程价款47000元的诉讼请求。一审案件受理费488元（已减半收取）、二审案件受理费976元，合计1464元（上诉人已预交），由被上诉人岳中阳负担150元，于本判决生效后三日内给付牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司；牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司自行负担1314元。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李绍军审判员 于永强二〇二〇年十一月三十日书记员 马琳琳书记员 张启蒙附件：本案判决所依据的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《建设工程质量管理条例》第二条凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。第七条建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。