重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝04刑终121号原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。上诉人（原审被告人）梅洪宾，男，汉族，1986年5月10日出生,重庆市涪陵区人，初中文化，无业，户籍地重庆市涪陵区，现住重庆市涪陵区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月21日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕，现羁押于黔江区看守所。辩护人舒卫，重庆诚桂律师事务所律师。原审被告人陈鲜，男，汉族，1991年6月8日出生，重庆市涪陵区人，初中文化，无业，户籍地重庆市涪陵区，现住重庆市涪陵区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月22日被抓获归案，同日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕，现羁押于黔江区看守所。原审被告人梅小林，男，汉族，1998年5月6日出生，重庆市涪陵区人，初中文化，务工，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月25日被抓获归案，同日被刑事拘留，同年10月26日被变更为取保候审。重庆市黔江区人民法院审理重庆市人民检察院指控原审被告人梅洪宾、陈鲜、梅小林犯诈骗罪一案，于2020年9月21日作出（2020）渝0114刑初135号刑事判决。原审被告人梅洪宾不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。重庆市黔江区人民法院判决认定，2019年3月，被告人梅洪宾准备开设一家艾灸店，并以高额返利、免费旅游等方式吸引老年人交钱办理公司会员，然后趁机携款潜逃获利。为此，梅洪宾在购买未实名登记的电话卡，并伪造“赵辉煌”身份证件后到达重庆市黔江区城东街道官坝路57号租赁门面，并先后邀约被告人陈鲜、梅小林到黔江帮忙，约定陈鲜每个月的工资为3000元加提成，梅小林每个月的工资为2500元加提成。期间，被告人梅洪宾主要负责收取、保管和支配诈骗钱财及经营管理艾灸店、讲课宣传、请人冒充领导等工作，被告人陈鲜主要负责讲课宣传、充值返现及其他日常工作，被告人梅小林主要负责后勤保障工作。为隐匿身份，逃避打击，梅洪宾、陈鲜对外宣称自己姓名为赵辉煌、陈小伟。梅洪宾通过陈鲜找到田涛，以2000元的报酬让田涛以田涛的名义为其办理营业执照，并注册了“黔江发祥园按摩店”。后梅洪宾从涪陵将电脑、投影仪、椅子等设备拉到黔江艾灸店，又在涪陵找人伪造了“易通华夏（北京）科技有限公司（易通华夏公司）”的印章及“赵辉煌”的私章，并从网上购置了艾灸垫，还先后招聘刘凤群、汪文仙等人到店内打杂及服务。开业前期，被告人梅洪宾印制了开业领奖宣传单，并与被告人陈鲜、梅小林等人一起以邀请腰鼓队宣传、免费发放鸡蛋和面条、免费做艾灸按摩等噱头，吸引不特定中老年人进店。梅洪宾等人先后宣传并兑现了交30元送礼品、交50元返70元现金等活动，并虚构其总公司在北京，叫易通华厦科技有限公司。2019年5月20日，被告人梅洪宾邀请唐某（另案处理）冒充易通华厦公司西南片区负责人“唐总”到店剪彩宣传，以此取得被害人的信任，并宣称交1350元即可成为易通华厦公司银卡会员，并可得到2150积分，1积分相当于1元钱，公司会以返广告费的形式，除节假日外每天返现3至9元给会员，直至2150元积分返完为止，梅洪宾还虚构公司有网络商城，会员也可用积分在公司网络商城购买电器，成为会员可参加免费旅游，还可免费领取奖品等，同时还推出了6750元的金卡、13500元的白金卡、27000元的钻石卡会员。为吸引更多的客户办理会员，6月中旬，梅洪宾还推出推荐一人即可得到1350元推荐费，除节假日外每天返现2元，直到返完为止，会员可以推荐非会员，也可以推荐本人，如购买2份银卡，就有一份推荐费，有几个推荐费，每天就返几个2元。被告人梅洪宾为履行带会员免费旅游的承诺，以此进一步取得被害人的信任，于2019年7月5日、8月15日先后组织会员到四川广安、重庆长寿旅游，在两次旅游过程中梅洪宾均邀约李某（另案处理）冒充易通华厦公司重庆片区经理“刘总”给参加旅游的老年人讲课宣传。在组织会员到广安旅游时，梅洪宾还邀约张某（另案处理）及其朋友假扮总公司律师，并向会员介绍该二人系总公司安排的为之前数十名被通康公司诈骗的中老年人维权的律师。事后，为取得被害人信任，梅洪宾在与陈鲜商量后决定从上述被害人的充值款中拿出被害人被通康公司诈骗金额的10%发给被害人，并谎称系总公司律师团队追回的部分款项，被害人基于对梅洪宾的信任，又将该部分现金拿到梅洪宾处充值。2019年8月下旬，被告人梅洪宾决定带被害人去长寿旅游回来收取充值款后潜逃，便在去长寿旅游前伙同被告人陈鲜、梅小林将章程协议、票据等大量证据销毁，从长寿回来后梅洪宾等人继续收取充值款数万元，后携款潜逃。经统计，目前已找到80名被害人，被告人梅洪宾等人从上述被害人处收取充值款共计49万余元，以返广告费、推荐费的形式向被害人返现共计8万余元。2019年9月21日、22日、25日，黔江区公安局办案民警将被告人梅洪宾、陈鲜、梅小林分别抓获归案。案发后，唐某、李某分别退赃1000元、6888元，所退赃款均已存入重庆市黔江区公安局涉案暂扣款账户。在本案审理期间，被告人陈鲜主动退缴其违法所得9500元，被告人梅小林主动退缴其违法所得7500元。上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，户籍信息，抓获经过，易通华厦发祥园宣传单，商城上线政策申请单，养生记录卡复印件，易通华厦商城会员销售租赁协议章程原件及复印件，黔江区发祥园按摩店的登记注册信息，办案说明，门面租赁合同，辨认笔录及照片，现场指认笔录及照片，搜查笔录，扣押笔录决定书及清单，涉案手机电子证据，退赃凭证，证人张某、李某、唐某、罗某、郑某、邓某、邓某1、梁某等人的证言，被害人钟某、蒲某、罗某1等80人的陈述，被告人梅洪宾、陈鲜、梅小林的供述和辩解等。重庆市黔江区人民法院判决认为，被告人梅洪宾、陈鲜、梅小林诈骗公私财物，数额巨大，涉案金额达41万余元，三被告人的行为均已构成诈骗罪。三被告人实施诈骗的对象多系老年人，酌情予以从重处罚。在共同犯罪过程中，梅洪宾产生犯意后，积极筹备，组织人员并准备犯罪工具，积极实施犯罪，大部分赃款为其所得，起主要作用，系主犯；陈鲜、梅小林明知梅洪宾实施诈骗行为，为了获得工资，仍参与犯罪，起次要作用，系从犯，对该二被告人依法予以减轻处罚，同时陈鲜的作用略大于梅小林，在量刑时予以体现。三被告人被抓获到案后均如实供述自己的犯罪事实，成立坦白，均依法予以从轻处罚。被告人陈鲜、梅小林积极退赃，酌情予以从轻处罚。公诉机关提出的三被告人具有的量刑情节符合本案客观实际，提出的量刑建议适当，予以采纳，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人梅洪宾犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。二、被告人陈鲜犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。三、被告人梅小林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。四、对在案扣押的涉案赃款发还被害人，各被害人的其余损失由三被告人继续予以退赔。五、在案扣押的作案工具予以没收。上诉人梅洪宾提出：1.他与被害人签有合同，虽然他伪造并利用了“赵辉煌”的身份，伪造并冒用了易通华夏公司的资料，但履行了部分合同义务，其行为应当构成合同诈骗罪。2.扣押在案的号牌为渝A0×××**的路虎越野车不属于作案工具，不应予以没收。3.他认罪认罚，系初犯，家中有家人需要照顾，原判对其量刑过重。请求二审法院依法改判。辩护人提出：1.梅洪宾的行为不构成诈骗罪，应当定性为合同诈骗罪。2.梅洪宾的具体犯罪数额不清，证据不足；梅洪宾等人赠送礼品、代金券、广告费、旅游费应当从犯罪金客中扣除。3.扣押在案的号牌为渝A0×××**的路虎越野车不属于作案工具，不应予以没收。4.梅洪宾归案后如实供述罪行，有坦白情节和悔罪表现，请求二审法院依法改判。二审查明的事实和证据与一审相同。对于上诉人和辩护人提出的意见，本院评判如下：关于上诉人梅洪宾及其辩护人提出的梅洪宾的行为构成合同诈骗罪，不构成诈骗罪的意见。经查，梅洪宾以免费理疗、充值返现为幌子，并通过组织旅游、虚假宣传等多种欺骗手段诱使被害人交出财物，被害人被骗并非基于双方订立的合同。同时，梅洪宾等人一开始就伪造身份和其他公司的印章，使受害人在被骗后无法通过经济或民事手段来追索财物，签订的合同系不能成立的虚假合同，是实施诈骗的道具，其行为直接侵害的客体是公民的合法财产权益，应以诈骗罪定罪处罚。故上诉人和辩护人的意见不能成立，不予采纳。关于上诉人梅洪宾及其辩护人提出扣押在案的号牌为渝A0×××**的路虎越野车不属于作案工具，不应予以没收的意见。经查，根据上诉人梅洪宾的供述和证人梁某、姜某的证实，号牌为渝A0×××**的路虎越野车虽登记在梁世洪名下并由姜某在使用，首付款和按揭款都由梅洪宾在支付，梅洪宾对该路虎越野车拥有财产权利。该车不属于作案工具，一审法院也未判决将该车辆作为作案工具没收。但本案尚有被害人的损失应当予以退赔和罚金需要缴纳，故该路虎越野车应当在判决后移送执行机关依法予以处理，以维护被害人合法权益，确保刑罚的有效执行。关于上诉人梅洪宾的辩护人提出梅洪宾的具体犯罪数额不清，证据不足；梅洪宾等人赠送的礼品、代金券、广告费、旅游费应当从犯罪金额中扣除的意见。经查，本案认定梅洪宾收取80名被害人共计49万余元现金的事实，有被害人陈述和扣押在案的《易通华夏商城会员销售租赁协议章程》予以证实，应当予以认定。因为上诉人梅洪宾在作案中采取收取现金的方式，并在事后销毁了全部财务账本，所以没有转账凭证是上诉人的作案手段造成，并不影响犯罪金额的认定。一审判决已经对上诉人返还给被害人的8万余元资金依法予以了扣除，而赠送的礼品、代金券、广告费及旅行费系梅洪宾为了骗取被害人财物所支出的费用，这部分费用属于犯罪成本，不应从犯罪数额中扣除。原判决对犯罪数额的认定准确，辩护人提出的意见不能成立，不予采纳。关于上诉人梅洪宾提出他认罪认罚，系初犯，家中有家人需要照顾，一审量刑过重的意见；以及辩护人提出梅洪宾归案后如实供述罪行，有坦白情节和悔罪表现的意见。经查，一审判决已认定了梅洪宾有坦白情节、认罪认罚等从轻情节，并在量刑时予以了考虑。梅洪宾的家庭情况与量刑无关，不予考虑。原判对梅洪宾的量刑适当，故上诉人和辩护人提出的前述意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人梅洪宾和原审被告人陈鲜、梅小林以虚构事实的手段骗取他人财物，数额巨大，三人行为均已构成诈骗罪。原判决对三人量刑情节的认定正确，本院予以确认。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 侯 迅审判员 王勐视审判员 万永福二〇二〇年十一月四日书记员 李 丹