山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5636号上诉人（原审被告）：青岛波司登贸易有限公司，住所地山东省青岛市市**香港中路****。法定代表人：严丽花，该公司总经理。委托诉讼代理人：何光红，北京大成（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐宁，女，1976年1月21日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。上诉人青岛波司登贸易有限公司（以下简称波司登公司）因与被上诉人徐宁劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。波司登公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.徐宁承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。徐宁作为店长，掌握整个店的人力资源管理、运营管理等全方位工作，所有证据都在其掌握之中，对加班事实的举证责任要远大于普通员工，一审法院仅按一般的举证规则要求波司登公司举证，违背了客观事实，举证责任应当倒置，由徐宁提供相关证据。且徐宁关于考勤、工作时间等存在虚假陈述，提交的销售小票等证据系伪造证据，其加班主张不应当被采信。2.一审法院认定双方劳动关系开始的时间为2006年5月8日不正确。徐宁未答辩。徐宁向一审法院起诉请求：1.确认波司登公司与徐宁自2006年5月8日至2015年10月24日期间存在事实劳动关系；2.波司登公司支付2006年5月8日至2007年4月8日期间未签订劳动合同双倍工资27827元；3.波司登公司支付解除劳动合同经济补偿金27000元；4.波司登公司支付2011年12月25日至2015年10月24日期间的双休日加班费、法定节假日加班费49677元；5.波司登公司支付2006年5月8日至2015年10月24日期间未休带薪年休假工资13500元；6.波司登公司支付鉴定费1500元；7.波司登公司支付工作押金500元；8、波司登公司为徐宁办理人事档案转移手续。一审法院认定事实：2016年1月22日，徐宁申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会（下称区仲裁委），请求裁决：波司登公司与徐宁自2005年12月25日至2015年10月30日期间存在劳动关系；波司登公司为徐宁办理档案和社会保险关系转移手续；支付徐宁未订立书面劳动合同二倍工资27827元、违法解除劳动合同赔偿金55654元、加班费33600元。2016年7月16日，该委作出烟芝劳人仲案字（2016）第926号裁决书，裁决：1、波司登公司为徐宁办理档案和社会保险关系转移手续；2、波司登公司支付徐宁笔迹鉴定费1500元；3、驳回徐宁的其他仲裁请求。徐宁不服，诉至一审法院。一审庭审中，双方均认可劳动关系于2015年10月25日解除。徐宁称，徐宁经人介绍于2005年12月25日至2015年10月24日在波司登公司公司设在振华商厦的柜台销售“波司登”、“雪中飞”品牌产品，岗位为营业员，期间天天上班，双休日、法定节假日不休息，也未进行调休，其每天早上7：30到单位开早会，7：50开始点货工作至12：30，下午班12：30至晚上9：30，每天倒班，如果有事需要自己找替班，单位不允许请假。波司登公司未为徐宁缴纳社会保险金，无奈于2015年10月15日通过微信通知业务经理黄文治辞职。徐宁对其诉讼主张提交下列证据：1、2005年12月27日由振华商厦出具的收款收据（“兹收到工艺文化－波司登服饰有限公司青岛分公司－波司登保证金500元”），以此证明振华商厦代收徐宁保证金，徐宁的工作单位是波司登公司。2、营业员培训证（“姓名：徐宁，部门：工艺文化、羽绒服，工号83054，时间：06年，内容：理论实践考核，成绩：合格”），以此证明徐宁20**年通过了振华商厦的相关理论实践考核，内容中体现所属部门为羽绒服。波司登公司质证称，收据的收款单位为振华商厦，与波司登公司无关，收据上写的“波司登青岛公司”，不能证明是波司登公司，且后面的波司登不能证明是当时所写；培训证上没有波司登公司的公章，部门写的是羽绒服，不能证明是波司登公司的员工，故对培训证的真实性不予认可。3、2016年6月22日山东衡信司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书（结论：《特约销售专柜用工协议书》中“徐宁”签名不是徐宁书写），以此证明在劳动仲裁阶段波司登公司提交的期限自2013年4月1日至2016年3月31日的劳动合同为虚假，同时能够证实波司登公司一直未与徐宁签订正式的劳动合同。波司登公司对鉴定结论的真实性没有异议，但主张徐宁自2013年4月份入职、2016年1月22日提出仲裁申请，诉讼请求超过诉讼时效。4、波司登公司公司的营业执照及相关内档证明（显示：波司登公司成立日期为2006年5月8日；“雪中飞”商标注册有效期限自2005年9月28日至2015年9月27日；上海雪中飞实业有限公司于2012年2月8日成立；2012年4月1日、2012年5月5日上海波司登国际服饰有限公司在授权上海雪中飞实业有限公司及其下属子公司自2012年4月1日至2015年3月31日可使用“雪中飞”为字号设立分子公司生产销售产品的授权书中加盖公章，并加盖波司登公司公司公章），以此证明波司登公司所属的“雪中飞”、“波司登”品牌2005年已登记注册，侧面证明了徐宁在2005年12月份左右即到波司登公司在振华商厦的专柜工作。5、编号为0045“雪中飞”店长工牌一个、营业员编号为振华商厦800451工牌一个（振华商厦扩建以后更换工号）。6、2012年9月29日20时36分徐宁与其他工作人员在振华商厦开设的“波司登”、“雪中飞”品牌柜台合影的照片3张，以此证明徐宁自2005年12月开始就在波司登公司工作。波司登公司质证称，对证据4的真实性及证明事项均有异议，授权人和被授权人均不是本案当事人，与本案不具有关联性，授权时间为2012年5月5日，授权人为上海波司登国际服饰有限公司，虽然加盖有波司登公司印章，但无法证实其印章是在2013年4月之前加盖的；工牌是振华商厦的工牌且工牌可以自行制作，不能以此证明徐宁是波司登公司的员工，也不能证明原、波司登公司2005年12月建立了劳动关系，但振华商厦的工号应该是徐宁的工号；照片没有体现任何与波司登公司有关的内容，与本案无关；波司登公司2013年4月份开始经营“雪中飞”品牌，2013年4月之前“雪中飞”品牌与波司登公司无关。7、中国光大银行卡及该银行卡的活期账户对账单，记载2006年8月3日至2014年6月波司登公司委托振华商厦向徐宁发放工资的记录。8、波司登公司2014年10月份之后通过民生银行发放工资的对账单；2013年11月26日、2014年2月11日波司登公司分三笔将支付给振华商厦的柜台使用费汇入徐宁上述光大银行账号，由徐宁代向振华商厦缴纳。波司登公司质证称，对证据7的真实性无异议，但对账单未体现波司登公司委托振华商厦代发工资的事实，与波司登公司无关；对证据8的真实性和证明事项均无异议，因波司登公司是当月发放上个月的工资，该证据可以证明徐宁与波司登公司的劳动关系最后存续时间是2015年10月份，且波司登公司也认可2014年10月至2015年10月徐宁是波司登公司员工，使用费只能证明2013年10月、2014年1月双方存在劳动关系。9、2014年7月至9月波司登公司通过工商银行向徐宁发放工资的明细。波司登公司对该证据的真实性无异议。10、波司登公司与振华商厦签订的“波司登”、“雪中飞”品牌商品联销合同书复印件各一份（双方约定：合同有效期限均为2015年9月25日至2016年9月24日，波司登公司员工与振华商厦不存在劳动关系，波司登公司应于其员工进入振华商厦工作前三日内持有效身份证明及波司登公司与其员工签名的劳动合同/用工协议，或提供员工与振华商厦无劳动关系的证明材料，并需经振华商厦审核同意，否则波司登公司员工不得进入振华商厦工作。）联销合同是振华商厦的格式文本，对于每一个进入振华商厦的商家均需要每年签订该合同，并且大多年数是由徐宁将该份合同取回，并由波司登公司在振华商厦的专柜主任填写相关内容后由波司登公司签章，交给振华商厦，予以存档备案，关于徐宁与波司登公司的劳动关系，均需要每年有一份交到振华商厦。波司登公司质证称：对真实性和证明事项均有异议，该2份合同均为复印件，合同中没有体现徐宁姓名，波司登公司认可双方自2013年4月1日至2015年10月24日存在劳动关系。11、2015年10月15日徐宁与波司登公司经理黄文治微信聊天记录（原：小黄，我要跟你辞职，到这月24号我就不干了。黄：有什么不满意的地方？原：我干了10年了，公司也不给交保险。），以此证明波司登公司违反劳动法不缴保险，导致徐宁辞职。波司登公司质证称，证据显示是徐宁单方声称工作10年，波司登公司没有予以认可。12、2011年12月至2014年9月振华商厦加盖销货专章、品牌为“雪中飞”的销货小票1宗，2013年7月16日、18日、2015年9月1日由振华商厦出具的销售“雪中飞”羽绒服的发票（营业员：800451）各一份；2015年9月、10月期间的YTZH供应商营业员小指标查询记录，以上证据证实徐宁在相应的时间段法定节假日、双休日加班的事实，每一份销货小票中均有徐宁的工号，内容均为徐宁填写。原审时，波司登公司质证称，对销货小票的真实性没有异议，但2011年12月至2014年3月“雪中飞”品牌与波司登公司无任何关系；2014年4月至2014年9月期间波司登公司已经足额支付了徐宁加班费或通过调休方式进行了休息；对发票的真实性没有异议，但2013年7月16日、18日“雪中飞”品牌与波司登公司无任何关系，该份发票也不能证明当时是徐宁在岗；对营业员指标记录的真实性和证明事项都有异议，该小指标查询为电子版打印件且没有加盖任何公章，该期间也不能证明员工在岗，无法证明销售额是徐宁的业绩。波司登公司在一审法院限期内未提供其为徐宁调休或支付加班费的证据。重审时，对于顾客交费的流程，徐宁称柜台开具售货小票，顾客去收银台交费，顾客交费完之后其依据加盖销货章的销货小票及振华商厦出具的售货发票确认顾客是否交费完毕，确认完之后将货品交给顾客，销货章的形成时间与开具小票的时间是一致的。波司登公司主张，徐宁提供的销售小票所显示的加班天数大约一百五十多天，对于销售小票上的手写部分日期所载明的加班情况无异议，但除了无法辨别销货章上所载明日期的小票之外，大约有五十多天的销售小票日期与开票时间不一致，销售章的时间在前，而开具小票的时间在后，故认为这部分小票涉嫌伪造，且销货小票上无法体现与本案的关联性，与徐宁的关系不具有唯一确定性，该证据无法证明徐宁在双休日及法定节假日加班的事实；销售小票显示销货时间和开票时间不一致的情况主要集中在2012年和2013年前半段，此段时间也正是双方劳动关系不明确的时段，故认为虚假可能性较大；且2013年11月9日、10日的销售小票上的销货章时间为2013年8月26日，对此销售小票的真实性无法认可；即使徐宁存在加班，工资应当以当年的工资来计算，并应扣除已经发放的一倍工资，即只应发放100%或200%的加班费。徐宁称，这是收银员的失误造成，与其没有任何关系，其销货小票上的日期与售货发票上的日期一致，应以销货小票上的手写时间为准。经审查，徐宁提供销售小票上的销货时间和开票时间相一致的双休日和法定节假日及当月相对应的月实发工资数额分别为：2011年12月，当月实发工资1862元；2012年1月1日、14日、15日，当月实发工资2384元；2月25日、26日，当月实发工资2454元；3月4日、24日，当月实发工资1498元；4月实发工资1358元；5月实发工资1312元；6月实发工资1726元；7月实发工资1514元；8月实发工资1553元；9月实发工资1549元；10月2日、27日，当月实发工资1564元；11月4日、10日、11日、17日、18日、24日、25日，当月实发工资1662元；12月1日、2日、8日、9日、15日、16日、22日、23日、30日，当月实发工资2557元；2013年1月1日、12日、13日、19日、20日、26日、27日，当月实发工资2478元；2月3日、9日、11日、13日、14日、24日，当月实发工资2213元；3月2日、10日、24日、30日、31日，当月实发工资1620元；4月21日，当月实发工资1779元；6月29日、30日，当月实发工资1733元；7月13日、14日、20日、27日、28日，当月实发工资2096元；8月3日、10日、11日、17日、25日、31日，当月实发工资2212元；9月1日、8日、15日，当月实发工资1972元；10月1日、2日、3日、19日、20日、26日，当月实发工资2838元；11月17日、23日、30日，当月实发工资2480元；12月1日、15日、22日、28日、29日，当月实发工资3650元；2014年1月1日、4日、5日、11日、12日、18日、19日、25日，当月实发工资2837元；2月1日、3日、5日、6日、9日、15日、23日，当月实发工资2444元；3月8日、9日，当月实发工资2097元；4月实发工资1905元；5月实发工资1904元；6月实发工资2120元；7月实发工资1950元；8月30日、31日，实发工资2097.75元；9月6日、7日、8日、13日、14日、20日、21日，当月实发工资3325.2元；10月实发工资3607.03元；11月实发工资2939.36元；12月实发工资3154.56元；2015年1月实发工资2613元；2月实发工资3332.93元；3月实发工资2885.47元；4月实发工资2433.48元；5月实发工资2387.98元；6月实发工资2384元；7月实发工资2451元；8月实发工资2444.41元；9月实发工资3251.19元；10月实发工资3115.48元。双方均认可徐宁20**年11月的工资按照最低工资标准1100元进行计算，2013年5月徐宁的工资为1700元。波司登公司对于徐宁的工资发放数额没有异议，但主张没有直接证据显示2013年4月以前的工资是否由波司登公司发放。13、社保参保缴费证明，徐宁以此证明其在波司登公司单位工作期间，波司登公司没有缴纳保险。波司登公司对该证据的真实性无异议，对证明事实不清楚。波司登公司称，徐宁于2013年4月1日到波司登公司工作，签订了劳动合同，其公司实行标准工时工作制，徐宁在岗期间实行两班倒班制，工作期间存在周末和法定节假日上班的情况，但工作日会轮休，每天早晨大约8点以前上班，中午2点左右交接班，晚上到8点左右，每天工作时间大约6小时左右，每周工作时间不超过40小时，徐宁工作期间未缴纳社保，但波司登公司给徐宁3**元社保补贴，由徐宁在其他公司或自己缴纳社会保险。2015年10月14日徐宁主动向业务经理黄文治提出辞职，但未办理书面的辞职交接手续。徐宁称，徐宁作为店长负责考勤，每个月25日将考勤制作报表以后拍照发微信给波司登公司。徐宁的销货记录保存在电脑系统中，由徐宁、振华商厦、波司登公司三方核对无误后计付工资和提成，工资中仅包括基本工资和提成，没有社保补贴，有关证据材料由波司登公司持有。不清楚波司登公司实行何种工时制度。波司登公司未举证对徐宁如何考勤，未提供徐宁的销货记录、未提供单位的工时制度以及徐宁的工资、提成比例及金额。一审法院认为，（一）波司登公司认可双方自2013年4月1日至2015年10月24日存在劳动关系，一审法院予以确认。波司登公司在振华商厦的柜台经销“波司登”、“雪中飞”品牌产品，虽对徐宁提交的其与振华商厦的联营合同复印件不予认可，但波司登公司未提交其与振华商厦的联营合同来抗辩；波司登公司对徐宁提供的销货记录认为与其无关，但未提交波司登公司的销货记录来抗辩，故波司登公司应承担怠于举证的责任，对徐宁提供的上述证据，一审法院予以确认。2012年4月1日波司登公司在授权上海雪中飞实业有限公司及其下属子公司自2012年4月1日至2015年3月31日可使用“雪中飞”为字号设立分公司生产销售产品的授权书中加盖公章，可以确认波司登公司至少自2012年5月5日始经营“雪中飞”品牌产品，与其所述2013年4月开始经营该产品矛盾；波司登公司认可其与徐宁自2013年4月1日存在劳动关系，但不能向一审法院提交其2014年10月份之前向徐宁发放工资的工资表及相关账目；结合上述证据及2012年9月29日徐宁与其他工作人员在振华商厦开设的“波司登”、“雪中飞”品牌柜台合影的照片，可以看出波司登公司所称其与徐宁20**年4月1日始建立劳动关系不属实，故对其主张2013年4月1日之前与徐宁不存在劳动关系的主张，一审法院不予支持。波司登公司公司作为用人单位应提供职工花名册、相应时期经职工确认的工资表及考勤表等相关证据以证明其与徐宁建立劳动关系的起始日期，而波司登公司未能提供上列证据。因此，应由波司登公司承担对双方建立劳动关系起始日期举证不能的法律后果，故徐宁主张双方自2006年5月8日始存在劳动关系，一审法院予以采信。（二）《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，徐宁主张波司登公司支付2006年5月8日至2007年4月8日期间未签订劳动合同双倍工资27827元，于法无据，一审法院不予支持。（三）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据徐宁提供的销货小票，能证明其在双休日、法定节假日加班的事实，故2014年1月22日之后，波司登公司对徐宁的加班工资负有举证责任，波司登公司不能举证，故徐宁关于其于2014年1月22日至2015年10月24日期间双休日、法定节假日加班的主张，一审法院予以支持。鲁高法[2010]84号文第36条规定，劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持。徐宁提交的部分销货小票上所加盖的销货章所载明的日期与该小票上手写的开具日期不一致，徐宁称系收银员的失误造成，但未提交相关证据，一审法院不予采信，故徐宁20**年1月22日之前双休日、法定节假日加班事实，根据徐宁提供的销货章所载明的日期与小票上手写的开具日期相一致的销货小票计算加班天数。根据《劳动法》和《关于〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》之规定，国家实行职工每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制度，结合徐宁的工作性质，波司登公司应保证徐宁每周至少休息一天。故对徐宁诉请双休日两天加班工资，一审法院予以支持一天加班工资。鲁高法[2010]84号文第35条规定，劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。波司登公司主张其已向徐宁发放一倍的加班工资，但未提交相应证据，且波司登公司未提供徐宁的工资、提成比例及金额，应承担不利后果。根据上述规定，徐宁的加班工资计算为47340.02元。（四）徐宁主张的解除劳动合同经济补偿金27000元、2006年5月8日至2015年10月24日期间未休带薪年休假工资13500元、工作押金500元，未经仲裁程序先行处理，本案中不予审理。（五）徐宁在仲裁时主张违法解除劳动合同赔偿金，仲裁未支持徐宁该项请求，徐宁未对此提起诉讼，视为认可该仲裁裁决项。（六）劳动仲裁裁决波司登公司支付徐宁鉴定费1500元并为徐宁办理档案转移手续，波司登公司未提起诉讼，视为认可裁决结果。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：一、确认徐宁与青岛波司登贸易有限公司自2006年5月8日至2015年10月24日期间存在劳动关系；二、限青岛波司登贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内为徐宁办理档案转移手续，徐宁应予以协助；三、青岛波司登贸易有限公司支付徐宁加班工资47340.02元；四、青岛波司登贸易有限公司支付徐宁司法鉴定费1500元；五、驳回徐宁的其他诉讼请求及仲裁请求。上述三、四项合计48840.02元，限青岛波司登贸易有限公司于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的到期债务利息。案件受理费10元，由青岛波司登贸易有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位对计算劳动者工作年限负举证责任，波司登公司作为用人单位应提供职工花名册、相应时期经职工确认的工资表及考勤表等相关证据以证明其与徐宁建立劳动关系的起始日期，而波司登公司未能提供上列证据，相反，其主张徐宁作为店长，掌握整个店的人力资源管理、运营管理等全方位工作，所有证据都在徐宁掌握之中，应当由徐宁提供工作时间、加班时间等证据，于法无据，本院不予支持。因此，一审法院认定应由波司登公司承担对双方建立劳动关系起始日期举证不能的法律后果，双方自2006年5月8日始存在劳动关系，并无不当，予以维持。关于徐宁的加班时间，波司登公司称徐宁对考勤、工作时间等存在虚假陈述，提交的销售小票等证据系伪造证据，并未提供相反证据予以证实，本院不予采信，对一审法院认定的加班时间及工资，本院予以支持。综上，波司登公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由青岛波司登贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇二〇年十一月二十日书记员 林斐斐