四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2976号 上诉人（原审原告）：彭茜，女，1975年3月4日出生，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：任建兵，四川天普律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：何永刚，男，1980年6月10日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。 委托诉讼代理人：何辉（特别授权），四川辽原律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：唐开国，男，1968年11月23日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 上诉人（原审被告）：王智羿，男，1988年12月6日出生，汉族，住四川省蓬安县。 上诉人（原审被告）：肖映明，男，1968年5月2日出生，汉族，住四川省营山县。 上诉人彭茜因与上诉人何永刚、唐开国、王智羿、肖映明合伙协议纠纷一案，双方均不服四川省营山县人民法院（2020）川1322民初451号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭茜上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判支持何永刚、王智羿、唐开国、肖映明共同赔偿彭茜合伙投资损失14.5万元；2.诉讼费由何永刚、王智羿、唐开国、肖映明承担。事实与理由：一、原审判决认为“彭茜拒不参加会议，其本身存在过错”的认定与事实不符。1.彭茜本身还在经营其他项目，并不是发一个通知马上就能到，需要一个合理时间；2.彭茜至今未看到“拒不参加会议”的证据；3.是否参加会议是彭茜的权利，而不是义务，并且彭茜的入伙资金也远超过《合伙经营协议》的约定，何来过错之说。二、截止2018年9月，彭茜共投资163,400元。何永刚、王智羿、唐开国、肖映明严重违法、违反契约精神的情况下，一审法院作出2万元经济赔偿显示公平。1.何永刚、王智羿、唐开国、肖映明提供的微信聊天记录内容，彭茜明确表示愿意来经营餐厅，但遭到拒绝；2.一审庭审中何永刚、王智羿、唐开国、肖映明及代理人陈述是因彭茜未足额缴纳入股资金将其除名，实际上彭茜不但没有收到任何解除通知，其投资额度远超过合伙协议约定；3.关于增资，何永刚、王智羿、唐开国、肖映明涉嫌欺诈。何永刚、王智羿、唐开国、肖映明2018年10月要求增资，但在2018年10月5日就与第三人签订《转让协议》，彭茜在餐厅经营困难情况下主动要求经营却遭拒绝，何永刚四人一边想增资，一边瞒着彭茜转让。4.何永刚、王智羿、唐开国、肖映明没有告知彭茜享有优先购买权，反而将彭茜享有的股份予以转让，其行为损害了彭茜的优先受让权，同时侵害彭茜享有的财产权利。5.彭茜投资的163,400元，就是彭茜作为股东的损失。一审判决20,000元赔偿与双方取得的权利义务不对等，有失公平。 何永刚辩称，1.彭茜的诉称不符合实际，我方多次在微信中通知彭茜参加会议，彭茜明知是商议转让事宜但是拒不到会。2.对投资款的损失认定，我方认为应以转让时的结算依据确定。店铺在2017年12月5日至2018年12月5日公司处于亏损状态，四名股东处于无奈才进行转让，会计已经进行了结算，结余为1,414.18元，因此应按彭茜的投资比例退还250.46元。 唐开国辩称，投资有风险，经营处于亏损状态下，彭茜拒绝继续投资也不出谋划策。在微信群多次商讨谁愿意接受餐厅的债务，我们其他人放弃经营权，但没有人愿意接手，所以决定转让餐厅。彭茜既不参加会议也不表态，为了及时止损，我四人才决定才转让的。大家都有亏损，不只有彭茜有亏损，我们不应承担赔偿责任。 王智羿、肖映明未作答辩。 何永刚、唐开国、王智羿、肖映明上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一二审诉讼费由彭茜承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.首先，彭茜在合伙企业经营过程中，应于2018年10月增资，在其他合伙人均已增资的情况下，彭茜一直不履行增资义务，违背合伙协议约定，属于违约在先。其次，合伙企业在解散前3个月，就已对合伙企业的转让事宜进行商讨、寻找受让人，一审时我方已出示微信群聊等证据，充分证明我方在合伙企业转让前通知了彭茜，且在转让当天，彭茜派了两名代理人参加转让协议的签订。2.彭茜违约在先，此后也不参加合伙人的任何会议。解散前已通过微信群通知，对于转让条件也通知了包括彭茜在内的所有合伙人。经过一审庭审和彭茜陈述，其拒不参加会议和行使表决权的目的是想取得合伙企业的春节期间的个人经营权，而非等同条件下的优先购买权，而其取得经营权的实际用意是在春节旺季独自经营，自负盈亏。按照市场规律及行业习惯，县城的春节餐饮是一年的旺季，很有可能产生效益（但由于案涉合伙企业的地段等因素，2018年春节期间，由彭茜负责经营管理的时间里并未盈利）。正因如此，旺季也是餐饮转让的最佳时间，错过后难以转让，难以达到同等价值。彭茜为个人私利阻却合伙企业避免更大损失的决定，损害其他合伙人的权益。3.一审认为何永刚、王智羿、唐开国、肖映明与第三人签订的转让协议程序不当，应当给予彭茜适当赔偿，超出彭茜的诉讼请求，违反处分原则。二、一审适用法律错误。彭茜拒不参加会议，不行使表决权，自愿放弃自己的权利和应当承担的义务，不存在优先购买权的侵害。《中华人民共和国合伙企业法》对优先购买权的要求是：保护优先购买权人在同等条件下与出售人之间的合同优先于非合伙人与出售人之间的合同得到履行，法律保护当事人自愿订立合同的权利，但当事人在进行民事活动时也应遵守法律的规定和合同的约定，全面履行合同的义务，不得以意思自治为借口拒绝履行合同义务或阻碍他人依法行使权利。另根据《合同法》、《侵权责任法》相关规定，本案中合伙企业转让时的合伙财产均偿还的是经营期间的合伙债务，故对一审判决赔偿彭茜20,000元的损失没有法律依据，对企业转让后的盈余1,414.18元可依法进行分配。 彭茜辩称，何永刚、王智羿、唐开国、肖映明撒谎，上诉内容与一审提交的证据不符合。合伙协议投资表反映彭茜在2018年9月仍然在进行投资，微信聊天记录中彭茜明确表示愿意进行接手，但是被拒绝。何永刚、王智羿、唐开国、肖映明提交的证据显示2018年11月2日通知彭茜转让餐饮店，但何永刚四人与第三人的转让协议签订时间是2018年10月5日，即在转让之后一个月才通知彭茜。与何永刚、王智羿、唐开国、肖映明所说的提前通知彭茜矛盾。彭茜投资的金额大于合伙协议的约定。合伙协议投资表显示装修投入582,942元仍然有残值，在转让时残余价值远大于1,414元，上诉人的行为是在践踏契约。一审认定彭茜拒不参加会议存在过错有误，彭茜一直在投资，并且我方没有看到通知，何永刚、王智羿、唐开国、肖映明至今未提供证据证明通知了彭茜，其通知时间也是在转让后的一个月。 彭茜向一审法院起诉请求：1.何永刚、王智羿、唐开国、肖映明赔偿彭茜投资损失145,000元；2.诉讼费用由何永刚、王智羿、唐开国、肖映明负担。 一审法院认定事实：2017年12月，彭茜、何永刚、唐开国、肖映明、王智羿签订《合伙经营协议》，成立了营山县亿品佳宴餐饮部（亿联建材家居五金城1栋2楼亿联家宴餐厅），并于2017年10月18日注册营业执照。合伙期限自2017年12月5日至2020年12月5日止共3年。约定何永刚出资145,000元，唐开国出资145,000元，肖映明出资145,000元，王智羿出资72,500元，彭茜出资145,000元，累计出资652,500元，各合伙人于2018年3月30日前交齐。协议约定：（一）盈余分配：以投资金额多少为依据，按占股比例分配。（二）债务承担：合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以投资金额多少为依据，按占股比例承担。关于当然退伙，协议约定：1.被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。以上情形的退伙以实际发生之日为退伙生效日。2.除名退伙。合伙人有违背本合伙协议第八条、第九条、第十三条情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名。3.合伙协议约定的其他事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起除名生效，被除名人退伙。除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内向人民法院起诉。合伙人退伙后，其他合伙人与该退伙人按退伙时的合伙企业的财产状况进行结算。关于出资的转让。允许合伙人转让其在合伙中的全部或部分财产份额。在同等条件下，原合伙人有优先受让权。关于违约责任。（一）合伙人未按期缴纳或未缴足出资，并由此给其他合伙人造成的损失应当赔偿，如果逾期三天仍未缴足出资按退伙处理。（二）合伙人未经其他合伙人一致同意而转让其财产份额的，如果其他合伙人不愿接纳受让人为新的合伙人，可按退伙处理，转让人应赔偿其他合伙人因此而造成的损失。（三）合伙人严重违反本协议、因重大过失或违反《合伙企业法》而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任。合伙协议签订后，各合伙人按照约定履行了出资义务。为了方便日常管理和联络，建立了微信群聊。由于餐厅经营不善，为了维持经营正常开展，2018年6月，各合伙人按照出资比例增资12,500元，2018年8月增资45,000元，2018年9月增资6,800元，2018年10月增资9,000元，此次彭茜未予增资。经统计，何永刚共出资166,400元，唐开国共出资83,200元，肖映明共出资163,200元，彭茜共出资163,400元，王智羿出资83,200元，案外人林道松出资83,200元，案外人沈仁灿出资65,000元，吕海斌115,000元。庭审中，唐开国陈述与林道松合计一股，各出资50%，彭茜对该事实无异议。 因餐厅入不敷出，各合伙人微信群聊里商讨经营问题，大多合伙人均同意将餐厅转让。经在微信群聊里通知，要求各股东开会决议餐厅转让事宜，彭茜未参加会议。2018年10月5日，何永刚、唐开国、王智羿、龙建明、肖映明（甲方）与案外人王磊（乙方）签订《转让协议》，将案涉餐厅转让给王磊经营。协议约定：转让后店铺现有的装修、装饰及其他所有设备、商品全部归乙方所有，原装修和食材所欠的款项由乙方承担。甲方在经营时所欠的房租费、装修费、货款、水电气费、员工工资等共计人民币440,569元均由乙方承担，该欠款作为店铺的转让费，乙方不再另行支付转让费用。2018年11月12日，营山县亿品佳宴餐饮部注销。庭审中，何永刚、唐开国、王智羿、肖映明提供会计账目，陈述其转让后剩余财产为1,414.18元。经询问，彭茜不申请对会计账目进行审计。 一审法院认为，彭茜与何永刚、唐开国、王智羿、肖映明签订的《合伙协议》系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人均应当忠实履行合伙义务，正当履行合伙权利。综合本案，一审认为争议焦点如下：一、何永刚、唐开国、王智羿、肖映明签订的《转让协议》是否程序得当。合伙人建立微信群聊，通知决定合伙事务，其目的是方便股东联络。在决定餐厅转让之前，各合伙人在微信群聊里充分发表了自己的意见，并在微信群聊里通知了股东会议召开时间，彭茜拒不参加会议，其本身存在过错。但何永刚、唐开国、王智羿、肖映明签订《转让协议》的行为，实际上是对合伙企业的解散，应当得到全体合伙人同意，何永刚、王智羿、唐开国、肖映明未提供征得彭茜的同意的证据，应当视为未取得彭茜的同意即解散合伙企业。何永刚、唐开国、王智羿、肖映明在签订《转让协议》前，没有证据证明履行了通知义务，其侵害了彭茜的优先购买权。综上，何永刚、唐开国、王智羿、肖映明签订的《转让协议》程序不当，应当给予彭茜适当赔偿。二、何永刚、唐开国、王智羿、肖映明签订的《转让协议》是否给彭茜造成了损失。首先，《转让协议》的签订系案涉餐厅经营难以为继的情况，为避免更大的损失而做出的决定，得到了大多数股东的同意，没有证据证明何永刚、王智羿、唐开国、肖映明存在故意剥夺和侵害彭茜股权和利益的行为。其次，庭审中，彭茜没有举出具体损失的证据，其以投资款作为损失的主张缺乏法律依据。任何市场经营活动均存在风险，案涉餐厅经营失败，导致投资款无法收回，但该损失不仅仅是彭茜个人承担，其他合伙人同样损失巨大。故彭茜要求何永刚、王智羿、唐开国、肖映明退赔投资款的请求于理不合。综上，何永刚、唐开国、王智羿、肖映明签订的《转让协议》侵害了彭茜行使合伙事务的表决权和优先购买权，应当给予彭茜适当的赔偿，彭茜拒不参加股东会议，其本身具有过错，可以减轻何永刚、唐开国、王智羿、肖映明的赔偿责任。彭茜以其出资款作为损失的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据案件查明的事实及彭茜、何永刚、王智羿、唐开国、肖映明的过错程度，酌定何永刚、唐开国、王智羿、肖映明赔偿彭茜20,000元。另外，餐厅转让后剩余财产1,414.18元应予分配。彭茜按照其出资比例应分得250.46元。据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第二十二条、第二十三条、第三十一条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、何永刚、唐开国、王智羿、肖映明于本判决发生法律效力之日起十日内支付彭茜20,250.46元；二、驳回彭茜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,600元，由彭茜负担1,294元，由何永刚、唐开国、王智羿、肖映明负担306元。 二审查明，案外人沈仁灿、吕海斌与本案五位当事人合伙后退伙，本案五位当事人重新签订了合伙协议。彭茜认为签订转让协议时间是2018年10月5日，何永刚等人认为一审存在笔误，签订时间为2018年11月5日。彭茜出示的转让协议复印件与唐开国持有的原件，受让人王磊所写时间确实不一致，一份为2018年10月5日，一份为2018年11月5日。但结合2018年10月份除彭茜外的其他股东仍在增资，共计9,000元，以及双方的微信聊天记录显示2018年11月初仍在群内讨论转让事宜来看，实际转让时间应是2018年11月5日，一审认定有误，对此予以纠正。双方均认可合伙出资的餐饮店一直未盈利，未分配过利润。建立了出资人微信群，每月账目在微信群里公布过。彭茜接受询问时对转让后剩余财产为1,414.18元不认可，认为装修花费58万多元，装修残值应还值40多万元没有纳入分配。2020年11月3日彭茜向本院提交书面《情况说明》，同意案涉餐饮店转让后的现金资产状态。2018年11月1日上午9点33分，唐开国在“亿联家宴股东权”发出信息，主要内容是“各位股东，请认真对待我今天发的这条信息。今日饭店吧台又有几位食材供货商在催要货款，……根据会计结算，目前尚欠外债40万元，我认为如今最好的方案就是把饭店转出去，用转让费来偿还欠款。那么转让，同等条件，同等价位，内部股东优先，如果股东都不愿意做，则向社会招标……”，除彭茜外的股东均表示同意转让并自愿放弃，彭茜发言“我不同意，饭店为什么在旺季的时候打？”、“我会尽全力管好这个店，不能有一点困难就抛弃了”、“你们以前都在管，给我一个机会让我来管可不可以”、“我也可以退出前提是负责人把我的投资款退给我”等。次日，唐开国再次在群里发布信息“谁愿意出资40万元，或者愿意偿还之前的一切债务，都可以转让给他。大家都表个态，今天必须有个结果”，彭茜未表态。微信群消息显示召开股东会在群里发布了通知，协商转让事宜也通知了召开股东会。其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方的诉辩，本案争议焦点是：一、何永刚、唐开国、王智羿、肖映明是否侵害彭茜优先购买权？二、何永刚、唐开国、王智羿、肖映明是否侵害彭茜合伙财产权利而应赔偿彭茜投资款145,000元？ 关于争议焦点一。转让前合伙人唐开国在合伙人微信群告知了转让的相关事项，对转让方式与价格也做了明确告知，除彭茜外的其他合伙人均称自愿放弃，表示对转让条件的认同。彭茜仅表明不同意转让，但是并未表明个人愿意接手餐饮店行使其优先购买权。在其后召开的合伙人会议以及协商转让事宜的会议中，彭茜放弃参加会议，消极行使权利，应视为对其优先购买权的放弃，本案不存在侵害彭茜优先购买权的情形。 关于争议焦点二。《中华人民共和国合伙企业法》第九十七条规定“合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理。给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任”。合伙企业解散是需要全体合伙人同意才能执行的事项，现有证据反映转让合伙企业未得到彭茜同意，彭茜有权主张赔偿，但应对自己的损失承担举证责任，彭茜主张自己的损失等同为合伙投资没有法律规定，无法支持。根据会计账目反映，餐饮店除2017年11月-12月有盈利，后一直支出大于收入，处于亏损状态，合伙人一直未分配过利润。餐饮店转让时虽为餐饮旺季，但应综合整个合伙期间的经营状况考虑，其他合伙人向彭茜解释的原因具有合理性，旺季转让方能得到一个合理价格以减少损失，若错失机会拖延转让或许会扩大损失。参考2017年11月-12月期间盈利8万多元，即使2018年同期也产生同等价值甚至更多的盈利，也无法向合伙人进行分配，因前期尚有债务30多万元未清偿。旺季结束，按该店以往的经营状况，随经营时间增加，产生的亏损或将扩大，其他合伙人为了保障自己的权益，为了及时止损，在彭茜不明确主张优先购买权也不予配合的情况下转让餐饮店，虽客观上侵害了彭茜的合伙事务表决权，但实际结果并未对彭茜造成损失，因此彭茜主张赔偿不应得到支持，一审酌定20,000元赔偿无法律依据，应予纠正。对彭茜认可的合伙剩余资产1,414.18元应按合伙份额分配，合伙协议约定合伙份额以出资为依据，则彭茜应分得311.17元，一审计算有误。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法更改、撤销或者变更”规定，判决如下： 一、维持四川省营山县人民法院（2020）川1322民初451号民事判决书第二项； 二、变更四川省营山县人民法院（2020）川1322民初451号民事判决书第一项为“何永刚、唐开国、王智羿、肖映明于本判决发生法律效力之日起十日内支付彭茜311.17元”； 二审案件受理费2,795元由彭茜负担，300元由何永刚、唐开国、王智羿、肖映明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈智慧 审 判 员 江春虹 审 判 员 龙 燊 二〇二〇年十一月三日 法官助理 吴俊青 书 记 员 孙荔萍