江西省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）赣行申473号再审申请人（一审原告、二审上诉人）江西好记餐饮管理有限公司，住所地：上饶市信州区凤凰东大道。法定代表人汪兰枝，该公司执行董事。委托代理人李翔，广东华商（赣州）律师事务所律师。委托代理人温励耘，广东华商（赣州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）上饶市广信区财政局，住所地：上饶市广信区惟义路**。法定代表人陈宏华，该局局长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）上饶市广信区人民政府，，住所地：上饶市广信区旭日街道吉阳西路**法定代表人何党生，该区区长。被申请人（原审第三人）上饶市广信区教育体育局，，住所地：上饶市广信区信美路**法定代表人马焕斌，该局局长。被申请人（原审第三人）上饶市友信投资咨询有限公司，，住所地：上饶市信州区中山路****法定代表人周锋亮，该公司总经理。被申请人（原审第三人）上饶市元典贸易有限公司，住，住所地：上饶市信州区滨江西路**1-1502/div>法定代表人孙丽娟，该公司总经理。被申请人（原审第三人）成都希望食品有限公司，住所地：四川省成都市新津县工业园区希望路**。法定代表人刘怀伟，该公司总经理。再审申请人江西好记餐饮管理有限公司（以下简称好记公司）诉被申请人上饶市广信区财政局（以下简称广信区财政局）、上饶市广信区人民政府（以下简称广信区政府）财政行政处理及行政复议一案，万年县人民法院于2019年8月9日作出（2019）赣1129行初19号行政判决，驳回好记公司的诉讼请求。好记公司不服提起上诉后，上饶市中级人民法院于2019年12月11日作出（2019）赣11行终133号行政判决，驳回上诉，维持原判。好记公司仍不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。好记公司提出再审申请，请求撤销二审行政判决，依法改判确认招标编号为SRYXZFCG-2018-037#的项目招标程序违法，改判撤销被申请人广信区政府作出的饶县府复〔2018〕08号行政复议决定书，改判撤销被申请人广信区财政局作出的饶县财购办〔2018〕2号投诉处理决定书。理由如下：1.采购人违规进入评标区获取投标情况，评标程序严重违法。本次评标过程中，采购人上饶市广信区教育体育局的代表人和招标代理公司人员自由进入评标室，而且违规获取投标人的投标情况，并且还处于评标期间在开标区发表倾向性意见。本次评标委员会不仅不制止无关人员自由出入评标室，还擅自向与评标无关的人员透露投标人的投标情况，严重违反法律法规的规定，使得本次评标过程和结果的保密性、公正性荡然无存。2.被申请人拒不提供对再审申请人有利的关键证据。再审申请人在招标程序结束后，因认为招标程序违法，向采购人上饶市广信区教育体育局和招标代理机构上饶市友信投资咨询有限公司提出质疑，在8月27日收到的回复均明确：整个开、评标全过程有电子监控。但有关部门拒不提供对再审申请人有利的证据，以掩盖招标程序违法的事实。3.被申请人拒不提供对再审申请人有利的证据，应视为没有相应证据。招标过程的录音录像已经成为证明招标过程是否合法的最关键证据，被申请人拒不提供，应视为没有相关证据，其作出的行政行为，依法应当予以撤销。上饶市广信区教育体育局提交意见称：1.再审申请人引用法条错误，《江西省实施办法》仅适用于工程领域招标投标，不适用于政府采购活动。2.唱标区和开标区严格区分，单独设置，只有专家评委凭身份证刷卡方可进入评标区。3.所谓“采购人代表在开标当日自由出入评标室”纯属子虚乌有，采购人代表自始至终没有进入过评标室，更不存有干预专家独立评标行为。据此请求依法驳回其再审申请。上饶市友信投资咨询有限公司提交意见称：1.上饶广信区公共资源交易中心的开标区和评标区是独立分开设置的。2.评标区设置门禁等措施管理，符合财政部《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》规定。当天代理机构工作人员依据招标文件的约定时间、地点组织开、地点组织开整个招、投标过程是公开透明的，开、评标程序是依法依规进行的，招标代理人从未出入评标区。上饶市广信区财政局提交意见称：1.再审申请人引用法条错误，《江西省实施办法》仅适用于工程领域招标投标，不适用于政府采购活动。2.唱标区和开标区严格区分，单独设置，只有专家评委凭身份证刷卡方可进入评标区。3.该局受理投诉后，根据再审申请人的申请，及时向公共交易中心提取当日录音录像资料，公共交易中心发现录音录像设备已损坏，无法提供当日影像资料，并出具了数据丢失的说明。本院认为，本案被诉行政行为系广信区财政局针对好记公司投诉所作的处理决定，以及广信区政府作出的行政复议决定。争议焦点即案涉招标程序是否违法，以及案涉项目是否应作废标处理。关于好记公司提出的招标唱标程序不合法的问题。根据现场录音以及各方当事人的陈述，开标当日因好记公司未区分AB段报价，导致系统延读。针对这一突发情形，现场工作人员按照招标文件的明确规定说明后果，其实质是阐释招标规则，而非对投标人评审项目直接打出具有效力的评分。采购人代表张军年并非代表专家评审宣布结果，亦非直接指令专家评审评分。且从最终评审打分情况来看，好记公司的“报价评审得分”实际上并未扣分。再审申请人认为有关工作人员的行为违反政府采购有关规定，并据此主张招标唱标程序不合法的理由不能成立。关于好记公司主张案涉项目“实质响应不足3家”并应作废标处理的问题。好记公司在投诉中提出，其投标文件存在“投标函未写投标总价”“未按招标文件要求分A段、B段进行明细报价，产品明细表空白”“未提供样品”等情形，属于《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十三条规定的“法律、法规和招标文件规定的其他无效情形”。但从法律规定、招标文件以及对“实质响应”的理解来看，其主张不能成立。首先，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等法律、法规和规章并未明确规定上述情形应视为无效情形。其次，根据《招标文件》中的评标办法，价格分15分，分项报价表中需列出每种食品的分项报价，无分项报价的价格不得分；食品技术指标为59分，在第三章“招标需求及技术服务要求”中对“食品主要技术指标及要求”明确说明“样品不齐的，作为技术参数不响应处理”。再审申请人以其存在扣分项的情形主张废标，理由不能成立。最后，《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十五条规定了“属于重大偏差”并视为“未能对招标文件作出实质性响应”的情形。《招标文件》第23.3条亦列举了“实质上没有响应招标文件要求的投标将作无效投标处理”的6项情形。结合上述规定和文件来看，“未实质性响应”主要是指投标文件形式上不符合基本要求、超过规定期限以及产品或服务明显不符合技术规格等实质性要求。好记公司主张本案相关情形为“没有作出实质性响应”，理由不能成立。综上，2018年8月13日上饶市友信投资咨询有限公司按照招标文件约定地点、时间在原上饶县公共资源交易中心组织该项目的开、评标活动。当天一家公司由于没有按招标文件要求提交纸质投标文件，不符合投标资格，当场退回了电子投标资料。其他三家公司全程参加了该项目的投标，不存在“合格投标人不足3家且不得评标”的情形。关于好记公司要求调取证据的问题。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》《电子招标投标办法》等有关规定，开标、评标现场应当录音录像并妥善保存视频资料。原上饶县公共资源交易中心未能按照要求制作并保存视频资料，确有不当。但开标、评标现场录音录像仅是证明招投标行为是否合法的证据之一，财政部门对投诉的处理应当综合全部在卷事实加以判断。再审申请人提供了开标现场录音，能够证明开标现场的基本事实，人民法院亦对有关工作人员的行为作出了评判。同时，举证责任是指由法律预先规定，在案件事实难以确定的情况下，由一方当事人提供证据予以证明，如果其提供的证据无法证明相应事实情况，则承担败诉风险及不利法律后果的责任分配机制。即当事人应当有初步证据证明其主张构成法律争端，才存在案件事实难以确定的情形下由谁承担败诉风险的责任分配问题。本案中，再审申请人提出“采购人广信区教育体育局的代表人和招标代理公司人员自由进入评标室，而且违规获取投标人的投标情况”，但其在投诉函、复议申请书以及起诉状中并未提出该事实主张，且亦无任何线索初步证明相关事实，再审申请人据此主张招标唱标程序违法的理由不能成立。广信区政府于2018年10月17日受理好记公司的复议申请后，及时制作了《行政复议申请受理通知书》，并根据好记公司的申请组织了听证，作出的复议决定处理结果正确、程序合法。一审法院判决驳回再审申请人的诉讼请求，二审法院判决驳回其上诉、维持原判，均无不当。综上，好记公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回江西好记餐饮管理有限公司的再审申请。审判长 王 芬审判员 章 华审判员 彭彩玲二〇二〇年十一月二十七日法官助理洪发胜书记员涂雪儿