北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9900号上诉人（原审被告）：北京相遇未名咨询有限公司，住所地北京市西城区西直门外大街**楼****316。法定代表人：范平平，总经理。委托诉讼代理人：孙晓光，女，北京相遇未名咨询有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：孔丽丽，女，1990年1月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：乔国旗，北京奥肯律师事务所律师。上诉人北京相遇未名咨询有限公司（以下简称相遇公司）因与被上诉人孔丽丽确认合同无效纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初21802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。相遇公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，将本案发回重审或改判驳回孔丽丽的全部诉讼请求；2.由孔丽丽承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、双方于2020年2月14日签订的《服务合同》，不存在法定解除和约定解除的条件，孔丽丽无权单方解除，一审法院判决解除没有法律依据，应当继续履行《服务合同》。《根据中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条规定，当事人双方协商一致，可以解除合同；当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《合同法》第九十四条第一款规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。《服务合同》第七条第1款约定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任；第十条第1款约定，本合同履行过程中，如甲方登记结婚，本合同终止。《服务合同》有效期18个月，截至目前，《服务合同》仍然在有效期内。自《服务合同》签订以来，相遇公司一直按照《服务合同》约定的服务内容履行。双方既没有协商一致解除《服务合同》，《服务合同》的履行期间也没有发生不可抗力，《服务合同》更没有约定一方可以解除《服务合同》的条件。根据以上的情况，相遇公司认为孔丽丽无权诉求单方解除《服务合同》。一审法院判决解除《服务合同》没有法律根据。一审法院判决认定现孔丽丽已明确表示不愿意继续履行《服务合同》，而该《服务合同》的内容也不适宜强制履行，故《服务合同》已无法继续履行。一审法院判决的上述认定不符合事实，没有可信的证据证明孔丽丽不适宜履行《服务合同》，比如她拿到了结婚证，不适宜再找对象了等，一审法院判决也没有就《服务合同》为什么无法继续履行进行任何说理。一审法院在没有法律依据的情况下，无视当事人双方《服务合同》中的有关约定，仅根据一方意愿就判决解除《服务合同》，没有站在公正立场上，没有体现法律的意志。《服务合同》可以继续履行，因为签订《服务合同》时双方的状态至今没有变化、孔丽丽目前还是单身状态、而且在目前疫情恢复期间，相遇公司可为孔丽丽提供更为优质的服务，包括安排最优秀的红娘、增加约见异性的名额至少达到24位（《服务合同》规定的是18位），如果孔丽丽目前有对象了，可以按照双方《服务合同》第十条第1款规定暂停，相遇公司愿意给与适当的暂停期，期限可以商量。一审法院既然按照《合同法》第三十七条规定认定《服务合同》成立，就必须尊重《服务合同》的约定，现在一审法院判决双方《服务合同》解除，明显违背《服务合同》约定和法律规定，属于适用法律错误。二、《服务合同》不是格式条款。一审法院认定《服务合同》系相遇公司提供，《服务合同》中第四条第15款约定双方商定本合同金额的30%为乙方为甲方提供婚姻介绍服务的建档费，并在签订本合同后不予退费，第六条第4款约定本合同生效后，非因乙方原因（如甲方出差、移居外地、出国、非经乙方介绍找到伴侣等事项）提前解除合同的，乙方不退还甲方缴付的中介服务费等条款系格式条款，相遇公司在订立《服务合同》时未与孔丽丽协商，也未采取合理的方式提醒孔丽丽注意该条款，该条款加重了孔丽丽的责任，应属无效。一审法院没有理清事实，武断地把上述条款认定为格式条款。根据《合同法》第三十九条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《服务合同》不属于格式条款，理由如下：1.因为每一个客户有不同的情况和特点，相遇公司没有一个为了重复使用而预先拟定，并在订立《服务合同》时不可协商的固定合同版本。为了操作方便，相遇公司只有1个《服务合同》模板供孔丽丽参考，经协商或修改后在没有异议的情况下才固定下来;2.签订《服务合同》时，相遇公司经线上给孔丽丽拍过去的是一个合同模板，并没有对孔丽丽说这个模板不可协商。此模板在重要条款的下方，都有空间供修改。如果有修改的话，相遇公司会待修改完了之后再发一次修改后的版本;3.在2月14日下午2：30分，给孔丽丽拍过去《服务合同》模板后，一直到下午5点35分才签署完毕，双方有充足时间协商，但是孔丽丽在能够协商的情况下没有要求进行协商，也没有对此模板提出任何异议；4.作为一个研究生学历的人民教师，孔丽丽应当而且有足够能力注意到《服务合同》中自己的义务和违约责任；5.签订《服务合同》时，孔丽丽是处于优势地位的买方，相遇公司处于弱势，相遇公司没有任何能力去左右孔丽丽的意志;6.《服务合同》的条款中没有《合同法》第五十二条、第五十三条、第五十四条规定的情形，《服务合同》第四条第5款中30%建档费的性质系相遇公司先期付出的企业运营销售的支出，第六条第4款约定的结婚恋爱后不退费也是普通能够理解的条款。一审法院没有甄别上述事实，把这些条款认定为格式条款，相遇公司不能接受。三、一审法院判决违约方以轻微代价2080元解除《服务合同》，只是相遇公司实际损失的五分之一，相遇公司不服，要求补偿全部经济损失。相遇公司作为婚恋中介性质，运营的毛收入全部来自会员服务费。支出费用包括：1.会员合同款的20%-30%用于前端运营推广和销售；2.40%用于后端会员服务费用，这其中的75%用于资源库利用和建设、红娘线上筛选匹配、线上沟通、线上安排见面，只有25%用于线下见面；3.还有40%用于支出合同服务的各项成本如房租水电物业、员工基本工资、五险一金、税务等，这些成本支出在疫情期间照常存在。双方签订《服务合同》之后，正值疫情期间。相遇公司根据《京人社劳字［2020］23》文件精神积极复工复产，通过电话网络等灵活工作方式，努力开展线上能够服务的内容。相遇公司承诺并且已经兑现给孔丽丽赠送一个月的线上服务：包括线上咨询服务、线上推荐2人、资深情感咨询师线上进行婚恋心理辅导课一次、安排专属红娘等。在2、3、4月疫情期间，相遇公司安排专门人员为VIP会员服务，平均每位优秀员工管理10位VIP会员，只要会员需要，都会有咨询服务人员为其服务。为孔丽丽提供的咨询服务共有7次是在晚上，这些服务都是针对付费会员的，即使相遇公司因为疫情而赠送，也只是赠送给付费会员。一审法院只考虑到孔丽丽线下见面没有开启，完全忽略了相遇公司除线下见面以外的正当支出，而这些支出都靠会员付费。一审法院对相遇公司实际损失的估计不符合实际情况，属于认定事实不清。根据《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。一审法院既然已经认定《服务合同》成立，则应该维护守约方的正当权益，判决违约方赔偿因《服务合同》被迫解除而造成的实际经济损失。一审法院判决孔丽丽只需要支付2080元即可解除《服务合同》，赔偿额只相当于相遇公司实际损失的五分之一，判决缺乏事实根据。相遇公司要求继续履行《服务合同》，但如果相遇公司被迫解除《服务合同》，所造成的实际损失如下：1.因为履行《服务合同》，相遇公司在2、3、4月间付出的成本共1485元（主要是房租和员工工资社保），其中员工工资社保923.2元、房租562元。员工工资社保计算为孔丽丽专属服务的员工一人，其同时管理10位会员，其基本工资和社保应由此10人的会员费共同承担，该员工每月基本工资五险一金3297元，每月每位会员需要承担329.7元，从孔丽丽自2月14日签订《服务合同》至5月9日起诉退费，《服务合同》持续共84天（2.8个月），孔丽丽需要承担员工的基本工资和社保共923.2元；房租计算为房租支出占总合同款的18%，每位会员每月承担200.8元（22080元/18个月×18%），2.8个月共需要承担562元（20080/18个月×2.8月×18%）;2.销售人员的提成2428.8元（合同款的11%）;3.夜间线上咨询的员工加班费共413.8元。夜间员工咨询共6次，每次按2小时计算，相遇公司给员工支付加班费=实际每小时工资17.24元×2倍×12小时）；4.心理咨询师为孔丽丽一对一婚恋辅导课1小时，费用600元;5.线上完成推荐2人，共支出956.8元。线上推荐计算原则和方法为会员的服务费用占合同款的40%，每一次达成见面实际费用为合同款×40%÷合同约定的见面人数；每一次达成见面，其见面之前的费用占75%，真正线下见面占25%；C类会员的难度系数1.3。根据上述的实际情况，相遇公司给孔丽丽每推荐一位合适人选，尽管没有见面，也付出了资源和劳动，故相遇公司实际已经付出为：22080元合同款×40%÷18位合同规定的名额×2位已经推荐的人选×75%见面前费用×1.3难度系数=956.8元；6.按照正常的情况，如果《服务合同》正常履行，相遇公司可以收回前期公司运营（宣传推广、组织聚会、场地、人员聘请）的付出，约占相遇公司全部收入的15%-20%，《服务合同》被迫解除后，相遇公司此项损失额为4416元（22080元×20%）。相遇公司因为孔丽丽违约造成的损失额共为10300.4元，包括履行《服务合同》的成本支出1485元、销售成本2428.8元、加班费413.8元、婚恋心理辅导课600元、推荐费956.8元，《服务合同》如果正常履行，相遇公司应当收回运营推广费4416元。因此如果按法律规定《服务合同》必须解除，请求判决孔丽丽足额赔偿相遇公司的经济损失10300.4元。孔丽丽辩称，同意一审法院判决。孔丽丽向一审法院起诉请求：1.判令《服务合同》不成立；2.判令相遇公司退返孔丽丽预付服务费用人民币22080元；3.判令相遇公司支付孔丽丽预付服务费用利息损失（按银行同期贷款利率计算）；4.判令相遇公司承担孔丽丽律师费人民币2920元；5.判令相遇公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年12月起，孔丽丽开始参加相遇公司组织的相亲活动。2020年1月19日，孔丽丽向相遇公司转款6000元，相遇公司出具的收据载明为服务订金。2020年2月14日，相遇公司通过微信向孔丽丽推荐情人节的优惠活动，其中：首付+赠送服务期一年半为22080元，孔丽丽表示参加该项活动。孔丽丽询问：“收据什么的怎么办？”工作人员回复：“拍照发给你，合同写好也拍照。然后给您寄过去”。孔丽丽回复：“别寄了，不想让家人看到”。孔丽丽询问：“我还需要交多少钱？”工作人员回复“你上次交六千是吧？22080-6000=16080。”随即，孔丽丽向相遇公司转款16080元，并将付款截图发给了工作人员。工作人员询问：“您这边想什么时候开启服务呀？”孔丽丽回复“我回北京吧，但是学校无限期延迟开学，也不知道疫情什么时候结束，现在肯定没法见面，舍命相亲啊。”工作人员说“证件发我下（身份证，毕业证，学位证，车房证，户口本）”。孔丽丽回复：“在北京的家呢，之前都发过了。”工作人员将收据拍照发给了孔丽丽，载明16080元为咨询费。工作人员说：“电话，身份证号，住址发我下，在写合同。”孔丽丽向工作人员提供了相关信息。工作人员将《服务合同》拍照发给了孔丽丽。孔丽丽回复“别给我推荐拖就行，可以不给我推荐，千万别给我推荐拖儿，浪费时间”。工作人员要求孔丽丽填写个人资料模板，孔丽丽填写了相关资料并发给了工作人员。孔丽丽表示：“如果不是你这样热情，我根本不会办啥VIP。”相遇公司向孔丽丽发送的《服务合同》图片显示：甲方为孔丽，乙方为相遇公司，内容有：一、乙方提供的服务项目。1.根据甲方填写的合理的择偶要求，为甲方筛选或物色合适人选；2.根据甲方合理要求，双方约定合同期内为甲方提供一对一约见人数为大于等于18位；3.根据甲方自身情况和择偶要求，乙方在必要时为甲方提供婚恋心理咨询和法律咨询服务；4.为甲方提供合理化的着装、形象指导与建议；5.其他约定：赠送天真蓝拍照一次（NaiveFace一张），赠送化妆课一对一一次（不少于1小时）或服饰搭配课一对一一次（不少于1小时）。二、合同有效期。服务期限为18个月（未填写起止日期）。三、服务费用及支付。1.服务费用合计为22080元。2.根据本合同约定，乙方收到服务费，应即时向甲方开具收款凭证；3.服务类型：金卡PLUS，普通。4.其它收费约定：如甲方在服务期内与乙方介绍的异性成功签署恋爱确认书，则甲方应在签署之日起7日内补交尾款14720元，否则甲方无需补交尾款。四、乙方之责任与义务。15.双方商定本合同金额的30%为乙方为甲方提供婚姻介绍服务的建档费，并在签订本合同后不予退费。五、甲方之责任与义务。六、违约责任。4.甲方为达成本合同目的而向乙方提供虚假文件材料，或者本合同生效后，非因乙方原因（如甲方出差，移居异地，出国，非经乙方介绍找到伴侣等事项）提前解除合同的，乙方不退还甲方缴付的中介服务费。2020年3月1日，孔丽丽通过微信询问相遇公司工作人员：“婉兮，打扰了，我入会员是从你这里办的，我还没被服务，能退出吗？”2020年4月7日，孔丽丽通过微信询问相遇公司工作人员：“婉兮，你们开工了吗？”工作人员回复：“还是线上办公。”孔丽丽回复：“好的，我还说去你们公司开启服务呢。”2020年5月2日，孔丽丽通过微信询问相遇公司工作人员：“婉兮，前一段时间同学给我介绍了一个男生，相处还挺好的。决定跟这个男生试试。所以之前在你们交的服务费估计用不上了。这个能退还吗？”一审审理中，孔丽丽主张其没有在相遇公司发给其的《服务合同》上签字，也没有表示认可《服务合同》内容，且其并未开启服务，故双方之间的《服务合同》并未成立。相遇公司主张该公司已将《服务合同》拍照发给了孔丽丽，之所以未签字，是因为孔丽丽要求相遇公司不要邮寄，但孔丽丽已多次认可签订了《服务合同》并加入会员，《服务合同》合法有效。相遇公司主张《服务合同》约定的服务是线下服务，尚未开启，但相遇公司已经为孔丽丽提供了一些线上服务，如果孔丽丽正常开启线下服务，这些线上服务是免费的，但如果孔丽丽要求终止《服务合同》，这些线上服务也应收费。相遇公司向一审法院提交了双方的微信记录用于证明相遇公司向孔丽丽提供了线上服务。孔丽丽对此不予认可，主张相遇公司并未提供服务。孔丽丽主张其对《服务合同》是否成立并不清楚，即使《服务合同》成立，其也要求解除《服务合同》，由于没有开启服务，相遇公司也应退还已交纳的款项。一审法院认为，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，根据双方的微信聊天内容可知，双方对于签订《服务合同》进行了磋商，孔丽丽支付了《服务合同》约定的款项，相遇公司也将《服务合同》文本及收据通过微信发给了孔丽丽，孔丽丽未对《服务合同》文本提出异议，并按照相遇公司的要求提供了相关材料。因此，虽然双方未在《服务合同》上签字或盖章，但孔丽丽已经履行了主要义务，相遇公司表示接受，双方的《服务合同》已经成立。而且孔丽丽在双方后续多次交谈中的言语，也表明认可双方签订了《服务合同》。故对孔丽丽要求确认双方《服务合同》不成立的诉讼请求，一审法院不予支持。虽然《服务合同》已经成立，但双方均认可《服务合同》所涉的服务内容尚未开启，现孔丽丽已明确表示不愿意继续履行《服务合同》，而该《服务合同》的内容也不适宜强制履行，故双方的《服务合同》已无法继续履行，应当解除，基于孔丽丽的请求，为避免当事人诉累，一审法院对《服务合同》解除事宜及后果一并处理。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，《服务合同》系相遇公司提供，《服务合同》中“双方商定本合同金额的30%为乙方为甲方提供婚姻介绍服务的建档费，并在签订本合同后不予退费”、“本合同生效后，非因乙方原因（如甲方出差，移居异地，出国，非经乙方介绍找到伴侣等事项）提前解除合同的，乙方不退还甲方缴付的中介服务费”等条款系格式条款，相遇公司在订立《服务合同》时未与孔丽丽协商，也未采取合理的方式提醒孔丽丽注意该条款，该条款加重了孔丽丽的责任，应属无效。对于相遇公司基于上述条款要求扣除相应服务费的主张，一审法院不予采纳。《服务合同》解除后，相遇公司应退还相应的服务费，虽然双方《服务合同》所涉的服务并未开启，但考虑到系孔丽丽要求解除《服务合同》，且相遇公司也付出了一些劳动，一审法院酌情确定相遇公司应退还孔丽丽服务费20000元，对孔丽丽要求相遇公司退还服务费诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。孔丽丽要求相遇公司支付服务费利息损失及赔偿律师费的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。考虑到系孔丽丽要求提前解除《服务合同》，故本案的案件受理费应由孔丽丽负担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、第三十九条、第四十条、第九十四条、第九十七条规定，判决：一、判决生效之日起七日内，北京相遇未名咨询有限公司退还孔丽丽服务费20000元；二、驳回孔丽丽的其他诉讼请求。如果北京相遇未名咨询有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中相遇公司提交如下证据：1.相遇公司工作人员沐婉兮（赵津莹）与孔丽丽之间25次的微信聊天截图，用以证明相遇公司在签订《服务合同》前后均为孔丽丽做了大量咨询工作及推荐，对孔丽丽提出的所有问题相遇公司均耐心进行解答、辅导、咨询、抚慰，孔丽丽没有对相遇公司的服务提出任何异议，而且相遇公司为孔丽丽推荐2位异性，另其中7次是晚上7点下班后，属于加班工作，相遇公司需要支付加班费；2.相遇公司员工乔苗（乔）与孔丽丽的微信聊天记录截屏，用以证明在《服务合同》订立前后，相遇公司向孔丽丽提供了大量咨询及推荐工作，乔为孔丽丽推荐了优质异性；3.网上银行交易电子凭证，用以证明相遇公司在2020年2月至2020年5月在《服务合同》有效期间，按照《服务合同》要求为孔丽丽提供咨询服务，相遇公司向服务人员支付的工资；4.相遇公司出具的2020年2月至2020年5月四险缴费月报人员明细过录表，用以证明相遇公司在2020年2月至2020年5月在《服务合同》有效期间，按照《服务合同》要求为孔丽丽提供咨询服务，相遇公司向服务人员支付的社保；5.北京住房公积金管理中心网上平台截图，用以证明相遇公司在2020年2月至2020年5月在《服务合同》有效期间，按照《服务合同》要求为孔丽丽提供咨询服务，相遇公司向服务人员支付的公积金；6.4份相遇公司的租房收据，用以证明相遇公司在2020年2月至2020年5月在《服务合同》有效期间，按照《服务合同》要求为孔丽丽提供咨询服务，相遇公司支付第2、3、4、5月房租，平均每月为54000元。对于相遇公司提交的前述证据，孔丽丽质证称证据1系孔丽丽与相遇公司人员的微信聊天记录，但属于一审证据，相遇公司一审可以提交但未提交，不属于新证据，对证据1的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，2020年2月14日之前属于营销部分，不属于咨询，从2020年2月14日当天微信聊天记录可看出相遇公司没有把《服务合同》的重要条款作提示、说明、协商，只是发了图片，没有协商的意思表示，2020年2月15日至5月6日之间有11次微信聊天记录，相遇公司属于弹性工作制，2020年5月7日之后属于协商退费的问题，不属于服务部分，推荐的男嘉宾不是孔丽丽需要匹配的，是男嘉宾希望加孔丽丽微信才推荐给孔丽丽，没有真正按照孔丽丽的要求推荐男嘉宾，所有的男嘉宾都没有后续的接触；对证据2的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，证据2经过相遇公司加工；对证据3至证据5的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，收款人与微信聊天人员对不上，不应作为相遇公司损失的证据，即使真实，3份证据相互矛盾，数额对不上；对证据6的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，无法形成对应关系，即使真实也与本案无关。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，《合同法》第三十七条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。同时《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中虽然相遇公司与孔丽丽未在《服务合同》上签字或盖章，但根据相遇公司工作人员与孔丽丽的微信聊天记录显示可知，双方对于签订《服务合同》进行了磋商，孔丽丽向相遇公司支付了《服务合同》项下服务费用且并未对《服务合同》内容提出异议，相遇公司亦开具了相应收据，为此一审法院认定《服务合同》已经成立并无不妥。鉴于相遇公司与孔丽丽均确认《服务合同》所涉服务内容尚未开启，而孔丽丽表示不愿意继续履行《服务合同》，且涉案《服务合同》具有择偶、婚恋内容不宜强制履行，因此一审法院认定《服务合同》无法继续履行应予解除并无不当。现一审法院考虑到涉案《服务合同》存在格式条款情形和《服务合同》未对线上服务收费进行约定及相遇公司付出了一定劳动，判决相遇公司退还孔丽丽20000元服务费并无不妥之处。综上所述，相遇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由北京相遇未名咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  石 东审 判 员  周 维审 判 员  闫 飞二〇二〇年十一月三十日法官助理  贾凯迪书 记 员  苏 洁