安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖08民再39号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：琚书根，男，1962年4月1日出生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：桐城市海特燃气有限公司，住所地安徽省桐城市龙眠街道长生社区明秀路。法定代表人：马胜平，该公司经理。委托诉讼代理人：丁天进，安徽安泰达律师事务所律师。原审第三人：桐城市海特燃气有限公司新渡液化气站，住所地安徽省桐城市新渡镇凤凰村206国道西侧。负责人：琚书根，该站经理。再审申请人琚书根因与被申请人桐城市海特燃气有限公司、原审第三人桐城市海特燃气有限公司新渡液化气站合伙协议纠纷一案，不服本院（2019）皖08民终2463号民事判决，向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院于2020年8月21日作出（2020）皖民申3295号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人琚书根及委托诉讼代理人耿仁飞，被申请人桐城市海特燃气有限公司及委托诉讼代理人丁天进，原审第三人桐城市海特燃气有限公司新渡液化气站负责人琚书根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人琚书根依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三项之规定申请再审，请求：撤销本院（2019）皖08民终2463号民事判决，改判支持琚书根一审诉讼请求，诉讼费用由桐城市海特燃气有限公司承担。事实和理由：一、原二审法院认定2017年度的利润应调整扣除“安全生产费1316217.40元”，认定自相矛盾、系明显错误。1、被申请人在原审提交的“利润表”，二审法院一方面认定该“利润表”系被申请人单方制作的，亦不能作为利润分配的最终结论；另一方面，二审法院认为该“利润表”中的“安全生产费1316217.40元”应当在利润中扣除。这两个认定表述中明显相互矛盾。2、被申请人提交的“利润表”不能作为定案依据。该“利润表”中的“安全生产费”，被申请人依据财企(2012)16号文件《国家安全生产监督管理局关于印发企业安全生产费用提取和使用管理办法的通知》系财政部颁布的部门文件，并不属于法律规范性文件，二审法院直接采纳该部门文件作为定案依据，明显不当。依据证据规则，未经质证的证据不能作为定案依据。一审中，申请人明确不予认可该证据；二审中，因未开庭审理，申请人亦没有重新对该证据予以质证。且二审法院亦明确了该证据系被申请人单方面制作。3、“安全生产费”事项不在《合资经营合同》及《续约协议》的约定事项中，且提取“安全生产费1316217.40元”的费用并没有得到双方后来协商和同意，另也没有就该项费用向相关的主管部门报备。4、二审计算提取“安全生产费”标准错误。按照财企(2012)716号文件规定提取安全生产费应当为5344924.80元x4%=213786.99元，同时扣除已经提取的前期生产费用9.32万元，即还应提取213786.99元-93200元=120596.99元。5、二审没有查明“利润表”中的“安全生产费”计提总数的标准及计算方式。从该“利润表”中仅记载了“2017年应提140.94万元”事项(系被申请人自行计算的)，但二审法院并没有查明该“安全生产费”140.94万元是如何计算的。二、二审法院认定“《工作请示单》系公司内部流程中一环，并非合伙人之间形成利润分配的依据”，系认定错误。1、申请人在一审中提交的《工作请示单》，是被申请人的财务人员制作、认可的，由其财务人员发给申请人，由此可以认为该证据是经双方确认的事实。2、经被申请人财务人员制作、认可的《工作请示单》应当视为被申请人的授权职务行为。被申请人桐城市海特燃气有限公司辩称，一、安全生产费的补提是总公司上市的必要准备工作，主动纠错是桐城公司的应有权利。在上市之前，需要对之前不规范的地方予以纠正，故依法要求对安全生产费据实予以补提。即使不是为了上市，桐城市海特燃气有限公司在发现安全生产费未能正常计提的情况下，补提也是一种主动纠错行为，符合《企业会计准则第28号-会计政策、会计估计变更和差错更正》第六条的规定，有利于落实安全生产责任。二、安全生产费的补提事实依据明确，严格按照新渡液化气站历年营业收入计算所得。在再审之时，为进一步明确安全生产费的计算方式，桐城海特公司向法院提交了安全生产费计提明细表、2011-2016历年利润表、2011-2016年的收条三份证据，可以说安全生产费的补提事实依据充分。在再审时，琚书根以安全生产费计提明细表、2011-2016历年利润表系桐城公司单方面制作为由，对两份证据的真实性不予认可，但认可2011-2016年的收条的真实性，琚书根的质证意见不能成立。三、安全生产费的补提会计规范依据明确，严格按照国家统一的会计制度计算所得。《企业会计准则第28号-会计政策、会计估计变更和差错更正》第六条明确规定企业在发现错误的情况下，应当采用“追溯调整法”据实予以调整。四、安全生产费的补提是依据国家统一的会计制度，不是依据双方的约定。再审中琚书根以《合资经营合同》第六条第6项为由，认为桐城海特公司与琚书根对安全生产费的计提未作出约定，辩称安全生产费的补提缺乏合同依据，该辩称理由不能成立，私法自治是基本原则，但是不得对抗国家实施的统一会计制度。在决定合伙之前，安全生产费管理办法尚未实施。五、安全生产费的补提应该由新渡液化气站承担。安全生产费是企业应该承担的成本，新渡液化气站作为液化气的销售主体，本身就存在安全生产方面的实际需求，1316217.40元的安全生产费完全是根据新渡液化气站历年的营业收入计算出来的，权利与义务应当相当，琚书根享有分红的权利，也应当分摊安全生产费的义务。六、请示不等于审批，请示是审批的前置条件，而审批又是利润分配的前置条件。琚书根以桐城海特公司2017年度利润分配方案的工作请示单为由，辩称其2017年度应该分得758298.59元的辩护理由不能成立。桐城海特公司在审批之时，公司发现了新渡液化气站历年的安全生产费计提不到位，方才决定严格会计规范，依法据实补提。七、利润分配的审批程序由总公司单独完成，琚书根放弃参与审批的权利，此即符合合资经营合同的约定，也已成为惯例。利润分配方案需要桐城海特公司的总公司审批之后方能执行，无需琚书根的确认。琚书根与桐城海特公司一直执行的是《合资经营合同》第七条第5项，而未执行第六条第4项。桐城海特公司的总公司进行审批是惯例，琚书根对此从未提出过异议。综上所述，请求贵院依法驳回琚书根的再审请求。原审第三人桐城市海特燃气有限公司新渡液化气站未答辩。琚书根向一审法院提出诉讼请求：判令被告给付原告2017年度盈利分红款758298.59元，并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2001年12月18日，原告和原桐城市燃气有限责任公司签订一份《合资经营合同》，约定由双方共同出资设立合资公司“桐城市燃气有限责任公司新渡分公司”，经营范围为销售液化石油气、燃气用具、厨房用具等。出资总额共计人民币1002553.8元，原告出资491251.36元，占出总额的49%；桐城市燃气有限责任公司出资511302.44元，占出资总额的51%，双方约定按出资比例分配红利，具体结算时间为当年的十二月底。合作期限自2001年1月1日起至2008年12月31日止，期限八年。2006年04月25日，重庆海特能源投资有限公司出资设立了被告桐城市海特燃气有限公司。后因企业收购等其他原因，在《合资经营合同》到期后，原、被告双方于2010年9月28日签订《续约协议》一份，协议约定将2001年12月18日原桐城市燃气有限责任公司与原告签订的《合资经营合同》继续按原合同相关内容条款延期至2011年12月31日止，被告承续原桐城市燃气有限责任公司在《合资经营合同》中的权利和义务。2011年8月4日，原被告双方根据协议约定共同设立了桐城市海特燃气有限公司新渡液化气站，之后双方均按照《合资经营合同》及《续约协议》履行权利和义务，至2016年度双方按原出资比例分配红利、分摊亏损完毕。被告单位根据桐城市海特燃气有限公司新渡液化气站2017年度经营利润表于2018年6月6日对该站2017年度利润分成制作了《工作请示单》，该请示单载明：桐城市地税局于2018年4月19日对被告及桐城市海特燃气有限公司新渡液化气站在2017年度企业所得税汇算清缴，其应补充各项税款均在5月份已交税。桐城市海特燃气有限公司新渡液化气站2017年度财务经营利润为2294319.91元，应纳企业所得税为574821.98元，调整后的净利为1719497.93元，提取法定盈余公积金171949.79元，可分配利润为1547548.14元，根据投资比例，原告应得利润为758298.59元。2019年3月31日原告发函致被告，要求被告对2017年度可分配利润进行分配，2019年4月12日，被告向原告送达回复函，该函载明根据《公司法》相关规定，企业利润分配应当首先缴纳各项税收、罚款、财务等，其次弥补企业以前年度的亏损，提起法定盈余公积金、任意盈余公积金，最后召开股东大会决议后，才能向所有者分配利润，现我方建议就上述事项召开股东会，股东会召开的时间、地点及会议待议内容待全体股东商议后确定。之后，原告向被告主张权利，被告一直拒绝分配。另查明，桐城市海特燃气有限公司新渡液化气站单位会计于2016年12月31日辞职，自2017年初由被告单位会计曹小强兼任。桐城市海特燃气有限公司新渡液化气站2017年度利润表是曹小强制作，后由被告交给重庆海特能源投资有限公司，被告当庭提交的利润表不是原始2017年度利润表，而是重庆海特能源投资有限公司根据其公司股东会决议进行调整形成的。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告桐城市海特燃气有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告琚书根2017年度盈利分红款758298.59元。桐城市海特燃气有限公司不服一审判决，提出上诉。其上诉请求：请求撤销（2019)皖0881民初2339号民事判决书，并依法改判。二审经审理查明：一审认定事实属实，二审法院予以确认。二审法院认为：本案二审争议的焦点是被上诉人主张2017年度盈利分红款758298.59元是否有事实依据。从琚书根与桐城市燃气有限责任公司2001年12月18日签订的《合资经营合同》第七条第5项“年终财务结算的经济损益状况在报总公司审查之后，按双方出资比例分配红利或分摊亏损资金。”第6项“公司分配当年税后利润时，按规定提留公积金、公益金，视当年经营效益情况，由双方另行商议”。从上诉人财务出具的《工作请示单》内容看，所载未分配利润金额1720739.93元系扣除各项税收、提取法定盈余公积金后计算得出。上诉人认为，该《工作请示单》不是分配利润的依据，依据合同约定还要经总公司审查，现上诉人依据自行制作的《利润表》用于证明2017年度未分配净利润虽为1720739.93元，但其中包含应调整项：招待费、安全生产费、相关人员工资费用以及财务费用等共计1999452.38元，扣除以后未分配利润为-278712.45元。本院认为，从证据的形式要件看，琚书根提交的《工作请示单》仅系公司内部流程中一环，并非系合伙人之间形成的最终利润分配的依据；上诉人举出的《利润表》亦系单方制作，亦不能作为对利润分配最终结论。双方系合作关系，协议第七条第6项亦约定视当年经营效益情况由双方另行商议，现上诉人单方所列扣除项中招待费197689.41元及相关人员工资406994.79元没有相关证据，且二审中上诉人陈述该部分费用系分摊总公司统一产生的费用，故该部分费用上诉人从2017年度未分配净利润中扣除没有事实依据，亦不符合公司法的相关规定。应调整项中安全生产费1316217.40元符合相关法律法规规定，应予扣除。故2017年度利润应为1720739.93元减1316217.40元即404522.53元。按照双方投资比例，琚书根占比49%应分得198216.04元。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：变更安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初2339号民事判决为：桐城市海特燃气有限公司于本判决生效之日起二十日内支付琚书根2017年度盈利分红款198216.04元。在本院再审庭审中，被申请人桐城市海特燃气有限公司提交了安全生产费计提明细表、2011-2016历年利润表、2011-2016年的收条三份证据，证明目的是2012-2017年集体安全生产费是根据历年营业收入提出的，双方财物分配是依据总公司审批，是依据合同约定，也是合同惯例。再审申请人琚书根质证认为桐城市海特燃气有限公司提交的证据不是新证据，对于明细表和利润表我们无法确认，这是对方单方制作的，我方对于领条和收条认可。即使利润表真实，在2011年提取了900多元，但在利润表中没有体现。安全生产费是国家专项资金，是税前提取的，不可能在管理费用中，该证据没有真实性和合法性。补提的依据是不真实的，在2017年之前液化气站的报表是双方认可，税务部门认可的。我们认为安全生产费用不需要提，即使要提也是总公司要提，而不是分公司要提。本院对于被申请人桐城市海特燃气有限公司提交的证据材料是单方制作，再审申请人又不予认可，本院不予采信。本案一、二审判决认定事实属实，本院再审予以确认。再审另查明，依据财企(2012)16号文件《国家安全生产监督管理局关于印发企业安全生产费用提取和使用管理办法的通知》第八条规定，危险品生产与储存企业以上年度实际营业收入为计提依据安全生产费用，营业收入不超过1000万元的，按照4%提取。本院再审综合再审申请人的申请再审的事实与理由和被申请人答辩意见，归纳本案的争议焦点：安全生产费扣除的依据是什么？如果要扣除，该如何扣除？本院再审认为，本案一审原告的诉讼请求是分配2017年度盈利分红款，因2017年之前年度的盈利分红款均已分配完毕，故2017年之前年度的安全生产费的计提不在本案审理范围内。各方当事人对2017年度上一年的营业收入为5344924.80元和2017年度已提安全生产费92294.17元无异议，按照财企(2012)16号文件《国家安全生产监督管理局关于印发企业安全生产费用提取和使用管理办法的通知》第八条规定，按4%提取安全生产费用为213796.99元，故2017年度应再计提安全生产费为121502.82元。综上，2017年度净利润应为1720739.93元，2017年度法定盈余公积金为171949.79元，2017年度安全生产费为121502.82元，故2017年度可分配利润为1426045.32元，按照双方投资比例，琚书根占比49%应分得2017年度盈利分红款为698762.21元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销本院（2019）皖08民终2463号民事判决和安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初2339号民事判决；二、桐城市海特燃气有限公司于本判决生效之日起二十日内支付琚书根2017年度盈利分红款698762.21元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11383元减半收取5692元,由桐城市海特燃气有限公司负担4212元，琚书根负担1480元；二审案件受理费11383元，由桐城市海特燃气有限公司负担8423元，琚书根负担2960元。本判决为终审判决。审判长  丁绍福审判员  石庆明审判员  李 蕾二〇二〇年十一月十六日法官助理储诒正书记员陈义超