新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终2030号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司伊犁哈萨克自治州分公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市胜利街**。 法定代表人：张劲松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姬鸣，男，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：汪建，男，1954年8月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区新源县。 委托诉讼代理人：杨斌，新疆元正盛业（新源）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄河，男，1976年12月2日出生，汉族，现下落不明。 被上诉人（原审被告）：新疆亿科智能技术开发有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市熙春郡小区北门商业街**/div> 法定代表人：尹小兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：付建，男，该公司会计。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司伊犁哈萨克自治州分公司（以下简称人民财保伊犁分公司）因与被上诉人汪建、黄河、新疆亿科智能技术开发有限公司（以下简称亿科智能公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2019）新4025民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月27日公开开庭进行了审理。上诉人人民财保伊犁分公司的委托诉讼代理人姬鸣，被上诉人汪建的委托诉讼代理人杨斌，亿科智能公司的委托诉讼代理人付建到庭参加诉讼。被上诉人黄河经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 人民财保伊犁分公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判。 事实和理由：一、一审法院对汪建住院期间何人护理，护理人员收入减少的证据未予审查，护理费应按每天83元计算；二、本次事故汪建也存在过错，其公司不应承担精神损害抚慰金。 汪建辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚。请求维持原审判决。从其身体状况看，护理是必须的，人民财保伊犁分公司应当按188/天承担护理费，精神抚慰金一审法院认定并无错误。 黄河未到庭答辩。 亿科智能公司辩称，同意人民财保伊犁分公司上诉请求。 汪建向一审法院起诉请求：黄河、亿科智能公司、人民财保伊犁分公司赔偿以下经济损失：医疗费29,397.36元，当庭变更为27,306.77元、误工费7539.3元，当庭变更为7449元（39天×191元／天）、护理费4528.8元，当庭变更为4584元（24×191元／天）、交通费700元，当庭变更为675元、住宿费120元、住院伙食补助费960元（24天×40元／天）、营养费960元（24天×40元／天）、精神损害抚慰金3000元、修理费60,000元，当庭变更为58,130元、拖车费350元，以上共计105,625.36元。 一审法院认定事实：2018年10月5日19时57分许，黄河驾驶×××号小型普通客车，由南向北行驶至××县口处，与由东向西汪建驾驶的×××号小型普通客车发生碰撞，造成两车损坏的交通事故。汪建受伤后于2018年10月5日至2018年10月12日在新源县人民医院住院治疗8天，新源县人民医院诊断为：颅脑损伤、左侧顶叶脑内血肿等，治疗建议：转上一级医院进一步检查和治疗。2018年10月15日至2018年10月22日汪建在新源县中医医院住院治疗8天，新源县中医医院断为：颅内血肿等，治疗建议：出院后注意休息。2018年11月15日至2018年11月25日汪建在伊犁哈萨克自治州友谊医院（以下简称友谊医院）住院治疗11天，友谊医院诊断为：后循环缺血、腔隙性脑梗塞。此次事故经新源县公安局交警大队2018年11月2日作出第XXXX道路交通事故认定书认定，黄河负此次事故的全部责任，汪建及其他当事人无责任。黄河不服该事故认定向伊犁哈萨克自治州公安局交警支队（以下简称州交警支队）申请复核，2018年12月13日州交警支队作出伊公交复字结论［2018］第XX复核结论，认为：该事故事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正、程序合法，决定予以维持。×××号小型普通客车在人民财保公司投保了机动车第三者强制保险和第三者责任商业保险，此次事故发生在保险期间内。×××号普通客车的车辆所有人为亿科智能公司，黄河和亿科智能公司系雇佣关系。亿科智能公司原名称为新疆亿科建设管理有限公司，黄河在事故发生后弃车逃逸。2017年度新疆维吾尔自治区在岗职工年平均工资为67,932元。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。当身体健康权受到侵害时，有依法获得赔偿的权利。此次交通事故造成汪建受伤，汪建有权依法获得相应赔偿。汪建主张医疗费27,306.77元，实际提供票据金额为22,580.36元，故对22,580.36元的医疗费予以认定；汪建主张误工费7449元（39天×191元／天），人民财保伊犁分公司辩称，汪建已达到法定退休年龄，不应支持误工费。新源县人民法院认为，汪建虽已64岁，但系新源县建兴种鸡场的业主，一直依赖自身劳动取得劳动收入，由于此次交通事故受伤，被迫停止劳动，其收入减少，应当计算误工费，根据汪建的实际住院天数及新疆维吾尔自治区在岗职工年平均工资认定误工费5076元（27天×188元／天）；汪建主张护理费4584元（24天×191元／天），新源县人民法院根据汪建主张的住院天数及新疆维吾尔自治区在岗职工年平均工资认定护理费4512元（24天×188元／天）；汪建主张住院伙食补助费960元（24天×40元／天），新源县人民法院认为，汪建计算标准准确，依据充分，故予以认定；汪建主张营养费960元（24天×40元／天），人民财保伊犁分公司辩称，医嘱上没有“加强营养”，不予支持。新源县人民法院认为虽然医嘱上没有“加强营养”，但事故发生时汪建年事已高，有加强营养的必要性，故予以支持；汪建主张交通费675元、住宿费120元，新源县人民法院结合汪建往返伊犁住院的情况认定交通费675元、住宿费120元；汪建主张修理费58,130元、新源县人民法院根据汪建提供的发票认定修理费为55,965元；汪建主张拖车费350元，该费用属于汪建实际支出的费用，予以支持。汪建主张精神损害抚慰金3000元，根据《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条规定，新源县人民法院结合黄河的过错程度、汪建的伤残部位等因素，认定精神损害抚慰金3000元。此次交通事故给汪建造成的损失为94,198.36元（医疗费22,580.36元、误工费5076元、护理费4512元、住院伙食补助费960元、营养费960元、交通费675元、住宿费120元、精神损害抚慰金3000元、车辆修理费55,965元、拖车费350元）。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额内予以赔偿。因此依法应由人民财保伊犁公司在交强险限额内赔偿汪建25,383元（医疗费10,000元、车辆修理费2000元、误工费5076元、护理费4512元、交通费675元、住宿费120元、精神损害抚慰金3000元）。不足部分按照事故责任比例应该由人民财保伊犁分公司根据保险合同在商业三者险范围内赔偿汪建经济损失。但侵权人黄河事故发生后，离开事故现场，被交警部门认定为弃车逃逸，根据机动车第三者责任保险条款保险责任第二十四条第二款第一项“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场”，保险人不承担赔偿义务。人民财保伊犁分公司对格式条款也依法履行告知义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任可以向雇员追偿。黄河负事故全部责任，其行为存在重大过失，应当与雇主承担连带责任。不足部分依法由机动车所有人亿科智能公司承担赔偿义务，即68,815.36元（医疗费12,580.36元、车辆修理费53,965元、营养费960元、住院伙食补助费960元、拖车费350元），黄河对上述款项承担连带清偿责任。判决：一、人民财保伊犁分公司在第三者责任强制保险限额范围内赔偿汪建经济损失25,383元；二、亿科智能公司赔偿汪建经济损失68,815.36元；三、黄河对上述第二项款项承担连带清偿责任；四、驳回汪建的其他诉讼请求。判决所确定的赔偿款项在判决书生效之日起十日内支付。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，本案争议焦点为护理费和精神损害抚慰金一审法院是否认定错误，如何认定。 关于护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案汪建住院期间由其儿子护理，儿子在其个人开办的新源县建兴种鸡厂、新源县兴鼎孵化厂里工作，儿子的收入属于无固定性收入，因其不能举证证明其儿子最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，一审法院按每天188元计算并无不当，本院予以支持。 关于精神损害抚慰金，涉案交通事故责任认定书已经新源县公安局交警大队作出及伊犁哈萨克自治州公安局交警支队复核认定，黄河负此次事故的全部责任，汪建及其他当事人无责任。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”之规定，精神损害的赔偿数额可以根据双方的过错责任和过错程度确定赔偿数额，因汪建在事故中无过错，交通事故责任认定书未认定汪建有责任，不符合减轻或免除黄河的精神损害赔偿责任的规定，一审法院结合黄河的过错程度、汪建的伤残部位等因素，认定精神损害抚慰金3000元并无不当。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司伊犁哈萨克自治州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，公告费560元，由中国人民财产保险股份有限公司伊犁哈萨克自治州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张     慧 审判员 拜格力居马日提 审判员 马     丽 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 武     玲