湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9070号上诉人（原审被告）：山河建设集团有限公司，住所地黄冈市团风县团方大道。法定代表人：程理财，该公司董事长。委托诉讼代理人：王艺，该公司员工。委托诉讼代理人：赵权，该公司员工。被上诉人（原审原告）：武汉弘基建筑材料有限公司。住所地武汉市汉阳区永丰乡杨家湖**。法定代表人：程强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张磊，该公司员工。委托诉讼代理人：郭春雨，北京万商天勤（武汉）律师事务所律师。上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河集团）与被上诉人武汉弘基建筑材料有限公司（以下简称弘基建材公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院作出的（2020）鄂0105民初2286号民事判决，向本院提起上诉。本案依法组成合议庭，本案现已审理终结。上诉人山河集团上诉请求：1、撤销武汉市汉阳区人民法院作出的（2020）鄂0105民初2286号民事判决书，依法改判；2、本案的一、二审诉讼费用由弘基建材公司承担。事实及理由：原审判决事实认定存在遗漏，具体如下：1、原审判决对于山河集团欠付砼款总额认定错误。山河集团与弘基建材公司签订了《武汉市建设工程商品预拌混凝土买卖合同》，弘基建材公司向山河集团供应完商砼之后，双方于2020年1月14日进行了结算，确认弘基建材公司供应的商砼款总计33483334.2元，山河集团已付货款22366200元，未付款合计11101634.2元，一审法院对前述事实予以确认。但根据山河集团一审开庭后补充搜集的会计凭证和转账记录发现，山河集团已付货款实际为24486200元，与一审认定的已付货款额相差2120000元，由案涉项目的相关人员陈勇根据弘基建材公司的要求分两次支付给指定收款人李**，具体情况如下：2017年9月1日支付200万元，2017年12月6日支付12万元，故山河集团实际未付款应为8981634.2元。2、原审判决对于山河集团应付违约金的计算标准及基数认定错误。因已付货款差额212万元的支付时间早于2018年9月30日，故原审判决第二项前半部分的违约金计算基数为5229088.2元。另外，虽双方未在合同中直接约定开具发票为付款的前提条件，但合同中约定的单价为“含增值税专用发票”的单价，据实提供发票是合同项下弘基建材公司的义务，至山河集团上诉之日弘基建材公司仍未据实向山河集团提供发票，其在履行合同过程中明显违约，故应考虑弘基建材公司的违约情节，酌情降低违约金的标准。同时应要求弘基建材公司根据已付款金额向山河集团提供发票。综上，原审判决存在认定事实错误，现山河集团特提出上诉，请求撤销原审判决并重新作出公正判决。弘基建材公司弘基建材公司辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，山河集团的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求法院驳回山河集团的全部上诉请求，维持一审判决。1、上诉人山河集团在一审答辩时明确表示对弘基建材公司主张的货款金额1110634.2元以及应支付2018年9月30日前的违约金没有任何异议，山河集团也明确承认实际已经向弘基建材公司支付了货款。一审判决据此裁判是正确的。山河集团在上诉状中又否定了其在一审认可的事实，明显违背了民事诉讼禁止反言原则和诚实信用原则。2、关于山河集团称双方存在212万元的差异的问题，212万元与本案无关，212万元实际为陈勇偿还向李**的2017年的借款本金200万元及12万元利息。3、山河集团与弘基建材公司在合同中并没有约定开具发票作为付款的前提条件，并且弘基建材公司也愿意在山河集团付清款项后据实开具全部的发票。因此山河集团以弘基建材公司未开具发票视为违约的上诉理由没有任何事实和法律依据。请求二审法院驳回山河集团的全部上诉请求。弘基建材公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令山河集团向弘基建材公司支付所欠混凝土款11,101,634.20元；2、判令山河集团支付所欠混凝土款的违约金（违约金计算方式：以7,349,088.20元为基数，按每日万分之五计算，从2018年10月1日起至全部付清之日止；以3,752,546元为基数，按每日万分之五计算，从2019年9月1日起至全部付清之日止）；3、判令由山河集团承担本案的诉讼费、保全费及其他必要费用。一审法院查明，2017年3月，弘基建材公司（合同乙方）与山河集团（合同甲方）签订《武汉市建设工程商品预拌混凝土买卖合同》，约定山河集团因碧桂园滨江项目工程需要，向乙方购买商品混凝土，商品混凝土总数量约为伍万立方米，预计总金额约1700万元，实际数量和总金额以结算为准；混凝土货款的结算与支付：1、该项目地下室平正负零时，甲方在45个工作日内向乙方支付所供总砼款50%。2、2017年12月31日前甲方向乙方支付总砼款的70%。3、主体结构封顶1个月内甲方向乙方支付总砼款的85%。4、封顶后3个月内付清全部砼款，或在2018年9月30日前付清全部砼款，先到为准；若甲方拖延结算时间的，拖延结算时间一天，按照总砼款的万分之五向乙方支付违约金；违约责任：甲方未按合同约定向乙方支付购货款，应该按照总货款的日万分之五向乙方支付违约金，乙方并有权停止供货并追究甲方的违约责任和要求甲方赔偿由此造成的一切损失。合同签订后，2017年3月至2019年9月期间，弘基建材公司依约向山河集团供货。经计算，截至2018年9月30日，山河集团尚欠弘基建材公司货款7,349,088.20元。2018年10月至2019年8月，弘基建材公司陆续向山河集团供应了金额为3,712,546元的混凝土，这段期间内产生的超时补贴为40,000元。2019年11月21日，弘基建材公司（合同乙方）与山河集团（合同甲方）签订补充协议，约定碧桂园滨江项目商砼已供应完毕，针对后期供应过程中，砼运输产生的超时及不足方量补贴等费用，经双方友好协商，达成如下协议：乙方外包物流公司在对上述项目混凝土施工过程中，产生了超时以及不足方量补贴等费用共计40,000元，上述费用由甲方承担，并计入甲乙双方所办总结算中。2020年1月14日，弘基建材公司、山河集团就碧桂园滨江项目所供商砼进行结算，2017年至2019年供应砼总量为82694.70立方米，货款总计33,483,334.20元，其中2019年商品砼应付款中包含了弘基建材公司、山河集团于2019年11月21日协商的超时补贴40,000元，已付货款22,366,200元，项目罚扣款15,500元，未付款合计11,101,634.20元。另外，在该结算单尾部备注：抵房手续正在办理中，抵房款合计626万元，因抵房手续未完成，暂未计入已付款。截至2019年12月31日已开票金额19,472,780.70元。一审另查明，弘基建材公司、山河集团约定将碧桂园项目中的部分房产用以冲抵货款626万元，截至弘基建材公司起诉之日，上述房屋尚未办理过户手续。一审法院认为，弘基建材公司与山河集团签订的武汉市建设工程商品预拌混凝土买卖合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。弘基建材公司向山河集团供应商品砼，山河集团应该按照合同约定履行支付货款的义务，经双方结算，山河集团尚欠弘基建材公司砼款本金11,101,634.20元，双方口头约定将碧桂园项目中的部分房产用以冲抵货款626万元，因未能办理以房抵债手续，导致弘基建材公司并不享有房屋的所有权，以房抵债协议尚未生效，故弘基建材公司要求山河集团支付砼款本金11,101,634.20元的诉讼请求，一审法院予以支持。山河集团未按合同约定的时间支付货款视为违约，应向弘基建材公司支付违约金，现弘基建材公司要求山河集团以所欠货款为基数支付违约金，视为对自己权利的处分，一审法院予以准许。关于违约金的支付时间，弘基建材公司、山河集团在合同中约定封顶后3个月内付清全部砼款，或在2018年9月30日前付清全部砼款，先到为准。根据本案实际情况，弘基建材公司在2018年9月30日后还在继续向山河集团提供混凝土，依照合同约定，山河集团应在2018年9月30日前支付以该时间作为节点所产生砼款即7,349,088.20元。关于后续货款的支付时间，山河集团辩称由于弘基建材公司没有开具发票才延误付款，因双方并没有在合同中约定开具发票作为付款的前提条件，故对于山河集团的抗辩理由，一审法院不予采信。因弘基建材公司、山河集团关于后续货款的支付时间没有约定，而弘基建材公司、山河集团在2020年1月14日就碧桂园滨江项目所供商砼进行结算，故一审法院酌定2020年1月15日作为后续货款的支付时间。综上，山河集团应以7,349,088.20元为基数，自2018年10月1日起至该货款付清之日止，按照日万分之五为标准支付违约金，以3,752,546元为基数，自2020年1月15日起至该货款付清之日止，按照日万分之五为标准支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、山河建设集团有限公司向武汉弘基建筑材料有限公司支付砼款11,101,634.20元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、山河建设集团有限公司向武汉弘基建筑材料有限公司按照日万分之五的标准支付违约金，以7,349,088.20元为基数，自2018年10月1日起付至该项货款付清之日止；以3,752,546元为基数，自2020年1月15日起付至该项货款付清之日止；三、驳回武汉弘基建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费88,410元（弘基建材公司已预交），由山河建设集团有限公司负担。二审期间，上诉人山河集团提交证据如下：证据1、授权书一份。拟证明李**是弘基建材公司的委托收款人。证据2、付款回单两份。拟证明山河集团已付货款实际为24486200元，与一审判决认定的已付款相差212万元。证据3、弘基建材公司已开发票金额的明细表，拟证明弘基建材公司未根据已付款金额向山河集团提供发票。弘基建材公司对山河集团提交证据的质证意见：对证据1的真实性无异议，但该授权委托书签订时间是2020年的4月29日，本案诉争货款的起算时间为2017年，故该证据与本案无关。对证据2付款回单对真实性无异议，对证明目的不认可，212万元实际为陈勇偿还向李**的2017年的借款本金200万元及12万元利息。被上诉人弘基建材公司提交证据如下：证据1、2017年3月26日借条一份，金额为200万元。证据2、中国建设银行个人活期账户交易明细。证据3、客户交易详细信息。证据4、武汉农村商业银行对私账户活期交易明细。用以证明，碧桂园滨江项目部的负责人鲍威于2017年的3月26日与案外人李**出具借条后，李**分别于2017年3月11日、2017年4月7日向鲍威的账户转款200万元。2017年的9月1日，案外人向李**还清了上述借款本金200万元及12万元的利息，证明212万元为偿还借款。被上诉人弘基建材公司对上诉人山河集团提交证据的质证意见：对证据1借条、证据2-4交易明细是案外人鲍威和李**之间发生的，因为没有原件，真实性、合法性请法院综合予以认定，均与本案无关。本院认证：上诉人山河集团提交的2017年9月1日200万元与2017年12月6日12万元的支付凭证上均未注明是支付案涉货款，且发生于2020年1月14日，山河集团与弘基建材公司就碧桂园滨江项目所供商砼进行结算之前，不能证明系结算时漏算，山河集团提交的证据与本案无关。被上诉人弘基建材公司未提交证据的原件，且与本案无关，本院均不予采信。二审查明事实与原审查明事实一致。本院认为，山河集团提出其已支付货款24486200元，违约金计算的基数应更改为5229088.2元的上诉意见。经查，2020年1月14日，山河集团与弘基建材公司就碧桂园滨江项目所供商砼形成结算单，确认山河集团未付款数额为11101634.2元。山河集团提出结算时漏算已付货款212万元，证据不足。山河集团应向弘基建材公司承担支付剩余货款的民事责任。山河集团提出弘基建材公司没有据实提供发票，存在明显违约，应酌情降低违约金标准的上诉意见。因本案中，弘基建材公司的主要义务是向山河集团供应商砼，弘基建材公司是否据实提供发票，并非为弘基建材公司的主要义务，对山河集团因弘基建材公司未据实提供发票应酌情降低违约金标准的上诉意见不予支持。综上，一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88410元，由上诉人山河建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 隽审判员 蹇鹏飞审判员 李 娜二〇二〇年十一月十八日书记员 徐 刚