广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2480号上诉人（一审原告）：付午远，男，1962年11月26日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区*******************，居民身份证号码：422************017。委托诉讼代理人：王晋同，广东敬业律师事务所律师。委托诉讼代理人：许贺元，广东敬业律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广东耀南建设集团有限公司（原广东耀南建筑工程有限公司），住所地：广东省江门市开平市***************，统一社会信用代码：914***********130A。法定代表人：马荫贤，董事长。被上诉人（一审被告）：珠海市尚锦装饰工程有限公司，住所地：广东省珠海市***************，统一社会信用代码：914***********513P。法定代表人：乔滨。被上诉人（一审被告）：乔滨，男，1977年5月30日出生，汉族，住江苏省江都市******，居民身份证号码：321************012。上诉人付午远因与被上诉人广东耀南建设集团有限公司(以下简称耀南公司）、珠海市尚锦装饰工程有限公司（以下简称尚锦公司）、乔滨建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初9365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。付午远上诉请求：1、撤销（2019）粤0402民初9365号民事判决第二项；2、改判耀南公司对支付工程款280000元承担连带责任；3、改判尚锦公司、乔滨承担本案公告登报费用530元。事实与理由：一、付午远持有涉案工程防水工程部分的《委托检测协议书》及《发票》原件，并以此为据先后两次向法院提起诉讼，耀南公司先后两次收到付午远的起诉状及证据，皆没有提出任何抗辩，这已足以证明付午远与耀南公司存在事实上的合同关系。二、一审判决查明的事实已能充分证明是耀南公司承包了珠海兴业节能科技有限公司（以下简称兴业公司）的建设工程，兴业公司已向耀南公司支付工程款21778465元，且对余欠工程款2717740.35元承诺了支付期限及利息；另一方面，付午远所述防水工程正是耀南公司承包的上述工程的冰山一角。兴业公司是不可能将上述工程防水工程的小部分（按乔滨所述）单独承包给付午远的，这是最简单明了的逻辑。三、《承诺书》是乔滨在收到耀南公司“必须妥善处理此事”的指令后，主动以尚锦公司及乔滨的名义向付午远作出的付款承诺，目的是要求付午远撤诉，以防法院向耀南公司追责，在尚锦公司、乔滨没有履行承诺的情况下，并不能据此替耀南公司免责。四、本案付午远与耀南公司或乔滨之间没有书面合同，这在目前的工程施工操作中是司空常见的，因为即使有了合同也必然与法律规定相冲突而成为无效合同，反而让承建方落下违法之实。五、登报公告是因尚锦公司、乔滨拒收法院诉讼材料造成的，且该部分费用属于诉讼费之列。综上所述，付午远恳请二审法院依法支持上诉请求，维护付午远的合法权益。耀南公司向本院提交书面答辩状称，耀南公司与付午远不存在任何合同关系。付午远要求耀南公司承担连带清偿责任没有任何事实和法律依据。首先，一审法院已经认定由于付午远举证不能，其提交的证据不足以显示与耀南公司之间存在任何合同关系，《最高人民法院的解释》第九十一条规定：“主张法律关系存在的当事人，应当就产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中，付午远没有提供任何证据可以证明耀南公司与其存在任何的合同关系，故付午远依法应当承担举证不能的法律后果，其要求耀南公司承担连带清偿责任的请求不应得到支持。其次，耀南公司现明确表示，从未与付午远建立任何合同关系，无论是书面的还是口头的合同。最后，连带责任必须基于法律规定或合同约定，耀南公司与付午远不存在合同关系，那么基于合同约定的连带责任显然不存在。而对于法律规定的连带责任，本案也不符合连带责任相应法律规定的情形。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。尚锦公司、乔滨辩称，耀南公司与付午远没有任何合同关系，也没有签订任何施工合同，乔滨也向法院提交了因为工程存在质量问题的证据，包括由业主出具的证明，付午远的上诉请求没有道理。付午远向一审法院起诉请求：1.耀南公司、尚锦公司、乔滨代偿付付午远工程款28万元及利息（计算：按年利率6%计算，自2018年12月1日起计算至全部付清之日止）；2.诉讼费由耀南公司、尚锦公司、乔滨承担。一审法院查明：付午远主张乔滨找其施工位于珠海市高新区兴业能源产业园区研发楼土建与水电安装工程的防水、防漏部分工程，双方未签订合同。付午远于2016年底施工完毕，2017年6月工程完成验收合格。乔滨一审庭审中陈述，没有找付午远来施工，当时付午远和乔滨在是在另一个工程施工，付午远想做本案的工程找到乔滨，乔滨说这个项目特殊性很高，要有两个认证，让付午远去找业主谈，乔滨没有主导权。工程付午远只做了防水层的五分之一，只做了地下室和屋内的防水。工程是在2017年底完成施工，2018年3月搬进去使用，但在使用过程中发现问题，因漏水问题项目的实际负责人杨明军多次致电付午远，但付午远没有理会，最终在2018年下半年到2019年间找了第三方维修。2018年8月28日，乔滨签字出具《承诺书》一份，内容如下：承诺人就付午远诉耀南公司建筑工程施工合同纠纷一案[（2018）粤0402民初6802号]，谨做如下承诺：“一、基于付午远是珠海高新区兴业新能源产业园区研发楼与水电安装工程的防水、防漏工程的实际施工人，且付午远对该工程已实际施工完毕，已经验收，不存在质量问题，承诺人承诺以自己的珠海尚锦装饰工程有限公司代替广东耀南建筑工程有限公司向付午远履行本案的全部支付义务。二、经付午远同意，珠海尚锦装饰工程有限公司的本次支付义务总金额为人民币叁拾万元，分三期支付，于2018年9月30日前支付人民币壹拾万元2018年10月30日前支付壹拾万元，2018年11月30日前支付壹拾万元，上述款项转账支付至付午远的卡号为621*************760的建设银行账户。三、如珠海尚锦装饰工程有限公司没有按上述第二条规定向付午远履行支付义务，承诺人愿意以自己名下的财产承担保证责任，付午远也有权继续追诉广东耀南建筑工程有限公司；如付午远在上述第二条规定的时间收到了全部在回复款项，则视为广东耀南建筑工程有限公司已履行了本案的全部支付义务，付午远不能因本案再主张任何权利。一审庭审中付午远自认在签署承诺书后乔滨支付了工程款2万元。”乔滨一审庭审中陈述，项目的实际负责人是杨明军，乔滨只是从中协调。签署承诺书是因为付午远起诉到法院，由乔滨来协调，乔滨说等验收完毕收到甲方的钱了，该付的钱会付给付午远，当时也约定了时间，后期发生了让付午远维修，付午远没有去。另查明，乔滨提交一份兴业公司于2019年12月10日出具的《工程联系函》，通知耀南公司，研发楼项目至今有两个质量隐患没有解决：1.18楼屋面防水层脱落，防水层保护层也没有施工；2.地下室消防水池池壁渗水问题，此问题在研发楼投入使用后不久就出现，虽然贵司派人处理过，但近期又发现处理面粉刷层脱落现象。请耀南公司速派人处理，否则会影响工程款支付。再查明，尚锦公司、乔滨抗辩业主没有付清工程款，并提交了一份兴业公司于2019年10月8日向耀南公司出具的《付款计划》，载明截止到2019年1月8日已付工程款21778465元，代为垫付水电费335992元，尚欠工程款2717740.35元。付款计划如下：1、2019年3月31日前贵司向我司开具工程发票金额5346205.35元；2、2019年6月30日前，付清所有工程款。3、从2019年4月1日起，剩余工程欠款按银行同期贷款利率支付利息，直至付清余款。再查明，乔滨为尚锦公司的法定代表人。一审法院认为，乔滨于2018年8月28日签署《承诺书》，确认付午远是案涉工程的实际施工人，工程已施工完毕并经验收，并对工程款支付情况进行承诺。付午远一审庭审中亦陈述是由乔滨找来施工案涉工程，故付午远与乔滨之间成立建设工程施工合同关系。乔滨抗辩工程的实际负责人是杨明军，其只是从中协调，与其向付午远承诺付款不相符，对该项抗辩，一审法院不予采纳。乔滨在上述承诺书中确认工程已施工完毕，并对拖欠的工程款30万元及付款期限进行了承诺，应遵照该承诺履行。工程在实际使用后出现的质量问题属于工程的保修责任，不能作为拒付工程款的合理理由，乔滨有关付午远施工的工程存在质量问题而拒付工程款的抗辩，一审法院不予采纳，乔滨可另行向付午远要求承担保修责任。付午远自认在签署《承诺书》后乔滨支付2万元，本案中请求乔滨支付尚欠的工程款28万元及自2018年12月1日起至付清之日的利息，理据充分，一审法院予以支持。但双方并未对利息的标准进行约定，付午远请求按照6%年息计算理据不足，一审法院支持按照2019年8月19日前按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算。乔滨作为尚锦公司的法定代表人，在承诺书中明确承诺尚锦公司履行工程款的支付义务，付午远请求尚锦公司与乔滨连带偿还工程欠款及利息，符合法律规定。耀南公司虽是案涉工程的总承包人，但付午远提交的证据不足以显示付午远与耀南公司存在合同关系，故付午远请求耀南公司支付拖欠的工程款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条之规定，一审法院判决：一、尚锦公司、乔滨于判决发生法律效力之日起十日内向付午远连带支付工程款280000元及利息（以280000元为基数，自2018年12月1日至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期贷款利率，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回付午远的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5606元，由尚锦公司、乔滨负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审调查，尚锦公司、乔滨明确表示同意二审对付午远主张的公告登报费用一并处理，也同意向付午远支付。本院查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是耀南公司是否应对支付案涉工程款承担连带责任。付午远是案涉工程的实际施工人，其要求耀南公司支付工程款，则应当举证证明其与耀南公司存在合同关系。根据各方确认的事实，耀南公司是珠海市高新区兴业能源产业园区研发楼工程的总承包人，因此，付午远在一审中提交的《委托检测协议书》及发票均载明了耀南公司的名称，是基于耀南公司承包人的身份，并不足以此证明耀南公司与付午远存在合同关系，付午远上诉主张耀南公司对此没有进行抗辩即可以证明双方存在事实的合同关系不能成立，本院不予采纳。除此之外，付午远没有其他证据可以证明是耀南公司将案涉工程分包给其施工，其要求耀南公司承担连带付款责任没有事实和法律依据，本院不予支持。关于付午远二审主张的公告登报费用，尚锦公司、乔滨表示同意由本院一并处理且同意支付，根据《最高人民法院的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据自愿原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，本院对此一并予以处理。综上，上诉人付午远的部分上诉请求因尚锦公司、乔滨同意支付，本院予以支持，其他部分上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，因二审出现了新的事实，本院在一审判决的基础上增加公告费的处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院的解释》第三百二十八条的规定，判决如下：一、维持珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初9365号民事判决第一、二项及诉讼费决定部分；二、珠海市尚锦装饰工程有限公司、乔滨于本判决发生法律效力之日起十日内向付午远支付公告费530元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息二审案件受理费5500元，由付午远负担5450元，由珠海市尚锦装饰工程有限公司、乔滨负担50元。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年十一月二日书记员  梁 暐