中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5534号上诉人（原审原告）：贝克曼考尔特公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州。授权代表人：安妮??M.穆菲。委托诉讼代理人：鲁雪，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨明明，北京市万慧达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈雪青，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人贝克曼考尔特公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2020）京73行初2789号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：贝克曼考尔特公司。2.申请号：G1353462。3.申请日期：2017年7月6日。4.标志：5.指定使用商品：细胞仪；精密测量设备，即提供细胞和粒子分析、探测或计数的科学、实验室和研究用细胞仪、流式细胞仪和流式分析仪；用于分析生物细胞的科学、实验室和研究用计算机软件（统称复审商品）。（第9类0901、0910类似群）二、引证商标1.注册人：摩托罗拉系统有限公司。2.注册号：1139406。3.申请日期：1996年7月2日。4.专用期限至：2027年12月27日。5.标志：6.核定使用商品：寻呼机、传呼接收器、寻呼收发两用机、传呼发射机、信号处理机、控制信息发送和接收的计算机程序。（第9类0907类似群）。三、被诉决定：商评字[2019]第232611号《关于国际注册第1353462号“CytoFLEX”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年9月27日。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）以诉争商标的申请注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第十一条第一款第二项、第三十条所指情形为由，决定：对诉争商标指定使用在第9类复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。贝克曼考尔特公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实贝克曼考尔特公司于原审庭审中明确表示对被诉决定作出的行政程序没有异议，并提交了诉争商标在其他国家注册情况及在国内销售、宣传使用诉争商标商品情况的材料以支持其诉讼请求。2018年10月22日、2019年2月18日，引证商标分别被以没有正当理由连续三年不使用申请撤销。2019年8月30日、2020年6月2日，国家知识产权局分别作出撤销注册商标的决定，但上述决定尚未生效。北京知识产权法院认为：引证商标虽被以没有正当理由连续三年不使用申请撤销，但截至原审判决之日止，仍为有效的在先注册商标。本案诉争商标“CytoFLEX”完整包含引证商标“FLEX”，二者在字母构成、呼叫、含义等方面近似，故诉争商标与引证商标构成近似。诉争商标指定使用的“用于分析生物细胞的科学、实验室和研究用计算机软件”与引证商标核定使用的“控制信息发送和接收的计算机程序”，容易造成相关公众的混淆，已构成类似商品。综上，诉争商标与引证商标在上述类似商品上已经构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，被诉决定认定诉争商标之申请注册构成2014年商标法第三十条之情形并无不当，予以支持。诉争商标“CytoFLEX”由“Cyto”“FLEX”两个英文单词组成，其中“Cyto”具有“细胞”的含义，“FLEX”具有“弯曲的”的含义，诉争商标指定使用在细胞仪等商品上，直接表示了商品的功能、用途等特点，缺乏商标应有的显著特征。贝克曼考尔特公司虽于原审庭审中主张诉争商标具备显著特征，且诉争商标经过贝克曼考尔特公司的使用，显著特征得到加强，但其提供的证据不足以证明其主张，故诉争商标属于不应予以核准注册的情形。被诉决定认定诉争商标之申请注册构成2014年商标法第十一条第一款第二项之情形正确，予以确认。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标并存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。贝克曼考尔特公司的相关主张缺乏事实及法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回贝克曼考尔特公司的诉讼请求。贝克曼考尔特公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.引证商标的撤销决定已经生效，不再构成诉争商标核准注册的在先权利障碍，同时，诉争商标和引证商标不构成近似商标，原审判决认定事实和适用法律有误。2.诉争商标事实上已经起到区分商品来源的作用，经过长期使用和宣传获得了很高的知名度和影响力，且诉争商标本身并未仅仅直接表明商品的功能、用途等特点，不应认定构成2014年商标法第十一条第一款第二项规定的情形，原审判决认定事实和适用法律错误。3.诉争商标经过马德里国际注册进入中国，其同期指定的国家均已核准注册，甚至于在英文母语国家也未认定该商标对指定商品具有描述性，被诉决定的认定有违事实。商标中含有描述性因素，并不意味着一定缺乏显著性，在国家知识产权局的以往审查实践中，也有多件包含“CYTO”或“FLEX”的商标核准注册，原审判决笼统地以个案审查原则忽视审查标准的统一性，缺少法律与事实依据，也有违公平原则。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、行政程序、原审诉讼程序中的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，贝克曼考尔特公司提交了以下证据材料：1.百度百科关于流式细胞仪的介绍；2.词典中对流式细胞仪的解释和翻译；3.其他常见医疗试验器械简称；4.贝克曼考尔特公司旗下产品种类及型号；5.其他厂家流式细胞仪产品信息及商标注册。另查，2020年11月13日，引证商标的注册商标撤销公告刊登在第1719期《商标公告》上，其在全部商品上的注册被撤销。以上事实，有第1719期《商标公告》等证据在案佐证。本院认为：2014年商标法第十一条第一款第二项规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十一条规定，商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第二项规定的情形。商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于该项所规定的情形。本案中，诉争商标“CytoFLEX”由“Cyto”“FLEX”两个英文单词组成，其中“Cyto”具有“细胞”的含义，“FLEX”具有“弯曲的”的含义。诉争商标指定使用在“细胞仪；精密测量设备，即提供细胞和粒子分析、探测或计数的科学、实验室和研究用细胞仪、流式细胞仪和流式分析仪；用于分析生物细胞的科学、实验室和研究用计算机软件”复审商品上，主要是描述复审商品的功能、用途等特点，缺乏识别商品来源的功能，并不具有商标应当具有的显著性。贝克曼考尔特公司提交的在案证据不足以证明诉争商标经过其长期使用和宣传，已经获得显著性，起到区分商品来源的作用，对其相关上诉主张，本院不予支持。被诉决定和原审判决关于诉争商标的注册违反2014年商标法第十一条第一款第二项规定的认定并无不当，本院予以确认。本案中，国家知识产权局和原审法院认定诉争商标在指定使用的复审商品上与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标虽无不当，但引证商标在全部商品上的注册被撤销，不再成为诉争商标在指定使用复审商品上申请注册的权利障碍。同时，由于诉争商标的申请注册已被认定违反2014年商标法第十一条第一款第二项的规定，故引证商标被撤销注册的事实并不影响本案结论。商标评审采取个案审查原则，商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性。商标申请在中国能否予以核准注册，应根据中国法律予以判断，贝克曼考尔特公司关于诉争商标在其他国家和地区获准注册的事实，并非诉争商标在中国境内能否核准注册的当然依据，对其相关上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。贝克曼考尔特公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由贝克曼考尔特公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 宋 川审判员 闻汉东二〇二〇年十一月二十五日书记员 季依欣