山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10345号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛天惠置业有限公司，住所地青岛市市**黄山路**-5。 法定代表人：孙玉玲，总经理。 委托诉讼代理人：郭铁钧、戴喜凤，山东中青律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛德良劳务有限公司，，住所地青岛市城阳区流亭街道西后楼社区东200米 法定代表人：何德政，董事长。 委托诉讼代理人：肖升东、李艳辉，山东青凯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛博海建设集团有限公司，，住所地青岛市市**埕口路** 法定代表人：王霄鹏，董事长。 委托诉讼代理人：杨秋琴，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：孟玉涵，国浩律师（青岛）事务所实习律师。 原审被告：自然资源部北海局，住，住所地山东省青岛市崂山区云岭路**/div> 法定代表人：郭明克，局长。 委托诉讼代理人：殷启峰、王英，山东文康律师事务所律师。 上诉人青岛天惠置业有限公司（以下简称天惠置业公司）因与被上诉人青岛德良劳务有限公司（以下简称德良劳务公司）、被上诉人青岛博海建设集团有限公司（以下简称博海建设公司）、原审被告自然资源部北海局（以下简称北海局）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初3181号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天惠置业公司的委托诉讼代理人郭铁钧、戴喜凤、被上诉人德良劳务公司的委托诉讼代理人肖升东、李艳辉、被上诉人博海建设公司的委托诉讼代理人杨秋琴、孟玉涵、原审被告北海局的委托诉讼代理人王英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天惠置业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回德良劳务公司的该项诉讼请求；2.撤销一审判决第五项，依法改判支持天惠置业公司提起的反诉请求；3.一、二审诉讼费用及鉴定费用由德良劳务公司承担。事实与理由：一、一审法院判令天惠置业公司向德良劳务公司支付工程款2435224.53元，认定事实错误，适用法律错误。第一，一审法院以天惠置业公司自德良劳务公司撤场至本案审理阶段未就工程质量提出异议为由认定天惠置业公司应当将预留保修金返还德良劳务公司，该认定与事实不相符，且与建设工程实务相互矛盾。德良劳务公司作为涉案工程的实际施工单位，至今未向天惠置业公司交付建筑工程技术资料，致使天惠置业公司无法进行工程验收，涉案工程的质量保修期还未开始起算。一审法院仅以上诉人未提出质量问题为由认定涉案工程没有质量问题，判令天惠置业公司返还德良劳务公司保修金错误，侵害了天惠置业公司合法权益。第二，一审法院以移交工程技术资料是德良劳务公司的附随合同义务为由认定天惠置业公司不能以此拒付工程款，认为天惠置业公司可以另案主张移交工程技术资料。该认定违背当事人意思自治、诚实信用原则，严重侵害天惠置业公司的合法权益。首先，德良劳务公司作为涉案工程的施工单位交付建筑工程技术资料是其固有的法定义务，因此，天惠置业公司有权行使要求德良劳务公司先行或者同时交付建筑工程技术资料的抗辩权。其次，天惠置业公司与德良劳务公司于2016年1月28日签订《协议》，双方将德良劳务公司向天惠置业公司交付建筑工程技术资料的义务与天惠置业公司向德良劳务公司支付剩余工程款等同，两者之间具有对抗性。德良劳务公司向天惠置业公司交付建筑工程技术资料不再是附随合同义务而是主要合同义务。根据《中华人民共和国》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。德良劳务公司至今未依约向天惠置业公司交付建筑工程技术资料，天惠置业公司有权拒绝向其支付剩余工程款。因此，一审法院适用法律错误，应当适用《中华人民共和国合同法》第六条、第八条和第六十七条的规定，驳回德良劳务公司主张剩余工程款的诉讼请求。天惠置业公司无需另案向德良劳务公司主张交付建筑工程技术资料。德良劳务公司已被列入严重违法失信企业名单，一审判决使天惠置业公司失去了制衡德良劳务公司履行交付建筑工程技术资料义务的权利。第三，一审法院没有依据查明的案件事实，做出正确判决。一审法院查明2014年12月17日，德良劳务公司向博海建设公司出具承诺函，载明工程款由德良劳务公司直接向天惠置业公司索要，博海建设公司负责开具发票和走账即可。2014年12月19日，天惠置业公司、博海建设公司、德良劳务公司签署《会议纪要》约定，工程结算税务发票由博海建设公司出具给天惠置业公司，发票税额以结算总值为准570572.94元。根据一审法院查明的案件事实以及收款方与开具发票方相一致的规定，即便天惠置业公司支付剩余工程款，也是向博海建设公司付款，而不是向德良劳务公司直接付款，剩余工程款应当由博海建设公司代德良劳务公司接收，因为博海建设公司承担为天惠置业公司开具发票的义务。二、一审法院驳回天惠置业公司提起的反诉请求无事实与法律依据。第一，天惠置业公司与德良劳务公司明确约定在德良劳务公司未办好会议纪要相关事宜前不再上门骚扰天惠置业公司，如再骚扰则每次扣除德良劳务公司剩余工程款的30％。德良劳务公司恶意诉讼，扰乱天惠置业公司正常的生产经营，此行为比上门骚扰天惠置业公司更为恶劣，德良劳务公司依法依约应当承担违约责任。第二，关于天惠置业公司主张要求德良劳务公司将占用天惠置业公司场地的钢管等材料撤走并支付场地占用费，一审法院以天惠置业公司未提供证据证明应由德良劳务公司撤走的钢管材料未撤走为由驳回天惠置业公司的该项诉讼，与法院查明的案件事实不相符。因为根据德良劳务公司自己的陈述材料明细列明的材料已经撤走，留用的材料系天惠置业公司继续租赁使用的，证明如下事实：1.德良劳务公司承认材料明细中的材料其应当撤走;2.德良劳务公司称已经撤走，但是其并未提交任何证据;3.德良劳务公司承认施工现场还有材料尚未拉走。至于德良劳务公司称留用的材料系天惠置业公司继续租赁使用的，该说法与实际情况不符，且不符合常理。根据北海局提交的证据材料，显示涉案工程因涉及土地问题，被禁止施工，涉案工程早已经停工，天惠置业公司无法施工，不可能继续租赁使用钢管等材料，实际上，天惠置业公司也没有租赁使用，德良劳务公司一直占用天惠置业公司的场地，至今未将上述钢管材料撤走，侵害申请人的财产权益。三、在履行合同层面上约定优于法定，在合同有明确约定，且不违反法律的前提下，应当适用约定。诉讼权利的行使应在合理基础之上，在公平诚信的基础上行使权利，而不是滥用诉讼权利。根据举轻以明重的原则，约定不得骚扰，骚扰就是一个违约行为，滥用诉权给天惠置业公司造成损失，当然也是一个违约行为，实际上也是一个侵权行为。在合同中有明确约定违约金或者违约的计算方式的前提下，参照该约定来主张损失符合法律规定。 德良劳务辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，天惠置业公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。一、德良劳务公司根据天惠置业公司的要求，在2014年9月初已经完成退场，涉案工程移交给天惠置业公司，双方于2015年1月4日办理完毕结算，天惠置业公司也陆续付款给德良劳务，且截至一审判决之日，天惠置业公司从未就工程质量问题提出过异议。根据一审认定的事实，涉案工程在2016年11月28日已经被政府收回，相应的在建工程补偿款已经支付到天惠置业公司的账户，足以说明涉案工程无质量问题，同时根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条规定以及《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条之规定，一审判定天惠置业公司支付工程款及预留的保修金正确。二、关于涉案工程技术资料移交问题。移交技术资料是合同的附随义务，而非主合同义务，不能与天惠置业公司拒绝支付工程款相对抗。一审中德良劳务公司提交了相关证据证明涉案工程技术资料已经在2016年3月31日移交给王建斌，并有邮件为证。根据一审查明的事实涉案工程在2016年11月28日被政府收回，相应的在建工程补偿款已经支付到天惠置业公司的账户，足以说明涉案工程的技术资料已经完备。天惠置业公司主张德良劳务公司未移交技术资料致使涉案工程无法验收，没有事实依据，天惠置业公司以技术资料交接为由拒绝支付工程款的属于恶意拖欠，严重损害德良劳务公司的合法权益。三、一审各方提交的证据足以证明天惠置业公司向德良劳务公司支付工程款，结算也是德良劳务公司与天惠置业公司办理的，相应款项应当支付给德良劳务公司。四、天惠置业公司恶意拒付工程款，德良劳务公司通过合法途径维权，涉案工程已被政府收回，天惠置业公司也已经取得了涉案工程的补偿，其上诉请求无事实和法律依据。 博海建设公司辩称，第一，涉案工程系由天惠置业公司直接发包给德良劳务公司，博海建设公司并非合同当事人，本案与博海建设公司无关。从德良劳务公司没有就一审法院驳回其对博海建设公司的诉讼请求部分提起上诉，以及天惠置业公司的上诉请求中没有要求博海建设公司承担任何责任都可以看出。第二，虽然《会议纪要》中约定由博海公司出具发票给天惠置业公司，但该条款并未得到实际履行。事实上，之前的工程款都是由天惠置业公司直接拨付给德良劳务公司，并未通过博海建设限公司走账。并且，一审庭审中天惠置业公司对于此事也是认可的。现在天惠置业公司又认为剩余工程款应当由博海建设公司代德良劳务公司收取，显然前后矛盾。综上，本案与博海建设公司并无实质上的利害关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 北海局述称，一审判决关于我方的认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 本院二审期间，天惠置业公司提交证据如下：一、证人房某证言：当时拉铁管的时候他们有外人拉铁管，我通知了德良劳务公司，但他们都不接电话，一个吕经理接了电话，后来何德政的侄子给我打电话说可以拉，我就让他们拉了。天惠置业公司的铁管子都被拉走了，德良劳务公司的说上面让拉的。德良劳务公司应该向我支付我的工资。证明事项：德良劳务公司接收了辛臣材料后未及时将前述材料从天惠置业公司施工现场撤走，占用场地，应当支付场地占用费；二、落款时间为2014年10月11日B区材料转租明细表一份、落款时间为2015年2月3日B区地下室德良租辛臣部分材料明细一份。证明事项：第一，该两份证据和天惠置业公司在一审提交的落款时间为2014年12月31日B区地下室德良租辛臣部分材料明细形成证据链，天惠置业公司和德良劳务公司在2014年12月31日签署的材料交接明细和2015年2月3日签署的材料交接明细中记载的钢管、扣件、套管、接卡合计数和双方在2014年10月11日签署的材料转租明细表中记载的钢管、扣件、套管、接卡数额相互吻合，证明德良劳务公司在2014年12月31日、2015年2月10日接收了德良租赁的辛臣全部材料，天惠置业公司没有留用辛臣的材料，德良劳务公司并未即刻将其接收的材料从施工现场拉走，其应当支付天惠置业公司场地占用费。第二，证明天惠置业公司和德良劳务公司在2014年12月31日交接钢管材料时，1米的钢管多交接给德良劳务公司188米，0.5米的钢管多交接给德良劳务公司61米，德良劳务公司称已经将2014年12月31日材料明细中的材料撤走，证明德良劳务公司侵占了天惠置业公司钢管材料，德良劳务公司应当予以返还或者照价赔偿。三、天惠置业公司在企查查网站上查询到德良劳务公司企业信息6张。证明德良劳务公司在2018年7月27被山东省工商行政管理局列入严重违法失信企业名单，在2020年7月21日被山东省市场监督管理局列入严重违法失信企业名单，在2020年8月14日被青岛市城阳区市场监督管理局列入经营异常，因为通过登记的住所或经营场所无法与企业取得联系，2016年12月2日被法院列为失信被执行企业，2018年12月19被限制高消费。证明德良劳务公司经营状况严重恶化，丧失商业信誉，没有履行债务的能力，同时证明德良劳务公司先提供建筑工程技术资料和发票，天惠置业公司再付清剩余工程款的必要性和紧急性。四、证人房某陈述青岛德良劳务有限公司向其支付工资的交易明细，证明房某陈述的真实性。 德良劳务公司质证称，对于证据一，天惠置业公司当庭申请证人出庭作证，不符合程序要求，拒绝发表意见。对于证据二中的2015年2月10日、2014年12月31日的两份材料的真实性认可，证明事项不认可，只能证明德良劳务公司租赁辛臣材料的明细，对于天惠置业公司要求德良劳务公司返还及赔偿的问题，超出一审范围，应当另案提起诉讼，与本案无关。对证据三的真实性无异议，对证明目的不予认可。该证据与本案没有关联性，其次正是由于天惠置业公司的恶意拖欠行为，而导致了德良劳务公司拖欠第三方工资，而被列入失信人员名单，天惠置业公司不诚信行为已经给德良劳务公司造成了严重的经济及信誉损失。对证据四的真实性无异议，对证明目的不认可，无法证明证人与德良劳务公司存在劳动关系，亦不认可双方之间存在雇佣关系，即便是临时雇佣关系，亦无法证明其延续性。证人称自2017年3月12日起一直给德良劳务看门，但转账时间显示为2017年9月30日，此后无任何交易往来记录与常理不符。 博海建设公司质证称，证据一与博海建设公司无关，证据二真实性无法确定，对证明事项因为与博海建设公司无关，所以不予质证。对证据三的真实性无异议，但是无法证明天惠置业公司所要证明的主张。证据四与博海建设公司无关，不予质证。 北海局质证称，上述证据均与北海局无关。 德良劳务公司提交证据如下：一、博海建设集团王健斌给德良劳务公司出具的收条一张，因一审时未找到原件，一审仅提交了复印件，二审出示原件予以核对。二、2019年7月24日博海建设公司王健斌出具的案涉工程资料收据一份，证明德良劳务公司已于2019年7月24日将涉案材料交于王健斌，已履行协议约定的相关义务。2016年3月31日德良劳务公司已将工程资料交给王健斌，后经王健斌处核实，在王健斌将资料交于天惠置业公司时，天惠置业公司为了达到其拖欠工程款的目的而拒绝收取资料，并与博海建设公司商量在其有能力付款的时候再收取工程资料。后博海建设公司让德良劳务公司将资料原件收回。2019年7月24日德良劳务公司为了向天惠置业公司追讨工程款，再次将工程资料交于王健斌处，但时至今日，天惠置业公司仍拒绝收取资料，以此来达到其拖欠工程款的目的。德良劳务公司无奈于2020年11月12日将涉案资料全部取回，希望当庭交予天惠置业公司，天惠置业公司拒绝支付工程款没有事实和法律依据。 天惠置业公司质证称，对2016年和2019年两份收条的真实性均不予认可，对证明事项不予认可。因为天惠置业公司至今没有收到关于涉案工程的建筑工程技术资料，另外德良劳务公司提交的该份收条的落款处博海建设公司是手写，并没有公司的盖章，该份材料从证据形式而言属证人证言，证人应当出庭接受质询，否则该份收条不应被采信。而且在一审中博海建设公司称已核实王建斌并未收到德良劳务公司提交的材料。德良劳务公司一直称2016年3月31日已交付技术资料，其后说又取回了材料。如其所言属实，则王健斌应将2016年3月31日收条取回。德良劳务称2019年7月24日再次向王健斌交付技术资料，后又取回，但该日收条仍在德良劳务公司处，不合常理。根据会议纪要约定，技术资料不需要天惠置业公司从德良劳务公司处接收，而应当由博海建设公司接收并审查，符合要求后再交给天惠置业公司，接收资料并非天惠置业公司的义务。 博海建设质证称，对2016年、2019年两份收条的真实性认可，实际情况如德良劳务公司所述，德良劳务公司的确两次向王健斌交付过工程资料，王健斌收到资料后也曾经向天惠置业公司的孙总打过电话，但天惠置业公司的陈述是现在没有钱给，等有钱再说，所以资料一直不要。因没有办法交付，德良劳务公司无奈两次将资料取回，想通过当庭交付的方式让天惠置业公司接收。交付资料并不是天惠置业公司付款的前提条件。天惠置业公司与德良劳务公司双方已经签署施工合同并且互相之间履行交付工程款的义务之后与博海建设公司没有任何关系。三方所签署的会议纪要并没有实际履行，工程款实际上都是由天惠置业公司直接支付给德良劳务公司，所以天惠置业公司和德良劳务公司才是施工合同的相对方，交付资料理应由德良劳务公司直接支付给青岛天惠置业有限公司，不需要经过博海建设公司。 北海局质证称，与我方无关。 经审查，对于天惠置业公司提交的证据一证人证言及证据四转账明细，因该证人自称系申请方天惠置业公司聘请的人员，双方之间的利害关系无法排除，其称同时受雇于德良劳务公司，但提交的转账记录不足以证明其与德良劳务公司之间的关系，对所述2019年4月、5月份拉铁管的事实亦无其他证据佐证，故本院对此不予采信；对于证据二，证据三，因德良公司认可其真实性，本院对该证据真实性予以确认。 对于德良劳务公司提交的证据一、证据二，博海建设公司当庭对两份证据的真实性以及德良劳务公司曾向博海建设公司交付技术资料后又因天惠置业公司拒收而取回的事实予以认可，天惠置业公司不认可其真实性，但对德良劳务公司提出的当庭向天惠置业公司交付技术资料的要求，又以其无接收资料之义务为由不予接收，故本院对德良劳务公司曾向博海建设公司交付过技术资料该部分事实予以采信。 本院另查明，博海建设公司认可德良劳务公司所称曾于2016年3月31日、2019年7月24日向博海建设公司交付过涉案工程技术资料的事实。德良劳务公司称因天惠置业公司拒收而取回，并要求向天惠置业公司当庭交付，天惠置业公司以接收资料并非天惠置业公司之义务，应由博海建设公司接收为由不予接收。 本院查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、天惠置业公司拒付工程款的上诉理由是否成立；二、德良劳务公司是否应向天惠置业公司公司支付违约金和场地占用费。 对于焦点一，天惠置业公司与德良劳务公司2014年8月29日签订协议书同意终止施工合同，约定德良劳务公司10日内撤出现场，办理现场工程交接，并对天惠置业公司不需要的和要求留下的料具租赁费等问题作出约定。因双方已对部分料具留用作出约定，故部分料具的撤留不影响对涉案工程场地整体交接的认定，且天惠置业公司提交的证人证言无法证明德良劳务公司尚未完成涉案工程场地的交接。结合天惠置业公司与德良劳务公司2015年1月4日在北海分局科研楼B楼负一层至负三层结算汇总表上签字确认结算款额，后天惠置业公司继续向德良劳务公司支付工程款及截至本案一审未对工程质量问题提出异议的事实，一审认定天惠置业公司应向德良劳务公司支付工程款2435224.53元并无不当。对于天惠置业公司以德良劳务公司未向其交付建筑工程技术材料为由拒付工程款能否成立的问题，德良劳务公司作为施工方应当履行交付工程技术资料的义务，但技术资料的延迟交付对工程的竣工或交付使用并不产生必然影响，天惠置业公司以德良劳务公司未交付工程技术资料为抗辩事由拒付工程款不具有对抗性。结合德良劳务公司二审提交的证据和博海建设公司陈述，以及天惠置业公司对德良劳务公司要求当庭交付涉案工程技术资料不予正面回应的事实，天惠置业公司以德良劳务公司未交付工程技术资料为由拒付工程款的上诉理由不成立。 对于焦点二，天惠置业公司向德良劳务公司主张的土地占用费，因涉案协议书与会议纪要中仅对料具租赁费的承担与否作出约定，对“不需要的”或“要求留下”的料具范围、是否应付土地占用费问题及计算方式均未予明确，天惠置业公司提交的证据无法证明德良劳务公司“应撤走而未撤”材料的数量、范围及占用期间，其亦未提交证据证明其对所主张的“应撤而未撤”材料向德良劳务公司作出过要求撤离的告知，故本院对该项上诉请求不予支持。对于天惠置业公司主张的违约金，因双方协议约定德良劳务公司在“办好《会议纪要》相关事宜前不再上门扰乱甲方（天惠置业公司）”，协议内容并未显示德良劳务公司意愿放弃诉讼权利，且提起诉讼是公民和法人的法定权利，天惠置业公司亦未提交证据证明德良劳务公司存在上门扰乱的行为，一审法院认定天惠置业公司要求支付违约金于法无据亦无不当。 综上，天惠置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26282元，由青岛天惠置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理 钟速成 书记员韩明玉 书记员黄鹤颖