山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁13刑终472号 原公诉机关山东省沂水县人民检察院。 上诉人（原审被告人）许德杰，男，1962年6月7日出生于山东省沂水县，汉族，高中文化，主任，2003年6月至案发前主任，住沂水县。2017年7月31日被抓获并羁押于诸城市看守所，2017年8月2日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕，同年9月20日被取保候审。2020年7月28日被沂水县人民法院取保候审。现在家。 辩护人程祥，山东佳君律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）许鹏飞，男，1976年5月10日出生于山东省沂水县，汉族，初中文化，中共党员，住沂水县。2017年8月18日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年9月8日被取保候审。2018年7月31日被沂水县检察院取保候审。2020年8月4日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。 辩护人李燕，山东矩剑律师事务所律师。 山东省沂水县人民法院审理山东省沂水县人民检察院指控原审被告人许德杰、许登杰、许鹏飞犯挪用资金罪、被告人许德杰犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2020年7月7日作出(2019)鲁1323刑初206号刑事判决。原审被告人许德杰、许鹏飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2013年5月31日至7月27日，被告人许德杰利用担任沂水县沂城街道南庄社区党支部书记兼居委会主任的职务便利，指使本村出纳被告人许鹏飞挪用本村集体资金共计250万元，分别给田某、赵某用于经营活动，后退还。具体犯罪事实分述如下： 一、2013年5月31日，被告人许德杰利用担任沂水县沂城街道南庄社区党支部书记兼居委会主任的职务便利，指使被告人许鹏飞挪用本村集体资金150万元,用于田某缴纳沂水县黄山铺镇尧崖头水泥厂拆除招标保证金。后该款于同年6月1日至6月4日先后经由田某之妻张海霞账户、南庄村居民李某2账户转回被告人许鹏飞账户。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 1、证人证言 （1）证人赵某的证言，2013年5月31日，许鹏飞转账150万元到其农行尾号8764银行卡，当日其转账200万元给一个叫李某1的人，这个账与其无关，肯定是许德杰安排让其跑腿经办的这个事。 （2）证人田某的证言，大约在2012年认识沂水县南庄社区居委会原支部书记许德杰，与许德杰之间只有一次经济往来。2013年与许德杰闲聊时说起沂水黄山水泥厂要拆，想和许德杰一块弄，告诉他那边投标要200万元的保证金。许德杰说钱不是问题。那次投标的钱是许德杰出的，但是那钱是谁的不清楚，当时钱直接打给了黄山水泥厂招投标的账号。后来没中标，水泥厂直接就把那200万元退到其对象张海霞农业银行卡上了。钱回来以后，其就把张海霞的银行卡给了许德杰村里的一个胖子。 （3）证人李某1、刘某、张某、武某、宋某的证言，2013年6月1日黄山铺镇尧崖头村水泥厂拆除竞标工作。尧崖头村借用黄山建筑公司李某1账户用于水泥厂竞标走账。后来宋某297万元中的北场的标。 （4）证人李某2的证言，证实许鹏飞使用其账号走账。 （5）证人殷某的证言，自2004年起任村委委员和支部委员，2013年1月到2017年5月任村委副书记。因为开会商量把村里的钱借给别的单位或个人使用的情况很少，就商量了一两次，记得有北关街和湖埠西村委，好像用于福利事业。当时就是开会商量一下就通过了，有没有会议记录不清楚，一般都是知道就行了。没想着村委研究黄山水泥厂拆除竞标借村里的钱。 （6）证人杨某的证言，从2005年开始在村里工作，2012年开始任支部委员。其在社区支部工作期间，大额资金的使用一般都是有两委会研究，有会议记录，然后会计写报告报给镇里，镇领导签字后交经管站，从经管站提取资金后集体再支出。其没想着参加两委会时研究过这方面的事情，如果研究的话有会议记录。借款150万元给田某使用没听说过。 （7）证人许某的证言，记得和许鹏飞到李某2家去转过款，转款干什么用想不着了。其任职期间，知道村里借钱给湖埠西村委和南关街村委使用，是沂城办事处和东皋办事处两级领导来村里开会研究的。其他的借给外单位和个人使用的想不着。想着许德杰书记说过村里出钱参与黄山镇水泥厂搞竞标的事儿，但是想不准了，需要回家看看记录。后来回家看过没有记录，打电话告知了公安机关。 2、书证 （1）许鹏飞、李某2、张海霞、李某1个人账户交易明细及银行记账凭证： 2013年5月31日许鹏飞通过电汇向赵某账户汇款150万元；2013年5月31日赵某账户向李某1账户转账200万元（一笔150万元、一笔50万元）；2013年5月31日李某1账户收到赵某转入款200万元；2013年6月1日张海霞账户收到李某1转存200万元；2013年6月3、4日张海霞账户分十次共转存给李某2共计200万元；2013年6月3、4日许鹏飞账户分十次接到李某2转存共计200万元；2013年6月4日许鹏飞账户转入赵某账户50万元；2013年6月1日李某1账户转入张海霞账户200万元。 （2）沂水县第二水泥厂设备拆除承包合同、李某1尾号为6915农行卡2013年5月31日至6月1日交易流水。 （3）村委会议记录：证实无对于该笔款项的两委会讨论记录。 3、被告人供述和辩解 （1）被告人许德杰的供述：2013年5月31日许鹏飞账户转款给赵某150万元，黄山尧崖头水泥厂拆除招标，田某想去掺和，当时从村里用了几天钱，后来没弄成就敢自还了，怎么还的我印象不深了。我安排许鹏飞打的款，我说田某招标要使用保证金，使个三天两天的，弄好了很快就回来，别的我没想着说。 （2）被告人许鹏飞的供述：自1997年开始在南庄村委工作，负责养老保险等工作，2012年6月19日接替许登杰干出纳至2017年4月。干出纳期间村里的资金支付都得书记许德杰安排，没有其他村干部安排办理的。这些大笔的支出借给个人使用不知道有没有商议，对集体资金的大额使用、管理没有履行过“四议两公开”程序，其也没参加过。田某没有找我借过钱，田某来村委都是找许德杰，和许德杰什么关系我说不上来。 2013年5月31日从我的临商银行账户转款150万元给赵某农行账户，2013年6月4日转款50万元到赵某农行账户这个事情我有印象，当时是许德杰安排的我，我想着好像是他们给沂水玻纤公司支付押金，他们没有钱，叫我给转的钱，当时是许德杰安排的我，他不安排我是不敢动集体的资金。 （二）2013年7月27日，被告人许德杰利用担任沂水县沂城街道南庄社区党支部书记兼居委会主任的职务便利，指使本村出纳被告人许鹏飞挪用本村集体资金100万元到本村居民赵某账户，用于赵某与被告人许德杰合伙经营的山东玻纤复合材料有限公司废丝业务中，直至2013年11月15日归还。 以上事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证据： 1、证人证言 （1）证人赵某的证言，应该是2013年下半年的事，具体时间我记不住了，当时我想着是往玻纤公司打款100万元。我和玻纤公司签订的《废丝购销合同》，合同约定我得向玻纤公司一次性缴纳一部分押金。我这100万元是我找许德杰借的。许德杰安排当时的出纳许鹏飞将款打到了我的一张农业银行的卡上去的。然后许鹏飞电话告诉我说书记让他给我打款，款给我打上了，让我查收。 我觉得我得使用了好几个月才还回去，我还这笔借款的钱的来源就是我卖了废丝以后攒起来的。 （2）证人杨某的证言，大额资金的使用一般都是有两委会研究，有会议记录，然后会计写报告报给镇里，镇领导签字后交经管站，从经管站提取资金后集体再支出。没想着我参加两委会时研究过这方面的事情，如果研究的话有会议记录。借款100万元给赵某使用我没听说过。 2、书证 （1）临商银行个人业务凭证三份：证实2013年7月27日许鹏飞向赵某账户电汇转账100万元。 （2）山东玻纤集团有限公司提供的银行凭证、收款凭证及赵某明细账等：证实2013年7月29日，玻纤公司收到赵某预付货款100万元。 （3）赵某农业银行交易明细一份：证实2013年11月15日赵某账户转入许鹏飞账户100万元。 （4）赵某与山东玻纤集团有限公司购销合同及款项往来：证实2015、2017年赵某与玻纤集团业务往来，与赵某在侦查阶段的证言相互印证。 3、被告人供述和辩解 （1）被告人许德杰的供述：2013年7月27日给赵某100万这事得认真落实赵某和许鹏飞二人，因为我非常注意借款时间不超过3个月。也是考虑到的自己的钱集体也用过，觉得能相互抵消，或者由于疏忽，就用了集体的钱让赵某支付了我们二人合伙的玻纤公司生丝回收业务的预付货款。 （2）被告人许鹏飞的供述：2013年7月27日许鹏飞转给赵某100万元，是我去给办理的转款100万元，他是支付了玻纤公司的货款。这些都是集体的钱，我自己对这块开始也不懂得，书记安排了我就得听。 本案综合证据如下： 1、被告人基本情况、在逃人员信息表：证实被告人基本情况，许德杰2016年2月29日因涉嫌职务侵占等罪名被上网追逃。 2、受案登记表、立案决定书、发破案经过：证实许德杰涉嫌职务侵占罪、对非国家工作人员行贿罪等系沂水县公安局在侦办魏代胜、陈增伟涉嫌对非国家工作人员行贿案中发现，后在侦查中发现其涉嫌串通投标，于2015年2月6日立案侦查；侦查过程中发现许登杰、许鹏飞伙同许德杰挪用资金犯罪事实，于2017年8月6日立案侦查。 3、临沂市人大常委会文件：2016年2月26日经临沂市人民代表大会常务委员会审议，决定许可对市十八届人大代表许德杰采取刑事拘留措施。 4、关于对许德杰变更强制措施的手续：证实许德杰2017年8月2日被拘留，同年9月8日被逮捕，因患有严重疾病，于2017年9月20日被变更强制措施为取保候审。 5、抓获经过、羁押证明、到案经过说明：证实许德杰于2017年7月31日被诸城市公安局刑警大队抓获，羁押于诸城市看守所，同年8月1日被沂水县公安局带回，同年8月2日被拘留，同年9月8日逮捕。被告人许鹏飞于2017年8月18日被经侦大队工作人员通知接受调查，后采取拘留措施。 原审法院认为，被告人许德杰、许鹏飞利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用进行营利活动，数额较大，构成挪用资金罪。被告人许鹏飞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人许德杰犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人许鹏飞犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。 宣判送达后，原审被告人许德杰不服，以“第一起是村集体行为，集体决策，村委出钱以田某的名义投标，庭审时村委干部和田某说的很清楚；第二起2013年7月27日不是村委借给赵某100万，而是还给他的钱。11月15日到11月29日这笔账是一个完整的账目往来，庭审时提交了原始的账页，一审法院未采信”为由提起上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。 原审被告人许鹏飞不服，以“第一起是许德杰安排我打款，他告诉我是经过村委研究决定的，村委以田某名义投标；第二起2013年7月27日打给赵某的100万是许德杰自己的钱，因为他的钱和村委的钱都放我账户里的，11月15日到11月29日这笔账是一个完整的账目往来，我认为一审庭审时提交的账页是真实的”为由提起上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人许德杰、许鹏飞利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用进行营利活动，数额较大，构成挪用资金罪，依法应予惩处。上诉人许鹏飞在共同犯罪中系从犯，应从轻处罚。一审未认定许德杰为主犯并据此量刑，但引用了第二十六条主犯条款，属法律适用不当，应予纠正。 关于上诉人许德杰及其辩护人所提“第一起是村集体行为，集体决策，村委出钱以田某的名义投标，庭审时村委干部和田某说的很清楚”的上诉理由及辩护意见；上诉人许鹏飞及其辩护人所提“第一起是许德杰安排我打款，他告诉我是经过村委研究决定的，村委以田某名义投标”的上诉理由及辩护意见。经审理认为，上诉人许德杰在侦查机关的供述与证人田某等人在侦查机关的证言及相关证据相互印证，证实上诉人许德杰未经过村委集体开会研究，私自安排许鹏飞将集体资金150万元借给田某投标的事实。上诉人许德杰、许鹏飞与部分证人在审查起诉阶段及一审庭审时的供述与证言均与在侦查机关所做供述与证言相矛盾，且均未提交相关证据予以证实，也未作出合理解释，故不予采信。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人许德杰及其辩护人所提“第二起2013年7月27日不是村委借给赵某100万，而是还给他的钱。11月15日到11月29日这笔账是一个完整的账目往来，庭审时提交了原始的账页，一审法院未采信”的上诉理由及辩护意见；上诉人许鹏飞及其辩护人所提“第二起2013年7月27日打给赵某的100万是许德杰自己的钱，因为他的钱和村委的钱都放我账户里的，11月15日到11月29日这笔账是一个完整的账目往来，我认为一审庭审时提交的账页是真实的”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，二上诉人在侦查机关的供述能够相互印证，且有证人赵某的证言及书证佐证证实。上诉人许德杰、许鹏飞在二审审理期间对该100万的辩解不一致，且没有提交证据证实，在一审庭审过程中赵某提交的单页记账凭证，没有提交正本账本，也没有其他相关证据佐证，无法认定其真实性，故本院不予采信。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决定罪准确，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张文峰 审判员  刘召祥 审判员  郑 华 二〇二〇年十一月三十日 书记员  黄 云