江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1704号上诉人（原审原告）：江苏东大建设集团有限公司，统一社会信用代码91320000786321761L，住所地南京市雨花台区长虹路**。法定代表人：王坚，总经理。委托诉讼代理人：龙飞，上海市协力（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王进华，上海市协力（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏吉盈置业有限公司，统一社会信用代码913213240710005507，住，住所地泗洪县双沟镇徐宁路东侧/div>法定代表人：韩兵，董事长。委托诉讼代理人：黄成胜（系该公司副总经理），男，1975年1月14日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：孟军，江苏立贤律师事务所律师。上诉人江苏东大建设集团有限公司（以下简称东大公司）与上诉人江苏吉盈置业有限公司（以下简称吉盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初3601号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东大公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费用由吉盈公司承担。事实和理由：1.一审法院认定的工程价款未按照江苏省高级人民法院2018年第6号会议纪要进行确定，相关扣减的材料款也未按照实际完工的工程量进行扣减。2.东大公司承包的1﹟、12﹟、13﹟、14﹟楼均已施工至主体结构封顶。在《声明》出具后，吉盈公司曾于2017年3月-5月期间向东大公司签发多份《多闽家园二期工程罚款单》，向徐某账户支付多笔款项。徐某也在收到上述款项后及时支付材料款和工人工资。上述证据足以证明，东大公司实际施工的1﹟、12﹟、13﹟、14﹟楼均已施工至主体封顶结构。3.一审法院错误判决工程款按照70%结算。根据双方于2016年6月28日签订《建设工程施工合同》补充条款第5条约定，只有承包人中途停工，发包人才有权解除合同，双方按所完成工程量价款的70%予以结算。同时《施工合同》补充条款第11条又将《宿迁市2016年6月份建筑安装材料指导价》作为三大材的价格结算依据。既然东大公司施工的四幢楼均已完工至主体结构封顶，东大公司已经按照《施工合同》约定履行了全部义务，因此双方不应再按所完成工程量价款的70%予以结算。4.在吉盈公司已确认承担钢材款的情况下，一审法院以仅以承诺条件未成就而驳回东大公司的诉讼请求，不仅破坏禁止反言的基本原则，也突破了合同的相对性原理，系明显适用法律错误。东大公司相关涉案钢材款已在（2017）苏0116民初773号一案中被南京洋奥物资有限公司申请执行，吉盈公司应当承担责任。5.对一审法院认定的吉盈公司已付款数额没有异议，但是对计算方式持有异议。2019年1月19日两套房屋款，到目前为止东大公司也没有收到这两套房子，故不应折抵工程款。二审期间，东大公司并申请徐某、吕某到庭作证，以及申请对涉案1﹟、12﹟楼工程造价进行司法鉴定。吉盈公司辩称：1.关于东大公司所主张的1﹟、12﹟、13﹟、14﹟楼施工完成情况，一审期间吉盈公司已经向法庭提供了相关证据予以证实。2.在工程施工过程中东大公司因为自身的问题退出了现场施工，因此依据合同约定，是可以按照工程量的70%来进行结算的。3.关于钢材款的问题。钢材款是属于东大公司或者是徐某应当承担的货款给付义务，东大公司一方面向某公司主张工程款，一方面主张货款，从其主张上看是矛盾的。4.另外，根据徐某和吉盈公司负责人所签订的补充协议内容，并非是吉盈公司应当给付东大公司钢材价。对照协议第一项内容，吉盈公司是不欠付徐某或者是东大公司的任何价款，而仅仅是补偿的，因为他亏本了。既然如此，东大公司不可能还要支付货款。补充协议中吉盈公司要给徐某300万元，本质上并不是吉盈公司应当承担该笔费用，而是吉盈公司在春节的时候资金紧张，徐某如果能够在春节前为吉盈公司融资300万元，吉盈公司就支付给徐某300万元，本质上对于吉盈公司来说就是用这笔钱充当利息了。吉盈公司上诉请求：撤销一审判决，改判吉盈公司不承担责任；本案一、二审诉讼费用由东大公司承担。事实和理由：1.关于东大公司的诉讼主体资格问题。涉案工程是由徐某挂靠东大公司施工，徐某是实际施工人，东大公司不具备诉讼权利。2.一审法院认定的东大公司施工工程量错误。徐某声明中，自认1﹟楼框架三层柱梁板砼浇筑完成，12﹟楼框架两层柱梁板砼浇筑完成，但徐某施工的相应楼层，砌墙、内外粉刷、门窗、水电、外墙真石漆、外墙保温、防水、屋面沥青瓦均没有做，所以一审法院以东大公司施工的工程面积乘以单价计算得出东大公司施工的工程价款是错误的。吉盈公司实际上已经不欠付东大公司或者是徐某的工程款了。3.吉盈公司于一审期间申请对工程量及价款进行鉴定，是因为虽然1﹟楼施工面积1174平方米、12﹟楼施工面积1981平方米，但有相关的后续工程没有做，所以不能把面积直接乘以单价得出工程价款，所以吉盈公司才申请对工程造价进行鉴定。东大公司辩称：1.本案中东大公司与吉盈公司签订建设工程施工合同，并且垫付工程款，依据合同相对性原则，主体充分适格，有完整的权利。2.东大公司对涉案工程已完成了主体结构，而非吉盈公司所陈述的工程量。一审法院认定的1﹟、12﹟楼面积系吉盈公司单方自认的面积，现吉盈公司又推翻该事实，违反了诚实信用原则。东大公司向一审法院起诉请求：1.判令被告吉盈公司支付原告东大公司工程款6986680元及利息（以同期银行贷款利率从2019年1月1日起计算至实际清偿之日止）；2.判令被告吉盈公司支付原告东大公司垫付钢材款1385469.00元及利息（以同期银行贷款利率从2017年9月8日起计算至实际清偿之日止）；3.判令被告吉盈公司承担本案诉讼费、保全费、保全保险费。一审期间当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：2018年1月16日工程量确认单，真实性予以认定，但仅证明1#、12#楼施工总面积是6340平方米，不能证明徐某挂靠东大公司承建工程完成的工程量；5张现场照片的真实性予以认定，但不能证明1#、12#楼已经全部交付业主使用；2017年9月8日记账凭证、（2017）苏0116民初773号民事调解书及调解笔录、钢材款银行划扣流水记录，真实性予以认定，因调解笔录及调解书中的调解给付内容均未涉及该案第三人即本案被告吉盈公司，故仅能证明东大公司负有并实际履行了向南京洋奥物资有限公司支付钢材款的义务，不能证明吉盈公司对该笔钢材款负有给付义务；2019年1月19日苏闵家园项目工程结算单，附有“乙方（徐某）春节前为甲方（吉盈公司）融资300万元”的条件，因该条件并未成就，该结算单内容不能证明吉盈公司对东大公司支付的钢材款负有给付义务；证人吕某的证言，其中关于“劳务费没有结清”及“徐某对1#、12#楼全部施工完毕”的内容与吕某向某公司出具的“保证书”及徐某出具的“声明”内容相矛盾，对该部分证言内容本院不予采信；徐某与东大公司签订的内部工程承包合同与徐某的陈述相符合，一审法院予以采信，可以证明徐某挂靠东大公司承建吉盈公司开发的苏闽家园小区1#、12#楼；2017年2月15日徐某出具的声明与2017年2月23日吉盈公司与劳务班组吕某签署的协议书（徐某在上签署“同意按照此协议执行”）相互印证，一审法院予以采信，可以证明徐某承建涉案1#楼施工至框架三层柱梁板砼浇筑完成、12#楼施工至框架二层柱梁板砼浇筑完成；付款明细一组，真实性予以认定，但徐某挂靠东大公司承建1#、12#楼、挂靠正邦公司承建13#、14#楼，吉盈公司支付的工程款应予以区分，不应全部算作支付东大公司的工程款。一审法院认定事实：2016年6月28日，东大公司、吉盈公司签订《建设工程施工合同》，约定由东大公司承建吉盈公司开发的双沟苏闽家园小区二期1#、12#、13#、14#、21#、22#、23#、24#、31#楼工程，徐某作为东大公司的委托代理人在合同上签名；后经协调，东大公司承建工程调整为1#、12#楼，该两栋楼工程实际由徐某挂靠吉盈公司施工，同时徐某挂靠正邦公司承建13#、14#楼。《建设工程施工合同》专用条款六约定工程价款采用固定价方式确定，按照工程施工的建筑面积为基础，以每平方米1160元计算；补充条款5约定：如承包人中途停工达7日以上，发包人有权终止合同，承包人无条件退场，双方按所完成工程量价款的70%予以结算。2017年2月15日，徐某出具声明：由于其资金出现问题，截至2017年1月20日春节前施工情况为“1#楼框架三层柱梁板砼浇筑完成、12#楼框架二层柱梁板砼浇筑完成、13#楼框架二层柱梁板砼浇筑完成、14#楼框架二层柱梁板砼浇筑完成”；春节后，工期一再延误，自愿退出1#、12#、13#、14#楼工程的后续施工。2017年2月23日，吉盈公司（甲方）与吕某（乙方）签订协议书，就1#、12#楼工程约定“徐某退出，乙方继续施工，乙方与甲方直接签订劳务承包协议”，徐某在协议书下方签署“同意按照此协议执行”。就徐某实际施工的工程量，双方一致认可为：1#楼1174平方米、12#楼1981平方米、13#楼2023平方米、14#楼1609平方米。2017年2月，南京洋奥物资有限公司以东大公司为被告、吉盈公司为第三人，向江苏省南京市六合区人民法院起诉主张钢材款1246160元，经调解，达成“东大公司向南京洋奥物资有限公司支付钢材款1246160元”的调解协议，后东大公司共支付钢材款、案件受理费、执行费1385469.00元。2019年1月19日，吉盈公司（甲方）与徐某（乙方）签署“苏闽家园项目工程结算”，内容为：“一、乙方于甲方开发的苏闽家园项目所承包的工程结算价，经甲乙双方核算，乙方由于长时间拖延造成工程停滞后由甲方恢复完善，乙方已严重亏损，考虑到工人的利益，甲方愿拿出三套房作为补偿，另付3万元现金，由甲方一次性处理，乙方承担所有私人的借款及债务，甲方承担工程上乙方未付的部分，同时乙方放弃再向甲方索要任何利润及费用，甲方不再追究乙方的任何违约与罚款，本次结算作为甲乙双方合作的一次性了解。二、甲方承担支付南京东大公司之前垫付的钢材款给乙方处理，甲方不再承担任何经济与法律责任。注，此两项条款的达成乙方须在春节前为甲方融资300万元作为条件，若融资未果，甲方有权拒付此两项款项。”后，徐某未能为甲方（吉盈公司）融资300万元。另查明：2018年9月，中国人民银行贷款基准利率为4.35%（短期贷款）。本案的一审争议焦点为：1.东大公司是否具备本案原告的诉讼主体资格？2.吉盈公司应否对东大公司支付南京洋奥物资有限公司的钢材款承担偿还责任？3.吉盈公司是否应向东大公司支付工程款，支付工程款的数额如何确定？关于争议焦点1，一审法院认为，虽然涉案工程由实际施工人徐某挂靠东大公司施工，但涉案《建设工程施工合同》系东大公司与吉盈公司签订，东大公司在合同上加盖了公司印章及法定代表人私章，东大公司系涉案合同的当事人，具备本案原告主体资格。关于争议焦点2，一审法院认为，东大公司未提供证据证明吉盈公司擅自将其部分施工用钢材用于苏闽家园其他楼栋建设，（2017）苏0116民初773号案的调解笔录及民事调解书亦未提及吉盈公司对该案涉案钢材款负有给付义务；吉盈公司在2019年1月19日的“苏闽家园项目工程结算”中虽有“承担支付南京东大公司之前垫付的钢材款给乙方处理”的承诺，但徐某未能为吉盈公司融资300万元，该承诺的条件未成就，吉盈公司不应承担履行承诺的义务。关于争议焦点3，一审法院认为，涉案工程由徐某挂靠东大公司承建，涉案建设工程施工合同应认定无效，但徐某实际施工的工程部分已经随同工程整体被吉盈公司接收且被使用，故吉盈公司应向合同相对方东大公司支付相应的工程款。根据《建设工程施工合同》专用条款六及补充条款5的约定，东大公司已完成工程部分应得工程款为（1174＋1981）㎡×1160元／㎡×70%=2561860元。关于已付工程款，吉盈公司提供的付款明细中东大公司（徐某）予以认可的761600元（详见附录三），应视为东大公司已经领取1#、12#楼的工程款。2017年3月2日的60000元水泥款，领条无徐某签名，汇款非汇给徐某；2017年3月4日的7050元，记账凭证载明付14#楼塔吊款；2017年3月20日的147760元，借据无徐某签名，汇款非汇给徐某；2017年3月20日的4360元，系支付13#楼的塔吊款；上述四笔款项，东大公司（徐某）均不予认可，故不应算在东大公司领取的1#、12#楼的工程款之内。2019年1月19日（凭证号164-54）的350000元，系徐某2017年1月25日借款650000元（即付款明细中2017年1月31日的650000元）的利息（应吉盈公司要求出具1000000元借据），吉盈公司主张该650000元没有到付款节点就提前支付，所以要计算利息，但双方在合同及协议中未作此约定，故该350000元系650000元的利息，不应算在东大公司领取的1#、12#楼的工程款之内。对付款数额没有异议但是否应该算作支付1#、12#楼的工程款部分，因徐某实际施工的为1#、12#、13#、14#四栋楼，其中记账凭证注明具体楼号的应视为具体楼号的共同工程款而按每栋楼施工面积所占具体楼号施工面积比例予以分配，未注明具体楼号的应按每栋楼施工面积所占四栋楼施工面积比例予以分配，据此计算，该部分已付工程款为1213447.18元（详见附录三）。故吉盈公司已付东大公司（徐某）实际施工的1#、12#楼部分的工程款为1975047.18元，还应支付586812.82元；关于逾期付款利息，东大公司（徐某）同意从起诉之日计算，一审法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告江苏吉盈置业有限公司给付原告江苏东大建设集团有限公司工程款586812.82元及逾期付款利息（以586812.82元为基数，从2019年5月14日至2019年8月19日按年利率4.35%计算，自2019年8月20日至履行完毕之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后15日内履行完毕；二、驳回原告江苏东大建设集团有限公司其他诉讼请求。二审期间，东大公司向本院提交以下证据：证据1，徐某于2017年5月18日签字的《苏闵家园二期工程罚款单》（复印件）3份。证据2，徐某分别于2017年8月29日、2017年9月30日、2018年10月20日出具的《借据》（复印件）3份。证据3，徐某的招商银行账户历史交易明细表；该明细表反映，自2017年8月至10月期间吉盈公司仍在向徐某个人账户支付工程款，具体明细都进行了标注，并且徐某在收取工程款之后都及时的支付了材料款和工人工资。以上三组证据拟证明在徐某出具2017年2月15日的声明后，东大公司仍继续施工。吉盈公司质证意见：1.对证据2、证据3的真实性不持异议，但不能达到东大公司的证明目的。里面有的是支付徐某之前施工的款项，有的虽然是“声明”之后的款项，但与徐某或者东大公司之间没有关联性，当时徐某退出时和吉盈公司商定，由徐某和东大公司作出解释，并配合吉盈公司资料完善，相关银行流水或者借据上有徐某的名字是因为：一方面考虑到资料的完善；一方面营造徐某没有走的假象，能够避免徐某的一些债权人滋扰吉盈公司；一方面防止与东大公司发生工程款的纠纷而说不清楚。另外，徐某及东大公司均主张“声明”是徐某在2018年出具的，更能说明徐某认可其退出的事实。2.对证据1即三张罚款单的真实性有异议。即便证据是真实的，标注日期为2017年1月16日监理字样的罚款单，是在徐某退出之前产生的；标注日期为2017年3月6日监理字样的罚款单，“罚款原因”是针对徐某之前施工的内容；标注日期2017年5月12日监理字样的罚款单，内容严重不清晰，无法辨析。故该三份罚款单均不能证实徐某在“声明”之后存在继续施工的事实。本院将在本院认为部分对上述证据予以分析评判。二审查明事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本案的二审争议焦点为：一、东大公司是否具备原告的诉讼主体资格。二、涉案工程价款应如何确定。三、一审法院对吉盈公司已付款数额的计算方式是否正确。四、对东大公司提出的垫付钢材款问题应当如何认定。关于争议焦点一，东大公司是否具备原告的诉讼主体资格问题。本院认为，涉案《建设工程施工合同》系发包人吉盈公司与承包人东大公司之间签订，且吉盈公司在一审期间陈述：“徐某是以东大公司工作人员的身份洽谈涉案工程的”。故，虽然涉案1﹟、12﹟楼工程系徐某借用东大公司名义挂靠施工，但不影响吉盈公司、东大公司之间建设工程施工合同关系的成立，东大公司作为合同当事人有权作为原告向某公司主张工程款。吉盈公司关于东大公司不具备诉讼主体资格的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，涉案工程价款应如何确定问题。本院认为，根据徐某于2017年2月15出具的《声明》、2017年2月23日吉盈公司与案外人吕某签订的《协议书》（徐某在该协议书中签署“同意按照此协议执行”）以及2018年1月16日吉盈公司与吕某签署的工程量确认单，能够认定东大公司已于涉案工程施工期间中途退场，该工程由吕某继续施工。《声明》中已载明“1#楼框架三层柱梁板砼浇筑完成、12#楼框架二层柱梁板砼浇筑完成”，且徐某作为东大公司的委托诉讼代理人在一审期间明确认可1#楼、12#楼的施工面积分别为1174平方米、1981平方米，故东大公司的施工面积应按1#楼1174平方米、12#楼1981平方米计算。东大公司上诉主张《声明》系虚假意思表示，其已对涉案工程全部施工完毕，并于二审中提供新证据《苏闵家园二期工程罚款单》《借据》以及徐某的银行账户历史交易明细表。对此本院认为，徐某在出具《声明》之后向他人借款以及接收吉盈公司款项，不能证明其仍以东大公司名义施工涉案工程，而从罚款单的内容看，均应是对出具《声明》之前的施工事项进行处罚。针对《声明》《协议书》的真实性东大公司未能提供有效证据予以反驳，故东大公司关于其已施工1﹟、12﹟楼至主体封顶结构的上诉主张不能成立，本院不予支持。东大公司提出对整个1﹟、12﹟楼工程造价进行司法鉴定的申请，本院亦不予准许。东大公司还申请徐某、吕某出庭作证；因徐某作为东大公司的委托诉讼代理人已在一审期间参加庭审并发表诉讼意见、一审法院亦已向吕某询问相关案情并制作谈话笔录，故对东大公司该申请本院不予准许。吉盈公司上诉提出，虽然1﹟楼施工面积1174平方米、12﹟楼施工面积1981平方米，但有相关的后续工程没有做，所以一审法院以面积直接乘以单价得出工程价款错误，本案应对工程造价进行鉴定。本院认为，因涉案工程系徐某挂靠东大公司承建，故东大公司、吉盈公司签订的《建设工程施工合同》应属无效合同，该合同补充条款第5条内容系对承包人停工违约责任的约定，亦属无效条款。一审法院根据东大公司实际施工完成情况以及本案具体案情，参照双方之间《建设工程施工合同》专用条款六及补充条款第5条的约定，认定涉案工程价款按1160元/㎡计算并由吉盈公司向东大公司支付70%的工程款，该认定并无明显不当，本院予以确认。对吉盈公司要求进行工程造价鉴定的申请，本院不予准许。关于争议焦点三，吉盈公司已付工程款数额的计算方式问题。本院认为，因徐某实际施工的为1#、12#、13#、14#四栋楼，而本案争议的是1#、12#楼工程款，故一审法院认定“其中记账凭证注明具体楼号的应视为具体楼号的共同工程款而按每栋楼施工面积所占具体楼号施工面积比例予以分配，未注明具体楼号的应按每栋楼施工面积所占四栋楼施工面积比例予以分配”，该计算方式并无不当，且一审期间东大公司对该部分款项亦明确主张“按照四栋比例分担”。现东大公司对一审法院的计算方式持有异议，该异议不能成立，本院不予支持。关于2019年1月19日两套房屋款问题，一审期间东大公司已明确表示同意收取该两间房屋并折抵工程款，现东大公司又对此上诉提出异议，本院亦不予支持。关于争议焦点四，东大公司提出的垫付钢材款问题。本院认为，东大公司虽主张吉盈公司擅自将其部分施工用钢材用于苏闽家园其他楼栋建设，但未能提供证据予以证实，对此东大公司应承担举证不能的不利后果；且根据（2017）苏0116民初773号案的调解笔录及民事调解书，亦未提及吉盈公司对该案涉案钢材款负有给付义务；吉盈公司在2019年1月19日的“苏闽家园项目工程结算”中虽有“承担支付南京东大公司之前垫付的钢材款给乙方处理”的承诺，但徐某未能为吉盈公司融资300万元，该承诺的条件未成就，吉盈公司不应承担履行承诺的义务。故对东大公司关于垫付钢材款的上诉主张，本院不予支持。综上，东大公司、吉盈公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75965元，由江苏东大建设集团有限公司负担66297元，由江苏吉盈置业有限公司负担9668元。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇二〇年十一月二十三日书记员  汪小婉