湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1924号上诉人(原审原告）：叶玉林，男，1957年12月14日出生，汉族，户籍所在地湖北省武穴市，现住武穴市。委托诉讼代理人：江旺南，湖北鄂东律师事务所律师。上诉人(原审被告）：蕲春县横车镇春然白砖厂。住所地蕲春县横车镇西驿桥头旁。法定代表人：陈然，厂长。委托诉讼代理人：徐琳，湖北衡权律师事务所律师。上诉人叶玉林、蕲春县横车镇春然白砖厂（以下简称春然白砖厂）因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖北省蕲春县人民法院（2020）鄂1126民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人叶玉林及其委托诉讼代理人江旺南，上诉人春然白砖厂的委托诉讼代理人徐琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。叶玉林上诉请求：撤销一审判决，改判春然白砖厂赔偿本人损失101000.41元。事实和理由：一、一审计算损失有误。1、误工时间应从受伤之日计算至定残日前一天，为136天。误工费标准应按本人月工资5000元/月计算，一审按平均工资标准计算有误。2、残疾赔偿金依法应确定为65464.5元，一审认定本人只主张47992元错误。3、本人为十级伤残，出院后需要护理，护理时间包括二次手术为90天，应认定护理费为8613.75元。4、营养时间有鉴定意见为证，应认定为2700元。5、鉴定费用应按2000元计算。误工时间虽应按法律规定确定，但鉴定的时间并不违法，且营养时间和护理时间包括二次手术的时间，一审只确定1000元鉴定费没有依据。6、本人受伤后，春然白砖厂共支付63199.93元，本人原代理人计算错误，认为春然白砖厂共支付71699.93元，导致一审多认定春然白砖厂已支付款项8500元。二、一审判令本人承担30%责任不公。事故发生前，春然白砖厂未对本人进行培训，也未进行安全教育，同时案涉设备无安全防护设施，不符合安全规范要求，事发当天下大雨，地面湿滑，春然白砖厂未采取任何措施导致事故发生，责任完全在春然白砖厂，即使本人有安全注意义务，最高也只能承担10%责任。针对叶玉林的上诉，春然白砖厂辩称，一、叶玉林受伤与其没有注意安全有直接关系，其自身应当承担主要责任。二、一审已详细说明损失的组成和计算方式，二审应予以认定。请求驳回叶玉林的上诉，支持我厂的上诉请求。春然白砖厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、叶玉林受伤系因自身未注意安全义务而导致，一审判令我厂承担70%赔偿责任显失公平。叶玉林具有机械修理资质，此前也在我厂从事机修工作。事发当时，叶玉林明知故障原因，却不关电闸，直接用手掏泥沙，导致左手被卷入机器受伤，根据事发经过，叶玉林应承担全部责任。二、叶玉林未提交符合保险公司认可的定残资料，也是其未获赔偿的直接原因。叶玉林到我厂上班后，我厂为其投保了意外伤害险。叶玉林经法医鉴定构成十级伤残，但不符合保险公司定点鉴定机构作出的鉴定结论。若保险公司今后能给予适当赔偿，赔偿款仍归叶玉林享有。针对春然白砖厂的上诉，叶玉林辩称，一、春然白砖厂的生产设备是自制的，没有合格证明，该厂未制定安全生产规范和设备操作规程，没有对本人进行安全生产培训和教育。本人在地下一米深的坑底操作，没有任何安全防护措施，春然白砖厂应对本人受伤承担全部赔偿责任。二、保险理赔与本案无关，本人将另行主张权利。叶玉林向一审法院起诉请求：1、依法责令春然白砖厂赔偿人身伤害赔偿款共计105567.30元（厂方垫付71699.93元已先行扣减）；2、由春然白砖厂承担诉讼费。一审法院认定事实：叶玉林自2018年5月份至2019年春节期间受春然白砖厂雇请从事机械修理，并一直居住在厂里。2019年5月开始，春然白砖厂又雇请叶玉林从事机械修理，未签订劳动合同。2019年5月26日，因春然白砖厂机械输送带发生故障，叶玉林在机械维修的过程中不慎将左手卷入机械中。随后叶玉林因左手受伤先后被送往蕲春县人民医院、黄石市煤炭矿务局医院住院治疗32天，花费医药费55899.93元。黄石市煤炭矿务局医院出院医嘱要求注意休息，定期复查（休息两月，一周来院复查）。2019年10月10日，湖北武穴科剑法医司法鉴定所作出鉴定意见书，意见为叶玉林所受的损伤伤残程度属十级，后期治疗费2万元，花费鉴定费2000元。另查明，春然白砖厂已支付叶玉林医药费及其他费用共计71699.93元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案叶玉林受春然白砖厂的雇请从事机械维修，双方之间形成雇佣关系。叶玉林作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，春然白砖厂作为雇主应当承担赔偿责任。叶玉林作为完全民事行为能力人，对作业环境及安全操作规范应该有一个较为明晰的认知，由于其在事故发生当天操作不当致使其左手卷入机械中受伤，具有过错，可以减轻春然白砖厂的赔偿责任。因此酌定认定叶玉林自负30%责任，春然白砖厂承担70%的赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，对叶玉林本次事故的合理损失确认如下：1、医疗费。依医疗机构出具的医疗费收款凭证，确定为55899.93元；2、住院伙食补助费。叶玉林住院32天，参照湖北省国家机关工作人员出差伙食补助标准50元/天，计算为1600元（计算方法为：50元/天×32天）；3、营养费。叶玉林住院32天，其住院期间的营养费按30元/天的标准计算为960元（计算方法为：30元/天×32天）；4、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。叶玉林住院治疗32天，其出院医嘱要求叶玉林注意休息，定期复查（休息两月，一周来院复查），故确定叶玉林实际误工日为92天。叶玉林主张按城镇居民可支配收入34455元/年标准计算未超过法律规定标准，予以支持，故误工费计算为8684.55元（计算方法为：34455元/年÷365天×92天）；5、护理费。根据叶玉林的年龄、健康状况等因素并结合医疗机构的意见，确定护理期限为32天。因叶玉林未能举证证明护理人最近三年的平均收入状况，应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。参照湖北省2019年居民服务业平均工资收入38897元/年的标准，计算护理费为3410.15元（计算方法为：38897元/年÷365天×32天）；6、交通费。叶玉林主张500元，予以确认；7、伤残赔偿金。叶玉林为城镇户口且事故发生时年满61岁。经鉴定，叶玉林构成十级伤残，按照法律规定，计算年数满六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。参照湖北省2019年城镇居民人均可支配收入34455元/年标准，计算残疾赔偿金为65464.5元（计算方法为：34455元/年×19年×10%），叶玉林主张47992元未超过法律标准，故对伤残赔偿金47992元予以确认。8、精神抚慰金。本次事故造成叶玉林左肱骨中下段骨折，左尺桡骨中段骨折，左尺骨茎突骨折，且构成十级残疾，对叶玉林身心造成了一定损害，其主张精神抚慰金3000元，予以支持；9、鉴定费。由于鉴定意见中误工期限、护理期限、营养期限本院不予认定，故本院酌定鉴定费为1000元。10、后期医药费20000元，予以确认。叶玉林的上述损失合计143046.63元，按照责任比例划分，叶玉林自理30%的份额，春然白砖厂承担70%的赔偿份额，故春然白砖厂应赔偿叶玉林各项损失计100132.64元。春然白砖厂已向叶玉林方支付71699.93元应予抵减。遂判决：一、春然白砖厂于判决生效之日起十五日内赔偿叶玉林各项损失28432.71元（先行垫付71699.93元已扣减）；二、驳回叶玉林的其他诉讼请求。二审中，叶玉林向本院提交一组照片，拟证明本人受伤地点是在设备地下一米深的坑底，春然白砖厂的生产设备是自制的，没有合格证明，不能满足安全要求，该厂未制定安全生产规范和设备操作规程。经质证，春然白砖厂认为上述证据不是新证据，设备是否为自制、是否有安全生产规范与本案没有关联。本院认为，叶玉林未提供储存上述证据的原始载体，不能反映拍摄时间和地点，本院不予采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。根据一审案卷材料，另查明，叶玉林主张误工费标准按城镇居民可支配收入34455元/年计算，主张的残疾赔偿金为47992元（23996元/年×2年），叶玉林在一审中认可春然白砖厂已垫付费用71699.93元。本院认为，本案的争议焦点有以下两点：一、一审计算叶玉林的损失是否正确。1、误工费。关于误工时间，叶玉林在一审中主张按鉴定意见评定的360天计算，在二审中又主张应计算至定残日前一天，但其未举证证明因伤残导致持续误工，故一审按医疗机构医嘱确定误工时间具有依据。关于误工费标准，叶玉林在一审中主张按城镇居民可支配收入34455元/年计算，系对自己权利的处分，不违反法律禁止性规定，应予准予，现叶玉林在二审中又主张按其工资5000元/月计算，违反禁止反言原则，对其该项主张不予支持。2、残疾赔偿金。叶玉林在一审中仅主张残疾赔偿金47992元，系对自己权利的处分，不违反法律禁止性规定，一审按其主张的金额确定残疾赔偿金并无不当。3、护理费。叶玉林主张按鉴定意见评定的90天计算护理期限，但没有举证证明其出院后还需专人护理，故一审按实际住院天数确定护理期限并无不当。4、营养费。营养费系根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。叶玉林主张按鉴定意见评定的90天计算营养期限，但未提供医疗机构相关医嘱予以证明，故一审按实际住院天数确定营养期限并无不当。5、鉴定费。虽然叶玉林实际产生了鉴定费2000元，但因该鉴定意见仅被部分采信，故一审酌定支持1000元鉴定费适当。6、关于春然白砖厂已垫付的费用71699.93元，叶玉林在一审中已经认可，现其在二审中又主张金额不符，亦违反禁止反言原则，且无证据予以证实，故一审认定已垫付费用亦无不当。二、一审责任划分是否适当。春然白砖厂雇请叶玉林从事机械修理工作，叶玉林在劳务过程中接受春然白砖厂的管理和监督，春然白砖厂作为接受劳务一方相比提供劳务一方在劳务过程中具有主导和优势地位。虽然叶玉林对自己受伤负有过错，但春然白砖厂作为管理者、监督者和劳务成果的获得者，未提供安全的生产作业环境和设备设施，其应当对此次事故承担主要责任，一审根据双方的过错程度酌定由叶玉林自己承担30%责任，春然白砖厂承担70%责任并无不当，本院予以维持。综上所述，叶玉林、春然白砖厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1410元，由叶玉林负担526元，蕲春县横车镇春然白砖厂负担884元。本判决为终审判决。审判长  樊军审判员  骆骥审判员  张敏二〇二〇年十一月三日法官助理江乐芳书记员刘雄