江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终441号上诉人（原审原告）：梁新东，男，1968年3月5日生，汉族，住常州市武进区。上诉人（原审原告）:何静芳，女，1971年4月26日生，汉族，住常州市武进区。两上诉人委托诉讼代理人：石岩，江苏常运律师事务所律师。上诉人（原审被告）：柳建平，男，1956年11月7日生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：陈兆青，江苏常誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：易旻瑾，江苏常誉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潘秀芳，女，1960年1月21日生，汉族，住常州市武进区。上诉人梁新东、何静芳、柳建平、潘秀芳因民间借贷纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初5268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人梁新东、何静芳上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持我方在一审中的诉讼请求；2、二审律师费15000元，由柳建平、潘秀芳承担；3、一、二审诉讼费用由柳建平、潘秀芳承担。事实和理由：一审法院将借款利息23400元与逾期付款利息混为一谈，属于事实认定错误。利息23400元与50000元违约金并不冲突，应当予以支持，违约金系对柳建平、潘秀芳不按约归还借款的惩罚性措施。违约金应当放在一整年中计算，均化到每月为4166.67元，加上逾期付款利息每月按月利率1.3%计算为7800元，合计每月11966.67元，自2019年7月2日起计算至实际还清之日止，上述金额在年利率24%标准以内，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的》规定，合法合理，应当予以支持。上诉人柳建平、潘秀芳上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回梁新东、何静芳在一审中的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由梁新东、何静芳承担。事实和理由：一、一审判决对案涉抵押借款协议及不动产抵押效力认定错误。案涉抵押借款协议虽由柳建平、潘秀芳与梁新东、何静芳签订，但根据杨杰的银行交易明细单与梁新东、何静芳提供的银行电子回单，案涉借款本金由杨杰转入柳建平的银行账户，且杨杰系小额贷款公司工作人员，在该案中其向柳建平、潘秀芳收取了5个点的管理费，该笔借款目的具有营业性，而杨杰缺乏从事正规贷款业务的相应资质，因此案涉抵押借款协议实际发生在梁新东、何静芳与杨杰之间，该协议违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的强制性规定，系无效协议，由此产生的对颐和家园11幢甲单元302室的不动产抵押也应系无效行为。二、一审判决对实际发生的案涉借款本金认定错误。在杨杰的银行交易明细单中，2017年7月1日至7月2日，杨杰分三笔向柳建平的账户转入款项共计56.2万元，除此之外，柳建平、潘秀芳与梁新东、何静之间并无其他款项往来。因此，柳建平、潘秀芳实际收到的借款本金只有56.2万元，而非梁新东、何静提供的公证书、收条、催款函中所称借款本金60万元。三、一审判决对案涉利息归还情况认定错误。2019年4月1日，柳建平已通过微信向杨杰支付案涉4月借款利息7800元，至此柳建平、潘秀芳共计归还借款利息22笔。一审判决中采纳梁新东、何静自认的21笔，与利息实际归还情况不符。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误。梁新东、何静芳向一审法院起诉请求：1、判令柳建平、潘秀芳立即归还借款本金600000元，承担违约金50000元、2019年4月、5月、6月份的利息23400元并承担借款自2019年7月1日起至付清之日止按月利率1.3%计算的逾期付款利息；2、梁新东、何静芳对拍卖、变卖柳建平、潘秀芳提供的抵押房屋价款优先受偿；3、判令柳建平、潘秀芳支付梁新东、何静芳因本纠纷支出的律师费用40000元；4.本案诉讼费用由柳建平、潘秀芳承担。一审法院认定事实：梁新东、何静芳与柳建平、潘秀芳通过杨杰介绍认识。2017年6月29日，柳建平、潘秀芳出作为甲方（借款人、抵押人），梁新东、何静芳作为乙方（出借人、抵押权人），签订了一份抵押借款协议，载明：因甲方经营需要向乙方借款，并以其所有的房产作为借款抵押物抵押给乙方。就有关事项订立如下协议：1、乙方借给甲方人民币陆拾万元整（￥600000.00），借款自双方办理抵押登记后支付，甲方按照月利率1.3%向乙方支付利息。2、借款期限：二年，自2017年6月30日起至2019年6月29日止（具体以借款实际转账日期为起算日）。3、甲方以位于常州市的不动产作抵押，并于本协议签订后，到有关部门办理抵押登记手续（即办理房屋他项权利证）。4、双方协商该抵押物价值如下：坐落于常州市的不动产价值玖拾伍万元整。5、还款方式：按月支付利息，甲方每满一个月归还当月利息（计柒仟捌佰元，每月在29日归还，具体以银行转帐为准），在2019年6月29日归还全部借款本金及最后一期利息。6、借款期满一年后，甲方可以要求提前归还借款（或部分还款），但应提前3天通知乙方，利息按照实际使用月计算。7、违约责任：（1）甲方应按月支付利息，如连续二期未能按期归还利息，则乙方有权单方宣布所有借款提前到期，要求甲方归还全部借款，并要求甲方承担违约金责任；乙方应于借款及利息全部还清后3个工作日内办理完毕注销他项权证的手续，甲方应予配合。（2）如果乙方违约，则应赔偿甲方违约金人民币伍万元；如果甲方违约，则应赔偿乙方违约金人民币伍万元（逾期利息仍按照协议利率计算）。8、上述抵押不动产担保范围包括主债权、违约金、利息（逾期利息）以及实现所有债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费、评估费、拍卖费用、差旅费）等……此协议在常州公证处进行了公证。同日，柳建平出具收条一张，确认收到梁新东600000元。上述房屋也办理了抵押登记手续，权利人为梁新东、何静芳。梁新东分别于2017年7月1日、7月4日、7月8日转账给杨杰330000元、250000元、20000元，合计600000元。杨杰分别于2017年7月1日、7月2日转给柳建平500000元、62000元。2019年6月14日，梁新东、何静芳向柳建平、潘秀芳发函，告知因柳建平、潘秀芳已连续两个月（2019年4月、5月）未支付利息，构成违约，通知其借款到期，收到函三日内归还借款本金60万元、支付利息并承担违约金5万。梁新东、何静芳自认柳建平、潘秀芳已归还21笔利息，每笔7800元，均是通过杨杰转来。另梁新东、何静芳委托律师提起诉讼，支出律师代理费40000元。一审法院认为：合法的民间借贷受法律保护。本案中，柳建平、潘秀芳向梁新东、何静芳借款600000元，有公证书、收条、转账记录为证，依法予以确认。至于柳建平仅从杨杰处收到562000元，系其与杨杰之间另有约定，不能因此而对抗梁新东、何静芳，梁新东、何静芳的交付义务已经履行完毕。对于还款情况，柳建平称总计归还了22笔，但未能在一审法院指定的举证期限内提交相关证据，举证不能的后果应由其自负，一审法院采纳梁新东、何静芳的自认，确认利息归还了21笔，每笔均为7800元。对于利息，因梁新东、何静芳是分三次将借款转给杨杰，该时间与杨杰转给柳建平的时间也不一致，一审法院酌定自2017年7月2日起算利息，按双方约定每满一个月归还当月利息，按梁新东、何静芳自认的已归还21笔计算，利息已归还至2019年4月1日，故一审法院支持利息自2019年4月2日起算。梁新东、何静芳同时还主张了50000元违约金，根据法律规定，违约金、逾期利息之和超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。自2019年4月2日起算，按本金600000元、年利率24%计算，至2019年8月5日，计算结果为50000元，违约金50000元即抵作该时间段的利息，逾期利息可自2019年8月6日起按月利率1.3%计算。对于律师费，双方有约定，柳建平、潘秀芳应予承担。对于梁新东、何静芳主张的抵押物优先受偿的诉请，依法予以支持。潘秀芳经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，其行为是错误的，应视为其放弃诉讼抗辩权利，由此而造成对其不利的诉讼后果应由其自负。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十七条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、柳建平、潘秀芳于本判决发生法律效力之日起十日内共同给付梁新东、何静芳借款本金600000元、违约金50000元及利息（自2019年8月6日起，按年利率15.6%计算至实际还清之日止）。二、柳建平、潘秀芳于本判决发生法律效力之日起十日内共同给付梁新东、何静芳律师费40000元。三、如柳建平、潘秀芳未履行上述给付义务，则梁新东、何静芳有权以常州市房屋的拍卖、变卖或折价所得款优先受偿。四、驳回梁新东、何静芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5267元，由梁新东、何静芳负担173元，由柳建平、潘秀芳负担5094元。二审中，梁新东、何静芳提供了江苏常运律师事务所律师于2019年10月25日开具的价税合计15000的发票一张，证明其已交纳了二审律师代理费，认为该费用应当由柳建平、潘秀芳承担。柳建平、潘秀芳对该发票的真实性无异议，但质证认为因梁新东、何静芳的原告诉讼主体不适格，柳建平、潘秀芳不应承担该笔律师费。柳建平、潘秀芳二审中未提交新的证据。一审法院查明的上述事实，除柳建平出具的收条落款日期为2017年7月1日外，其余认定事实本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、案涉抵押借款协议是否有效。2、本案借款本金的数额应认定为多少。3、梁新东、何静芳关于本案违约金及逾期利息的主张是否成立。本院认为，梁新东、何静芳与柳建平、潘秀芳签订的抵押借款协议是双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律和行政法规强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均有约束力。虽然对借款的交付方式双方未作约定，但对于梁新东将案涉借款通过杨杰转付的行为，柳建平、潘秀芳并未提出异议，柳建平在收到杨杰转付的款项后，还通过杨杰向梁新东、何静芳归还借款利息。柳建平、潘秀芳的上述行为可以认定，柳建平、潘秀芳对该交付方式已认可。梁新东、何静芳足额交付了抵押借款协议约定的借款金额，柳建平、潘秀芳未如期还款，应承担逾期还款的违约责任。同时双方已就合同约定的房屋办理了抵押登记手续，因此如柳建平、潘秀芳未履行还款义务，梁新东、何静芳有权以常州市房屋的拍卖、变卖或折价所得价款优先受偿。柳建平、潘秀芳上诉认为杨杰系小额贷款公司工作人员，在该案中向其夫妇收取了5个点的管理费，本案借款本金实际仅收到56.2万元。但未有证据证明梁新东、何静芳知晓此事，而且柳建平在诉讼中也明确表示，其从未将杨杰收取管理费的事宜告知过梁新东、何静芳，同时也未有证据证明存在梁新东、何静芳与杨杰恶意串通损害国家、集体或第三人利益等法定情形，因此并不影响梁新东、何静芳对自己权利的主张。梁新东、何静芳自认柳建平、潘秀芳已归还借款利息21笔，每笔7800元，而柳建平、潘秀芳认为已归还22笔借款利息，每笔7800元。对于差额部分，因柳建平、潘秀芳未能提供证据证明，本院不予采信。抵押借款协议中既约定逾期利率又约定了违约金，现梁新东、何静芳一并主张，由于总计未超过民间借贷利率上限的规定，对于梁新东、何静芳关于利息、违约金的一审诉讼请求，本院予以支持。一审判决对该部分计算有误，本院予以纠正。至于梁新东、何静芳上诉主张的违约金应均化到每月，与抵押借款协议约定不符,包括上诉主张的二审律师代理费均已超过一审诉讼请求范围，本院不予支持。综上，梁新东、何静芳的部分上诉请求成立，本院予以采纳。柳建平、潘秀芳的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初5268号民事判决第二项；二、撤销常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初5268号民事判决第一、三、四项及案件受理费负担部分；三、柳建平、潘秀芳于本判决发生法律效力之日起十日内共同给付梁新东、何静芳借款本金600000元、违约金50000元，并承担600000元自2019年4月2日起至付清之日止按月利率1.3%计算的利息；四、如柳建平、潘秀芳未履行上述给付义务，则梁新东、何静芳有权以柳建平、潘秀芳用以抵押的坐落于常州市的房屋以拍卖、变卖或折价所得的价款优先受偿。五、驳回梁新东、何静芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5267元，由柳建平、潘秀芳负担。二审案件受理费10534元，由梁新东、何静芳负担1790元，柳建平、潘秀芳负担8744元。本判决为终审判决。审 判 长 王文俊审 判 员 翟 翔审 判 员 刘敬兵二〇二〇年十一月二十日法官助理 赵 艳书 记 员 顾 莉