北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4760号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王倩，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：威海金蚂蚁集团有限公司，住所地山东省威海市。法定代表人：陶俊好，总经理。委托诉讼代理人：宋松松，北京雪莹律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭琳，北京雪莹律师事务所实习律师，住北京市房山区。原审第三人：赵禄定，男，住四川省犍为县。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：计海军，北京超成律师事务所律师。上诉人国家知识产权局因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初4257号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：第5392111号“金螞蟻GOLDENANT及图”商标（简称诉争商标）由威海金蚂蚁集团有限公司（简称金蚂蚁公司）于2006年6月2日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第35类“推销（替他人）；广告；职业介绍所；进出口代理；商业管理辅助；办公机器和设备出租；商业场所搬迁；会计；货物展出；广告宣传”服务上。商标专用期限至2019年9月6日。2017年5月19日，商标局作出商标撤三字［2017］第Y005284号《关于第5392111号第35类“金螞蟻GOLDENANT”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，对诉争商标的注册不予撤销。赵禄定不服上述决定，于2017年6月22日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。在行政阶段，金蚂蚁公司提交了如下证据：1、金蚂蚁公司的企业信息、获奖证明和诉争商标的商标档案；2、金蚂蚁公司的网站信息；3、威海晚报等媒体对金蚂蚁汽车城大型团购特卖会的报道；4、诉争商标在金蚂蚁汽车城的宣传册、指示牌上的使用证据；5、诉争商标在金蚂蚁家居商场的宣传册、宣传海报、活动现场的使用证据以及威海晚报对其的宣传、使用证据；6、诉争商标在金蚂蚁家居商场的墙体上的使用；7、部分销售合同、发票；8、诉争商标在企业邀请函、信封、纸袋、纸杯上的使用证据；9、金蚂蚁公司名下商标档案信息、商标转让证明、金蚂蚁及其名下商标所获荣誉；10、广告协议和发票；2018年2月28日，商标评审委员会作出商评字[2018]第0000034331号《关于第5392111号“金螞蟻GOLDENANT及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认为：金蚂蚁公司提交的证据1、9为其企业信息证据，部分为金蚂蚁公司所获荣誉证据，部分为诉争商标所获荣誉证据。金蚂蚁公司所获荣誉证据未显示诉争商标，不能证明诉争商标在指定使用服务上的实际使用情况。诉争商标所获荣誉证据显示商品为铝涂料、黑漆等商品，与本案的复审服务不同，不能证明诉争商标在指定使用服务上的使用情况。金蚂蚁公司提交的证据2、4、5、6、8、11大部分为金蚂蚁公司自制的宣传册、照片、图片等证据，该部分自制证据在无其他相应证据佐证的情况下，其真实性难以确认。金蚂蚁公司提交的证据3、7、10或为媒体的宣传证据，该份证据为相关媒体对金蚂蚁公司的宣传证据，未涉及诉争商标；或为广告协议，该部分证据未显示诉争商标及复审服务；或为销售合同证据，该部分证据未显示诉争商标及复审服务。因此，金蚂蚁公司提交的证据不足以证明诉争商标于2013年8月23日至2016年8月22日期间（简称指定期间）在复审服务上进行了真实、公开、合法的商业使用。决定：对诉争商标在复审服务上的注册予以撤销。金蚂蚁公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，金蚂蚁公司提交了如下证据：1、《商标许可使用授权书》及公司关系证明；2、金蚂蚁公司与威海庞大丰捷汽车销售服务有限公司签订的《合同书》、付款凭证、指示图；3、租赁合同及发票；4、广告合同及发票；5、网络制作合同、收款收据及设计稿；6、微网站制作协议及发票；7、设计印刷承揽合同、设计样本及发票；8、电视广告投放合同、转账凭证及发票；9、爱威海百姓网、威海晚报的相关报道；10、宣传彩页、产品名录、邀请函、优惠券等宣传材料；11、企业取得的相关荣誉。原审另查，案外商标系第3484710号图形商标（见附图），由金蚂蚁公司于2003年3月13日向商标局提出注册申请，核定使用在第35类“推销（替他人）”服务上。该商标因期满未续展于2016年10月8日被予以注销公告。北京知识产权法院认为，金蚂蚁公司提交的部分证据中，系对其案外商标的使用行为。但是在2016年3月16日的威海晚报B05版面的“2016年金蚂蚁汽车广场春季全民健身徒步”广告系金蚂蚁公司在指定期间对诉争商标进行的真实、公开、合法的商业使用行为。根据金蚂蚁公司所提交的广告宣传内容、租赁合同及门牌店招照片等信息，金蚂蚁公司在威海晚报B05版面所做的“2016年金蚂蚁汽车广场春季全民健身徒步”广告，属于在复审服务上的使用。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出复审决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。主要理由是：一、金蚂蚁公司提交的宣传广告内容、租赁合同及门牌店招照片等证据仅能证明其为他人销售汽车提供场所。二、金蚂蚁公司在威海晚报B05版面所做的“2016年金蚂蚁汽车广场春季全民健身徒步”广告仅能证明相关媒体对金蚂蚁公司及诉争商标进行了宣传报道，不能证明其为案外不特定第三人提供了广告宣传等服务。因此，金蚂蚁公司提交的全部证据均不能证明其于指定期间在核定服务上对诉争商标进行了真实、有效的商业使用。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。金蚂蚁公司、赵禄定服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实清楚，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审期间，金蚂蚁公司补充提交了以下证据：关于金蚂蚁公司举办团购会、车展的媒体报道；威海金蚂蚁汽车广场商家入驻证明；威海金蚂蚁汽车广场微信公众号文章；威海汽车广场官网网页；赵禄定申请撤销注册商标的决定书；威海晚报关于金蚂蚁集团的广告；金蚂蚁公司名下的商标信息。上述事实，有金蚂蚁公司在二审诉讼中提交的相关证据在案佐证。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：本案实体问题应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）进行审理。该法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或撤销其注册。商标使用是实现商标区分商品来源等功能的前提，也是维持注册商标有效的条件。商标使用是为了使相关公众将其作为商标识别，进而产生区分商品来源的作用，不以区分商品来源为目的的使用不能认定为商标意义上的使用。同时，商标的使用应当和其核定使用的商品或服务联系起来，并使相关公众在商标与其所标示的商品或服务之间建立联系，从而实现商标的功能。因此，能够识别商品或服务来源是商标使用的核心要件。本案中，诉争商标核定使用的第35类服务主要目的在于对商业企业的经营或管理、对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助，以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。该类服务商标注册人应为上述相关服务的提供方，而不是服务的接受方。在行政阶段，金蚂蚁公司提交的证据或未显示诉争商标；或未载明诉争商标核定使用的服务；或为自制证据，真实性难以确认，均不能证明其对诉争商标进行了实际使用。金蚂蚁公司在诉讼程序中补充提交的租赁合同、广告合同、网络制作合同、电视广告投放合同等相关合同和发票、威海金蚂蚁汽车广场商家入驻证明以及爱威海百姓网、威海晚报、金蚂蚁公司举办团购会、车展的相关媒体报道均不能证明金蚂蚁公司系将诉争商标在核定服务上进行了实际使用。金蚂蚁公司提交的所获荣誉、商标信息等其他证据亦与本案无关。因此，金蚂蚁公司提交的在案证据均不能证明诉争商标于指定期间在核定服务上进行了商标法意义上的实际使用。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。国家知识产权局的上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实及适用法律均存有错误，应予撤销。国家知识产权局的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初4257号行政判决；二、驳回威海金蚂蚁集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由威海金蚂蚁集团有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由威海金蚂蚁集团有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年十一月二十七日法官助理  何 娟书 记 员  郭媛媛