铁岭市银州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽1202民初645号 原告：梁志强，男，1970年05月04日出生，汉族，住址为辽宁省铁岭市银州区。 委托代理人：李让，系铁岭市启吉法律服务所法律工作者。代理权限：立案，参加诉讼，承认、放弃、变更诉讼请求，和解，和解，调解，代收法律文书。 被告：代永强，男，1972年06月26日出生，汉族，住址为辽宁省铁岭市银州区。 被告：中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司，住所地铁岭市银州区新华街南段**。 负责人：陈勇，系该公司总经理。 委托代理人：张士杰，系该公司法律顾问。代理权限：承认、放弃、变更诉讼请求，和解，反诉，上诉，代收法律文书。 原告梁志强与被告代永强、被告中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司（后文简称中财险铁岭公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2020年04月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告梁志强及其委托代理人李让、被告代永强、被告中财险铁岭公司委托代理人张士杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告梁志强向本院提出诉讼请求：1、要求被告赔偿原告医疗费20474.78元、伙食补助费7500元、营养费7500元、误工费38861.36元、护理费19302元、交通费1500元、伤残赔偿金63640元、鉴定费1080元、精神抚慰金5000元、子女抚养费9991.35元、修车费505元、施救费350元，在减责后被告共计赔偿137309.84元；2、被告承担诉讼费。事实与理由：2019年10月08日15时57分，原告梁志强驾驶辽Ｍ×××××号两轮摩托车，沿铁岭市银州区南马路由东向西行驶至新华街交叉路口向东调头时，与沿南马路由西向东被告代永强驾驶的辽Ｍ×××××号小型轿车发生交通事故，造成车辆损坏，梁志强全身多部位损伤，右足多处骨折的交通事故。经铁岭市交通警察支队事故处理大队出具的事故认定书认定，原告梁志强承担事故的主要责任，被告代永强承担次要责任。原告在铁岭市中医医院住院治疗150天，现已经出院。被告代永强驾驶的车辆在被告中财险铁岭公司投保了交强险及三者险20万元，事发在保险期限内。原告依据法律规定提出前列请求，请求法院依法判决。 被告代永强辩称：对原告起诉的交通事故事实无异议，对交警机关的事故责任认定也无异议。事故车辆在被告中财险铁岭公司投保了交强险及机动车第三者责任险20万元附不计免赔险，原告的损失应该由保险公司进行赔偿。 被告中财险铁岭公司辩称：对原告所诉交通事故事实及责任划分情况无异议，事故车辆辽Ｍ×××××号小型轿车在被告中财险铁岭公司投保交强险及机动车第三者责任险20万元附不计免赔险。此交通事故发生在保险期限内，关于原告的合理损失，同意在责任范围和保险限额内承担保险责任。依照保险合同的约定，诉讼费和鉴定费不在保险理赔范围内。要求对原告重新进行伤残鉴定，并要求对原告的住院治疗合理时长、护理期、误工期进行鉴定。现原告已获得雇主责任险的赔偿，而雇主责任险不同于工伤保险，在赔偿项目上原告不能兼得。 庭审中原告所举证明材料如下： 1、道路交通事故认定书，用于证明交通事故发生的过程及事故责任划分情况。质证时被告方无异议，予以采信； 2、原告户口本、身份证复印件各一份，用于证明原告身份信息情况。被告方没有异议，予以采信； 3、铁岭市中医医院住院病案、费用清单，用于证明原告伤情、住院天数、护理级别等诊断和治疗情况。被告对真实性无异议，对此证明材料，予以采信； 4、门诊医疗费收据原件4张，用于证明原告因伤支付门诊医疗费1192元。被告对真实性没有异议，予以采信； 5、原告住院费收据复印件1张（金额18953.27元）、门诊医疗费收据复印件1张（金额329.60元）、国泰财产保险有限责任公司理赔分割单一份，用于证明原告工作单位为原告购买了雇主责任险，根据原告在雇主责任险范围内的损失，国泰财产保险有限责任公司赔偿原告医疗费5333.25元、营养费3150元、工伤伤残补助金72000元，共计80483.25元。被告方对真实性没有异议，强调两种保险赔偿时应扣除兼得部分。经本院审核，予以采信； 6、铁岭固仑司法鉴定所伤残等级鉴定意见书、鉴定费发票一份，用于证明原告伤残等级为10级及支付鉴定费用1080元的事实。质证时被告中财险铁岭公司认为原告伤情不够伤残，要求重新鉴定。经本院审核认为，被告方所提原告不构成伤残的意见，没有提供足以推翻原鉴定结论，对此鉴定结论及鉴定费发票予以采信，对被告方要求重新鉴定的意见不予支持； 7、原告劳动合同一份、营业执照复印件一份、误工证明一份、工资单一份，用于证明原告误工损失情况。质证时被告中财险铁岭公司认为，此组证明材料不符合法律有关误工证明的要求，原告10月份受伤，提供的工资证明是5-7月份的。经本院审核认为，被告中财险铁岭公司所提异议成立，庭审中原告亦不能提交每月收到工资的银行系统记录等客观性较强的证据，故此组证据只能证明原告从事居民服务行业工作，不能证明其月收入及误工损失情况； 8、原告修车明细及发票各一份，用于证明原告支付修车费505元。被告认为修车费用过高，主张按其定损额150元确定。经本院审核认为，原告此财产损失数额较小，被告虽认为原告修车费用过高，但未能提出事实依据，故对此组证明材料予以采信； 9、被抚养人梁蕊出生证明、户口本，用于证明原告之女作为被扶养人情况。被告方均无异议，予以采信； 10、施救费发票一份，用于证明因交通事故原告支付施救费350元。被告方无异议，予以采信。 庭审中被告代永强和被告中财险铁岭公司未举证。 经庭审举证、质证、认证并结合当事人陈述一致的情况确定案件事实如下：2019年10月08日15时57分许，原告梁志强驾驶车牌号为辽Ｍ×××××号普通二轮摩托车，沿铁岭市银州区南马路由东向西行驶至与新华街交叉路口时，与沿南马路由西向东被告代永强驾驶的其自有的辽Ｍ×××××号小型轿车发生道路交通事故，致原告梁志强受伤、原告驾驶的摩托车损坏。事故发生后，原告梁志强被送到铁岭市中医医院治疗，被诊断为右足第一趾远节趾骨基底骨折、右足跟骨骨折、右足第一楔骨骨折、右足第二楔骨骨折、右足第二跖骨基底骨折、右足舟骨骨折，住院治疗150天，住院期间均为二级护理。出院医嘱记载，原告出院后需继续休息一个月，建议到沈阳盛京医院足踝外科进一步诊治。经铁岭市中级人民法院委托，由铁岭固仑司法鉴定所于2020年08月05日作出铁固（2020）交残鉴字J第0129号伤残等级鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人原告梁志强右足踝挫伤、右足踝软组织及韧带挫伤、右足骨多发骨折、右踝关节腔积液、右踝关节半脱位，构成十级残。该交通事故经铁岭市公安局交通警察支队事故处理大队出具的第211201420190004432号《道路交通事故认定书》，认定原告梁志强承担事故主要责任，被告代永强承担次要责任。被告代永强驾驶的辽Ｍ×××××号小型轿车在被告中财险铁岭公司投保了交强险及机动车第三者责任险20万元并附加不计免赔险，此交通事故发生在保险期限内。原告梁志强因交通事故支出医疗费计20474.78元、鉴定费1080元、修车费505元、施救费350元。原告女儿梁蕊于2010年01月16日出生，现为原告梁志强的被抚养人。原告梁志强在受伤前是沈阳尊为商贸有限公司铁岭饿了么配送站送外卖员工，原告工作单位为原告在国泰财产保险有限责任公司投保了雇主责任险。在原告发生交通事故后，铁岭固仑司法鉴定所接受国泰财产保险有限责任公司委托，于2020年04月02日按委托人要求的《GB/T16180-2014》标准评定原告为九级残。国泰财产保险有限责任公司就原告单位投保的雇主责任险向原告进行了理赔，赔偿原告医疗费5333.25元、营养费3150元、残疾赔偿金72000元，共计80483.25元。 本院认为，被告代永强驾驶机动车辆在由其负次要责任的交通事故中致原告梁志强受伤，侵害了原告的身体和健康权利，对原告由此产生的损失应负赔偿责任，根据被告在交通事故发生时的责任程度，以其负30%的赔偿责任为宜。因事故车辆辽Ｍ×××××号小型轿车在被告中财险铁岭公司投保了交强险和机动车第三者责任险，首先应由被告中财险铁岭公司根据所负责任情况在交强险和机动车第三者责任险理赔限额内负赔偿责任。因雇主责任险与交强险及机动车第三者责任险同属责任保险，相关保险合同均系保险法规定的财产保险合同，上述保险合同在发生保险事故存在竞合情况时，理赔原则应以实际损失为限，保险利益不能兼得。如系第三人造成雇员损害，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款的规定，雇主在承担赔偿责任后有向第三人追偿的权利。而雇主责任险承担的是雇主对雇员应承担的赔偿责任，如系第三人造成的损害，雇主责任险的保险人在理赔后应有追偿的权利。综上，本案中原告对保险利益不能兼得，但已理赔的雇主责任险赔偿不足的或未予赔偿的部分，应在机动车第三者责任险中获得赔偿。对原告主张的医疗费、司法鉴定费、修车费、施救费，应分别按查明的数额20474.78元、1080元、505元、350元计算。对原告主张的住院伙食补助费，应按机关事业单位工作人员出差伙食补助标准50元/天计算，金额为7500元（150天*50元/天）。对原告主张的误工费，根据原告所从事的工作行业，应按辽宁省2020年赔偿标准中居民服务业平均工资标准46970元/年计算，因原告申请雇主责任险赔偿时已于2020年04月02日定残，故其误工期间应为受伤之次日（2019年10月09日）至定残之前日（2020年04月01日）共计175天，误工费金额为22519元（46970元/365天*175天）。对原告主张的护理费，为原告伤后必然产生的损失，应按辽宁省2020年赔偿标准中居民服务业年平均工资标准计算二级护理150天，金额为19302元（46970元/365天*150天）。对原告主张的残疾赔偿金，因原告经司法鉴定为十级残，应按辽宁省2020年赔偿标准中全体居民年人均可支配收入31820元计算，残疾赔偿金金额为63640元（31820元/年*20年*10%）。对原告主张的被抚养人梁蕊的生活费，应按辽宁省2020年赔偿标准中全体居民年人均消费支出22203元计算9年，被抚养人生活费金额为9991元（22203元/年*9年*10%/2），根据法律规定，此项赔偿应计入残疾赔偿金中，故原告残疾赔偿金总数为73631元。对原告主张的交通费，因未能提供有关票据，但应为原告伤后必然产生的损失，综合考虑原告治疗情况，酌定为500元。对原告主张的精神损害抚慰金的赔偿请求，综合考虑原告的伤残等级、在事故中的责任程度等因素，酌情确定为3000元。因原告已申请雇主责任险获赔医疗费5333.25元、营养费3150元、残疾赔偿金72000元，在本案中医疗费和残疾赔偿金应相应扣减，营养费不再予以赔偿。对庭审中被告中财险铁岭公司提出的不同意赔偿鉴定费的答辩意见，未提供证据证明，不予支持。诉讼中被告中财险铁岭公司提出了要求对原告住院时长、误工期、护理期进行司法鉴定的答辩意见，因法律对上述“三期”的确定规定了明确的原则方法，且原告出院医嘱要求原告继续休息和诊治，足见本院认定的上述“三期”时间的合理性，对此答辩意见不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款【行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。】、第十五条第一款第㈥项【承担侵权责任的方式主要有：。。（六）赔偿损失。。】、第十六条【侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。】、第二十二条【侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。】、第四十八条【机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通事故安全法的有关规定承担赔偿责任。】、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条（一）项【机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。】、最高人民法院法释（2012）19号司法解释第十六条【第一款：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。第二款：被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。】的规定，判决如下： 一、被告中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司于本判决生效后10日内在交强险理赔限额内赔偿原告梁志强各项损失计57807元【医疗费10000元+残疾赔偿金73631元-雇主责任险已理赔残疾赔偿金的72000元+误工费22519元+护理费19302元+交通费500元+精神损害抚慰金3000元+修车费505元+施救费350元】，如逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行； 二、被告中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司于本判决生效后10日内在机动车第三者责任险理赔限额内赔偿原告梁志强各项经济损失4116.46元【（医疗费20474.78元-交强险理赔额10000元-雇主责任险理赔额5333.25元+住院伙食补助费7500元+鉴定费1080元）*30%】，如逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行； 三、驳回原告梁志强的其他诉讼请求。 案件受理费3046元（原告预交3485元），由被告代永强负担1348元，原告负担1698，退还原告439元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并提出副本两份，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。上诉人须预交上诉费3046元，否则按撤回上诉处理。 审 判 长  谢贵清 人民陪审员  王文树 人民陪审员  刘 群 二〇二〇年十一月四日 书 记 员  吕爱华