北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4729号上诉人（原审原告）：湖北稻花香酒业股份有限公司，住所地湖北省宜昌市。法定代表人：蔡开云，董事长。委托诉讼代理人：屈伟，北京市隆安（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明凯，北京市隆安（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘洋，国家知识产权局审查员。原审第三人：漳州市双锦贸易有限公司，住所地福建省漳州市龙文区步文镇。法定代表人：叶锦元，总经理。上诉人湖北稻花香酒业股份有限公司（简称稻花香公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初138号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：漳州市双锦贸易有限公司（简称双锦公司）。2．注册号：21501545。3．申请日期：2016年10月9日。4．注册日期：2018年12月28日。5．专用期限至2027年11月27日。7．核定使用商品（第30类；类似群3004-3005；3008-3010；3012；3016；3018）：食用淀粉；糖果；米；调味品等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：稻花香公司。2．注册号：1041188。3．申请日期：1996年4月12日。4．注册日期：1997年6月28日。5．专用期限至2027年6月27日。7．核定使用商品（第33类，类似群3301）：白酒。（二）引证商标二1．注册人：稻花香公司。2．注册号：1396938。3．申请日期：1998年11月9日。4．注册日期：2000年5月14日。5．专用期限至2030年5月13日。7．核定使用商品（第33类，类似群3301）：白酒；果酒（含酒精）；含酒精饮料（啤酒除外）。（三）引证商标三1．注册人：稻花香公司2．注册号：1293949。3．申请日期：1998年2月26日。4．注册日期：1999年7月14日。5．专用期限至2029年7月13日。7．核定使用商品（第29类，类似群2913）：豆制品。（四）引证商标四1．注册人：稻花香公司。2．注册号：1293949。3．申请日期：1998年2月26日。4．注册日期：1999年7月14日。5．专用期限至2029年7月13日。7．核定使用商品（第30类，类似群3015）：酱油；醋；豆制品。（五）引证商标五1．注册人：稻花香公司。2．注册号：8225846。3．申请日期：2010年4月21日。4．注册日期：2011年4月28日。5．专用期限至2021年4月27日。7．核定使用商品（第30类，类似群3015）：醋；酱油；啤酒醋等。（六）引证商标六1．注册人：稻花香公司。2．注册号：8225847。3．申请日期：2010年4月21日。4．注册日期：2011年8月21日。5．专用期限至2021年8月20日。7．核定使用商品（第29类，类似群2913）：食用蛋白；豆腐；腐竹等。（七）引证商标七1．注册人：稻花香公司。2．注册号：10522718。3．申请日期：2012年2月23日。4．注册日期：2013年4月14日。5．专用期限至2023年4月13日。7．核定使用商品（第29类，类似群2909-2910；2912-2913）：水果色拉；食用果冻；干食用菌等。（八）引证商标八1．注册人：稻花香公司。2．注册号：109459。3．专用期限至2023年2月28日。5．核定使用商品（第33类，类似群3301）：酒。（九）引证商标九1．注册人：稻花香公司。2．注册号：766063。3．申请日期：1984年1月14日。4．注册日期：1995年9月14日。5．专用期限至2025年9月13日。7．核定使用商品（第30类，类似群3015）：酱油；醋。（十）引证商标十1．注册人：稻花香公司。2．注册号：3152419。3．申请日期：2002年4月19日。4．注册日期：2003年4月21日。5．专用期限至2023年4月20日。7．核定使用商品（第33类，类似群3301）：白酒（酒饮料）；果酒（含酒精）；料酒等。（十一）引证商标十一1．注册人：稻花香公司。2．注册号：8225845。3．申请日期：2010年4月21日。4．注册日期：2012年1月7日。5．专用期限至2022年1月6日。7．核定使用商品（第30类，类似群3015）：醋；酱油；啤酒醋等。三、被诉裁定：商评字[2019]第284677号《关于第21501545号“双锦稻花香”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年11月25日。国家知识产权局以诉争商标的注册构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由，裁定：诉争商标在调味品商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持注册。四、其他事实评审阶段，稻花香公司提交了以下主要证据：1．引证商标注册证及相关证明资料；2．稻花香公司背景资料证明；3．稻花香公司行业排名资料；4．稻花香公司及“稻花香”商标、商号所获荣誉；5．稻花香公司的广告合同及广告照片；6．稻花香公司相关报道资料；7．稻花香公司销售合同及发票；8．稻花香公司承继说明及相关证明资料；9．稻花香公司集团登记证及子公司营业执照；10．以往行政裁定及判决。双锦公司提交了以下主要证据：1．双锦公司营业执照复印件；2．诉争商标和引证商标档案信息；3．产品图片、发货单及发票。原审诉讼中，各方当事人均未提交新的证据。稻花香公司不服被诉裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：诉争商标核定使用的30类“蜂蜜、米、面条”等商品与引证商标一、二、八、十核定使用的第33类“白酒”等商品、引证商标三、六、七核定使用的第29类“豆腐、豆制品”等商品在《类似服务和区分表》中分属于不同群组，不属于同一种或者类似商品，故诉争商标与上述各引证商标未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。诉争商标与引证商标九虽核定使用商品同属于第30类，但二者在文字构成、呼叫、整体外观等方面差异明显，共同使用在同一种或类似商品上，不易导致混淆误认，未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。故仅对诉争商标与引证商标四、五、十一是否构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标进行审查。诉争商标由文字“双锦稻花香”构成，引证商标四、五均由文字“稻花香”构成，诉争商标将引证商标四、五整体作为诉争商标的构成要素，应当判定为相同或近似商标。引证商标十一为拼音“Daohuaxiang”，二者在呼叫上接近，且整体未形成明显区分，故诉争商标与引证商标十一构成相同或近似商标。诉争商标核定使用的第30类3016群组“调味品”商品与引证商标四、五、十一核定使用的第30类3015群组“醋、调味酱油”在区分表中虽不属于相同群组，但诉争商标核定使用的3016群组与引证商标四、五、十一核定使用的3015群组在区分表中构成交叉检索，并且二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面关联性较大，构成相同或者类似商品。诉争商标核定使用的“调味品”商品与引证商标四、五、十一共存于同一种或类似商品上，易使相关公众认为商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，进而造成混淆误认。故诉争商标在核定使用的第30类“调味品”商品上已构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标核定使用的第30类除调味品外的“蜂蜜、米、面条”等其余商品与引证商标四、五、十一核定使用的3015群组“醋、调味酱油”等商品在商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面具有一定差异，不构成相同或类似商品，诉争商标在第30类除调味品外的“蜂蜜、米、面条”等其余商品上未构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。关于“稻花香”商标在第33类白酒商品上曾经被认定为相关公众所熟知的商标事实予以认可，但驰名商标的跨类保护不同于全类保护。诉争商标核定使用的第30类除调味品外的“蜂蜜、米、面条”等其余商品与引证商标一核定使用的第33类白酒在功能用途、销售渠道、消费群体方面存在差别，不属于相同或者类似商品，稻花香公司在本案中亦并未举证证明其在第33类白酒商品上使用引证商标一的知名度已经达到诉争商标指定使用的第30类除调味品外的“蜂蜜、米、面条”等其余商品范围内，并造成相关公众的误认。因此，通过综合考虑诉争商标与引证商标一所使用的商品的关联程度、诉争商标与引证商标一的近似程度、引证商标一的知名度等因素，能够认定诉争商标在第30类除调味品外的“蜂蜜、米、面条”等商品上的注册和使用不易引起相关公众对商品来源产生误认，或者对于双锦公司与稻花香公司的关系产生错误联想，从而损害驰名商标权利人的利益。因此，诉争商标核定使用在第30类除调味品外的“蜂蜜、米、面条”等其余商品上的注册未构成2013年商标法第十三条第三款规定之情形。稻花香公司提交的证据中并未显示其曾将“稻花香”作为商号在先使用在第30类除调味品以外的“蜂蜜、米、面条”等其余商品上，并在诉争商标申请日前已具有一定知名度，诉争商标的注册使用不会导致相关公众在该类商品上将诉争商标与稻花香公司商号相混淆。因此，诉争商标的注册未损害稻花香公司的在先商号权益，并未违反2013年商标法第三十二条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回稻花香公司的诉讼请求。稻花香公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：1．诉争商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的商品关联程度较高，原审判决在认定二者构成同一种或近似商标的情况下，认为诉争商标核定使用的第30类蜂蜜、米、面条等商品与引证商标核定使用的第29类、第30类、第33类豆腐、豆制品、白酒等商标未构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，系事实认定错误；2．引证商标“稻花香”作为驰名商标依法应当受到保护。原审判决虽认为“稻花香”商标在第33类白酒上曾被认定为驰名商标，但认为诉争商标的注册和使用不易引起相关公众对商品来源产生误认，或者对于双锦公司与稻花香公司的关系产生错误联想，从而损害驰名商标权利人的利益，未违反2013年商标法第十三条第三款之规定，该认定与2013年商标法及相关司法意见关于驰名商标应给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护的原则相悖；3．原审法院对稻花香公司邮寄的证据未予接收，原审判决对国家知识产权局同期作出的另一件“祥农稻花香”商标无效宣告裁定未作评述，且与北京市高级人民法院（2016）京行终2007号行政判决书（简称2007号判决）要旨背离，违反了审查一致性原则；4．诉争商标的注册构成2013年商标法第三十二条所指的“损害他人现有在先权利”之情形，即诉争商标的注册损害了稻花香公司的在先商号权益。国家知识产权局、双锦公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，稻花香公司明确其主张构成驰名的商标为引证商标一及引证商标二，并提交了如下证据用以证明原审法院对稻花香公司提交的证据未予接收和评述，存在不当，且“稻花香”商标已达到驰名程度，诉争商标系对该公司驰名商标的摹仿，诉争商标应予无效宣告：1．稻花香公司给原审法院邮寄证据材料的单号及单号查询信息，单号为1098979047415，邮递进度为2020年3月31日稻花香公司向北京知识产权法院邮寄了该案证据，北京知识产权法院于2020年4月4日签收该证据；2．“稻花香”商标在第29、30类商品上被认定为驰名的相关裁定书及判决书；3．“稻花香”商标被认定为驰名商标的批复及稻花香公司行业排名；4．诉争商标申请注册日前稻花香公司2013年-2016年的审计报告；5．“稻花香”商标所获荣誉证书、部分央视广告合同、发票、户外宣传照片及部分销售合同及发票；6．稻花香公司历史沿革及相关证明材料；7．稻花香公司使用“稻花香”作为商号后所获荣誉证书。上述证据部分与其在行政阶段及原审诉讼阶段提交的证据重合。国家知识产权局及双锦公司未对上述证据发表质证意见。另查，诉争商标核定使用的商品为（第30类；类似群3004-3005；3008－3010；3012；3016；3018）：糖果；酥糖；蜂蜜；米；人食用的去壳谷物；面条；虾味条；食用淀粉；食品用香精（含醚香料和香精油除外）；调味品。2007号判决载明：2009年4月14日，丰益贸易（中国）私人有限公司提出第7324273号“金龙鱼稻花香”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用商品为第30类的谷类制品、面粉等。稻花香公司于1998年11月9日申请注册第1396938号“稻花香”商标（即本案引证商标二），2000年5月14日被核准注册，核定使用商品为第33类的白酒、果酒（含酒精）、含酒精饮料（啤酒除外）。稻花香公司注册的第1396938号“稻花香”商标2005年即被原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）认定为使用在白酒商品上的驰名商标，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出第99643号决定再次认定该商标已达驰名程度，并对他人于2008年11月24日申请注册商标不予核准注册，即商标评审委员会在该案中已认定稻花香公司的第1396938号“稻花香”商标在2008年前已达驰名程度。结合本案中稻花香公司在评审阶段和诉讼阶段提交的其他证据，足以认定在本案被异议商标申请注册的2009年4月14日前，稻花香公司的第1396938号“稻花香”商标在白酒商品上已达驰名程度。被异议商标由中文“金龙鱼稻花香”构成，完整地包含了稻花香公司的在先驰名商标，已构成对稻花香公司驰名商标的复制和摹仿。被异议商标指定使用的谷类制品、面粉等商品，虽然与稻花香公司“稻花香”商标据以驰名的白酒商品不属于同一种或者类似商品，但二者在销售渠道、消费对象等方面存在较为密切的关联。被异议商标的注册和使用，容易导致相关公众对商品来源的混淆误认，或者认为使用被异议商标的商品与稻花香公司存在一定关联，削弱稻花香公司驰名商标的显著性，损害稻花香公司的合法权益。因此，被异议商标的注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定，依法不应予以核准注册。再查，根据北京知识产权法院《行政举证通知书》的记载：“当事人如有证据，应当于2020年2月14日前向本院提交。”上述事实，有单号及单号查询信息、审计报告、诉争商标档案、2007号判决等证据在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商品注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。诉争商标核定使用的第30类糖果、酥糖、蜂蜜、米、人食用的去壳谷物、面条、虾味条、食用淀粉、食品用香精（含醚香料和香精油除外）商品与引证商标一、二、八、十核定使用的第33类白酒等商品、引证商标三、六、七核定使用的第29类豆腐等商品、引证商标四、五、九、十一核定使用的第30类醋、调味酱油等商品在《类似商品和服务区分表》中分属于不同群组，故诉争商标核定使用的糖果、酥糖、蜂蜜、米、人食用的去壳谷物、面条、虾味条、食用淀粉、食品用香精（含醚香料和香精油除外）商品与各引证商标核定使用的商品未构成类似商品。诉争商标与各引证商标若同时使用在上述商品上，不易使相关公众认为其商品来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而产生混淆、误认。商标评审委员会及原审法院认定诉争商标与各引证商标在上述商品上未构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。稻花香公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。2013年商标法第十三条第三款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十三条规定，当事人依据2013年商标法第十三条第三款主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考虑如下因素，以认定诉争商标的使用是否足以使相关公众认为其与驰名商标具有相当程度的联系，从而误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害：（一）引证商标的显著性和知名程度；（二）商标标志是否足够近似；（三）指定使用的商品情况；（四）相关公众的重合程度及注意程度；（五）与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况或者其他相关因素。本案中，根据稻花香公司提交的其公司及“稻花香”商标及商号所获荣誉、广告合同及发票、销售合同及发票、“稻花香”驰名批复及稻花香公司行业排名、诉争商标申请注册日前稻花香公司2013年-2016年审计报告、宣传照片等证据可以证明稻花香公司对其“稻花香”商标进行了持续的使用和宣传，相关在先判决亦曾认定“稻花香”商标在白酒商品上构成驰名商标，故在案证据可以证明稻花香公司对引证商标一、二于诉争商标申请日（2016年10月9日）前在白酒商品上进行了大量的宣传和使用，其产品经过持续、广泛、大量的使用和宣传，产生了较高知名度，已被中国相关公众广为知晓，构成驰名商标。诉争商标为“双锦稻花香”，引证商标一、二均为“稻花香”，诉争商标完整包含引证商标一、二，故诉争商标与引证商标一、二在文字构成、含义、呼叫及整体视觉效果等方面相近，构成对引证商标一、二的复制、摹仿。诉争商标指定使用的糖果、酥糖、蜂蜜、米、人食用的去壳谷物、面条、虾味条、食用淀粉、食品用香精（含醚香料和香精油除外）商品与引证商标一、二核定使用的白酒商品虽然在功能、用途等方面存在一定差异，但均属于常见的食物或饮品，故双锦公司在糖果、酥糖、蜂蜜、米、人食用的去壳谷物、面条等商品上使用诉争商标的行为足以导致相关公众误认为其所提供的商品与稻花香公司具有某种特定联系从而使稻花香公司的利益可能受到损害。因此，诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第十三条第三款的规定。原审判决及被诉裁定的相关认定错误，本院予以纠正。稻花香公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。2013年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该规定的在先权利包括在先商号权益。该在先商号应为在与诉争商标所核定使用的同一种或类似商品上具有一定知名度的商号，且诉争商标的使用会导致相关公众对诉争商标提供者与该商号权人产生混淆、误认的后果。企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称中，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的商号，可以作为2013年商标法第三十二条所规定的“在先权利”受到保护。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。在案证据不足以证明稻花香公司并在诉争商标核定使用在的糖果、酥糖、蜂蜜、米、人食用的去壳谷物、面条等商品上使用“稻花香”作为其商号并具有一定知名度，因此，原审判决及被诉裁定有关诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十二条规定的认定并无不当。稻花香公司的相关上诉主张缺乏事实依据，本院对此不予支持。根据稻花香公司提交的其给原审法院邮寄证据材料的单号及单号查询信息可以证明稻花香公司在原审诉讼中提交了证据，但提交时间已超过原审举证期限，故原审判决对此未予采纳并无不当。对于稻花香公司的其该项主张，本院不予支持。综上，原审判决事实认定错误，适用法律错误，本院予以纠正。稻花香公司的上诉理由部分具有事实及法律依据，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初138号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第284677号《关于第21501545号“双锦稻花香”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局就湖北稻花香酒业股份有限公司针对第21501545号“双锦稻花香”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  樊 雪审 判 员  王晓颖审 判 员  宋 川二〇二〇年十一月二十七日法官助理  李双阳书 记 员  王译平