广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终10869号上诉人（原审被告）：何家杰，男，1988年12月28日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区*********，公民身份号码440************633。委托诉讼代理人：冯燕芳，广东尚道律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓雪，广东东方衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴铁飞，男，1974年4月21日出生，汉族，住广东省高州市**********，公民身份号码440************117。委托诉讼代理人：江炼，广东国鼎律师事务所律师。上诉人何家杰因与被上诉人吴铁飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初12235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。何家杰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审;2.请求二审法院对吴铁飞的伤势进行重新鉴定;3.本案一、二审诉讼费由吴铁飞负担。事实和理由：一、一审法院采纳交警部门作出的道路交通事故认定书，认定何家杰承担事故全部责任，属认定事实错误。交警部门对本次事故作出的责任认定，是通过简易程序作出，该事故认定书没有认定吴铁飞存在多项违法的情形，加重何家杰的责任，显失公平，请求二审法院认定本案双方负事故同等责任。1.吴铁飞事发时驾驶的是无号牌正三轮摩托车，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第八条“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行证”的规定。2.吴铁飞没有摩托车的驾驶资格，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第四款“驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车”的规定。3.吴铁飞驾驶的摩托车经交警部门委托鉴定，“该车转向灯开关损害导致四转向灯不能正常开启，左后转向灯、右后转向灯、左刹车灯、右刹车灯、左后小灯、右后小灯没有安装，影响该车行车安全”。事故发生时间是5时18分，事故位置是高架桥底，当时天未亮，光线昏暗，视野较差，吴铁飞驾驶的摩托车没有安装尾灯，导致何家杰驾驶的后车未能见到摩托车的存在才引发事故的发生，吴铁飞的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查;不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车”的规定。4.吴铁飞驾驶摩托车在快车道行驶，违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十四条第一款“摩托车应当在最右侧车道行驶”的规定。吴铁飞以上多种严重违法行为，有交警档案记录、视频记录为证。吴铁飞的违法行为也已经被交警部门处以罚款1000元和扣驾驶证12分的行政处罚，有《公安交通管理行政处罚决定书》为证。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任”。吴铁飞无证驾驶无牌的三轮摩托车上路，车辆制动不合格，车灯没有安装，不按车道行驶是发生本次事故的重要原因，双方应负同等责任。因何家杰在发生事故后已被拘留，故未能在法定期限三天内对事故责任认定书提出复核申请。二、佛山市南海区道路交通事故纠纷人民调解委员（以下简称南海调解委员会）无权调解和无权委托伤残鉴定，一审法院采纳南海调解委员会委托广东德胜司法鉴定所作出的鉴定意见书作为定案依据，判决何家杰承担赔偿责任，属于认定事实和适用法律错误。吴铁飞提交的鉴定意见书显示委托方为南海调解委员会，但何家杰从未到南海调解委员会进行调解，也没有在相关的调解笔录上签名。南海调解委员会组成的三人微信群，只有律师和调解员两人的对话，何家杰在调解群是一直沉默不语，沉默并不是默认的意思表示，而是不同意调解的意思表示，南海调解委员会违反《中华人民共和国人民调解法》第十七条“当事人一方明确拒绝调解的，不得调解的”以及第二十六条“人民调解员调解纠纷，调解不成的，应当终止调解”的规定，强行进行调解和单方委托鉴定，也未通知何家杰到鉴定现场，交警大队作为处理这起交通事故的主体也没有接到南海调解委员会的有关调解通知。因此，南海调解委员会在何家杰不同意调解的前提下无权继续调解，更无权进一步委托司法鉴定。三、何家杰不同意一审判决认定的赔偿项目及金额。1.营养费。因吴铁飞的伤势比较轻，出院证明书和诊断证明书均没有医嘱补充营养，故一审法院酌定支持300元营养费没有事实依据。2.护理费。2019年9月25日的医疗收费发票显示床位、护理项目收费906元，可见何家杰已经支付吴铁飞住院期间的医疗费和护理费。另外，何家杰还于2019年9月18日向佛山市卓林康健医院后期管理服务有限公司支付了吴铁飞1天的陪护费100元。3.误工费。首先，关于误工天数，应当是按照住院天数+医嘱休息天数计算，医嘱休息期间定残的，误工期计算至定残前一天。吴铁飞住院11天，医嘱出院后休息1个月，2019年11月3日门诊1天，则误工天数为42天（11天+30天+1天），一审法院认定误工时间从事故发生当天计算至定残前一天没有法律依据。其次，关于误工收入，吴铁飞对其工作及收入情况提供了吴某1的证言及营业执照，该证据为证人证言，证人未出庭作证且与吴铁飞是亲兄弟关系，故该证据证明力很低，不得单独作为认定事实的依据，一审法院按照餐饮业行业标准52103元/年计算吴铁飞误工收入，缺乏证据支持。鉴于吴铁飞为农业家庭户口，应参照广东省2019年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资43327元/年计算吴铁飞的收入情况，因此，吴铁飞的误工费为4985.57元（43327元/年÷365天×42天）。4.残疾赔偿金。吴铁飞的伤残等级应以重新鉴定意见为准，一审法院没有准许何家杰重新鉴定，程序违法。另外，一审法院对于吴铁飞的残疾赔偿金适用城镇居民标准计算缺乏事实依据。吴铁飞提供了吴某1的营业执照及证言来证明其在城镇工作，但吴某1与吴铁飞是兄弟关系，所作的证言证明力很低，且该营业执照登记的时间距离事故发生时还不足一年，不能证实吴铁飞在城镇工作满一年以上。5.精神损害抚慰金。请二审法院对吴铁飞的伤残等级进行重新鉴定，并根据新的鉴定意见来判定是否需要支付精神损害抚慰金，如未构成伤残，则无需支付。6.鉴定费。吴铁飞单方面申请鉴定，程序违法，鉴定费不应由何家杰来承担。7.交通费。一审法院酌定支持600元过高，因吴铁飞没有相应的票据，应合理认定360元[30元/天×(11天+1天)]。四、一审法院没有同意何家杰提出的重新鉴定申请，程序违法。1.吴铁飞委托鉴定时机过早，违反鉴定程序，作出的鉴定意见不公正。吴铁飞受伤时间是2019年9月14日，委托鉴定日期是2019年12月11日，法医学阅片采纳的X光片日期是2019年11月3日，鉴定时机过早，不符合《人体损失致残程度分级》的鉴定时间要求，程序违法。根据《人体损伤致残程度分级》适用指南的规定，吴铁飞应在骨折愈合至少3个月后方可进行鉴定，又因吴铁飞在鉴定时提供的资料不能确定其骨折愈合的时间，所以应当在外伤后至少8个月，且骨折确已愈合后方可鉴定，直至2020年5月14日，吴铁飞才满足外伤后8个月的鉴定时间。2.何家杰已经向佛山市司法局投诉广东德胜法医临床司法鉴定所，广东德胜法医临床司法鉴定所已于2020年6月被责令整改，鉴定人之一梁某1因涉嫌犯罪已被刑事拘留，该司法鉴定所作出的鉴定意见不能作为定案依据。3.鉴定过程是吴铁飞在没有通知何家杰到现场的情况下单方作出，不符合鉴定程序。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”以及第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定，何家杰提出重新鉴定的申请应获得支持。吴铁飞答辩称：何家杰的第2项上诉请求完全错误，上诉请求应当是针对一审判决不服的内容提出上诉，而该项请求仅是何家杰依照规定提出的申请事项未被法院支持的程序问题，并非一审判决的内容或事项，只能作为其提出上诉的一个理由，何家杰将其列为上诉请求不符合相关法律规定。一、何家杰认为一审法院依据道路事故认定书认定本案赔偿责任错误，理由不成立。首先，从何家杰一审庭审及上诉状的陈述可知，其对于交警部门处理事故过程中的程序合法无异议。其次，虽然吴铁飞存在多项违反交通法规的事实，但是根据交警部门的专业判断及认定，这些违法行为与本案事故成因不存在因果关系，而有交通违法并非就一定承担事故责任。对于吴铁飞的违法行为，交警部门已根据法律行政法规对吴铁飞进行处罚。何家杰在此提出的所谓理由只是其非专业性、趋利避害性的主观判断，其并无足够证据推翻事故认定书认定的事实及责任。最后，根据法律行政法规的规定，何家杰对事故责任认定享有救济的权利，且交警部门已依法提示告知事故双方当事人，但何家杰自行放弃行使该权利，不利后果应由其承担。何家杰主张其所谓被拘留的理由不能成为其在本案抗辩的理由，且何家杰被拘留的事实再次证明其违法的严重性，认定其承担全部责任完全正确。二、何家杰主张南海调解委员会无权调解和委托鉴定的意见错误，一审法院依据南海调解委员会委托的鉴定机构作出的鉴定意见认定相关事实符合法律规定。1.根据《关于进一步加强道路交通事故损害赔偿纠纷一体化处理工作的通知》（粤高法〔2019〕8号）（以下简称交通事故一体化处理通知）规定，南海调解委员会对其辖区内的交通事故享有组织调解的权利。本案中，南海调解委员会也没有强制何家杰调解，未违反调解自愿的原则，之所以发生本案诉讼，也是因为何家杰不予调解所致。2.根据交通事故一体化处理通知第五项关于统一委托鉴定的规定，南海调解委员会通过摇珠的方式选定鉴定机构，并将摇珠选定过程以视频形式告知何家杰，而其未提出异议，且现有法律并未规定鉴定必须经何家杰同意才可以启动鉴定程序，如何家杰一直不以明确的方式表态，则吴铁飞永远无法鉴定。3.本案鉴定程序符合相关规定，该鉴定意见书属合法证据，一审法院依法采纳符合法律规定。三、何家杰认为一审法院不同意其重新鉴定申请系程序违法的意见错误。1.何家杰主张鉴定时机过早，违反程序，鉴定意见不公正并无依据，何家杰的理由仅是其非专业的主观意见，而鉴定涉及专业问题，何家杰非专业人员，其也未提供专业的分析意见或证据，证明原鉴定存在的程序违法或鉴定意见存在严重错误。2.本案鉴定意见书出具后，鉴定机构被责令整改以及鉴定人梁某1涉嫌犯罪的事实不能就此否定鉴定意见书的效力。本案依法启动鉴定程序时，鉴定机构已依法进入鉴定名单库，鉴定人梁某1也依法享有鉴定资质，出具鉴定意见书时鉴定机构及鉴定人也均有资质。3.至于本案鉴定意见书出具半年后，鉴定机构被整改以及鉴定人梁某1涉嫌犯罪，与本案无关联，梁某1并非因本案鉴定涉嫌犯罪。四、何家杰对一审判决赔偿项目不服的理由不能成立。1.营养费。吴铁飞构成伤残，根据交通事故一体化处理通知，该损失应为500元，一审法院认定300元符合规定。2.护理费。何家杰只支付100元护理费，医院收取的护理项目费用与护理人员的护理费性质完全不同，一审认定的金额符合规定。3.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已明确规定，可计算至定残前一天。至于赔偿标准，吴铁飞已提交完整证据链，一审判决按餐饮业年收入标准计算符合规定。4.残疾赔偿金。何家杰提出的重新鉴定申请不符合规定，一审法院不同意重新鉴定未违反法律规定。另，吴铁飞提供了在城镇工作、居住、生活的证据，一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金正确。5.鉴定费、交通费。何家杰关于该项目的异议理由不成立。吴铁飞向一审法院起诉请求：1.何家杰赔偿122087.76元予吴铁飞；2.本案诉讼费用由何家杰负担。一审法院认定事实：2019年9月14日05时18分，何家杰醉酒后驾驶粤A*****号小型轿车沿121省道黄岐广佛路由东往西方向行驶，驶至121省道黄岐广佛路岐西路口时，因未确保行车安全距离，车头碰撞吴铁飞驾驶的无号牌正三轮摩托车(发动机号16543584)尾部，造成吴铁飞受伤和两车损坏的交通事故。交警部门认定，何家杰承担事故的全部责任，吴铁飞不承担事故的责任。事故发生后，吴铁飞被送至佛山市南海区第六人民医院住院治疗，至同年9月25日出院，共计住院11天，出院医嘱：全休一个月，住院期间留陪人1名等。吴铁飞支付医疗费278元。何家杰垫付医疗费8976.91元、护理费100元及拐杖费用136元，另微信支付1160元。2020年1月14日，经南海调解委员会委托，广东德胜法医司法鉴定所鉴定，吴铁飞的损伤达十级伤残。吴铁飞支付鉴定费1956元。吴某1系广州市白云区金沙铁伟烧腊店的经营者，其出具证明，称其与吴铁飞为兄弟关系，共同经营广州市白云区金沙铁伟烧腊店。根据吴铁飞的微信转账记录，其在事故发生前一年，持续多次在佛山市、广州市消费，并频繁与鹅档、鸭档等家禽档有账目来往。粤A*****号小型轿车的登记所有人为何家杰，该车未购买机动车辆保险。一审法院认为，公安交警部门对本起交通事故所作的交通事故责任认定，事实清楚、责任划分准确，法院予以采信。根据事故认定书，造成本次事故的原因系何家杰驾驶车辆未保持安全距离，吴铁飞驾驶无号牌正三轮摩托车的行为系行政违法行为，但并非造成本次事故的原因，故何家杰辩称吴铁飞应承担事故的同等责任没有依据，法院不予采纳。根据法院查明的事实，法院核定吴铁飞的损失为：1-3项1678元，4-10项108470.05元，共计110148.05元（详见一审判决附表，未包括何家杰垫付的医疗费8976.91元、拐杖费用136元）。应由何家杰在粤A*****号小型轿车应投保的机动车交通事故责任强制保险医疗费赔偿限额内赔偿1678元（1-3项）、死亡伤残赔偿限额内赔偿108470.05元（4-10项），共计110148.05元。扣减何家杰已垫付的护理费100元及1160元，其尚应赔偿108888.05元予吴铁飞。吴铁飞主张超出的部分没有依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、何家杰应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿108888.05元予吴铁飞；二、驳回吴铁飞的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1370.62元（吴铁飞已预交），吴铁飞负担131.74元；何家杰负担1238.88元，并应于判决发生法律效力之日起十日内一并支付予吴铁飞，法院不另收退。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，佛山市司法局于2020年6月18日向广东德胜法医临床司法鉴定所作出整改通知。该所在司法鉴定名册中登记五位司法鉴定人，该局于2020年5月在进行司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作中，得知鉴定人梁某1因涉嫌刑事案件被公安机关刑事拘留，有两鉴定人在一年内没有从事鉴定业务，目前该所鉴定人只有两人，不符合执业条件，责令该所从2020年6月17日起限期整改三个月，在整改期间，不得受理新的鉴定案件，已经受理鉴定委托尚未办结的，应当办理清结手续。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对何家杰的上诉主张，本院作如下分析：关于民事赔偿责任。本案事故发生后，交警部门适用简易程序作出道路交通事故责任认定书，认定何家杰醉酒后驾驶案涉车辆行驶至事发路口时，因未确保行车安全距离，车头碰撞吴铁飞驾驶的无号牌正三轮摩托车尾部，造成吴铁飞受伤和两车损坏的交通事故。何家杰承担事故的全部责任，吴铁飞不承担事故的责任。何家杰上诉主张吴铁飞未取得机动车驾驶证驾驶未经登记的三轮摩托车行驶在快车道上，且该车辆灯光系统不合格，应承担本案事故的同等责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”经审查，本院认为，本案事故发生的直接原因是何家杰醉酒后驾驶案涉车辆未与吴铁飞驾驶的三轮摩托车保持安全距离所致，无证据证明吴铁飞的上述行为与本案事故的发生存在直接因果关系,且何家杰与吴铁飞均在该事故认定书上签名确认双方应承担的事故责任。交警部门作出的事故责任认定书程序合法，依据充分，应予以采信。何家杰上诉主张吴铁飞应承担本案事故的同等责任，依据不足，本院不予支持。因此，一审判决何家杰对吴铁飞的损失承担全部赔偿责任，处理得当，本院予以维持。关于应否对吴铁飞的伤情进行重新鉴定。首先，关于委托鉴定的主体。根据双方当事人的陈述可知，本案事故发生后，南海调解委员会曾组织双方进行调解，并组建了微信群，后南海调解委员会以自己的名义委托广东德胜司法鉴定所对吴铁飞的伤残等级进行鉴定，委托鉴定的主体并无不当。其次，关于鉴定时机。吴铁飞于2019年9月14日因本案事故受伤入院治疗至同年9月25日出院，出院诊断为左踝部闭合性损伤:左外踝、胫骨远端骨折、左距腓前韧带、胫腓前韧带断裂等。医嘱出院后全休一个月。广东德胜司法鉴定所于2019年12月23日对吴铁飞进行伤残鉴定，鉴定意见认为吴铁飞的损伤至今已有3个月，损伤已临床稳定，达到评残时机，评定吴铁飞为十级伤残。因此，吴铁飞的鉴定时机恰当。最后，关于鉴定资质。虽然广东德胜司法鉴定所于2020年6月18日被司法局责令整改，但整改原因为鉴定人只有两人，不符合每项司法鉴定业务有3名以上司法鉴定人的执业条件，而对吴铁飞进行鉴定时，该鉴定机构以及鉴定人均具有鉴定资质，符合执业条件。何家杰未能提供证据证明鉴定人梁某1涉嫌的刑事犯罪与其作出本案鉴定意见存在因果关系，故本案鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，应予以采信。综上，何家杰虽对鉴定意见持有异议，但未能提供充分证据予以反驳，故对其异议主张，本院不予支持，对其重新鉴定的申请，本院不予准许。关于残疾赔偿金计算标准。吴铁飞为证明其于本案事故发前在城镇工作并居住生活，向法院提交了租赁合同、租赁收据、收入证明、银行流水、微信转账记录等证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，应认定吴铁飞于本案事故发生前在城镇工作并居住生活，故一审法院按城镇居民标准计算吴铁飞的残疾赔偿金，依据充分，本院予以维持。关于其他赔偿项目。1.营养费，一审法院根据吴铁飞的伤情酌定支持300元合理，本院予以维持。2.护理费，该费用是指受害人因遭受人身损害无法自理需要陪护人员对其进行护理而支出的费用，该费用与受害人在住院期间医院对其进行的医疗护理属不同的费用。何家杰主张吴铁飞的医疗费已包含护理费906元，无需另行支付护理费，依据不足，本院不予支持。何家杰为吴铁飞垫付的陪护费100元，一审法院在核算该赔偿项目时亦已予以扣减。3.误工费。关于误工天数，吴铁飞因伤持续误工，其误工天数应计算至其定残前一天，其主张误工天数为99天，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。关于误工收入，一审法院根据吴铁飞提交的收入证明以及微信转账记录认定其从事餐饮行业，并按该行业年收入标准计算其误工收入，依据充分，本院予以维持。4.交通费。一审法院根据吴铁飞的住院天数、陪护人数、门诊天数等情况，酌定支持交通费600元合理，本院予以维持。5.鉴定费。该项费用是吴铁飞为确定其伤残等级而支出的必要的合理费用，一审法院予以支持并判决由何家杰负担，处理得当，本院予以维持。6.精神损害抚慰金。本次事故造成吴铁飞十级伤残，且其不承担本案事故责任。一审法院结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的严重后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定支持吴铁飞精神损害抚慰金6000元合理，本院予以维持。综上所述，何家杰的上诉主张理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2477.76元（已预交），由上诉人何家杰负担。本判决为终审判决。审判长  何美健审判员  黄春英审判员  唐铭焕二〇二〇年十一月三十日书记员  崔滢欢