新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终2012号 上诉人（原审原告）：奎屯海阔天空广告有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市乌鲁木齐东路街道乌尔迈克社区便民服务中心负****。 法定代表人：徐娜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚俊臣，新疆天冠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐进厂，男，1974年6月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 委托诉讼代理人：魏德平，奎屯市大众法律服务所法律工作者。 上诉人奎屯海阔天空广告有限公司（以下简称海阔天空公司）因与被上诉人徐进厂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服奎屯市人民法院（2020）新4003民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人海阔天空公司的委托诉讼代理人姚俊臣、被上诉人徐进厂及其委托诉讼代理人魏德平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海阔天空公司上诉请求：发回重审或改判驳回徐进厂的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定双方之间属于承揽关系认定正确，但一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，其在本案中作为定作人并不存在任何过失。首先，徐进厂是具有多年安装广告牌经验的人员，梯子等安装工具都是徐进厂自行准备，因此其不存在选任过失。其次，承揽关系中并不要求定作人必须派人员在工作现场，承揽人可以独立完成相应承揽工作，即使当时其工作人员何枫在工作现场也已对徐进厂尽到必要的提示义务。另外，定作人对于承揽人工作并不存在安全保障义务或提醒义务，一审判决将公共经营场所管理人的安全保障义务与定作人的义务混淆，适用法律错误。 徐进厂辩称，其是为海阔天空公司工作期间受伤，双方之间为雇佣关系，并非承揽关系。根据《人身损害赔偿司法解释》第十一条的规定，雇员在雇佣活动中遭受的人身损害，应由雇主承担赔偿责任。因此，请求驳回上诉，维持原判。 徐进厂向一审法院起诉请求：1．判令海阔天空公司赔偿其经济损失合计148,736.81元，包括医疗费18,526.59元、误工费34,466.5元（76,709元／年÷365天×164天）、护理费15,762.12元（76,709元／年÷365天×75天）、住院伙食补助费3120元（120元／天×26天）、营养费3000元（50元／天×60天）、残疾赔偿金62,251.6元（32,764元／年×19年×10％）、精神损害抚慰金10,000元、鉴定费1610元；2．本案全部涉诉费用由海阔天空公司承担。 一审法院认定事实：2019年3月2日上午，海阔天空公司员工何某电话通知徐进厂到伊犁州奎屯医院（以下简称奎屯医院）安装广告横幅。当日下午徐进厂与海阔天空公司员工何某赶到奎屯医院门诊楼一楼大厅。徐进厂将海阔天空公司提供的广告横幅进行安装，安装过程中，徐进厂因梯子滑落摔伤。何某遂电话通知海阔天空公司管理人员，该公司安排将徐进厂送至新疆生产建设兵团第七师医院（以下简称第七师医院）进行救治，经住院诊断为左髌骨骨折。徐进厂摔伤住院19天，支付医疗费8230.69元。2019年3月21日，出院医嘱为：“1．继续巩固治疗；2．加强功能锻炼；3．有不适我科门诊随访每周四骨一科门诊随诊，如有不适及时就诊。”2020年3月16日，徐进厂因二次手术去奎屯医院住院，经住院诊断为左髌骨骨折术后，住院时间7天，支付医疗费6135.9元。2020年3月23日，出院医嘱为：“1．自动出院，全休两周，注意切口清洁；2．在康复医师指导下行康复训练；3．门诊随访。”2019年9月3日，奎屯市劳动人事争议仲裁委员会对徐进厂诉海阔天空公司确认劳动关系争议作出奎劳人仲字﹝2019﹞61号仲裁裁决书，裁决内容为：确认申请人徐进厂与被申请人海阔天空公司不存在事实劳动关系。2019年11月4日，新疆兵团农七师医院司法鉴定所作出新兵农七医司鉴所［2019］临鉴字第XX号人体损伤致残程度司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人徐进厂因外伤致左髌骨粉碎性骨折累及膝关节功能丧失30％，该损伤评定为十级伤残；误工期150日、护理期75日、营养期60日。”徐进厂支付鉴定费1580元、鉴定照相费30元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1．双方之间是何种法律关系；2．徐进厂损伤的原因是什么，海阔天空公司对此有无过错；3．徐进厂主张的各项损失有无法律依据。关于第一个争议焦点。徐进厂认为与海阔天空公司是雇佣法律关系，徐进厂受伤是在给海阔天空公司工作期间致伤，根据法律规定海阔天空公司应该承担赔偿责任。海阔天空公司抗辩称双方是承揽法律关系。徐进厂承揽了海阔天空公司的广告牌安装工作，这种工作具有技术性，劳务的成分很低，徐进厂按照海阔天空公司的要求安装完毕后，才有权向海阔天空公司索要安装款。且徐进厂对自己的工作时间和工作方式有绝对的自主权。因此，双方是承揽关系。雇佣关系与承揽关系的区别是：1．当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。雇佣关系中雇员对工作安排没有自主权，雇主可以随时干预雇员的工作。而承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人的劳动是一种独立劳动，承揽人如何安排工作有自主权，定作人无权干预。2．是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间。雇佣关系中，一般是由雇主指定工作场所、提供劳动工具和设备、限定工作时间。而承揽关系中，定作人仅要求承揽人提供一定的劳动成果。3．是以直接提供劳务为目的还是以完成一次性工作成果为目的。雇佣关系是以直接提供劳务为目的，且是继续性提供劳务。而承揽关系则是以一次性完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。4．劳务活动是否需要技术含量。雇佣关系技术含量低，替代性强。承揽关系一般技术要求高，需要一定的资历，替代性差。5．从报酬给付上，是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。雇佣关系中，雇员的工资一般是计时工资，定期给付。而承揽关系中，承揽人的报酬是计件报酬，完成定作劳动成果后，定作人一次性给付。本案中，徐进厂从事广告安装的工作已有五年时间，除海阔天空公司外，徐进厂还给其他几家公司做过广告安装工作。因徐进厂广告安装的技术水平较高，海阔天空公司出于对徐进厂工作的信任，有这种广告安装的工作时，就会联系徐进厂。若徐进厂没有时间，海阔天空公司就会找其他人。徐进厂也可以接其他公司的广告安装工作，由其自行安排时间。平时徐进厂都是自带安装工具、设备，并非使用海阔天空公司的工具及设备。徐进厂在广告安装后，经海阔天空公司验收合格才与徐进厂结算费用，费用是按照件数以及平方数来计算。双方之间不存在从属、支配和控制的关系，徐进厂是否接受海阔天空公司的工作，完全基于其自愿，徐进厂可以随时拒绝接受工作。因此，本案双方之间应认定为承揽关系。关于第二个争议焦点。本案中，海阔天空公司指派员工在现场负责，徐进厂安装广告横幅时，站立在距地面1米多的梯子上安装2.5米位置的横幅，没有任何保护措施，故海阔天空公司在明知徐进厂没有任何安全措施下任其而行，亦未明确告知危险性和指示预防措施，保证安装广告过程中的安全，存在不作为的指示过失，对徐进厂的受伤应承担相应的责任。徐进厂系完全民事行为能力人，长期从事广告安装的业务，应当知道自己从事工作存在危险性而未能尽到自己的安全保护注意义务，亦应承担相应的责任。参考以上因素，徐进厂对其受伤承担70％责任，海阔天空公司承担30％的责任。关于第三个争议焦点。徐进厂要求海阔天空公司赔偿各项经济损失：（1）医疗费18,526.59元。本案中，徐进厂为证实该笔费用提供奎屯医院收费票据6135.90元、第七师医院住院费用结算票据8230.69元、第七师医院门诊就诊预交金收退凭据6张，共计960元；奎屯民康药店超市北京路分店的小票2张，共计1500元；奎屯民康药店超市北京路分店开具的增值税电子普通发票1500元。海阔天空公司抗辩称第七师医院门诊就诊预交金收退凭据中注明的是退费，和伊犁州医院收费票据和第七师医院住院收费结算票据重复计算，民康药店中的一张票据有涂改，应是100元。法院认为，徐进厂提供的第七师医院门诊就诊预交金收退凭据6张，上面注明的是收费，而非退费，且门诊收费和住院的费用是分开的，不存在重复计算。虽奎屯民康药店超市北京路分店中有张小票有涂改的痕迹，但小票中显示的数量为20，单价为50元，金额为1000元，故小票中虽有涂改，但金额是正确的。诉讼过程中，徐进厂自认奎屯民康药店超市北京路分店的2张小票共计1500元与奎屯民康药店超市北京路分店开具的增值税电子普通发票1500元是相对应的，存在重复计算的情况。针对海阔天空公司上述辩解，与查明的事实不符，不予采纳。综上，一审法院支持医疗费16,826.59元，超出部分，不予支持。（2）误工费34,466.5元（76,709元／年÷365天×164天），诉讼过程中徐进厂将误工天数变更为鉴定意见中的天数150天，有司法鉴定意见书予以证实，海阔天空公司亦无异议，法院支持误工费31,524元（76,709元／年÷365天×150天），超出部分，不予支持。（3）护理费15,762.12元（76,709元／年÷365天×75天）、（4）营养费3000元（50元／天×60天），有司法鉴定意见书予以证实，海阔天空公司亦无异议，法院予以支持。（5）住院伙食补助费3120元（120元／天×26天），有住院病历予以证实，海阔天空公司亦无异议，法院予以支持。（6）残疾赔偿金62,251.6元（32,764元／年×19年×10％），该计算方式系徐进厂对自己权利的处分，海阔天空公司也无异议，法院予以支持。（7）精神损害抚慰金10,000元，海阔天空公司因存在指示过失，对徐进厂的受伤应承担相应责任，且徐进厂因受伤造成十级伤残，结合徐进厂伤情和伤残程度，法院酌定3000元。（8）鉴定费1580元、照相费30元有票据为证，亦符合法律规定，海阔天空公司亦无异议，法院予以支持。综上，徐进厂各项合理损失合计137,094.3元，海阔天空公司应当承担41,128.3元（137,094.3元×30％）。本案中，徐进厂陈述住院时海阔天空公司支付2万元住院费，但海阔天空公司抗辩称该2万元系支付给徐进厂的安装费，结合徐进厂在诉讼过程中曾陈述海阔天空公司支付2万元后尚欠部分安装费，故该2万元系海阔天空公司支付的安装费，该费用与本案不是同一法律关系，徐进厂可另行起诉解决。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、海阔天空公司于判决生效之日起十五日内赔偿徐进厂各项损失41,128.3元；二、驳回徐进厂的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明：事发前，徐进厂从事多年广告安装工作。事发时，徐进厂按照海阔天空公司员工何某要求的位置、高度在该医院内部约2.5米的高处悬挂广告横幅，何枫在旁边观察横幅悬挂的效果并进行验收。 本院认为，本案双方二审争议焦点为：一、事发时双方之间系雇佣关系还是承揽关系；二、双方之间如果系承揽关系，海阔天空公司对于徐进厂受伤事故是否存在过失。 关于争议焦点一。雇佣关系和承揽关系的区别，可以从当事人之间是否存在控制、支配从属关系，是否由一方提供劳动工具或设备、限定工作时间，给付报酬方式、继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果等因素综合予以判断，而不能仅以某一具体标准衡量。一审判决根据以上区分标准，结合本案具体案情，对事发时双方之间关系定性为承揽关系，定性正确，说理详尽充分，本院不再赘述，予以维持。 关于争议焦点二。承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成他人损害或者自身的损害，除非定作人对定作、指示或者选任存在过失，否则定作人原则上不承担赔偿责任。定作人对承揽人在上门服务时，由于具体施工行为主要由承揽人一方完成，为防止承揽工作中危险的实际发生，对于定作人而言，不论基于普通人的一般注意义务抑或承揽合同的附随义务，其对承揽人负有以足够谨慎态度对承揽活动中各类危险因素作出及时、正确的告知，以及进行警示、制止危险的指示义务。本案中，承揽人徐进厂按照定作人海阔天空公司的要求，到定作人指定地点上门从事广告横幅安装工作，并且由于安装位置、效果的特殊要求，海阔天空公司职员在徐进厂从事作业时，亦在一旁进行指示协助及安装效果的监督检查。徐进厂当时正从事高处作业，未采取必要的安全防护措施。定作人海阔天空公司人员当时未对徐进厂危险作业方式尽到正确告知及明确警示、制止的指示义务，存在相应过错，依法应承担相应过错责任。一审判决按照双方各自过错比例及原因力大小，认定海阔天空公司承担徐进厂损失30%的赔偿责任，责任划分正确，比例恰当，海阔天空公司主张其没有安全保障提醒义务、不存在指示过失的理由，于法无据，本院不予采纳。 综上所述，海阔天空公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费828元，由上诉人奎屯海阔天空广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李       政 审判员 芦   梦   璇 审判员 刘   云   龙 二〇二〇年十一月二十四日 书记员 玛尔江古力阿布都拉