浙江省宁波市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）浙02行赔终17号 上诉人（原审原告）宁波市海曙高桥明凤鳖庄，住所地宁波市海曙区高桥镇民乐村。 经营者沈岳明，男，1969年10月16日出生，汉族，住余姚市××镇××村横塘16队。公民身份号码330219196910××××。 委托代理人黄纪锋（特别授权代理），浙江姚城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）宁波市海曙区高桥镇人民政府，住所地宁波市海曙区××镇××路××号。 法定代表人陈明珉，镇长。 委托代理人朱映青（特别授权代理），宁波市海曙区高桥镇人民政府工作人员。 委托代理人徐金燕（特别授权代理），浙江红邦律师事务所律师。 原审第三人宁波市自然资源和规划局，住所地宁波市××街××号××路××号××。 法定代表人孙义为，局长。 委托代理人陈文茜（特别授权代理），浙江和义观达律师事务所律师。 原审第三人宁波东基环保工程有限公司，住所地宁波东钱湖旅游度假区××村。 法定代表人杨加航，执行董事。 委托代理人叶凌男（特别授权代理），浙江海泰律师事务所律师。 委托代理人卢思琦（特别授权代理），浙江海泰律师事务所实习律师。 上诉人宁波市海曙高桥明凤鳖庄（以下简称明凤鳖庄）诉上诉人宁波市海曙区高桥镇人民政府（以下简称高桥镇政府）因房屋强制拆除赔偿一案，不服余姚市人民法院于2020年6月24日作出的（2020）浙0281行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理认定，原告于2013年3月25日将原名称“宁波市鄞州高桥明凤淡水养殖场”变更登记为宁波市鄞州高桥明凤鳖庄，2017年4月5日，变更登记为明凤鳖庄。2008年3月7日，原告与原宁波市鄞州区高桥镇民乐村经济合作社签订了《宁波市农村土地承包经营权转包（租赁）合同》1份，约定租赁期限自2007年4月1日起至2027年11月30日止。2011年8月1日，原宁波市国土资源局作出甬土资罚决字[2011]第3号《行政处罚决定书》，认定原告未经依法批准擅自占用原鄞州区高桥镇民乐村和余姚市大隐镇学士桥村集体土地建设生态鳖推广中心的行为违法，决定没收原告在非法占用土地上的建筑物3454平方米，该行政处罚决定送达后，案涉建筑物一直未予以腾退。 2019年3月22日，宁波市自然资源和规划局海曙分局和宁波市海曙区农业农村局作为宁波市海曙区“大棚房”问题专项清理整治协调推进小组办公室，根据2018年9月农业农村部、自然资源部印发《关于开展“大棚房”问题专项清理整治行动坚决遏制农地非农化的方案》的通知精神，向被告高桥镇政府发送了《宁波市海曙区“大棚房”问题专项清理整治协调推进小组办公室关于下发“大棚房”问题整治整改方案的通知》，认定位于宁波市海曙区××镇××村××庄内的涉案建筑遥感图斑面积4957.53平方米，占用耕地面积4.5亩，属于Ｉ类“大棚房”，要求被告在3月底前对该建筑物予以拆除和整治。被告接到通知后，向原告进行口头谈话通知。2019年3月23日开始，被告对原告在案涉建筑物内的物品组织实施搬离，并与第三人东基公司签订两份《工程施工合同》，约定施工工程内容为海曙区高桥镇民乐村明凤鳖庄一层板以上和基础的拆除及全部垃圾清运处置工程，具体开工时间为2019年3月27日至2019年3月31日，2019年4月3日至2019年4月20日。根据第三人东基公司提供的《工程量现场计量单》记载内容，拆除房屋建筑面积3600平方米，建筑垃圾外运及处置，原池塘抽水，抽干后作业，机械进出场。 根据第三人东基公司工作人员陈述，在案涉建筑物被拆除前对屋内物品进行搬迁腾空，然后将桌子、凳子、被子、床、养甲鱼的展示柜、花盆、电视机、空调等物品搬离至原告指定的地点，具体有多少物品不记得了，未进行登记造册，在拆除过程中，用挖掘机将建筑物推倒，将池塘里的水抽干，将立在池塘里的根基挖掉，然后清理处置池塘里的建筑垃圾和污泥进行外运，在此过程中发现死掉的甲鱼大约有四十只左右，大小不一，被毁坏树木、路灯及花盆等若干物品。原告在诉讼中陈述到底有多少甲鱼受损不清楚，对被毁坏花木、路灯若干予以认可。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。原告在提起行政强制行为违法之诉的同时，亦提起了行政赔偿之诉，该院在另案中已确认行政行为违法。因原、被告及第三人东基公司在腾空物品、拆除建筑物、垃圾清运过程中均未对原告受损财产予以证据固定，且事后亦难以评估，对第三人东基公司在委托范围内实施的行为造成原告合法财产损失的，由该院在合理范围内对原告合法财产损失予以酌定，被告对此酌定损失应当承担不利后果。 原告起诉要求被告赔偿损失29445867元，庭审中又变更为27077867元，其中原告主张赔偿案涉建筑物的损失，由于案涉建筑物已被依法没收，故不属于行政赔偿范围；原告主张按照甲鱼放养密度、受损水面、自行市场标价计算甲鱼损失，与第三人东基公司陈述的受损甲鱼大约40只左右，大小规格不一的内容，两者存在比较大的差距，鉴于受损甲鱼数量和规格已无法确定，又考虑到被告在拆除前未对甲鱼池塘内的甲鱼进行清塘存在过错，原告提出赔偿甲鱼损失的请求属于合理范围，但要求按照养殖密度计算甲鱼损失不具有合理性，只能作参考，故在合理范围内酌定甲鱼损失数额；原告单方面制作物品清单，但未提供确切证据证明物品损失的具体内容及价值，而被告及两第三人均认为所有可搬动物品已被搬离，不存在损失，但考虑到被告及第三人东基公司均未对涉案建筑物内属于原告所有的物品包括可移动、可拆卸物品进行清点确认，并予以妥善交接，且在客观上也存在建筑物内部分装饰物及附属设施的损失，对此在合理范围内酌定物品损失数额；原告主张花木、路灯损失，被告和第三人东基公司亦承认确实有花木、路灯受损情况存在，且被毁大树无法恢复原状，对此亦酌定花木、路灯等损失数额。综上，该院对上述三项财产损失数额一并酌定为人民币200000元，由被告高桥镇政府予以赔偿。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、第三十六条第三、四项之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决被告高桥镇政府赔偿原告明凤鳖庄财产损失人民币200000元，款限于该判决发生法律效力后十日内支付，并驳回原告明凤鳖庄的其他赔偿请求。 上诉人明凤鳖庄上诉称，一审对于损失的范围和损失的金额确认错误。虽然原宁波市国土资源局作出对建筑物没收的行政处罚决定，但是该决定没有依照法律规定申请人民法院执行，对建筑物腾空并拆除，也已经超过申请执行的期限，行政处罚决定已经不具有执行效力，不产生实际的法律后果，由于该建筑系上诉人明凤鳖庄建造，且一直由上诉人明凤鳖庄使用，上诉人明凤鳖庄按照财务账册的成本要求赔偿符合法律规定。上诉人高桥镇政府未按照一般的审慎的和合法的处理原则，对室内物品清点、搬离、移交等，擅自处置，导致上诉人明凤鳖庄无法对实际损失举证，其法律后果也应当由上诉人高桥镇政府承担，花木、路灯等损失客观存在，上诉人明凤鳖庄提交了花木原来的购入价格证明。另外，上诉人明凤鳖庄是甲鱼养殖企业，涉案的建筑物下是甲鱼养殖塘上诉人高桥镇政府是明知的。且涉案建筑物采用架空结构，目的就是为了保证甲鱼的养殖和品质，上诉人高桥镇政府采用野蛮方式拆除其上面的建筑物，并用挖掘机挖掉甲鱼冬眠层土，导致甲鱼被拆除建筑物压死、挖掉以及逃逸，造成上诉人明凤鳖庄的甲鱼大量损失，且导致了上诉人明凤鳖庄对于甲鱼的损失无法举证。综上，请求二审法院撤销一审赔偿判决，支持上诉人明凤鳖庄的全部赔偿请求。 上诉人高桥镇政府上诉称：一、上诉人高桥镇政府的拆除行为并非行政行为，也未侵害上诉人明凤鳖庄的合法权益，不属于国家赔偿的范围。二、因上诉人高桥镇政府委托原审第三人东基公司拆除涉案建筑物过程中对上诉人明凤鳖庄的合法财产造成损失也不应由上诉人高桥镇政府承担赔偿责任。首先，原审第三人东基公司拆除中造成的甲鱼和花木等损失并非委托拆除涉案房屋的范围之内。其次，上诉人高桥镇政府于2019年3月22日已经告知上诉人明凤鳖庄涉案房屋需要拆除，至同月28日实施拆除期间内，上诉人明凤鳖庄有足够时间妥善安置甲鱼和屋内物品。且在拆除过程中，上诉人明凤鳖庄从未告知屋下水域养殖鳖的事实。再次，并无法律规定对拆除没收财产需要有对屋内财物进行清点的义务。最后，一审判决酌情赔偿数额缺乏依据。综上，一审判决认定事实错误，赔偿金额认定缺乏依据，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回上诉人明凤鳖庄的诉讼请求。 原审第三人宁波市自然资源和规划局未作书面答辩，在审理时辩称，拆除行为并非行政行为，也非行政强制行为，故本案并非行政诉讼的受案范围，上诉人明凤鳖庄也非行政相对人不具有诉讼主体资格。请求二审法院撤销一审赔偿判决，依法改判驳回上诉人明凤鳖庄的起诉。 原审第三人东基公司未作答辩。 二审审理期间，经本院要求上诉人明凤鳖庄向本院提交《宁波增值税专用发票》复印件4份，2013年10月至2018年4月的与上诉人明凤鳖庄鳖种交易的余姚市明凤淡水养殖场（以下简称明凤养殖场）的记账凭证及送货单据等材料复印件1组，2018年3月、4月的《甲鱼进销存月报表》复印件各1份，用以证明上诉人明凤鳖庄所养的鳖的数量以及鳖的价格的事实。上诉人高桥镇政府认为送货单等记载的鳖的名称与上诉人明凤鳖庄主张赔偿的鳖的名称不一致，且根据当庭查看的原始记账凭证的记录反映，上诉人明凤鳖庄将购买的鳖养殖后卖给明凤养殖场，故不能证明上诉人明凤鳖庄养殖鳖的数量。而鳖的价格也是根据种类不同，价格是60-300元/只，与上诉人明凤鳖庄主张的赔偿价格明显不符。对该证据的关联性有异议。本院认为，根据二审审理中对上述会计凭证原件查阅发现，上诉人明凤鳖庄与明凤养殖场存在鳖的相互往来交易，仅凭向上诉人明凤鳖庄应收账款的记录和送货单等，不足以直接证明上诉人明凤鳖庄养殖鳖的数量，在本院要求上诉人明凤鳖庄进行补强后，其仍未能提交足以证明养殖鳖的数量的相关证据，故对2013年10月至2018年4月的记账凭证及送货单据等材料，本院不予采纳。相关发票和《甲鱼进销存月报表》可以作为相关鳖的价格的参考，本院予以采纳。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，原审第三人东基公司系接受上诉人高桥镇政府的委托，对案涉建筑物予以腾退、拆除并对全部垃圾予以清理外运，故其行为的法律后果应由上诉人高桥镇政府承担，故上诉人高桥镇政府为本案的适格被告。上述涉案建筑物的腾空、拆除行为已经本院判决确认违法，上诉人明风鳖庄一并提起的本案赔偿诉讼中亦主张其合法权益因上述腾退拆除行为而受损，故从一般认知角度应认定上诉人明凤鳖庄主张的损失与被确认违法的行为之间存在因果关系。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，对因违法行政行为造成的公民、法人和其他组织的合法权益损害的，应予赔偿。甬土资罚决字[2011]第3号行政处罚决定认定涉案建筑为违法建筑，且上诉人明凤鳖庄亦未能举证证明涉案建筑已经依法审批。故上诉人明凤鳖庄主张的涉案建筑及装修的赔偿，缺乏法律依据。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。上诉人明凤鳖庄陈述在强制腾空和拆除时，上诉人高桥镇政府采取人员带离，并在拆除范围外设置隔离带的方式实施了腾空和拆除导致其未能在腾空当时和拆除之前及时取回相关屋内财物、花木等物品及票据材料，因而举证不能。上诉人高桥镇政府亦未能举证证明上诉人明凤鳖庄能够在腾空和拆除时自行进入涉案房屋拿取财物资料，或对屋内财物等进行必要清点造册以供核查，亦或是相关财物移交上诉人明凤鳖庄的证据。故本案情形属于上述规定的应由上诉人高桥镇政府承担举证责任的情形，应对其举证不能承担不利的法律后果。鉴于上诉人明凤鳖庄所养殖的鳖系经营者沈岳明另行开办的明凤养殖场提供，且养大的鳖也是销售给明凤养殖场，在此情形下，上诉人明凤鳖庄明显可以通过其与明凤养殖场之间的交易单据或者账目资料作为其养殖鳖数量的证据。在上诉人明凤鳖庄未能举证，而实际中确实存在鳖的死亡而造成上诉人明凤鳖庄损失的情形下，为促进行政机关依法行政，并体现对违法拆除行为的惩戒，根据屋内物品的新旧程度、路灯损坏情况、花木相关现状以及鳖的损失，一审判决酌情认定赔偿总金额200000元并无不当，本院对赔偿金额予以确认。 综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。两上诉人的上诉理由均不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  陈碧儿 审判员  谭星光 审判员  秦 峰 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  王 静 ? 附本案适用的法律、法规及规范性文件： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……