贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终7248号上诉人（原审原告）：欧阳兵，男，1968年2月2日出生，汉族，住浙江省绍兴市。委托诉讼代理人：贾梦嫣，贵州大谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旻，贵州大谋律师事务所律师。上诉人（原审被告）:贵阳恒森房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区市南路**保利国际广场**楼1-17-5，经营地贵州省贵阳市花溪区小河恒森自在城******。法定代表人：李何，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗禹发，贵州磷源律师事务所律师。委托诉讼代理人：张超（公司员工），男，1993年8月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。上诉人欧阳兵因与被上诉人贵阳恒森房地产开发有限公司（以下简称恒森房开公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧阳兵上诉请求：1、撤销原判，改判恒森房开公司赔偿上诉人206800元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判已查实恒森房开公司有多项严重违法违约，且明显存在恶意欺诈行为的情况下，仅判决恒森房开公司承担60%的赔偿责任明显不公，根据司法解释的规定，其应承担不低于已付购房款一倍的赔偿责任。恒森房开公司答辩称：双方签订合同时已取得预售许可证，不存在提供虚假房屋预售许可证销售的情形。案涉工程仅存在在建工程最高额抵押，不影响购房人取得房屋，合同目的亦能实现。原判判决恒森房开公司承担60%的赔偿责任明显不公。恒森房开公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、合同中载明2014113号预售许可证合法有效，因诉争地块规划涉及商业和住宅两部分，主管部门要求分别办理预售许可证，恒森房开公司才另外办理了2018104号预售许可证，两个预售许可证并不冲突，也不存在恒森房开公司故意隐瞒的问题。2、案涉房屋设定的最高额抵押并非针对案涉房屋的抵押，案涉房屋完全具备网签及预告登记的条件。3、房屋主管部门对案涉房屋所在的整栋楼房号统一规划调整，导致部分购房人房号发生变化，与合同中载明的房号不一致，但该调整非恒森房开公司能够掌控，不是恒森房开公司过错，以此解除合同有违公平。4、案涉房屋现在抵押已经解除，不存在合同目的不能实现的情况。欧阳兵答辩称：1、2018104号预售许可证2018年才取得，但双方签订合同在2017年，合同上载明的预售许可证号是其他楼栋的预售许可证，从而证明恒森房开公司签订合同时虚构预售许可证的事实。其称根据主管部门要求拆分办理预售许可证，没有任何证据证实该说法。2、恒森房开公司自认案涉房屋存在在建工程抵押情况，一审时我方向不动产登记部门查询房屋抵押情况，查实欧阳兵所购房屋办理了抵押登记，龙欣所购房屋的房号在不动产部门查询不到。3、恒森房开公司所称的房号变更没有相关证据佐证，均是其自身单方说法。欧阳兵向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告恒森房开公司之间就恒森自在城SY楼4层16号商品房的买卖合同关系；2.解除原告与被告贵州盛世联行房地产顾问有限公司（以下简称盛世公司）就恒森自在城SY楼4层16号商品房签订的《团购优惠服务协议》；3.判令被告恒森房开公司退还原告缴纳的购房款首付及维修基金210868元，并判令被告恒森房开公司自2017年11月7日原告付款之日起按照月息2%支付利息，直至全部款项付清为止；4.判令被告盛世公司退还原告缴纳的团购服务费30000元，并判令被告盛世公司自2017年6月24日原告付款之日起按照月息2%支付利息，直至全部款项付清为止；5.本案诉讼费用（含案件受理费、保全费）由被告承担。一审法院认定事实，2017年11月7日，原告欧阳兵（买受人）与被告恒森房开公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》（合同编号为2017-Ｓ110），约定的主要内容为：1.买受人购买的商品房为预售，预售许可证号为筑商房预字第××号，买受人向出卖人购买位于贵阳经开区房屋，房屋建筑面积为53.50平方米，套内建筑面积为38.07平方米。2.按套内面积计算，房屋单价每平方米11242.45元，房屋总价款为428000元，买受人以银行按揭贷款方式付款，买受人应于合同签订之日支付首付款218000元，余款210000元以银行按揭贷款方式支付。买受人应在接到出卖人书面通知之日起15日内，将申请办理银行按揭贷款所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人通知或贷款人通知后30日内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用。3.房屋占用范围内的土地使用权及在建工程均未设定抵押。出卖人承诺该商品房没有司法查封或其他受到限制交易的情况，如出卖人隐瞒上述情况，导致买受人不能办理预售合同登记备案、房屋登记或发生债权债务纠纷的，买受人有权退房、买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内，将买受人已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算）退还给买受人，并承担赔偿责任。4.出卖人应当在2018年7月31日前向买受人交付该房屋。逾期交房超过90日买受人退房的，出卖人应当在收到退房通知之日起90日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%支付违约金。5.出卖人承诺在2020年7月31日前取得该房屋所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。6.出卖人应当按照规划行政部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。合同签订当日，原告欧阳兵向被告恒森房开公司支付了购房首付款206800元及维修基金4068元，被告出具了收款收据。另查，1.原告欧阳兵向一审法院提交了贵阳市地产交易管理中心预售许可证查询及贵阳经济技术开发区不动产登记站查询的房屋记载表、不动产登记查询结果，预售许可证查询载明案涉房屋所在ＳＹ号楼预售许可证号为2018104，有效日期从2018年6月29日起；房屋记载表载明案涉房屋存在抵押登记信息，抵押人为恒森房开公司，抵押权人为贵阳农村商业银行股份有限公司营业部，抵押期限为2018年8月31日至2021年8月30日，抵押金额10000万元；不动产登记查询结果载明案涉房屋抵押信息与房屋记载表一致，无预告信息。2.被告恒森房开公司向一审法院提交了房屋分层分户平面图5张及贵阳市屋管理系统查询表，拟证明原告所购买的房屋编号进行了改变，才导致原告查询的结果与实际不一致，即原告查询的房屋不能证明案涉房屋处于抵押状态，但在庭审中被告亦表示未将变更房号告知原告，同时辩称合同载明的预售许可证为真实的。3.原告还提交了回复函4份，拟证实被告未替原告办理网签手续和银行按揭贷款手续。原、被告双方均陈述案涉房屋至今未交房。一审法院认为，原告欧阳兵与被告恒森房开公司签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的规定，合同载明的预售许可证号虽与贵阳市地产交易管理中心登记的预售许可证号不一致，但系在原告起诉前确得，因此可以认定原被告之间签订的合同合法有效，各方应当严格履行合同义务，遵守诚实信用原则。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人......”及第九条：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……”之规定，本案中，签订合同时，合同载明的预售许可证号为2014113号与贵阳市地产交易管理中心查询的预售许可证号2018104号不一致，且双方签订的合同明确约定案涉房屋占用范围内的土地使用权及在建工程均未设定抵押，但在合同订立后，被告恒森房开公司在未告知原告并经原告同意的情况下将原告所购买的房屋抵押给他人，抵押期限为2018年8月31日至2021年8月30日，导致原告所购买的房屋增加了权利负担，可能导致未来被抵押权人处置的风险，被告恒森房开公司也未在合同约定的期限内办理网签、预告登记、向原告交付房屋，故对原告欧阳兵主张解除商品房买卖合同的请求，一审法院予以支持。因欧阳兵对涉案房屋并未实际接收使用，也未申请对案涉房屋进行权属变更，故原告一并要求被告退还已付购房首付款206800元及维修基金4068元和按照中国人民银行同期同类贷款利率（应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）承担从判决生效之日起至款项退还完毕之日止的利息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告要求被告赔偿210868元损失的请求，即按照已付购房首付款206800元、维修基金4068元之和进行赔偿。根据上述法律规定，因被告确存在签订合同后在未告知原告的情况下将案涉房屋抵押给他人，且合同载明的预售登记号与原告在贵阳市地产交易管理中心查询的预售许可证号查询不一致等情形，原告有权请求被告承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，而对于具体赔偿的数额，应当以原告已支付的购房款（不含维修基金）的一倍为上限，并结合原、被告签订合同的时间、被告违约情形、原告实际遭受的损失等进行考量，综合本案实际，一审法院酌情被告按照原告已付购房首付款的60%承担赔偿责任，即被告应赔偿原告124080元（206800元×0.6），对原告超出部分的主张，一审法院不予支持。对于被告关于房号变更，实际房屋不存在抵押的辩称，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告欧阳兵与被告贵阳恒森房地产开发有限公司于2017年11月7日对恒森自在城SY楼4层16号房签订的《商品房买卖合同》（合同编号为2017-S110）；二、被告贵阳恒森房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告欧阳兵已付购房首付款206800元、维修基金4068元，合计210868元，并支付利息（利息以应退款项为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从本判决生效之日起计算至实际退还完毕之日止）；三、被告贵阳恒森房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告欧阳兵赔偿款124080元；四、驳回原告欧阳兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3307元（已减半收取）、保全费2629元，合计5936元，由原告欧阳兵负担260元，被告贵阳恒森房地产开发有限公司负担5676元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒森房开公司提交如下证据：1、SY栋2-3层的分层分户平面图各一份，证实案涉房屋房号由4层16号变更为3层24号；2、SY栋4层分层分户平面图一份，证明SY栋变更房号之后4层的15、16号房屋与欧阳兵合同约定的SY栋4层15、16号房屋位置、面积均不一致，进一步佐证变更房号的事实；3、SY栋面积测绘报告一份，证明变更房号之后房屋套内面积由原来的38.07平方米变更为36.19平方米；4、经济技术开发区不动产登记站出具的抵押查询情况说明一份、SY号楼第二次解押清单，证明案涉房屋现在已经解除抵押，可以正常销售；5、2014113号预售许可证一份，证明合同中约定的预售许可证真实存在，并非虚构。欧阳兵对上述证据质证意见如下：1、该证据不是新证据，一审时已经提交且经过质证，对方提交的图纸上不仅层数、房号与原图纸不一致、面积与原图纸也不一致，并且恒森房开公司从未将变更情况告知购房人，达不到其证明目的；2、该证据真实性予以认可，同时认为该图纸上房号虽然与合同中约定的房号一致，但与筑房网上查询到的房屋面积不一致，如果按照恒森房开公司的说法，也只能认定欧阳兵购买的房屋在图纸上无法找到，而不能证明欧阳兵购房的房屋变更为3-23和3-24，也不能仅以图纸中户型形状来判断是否系欧阳兵所购买的房屋；3、对测绘报告真实性认可，认为购房人没有看到过之前准确的测绘报告，无法知晓此前测绘报告与现在的报告有何差异，而且该报告上所测量的面积与筑房网查询的面积不一致，与解押清单上的房屋面积也不一致，解押清单上的面积与筑房网上的面积一致，故该报告无法证明案涉房屋系恒森房开公司所称房号变更后，购房人所购买的房屋；4、该证据真实性予以认可，但认为2-22、2-23是龙欣所购买的房屋，也不能说明购房人所购买的房屋不在抵押范围内，以上抵押、房屋面积、房号变更情况恒森房开公司从未告知过购房人；5、对该证据真实性予以认可，但认为该证据证明恒森房开公司在出售案涉房屋时未取得合法有效的预售许可证，预售许可证是在房屋未建成且需要销售时办理，但该预售许可证仅为9栋，9栋房屋根据购房人了解系住宅而非商铺，预售许可证备注栏载明预售范围为9号楼1-2单元，竣工日期为2016年8月10日，购房人签订合同在2017年，故该预售许可证不可能是SY栋合法有效的预售许可证，恒森房开公司用虚假的预售许可证号对SY栋商铺进行销售。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明如下事实：1、恒森房开公司提交2014113号预售许可证为恒森自在城9号楼预售许可证，非本案SY栋的预售许可证。2、一审审理过程中恒森房开认可案涉房屋处于抵押状态，二审中案涉房屋已经解除抵押，该房屋现处于可销售状态。3、案涉房屋至今未办理工程竣工验收备案，也未取得《商品房买卖合同》第十一条约定的建设工程竣工合格证明文件。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，双方于2017年签订《商品房买卖合同》时恒森房开公司还未取得案涉SY栋的预售许可，其在合同中载明的2014113号预售许可证号并非SY栋的预售许可证，恒森房开公司实际上于2018年取得SY栋的预售许可证2018104。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，欧阳兵于2019年提起本案诉讼时，案涉SY栋房屋已经取得预售许可证，故原判认定《商品房买卖合同》有效正确，本院予以维持。关于房号是否变更的问题，恒森房开公司二审中向本院提交SY栋2-4层的分层分户平面图、面积测绘报告等证据，可以证实案涉房屋的房号由合同约定的4层16号变更为3层24号，故本院对恒森房开公司主张房号变更的事实予以认定。一审审理过程中，龙欣申请调查令向不动产登记部门查询显示包括案涉房屋在内的恒森自在城SY栋房屋于2018年8月抵押给贵阳农村商业银行股份有限公司，同时恒森房开在一审庭审过程中亦自认案涉房屋处于抵押状态。恒森房开在销售案涉房屋过程中，先是隐瞒房屋没有取得预售许可证的事实，以9号楼预售许可证代替本案SY栋预售许可证向购房人出售房屋；在与购房人签订《商品房买卖合同》后，又将房屋以在建工程抵押形式抵押给案外人，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一项“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；”、第九条第（一）项“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”的规定，原判判决解除合同、返还购房款及赔偿损失符合法律规定。虽然二审中恒森房开提交新证据，认为包括案涉房屋在内的SY栋部分房屋已解除抵押，合同目的不能实现障碍消除，不应判决解除双方签订的合同。但同时恒森房开明确表示至今为止房屋没有通过综合验收备案，即案涉房屋至今未取得《商品房买卖合同》第十一条约定的工程竣工合格证明文件，没有达到合同约定的交付条件。根据合同约定逾期超过90日，买受人有权解除合同的内容，案涉《商品房买卖合同》解除亦符合合同约定。综合以上因素，本院认为原判解除合同、返还购房款及利息并无不当，本院予以维持。关于赔偿金额问题，根据上述司法解释的规定，赔偿金额最高不得超过已付购房款一倍的数额。本院认为虽然恒森房开在销售房屋过程中的确存在违约行为，但案涉房屋现已解除抵押，说明恒森房开也在积极对违约行为进行挽救，根据违约人的违约程度及购房人的实际损失等因素考量，本院认为赔偿金额按照已付购房款的40%计算更符合本案实际情况，即恒森房开赔偿82720元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初538号民事判决第一项：解除欧阳兵与贵阳恒森房地产开发有限公司于2017年11月7日对恒森自在城SY楼4层16号房签订的《商品房买卖合同》（合同编号为2017-S0110）；二、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初538号民事判决第二项：贵阳恒森房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还欧阳兵已付购房首付款206800元、维修基金4068元，合计210868元，并支付利息（利息以应退款项为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从本判决生效之日起计算至实际退还完毕之日止）；三、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初538号民事判决第四项；四、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初538号民事判决第三项为：贵阳恒森房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付龙欣赔偿款82720元；五、驳回欧阳兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3307元、保全费2629元，共计5936元，由欧阳兵负担1781元，由贵阳恒森房地产开发有限公司负担4155元；二审案件受理费6614元，由欧阳兵负担1984元，由贵阳恒森房地产开发有限公司负担4630元。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年十一月十八日书记员  曹 然