河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15027号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南五建建设集团有限公司，住所地郑州市中原区建设西路**，统一社会信用代码：91410100170051134L。法定代表人：陈保国，该公司董事长。委托诉讼代理人：丰备，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯伟华，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁九桥工程有限公司，住，住所地江西省九江市浔阳区滨江东路**一社会信用代码：91360400736362565N。法定代表人：王员根，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘飞，湖北元本律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淑娟，湖北元本律师事务所实习律师。上诉人河南五建建设集团有限公司（以下简称“五建公司”）因与被上诉人中铁九桥工程有限公司（以下简称“九桥公司”）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初3195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五建公司上诉请求：1、撤销郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初3195号民事判决；2、依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实、适用法律严重错误。一审法院在认定被上诉人工期违约行为客观存在的同时，却无视《河南五建建设集团有限公司建设工程施工专业分包合同（预制梁安装）》（以下简称“分包合同”）具体约定，驳回上诉人主张的2880072.53元损失显属错误，应予纠正。1、汽车吊、铲车、叉车等机械设备依照合同约定应由被上诉人九桥公司提供，但被上诉人准备不足未能提供，致使上诉人协助被上诉人施工另行向被上诉人出借并支出了汽车吊、铲车、叉车等机械设备的使用费用2279800.93元。另因被上诉人人员投入严重不足，上诉人为了保证项目进度帮助被上诉人组织工人进行协助施工，该部分人工费用共计63900元由上诉人垫付，并且该人工费用均有被上诉人九桥公司的现场负责人冯成之签字予以认可。上述2343700.93元费用系被上诉人人工、机械投入严重不足的违约行为造成的上诉人的损失，被上诉人应向上诉人支付上述代垫款项。一审法院对该部分费用未予支持系认定事实和适用法律严重错误。（1）上诉人五建公司与被上诉人九桥公司签订的《分包合同》第34页附表二《承包方提供材料、机械设备清单》明确备注“如实际用量超约定的损耗系数，超出部分有乙方承担；清单外的其他设备由乙方自行提供，并承担相关费用。”汽车吊、铲车、叉车等机械设备均未体现在《承包方提供材料、机械设备清单》内，故按照《分包合同》约定上述机械设备应由被上诉人提供并承担相应费用，而被上诉人出于成本考虑借用上诉人的机械设备理应支付相应费用。一审法院认为汽车吊、铲车、叉车等机械设备依照合同约定应由上诉人方提供明显错误，与《分包合同》约定不符，被上诉人应向上诉人支付垫付的机械费用2279800.93元。（2）因被上诉人人员投入严重不足，上诉人为了保证项目进度帮助被上诉人组织工人进行协助施工，该部分人工费用共计63900元由上诉人垫付，并且该人工费用均有被上诉人九桥公司的现场负责人冯成之签字予以认可，该部分费用被上诉人应当向上诉人支付。一审法院无视冯成之签字认可的人员工资的证据，认定该部分人工费用证据系上诉人单方制作，与事实严重不符。2、田兵作为九桥公司在涉案工程项目的负责人，其代表九桥公司与五建公司项目现场负责人温庆国签订的《工期惩奖协议》对九桥公司、五建公司均产生法律约束力，被上诉人九桥公司未按照上述惩奖协议约定工期完成工作量，故被上诉人应按照双方《工期惩奖协议》约定内容向上诉人支付工期延误罚款805600元。上诉人为了完成在既定时间节点通车的目标与被上诉人签订《工期惩奖协议》，就涉案工程的部分项目施工工期做了相应约定，该约定是双方真实意思表示合法有效。田兵作为涉案工程项目的负责人，其有权利代表九桥公司与五建公司就涉案工程签订相关协议，《工期奖惩协议》对九桥公司、五建公司均具有法律效力，被上诉人九桥公司因未能按照协议约定按时完成工作内容，应按协议约定向上诉人支付805600元。一审法院主张该工期奖惩协议为个人签订，对上诉人、被上诉人不产生法律效力是明显错误的，应予纠正。3、关于上诉人委托第三方完成涉案剩余104片阶段梁工程量而多支出的887667.6元费用问题。上诉人是否向第三方足额转账是上诉人与第三方之间的债权债务关系，并不影响本案中上诉人在涉案工程损失数额的认定。在上诉人提交相关劳务作业分包合同、机械租赁合同、发票等全套证据的情况下，一审法院以上诉人未足额转账为由对委托第三方施工产生的损失不予认定是明显错误的。一审法院认定九桥公司工期违约，上诉人在被上诉人工期严重违约的情况下被迫委托第三方对余下104片阶段梁进行架设发生费用2663987.6元，比九桥公司正常完工多支付887667.6元。上诉人提交了劳务作业分包合同、机械租赁合同、发票等全套证据以证明自己的主张及支出是真实发生的，但一审法院以上诉人五建公司未向第三方足额转账为由驳回该部分损失请求是明显错误的。在工程领域工程款支付的通用做法是发包方要求施工方先行提供发票，发包方根据施工方提供的发票做好账务统计后再向施工方支付工程款，承包方在发包方未支付工程款期间享有相应债权。上诉人是否向第三方足额转账是上诉人与第三方之间的债权债务关系，并不影响本案中上诉人在涉案工程损失数额的认定。综上，上诉人五建公司要求被上诉人九桥公司支付因九桥公司违约给五建公司造成损失2880072.53元的诉讼请求于法有据，恳请二审法院予以支持。二、上诉人借给被上诉人30万元用于购买莱卡测量仪器的事实清楚，上诉人提供了借款协议、借款转账凭证予以证明。涉案工程已完工，上诉人现通过诉讼对被上诉人所欠款项进行统一结算，被上诉人对施工过程中向上诉人借的30万元借款应予偿还，且应在本案中一并处理，故一审法院认定上诉人对该30万元借款应另行主张显属错误。三、一审法院酌定的工期违约金数额严重错误，且法院酌定金额所给出的理由前后矛盾。被上诉人应向上诉人支付工期延误160天的违约金160万元。1、上诉人五建公司一审提交的证据5《郑州四环线南四环梁架设进度计划表（五工区春节前）》显示被上诉人九桥公司实际开工日期为2018年12月23日，按照《分包合同》工期为180天的约定，九桥公司应于2019年6月21日前完工，可是在五建公司一审提交的证据10《关于预制梁安装合同付款及计价结算事宜再次函件》中九桥公司自认实际完工日期为2019年11月28日，自2019年6月21日起至2019年11月28日至九桥公司工期延误160天。《分包合同》专用条款11.1条第（2）款约定“因分包人的原因造成工期延误，分包人承担每延误一天10000元的损失赔偿给承包人”，九桥公司因此应当向五建公司支付工期延误160天的违约金160万元。2、一审判决书第8页本院认为部分载明“……合同约定的开工时间2018年11月1日，如前述上诉人未能提供作业面，导致被上诉人自认于2019年1月14日开始施工……对于完工时间，上诉人主张为2019年11月28日，被上诉人未举证证明推翻，故本院结合双方违约情形，酌定被上诉人支付工期延误违约金80万元。”即使按照一审法院认定的开工时间为2019年1月14日，完工时间为2019年11月28日，那么被上诉人九桥公司施工工期为318天，仍比合同约定的180天工期多出138天，按照《分包合同》约定的10000元/天的工期违约金标准，一审也应该判令九桥公司向五建公司支付138万元的违约金，但一审法院酌定工期违约金为80万元明显错误，对上诉人五建公司明显不公平。四、一审判决书判决内容第二项错误应予撤销，上诉人从未认可欠付被上诉人工程款，实际情况是上诉人超付了工程款（超付的原因是被上诉人多次组织工人闹事无理索要工程款）。根据《分包合同》约定488片节段梁架设合同价款为8335040元，实际情况是减去上诉人五建公司垫付的2343700.93元机械、人工费用后，被上诉人九桥公司在488片节段梁架设过程中实际施工工作量对应的工程款仅为5991339.07元。上诉人已经支付了7178144元工程款，超付1186804.93元。（超付的1186804.93元工程款）+（委托第三方施工多支付的887667.6元）+（工期奖惩罚款805600元）=2880072.53元，该笔2880072.53元即是上诉人在一审起诉状中第一项诉讼请求金额，上诉人在一审过程中提交的计算方式只是算法不同并不影响最终结果。一审法院在错误认定机械设备应由上诉人提供的前提下没有认可上诉人在488片节段梁架设过程中垫付的机械、人工费用2343700.93元，进而错误认定上诉人欠付被上诉人工程款。望二审法院查清事实，对一审判决中的错误进行纠正。综上所述，一审法院认定事实严重错误，并导致适用法律错误。被上诉人九桥公司因自身严重的工期违约行为以及机械人工投入极其不足的违约行为给上诉人五建公司造成了重大损失，五建公司作为守约方为维护其合法权益，特上诉至贵院，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求！九桥公司辩称：一、五建公司主张的损失2880072.53元与九桥公司没有任何关联性，是五建公司违约造成的，应由其自己承担。五建公司主张的2880072.53元包括其委托第三方施工多付的费用887667.6元、九桥公司的工期罚款805600元，五建公司给九桥公司垫付的机械设备和人工费用2343700.93元，这三笔费用都是没有事实依据的。第一，委托第三方施工多付的费用887667.6元。首先工期的延误并不是九桥公司的原因造成的，五建公司因为前期现场受高压线影响九桥公司的机械设备无法入场，不能施工；因五建公司在与九桥公司的合同期内将涉案工程擅自转包给第三方施工，严重违约；五建公司支付给第三方的费用是其单方面违约委托他人完成的，应由自己承担该部分的费用。其次，五建公司提供的转账凭证，仅能证明实际支出820127.16元，亦不能证明与104片节段梁的关联性。又因为五建公司提供的预制梁出现质量问题，重新返工导致工期延误。第二，对于五建公司给九桥公司垫付的机械设备和人工费用2343700.93元的问题，依照合同约定，这些设备本应就是五建公司需要提供的，不存在垫付的说法，并且在机械设备和人工工资的计算中，都是五建公司自制的单方面证据，没有九桥公司人员的签字确认，该部分金额完全是五建公司自己依据单方面没有确认的证据计算的，和九桥公司没有任何关联性，况且没有付款凭证相互佐证。二、五建公司主张的借款30万元的诉请，这笔款项和九桥公司没有任何关联性，没有九桥公司的盖章，没有打入九桥公司的公司账户。该笔款项实质不是借款，是测量费用的预付款。双方在《借款协议》上也明确约定了“该款项在甲方支付乙方的第一批测量技术服务费后一次性归还”，测量费用是合同外项目，五建公司私自委托田兵进行的，需要支付田兵该项费用，并且在2019年12月5日五建公司向我公司的《关于九桥公司工程有限公司预制梁安装工程办理结算的函》回函中也明确了测量费用“此不属于我司和贵公司签订的架梁合同范围”，该笔款项就是测量费用的预付款，截止目前仍拖欠田兵个人15万元的测量费用。三、五建公司主张160万元违约金的问题。1、这笔钱五建公司是根据合同里的延误工期一天罚款1万元来计算的，但是工期的延误是由五建公司自身原因导致的，不应该产生违约金。首先五建公司未提供开工条件，因为高压线九桥公司的设备不能入场，高压线是在2019年2月10日才拆除，而架桥机的合理安装、调试及报批手续需要30天以上。此时我方安排太多的工人进场会出现不能施工、工人在现场没有工作的情况，又因为五建公司提供的预制梁出现质量问题，重新返工导致工期延误；并且五建公司的10号桥墩浇筑时间为2019年6月22日，浇筑完九桥公司可以张拉的时间需要7天左右，张拉完后还要经过15天才能进行架梁施工。四、关于工期罚款805600元。首先，五建公司既主张160万元的工期延误违约金又主张了对工期罚款805600元，这明显属于逻辑不清，重复计算。其次该协议为个人签订，未加盖公司印章，对双方公司都不产生法律效力。最后。九桥公司在2019年12月4日发函要求五建公司对于涉案工程计价结算，五建公司在2019年12月5日回函中从来没有提到工期罚款的问题，因为五建公司自身原因导致的工期延误，根本不存在对九桥公司的罚款问题。综上，五建公司的四个诉请没有任何事实依据，请求驳回五建公司的诉请，维护被上诉的合法权益！五建公司向一审法院起诉请求：1．判令被告中铁九桥工程有限公司向原告河南五建建设集团有限公司支付因九桥违约给五建公司造成的损失共计2500429.37元（以上为暂计金额，以最终鉴定结果为准）；2．本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求第1项损失金额2500429.37元变更为2880072.53元；增加诉讼请求：3．判令被告九桥公司偿还原告五建公司借款本金30万元及工期延误160天的违约金160万元。九桥公司向一审法院提起反诉请求：1．支付剩余工程款1156896元；2．支付测量费拖欠款150000元；3．判令五建公司私自转包工作量第三方违约造成九桥公司损失1776320元；4．判令五建公司向九桥公司支付因现场高压线影响及前工序质量问题处理而导致的工期延误人员工费1750000元及设备费用等损失438000元；5．本案的本诉和反诉费用全部由被反诉人承担。一审法院认定事实：1.2018年，原告五建公司与发包人郑州公用众城路桥建设管理有限公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》各一份，约定由原告对郑州市四环线及大河路快速化工程PPP项目南四环标段的道路、桥梁隧道、交通等工程进行施工，主线桥梁建成通车时间为2019年6月30日，计划竣工日期为自开工日期起18个月内。2018年9月1日，原告五建公司与被告九桥公司签订《河南五建建设集团有限公司建设工程施工专业分包合同（预制梁安装）》，约定由被告完成分包合同约定的郑州市南四环线及大河路快速化工程PPP项目南四环标段（五工区）的预制梁安装，分包地点郑州市南四环与张李侗村交叉口；合同总价10111360元，开工日期定于2018年11月1日，竣工日期定于2019年4月30日，总工期180天；分包人承诺按照合同约定的工期和质量标准，完成分包工程，并在质量保修期限内承担保修责任，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任；承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款。专用条款中还约定有：原告的工作范畴是提供施工图、技术资料，将节段梁运输至现场架桥机起吊范围内或者存放于可起吊地点，主材提供：钢绞线、环氧树脂、锚具、夹片、精钢及螺母、压浆料、混凝土，二级柜（500A），水至每个桥墩（含配套电缆），负责线路维护，纵向湿接缝模板，施工现场指定范围外施工用材料倒运及汽车吊、现场测量、监控及施工资料编制。被告的具体施工内容是负责完成架桥机操作、节段梁起吊、墩顶块、临时张拉、精准对位、安装固定、环氧胶涂刷、湿接缝施工等节段梁安装的所有工作内容，同时对以上内容进行施工方案的编制并确保专家论证方案的通过；按施工进度要求进行边跨及0#、1#块等支架的安拆；桥面人洞、预留孔的封堵、桥面装饰、桥面杂物及施工垃圾的清理等附属工作；架桥机的进出场、定期检查、维护及部件更换；提供机械及设备明细等。合同价为固定综合包干单价，工程量592片，1.708万元/片，总价为1011.136万元，本单价为固定综合包干单价，已包含人工费、机械使用费、材料费、管理费、利润、风险、建安税金，合同签订后无论任何因素均不做调整。合同价款支付中约定工程竣工验收合格后1个月内支付至结算总款的97%，余款3%作为工程质量保修金，按规范规定保修期满后1个月内无违约责任的，一次性无息退还给分包人。被告应按照原告安排的工作计划进场和退场，被告未能按照合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误，原告有权终止合同，也有权将合同中的一部分工作交由他人完成或自行完成，在不免除被告的责任和义务的同时，被告应当承担由此所增加的一切费用，因分包人的原因造成工期延误，分包人承包每延误一天10000元的损失赔偿。如因其他原因造成工期延误的，分包人应在约定情况发生后14天内以书面形式向承包人提出报告。同时合同附件1、2、3对被告机械及设备明细、原告提供材料、机械设备清单、被告投入的关键人员进行了确定。2．合同签订后，被告对工程进行施工。在施工过程中，双方对施工内容和进度产生争议。原、被告均认可，被告共计施工488片预制梁，原告已付工程款7178144元，尚欠工程款1156896元。综合原、被告证据可以认定，分包合同所涉工程工期进度滞后，原告实际开始施工日期为2019年1月14日，案涉五工区二工段北侧高压线于2019年2月1日改迁，南侧高压线于2019年2月9日改迁。0#桥墩浇筑时间为2018年12月19日，最后10号桥墩浇筑时间为2019年6月25日。至2019年6月30日涉案工程未竣工，至今未通车。3．原告因被告的工程进度迟缓，于2019年4月22日、2019年4月28日，与第三方河南五建广信建筑劳务有限公司签订《建设工程劳务作业分包合同》两份，约定由第三方公司以包清工、包质量、包工期、包安全文明施工的方式承接案涉工程中的节段梁安装，施工地点：南四环与嵩山路交叉口向西500米，合同实际落款时间分别为2019年5月6日、5月14日。发生劳务费发票金额1578193元，未见转账记录。另，原告自2019年3月12日至10月10日期间，先后与第三方公司签订设备租赁合同，租用门式起重机、钢支撑、自吊车、汽车吊、叉车等设备，约定用于五工区，租金支付方式约定为甲方在收到双方确认的结算单及乙方提供的全额增值税发票后以银行转账方式支付。原告称以上为委托其他第三方为完成九桥公司未完工的104片节段梁架设而支出的费用，合计发票金额2663987.6元。根据原告提供的转账凭证，实际转账金额为820127.16元。4.2019年3月9日，被告九桥公司田兵向原告出具《借款协议》，显示：为保证案涉工程五工区节段梁拼装测量工作能够快速顺利开展，原告预借30万元现金给田兵，该款项在原告支付给乙方的第一批测量技术服务费后一次性归还。落款处由原告委托人温庆国及田兵签名。5.2019年4月13日，五建南四环五工区项目部与中铁九桥田兵施工队签订《协议》，显示为推进25Z/Y001-25Z/Y010轴线施工进度，执行奖惩措施。由甲方温庆国与田兵签字。2019年5月20日，原告五建公司制作省五南四环项字［2019］27号《关于下达2019年5月份第四周主线施工进度计划的通知》，为完成6.30施工节点计划，加快各工区施工进度，制定奖励计划。现原被告因合同履行相关事宜发生争议，故诉至一审法院。原告要求被告支付违约造成的损失共计2880072.53元，工期延误违约金160万元，偿还借款本金30万元。被告九桥公司反诉要求原告支付剩余工程款1156896元，支付测量费拖欠款150000元，五建私自转包工程量的违约损失1776320元以及因原告工期延误人员工费1750000元及设备费用损失438000元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。合同成立后，双方均应按合同约定履行各自的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原告将其承包的郑州公用众城路桥建设管理有限公司预制梁安装工程转包给被告承建，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。依照合同约定，被告应当按照约定及时、保质保量地完成合同约定的工程量，截止2019年6月30日，被告共完成488片预制梁，原告应付8335040元，已付工程款7178144元，尚欠工程款1156896元。原告主张被告在承建过程中工期不符合双方的进度要求，纵观双方签订的合同内容及整个合同履行过程情况，被告未按双方约定的工程进度施工，既有原告未提供合格的节段梁及保障作业面，也有被告自身的人员设备不足导致的窝工，结合双方的答辩、质证意见及微信沟通记录等，可以看出对于工期的延误，双方都有预见，并采取了措施。对原告主张的因被告违约造成的损失2880072.53元，一审法院认为理由不成立，其中原告称委托第三方完成被告未施工的104片节段梁的发生费用2663987.6元，根据原告提供的转账凭证，仅能证明实际支出820127.16元，亦不能证明与104片节段梁的关联性，一审法院不予支持；原告主张的依据奖惩协议计算出的罚款805600元，该协议为个人签订，未加盖公司印章，对原、被告不产生法律效力，故一审法院不予支持；原告主张的因对被告施工的488片节段梁辅助施工而垫付2343700.93元，但该组人工费用证据均系原告单方制作，没有付款凭证相互佐证，汽车吊、铲车、叉车等设备依照合同约定应由原告方提供，故对原告主张的2880072.53元损失费，一审法院不予支持。原告主张的偿还借款本金30万元的请求，结合原告提供的借款协议及被告提供的证据，可以认定该笔费用系用于工程测量费用，双方约定在五建公司给九桥公司支付第一批测量技术服务费后才归还，因双方未就测量技术服务费提供书面约定，故一审法院不予处理，原告可另行主张。关于原告主张的工期延误的违约金160万元的请求，合同约定的开工时间2018年11月1日，如前所述原告未能提供作业面，导致被告自认于2019年1月14日开始施工，发生延迟74天，又因双方各自的原因，在原告与郑州公用众城路桥建设管理有限公司约定的竣工期限2019年6月30日前，双方都未能促成如期竣工，被告未能在180天内完成全部施工，被告的违约行为客观存在，对于完工时间，原告主张为2019年11月28日，被告未举证证明推翻，故一审法院结合双方违约情形，酌定被告支付工期延误违约金80万元。对于被告反诉请求支付剩余工程款1156896元，原告抗辩未达到支付条件，结合本诉原告在计算损失时主张对该笔费用全额扣除，故认定原告对付款条件的认可，故原告应当支付未付工程款1156896元。被告主张的测量费拖欠款150000元的请求，证据不足，一审法院不予支持。被告主张的因五建公司私自转包造成的违约损失1776320元的请求，在被告预期延误交工的情况下，原告将工程交由第三方公司承建，符合双方的合同约定，故原告的行为对被告不构成违约，故对被告的该项请求，一审法院不予支持。被告主张的因五建公司现场高压线影响及前序质量问题导致的人工费1750000元及设备费损失438000元的请求，证据不足，一审法院亦不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告中铁九桥工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告河南五建建设集团有限公司支付违约金800000元；二、原告河南五建建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付被告中铁九桥工程有限公司工程款1156896元；三、驳回原告河南五建建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告中铁九桥工程有限公司的其他反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45041元，由原告河南五建建设集团有限公司负担37503元，被告中铁九桥工程有限公司负担7538元；反诉费48699元，由原告河南五建建设集团有限公司负担10688元，被告中铁九桥工程有限公司负担38011元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，九桥公司施工范围为郑州市四环线及大河路快速化工程PPP项目南四环标段（五工区）预制梁安装；承包人五建公司是否提供相应的施工条件、设备设施、施工现场等，可能严重影响预制梁的安装进度。双方所签订的《河南五建建设集团有限公司建设工程施工专业分包合同（预制梁安装）》虽然约定开工时间为2018年11月1日，但是根据本案查明的事实，施工现场二工段北侧高压线于2019年2月1日改迁，南侧高压线于2019年2月9日改迁；0#桥墩的浇筑时间为2018年12月19日，10号桥墩浇筑时间为2019年6月25日；在此情况下，九桥公司不可能在合同约定的2019年4月30日前竣工已是不争的事实。故综合本案查明的事实，九桥公司未能按照合同约定的竣工时间竣工，与五建公司未能提供相应的施工条件、施工现场等，有很大的关系。但是，九桥公司作为专业的预制梁安装企业，对施工范围内相应施工进度应有相应的预判，并应有相应的预案。但是，九桥公司作为专业的预制梁安装企业，前期准备不足，施工过程中人员、设备等投入不足，也直接影响了合同约定工期的顺利进行。在此情况下，一审法院认定双方对于未能按照合同约定完成合同约定施工内容，双方均有各自的原因，即双方对于未能如约完成施工任务，均存在过错，并无不当。本案中，一审法院根据双方违约情形，酌定九桥公司向五建公司支付工程延误违约金80万元，并无不当。本案中，五建公司诉讼请求的损失包括其主张的：1、五建公司委托第三方施工多付费用887667.6元；2、九桥公司工期奖惩协议罚款805600元；3、五建公司替九桥公司垫付的机械、人工费用2343700.93元。本院认为，五建公司委托第三方施工的行为，发生在五建公司与九桥公司合同履行期间，双方并未解除合同，且九桥公司对于五建公司委托第三方施工的情况亦知情；但五建公司与第三方所签订的施工合同，并未经九桥公司认可；五建公司与第三方所签订的施工合同对于价款的约定，并不当然约束九桥公司，且根据五建公司提供的转账凭证，仅能证明其实际支出的费用为820127.16元，不足以证明其实际支出的费用为其主张的2663987.6元；故根据五建公司所提交的相应证据，并不足以认定其因委托第三方施工而实际多支付了887667.6元的事实成立。关于五建公司所主张的因工期奖励协议约定而应由九桥公司支付的工期罚款805600元问题。本院认为，2019年4月13日温庆国代表五建公司、田兵代表九桥公司所签订的《协议》，能够反映当时协议双方当事人的真实意思表示，该协议的效力应予确认；根据该协议的相关约定，双方当事人实际上以签订《协议》的方式，变更了双方所签订的《河南五建建设集团有限公司建设工程施工专业分包合同（预制梁安装）》的相关约定；关于双方在《协议》中约定的罚款的性质，相当于九桥公司以承担相应罚款的方式，承担未能按照《协议》约定完成相应施工任务的违约责任。但是，关于罚款的具体数额，仍需要双方予以确认；在双方并未对罚款的数额予以确认，且一审法院已经酌定由九桥公司承担工期延误违约金80万元的情况下，五建公司一并要求九桥公司承担工期奖惩协议罚款805600元，即没有相应的有效证据予以支持，亦与工期延误违约金重复，一审法院未予支持，并无不当。关于五建公司主张的垫付机械、人工费用2343700.93元问题。本院认为，案涉工程施工过程中，五建公司与九桥公司并没有关于五建公司替九桥公司垫付机械、人工费用相应确认资料；根据五建公司提交的其与郑州公用众城路桥建设管理有限公司签订的建设工程施工合同及补充协议，五建公司承包范围内的郑州市四环线及大河路快速化工程PPP项目南四环标段（SK4+903.315-SK11+762.449）合同价约30.57亿元；本案中根据五建公司所举相应证据，并不足以认定五建公司所主张的垫付机械、人工费用与本案所涉九桥公司施工范围直接相关且属于九桥公司应支付的费用；故一审法院对五建公司主张的该部分费用，不予支持，并无不当。关于五建公司主张的借款30万元问题。根据温庆国与田兵于2019年3月9日所签订的《借款协议》，该借款系五建公司预借给田兵用于五工区节段梁拼装测量工作，且约定有“该款项在甲方（即五建公司）支付给乙方（即田兵）的第一批测量技术服务费后一次性归还”；根据借款协议的约定，五建公司与田兵之间还存在“测量技术服务费”的支付问题；但在本案中双方并未就“测量技术服务费”如何约定提供相应资料；故根据本案情况，一审法院对五建公司主张的具有技术服务费性质的借款不予处理，并认定九桥公司主张的测量费150000元，证据不足，不予支持，并无不当。根据本案查明的事实，五建公司尚欠付九桥公司工程款1156896元的事实清楚，证据充分，一审法院对九桥公司的反诉请求中的相应请求予以支持，并无不当。综上所述，上诉人五建公司的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93740元，由上诉人河南五建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二〇年十一月二十三日书记员  白雪岩