江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终6839号上诉人（原审被告）：杨明超，男，1975年6月9日生，汉族，木工，住邳州市。委托诉讼代理人：魏贤庆，江苏恒久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许胜海，男，1963年7月18日生，汉族，瓦工，住邳州市。委托诉讼代理人：朱兴雷，邳州市碾庄法律服务所法律工作者。原审被告：董辉，男，1973年5月9日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：吴立成，邳州市天成法律服务所法律工作者。原审被告：黄元文，男，1971年2月25日生，汉族，个体养殖户，住邳州市。上诉人杨明超因与被上诉人许胜海、原审被告董辉、黄元文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初581号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人杨明超的委托诉讼代理人魏贤庆，被上诉人许胜海的委托诉讼代理人朱兴雷，原审被告董辉的委托诉讼代理人吴立成，原审被告黄元文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨明超上诉请求：1、依法撤销邳州市人民法院(2020)苏0382民初581号民事判决书。改判上诉人承担百分之四十责任，或发回重审。2、判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定上诉人承担百分之六十责任明显偏高。上诉人认为被上诉人作为一个从事多年专业木工施工作业的技术人员，应对自己的工作能力具有明确的认知。知道此工作具有一定的危险性，对在工作过程中可能出现的危险性是可预见的，因此更应当严格按照操作规程，但是被上诉人在施工作业前对二层屋面结构柱旁的天井却未采取任何防护措施，在施工作业时未尽到安全谨慎的注意义务，导致了本案结果的发生，因此具有过错。故应当对其自身伤害损失承担一定的责任。一审法院判决上诉人承担百分之六十责任，明显显示公平，应当予以纠正。综上，上诉人特依据我国民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉，请求依法判决。许胜海辩称，一审认定事实和适用法律并无不当，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。董辉辩称，一审法院认定原审被告董辉承担15%的责任偏高，虽然一审判决后我们没有上诉，但是对于相关事实我们仍然在二审中向法院说明。1、原审被告董辉承担15%的责任是基于涉案工程发包给不具备资质的黄元文进行施工而被法院判决有责任的，该责任的比例董辉不应高于10%。2、董辉将工程发包给黄元文时，与其签订了合同，依照合同的约定，施工过程中如出现的所有事故，责任均是由黄元文承担，故被上诉人的损失应由黄元文承担，即使本案中董辉承担了责任，也是对黄元文的垫付赔偿责任，董辉有权向黄元文追偿。综上，请求二审法院将董辉承担责任的比例调整为10%。黄元文述称，请求二审法院依法判决。许胜海向一审法院起诉请求：1.依法判令对方赔偿医疗费43775元、误工费22500元、护理费6400元、伙食补助费1250元、营养费3240元、交通费1000元、伤残赔偿金209840.64元、精神损失3万元、鉴定费1000元。合计319005.64元*80%=255204.5元-16000元=239204.5元。一审法院认定事实：黄元文此前一直从事建筑业。董辉将其坐落在运河街道河湾社区台田地的三层自建民房工程以1000元每平方米的价款发包给黄元文。黄元文又将该工程的木工工程以70元每平方米的价款分包给杨明超。许胜海此前曾随杨明超在其他工地中从事过木工作业。此次系杨明超召集，受雇于杨明超，在该工程中从事木工作业。2019年6月17日下午15时许，许胜海在拆除二楼天井边结构柱上的模板时不慎从天井坠落摔伤。许胜海伤后被送往中铁二局集团第二医院住院治疗，经检查诊断为：1.胸12椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄。2.骨盆多发骨折。3.全身多处软组织挫伤。在该院行胸12椎体爆裂骨折切开复位椎弓根螺钉系统内固定+取髂骨、人工骨浆后外侧融合术。于2019年7月12日出院，住院25天，支付医疗费43775元。出院医嘱：1.加强腰背部、股四头肌、踝及膝关节功能锻炼，防止下肢静脉血栓形成。2.定期复查，未经许可禁止患肢负重，一年后取出内固定物。事故发生后，杨明超支付许胜海医疗费16000元，其余损失未付。2020年5月20日，邳州市人民医院司法鉴定所对许胜海的伤残等级及三期进行了鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人许胜海因外伤致胸12椎体粉碎性骨折伴椎管占位术后，构成人体损伤致残程度九级残疾。其损伤需误工期150日、护理期80日、营养期为90日。许胜海为此支付鉴定费1000元。诉讼中，杨明超对该鉴定意见书有异议，并申请重新鉴定，一审法院依据其申请委托了宿迁子渊司法鉴定所对许胜海的伤残等级及三期进行了重新鉴定，2020年7月20日，该鉴定所出具的（2020）苏0382法司委字第00084号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人许胜海胸12椎体粉碎性骨折、椎管内骨性占位，构成人体损伤致残程度九级残疾。2.被鉴定人许胜海的误工期以150日为宜，护理期以80日为宜，营养期以90日为宜。许胜海为此支付鉴定费2300元。一审法院认为：董辉将其位于邳州市自建楼房工程发包给黄元文，与董辉之间系承揽合同关系。后黄元文又将其中木工工程分包给杨明超，黄元文与杨明超之间系分包合同关系。许胜海受雇于杨明超，在该建设工程中提供劳务，杨明超系接受劳务者，许胜海与杨明超之间形成劳务（雇佣）关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”据此，杨明超作为接受劳务者，应当对许胜海在提供劳务过程中造成的人身伤害损失承担主要赔偿责任；最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。黄元文将其承揽的建设工程中的模板工程分包给不具有施工资质的被告杨明超，依法应当与杨明超对许胜海在提供劳务过程中遭受的人身伤害损失承担连带赔偿责任；董辉将其自建三层楼房建设工程发包给不具有施工资质的黄元文进行施工建设，致使相关的安全措施无法保障，具有选任上过失责任，依法应当对许胜海的人身伤害损失承担适当的赔偿责任；本案许胜海作为经常从事木工施工作业的技术人员，对二层屋面结构柱旁的天井和安装施工作业的技术要求及安全措施等明知的，但其施工作业前未对该天井采取任何防护措施，施工作业时未尽谨慎注意义务，与其坠落摔伤事故的发生具有直接的因果关系，故应对其自身伤害损失承担一定的责任。关于许胜海主张赔偿的各项损失问题。1、医疗费43775元，系其实际支出的费用，有合法的医疗文证及医疗费票据予以证实，本院予以认定；2、住院伙食补助费1250元，许胜海按照50元/天标准并以其实际住院的25天主张该费用，与法有据，予以支持；3、营养费，可按34元/天予以计算。营养期，对司法鉴定的营养期90日予以认定并支持；4、误工费，许胜海系长期从事木工施工作业的个体工匠，其误工费标准可按照上一年度城镇私营单位建筑业收入标准55353元予以支持，许胜海按照150元每天未超过该标准，予以支持。误工期，对司法鉴定所需的误工期150日予以认定；5、护理费，许胜海许胜海按照80元/天标准主张该费用，予以支持。护理期，对司法鉴定所需的护理期80日予以支持；6、交通费1000元，综合许胜海的住院天数及往返复查、鉴定等均需实际支出该费用，故酌情予以支持500元；7、关于残疾赔偿金，应当按照《江苏省高级人民法院开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作实施方案》予以计算和支持；8、精神损害抚慰金，许胜海因伤致九级残疾，其主张的精神损害抚慰金应当予以支持。但考虑到许胜海在本次事故中负有的过错责任等因素，酌情予以支持6000元，许胜海主张3万元过高，无法全部支持；9、鉴定费1000元，许胜海系为伤残鉴定而支出的费用，已提供了合法的鉴定费票据，予以支持。对于后期支付的鉴定费，因后期申请的鉴定意见未改变原有的鉴定意见，故该费用应当由杨明超负担。综上，确认许胜海的各项损失为：1.医疗费43775元、2.住院伙食补助费1250元（25天×50元）、3.营养费3060元（90天×34元）、4.护理费6400元（80天×80元）、5.误工费22500元（150元/天×150天）、6.残疾赔偿金209840.64元（23836元+5636=29472元×20年×1.78×20%）、7.精神损害抚慰金7000元、8.交通费500元，合计294325.64元。该损失除精神损害抚慰金外，确定由杨明超承担60%的赔偿责任，由董辉承担15%的赔偿责任，剩余损失由许胜海自行负担。遂判决：一、杨明超赔偿许胜海上述各项损失287325.64元的60%为172395元，赔偿精神损害抚慰金6000元，合计178395元，已付16000元，余款162395元，于判决生效之日起十日内付清。二、黄元文对上述款项负连带责任。三、董辉赔偿许胜海上述损失287325.64元的15%为43098元，赔偿精神损害抚慰金1000元，合计44098元，于判决书生效后十日内一次付清。案件受理费1496元，鉴定费1000元，合计2496元，由杨明超负担1400元，董辉负担374元，许胜海负担722元。二审中，董辉提供承建合同一份，证明每平方是1200元，且责任由黄元文承担。上诉人和被上诉人许胜海、原审被告黄元文不予质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案当事人之间法律关系及责任如何认定问题。所谓雇佣合同，是指雇员提供劳动，由雇主给付报酬的合同。其法律特征是：雇佣合同是以提供劳务为标的的合同，雇主在合同项下支配雇员的劳动力，雇员只要按照雇主的指示提供了劳务即可，而无须再问劳务是否产生了雇主期望的结果，雇员就有权要求雇主给付报酬。而承揽合同则是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其法律特征是：承揽合同是以完成定作物为标的的合同，承揽人应当以自己的设备、技术和劳动力，独立完成工作，定作人并不支配承揽人的劳动力，只接收承揽人最终的劳动结果。二者之间的区别在于：首先，人身依附关系不同。雇佣关系中雇主与雇员之间存在较强的人身控制关系，雇主有权安排雇员的工作，雇员在一定程度上要受雇主的支配，在工作中须听从雇主的安排、指挥，对雇主的人身依附性较强，独立性较差。而承揽关系的定作人与承揽人之间是合同关系，双方地位平等，不存在依附关系。承揽合同的当事人之间不存在支配与被支配关系，承揽人在完成工作中具有独立性；其次，目的不同。雇用合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务是完成工作成果的手段，承揽人提供的是工作成果并非单纯的劳务；只要雇员按照雇主的要求提供了劳务，即便劳动成果没有达到雇主的预期，雇主仍然要给付雇员一定的报酬，雇员不得以雇主没有支付报酬为由留置劳动成果。而承揽合同的标的是承揽人的劳动成果，只有承揽人交付符合合同约定标准的劳动成果，才可以要求定作人支付报酬。若定作人拒绝支付报酬，承揽人有留置权。此外，在雇佣合同中雇员必须亲自完成劳动内容，而承揽合同下，承揽人可以将部分工作委托第三人完成，定作人不得以此拒绝接受劳动成果。第三，风险不同。承揽合同履行中所发生的风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同履行中所发生的风险则是由接受劳务的雇主承担，即雇主责任的性质是无过错责任。本案中，黄元文承揽涉案工程，又将工程中的木工分包给杨明超，杨明超雇佣许胜海干活，杨明超与许胜海之间符合雇佣即劳务法律关系特征，董辉将自建房交给黄元文施工建设，双方形成承揽合同关系，黄元文又将工程中的木工分包给杨明超，双方形成分包关系。一审根据本案查明的事实和法律规定，确定杨明超承担60%、董辉承担15%、黄元文承担连带责任并无不当。故杨明超认为其承担责任不当的上诉意见没有事实依据，本院不予采信。故上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人杨明超的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，予以纠正，但判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由杨明超负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  张 洁二〇二〇年十一月二十八日书记员  刘文婷