文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2756号上诉人（原审原告）：蒋恒华，男，1956年2月14日出生，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：樊纪国，江苏江洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱光寿，男，1956年8月6日出生，汉族，住扬中市。被上诉人（原审被告）：张正俊，男，1981年9月25日出生，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：孙扬，江苏苏瑞律师事务所律师。上诉人蒋恒华因与被上诉人张正俊合伙协议纠纷一案，不服扬中市人民法院（2019）苏1182民初3578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蒋恒华上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审中的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院启动司法鉴定程序，无法律依据。1、一审庭审过程中，原审被告没有依法提供反驳证据，也没有提出司法鉴定申请。一审判决认定“被告委托诉讼代理人到庭就案涉工程资金使用情况向本院书面申请鉴定”，缺乏事实依据。2、一审法院启动司法鉴定程序，并通知上诉人选择鉴定机构，无根本基础。3、一审法院以上诉人不提交相关资料为由判决上诉人承担不利后果，在事实认定存在严重错误，侵犯了上诉人的诉讼和实体权利。4、2019年11月14日以后，上诉人收到一审法院的送达的被上诉人民事反诉状和工程成本鉴定申请。由此可见，2019年11月14日被上诉人提出工程成本鉴定申请是针对其反诉的，不是针对本诉的司法鉴定申请。而一审法院对反诉部分没有审理，因此，本案本诉启动鉴定程序错误。二、一审法院认定事实错误。1、2010年3月11日《关于青州南环路绿化工程实施会议纪要》、2017年10月1日《山东青州绿化工程结账》和《关于青州南环路绿化工程总成本协议》，均是当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。一审法院仅对会议纪要进行认定，对《工程结账》和《总成本协议》的效力既不认定，也不否认。2、一审法院仅凭被上诉人对成本存疑一句空话，没有任何反驳证据的情况，并置上述三份协议于不顾，启动鉴定程序违法。首先，《工程结账》明确了总价、成本和具体的利润分配方案与数额，并总结账：张正俊应再给付蒋恒华560万元。虽然对该560万元没有约定支付期限，但蒋恒华向张正俊主张，张正俊就应当履行付款义务。第二，《总成本协议》明确约定了双方均可请审计部门审计，且无论哪方委托审计部门出具的审计报告，双方均认可，不再提任何要求。第三，《总成本协议》已履行完毕。协议签订后，上诉人要求被上诉人支付560万元，并根据协议委托了会计师事务所对成本进行了审计。第四，被上诉人在一审庭审中抗辩对成本进行鉴定，与协议约定不符，也无任何证据推翻上诉人委托会计师事务所出具的审计报告。请求二审法院依法改判。被上诉人张正俊答辩称，首先，一审法院对反诉部分按撤诉处理，没有理涉。故对上诉人所针对一审反诉的内容不予以答辩。关于鉴定程序的启动。第一，一审法官认定涉案工程成本与本案有关联，将鉴定责任分配给被上诉人。第二，根据一审法官的分配，被上诉人提出鉴定申请，一审判决书是对该过程的简化表述。其次，对于造价成本的问题。一审法院认定成本存疑，有大量事实证明。第一，《工程结账》中4300万元仅为双方方便算账，预估的费用，而根据该预估费用，被上诉人需要给付上诉人560万元。但是以预估费用作为最终结算提诉讼，违背双方结算方式及社会一般认知的结账方式。第二，2017年10月1日双方签订《工程结账》时，在没有任何审计报告的情况下确定成本4300万元，实难以信服，完全不满足利润分配的条件。第三，在（2018）苏1182民初1186号案件中，上诉人已经自行提交了鉴定申请，说明其自己都对成本存疑，要求对成本进行鉴定。第四，《总成本协议》约定了成本高于或低于4300万元分配方式，说明双方并没有认可成本为4300万元。第五，上诉人多次强调其起诉要求被上诉人支付560万元，在不知道具体成本的情况下，要求分配利润，系自相矛盾。再次，上诉人认为《总成本协议》已经履行完毕的说法，难以自圆其说。最后，上诉人就本案三次起诉，三次撤诉。本次起诉为第四次起诉，在一审法院要求提供财务资料的情况下拒交审计材料，请二审法院对其行为依法予以处罚。蒋恒华向一审法院起诉请求：1.判令张正俊向其支付合伙所得盈利560万元，并承担自起诉之日起至支付之日止按银行同期贷款利率（即年利率6%）计算的利息；2.本案诉讼费用由张正俊承担。事实和理由：双方就山东青州市南环路绿化工程（一至五标段）进行合伙。2010年3月11日，双方就上述合伙业务签订关于青州市南环路绿化工程实施会议纪要（合伙协议）一份，约定项目资金由蒋恒华负责。2017年3月，案涉工程完工交付，工程最终核定价为59642210.73元，其中3190858.27元用于交纳税款，13664352.46元汇入张正俊银行账户，42787000元汇入蒋恒华银行账户。2017年10月1日，双方签订《关于青州市南环路绿化工程总成本协议》，确定案涉工程总成本为43000000元，并对成本审计等相关事宜作了约定。同日，双方还对没有争议的盈利进行结账分配，确定张正俊应向蒋恒华支付合伙盈利款560万元。因张正俊并未给付，遂引起纠纷，故诉至法院。一审法院认定事实：蒋恒华、张正俊就山东青州市南环路绿化工程（一至五标段）业务进行合伙，双方于2010年3月11日与案外人蔡海福等四人形成《关于青州市南环路绿化工程实施会议纪要》，载明：“……六、施工中所需用的设备由张正俊负责，施工时与地方发生矛盾由张正俊负责协调。七、资金由蒋恒华负责。八、总工程质量和进度由蔡海福负责。九、三家二级资质公司管理费按中标价5%、久久公司按中标价3.5%、花王公司按中标价的6.5%付给蔡海福，在每次到款额中按比例扣除。十、三家公司除久久公司外，每次到款后扣除到款比例的管理费后及时转给蒋恒华，如有矛盾由蔡海福负责处理。……”。蒋恒华、张正俊按约共同组织施工，并于2017年3月份完工交付。根据蒋恒华提供的2017年1月份至3月份的5份工程结算审核定案单记载，青州市南环路绿化工程五个标段定案价值合计59642210.73元。2017年1月26日，蒋恒华与张正俊签署一份《青州大体账》，载明：①合同价5270万（行道树增补4300棵*1260元争取价）；②其中已付4470万，税328万；③结余应收5270-4470-328万=472万；④张正俊已付300万（青州），来款中付约170万；⑤蒋恒华实到帐4470万-170万=4300万（成本）；⑥合同内利润暂估472万+170万（张付）=642万；⑦行道树增补另行按实际利润再算。2017年10月1日，蒋恒华与张正俊签订《山东青州绿化工程结账》一份，载明：一、合同价5260万，初审价4900万（①成本含利息4300万；②税收301万；③利润299万）；二、合同初审增加数5960万-4900万=1060万（1.税33万；2.审计30万；3.送300万；4.利润697万）；三、经协商：①利润分配初审利润张正俊分33.3%*299万=99.56万，蒋恒华分66.6%*299万=199.1万；②增加利润平分各50%，697万÷2=348.5万；③累计利润分配：张正俊99.56万+348.5万=448.06万，蒋恒华199.1万+348.5万=547.6万。总结账：张正俊应再付蒋恒华伍佰陆拾万元正。”当日，双方还签订一份《关于青州南环路绿化工程总成本协议》，载明：“青州绿化工程总成本包括施工总成本（材料、人工、浇水、养护、投资总额的财务利息）。1.由甲方提供所有依据给审计公司进行成本总审计并出具审计报告。2.审计公司报告甲、乙双方不再提无理要求。3.如审计成本超过4300万元，乙方无条件全额（即超额部分）一次性付给甲方。如审计低于4300万元，甲方无条件一次性将差额部分付给乙方。（审计方双方均可请，因乙方提出协议确认成本疑义，由乙方请最好）。此协议一式两份，双方签字生效”。2017年10月11日，蒋恒华就本案所涉事实和理由曾起诉张正俊及郭炜，同年12月20日撤回起诉。该案在审理过程中，蒋恒华曾单方委托镇江中致信会计师事务所（普通合伙）就案涉工程自2010年3月5日起至2017年9月30日止资金使用情况进行审计。2017年11月30日，镇江中致信会计师事务所（普通合伙）向蒋恒华出具山东青州市南环路绿化工程审计报告一份，载明：“……二、项目审计结果：经审计，各项目支出如下：（一）、工程支出总额36388950.25元，……。（二）管理费用支出总额1372580.63元，……。（三）财务费用支出总额15253048.7元，……。综上所述，项目工程支出总额56205437.85元，收入、支出相抵，利润总额3436772.88元。（四）其他应收款余额13701277.46元，……。（五）其他应付款余额10264504.58元，……。三、其他情况说明：本次审计中，工程支出所需垫付资金的利息支出是按照蒋恒华先生提供划款工程使用款及工程收入到账期限作为计算日，月利息按1.50%（即日息0.05%）计算确定”。2018年3月16日，蒋恒华再次起诉张正俊及郭炜，案号为（2018）苏1182民初1186号。蒋恒华在该案中向对案涉工程造价进行鉴定。为了查清案件事实，法院根据蒋恒华的申请，依法通过摇号确定江苏仁和永信会计师事务所有限公司为鉴定机构，由蒋恒华向该鉴定机构缴纳了相关费用，但该鉴定机构在该案中未向出具审计报告。2019年6月21日，蒋恒华撤回起诉。本案第一次庭审过程中，张正俊委托诉讼代理人当庭就案涉工程资金使用情况向一审法院书面申请鉴定。为了查清案件事实，一审法院依法通过摇号确定天衡会计师事务所（特殊普通合伙）镇江分所进行鉴定。因案涉工程相关资料均在蒋恒华处，其拒不向鉴定机构提交，故一审法院于2020年3月23日找蒋恒华本人谈话，要求其提供相关资料进行鉴定，并释明逾期提供或不提供的法律后果，但蒋恒华仍未向鉴定机构提交。2020年5月13日，鉴定机构因缺乏鉴定资料，遂将委托材料退回。第一次庭审结束后，张正俊于2019年11月14日就本案向一审法院递交民事反诉状，但未按期缴纳反诉费用。蒋恒华认为，张正俊提出反诉的时间已超出举证期限，不能提出反诉。双方之间的主要争议：案涉工程成本是否已确定，如未确定，本案中是否需要重新鉴定。一审法院认为,双方形成的《关于青州市南环路绿化工程实施会议纪要》，系当事人之间的真实意思表示，内容未违反相关法律规定，依法应予确认。根据上述会议纪要能够证明当事人双方间就案涉工程业务存在合伙关系。根据双方当事人签订的《关于青州南环路绿化工程总成本协议》，能够证明张正俊对案涉工程总成本存疑，成本4300万元仅系预估。蒋恒华在（2017）苏1182民初3354号民事案件审理过程中，单方委托镇江中致信会计师事务所（普通合伙）就案涉工程自2010年3月5日起至2017年9月30日止资金使用情况进行审计，而在（2018）苏1182民初1186号民事案件中就案涉工程总成本申请审计启动司法鉴定程序，亦能够证明案涉工程总成本尚未确定。因此，蒋恒华主张案涉工程总成本应按《青州大体账》及《山东青州绿化工程结账》上载明的4300万元计算，与事实不符，一审法院不予采信。因案涉工程总成本直接影响到总结账的利润分配数额，总成本的增加或减少，蒋恒华主张应得的利润将随之而变化，如果不经审计确定总成本，蒋恒华应得的利润数额将无法确定。虽然蒋恒华已单方委托镇江中致信会计师事务所（普通合伙）对案涉工程资金使用情况进行审计，但蒋恒华送审的资料未经张正俊核实且审计报告的结论性意见亦未告知张正俊，故蒋恒华单方委托镇江中致信会计师事务所（普通合伙）出具的审计报告不能作为本案事实认定的证据。在（2018）苏1182民初1186号案件中，蒋恒华申请案涉工程总成本及资金使用情况进行审计，在审计初稿可以形成时，其撤回了诉讼，致审计未果，总成本及资金使用情况未有定论。现张正俊在本案中要求对案涉工程总成本重新鉴定，依法应当予以准许。根据双方签订的《关于青州南环路绿化工程总成本协议》，蒋恒华负有向鉴定机构提供审计资料的义务，法院依法启动鉴定程序后，向蒋恒华释明不提供相关审计资料的法律后果，蒋恒华仍拒绝提供，导致鉴定无法进行，案涉工程总成本无法确定，本案事实无法认定，责任在蒋恒华。又根据民事诉讼法解释的相关规定，蒋恒华对其诉讼请求应提供证据加以证明，在作出判决前未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的不利后果。现蒋恒华以存疑的总成本确定利润的《山东青州绿化工程结账》为依据，向张正俊主张权利，其请求不能成立，依法应予驳回。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，故张正俊在本案受理后至法庭辩论终结前均可提起反诉。但张正俊递交反诉状后，未依法缴纳反诉费用，应视为其撤回反诉，一审法院对张正俊的反诉在本案中不予理涉。一审法院判决：驳回蒋恒华的诉讼请求。本院二审期间，上诉人蒋恒华举证：1、《函告》以及国内挂号信函收据。该《函告》是张正俊于2017年11月1日通过挂号信发给蒋恒华的，其中内容“之后并打电话再次要求你安排审计。现已近一个月了，不知你是否按协议请审计部门开始审计工作？如没有开始，现函告你，我将请审计部门展开审计工作。”拟证明，双方对约定进行成本审计是认可的，任何一方委托审计都属于双方共同委托，并对审计结果没有争议，该《函告》也证明了张正俊要求蒋恒华安排审计部门审计。对此，被上诉人质证认为，《函告》是被上诉人发给蒋恒华的，对真实性没有异议。但是发函的目的是让蒋恒华于2017年11月10日前提供工程总成本的资料。上诉人对此断章取义。上诉人单方委托并自行交付账册凭证，未经过被上诉人询问查看就出具审计报告作为最终的审计报告，是不符合常理的。2、在（2017）苏1182民初3354号和2018苏11**民初1186号案件中张正俊的举证证据目录。该证据目录中所记载的证明目的是张正俊的主张，可以反映出其第一个案件是认可蒋恒华委托审计的意思，第二个案件中改变了意见。说明对蒋恒华委托审计张正俊是认可的。对此，张正俊质证认为，对举证目录的真实性没有异议，但对证明目的不予认可。本院对上述证据的真实性予以确认，证据内容反映了当事人对审计的态度，但与本案的争议焦点关联度不大，在此不再赘述。除之此外，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，上诉人蒋恒华与被上诉人张正俊经协商一致进行合伙，两人形成了个人合伙法律关系。双方签订的《关于青州市南环路绿化工程实施会议纪要》、《青州大体账》、《山东青州绿化工程结账》、《关于青州南环路绿化工程总成本协议》系双方当事人的真实意思的表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。双方当事人应当遵守履行。现合伙项目已经完成，项目发包方已经支付了全部对价款，双方因利润分配产生纠纷。根据双方签订的《山东青州绿化工程结账》，双方对总收入、成本、税款以及隐形开支等费用进行了确认，对利润进行了分配，最终总结账为张正俊应再付蒋恒华560万元。该《结账》内容清楚，权利义务明确。依据该《结账》内容，蒋恒华可请求张正俊支付560万元。双方之所以产生讼争，原因在于在签订上述《结账》的当天，双方还签订了一份《关于青州南环路绿化工程总成本协议》，张正俊要求根据该《协议》的约定，应对总成本进行审计。蒋恒华委托审计公司进行总成本审计并出具了审计报告，但张正俊认为蒋恒华系单方委托，且送审材料未经其查看，对审计报告不予认可。本院认为，首先，《协议》约定双方均可委托审计，蒋恒华委托审计公司审计符合双方的约定，并非蒋恒华擅自单方委托。其次，《协议》约定由蒋恒华提供审计资料给审计公司，未约定送审材料必须经张正俊查看并同意。因此，张正俊认为蒋恒华系单方委托且送审材料未经其查看的理由与《协议》约定不符，不能成立。但是，张正俊提出的该审计报告认定成本过高的理由，又有合理之处。原因在于，双方当事人是个人合伙，未对付款流程进行约定，也未对属于项目成本费用的入账标准及要求进行约定，项目挂靠于其他几单位进行操作，双方当事人未按项目实际进展情况设置合伙双方都认可的项目收入、支出账簿。资金由蒋恒华提供，现有账目资料由蒋恒华制作，蒋恒华直接将账目资料提供审计公司委托审计，可能会存在审计结论对张正俊不公平的情形。反过来说，如果送审材料必须经张正俊认可，同样存在张正俊对确实发生的支出成本而不认可，导致审计结论对蒋恒华不公平的情形。因此，双方的争议根本不是要不要审计成本或者谁委托审计的问题，事实上，这一点从双方当事人在《协议》中的约定和诉讼前、诉讼过程中的态度也能反映出来，双方都同意审计，也同意由当事人一方或者法院委托审计。而导致双方争议产生的根本原因是双方对审计所依据的基础材料，即送审的账目材料没有达成共识。这个问题属于个人合伙关系中合伙人意思自治的范畴，比如双方在《协议》中约定了总成本包括投资总额的财务利息，但未书面约定计息本金和期间如何确定、利率是多少等问题，现双方各持己见。对此，审计公司就无法作出符合客观实际和合伙人约定的审计结论。因此，在双方当事人对审计所依据的基础材料不能达成共识的情形下，法院认定审计材料，也缺乏依据。即使委托审计，审计公司的审计也是缺乏事实依据的。综上所述，因为合伙双方未对合伙项目成本费用的付款流程进行约定，也未对属于项目成本费用的入账标准及要求进行约定，客观上也没有合伙双方都认可的项目收入、支出账簿。所以，本案中无法审计出符合双方当事人真实意思和客观实际的投资总成本。因此，一审法院以上诉人蒋恒华拒绝提供审计资料而判决驳回其诉讼请求，难以令人信服。从双方签订的《山东青州绿化工程结账》来看，结账并不以审计为前提条件。相反，根据《关于青州南环路绿化工程总成本协议》约定“如审计成本超过4300万元，乙方无条件全额（即超额部分）一次性付给甲方。如审计低于4300万元，甲方无条件一次性将差额部分付给乙方。”应当是先结账再审计，审计后，双方再相互补或退差额。故上诉人蒋恒华请求判决被上诉人张正俊支付560万元，符合双方约定，依法应予支持。因双方并未约定付款期限和利息，蒋恒华要求支付利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销扬中市人民法院（2019）苏1182民初3578号民事判决；二、张正俊于本判决生效后十日内支付蒋恒华560万元；三、驳回蒋恒华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51000元，由张正俊负担；二审案件受理费51000元，由张正俊负担。本判决为终审判决。审判长 孟 涛审判员 徐 达审判员 冷德华二〇二〇年十一月三十日书记员 王 萍