广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4045号上诉人（原审原告）：李庆红，男，1973年4月11日出生，汉族，住四川省兴文县*************，公民身份号码512************856。委托诉讼代理人：赖初帆，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：禤映君，广东洋三律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中山新能源巴士有限公司，住所地广东省中山市******，统一社会信用代码914***********985R。法定代表人：晏某1。委托诉讼代理人：黄涛林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王玉婷，女，该公司员工。上诉人李庆红、中山新能源巴士有限公司（以下简称新能源公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初27305号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月2日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李庆红上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、变更一审判决第一项为新能源公司向李庆红支付2017年至2019年的未休带薪年休假工资9384.74元；三、变更一审判决第二项为新能源公司向李庆红支付代通知金7330.07元；四、新能源公司向李庆红支付违法解除劳动合同的赔偿金差额15946.73元。事实与理由：一、新能源公司于2019年5月31日向李庆红发出的《解除劳动合同关系通知函》明确由于公司生产经营发生严重困难因此解除与李庆红的劳动关系，但新能源公司没有履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的法定程序，新能源公司裁减包括李庆红在内的41人属于违法解除，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金差额。二、退一步讲，即使双方解除劳动合同的原因是新能源公司主张的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。新能源公司也未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第3项规定与李庆红协商变更劳动合同，其提交的会议记录签到表显示的内容为：“1.自2019年6月1日起解除劳动关系事宜；2.推荐面试，提供就业机会”，会议内容是通知解除劳动合同事宜和推荐面试事宜，明显不属于与李庆红协商变更劳动合同内容（例如调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式变更劳动合同、稳定工作岗位），即新能源公司没有履行协商变更劳动合同内容的程序规定，亦属违法解除合同。另，新能源公司提交的会议现场照片显示的是“2019年4月份安全例会”也明显与会议签到表的内容不符，并不能反映真实的会议内容，故新能源公司应当承担举证不能的法律后果。三、李庆红驾驶的村村通公交巴士为满足村民的出行需求，在春节期间照常运营，一审法院仅依据新能源公司单方制作且没有李庆红签名确认的《关于2018年春节放假的通知》而认定李庆红在2018年2月19日、2018年2月20日休年假两天明显缺乏事实依据。新能源公司提交的《关于2018年春节放假的通知》（以下简称《放假通知》）及《中山新能源巴士有限公司村村通司机2018年2月工资条签收表》拟证明其已安排李庆红在2018年2月19日、2018年2月20日休年假且已足额发放李庆红带薪年休假工资事实，李庆红对此均不予确认。新能源公司提交的《放假通知》是其为了本案庭审需要而制作的，李庆红在职期间从没看过该份《放假通知》且《放假通知》上也没有李庆红签名确认，故李庆红对《放假通知》的真实性不予确认。首先，李庆红入职新能源公司处担任的是公交运营部的驾驶员，春节期间属于市民出行的高峰期，公交巴士作为市民出行的必备公共交通工具，也不可能停运，故春节期间全体放假停运不符合常理和日常生活经验法则。新能源公司提交的《放假通知》并不能证明李庆红在2018年2月19日、2018年2月20日确实已休带薪年休假的事实。再者，从新能源公司提供的员工春节时段的请假单来看，新能源公司具有休假审批制度且在春节期间并没有主动安排李庆红休假，需要员工自己申请，一审法院可以根据新能源公司提交的请假单上的类别从而确认李庆红的年假情况，而不是根据一份由新能源公司单方制作且没有李庆红签名确认的《放假通知》，从而认定李庆红已休带薪年休假，故一审法院认定李庆红在2018年2月19日、2018年2月20日休年假错误。四、新能源公司在2019年5月有为李庆红参加社会保险、缴纳公积金，根据李庆红提交的经双方在仲裁阶段确认的《中山新能源巴士有限公司公交车司机2018年5月-2019年4月的工资条签收表》均能反映新能源公司每月都有固定扣除李庆红社保自付部分352.59元、公积金自付86元且新能源公司在另案庭审中确认其每月有固定扣除员工的社保自付部分及公积金自付部分。新能源公司仅根据一份自行制作且无李庆红签名确认的《2019年5月工资表》并不足以证明其没有扣除社保自付和公积金自付部分，应承担举证不能的法律后果。新能源公司辩称，1.新能源公司在李庆红就职期间均安排了年假休息或接受李庆红的年假休息申请，李庆红入职的时候并未提供相关连续工作证明，故新能源公司按照不足10年休5天的标准计算李庆红的年假。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，李庆红主张2018年之前的带薪年休假已经超过了法定时效。李庆红于2017年5月26日入职，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定折算，李庆红2018年1月1日至2019年5月31日享有带薪年假7天（5天+151天/365天*5天，向下取整）。李庆红已于2019年1月份休了3日年假和2019年2月份休了2日年假，实际剩余未休年假为2日，新能源公司需支付李庆红应休未休带薪年休假工资1030.5元（5603.32元/21.75天*2天*200%）。2.新能源公司于2019年4月22日召开会议，在会议中新能源公司明确说明公交线路于2019年5月31日停运，部门解散，人员自2019年6月1日解除劳动关系。李庆红对双方劳动合同将从2019年6月1日解除应有心理预期。且同期其他人员分别在会上甚至会后与新能源公司协商签署解除劳动合同协议书，新能源公司并非针对李庆红一人，也没有偏袒其他员工的行为。会议照片显示新能源公司通过会议现场大屏幕展示了有关涉及会议内容的文件，新能源公司当日也提供了显示有李庆红经济补偿金数额、解除劳动关系日期和会议当日起算前12个月的工资及平均工资金额的书面材料给李庆红确认，如对金额时间有争议的可以现场提出修改，应当视为新能源公司当日以书面形式通知了李庆红双方劳动关系将于2019年6月1日解除，因此新能源公司无需支付代通知金。李庆红2019年5月份的应发工资为6891.48元，即便新能源公司需要支付代通知金也应当是6891.48元，而不是李庆红诉求的7330.07元。李庆红入职当月未缴纳社保，新能源公司当月扣除其社保费用，采用的是当月扣除下月的计算方式依次顺延的，故新能源公司并未在李庆红2019年5月份工资内扣除2019年6月份的社保及公积金费用，李庆红主张应加上社保扣除费用和公积金费用不应予以支持。3.新能源公司属于私营企业，在经营发生困难的情况下针对市场信息变化及时作出反应和调整，调整经营项目，缩减用工规模，属于合理行使用工自主权范畴。新能源公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定与李庆红协商解除劳动合同，且新能源公司在劳动合同解除后依法足额支付了经济补偿金，因此新能源公司不存在违法解除与李庆红的劳动合同关系，所以新能源公司不需支付李庆红违法解除劳动合同的赔偿金差额。新能源公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回李庆红代通知金的主张。事实与理由：新能源公司在2019年4月22日召开全体部门会议时宣导了会议的内容，李庆红在会议签到表上签名确认参会，所以李庆红清楚的知悉会议上公布的通知和会议所进行的活动。新能源公司在会议尾声已经打印出李庆红参会当日起算前十二个月的平均工资给李庆红确认，并提供《解除劳动合同协议书》与李庆红协商。新能源公司已经于2019年4月22日书面出具《解除劳动合同协议书》给李庆红，表明双方的劳动合同解除时间为2019年6月1日，时间跨度远超一个月。无论李庆红是否同意签署《解除劳动合同协议书》，均已知悉本书面告知的内容，不应当再主张代通知金。一审法院在没有查清上述事实的情况下，判决新能源公司应当支付代通知金是错误的。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院予以改判。李庆红辩称，1.李庆红系2019年6月1日才收到新能源公司的解除劳动关系通知函，新能源公司并未提前一个月通知李庆红;2.仲裁裁决作出后，新能源公司并没有向中级人民法院申请撤销仲裁裁决，应视为对仲裁裁决的认可，无权对代通知金的问题径直上诉。李庆红向一审法院起诉请求新能源公司支付:1.违法解除劳动合同的赔偿金差额15946.73元；2.2017年至2019年未休带薪年休假工资9384.74元；3.一次性领取失业金金额损失5590.43元；4.代通知金6378.69元。一审诉讼过程中，李庆红变更第四项诉讼请求代通知金金额为7330.07元。一审法院认定事实如下：李庆红于2017年5月26日入职新能源公司，任职驾驶员。双方签订了书面劳动合同，合同约定李庆红的月正常工作时间工资为1510元/月，李庆红的其他劳动报酬按公司考核制度办理，根据市场行情、公司运营效益和李庆红的工作绩效等计算发放。2019年5月31日，新能源公司向李庆红发解除劳动关系通知函，再次通知因公司生产经营发生严重困难，全面停止公交线路运营，依法与公交运营部员工解除劳动合同，自2019年6月1日起终止劳动关系，并支付经济补偿金。同日，新能源公司向李庆红出具终止（解除）劳动关系证明，双方解除劳动关系的原因为“用人单位按劳动合同法40条解除”。新能源公司已向李庆红支付解除劳动合同的经济补偿金15946.73元。2019年7月23日，李庆红以新能源公司为被申请人，向中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称中山仲裁委）申请仲裁，请求裁决新能源公司向其支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金差额15946.73元；2.2017年至2019年未休带薪年休假工资9384.74元；3.求职补贴损失5590.43元；4.代通知金6378.69元。2019年9月26日，中山仲裁委作出中劳人仲案字[2019]4085号仲裁裁决（终局），裁决新能源公司须于裁决生效后即支付李庆红2018年应休未休带薪年休假工资1030.5元、代通知金6834.74元，并驳回李庆红的其余仲裁请求。李庆红不服该仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼，主张前述实体权利。新能源公司在法定期限内没有向中山市中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请。新能源公司提供的借款合同和审计报告反映该公司存在经营困难，持续亏损的情况。2019年3月6日，新能源公司就退出公交运营采购项目、公交路线停运、人员、车辆处置等情况请示中山市交通运输局古镇分局和横栏分局。2019年7月18日，新能源公司请示中山市交通运输局撤销古镇镇内公交线路及线路运营权，并于2019年5月31日起停运所有线路；2019年9月11日，中山市交通运输局批复同意上述请示。新能源公司分别于2019年4月22日、2019年5月31日召开工作会议，会议内容为明确公交线路于2019年5月31日正式停运，相关公交线路人员自2019年6月1日起解除劳动关系及就业安排，其中2019年4月22日会议记录显示有李庆红签名签到。新能源公司主张已安排李庆红2018年至2019年年休假共5天。新能源公司提交请假单反映李庆红于2019年1月7日至2019年1月9日休年假（2018年度）3天、2019年2月4日至2019年2月5日休年假2天。李庆红提供的参保证明反映其入职新能源公司前累计参保20个月（2008年3月至2008年7月、2016年3月至2017年5月）。新能源公司为李庆红缴纳了2017年6月至2019年5月期间的社会保险。李庆红提供的中山市失业保险待遇支付决定书载明其失业原因为用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同，待遇类型为非本省户籍人员一次性领取失业保险金。仲裁中，双方确认李庆红月平均工资为6378.69元，查明剔除加班工资后的月平均工资为5603.32元。诉讼中，李庆红确认新能源公司工资台账（2018年5月至2019年4月）。李庆红主张代通知金应按其2019年5月份实发工资加上被扣除的社保、公积金和个人所得税。新能源公司不确认李庆红主张，称发放工资时是当月扣除下月社保和公积金及本月个人所得税，故2019年5月只扣除税费，并提交2019年5月工资表予以证实。该工资汇总记载李庆红2019年5月应发工资为6891.48元，代扣代缴部分扣除个人所得税56.74元，实发工资金额为6834.74元，上述工资表无李庆红签名，记载工资构成与新能源公司工资台账中2018年12月以后工资组成记载一致。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。关于新能源公司是否违法解除与李庆红劳动合同的问题。用人单位在经营发生困难的情况下针对市场信息变化及时作出反应和调整，调整经营项目，缩减用工规模，属于合理行使用工自主权范畴。本案中，李庆红主张新能源公司违法解除劳动关系，也未与其就变更劳动合同内容或调岗进行协商，但从双方提供的证据来看，双方解除劳动关系的原因为用人单位按《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解除。新能源公司主张其存在经营困难，持续亏损的情况，无法维持公交运营项目，提交了审计报告、停运公交线路的请示等证据予以证实，而李庆红未能就新能源公司的主张提交证据予以反驳，故一审法院对新能源公司的主张予以采信，认定属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情况。新能源公司的会议记录反映双方就公交线路停运和解除劳动关系事宜进行开会，该会议记录有李庆红的签名，双方未就变更劳动合同的内容达成协议而解除劳动合同。且新能源公司已向李庆红支付解除劳动合同的经济补偿金15946.73元。为此，李庆红主张新能源公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金差额的诉求，理据不足，一审法院不予支持。关于未休带薪年休假工资的问题。带薪年休假工资性质上属于劳动报酬，李庆红于2019年5月31日与新能源公司解除劳动关系，于2019年7月23日申请劳动仲裁，依《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，未超过仲裁时效。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，新能源公司对李庆红2017年7月24日至2019年5月31日期间带薪年休假待遇负举证责任。李庆红于2017年5月26日入职新能源公司，入职前已累计参保20月。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定折算，李庆红2017年7月24日至2019年5月31日享有带薪年休假9天（161天÷365天×5天+5天+151天÷365天×5天，向下取整）。新能源公司提交证据显示李庆红于前述期间休年休假5天（3天+2天），未能证明已支付李庆红其余4天（9天-5天）应休未休年休假工资，故结合李庆红剔除加班工资后的月平均工资5603.32元核算，新能源公司应支付李庆红应休未休带薪年休假工资2060.99元[5603.32元÷21.75天×4天×200%]。关于一次性领取失业金金额损失的问题。因该项请求没有经过仲裁前置程序，故一审法院不予处理。关于代通知金数额问题。新能源公司虽于2019年4月22日与李庆红就解除劳动关系事宜进行协商，但其于2019年5月31日才书面通知李庆红于次日解除劳动关系，故应按李庆红2019年5月份的工资标准向李庆红支付代通知金。至于李庆红2019年5月份的应发工资数额。新能源公司提交的2019年5月工资表虽无李庆红签名，但系双方产生劳动争议后发放工资，未得到李庆红签名确认符合常理，且该表记载工资构成与双方确认的工资台账内容一致，数额与平均工资数额基本相符，故一审法院采信该工资表，确认李庆红当月应发工资为6891.48元。因新能源公司未就仲裁裁决起诉，应向李庆红支付代通知金6891.48元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第六十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，判决如下：一、新能源公司于判决生效之日起七日内支付李庆红2017年7月24日至2019年5月31日未休带薪年休假工资2060.99元；二、新能源公司于判决生效之日起七日内支付李庆红代通知金6891.48元；三、驳回李庆红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由李庆红负担5元，新能源公司负担5元。二审中，李庆红提供了车辆查询信息、广州华南理工班车班次运营表，证明新能源公司仍有其他司机岗位可供劳动者调配，但新能源公司并没有就变更岗位与劳动者进行协商，而是直接解除了劳动合同。新能源公司对车辆查询信息的真实性、合法性予以确认，但认为该车辆查询信息与本案无关联性；对广州华南理工班车班次运营表真实性、合法性及关联性均不予确认。新能源公司向本院提交新证据：1.书面通知情况，证明新能源公司开会并书面通知李庆红劳动关系解除事宜，涉及到的平均工资数额、经济补偿金数额和解除劳动关系的时间。2.解除劳动关系协议签收表及协议，证明会议当日已经有人签署解除劳动关系协议并知悉此事。3.民事裁定书，证明中山市中级人民法院已对同一批案件中其他有关代通知金的争议已有裁定。李庆红对书面通知的真实性、合法性、关联性不予确认，认为自己并没有签名确认；对新能源公司与其他人的签收表及协议的真实性、合法性、关联性亦不予确认；对民事裁定书的真实性确认，对所要证明的内容不予确认。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，李庆红2019年1月9日的请假单反映其于2019年1月7日至9日期间请假3天，请假类别勾选了年假，请假事由注明休年假（2018）；李庆红2019年2月1日请假单反映其于2019年2月4日至5月请假2天，请假类别勾选了年假，请假事由注明有事休息2天。本院认为，新能源公司经营发生困难，无法继续维持曾经运营的公交运营项目，故而需缩减用工规模为客观事实。没有证据证明新能源公司在停运公交线路后仍有相当数量的岗位可以全员安置从停运的公交线路上下线的全体员工。鉴于此客观情形，新能源公司与停运的公交线路上下线的员工协商解除了劳动合同。一审判决认定上述情形属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情况并无不当。李庆红要求支付违法解除劳动合同的赔偿金无依据。新能源公司提交请假单反映李庆红2019年1月7日至9日期间请假3天，请假类别勾选了年假，请假事由处注明休年假;李庆红还于2019年2月4日至5月请假2天，请假类别亦勾选了年假并注明有事休息2天。一审判决在计算李庆红未休年休假工资时仅扣除了其上述休年假天数，并无不当之处。中山仲裁委作出中劳人仲案字〔2019〕4085号仲裁裁决（终局）后，新能源公司在法定期限内没有向中山市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，可视为新能源公司对仲裁裁决其公司向李庆红支付代通知金并无异议。新能源公司现上诉要求不向李庆红支付代通知金无依据。一审判决根据新能源公司提交的2019年5月的工资表，分析认定李庆红2019年5月工资数额为6891.48元并无不当，本院予以维持。综上，李庆红、新能源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李庆红、中山新能源巴士有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 何亚成二〇二〇年十一月二日书记员 谭长琴