山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终3654号上诉人（原审被告）：王月奎，男，1989年11月30日出生，汉族，住山东省无棣县。委托诉讼代理人：古守志，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋涛，山东德衡（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：赵建伟，男，1987年2月11日出生，汉族，住山东省无棣县。委托诉讼代理人：赵清秀，山东滨渤律师事务所律师。委托诉讼代理人：万美玉，山东滨渤律师事务所律师。原审原告：孟祥尹，男，1965年2月28日出生，汉族，住山东省无棣县。上诉人王月奎因与被上诉人赵建伟、原审原告孟祥尹提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院(2020）鲁1623民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王月奎上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人对本案不承担任何赔偿责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人并非本案一审适格被告，不应以共同被告身份参与本案一审诉讼。本案一审原告孟祥尹向一审法院的诉求自始至终是请求判令被上诉人赵建伟承担赔偿责任，从未将上诉人列为被告，一审法院依被上诉人申请将上诉人列为共同被告于法无据。在原告未申请将上诉人列为共同被告的情形下，人民法院仅在必要的共同诉讼中才能将上诉人列为共同被告，但本案并非必要的共同诉讼。上诉人与被上诉人不存在共同侵权的情形，即便依被上诉人在一审中辩称所言，上诉人与本案有利害关系，上诉人的诉讼地位充其量也仅是第三人，不应以共同被告的身份参与本案一审诉讼，一审法院的做法于法无据，依法应予纠正。二、一审判决认定事实错误，导致错误判决，依法应予纠正。一审判决认定，一审原告受上诉人指派与其他两人为被上诉人承包的其他工地进行钢结构安装施工，工资由上诉人发放，一审原告与上诉人之间形成劳务关系。这一事实认定错误。诚然，上诉人曾为被上诉人在由被上诉人承揽的位于无棣县城新区北海新区（以下简称北海工地）钢结构安装工程中提供安装施工工作，但本案所涉事故发生于无棣县城新区××盛发建设工程有限公司发包的钢结构安装工程工地（以下简称事故工地）中，这是两个不同的工程，二者法律关系截然不同。一审判决将二者混为一谈，简单地将北海工地中上诉人与一审原告的关系移植至事故工地中，属于事实认定错误。事实是，上诉人与一审原告之间仅是松散的劳务合作关系，本案所涉事故发生前，北海工地因被上诉人原因已停工，被上诉人独立承揽事故工地工程，因缺乏人手，请求上诉人帮忙介绍施工工人至现场施工。上诉人依被上诉人请求经与一审原告等三人协商后介绍至事故工地进行施工操作。施工过程的管理完全由被上诉人负责，工人工资亦由被上诉人负责发放，上诉人与该事故工地工程无任何法律关系，对实际施工人也无管理义务，当然不应承担任何责任。三、本案不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，一审判决适用法律错误，依法应予纠正。该条款适用于雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害时，发包人与分包人之间的责任分配问题。但上诉人在本案所涉事故工程中既非发包人也非分包人。一审庭审已查明，事故工地工程发包人为山东盛发建设工程有限公司，而由被上诉人承揽，其自身是名副其实的分包人。上诉人与发包人、分包人即被上诉人之间就该工程无任何法律关系，仅仅是出于被上诉人的请求而为其帮忙联系施工工人而已。现场钢结构工程施工的管理人是被上诉人，承前述，上诉人没有管理义务，不应承担任何责任。综上，本案一审将上诉人诉讼地位错列，认定事实错误，适用法律不当，导致错误判决，对上诉人不公，依法应予纠正。现提出上诉，请人民法院依法判决。王月奎庭审中补充上诉意见为：一、原审法院遗漏当事人山东盛发建设工程有限公司，严重违反法定程序。原审法院认定（一审判决书第三页），被上诉人赵建伟承包的钢结构安装工程的发包人是山东盛发建设工程有限公司，结合原审法院查明的案件事实和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定可知，发包人应当与雇主承担连带赔偿责任，即发包人与雇主是必须共同进行诉讼的当事人。原审法院正确认定山东盛发建设工程有限公司是本案发包人的事实，却未将其列为共同被告，明显属于遗漏当事人的情形，严重违反法定程序。二、原审法院认定事实错误，导致错误判决，依法应予纠正：（一）上诉人王月奎应被上诉人赵建伟之托介绍原审原告孟祥尹、高某、孙某等三人至被上诉人赵建伟承包工程所在工地提供劳务，属于情谊行为。原审法院认定上诉人王月奎在案涉工程中“是原审原告孟祥尹的雇主”“上诉人与原审原告之间形成劳务关系”“上诉人指派原审原告为被上诉人承包的案涉工程施工”“工资由上诉人发放”，属于认定事实错误。首先，上诉人王月奎应被上诉人赵建伟之托介绍原审原告孟祥尹、高某、孙某等三人至被上诉人赵建伟承包工程所在工地提供劳务，属于情谊行为，上诉人与案涉工程之间不存在法律关系，也未参与案涉工程的具体施工，被上诉人作为案涉工程的承包人，对原审原告孟祥尹、高某、孙某的工作进行统筹安排、监督和管理，是真正的接受劳务一方，也是原审原告孟祥尹的雇主。其次，上诉人曾与被上诉人存在合作关系，但在案涉工程上不存在合作或其他法律关系，本案中，上诉人只是介绍人角色，在案涉工程中与原审原告等三人不存在管理与被管理、授权与受权、指示与被指示的关系。原审法院认定原审原告等三人为被上诉人工作是受上诉人指派，没有事实依据。再次，应结合工资来源来判断谁是工资的实际发放人。本案事故发生后，被上诉人旋即向上诉人微信转账5000元并明确表示希望上诉人发放工资，该事实表明，工资的实际发放人是被上诉人赵建伟。也就是说，即便上诉人王月奎当时接受该微信转账并向原审原告孟祥尹等三人交付，也只能说明上诉人是替被上诉人赵建伟转交工资（值得注意的是，在本案事故发生前，被上诉人欠上诉人数万元工程款，本案事故发生后，被上诉人却旋即向上诉人微信转账5000元希望上诉人向工人发放工资并随后进行通话录音，该反常行为表明，被上诉人想转嫁责任。但被上诉人提交的录音证据，却恰恰说明，被上诉人才是工资的实际发放人）。（二）原审法院认定上诉人与被上诉人在案涉工程上属于建设工程施工合同分包关系，属于认定事实错误。原审提及两处钢结构安装工程：一是北海工程，二是工业园工程（即案涉工程）。在北海工程中，上诉人与被上诉人的合作形式为：被上诉人是北海工程的承包人，上诉人王月奎从被上诉人处承揽工程，被上诉人赵建伟按30元／㎡的价格与上诉人王月奎进行结算，王月奎本人及其组织的工人均直接参与工程施工。但在工业园工程中，上诉人与被上诉人不存在任何法律关系，原审法院混淆了两个工程，作出错误认定。首先，上诉人与被上诉人就案涉工程从未签订书面分包合同，上诉人也从未参与案涉工程的施工；其次，被上诉人是案涉工程的实际施工人、真正获益人，上诉人则从未在案涉工程中获益。原审法院混淆了北海工程与工业园工程，在没有任何证据支撑的情况下，作出上诉人与被上诉人存在建设工程施工分包合同关系的错误认定，依法应予纠正。（三）原审法院认定，上诉人王月奎“明知从事钢结构安装工作需要具有相应的资质而对孟祥尹是否具有施工资质不予审查，存在过错”，属于认定事实错误。首先，前文已述，上诉人王月奎应被上诉人赵建伟之托介绍原审原告孟祥尹、高某、孙某等三人至被上诉人赵建伟承包工程所在工地提供劳务，属于情谊行为，上诉人对原审原告是否具有施工资质不负有审查义务。其次，钢结构安装施工工作的工作内容，主要包括两部分：一是地面工作，二是高空作业。上诉人王月奎应被上诉人赵建伟之托，联系原审原告孟祥尹、高某、孙某等三人去被上诉人赵建伟承包工程所在工地施工时，上诉人王月奎并不明确知道具体的工作内容到底是什么，原审原告孟祥尹、高某、孙某等三人的具体工作均由被上诉人赵建伟负责安排，并接受其监督和管理。本案中，原审原告孟祥尹、高某、孙某等三人在到达被上诉人赵建伟承包工程所在工地的前七天，所做工作均是地面工作，从第八天开始才按照赵建伟的安排从事高空作业工作（高某自知无法胜任该工作，做完七天地面工作即离开工地），第九天原审原告摔伤。被上诉人赵建伟是工地现场的领导者、管理者和监督者，对于原审原告是否具备高空作业资质、能否胜任高空作业工作负有审查义务。上诉人王月奎只是一个好心牵线的介绍人，其与被上诉人赵建伟、案涉工程无法律关系，其本人从未到过工地现场，既不了解工地现场的具体情况，也不清楚原审原告的工作内容，当然不需要承担对原审原告是否具备高空作业资质的审查义务，更不需要对原审原告受到的损害承担责任。原审法院认定上诉人王月奎“对孟祥尹是否具有施工资质不予审查，存在过错”，属于认定事实错误；认定上诉人“对孟祥尹受到的损害负有责任”，没有法律依据。综上，原审法院遗漏当事人山东盛发建设工程有限公司，严重违反法定程序；认定事实错误，导致错误判决，依法应予纠正。现提出上诉，请求贵院依法判决。赵建伟辩称,1.一审中，上诉人明确承认孟祥尹在去事发工地前一直跟着他干活，因为干活的时间短，暂时还没有给孟祥尹买保险，但上诉人为其他跟着他干活的人包括跟孟祥尹一起去事发工地干活的孙某、高某都购买了保险，由此可知，孟祥尹等三人是王月奎雇佣的劳务人员，后与赵建伟协商派去的事发工地，工作设备及工具自备，具体工时自行记录，赵建伟将报酬支付给王月奎后再由王月奎发放给具体的务工人员。对于该工资的发放，赵建伟与王月奎协商是每人每天是300元，而王月奎向具体务工人员所表示的是200元每人每天，也就说王月奎在中间扣掉了100元的报酬，该事实可以从一审中孟祥尹的损失明细中首先要求的误工费200元每天，后经过庭审更改了300元每天可知，一审认定事实清楚。2.因王月奎系孟祥尹的雇主，赵建伟系工程发包人，发包给了王月奎，对于孟祥尹的损失首先应由王月奎承担，赵建伟作为发包人未尽到资质审查义务，负有一定责任，对此赵建伟在一审中予以认可，并先行垫付了医疗费。在王月奎同样负有赔偿义务的情况下，一审法院将其列为共同被告正确，适用法律正确。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请贵院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。赵建伟针对上诉人庭审补充上诉意见答辩称：对于上诉人所说的遗漏当事人的情况。因钢结构工程属于单独工程，赵建伟承包该工程后即为该工程的发包人，一审法院认定事实清楚，无需再将山东盛发建设工程有限公司列为被告。王月奎同样承包、承揽钢结构安装工作，在从事该工作时即知道该工作需要进行高空作业，而孟祥尹是其长期雇佣的务工人员，即便在事发工地其本人并没有到场，仍应该对其所雇佣的人员进行资质的审查，一审法院认定王月奎未对孟祥尹的施工资质进行审查存在过错，认定事实正确。孟祥尹未出庭，也未提交书面意见。孟祥尹向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赵建伟赔偿原告孟祥尹医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等暂计280000元；2.诉讼费由被告赵建伟承担。审理中，原告将诉讼请求第一项赔偿数额变更为350858.58元，并已补交案件受理费。一审法院认定事实：被告赵建伟与被告王月奎具有较长时间的钢结构安装合作关系，2019年8月，被告王月奎为被告赵建伟承揽的位于滨州市北海新区的钢结构安装工程提供安装工作，王月奎召集包含原告孟祥尹、孙某、高某等在内的人员进行施工，因安装材料不足，该安装工程停工，此时，被告赵建伟承揽的位于无棣县城新区××盛发建设工程有限公司发包的钢结构安装工程需要施工，赵建伟便联系王月奎组织人员到该工地施工，王月奎联系了因北海工地停工而回家的原告孟祥尹、孙某、高某三人，并由孙某（系王月奎表姑夫）驾驶王月奎的面包车携带相关设备，于2019年10月15日到赵建伟承揽的无棣县城工地开始施工。2019年10月21日午饭后，原告孟祥尹到距地面13-14米处施工时，不慎从空中坠落受伤。孟祥尹受伤后先在无棣县人民医院治疗，同日，转院至滨州医学院附属医院住院治疗28天，共计花费医疗费159184.16元。孟祥尹受伤后，被告赵建伟支付医疗费39133.78元。审理中，原告孟祥尹提出对其伤情进行司法鉴定，经当事人同意，依法委托滨州医学院附属医院司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年7月30日出具鉴定意见：孟祥尹因高处坠落造成骨盆多发骨折，遗留畸形愈合，评定伤残十级；其胸部6根肋骨骨折，评定伤残十级；其腰椎5处横突骨折，影响腰椎功能，评定伤残十级；评定修养期180天；评定住院期间需要2人护理；院外需要1人护理60天。原告孟祥尹支付司法鉴定费2080元，并支付检查费1112.50元。另查明，赵建伟对孟祥尹是否具有安装钢结构受过专门培训及王月奎是否为孟祥尹投保人身意外伤害保险等没有进行审查和确认；王月奎亦未对孟祥尹是否具有从事钢结构安装资质进行审查，也未为其投保相关保险；2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元，农村居民人均纯收入为17775元，农村人均消费性支出为12309元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告孟祥尹分别与被告赵建伟和王月奎之间、赵建伟与王月奎之间的法律关系及本案事故责任的确定；2.孟祥尹的损失项目及数额问题。对于焦点一，原告孟祥尹认为，其是经王月奎介绍到赵建伟的施工工地工作的，在施工中赵建伟没有提供安全设备，其与赵建伟是劳务合同关系，赵建伟应该承担全部责任；赵建伟认为，原告是受王月奎指派来工地施工，王月奎分包了其承包的安装工程，原告是王月奎雇佣的人员，其与原告不存在任何法律关系，孟祥尹在施工中存在失误，其应该对自己的损失承担责任，王月奎没有为孟祥尹投保也应该承担责任；王月奎认为，其与赵建伟不存在任何法律关系，其仅是按照赵建伟的要求为其介绍干活的人员，工资也是由赵建伟发放，原告发生的事故与其无关，孟祥尹的损失应该由赵建伟承担。赵建伟为证实其观点，提供在事故发生后，多次与王月奎的通话录音，证实事故发生后，赵建伟多次与王月奎通话交谈，通话中多次提到二人对发生事故的处理及原告干活的来源、工资发放、干活人员的保险问题，可以确定，孟祥尹受王月奎安排与其他二人到赵建伟位于无棣县城工地施工，工资由赵建伟支付给王月奎后，王月奎再进行发放，出工记录由孙某负责。法院审查认为，孟祥尹、赵建伟及王月奎的陈述及赵建伟提供的电话录音、以及赵建伟与王月奎长期形成的合作关系可以确定，孟祥尹系受王月奎雇佣，为王月奎承包的北海工地提供劳务，并受王月奎指派与其他两人为赵建伟承包的其他工地进行钢结构安装施工，工资由王月奎发放，孟祥尹与王月奎之间形成劳务关系；王月奎所陈述的是受赵建伟请求由其介绍原告等三人到工地干活的意见，不符合双方长期合作形式，其亦无证据证实，也与其赵建伟电话中交谈的内容不符，故不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。王月奎作为雇主，对其雇员在从事雇佣工作中受到的损害，应当承担责任。赵建伟与王月奎之间属于建设工程施工合同范畴，赵建伟将其承包钢结构的部分安装工程分包给王月奎，二者之间应该按照该法律关系确定相关权利义务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定,雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。我国《建筑业企业资质标准》规定从事钢结构工程需要相应的专业承包资质,分为一级、二级、三级资质,而赵建伟、王月奎均未提供证据证明其具备从事钢结构工程的相应资质，钢结构安装属于特种行业范畴，从事安装的人员和单位需具备相应的资质。审理中，赵建伟、王月奎均明知从事钢结构安装工作需要具有相应的资质，而对孟祥尹是否具有施工资质不予审查，存在过错，二人对孟祥尹受到的损害均负有责任。涉案事故系孟祥尹在到达工作位置后，疏忽安全注意义务发生的意外,但孟祥尹从事登高钢结构作业,并未经过专门的安全技术培训且未取得相关作业资格证书,其自身应对本次事故的发生承担部分过错责任。综合事故发生的经过及当事人各方的过错，确定孟祥尹、赵建伟和王月奎承担的责任比例为20%、40%、40%，相应的赔偿按该比例分担。对于焦点二，孟祥尹的损失项目及数额问题。对此原告孟祥尹提供住院病案及相关票据证实，其诉求的损失项目、数额及计算依据为：住院费160296.66元（单据7张）、住院伙食补助费1400元（按每日50元、计算28天）、残疾赔偿金118521.20元、精神抚慰金3000元、误工费54000元（按每日300元计算180天）、护理费9560.72元（根据农村居民标准每日按82.42元，住院期间2人护理、院外1人护理计算，天数按鉴定意见计）、交通费2000元、鉴定费2080元，合计350858.58元。赵建伟和王月奎对上述损失项目及数额的异议为，误工费的计算标准不能按照打工工资数额计算，应该按农村居民标准计算；医院票据中1112.50元的单据系复印件，不应采信；精神抚慰金不应支持；交通费没有相关票据，主张数额过高，其他项目及数额没有异议。法院审查认为，根据原告提供的相关票据、陈述意见，对二被告无异议的住院伙食补助费1400元、残疾赔偿金118521.20元、护理费9560.72元、鉴定费2080元，予以确认；其他项目确定为，医疗费1602960.66元（其中一张单据系电子票据，即被告提出异议的复印件）；根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定,自然人因身体权等遭受侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理，孟祥尹因提供劳务致残,其主张的精神抚慰金3000元予以确认；根据滨州医学院附属医院司法鉴定所出具的鉴定意见,误工时间为180天,误工费按2019年度山东省农村居民纯收入和消费支出数额综合确定即每日82.42元确定为14835.60元；交通费，根据原告的伤情、就医时间、地点、次数、距离远近、当地消费水平等因素情况,支持其主张的交通费2000元。综上，原告孟祥尹诉求的损失确定为医疗费160296.66元、住院伙食补助费1400元、残疾赔偿金118521.20元、护理费9560.72元、误工费14835.60元、精神抚慰金3000元、交通费2000元、鉴定费2080元，合计311694.18元。综上所述，原告孟祥尹就自己受到伤害所造成的损失诉求相关责任人进行赔偿的请求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十六条、第一百七十七条、第一百七十九条第一款第（八）项,《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条规定，判决如下:一、原告孟祥尹的医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计311694.18元，于本判决生效后十日内，由被告赵建伟承担赔偿40%即124677.67元（含已付的39133.78元），被告王月奎承担赔偿40%即124677.67元，剩余款项由原告孟祥尹自行承担；二、被告赵建伟、王月奎对上述款项互负连带赔偿责任，任何一方在赔偿超出自己承担份额款项后，就超出的部分可以向对方行使追偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6562元，减半收取计3281元，由被告赵建伟和王月奎各负担1066元，原告孟祥尹负担1149元。二审期间，上诉人申请证人孙某和高某出庭作证，本院依法组织双方当事人对证人证言进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，双方争议的焦点为：1.一审是否遗漏必须参加诉讼的当事人，程序是否违法；2.一审追加王月奎为共同被告，并判令王月奎承担孟祥尹费用的40%是否正确。关于焦点1，上诉人王月奎上诉主张原审法院遗漏当事人山东盛发建设工程有限公司，属于严重违反法定程序，而被上诉人赵建伟主张钢结构工程属于双方单独工程，不应追加其他诉讼主体，本院认为，本案钢结构工程合同系承揽合同关系，被上诉人赵建伟作为承揽人在履行所承揽的工程中出现伤害事故，与钢结构工程的定作方没有法律关系的牵连，原审法院没有追加钢结构工程的定作方作为诉讼主体并不违反法定程序。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此，上诉人该项上诉理由不成立，不予支持。关于焦点2，本院认为，上诉人王月奎安排由孙某开车将孟祥尹等工人送至被上诉人工地干活，孟祥尹等工人均未向被上诉人赵建伟询问工资标准及发放事宜，而是内心确认工资标准系王月奎发放标准，且孙某负责代工计工，根据现场工人的证人证言结合一审录音证据，认定孟祥尹与王月奎之间形成雇佣关系更符合其运作和管理模式。王月奎作为雇主，对其雇员在从事雇佣工作中受到的损害，应当承担赔付责任。被上诉人赵建伟不具备承揽从事钢结构工程的相应资质，且在施工中未提供足够安全的保障义务，原审判令赵建伟、王月奎各承担40%的赔付责任，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人上诉理由均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6563元，由上诉人王月奎负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  王 琳二〇二〇年十一月十九日书记员  盛 美