山东省费县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)鲁1325刑初203号 公诉机关山东省费县人民检察院。 被告人刘坤，男，1995年5月4日出生于重庆市铜梁区，汉族，大专文化，住重庆市铜梁区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2020年1月6日被费县公安局刑事拘留，2020年2月12日被费县公安局执行逮捕。现羁押于临沂市看守所（2020年1月6日至1月8日，临时羁押于铜梁区看守所，后羁押于费县看守所）。 辩护人甘万军，泰和泰（重庆）律师事务所律师。 山东省费县人民检察院以费检一部刑诉〔2020〕186号起诉书指控被告人刘坤犯传播淫秽物品牟利罪向本院提起公诉。本院于2020年7月13日立案后，期间因疫情原因，本案中止审理一次，后因辩护人申请调取新的证据，本院决定延期审理一次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省费县人民检察院指派检察员裴加英出庭支持公诉，被告人刘坤及其辩护人甘万军到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2018年1月以来，被告人刘坤以牟利为目的，通过“Magserrch”网站传播淫秽物品，并收取会员注册费用707098元。案发后，侦查人员在该网站提取视频链接200个。经认定，涉案视频系淫秽物品。 公诉机关认定上述事实的证据如下：费县公安局搜查证及搜查笔录、扣押物品清单、交易明细等书证；证人潘某、冯某、刘某等人的证言；被告人刘坤的供述；费县公安局淫秽物品审查鉴定书；费县公安局网络在线提取笔录；视听资料等。 公诉机关认为，被告人刘坤以牟利为目的，传播淫秽物品，情节特别严重，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。 被告人辩称：对指控的事实与罪名有异议，我没有在自己的网站或软件上介绍淫秽的东西，所管理的客户群都是正常的内容，2016年做这个软件，并没有增加淫秽的东西从而增加收入。 辩护人甘万军的辩护意见：一、指控刘坤所涉犯罪金额为70余万元事实不清，证据不足。刘坤于2016年左右注册三个支付宝账户，但公安机关只收集三个支付宝账户在2018年1月1日至2020年1月6日期间的交易流水，试图证明刘坤传播淫秽物品牟利所得为70余万元。事实上，辩护人申请补充提交刘坤在2018年1月1日前支付宝收入流水可以充分证明刘坤在公诉机关指控犯罪期间之前的每月已经有较高收入，前后时间段进行对比，可以得知刘坤并未靠传播淫秽视频而额外增加收入。二、刘坤传播的主观故意不明显。三、公诉机关举证证明隐藏插件中内含200个淫秽视频属实，但刘坤在网站中植入隐藏插件，目的是为了自己观看方便，未对隐藏插件的淫秽信息进行宣传。四、刘坤配合公安机关贱卖车辆，凑足30余万元退赃。 经审理查明，2018年1月以来，被告人刘坤以牟利为目的，通过“MagSearch”网站传播淫秽物品，案发后，侦查人员在该网站提取视频文件200个。经认定，涉案视频系淫秽物品。 上述事实，经公诉机关当庭举证，并经庭审质证、认证的证据如下： 1.书证 （1）受案登记表、立案决定书（卷一Ｐ3、4）：证明2019年12月24日，潘某报警称，有人在互联网上利用百度贴吧、ＱＱ群等工具，宣传、传播Ｍａｇｓｅａｒｃｈ色情网站，并利用该黄色网站以收取会员费的名义骗取网民钱财。费县公安局接警后，于同年12月30日立案侦查。 （2）抓获经过两份、临时羁押证明书一份（2P94-95、92）：证明2020年1月6日16时许，铜梁区公安局民警在铜梁区东城街道万达广场地下车库内将刘坤抓获并移交给费县公安局。2020年1月6日至1月8日，临时羁押于铜梁区看守所。 （3）常住人口信息查询（2P91）：证明被告人刘坤出生于1995年5月4日，系完全刑事责任能力人。 （4）侦查人员制作的"MagSearch"的软件中存在的淫秽视频截图、图片一宗（2P74-90）。 （5）Magsearch官方一群的微信截图（2P73）一份。 （6）支付宝账号×××86、×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、×××＠163.ｃｏｍ交易记录十册（3卷-11卷，补充卷1册）：证明2018年1月1日至2020年1月6日，具体付款金额为1元，8元，21元，42元，84元的交易明细。 （7）费县公安局追缴决定书及山东省非税收入通用票据一张（1P12、13）：证明被告人刘坤已向费县公安局缴纳32.3万元。 （8）支付宝付款记录制作说明一份（补充卷Ｐ8）：证明登录刘坤在Ｍａｇｓｅａｒｃｈ色情网站公布的收款支付宝账户×××86;×××＠ｑｑ.ｃｏｍ;×××＠163.ｃｏｍ,调出其支付宝2018年1月1日一2020年1月6日期间交易情况。因数额特别巨大，故筛选出其收取会员费的1元、8元、21元、42元、84元且备注为商品或者会员等交易记录，并打印交刘坤确认。 （9）支付宝交易明细补充侦查四册及办案说明一份（卷外）：证明支付宝账号×××86在2016年1月至2018年6月31日期间无任何交易记录;支付宝×××＠ｑｑ.ｃｏｍ在2016年1月至5月份无任何交易记录，在6月份开始有交易，有会员充值记录;支付宝账号ｍａｇｓｅａｃｈ＠163.Ｃｏｍ在2016年1月至2018年6月期间共计交易31笔，收入5笔均为其支付宝账号×××＠ｑｑ.ｃｏｍ转款交易，无会员充值记录。 （10）办案说明一份及刘坤所设立ＱＱ群部分聊天记录一宗（卷外）：证明百度ｍａｇｓｅａｒｃｈ贴吧无法确定是否由刘坤开设；刘坤通过多个ＱＱ群公开宣传ｍａｇｓｅａｒｃｈ色情网站；ｗｗｗ.×××.ｃｏｍ网站备案时间，在互联网站长工具能查到其备案信息，经在互联网ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统查询，未查到ｗｗｗ.×××.ｃｏｍ网站（网站备案／许可证号：渝Ｉ**备18013135号-1）的备案信息。 2.证人证言 （1）证人潘某的证言（2Ｐ21-24）：2019年12月23日下午，我在上网浏览贴吧的时候，看见有人在贴吧发帖称“老司机福利来一波，加ＱＱ群46104××××”，我加入群后，在群公告里有下载链接和使用方法，下载链接是ｗｗｗ.×××.ｃｏｍ，通过群内公告栏提供的链接我下载了电脑版，下载后是一款名叫＂ＭａｇＳｅａｒｃｈ＂的软件，在下载软件的主页面注册了一个账号进入软件，然后需要充值会员，分为一天、一个月、三个月、六个月、十二个月的会员，我通过支付宝花了一块钱充值了一天的会员，按照群里公告分享的使用方法在软件内设置后，就可以观看很多色情图片和视频，我就来网安大队报案了。他还有两个ＱＱ群，群号是518149308，群名叫ＭａｇＳｅａｒｃｈ官方二群，群内成员651人；另外一个群号是577672289，群名叫ＭａｇＳｅａｒｃｈ官方三群，群内成员606人，群主都是ＱＱ号×××63（网名：少先队员）一个人。 （2）证人冯某的证言（2Ｐ25-33）：我下载过“Ｍａｇｓｅａｒｃｈ”，并观看过相关视频。2018年年底，我用支付宝充值会员，我查看充值明细如下：2018年12月19日，充值8元，一个月会员，2019年1月19日充值8元一月会员，2019年2月27日充值8元一个月会员，2019年6月23日充值1元一天会员，2019年10月23日充值一元一天会员，2019年10月24日充值1元一天会员。累计充值6次27元，都是充值“Ｍａｇｓｅａｒｃｈ”会员。在我支付宝里还能找到以下记录，2018年2月9日支付8元，2018年4月15日支付8元，2018年5月17日支付8元，2018年6月17日支付8元。充值会员后可以看色情视频、图片。我是百度搜索时偶然发现这个软件的（附：冯某提交的支付记录一宗）。 （3）证人刘某的证言（2Ｐ34-35）：2018年年底左右，我听朋友说有一个“Ｍａｇｓｅａｒｃｈ”软件，我就下载一个手机ａｐｐ，安装后能看电影电视。充值会员后还能看黄色视频。我手机里有充值记录，是2019年1月2日充值的，充值Ｍａｇｓｅａｒｃｈ会员一天，充值后要设置一下，就能看黄色视频了。 （4）证人邵某的证言（2Ｐ37-38）：2019年1月左右，我在一个ＱＱ群里看到有人分享“Ｍａｇｓｅｒｒｃｈ”软件，我就在手机里安装这个ａｐｐ使用，我一开始就在上面看院线电影。后来，看到群里有人说充值之后能看黄色小电影，我就充了1元钱，我记得需要设置一下才能看。充值后会弹出一个二维码，付款后就成会员了，大约充值有七八次，大部分是一元的，有两次8元的。充值后里面所有内容都能看了，也能看黄色电影。 3.被告人供述和辩解 被告人刘坤的供述（2Ｐ3-20）：2016年，我搞了一个电脑端的软件“Ｍａｇｓｅａｒｃｈ”，是用来搜索网上视频并播放的,这里功能实现是利用ＱＱ旋风的一个播放漏洞。后来2017年8、9月份，旋风关闭了。我就重新把我的软件内容进行了更新，先是只能解析普通视频,发现不赚钱，在2017年10月份左右，我开始加入色情黄色的视频解析，就是能通过我的软件搜索观看色情黄色视频，这些功能需要通过购买会员来观看。然后就一直维持这个状态到现在，内容我会隔段时间就更新。Ｍａｇｓｅａｒｃｈ软件分为网站、电脑用户端、安卓ａｐｐ三个版本，网站网址是×××.ｃｏｍ，苹果手机用户可以通过访问网址×××.ｃｏｍ／ｉｏｓ观看，电脑和安卓的需要安装后才能观看。Ｍａｇｓｅａｒｃｈ里有会员、设置、影视、剧集、电影、分区等模块。影视剧集电影是可以直接观看的，注册会员后，在会员模块里有充值功能，充值成功后，可以在设置里取消隐藏插件，在分区模块里就能看到色情黄色内容了。目前这个隐藏模块里我一共设置了6、7个色情插件，都能看违法的色情视频、色情文章，具体能看的内容和数量是根据解析到其他网站的情况确定的。注册会员之后，在会员模块就可以充值，用支付宝和微信都可以充值，支付宝充值到账户×××86上去了，之前还充值到1366××××1564和×××＠163.ｃｏｍ上面去了，微信充值到我的商户平台，平台直接把钱转到我的建设银行银行上去了。充值数额是一天1元，一个月8元，3个月21元，6个月42元，1年84元。网站和ａｐｐ程序都是我自己写的，域名×××.ｃｏｍ是在阿里云注册的，网站运行在阿里云服务器上，在阿里云后台能看到，数据库也在阿里云，这些都在我一个阿里云账号里的，账号是1366××××1564。ＣＤＮ是用的腾讯的，账户是×××63。隔断时间我会看看隐藏插件的那几个播放色情内容的插件还能不能运行，如果不能运行了，我会删除掉或者换新的插件，保持该功能能用。我最开始是在吾爱破解论坛上推广我的软件。我还建立十二个ｑｑ群，群名是＂ｍａｇｓｅａｒｃｈ官方群（一）＂＂ｍａｇｓｅａｒｃｈ官方群（二）＂。。。群主是我，ｑｑ号×××63，昵称＂少先队员＂，这些群是用来解决软件问题的，后来群里有人私聊我如何观看色情视频，我也给解答过。我运行该网站共收入有五六十万元。我申请支付宝支付接口后，才开始做有关色情的视频内容，大约时间是2017年10份左右。我估计网站会员有几万人吧，这些通过数据库能看到的。2018年1月开始为充值会员提供色情视频、文章，只有充值会员才能点击插件观看。（出示账号×××86、×××＠ｑｑ.ｃｏｍ和×××＠163.ｃｏｍ交易记录）这三个账户是我2018年1月1日至2020年1月6日我的支付宝收益，都是充值会员到我的软件ｍａｇｓｅａｒｃｈ观看色情视频、小说的钱。（据统计，支付宝账户×××86自2018年1月1日至2020年1月6日合计收款372287元，支付宝账户×××＠ｑｑ.ｃｏｍ自2018年1月1日至2020年1月6日合计收款323499元，支付宝账户×××＠163.ｃｏｍ2018年1月1日至2020年1月6日合计收款11312元，上述三个支付宝账户累计收取充值会员充值费707098元）这些钱都是我的支付宝收益，都是充值会员充值后到我的软件观看色情视频、小说的钱。 4.鉴定意见 （1）淫秽物品审查鉴定书（2Ｐ93）:证明送审物品名称为“×××.ｃｏｍ”网站资料光盘，根据全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》和新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，以上物品属于淫秽物品，该网站属于淫秽色情网站。 （2）电子数据检验鉴定中心检验报告书一份（2P40-51）:证明检验材料iPhoneX手机一部，黑色，手机IMEI,354854090823040，内有手机卡一张;神州笔记本电脑一部，黑色，内有机械硬盘一个。检验结果：对检材中提取到与案件相关的微信、短信、QQ等信息，以及相关文件等，分别将取证结果打包为文件。 5.勘验、检查笔录 （1）搜查证及搜查笔录、扣押物品清单一份（2P70-72）:证明2020年1月6日，对重庆市铜梁区桫椤路107号1单元5-1刘坤家中进行搜查，在刘坤本人卧室内扣押笔记本二部，黑色苹果手机一部，建行卡一张，U盘三个，手机一部。 （2）网络在线提取笔录（2Ｐ56-69），证明刘坤在互联网利用百度贴吧、群等工具宣传、传播＂ｍａｇｓｅａｒｃｈ＂色情网站，并利用该网站以收取会员费的名义收取钱财。提取固定刘坤阿里云账户中与网站×××.ｃｏｍ有关信息。对账号内数据库进行取证，共149684个注册用户，并提取数据库三个。提取固定网站＂ｍａｇｓｅａｒｃｈ＂（域名ｔｔａｍｇｓ.ｃｏｍ）涉及案件的证据。发现网站共11个模块，分别为电影、剧集、综艺、热门、历史记录、我的收藏、设置、会员、安卓＆电脑版本、智能客服、分区。其中电影、剧集、综艺、热门可以直接访问观看。会员模块中可以注册会员，使用账号＂ｚｘ141211＂密在豆＂141211＂登录会员，登录后存在充值模块，可使用支付宝、微信充值，具体金额为一天1元，一个月8元，三个月21元，6个月42元，一年84元。在智能客服模块中，可以根据输入指令回复有关信息，其中提交反馈中回复的邮箱为×××＠163.ｃｏｍ,加入ｑｑ群回复的为ｍａｇｓｅａｒｃｈ官方十二群:86596××××。在设置模块中存在隐藏会员插件、记录播放信息功能，隐藏会员插件默认是打开的，关闭隐藏会员插件功能后，在分区模块会增加内容，增加两分钟预览、国外预览、随机播放、每日更新、ｈｙｗｍ、每日一部高清、ａｆｕｌｉｖｅ、国外直播、分类随机等插件。打开增加的插件后，显示内容为影片列表，播放部分影片，将以上提取到的图片打包压缩。 （3）网络在线提取笔录一份（2Ｐ52-54），证明对＂ｍａｇｓｅａｒｃｈ＂网站中，刘坤阿里云账户中与网站×××.Ｃｏｍ相关的信息进行提取，对随即播放的视频进行播放录制，共播放视频200个，视频系描绘性行为或露骨色情内容。 6.视听资料 （1）侦查人员制作的光盘一份，下载MagSearch软件并注册会员，登录后充值1元，点击会员打开隐藏模块，里面可以播放大量淫秽视频、图片等，具体情节与2020年1月15的网络在线提取笔录证实情节一致。 （2）侦查人员制作的光盘一份及该光盘制作过程说明一份（补充卷Ｐ1-3），证明侦查人员对提取的视频录制为光盘，共录制淫秽视频200个，视频涉及性行为或露骨色情。登录网站使用录屏软件ｏＣａｍ43Ｏ.0对网站进行屏幕录像取证。取证发现该网站内提供的“随机播放”功能可将该网站后台数据库中所有视频进行播放，即每点击一次随机播放均会播放新的淫秽视频，便对随机播放模块的视频进行播放录制，共播放录取视频200部，对以上视频打包压缩为“×××.ｃｏｍ视频录像.ｒａｒ＂。200部视频均在×××.ｃｏｍ网站中随机播放3板块直接录屏所得，并非刘坤所辩称通过搜索观看黄色视频所得。截止目前，该网站内依旧存在大量淫秽视频，但因刘坤被捕时该网站服务器即将到期，目前已停止服务，所以无法继续进行勘验查证。经过前期勘查验证，刘坤所运营网站内可根据关键词进行直接搜索淫秽相关视频、压缩包、图片。 上述证据均经庭审质证，且证据来源合法，与本案事实具有关联性，形成完整的证据体系，可以作为认定案件事实的根据，本院予以确认。 本院认为，被告人刘坤以牟利为目的，传播淫秽物品，情节严重，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。费县人民检察院指控的罪名成立，本院予以确认。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；……（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。第二条规定：实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。本案中，侦查人员在该网站提取视频文件200个，经认定，涉案视频系淫秽物品，而对于违法所得，被告人刘坤自2016年会员充值，一直持续至今，并结合被告人供述，无法准确判定指控数额全部系传播淫秽物品所得。因此，被告人的行为不宜认定为“情节特别严重”，应当认定为“情节严重”。根据被告人犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会危害程度，并结合其认罪态度、退赔等情况，依照有关法律规定给予判处。因此，辩护人关于上述内容的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘坤犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币80万元（未缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月6日起至2023年11月5日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。） 二、随案移送的物品依法予以没收，并上缴国库；侦查机关未随案移送的已追缴32.3万元，由侦查机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 进 审 判 员  陈乃军 审 判 员  张传玲 人民陪审员  杜元方 人民陪审员  王成军 人民陪审员  黄海升 人民陪审员  丁兆红 二〇二〇年十一月二十七日 书 记 员  王 正