安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终2612号 上诉人（原审原告）：安徽鹏佳建设有限公司，住所地安徽省芜湖县。 法定代表人：胡先宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭本奇，安徽振宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海涛，安徽振宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨必喜，男，1968年6月14日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 被上诉人（原审被告）：谷常景，男，1962年1月27日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人:朱水岭，安徽耕天律师事务所律师。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人:周羊，安徽耕天律师事务所律师。 上诉人安徽鹏佳建设有限公司（以下简称鹏佳公司）因与被上诉人杨必喜、谷常景挂靠经营合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，因各方均未提交新证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鹏佳公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定鹏佳公司代付的工程款已经在另案中处理完毕，系明显错误。1、案涉水电、门窗工程并非系另案司法鉴定意见书载明的“未施工项目”。该司法鉴定意见书中的“未施工项目”本不属于杨必喜、谷常景的承包施工范围，当然不应计入鉴定范围。本案中，鹏佳公司主张的系杨必喜、谷常景提前退场而未予施工的门窗、水电安装等工程对应的款项。该部分工程与前述鉴定意见书载明的“未施工项目”完全不同，亦不存在包含关系。2、案涉水电、门窗工程的造价被明确包含在另案司法鉴定意见书认定的工程总造价中。安徽省高级人民法院在（2017）皖民终222号案件中亦根据该鉴定意见书判令鹏佳公司给付杨必喜、谷常景二人工程款。故鹏佳公司实际向其二人支付了其未予施工的案涉水电、门窗工程款项。3、在（2017）皖民终222号案件中，安徽省高级人民法院认为鹏佳公司仅抗辩代为支付了200万余元的工程款（含案涉款项），并未提出反诉，故其未在该案中一并处理案涉水电、门窗款。 杨必喜、谷常景公司辩称，1、鹏佳公司提起本案诉讼违反了一事不再理的法律规定。在另案中，鹏佳公司以其代付工程款为由提起了上诉，并提交了与本案一致的证据材料。该案二审法院对证据的三性均未予以认可，并驳回了鹏佳公司的上诉请求。现鹏佳公司以同样证据、同样的事实提起返还71.81万元的诉讼请求，明显违反了“一事不再理”的法律规定。2、本案涉及的71.81万元工程款，另案生效民事判决已经作出处理并形成明确的认定，对该同一事实不应再重新作出判决。3、另案的司法鉴定过程中，鹏佳公司、杨必喜、谷常景以及法院工作人员和鉴定人员一同对现场进行了勘验，进而确定未施工项目及其范围，故该司法造价鉴定并未包含杨必喜、谷常景未施工部分。案涉37.31万元门窗款，杨必喜、谷常景已经与徐兴林结算完毕，与鹏佳公司无关。关于鹏佳公司主张的张某名下29.5万元水电款问题。鹏佳公司未举证证明开发商向张某支付的29.5万元对应的系杨必喜、谷常景承包的5幢楼。且张某向杨必喜、谷常景报决算时，遗漏了外落水及冷凝水管安装工程的工程决算，导致该部分造价未被列入司法鉴定范围。张某亦不会放弃向开发商主张该笔款项的权利。故鹏佳公司主张开发商代付的29.5万元系杨必喜、谷常景承包的楼栋对应的工程款项，依据不足。 鹏佳公司向一审法院起诉请求：判令杨必喜、谷常景给付鹏佳公司代为支付的水电、门窗工程款71.81万元，并支付自2014年8月29日起至上述款项付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。 一审法院认定事实：2011年2月27日，豪庭公司（发包方）与鹏佳公司（原名芜湖址津建设有限责任公司）签订一份《建设工程施工合同》，约定:豪庭公司将位于宣城市的工程（46＃、47＃、48＃、51＃、52＃、53＃、54＃、60＃楼）发包给鹏佳公司承建。2012年3月7日，鹏佳公司（甲方）与谷常景、杨必喜（乙方）签订《工程内部承包合同》，约定：甲方将上述工程中的48＃、52＃、53＃、54＃、60＃楼交给谷常景和杨必喜实际施工；乙方以包工包料、自负盈亏方式负责该工程的承包施工。合同签订后，谷常景和杨必喜组织人员进场施工，后因桩基不合格导致工期拖延至2011年8月底才正式施工。2012年端午节后，基本处于停工状态，后杨必喜、谷常景在工程未完工情况下撤离施工现场。经多方协商决定由豪庭公司出资、鹏佳公司重新组织人员施工完成。2013年5月30日，上述工程全部竣工并验收合格。 2014年8月29日，谷常景、杨必喜向芜湖中院提起诉讼，要求鹏佳公司、豪庭公司连带支付工程款及利息。该案审理过程中，芜湖中院委托平泰所对涉案工程进行造价鉴定，鉴定意见书载明“原告（杨必喜、谷常景）未施工项目”有：防盗窗、屋面防护栏杆、护窗栏杆未施工；水表井、户内卫生洁具、进户螺纹阀门、水表、强电检修井及主供电源线、总电表箱、总电源配电箱、弱电井、户内宽带及电话线未安装。鉴定意见：48#、52#、53#、54#、60#楼（土建、安装）工程造价为12251297.09元（未施工部分未予计入）。案经一审作出判决后,鹏佳公司提起上诉，称由开发商委托第三方代为完工的工程价款2417100元应在涉案工程款中扣除，并提交了相关证据，与其在本案中提交的证据部分重合。其中，《扫尾工程垫付工程款明细表》中包含本案审查的71.81万元。安徽高院经审理作出（2017）皖民终222号判决，确认：谷常景、杨必喜施工的48、52、53、54、60号楼工程造价为11690616.76元（前述鉴定报告确定的12251297.09元扣除超算部分625798.68元，再增加鉴定报告未涉及的部分变更签证价款65118.35元）；对鹏佳公司提出的由开发商委托第三方代为完工的2417100元工程款主张，二审认为涉案工程于2013年5月30日竣工验收合格，未完工程已由现场勘验笔录记载清楚，由生效判决确认的涉案未完工程价款已被扣除，鹏佳公司该项主张与事实不符，故未予认可。 2017年3月6日，鹏佳公司诉至宣城市宣州区人民法院，要求豪庭公司支付工程款。一审判决后，豪庭公司提起上诉。宣城市中级人民法院结合（2017）皖民终222号判决书认定的事实对一审认定的金额予以调整并作出（2018）皖18民终1133号民事判决书，确认豪庭公司已支付工程款15637010.22元，但未明确该款是否包括杨必喜、谷常景撤场后遗留工程部分价款。 另查明，张某于2019年6月24日诉至宣城市宣州区人民法院，要求杨必喜、谷常景支付工程款。张某诉称自杨必喜、谷常景处承包涉案工程4栋楼水电（48.52.53.60），另54号楼水电发包给彭都元，后仅收到杨必喜、谷常景与开发商支付的474300元。并向法院提交了在杨必喜、谷常景处支取工程款的票据合计179300元，在开发公司处领款的票据8张合计29.5万元，诉请中已扣除已收取的474300元。杨必喜、谷常景答辩时对开发公司代付张某29.5万元不持异议，并主张在其应付给张某的工程款中扣除。 本案诉讼过程中，鹏佳公司申请证人张某出庭作证，证言内容与前述诉称内容基本相同。杨必喜、谷常景质证认为张某有无参与其他楼施工不确定，从鹏佳公司的备忘录上看是有的，且2012年11月7日开发公司审批表显示张的水电款已全部结清，不应有之后的付款。 一审法院认为，本案有两个争议焦点。（一）本案是否属一事不再理。杨必喜、谷常景辩称鹏佳公司曾在安徽高院二审过程中提交与本案相同的证据，且本案诉请与二审中鹏佳公司的意见同一，故其提起本案诉讼属一事不再理，应当驳回起诉。该院对此不予采信，安徽高院处理的案件与本案的诉讼标的、诉讼请求均不同，并未单独审查徐兴林、张某两部分工程款的支付问题，因此该院立案审理并未违反一事不再理。（二）徐兴林、张某（彭都元）的工程款是否由鹏佳公司代付。依据庭审查明的事实，两杨必喜、谷常景撤场后，徐兴林、张某及彭都元继续完成了自杨必喜、谷常景处承包的工程，并由豪庭公司支付了部分工程款。后鹏佳公司诉请豪庭公司支付工程款，法院经审理认定了总工程款，并扣除豪庭公司已支付部分。豪庭公司已支付的工程款是否包括代付给徐兴林、张某（彭都元）的部分，相关判决未直接表述，依据杨必喜、谷常景撤场后豪庭公司与鹏佳公司达成的意见，该款由豪庭公司支付后将在最终结算的工程款中扣除，因此可以推定豪庭公司支付给徐兴林、张某（彭都元）的工程款已经通过扣除鹏佳公司工程款的方式完成了转换，即该部分工程款的支付主体由前期的豪庭公司变成了鹏佳公司。故，对鹏佳公司已代为支付徐兴林、张某（彭都元）工程款的主张予以采信。 此后，在杨必喜、谷常景诉鹏佳公司支付工程款的案件中，鹏佳公司提出应当扣除代为支付的工程款，包括本案讼争的71.81万元，案经平泰所鉴定，明确了“未施工的项目”，并在造价评估中扣减了该部分价款。最终经安徽高院生效判决认定，“杨必喜、谷常景未施工的项目已在鉴定勘验笔录以及鉴定意见书中列明、并在鹏佳公司应当支付给二人的工程款中作了扣除”，可见，鹏佳公司代为支付的工程款已经在此案中处理完毕。经审理，本案审查的71.81万元在安徽高院认定并扣除的范围之内，因此，鹏佳公司另行起诉要求返还该71.81万元与事实不符，不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回鹏佳公司的诉讼请求。案件受理费20083元，由鹏佳公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。 二审另查明，豪庭公司与鹏佳公司建设工程施工合同纠纷案件［（2018）皖18民终1133号］二审审理过程中，豪庭公司向法院提交了《已付芜湖址津（六标）工程款明细表（3）》，该表列明的豪庭公司已付款项中包含张某水电工程款、水电工资29.5万元、徐兴林门窗款51.5万元、彭都元水电工程款5万元。 二审中，鹏佳公司向本院提交一份《说明》，其对杨必喜、谷常景提交的三张徐兴林签字的收条（2012.7.6的2万元收条、2012.8.10的2万元收条、2012.9.18的3万元收条）予以认可，其放弃对该7万元款项的主张。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：其一，本案是否违反“一事不再理”；其二，另案司法鉴定意见书中载明的“未施工项目”是否包含杨必喜、谷常景提前退场而未予施工的项目；其三，本案中，鹏佳公司要求杨必喜、谷常景返还代付的71.81万元的主张，是否成立。 关于焦点一，本案中，鹏佳公司提交了开发商豪庭公司代为垫付工程款以及豪庭公司将该部分款项从鹏佳公司应得款项中扣除的证据。且本案的诉讼标的和诉讼请求均不同于另案（杨必喜、谷常景与鹏佳公司建设工程合同纠纷案）。故本案并不违反“一事不再理”。 关于焦点二，案涉工程竣工验收合格时间系2013年5月30日，该工程属于开发商豪庭公司发包给鹏佳公司，进而由杨必喜、谷常景实际承包施工的工程，截至该竣工验收合格时应当已经施工完毕。另案司法鉴定意见书载明送鉴日期为2015年11月26日，该时间明显晚于2013年5月30日。故可以认定该司法鉴定意见书载明的“未施工项目”并不包含杨必喜、谷常景从鹏佳公司处承包的工程项目(包括其二人提前退场而未予施工的项目)。换言之，该司法鉴定意见书认定的工程造价实际包含了杨必喜、谷常景提前退场而交由其他第三人继续施工的工程价款。 关于焦点三，鹏佳公司要求杨必喜、谷常景返还代付的71.81万元的主张若要成立，则应当满足以下条件：一是，鹏佳公司实际向杨必喜、谷常景支付了其二人未予施工部分的工程价款；二是，就杨必喜、谷常景提前离场而遗留的工程，案外人进行了实际施工。鹏佳公司实际负担了第三人施工的工程价款。对此分析如下：1、根据前文对焦点一的阐述，另案司法鉴定意见书认定的工程造价将杨必喜、谷常景提前退场而交由其他第三人继续施工的工程价款包含在内。另案生效民事判决［案号：（2017）皖民终222号）］系根据该鉴定意见书确定鹏佳公司应当向杨必喜、谷常景支付的工程价款数额。鹏佳公司已经实际履行了该判决内容。故可以认定鹏佳公司实际向杨必喜、谷常景支付了其二人未予施工部分的工程价款。2、本案中，鹏佳公司主张其实际负担的第三人施工的工程价款包含三部分：张某水电工程款29.5万元、徐兴林的门窗款37.31万元以及彭都元的水电工程款5万元。现分别分析如下：（1）张某与杨必喜、谷常景、鹏佳公司建设施工合同纠纷案［（案号：（2019）皖1802民初4193号）］中，张某明确自认开发商豪庭公司代付水电工程款29.5万元。杨必喜、谷常景对此亦予以认可。豪庭公司与鹏佳公司建设施工合同纠纷案件［案号：（2018）皖18民终1133号］中，豪庭公司在其代付款项中明确将上述29.5万元列入《已付芜湖址津（六标）工程款明细表（3）》中。该案生效判决亦将该款项从鹏佳公司应得工程款中予以了扣除。故可以认定鹏佳公司实际代杨必喜、谷常景支付了张某水电工程款29.5万元。（2）徐兴林与杨必喜、谷常景承揽合同纠纷案件［案号：（2019）皖0202民初7625号］中，徐兴林提交的《结算单》载明其从杨必喜、谷常景处承揽的塑钢门窗工程总价款为52.31万元，已付款为37.31万元。杨必喜、谷常景对此并无异议。该案生效判决亦根据该《结算单》认定欠款数额为15万元（52.31万-37.31万）。本案中，鹏佳公司和杨必喜、谷常景各自主张实际承担了该37.31万元。对此本院认为，豪庭公司在另案诉讼中提交的《已付芜湖址津（六标）工程款明细表（3）》与鹏佳公司提交的徐兴林签字的领条、借条、收条以及相应汇款凭证可以形成证据链，证明徐兴林从豪庭公司处领取了门窗款项51.5万元，豪庭公司亦将该款项从鹏佳公司应得款项中予以了扣除。杨必喜、谷常景则仅提交三张徐兴林签字的收条，金额共计7万元，其二人并未提交向徐兴林支付其他款项的充分证据。且鹏佳公司提交的付款证据中仅有6万元系现金支付，故鹏佳公司实际承担了徐兴林门窗款的证据更为充分。鹏佳公司二审对杨必喜、谷常景提交的三张收条予以了认可，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。故本院认定鹏佳公司实际代杨必喜、谷常景垫付的徐兴林门窗款为30.31万元（37.31万-7万）。（3）上述《已付芜湖址津（六标）工程款明细表（3）》明确载明豪庭公司代为向彭都元支付了5万元工程款。这与鹏佳公司提交的彭都元签字的借条可以相互印证，证明鹏佳公司实际负担了该部分款项。杨必喜、谷常景亦未举证证明其二人实际向彭都元支付了该款项。故对鹏佳公司关于其实际负担了彭都元水电款5万元的主张，本院亦予以支持。3、杨必喜、谷常景从鹏佳公司处承包的系土建以及安装工程（包括水电安装）。另案司法鉴定意见书的附件明确将安装工程造价以及塑钢门窗等价款列入总造价认定明细中。故鹏佳公司关于该司法鉴定意见书认定的工程造价实际包含了张某的水电工程款、徐兴林的门窗款以及彭都元的水电工程款的主张，具有高度盖然性。综上所述，鹏佳公司关于其既向杨必喜、谷常景支付了案涉64.81万元，又实际向第三人代为支付了该笔款项的上诉主张，能够成立。故对其关于要求杨必喜、谷常景返还该64.81万元的上诉主张，本院予以支持。至于鹏佳公司主张的利息问题，因其系在本案中提交豪庭公司代为向第三人支付款项并相应扣除其应得款项的证据，本院酌定利息起算时间为鹏佳公司提起本案原一审诉讼之日，即2018年8月14日。 综上，鹏佳公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初602号民事判决； 二、被上诉人杨必喜、谷常景于本判决生效之日起十日内向上诉人安徽鹏佳建设有限公司返还代付的水电、门窗工程款64.81万元，并承担该款自2018年8月14日起至2019年8月20日（按同期银行贷款基准利率标准计算）、2019年8月21日起至实际付清之日止（按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率标准计算）的利息； 三、驳回上诉人安徽鹏佳建设有限公司的一审其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期限间的债务利息。 一审案件受理费20083元，由上诉人安徽鹏佳建设有限公司负担5000元，被上诉人杨必喜、谷常景共同负担15083元；二审案件受理费20083元，由上诉人安徽鹏佳建设有限公司负担5000元，被上诉人杨必喜、谷常景共同负担15083元。 本判决为终审判决。 审判长 文 勇 审判员 蔡 俊 审判员 徐红梅 二〇二〇年十一月十三日 法官助理徐希 书记员刘玉美 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；