天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终3231号上诉人（原审原告）：天津市北在天餐饮管理有限公司，住所地天津市滨海新区滨慧花园7-2302。法定代表人：田崇明，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙辉，天津清慎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘丹，女，1981年11月11日出生，汉族，住天津市滨海新区。被上诉人（原审被告）：北京三快在线科技有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路**2106-030。法定代表人：穆荣均，该公司执行董事。委托诉讼代理人：毕潇涵，女。上诉人天津市北在天餐饮管理有限公司（以下简称北在天公司）因与被上诉人刘丹、北京三快在线科技有限公司（以下简称三快在线公司）侵害商标权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初7339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北在天公司委托诉讼代理人孙辉，被上诉人刘丹、三快在线公司委托诉讼代理人毕潇涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北在天公司上诉请求：1．请求二审法院撤销一审判决书，发回重审或查清事实后依法改判两被上诉人在“美团外卖”App上就侵权行为发表声明、消除影响并赔偿上诉人经济损失50000元及维权合理开支17020元；2．判令本案一审、二审全部诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：1．一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定天津市滨海新区吉香菜馆在三快在线公司运营的“美团外卖”APP上使用带有“东北旁”商标的“东北小碗菜”门头照片不属于商标性使用属于对侵害商标权定性的误解。涉案“东北旁”商标的核定使用服务为第43类，天津市滨海新区吉香菜馆经营餐饮服务，两者属于同一种服务。天津市滨海新区吉香菜馆在“美团外卖”App上经营的“东北小碗菜馆”商家相册使用2张自己门头照和1张带有“东北旁”商标的“东北小碗菜”门头照，其目的在于通过线上店招的方式表明自己的商品和服务来源，实际上是对自身的宣传。两者经营类别相同，天津市滨海新区吉香菜馆擅自使用九在天公司门头照片，势必会造成相关公众误认、误购，足以对两者的商品、服务产生误认，或认为两者间存在隶属、加盟、许可或其他特定关系。天津市滨海新区吉香菜馆的行为属于商标使用行为，一审法院狭隘理解商标性使用，有悖商标法立法宗旨。2．一审法院在庭审中使用大量时间查看涉案照片上传者身份，但对两被上诉人使用该照片获利情况未提及。在北在天公司要求三快在线公司提交其保存的天津市滨海新区吉香菜馆侵权期间订单明细时，一审法院仍对该事实不予查证，造成重要事实遗漏，明显有失公允。综上，北在天公司依民事诉讼法第一百六十四条规定提起上诉，请求二审法院依法裁判。刘丹辩称，不同意北在天公司上诉请求，其未侵犯北在天公司商标权，北在天公司不能随意主张权利。三快在线公司辩称，其仅是一个网络信息服务平台，依据侵权责任法第三十六条规定，其在收到通知后已及时处理了投诉内容。另外，涉案商标用在东北菜上显著性极低，很难起到识别商品或服务来源作用。天津市滨海新区吉香菜馆本身不含“东北旁”三个字，一审已认定涉案图片不属于天津市滨海新区吉香菜馆。北在天公司向一审法院起诉请求：1．依法判令天津市滨海新区吉香菜馆、三快在线公司立即停止侵犯第22365566号商标权的行为；2．判令天津市滨海新区吉香菜馆、三快在线公司在“美团外卖”App上就侵权行为发表声明、消除影响；3．判令天津市滨海新区吉香菜馆、三快在线公司连带赔偿北在天公司经济损失50000元；4．判令天津市滨海新区吉香菜馆、三快在线公司连带赔偿维权合理开支17020元；5．判令天津市滨海新区吉香菜馆、三快在线公司共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：北在天公司是第22365566号“东北旁”商标的注册人，核定使用服务项目为第43类，包括咖啡馆、寄宿处、饭店、餐馆、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆、养老院、托儿所服务、烹饪设备出租（截止），有效期自2018年1月28日至2028年1月27日。2020年3月2日，北在天公司法定代表人田崇明在天津市塘沽公证处，使用手机下载“美团”软件，点击“外卖”图标，在搜索栏输入“东北小碗菜馆”，点击上述页面中的第二家名为“东北小碗菜馆”的商家，进入后点击“评价”；点击“商家”，后又点击该页面图片进入，显示“商家相册”，“商家相册”共有四张照片，其中两张为“东北小碗菜馆”门头照片，一张为带有“东北旁”商标的“东北小碗菜”餐馆门头照片；点击上述“商家相册”页面第一行右侧图片，显示全图，该图为带有北在天公司商标“东北旁”的“东北小碗菜”餐馆门头照片。上述过程由天津市塘沽公证处公证，并出具（2020）津塘沽证经字第56号公证书，公证书中附有上述网页打印件。庭审过程中，天津市滨海新区吉香菜馆自认其确系上述公证书中第二家名为“东北小碗菜馆”的商户，其在美团Ａｐｐ显示地址是天津经济开发区××街××，与营业执照地址在文字表述上虽不一致，但实际上是同一地址。另，北在天公司认可涉案照片已经删除，并当庭撤回第一项诉讼请求。一审法院认为，北在天公司系第22365566号“东北旁”注册商标的权利人，且该商标处于有效期内，其注册商标专用权应当受到保护。庭审中，北在天公司明确天津市滨海新区吉香菜馆的侵权行为是在“美团外卖”平台上的商家相册中使用带有“东北旁”商标的门头照片。故本案争议焦点为被诉侵权行为是否属于商标性使用，是否会使相关公众产生混淆或误认，从而构成对北在天公司注册商标专用权的侵害。商标的基本功能是区分商品或者服务的来源，是否属于商标性的使用，取决于标识的具体使用方式是否具有识别商品或服务来源之功能。本案中，根据（2020）津塘沽证经字第56号公证书所示，涉案商标所处的位置系在商家页面“商家”选项下“商家相册”中的第一行右侧照片中门头的左上角，字体较小。而且商家相册内有三张餐馆门头照片，仅有被诉照片带有涉案商标，明显可以看出三张照片不属于同一餐馆。考虑到涉案商标的知名度，商家相册中餐馆门头照上中的“东北旁”，无法起到识别商品和服务来源的作用，没有发挥商标的识别功能，该使用行为不属于商标性使用，不会导致消费者的混淆和误认，不构成商标侵权，北在天公司要求天津市滨海新区吉香菜馆、三快在线公司承担侵权责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“驳回原告天津市北在天餐饮管理有限公司的全部诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取计525元，由原告天津市北在天餐饮管理有限公司自行负担。”一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审审理期间，北在天公司提交了两份授权案外人使用涉案第22365566号“东北旁”注册商标的商标使用授权书和两份整理后的录音文字材料。两份商标使用授权书用于证明涉案第22365566号“东北旁”注册商标使用情况，两份整理后的录音文字材料用以证明只有商户自己可以向“美团外卖”平台上传图片、第三方无法上传，商户变更信息需平台审核。对于两份商标使用授权书，刘丹和三快在线公司均认可其真实性，三快在线公司不认可其合法性；对于两份整理后的录音文字材料，刘丹和三快在线公司均认为与本案无关。其中，两份商标使用授权书落款时间分别为“2018年6月25日”、“2018年9月16日”；两份整理后的录音文字材料，九在天公司表示其形成于一审庭审后。关于两份商标使用授权书，从形成时间看，九在天公司理应在一审期间向法院提交，其也未证明因客观原因无法在一审期间提交，故本院不予采信。关于两份录音资料，因无法核实录音中人员的身份，其真实性无法确认，且并非涉案照片，本院不予采信。天津市滨海新区吉香菜馆经营者刘丹提交了一份由天津经济技术开发区市场监督管理局出具的《准予登记通知书》，该通知书载明：天津市滨海新区吉香菜馆提交的注销登记申请材料齐全，符合法定形式，准予登记。本院认为，二审期间，天津市滨海新区吉香菜馆已经核准注销，根据法律规定，由其经营者刘丹继续参加本案诉讼。该案二审争议焦点为：九在天公司关于刘丹、三快在线公司侵害涉案商标权的主张是否成立以及如成立，责任如何承担。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”商标的基本功能就在于指示商品的来源或服务的提供者，是否属于商标性使用必须结合标识的功能、作用来判断。结合本案查明的事实，本院认定被诉行为不属于商标使用，理由如下：1．“美团外卖”App上名称为“东北小碗菜馆”商家相册内有3张餐馆门头图片，其中2张图片为天津市滨海新区吉香菜馆的门头照片，未包含涉案第22365566号“东北旁”商标标识。另有1张照片位于该商家相册中的第一行右侧，照片中门头左上角有涉案第22365566号“东北旁”商标标识，字体较小，识别性不强，不会造成相关公众的混淆误认。2．九在天公司提交的证据不足以证明含有涉案商标标识的图片系由天津市滨海新区吉香菜馆上传，即无法证实天津市滨海新区吉香菜馆具有使用涉案商标的主观故意和使用行为。故被诉行为不属于商标使用，九在天公司关于刘丹、三快在线公司共同侵犯涉案商标权并连带承担相应责任的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，北在天公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人天津市北在天餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王屹松审判员  张培松审判员  冯建明二〇二〇年十一月十六日法官助理陈方宁书记员刘晓楠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。