辽宁省开原市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1282民初1974号原告（执行案外人）：四平市天成房地产开发有限公司，住所地吉林省四平市铁**迎春街，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX。法定代表人：靳永利，系该公司经理。委托诉讼代理人：吕桂英，系该公司员工。委托诉讼代理人：关秀，系吉林东天律师事务所律师。被告（申请执行人）：孙某某，男，汉族，1969年出生，住辽宁省开原市柴市。委托诉讼代理人：赵子渔，系开原市华瑞法律服务所法律工作者。被告（被执行人）：孟某某，男，满族，1970年出生，户籍所在地辽宁省开原市，现住开原市。原告四平市天成房地产开发有限公司（以下简称天成公司）与被告孙某某、被告孟某某案外人执行异议之诉一案，本院于2020年7月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告天成公司委托诉讼代理人吕桂英、关秀、被告孙某某委托诉讼代理人赵子渔、被告孟某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法确认位于馨萱兰苑小区24#2单元704,804、904号；24#-7-1-1、24#-7-1-2、24#-7-1-3;24#-8-9-3、24#-8-10-3、lL24#-8-：-3、24#-8-12-3;24#-1-1、24#-1-2-1、24#-1-3-1、24#-1-1-1;12#-252、12#-232;13#-3-207、13#-3-307、13#-3-407、13#-3-507;13#楼1号车库、2号车库、3号车库、4号车库、5号车库、6号车库、7号车库、8号车库、9号车库、10号车库、11号车库、号共11个车库，为原告公司所有；2.依法确认位于好来居小区3#4单元102、202、402、502、602;4号楼4单元204、304、404;2#1单元102、202、302、402、502、602的房屋为原告所有；3.停止对诉请一、二项标的房屋的执行；4.诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年至2014年，原告公司将馨萱兰苑小区和好来居小区部分工程发包给孟某某实际施工，孟某某因缺少建设资金，孙某某借款，为保障工程顺利完工，原告公司以给孙某某开具房票的形式，用上述房屋为孟某某的借款向出借人孙某某提供抵押担保，但是孙某某在2017年11月22日起诉孟某某还款时，并未将原告列为被告，依据（2017）辽1282民初2920号民事判决书和（2018）辽12民终1223号民事判决书，仅判决孟某某承担还款义务，故依据《物权法》202条，原告无需承担担保义务。被告孙某某辩称，不同意原告诉求，原告同意向孙某某开具房屋收据，同时孟某某向原告出具了工程款收据，是三方的真实意思表示，可以认定为原告以房屋抵顶的方式向孟某某支付工程款，转而孟某某将诉争房屋抵押给孙某某进行偿还债务的担保。原告主张的是抵押担保，依据物权法202条，其无需承担担保义务。但本案原告与被告孙某某并未签订抵押担保合同或者协议，也未将房屋登记备案，双方不存在抵押担保。只能是被告与第三人之间的让与担保。无论是民间借贷的司法解释还是相关法律规定，均规定被告孙某某有权对涉案房屋进行拍卖变卖权。原告与孟某某之间的施工合同纠纷可另案诉讼，与本案无关。请法院驳回原告诉求。被告孟某某辩称：给孙某某开具的收据，每笔都给原告出具工程款收据，即使本案房屋对孙某某提出异议，2014年就已经按作价顶给我了。天成公司没按合同约定，没有自己给付工程款，用在建商品房抵顶工程款，本案房屋原告无权主张义务。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告举证：1.开原市城乡建设局开建（2017）64号《关于返还墙改基金的请示》；好来居小区的三证（《不动产权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》）；馨萱兰苑24#楼五证（《土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《销售许可证》）；馨萱兰苑12#、13#楼《土地成交确定书》、（2019）辽1282民初2271号判决书。证明原告是开原市政府招商引资名义对涉案房屋进行房地产开发建设，原告因合法建造的事实行为取得涉案房屋的物权，为涉案房屋的权利人。被告孙代：对真实性无异议，但证据关联性证明对象有异议，原告原始取得整栋房屋及规划用地内的房屋所有权无异议，但在建设过程中，原告已经将案涉房屋抵顶给孟某某，发生物权变动。不再是原告所有。被告孟：无异议，房子已经给我了。2.天成馨萱兰苑施工合同、建设工程施工合同补充协议、2017年8月30日开原市房地产领域矛盾化解领导小组办公会议纪要、签到簿。2019年3月《铁岭日报》；辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司作出的馨萱兰苑小区20#楼、21#楼、22#楼、23#楼工程结算书、委托代建合同书、回迁户产权调换协议书。证明：1.原告与被告孟某某系建设工程施工法律关系。被告孟某某承建原告开原市铁西区馨萱兰苑小区20#、21#、22#、23#楼。2.孟某某没有完成全部工程，后续工程是开原市政府代建完工的。3.针对孟某某已完工工程，在开原市住建局组织主持下，原告与孟某某进行5次对账，会议上要求对账结算，在对账中孟某某拒绝提供任何结算材料。2019年3月1日原告登报，告知被告孟某某于2019年3月31日前履行结算义务，延期原告将对已完成工程进行单方结算。4.经辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任评估，被告孟某某承建工程实际完工造价合计23750755.74元。5.合同约定：20#21#23#在2014年5月20日竣工，履约保证金100万元，工程竣工验收合格15日内不计利息退还，工期延误，迟延违约金日5000元。实际交付（竣工）日期为2017年6月30日。故由于工程没有竣工验收合格，应扣孟某某履约保证金100万，并应支付延迟违约金568万（5000元/天×2205天）。6.合同约定：22#在2013年10月30日竣工，工期延误，延迟违约金日3000元。委托开原政府完成后续工程日期：2019年11月14日。故孟某某延迟违约金为661.5万（3000元/天×2205天）。7.合同约定：原告支付工程款后，孟某某负责开发票，由于孟某某未给原告提供施工单位建安发票，暂扣建安税金1695803.96元。综上，实际应付工程款8759951.78元（23750755.74-100万-568万-661.5万-1695803.96元）。我方单方结算。被告孙代：该组证据与本案无关联性。应当不予采信，就原告与被告孟某某之间的施工合同纠纷应另案诉讼。被告孟：签到簿，有异议。为什么对账涉及到这么多单位。签到簿上都有我签字，不能证明我不到场。原告提的证据与我和孙某某本案无关联性，应另案诉讼我和原告工程款纠纷问题。3.原告支付被告工程款明细。（一）被告孟某某签字的工程款收据24张，及为抵付工程款按被告孟某某要求为第三人开具的房屋工程款收据30张。证明：24张收据现金支付工程款2949955元，原告用68套房屋抵顶被告孟某某工程款12464884元。（二）被告孟某某签字的工程款收据4张，由原告为被告孟某某垫付材料砖款、抹灰、外墙保温粉刷折抵工程款，并按被告孟某某要求为第三人开具的房屋款收据8张。证明：原告为被告孟某某垫付款项1495680.1元，全部折抵工程款1495680.1元。（三）被告孟某某签字的工程款收据4张，由原告为被告孟某某垫付五金电料、水暖、打桩、塔吊折抵工程款。证明：原告为被告孟某某垫付款项1330383.48元，全部折抵工程款1330383.48元。（四）被告孟某某代孙某某签在收条1张，证明：被告孟某某已经代孙某某领取原告的借款利息，但并未给付孙某某，孟某某不当得利应冲抵工程款195000元。（五）2012年末-2013年孟某某欠款明细、开原鑫创商混供货单、孟某某抹账欠款明细。证明：原告支付被告孟某某鑫创商混合计2711661.22元，折抵工程款2711661.22元。（六）蒋志国钢筋用料明细。证明：原告替被告孟某某垫付钢筋款225377.93元。（七）铁岭市清河区三合商混公司用混凝土明细。证明：原告替被告孟某某垫付混凝土款145165元。（八）收据，证明孟某某未将回迁楼20#21#23#号楼地热铺完，回迁户上方，公司代付施工铺地热人工费2403元。（九）施工单位施工用水费一览表。证明孟某某应承担20#21#22#23#号楼电费、水表、施工水费153734元。以上证据共同证明原告已给付被告工程款合计：21674243.73元。结合证据二，可知原告已经为孟某某结清全部工程款，依据合同约定孟某某尚欠原告损失赔偿金12914291.95元。被告孙代：对关联性有异议，原告的证据均以孟某某与原告之间的施工产生的纠纷。双方以房抵顶工程款形式支付给被告孟某某工程款，与本案存在同属性。被告孟：只能证明原告用商品房抵顶工程款，不能证明原告对我的工程款已经履行完毕。4.《会议谈话记录》、收据、（2017）辽1282民初2920号民事判决书、（2018）辽12民终1223号判决书、（2018）辽1282执1088号之三裁定书。证明原告为孙某某与孟某某借款提供抵押担保，但2017年11月22日，孙某某起诉孟某某清偿借款本息，并未将原告列为被告，要求原告承担抵押担保责任。且孙某某开庭时也没有举证证明在最后一笔借款期限届满之日起3年内（2017年11月1日）曾向孟某某催款，故依据物权法202条规定，原告无需承担抵押担保责任。被告孙代：会议谈话记录与被告孙某某无关，与本案无关。收据及两个判决书真实性无异议，原告开具的发票是已经抵顶给孟某某工程款的给付方式。进而孟某某以让与担保的方式担保了孟某某与孙某某之间的借贷，被告孙某某没有主张抵押权，是因为双方不存在抵押担保，而实质为孟某某让与担保。被告孟：无异议。原告代：补充，证据4中9份孙某某借条，证明孙某某与孟某某之前的诉讼，我们是做抵押担保。被告孙代：对真实性无异议，上述借条及欠条均为孟某某书写，虽然在借条及欠条中，言明作为抵押，但实质上却以让与担保的形式保障了孙某某的债权。应当以实质的让与担保作为本案定案依据。同时上述借条于欠条中均表明孟某某用天成在建商品房均可认定为孟某某对其在建商品房的工程款具有期待权。原告以行为方式以商品房抵顶孟某某工程款，更能印证案涉房屋是已经拨付给孟某某。被告孟：只能证明我和孙某某之间有借贷关系，1.不能证明天成公司在本次借款中充当担保人角色，2.不能证明天成公司对本案房屋具有所有权，3.结合欠条和会议纪要，证明天成公司有用房屋抵顶工程款的意愿和事实。原告代：证据5.（2019）辽1282执异208号执行裁定书，证明孙某某自认涉案房屋是被执行人孟某某抵押担保房屋。被告孙代：被告孙某某没有法律意识，将欠条及借条所述的抵押担保直接进行转述，但实质房屋是让与担保。被告孟：无异议。原告代：证据6.开原市房产测绘办公室出具的户室面积信息表。证明：（2019）辽1282执异208号执行裁定书中的执行房屋馨萱兰苑24#楼2单元310、330不存在。2单元的房牌号分别为04、05、06。被告孙代：同意310、330不存在，2单元的房牌号分别为04、05、06。真实性无异议。被告孟：我不清楚。被告孙某某提交证据：A.（2018）辽1282执1088号之三、之四执行裁定书、（2019）辽1282执异208号裁定书，证明孙某某保全了诉争房屋及孟某某的汽车一辆。原告提出执行异议被驳回，裁定正确。（原审卷宗162-167页）原告代：该组证据真实性无异议，对证明问题有异议，下达三份裁定之后，208号裁定最后页已经载明案外人对裁定不服的，可自送达日起15日内可向人民法院提起诉讼。原告已据此提起执行异议之诉，本案审理的依据就是这三项裁定，说明这三项裁定不是最终结论。裁定结果不能作为定案依据，但该证据中208裁定第2页第2段，孙某某自认涉案房屋是孟某某借款抵押担保房屋。被告孟：无异议。B.房屋收据32张、孙某某名下认购书一张，证明原告将诉争房屋以抵工程款形式抵付孟某某，孟某某为借款将房屋票据经有原告更名为孙某某与安国庆、邹艳玲。安庆国是孙某某朋友、邹艳玲是孙某某妻子，开票是开成邹艳艳是笔误。开具票据行为符合让与担保的表现形式。（原审卷宗168-178页）原告代：真实性无异议，结合被告及原告均举证的（2019）辽1282执异208号裁定书及孟某某当庭对该裁定无异议的质证意见，可知孙某某借款给孟某某，孟某某为孙某某出具9张借据，其中载明天成地产用房屋对上述借款提供了抵押担保。这几张收据上的房屋即涉案房屋就是天成地产提供的抵押担保房屋。被告孟：只能证明我与孙某某有借贷关系。不能证明天成公司在本次借贷中充当担保人的事实。被告孟某某举证：①.收款收据5张，证明天成公司抵顶给我的工程款。给孙某某开房票时候，我给天成公司打的工程款收款收据。这5张是部分收据，其他找不到了。其中黄票是跟欠条对应不上的。原告代：真实性有异议，该组证据其中4张除了2013.11.27收据，原告已经在举证中列举证实为抵顶孟某某的工程款外，其余四张没有标明具体抵顶房屋信息。不能证明任何问题。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年，开原市委市政府决定对开原铁西造纸厂部分家属楼等地块棚户区进行开发改造。四平市天成房地产开发有限公司以政府招商引资名义进入开原，并注册了开原市天成房地产开发有限公司，2012年3月，天成公司通过网上挂牌出让方式竞得造纸厂东侧B(12.13号楼)开原市自然资源局签订了《成交确认书》。缴纳了部分土地出让金。并于当年进行开发建设“馨萱兰苑”、“天成好来居”项目。先后取得了好来居小区的三证（《不动产权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》）；馨萱兰苑24#楼五证（《土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》）。原告将馨萱兰苑小区20#楼、21#楼、22#楼、23#楼承包给被告孟某某建设施工，双方签订了天成馨萱兰苑施工合同、建设工程施工合同补充协议。被告孟某某没有完成全部工程，后续工程是开原市政府代建完工的。针对孟某某已完工工程，在开原市住建局组织主持下，原告与孟某某进行5次对账，会议上要求对账结算，在对账中孟某某拒绝提供任何结算材料。2019年3月1日原告登铁岭日报，告知被告孟某某于2019年3月31日前履行结算义务，延期原告将对已完成工程进行单方结算。后经辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任评估，被告孟某某承建工程实际完工造价合计23750755.74元。原告已经为孟某某结清全部工程款，依据合同约定孟某某尚欠原告损失赔偿金12914291.95元。故原告天成公司与被告孟某某之间工程款问题尚未解决。另查明，孙某某与孟某某民间借贷纠纷一案，本院于2018年2月6日作出（2017）辽1282民初2920号民事判决，判决孟某某偿还孙某某借款340万元及利息。孟某某不服提起上诉，铁岭市中级人民法院于2018年8月19日作出（2018）辽12民终1223号民事判决，驳回上诉，维持原判。在执行该判决过程中，2019年7月26日，本院作出（2018）辽1282执1088号之三执行裁定，查封了原告开发建设的馨萱兰苑小区24#2单元704,804、904号；24#-7-1-1、24#-7-1-2、24#-7-1-3;24#-8-9-3、24#-8-10-3、lL24#-8-：-3、24#-8-12-3;24#-1-1-1、24#-1-2-1、24#-1-3-1、24#-1-1-1;12#-252、12#-232;13#-3-207、13#-3-307、13#-3-407、13#-3-507;13#楼1号-11号共11个车库；2.好来居小区3#4单元102、202、402、502、602;4#楼4单元204、304、404;2#1单元102、202、302、402、502、602号房屋。原告天成公司向本院提出书面异议，本院于2019年9月16日作出（2019）辽1282执异208号执行裁定，驳回了原告异议请求。原告因此提起诉讼。本院认为，依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；现原告提出异议的房屋均是其开发建设的，并提供了“馨萱兰苑”、“天成好来居”项目。先后取得了好来居小区的三证（《不动产权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》）；馨萱兰苑24#楼五证（《土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》），故对原告的要求对诉争房屋确权及排除执行的诉讼请求本院予以支持。原告亦承认其是对孙某某与孟某某之间借款提供抵押担保，但未到不动产部门登记，原告亦未对其主张权利。原告并不是执行当事人。依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决如下：一、馨萱兰苑小区24#2单元704,804、904号；24#-7-1-1、24#-7-1-2、24#-7-1-3;24#-8-9-3、24#-8-10-3、lL24#-8-：-3、24#-8-12-3;24#-1-1、24#-1-2-1、24#-1-3-1、24#-1-1-1;12#-252、12#-232;13#-3-207、13#-3-307、13#-3-407、13#-3-507;13#楼1号-11号共11个车库；2.好来居小区3#4单元102、202、402、502、602;4#楼4单元204、304、404;2#1单元102、202、302、402、502、602号房屋。归原告所有。二、不得执行上述执行标的。案件受理费67064元，由被告孙某某、孟某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。审 判 长  佟 伟人民陪审员  姜兴良人民陪审员  杨大鹏二〇二〇年十一月二十五日书 记 员  王 琪