新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2920号   上诉人（原审被告）：路勇，男，1980年8月24日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。   委托诉讼代理人：尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：叶素梅，女，1969年10月25日出生，汉族，塔城市房产交易中心工会主席，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：唐家春，新疆青玄律师事务所律师。   委托诉讼代理人：孙彩艳，新疆青玄律师事务所律师。   上诉人路勇因与被上诉人叶素梅民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初8971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭于2020年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人路勇的委托诉讼代理人尹秀荣、被上诉人叶素梅的委托诉讼代理人孙彩艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   路勇上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：一、一审程序违法。1.一审法院违反先刑后民原则。本案应以实际借款人于晓红诈骗案审理结果为本案判决依据，现于晓红诈骗案尚未审结，一审法院作出判决违反“先刑后民”，应撤销。2.一审遗漏必要共同诉讼当事人。案外人于晓红与叶素梅为了利益提前串通，欺骗我通过“借贷宝”平台挂单。于晓红承诺所有款项由其本人偿还，于晓红实际也履行了部分还款义务。一审查明了于晓红是实际借款人的事实，我亦向一审申请追加于晓红为本案的共同被告，但一审未追加是错误的。二、认定事实不清。克拉玛依公安机关和检察机关已经认定我是于晓红、史留起诈骗案的受害者。于晓红、史留起与叶素梅串通放贷，叶素梅主观上存在过错，应承担过错责任，而不是由我承担还款责任。三、一审适用法律有误。叶素梅无放贷资格通过借贷宝平台向多人发放贷款，属于职业放贷行为。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条，应将本案移交公安或检察机关办理。综上，请求支持我的上诉请求。   叶素梅辩称，1.路勇向我借款，我已将款项交付路勇，路勇取得款项如何使用，和我无关。2.本案立案后，因同类案件较多，一审法院向相关部门进行了多次调查，本案与于晓红、史留起诈骗案无关，故本案不存在先刑后民的情形。3.本案的双方当事人均不是于晓红、史留起诈骗案的主体，故本案不符合移送的标准。4.于晓红、史留起并未替路勇归还涉案借款，路勇也未提交于晓红、史留起向我偿还欠款的证据,故我未收到任何还款。5.我不存在线下收取高额利息的情况。6.路勇的代理人系于晓红、史留起诈骗案件的委托代理人，路勇在刑事案件中追偿未发生的损失，在民事案件中逃避责任。本案应驳回其上述请求，维持原判。   叶素梅向一审法院起诉请求：1.路勇偿还叶素梅借款本金60,000元及利息26,917.84元（按照年利率24％计算，自2017年8月14日至全部还清之日止，暂计至2019年6月30日）。2.路勇承担律师费3636.4元。   一审法院认定事实：借贷宝是由成都借宝科技有限公司（下称：借贷宝公司）开发并运营的手机应用程序。叶素梅、路勇均是该借贷宝平台的实名注册用户。人人行科技股份有限公司（下称：人人行公司）是一家从事互联网金融综合信息技术服务的专业化公司，运营管理网络借贷信息中介平台借贷宝，为借贷宝上的用户提供投融资信息发布及交易撮合等服务。2015年11月20日，路勇注册借贷宝账号（账号：×××）。2017年8月14日，叶素梅（甲方）与路勇（乙方）及人人行公司签订借款协议。协议约定：路勇通过人人行的借贷宝平台向叶素梅借款60,000元；借款利率：年利率24％；借款期限5天，自2017年8月14日至2017年9月13日；借款流程：叶素梅将借款存入借贷宝账户，并授权人人行公司将出借资金划转至路勇的借贷宝账户；还款方式：借款期限到期日一次性偿还本金和利息；还款流程：路勇不得迟于本协议约定的借款期限届满日22时将全部借款本息存入其借贷宝账户并不可撤销的授权人人行公司可随时将借款本息划转至叶素梅的借贷宝账户；交易服务费：人人行向借款人收取交易服务费，交易服务费按实际借款金额和借款天数计算，按年0.3％计算；如路勇逾期偿还借款，需另行收取一笔交易费，交易费按未偿还借款及所欠利息之和的5％计算。其中协议第五条约定：人人行公司由对路勇借贷宝账户进行冻结、划款的权利；如因借款人违约引起的纠纷，由借款人承担与债权主张有关的实际发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师代理费、公告费、公证费、差旅费、催收费用及财产保全费等。协议签订后，叶素梅通过借贷宝平台将60,000元转入路勇的借贷宝账户中。后路勇未依约偿还借款。人人行公司于2017年10月7日从路勇借贷宝账户向原告划扣21.45元、2017年10月29日向叶素梅偿还借款利息9.32元、2017年11月2日向叶素梅偿还借款利息15.83元、2017年11月3日向叶素梅偿还借款利息33元、2017年11月5日向叶素梅偿还借款利息27.22元，共计106.82元。另查：2019年3月28日，叶素梅与新疆青玄律师事务所（下称：青玄事务所）签订民事委托代理合同，青玄事务所委派唐家春、孙彩艳作为杨甲红、付万**等30人欠款纠纷案件中（包括本案）叶素梅的委托诉讼代理人，并约定欠款总标的2,507,701.39元，按照收费标准应收取120,000元。涉及本案收费金额3636.4元。   一审法院认为，债务应当清偿，本案中，路勇虽然答辩认为其不是借款人，也没有使用涉案借款，但对其在借贷宝平台操作注册账户事实认可，而在借贷宝平台注册账户并进行借款操作，必须由路勇提供身份证及相关信息，该信息必须经路勇同意并授权，另对于路勇抗辩称用户名和密码均告知案外人于晓红，由其操作借款，但对于上述事实路勇亦未提供证据予以证明，故路勇的抗辩意见一审法院不予采信。与叶素梅签订借款协议的相对人是路勇，叶素梅亦已按照协议约定通过借贷宝平台将借款发放至路勇实名认证的借贷宝账户中，至于借款如何使用与叶素梅无关，路勇答辩其不承担还款责任一审法院不予采纳。本案叶素梅、路勇之间借款关系成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。未依法取得放贷资格以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。本案中，叶素梅未依法取得放贷资格，多次通过借贷宝平台向路勇等人发放借款，属于职业放贷行为，其与路勇签订的借款合同应当认定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案叶素梅、路勇借款合同无效，叶素梅要求路勇返还借款60,000元的请求一审法院予以支持。但叶素梅主张按照合同约定即年率24％支付利息并支付律师代理费的请求一审法院不予支持。一审法院将按照中国人民银行授权全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率4.75％计算予以支持。即：以本金60,000元，从出借之日即2017年8月14日起计算至2019年6月30日叶素梅主张截至日期为5348.63元。庭审中叶素梅自认已收取利息106.82元，路勇还应当支付叶素梅利息5241.81元。另自2019年7月1日起至实际付清借款期间的利息仍然按照中国人民银行授权全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算予以支持。一审判决，一、路勇偿还叶素梅借款60,000元；二、路勇支付叶素梅利息5241.81元，并从2019年7月1日起至实际付款之日按照中国人民银行授权全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息向叶素梅支付；三、驳回叶素梅的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   路勇提交：1.2018年11月史留起、于晓红和路勇及另案其他二十名当事人共同向克拉玛依市公安局递交的报案材料。用以证明路勇是名义借款人，实际借款人是于晓红、史留起，史留起、于晓红承认是他们借款且使用，只是让路勇挂单帮忙借款；叶素梅构成“套路贷”，收取高额利息，线上借款利息是年利率24%，线下另支付给叶素梅每万元每日50元利息，已支付200余万元。2.2019年6月27日王彬在克拉玛依区公安分局的询问笔录。用以证明约有36人经史留起介绍从借贷宝平台上借款；史留起、于晓红与王彬协议线下每万元每天另支付30元；王彬认可史留起线下给其支付利息，线下利息从2017年2月支付至2017年8月；王彬认可史留起的朋友即路勇等人通过借贷宝平台向王彬借款都是史留起本人使用；2017年12月史留起将其朋友即路勇等人通过借贷宝平台所借款项列明交给王彬，共计40余人，双方进行了算账，史留起、于晓红与王彬达成《还款协议》，双方确认该40余人挂单产生的本息由史留起、于晓红偿还，证明实际借款人为史留起、于晓红；3.2017年10月17日史留起给潘宗梅出具的情况说明。用以证明史留起确认潘宗梅通过借贷宝平台向王彬所借款项是替史留起挂单借款，潘宗梅是名义借款人，实际借款人是史留起，该借款本息由史留起负责偿还，与潘宗梅无关。4.2019年3月7日于晓红向彭金梅出具的证明。用以证明于晓红确认彭金梅是帮于晓红挂单，是帮忙行为，所有挂单金额均由于晓红负责偿还，与彭金梅无关。5.史留起与王彬、叶素梅的微信聊天记录，拟证明史留起、于晓红、叶素梅事先沟通好，让路勇等人挂单然后放款，款到路勇账户后转到于晓红、史留起账户，实际借款人是于晓红、史留起。叶素梅叶明知路勇只是挂单人。6.微信转账记录，中国工商银行电子回单，史留起及其姐姐史东霞微信转账记录、史留起给王彬的转账明细，史留起员工祝要锋给叶素梅及其丈夫张宏宾的汇款凭证，用以证明路勇是名义借款人，实际还款人为史留起及其家人。7.于晓红、史留起与王彬签订的还款协议，拟证明于晓红、史留起与王彬达成了还款协议，涉案借款由于晓红、史留起归还。   叶素梅质证称，1.立案材料系于晓红、史留起的自述，上面没有路勇的签字，路勇不是起诉人员，且公安机关对此并未立案，故对立案材料的真实性、合法性、关联性均不认可。2.对询问笔录的真实性、合法性认可，但该笔录是对王彬的询问，与叶素梅无关，关联性不认可。3.情况说明与本案无关，真实性、合法性、关联性均不认可。4.证明的真实性、合法性、关联性均不认可，彭金梅与于晓红帮忙的关系，不能免除路勇还款的责任。5.微信聊天记录不能表明聊天者的身份，故对真实性、合法性不认可，该证据恰恰证明路勇向叶素梅借款后，路勇逾期还款的事实。6.转账均发生在借款之前，与本案无关，真实性、合法性认可，关联性不认可。且史东霞不是本案当事人，仅能证明其与叶素梅存在借贷关系，其余转账不能证明本案还款事实。7.还款协议真实性、合法性认可，该还款协议是史留起、于晓红与案外人王彬达成，但不能证明王彬同意所有借贷宝的借款均由于晓红偿还。债务转让还需债权人王彬同意，王彬不可能舍弃有偿还能力的借款人，而让史留起、于晓红偿还。且该协议未实际履行，故对关联性不认可。   本院对证据认定如下：1.报案材料系复印件，对该证据的真实性本院无法确认，故对其真实性本院不作确认，即或该证据真实，因该证据仅系报案材料，亦无法反映其内容属实，对其关联性本院亦不作确认；2.王彬的笔录系复印件，因叶素梅对其真实性认可，本院对真实性、合法性予以确认，但不能证明路勇与叶素梅之间不存在借款关系，故对关联性不予确认。3.对史留起出具的情况说明真实性、合法性确认，因史留起承诺还款并不发生免除路勇还款责任的法律后果，故该证据对与本案的关联性不作确认；4.对于晓红出具的证明真实性、合法性确认，因于晓红承诺还款并不发生免除路勇还款责任的法律后果，故对该证据与本案的关联性不作确认；5.对聊天记录系复印件，因叶素梅对其真实性有异议，本院对微信聊天记录的真实性不予以确认，因该证据无法显示出该微信聊天中的款项往来与叶素梅相关，故对与本案的关联性不作确认。6.转账记录张志娟中国工商银行电子回单，史留起中国建设银行交易回单，史东霞与叶素梅、魏强、张宏宾转账明细，祝要锋汇款明细均系复印件，对其真实性本院无法确认，故对其真实性本院不予确认，即或该组证据真实，亦无法反映转账与涉案借款有关，对其关联性、有效性本院不予确认。7、对史留起和王彬的还款协议的真实性、合法性确认，因该协议系王彬与史留起之间签订，内容并未表述王彬认可免除路勇等其他借款人的还款责任，故对与本案的关联性不作确认。   本院对一审查明的事实予以确认。   另查明：2019年7月23日，克拉玛依市公安局克拉玛依区分局作出克区公（刑）诉字[2019]165号起诉意见书，认为犯罪嫌疑人史留起、于晓红涉嫌诈骗罪于2019年4月12日被立案侦查。其侦查查明：2016年至2018年期间，史留起、于晓红在已欠下巨额外债的情况下，隐瞒无力偿还的状况，虚构周转资金的事实，使潘宗梅等人认为于晓红、史留起具备偿还能力，让潘宗梅等人通过“借贷宝”软件、向银行贷款等方式向他人及单位借款资金共计2,880,400元供史留起、于晓红使用，史留起、于晓红隐瞒不具备偿还能力向另外12人借款4,121,000元，至今未还。   本院认为，一、关于一审程序是否合法的问题。1.关于路勇上诉称其并非本案实际借款人，本案中遗漏了必要共同诉讼参加人即实际借款人于晓红。本院认为，本案中叶素梅以民间借贷为由提起诉讼，本案的争议焦点为叶素梅与路勇之间是否存在民间借贷关系，路勇提出其并非实际借款人，涉案借款系他人所借的抗辩意见，实际为对案件实体审理上作出的抗辩，对涉案借款主体的认定属于案件实体审理范畴，不属于程序问题，亦不属于法律规定必须有共同诉讼人参与诉讼的情形，对路勇的上述上诉理由本院不予采信。2.关于路勇上诉称本案违反先刑后民原则。本院认为，根据查明的事实，于晓红、史留起因向多人借款不能偿还已被公安机关立案侦查，且公安机关已作出起诉决定，因刑事案件系于晓红、史留起对路勇等人实施的行为是否属于诈骗罪认定问题，于晓红、史留起系犯罪嫌疑人，叶素梅提起民间借贷诉讼与公安机关因于晓红、史留起涉嫌对路勇等人实施诈骗的犯罪行为之间并无直接关联，一审法院继续审理并作出判决，程序并无不当。   二、关于叶素梅与路勇之间是否存在借款关系的问题。根据查明的事实，路勇提供个人信息注册借贷宝账户并进行实名认证，并将借贷宝账户与个人名下银行卡绑定交易。虽然路勇称其注册借贷宝账户系为于晓红帮忙且由于晓红操作其手机完成借款，但路勇以自己的名义与出借人叶素梅签订借款协议，其账户亦收到叶素梅通过借贷宝平台支付的60,000元借款，故叶素梅与路勇之间通过借贷宝平台形成民间借贷关系。路勇收到叶素梅支付的借款后基于何种认识向于晓红提供借款，于晓红是否对路勇实施诈骗属于刑事案件认定问题，与本案中叶素梅与路勇之间通过借贷宝形成借款关系无关。路勇上诉称叶素梅与于晓红之间恶意串通，对此并未能有效举证，本院不予采信。   三、关于是否应偿还借款及支付利息的问题。因出借人叶素梅系自然人通过借贷宝平台向路勇等人发放多笔借款，属于职业放贷行为，一审认定叶素梅与路勇之间的借款合同无效并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据上述法律规定，双方对于取得的财产应予返还。路勇作为借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失。对路勇上诉称其不应偿还借款、支付利息损失，于晓红通过诈骗得到借款是借款使用人，应承担还款责任的上诉理由，本院不予采信。关于利息损失的认定。因全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起开始适用，故一审法院自2019年3月1日起适用该利率计算利息损失有误。2017年8月17日至2019年8月19日期间的利息损失应按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率4.75%计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日的利息损失应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算，本院对此予以纠正。   综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初8971号民事判决第一项、第三项即：路勇返还叶素梅借款60,000元;驳回路勇的其他诉讼请求；   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初8971号民事判决第二项为：路勇支付叶素梅利息5241.81元（2017年8月14日至2019年6月30日),并以未还借款本金为基数，按照中国人民银行同期同类银行贷款基准年利率4.75%支付2019年6月30日至2019年8月19日期间、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至实际清偿之日的利息。   上述款项，路勇应于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费2063.86元（叶素梅已预交），由叶素梅负担576.85元，由路勇负担1487.01元；二审案件受理费1431.05元（路勇已预交），由路勇负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   黄淑梅   审  判  员   蒋 欣   审  判  员   王奕丁   二 〇 二 〇 年 十 一 月 二 十 七 日   书  记  员   杨文新