江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6002号上诉人（原审原告）：江苏国致文化发展有限公司，住所地在南京市鼓楼区华严岗******。法定代表人：王文倩，该公司执行董事。委托诉讼代理人：魏竞，江苏康华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省广播电视集团有限公司，住所地在南京市北京东路**。法定代表人：卜宇，该公司台长。委托诉讼代理人：朱丽霞，女，该公司律师事务部公司律师。上诉人江苏国致文化发展有限公司（以下简称国致公司）因与被上诉人江苏省广播电视集团有限公司（以下简称江苏广电公司）合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。国致公司上诉请求，撤销一审判决第二、三项，发回重审或改判支持国致公司一审全部诉讼请求，由江苏广电公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.国致公司不存在违约行为。案涉《2019年江苏省“医师登台科普秀”大赛宣传合作协议》（以下简称合作协议）签订后，江苏广电公司未依约提供赛事备忘材料、付款手续，国致公司于2019年11月19日以商业承兑汇票的形式支付合同总价20%的首期款14万元（70万元×20%），但被江苏广电公司拒收，国致公司于同年12月4日电汇支付10万元。合作协议约定的支付方式为“商业汇票”，并未明确为银行承兑汇票，国致公司以商业承兑汇票方式支付首期款并不违约。2.江苏广电公司构成根本违约。合作协议及其附件一、二对江苏广电公司应当履行的宣传项目有明确约定。履行过程中，其仅在南京站、扬州站赛事背景板中标识国致公司Logo，南京站赛事中口播国致公司一次，扬州站赛事口播中主持人出现失误且未修正。除此之外，合同约定的宣传项目均未实现，构成根本违约，由此造成国致公司损失，江苏广电公司应予赔偿。3.一审判决未确认国致公司主张的舞美搭建损失有误。合作协议未约定国致公司有搭建舞美或者承担搭建舞美费用，该费用应由江苏广电公司承担。合同履行过程中，受江苏广电公司委托，搭建舞美工作实际由国致公司委托南京创镁佳广告有限公司（以下简称创镁佳公司）完成，因此产生的费用30273元应由江苏广电公司承担。4.一审判决未确认国致公司22.2万元赞助费损失有误。根据合作协议约定，国致公司对本次大赛拥有独立招商的权利。为此，国致公司与南京恒丰医疗器械有限公司（以下简称恒丰公司）签订《“医师登台科普秀”赞助协议》（以下简称赞助协议）并收取恒丰公司30万元合同款。后因江苏广电公司违约导致国致公司无法履行赞助协议，国致公司扣除实际支出后，向恒丰公司退还了22.2万元。该退款是江苏广电公司违约给国致公司造成的可得利益损失，江苏广电公司应当赔偿。5.一审判决认定的合同责任承担失于公平。如前所述，江苏广电公司的行为严重违反合作协议，一审判决认定国致公司承担70%的责任显然失当。6.一审审理程序违法。一审中，江苏广电公司未在举证期限内提交证据，其在庭审时才予提交的证据，不应采纳。综上，一审判决有误，请求二审法院依法予以纠正。江苏广电公司辩称，国致公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.江苏广电公司并未违约，国致公司构成违约。合作协议签订于2019年9月27日，大赛于同年10月16日举行启动仪式，于同年11月26日举行南京站赛事，于同年11月28日举行扬州站赛事，而国致公司实际于同年12月4日付款10万元，可见江苏广电公司在国致公司尚未支付任何款项的情况下，垫付费用履行合同给予国致公司三场次的广告宣传。因本次活动由国致公司独家冠名，国致公司支付10万元后不再回复意见，江苏广电公司无法中途联系冠名商，大赛后续连云港站、无锡站赛事等环节只能在没有冠名商的情况下进行。如非国致公司违约导致合同不能履行，江苏广电公司没有解除合作关系的理由。2.一审判决未确认搭建舞美费用无误。合作协议第一条之1明确约定初赛现场舞台置景、录制等由江苏广电公司负责执行。通过江苏广电公司一审中提交的视频可以看出，活动内容为医师登台科普并不需要舞美，赛事场所、音响、LED大屏等系由江苏省医学会由指定的四家医院提供。江苏广电公司未以任何形式要求或者委托国致公司搭建舞美，不知道、不认可国致公司主张的这部分费用。3.一审判决未支持国致公司赞助损失正确。双方之间的合作协议签订于2019年9月27日，但国致公司提交的赞助协议却早在11天前已经签订，赞助协议中约定的广告项目具体且非常专业，其内容应当是来源于合作协议，因此江苏广电公司有理由怀疑赞助协议及其解除协议的真实性。即便赞助协议属实，国致公司并未以任何形式向江苏广电公司予以披露。大赛举办过程中，国致公司相关领导参加了启动仪式和南京站、扬州站赛事，并未提及恒丰公司，且其同年11月27日《江苏省医师登台科普秀违约情况告知书》（以下简称告知书）中，亦未提及恒丰公司。合同具有相对性，赞助合同的签订与解除，均与江苏广电公司无关。且赞助协议的解除协议载明，截至同年11月7日，国致公司为履行赞助协议实际支出7.8万元。而此时，案涉活动仅举行了启动仪式，不知国致公司所谓的实际支出如何发生。4.关于责任比例。江苏广电公司因启动仪式及此后的南京站、扬州站赛事活动和播出合计支出15万余元，国致公司仅在江苏广电公司坚持下支付了10万元。一审判决江苏广电公司仍应退换3万元后，江苏广电公司并不认同，仅系出于节约司法资源的考虑才未上诉。国致公司向一审法院起诉请求：1.解除合作协议；2.江苏广电公司返还国致公司已支付的款项10万元，并自2020年1月15日起支付银行同期利息至实际支付之日止；3.江苏广电公司支付各项损失合计252273元；4.由江苏广电公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年9月，国致公司作为甲方与江苏广电公司作为乙方签订合作协议，约定：受甲方委托，乙方作为2019年江苏省“医师登台科普秀”大赛的承办方，负责本次大赛的执行和宣传工作，执行和宣传时间、地点、平台、频次等具体如下……甲方享有对本次活动的独家冠名权利，享有赛事各类通知、组织文件、宣传品物料植入冠名的权利，全省不低于100家医疗卫生机构的宣传招募海报的冠名商品牌植入，全省4场初赛，1场总决赛现场物料冠名商品牌露出。二、本合同款项及支付方式：1.本合同款项总额为70万元，此价格为项目的包干价格，如合作过程中超出部分由乙方自行承担，价格清单为大概报价详见附件一，具体的详细清单以乙方提供的为准。2.合同签订后七个工作日内乙方需向甲方提供大赛备忘材料及符合甲方付款手续的材料，甲方在收到上述材料确认认可后七个工作日内支付合作总额的百分之二十，活动备忘材料包含但不限于：活动人员安排、活动具体的预算清单、宣传排期等。3.乙方按约执行合同至初赛结束后，且乙方提供相应发票和甲方确认认可的“活动备忘”材料后七个工作日内，甲方支付该项活动费用总额的百分之三十，此阶段的活动备忘材料包含但不限于人员实际安排清单、活动执行费用明细、节目制作视频等。4.乙方按约执行至决赛结束后，且乙方提供相应发票和甲方确认认可的活动备忘材料后七个工作日内，甲方支付该项活动费用总额的百分之三十，此阶段的活动备忘材料包含但不限于人员实际安排清单、活动执行费用明细、节目制作视频等。5.乙方承诺在活动整体结束以及相关视频播放结束后三十个自然日内将所有剩余材料移交甲方，经甲方确认认可后在乙方提供相应发票的前提下甲方于七个工作日内支付合作总额的百分之二十……。7.以上付款甲方以90日内到期兑付的商业汇票进行支付，所有节点的付款都需建立在乙方提供完备的付款材料和相应活动备忘材料的基础上……。五、招商条款：1.甲方作为项目的出资方对大赛拥有独立招商的权利，针对招来的赞助商乙方需配合甲方实现其宣传权益，相关权益见附件二。2.乙方作为大赛的承办方，针对大赛拥有招商的权利，乙方的招商需经过甲方确认认可后才可操作，根据招商的类型可享有的不同的分成比例……。七、违约责任：1.本协议签订后，除非根据本合同有关规定，双方都不得擅自变更或单方面终止本协议，除本合同另有约定外，合同任一方违反本合同约定给对方造成损失的，应负责赔偿对方的实际损失。2.在本合同履行期内，如乙方因自身原因导致漏、错发布，应按“漏一补二”、“错一补一”的原则补偿，甲方有权拒绝支付对应部分的费用，如因为乙方执行过程中的漏、错发布给甲方造成的损失全部由乙方承担。3.甲方未按时支付合同款项的，甲方需给予乙方赔偿，赔偿按照中国人民银行同期贷款利率乘以未支付部分的金额来计算……。5.针对甲方洽谈的赞助商，乙方需按照附件二中的权益内容严格实现赞助商的相关权益，如因乙方原因造成相关权益未能实现而造成的影响和损失全部由乙方承担。协议还对其他事项进行了约定。协议附件二为“赞助商回报方案”，载明：活动冠名招商回报为：年度冠名商独有权益（限1家）：活动及栏目命名、发布会嘉宾（出席启动发布会并支持，现场提供展位和大屏宣传，主持人现场宣传品牌）、特邀评委（主办方邀请冠名企业相关领导以评委身份参与赛事）、颁奖嘉宾（各轮赛事由冠名商领导为获奖团队或个人颁奖）；年度冠名商线上媒体传播权益：江苏体育休闲频道（5s冠名标版+15s广告……关于案涉协议的签订日期，国致公司主张审批日期为2019年9月27日，江苏广电公司主张审批日期为2019年9月24日。2019年11月19日，国致公司开具电子商业承兑汇票一张，金额为14万元，汇票到期日为2020年1月18日。江苏广电公司未签收该汇票。同年12月4日，国致公司转账支付10万元，附言为“宣传服务费”。2019年11月27日，国致公司向江苏广电公司发送告知书，主要内容为：初赛活动现场除了背景板有国致公司的logo外，其他方面均没有国致公司的相关信息，此次初赛的全部费用应由江苏广电公司承担；根据双方签署的协议，第二大项合同款项及支付方式……，国致公司严格按照协议约定执行付款事宜，合作过程中国致公司不存在违约；综上所述，自双方签订合作协议以来，江苏广电公司除了在南京初赛的背景板上放了国致公司的logo以外，协议约定的各项权益并未落实，此情况属于严重违约。希望江苏广电公司在2日内给出明确答复以及拿出国致公司认可可行的解决方案，如在上述时间内未解决，国致公司将单方面提出终止协议并无需承担相关的解约责任，同时有权要求退还已支付的费用并支付南京初赛当天的舞美、音效费用，由此带来的损失也由江苏广电公司全部承担。一审中，国致公司提交了：1.国致公司与创镁佳公司签订的舞台舞美搭建合作协议，约定国致公司委托创镁佳公司于2019年11月26日在南京鼓楼医院（江北分院）搭建舞台，费用30273元，拟证明该费用系国致公司为江苏广电公司举办医师登台科普秀海选活动搭建舞台支出；2.国致公司、恒丰公司2019年9月16日签订的赞助协议，约定恒丰公司向国致公司主办的“医师登台科普秀”大赛赞助100万，并以现金形式进行赞助，协议有效期自同年10月15日至12月31日；3.国致公司、恒丰公司签订的赞助协议的解除协议，约定双方同意解除之前签订的赞助协议，双方不再以任何形式追究对方的违约责任，恒丰公司向国致公司电汇支付合同金额30万元，恒丰公司同意按照实际支出扣除相应款项并退还余下部分的款项；截止2019年11月7日恒丰公司单方面提出解除协议之日，国致公司实际为履行协议共支付7.8万元，此款项由恒丰公司承担并在已支付的款项中扣除；证据2、3拟证明国致公司系因江苏广电公司未实现国致公司的权益，导致国致公司对恒丰公司违约，无法实现合同的目的，导致国致公司预期可得利益损失22.2万元。江苏广电公司提交证据：1.2019年10月16日大赛启动现场视频（现场播放），播放的平台包括体育频道和荔枝网。（1）电视及荔枝网《健康新7点》播出视频；（2）《健康新7点》微信公众号全程直播视频，拟证明江苏广电公司依约组织启动仪式，并给予以下宣传回报：邀请国致公司集团两位领导参加仪式，并安排上台接受会员名牌并发言；背景板露出上海国致集团有限公司（以下简称国致集团）；口播鸣谢国致集团；启动仪式在《健康新7点》播出；含有国致公司以上所有宣传信息的启动仪式在江苏广电公司体育休闲频道（电视频道）及新媒体端（微信公众号）播出及宣推。2.同年11月28日扬州站赛事视频，拟证明江苏广电公司依约组织扬州站赛事，并给予以下宣传回报：邀请国致集团领导担任大赛评委；口播鸣谢国致集团；背景板露出国致集团；含有国致公司以上全部宣传信息的扬州站赛事在江苏广电公司新媒体端全程直播且目前可全程回访。3.同年11月26日南京站赛事视频，拟证明江苏广电公司依约组织南京站赛事，并给予以下宣传回报：给予国致集团背景板露出；含有国致公司以上全部宣传信息的南京站赛事在江苏广电公司新媒体端全程直播且目前可全程回放。4.微信公众号《健康新7点》宣传文案，证明对大赛的宣传，包括对国致公司领导参加的图片露出（文字标注）、对国致集团的背景板露出、海报宣传露出国致集团。5.广告宣传片，证明制作内容已包括了对国致公司的相关权益露出，全部早已制作完成，因国致公司未按约支付款项，故未予以播出。6.案涉合同附件一，证明江苏广电公司履约事项金额已超出国致公司支付的款项，不存在违约，无需返还款项。一审归纳本案争议焦点为：双方在合作协议履行过程中是否存在违约，如存在违约，各自应当承担何种违约责任。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。案涉合作协议系双方当事人真实意思表示，依法成立且有效，当事人应遵循诚实信用原则切实履行合同义务。现双方当事人一致认可解除案涉合作协议，一审法院予以确认。结合现有证据，可以认定双方在履行合同中均存在瑕疵，均存在违约事实，一审法院综合考量双方的履约情况、过错大小、违约程度等内容，认定江苏广电公司返还国致公司3万元费用。关于国致公司主张的各项损失252273元，因其自身存在违约行为，且有关损失的证据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，判决：一、解除案涉合作协议；二、江苏广电公司自判决生效之日起五日内返还国致公司3万元；三、驳回国致公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13323元，减半收取6662元，由国致公司负担3662元，由江苏广电公司负担3000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。国致公司提交其于2020年8月3日、9月3日先后向恒丰公司合计付款23万元的付款凭证5份，拟证明其可得利益损失。江苏广电公司对该证据的关联性不予认可。江苏广电公司提交江苏省医学会通知及其发送给国致公司的律师函2份，拟分别证明赛事现场舞美系由江苏省医学会指定医院提供，江苏广电公司与国致公司此前交易中存在以银行承兑汇票结款的交易习惯。国致公司对江苏广电公司提交证据的证明目的均不予认可。本院认证意见：双方未否认对方提交证据的真实性，本院对双方以上证据的真实性均予确认，但双方提交的证据与诉争事实之间的关联性均不充分，其证明目的本院均不确认。本院经审理查明，根据合作协议和江苏省医学会通知，案涉2019年江苏省“医师登台科普秀”大赛活动主要流程分为启动、初赛、复赛、决赛等，其中初赛为全省13个设区市医学会组织遴选、推荐选手参赛，复赛在南京、连云港、无锡、扬州4地举行。合作协议附件一约定了大赛活动的预算：启动仪式3万元，4场复赛20万元，总决赛20万元，选手奖金、奖杯等12万元，新媒体直播费用5万元，复赛、决赛内容《健康新7点》播出（约30期）费用10万元。二审中，江苏广电公司述称，其在合作协议上签章的时间为2019年9月24日，确认国致公司签章时间为同年9月27日。国致公司述称，搭建舞美费用系其以货物冲抵、折抵合同价款等方式分次支付给创镁佳公司。对此，国致公司未提供相应证据。另查明，一审庭审证据交换环节，针对江苏广电公司提交的证据，国致公司在发表质证意见之前，对江苏广电公司未在举证期限内提交证据提出异议。一审庭审结束后三周，一审法院组织双方质证，双方均补充提交了相关证据。除以上事实外，一审判决其他事实认定无误，本院予以确认。二审归纳本案争议焦点为：一审判决关于本案的处理是否妥当。本院认为，双方一、二审期间的陈述和江苏广电公司提交的证据显示，案涉合作协议履行过程中，江苏广电公司在2019年10月16日启动仪式、同年11月26日南京站赛事及同年11月28日扬州站赛事等环节中，为国致公司做了相应的宣传，在此后的各个环节至大赛结束，未再为国致公司提供宣传，可见合作协议在扬州站赛事及国致公司支付10万元款项后，实际已未再履行，双方合同关系于此时业已终止。至于合同关系终止的原因，双方各执一词。从现有证据来看，江苏广电公司在合作协议未明确约定付款方式为银行承兑汇票的情况下，拒收国致公司交付的商业承兑汇票，有失妥当。国致公司在同意变更付款方式的情况下，未足额支付首期款项，亦有过错。一审法院认定双方履约行为均存在一定瑕疵并非没有依据。关于搭建舞美费用损失。本院认为，一方面，国致公司未提供证据证实江苏广电公司委托其为赛事现场搭建舞美，江苏广电公司亦不认可赛事现场舞美设施系由国致公司搭建，对此争议事实，应由国致公司承担举证不能的不利后果。另一方面，国致公司一、二审期间未提供证据证实其为搭建舞美实际支出费用的金额，仅凭其与创镁佳公司之间的合同，无法证实该项费用是否支出及具体金额，故其该项主张，本院难以支持。关于赞助费损失。本院认为，一审法院未确认国致公司该项主张并无错误。首先，赞助协议签订于案涉合作协议之前，国致公司未提供证据证实其向江苏广电公司披露过恒丰公司赞助的信息。合作协议履行期间，国致公司相关负责人参加了大赛启动仪式、南京站赛事、扬州站赛事的部分环节，相关宣传载体上亦体现为国致公司的信息，国致公司并未安排恒丰公司参与合作协议的履行，可见恒丰公司自始即未参与合作协议的履行过程之中。在此情况下，即便赞助协议属实，对该协议的解除与合作协议履行进展之间的关联性亦难以确认，国致公司主张其因赞助协议解除所致的可得利益损失欠缺依据。其次，因无证据证实江苏广电公司知晓赞助协议的存在，对于赞助协议能为国致公司带来多少收益以及赞助协议的解除会给国致公司造成多少损失，江苏广电公司无从知晓、无法预见。再次，国致公司未提供证据证实赞助协议如得正常履行其可获得多少利润，其主张退还给恒丰公司的22.2万元即系可得利益损失依据不足。关于江苏广电公司退款金额。本院认为，因国致公司提供的证据未能证实其因合作协议的解除存在直接或间接损失，故本案中不存在基于双方过错程度分摊损失的问题。根据江苏广电公司提交的视频和国致公司提交的告知书等证据可知，江苏广电公司在双方合同关系终止前，确在相关环节为国致公司提供了宣传。对于江苏广电公司已实际履行的内容，国致公司应当支付对应的价款，本院对照合作协议及其附件关于活动方案和费用预算等约定，认定由江苏广电公司收取7万元费用并无明显失当。一审法院认定江苏广电公司退还3万元系行使自由裁量权的范畴，本院对此予以尊重，不再进行调整。江苏广电公司一审期间未在举证期限内提供证据的行为，不符合民事诉讼法律规定。但一审期间双方当事人质证权利业已得到充分保障，国致公司诉讼权利未因此受到严重影响，故江苏广电公司的这一行为构不成需将案件发回重审的法定事由。综上，国致公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决基础事实查明清楚，裁判结果并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6134元，由上诉人国致公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 曹廷生二〇二〇年十一月五日法官助理 柳 林书 记 员 陈 丹