陕西省延安市中级人民法院     民 事 判 决 书     （2020）陕06民终1376号     上诉人（原审被告）：周八旗，男，汉族，1980年5月15日出生，延安市宜川县人，小学文化，无业，现住宝塔区，公民身份号码：61063XXXX005151811。   上诉人（原审被告）：刘艳，女，汉族，1981年9月25日出生，宝塔区人，中专文化，农民，现住延安市宝塔区，公民身份号码：61060XXXX109250325。   二上诉人共同委托诉讼代理人：李**,陕西陕西通济律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：高红霞，女，汉族，1987年12月1日出生，延安市宝塔区麻洞川人，初中文化，现住延安市宝塔区，公民身份号码：61060XXXX712013420。   法定代理人：解亚涛，男，汉族，1988年9月4日出生，现住延安市宝塔区，公民身份号码：61060XXXX809043634。   委托诉讼代理人：董志豪，陕西厚朴律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：范延生，男，汉族，1967年10月17日出生，延安市宝塔区人，初中文化，农民，现住延安市宝塔区，公民身份号码：61260XXXX710173611。   委托诉讼代理人：王林，男，汉族，1960年8月29日出生，延安市宝塔区人，大学本科，现住延安市宝塔区，公民身份号码：61260XXXX008290316。   上诉人周八旗、刘艳因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初6030号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周八旗、刘艳及其共同委托诉讼代理人李**、被上诉人高红霞的法定代理人解亚涛、委托诉讼代理人董志豪、被上诉人范延生及其委托诉讼代理人王林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   上诉人周八旗、刘艳的上诉请求：请求二审法院依法撤销延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初6030号民事判决书，发回宝塔区法院重新审理，或者改判由范延生、谢某某与上诉人连带对被上诉人承担赔偿责任，并适当减轻对被上诉人的赔偿责任；本案诉讼费由被上诉人承担。理由：造成高红霞受伤是同样受雇于上诉人的谢某某和范延生重大过失造成，此二人应对高红霞的损害与上诉人应承担连带赔偿责任。本案遗漏了必要的诉讼主体，程序违法。一审法院判决时，认为原告未提交证据证明范延生存在故意或者重大过失，故不应该承担赔偿责任，明显与事实不符，且加重了上诉人的负担。责任划分由被上诉人承担10%的责任，与被上诉人应承担的责任不符。   被上诉人高红霞辩称：针对被答辩人的上诉请求，答辩人同意发回重审或者改判被答辩人与范延生承担连带赔偿责任，不同意解亚涛承担连带赔偿责任和减轻被答辩人对答辩人的赔偿责任。   被上诉人范延生辩称：请求判决被告周八旗、刘艳、范延生连带赔偿原告医疗费42657.58元、住院伙食补助费10620元(118天×90元)，残疾赔偿金246520元（12326元×20年）、误工费31500元（210天×150元）、住院期间护理费17700元（118天×150元）、营养费10500元（210天×50元）、后续医疗费39000元、后续护理费1095750元（7305天×150元）、被抚养人生活费87480元[其中一个11岁，一个9岁，10935元×（7+9）÷2]、鉴定费2720元；以上除鉴定费之外合计1581727.58元；本案诉讼费由被告承担。   被上诉人高红霞向一审法院起诉请求：请求判决被告周八旗、刘艳、范延生连带赔偿原告医疗费42657.58元、住院伙食补助费10620元(118天×90元)，残疾赔偿金246520元（12326元×20年）、误工费31500元（210天×150元）、住院期间护理费17700元（118天×150元）、营养费10500元（210天×50元）、后续医疗费39000元、后续护理费1095750元（7305天×150元）、被抚养人生活费87480元[其中一个11岁，一个9岁，10935元×（7+9）÷2]、鉴定费2720元；以上除鉴定费之外合计1581727.58元；本案诉讼费由被告承担。    一审法院认定，被告周八旗与刘艳系夫妻关系，被告周八旗、刘艳共同经营流动餐饮车。2019年5月2日，被告周八旗、刘艳雇佣原告高红霞及其丈夫谢某某、被告范延生等5人到南泥湾樊庄村提供餐饮服务。餐饮车开启侧门时，因左侧门突然坠落，将站于左侧门下的原告砸伤。当天，原告就被送往延安大学医学院附属医院住院治疗，经诊断为：1.颈1、5椎体骨折脱位并颈脊髓损伤（Frankel分级B级）；2.闭合性颅脑损失、头皮血肿；3.左侧上颌窦囊肿。原告共住院118天，花费医疗费162657.58元，被告周八旗、刘艳共垫付120000元。在本案审理过程中，原告高红霞向本院提出鉴定申请，本院委托陕西正义司法鉴定中心对原告高红霞的伤情进行了鉴定。2019年11月29日，陕西正义司法鉴定中心作出陕正义司鉴 [2019]临鉴字3170号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、高红霞四肢瘫双上肢肱二头肌、三角肌肌力Ⅱ级，双手前臂肌力0级，双下肢肌力0级属一级伤残；2、高红霞取除内固定物的费用约需人民币15000元；四肢瘫痪康复治疗费用每年约需12000元，治疗期限为2年；3、高红霞的误工期限、营养期限按评残前一日计算；4、高红霞的护理期限为长期护理。高红霞垫付鉴定费2720元。另查明，原告高红霞户籍为农村户口。原告高红霞与其丈夫谢某某于2009年7月21日生育一女解文静，于2011年9月6日生育一女解文悦。   一审法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点是：1、三被告是否应承担赔偿责任及各方责任承担问题；2、原告高红霞请求的各项损失是否合理问题。针对第一个争议焦点：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中，被告周八旗和刘艳与原告之间具有劳务关系，被告周八旗和刘艳作为接受劳务者，是劳务活动中的组织者、指挥者、监督者、和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，被告周八旗、刘艳经营的流动餐饮车操作需具备一定规范性，但被告周八旗、刘艳对其雇佣员工未进行必要的安全培训，未尽到安全注意和劳动保护义务，是造成原告高红霞受伤的主要因素，故应承担此次事故的主要责任即90%的责任。原告高红霞作为提供劳务一方，其站在餐饮车左侧门下，忽视了餐饮车开启车门时存在的危险性，作为完全民事行为能力人未尽到谨慎注意义务，自身存在过失，故酌情由原告承担10%的责任。原告主张被告范延生应承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告未提供证据证明被告范延生在本次事故中存在故意或重大过失。故被告范延生不应承担赔偿责任。2、针对第二个争议焦点：原告诉请的营养费、误工费、护理费过高，本院酌情予以调整。原告诉请的后续治疗费，以司法鉴定意见书为准。原告诉请的被抚养人生活费，因原告身体遭受伤害，丧失了劳动能力，故原告主张被抚养人生活费符合法律规定，本院予以支持。原告诉请的住院伙食补助费、伤残赔偿金符合法律规定，本院予以支持。原告诉请出院后护理期限按20年即7305天计算，根据原告年龄、身体健康状况等综合因素考虑，本院予以支持。根据法律相关规定及本案有效证据，对原告高红霞的损失认定如下：1、医疗费162657.58元；2、住院伙食补助费10620元（118天×90元）；3、营养费6300元（30元×210天）；4、误工费25200元（120元×210天）；5、护理费876600元（120元×7305天）；6、残疾赔偿金246520元（12326元×20年）；7、后续治疗费39000元；8、被抚养人生活费87480元[10935元×（7+9）÷2]；9、鉴定费2720元。以上共计1457097.58元。被告周八旗、刘艳辩称，其向原告垫付130000元，原告认可垫付120000元，被告周八旗、刘艳在本院规定的期限内未提供证据证明其主张，故对该辩解意见，本院不予采信。综上，对原告高红霞的全部损失1457097.58元，应由被告周八旗、刘艳承担1311387.82元（1457097.58元×90%），扣除被告周八旗、刘艳向原告垫付的120000元，实际应向原告赔付1191387.82元（1311387.82元-120000元），原告高红霞自行承担145709.76元（1457097.58元×10%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告周八旗、刘艳于本判决生效之日起十日内共同向原告高红霞赔偿各项损失1191387.82元；二、驳回原告高红霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19060元（原告预交1332元，缓交17728元），减半收取计9530元，由原告负担953元，由被告周八旗、刘艳负担8577元。   二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，上诉人周八旗、刘艳雇佣被上诉人高红霞、范延生等人从事餐饮服务，被上诉人高红霞在干活过程中遭受损害，依据上述法律规定，上诉人周八旗、刘艳应当承担赔偿责任。上诉人诉称其应当与被上诉人范延生、谢某某承担连带赔偿责任或者减轻其赔偿责任。首先，上诉人周八旗、刘艳事前未对被上诉人高红霞等人进行必要的安全培训，具有过错在先。其次，上诉周八旗、刘艳与被上诉人范延生及谢某某对事发当时的情况陈述不一致，对于事发时每个人所在的具体位置争议比较大且现有证据无法证明被上诉人范延生及谢某某在此次事故中具有故意或者重大过失，故上诉人应承担对其不利的后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6056元，由上诉人周八旗、刘艳负担。   本判决为终审判决。       审 判长 李欣南   审 判员 武    烨   审 判员 樊    宁     二○二〇年十一月二十日     法 官 助 理 吴思兰     书 记员 樊    蓉     202006137661063XXXX005151811610660219810925032561260XXXX7101736111987120161060XXXX71201342020190602603020200902          1