北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3153号上诉人（原审原告）：中国雷允上诵芬堂国药有限公司，住所地香港特别行政区。法定代表人：雷家荃，董事。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张苏明，国家知识产权局审查员。上诉人中国雷允上诵芬堂国药有限公司（简称雷允上公司）与被上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初13551号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：雷允上公司。2.申请号：30865653。3.申请日期：2018年5月11日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群3501－3503；3505；3508－3509）：货物展出；广告；商业信息；替他人推销；商业企业迁移；寻找赞助；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：苏州东森生物科技有限公司。2.注册号：6714633。3.申请日期：2008年5月12日。4.专用权期限至：2020年9月6日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：进出口代理；拍卖；替他人推销；户外广告；广告宣传；广告；货物展出；公共关系；商业行情代理；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）。（二）引证商标二1.注册人：苏州雷允上国药连锁总店有限公司诵芬堂药店。2.注册号：11993280。3.申请日期：2013年1月5日。4.专用权期限至：2024年6月20日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3509）：药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；卫生制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务。（三）引证商标三1.注册人：雷允上药业集团有限公司。2.注册号：23862173。3.申请日期：2017年4月28日。4.专用权期限至：2028年7月6日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3505；3508）：为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；商业企业迁移；自动售货机出租；寻求赞助；销售展示架出租。三、被诉决定：商评字[2019]第158915号《关于第30865653号“诵芬堂雷允上氏及图”商标驳回复审决定书》。作出时间：2019年6月27日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。四、其他事实雷允上公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审庭审过程中，雷允上公司明确表示对被诉决定作出的程序、被诉决定关于服务类似方面的认定均不持异议，并提交了诉争商标的宣传使用等证据以支持其诉讼请求。北京知识产权法院认为，诉争商标的文字部分“诵芬堂雷允上氏”包含了引证商标一、二的“诵芬堂”以及引证商标三的文字“雷允上”，且未形成区别于引证商标一至三的其它含义，已经分别构成近似商标。雷允上公司提交的证据不足以证明其在先商标经使用已经具有较高知名度，从而可以延及本案诉争商标，亦不足以证明诉争商标经使用已经与雷允上公司形成稳定对应关系。综上，被诉决定证据确凿，审查程序合法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回雷允上公司的诉讼请求。雷允上公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、雷允上公司提交的公证书能够证明诉争商标中的老者肖像图案系雷允上公司所属企业法定代表人的先祖“雷允上”的画像，故雷允上公司对该人物画像享有继承权，而“诵芬堂”系该先祖所经营店铺的商号。原审判决未对雷允上公司提交的雷氏家族建立、发展历史以及知名度和社会影响力的证据进行实质审查，属于认定事实不清，程序错误。二、诉争商标与各引证商标在文字构成、表现形式等方面区别明显，不构成近似商标，不会导致相关公众的混淆误认。三、各引证商标权利人作为诵芬堂老号所在地的药企，在明知“诵芬堂”在医药行业具有较高市场及品牌价值的情况下申请注册各引证商标，属于对雷允上公司关联企业商号的恶意抢注。四、“诵芬堂”系雷允上公司法定代表人的先祖开设经营的商号，已传承近360年。民间对雷氏在中国中医药发展中的重要作用和知名度素有“南有雷允上，北有同仁堂”的赞誉。不允许雷允上公司使用其祖业名号将会伤害大众的道德认知，有损法律公信力。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。在二审阶段，雷允上公司补充提交了证据，用以证明诉争商标应予以核准注册，包括：一、雷允上公司在第5类、第9类等商品和第42类、第43类等服务上已注册的数十个“诵芬堂雷允上氏”商标信息及商标注册证等；二、北京知识产权法院（2019）京73行初1680号行政判决书（打印件）；三、诵芬堂雷允上氏传统医药的口述采访材料；四、雷氏传统医药的保护计划。以上事实有雷允上公司在二审诉讼中补充提交的证据材料进行佐证。本院认为，根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，诉争商标指定使用的“货物展出；广告；商业信息；替他人推销；商业企业迁移；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务；寻找赞助”服务与引证商标一至三核定使用的服务在服务目的、服务内容、服务对象、服务方式等方面相同或相近，且各方当事人在原审诉讼中明确表示对诉争商标指定使用服务与各引证商标核定使用服务构成类似服务不持异议，本院经审查对此予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，诉争商标由文字“诵芬堂雷允上氏”及一位老者肖像的图案构成，其发挥显著识别作用的文字部分“诵芬堂雷允上氏”完整包含了引证商标一、二“诵芬堂”及引证商标三的显著识别部分“雷允上”。诉争商标与引证商标一至三在文字构成、呼叫等方面相近，整体比对均区别不明显，同时使用在上述相同或类似服务上容易引起相关公众的混淆误认。被诉决定和原审判决认定诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十条之规定并无不当。诉争商标与各引证商标的差异尚不足以排除相关消费者的混淆误认。一般而言，商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，先后注册的商标之间不当然具有延续关系，雷允上公司提交的相关证据材料亦不足以证明诉争商标与各引证商标同时使用在上述相同或类似服务上不会导致混淆误认。雷允上公司认为诉争商标与各引证商标不构成使用在同一种或类似服务上近似商标的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。关于雷允上公司主张本案各引证商标系恶意抢注以及雷允上公司提交有关雷氏家族的建立、发展以及具有较高知名度和社会影响力的证据表明诉争商标应予初步审定的问题，本院认为，引证商标一至三为在先有效注册商标，雷氏家族的建立、发展以及是否具有较高知名度和社会影响力等情况均不影响上述引证商标能够构成诉争商标注册申请的在先权利障碍。与此同时，各引证商标是否构成对雷允上公司关联企业商号的恶意抢注亦非本案的审理范围。因此，对雷允上公司的相关上诉意见，本院均不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。雷允上公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中国雷允上诵芬堂国药有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二〇年十一月二十四日法官助理 高 歌书 记 员 王婉晨