河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终6169号 上诉人（原审被告）：阳光农业相互保险公司哈尔滨分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区天顺街****。 负责人：栾海涛，经理。 委托诉讼代理人：鲍振领，河北东方伟业律师事务所律师。。 被上诉人（原审原告）：张福林，男，1946年2月24日出生，汉族，住河北省沧州市盐山县。 委托诉讼代理人：赵胜，河北铭鉴（盐山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：迟有，男，1972年8月19日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市拜泉县。 委托诉讼代理人：齐慧刚，黑龙江恒晨律师事务所律师。 原审被告：天安财产保险股份有限公司黑龙江省分公司，住所，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区赣水路****div> 负责人：汪成兴，经理。 上诉人阳光农业相互保险公司哈尔滨分公司（以下简称阳光保险公司）因与被上诉人张福林、迟有，原审被告天安财产保险股份有限公司黑龙江省分公司（以下简称天安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省盐山县人民法院（2020）冀0925民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 2 阳光保险公司上诉请求：1.依法改判上诉人在本案中不承担任何赔偿责任，或将本案发还重审；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，根据商业三者险保险条款约定驾驶人员实习期内驾驶半挂牵引车属于商业险免赔情形，本案中上诉人承保车辆的驾驶人员迟有驾车发生交通事故时正在实习期间，因此违反了保险合同约定的免责事由，并且在投保时上诉人也对免责事由对投保人尽到了明确提示与告知的义务，因此上诉人在商业三者险限额内不应承担任何赔偿责任。根据保险合同约定，诉讼费、鉴定费等间接损失及程序性费用，上诉人不承担，但原审法院却判决上诉人承担，明显属于认定事实不清，适用法律错误。综上所述，请求二审法院在查明案件事实基础上依法改判。 张福林辩称，1.原审交警部门并未认定迟有为无证驾驶或驾驶不符合驾证与车型不符的行为，我方认为上诉人主张没有事实根据。2.如果认定迟有驾驶不符合驾驶车型的车辆应当予以免赔，上诉人应举证该免责已经向投保人作出相应的明释，否则依据保险法的规定，其免赔条款不能生效。综上，驳回上诉，维持原判。 迟有辩称，一审判决上诉人承担赔偿责任事实清楚，适用法律正确，上诉人并没有向迟有或者保险合同的投保人、被保险人明确其免责事由，不能按合同书面记载免除其赔偿责任。实践中，自从本案涉案车辆在上诉人处投保，上诉人就实习期的驾驶员发生交通事故始终是给予理赔的，此前有过理赔记录，且在本案一审上诉人并没有以驾驶人处于实习期为理由主张免除其赔偿责任，足以说明上诉人在本案发生之前就同意或者认可实习期驾驶员发生交通事故同意理赔。本案一审同意理赔也是依据相应的合同约定，一审期间上诉人的主张足以认定涉案车辆理赔是合法并且合乎保险合同约定的。不论书面合同有什么样的记载均应以上诉人实际的履行合同中主张为准。即便履行合同与实际合同不符也应当 3 视为双方一致变更了合同，所以，请求法庭驳回上诉人的上诉请求。 张福林向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告交通事故人身损害赔偿金647385.63元；2.诉讼费用、鉴定费等被告承担。 一审法院认定事实：2019年7月21日，被告迟有驾驶黑Ｂ×××××／黑Ｂ×××××号重型半挂牵引车与原告骑行电动三轮车，在盐山县口发生相撞，致原告受伤，电动三轮车损毁。该事故经盐山县公安交通警察大队认定，被告迟有负事故的主要责任。原告受伤后先后入住盐山县人民医院、沧州市中心医院、盐山顺德医院共计住院治疗83天，花费医药费253748.01元。2020年4月25日，原告张福林之伤经黄骅法医鉴定中心鉴定为五级、十级伤残，护理期为评残之日前1日、营养期为评残之日前1日，建议住院期间护理人数2人、出院后护理人数1人。原告为此支出鉴定费3100元。原告所需残疾辅助器具经恩德莱康复器具（北京）有限公司天津分公司鉴定为，截瘫行走支具价格38000元、使用寿命3年；防褥疮床垫价格2500元、使用寿命2年；防褥疮坐（靠）垫2000元、使用寿命2年；一次性护理垫（纸尿裤）每1年费用约需3600元；高靠背轮椅价格3200元、使用寿命5年；护理床价格1800元、使用寿命4年。以上价格均以人民币计算。鉴于被评估人张福利伤情及临床表现，需终身使用以上辅助器具进行辅助。残疾辅助器具的赔偿期限60周岁以下按照20年计算，60岁以上每增加一岁减少一年计算，本案中被评估人事故发生时年龄为73周岁，赔偿期限建议计算公式为20年-（73周岁-60周岁）＝7年，原告为此支出评估费4500元。原告张福林2019年7月26日至2019年8月11日在沧州市中心医院住院期间由沧州市康乐之家家政人员护理，每日护理服务费330元／日，护理17天，护理费共计5610元。原告张福林户籍地为盐山县房产局家属院，系城镇户籍。另查明，被告迟有的 4 车辆在被告天安保险公司投保交强险，在被告阳光保险公司投保商业三者险50万元并不计免赔，且事故发生在保险期内。 一审法院认为，被告迟有驾驶黑Ｂ×××××／黑Ｂ×××××号重型半挂车与原告张福林驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成原告受伤、车辆损坏的交通事故，该事故经盐山县公安交通警察大队认定，原告张福林负事故次要责任，被告迟有负事故主要责任。被告迟有驾驶车辆在被告天安保险公司投保交强险，在被告阳光保险公司投保商业三者险50万元并不计免赔，故对原告之损失，应首先由被告天安保险公司在交强险限额内进行赔付，不足部分由被告阳光保险公司在商业三者险范围内承担70%的赔偿责任，再有不足部分由被告迟有承担。原告提交事故认定书中明确写明原告电动三轮车损坏，对车辆损失，一审法院酌定2000元。交通费系实际花费，一审法院酌定1700元。原告主张护理费按2020年河北省居民服务业42115元计算，一审法院予以支持。原告因此事故造成的损失有：医药费253748.01元，住院伙食补助费4150元（50元／天＊83天），营养费5560元（278天＊20元／天），护理费45300.72元［（278＋83-17）天＊115.38元＋5610元］，残疾赔偿金130801.08元（35738元＊6年＊61%），精神损害抚慰金31000元，鉴定费3100元，截瘫行走支具价格114000元（38000元＊3次），防褥疮床垫10000元（2500元＊4年），防褥疮坐（靠）垫8000元（2000元＊4次），一次性护理垫（纸尿裤）25200元（3600元＊7年），高靠背轮椅6400元（3200元＊2次），护理床3600元（1800元＊2次），残疾辅助器评估费4500元，车损2000元，交通费1700元，以上损失共计649059.81元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、 5 第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告天安财产保险股份有限公司黑龙江省分公司在交强险限额内赔偿原告张福林医疗费10000元、护理费45300.72元、残疾赔偿金33699.28元、精神损害抚慰金31000元、车损2000元，以上共计122000元；二、被告阳光农业相互保险公司哈尔滨分公司在商业险范围内赔偿原告张福林剩余医疗费243748.01元、住院伙食补助费4150元、营养费5560元、残疾赔偿金97101.8元、鉴定费3100元、残疾辅助器具费167200元、评估费4500元、交通费1700元，以上共计527059.81元的70%即368941.87元；三、驳回原告张福林的其他诉讼请求。履行期限：于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5137元，由原告张福林负担1236元，由被告天安财产保险股份有限公司黑龙江省分公司负担973元，由被告阳光农业相互保险公司哈尔滨分公司负担2928元。 二审询问谈话中，到庭当事人围绕上诉请求进行陈述。其中，迟有向本院提供代理人与阳光农业保险客服的电话录音、录音时间的手机截屏及迟宏伟驾驶证等证据，拟证明案涉车辆2019年5月25日发生交通事故（非本案事故），驾驶人迟宏伟是迟有的儿子，事故发生时处于A2实习期内，阳光保险公司已经给予了理赔。阳光保险公司质证称，录音不再当庭播放，请法院核实通话录音与记录的相符性，另对于本案的关联性有异议，该证据无法证明已经进行了理赔，结案的方式有好多方式，除了赔偿外，还有有拒赔、调解的。张福林方未发表质证意见。另查明，案涉交通事故发生时，迟有的驾驶证处于增驾A2实习期。 一审法院认定的其他案件基本事实无误，本院予以确认。 本院认为，根据我国民诉法的规定，当事人对自己的诉 6 讼主张有责任提供证据加以证明，否则应承担不利的后果。本案中，阳光保险公司上诉拒赔所持事由在一审并未提及或进行抗辩，二审中也未提供证据证明其在订立保险合同时就免责条款已向投保人履行了提示和明确告知的法定义务，故其本案上诉主张，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6834元，由上诉人阳光农业相互保险公司哈尔滨分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  常秀良 审判员  李 霞 审判员  付 毅 二〇二〇年十一月二十五日 法 官 助 理 尹昊 书记员李志敏