广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21044、20145号上诉人（原审42211号案原告、42280号案第三人）：广东南方人力资源服务有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：李伟鹏，总经理。委托诉讼代理人：马骏，男，该公司职员。被上诉人（原审42280、42211号两案被告）：韦高敏，男，住广东省电白县。委托诉讼代理人：卓颖欣，北京德和衡（广州）律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。原审42280号案原告、42211号案第三人：中国移动通信集团终端有限公司广东分公司，住所地广州市天河区。法定代表人：谭果，总经理。委托诉讼代理人：欧阳鸣鹂，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杨晨，女，该公司员工。上诉人广东南方人力资源服务有限公司（以下简称南方人力资源公司）因与韦高敏、中国移动通信集团终端有限公司广东分公司（以下简称移动广东分公司）劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初42211、42280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审案件相关情况：双方有争议的事项为第一、三、四项，其他事项双方无争议。一、劳动者与单位的劳动关系性质：南方人力资源公司和韦高敏均确认韦高敏于2017年4月1日入职南方人力资源公司，双方签订的最后一期劳动合同期限为2019年4月1日至2021年3月31日，该合同约定南方人力资源公司安排韦高敏进驻移动广东分公司从事终端销售工作，岗位为终端销售员。移动广东分公司作为甲方与南方人力资源公司作为乙方签订业务外包项目服务合同，约定乙方应根据甲方业务发展配置对应岗位销售人员、管理人员，运营团队至少具备项目经理1人、招聘及员工关系专员1人、培训管理专员1人、绩效薪酬专员2人等，合同期1年，乙方为派驻人员购买五险一金、商业保险、薪酬和福利发放，甲方与派驻人员不存在劳动关系，乙方应对派驻人员加强日常管理，包括薪酬福利、绩效考核、考勤管理、招聘管理、劳动关系管理等，及乙方违反上述规定应当承担的违约责任等。韦高敏认为其与南方人力资源公司建立劳动关系，与移动广东分公司建立劳务派遣关系；南方人力资源公司及移动广东分公司不确认与韦高敏建立劳务派遣关系，南方人力资源公司认为两公司签订的上述外包合同属于按照销量以及毛利结算业务外包的服务费用，有别于每月按人数支付劳动者月工资的一般劳务派遣合同，移动广东分公司不确认其为用工单位。原审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第一款规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”因此，移动广东分公司与南方人力资源公司签订的业务外包项目服务合同符合上述关于劳务派遣协议的特征、包含上述劳务派遣协议的基本要素，两公司以合同对价的支付方式有别于一般的劳务派遣按劳动者数量按月发放工资为由否认与劳动者建立劳务派遣关系，该理由并非劳务派遣关系的必要条件及要素，不影响劳务派遣关系的成立，故本案的劳动者与单位已建立事实上的劳务派遣关系，南方人力资源公司为用人单位，移动广东分公司为用工单位。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位违反该法给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。故移动广东分公司应对南方人力资源公司于本案中应当承担的责任承担连带赔偿责任。二、劳动合同解除时间：韦高敏、南方人力资源公司均确认双方劳动合同的解除时间为2019年7月29日，原审法院予以确认。三、2019年2月10日至6月30日延长工作时间工资：南方人力资源公司和韦高敏确认考勤方式为韦高敏登陆钉钉软件进行打卡考勤。韦高敏主张在2019年2月10日至6月30日期间正常工作日上班前均要提前20分钟开会，同意仲裁关于该项工资数额以2100元作为计算基数及该项工资数额为579.49元。南方人力资源公司认为韦高敏每天工作的时长应当扣除中午休息用餐1小时，扣除后并无超过约定的8小时，并提交其向钉钉软件运营公司出具的韦高敏于2019年2月至7月的打卡记录表，显示韦高敏在正常工作日的上班时间大多数早于09：10。移动广东分公司表示由于不对派驻人员实施管理，不清楚相关情况。原审法院认为，依据南方人力资源公司提交的证据，韦高敏在2019年2月10日至6月30日期间正常工作日上班时间大多数早于09：10，能与韦高敏主张的每天提早20分钟开会相互印证，南方人力资源公司主张应该扣除中午休息用餐1小时但无提交相应的证据予以证明，结合韦高敏为终端销售的岗位性质，原审法院对韦高敏主张在2019年2月10日至6月30日期间正常工作日每天提早20分钟开会属于延长工作时间的主张予以采信，故南方人力资源公司应向韦高敏支付2019年2月10日至6月30日期间延长工作时间工资579.49元【计算公式：2100元/月÷21.75天/月÷8小时×（20分钟/小时÷60分钟/小时）×97天×150%】。四、经济补偿金：韦高敏主张南方人力资源公司存在上述拖欠加班工资发放的情况要求解除劳动关系及支付经济补偿金，且其工作岗位一直没有变化，工作年限应从2016年4月19日起算，并提交其与广州中邮普泰移动通信设备有限责任公司（以下简称：“中邮普泰移动公司”）签订的劳动合同一份。南方人力资源公司确认上述证据的真实性，对仲裁认定的离职前12个月工资总和为50191.11元（除加班工资外）无异议，但认为计算年限应从2017年4月1日计算，其与中邮普泰移动公司没有合作关系，不应合并计算韦高敏在该公司的工作年限。移动广东分公司对韦高敏的工作年限不清楚。原审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”因此，在南方人力资源公司无证据证明中邮普泰移动公司已向韦高敏支付经济补偿的情况下，韦高敏在中邮普泰移动公司的工作年限应该合并计算在内，南方人力资源公司应向韦高敏支付解除劳动关系经济补偿金14808.09元【计算公式：（50191.11元+579.49元）÷12个月×3.5个月】。五、仲裁请求：一、确认申请人（韦高敏）与南方人力资源公司于2019年7月29日解除劳动合同；二、南方人力资源公司支付经济补偿金15141元；三、南方人力资源公司支付2018年8月1日至2019年6月30日期间交通通信补贴2200元；四、南方人力资源公司支付2019年2月10日至6月30日期间正常工作日上班前20分钟开会的延长工作时间工资1455元；五、移动广东分公司对本案承担连带赔偿责任。六、仲裁结果：一、确认申请人（韦高敏）与南方人力资源公司于2019年7月29日解除劳动合同；二、本裁决生效之日起三日内，南方人力资源公司一次性支付申请人（韦高敏）2019年2月10日至6月30日期间延长工作时间工资579.49元；三、本裁决生效之日起三日内，南方人力资源公司一次性支付申请人（韦高敏）解除劳动合同的经济补偿14808.09元；四、移动广东分公司对上述第二项至第三项仲裁请求承担连带赔偿责任；五、驳回申请人（韦高敏）的其他仲裁请求。七、诉讼请求：南方人力资源公司向原审法院提出诉讼请求如下：1.南方人力资源公司、移动广东分公司无须支付韦高敏经济补偿金14808.09元；2.南方人力资源公司、移动广东分公司无须支付延长工作时间工资579.49元；3.韦高敏承担本案诉讼费。移动广东分公司向原审法院提出诉讼请求如下：1.撤销广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会穗越劳人仲案[2019]895号仲裁裁决；2.南方人力资源公司、移动广东分公司无须承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由韦高敏承担。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第五十九条、第九十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《广东省工资支付条例》第二十条之规定，判决如下：一、确认韦高敏与南方人力资源公司于2019年7月29日解除劳动合同；二、南方人力资源公司在本判决发生法律效力之日起3日内向韦高敏支付2019年2月10日至6月30日期间延长工作时间工资579.49元；三、南方人力资源公司在本判决发生法律效力之日起3日内向韦高敏支付解除劳动关系经济补偿金14808.09元；四、移动广东分公司对上述第二、三项承担连带赔偿责任；五、驳回南方人力资源公司的其他诉讼请求；六、驳回移动广东分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，由南方人力资源公司、移动广东分公司各自负担10元。判后，南方人力资源公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.改判原审两案判决第二、三项，判令南方人力资源公司无须支付韦高敏延长工作时间工资579.49元，经济补偿金14808.09元；2.改判韦高敏承担一审、二审诉讼费。主要上诉理由：一、原审法院对韦高敏主张每天早到20分钟属于延长工作时间的认定缺乏理据且证据不足。韦高敏8小时以外的考勤记录仅是韦高敏的打卡记录，而非南方人力资源公司要求韦高敏延长工作时间的记录。其司劳动者自行提早到公司或延迟下班的情形普遍存在。在本案中，韦高敏无证据证明提前20分钟开会不是其自行延长的行为。因此原审认定显然证据不足。二、关于韦高敏午休、午餐时间1小时及岗位性质的问题，原审对此认定偏离事实。1.根据考勤记录，韦高敏多数时候按公司要求上班的工作时间均为8小时，如再扣除午休、午餐1小时，韦高敏的工作时间仅有7小时左右，故南方人力资源公司根本不存在超时延长的情形。2.就韦高敏的岗位而言，也不存在必须连续在岗的情形。韦高敏所在的门店手机销量低且门店有其他同事均可暂时性代替，由此可见韦高敏的岗位劳动强度较低且不存在不能寸步不离的情形。三、考勤记录可证明韦高敏在多数情况下，其每天工作时间不超过八小时，此外，考勤表当中也记录着韦高敏多数时候上班时间均在9：30以后。四、考勤表中所记录所超过八个小时的时间，大部分都是在十分钟至三十分钟左右，超出的时间实际上就是韦高敏午饭的时间，不应作为加班延长工作时间。韦高敏答辩称：从南方人力资源公司提交的考勤表可以看到，在2019年2月10日至6月30日期间，多数时候韦高敏都早于南方人力资源公司规定的上班时间上班。韦高敏认为每天提早20分钟上班属于延长工作时间。另外，工作单位所在的管理者是有要求韦高敏提前到工作地点开早会的，对此也有微信记录予以证明。提前上班是强制性要求，如若迟到，则会扣发工资。移动广东分公司述称：移动广东分公司认为每天早到20分钟不属于延长工作时间，且移动广东分公司与韦高敏不属于劳务派遣关系，系业务外包，故原审判决移动广东分公司承担连带责任不合理。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，据韦高敏在一审提供的“金洲厅大群（8）”的微信聊天记录显示：韦高敏：咱们厅规定开早会的时间是要求9：10前到厅的对吗？还是9：05分呢？罗雪晓：9：10分开早会。9：10前都就OK了。“金洲厅大群（9）”的微信聊天记录显示：罗雪晓：@幸福摩天轮@韦高敏明天开始，麻烦两位上班的时候都要参加早会。富华厅的促销也都是要参加早会的哦。辛苦两位！罗雪晓：@所有人……早会后不准在厅吃早餐，吃一次贡献班费50元，吃二次，下午茶，吃三次，请吃饭。早会迟到要求同早餐一致。韦高敏于2019年7月28日向南方人力资源公司发出《解除劳动合同通知书》，以南方人力资源公司对其调岗导致工资降幅较大，及不按时支付开早会的加班工资为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定向南方人力资源公司提出解除劳动合同，要求支付解除劳动关系的经济补偿金。南方人力资源公司于2019年7月29日向韦高敏发出《通知书》，对韦高敏在《解除劳动合同通知书》中提出的调岗降薪问题予以回复，称不存在定薪发酬，对加班费问题未予回复。二审中，韦高敏主张其2018年8月至2019年7月期间的工资分别为：3243元、7537元、3581元、8153元、4180元、7644元、4590元、1714元、3229元、3187元、2986元、1879元。提供了韦高敏的中国建设银行个人账户工资/收入明细予以证明。南方人力资源公司质证称：对韦高敏2018年8月至2019年7月期间的工资金额无异议。移动广东分公司质证称：对证据真实性不予确认，移动广东分公司未向韦高敏发放工资，不清楚其工资发放情况。又查明，一审法院于2020年5月15日通过审判系统将本案一审判决书邮寄给移动广东分公司，移动广东分公司在一审的委托代理人林晓群于2020年5月18日签收了邮件，移动广东分公司于2020年6月5日向一审法院邮寄了上诉状，一审法院以移动广东分公司已超过上诉期限为由，未向移动广东分公司开具上诉缴费单。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院围绕当事人的上诉请求进行审理。移动广东分公司在收到本案一审判决书后，未在法定上诉期限内递交上诉状，视为未提出上诉。关于韦高敏与南方人力资源公司、移动广东分公司的关系问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，认定移动广东分公司与南方人力资源公司签订的业务外包项目服务合同符合劳动派遣协议的特征，南方人力资源公司是韦高敏的用人单位，移动广东分公司是韦高敏的用工单位，该认定合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于解除劳动关系的时间问题。双方对原审法院认定韦高敏与南方人力资源公司于2019年7月29日解除劳动合同，并无异议，本院对此予以维持。关于延长工作时间的工资问题。南方人力资源公司和韦高敏确认考勤方式为登陆钉钉软件进行打卡考勤，据打卡记录显示，韦高敏在2019年2月10日至6月30日期间正常工作日上班时间大多早于09：10，韦高敏提供的微信聊天记录关于开早会的时间及要求等内容，可与韦高敏主张的每天提前20分钟开早会相互印证。双方确认韦高敏周一至周五上班时间为9：30至17：30，周末上班时间为10：00至17：00。虽然早会是在正常上班时间之前召开，但开早会是基于劳动者所在门店要求，且与工作有关，并占用了劳动者的非正常上班时间，且存在持续性，因此，开早会应视为劳动者工作的延续，用人单位应向劳动者支付相应的劳动报酬。南方人力资源公司主张应该扣除中午休息用餐1小时，但无提交相应的证据予以证明，结合韦高敏为终端销售的岗位性质，原审法院对韦高敏主张在2019年2月10日至6月30日期间正常工作日每天提早20分钟开会属于延长工作时间的主张予以采信，认定南方人力资源公司应向韦高敏支付2019年2月10日至6月30日期间延长工作时间工资579.49元，并无不当，本院予以维持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。一、本案中，韦高敏以南方人力资源公司对其调岗导致工资降幅较大，及不按时支付开早会的加班工资为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定向南方人力资源公司提出解除劳动合同。二、关于韦高敏提出解除劳动关系的理由。1.如前所述，南方人力资源公司确实存在未按时支付开早会的延长工作时间工资问题；2.结合韦高敏的《解除劳动合同通知书》，及南方人力资源公司回复韦高敏的《通知书》的内容可知，韦高敏调岗后因薪酬下降问题曾向南方人力资源公司提出异议，并要求调整薪酬，但协商未果。经比对韦高敏调岗前后的工资情况，韦高敏在调岗后的工资确实比调岗前的工资有大幅下降，超出合理范畴。综上，韦高敏以南方人力资源公司对其调岗导致工资降幅较大，及不按时支付开早会的加班工资为由，提出解除劳动关系，合理合法，原审法院对其要求南方人力资源公司支付解除劳动关系的经济补偿金予以支持，并无不当。三、韦高敏在2016年4月19日至2019年7月29日期间，先后与中邮普泰移动公司、南方人力资源公司建立劳动关系，但其一直在移动广东分公司的门店工作，其用工单位一直是移动广东分公司，无证据证明韦高敏是因个人原因从原用人单位到新用人单位工作，也无证据证明原用人单位向韦高敏支付了经济补偿金，在此情况下，在计算解除劳动关系经济补偿金时，韦高敏在中邮普泰移动公司的工作年限应合并计算在南方人力资源公司的工作年限，原审法院认定南方人力资源公司应向韦高敏支付解除劳动关系经济补偿金14808.09元，并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，用工单位违反该法给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。原审法院认定移动广东分公司应对南方人力资源公司在本案中应当承担的责任承担连带赔偿责任，合理合法，本院予以维持。移动广东分公司辩称无需承担连带赔偿责任，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，南方人力资源公司上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费合计20元，由广东南方人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年十一月二十六日书记员  赖宇锋梁安安