四川省夹江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1126民初127号 原告（反诉被告）：夹江县黄土镇卫生院，住所地：四川省夹江县黄土镇茶坊村2社，统一社会信用代码：125110267891138534。 法定代表人：石海燕，该卫生院院长。 委托诉讼代理人：李学伦，四川守诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾文娟，四川坤宏律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陕西亿金建设有限公司，住所地：陕西省山阳县城关镇城关供销社院内住宅楼****楼**，统一社会信用代码：91611024MA70T0ACXU。 法定代表人：杨金杜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪辉言，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：王惠，男，该公司工作人员。 原告夹江县黄土镇卫生院与被告陕西亿金建设有限公司（以下简称亿金公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，被告亿金公司提出反诉。经审查，本院予以受理。2020年4月13日和5月7日，本院依法适用简易程序对本案公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法裁定转为普通程序审理。因亿金公司申请鉴定，本院待鉴定程序结束后于2020年11月5日依法适用普通程序对本案公开开庭进行了审理。夹江县黄土镇卫生院的法定代表人石海燕及其委托诉讼代理人李学伦和贾文娟、亿金公司的委托诉讼代理人汪辉言到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告夹江县黄土镇卫生院向本院提出诉讼请求：一、判令被告亿金公司立即向原告返还多支付的工程款120125.86元；二、判令本案诉讼费用由被告亿金公司承担。庭审中，原告夹江县黄土镇卫生院增加诉讼请求：判令被告亿金公司向原告支付逾期竣工违约金255030.30元。事实与理由：原告整体搬迁项目于2016年3月31日在乐山市交易中心开标，中标企业为被告亿金公司。2016年4月29日，原告与被告亿金公司签订《夹江县黄土镇卫生院整体搬迁项目施工合同书》，合同第一部分《合同协议书》约定了工程概况、合同工期、工程质量、合同价格2550303元。第三部分专用条款第17.3.4条约定了工程进度款支付：⑴进度款按规定支付：基础完工后支付合同价款的20%，主体完工后支付合同价款的30%，竣工验收合格后支付至合同价款80%，结算评审后支付至结算评审金额的90%，余款10%作为质量保证金，待质保期满一年后无任何质量问题再行支付（无息）。原告按照合同约定的工程款的支付方式在工程竣工验收合格后应向被告亿金公司支付合同价款的80%即2040024.24元，原告实际向被告亿金公司支付工程款2040030元。2018年4月23日，原告将该整体搬迁项目向夹江县财政投资评审中心送审，评审期间，评审中心要求提供经济技术签证单、设计变更等资料，经原告电话、短信、微信、快递催促被告亿金公司提供，但被告亿金公司置之不理。合同第三部分专用条款第17.5.1条约定：工程竣工验收后由承包人编制竣工决算资料交相关部门审核，以审核后的审核价办理工程结算。因上述材料被告亿金公司拒不向原告提供，加上被告亿金公司天棚抹灰未做，保温隔热外墙面未做，内墙及天棚乳胶漆未做而又编制入决算资料内导致送审金额减少。经评审，夹江县财政投资评审中心于2019年8月6日出具夹财评函[2019]84号《关于夹江县黄土镇卫生院整体搬迁项目审减情况的报告》，该报告载明：该项目结算送审金额为2641402.00元，工程审定金额为1919904.14元，审减金额721497.86元，审减率27.31%。虽原告仅向被告亿金公司支付了工程款的80%即2040030元，但已经超过评审金额120125.86元，而合同约定最终的工程款以评审金额为准，所以被告应向原告返还多支付的工程款120125.86元。经原告多次催要，被告亿金公司却置之不理。施工合同第57页约定了逾期竣工违约金的计算方式，工程实际开工时间2016年6月19日，实际竣工时间是2017年6月14日，被告亿金公司未按合同约定的工期完工，原告主张按照工程总价款10%计算违约金即2550303元×10%。原告为维护自己合法的民事权利，特向贵院提起诉讼，望依法判如所请。 被告亿金公司辩称：案涉工程竣工日期是2017年4月14日，原告提出逾期完工不是事实。工程变更内容高达40万元，新增工程8万元，这部分工程应顺延工期，因此，也不存在延误工期的问题，对于原告违约金的主张，被告不认可。原告要求被告返还工程款的事实不成立，按照合同约定，本案案涉工程款共计 2415252.39元，实际原告支付了2040030元，工程款尚未支付完毕。原告的诉讼请求缺乏证据证明，违背法律的强制规定，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 反诉原告亿金公司向本院提出诉讼请求：一、判令反诉被告夹江县黄土镇卫生院立即向反诉原告支付工程结算款501368元，并从应付之日起按中国人民银行同期贷款利息计算利息至付清为止；二、本案的诉讼费由反诉被告夹江县黄土镇卫生院承担。庭审中，反诉原告亿金公司将第一项诉讼请求中工程结算款的金额变更375222.39元，并自愿放弃利息请求。事实和理由：反诉被告发包的夹江县黄土镇卫生院整体搬迁项目由反诉原告承包建设，合同价为2550303元，案涉项目已全部竣工验收合格。工程完工后反诉被告与反诉原告进行结算，结算价为2641402元。诉讼中委托鉴定报告结算价为2415252.39元，反诉被告已付工程款为2040030元，尚欠反诉原告工程款375222.39元。反诉原告多次要求反诉被告按双方签订的合同履行义务，反诉被告以合同第三部分专用条款17.5.1条约定不予支付尚欠的工程款。反诉原告认为反诉被告依据合同第三部分专用条款17.5.1条约定不予支付尚欠的工程款，违反法律强制性规定，该条款是不明确条款，不具有法律效力，依法不应当受到法律的支持，同时反诉被告的行为已构成违约。为维护反诉原告的合法权益，特依法提起反诉，请求人民法院依法判决。 反诉被告夹江县黄土镇卫生院辩称：虽然鉴定报告已经出具，但按照合同第17.5.1条约定，应以审计金额为准，双方应当尊重当事人的合同约定。审计部门是夹江县财政投资评审中心，应以夹江县财政投资评审中心审核的金额为结算依据。根据本诉中陈述的事实和理由，反诉被告已经多付了反诉原告工程款，反诉原告的诉讼请求不成立，请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：亿金公司具有建筑工程施工总承包一级资质。2016年4月26日，亿金公司中标夹江县黄土镇卫生院发包的该院整体搬迁项目。同年4月29日，夹江县黄土镇卫生院作为发包人、亿金公司作为承包人签订《夹江县黄土镇卫生院整体搬迁项目施工合同》，第一部分《合同协议书》约定：工程名称：夹江县黄土镇卫生院整体搬迁项目；工程承包范围：本项目施工设计图纸及招标工程量清单范围所含的全部内容；计划开工日期：2016年4月30日，计划竣工日期：2017年2月23日。工期总日历天数300天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；合同价格：2550303元。第三部分《专用合同条款》约定：本合同价款采用固定综合单价合同，综合单价固定，工程量以结算为准；如果承包人未能按照协议书约定的时间完成合同工程，则必须按合同中写明的金额向发包人支付拖期损失赔偿金。逾期竣工违约金的计算方法：赔偿额为合同金额2‰/天，最高不超过合同价款的10%；工程进度款支付：基础完工后支付合同价款的30%，主体完工后支付合同价款的30%，竣工验收合格后支付至合同价款的80%，结算评审后支付至结算评审金额的90%，余10%作为质量保证金，待缺陷责任期满后无任何质量问题再行支付（无息）；质量保证金：项目竣工验收合格后，余款10%转为质量保证金，缺陷责任期满30个工作日内一次性支付，不计利息；工程竣工验收后由承包人编制竣工决算资料交相关部门审核，以审核后审核价办理工程结算。承包人送审结算资料审减额超过5%的审计费用由承包人承担；缺陷责任期为24个月，竣工验收合格后30日内，承包人协助发包人完成工程移交管养单位的工作。移交后，承包人即不再负责对本工程的照管，本工程及进入缺陷责任期。此外，合同还就相关事项进行了约定。合同签订后，亿金公司组织人员进行工程建设，该工程于2017年6月14日经竣工验收合格，并形成竣工验收报告，夹江县黄土镇卫生院、亿金公司、监理单位等在报告上盖章。竣工验收报告载明：开工日期为2016年6月19日，竣工验收日期为2017年6月14日；本工程已按设计文件要求及合同约定的工程内容全部完成，经各方检查验收，……，本工程质量验收合格。后亿金公司向原告提交了竣工结算资料，夹江县黄土镇卫生院经审核签章后于2018年4月23日送交夹江县财政投资评审中心评审。2019年8月6日，夹江县财政投资评审中心出具夹财评【2019】84号《关于夹江县黄土镇卫生院整体搬迁项目审减情况的报告》，其中载明：该项目结算送审金额为2641402元，工程审定金额为1919904.14元，审减金额721497.86元。截止本案立案之日，夹江县黄土镇卫生院共计支付亿金公司工程款2040030元。 根据夹江县黄土镇卫生院、亿金公司盖章的关于夹江县黄土镇卫生院整体搬迁项目的《乐山市建设工程安全文明综合评价书》（房屋建筑），对该工程施工准备阶段，夹江县建筑工程质量监督管理站（以下简称质安站）检查日期为2016年6月18日，检查结果为合格。对基础施工阶段，质安站检查日期为2016年6月30日，检查结论优良。对主体施工阶段，质安站检查日期为2016年11月4日，检查结论为优良。对装饰装修施工阶段，质安站检查日期为2017年4月14日，检查结论为合格。2017年4月16日，亿金公司提出《竣工工程申请验收报告》，同年4月25日，监理单位人员签署意见：同意申请。 诉讼中，双方对工程款结算依据产生争议，亿金公司向本院申请按照合同约定对亿金公司已完工程造价进行司法鉴定，夹江县黄土镇卫生院表示同意，且双方均同意以鉴定结论作为结算依据。本院依法委托乐山恒信工程咨询有限公司进行鉴定。乐山恒信工程咨询有限公司于2020年10月15日出具恒信造价鉴【2020】005号《工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：夹江县黄土镇卫生院整体搬迁项目鉴定造价为1954939.25元（1.此造价不包含现场已完成，但无相关手续的项目，造价为451752.32元；2.此造价不包含新增机房装修部分，造价为8560.82元），具体鉴定情况如下：1.根据委托方提供的资料，夹江县黄土镇卫生院整体搬迁项目的图算造价为1954939.25元；2.根据委托方提供的资料及我们的现场勘测情况，现场存在已施工，但无相关设计变更、签证单等变更资料的项目，根据原被告的意见以及笔录，暂无法确定变更项目是否为业主要求或同意的变更，新增变更项目的造价为451752.32元；3.根据委托方提供的资料，新增机房装修无相关设计变更等资料，暂无法确定是否为业主要求或同意的变更。新增机房装修的造价为8560.82元。亿金公司因此支付鉴定费42700元。 庭审中，原告明确其主张的工程款包含了质保金，双方一致确认缺陷责任期从2017年6月14日起算。 上述事实，有当事人陈述、中标通知书、《夹江县黄土镇卫生院整体搬迁项目施工合同》、竣工验收报告、夹江县黄土镇卫生院整体搬迁项目竣工结算资料、《乐山市建设工程安全文明综合评价书》（房屋建筑）、夹江县财政投资评审中心出具的夹财评【2019】84号《关于夹江县黄土镇卫生院整体搬迁项目审减情况的报告》、乐山恒信工程咨询有限公司出具的恒信造价鉴【2020】005号《工程造价鉴定报告》、鉴定费票据、当事人身份资料等在案佐证，以上证据符合证据三性要求，对案件事实具有证明力，可以作为认定案件事实的依据。 本院认为，夹江县黄土镇卫生院与亿金公司签订的《夹江县黄土镇卫生院整体搬迁项目施工合同》是当事人的真实意思表示，且内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有拘束力。 关于夹江县黄土镇卫生院要求亿金公司返还多支付工程款120125.86元的诉讼请求。夹江县黄土镇卫生院主张其多支付了工程款120125.86元，主要理由是根据合同第17.5.1条约定，应以夹江县财政投资评审中心对涉案工程评审后审定的金额1919904.14元作为确定案涉工程款的依据。而从合同第17.5.1条约定的内容看，双方仅约定“工程竣工验收后由承包人编制竣工决算资料交相关部门审核，以审核后的审核价办理工程结算”，并未明确约定审核单位为夹江县财政投资评审中心，以致双方产生分歧，原告主张以夹江县财政投资评审中心审定的金额作为涉案工程的结算依据，理由不足，本院不予采纳。庭审中，在亿金公司申请鉴定后，原被告一致同意以鉴定结论作为工程款结算依据，故应以鉴定机构出具的鉴定结论作为确定本案工程款的依据。对于鉴定意见中的图算造价部分 1954939.25元，双方无异议，本院予以确认。对于已施工但无设计变更、签证单等资料的两部分工程款451752.32元和 8560.82元，应否计入夹江县黄土镇卫生院应付工程款的问题，虽然这两部分工程没有相关设计变更、签证单等工程资料，但亿金公司实际完成该部分工程，且涉案工程已经夹江县黄土镇卫生院验收，竣工验收报告明确载明：“本工程已按设计文件要求及合同约定的工程内容全部完成，经各方检查验收，……，本工程质量验收合格。”，夹江县黄土镇卫生院在验收报告上签章，表明其认可以上两部分工程施工符合合同约定，故相应工程款应计入夹江县黄土镇卫生院应付亿金公司工程款的范围。综上，夹江县黄土镇卫生院应支付亿金公司的工程款总额为1954939.25元+451752.32元+8560.82元=2415252.39元，其已支付2040030元，不存在多支付工程款的事实，故对夹江县黄土镇卫生院的该项诉讼请求，本院不予支持。 关于夹江县黄土镇卫生院要求亿金公司支付逾期竣工违约金255030.3元的诉讼请求。夹江县黄土镇卫生院主张实际开工时间是2016年6月19日，实际竣工时间是2017年6月14日，违反了合同约定的工期300天，其提交的证据是竣工验收报告，而竣工验收报告上仅记载竣工验收时间为2017年6月14日，并未记载竣工时间是2017年6月14日，竣工验收时间和竣工时间是不能等同的，通常竣工时间早于竣工验收时间。根据夹江县黄土镇卫生院、亿金公司盖章的关于夹江县黄土镇卫生院整体搬迁项目的《乐山市建设工程安全文明综合评价书》，截止2017年4月14日，夹江县建筑工程质量监督管理站对涉案工程的基础工程、主体工程、装饰装修工程进行了检查，检查结果为优良或合格，表明此时工程已经完工。且亿金公司提交的监理单位签署意见的《竣工工程申请验收报告》也能佐证工程于2017年4月16日前已经完工，故本院认定涉案工程完工时间为2017年4月14日。工程开工时间为2016年6月19日，合同约定的工期为300天，也即合同约定的工程完工时间为2017年4月14日，亿金公司实际完工时间为2017年4月14日，不存在逾期，故对夹江县黄土镇卫生院的该项诉讼请求不予支持。 关于亿金公司要求夹江县黄土镇卫生院支付工程结算款 375222.39元的诉讼请求。案涉施工合同约定：“结算评审后支付至结算评审金额的90%”，也即在工程款结算确定后支付比例为结算金额的90%。诉讼中，因双方对竣工结算资料的审核部门产生争议，亿金公司申请对工程造价进行鉴定，且双方均同意以鉴定结论作为结算工程款的依据。现鉴定机构已出具鉴定报告，根据前述分析，夹江县黄土镇卫生院应付亿金公司的工程款总额为1954939.25元+451752.32元+8560.82元= 2415252.39元。合同约定的上述付款条件已经成就，夹江县黄土镇卫生院应当支付亿金公司工程款2415252.39元×90%= 2173727.15元。合同约定：缺陷责任期为24个月，质保金于缺陷期满30个工作日内一次性支付。庭审中原被告一致确认缺陷责任期自2017年6月14日起算，即缺陷责任期于2019年6月14日届满。现合同约定的支付质保金的期限已经届满，夹江县黄土镇卫生院应当向亿金公司支付质保金2415252.39元×10%=241525.239元。综上，夹江县黄土镇卫生院应支付亿金公司的款项为2415252.39元，其已支付2040030元，还应支付亿金公司375222.39元。亿金公司的该项诉讼请求依法成立，本院予以支持。 关于鉴定费承担。本案鉴定系因合同约定内容存在瑕疵造成的，且本院对鉴定结论予以采纳，故鉴定费42700元由夹江县黄土镇卫生院和亿金公司平均承担。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、夹江县黄土镇卫生院于本判决生效在之日起10日内支付陕西亿金建设有限公司工程款（含质量保证金）375222.39元； 二、驳回夹江县黄土镇卫生院的诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉受理费6927元，由本诉原告夹江县黄土镇卫生院负担。反诉案件受理费3464元，由反诉被告夹江县黄土镇卫生院负担。鉴定费42700元，由夹江县黄土镇卫生院和陕西亿金建设有限公司各负担21350元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长  齐翠玲 审 判 员  肖 燕 人民陪审员  陈华云 二〇二〇年十一月二十六日 书 记 员  黄 婷 附相关法律规定 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。