广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1687号上诉人（原审被告、反诉原告）：翁源县丰隆商店，经营场所：广东省翁源县***************。经营者：陈敏峰，男，1978年4月23日出生，汉族，住广东省翁源县*********。委托诉讼代理人：杨模海，广东德行律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子凌，广东德行律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张浅帮，男，1975年5月1日出生，汉族，住广东省翁源县*************。原审被告：何洁，女，1985年1月19日出生，汉族，住广东省翁源县*****************。委托诉讼代理人：杨模海，广东德行律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子凌，广东德行律师事务所律师。上诉人翁源县丰隆商店（以下简称丰隆商店）因与被上诉人张浅帮及原审被告何洁合同纠纷一案，不服翁源县人民法院（2020）粤0229民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。丰隆商店上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判丰隆商店向张浅帮支付货款53749.67元；2.撤销一审判决第三项，改判张浅帮向丰隆商店支付未依约经营的费用76000元，赔偿丰隆商店设备款35330元；3.案件受理费由张浅帮负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，丰隆商店未收到广东电网有限责任公司韶关翁源供电局（以下简称翁源供电局）2019年8月至10月的货款，供电局7月尚有4657元货款未支付。1.一审法院依职权调取的证据不能证明丰隆商店收到了货款：一审法院调取的2019年8月27日中国工商银行业务委托书回执及2019年9月29日电子支付凭证分别对应的是2019年6月、7月的货款，相关款项丰隆商店已支付给了张浅帮。虽然，2019年9月29日电子支付凭证摘要栏写明“8月饭堂费用”，但丰隆商店向一审法院提交的张浅帮通过微信发送给陈敏峰的货款结算图片中有个数据为35406.7元（7月份：供电40063元，收35406.7元，未收4567元），与2019年9月29日电子支付凭证的金额吻合。该结算单是张浅帮的助手书写的，张浅帮通过微信发送给丰隆商店，表明双方确认35406.7元对应的是翁源供电局2019年7月的款项，也即是丰隆商店收到翁源供电局的、与张浅帮相关的最后一笔款项。2019年11月28日中国工商银行业务委托书回执涉及的金额与丰隆商店无关、与本案无关。该回执显示的付款方是翁源供电局，收款方是韶关小岛企业管理有限公司，虽丰隆商店与韶关小岛企业管理有限公司存在业务往来，但该笔款项的收款人不是丰隆商店，一审法院以丰隆商店与韶关小岛企业管理有限公司签订有《原材料采购合同》认定翁源供电局已将2019年7月至10月货款付清给丰隆商店系事实认定错误。即使认定该笔款项是涉案货款，韶关小岛企业管理有限公司亦没有将该笔款项交付给丰隆商店，丰隆商店在一审提交的丰隆商店银行流水中没有找到对应款项。2.张浅帮与何洁2019年12月11日的微信聊天记录中，张浅帮称“还有9月、10月未转账”可证明截至2019年12月11日，丰隆商店未收到2019年9月、10月的货款。二、丰隆商店在一审提交的丰隆商店账号流水中，2019年12月13日韶关市大江南输变电工程有限公司翁源分公司的转账、2019年12月18日韶关小岛企业管理有限公司两笔转账及2019年12月31日广东电网有限责任公司韶关翁源供电局转账是丰隆商店收取的货款，因张浅帮自2019年10月31日开始不送货了，以上货款与张浅帮无关。翁源供电局支付了2019年11月的货款，却拒绝支付2019年8月至10月的货款系因为2019年8月至10月的送货单由张浅帮掌握，其没有及时与翁源供电局对账，加上翁源供电局内部调整，故2019年8月至10月的货款未收到系张浅帮自身原因导致。一审法院以张浅帮违反了“货款每星期清点以此，扣点每月结算一次”的约定驳回丰隆商店的反诉请求错误。丰隆商店没有收到2019年8月至10月的货款，也没有义务在收到货款前垫付货款给张浅帮，丰隆商店没有违约行为，也没有与张浅帮协商终止合同。三、卖场款10000元是张浅帮在丰隆商店提供的生鲜食品柜台销售食材的营业额，属于营业款的一部分，应按照扣点5%的标准计算。即丰隆商店应支付给张浅帮的货款金额为53749.67元：张浅帮诉请的货款总金额56578.6元，按5%扣除返点，56578.6元-（56578.6元×5%）=53749.67元。张浅帮辩称，关于丰隆商店主张的转账问题，一审开庭后，一审法院去翁源供电局调查过，显示翁源供电局除了9月份没有支付款项外，其他月份都有支付，张浅帮也签过名，丰隆商店称没有收到过款项的主张不成立。张浅帮向一审法院起诉请求：一、判令丰隆商店经营者陈敏峰立即支付货款201937.9元给张浅帮（其中包括：1.何洁代收兴源美食货款20000元；2.卖场款10000元；3.江尾敬老院货款26578.6元；4.翁源供电局货款145359.3元）；二、判令何洁连带偿还其代收的兴源美食货款20000元给张浅帮；三、本案诉讼费由丰隆商店、何洁负担。丰隆商店向一审法院反诉请求：1.判令张浅帮向丰隆商店支付未依约经营的费用76000元（自2019年11月1日起暂计至2020年4月1日止，共计152天，152天×500元/天=76000元）；2.判令张浅帮赔偿丰隆商店设备款合计35330元；3.本诉与反诉案件受理费由张浅帮负担。一审法院认定事实：丰隆商店是翁源县******惠百家生活超市的分店，经营者是陈敏峰。何洁是陈敏峰的妻子，其系该店的员工。张浅帮与本案证人付家宏曾是合作伙伴关系，二人在合作期间，由付家宏作为乙方与作为甲方的翁源县******惠百家生活超市于2017年11月14日签订一份《惠百家超市专柜租赁合同》，该合同约定：一、甲乙双方合作经营惠百家生活超市生鲜专柜（蔬菜、水果、肉类、鱼、冰鲜、大米、鸡蛋）。二、乙方合作经营时间从2017年12月1日起至2021年12月1日止，合作期限四年，……。三、保底额费用及货款结算方法和费用扣除。1.乙方须保证在甲方经营生鲜商品，每个月最低保底15万元正。（大写壹拾伍万元正）扣点5%，23万以下扣点5%，23万以上扣点4%，特价商品不扣点。货款每星期清算一次，扣点每月清算一次。……。四、履约保证。……5.乙方必须按照甲方规定的营业时间营业，不得随意停止营业，否则每天每次罚款500元人民币。……。五、违约责任。……3.如乙方在合同期内未能经营下去的情况下，乙方在甲方场所经营商品及其设备物品归甲方所有。……。该合同的甲方盖有“惠百家生活超市翁源店”的印章，陈敏峰在法人代表处签名，乙方则由付家宏签名。2018年1月1日，翁源县惠百家生活超市作为乙方与作为甲方的翁源县江尾敬老院签订一份《食堂材料配送合同》，合同约定：一、双方责任：1.乙方配送给甲方所食用的粮油、蔬菜、鸡、鸭、鱼、猪肉、干货、冻品等厨房食用材料、日用品等，必须符合国家饮食卫生标准，如违反国家饮食卫生标准甲方有权解除合约。……。二、货款结算方式：1.甲方要求配送的食品材料费用按市场价格由乙方先垫付十五天周期，甲方最迟不超过三天内支付清款项。所有配送商品价格不包含国家所征收的一切税项。2.因专款专用：甲方可以以人民币现金或者现金支票、转账形式支付乙方公司指定的财务授权人账户或者公司对公账户。……。该合同的甲方由熊萍签名、乙方由陈敏峰签名。合同签订后，翁源县江尾敬老院所需食材等物品由张浅帮及付家宏负责提供，付家宏与张浅帮解除合作后，则由张浅帮继续负责提供。张浅帮同时提供2019年9月31日前由翁源供电局食堂的管理人李忠文与丰隆商店的经营者陈敏峰联系的所需食材。2019年9月30日，丰隆商店作为乙方（供方）与作为甲方（需方）的韶关小岛企业管理有限公司签订一份《原材料采购合同》，合同约定：……。第四条交货、收货方式：1.交货方式【（1）、（3）】（1）供方送货；（2）供方代运；（3）需方自提。交货地点：按照甲方所规定的时间。交货地点：翁源供电局食堂及其供电所食堂。收货单位：1.翁源供电局食堂，建设二路260号；……。收货联系人：1.翁源供电局食堂，温碧红（厨工），……。第五条支付方式：1.付款方式：【银行汇款】。2.合同结算币种：【人民币】。3.双方约定以按实结算方式支付货款。货款以每月甲方实际采购数量及双方验收签字确认的送货单为结算依据。乙方应于每月【5】号前与甲方核算将上月（1日至31日）货款，双方核对无误后，乙方根据甲方的要求提供发票，甲方收到乙方按甲方要求开具的发票后【15】个工作日内支付货款。……。第十一条合同期限：1.本合同采购期自【2019】年【10】月【1】日起至【2019】年【12】月【31】日止。……。该合同甲方盖有“韶关小岛企业管理有限公司”印章及委托代理人李格签名，乙方盖有“翁源县丰隆商店”印章及法定代表人陈敏峰签名。此合同签订后，亦由张浅帮负责送了一个月（即2019年10月1日至31日）的食材到翁源翁源供电局食堂，后自2019年11月1日起未再提供食材给翁源供电局食堂。另查明，张浅帮供货给翁源县江尾敬老院、翁源供电局后，由其与此二单位核对后，再由丰隆商店到上述二单位结算，并开具相应的发票后，由上述二单位付款给其，其收款后再支付给张浅帮。又查明，翁源县江尾敬老院、翁源供电局已将款项支付。2020年3月18日，张浅帮以丰隆商店、何洁未支付货款为由，向一审法院提起本案诉讼；丰隆商店则以张浅帮违反合同约定为由，于2020年4月3日向一审法院提起反诉。一审法院于2020年4月15日就本诉和反诉合并进行了公开开庭审理。在庭审调解中，因双方各持己见，无法达成调解协议。一审庭审后，为查明案件的相关事实，一审法院依职权到翁源供电局调取了如下证据：1.中国工商银行业务委托书回执二份；2.电子支付凭证；3.付款凭证摘要。张浅帮对上述证据无异议，但提出2019年11月28日的中国工商银行业务委托书回执与其无关；丰隆商店、何洁对中国工商银行业务委托书回执及电子支付凭证的真实性、合法性、关联性无异议，对付款凭证摘要则提出“未收到该款项，与我方无关，恰恰证明供电局未支付8月至10月的货款”。对上述证据，一审法院认为，翁源供电局提供的上述证据中，2019年8月27日的中国工商银行业务委托书回执及电子支付凭证明确收款人为“翁源县丰隆商店”，2019年11月28日的中国工商银行业务委托书回执的收款人虽为“韶关小岛企业管理有限公司”，但该公司与丰隆商店签订有《原材料采购合同》，该合同第四条约定了交货地点为翁源供电局食堂及其供电所食堂，从中可知，丰隆商店应与韶关小岛企业管理有限公司进行结算；另付款凭证摘要同样证明了货款已支付的事实，结合庭审时丰隆商店所述系“由其与收货单位结算、收款后再付给原告”的事实，足以证明翁源供电局已将2019年7月至10月的货款付清。至于丰隆商店与韶关小岛企业管理有限公司及李忠文之间的款项，属另一法律关系，一审法院在本案不作处理。一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。本案的焦点是：1.本案的被告是否适格；2.丰隆商店现欠张浅帮的货款多少；3.丰隆商店的反诉请求应否支持；4.何洁应否承担连带清偿的责任。就丰隆商店是否本案适格的主体问题。对此，丰隆商店确认其系翁源县******惠百家生活超市的分店，系同一主体，经营者（负责人）均为陈敏峰，其与付家宏签订《惠百家超市专柜租赁合同》时，付家宏系张浅帮的合作人，合同签订后系由张浅帮与付家宏履行该合同，后付家宏与张浅帮解除合作关系后，系由张浅帮履行。基于该合同，张浅帮代丰隆商店履行其分别与翁源县江尾敬老院、韶关小岛企业管理有限公司签订的《食堂材料配送合同》《原材料采购合同》。张浅帮供货给翁源县江尾敬老院、翁源供电局后，由其与此二单位核对后，再由丰隆商店到上述二单位结算，并开具相应的发票后，由上述二单位付款给其，其收款后再支付给张浅帮。对此事实，丰隆商店庭审时亦予确认。因履行合同的主体是张浅帮与丰隆商店，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定可知，本案丰隆商店系适格的主体。就丰隆商店现欠张浅帮的货款多少的问题。对此，张浅帮诉请丰隆商店清偿的款项分别是：1.送给兴源美食货款20000元，该货款已由何洁收。2.江尾敬老院：尚欠26578.6元未付给张浅帮。3.翁源供电局：2019年7月份尚欠39996.9元，8月份尚欠36726元，9月份尚欠32291.5元，10月份尚欠36344.9元未付给张浅帮，四个月共计尚欠145359.3元未付给张浅帮。4.丰隆商店尚欠卖场款10000元给张浅帮；合共201937.9元。丰隆商店对尚欠的款项无异议，但认为翁源供电局的2019年7月的货款其已支付35406.7元给张浅帮，尚有4590.2元未付，8月至10月的货款未收；另双方应按约定的5%在应付款项中扣减。就丰隆商店支付2019年7月货款35406.7元的问题，张浅帮认可系收取了该款项，但认为此款系丰隆商店偿还的所借款项，而非支付货款。对此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定可知，张浅帮认可收取丰隆商店该款项的事实，但其没有向一审法院提供证据予以证明，故一审法院予以认可丰隆商店支付了该款项给张浅帮。就丰隆商店提出的“应按约定的5%在应付款项中扣减”的问题，张浅帮、丰隆商店履行的《惠百家超市专柜租赁合同》中约定了“乙方须保证在甲方经营生鲜商品，每个月最低保底15万元正。（大写壹拾伍万元正）扣点5%，23万以下扣点5%，23万以上扣点4%，特价商品不扣点。货款每星期清算一次，扣点每月清算一次。”根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定可知，从张浅帮提供的每月的金额可知，未超过150000元，张浅帮、丰隆商店对此进行了约定，应依法按约定履行。但转场款10000元因不是营业款，故此不作扣点。张浅帮所提交的单据的金额为251937.9元【兴源美食货款20000元＋江尾敬老院86578.6元（2019年8月份4957元＋9月份38565.6元＋10月份43056元）＋翁源供电局145359.3元（2019年7月份尚欠39996.9元，8月份尚欠36726元，9月份尚欠32291.5元，10月份尚欠36344.9元）】，故应扣减的金额为12596.9元（251937.9元×5%），另丰隆商店已支付江尾敬老院的款项60000元、翁源供电局2019年7月的款项35406.7元，故丰隆商店实欠张浅帮的款项为153964.3元【251937.9元-12596.9元（应扣点金额）-60000元（已付江尾敬老院金额）-35406.7元（已付供电局7月金额）＋10000元（转场费）】。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”及第一百六十一条：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不明确的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”的规定可知，张浅帮、丰隆商店已约定“货款每星期清算一次，扣点每月清算一次。”，丰隆商店未按约定履行，加之张浅帮就其所欠款项亦多次向其催收，其都以未收到翁源供电局的货款为由拒付。丰隆商店的行为已构成违约，故张浅帮所诉丰隆商店清偿所欠货款，于法有据，一审法院予以支持。丰隆商店应付的款项为153964.3元，超出部分，一审法院不予支持。至于丰隆商店辩称的未收到翁源供电局2019年8月至10月的货款，一审法院在证据的分析采信时已作阐述，在此不再重复。就丰隆商店的反诉请求应否支持问题。丰隆商店的反诉请求一是要求张浅帮支付未依约经营的违约金76000元；二是赔偿设备款35330元。对此，就违约金问题，张浅帮、丰隆商店双方履行的《惠百家超市专柜租赁合同》中虽有“乙方必须按照甲方规定的营业时间营业，不得随意停止营业，否则每天每次罚款500元人民币。”的约定，但如前述，该合同亦有“货款每星期清算一次，扣点每月清算一次。”的约定，丰隆商店未按约定结清货款给张浅帮已构成违约，加之终止合作时张浅帮、丰隆商店进行了协商，故丰隆商店要求张浅帮支付违约金，于法无据，一审法院不予支持。就设备款问题，丰隆商店列举的相关设备，张浅帮对此表示否认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定可知，现丰隆商店提供的证据不足以证明其主张，故一审法院不予支持。就何洁应否承担20000元的连带清偿责任问题。就此款项，何洁虽认可系其收取，但其称此款已交丰隆商店，且其系该店的员工，收款行为系职务行为。对此，丰隆商店予以确认。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”的意见可知，何洁的行为系以法人名义从事的经营活动，应由丰隆商店承担民事责任。故张浅帮诉请何洁承担连带清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，于2020年6月25日作出（2020）粤0229民初308号民事判决：一、限翁源县丰隆商店在判决生效之日起十日内支付货款153964.3元给张浅帮；二、驳回张浅帮的其他诉讼请求；三、驳回翁源县丰隆商店的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4329.07元（张浅帮已预交），反诉费2526.6元（翁源县丰隆商店已预交），由张浅帮负担2000元，翁源县丰隆商店负担4855.67元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。丰隆商店向本院提交证据如下，丰隆商店与翁源供电局2019年11月（金额为45538.72元）、12月（金额为65050.44元）及2020年1月上半月（金额为14280.24元）的销售单，丰隆商店2019年10月至2020年2月银行流水，拟证明丰隆商店与翁源供电局的销售款与张浅帮无关，该款项与丰隆商店2019年11月至2020年1月的银行流水金额一致，是翁源供电局转给丰隆商店的款项，而非张浅帮的供货款。张浅帮质证认为，该些销售单据是根据张浅帮的原始单做的报表，不能证明丰隆商店拟证明的内容，原始单据已经交给了一审法院，丰隆商店在一审阶段对原始单据的数据也予以认可，因为翁源供电局推迟打款给丰隆商店，丰隆商店才没有支付款项给张浅帮，张浅帮对货款没有异议。对以上证据的认定，本院在下文结合双方当事人的争议焦点加以分析、论述。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审庭询中，双方当事人均认可翁源供电局向丰隆商店支付的款项中，除包括涉案货款以外，偶尔还出于方便翁源供电局工作人员取得发票及报账的需要而包含其他款项。本院认为，本案是合同纠纷。根据当事人意思自治原则及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对丰隆商店上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、一审法院判令丰隆商店向张浅帮支付涉及翁源供电局的货款是否得当；二、丰隆商店要求张浅帮支付违约金76000元、赔偿设备价款35330元的主张是否成立。一、关于一审法院判令丰隆商店向张浅帮支付涉及翁源供电局的货款是否得当问题。丰隆商店以自身未收到翁源供电局所支付货款为由提出上诉，但是，一审法院向翁源供电局调取的中国工商银行业务委托书回执、电子支付凭证显示，翁源供电局有向丰隆商店支付涉案货款。另一方面，根据双方当事人的诉辩意见，涉案食材购销活动系由丰隆商店与相关主体签订供货合同后，张浅帮以丰隆商店的名义直接供货到翁源县江尾敬老院、翁源供电局。供货后，由张浅帮与上述二单位核对，再由丰隆商店到上述二单位结算，并开具相应的发票后，由上述二单位付款给其，其收款后再支付给张浅帮。而且，双方当事人亦认可翁源供电局向丰隆商店支付的款项中，除包括涉案货款以外，偶尔还出于方便翁源供电局工作人员取得发票及报账的需要而包含其他款项。可见，涉案货款须经丰隆商店与翁源供电局结算后方能实际取得。本案并无证据显示丰隆商店有就涉案货款的结算事宜与翁源供电局进行协商。综合上述事实、丰隆商店对张浅帮提交的涉及翁源供电局的送货单和汇总表不持异议以及本案纠纷的处理不影响丰隆商店向翁源供电局主张结算等因素考虑，一审法院判令丰隆商店向张浅帮支付涉及翁源供电局的货款并无不当，本院予以维持。至于卖场款10000元应否按5%扣除返点问题。丰隆商店主张卖场款属于营业款，依双方约定须按5%扣除返点。本院认为，丰隆商店虽主张该款项为营业款，但并未提供证据加以佐证，而从张浅帮一审时提供的其与丰隆商店经营者陈敏峰电话通话内容看，陈敏峰认可尚欠10000元卖场款，故根据本案现有证据，一审法院判令丰隆商店尚欠张浅帮10000元并无不当，本院予以维持。二、关于丰隆商店要求张浅帮支付违约金76000元、赔偿设备价款35330元的主张是否成立问题。本院认为，双方当事人因货款结算事宜产生本案纠纷，张浅帮所提供的电话通话记录反映双方就办理交接、设备处置进行了协商，一审法院认定张浅帮未构成违约，驳回丰隆商店关于违约金、赔偿款的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，丰隆商店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3601.59元，由翁源县丰隆商店负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二〇年十一月十八日法官助理 张美园书 记 员 李馨粤