江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终8404号上诉人（原审被告）：吴水祥。委托诉讼代理人：陈登峰，江苏夺锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雨露，江苏夺锦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：茹明桂。委托诉讼代理人：许隆，江苏王牌律师事务所律师。委托诉讼代理人：周健，江苏王牌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏跃界装配式建筑科技有限公司，住所地江苏省苏州工业园区群星一路**辰雷科技园****。法定代表人：何作，董事长。委托诉讼代理人：彭慧，江苏益友天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢海浪，江苏益友天元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州金世纪房地产开发有限公司，住，住所地江苏省苏州市相城区阳澄湖镇戴溇村湘洲路**/div>法定代表人：徐刚，董事长。委托诉讼代理人：刘静茹，系公司员工。委托诉讼代理人：金腾飞，系公司员工。上诉人吴水祥因与被上诉人茹明桂、江苏跃界装配式建筑科技有限公司（以下简称跃界公司）、苏州金世纪房地产开发有限公司（以下简称金世纪公司）健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院（2020）苏0507民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，适用独任制依法进行了审理。本案现已审理终结。吴水祥上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判本人不承担赔偿责任或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.案涉工程部分分包给案外人吴广圣，茹明桂是和吴广圣商谈分包的工程。事发后，余方华拿了几张纸让上诉人签字，本人没有看纸上的内容就签字了，直到一审开庭才知道合同的内容。直到现在上诉人没有拿到《劳务分包合同》、《施工安全协议书》，该合同不能认定茹明桂受伤时吴水祥是其雇主。2.一审认定茹明桂的工资由吴水祥发放认定事实错误，吴水祥与茹明桂之间的资金流动不能认定双方之间存在劳务或雇佣关系。事实上茹明桂是包工头，这一点从吴水祥处收到的钱款数额可以证实。茹明桂在事发时使用自己购买的电动车运输货物。一审法院认定茹明桂为吴水祥的雇员属于事实错误。3.一审法院对茹明桂在事发当天中午过量饮酒的事实未予认定属遗漏事实。一审法院适用法律错误。本案中吴广圣与茹明桂为分包关系，吴广圣应当是必要共同诉讼人，法院应当依职权追加吴广圣为本案被告。一审法院对责任主体责任分担比例于法无据、于理相悖。金世纪公司将工程承包给跃界公司后未尽监督管理义务，放任跃界公司违法分包导致事故发生，其怠于管理的行为存在明显过错，应当承担与其过错相适应的责任。茹明桂即便是雇员身份，但其在饮酒后违规操作导致事故发生，其本身存在重大过失，应当承担较大比例的责任。跃界公司作为从事建筑行业的企业，应当遵守法律法规的强制性规定，不得违法分包。但其作为案涉工程的总包方，违反法律规定将部分工程违法分包给明知没有资质的他人造成事故。依据建筑行业相关规定，建筑企业必须给建筑工人购买保险，而跃界公司没有给员工购买保险。因为跃界公司没有给茹明桂购买保险，客观上给上诉人扩大损失。因此由于跃界公司的故意行为，法院应当依法据理科以跃界公司更大的责任比例，不应当判其承担30％的责任比例。一审法院认定事实不清，适用法律错误，对不应承担责任的上诉人科以责任，请求二审查明事实，予以纠正。茹明桂二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审判决吴水祥与跃界公司承担按份赔偿责任，我方认为吴水祥与跃界公司应当承担连带责任。跃界公司二审辩称：对一审法院判决结果没有异议。金世纪公司二审辩称：一审法院关于我方认定的事实正确，对于我方的判决正确。茹明桂向一审法院提出诉讼请求：1.跃界公司、金世纪公司、吴水祥赔偿茹明桂各项损失合计15万元(暂计)，具体数额待伤残鉴定结论出具后再做变更；2.本案诉讼费由跃界公司、金世纪公司、吴水祥承担。在审理中，茹明桂将诉讼请求明确为：1.跃界公司、金世纪公司、吴水祥共同赔偿茹明桂各项损失合计288048.98元；2.本案诉讼费由跃界公司、金世纪公司、吴水祥承担。一审法院认定事实：金世纪公司作为案涉2011-B-71地块（阳澄湖湖畔樾山项目）的建设方，将部分工程发包给跃界公司施工。后跃界公司又将“劳务施工”部分分包给吴水祥。对于“劳务施工”部分，跃界公司和吴水祥签订了《劳务分包合同》和《施工安全协议书》，并约定：劳务工程的起止时间为2019年4月25日至2019年6月25日；由吴水祥为其施工人员提供符合安全、卫生标准的生产环境、作业条件、机械设备和安全防护用具等；在施工范围内，因安全防护、文明措施等发生的费用，由吴水祥承担。茹明桂自2019年4月份开始在案涉工地上从事砌墙、粉墙、打地坪工作。2019年5月21日下午，茹明桂使用自己的电动车在案涉工地上运送泥浆上坡时，因坡太陡、电动车翻车，造成茹明桂受伤。受伤时，并未有人报警，后茹明桂疼痛难忍，于当日至苏州市相城区阳澄湖人民医院治疗住院，诊断为：1.左侧第4-8肋骨骨折；2.右侧第3-7肋骨骨折；3.双侧胸腔积液。2019年5月23日，茹明桂由120转至苏州市相城区人民医院住院治疗，诊断为：1.两下肺部肺不张，两侧胸腔积液；2.右侧3-8肋骨及左侧4-8肋骨骨折。茹明桂于2019年6月5日从苏州市相城人民医院出院。茹明桂在住院治疗期间，共计产生医疗费18198.98元。为证明受伤事实，茹明桂于2019年11月1日报警称5月21日，其在碧桂园工地工作时受伤，现因工伤问题与工地负责人丰田发生纠纷。后茹明桂要求各原审被告赔偿未果，遂诉至一审法院，希判如所请。在审理中，吴水祥申请证人肖某,4出庭作证，证明茹明桂在受伤当日的中午喝了酒，在不允许用电动车装运东西的时候，茹明桂坚持用电动车拉运。经质证，茹明桂认为，证人与吴水祥系朋友关系，与跃界公司、吴水祥均具有利害关系，证言证明力较低，请法院谨慎采纳。金世纪公司对证人描述的细节不清楚。吴水祥对证人证言的真实性没有异议。一审法院经审查后认为，通过证人证言和庭审查明的事实可以证明，吴水祥是案涉工地上的包工头，茹明桂确系在案涉工地上工作，工资由吴水祥发放，且系在电动车拉运物品时受伤。对于证人和吴水祥均陈述，茹明桂在受伤时的中午喝了酒，除了两人的陈述外，并未有其他证据可以佐证证明，故对此事实一审法院不予认定。以上事实，由茹明桂提供的苏州市公安局相城分局阳澄湖派出所出具的情况说明复印件一份、CT检查报告单两份、出院记录两份、医疗医疗费发票十一张、住院费用清单两份、病历本两本、跃界公司提供的劳务分包合同一份、施工安全协议书一份以及庭审笔录予以证实。在审理中，茹明桂为了证明其因案涉事故受伤的伤残等级及误工期限、营养期限、护理人数等情况，向一审法院申请进行司法鉴定。经一审法院组织通过摇号方式确定由苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所进行本案鉴定。2020年7月2日，苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定过程包括：2019年6月19日CT片及电子信息显示，左侧第4-9肋骨骨折、右侧第3-8肋骨骨折伴骨痂生长，其中左侧第5、6、7肋、右侧第6、7肋骨折断端错位畸形愈合。分析说明包括：故本次鉴定认为其左侧第4-9肋、右侧第3-8肋骨折符合此次外伤所致，结合影像学资料提示其双侧肋骨骨折根数已达12肋（骨折畸形愈合根数尚不足6根），据此，根据《人体损伤致残程序分级》第5.9.3.11）条之规定，被鉴定人茹明桂此次外伤致双侧多发肋骨骨折评为九级残疾。鉴定意见为：1.被鉴定人茹明桂此次外伤致双侧多发肋骨骨折评为九级残疾；2.本次鉴定建议茹明桂伤后60日考虑予营养支持及1人护理为宜，其误工时限掌握在伤后150日较为适宜。为此，茹明桂预缴鉴定费用3060元。经质证，跃界公司对鉴定结论及鉴定过程不予认可，认为对于畸形愈合判断的依据是2019年6月19日的CT片及电子信息，6月19日距离损伤发生之日5月21日尚不足一个月，无法判断愈合程度，而根据人身损害伤残程度分级要达到八根肋骨骨折且有四根肋骨畸形愈合才可以构成伤残九级，若四根肋骨没有畸形愈合，仅有八根肋骨骨折，只能定为十级伤残，对于三期没有异议。金世纪公司对该司法鉴定意见书没有异议。吴水祥对其不予认可。一审法院认为，跃界公司虽对部分鉴定过程提出异议，但并没有充分的证据予以证明，且针对其提出的异议也已通过当庭拨打鉴定师进行咨询的方式进行了回复，故无法证明其异议成立。根据鉴定报告可以看出，苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所是根据“茹明桂双侧肋骨骨折根数已达12肋”而认定的九级残疾，因此对于司法鉴定意见书的证据效力一审法院予以确认。一审法院认为，本案主要的争议焦点为：一是各方当事人之间的责任承担如何确定；二是茹明桂的损失如何确认。关于本案的第一个争议焦点。茹明桂认为，其是老乡介绍来工地上干活的，工资是由吴水祥支付的。跃界公司私自将其承包的工程分包给没有资质的吴水祥，明显违反法律规定，存在过错，其应当与吴水祥一起承担连带责任。对于主张金世纪公司的责任没有依据，由法院认定。跃界公司认为，事故发生之前的中午茹明桂饮了酒，而且使用的工具也是茹明桂自己购买的电动车，事故是因为茹明桂自身的原因所造成。因跃界公司已与吴水祥签订了劳务分包合同，故跃界公司不应承担赔偿责任。金世纪公司认为，其将案涉工程发包给了具有资质的跃界公司，金世纪公司与茹明桂不存在任何关系，也不知晓后续各种转包分包事宜，其不是本案的适格被告，不应承担任何责任。吴水祥认为，茹明桂并非吴水祥的雇佣人员，茹明桂在受伤之前的中午喝了酒，而且工地上禁止用电动车运货。一审法院认为，提供劳务者在从事劳务活动中遭受损害的，接受劳务一方应该承担赔偿责任。提供劳务者在从事劳务活动中自身有过错的，应承担与过错比例相对应的法律责任。在本案中，茹明桂的劳务报酬系向吴水祥领取，再结合跃界公司提供的劳务分包合同和施工安全协议书可以看出，茹明桂在工地上所从事的砌墙、粉墙、打地坪工作，属于吴水祥从跃界公司处分包的劳务施工范围，因此可以认定茹明桂受吴水祥雇佣，吴水祥为接受劳务一方。对于吴水祥认为，茹明桂是包工头、不干活的辩解，并未提供证据予以证明，且茹明桂受伤就是在干活时发生，与吴水祥陈述亦不相符，故对于吴水祥的辩解一审法院不予采信。吴水祥作为雇主，应当为雇员进行相应的安全知识培训，并提供符合安全需要的相应安全设施，施工中对雇员的工作及时进行监督指导，以保证雇员在从事雇佣活动中的人身安全。吴水祥作为接受劳务方未提供安全生产条件，亦未对其雇佣的茹明桂进行过安全知识培训，在本次事故中具有较大过错，故应承担35%的赔偿责任。跃界公司选择无安全生产条件的吴水祥个人承包该工程本身就已存在安全隐患，明显存在过错，应承担30%的赔偿责任。虽然跃界公司提出，其在与吴水祥签订的劳务分包合同和施工安全协议书中均约定发生安全事故造成的损失由吴水祥个人承担，其不承担赔偿责任的辩解，但劳务分包合同和施工安全协议书系跃界公司和吴水祥之间的内部约定，不能对抗第三人，故对此辩解一审法院不予采信。茹明桂作为完全民事行为能力人，理应知晓在建筑工地工作，应该使用专门的运输工具进行拉运货物，但其仍使用自己的电动车拉运，放任了不利后果的发生，对于案涉事故的发生及损失后果其自身亦具有较为明显的过错，故一审法院综合案件实际情况认定茹明桂应自行承担30%的责任。金世纪公司在本案中没有过错，无需承担赔偿责任。关于本案的第二个争议焦点。一审法院认为，对于医疗费18198.98元，依据票据依法予以认定。对于住院伙食补助费，按照50元/天计算15天，认定750元。对于营养费50元/天计算60天，认定3000元。对于护理费，酌情按照100元/天计算60天，认定6000元。对于误工费，茹明桂按照每月7000元计算5个月35000元，并未提供相应的证据予以证明，原审被告亦对其主张的收入提出异议，故酌情参考江苏省建筑行业在岗职工平均工资55353元/年计算，计算6个月，应为23064元。对于残疾赔偿金，结合茹明桂的伤残等级，2019年全省居民人均可支配收入中的工资性收入23836元，经营净收入为5636元，2019年全省平均负担系数为1.78，一审法院认定茹明桂的残疾赔偿金为209840元=（23836元+5636元）×1.78×0.2×20年。对于精神损害抚慰金，认定为10000元。对于鉴定费，依票据认定为3060元。对于交通费，茹明桂并未提供证据证明其主张1000元的依据，结合就医必然产生交通费用的实际情况，酌情认定为500元。综上，合计为274412.98元。综上所述，吴水祥应按照35%赔偿茹明桂960**元，跃界公司应按照30%赔偿茹明桂823**元，剩余的35%损失由茹明桂自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、吴水祥应于本判决生效之日起十日内赔偿茹明桂损失人民币96044元。二、江苏跃界装配式建筑科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付茹明桂损失人民币82324元。三、驳回茹明桂其他的诉讼请求。案件受理费收取人民币870元，由茹明桂负担249元，江苏跃界装配式建筑科技有限公司负担287元，吴水祥负担334元。二审中，吴水祥提交以下新证据：吴水祥和茹明桂的电话录音。证明茹明桂承认并非和吴水祥之间存在雇佣关系。茹明桂质证认为，对证据的真实性不予认可。录音文字中，上诉人所称的茹明桂并没有将该15万元表述为工程承包款，茹明桂实际受领的工资为一万多元。吴水祥是茹明桂接受劳务的一方。跃界公司质证认为，证据的真实性由法院认定，从录音来看吴水祥与茹明桂之间，茹明桂的收入无论是工资还是分包的费用都是由吴水祥来进行结算的。茹明桂的报酬是由吴水祥来进行结算和发放的，茹明桂是由吴水祥来进行聘用或者分包的，而不是由跃界聘用，茹明桂与跃界公司之间没有任何关系。金世纪公司质证认为，真实性由法院认定，通话录音发生在吴水祥和茹明桂之间，其不知情。二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为,在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，由双方根据各自的过错承担相应的民事责任。本案中，金世纪公司将案涉工程发包给跃界公司施工，跃界公司与吴水祥签订《劳务分包合同》和《施工安全协议书》，将劳务部分分包给吴水祥，对劳务工程施工范围进行了约定。吴水祥主张《劳务分包合同》和《施工安全协议书》系余方华在事故发生后让其签字，签字时没有看内容。本院认为，《劳务分包合同》和《施工安全协议书》落款乙方处均有吴水祥的签名，合同及协议名称抬头下亦有吴水祥签字，结合合同及协议的落款日期，对于吴水祥的上述主张本院碍难采信。吴水祥主张茹明桂系案涉工程分包一方独立施工，并未提供充分证据予以佐证，本院不予认可。根据《劳务分包合同》中工程承包范围，茹明桂在案涉工地从事的工作属吴水祥的劳务承包范围，一审法院认定吴水祥与茹明桂之间存在劳务关系正确。对于茹明桂在提供劳务过程中是否饮酒，当事人及证人的陈述不足以证实茹明桂饮酒的事实，一审法院认定并无不当。一审法院综合全案事实及双方当事人的过错程度，认定吴水祥承担35%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。对于一审判决主文关于第一个争议焦点中，一审法院认定茹明桂自行承担30%的责任存在笔误，本院予以纠正，应为茹明桂自行承担35%的责任。吴水祥主张案外人吴广圣与其系合作关系，吴广圣和茹明桂为分包关系，对于该事实吴水祥未提供证据予以证实，一审未追加吴广圣为本案当事人并无不当。金世纪公司作为发包方将工程发包给具有施工资质的跃界公司，对其后的劳务分包金世纪公司并未参与，金世纪公司对案涉事故的发生不具有过错，一审认定金世纪公司不承担赔偿责任正确。跃界公司将劳务分包给吴水祥时未审查其是否具备安全生产条件，导致本案事故的发生，具有选任过错，应承担与其过错相应的责任。吴水祥主张跃界公司未给建筑工人购买保险导致其损失的扩大，故应承担更大的责任比例。本院认为跃界公司是否为建筑工人购买保险与其对案涉事故发生存在的过错及责任承担比例没有关联性，吴水祥以此主张跃界公司应承担更高的责任比例无法律依据，本院不予支持，一审法院认定跃界公司承担30%的赔偿责任比例正确。综上所述，吴水祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1740元，由吴水祥负担。本判决为终审判决。审判员  黄学辉二〇二〇年十一月二十六日书记员  毛莉莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。