北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10656号上诉人（原审被告）：刘潞，女，1973年1月13日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：夏成蹊，北京市国振律师事务所律师。委托诉讼代理人：王曜，北京市国振律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏金兰，女，1941年4月5日出生，汉族，农民，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：王亚兵，北京市三维律师事务所律师。原审被告：徐芳，女，1978年12月16日出生，汉族，自由职业，住北京市大兴区。上诉人刘潞因与被上诉人魏金兰及原审被告徐芳排除妨害纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭开庭对本案进行了审理。上诉人刘潞之委托诉讼代理人夏成蹊，被上诉人魏金兰之委托诉讼代理人王亚兵到庭参加诉讼，原审被告徐芳经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘潞上诉请求：撤销一审判决，改判我无需要将北京市大兴区庑殿家苑C区3号楼3单元1602室（以下简称1602室）房屋腾退并返还给魏金兰；本案一、二审诉讼费由魏金兰承担。事实和理由：1.一审法院遗漏关键事实未予查清。魏金兰在卫德全在世时，就已经将其拆迁获得的6套房屋进行了分配，其中4套房屋由卫德全的哥哥和妹妹各分得2套，卫德全拥有1602室和另外1套房屋。且1602室已经由我和卫德全于2015年装修完毕并长期占有、使用、出租并收取租金。一审法院忽略上述已经发生的事实，判决我将1602室腾退并返还给魏金兰，系事实认定错误。2.本案的起诉不是魏金兰本人的真实意思表示，魏金兰已经是79岁高龄，对于起诉状的内容和签字的法律后果没有正确认知，其受到案外人摆布和控制提起的本案诉讼。一审庭审中，魏金兰的代理人曾经在法庭上亲口承认魏金兰的个人意志不受本人控制，谁在其面前就会向着对谁有利的方向说话。因此魏金兰是受到案外人摆布控制才提起的本案诉讼。魏金兰辩称，同意一审判决，不同意刘潞的上诉请求。刘潞说1602室已经分给其，与事实不符，这是其单方面意见，并无任何证据支持；刘潞说我的意识不清，完全是其杜撰的，我的头脑清楚，且能够清晰地表达自己的意见。徐芳经我院传票传唤，未出庭应诉，也未提交书面意见。魏金兰向一审法院起诉请求：1.判令刘潞、徐芳立即将1602室腾退并返还给我；2.判令刘潞向我支付租金损失，自2019年2月16日起算，至腾退并返还房屋之日止，按照每月3350元的标准计算；3.诉讼费用由刘潞、徐芳承担。一审法院认定事实：卫永喜、魏金兰夫妇育有卫德来、卫德全、卫海仙3名子女；卫德全与刘潞系夫妻关系，二人于1996年2月16日登记结婚，卫德全在本案立案前已去世。因卫永喜、魏金兰夫妇在北京市大兴区旧宫镇庑殿一队的农村房屋被拆迁，经被安置人选取，共获得6套回迁安置房，并签订了6份《拆迁安置购房协议》。1602室的《拆迁安置购房协议》系由魏金兰（被拆迁人、买受人）与北京兴联安置业有限公司（拆迁人、出卖人）所签订；双方约定买受人自愿购买“北京市大兴区旧宫镇庑殿-南场旧村改造项目安置房（暂用名）小区16号楼3单元1602室”，房屋设计建筑面积为46.91平方米（该房号为暂定编号，最终以有关部门审核的房号为准。入住时按实际测绘面积结算）；双方约定，按照建筑面积计算，该房屋单价按与拆迁面积对应情况计算，总价款为133224元，买受人同意在该协议生效后，由出卖人从拆迁款中直接扣除上述款项，如有不足，入住时一次性补齐；出卖人应当于2013年6月1日起40日内向买受人交付该房屋（该时间是以预计2010年4月30日完成拆迁的时间为前提确定的，如遇拆迁工程不能在预计时间内完成，交房时间将顺延，并且皆不视为逾期）。2015年前后，开发商向回迁安置房的买受人交付房屋；北京市大兴区旧宫镇庑殿-南场旧村改造项目安置房（暂用名）小区16号楼3单元1602室的门牌号变更为1602室，即楼号由16号楼变更为3号楼。2015年3月18日，卫德全（甲方、发包方）与北京南方一品装饰工程有限公司（乙方、承包方）签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，双方约定：工程地点为“庑殿家苑二居A2-2-1601、二居A2-3-1603、一居C3-3-1602、三居B7-5-401（清工辅料）”，工程户型为1个1居室、2个两居室、1个3居室（清工辅料），工程期限为45日，开工日期为2015年3月18日，竣工日期为2015年4月28日，合同工程造价为111935元，工程款分4次付清；该施工合同还附有《施工项目明细报价单》《主材明细报价表》等附件。2019年2月16日，在北京我爱我家房地产经纪有限公司的居间服务下，刘潞（甲方、出租人）与徐芳（乙方、承租人）就1602室的租赁事宜签订《北京市房屋租赁合同（经纪机构居间成交版）》，约定：房屋权属状况为甲方持有物业证明，租用用途为居住，租赁期限自2019年2月19日至2020年2月18日，甲方应于2019年2月19日前将房屋按约定条件交付给乙方，租金标准为每月3350元。合同签订后，徐芳占有使用1602室。至本案一审审理时，上述房屋租赁合同已到期。一审审理中，双方当事人一致确认：上述安置房中的3套房屋的《拆迁安置购房协议》由卫永喜、魏金兰签订，剩余3套房屋的《拆迁安置购房协议》由卫德来、卫德全、卫海仙分别签订；6套安置房屋均已交付，不动产权证书正在办理过程中，尚未颁发。关于购房情况，刘潞陈述称，在3套写在卫永喜、魏金兰名下的安置房屋中，2个1居室写在魏金兰名下，还有1个3居室写在卫永喜名下，本案诉争的1602室即写在魏金兰名下的1套1居室。魏金兰认可卫德全与装修公司签订的装修协议，但主张自己出了180000元装修款，装修合同上的4套房屋都是由自己出资装修。刘潞则主张，装修合同上的4套房屋中，只有401室3居室（由魏金兰居住使用）由魏金兰出资100000元，另一套1601室是由卫德全签订的《拆迁安置购房协议》；刘潞还主张，1602室的物业费、供暖费等均系由其夫妇交纳，且魏金兰所居住3居室的相关费用亦系由其夫妇所交纳。另，徐芳主张其继续按月交纳1602室房屋租金，与刘潞形成不定期租赁合同关系。刘潞提供其于2019年12月11日傍晚与魏金兰沟通过程的对话录音，在录音中，魏金兰认可刘潞之前要给魏金兰房屋租金，但魏金兰考虑到卫鑫硕的爷爷卫永喜在卫海仙那里住，对方负担吃喝和看病花销，要卫海仙的房屋租金不合适，所以也不要刘璐家的房屋租金。一审法院认为：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物；妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险；具体至本案，虽然尚未对诉争1602室颁发不动产权证书，但1602室系已建成交付的回迁安置房，从定纷止争及维护当事人合法权益出发，应对本案进行实体审理。1602室系回迁安置房，针对1602室所签订《拆迁安置购房协议》的买受人系魏金兰，故魏金兰享有上述合同书所涉各项权益，当然包括在开发商交付房屋后占有使用1602室的民事权益；即使刘潞的主张成立，即魏金兰夫妇等曾作出在魏金兰夫妇过世后由刘潞之夫卫德全继承涉案1602室的意思表示，但魏金兰夫妇仍在世，即使立有合法遗嘱，亦可以自己的实际行为变更遗嘱内容，更何况即使存在该口头意思表示，亦不符合自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、公证遗嘱、紧急情况下的口头遗嘱的遗嘱形式要件；需指出，刘潞抗辩称魏金兰夫妇将1602室交由其进行装修系对刘潞夫妇进行赠与，该主张不能成立，一是如果涉及口头赠与，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”而现有证据未达到排除合理怀疑的证明标准，二是魏金兰夫妇亦将魏金兰所居住3居室交由刘潞夫妇装修，显然不能得出将房屋交与装修与赠与房屋之间的关联性；综上所述，魏金兰系诉争1602室的权益人，刘潞应将1602室腾退并返还魏金兰；徐芳系1602室的承租人，现房屋租赁合同已到期，徐芳亦应返还租赁房屋，因形成不定期租赁合同关系，对返还时间，法院将酌情考虑。2015年，开发商交付1602室，之后由刘潞夫妇对外签订装修合同，操作1602室等4套房屋的装饰事宜；虽对出资金额有争议（是100000元还是180000元），但可以认定魏金兰夫妇在对安置房装修过程中有出资，又考虑装修合同所涉工程款金额相对较少，且货币是特殊的一般等价物，除非有明确约定，否则不具有指向性，故不能将魏金兰夫妇之出资仅限定于装修魏金兰所居住3居室，故应认定魏金兰夫妇对1602室的装修进行了出资；在装修过程中刘潞夫妇亦发挥了相应作用，主持了相关工作；之后，1602室交由刘潞夫妇管理，由刘潞夫妇负担相应日常费用，在此基础上，刘潞收取1602室的租金具有一定合理性，又加之对话录音显示，为维持家庭成员间的和睦，魏金兰曾拒绝接收刘潞交来的1602室的租金，据此，综合考虑上述情况，对魏金兰要求刘潞赔偿租金损失的诉讼请求，法院不予支持。同时需指出，在法院确定腾房义务后，如刘潞等怠于履行该项判决义务，则应向魏金兰赔偿相应损失，考虑到该项损失目前尚未发生，且将来是否会发生具有不确定性，故魏金兰可待损失实际发生后另行解决。据此，一审法院判决：一、刘潞、徐芳于判决生效后30日内将北京市大兴区旧宫镇庑殿家苑C区3号楼3单元1602室腾退并返还魏金兰；二、驳回魏金兰的其他诉讼请求。二审审理中，双方对一审判决认定的事实并无异议，且均未提交新证据，本院对于一审判决已经认定的事实予以确认。针对刘潞主张的魏金兰谁在向着谁说、本次诉讼并非魏金兰真实意思表示一节，经本院查阅一审卷宗可见，此意见系魏金兰之委托诉讼代理人针对刘潞提供的证据5，即与魏金兰对话录音，发表质证意见时表述的内容，称对证据5“不认可，老人可能谁在场就向着谁说，不是原告的真实意思表示。”并非如刘潞所解释的老人对于本次诉讼的意见。刘潞认可就其所述魏金兰夫妇已经将拆迁安置的6套房屋在3名子女之间进行分配一事，不能提供分家单等书面证据；魏金兰否认就该房屋进行过分配。本院认为，徐芳经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭，视为其放弃举证质证的权利，其在法定期限内并未提出上诉，视为其同意一审判决，而魏金兰同意一审判决，意味着其对于一审判决驳回其主张的租金损失认可，故本院对徐芳负有腾退1602室的义务及刘潞在本案确定其负有腾退义务之前无需向魏金兰支付租金，不再进行赘述。本案双方争议的焦点仅为刘潞等是否应将1602室腾退返还给魏金兰。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据已查明的事实可以确认，1602室是魏金兰基于其夫妇原有农村房屋被拆迁而获得的安置房屋之一，且魏金兰就该安置房屋已与拆迁人签订了《拆迁安置购房协议》，作为买受人，魏金兰当然享有占有使用该房屋的权利。至于刘潞所持其与卫德全负责对包括1602室房屋进行装修一事，并不能当然证明魏金兰已经将该房屋赠与其与卫德全，而魏金兰对此又明确予以否认，对此刘潞应自行承担不利后果。至于刘潞所持起诉本案并非魏金兰真实意思一节，因其并未就此提供详实的证据，本院对其所述实难采信。且不论魏金兰是否曾授权刘潞将1602室出租，现刘潞与徐芳的租赁合同已经到期，魏金兰要求刘潞及实际占用人徐芳腾退该房屋，理由充足，应与支持。综上所述，刘潞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费554元，由刘潞负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  董建中审判员  白 松审判员  王军华二〇二〇年十一月二十五日书记员  刘 荧