广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)粤13民终1550号 上诉人（原审原告）：杜天路，男，汉族，1962年10月26日出生，户籍住址：四川省南充市嘉陵区************，公民身份号码：512************171。 委托诉讼代理人：罗卫军，广东仁皓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙光工程建设有限公司（以下简称龙光公司）。住所地：汕头市**************房。 法定代表人：欧阳军，总经理。 委托诉讼代理人：曹治、何梦晶，均系公司职员。 被上诉人（原审被告）：张永学，男，汉族，1972年3月12日出生，户籍住址：四川省荣县********，公民身份号码：510************055。 委托诉讼代理人：陈富，广东权晔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁若婷，广东权晔律师事务所律师助理。 上诉人杜天路因与被上诉人龙光工程建设有限公司、张永学劳动争议一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初2592号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杜天路的委托诉讼代理人罗卫军，被上诉人龙光公司的委托诉讼代理人曹治以及被上诉人张永学的委托诉讼代理人陈富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杜天路上诉请求：原审判决事实认定和法律适用均有严重错误，故依法上诉至二审法院，恳请二审查清事实并依法改判。事实和理由:一、2018年4月15日至2019年1月11日杜天路班组工资总额为140756元(冯载波支付18700元+邓水保支付60856元+张永学支付61200元)，总工天为262天(32天+118天+112天)，日均工资为537.24元(班组总工资140756元÷262天)，月均工资为11684.90元(537.24元/月×21.75日)。(1)《杜天路当事人陈述》和《刘万林、刘年富证人证言》均证实:杜天路2018年4月15日进入龙光工程建设有限公司承包的位于惠阳区三和开发区的龙光玖龙山花园工地做水电开槽工。2018年4月15日至2018年5月4日期间杜天路和工友刘万林在3＃楼和4＃楼工作，总工天32天，工资总额18700元。2018年6月12日至2018年8月23日期间杜天路和工友刘万林、刘年富在9＃楼工作，总工天118天，工资总额60856元。2018年9月17日至2019年1月11日期间杜天路和工友刘万林在2＃楼和5＃楼工作，总工天112天，工资总额61200元。杜天路2018年9月20日发生工伤，治疗和休息至今。(2)《工资结算单》三份证实:2018年4月15日至2O18年5月21日杜天路和刘万林在包工头冯载波分包的3＃楼和4＃楼工作，总工资为18700元(每层1100元×17层)，二人工天共32天;2018年6月12日至2018年8月23日杜天路、刘万林、刘年富三人在包工头邓水保分包的9＃楼工作，三人工天118天，总工资60856元。2018年9月17日至2019年1月11日刘万林和杜天路在包工头分包的2＃楼、5＃楼工作，二人总工天112天，工资总额61200元。以上三份工资结算单分别有杜天路、刘万林、刘年富签名手印，同时分别有包工天冯载波、邓水保、张永学签名手印。以上两大组证据已形成完整的证据链，均相互印证，足以证实杜天路班组2018年4月15日至2019年1月11日工资总额为140756元(18700元+60856元+61200元)，总工天为262天(32天+118天+112天)，日均工资为537.24元(班组总工资140756元÷262天)，月均工资为11684.90元(537.24元/月×21.75日)。一审判决认定《工资结算单》可以反映班组总工资正确，但认定不能证实个人工资错误。(3)、建筑公司与包工头存在非法分包工程，对员工工资的发放和工伤赔偿具有连带关系;即使工资由包工头发放，建筑公司作为法定用人单位具有监督义务。故包工头支付工资代表建筑公司支付工资，包工头掌握工资凭证视为建筑公司掌握工资凭证。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第一款规定，用人单位对此负有举证责任，用人单位无法举反证推翻原告的陈述和证据，应承担举证不能的后果。(4)《广东省工资支付条例》明确规定用人单位必须建立工资台账和工资支付专项账户，且规定工资数额发生争议时举证责任归于用人单位。因此退一万步讲，双万即使签有一份月薪3200元的"劳动合同"，且被告公司自认工资为公司直接发放，故公司应该持有本人的工资台账，被告除了应提供"《劳动合同沪这个初步和表面证据外，还应继续提供工资台账(比如公司每月向本人和工友刘万林、刘年富发放工资的银行转账流水和各自签名确认的《考勤表》)，方能完成其举证义务，并达到其证明目的。否则用人单位应承担举证不能的不利后果。(5)至于一审适用《广东省工资支付条例》第四十八条第二款规定，却得出错误的工资结论。该款明确规定:"用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定"。可见，第一，该款适用的前提是双方均未有关于工资数额的证据。本案中，劳动者有书面《工资结算单》三份、二位证人证言等证据证实，故适用该款规定错误。第二，退一万步须适用该款规定，按照有利于劳动者原则，应在本单位同岗位平均工资和当地在岗平均工资中进行选择——"就高不就低"。本案中，水电班组平均日工资537.24元，月工资11684.90元，惠州市社平工资5908元，自然应以水电班组平均工资作为本人工资。一审判决以双方证据均不充分为由适用社平工资5908元，系举证责任分配错误。二、一审以社平工资5908元/月代替本人工资，并作为相关工伤待遇的计算基数，违背了《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》规定，应予纠正。(1)、九级伤残待遇(包括一次性伤残补助金、一次性就业补助金和一次性工伤医疗补助金，共计19个月本人工资)差额168854.83元(537.27元/天×21.75天×19个月本人工资-社保局已付53172元)。另，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金虽由社保局发放，但社保局仅按5908元/月计发，低于按本人实际工资计发的法定待遇水平，应由用人单位补足差额。(2)、2018年9月20日至2018年3月20日期间的停工留薪期的工资70113.84元(537.27元/天×21.75天×6个月本人工资)。三、一审判决亦查明2019年9月17日至9月20日杜天路在张永学分包部分工地工作;同时如前所述，杜天路班组工资、个人工伤医疗费均由张永学支付，可见龙光工程建设有限公司与张永学磊在非法分包工程。根据《广东省工伤保险条例》第40条第三款规定，建筑工地存在非法分包工程的，包工头和建筑公司应对工伤职工承担连带赔偿责任，且根据最高院司法解释规定，作为仲裁阶段遗漏的当事人可以直接作为被告起诉并判赔，一审判决包工头张永学不承担法律责任错误。一审以社平工资5908元/月代替本人工资为相关工伤待遇的计算基数，且判定包工头张永学不承担赔偿责任，系事实认定和法律适用错误，本人特依法上诉至贵院，恳请二审查清事实并依法改判。 被上诉人龙光公司答辩称，上诉人申请的一次性伤残补助金及一次性医疗补助金，按照广东省《工伤保险条例》第34条规定，应当由工伤保险基金支付。上诉人与被上诉人龙光公司的劳动合同中，约定上诉人月工资为3200元，即便是法院不认可此工资标准，按照上诉人提交的证人证言及工资结算单中的内容，其日工资标准也仅为250元。因此按照一审判决认定参照惠州市在岗职工社会平均工资5908元，没有损害上诉人的任何权益。请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。 被上诉人张永学答辩称，上诉人与被上诉人张永学只是同事关系，张永学是水电班的班组长，与龙光公司之间不存在承包关系，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审原告杜天路向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带向原告支付玖级伤残待遇222027.16元(包括一次性伤残补助金、一次性就业补助金和一次性医疗补助金,共计19个月本人工资)(537.27元/天×21.75天×19个月本人工资)；2、判令二被告连带向原告支付2018年9月20日至2018年3月20日期间的停工留薪期的工资70113.84元(537.27元/天×21.75天×6个月本人工资);3、判令两被告连带向原告支付2018年9月20日至2018年12月21日期间护理费18117.5元(5908元/月30天×92天)。 一审法院认定事实：原告在被告龙光工程建设有限公司承建的龙光玖龙山花园工地做水电开槽工，原告与被告签有劳动合同，合同约定原告月工资为3200元。2018年9月17日起在张永学分包的部分工作。2019年9月20日，原告在工地进行墙体开槽工作时，不慎从凳子上摔下来受伤，送三和医院治疗。原告被诊断为右跟骨粉碎性骨折，医生治疗意见为：住院治疗，住院期间陪护壹人。2018年12月21日出院，共住院92天。2018年11月5日，原告受伤经惠州市惠阳区人力资源与社会保障局认定为工伤。于2019年1月3日经惠州市劳动能力鉴定委员会评定为劳动功能障碍玖级，并确定停工留薪期为2018年9月20日至2019年3月20日。2019年3月20日，原告通过快递向被告龙光公司通知解除双方之间的劳动关系。此后，原告与被告龙光公司因产生劳动争议纠纷，原告向惠州市惠阳区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该委认定原告月工资为3200元，于2019年5月16日做出惠阳劳人仲案字［2019］***号（终局）仲裁裁决书，裁定被告龙光公司向原告支付一次性伤残就业补助金28358.4元、停工留薪期工资19200元和住院期间护理费18117.87元。原告对仲裁裁决不服，认为工资认定错误，遂向本院提起诉讼。 另查，惠州市社会保险基金管理局惠阳分局于2019年6月以月工资5908元为标准向原告支付共九个月工资53172元作为一次性伤残补助金。 一审法院认为，当事人对原告入职时间、原告与被告龙光工程建设有限公司的劳动关系以及发生工伤的事实均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是原告月工资实际是多少。原告主张劳动合同仅是用于办理社保，该合同载明的月工资3200并非实际工资，实际折算应为537.24元/日，但提交的证据工资结算单仅显示总工资并未明确个人工资，而工作人员并非仅有原告一人，且庭审中证人陈述与原告主张数据上存在矛盾；被告龙光工程建设有限公司以劳动合同为依据主张原告月工资数额为3200元，但提供的证据工人工资发放表，证明原告实际日工资为200元/日，两者存在矛盾；故本院对双方的主张均不予采信。经查，事故发生期间，惠州市在岗职工社会平均工资为5908元，与广东省统计局公布的2018年的建筑行业的月平均工资标准相当，惠州市社会保险基金管理局惠阳分局以月工资5908元为标准向原告支付一次性伤残补助金，本院予以认可；惠州市惠阳区劳动争议仲裁委员会认定原告月工资为3200元与实际行业收入差距大，本院不予采纳。广东省工伤保险条例第32条规定，一次性伤残补助金及一次性医疗补助金由工伤保险基金支付，且惠州市社会保险基金管理局惠阳分局已于2019年6月向原告发放了一次性伤残补助金53172元，原告主张被告支付一次性伤残补助金及一次性医疗补助金，存在重复主张的部分，本院不予支持。原告的伤残就业补助金计47264元（以5908元为月工资标准，共支付8个月计算），2018年9月20日至2019年3月20日期间的停工留薪工资35448元（以5908元为月工资标准，共支付8个月计算），护理费13800元（按惠州市普通护工收入150元/天为标准，住院92天计算）。原告与被告龙光工程建设有限公司存在劳动关系，与被告张永学并未签订劳动合同，原告要求被告张永学支付伤残待遇、工资以及护理费缺乏依据，本院不予支持。综上所述，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告龙光工程建设有限公司于判决发生法律效力之日起七日内一次性支付伤残就业补助金47264元给原告杜天路；二、被告龙光工程建设有限公司于判决发生法律效力之日起七日内一次性支付于2018年9月20日至2019年3月20日期间的停工留薪工资35448元给原告杜天路；三、被告龙光工程建设有限公司于判决发生法律效力之日起七日内一次性支付护理费13800元给原告杜天路；四、驳回原告杜天路的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，各方当事人没有提交新证据。 本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人杜天路月平均工资如何确定；二、被上诉人张永学是否应承担连带责任。 关于焦点问题一。上诉人主张其受伤前平均工资为11684.90元，并提交了工资结算单及证人刘万林、刘年富的证言，但工资结算单上未加盖用人单位即龙光公司的公章，也未列明上诉人的工资数额，而证人并非用人单位的员工，其在庭审中的陈述亦与上诉人主张的数额存在矛盾，因此上诉人提交的证据不足以证明其平均工资为11684.90元，同时，被上诉人龙光公司主张根据劳动合同的约定确定上诉人的月工资为3200元，亦与其提供的工人工资发放表存在矛盾，故一审法院认定双方均无法举证证明上诉人受伤前的平均工资数额，进而按惠州市在岗职工社会平均工资5908元确定上诉人的工资并无不当，本院予以维持。 关于焦点问题二。上诉人与被上诉人龙光公司均确认，双方存在劳动关系，上诉人与被上诉人张永学并不存在劳动关系，上诉人的工伤保险责任由用人单位即被上诉人龙光公司承担，上诉人要求被上诉人张永学对相关工伤保险责任承担连带责任无法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人杜天路的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 娟 审 判 员  严丽芳 审 判 员  丁晓鹏 二〇二〇年五月九日 法官助理  马晓曼 书 记 员  蒋妍妮