江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7288号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏华轩建设工程有限公司高淳分公司，统一社会信用代码91320118MA1Y74HX76，住所地在江苏省南京市高淳区经济开发区凤山路****。负责人：杨光祥，该分公司经理。委托诉讼代理人：曹华，江苏奋发律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京坤泰混凝土有限公司，统一社会信用代码91320118562870817Q，，住所地在江苏省南京市高淳区阳江镇永联村芜太路北侧法定代表人：孙居福，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴俊，江苏彰信律师事务所律师。原审被告：江苏华轩建设工程有限公司，统一社会信用代码91321023739448196Q，，住所地在江苏省宝应县夏集镇人民路**法定代表人：陈宝平，该公司董事长。上诉人江苏华轩建设工程有限公司高淳分公司（简称华轩高淳分公司）因与被上诉人南京坤泰混凝土有限公司（简称坤泰公司）及原审被告江苏华轩建设工程有限公司（简称华轩公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初4504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华轩高淳分公司上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法改判：1.利息以14089894.95元为基数，自2020年1月18日计算至2020年1月20日；以9089894.95元为基数，自2020年1月21日起计算至实际付清之日止；驳回坤泰公司主张华轩高淳分公司支付5万元律师代理费的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由坤泰公司负担。事实和理由：一、一审判决认定华轩高淳分公司违约有误。双方签订的《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》（简称《混凝土供应合同》）第5.7条约定：“甲方应按本合同规定及时向乙方支付货款，甲方不按合同约定支付货款超过30日的，视为甲方违约，乙方可停止供货并有权解除合同，甲方承担违约责任。”付款时间有延长30日的宽展期，超出该期限付款视为违约。《补充协议2》约定“2019年11月15日支付已供砼款总价的80%”，故付款宽限期至2019年12月15日。2019年11月22日，坤泰公司停止向华轩高淳分公司供应混凝土，造成华轩高淳分公司近3亿元的安置工程停工损失。华轩高淳分公司多次努力沟通要求坤泰公司继续供货，并告知停止供货的法律后果，但坤泰公司不予理睬，并于2019年11月27日向一审法院提起诉讼。为避免损失扩大，2019年12月13日华轩高淳分公司通知坤泰公司解除《混凝土供应合同》。二、一审判决华轩高淳分公司自2019年11月16日起支付坤泰公司利息损失不当。《混凝土供应合同》于2019年12月13日解除，华轩高淳分公司付款起算点应当以双方结算为依据，而非合同解除之日。根据坤泰公司提供的结算单，最终结算时间是2020年1月17日，经对账确认总货款为17789516元，尚欠13589516元（坤泰公司委托另一家混凝土公司供货的3767490.8元未在该结算单中体现）。三、坤泰公司违约致使华轩高淳分公司遭受巨大损失，华轩高淳分公司于2019年12月15日向一审法院提起了反诉，请求坤泰公司赔偿损失3157111.85元及律师费用11万元，一审法院合并审理，先就本诉先行判决，反诉仍在审理中。华轩高淳分公司对坤泰公司享有债权，有权行使同时履行抗辩权，华轩高淳分公司的损失产生在应付货款之前，并已提起诉讼主张赔偿，故计算利息基数时应将该部分款项的利息扣除，即利息基数应为14089894.95元（总货款17357006.8元-华轩高淳分公司的损失3157111.85元-律师费用11万元）。四、合同解除系坤泰公司的违约行为所致，因此，一审法院判令华轩高淳分公司承担坤泰公司支付的律师代理费缺乏法律依据。五、坤泰公司违约并恶意提起诉讼，虚增诉讼标的，全部诉讼费用应当由其自行承担。坤泰公司辩称，一、本案中华轩高淳分公司存在违约行为，应当承担违约责任。《混凝土供应合同》约定，次月结清上月货款，若华轩高淳分公司不能按约履行付款义务，逾期超过30天的视为违约。《补充协议2》约定，2019年11月15日前付至已付总价的80%，春节前付至已供商品砼总价款的80%，余款2020年6月30日前付清。双方于2019年11月20日对账，显示供货总额为17789516元，已付款420万元，华轩高淳分公司的付款比例仅为23.61%，并未按照合同约定完成付款义务，因此华轩高淳分公司存在违约行为，应当承担违约责任以及为此产生的律师费用。二、《混凝土供应合同》于2019年12月13日解除，合同解除后，华轩高淳分公司应当向坤泰公司履行付款义务，而华轩高淳分公司并未履行，应承担因迟延付款而产生的逾期付款利息。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。因华轩高淳分公司在反诉中申请鉴定，一审法院可以就已经查明的本诉部分先行判决。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回华轩高淳分公司的上诉请求，维持一审判决。华轩公司未作陈述。坤泰公司向一审法院起诉请求：1.判令华轩高淳分公司、华轩公司向坤泰公司支付预拌混凝土货款本金共计12357006.8元；2.判令华轩高淳分公司、华轩公司向坤泰公司支付违约金（按合同约定计算至欠款实际付清之日止）；3.判令华轩高淳分公司、华轩公司承担坤泰公司为实现债权支出的律师代理费5万元；4.判令华轩高淳分公司、华轩公司负担本案受理费、保全费及诉责险保险费18467.28元。华轩高淳分公司向一审法院反诉请求：1.判令坤泰公司赔偿华轩高淳分公司各项损失3157111.85元；2.判令坤泰公司承担律师费用11万元；3.本案诉讼费用坤泰公司负担。一审法院认定事实：2019年5月6日，坤泰公司（乙方）与华轩高淳分公司（甲方）签订《混凝土供应合同》（编号HXTCG20190501）1份，合同约定：由乙方向甲方承建的“南京市高淳区太安圩安置房一期工程A地块项目工程”供应预拌混凝土（C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40），单价分别为每立方米380元、390元、400元、410元、420元、440元、470元；结算方式为次月结清上月货款，双方以甲方现场签收的混凝土发货单为结算依据，双方对结算量、价有异议时，应当在10日内提出，并具体说明，否则视为未提出异议；甲方指定现场收货人和结算对账人为肖火保、孙东头；违约责任为，合同正常履行过程中，任何一方不得无故单方解除合同，若单方擅自解除合同或因未按合同约定导致对方解除合同的，则违约方需按/支付违约金；如甲方不能按合同约定履行付款义务，每逾期1日，按迟延付款金额/支付违约金，逾期超过30天的，视为甲方违约，甲方承担违约责任，乙方有权解除合同，并停止预拌混凝土的供应；乙方连续中断供应混凝土超过2天的，甲方有权解除合同并追究乙方违约责任；违约方应支付违约金或损害赔偿金、以及权利人主张权利的费用，包括诉讼费、律师费、公证费、差旅费等；未尽事宜，双方可签订补充协议，补充协议与本合同具有同等效力。合同还就质量、技术、维护养护、付款收款账户、争议解决方式等作了约定。同日，双方另签订《补充协议》1份，约定：本工程地下室全部封顶，付至已供货总价款的80%，2020年1月19日前付至90%，2020年12月31日前付清全部货款；本协议与原合同具有同等效力，本协议与原合同不一致的以本协议为准。上述合同及《补充协议》签订后，坤泰公司按约履行供货义务，华轩高淳分公司未按约付款。2019年8月13日，双方就付款及价格问题重新磋商，并签订《补充协议2》1份，约定：1.2019年7月份商品砼（C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40）价格调整如下，每立方米分别为440元、450元、460元、470元、480元、500元、530元；2.2019年8月份调价方式：供货当月南京市高淳区商品砼指导价相对于2019年6月南京市高淳区商品砼指导价涨跌在±10元/立方米以内不调整，超出±10元/立方米部分按超出部分的50%在2019年7月份商品砼基础上调增或调减；3.2019年11月15日前付至已供砼款总价的80%，春节前付至已供商品砼总价款的80%，余款2020年6月30日前付清；4.其他执行原合同及《补充协议》1的约定；本协议与原合同具有同等效力，本协议与原合同不一致的以本协议为准。2019年11月21日，坤泰公司向华轩高淳分公司发出《停工通知》，告知因其未足额支付货款，自2019年11月22日起停止供应所有标号混凝土，待收到货款后方恢复供应。2019年11月15日、2020年1月17日，双方经对账，确认截止2019年11月20日，华轩高淳分公司尚欠坤泰公司货款共计17357006.8元。2019年12月13日，华轩高淳分公司向坤泰公司送达《解除合同通知书》，告知因坤泰公司违约，按合同约定行使解除权，解除双方之间合同及两份补充协议，对其违约造成的损失将通过诉讼追究。2020年1月20日，华轩高淳分公司通过一审法院向坤泰公司支付货款500万元（一审法院于2020年1月22日发放给坤泰公司）。另查明，华轩高淳分公司系华轩公司于2019年4月9日在南京市高淳区依法登记成立的分公司；两份补充协议所列“商品砼”即主合同中“预拌混凝土”；自2019年11月28日起，涉案工程项目的预拌混凝土由南京五环新型材料科技有限公司向华轩高淳分公司供应。除上述查明事实外，华轩高淳分公司反诉要求坤泰公司赔偿损失的诉请在继续审理中。一审审理中，坤泰公司向一审法院提出申请，请求就查清的事实先行判决。一审本诉部分争议焦点：1.本案合同履行过程中是否存在违约行为，何方违约；2.《混凝土供应合同》何时解除。一审法院认为：关于第一个争议焦点。当事人应当按照合同全面履行自己的义务。《混凝土供应合同》约定：“次月结清上月货款”“如甲方（华轩高淳分公司）不能按合同约定履行付款义务，……逾期超过30天的，视为甲方违约，甲方承担违约责任，乙方有权解除合同，并停止预拌混凝土的供应”“乙方（坤泰公司）连续中断供应混凝土超过2天的，甲方有权解除合同并追究乙方违约责任”。双方于2019年8月13日签订的《补充协议2》对付款方式重新约定为“2019年11月15日前付至已供砼款总价的80%，春节前付至已供商品砼（预拌混凝土）总价款的80%，余款2020年6月30日前付清；其他执行原合同及补充协议1的约定”，即华轩高淳分公司应在2019年11月15日前、春节（2020年1月24日）两个时间节点上付至当期已供货款总价的80%。双方之间的对账函显示，截止2019年11月20日，供货总金额17789516元，已付款420万元，付款比例23.61%；华轩高淳分公司未按约定付款，存在违约行为，应承担相应违约责任。坤泰公司于2019年11月22日起停止供应所有混凝土，与合同约定“如甲方不能按合同约定履行付款义务……逾期超过30天的，视为甲方违约，甲方承担违约责任，乙方有权解除合同，并停止预拌混凝土的供应”不符，其停止供货的行为构成违约，直接导致了华轩高淳分公司行使解除权解除双方之间合同。关于第二个争议焦点。合同解除应自解除通知到达时解除。坤泰公司2019年11月21日《停工通知》载明，自2019年11月22日起停止供应所有标号混凝土，待收到货款后方恢复供应，无解除合同意思表示。华轩高淳分公司于2019年12月13日向坤泰公司送达《解除合同通知书》，明确表示解除双方之间合同及两份补充协议，该通知符合合同约定“乙方（坤泰公司）连续中断供应混凝土超过2天的，甲方有权解除合同并追究乙方违约责任”。双方之间合同应自2019年12月13日解除。当事人双方都违反合同的，应各自承担相应的责任。涉案合同解除前后华轩高淳分公司均未及时给付坤泰公司货款，应承担相应民事责任，合同未约定违约金计算方式，一审法院支持按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付相应利息；坤泰公司要求立即给付货款12357006.8元的诉请于法有据，一审法院予以支持；坤泰公司主张律师费的诉请符合约定，一审法院予以支持；华轩高淳分公司系华轩公司设立的分公司，其以自己名义从事民事活动，产生的民事责任应以其管理的财产承担，不足部分由华轩公司承担。综上，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分事实先行判决，本案华轩高淳分公司应给付坤泰公司欠款事实已经审理查明，故一审法院就本诉部分先行判决。华轩高淳分公司反诉要求坤泰公司赔偿损失的诉请，一审法院继续审理，另行裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十三条的规定，一审法院先行判决:一、确认南京坤泰混凝土有限公司与江苏华轩建设工程有限公司高淳分公司之间的《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》（编号HXTCG20190501）及两份《补充协议》于2019年12月13日解除；二、江苏华轩建设工程有限公司高淳分公司于判决生效之日起10日内向南京坤泰混凝土有限公司支付货款12357006.8元及利息（以17789516元×80%-420万元=10031612.8元为基数，自2019年11月16日起计算至2019年12月13日；以17357006.8元为基数，自2019年12月14日起计算至2020年1月20日；以12357006.8元为基数，自2020年1月21日起计算至实际付清之日止；均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），同时向南京坤泰混凝土有限公司支付律师代理费5万元；三、江苏华轩建设工程有限公司对江苏华轩建设工程有限公司高淳分公司的判决第二项中应支付款项不能清偿部分承担清偿责任；四、驳回南京坤泰混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费157221元，财产保全费5000元，合计162221元，由华轩高淳分公司、华轩公司负担101542元，坤泰公司负担60679元。二审中，各方均未提交新的证据。坤泰公司对一审查明的事实没有异议，华轩高淳分公司对一审查明的事实持有异议如下：一审判决第七页查明“上述合同及补充协议签订后，坤泰公司按约履行供货义务，华轩高淳分公司未按约付款”，与事实不符。《补充协议》约定，本合同地下室全部封顶，付至已供货总价款的80%。2020年3-4月期间地下室全部封顶，因此华轩高淳分公司不存在未按约付款的情况。对一审查明事实各方均无异议的部分，本院依法予以确认。二审中，华轩高淳分公司与坤泰公司均确认：1.《补充协议》《补充协议2》对于《混凝土供应合同》第8.1.2条约定的30日的宽限期未做变更。2.2020年9月1日，华轩高淳分公司向坤泰公司支付款项500万元。二审查明：《混凝土供应合同》第5.7条约定，华轩高淳分公司应按本合同规定及时向乙方支付货款，华轩高淳分公司不按合同约定支付货款超过30日的，视为华轩高淳分公司违约，坤泰公司可停止供货并有权解除合同，华轩高淳分公司承担违约责任。第8.1.2条约定，如华轩高淳分公司不能按合同约定履行付款义务，每逾期一日，按迟延付款金额的/支付违约金。逾期超过30天的，坤泰公司有权解除合同，并停止预拌混凝土的供应。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.华轩高淳分公司是否存在逾期付款行为，其主张的利息计算基数及起算点是否应予调整；2.华轩高淳分公司是否应向坤泰公司支付律师代理费5万元。本院认为，依法成立的合同受法律保护。华轩高淳分公司与坤泰公司签订的《混凝土供应合同》《补充协议》《补充协议2》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。关于争议焦点1，华轩高淳分公司主张利息基数应为14089894.95元，即华轩高淳分公司应付的总货款17357006.8元扣减华轩高淳分公司的损失3157111.85元以及律师费用11万元。本院认为，华轩高淳分公司已经就其损失及律师费在本案一审中提起反诉，本案虽就本诉部分先行判决，但反诉部分仍在继续审理，故本院就该部分款项不予理涉。一审判决按照《补充协议2》的约定，以17789516元×80%-420万元=10031612.8元为基数计算利息，并无不当。华轩高淳分公司要求扣减计算利息基数的请求，于法无据，本院不予采信。但因双方确认华轩高淳分公司于一审判决后即2020年9月1日向坤泰公司支付货款500万元，故一审判决的货款本金应扣减该部分货款，相应的利息计算基数应一并予以调整。关于利息的起算点，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，华轩高淳分公司主张：《混凝土供应合同》约定30日付款宽展期，超出该期限付款视为违约，因此，华轩高淳分公司付至已供砼款总价80%的截止日期应为2019年12月15日，故华轩高淳分公司并未违约，利息起算点应当以双方结算为依据。而坤泰公司则认为，补充协议对于原合同约定的宽限期未变更，但并不代表30日的宽限期内不用计算利息。对此，本院认为，《混凝土供应合同》第5.7条约定，华轩高淳分公司应按本合同规定及时向乙方支付货款，华轩高淳分公司不按合同约定支付货款超过30日的，视为华轩高淳分公司违约，坤泰公司可停止供货并有权解除合同，华轩高淳分公司承担违约责任。第8.1.2条约定，如华轩高淳分公司不能按合同约定履行付款义务，每逾期一日，按迟延付款金额的/支付违约金。逾期超过30天的，坤泰公司有权解除合同，并停止预拌混凝土的供应。前述条款虽然对华轩高淳分公司逾期付款所应承担违约金的具体数额未作出约定，但并未免除华轩高淳分公司在此期间应承担的违约责任，至于合同约定的“……支付货款超过30日的，视为华轩高淳分公司违约”的内容，应认定为双方对于华轩高淳分公司构成根本违约、坤泰公司享有合同解除权的约定。故坤泰公司可依法向华轩高淳分公司主张逾期付款的违约责任。双方当事人虽于2020年1月17日对账结算，但并未变更付款期限，故华轩高淳分公司主张自结算之日起计算利息，于法无据，本院不予采信。综上，因《补充协议2》将付款方式最终变更为：2019年11月15日前付至已供砼款总价的80%，春节前付至已供商品砼总价款的80%，余款2020年6月30日前付清；其他执行原合同及《补充协议》的约定。双方签订的《混凝土供应合同》于2019年12月13日解除，双方当事人2020年1月17日签字确认的对账函显示，截止2019年11月20日，已供货款总金额17789516元，已收款金额420万元，尚欠款金额13589516元。华轩高淳分公司确认坤泰公司委托另一家混凝土公司供货的3767490.8元未在该结算单中体现，故华轩高淳分公司尚欠货款合计17357006.8元（13589516元+3767490.8元）。根据上述协议约定，一审法院认定华轩高淳分公司未按上述约定于2019年11月15日付至已供砼款总价的80%，构成违约，应承担违约责任，并无不当。一审法院根据双方合同解除以及付款行为认定华轩高淳分公司应支付利息的计算基数及起算点，均无不当。关于争议焦点2，本院认为，《混凝土供应合同》第8.3条约定：因本合同所产生的争议，违约方应支付违约金或损害赔偿金、以及权利人主张权利的费用，包括诉讼费、律师费、公证费、差旅费等。因华轩高淳分公司未按期付款，存在违约行为，故坤泰公司要求华轩高淳分公司支付律师费5万元，具有合同依据，一审判决予以支持，并无不当。关于华轩高淳分公司主张坤泰公司恶意提起诉讼、虚增诉讼标的，故应承担全部诉讼费用的意见，本院认为，华轩高淳分公司的该项主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，因华轩高淳分公司上诉期间支付货款500万元，故扣减该部分款项后，华轩高淳分公司应支付坤泰公司货款7357006.8元。同时，相应的利息一并予以调整。因二审中出现新的事实，导致一审判决应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初4504号民事判决第一项；二、变更江苏省南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初4504号民事判决第二项为：江苏华轩建设工程有限公司高淳分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付南京坤泰混凝土有限公司混凝土款7357006.8元及利息（以10031612.8元为基数，自2019年11月16日起计算至2019年12月13日；以17357006.8元为基数，自2019年12月14日起计算至2020年1月20日；以12357006.8元为基数，自2020年1月21日起计算至实际付清之日止；以7357006.8元为基数，自2020年9月2日起计算至实际付清之日止；均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），同时向南京坤泰混凝土有限公司支付律师代理费5万元；三、撤销江苏省南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初4504号民事判决第三、四项；四、江苏华轩建设工程有限公司对江苏华轩建设工程有限公司高淳分公司本判决第二项中应支付款项不能清偿部分承担清偿责任；五、驳回南京坤泰混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费130305元，财产保全费5000元，合计135305元，由华轩高淳分公司、华轩公司负担92829元，坤泰公司负担42476元；二审案件受理3300元，由华轩高淳分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周 毓 敏审 判 员 徐 岩 岩审 判 员 陈 宏 军二〇二〇年十一月五日法官助理 彭晓莉书 记 员 胡  戎