山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11856号上诉人（原审原告）：孔凡成，男，1959年6月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张继忠，山东昶灏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东振邦保安服务有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：孙久涛，董事长。委托诉讼代理人：杨善国，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘明娟，山东鲁舜律师事务所律师。上诉人孔凡成因与被上诉人山东振邦保安服务有限责任公司（以下简称振邦公司）劳动争议一案,不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初2966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。孔凡成上诉请求：请求依法撤销一审判决，查清事实后依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实与适用法律均有错误。孔凡成一提证据，振邦公司就否认，一审法院就认定振邦公司的否认。一、关于入职时间问题：孔凡成提供了胸卡，振邦公司否认，一审法院就按银行流水的时间认定，这是完全错误的。因为孔凡成也向法庭提供了振邦公司的工商登记材料，振邦公司改过4次名。众所周知，胸卡上基本都用简称，孔凡成的入职材料也在振邦公司，为什么不让振邦公司提交?振邦公司只是否认，没有提交证据证实。二、关于解除劳动合同的问题：振邦公司发的工资连最低工资标准都达不到，从孔凡成入职以来，发的工资就没有达到过济南市最低工资标准，这是明显违法。振邦公司在没有任何理由的情况下违法解除合同，应该支付赔偿金。根据《劳动合同法》的规定，只要用人单位违法，不管劳动者如何，用人单位都要依法支付赔偿金。一审法院说振邦公司未作出解除双方劳动关系的表示，纯粹是荒唐之言，振邦公司提前把孔凡成的胸卡收回，是早就有预谋的。根据法律规定，振邦公司违法铁定，一审法院袒护也无用。三、关于工资差额问题：一审法院从2014年起算是错误的，应从2011年起算。四、关于加班费的问题：通过孔凡成向法庭提供的证据，振邦公司发的工资连最低工资标准都不够，肯定是没有加班费的。一审法院适用《省高院、省劳动仲裁委关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉若干问题的意见》第37条的规定，说孔凡成的值班低于正常工作的劳动强度，可以休息，所以不以加班论处是错误的。另外，一审法院引用该意见时，后面用了省略号。假设孔凡成不是加班，根据该条被省略的规定，劳动者也可以要求用人单位支付相应的待遇，并不是一分不给。根据该37条的规定，第一，要经过劳动者的同意；第二，是安排与劳动者工作有关的值班任务，关键是与劳动者本职工作有关的值班任务。孔凡成就是干的自己的本职工作，加班也不是与本职工作有关的值班；也没有经过孔凡成的同意。五、有关带薪休假工资问题：一审法院适用法律错误，起始时间应从2012年起算。按法律规定应按该职工日工资收入的300%计算，一审法院却按200%计算。六、关于防暑降温费的问题：防暑降温费属于津贴，津贴就算工资，高温就是职工额外的劳动消耗。振邦公司辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，孔凡成的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回其上诉请求，维持原审判决。孔凡成向一审法院起诉请求：1.请求判令振邦公司支付2011年5月至2019年2月工资差额7950元；2.支付2011年5月至2019年12月31日加班费80700.84元；3.支付2012年至2019年带薪年休假工资9007.05元；4.支付2012年至2019年防暑降温费4080元；5.支付违法解除劳动合同赔偿金38200元。一审法院认定事实：一、孔凡成入职振邦公司，从事保安工作。双方于2016年5月26日签订《劳动合同》，约定合同期限为2016年5月26日至2019年11月30日，约定孔凡成工资不低于济南市政府公布的当年度最低工资标准。2020年1月1日起，孔凡成未再到振邦公司工作。济南市振邦保安服务总公司于2014年11月7日更名为济南市振邦保安服务有限责任公司，济南市振邦保安服务有限责任公司于2017年2月16日更名为振邦公司。庭审中，孔凡成主张振邦公司于2019年12月31日通知其不用再去上班，振邦公司不予认可，并主张于2020年1月5日因与现服务单位合同终止，故通知其调换服务单位，但孔凡成未到岗。二、关于孔凡成的工资发放情况。2014年6月至2019年12月期间，振邦公司均为当月向孔凡成发放上月工资，上述期间工资发放情况如下：2014年6月至2014年12月期间，振邦公司每月向孔凡成实际发放工资1480元。2015年工资发放情况：1480元、1520元、1520元、1520元、1520元、1410元、1520元、1520元、1440元、1520元、1355元、1520元。2016年工资发放情况：1520元、1520元、1520元、1520元、1520元、1520元、1520元、1520元、1520元、1520元、1520元、2207元。2017年工资发放情况：1520元、1520元、1520元、1520元、1520元、1620元、1620元、2403元、1620元、2143元、1620元、1620元。2018年工资发放情况：1820元、1820元、1820元、2245元、1820元、1820元、1820元、2642元、1820元、1820元、1820元、2020元。2019年工资发放情况：1820元、1820元、1820元、1820元、1820元、1820元、1820元、1820元、1820元、1820元、2020元、1000元。2014年3月至2015年2月期间，济南市最低工资标准为1500元；2015年3月至2016年5月期间，济南市最低工资标准为1600元；2016年6月至2017年5月期间，济南市最低工资标准为1710元；2017年6月至2018年5月期间，济南市最低工资标准为1810元；2018年6月至2019年12月期间，济南市最低工资标准为1910元。2014年6月至2019年12月期间，振邦公司应予补发工资为：（1500元/月-1480元/月）*8个月+(1600元/月-1520元/月)*12个月+(1600元/月-1410元/月)*1个月+(1600元/月-1440元/月)*1个月+(1600元/月-1355元/月)*1个月+(1710元/月-1520元/月)*11个月+(1810元/月-1620元/月)*5个月+(1910元/月-1820元/月)*15个月+（1910元/月-1000元/月）*1个月，合计7015元。三、孔凡成在振邦公司工作期间，未享受未休带薪年休假，振邦公司亦未向孔凡成支付未休带薪年休假工资。孔凡成在振邦公司工作期间，振邦公司未向孔凡成发放防暑降温费。四、孔凡成因与振邦公司劳动争议，于2020年4月23日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.振邦公司支付2011年5月至2019年12月的工资差额7950元；2.支付2011年5月至2019年12月31日加班费80700.84元；3.支付2012年至2019年带薪年休假工资9007.05元；4.支付2012年至2019年防暑降温费4080元；5.支付2011年至2019年赔偿金38200元（违法解除合同）。该委经审查，于2020年4月28日作出济高新劳仲案字[2020]第628号决定书，决定：对孔凡成的仲裁请求，本委不予受理。孔凡成对该决定不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议。孔凡成入职振邦公司，双方即建立劳动关系。双方均应严格按照相关法律、行政法规严格履行各自的权利义务。一、孔凡成主张其于2011年3月入职振邦公司，振邦公司不予认可。孔凡成为此提交了胸卡予以证实，但该胸卡显示单位为济南市保安服务总公司，孔凡成主张济南市保安服务总公司即振邦公司，振邦公司不予认可，孔凡成亦未提交证据证实，故其主张一审法院不予支持。因孔凡成未提交有效证据予以证实其入职时间为2011年5月，应承担举证不能的法律后果。依据庭审中双方的陈述及银行流水等证据，一审法院确认孔凡成入职振邦公司时间为2014年6月。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案中，孔凡成于2019年6月6日达到法定退休年龄时，双方均可依法终止劳动关系，但双方均未作出终止劳动关系的意思表示，且孔凡成此后继续在振邦公司工作，应视为双方放弃自身权利，故双方之间劳动关系仍然存续。孔凡成主张振邦公司于2019年12月31日通知其不再上班，双方劳动合同关系解除，但未提交证据予以证实。振邦公司不予认可，主张因孔凡成工作地点调整，故安排孔凡成到其他工作岗位工作，但双方未达成一致。一审法院认为，解除劳动关系系形成权，应以当事人明确作出意思表示为准。结合双方陈述及证据，振邦公司未作出解除双方劳动关系的意思表示，故孔凡成就此主张振邦公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。二、关于孔凡成主张振邦公司向其支付2011年5月至2019年12月工资差额7950元的诉讼请求。如前所述，因双方自2014年6月建立劳动关系，且庭审中，振邦公司认可存在未足额发放工资的情形，故一审法院支持振邦公司向孔凡成支付2014年6月至2019年12月期间的工资差额7015元。对于超出部分，一审法院不予支持。三、关于孔凡成主张振邦公司向其支付2011年5月至2019年12月31日加班费80700.84元的诉讼请求。《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》第三十七条规定：“下列情形不属于用人单位应当支付加班费的范围：……（2）用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的……”本案中，孔凡成的工作岗位为保安，工作内容为值班任务，其工作性质具有特殊性，劳动强度低于正常工作，其工作时间可以进行休息，故孔凡成主张延时加班费、周末加班费及法定节假日加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于孔凡成主张振邦公司向其支付2012年至2019年带薪年休假工资9007.05元的诉讼请求。如前所述，因双方劳动关系仍存在，孔凡成主张未休带薪年休假工资未过仲裁时效。振邦公司未提交证据证实孔凡成已休带薪年休假或其发放了带薪年休假工资，故振邦公司应向孔凡成发放2015年6月至2019年12月期间的未休带薪年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条的相关规定，经折算孔凡成2015年应休带薪年休假为2天（213天/365天*5天），2016年至2019年应休带薪年休假分别为5天。结合双方合同约定及庭审中陈述，参照济南市最低工资标准，2015年孔凡成平均工资为1585元[（1500元/月*1个月+1520元/月*1个月+1600元/月*10个月）/12个月]；2016年孔凡成平均工资为1705.58元[（1600元/月*5个月+1710元/月*6个月+2207元/月*1个月）/12个月]；2017年孔凡成平均工资为1845.5元[（1710元/月*5个月+1810元/月*5个月+2403元/月*1个月+2143元/月*1个月）/12个月]；2018年孔凡成平均工资为1978.08元[（1820元/月*4个月+1910元/月*5个月+2245元/月*1个月+2642元/月*1个月+2020元/月*1个月）/12个月]；2019年平均工资为1919.17元[（1910元/月*11个月+2020元/月*1个月）/12个月]。综上，振邦公司应向孔凡成发放2015年6月至2019年12月期间的未休带薪年休假工资3716.01元（1585元/月/21.75天*2天*200%+1705.58元/月/21.75天*天*200%+1845.5元/月/21.75天*5天*200%+1978.08元/月/21.75天*5天*200%+1919.17元/月/21.75天*5天*200%）。对于超出部分，不予支持。五、关于孔凡成主张的振邦公司向其支付2012年至2019年防暑降温费4080元的诉讼请求。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第八条规定：“津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。（一）津贴。包括：补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴。（二）物价补贴。包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。”防暑降温费属于福利待遇，不属于工资范畴，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”之规定，故孔凡成主张的2019年4月23日前的防暑降温费已超过仲裁时效，一审法院不予支持。《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）规定：“一、企业在岗职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。”故，一审法院支持振邦公司向孔凡成支付2019年防暑降温费560元（140元/月*4个月），对于超出部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、山东振邦保安服务有限责任公司于判决生效之日起十日内向孔凡成支付2014年6月至2019年12月期间的工资差额7015元；二、山东振邦保安服务有限责任公司于判决生效之日起十日内向孔凡成支付2015年6月至2019年12月期间的未休带薪年休假工资3716.01元；三、山东振邦保安服务有限责任公司于判决生效之日起十日内向孔凡成支付2019年防暑降温费560元；四、驳回孔凡成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由山东振邦保安服务有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，一、孔凡成与振邦公司建立劳动关系的时间；二、振邦公司是否应支付孔凡成2011年5月至2019年12月工资差额；三、振邦公司是否应支付孔凡成2011年5月至2019年12月31日加班费；四、振邦公司是否应支付孔凡成2012年至2019年带薪年休假工资；五、振邦公司是否应支付孔凡成2012年至2019年防暑降温费；六、振邦公司是否应支付孔凡成违法解除劳动合同赔偿金。关于焦点一，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孔凡成主张其于2011年3月份入职，振邦公司不予认可，且孔凡成提交的胸卡显示单位为济南市保安服务总公司，亦无法证实上述主张。故一审法院依据双方陈述及银行流水等确认孔凡成入职振邦公司时间为2014年6月并无不当。关于焦点二，本院认为，如前所述，双方自2014年6月建立劳动关系，且振邦公司未足额向孔凡成发放工资，故振邦公司应向孔凡成支付2014年6月至2019年12月期间的工资差额7015元。关于焦点三，本院认为，鉴于孔凡成的工作岗位及内容的特点，其在工作日八小时之外以及周末、节假日工作的情况，不宜认定为加班。一审法院对加班费的诉讼请求未予支持并无不当。关于焦点四，本院认为，振邦公司无证据证实其已经安排孔凡成休假或已经支付带薪年休假工资，故振邦公司应按照孔凡成日工资收入的300%支付未休带薪年休假工资报酬，但其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入应予扣除，故一审法院判令振邦公司向孔凡成支付2015年6月至2019年12月期间的未休带薪年休假工资3716.01元并无不当，本院予以维持。关于焦点五，本院认为，防暑降温费属于不列入工资总额的职工福利，其仲裁时效期间为一年。孔凡成于2020年4月23日提起仲裁，故2019年4月23日前的防暑降温费已超过仲裁时效。一审法院判令振邦公司向孔凡成支付2019年防暑降温费560元并无不当。关于焦点六，双方均认可2019年12月31日双方解除劳动关系,本院予以确认。孔凡成主张解除原因系双方合同到期后振邦公司未予安排工作。振邦公司主张孔凡成持续旷工，系自动离职。本院认为，根据双方在一审提交的证据及当事人陈述，无法认定振邦公司系违法解除，故对于孔凡成要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。综上所述，孔凡成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孔凡成负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二〇年十一月二十三日书记员  邢春艳