吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2291号上诉人（原审原告）：尹某，男，1970年3月16日出生，无职业，住吉林市。委托诉讼代理人：孙某1，吉林权维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉林吉化华强建设有限责任公司。法定代表人：刘某，董事长。委托诉讼代理人：高某，女。委托诉讼代理人：孙某2，女，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司。负责人：景某，经理。委托诉讼代理人：陈某，男。委托诉讼代理人：邢某，女。上诉人尹某、吉林吉化华强建设有限责任公司（以下简称华强公司）、吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司（以下简称华强六分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初4706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。尹某上诉请求：1.二审法院纠正错判，撤销一审判决。2.依法改判支持尹某一审诉讼请求。3.本案诉讼费、鉴定费等全部费用，由华强公司、华强六分公司承担。事实与理由：1.一审判决对有证据证明是在华强六分公司负责人同意提价的情况下，才与尹某达成了施工合意的6号楼的劳务工程（无书面合同），强行比照5号楼劳务合同计算的工程款，与事实不符。根据尹某在一审证据5（手机通话录音），华强公司的代理人高某在电话录音内已承认：尹某之所以同意承接无书面合同的6号楼的劳务工程，是因其法定代表人允诺提价，鉴于诉争双方就6号楼劳务费的最终价格未达成一致，因此6号楼劳务费应根据鉴定结果予以计算。2.一审判决对于《鉴定意见中》5号楼、6号楼的存异项不予支持，与事实不符。上述人员的工资、围墙围挡、冬施增加费，参照5号合同的约定，应由华强公司、华强六分公司承担，一审判决未予以支持，违背已有合同事实，故存在明显错误。（5号楼、6号楼存异项为：冬施增加费；工长、升降机工、吊车工、放线员工资；5号、6号楼围墙围挡，金额合计：2,500,715元）。3.一审判决对于尹某申请依一审时的国家定额进行补充鉴定，未被准许，适用法律错误。华强公司、华强六分公司逾期付款，根据法律的惩罚性规定，应按最新定额标准计价。《中华人民共和国合同法》第六十三条规定：执行政府定价或者政府指导价的，逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行。一审法院的委托鉴定结果，已证实被上诉人欠付劳务承包费高达800万元之多，鉴于鉴定依据的定额为2009年定额，而现行国家定额价格已经上涨，故应适用上述法律的惩罚性规定。华强公司、华强六分公司辩称，双方签订的合同系不正式草签文本，没有任何公章予以确认，故主要条款不能作为认定案件事实的依据，且5号楼、6号楼是作为一个工程项目由尹某参与部分施工，不应割裂计算价格，双方对人民广场回迁楼项目中的重大事项重新达成了一致意见，其中分包单价、顶账物品及价格均有明确约定，并由尹某本人亲自签字确认并标注日期。双方在此项目中的结算价款均应以此价格确认单为准，双方并没有价格争议，根本无需鉴定，更不应以鉴定结论认定本案中的任何施工项目和价款。且其中地上、地下、水电部分是按建筑面积计算，贴砖是按实贴面积计算。故尹某的上诉请求不应得到支持。华强公司、华强六分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回尹某的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由尹某承担。事实与理由：一审法院认定的案件事实严重不符合案件的真实情况，依据错误认定的事实作出的判决不能成立，应予撤销。1.原华强六分公司的负责人陈某（此前因涉嫌职务侵占犯罪处在立案侦查中）在2020年8月到案，现已取保候审。因陈某曾全面负责案涉工程，据其本人阐述且经华强公司核实，尹某并未进行案涉工程5号楼和6号楼的地面、电渣压力焊、外墙抹灰、采暖等工程的施工，这些项目均已由华强公司分包给第三方施工。一审法院将这些已经由其他公司分包的工程量计算在尹某的施工范围内显然是没有调查清楚案件事实的主观臆断，是完全错误的。2.陈某被取保候审后，联系到原下属即原华强六分公司副经理邢某，经与邢某共同回忆，陈某与尹某对人民广场回迁楼5、6号楼的结算单价重新协商达成一致意见，并在邢某本人的记事本中签字确认，重新确认的单价为：地上275元/㎡；地下375元/㎡；贴砖45元/㎡；水电36元/㎡，由尹某本人签字确认，日期为2015年9月22日。这是对双方劳务分包合同价格条款的变更，双方就单价达成了新的合意，应以新的单价计算劳务工程款，故一审法院按照陈某和尹某签订的劳务合同标准计算合同内施工劳务费和依据鉴定结论计算合同外施工劳务费均是错误的。且地上275元/㎡的价格还应共计减去12元，其中减掉第一个6元的理由是室内地面抹灰并未由尹某施工，故不应重复计价；减掉第二个6元的理由是室外外墙抹灰同样不是尹某施工，由华强公司分包给第三方完成。另，陈某和尹某明确约定水电单价为36元/平方米，其中采暖部分已分包给第三方施工，尹某并未施工，应从36元单价中减掉5元。3.一审判决第七页第十一行至十二行：“本院据此认定华强六分公司已向尹某支付劳务费14,515,240元”，但判决书第十四页倒数第六行、第五行“华强六分公司已付劳务费1447.5万元，华强六分公司尚欠劳务费……”明显计算错误。尹某辩称，一、关于华强公司主张“部分劳务非由尹某施工”的问题。1.地面，并不在尹某主张的劳务费之内，此事实通过尹某在一审提供的工程预算书及一审委托鉴定的鉴定意见书，均可证明。2.室内外墙面抹灰、采暖工程，均是尹某施工，华强公司主张是第三方施工，对其主张应依法提供相关证据。3.电渣压力焊，是尹某记错了，实事求是地讲确实不是尹某施工。二、关于华强公司主张“双方就结算单价达成新合意，并应对非尹某施工事项予以扣减”的问题。1.尹某因急需用钱，向华强六分公司讨要欠款过程中，联系不上分公司负责人陈某，当时分公司的邢某说“5号楼工程与6号工程均未结算，且6号楼没有合同，她无权结算，但如果尹某同意对有合同约定的5号楼工程款让点步，其承诺可以作陈某的工作先放一部分款，其余工程款得等陈某对6号楼定价并决算后再给”（此时尹某尚不知陈某已涉案而隐匿）,在此前提下尹某同意仅在5号楼工程内让步，邢某让尹某在记事本上私下签过字，具体内容已记不起来，而尹某签字的前提必然是分公司尽快支付，可签字后华强公司至今也分文未付，尹某签字有关的内容并未生效。2.此时陈某正有隐匿，华强分公司及总公司均无法与之取得联系，邢某不是分公司负责人，没有负责人授权而自行处理此事，是否具有法律效力，尚需二审法院依法予以认定。3.以此记事本作为证据强调室内外抹灰、水暖不是尹某施工，工程款应相应扣减，如若该记事本上有上述内容，那么该记事本与尹某签字的有关内容，就必然是伪造的，因为室内外抹灰、水暖全部是由尹某施工，一审中尹某的施工人员对此已出庭作证。既然华强公司主张这些事项不是尹某施工，那总得有人施工工程才能竣工并验收合格吧？而华强公司作为总承包人，作为劳务分包的发包人必然持有完整的资料，因此谁真谁伪，请用证据说话。4.华强公司作为证据的记事本，因逾期提交，而发生证据的失权后果。华强公司在上诉状上称该记事本是邢某的，那么邢某作为六分公司的工作人员，如果尹某签字的内容与工程有关，那么该记事本应属于其单位的重要工作资料，即便此人调转工作岗位或离职，也应进行资料交接，因此华强对如此重要的资料应当知情并掌握，鉴于华强公司在一审可以提交却予未提交，所以不属于一审庭审结束后而新发现的证据，故该证据因华强公司逾期提交，已导致证据失权。三、关于其主张一审判决存在的笔误，一审法院已经以裁定的方式予以补正。尹某向一审法院起诉请求：1.判令华强公司、华强六分公司给付欠付劳务承包款7,844,903元、返还合同内5号楼质保金243,535元（最终金额以补充鉴定为准），两项合计8,088,438元；2.判令华强公司、华强六分公司向尹某支付逾期付款及质保金法定孳息（即利息）,按中国人民银行同期同类贷款利率标准，欠付劳务承包款利息自2014年3月26日起计算至实际清偿之日止，合同内5号楼质保金利息自2014年6月19日起计算至实际清偿之日止；3.本案诉讼费、鉴定费等全部费用由华强公司、华强六分公司承担。一审法院认定事实：2011年8月，尹某以“吉林市甲乙劳务有限公司”的名义与吉林吉化华强建设有限责任公司第六土建分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：承包人为吉林吉化华强建设有限责任公司第六土建分公司工程（甲方）,分包人为吉林市甲乙劳务有限公司(乙方；分包工程名称为人民广场回迁建设项目施工（三标段）5号楼；分包范围为除人工挖孔桩、土方工程、下水井砌筑、所有卷材防水、塑钢窗制安、防盗门制安、油漆涂料、墙面砖、地面砖、楼梯扶手、外墙保温、水暖电气工程、电渣压力焊外，所有5号楼的施工劳务；承包方式包清工；开工日期为2011年8月15日，竣工日期2012年8月15日；质量标准的评定以国家现行施工验收规范为依据；价款为单价为综合价，以《2009年吉林省建筑工程计价定额》中建筑面积计算规则为标准，按施工蓝图计算建筑面积，从破完桩开始，±O以下综合单价为每平方米380元，±0以上综合单价为每平方米280元。综合单价在整个施工过程中将不因市场因素及政府发布的文件而变化，付款方式为±O以上每五层付款一次，工程竣工后一个月内全部付清余款；乙方向甲方支付5%的质量保证金，待主体工程验收合格且质保期满一年整时，将质量保证金无息退还给乙方。其中合同第2.3分包内容约定：2.3.1建筑结构施工图纸、图纸会审纪要、图纸审查文件、图纸变更内垫层、破桩、防水保护层、基础土方开挖人工配合、主体钢筋制作和绑扎、模板的支设与拆除、砼的浇捣与养护、现场测量、钢筋焊接(不含电渣压力焊)、构造柱插筋、外造型柱、主体砌筑结构验收及结构检测的人工配合、地面(不含地热布管)、内外墙抹灰等；2.3.4施工区域内所有临建工程，包括现场临时住房、厕所、临时工棚的搭设、地面硬化、机械就位及安装、保证现场临时设施的完善（由主体施工队负责出工、甲方负责材料、机具)、项目部临时用水、用电线路埋设的人工配合。陈某在《建设工程施工劳务分包合同》尾部承包人吉林吉化华强建设有限责任公司第六土建分公司法定代表人与委托代理人处签名，尹某在分包人吉林市甲乙劳务有限公司法定代表人与委托代理人处签名。合同签订后，尹某组织人员进入5号楼现场进行施工。在5号楼施工过程中，华强六公司又将5号楼合同中未约定的项目以及6号楼劳务项目交由尹某施工。2011年8月25日至2014年3月25日间，华强六分公司累计向尹某支付劳务费1447.5万元。期间尹某自华强六分公司处接收部分设备、材料。审理中，尹某提出申请，请求对吉林市人民广场回迁建设项目工程中（三标段）6号楼的劳务（人工费）总价、5号楼合同外的劳务（人工费）总价进行评估鉴定。一审法院依法委托吉林恒源工程管理服务有限责任公司进行评估鉴定，尹某支付鉴定费186,800元。2020年1月6日，吉林恒源工程管理服务有限责任公司作出吉恒鉴字(2020)061号司法鉴定意见书，鉴定结论：吉林市人民广场回迁建设项目（三标段)5号楼合同外的劳务(人工费)总价为922,672元[其中：土建(电渣压力焊、瓷砖)219,633元，水暖、给排水284,254元，电气418,785元]。6号楼的劳务（人工费)总价为14,269,351元[其中：2012年施工土建5,823,817元，水暖、给排水20,495元，电气18,586元；2013年施工土建6,887,821元，水暖、给排水767,013元，电气751,619元]。5号楼存异项(包括冬施增加费、工长工资、升降机工工资、吊车工工资、放线员工资、5号楼和6号楼围墙围挡）劳务（人工费）为1,106,347元，6号楼存异项(包括冬施增加费、工长工资、升降机工工资、吊车工工资、放线员工资)劳务(人工费)为1,394,368元。2020年4月22日，一审法院致函吉林恒源工程管理服务有限责任公司，要求该公司参照5号楼合同外土建项目，将6号楼该部分劳务（人工费）单独列明。同日，该公司作出《吉林市人民广场回迁建设项目工程中(三标段)6号楼的劳务(人工费)总价、5号楼合同外的劳务（人工费）总价工程劳务费鉴定意见书的补充说明》，6号楼电渣压力焊、瓷砖的劳务(人工费)总价为597,013元。另查，吉林市人民广场回迁建设项目（三标段)5号楼开工日期为2011年6月20日，竣工日期为2013年5月1日，2013年6月7日验收合格。6号楼开工日期为2012年3月1日，竣工日期为2013年5月1日，2013年11月30日验收合格。5号楼建筑面积17,184.86平方米，其中±0以上16,596.14平方米，±0以下588.72平方米；6号楼建筑面积31,079.94平方米，其中。±0以上29,960.4平方米，±0以下1,119.54平方米。又查：2013年3月25日，华强六分公司更名为吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司，2017年11月3日，吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司负责人变更为景某。再查，2017年6月30日，吉林市公安局高新分局作出《立案告知书》，载明：20170626陈某职务侵占一案，我局认为已符合立案条件，现已立案侦查。一审院认为：一、关于本案诉讼主体问题。《建设工程施工劳务分包合同》中载明乙方即分包人虽为吉林市甲乙劳务有限责任公司，但并未加盖公司的公章，且依现有证据可以确认尹某为案涉工程的实际分包人；华强六分公司虽未加盖公章，但陈某在签订合同时系华强六分公司的负责人，且案涉工程的总承包方为华强公司，华强公司亦承认实际由华强六分公司负责施工，据此可以认定陈某之行为是履行职务行为，代表华强六分公司，故，案涉劳务合同的主体应为尹某与华强六分公司。尹某为本案适格原告，华强六分公司为本案适格被告。同时，华强六分公司是华强公司设立的领取营业执照但不具备法人资格的分公司，其虽具备诉讼主体资格，但依据《中华人民共和国公司法》第十四条第十款关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，华强公司应与华强六分公司共同承担民事责任，故华强公司亦为本案适格被告。二、关于案涉劳务分包合同效力问题。本案案涉劳务分包合同虽系双方当事人的真实意思表示，但依据法律规定未取得建设工程施工企业资质的，其所签订的建设工程施工合同无效。本案，尹某系自然人，未取得建设工程劳务分包企业资质，案涉劳务分包合同违反法律强制性规定，属无效合同。三、关于尹某劳务分包范围。《建设工程施工劳务分包合同》约定，分包范围为“除人工挖孔桩、土方工程、下水井砌筑、所有卷材防水、塑钢窗制安、防盗门制安、油漆涂料、墙面砖、地面砖、楼梯扶手、外墙保温、水暖电气工程、电渣压力焊外，所有5号楼的施工劳务”（以下简称“5号楼合同内工程”），尹某主张存在“5号楼合同外工程”，分别是电渣压力焊、地面砖、墙面砖（以下简称合同外土建工程），水暖工程、电气工程。华强六分公司提出异议，认为无法确定合同外工程是否由尹某施工。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，可以用书面、口头及其他形式。尹某与华强六分公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，在该合同的履行过程中，基于合作信任，双方就合同外工程达成口头形式的劳务分包合同，合乎情理。同时，华强六分公司虽持有异议，但其抗辩要求尹某承担电气工程返修费用，其提供的支付劳务费明细中记载水暖工程的扣款项目，均可印证尹某实施了5号楼合同外工程的施工，同时，华强六分公司又未举证证明合同外工程的施工人，故一审法院对尹某关于5号合同外工程由其施工的主张予以支持。关于6号楼，尹某主张施工工程与5号楼相同(为论述方便，比照5号楼，将6号楼施工工程分述为“6号楼合同内工程”和“6号楼合同外工程”)。通过庭审调查，结合华强六分公司支付工程款情况，可以认定尹某进行了6号楼的劳务施工。基于前述理由，对尹某关于6号楼合同内工程及6号楼合同外工程均由其施工的主张予以支持。除前述工程外，尹某主张存在5号楼、6号楼围墙围挡以及冬施增加量、工长工资、升降机工工资、吊车工工资、放线员工资（以下简称存疑项工程)。一审法院认为，尹某所分包的是“除人工挖孔桩、土方工程、下水井砌筑、所有卷材防水、塑钢窗制安、防盗门制安、油漆涂料、墙面砖、地面砖、楼梯扶手、外墙保温、水暖电气工程、电渣压力焊外，所有5号楼的施工劳务”,尹某主张的存疑项工程并未在除外项目中列明，尹某另行单独主张劳务费用，依据不足，一审法院不予支持。四、关于劳务费价款。案涉劳务分包合同虽然无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因案涉工程已验收合格，尹某有权主张劳务费。(一)5号楼劳务费。1.5号楼合同内工程劳务费，应按合同约定的计价标准进行计算，即±O以下综合单价为每平方米380元，±O以上综恰单价为每平方米280元。±O以上劳务费为4,646,919.2元（16,596.14平方米×280元/平方米)，±O以下劳务费为223,713.6元(588.72平方米×380元/平方米)。2.5号楼合同外工程劳务费，双方对劳务费的计算方式未进行约定，现双方又未达成一致意见，故应按鉴定意见书确定，为922,672元[其中：土建(电渣压力焊、瓷砖)219,633元，水暖、给排水284,254元，电气418,785元关于尹某应以最新定额标准计价并申请补充鉴定的主张，一审法院认为，除5号楼合同内工程外，尹某对其他工程的劳务费计价标准等持有异议，同时华强六分公司一直在陆续支付劳务费，双方还有以材料、设备抵顶劳务费的意图并有交接相关材料、设备的事实。鉴于上述情形，不能认定华强六分公司拒不履行给付劳务费义务，按照当时市场定额标准计价符合公平原则，亦符合市场交易习惯，故应以鉴定意见书中关于该部分工程项目的鉴定评估数额为依据。尹某的主张以及对鉴定意见提出的异议，一审法院不予支持。以上，5号楼劳务费总计为5,793,304.8元（4,646,919.2元+223,713.6元+922,672元)。(二)6号楼劳务费。尹某主张按最新定额标准计价，华强六分公司主张比照5号楼计价标准计算。一审法院认为，关于6号楼合同内工程劳务费，应比照5号楼计价标准计算。理由：1.6号楼的施工项目是基于双方在5号楼合作的前提下，在尹某对5号楼进行施工时提出（5号楼、6号楼部分施工重叠)，如果6号楼的计价标准有所变动，双方应另行签订书面协议。且尹某主张是华强六分公司主动要求尹某承接，尹某具有要求签订书面协议的优势，现未另行签订书面协议而径行施工，又主张新的计价标准欠缺依据；2.尹某主张华强六分公司允诺提价，提供其与华强六分公司会计高某的通话记录加以证明，高某虽然对通话录音的真实性没有异议，但在通话中高某否认最终确定提价，同时表明自己不负责签合同事务，故该证据不能证明尹某的主张。3.从尹某与高某的通话内容看，尹某主张提价为±O以上350元/平方米,±O以下450元/平方米，即也是比照5号楼的计价方式，固定单价予以提高。故尹某主张按定额标准计价有违双方协商缔约的基础和习惯。综上，鉴于6号楼劳务工程系在5号楼劳务工程施工期间承接，施工内容相同，双方未另外签订书面合同，尹某又未提供证据证明其主张成立，一审法院对6号楼合同内工程按±O以上280元/平方米、±O以下按380元/平方米计算劳务费。关于6号楼合同外工程，基于前述5号楼相应论述，按鉴定意见予以支持，存疑项工程不予支持。故，1.6号楼合同内工程劳务费：±O以上劳务费为8,388,912元（29,960.4平方米×280元/平方米)，±O以下劳务费为425,425.2元(1,119.54平方米×380元/平方米)。2.6号楼合同外工程劳务费2,154,726元[土建(电渣压力焊、瓷砖）597,013元，水暖、给排水787,508元(20,495元+767,013元)，电气770,205元(18,586元+751,619元)]。以上，6号楼劳务费总计为10,969,063.2元(8,388,912元+425,425.2元+2,154,726元)。综上，5号楼、6号楼劳务费合计16,762,368元，华强六分公司已付劳务费1447.5万元，华强六分公司尚欠劳务费2,287,368元，故对尹某要求给付劳务费的诉讼请求，一审法院按该金额予以支持。按《建设工程施工劳务分包合同》约定的标准计算，5号楼合同内工程质量保证金金额为243,531.64元[(4,646,919.2元+223,713.6元）×5%]。五、关于尹某要求给付质量保证金的诉讼请求。按《建设工程施工劳务分包合同》约定，尹某应向华强六分公司支付5号楼合同内工程劳务费5%的质量保证金243,531.64元。庭审中，尹某自认其并未向华强六分公司支付该保证金，一审法院前述认定华强六分公司尚欠的劳务费数额中包含该保证金。故，对尹某该项诉讼请求，不再支持。六、关于尹某要求支付欠付劳务费利息的诉讼请求。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条的规定以及《建设工程施工劳务分包合同》关于“工程竣工后一个月内全部付清余款”的约定，尹某以5号楼及6号楼业主入住时间为工程竣工时问（均晚于实际竣工时间）进而计算应付劳务费时间及应返还质量保证金时间，作为主张利息的起算时间符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持；其主张的利息计付标准亦于法有据，亦予以支持。七、关于尹某自华强六分公司处接收的设备、材料（以下简称周转材料）问题。对于周转材料，华强六分公司主张抵顶劳务费300余万元，尹某则主张并非顶账，而是华强六分公司因欠劳务费而押借无偿使用。一审法院认为，华强六分公司提供的材料明细表中有部分明细表名称为《尹某抹账材料明细表》，故应当认定双方对该部分周转材料有抹账意愿，但该部分周转材料也仅记载名称及数量，没有证据证明双方就价格达成了合意，庭审中亦未协商一致。同时，华强六分公司提出的“由尹某接收300余万元的抹账周转材料及设备，陈某将亚琦工程大包给尹某，就吉林市人民广场回迁建设项目中5号楼、6号楼的劳务费陈某已经和尹某结清”的抗辩主张，未提举有效证据加以证明，一审法院无法采纳。故就周转材料，双方可另觅途径解决，华强六分公司亦可另行主张权利。八、关于华强六分公司提出的陈某在逃，本案应中止审理或移送公安机关的抗辩主张。一审法院认为，陈某系因涉嫌职务侵占而被公安机关立案侦查，与华强六分公司应否给付劳务费非属同一法律事实，对华强六分公司的该抗辩主张，不予采纳。综上，尹某诉讼请求合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、被告吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司、吉林吉化华强建设有限责任公司于本判决生效之日起七日内给付原告尹某劳务费2,287,368元(含质量保证金243,531.64元)；二、被告吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司、吉林吉化华强建设有限责任公司于本判决生效之日起七日内偿付原告尹某劳务费2,287,368元的利息，其中劳务费2,043,836.36元自2014年3月26日起，质量保证金243,531.64元自2014年6月19日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清劳务费之日止；三、驳回原告尹某的其他诉讼请求。诉讼费253,664元(其中：案件受理费66,864元、鉴定费186,800元，原告尹某已预交)，由原告尹某负担135,765元(其中：案件受理费41,765元，鉴定费93,400元)，由被告吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司、吉林吉化华强建设有限责任公司负担118,499元(其中：案件受理费25,099元，鉴定费93,400元)，被告吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司、吉林吉化华强建设有限责任公司负掉部分于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳。本院二审期间，围绕上诉请求尹某向本院提举证据1手机通话内容记录文字整理一份，证明华强六分公司负责人允诺提价的事实。华强公司、华强六分公司质证认为真实性无异议，但没最终定价。证据2公安机关网络系统查询结果一份证明华强六分公司原负责人经理陈某，在一审判决在查明事实中认定该人还因职务侵占被吉林警方立案侦查之外，还因涉嫌合同诈骗，被山东日照市警方立案侦查。华强公司、华强六分公司质证认为真实性有异议，和公司无关。本院对尹某提举的证据1真实性予以确认，证明问题不予采信；证据2真实性予以采信。华强公司、华强六分公司向本院提举证据1，价格确认单一份（邢某笔记本记载内容），证明双方对人民广场回迁楼项目中的重大事项重新达成了一致意见，其中分包单价、顶账物品及价格均有明确约定，双方在此项目中的结算价款均应以此价格确认单为准，无需鉴定。尹某质证认为，不属于新证据，华强公司在一审中可以提交未予提交，导致该证据已失权；对于该份证据真实性、合法性均有异议，关于真实性，该证据是由两页组成，后一页有签名，前一页没有签名，对于第一页没有我方签名部分存在事后书写或添加的可能。证据2案涉工程具体施工项目价格明细（复印件），证明此为双方对案涉工程具体施工项目价格条款如何磋商的形成过程。尹某质证认为该份证据为复印件，非尹某所写。证据3人民广场回迁建设项目（三标段）劳务分包价格对比表。证明案涉工程尹某施工部分具体款项计算明细。尹某质证认为系单方制作，认定的工程量无相关事实依据。证据4与中凯建筑安装工程公司签订的5号楼地热施工合同一份，证明地热施工由第三方完成；证据5与胜诚建筑安装公司签订的6号楼地热合同一份，两份证据证明：上诉状事实理由第一部分主张5号楼、6号楼的地面是由第三方施工。尹某质证认为，关联性有异议，我方主张劳务费不包括地热、地面，鉴定意见书中也没包括上述事项，我方所施工的是水暖工程，是立杠主管线。证据6人民广场回迁建设项目三标段华强公司向众泰房地产开发有限责任公司投标文件商务标上册分部分项工程量清单及计价表第9页中的第79项（项、量都是招标方提供），外墙混凝土墙面抹灰，证明：外墙混凝土墙面应当抹灰。证据7人民广场回迁建设项目三标段竣工结算书上册分部分项工程量清单及计价表第7页中第64项（5号楼）与下册人民广场回迁建设项目三标段竣工结算书下册分部分项工程量清单及计价表第9页中第72项（6号楼），证明：实际施工中混凝土没抹灰，工程量为零，尹某未施工。对该证据6、7尹某质证认为无法确认真实性，华强公司与甲方的承包方式、计价方式与我方无关，我方主张的款项内不包括混凝土墙抹灰，只是对砖墙计算的抹灰，所以与对方举证证明问题无关。对华强公司、华强六分公司所举证据1，尹某签名的真实性予以确认，其他内容不予采信；证据2系复印件，对该份证据的真实性及证明内容不予采信；证据3该无相关证据予以佐证，本院不予采信；证据4、5，真实性予以采信，对证明问题不予采信；证据6、7与本案不具备关联，本院不予评判。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年9月22日，尹某在邢某笔记本上无名头、无页码的两页中的第二页签字。第一页内容为人民广场回迁楼分包单价、遗留管线保温、入户管线阀门、吊车升降机相关内容；第二页内容吊车、脚手架管、木方相关内容。其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、依据邢某笔记本内容认定5号、6号楼统一分包单价事实依据不足。首先，华强公司、华强六分公司主张刘晓光、尹某协商，邢某记录但未提供证据予以证实的情况下，该协议仅有尹某一方签字，无相对方刘晓光签字，无法证实双方对价格变更达成一致。其次，从两页内容看在单价一项仅表述为“人民广场回迁楼分包单价”并未体现具体楼号的范围，从其他内容亦未体现对5号楼分包单价的变更和对6号楼分包单价的确定，在案涉双方已经对5号楼明确约定了单价和施工范围且无其他辅证证实该单价就是5号和6号楼统一单价的情况下，应当认定为约定不明，该单价表述不能视为对5号楼单价的变更和对6号楼分包单价确定。再次，从笔记本的两页构成看，系相互独立并非接续一体且由邢某单方留存，亦不符合日常达成协议、双方留存的惯常做法。二、华强公司、华强六分公司主张5号、6号楼地面、外墙抹灰、采暖由第三方施工，应当从劳务费中扣除事实依据不足。案涉双方劳务分包合同2.3分包内容中的2.3.1中表述为“地面（不含地热布管）”故华强公司、华强六分公司依据与第三方签订的两份地热施工合同主张地面部分应予扣除无事实依据。同时，从案件一审的司法鉴定报告内容看，在采暖一项中并未包含地热施工部分，地热部分由第三方施工与本案的诉讼请求并无关联。外墙抹灰一节华强公司、华强六分公司亦未提供相关证据加以证实。三、尹某主张5号楼存异项应予支持事实依据不足。案中，围墙围挡以及冬施增加量、吊车工工资、升降机工工资、放线员工资、工长工资均未在5号楼劳务分包合同劳务除外项中列明，应属劳务合同内劳务，理由一审判决已有明确论述，本判决不予重复，一审认定5号楼劳务费5,793,304.8元正确，予以维持。四、6号楼劳务费应当依据实际发生的工程量予以计算。案中，案涉双方未签订6号楼书面劳务分包合同，同时尹某所举与高某的通话录音，高某当庭确认其真实性，可以证实尹某与华强六分公司负责人陈某对6号楼劳务费标准进行了协商但未达成一致。在无书面合同且无证据证实案涉双方对6号楼劳务费标准达成一致的情况下，对6号楼的劳务费应当依法确定即参照当地建设行政主管部门发布的计价方法计算。一审认定6号楼应参照5号楼劳务分包合同约定确定劳务费数额无事实和法律依据，应予纠正。尹某主张6号楼劳务费应依据鉴定结论予以认定，事实和法律依据充分，应予以支持。尹某自认电渣压力焊非由其施工，故5号、6号楼电渣压力焊劳务费应予扣除，吉林恒源建设有限公司于2020年11月23日，向本院出具5号、6号楼电渣压力焊人工费总额表载明，5号楼劳务（人工费）总价3162元，6号楼2012年部分劳务（人工费）总价15,858元，6号楼2013年部分劳务（人工费）总价5315元。尹某主张按照现行定额予以计算劳务费，事实依据不足，一审论理部分已阐述清楚，不再赘述。综上，5号楼施工劳务费5,793,304.8元扣除电渣压力焊3162元，为5,790,142.8元；6号楼依据吉林恒源工程管理服务有限责任公司司法鉴定结论6号楼劳务人工费14,269,351元，扣除电渣压力焊12,696元，为14,256,655元。5号、6号楼人工费合计20,046,797.8元，扣除华强六分公司已付劳务费1,447.5万元，尚欠5,571,797.8元。综上所述，尹某的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初4706号民事判决；二、吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司、吉林吉化华强建设有限责任公司于本判决生效之日起七日内给付尹某劳务费5,571,797.8元(含质量保证金243,531.64元)；三、吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司、吉林吉化华强建设有限责任公司于本判决生效之日起七日内偿付原告尹某劳务费5,571,797.8元的利息，其中劳务费2,043,836.36元自2014年3月26日起，质量保证金243,531.64元自2014年6月19日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清劳务费之日止；四、驳回尹某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理66,864元，由尹某负担16,716元，由吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司、吉林吉化华强建设有限责任公司负担50,148元，鉴定费186,800元由吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司、吉林吉化华强建设有限责任公司负担；二审案件受理费100,445元，由吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司、吉林吉化华强建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  张 铁二〇二〇年十一月二十四日书记员  田乃合