陕西省延安市中级人民法院刑事裁定书（2020）陕06刑终35号原公诉机关延安市安塞区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪潇，曾用名汪宝飞，男，汉族，1989年12月9日出生，大学专科文化，系北京工信智通科技有限公司陕西分公司行政部经理，户籍所在地陕西省延安市安塞区，现住陕西省西安市雁塔区，公民身份号码：61062XXXX912090031，2017年4月21日因涉嫌诈骗罪被延安市公安局安塞分局刑事拘留，同年5月25日被依法逮捕，现羁押于延安市安塞区看守所。指定辩护人李红梅，陕西北望律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宁波，男，汉族，1987年3月5日出生，高中文化，系广西省南宁市宁顶房地产置业有限公司业务员，户籍所在地为陕西省合阳县，现住合阳县，公民身份号码：61052XXXX703050011，2010年10月18日因犯诈骗罪被石家庄市裕华区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金50000元，2017年4月26日因涉嫌诈骗罪被延安市公安局安塞分局刑事拘留，同年5月25日被依法逮捕，现羁押于延安市安塞区看守所。辩护人李浩凯，陕西方钜律师事务所律师。辩护人孙大潇，陕西北望律师事务所律师。上诉人（原审被告人）史杨威，男，汉族，1986年2月12日出生，大学本科文化，无业，户籍所在地为陕西省咸阳市秦都区，现住陕西省西安市雁塔区，公民身份号码：61040XXXX602126159，2017年8月4日因涉嫌诈骗罪被延安市公安局安塞分局刑事拘留，同年9月7日被依法逮捕，现羁押于延安市安塞区看守所。指定辩护人白雪峰，陕西北望律师事务所律师。延安市安塞区人民法院审理延安市安塞区人民检察院指控的被告人汪潇、宁波、史杨威犯诈骗罪一案，于2018年7月20日作出（2018）陕0603刑初32号刑事判决。三被告人均提出上诉，本院作出（2018）陕06刑终138号刑事裁定，发回延安市安塞区人民法院重新审判。延安市安塞区人民法院另行组成合议庭审理，于2019年10月29日作出（2019）陕 0603 刑初 118 号刑事判决。宣判后，三被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，通过查阅案卷，提审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年9月份，被告人汪潇通过朋友吕某某的介绍认识了被告人宁波，宁波声称在陕西高速公路建设集团公司有关系，能将符合条件的人安排进去。汪潇和宁波协议，每成功安排一个人的工作，宁波向汪潇收取11-18万元不等的费用（包含宁波个人好处费）。汪潇遂在其微信朋友圈发布招聘工作人员的信息。宁波通过老师姬福太认识了被告人史杨威，史杨威声称能够不经过正规招录为他人安排陕西高速公路建设集团收费员、陕西信合工作人员、陕西省交通建设集团公司工作人员等正式工作，宁波遂将汪潇转交办理工作的人员信息都交给史杨威，转托史杨威办理工作。二人协议每成功安排一个人的工作，史杨威向宁波收取10-15万元不等的费用（包含史杨威个人好处费）。一、2015年10月份，陆续有曹某某、姬婷婷、李某甲、程某甲、张磊的家长委托被告人汪潇为其孩子办理陕西高速公路建设集团公司的正式工作，汪潇向五名被害人谎称有领导内部的名额，两三个月就能办成。经过分别商定，曹某某需交费15万元，程某甲需交费16.5万元，姬婷婷需交费17万元，张磊需交费18万元，李某甲需交费17万元。除张磊实交12万元外，其余被害人均将款项全部转账给汪潇，共计77.5万元。汪潇陆续将其中55万元转账给宁波指定的账户，另给宁波1万元让手续办理快一点，宁波陆续将52万元转给史杨威。至2016年2月，工作仍未办成，为安抚五名被害人，史杨威从陕西省高速公路建设集团公司里取出盖有“陕西省高速建设集团公司调配专用章”的“报到证”，交给在外等候的宁波、汪潇及程某甲，由程某甲分发给各被害人。到了报到时间，三被告人以岗位调整等借口阻止被害人去报到，后又以领导调整等理由一直推脱。至2016年7月，五名被害人发觉被骗，要求退款。史杨威陆续将收到的52万元全部退还给宁波，宁波陆续将55万元全部退还给汪潇，汪潇分别向曹某某退款3.2万元，剩余11.8万元未退还；向程某甲退款12.5万元，剩余4万元未退还；向姬婷婷退款8万元，剩余9万元未退还；向张磊退款7万元，剩余5万元未退还；向李某甲退款10.5万元，剩余6.5万元未退还。二、2015年11月，被告人汪潇、樊某某（身份不明、未到案）、宁波以有陕西省农村信用合作社（以下简称“陕西信合”）内部名额，能够给被害人冯某甲的儿子冯某乙安排陕西信合的正式工作为由，与冯某甲商定需交费用35万元。冯某甲分三笔将35万元转账给樊某某，樊某某向汪潇账户转账25万元，汪潇向宁波账户转账18万元，宁波向被告人史杨威账户转账15万元，并委托史杨威为冯某乙具体办理陕西信合的工作。2015年底，为了安抚冯某乙和索要第二笔款项，史杨威与王洋（身份不详）冒充陕西信合的工作人员和领导，让冯某乙到陕西信合大厦递交简历，并承诺年后即可上班。后史杨威向赵宪军（身份不详）支付5万元安排冯某乙的工作。2016年4月，赵宪军通过陕西佳安保安服务有限公司，将冯某乙劳务派遣到西安秦农银行和平村支行从事保安工作。后冯某乙发现被骗，遂向汪潇、樊某某、宁波、史杨威要求退款，史杨威陆续向宁波、汪潇退款15万元，汪潇、宁波陆续退给冯某乙14万元，剩余11万元未退还。三、2016年8月24日，被害人任某某通过同学李某乙联系到被告人汪潇，委托汪潇为其办理陕西省交通建设集团公司的正式工作，并签订合同，约定费用17.5万元，定金2万元。次日，被害人蔡某某与延安众劦人力资源有限公司签订“陕西交建集团就业培训协议”，约定分三次付款，培训前付2万元，面试通过后付6万元，笔试通过后付9万元，共计17万元。后延安众劦人力资源有限公司将蔡某某的工作事宜委托汪潇办理。汪潇将任某某、蔡某某的定金4万元转到被告人宁波的账户，宁波将4万元转到被告人史杨威的账户，并委托史杨威具体办理陕西省交通建设集团公司的工作事宜。后二被害人发现被骗，要求退款，史杨威向宁波、汪潇退款4万元，汪潇、宁波未向二被害人退还。四、2015年10月份，李某丙通过同事郭亚东的介绍认识了被告人汪潇，汪潇以能够给李某丙的朋友孩子常咪咪调整工作岗位（由安康白河收费站调到西安阎良收费站）为由，骗取常咪咪的父亲常大顺5万元。至2016年7、8月，调动工作的事情一直未办成，且汪潇以各种理由推脱，常大顺要求退款，李某丙将5万元全部退还。汪潇退给李某丙0.5万元，剩余4.5万元未退还。五、2015年12月份，被害人呼某某通过同事强威虎的介绍认识了被告人汪潇，汪潇以能够给呼某某调整工作岗位（由延川收费站调到路政岗位）为由，商定费用5万元。呼某某通过微信、支付宝给汪潇转账4万元。2016年大年初一，调岗的事没有办成，呼某某要求退钱，汪潇退给呼某某1.5万元，剩余2.5万元未退还。六、2016年8月份，被害人霍某某通过哥哥的同事强威虎介绍认识了被告人汪潇，汪潇以能够给霍某某安排西安交通管理局的正式工作为由，商定费用15万元。霍某某先后两次给汪潇共计8万元。后汪潇没有把工作办成，并一直推脱，霍某某要求汪潇退款。2017年4月26日（案发后），汪潇的哥哥给霍某某退还8万元。综上，被告人汪潇参与共同诈骗、实施诈骗六起，涉案金额共计123.5万元，案发前向被害人退款57.2万元，诈骗金额为66.3万元；被告人宁波参与共同诈骗三起，诈骗金额为51.3万元；被告人史杨威参与共同诈骗三起，诈骗金额为51.3万元。据此，原审法院认为，被告人汪潇、宁波、史杨威以非法占有为目的，隐瞒无能力帮助他人安排工作的真相，虚构其有内部名额、有领导关系、能不经过正规招录程序安排正式工作等事实，骗取多名被害人数额特别巨大的财产，三被告人的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立，对被告人史杨威、被告人宁波及其辩护人无罪的辩解、辩护意见不予采纳。根据相关会议纪要精神，诈骗数额的认定应当以行为人实际骗取的数额计算，且应将案发前已归还的数额扣除，故被告人汪潇的诈骗数额应认定为66.3万元，被告人宁波、史杨威的诈骗数额应认定为51.3万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，以被告人汪潇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10万元；以被告人宁波犯诈骗罪，判处有期徒刑六年又六个月，并处罚金6万元；以被告人史杨威犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元；被告人宁波的违法所得6.4万元，依法返还被害人曹某某、姬婷婷、李某甲、程某甲、张磊、冯某乙、蔡某某、任某某；责令被告人汪潇、宁波向被害人退赔剩余违法所得共计51.9万元。上诉人汪潇上诉提出，原审法院定性有误。其没有与宁波、史杨威合伙骗人，只是个中间人，主观上只是受熟人请托办事，没有诈骗的目的，在某种程度上其也是被蒙骗的。侦查机关没有调取其与宁波的微信及短信聊天记录等能够证明其无罪的证据，原审法院也没有查清事实。汪潇的辩护人辩称，汪潇在共同犯罪中系从犯，部分犯罪事实认定有误，原审认定的诈骗金额有误，应减去汪潇哥哥向被害人退还的8万元及其与个别被害人达成和解的款项，汪潇有积极退赃行为和坦白情节，原审判决量刑过重，请求从轻处理。上诉人宁波及其辩护人提出，原审法院认定宁波犯诈骗罪事实不清，证据不足，其没有非法占有的目的，也没有虚构事实，没有分工合谋，其已经将所有款项退还汪潇，其不构成诈骗罪，请求改判无罪。上诉人史杨威上诉提出，原审法院对其涉案金额认定错误，缺乏相应的银行转账凭据，其已经将全部涉案款项退还被害人，实际并未获利，还垫付了办事款；其与汪潇没有直接联系，与宁波只是请托关系，其在全额向请托人退回所有款项后就终止了请托关系，该请托关系与后期发生的诈骗行为无关，其没有非法占有的目的，亦无实际获利，故不应认定为犯罪。史杨威的辩护人辩称，史杨威与其他两名上诉人不构成共同犯罪，史杨威没有诈骗的故意，也没有实施诈骗行为，其请托未到案人员王洋办事，王洋涉案情况没有查实，史杨威的诈骗行为也存疑，故史杨威不构成诈骗罪。经审理查明，2015年9月份，上诉人汪潇通过朋友吕某某的介绍认识了上诉人宁波，宁波声称在陕西高速公路建设集团公司有关系，能将符合条件的人安排进去。汪潇和宁波协议，每成功安排一个人的工作，宁波向汪潇收取11-18万元不等的费用（包含宁波个人好处费）。汪潇遂在其微信朋友圈发布招聘工作人员的信息。宁波通过老师姬福太认识了上诉人史杨威，史杨威声称能够不经过正规招录为他人安排陕西高速公路建设集团收费员、陕西信合工作人员、陕西省交通建设集团公司工作人员等正式工作，宁波遂将汪潇转交办理工作的人员信息都交给史杨威，转托史杨威办理工作。二人协议每成功安排一个人的工作，史杨威向宁波收取10-15万元不等的费用（包含史杨威个人好处费）。一、2015年10月份，陆续有曹某某、姬婷婷、李某甲、程某甲、张磊的家长委托上诉人汪潇为其孩子办理陕西高速公路建设集团公司的正式工作，汪潇向五名被害人谎称有领导内部的名额，两三个月就能办成。经过分别商定，曹某某需交费15万元，程某甲需交费16.5万元，姬婷婷需交费17万元，张磊需交费18万元，李某甲需交费17万元。除张磊实交12万元外，其余被害人均将商定款项全部转账给汪潇，共计77.5万元。汪潇陆续将其中55万元转账给宁波指定的账户，另给宁波1万元让手续办理快一点，宁波陆续将52万元转给史杨威。至2016年2月，工作仍未办成，为安抚五名被害人，史杨威从陕西省高速公路建设集团公司里取出盖有“陕西省高速建设集团公司调配专用章”的“报到证”，交给在外等候的宁波、汪潇及程某甲，由程某甲分发给各被害人。到了报到时间，三上诉人以岗位调整等借口阻止被害人去报到，后又以领导调整等理由一直推脱。至2016年7月，上述五名被害人发觉被骗，要求退款。史杨威陆续将收到的52万元全部退还给宁波，宁波陆续将55万元全部退还给汪潇，汪潇分别向曹某某退款3.2万元，剩余11.8万元未退还；向程某甲退款12.5万元，剩余4万元未退还；向姬婷婷退款8万元，剩余9万元未退还；向张磊退款7万元，剩余5万元未退还；向李某甲退款10.5万元，剩余6.5万元未退还。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证、认证的上诉人汪潇、宁波、史杨威的供述，被害人曹某某、程某甲、程某乙、姬某某、张某某、李某甲的陈述，证人郭某甲、刘某某的证言，辨认笔录四份及辨认照片，“报到证”四张、陕西省高速公路建设集团公司人力资源部书面证明，银行交易明细、存款凭条、转账凭证，收款凭证(欠条)两张，受案登记表证明等证据予以证明。上述证据来源合法，内容真实，并能够相互印证，本院依法予以确认。二、2015年11月，上诉人汪潇、樊某某（身份不明、未到案）、上诉人宁波以有陕西省农村信用合作社（以下简称“陕西信合”）内部名额，能够给被害人冯某甲的儿子冯某乙安排陕西信合的正式工作为由，与冯某甲商定需交费用35万元。冯某甲分三笔将35万元转账给樊某某，樊某某向汪潇账户转账25万元，汪潇向宁波账户转账18万元，宁波向上诉人史杨威账户转账15万元，并委托史杨威为冯某乙具体办理陕西信合的工作。2015年底，为了安抚冯某乙和索要第二笔款项，史杨威与王洋（身份不详）冒充陕西信合的工作人员和领导，让冯某乙到陕西信合大厦递交简历，并承诺年后即可上班。后史杨威向赵宪军（身份不详）支付5万元安排冯某乙的工作。2016年4月，赵宪军通过陕西佳安保安服务有限公司，将冯某乙劳务派遣到西安秦农银行和平村支行从事保安工作。后冯某乙发现被骗，遂向汪潇、樊某某、宁波、史杨威要求退款，史杨威陆续向宁波、汪潇退款15万元，汪潇、宁波陆续退给冯某乙14万元，剩余11万元未退还。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证、认证的上诉人汪潇、宁波、史杨威的供述，被害人冯某乙的陈述，证人郭某乙（系陕西鑫隆人力资源有限公司职工）、贺向（系陕西佳安保安服务有限公司经理）的证言，辨认笔录两份及辨认照片，合同书复印件一份，银行交易凭证、银行交易明细，还款承诺一份，收条复印件一份等证据予以证明。上述证据来源合法，内容真实，并能够相互印证，本院依法予以确认。三、2016年8月24日，被害人任某某通过同学李某乙联系到上诉人汪潇，委托汪潇为其办理陕西省交通建设集团公司的正式工作，并签订合同，约定费用17.5万元，定金2万元。次日，被害人蔡某某与延安众劦人力资源有限公司签订“陕西交建集团就业培训协议”，约定分三次付款，培训前付2万元，面试通过后付6万元，笔试通过后付9万元，共计17万元。后延安众劦人力资源有限公司将蔡某某的工作事宜委托汪潇办理。汪潇将任某某、蔡某某的定金4万元转到上诉人宁波的账户，宁波将4万元转到上诉人史杨威的账户，并委托史杨威具体办理陕西省交通建设集团公司的工作事宜。后二被害人发现被骗，要求退款，史杨威向宁波、汪潇退款4万元，汪潇、宁波未向二被害人退还。上述事实，有原审法院庭审举证、质证、认证的上诉人汪潇、宁波、史杨威的供述，被害人蔡某某、任某某的陈述，证人李某乙的证言，陕西交建集团就业培训协议复印件一份，合同书一份，收据一份，收条复印件一份等证据予以证明。上述证据来源合法，内容真实，并能够相互印证，本院依法予以确认。四、2015年10月份，李某丙通过同事郭亚东的介绍认识了上诉人汪潇，汪潇以能够给李某丙朋友的孩子常咪咪调整工作岗位（由安康白水收费站调到西安阎良收费站）为由，骗取常咪咪的父亲常大顺5万元。至2016年7、8月，调动工作的事情一直未办成，且汪潇以各种理由推脱，常大顺要求退款，李某丙将5万元全部退还。汪潇退给李某丙0.5万元，剩余4.5万元未退还。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证、认证的上诉人汪潇、宁波的供述，证人李某丙的证言，常大顺书写凭证复印件一张，转账汇款回单两张及银行交易记录等证据予以证明。上述证据来源合法，内容真实，并能够相互印证，本院依法予以确认。五、2015年12月份，被害人呼某某通过同事强威虎的介绍认识了上诉人汪潇，汪潇以能够给呼某某调整工作岗位（由延川收费站调到路政岗位）为由，商定费用5万元。呼某某通过微信、支付宝给汪潇转账4万元。2016年大年初一，调岗的事没有办成，呼某某要求退钱，汪潇退给呼某某1.5万元，剩余2.5万元未退还。上述事实，有原审法院庭审举证、质证、认证的上诉人汪潇的供述，被害人呼某某的陈述，银行交易记录等证据予以证明。上述证据来源合法，内容真实，并能够相互印证，本院依法予以确认。六、2016年8月份，被害人霍某某通过哥哥的同事强威虎介绍认识了上诉人汪潇，汪潇以能够给霍某某安排西安交通管理局的正式工作为由，商定费用15万元。霍某某先后两次给汪潇共计8万元。后汪潇没有把工作办成，并一直推脱，霍某某要求汪潇退款。2017年4月26日（案发后），汪潇的哥哥给霍某某退还8万元。上述事实，有原审法院庭审举证、质证、认证的上诉人汪潇的供述，被害人霍某某的陈述等证据予以证明。上述证据来源合法，内容真实，并能够相互印证，本院依法予以确认。原审法院庭审举证、质证、认证的综合证据有上诉人汪潇、宁波、史杨威的供述，证人吕某某、钟某某的证言，辨认笔录七份及辨认照片，扣押物品及文件清单，抓获经过证明，渭南市合阳县看守所证明，刑事判决书，延安市公安局安塞分局情况说明一份，银行交易明细，户籍证明三份等综合证据予以证明。上述证据来源合法，内容真实，并能够相互印证，本院依法予以确认。综上，上诉人汪潇参与共同诈骗、实施诈骗六起，涉案金额共计123.5万元，案发前向被害人退款57.2万元，诈骗金额为66.3万元；上诉人宁波参与共同诈骗三起，诈骗金额为51.3万元；上诉人史杨威参与共同诈骗三起，诈骗金额为51.3万元。本院认为，上诉人汪潇、宁波、史杨威以非法占有为目的，隐瞒无能力帮助他人安排工作的真相，虚构其有内部名额、有领导关系、能不经过正规招录程序安排正式工作等事实，其中史杨威在没有相关单位授权或委托的情况下，向他人承诺能安排正式工作，并从中获取利益，汪潇、宁波在明知史杨威没有能力为他人安排正式工作，仍向他人宣传虚假信息、承诺安排工作，并从中获取利益，致使被害人遭受经济损失，故三上诉人的行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大。三上诉人都具有高中以上文化程度，理应知晓国家机关事业单位招聘录用相关人员的程序，却承诺各被害人能够通过非正规渠道安排相关正式工作，三人之间已经形成以安排工作为名去骗取财物的共同犯罪目的。三上诉人为了达到同一犯罪目的，通过宁波相互联系，各自的犯罪行为都是整个犯罪活动的组成部分，与犯罪结果的发生之间有因果关系。三上诉人虽然所处地位、具体分工、参加程度、参与次数有所不同，但仍构成共同犯罪。在共同犯罪过程中，汪潇虚假宣传、欺瞒安抚被害人、收取费用、转交材料费用、从中获利，系主犯；XX居XX沟通、转交材料费用、从中获利，史杨威隐瞒真相、承诺安抚被害人、从中获利，均系从犯。故对各上诉人及辩护人提出的无罪辩解意见不予采纳。共同犯罪，共同担责，史杨威将收取的款项全部退还宁波、汪潇，但不影响本案犯罪既遂的事实。且史杨威退还赃款的事实，原审法院在量刑时已予考虑，二审就同一量刑情节不再重复评价。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。   审 判 长     梁  懿审 判 员     申建理审 判 员     袁  洋 二〇二〇年十一月九日 法官助理     张瑞林书 记 员     高  娜20200635 1