广东省韶关市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤02民终1833号上诉人(原审原告)：南雄市金友小额贷款有限公司，住所地：广东省南雄市************。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：赖长福，广东粤雄律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：吴良英，1974年11月12日出生，汉族，住广东省南雄市****************。委托诉讼代理人：杨豪，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳小明，广东众同信律师事务所律师。上诉人南雄市金友小额贷款有限公司（以下简称金友小贷公司）因与被上诉人吴良英追偿权纠纷一案，不服南雄市人民法院（2020）粤0282民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金友小贷公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持金友小贷公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、金友小贷公司其实并没有向吴金凤借款，该借款是吴良英的个人行为。吴良英是实际借款人，吴金凤的该笔借款是直接转入吴良英的账户，并没有存入金友小贷公司的公账。一审判决认为是金友小贷公司向吴金凤借款120万元是错误的，实际上是吴良英向吴金凤借款120万元，而后吴良英偿还了10万元给吴金凤，仍欠110万元。一审判决认定是金友小贷公司还款10万元给吴金凤是错误的。吴金凤出借的120万元是直接转账给了吴良英，吴良英也承认其个人收到了120万元借款，但没有转入金友小贷公司账户。现因(2019)粤0282民初448号民事判决，金友小贷公司承担了这笔债务，而金友小贷公司并未实际收到吴金凤的120万元借款，是吴良英利用职务便利故意将他人的借款转入其个人账户进行处理使用，对公司造成了损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”的规定，金友小贷公司有权进行追偿。2、一审法院认为“被上诉人吴良英收到吴金凤的120万元借款是以公司名义借给陈皇生”是错误的。没有任何证据证明吴金凤借给吴良英的120万元被再借给陈皇生。二、金友小贷公司行使权利依法追偿应予支持。金友小贷公司所产生的欠吴金凤的债务是因为吴良英假借金友小贷公司的名义向吴金凤举债，借款已转入吴良英个人名下账户，金友小贷公司并没有收到这笔借款，也没有实际使用过这笔借款。吴良英作为金友小贷公司的员工，利用职务便利私自以公司名义举债，私自向借款人出具借条，以致公司承担不明债务。吴良英给金友小贷公司造成了财产损失，金友小贷公司现依法追偿，合理合法，请求二审法院予以支持。二审庭审补充：吴金凤转入吴良英的120万元，之后也是吴良英还了10万元。吴良英口头辩称,一审判决查明的事实清楚，适用法律准确，应予维持。金友小贷公司向一审法院起诉请求：1、判令吴良英偿还金友小贷公司资金共计1100000元及相应的利息；2、本案诉讼费由吴良英承担。一审法院认定事实：2013年7月30日，金友小贷公司向吴金凤借款1200000元，约定按月利率12‰计息，并出具了一张借款1000000元的借条及一张借款200000元的借条，这两张借条上都加盖了借款人金友小贷公司的印章以及有证明人吴良英的签名，之后，金友小贷公司在2016年12月19日、2016年12月21日分别偿还吴金凤借款50000元，共计100000元，后金友小贷公司未偿还剩余借款，吴金凤便诉至该院，该院于2019年5月21日作出(2019)粤0282民初4448号民事判决书，判决金友小贷公司在该判决书生效之日起十日内一次性偿还吴金凤借款1100000元及利息，判决书现已生效。该案查明吴金凤借款中的其中1100000元是通过银行转账方式转账到金友小贷公司员工吴良英账户上，还有100000元是以现金方式由吴良英经收，金友小贷公司在该案中主张吴金凤的借款应认定为公司员工吴良英的个人借款，因没有相关证据证明而未得到判决支持。一审诉讼期间，吴良英向该院申请调取证据：1、金友小贷公司(含韶关市办事处)所有涉及到吴金凤借款的财务资料及经营资料；2、韶关智杰会计事务所关于金友小贷公司(含韶关市办事处)提供的审计资料及韶关智杰会计事务所审计报告。该院依法向金友小贷公司调取上述资料，金友小贷公司回复该院称：金友小贷公司的财务资料及公司出纳账户的流水中都没有反映向吴金凤借款1200000元(已还100000元)的进账记录，公司账上也没有陈皇生的贷款利息进账收入记录，另外，2017年8月韶关智杰会计事务所对金友小贷公司进行财务情况审计时，由于吴良英不提供流水账户导致审计工作中断。另查明，2013年5月20日，金友小贷公司与陈皇生签订编号为201305009的《借款合同》，约定陈皇生向金友小贷公司借款750000元，陈皇生在该合同中提供的账户与吴良英所述转账给陈皇生的账户一致。2013年7月31日，韶关雄顺融资担保有限公司与陈皇生签订《委托担保协议书》，约定陈皇生于2013年7月31日向金友小贷公司借款2200000元，借款期限2013年7月31日至2013年10月30日止，用作为流动资金，韶关雄顺融资担保有限公司为陈皇生的该笔借款向金友小贷公司提供连带责任保证担保。上述事实有当事人提供的借条、(2019)粤0282民初448号民事判决书、《金友小贷欠款本息统计表》、《金友小额贷款公司韶关办事处台账(总账)》、编号为201305009的《借款合同》、《委托担保协议书》等证据以及一案庭审笔录予以佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明事实主张的，应当承担对其不利的后果。本案中，吴良英在借条中只是作为证明人签名，金友小贷公司则在借条中作为借款人加盖了公司印章，在该借贷关系中，吴金凤作为出借人，金友小贷公司作为借款人，而吴良英并非该借贷关系的一方，且在(2019)粤0282民初448号案件起诉前金友小贷公司已偿还了100000元给吴金凤，说明金友小贷公司已按借条内容履行了部分还款义务。虽然上述借款实际是交付给了吴良英，但吴良英所述转账给陈皇生的账户与编号为2********的《借款合同》中陈皇生提供的账户一致，说明吴良英确有转账给陈皇生，而从《委托担保协议书》来看，陈皇生系向金友小贷公司借款，该协议签订的时间与吴良英所述转账给陈皇生的时间也一致，根据金友小贷公司、吴良英的一审庭审陈述及综合本案的证据，该院认定金友小贷公司作为出借人，陈皇生作为借款人，双方于2013年7月31日确有发生借贷关系，而金友小贷公司亦未能提供相反的证据证明借给陈皇生的款项是来源于其公司，故该院对吴良英所述吴金凤的借款已作为金友小贷公司的贷款由吴良英转账给陈皇生的主张予以采信。因此，金友小贷公司要求吴良英偿还1100000元及相应利息的诉请，理据不充分，该院不予支持。至于诉讼时效问题，因金友小贷公司是依据(2019)粤0282民初448号民事判决书行使追偿权，该判决书于2019年5月21日作出，本案尚未超过诉讼时效。一审判决：驳回金友小贷公司的诉讼请求。一审案件受理费14700元，由金友小贷公司负担。本院查明，吴良英对一审判决认定事实无异议。金友小贷公司对以下事实有异议：1、对“2013年7月30日，金友小贷公司向吴金凤借款1200000元”有异议，是吴良英借吴金凤1200000元。2、对“金友小贷公司在2016年12月19日、2016年12月21日是分别偿还吴金凤借款50000元，共计100000元”有异议，是吴良英还的，不是金友小贷公司还的。二审庭审中，本院当庭要求金友小贷公司三天内提交其与陈皇生2013年5月20日签订的编号为：201305009《借款合同》的走账记录、金友小贷公司开展业务使用的是公司公账走账凭证，以及已生效的（2019）粤0282民初448号民事判决执行情况。金友小贷公司庭后提交一审法院于2019年9月10日作出的（2019）粤0282执498号《限制消费令》（记载因金友小贷公司未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务，该院对金友小贷公司采取限制消费措施）、《失信决定书》（记载将金友小贷公司纳入失信被执行人名单，失信期限2年）、金友小贷公司于2013年5月13日与案外人肖南凤签订的编号为201305001的《借款合同》。吴良英质证认为：1、肖南凤《借款合同》与法庭要求提供的陈皇生走账记录证据明显不同，明显与本案无关；2、《限制消费令》、《失信决定书》不能证明金友小贷公司已经履行了清偿义务，故应视为金友小贷公司未提交法庭所需要的证据，应当对举证不能承担不利后果。本院认为，金友小贷公司起诉主张的事实和理由是吴良英作为公司财务利用职务之便，擅自以公司名义使用公司公章出具借条给吴金凤，并私自占用了吴金凤的出借的款项1200000元，现生效的（2019）粤0282民初448号民事判决判令金友小贷公司偿还吴金凤借款1100000元及利息，其据此向吴良英追偿。首先，追偿权纠纷包含两种情况，一是担保责任追偿权纠纷；二是合伙债务追偿权纠纷。且追偿权的行使需要以实际承担了担保责任或赔偿责任（特指无效担保）为前提。很显然，本案金友小贷公司与吴良英所涉及的法律关系并非担保及合伙关系，且金友小贷公司提交的一审法院作出的《限制消费令》、《失信决定书》均显示其未实际履行生效的（2019）粤0282民初448号民事判决，故金友小贷公司行使追偿权无事实和法律依据。其次，金友小贷公司起诉主张事实如成立，涉及刑事案件刑事犯罪，不属于民事案件受理范围，即不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项：“起诉必须符合下列条件：……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”规定，应当驳回金友小贷公司的起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销南雄市人民法院（2020）粤0282民初137号民事判决；二、驳回南雄市金友小额贷款有限公司的起诉。南雄市金友小额贷款有限公司一审预交的案件受理费14700元，由一审法院退回；南雄市金友小额贷款有限公司二审预交的案件受理费14700元，由本院退回。本裁定为终审裁定。审  判  长  韩文锋审  判  员  赖凯文审  判  员  彭志光二〇二〇年十一月十二日（代）书记员  张 燕