浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙10行终216号 上诉人（原审原告）林文清，男，汉族，1970年3月14日出生，住温岭市。 委托代理人段佳丽，北京京平律师事务所律师。 委托代理人胡晓伟，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温岭市自然资源和规划局，住所地温岭市太平街道东门北路**。 法定代表人陈晶，局长。 应诉负责人金建荣，温岭市不动产登记服务中心主任。 委托代理人沈心淮，浙江红大律师事务所律师。 委托代理人葛文咸，浙江红大律师事务所律师。 上诉人林文清诉被上诉人温岭市自然资源和规划局其他行政行为一案，不服温岭市人民法院（2020）浙1081行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告父亲林根寿原拥有一间其父于1951年土改确权所得后析产予其的混合结构的二层楼房，于70年代在该房屋右侧建有一间石板房，后加盖三角顶。1982年5月30日，林根寿申请拆一建贰，社员建筑房屋用地申请表上记载“家庭人数陆，现有住房间数楼房壹、平房（空），申请建筑房屋间数贰间……”。后申请新建的贰间楼房一间登记在林根寿名下，一间登记在其次子林文斌名下。后石板房被拆除。1992年-1993年，原告林文清以析产所得申请对上述二层楼房（涉案房屋）权属登记。于1993年10月30日取得温国用（93）字第01-Ｇ00495号国有土地使用证，于2001年3月9日取得温房权证城区字第0××7号房屋所有权证。2018年1月8日，温岭市人民政府城西街道办事处发函被告要求对原告户涉案劳务为应拆未拆房屋予以认定。2018年1月26日，原告林文清就涉案事项向被告提出异议申请。2019年4月29日，被告温岭市自然资源和规划局作出《应拆未拆老屋认定书》，认定原告的温国用（1993）第01Ｇ-00495号国有土地使用证、城区081397号房屋所有权证所登记的房屋，属应拆未拆老屋。2019年5月5日，被告作出编号为2019-001《不动产更正登记通知书》，原告于2019年5月7日签收。2019年6月21日，被告发布编号为温不动产告字（2019）521号不动产更正登记公告，对涉案更正登记内容予以公告。2019年7月16日，被告作出《关于对林文清户的回复》，告知原告其提出的异议不成立。2019年8月1日，被告作出温自资规注第2019-1号《关于撤销温国用（1993）01-Ｇ00495号土地使用权登记行为和城区081397号房屋所有权登记行为的决定》。原告不符涉案决定，提起本案诉讼。另查明，原告林文清于1993年建三层楼房一间，于1998年补办权属登记，证号温国用（98）字第Ｇ2191号。2002年1月，原告以其家庭人口3人申请拆除上述楼房建一间，证号温国用（2004）字第Ｇ04124号。 原审法院认为，本案争执焦点为涉案是否为依法应予拆除的房屋（应拆未拆房屋）？1.根据被告提交的3号证据即原告父亲林根寿1982年的社员建筑房屋用地申请表上记载“家庭人数陆，现有住房数楼房壹、平房（空），申请建筑房屋间数贰间……，申请土地详细理由因为原有楼房矮和短又是壹丈宽人口多子女长大实在不能居住现准备拆迁贰间”。可知，原告父亲林根寿于1982年5月30日申请拆一建贰应拆的是楼房，并非其所建的石板房。2.原温岭县人民政府《关于贯彻执行国务院和省政府的的通知》（温政[1982]134号）第二点“用地限额”中规定“……以户为单位，可掌握四人以下为一间，五至六人为二间，七人以上为三间，……。”根据林根寿1982年的社团建筑房屋用地申请表可知，林根寿是以其为户主，以其母、妻、子女（包括原告林文清）为家庭成员共6人，申请拆一间建贰间。而根据当时的农村建房规定，林根寿户应有的房屋间数不能超过二间，其不拆除涉案房屋，将会有三间房屋而无法获得批准。3.原告林文清申请登记的温岭市私有房屋所有权登记申请书载明“产权来源，原业主姓名林根寿，取得原因分析，取得日期1992，房屋状况栏，房屋建成年份为解放前，层次二”，温岭市私有房屋所有权登记发证审核表中载明“经调查，林文清户壹间混合结构的二层楼房，林思华于1951年经土改确认所得，林文清于1992年经分析所得……”，结合原告林文清与其父林根寿及母亲于1992年签立的房屋分析书可知林文清申请权属的房屋系其父林根寿拆一建贰应拆的楼房。综上，可以认定本案涉案房屋系林根寿户于1982年5月30日申请拆旧建新应拆除的一间房屋。《中华人民共和国土地管理法》（2004年）第六十二条规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地……”。《浙江省实施办法》第三十六条第三款规定“农村村民经批准易地建造住宅的，原宅基地应当在住宅建成后交还村民委员会或者农村集体经济组织，并由土地行政主管部门注销原宅基地的土地使用权；属于建新拆旧的，地，地上建筑物应当自行拆除不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除”。本案中，原告父亲林根寿户在1982年申请拆楼房壹间新建两间，其应当在新房建成后，自行拆除涉案房屋并将涉案房屋宅基地交还村民委员会或者农村集体经济组织。而林根寿户在新房建成后，未自行拆除涉案房屋而由原告以权属来源系1979年前本人建造为由申请对涉案房屋登记发证，不符合相关法律规定，应予纠正。《不动产登记暂行条例实施细则》第八十一条规定，不动产登记机构发现不动产登记簿记载的事项错误，应当通知当事人在30个工作日内办理更正登记。当事人逾期不办理的，不动产登记机构应当在公告15个工作日后，依法予以更正；但在错误登记之后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的除外。本案中，被告发现涉案房屋系应拆未拆老屋后，先作出更正登记，并予以公告后，再作出撤销登记行为，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告林文清的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告林文清负担。 上诉人林文清上诉称：一、涉案房屋不属于应拆未拆房屋。一审法院对于石板房上加盖三角顶这一事实进行了确认。三角顶可以住人，出庭作证的证人证言证明了可以住人的事实。这间石板房即林根寿1982申请表上记载的那壹间楼房。那时户口情况为**：林根寿、邱宗香、林文清、林娇素、林文兵；27107户：林春富、林珠梅、林键军、林敏辉；27108户：吴领香；三户各拥有一间房子符合一般情况。林根寿拆旧建新应拆的是他自己的房子，且已经拆除，涉案房屋是奶奶吴领香所有。当时审批表中应为五人（林根寿、邱宗香、林文清、林娇素、林文兵），当时登记错误，被写成陆人。上诉人爷爷林思华、奶奶吴领香在1951年经土改确权了两间祖屋，涉案房屋为其中一间。后父亲林根寿1946年出生，叔叔林春富1952年出生，姑妈林玉娟1955年出生、姑妈林玉云十岁左右夭折。上诉人林文清于1970年出生，因房屋不够居住，父亲林根寿在祖屋右侧（西南侧）又建设一间石板房（之后加盖了三角顶），父亲林根寿于1982年申请拆一建二，将石板房拆除，在新址建了两间房屋。1992年分家析产时，奶奶拥有的一间祖屋由上诉人林文清获得。1993年2月1日，国土部门对房屋进行确权发证，该房屋登记在林文清名下。《房屋分析书》和《温岭市私有房屋所有权登记申请书》可以证实上述事实。二、被上诉人作出的行政行为无相应依据。首先，1993年土地证和房产证颁发至今，没有任何个人对产权提出异议。国土资源局认定涉案房屋为所谓的应拆未拆房屋，系认定事实错误。其次，被上诉人未就案涉房屋对上诉人作过任何调查，《应拆未拆老屋认定书》从未送达、告知上诉人，没有告知上诉人进行申辩的权利，程序违法，认定事实错误。1982年至今已经30多年未对房屋作过认定处理，1993年颁发了国有土地使用证，2001年发放了房产证，现因拆迁即认定为应拆未拆房屋，没有法律和事实依据。关于村民建房情况，本村集体经济组织和村民与国土部门相比，对该情况更为了解，法院应采信本村的声明和村民的证言。再次，2017年8月22日，温岭市城市新区管委会及温岭市人民政府城西街道办事处曾在案涉房屋上张贴拆迁通知，试图偷拆房屋，逃避拆迁补偿义务。2019年8月1日，作出《关于撤销温国用（1993）01-G00495号土地使用权登记行为和城区081397号房屋所有权登记行为的决定》；2019年8月15日凌晨6点左右，温岭市人民政府城西街道办事处就组织人员拆除了涉案房屋。三、一审存在严重违法法定程序的情况。一审法院未在一审判决书中对证据的真实性、合法性和关联性以及证明目的进行认定，审判人员多次在庭审中打断上诉人的陈述，请求二审法院调取一审完整庭审录音录像核实，一审法院的做法严重违反法定程序，一审认定证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条的规定。综上，请求：撤销原审判决，发回重审或者改判撤销被上诉人作出的《关于撤销温国用（1993）01-G00495号土地使用权登记行为和城区081397号房屋所有权登记行为的决定》，一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人温岭市自然资源和规划局辩称：一、一审认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法。一审经审理查明，1992年-1993年间上诉人申请原有应拆未拆一间楼房土地登记，于1993年取得了温国用（1993）01-G00495号国有土地使用证，后于2001年3月9日取得了城区081397号房屋所有权证。上诉人父亲林根寿于1982年5月30日申请拆一建贰的是楼房，并非所建的石板屋。根据温政[1982]134号规定，上诉人父亲林根寿拆除的是案涉房屋，否则无法获得拆一建贰的批准。上诉人申请权属的壹间混合结构的二层楼房系其父林根寿拆一建贰应拆的楼房，故涉案房屋属于应拆未拆楼房。因此一审法院认定涉案房屋系上诉人父亲林根寿户于1982年5月30日申请拆旧建新应拆除的一间房屋，事实清楚，证据确凿充分。一审判决认定答辩人发现涉案房屋系应拆未拆老屋后，先作出更正登记，并予以公告后，再作出撤销登记行为符合《不动产暂行条例实施细则》第八十一条的规定，程序合法。二、一审判决适用法律正确。一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定作出判决，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人林文清提交了如下证据：1.渭川村村委会2020年8月12日出具的证明，2.从渭川村村委会处复印的户口登记户口登记册4页，市公安局温岭分局出具的上诉人奶奶吴领香的户籍证明户籍证明，诉人祖母吴领香单独立户的事实。本院认为，上述证据不足以证明1982年林根寿申请建房时吴领香非户内成员的事实。上诉人提供的方云祥、李学勤的证人证言，与一审作证内容基本一致，不属新的证据，本院不作重复认定。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人父亲林根寿1982年申请“拆一建二”时，需拆除的一间房屋是否系本案讼争的二层楼房。从查明事实看，该二层楼房系上诉人祖父林思华于1951年土改确权所得。1982年林根寿申请建房时，提交的用地申请表上载明家庭成员为六人，即林根寿母亲吴领香同为户内成员。上诉人认为吴领香单独立户、申请表上的家庭成员人数填写错误，但其提供的证据不足以证明，亦与宅基地审批过程中对“家庭户”的界定不符。结合案涉房屋一直由林根寿户使用后析分给上诉人林文清等事实，可以认定1982年申报建房时，案涉土改确权所得的二层楼房属于林根寿户的“现有住房”，即申请表上记载的“楼房壹”。后上诉人户未拆除该房屋即新建了二间楼房，被上诉人温岭市自然资源和规划局认定该二层楼房为“应拆未拆”老屋并无不当。上诉人就案涉房屋取得的温国用（1993）01-G00495号国有土地使用证和城区081397号房屋所有权证，显然缺乏权源依据。被上诉人基于有错必纠原则，作出撤销上述登记行为的决定并无不当。被上诉人在作出撤销登记行为决定之前，履行了公告、告知和听取异议等程序，程序亦无不当。 综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，林文清的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人林文清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 超 审 判 员  谢继红 审 判 员  张 燕 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  陈佳丽 代书记员  马平波