湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8733号上诉人（原审被告）：湖北金垦建筑工程有限公司，住所：湖北省武汉市东西湖区走马岭国际风情园**楼。法定代表人：程元松，总经理。委托诉讼代理人：杨三，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦溱，湖北多能律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴礼平，男，1984年3月27日出生，汉族，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：黄琳，湖北广众律师事务所律师。上诉人湖北金垦建筑工程有限公司（以下简称金垦建筑公司）因与被上诉人吴礼平劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初6282号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，公开开庭进行了独任审理。上诉人金垦建筑公司的委托诉讼代理人杨三、秦溱，被上诉人吴礼平及其委托诉讼代理人黄琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金垦建筑公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回吴礼平全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由吴礼平承担。事实与理由：一、一审认定吴礼平的月工资收入，是错误认定事实，违背日常生活经验法则和一般逻辑推理。（1）双方签订的《劳动合同》约定薪资模式为底薪2500元／月加浮动，既然是浮动工资，又何谈固定年薪。吴礼平单方陈述的固定“年薪20万元”，以及《职业及收入证明》中记载的月收入2万元，明显与具有优势证明力的《劳动合同》关于劳动报酬的约定相悖。（2）吴礼平一方面主张与金垦建筑公司约定所谓的月薪为2万元，一方面又在一审中陈述其与金垦建筑公司约定所谓的年薪为20万元，前后自相矛盾。（3）吴礼平未提交任何证据来证实其与金垦建筑公司约定月薪为2万元，金垦建筑公司支付给吴礼平的报酬也反映不出月薪为2万元。吴礼平在申请劳动仲裁之前的三年间，从未以月薪2万为由主张金垦建筑公司拖欠工资，严重不符合常理，有违日常生活经验法则。《职业及收入证明》系吴礼平称其因购房需要办理按揭贷款而向银行提供，单方提供的格式模板。该证明中的月收入一栏2万元并不是吴礼平的真实工资情况，而是吴礼平为办理按揭贷款而自行随意提供。吴礼平与金垦建筑公司工作人员杨南的微信聊天记录已充分证明：杨南要求吴礼平出具承诺《职业及收入证明》的用途，吴礼平回复承诺该证明系用于购买房屋交资料；杨南提出《职业及收入证明》中的月收入一栏不能为空白，“填1万、2万都可以”，尔后吴礼平单方要求填写2万元。实践中，公司为员工出具收入证明支持员工买房也十分常见。众所周知，银行也要求月收入为办理按揭贷款额的一倍。所以吴礼平要求月收入填写为2万元也并不为奇。《职业及收入证明》中提到“其税后月均收入为人民币（大写）贰万元（含工资、补贴、奖金和分红）”，该句并未表述吴礼平的工资为2万元／月，而是表述为包含工资的“收入”，一审错误直接将两者等同，这一不能反映双方协商一致的真实意思表示的孤证，不得作为本案定案依据。二、一审以金垦建筑公司举证不能，而判决金垦建筑公司承担责任明显有违举证责任分配原则。按照《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，对于2017年8月15日前的工资支付情况，金垦建筑公司已无举证义务，应由吴礼平自行举证，然而吴礼平除口头单方陈述外，并无其他任何证据予以证实年薪为所谓的20万元，故而依法应不予支持其在该期间的诉讼请求。同时对于此后期间的工资约定，仍然应由吴礼平自行举证。三、一审一方面认定双方存在劳动关系，一方面又将金垦建筑公司于2018年2月12日发放给吴礼平的17276元,2019年2月1日发放给吴礼平的29710元，共计46986元，不予认定为工资，对该两笔款项的性质亦不作任何评判，是认定事实不清。该二笔款项依法应予认定为金垦建筑公司发放给吴礼平的工资，即金垦建筑公司合计向吴礼平支付了200903.04元。吴礼平辩称，1.关于计薪时间，双方于2016年6月21日签订劳动合同,期限至2019年8月15日，该期间存在劳动关系，双方对该事实均无异议，金垦建筑公司应支付该期间的全额工资。2.关于工资标准，吴礼平提交的《职业及收入证明》证明其月工资标准为2万元，该证明虽是为购房贷款出具，但证明中已经明确证明内容真实无误，且金垦建筑公司加盖公章，金垦建筑公司应当对工资标准承担举证责任，举证不能应当承担不利后果。依据《工资支付暂行规定》，用人单位应当书面记录劳动者工资情况并保存2年备查，依据劳动仲裁法规定，发生劳动争议，当事人有责任提交证据，用人单位保存的证据用人单位应当提供，否则应承担不利后果。金垦建筑公司保存工资支付记录是其法定义务，不提交工资支付凭证应当承担不利法律后果。《职业及收入证明》如实反映了吴礼平的工资情况，应当认定吴礼平主张的工资标准成立。吴礼平向一审法院起诉请求:1.确认双方劳动合同解除时间为2019年9月11日；2.金垦建筑公司支付2016年6月至2019年8月13日期间欠发工资616400元（20000元/月×38个月－已发放工资143600元）；3.金垦建筑公司支付违法解除劳动合同赔偿金120000元（20000元/月×3个月×2倍）。一审法院认定事实：吴礼平系金垦建筑公司项目经理。双方于2016年6月21日签订了为期三年的劳动合同，约定基本工资为2500元/月，浮动工资由项目部发放。金垦建筑公司为吴礼平缴纳了2017年3月至2019年6月期间的社会保险。吴礼平在职期间，曾参与过三个项目，分别是湖北荆门红豆杉种植及加工地项目、江西赣州安远金橙花园住宅小区项目以及湖南炎陵碧桂园项目。吴礼平在庭审时陈述，其与金垦建筑公司口头约定前两个项目的工资标准为20万元/年；2017年春节后，由于项目原因，其有近一年的时间未能实际提供劳动；其于2018年9月25日起参与第三个项目。金垦建筑公司共计支付吴礼平工资143600元。此外，金垦建筑公司代扣了吴礼平社会保险个人部分10317.04元。另查明，吴礼平曾因购房贷款需要，要求金垦建筑公司为其出具《职业及收入证明》，载明吴礼平系我公司员工，在我单位工作三年，在项目部任项目经理，其税后收入为2万元/月，上述证明真实无误，我公司对此承担相应的法律责任。金垦建筑公司在该《职业及收入证明》中加盖公章。2019年8月16日，吴礼平向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、解除其与金垦建筑公司之间的劳动关系；二、金垦建筑公司支付2016年6月至2019年8月13日期间的欠发工资676400元；三、金垦建筑公司支付赔偿金120000元。该委于2019年10月20日作出东劳人仲裁字[2019]第511号仲裁裁决：一、吴礼平与金垦建筑公司之间的劳动关系于2019年8月15日解除；二、驳回吴礼平的其他仲裁请求。吴礼平不服上述仲裁裁决，诉至法院，要求如诉称。一审法院认为，关于劳动关系的问题。一方面，金垦建筑公司辩称双方之间系合作关系。但根据双方签订劳动合同、金垦建筑公司为吴礼平缴纳社会保险、金垦建筑公司为吴礼平发放《项目经理任命书》及《任命通知》的事实，均可认定双方之间为劳动关系。故对金垦建筑公司的该项主张，不予支持。另一方面，吴礼平主张双方的劳动关系于2019年9月11日解除，但未提交充足的证据予以证明，应承担举证不利的后果。吴礼平于2019年8月16日申请劳动仲裁，其中主张了赔偿金。鉴于赔偿金需以劳动合同的解除为前提，故可依据原仲裁裁决，认定双方的劳动关系于2019年8月15日解除。关于欠发工资的争议。第一，吴礼平主张其工资标准为2万元/月，并提交了《职业及收入证明》予以证明。鉴于加盖公司公章的《证明》作为书证，具有较高的法律效力，对该证据予以确认。金垦建筑公司主张该证明系为办理购房贷款需要，不认可其中的工资标准。但金垦建筑公司作为具有完全民事行为能力的法律主体，应当知晓加盖公章的法律后果。即便是向银行或相关部门出具材料，亦应本着诚实信用的基本原则，如实填写。现其并无充足证据反驳《职业及收入证明》的证明力，应承担举证不利的后果。第二，吴礼平自认，其参与的前两个项目的工资标准为20万元/年（即16666.67元/月），低于《职业及收入证明》的工资标准，故前两个项目可依据吴礼平的自认予以认定。第三，2017年春节后，吴礼平有近一年的时间未能实际提供劳动，应依据劳动合同约定的基本工资标准2500元/月计算工资。第四，金垦建筑公司代扣了吴礼平社会保险个人部分10317.04元，社会保险个人部分作为工资的组成部分，亦应从工资总额中予以扣减。综上，金垦建筑公司应依据吴礼平的仲裁申请，支付吴礼平2016年6月21日至2019年8月13日期间的工资。其中，2016年6月21日至2018年9月24日期间的工资为280000元（16666.67元/月×15个月＋2500元/月×12个月），2018年9月24日至2019年8月13日期间的工资为210000元（20000元/月×10.5个月），以上共计490000元。扣除已支付的工资143600元及社会保险个人部分10317.04元，金垦建筑公司还应支付吴礼平工资差额336082.96元（490000元－143600元－10317.04元）。关于赔偿金的诉请。由于吴礼平系主动离职并申请劳动仲裁，该情形不属于应当支付赔偿金的情形。故对该项诉请，不予支持。综上，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，一审法院判决如下：一、金垦建筑公司于判决生效之日起十日内支付吴礼平工资差额336082.96元；二、驳回吴礼平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，金垦建筑公司提交证据一，停工证明（两份），证明目的：荆门红豆杉种植及加工地项目2016年9月10日开工，同年11月30日停工；安远金橙花园项目2018年7月停工，项目停工后吴礼平就未参与项目，未提供任何实质劳动，也就不存在工资的说法；证据二，安全生产考核合格证书（安全B证），证明目的：吴礼平于2017年6月29日取得安全B证，按照建筑法律法规规定，一建证书必须与安全B证配套使用，方可挂名建设项目管理的负责人，吴礼平并非荆门红豆杉种植及加工地项目的负责人，并非红豆杉项目的项目经理，金垦建筑公司不存在与其约定年薪20万。证据三：证人证言（两份），证明目的：吴礼平系安远县金橙花园项目的备案挂靠一级建造注册师，2018年4月来到项目部，同年6月自行离开项目部，累计在项目部时间不足一个月，其在项目期间未提供实质劳动，项目施工和管理由方某负责，吴礼平未与其约定年薪20万，基于挂靠事实也不可能与其约定年薪20万。吴礼平发表质证意见：证据一，不属于新证据，不具有证明效力，对证据的三性均有异议，关于荆门红豆杉停工证明，怀疑是先有一个章，其他内容是后添加，这个格式版本不符合常规的排版，不排除伪证的可能，证明的内容也与吴礼平负责项目时候的现场签证单相悖，吴礼平8月10日就有现场签证单，不是9月10日才开工。关于金橙花园停工证明，没有经法定负责人签名，印章是否属实无法核实，从证明的内容看，与吴礼平负责该项目的时候签署的现场签证单、签到表等内容是相悖的，停工的内容很模糊。吴礼平签署2017年7月的监理整改通知单，跟这个证据也不符。证据二，与本案没有关联性。劳动合同第二条，金垦建筑公司聘用吴礼平从事项目经理工作，对从事工作的条件并未约定，而且吴礼平是具备建造师和工程师的资格，在项目上也是从事这个工作，与本案没有关联性。证据三，其中未出庭的证人证言不具有证明效力，不予质证。金垦建筑公司申请证人方某出庭作证。方某陈述：我是金垦建筑公司的员工，负责金橙花园项目。工地2018年开工，开工是3月份，到2018年7月份就停工到现在都没开工。吴礼平是2018年4月份去的，好像就是2018年6月份就有事就回去了，中间有事去过，两次开会的时候，公司就是挂靠他的证，基本上就是开会签字过来。关于年薪20万的问题，工地的工资都是我定的，这个我不知道，月薪2万我更不知道，项目部发放工资都是我负责。上述证人证言拟证明1.吴礼平是挂靠关系，公司使用他的证书，吴礼平并没有提供实质劳动，管理现场人员等；2.项目停工了，不可能还一年给其20万元工资，这个项目的工资是方某管的。金垦建筑公司对证人证言的三性没有异议。吴礼平对证人证言的真实性、关联性均有异议，认为该证据不属于新证据，没有证明效力。证人与金垦建筑公司有利害关系，其证据与一审中书证的内容相悖，金橙花园项目是2018年3月至7月，吴礼平4月去6月回，但项目的整改通知单上还有2018年7月、8月、9月的整改内容，上面均有吴礼平签字。金垦建筑公司与吴礼平是怎么样的工资约定，方某是根本不知道的，无法证实双方劳动争议的事实，吴礼平只知道工地费用是怎么在发。上述证据，本院将予以综合评判。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，金垦建筑公司出具《职业及收入证明》过程中，关于填写金额问题，其工作人员表示“陈总说1万，2万都可以”，吴礼平答复“写2万吧”。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。对此，本院评判如下：书面劳动合同的订立，是指用人单位与劳动者经过平等协商，就劳动合同内容、与对方建立劳动关系等事项达成合意的法律行为。书面劳动合同是双方履行劳动合同的依据，是劳动关系的书面凭证。首先，吴礼平与金垦建筑公司于2016年6月21日签订了为期三年的劳动合同，约定基本工资为2500元/月，浮动工资由项目部发放。金垦建筑公司在与吴礼平劳动关系存续期间所发放吴礼平的工资总额已经超过劳动合同约定的基本工资总额。其次，浮动工资不是固定不变的，直接依据职工本人的劳动贡献大小，还取决于企业的经营收益状况，即经济效益如何。吴礼平主张的其月均工资2万元没有劳动合同的约定作为依据。吴礼平主张月均工资2万元，所依据的《职业及收入证明》系吴礼平曾因购房贷款需要，要求金垦建筑公司为其出具的，吴礼平对此也无异议。从出具《职业及收入证明》的过程来看，其上载明的月均收入2万元的形成具有随意性，即金垦建筑公司工作人员表示写“1万、2万都可以”后，吴礼平表示“写2万元吧”。《职业及收入证明》属于因特定的用途出具给特定对象的书面材料，不是确定吴礼平与金垦建筑公司权利义务的协议，不能以此认定吴礼平的月均工资为2万元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，吴礼平主张其月均工资2万元，没有提交充分的证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。综合双方当事人在诉讼中提交的证据，一审法院判决金垦建筑公司支付吴礼平工资差额没有事实依据，应予撤销。关于吴礼平在一审期间的诉讼请求“确认双方劳动合同解除时间为2019年9月11日”。仲裁委裁决吴礼平与金垦建筑公司之间的劳动关系于2019年8月15日解除后，金垦建筑公司未提起诉讼，视为对该项裁决的认可。一审法院对此诉请已作评判“认定双方的劳动关系于2019年8月15日解除”，但未在判项中予以载明，本院予以纠正。综上，金垦建筑公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初6282号民事判决；二、吴礼平与金垦建筑公司之间的劳动关系于2019年8月15日解除；三、驳回吴礼平的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由吴礼平负担，予以免收。本判决为终审判决。审判员  赵鹏二〇二〇年十一月三十日法官助理徐卓威书记员徐卓威