湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终219号原公诉机关建始县人民检察院。上诉人（原审被告人）何军,男，1974年9月15日出生于湖北省建始县，汉族，中专文化，国家税务总局建始县税务局干部，住建始县（原地税局宿舍）。因本案于2019年11月1日被建始县公安局刑事拘留，同年11月13日被逮捕。因被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限，于2020年8月31日被释放。辩护人邱良志，男，建始县业州镇中心学校退休教师，系上诉人何军的亲属。建始县人民法院审理建始县人民检察院指控原审被告人何军犯容留他人吸毒罪一案，于2020年8月27日作出（2020）鄂2822刑初7号刑事判决。原审被告人何军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗，审查上诉人的上诉理由，依法决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。原判认定，2019年10月19日晚，家住建始县业州大道160号原地税局宿舍302室的何军在家容留陈某、粟国东、邱某三人吸食冰毒。原审认定上述事实的证据有：证人陈某、吴某、邱某、粟国东、胡某1的证言笔录、建始县公安局现场检测报告书、指认笔录、现场照片、扣押清单、抓获经过、建始县公安局行政处罚决定书、行政拘留执行回执、情况说明、微信转账记录截图、拘留、逮捕、讯问及指认现场视频光盘、罚金缴纳票据、被告人何军的户籍资料及其供述笔录等。原审法院认为，原审被告人何军为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪，应受刑罚处罚。何军自动投案并如实供述自己罪行后又翻供，但在一审判决前又能如实供述，应认定为自首，可从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十七条第一款和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）项之规定，判决：被告人何军犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。上诉人何军提出：公诉机关指控的2019年10月19日晚被告人在自家容留陈某、粟国东、邱某三人吸食冰毒的事实不成立；三名吸毒人的证言纯属子虚乌有、瞎编乱造，因上诉人与粟国东、邱某同在一个单位，曾因债权债务产生矛盾，不排除二人恶意串通，栽赃陷害上诉人；2019年10月31日下午我是在公安机关难以忍受困倦和疲劳、牵挂家里的孩子的情况下，无奈作出虚假供述；原审时上诉人是在律师的劝告下才表示没有异议。原审法院是在关键证据严重缺失的情况下作出的判决，请求二审法院查清事实后作出正确判决。辩护人提出：1.原审认定事实不清。何军的口供与粟国东、陈某等吸毒人的证言在时间上存在矛盾；行政处罚决定书并没有认定是10月19日晚。2.本案存在公安机关对被告人疲劳审讯的事实。3.一审法院是比照对被告人羁押时间作出的判决，量刑过重。4.据何军反映见证人徐某并不在现场，何军曾要求调取监控视频被拒绝。故本案关键证据缺乏，应当对其宣告无罪。经二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，所采信的证据来源合法、内容真实，与本案相关联。本院经依法全面审查，对上述事实及证据予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案查明的事实和证据，依照相关法律规定，本院评判如下：首先，关于事实认定问题。经查，原审认定何军容留他人吸毒事实的证据有：一是何军本人的供述。何军在公安机关共有三次供述，2019年10月31日22时05分的第一次接受公安机关询问中，何军除了陈述10月30日与陈某、邱某、胡某2等人一起吸食毒品的经过外，还承认今年（2019年）几个人在自家有两次吸毒。其中本月中旬一次、上半年四五月份一次。同时详细陈述了十几天前的一个下午下班后，吃完饭其与邱某、陈某、粟国东三人商量，一起在其家共同吸毒的经过；2019年11月1日15时48分，何军在公安机关的讯问中再次承认十几天前（具体时间记不到了）在家里容留邱某、陈某、粟国东吸毒的事实；2019年11月13日10时16分何军在公安机关的讯问笔录中，对其涉嫌容留他人吸毒被批准逮捕表示无异议。二是证人证言。证人陈某于2019年10月31日在公安机关的询问笔录证实，十几天前的一个下午，其与粟国东联系后，一起到地税局何军家里，与邱某、何军四人一起吸毒；证人邱某于2019年10月31日在公安机关的询问笔录证实，2019年10月20日左右，其在何军家里与何军、陈某、粟国东四人一起吸毒；证人粟国东于2019年10月31日在公安机关的询问笔录证实，半月前的一天下午，其与陈某联系后，到地税局何军的家里，与邱某、何军一起吸毒。以上证人证言不仅在时间上不存在矛盾，而且证人证言与被告人供述在邀约过程、吸毒工具的提供、参与人员等细节上高度吻合。三是现场检测报告书、指认笔录、现场照片、扣押清单、抓获经过、行政处罚决定书、情况说明、微信转账记录和截图。指认笔录上有见证人徐某的签名及捺印。建始县公安局根据查明的事实，于2019年11月1日对粟国东、邱某分别给予行政拘留十日的行政处罚，其《行政处罚决定书》中均载明“2019年10月19日何军、粟国东、陈某、邱某一起以‘烫吸’的方式在何军家里吸食毒品”。2019年11月6日建始县公安局以何军、陈某于2019年10月19日、2019年10月30日先后在何军家里、陈某家里以“烫吸”方式吸食毒品为由，对何军作出罚款伍佰元的《行政处罚决定》。以上证据能够互相印证，形成证据链，且经当庭举证、质证，应当予以采纳。辩护人关于何军反映公安机关未调取监控录像、证人徐某并不在现场、证人证言互相矛盾的意见，与本院查明的事实不符。上诉人及辩护人关于本案事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见不能成立。其次，上诉人何军在一审中表示认罪。何军虽在公安机关如实供述犯罪情况，但在一审庭审法庭调查阶段，表示“没有容留他人吸毒”，并称在公安机关所作供述是在头脑不清楚的情况下作出的；除指认笔录外，其对证人证言及其他证据并未提出异议。后在法庭辩论阶段，公诉机关提出：被告人虽然有主动投案行为，但是如实供述自己的罪行后又翻供，自首不予认定。对此，何军当庭表示：通过公诉机关的举证，还原事实，我明白我确实犯罪了，那么我的最终意见以我现在的意见为准，即同意公诉机关的起诉意见和量刑建议。原审法院采纳公诉机关意见，认定被告人何军自动投案后在公安机关如实供述犯罪事实，虽在庭审中翻供，但在一审判决前认罪，如实供述犯罪事实，应当认定为自首，并对其从轻处罚。上诉人二审中以本人在公安机关所做供述为虚假供述、证人有串通嫌疑及证言不属实、自己是在律师的劝告下才表示没有异议的上诉理由，与本院查明事实不符。再次，一审法院于2020年1月10日送达起诉书时明确告知：原审被告人何军有权在开庭审理前申请排除非法证据，并提供相关线索和材料。本案直到一审庭审结束，何军并没有提出排除非法证据申请。上诉人在二审中提出其在公安机关的供述是在忍受困倦和疲劳、牵挂家人情况下作出的供述，以及其辩护人提出公安机关存在疲劳审讯的理由，与本院查明事实不符。最后，根据法律规定，容留他人吸毒的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。按照湖北省高级人民法院关于量刑规范化指导意见，何军作为国家工作人员，容留三人以上吸食毒品，符合“增加相应刑罚量”情形。一审鉴于何军有自首情节，对其从轻处罚，判处其有期徒刑十个月，并处罚金2000元，符合法律规定。其辩护人关于一审比照对其羁押的时间判决、量刑过重的辩护意见不能成立。本院认为，何军为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪，应受刑罚处罚。何军自动投案，并如实供述自己的罪行，后又翻供，但在一审判决前又如实供述，原审认定其为自首符合法律规定。一审宣判后何军上诉表示不认可公安机关指控事实，故不再具有自首的条件。但根据“上诉不加刑”的原则，本院对原审判决结果不作调整。综上，何军及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，判处适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  南庆敏审判员  罗远彪审判员  李 丽二〇二〇年十一月十一日法官助理黄薇薇书记员龚玲书记员许娜