河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4803号上诉人（原审被告)：重庆建工第二建设有限公司。住所地：重庆市沙坪坝区天陈路**。法定代表人：程亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘羽飞，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢春晓，重庆坤源衡泰律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：田某某，男，1990年6月12日出生，汉族，户籍地河南省虞城县，现住河南省商丘市。委托诉讼代理人：张宁，河南向东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王某某，男，1984年10月16日出生，汉族，住河北省三河市。委托诉讼代理人：张智伟，北京焱明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某某，男，1989年5月22日出生，汉族，住北京市平谷区。上诉人重庆建工第二建设有限公司（以下简称重庆二建公司）因与被上诉人田某某，被上诉人王某某、张某某买卖合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初9070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人重庆二建公司的委托诉讼代理人刘羽飞、谢春晓，被上诉人田某某的委托诉讼代理人张宁，被上诉人王某某的委托诉讼代理人张智伟，被上诉人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆二建公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回田某某对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定王某某的行为系职务行为，构成表见代理，属事实认定错误。（一）王某某不是上诉人职工，构不成职务行为。《中华人民共和国民法总则》及理解与适用规定，执行法人工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人名义实施民事法律行为构成职务代理；若代理人不是该法人的工作人员，不属于职务代理。司法实践普遍认为，存在分包等关系的施工人，不属于建筑单位的工作人员，施工人对外签订合同不构成职务代理。上诉人将部分工程分包给重庆信守建筑劳务有限公司（以下简称信守公司），王某某作为信守公司的投资人、员工，其从信守公司处承接工程，签订购销合同系履行信守公司职务或代理行为；王某某不是上诉人的工作人员，签署涉案购销合同不构成上诉人的职务行为，属无权代理。（二）田某某提供的证据不足以证明在签订购销合同时王某某具有上诉人代理权表象，且田某某对代理权的审查存在重大过失，不构成表见代理。1、本案不具备代理权表象。建设工程通常存在分包等关系，在项目上施工的多个主体之间彼此独立，在没有明确授权的情况下，施工人对外签订买卖合同并非受建筑单位的委托，作为工程项目的供货商，应知悉与其订立合同关系的主体系该施工人，而非总承包人。购销合同签订时未加盖上诉人或项目部印章，亦未提供上诉人的授权文件，不具备代理权表象。2、田某某对代理权的审查存在重大过失。田某某在签订合同时既未要求加盖上诉人或项目部印章或提供授权文件，也未对王某某在购销合同“甲方法人”处签字这一与事实不符的情形提出合理怀疑；此外，田某某既认为王某某系履行职务或代理行为，又在一审庭审中表示王某某应共同承担还款责任，在代理行为法律效果归属被代理人而非代理人的规则下，田某某的主张前后矛盾，表明其对合同主体的认知并不明确；田某某申请的证人吴某表示王某某是大总包并碰见田某某送钢筋，但“大总包”应为分包而非代理关系，且吴某在不清楚何时、何人、何种方式运送钢材的情况下，却表示田某某送钢材时碰见他，证人证言前后明显矛盾，不足以让田某某认为王某某具有代理权限。田某某作为工程项目的供货商，在订立高达几百万标的的购销合同时，应对王某某的权限审查负有更高注意义务。3、表见代理要求施工人在合同订立之时即具备代理权表象。如对外合同签订在先，认定施工人身份的文件成立在后，以此后知晓的事实去推论此前签订合同时的主观认知，违背基本证明逻辑，无法证明合同签订时施工人具备代理权表象以及相对人相信施工人有代理权。参照上海市高级人民法院关于《商事合同案件适用表见代理要件指引》规定：相对人主张自己善意且无过失，应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为，实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实则一般不能支持对相对人善意的判断。如，某案合同相对人举证的权利外观证据系纠纷发生后为诉讼之需而收集获取，不足以证明相对人交易行为发生之时的主观善意。田某某提交的会议纪要等证据的形成时间均在涉案购销合同签订之后，且田某某于2019年8月提起诉讼，并于2020年4月21日庭审当天补交前述证据，明显系为本案庭审而刻意搜集，不能证明在订立涉案购销合同时，田某某相信王某某具有上诉人的代理权表象。4、合同标的物用于工程建设不等于认定合同主体身份。即使合同标的物用于工程建设，仅说明收货地点为涉案工程，不能证明上诉人以合同主体身份参与合同的履行。二、一审判决忽略田某某逾期供货的违约行为，以及合同约定的逾期付款违约责任的承担条件，径行认定上诉人承担违约金，属事实认定不清。田某某在2017年6月30日至2017年8月23日期间逾期供货209.904吨，工程于2017年8月29日停工，田某某逾期供货行为在先、工程停工在后，工程停工不应阻断田某某违约行为的后果，其应就逾期供货违约行为按约承担每天每吨10元的违约金；田某某应先履行供货义务并承担逾期供货责任，且项目主体未封顶、未达付款条件，根据先履行抗辩规则，不应追究逾期付款行为的违约责任；合同约定田某某提供发票和付款申请后一个星期未付款的才承担逾期付款违约责任，但田某某未提供发票及付款申请，不具备承担逾期付款违约责任的条件；合同约定在田某某开具发票前有权扣押尾款，不应以全部欠付款项计收违约金。三、一审判决调整过高违约金时机械适用年利率24％的标准，不符合违约金下调规则，亦未遵循下调民间借贷利率司法保护上限的精神，属适用法律错误，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据《中华人民共和国合同法》及其司法解释（二）、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）之规定，审查违约金是否过高时，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾当事人的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平等原则予以衡量，防止当事人约定过高的违约金；除借款合同外的双务合同，作为对价的价款给付之债，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。此外，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年）已将民间借贷利率司法保护上限调整为一年期贷款市场报价利率四倍。因此，一审判决仍按年利率24％计算欠付货款的违约金，属适用法律错误。在买卖关系场合，出卖人因买受人逾期付款而遭受的实际损失，可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”规定，并以现行同业拆借报价利率为标准；田某某存在逾期供货违约行为，对本案纠纷的产生亦存在过错；在欠付的货款本金中，绝大部分属于田某某的利润，因此，获得超额违约金对另一方当事人明显不公平。据此，以实际损失为基础，兼顾当事人的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则，本案中逾期付款违约金应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误。田某某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。王某某辩称，一、不认可上诉人的上诉请求。一审法院对王某某、张某某职务行为的认定正确，适用法律也正确。田某某一审提交的证据包括另案民事判决书、会议纪要等均可认定王某某系代表上诉人的涉案项目负责人，且代表上诉人行使包括签订合同、供货收货履约付款等各项权利。二、认可上诉人关于违约金的上述理由。根据购销合同第9.1条规定，田某某在收取相应款项时，应当提供相应的全额发票，如田某某未提供发票，尾款应当扣押500000元，待提供发票后结清。另外假使法院认定上诉人存在违约行为，违约金部分计算也过高，且起算时间应当在双方办理结算后一个星期，田某某提供全额发票后予以支付。张某某辩称，同王某某答辩意见。田某某向一审法院起诉请求：依法判令重庆二建公司、王某某、张某某立即清偿其货款5331079元及违约金（从2019年5月18日起至货款付清之日止，按照双方签订的合同约定以西本新干线郑州行情每吨每月9米加价160元，12米每吨每月加价180元计算违约金），并承担诉讼、保全费等费用。一审法院认定事实：2016年6月30日，商丘市成功置业有限公司与重庆二建公司签订《商丘市里仁小区经济适用房建筑安装工程施工合同》，由重庆二建公司承建商丘里仁小区经济适用房的建筑安装工程项目。2017年6月28日，王某某以重庆二建公司商丘里仁小区项目负责人的身份与田某某签订钢材供销合同一份。该合同主要约定“买方（甲方）：重庆二建公司商丘里仁小区项目部，卖方（乙方）：商丘市可以兴商贸有限公司田某某。1、标的数量按实际送货数为准、线材盘螺称重、螺纹检尺理论重量计算。单价按西本新干线郑州建材指导价加价160元每吨。2、标的物送达甲方承建的商丘里仁经济适用房工程。现场验收合格后适用，否则乙方概不负责。3、甲方每次需货以微信的方式通知乙方，并且乙方应按照甲方所提计划进货。乙方违反合同、报价表或投标书约定提供产品，或提供不合格产品的，甲方有权要求退货。如合同履行期间出现停工超过四十天，视为甲方违约，并履行违约条例，乙方有权采取强制措施直至货款结清为止。”张某某作为甲方负责人在该合同中签字捺印，王某某在甲方法人处签字捺印。2017年8月29日商丘里仁小区向重庆二建公司出具工程暂停令，暂停三天。2017年11月28日王某某与商丘市成功置业有限公司的人员在商丘市成功置业里仁项目部召开会议，要求复工。2019年5月17日，王某某作为重庆二建公司承建的商丘里仁小区项目负责人向田某某出具欠款协议一份。该协议主要载明“我王某某为重庆二建公司承建的商丘里仁小区项目负责人。该项目欠田某某共计5331079元（大写）伍佰叁拾叁万壹仟零柒拾玖元钢筋货款。从即日起至欠款还清之日止，按照双方所签订的合同约定以西本新干线郑州行情价每吨每月九米加价160元，十二米每月每吨加价180元的违约金计算方式进行计算。注明：该笔欠款重庆二建公司同意由商丘市成功置业有限公司里仁小区项目从工程款中扣除直接支付给债权人，望商丘市成功置业有限公司给予办理。欠款经办人：王某某，债权人：田某某。”同日，王某某与田某某签订结算单一份。该结算单载明“2017年6月28日甲方与乙方签订了钢材购销合同。乙方于2017年7月5日至2017年8月9日向重庆二建公司商丘里仁小区项目部提供了总价值2975570（贰佰玖拾柒万伍仟伍佰柒拾）元的钢筋，但因建设单位商丘（市）成功置业有限公司资金困难迟迟未支付重庆二建公司工程款，因此造成重庆二建公司未能按合同约定支付乙方货款。现双方对债务进行结算：未支付的货款2975570（贰佰玖拾柒万伍仟伍佰柒拾）元以西本新干线郑州行情价每吨每月9米加价160元12米加价180元的计算方式进行计算，故可得出总额为5331079（伍佰叁拾叁万壹仟零柒拾玖）元。现甲乙双方对以上总额进行确认，确认甲方重庆二建公司共欠乙方总货款（欠款）为人民币5331079元，确认无误。甲方：王某某，乙方：田某某。”另查明，王某某系重庆二建公司承建的商丘市里仁小区项目的负责人。张某某系该商丘市里仁小区项目的工作人员。一审法院认为，虽然重庆二建公司未在买卖合同中盖章，法定代表人亦未在合同中签字，但重庆二建公司承建涉案工程商丘里仁小区，王某某的行为足以让田某某认为王某某是受重庆二建公司委托购买钢材，且重庆二建公司未充分证明王某某无权代理该公司事务，王某某的行为构成表见代理。田某某与重庆二建公司构成买卖合同关系。田某某已经将钢材交付给重庆二建公司及其委托代理人，重庆二建公司应向田某某支付货款。经双方结算，重庆二建公司尚欠田某某货款本金2975570元，故田某某要求重庆二建公司支付货款2975570元，理由正当，予以支持。田某某要求重庆二建公司支付货款违约金，因双方约定的违约金过高，其已经超出年利率24％，且重庆二建公司自2017年8月29日起出现停工已超出40天，违反合同约定，构成违约。故违约金应自田某某向重庆二建公司交付货物后，在重庆二建公司长时间停工40天后开始计算，结合本案案情，可自2017年10月9日起按照年利率24％计算至货款付清之日止。截至田某某起诉时，违约金为1339006.5元，之后的违约金自2019年8月24日起按照年利率24％计算至货款付清之日止。王某某和张某某的行为系职务行为，故田某某要求王某某和张某某支付货款，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告重庆建工第二建设有限公司向原告田某某支付货款2975570元及违约金（其中2019年8月24日之前的违约金为1339006.5元，2019年8月24日之后的违约金自2019年8月24日起按照年利率24％计算至货款付清之日止）。于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告田某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49117.58元，由被告重庆建工第二建设有限公司承担39752元，原告田某某承担9365.58元。根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审法院对合同主体及货款数额和违约责任的认定是否适当。各方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审中，各方当事人均没有提供新的证据材料。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条规定“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案上诉人与商丘市成功置业有限公司签订建筑安装工程施工合同，为商丘市里仁小区经济适用房项目建筑安装工程施工单位的事实清楚。一审卷宗工程暂停令、会议纪要、里仁项目总包施工现状确认会会议记录发生与涉案工程停工、复工、施工现状确认等环节，参与人员为业主、施工、监理等三方人员，主体明确，其内容加之其他相关证据相互佐证能够证明王某某为上诉人商丘里仁小区项目负责人的事实，上诉人以王某某非其公司工作人员、与信守公司存在分包关系、不构成职务代理等抗辩，恰是人民法院基于表见代理的法律规定，依法审理本案的案情基础，且上诉人所举与信守公司的关联证据浮于其表，并无分包合同等能够明确界定权利义务关系的证据佐证，另即使上诉人提供此方面证据，基于前述有效证据所反映出的王某某行为的表征，田某某亦有理由相信王某某具有上诉人公司的代理权，亦能构成表见代理行为。现王某某并未否定与田某某签订钢材供销合同的行为性质及实际接收钢材款的数额和对违约金重新作出约定的事实，根据欠款协议及结算单性质，钢材供销合同对货款发票和付款申请的约定并不能成为扣减货款及界定违约金起算点的依据，同理上诉人主张田某某存在违约行为亦不能得到支持。新修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行时间是2020年8月20日，本案立案于2019年8月23日，基于买卖合同的有偿性及涉案合同主体之间对违约金的约定，一审法院对违约金标准的认定并不违反《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十九条的规定，并无不当。综上，重庆二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39752元，由上诉人重庆建工第二建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  王晓辉审判员  牛 杰二〇二〇年十一月二十日法官助理姬红岭书记员刘雪