浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1933号 上诉人（原审被告、反诉原告）：温岭市城西永利宫娱乐会所，住所地：温岭市城西街道九龙大道**（**）。 经营者：张正升。 委托诉讼代理人：陈智，浙江法锤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江荣兰建设有限公司，住，住所地：温岭市城东街道万昌中路**青商大厦**/div> 法定代表人：阮友生。 上诉人温岭市城西永利宫娱乐会所因与被上诉人浙江荣兰建设有限公司买卖合同纠纷一案，不服温岭市人民法院（2019）浙1081民初10572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 温岭市城西永利宫娱乐会所上诉请求：1、撤销温岭市人民法院（2019）浙1081民初10572号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、二审上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、2018年8月24日，上诉人与被上诉人签订空调合同后，向被上诉人支付了112000元。2018年9月12日，在被上诉人通过微信向上诉人催讨空调进度款168000元后，上诉人向被上诉人支付100000元，被上诉人出具了收条一份，载明“今收到永利宫空调进度款壹拾万元整”。2018年9月22日，被上诉人向上诉人发微信“陈总：款麻烦今天早点回过来，这两天中秋人工材料费催的太紧没办法了啊”，上诉人向其支付100000元，备注“空调二次付款”。一审法院认定两笔100000元仅有一笔是付空调款的理由是如果两笔都是支付空调款，应当在第二笔汇款记录中标明“空调三次付款”，而实际备注的是“空调二次付款”。另外，这两笔之和200000元超出第二期合同款32000元。上诉人支付的两笔100000元付款能够与合同约定付款进度和微信聊天记录相印证，系支付空调款，且能够排除支付其他合同款项的可能。综上，两笔100000元能够排除系通风合同以及卫生间新风系统的款项，上诉人与被上诉人就仅剩本案空调款，付款备注亦标明是空调款，而原审法院无视上述事实，不予认定，明显错误。二、一审法院认定上诉人主张的违约金过高，证据不足。上诉人与被上诉人签订的《商用中央空调买卖、安装合同》十四条第5项约定，签订合同后若甲方或乙方单方面违反任何条款，应向对方支付合同款的10%款项作为违约金。而原审法院在被上诉人未提供任何证据证明违约金过高的情况下，便自行认为违约金过高，酌定按照合同价款5%标准予以判决，缺乏事实与法律依据。 浙江荣兰建设有限公司未答辩。 浙江荣兰建设有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付给原告空调设备及安装款108000元并赔偿自2019年10月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际履行之日止的利息损失；2、判令被告支付违约金56000元；3、本案诉讼费用由被告承担。 温岭市城西永利宫娱乐会所向一审法院提出反诉请求：判令反诉被告支付反诉原告违约金56000元。 一审法院认定事实：2018年8月24日，浙江荣兰新能源有限公司和被告温岭市城西永利宫娱乐会所签订了商用中央空调买卖、安装合同一份，约定由原告为被告提供麦克维尔中央空调外机及系统安装，总价为560000元。合同还约定：1、总价内包含空调设备的安装、保温及空调水管取洞、电器连线，场内搬运费和调试费、保修费、培训费。2、款项分五期支付，合同签订后支付定金112000元，材料进场开始施工后支付进度款168000元，室内空调风机及管道隐蔽安装完毕后支付进度款112000元，室外主机安装完毕后支付56000元，余款112000元在2019年农历7月31日前付清。3、原告应履行的职责：原告在接到被告开工通知后10个工作日内按实际施工进度分批交货施工，且需按照双方商定的方案进行安装，并保证工程施工质量和施工进度，调试合格经被告确认后投入使用。4、培训责任：由原告对被告的系统管理操作及简单维修人员培训不少于2人。5、售后服务承诺：空调压缩机保修三年，整机系统免费维护保修三年。2018年9月1日，浙江荣兰新能源有限公司与被告签订通风管道购销安装合同一份，合同约定：由浙江荣兰新能源有限公司为被告采购并安装新风及排风系统设备、设施，合同价款为192000元，安装期限为30天。款项分三期支付：第一期在合同签订后支付60000元，第二期在室内通风管道及风机吊装完毕后支付92000元，第三期于2019年7月30日前付40000元。2018年9月6日，浙江荣兰新能源有限公司和被告约定由其为被告安装卫生间排风系统，总价为55000元。上述合同签订后，被告温岭市城西永利宫娱乐会所在2018年8月24日支付给浙江荣兰新能源有限公司112000元，同年9月12日、22日各支付100000元，2018年9月29日支付50000元，同年11月16日支付210000元，2019年2月3日支付30000元。2019年1月14日，被告温岭市城西永利宫娱乐会所的空调和通风系统等未经验收即开始投入使用。2019年11月29日，浙江荣兰新能源有限公司变更为浙江荣兰建设有限公司。经被告申请，麦克维尔中央空调有限公司宁波分公司于2019年12月25日作出机组检测说明一份，内容如下：温岭市城西永利宫娱乐会所所采用的空调内外机经现场检查，机组外观正确，铭牌完好、正确，机组条码完好、正确，公司内部查询确定为我集团公司-深圳麦克维尔空调有限公司所生产的产品。被告为此花去鉴定费6000元。经原告申请，台州中天资产评估有限公司于2020年5月28日作出资产评估报告一份，内容如下：包括152只铜质闸阀DN20在内的埃美柯和柯诗达品牌的差价共计3783元，即埃美柯品牌的价格高于柯诗达品牌3783元，原告为此花去鉴定费2000元。 一审法院认为，原、被告双方存在以下两个争议焦点：一、被告有无拖欠原告空调款。对被告主张的已经支付的空调款，原告对2018年8月24日在内的三笔款项352000元无异议，但认为其中2018年9月12日、9月22日所付的各100000元仅有一笔用于支付空调款，对同年9月29日所付的50000元也有异议。经该院审查认为，首先，陈国清账号6228××××1290分户明细对账单载明2018年9月22日汇给阮妙福的100000元为空调二次付款，如果这两笔款项均为空调款，那么2018年9月22日这笔100000元应认定为空调三次付款；其次，如果2018年9月12日、9月22日两笔款项均用于支付空调款，那么该两笔款项之和200000元已超出第二期合同价款。故该院认定被告在2018年9月22日前已支付空调款212000元。对2018年9月29日所付的50000元，原告认为系卫生间排风款，被告则认为其中的8000元为空调款，其余42000元为卫生间排风款。从阮妙福和陈国清的微信聊天记录看，阮妙福在2018年9月29日上午10点03分向陈国清催讨卫生间排风款55000元，而陈国清提交的分户明细对账单载明2018年9月29日该笔款项系空调新风款，两者存在矛盾。该院经审查认为，安装工程一般存在支付进度款的惯例，在原告催款后，陈国清当即支付了50000元，该院认定该50000元用于支付卫生间排风款的盖然性占优。综上，该院认定被告已经支付空调款452000元，尚欠108000元。二、原告是否存在违约情形。该院认为，首先，原告承认擅自变更了阀门等设备、材料的品牌；其次，原告未能就进场安装时间、有无尽到人员培训、保修方面的义务充分举证。故该院认定原告存在违约情形。该院认为，浙江荣兰新能源有限公司与被告温岭市城西永利宫娱乐会所订立的商用空调买卖、安装合同，自愿合法，应认定有效。涉案商用中央空调虽未经验收，但被告温岭市城西永利宫娱乐会所已投入使用，应视为质量合格。对原告浙江荣兰建设有限公司要求被告支付欠款108000元及自起诉之日（即2019年10月18日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际履行之日止的利息损失的诉讼请求，该院予以支持。但原告变更阀门及相关设备材料的品牌差价款3783元应从欠款中扣减，故被告尚需支付104217元。因被告存在迟延付款的情形，该院酌定由被告支付欠款104217元的10%的违约金，即10421.7元。反诉被告擅自更换阀门等相关设备及材料，又未履行全部合同附随义务，应承担违约责任。鉴于双方约定的违约金较高，该院酌定由其承担合同价款5%的违约金，即28000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、被告（反诉原告）温岭市城西永利宫娱乐会所在本判决生效后十日内支付给原告（反诉被告）浙江荣兰建设有限公司104217元并赔偿自2019年10月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际履行之日止的利息损失。二、被告（反诉原告）温岭市城西永利宫娱乐会所在本判决生效后十日内支付给原告（反诉被告）浙江荣兰建设有限公司违约金10421.7元。三、驳回原告（反诉被告）浙江荣兰建设有限公司的其他诉讼请求。四、反诉被告（原告）浙江荣兰建设有限公司被告在本判决生效后十日内支付给反诉原告（被告）温岭市城西永利宫娱乐会所违约金28000元。五、驳回反诉原告温岭市城西永利宫娱乐会所的其他反诉请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理认定的事实与一审法院审理认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点有二：一是上诉人于2018年9月12日、22日向被上诉人支付的两笔100000元款项是否均应认定为空调款；二是一审法院将被上诉人向上诉人支付的违约金从双方约定的合同价款的10%降至5%是否合理。关于焦点一，上诉人称其于2018年9月12日向被上诉人交付100000元现金，被上诉人的负责人阮妙福出具收条载明收到空调进度款100000元，2018年9月22日其向被上诉人转账100000元，注明“空调二次付款”，故两笔款项均应认定为支付空调款。本院认为，上诉人与被上诉人之间涉及的工程或项目有中央空调外机及系统安装、通风管道购销安装合同、卫生间排风系统。上诉人同时有多笔款项需要向被上诉人支付，上诉人于2018年8月24日支付给被上诉人112000元，如果上诉人支付的两笔100000元款项均为空调款，2018年9月22日的汇款应当备注为“空调三次汇款”。且根据合同约定，材料进场开始施工后上诉人仅需支付168000元，无需多支付32000元款项。同时，上诉人主张2018年9月22日的100000元系针对的是通风管道购销安装合同的92000元付款义务，与事实更接近。一审法院根据被上诉人在支付过程中的表现，将两笔100000元款项仅认定一笔为空调款，无明显不当。2018年9月22日的100000元款项虽未认定为空调款，也已认定为支付通风管道购销安装合同里的款项，对上诉人的权利无明显影响。故对其认为应当将两笔100000元款项均认定为空调款的上诉主张，本院不予支持。关于焦点二，上诉人称一审法院将双方约定的违约金从10%降至5%不当。根据一审在卷的麦克维尔中央空调有限公司宁波分公司于2019年12月25日作出机组检测说明、台州中天资产评估有限公司于2020年5月28日作出资产评估报告显示，被上诉人更换的系空调铜质闸阀DN20的品牌，并未涉及核心配件，综合考虑被上诉人在该项目中的利润，应被上诉人的请求，酌情判定被上诉人支付合同价款的5%作为违约金，并无不当。 综上所述，温岭市城西永利宫娱乐会所的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2860元，由上诉人温岭市城西永利宫娱乐会所负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 何敏军 二〇二〇年十一月二日 代书记员 洪溯源