浙江省嵊州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0683民初8458号 原告：蔡槐灿，男，1946年1月7日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：袁吉儿，浙江剡城律师事务所律师。 被告：浙江中泰爆破科技有限公司，住所地：浙江省新昌县南明街道鼓山中路**。 法定代表人:蔡加林，董事长。 委托诉讼代理人：王大奎，浙江元大律师事务所律师。 被告：中天交通建设投资集团有限公司，住，住所地：湖北省襄阳市樊城区春园东路**经营地址为湖北省武汉市江岸区香港路145号远洋大厦21楼。 法定代表人：楼国栋，董事长。 委托诉讼代理人：余卫，浙江大公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾小元，浙江大公律师事务所律师。 被告：104国道嵊州段改建工程指挥部，住所，住所地：浙江省嵊州市嵊州大道嵊州市交通局内div> 法定代表人:竺君。 委托诉讼代理人：金英，浙江求道律师事务所律师。 原告蔡槐灿与被告中天交通建设投资集团有限公司（以下简称中天公司）、被告104国道嵊州段改建工程指挥部（以下简称104指挥部）及第三人浙江中泰爆破科技有限公司（以下简称中泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月10日立案受理后，因本案需以绍兴市中级人民法院（2020）浙06民再9号案件为审理依据，于2020年5月8日作出民事裁定中止本案审理。恢复审理后经原告申请，本院通知中泰公司退出第三人诉讼，并通知其作为本案被告参加诉讼。后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蔡槐灿的委托诉讼代理人袁吉儿，被告中泰公司的法定代表人蔡加林及其委托诉讼代理人王大奎，被告中天公司的委托诉讼代理人余卫、曾小元，被告104指挥部的委托诉讼代理人金英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蔡槐灿向本院提出诉讼请求：1、判令被告中天公司、中泰公司支付工程款4224134元，并按照月息1.5%赔偿利息损失自2013年11月10日起至付清日止，暂计5085862元。2、判令被告中天公司、中泰公司支付便道填筑费48440元，并按照月息1.5%赔偿利息损失自2012年7月27日起至付清日止，暂计63263元。3、判令中天公司、中泰公司支付安全奖389687元，并按照月息1.5%赔偿利息损失自2013年11月10日起至付清日止，暂计415017元。4、判令中天公司、中泰公司返还质保金1656172元，并按照月息1.5%赔偿利息损失自2015年11月10日起至付清日止，暂计1167601元。5、判令被告中天公司、中泰公司返还押金1925000元，并按照月息1.5%赔偿利息损失自2011年3月28日起至付清日止，暂计2956800元。6、判令被告104指挥部在未付工程款的范围内对原告承担支付责任。事实与理由：2010年6月，104指挥部作出104国道嵊州段改建工程土建第七标段公开招标，招标公告中载明了承包人资质、施工范围、中标单价等具体内容。8月5日中天公司被确定为中标人，并在2010年9月8日与104指挥部签订了上述工程的合同协议书，签约合同价为14188.9778万元。后中天公司与史**海签订工程经营目标责任书，约定史**海为中天公司委派的七标段经营责任人。2010年9月28日中天公司作出关于史**海任职的通知，载明聘任史**海为中天公司104国道嵊州段改建工程土建第七标段项目经理部执行经理，聘任期为工程在建期。 经人介绍，原告与史**海接触，协商承包彭山隧道工程，隧道工程包含进口与出口，原告因资金有限，再找到中泰公司的法定代表人蔡加林，谈妥与蔡加林一人一半承包隧道工程，由于原告为个人，而蔡加林的中泰公司拥有爆破资质，原告便挂靠于中泰公司，由中泰公司出面与中天公司签订合同，于是产生下列一系列有关彭山隧道施工的合同。2011年3月5日，原告（乙方）与中泰公司（甲方）签订104国道嵊州段改建工程彭山隧道工程施工联合承包内部协议书（以下简称内部协议书），约定甲乙组成联合体承包中天公司中标的104国道嵊州段改建工程第七合同段隧道公司，甲乙双方各负责一半，甲方负责进口，乙方负责出口，工程承包款395万元，其中联系人业务费10万元，双方各出资资金197.5万元。以中天公司项目部工程量清单第500章隧道工程中标单价为基础，上交中天公司的管理费、税金等由双方按工程量自理、自负盈亏、风险各自承担。如因工程需要短时借用对方资金时，按月息1.5%支付对方等内容。为交纳原告应承担部分的承包款（押金），原告向他人借款筹齐150万元，并于2011年3月25日通过其女儿蔡丽君汇入史**海账户95万元和5万元。次日，原告通过蔡丽君账户又汇给蔡加林50万元，并向蔡加林借款42.5万元（按月息1.5%），由蔡加林一并汇给史**海。原告共支付押金款192.5万元，其中向蔡加林所借的42.5万元，原告已向蔡加林按月息1.5%支付利息10.2万元。2011年3月28日，史**海以中天公司104国道嵊州段改建项目经理部分别出具给原告和中泰公司收条各1份，均载明收到彭山隧道工程的施工押金385万元，并承诺在机械设备、管理人员进场施工开始逐月退还押金，如到期不退承担违约责任。 2011年11月22日，中天公司第七合同段项目经理部（甲方）与中泰公司（乙方）签订浙江省104国道嵊州段改建第七合同段彭山隧道专业分包合同，约定中泰公司的施工范围是彭山隧道左线桩号ZK52+773—ZK53+866，YK52+777—YK53+862等内容，但该合同因史**海被采取刑事强制措施实际未履行。史**海被采取刑事强制措施后，中天公司与蔡加林即签订工程项目经营目标责任书，原史**海负责的104国道嵊州段改建工程第七标段的项目全部转由蔡加林负责，该目标责任书约定蔡加林项目成本控制在工程最终结算价的96.5%以内，上缴中天公司利润为工程最终结算价的3.5%。2012年3月18日，中天公司作出蔡加林任职第七标段项目经理部执行经理的通知。 2012年1月8日，蔡加林代表中天公司项目经理部，原告代表中泰公司签订了浙江省104国道嵊州段改建第七合同段彭山隧道专业分包合同，约定由原告挂靠的中泰公司施工范围是左线桩号ZK53+319.5—ZK53+866，右线桩号YK52+319.5—YK53+862，还约定了单价、工期、结算支付时间等。在出口隧道的实际施工中由中天公司项目经理部对原告组织的隧道施工进行管理，中泰公司未进行管理，期间工程款结算亦由中天公司项目部直接与原告进行结算。2013年11月8日完成全部彭山隧道出口施工内容，2013年11月10日递交竣工退场报告，于2013年11月25日退场。2014年7月23日，中天公司项目部与原告就其施工的彭山隧道出口工程进行对账，确定中天公司累计付款29153578.69元，后又在2014年11月10日付款200000元，2015年2月16日付款1400000元，合计付款30753578.69元。已付款中，前期款项汇给中泰公司，由中泰公司转交给原告，后中泰公司为了达到让原告直接收款的目的，便出具一份授权委托书给中天公司，要求款项直接付给原告，故后期出口隧道工程款全部直接由中天公司支付给原告。104国道嵊州段改建工程第七合同段于2015年2月进行了交工验收，经评定为合格，可以交付运营。 2015年8月8日，蔡加林以中天公司项目经理部执行经理的身份与原告个人就彭山隧道出口工程作出了最终结算，确定彭山隧道出口工程量为38968757元。该金额减去税费负担4%，减去中天管理费3.5%，加上材料费用533228元，减去质保金1656172元，减去已经支付的工程款30753578元，尚欠工程款4224134元未支付。另专业分包合同第十一条约定每期结算扣留1%的工程款作为安全生产保证金，待合同履行期满甲方确认乙方在施工期间无安全事故及无相关遗留问题时30天内退还，同时甲方按乙方总工程款的1%奖励给乙方安全施工的奖金。彭山隧道出口施工期间全程无安全事故，原告本人以及隧道班组在2012年、2013年度被104国道指挥部评为安全生产先进集体和先进个人，故总工程款1%的安全奖389687元应当支付原告。又根据招标文件规定，质保金1656172元已在2015年11月10日满足退还条件，便道填筑费48440元亦应由中天公司承担。原告借用中泰公司的资质与中天公司签订专业分包合同，且中天公司对此明知，原告与中天公司之间已经实际履行了事实上的施工合同权利和义务，中天公司应当直接对原告就上述款项承担支付或退还的义务。由于中天公司逾期支付款项，对原告造成了巨大的经济损失，请求参照月息1.5%从应支付之日起计算利息损失。彭山隧道工程施工联合承包内部协议书，由原告挂靠中泰公司，其中隧道进口工程由中泰公司施工，出口工程由原告施工，互欠资金按月利率1.5%计算。原告挂靠中泰公司的名义施工，但双方盈亏自负，风险各自承担。作为实际施工人，原告在2011年3月25日、26日先后汇付中天公司192.5万元，中天公司在收款的收条上写明：今收到浙江中泰爆破科技有限公司承包本公司中标承建的104国道嵊州段改建项目第七合同段彭山隧道工程的施工承包押金人民币叁百捌拾伍万元整。机械设备、管理人员进场施工开始逐月退还押金，每月退还20万元押金，至工程结束退清全部押金。违约责任：如到期不能退清全部押金，承担违约责任。除上述外在武汉中院刑事裁定书中明确记载中天公司、中泰公司出具的情况说明证实中天公司表示依据法律规定承担人民币385万元返还中泰公司，中泰公司表示对385万元承包押金向中天公司主张权利。由于原告是退休职工，以退休工资维持生活，原告交付的192.50万元全部从亲友处以1.5%的月息借款所得，其中42.50万元向蔡加林借款，原告均全部按月利率1.5%归还了蔡加林的本息。另所借的150万元由于长期拖欠，原告的债权人也以诉讼方式追讨，给原告造成惨重的经济损失。原告承包的彭山隧道出口工程，在2013年11月25日竣工退场，整体工程在2015年2月8日交付验收，但被告分文未予履行。原告多次向被告发函催讨，其中包括向被告项目部经理蔡加林催讨，在原告致中天公司催讨的关于彭山隧道（出口）工程施工押金返还的函上，蔡加林亲笔写上“由中泰交给104国道7标项目部的彭山隧道押金385万元中其中192.50万元是蔡槐灿上交的”。但催讨无果。原告挂靠中泰公司还可以从下列事实证明：1、原告提交的“授权委托书”写明“对于合同款支付问题说明由项目部账户直接汇入蔡槐灿个人银行卡中”。2、原告提交的彭山隧道专业分包合同、联合承包内部协议书，前合同蔡加林代表中天公司，蔡槐灿代表中泰公司，后合同蔡加林代表中泰法人代表，蔡槐灿为实际施工人，证明中天公司、中泰公司都是明知蔡槐灿挂靠中泰公司的实际施工人。3、由蔡加林代表中天公司直接签发的五次中间结算，证明蔡槐灿是挂靠中泰公司经营的。4、彭山隧道出口蔡槐灿施工队对账单证明蔡槐灿是挂靠中泰公司的实际施工人。5、从蔡加林出具的承诺书返还蔡槐灿7%管理费（工程款），证明蔡槐灿是挂靠中泰公司的。6、从中天公司直接把工程款汇入蔡槐灿个人银行卡号的事实，证明蔡槐灿是挂靠中泰公司的。7、从史**海与中天公司签订的工程项目经营目标责任书上写明上交中天利润4.2%和蔡加林表述的上交中天4.2%的管理费，证明蔡加林接替了史**海的职权，中天公司应当返还蔡槐灿的承包押金。另原告查明在104国道嵊州段七标段招标文件第一章招标公告第3条规定的投标人的资格要求是须具备公路工程施工总承包一级以上资质。公路隧道工程的施工是公路工程施工中的重点和难点，专业性极强，只有具有合格专业隧道施工资质才能施工。隧道工程专业承包资质标准分为三级，其中一级资质标准可承担各类隧道公司的施工，二级资质标准可承担断面60平方米以下且单洞长度1000米以下的隧道工程，三级资质企业标准可承担断面40平方米以下且单洞长度500米以下的隧道工程施工。彭山隧道施工图表明，隧道单洞长度左洞1093米，右洞1085米，隧道断面为105.56平方米，由此彭山隧道工程施工的承包资质必须是隧道工程专业承包一级资质的标准才能施工。结合中泰公司的资质和经营范围为：1、矿山采掘施工，土石方专业承包三级；2、爆破与拆除工程专业承包二级。由此可见，原告虽挂靠了中泰公司，但中泰公司也无资质承包彭山隧道工程的施工。根据最高院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的司法解释规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定无效，故彭山隧道施工专业分包合同应属无效。由于彭山隧道施工联合承包内部协议书是属于该解释第一条第二项规定的情形，蔡槐灿与中泰公司是挂靠与被挂靠关系，结合专业分包合同，该协议同样应认定无效。我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失。我国《民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。被告从原告处取得的192.50万元押金，没有合法根据，属不当得利，被告应当返还原告押金192.50万元，且该过错全在被告一方，故被告应当按照合同的约定和原告的实际情况，按月利率1.5%赔偿原告的经济损失。为维护原告的合法权益，向法院提起诉讼。 被告中泰公司答辩称，原告主张他挂靠中泰公司进行彭山隧道出口工程施工这个事实是不存在的，中泰公司一直主张与原告是合作承包关系，有关法律文书已经确认。原告称出口工程量是38968757元是没有异议的，但原告主张欠他422万元是不符合事实的，只欠124万元，且124万元也不是原告现在主张的诉讼请求范围。原告是依据什么合同关系向中泰公司主张权利，原告没有讲清楚，所以原告的诉讼请求全部不能成立。 被告中天公司答辨称，1、原告针对中天公司的起诉属于重复诉讼，应当驳回原告的起诉。原告针对中天公司通过合并、分拆先后提起了三次诉讼，后二次诉讼终审裁定属于重复诉讼，本案也应当驳回起诉。2、原告关于工程款的结算依据是2011年3月5日的联合承包内部协议书，而不是2012年1月18日的专业分包合同，原告无权获得安全奖和利息损失，涉案工程款结算尚未完成，工程款尚未确定，应依法通过鉴定程序确定，还要扣减3.5%的管理费和4.19%的税金，原告没有扣减这部分费用。原告主张的利息并没有物化到工程中，无权在欠付工程款范围内向发包人主张权利。 被告104指挥部答辩称，104国道嵊州段改建工程由中天公司中标施工，根据双方合同约定按进度款申请支付。原告与104指挥部不存在合同关系，且原告是否是实际施工人存在争议，原告无权要求104指挥部履行支付义务。如果原告是实际施工人根据合同约定104指挥部也只履行发包人应尽的义务。现在审计报告还没有出来，104指挥部只收到所涉工程的工程结算审核单，根据合同约定结算应以国家审计为准，所以目前支付条件还未成就。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，其中原告为证明其诉讼请求提供的证据有： 证据1、104国道嵊州段改建工程土建第7标段施工招标文件和工程量清单第100章，证明通用和专用合同条款均直接引用招标文件，是与中天公司合同的组成部分，对安全生产费用已经列明。中天公司质证认为对真实性有异议，在条款上存在很大差异，这个工程量清单里的安全生产费是第100章的项目，与原告施工的第500章项目不相及，第100章安全生产费是间接措施费，不是额外的奖励。104指挥部质证认为没有原件，真实性无法确认。 证据2、2010年8月5日中标通知书和2010年9月8日的合同协议书、补充协议书。104指挥部无异议。 证据3、中天公司的建筑企业资质证书，与证据2一起证明中天公司被确定为104国道嵊州段改建工程土建第7标段总承包人。104指挥部经质证无法确认 中泰公司对上述证据质证认为对中标通知书的三性没有异议，对合同和协议书等是中天公司签订的，无法判定。中天公司对证据2-3质证认为对真实性没有异议，但与原告无关。 证据4、2011年3月5日史**海与中泰公司签订的104国道嵊州段改建工程第7合同段隧道工程施工承包合同和2011年3月25日史**海与中泰公司签订的协议书。中泰公司质证认为与本案没有关联。中天公司认为与原告无关。 证据5、2012年3月18日中天公司出具的蔡加林的任职通知。中泰公司无异议。中天公司经质证对真实性无异议，但关联性有异议，蔡加林有两种身份，不能证明其所做的一切都代表中天公司。 104指挥部对证据4-5经质证无法确认。 证据6、2012年中天公司与蔡加林签订工程项目经营目标责任书，与证据5一起证明蔡加林被任命为中天公司104国道嵊州段改建工程第7标段项目经理部执行经理，在目标责任书中约定上交中天公司的管理费是3.5%。中泰公司质证认为与本案没有关联性。中天公司质证认为与本案无关。 证据7、中泰公司的企业登记基本情况表，证明中泰公司拥有爆破资质，但没有隧道施工资质。被告方质证认为没有异议。 证据8、2011年3月5日104国道嵊州段改建工程彭山隧道工程施工联合承包内部协议书1份，证明原告与中泰公司签订内部承包合同的形式，实际原告是隧道出口工程的实际施工人，中泰公司对原告不收取任何费用。中天公司质证认为对真实性关联性有异议，对中天公司不具有约束力。 证据9、2012年1月18日104国道嵊州段改建工程第七合同段彭山隧道专业分包合同1份，证明安全奖等费用的扣除和支付。 中泰公司对证据8-9的真实性没有异议，当时签订过的。中天公司质证认为这是中泰公司与项目部的合同，与原告无关，原告无权依据该合同主张权利。104指挥部对证据8-9质证认为不知情。 证据10、上述分包合同附件工程量清单1份，证明投标价工程量清单与合同约定一致。中泰公司经质证对真实性没有异议，但这是中天公司向业主报送的清单。中天公司经质证对真实性没有异议，对关联性有异议。 证据11、2014年8月5日彭山隧道出口施工便道填筑费用的报告、付款申请单，证明填筑费用是原告施工垫付的，被告应当返还。中泰公司质证认为不清楚真实性没有办法核实。中天公司经质证对真实性有异议。 证据12、中泰公司出具的委托书1份，证明中泰公司以提交委托书的形式达到中天公司直接付款给原告的目的，也证明原告是实际施工人，其授权款项后不需要返还给中泰公司。中泰公司经质证对真实性没有异议。中天公司对真实性无异议，对关联性有异议，刚好证明原告是中泰公司的代理人。 证据13、2013年11月10日中天公司项目经理部向104指挥部作出的关于104国道嵊州段改建工程第7标段彭山隧道出口工程竣工退场的报告，证明彭山隧道出口工程已经在2013年11月10人完工并交付给中天公司，其次中天公司也认可了原告施工期间没有安全事故。中泰公司质证认为对真实性和证明目的有异议。中天公司经质证对真实性无异议，但项目部没有批准退场，对证明目的有异议，是单方面的报告，不能达到原告的证明目的。 证据14、2014年7月23日原告与中天公司项目经理部的对账单、银行卡工程款汇总单、存款分户明细查询，证明原告与中天公司直接对账，也由中天公司直接汇款给原告。中泰公司质证认为因其没有参与不清楚。中天公司经质证对账单没有异议，但明细表有异议，除部分是中天公司受中泰公司的委托而支付的，其余是中泰公司支付的。 104指挥部对证据10-14质证认为与其无关。 证据15、104指挥部作出的关于表彰2012年度安全先进集体和先进工作者的通知和104国道指挥部关于表彰2013年度先进集体和先进个人的通知、荣誉证书，证明原告在施工中落实了安全生产措施，安全奖实际是安全生产费用应当支付给原告。中泰公司质证认为安全奖前案已做过判决，对本案没有证明效力。中天公司对真实性有异议，获得荣誉不等于在整个工程施工中是安全的，事实上在施工中发生过意外事故，给项目部造成了不良影响。104指挥部质证认为原件无法找到，真实性无法确认。 证据16、中间结算汇总单、结算单，证明原告是实际施工人。中泰公司没有作出明确的质证意见。中天公司质证认为真实性不予认可，结算单也仅仅是中间的结算，不具有终局的效力。 证据17、2015年8月8日彭山隧道出口工程最终预结算，证明出口隧道总工程量是38968757元。中泰公司质证认为是真实的，原告总完成的工程量是32000499元，这是最后工程结算的依据。中天公司质证认为真实性有异议，根据该结算单原告无权主张安全生产奖，这结算没有扣减应减的3.5%的管理费和4.19%的税金。104指挥部认为这是原告与蔡加林之间的结算，与其无关。 证据18、2015年2月8日公路工程交工验收备案表，证明嵊州段改建工程于2015年2月8日通过交工验收交付运营。中泰公司、中天公司、104指挥部无异议。 证据19、2017年4月14日104指挥部发给中天公司的函和原告在2017年5月6日向项目经理部的报告，证明104指挥部在2017年5月对改建工程第7合同段进行竣工验收。中泰公司质证认为不清楚。中天公司对真实性无异议，但对报告有异议，是原告自己制作的。104指挥部对函没有异议，对报告无法确认。 证据20、2011年3月25日中国邮政储蓄银行电汇凭证、中国建设银行自动柜员客户通知单各1份。 证据21、2011年3月26日中国建设银行转账凭条1份与证据10一起证明原告汇付被告项目执行经理承包押金192.5万元。 中泰公司对证据20-21质证认为是真实的。中天公司质证认为真实性无法确认，关联性不予认可。 证据22、2011年3月28日中天公司104国道嵊州段改建项目第七合同段项目部出具的收条1份，证明被告项目部收到押金385万元，并在施工后每月退还20万元，到期不退，承担违约责任。中泰公司质证认为对真实性存有异议。中天公司质证认为真实性有异议，这是中泰公司交纳的。 证据23、2015年2月6日原告要求被告项目部返还押金并由蔡加林签字的手续1份，证明中天公司项目执行经理确认385万元押金中的192.5万元是原告交付的。中泰公司经质证对真实性没有异议。中天公司经质证对真实性不予确认。 证据24、2013年4月30日蔡槐灿往来账1份，证明原告向蔡加林借款42.5万元作为押金，并在2012年7月28日支付了102000元利息，月利率为1.5%。中泰公司对真实性没有异议，但原告以此主张利息是两个概念。中天公司经质证真实性不予确认，是原告与中泰公司内部的约定。 证据25、2013年6月17日中天公司出具的情况说明1份，用以证明史**海收取的385万元属于职务行为，押金所有权属于中天公司所有，由中天公司承担返还义务。中泰公司质证认为不清楚。 证据26、2013年6月26日中泰公司出具的情况说明1份，用以证明385万元押金交给工程项目部即交付中天公司。被告质证认为也证明是中泰公司交付的押金。中泰公司质证认为对本案没有证明价值。 中天公司对证据25-26经质证真实性无异议，关联性有异议。104指挥部对证据20-26质证认为三性无法确认。 证据27、（2018）浙0624民初1992号民事调解书及收条各1份，证明原告借款50万元用于工程押金，月利率1.5%，造成原告经济损失。 证据28、（2018）浙0702民初3566号民事调解书及调解笔录各1份，证明原告借款70万元用于工程押金，月利率1.5%，造成原告经济损失。 证据29、2011年3月7日原告出具给蔡岳君的借条1份。 证据30、2011年3月24日、25日中国邮政储蓄银行转账凭单各1份及中国邮政储蓄银行旧卡号查新卡号凭证1份，与证据26一起证明蔡岳君通过银行汇付蔡丽君28万元，现金2万元，合计30万元借款用于原告的工程押金。 中泰公司对证据27-30质证认为与本案没有关联性，对证明目的有异议。中天公司质证认为对民事调解书的真实性无异议，对其他证据有异议，这些借款是在押金支付前，金钱是种类物，利息只能由原告自己承担。 证据31、浙江省人民检察院的民事抗诉书，证明抗诉书认定的事实与原告起诉的事实基本一致。中泰公司质证认为该抗诉书没有被绍兴中级法院采纳，在法律上不能作为证据使用。中天公司认为应以中院认定的事实为准。 104指挥部对证据27-31的质证意见与其他被告一致。 被告中泰公司为证明其答辩理由提供的证据有： 证据32、（2016）浙0683民初1887号民事判决书、（2017）浙06民终2358号民事判决书各1份。 证据33、（2017）浙0683民初7769号民事判决书、（2018）浙06民终3981号民事裁定书各1份，与证据32一起证明原告在前两次起诉的时候主张欠付的工程款时1246921元，而不是400多万元。原告对上述证据质证认为对真实性无异议，从1887号判决来看中泰公司应承担付款义务。中天公司经质证对部分证明目的有异议，应予以再审判决为准。 被告中天公司为证明其答辩理由提供的证据有： 证据34、（2016）浙0683民初1887号民事判决书、（2017）浙06民终2358号民事判决书、（2020）浙06民再9号民事判决书，证明原告在2016年3月16日就本案所涉工程款、押金等单独对中天公司提起诉讼，案件经一、二审和再审被驳回诉讼请求。 证据35、（2017）浙0683民初7769号民事判决书、（2018）浙06民终3981号民事裁定书，证明原告在2017年9月11日就部分工程款一并对中天公司提起诉讼，经终审裁定原告应向中泰公司主张工程款。 证据36、（2018）浙0683民初3703号民事判决书、（2018）浙06民终3013号民事裁定书，证明原告在2018年5月3日对押金单独对中天公司提起诉讼，终审裁定原告的起诉构成重复诉讼。 原告对上述证据质证认为这些判决书已确认原告是实际施工人。其余被告无异议。 在审理中104指挥部向本院提交了2019年6月15日杭州华瑞新洲工程造价咨询有限公司作出的104国道嵊州改建段工程土建第7标段工程造价咨询报告书，但不要求作为证据提供。 对上述证据本院认证如下：因生效法律文书对证据1-2、证据4、证据7-9、证据14、证据16-18的证明效力已作认定，故应予确认。因第一、二被告对证据3、证据5-6、证据10、证据12的真实性无异议，其载明内容具有相应的证明力。被告方在本案中对证据11的真实性有异议，但在（2017）浙0683民初7769号案件中第一、二被告对该证据的真实性均没有异议，故其证明效力应予确认。因第二被告对证据13的真实性没有异议，认定其证明效力。被告方在本案中对证据15的真实性有异议，但第三被告在（2017）浙0683民初7769号案件中对该证据的真实性没有异议，且该证据系由第三被告制作，对案件事实具有证明效力。对证据19中的函被告无异议，予以认定，故该证据能够证明原告举证目的。因第一、二被告在（2018）浙0683民初3703号案件中对证据20-22的真实性没有异议，其载明内容具有证明力。因第一被告对证据23-24的真实性无异议，予以确认。证据25-26系本院在审理前案过程中从武汉江岸区人民法院（2013）鄂江岸刑初字第00061号刑事案卷中调取的，其证明效力应予确认。对证据27-31的真实性被告方无异议，其载明内容具有相应的证明效力。对证据32-36法律文书的真实性应予确认，但因2019年9月4日浙江省高级人民法院作出了（2019）浙民申2180号民事裁定书，载明原告不服绍兴市中级人民法院（2018）浙06民终3013号民事裁定，向该院申请再审，高院认为，原告的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，裁定上述案件由高院提审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的内容是原判决、裁定使用法律错误。可见绍兴市中级人民法院作出的（2018）浙06民终3013号民事裁定书，已被浙江省高级人民法院认定为适用法律错误，与该3013号民事裁定书裁决理由一致的（2018）浙06民终3981号民事裁定书，也存在同样的情形，故证据35-36不能达到第二被告的举证目的。 本院经审理认定的事实如下：2010年6月,104国道嵊州段改建工程指挥部（以下简称104指挥部）发出104国道嵊州段改建工程土建第7标段施工招标公告，载明招标范围为104国道嵊州段改建工程第7标段，起点桩号K51+750，终点K57+680，路线长度5.93公里，主要工程内容：路基、桥涵、隧道（石质隧道左线1093米，右线1085米）等，投标人须具备公路工程施工总承包一级以上资质，本项目严禁转包和违规分包，且不得再次分包，允许分包的工程范围仅限于非关键性工程或者适合专业化队伍施工的专业工程，接受分包的第三人资质要求是分包人的资格能力应与其分包工程的标准和规模相适应，具备相应的专业承包资质或劳务分包资质，工程缺陷责任期为24个月。在通用条款竣工结算中载明工程接受证书颁发后，承包人应按专用合同条款约定的份数和期限向监理人提交竣工交付款申请单，并提供相关证明材料，竣工付款申请单包括下列内容：竣工结算合同总价、发包人已支付承包人的工程价款、应扣留的质量保证金、应支付的竣工付款金额。监理人在收到承包人提交的竣工付款申请单后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核抄送承包人，发包人应在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书，发包人应在监理人出具竣工付款证书后的14天内，将应支付款支付给承包人。缺陷责任期终止证书签发后，承包人可按专用合同条款约定的份数和期限，向监理人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料，监理人收到承包人提交的最终结算申请单后14天内，提出发包人应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人，发包人应在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的最终结清证书；发包人应在监理人出具最终结清证书后的14天内，将应支付款支付给承包人。在专用条款中载明除项目专用合同条款另有约定外，安全生产费用应为投标价的1%；承包人向监理人提交最终结清申请单的期限为缺陷责任期终止证书签发后28天内，发包人应在审计完成并在监理人出具最终结清证书后的14天内，将应支付款支付给承包人，最终结清申请单中的总金额应认为是代表了根据合同规定应付给承包人的全部款项的最后结算。中天公司（原名称为中天路桥有限公司）发出投标书，在投标报价工程量清单100章中载明安全生产费为1500000元。2010年8月5日104国道嵊州段改建工程指挥部和招标代理人向被告中天公司发出中标通知书，载明中天公司的投标文件已被接受，被确定为中标人。同年9月8日104指挥部（发包人）与被告中天公司（承包人）就上述工程签订合同协议书1份，签约合同价为14188.9778万元，中天公司的委托代理人许伟峰代表中天公司在该合同协议书上签名。 后被告中天公司（甲方）与案外人史**海（乙方）签订工程项目经营目标责任书1份，约定甲方承接了104国道嵊州段改建工程土建第7标段工程，乙方为甲方委派的本项目的经营责任人，乙方根据甲方授权对该项目施工进行经营管理，项目名称：104国道嵊州段改建工程土建第7标段，起讫桩号：K51+750—K57+680，路线长度5.93公里，具体内容路基、桥涵、隧道等，合同总价14188.9778万元，责任书的组成部分为该工程的招标文件和投标文件等，乙方项目成本控制在工程最终结算价的95.8%以内，乙方上缴甲方利润为工程最终结算价的4.20%，项目成本包括项目所发生的人工、材料、机械等直接成本，项目部管理人员工资、福利和各类补贴，按照国家规定应交纳的各类税、费，项目部的管理费用、财务费用等；项目部资金账户由甲方财务部门设立和管理，项目的支出由甲方审核后支付，甲方从工程款中按合同总造价提取0.25%的管理基金，由甲方从预付款和每期计量款中扣取4.45%直至达到合同总价的4.45%为止，乙方必须确保包括工程款、向业主借款、作业队履约保证金等项目部所有流入资金进入项目专用账户，乙方必须保证项目资金专款专用，不得挪作本项目以外的用途，本项目形成的所有债务及事故责任由乙方自行承担等内容。2010年9月28日中天公司作出关于史**海任职的通知，载明聘任史**海为中天路桥有限公司104国道嵊州段改建工程第7标段项目经理部执行经理，聘任期为工程在建期。 2011年3月5日史**海以中天公司104国道嵊州段改建工程第七合同段项目部名义（甲方）与中泰公司（乙方）签订隧道工程施工承包合同，约定104国道嵊州段改建工程第七合同段隧道工程承包给乙方，承包办法以工程量清单第500章隧道工程量中标价为准上交甲方管理费4%，税金由双方自理、自负盈亏等。2011年3月25日史**海又以中天公司104国道嵊州段改建工程第七合同段项目部名义（甲方）与蔡加林以中泰公司名义（乙方）签订协议书1份，约定甲方挂靠中天公司中标的104国道嵊州段改建工程第七合同段隧道工程，以一次性费用包干形式包给乙方，乙方一次性缴甲方承包费385万元等内容，上述合同和协议书均未盖中天公司项目部公章。 2011年3月5日，甲方蔡加林、中泰公司与乙方蔡槐灿签订104国道嵊州段改建工程彭山隧道工程施工联合承包内部协议书（以下简称内部协议书）1份，约定甲乙组成联合体承包了中天公司中标的104国道嵊州段改建工程第七合同段隧道工程，桩号ZK52+773—ZK53+866，YK52+777—YK53+862，投标工程预算约5500万元，甲乙双方各负责一半，甲方负责进口，乙方负责出口；本工程承包款395万元（联系人业务费10万元）双方各出资金197.5万元，以中天路桥有限公司项目部工程量清单第500章隧道工程量中标合同价为基础，上交中天路桥的管理费、税金等由双方按工程量自理，自负盈亏，风险各自承担；甲方在收到中天路桥的每次计量款后按约定及时同步支付给乙方，质量保修金按业主与甲方签订的合同执行，质保金待保修金期满收到后支付给乙方；甲方为本工程支付的财务费用、办理外境证需交的所得税及印花税等、爆破技术服务费等由双方按实际发生额承担；如因工程需要短时借用对方资金时，按月息1.5%支付对方，工期按业主对本工程工期要求；乙方在组织施工中坚守“安全第一，预防为主”原则，配备各类防护设施，在施工过程中对各项工作定期安全教育和检查，并成立安全领导小组，签订并落实安全事故措施，确保安全施工等内容。在该内部协议书中未加盖中泰公司公章。 早在2011年3月2日中泰公司法定代表人蔡加林通过中国邮政储蓄银行汇入史**海指定的胡海锋银行账户人民币120万元，当天史**海出具给蔡加林借条1份，载明史**海向蔡加林借款120万元，借期自2011年3月2日至2011年5月2日，借款事由为工程材料款资金。同年3月25日蔡加林通过网上银行分别汇入史**海账户50万元和28万元，通过中国建设银行账户汇入史**海账户79万元，同时蔡加林又支付史**海现金9万元。与此同时原告通过其女儿蔡丽君开户在中国邮政储蓄银行金华市站前支行尾号为99603号的账户汇入史**海在中国建设银行尾号为42981号的账户95万元，通过蔡丽君在中国建设银行的账户汇给史**海账户5万元。次日，原告又通过蔡丽君在中国建设银行的账户汇给蔡加林50万元。根据上述双方约定原告应再支付42.5万元，因蔡加林已向史**海支付，故原告与蔡加林约定由原告向蔡加林借款42.5万元，并支付按月利率15‰计算的利息。同时原告为交付该押金款，由蔡岳君在2011年3月24日通过中国邮政储蓄银行新昌县支行汇入蔡丽君开户在中国邮政储蓄银行金华市站前支行尾号为96797号的账户12万元，另蔡岳君交付原告现金2万元。蔡丽君在当天存入上述账户现金501316元，此时96797号账户余额为791462.99元。3月25日蔡岳君又汇入该账户16万元，该账户余额显示为951462.99元。当日蔡丽君从该账户（新账号尾号为99603号）折取950050.50元，其中95万元转入史**海开户在中国建设银行尾号为42981号账户。为此，原告向蔡岳君出具借条1份，载明向蔡岳君借款30万元，月息按壹分五厘计，还款时本息一次性付清。 2011年3月28日史**海以中天公司104国道嵊州段改建项目第七合同段项目经理部名义（加盖该项目经理部公章）分别出具给原告和中泰公司收条各1份，均载明今收到浙江中泰爆破科技有限公司承包本公司中标承建的104国道嵊州段改建项目第七合同段彭山隧道工程的施工承包押金人民币385万元；机械设备、管理人员进场施工开始逐月退还押金，每月退还20万元押金，至工程结束退清全部押金，如到期不能退清全部押金，承担违约责任。后史**海未将该款按照其与中天公司的规定缴入中天公司账户。 2011年5月间，原告与中泰公司分别组织施工班组进场施工。2011年11月22日，中天路桥有限公司浙江省104国道嵊州段改建工程第七合同段项目经理部（以下简称项目经理部）（甲方）与中泰公司（乙方）签订浙江省104国道嵊州段改建工程第七合同段彭山隧道专业分包合同1份，载明乙方资质发证机关为浙江省住房和城乡建设厅，资质专业及等级为爆破与拆除工程专业贰级，土石方专业承包叁级；工程名称104国道嵊州段改建工程土建7标彭山隧道工程，施工范围彭山隧道（左线桩号ZK52+773—ZK53+866，右线桩号YK52+777—YK53+862），专业分包内容为洞口与明洞工程施工、超前支护等为完成隧道施工所需的一切工序和全部工作，以及各种检验工作和全部辅助工作，单价详见合同附件104国道嵊州段改建工程土建第7标段彭山隧道专业分包工程量清单，专业分包工程量清单中单价为固定单价，在合同履行期间不予调价，专业分包工程量清单中所列工程量为预估工程量，仅作为签订合同的基础，不作为甲乙双方结算、支付的依据，合同工期自2011年10月1日起至2013年3月30日止。后中泰公司出具给项目经理部授权委托书1份，载明“关于我公司与贵部签订及履行《彭山隧道专业分包合同》的相关事宜，现委托受托人蔡槐灿作为我公司的负责人，代表我公司办理该合同的签订及履行，包括现场施工管理、劳务费结算等相关事宜，对于合同款支付问题由项目部账户直接汇入蔡槐灿个人银行卡中”。 嗣后，史**海因未向中天公司缴纳上述385万元款项，其行为涉嫌挪用资金罪，于2012年2月21日被逮捕。2013年7月24日武汉市江岸区人民法院作出（2013）鄂江岸刑初字第00061号刑事判决书，判决史**海犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。在该案审理过程中中天公司于2013年6月17日出具情况说明1份，载明“我公司浙江省104国道嵊州段改扩建工程第七合同段项目经理部负责人（执行经理）史**海在公司不知情的情况下，擅自与浙江中泰爆破科技有限公司签订了隧道工程施工承包合同，合同签订后，史**海私自以项目部名义收取该公司施工承包合同押金385万元并挪作他用，我公司得知此事后，以史**海涉嫌挪用资金罪向公安机关报案；史**海向浙江中泰爆破科技有限公司收取的385万元是我公司资金，依据法律规定应由我公司承担返还义务”。2013年6月20日被告中泰公司对交纳385万元保证金的相关情况也作出了说明。2014年8月7日原告通过中国邮政特快专递向中天公司杭州（浙江）分公司发催讨函，要求被告及时支付工程计量款和彭山隧道工程押金192.5万元，但中天公司浙江分公司拒收。2015年2月6日原告向中天公司项目经理部催讨工程施工押金，蔡加林在原告催讨函上写明“由中泰交给104国道7标项目部的彭山隧道押金385万元中其中192.5万元是蔡槐灿上交的”。 因史**海被采取强制措施，不能继续履行其与中天公司所签订的合同，2012年3月18日中天公司（甲方）遂与蔡加林（乙方）签订工程项目经营目标责任书，约定项目名称为104国道嵊州段改建工程第7标段，起讫桩号：K51+750—K57+680，路线长度5.93公里，具体内容路基、桥涵、隧道等，合同总价14188.9778万元，责任书的组成部分为该工程的招标文件和投标文件等，乙方项目成本控制在工程最终结算价的96.5%以内，乙方上缴甲方利润为工程最终结算价的3.5%，项目成本包括项目所发生的人工、材料、机械等直接成本，项目部管理人员工资、福利和各类补贴，按照国家规定应交纳的各类税、费，项目部的管理费用、财务费用，因项目与其它单位和个人产生纠纷所发生的所有费用等；甲方授权乙方组建项目部，甲方授权委托乙方对项目施工进行管理，甲方从工程款中按合同总造价提取0.25%的管理基金，由甲方从预付款和每期计量款中扣取4%直至达到合同总价的3.75%为止，至最终结算时一次性结清；如甲方对外承担的债务系属本项目经营所产生的债务，甲方均有享有对乙方的追索权，甲方行使追索权所支付的诉讼费、律师费等费用由乙方承担；本项目所形成的所有债务及事故责任由乙方自行承担等内容。同一天，中天公司作出关于蔡加林任职的通知，载明聘任蔡加林为中天路桥有限公司104国道嵊州段改建工程第7标段项目经理部执行经理，聘任期为工程在建期。 2012年1月8日，蔡加林代表项目经理部（甲方）与原告代表中泰公司（乙方）签订浙江省104国道嵊州段改建工程第七合同段彭山隧道专业分包合同1份，约定工程名称为104国道嵊州段改建工程土建7标彭山隧道工程，施工范围彭山隧道出口（左线桩号ZK53+319.5—ZK53+866，右线桩号YK53+319.5—YK53+862），专业分包内容为洞口与明洞工程施工、超前支护、喷锚支护、洞身开挖、洞身衬砌、防水与排水。洞内路面、清单及施工图纸中包含的所有工程施工项目及工程施工设计方案、通风、照明、安全等为完成隧道施工所需的一切工序和全部工作，以及各种检验工作和全部辅助工作，单价详见合同附件104国道嵊州段改建工程土建第7标段彭山隧道专业分包工程量清单，专业分包工程量清单中单价已包含项目相关的劳务、材料、机械、质量、质量保证资料、加工、安装、缺陷修复、管理、利润、安全文明施工、临建施工、施工道路的维修养护等费用，是由乙方对工程数量、质量、工期、安全、造价等实行全面承包，专业分包工程量清单中单价为固定单价，在合同履行期间不予调价，专业分包工程量清单中所列工程量为预估工程量，仅作为签订合同的基础，不作为甲乙双方结算、支付的依据，合同工期自2011年10月1日起至2013年3月30日止；结算款支付时间为业主支付给甲方后5天内支付给乙方，终期结算款项的支付时间为业主支付给甲方时，同步支付给乙方；本工程的建安税甲方承担，其他一切税费由乙方自负；甲方在每期中间结算时扣留当期结算工程款1%作为安全生产保证金，待合同履行期满甲方确认乙方在施工期间无安全事故及相关遗留问题时30天内退还，同时甲方按乙方总工程款的1%奖励给乙方安全施工的奖金；对于进度款的支付，在扣除材料、机械租赁、借款、罚款外，按合同计量科工程结算单价的95%支付，剩余5%作为质量保证金，缺陷责任期（同甲方与业主签订的总承包合同）期满如无质量问题，待业主审计完毕后同步退还乙方；乙方按期完成工程任务且达到以下条件时，甲方给予办理终期结算：1、工程经甲方及监理工程师、业主验收质量合格；2、乙方已按照合同约定结算程序签认了所有完成的工程量，并提交已无任何争议的书面确认书；3、办理了退场手续，并与甲方签订了退场协议；4、无任何劳务纠纷、地方、地方经济纠纷侵权纠纷等；5、在本工程缺陷责任期期满后，可给乙方办理最终结算，若无工程质量问题，退还乙方工程质量保证金；6、终期结算款的支付时间为业主支付给甲方时，同步支付乙方；如甲方在业主计量支付款到位后未按约定，迟延履行付款义务的，应按支付工程款每天0.5%向乙方支付迟延履行违约金并由此引起乙方停工待料等费用由甲方全额承担等内容。 2012年7月27日原告向项目经理部提出关于请求结算彭山隧道出口施工便道填筑费用的报告，载明因彭山隧道出口施工便道段属泥土地段，且坡度较大，为了方便车辆出入，张经理答应由施工队修筑该便道，相关填路费用由项目部承担，为此共发生费用如下：⑴材料费42300元；（2）机械台班费5700元；（3）人工费420元，以上共计48440元。2014年8月5日蔡加林在中天路桥付款申请单中签字同意支付该笔费用。在施工期间，104指挥部于2013年1月6日、2014年2月6日分别作出表彰先进集体和个人的通知，原告均被确定为第7合同段或第7合同段隧道工区的先进个人。原告承揽的工程完工后，中天公司项目经理部于2013年11月10日向104指挥部作出关于104国道嵊州段改建工程第7标段彭山隧道出口工程竣工退场报告1份，载明“我单位承建施工的104国道嵊州段改建工程7标彭山隧道出口（工程起止桩号：ZK53+177.73—ZK53+866，YK53+390—YK53+862）已予2013年11月8日按设计完成全部内容，施工期间至完工止无安全事故，质量合格，无环保遗留问题，现工地定于2013年11月25日施工队伍退场”。后原告组织的施工队退场。2015年1月104国道嵊州改建段工程完工，同年2月8日104指挥部与嵊州市交通局对104国道嵊州改建段工程进行交工验收，经验收质量合格，可以交付运营。2017年4月104指挥部通知中天公司对7标段工程在2017年5月进行竣工验收。 在2014年7月1日、10月13日蔡加林以中天公司项目部负责人身份连同项目部合同科、工程科负责人分别与结算方蔡槐灿形成了彭山隧道出口作业队预结算单，在该结算单左上方载明合同签订人为蔡槐灿。2015年8月8日蔡加林以项目部名义与原告形成104国道嵊州段改建工程土建第7合同段彭山隧道出口工程最终预结算共计4页，在第2页彭山隧道出口工程最终预结算说明中载明：1、隧道出口施工桩号左洞ZK52+177.7—ZK53+866，右洞YK52+390—YK53+862。2、最终预结算工程款33123443元，材料调差533228元，暂扣质保金1656172元，最终预结算款32000499元。3、最终预结算款中待定部分费用（1）隧道出口左洞22mφ108×6管棚189772元、注浆39099元，最终以结算审计为准；（2）第20、21、22号变更由于小导管注浆变更审计报告中未计入，共计45169元注浆费用以结算审计为准；（3）YK53+837—YK53+852段共计15米仰拱工程量前期已计量，共计146773元费用以结算审计为准；（4）材料调差已计算至第21期计量，后期调差根据项目部材料调差费用按时调整；（5）本结算中质保金根据合同按5%扣除；（6）未计量部分待业主支付项目部后，同时付给蔡槐灿。在第4页彭山隧道工程量汇总表由原告在施工班组负责人一栏签名，蔡加林在项目部负责人一栏签名，另还有项目部工程款负责人签名；该汇总表载明项目部清单汇总金额38968757元，隧道出口班组最终预结算工程款33123443元，根据合同扣除5%质保金-1656172元，材料调差费用533228元，隧道出口班组最终预结算款32000499元，在子目名称一栏中未载明安全措施费用。 2011年12月2日至2015年2月16日期间项目经理部分18次（包括三次现金借款）汇入原告银行账户工程款550万元，在部分银行转账支票存根联上载明款项用途为隧道二区民工工资。其余款项由中天公司项目经理部汇付给中泰公司后，支付给原告。原告至今共已收取工程款30753578.69元。2012年间至今，104指挥部已支付中天公司工程进度款144092835.55元。2019年6月15日，杭州华瑞新洲工程造价咨询有限公司受104指挥部委托，作出104国道嵊州改建段工程土建第7标段工程造价咨询报告书，审定104国道嵊州改建段工程土建第7标段工程造价为157249083元，中天公司和104指挥部均已在报告书中盖章确认。在庭审中中泰公司法定代表人陈述中天公司与中泰公司对隧道工程的工程款至今还未进行结算，大概中天公司还需支付近300万元的工程款，并陈述中泰公司不需要从原告施工的隧道出口工程获取任何经济利益。104指挥部陈述104国道嵊州改建段工程土建第7标段工程至今未审计完成，还不具备支付剩余工程款的条件。 后因中天公司一直未向中泰公司与原告退还上述押金，原告于2016年3月以中天公司为被告向本院提起诉讼，原告的第一项诉讼请求为判决被告立即支付拖欠的工程款1246920元及违约金5256257元（计算至2015年12月10日）。第四项诉讼请求为判决被告立即归还工程押金1925000元并支付利息1727500元（按月息2分计算至2015年12月10日）。本院经审理后作出（2016）浙0683民初1887号民事判决，该判决认为根据我国《合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。在建设工程施工合同纠纷案件中，根据合同相对性原则，工程款的支付主体应当是建设工程施工合同的相对方，即发包人应向承包人履行支付工程款的合同义务。被告中天公司从发包人104国道嵊州段改建工程指挥部处承包了104国道嵊州段改建工程土建第7标段工程，后将104国道嵊州段改建工程土建7标段彭山隧道出口工程分包给浙江中泰爆破科技有限公司施工，故中天公司系总承包人，其合同相对方浙江中泰爆破科技有限公司为分包人；虽原告蔡槐灿与浙江中泰爆破科技有限公司签订的联合承包内部协议书，但应认定蔡槐灿系作为实际施工人从分包人浙江中泰爆破科技有限公司处转包了104国道嵊州段改建工程土建7标段彭山隧道出口工程，原告蔡槐灿作为转包人，其合同相对方应为浙江中泰爆破科技有限公司。原告直接要求被告中天公司向其支付工程款、支付违约金等诉请，违背了合同相对性原则，遂驳回了原告的诉讼请求。后因原告不服提出上诉，绍兴市中级人民法院作出（2017）浙06民终2358号民事判决，驳回上诉，维持原判。后原告又向浙江省高级人民法院提出申诉，亦被裁定驳回申请。2019年10月8日，浙江省人民检察院作出浙检民监（2019）33000000104号民事抗诉书，认为中天公司违反招标文件规定分包隧道公司，蔡槐灿借用中泰公司资质与中天公司项目经理部签订专业分包合同，该专业分包合同应属无效，分包给借用中泰公司资质的实际施工人蔡槐灿是双方的共同追求，蔡槐灿与中天公司形成了事实上的权利义务关系，应视为该合同的相对人，蔡槐灿向中天公司主张权利，符合法律规定；绍兴市中级人民法院（2017）浙06民终2358号民事判决认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误，特提出抗诉。2020年7月28日绍兴市中级人民法院作出（2020）浙06民再9号民事判决书，维持了（2017）浙06民终2358号民事判决。 再认定，2011年3月初原告因承揽隧道工程需要资金，向周志明借款50万元，约定月息15‰。因原告未及时归还，债权人向新昌县人民法院提起诉讼，2018年4月12日该法院作出（2018）浙0624民初1992号民事调解书，确定蔡槐灿归还周志明借款本金50万元，并支付自2011年3月6日起至还款日止按月利率15‰计算的利息，于2018年4月16日付利息50000元，借款50万元及其余利息在2018年12月30日付清。同年4月19日原告已通过银行汇付周志明利息50000元。2011年3月15日原告因隧道工程所需向邵利军借款70万元，约定月息为15‰。因原告未按期归还，邵利军向金华市婺城区人民法院提起诉讼，该法院作出（2018）浙0702民初3566号民事调解书，确定蔡槐灿支付邵利军借款本金70万元及利息（按月利率15‰从2011年3月16日计算至实际还款之日止），款定于2018年12月31日前一次性支付。2013年4月30日经原告与蔡加林结算，原告向蔡加林的上述借款42.5万元已由债权人从应付原告的工程款中扣除，并在2012年7月28日再从应付款中扣除按月利率15‰计算的利息102000元。 原告曾分别在2017年9月11日和2018年5月3日以中天公司为被告，以中泰公司为第三人，并以无效合同为基础要求中天公司支付工程款和返还押金等请求。本院分别作出（2017）浙0683民初7769号民事判决和（2019）浙0683民初3703号民事判决，判令中天公司支付工程款和返还押金。后因中天公司不服，提出上诉。绍兴市中级人民法院分别作出（2018）浙06民终3981号民事裁定书和（2018）浙06民终3013号民事裁定书，其中3981号民事裁定书以原告重复诉讼为由裁定撤销7769号民事判决，发回本院重审，后原告在重新审理中撤回起诉。3013号民事裁定书裁定撤销3703号民事判决，驳回原告的起诉。现原告为主张自己的权利，再次提起诉讼。 本院认为，要厘清本案所涉及的法律关系，首先应当明确蔡加林的身份演变。2010年8月5日中天公司中标104国道嵊州市段改建工程土建第7标段工程后，与案外人史**海签订了工程项目经营目标责任书，约定由史**海对该项目进行经营管理，因该项目所形成的所有债务均有史**海承担。2011年3月5日史**海以中天公司项目部名义与中泰公司签订隧道工程施工承包合同后，在同一天即由甲方蔡加林、中泰公司与乙方蔡槐灿签订了内部协议书，在内部协议书中蔡加林不仅仅代表了自己自然人的身份，还具有中泰公司法定代表人的身份，虽然在内部协议书上未加盖中泰公司的公章，但蔡加林有权以中泰公司名义对外签订合同，因此内部协议书的签约主体一方应当是蔡加林、中泰公司，另一方是原告蔡槐灿。在史**海被采取刑事措施后因无法再履行相关的合同义务，中天公司在2012年3月18日与蔡加林签订了工程项目经营目标责任书，约定中天公司授权蔡加林组建项目部，由蔡加林对第7标段工程项目进行施工管理，因该项目所形成的所有债务及事故责任均由蔡加林自行承担，如中天公司对外承担的债务系由该项目经营所产生的，中天公司享有对蔡加林的追索权。此时，蔡加林已代替了史**海，成为中天公司项目部的负责人，也从此时起蔡加林不仅具有代表其自己自然人的身份，还拥有中泰公司法定代表人和中天公司项目部负责人的身份。当一个自然人谦有多种职务时，就必须分清楚他以什么身份从事民事活动，如果蔡加林以中泰公司名义对外进行民事活动就代表中泰公司，其民事责任应由中泰公司承担。如果蔡加林以项目部名义对外签约等进行民事活动就代表中天公司项目部，其民事责任应由中天公司项目部或者其法人中天公司承担，所以蔡加林在本案前后期中所实施的民事活动已经把中天公司和中泰公司交织在一起。当原告对中天公司提起诉讼主张权利时必须追加中泰公司为当事人，原告对中泰公司提起诉讼时也必须把中天公司作为案件的当事人，否则案件的审理结果只能是瞎子摸象，所以现原告将中泰公司与中天公司列为当事人并无不当。同时从中天公司与蔡加林之间的经营目标责任书内容看，不论第7标段工程项目所产生的债务对外由中天公司承担还是由中泰公司承担，最终均由蔡加林承担，即蔡加林是涉案工程所有债务的终局承受人。 其次，如何确定本案合同的相对方。1、从本案前期合同的签订过程来分析。2011年3月5日史**海以项目部名义与中泰公司签订隧道工程施工承包合同的同一天，蔡加林、中泰公司即与原告签订了内部协议书，从常理分析原告已经参与了隧道工程施工合同的协商，并确定由原告承接隧道出口工程，对此作为项目部负责人的史**海是明知的。2、从内部协议书约定内容来分析。2011年3月5日甲方蔡加林、中泰公司与乙方蔡槐灿签订的合同名称是彭山隧道工程施工联合承包内部协议书，约定双方组成联合体承包隧道工程，甲方负责进口工程，乙方负责出口工程，上交中天公司的管理费、税金等由双方按工程量自理、自负盈亏、风险各自承担。由此可见双方签订协议书的目的是明确各自负责的工程各自施工，进行独立核算，自负盈亏、风险，甲方蔡加林、中泰公司不承担乙方施工时的任何费用，也不向乙方收取任何经济利益，乙方也不承担甲方施工时的任何费用，也不向甲方收取任何经济利益，即井水不犯河水。同时双方又约定甲方收到中天路桥的每次计量款后及时同步支付给乙方，该“及时同步支付”表明了付款的实际主体是中天公司项目部，乙方并没有要求甲方支付工程款的意思表示，也体现了双方联合起来对外承接工程的真实意思，所以被告中泰公司辩称双方是合作承包符合签订合同时的真实意愿，应当予以确信。但甲乙双方联合以后对外并没有以新的联合体名义签订合同，而是采用了联合一方中的中泰公司名义与史**海负责的项目部签订合同，对原告而言不就是借用了中泰公司的名称承接了出口工程施工项目。3、从承包押金支付情况分析，在2011年3月25日-26日原告通过其女儿先后汇付项目部负责人史**海95万元、5万元，通过蔡加林向史**海支付50万元，并另向蔡加林借款42.5万元支付史**海。这一付款行为表明原告与项目部直接发生了关系。4、从2012年1月8日蔡加林代表项目部与原告代表中泰公司签订的隧道专业分包合同来分析。在签订该合同时蔡加林已成为项目部的负责人，在蔡加林明知隧道出口工程已经由原告实际施工的情况下，却由原告以中泰公司名义与项目部签订专业分包合同，且该专业分包合同的工程内容也仅指出口工程，这时原告明确借用了中泰公司的名义与中天公司项目部签订了合同。5、从施工过程中的中间结算和最终预结算来分析，原告均是与蔡加林以项目部名义进行了工程款结算，应当认定原告与中天公司项目部发生了直接的结算关系。6、中泰公司曾以“授权委托书”的形式通知项目部，具体施工管理、纠纷处理、劳务费结算支付均委托给原告，并对合同款支付由项目部直接汇入原告个人银行卡中，这足以说明原告是涉案工程的实际施工人，中泰公司不参与任何的施工和管理，所以原告完全享有收取相应工程款的权利，而项目部也直接向原告支付了550万元工程款。上述这一系列行为足以表明原告与项目部之间已经形成了事实上的权利义务关系。但因生效裁判文书已确定原告的合同相对方仅仅是中泰公司，根据生效法律文书的既判效力，原告可以主张合同权利的相对方也只能是中泰公司，而非中天公司，故原告要求中天公司共同履行支付义务的请求，不予支持。关于被告方辩称的原告该次起诉是否构成重复诉讼的问题，浙江省高级人民法院（2019）浙民申2180号民事裁定书已作出了明确的结论，不再予以阐述。同时（2017）浙0683民初7769号民事判决和（2019）浙0683民初3703号民事判决均未发生法律效力，故原告再次提起诉讼，不构成重复诉讼。 第三，如何确定本案工程款。中天公司中标承揽第7标段工程后，由其项目部将隧道工程分包给中泰公司，实质上是分包给中泰公司和原告，而中泰公司只具有爆破与拆除工程专业和土石方专业承包资质，不具备隧道工程专业承包资质，根据建筑法第二十六条规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。合同法第二百七十二条规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。在104指挥部的招标文件中也明确规定本项目严禁转包和违规分包，且不得再次分包，允许分包的工程范围仅限于非关键性工程或者适合专业化队伍施工的专业工程，接受分包的第三人资格能力应与其分包工程的标准和规模相适应，具备相应的专业承包资质或劳务分包资质。由此可见，中天公司项目部与中泰公司的隧道工程承包合同、隧道专业分包合同违反了国家的强制性规定，依法应当认定为无效合同。同时建筑法第六十七条规定承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对建筑施工企业的上述违法行为应当由国家建设行政主管部门依法进行处罚。据此2011年3月5日原告与中泰公司签订的内部协议书也应属无效合同。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告施工的隧道出口工程在2015年2月8日经交工验收为合格工程，原告据此可以依据内部协议书向合同相对方主张权利。在内部协议书中约定以中天路桥有限公司项目部工程量清单第500章隧道工程量中标合同价为基础，上交中天路桥的管理费、税金等由双方按工程量自理，自负盈亏，但对上交中天路桥的管理费、税金的具体比例在协议书中没有明确列明。原告以中天公司在答辩中陈述的扣减3.5%的管理费和4.19%的税金后，作为其可以获得的工程款来主张权利，而被告中泰公司则认为应扣减15%管理费和税金后才属原告的工程款。对此必须从原告所承揽工程的来源进行分析。在2011年3月5日原告签订内部协议书的当天，中泰公司与以史**海为代表的中天公司项目部签订了隧道工程施工承包合同，也就是说原告承揽的工程是从项目部分包而来。根据史**海与中天公司签订的工程项目经营目标责任书，史**海需要向中天公司交付4.45%的管理费和税金（4.19%），如果原告主张的理由成立的话，则史**海是以亏损为目的将工程进行了分包，这在现实中是不可能发生的。就建筑领域多层次分包、转包市场来看，分包人、转包人赚取一定比例的差价从中渔利是常态，所以从签订内部协议书时双方的真实意思考量，项目部在扣取一定比例的管理费后才结算给中泰公司和原告工程款。在蔡加林代替史**海与中天公司签订工程项目经营目标责任书后，蔡加林需向中天公司交纳3.5%的管理费和4.19%的税金，其余部分工程款全部归蔡加林所有。在2012年1月18日由蔡加林代表的项目部与原告所代表的中泰公司签订的隧道专业分包合同中对管理费的比例也没有作出明确的约定，那么原告在签订内部协议书时所作出的意思表示仍然应当作为工程款的结算依据。第三，2015年8月8日原告与蔡加林为代表的项目部达成了工程最终预结算书，在该结算书中载明项目部清单汇总金额是38968757元，隧道出口班组最终预结算工程款为33123443元，两者的差额比例为15%，原告在结算书签上了自己的名字，应当认定原告已认可下浮15%的结算方法，所以对中泰公司辩称的工程款结算比例应予采信。15%—3.5%—4.19%所剩比例7.31%并非归中天公司所有，而是归属于项目部，即最终归属蔡加林所有。至于蔡加林是否基于内部协议书返还给原告则取决于蔡加林的意思表示，原告不能在本案中进行主张，所以工程最终预结算书上载明的结算金额可以作为本案原告工程款的结算依据。同时在签署该结算书时因工程质量缺陷责任期尚未到期，故扣减了相应的质量保证金，现工程质量缺陷责任期已届满，故原告有权获得5%的质保金。原告依据工程最终预结算书可以获得的工程款为33123443元+材料调差费用533228元=33656671元。第四，关于便道填筑费用。原告在施工过程中对结算便道填筑费向项目部申请了报告，2014年8月5日项目部负责人蔡加林在中天路桥付款申请单分管领导一栏上签名，故48440元便道填筑费用应当作为原告的可结算工程款。第五，关于原告主张的安全生产奖。被告中天公司认为原告结算工程款的依据是内部协议书，而不是专业分包合同，所以原告无权获得该笔安全奖。对此分析如下：首先原告施工的工程是从项目部违法分包而获得的，不是从业主方104指挥部直接承揽的，则原告可获得的工程款不论是项目部支付还是中泰公司支付，其支付的项目和金额一般不会超出中天公司从业主方承揽的价格。在104指挥部发出的招标书中还是与中天公司签订的合同协议书中均没有安全奖这一付款项目，只有在专用条款中载明了安全生产费用项目，其金额为投标价的1%，在中天公司的投标报价清单第100章中载明了安全生产费用为150万元，符合1%的范畴。而安全生产费正如中天公司在质证中所说的是间接措施费，不是额外的奖励，所以专业分包合同中约定的安全生产奖是在施工过程中为了保障安全生产需要而实际支出的间接措施费，不是额外的奖励。其次，中天公司辩称原告结算工程款的依据是内部协议书没有错，原告确实应当按照内部协议书的约定来结算自己的工程款，但问题的关键是内部协议书签订于2011年3月5日，涉及安全奖的专业分包合同签订于2012年1月8日，即内部协议书在先专业分包合同在后，从拘泥于该合同的相对性来讲合同中约定的款项是项目部支付给中泰公司的，而专业分包合同中的出口工程全部是原告施工的，因此不论从内部协议书约定的内容来看，还是从中泰公司在庭审中明确陈述的“中泰公司不需要从原告施工的隧道出口工程获取任何经济利益”的内容来看，中泰公司是不需要从出口工程中获取利益的，因此中泰公司从项目部获取的安全奖金只能归实际施工人原告所有。再者，2013年11月10日项目部报送给104指挥部关于第7标段彭山隧道出口工程竣工退场的报告中明确载明彭山隧道出口工程已于2013年11月8日按设计完成全部内容，施工期间至完工止无安全事故，质量合格，无环保遗留问题。可见项目部已经明确了原告施工期间无安全事故，无环保遗留问题，已经符合专业分包合同约定的甲方按乙方总工程款的1%给乙方安全施工奖金的条件，该合同虽为无效但结算条款仍可参照适用。第四，在2015年8月8日的工程最终预结算书工程量汇总清单子目中无安全生产费用项目，因此原告主张的安全生产奖实际为安全生产费用，项目部应当予以结算。但结算的金额应为原告可结总工程款的1%即336566.71元，而不是389687.57元。综上，原告可以获得的工程款金额为33656671+48440+336566.71=34041677.71元，减去原告已经获取的款项30753578.69元，中泰公司还应支付原告工程款3288099.02元。 第四、如何确定原告主张的工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。同时合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。原告签订的内部协议书属无效合同，由于建设工程施工合同的特殊性，应对建设工程投入的劳务和建筑材料等物化到建筑物上的财产自接受之日起予以折价补偿。原告以2013年11月10日项目部向业主提交的退场报告中载明的退场日期2013年11月25日作为利息的起算日，但在审理中被告方只认可收到该报告，不确定原告的退场日期，更没有明确业主接受工程的日期，故原告的利息起算日期只能从交工验收之日即2015年2月8日开始计算，其中质保金部分利息从质量缺陷期届满之日起42天后开始计算。其次关于计算利息的利率，原告根据内部协议书约定的如因工程需要短时借用对方资金时，按月息1.5%支付给对方。该约定是指一方需要借用另一方资金时按照月息1.5%计算利息，原告主张的工程款并没有成为中泰公司借用的资金，故约定利率不适用于工程款的利息计算标准。同时原告又引用2012年1月8日专业分包合同中约定的未付款每天0.5%支付违约金的标准来计算利息，但因专业分包合同属无效合同，其关于违约金的约定也属无效内容，故不予支持。据此，原告要求计算的利息按照中国人民银行规定的同期贷款（中长期）基准利率标准计算，对超过该利率部分的利息，不予支持。 第五、如何确认工程款的支付时间。在内部协议书中约定甲方中泰公司收到中天路桥的每次计量款后及时同步支付给乙方蔡槐灿，这是对工程款支付时间的约定，因内部协议书是无效合同，约定内容对签约主体没有法律约束力。即使该约定内容有效，也属履行期限不明确，依据合同法第六十二条第四项规定，履行期限不明确的债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给予对方必要的准备时间。原告曾在2017年9月11日对中天公司和中泰公司提起过工程款诉讼，已经给予了中泰公司必要的足够的准备时间，所以原告有权要求被告方支付工程款。中泰公司辩称现还未与中天公司进行工程款结算无法支付，对此从专业分包合同的相对性考虑，中天公司项目部的负责人是蔡加林，中泰公司的法定代表人是蔡加林，两者没有进行工程款结算实际上是蔡加林自己对自己没有进行工程款结算，即使从项目部或蔡加林与中天公司进行结算的角度考虑，从2013年11月8日原告施工完成，到2015年2月8日交工验收，再到2017年2月8日质量缺陷责任期届满，到现在时间已整整过去数年，中天公司与蔡加林、项目部与中泰公司未进行结算均属于恶意拖延，导致原告的工程款不能结清，其行为与民事活动应当遵循的公平原则和诚实信用原则严重相悖，据此被告方就工程款尚未进行结算作为拒付的抗辩理由，不能成立。 第六，如何确认发包人在欠付工程款的范围承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从104指挥部与中天公司签订的合同协议书来看104指挥部是发包人，从项目部与中泰公司签订专业分包合同来看，项目部是违法分包人，相对于原告签订的内部协议书来看，项目部也是发包人。而项目部是建筑施工企业对工程项目施工过程中实施全面负责的日常项目管理机构，属于施工企业的内部机构，根据法人分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担的规定，项目部实施的违法分包行为应当由中天公司承担责任，因此中天公司相对于中泰公司而言也属于发包人。本案中中天公司应在欠付中泰公司工程款的范围内向原告承担责任，104指挥部应在欠付中天公司工程款的范围承担责任。因原告施工的隧道出口工程在交工验收合格后，中天公司未积极与中泰公司进行结算，中泰公司在庭审中陈述还有近300万元隧道工程款未结，中天公司又没有提供证据来证明其不欠付中泰公司工程款，导致法院在审理中对欠付工程款的范围无法精准确定，但仍然应当确定中天公司在欠付工程款范围内对中泰公司尚欠原告的工程款承担责任。同时根据104指挥部委托杭州华瑞新洲工程造价咨询有限公司作出的104国道嵊州改建段工程土建第7标段工程造价咨询报告书，已审定104国道嵊州改建段工程土建第7标段工程造价为157249083元。104指挥部已支付中天公司工程款144092835.55元，104指挥部还应支付中天公司工程款13156247.45元。而104指挥部辩称涉案项目至今未审计完成，不具备支付剩余工程款的条件。对此分析如下，在104指挥部出具的招标文件的通用条款中规定监理人在收到承包人提交的竣工付款申请单后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核抄送承包人，发包人应在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书，发包人应在监理人出具竣工付款证书后的14天内，将应支付款支付给承包人。在专用条款中规定发包人应在审计完成并在监理人出具最终结清证书后的14天内，将应支付款支付给承包人，最终结清申请单中的总金额应认为是代表了根据合同规定应付给承包人的全部款项的最后结算。由此可见，104指挥部支付工程款是以承包人向监理人提出申请为条件，并按约定的时间点进行支付，但自2017年5月份整个7标段工程竣工验收至今，中天公司没有对竣工工程款申请支付，也属于恶意拖延。同时在合同协议书中没有明确约定以政府审计结论作为支付工程款的依据，在专用条款中约定的审计应视为竣工结算审计，而非政府审计，竣工结算审计经104指挥部委托后，杭州华瑞新洲工程造价咨询有限公司已在2019年6月15日作出了104国道嵊州改建段工程土建第7标段工程造价咨询报告书，业主与中天公司均在咨询报告书中盖章确认，因此中天公司最迟应当在2019年6月15日后的合理期限内向监理人申请支付，而至今已超过一年多时间仍未履行，足见中天公司的不诚信行为。退一步说即使可以认定专用条款中约定的审计为政府审计，按照《审计署关于印发政府投资项目审计规定的通知》规定，一般的审计期限为三个月，即使在承包人中天公司未提交申请资料的前提下，发包人也应当根据承包人已经提交的结算资料申请政府审计，对中天公司怠于履行合同义务的后果应由中天公司自己承担，而从结算审计完成至今也已超过一年，因此104指挥部辩称付款条件现未成就的理由，不予采信。至于104指挥部辩称其不知情原告为实际施工人的理由，与104指挥部表彰原告为先进工作者的行为相矛盾，不予采信。据此，104指挥部应在欠付中天公司工程款的范围内对原告的工程欠款承担责任。同时原告主张的工程款利息属于法定孳息，是因法律关系自原物所得的收益，属于工程款的组成部分。发包人在欠付工程款范围内承担的责任应当包括其迟延支付欠付工程款而使实际施工人受到的利息损失。 第七、如何确认押金返还的义务及其损失承担。内部协议书载明本工程承包款395万元（联系人业务费10万元），双方各出资197.5元，该金额是按照隧道工程的预算造价5500万元乘以7%计算即385元，加上业务费10万元形成的。从本工程承包款395万元的表述来看，是指内部协议书的签约主体对外支付承包款，其本意是内部协议书签约主体为了承揽隧道工程而向外支付的款项，而接受该承包款的主体是史**海。也就是说内部协议书签约主体为承揽隧道工程是以支付385万元为代价的。后因史**海认为收取这些款项不妥当，于2011年3月28日以项目部名义分别向原告和中泰公司出具了收条，认可其收取的385万元是施工承包押金，并承诺在机械设备、施工人员进场施工后逐月退还，后项目部一直未退还。2013年6月17日中天公司出具情况说明，认可史**海收取的385万元，依据法律规定由中天公司承担返还义务。但中天公司至今没有返还。原告曾在2018年5月3日向中天公司提起诉讼要求返还押金，本院作出判决后被绍兴市中级人民法院以重复诉讼为由撤销判决。现因生效判决确认原告主张权利的主体是中泰公司，故中泰公司应承担该押金的返还义务，并不以中天公司是否返还为限，中泰公司可依据合同相对性原则向中天公司进行追偿，也就是说中泰公司对中天公司至今享有押金应收款的权利。至于原告主张的押金利息损失，因为史**海或者项目部向原告或者中泰公司收取押金是没有法律依据的，属无效行为，根据法律规定无效合同自始无效，收款主体应当在收取之日即返还权利人，但项目部和中天公司至今未返还，由此给债权人造成的损失应当由债务人承担。根据法律规定无效合同的损失包括订立合同过程中的损失和履行合同过程中的损失，且该损失应当是当事人有证据证明已实际发生的损失，而不是原告主张的固定利率损失。从原告向史**海支付的100万元款项来源看，其中30万元由原告向蔡岳君借款组成，其资金由蔡岳君通过银行账户转入原告女儿的银行账户，再由原告女儿账户转入史**海账户，该笔资金的来源和流转途径非常清晰，可以排除被告方认为货币为种类物而不能确定借款为原告支付押金的疑问。其余70万元由原告向邵利军借款构成，由法院制作的民事调解书证实。原告通过其女儿向蔡加林支付的50万元，由原告向周志明借款形成，亦由法院制作的民事调解书证实。其余42.5万元由原告向蔡加林借款而支付，并由蔡加林在原告可结工程款中扣除。上述借款原告均以月利率15‰对外支付利息，属于原告为履行无效合同而造成的经济损失，可以作为原告赔偿损失的范围。其中42.5万元借款因原告已在2012年7月28日向蔡加林终结了利息计102000元，向邵利军、周志明的借款分别按照法律文书确定归还的日期结清月利率15‰的利息，其中应付邵利军的利息为981750元，应付周志明的利息为703500元，在结清日以后的利息按照法定孳息损失进行计算。同时造成合同无效双方当事人均有过错，其主要原因是项目部为了违法分包工程并从中渔利造成的，应由项目部承担主要过错责任，中泰公司包括原告作为押金支付方应承担次要过错责任，当然该次要责任是相对于中天公司而言的。现鉴于生效法律文书确定原告的合同相对方是中泰公司，故对原告造成的实际经济损失可以由中泰公司承担，然后由中泰公司向中天公司追偿。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条规定，判决如下： 一、浙江中泰爆破科技有限公司再支付蔡槐灿工程款3288099.02元，并对其中1631916.02元自2015年2月8日起至2019年8月19日止按照同期中国人民银行公布的贷款（中长期）基准利率计付利息，从2019年8月20日起至付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；对其中1656172元自2017年3月23日起至2019年8月19日止按照同期中国人民银行公布的贷款（中长期）基准利率计付利息，从2019年8月20日起至付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；并由104国道嵊州段改建工程指挥部在欠付工程款范围内承担付款责任。 二、浙江中泰爆破科技有限公司返还蔡槐灿工程押金1925000元并赔偿利息损失1251075元，再自2011年3月28日起至付清日止按月利率10.5‰赔付300000元部分的利息；自2012年7月29日起至2019年8月19日止按照同期中国人民银行公布的贷款（中长期）基准利率赔付425000元部分的利息损失，从2019年8月20日起至付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔付利息损失；自2019年1月1日起至2019年8月19日止按照同期中国人民银行公布的贷款（中长期）基准利率赔付1200000元部分的利息损失，从2019年8月20日起至付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔付利息损失。 上述第一、二两项应付之款均限本判决生效后十日内付清。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回蔡槐灿的其余诉讼请求。 案件受理费129392元，财产保全申请费5000元，合计134392元，由蔡槐灿负担70000元，浙江中泰爆破科技有限公司负担64392元，限浙江中泰爆破科技有限公司在判决生效后十日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费129392元。如逾期按自动撤回上诉处理]。 审 判 长  吴展宁 人民陪审员  姚法庆 人民陪审员  王积荣 二〇二〇年十一月二十六日 书 记 员  裘 柯 附页： 《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。