浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终897号上诉人（原审被告）：衢州市柯城田坑食品商行，经营地址浙江省衢州市柯城区石梁镇梅山村山外**。经营者：杨田坑，男，1957年8月7日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。委托诉讼代理人：杨士勇，男，1983年7月5日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区，系杨田坑之子。被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路**。法定代表人：潘秋生，董事长。委托诉讼代理人：陈毕弘，浙江若屈律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。上诉人衢州市柯城田坑食品商行（以下简称田坑食品商行）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省衢州市中级人民法院（2020）浙08民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田坑食品商行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回上海家化公司一审全部诉讼请求，并由上海家化公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.上海家化公司提交的公证书系单方委托制作，取证过程公证员不在现场，购买的物品没有立即封存、鉴别，影响公证结果的客观真实性，不能证明涉案六神花露水确系从田坑食品商行购买。2.一审法院未经第三方权威鉴定机构对涉案六神花露水作出真伪鉴定，仅凭上海家化公司单方主张的鉴别方法认定系假冒商品缺乏法律依据。上海家化公司辩称，1.在田坑食品商行未能提供充分反证的前提下，涉案公证书可以作为认定案件事实的依据，能够证明田坑食品商行销售了被诉侵权商品。2.上海家化公司在一审中对被诉侵权商品与正品的区别进行了详细描述，该商品经上海家化公司专业人员鉴定为假冒商品。在商标侵权行政处罚和刑事案件中均系由生产厂家或商标权人对产品真伪进行鉴定。3.田坑食品商行并未提供证据证明被诉侵权商品具有合法来源。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。上海家化公司向一审法院起诉，请求判令田坑食品商行：1.立即停止销售侵犯其注册商标专用权商品的行为；2.赔偿其经济损失1.5万元；3.赔偿其支付的合理费用5000元；4.承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1997年7月28日，上海家化联合公司经核准注册第1062398号“六神Liushen”商标，该商标核定使用商品为第3类，包括肥皂、香皂及其他人用洗洁物品、洗衣用漂白剂及其他物料、上光蜡、研磨材料、香料、化妆品、（不包括动物用化妆品）、清洁制剂、牙膏、动物用化妆品、煎料、动物用洗涤剂。2001年2月14日，上海家化公司经核准受让该商标，后经续展该商标有效期至2027年7月27日。1997年10月7日，上海家化公司经核准注册了第1116603号“六神”商标，核定使用商品第3类：香皂、药皂、消毒皂、浴液、香波、洗面奶、洗手液、洗发软皂、洗涤剂、沐浴露、化妆品、护肤品、雪花膏、化妆用护肤剂、花露水、爽身粉、痱子粉、去头皮水、发乳、牙膏（商品截止），后经续展该商标有效期至2027年10月6日。2002年2月8日，国家工商行政管理总局商标局认定上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。2020年5月11日，杭州来扬知识产权代理有限公司向杭州市富阳公证处申请办理保全证据公证。同日，公证员王某1与公证员助理王某2同杭州来扬知识产权代理有限公司的代理人杨健炜来到位于浙江省衢州市柯城区××村××号“田坑商店”。在上述公证人员的现场监督下，杨健炜以普通消费者的身份在该店铺内购买规格为195ｍｌ的六神花露水1瓶，并用支付宝转账的方式向该店铺转账13元。购买结束后，杨健炜对支付宝上述支付界面进行截图取得截图一张。之后杨健炜将现场购得的上述产品交由公证人员保管并带回公证处保存。2020年5月12日，杭州来扬知识产权代理有限公司的工作人员赵倩陪同上海家化公司的工作人员刘慧婕来到杭州市富阳公证处。在公证员王某1、公证员助理王犇的现场监督下，刘慧婕对上述所购产品进行了鉴别，现场出具《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》一份，公证员使用手机对所购产品及鉴别过程进行拍照，取得拍摄照片十张。最后公证人员将鉴别完成的上述产品使用该处专用封条进行签封，签封后的产品由赵倩带回。2020年5月20日，杭州市富阳公证处就上述公证过程出具了（2020）浙杭富证字第1682号公证书。一审庭审中，对上述公证书所附的公证实物进行拆封，内有花露水一瓶，瓶身正面印有较大的竖排“六神”字样。上海家化公司主张，被诉侵权产品的瓶身摸上去较为光滑，瓶身侧面的防伪线颜色较为暗淡且没有六神标识，产品味道有刺鼻感，与正品花露水不同，系假冒产品。该院另查明，田坑食品商行成立于2018年1月17日，系个体工商户，经营范围为烟草制品零售；食品经营（小食杂店）；日用百货批发、零售。一审法院认为，上海家化公司系第1062398号“六神Liushen”、第1116603号“六神”注册商标专用权人，商标在注册有效保护期内，在核定的商品上享有注册商标专用权，应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均构成侵犯注册商标专用权的行为。本案中，田坑食品商行销售的被诉侵权花露水与上海家化公司上述注册商标核定使用的商品属于同一种商品。该花露水瓶身上突出使用的“六神”标识与上海家化公司第1116603号“六神”商标相同，与第1062398号“六神Liushen”商标中的文字部分“六神”相同，容易导致消费者混淆，构成近似。经上海家化公司鉴别，涉案商品并非其生产，并当庭从产品外观、包装、气味等方面陈述正品与涉案商品之间的差别，故该院认定涉案商品为假冒商品。田坑食品商行销售涉案侵权商品，且未能举证证明涉案商品的合法来源，其行为已构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于田坑食品商行辩称涉案花露水不是其店铺销售的、公证书的封存过程没有经过其现场确认等主张，该院认为，公证书已通过文字及照片完整记录了购买被诉侵权产品的全过程，且田坑食品商行未能提供证据以推翻公证内容的真实性，其抗辩理由不能成立，该院不予采信。关于赔偿数额，上海家化公司请求适用法定赔偿。该院综合考虑涉案商标的知名度、涉案商品的销售单价、田坑食品商行的经营规模、侵权行为的性质、主观过错程度及上海家化公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额，对上海家化公司所提诉讼请求中的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，一审法院于2020年7月22日判决：一、田坑食品商行立即停止销售侵犯上海家化公司第1062398号“六神Liushen”、第1116603号“六神”注册商标专用权的商品；二、田坑食品商行于判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计8000元；三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由上海家化公司负担90元，田坑食品商行负担210元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。根据田坑食品商行的上诉请求和理由以及上海家化公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权商品是否系田坑食品商行销售。2.被诉侵权商品是否系侵犯涉案注册商标专用权的商品。关于争议焦点1，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。上海家化公司提交的（2020）浙杭富证字第1682号公证书记载，2020年5月11日，上海家化公司的委托代理人系在公证人员的现场监督下在田坑食品商行内购买了六神花露水1瓶，随后交由公证人员保管并带回公证处保存；次日在公证员的现场监督下对上述所购商品进行了鉴别和签封。涉案公证书所附商品照片与被诉侵权商品实物一致，田坑食品商行亦认可曾于当日销售过价格13元的六神花露水1瓶，以上事实可以与公证书内容相互印证。田坑食品商行所称公证保全过程公证员不在现场，购买物品没有立即封存、鉴别等上诉理由与公证书记载的事实不符，且无其他证据予以佐证，不足以否定涉案公证书的效力。故一审法院采信该公证书并认定被诉侵权商品系田坑食品商行销售并无不当。关于争议焦点2，经比对，被诉侵权商品瓶身上使用的“六神”标识与上海家化公司第1116603号“六神”商标相同；与第1062398号“六神Liushen”商标中的文字部分“六神”相同，容易导致消费者混淆，构成近似。上海家化公司经鉴别认为被诉侵权商品包装、气味与其公司正品不符，系假冒商品，并出具了产品鉴别书。本院认为，上海家化公司作为生产厂家和商标权人具有辨别被诉侵权商品真伪的能力，在其已对被诉侵权商品与正品的区别进行了详细比对陈述并出具产品鉴别书，初步证明被诉侵权商品系假冒商品的情况下，田坑食品商行主张该商品系正品应当承担相应的举证责任，由于其既不能对两者存在的区别点进行合理的解释，也未提供被诉侵权商品系通过正规渠道进货的证据，一审法院认定被诉侵权商品系假冒商品亦无不当。田坑食品商行销售侵犯涉案注册商标专用权的商品，其行为已构成侵权，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，由于上海家化公司未举证证明其因被侵权受到的损失或田坑食品商行因侵权获得的利益，并明确请求适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、涉案商品的销售单价、田坑食品商行的经营规模、侵权行为的性质、主观过错程度及上海家化公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定田坑食品商行赔偿8000元，亦属该院自由裁量范围，并无明显不当。综上，本院认为，田坑食品商行的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由衢州市柯城田坑食品商行负担。本判决为终审判决。审判长  郭剑霞审判员  李 臻审判员  陈 为二〇二〇年十一月五日书记员  卓 尔