山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12524号 上诉人（原审原告）：青岛城阳爱婴宝宝早教中心，住所地山东省青岛市城阳区青威路**。 法定代表人：孙永峰，经理。 委托诉讼代理人：邵建华，山东志伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘佳，山东志伟律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：宋琳琳，女，1995年4月24日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：宋琳琳，北京中伦（青岛）律师事务所律师。 原审第三人：青岛班妙儿教育科技有限公司，住，住所地山东省青岛市城阳区春阳路**天安数码城**产业楼**楼****/div> 法定代表人：孙永峰，该单位经理。 上诉人青岛城阳爱婴宝宝早教中心因与被上诉人宋琳琳、原审第三人青岛班妙儿教育科技有限公司劳动争议劳动纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初10874号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 青岛城阳爱婴宝宝早教中心上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，作为上诉人的职工，被上诉人已于2019年8月27日主动解除双方之间的劳动关系，劳动关系不应继续履行。1、被上诉人2019年2月27日到上诉人处从事幼儿教师配课工作，上诉人为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人可以自行查询并打印社保缴纳记录，结合被上诉人一审提交的支付宝明细材料，转账名称为“爱婴”，可见也是由上诉人为其发放工资，仲裁裁决书认定双方存在劳动关系，被上诉人没有起诉，双方之间存在劳动关系是各方均认可的事实，上诉人不存在被上诉人所说的在其不知情的情况下转移劳动关系。2、上诉人委托第三人对被上诉人进行培训，被上诉人因严重违反第三人的规章制度，于2019年8月27日被第三人退回，上诉人所言属实。3、被上诉人在2019年8月27日被第三人退回后，没有任何理由再未回上诉人处上班，是被上诉人自行解除劳动关系的表现，本案双方之间的劳动关系已通过被上诉人离职的方式实际终止，没有继续履行的必要。二、上诉人未辞退被上诉人，更没有违法解除劳动关系。上诉人从未作出辞退行为，被上诉人也未举证证明上诉人有过辞退行为，上诉人从未给被上诉人出具解聘通知书，被上诉人也从未要求上诉人出具或办理离职手续，对此被上诉人有义务举证证明上诉人存在违法解除的情形，上诉人没有责任和义务举证。上诉人在被上诉人离职前不知被上诉人怀孕，被上诉人也未进行告知，上诉人对其怀孕之事并不知情，被上诉人主动解除劳动合同，合同应当解除，不存在必须履行劳动合同的理由。被上诉人自行离职后又申请仲裁系恶意为之。被上诉人在2019年8月27日自行离职后检查出怀孕，又去仲裁要求继续履行合同，其行为是恶意的。对此恶意的行为不应给予保护。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条判令自2019年8月28日起继续履行劳动合同，本案是被上诉人解除劳动关系，不受《劳动合同法》第四十二条的限制，劳动关系应当解除。三、被上诉人没有提供劳动，上诉人无需支付被上诉人离职后各项费用。被上诉人离职后没有为上诉人提供劳动，其主张此期间的工资于法无据。被上诉人在2019年8月28日至2019年9月26日期间未提供正常劳动是客观事实，被上诉人不应不劳而获，也就无权主张工资，一审判决对此项事实的认定有误。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而生的劳动争议，用人单位负举证责任。”认定上诉人支付2019年8月28日至2019年9月26日期间的工资，该认定系法律适用错误。本案是被上诉人自行离职，非上诉人辞退，上诉人在此期间并未作出辞退、解除劳动合同的行为，被上诉人也无证据证明，因而上诉人不承担举证责任。综上，上诉人与被上诉人的劳动关系已于2019年8月27日终止，不应继续履行，上诉人不应支付劳动关系终止后的费用，一审法院认定事实错误。 宋琳琳答辩称：一审正确。 青岛班妙儿教育科技有限公司未发表意见。 青岛城阳爱婴宝宝早教中心向原审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令双方之间的劳动关系于2019年8月27日解除；2.请求判令青岛城阳爱婴宝宝早教中心不支付宋琳琳2019年8月28日至2019年9月26日的工资3730.63元；3.请求判令青岛城阳爱婴宝宝早教中心不支付宋琳琳未签订书面劳动合同二倍的工资18653.15元；4.请求判令青岛城阳爱婴宝宝早教中心不支付宋琳琳2019年夏季防暑降温费402.3元；5.本案诉讼费用由宋琳琳承担。 原审法院认定事实如下： 青岛城阳爱婴宝宝早教中心称，宋琳琳于2019年2月27日到青岛城阳爱婴宝宝早教中心处从事配课工作，签订了劳动合同，青岛城阳爱婴宝宝早教中心为宋琳琳缴纳了社会保险，工资发放至2019年7月30日，宋琳琳于2019年8月27日自动离职，双方解除劳动关系。宋琳琳称，2019年2月27日宋琳琳到第三人处工作，从事幼师工作，未签订书面劳动合同，宋琳琳的社会保险由青岛城阳爱婴宝宝早教中心缴纳，月平均工资3730.63元，社会保险自2019年4月缴纳至2019年8月，工资发放至2019年7月，青岛城阳爱婴宝宝早教中心及第三人于2019年8月27日将宋琳琳辞退，并停薪停保。第三人称，青岛城阳爱婴宝宝早教中心委托第三人对宋琳琳进行培训学习，因宋琳琳在第三人处学习期间，严重违反第三人的规章制度，给第三人造成严重的经济损失，第三人拒绝对宋琳琳进行培训学习，将其退回青岛城阳爱婴宝宝早教中心单位。宋琳琳提交其于2019年8月29日在青岛莲池妇婴医院所做检查的彩超医学影像报告单载明：宫内早孕（孕5W±）；于2019年9月9日在青岛市城阳区人民医院门诊检查的病历载明：早孕（7W）。 另查明，原审法院限定青岛城阳爱婴宝宝早教中心于庭后3个工作日内提交与宋琳琳的书面劳动合同及工资发放明细，青岛城阳爱婴宝宝早教中心未提交上述材料。审理过程中，青岛城阳爱婴宝宝早教中心向原审法院提交书面情况说明1份，对宋琳琳提交的支付宝明细材料中名称为“爱婴”的转入账号的落实意见为：因开通企业支付宝账号审批手续复杂，该单位负责人代为申请注册了该支付宝账号，标注账号名称为“爱婴”（与宋琳琳提交的截屏账号名称一致），由青岛城阳爱婴宝宝早教中心管理使用此账号，青岛城阳爱婴宝宝早教中心用该账号为宋琳琳发放工资。 还查明，宋琳琳作为申请人以青岛城阳爱婴宝宝早教中心为第一被申请人、第三人青岛班妙儿教育科技有限公司为第二被申请人向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.继续履行双方劳动关系并支付申请人2019年8月28日至2019年9月26日工资3730.63元；2.被申请人支付2019年8月1日至8月27日的工资3730.63元；3.被申请人支付2019年3月27日至2019年8月27日期间未签订书面劳动合同二倍工资20197.19元；4.被申请人支付防暑降温费420元。该委对申请人的申诉请求进行审查后，作出青城劳人仲案字[2019]第2547号裁决书，裁决：1.第一被申请人青岛城阳爱婴宝宝早教中心自2019年8月28日起继续履行与申请人宋琳琳的劳动关系，并支付申请人2019年8月28日起至2019年9月26日期间的工资3730.63元；2.第一被申请人青岛城阳爱婴宝宝早教中心于裁决生效之日起十日内支付申请人宋琳琳2019年8月1日至8月27日的工资3258.94元（3730.63元/月÷21.75元×19天）；3.第一被申请人青岛城阳爱婴宝宝早教中心于裁决生效之日起十日内支付申请人宋琳琳2019年3月27日至2019年8月27日期间未签订书面劳动合同二倍工资18653.15元（3730.63元/月×5个月）；4.第一被申请人青岛城阳爱婴宝宝早教中心于裁决生效之日起十日内支付申请人宋琳琳2019年夏季防暑降温费402.3元（140元/月×2个月＋140元/月÷21.75×19天）；五、驳回申请人宋琳琳的其他仲裁请求。该裁决送达后，第一被申请人青岛城阳爱婴宝宝早教中心对此不服起诉至原审法院，即为本案；申请人宋琳琳、第二申请人青岛班妙儿教育科技有限公司未起诉。 原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明的事实和当事人诉辩理由，原审法院对青岛城阳爱婴宝宝早教中心的诉讼请求评判如下： 1.关于劳动关系。根据宋琳琳提交的支付宝明细材料打印件、青岛市职工社会保险参保证明、青岛城阳爱婴宝宝早教中心向原审法院提交书面情况说明可知，青岛城阳爱婴宝宝早教中心为宋琳琳发放了2019年2月至7月的工资，缴纳了2019年4月至8月的社会保险费，青岛城阳爱婴宝宝早教中心认可宋琳琳于2019年2月至2019年8月27日在青岛城阳爱婴宝宝早教中心处工作的事实，且仲裁裁决书认定青岛城阳爱婴宝宝早教中心与宋琳琳自2019年2月27日至2019年8月27日期间存在劳动关系，双方双方均未对此提起诉讼，应视为双方对该项裁决的认可。根据宋琳琳提交的彩超医学影像报告单和青岛市城阳区人民医院门诊检查的病历可知，宋琳琳于2019年8月27日时已在孕期，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；……”之规定，故青岛城阳爱婴宝宝早教中心请求依法判令双方之间的劳动关系于2019年8月27日解除，不符合法律规定，原审法院不予支持，青岛城阳爱婴宝宝早教中心应自2019年8月28日起继续履行与宋琳琳的劳动关系。 2.关于工资。青岛城阳爱婴宝宝早教中心未对宋琳琳的月工资数额进行举证，故，原审法院采信宋琳琳所述，即宋琳琳的月平均工资为3730.63元。青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书裁决青岛城阳爱婴宝宝早教中心支付宋琳琳2019年8月1日至8月27日期间的工资3258.94元，双方均未对此提起诉讼，应视为对该项仲裁裁决的认可，原审法院对此予以确认。青岛城阳爱婴宝宝早教中心主张宋琳琳系自行离职，但未提交证据予以证明，应承担对其不利法律后果，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，青岛城阳爱婴宝宝早教中心应向宋琳琳支付2019年8月28日至2019年9月26日期间的工资3601.98元（3730.63元/月÷21.75元×21天）。 3.关于未签订书面劳动合同二倍的工资。青岛城阳爱婴宝宝早教中心未提交证据证明其与宋琳琳签订了书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。……”和第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”之规定，其应向宋琳琳支付自2019年3月27日至2019年8月27日期间未签订书面劳动合同二倍的工资18824.67元（3730.63元/月×5个月＋3730.63元/月÷21.75元×1天）。宋琳琳未对该项仲裁裁决提起诉讼，应视为对该项仲裁裁决结果的认可，原审法院予以确认青岛城阳爱婴宝宝早教中心应向宋琳琳支付未签订书面劳动合同二倍的工资18653.15元。 4.关于防暑降温费。青岛城阳爱婴宝宝早教中心未提交证据证明其已向宋琳琳发放2019年的防暑降温费，依据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条：“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。”之规定，青岛城阳爱婴宝宝早教中心应向宋琳琳支付防暑降温费402.3元（140元/月×2个月＋140元/月÷21.75×19天）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十二条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、青岛城阳爱婴宝宝早教中心自2019年8月28日起继续履行与宋琳琳的劳动关系；二、青岛城阳爱婴宝宝早教中心向宋琳琳支付2019年8月1日至2019年8月27日期间的工资人民币3258.94元，于判决生效后10日内付清；三、青岛城阳爱婴宝宝早教中心向宋琳琳支付2019年8月28日至2019年9月26日期间的工资人民币3601.98元，于判决生效后10日内付清；四、青岛城阳爱婴宝宝早教中心向宋琳琳支付2019年3月27日至2019年8月27日期间未签订书面劳动合同二倍的工资18653.15元，于判决生效后10日内付清；五、青岛城阳爱婴宝宝早教中心向宋琳琳支付2019年防暑降温费402.3元，于判决生效后10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛城阳爱婴宝宝早教中心负担。 二审查明，2019年8月27日，青岛城阳爱婴宝宝早教中心以企业解除为由，与宋琳琳解除劳动合同。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：青岛城阳爱婴宝宝早教中心、宋琳琳之间劳动关系是否于2019年8月27日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，青岛城阳爱婴宝宝早教中心与宋琳琳解除劳动合同，但其未对解除劳动合同的合法性予以举证，故宋琳琳要求继续履行劳动合同的主张符合法律规定，应予支持。青岛城阳爱婴宝宝早教中心主张宋琳琳系自动离职，其既未提交证据证明，亦与其解除劳动合同载明的事由不符，故其该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人青岛城阳爱婴宝宝早教中心的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛城阳爱婴宝宝早教中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  李 蕾 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十一月十三日 书记员  宋明旭