广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂07刑终163号 抗诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。 原审被告人邓宇峰，男，1986年5月28日出生于广东省深圳市，汉族，大学专科文化，无业，住广东省深圳市龙华区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月28日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，2020年6月23日被取保候审。 辩护人邹锋云，广东宝源律师事务所律师。 辩护人李陆，广东宝源律师事务所实习律师。 原审被告人康录台，男，1992年9月20日出生于甘肃省和政县，东乡族，小学文化，无业，住甘肃省和政县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月28日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，2020年6月23日被取保候审。 辩护人何华彬，广西华宣律师事务所律师。 原审被告人邹俊容，女，1992年9月8日出生于广东省深圳市，汉族，大学专科文化，个体户，住深圳市南山区。因涉嫌非法经营罪，于2018年11月28日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，2020年1月19日被取保候审。 辩护人李俊霖，广西桂信律师事务所律师。 广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院审理广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院指控原审被告人康录台、邓宇峰、邹俊容犯非法经营罪一案。钦南区人民法院于2020年1月19日作出（2019）桂0702刑初465号刑事判决，邓宇峰、康录台不服，提出上诉。本院于2020年3月27日作出（2020）桂07刑终63号刑事裁定，撤销钦南区人民法院（2019）桂0702刑初465号刑事判决，发回钦南区人民法院重新审判。钦南区人民法院另行组成合议庭审理，于2020年7月14日作出（2020）桂0702刑初147号刑事判决。宣判后，钦南区人民检察院在法定期许内提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派检察员黄宗厚出庭支持抗诉，邓宇峰及其辩护人邹锋云、李陆，康录台及其辩护人何华彬，邹俊容及其辩护人李俊霖等均到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。 原判认定，为了赚取利润，从2016年11月至2018年11月，被告人邹俊容应邹慧峰、邹祝香的要求，未经批准在深圳市从事资金支付结算业务，帮客户将人民币兑换成美元或者将美元兑换成人民币，从中赚取汇率差。被告人邓宇峰明知邹俊容未经批转从事资金支付结算业务，也帮助萧远、李创、曹福文经邹俊容将美元兑换成人民币或者将人民币兑换成美元，从中赚取汇率差。被告人邹俊容使用其名下或者控制的银行卡号为62×××43、62×××76银行账户，刘丰名下的银行卡号为62×××77银行账户，收取兑钱资金72150795.03元。被告人邓宇峰使用其名下的银行卡号为62×××33银行账户支付兑钱资金37725010.50元给萧远，支付兑钱资金13882509元给曹福文，支付兑钱资金4972238元给李创。 为了赚取利润，从2017年至2018年10月，被告人康录台未经批准在广州市从事资金支付结算业务，帮客户将人民币兑换成美元。被告人康录台收取客户人民币后，让涂睿、沈永平、沈远军等人将美元汇入客户指定账号，从中赚取汇率差。被告人康录台使用其名下银行卡号为62×××71、62×××61、62×××72的银行账户收取兑钱资金26299910元。其中，支付兑钱资金18112519元给涂睿，支付兑钱资金6199699元给沈永平，支付兑钱资金1987692元给沈远军。 另查明，公安机关在侦查过程中冻结涉案银行账户共计647个，冻结金额共计人民币29985843.29元，邓宇峰、康录台、邹俊容分别向一审法院缴纳罚金人民币10万元、5万元、7万元。 原判认定上述事实有扣押决定书、扣押清单、经指认的交易统计表、银行流水、户籍证明、抓获经过、吴小红开户资料、涉案账户资金流向图等书证，白万福、涂睿、沈永平、沈远军、萧远、曹福文、姚卫群、李创、陈如勇、吴小红、陈先亮、陈绍伟等证人证言，被告人邓宇峰、康录台、邹俊容的供述和辩解，辨认笔录等证据证实。 原判认为，被告人邓宇峰、康录台、邹俊容违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，扰乱金融市场秩序，情节严重，其三人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人邓宇峰、康录台、邹俊容犯非法经营罪罪名成立。邓宇峰、康录台、邹俊容归案后，如实供述所犯罪行，当庭认罪，且邹俊容愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。邹俊容作为深圳市汇安达科技有限公司领固定工资的员工，听从实际控制人邹慧峰、邹祝香的安排完成工作，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。邓宇峰、康录台、邹俊容犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对三被告人适用缓刑。根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，结合认罪、悔罪表现，决定对三被告人从轻处罚，并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决：一、被告人邓宇峰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；二、被告人康录台犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；三、被告人邹俊容犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元；四、对公安机关冻结的被告人康录台名下的中国农业银行卡（卡号为22×××71）的违法所得65.07元、被告人康录台名下的中国工商银行卡（卡号为62×××61）的违法所得25.64元予以没收，上缴国库；五、对公安机关扣押被告人邓宇峰作案工具台式电脑主机一个、手提电脑一台、黑色苹果牌手机一部；被告人康录台的作案工具白色苹果牌手机一部；被告人邹俊容作案工具金色小米牌ＭＤＥ2手机一部予以没收。 钦南区人民检察院抗诉认为：1.原判认定康录台非法经营数额为26299910元，属于事实认定错误，康录台非法经营数额应为151963481.5元；2.本案属于非法从事资金支付结算业务，最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕20号）只是对骗购外汇和非法买卖外汇作出司法解释，并没有对非法从事资金支付结算业务作出司法解释，原判依据此司法解释在五年有期徒刑幅度以下对康录台、邓宇峰进行判决并适用缓刑，属于适用法律错误。本案也不存在“从旧兼从轻”的遵循原则，应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用若干问题的解释》(法释〔2019〕1号)的规定作出判决；3.原判认定事实部分、适用法律错误，导致康录台、邓宇峰的刑罚低于法定刑，量刑明显不当。 钦州市人民检察院出庭检察员支持钦南区人民检察院的抗诉意见,认为原判事实认定错误，适用法律错误，导致量刑明显不当，请求二审法院予以纠正。 原审被告人邓宇峰、康录台、邹俊容均服判，不提起上诉。三被告人的辩护人均认为原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。 二审期间，出庭检察员、原审被告人及辩护人均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明的犯罪事实、证据与一审相同。一审判决所列证据均经一审庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。 根据抗诉意见、支持抗诉意见和原审被告人及其辩护人意见，结合全案事实和证据，本院综合评判如下： 关于本案原审被告人康录台非法经营数额认定问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条规定,对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。本案中，经康录台与交易对手相互指认、证实的用于非法买卖外汇的款项仅有26299910元，其余款项仅有康录台的供述和指认，没有其他证据证实系用于非法买卖外汇，抗诉机关将康录台供述和辨认的151963481.5元全部认定为非法经营数额,不符合证据规则，且不能排除没有查清的款项系康录台用于其他合法用途的合理怀疑。故原判认定康录台非法经营数额为26299910元的事实正确，抗诉机关提出原判认定事实错误的抗诉意见不成立，本院不予支持。 关于资金支付结算业务和买卖外汇认定问题。根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条的规定，非法买卖外汇主要包括倒买倒卖外汇、变相买卖外汇等情形。倒买倒卖外汇,主要指行为人在国内外汇黑市进行低买高卖,从中赚取汇率差价的行为;变相买卖外汇,主要指行为人在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖,而是采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的资金跨国(境)兑付行为。资金跨国（境）兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。资金跨国（境）兑付型地下钱庄，不法分子与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。本案中，康录台、邓宇峰、邹俊容安排境外收付美元,境内再收付相应数额的人民币,实则是以外汇和人民币互换实现货币价值转换,属变相的非法买卖外汇行为。故抗诉机关认为本案属于非法从事资金支付结算业务，最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕20号）与本案无关的抗诉意见不成立，本院不予采纳。 关于本案法律适用问题。1998年8月28日最高人民法院发布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，只规定了非法买卖外汇经营数额在20万美元以上或者违法所得在5万元人民币以上的追诉标准,未规定情节特别严重的数额标准。2019年最高人民法院、最高人民检察院发布施行的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕1号),既规定“情节严重”入罪数额标准,又规定“情节特别严重”标准。同时，2019年两高司法解释第十二条规定：《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释199820号)》与本解释不一致的,以本解释为准。本院认为,各被告人非法买卖外汇行为当时虽有相关司法解释,但没有关于非法买卖外汇“情节特别严重”数额标准的司法解释,应视为行为当时没有司法解释。因此，本案应当适用2019年两高颁布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，抗诉机关认为本案法律适用错误的抗诉意见成立，本院予以采纳。 关于原判的量刑是否正确的问题。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定,违反国家规定,有非法经营行为扰乱市场秩序,情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案中，邓宇峰、康录台、邹俊容非法经营数额均达人民币两千五百万元以上,符合2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“情节特别严重”情形，刑罚应当是五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原判对邓宇峰、康录台判处有期徒刑三年以下，并适用缓刑，属于量刑不当，本院予以纠正。抗诉机关提出原判对邓宇峰、康录台的量刑不当的抗诉意见成立，本院予以采纳。 本院认为，原审被告人邓宇峰、康录台、邹俊容违反国家规定,实施非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,非法经营数额均达人民币二千五百万元以上,属于情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪。原审被告人邹俊容是从犯,依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原审被告人邓宇峰、康录台、邹俊容归案后如实供述犯罪事实,依法可以从轻处罚。原判审判程序合法,定罪准确，但适用法律错误，导致量刑不当，本院予以纠正。鉴于二审抗诉不受上诉加刑原则的限制，本院对邹俊容的量刑不予变动,对康录台、邓宇峰的主刑予以变动、附加刑予以维持。抗诉机关对康录台非法经营数额认定的抗诉意见不成立，但对法律适用错误和康录台、邓宇峰量刑畸轻的抗诉意见成立。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第七条、第十二条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、第二百三十七条的规定,判决如下: 一、维持广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702刑初147号刑事判决书第三项对原审被告人邹俊容的定罪和量刑以及第四、五项对冻结财物、查扣作案工具的处理部分。 二、撤销广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702刑初147号刑事判决书第一、二项，即被告人邓宇峰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓 刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人康录台犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。 三、原审被告人邓宇峰犯非法经营罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，因本罪于2018年11月28日至2020年6月23日被羁押1年6个月27天，折抵刑期1年6个月27天。因邓宇峰取保候审，刑期从逮捕之日开始计算，并折抵已羁押的刑期1年6个月27天。罚金已缴纳。） 四、原审被告人康录台犯非法经营罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，因本罪于2018年11月28日至2020年6月23日被羁押1年6个月27天，折抵刑期1年6个月27天。因康录台取保候审，刑期从逮捕之日开始计算，并折抵已羁押的刑期1年6个月27天。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 赵洪忱 审 判 员 冯 波 审 判 员 潘倩红 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 郑雪霞 法官助理 黎佳林 书 记 员 胡宝文