湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2748号上诉人（原审原告）：蒋金权，男，1940年8月7日出生，汉族，农民，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：蒋翠华（系蒋金权之女），女，1972年6月16日出生，汉族，居民，住湖南省祁东县（特别授权）。委托诉讼代理人：蒋勇志，湖南人和人（永州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周孟飞，男，1996年12月22日出生，汉族，居民，住湖南省祁阳县。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司，住所地广东省惠州市惠城区江北文昌一路**铂金府华贸大厦**楼****商铺。负责人：王骏，该公司经理。上诉人蒋金权因与被上诉人周孟飞、中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2019）湘1121民初3077号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋金权委托诉讼代理人蒋勇志到庭参加诉讼，被上诉人周孟飞、中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司负责人王骏经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。上诉人蒋金权上诉请求：一、依法撤销湖南省祁阳县人民法院（2019）湘1121民初3077号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，年龄超过70周岁，不应计算误工费与事实不符；一审仅依据司法鉴定意见的“本次交通事故的损伤参与度为75%为由，认定上诉人自身承担损害结果的25%的责任，无事实与法律依据；一审法院适用法律不当，请求二审法院予以纠正。被上诉人周孟飞、中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司未答辩。原告蒋金权向一审法院提出诉讼请求：被告赔偿原告损失354,377.24元。一审法院认定的事实：2018年7月22日15时30分许，被告周孟飞驾驶粤ＬＭ××**小型普通客车由祁阳县下马渡镇大桥湾村开往祁阳县城方向，当车辆途经下马渡镇官塘湾村地段时，与对向蒋付生驾驶并搭乘原告蒋金权的三轮电动车会车发生碰撞，造成两车受损、原告受伤的交通事故。原告伤后在祁阳县中医院住院三次、南华大学附属第一医院住院一次共计420天花医药费131394.93元，周孟飞垫付医药费26096.26元，平安财保惠州公司垫付医药费18000元，原告申请法院先予执行平安财保惠州公司理赔款14万元。原告受伤的相关损失经永州市中泰司法鉴定所2019年10月18日鉴定，伤后已用医疗费及鉴定费截至2019年10月18日止；伤后休息治疗2年、壹人陪护2年、营养期1年；后期康复费3万元。原告付鉴定费1503.50元。2020年4月10日永州潇湘司法鉴定所作出鉴定意见蒋金权颈髓损伤伴四肢不全瘫、颈5、6椎体刺突骨折等损伤，现遗留三肢肌力4级，构成六级伤残；本次交通事故为主要作用，损伤参与度拟为75%。该事故经交警部门责任认定，被告周孟飞承担该事故的全部责任。被告周孟飞驾驶粤ＬＭ××**小型普通客车在平安财保惠州公司购买了自2018年2月4日起一年的机动车第三者责任强制保险和不计免赔100万元商业第三责险。该院认为，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任险强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出责任限额的部分，双方都有过错的，按照各自的比例分摊责任”的规定，应当由被告平安财保惠州公司先在交强险限额范围内对第三者原告蒋金权的损失进行赔偿。原告要求计算误工费，因原告年龄已超过70周岁，不应计算。原告因交通事故引发损失核定为：医疗费131394.93元，住院伙食补助42000元（100元／天×420天），陪护费122978.19元（居民服务业66816元／年÷365天×420天住院，农业54272元／年÷365天×310天家里），伤残补偿金38487.50元（15395元／年×5年×50%），精神损害抚慰金25000元，营养费10950元（30元／天×365天），康复费30000元，交通费4000元，轮椅费200元，鉴定费1503.50元，合计406514.13元（其中医疗费赔偿范围内185848.44元，伤残赔偿范围内220665.69元）。因本次交通事故为原告治疗的主要作用，损伤参与度为75%，本次交通事故造成原告损失计为304885.60元，由被告平安财保惠州公司在机动车第三者责任强制保险内赔偿原告医疗费用10000元、伤残赔偿金损失110000元；此外的损失184885.60元，被告周孟飞承担全部责任，由于周孟飞驾驶粤ＬＭ××**小型普通客车在被告平安财保惠州公司投保了不计免赔100万元机动车商业三责险，按照机动车商业保险条款的约定，该责任由平安财保惠州公司承担。平安财保惠州公司已付给原告158000元应当予以扣减，周孟飞垫付的26096.26元应返还。综上所述，原告蒋金权要求被告平安财保惠州公司在机动车交强险限额内和商业三责险限额内赔偿损失的请求，该院部分予以支持。原告要求被告周孟飞在保险外赔偿损失的请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十九条、第二十一条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司在交强险限额范围内赔偿原告蒋金权受伤医疗费、伤残赔偿金120000元；二、由被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司在商业第三者责任保险限额内赔偿原告蒋金权受伤医疗费、伤残赔偿金26885.60元（扣减158000元，含应返还周孟飞垫付的26096.26元）；三、驳回原告蒋金权要求被告周孟飞在保险外赔偿损失的诉讼请求。二审中，上诉人蒋金权提交证明一份，拟证明蒋金权在事故发生前一直承包鱼塘的工作，并有固定收入来源。本院认为，该份证明不属二审期间的新证据，不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，赔偿权利人已年满70周岁，对其误工费的主张，一审法院未予支持并无不当，本院亦不予支持。关于损伤参与度的问题，应以损伤参与度比较为主，以过错程度比较为辅的综合方法来确定侵权责任的分担,即被害人因交通事故直接支出的医疗费、护理费、交通费、住院伙食费、营养费等费用，从保护受害人权益出发，应当依据事故责任比例承担赔偿责任。残疾赔偿金及精神抚慰金的赔偿，由于不是受害人遭受的直接财产性损失，应考虑损伤参与度的比例。本次交通事故考虑75%的损伤参与度的情况下，残疾赔偿金及精神抚慰金为47,615.63元（63,487.5元×75%），原告损失总计应为390,642.25元。上诉人蒋金权的其他上诉意见无事实依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人蒋金权的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省祁阳县人民法院（2019）湘1121民初3077号民事判决第一项；二、撤销湖南省祁阳县人民法院（2019）湘1121民初3077号民事判决三项；三、变更湖南省祁阳县人民法院（2019）湘1121民初3077号民事判决第二项为：由被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司在商业第三者责任保险限额内赔偿原告蒋金权受伤医疗费、伤残赔偿金112,642.25元（扣减158,000元，含应返还周孟飞垫付的26,096.26元）；四、驳回原告蒋金权的其他诉讼请求。上述一、三项合计232642.25元，限被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司在本判决发生法律效力之日起7日内付清（款付至祁阳县人民法院收费处标的款专户，开户银行：湖南省祁阳县农商银行，账号为8201********,农商行行号314566200015）。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费5628元，减半收取计2814元，财产保全费800元，共计3614元，由蒋金权负担1037元，由周孟飞负担2577元。二审案件受理费4412元，由蒋金权负担2000元，中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司负担2412元。本判决为终审判决。审判长  朱海平审判员  黄 勇审判员  唐 英二〇二〇年十一月二十日法官助理唐钊书记员王丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。