四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终1128号 上诉人（原审原告）：吉候达芝，女，1973年6月22日出生，彝族，农民，住四川省马边彝族自治县。 委托诉讼代理人：阿杜典古（吉候达芝舅舅），住四川省马边彝族自治县。 上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队四川省总队医院，住所地：四川省乐山市市中区柏杨路**。 法定代表人：赵志勇，院长。 委托诉讼代理人：宋杨，四川三江汇律师事务所律师。 上诉人吉候达芝因与上诉人中国人民武装警察部队四川省总队医院（以下简称武警四川总队医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服四川省乐山市市中区人民法院（2020）川1102民初3687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人阿杜典古，上诉人武警四川总队医院的委托诉讼代理人宋杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 武警四川总队医院上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回吉候达芝的全部诉讼请求。2.上诉费用由吉候达芝承担。 事实和理由：一、原审判决在计算赔偿费用时，未考虑吉候达芝的术前伤残情况，也未考虑武警四川总队医院诊疗行为的参与度，而是直接判定武警四川总队医院承担吉候达芝术前和术后的所有损失是错误的。吉候达芝在术前已经存在严重伤残，日常生活需要护理。术后的伤残等级是在术前伤残等级的基础上形成的。鉴定结论中的部分护理依赖是依据吉候达芝目前的日常生活活动能力做出的评定，武警四川总队医院仅应承担其术后加重部分，且还应考虑诊疗参与度的问题。二、武警四川总队医院对吉候达芝的诊断明确、诊断措施及时得当，治疗行为没有任何过失与过错。吉候达芝的现状不是武警四川总队医院的诊疗行为所导致，而是其脑垂体瘤压迫视神经，从而造成了不可逆转的视力丧失。 吉候达芝辩称，关于参与度的问题，在一审鉴定人出庭接受质询时明确提到其鉴定结论已经考虑到了参与度。虽然吉候达芝对鉴定报告结论有异议，但鉴于鉴定人出庭接受质询时对相关问题进行了明确，故吉候达芝才没有对此提起上诉。武警四川总队医院在治疗过程中因手术失误导致吉候达芝的视力无法恢复，并且手术前准备欠佳，在手术中没有尽到观察义务，对吉候达芝的视力认识不足，导致吉候达芝双目失明，武警四川总队医院也没有告知吉候达芝术后可能导致视力下降或者失明，对吉候达芝的眼睛失明应该承担全部责任。 吉候达芝上诉请求：撤销原判，改判在一审判决的基础再增加10年护理费用。事实和理由：吉候达芝对一审判决认定事实及适用法律均无异议，只对判决赔偿10年护理期限有异议，护理期限应当计算20年。 武警四川总队医院辩称，考虑吉候达芝是部分护理依赖，一审计算十年的护理费用是正确的。但在计算护理费时应考虑吉候达芝10%的伤残等级和武警四川总队医院的过错参与度来进行计算。 吉候达芝向一审法院起诉请求：一、判决武警四川总队医院赔偿吉候达芝伤残赔偿金、医疗费、误工费、护理费，子女抚养费等共计160,000元。二、本案诉讼费用由武警四川总队医院承担。诉讼中，吉候达芝将第一项诉讼请求变更为：判令武警四川总队医院赔偿吉候达芝各项费用共计1,490,448.58元，其中1.误工费159,574.83元=51,754元÷12个月×37个月;2.护理费135,928.75元=44,085元÷12个月×37个月;3.伤残赔偿金293,400元=14,670元×20年，4.精神抚慰金40,000元;5.依赖护理费617,190元=44,085元×20年×70%;6.子女抚养费231,924元=14,056元×（1年+5年+7年+9年+11年）÷2人;7.鉴定费11,900元;8.医疗（检查）费266元;9.住宿费265元。 一审法院认定事实：吉候达芝于1973年6月22日出生，农村居民，共生育了五个子女，李里布布（2000年12月1日出生）、李里西付（2004年9月20日出生）、李里晓敏（2006年4月5日出生）、李里雪丽（2008年5月21日出生）、李里晓玲（2011年9月25日出生）。 2017年5月17日，吉候达芝因“头昏、头痛、双眼视力进行性下降1+年”在武警四川总队医院处住院治疗，初步诊断为鞍区占位。 病程记录和会诊记录记载：2017年5月18日，完善头颅增强MRI等检查，择期手术。2017年5月22日眼科会诊，VODNLPVOS0.04。右眼瞳孔直径4mm、直接对光反射消失、间接存在，左眼瞳孔直径3mm、直接对光反射存在、间接消失，晶体未见明显混浊，右眼视乳头边清色淡，网膜平伏，左眼视乳头边清色偏淡，网膜平伏。 2017年5月22日的《MRI诊断报告单》载明：检查项目为磁共振颅脑增强检查(包含平扫)；磁共振血管成像(TOF法)。检查所见：鞍区及鞍上可见团块状异常信号影，T1WI病变呈等信号，中间呈明显低信号，T2WI病变呈等信号，中间呈明显高信号，其内可见液液皮层，下层呈明显低信号改变；增强扫描后病变呈不均匀明显强化改变，视交叉受压上抬明显，病变邻近脑实质稍受压，双侧颈内动脉与病变分界尚可。余脑实质内未见明显异常信号改变，脑室系统未见明显扩大，中线结构居中。所示双下鼻甲肥大。MRA示：双侧颈内动脉眼段、大脑前动脉、前交通动脉、后交通动脉受压，局部变细，远端分支显示尚可。诊断：1.鞍区及鞍上占位，考虑为垂体大腺瘤并囊变出血改变；2.双侧颈内动脉眼段、大脑前动脉、前交通动脉、后交通动脉受压，局部变细；3.双下鼻甲肥大。 2017年5月26日的手术记录显示：手术前和手术后均诊断为1.鞍区占位；2.慢性盆腔炎；3.右附件炎；手术名称为鞍区占位切除术。 2017年6月2日的《MRI诊断报告单》载明：检查项目为磁共振颅脑增强检查(包含平扫)。诊断：鞍区占位术后，复查：1.蝶鞍扩大，原鞍区占位大部分消失，右侧鞍底少许软组织残留。2.右侧额叶及胼胝体膝部局灶性水肿可能性大。3.右侧额部少量硬膜外积液，左侧额部少量硬膜下积液。4.右侧额部颅内少量积气。5.右侧额骨术后骨瓣存留。6.右侧额部头皮软组织肿胀。7.双侧下鼻甲肥大，鼻中隔左偏。8.双侧轻度乳突炎。 2017年6月5日，眼科会诊：VODNLPVOSNLP。瞳孔对光反射：直接：右消失，左好，间接：右存在、左消失。眼底：右视盘边清色淡白，左边清，色偏淡。 2017年6月22日，吉候达芝出院，出院诊断：1.鞍区占位：垂体腺瘤；2.肺部感染；3.尿崩症；4.电解质紊乱，5.急性肾损伤；6.血小板增多症；7.急性荨××；8.慢性盆腔炎；9.右附件炎。出院医嘱：1.出院带药；2.三月后来院复查头颅增强ＭＲＩ；3.定期复查血常规、肝肾功、电解质等；4.“慢性盆腔炎、右附件炎”建议妇科门诊随访；5.继续“弥凝”抗尿崩治疗（自备），根据尿量调整用药；6.神经外科门诊随访，病情变化立即就医。 2019年12月30日，吉候达芝前往乐山市眼科中心就诊。双眼视物不见2+年。PE：VODNLPVOSNLP。双眼角膜明，右眼瞳孔4mm，直接对光反射消失，视神经苍白；左眼瞳孔4mm，对光反射迟钝，视神经苍白。诊断：双眼中枢性视路病变?吉候达芝为此支付医疗费266元。 诉讼中，经吉候达芝申请，该院委托成都蓉城司法鉴定中心进行鉴定，鉴定事项为：1.对武警四川总队医院的诊疗行为是否存在过错，诊疗行为与损害后果（双目视力下降）之间是否存在因果关系以及原因力大小进行鉴定；2.对吉候达芝伤残等级进行鉴定；3.对吉候达芝的依赖护理程度进行鉴定；4.对吉候达芝的劳动能力丧失程度进行鉴定。2020年6月4日，成都蓉城司法鉴定中心作出成蓉司鉴〔2020〕临鉴603号《司法鉴定意见书》，认为：(一)武警四川总队医院对吉候达芝的诊疗行为中存在对吉候达芝术后视力恢复情况认识不足，重视不够；术前准备欠完善及告知不充分的过错。理由为：1.武警四川总队医院对吉候达芝术后视力恢复情况认识不足，重视不够：吉候达芝头昏、头痛、双眼视力进行性下降1+年，病程长；入院后眼科会诊见VODNLPVOS0.04，双眼视力严重障碍；眼底检查见双眼视乳头边清色淡，其改变一般都是由视神纤维变性造成或视乳头表明血管减少或神经胶质组织增生所致。同时吉候达芝所患为巨大垂体瘤，长期压迫可能会导致视神经坏死。以上病情特点表明：术后视力能否恢复仍难以确定，而视力下降是患者入院的主要原因之一，医方本应高度重视，但提供的材料中，医方各级医师查房、术前讨论、术前小结均未提及双眼视力障碍的原因、术中注意事项及术后视力恢复情况的评估。故医方对患者术后视力恢复情况认识不足，重视不够，存在过错。2.医方术前准备欠完善：术前进行了视力、视野及OCT检查，但未进行双眼视觉诱发电位检查，无法判断术前视路损害情况，术后左眼视力由0.04下降NLP，也未进行视觉诱发电位检查，客观上无法判断是因为手术过程中刮除鞍隔处的瘤样组织导致视神经、视交叉的血管供应受到影响，出现术后的视神经缺血致视力下降，还是原有视神经损伤所致。3.术前告知不充分：患者入院主要是因为头痛及视力进行性下降，术后能否恢复视力或者挽救残存视力是患者关注的重点，应作为本例手术知情同意书告知的重点，使患者了解手术的目的以及术后视力恢复情况存在不确定性，医方应该知道在刮匙刮出瘤性组织时，对于术前视力微弱者，术后就有可能视力下降甚至失明。但提供的《手术知情同意书》对“术后视力下降，失明，或视野缺损”仅在告知书的模板中与各项可能发生的并发症一并常规列入，客观上并没有让患者及其家属充分理解到术后视力可能无法恢复或进一步降低的风险。所以，医方术前告知不充分，存在过错。 （二）武警四川总队医院对吉候达芝的诊疗行为过错与吉候达芝损害后果的因果关系及参与度分析。鉴定人分析认为：生长于鞍区的病变因累及到双侧视神经、视丘下部和双侧颈内动脉，病变切除是一种高难度、高风险的手术，术后往往遗留较多、较严重的并发症，甚至威胁到患者的生命，上述风险是目前医学水平无法完全评判和避免的。患者目前的状况系该病本身并发症所致，但医方在对吉候达芝的诊疗行为存在对患者术后视力恢复情况认识不足，重视不够；术前准备欠完善及告知不充分的过错。其过错与吉候达芝损害后果之间存在间接因果关系，是导致吉候达芝的损害后果的轻微原因。并建议武警四川总队医院对吉候达芝的诊疗行为过错在吉候达芝损害后果中的参与度为10%-15%。 （三）根据《人体损伤致残程度分级》对吉候达芝进行伤残等级鉴定。参照《人体损伤致残程度分级》5.2.2头面部损伤4)“双眼盲目5级”之规定，吉候达芝目前双眼视力均为盲目5级，其术后伤残等级鉴定为二级。参照《人体损伤致残程度分级》5.3.2头面部损伤1)“一眼球缺失、萎缩或者盲目5级，另一眼盲目3级”之规定，吉候达芝术前右眼视力为盲目5级，左眼视力为盲目3级，其术前伤残等级鉴定为三级。故吉候达芝目前双眼视力盲目5级所致的二级伤残应减去术前右眼视力盲目5级，左眼视力盲目3级所致的三级伤残，故术后视力下降所致伤残等级为一个级差，其伤残等级鉴定为十级伤残。 （四）根据《人身损害护理依赖程度评定》(GB/T31147-2014)对吉候达芝的护理依赖程度进行评定。鉴定人认为，吉候达芝的躯体伤残日常生活活动能力项目评定为50分，为部分护理依赖。 （五）劳动能力丧失程度评定。1.参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014》对吉候达芝进行伤残等级鉴定。鉴定人认为，吉候达芝目前双眼视力无光感所致一级伤残应减去术前右眼视力无光感，左眼视力0.04所致的三级伤残，故术后视力下降所致伤残等级为二个级差，其伤残等级鉴定为九级伤残。 2.劳动能力丧失程度评定。参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》(GB/T16180-2014)，吉候达芝伤残等级鉴定为九级，劳动能力丧失率为20%(部分劳动能力丧失)。 综上所述，鉴定意见为：1.武警四川总队医院对吉候达芝的诊疗行为存在过错，其过错在吉候达芝损害后果中起轻微作用，建议其参与度为10%-15%；2.吉候达芝术后左眼视力下降，其伤残等级鉴定为十级伤残；3.吉候达芝的护理依赖程度为部分护理依赖；4.吉候达芝劳动能力丧失率为20%(部分劳动能力丧失)。 吉候达芝为此支付会诊费1,100元和鉴定费10,800元（2,800元+8,000元），共计119,00元。吉候达芝前往成都蓉城司法鉴定中心产生住宿费265元。 双方当事人对上述《司法鉴定意见书》的鉴定意见均持有异议并申请鉴定人员出庭作证，接受质询。武警四川总队医院支付鉴定人出庭费900元。经该院通知，鉴定人陈大夫出庭接受质询。庭审中，双方当事人代理人在庭审中均对鉴定人陈大夫进行了提问，鉴定人亦进行了回答。鉴定人明确指出：《司法鉴定意见书》中的“六、鉴定意见”中的第2、3、4点已经考虑了第1点的参与度。 另查明，2020年7月5日，马边彝族自治县雪口山镇温水凼村村民委员会出具《证明》，载明：吉候达芝2017年6月22日出院回家后，双眼视力无光感（双目失明）行走不便，一直由丈夫李里沙闪陪护。 一审法院认定，吉候达芝因病到武警四川总队医院住院诊治，双方形成医疗服务合同关系，武警四川总队医院即负有采取正确的治疗措施的义务。经鉴定，成都蓉城司法鉴定中心认为，1.武警四川总队医院对吉候达芝的诊疗行为存在过错，其过错在吉候达芝损害后果中起轻微作用，建议其参与度为10%-15%；2.吉候达芝术后左眼视力下降，其伤残等级鉴定为十级伤残；3.吉候达芝的护理依赖程度为部分护理依赖；4.吉候达芝劳动能力丧失率为20%(部分劳动能力丧失)。庭审时，鉴定人明确指出：《司法鉴定意见书》中的“六、鉴定意见”中的第2、3、4点已经考虑了第1点的参与度。虽然双方当事人对成都蓉城司法鉴定中心作出的鉴定意见不予认可，但未提出有效证据反驳，故该院对该鉴定意见予以采信。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由于武警四川总队医院在对吉候达芝的医疗行为中存在一定过错，武警四川总队医院应依法对吉候达芝的损害承担赔偿责任。至于武警四川总队医院应当承担的责任程度，根据鉴定机构的鉴定意见结合本案案件的实际情况，该院逐一认定如下： 1.误工费，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，受害人因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天，对吉候达芝误工时间应从2017年5月17日计算至2020年6月4日共计1114天。吉候达芝无固定收入，亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，对其误工费参照本地相近行业上一年度平均工资标准进行计算。结合成都蓉城司法鉴定中心的鉴定意见，吉候达芝劳动能力丧失率为20%，该院确定，武警四川总队医院应赔偿给吉候达芝的误工费为32,029.98元=51,754元÷12个月÷30天×1,114天×20%。 2.护理费，虽然吉候达芝出院后无需要护理的医嘱，但结合成都蓉城司法鉴定中心的鉴定意见，吉候达芝的护理依赖程度为部分护理依赖，并考虑吉候达芝的年龄以及健康状况等因素，该院酌情确定护理期限为10年，故，武警四川总队医院应赔偿吉候达芝的护理费为288,634.3元=44,085元÷12个月÷30天×1,114天×50%+44,085元×10年×50%。超过10年期限，吉候达芝仍需护理的，可以另案起诉请求继续给付护理费。 3.伤残赔偿金，成都蓉城司法鉴定中心的鉴定意见认为，吉候达芝术后左眼视力下降，其伤残等级鉴定为十级伤残，而吉候达芝为农村居民。故，武警四川总队医院应赔偿吉候达芝伤残赔偿金为29,340元=14,670元×20年×10%， 4.被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”结合成都蓉城司法鉴定中心的鉴定意见，吉候达芝劳动能力丧失率为20%。吉候达芝定残日为2020年6月4日，吉候达芝及其五个子女均系农村居民，李里布布（2000年12月1日出生）年满19岁已经成年，李里西付（2004年9月20日出生）年满15岁尚未成年，李里晓敏（2006年4月5日出生）年满14岁尚未成年，李里雪丽（2008年5月21日出生）年满12岁尚未成年、李里晓玲（2011年9月25日出生）年满8岁尚未成年。故，武警四川总队医院应赔偿的被扶养人生活费为22,489.6元=（14,056元×6+14,056元×4÷2）×20%。 5.医疗（检查）费266元，有票据予以证明，该院予以确认。结合成都蓉城司法鉴定中心的鉴定意见，武警四川总队医院对吉候达芝的诊疗行为存在过错，其过错在吉候达芝损害后果中起轻微作用，建议其参与度为10%-15%，该院酌情认定，武警四川总队医院承担12%的责任，即承担31.92元。 6.住宿费265元，系吉候达芝前往成都蓉城司法鉴定中心进行鉴定必须发生的合理费用，该院予以确认。结合成都蓉城司法鉴定中心的鉴定意见，武警四川总队医院对吉候达芝的诊疗行为存在过错，其过错在吉候达芝损害后果中起轻微作用，建议其参与度为10%-15%，该院酌情认定，武警四川总队医院承担12%的责任，即承担31.8元。 7.精神抚慰金，综合本地的平均生活水平，武警四川总队医院的过错参与度，为充分体现精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚的功能，该院酌情确定精神损害抚慰金为3,000元。 综上所述，武警四川总队医院共应赔偿吉候达芝375,557.6元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、武警四川总队医院在本判决生效后十日内支付吉候达芝赔偿金375,557.6元；二、驳回吉候达芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3,896元(吉候达芝缓交)，由吉候达芝负担2,922元，武警四川总队医院负担974元。鉴定费（含会诊费、鉴定人出庭费）共计12,800元（吉候达芝预交11,900元，武警四川总队医院预交900元），由吉候达芝负担11,300元（武警四川总队医院在本判决生效后十日内支付吉候达芝600元），武警四川总队医院负担1,500元。 二审中，吉候达芝未提交新证据。武警四川总队医院向本院申请调查取证，本院向成都蓉城司法鉴定中心进行调查取证，成都蓉城司法鉴定中心出具了关于《四川省乐山市中级人民法院调查取证函》的回复。武警四川总队医院质证认为该证据具有真实性、合法性、关联性，能够证明其上诉理由。吉候达芝质证认为，该证据不具有真实性，与鉴定人在一审出庭接受质询时指出的鉴定意见第2、3、4点已经考虑了参与度的意见自相矛盾。成都蓉城司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》存在诸多错误，其鉴定结论超越了法院的委托事项，认定吉候达芝伤残为十级伤残是错误的。因为武警四川总队医院的过错，导致吉候达芝双目失明，即一级伤残的后果，吉候达芝的损失应按一级伤残计算。 本院认证：成都蓉城司法鉴定中心的回复系鉴定人对其《司法鉴定意见书》的补充说明，具有真实性，予以采信。 本院除对一审查明的“鉴定人明确指出：《司法鉴定意见书》中的“六、鉴定意见”中的第2、3、4点已经考虑了第1点的参与度。”事实不予确认外，对一审查明的其余事实予以确认。 二审另查明：一审开庭时，成都蓉城司法鉴定中心鉴定人员陈大夫出庭接受质询时，审判员问：为什么要采用级差的方式来鉴定？鉴定人答：我们把参与度已经考虑到伤残等级里面了。审判员问：是否可以这样认为鉴定意见六中第2和第4点以及第3点的部分依赖已经考虑到参与度？鉴定人：是的。审判员问：你考虑的参与度是与第一项参与度中相互吻合的？鉴定人答：对的。 二审中，武警四川总队医院向本院申请调查取证，本院向成都蓉城司法鉴定中心发函了解参与度的相关事项，成都蓉城司法鉴定中心向本院出具了关于《四川省乐山市中级人民法院调查取证函》的回复，载明：本案鉴定涉及两个方面的参与度：伤病关系参与度、医疗过错参与度。因被鉴定人在医疗损害发生前（即做手术前）自身存在残疾，对由此产生的伤残等级、护理依赖程度、劳动能力丧失情况需要与术后病情加重产生的伤残等级、护理依赖程度、劳动能力丧失之间进行判定，明确增加部分（即伤病关系参与度）。同时，对术后病情加重产生的伤残等级、护理依赖程度、劳动能力丧失需要判定是自身疾病的原因，还是医疗过错的原因（即医疗过错参与度）。前一个参与度是司法鉴定本身的要求，后一个参与度是本次鉴定的委托要求。分别说明如下： 1.伤病关系参与度：首先，伤残等级鉴定：本案医疗损害发生前（即做手术前），被鉴定人自身存在残疾（右眼视力无光感（NLP）、左眼视力0.04），参照《人体损伤致残程度分级》鉴定为三级伤残；术后双眼无光感，按照《人体损伤致残程度分级》鉴定为二级伤残。也就是术后病情加重，伤残等级增加一级，二级伤残与三级伤残之间存在一个级差。故等同于一个十级伤残；其次，护理依赖鉴定：被鉴定人术前不需要护理依赖，本次鉴定的部分护理依赖为手术后的情况，故部分护理依赖也是考虑了伤病参与度的；第三，劳动能力丧失程度评定：先按照工伤标准评定伤残等级：术前为三级伤残，术后为一级伤残，同样应对术后伤残等级的增加部分作出判定（即伤病参与度鉴定）。一级伤残与三级伤残之间存在二个级差。故等同于一个九级伤残，劳动能力丧失率为20%（部分劳动能力丧失）。 所以，鉴定人在一审出庭接受质询时称“我们把参与度已经考虑到伤残等级里面了”，审判员问：“是否可以这样认为鉴定意见书中第2、3、4点已经考虑到了参与度。”鉴定人回答“是的”。这里所指的是伤病关系参与度。 2.医疗过错参与度：被鉴定人术后视力下降致伤残等级增加、日常生活需要部分护理依赖及部分劳动能力丧失。虽然是术后发生的，但是主要是由疾病本身的严重性导致的，医疗过错在损害后果中起轻微作用，建议其参与度为10%－15%。也就是说医疗过错在“术后视力下降致伤残等级增加、日常生活需要部分护理依赖及部分劳动能力丧失”中的参与度建议为10%－15%。 本院认为，本案争议焦点为：一、武警四川总队医院是否存在过错，应否对吉候达芝的损失承担赔偿责任？二、如果应承担，武警四川总队医院应赔偿吉候达芝的损失如何确定？ 关于争议焦点一，成都蓉城司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》系人民法院经当事人申请委托鉴定部门所作出的鉴定结论，虽然武警四川总队医院对其结论有异议，但并未提供足以反驳的证据，故对该《司法鉴定意见书》应当予以采信，作为本案认定事实的依据。该《司法鉴定意见书》明确载明医方对吉候达芝的诊疗行为中存在对患者术后视力恢复情况认识不足，重视不够，术前准备欠完善及告知不充分的过错，其过错与吉候达芝损害后果之间存在因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”武警四川总队医院应对吉候达芝因此遭受的损失承担相应的赔偿责任。 关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”成都蓉城司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》载明生长于鞍区的病变因累及到双侧神经、视丘下部和双侧颈内动脉，病变切除是一种高难度、高风险的手术，术后往往遗留较多、较严重的并发症，甚至威胁到患者的生命，上述风险是目前医学水平无法完全评判和避免的。吉候达芝目前的状况系该病本身并发症所致，医方过错是导致吉候达芝的损害后果的轻微原因，因此，在确定武警四川总队医院应承担的赔偿责任时，应考虑到其过错参与度，应当依据原因力过错各自承担责任，本院参考前述鉴定意见，确定武警四川总队医院对吉候达芝的损失承担30%的赔偿责任。 关于吉候达芝的各项损失如何确定的问题。（一）护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”经鉴定吉候达芝护理依赖程度为部分护理依赖，根据其伤残情况、年龄及健康状况，吉候达芝上诉主张要求支付二十年的护理费用，符合法律规定，本院予以支持。双方对一审法院确认的护理费计算标准无异议，故吉候达芝的护理费为509,059.29元（44,085÷12个月÷30天×1,114天×50%+44,085元×20年×50%）。（三）误工费160,149.88元、伤残赔偿金29,340元（14,670元×20年×10%）、被扶养人生活费22,489.6元（14,056元×6×20%+14,056元×4÷2×20%）、住宿费265元、医疗（检查）费266元、精神损害抚慰金3,000元，双方均无异议，本院予以确认。综上，吉候达芝的各项损失共计724,569.77元，应由武警四川总队医院赔偿吉候达芝219,470.93元（721,569.77元×30%+3,000元）。 综上所述，吉候达芝、武警四川总队医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2020）川1102民初3687号民事判决； 二、中国人民武装警察部队四川省总队医院在本判决生效后十日内支付吉候达芝各项赔偿款219,470.93元； 三、驳回吉候达芝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3,896元，鉴定费（含会诊费、鉴定人出庭费）共计12,800元（吉候达芝预交11,900元，中国人民武装警察部队四川省总队医院预交900元），由中国人民武装警察部队四川省总队医院负担。二审案件受理费3,779元，由吉候达芝负担1,502元，由中国人民武装警察部队四川省总队医院负担2,277元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴维维 审 判 员 聂佳丽 审 判 员 张图亮 二〇二〇年十一月十九日 法官助理 荆 勤 书 记 员 沈晓琴 附：相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。