重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2388号上诉人（原审原告）：中国平安财产保险股份有限公司重庆市长寿支公司，营业场所重庆市长寿区桃源西路15号1-16、1-17、1-18、2-18、3-17，统一社会信用代码91500115902873708M。负责人：那春利，总经理。委托诉讼代理人：王前进，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司重庆万州分行，营业场所重庆市万州区高笋塘86号，统一社会信用代码9150010190790389XP。负责人：成良勇，行长。委托诉讼代理人：秦本全，重庆渝万律师事务所律师。原审第三人：郑波，女，汉族，1968年12月12日生，住重庆市万州区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司重庆市长寿支公司（以下简称平安财险长寿支公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司重庆万州分行（以下简称建设银行万州分行）及原审第三人郑波保险人代位求偿权纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安财险长寿支公司上诉请求：1.依法撤销重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初1578号民事判决，并依法改判被上诉人支付上诉人赔偿款50000元，并自2019年6月25日起至付清时止以50000元为基数按同期银行贷款利率4倍支付资金占用利息；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。一审法院并没有查清被上诉人对原审第三人银行卡的止付具体原因，以及本案银行卡盗刷的处理结果以及银行卡盗刷是否输入密码等具体过程。2.被上诉人向原审第三人支付和解金的事实行为，说明被上诉人存在过错，应当承担赔偿责任。3.被上诉人未举示全面履行银行卡和密码安全的证据，应承担举证不能得不利后果。4.一审认定被上诉人进行风险止付代替被上诉人对伪止识别义务等明显错误，被上诉人应承担赔偿责任。建设银行万州分行辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2.被上诉人发现案涉银行卡存在可能被欺诈的风险后，及时、主动采取风险止付处理，并及时通知第三人更换新卡及密码。3.被上诉人作为银行机构及储蓄合同的相对人，已经尽到了保护客户资金安全的谨慎注意义务，被上诉人并无过错，更没有违约行为。4.《银行卡风险止付解除声明》系原审第三人的真实意思表示，合法有效。原审第三人对银行卡被盗刷，其主观上是明知有风险而采取侥幸心理，属于重大过失。因此原审第三人对于解除风险止付后的交易风险和责任应当由第三人承担。郑波未参加本案二审审理，也未向本院提交书面陈述意见。平安财险长寿支公司向一审法院起诉请求：1.判令建设银行万州分行支付平安财险长寿支公司赔偿款50000元，并从2019年6月25日起以50000元为基数按同期银行贷款利率4倍支付资金占用利息；2.诉讼费用由建设银行万州分行承担。一审法院认定事实：2019年1月30日，案外人张益华作为投保人，以第三人作为被保险人，向原告购买了“平安新春全家保”，保单号为XXXX，保险期间为2019年2月6日至2020年2月5日。其中，险种名称为“平安家庭财产保险（家庭版）附加银行卡盗刷保险”保额为50000元，责任名称为“个人银行卡盗刷（含父母）”，免赔及责任说明为“责任描述：绝对免赔500元”。2019年5月3日，第三人在被告处签署《银行卡风险止付解除声明》，载明：“本人郑波（身份证号：XXXX）名下卡号为XXXX的银行卡经中国建设银行股份有限公司（以下简称“建行”）反欺诈系统侦测存在欺诈风险，建议已对银行卡进行风险止付处理，并提示本人尽快更换卡号及密码。本人已知悉上述银行卡存在的风险，但本人因为三人支付绑定原因，现要求建行为上述银行卡办理风险止付解除手续，今后上述银行卡产生的风险及资金损失由本人自行承担，本人承诺不通过任何途径向建行追偿。”2019年5月17日18时07分，第三人通过电话向公安机关报警，称其银行卡被盗刷。2019年11月14日，被告（乙方）与第三人（甲方）签订《中国建设银行股份有限公司个人客户问题和解协议》，载明“......第一条基本事实客户郑波在建设银行太白支行办有一张储蓄卡，签约短信业务，卡号为XXXX，于2019年5月17日17:30收到跨行其他渠道消费（境外）支出272830.88元提示短信，于17点47分、17点51分、17点52分分别受到跨行自助取款支出2640.30元、2640.30元、1320.15元的短信提示，取款交易产生手续费102元，查询费24元，共计279557.63元（含手续费）。客户称以上交易非本人交易。客户于17点53分致电95533说明情况并挂失止付卡片，18点31分到万州区陈家坝派出所报案，接警编号：XXXX。盗刷发生期间，客户郑波一直居住在重庆市万州区，储蓄卡也在客户本人手上，从未离身。经分行运行中心发往境外（香港）调单查询，明确刷卡交易行为均为境外消费及取现。客户郑波确认以上消费取现交易行为非本人所为，2019年1月1日至2019年6月1日期间无出入境记录。疑似被盗刷，要求建行对损失金额予以赔付。第二条双方权利和义务（一）基于第一条所述事实，为保障甲方权益，乙方同意向甲方一次性支付经双方协商认定的和解金，人民币（大写）贰拾万零玖仟陆佰陆拾捌元贰角贰分。乙方应于本协议生效后30日内支付。账号：XXXX户名郑波......（三）甲方承诺不再以任何方式或任何理由就本协议所涉事件向中国建设银行或其任何分支机构索取赔偿、补偿或主张其他权利。（四）在事件处理过程中，甲方应当配合乙方对事实的调查取证，协助乙方尽力挽回所遭受的损失，消除因该事件给乙方造成的不良影响。第三条资金返还发生以下任一事项的，甲方应当返还乙方已经给付的和解金，如乙方因甲方本条以下第（三）项、第（四）项和第（五）项之事由遭受损失的，甲方还应赔偿乙方因此遭受的损失（一）甲方从其他渠道挽回损失；（二）有新证据表明，甲方应自行承担责任；（三）甲方未履行资金追回配合义务，怠于向有权机关申请退回资金......第四条资金追索甲方应积极配合乙方开展和解资金追索工作。甲方同意经包括但不限于以下途径追回损失资金后，有关资金直接返还乙方优先抵扣和解资金：（一）公安机关侦破案件追回赃款赃物；（二）通过向银联/VISA/MASTERCARD等银行卡组织提起争议处理追回资金；（三）法院判决或仲裁裁决第三方承担责任追回资金；（四）其他途径追回资金。......”2019年11月28日，被告向第三人支付了209668.22元和解金。另查明，2019年6月3日，原告进行了保险事故查勘。《现场查勘记录》载明：“2019年6月3日据被保险人郑波老师自述如下：2019年5月17日被保险人郑波女士手机收到建设银行手机短信，短信信息为（卡号：XXXX）银行卡在香港被消费、取现及查询共计损失金额279557.3元。郑波女士于2019年5月17日18点7分在重庆市万州区江南新区公安局报案。报案同时一并出具被盗刷银行卡。公安局已对此卡片进行复印（被保险人告知此卡约在1998年开户，此卡对应存折已在银行消户）。此卡片为磁条卡，2019年5月初银行告知磁条卡可能存在资金不安全情况，要求更换为芯片卡，并同时对此卡片进行冻结。被保险人郑波女士在2019年5月3日自己在银行恢复了此卡片的正常功能。当时银行与郑波女士签订了此卡如不及时更换为芯片卡资金损失自负的承诺书。本案本卡损失共计金额为279557.3元无其它损失。”2019年6月21日，第三人向原告提出索赔，《索赔申请书》载明：“2019年5月17日被保险人郑波女士建设银行卡XXXX被不法分子在中国香港盗刷共计金额279557.63元。”2019年6月21日，第三人向原告出具《承诺函》，载明：“本人郑波名下中国建设银行储蓄卡（卡号：XXXX）于2019年5月17日在境外被盗刷，盗刷金额为279557.63元。于2019年5月20日发现被盗刷并向贵公司报案申请理赔，案件报案号XXXX，保单号XXXX，保险公司拟赔偿金额50000元。根据《保险法》第六十条，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自相被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。......本人确认对上述法律条文已清楚并理解，承诺保险人支付以上赔款后，立书人同意将代表上述赔款部分保险标的的一切合法权益转让给保险人，保险人依法取得代位求偿权，并可以保险人或立书人的名义向责任方追偿，立书人将提供一切必要的协助。若后续从责任方获得赔偿，同意向保险公司返还相应的保险金。”2019年6月21日，原告与第三人（受益人、立书人）签订《赔付意向及权益转让书》，载明：“......我单位同意人民币50000.00元为该案最终赔付金额......立书人（被保险人）及受益人同意：......2.保险人支付以上金额的赔款后，受损保险标的的相应权利归于保险人，如保险事故是因第三人对保险标的损害引起的，保险人自向立书人赔偿保险金之日起，在上述赔偿金额范围内依法取得代位求偿权，并可以保险人或立书人的名义向责任方追偿，立书人将提供一切必要的协助。......”。2019年6月25日，原告向第三人卡号为XXXX的银行卡支付了50000元保险金。《汇丰银行（中国）有限公司电子通知书》载明，“......交易附言：5月17日郑波女士银行卡盗刷事故赔”。2019年8月22日，原告出具《赔款计算书》，载明：“......理算赔款说明：2019年5月17日，被保险人郑波名下中国建设银行储蓄卡（卡号：XXXX）被盗刷279557.63元，根据公安报案回执及银行交易明细清单确认事故属实，根据调查了解及被保险人自诉无异常操作及被诈骗情形，属于保单盗刷责任，保险责任成立。根据保单约定银行卡盗刷保额50000元，最终理算金额50000人民币，最终赔款金额50000人民币。根据被保险人书面签署承诺函，本次赔款后我司依法取得代位求偿权，并可以保险人或立书人的名义向责任方追偿。”还查明，第三人的案涉银行卡（卡号：XXXX）在2007年12月17日开通了网上银行功能，在2011年07月21日开通了手机银行功能。一审法院认为，第三人卡号为XXXX的建设银行储蓄卡在境外被盗刷，后基于与原告的财产保险合同关系而获得50000元保险金赔偿，原告赔偿第三人后取得代位求偿权，一审法院予以确认。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》第七条规定：“保险人依照保险法第六十条的规定，主张代位行使被保险人因第三者侵权或者违约等享有的请求赔偿的权利的，人民法院应予支持。”该条表明，财产保险中，保险人的追偿对象可以是造成被保险人财产损害的侵权行为人或者被保险人的违约相对人。被告与第三人之间存在储蓄合同关系，被告应当采取可能、足够的措施妥善保护第三人的资金安全，这是储蓄合同中储蓄人需向存款人履行的重要义务。本案中，被告通过技术手段侦测到案涉银行卡存在可能遭受欺诈的风险后，及时、主动的进行了风险止付处理，同时提示第三人尽快更换新卡及密码。被告的前述行为表明，其在履行与第三人的储蓄合同过程中，已尽到了保护第三人资金安全的谨慎注意义务，并采取了有效措施予以应对。第三人于2019年5月3日签署《银行卡风险止付解除声明》，明确表示不更换新卡和密码，要求被告解除风险止付，并承诺因使用案涉银行卡产生的风险及资金损失由其自行承担。在此情形下，被告遂按照第三人要求解除了风险止付。由此可见，第三人因使用案涉银行卡而导致的财产损失并非因被告履行储蓄合同不当造成，故被告在履行其与第三人的储蓄合同中不存在违约行为。综上，本案中第三人的损失并非因被告违约而导致，原告要求被告支付50000元赔偿款及资金占用利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。第三人经合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩及质证的权利，一审法院依法缺席审判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国保险法》第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告中国平安财产保险股份有限公司重庆市长寿支公司的全部诉讼请求。案件受理费1087元，减半收取计543.5元，由原告中国平安财产保险股份有限公司重庆市长寿支公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，依照《中华人民共和国保险法》第六十条的规定，上诉人平安财险长寿支公司在赔付保险金后，依法取得在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》第七条的规定，平安财险长寿支公司作为保险人行使代位求偿权所基于的法律事实为第三者对保险标的的损害，所依据的基础法律关系主要包括侵权法律关系和合同法律关系。本案中，上诉人平安财险长寿支公司以第三者的履行合同过程中存在违约行为作为代位行使求偿权的请求依据。故，针对平安财险长寿支公司的上诉请求及双方的诉辩事实和理由，本案争议焦点为：建设银行万州分行在履行储蓄合同中的是否存在违约行为。针对该争议焦点，综合评析如下：关于建设银行万州分行是否存在违约的问题。本院认为，储蓄合同是指储户将货币存入储蓄机构，储蓄机构根据存款人的请求支付本金和利息的合同。在履行储蓄合同中，作为储蓄机构，应以保护储蓄存款安全为前提，严格按照法定和约定的方式在存款余额范围内对储户提出办理相关储蓄业务的需求下，积极履行义务。而作为储户，也应妥善保管借记卡，并不得泄露密码和存款信息。本案中，被上诉人建设银行万州分行作为储蓄机构，对于已经预见的风险进行了必要的安全提示告知，采取了银行卡风险止付必要的防范措施。同时被上诉人基于磁条卡容易被复制，存在安全隐患，在已止付的前提下建议储户更换安全系数更高的芯片卡及新密码，其根本目的就是加强对伪卡识别、账户密码可能存在泄漏后的及时止险，以此提升储蓄存款安全。然而郑波无视银行机构的安全提示，在已知该卡存在风险的情况下，自行前往办理了风险止付解除手续。对于储蓄机构是否已经尽到了保护储蓄存款安全义务，不能以单一的损害结果作为认定储蓄机构存在违约行为的唯一评判标准，同样应结合储蓄机构在风险防控中是否采取了必要安全提示、措施等进行综合评判。基于储蓄机构的专业性、稳定性等特点，可以对其就存款安全保障义务负加更为严格，甚至苛刻的要求，但也应在合理的范围内。故本案中，被上诉人建设银行万州分行已经尽到了保护储蓄存款安全相应义务，在履行储蓄合同的过程中并不存在违约行为。上诉人平安财险长寿支公司积极履行保险合同的赔付义务，已取得了代位求偿权，在不存在第三者违约行为的情况，可向实施盗刷银行的侵权人行使保险人代位求偿权。关于和解金的问题。本院认为，根据双方所达成的协议内容来看，建设银行万州分行与郑波达成和解协议并支付了部分和解金的行为，应属建设银行万州分行对郑波实际损失先行部分垫付，并对存款追索后在已垫付的金额内享有相应权利的约定，并非是银行机构对于违约行为的自认以及承担违约责任的行为。综上所述，平安财险长寿支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1387.5元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司重庆市长寿支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  柯 言审 判 员  李 斌审 判 员  胡玉婷二〇二〇年十一月十六日法官助理  任英龙书 记 员  唐 垚