浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终395号 原公诉机关宁波市奉化区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐云杰，男，汉族，1989年3月10日出生于浙江省宁波市，高中文化，无业，住宁波市海曙区。2018年11月15日因犯侵犯公民个人信息罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元，2019年3月4日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪、敲诈勒索罪于2019年3月4日被宁波市公安局奉化分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于宁波市奉化区看守所。 原审被告人马意君，男，汉族，1988年9月17日出生于浙江省宁波市，大专文化，无业，住宁波市海曙区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月16日被宁波市公安局奉化分局刑事拘留，同月26日变更为取保候审。 宁波市奉化区人民法院审理宁波市奉化区人民检察院指控原审被告人徐云杰、马意君犯诈骗罪一案，于2020年9月29日作出（2019）浙0213刑初536号刑事判决。原审被告人徐云杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2017年7月至同年12月期间，被告人徐云杰伙同被告人马意君以及同案犯汪林辉（已判决）等人，以非法占有为目的，假借民间借贷名义，诱使他人签订借贷协议，通过收取“家访费”、“砍头息”、“押金”、“中介费”等各种费用，虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹，形成虚假债权债务关系，骗取他人钱款，实施“套路贷”犯罪。其中被告人徐云杰涉及金额23万余元，被告人马意君涉及金额6万余元。具体犯罪事实如下： （一）诈骗被害人毛某的犯罪事实 2017年12月6日，同案犯汪林辉通过中介得知被害人毛某急需资金，经与被告人徐云杰商量决定两人合伙放贷给毛某，具体由汪林辉出面。之后，汪林辉以“借款”需家访为由查看了毛某位于宁波市鄞州区××街道××第苑的房子。当天，毛某向汪林辉出具了10万元的借条，汪林辉从被告人徐云杰处转入资金后分两次转到毛某银行账户49999元、49998元，以此制造虚高银行流水。尔后，汪林辉以收取利息、家访费、平台费、押金等为由，通过刷卡、现金、转账等方式从毛某处回收6.75万元。 2017年12月11日，汪林辉以毛某在外面另有借款为由，肆意认定其违约，要求毛某还款，同时诱使毛某向他人“借款”用于归还之前“借款”。毛某被迫同意。后汪林辉经与同案犯葛优敏（已判决）商议合伙“借款”给毛某，遂于次日将毛某带至宁波市海曙区天一豪景处向葛优敏“借款”。毛某提出借20万元，汪林辉、葛优敏要求其出具25万元借条。在毛某出具25万元借条后，葛优敏通过其银行账户向毛某银行账户转入25万元，以此制造虚高银行流水。之后，汪林辉、葛优敏以收取利息、本金、中介费等为由共计向毛某回收144865元。同日，汪林辉以归还2017年12月6日的5万元借款违约为由向毛某回收了本金和违约金共计8万元。 （二）诈骗被害人吕某的犯罪事实 2017年8月3日，被害人吕某经被告人马意君介绍向被告人徐云杰借款。后被告人徐云杰与同案犯汪林辉商量决定由徐云杰出资，汪林辉出面“借款”给吕某。后吕某在宁波市海曙区恒隆中心向汪林辉提出借款5万元，汪林辉要求出具8万元的借条。在吕某出具8万元借条后，汪林辉从被告人徐云杰处转入8万元后转到吕某银行账户，制造虚高流水，当天回收利息、押金等5.25万元，其中5万元交给被告人徐云杰，2500元为支付给被告人马意君的介绍费。事后被告人马意君要求入股并出资7500元。借款到期后吕某无力归还本金，又支付了利息1.5万元。同年9月，吕某亲属向汪林辉归还7.8万元。 案发后，被告人徐云杰家属向被害人吕某退赔4万元，被害人吕某对被告人徐云杰表示谅解。被告人马意君家属向吕某退赔2.3万元，被害人吕某对被告人马意君表示谅解。 （三）诈骗被害人陈某的犯罪事实 2017年7月30日，被害人陈某在宁波侨商大厦向被告人徐云杰借款5万元，徐云杰让陈某签下5万元借条，并走了5万元的银行流水，以押金名义当场回收现金5000元，陈某实际得款4.5万元，双方约定月利3分，分12期归还，每期归还5666元，后陈某归还4期共计22664元。2017年9月22日陈某又向被告人徐云杰借款6万元，走了6万元银行流水，并以利息名义当场回收现金6000元，陈某实际得款5.4万元，后陈某归还2期共计1.2万元利息。2017年12月25日被告人徐云杰得知陈某在外借高利贷，遂认定陈某违约，要求陈某归还所有借款。陈某于当天向被告人徐云杰还款6.4万元。12月28日，因陈某无力归还剩余款项，被告人徐云杰让蒋某将陈某带至张庆国处“借款”11万元。陈某收到张庆国的钱款后将其中5万元用以归还徐云杰的借款，并支付给蒋某5500元介绍费。蒋某随后将该5500元转给被告人徐云杰。 （四）诈骗被害人邱某的犯罪事实 2017年11月13日，被害人邱某至宁波市侨商大厦7楼向被告人徐云杰借款10万元。被告人徐云杰向邱某转账10万元以后，又以收取利息、介绍费当场回收现金2.5万元，邱某实际得款7.5万元。2017年12月15日因邱某未按时还款，被告人徐云杰跟同案犯汪林辉商量后决定由徐云杰出资，汪林辉找人出面“借款”给邱某10万元。后汪林辉让葛优敏出面在宁波市海曙区恒隆中心以转账方式“借款”10万元给邱某，又以利息、押金当场回收3.5万元，邱某实际得款6.5万元。汪林辉又按照徐云杰的要求，让邱某转账6万元给徐云杰用于归还上次借款的5万元本金和1万元利息。2019年12月27日下午因汪林辉得知邱某在外面借高利贷，被告人徐云杰让汪林辉出面将10万元借款讨回，汪林辉要求邱某立即归还欠款，并将邱某看管在恒隆中心，后又将邱某带至宁波一豪景大厦办公室内看管，其间，徐云杰亦至恒隆中心向邱某讨要欠款，次日凌晨零时许，邱某报警后被警方解救。 原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人徐云杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币五万元；与原犯侵犯公民个人信息罪判处的有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元并罚，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币六万五千元。二、被告人马意君犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。三、各被告人为实施“套路贷”诈骗犯罪所实际支付给被害人或已收回的本金，继续予以追缴并没收；违法所得继续予以追缴，责令退赔给相关被害人。 上诉人（原审被告人）徐云杰上诉称，关于原判认定诈骗毛某的事实，其仅负责出资借款给毛某，至于此后汪林辉如何具体操作，其不知情，其没有与汪林辉共同犯罪的故意和行为；关于原判认定诈骗陈某的事实，其认为仅系高利放贷及到期催债行为，不构成诈骗犯罪；关于原判认定诈骗邱某的事实，其认为其行为不构成诈骗罪，且并未盈利，更不应认定为诈骗既遂。请求二审法院查明事实，依法改判。 经审理查明，原判认定的犯罪事实有下列证据予以证实：被害人毛某、吕某、陈某、邱某的陈述及辨认笔录，证人王某、张某、林某、戴某、蒋某、曹某、严某、朱某的证言，相关微信聊天记录、微信转账记录、银行转账记录、同案犯汪林辉建设银行卡（尾号为9930）账单、同案犯葛优敏建设银行卡（尾号为6321）账单、被害人毛某农业银行卡（尾号为8178）账单、被害人吕某工商银行卡（尾号为7100）账单、谅解书、民事起诉书及裁定书、接警单、搜查笔录、扣押清单、电子数据检查笔录、相关刑事判决书、到案经过、人口信息以及同案犯汪林辉、葛优敏和被告人徐云杰、马意君的供述等。原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 针对上诉人提出的上诉意见，本院综合分析评判如下：（1）关于徐云杰是否参与诈骗被害人毛某等问题，经查，依据同案犯汪林辉等人的供述、被害人毛某的陈述、证人王某等人的证言、微信聊天记录、银行交易记录以及被告人徐云杰的供述等证据，足以认定徐云杰和汪林辉之间系合作关系，他们对于出资、放贷、非法获利分配以及对于“借贷”的具体操作模式，均经事先预谋商定，故徐云杰与汪林辉等人系共同犯罪，徐云杰应对该起诈骗犯罪的后果负责。（2）关于“借贷”钱款给陈某、邱某是否构成诈骗犯罪的问题，经查，徐云杰等人在“借贷”钱款给陈某、邱某等被害人的具体操作过程中，实施收取“砍头息”以及其他名目的费用，制造虚假银行流水记录，肆意认定对方违约，并采取“以贷还贷”、“转单平账”等手段不断垒高被害人的债务，或者通过诉讼等方式向被害人“索取”债务，故徐云杰等人主观上明显具有非法占有他人钱财的故意，客观上实施了多种欺诈手段，其行为已非一般意义上的民间借贷，符合“套路贷”诈骗犯罪的特征，构成诈骗罪。（3）关于诈骗被害人邱某的犯罪形态问题，依据相关法律规定，在认定“套路贷”诈骗犯罪数额时，应与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价。徐云杰等人以非法占有为目的，假借民间借贷名义获取的“砍头息”、“押金”、“中介费”等均系其犯罪所得，且已实际占有，故其诈骗被害人邱某系犯罪既遂。综上，上诉人所提上诉意见与查明的事实和法律规定不符，理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）徐云杰伙同原审被告人马意君及他人，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取公民财物，其中徐云杰诈骗数额巨大，马意君诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。徐云杰前罪所判刑罚尚未执行完毕，故其前罪所判刑罚应与本案判处的刑罚依法并罚；原判还分别依据徐云杰、马意君坦白、认罪认罚、赔偿部分被害人经济损失并取得相关谅解等情节，对该二人处以相应的刑罚。上诉人所提相关上诉意见不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 万仁赞 审 判 员 潘效国 审 判 员 孔 飞 二〇二〇年十一月四日 代书记员 叶 琼