浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2796号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李思斐，男，1965年1月25日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：程春发，台州市椒江区博大法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：金国民，男，1964年8月26日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：邵国斌，浙江金麟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：楼贤富，男，1967年12月31日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审被告）：方洪江，男，1974年9月13日出生，汉族，住浙江省义乌市。 原审被告：方江伟，男，1976年7月15日出生，汉族，住义乌市。 原审被告：朱炎君，女，1980年11月23日出生，汉族，住义乌市。 上诉人李思斐因与被上诉人金国民、楼贤富、方洪江及原审被告方江伟、朱炎君民间借贷纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初11588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后依法组成合议庭，并以庭询谈话方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李思斐上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实与理由：一审判决将上诉人认定为职业放贷人，否定上诉人与方江伟、朱炎君签订的《借款合同》的效力，该判决明显错误，应予纠正。职业放贷人的认定应遵循实质审查原则，不能简单、机械地适用浙高法[2018]192号文件中关于职业放贷人的认定标准。上诉人实质上并非是职业放贷人。一、认定标准。根据九民会议纪要的规定，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。最高院又在九民会议纪要理解与适用中指出，职业放贷人是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。因此是否为职业放贷人，仍需从实质上加以审查，判断其是否符合诸如以经营性为目的、向不特地对象提供资金等要件。最后一审法院也对该观点予以认可。(2017)浙1081民初10573号案件虽然案由为金融借款合同，不符合浙高法[2018]192号文件，但一审法院依然根据所谓的案件实质将其列入认定职业放贷人的案件范围。二、从实质上看，上诉人并不是职业放贷人。1.2016年上诉人所涉三件民间借贷纠纷案件。其中被告为孙鹏、杨干波等民间借贷纠纷一案中，被告孙鹏、杨干波为义乌市温岭商会会员，二人因经营需要向身为义乌温岭商会会长的上诉人借款。后双方在温岭市人民法院的主持下达成调解协议。就本案而言，第一，双方关系特殊，均为义乌温岭商会的成员，不符合向不特定对象提供资金这一要件。第二，该笔债务双方没有约定利息，不符合有偿这一要件。因此该起案件应当排除在外，不能作为认定上诉人系职业放贷人的依据。2.案号为(2016)浙1081民初1077号，被告为龚国华、陈荷菊、义乌市好易公司、江苏好易公司等的民间借贷纠纷案件中，案涉借款系金华台海融资担保有限公司(下称台海公司)根据《关于印发义乌市中小企业转贷资金使用办法的指导意见》的要求，借用上诉人的名义对外发放的借款，其借款对象是义乌市促进企业稳定健康发展领导小组办公室根据政策文件选择的，台海公司及上诉人仅是提供资金。案号为(2016)浙1081民初2844号，被告为杨辽、凌金仙、浦江北纬之星工贸有限公司的民间借贷纠纷一案中，上诉人根据浦江县的政策要求，对当地企业进行帮扶解困，缓解资金困难。从上诉人提交的汇款凭证上看，上诉人将款项均汇入浦江县危机工业企业协调处置办公室，在由该政府机构进行放款。本案的模式也是由政府部门选择借款对象后，上诉人提供资金。综上，上诉人认为上述两起案件系上诉人及案外人台海公司配合政府部门的要求，基于政府部门的选择和协调对外进行的放款，其对象均是符合当地当时政策要求的特定企业，故上述两起案件亦不能作为认定上诉人系职业放贷人的依据。3.关于上诉人与颜文玲等的民间借贷纠纷案件。首先颜文玲系台海公司的发起人、法定代表人，曾持有台海公司52.6%的股份。而上诉人亦是台海公司的股东、高级管理人员。因此颜文玲与上诉人存在特殊关系，并非不特定对象。其次上诉人与颜文玲等五个案件实质上应作一个案件计算。理由是：第一，上诉人出借给颜文玲的款项均是由台海公司提供。在该五笔借款发生时，颜文玲系台海公司大股东、法定代表人。因颜文玲经济困难，经台海公司股东会商议决定由台海公司出资、以身为总经理的上诉人的名义向其放款。为保障资金安全，台海公司要求其他人提供担保。第二，上诉人与颜文玲的五个案件均以调解方式结案，由蒋勤雷法官在同一天主持调解。该五起案件对方参与调解的均是颜文玲一人，台海公司派现任法定代表人王梅玉参与调解。上诉人和颜文玲的担保人并未在现场参与调解。一审法院未实质审查，仅以存在担保人的差异将上述案件分别计数，错误地将上诉人认定为职业放贷人。4.关于(2017)浙1081民初9603号被告为浦江县天飞水晶有限公司、陈宇峰、施苏锋民间借贷一案。该案上诉人虽于2018年提起诉讼，但是案涉债权是2014年9月13日上诉人从台海公司、义乌市罡赫贸易有限公司受让。因此，案涉款项并非上诉人向该案三被告出借，故应将该案排除在外。5.关于(2017)浙1081民初42号原告为浙江泰降商业银行股份有限公司、被告为江苏好易纺织科技有限公司的金融借款合同纠纷一案。从形式上看，该案原告不是上诉人，案由也不是民间借贷，应当予以排除。从实质上看，该案被告实际控制人为龚国华，与上述(2016)浙1081民初1077号案的理由一致，均是基于政策要求对外放款。故该起案件亦应当排除在外。三、即使从形式上看，一审法院将上诉人认定为职业放贷人也违反了浙高法[2018]192号文件中的规定。根据该文件，认定为职业放贷人，须同一原告连续三年收结案的民间借贷案件数量符合相应的标准。本案中上诉人于2020年才被列入职业放贷人名单。而上诉人自2020年往前推三年收结案的案件仅有(2017)浙1081民初9603号、(2017)浙1081民初10573号两个案件，不符合浙高法[2018]192号文件中同一原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的认定标准。综上所述，上诉人认为，一审法院错误地将上诉人列入职业放贷人名单，将上诉人与原审被告方江伟、朱炎君的借款合同认定无效，免除了被上诉人金国民、楼贤富、方洪江的担保义务，严重损害了上诉人的合法权益，应当依法予以纠正。四、即使主合同无效导致担保合同无效，其全部过错在于金国民。若非金国民介绍，上诉人不可能将款项出借给方江伟、朱炎君，故金国民应承担全部过错责任。综上，请求二审法院判如所请。 金国民答辩称，李思斐符合职业放贷人的特征，我国的法律法规规定，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的行为是无效的。一、李思斐民间借贷案件数量众多，在温岭法院的案件就有十六七件，在金华也有若干民间借贷纠纷案件，借款数额巨大且获取高额利息，李思斐行为符合营利为目的；二、李思斐与众多不特定对象存在账目往来，在李思斐提供的证据材料中，李思斐就与多人账户发生账目往来，符合职业放贷人银行流水的特征；三、2019年11月20日，温岭市公安局向金国民询问有关李思斐放贷的情况，问过李思斐是否有上门催讨、非法拘禁的问题，金国民如实回答，娄贤富也回答过此问题，李思斐符合职业放贷人特征。且李思斐在2016、2017两年的行为符合浙江省高级人民法院（2018）浙高法第192号文件关于职业放贷人的认定范畴。李思斐以地方性文件作为放贷合法性理由不能成立，且一审判决对此问题充分说明，李思斐将多案合并审理不能作为依据。关于最后一个案件，认为李思斐作为出借人实际上八件，把债权转让案件剔除了，即便剔除这件案件，也不影响认定上诉人为职业放贷人。故一审判决认定李思斐以盈利为目的向不特定对象放贷并将其纳入职业放贷人的理由正确。因主合同无效而担保无效的，被上诉人作为担保人并非承担所有过错责任，根据担保法的司法解释规定，被上诉人承担的责任是不超过主债务人不能清偿部分的三分之一。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 楼贤富、方洪江未作答辩。 方江伟、朱炎君未作陈述。 李思斐向一审法院起诉请求：1.要求被告方江伟、朱炎君立即归还借款本金3154005.35元及从起诉之日到实际履行之日的利息（按月利率2%计算）；2.判令被告方江伟、朱炎君支付律师代理费50000元；3.判令被告金国民、楼贤富、方洪江对被告方江伟、朱炎君的上述债务承担连带偿付责任。后原告变更第一项诉请为要求被告方江伟、朱炎君立即归还借款本金1976023.62元。后金国民提出反诉请求：1.判令李思斐返还金国民4242000元，并支付从2018年7月28日起的资金占有费（2018年7月28日至2019年8月19日期间的资金占有费以4242000元为基数按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算；2019年8月20日起至全部清偿之日止的资金占有费以4242000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）：2.本案诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：方江伟、朱炎君系夫妻。2013年12月25日，方江伟、朱炎君共同向李思斐借款400万元，并签订了《借款合同》一份，约定借款利息为月利率2%，定于2013年12月27日前归还，若逾期按每日借款金额的千分之五支付违约金。出借人为主张债权所支付的所有费用（包括但不限于调查费、诉讼费、差旅费、保全费、律师费、执行费等）由借款人承担。金国民、楼贤富作为连带责任担保人在《借款合同》上签字确认，担保范围包括本金、利息、违约金及实现债权的费用，担保期限为借款到期后两年。李思斐于2013年12月25日通过转账的方式向方江伟交付了400万元，方江伟、朱炎君于同日出具收条一份。因方江伟、朱炎君借款后逾期还款，2015年4月10日，李思斐与方江伟、金国民、楼贤富、方洪江签订了《还款协议书》一份，双方明确截止当天，被告方江伟欠原告借款本金400万元及利息未付，但未再约定违约金，就尚欠的借款本息约定在2015年4月30日先支付利息10万元，剩余的前期利息在当年6月30日前付清，剩余本息在当年10月30日前全部付清，李思斐作为出借人，方江伟作为借款人，金国民、楼贤富、方洪江作为连带责任担保人在该协议书上签字，保证期限自还款期限届满之日起两年，担保范围包括本息及诉讼费、律师费、保全费、执行费等。 另查明，金国民自2015年1月7日起至2018年7月27日止，陆续向李思斐支付了共计4242000元，包括金国民在内的所有被告自2013年12月31日起至2018年7月27日止，共计向李思斐支付了5450000元。李思斐为本案花费诉讼代理费50000元。 再查明，李思斐已被本院纳入职业放贷人名录。金国民为银行从业人员，李思斐与方江伟在本案借款之前并不认识，二人通过被告金国民介绍成形成借贷关系，被告金国民曾向原告李思斐介绍另一借款人，该款已还清。 一审法院认为，以民间借贷为业的自然人从事的民间借贷行为，应认定无效。现李思斐已被认定为职业放贷人，故其与方江伟、朱炎君签订的《借款合同》无效，按照合同无效的法律后果，方江伟、朱炎君应当归还借款本金，并支付自借款交付之日起至返还之日止的资金占有费。该院确定2013年12月25日至2019年8月19日期间的资金占有费按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算，2019年8月20日起的资金占有费按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，被告之前支付的利息，超过上述标准的部分应抵扣本金。因主合同无效，李思斐与金国民、楼贤富、方洪江之间的保证合同亦无效。至于担保人责任问题，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，担保人承担民事责任的部分以债务人不能清偿部分的三分之一为限。本案中，金国民两次为李思斐介绍借款人，而李思斐亦出于对金国民身份的信任而愿意出借款项，故金国民明知借贷双方互不相识，且借款利率远高于银行贷款利率，而为双方介绍，并为借款提供担保，对无效借款合同的成立起到促成作用，对于本案无效之担保具有过错，依法应对方江伟、朱炎君不能清偿部分承担不超过三分之一的赔偿责任。李思斐未举证楼贤富、方洪江存在过错，故其要求楼贤富承担担保责任，该院不予支持。李思斐自认共收到5450000元，其中有证据证明金国民支付给李思斐的款项为4242000元，另1208000元李思斐认可系方江伟支付，而楼贤富、方洪江亦未主张是其支付，故该院将该1208000元作为方江伟还款。根据李思斐的自认，2013年12月31日至2014年8月27日期间方江伟共计打款给李思斐1056000元，上述款项折抵相应资金占有费（该期间中国人民银行公布的6个月内贷款基准利率为年5.6%，一年内贷款基准利率为年6%）及相应本金后，经计算，截至2014年8月27日的剩余本金为3084693.92元。之后金国民在2015年1月7日至2018年7月27日期间陆续支付给原告4242000元，而方江伟仅在2015年10月30日至2018年7月16日期间支付152000元，尚不足以支付期间产生的资金占有费，故该院认定2014年8月27日之后方江伟、朱炎君已无力清偿借款，并酌情确定金国民已支付的1020000元为其应承担的赔偿责任，故对于金国民的反诉请求，该院确认其中3222000元李思斐应予以返还。至于金国民诉请的资金占有费，该院认为金国民支付4242000元当时系基于担保的真实意思表示，李思斐受领该款时亦不知应当返还，故仅对金国民主张之日即2019年12月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际返还之日止的资金占有费用予以支持。关于方江伟、朱炎君应返还的借款本金，截至2014年8月27日的剩余本金3084693.92元，扣减金国民支付的1020000元，已超过原告请求的1976023.62元，但原告在该院向其释明后仍坚持其诉讼请求，故该院按照原告的诉请确定由方江伟、朱炎君返还李思斐借款本金1976023.62元，并支付资金占有费（自2018年7月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。至于李思斐要求被告支付律师代理费50000元及按月利率2%计算利息，因借款合同无效，其中关于利息及实现债权费用的约定亦无效，故该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告方江伟、朱炎君于判决生效之日起十日内共同返还给原告李思斐借款本金1976023.62元，并支付自2018年7月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算及自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占有费；二、驳回原告李思斐的其他诉请；三、反诉被告李思斐于判决生效之日起十日内返还给反诉原告金国民3222000元，并支付2019年12月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际返还之日止的资金占有费用。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费23008元，由原告李思斐负担2080元，被告方江伟、朱炎君负担20928元，反诉案件受理费20368元，由反诉原告金国民负担4080元，反诉被告李思斐负担16288元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，职业放贷人是指未经批准、以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。我国《银行业监督管理法》第19条的规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该规定为效力性强制性规定。根据我国《合同法》第52条第5项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。职业放贷人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，贷款目的具有营业性，未经批准、擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，故应认定为借款合同无效。上诉人李思斐在一审法院提起本次诉讼之前，已多次以原告身份向一审法院及金华等地法院提起了多起民间借贷案件，且该多起诉讼中，借贷利息约定高额，其银行账户与他人款项往来众多，符合职业放贷人的法律特征，故一审判决认定上诉人为职业放贷人而认定本案民间借贷无效并无不当。上诉人上诉称，其部分民间借贷发生于商会成员之间，且经过当地政府部门协调贷款，有地方性文件为据，该款项应不能认定为职业放贷性质。鉴于上诉人放贷行为未依国家规定经监管部门审核批准，且以营利为目的，而商会系松散型组织，其成员亦属不特定对象范畴，其行为事实上也扰乱了金融市场管理秩序，故上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人还上诉称，即使主合同无效导致担保合同无效，其全部过错在于金国民，故金国民应承担全部赔偿责任。对此，本院认为，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，担保人承担民事责任的部分以债务人不能清偿部分的三分之一为限。本案中，金国民两次为李思斐介绍借款人，而李思斐亦出于对金国民身份的信任而愿意出借款项，故金国民明知借贷双方互不相识，且借款利率远高于银行贷款利率，而为双方介绍，并为借款提供担保，对无效借款合同的成立起到促成作用，对于本案无效之担保具有明显过错，依法应对方江伟、朱炎君不能清偿部分承担不超过三分之一的赔偿责任。上诉人的该上诉理由，于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人李思斐的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43376元，由上诉人李思斐负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅矫健 审 判 员 郭晓明 审 判 员 王安安 二〇二〇年十一月二十四日 代书记员 胡正元