河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民再93号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨燕只，女，1979年4月26日出生，汉族，住河南省安阳市北关区。委托诉讼代理人：牛龙海，男，1965年4月10日出生，汉族，住河南省安阳市龙安区，系杨燕只之夫。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安阳宾馆管理服务有限责任公司，住所地河南省安阳市北关区友谊路**。法定代表人：李惠杰，该公司总经理。委托诉讼代理人:马永庆,河南瀛睿源律师事务所律师。委托诉讼代理人:王志伟,河南瀛睿源律师事务所律师。再审申请人杨燕只因与被申请人安阳宾馆管理服务有限责任公司（以下简称安阳宾馆）劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（2019）豫05民终6126号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年9月10日作出（2020）豫民申1022号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人杨燕只及其委托诉讼代理人牛龙海，被申请人安阳宾馆的委托诉讼代理人马永庆、王志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨燕只申请再审称：请求撤销一、二审判决，依法改判。事实与理由：1、原审判决对用工主体资格基本事实认定错误，认定于某某为“承包人、案外人”没有事实依据。涉案《承包经营合同》中甲方是安阳宾馆，乙方是安阳宾馆餐饮二部，代表人是于某某，在本民事法律关系中，安阳宾馆、安阳宾馆餐饮二部是民事法律关系的主体，餐饮二部不是被承包的客体，于某某在合同餐饮二部代表人处签字，证明于某某具有餐饮二部工作人员的身份，于某某不具有作为第三人（或用工主体）的资格。原审认定“被告安阳宾馆将其经营业务承包给案外人于某某”没有事实依据。2、有证据证明安阳宾馆与于某某签订的《房屋租赁合同》是伪造的。2019年1月12日，杨燕只受伤第二天于某某与安阳宾馆餐饮二部保管王某某去医院看望杨燕只时的对话录音，可以证明《承包经营合同》期限从2016年1月1日至2018年12月31日止已经过期，还没有续签新的合同，不可能存在2018年12月20日签订的《房屋租赁合同》。3、根据《民法总则》第170条的规定，于某某招聘杨燕只到安阳宾馆餐饮二部工作，于某某是执行安阳宾馆工作任务的人员，就其职权范围内的事项，实施民事法律行为，对安阳宾馆发生效力。认定杨燕只与于某某之间系雇佣关系不与安阳宾馆存在劳动关系是适用法律错误。4、与本案相同的王玉成与安阳宾馆之间的劳动纠纷案件对本案有预决效力。5、杨燕只符合法律法规规定劳动者的主体资格，在安阳宾馆经营的餐饮二部工作，受安阳宾馆的部门负责人领导管理，从事安阳宾馆安排的有报酬的洗碗工作，提供的劳动是安阳宾馆业务的组成部分，劳动关系成立，杨燕只的诉讼请求应得到支持。安阳宾馆辩称：一、安阳宾馆与杨燕只之间从未达成书面或者口头的聘用协议，双方没有达成劳动关系的合意，也没有支付过杨燕只任何报酬。杨燕只不受安阳宾馆的各项劳动规章制度的制约，不受安阳宾馆的劳动保护、福利和社会保险待遇。二、劳动关系的本质属性在于劳动者与用人单位之间的关系，劳动者的劳动给付行为具有高度的人身属性，不能替代履行。本案中杨燕只只是替其母亲干活过程中受伤，其与范某某之间是雇佣关系，故安阳宾馆与杨燕只之间不存在任何关系。三、虽安阳宾馆与于某某签订的《承包经营合同》约定了“服从宾馆领导，服从宾馆大局，严格执行宾馆各项制度……”，但该合同同时约定“加强管理，自主经营，自负盈亏……”。安阳宾馆并未干涉到于某某自主经营的权利。因于某某承包餐饮二部之前，安阳宾馆的部分员工就在其中工作，因此该部分员工仍留在其中工作，上述约定针对的是该部分员工而不是后厨帮工人员。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回杨燕只的再审请求。杨燕只向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告自2017年10月至今存在劳动关系；2、请求被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额20900元；3、请求确认原告与被告视为已签订无固定期限劳动合同。一审法院认定事实：2016年1月18日被告与餐饮二部代表于某某签订《承包经营合同》，承包场地为宾馆主体楼二层厨房、多功能厅、二楼餐厅包间，合同期限为2016年1月1日至2018年12月31日止共三年。2018年12月20日被告与于某某签订《房屋租赁合同》，租赁房屋地址为安阳宾馆主体楼2层东侧餐厅及北侧宴会厅，租赁期限为从2019年1月1日至2019年12月31日止。2017年10月，原告杨燕只经人介绍到于某某承包的餐饮二部厨房从事洗碗工作，每月工资1900元，工资以现金形式每月由餐饮二部厨师长（曾任副厨师长）范某某发放。2019年1月11日下午15时，原告杨燕只在餐饮二部工作期间，因地板砖台阶湿滑不慎摔倒受伤，后被送到安阳市人民医院治疗，并支付医药费44396.95元。另查明，原告杨燕只于2019年6月27日向安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、请求确认申请人与被申请人自2017年10月初至今存在劳动关系；2、请求被申请人向申请人支付未与申请人订立书面劳动合同的双倍工资差额20900元；3、请求确认申请人与被申请人视为已订立无固定期限劳动合同。2019年7月29日，安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲裁字[2019]21号仲裁判决书，驳回申请人的仲裁请求。原告不服该裁决书，诉至法院。上述事实，有原告杨燕只提交的承包经营合同、餐饮服务食品安全监督公示照片、食品生产经营日常监督检查结果记录表、北劳人仲案字[2019]21号仲裁裁决书、微信截屏图片、光盘2张、住院发票、门诊检查费票据，安阳市人民医院住院出院证、诊断证明，手术前、后DR或CT片复印件、通讯录、考勤表，被告安阳宾馆提交的承包经营合同、房屋租赁合同、工资发放表、北劳人仲案字[2019]21号仲裁委庭审笔录、餐饮二部工资明细、考勤表以及当事人的陈述等证据，予以证实。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应由其承担不利后果。关于原告与被告之间是否形成劳动关系，被告安阳宾馆将其经营业务承包给了案外人于某某，案外人于某某在经营期间，原告经人介绍到于某某承包的餐饮二部厨房从事洗碗工作，工资由厨师长范某某通过现金发放，工作时间及管理规定由餐饮二部制定。被告安阳宾馆没有与案外人于某某就雇佣原告杨燕只达成书面或口头协议，也未直接招用原告杨燕只并向其支付过报酬。原告杨燕只与被告安阳宾馆并无身份上的从属和依附关系，原告杨燕只不受被告安阳宾馆各项劳动规章制度的制约，也不享有被告安阳宾馆的劳动保护、福利和社会保险等待遇。因此原告与被告之间并非属于管理与被管理的性质，原告杨燕只与被告安阳宾馆不存在事实劳动关系。原告要求依法确认其与被告自2017年10月至今存在劳动关系的主张，证据不足，法院不予支持。由于法院未支持原告与被告之间存在劳动关系的主张，故对于原告请求被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额20900元及请求确认原告与被告已签订无固定期限劳动合同的主张，法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告杨燕只的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告杨燕只负担。杨燕只不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决并依法改判，确认上诉人与被上诉人自2017年10月初至今存在劳动关系;判令被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额20900元;确认上诉人与被上诉人视为已订立无固定期限劳动合同。事实和理由：《餐饮费服务食品安全监督公示》照片2张，可以证明经营主体是安阳宾馆，《承包经营合同》中约定餐饮二部要服从宾馆领导，执行宾馆制度和规定，餐饮二部的员工工资发放是被上诉人通过《承包经营合同》约定和授权行为，“处理收支账务”当然包括支付上诉人工资。食品生产经营日常监督检查结果记录表中法人或负责人处有于某某、刘某某签字，并盖有被上诉人公章，于某某、刘某某招聘上诉人到安阳宾馆餐饮二部工作，于某某是执行被上诉人安阳宾馆工作任务的人员，就其职权范围内的事项，实施民事法律行为，对被上诉人安阳宾馆发生效力。上诉人在被上诉人经营的餐饮二部工作，受被上诉人的部门负责人领导管理，从事被上诉人安排的有报酬的洗碗工作，提供的劳动是被上诉人单位业务的组成部分，劳动关系成立。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院二审认为：上诉人主张其与被上诉人之间存在劳动关系，经查，被上诉人将其经营业务承包给了于某某，于某某在经营期间，上诉人经人介绍到于某某承包的餐饮二部厨房从事洗碗工作，工资由厨师长范某某通过现金发放，工作时间及管理规定由餐饮二部制定。被上诉人没有与于某某就雇佣上诉人达成书面或口头协议，也未直接招用上诉人并向其支付过报酬。上诉人不受被上诉人各项劳动规章制度的制约，也不享有被上诉人的劳动保护、福利和社会保险等待遇。因此，上诉人主张与被上诉人之间存在事实劳动关系，证据不足，一审法院据此判决驳回杨燕只的诉讼请求，并无不当，应予维持。综上所述，杨燕只的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨燕只负担。本院再审查明的事实与原审认定事实一致。本院再审认为：劳动关系是指劳动者在劳动的过程中与用人单位建立的社会关系，其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理、遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护。劳动者与用人单位建立劳动关系须具备基本的要素和特点，即除了劳动者所从事的劳动系用人单位的业务组成部分外，劳动者必须受用人单位的日常管理，与用人单位形成较为固定的身份依附或从属关系，且由用人单位支付劳动报酬。本案中杨燕只与用人单位没有书面劳动合同，是否形成事实劳动关系应根据案件事实综合分析认定，杨燕只称其在于某某承包的餐饮二部厨房从事洗碗工作，工资由厨师长范某某通过现金发放，但其并无证据证明其劳动报酬系由用人单位支付、其受用人单位考勤、考核、奖惩、劳动保护等规章制度的管理和约束，与用人单位存在身份上的依附或从属关系。至于于某某与被申请人的关系，亦并不能当然认定杨燕只与被申请人存在劳动关系。原审认定并无不当，再审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：维持本院（2019）豫05民终6126号民事判决。本判决为终审判决。审判长  魏利平审判员  潘建军审判员  段合林二〇二〇年十一月十六日书记员  崔江梅