辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1217号 上诉人（原审被告）：盘锦金通得工程建设有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区工业大街。 法定代表人：杨玉明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：夏丽芙，辽宁向海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：盘锦永晟房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区晟华苑**C。 法定代表人：张志杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王永权，辽宁泰来律师事务所律师。 上诉人盘锦金通得工程建设有限公司因与被上诉人盘锦永晟房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初1583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人盘锦金通得工程建设有限公司的委托诉讼代理人夏丽芙、被上诉人盘锦永晟房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王永权到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 盘锦金通得工程建设有限公司二审上诉请求及理由：上诉请求：1、撤销原判、依法改判，驳回原审原告的诉请或发回重审；2、由被上诉人承担涉诉费用。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定“该供电工程尚未立项、规划的情况下，原、被告于2018年2月8日签订了《城市之星10千伏外网供电工程意向书》……”原审法院这样的认定完全是听取了被上诉人在诉状中的一面之词，城市之星小区已经建设完毕，居民已经入驻，该小区内网供电工程已经全部完成，10千伏外网供电工程尚未施工，本案争议的工程就是10千伏外网供电工程，10千伏外网供电工程是该小区供电的配套工程，不存在立项、规划之说，原审法院在没有任何证据的情况下认定“10千伏外网供电工程”需要立项、规划，完全是错误的。另外，假如存在需要立项、规划，也应当由被上诉人去申请办理，因为被上诉人作为开发商，这是他应尽的义务。2、原审法院认定“供电工程施工合同的签订，需要经过政府对项目的审批、招标等多个前置程序，均非合同当事人可约定为双方权利义务的事项，上述事项在原、被告之间不具备可担保性……”该小区的开发商是被上诉人，被上诉人是有限责任公司并非是国企，被上诉人有企业的自主经营权，其签订合同不受政府的干涉，也没有法律规定或文件规定，签订供电施工合同需要经过政府部门多个前置程序的介入，原审法院这样的认定即无事实依据亦无法律依据。3、原审法院认定“双方认可的50万元定金，本院认定为提前预付的、在供电施工合同得到签订时担保该合同的定金，而非担保《意向书》履行的定金”。首先，50万元定金是《意向书》中的条款，是被上诉人对《意向书》履行内容的担保，如果是对供电施工合同的担保就应在供电施工合同签订时缴纳工程预付款而并非是定金；其次，50万元是让被上诉人保证按《意向书》的约定来履行签订施工合同的前期工作，否则上诉人也不会收取定金。原审法院将50元的定金认定是对尚未签订的施工合同的担保没有事实依据，也没有法律依据。二、原审法院规避了《意向书》即为合同的法律事实，只在判决书中表述“该合同目的无法实现”，并未阐述合同履行问题。该《意向书》是双方真实的意思表示，内容并不违反法律规定，双方应当履行。《意向书》中明确规定，被上诉人招标后，双方协商工程价款，签订施工合同。这说明该工程前期的设计、招标、签订施工合同、确定工程价款等均是被上诉人应当履行的手续，均应由被上诉人办理，属于被上诉人应当履行的义务，后因被上诉人未按《意向书》约定的内容履行，致使双方没有签订施工合同，导致上诉人没有进行施工。因此，导致该合同目的不能实现的根本原因是被上诉人的违约行为，而原审判决对于《意向书》履行的问题只字未提，这也是原审法院没查清的事实。三、原审法院适用法律错误。原审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第26条的规定作出判决实属错误。本案不能实现合同目的的原因是被上诉不履行《意向书》的约定，并非是“无法预见的客观情况发生重大变化”，也不是“非不可抗力造成的商业风险重大变化，继续履行合同，对一方当事人明显不公或不能实现合同目的”。本案应适用1、《中华人民共和国合同法》第115条之规定：给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金的法律规定。2、《中华人民共和国合同法》第94条第（4）款规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的情形。3、《中华人民共和国合同法》第98条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，被上诉人可以主张解除合同，但是定金不应当返还。综上，被上诉人违约在先，上诉人不存在违约和过错，根据法律规定，定金不予返还。 盘锦永晟房地产开发有限公司二审辩称：1、原判认定事实清楚，案涉的城市之星小区10千伏外网供电工程，没有政府立项、没有规划审批的路由、没有招投标、没有用地审批，该项目工程无法实现，《意向书》的目的也无法实现。案涉的《意向书》是预约合同，是为将来签订施工合同，而预先达成的意向。在该《意向书》目的无法实现的情况下，一审法院判决解除该《意向书》，适用法律正确。2、案涉的50万元，虽然上诉人给被上诉人出具的收据上标注为定金，但《意向书》上约定的是预付款，尽管收据上标注的是定金，但该定金在性质上仍然为预付款。根据最高法院相关具有预付款性质的定金，仍然按预付款进行审理，不适用定金罚则的案例，所以一审中被上诉人主张返还50万元及利息。一审法院支持被上诉人的诉请，判决结果正确。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。 盘锦永晟房地产开发有限公司一审诉称：1．判令解除原、被告于2018年2月8签订的《城市之星10千伏外网供电工程意向书》；2．判令被告立即返还工程定金50万元及其利息（自2018年2月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算）；3．由被告承担涉诉费用。事实和理由：被告原为国网辽宁省电力有限公司盘锦供电公司工会出资设立的全资公司，从事电力工程施工总承包。原告在双台子区开发建设城市之星小区时，需要出资建设10千伏外网供电工程。被告利用其盘锦供电公司的行业垄断地位形成的便利条件，在该10千伏外网供电工程尚未立项、规划的情况下，强令原告与其签订了一份《城市之星10千伏外网供电工程意向书》。约定由原告先预付给被告50万元工程定金，再于5月30日付100万元工程预付款。待10千伏外网供电工程施工图设计完成后，通过招投标，双方签订施工合同，拨付工程款。上述意向书签订后，被告给原告开具了收取工程预付定金50万元的收据，原告将工程预付定金人民币50万元汇入被告的银行账户。由于该10千伏外网供电工程未经政府部门立项，无法办理规划、用地等相关建设手续，该工程至今也无法付诸实施，原告与被告之间签订《城市之星10千伏外网供电工程意向书》的目的亦无法实现。被告利用《城市之星10千伏外网供电工程意向书》之名，收取原告人民币50万元工程预付定金的行为损害了原告的合法权益。原告多次要求被告予以返还，但被告拒不返还。为此，原告为维护自身的合法权益，特具文提起诉讼。请法院判决支持原告的如上所请。 盘锦金通得工程建设有限公司一审辩称，原、被告之间签订《意向书》系双方自愿，是真实意思表示。《意向书》明确约定，企业招投标后，双方协商工程价款，签订施工合同。这说明该工程前期的立项申请，以及规划、用地等建设手续，均应由原告办理，属于原告应当履行的义务。而原告怠于履行，致使双方没有签订施工合同，应当承担违约责任。原、被告双方均承认50万元系定金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金。原告可以主张解除合同，但合同的权利义务终止不影响合同中结算和清理条款的效力，即不影响定金罚则的适用，所以被告不应向原告返还定金。 一审法院审理查明：原告在双台子区开发建设“城市之星”小区时，拟建设10千伏外网供电工程。在该供电工程尚未立项、规划的情况下，原告（作为甲方）与被告（作为乙方）于2018年2月8日签订了一份《城市之星10千伏外网供电工程意向书》，约定“根据10千伏小区施工图外网设计完成后，现场未完工工程10千伏部分报预算，企业招标后，经过双方协商工程价款一致时，签订施工合同，进行拨付工程款，甲方首先预付50万元，再次并于5月30日再付100万元作为工程预付款”。上述意向书签订后，原告按约定付给被告人民币50万元，被告则给原告开具了收款事由为“工程预付定金”的50万元的收款收据。该供电工程至今未经政府部门立项，未办理规划、施工等相关建设手续，原被告双方一直没有签订施工合同。对于原告付给被告的50万元的性质，原、被告在诉讼中均称系定金。 一审法院审理认为，虽然原、被告双方签订的《意向书》中将50万元表述为预付款，但被告为原告出具的收款收据中表述为定金，诉讼中原、被告也均认可为定金，故将50万元认定为定金。《意向书》表明了原、被告双方在供电工程获得审批、进行招标、价款协商一致后签订施工合同的意愿。因为供电工程施工合同的签订需要经过政府对项目的审批、招投标等多个前置程序，均非合同当事人可约定为双方权利义务的事项，上述事项在原、被告之间不具备可担保性，故对于双方所认可的50万元定金，认定为提前预付的、在供电工程施工合同得到签订时担保该合同的定金，而非担保《意向书》履行的定金，所以本案不能适用《中华人民共和国合同法》第一百一十五条。因为供电工程施工合同至今未具备订立条件、未能签订，原被告双方没有形成基于供电工程施工的合同法律关系，也就没有需要互相负担的权利和义务，设立定金的基础丧失，被告继续占有定金没有法律依据，应当向原告返还。原、被告签订《意向书》的目的是签订施工合同、由被告承包原告的供电工程。因该目的无法实现，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第26条的规定，确认该《意向书》解除。原告请求返还定金有事实和法律依据，应予支持。关于原告主张的利息，因原、被告双方对于定金的返还期限并无明确约定，原告可以随时要求被告返还，但应该给予被告必要的准备时间。原告于2020年5月21日向被告发送律师函催要该款，并于2020年6月2日起诉至本院，被告至今未向原告返还该款，故被告应自2020年6月2日起向原告支付资金占用期间的利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，作出如下判决：一、解除原告盘锦永晟房地产开发有限公司与被告盘锦金通得工程建设有限公司签订的《城市之星10千伏外网供电工程意向书》；二、被告盘锦金通得工程建设有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告盘锦永晟房地产开发有限公司返还定金人民币50万元，并自2020年6月2日起至判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取计4400元，由被告盘锦金通得工程建设有限公司负担。 本案争议的焦点：双方签订的意向书应否予以解除；上诉人应否返还案涉款项。 围绕本案争议的问题，上诉人盘锦金通得工程建设有限公司认为，上诉人提供的证据一、正式用电申请报告。能够证明：被上诉人因开发的城市之星小区向盘锦供电公司申请正式用电的事实。证据二、关于城北小区用电方案分期接入的申请。能够证明：1、截止到2017年10月2日止，被上诉人开发的城市之星小区入住住户5300户、商业网点90户，一直使用的是临时施工用电。2、为了已入住的用户用电安全，因被上诉人资金紧张，被上诉人向盘锦供电公司提出申请，要求高压电源采用就近接入的临时过渡方式。待被上诉人筹集资金后，正式接入电源建设。3、被上诉人承诺：第一期采用临时过渡方案期间城北小区不再新增居民和商网用电，避免用电隐患。被上诉人因资金紧张申请临时过渡方式用电。证据三、用电方案审批单两份、供电方案答复单四份。能够证明：1、盘锦供电公司批准被上诉人开发的城市之星小区外网的正式用电线路为：（A）由66kv高家变-新配除出的10kv高城二线和10kv高城三线及66kv红旗变—新配出的10kv红城一线。（B）66kv红旗变—新出的10kv红城二线。2、根据被上诉人的申请，盘锦供电公司批准被上诉人采用临时过渡方案供电：（A）暂时由66kv红旗变—配出的10kv红镇一线#9环网柜为其供电—供电的范围：第一期居民5399户、商网90户，申报容量9410kvA、商场电容量为1260kvA。（B）暂由双东变-配出的10kv铁西西安热力分#7电杆“T”接供电，供电的范围是：商场备用电源200kvA、第二期居民5300户、备用容量1700KV。进一步证明，盘锦供电公司批准被上诉人（采用两条线路）临时过渡方式用电，待正式用电工程施工完毕接入正式用电线路，但被上诉人至今没有建设正式用电线路。证据四、承诺书两份（盘锦永晟房地产开发有限公司出具的）。能够证明：被上诉人开发的小区供电存在安全隐患，被上诉人承诺整改，并自行承担责任。证据五、盘电函（2020）66号。能够证明：因被上诉人至今采用临时过渡方案为城市之星小区供电存在安全隐患，该小区正式用电工程应当进行施工，至今是因为被上诉人的资金问题而没有进行施工。证据六、关于解决城市之星供电问题的复函。能够证明：被上诉人开发的城市之星小区至今仍使用临时过渡用电，没有接入正式用电，区政府同意督促被上诉人进行整改。上述证据均证明被上诉人不履行双方签订的《意向书》，没有组织招标，没有启动正式用电工程的施工，被上诉人违约在先，被上诉人存在过错。对被上诉人提供的《配电设备产权、维护范围协议书》、《关于盘锦永晟房地产开发有限公司交纳多回路供电费的协议》的真实性无异议，但上述证据不能证明被上诉人所要证明的问题，上诉人所提供的证据中所涉及的线路均是临时过渡用电线路，与上诉人提供的用电审批单，供电答复方案中的过渡用电线路一致，并非是被上诉人开发小区的外网正式用电的线路，该证据不能证明外网工程线路完工。 围绕本案争议的问题，被上诉人盘锦永晟房地产开发有限公司认为，上诉人提供的六份证据是被上诉人与国网盘锦供电公司之间的往来函件，与上诉人无关。另认为，假设需要建设10kv外网工程，按照产权界定，外网10kv工程属于城市配套工程。建设主体应当是国网盘锦供电公司，所需立项、规划、审批、招投标都应由国网盘锦供电公司承担，而与永晟公司无关。被上诉人提供的《配电设备产权、维护范围协议书》两份、《关于盘锦永晟房地产开发有限公司交纳多回路供电费的协议》两份。能够证明：国网盘锦供电公司早已为城市之星小区接入正式用电。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人提出被上诉人违约，案涉款项不应返还的上诉请求。虽然上诉人与被上诉人签订了《意向书》，被上诉人也向上诉人支付了工程预付款，但上诉人与被上诉人签订《意向书》的目的应是签订施工合同，上诉人承包被上诉人的供电工程。上诉人与被上诉人在所签订的《意向书》中也表明了双方在供电工程获得审批、进行招标、价款协商一致后再行签订施工合同。故可以认定被上诉人向上诉人支付的案涉款项为提前预付的、在供电工程施工合同得到签订时担保该合同的款项，而非担保《意向书》履行的款项。且上诉人与被上诉人并未就案涉款项约定适用定金罚则，故案涉款项虽名为定金，但其并不属于定金担保，应当属于预付款。现被上诉人明确表示不再与上诉人签订《供电工程施工合同》，且已通知了上诉人，并要求解除双方所签《意向书》，要求上诉人返还预付款的行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定。据此，一审法院解除了上诉人与被上诉人所签订的《意向书》，并认定上诉人返还被上诉人支付的款项，应无不当。 综上，一审判决并无不当，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人盘锦金通得工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 费 旭 审判员 李宝明 审判员 温 宇 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 于 畅 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。