新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终355号 上诉人（原审原告）：新疆天北万佳建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城地区沙湾县。 法定代表人：杨永祯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄文江，海南商汇律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：新疆昊通钢结构有限公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城地区沙湾县。 法定代表人：王成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵理国，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董冰，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：新疆驼露地毯有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。 法定代表人：王建军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李晓阳，女，该公司财务人员。 委托诉讼代理人：王杰，新疆爱博律师事务所律师。 上诉人新疆天北万佳建设工程有限责任公司（以下简称天北万佳公司）、上诉人新疆昊通钢结构有限公司（以下简称昊通公司）与被上诉人新疆驼露地毯有限公司（以下简称驼露公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由天北万佳公司诉至新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院，该院于2019年1月13日作出（2018）新27民初26号民事判决。驼露公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日作出（2019）新民终190号民事裁定，撤销原判，将本案发回新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院重审。该院重审后于2020年6月17日作出（2019）新27民初35号民事判决，天北万佳公司、昊通公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天北万佳公司的委托诉讼代理人黄文江，上诉人昊通公司的法定代表人王成、委托诉讼代理人赵理国、董冰，被上诉人驼露公司的委托诉讼代理人李晓阳、王杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天北万佳公司上诉请求：1.撤销（2019）新27民初35号民事判决，发回重审或改判支持天北万佳公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、邮寄费由驼露公司负担。事实和理由：一审法院认定天北万佳公司与驼露公司签订的《建设工程施工合同》有效，却驳回了天北万佳公司的诉讼请求，无论认定事实还是适用法律均是错误的。一、在天北万佳公司与驼露公司签订《建设工程施工合同》之前，昊通公司就已经对锅炉房、办公室、宿舍等零星工程开始施工了，并与驼露公司签订了两份《合同书》。昊通公司签订上述两份《合同书》后，发现其不具备建筑施工资质，于是就将案涉工程介绍给了天北万佳公司施工。天北万佳公司与昊通公司约定案涉工程的钢结构材料由昊通公司提供并于2015年6月30日双方签订了《钢结构加工合同》。因昊通公司不具备建筑施工资质，故其与驼露公司签订的两份《合同书》无效。天北万佳公司在签订《建设工程施工合同》后，按照合同约定的内容已经履行了全部义务，在工程完工后将全部工程施工资料报送给驼露公司，驼露公司依据天北万佳公司报送的工程施工资料办理了房产证。二、截止天北万佳起诉时，驼露公司尚欠天北万佳公司工程款本息11500427.30元未付。2016年9月20日驼露公司向天北万佳公司出具的《承诺书》是对2015年6月25日《建设工程施工合同》条款的全部认定，这证明了驼露公司认可天北万佳公司为施工方。天北万佳公司不认可驼露公司向昊通公司支付工程款8881800元，认可驼露公司向天北万佳公司支付工程款3630000元，其中抵车款480000元是天北万佳公司拖欠昊通公司工程材料款。当时驼露公司向天北万佳公司提出以车抵债后，天北万佳公司因不需要车辆，就问昊通公司是否愿意接受驼露公司的车辆，如果愿意就解决部分三角债的事情，昊通公司因为当时急于用钱发放员工工资就同意了。因此，以车抵债协议不能证明昊通公司是案涉工程的实际施工人。《债务转让协议》也是为解决三角债的问题，天北万佳公司作为债权人未在该协议上签字盖章，该协议应属无效协议。通过《以车抵债协议》和《债务转让协议》反映出案涉工程的实际施工人是天北万佳公司。三、本案是一起普通经济纠纷案件，驼露公司为了获取非法证据置法律和正义不顾，在精河县公安局没有出具任何合法办案手续的情况下，对所要获取的非法证据，通过对所谓的“证人”采取恐吓、限制人身自由的非法手段，在违背所谓“证人”意愿的同时，按有利于驼露公司获取证据，是典型的借刑事案件插手经济纠纷的违法行为，驼露公司一审时提交的精河县公安局询问笔录不应被采信。综上，天北万佳公司提供的证据确实、充分的证实了案涉工程实际施工人为天北万佳公司，一审法院却以天北万佳公司未尽到已实际履行合同的举证责任为由驳回其诉讼请求，适用法律错误。 驼露公司辩称，一、天北万佳公司不是工程的实际施工人，双方签订的《建设工程施工合同》并未实际履行，天北万佳公司无权主张工程款。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款有关：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，天北万佳公司除了出具合同外，还应当对合同的履行，即由其实际完成施工、现场管理、人财物费用支付、工程竣工验收并验收合格等方面进行举证，否则应当承担举证不能后果。事实上，无论是以车抵债的收条，还是天北万佳公司提供的材料，均无法证明天北万佳公司对案涉工程进行过任何施工，从精河县公安局对案涉工程监理工程师等人的询问笔录反映出本案的实际施工人是昊通公司，而不是天北万佳公司。驼露公司就相同的工程与实际施工人昊通公司签订了施工合同并实际履行，故天北万佳公司无权主张工程款。至于天北万佳公司称询问笔录系非法取得，但其未能举证证明公安机关在对朱旭等人进行询问以及制作询问笔录时采取了非法手段。朱旭等人的证言、证词不是孤证，而是与在案证据相互印证，形成了一条比较完整的证据链，其证明力达到的高度盖然性程度，足以证明案件真实事实，故一审法院对询问笔录内容予以采信符合相关法律法规的规定，认定天北万佳公司不是案涉工程的实际施工人正确。二、本案工程尚未结算，天北万佳公司诉请数额依据不足。应按照合同约定或法律规定提交全部施工材料，经双方结算后支付工程款。本案施工方并未按期提交资料、提请验收、结算，驼露公司多次要求结算，对方未予回应，现以其单方提请的数额主张工程款，依据不足。三、截止2018年3月25日，驼露公司已经累计向天北万佳公司及实际施工人昊通公司支付工程款12511800元（其中包含天北万佳公司认可的3630000元），驼露公司已经超额支付工程款，再无给付义务。四、本案工程存在质量问题及延期交工事实，施工人应当承担的违约责任，驼露公司保留追诉权利。综上，请求二审法院依法驳回天北万佳公司的上诉请求，维持一审判决。 昊通公司辩称，昊通公司认可天北万佳公司的上诉请求和上诉理由。 昊通公司上诉请求：1.请求撤销（2019）新27民初35号民事判决，发回重审或改判实际施工人为天北万佳公司，3770000元不属于案涉工程款；2.判令一、二审诉讼费、邮寄费由驼露公司负担。事实和理由：一、一审法院认定驼露公司支付昊通公司工程材料款3770000元是案涉的工程款，属认定事实不清、适用法律错误。昊通公司和驼露公司于2015年6月28日签订的两份《合同书》是无效合同。昊通公司无施工资质，就将案涉工程介绍给天北万佳公司施工，天北万佳公司才是案涉工程的实际施工人。天北万佳公司施工1#、3-1#厂房，与昊通公司施工的项目是完全不同的项目。二、2015年9月15日至2016年6月12日，驼露公司向昊通公司指定收款人张国丽支付3770000元，该笔款项是驼露公司支付给昊通公司施工的锅炉房、办公室、宿舍、卫生间等零星工程的价款和驼露公司从昊通公司处购买的工程材料的价款，3770000元与天北万佳公司施工的案涉工程没有关联性。一审庭审时昊通公司提交的《工程预算书》记载了昊通公司施工的具体项目、单价、总价，合计金额为2303835.84元。驼露公司向昊通公司购买了1466461.16元的材料，该材料款是多次购买且即时结清的。天北万佳公司、昊通公司、驼露公司之间是三角债的关系，只有驼露公司付款，天北万佳公司才能向昊通公司付款。因此，昊通公司法定代表人王成前往驼露公司催款实属正常行为。三、昊通公司与天北万佳公司于2015年6月30日签订《钢结构加工合同》约定昊通公司向天北万佳公司提供加工钢结构，天北万佳公司向昊通公司支付钢材价款及加工费，合同总价计800多万元。截止目前天北万佳公司未向昊通公司付款。因为案涉项目绝大多数建筑材料是由钢结构组成，昊通公司是将从其他钢厂买来的钢材原料，按照天北万佳公司的要求进行定做加工，所以从其它钢材生产商处购买钢材原料是加工流程的正常行为。四、精河县公安局为驼露公司的利益，假借刑事案件插手经济纠纷违法获取证据，严重违反相关法律法规，昊通公司不予认可。精河县公安局在没有出示任何办案手续的情况下，对昊通公司法定代表人王成做了询问笔录，并将昊通公司与天北万佳公司签订的《钢结构加工合同》原件在没有打收条的情况下强行取走，至今没有归还。昊通公司也正将这一违法行为向相关部门举报，希望相关部门对涉嫌违法人员依法依规处理。希望二审法院不予采纳驼露公司取得的非法证据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法作出公正的判决，维护昊通公司的合法权益。 驼露公司辩称，一、昊通公司对案涉工程组织施工、收取工程款，系案涉工程的实际施工人。根据监理公司出具的《监理整改通知书》等相关监理资料、昊通公司出具载明收到案涉工程款的收据、欠条等证据，昊通公司实际履行其与驼露公司签订的两份《合同书》，并按照合同约定对案涉工程进行现场组织施工，实际收取大部分的工程款。昊通公司通过上访等方式多次、频繁地向驼露公司主张工程款，足以表明其系该工程的实际施工人。若昊通公司与案涉工程无关，其作出的上述行为有悖常理。二、昊通公司辩称其收到的工程款系零星工程的款项违背案件事实。昊通公司无建筑施工资质，故其挂靠在天北万佳公司名下，对案涉工程进行了施工，对工地现场进行了管理，监理公司及驻场监理均能证明。除案涉工程外，昊通公司与驼露公司之间不存在其他建设工程施工法律关系，昊通公司未能提供证据证明其承建过锅炉房、办公室、宿舍、卫生间等零星工程。零星工程是由多家小施工队完成，与昊通公司无关。昊通公司提供单方制作的《工程预算书》，既无法证明昊通公司承建零星工程，亦无法证明系驼露公司针对零星工程向其出具，因此昊通公司主张已收到的工程款系零星工程款的依据不足。一审法院认定昊通公司实际对案涉工程进行施工并收取了大量款项正确。三、昊通公司未举证证明公安机关在对朱旭等人进行询问以及制作询问笔录时采取了非法手段。朱旭等人的证言证词不是孤证，而是与在案证据相互印证，形成了一条比较完整的证据链，其证明力已达到高度盖然性程度，足以证明客观事实，应当予以采信。故一审法院采信询问笔录内容，认定天北万佳公司不是实际施工人正确。综上所述，驼露公司就案涉工程累计支付了12511800元，在工程尚未验收、价款尚未结算的情况下，不负有任何给付义务。昊通公司的上诉请求没有事实以及法律依据，应当予以驳回。 天北万佳公司辩称，同意昊通公司的上诉请求和上诉理由。 天北万佳公司向一审法院起诉请求：1.判令驼露公司向天北万佳公司支付工程款10125799.20元；2.判令驼露公司向天北万佳公司支付逾期付款利息至实际还清工程款本金时止，按中国人民银行同期贷款利率计算（暂从2015年10月1日计算至2018年6月25日止，共计1374628.10元）；3.判令驼露公司承担本案诉讼费、保全费、邮递费等相关费用。事实和理由：2015年6月25日，天北万佳公司与驼露公司签订《建设工程施工合同》，约定：驼露公司将位于博尔塔拉蒙古自治州精河县进出口贸易加工园区1#、3-1#厂房工程交与天北万佳公司施工。工程开工时间为2015年6月30日，竣工时间为2015年9月30日，工期总日历天数92天。工程总价为13755799.20元（745元/㎡×总面积18464.16㎡），工程质量保修期为一年，驼露公司按工程进度支付工程款。天北万佳公司进场施工后，驼露公司没有按双方约定的工程进度付款。为不影响工期，天北万佳公司一直垫资施工至竣工。该工程于2015年9月30日竣工，驼露公司没有对工程进行组织验收，但工程竣工后驼露公司一直使用至今，没有提出过任何工程质量问题。该工程总造价为13755799.20元，驼露公司分别于2016年9月5日、2016年9月9日、2016年10月27日向天北万佳公司支付工程款500000元、2500000元、150000元。2018年3月25日，驼露公司将其所有的两辆车向天北万佳公司抵付工程款480000元，以上付款共计3630000元。剩余工程款10125799.20元经天北万佳公司多次催要，但驼露公司至今仍未支付。 驼露公司辩称，一、天北万佳公司不是案涉工程的实际施工人，无权主张工程款。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款有关：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，天北万佳公司除了提供合同，还应当对合同的履行进行举证，否则未完成举证义务，应当承担不利后果。驼露公司与昊通公司就相同工程签订了两份合同。事实上，本案的实际施工人不是天北万佳公司，而是昊通公司。二、本案工程尚未结算，天北万佳公司诉请数额依据不足。无论谁主张工程款，都应当按照合同约定或者法律规定提交全部施工材料，经双方结算后支付。本案施工方并未按期提交资料、提请验收、结算，驼露公司多次要求结算，对方未予回应，现以其单方提请数额主张依据不足，显失公平，也不符合法律规定。三、驼露公司已经超额支付工程款，再无给付义务。截止2018年3月25日，驼露公司已经累计向天北万佳公司及昊通公司支付工程款12511800元，其中包含天北万佳公司认可的3630000元，驼露公司已超付，不再负有给付义务。四、本案工程存在质量问题及延期交工事实，施工人应当承担违约责任，驼露公司保留追诉权利。 昊通公司述称，昊通公司的法定代表人王成认识驼露公司的副总经理刘同国，案涉工程一开始是承包给昊通公司施工的，但是因为昊通公司没有相关施工资质，只干了一部分零星工程。案涉厂房工程是昊通公司介绍给天北万佳公司的，由天北万佳公司进行施工，施工范围包括土建和钢结构。昊通公司不清楚天北万佳公司与驼露公司算账的事情。 一审法院认定事实如下：一、2015年6月25日，天北万佳公司与驼露公司签订《建设工程施工合同》（合同号：GF-2013-0201），约定：“天北万佳公司对位于博尔塔拉蒙古自治州精河县进出口贸易加工园区驼露公司1#、3-1#厂房工程施工。工程内容：施工图纸全部内容。工程承包范围：依据施工图纸施工（如有变更，安装以变更为准）。计划开工时间：2015年6月30日，竣工时间：2015年9月30日，工期总日历天数92天。暂定745元/㎡，总面积18464.16㎡，最终合同价按实际发生面积计算。预付款支付比例或金额：厂房结构安装完，支付总工程款的30%，2015年11月1日前支付总工程款的40%，剩余部分2016年6月一次性付清，驼露公司按工程进度支付工程款。工程质量保修期：1年。争议解决：因合同及合同有关事项发生的争议，向工程项目建设地人民法院起诉。工程结算以发包方审批为准。”合同还对其它具体事项作了约定。合同尾部加盖有驼露公司公章及法定代表人的签章和天北万佳公司公章及法定代表人的签章。 二、2015年6月28日，驼露公司与昊通公司分别签订了两份《合同书》，内容分别如下：“驼露公司（4#厂房），开工日期：2015年6月30日，竣工日期：2015年9月30日，合同价款：工程面积为9232.08平方米，每平方米745元，工程总价款为6877899元。”“驼露公司（1#厂房），开工日期：2015年6月30日，竣工日期：2015年9月30日。工程面积为9232.08平方米，每平方米745元，工程总价款为6877899元。” 庭审中天北万佳公司、昊通公司与驼露公司均认可3-1#厂房就是4#厂房。 三、王成系昊通公司的法定代表人、公司执行董事兼总经理，张国丽系昊通公司的监事。2015年9月15日，驼露公司向张国丽转款300000元；2015年10月26日，驼露公司向张国丽转款600000元；2015年11月3日，驼露公司向张国丽转款1000000元；2015年11月30日，驼露公司向张国丽转款600000元；2015年12月9日，驼露公司向张国丽转款400000元；2015年12月22日，驼露公司向张国丽转款100000元；2015年12月31日，驼露公司向张国丽转款100000元；2016年1月20日，驼露公司向张国丽转款300000元；2016年1月27日，驼露公司向张国丽转款300000元；2016年3月30日，驼露公司向张国丽转款40000元；2016年6月12日，驼露公司向张国丽转款30000元。以上，驼露公司向张国丽共计转款3770000元。2015年12月18日，驼露公司向昊通公司支付工人工资13700元。 四、2017年1月1日，驼露公司（甲方）、王成（乙方）和刘同国（丙方）签订了一份《债务转移协议》，内容如下：“甲方欠乙方工程款，乙方同意将其中的5000000元（伍佰万元整），转给丙方刘同国承担。乙方承接的甲方车间建设工程实际债权人为王成。协议视同甲方支付工程款给乙方。” 五、2018年3月25日，王成向驼露公司出具收条一份，载明：“今收到驼露公司奔驰车壹辆，车牌号：×××，合计贰拾柒万元整（270000元），顶公司工程款（收款方开具工程发票）。”同日，王成向驼露公司又出具收条一份，载明：“今收到昆鹏地毯有限公司奔驰车一辆（×××）价值为贰拾壹万元（210000元），抵驼露公司付昊通公司工程款，双方无异议。（收款方提供工程发票财务收据）。”以上两份收条载明工程款合计为480000元。 六、驼露公司向天北万佳公司分别于2016年9月5日支付500000元工程款；于2016年9月9日支付2500000元工程款；于2016年10月27日支付150000元工程款，共支付3150000元。 七、天北万佳公司于2018年7月2日向一审法院申请诉前财产保全。一审法院作出（2018）新27财保2号民事裁定书，裁定：一、查封驼露公司南侧土地，面积为130729.50㎡；二、查封南侧的建筑面积为29185.91㎡，不动产号为新（2017）精河县不动产权第×××号房产。天北万佳公司交纳诉讼保全费5000元。2020年6月17日，天北万佳公司向一审法院申请对上述查封的财产进行续保，一审法院作出（2019）新27民初35号民事裁定书，裁定：一、继续查封驼露公司南侧土地，面积为130729.50㎡；二、继续查封南侧的建筑面积为29185.91㎡，不动产号为新（2017）精河县不动产权第×××号房产。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、天北万佳公司是否是案涉工程的实际施工人；二、天北万佳公司要求驼露公司支付10125799.20元工程款及逾期付款利息至实际还清工程款本金时止的诉讼请求有无事实及法律依据。 天北万佳公司提供2015年6月25日其与驼露公司签订的《建设工程施工合同》，以此向驼露公司主张工程款，驼露公司对签订合同的事实予以认可，但是认为该合同没有进行备案，实际没有履行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款有关：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，天北万佳公司作为合同履行义务一方，应当承担合同已实际履行的举证责任，即天北万佳公司应当提供充分的证据证实对案涉工程实际进行了施工。天北万佳公司提供的工程开工报审表、施工组织设计施工方案报审表、油漆涂刷报验申请表、工程材料构配件或设备报审表、隐蔽工程验收记录表、GL结构吊装报验申请表、XG结构安装报验申请表、主体结构安装报验申请表、屋面墙面拉条安装报验申请表、屋面墙面檩条安装报验申请表、屋面及墙面檩条安装报验申请表、SZC/ZZC次构件安装报验申请表、大门安装报验申请表等所有证据资料上，仅有监理机构新疆路智兴监理有限公司的印章或监理工程师申冰、朱旭的签字，无施工单位盖章签字，也无建设单位审批意见。天北万佳公司提供的施工组织设计施工方案报审表，亦仅有监理工程师朱旭或申冰签字，或仅加盖新疆路智兴监理有限公司的印章，亦无建设单位审批意见，无项目经理签字、无施工单位。天北万佳公司提供的材料（构配件）、设备进场使用报验单上，采购单位为昊通公司，而非天北万佳公司，天北万佳公司以此来证明其采购的材料的事实依据不足。精河县公安局对朱旭的询问笔录中载明，朱旭称没有给天北万佳公司做过监理工程师，在施工单位为天北万佳公司的资料上签字是因为资料员送来的材料好几百份，没有仔细看就签字了。天北万佳公司认为精河县公安局在无手续的情况下作出的询问笔录，属非法获得证据，但是除口头陈述外没有提供证据证实。天北万佳公司除提供上述证据外，没有其他证据证实其组织施工、现场管理、发放工人工资、购买材料、支付保证金等实际履行合同的相关资料。驼露公司向天北万佳公司支付了3150000元工程款，虽没有提供证据证明系受昊通公司的委托付款，但该付款行为不足以证实天北万佳公司系工程实际施工人。且天北万佳公司称2018年3月25日两份抵车收条中的款项，系抵顶天北万佳公司的工程款，但从收条内容上来看，收款人是昊通公司，并非天北万佳公司，对以车抵天北万佳公司工程款的事实不予确认。驼露公司辩称工程实际施工人系昊通公司，提供了与昊通公司签订的《合同书》，该《合同书》约定的工程范围、工程价款与天北万佳公司提供的《建设工程施工合同》工程范围、工程价款一致，并且昊通公司收取了驼露公司工程款3770000元、人工工资13700元、车抵款480000元以及昊通公司认可的5000000元的债务转移为驼露公司支付的工程款，昊通公司称其施工了驼露公司的零星工程价值200多万元，驼露公司超付的款项为材料款，但是昊通公司未提供证据证实其辩称，驼露公司提供的证据的证明力明显大于天北万佳公司提供证据证明力。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条有关：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，天北万佳公司未完成与驼露公司签订的《建设工程施工合同》已实际履行的举证责任，应当承担举证不能的法律后果。天北万佳公司并非案涉工程实际施工人，要求驼露公司支付工程款及利息的请求，缺乏事实根据及法律依据，不予支持。综上所述，天北万佳公司主张驼露公司支付工程款及利息的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回新疆天北万佳建设工程有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费90802.56元，由新疆天北万佳建设工程有限责任公司负担。 本院二审庭审时，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。天北万佳公司提交以下证据： 第一组证据：证据1.《授权委托书》一份，欲证明：2016年8月20日，驼露公司的原法定代表人毕崇楷委托秦友明办理驼露公司新建500万㎡地毯生产线项目2-1、3-1号厂房建设项目发包事宜。证据2.2018年9月2日，驼露公司向秦友明出具的《欠条》一份，欲证明；驼露公司欠付秦友明工资，秦友明配合办理驼露公司工程质量监督及付款工作相关事宜。 经质证，驼露公司对该组证据的真实性认可，对合法性、关联性及证明问题不予认可，并认为秦友明与驼露之间存在欠付工资问题，二者之间有利害关系，秦友明不具备证人条件。 昊通公司对该组证据的真实性、关联性、合法性均认可，认为该组证据证实了秦友明是驼露公司的代理人，其代理事项是办理案涉工程的发包等事务。 第二组证据：证据1.2016年9月30日《非国有资产投资项目工程发包备案通知书》一份，内容为：“发包人驼露公司，承包人天北万佳公司。工程项目：驼露公司新建500万㎡地毯生产线项目2-1、3-1号厂房。发包价格：1117.08万元整；开工日期：2016年10月2日；竣工日期：2016年11月30日。驼露公司在建设单位处加盖公章及法定代表人签章，天北万佳公司在承包单位处加盖公章及法定代表人签章。” 证据2.2016年11月18日《建筑工程社会保险费收费单》一份，内容为：“建设单位：驼露公司，施工单位：天北万佳公司。劳保统筹费：319485元。工程项目名称：驼露公司新建500万㎡地毯生产线项目2-1、3-1号厂房。” 证据3.2016年12月6日《新疆维吾尔自治区建设工程质量监督告知书》一份； 证据4.2016年11月22日《新疆维吾尔自治区房屋建筑工程和市政基础设施工程安全监督计划》《新疆维吾尔自治区建设工程质量监督登记表》《新疆维吾尔自治区房屋建筑工程和市政基础登记安全监督登记表》各一份； 证据5.2016年10月2日《三通一平证明》一份，内容为：“驼露公司新建500万㎡地毯生产线项目2-1、3-1厂房工程施工场地已平整，道路通畅，临时用水、临时用电已接至施工现场，一切准备就绪，符合开工条件。建设单位驼露公司，施工单位天北万佳公司，监理单位新疆路智兴监理有限公司。” 证据6.2016年9月20日，驼露公司向天北万佳公司出具的《承诺书》（复印件）一份，内容为：“驼露公司在2016年8月与天北万佳公司签订的《精河县驼露公司新建500万㎡地毯项目2-1、3-1厂房》建设工程施工备案用全部资料、合同只作为为驼露公司用于办理施工许可证和房产证相关手续使用。对驼露公司在2015年6月25日与天北万佳公司签订《精河县驼露公司1#、3-1#厂房》施工合同书没有任何冲突，天北万佳公司不承担任何法律和经济责任。2015年6月25日与天北万佳公司签订《精河县驼露公司1#、3-1#厂房》项目施工合同不变，原施工合同全部合同条款不变。” 第二组证据欲证明：案涉工程承包方及施工单位是天北万佳公司。 经质证，驼露公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为《新疆维吾尔自治区建设工程质量监督登记表》中的《勘察人员情况登记表》《勘察单位人员情况登记表》为复印件，《新疆维吾尔自治区建设工程质量监督登记表》《非国有资产投资项目工程发包备案通知书》中载明的开工日期2016年9月30日，而案涉工程开工时间是2015年。在承包单位处加盖的天北万佳公司公章模糊不清且是伪造的公章。“计划开工日期”“计划竣工日期”等信息与案涉工程不一致。于2016年12月6日出具，亦与工程实际施工时间存在较大差异，无法与案涉工程匹配，不能证明天北万佳公司对案涉工程进行施工。《新疆维吾尔自治区房屋建筑工程和市政基础设施工程安全监督计划》系工程结束后伪造的，施工单位处加盖的天北万佳公司公章系伪造的公章，不能证明天北万佳公司对案涉工程进行施工。备案书中载明的“开工日期”“竣工日期”“发包价格”“建设规模”等内容与案涉工程的实际情况不符，于2016年9月30日出具，亦与工程实际施工时间存在较大差异，无法与案涉工程匹配，不能证明天北万佳公司对案涉工程进行施工。《三通一平证明》即便是真实的，也不能证明天北万佳公司是实际施工人。《承诺书》是复印件，对其真实性无法确认，对合法性、关联性及证明问题不认可。昊通公司与天北万佳公司是挂靠的关系，驼露公司后续办理产权证必须是天北万佳公司出具相关资料，但不能证实天北万佳公司就是实际施工人。 第三组证据：精河县公安局对刘保平、刘同国、申冰、雷祖忠作的《询问笔录》，欲证明：1#、1-3#厂房和零星工程施工与驼露公司报案时所称合同诈骗的理由无关，驼露公司利用刑事侦查手段干预民事纠纷。 经质证，驼露公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，对证明问题不认可。驼露公司因其已支付了工程款，但又被追要工程款，才向公安机关报案。该组证据反而能证明实际施工人是昊通公司。 昊通公司对该组证据的真实性、关联性认可，对合法性不认可，该组证据应属证人证言，证人应当出庭接受质证。 第四组证据：2020年11月2日，天北万佳公司申请证人秦友明出庭作证，欲证明：天北万佳公司是案涉厂房工程的实际施工人。 经质证，天北万佳公司对证人证言的真实性、合法性、关联均认可，认为该份证据应当被采信。驼露公司认为秦友明与驼露公司之间存在利害关系，其证人证言不应被采信，对该份证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可。昊通公司对该份证人证言的真实性、关联性、合法性均认可。 本院对天北万佳公司提交的上述证据认证如下：对第一组证据的真实性予以确认，但该组证据中《授权委托书》出具时间是在案涉工程完工之后，其载明的发包事宜与案涉工程实际情况不符，本院对其关联性、合法性不予采信。《欠条》是驼露公司向秦友明出具，与本案无关联性，故本院对该份证据的合法性、关联性不予采信。第二组证据《新疆维吾尔自治区建设工程质量监督登记表》中的《勘察人员情况登记表》《勘察单位人员情况登记表》《承诺书》均系复印件，且驼露公司不认可，故本院对其真实性、合法性、关联性均不予采信。《新疆维吾尔自治区建设工程质量监督登记表》《非国有资产投资项目工程发包备案通知书》《三通一平证明》载明的开工日期、竣工日期、发包价格、建设规模等内容与案涉工程的实际情况不相符，本院对其真实性、合法性、关联性不予采信。第三组证据公安机关的询问笔录，本院对其真实性、合法性、关联性予以采信，因天北万佳公司并未举证证明公安机关在对朱旭等人进行询问以及制作询问笔录时采取了非法手段，故本院对其证明问题不予采信。第四组证据证人秦友明的证词与其曾经在公安机关的陈述内容相互矛盾，其虽不认可在公安机关的陈述，但未能提供充分有效的证据足以推翻其在公安机关的陈述，本院对该份证人证言不予采信。 驼露公司提交以下证据：2020年11月2日，案外人朱旭出具的《关于项目工程监理情况说明》一份，欲证明：案涉厂房工程是由昊通公司施工的，与天北万佳公司没有关系。 经质证，天北万佳对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该份证据应属证人证言，朱旭作为证人应当出庭接受质询。朱旭作为监理，其是驼露公司聘请的，其证明内容不应当被采信。昊通公司对该份证据真实性、合法性、关联性均不予以认可。 本院对昊通公司提交的证据认证如下：证人应当出庭接受质询。驼露公司二审时提交的证据应属证人证言，朱旭作为证人未到庭接受质询，故本院对该份证据不予采信。 本院二审审理期间，驼露公司认为天北万佳公司二审时提交的《非国有资金投资项目工程发包备案通知书》《新疆维吾尔自治区建设工程质量监督告知书》《新疆维吾尔自治区建设工程质量监督登记表》《新疆维吾尔自治区房屋建筑工程和市政基础设施工程安全监督计划书》《三通一平证明》中“新疆天北万佳建设工程有限责任公司”印章及“杨永祯印”印章系伪造，申请本院对上述材料中加盖有“新疆天北万佳建设工程有限责任公司”六枚公章的真实性进行鉴定，对《非国有资金投资项目工程发包备案通知书》加盖有“杨永祯印”私章的真实性进行鉴定。 本院二审查明事实与原审查明事实一致。另查明，案涉工程于2015年10月完工但未经竣工验收，驼露公司自工程完工后使用至今。 本院认为，本案中，驼露公司作为发包方将同一工程的建设施工发包给两个施工单位并分别与之签订合同。经审查，天北万佳公司具有建筑工程施工资质，其与驼露公司于2015年6月25日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。因昊通公司不具有建筑工程施工资质，其与驼露公司于2016年6月28日签订的两份《合同书》违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。天北万佳公司作为签订《建设工程施工合同》主体一方，其提交的证据已尽到了初步的举证责任，且驼露公司亦认可昊通公司挂靠天北万佳公司进行施工，对天北万佳公司为承包方的身份不持异议。驼露公司虽与昊通公司签订了合同，但昊通公司自称并未实际履行该合同。案涉工程现已交付使用并办理了房产证，无论工程究竟由天北万佳施工还是昊通公司施工，均不影响天北万佳公司作为承包方享有向发包方驼露公司索要工程款的权利。驼露公司主张天北万佳公司无权向其主张工程款的抗辩理由不能成立，本院不予支持。天北万佳公司上诉主张其已履行合同义务的理由成立，本院予以支持。一审法院以天北万佳公司应当提供充分的证据证实对案涉工程实际进行了施工为由，认定天北万佳公司未完成与驼露公司签订的《建设工程施工合同》已实际履行的举证责任，承担举证不能的法律后果属举证责任分配不当，本院予以纠正。天北万佳公司二审时提交的《非国有资金投资项目工程发包备案通知书》《新疆维吾尔自治区建设工程质量监督告知书》《新疆维吾尔自治区建设工程质量监督登记表》《新疆维吾尔自治区房屋建筑工程和市政基础设施工程安全监督计划书》《三通一平证明》因载明的内容与本案事实不符，不具有关联性，驼露公司对上述证据材料中加盖有天北万佳公司的公章及杨永祯的私章申请司法鉴定，本院不予准许。 驼露公司为证明昊通公司是案涉工程的实际施工人提交了两份合同、昊通公司出具的收据、银行转账凭证、债务转移协议、公安机关询问调查笔录等证据。昊通公司虽不认可并称未实际履行与驼露公司签订的两份合同，但昊通公司收取了驼露公司大额款项。对其收取款项的原因、内容、性质等事实昊通公司应负有举证责任。依据已查明的事实，昊通公司除收取了驼露公司支付3770000元工程款外，还收取了人工工资13700元。另外，王成签字认可驼露公司欠付其工程款5000000元由案外人刘同国负责清偿、以昊通公司的名义向驼露公司出具了以车抵扣工程款480000元的收据。昊通公司虽称其施工的是价值200余万元的零星工程，并未实际施工案涉厂房工程，但昊通公司收取驼露公司支付的上述款项数额已远远超过其所述的零星工程的施工价格。对于收取款项数额超出零星工程价格部分，昊通公司虽提供了《工程预算书》，但该份证据未加盖驼露公司的公章，且未载明工程名称、工程范围，故该份证据在无其他有效证据的佐证下，不能证明昊通公司施工工程为零星工程，亦不能证明昊通公司收取驼露公司支付的2303835.84元款项为零星工程的价款。昊通公司亦未举证证明驼露公司曾向其购买材料并支付过材料款1466461.16元，昊通公司应承担举证不能的法律后果。倘若昊通公司仅施工了价值200余万元的零星工程，而驼露公司已向昊通公司付款3783700元后，仍与昊通公司就工程款的支付问题达成以车抵款协议和债务转移协议，亦与常理不符。昊通公司上诉称其施工后因没有建筑工程施工资质，于是将工程介绍给天北万佳公司施工。但从签订合同的时间看，天北万佳公司与驼露公司签订合同时间早于昊通公司与驼露公司签订合同的时间，昊通公司的陈述与本案事实不符，本院不予采纳。公安机关询问笔录虽不能单独作为认定本案事实的直接证据，但其内容能够与本案认定事实的其他证据相互印证，对案涉工程的实际施工人的判定补强了证明力，天北万佳公司、昊通公司上诉主张公安机关询问笔录采取违法违规方式取得，不应被采信的理由证据不足，本院不予支持。综上，驼露公司提供的证据能够达到证实昊通公司为实际施工人的证明力，本院予以采信。结合本案已查明事实和当事人的举证情况，足以认定在天北万佳公司与驼露公司签订的合同其实际履行过程中，昊通公司对施工工作具有实际支配权，昊通公司是案涉工程的实际施工人。 案涉工程于2015年10月完工，虽未经竣工验收，但驼露公司认可其在工程完工后就使用了案涉厂房，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条有关：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本院认定2015年11月1日为竣工日期，驼露公司应向天北万佳公司支付相应工程款。驼露公司以案涉工程尚未结算，抗辩天北万佳公司诉讼请求依据不足的理由不能成立，本院不予采纳。天北万佳公司与驼露公司签订的《建设工程施工合同》中虽约定了最终合同价按实际发生的面积计算，但驼露公司认可案涉工程按图纸施工，亦认可工程单价为745元/㎡，且该合同中约定的面积18464.16㎡就是按照图纸计算得出。故天北万佳公司上诉主张案涉工程总价款为13755799.20元（745元/㎡×18464.16㎡）符合合同约定，本院予以支持。 2016年9月5日、2016年9月9日、2016年10月27日，驼露公司向天北万佳公司银行转款合计3150000元。2018年3月25日，王成向驼露公司出具两份以车抵工程款的收条，合计480000元。天北万佳公司认可上述款项均系驼露公司向天北万佳公司已支付的工程款，故上述工程款应在工程欠款中予以扣除。如前所述，昊通公司为案涉工程的实际施工人，昊通公司收取3783700元应为驼露公司支付的案涉工程的价款，亦应在工程欠款中予以扣除。昊通公司上诉主张其收取驼露公司3770000元不属于案涉工程款项的理由不能成立，本院不予支持。5000000元债务转移协议并未实际履行，故不应将该笔款项在工程欠款中予以扣除，驼露公司抗辩主张该笔款项为已付款的理由不能成立，本院不予采纳。综上，驼露公司仍应支付天北万佳公司工程款6342099.20元（13755799.20元﹣3150000元﹣480000元﹣3783700元）。天北万佳公司要求驼露公司支付工程款上诉请求的合理部分，本院予以支持。对于超出部分，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。本案中，驼露公司欠付天北万佳公司工程款客观存在，因双方当事人对工程欠款的利率没有明确约定，根据上述法律规定，驼露公司应向天北万佳公司支付工程欠款6342099.20元利息，自2015年11月1日至2019年8月19日止的工程款利息按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日之后至实际还清工程款本金时止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。天北万佳公司上诉请求驼露公司支付工程款利息的合理部分，本院予以支持。 综上所述，天北万佳公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；昊通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2019）新27民初35号民事判决； 二、新疆驼露地毯有限公司支付新疆天北万佳建设工程有限责任公司工程款6342099.20元； 三、新疆驼露地毯有限公司支付新疆天北万佳建设工程有限责任公司工程款6342099.20元的利息（自2015年11月1日至2019年8月19日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日之后至实际还清工程款本金时止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回新疆天北万佳建设工程有限责任公司其他诉讼请求。 上述款项应在本判决生效之日后三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费90802.56元，由新疆天北万佳建设工程有限责任公司负担27240.77元，新疆驼露地毯有限公司负担63561.79元。二审案件受理费90802.56元（新疆天北万佳建设工程有限责任公司已预交），由新疆天北万佳建设工程有限责任公司负担27240.77元，新疆驼露地毯有限公司负担63561.79元。二审案件受理费36960元（新疆昊通钢结构有限公司已预交），由新疆昊通钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙     祎 审 判 员 热依拉·买买提 审 判 员 张     佳 二〇二〇年十一月二十八日 法官助理 马  忠  雄 书 记 员 叶  云  飞